广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1617号
上诉人（原审被告）：江门市江海区开心娱乐有限公司，住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：万彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘和林，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶佳修，台湾地区居民，男，1955年2月18日出生。
委托诉讼代理人：吴锡坚，台湾地区居民，男，1970年8月16日出生，
委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。
上诉人江门市江海区开心娱乐有限公司（以下简称开心公司）因与被上诉人叶佳修著作权侵权纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人开心公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回叶佳修全部诉讼请求。2.由叶佳修承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.吴锡坚无权作为叶佳修的诉讼代理人，单独参加诉讼。在本案中因叶佳修的律师没有到庭，而是由吴锡坚参加庭审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定，吴锡坚作为台湾居民是不具有法定的诉讼代理人资格，无权代表叶佳修参加诉讼。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》已经取消了原诉讼法中“人民法院许可的人”可以担任代理人的规定。意在严格限制公民代理。其次，我国实行法律服务职业准入制度，职业法律服务的主体应当是司法行政机关注册的律师与法律服务工作者，由律师事务所与法律服务所同意才可接受当事人委托。在本案中，吴锡坚无权作为叶佳修的诉讼代理人独自参加庭审。2.本案相关作品的定性。首先，不能说当词曲作者向KTV经营者来主张权利时，就把相关作品认定为不构成独创性，属词曲作者权利，词曲作者有权主张赔偿；而当制片者来向KTV主张权利时，就把相关作品认定为制片者权利，制片者有权主张赔偿。法律是严格的，法律是有标准的，不允许模棱两可，这对于KTV经营者来说是不公正的。再次，是否具有独创性，构成音乐电视作品应严格依法把握。不能否认有些优秀的“MTV”可以构成音乐电视作品。最后，应该对每一部作品都进行个案审查。相关涉案作品应属于“音乐电视作品”根据（2010）粤高法民三终字70号判决中已经把叶佳修主张的相关涉案作品认定为了以类似摄制电影的方法创作的作品，即音乐电视作品。再对照开心公司所播放的作品是由有一定情节、有人物和自然风光背景、一系列有伴音或无伴音的画面组成，是摄制在一定介质上借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，有摄制者等相关人员的艺术性创造，并非叶佳修创作的词曲作品本身，这些作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条第六项和《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，属于音乐电视作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。当音乐词曲与导演、摄影等结合在一起形成一个以类似摄制电影的方法创作的作品时，该类似电影的作品的著作权由制片人享有，因此，涉案音乐电视作品的著作权应由制片人享有，叶佳修电视作品行使复制、发行、放映等著作权，不能向KTV经营者开心公司就其放映音乐电视作品的行为主张词曲作者的著作权。该音乐电视作品并非由叶佳修制作，根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款的规定，对于音乐电视作品中的音乐作品的著作权人而言，其在单独使用音乐或剧本的时候才可以单独行使其著作权。消费者在开心公司的经营场所消费时，不是将音乐电视作品的画面与词曲分割开来使用，而是将音乐电视作品作为一个完整的作品使用。开心公司补充上诉意见：1.一审法院对开心公司涉案场所提供的音乐电视制品没有认定为作品，是过于简单和主观。对于以类似摄制电影的方法创作的作品应该以一种更广阔的包容和鼓励态度，对其在开心公司场所放映也获得消费者的认可和喜欢，因此请二审法院能够认定涉案场所提供的电视音乐制品为作品。2.开心公司涉案场所是经营KTV，向消费者提供的是音乐电视作品的放映，涉及的权利应当属于电视音乐作品的放映权，与叶佳修所主张的署名权、复制权、表演权明显不相符。
被上诉人叶佳修未到庭，也未提交书面答辩意见。
叶佳修向一审法院起诉请求：1.判令开心公司在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品43首；2.判令开心公司承担因其侵犯叶佳修音乐作品著作权的赔偿责任43000元、叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用4408元（包括公证费1200元、取证费用208元、律师费3000元；3.判令开心公司承担本案的诉讼费及其他诉讼费用。
一审法院认定事实：湖北省公证协会分别于2011年3月9日、2012年3月15日、2012年4月9日、2013年7月26日出具（2011）鄂公协核字第133号、（2012）鄂公协核字第171号、（2012）鄂公协核字第226号、（2013）鄂公协核字第549号。证实：吴锡坚持有的台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000031《公证书》共五十四页、台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000022号《公证书》共十九页、台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000040号《公证书》共二十九页、台湾新北地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000694号《公证书》共十六页，经与台湾海峡交流基金会根据《两岸公证书使用查证协议》寄予该会的同字号公证书、证明书副本核对相符。
