山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第348号
抗诉机关山东省泗水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2014年5月7日被拘留，同月21日被逮捕。现羁押于泗水县看守所。
辩护人孙建华。
山东省泗水县人民法院审理泗水县人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污罪、受贿罪一案，于二O一五年九月十八日作出（2014）泗刑初字第117号刑事判决。原公诉机关泗水县人民检察院提出抗诉，原审被告人张某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案，济宁市人民检察院指派检察员高保军出庭支持抗诉，原审被告人张某甲及辩护人孙建华到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）贪污的事实
2011年11月，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责管理金庄镇政府资金的职务便利，以虚开的支付徐某甲建筑公司建筑款的发票入账套取金某一事一议配套资金100000元据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、泗水县金某会计核算中心账户明细、山东信用社单位取款记账凭证、现金支票、个人业务存款凭证、泗水县金某财政所2011年3月31日记账凭证泗水县金某财政所2011年11月30日记账凭证证实了赃款的来源。金某财政所将2010年8月4日所开具的支付给泗水徐某甲建筑公司10万元工程款的发票记入2011年11月支出帐。发票税额为3300元。
2、企业名称查询登记单及泗水县地税局所提供的查询单证实，泗水县徐某甲建筑公司不存在，印证记入支出帐的10万元发票系虚开。
3、储蓄存单、个人存款利息计息单印证被告人供述的套取资金的去向。
4、张某乙提供的情况说明及金某财政所提供的2009年-2011年汇鑫饭店、阁里客饭庄、大鸿粮油超市、泗水润德砭石有限公司报销凭证证实，金庄镇政府每年在上述地点的消费及入账情况。
5、证人王某甲、王某乙、彭某乙、彭某甲、颜某、程某乙、相某证言证实，立山崆村、尹城村、永兴庄村被金某收回一事一议配套资金的情况。
6、证人孔某甲、岳某、王某丁证言证实，张某甲虚开10万元发票入财政所支出帐未经领导同意，且套取的10万元未为公支出。证人孔某甲在审理期间曾出具了自己安排张某甲结账的证言，但在检察机关再次取证时否认了以上证言，称支出该款系自己签字，但离任匆忙，并未安排被告人去结阁里克、大鸿米店、汇鑫饭店、润德砭石的费用。
7、被告人张某甲供述与辩解，证实其以虚开发票入账套取公款占为己有的过程。张某甲用虚开发票套取金某一事一议配套资金据为己有系其在侦查阶段主动多次供述（第7、8、15、16次供述），张某甲在后两次讯问及庭审中辩解将发票入账套取资金用于为公支出向时任镇长孔某甲做了汇报，但孔某甲最终证实自己对张某甲将发票入账之事不知情，张某甲没向自己汇报过，更没有说过用套取的资金用于为公支出；孔某甲证实自己没有安排张某甲结算过张某丙砭石款、王某丙购米款、卞某甲及谢某就餐费四项支出，上述四项费用均走的正常报销程序；而金某财政所报销凭证证实上述费用在2009-2011年期间均按照正常程序报销，印证孔某甲证言，且上述报销凭证中孔某甲签批同意的最晚时间是2011年11月20日（如汇鑫饭店就餐费、润德砭石公司砭石款），从签批时间上看，2011年11月份之前产生的上述四项费用完全可以走正常报销程序，不存在违规套取公款偿还公务支出的必要。被告人张某甲所辩解的为公支出收回的票据底联被自己销毁，但从其职业角度来讲，其应当知道为公支出的票据需要保留，以证明自己确实将公款用于公务支出，其辩解票据被自己销毁完全不符合常理。
6、关于谢某、卞某甲、王某丙、张某丙证言均证实每年张某甲都要在自己处结算一定的费用，可与张某甲辩解相互印证，但四人均不具备证实被告人系为公支出的身份和职务。
综上，被告人及辩护人虽辩解被告人支出了谢某、卞某甲、王某丙、张某丙处部分费用，但无证据证实自己套出的10万元建筑款系因公支出，应以贪污定罪处罚。
（二）受贿的事实
2012年-2013年间，被告人张某甲利用任金某财政所所长，负责公益性乡村债务审核、上报及收集上报“一事一议”项目、发放“一事一议”资金的职务便利，收受或索取他人贿款，共计5万元，为他人在村级债务化解、“一事一议”资金申请方面提供帮助。分述如下：
