广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民六终字第3585号
上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人（原审被告）深圳市××制品有限公司。
委托代理人谢某某。
委托代理人陈某某。
上诉人刘某某与上诉人深圳市××制品有限公司（以下简称制品公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第1241号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审审理查明，刘某某对原审查明事实提出如下异议：1、原审认定的”事实三”工资结构不当，应当按照最低工资标准来计算加班工资；2、原审认定的”事实六”加班工资差额不当，原审没有按照法定的标准来计算。制品公司对原审查明事实部分无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
另查明，刘某某向本院提出调查取证的申请，本院依其申请向深圳市龙岗区坂田劳动仲裁庭调取了以下证据：加班资料、2010年6月至10月的薪资表、电子考勤记录（双方对上述证据的真实性予以确认）。其中加班资料显示刘某某2010年6月至10月加班（包含周六加班时间）分别为46小时、99.5小时、76小时、129小时、43小时；双休日加班分别为4小时、26.5小时、51.5小时、45.5小时、11.5小时；薪资表（有刘某某的签名）显示刘某某的双休日加班时间与上述加班资料一致；根据电子考勤记录，2010年6月至10月期间，刘某某星期日分别加班4小时、33.5小时、52小时、43.5小时、11.5小时（仅有上班时间没有下班时间的部分不算加班），刘某某2010年10月4日、5日上班共14小时（已算平时加班7小时）。
再查明，刘某某在仲裁时请求制品公司支付其2010年10月4日至10月30日低于最低工资标准的差额工资274元及25%的经济补偿金68.50元，而在原审和上诉请求中变更为2010年10月1日至10月31日平时工资差额444元。加班资料显示刘某某2010年10月15日（星期五）、17日（星期日）、20日（星期三）、24日（星期日）、25日（星期一）、31日（星期日）为放假；刘某某2010年10月的工资条显示，其工资（扣除加班工资伙食费外）为835.57元。刘某某在二审调查过程中表示放弃其第五项上诉请求。在原审中，制品公司提供的加班申请单显示：每周六除8小时之外加班需要申请。
本院认为，刘某某入职制品公司，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方的劳动权利、义务均受劳动法律、法规的调整。针对刘某某的上诉请求，本院逐一分析如下：一、刘某某上诉认为，制品公司未足额支付其2010年10月1日至2010年10月31日期间的工资差额444元，理由为制品公司未支付其放假期间的工资。对此，本院认为，从加班资料显示的内容来看，放假的时间既有正常工作日时间，也有双休日时间，从日常经验判断和合理性角度来考虑，该放假期间实质上应为休息时间（正常双休日或调休日），而并非法律意义上的”停工”。故刘某某主张制品公司未足额支付其10月份的工资差额依据不足，本院对其关于上述工资差额及25%经济补偿金的上诉请求不予支持。二、刘某某上诉认为，原审第一项判决违反了不告不理原则，应按仲裁裁决第一项和第三项予以判决。对此，本院认为，仲裁裁决为终局裁决，制品公司并未对仲裁裁决提出撤销申请，应视为其对仲裁裁决的认可，故制品公司应支付刘某某2010年6月15日至2010年10月30日期间平时加班工资差额1404.02元及2010年中秋节和国庆节加班工资差额158元，原审仅支持刘某某2010年6月15日至2010年10月30日期间平时加班工资差额1080元及未支持上述法定节假日加班工资不当，本院予以纠正。刘某某该上诉理由成立，本院予以支持。因没有证据显示刘某某曾向制品公司提出支付上述期间的加班工资且遭到拒付，其请求上述加班工资25%的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、刘某某上诉认为，其2010年6月15日至2010年10月31日期间双休日加班工资差额为5196元，理由为原审计算的加班时间有误。对此，本院认为，薪资表有刘某某的签名，该薪资表的真实性本院予以确认，从该薪资表显示的内容来看，制品公司所发放的工资中包含了每周星期六的加班工资，即制品公司实行的月薪制是部分包薪制（含星期六的加班工资，不含星期天的加班工资），而加班资料和制品公司在原审提供的加班申请单（每周六除8小时之外加班需要申请，8小时之内为上班时间）亦证明了该事实；根据刘某某所领取的工资和上班时间折算出来的时薪不低于最低工资标准，故本院认定刘某某每月领取的工资包含每周星期六（8小时之内）的加班工资。本案关于加班工资的差额实际上为2010年6月至10月期间星期日的加班工资差额，根据查明的上述期间加班时间，刘某某2010年6月至10月期间加班工资应为2019.54元（1000÷21.75÷8×37.5×200%＋1100÷21.75÷8×95.5×200%＋1300÷21.75÷8×11.5×200%＋1300÷21.75÷8×14×200%（10月4日、5日为调休日，实际上为双休日加班）］，扣除已支付的上述期间加班工资1154元［32＋212＋412＋364＋92＋7×6（10月4日、5日已付加班费，按6元／小时计）］，制品公司还应支付刘某某上述期间的加班工资差额865.54元。因没有证据显示刘某某曾向制品公司提出支付上述期间的加班工资且遭到拒付，其请求上述加班工资25%的经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、刘某某在二审调查过程中表示放弃其第五项上诉请求，系其依法处分其民事权利，本院予以准许。五、刘某某上诉认为，制品公司应支付其未签订劳动合同的二倍工资差额10574.50元，理由为原审计算的数额有误。对此，本院认为，刘某某于2010年6月15日入职，制品公司未与刘某某签订劳动合同，应支付刘某某2010年7月15日至2010年10月31日期间未签订劳动的二倍工资差额8466元（10774.91-10774.9÷（30×4＋20）×30）］。对刘某某过高部分的请求，本院不予支持。制品公司上诉称未能签订劳动合同的责任在于刘某某，故其不应支付刘某某未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面终止劳动关系。在本案中，即使刘某某不愿签订劳动合同，制品公司亦应及时终止双方的劳动关系，而非继续用工。制品公司选择继续用工，则应承担未签订书面劳动合同的法律责任。制品公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审事实认定部分不清，部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第1241号民事判决第一项为：上诉人深圳市××制品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘某某2010年6月15日至2010年10月30日期间平时加班工资差额1404.02元；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第1241号民事判决第二项为：上诉人深圳市××制品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘某某2010年6月15日至2010年10月30日期间双休日加班工资差额865.54元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第1241号民事判决第三项为：上诉人深圳市××制品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘某某2010年7月15日至2010年10月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8466元；
四、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2011）深龙法民一初字第1241号民事判决第四项；
五、上诉人深圳市××制品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘某某2010年中秋节和国庆节加班工资差额158元；
六、驳回上诉人刘某某的其他上诉请求；
七、驳回上诉人深圳市××制品有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市××制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 琛
代理审判员 陈 雅 娟
代理审判员 黎 奇
二〇一一年九月二十九日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
二、《中华人民共和国劳动法合同法》第四十四条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；…。
（三）、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…。