江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终565号
上诉人（原审原告、反诉被告）：进贤县衙前园林苗木发展有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县。
法定代表人：余绪礼，系该公司经理。
委托诉讼代理人：傅达龙，江西经辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张初根，男，1965年8月10日生，汉族，住南昌市湾里区。
委托诉讼代理人：万飞，江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人进贤县衙前园林苗木发展有限公司因与上诉人张初根土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服进贤县人民法院（2017）赣0124民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人进贤县衙前园林苗木发展有限公司（下称衙前公司）的委托诉讼代理人傅达龙，被上诉人张初根及其委托诉讼代理人罗永铭（在2018年5月4日庭审结束后，上诉人张初根于2018年5月24日变更委托诉讼代理人为万飞）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衙前公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第2.3.4.5项；2、解除双方的《土地租赁合同》；3、判令被上诉人张初要向上诉人支付土地使用租金409674元、违约金126998.94元（违约金计算至2017年5月27日）；4、判令被上诉人支付上诉人因本案支出的律师费26000元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决上诉人向被上诉人支付土地翻耕补偿款626232元无事实根据，上诉人于2013年1月28日将782.79亩土地交付给被上诉人使用时，该部分土地实际翻耕654.09亩，剩余128.7亩由其自行翻耕，上诉人按每亩800元予以补偿，该补偿款从被上诉人缴纳的土地使用费中抵扣，2017年5月8日，双方补签《土地租赁合同》，合同中虽未明确约定对上述128.7亩予以补偿，上诉人依据诚实信用原则对此予以认可，并同意抵扣；2、一审法院认定上诉人未履行先合同义务与事实不符，于法无据，2013年1月28日上诉人向被上诉人交付782.79亩土地时，已由当时的承包权所有者江西招贤实业发展有限公司进贤县衙前分公司翻耕了其中654.09亩，剩余128.7亩由其自行翻耕，上诉人按每亩800元予以补偿，但该约定不属于先合同义务范畴；3、一审法院对上诉人请求解除双方《土地租赁合同》的诉请不予支持没有法律根据，一审法院在认定被上诉人构成根本违约的同时，又驳回上诉人解除合同的诉请没有法律根据，且在一审审理期间，被上诉人依然不缴纳2017年度的土地租赁费的行为进一步表明，被上诉人将继续拒绝履行合同义务。综上，要求二审法院依法判决解除双方的《土地租赁合同》，并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，承担上诉人支付的26000元律师费。
上诉人张初根的上诉请求为：1、请求二审法院依法变更一审判决，改判：上诉人减少承担土地使用租金的50%，即204837元；上诉人不承担本诉请求的违约金122902元；被上诉人增加承担反诉请求的修路、翻地及其他损失等费用560885元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉与答辩的事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人不构成违约，依法不应承担违约金，一审查明《土地租赁合同》是双方于2017年5月8日补签的，补签之前双方履行的是招贤村委会2012年1月26日