广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5494号
上诉人（原审原告）：刘雪清，女，1982年10月12日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：黄夏文，广东金本色律师事务所律师。
委托代理人：胡志炜，广东金本色律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：雅士空调（广州）有限公司，住所地：。
法定代表人：况鹏，系该公司财务总监。
委托代理人：万海龙，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：李相翎，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
上诉人刘雪清、雅士空调（广州）有限公司（以下简称雅士公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2002年8月1日，刘雪清、雅士公司建立劳动关系。2010年1月1日，刘雪清与雅士公司订立无固定期限劳动合同。2014年1月18日，雅士公司以刘雪清2013年12月3日至30日累计迟到21次及2014年1月3日至16日累计迟到12次，严重违反公司规章制度，经工会讨论同意为由，决定立即解除与刘雪清订立的无固定期限劳动合同。雅士公司提交了《员工手册》、工会的说明与会议纪要、刘雪清的考勤纪录等。《员工手册》第三章第四节考勤制度中规定一个月内累计迟到、早退10次以上的，视为严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿。该《员工手册》注明从2013年8月15日起生效。2014年4月29日，雅士公司工会作出说明称，因公司员工出现连续迟到现象，为规范管理，公司与工会于2013年12月30日就该问题进行协商，并一致同意在《员工手册》第四节考勤制度第二条增加以下内容：“一个月内累计迟到、早退10次以上的，视为严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿。”另，雅士公司提交的刘雪清的考勤纪录无刘雪清的签名确认，刘雪清提交的《员工手册》对应条款中无上述增加部分的内容。
2014年1月30日，刘雪清向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求一致的仲裁请求，该委作出穗番劳人仲案字（2014）第420号《仲裁裁决书》，裁决雅士公司向刘雪清支付2013年未休年休假工资717.24元并驳回刘雪清其它仲裁请求。刘雪清不服该裁决，诉至原审法院。
关于刘雪清的工作时间与工资情况。刘雪清称其每天工作8小时，每周工作6天，但未提供具体的加班时间的证据。雅士公司确认刘雪清有时周六有加班。诉讼中，雅士公司提交了2012年3月至12月及2013年度与2014年1月刘雪清的工资表。刘雪清对雅士公司提交的工资条不予确认，但同意按照该工资条中记录的加班天数计算加班时间。经核算，按照上述工资条计算，刘雪清上述期间共计加班89.5天；工资表中记载雅士公司已经支付的加班费共计10513.83元。另，按雅士公司提交的工资表核算2013年刘雪清应发工资平均数不低于刘雪清主张的离职前12个月的平均工资为3858元／月。
刘雪清、雅士公司均确认刘雪清的基本工资为2600元／月，工资通过银行转账支付，并由刘雪清在工资签收表中签名。刘雪清称其工资由基本工资与绩效工资（绩效工资按产值计算，每月不固定）构成，还称雅士公司提交的工资表与其签名时的工资表不一致，但无充分的证据证实。刘雪清确认其主张的加班费为休息日的加班费。另查明：双方均确认刘雪清未休2013年度年休假。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。刘雪清与雅士公司对双方劳动关系均无异议，予以确认，双方当事人的合法权益受法律保护。关于加班费的问题。刘雪清称其每周六均有加班一天，但无提供充分的证据证实，对此负相应的举证责任。同时，刘雪清同意按雅士公司提交的工资表中记录的加班天数计算其加班时间。经统计，2012年3月至2014年1月，刘雪清休息日共计加班89.5天，应得加班费为2600÷21.75×89.5×200%=21397.7元，扣除雅士公司已经支付的加班费10513.83元，雅士公司还应向刘雪清支付加班费差额10883.9元。关于年休假的工资报酬。双方均确认刘雪清未休2013年度年休假，故雅士公司应向刘雪清支付未休年休假的工资报酬2600÷21.75×10×200%=2390.8元。关于解除劳动合同的问题。2014年1月18日，雅士公司以刘雪清2013年12月累计迟到21次，2014年1月累计迟到12次严重违反公司规章制度为由，决定解除与刘雪清订立的无固定期限劳动合同。首先，雅士公司提交的考勤统计并无刘雪清的签名确认，雅士公司提交的证据不足以证实刘雪清存在多次迟到的情况。其次，雅士公司提交的《员工手册》其中第四节考勤制度第二条规定员工“一个月内累计迟到、早退10次以上的，视为严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿”。