浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第510号
上诉人（原审原告、反诉被告）：液化空气上海有限公司。住所地：上海市钦江路***号。
法定代表人：REMICHARACHON，董事长。
委托代理人：陈宏军，上海市环中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：天通控股股份有限公司。住所地：浙江省海宁市盐官镇郭店建设路**号。
法定代表人：潘建清，董事长。
委托代理人：丁云，上海市德尚律师事务所嘉兴分所律师。
委托代理人：王利达，浙江潮乡律师事务所律师。
上诉人液化空气上海有限公司（以下简称液空公司）与被上诉人天通控股股份有限公司（以下简称天通公司）供用气合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人液空公司的委托代理人陈宏军、被上诉人天通公司的委托代理人丁云、王利达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年6月2日，天通公司与液空公司签订《氮气供气合同》一份，约定：液空公司在天通公司内设立氮气制气站，制造并连续向天通公司提供氮气。若氮气制气站内的制氮机停机，液空公司采用后备液体向天通公司供气。氮气制气站内的设备所有权归液空公司所有，由液空公司负责运行、管理和操作。氮气制气站的电力由天通公司提供，电费由天通公司承担。若因液空公司原因致使停止供气，按每次停气30分钟赔偿天通公司5万元计算违约金，每年不超过四次，否则，天通公司有权终止合同，且天通公司不必支付违约金。正常情况下，合同期前五年内不得终止合同，五年后若天通公司不需使用氮气，可以终止合同，但应支付违约金。在天通公司无违约情况下，液空公司不得终止合同，否则应支付违约金，违约金计算同上。2000年8月3日，天通公司与液空公司签订《供气增补合同》一份，对《氮气供气合同》中的部分条款进行了增改，未被增改的条款继续有效。《供气增补合同》的主要内容为：液空公司在氮气制气站内新增一台制氮机及其相应设备；天通公司向液空公司支付氮气款，价格为（不含税）：每月支付固定费用276250元（氮气消耗量为460800Nm3），每月氮气消耗量超过460800Nm3后，且流量低于每小时820Nm3时每立米单价为0.3元，流量大于每小时820Nm3时每立米单价为1.62元；若因液空公司原因致使停止供气，按每次停气30分钟赔偿天通公司8万元计算违约金。每年不超过四次，否则，天通公司有权终止合同，且天通公司不必支付违约金。此后，天通公司付清了截止2009年4月止的氮气款。2009年5月份后的氮气款未支付液空公司，其中2009年5月份的氮气款为317641.10元。
液空公司设立氮气制气站后，该制气站未取得安全生产许可证。2009年2月1日，国家安全生产监督管理总局（以下简称安监局）规定：本案所涉供气模式暂不实施安全生产许可，实行备案制度；由空气产品的使用单位向所在地县级安全监管部门进行备案，备案时报送空气产品使用单位与生产企业签订的安全生产责任协议书等资料。空气产品的使用单位应当加强日常安全检查，做好使用和检查的记录。2月10日，浙江省安全生产管理局规定：进行备案时，除递交国家安监局规定的资料外，还需提供质监部门核发有效的低温储罐压力容器使用许可证。经当地安监局出具备案告知书后制气站方可投入使用。此后，液空公司与天通公司由于就《氮气供气合同》及《供气增补合同》是否需要修改存在争议而未签订安全生产责任协议书。天通公司至今也未向海宁市安监局申请备案。
2009年5月31日，海宁市质量技术监督局（以下简称质监局）向液空公司发出《特种设备安全监察指令书》（以下简称指令书）一份，载明本案所涉制气站存在下列问题：一、分离器、冷凝器、换热器两套共六台设备未在海宁登记注册；二、出厂编号为TH00-I-055的氮气罐、出厂编号为521408的低温储罐、分子筛桶、两台油气分离器（制氮机）未登记注册，无有效检验报告。指令书责令液空公司于2009年6月12日前采取以下措施予以改正或消除事故隐患：按特种设备登记程序办理特种设备登记注册手续；无有效期内检验报告的特种设备立即停止使用。
