浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第352号
上诉人（原审原告）：某公司。住所地：绍兴市生态产业园区独树村园中园6区*幢。组织机构代码：741017520。
法定代表人：马某某。
委托代理人：楼某某。
上诉人（原审被告）：俞某某。
委托代理人：孙某某。
上诉人某公司（以下简称“某公司”）为与上诉人俞某某定作合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月11日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2013年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托代理人楼某某、上诉人俞某某的委托代理人孙某某到庭参加诉讼。诉讼中双方当事人向本院申请庭外调解，本院予以准许，但双方当事人最后未能达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月12日，原、被告签订阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱定作合同一份，并附阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱报价单24页。双方就阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱的定制安装达成协议，约定家俱总计暂定为260万元，家俱的数量、款式以合同附件为准，原告可根据实际情况对款式或尺寸作适当修改和调整，家俱结算金额以合同附件约定的单价打八五折，原告在合同签订后半个月内出决算价，款项多还少补。货物质保期：在正常使用、维护条件下，产品保修期为半年。交货地点：萧山区市心北路68号泰和天辰国际广场；交货时间：款到及所有图纸、石材、面料等在合同签订2天内确认后，原告在2010年4月15日前交货，具体时间原告根据被告提前一周通知进行交货，被告须在2010年4月8日以前把可安装的场地交付原告安装，被告须卸货并搬运至每个包厢，原告负责安装，如因被告施工延期或场地不可安装，则原告交货期也相应延后。结算方式及期限：合同签订日，被告支付合同总金额的50%作为预付款，总货物95%送达后支付总金额的30%，此款被告收货当天支付（下班时、接近下班时、法定休假日在次日支付）；余款的20%在货到三个月内付清，延期付款则每天付违约金1000元直至付清为止。违约责任：原告未交货量在总货物5%内，不影响开业不承担违约责任，未交货量超过总货物5%，则每天支付2万元违约金直至交货完毕为止。报价单中的报价不含税。2010年3月，被告出具授权书一份，授权鲍国荣签收、清点并验收原告送至指定地点的所有家俱。2010年5月份，原告陆某将定制家俱交付给被告，其中报价单中载明的主沙发、左沙发、右沙发、沙发、单沙发、茶几、琴凳、DJ桌、餐桌、衣柜、电视柜的数量均已送到；角几为161个，比报价单要求的数量少13个，报价单载明的单价为980元；DJ椅、餐椅分别是86把、23把；摆台6个，报价单载明的单价分别为2600元、2600元、3400元、2900元、2900元、3200元；酒柜（BC-01、3000＊500）1个，报价单载明的单价为6900元；中号（600＊600）抱枕700只，报价单载明的单价为138元。被告已支付定作款218万元。被告系杭州萧山经济技术开发区阿里某某唐元娱乐城的经营者，该个体工商户于2010年6月8日成立，于2011年5月12日经工商部门核准。
原审法院审理认为：原、被告之间的定作合同，双方均无异议，该院予以认定。双方争议的主要焦点系家俱的定作款。被告认为原告在实际履行合同过程中，对定作家俱的款式、材质、尺寸作了修改与变更，应按实际对定作价格进行决算后确定定作价，并要求对实际交付的产品的市场价格进行评估。原告主张按照报价单上约定的总价格打八五折后加上税率再加上抱枕价格打八五折之后的价格为总的定作款。现被告尚未提供足够的证据证明原告对家俱的款式、尺寸进行了较大的修改和变更，即使存在修改和变更，根据定作合同的约定，原告有权根据现场的实际情况作出适当的修改和调整，而紧跟该句之后的是“家具结算金额以合同附件约定的单价打八五折”，其明确约定了结算的金额，其应该是考虑到定作物发生修改和调整的情况下而定的结算金额，故可按报价单约定的单价打八五折来确定定作款，没有必要对定作物进行勘验及对其市场价格进行评估，故该院对被告的评估申请不予准许。原告实际所交付的主沙发、左沙发、右沙发、沙发、单沙发、茶几、琴凳、DJ桌、餐桌、衣柜、电视柜的数量与报价单上的数量一致或已超过报价单上的数量，现原告只主张该部分家俱报价单上所载数量对应的金额，未违反法律规定，该院予以支持。报价单中各项主沙发、左沙发、右沙发、沙发、单沙发、茶几、琴凳、DJ桌、餐桌、衣柜、电视柜对应的金某某和的85%即是上述几类家俱的定作款。