贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终1311号
上诉人（一审被告）：杨永成，男，1954年7月19日出生，苗族，农民，住贵州省天柱县。
委托诉讼代理人：潘明锋，贵州铁力律师事务所执业律师。
被上诉人（一审原告）：吴述利，男，1970年5月28日出生，苗族，自由职业，住贵州省天柱县。
委托诉讼代理人：杨成铭，贵州贵信律师事务所执业律师。
一审第三人：吴常刚，男，1964年1月26日出生，苗族，个体工商户，住贵州省天柱县。
上诉人杨永成因与被上诉人吴述利、一审第三人吴常刚合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初3890号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨永成上诉请求：1.撤销凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初3890号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被告负担。
事实及理由：一、一审法院认定的事实部分错误，部分不清。首先，根据《承包协议》第四条：“承包方在承包期内由于人为事故造成的损失（被盗、火灾），由承包方承包所有责任……”的约定，该条款将人为事故明确具体的列为发生被盗、火灾的情形，本案作为承包方的上诉人只有在发生被盗、火灾时才承担赔偿责任，一审法院擅自突破双方当事人的约定，将杨永成因身体不适无力经营合伙事务，且在吴述利、吴常刚不管不顾的情况下，与房东签订了终止《终止租赁合同》的止损行为认定为应当赔偿的人为事故，认定杨永成赔偿吴述利15万元是错误的，违反了当事人意思自治的原则，有滥用自由裁量权之嫌。其次，杨永成与吴述利、吴常刚在签订《承包协议》约定15万元的损失赔偿时，是依据当时宾馆内相应财产价值所作出的一种客观判断，在本案发生之时，宾馆内的设备产生了相应的折旧，一审法院在判决时没有考虑折旧和相应产值，有失公平。本案判决赔偿损失的依据应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院直接判决杨永成承担15万元的赔偿责任，属于认定事实不清，证据不足。最后，依据《承包协议》第七条的约定，杨永成、吴述利及吴常刚的承包关系于2014年11月20日终止，杨永成仅应支付吴述利20天的承包费，即3333.33元。二、一审法院适用法律错误。一审法院既然认定三位当事人之间是合伙关系，就应当以合伙的法律规范进行调整，依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条的对公，杨永成虽然以承包的形式取得合伙事务执行权（即酒店经营权），但杨永成本质为合伙负责人，其经营活动中产生的民事责任（包括损失）均应当由全体合伙人共同承担。本案中，杨永成是在合伙事务发生严重亏损且自己身体极度不适无力经营酒店，而吴述利、吴常刚均用言语和行为表明不愿意继续经营宾馆的情形下，依据客观情况所作出与房东终止《房屋租赁合同》的意思表示。除此之外，上诉人已将宾馆里的相应财务妥善交由房屋代为保管。杨永成的行为完全是为了减少合伙事务所产生的损失，且合伙事务经营过程中产生损失也应当由全体合伙人共同承担。综上，一审法院认定事实和使用法律均有错误，请二审法院依法予以纠正，改判驳回吴述利的一审诉讼请求或发回重审。
吴述利二审期间答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚。1.根据《承包协议》内容来看，对于损失的赔偿罗列的被盗和火灾时由于人为故意的行为，当然应当承担赔偿责任。而杨永成在承包期间内以身体不适为由，擅自将合伙财产变卖给他人，也未向吴述利、吴常刚告知财产请款的下落，导致合伙财产发生灭失，无法及时追回，侵害了其他合伙人的财产，当然应当承担由此给其他合伙人造成的损失赔偿。2.对于损失赔偿的约定，是杨永成、吴述利和吴常刚按照当时各方出资的客观情况所作的约定。杨永成在处分合伙财产之后，尚未积极履行保值义务，在合伙财产灭失的情况下是不可能存在估值情形的，承包协议约定的赔偿额度是各方当事人的真实意思表示，杨永成在其承包期内致使合伙财产灭失当然应当承担赔偿责任。对杨永成称吴述利并无证据证实发生损失的抗辩，但合伙财产是由杨永成管理和控制，其行为导致合伙财产灭失，当然应当适用承包协议第四条。3.杨永成在2014年11月、12月期间尚未支付吴述利承包费是客观事实。涉案酒店的租赁期截止日期是2015年2月，且在此期间杨永成一直在处理涉案酒店的事宜，直到2015年2月将酒店财产转移给他人，且杨永成也未提交证据证实经营酒店的日期是在2014年11月20日截止，其称仅支付20天的承包费缺乏事实和法律依据。二、一审法院适用法律正确。1.根据谁主张谁举证的原则，杨永成对于自己的辩驳没有出具证据予以证实，应当承担举证不能的后果。2.合伙人对合伙财产都具有权益，在本案中合伙财产的灭失是由于上诉人的行为所致，对于民法通则第三十四条的责任，应属于在经营过程中对外发生的责任，本案属于合伙纠纷，该条款不适用与本案的情形。那么对于上诉人与房东之间牵动终止租房协议，答辩人自始不知情，杨永成也未告知吴述利有关财产处分的任何情况。本案中，合伙财产灭失是由于杨永成擅自处分的行为造成，其在处分财产之后也未告知答辩人，导致财产在长达一年的情况下最终无法追回的事实，应当承担由此给吴述利所造成的损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回杨永成的上诉请求。
