河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫15刑终488号
抗诉机关浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊某，男，1970年6月15日出生，汉族，河南省新县人，大学文化，任信阳供电公司副总工程师兼任运维检修部主任，住信阳市浉河区。因涉嫌贪污犯罪，于2014年4月1日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。经浉河区人民法院决定，于2016年10月29日被取保候审。
辩护人陈雷，河南鑫豫达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭军，男，1966年4月18日出生，汉族，信阳市浉河区人，大专文化，任信阳供电公司运行维护部输电专业经理，住信阳市建设路军分区。因涉嫌贪污犯罪，于2014年3月31日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。
辩护人程升，河南高普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘劲锋，男，1979年11月11日出生，湖北省荆门市人，汉族，大学文化，任华祥电力建设集团电建分公司工程部主任，住信阳市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年3月28日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。
辩护人何效苇、刘鸿霞，河南银辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢胜利，男，1968年8月17日出生，信阳市浉河区人，汉族，大专文化，任信阳供电公司运行维护部输电专业运行维护二班班长，住信阳市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年3月30日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。
辩护人郑永军，河南金誉律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1963年3月7日出生，信阳市浉河区人，汉族，高中文化，信阳供电公司运维检修部综合管理专责，住信阳市。因涉嫌贪污犯罪，于2014年4月1日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。经浉河区人民法院决定，于2016年10月29日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，1969年12月11日出生，信阳市光山县人，汉族，中专文化，信阳市永安力开发有限公司法人代表，住信阳市浉河区。因涉嫌贪污犯罪，于2014年3月28日被刑事拘留；同年4月15日被逮捕。经浉河区人民法院决定，于2017年3月26日被取保候审。
信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控的被告人熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利、杨某某犯贪污罪；被告人张某犯挪用公款罪；被告人熊某、张某、郭军、刘劲锋犯私分国有资产罪一案，于2016年10月28日作出（2015）浉刑一初字第41号刑事判决。宣判后，原审被告人熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利不服，提出上诉；浉河区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员许洪奎出庭履行职务，上诉人熊某及其辩护人陈雷，上诉人郭军及其辩护人程升，上诉人刘劲锋及其辩护人何孝苇、刘鸿霞，上诉人谢胜利及其辩护人郑永军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪、私分国有资产罪
1、2009年至2013年期间，被告人熊某利用其担任信阳市供电公司运维检修部主任的职务便利，伙同被告人郭军利用其担任信阳市供电公司输电专业经理和被告人刘劲锋利用其原担任输电专业核算员的职务便利，分别利用其在负责审查、批准、管理高压线路的维护、大修、改造等工程过程中与信阳永安电力开发公司（简称永安公司）法人代表被告人杨某某相互串通，采取虚增和虚报工程量的手段，与永安公司签订虚假合同，从供电公司线路分公司（又名输电部）依据虚假合同将公款转到永安电力公司账上，形成帐外资金1700余万元。刘劲锋指使永安公司将虚增、虚报的工程款10687530元转入其持有的冯某某、刘某某、曾某某等七张个人银行卡中，后刘劲锋根据安排将套取的资金转入运维部、输电部和其他个人账户用于公款消费或侵吞。其中熊某从转入其交张某保管的公款中侵吞11万元，该款8万元被其存入个人银行卡中，另3万元被其挥霍。另指使张某以单位名义将套取的公款私分17.4万元；郭军指使刘劲锋和付强（另案处理）共给其转入81万元予以侵吞，该款用于购买理财产品和个人挥霍，另指使刘劲锋以单位名义将套取的公款私分147464元，指使付强以单位名义以车班车旅费、检修费、运行费、办公车旅费等名义将套取的公款私分1153700元。刘劲锋利用其保管、发放公款的职务便利，侵吞公款300余万元，用于购买宝峰华府房产一套，价值81.22万元，购买别克轿车一辆，在信阳市北京大街证券营业部股票账户存有现金419328元，股票市值410655元。杨某某明知虚假工程套取公款仍积极参与并提供帮助。
案发后，检察机关冻结了赵某某（刘劲锋持有）账户赃款1104689.71元，冻结刘劲锋账户赃款516050.90元，冻结曾某某（刘劲锋持有）账户赃款150492.76元；冻结冯某某（郭军持有）账户赃款143502.80元；冻结邢某（郭军持有）账户赃款254030.43元，冻结岳某（郭军持有）账户赃款251329.31元；冻结张某账户赃款144606.39元。
原判认定上述事实的证据有被告人熊某、张某、郭军、刘劲锋、被告人杨某某等人供述，证人申某、闫某、彭某、王某、段某、刘某、袁某、许某、蒋某、张某甲、龙某、陈某等人证言，扣押物品清单、搜查笔录、对账稿纸、转账记录统计表、银行转账记录、费用审批单、商品房买卖合同及购房发票证实、冻结通知书等书证，信阳豫城联合会计师事务所司法会计鉴定报告等予以证实。
2、2011年至2012年，被告人谢胜利在担任信阳供电公司运行维护部输电专业维修二班班长期间，在向信阳供电公司运行维修部报送维护线路通道工程款时，按郭军的安排，伙同刘劲锋虚增赔青款，其中谢胜利侵吞50余万元，3.7万元用于个人购买股票。
原判认定上述事实的证据有被告人谢胜利、郭军、刘劲锋，证人赵某、孙某、周某、张某乙等人证言，农户实际领款统计表、银行交易记录、到案经过等书证，信阳豫城联合会计师事务所司法会计鉴定报告等予以证实。
二、挪用公款罪
2009年至2013年期间，张某挪用公款32.68万元，其中购买股票25万元，用于个人购买汽车7.68万元，案发前，公款已经归还。
