四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终16039号
上诉人（原审原告）：中房集团成都房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市人民中路一段**号。
法定代表人：张达杰，总经理。
委托诉讼代理人：冯明超，四川法银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈成，四川建投律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆佳永小天鹅餐饮有限公司。住所地：重庆市涪陵区兴华中路**号。
法定代表人：何永智，董事长。
委托诉讼代理人：吴洪，重庆盛昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飞，男，汉族，1981年10月31日出生，住重庆市南岸区，系公司员工。
被上诉人（原审第三人）：成都洪鼎餐饮有限公司破产管理人。住所地：四川省成都市青羊区白云寺街**号。
清算组组长：曾传辉。
委托诉讼代理人：张容成，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人中房集团成都房地产开发有限公司（以下简称中房公司）因与上诉人重庆佳永小天鹅餐饮有限公司（以下简称小天鹅公司）、被上诉人成都洪鼎餐饮有限公司破产管理人（以下简称洪鼎公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中房公司的委托诉讼代理人陈成、冯明超，上诉人小天鹅公司的委托诉讼代理人吴洪，被上诉人洪鼎公司的委托诉讼代理人张容成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中房公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项和第六项；2、依法改判小天鹅公司向中房公司支付从2015年4月7日起至房屋实际腾退给中房公司期间的房屋占有使用费100万元（暂定金额，具体金额以鉴定结论为准）。
事实和理由：一、中房公司在一审时申请对解除合同之后至房屋实际腾退给中房公司期间的房屋占有使用费进行鉴定，一审法院未委托鉴定，明显不妥。双方鉴定的《补充协议》第一条对租金约定了保底收益，实际就是最低租金，无法反映出房屋租金的市场价格，一审时中房公司已提交评估报告，足以佐证租金很低。其次，保底收益仅限于合同有效期内，对合同解除之后并没有约定按保底收益计收房屋占有使用费，一审法院按保底收益判决支付房屋占有使用费，缺乏合同依法。其三，根据《合同法》第113条的规定，承租人未及时返还租赁房屋，则应赔偿违约行为造成出租人获得的预期可得利益损失。这种预期可得利益损失是基于出租人及时收回房屋另行出租所获得的市场收益，逾期腾房的占有使用费按承租人违约占用该房屋期间当地当时的租赁市场价格确定，才能保障守约方即出租人的利益，有利于实现社会公平，既符合法律的规定又能达到较好的社会效果。虽然现有法律没有规定当合同中没有约定租赁合同接除后房屋占有使用费如何计算，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，该条款对处理房屋租赁合同纠纷中承租人逾期腾房的占有使用费的审理具有鉴定意义，可以按评估机构对房屋租金的评估作为判决依据。
二、小天鹅公司应当承担从2015年4月7日解除合同起至房屋实际腾退给中房公司期间的房屋占有使用费。中房公司与小天鹅公司签有租赁协议，是合同的相对方，占有房屋给中房公司造成的损失就应当由小天鹅公司赔偿。其次，本案房屋虽是由于洪鼎公司占有间接给中房公司造成了损失，这是承租人与次承租人之间的纠纷，但对于中房公司来讲，只能由小天鹅公司赔偿。其三，房屋未实际腾退前的该占用损失是由于小天鹅公司转租给洪鼎公司引起的，责任主体仍为小天鹅公司。因此，根据《合同法》第121条的规定，小天鹅公司应当承担从2015年4月7日解除合同起至房屋实际腾退给中房公司期间的房屋占有使用费。
