广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10224号
上诉人（原审被告）：胡由蔼，男，1957年2月19日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：杨建军，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗成武，广东广和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐自芳，男，1955年2月26日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：吴景友，广东新东方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈雏婉，广东新东方律师事务所律师。
上诉人胡由蔼因与被上诉人徐自芳民间委托理财合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2016)粤0304民初18363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胡由蔼上诉请求：一、撤销一审判决并改判驳回被上诉人徐自芳诉讼请求；二、一、二审费用全部由被上诉人承担。上诉理由为：一、新的证据证明上诉人为证券从业人员，其签订的委托理财协议因违反法律强制性规定而无效，被上诉人与上诉人应依过错承担本金亏损。首先，被上诉人与上诉人所签《理财协议书》因违反法律强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国证券法》第43条规定，证券公司从业人员不得直接或间接买卖股票。本案中，上诉人为西某公司证券经纪人，为证券公司从业人员，依法不得直接或间接从事证券买卖。但被上诉人与上诉人为亲戚关系，且交往密切，在明知上诉人为证券从业人员的情况下，为利用上诉人的经验、专业知识和技能获得更大的投资收益，与上诉人签订《理财协议书》，委托上诉人进行股票买卖。该协议书因违反了法律的强制性规定而无效。其次，基于无效《理财协议书》产生的损失，应由被上诉人和上诉人双方依过错分担。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，如前所述，被上诉人与上诉人所签《理财协议书》因违反法律强制性规定而无效。因此，理财协议期间本金亏损应由被上诉人与上诉人依过错程度分担。二、一审判决未认定被上诉人抽出本金这一事实的性质，造成本案关键事实不清。首先，一审判决未认定被上诉人抽出本金这一事实的性质。当事人对如何认定被上诉人抽出150万本金行为的性质存在争议，被上诉人认为“归还”，上诉人认为是“违约”，但一审判决中却未对抽出本金属于“归还”还是“违约”作出认定。其次，被上诉人抽出本金行为性质的认定直接影响整个案件，属本案关键事实。如被上诉人抽出本金为违约行为，则该违约行为一方面使得上诉人只能操作部分资本金，却要弥补全部资本金经历“股灾”后所发生的全部亏损，极不公平，亦极不合理；另一方面，巧妇难为无米之炊，被上诉人抽出资本金的行为，使得上诉人无足够资金建仓或加仓优质股票，进而无法回本。因此，被上诉人对本金的损失有重大过错，应承担相应的过错责任。最后，被上诉人抽出本金显然构成违约。三、一审判决完全未考虑当事人对本金损失的过错，致使判决结果有违公平正义。首先，被上诉人违反约定于协议期间抽出本金，存在重大过错。本案中，委托理财的总金额为300万元，被上诉人先后分三次抽出本金共150万元，多达总金额的一半。特别是第一次抽出本金金额即达100万元，且时间仅在签订理财协议书的5个月之后、市场处于底部之时。如前所述，被上诉人违约抽出本金的行为使得上诉人无足够资金建仓或加仓优质股票，进而无法回本。因此，被上诉人对本金的亏损存在重大过错。其次，上诉人已尽注意义务，对资本金的亏损并无重大过错。上诉人接受委托后，勤勉尽责，积极稳妥操作，未出现疏忽大意或明显有失专业素养的行为。本金之所以出现大额亏损，主要原因在于：协议期间内市场发生系统性风险，发生“股灾”，加之国家短暂实施熔断机制，上证指数经历了三波暴跌。此种暴跌在A股历史上极为罕见，具有不可预见性，属系统性风险。在“股灾”中，基金等机构投资者普遍出现大幅亏损，个人投资者更是难以独善其身。因此，资本金亏损系股市系统性风险所致，上诉人对本金亏损并无重大过错。最后，一审判决对于上诉人与被上诉人的过错完全未予以考虑。四、一审判决未认定有保底条款的委托理财协议无效，适用法律错误。被上诉人与上诉人所签《理财协议书》约定了保底条款。依该等条款，被上诉人投入300万元资本金后，无需在亏损情况下承担任何投资风险，却能在不进行任何投资决策、不付出任何劳动努力的情况下获得50%比例的盈利分配。相反，上诉人无论付出何等努力，取得多少盈利，只能按50%比例分配；一旦出现亏损，则需全额承担损失。显然，这种风险和收益的不一致违背了民法的公平原则。因此，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第4条确认《理财协议书》无效，并适用《中华人民共和国合同法》第58条，由被上诉人与上诉人依过错分担本金亏损。而不是适用《中华人民共和国合同法》第60条和第107条，由上诉人一方全额承担本金亏损并赔偿年24%的利息。因此，一审判决适用法律错误。
被上诉人徐自芳答辩称：一、涉案协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定。二、涉案保底条款合法有效。三、被上诉人不存在违约情形。四、上诉人均应向被上诉人返还本金。
被上诉人（一审原告）徐自芳在一审时提出如下诉讼请求：1、被告支付原告欠款本金人民币150万元，并自2016年5月27日起按月利率2%支付违约金至欠款清偿完毕之日止（暂计至起诉日违约金6万元）；2、被告承担本案诉讼费用。以上合计人民币156万元。
