安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04235号
上诉人（原审原告）：吴先平，合肥平延传导网吧投资人。
委托代理人：李成龙，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙爱伟，无业。
委托代理人：周岩，安徽徽商律师事务所律师。
原审被告：余伟，无业。
上诉人吴先平因合伙纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第02201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴先平及其委托代理人李成龙、凌斌，被上诉人孙爱伟的委托代理人周岩，原审被告余伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴先平原审诉称：2011年9月，吴先平与孙爱伟、余伟三人协商合伙经营黑木耳养殖业务，口头约定具体生产经营管理由孙爱伟、余伟现场负责，经营利润的30%先分配给孙爱伟、余伟，剩余70%利润由三人均分，合伙损失由三人共同承担。达成口头协议以后，吴先平先后为黑木耳基地代垫资金49.5万元，孙爱伟代垫6万元。因2012年黑木耳价格大幅下跌，加之气候干燥导致减产，合伙出现了严重亏损，遂决定散伙。2012年8月29日，三合伙人签字并确认，对合伙期间剩余的黑木耳按三份进行了均等分配，但对合伙账务直至起诉仍未清算。经核对合伙经营期间的《收支明细》，合伙经营期间总支出共计667212元，销货收入共计339290元，支出与收入两项相抵，合伙期间共亏损327922.2元，人均亏损109307.4元；另合伙期间孙爱伟已先行扣留销货款2.9万元，再减去其代垫6万元，孙爱伟应向吴先平偿还合伙期间的代偿债务78307.4元，吴先平多次催要未果。吴先平曾于2014年7月9日以借款为由向原审法院提起诉讼，后经原审法院释明撤回了起诉。吴先平为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令：1、解除吴先平与孙爱伟、余伟之间的合伙关系并进行清算；2、孙爱伟向吴先平支付合伙期间的代偿债务78307.4元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息；3、孙爱伟承担本案全部诉讼费用。原审庭审中，吴先平表示第1项诉请不再主张，并陈述第2项诉请的78307.4元是指吴先平垫付的资金及合伙期间的损失。
孙爱伟原审庭审中辩称：一、本案已超过诉讼时效，应判决驳回吴先平的诉讼请求。吴先平曾于2013年、2014年以民间借贷为由两次起诉孙爱伟，吴先平均陈述“因2012年木耳价格大幅下跌及气候干燥导致木耳产量下降等综合原因，养殖黑木耳出现亏损情形，遂三位合伙人决定散伙，并清算合伙财产”等，证明在2012年合伙已解散并进行了清算，吴先平于2015年4月22日再以合伙纠纷为由提起诉讼，明显超过诉讼时效。二、孙爱伟从未与吴先平、余伟达成所谓“合伙损失由三人共同承担”的口头约定。实际吴先平当时说的是：吴先平只出资不参与生产经营，如果做亏了全由吴先平自己承担，不要孙爱伟、余伟负担。另吴先平诉称的亏损327922.2元也是虚构的，没有证据能证明。吴先平要求孙爱伟支付所谓的“代偿债务78307.4元”没有任何依据。三、虽然吴先平前两次起诉与本次起诉案由不同、诉请不同，是不同的案件，但涉及到三人合伙养殖黑木耳这一基础事实，有多处自相矛盾之处。如之前起诉，吴先平均称三人是均等投资，每人投资18.5万元，孙爱伟与余伟不足的资金由吴先平先行垫付，而本次诉讼，吴先平又称自己出资49.5万元，孙爱伟出资6万元，余伟未出资。三次起诉对基础事实的描述大相径庭。吴先平反复起诉，有滥用诉权之嫌。
余伟原审庭审中辩称：吴先平诉称事实。
原审法院经审理查明：2011年9月，吴先平、孙爱伟、余伟三人经口头协商约定合伙经营黑木耳养殖业务，后吴先平为合伙经营陆续提供了49.5万元资金，孙爱伟为合伙经营提供了6万元资金，余伟未提供资金，但其确认吴先平提供的49.5万元中有18.5万元系代自己垫付的出资。三人合伙经营期间，孙爱伟从合伙财产中借回2.9万元。2012年8月29日，三人约定对合伙经营剩余高温木耳总重1200斤，平均分成三份，由个人处理。合伙经营至此终止。三人未签订书面的合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。吴先平主张合伙经营期间的收入为339290元，支出为641784.1元，合伙经营期间共亏损302494.1元。余伟对此予以认可。孙爱伟对此不予认可，其认可合伙收入为351198.4元，支出为589139.4元，合伙经营期间共亏损237941元。孙爱伟提出有高温木耳1117斤价值5808.4元应计入合伙收入，因吴先平提供的帐目清单中有多处销售木耳收入，孙爱伟未提供证据证明该项未计入合伙收入；孙爱伟还提出，出售摩托车收入6000元应计入合伙收入，因吴先平、孙爱伟、余伟于2012年8月28日共同签名的《木耳基地剩余物资和设备》中记载有三轮摩托1辆6000元，此项收入确未计入合伙收入。此项6000元与帐目清单记载的合伙期间收入339290元累计，合伙经营期间收入为345290元。孙爱伟认可合伙期间支出589139.4元，其不予认可的部分项目开支中只有保证金2万元有孙爱伟签字，其余无孙爱伟签字，孙爱伟主张保证金2万元是交给土地出租人，是可以退回的，但账目中对退回款项未作记录，故不认可该项支出。因保证金属于合伙经营预支项目，吴先平未提供证据证明该项预支在经营终止后不能退回，故该项不应计入开支数额。综上，合伙经营期间支出为589139.4元。综上，合伙经营期间亏损额为243849.4元。按出资比例分担合伙经营亏损额的方式计算，孙爱伟应承担亏损26362元［（6万元÷55.5万元）×243849.4元］。