该《员工手册》的注明生效时间为2013年8月15日，而雅士公司工会的说明则称雅士公司与工会于2013年12月30日就员工连续迟到现象进行协商，并一致同意增加上述内容。按照上述时间推算，雅士公司修订《员工手册》的相关内容未征得工会的同意即已生效，其程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定。同时，雅士公司也无证据证明其将上述《员工手册》的修订内容予以公示，或者告知了刘雪清。因此，雅士公司修订上述《员工手册》中有关规定及其向刘雪清公示与告知的程序不符合法律规定，对刘雪清不具有约束力。再次，雅士公司也无证据证明其对刘雪清的迟到行为进行过教育或者作出过警告的处罚等。综合以上分析，雅士公司迳行以上述理由解除双方劳动合同缺乏足够的事实与法律依据，属于违法解除劳动合同，对此应负相应的法律责任。雅士公司应按照刘雪清的工作年限及离职前的平均工资向刘雪清支付解除劳动合同的赔偿金。依据刘雪清主张的平均工资标准，结合其工作年限，经核算，雅士公司应向刘雪清支付解除劳动合同的赔偿金3858×11.5×2=88734元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等的规定，于2014年7月1日作出如下判决：一、雅士公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘雪清支付加班费差额10883.9元；二、雅士公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘雪清支付2013年度未休年休假工资报酬2390.8元；三、雅士公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘雪清支付解除劳动合同的赔偿金88734元；四、驳回刘雪清的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由雅士公司负担。
判后，刘雪清与雅士公司均不服，向本院提出上诉。上诉人刘雪清的上诉意见为：雅士公司提交的工资条中将向刘雪清发放的“绩效提成”拆分成加班费和奖金，但这种拆分是未经刘雪清确认的，也是为本次诉讼而事后制作的。刘雪清的绩效提成依赖于公司的产值，但计算方式只有雅士公司了解。即便如此，雅士公司之前也未公告绩效提成包含了加班费，而且雅士公司向刘雪清发放的工资条中也没有显示加班费。故原判认为雅士公司已支付了部分加班费是错误的。请求撤销原判第一项，改判雅士公司向刘雪清支付加班费21379.7元。雅士公司答辩不同意刘雪清的上诉意见。
雅士公司提出如下上诉意见：一、一审判定雅士公司违法解除劳动合同，应向刘雪清支付解除合同赔偿金88734元，属于对事实认定不清，应予撤销。首先，雅士公司已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，于2013年8月1日召集包括刘雪清在内的全体职工对《员工手册》进行讨论，于2013年8月6日经过工会讨论通过，并于2013年8月17日向包括刘雪清在内的员工进行公示及培训学习，因此雅士公司制定的《员工手册》具有合法性、有效性，刘雪清已充分学习并知悉《员工手册》中包括员工工作守则、考勤制度、薪资制度等的全部内容。刘雪清在充分了解知悉《员工手册》全部内容的情况下，于2013年12月3日、4日、5日、6日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、15日、17至19日、23至28日、30日单月共累计迟到21次，于2014年1月3日、4日、6至10日、11日、13至16日单月共累计迟到12次，两月共迟到33次，在12月应出勤工作日中迟到率超过95%，显然已严重违反了用人单位的规章制度即《员工手册》。依据上述事实，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，因此雅士公司有权解除与被上诉人的劳动合同。其次，一审认为雅士公司提交考勤统计无刘雪清签名确认而否认刘雪清的考勤记录的真实性属于对事实认定不清。雅士公司实行IC卡刷卡考勤，考勤记录由系统生成并导出，考勤机及考勤软件运行正常，且只能由原厂商进行调试和设置，根本不存在刘雪清所说被篡改的情况，刘雪清单月迟到21次是客观存在的被记录的事实。至于考勤记录无刘雪清签名确认，由于刘雪清严重违反考勤制度，无法得到其在导出的考勤记录上签名确认也不违常理。再次，一审以雅士公司未就刘雪清的多次迟到严重违反规章制度的行为对其进行教育或警告处罚作为依据而认定刘雪清属于违法解除劳动合同，属于适用法律错误，认定事实不清。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，在刘雪清已然构成严重违反用人单位规章制度情况下，雅士公司可依法与之解除双方劳动合同，未对刘雪清进行教育或警告并非雅士公司依法解除劳动合同的前提或条件。最后，雅士公司制定的《员工手册》增加条款，意在督促员工严格履行劳动义务准时上下班，且将每个月迟到早退率不超过46.5%的行为不定为严重违反规章制度，已经是很宽松的具有人性化的制定，并不违反法律、行政法规及政策规定，完全可以作为法院裁判的依据，而具有合法性。