辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终14号
上诉人（原审被告）：沈阳航空航天大学北方科技学院
法定代表人：刘东梅，该校校长。
委托代理人：黄绍尉，该学院职员。
上诉人（原审被告）：大连金帝建设工程有限公司
法定代表人：王文国，该公司经理。
委托代理人：史磊，辽宁新正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海申
被上诉人（原审原告）：邹俭义
被上诉人（原审被告）：沈阳航空航天大学
法定代表人：刘东梅，该校校长。
被上诉人（原审被告）：张玉春
原审第三人：胡双领
委托代理人：李庆明，辽宁生生律师事务所律师。
上诉人大连金帝建设工程有限公司（以下简称金帝公司）、沈阳航空航天大学北方科技学院（以下简称科技学院）因与被上诉人张海申、邹俭义原审被告沈阳航空航天大学（以下简称航天大学）、张玉春及原审第三人胡双领建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年9月17日作出[2015]沈中民六初字第7号民事判决。科技学院、金帝公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，张海申、邹俭义、张玉春，科技学院的委托代理人黄绍尉，金帝公司的委托代理人史磊，胡双领及其委托代理人李庆明到庭参加诉讼，航天大学未到庭。本案现已审理终结。
金帝公司的上诉请求及理由：本案原二审上诉状及本案发回重审一审庭审中，张海申均明确表示其与金帝公司为挂靠关系，其借用金帝公司名称及资质进行施工。且张玉春在诉讼中亦陈述张海申、邹俭义聘请张玉春用“金帝公司”与科技学院洽谈工程事宜并以金帝公司沈阳分公司名义与张海申签订涉案承包责任书，在涉案工程上，张海申对张玉春是否有金帝公司的授权十分清楚，故本案工程金帝公司与张海申不存在任何工程转包情况，一审认定张玉春在本案工程构成表见代理属认定事实错误。金帝公司对涉案工程欠款不承担连带清偿责任。请求二审法院，撤销一审判决，依法改判驳回张海申、邹俭义对金帝公司的诉讼请求。
科技学院的上诉请求及理由：一审法院认定的工程签证造价为4,453,317.16元，缺乏事实依据，签证单仅反映出施工的具体部位，但不具有工程量及价款的具体数额，一审法院所依据的辽宁中天工程造价咨询有限公司出具的工程结算书是张海申单方出具的，不具有证明效力，科技学院始终没收到这个结算书，本案诉争标的的实际施工人一直存在争议，主体都没有确定，科技学院与谁进行结算，科技学院要求对签证的工程由法院委托相关有资质的单位进行造价审计。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回张海申、邹俭义的诉讼请求并由其承担本案的一切诉讼费用。
金帝公司辩称：我方没有参加实际施工，也没有收到工程款，请法院按事实判决。
科技学院辩称：针对金帝公司的上诉意见，我方认为与我方无关，工程是张玉春、张海申与我方谈的，但我们认为应由合法的施工单位作为合同主体，我们一直对的是金帝公司。
张海申辩称：应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
邹俭义辩称：应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张玉春辩称：涉案19份签证单是造价师做，交给科技学院超过28天，科技学院没有提交异议，应当视为对该造价数额的认可。针对金帝公司的上诉请求，以一审答辩意见为准。
航天大学二审未向法院提交书面答辩意见。
胡双领述称：我方同意科技学院和金帝公司的上诉请求，对张海申、邹俭义及张玉春的主张不予认可，一审对张海申的转包行为未予认定。
