江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8956号
上诉人（原审被告）：山东振宇房地产开发有限公司定陶分公司，住所地山东省菏泽市定陶县仿山镇派出所对过。
负责人：高振。
上诉人（原审被告）：山东振宇房地产开发有限公司，住所地山东省新泰市新甫街道南西周村。
法定代表人：常英杰,该公司经理。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：曹君，山东昌琪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游国兵,男,1969年3月24日生，汉族，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：金亚飞，江苏锦隆律师事务所律师。
原审被告：南京市浦口区恒之辉石业经营部，住所地南京市浦口区花旗大世界经营户A区82号。
经营者：高安，男，1964年8月2日生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。
上诉人山东振宇房地产开发有限公司定陶分公司（以下简称山东振宇定陶分公司）、山东振宇房地产开发有限公司（以下简称山东振宇公司）因与被上诉人游国兵、原审被告南京市浦口区恒之辉石业经营部（以下简称恒之辉经营部）劳务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人山东振宇定陶分公司、山东振宇公司共同上诉请求：请求撤销原审判决第二、三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审，一审诉讼费由原审被告承担、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审判决没有查清基本事实，且有程序违法行为。1.山东振宇定陶分公司一审从未委托过律师，亦未出庭参加庭审，不存在任何答辩意见。一审文书写作错误；2.一审诉讼期间，山东振宇定陶分公司的负责人是刘继海，不是周忠军，更不是法定代表人；3.山东振宇公司工商登记的住所地是新泰市新甫街道南西周村，不是泰安市长城路96号天龙国际大厦B座705室，法定代表人是常英杰，不是李淑刚；4.在第一次庭审程序全部结束的情况下，法官又通知第二次开庭，此次开庭恒之辉经营部仍然没有到庭，法官出示了一份对原审被告的质证笔录，该份质证笔录系法官单独给被上诉人和原审被告业主高安形成的质证笔录，程序违法。笔录中高安完全歪曲事实，虚假陈述，在未提供任何证据的情况下称上诉人仍欠其工程款，与被上诉人有恶意串通的嫌疑。二、一审判决山东振宇定陶分公司承担连带清偿责任没有任何事实和法律依据。1.本案法律关系不是建筑工程分包合同纠纷，而是建筑劳务分包纠纷，原审被告拖欠被上诉人的是劳务报酬，不是工程款。上诉人不认识被上诉人，与被上诉人之间不存在任何法律关系；2.一审在未查明山东振宇定陶分公司基本信息的情况下就让其承担连带清偿责任没有法律依据。山东振宇定陶分公司作为山东振宇公司的分支机构，一审并未到庭，被上诉人也未提交任何证据证实山东振宇定陶分公司的经营及财产状况，根据公司法第十四条的规定，山东振宇定陶分公司不具备独立承担民事责任的能力。一审未查清基本事实，就判定让山东振宇定陶分公司对原审被告的债务承担连带清偿责任于法相悖。三、原审判决适用法律错误，本案是劳务报酬纠纷，不适用合同法，亦不能将江苏省高级人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》这一法院内部系统指导性文件作为法律依据在文书中直接引用，退一步说，即使引用，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》的规定，上诉人也不承担任何责任。原审并未表述清楚以何依据判定山东振宇定陶分公司对原审被告的债务承担连带责任。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人游国兵辩称，上诉人上诉状列了很多理由，但对案件不产生实质性影响。根据一审查明的事实，山东振宇公司将工程发包给原审被告，原审被告又将工程分包给游国兵，山东振宇公司还欠原审被告700多万元工程款。因此，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告恒之辉经营部述称，1.上诉人说山东振宇定陶分公司是包清工，其实是包工。我方付给游国兵的并不只是工人的工资，还有搅钢、槽钢、砂浆、水泥、差旅费、临时设施费用组合成的工程结算款，这不是上诉人所说的包清工；2.我方只拿到了山东振宇支付给我方的工程款收据，并没有拿到钱，也没有拿到房子，他们给我收据的目的就是安慰我。2014年我就把工程决算书给他们了，他们也有签收的日期，然后就一直说审，但是到现在也没有审，他们说给我钱了，但是实际上没有给我钱。
游国兵向一审法院起诉请求：判令被告山东振宇定陶分公司、山东振宇公司、恒之辉经营部支付其劳务分包款503080.45元，并支付50308.5元违约金，由被告承担本案的诉讼费以及保全费。
一审认定事实：2013年1月26日，游国兵与恒之辉经营部签订了《石材铺装施工分包协议》，该协议记载，工程总承包单位是恒之辉经营部，施工分包人是游国兵。该协议第一条约定，施工分包工程名称是中华商圣文化园商圣台石材及广场石材铺装，工程地点位于山东定陶县仿山镇，分包范围是实行场内人工包干，铺材包供；分包施工期限为40天，以工人进场2013年3月1日为准；质量标准为必须达到质量评定合格等级。该协议第二条约定甲方（即南京市浦口区恒之辉石业经营部）的义务为：安排解决游国兵在施工期间的住宿、设施、用水和用电；按时提供图纸、及时交付甲供材料；按本协议约定，向游国兵支付劳动报酬。该协议第三条约定了乙方（即游国兵）的义务为：严格按照设计图纸、施工验收规范、精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，做到文明施工，承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故所造成的损失；做好成品保护工作，因游国兵责任发生损坏，游国兵自行承担由此引起的一切经济损失，非游国兵原因则由浦口区恒之辉石业经营部自行解决。