的《公告》，根据《公告》第十一条内容，为了实现村民使用土地的合同目的，被上诉人应应先履行通电、通路、翻耕及协调上级部分关系和周边各种矛盾调解处理的义务，但就上诉人租赁的土地部分被上诉人并未履行上述公告义务，就此上诉人依法享有先履行抗辩权，有权依法拒绝履行支付租金的义务，根据合同法第六十七条的规定，上诉人不构成违约；2、双方于2017年5月8日补签《土地租赁合同》应视为是对2012年1月26日《公告》的变更和补充，且补签合同时被上诉人口头表示，先签合同再算租金和翻耕、修路等费用互相充抵的账，但被上诉人在补签合同后一周即向法院提出诉讼主张租金及违约金，既不合法也不合情理；2、被上诉人应按约定履行通电、通路、翻耕及协调上级有关部门关系和周边各种矛盾调解处理的义务，一审法院已认定被上诉人未履行修路、翻耕等合同义务，却驳回上诉人提出的修路及其他损失等费用的主张不合理，上诉人在经营期间，投入巨大资金进行翻耕修路和处理与当地周边老百姓的土地纠纷，上述经济损失应由被上诉人承担；3、因被上诉人未依约履行出租土地的通电、通路、翻耕及协调上级有关部门关系和周边各种矛盾调解处理的义务，已构成瑕疵履行，依照合同法第一百一十一条之规定，租金依法应当减少收取。
衙前公司答辩称：本案不存在先履行合同义务，其余12户租赁户在2017年5月8日前缴纳了租赁费，并领取了土地翻耕补偿款，上诉人称不知道不符合逻辑，关于《公告》是对土地租赁合同的补充，这个公告不具备要约的条件，我方不存在上诉人主张的履行通电、修路的义务，双方合同并没有约定，之前的土地经营者江西招贤实业发展有限公司进贤县衙前分公司针这块土地转让给我方前就已经对道路进行了修缮，能够达到通行标准，我方全面履行了合同义务，对方提出减少租金的请求没有依据。综上，要求驳回张初根的上诉请求。
衙前公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方的《土地租赁合同》；2、判决张初根支付土地使用权的租赁409674元（从2013年1月28日至2017年1月28日止）；3、判令张初根承担违约金139289.16元；4、判令张初根赔偿衙前公司律师费26000元；5、本案全部诉讼费用由张初根承担。
张初根向一审法院提出反诉请求：1、要求继续履行签订的《土地租赁合同》，并要求衙前公司办理林权登记；2、要求衙前公司支付修路，翻地及损失等费用共计人民币1187117元；3、责令衙前公司承担张初根律师费26000元；4、本案诉讼费用由衙前公司承担。
一审法院认定事实：2012年，张初根基于湾里区招贤镇招贤村向全体村民张贴的公告，报名参与了租地经营，并于2013年实际接受使用了土地。2017年5月，衙前公司与张初根补签了《土地租赁合同》，合同载明：一、合同标的：租赁土地共782.79亩。（其中200亩因土质较差，按100亩收取租金）；二、租赁期限；三、租赁价款及付款办法：1、每年交付一次。乙方应于合同签订之日起五个工作日内一次性支付第一年的租赁费共计102418.5元。并应于下一年度开始前的10个工作日内支付完成下一个年度的租赁费用。2、租赁费价格每五年进行一次调整。第一个五年期按150元/亩收取租赁费；第二个五年期按160元/亩收取租赁费；……八、违约责任：1、每年租赁费乙方应于当年12月31日前一次性付清，如乙方逾期支付租赁费，甲方有权向乙方按租赁费金额月息1分计收违约金；如9个月内乙方依旧未支付完租赁费，则甲方有权解除本合同且将乙方所租土地无偿收回，地面上的附着物乙方应在3个月内搬迁或做处理，如乙方超期未搬迁或做处理而造成的甲方一切经济损失由乙方承担。2、一方违约，由此给对方造成损失时，除向对方赔偿经济损失外，追究违约方责任所产生的所有维权费用（包括但不限于诉讼费、差旅费，公证费、评估费、鉴定费、邮寄费、律师费等）均由违约方承担。衙前公司以张初根未按合同履行支付租金的义务，诉至一审法院并列出前列诉讼请求。张初根以衙前公司未按公告内容修路翻耕为由提起反诉并列出前列诉讼请求。