张海申、邹俭义向一审法院提起诉讼称：航天大学与科技学院系同一单位，2012年8月30日，金帝公司通过招标的形式与科技学院签订了建筑施工合同，约定金帝公司为科技学院教学楼A、教学楼B进行完善，包括土建、水暖、电气及粗装修等，工程造价初定为4,965,601.40元。签订合同后，金帝公司即将该工程转包给张玉春,2012年9月5日，张玉春又将该工程转包给张海申，张玉春与张海申签订合同后，张海申开始包工包料施工，邹俭义作为该工程的实际投资人对案涉工程进行投资。2012年9月15日到2012年11月23日，科技学院为张海申出具工程量签单19份，现该工程已经完工，但无一被告支付过张海申工程款，张海申多次催要无果，万般无奈诉至贵院。请求1、判令四被告连带给我工程款500万元元及相应利息；2、判令四被告承担本案的全部诉讼及鉴定等费用。在庭审中，张海申依据《建工合同司法解释》第26条，确认科技学院为给付主体，航天大学与科技学院承担连带给付责任；金帝公司在收到科技学院的工程款范围之内承担连带给付责任，如未收到，在与其获利的范围内承担连带给付责任；张玉春与金帝公司享有同等的连带给付责任。
一审法院认定事实如下：2012年8月30日，科技学院与金帝公司订立一份《建设工程施工合同》，约定由金帝公司负责施工科技学院教学楼A、B的完善工程，承包范围为建筑物1米内的土建、水暖、电气及粗装修，合同价款为固定总价人民币4,965,601.4元，开工时间约定以科技学院的通知书为准，并约定合同经签字盖章后生效。通用条款第31.1约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；第31.5条约定，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；第三部分专用条款47.3.2条约定，合同中由于涉及变更及现场签证引起的增减项目，按以下原则执行：按2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程计价定额》、《建设工程机械台班费用标准》执行：费率按2008年《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用标准》三类工程取费。在工程施工中，张玉春代表金帝公司与科技学院签字确认了19份现场签证单，确认变更的工程量及取费标准。
2012年9月5日，张玉春以大连金帝建设工程有限公司沈阳分公司名义与张海申签订一份《项目部设立（承包）责任书》，约定张海申承建大连金帝建设工程有限公司沈阳分公司已签订的施工项目，施工内容与科技学院和金帝公司订立的建设工程施工合同相同。第四条组织机构管理，（四）工程款进账支付的管理1、项目部的工程款由公司统一与建设单位结算，收到工程款后，公司按约定扣除张海申应缴的管理税费后（包括给建设单位的返点），张海申凭材料员、保管员的收料凭据到公司，公司按工程进度发生的各项费用全部支付张海申。5、项目部财务实行独立核算，按要求上报财务报表和税务报表，不得偷税漏税，如税务、工商等有关部门检查发现偷税漏税的，应按公司规定及时补交并承担相应的法律责任。6、竣工之前项目部应到预算部开据单位工程结算单，交财务部核算，查实该单位工程已按规定交纳各种税费后报主管经理审核办理竣工手续。（六）项目部承接的工程，自主经营，自负盈亏，上交的税金（流转税）和公司管理费按工程总价的7.5%交纳。如税法规定的流转税应缴税额在同期有变化，其增减额调整由乙方承担。第七条法律责任，9、金帝公司与建设单位签订的施工合同及补充协议（全部内容）、付款方式、违约责任等张海申经仔细阅读已经确认，由于张海申原因造成的合同违约，由张海申负责向建设单位赔偿损失并承担违约责任。
2012年9月19日，张海申、邹俭义与胡双领、付延波签订补充协议《关于航空航天大学北方科技学院教学楼完善工程》，协议约定，一、胡双领、付延波负责该项目施工，属无利润工程，张海申、邹俭义承诺介绍后续12万平米住宅给胡双领、付延波施工建设作为报酬，如果张海申、邹俭义违约，应在60天内给付胡双领、付延波人民币100万元；二、原合同47.5项约定，10万元内按原合同执行，超出10万元以上付全额款项；三、张海申、邹俭义按照工程进度给付胡双领、付延波工程进度款的80%，给予打欠条，工程竣工由校方验收后，决算完10日内付清全部工程款；四、张海申、邹俭义承诺胡双领、付延波在该施工期内给付工程款人民币150万元，张海申、邹俭义应在2012年9月19日前给付胡双领、付延波工程款人民币100万元，2012年9月30日前给付人民币50万元。