三、一审法院以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决洪鼎公司支付房屋占有使用费，属适用法律有错。中房公司认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条说明，如果出租人向次承租人主张房屋占有使用费的，人民法院应当支持。如果出租人不请求次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院不判决次承租人承担责任。即，法院是否判决次承租人承担责任，主要是依据出租人的请求来确定，这在法律规则上叫授权性规则。但一审法院却错误地理解为：出租人只能向次承租人主张房屋占有使用费，不能向承租人主张房屋占有使用费，这明显不妥，该条不是对权利人请求权限制性的规定。其次，该条规定的法理基础是由于房屋租赁合同解除后，次承租人不再拥有占有、使用租赁房屋的合法依据，使得次承租人对出租人所有的租赁房屋构成了无权占有，出租人基于所有权有权向次承租人主张腾退房屋和支付占有使用费。该条突破了合同的相对性，在理论上属于不真正连带责任。合同相对性原则是合同制度的奠基石，中房公司要求合同相对人小天鹅公司承担从2015年4月7日解除合同起至房屋实际腾退给中房公司期间的房屋占有使用费，有法律依据。一审法院却判决洪鼎公司支付房屋占有使用费，明显不妥。
针对中房公司的上诉，小天鹅公司辩称，1、小天鹅公司和中房公司之间不是租赁合同关系，是合作关系，小天鹅公司将相应的权利义务转让给洪鼎公司，不是转租行为，是基于三方同意的情况下，将合作协议及补充协议的相对方变更为中房公司和洪鼎公司，从而小天鹅公司退出合作，此后中房公司与洪鼎公司之间的所有行为都与小天鹅公司无关；从具体的履行过程中也可以看出，中房公司将房屋移交给洪鼎公司，中房公司也一直向洪鼎公司收取费用，并向洪鼎公司出具发票，在长达几年的过程中从未向小天鹅公司提出过任何与合作协议相关的意思表示，可以说明中房公司一直是与洪鼎公司在进行直接合作，与小天鹅公司无关。2、一审中小天鹅公司举示了两份证据，洪鼎公司向中房公司支付提成收益，即超出363万元之外的两笔款项，分别是2011年、2012年的合作收益，可以印证中房公司与洪鼎公司是按补充协议上的收益方式进行支付相应的收益款。3、关于房屋占有损失的问题，小天鹅公司从最开始就从未接收过房屋，中房公司也未向小天鹅公司转移过房屋使用权，因此无论何种情况，小天鹅公司都不应当承担房屋占有损失费。
针对中房公司的上诉，洪鼎公司辩称，中房公司与洪鼎公司的关系请法院依法认定；洪鼎公司现在已进入破产程序，所有的债权都只能是由法院确定数额，而不能立即就履行。
小天鹅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中房公司对小天鹅公司的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由中房公司、洪鼎公司承担。
事实和理由：一、一审法院存在明显的事实认定错误或不清的情形。1、一审法院在判决中仅仅认定小天鹅公司没有向中房公司履行《合作协议》和《补充协议》，却完全忽视中房公司也没有向小天鹅公司履行《合作协议》和《补充协议》。而本案的事实是中房公司和洪鼎公司之间在实际履行《合作协议》和《补充协议》。2、一审法院在判决书中仅仅表示，中房公司于2015年3月23日向小天鹅公司寄送了《关于限期腾退房屋，补缴租金的函》，却忽视在此之前中房公司从未向小天鹅公司寄送过任何函件（即使部分函件写了小天鹅的名字却是寄送给洪鼎公司的）。3、一审法院在判决书中表述，双方往来函件表示为租金，却又一次忽视中房公司寄送的多次律师函，在此函件中均明确将相关费用定性为“合作收益”，而被上诉人委托的律师事务所作为专业的法律机构，其所作出的表示应当是更加权威和可信的，而一审法院对此却只字不提。