黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终844号
上诉人（原审被告）：嵇林，女，1942年4月24日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：全文军，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何露忠,男,1968年6月12日出生,汉族,无职业。
委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张戈平，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：田文祥,男,1970年11月20日出生,汉族,个体工商户。
委托诉讼代理人：庄道坤,牡丹江市东安区新安法律服务所法律工作者。
原审被告：曲杰,女,1968年8月5日出生,汉族,无固定职业。
委托诉讼代理人：王宝玉，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张戈平，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所实习律师。
上诉人嵇林、何露忠因与被上诉人田文祥及原审被告曲杰买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嵇林及其委托诉讼代理人全文军，上诉人何露忠及其委托诉讼代理人王宝玉、张戈平，被上诉人田文祥及其委托诉讼代理人庄道坤，原审被告曲杰的委托诉讼代理人王宝玉、张戈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人嵇林上诉请求：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定被上诉人到上诉人嵇林经营的牡丹江市爱民区鑫大建筑机械经销处（以下简称：鑫大经销处）购买塔吊，双方存在买卖合同关系且合法有效，属于认定事实错误。上诉人经营的鑫大经销处经营范围，不具有经营塔吊的业务。被上诉人没有与上诉人经营的鑫大经销处建立买卖塔吊的合同关系，首先，何某某与被上诉人是朋友关系；其次，何某某不是鑫大经销处的工作人员，没有权利使用鑫大经销处的公章，也没有代表鑫大经销处从事任何法律行为，没有代上诉人收取任何款项，以上情况是被上诉人明知的事实；再次，被上诉人田文祥也承认塔吊购买款没有交付给鑫大经销处或者上诉人，而是由何某某收取；最后，被上诉人在一审中所举的收据不能证实鑫大经销处收到了被上诉人交付的款，实际被上诉人也没有将任何款项交付给鑫大经销处或者上诉人。综上，可以认定何某某个人与被上诉人之间从事的民事法律行为，与上诉人经营的鑫大经销处没有任何的关联性。（二）被上诉人与案外人何某某之间的塔吊买卖协议已经实际履行完毕，何某某已经实际交付塔吊给被上诉人，因此，被上诉人无权向上诉人主张权利。二、一审法院认定鑫大经销处的业主由上诉人变更为何露忠属于认定事实错误。2011年12月26日，上诉人将自己经营的鑫大经销处申请注销登记，工商局已经核准注销登记的申请，因此，鑫大经销处主体已经不存在，上诉人注销后，何露忠又申请设立的经销处，不是双方的变更，上诉人注销前，已经没有任何资产和债权债务，注销没有侵害任何人的权利，更没有申请过变更经营者。三、何露忠经营的鑫大经销处，没有承受上诉人嵇林经营的鑫大经销处任何资产和债权债务。四、一审法院认定本案不存在超过诉讼时效，这一认定属于认定事实错误。被上诉人在起诉状中自认2011年7月9日在被告处购买塔吊，当即交付塔吊款56万元，被告承诺半个月交付设备。这说明双方对合同的履行有时间限定，即被告应当在2011年7月24日之前交付塔吊。被上诉人于2014年8月11日提起诉讼，从约定应当交付货物之日起至起诉之间，原告所提供的证据均不能证实原告曾向被告主张过该货物的权利。根据《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”被上诉人起诉时已超过诉讼时效。综上所述，一审法院判决认定的事实错误，适用法律错误。请求维护上诉人嵇林的合法权益。