2012年9月，张玉春带领胡双领进场施工，至2012年12月，主体工程结束，在工程没有办理竣工验收手续的情况下，科技学院开始使用教学楼。从2012年9月15日至同年11月23日，张玉春与科技学院共签订现场签证单19张，签证单上施工单位一栏盖有“大连金帝建设工程有限公司沈阳航空航天大学北方科技学院项目部”印章，金帝公司否认曾将该项目转包给张玉春施工，也没有授权张玉春成立该项目部，张玉春承认该印章为其本人刻制。2012年12月，张玉春编制工程结算书，金帝公司在该结算书上盖章。2013年1月17日支付给胡双领人工费人民币2,077,540元，科技学院向法院提供的收条内容为：“今收到沈阳航空航天大学北方科技学院支付给大连金帝建设工程有限公司的农民工工资2,077,540元（贰佰零柒万柒仟伍佰肆拾元整），并保证如实发放到农民工手中。金帝公司工程负责人张玉春签字，工程承包人张海申签字，劳务队负责人胡双领签字”，该收条为科技学院向法院提交。当日，胡双领向科技学院出具收条，内容为：“今收到沈阳先锋集团付A1、A2教学楼内部装饰、装修工程（给排水、采暖、电气、轻钢隔墙、刮白、地面等工程）人工费2,077,540元（贰佰零柒万柒仟伍佰肆拾元整）。此人工费为2012年10月20日开工-2012年12月20日竣工施工总人数为95人的全部人工费。”该收条为胡双领向法院提交，科技学院作为付款人没有提交。当日，胡双领向张海申出具收条，内容为：“今收到沈阳航空航天大学北方科技学院工程款农民工工资（人工费）贰佰零柒万柒仟伍佰肆拾元整”。2013年9月27日，科技学院给付第三人胡双领人工费尾款人民币35万元，胡双领向科技学院出具收条。
2012年9月21日至2012年11月2日，胡双领、付延波在施工过程中向邹俭义借款人民币221万元用于购买建材。
张海申、邹俭义提供二人补签的《合伙协议》，内容为，甲（张海申）、乙（邹俭义）现就共同承包沈阳航空大学科技学院A、B楼完善工程，双方达成如下协议：一、甲、乙双方共同出资，出资额已实际出资为准，工程结算完毕，工程款全部收到后，另行商议利润分配比例。二、甲方负责现场管理，乙方负责联系、雇佣劳务人员。三、甲、乙双方一致同意雇佣张玉春为项目经理。
张海申提供辽宁中天工程造价咨询有限公司造价员李英杰作出的工程结算书，其中土建工程造价为4,453,317.16元，电气工程造价526,052.90元，给排水工程造价为168,995.03元，步行砖工程346,193.01元。法院对李英杰进行了询问，李英杰称是按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款47.3.2条约定的2008定额对19张现场签证单进行的计算。金帝公司在依据以上四项工程结算书形成的工程签证造价汇总表上加盖公章。土建346,193.01元在工程签证造价汇总表上记载为步行砖工程346,193.01元。合同约定工程固定总价4,965,601.40元加上工程签证造价4,453,317.16元，合计9,418,918.56元。科技学院已支付人工费2,427,540元。
张玉春称是其与张海申一起同科技学院洽商承包案涉工程，并提供了在此之前金帝公司授权其代表金帝公司与其他单位洽谈工程项目作出的法定代表人授权委托书，科技学院承认在洽商案涉工程承包事宜中张玉春和张海申代表金帝公司与其商谈，之后签订了本案的《建设工程施工合同》。
2013年12月15日科技学院使用案涉房屋。
张玉春自认大连金帝建设工程有限公司沈阳航空航天大学北方科技学院项目部印章是其自行刻制的。
航天大学系独立办学单位。科技学院系民办独立办学单位。
张玉春提供2011年12月19日金帝公司法定代表人发给张玉春的授权书。张海申提供张玉春交给张海申的金帝公司材料员程功、工程师田洪男、姜鹏、安全员初立凯等人的资料。
一审法院认为，本案争议焦点：1.谁是实际施工人；2.四被告应否承担连带给付责任；3.拖欠工程款数额及利息确定问题。