2009年6月3日，天通公司致函液空公司，载明：由于液空公司未办理安全生产许可证，也未对天通公司提出的申请备案作出实质回应，且部分设备被质监局责令停止使用，天通公司决定中止合同的履行，并要求：一、2009年6月5日关停制气站；二、液空公司于2009年6月12日前完成制气站的合规手续，使制气站能取得质监、安监等部门的运营许可，否则视为液空公司主动解除合同。次日，液空公司致函天通公司，表明不同意关停制气站，将采用后备液体进行供气。当日，天通公司回复不同意采用后备气体供气。6月5日，天通公司对制气站停止供电，制气站停止供气。6月15日，天通公司致函液空公司，称液空公司6月12日前未完成整改，致使无法供气，自当日起终止双方签订的合同，要求液空公司拆除制气站设备，并支付违约金。液空公司不同意终止合同。次日，又致函言明：液空公司计划于6月19日邀请检验机构对制气站设备进行检验，要求天通公司配合。天通公司回函表示不同意配合。至今，液空公司未拆除制气站，制气站也未向天通公司供气。
现制气站内的主要设备为：制氮机（油气分离器）两台、低温储罐两台（出厂编号分别为：521408、J00-481）、氮气储罐一台等。其中出厂编号为521408的低温储罐无《特种设备使用登记证》。两台制氮机至今无有效期内的检验报告。制气站若采用后备液体供气，必须使用的设备包括两台低温储罐、一台氮气储罐等。
2009年7月，液空公司起诉，请求判令：一、天通公司继续履行《氮气供气合同》和《供气增补合同》；二、天通公司提供协助，同意并不阻止液空公司及相关部门人员进入天通公司厂区对两台制氮机进行检验；三、在制氮机恢复运行前，天通公司接受液空公司采用后备液体供气；四、天通公司给付氮气款948462.98元（2009年5月氮气款317641.10元、6月和7月氮气款各315410.94元，合计948462.98元）。
天通公司答辩并反诉称：根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》规定，液空公司作为生产企业，应办理制气站安全生产许可证，但液空公司至今未办理。根据2009年2月1日的《国家安监局关于做好空气化工产品无人值守现场供气生产活动安全监督管理工作的通知》，氮气制气站暂不实施安全生产许可，而实行备案制。由天通公司申请备案。但由于液空公司拒绝修改双方原来签订的合同，且不能提供申请备案所需的低温储罐压力容器使用许可证等资料，制气站至今未办理备案。2009年5月31日，质监局发出指令书，责令氮气制气站关停整顿。但液空公司未关停制气站，因此，天通公司于同年6月5日以停电方式关停了制气站。由于指令书中责令采用后备液体进行供气所必需的低温储罐停止使用，液空公司不能采用后备液体进行供气。因此，天通公司于同年6月15日通知液空公司解除合同。由于合同已解除，且天通公司已要求液空公司拆除设备，故应驳回液空公司的第一、二、三项诉讼请求。液空公司第四项诉讼请求中的氮气款948462.98元，包含了5月、6月、7月的氮气款，对于6月、7月的氮气款，不应由天通公司承担。由于造成合同解除的责任在于液空公司。因此，天通公司反诉请求判令：一、确认液空公司与天通公司所签订的《氮气供气合同》、《供气增补合同》已解除或已终止；二、液空公司支付天通公司违约金859164元（停气4次，每次8万元，合计32万元；两个月氮气款固定费用539164元）；三、液空公司立即拆除并清理置放于天通公司的制气站装置。
针对反诉，液空公司答辩称：液空公司具有安全生产许可证，而且具有低温储罐及氮气储罐的检验报告。天通公司至今未办理备案，责任在天通公司。而且，是否备案不决定供气能否进行。制气站停止制气的原因在于天通公司强行停止供电，液空公司欲采用后备液体进行供气，天通公司予以拒绝。因此，造成液空公司不供气的原因在于天通公司，故请求驳回天通公司的反诉请求。
原审法院认为：天通公司与液空公司签订的《氮气供气合同》、《供气增补合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，应确认合法有效，双方当事人应严格履行。
