广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法审监民提字第10号
再审申请人（原审被告）：郑XX，男。
委托代理人：邓开明，广东信而立律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：温XX，女。
委托代理人：戴定明，广东金名律师事务所律师。
再审申请人郑XX与被申请人温XX因离婚纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第3997号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年5月9日作出（2013）东中法立民申字第15号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年9月2日公开审理了本案。郑XX及其委托代理人邓开明、温XX及其委托代理人戴定明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年4月24日，温XX起诉至东莞市第一人民法院称，温XX、郑XX在广东省东莞市莞城区打工认识，2001年上半年开始同居生活，温XX于2003年1月31日生育一子，名为郑XX。2003年12月1日，温XX、郑XX补办了结婚登记手续。婚后，双方在2004年4月20日购买了东莞市莞城区博厦运河西三路32号A幢1403号房，并在2009年1月15日购买了车牌号为粤S8＊＊**的马自达牌小轿车。自从有小孩并自购有房屋后，郑XX经常对温XX和小孩实施家庭暴力，长期从精神和肉体上虐待温XX，对小孩亦是如此。2011年9月18日，郑XX无故对温XX实施故意伤害行为，把温XX打成轻伤，温XX无奈报警，后该案经法院审理认定郑XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。综上，郑XX长期对温XX及小孩不断实施家庭暴力，进行种种非人的虐待，郑XX的家庭暴力行为深深伤害了温XX，温XX已经失去了和郑XX继续共同生活的信心，双方之间的感情已经完全破裂，没有和好的可能性。温XX、郑XX之间的婚姻关系破裂，完全是由于郑XX的过错造成的，其行为亦给温XX带来了严重的伤害，郑XX应当给予温XX补偿。由于郑XX有严重的暴力行为和其他不良行为，对小孩成长不利，小孩由温XX一手带大，熟悉其生活习惯，小孩跟温XX生活，更有利于其成长。温XX为维护自身合法权益，特向原审法院提起诉讼。请求判令：1、温XX、郑XX离婚。2、婚生子郑XX由温XX抚养，郑XX每月向温XX支付1000元抚养费至郑XX独立生活为止；3、本着照顾女方及无过错方的原则，依法判决夫妻共同财产的东莞市莞城区运河西三路博厦路段运河城B幢A座1403房及车牌号为粤S8＊＊**的马自达小轿车归温XX所有；4、郑XX向温XX赔偿100000元；5、本案诉讼费由郑XX承担。
郑XX于原审期间辩称，一、郑XX不同意离婚，温XX、郑XX双方没有什么矛盾，且郑XX尚有3个月就可以刑满释放。二、婚生子郑XX由郑XX或郑XX、温XX双方共同抚养。三、郑XX确认夫妻共同财产有：东莞市莞城区运河西三路博厦路段运河城B幢A座1403房屋及一部车牌号为粤S8＊＊**的马自达牌小轿车，另郑XX尚有信用卡借款本息122000元，属于夫妻共同债务。
东莞市第一人民法院原审查明：温XX、郑XX于2000年6月在东莞打工认识，2001年上半年开始同居生活。2003年1月31日，温XX生育一子，取名郑XX。2003年12月1日，温XX、郑XX补办了结婚登记。庭审中，郑XX确认郑XX是其亲生儿子。郑XX自出生后至郑XX被刑事拘留前，与温XX、郑XX一起生活。郑XX被刑事拘留后，郑XX与温XX一起生活。原审庭审中，温XX、郑XX双方确认没有共同债权。
2011年9月18日7时许，郑XX因感情问题与温XX发生争吵，继而郑XX在温XX的言语刺激下手持菜刀挥动以示威胁，在温XX的反抗过程中将温XX砍伤并造成温XX右肘受伤、尺骨鹰嘴粉碎性骨折和肱骨滑车软骨骨折（经法医鉴定为轻伤）。同年10月14日，温XX就此事向公安机关报案。同年10月15日，郑XX因涉嫌犯故意伤害罪被羁押并被刑事拘留，并于10月28日被逮捕。2012年1月29日，东莞市第一市区人民检察院向东莞市第一人民法院提起公诉，指控郑XX犯故意伤害罪。2012年3月14日，东莞市第一人民法院作出（2012）东一法刑初字第222号刑事判决书，判决郑XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，自2011年10月15日起至2012年10月14日止。郑XX不服上诉，东莞市中级人民法院作出（2012）东中法刑终字第198号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该裁定已于2012年6月12日生效。