被上诉人田文祥辩称，被上诉人虽没有与鑫大经销处订立合同，但鑫大经销处收到货款，双方买卖关系成立。鑫大经销处至今没有交付塔吊，双方在没有达成返还货款的协议时不存在超过诉讼时效。上诉人嵇林把鑫大经销处变更为上诉人何露忠，在工商档案中没有签订任何协议，上诉人何露忠作为现在的业主应当与上诉人嵇林承担连带责任。以上有工商档案作为证据，原审认定事实清楚，请求维持。
原审被告曲杰述称，同意上诉人嵇林的上诉意见。
上诉人何露忠上诉请求：一、一审法院认定鑫大经销处的业主由嵇林变更为何露忠属于事实认定错误，并且判决何露忠对嵇林经营的鑫大经销处的债务承担连带责任是错误的。（一）嵇林经营的鑫大经销处已经注销，上诉人何露忠目前所经营的鑫大经销处，是一个经过预先申请核准名称而重新设立的个体工商户，二者是不具有关联性的民事主体。1.嵇林所经营的鑫大经销处已经工商局核准注销。2011年12月26日，鑫大经销处的业主嵇林将自己经营的经销处经过工商局的核准注销登记，已经不存在，对于其经营期间的债权债务和一切法律责任，应由注销前的业主嵇林承担。2.上诉人何露忠现经营的鑫大建筑经销处是新设立的个体工商户，不是由嵇林的经销处变更而来。（二）对于嵇林经营的鑫大建筑机械经销处应承担的民事责任，不应由上诉人何露忠承担。（三）上诉人何露忠经营的鑫大经销处对于上诉人嵇林经营的鑫大经销处资产、债权债务没有承受，因此，一审法院判定上诉人何露忠承担连带责任是错误的。二、一审法院判决上诉人何露忠对上诉人嵇林经营的鑫大经销处的民事责任承担连带责任没有法律依据。三、被上诉人田文祥一审起诉上诉人何露忠作为被告诉讼主体错误。本案为鑫大经销处与被上诉人田文祥买卖合同纠纷，鑫大建经销处为在工商局依法成立的个体工商户，根据《民事诉讼法司法解释》第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时注明该字号经营者的基本信息。”个体工商户享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户具有诉讼主体资格。个体工商户的字号应当直接作为诉讼主体。四、被上诉人起诉已经超过诉讼时效。被上诉人于2014年8月11日提起诉讼，从约定应当交付货物之日起至起诉之间，被上诉人所提供的证据均不能证实曾向上诉人主张过该货物的权利。综上所述，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人何露忠的上诉请求。
被上诉人田文祥辩称，与针对上诉人嵇林的答辩意见相同。工商档案体现是经营业主的变更，不是重新设立。原审法院认定上诉人何露忠与上诉人嵇林承担连带责任的理由是经销处变更后，没有证据证明上诉人嵇林没有参与经营，所以应承担连带责任。
原审被告曲杰述称，同意上诉人何露忠的上诉意见。
田文祥向一审法院起诉请求：2011年7月9日，原告到三被告经营的牡丹江市爱民区鑫大建筑机械经销处购买建筑塔吊，当即交给三被告购买塔吊款560000元，被告承诺半个月交付设备，但三被告至今未履行。故原告诉至法院，要求解除与鑫大经销处的塔吊买卖合同；三被告返还原告购买设备款560000元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：被告何露忠及何某某（案外人）是鑫大经销处原经营业主嵇林的儿子，被告曲杰是何露忠的妻子。鑫大经销处于（经营范围：建筑机械配件、租赁及机械加工）2010年8月20日成立，原经营者为嵇林。2011年7月9日，原告田文祥到鑫大经销处购买塔吊，支付货款共计560000元，由收款人何某某出具了收据一份，并由鑫大经销处加盖公章。原告田文祥按何某某的要求与何某某一同到建设银行，将该560000元汇入何某某的账户内。2011年12月26日，鑫大经销处的业主由原来的嵇林变更为本案被告何露忠，双方在变更经营业主的过程中没有签订任何协议。原告田文祥称，2014年6、7月份，其找到鑫大经销处要货，被告何露忠给付15000元，并同意从总货款中予以扣除，但对此事实被告何露忠、曲杰予以否认。一审法院认为，一、关于原告的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。从原告提供的“收据”所载明的“鑫大经销处于2011年7月9日收到田文祥塔吊款560000元”内容来看，双方在签订合同时只约定了款项及种类，对交付货物的时间并未约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，原告可以随时要求履行交付义务。而从鑫大经销处经营范围实际情况来看，其既无经营资质，也无货源供给原告，原告要求履约已是不能。原、被告双方就解除买卖合同、返还货款一直未达成合意，故不存在超过诉讼时效的问题。