角几实际交付的数量为161只，少于报价单上的数量，按单价980元的85%计算定作款为134113元。原告提供的送货单载明的椅子为88把、休闲椅1把，未区分DJ椅及餐椅，且数量少于被告表格中自认的数量，故以被告认可的数量及金额为准，以被告认可的金某某额72430元的85%作为DJ椅及餐椅的定作款。摆台根据被告表格中认可的数量6个计算定作款为14960元。酒柜1个的定作款为5865元。抱枕700个按单价138元打八五折后的定作款为82110元。综上，原告交付的各项家俱的定作款合计为2583078.43元。对于原告主张的税率，因双方明确约定“以上报价不含税”，且原告尚未开具增值税发票给被告，故该院不予支持。被告抗辩茶几由大理石变更为玻璃面，但未提供充分的证据予以证明，且被告从2010年5月收到货物到原告2012年1月5日起诉，期间被告从未就材质问题向原告提出异议，故该院不予采信。结合被告已支付的定作款218万元，被告尚应支付的定作款为403078.43元，故该院对原告主张的定作款的合理部分予以支持。从原告提供的送货单上载明的日期看，原告交付定作物是在2010年5月，被告从2010年5月28日开业经营，说明原告在2010年5月已交付了定作物。根据合同的约定，总货物95%送达后当天支付总金额的30%，余款的20%在货到后三个月内支付，延期付款需承担相应的违约金。现原告交付的货物已超过了总货物的95%，原告主张自2010年11月1日起的违约金，符合合同约定，原告主张的违约金标准，被告认为过高，且原告也未举证证明其因被告的违约行为造成的实际损失，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张某某的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故该院对原告主张的违约金标准予以调整，宜按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，该院对违约金的合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告俞某某应支付给原告某公司定作款403078.43元，并支付自2010年11月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算的违约金，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告某公司的其他诉讼请求。案件受理费13012元，财产保全费5000元，合计18012元，由原告负担10131元，被告负担7881元，由被告负担部分在履行上述款项时一并付清。
上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审认定上诉人某公司共为上诉人俞某某定作家具总金额为2583078.43元与事实不符。根据定作合同及送货单等可以证明定作款总金额为2668600元（不含税）。根据合同约定，税费由定作方支付，因此上诉人俞某某应另行支付240174元的税费。二、原审法院认定违约金的计算标准无事实和法律依据。根据合同约定的违约金计算标准为1000元／天，且上诉人某公司在一审时已作了调整，按500元／天的计算标准合理合法。故请求：撤销一审判决，依法改判上诉人俞某某支付给上诉人某公司定作款合计人民币728774元，并支付自2010年11月1日起至判决确定履行日止按每日500元计算的违约金；本案一、二审诉讼费用由上诉人俞某某承担。
俞某某未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：原审法院对于本案所涉的款项金额计算有误，尚欠定作款的金额应当据实计算。对于上诉人某公司提出的要求开具增值税发票及票据损失部分，不属于民事诉讼法调整的范畴。对于违约金约定是否过高的问题，由于具体款项尚未结算，因此在款项尚未结算之前并不存在违约事实，双方对于违约金的约定过高。
上诉人俞某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对合同条款的理解某误。从合同内容看，双方在签订合同时对于价格未作明确约定，一审法院主观认定合同明确约定了结算金额可按报价单约定的单价打八五折确定。合同签订时所作的报价仅是根据平面图及家俱款式图所暂定的价格，具体的家俱款式大小需要到现场进行丈量后方进行制作，上诉人某公司并未按合同约定提供决算价。二、在实际履行合同过程中，上诉人某公司对定作家俱产品的款式、材质、尺寸等作了变更与修改，根据合同约定，双方应当据实进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定，因变更后的价款不明确且无法协商一致的，应按市场价格执行。上诉人俞某某在一审过程中多次要求对定作物进行勘验评估，但一审法院未予准许。故请求：撤销一审判决，依法改判。