关于夫妻感情是否已经破裂的问题。温XX认为郑XX长期无故对温XX实施家庭暴力，郑XX的行为已深深伤害温XX，温XX已失去了和郑XX继续共同生活的信心，温XX、郑XX双方之间的感情已完全破裂，没有和好的可能性，温XX坚持要求与郑XX解除婚姻关系。郑XX不同意离婚，郑XX否认其有家庭暴力行为，认为双方感情尚可，有和好的可能。
关于儿子郑XX的抚养权问题。温XX主张郑XX的抚养权归温XX，郑XX每月向温XX支付1000元抚养费至小孩独立生活为止。郑XX则主张郑XX的抚养权归郑XX，郑XX无需向温XX支付任何抚养费。另郑XX在庭审中表示若抚养权归温XX，郑XX同意按每月1000元的标准向温XX支付抚养费。
关于夫妻共同财产、债务以及分割原则。
温XX、郑XX在庭审中均确认的共同财产及现有价值为：1、位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座的房屋，价值450000元；2、车牌号粤S8＊＊**的马自达小轿车一部，价值70000元。
温XX、郑XX在原审庭审中均确认的共同债务为截止至2012年7月10日，东莞市莞城区运河城B幢A座1403座的按揭贷款96257.43元。另郑XX主张其尚欠多家银行信用卡借款本息共122000元，但未提交任何证据予以证明。
温XX主张导致双方离婚，郑XX存在过错，案涉房产及小车均应归温XX所有，温XX无需向郑XX支付任何款项，在上述前提下，温XX愿意承担案涉房产尚未支付的按揭贷款。郑XX亦主张案涉房产及小车归郑XX，郑XX按照现有价值补偿一半款项给温XX，另夫妻共同债务应各自承担一半。
此外，温XX认为因郑XX过错导致双方婚姻关系解除，郑XX应向温XX支付精神赔偿50000元，另温XX提交司法鉴定发票、交通费发票、医疗费发票及东莞市人民医院住院费用清单，以证明温XX因郑XX殴打花费相关费用，要求郑XX支付物质损害赔偿50000元，上述两项合计100000元。其中温XX提交的鉴定费发票显示温XX因申请中山大学法医鉴定中心司法鉴定花费700元鉴定费；医疗费发票显示温XX花费了医疗费6313.08元；广州到东莞总站车费发票及出租车发票显示温XX花费的交通费为98元。
原审认定以上事实，有温XX提供的户口本、结婚证、出生医学证明、接送卡、买卖合同及贷款合同公证书（复印件）、行驶证及车辆登记证书、刑事判决书、贷款已还款清单、按揭查询结果证明、医疗费发票、交通费发票、鉴定费票据以及原审的庭审笔录附卷为证。
东莞市第一人民法院原审认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款的规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；双方感情确已破裂，调解无效，应准许离婚。有下列情形之一，调解无效，应准予离婚：…（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；…”本案中，首先，郑XX对温XX施加暴力的行为，有《刑事判决书》为证，对温XX主张郑XX对其实施家庭暴力的行为，该院予以采信。郑XX因感情问题与温XX发生冲突，继而在双方争执过程中郑XX手持菜刀将温XX砍伤，郑XX为此也承担了刑事责任，被判处一年有期徒刑。夫妻之间本应互相尊重，互敬互爱。郑XX作为丈夫，在夫妻之间发生争执时，却选择使用暴力解决问题，并造成了严重的后果。郑XX的行为事实上已严重伤害了夫妻之间的感情。其次，在庭审过程中，该院曾对温XX进行反复调解，劝说其与郑XX和好，但温XX自始自终都坚决要求离婚，不肯原谅郑XX，没有任何与郑XX和好的意愿。综上，从上述情况所反映的温XX的态度、郑XX的行为、夫妻关系的现状以及有无和好的可能等方面进行综合分析，该院认定温XX、郑XX的夫妻感情确已破裂，双方已无和好的可能，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，该院准予温XX、郑XX离婚。