台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000031《公证书》证实，2011年2月11日，台湾板桥地方法院所属民间公证人林某1同吴锡坚在台湾新北市永和区永平路59号诺德唱片行之公开市场购买唱片等公开出版物，购买后由公证人带回事务所开封拍照，并将影印件附于公证书后。《公证书》所附公开出版物影印件显示：《酒是舞伴你是生命》、《疼惜我的吻》、《梦中也好》、《月娘岛有我在等你》、《走味的咖啡》、《我是你爱过》、《再爱我一次》、《秋意上心头》、《外婆的澎湖湾》、《早安太阳》、《乡间小路》、《流浪者的独白》、《七夕雨》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《赤足走在田埂上》的词曲署名为叶佳修。
台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的一份编号为000022《公证书》证实，2012年1月30日，台湾板桥地方法院所属民间公证人林某1同吴锡坚在台湾新北市永和区永平路59号诺德唱片行之公开市场购买唱片等公开出版物，购买后由公证人带回事务所开封拍照，并将影印件附于公证书之后。《公证书》所附公开出版物影印件显示：《爸爸的草鞋》、《从不拒绝归来》、《生为女人》的词曲署名为叶佳修。《三个字》、《昨夜之灯》作曲署名为叶佳修。
台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的一份编号为000040《公证书》所附歌曲创作手稿，证实《我们拥有一个名字》、《又见春天》、《SayYesMyBoy》、《伸手等你牵》、《心锁等你合》、《酒量、酒胆》、《伤心也好》、《无怨的青春》、《风向球》、《等你脚步声》、《无啥通无采》、《无你是欲搁按怎》、《爱情莎哟哪啦》、《酒窟仔相对看》、《假装我们还相恋》、《梦里新娘》的词曲作者为叶佳修。
台湾新北地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的编号为000694号《公证书》证实，叶佳修于2001年加入社团法人中华音乐著作权协会至今仍为该会会员，叶佳修就其所拥有的词曲著作权等音乐作品已陆续登记并托管于该会。其中《我们拥有一个名字》、《又见春天》、《SayYesMyBoy》、《随风来去》、《自由！自由》、《伸手等你牵》、《悄悄话》、《心锁等你合》、《酒量·酒胆》、《伤心也好》、《稻草人的心情》、《小村的故事》、《等君入梦中》、《有你偎在阮身边》、《从不拒绝归来》、《痴情男儿》、《无怨的青春》、《望酒来做胆》、《风向球》、《等你脚步声》、《无啥通无采》、《无你是欲搁按怎》、《爱情莎哟哪啦》、《酒窟仔相对看》、《不停的陀螺》、《声声慢》26首词曲著作业经登记并托管于该会。
叶佳修与吴锡坚系师生关系，吴锡坚一直以来担任叶佳修的私人工作助理，2014年7月1日，叶佳修为吴锡坚出具《授权委托书》，委托吴锡坚就其音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆地区执行维权行动。委托权限为：特别授权代理，具体内容为：调查取证、起诉、庭审、执行、退费、进行和调、调解等。吴锡坚有权就所授权项再授权第三方执行相关维权事宜，委托有效期间为五年。（2014）鄂公协核字474号《公证书》所附词曲清单显示，叶佳修享有《流浪者的独白》等87首词曲音乐作品的著作权。
湖北省武汉市洪兴公证处（2016）鄂洪兴内证字第14844号《公证书》记载：2016年11月29日，在该公证处公证员陈某和公证人员万某监督下，申请人吴锡坚转委托的代理人孔瑞龙到位于广东省江门市江海区科苑西路1号4幢3楼（自编之一）的开心量版KTV，以普通消费者的身份进入该场所的VIP10包房内进行消费。公证员首先检查了摄像机和存储卡，经检查，摄像机和存储卡为空白。孔瑞龙对包房内安置的歌曲点播机进行操作，点播了以下歌曲：《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《年轻人的心声》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《三个字》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间的小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SayYesMyBoy》、《无啥通无采》、《随风来去》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《爱你是我所有的言语》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《昨夜之灯》、《稻草人的心情》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《爱的等路》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有一个名字叫中国》。由孔瑞龙使用上述摄像机对该44首歌曲的播放画面进行了同步录像。在上述点播与录像过程中，公证员万某进行了全程监督，录像完毕后由公证员当场将摄像机和存储卡收存、保管。消费结束后，孔瑞龙向该经营场所索取了收据号码为01726162的消费发票一张。在公证员万某监督下，孔瑞龙将摄像机内容刻录成光盘一份。该公证书相粘的收据复印件与原件内容相符，原件由申请人吴锡坚保存；该公证书相粘的光盘一张，内容与孔瑞龙于现场所录像内容相符，摄像数据存于公证处移动硬盘。
另查明：开心公司成立于2015年12月8日，经营场所位于广东省江门市江海区科苑西路1号4幢3楼，法定代表人为万彬，经营范围为娱乐场所；餐饮服务；销售：食品。又查明：叶佳修在本案维权中支付公证费1200元、包房消费208元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，叶佳修提交了经公证转递的公开出版物以及底稿，在开心公司没有提供反证的情况下，一审法院依法确认《三个字》、《昨夜之灯》的曲作者是叶佳修。《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《年轻人的心声》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SayYesMyBoy》、《无啥通无采》、《随风来去》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《爱你是我所有的言语》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《稻草人的心情》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有个名字叫中国》的词曲作者是叶佳修。叶佳修享有所涉43首词曲音乐作品的署名权、复制权和表演权。
