中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终850号
上诉人（原审被告）：江苏世泰实验器材有限公司,住所地中华人民共和国江苏省海门市海门镇新秀路48号。
法定代表人：孙利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪旭东、陆婷婷，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：希森美康株式会社，住所地日本国兵库县神户��中央区胁滨海岸通1丁目5番1号。
法定代表人：家次恒，该株式会社董事长。
委托诉讼代理人：郭杨、田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
原审第三人：浙江柏美特医用塑料有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市黄岩区北城开发区翔光路8号。
法定代表人：刘利国，该公司总经理。
上诉人江苏世泰实验器材有限公司（以下简称世泰公司）因与被上诉人希森美康株式会社、原审第三人浙江柏美特医用塑料有限公司（以下简称柏美特公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院(2015)通中知民初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于同年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人世泰公司的委托诉讼代理人汪旭东、陆婷婷，被上诉人���森美康株式会社的委托诉讼代理人郭杨、田晓东，原审第三人柏美特公司法定代表人刘利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回希森美康株式会社对其的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决事实认定错误。1.一审判决关于世泰公司应为制造、销售者，而非仅为销售者的认定，是错误的。2.一审判决关于世泰公司对于销售侵权产品是明知的认定，是错误的。3.一审判决认定世泰公司存在许诺销售，无事实依据。（二）一审判决适用法律错误。1.鉴于希森美康株式会社在本案诉讼前已就柏美特公司制造、销售相同产品的行为，与柏美特公司达成调解协议并获得赔偿，且该调解协议并不包括柏美特公司已销售产品不得再次销售及使用问题，故一审判决世泰公司再赔偿希森美康株式会社损失，无事实和法律依据。2.在没��证据证明世泰公司存在制造行为的情形下，一审判决世泰公司停止制造侵权行为，无事实和法律依据。3.在没有证据证明世泰公司存在许诺销售行为的情形下，一审判决世泰公司停止许诺销售侵权行为，无事实和法律依据。二审庭审中，世泰公司明确其关于许诺销售的上诉理由是指：其在希森美康株式会社起诉后已停止了对被诉侵权产品的展示和宣传，故不应再承担停止许诺销售的民事责任。
希森美康株式会社辩称：（一）世泰公司依法应被认定具有生产本案被诉侵权产品的行为。1.世泰公司在其官方网站、产品宣传画册中均对本案被诉侵权产品进行了展示，且在产品宣传画册载明“所有产品均由世泰生产和供应”，可见世泰公司具备生产本案被诉侵权产品的能力。2.现有证据不能证明本案被诉侵权产品系由柏美特公司生产。（二）世泰公司在其公司网站���产品宣传画册中均对本案被诉侵权产品进行了展示和广告宣传，该行为属于许诺销售。一审判决对此认定正确。（三）世泰公司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。1.一审判决关于世泰公司应作为本案被诉侵权产品生产者的认定正确，故其应承担相应侵权责任。2.因本案被诉侵权产品并非世泰公司合法取得，且世泰公司具有较高注意义务、应当知道系侵权产品，故即便该产品系由柏美特公司生产，世泰公司关于合法来源的抗辩仍然不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
柏美特公司述称：其的确曾销售过类似产品给世泰公司，但本案被诉侵权产品是否系其供应不能确定。
希森美康株式会社向一审法院起诉请求判令世泰公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害第200680027159.6号专利权的产品；2.销毁剩余侵权产品、侵权产品宣传资料并删除网站中有关侵权产品的广告；3.赔偿其经济损失人民币40万元；4.赔偿其为本案诉讼支出的合理费用人民币15万元；5.承担本案诉讼费用。事实和理由：其享有第200680027159.6号“反应杯”发明专利权。世泰公司未经许可制造、销售、许诺销售专利产品，侵犯了上述专利权，给其造成巨大经济损失。
