云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2012)文中行终字第22号
上诉人(原审原告)刘珉语，男，汉族，1965年1月16日生，住云南省昆明市五华区，系云南省昆明市石林县人民法院院长。
被上诉人(原审被告)文山市住房和城乡建设局。组织机构代码：01521294-6。住所地：文山市开化镇西正街**号。
法定代表人杨立伟，局长。
委托代理人宋冠桦，文山市法律援助中心法律工作者。代理权限：特别授权。
委托代理人王德林，文山市住房和城乡建设局政策法规科副科长。代理权限：特别授权。
第三人文山光大房地产﹙集团﹚有限公司。组织机构代码：74825433-4。住所地：文山市东风路光大步行街*幢*楼。
法定代表人蔡仁斌，董事长。
委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人杨克冲，云南天信律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人刘珉语诉被上诉人文山市住房和城乡建设局房屋拆迁行政裁决一案，不服文山市人民法院(2012)文行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：2010年6月30日，文山光大房地产﹙集团﹚公司取得了文山市住房和城乡建设局颁发的拆许字(2010)第02号《房屋拆迁许可证》，对文山市东风路北片区第二组团旧城改造项目范围内的房屋及其附属物进行拆迁改造。文山光大房地产(集团)公司因房屋拆迁补偿安置一事不能与刘统、刘经、刘纶0户(文山市南正街65号房)达成协议，于2011年7月22日向文山市住建局提出行政裁决申请。文山市住建局认为该申请符合相关法律法规的规定，于2011年7月25日受理了该申请，并分别以邮寄送达和公告送达方式，向文山光大房地产(集团)公司和刘统、刘经、刘纶户下发房屋拆迁行政裁决受理通知书、房屋拆迁行政裁决答辩通知书和房屋拆迁行政裁决申请书副本。因刘统拒绝签收，文山市住建局于2011年8月2日在《文山日报》第三版发布关于高瑞兴等13户《行政裁决受理送达公告》，进行了公告送达，告知了相关权利及义务。文山市住建局于2011年8月18日以发现新的需要查证的事实为由，决定暂时中止对刘统、刘经、刘纶户位于南正街65号房屋的行政裁决，并下发了文建裁中通2011第14号《行政裁决中止通知书》。2011年8月20日，文山市住房和城乡建设局在文山州驻昆明办事处组织刘经、刘纶二人的特别授权代理人刘珉语进行调解，同时刘珉语向文山市住建局提交了行政裁决答辩书，不同意文山光大房地产(集团)公司对刘经、刘纶的补偿安置方案，双方达不成一致意见。2011年11月7日，文山市住建局召开行政班子会研究决定，恢复对刘统、刘经、刘纶户房屋拆迁行政裁决，并根据国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》附则、国务院305号令《城市房屋拆迁管理条例》、云南省109号令《云南省城市房屋拆迁管理规定》第八条，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条、第九条、第十条、第十二条的规定以及云南省城市房屋拆迁评估技术委员会的最终鉴定结果，作出了文住建拆裁字(2011)第36号《房屋拆迁行政裁决书》。该裁决书包涵了申请人文山光大房地产﹙集团)有限公司申请事由；申请人提交的材料；争议的主要事实、理由；行政裁决的依据、理由及结果。原告刘珉语不服，向文山市人民法院起诉要求撤销该行政裁决。
原审认为，被告作为房屋拆迁裁决的行政管理部门，按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，在拆迁人与被拆迁人就补偿安置达不成协议时，经当事人申请，有权作出房屋拆迁的行政裁决，故被告受理第三人光大公司的申请系依法履行房屋行政裁决的管理职责，符合法律规定。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条“房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行:(一)向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；(二)审核相关资料、程序的合法性；(三)组织当事人调解。(四)核实补偿安置标准。(五)经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书；达不成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定”的规定。文山市住建局受理行政裁决申请之后，在法定的期限内向原告送达了房屋拆迁裁决申请书副本及受理通知书，并告知了原告依法享有的权利，且被告在审核相关资料的基础上，组织了调解，核实补偿安置标准。