一审法院认为：本案系土地承包经营权出租合同纠纷。张初根基于公告参与租赁土地，并于2013年实际接受使用了土地，衙前公司也应同样是基于该公告，才将涉案土地交付给张初根使用，故该公告应属于先合同行为。衙前公司、张初根双方互负诚信履行的义务。衙前公司有义务修通道路、翻耕土地以利于张初根进行生产生活，张初根有义务按照合同约定支付土地租金，然而本案中，张初根未按合同约定支付租金，衙前公司亦未提供充分的证据证明其交付给张初根使用的土地是已经修通道路、翻耕的土地。衙前公司自2013年使用土地，在该土地上种植苗木，土地一定经过了翻耕，到底是衙前公司还是张初根对涉案土地进行了翻耕？这也正是本案的争议焦点之一，在本案审理过程中，衙前公司承认其同样也将土地承包出租给徐小香、张依华，并按800元一亩支付了翻耕补偿款。故对于张初根提出的要求衙前公司支付翻耕补偿款的请求一审法院予以支持，按782.79亩、800元/亩计算，共计626232元。本案的争议焦点之二，本案所涉土地租金到底是自2013年1月起算还是自补签合同时间2017年5月起算？一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。张初根于2013年就实际接受使用了土地，合同已实际履行，起算时间应从2013年1月起算。故对于衙前公司提出的要求张初根支付自2013年1月至2017年1月租金的请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点之三，双方是否违约？是否互负违约责任？一审法院认为，根据诚实信用原则，双方都有自觉遵守并履行合同的义务。张初根在实际使用土地后未及时缴纳租金构成根本违约，故对于衙前公司要求张初根给付违约金的请求，一审法院予以支持，按第一个五年每年租赁费102418.5元月息1分计收违约金，共计122902元。对双方要求对方承担其他违约责任并支付律师费的请求，一审法院不予支持，本案的争议焦点之四，是否解除该合同？本院认为，从有利于生产生活出发，不宜解除该合同，双方应继续履行合同义务。故对衙前公司提出解除合同的请求不予支持，对反诉衙前公司提出继续履行合同的请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第三十七条、第六十条之规定，判决如下：“
一、被告张初根自本判决生效后十日内支付原告进贤县衙前园林苗木发展有限公司土地使用租金409674元及违约金122902元，共计532576元。二、反诉被告进贤县衙前园林苗木发展有限公司自本判决生效后十日内支付反诉原告张初根土地翻耕补偿款626232元。三、原、被告继续履行双方签订的《土地租赁合同》。四、驳回原告进贤县衙前园林苗木发展有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告张初根其他反诉请求。上述第一、二项相抵后，进贤县衙前园林苗木发展有限公司应支付张初根93656元，此款限本判决生效后十日内付清。本案本诉受理费9550元、反诉受理费15600元，共25150元，由原告进贤县衙前园林苗木发展有限公司承担8756元，被告张初根承担16394元。”
二审中，上诉人衙前公司提供了如下证据：1、张依友、张正生等十三位村民与上诉人签订的《土地租赁合同》复印件，证明包括张初根在内的十三位村民签订的土地租赁合同中，并没有上诉人负责修路的特别约定，张初根要求上诉人承担修路费没有合同依据也没有事实依据，根据合同约定，张初根至今不支付分文租赁费已构成根本违约，上诉人有权请求解除双方的土地租赁合同；2、张依友、张正生等十二位村民交纳土地租赁费会计凭证，只有张初根一人不履行合同义务，构成根本违约；《衙前乡梅岭等三个村委会土地租赁红线图》（下称《红线图》），证明十三位租赁土地村民的租赁土地的面积与《土地租赁合同》载明的面积完全一致，同时记载了各租赁个人翻耕的土地面积，张初根自行翻耕的土地面积为128.7亩；张小平等十一位租赁户领取土地翻耕补偿款收据及补偿明细表，证明其余十一位租赁户均按红线图确认的面积实际领取了土地翻耕补偿款；南昌市湾里区招贤镇农村经济服务中心公务黄金生询问笔录及其参与测量的张初根、张某等五位租赁户个人翻耕