广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)韶中法民一终字第1148号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周玉英，女，瑶族。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄顺平，男，汉族，住址同上。
上诉人共同委托代理人：吴静江、邓国丰，广东金韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄衍斋，男，汉族。
委托代理人：李金锡、刘国明，广东天行健律师事务所律师。
上诉人周玉英、黄顺平因与被上诉人黄衍斋合伙协议纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院(2014)韶乳法布民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：乳源瑶族自治县蓝箭水电站（以下简称蓝箭水电站）位于乳源瑶族自治县洛阳镇深洞村委会蓝屋村民小组境内，工商登记为个体户，经营者为黄顺平，经营范围包括发电、销售和水力发电。该电站为案外人钟文林与黄顺平合伙兴建、经营。2004年7月16日，蓝箭水电站作为甲方与黄顺平作为乙方签订《蓝箭水电站转让协议》，约定由钟文林出售其电站所有股份给黄顺平，该电站由黄顺平个人独自经营。钟文林作为蓝箭水电站的法定代表人与黄顺平的代表周玉英在该协议上签名确认。同日，以蓝箭水电站为甲方，黄衍斋为乙方，签订了《蓝箭水电站入股协议书》，协议书约定：“蓝箭水电站是一座有月调节水库的全压式股份水电站，电站总装机容量为640KW(2×320KW)，位于乳源瑶族自治县洛阳镇深洞村委会蓝屋村小组和广东省天井山林场辖区内，该电站于2000年兴建，2002年投产发电，为了有利于电站的管理和正常运行，共同追求投资利益的最大化，经甲、乙双方协商达成如下协议:一、乙方于2004年7月15日以现金的形式入股蓝箭水电站，股金为人民币贰拾万元整(Y200,000元)，入股后乙方拥有蓝箭水电站38.4KW，占百分之六(6%)的股权份额。二、蓝箭水电站由电站股东(法人代表)周玉英承包经营，从2004年7月起至2051年12月止，承包期间法人代表周玉英或法定继承人每年按乙方投入资金的百分之十五(15%)的红利兑现给乙方，如遇国家重大政策改变，如:较现行电价的升、降，税率调整的变化，则年红利按相应比例增加或减少。三、乙方持有蓝箭水电站股份的有效期从2004年7月15日起至2051年12月31日止，乙方中途不得退股，可以转让，在同等条件下应优先转让给原始股东或合法继承人。四、蓝箭水电站如要转让，其标的不得低于￥5500元/KW，电站的转让应由所有股东签名后才能生效，否则，甲方法人代表或其法定继承人仍按年红利百分之十五支付给乙方。五、甲方应在每年十二用底前一次性将股份红利付清给乙方，否则，按红利百分之三的滞纳金支付给乙方。六、乙方享有该电站2004年7月前签订的所有协议的权利和义务，并享有蓝箭水电站相应比例的经营管理权、使用权和所有权。七、各投资股东应持有该电站的股东权证，作为拥有该电站股份份额的有效凭证。八、无论双方体制、法人代表和法定继承人如何变更，均不影响本协议的法律效力。九、违约责任:以上条款各投资方必须共同遵守执行，如任何一方违约，造成电站各投资方信誉或经济损失，违约方应承担法律和经济上的全部责任。十、本协议壹式两份，甲、乙方各执壹份，具有同等法律效力，协议自签定盖章之日起生效。电站在生产经营中，本协议如有未尽事宜，应由甲、乙双方另行协商修改完善。”协议尾部甲方处加盖了蓝箭水电站的公章，法定代表人处有“周玉英”字样的签名，乙方处有“黄衍斋”字样的签名。协议签订后，黄衍斋支付了20万元给周玉英。黄衍斋未参与水电站的经营管理，但每年收到周玉英支付的3万元。
另查明:周玉英与黄顺平为夫妻关系，李淑英与黄衍斋是夫妻关系。
2014年8月5日，黄衍斋向原审法院提起诉讼，诉称：2004年7月16日，周玉英、黄顺平与蓝箭水电站订立了《蓝箭电站转让协议》，以310万元的价格取得蓝箭水电站的承包经营权。同日，黄衍斋与周玉英、黄顺平签订《蓝箭水电站入股协议》，以总价20万元认购了6%的股份，从协议签订之日起，周玉英、黄顺平都能按合同的约定将收入分配给黄衍斋。但在上个月，周玉英、黄顺平在未经黄衍斋同意拟与第三人签订电站承包经营权转让协议，将电站整体出售给第三方。黄衍斋多次找周玉英、黄顺平磋商，但周玉英、黄顺平并未停止其无权处置行为，而是承诺以黄衍斋购买电站股份的价格偿还黄衍斋的投入款，显然严重损害黄衍斋的合法利益。请求原审法院判令：1、确认黄衍斋拥有蓝箭水电站6%的份额（约为45万元）；2、一审案件受理费、保全费由周玉英、黄顺平负担。