4、一审庭审中，小天鹅公司曾提出，如果本案是转租，那么中房公司在没有得到小天鹅公司的授权之前是不应当向洪鼎公司收取租金的，同时中房公司在未收到洪鼎公司的足额支付租金时，应当立即函告小天鹅公司，但自始至终，小天鹅公司没有收到过任何告知洪鼎公司已经违约，要求小天鹅公司支付租金的函件，这是本案明显不符合常理的地方。5、同时中房公司和洪鼎公司在进行房屋和物品移交时也没有经过小天鹅公司同意，甚至没有告知过小天鹅公司，小天鹅公司对于双方之间是否移交房屋，移交时间和面积完全是一无所知，而一审法院对于此等明显不符合常理的问题在一审却完全不予以审查，明显不当。6、在一审审理中，一审对于小天鹅公司是否收取的差价的事宜作出重点审理，在判决书中也是未提及。一审法院的判决使得小天鹅公司在本案中成为一方没有任何利益，且须背负巨额的债务的一方主体，不符合常理。
二、一审法院法律适用错误。一审法院将中房公司和小天鹅公司之间签订的《合作协议》和《补充协议》的法律性质定性为房屋租赁关系是明显错误的。1、《合作协议》中第一条第一项明确约定中房公司将涉案房屋的使用权提供给小天鹅公司作为双方合作适用，该条明确双方的合作方式。2、一审法院认定为《合作协议》及《补充协议》没有约定共享受益、共担风险是错误的。《合作协议》第三条第一项明确约定了中房公司是按照每月的实际营业额的一定比例计算合作收益，该条已经明确了双方是共享收益、共担风险。虽然《补充协议》将收益方式变更为保底收益，但同时仍然约定了如保底收益低于提成收益时，采取就高不就低的原则，因此能够说明双方对于合作预期收益是大于保底收益的，约定保底收益仅仅是经过双方协商降低中房公司经营风险的一种协议，并未改变双方之间系合作关系的真实意思。3、一审法院认定中房公司从未对洪鼎公司的营业额进行过审核，所以本案应当认定为租赁关系是明显错误的。（1）中房公司对于洪鼎公司的合作收益是否进行审核是《合作协议》中赋予的权利，中房公司是否履行审核营业额这一权利不能作为改变《合作协议》法律性质的事实和法律依据。（2）虽然小天鹅公司没有在一审中提供洪鼎公司高于保底收益向中房公司支付合作收益的证据，但一审法院不应当将不利的后果归于小天鹅公司。首先，小天鹅公司在长达四年的时间里没有参与任何中房公司和洪鼎公司的合作事宜，也没有任何人告知过小天鹅公司合作协议履行的实际情况，故小天鹅公司对此没有实际的举证义务。其次，中房公司在一审中举示的票据仅仅是一个收到的合作收益的费用的汇总，并没有逐月的一个对账单来说明其收到合作收益确实没有高于保底收益的情形发生，甚至于许多发票均是事后予以补开，完全不能反映出客观真实的付款情况，基于此，中房公司应当承担举证不利的后果，法院应当作出对小天鹅公司有利的判断。4、一审法院对于中房公司出具的《证明》仅对前部分“同意小天鹅公司可以将涉案房屋转租洪鼎公司”作出说明，而忽视后半部“全权负责经营管理”的重要性。本案所涉及的合作收益产生的基础就是按一定比例营业额提成，如果没有经营就没有营业额，没有营业额就没有提成，因此该份《证明》结合小天鹅公司和洪鼎公司签订协议足以证明《合作协议》和《补充协议》的乙方已经由小天鹅公司变更为洪鼎公司，因《合作协议》和《补充协议》产生的一切债权债务均应当由中房公司和洪鼎公司自行承担，从始至终与小天鹅公司无关。5、一审法院的判决明显缺失公平性和合理性。小天鹅公司从始至终没有参与《合作协议》和《补充协议》的履行，中房公司也从未将涉案房屋交付给小天鹅公司，甚至于对于房屋的交付小天鹅公司都不知情；同时小天鹅公司在此案件中没有收取过任何差价。在长达四年多的时间中中房公司和洪鼎公司没有对小天鹅公司告知任何关于其双方实际履行情况的。而小天鹅公司作为全国性的知名企业，如果不是三方已经就合作事宜的权利义务已经谈妥而退出，难道会作出毫无利益，仅仅背负巨额的风险的经营决策。虽然在本案中确实存在法律文书表示不当之处，但是法院应当查明事实，作出公正合理的判决。
