陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终9330号
上诉人（原审被告）：西安仁和建筑工程有限公司。
法定代表人：李建社，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘彭，陕西泽界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨云亮，陕西索骥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文辉。
委托诉讼代理人：刘雁南，陕西贺宝虎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙晓乐，陕西贺宝虎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：张友琪。
上诉人西安仁和建筑工程有限公司（以下简称仁和公司）因与被上诉人杨文辉、张友琪借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人仁和公司委托诉讼代理人刘彭、杨云亮，被上诉人杨文辉委托诉讼代理人刘雁南、孙晓乐到庭参加了诉讼。被上诉人张友琪经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
仁和公司上诉请求：维持一审判决第二项，改判驳回一审判决第一项中杨文辉要求仁和公司承担责任的判项，一、二审诉讼费由杨文辉、张友琪负担。事实及理由：1.仁和公司南姜美景项目部是张友琪个人组建、自行管理的项目部，并非其公司的项目部，且王安稳是张友琪个人雇佣，王安稳并非仁和公司员工，一审法院认定王安稳是仁和公司项目部出纳有误；2.一审中，证人张某出庭并提交其与张友琪之间的转让协议，明确涉案工程为张友琪个人工程，且张友琪将涉案工程转让给张某。其公司一审中提供南姜美景工程项目的专用账户印鉴及银行交易记录，足以证明涉案工程有合法的公用账户，甲方的工程款已全部支付给张友琪，王安稳个人账户的资金往来与仁和公司无关。3.南姜美景项目部不是仁和公司的分支机构，也不是法律规定的非法人组织，故项目部不是法律规定的民事主体，不能作为民事法律关系的一方当事人。一审法院认定项目部为借款人有误，本案的借款人应为张友琪。4.杨文辉并未提供证据证明涉案借款用于南姜美景项目部，一审法院认定涉案借款用于南姜美景项目部有误；5.南姜美景项目部设有专有账户，但该账户从未向杨文辉支付过利息，所有的利息均是张友琪通过其雇佣的王安稳的个人账户支付，一审法院认定项目部向杨文辉支付利息无证据支持。6.陕西省高级人民法院（2017）陕民申2115号民事裁定书中已明确涉案项目部的职责是负责施工，对外借款非项目部职权范围，故张友琪的行为不属于职务行为。且本案张友琪的借款行为不构成表见代理，出借人杨文辉并非善意且无过失，故仁和公司不应承担还款责任。
杨文辉答辩称：1.其将涉案借款本金80万元支付给仁和公司，仁和公司南姜美景项目负责人张友琪及出纳王安稳出具了两张记账收据及借条。2.根据仁和公司相关文件，2015年1月1日起张友琪因身体原因不再担任南姜美景项目负责人，并制定新任负责人，可见张友琪在担任涉案项目负责人期间的行为均已得到仁和公司的授权认可。3.张友琪、王安稳的借款及支付利息行为均为职务行为，且在张友琪被解除职务后，仁和公司新的项目负责人在南姜美景项目部借款统计表上签字认可并仍旧支付利息。4.因仁和公司与张友琪之间签订的协议的系非法的挂靠协议，故仁和公司认为依据该协议请求免除其公司责任的理由不能成立。其借款确实用于涉案项目，仁和公司是该项目的实际受益人，故仁和公司应与张友琪承担连带责任。
张友琪未到庭，亦未提交书面意见。
杨文辉向一审法院起诉请求：1.仁和公司向杨文辉支付借款本金800000元，利息208000元（2015年5月24日至2016年3月31日）直至全部支付完毕所有欠款之前所产生的相关利息（以约定的利率计算）；2.诉讼费由仁和公司承担。