周玉英、黄顺平则于2014年8月22日提起反诉称：2000年6月18日，钟文林与黄顺平签订《合资兴建蓝箭水电站协议书》，约定双方共同出资429.38万元并以蓝箭水电站名义向银行贷款150万元兴建该电站，其中钟文林占48%的股份，黄顺平占52%的股份，后双方按协议的约定兴建了该电站。2004年7月，钟文林以312万元转让蓝箭水电站48%的股份。黄顺平得知后愿意购买，但资金不足。2004年7月15日，周玉英通过他人介绍找到黄衍斋提出借钱一事。黄衍斋答应出借现金20万元，每年按借款额的15%向其支付利息。周玉英为帮助其丈夫完成对蓝箭水电站剩余股份的收购，背着其丈夫黄顺平与黄衍斋签订了《蓝箭水电站入股协议书》借款20万元，使黄顺平顺利收购了钟文林的股份，直到要向黄衍斋支付3万元利息时，黄顺平才知道周玉英与黄衍斋签订了协议，当即表示反对，周玉英表示该协议不是把对电站的6%股权卖给黄衍斋，而是暂时用作借款抵押，黄衍斋会在还钱后返还该股权，黄顺平才同意每年支付3万元利息。由于周玉英无力返还欠款，只得每年向黄衍斋支付3万元利息。由此可见，周玉英、黄顺平没有要与黄衍斋合伙的意思表示。蓝箭水电站入股协议书名为入股协议，实为借款协议。首先，按照《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的解释》第51条的规定，周玉英在与黄衍斋签订协议之时既不是蓝箭水电站的股东，也不是法人代表，因此无权以蓝箭水电站法定代表人的名义与黄衍斋签订合伙协议。其次，黄顺平出资312万元只是购买钟文林48%的股份，其余52%的股份原本就归黄顺平拥有，因此整个电站的价值应为650万元，水电站6%的股权价值为39万元。黄顺平不可能将水电站价值39万元的股权以20万元低价出售给黄衍斋。《蓝箭水电站入股协议书》第一条的约定实属借款抵押条款，电站6%的股权是周玉英向黄衍斋借款所提供的担保，而非入股。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，黄衍斋未出资，也未参与合伙经营，更没有共同劳动，不是蓝箭水电站的合伙人。另外，结合《蓝箭水电站入股协议书》第二、四、五条可以明确，每年周玉英向黄衍斋所支付的3万元利息而非协议书所写的红利。由于蓝箭水电站每年的收支情况都是不同的，有盈利也有亏损，但是周玉英仍然每年支付3万元利息。如果双方是真实合伙，分红应该是在盈利的情况下才进行分配，不可能约定滞纳金条款，只有利息才会这样约定。综上所述，《蓝箭水电站入股协议书》明显不符合合伙协议的特征，并且黄衍斋在签订协议后也没有参与水电站的经营，名义为入股，实际为借贷关系。请求原审法院判令：1、确认周玉英与黄衍斋于2004年7月16日签订的《蓝箭水电站入股协议》无效；2、依法确认双方为借贷关系；3、本案诉讼费由黄衍斋负担。
原审法院认为：本案为合伙协议纠纷。本案争议的焦点是黄衍斋与蓝箭水电站签订的《蓝箭水电站入股协议书》是否有效，其性质是为合伙协议还是借款合同。对此，该院根据双方当事人的举证、质证情况进行分析认定。
根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”以及第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，黄衍斋与蓝箭水电站签订的《蓝箭水电站入股协议书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，协议真实有效，对双方均具有约束力。周玉英、黄顺平认为黄衍斋系天井山林场的领导干部，违反党员领导干部禁止从事营利性经营活动的规定的意见，因禁止党员领导干部从事营利性经营活动的法律法规并非效力性强制性规范,黄衍斋的身份并不必然、直接导致合同无效，因此，该院对该意见不予采纳。从《蓝箭水电站入股协议书》的内容、性质分析，该协议明确约定了黄衍斋支付对价入股该水电站，并同时约定了持股的份额、分红、期限等事项，其性质应为合伙协议，视为黄衍斋入伙蓝箭水电站。周玉英、黄顺平答辩及反诉称协议实为借款合同，并反诉请求确认该协议无效，认定为借款合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果，其该意见理由不充分，证据不足，该院不予支持。周玉英、黄顺平同时认为黄衍斋并未参与电站的经营管理，不能视为合伙人的意见。