依据云南省城市房屋拆迁评估技术委员会的最终鉴定结果，作出的文住建拆许字(2011)第36号房屋拆迁行政裁决符合上述法律法规的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，故被告作出文住建拆裁字(2011)第36号房屋拆迁行政裁决并无不当，原告刘珉语请求撤销该行政裁决本院不予支持。原告提出责令被告及第三人按照原告提出的按拆除房屋面积进行一比一的产权面积调换的诉请，不属于行政诉讼的审查范围，本院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条(四)项之规定，判决:驳回原告刘琅语要求撤销被告住建局作出的文住建拆裁字(2011)第36号房屋拆迁行政裁决及要求第三人按拆除房屋面积进行一比一产权调换的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘珉语负担。
上诉人刘珉语不服向本院提起上诉称，一审判决未对被诉具体行政行为进行实质审查，判决理由不充分，适用法律不当，依法提出上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。1、请二审法院依法撤销文山市人民法院(2012)文行初字第3号行政判决；2、依法撤销文山市住房和城乡建设局文住建拆裁字(2011)第36号《房屋拆迁行政裁决》；3、由被上诉人按上诉人房屋拆迁面积145．45平方米比一的比例进行产权调换赔偿；4、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由是：一、一审判决未对被诉具体行政行为进行实质审查，判决违法。根据《行政诉讼法》笫五条“人民法院审理行政案件，对具体行政行为进行审查。”的规定，一审法院未对被上诉人文山市住房和城乡建设局和第三人文山光大房地产集团有限公司的拆迁方案的内容违法未加评判，对行政裁决的受理合法性进行审查论述，对拆迁补偿方案是否符合《城市房屋拆迁管理条例》未作出判断。因此，一审法院未尽司法审查义务，判决违法。二、一审法院认为上诉人诉请的按拆迁面积一比一进行产权调换的请求不属于行政诉讼审查范围，是对司法审查的推卸。根据《国有土地上房屋征收与补偿的条例》第四条的规定，市、县级人民政府负责本行政区城市房屋拆迁工作实施监督管理。根据《城市房屋拆迁管理条例》第五条规定，建设行政主管部门对全县城市房屋拆迁工作实施监督管理，县级以上地方人民政府负责房屋征收与补偿工作。在房屋征收拆迁中，县级以上人民政府及其管理部门是房屋征收拆迁补偿的第一责任人，是经政府相关部门行政许可批准后的责任主体，拆迁行为人的房屋拆迁补偿方案只有经过政府相关部门的批准认可，才可能在拆迁补偿中执行，从这个角度讲，政府对房屋拆迁补偿方案的实质审查和批准许可是房屋拆迁补偿方案合法性的基础，如果政府主管部门批准执行的补偿方案不合法，带来的是政府职能部门与拆迁人对被拆迁人的行政侵权。本案中，光大房地产公司所做出的房屋拆迁补偿方案，其生效和执行前提是经过文山市住建局的批准认可，由文山市住建局发给光大公司《拆迁许可证)，光大公司才具有拆迁依据，被上诉人和光大公司的共同行为是导致上诉人的房屋被拆迁和补偿不到位的直接原因，对上诉人已构成共同的行政侵权。按我国《行政诉讼法》第十一条规定和第六十七条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。对于这样的共同行政侵权，上诉人在行政诉讼中一并提起行政赔偿，于法有据。人民法院未予判决，属漏判行为。
综上，依照《行政诉讼法》第五十八条的规定，请求二审撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人文山市住房和城乡建设局答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审法院对各方提交的证据作了当庭举证、质证，正确认定了案件事实。一审法院认定，被上诉人是根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，依据法律、法规的授权，行使房屋拆迁行政裁决权，具有合法的行政执法主体资格，符合法定的权限，并对具体行政行为的内容及程序是否合法进行了审查，被上诉人的具体行政行为符合《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的要求，符合法定条件和法定程序。因此，被上诉人根据第三人的申请、拆迁许可证、拆迁安置方案、评估公司的评估报告、云南省城市房屋拆迁评估技术委员会技术鉴定意见和《城市房屋拆迁管理条例》第十六条一、二款的规定，作出的房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，没有剥夺上诉人的知情权、异议权、申请鉴定权。行政裁决保障了上诉人享有的货币补偿和产权调换方式。上诉人称，一审法院在本案中未尽司法审查义务，判决违法的理由不能成立。二、上诉人诉请按一比一的比例进行产权调换赔偿无法律依据和理由。首先，依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》第二十五条“实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。”