一审法院认定事实：
2006年6月27日，希森美康株式会社向国家知识产权局提交了名为“反应杯”的发明专利申请，并于2010年8月11日经公告授权，专利号为200680027159.6。希森美康株式会社主张以专利权利要求1及15作为本案要求保护的范围，其权利要求1记载：一种内装测定用试样、使用时在直立状态下从侧面照射测定上述试样特性的测定光、有开口的反应杯，包括：位于底侧、其内壁和外壁横截面均为圆形、受测定光照射的第一杯体；位于所述开口侧、内壁横截面为非圆���、外壁横截面为圆形的第二杯体。其权利要求15记载：一种内装测定用试样、使用时在直立状态下从侧面照射测定上述试样特性的测定光、有开口的反应杯，包括：位于底侧、其内壁和外壁横截面均为圆形、受测定光照射的第一杯体；位于开口侧、内壁横截面为非圆形的第二杯体；位于第一杯体和第二杯体之间，有内壁与第一杯体内壁和第二杯体内壁锥形连接的第三杯体。
世泰公司成立于2002年7月31日，注册资金500万元整，经营范围包括生产、销售实验器材等。
2015年4月29日，北京市信德公证处的工作人员随北京市安伦律师事务所的委托代理人来到世泰公司，购买了外包装标有“SAMPLECUPSFORCS2000COAGULOMETERQOTY:20000PCS”的商品及其他货物各一箱，取得《销售合同》及《情况说明》各一份，并取得了标题为《实验耗材及器材》的宣传册及印有“世泰公司���成国内业务部”的名片。北京市信德公证处对上述取证过程进行了公证并出具了公证书。
世泰公司确认前述样本杯系其销售，经过当庭比对及希森美康株式会社、世泰公司确认，该样本杯包含了涉案专利权利要求1及15的全部技术特征，落入了该专利权保护范围。
前述公证书中所附的《销售合同》载明，世泰公司销售的被控侵权样品杯订货号为4021-0024，产品描述中载明其可配东亚CS2000凝血仪，销售数量为2万只，金额为4800元。宣传册载明，世泰公司对样品杯的展示位于“分析耗材”部分，该组有3款产品，标注了SYSMEX®标识，其中第21号产品为本案所涉样品杯，产品编码为84021-0024，产品描述中载明其适配SYSMEXCS2000凝血仪。另在世泰公司的官方网站英文版界面中，对本案所涉样品杯的展示信息与宣传册基本相同，但产品编码为4021-0024。
根据世泰公司公证保全的柏美特公司网站页面及柏美特公司提交的宣传画册显示，柏美特公司对涉案样品杯的展示信息均注明产品编号为WA18。
世泰公司于2015年3月23日向柏美特公司购买了2万只样品杯，产品代码为5.01.4021-0024，要求可配SYSMEXCS2000，价税合计3200元，同日，柏美特公司开具了增值税发票。
2015年7月23日，因柏美特公司制造、销售样品杯的行为侵犯希森美康株式会社涉案专利权，在北京知识产权法院的组织下各方达成了调解协议，柏美特公司认可其行为侵犯了希森美康株式会社专利权，承诺停止制造、许诺销售和销售行为，并赔偿希森美康株式会社经济损失。
希森美康株式会社为本案诉讼支付律师费126545元，购买被控侵权产品费用4800元。希森美康株式会社请求法院适用法定赔偿的方式确定世泰公司应赔偿经济损失的数额。
一审法院认为：
希森美康株式会社系“反应杯”发明专利的专利权人，该专利现处于有效状态，他人未经许可，不得实施该专利。经比对，世泰公司销售的样本杯的技术特征与涉案专利权利要求1及15的全部技术特征相同，落入了该专利权保护范围，侵犯了希森美康株式会社的专利权。
世泰公司提出被控侵权产品采购自柏美特公司，且其不知其为侵权产品，故不应承担赔偿责任。对此一审法院认为：世泰公司提交的其与柏美特公司签订的采购订单及相应的增值税发票载明，其向柏美特公司购买的样品杯产品代码为4021-0024，可配SYSMEXCS2000，数量为2万只，无论其产品名称、代码、规格型号或是数量均与希森美康株式会社取证的被控侵权样品杯相同，且柏美特公司曾因制造销售该样品杯被希森美康株式会社提起侵权诉讼，后与其达成调解协议，故在��相反证据的情况下，应认定被控侵权样品杯系世泰公司向柏美特公司采购。
世泰公司在其宣传画册及公司网站中，均有对样品杯的展示，并对其统一编码为4021-0024或是84021-0024，且该编码与世泰公司其他产品的编码方式相同。世泰公司在向柏美特公司采购样品杯时，也注明产品编码为4021-0024，而柏美特公司自身对该样品杯的编码为WA18，故应当认定4021-0024或84021-0024的编码为世泰公司所编制。此外，样品杯产品上并无生产厂商标记，世泰公司对外销售时未注明产品的生产商，而是附随着自己的宣传画册等材料，其宣传画册还载明“所有产品均由世泰生产和供应”。由此可见，世泰公司对涉案样品杯的经营方式为向第三方采购样品杯从而对外销售，但在对外宣传及销售时，均表明产品为自己所生产，并标注自己的产品编码。故虽然涉案样品杯系向柏美特公司采���，但此系世泰公司与柏美特公司之间的内部关系，在对外经营中世泰公司的身份应认定为制造、销售者，而非仅为销售者，故其不能以产品存在合法来源为由主张免除赔偿责任，其合法来源抗辩不能成立。
