浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越袍民初字第836号
原告浙江康宁特种钢构有限公司。
法定代表人寿许杰。
委托代理人（特别授权代理）冯基纯。
被告徐春峰。
委托代理人（特别授权代理）周小军。
原告浙江康宁特种钢构有限公司（以下简称康宁公司）与被告徐春峰劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月5日受理后，依法由审判员吕小丽独任审判，于2014年9月28日、12月2日公开开庭进行了审理。原告委托代理人冯基纯、被告委托代理人周小军到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解时间二个月。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告之间自2007年建立劳动关系。2012年因工作需要调被告到山东工作，2013年8月因其工作表现差被调回绍兴。调回绍兴后，被告不但没有改进工作态度，相反自2013年8月25日始不来上班。在此期间，原告多次告知要其上班，但被告置之不理。原告无奈根据双方劳动合同约定及公司相关规章制度做出解除与被告劳动关系决定。后被告申请仲裁，原告认为绍市劳人仲案字（2014）第205号仲裁裁决书在认定事实、适用法律上均存在错误。现原告不服仲裁裁决，向法院起诉，请求判令：一、原、被告于2013年9月1日起解除劳动合同，并承担因此给原告造成的损失。原告不承担解除劳动合同关系赔偿金124501元与未支付工资28000元；二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告明确其第一项诉讼请求为：原告不承担解除劳动合同关系赔偿金124501元与未支付工资28000元。
被告徐春峰辩称：关于经济赔偿金的问题。由于系原告单方面解除劳动合同关系导致本案讼争，根据劳动合同法的相关规定，用人单位违法解除劳动关系的，应根据工作年限支付双倍的赔偿金。2013年1月至8月被告一直在为原告工作，工作期间原告并没有将被告应得的劳动报酬支付完毕，因此原告还应支付28000元工资。被告于2006年7月1日到原告处工作，被告于2014年接到了原告的解除劳动合同的通知，而不是2013年9月1日收到的，每年的工资待遇根据被告的工作表现等在逐年递长的。
原告为证明其主张的事实成立，提交以下证据：
1、2007年3月1日劳动合同1份，要求证明原、被告于2007年3月建立劳动关系，双方对劳动报酬及解除合同的条件等进行约定的事实；因为存在2个月的试用期，故社会保险是从2007年5月开始缴纳的。被告无异议。本院予以认定。
2、2008年1月1日劳动合同复印件1份、2012年12月31日变更劳动合同协议书1份，要求证明原、被告于2008年1月1日签订两年期的劳动合同一份，并于2012年12月31日将劳动期限变更为自2008年1月1日至2015年12月31日止的事实。被告无异议。本院予以认定。
3、2013年1月至2013年12月员工手工考勤登记表复印件12份、2013年1月至2013年8月电子考勤记录打印件8份，要求证明被告自2013年8月25日起旷工，违反双方劳动合同约定的事实。
被告认为均系复印件，对真实性不予认可，对原告证明内容亦有异议，被告所提交的考勤登记表上显示7月3日—7日被告均是正常上班的，但是电子考勤记录上并没有显示相应的考勤记录，6月也存在不相符的情况；被告并不存在旷工的情形，当时是被告被原告调到山东当厂长，后又于2013年8月份被召回绍兴待命，故被告于2013年8月25日起没有上班是在等待原告分配新的工作，不是旷工情形。本院对被告陈述2013年8月25日起没有上班的事实予以确认。
4、会议纪要1份、关于通过《员工工作条约》决议的通知1份、《员工工作条约》打印件1份、工作行为规则打印件1份，要求证明被告违反《员工工作条约》第7条关于请假制度、工作行为规则第5条第5点关于事假规定及劳动合同第十条第三款的规定，原告可立即解除合同的事实；规章制度是由工会、职代会一致通过，并不是原告单方制作形成，是全体员工必须遵守的，且每年都会进行上岗教育。
被告质证认为会议纪要及决议通知系原告单方制作，对真实性有异议，纪要背面内容时间为2011年5月28日，与原告所说纪要形成时间2009年不相符，原告提出的在纪要形成后因纰漏将背面用于打印或复印的解释明显不合理，会议的参与人员都是公司的管理层人员，并没有任何普通员工，故原告有作假嫌疑；员工工作条约及工作行为规则系打印件，对真实性、合法性有异议，系原告单方制作，被告并不清楚原告有这两份规定；根据员工条约第7条规定“旷工5天以上或累计达7天以上的，按自动离职处理，当月工资不予结算”，但原告仍正常发放被告2013年8月份工资，故被告不存在旷工的情况。本院认为，徐春峰对该组证据真实性提出的异议成立，该组证据不能证明康宁公司的相关规章制度经职工代表大会或者全体职工讨论通过。