一审适用法律错误。综上，雅士公司解除与刘雪清的劳动合同具有足够的事实与法律依据，不属于违法解除劳动合同。二、雅士公司已按期足额支付刘雪清全部加班费，不存在未付差额。首先，一审认定自2012年3月至2014年1月刘雪清的休息日加班天数为89.5天，属于认定事实不清、适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，刘雪清2014年1月才就加班工资的问题诉至广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会，刘雪清要求2012年12月31日前的加班工资已超过一年诉讼时效，因此根据统计刘雪清在2013年1月1日至2014年1月18日期间的休息日加班天数为47.31天。其次，一审以2600元为基数计算刘雪清加班费属于认定事实不清，雅士公司与刘雪清明确在《员工手册》中约定清楚基本工资为2600元＋绩效工资（包括加班费＋奖金）／月，加班费计算基数按本地区当年度最低工资标准作为计算基数付加班费，而刘雪清已然清楚知悉员工手册包括薪资制度等的全部内容，且无异议地按月签收、领取当月加班费，因此加班费计算基数应当以本地区当年度最低工资标准为基数。综上，以《员工手册》约定的加班费支付基数，刘雪清48个休息日加班费总额应为6246.47元，雅士公司已全部按期足额支付完毕。三、一审判定支付刘雪清2013年度未休年休假工资报酬2390.8元属认定事实不清。首先雅士公司并未确认刘雪清未休2013年度年休假，其次刘雪清填写的年休假申请单显示，自2013年3月7日至2013年11月2日，刘雪清共7次分别请休年休假1小时至1天不等，累计请休年休假共2天又18.5小时，即34.5小时。刘雪清2013年享有年休假10天即80小时，未休年休假45.5小时，因此刘雪清应当获得的年休假工资是1359.77元（2600元／21.75天／8小时＊45.5小时＊200%）。综上所述，请求依法改判依法，一、二审案件受理费由刘雪清承担。刘雪清答辩认为雅士公司认为其违反公司制度，迟到几十次的依据不足；而雅士公司提交的《员工手册》与在其他劳动争议案件中的《员工手册》截然不同，其他《员工手册》中并无迟到多少次就要辞退员工的规定；同意一审对未休年休假天数的判决。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
二审期间，雅士公司提交如下证据：1.广州高优科技有限公司2014年7月25日出具设备厂商证明，拟证明雅士公司现安装的门禁考勤系统系其司2009年前生产销售的产品，该产品运行正常，记录时间准确，不能认为操作修改数据和记录。该考勤机记录了许润琼存在迟到的客观行为。2.雅士公司代表李忠、况鹏与刘雪清面谈视频文字整理记录（谈话时间：2014年1月17日10点43分至11点01分），拟证实刘雪清向雅士公司当面承认存在三次迟到行为的事实，且其迟到行为具有主观故意，希望以小额罚款了事。刘雪清认为证据1不能证实雅士公司所使用的门禁考勤系统为广州高优科技有限公司装配的，且无法证实刘雪清是否缺勤；证据2发生在仲裁之前，不能在二审中作为新的证据使用。且从该文字整理记录来看，无法认定刘雪清已经承认迟到的事实，通篇都是李忠和况鹏认为刘雪清存在迟到，应该自行离职，刘雪清想稍微发表意见立即就被打断。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。雅士公司作为用人单位，并未提供其解除与刘雪清劳动合同的充分证据。原判从雅士公司提交的考勤统计无刘雪清的签名确认、雅士公司提交的修订的《员工手册》内容未征得工会的同意即已生效，无证据证明雅士公司将修订的《员工手册》内容予以公示或者告知了刘雪清等因素，判定雅士公司违法解除劳动合同，说理充分，本院予以支持。至于雅士公司主张己按期足额支付刘雪清全部加班费的问题，经查，刘雪清2014年1月就加班工资的问题诉至广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，雅士公司并未就加班工资的诉讼时效问题进行抗辩，原判对此计算准确，本院对雅士公司认为己全部按期足额支付加班工资的意见不予采纳。对于年休假的问题，雅士公司在一审庭审中确认刘雪清休了2012年的年休假，2013年的年休假应在2014年休。鉴于刘雪清已于2014年1月离职，雅士公司提交的证据不能证实刘雪清已休2013年年假，原判处理并无不当，本院予以支持。审查原判对雅士公司已支付刘雪清加班费共计10513.83元的计算亦无不当，刘雪清还应获得加班费差额10883.9元。综上，上诉人刘雪清、雅士公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘雪清、雅士空调（广州）有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 赵剑奕
代理审判员 任 慧
二〇一四年十月十四日
书 记 员 赵 琳
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