陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2010）西执裁字第58号
申请执行人陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司，住所地铜
川市耀州区东关。
法定代表人周子敬，该公司董事长。
委托代理人张建功，陕西制衡律师事务所律师。
被执行人陕西航天建筑工程有限公司，住所地西安市龙首北路西段7号。
法定代表人杨永江，该公司总经理。
委托代理人赵仁，陕西一元律师事务所律师。
本院受理的申请执行人陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司（以下简称秦岭公司）与被执行人陕西航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）建筑工程施工合同纠纷执行一案中，被执行人航天公司于2010年5月20日向本院提出申请，要求不予执行该仲裁裁决。本院依法组成合议庭，分别于2010年6月11日及2011年1月12日对被执行人航天公司不予执行仲裁裁决申请依法公开听证审查。申请执行人秦岭公司委托代理人张建功，被执行人航天公司委托代理人赵仁参加了听证，本案现已审查终结。
被执行人航天公司申请不予执行称：铜川仲裁委（2009）铜仲裁决字第05号裁决书违反法定程序，认定事实主要证据不足，适用法律错误，请求法院裁定不予执行。理由为：05号裁决所依据的鉴定报告存在明显错误。秦岭公司盗窃隐瞒了足以影响公正裁决的证据。裁决书适用《复函》明显不当，适用法律错误。
申请执行人秦岭公司答辩称：仲裁裁决书不具有法定不予执行情形，请求法院驳回被执行人航天公司提出的不予执行申请。理由为，航天公司认为鉴定报告存在大量漏项、误差，是以自述的事实和鉴定结论对比，没有证据支持；秦岭公司盗窃隐瞒了足以影响公正裁决的证据的事实已被生效法律文书否定。裁决书适用最高人民法院《复函》，不构成适用法律错误。
仲裁委裁决书查明：航天公司（仲裁申请人、反请求被申请人）秦岭公司与（仲裁被申请人、反请求申请人）于2002年2月22日通过招投标程序订立了一份《建筑施工合同》，组成合同的文件还包括中标通知书、图纸等相关文件。合同对于建筑面积、中标价格、开工日期、工期等内容做了约定，同时约定“可调价合同”，“发包人收到工程决算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”秦岭公司为实施该项目工程成立了物业公司。工程竣工后，双方未办理具体的交接手续。2005年4月18日，物业公司向航天公司出具“秦岭小区10#、11#楼，在2005年5月底以前支付工程款50万元（最终以双方认可的工程决算数字为准），如果违约，每天加罚千分之一的违约金，以上承诺经办人签字生效”的承诺一份。该承诺盖有物业公司公章及张智民、张华的签字。2005年4月28日，张华接受了航天公司编制的该工程项目预决算书，总造价为15456321.68元。陕西华强项目管理公司（以下简称华强公司）接受秦岭公司的委托就该工程造价进行了审定，2005年4月4日，在华强公司的参与下，双方当事人就决算的有关问题签署了一份会议纪要。华强公司经过审定，认定总造价为8636931.83元。航天公司不同意该造价审定结果而不予确认，双方当事人对造价结果产生争议。本案在仲裁审理中，仲裁委委托陕西成阳天正司法会计鉴定所（下称鉴定所）对涉案工程进行造价鉴定，鉴定结论认定涉案工程项目总造价为8625635.24元，根据定额，应扣除施工水电费45720.26元。航天公司在鉴定所召集的鉴定结论初稿座谈会时认为水电费应按表扣除，2009年11月20日陈述其已把水电费交过，票据丢失。秦岭公司认为未交应扣减。鉴定所先后两次派员出庭接受质证质询，双方当事人均未申请重新鉴定。
另查明，双方在履行合同过程中，于2002年6月26日订立《治安联防协议书》一份，约定航天公司每月支付秦岭公司治安费700元，由秦岭公司雇佣保安人员维护施工现场秩序，自2002年7月起至2004年12月止，治安费用合计21000元。航天公司于2008年11月21日就治安费用质证时，认可该笔费用，其代理人于2008年10月31日的书面质证意见也认可该笔费用，2009年11月20日又陈述为该费用已交付秦岭公司，但票据丢失。
