中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5217号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人孙建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）（株）郑·食品，住所地大韩民国忠清北道清州市兴德区产团路124，*层（松亭洞）。
法定代表人李舜九，代表董事。
委托代理人谢兵，上海卓冉律师事务所律师。
委托代理人张忠新，上海卓冉律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：商标注册遵循个案审查原则，其他商标获准注册的事实不能成为本案第13206902号“Vegemil”商标（简称诉争商标）应予初步审定的当然依据。诉争商标“Vegemil”是文字商标，且为臆造性词汇，由7个字母构成，且整体并无对应的中文含义。国际注册第1174895号“VEGEMITEBVITAMINSFORVITALITY及图”商标（简称引证商标）由“VEGEMITE”、“BVITAMINS”、“FORVITALITY”及背景图案组成。从商标的整体外观上来看，尽管二者的主要构成部分“Vegemil”与“VEGEMITE”存在部分字母的重合，但诉争商标仅由单个英文词汇构成，而引证商标由多个英文词汇与菱形图形结合构成，二者的整体外观在视觉上具有比较明显的差异。此外，诉争商标中的“VEGEMITE”在整个商标中占据较为醒目的位置，结合牛津现代高级英汉双解词典对该词的解释，“VEGEMITE”商标通过使用已逐渐被识别为一种面包酱的名称，也增加了诉争商标从含义上与引证商标区分的可能性。故诉争商标与引证商标在文字、读音、含义以及整体外观均存在明显不同，足以使相关公众在施以一般注意力的情况下区分商品的来源，因此诉争商标与引证商标不构成近似商标。
诉争商标指定使用的食用腌黄豆、豆奶、牛奶、酸奶、牛奶饮料、牛奶制品、奶酪、奶茶、豆腐等商品与引证商标核定使用的用作食品或者食品成分的蔬菜汁、烹饪用的蔬菜汁、制作汤或者调味料用的成分、马铃薯片和脆片、乳制品、涂抹酱和小吃食品等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大的重合和趋同，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念容易认为其存在特定联系，容易造成混淆，因而构成类似商品。
据此，虽然诉争商标与引证商标使用在同一种或类似商品上，但由于其并未构成近似商标，故诉争商标与引证商标不构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上所述，商标评审委员会作出的商评字[2015]第57312号《关于第13206902号“Vegemil”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）部分事实认定不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为诉争商标与引证商标的显著认读文字“VEGEMITE”均由多个英文字母构成，在构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，其间仅有个别字母不同，且均无消费者普遍认知的含义，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
（株）郑·食品服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：（株）郑·食品。
2.申请号：13206902。
3.申请日期：2013年9月9日。
4.标志：
5.指定使用的复审商品（第29类，2905;2907;2913）：食用腌黄豆、豆奶（牛奶替代品）、牛奶、酸奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、奶酪、奶茶（以奶为主）、豆腐。
二、引证商标
1.注册人：KRAFTFOODSLIMITED。
2.注册号：G1174895。
3.初次注册国：澳大利亚。
4.初次获准注册日期：2013年5月10日。
5.获得中国领土延伸保护日期：2013年5月10日。
6.商标专用期限：2013年5月10日至2023年5月10日。
7.标志：
8.核定使用商品（第29类，2901-2902；2904-2908；2913）：用作食品或者食品成分的蔬菜汁、烹饪用的蔬菜汁、制作汤或者调味料用的成分、马铃薯片和脆片、乳制品、奶酪、含有酵母提取物的奶酪涂抹酱、三明治馅料、三明治用制剂、涂抹酱和小吃食品，上述不属别类；人类食用的食品补充制剂（不包括加有药的，或者主要有维他命、矿物质或者微量元素）、维他命强化食物和食品。
三、被诉决定：商评字[2015]第57312号《关于第13206902号“Vegemil”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年8月20日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所指情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
商标评审阶段，（株）郑·食品提交了四份证据：
1.诉争商标档案；
2.引证商标档案；
3.牛津高阶英汉双解词典中对“Vegemite”的中文解释，将其解释为“维吉米特黑酱（用酵母制成，涂于面包上）”，该解释中注有TM标志；
4.《商标评审标准》相关摘页。
原审诉讼中，（株）郑·食品提交了以下证据：第4102858号商标档案、第4102859号商标档案、类似商品和服务区分表基于尼斯分类第十版。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、商标驳回复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标为英文“Vegemil”，与引证商标的显著识别部分英文“VEGEMITE”在字母组成、呼叫及整体视觉效果等方面相近,当诉争商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源之间存在某种特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定不当，应予纠正。
综上，商标评审委员会的上诉请求具有事实及法律依据，本院对此予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初164号行政判决书；
二、驳回（株）郑·食品的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由（株）郑·食品负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由（株）郑·食品负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王译平