针对小天鹅公司的上诉，中房公司辩称，关于法律关系的问题，一审法院认定为租赁合同是正确的。1、在合作协议书虽然约定了有收益提成，这仅仅是租赁计价的方式不同，因现行市场上对租赁计价方式有很多种，本案合作协议书中按面积加收益提成来收取这种计价的方式并不改变合同的性质，即使中房公司收取了营业收入，并不等于这就是合伙协。；2、合作与合伙是两码事，合作的内容是广泛，中房公司方当事人将场地租赁给小天鹅公司就是合作；补充协议中已明确约定了租金是实行保底收益，不参与经营，不承担风险，补充协议已对原合作协议改变了其中的约定条款，中房公司方认为就补充协议来看，也是租赁法律关系。3、关于上诉状中所涉及的支付过一些提成费不属实，即使支付了，也并不代表法律关系是合作关系。
针对小天鹅公司的上诉，洪鼎公司辩称，关于情况说明中票据的原件的确在会计事务所，洪鼎公司向法人刘友义也询问了，刘友义陈述有支付，但对支付的款项的性质只是洪鼎公司的单方备注，故对性质还是由法院来认定。其他答辩意见与针对中房公司的答辩意见一致。
中房公司向一审法院起诉请求：1、确认中房公司与小天鹅公司签订的《合作协议》及《补充协议》已于2015年4月7日解除；2、判令小天鹅公司向中房公司支付拖欠租金共计2796366.67元及违约金；3、判令小天鹅公司赔偿中房公司从合同解除之日起至房屋腾退之日期间的房屋占有使用费100万元（具体金额以鉴定结论为准）；4、本案全部诉讼费由小天鹅公司承担。本案发回重审后，中房公司撤回将洪鼎公司破产管理人作为被告的诉讼请求，请求将洪鼎公司破产管理人变更为第三人；并当庭明确拖欠租金共计2796366.67元，违约金应以2796366.67元为基数，按照中国人民银行贷款利率计息，从2013年10月1日起计算至判决生效之日止。
一审法院认定事实：2010年3月16日，中房公司与小天鹅公司签订《合作协议书》，约定：中房公司自愿将位于成都市青羊区茶麻博物馆的房屋4546.13平方米，地下停车场1946.33平方米，共计6492.46平方米及相关物品的使用权提供给小天鹅公司用作双方合作使用；小天鹅公司仅能将中房公司提供的房屋、地下停车场及物品用作经营“小天鹅”品牌的火锅、茶楼的配套使用；自2010年7月1日至2025年6月30日，期限为15年；中房公司按照每月实际营业额的一定比例计算合作收益，2010年7月1日至2013年6月30日，中房公司每月按小天鹅公司经营火锅及茶楼实际营业额的8%提取合作收益；2013年7月1日至2015年6月30日，中房公司每月按小天鹅公司经营火锅及茶楼实际营业额的9%提取合作收益；2015年7月1日至2017年6月30日，中房公司每月按小天鹅公司每月经营火锅及茶楼火锅实际营业额的10%提取合作收益；每月10日前，小天鹅公司向中房公司支付上月收益，中房公司应在小天鹅公司支付合作收益前，向小天鹅公司开具正式发票，以便小天鹅公司作为入账凭证；合作期限内，中房公司每月定期对小天鹅公司经营火锅、茶楼的营业额进行检查和审计以确保中房公司的合作收益，小天鹅公司对中房公司的检查和审计应积极主动给予配合，提供有关数据，小天鹅公司拒不配合或提供虚假材料的，中房公司有权立即解除合同，并要求小天鹅公司支付违约金400000元；中房公司于2010年4月10日前将房屋交给小天鹅公司使用，2010年4月10日之后的物业服务费由小天鹅公司承担并缴纳；小天鹅公司将在合作期限届满或合同终止、解除时，在中房公司指定的合理时间将房屋及其附属设施设备、地下停车场及相关物品交还给中房公司；小天鹅公司逾期支付合作收益（包括支付合作收益不足额的）及其它费用（包括但不限于水、电、气费、经营管理费用、相关物业管理费用等）达15日的，中房公司有权解除合作协议并不退还小天鹅公司支付的押金；小天鹅公司逾期支付合作收益的，每逾期4日，按以当期对应计收方式应计取的合作收益的5%向中房公司支付违约金，逾期20日，中房公司有权解除合同。