还查明，秦岭公司实际向航天公司付款10224214.57元，其中包括工程款、以水泥抵付工程款、材料款抵付工程款，还包括
治安费21000元，向业主白金良、杨涛、杨春发赔偿3380元，及更换锁具费3860元。
又查明，2009年8月24日，对鉴定报告质证后，航天公司于2009年9月4日提交一份其于2009年8月29日向铜川市公安局新区分局正阳路派出所的报案材料复印件，该所于2009年9月11日在该复印件上签署“我所接案后正在调查”的意见，并附张华于2009年9月3日出具的情况说明一份，认为其丢失了施工资料、变更资料、图纸及其他物品，公安机关正在调查中，申请仲裁委对本案中止审理。
仲裁裁决认为，合同依法成立，具有法律约束力，双方当事人订立的《建筑施工合同》及相关合同附件合法有效，应当履行。就本案争议的焦点结合相关证据和有关法律，仲裁裁决认为，关于航天公司本请求，双方当事人订立的《建筑施工合同》属可调价合同，工程总造价应当在最终决算时确认。航天公司主张依据合同约定其提交工程结箅报告后28天内，秦岭公司不支付工程款，应按其预决算报告确定造价的观点，因最高人民法院（2005）民-他字第23号《关于发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，可否视为认可结算文件的复函》有明确规定，不予采信。仲裁委委托鉴定所做的工程造价鉴定结论已经两次庭审质证，双方当事人均不再提供新的证据且未申请重新鉴定，该结论认定的工程总造价8625635.24元，予以确认。航天公司的工程款因秦岭公司的超付而不能成立，应予以驳回。航天公司以证据被盗已报案而提出中止审理的理由，仲裁委已作书面答复，待公安机关破案后，其有新证据时，可依新证据另案处理。
关于秦岭公司的反请求，秦岭公司反请求的超付工程款问题于法有据，应予支持。其中包含的治安费问题因双方订有《治安联防协议书》和航天公司对该问题陈述的前后矛盾，对治安费予以认定。因航天公司无证据支持其水电费的反驳意见，对于水电费45720.26元亦予以认定。因秦岭公司对于未验收的工程交付业主使用，故对其请求的水泥质量赔偿款3380元不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条及第一百一十二条之规定，裁决：一、驳回航天公司对秦岭公司的仲裁请求；二、航天公司给付秦岭公司超付工程款1570339.33元，更换锁具费3860元、治安费21000元、水电费45720.26元，合计1640919.59元，三、驳回秦岭公词其他反请求。上述第二款给付义务于本裁决书送达之日起十日内履行。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本请求受理费50000元，由航天公司自行负担。反请求受理费31000元，由航天公司负担30938元，秦岭公司负担62元，秦岭公司已缴纳的部分仲裁委不再退回，由航天公司在前述给付期限内给付秦岭公司。本案鉴定费80000元，由航天公司负担，秦岭公司已预交的40000元，由航天公司在前述给付期限内给付秦岭公司。
经听证查明，本院查明的案件事实除秦岭公司实际向航天公司已付工程款的数额不同外，其他事实均与仲裁委查明的事实基本相同。
又查明，航天公司对此仲裁裁决不服，以仲裁裁决违反法定程序；秦岭公司的反请求证据在开庭时未出示原件；航天公司的结算资料向秦岭公司已签字收到，但却不被采信，被认定无证据；工程鉴定依据的秦岭公司单方资料，未得到航天公司认可；秦岭公司盗窃隐瞒了足以影响公正裁决的证据等以及仲裁裁决适用法律错误为由向铜川市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。铜川市中级人民法院经审理认为，除“秦岭公司盗窃隐瞒了足以影响公正裁决的证据”一项事由外，其余均不在审查范围之内，于2010年4月16日作出（2010）铜中法仲撤字第02号民事裁定书，裁定驳回航天公司的撤销仲裁裁决申请。
