甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终248号
上诉人（原审被告）：赵和平，女，1976年2月29日出生，汉族，平凉市世博伟业家居建材市场亚度家具店经营业主，住崆峒区。
委托诉讼代理人：王剑军，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱强，男，1974年10年10日出生，汉族，农民，住平凉市崆峒区。
委托诉讼代理人：杨晓光，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人赵和平因与被上诉人朱强健康权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人赵和平及其委托诉讼代理人王剑军、被上诉人朱强及其委托诉讼代理人杨晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵和平上诉请求：撤销原判，改判驳回朱强的诉讼请求。事实和理由：原判查明事实不清，处理结果不公。1.朱强所受损伤与赵和平无关。朱强给赵和平装修期间，又有其他装修工程同时进行，朱强在何处受伤，事实不清，仅有杨虎子的证言。而杨虎子与朱强是雇佣关系，其证言不能单独作为定案的依据。朱强也未在受伤后第一时间内通知赵和平，不符合常理。2.赵和平与朱强之间是承包关系，并非承揽关系。赵和平将店内装修工程以包工包料的方式一次性承包给朱强，除店铺标志性装饰材料外，其余材料均由朱强提供。双方约定装修过程中的安全责任全部由朱强承担，并特别要求朱强购买安全保险。朱强雇佣十多人进行装修，他们都知道双方是承包关系。3.赵和平在选任上不存在过失。建设部《住宅内装饰装修管理办法》的规定，涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等几种特殊的装饰装修工程，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。其余装修并无资质上的强制要求。本案为普通装饰装修工程，无资质要求。原判认定赵和平没有选择具有相应资质的装修人进行施工，具有选任上的过失，违反法律规定。原判处理结果致使装修工程发包人责任畸重，违背社会公允的公平原则。
朱强辩称，朱强确实是在赵和平的店铺内受伤的，有证人证言可以证实。受伤后，朱强也向赵和平告知了。朱强与赵和平之间是雇佣关系，赵和平应当对朱强的损害承担赔偿责任。赵和平未提供必要的安全保障措施，有过错。其次，赵和平在朱强的资质选任上有过错。朱强没有装修资质，没有实力承包装修工程。店铺的消防设施也是朱强改装的，法律对消防的装修施工要求必须要有资质。
朱强向一审法院起诉请求：要求赵和平赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通、住宿费共计296907.43元。
一审法院认定事实：2015年9月9日赵和平将其位于平凉市世博伟业家居建材市场亚度家私营业房的装修工程承包给朱强，双方约定：由赵和平提供图纸和装修材料，工程总造价4.2万元，工期18天。赵和平安排其雇员杨某某与朱强签订了装修协议，同年9月16日18时许，朱强在该营业房进行装修作业用射钉枪钉龙骨时，被打到轻钢龙骨上的直钉反弹回来，射入右眼，朱强被他人送往平凉市人民医院治疗，因伤情严重，朱强当晚前往西京医院检查治疗，经诊断为：“右眼球内异物、右眼球穿通伤、右眼眼内炎”，住院治疗4天，花支医疗费1563元。2015年9月25日朱强复查时以“右眼外伤障、右眼视网膜脱离”继续住院治疗5天，花支医疗费13751.93元，出院确诊为：“1、主要诊断：右眼玻璃体积血；2、其他诊断：右眼外伤性白内障、右眼视网膜脱离、右眼视网膜裂孔、右眼角膜穿通伤缝合术后、右眼继发性青光眼。”返回平凉后，朱强又在平凉市人民医院门诊恢复治疗，并定期前往西京医院检查、治疗。2015年12月29日，朱强的伤情经甘肃明证司法物证鉴定所鉴定为七级伤残。事故发生后，朱强、赵和平协商赔偿未果，引起纠纷。
赵和平分三次付给朱强工程款2万元。朱强的父亲朱学冉（现年67周岁）、母亲刘粉梅（现年64周岁）均为甘肃省崇信县铜城工业园区庙台村河湾社农民。朱强父母生育有长子朱刚、次子朱强、三子朱春。