同日，中房公司与小天鹅公司签订《补充协议》，约定：在合作协议中约定的合作收益条款，达成补充协议，在实际经营中，双方约定保底收益，2010年7月1日至2011年6月30日，中房公司每月保底收取小天鹅公司收益100000元；2011年7月1日至2012年6月30日，中房公司每月保底收取小天鹅公司收益110000元；2012年7月1日至2013年6月30日，中房公司每月保底收取小天鹅公司收益120000元；2013年7月1日至2015年6月30日，中房公司每月保底收取小天鹅公司收益143000元；2015年7月1日至2017年6月30日，中房公司每月收取保底小天鹅公司收益156000元；2017年7月1日至2019年6月30日，中房公司每月保底收取小天鹅公司收益169000元；2019年7月1日至2025年6月30日，中房公司每月收取小天鹅公司收益182000元；如保底收益金额和合作协议书第三条第一款金额不一致时，小天鹅公司按照就高不就低的原则，在两种方法中取较高值金额支付给中房公司。
另查明，1、中房公司于2015年3月23日向小天鹅公司、洪鼎公司邮寄《关于限期腾退房屋、补交租金的函》并经过四川省成都市律政公证处公证，载明：贵公司在收到解除《合作协议书》及《补充协议》律师函后，至今未提出异议，故该解除通知已发生法律效力，请贵公司收到本函后15日内腾退房屋，将贵公司物品搬离，并将中房公司的设施设备及物品完好的退还；如贵公司逾期不配合，中房公司将通过合法的手段收回房屋；请贵公司收到本函后15日内补足此前累计拖欠中房公司的房租2109400元。小天鹅公司于2015年4月7日收悉。
2、2016年1月22日，洪鼎公司将案涉房屋腾退给中房公司。
3、2010年11月2日，成都市青羊区草市街办出具《证明》，载明：洪鼎公司为草市街办招商企业，注册经营地址为成都市青羊区，该楼宇属中房公司所有，房屋产权正在办理过程中，属经营用途房屋。
4、2010年1月5日，“中房集团成都房地产开发总公司”的工商变更登记名称为“中房集团成都房地产开发有限公司”。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：《合作协议书》、《补充协议》、《关于限期腾退房屋、补交租金的函》、成都市青羊区草市街办出具的《证明》、工作笔录、庭审笔录以及各方当事人的陈述。
一审法院认为，（一）关于中房公司与小天鹅公司签订的《合作协议书》及《补充协议》的法律关系性质问题。
根据《补充协议》的约定，小天鹅公司每月向中房公司支付固定的保底收益，但《合作协议》及《补偿协议》均没有确定中房公司与小天鹅公司之间的合作关系，也没有约定双方可以共享收益、共担风险。
虽然小天鹅公司抗辩小天鹅公司、中房公司与洪鼎公司进行了核算，且洪鼎公司分别于2012年3月28日、2013年6月4日向中房公司支付了7922.4元和6346.56元作为合作收益，但洪鼎公司表示上述款项性质系洪鼎公司单方面标注。且上述证据均为复印件，一审法院对上述证据真实性无法核实，故对小天鹅公司基于上述证据欲证明小天鹅公司、中房公司与洪鼎公司进行了核算的理由不能成立，一审法院不予支持。中房公司未对洪鼎公司的营业额进行过审核，中房公司仅出具《证明》同意小天鹅公司可以将涉案房屋转租于洪鼎公司，并没有认可洪鼎公司对小天鹅公司的权利义务概括转让，且虽然洪鼎公司直接向中房公司支付租金，也仅能说明租金支付主体非小天鹅公司，不能据此认定洪鼎公司与中房公司直接建立房屋租赁合同关系，故小天鹅公司抗辩的小天鹅公司与中房公司之间系合作关系，非房屋租赁关系的理由，不能成立。一审法院认为，中房公司与小天鹅公司之间签订的《合作协议书》及《补充协议》名为合作协议，实质上系房屋租赁合同关系，小天鹅公司与洪鼎公司之间系转租关系。
（二）中房公司与小天鹅公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方均应按照合同约定全面履行合同义务并享有合同权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，自2010年12月20日，中房公司就未收到过小天鹅公司或洪鼎公司缴纳的租金致使合同目的不能实现，故中房公司有权解除《合作协议书》及《补充协议》。中房公司于2015年3月23日向小天鹅公司、洪鼎公司邮寄《关于限期腾退房屋、补交租金的函》，小天鹅公司于2015年4月7日收悉。