的规定，被上诉人根据这一法规规定，对上诉人的房屋拆迁作出行政裁决的，法律及法规并没有按一比一的比例进行产权调换赔偿的规定，上诉人的诉请于法无据；其次，本案中的房屋拆迁，被上诉人2011年11月7日作出《房屋拆迁行政裁决书》后，上诉人与第三人自愿协商，于2011年11月23日签定了两份《房屋(商铺)拆迁补偿安置协议》，对被拆迁房地产现状、拆迁补偿内容、补偿方式等均作了明确约定，考虑到上诉人的特殊情况，两份补偿安置协议给予特殊优惠，充分照顾了上诉人的经济利益。根据东风路北片区第三组团旧城改造房屋拆迁的实际状况，该项目拆迁改造后，可使用的土地面积仅有拆迁面积的45%左右，按第三人制定的拆迁补偿安置方案，选择房屋产权调换作为补偿安置方案的，仅能按证载土地面积的40-50%予以调换，刘文淹的证载土地面积仅为234平方米(上诉人享有55%的使用权为128.7平方米)，两份补偿安置协议中产权调换的面积高达90平方米，已超过128.7平方米的70%。在同期产权调换面积中己属最高比例，第三人在与上诉人签订补偿安置协议时，对上诉人经济利益予以了较大的照顾，上诉人在自愿签定了补偿安置协议后又以其余的55.45平方米产权调换协商未果为由提起诉讼显然缺乏理由和依据；三、上诉人上诉称“在一审行政诉讼中一并提起行政赔偿，依法有据，人民法院未予判决，属漏判行为”的问题。上诉人在一审诉讼中，并未提出过所谓“行政侵权赔偿”的事实和理由，上诉的主张不能成立。上诉人提出的侵权赔偿责任是另一法律关系调整的范围，上诉人在上诉时提起行政侵权赔偿，是对法律规定的误解，是错误的。
综上所述，上诉人的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人文山光大房地产(集团)有限公司陈述称：一、一审判决采信证据正确，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决充分地认定了第三人合法的拆迁许可资质及依法向被上诉人文山市住房和城乡建设局申请行政裁决的客观事实，第三人依法取得合法的拆迁许可证，并委托具有资质的评估公司对上诉人及刘统共有的房屋进行评估。在与上诉人及刘统多次协商拆迁安置补偿事宜无果的情况下，才依照《城市房屋拆迁管理条例》等相关法律法规的规定，向被上诉人文山市住房和城乡建设局申请行政裁决，提交了裁决申请书、拆迁安置方案、房屋权属证明、评估公司的评估报告等申请材料，被上诉人文山市住房和城乡建设局依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款、《云南省城市房屋拆迁管理规定》第四条第二款以及建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作流程》第三条的规定，被上诉人文山市住房和城乡建设局具有对辖区内城市房屋拆迁作出行政裁决，行政裁决程序合法。二、上诉人刘珉语的上诉理不能成立。上诉人仅是共有人之一，无权就另外45%房屋产权的调换方式和面积单方提出诉请，文山市南正街65号房屋系上诉人及刘统二人共有。上诉人对该房屋仅享有55%的产权，即145.44平方米的产权面积，其余45%产权系刘统享有，依照《物权法》等相关法律规定，上诉人在无共有人刘统明确授权的情况下，无权单方就另外45%房屋产权的调换方式和面积提出诉请。上诉人与第三人已经签订了《房屋(商铺)拆迁补偿安置协议》，无权再行反悔。2011年11月7日，文山市住房和城乡建设局依法作出《房屋拆迁行政裁决书后，2011年11月23日，上诉人与笫三人自愿协商达成拆迁安置补偿协议，协议就被拆迁房屋的现状、补偿内容及方式均作了详细约定，上诉人享有房屋的产权面积仅为145.45平方米，但协议确认上诉人的房屋面积，不仅包括砖混结构264.45平方米以外的砖木结构31.77平方米，还包括简易结构43.53平方米，即:总面积共计339.75平方米，按照上诉人55%的产权，只有186.87平方米，整取确认了上诉人的最终面积为187平方米，按照补偿安置协议约定的产权调换面积90平方米，已经远远大于调换比例，第三人已经给予了上诉人极其优惠的拆迁补偿和照顾。按照东风路片区第三组团旧城改造房屋拆迁的实际状况，该片区拆迁改造后，留出必要的公用设施等占用的面积，可实际使用的土地面积仅为拆迁面积的45%左右。上诉人房屋证载的总面积234平方米，上诉人享有128.7平方米，应调换的面积应为58平方米左右，第三人给予了上诉人高达90平方米的调换面积，但上诉人在自愿签订拆迁安置补偿协议后再行反悔，并以其余的55.45平方米产权调换协商未果为由，又无理提起诉讼，于法于理不符。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审法院依法驳回。