朱强与前妻李彩琴于2012年6月30日收养一女孩朱明玥（现年3周岁），2013年11月26日平凉市崆峒区法院判决朱强与李彩琴离婚后，女儿朱明玥由李彩琴抚养，从2013年12月开始朱强每月给付孩子抚养费400元。朱强从2011年居住在崆峒区铁路新村小区25号楼1单元102室，在本区从事装修工程。
一审法院认为：赵和平将其店面装修工程承包给朱强，双方签订了装修协议，朱强在完成装修工程时造成了自身损害，朱强以给赵和平提供劳务过程中受伤为由，要求赵和平承担赔偿责任，经查本案存在以下几个问题：
一、双方之间是否构成劳务合同关系。本案朱强、赵和平经过协商，赵和平将其店面装修工程承包给朱强，装修材料由赵和平按照图纸提供，朱强以自己的设备、技术和劳力，独立完成装修工作，赵和平根据朱强完成的装修工程量支付报酬。朱强给赵和平书写的三份收条均注明是“家具店装修款”，双方之间符合承揽合同特征，其中赵和平是定作人，朱强是承揽人，故双方之间不是劳务合同关系，而是承揽合同关系。
二、赵和平是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，赵和平（定作人）是否存在过失是其承担赔偿责任的前提条件。本案朱强虽有从事装修工作的技术和经验，但未取得相应的资质，缺乏安全施工的条件和设施，赵和平仅凭朋友介绍，就选任朱强承揽其店面的装修工程，主观上存在一定的过失。故赵和平应对朱强造成自身损害承担相应的赔偿责任。
三、双方的责任的划分问题。朱强承揽赵和平店面装修工程，该工程主要依靠赵和平的设备、自身的技术和劳力独自完成，赵和平具有选任和指示的权利。朱强从事装修工作多年，对工作中存在的风险应有足够的认识，但其忽视自身安全，在进行危险作业时，未采取防护措施，造成了自身损害，对造成的损失，朱强应承担主要责任。赵和平由于存在选任过失，应承担次要责任。根据朱强的伤情，结合本案的实际情况，综合分析认定，对朱强的损失，赵和平应承担30%的赔偿责任，其余70%由朱强自行承担比较妥当。
四、朱强主张的各项费用的计算问题。朱强同时提供了第四军医大西京医院150512308424、150512308432门诊票据的第一联和第二联，存在重复计算，应予冲减。朱强提供的部分交通费票据收据不符合证据形式要件，客运票据日期涂改，考虑到朱强受伤到西京医院紧急治疗和多次复查的事实，交通费酌情考虑。经审查，朱强的各项费用计算如下：1.医疗费：朱强在西京医院医疗费22650.63元、平凉市人民医院门诊医疗费666.3元、华远大药房购药30元，合计23346.93元；2.误工费：朱强门诊检查1天、住院9天，合计10天，出院至伤残鉴定前一日为90天，共计100天，每天按修理服务业平均日工资89.80元计算，89.80元/天×100天=8980元；3.护理费：住院9天，按其他服务业平均日工资89.80元计算，89.80元/天×9天=808.2元；4.营养费：按省级党政机关工作人员出差伙食补助标准每天40元计算，40元/天×9天=360元；5.住院伙食补助费：住院期间按省级党政机关工作人员出差伙食补助标准每天40元计算，40元/天×9天=360元；6.残疾赔偿金：朱强在本区已连续居住一年以上，按城镇居民人均可支配收入20804元/年计算，7级伤残，连续计算20年，赔偿比例为40%，计算公式为：20804元/年×20年×40%=166432元；7.被抚养人生活费：朱强请求支付其父亲朱学冉和母亲刘粉梅的生活费分别为：9138元、9841元，均未超出法律规定，予以认可。女儿朱明玥生活费为：15507元/年×15年×40%÷2=46521元，合计65500元。8.后续治疗费：按司法鉴定意见结论计算为16280元；9.鉴定费：按实际发生数额2900元计算；10.交通、住宿费：结合门诊和住院病历酌情考虑，按1500元计算；11.复印费以票据为准，按33.6元计算。12.精神损害抚慰金：根据朱强伤残等级和过错责任，结合本案实际情况，酌定为3000元。
以上误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等均按照甘肃省高级人民法院和甘肃省公安厅联合下发的《2015年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所确定的标准计算。
