浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第220号
上诉人（原审原告）：罗国旗。
委托代理人：张剑春。
委托代理人：傅服。
被上诉人（原审被告）：薛亚玲。
委托代理人：胡冀远。
委托代理人：赵爱平。
被上诉人（原审被告）：陈俊杰。
上诉人罗国旗因与被上诉人薛亚玲、陈俊杰健康权纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2014年1月21日作出的（2013）甬北民初字第760号民事判决，于2014年2月10日向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年9月，薛亚玲需搬家，找到了陈俊杰，陈俊杰找了经常和其合伙工作的罗国旗，陈俊杰和罗国旗一起为薛亚玲搬家。薛亚玲和陈俊杰约定，以薛亚玲家里剩的防盗窗等交由陈俊杰处理作为搬家的报酬。2012年9月24日下午，罗国旗在拆除防盗窗的过程中从窗户坠落，后被送往医院。罗国旗在宁波大学医学院附属医院住院治疗179天（2012年9月24日入院，2013年3月22日出院），出院情况载明：“双上肢肌力5级，腰背肌力3-4级左右，双下肢肌力2-3级，感觉平面在腹股沟水平，尿管拔除，小便控制困难，采用间歇导尿，大便需润滑液帮助解出无力，坐位床-
轮椅转移可自行完成，今予出院。”罗国旗于2013年3月22日向宁波诚和司法鉴定所申请司法鉴定，同年4月10日，该鉴定所出具鉴定意见书。鉴定意见书载明：“根据现有的病史资料、影像资料及检查所见分析如下：罗国旗2012年9月24日因故从高处坠地致胸背部等多处外伤，外伤事实清楚，入院查体见左上臂肿胀、畸形，局部压痛，轴向叩击痛（＋），可及骨擦感及反常活动，左肘主动伸屈部分受限，右小指屈曲畸形，主被动活动受限，MR片示：胸3、胸4节段脊髓损伤；结合外伤史、摄片观察及检查所见，确认其‘胸3-4脊髓损伤，胸椎不稳伴不全瘫痪，腰1椎体骨折，多发伤，右胫骨远端开放性骨折，胸部外伤’等原发性损伤成立。上述损伤，虽经医院积极的手术治疗，以及长期康复治疗，但由于脊髓神经损伤严重，目前胸椎内固定术后，其损伤恢复欠佳，脊髓损伤后软化灶形成，仍然遗留双下肢不全瘫（左下肢肌力3级，右下肢肌力2-3级），脐平面以下感觉丧失，无法站立行走，大小便障碍；上述损伤，对其生活造成了严重的影响。据此，依照浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准第2.4.2条之规定，罗国旗因故致胸3-4脊髓损伤等，目前遗留双下肢截瘫（左下肢肌力3级，右下肢肌力2-3级）等，评定其伤残等级为四级伤残。”鉴定意见为：“1.罗国旗因故致胸3-4脊髓损伤等，目前遗留双下肢截瘫的伤残等级为四级伤残。2.罗国旗伤后存在三级护理依赖（长期护理，但住院期间存在一级护理依赖），建议长期休养，营养期限为5个月，后续治疗费为气垫床一次性费用2200元、轮椅的一次性费用1000元、其他日常治疗（包括适当使用抗感染药物）及卫生用品的费用建议以每月实际发生的平均数为准（仅供参考，上述费用不包括出现严重并发症时的费用，特指在家休养时的费用，在医院治疗期间的费用以医疗机构的实际发生为准）。罗国旗存在双下肢截瘫，如需安装截瘫步行器，具体费用建议以实际发生为准”。
原审另查明，罗国旗的户口为非农业家庭户，现住宁波市江北区某街道某小区24幢80号406室，该地为城镇，罗国旗平时靠打零工为生。罗国旗与其妻子张某于1996年3月4日协议离婚，约定儿子罗某（1991年2月14日出生，患有贰级精神残疾）归罗国旗抚养，张某不承担抚养费。原审又查明，罗某现可领取600元／月的最低生活保障金和200元／月的残疾分类捐助金。
罗国旗主张的各项费用，原审法院认定如下：1.医疗费256774.1元（256546.1元＋228元）。2.误工费：罗国旗未能提供其具体收入，请求按照宁波市2010年全社会职工平均工资计算，薛亚玲及陈俊杰也无异议，可予以确认。即18278.9元（33696元／年÷365天×198天）。3.护理费：住院期间其中31天由郑美娟护理，护理费为150元／天，共计4650元，剩余时间由罗国旗姐姐罗国芬护理，罗国旗为一级护理依赖，故剩余时间的护理费为14001.3元（43309元÷365天×（149天-31天）×50%］；出院后的护理期限，罗国旗主张20年，薛亚玲提出10年，结合罗国旗年龄、健康状况等因素确定12年，具体费用为137343.6元（38151元×30%×12年）。