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”之规定，该《合作协议书》及《补充协议》已于2015年4月7日解除。次承租人洪鼎公司已于2016年1月22日将租赁房屋交还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，中房公司要求小天鹅公司支付未足额缴纳的房屋租金的诉请，一审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予以支持”之规定，中房公司有权要求洪鼎公司支付合同解除后至实际腾退之日期间的房屋占有使用费。租金及房屋占用使用费应按《补充协议》约定的租金标准计算，即小天鹅公司应向中房公司支付从2010年12月20日至2015年4月7日的房屋租金，共计2796333.67元（2010年12月20日至2011年6月30日为633300元；2011年7月1日至2012年6月30日为1320000元；2012年7月1日至2013年6月30日为1440000元；2013年7月1日至2015年4月7日为3036366.67元，以上租金共计6429666.67元，扣除已经支付的租金3633333元后为2796333.67元）。2015年4月8日解除合同之日起至2016年1月22日腾退的房屋期间的房屋占有使用费按照合同约定租金标准计算为：2015年4月8日至2015年6月30日每月为143000元；2015年7月1日至2016年1月22日每月为156000元。中房公司主张对房屋占有使用费损失进行鉴定的诉请，一审法院不予支持。小天鹅公司抗辩的在洪鼎公司使用涉案房屋期间有几个月向中房公司支付的租金高于保底收益，因其未提交证据证明，一审法院不予支持。
（三）关于中房公司主张的违约金。按照《合作协议书》的约定“小天鹅公司逾期支付合作收益的，每逾期4日，按以当期对应计收方式应计取的合作收益的5%向中房公司支付违约金”，中房公司主张以2796333.67元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档流动资金贷款基准利率标准计算，自2013年10月1日起计算至判决生效之日止，因小天鹅公司提出违约金过高的抗辩主张，而小天鹅公司未按时足额支付租金对中房公司造成的损失主要是资金利息损失，现中房公司主张的违约金没有超过其实际损失，故小天鹅公司要求调低违约金的主张，一审法院不予支持。综上，中房公司的诉请部分成立，一审法院予以部分支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：一、确认中房公司与小天鹅公司于2010年3月16日签订的《合作协议书》及《补充协议》已于2015年4月7日解除；二、小天鹅公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中房公司2012年12月20日至2015年4月7日的房屋租金2796333.67元；四、洪鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内向中房公司支付从2015年4月8日至2016年1月22日的房屋占有使用费（按以下标准计算：2015年4月8日至2015年6月30日每月143000元；2015年7月1日至2016年1月22日每月156000元）；五、小天鹅公司于判决发生法律效力之日起十日内向中房公司支付逾期付款违约金（以2796333.67元为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档流动资金贷款基准利率标准计算，自2013年10月1日起计算至判决生效之日止）；六、驳回中房公司的其余诉讼请求。如果小天鹅公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41614.2元，由中房公司承担4443.27元，小天鹅公司承担37170.93元（此款已由中房公司预交，小天鹅公司在履行上述支付义务时一并支付给中房公司）。