关于谁是实际施工人的问题，张海申诉称，张玉春从金帝公司承包工程，之后又转包给张海申，张海申取得盖有公章的合同挂靠关系就成立，张海申进行投资施工。金帝公司否认委托张玉春对外转包争议工程，科技学院和胡双领则主张胡双领系实际施工人。从金帝公司与科技学院签约过程来看，张玉春、张海申一直代表金帝公司一方参与商谈，张海申持有《建设工程施工合同》原件，张玉春名片上显示其是金帝公司副总经理、2011年12月19日金帝公司法定代表人发给张玉春授权书、张玉春提供给张海申的金帝公司材料员程功、工程师田洪男、姜鹏、安全员初立凯等人的资料，足以使他人相信张玉春之行为系有权代理，而且张海申作为转包一方对此善意无过错，因此，张玉春上述行为符合《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理的构成要件，金帝公司对此产生的法律后果应承担民事责任。金帝公司与科技学院签订《建设工程施工合同》之后，张玉春即以金帝公司沈阳分公司名义与张海申订立《项目部设立（承包）责任书》，将金帝公司承建的科技学院工程转包被张海申，张海申随之组织人员、材料等进行施工建设。表现在：聘用张玉春现场管理，与胡双领订立《补充协议》组织人员施工，出借款项购买材料，现场签证单等，据此可认定张海申为本案案涉工程的实际施工人。胡双领关于确认其为争议工程实际施工人的请求依据不足，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，《项目部设立（承包）责任书》第四条约定：“1、项目部的工程款由公司统一与建设单位结算，收到工程款后，公司按约定扣除张海申应缴的管理税费后（包括给建设单位的返点），张海申凭材料员、保管员的收料凭据到公司，公司按工程进度发生的各项费用全部支付张海申。5、项目部财务实行独立核算，按要求上报财务报表和税务报表，不得偷税漏税，如税务、工商等有关部门检查发现偷税漏税的，应按公司规定及时补交并承担相应的法律责任。6、竣工之前项目部应到预算部开据单位工程结算单，交财务部核算，查实该单位工程已按规定交纳各种税费后报主管经理审核办理竣工手续”。依据以上法律规定及当事人约定，金帝公司、科技学院应承担给付工程款责任。张玉春代表金帝公司与科技学院签订《建设工程施工合同》，其行为代表金帝公司，不是个人行为，故张玉春不应承担连带责任。
建工合同司法解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。科技学院与金帝公司签订的《建设工程施工合同》，之后，张玉春代表金帝公司沈阳分公司与张海申签订的《项目部设立（承包）责任书》，张海申系没有资质的实际施工人，故科技学院与金帝公司签订的《建设工程施工合同》及张玉春代表金帝公司沈阳分公司与张海申签订的《项目部设立（承包）责任书》均应确认为无效合同。
关于应付工程款数额的问题，合同约定工程固定总价4,965,601.40元加上工程签证造价4,453,317.16元，工程总造价为合计9,418,918.56元。科技学院已支付人工费2,427,540.00元，尚欠工程款6,991,378.56元。张海申、邹俭义起诉请求的金额为5,000,000元，应确认此额为金帝公司及科技学院应给付的工程款数额。
关于工程款的利息问题，2013年12月15日科技学院使用案涉房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案工程款利息应从2013年12月15日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于邹俭义是否具备原告诉讼主体资格的问题，根据邹俭义和张海申与胡双领、付延波签订的《补充协议》、邹俭义和张海申签订的合伙协议及邹俭义出借给胡双领、付延波221万元购买材料等证据及事实，可以认定邹俭义具备原告的诉讼主体资格。
关于航天大学是否应承担给付责任的问题，航天大学与科技学院系各自独立的教学单位，故航天大学对科技学院的债务不应承担给付责任。据此，一审法院判决如下：一、金帝公司于本判决生效后10日内给付给付张海申、邹俭义工程款5,000,000元；二、金帝公司于本判决生效后10日内给付给付张海申、邹俭义工程款5,000,000元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月16日起至工程款给付之日止）；三、科技学院在欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回各方当事人的其它诉讼请求。如金帝公司、科技学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,800.00元，由金帝公司、科技学院承担。