一审法院查明的事实：2011年12月24日，第三人张友琪以承包人身份与仁和公司签订《单项工程全额承包责任书》，约定仁和公司与张友琪签订西安南姜美景工程合同后，由承包人按规定要求组织实施，实行全额承包，独立核算，自负盈亏。承包人张友琪牵头组阁项目部，编为“西安仁和建筑工程有限公司南姜美景项目部”，全面履行公司与建设单位签订的施工合同，并承担相应的民事和法律责任。项目承包人按承包工程总造价1%向公司缴纳管理费（在主体封顶前交清），如若主体封顶不能兑现，视为管理费上调至1.5%。公司不负担也不参与处理项目承包人的债权债务，有关本工程的债权债务，项目承包人应全部自理。公司不支持项目承包人垫资承包工程，不承担这方面的风险，项目部“技术资料专用章”不得用于对外从事经营活动，否则，产生的商务纠纷等均由项目承包人承担其经济、民事和法律责任。该责任书还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年6月20日，张友琪以仁和公司南姜美景项目需垫资周转为由向杨文辉借款，并出具借条，载明借到杨文辉60万元，借期从2014年6月20日至2015年6月19日，月息2.5分，从2014年7月起，每月20日左右付利息15000元，借款期止，一次还清本金。落款处有借款人张友琪签名。2014年8月28日，张友琪以仁和公司承建的南姜美景项目需垫资周转为由向再次向杨文辉借款，并出具借条，载明借到杨文辉20万元，借期从2014年8月28日至2015年2月27日，月息2.5分，约定每月付息，每月付息金额为5000元整，借款期满一次付清本金及剩余利息。落款处加盖有西安仁和建筑工程有限公司南姜美景项目部公章及经手人张友琪签名。杨文辉分3次向仁和公司项目部出纳王安稳工行账户汇款共计80万元。2014年6月18日、8月28日,张友琪及王安稳向杨文辉分别出具20万元及60万元的收款收据，载明负责人为张友琪，出纳为王安稳。2014年11月19日、2014年12月20日、2015年1月18日、2015年2月14日、2015年4月6日王安稳的账户向杨文辉账户每次分别转款2万元，2015年5月26日王安稳的账户向杨文辉账户转款4万元，王安稳共计向杨文辉转款14万元。2015年1月16日，仁和公司向西安汇发置业有限公司发出西仁建字第（2015）0116号《关于南姜美景住宅小区项目负责人变更的决定》，载明：由于张友琪同志身体健康原因，本人申请不再继续担任项目负责人。经研究决定从2015年1月1日起，朱波担任该项目负责人，接手该项目所有事务，承担所有责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。杨文辉前后两次向仁和公司南姜美景项目部出借款项共计80万元，该80万元全部打入第三人张友琪指定的该项目部出纳王安稳的银行账户。该项目部负责人张友琪向杨文辉立有借据，双方借款关系明确。张友琪以承包人身份与仁和公司签订《单项工程全额承包责任书》，显示张友琪系涉案项目的实际施工人，与仁和公司之间实质上为挂靠关系，仁和公司亦认可与张友琪之间为挂靠关系。该责任书虽约定“承包人实行全额承包，独立核算，自负盈亏，并由承包人牵头组织南姜美景项目部，全面履行公司与建设单位签订的施工合同，并承担相应的民事或法律责任”，但该责任书系张友琪与仁和公司之间关于双方内部挂靠关系的有关约定，对外不得对抗债权人杨文辉。虽张友琪以个人名义出具的借条（其中20万元的借条上加盖了仁和公司南姜美景项目部公章），但根据现有证据能够证明借款用于南姜美景项目部，并向杨文辉支付了部分利息，综合上述事实，本案的借款人应认定为仁和公司南姜美景项目部及张友琪，仁和公司南姜美景项目部为仁和公司设立的项目部，不是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，应由仁和公司承担该项目部的相关法律责任，与第三人张友琪共同向杨文辉支付借款本金及利息。虽然仁和公司以其与张友琪之间存在挂靠关系、张友琪不构成表见代理及涉案借款未用于项目建设等理由主张其公司不应承担还款责任，但综合本案当事人双方举证证据，杨文辉在诉讼中提交的证据能够证明出借款项资金交付、流向，用于南姜美景项目部工程建设，且在张友琪不再担任该项目负责人后，项目部仍向其支付部分利息等事实，故对其辩称不予支持。至于借款利息一节，因杨文辉与第三人当时约定的利息为月息2.5%，明显高于法律强制性规定，对此约定利息法院不予准许，依照法律相关规定法院确认双方借贷利息应为年息24%。结合南姜美景项目部已支付给杨文辉14万元，经法院核算，其利息已支付至2015年4月6日。现杨文辉请求仁和公司支付自2015年5月24日计算至2016年3月31日的利息，一审法院结合年息24%，酌情支持杨文辉出借的款项80万元在该期间的银行利息为163733元。故对杨文辉的诉讼请求，依法予以部分支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告西安仁和建筑工程有限公司、第三人张友琪应于本判决生效之日起十日内支付原告杨文辉借款本金800000元，并支付利息163733元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨文辉其余诉讼请求。本案案件受理费13872元，由仁和公司与第三人张友琪承担12000元，杨文辉承担1872元。因杨文辉已预交，仁和公司与第三人于支付上述款项时将12000元一并支付杨文辉。