本案的主要争议焦点为：天通公司是否有权解除合同以及天通公司于6月15日所发的终止合同函（通知）是否已生效。液空公司设立氮气制气站后，液空公司对该制气站未取得安全生产许可证。因此，该制气站不能投入使用，即不能向天通公司供气。2009年2月1日以后，根据国家安监局和浙江省安监局的规定，本案所涉制气站暂不实施安全生产许可，实行备案制度，即由天通公司向海宁市安监局申请备案，经由海宁市安监局出具备案告知书后才能投入使用。但天通公司未申请备案，因此，液空公司尚不能使用制气站天通公司供气。关于未申请备案的原因，根据国家安监局和浙江省安监局的规定，天通公司申请备案时，应递交天通公司与液空公司签订的安全生产责任协议书、质监部门核发有效的低温储罐压力容器使用许可证等资料。但是，至今双方未签订安全生产责任协议书，且液空公司编号为521408的低温储罐未取得《特种设备使用登记证》。故即使天通公司申请备案，也由于缺少上述材料，海宁市安监局不能出具备案告知书。因此，未进行备案的原因和责任不在天通公司。再者，海宁市质监局于2009年5月31日向液空公司发出了指令书，责令液空公司立即停止使用部分供气设备。由于现场制气或采用后备液体供气均需使用上述设备中的设备，因而，液空公司应立即停止供气。基于上述原因，液空公司不停止制气站的使用、供气，显属不当。天通公司作为制气站所供氮气的使用者，有权对制气站所供氮气是否符合合同约定进行检验，并决定是否使用。一般情况下，无权对制气站的使用与否予以干涉。但由于制气站设在天通公司内，制气站的违规使用，可能影响天通公司的安全，危及天通公司的利益，因此，天通公司以停止供电方式致使制气站停止运行，并无不当。综上，由于制气站未取得备案告知书，也由于海宁市质监局责令制气站的部分设备停止使用，在整改完毕前，制气站不具备投入使用供气的条件，即天通公司已不能实现使用氮气的合同目的，天通公司有权解除合同。况且，制气站于2009年6月6日起停止供气，按每三十分钟为停气一次计算，停气次数已超过四次，根据合同约定，天通公司也有权解除合同。天通公司于2009年6月15日主张解除合同，理由正当，应予支持。解除合同的通知于当日送达液空公司，合同于通知到达液空公司时解除，因此，双方签订的《氮气供气合同》、《供气增补合同》已于2009年6月15日解除。
合同解除后，合同的权利义务终止。故对液空公司要求天通公司继续履行合同、并要求天通公司接受后备液体供气以及天通公司提供协助的诉讼请求不予支持。液空公司应拆除制气站。同时，天通公司对结欠的氮气款应给付液空公司。2009年5月份的氮气款为317641.10元，6月份，液空公司仅供气五天，按合同约定的月固定费用折算，含税后的氮气款为52568.49元（月固定费用的六分之一），合计为370209.59元。由于庭审中双方均未提供六月份的氮气实际消耗量，法院无法判断实际消耗量是否已超出合同约定的氮气消耗量，若六月份氮气的实际消耗量已超出合同约定的氮气消耗量，而应按实际消耗量支付氮气款，超出固定费用部分的氮气款液空公司可另行主张。对液空公司要求天通公司给付氮气款948462.98元中的370209.59元予以支持，对超出部分不予支持。致使本案合同解除的原因在于液空公司，液空公司应按合同约定承担支付违约金的违约责任。合同中约定了：停止供气的，每次停气支付违约8万元；天通公司无违约情况时，液空公司终止合同的，支付违约金的数额为若干月的月固定费用。液空公司于2009年6月6日起停止供气，按每三十分钟为停气一次计算，停气次数已超过四次，天通公司要求液空公司按停气四次支付违约金32万元，理由正当，应予支持。虽然致使本案合同解除的原因在于液空公司，但液空公司无终止合同的意思表示，因此，液空公司不必支付毁约违约金，对天通公司要求液空公司支付毁约违约金539164元（两个月固定费用）的诉讼请求不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第二项、第九十三条、第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、液空公司与天通公司所签订的《氮气供气合同》、《供气增补合同》已解除；二、天通公司给付液空公司氮气款370209.59元；三、液空公司支付天通公司违约金320000元。上述第二、第三项相抵，天通公司应给付液空公司50209.59元。此款于判决生效之日起十日内付清；四、液空公司于判决生效之日起十日内拆除并清理完毕置放于天通公司的制气站；五、驳回液空公司的其余诉讼请求；六、驳回天通公司的其余反诉诉讼请求。本案本诉受理费13434元，减半收取6717元，财产保全申请费5000元，合计11717元，由液空公司负担5771元，天通公司负担5946元；本案反诉受理费6221元，财产保全申请费5000元，合计11221元，由液空公司负担5451元，天通公司负担5770元。