1、2012年上半年，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责公益性乡村债务审核、上报的职务便利，收受泗水县金庄镇娄家桥村村支书徐某乙民所送贿款10000元，为该村在村级债务化解中提供帮助。
2、2012年上半年，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责公益性乡村债务审核、上报的职务便利，收受泗水县一建公司退休职工高某所送贿款10000元，为其在村级债务化解中提供帮助。3、2012年上半年，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责公益性乡村债务审核、上报的职务便利，收受泗水县金庄镇卞家庄村村支书孔某乙亮所送贿款10000元，为卞家庄村在村级债务化解中提供帮助。
4、2012年上半年，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责收集上报、验收“一事一议”项目及发放“一事一议”资金的职务便利，收受泗水县金庄镇孟家村村干部孔某丙、李某甲富贿款10000元，为孟家村申请“一事一议”资金提供帮助。
5、2013年5月份左右，被告人张某甲利用任泗水县金某财政所所长，负责收集上报、验收“一事一议”项目及发放“一事一议”资金的职务便利，收受泗水县金庄镇马头山村村干部能恒伦、李某乙成所送贿款10000元，为马头山村申请“一事一议”资金提供帮助。
2014年7月11日，张某甲的前妻张某丁到检察机关主动退交150000元赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、行贿人徐某乙民证言，证实行贿时间、地点、事由、数额。证人徐某丙证言，部分印证行贿人徐某乙民证言。
2、行贿人高某的证言，证实其向张某甲行贿的过程。
3、行贿人孔某乙亮证言，证实其向张某甲行贿的过程。
4、行贿人孔某丙、李某甲富证言，证实两人向张某甲行贿的时间、事由、贿款数额，情节基本一致可相互印证。
5、证人李某丙、秦某、单某乙证言，证实孔某丙、李某甲富行贿时间、行贿事由、贿款来源及孟家村实际获得利益。
6、行贿人能恒伦、李某乙成证言，证实两人向张某甲行贿的过程。
7、泗水县财政局提供的其他公益性乡村债务明细表、泗水县金庄镇财政所提供的替他公益性乡村债务表公示证实娄家桥村、卞家村村级债务被上报到县财政局。
8、泗水县财政局提供的其他公益性乡村债务表证实高增寿所要求上报的村的债务均上报到县财政局。
9、金某农经站孟家村记账凭证及收据，证实孟家村实际获得一事一议经费。
10、被告人户籍证明证实其已到刑事责任年龄；金庄镇政府证明、金某任免职通知证实张某甲任职情况；办案说明证实了本案案发经过；扣押清单证实被告人已退缴全部赃款。
11、被告人张某甲供述，证实张某甲收受贿赂的过程，可与行贿人证言相互印证。
原审法院认为，被告人张某甲作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人在公诉机关主动供述了其它四起受贿犯罪，应认定为坦白，可减轻处罚。被告人张某甲身犯数罪应予以并罚。被告人在侦查机关主动退交了全部赃款，应酌情从轻处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条，以贪污罪判处被告人张某甲有期徒刑十年，并处没收财产十万元；以受贿罪判处有期徒刑二年，并处没收财产五万元，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产十五万元，由收缴机关上缴国库。
抗诉机关泗水县人民检察院以一审判决认定被告人张某甲主动供述起诉书指控的四起受贿事实构成坦白，并对其减轻处罚，属使用法律错误，并导致量刑不当为由，提出抗诉，建议二审法院依法予以纠正。
济宁市人民检察院以相同意见支持抗诉。