另一方面，世泰公司在对外宣传及销售样品杯时，均注明其适配SYSMEXCS2000凝血仪，而该凝血仪系希森美康株式会社所生产，在世泰公司的宣传画册和网站展示中，还在样品杯所在组别上标注了SYSMEX®标识，故世泰公司知晓该样品杯是专用于希森美康株式会社生产的凝血仪的。世泰公司作为专业的实验室耗材生产和供应商，对其销售的样品杯本就有充分的了解，尤其是其明知该样品杯专用于希森美康株式会社所生产的设备，理应知道希森美康株式会社享有相应的专利权。故即便认定世泰公司仅为样品杯的销售者，其主观上对于销售侵权产品也是明知的，其���法来源抗辩依然不能成立。
世泰公司制造、销售侵权样品杯，并在公司网站及宣传画册上发布产品信息，应承担停止制造、销售、许诺销售侵权产品的责任，并赔偿希森美康株式会社的经济损失。对于希森美康株式会社要求其销毁剩余侵权产品的主张，因其未能举证证明世泰公司仍有库存产品，故对该主张不予支持。希森美康株式会社未提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或者世泰公司因侵权所获利益，其请求依法定赔偿方式确定本案赔偿数额,应予准许。将综合考虑涉案专利的类型、侵权情节、侵权后果、世泰公司的主观过错等因素酌情确定赔偿数额，并对希森美康株式会社为本案诉讼支出的律师费在合理范围内予以支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，一审法院判决：一、世泰公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯希森美康株式会社第200680027159.6号专利权的产品。二、世泰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿希森美康株式会社经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币22万元。三、驳回希森美康株式会社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由世泰公司负担。
本院二审期间，希森美康株式会社提供了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称复审委）第31326号无效宣告请求审查决定书和2017年3月16日的专利登记簿副本，用以证明涉案专利的法律状态及保护范围。世泰公司对上述证据的真实性不持异议，但同时提请法庭注意涉案专利在无效宣告审查过程中，对相关权利要求进行了删除、合并的事实。柏美特公司对上述证据无异议。本院在此确认希森美康株式会社二审提供证据的真实性。
一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院在此予以确认。
二审另查明：
1.2016年7月18日，希森美康株式会社向复审委提交了涉案专利权利要求书替换页，将原权利要求1、2合并为新的权利要求1，原权利要求15作为新权利要求13。二审庭审中，世泰公司认可被诉侵权产品仍落入修改后的涉案专利权利要求1、13的保护范围。
2.二审庭审中，柏美特公司法定代表人刘利国当庭陈述称，按照世泰公司向其订购的时间，以及世泰公司向希森美康株式会社供货的时间来看，本案被诉侵权产品��当是其公司生产的。
3.希森美康株式会社向北京知识产权法院提交的民事起诉状的落款时间为2015年4月17日。该民事起诉状所涉侵权行为具体指向的是：希森美康株式会社分别于2014年12月8日、2015年1月20日通过公证购买方式取得柏美特公司制造、销售的被诉侵权产品，以及柏美特公司在网上许诺销售被诉侵权产品的事实。
根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.世泰公司是否系被诉侵权产品的制造者，若不是则其销售被诉侵权产品是否具有合法来源；2.一审判决确定的民事责任是否适当。
本院认为：
首先，不能认定世泰公司为被诉侵权产品的制造者。专利法所规制的制造行为是指未经专利权人许可，在相关产品上再现专利技术方案的活动与过程。换言之，专利法意义上的制造者应当是实际制造或以委托他人制造等方式制���具备专利技术方案产品的主体。如果现有证据已能证明某一企业自他处购得被诉侵权产品后，只是将该产品作为自已产品对外展示和/或销售的，因该行为仅是促成了被诉侵权产品的市场流通，就不能因该企业的相应标示行为认定其为制造者，而应当根据已查明的客观事实认定其为许诺销售者和/或销售者。本案中，鉴于被诉侵权产品系世泰公司购自柏美特公司后再次对外销售，尽管其在宣传册中标示“所有产品均由世泰生产和供应”，也不能认定世泰公司为本案被诉侵权产品的制造者。