吴述利向一审法院诉讼请求：1.判令杨永成于判决生效之日起三日内向吴述利支付酒店承包费1万元，并支付利息1307元（2015年1月1日至2017年10月1日按照中国人民银行同期贷款利率，直至支付上述承包费完毕之日止）；2.判令杨永成于判决生效三日内支付吴述利损失赔偿金15万元；3.诉讼费由杨永成承担。
一审法院认定事实：涉案房屋位于凯里市环城东路××国道旁，所有权人原为杨通平。2010年5月杨永成、吴常刚及案外人吴某某拟合伙经营宾馆，遂由杨永成作为乙方与甲方杨通平签订《房屋租赁合同》，承租杨通平的房屋用于经营宾馆，合同主要内容为“房屋租金先交后用，按每半年付一次，如乙方延期不交纳租金，甲方有权收回房屋”“租期为十年，在签订合同后，乙方先付保证金陆万元，甲方给予乙方2010年8月1日的装修时间，装修期满后，开始计算租期和租金”“期满后，除房屋外，宾馆前期装修及购置设施归乙方所有。如甲方不续租，其装修材料由乙方自行处理，若拆除，在不损坏甲方房屋结构和其他设施的前提下，乙方有权搬走自己所有物品，其费用由乙方自理，并恢复原貌”“从2010年8月1日起计算”。后，三人投入近100万元资金对宾馆进行装修及购买电视机、洗衣机、空调、空气能热水器、电脑等。2010年12月，吴某某退伙，吴述利加入合伙，三人共同经营至2012年1月初。由于经营管理理念不一致，2012年1月，三人经协商后决定改为轮换承包经营，经营者按时支付另两人租金。2012年1月11日至2014年1月10日，该房屋由吴常刚进行经营，2014年1月轮到杨永成进行经营。同年1月12日，吴述利、吴常刚作为发包方与承包方杨永成签订了《承包协议》，协议主要内容为“凯里市环城东路鸿星宾馆，经股东协商同意出让承包，承包费每人每月5000元，承包期限2年半，从2014年元月11日至2016年7月31日止。”“付款方式：2014年元月份承包费至2014年2月10日付清，2月承包费到2月30日付清，以后每月承包费到每月16日付清。”“现有设备供承包方使用，到期按原状交回，自然磨损不计。”“承包方在承包期内由于人为事故造成的损失（被盗、火灾），由承包方承包所有责任。赔偿每人15万元，由于人力不可抗拒的原因造成的损失不计（地震、雷击等自然灾害）。”“承包费必须按协议执行，如果每月16日不付款当月20日取消其宾馆股份，其股份由吴述利、吴常刚接受，承包方无股份。”嗣后，杨永成已给付吴述利承包费至2014年10月，2014年11月至12月的租金未付。由于亏损杨永成不愿再继续经营宾馆，遂向吴述利提出由吴述利或吴常刚经营，吴述利不愿意接手。2015年1月，在未得到吴述利、吴常刚许可的情况下杨永成与杨通平签订《终止租房协议》，内容为“乙方杨永成租甲方杨通平的房屋（环城东路154号）开宾馆。现因经营不善，交不起租金，由房东收回宾馆，宾馆所有设备由房东收管，交房时间为2015年元月31日。”后，杨永成未再过问宾馆及宾馆设备的相关事宜。2016年4月，吴述利向本院提起诉讼，要求杨永成履行合同义务，支付承包费及赔偿损失。得知吴述利起诉自己后，杨永成于2016年5月向本院提起诉讼，要求杨通平的继承人汪静归还代管财产或折价赔偿损失，赔偿及支付相应损失。该案尚在审理之中。2017年9月8日，本院裁定驳回了吴述利的起诉。同年9月28日，吴述利以杨永成为被告，吴常刚为第三人再次向本院提起诉讼。
另查明，2014年4月2日，因冠心病、支气管炎、心脏病杨永成曾入住黔东南州人民医院进行治疗。杨通平将房屋收回后于2015年3月左右已另行转租。
一审法院认为，《承包协议》是吴述利、杨永成、吴常刚三人在协商一致的前提下自愿签订的，未违反法律的相关规定，合法有效，予以确认，当事人应依照约定认真履行自己的义务。《承包协议》约定，杨永成应支付发包人每人每月0.5万元的承包费，从庭审查明的情况来看，杨永成2014年11月、12月未付吴述利承包费，同时，《承包协议》第七条约定“承包费必须按协议执行，如果每月16日不付款当月20日取消其宾馆股份，其股份由吴述利、吴常刚接收，承包方无股份”，该约定仅是取消承包人宾馆“股份”，未免除其支付承包费的义务，故现吴述利要求杨永成支付承包费，理由充分，应予支持。因双方在协议中并未约定逾期支付承包费应承担利息的责任，故吴述利诉请杨永成承担逾期支付承包费利息的诉请理由不充分，证据不足，不予支持。