根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，“有下列情形之一，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：…（三）实施家庭暴力”。郑XX对温XX实施了家庭暴力，并造成温XX损伤程度构成轻伤的结果，温XX要求郑XX支付损害赔偿的诉讼请求，该院予以支持。1、精神损害赔偿方面。结合温XX受伤的具体情况，该院酌定郑XX向温XX支付精神损害赔偿10000元。2、物质损害赔偿方面。温XX因受伤花费的鉴定费700元、医疗费6313.08元及交通费98元，合计7111.08元，有发票为证，且属于合理支出，该院予以采信。由于郑XX的行为，造成温XX上述物质损失，该费用已实际支出，郑XX应向温XX支付物质损害赔偿7111.08元。温XX没有证据证明尚有其他物质损失的发生，因此，温XX关于损害赔偿超出上述部分的诉讼请求，该院不予支持。综上，郑XX需向温XX支付损害赔偿合计17111.08元。
本案的争议焦点在于：一、儿子郑XX的抚养问题如何解决；二、夫妻共同财产和共同债务的处理是否适用过错原则；三、夫妻共同财产、债务如何认定和处理。
焦点一。
温XX、郑XX的儿子郑XX现时未成年，故根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“……离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。……”，温XX、郑XX离婚后依法仍应对郑XX承担抚养义务。
关于郑XX的抚养权归属问题。首先，郑XX出生后一直与温XX、郑XX一起生活，后在郑XX入狱后将近一年时间里，均由温XX一人照顾郑XX。郑XX对温XX的依赖性应较对郑XX的依赖性强，且温XX也应比郑XX更为了解郑XX的生活习惯。其次，郑XX因犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，至今刑期未满，尚关押在牛山看守所，郑XX现有的客观因素条件也不利于照顾尚未年满9岁的小孩。温XX较郑XX照顾郑XX更有利于其身心健康成长。综上，该院认为郑XX应由温XX抚养更为适宜。故，温XX请求将郑XX的抚养权判归其享有，该院予以支持。
关于郑XX的抚养费问题。温XX要求郑XX每月支付小孩抚养费1000元，郑XX在庭审中表示如果双方离婚，小孩由温XX抚养，郑XX愿意每月支付抚养费1000元。该院对此予以确认，郑XX应于每月10日前向温XX支付儿子郑XX的抚养费1000元，该抚养费应于该判决发生法律效力的当月起付至郑XX年满十八周岁为止。
焦点二。
温XX主张郑XX存在家庭暴力，应不分家庭财产。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。但温XX所提出的郑XX的行为，不属于法律规定的过错方可以不分或少分的情形。因此该院对其主张不予采纳，依法认定温XX、郑XX应平均分割夫妻共同财产和共同债务。
焦点三。
对于温XX、郑XX夫妻共同财产的分割，该院作出如下分析：
一、关于位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋的处理问题。1、《东莞市房产管理局房产产权备案按揭查询结果证明》显示上述房产权属人为温XX，且该房产是以温XX名义在中国银行股份有限公司东莞分行办理了按揭贷款；2、郑XX尚在服刑期。因此从实际操作和偿还贷款的便利以及温XX、郑XX的生活现状考虑，该房产归温XX所有较为适宜。庭审中，温XX、郑XX均确认该房产现价值450000元，因此，温XX应就取得该房产折价补偿225000元给被告。
二、关于车牌号粤S8＊＊**的马自达小轿车的处理问题。温XX、郑XX在庭审中均同意上述车辆归郑XX所有，该院予以确认。温XX、郑XX均确认该轿车现价值70000元，因此，郑XX应就取得该轿车折价补偿35000元给温XX。
对于温XX、郑XX夫妻共同债务的认定和处理，该院作出如下分析：
一、关于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋剩余银行贷款的处理问题。前述已认定该房产属于温XX、郑XX的夫妻共同财产，因此该房屋的剩余贷款属于温XX、郑XX的夫妻共同债务。庭审中，温XX、郑XX双方均确认截至2012年7月10日，案涉房屋的剩余银行贷款本金为96257.43元，即温XX、郑XX各自应承担48128.71元贷款债务。由于上述认定案涉房产归温XX所有较为适宜，而且房产的按揭贷款也是以温XX名义办理，因此该房产的剩余贷款由温XX实际偿还更为便利，故郑XX应就其应承担的贷款债务份额向温XX补偿48128.71元。