二审中，仁和公司提供陕西省高级人民法院（2017）陕民申2115号民事裁定书以及陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民再122号民事判决书，以证明张友琪在担任涉案南姜美景项目部负责人期间的借款行为，经过陕西省高级人民法院再审裁定以及西安市中级人民法院的再审判决，认定本案工程项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围，且张友琪的对外借款不属于履行职务行为，也不构成表见代理，应由张友琪个人承担还款责任，仁和公司不承担还款责任。本院组织当事人进行质证。杨文辉质证对该两份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该两份法律文书是基于张友琪不构成表见代理，这与本案纠纷无关。
结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。仁和公司二审出示的生效法律文书，客观真实且具备合法性，与本案案件事实具有关联性，能够证明涉案南姜美景项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围，且张友琪的对外借款没有仁和公司的授权，不属于履行职务行为，因此本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为：张友琪在担任涉案南姜美景项目部负责人期间的借款行为是否属于履行职务行为，是否构成表见代理，仁和公司应否对出借人杨文辉的涉案借款承担还款责任。本院认为，本案判断仁和公司应否承担共同还款责任，主要是看张友琪的借款行为是否为职务行为或构成表见代理。本院综合分析如下：
关于张友琪的借款行为是否属于职务行为一节。首先，本案中，仁和公司南姜美景项目部的性质为仁和公司下属负责具体施工的一个临时部门，一旦施工结束，项目部也就完成使命而被撤销。本案工程项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围。据此，该项目部印章也只能用于与其承建的工程有关的事务。超越该范围适用该章应当得到仁和公司的授权，未得到授权，仁和公司也未予以追认的，无需承担责任。虽然就本案借款而言，不能绝对排除项目部对外借款用于工程建设，但是对内而言，应当取得仁和公司的授权，对外而言应当进入项目部的银行账户或直接用于项目部的工程建设。本案的两份借条系张友琪出具，其中的20万元借条加盖的项目部章也系张友琪所为。很显然，本案所涉的两笔借款，均未得到仁和公司的授权，且仁和公司事后也未予以追认。其次，张友琪与仁和公司签订《单项工程全额承包责任书》，约定由张友琪全额承包，仁和公司只收取管理费。张友琪并非仁和公司员工，张友琪与仁和公司的关系实质系挂靠关系。仁和公司从未授权张友琪可代表仁和公司对外借款，杨文辉提供的借条以及仁和公司对张友琪的任命文件只能证明张友琪在担任仁和公司南姜美景项目负责人期间向杨文辉借款，并不能证明张友琪的借款得到了仁和公司的明确授权。张友琪在一审诉讼中也承认其借钱时没有给仁和公司说过，并承认仁和公司当时刻项目部印章的时侯就限制了该项目部公章的用途不让用于借款的情况。第三，南姜美景项目部设有专有账户，涉案借款未进入该专用账户，该专有账户从未向杨文辉支付过利息。涉案杨文辉的借款事先未征得仁和公司同意，事后也未得到仁和公司追认，即使南姜美景项目部后来的项目负责人朱波、张某继续支付借款利息，但不足以证明仁和公司对该笔借款予以事后追认。故张友琪虽系仁和公司时任项目部经理，但其借款行为并非是在仁和公司授权范围内的履行职务行为。杨文辉关于涉案借款系张友琪职务行为的意见不能成立，对仁和公司关于张友琪的借款行为不属于职务行为的上诉意见，本院予以采纳。