根据经公证转递的台湾新北地方法院所属民间公证人新北联合事务所出具的第000812号公证书显示，鉴于叶佳修与吴锡坚系师生关系，吴锡坚一直以来担任叶佳修的私人工作助理，叶佳修于2014年7月1日签署《授权委托书》，委托吴锡坚就叶佳修之音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆执行维权行动，其代理权限包括代为调查取证，代为签字立案起诉，代为参加庭审，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，申请执行等特别授权，该委托在有效期内。故吴锡坚有权作为叶佳修的委托诉讼代理人进行诉讼。开心公司关于吴锡坚作为叶佳修的委托诉讼代理人不符合法律规定的主张于法无据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，关于涉案（2016）鄂洪兴内证字第14844号《公证书》，本案涉案公证程序并无违法或不合理之处，一审法院依法对公证书载明的事实予以采信。根据（2016）鄂洪兴内证字第14844号《公证书》所载事实以及所附光盘的内容，可以认定开心公司以营利为目的，在其营业场所内通过卡拉OK伴奏系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《流浪者的独白》等43首涉案歌曲。从署名情况、独创性、拍摄目的等方面对开心公司经营场所播放的《流浪者的独白》等43首歌曲进行判断，上述歌曲均没有制片方、导演等的署名，没有情节或情节十分简单，拍摄目的也主要是为了服务于歌曲演唱，因此均不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，其词曲的著作权应当由词曲作者享有。开心公司辩称其使用的点播产品是通过第三方购买的，有合法来源，依法不承担赔偿责任。一审法院认为，点播产品只是一个传播载体，开心公司不能以传播载体的合法性抗辩传播内容的合法性。开心公司未提交相关证据证明提供点播产品的第三方对所涉词曲音乐作品享有著作权，故开心公司不能以此抗辩其使用叶佳修所著词曲音乐作品的合法性。本案中，开心公司未经授权，使用涉案歌曲从事经营活动，且未能提供合法来源，已经构成侵权。
开心公司侵犯了叶佳修的著作权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条第一款“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”的规定，由于叶佳修的实际损失和开心公司的违法所得难以确定，故一审法院综合考虑涉案作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准；开心公司的侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模；以及叶佳修为主张权利、制止侵害而支出的公证费、房费等的合理支出，酌定开心公司赔偿叶佳修为制止侵权所支付的合理维权费用在内的经济损失共计16308元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第五项、第九项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、江门市江海区开心娱乐有限公司立即停止对叶佳修享有著作权的《三个字》、《昨夜之灯》、《流浪者的独白》、《赤足走在田埂上》、《七夕雨》、《年轻人的心声》、《思念总在分手后》、《踏着夕阳归去》、《秋意上心头》、《从不拒绝归来》、《外婆的澎湖湾》、《疼惜我的吻》、《生为女人》、《再爱我一次》、《乡间小路》、《爸爸的草鞋》、《走味的咖啡》、《声声慢》、《自由！自由》、《酒窟仔相对看》、《SayYesMyBoy》、《无啥通无采》、《随风来去》、《伸手等你牵》、《爱情莎哟哪啦》、《月娘岛有我在等你》、《酒是舞伴你是生命》、《梦中也好》、《无怨的青春》、《我是你爱过》、《爱你是我所有的言语》、《早安太阳》、《又见春天》、《假装我们还相恋》、《稻草人的心情》、《无你是欲搁按怎》、《酒量酒胆》、《风向球》、《心锁等你合》、《伤心也好》、《等你脚步声》、《梦里新娘》、《我们拥有个名字叫中国》共43首词曲音乐作品的侵权行为；二、江门市江海区开心娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿叶佳修包含合理维权费用在内的经济损失16308元；三、驳回叶佳修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费985元，由叶佳修负担646元，由江门市江海区开心娱乐有限公司负担339元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案是著作权侵权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对开心公司的上诉请求范围进行审查。
关于吴锡坚是否有权作为叶佳修的诉讼代理人单独参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十八条：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免”、第五百五十一条：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案中，叶佳修作为台湾地区居民，就涉案作品授权同为台湾地区居民的吴锡坚在中国大陆地区处理包括代为参加庭审等事项在内的维权事宜，签署了《授权委托书》并办理了公证手续，符合法律规定。因此，吴锡坚作为叶佳修的诉讼代理人单独参加诉讼并不违反法律。
关于案涉音乐电视（MTV）属于以类似摄制电影的方法创作的作品还是属于音像制品的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”以及第五条第二、三项：“录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”的规定，案涉的音乐电视（MTV）没有导演和制片者的个性化创作，制片者信息不明确，其内容均为简单的现有风景人物拍摄，没有故事情节或仅仅有简单故事情节，没有任何后期技术制作的成分，独创性均较低，不应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，而应当认定为音像制品，案涉歌曲的词曲作者有权主张相关的著作权权利。综上，对于开心公司主张案涉作品属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人开心公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费985元，由江门市江海区开心娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一八年七月十六日
法官助理 陈咏珏
书 记 员 沈 烨