二、关于郑XX主张其尚有信用卡借款122000元属共同债务的认定和处理问题。郑XX并未向法庭提交任何证据证明上述债务122000元的发生，由此产生的举证不能的不利后果，应由郑XX自行承担。因此该院对于郑XX的该项主张不予采纳，对于郑XX主张的122000元债务不予认定。
综上，结合上述对温XX、郑XX夫妻共同财产和共同债务的分析和认定，该院认为由于前述已认定温XX应就取得案涉房产的所有权向郑XX补偿225000元，郑XX应就取得案涉车辆的所有权向温XX补偿35000元，且郑XX应就其应承担的剩余贷款份额向温XX补偿48128.71元，三笔款项相抵，温XX应给付郑XX141871.29元。
综上所述，原审依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、准予温XX与郑XX离婚。二、温XX与郑XX的婚生儿子郑XX由温XX抚养，郑XX应于该判决发生法律效力的当月起，于每月10日前向郑XX支付当月抚养费1000元，抚养费支付至郑XX年满十八周岁为止。三、位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋归温XX所有，该房产自2012年7月10日起的银行按揭贷款由温XX负责偿还。四、车牌号为粤S8＊＊**的马自达小轿车归郑XX所有。五、温XX应在该判决发生法律效力之日起七日内支付郑XX补偿款141871.29元。六、郑XX应在该判决发生法律效力之日起七日内支付温XX损害赔偿共17111.08元。七、驳回温XX的其他诉讼请求。本案受理费885元，由温XX承担417.5元，郑XX承担467.5元。
原审判决生效后，郑XX向本院申请再审，意见如下：
一、原审判决程序违法
1、原审违反法律规定案件审理实行的合议制度、回避制度、公开审判和两审终审制度。按照民事诉讼法的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本向郑XX送达，但郑XX是在50多天以后才收到起诉状副本，已违反法定程序，严重影响到案件的公正判定。
2、在原审中，郑XX共收到三份传票，无论在庭审或是判决书中，都没有合法解释第一次、第二次不开庭审理的理由，第三次迟于法定时间一小时后才开庭的理由。在原审庭审时，温庆兰的律师及原审工作人员阻止郑XX的妹妹旁听诉讼，剥夺了公民旁听监督权，影响案件的公正审判，如协助举证及上诉的权利。原审庭审时间有限，无法就抚养权及财产分割问题进行辩论。郑XX在法定时间内聘请律师，原审还是强行结案生效。本人因坐牢，条件受限，在原审庭审时口头及书面辩解要求原审进行调查，但原审并不作为，把举证责任强加于郑XX，推托责任。
3、原审判决超过审限，原审是按照简易程序审理的，应该在3个月内审结，但是实际的审理时间是2012年4月16日至2012年7月24日。
4、郑XX至今没有收到过判决回执，也从未签收，原审判决是强行生效的。郑XX在收到原审判决以后，立即上诉，只是因为郑XX当时在监狱服刑，故导致上诉过期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，原审没有查明原因就强行结案生效，剥夺郑XX的上诉权。原审还积极教唆郑XX申请强制执行，阻碍其行使上诉权利。
二、原审判决实体处理方面的问题
1、原审判决的精神损害赔偿部分，属事实不清，适用法律错误。温XX的伤势达不到重伤残疾，在无法定的赔偿标准的情况下，原审判决郑XX赔偿10000元无法律依据。
2、原审关于案涉房屋的处理，适用法律不公。温XX已经向法院提供证据证明其无经济能力供楼还贷，将案涉房屋判决给温XX迟早也要被银行拍卖，目前房屋是由郑XX继续缴纳按揭才避免被拍卖。原审将房屋判给温XX，导致郑XX至今未取得补偿款。本案应适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。上述司法解释第二十条第（二）项规定，一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。