本院经审理查明：一审认定基本事实属实，本院予以确认。
本案另查明：涉案科技学院与金帝公司签订的《建设工程施工合同》是由张海申、邹俭义、张玉春以金帝公司名义与科技学院洽谈。张海申、邹俭义、张玉春对其挂靠金帝公司承包涉案工程事实没有异议。张玉春主张，涉案《建设工程施工合同》由其起草，对此金帝公司未予否认。科技学院对涉案19份签证单所涉工程造价（一审认定19张签证单造价为4,453,317.16元）提出异议，并向本院提出司法鉴定申请。本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案19张签证单所涉工程造价进行司法鉴定，鉴定部门依据施工资料并组织双方当事人现场勘验于2016年8月作出辽正大鉴字（2016）01号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：涉案19份签证单的工程造价为：2,362,548.00元。经各方当事人质证认证及鉴定部门复议后，鉴定意见调整为：2,372,334.00元。对此，邹俭义虽有异议，但缺乏事实依据，涉案鉴定报告程序合法，本院予以采纳。
本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
一、关于对涉案欠付工程款，金帝公司应否承担给付责任问题。经查，金帝公司虽然在涉案施工合同及工程结算书上加盖公司印章，但对于金帝公司未参加涉案建设工程施工的事实，各方当事人没有异议。且从涉案施工合同的起草、洽谈及转包合同签订主体的事实看，应当认定张海申、邹俭义、张玉春系以金帝公司名义承揽工程，至于张玉春与张海申签订的《项目部设立（承包）责任书》属张玉春与张海申内部约定，并不影响张海申等人挂靠金帝公司承揽工程的法律属性。另，张海申本案提起诉讼时，明确表示欠付工程款的给付主体为科技学院，金帝公司在收到的工程款范围内或获得范围内承担连带给付责任。故一审法院认定张玉春签订合同行为构成表见代理，并判令金帝公司对本案欠付工程款承担给付责任与张海申诉讼请求不符且缺乏依据，本院予以纠正。金帝公司的上诉主张有理，本院予以支持。
二、关于张海申、邹俭义主张给付工程欠款的主体适格问题。如上所述，涉案《建设工程施工合同》的承包方虽名为金帝公司，但实际系张海申、邹俭义以金帝公司名义承揽工程，且张玉春作为张海申、邹俭义聘任的涉案工程项目经理组织管理施工工程，协调与科技学院的工作关系，制定项目施工计划、方案及工程签证和工程款结算；邹俭义以出借款项形式向胡双领支付购买施工材料费用并由胡双领具体施工完成涉案工程并交付科技学院投入使用。由此证明张海申、邹俭义履行了涉案《建设工程施工合同》的施工义务，张海申、邹俭义要求科技学院给付欠付工程主张，应予支持。科技学院应支付给张海申、邹俭义欠付工程款为：4,965,601.40元（合同内约定的固定总价）+2,372,334.00（工程签证造价）-2,427,540.00元（已支付人工费）＝4,910,395.40元。另，胡双领述称其为案涉工程实际施工人，科技学院应与胡双领进行结算问题。经查，胡双领系基于其与张海申、邹俭义签订的转包施工合同而进行的涉案工程施工行为，故胡双领应依照合同的相对性原则及相关法律规定，另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院[2015]沈中民六初字第7号民事判决；
二、沈阳航空航天大学北方科技学院于本判决生效后15日内给付张海申、邹俭义工程款4,910,395.40元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月16日计取至本判决确定给付日止）；
三、驳回张海申、邹俭义的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46,800元，二审案件受理费46,800元，上述案件受理费合计：93,600.00元,由沈阳航空航天大学北方科技学院负担90,000.00元，张海申、邹俭义负担3,600.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 周 洋