其次，世泰公司销售被诉侵权产品不具有合法来源。为证明其销售被诉侵权产品具有合法来源，世泰公司于一审提供了向柏美特公司发出的采购订单及由柏美特公司开具的增值税专用发票。柏美特公司认可上述证据，同时柏美特公司法定代表人刘利国在二审庭审中也陈述被���侵权产品系其公司生产的。因此，在无相反证据的情形下，应当认定本案被诉侵权产品系世泰公司购自柏美特公司。但作为一家成立于2002年、十余年来一直专门从事实验（分析）耗材生产与销售的企业，世泰公司对于其所销售的产品应具有一定的专业认知。从世泰公司对外采购被诉侵权产品时明确要求“可配SYSMEXCS2000”，且在展示和销售时亦作相同表述的事实来看，其对于被诉侵权产品系适用于希森美康株式会社SYSMEXCS2000凝血仪的分析耗材产品是明知的。同时，世泰公司在对被诉侵权产品的展示中还显著标注有希森美康株式会社的SYSMEX注册商标，足以使人将被诉侵权产品与希森美康株式会社相联系。以上事实表明世泰公司对于希森美康株式会社与被诉侵权产品间的关系有着较为充分的了解。在此情形下，世泰公司对该产品可能存在的权利状况应负有较高的合理注���义务，而本案中并无证据证明世泰公司已履行了这一义务。因此，可以认定世泰公司应当知道其所许诺销售及销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。有鉴于此，本院难以支持世泰公司所提出的合法来源抗辩。
再次，世泰公司虽然不是被诉侵权产品的制造者，但其许诺销售及销售被诉侵权产品不具有合法来源，故其应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。世泰公司主张在希森美康株式会社提起本案诉讼后，其已停止在网站及产品宣传画册上展示本案被诉侵权产品，故一审法院判决其停止许诺销售行为不当。对此本院认为，民事侵权诉讼中，人民法院作出的停止侵权的判项内容，不仅系对已有侵权事实的否定性评价，而且还包括对潜在侵权行为的警告及禁止。这也正是判决所应具有的规范和指引作用。因此，即便世泰公司的确已停止了许诺销售行为，一审法院的相应判决内容，仍契合法律规定。但鉴于本案被诉侵权产品并非世泰公司制造，故一审判决其停止制造行为有误，应予纠正。
最后，由于希森美康株式会社不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失以及世泰公司因涉案侵权行为的获利，而世泰公司也未提供其侵权获利的证据，且希森美康株式会社明确主张适用法定赔偿方式，酌情确定本案损失赔偿额。故综合考虑涉案专利的类型，侵权情节、后果，世泰公司的主观过错，以及希森美康株式会社为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定损失赔偿额为人民币22万元，并无不当。至于世泰公司提出的，本案被诉侵权产品已被希森美康株式会社与柏美特公司间的另案调解协议所涵盖问题。本院认为，从另案民事起诉状所指控的侵权事实来看，其针对的系本案被诉侵权行为发生前，柏美特公司制造、许诺销售、销售类似侵权产品的行为。在另案调解协议未明确约定该调解内容将涵盖签署前所有已制造并售出产品的情形下，不能当然地仅凭调解协议签署时间即认为本案被诉侵权产品的赔偿问题已得到解决。况且本案涉及的是销售者在应当知道其所销售的系侵害专利权的产品时，相应民事责任的认定，并不必然以专利权人与产品制造者已签署的调解协议为依据。
综上所述，世泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院(2015)通中知民初字第00217号民事判决第二、三项及案件受理费部分；
二、变更中华人民共和国江苏省南通市中级人民法院(2015)通中知民初字第00217号民事判决第一项“被告世泰公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告希森美康株式会社第200680027159.6号专利权的产品”为“江苏世泰实验器材有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯希森美康株式会社第200680027159.6号专利权的产品”。
二审案件受理费人民币4600元，由江苏世泰实验器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘嫒珍
审判员 施国伟
审判员 史 蕾
二〇一七年七月二十四日
书记员 袁雨田