关于张友琪的借款行为是否构成表见代理一节。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。我国《合同法》第四十九条规定了表见代理有如下的构成要件：（一）行为人应以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。本案中，张友琪对外借款，借条上仅有张友琪的签字或是加盖仁和公司南姜美景项目部印章，并未加盖仁和公司的单位印章，不能得出以仁和公司名义向杨文辉借款的结论。张友琪的借款行为不符合表见代理构成要件（一）的情形；（二）行为人实施“代理”行为并没有代理权。本案中，张友琪的身份仅是仁和公司南姜美景项目部经理，其不具有代表仁和公司对外擅自借款的职能，仁和公司法人也未授予其对外借款的代理权，事后亦未对其借款行为予以追认。故张友琪的借款行为本质上属于无权代理，符合表见代理构成要件（二）的情形；（三）客观上须具有使相对人相信行为人具有代理权的情形。在本案中，仁和公司允许张友琪作为其公司南姜美景项目部的经理，容易造成张友琪被公司授予借款代理权的假象，客观上使合同相对人有理由相信张友琪的身份具备借款代理权。故张友琪的借款行为符合表见代理构成要件（三）的情形；（四）相对人系基于善意且无过失而信赖该行为人有代理权。本案中，杨文辉将涉案借款借予张友琪时，对张友琪的借款行为究竟是代表个人还是仁和公司，并未尽到一个善良注意人的合理审慎义务，其主观上存在过失。具体表现在：首先，本案工程项目部的职责是负责建设施工，对外借款非项目部的职权范围。杨文辉作为完全民事能力人，应当知晓项目部没有独立法人资格，不能独立承担民事责任。张友琪虽系仁和公司南姜美景项目部经理，但在没有仁和公司授权的情况下，仅凭该身份不能当然推断出张友琪以项目部名义对外借款即属于履行仁和公司职务的行为。杨文辉应在借款前对张友琪的身份及仁和公司对张友琪关于借款的授权证明情况进行审查。而本案中，张友琪借款时并没有仁和公司向其出具对外借款的授权委托书，杨文辉也未举证证明其向张友琪出借款项时其向仁和公司进行书面或口头的询问。另外，杨文辉向张友琪出借款项时，是通过其丈夫之弟朱波介绍将涉案款项出借给张友琪，而朱波时任涉案南姜美景项目工程的项目部副经理，也是张友琪之后涉案工程的接手人，故朱波和杨文辉应当知晓涉案项目是张友琪的个人项目且张友琪挂靠仁和公司的情况。根据通常情况应当知道张友琪在未经仁和公司法人授权对外借款情形下，张友琪不具有代表仁和公司对外擅自借款的职能，张友琪并无对外借款的代理权。但杨文辉未尽合理审慎之责，主观上的过失不可推卸。其次，如果张友琪以仁和公司名义向杨文辉借款，则在借条上理应加盖仁和公司印章，但本案80万元借款，均未加盖仁和公司印章，事后亦未取得仁和公司授权或追认。虽80万元中的20万元借款，加盖有项目部印章，但项目部的职责是负责建设施工，对外借款并非项目部的职权范围，且张友琪对仁和公司关于涉案项目部印章不能用于对外借款是明知的。尤其涉案80万元借款的第一笔60万元借款，杨文辉与张友琪之间是先借款后打条子（即2014年6月18日出借该60万元，6月20日张友琪才出具的借条），且该借条上仅有张友琪的签字。故对涉案借款在订立形式上存在的重大瑕疵，杨文辉并未尽到合理、善良的注意义务。第三，仁和公司就涉案项目设有专门的账户。涉案借款若属仁和公司的借款，按常规应将款项汇入仁和公司账户或仁和公司就涉案项目设立的专门账户内，而涉案借款杨文辉却是汇入并不由仁和公司控制的王安稳个人账户内，除非仁和公司指令同意将所借款项划至王安稳个人账户。但杨文辉对此节事实并无相关证据予以佐证。鉴于上述阐述的理由，杨文辉在主观上并非善意且无过失，张友琪的借款行为不构成表见代理，张友琪借款行为的后果不能及于仁和公司。根据合同相对性原则，杨文辉只能向合同的相对人张友琪主张权利，该借款应由张友琪偿还。仁和公司关于张友琪的借款行为不构成表见代理的上诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，仁和公司的上诉理由成立。本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11094号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11094号民事判决第一项为：第三人张友琪应于本判决生效之日起十日内支付杨文辉借款本金800000元，并支付利息163733元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13872元，由第三人张友琪负担12000元，杨文辉承担1872元。二审案件受理费13437元，由杨文辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 姬 钊
审判员 蒋 瑜
二〇一八年十月九日
书记员 潘丽娜