上诉人某公司未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：对于单价问题双方在合同中已经明确约定，一审法院按照合同附件打八五折认定结算单价符合事实及双方约定。上诉人某公司均按照合同要求送货，并不存在款式、尺寸等的变更，上诉人俞某某并未提供证据证明其所陈述的事实，一审法院对其要求勘验评估不予准许并无不当。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理本院认定：2010年3月12日，某公司与俞某某签订阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱定作合同一份，并附阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱报价单24页。双方就阿里某某唐元娱乐城（筹）家俱的定制安装达成协议，约定家俱总计暂定为260万元，家俱的数量、款式以合同附件为准，某公司可根据实际情况对款式或尺寸作适当修改和调整，家俱结算金额以合同附件约定的单价打八五折，某公司在合同签订后半个月内出决算价，款项多还少补。货物质保期：在正常使用、维护条件下，产品保修期为半年。交货地点：萧山区市心北路68号泰和天辰国际广场；交货时间：款到及所有图纸、石材、面料等在合同签订2天内确认后，某公司在2010年4月15日前交货，具体时间某公司根据俞某某提前一周通知进行交货，俞某某须在2010年4月8日以前把可安装的场地交付某公司安装，俞某某方须卸货并搬运至每个包厢，某公司负责安装，如因俞某某方施工延期或场地不可安装，则某公司交货期也相应延后。结算方式及期限：合同签订日，俞某某支付合同总金额的50%作为预付款，总货物95%送达后支付总金额的30%，此款俞某某收货当天支付（下班时、接近下班时、法定休假日在次日支付）；余款的20%在货到三个月内付清，延期付款则每天付违约金1000元直至付清为止。违约责任：某公司未交货量在总货物5%内，不影响开业不承担违约责任，未交货量超过总货物5%，则每天支付2万元违约金直至交货完毕为止。报价单中的报价不含税。2010年3月，俞某某出具授权书一份，授权鲍国荣签收、清点并验收某公司送至指定地点的所有家俱。2010年5月份，某公司陆某将定制家俱交付给被告，并由俞某某方的员工在送货单上签收确认。其中送货单中载明的主沙发、左沙发、右沙发送货单中载明的数量为372张，报价单中载明的数量为264张，俞某某自认收到的数量为264张；沙发报价单中载明的数量为3张，在送货单中并未显示，俞某某自认收到的数量为3张；单沙发送货单中载明的数量为11张，报价单中载明的数量为12张，俞某某自认收到的数量为12张；茶几送货单中载明的数量为193只，报价单中载明的数量为196只，俞某某自认收到的数量为201只；角几送货单中载明的数量为161只，报价单中载明的数量为174只，俞某某自认收到的数量为157只；摆台送货单中载明的数量为5个，报价单中载明的数量为8个，俞某某自认收到的数量为6个；琴凳送货单中载明的数量为182个，报价单中载明的数量为173个，俞某某自认收到的数量为177个；衣柜送货单中载明的数量为61个，报价单中载明的数量为30个，俞某某自认收到的数量为85个；酒柜送货单中载明的数量为1个，报价单中载明的数量为6个，俞某某自认收到的数量为1个；DJ桌送货单中载明的数量为60张，报价单中载明的数量为87张，俞某某自认收到的数量为60张；餐桌送货单中载明的数量为3张，报价单中载明的数量为4张，俞某某自认收到的数量为4张；DJ椅、餐椅送货单中未作区分，合计89把（包括休闲椅1把），报价单中载明的数量分别为90把、42把，俞某某自认收到的数量分别86把、23把；电视柜送货单中载明的数量与报价单中载明的数量一致，均为5个，俞某某自认收到的数量为4个；中号（600＊600）抱枕送货单中载明的数量为700只，俞某某自认已收到。另有2010年5月17日编号为0006257的送货单一张，载明茶几的数量为3只，角几的数量为13只，摆台的数量为3个，餐桌的数量为1张，椅子的数量为45把，该送货单中收货人栏处未有收货人签字。俞某某已支付定作款218万元。俞某某系杭州萧山经济技术开发区阿里某某唐元娱乐城的经营者，该个体工商户于2010年6月8日成立，于2011年5月12日经工商部门核准。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：
一、本案所涉的定作款总金额是否为一审法院认定的2583078.43元。