再查明，仲裁立案后，秦岭公司申请铜川仲裁委对其提供的证据复印件与原件进行了核对，并加盖了“与原件核对无异”的条形章。仲裁审理中，经与双方当事人协商，铜川仲裁委于2009年5月14日委托鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，鉴定报告所依据的资料是经双方当事人质证认可并由秦岭公司提供的变更签证资料共218页、合同一份、投标书一份及航天公司提交的资料50页。2009年7月4日，鉴定所在其会议室召开了有仲裁委参加的秦岭小区10#、11#住宅楼鉴定结论初稿座谈会。2009年8月6日，鉴定所依据委托方铜川仲裁委提供的施工图、甲乙及监理单位的三方签证、工程变更设计单、现场实际情况及其他有关资料作出工程造价报告书。2009年8月24日，仲裁委组织有鉴定所参加的，由双方当事人对工程造价报告书质证。在质证中，航天公司对土方及材料差价未计入鉴定报告提出异议，鉴定所鉴定人当场作了解释称：土方未计入报告是因未提供相应的土方施工资料，而价差是根据仲裁委提交的资料计算的材料费用，并不是没有计入。关于土方的问题，仲裁委要求航天公司在七日内提供相关证据，由鉴定机构补充作出鉴定报告，如七日内未提供相关证据，视为放弃。质证后，双方未就涉案工程鉴定报告提出重新鉴定。本案在审查期间，航天公司于2010年7月15日向本院提交铜川秦岭小区10#、11#楼决算存在问题补充材料并附11#号楼灰土土建工程资料及材料（预）决算清单。内附有秦岭小区11#楼一、二层灰土分层回填现场抽样试验点位示意图及监理工程师通知单三张、工程签证单一份和隐蔽工程检查记录一份，其均载明施工单位为航建八处。在隐蔽工程检查记录单中还载明：11#楼基础3：7灰土1-6层，面积3621平方米，在施工单位技术员（章）处有技术员签名，同时加盖有陕西航天建筑工程公司第八工程处技术专用章。经本院核实，上述两组证据均为仲裁委提交给鉴定所作为鉴定使用的部分资料。2011年1月14日，航天公司向本院提交鉴定所《关于秦岭小区10#、11#楼工程造价问题的答复》。该《答复》称，楼板造价和11#楼基础3：7灰土未进入决算；鉴定报告中钢材、木材、水泥的计算量与航天公司提供的资料存在差异，鉴定报告依据的是仲裁委提供的相关资料计算的；10#、11#楼地材差价未计入鉴定报告，是依据仲裁委提供的相关资料及《施工合同》没有计算依据；10#、11#楼卫生间、厨房贴瓷、地砖已进入鉴定报告，是依据仲裁委提供的资料计算的，与航天公司提供的资料存在差异。屋面防水在仲裁委提交的资料中显示为甩项工程，鉴定报告中已计入配合费。
以上事实，有听证记录、谈话笔录、建设施工合同、工程结算纪要、庭审笔录、鉴定报告、合同书、治安联防协议书、质证意见等证据在卷佐证。
本院认为，秦岭公司与航天公司签订的建筑工程施工合同及相关合同附件是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。在合同履行中，双方因工程造价发生争议，向仲裁委申请仲裁。一在仲裁中，仲裁委经双方同意，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定报告确定涉案工程总造价为8625635.24元。鉴定报告中所依据的资料是经双方当事人质证认可并由仲裁委提交的，但在该资料中一部分资料已明确显示秦岭小区11#楼基础3：7灰土1-6层，面积为3621平方米的灰土系航天公司施工建设，而鉴定机构未依据上述资料将航天公司施工的11#楼基础3：7灰土工程造价计入工程决算。另对于工程涉及价差的材料，依据合同约定“由双方看样订货，按质论价，结算时据实结算”，而鉴定机构未依据合同对材料差价据实结算并计入鉴定报告。对此存在漏算工程造价和未计入材料差价的鉴定报告，双方在质证时，航天公司已提出异议，仲裁委未作处理，仍以该鉴定报告作为定案依据，其认定事实的主要证据不足。航天公司以鉴定报告存在错误、认定事实的主要证据不足为由提出的异议理由成立，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第二款第（四）项的规定，裁定如下：
对铜川仲裁委员会（2009）铜仲裁决字第05号仲裁裁决书不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 李 娟
审 判 员 冯 健
代理审判员 王庆九
二〇一一年八月十六日
书 记 员 何 洁