依照《承包协议》的约定，杨永成的承包期为2014年1月11日至2016年7月31日，在此承包期间，杨永成有义务管理好宾馆的财产，然杨永成却在经营不善的情况下推卸责任，私自将财产交给他人使用，不管不问，主观上具有过错，同时，宾馆的设备属原、被告及第三人所有，杨永成在未能继续经营的情况，应具有止损的义务，或出租，或提留委托保管，让该财产的价值得以最大化，然杨永成却将财产交给房东使用而又未约定或收取租金，人为地造成财产的损失，杨永成应依照协议承担损失。杨永成辩称在终止租房协议时对合伙财产的处理没有错误的主张，理由不充分，证据不足，本院不予支持。杨永成辩称财产还在，吴述利、杨永成及第三人应共同追回该财产进行分配。本院认为，杨永成有义务追回财产，但追回财产的行为不能否定其过错，且关于财产的分配系另一法律关系，本案不作处理。需指出的是，吴述利、吴常刚作为合伙人，在杨永成经营不善的情况，应秉持诚实、互助精神，给予杨永成必要的帮助，共同渡过难关，然该二人却自善其身，对此提出批评。
依照第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杨永成于本判决生效之日起十日内支付吴述利2014年11月、12月的承包费共计1万元。二、杨永成于本判决生效之日起十日内赔偿吴述利损失15万元三、驳回吴述利的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取1750元，由杨永成负担1700元，由吴述利负担50元。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。
本案争议焦点为：1.杨永成是否应支付吴述利2014年11月、12月的承包费共计1万元；2、杨永成是否应当赔偿吴述利损失15万元。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案中，杨永成、吴述利、吴常刚三人共同出资，设立和共同经营管理宾馆，属于个人合伙。三人共同商议签订《承包协议》，轮流经营管理宾馆，并对承包期内的权利和义务作出明确约定，该约定对当事人具有法律效力，当事人应该按照约定履行自己的义务。本案中，《承包协议》第一条约定，“承包费每人每月5000元，承包期限两年半，从2014年1月11日至2016年7月31日。”根据一审庭审查明的情况，杨永成在庭审中自认尚欠2014年11月、12月的承包费没有支付给吴述利、吴常刚，故一审法院判决杨永成支付吴述利2014年11月、12月的承包费共计10000元并无不当，本院予以确认。杨永成上诉称其与吴述利、吴常刚的承包关系终止于2014年11月20日，仅欠吴述利的承包费3333.33元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《承包协议》第四条的约定，“承包方在承包期内由于人为事故造成的损失（被盗、火灾），由承包方承包所有责任。赔偿每人15万元，由于人力不可抗拒的原因造成的损失不计（地震、雷击等自然灾害）。”承包方在承包期内因人为事故，即被盗、火灾造成损失，应承担15万元的赔偿责任，而本案中，杨永成在宾馆亏损，且因身体原因无力继续经营，并向吴述利、吴常刚提出由其二人继续经营，二人均不愿接手继续经营的情况下，于2015年1月20日与房东杨通平签订《终止租房协议》，无偿将宾馆内所有设备交由房东收管。吴述利请求杨永成赔偿其损失15万元，是基于《承包协议》第四条的约定，其请求赔偿的基础与该条约定的赔偿损失的情形不同，故吴述利请求杨永成赔偿其15万元的损失不能得到支持，杨永成的上诉理由成立，本院予以支持。
至于杨永成在未得到吴述利、吴常刚的同意下，自行与房东签订《终止租房协议》，导致合伙财产的损失，杨永成已于2016年5月向一审法院提起诉讼，要求房东杨通平的继承人汪静归还代管财产或折价赔偿损失，该案仍在审理中。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，在杨永成经营不善，也因身体原因无力经营的情况下，吴述利、吴常刚作为合伙人应积极共同商讨如何管理和使用合伙财产，共渡难关，而二人却对此不管不问，对于合伙财产发生的损失，二人也有一定责任。
综上，杨永成的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2017）黔2601民初3890号民事判决书第一项。
二、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初3890号民事判决书第二项、第三项。
三、驳回吴述利的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，二审案件受理费3500元，共计5250元，由上诉人杨永成负担325元，被上诉人吴述利负担4925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 郑厚祥
审 判 员 欧阳平
二〇一八年八月一日
法官助理 马浩菱
书 记 员 龙冬冬