3、关于子女抚养权的处理，亦不合法。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，子女的抚养应该遵循有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的原则妥善解决。本案中，温XX的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长。原审在没有对郑XX进行当庭质证的情况下，认定郑XX对温XX的依赖性更强，而将郑XX判给温XX抚养，没有依据。而且对郑XX来说，尚缺乏自我分辨及自保能力，不知何为依赖性。温XX自私的不顾郑XX请求，指控郑XX犯罪，明知离婚不利郑XX的健康成长和心理，未征求儿子意见就提出离婚。原审认定温XX更加了解郑XX的生活习惯亦不属实。原审时，郑XX虽然还有两个月才从监狱出来，但郑XX还有父母和两个妹妹完全可以担负起这两个月的抚养义务。
4、原审判决的举证责任有误。因郑XX坐牢，在原审开庭时，权利受到限制，原审法院通过《最高人民法院证据规定》第二条的规定，将举证责任都加在了郑XX身上，实乃以合法形式掩盖非法目的，原审判决刻意把夫妻双方需共同偿还的信用卡债务的举证责任加在郑XX身上是错误的。
5、在原审判决生效后，郑XX与温XX签订的《协议书》证明温XX无经济能力供楼还贷，抚养条件和抚养能力明显不利于郑XX健康成长，现双方已同意按协议再审，并同意按协议的内容终审判决。
6、郑XX向法院提交的银行流水单属于足以推翻原审判决的新证据。
综上，郑XX恳请再审判令：1、位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋（商品房买卖合同编号：0085064）归郑XX所有，该房产自2012年10月20日起的银行按揭贷款由郑XX负责偿还。2、确认郑XX尚欠银行信用卡欠款140000元及温XX信用卡欠款7000元本息共147000元属于夫妻共同债务，温XX承担部分73500元已在协议第五项补偿款中扣除，该债务由郑XX承担。3、车牌号为粤S8＊＊**的马自达小轿车归郑XX所有。4、温XX放弃（2012）东一法民一初字第3997号民事判决判项中确定的郑XX应向温XX支付损害赔偿款17111.08元。5、郑XX需支付温XX补偿款共110000元整。郑XX在再审判决生效后10日内先支付温XX补偿款25000元，三个月内支付补偿款25000元；一年六个月内再支付补偿款50000元，三年内到房屋管理部门办理房产过户手续的当天一次性支付温XX剩余的补偿款10000元，双方再无其他共同债权债务。6、温XX必须无条件协助郑XX办理房产交接手续。7、判决变更儿子郑XX的抚养权为双方轮流抚养，抚养周期为季度，顺序为先温XX后郑XX。郑XX自愿独自承担儿子郑XX抚养费每月1000元包括温XX的抚养周期，直至郑XX20岁，郑XX于每月15日前准时将抚养费存入郑XX在中国银行的抚养费专用账户，账号为705559648286。
温XX答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。郑XX用以作为证据的《协议书》是威逼温XX签订的，并非其真实的意思表示，因而是无效的。郑XX再审时向法院提交的银行卡及流水单据也是原审判决以后发生的，并不是夫妻共同债务。综上，温XX请求本院驳回郑XX的再审申请。
原审查明事实清楚，再审予以确认。另查明：
根据原审卷宗材料反映，郑XX于2012年5月31日签收了原审送达的起诉状、证据副本、应诉通知书、举证通知书及传票。原审已依法告知郑XX应诉、举证的权利义务和相关规定。原审于2012年7月9日在东莞市第二看守所开庭时，再次告知郑XX享有委托代理人、举证质证的权利。原审庭审经过法庭调查、法庭辩论，并征询了双方当事人的最后意见，郑XX在上述庭审阶段均发表了意见。
郑XX在申请再审期间，向本院提交了中国银行、中国工商银行、兴业银行、广发银行、交通银行、中信银行的信用卡流水账单，上述信用卡流水账单显示，郑XX在2012年8月20日前，即其与温XX婚姻关系解除前，共计欠上述六间银行的信用卡款项为人民币150801.54元。郑XX主张上述银行债务系用以家庭购置车辆，为郑XX与温XX的共同债务。温XX对此不予确认。