5、公告复印件1份，要求证明徐春峰连续旷工5天以上，违反公司规定，原告与被告解除劳动合同关系的事实。这份公告是张贴到宣传栏，在2013年9月2日左右打电话给被告告知解除劳动关系，让被告过来办手续，没有书面通知。
被告质证认为被告持有一份公告原件，只能证明原告单方面解除劳动合同关系，被告是于2014年2月得知自己社会保险停缴时，到原告处才得到这份文件的，此前并没有人通知过被告。本院对证据真实性予以确认。
6、2013年1月—2014年8月份工资发放记录打印件3页，要求证明原告发放被告工资情况及工资数额，劳动仲裁部门对被告的工资认定不合理，且没有依据的事实，被告的平均工资按1—8月份的实发计算为5952元。被告对真实性无异议。本院对证据真实性予以确认。
7、绍市劳人仲案字（2013）第205号仲裁裁决书复印件1份、送达时间证明1份，要求证明本案已经过劳动仲裁前置程序的事实。被告无异议。本院予以认定。
被告为证明其主张的事实成立，提交以下证据：
8、公告1份，要求证明原告于2013年9月1日单方解除劳动合同关系的事实；这份公告是被告于2014年2月得知自己社会保险停缴时，到原告处才得到这份文件的。
原告对真实性没有异议，但认为原告工作人员没有给过被告这份公告，不清楚被告怎么得到的。本院对证据真实性予以确认。
9、薪资福利待遇表5份，要求证明原、被告2010年—2013年除了劳动合同外，每年都签订薪资福利待遇表，约定每年的工资情况及员工考核情况，其中约定2013年1月1日起基本工资为3500元/月，加上各类补贴等每月为6500元，年终考核奖是42000元/年，因此被告主张原告应支付2013年1月至8月底的年考核奖28000元。
原告对真实性无异议，但对证明内容有异议，除对年终考核奖不予认可，其余没有异议。表中约定年终奖与个人业绩、与企业效益相挂钩，故年终奖是不确定的，每年42000元是不确定的，且双方于2013年9月1日解除劳动关系，9月1日起徐春峰没有参加劳动，没有任何业绩，故考核将奖不能平均计算，也不能以42000元为依据计算。本院对证据真实性予以确认。
10、银行对帐单6页、交易记录1份，要求证明2012年1月份至2013年8月份徐春峰的工资发放情况的事实，及原告已将2010年考核奖11000元、2011年考核奖26000元发放给徐春峰，这与薪资福利待遇表约定金额基本一致，且只多不少的事实。现徐春峰主张解除前12个月平均工资按照2012年9月至12月实发工资20162元和年考核奖13333.30元，2013年1月至8月应发工资50680.66元和年考核奖28000元计算为每月9385.50元。
原告对真实性无异议。本院对证据真实性予以确认。
11、手机短信记录1组（当庭出示手机中原始短信），要求证明徐春峰与原告经理梁红初（手机号码138××××2363）的手机短信记录中反映出徐春峰于2013年8月25日开始接到原告的安排休息待岗的指令，及徐春峰知道劳动合同解除情况后向原告要求支付年底考核奖的事实。
原告对手机短信内容的真实性无异议，但认为被告所发短信内容是被告单方面的陈述，歪曲了当时的实际情况，短信往来中梁红初也并未提到要被告暂时休息的核心内容，其中讲到已经由张刚平和小刘（系人力资源部经理）向被告说明是违反公司有关规定与劳动合同的相关约定，故不能证明被告待证事实。关于被告讨要年底考核奖的情况，因为被告情况属违反劳动合同的约定，故不予发放年底考核奖。本院对证据真实性予以确认。
经审理查明：2007年3月1日，原告康宁公司前身浙江广立钢结构建设有限公司（2013年10月25日变更为现名称）和被告徐春峰签订劳动合同一份，约定原告聘用徐春峰为公司职工，合同期一年从2007年3月1日起至2008年2月29日止，附《合同工薪资福利待遇表》。2008年1月1日，双方又签订劳动合同一份，约定合同期为2008年1月1日起至2009年12月31日；安排徐春峰在公司相应的工作地点和岗位工作；双方约定实行标准工时工作制；劳动报酬，月薪制员工工资分配形式、标准见本合同附件《薪资福利待遇表》；合同还对其他事项进行约定。2012年12月31日，双方签订《变更劳动合同协议书》将劳动合同期限变更为“2008年1月1日起至2015年12月31日止”。双方多年来还另行签订劳动合同附件《薪资福利待遇表》，约定月工资、加班费和通讯补贴月考核奖、年考核奖、节日福利等内容，其中2013年1月1日签订的《薪资福利待遇表》约定徐春峰岗位为厂长，月工资为3500元、每月加班费和通讯补贴月考核奖不低于3000元、年考核奖42000元（与个人业绩、企业效益挂钩）。