上诉人（原审被告人）张某甲上诉提出：1、其套出的10万元建筑款系根据镇长孔某甲的安排支取后用作备用金，并将其中的9.6万元用于镇政府的公务支出；2、其因受贿被采取强制措施，在侦查机关调查受贿问题时，主动交代了贪污10万元的犯罪事实，依法构成自首；3、一审判决对其量刑畸重，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人张某甲套取的10万元建筑款中的9.6万元用于镇政府的公务支出，应从贪污数额中予以扣除；2、上诉人张某甲对其套取的10万公款用于公务支出的辩解，不影响其坦白的性质；3、新修订的刑法修正案（九）废除了贪污贿赂犯罪的数额标准，本案应适用新修订的修正案（九）对上诉人张某甲定罪量刑，建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。本院审理期间，支抗机关济宁市人民检察院，上诉人张某甲及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪；其利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。张某甲在侦查阶段主动供述了办案机关没有掌握的其它四起受贿犯罪，系坦白，依法可对其从轻处罚。张某甲主动退交了全部赃款，可酌情从轻处罚。张某甲身犯数罪，依法应数罪并罚。
关于抗诉机关泗水县人民检察院提出的一审判决认定被告人张某甲主动供述起诉书指控的四起受贿事实构成坦白，并对其减轻处罚，属使用法律错误的抗诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。本案中，被告人张某甲虽然主动供述了侦查机关没有掌握的其收受徐某乙民、高某、孔某乙亮以及能恒伦、李某乙成财物的犯罪事实，但其供述并没有产生避免特别严重后果发生的情节，不属于刑法规定的减轻处罚的情节，故抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出其将套出的10万元建筑款用于镇政府的公务支出，应从贪污数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某甲在侦查阶段多次主动供述其用虚开的发票入账套取金某一事一议配套资金10万后据为己有的犯罪事实，其在侦查阶段的最后两次供述及一审开庭时辩解套取的10万元用于了公务支出，与证人孔某甲的证言以及金某财政所报销凭证相矛盾，且证人谢某、卞某甲、王某丙、张某丙证言虽能证实张某甲每年都要在自己处结算一定的费用，但上述四人的证言并不能证实张某甲所结款项系为公支出，其辩解亦无其他证据予以印证；且没有证据证实吃喝、送礼的费用与公务有关。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立不予采纳。
关于上诉人张某甲提出其因受贿被采取强制措施，在侦查机关调查受贿问题时，主动交代了贪污10万元的犯罪事实，依法构成自首的上诉理由，经查，上诉人张某甲虽然在侦查机关调查其受贿问题时，主动供述了贪污10万元的犯罪事实，但其在侦查阶段及一审庭审时又推翻了其贪污的供述，根据《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体法律若干问题的解释﹥》的规定“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某甲的辩护人提出的上诉人张某甲对其套取的10万公款用于因公支出的辩解，不影响其坦白的性质的辩护意见，经查，上诉人张某甲关于所其套取的公款用于了公务支出的辩解否定了其非法占有公共财物的主观故意，也从根本上否认了犯罪事实的存在，不符合坦白的条件，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施，对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准作了重大修正，依据从旧兼从轻的原则，对上诉人张某甲的贪污、受贿犯罪应适用修订后的刑法确定刑罚。且张某甲家人已将张某甲违法所得上缴，可对张某甲酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：
一、维持泗水县人民法院（2014）泗刑初字第117号刑事判决对被告人张某甲所犯贪污罪、受贿罪的定性部分及违法所得予以追缴部分；
二、撤销泗水县人民法院（2014）泗刑初字第117号刑事判决对被告人张某甲所犯贪污罪、受贿罪的量刑部分；
三、上诉人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日至2017年11月6日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年二月十九日
书 记 员 陈 攀