的土地面积测量的详细数据，证明张初根自行翻耕的土地面积为128.7亩；张小平、张某等其他租赁户的询问笔录，证明上述租赁户实际租赁的土地面积与红线图记载的面积相符，在土地租赁合同签订之前已修通了道路，一期土地在出租之前除边角处均翻耕了；进贤县衙前乡人民政府的《证明》及《红线图》，证明上诉人系合法取得诉争土地出租权，张初根的土地绝大部分在出租给他之前就已进行过翻耕；3、证人李某、张某、陈某的证人证言，证明《土地租赁合同》中确认的租赁面积与《红线图》中记载的面积一致，且《红线图》中记载的租赁面积、个人翻耕面积与实际情况相符，涉案土地在出租前，一期土地已经进行了翻耕，二期全部由个人自行翻耕，上诉人已按全部面积支付翻耕补偿费；4、一审张初根交纳反诉费票据，证明张初根未在一审开庭前依法交纳反诉费，应视为其未提起反诉。张初根质证认为：证据1合同真实性合法性无异议，关联性有异议，本案有其他相关证据足以证明衙前公司应承担修路、翻耕、修水库、协调周边村民关系的合同义务；证据2中交纳土地租赁费的会计凭证还应提供银行转账凭证，且该证据与本案无关；红线图真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认何时制作、何种背景下制作，图中涉及张初根的内容超出了该勘验公司证明能力范围，我方有理由怀疑是伪造的；张小平等十一位租赁户领取土地翻耕补偿款收据及补偿明细表真实性无异议，但与本案无关，且都是按每亩800元进行补偿的，因张初根的面积是最大的，正是因为对方没有按这个标准对我方进行补偿才导致本案纠纷；黄金生的询问笔录及测量的详细数据真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证；张小平、张某等其他租赁户的询问笔录真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证，且他们只能证明自己土地的情况；进贤县衙前乡人民政府的《证明》及《红线图》真实性、合法性、关联性均有异议，衙前乡人民政府与衙前公司有利益关系，证据3证人证言有异议，不能达到衙前公司的证明目的；证据4真实性没有异议，但我方实际缴纳反诉费的时间是2017年7月4日是，开票时间是2017年11月16日。
上诉人张初根提供了如下证据：1、江西招贤实业发展有限公司、衙前公司的工商信息网络打印件，证明江西招贤实业发展有限公司控股股东为湾里区招贤镇招贤村民委员会（持股99.7%），衙前公司的唯一股东是江西招贤实业发展有限公司，湾里区招贤镇招贤村民委员会、江西招贤实业发展有限公司、衙前公司在本案纠纷中存在人格混同的情况，2012年1月26日湾里区招贤镇招贤村民委员会发布的《公告》、2017年5月衙前公司与张初根等村民补签的《土地租赁合同》均应视为双方对租赁土地的意思表示，具有连贯性、完整性；2、进贤县林业局《财政资金支付凭证》（造林工程款、花卉苗木补助资金）三份、《发票》两份、《收据》一份，均为复印件，加盖了进贤县林业局计划财务股公章，证明2013年12月29日衙前公司收到进贤林业局花卉苗木补助资金221760元，2013年12月23日收到造林款58560元，上述涉案租赁土地上林木的国家政策性补助款项共计416960元，衙前公司予以截留，未向张初根发放；3、黄建、孙定明出具的涉案租赁土地上的翻耕收据四份，修路收据四份、现场路基照片五张以及黄建、孙定明的证人证言，证明张初根自行雇人翻耕、修路发生的费用分别为650800元、228300元，衙前公司未履行翻耕、通电、通路、修水库的合同义务；4、现场照片七张，证明衙前公司未按《公告》及《土地租赁合同》的约定履行好协调租赁土地的周边关系，维护承租人的正常使用义务，导致张初根在租赁土地上种植的苗木多次被当地周边村民损毁，造成重大损失。