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，黄衍斋虽不参与电站的管理经营及劳动，但其提供资金入伙电站，应视为合伙人，该院对周玉英、黄顺平的该意见亦不予采纳。黄顺平认为其是蓝箭水电站的法人代表，其妻子周玉英以法人代表的身份无权与黄衍斋订立入股协议书，该协议是无效的。该院认为，黄顺平与周玉英系夫妻关系，周玉英虽不是该电站的法人代表，但其熟知电站的经营管理情况，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，基于黄顺平与周玉英的特殊关系，周玉英以法人代表的身份与黄衍斋签订的《蓝箭水电站入股协议书》，构成表见代理，且该协议同时加盖了电站的公章，因此，该协议对黄顺平亦具有法律效力，该院对黄顺平的该意见不予采信。综上，黄衍斋请求确认拥有蓝箭水电站6%的份额于法有据，该院予以支持。周玉英、黄顺平反诉请求确认《蓝箭水电站入股协议书》无效且应认定为借贷关系，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第四十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，于2015年7月30日作出(2014)韶乳法布民初字第29号民事判决判决：一、确认黄衍斋拥有蓝箭水电站6%的份额。二、驳回周玉英、黄顺平的反诉请求。一审受理费8050元，反诉费2150元，由周玉英、黄顺平负担。诉讼保全费4270元（因该笔费用与李淑英诉周玉英、黄顺平合伙协议纠纷一案共同计算并收取，在本案中一并处理），由周玉英、黄顺平负担。
周玉英、黄顺平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对双方签订的《蓝箭水电站入股协议书》性质认定错误，不应认定为合伙协议，而应认定为民间借贷协议。一、双方签订的《蓝箭水电站入股协议书》严重违背了共同经营、共负盈亏的合伙核心特征，名为入股合伙协议，实为民间借贷协议。从双方当事人签订的协议和周玉英、黄顺平提交的蓝箭水电站整改加固工程施工材料等证据来看：一方面，协议中约定了“保底条款”，黄衍斋仅享受收益而不承担任何风险，无论水电站经营状况如何，黄衍斋每年都可以从中获得15％的红利(需要提醒注意的是在另外一份协议中，其投资人仅投资10万元，占股3％，也能每年从中获得15％的红利)，甚者，如若周玉英、黄顺平逾期支付该红利，还需向黄衍斋支付滞纳金，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币的，应当认定为借贷合同”之规定，这种有“保底条款”的“合伙协议”应定性为名为合伙实为借贷合同。另一方面，黄衍斋并没有实际参与水电站的经营管理，对水电站的整改工程加固均没有参与，更没有投入任何物力、财力。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，上述协议严重违背了共同经营、风险共担的合伙基本原则，名为入股合伙协议，实为民间借贷协议，周玉英、黄顺平支付给黄衍斋的所谓红利其本质实为利息。二、协议书中关于黄衍斋占股份额的约定严重违背了客观事实，其本质是周玉英、黄顺平向黄衍斋借款所做的保证。根据周玉英、黄顺平提供的与案外人钟文林签订的水电站协议书可以证实，蓝箭水电站兴建时的总造价为429.38万元，其中，周玉英、黄顺平投资223.27万元，占股52％。到2004年7月16日，周玉英、黄顺平以312万元的价格购得钟文林所有的48％的股权，也就是说该水电站的总价至此已升至650万元。据此计算，黄衍斋需要投入39万元，才能达到协议书上所约定的占股6％。然而，黄衍斋仅仅投资了20万元，比6％的占股所需的投资整整少了48％。因此，协议书中关于黄衍斋占股份额的约定严重不符合客观事实，周玉英、黄顺平不可能以如此低的价格将水电站的股份转让给黄衍斋，协议中的股份约定仅仅是周玉英、黄顺平向黄衍斋借款所做的保证。三、黄衍斋没有提供相应的股份份额的有效凭证，其法律上并不占有水电站的股份。根据《水电站大坝安全注册规定》第十一条：“已注册登记的水电站大坝，进行扩建、改建，重大的加固改造，或经批准提高或降低大坝等级的，或水电站隶属关系发生变化属关系发生变化的，持证单位应及时报告主管单位，填写《水电站大坝变更事项登记表》，由主管单位负责向大坝中心申办变更登记。”和《协议书》第七条：“各投资股东应持有该电站的股东权证，作为拥有该电站股份份额的有效凭证。”之规定，如若双方签订的是合伙协议，黄衍斋按照约定占有水电站6％股份，其应当向水利主管部门办理水电站股东变更登记，获得股东凭证，但是，在周玉英、黄顺平提交的水电站《个体户机读档案登记资料》上显示，水电站的唯一经营者只有黄顺平，而没有黄衍斋，可以证实黄衍斋客观上没有占有水电站的股份。