上述几项共计155994.9元（4650元＋14001.3元＋137343.6元）。4.住院伙食补助费5370元（30元／天×179天）。5.鉴定费2550元。6.营养费7500元（50元／天×30天×5个月）。7.残疾辅助器具费以鉴定机构的鉴定意见为准，为3200元（2200元＋1000元）。8.残疾赔偿金530628元（37902元／年×20年×0.7）。9.被扶养人生活费，被扶养人现可领取600元／月的最低生活保障金和200元／月的分类捐助（残疾补助金），该笔费用不足以维持被扶养人的基本生活，酌定被扶养人生活费为总额的50%计81508元（23288元／年×20年÷2×0.7×50%）。10.精神损害抚慰金，罗国旗身体受伤，对其身心造成伤害，酌定精神损害抚慰金20000元。以上共计1081803.9元。
罗国旗于2013年9月12日向原审法院起诉称：薛亚玲通过陈俊杰找到罗国旗，让罗国旗和陈俊杰一起到其家中搬家具、拆防盗窗。罗国旗在拆除防盗窗的过程中，不小心从五楼窗口坠落受伤，经鉴定，罗国旗构成四级伤残，需要长期三级护理，建议长期休养，营养期限为5个月。罗国旗住院179天，花去医疗费272982.3元，其中自费53543.9元。2012年10月，经江北区中马街道某路社区居委会和社区民警调解未成。罗国旗的损失为：医疗费272982.3元、误工费18532.8元、护理费696270元、住院伙食补助费8950元、鉴定费2550元、生活营养补贴费7500元、残疾辅助器具费3200元、残疾赔偿金530628元、被扶养人生活费163016元、精神损害抚慰金50000元，共计1753629.1元。罗国旗作为雇工，在工作中受到损害，赔偿责任应由薛亚玲承担，现诉至法院，要求判令薛亚玲赔偿罗国旗全部损失共计1753629.1元。
薛亚玲在原审中辩称：陈俊杰经常在江北区某路某巷附近收废品。2012年9月7日，薛亚玲要搬家，就找到陈俊杰，让陈俊杰和薛亚玲老公一起搬，陈俊杰称不用薛亚玲老公帮忙，他会找人一起搬，薛亚玲将家中的防盗窗等给陈俊杰抵作报酬，陈俊杰表示同意。2012年9月24日上午，薛亚玲将房门钥匙交给小区门卫，让其转交给陈俊杰，当天下午，案外人告诉薛亚玲，罗国旗从其家中防盗窗处摔下来了，薛亚玲才知道罗国旗就是陈俊杰找来帮忙的人。薛亚玲在整个过程中并无过错，不应承担赔偿责任，陈俊杰在事故中存在过错，罗国旗自身未系安全带拆除防盗窗也有一定过错，所以责任主体应是陈俊杰、罗国旗二人。
陈俊杰在原审中辩称：陈俊杰提前和薛亚玲说过，在得到薛亚玲允许后，找到了罗国旗，将房间内的防盗窗等东西抵作报酬也是薛亚玲提出来的。罗国旗受伤后，陈俊杰已经在医院照顾了一个月，请求法院依法处理。
原审法院审理认为：雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主定期支付报酬的合同。承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后一次性支付报酬的合同。两者的区别主要体现在当事人是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，罗国旗和陈俊杰一起给薛亚玲搬家。根据庭审查明的事实，薛亚玲对罗国旗来搬家一事知情且并未提反对意见，应视为对罗国旗行为的认可。但罗国旗和薛亚玲之间并不存在支配和从属关系，且本案中搬家用的劳动工具也并非薛亚玲提供，搬家的报酬也是用防盗窗等物品一次性抵扣，劳动成果是“搬家”的一次性劳动成果。可见本案中的关系应属承揽关系。罗国旗和陈俊杰经常合伙给别人搬家，且陈俊杰经常在涉案小区门口等活，故无证据证明薛亚玲在选任方面存在过错。但薛亚玲作为承揽关系的定作人，在本案中也有一定受益，对罗国旗自身因事故造成的残疾由薛亚玲给予一定补偿，承担10%的补偿责任，计108180.4元。拆除防盗窗是有一定危险性的任务，罗国旗作为完全民事行为能力人，应尽必要的审慎的注意义务。罗国旗未足够注意确保自身安全，对损害发生应负相应责任。陈俊杰作为罗国旗承揽工作的合作人，也从搬家和拆窗行为中受益，罗国旗在合作事务中受伤，陈俊杰对罗国旗的损失也应予以分担，但罗国旗明确表示坚持只向薛亚玲一方要求赔偿，故陈俊杰在本案中不承担责任。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十四条之规定，判决：一、薛亚玲补偿罗国旗损失108180.4元；二、驳回罗国旗其他的诉讼请求。以上第一项款项由薛亚玲于本判决生效之日起十五日内支付罗国旗。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20583元，减半收取10291.50元，由罗国旗负担9704.90元，薛亚玲负担586.60元。