综上，双方之间系承揽合同关系，朱强要求赵和平作为雇主承担赔偿责任的理由，不能成立。朱强在完成工作过程中造成的自身损害，朱强承担主要责任。赵和平存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条二款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵和平赔偿朱强医疗费23346.93元、误工费8980元、护理费808.2元、营养费360元、住院伙食补助费360元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）231932元、后续治疗费16280元、鉴定费2900元、交通费1500元、复印费33.6元，共计286500.73元的30%即85950.22元；朱强自行承担各项损失共计286500.73元的70%即200550.51元。二、被告赵和平赔偿原告朱强精神损害抚慰金3000元。三、驳回原告朱强的其他诉讼请求。（以上一、二项合计88950.22元，限被告于本判决生效后10日内履行完毕）。案件受理费5294元，减半收取2647元，原告承担1637元，被告承担1010元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对杨琴的调查笔录，因杨琴对朱强受伤并不知道，未证明朱强受伤地点，该证据不予认定。证人于军锋的当庭证言也未说清楚朱强受伤的具体地点，该证据也不予认定。根据双方当事人共同认可的事实，本院二审中查明，店铺标志性装饰材料由赵和平提供，其余材料由朱强提供。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于朱强的受伤地点。因损伤发生在朱强的施工过程中，同时也在双方签订的装修协议履行期间，应当认定为在赵和平的店铺内受伤。赵和平主张朱强当天在其他地方施工，但未提交证据证明是否存在其他施工事实及具体施工地点，该主张不能成立。关于双方的法律关系问题。根据双方的装修协议，朱强按照赵和平的装修要求，以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，交付工作成果，由赵和平支付报酬，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，双方为承揽合同关系。原判认定事实正确，应予确认。关于赵和平是否存在选任过失问题。对于资质的选任，因本案协议的装修内容为普通装修业务，对施工资质并无法律法规的强制要求。朱强主张的消防设备改装，不在双方书面协议之内，且朱强也不是在改装消防设备过程中受伤的，朱强是否具备消防设备改装资质与本案无关。所以，对于普通装修业务，原判认定赵和平在朱强的资质选任上存在过失，没有法律依据。对于安全资质的选任，因朱强未提交证据证明其从事的装修业务应当具备的安全条件或者法律法规对装修安全条件的强制规定，所以，定作人对安全施工条件的审查标准不明确，原判认定赵和平对安全施工条件审查不严，亦无事实和法律依据。根据法院查明的事实，朱强的受伤是由于施工过程中射出的直钉反弹回来后射入眼球导致的，系意外事故，双方均无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。本案的装修活动，双方当事人均从中获益，赵和平应当对朱强的损害酌情予以补偿，比例确定10%较符合本案实际。同时因赵和平无主观过错，朱强请求的精神损害抚慰金无事实依据，不予支持。
综上，原判适用法律错误，应予纠正。赵和平的部分上诉理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初211号民事判决；
二、朱强各项损失：医疗费23346.93元、误工费8980元、护理费808.2元、营养费360元、住院伙食补助费360元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）231932元、后续治疗费16280元、鉴定费2900元、交通费1500元、复印费33.6元，共计286500.73元，由赵和平酌情补偿10%即28650.07元，于本判决生效后十日内履行。剩余损失由朱强自负；
三、驳回朱强的其他诉讼请求。
一审案件受理费5294元，减半收取2647元，由朱强负担265元，赵和平负担2382元；二审案件受理费2024元，由朱强负担1822元，赵和平负担202元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 厉
审 判 员 白皎洁
代理审判员 杨振兴
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 白晓伟