四、黄衍斋作为机关事业单位的工作人员，不会置国家法律法规于不顾，签订营利性合伙协议，其与周玉英、黄顺平签订的协议实质为民间借贷协议。根据《中华人民共和国公务员法》、国务院《事业单位人事管理条例》和《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》的有关规定，公务员、事业单位工作人员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或其他营利性组织中兼任职务。本案中的黄衍斋作为广东省林业厅直属事业单位天井山林场的党委委员、工会主席、主管林场水电站的副处级领导干部，对机关事业单位工作人员、党的领导干部不能从事营利性经营活动的规定十分清楚的，不可能在明知违反党纪国法的规定下，与他人签订营利性的合伙协议书，所以，黄衍斋内心也确知其签订的《蓝箭水电站入股协议》本质上就是民间借贷协议。另外，鉴于双方签订的协议是民间借贷协议，周玉英、黄顺平将对已经支付的超过法律规定的部分利息另行提起民事诉讼。综上所述，周玉英、黄顺平请求本院：l、撤销原审判决，改判驳回黄衍斋的诉讼请求。2、确认双方签订的《蓝箭水电站入股协议书》为民间借贷协议。3、一、二审诉讼费用由黄衍斋负担。
黄衍斋答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院主要围绕上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、双方签订的《蓝箭水电站入股协议书》是合伙协议还是民间借贷协议。二、黄衍斋投资20万元占电站股份6%是否显失公平。
一、关于双方签订的《蓝箭水电站入股协议书》是合伙协议还是民间借贷协议的问题。周玉英、黄顺平主张该入股协议是民间借贷协议，而且黄衍斋作为机关事业单位的工作人员，不会置国家法律法规于不顾，签订营利性合伙协议，其与周玉英、黄顺平签订的协议实质为民间借贷协议。但从《蓝箭水电站入股协议书》的内容、性质分析，该协议明确约定了黄衍斋支付对价入股该水电站，并同时约定了持股的份额、分红、期限等事项。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，黄衍斋虽然不参与经营，但出资20万元，约定占电站股份6%，每年收到周玉英支付的3万元。而且双方在《协议书》明确约定，由周玉英承包经营电站，故黄衍斋虽然不参与电站经营管理，但双方签订协议的性质应为合伙协议，视为黄衍斋入伙蓝箭水电站。而且禁止党员领导干部从事营利性经营活动的法律法规并非效力性强制性规范,黄衍斋的身份并不必然、直接导致双方的协议由合伙协议转变为借款协议，因此，周玉英、黄顺平主张双方属民间借贷的理由不成立，本院予以驳回。
二、关于黄衍斋投资20万元占电站股份6%是否显失公平的问题。周玉英、黄顺平主张该电站兴建时的总造价为429.38万元，其中，周玉英、黄顺平投资223.27万元，占股52％。到2004年7月16日，周玉英、黄顺平以312万元的价格购得钟文林所有的48％的股权，也就是说该水电站的总价至此已升至650万元。据此计算，黄衍斋需要投入39万元，才能达到协议书上所约定的占股6％，黄衍斋才投入20万元即占股6%不符合事实。本院认为，正如周玉英、黄顺平所主张，电站的价值会随着时间的推移而变化，故双方达成由黄衍斋投入20万元占股6%是双方的真实意思表示，而且该协议在2004年签订后履行至今，周玉英、黄顺平才提出黄衍斋投入20万元占股6%显失公平，没有法律和事实依据。而且依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”及第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”的规定，双方约定了比例份额后，亦存在按各自出资比例承担相应的风险，故周玉英、黄顺平该上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。的上诉主张不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由周玉英、黄顺平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一六年一月十三日
书 记 员 封慧敏
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