江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1962号
上诉人（原审原告）：葛建明，男，1964年12月28日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人（原审被告）：南通祥泰医疗器械有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：徐开淇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季华，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
上诉人葛建明、南通祥泰医疗器械有限公司（以下简称祥泰公司）因劳动争议一案，均不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
葛建明上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定祥泰公司2017年8月11日伪造的用工合同协议书的合法性错误。
祥泰公司辩称，其答辩意见同一审。
祥泰公司上诉请求：葛建明在书面或口头答辩中均陈述2016年11月11日到单位是应试之日，2016年11月14日才正式上班，应为工作年限起算之日。一审认定葛建明从第二个月开始按每月4000元计算没有事实依据，公司按约定发放工资并无过错，一审认定葛建明从2016年11月至2017年8月工资总额为33945.39元和事实不符，公司不存在克扣葛建明工资的事实，一审要求补足没有依据。葛建明故意拖延不签劳动合同，公司依法辞退行为合法，不应承担经济补偿金。
针对祥泰公司的上诉，葛建明答辩称，其2016年11月11日到祥泰公司即开始上班，考勤表上有公司盖章应予认定，祥泰公司强迫要求签订公司准备的违法合同，双方约定每月工资4000元，加班工资应予支持，请求驳回祥泰公司的上诉。
葛建明向一审法院起诉请求：1.祥泰公司支付没有缴纳五保的损失20251.35元；2.支付没有提前通知的代通知金4000元；3.支付违法辞退经济赔偿金8000元；4.支付未签书面劳动合同双倍工资44000元；5.支付星期六加班工资6461.53元；6.支付每月克扣的工资6370元；7.支付拖欠发放工资25%的额外经济补偿金9000元；8.支付被扣发6月份工资500元；9.支付6、7、8、9四个月彩钢瓦棚内工作的高温费700元;10.支付累计满10年不满20年带薪年休假工资5760.90元；11.支付没缴五保的失业损失22680元；12.支付绩效工资2400元；13.支付超出6个半小时后的工资6347.16元；14.支付2017年8月11、12、14日的工资612元（其中12日是星期六）；15.支付法定节日工资918元（2017年5月1日劳动节、5月30日端午节、4月4日清明节）；16.支付诉讼费、交通费共计200元。
一审法院认定事实：2016年11月11日，葛建明到祥泰公司工作，双方约定葛建明每月工作时间为26天。2016年11月，葛建明上班16天（包含双休日上班时间在内，下同）。2016年12月，葛建明上班27天。2017年1月至7月，葛建明上班时间分别为17天、21天、27天、24天、24天、26天、28天。2017年8月11日，祥泰公司召集全体职工开会，要求与葛建明签订书面劳动合同，葛建明未同意，祥泰公司向葛建明发出辞退通知书。2017年8月份，葛建明工作了10天。2016年11月11日至2017年8月11日葛建明在祥泰公司共上班220天（包含双休日上班在内）。葛建明在祥泰公司共领取工资29392元。
一审法院认为，一、关于葛建明主张的加班工资、克扣工资问题。葛建明认为双方约定试用期为一个月，试用期工资为每天100元，试用期满后每月工资4000元，每月工作26天，每天工作6.5小时。祥泰公司认为试用期是六个月，第一个月工资是2600元，第二个月工资是3000元，第三、四、五个月工资是3500元，第六个月工资是4000元，包含养老保险补贴500元在内。双方对葛建明入职后第一个月的工资标准2600元无异议，对第二个月以后的工资标准存有争议。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。祥泰公司未能提供其依法制定的工资分配制度及工资支付制度证明其主张，应当承担不利后果。故认定葛建明第二个月开始的工资标准为每月4000元。葛建明在祥泰公司处实际工作9个月整，按双方约定的每月26天计算，葛建明应工作234天（包括双休日在内），9个月的满勤工资应为34600（2600+4000×8）元，现葛建明实际工作220天，故葛建明应得工资为（220÷234×34600）32529.91元。双方约定的工资标准为每个月工作26天的工资，包含了双休日的加班工资在内，因葛建明平均每个月工作时间不超过26天，故不应再计算双休日的加班工作。关于葛建明主张的2017年8月11、12、14日的工资612元及法定节日工资918元。祥泰公司提供的电子考勤均无葛建明所主张的三个法定节假日（4月4日、5月1日、5月30日）上班的记载，2017年8月11日，祥泰公司已经向葛建明发出了辞退通知，葛建明主张8月12日、14日的工资没有依据，对葛建明的该项主张，不予支持。葛建明主张其与祥泰公司约定每天工作6.5小时，超过6.5小时的工作时间祥泰公司应当支付延时加班工资。对此，一审认为，《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。故葛建明主张每天工作超过6.5小时以外的时间计算延时加班工资没有法律依据。根据祥泰公司提交的指纹考勤记录，葛建明8小时以外的延时加班时间为2017年2月0.2小时、3月12.4小时、4月13.6小时、5月7.7小时、6月6.3小时、7月8.87小时，合计49.07小时。葛建明未能提供2016年11月及2017年8月延时加班的初步证据，难以认定该时间段葛建明延时加班的事实。祥泰公司应支付葛建明延时加班工资为1415.48（4000÷26÷8×49.07×1.5）元。综上，根据葛建明的出勤情况，祥泰公司应支付葛建明2016年11月至2017年8月工资总额为33945.39（32529.91+1415.48）元，扣除祥泰公司已支付的29392元，祥泰公司还应补足葛建明工资（含克扣的工资和加班工资在内）4553.39元。葛建明主张的2017年6月克扣工资500元已包含在内，不再重复计算。二、关于二倍工资、赔偿金。