原审法院审理后认为：吴先平与孙爱伟、余伟之间的合伙关系成立。因三人未签订书面的合伙协议，对出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行约定，故对于合伙经营的亏损额，三人应按出资比例承担。孙爱伟实际出资6万元，按其出资额在合伙总出资额中所占比例，其应承担亏损26362元。孙爱伟从合伙财产中借回2.9万元应予返还。孙爱伟的出资额已经足够抵偿其应承担的亏损及应返还的合伙财产。吴先平要求孙爱伟承担吴先平垫付的资金及合伙期间的损失78307.4元及利息，没有事实和法律依据，不予支持。吴先平主张口头约定合伙经营由三人均等出资、均等承担亏损，孙爱伟不予认可，吴先平又未提供证据证实，对此不予采纳。三人对剩余合伙财产均等分配处理，系三人协商一致的结果，不能据此认定三人应对合伙亏损额均等分担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴先平的诉讼请求。本案一审案件受理费1758元，减半收取计879元，由吴先平承担。
吴先平上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、因合伙经营期间的违约行为，出租人已明确表态2万元保证金不再退回，该款项系合理支出，且从账目记录中也未有退回款项的记录，应当计入合伙经营的支出。2、原审判决混淆了吴先平提供流动资金的借款行为和出资行为。吴先平先后为黑木耳基地代垫资金49.5万元，非吴先平的出资款项，而是吴先平为黑木耳基地提供的代垫资金。本案中，吴先平系合伙人和借款出借人，吴先平提供的该49.5万元系为向合伙的借款，不是出资款项。三、吴先平与孙爱伟、余伟之间系均等出资的合伙关系，三人应当均等承担合伙期间的亏损。鉴于本案中吴先平的合伙人身份和出借人身份同一，吴先平向合伙提供49.5万元的流动资金及合伙的亏损327922.2元系合伙经营的对外负债，应当由全体合伙人共同负连带责任。吴先平代黑木耳基地对外支付的采购物品和支付费用的款项，根据法律规定，合伙各方未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照实际的盈余分配比例承担，三合伙人在最后合伙经营终止时平分剩余货物，故合伙的亏损应当三人均等承担。吴先平与另一合伙人余伟均认可三人口头约定的是均等出资，共享利润、共同承担风险。上述陈述的真实性，不仅从余伟作为合伙人自认可以确认，从最后合伙经营终止时三人平分剩余货物的处置上，也可以得出有效佐证。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持吴先平的原审全部诉讼请求。
孙爱伟二审庭审中辩称：2万元保证金是交给土地出租人的，属于合伙经营的预支项目，吴先平未提供证据证明其在经营终止后不能退回，故不应计入开支。49.5万元是吴先平的出资，分批逐步到账不影响其出资性质，且无证据证明这是全体合伙人向吴先平的借款，另外孙爱伟出资额为6万元，已经全部到账，也不存在吴先平帮孙爱伟代垫资金的事实。盈余在互动百科中的解释为收入款项对支出款项的超过额，而本案中的合伙已亏损不存在盈余问题，因此吴先平主张根据民通意见第47条判决均摊亏损显然错误，合伙终止时，对剩余合伙财产的处理系三人协商一致的结果，不能据此认定三人对合伙亏损均摊，对此应适用的是民通意见第55条。综上，吴先平上诉理由不能成立，请求驳回。
余伟二审庭审中述称：同意吴先平的上诉意见。三人合伙以后，三人均摊亏损。
吴先平二审期间提供证明一份，证明2万元保证金因合伙人的违约行为无法收回，应当计入合伙经营的支出项目。孙爱伟认为该份证据不属于新证据，且属证人证言，证人应当到庭作证，但是证人未到庭，不符合法律规定，也无法确认该证明是否由证人本人作出，故无法确认。余伟对该证据没有异议，该证明是余伟本人去找证人要求其出具的，证人现在外地，无法出庭。
各方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
二审经审理查明：合伙期间合伙组织向土地出租人支付保证金2万元，并与土地出租人约定土地租赁期限为5年，后因合伙经营亏损，实际仅租赁土地1年，业已构成违约，故土地出租人明确表示不再退还该2万元保证金，该2万元应作为合伙支出。合伙经营期间支出为609139.4元，亏损额为263849.4元，孙爱伟应承担亏损28524.26元［（6万元÷55.5万无）×263849.4元］。吴先平与孙爱伟二审期间均称合伙经营终止时剩余木耳质量差，卖不出去。
对于原判所认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：吴先平与孙爱伟、余伟未签订书面合伙协议，就合伙出资及盈亏分担作出约定，吴先平主张其所支付的49.5万元，并非其个人全部出资，而是代其他合伙人支付的合伙出资款，但孙爱伟对此不予认可，且吴先平无其他证据证明其支付的部分款项系代孙爱伟支付的出资款，故其该主张，本院不予采信。虽然三人在合伙经营终止时就剩余木耳予以了平均分配，但剩余木耳已经因质量差卖不出去，且数量不大，只能由三合伙人自行处理，考虑到三人系亲属关系，三人均等分配后各自领取一份，也较为合理，不能据此推断出三人系均等出资，更不能推断出三人就合伙亏损约定均等分担，因此，吴先平主张三合伙人系均等出资及均等分担亏损，无充分证据予以证明，本院不予采信。本案中的合伙亏损，应当根据合伙人的实际出资额比例予以分担，根据孙爱伟在合伙中的出资额，其分担的亏损为28524.26元。孙爱伟实际出资6万元，其仅退还2.9万元，其剩余出资足以抵扣其应承担的亏损，故吴先平诉请孙爱伟向其支付代偿的债务，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1758元，由上诉人吴先平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王养俊
审 判 员 钱 岚
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……