二、关于原告与鑫大经销处是否存在买卖合同关系、合同是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，原告田文祥与鑫大经销处虽然未订立书面合同，但原告已向鑫大经销处支付了相应的货款,鑫大经销处收到货款后又出具了收据，应视双方达成了买卖塔吊的合意，未违反法律、法规强制性规定，双方签订的买卖合同有效，双方应完全履行各自的义务。
三、关于原告请求解除合同是否符合法定条件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告自2011年7月在鑫大经销处购买塔吊后至起诉已三年，鑫大经销处至今未向原告交付塔吊，其行为已明确表示不履行交货义务,原告请求解除合同，返还给付货款545000元的请求，符合上述法律规定，本院予以支持。
四、鑫大经销处的经营性质及民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。因原告未向法庭举示证据证明鑫大经销处系家庭式经营模式，鑫大经销处工商档案体现为个人经营，故被告嵇林作为鑫大经销处的原登记业主，其对经营期间产生的债务应承担民事责任。被告嵇林经本院传票传唤未到庭参加诉讼，应视其放弃了对民事权利的抗辩。被告嵇林于2011年11月26日将鑫大经销处的业主变更为何露忠时，双方之间并未签订任何协议，不能证明现何露忠经营的鑫大经销处与嵇林经营的鑫大经销处没有关联性，也不能证明在经营者变更为何露忠后，被告嵇林未参与经营，不能排除被告嵇林非鑫大经销处的实际业主，故根据法律规定，被告何露忠作为登记业主对上述民事责任应承担连带责任。且被告何露忠作为完全民事行为能力人，应知晓个体工商户登记业主的法律责任及风险，故对其抗辩本院不予支持。
被告曲杰系被告何露忠的妻子。本案买卖合同发生时，个体经营业主为被告嵇林，并非被告何露忠经营时所欠，故原告田文祥起诉被告曲杰承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。
被告何露忠清偿债务后，可向原经营者即本案被告嵇林追偿。
综上事实及理由，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十二条第（四）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告田文祥与被告嵇林于2011年7月9日签订的买卖“塔吊”协议；二、被告嵇林自本判决生效后十日给付原告塔吊款545000元；三、被告何露忠对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告田文祥对被告曲杰的诉讼请求。案件受理费9250元，财产保全费3320元，由被告何露忠、嵇林承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
上诉人嵇林提供证据一，工商档案企业基本信息、离婚证、户口。证明何某某与林虹是夫妻关系，2011年7月他们共同经营大汉特种机械租赁站。经营范围包括出售及租赁塔吊。上诉人嵇林提供证据二，证人何某某出庭。证明“证明本案56万元这个收据。2011年3、4月份，我同学要买塔吊，我是直接收款人，塔吊晚了几个月交付，大约是8月份给付。当时是我们一块去银行存款。塔吊出租在“巴塞阳光”，2014年被上诉人有两台不够，拉走我一台塔吊出租。”
被上诉人田文祥提供证据，2011年7月19日鑫大经销处出具的50万元塔吊款收据，证明双方实际交易的是4台塔吊，本案涉及的56万元两台塔吊没有交付。本院认为，上诉人嵇林提供的两组证据不足以否定鑫大经销处给被上诉人出具的56万元货款收据，双方买卖关系成立。证人何某某与上诉人是亲属关系，其证言的证明力低于被上诉人提供的书证，因上诉人不能提供充分证据证明被上诉人56万元购买的两台塔吊己经交付被上诉人，故对上诉人嵇林提供的证据一、二，本院不予采信。
上诉人何露忠提供上诉人嵇林经营的鑫大经销处工商档案。证明上诉人嵇林经营的鑫大经销处，是个人经营，2011年12月26日已经被工商局注销，主体已经不存在，其权利义务已经终止，经营期间产生的债权债务和法律责任应由注销前的业主承担，不应由上诉人何露忠承担。