被上诉人文山市住房和城乡建设局为证明其具体行政行为的合法性向一审法院提交的证据材料有：1、《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款、第十六条、2、《云南省城市房屋拆迁管理规定》第四条第二款，该两份证据以证明被告具有行政执法的主体资格，具体行政行为属法律、法规授权；3、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，以证明具体行政行为适用法规正确；4、文政办发(2011)80号文件，以证明被告执法主体资格及权限经市人民政府授权确认；5、房屋拆迁行政裁决申请资料及补充材料，以证明光大公司提交的申请行政裁决资料齐全，符合《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条规定的条件；6、房屋拆迁行政裁决受理通知书(存根)、以证明被告向刘统及原告送达行政裁决受理通知书及行政裁决申请材料副本，同时通知原告参加调解；7、房屋拆迁行政裁决答辩通知书(存根)、8、国内特快专递邮件详情单，该两份证据以证明被告向刘统及原告送达房屋拆迁行政裁决答辩通知书，并告知原告享有陈述、申辩、申述、答辩或提出举证质证等项权利、同时通知原告参加调解；9、行政裁决受理送达公告，以证明被告依公告送达程序在《文山日报》上发布公告；10、云拆评函(2011)08号同意受理委托鉴定函，以证明因拆迁双方当事人对被拆迁房屋评估价有争议，第三人委托被告申请技术鉴定，鉴定机构同意受理；11、云拆评鉴(2011)56号技术鉴定意见、以证明经云南省城市房屋拆迁评估技术鉴定委员会技术鉴定，认为对刘文淹房地产的估价报告符合房地产估价报告的评估技术规范要求；12、行政裁决中止通知书(存根)、13、送达回证，该两份证据以证明被告向原告送达受理通知书等材料；14、答辩状，以证明原告向被告提交房屋拆迁行政裁决书面答辩；15、领导班子会议议题记录，以证明被告领导班子经会议讨论，决定恢复对原告房屋的行政裁决程序；16、被告领导班子集体讨论会议记录，以证明对原告的行政裁决经领导班子集体讨论决定；17、房屋拆迁行政裁决书，以证明被告依法作出行政裁决；18、国内特快专递邮件详情单，以证明被告依法向原告邮寄送达行政裁决书；19、房屋(商铺)拆迁补偿安置协议，以证明被告下达《房屋拆迁行政裁决书》后，2011年11月23日，经拆迁双方当事人自愿协商，签订了《房屋(商铺)拆迁补偿安置协议》。
上诉人刘珉语为证明其主张、向一审法院提交的证据材料有：1、刘珉语身份证，以证明原告的身份情况；2、云南省城市(镇)土地使用证存根、3、原文山县私房房产所有证，该两份证据以证明文山市南正街65号房土地(产权面积为264.45㎡)原系刘文淹所有；4、云南省高级人民法院民事调解书(2007)云高民一终字第96号，以证明经调解刘经、刘纶享有房产面积55%所有权；5、赠与协议、6、房屋所有权转让协议书，该两份证据以证明刘经通过赠与方式，刘纶通过转让方式将该房产产权面积一并转移到原告名下，由原告就产权调换与第三人协商或诉讼；7、文山光大房地产集团公司东风路北片区第3组团拆迁补偿安置方案、8、房屋拆迁行政裁决书文位建拆裁字(2011)第36号，该两份证据以证明补偿安置方案及行政裁决不合法、9、房屋(商铺)拆迁补偿安置协议两份，以证明双方对部分拆迁面积进行了产权调换。
第三人未向一审法院提交证据。
一审法院认为，被告提交的证据，具有关联性、合法性、客观性，可以作为本案认定事实的依据，本院予以采信；原告所举的1-7号证据具有关联性、合法性、客观性，本院予以采信；对原告所举的8号证据真实性本院予以采信。
以上证据均随案移送本院。
本院认为，一审法院对上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据认证正确，予以确认。
二审法院查明的本案事实与一审法院查明的本案事实相一致。
经审查，一审法院审判程序合法。
本院认为，被上诉人文山市住房和城乡建设局作为房屋拆迁裁决的行政管理部门，按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》的规定，在拆迁人与被拆迁人就拆迁补偿安置达不成协议时，经第三人光大房地产﹙集团﹚公司申请，被上诉人文山市住房和城乡建设局受理后，根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条的规定，在法定的期限内向原告送达了房屋拆迁裁决申请书副本及受理通知书，并告知了原告依法享有的权利，且在审核相关资料的基础上，组织了调解，核实补偿安置标准，根据云南省城市房屋拆迁评估技术委员会的最终鉴定结果，作出的文住建拆许字(2011)第36号房屋拆迁行政裁决，符合法律法规的规定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。上诉人刘珉语的上诉理由不能成立，依法不予支持，应予驳回。上诉人刘珉语上诉状中另提出的被上诉人文山市住房和城乡建设局和第三人光大房地产﹙集团﹚公司在房屋拆迁补偿中共同构成侵权的主张，一审时未提出，不属本案审理范筹，本院依法不予支持。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘珉语承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 者发章
审 判 员 彭新华
代理审判员 项朝勇
二〇一二年九月二十九日
书 记 员 王要师