双方对未能签订书面劳动合同的事实没有异议。祥泰公司认为祥泰公司在葛建明工作未满一个月的时候口头通知葛建明签订书面劳动合同，2016年12月12日书面通知葛建明签订书面劳动合同，后于2017年8月11月召集全体职工开会要求葛建明签订劳动合同，葛建明均拒绝。未签订书面劳动合同的原因在于葛建明，祥泰公司不应支付二倍的工资。对此，一审认为，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。根据上述规定，用人单位应当在一个月内书面通知劳动者签订书面劳动合同。祥泰公司作为用人单位应当在法定期限内尽到通知义务，在劳动者不同意签订书面劳动合同的情况下，应当书面通知终止劳动关系。葛建明于2016年11月11日到祥泰公司处工作，祥泰公司直至2017年8月11日才向葛建明发出辞退通知书，故祥泰公司应当向葛建明支付2016年12月11日至2017年8月11日期间的二倍工资，计30173.68（33945.39一33945.39÷9）元。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十条的规定支付经济补偿。本案祥泰公司辞退葛建明符合该条规定，故祥泰公司应向葛建明支付经济补偿3771.71（33945.39÷9×1）元。葛建明认为祥泰公司属于违法解除劳动关系没有事实和法律依据，对葛建明赔偿金的主张不予支持。三、关于代通知金、额外经济补偿金、失业保险待遇损失。本案祥泰公司因葛建明不同意签订书面劳动合同而终止了双方的劳动关系，该事实并不符合《劳动合同法》第四十条规定的应当支付代通知金的法定情形，故本院对葛建明主张祥泰公司支付代通知金的诉讼请求，不予支持。《劳动合同法》第八十五条规定，在用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费等四种情形下，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，劳动行政部门并未对祥泰公司作出限期整改或相应处罚的决定，故对葛建明主张支付拖欠工资25%的额外经济补偿金（即葛建明仲裁申请的第七项，支付拖欠工资25%的额外加付赔偿金）的请求，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险满一年的;（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进入失业登记，并有求职要求的。虽然本案葛建明和祥泰公司未共同缴纳失业保险费，但葛建明在祥泰公司处工作不满一年，葛建明并不满足领取失业保险金的条件。故对葛建明主张祥泰公司支付失业保险金损失的诉讼请求，不予支持。四、关于高温费。葛建明主张祥泰公司支付高温费，但葛建明未能提供证据证明其夏季的工作场所温度处于33℃以上，故对葛建明主张祥泰公司支付高温费的诉讼请求，不予支持。五、关于带薪年休假工资。带薪年休假工资不属于人民法院民事案件的受理范围，故本案中不予理涉。六、关于绩效工资。葛建明主张绩效工资2400元，葛建明提供了祥泰公司的《关于2017年发放绩效工资实施方案》，该方案中对获得绩效工资2400元的条件作了明确、细致的规定。葛建明因拒绝与祥泰公司签订书面劳动合同，祥泰公司于2017年8月11日终止了双方的劳动关系，葛建明显然不符合取得2017年度绩效工资2400元的条件，故对葛建明的该项诉讼请求，不予支持。七、关于葛建明主张的祥泰公司没有为葛建明缴纳五保的损失问题。葛建明陈述已经交了14年的社会保险，在祥泰公司处的这一年不交，就不好享受退休待遇。但葛建明并未提供其社保不能补缴及达到退休年龄后不能享受退休待遇的证据，故对葛建明的该项诉讼请求，不予支持。八、关于交通费，葛建明陈述交通费是看病和诉讼的，葛建明要求祥泰公司支付该交通费显然没有依据，难以支持。
综上所述，一审根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条规定，判决：一、祥泰公司支付葛建明工资4553.39元；二、祥泰公司支付葛建明经济补偿3771.71元；三、祥泰公司支付葛建明二倍的工资30173.68元；四、驳回葛建明的其他诉讼请求。上述一、二、三项，限祥泰公司于判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取5元，由葛建明负担3元，由祥泰公司负担2元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.一审关于葛建明工作年限起算时间的认定是否正确；2.一审关于案涉劳动合同的所作认定是否正确、祥泰公司应否支付二倍工资；3.一审关于工资标准、拖欠工资、工资总额的认定是存在问题。
关于争议焦点1，本院认为，葛建明于2016年11月11日到祥泰公司试用，祥泰公司予以录用，而2016年11月12、13日为周六、周日全厂均休息，故一审以2016年11月11日作为葛建明工作年限的起算时间于法不悖，对祥泰公司该上诉主张，本院难以支持。
关于争议焦点2，关于2017年8月11日用工合同协议书，双方并未达成一致签订该协议，故本院对葛建明请求确认该份协议系伪造的请求不予支持。
法律规定，用人单位应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起不满一年，未与劳动者订立书面劳动合同，应支付两倍工资，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并支付经济补偿金。本案中，葛建明2016年11月11日入职，祥泰公司直至2017年8月11日才终止劳动关系，期间双方并未订立劳动合同，故祥泰公司应依法支付期间未订立书面劳动合同的两倍工资及经济补偿金，祥泰公司主张系葛建明拒签劳动合同，但因此否定其自身违法用工的事实，一审对该节争议所作认定亦无不当。
关于争议焦点3，葛建明的工资标准，祥泰公司主张葛建明试用期为六个月，且从第七月开始才为每月4000元，试用期期间适用试用期工资，但祥泰公司对其该主张未能提供证据证实，且双方并未订立书面劳动合同，双方的劳动合同期限无从得知，应由祥泰公司承担举证不能的不利后果，故祥泰公司主张六个月试用期没有依据，一审认定葛建明从第二个月开始每月工资4000元并无不当。另一审关于工资总额及拖欠工资所作认定并无不当。
综上所述，葛建明、祥泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年八月二十日
书记员 陆媛霞