一审法院查明事实：2015年6月8日原告与被告签订了一份理财协议，约定原告将自有资金全权委托被告进行投资管理，原告委托被告为其有偿代理操作：开户公司：西某证券，户名：徐某甲；账号：63×××11，起始金300万元；期限暂定一年，原告需用资金提前10天告知被告，原被告可提前终止理财协议书；被告觉得市场处于顶部高度风险提前10天告知原告，双方可提前终止理财协议书。一、交易。1、原告把交易账号和交易密码告知被告，由被告进行交易，未与被告协商不得擅自更改交易密码（资金调拨密码由原告保管）；2、被告没有资金调拨权，但协议执行期间除为被告提供利润分成外，原告不得擅自出入金；3、被告拥有完全独立的下单买卖操作权；4、原告不得对账户内资产设定质押。二、风险责任。1、……；2、被告承诺以300万元资本金为基数，如协议期内账户资金出现任何亏损，均由被告承担，被告对亏损进行补足，利润按第三条约定进行分配；3、被告应在协议期限届满或终止日3个工作日内将亏损部分的资金补足给原告；4、如被告未按约定还清本金及利润回报则属违约，应按所欠资金月息2分计给原告。三、利润分配。1、被告承诺保底；2、原被告双方按月结盈余结算，各占收益的50%；3、若是遇到被停牌股，待复牌后在合理价位卖出再结算；4、每月底结算一次。2015年6月8日，原告将300万元资金转入徐某甲招商银行尾号3132账户内。2015年11月13日，原告从资金账户转出100万元，2016年5月9日转出20万元，2016年5月19日转出30万元。原告主张系被告归还原告的资金。被告主张原告擅自调出资金属于违约。
2016年5月27日，双方对股票账户进行了结算，确认被告尚欠原告资本金150万元，截止当天徐某甲993201661账户净值394836.45元，63×××11账户净值2387元，合计净值397223.45元，亏损1112787.55元。原被告双方均确认理财协议已经终止。双方确认至今徐某甲涉案股票账户仍由被告进行操作。
2016年8月15日，徐某甲出具一份情况说明，证明其涉案的股票账户实际交由原告进行使用，理财协议书项下的权利义务由原、被告享有及履行，与其无关。
一审法院认为，原、被告之间依法成立委托理财合同法律关系。理财协议约定，原告将徐某甲证券账户及自有资金交由被告进行证券类投资，被告则承诺委托期满时本金不受损、盈利分成，该协议内容系原、被告的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。被告缔约时明知证券投资的风险性但仍向原告作出本金不受损的承诺，故委托关系终止且托管资产处亏损状态之时，被告应依约履行其亏损弥补义务。2016年5月27日，双方对股票账户进行了结算，确认亏损本金1112787.55元。依照协议约定被告应归还给原告，并承担逾期还款期间产生的利息损失，利息按月利率2%，以1112787.55元为本金，自2016年5月27日开始计算，原告主张的利息超出本判决认定部分，不予支持。原、被告双方均确认理财协议终止并进行了结算，故2016年5月27日之后被告继续操作徐某甲股票账户的行为应视为双方在理财协议终止后形成的新的法律关系，应另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告胡由蔼应在判决发生法律效力之日起十日内偿还原告徐自芳1112787.55元及利息（按照月利率2%计算，以1112787.55元为本金，自2016年5月27日开始计算至实际还款之日止）；二、驳回原告徐自芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18840元，保全费5000元，共计23840（已由原告预交），由被告负担18977元，原告负担4863元。
本院经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，证券投资是高风险的经营活动，上诉人胡由蔼与被上诉人徐自芳于2015年6月8日签订的《委托理财协议》约定由徐自芳提供资金，胡由蔼操作其股票账户进行股票买卖，盈利由双方平分，所有亏损均由胡由蔼承担，这一协议中关于所有亏损均由胡由蔼承担的保底条款通过保证投资本金不亏损，免除了徐自芳作为委托人应承担的投资风险，与委托代理法律关系的基本原则相悖，也违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此《委托理财协议中》关于委托账户发生亏损由胡由蔼补齐至初始金额后交还徐自芳的保底条款应确认为无效条款。依照合同法的规定，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人对于合同无效均有过错，过错大小相当，且双方约定利润平分，故本院确定损失亦由双方平均分担。双方确认合作总损失为1112787.55元，双方各承担一半为556393.78元，胡由蔼应及时向徐自芳赔偿该项损失。关于利息损失，因《委托理财协议》无效，协议中有关支付违约的约定亦无效，但胡由蔼应支付徐自芳赔偿款项的利息，原审酌定从双方清算之日即2016年5月27日起按月利率2%标准计算利息，符合本案实际情况，法院予以确认。
“股市有风险，投资需谨慎”，这是股市投资者都清楚的至理名言，经济政策的变化、监管机构的态度都可能导致股市大幅波动，这是投资者应当预见到的风险，不属于不可抗力。至于双方当事人在操作中是否存在过错，如胡由蔼主张的徐自芳擅自抽离资金的问题，并非系造成合同无效的原因，对此项内容，本案不作审查。
综上所述，一审法院认定《委托理财合同》有效属法律适用不当，本院予以改判，胡由蔼的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初18363号民事判决第二项；
二、变更深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初18363号民事判决第一项为：上诉人胡由蔼应于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐自芳支付款项556393.78元及利息（按月利率2%的标准，从2016年5月27日起计至款项付清之日止）；
三、驳回被上诉人徐自芳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18840元，诉讼保全费5000元，共计23840元，由上诉人胡由蔼负担11920元、被上诉人徐自芳负担11920元；二审案件受理费13977元，由上诉人胡由蔼负担6988.5元，被上诉人徐自芳负担6988.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
审 判 员 李卫峰
代理审判员 郑寒江
二〇一七年八月八日
书 记 员 胡旬子
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。