东莞市第一人民法院根据郑XX的请求，对原审判决立案执行，执行案号为（2012）东一法执字第11549号。在执行过程中，郑XX、温XX于2012年11月19日自愿签订执行和解协议，双方在《协议书》中约定：1、位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋（商品房买卖合同编号：0085064）归郑XX所有，该房产自2012年10月20日起的银行按揭贷款由郑XX负责偿还。2、双方确认郑XX尚欠银行信用卡欠款140000元及温XX信用卡欠款7000元本息共147000元属于夫妻共同债务，温XX承担部分73500元已在协议第五项补偿款中扣除，该债务由郑XX承担。3、车牌号为粤S8＊＊**的马自达小轿车归郑XX所有。4、温XX放弃（2012）东一法民一初字第3997号民事判决判项中确定的郑XX应向温XX支付损害赔偿款17111.08元。5、郑XX需支付温XX补偿款共110000元整。郑XX在双方签订该协议并公证后10日内先支付温XX补偿款25000元，三个月内支付补偿款25000元；一年六个月内再支付补偿款50000元，三年内到房产管理部门办理房产过户递件手续的当天一次性支付温XX剩余的补偿款10000元，双方再无其他共同债权债务。6、温XX必须无条件协助郑XX办理房产交接手续。7、双方自愿变更同意协议变更郑XX的抚养权为双方轮流抚养，抚养周期为季度，顺序为温XX先郑XX后。8、郑XX自愿独自承担儿子郑XX抚养费每月1000元包括温XX的抚养周期，直至郑XX20岁，郑XX于每月15日前（不可抗力因素除外）将抚养费存入郑XX在中国银行的抚养费专用账户。
在二人签订上述协议当日，郑XX向温XX支付补偿款人民币10000元整。东莞市第一人民法院于2012年12月6日作出执行裁定，认为因郑XX与温XX二人达成执行和解协议，该执行案暂不具备继续执行的条件，依法裁定终结（2012）东一法执字第11549号案的执行程序。
此后，郑XX再无向温XX支付剩余的补偿款。郑XX在再审法庭调查时表示愿意向温XX一次性支付《协议书》上的补偿款。
再审期间，郑XX、温XX二人的婚生儿子郑XX已满十周岁。郑XX向本院表示，在小学阶段，希望随温XX生活，在寒假、暑假期间愿意到郑XX处居住。郑XX还表示，现其祖父母及外祖父母均在老家，并无与郑XX或温XX一同生活及照顾郑XX。郑XX称其月收入为5000元左右，其同意按照郑XX的意愿分配抚养权。温XX称其月收入为3000元左右，其不赞成按照郑XX的意愿分配抚养权，认为对小孩成长不利。
以上事实，有信用卡流水账单、协议书、收据、（2012）东一法执字第11549号执行裁定书、再审庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件，当事人超出原审范围增加诉讼请求的，不属于再审审理范围。结合再审申请人的请求，本案的争议焦点为：一、关于郑XX要求对共计6笔信用卡欠款作为夫妻共同债务在本案中处理的诉求，是否应在本案再审阶段处理。二、原审关于精神损害赔偿款及房产归属的处理是否正确。三、郑XX的抚养权问题。
关于焦点一，本院认为，关于郑XX就中国工商银行、中国银行、兴业银行、交通银行、中信银行、广发银行的6笔信用卡欠款应作为其与温XX的夫妻共同债务一并处理的请求，不宜在本案再审阶段处理，理由如下：
首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款的规定：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，原审法院为充分保障郑XX的诉讼权利，在送达应诉材料及庭审时已明确向其告知其享有委托代理人的权利及举证的权利义务；对于郑XX要求对共计6笔信用卡欠款作为夫妻共同债务在本案中处理的诉求，原审法院在庭审时要求郑XX明确是否在本案中处理，并向其释明具体做法，而郑XX在原审期间无提交任何证据证明上述债务的发生，也未申请原审法院调查收集，在原审庭审结束后至原审作出判决前亦再无提出该主张，因此，在郑XX怠于提供证据的情况下，原审不予支持该主张的处理合法、正确。
其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十五条第二款：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持”的规定，如果郑XX认为其对中国工商银行、中国银行、兴业银行、交通银行、中信银行、广发银行的6笔信用卡欠款为夫妻共同债务，其可起诉温XX追偿。本案再审适用二审程序，如果再审对上述债务直接作出处理，那么双方当事人则不能就此问题上诉，势必损害当事人的诉讼权利，故在再审阶段不宜处理郑XX的这一主张。