本院依职权对二上诉人经营的鑫大经销处在工商登记情况向爱民工商分局新华工商所进行调查，爱民工商分局新华工商所出具证明：根据工商管理条例相关规定，个体工商户变更经营者必须先注销营业执照，再重新办理营业执照。通过二上诉人在工商管理部门的登记情况载明，形式上，上诉人嵇林经营的鑫大经销处己注销，上诉人何露忠经营的鑫大经销处是重新开办，但是两个鑫大经销处只是经营者发生变更，其他经营场所、范围等事项均没有变更。结合爱民工商分局新华工商所出具的证明，本院认为，上诉人嵇林经营的鑫大经销处是经营者变更为何露忠，对上诉人何露忠提供证据证明其经营鑫大经销处是重新注册登记的主张，本院不予采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。对于一审在查明事实中表述：“原告田文祥称，2014年6、7月份，其找到鑫大经销处要货，被告何露忠给付15000元，并同意从总货款中予以扣除，但对此事实被告何露忠、曲杰予以否认。”本院认为，一审对该部分事实没有认定，对被上诉人自认己收到货款15000元，本院予以确认。是否为上诉人何露忠将此款交付给被上诉人，因上诉人何露忠否认，被上诉人没有证据证实，本院不予确认。
本院认为，本案争议焦点，一、被上诉人田文祥与鑫大经销处是否存在买卖合同法律关系。被上诉人与鑫大经销处虽然未订立书面合同，但鑫大经销处在实际经办人何某某收到货款后，向被上诉人出具了加盖鑫大经销公章的收据，被上诉人有理由相信货物的出卖方为鑫大经销处并表示认可，双方之间买卖法律关系成立，合法有效。上诉人嵇林抗辩塔吊买卖协议已经实际履行完毕，何某某已经实际交付塔吊给被上诉人，仅提供证人何某某证实，因何某某与本案有利害关系且是上诉人嵇林的直系亲属，其证言不能否定鑫大经销处给被上诉人出具的56万元货款收据，本院不予采信。被上诉人要求解除合同，返还货款的诉讼请求，本院予以支持。二、被上诉人的起诉是否超过诉讼时效期间。双方达成买卖协议对交付货物的时间没有明确约定，被上诉人可以随时要求履行交付义务，被上诉人在鑫大经销处没有交货的情况下，可以依法解除合同，随时要求返还货款，故被上诉人主张权利未超过诉讼时效期间。三、关于被上诉人要求二上诉人承担给付货款的责任，是否有事实根据和法律依据的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。上诉人嵇林作为鑫大经销处的业主，其对经营期间产生的债务应承担民事责任。因被上诉人没有提供证据证明鑫大经销处系家庭式经营模式，不能证明在其与鑫大经销处达成买卖塔吊协议时上诉人何露忠是鑫大经销处实际经营者，本案的债务发生在鑫大经销处变更经营者之前，鑫大经销处是个体工商户，不具备法人主体资格，被上诉人要求个体工商户变更后的经营者承担变更前的债务，没有法律依据。一审以：“鑫大经销处的业主变更为何露忠时，双方之间并未签订任何协议，不能证明现何露忠经营的鑫大经销处与嵇林经营的鑫大经销处没有关联性，也不能证明在经营者变更为何露忠后，被告嵇林未参与经营，不能排除被告嵇林非鑫大经销处的实际业主”为由，判决上诉人何露忠承担连带清偿责任法律依据不充分，适用法律不当，本院二审予以纠正。
综上所述，上诉人嵇林的上诉请求不成立，不予支持。上诉人何露忠的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第203号民事判决第一项、第二项；
二、撤销黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第203号民事判决第三项；
三、变更黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱商初字第203号民事判决第四项为：驳回被上诉人田文祥对上诉人何露忠、原审被告曲杰的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9250元，由上诉人嵇林负担，财产保全费3320元，由被上诉人田文祥负担9250元；二审案件受理费18500元，由上诉人嵇林负担9250元，被上诉人田文祥负担9250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 蔡 丽