该协议第四条对双方之间的劳务报酬进行了约定，约定本工程采用计件劳务报酬，按实际铺贴面积计算，铺贴单价为广场45元/平方米（含水泥、黄砂），楼梯台阶平台30元/米（含水泥、黄砂），外墙干掛300元/平方米（含钢材、掛件、胶等辅材）；图纸预估面积为26000平方米。该协议第五条对劳务报酬的支付进行了约定，约定游国兵进场后，南京市浦口区恒之辉石业经营部须向游国兵预付铺材费，其后每十个工作日按实际进度75000元/平方米支付，余款2013年9月30日付清。该协议第六条对施工变更进行了约定，约定施工中游国兵不得对原工程设计进行变更，游国兵擅自变更设计发生的费用和由此导致的直接损失，由游国兵承担，延误的工期不予顺延；因变更导致劳务报酬的增加及造成游国兵的损失，由浦口区恒之辉石业经营部承担，延误的工期相应顺延。该协议的第七条对其他事项进行了约定，约定浦口区恒之辉石业经营部未按约定向游国兵支付劳务报酬时，按拖欠金额向游国兵支付每日万分之五的资金占用费;游国兵因自身的原因延期交工，应向浦口区恒之辉石业经营部支付500元/天的工期罚款;本协议签订后双方应严格执行，不得违约，否则违约一方除赔偿守约一方的经济损失外，还应向守约一方支付本协议金额10%的违约金。合同签订后，游国兵按约履行合同。
另查明，2014年9月11日，恒之辉经营部与山东振宇定陶分公司对“定陶商圣台铺贴”工程进行结算，工程款为4133170.18元（包含恒之辉经营部分包给游国兵的工程1464280.45元）。
再查明，截止到2015年4月29日，恒之辉经营部支付游国兵工程款961200元，尚欠工程款503080.45元，至今未付。
一审法院认为,游国兵与恒之辉经营部签订的石材铺装施工分包协议，不违反法律、法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按协议履行。游国兵按协议履行施工义务并已交付使用，恒之辉经营部未能按协议履行付款义务，应负责任。山东振宇公司、山东振宇定陶分公司对恒之辉经营部的该笔债务应承担连带清偿责任和补偿责任。游国兵的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于山东振宇公司以及山东振宇定陶分公司辩称其与游国兵之间没有任何关系，不应承担任何责任，该理由不符合法律规定，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条的规定，一审法院判决：一、被告南京市浦口区恒之辉石业经营部于判决生效之日起七日内支付原告游国兵工程款503080.45元，并支付违约金50308.5元；二、被告山东振宇房地产开发有限公司定陶分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告山东振宇房地产开发有限公司对上述债务承担补偿责任。案件受理费8830元，财产保全费3035元，合计11865元，由被告南京市浦口区恒之辉石业经营部、山东振宇房地产开发有限公司定陶分公司、山东振宇房地产开发有限公司负担。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2013年1月10日，原审被告恒之辉经营部（施工单位）与定陶中高文化旅游开发有限公司（建设单位）签订《中华商圣文化园商圣台石材铺装施工协议书》，工程名称为商圣台、广场石材材料及铺装、栏杆材料及安装。恒之辉经营部承包上述工程后，将本案所涉的部分施工内容交由游国兵施工。被上诉人及原审被告均认为，定陶中高文化旅游开发有限公司与本案中两上诉人系一套班子，只是换牌子，两上诉人系实际发包人，实际结算和付款都是两上诉人所为。
再查明，原审分别于2016年4月21日、2016年4月26日对本案进行开庭审理，两次庭审中，上诉人山东振宇定陶分公司、原审被告恒之辉经营部均未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。一审期间，山东振宇定陶分公司未委托诉讼代理人。2016年4月26日，被上诉人游国兵与原审被告恒之辉经营部业主高安到一审法院进行谈话，高安在此次谈话中，对本案中其他各方当事人提交的有关证据及事实发表了意见，法院以质证笔录予以记载。
二审期间，本案的争议焦点为：上诉人山东振宇定陶分公司、山东振宇公司是否应当对恒之辉经营部欠付游国兵的工程款503080.45元及违约金50308.5元承担连带清偿及补偿责任。
本院认为，本案中，游国兵与恒之辉经营部签订的《石材铺装施工分包协议》中明确约定，涉案工程的分包实行“场内人工包干、铺材包供”，且约定工程采用计件劳务报酬，按实际铺贴面积计算，甲方未按约定向乙方支付劳务报酬时，按拖欠金额向乙方支付每日万分之五的资金占用费，一审起诉时，游国兵亦主张恒之辉经营部、山东振宇定陶分公司、山东振宇公司支付其劳务分包欠款及违约金，结合本案其他证据，本院认为，游国兵与恒之辉经营部之间构成劳务合同关系，因恒之辉经营部并未按约向游国兵支付欠款，原审认定恒之辉经营部需向游国兵支付欠款503080.45元并支付违约金50308.5元并无不当，但认定山东振宇定陶分公司对上述债务承担连带清偿责任、山东振宇公司对上述债务承担补偿责任系适用法律不当，应予纠正。原审期间，被上诉人与原审被告到庭参加谈话，原审形成笔录并经由各方当事人质证，程序并无不当，原审裁判文书中存在部分笔误，二审予以纠正。
综上所述，上诉人山东振宇定陶分公司、山东振宇公司的上诉请求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3337号民事判决书第一项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3337号民事判决书第二项、第三项；
三、驳回游国兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8830元，财产保全费3035元，合计11865元，由南京市浦口区恒之辉石业经营部负担；二审案件受理费8830元，由游国兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一六年十二月二十九日
书记员 吴伯庙