关于焦点二。关于原审判决郑XX向温XX支付10000元精神损害赔偿款是否正确的问题。郑XX主张，温XX的伤势达不到重伤残疾，在无法定赔偿标准的情况下，原审判决郑XX赔偿10000元无法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（三）其他损害情形的精神抚慰金”的规定，侵权人致其他损害的（即除致人残疾或死亡外的其他损害情形）需支付精神抚慰金。因此，原审法院根据温XX受伤的具体情况，即郑XX实施家庭暴力行为的过错程度、手段、场合、行为方式、伤害后果等因素确定上述赔偿数额，符合上述司法解释第十条确定侵权人导致精神损害的赔偿数额的规定，而且判决认定数额合理，再审予以维持。
关于位于东莞市莞城区运河城B幢A座1403座房屋的处理问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款的规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，本院认为，郑XX存在家庭暴力，对二人离婚存在过错；原审判决郑XX由温XX抚养，在分割共同财产和共同债务时，可适当照顾子女和女方权益。上述房产为温XX、郑XX二人的共同财产，因此，原审在处理该房产时，以平均分割为前提，结合温XX、郑XX二人的生活现状及偿还贷款的便利程度考虑，判决该房产归温XX所有，符合法律规定，亦符合照顾子女和女方权益的实际，故再审对原审的处理予以维持。
至于郑XX要求再审依据其二人在原审判决执行阶段达成的《协议书》制作判决的请求，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，因此，郑XX的上述请求并无法律依据，另，郑XX作为《协议书》的履行义务人，在支付了一笔补偿款后并无继续履行该协议，违反了诚实信用的基本原则。
关于焦点三，郑XX的抚养权问题。郑XX已满十周岁，具备与其年龄相当的智力和认知水平。郑XX表示愿意随温XX生活，同时，温XX亦具备抚养能力和抚养条件。郑XX虽然经济条件较温XX好，但郑XX有实施家庭暴力的经历，相比之下，温XX的照顾较郑XX更细致周到，更有利于郑XX的身心健康，因此，温XX更适宜抚养郑XX。原审根据相关法律规定，从有利于子女的身心健康、保障其合法权益出发，结合温XX、郑XX双方的抚养能力及条件，判决郑XX由温XX抚养正确，再审予以维持。虽然郑XX请求变更郑XX的抚养权归属，但并无提交证据佐证温XX有不适宜继续抚养郑XX的情形，故，再审对其主张不予采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，郑XX对郑XX有探望权，且郑XX表示在小学阶段的寒假、暑假愿意到郑XX处居住，郑XX与温XX可另行协商确定郑XX探望郑XX的方式、时间。
至于郑XX的抚养费问题，根据原审庭审笔录，郑XX在原审期间表示，愿意每月支付1000元抚养费，原审判决郑XX应于每月10日前向温XX支付郑XX的抚养费1000元合理。郑XX在再审期间仍愿意每月支付1000元的抚养费，亦表明其认可原审对于抚养费的处理，因此，郑XX关于原审法院没有征询其关于抚养费意见的主张，没有事实依据，再审不予采信。
综上所述，原审认定事实清楚，处理正确，再审予以维持。郑XX的再审请求没有事实和法律依据，再审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项及前引法律法规、司法解释的规定，判决如下：
维持东莞市第一人民法院（2012）东一法民一初字第3997号民事判决。
本案再审诉讼费670.55元，由郑XX承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍小冰
审 判 员 吴国鹏
代理审判员 陈彩玲
二〇一四年一月二十日
书 记 员 叶敏华
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十八条第一款离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
第三十九条第一款离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十五条第二款一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百三十条第二款申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三条第二','2018-09-19
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