**甘肃省高级人民法院**
**民事判决书**
（2018）甘民终295号
上诉人（原审被告）：包亚兵，男，汉族，1982年12月13日生，甘肃省通渭县人，住通渭县平襄镇宋堡村白土咀社。
上诉人（原审被告）：车改琴，女，汉族，1990年4月28日生，甘肃省通渭县人，住通渭县平襄镇宋堡村白土咀社，系包亚兵妻子。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王志红，甘肃泓信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建生，男，汉族，1969年10月18日生，甘肃省通渭县人，个体户，住通渭县平襄镇后街13号。
委托诉讼代理人：孙子智，甘肃秉彝律师事务所律师。
上诉人包亚兵、车改琴因与被上诉人张建生民间借贷纠纷一案，不服定西市中级人民法院(2017)甘11民初86号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人包亚兵、其与车改琴共同委托诉讼代理人王志红，被上诉人张建生及委托诉讼代理人孙子智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
包亚兵、车改琴的上诉请求：1.撤销(2017)甘11民初86号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.依法驳回张建生要求偿还借款本息628.822万元的诉讼请求；3.本案上诉费由张建生负担。事实与理由是：（一）一审判决认定事实不清，判决上诉人偿还2016年5月17日前借款利息无事实依据，且适用法律错误。上诉人在2015年9月15日前的十五笔借款均未约定利息，第十六笔借条中约定利息是月千分之三，一审法院按24%计算年息显属不当。（二）一审法院按“先息后本”的审理思路，将上诉人偿还的600多万元借款本金认定为偿还2016年5月17日前的利息，属认定事实不清，且违反法定程序。
张建生答辩称：首先，第十六笔借款是对前十五笔借款的利息万元，虽然前十五笔未约定利息，但160万元的约定充分说明之前对利息进行了约定。答辩人与二上诉人是普通朋友，出借大额资金不计付利息不符合常理，一审法院经核实计算借款利息，认定事实准确，适用法律并无不当。其次，双方存在多笔借贷关系，在未约定偿还顺序的情况下，一审法院按照先息后本的清偿顺序计算偿还本息符合法律和司法解释的规定。综上，请求二审法院驳回两上诉人的上诉，维持原审判决。
张建生向一审法院提出诉讼请求：1、判令包亚兵、车改琴立即偿还张建生借款本金800万元，2016年5月17日至2017年8月17日的借款利息240万元以及直至借款还清之日期间的利息（按月息2%计算）；2、由包亚兵、车改琴承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：包亚兵与车改琴是夫妻关系。2014年10月8日开始，包亚兵、车改琴陆续向张建生进行借款，截止2015年9月13日，张建生陆续通过银行向包亚兵、车改琴转账697.47万元，包亚兵、车改琴从2014年12月7日开始至2016年9月15日先后向张建生出具借条14张，总计金额630万元，2015年6月5日借款人罗英伦向张建生出据10万元借条，并由何东辉进行签字。2016年5月17日，张建生与包亚兵、车改琴对账后，包亚兵、车改琴向张建生出据借条一份，载明“今借张建生现金大写壹佰陆拾万元整（1600000.00元），借款人:包亚兵,借款人车改琴,2016年5月17号”,同时该借条双方均陈述系对640万元借款从2015年9月15日计算至2016年5月17日利息160万元，故根据双方的陈述证实，截止2016年9月15日，包亚兵、车改琴尚欠张建生借款本金为640万元。该借条同时载明“合计捌佰万元，贰年内还清，每月利息千分之三等于贰拾肆万￥240000.00元”，同时包亚兵、车改琴、罗英伦向张建生出据的16张借条中，注明“今借张建生现金……”等内容，张建生向包亚兵、车改琴转账时间及金额与包亚兵、车改琴书写借条时间及金额不相一致，且转账频繁。
2015年1月1日至2015年9月13日期间，包亚兵向张建生转账449.22万元,但双方2016年5月17日进行对账时，包亚兵、车改琴向张建生出具借款800万元借条，对其出据的15张借条和罗英伦出据的10万元借条并未抽回，且15张借条合计总数额为640万，与第16张借条160万元相加后，总金额与第16张借条最后结算金额800万一致。
2015年9月15日后，张建生又分六笔向包亚兵转账41.097万元(含张建生2015年10月21日通过其开办的购物中心向包亚兵转款18万元),2015年9月20日至2016年5月10日包亚兵分四十四笔向张建生转款共计194.1万元,2016年5月21日至5月29日，包亚兵分四笔向张建生转账14.9万元。截止2016年5月29日，包亚兵、车改琴尚欠张建生借款本金600.1906万元，尚欠利息28.63145万元。后因包亚兵未按约定支付每月利息，张建生遂提起本案诉讼。
另查明，通渭县兴昌鞋服购物中心系张建生个人投资设立的个人独资企业，张建生于2015年10月21日通过该中心向包亚兵转账18万元，转账记录注明系货款，但包亚兵、车改琴也没有提供证据证实该笔转账系其他业务往来。2015年11月17日，姚启龙向张建生转账40万元，包亚兵、车改琴认为该笔转账也系其向张建生还款，但在庭审中姚启龙未出庭作证，包亚兵、车改琴也未提供其他证据证实。