二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：
一、中房公司与小天鹅公司于2010年3月16日签订《合作协议书》及《补充协议》所建立的法律关系性质及效力的认定。
根据《合作协议书》及《补充协议》的约定，中房公司将案涉房屋的使用权提供给小天鹅公司实际支配，小天鹅公司按期向中房公司支付按实际营业额的一定比例计算的合作收益，并且双方对该合作收益约定了保底数额，当保底数额与约定比例计算的合作收益数额不一致时，则按两者中较高数额支付中房公司。上述约定内容中，不论小天鹅公司实际经营的情况是盈利还是亏损，都不影响中房公司按期收取固定收益的权利实现，区别至多体现在固定收益的数额是高于还是等于保底数额。基于此，中房公司并未承担小天鹅公司开展经营活动的任何风险，双方就《合作协议书》及《补充协议》所确立的权利义务，并不符合共享收益、共担风险的合作关系特征。实质上，双方签订的合同名为合作，实为房屋租赁；中房公司将案涉房屋交付给小天鹅公司占有使用，合作收益即是租金。合同在实际履行过程中，不论中房公司收取的款项是否名为合作收益、双方之间就合作收益是否进行核算，均不影响双方之间建立了房屋租赁合同关系的认定。更何况，在小天鹅公司（甲方）与洪鼎公司（乙方）于2010年10月20日签订的《房屋租赁合同》中，关于“……2、甲方已于租赁前向乙方如实告知该物业的权利状况为甲方转租，且应在取得业主同意转租的合法法律手续后该协议方可生效。……5、甲方与业主中房公司于2010年3月16日签订的《合作协议书》和《补充协议》作为本协议的有效附件和双方权利和义务的界定标准”的约定内容，已认可小天鹅公司系自中房公司处承租案涉房屋。故，小天鹅公司上诉主张双方之间是合作关系而非房屋租赁合同关系的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定本案系房屋租赁合同关系，合同合法有效正确，本院予以维持。
二、《合作协议书》及《补充协议》的合同相对方是否已由小天鹅公司变更为洪鼎公司，进而小天鹅公司应否向中房公司支付案涉合同解除前尚欠的租金及承担逾期付款违约责任。
一审中，小天鹅公司提交了一份由中房公司于2010年9月17日向成都市工商行政管理局出具的《证明》，其中载明中房公司与小天鹅公司签订合作协议将案涉房屋交与小天鹅公司经营，现中房公司同意小天鹅公司将该楼宇转租于洪鼎公司全权负责经营管理，自此，小天鹅公司认为其已将《合作协议书》及《补充协议》中的权利义务概括转移给洪鼎公司承继，小天鹅公司不再是合同的相对方。本院认为，权利义务的概括转移应以明示行为予以确定。于本案中，中房公司出具的该《证明》，载明的是同意小天鹅公司转租案涉房屋给洪鼎公司，并非同意小天鹅公司将其在《合作协议书》及《补充协议》中的权利义务一并转移给洪鼎公司承继。而《证明》中关于“由洪鼎公司全权负责经营管理”的内容，与小天鹅公司承租案涉房屋并非用于自己实际经营，而是将小天鹅餐饮品牌经营权交由洪鼎公司的事实，相互印证，恰恰证明正是为了洪鼎公司办理经营管理工商登记的需要，小天鹅公司在征得了出租方中房公司的同意后，又将房屋转租给洪鼎公司，以确保洪鼎公司使用案涉房屋进行小天鹅餐饮品牌的经营。若中房公司出具该《证明》的意思表示是债权债务的概括转移，则小天鹅公司无需在《证明》出具之后，又于2010年10月20日与洪鼎公司就案涉房屋签订《房屋租赁合同》。故，中房公司是出租人，小天鹅公司是承租人，洪鼎公司是次承租人。合同实际履行中，小天鹅公司并未实际使用案涉房屋，而是由中房公司直接将房屋交付洪鼎公司；除押金由小天鹅公司支付之外，房屋租金均由洪鼎公司依照《合作协议书》及《补充协议》中约定的合作收益标准直接向中房公司支付。上述事实符合小天鹅公司和洪鼎公司之间的《房屋租赁合同》中关于“5、甲方与业主中房公司于2010年3月16日签订的《合作协议书》和《补充协议》作为本协议的有效附件和双方权利和义务的界定标准”的约定，洪鼎公司将应向小天鹅公司支付的租金直接支付给中房公司，实质上是次承租人以直接向出租方支付租金的方式代承租人履行了付款义务。