衙前公司质证认为，证据1真实性、合法性无异议，关联性与证明目的有异议，江西招贤实业发展有限公司与我公司是股东及子公司关系，两个公司都是独立法人，不存在法律上人格混同的情形，一审法院错误将湾里区招贤镇招贤村民委员会承诺认定为我方承诺，当时的公告仅仅是邀约，我公司当时并未成立；证据2真实性、合法性无异议，关联性与证明目的有异议，本案双方之间是土地承包经营权租赁关系，进贤县林业局给我方的财政补贴是我方根据政策享受的，与张初根无关；证据3中七份收条的真实性、合法性、关联性均有异议，仅仅是白条，也没有相应的付款凭证，证人证言有异议，不能达到张初根的证明目的；五张路基照片是其承包土地范围内的道路，双方在合同中没有就修路进行约定，仅仅是村委会可能曾经口头说过村委会修主干道，但当时我公司还未成立，不应承担该项义务；证据4照片的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明是否为张初根租赁土地上的苗木，也无法证明是谁损毁的，且双方的合同也没有约定，如果有违法犯罪行为由出租方承担责任。
本院认证如下：衙前公司提供的证据，证据1真实性予以确认；证据2及证据3中张依友等村民交纳土地租赁费的会计凭证、张小平等十一位租赁户领取土地翻耕补偿款收据及补偿明细表的真实性予以确认，结合进贤县衙前乡人民政府的《证明》及证人证言，可以证明衙前公司于2012年5月23日经进贤县衙前乡人民政府同意，取得涉案山林地承租权；招贤村租赁户实际租赁的土地面积与红线图记载的面积相符，且江西招贤实业发展有限公司衙前分公司已对张初根租赁的土地绝大部分进行了翻耕，根据红线图的记载，张初根自行翻耕的土地面积为128.7亩；2013年1月前江西招贤实业发展有限公司衙前分公司已将主干道修通，但每个租赁户自己地里的路没有修；证据4真实性予以认可，但张初根是否在一审庭审前交纳反诉费是一审法院审查的范围。张初根提供的证据：证据1真实性予以确认，但不能证明湾里区招贤镇招贤村民委员会、江西招贤实业发展有限公司、衙前公司在本案纠纷中存在人格混同的情况；证据2与本案无关；证据3收条及证人证言，未提供相应的转款凭证及施工的凭证，无法形成完整的证据链，本院不予采信；证据4衙前公司不认可，从照片也无法看出苗木是否为张初根租赁土地上的，及由何人损毁，无法达到张初根的证明目的。
本院二审查明，2009年1月12日，进贤县衙前乡人民政府与江西招贤实业发展有限公司衙前分公司签订《林地流转合同书》，约定将原种场、衙前村委会高坊、梅岭村委会九里岗、高家等红壤山用地等转让给江西招贤实业发展有限公司衙前分公司从事养殖业、苗木林木种植业，总面积约3000亩，流转期限50年，自2009年3月1日至2059年2月28日，经进贤县衙前乡人民政府同意，可以依法流转。2012年5月23日，江西招贤实业发展有限公司衙前分公司与衙前公司签订《合同转让协议书》，约定将江西招贤实业发展有限公司衙前分公司在上述《林地流转合同书》中的权利义务全部转让给衙前公司，进贤县衙前乡人民政府在合同上加盖了公章。进贤县衙前乡人民政府2018年3月30日的《证明》载明：2010年春节后，江西招贤实业发展有限公司衙前分公司派机械进场翻耕作业，对《红线图》范围虚线部分的土地普遍进行了翻耕，图中所列张初根租赁的土地除极少数边缘地块外全部翻耕。湾里区招贤镇招贤村民委员会发出租地公告后，第一期租赁户有张小平、张某、李任苟、张立根、张茶生、张初根，第二期租赁户有张依友、张正生、张小平、张某、张火连、张春生、李小兵、张依华、张依连，上述租赁户除张初根外，均交纳了自租赁之日至2017年1月28日的土地租赁费用，并已按《红线图》确认的面积领取了土地翻耕补偿款，补偿款的标准为每亩800元，根据《红线图》的记载，张初根租赁总面积为782.79亩，其中村委会翻地654.09亩，个人耕地128.7亩。证人李某、张某证实，2013年1月前江西招贤实业发展有限公司衙前分公司已将主干道修通，但每个租赁户自己地里的路没有修。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：根据衙前公司、张初根各自的上诉及答辩意见，并经当庭确认，本案二审双方当事人争议的焦点：1、双方签订的《土地租赁合同》是否应解除？2、衙前公司是否应向张初根支付修路及翻耕等其他费用，如果应当支付，数额应如何确定？3、张初根是否有违约行为，是否应承担违约金？4、张初根应缴纳的租金应如何计算。