宣判后，罗国旗不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，罗国旗与薛亚玲之间是雇佣关系，而非承揽关系。雇佣关系是雇员按雇主的指示、要求进行劳务活动，劳务行为是合同标的，承揽关系是承揽人为定作人提供加工制作的劳动成果。罗国旗为薛亚玲搬家，薛亚玲对此事知情且未表示反对，合同的标的就是劳务，而非劳动成果。陈俊杰与薛亚玲事先约定以防盗窗等物品一次性抵扣劳动报酬，在拆除防盗窗前不存在定期支付还是一次性支付的问题，应当构成雇佣关系。二、原审法院适用法律错误。雇佣关系中雇员遭受人身损害时，雇主的责任适用无过错责任原则。而承揽关系适用过错责任原则，定作人只需承担补充赔偿责任。原审法院对基础法律关系的认定错误，导致了法律适用错误。
薛亚玲辩称：雇佣关系和承揽关系的区别主要体现在当事人之间是否存在控制、支配、从属关系，是否由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备、限定工作时间，是定期支付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等方面。本案薛亚玲与陈俊杰就搬家事宜达成口头协议，陈俊杰又找了其经常搭档的罗国旗一起搬家，其间还曾加入陈俊杰的一个老乡。罗国旗与陈俊杰自备三轮车和绳索、拆解工具，并按约定将搬家后留下的空调等物品抵作报酬，与薛亚玲不存在支配和从属关系。提供劳务者受害责任应适用过错责任原则，承揽人受害也应适用过错责任原则。罗国旗在拆防盗窗时未尽必要的审慎的注意义务，陈俊杰离开现场未尽到安全保障义务，导致罗国旗受伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈俊杰辩称：认可罗国旗的上诉请求。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
罗国旗对原审法院认定的护理费有异议，认为罗国旗住院时罗国芬护理期间的护理费应当全部认定，而原审法院只认定了其中的50%，出院后的护理期限应当为20年，原审法院仅认定12年，均存在不当。本院认为，罗国旗住院期间属一级护理依赖，其姐姐罗国芬护理期间的护理费应当全部认定，原审法院所列算式虽有不当，但计算的数额并无不当，罗国旗认为原审只认定了罗国芬护理费的50%，与事实不符。关于罗国旗出院后的护理期限，根据其护理依赖程度及配置残疾辅助器具的情况，原审法院酌情确定12年，亦无明显不当，罗国旗要求计算20年，本院不予支持。薛亚玲对原审法院认定精神损害抚慰金20000元有异议，认为精神损害抚慰金已包括在残疾赔偿金之中，不应再单独认定。本院认为，残疾赔偿金是对财产损失的赔偿，精神损害抚慰金是对精神损失的赔偿，并未包括在残疾赔偿金内，原审法院根据本案实际情况认定精神损害抚慰金20000元，并无不当。陈俊杰对原审法院认定的事实无异议。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：薛亚玲因搬家需要找到陈俊杰，约定陈俊杰为薛亚玲搬家，薛亚玲家里剩下的防盗窗等物品交由陈俊杰处理，作为搬家的报酬，后来陈俊杰叫了罗国旗一起搬家，罗国旗在独自工作时发生事故。从工作形式上看，薛亚玲对陈俊杰、罗国旗并无身份上的支配与从属关系，陈俊杰、罗国旗以自己的技能独立完成工作任务，并需要在完成搬家任务后取得报酬。陈俊杰、罗国旗向薛亚玲提供的并非仅仅是劳务，而是以完成搬家任务作为工作成果，并将防盗窗等物品抵作搬家的报酬。陈俊杰、罗国旗与薛亚玲之间的关系更符合承揽关系的法律特征，罗国旗主张与薛亚玲之间形成雇佣关系，依据不足，本院不予采纳。罗国旗上诉要求薛亚玲作为雇主承担无过错责任，亦缺乏事实及法律依据。考虑到本案各方当事人的实际情况，为平衡各方的利益，原审法院酌情判令薛亚玲对罗国旗给予经济补偿108180.4元，基本合理，本院予以维持。综上，上诉人罗国旗之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10291.50元，由罗国旗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一四年五月八日
代书记员 沈妍