河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终3585号
上诉人(原审被告)：刘文慧，男，1978年10月9日出生，汉族，住延津县。
委托诉讼代理人：陈晓禹、郑重武，河南思远律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：新乡市新运交通运输有限公司，住所地：河南省新乡市红旗区牧野大道南68号。
法定代表人：董自文，经理。
委托诉讼代理人：张坤，公司职工。
被上诉人(原审原告)：申小强，男，1975年7月11日出生，汉族，住延津县。
委托诉讼代理人：乔淑娟，女，1976年10月17日出生，汉族，住址同上，系申小强妻子。
被上诉人(原审第三人)：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：新乡市向阳路260号。
负责人：杨冀，总经理。
委托诉讼代理人：周平、闫冰，公司法务。
上诉人刘文慧、新乡市新运交通运输有限公司（以下简称新运公司）因与被上诉人申小强、中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。刘文慧的委托诉讼代理人郑重武，保险公司的委托诉讼代理人周平，申小强的委托诉讼代理人乔淑娟到庭参加诉讼。新运公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文慧上诉请求：撤销原判，改判刘文慧不承担赔偿责任并驳回申小强的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人依法承担。事实与理由：一、刘文慧与申小强之间系承揽关系，申小强在承揽期间由于自己的过错造成自身伤害，应依法自负其责；二、即使刘文慧、申小强双方系雇佣关系，申小强有重大过错，一审法院认定申小强承担比例60%明显过低，应承担90%较为恰当；三、申小强在一审提交的鉴定应不予采信，此鉴定系单方鉴定且采用的是本次事故之前拍摄的片子；四、一审认定超过诉讼时效，法律依据不足；五、赔偿数额计算有误，漏算了申小强的过错比例，且应按照农村居民标准计算误工费和伤残赔偿金。
新运公司的上诉请求：撤销原判，改判新运公司不承担赔偿责任并驳回申小强的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人依法承担。事实与理由：一、刘文慧与申小强之间系承揽关系，申小强在承揽期间由于自己的过错造成自身伤害，应依法自负其责；二、即使刘文慧、申小强双方系雇佣关系，申小强有重大过错，一审法院认定申小强承担比例60%明显过低，应承担90%较为恰当；三、申小强在一审提交的鉴定应不予采信，此鉴定系单方鉴定且采用的是本次事故之前拍摄的片子；四、一审认定超过诉讼时效，法律依据不足；五、一审计算方式错误，应先按照赔偿总额乘以赔偿比例后再减去上诉人垫付数额，且应按照农村居民标准计算误工费和伤残赔偿金。
申小强辩称，刘文慧与申小强之间属于雇佣关系，申小强作为司机受雇于刘文慧为其开车。申小强住院期间，刘文慧作为雇主一直不交钱，后来交不上医疗费才出院的。伤残鉴定是交警队委托的。关于责任比例，刘文慧在雇员受到伤害时应适用无过错赔偿责任，应承担全部赔偿责任，一审法院判决申小强承担60%责任认可，但是上诉人认为申小强承担90%责任不能接受，一审法院认定正确。
保险公司辩称，本案纠纷是申小强和刘文慧之间的提供劳务者受害责任纠纷，刘文慧追加保险公司和新运公司作为第三人参加诉讼，判决数额过高，请法院依法审理。本次事故发生是2014年9月9日,追加保险公司作为第三人要求赔偿违反相关规定，早已超诉讼时效，保险公司不应承担赔偿责任。
新运公司未到庭答辩。
申小强向一审法院起诉请求：判令刘文慧赔偿申小强误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计90627.97元，保险公司、新运公司承担连带责任，本案诉讼费用由刘文慧负担。