原判认定上述事实的证据有被告人张某供述、银行转账记录等予以证实。
原审认为，被告人熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利、杨某某利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人熊某、张某、郭军、刘劲锋以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为已构成私分国有资产罪；被告人张某利用职务上的便利，挪用公款进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人熊某贪污300189元中的202000元和个人消费68189元的证据系张某的笔记本个人记载，熊某对上述款项系本人占有予以否认，且无其他证据印证熊某个人侵占该款。但从熊某处扣押的对账稿纸中证实熊某侵吞11万元，有被告人熊某的供述，与证人张某的供述相印证，且有熊某的银行卡存款记录佐证，足以认定；刘劲锋系公款的保管者和发放者，该公款亦未建账，其承认参与私分公款300余万元，其余公款为公支出，与检查机关查扣其赃款、赃物及有价证券亦为300余万元相印证，故其贪污数额认定为300余万为妥。被告人郭军贪污公款81万元，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人郭军指使刘劲锋私分国有资产147464元、指使付强私分国有资产1153700元，数额巨大，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。被告人刘劲锋贪污公款300余万元，数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑，被告人杨某某明知刘劲锋和付强套取公款，而积极提供帮助，依法应承担上述各被告人贪污数额总和的法律责任，其犯罪数额巨大，依法应判处十年以上有期徒刑；被告人熊某、郭军、刘劲锋、张某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人郭军尚能认罪，且贪污的赃款被大部分追回，可对其酌定从轻处罚；被告人刘劲锋尚能认罪，赃款已被追回，可酌定对其从轻处罚，其在私分国有资产犯罪中系从犯，可对其从轻处罚；被告人张某尚能认罪，且挪用的公款已经归还，可对其酌定从轻处罚，其在私分国有资产犯罪中系从犯，可对其从轻处罚；被告人杨某某在贪污犯罪中起帮助作用，系从犯，可对其减轻处罚。视本案具体情节，对被告人熊某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定；对被告人郭军依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定；对被告人刘劲锋依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定；对被告人谢胜利依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定；对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款之规定，认定被告人熊某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，罚金11万元；被告人郭军犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金25万元；被告人刘劲锋犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金51万元；被告人谢胜利犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；被告人张某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月，罚金1万元。
抗诉机关浉河区人民检察院提出，对被告人刘劲锋的贪污数额应当认定为5934193元；一审法院对被告人郭军、谢胜利、刘劲锋贪污部分量刑畸轻。提请本院依法判处。
上诉人熊某上诉及其辩护人辩称，原判认定熊某贪污11万元构成贪污罪及私分国有资产罪不能成立，且程序违法。请求撤销一审判决，依法改判熊某无罪。
上诉人郭军上诉及其辩护人辩称，原判认定郭军贪污、私分国有资产犯罪的事实不清、证据不足，请求在查明案情事实的基础上依法判决。
上诉人刘劲锋上诉及其辩护人辩称，其行为不构成贪污罪，应当构成挪用公款罪；原判认定其涉案金额为300余万元，属事实认定错误，证据不足。其行为不构成私分国有资产罪，请求依法公正判决。
上诉人谢胜利上诉及其辩护人辩称，原判认定其侵吞50余万元的事实错误，证据不足；原判量刑错误，应免予刑事处罚。
经二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利及原审被告人杨某某利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪；熊某、郭军、刘劲锋及原审被告人张某以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为均已构成私分国有资产罪；张某利用职务上的便利，挪用公款进行营利性活动，其行为构成挪用公款罪。关于熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利的上诉理由及其辩护人提出的辩护理由，经查，原判认定熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利构成贪污罪及熊某、郭军、刘劲锋构成私分国有资产罪的事实，有各上诉人在侦查机关的供述，相关证人证言，银行转账及交易记录、冻结通知书、费用审批单、商品房买卖合同及购房发票证实等书证，信阳豫城联合会计师事务所司法会计鉴定报告等予以证实，且上述证据能够相互印证，可以认定。关于被告人上诉称将相关款项用于因公招待费用、不应认定为贪污数额的理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。熊某、郭军、刘劲锋等人作为对单位负责的主管人员或直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其行为应当构成私分国资产罪。综上，上诉人熊某、郭军、刘劲锋、谢胜利及辩护人提出原判认定事实不清、证据不足及不构成贪污罪、私分国有资产罪的上诉及辩护理由均不能成立，其请求本院予支持。关于抗诉机关浉河区人民检察院提出的抗诉理由，经查，原判认定刘劲锋贪污数额为300余万元的证据有检察机关查扣的赃款、赃物及有价证券在案为证，且与刘劲锋供述印证，原判依据上述证据认定刘劲锋贪污数额并无不当。原判根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位及情节，对郭军、谢胜利、刘劲锋贪污部分的量刑符合法律规定。抗诉机关浉河区人民检察院的抗诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 辉
审判员 方晓鹏
审判员 韩 坤
二〇一七年六月二十三日
书记员 张 鸣