液空公司不服一审判决，提起上诉称，1、一审法院认定出厂编号为521408的低温储罐无使用登记证不符合事实，液空公司已提供了压力容器检验报告及使用证，521408号低温储罐有使用登记证及有效期内的检验报告。液空公司提交的检验报告已证实两个低温储罐、一个氮气储罐均有检验报告，且检验报告均在有效期内，故不属于指令书上要求停止使用的设备。2、使用后备液体供气不以两个低温储罐为必要条件，一个储罐停止使用不影响另一个低温储罐的工作状态。使用一个低温储罐供应气体，均不会造成法律上、安全规范上及事实上的停气。3、2009年6月11日，液空公司会同浙江省质量技术监督局特检院的工作人员至天通公司准备对制氮机进行检验，遭到阻拦未能检验。4、制气站从运行状态为关机状态，才是一次停机。事实上，制气站因为天通公司停止供电造成停机后并未重新启动，仅停机一次，判决认定停机四次，每三十分钟为停气一次，违反了合同约定，合同约定的“每次停气三十分钟不等于每停气三十分钟”。综上合同解除条件不具备，天通公司应承担违约责任。请求二审法院撤销原审判决第一、二、四、五项;判决天通公司支付欠款948462.98元;支持液空公司的其余诉讼请求,驳回天通公司的全部反诉请求。
二审中天通公司口头答辩称，原审判决依法有据,上诉人的上诉请求没有依据,应予驳回。
二审中液空公司提供证据材料两份：
1、浙江省特种设备检验研究院出具的函一份，证实该单位应液空公司的申请，于2009年6月11日派人进入天通公司欲对制氮机内空压机油气分离器进行检验，遭天通公司拒绝。
2、液空公司APSAT4供气系统说明书一份，证实只有一台低温储罐的情况下，仍可以使用后备液化气体向天通公司供气。
天通公司对两份证据的质证意见为：
证据1，研究院的人员并没有与天通公司接洽过，只有液空公司的工作人员陈万利进出厂区。该份证明上加盖的是研究所的检验章，不具有证明效力。证据2，供气系统说明书由上海科元燃化工程设计有限公司出具，该公司的主体资格、业务范围无证据证实，且其出具的工艺流程图和相关参数与现场并不相符。
本院对上述证据审查后认为，证据1，证明函加盖的非研究院公章而是研究院检验专用章，出具证明的主体不明确，该证据形式合法性欠缺。证据2、上海科元燃化工程设计有限公司的主体身份无证据证实，直接影响到对该份证据证明效力的评判。况且，即使说明书内容属实，还是要审查氮气储罐是否有检验报告，才能确定后备气体能否使用。故综上意见，两份证据对案件争议关联性不大，且证据形式上均存在瑕疵，不作为证据使用。
本院认为，液空公司与天通公司签订的氮气供气合同及供气增补合同，是双方真实的意思表示，内容合法有效，对双方具有约束力。根据上述两份合同，如果因为液空公司的原因造成制气站无任何气体可供应，且达到一定程度，天通公司有权终止合同而不必支付违约金。本案的客观情况是液空公司自2009年6月5日起停止了向天通公司供气，对于停止供气的原因，双方产生争议，天通公司认为，液空公司提供的供气设备有安全隐患，被执法机关责令停止经营，应承担违约责任；而液空公司认为，即使在责令停止经营的情况下，其完全可以根据合同的约定，使用后备气体供气，是天通公司阻拦而未能实施。故液空公司不应承担违约责任，天通公司无权解除合同。就上述争议，本院审查后认为：
1、2009年5月31日前，液空公司未取得安全生产许可证，天通公司未向当地安全监管部门进行备案，液空公司供气，天通公司照常进行生产经营。双方对此前的供气欠款317641.1元均无异议，本院予以确认。天通公司应支付液空公司上述货款。