首先，对于2010年5月17日编号为0006257的送货单中载明的货物是否已交付上诉人俞某某，因该送货单没有收货人签字确认，上诉人俞某某也不予认可，对于该送货单本院不予以认定。其余送货单中均有上诉人俞某某授权的人员签收确认，本院予以认定。在送货单与报价单不一致的情况下，一般应以送货单作为确认实际交付货物种类、数量的依据。但本案亦存在上诉人俞某某自认收到的部分家俱数量超过其确认的送货单、上诉人某公司对部分家俱送货单中载明的数量超过报价单及对上诉人俞某某自认的部分货物不再主张等情况，故本院结合报价单、送货单及上诉人俞某某自认收到的家俱数量对实际交付的家俱数额进行认定。其中茶几俞某某确认的送货单中载明的数量少于上诉人俞某某自认的数量，应以上诉人俞某某自认的数量为准，但因上诉人某公司已明确对于茶几送货单中超过报价单的部分不再主张，故茶几应以报价单中载明的196张为准。角几、酒柜、DJ桌送货单的数量均少于报价单的数量，故应以送货单中实际载明的161只、1个、60张为准。摆台、餐桌、DJ椅、餐椅、单沙发送货单中载明的数量均少于上诉人俞某某自认的数量，应以上诉人俞某某自认的6个、4张、86把、23把、12张为准。琴凳送货单中的数量虽超过报价单的数量，因上诉人某公司已明确对于琴凳送货单中超过报价单的部分在本次诉讼中不再主张，故琴凳的数量以报价单中载明的173个为准。电视柜送货单与报价单载明的数量一致，多于上诉人俞某某自认的数量，应以送货单载明的5个为准。主沙发、左沙发、右沙发、沙发报价单的数量与上诉人俞某某自认的数量一致，故应以报价单中载明的264张、3张为准。抱枕的数量双方均予以认可，故应以送货单中载明的700只为准。衣柜送货单中载明的数量虽少于上诉人俞某某自认的数量，但上诉人某公司已明确以送货单载明的数量为准，故应以送货单载明的61个为准。对于报价单中载明的屏风及送货单中载明的DJ桌＋衣柜、功放柜、大理石，上诉人某公司已明确表示不在本案中予以主张，故本院对该部分货物不再予以认定。
其次，关于家俱金额的认定，因上诉人某公司主张的货物总额系按合同附件约定的货物价格计算的数额，送货单中也未载明规格、单价进行了相应变更。上诉人俞某某主张部分家俱的款式、尺寸已经进行了修改、调整，且系实地测量后再定作，但在送货单中并未显示该内容，且未提供其他证据证明其主张，上诉人俞某某应当清楚未注明该部分内容所产生的法律后果，但其未尽谨慎注意的义务。故原审法院按上诉人某公司主张的报价单上所载货物对应的规格及金额计算并无不当，上诉人俞某某的该部分主张本院不予支持。
再次，对于上诉人某公司主张的税率，双方约定的报价单中已明确“以上报价不含税”，上诉人某公司也未提供相应的增值税发票作为应付税款数额的依据，原审法院对于该部分主张不予以支持也无不当。
综上，上诉人某公司交付的各项家俱的定作款合计为3081715.8元，打八五折后为2619458.43元。因上诉人俞某某已支付定作款2180000元，故上诉人俞某某尚欠定作款439458.43元。原审法院对于部分家俱数量认定部分不当，本院依法予以纠正。
二、原审法院对双方约定的违约金进行调整是否恰当。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。本案中合同双方当事人约定的违约金为1000元／天，上诉人某公司自愿调整为500元／天，所涉违约金均过高。因违约金具有补偿性为主，惩罚性为辅的性质，上诉人俞某某亦提出约定的违约金过高请求予以调整，故本院根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案的实际情况，将违约金的部分按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的4倍予以调整。
三、原审法院对于上诉人俞某某提出的评估申请不予准许是否存在程序不当。上诉人俞某某虽提出部分家俱的款式、尺寸已经进行了修改、调整，但因上诉人某公司不予认可，俞某某提供的证据尚不足以证明其主张，原审法院结合送货单、报价单及上诉人俞某某提供的自行制作的表格，认为对实际交付的货物数量、规格及单价足以进行认定，因此对定作物进行勘验及对市场价格进行评估已无必要，并以此驳回上诉人俞某某的申请并无不当。
综上，原审判决认定事实部分错误，致使判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第226号民事判决第（二）项；
二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越商初字第226号民事判决第（一）项；
三、俞某某应支付某公司定作款人民币439458.43元，并支付自2010年11月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算的违约金，款限本判决送达之日起十日内付清；
如果上诉人俞某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13012元，财产保全费5000元，合计18012元，由上诉人某公司负担9366元，上诉人俞某某负担8646元。二审案件受理费13012元，由上诉人某公司、上诉人俞某某各负担6506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一三年九月十一日
书 记 员 李佳婧