徐春峰2011年3月被任命为预制厂厂长，2013年5月派往山东基地工作，2013年8月25日调回绍兴后实际未再上班。康宁公司称其于2013年9月1日发出落款时间为该日的公告一份〈浙广特政（2013）16号文件〉，载明“各部门、车间：原我司员工徐春峰自2013年5月7日起派往东东基地协助生产管理，在山东基地工作期间工作消极，未能完成公司下达的工作目标。且该员工不能虚心接受领导批评，自2013年8月25日起擅自缺岗离职。经公司研究决定，其已不适合在我司继续工作，自2013年9月1日撤销其职务，正式与其解除劳动合同”。但康宁公司未向徐春峰送达该公告或其他劳动合同解除证明等通知书。徐春峰称其于2014年2月得知这一情况并得到公告一份。此后，徐春峰曾向康宁公司要求支付2013年1月至8日年考核奖，但未果。后徐春峰向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求康宁公司支付赔偿金和年考核奖，该委于2014年6月20日作出绍市劳人仲案字（2014）第205号仲裁裁决。康宁公司不服该裁决，遂诉至本院要求解决。
另查明，徐春峰收到2012年9月至2012年12月每月实发工资合计20615.24元，2012年考核奖40000元。徐春峰2013年1月至8月每月应发工资合计50680.66元。
本院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。依照《劳动合同法》规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同。本案中康宁公司主张其在2013年9月1日以徐春峰严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，而徐春峰主张在2014年2月才得知这一情况。康宁公司未提供证据证明其已及时将解除决定和理由告知了徐春峰，及在解除同时向徐春峰出具了解除劳动合同证明，也即康宁公司未举证证明其确实在2013年9月1日这一时间以前述理由作出过解除决定这一事实，但因徐春峰现认可双方劳动合同于2013年9月1日解除，故本院对康宁公司2013年9月1日以徐春峰严重违反单位规章制度为由解除劳动合同是否符合法定条件、法定程序进行审查。
首先，关于解除依据。我国《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而关于规章制度，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。同时《劳动合同法》第四条对此亦有详细规定。康宁公司在庭审中提交的《员工工作条约》有“连续旷工5天以上或累计旷工7天以上的，按自动离职处理”等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当对决定进行公示，或者告知劳动者。现康宁公司提交的讨论通过该《员工工作条约》的2009年5月26日会议纪要真实性存疑，且会议本身不是职工代表大会，也未有证据证明《员工工作条约》进行了公示或告知劳动者，故该制度不能作为审理本案的依据，也即不能作为康宁公司解除劳动合同的依据。
其次，关于解除程序。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现康宁公司以徐春峰严重违反规章制度为由单方解除劳动合同，除如前所述未依法及时通知劳动者本人外，也未有证据证明履行了通知工会或向全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，属程序违法。
综上，康宁公司单方解除劳动合同的行为违法。徐春峰要求康宁公司依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告双方《薪资福利待遇表》约定年考核奖为42000元，因康宁公司违法解除劳动合同且未提供证据证明个人业绩和企业效益，故徐春峰要求康宁公司支付2013年1月至8月年考核奖28000元合理、合法，本院予以支持。关于赔偿金的计算，徐春峰主张工作年限从2006年6月起计算，缺乏依据，本院依法确定为2007年3月起至2013年8月；劳动合同解除前十二个月的平均工资，徐春峰现主张按其中2012年9月至12月按银行到账实发工资20612元加4个月年考核奖13333.30元、2013年1月至8月按工资表应发工资50680.66元加8个月年考核奖28000计算为每月9385.50元，未超过法律规定范围，本院予以确认，据此确定康宁公司应支付赔偿金为122011.50元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、原告浙江康宁特种钢构有限公司应支付给被告徐春峰违法解除劳动合同赔偿金122011.50元、2013年1月至8月年考核奖28000元，合计150011.50元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告浙江康宁特种钢构有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江康宁特种钢构有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 吕小丽
二○一五年一月五日书记员俞聪聪
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。