2、2009年5月31日，海宁市质监局对天通公司的供气情况进行了检查，发现液空公司提供给天通公司的19种特种设备存在问题，部分无使用许可证，部分无有效期内的检验报告等。据此，海宁市质监局要求液空公司于同年6月12日前完成补充登记，无有效期检验报告的特种设备停止使用。因此，自6月1日起无法供气的后果应由液空公司承担。液空公司提出，设备符合规定，可以使用后备气体。经审查：（1）液空公司在诉讼中提供了521408号低温储罐的检验报告，载明该只低温储罐的使用证编号与注册登记的521409号低温储罐的使用证编号相同。液空公司称，当时误将521408号登记成521409号，因此，海宁市质监局认定521408号低温储罐无检验报告、无使用登记证不符合事实。本院认为，检验报告系受液空公司委托而出具，液空公司及检验单位均不能提供521408号低温储罐使用证号为容3MC浙F×××××（521409号低温储罐的登记使用证号）的相关依据，故检验报告的证明效力不强。从权威性、客观性衡量，登记机关海宁市质监局的登记资料更具有证明效力。从情理上分析，如果液空公司当时将521408号误登记为521409号，其收到使用登记证时应及时请求更正，但液空公司未向登记机关说明并变更登记；其次，2009年5月，海宁市质监局认定541208号低温储罐无注册登记后，液空公司也应及时提出异议，并在指令书规定的二个月内提起行政复议。但液空公司未及时履行抗辩权利，现其在诉讼中主张登记错误这一事实，理由不足，不予采信。（2）海宁市质监局认定，氮气储罐无有效期内的检验报告。诉讼中，液空公司提供了氮气储罐的检验报告，但该报告系2009年6月8日，即质监局2009年5月31日责令液空公司整改后补充检验做出。故质监局认定液空公司的氮气储罐不合格有事实依据。（3）双方庭审中均确认，使用后备气体，必须使用两只低温储罐及一只氮气储罐，制气站只有TH00-1-055号氮气储罐。现521408的低温储罐和TH00-1-055号氮气储罐已被质监部门认定为无有效期内的检验报告，故即使521408号低温储罐登记错误，氮气储罐不能使用却是个客观事实，液空公司也不能使用后备气体供气，否则构成违规生产。
3、根据本院查明，液化公司向天通公司供气采用的是现场供气的模式，液空公司是生产企业，天通公司是使用单位，根据国家安监局《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》的规定，生产企业液空公司负有办理安全生产许可证的责任，但液空公司多年来一直未取得该证，不能合法经营。2009年2月开始实施备案制度后，使用单位天通公司承担了向所在地安监部门备案的责任，也增加了一些本应由液空公司承担的日常安全检查义务。由于双方就此不能达成一致意见并修改合同，且液空公司不能提供备案所需的部分特种设备的使用许可证书，故原审法院认定不能备案的责任不在天通公司并无不当。2009年6月，天通公司基于海宁市质监局已责令液空公司停止供气，继续供气属违规生产，有可能被行政处罚等后果，于2009年6月5日停止供电，致供气停止，并无不当。此后，液空公司没有在限定的期限内完成补充登记并提供检验报告，天通公司订立供气合同的目的不能达到，其有理由根据合同约定或法律规定请求终止合同并追究对方的违约责任。根据合同约定，如果因液空公司的原因造成无任何气体可供，液空公司按每次停气30分钟赔偿8万元计算，每年赔偿超过四次时，天通公司有权终止合同。举轻以明重，一年停机四次合计120分钟天通公司有权终止合同，则液空公司连续停止供气若干天，原审法院支持天通公司解除合同的请求并判决液空公司赔偿32万元的停止供气损失也无不当。
4、天通公司尚欠液空公司5月份供气款317641.1元，6、7月份实际供气5天，不能供气的责任在液空公司，其要求天通公司按固定费用支付供气费没有依据。天通公司、液空公司均未提供6月份的供气量，原审法院根据合同约定的固定费用折算出含税后的氮气款为52568.49元，并告知超出固定费用部分的氮气款液空公司可另行主张合情合理，应予维持。以上合计天通公司应支付液空公司氮气款370209.59元。
综上，原审法院认定液空公司违约并判决合同解除，液空公司应承担违约责任有事实依据及法律依据，液空公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12982元，由液化空气上海有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘春
审判员 吴伟
审判员 章能
二〇〇九年十二月七日
书记员 朱悦