一审法院认为，包亚兵、车改琴向张建生借款，双方形成借款合同的法律关系，因借贷是在自然人之间，因此本案定性为民间借贷纠纷。张建生以包亚兵、车改琴、罗英伦出具的十六份借条向包亚兵、车改琴主张借款本金800万元，依据不足。经审查，包亚兵、车改琴在借期内和借期外归还了部分本金和利息，截止2016年5月29日，剩余借款本金600.1906万元，尚欠利息28.63145万元，故应以法院核定的金额来确定借款剩余本金和利息，并从该日起开始计算利息。由于包亚兵、车改琴在借款后未能按双方约定的期限清偿利息，构成违约，故包亚兵、车改琴应承担相应法律责任；对于包亚兵、车改琴辩称借期内双方未约定利息、其转账支付张建生658.22万元均应认定为归还借款本金的辩解理由，由于双方在2016年5月17日对账结算时，对其所欠2015年9月15日之前的借款本金640万元并无异议，也对结算后利息进行了约定，同时张建生向法庭提供的证据也能证实其已完成了借款资金的交付，双方结算借条也能证实双方之前利息按月息3%进行支付的事实，故对2015年9月15日前包亚兵支付款项不能认定为已归还上述640万元借款本金，2016年9月15日之后包亚兵向张建生转账209万元应认定为归还数额，并按照先息后本原则按月息3%进行了扣减，故张建生诉讼要求包亚兵、车改琴归还剩余借款本金及利息的诉讼请求成立，该院予以支持，关于600.1906万元借款本金的后期利息，应从2016年5月29日起按年利率24%计算至借款还清之日。综上，张建生的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条第一款规定，判决：一、包亚兵、车改琴于判决生效后十五日内共同偿还张建生借款本金600.1906万元，并承担截止2016年5月29日的利息28.63145万元，本息合计628.822万元。2016年5月29日以后的利息按年利率24%计算，并算至借款还清之日；二、驳回张建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84200元，张建生负担18015元，包亚兵、车改琴共同负担66185元。
二审中，包亚兵、车改琴申请证人姚启龙出庭作证。姚启龙述称，2015年11月17日包亚兵借姚启龙的钱，并用姚启龙的身份证和银行卡向张建生转款40万元，姚启龙与张建生在此前并无经济往来。张建生对姚启龙的陈述未提出异议。本院结合相关证据，对证人证言予以采信，认定2015年11月17日包亚兵通过姚启龙向张建生还款40万元。
经开庭审查相关证据并听取当事人的诉辩意见，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
根据庭审调查，合议庭总结本案的争议焦点为：1、包亚兵、车改琴与张建生的借款是否存在约定利息；2、包亚兵、车改琴应当偿还的本息是多少？
关于案涉借款是否约定利息的问题。包亚兵上诉称双方前十五笔借款并未约定利息，第十六张借条上约定的利息是月千分之三，因此一审法院按年利率24%计算利息不当。本院经审查，2016年5月17日借条所载的160万元并未实际支付，张建生对此160万元解释是对前十五张借条合计640万元的利息总计，一审法院第一次庭审中上诉人车改琴亦明确认可160万元系之前借款的利息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，应认定双方存在利息约定。该借条备注载明“合计捌百万元整，贰年内还清，每月利息千分之三等于贰拾肆万￥240000.00元”，对月利息的约定两处表述为24万元，但利率约定表述为千分之三，明显存在矛盾。根据借条的表述并参照民间借贷市场惯例，应认定双方对月利息的约定为24万元，故月利率约定实应为百分之三而非千分之三。一审法院根据合同法和民间借贷司法解释的规定，将未偿还部分的年利率调整为24%并无不当。
关于本案债务本息数额的认定问题。庭审中，双方对一审法院认定的借款还款明细并无异议，也都认可第十六张借条中对应的160万元并未实际支付，因此一审法院将借款本金认定为640万元符合客观事实。因张建生起诉时主张的是2016年5月17日及之前的借条合计金额800万元及利息，并未主张其他款项，故一审法院将张建生于2015年9月15日后向包亚兵转账支付的41.097万元（未出具借条）计入本案借款本金，超出当事人的诉讼请求范围，本院予以纠正，即将该41.097万元从包亚兵、车改琴借款本金中扣除。对于该部分债权，张建生可另行主张。另外，因二审中认定了2015年11月17日姚启龙代包亚兵的还款40万元，故对包亚兵合计还款的数额认定为249万元。据此，经重新核定，截止2016年5月29日，包亚兵、车改琴尚欠张建生借款本金为515.0024万元，尚欠利息15.7852万元。
综上，上诉人包亚兵、车改琴的上诉请求部分予以支持，一审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持定西市中级人民法院(2017)甘11民初86号民事判决第二项；
二、变更定西市中级人民法院(2017)甘11民初86号民事判决第一项为：“包亚兵、车改琴于判决生效后十五日内共同偿还张建生借款本金515.0024万元，并承担截止2016年5月29日的利息15.7852万元，本息合计530.7876万元。2016年5月29日以后的利息按年利率24%计算，并算至借款实际还清之日”。
本案一审案件受理费按一审判决执行，包亚兵、车改琴预交的二审案件受理费55818元，由包亚兵、车改琴负担47108元，张建生负担8710元。
本判决为终审判决。
审判长王烨
审判员周雷
审判员张潇艺
二Ｏ一八年六月六日
书记员陈杰