至于案涉房屋是否实际向小天鹅公司交付，以及小天鹅公司将房屋转租给洪鼎公司时是否收取租金差价，均不影响案涉房屋租赁合同相对方的认定。小天鹅公司上诉认为其在《合作协议书》及《补充协议》中的权利义务已由洪鼎公司概括承继，因此不再是合同相对方，也不应作为责任承担主体的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据《合作协议书》的约定，若小天鹅公司逾期支付合作收益或其他费用达15日的，中房公司有权解除合同且不退还已收取的押金。庭审已查明，小天鹅公司、洪鼎公司自2012年12月20日起未再向中房公司支付合作收益；中房公司经多次催收未果，已于2015年3月23日向小天鹅公司、洪鼎公司公证送达《关于限期腾退房屋、补交租金的函》；该函件中关于腾退房屋的主张，包含解除合同之意，小天鹅公司逾期未支付租金的违约行为客观存在，中房公司有权行使约定的合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，一审法院认定《合作协议书》及《补充协议》自该函件到达小天鹅公司之时，即2015年4月7日解除，并无不当，本院予以确认。结合双方约定的租金计算标准、付款期限及逾期付款责任，一审法院认定合同解除前小天鹅公司尚欠2796333.67元租金未付，以及小天鹅公司应承担的逾期付款违约金计算方式及数额，并无不当，本院予以维持。
三、《合作协议书》及《补充协议》解除后至案涉房屋实际腾退返还前的房屋占用费，支付主体是小天鹅公司还是洪鼎公司；一审判决认定的房屋占用费数额是否正确。
本案中，洪鼎公司虽并非与中房公司建立合同关系的相对方，但《合作协议书》及《补充协议》签订后，由洪鼎公司实际占有、使用案涉房屋直至于2016年1月22日向中房公司腾退、返还，是客观事实，而中房公司对小天鹅公司从未实际接收、占有使用案涉房屋的事实亦是明知。中房公司向小天鹅公司发出《关于限期腾退房屋、补交租金的函》的同时，亦向洪鼎公司发出同样的函告，洪鼎公司作为全权负责经营管理且实际使用房屋的主体，负有腾房义务。而小天鹅公司基于自己从未实际接收、使用案涉房屋的事实，以及对中房公司于2010年9月17日出具《证明》这一法律行为的错误理解，认为小天鹅公司已不再作为合同相对方，由此怠于履行腾房义务，虽经人民法院认定其主张不成立，但结合中房公司提起本案诉讼时，亦将小天鹅公司与洪鼎公司列为共同被告并要求承担共同责任的情况，表明案涉三方主体对案涉合同关系均存在理解偏差。基于此，一审法院依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判令中房公司主张的逾期腾退房屋的占用费由洪鼎公司承担，更为公平合理，本院予以维持。
案涉合同解除后，洪鼎公司应及时腾退并向中房公司返还房屋，但中房公司直至2016年1月22日才自洪鼎公司处收回房屋，该实际占用期间的房屋使用费，一审法院参照《合作协议书》及《补充协议》约定的租金标准进行计算，并无不当，本院予以维持。中房公司上诉认为合同约定的保底收益额低于市场租金价格，并要求对房屋占用费损失进行司法鉴定。本院认为，当事人签订合同时应尽到审慎注意义务，合同的行为，不但意味着双方愿意接受合同约束，也意味着对可能存在的商业风险的承受；除非存在合同无效、可撤销或情势变更的情形，否则合同的约定应当作为对双方最公平、合理的判断依据和标准。中房公司申请以司法鉴定方式确定房屋占用费损失的主张，一审法院不予准许，并无不当，本院亦予维持。
综上，中房公司、小天鹅公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83228.40元，由上诉人中房集团成都房地产开发有限公司负担41614.20元，由上诉人重庆佳永小天鹅餐饮有限公司负担41614.20元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 骥
审判员 夏 伟
审判员 龚 耘
二〇一八年九月十九日
书记员 梅芳芝