关于双方签订的《土地租赁合同》是否应解除的问题。考虑到双方签订的租赁时间较长，且张初根已在租赁土地上投入大量的资金，种植了数万棵苗木，从有利于生产生活出发，本案《土地租赁合同》不宜解除，故对衙前公司要求解除土地租赁合同的上诉请求本院不予支持。
关于衙前公司是否应向张初根支付修路及翻耕等其他费用，如果应当支付，数额应如何确定的问题。根据进贤县衙前乡人民政府2018年3月30日的《证明》及《红线图》的记载，张初根租赁总面积为782.79亩，其中村委会翻地654.09亩，个人耕地128.7亩，故衙前公司应向张根支付的翻耕费用为102960元（按128.7亩、800元/亩计算）；修路问题，双方签订的《土地租赁合同》中未对修路进行约定，虽湾里区招贤镇招贤村民委员会公告中载明村委会负责通路，根据查明的事实，2013年1月前江西招贤实业发展有限公司衙前分公司已将主干道修通，应认定村委会已履行了通路的职责，现张初根主张由衙前公司承担其租赁土地内的修路费用没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于张初根是否有违约行为，是否应承担违约金的问题。双方签订的《土地租赁合同》约定：租赁价款每年交付一次，张初根应于合同签订之日五个工作日内一次性支付第一年的租赁费共计102418.5元，并应于下一年度开始前的10个工作日内支付完成下一个年度的租赁费用，每年租赁费应于当年12月31日前一次性付清，如逾期支付，应按租赁费金额月息1分计收违约金。本案中，张初根实际接收使用土地的时间为2013年初，双方补签合同的时间为2017年5月8日，至双方补签合同的2017年5月8日，张初根应将2013至2017年度的租赁费用交清，但张初根至今未交分文租金，显然构成违约，考虑到双方就修路及翻耕问题未能协商一致，且双方补签合同为2017年5月8日，衙前公司2017年5月18日即诉至一审法院，故对衙前公司要求张初根支付违约金的请求，本院不予支持。
关于张初根应缴纳的租金应如何计算的问题。根据双方签订的《土地租赁合同》的约定，张初根第一个五年期按每亩150元收取租赁费，其租赁的土地共782.79亩（其中200亩因土质罗差，按100亩收取租金），自2013年1月28日蛭2017年1月28日，每年租金应为102418.5元，租金共计409674元，张初根要求租金减半收取，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，衙前公司的上诉请求部分成立，应予支持；张初根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持进贤县人民法院（2017）赣0124民初1112号民事判决第三项；
二、撤销进贤县人民法院（2017）赣0124民初1112号民事判决第四、五项；
三、变更进贤县人民法院（2017）赣0124民初1112号民事判决第一项为“张初根于本判决生效之日起十日内支付进贤县衙前园林苗木发展有限公司土地使用租金409674元”；
四、变更进贤县人民法院（2017）赣0124民初1112号民事判决第二项为“进贤县衙前园林苗木发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付张初根土地翻耕补偿款102960元”；
五、驳回进贤县衙前园林苗木发展有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回张初根的其他反诉请求。
上述第三、四项相抵后，张初根应支付进贤县衙前园林苗木发展有限公司306714元。
如果当事人未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9550元，反诉受理费15600元，二审案件受理费23322元，共计48472元，由上诉人张初根承担30000元，上诉人进贤县衙前园林苗木发展有限公司承担18472元。
本判决为终审判决。
审判长 汪西菲
审判员 刘卫平
审判员 陈大奎
二〇一八年六月四日
书记员 应思奇