一审法院认定事实：2014年9月9日16时30分许，在226省道延津化纤厂铁路专线路口处，申小强驾驶豫Ｇ×××××号大型普通客车自南向北行驶超车时，与同方向行驶的由宋振冬驾驶超载的豫Ｇ×××××号重型半挂牵引车（豫GF8**挂）相撞后，又将路边的绿化树及标牌撞坏，造成申小强受伤、两车不同程度损坏的交通事故。该事故经延津县公安局交警大队处理，认定申小强负事故的全部责任，宋振冬无责任。事故发生当日，申小强被送至新乡医学院第一附属医院进行住院治疗，住院77天，于2014年11月25日出院，申小强住院期间共产生住院费用45993.73元，门诊费用1165.30元。2015年3月2日，新乡医学院司法鉴定中心受延津县公安局交警大队委托对申小强伤残等级进行评定，于2015年4月7日出具豫新乡医学院司鉴中心[2015]临鉴字第246号司法鉴定意见书，认为申小强颅脑损伤及胸腰椎多发棘突骨折均为十级伤残。另查明，豫Ｇ×××××号车挂靠在新运公司，刘文慧系实际车主，新运公司为该车在保险公司处投保有道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身赔偿限额为30万元，每次事故人身赔偿限额为870万元，保险期间内累计赔偿限额为870万元，保险期间自2013年12月7日0时起至2014年12月6日24时止。保险公司于2015年12月7日支付王红艳保险理赔款（医疗费、伤残项目、三责方无责赔付）共计37925元。又查明，豫Ｇ×××××号重型半挂牵引车（豫GF8**挂）在中国人民财产保险股份有限公司新乡市红旗支公司（下称人保红旗支公司）处投保有交强险，2017年5月5日，一审法院立案受理了刘文慧与人保红旗支公司保险合同纠纷一案，并依法追加申小强作为该案第三人参加诉讼，经一审法院主持调解，当事人自愿达成调解协议：人保红旗支公司于2017年10月18日前赔付刘文慧保险理赔款1000元，赔付申小强保险理赔款9000元，共计10000元。
2018年1月11日，申小强在一审法院起诉要求刘文慧赔偿其相关损失。审理中，申小强称其系刘文慧雇佣的司机，虽然雇佣时间较短，但双方存在雇佣关系是毋庸置疑的，根据相关司法解释，雇员在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，新运公司作为挂名车主，保险公司作为承保公司应当对申小强的损失承担连带赔偿责任；申小强自2011年8月4日起与其妻子一起在延津青青花园居住，依据相关司法解释，申小强的损失应当按照城镇居民的标准计算；申小强住院期间的医疗费均由刘文慧垫付，申小强住院期间由申小强家人及刘文慧家人一起护理，期间申小强家人一直都在，住院期间生活开支均由申小强自理。
刘文慧对申小强所述，申小强、刘文慧之间的关系及事发经过均无异议，称只是让申小强开一下午的车，从下午1点30分到末班收车，但下午4点30分发生事故了，之前支付申小强劳务费100元；申小强有时在青青家园生活，有时在大佛村生活，申小强也是车站的司机；申小强住院期间由刘文慧妻子护理，申小强家人在住院前期还在，××人安顿后就不在医院了；刘文慧垫付医疗费7万多元，申小强及其家属吃饭也均系刘文慧支出，具体未细算，生活费大概支出5000元，刘文慧垫付的费用如果有多余，要求申小强退还；医疗费部分，保险公司已理赔37925元，该款已支付刘文慧，对方车辆赔偿申小强9000元。
新运公司称其对申小强所述申小强、刘文慧之间的关系及事发经过均无异议，称涉案车辆登记在新运公司名下，属挂靠，实际车主系刘文慧，该车辆已于2015年10月报废；该车辆自从外公司转至新运公司延津分公司后，一直都在保险公司处投保有交强险及承运人险，已投保两年，但不知道不赔付精神损害抚慰金等间接损失，保险公司并未说明，也不知道免责条款约定的免赔事项。
保险公司称对其他当事人所述事故发生经过及相互之间的关系不知情，不发表意见；另称事故发生在2014年9月9日，距今已超过了三年的诉讼时效，其不再承担赔偿责任；王红艳手持票据到保险公司说其已经赔偿过了，要求保险公司理赔，保险公司就将理赔款直接赔付给王红艳，赔偿的有医疗费、误工费、伙食补助费、护理费，免责条款已对投保人做了说明，且新运公司在保险公司年年投保，免赔事项都知道。刘文慧对此称王红艳系其爱人，从保险公司领取的理赔款均是其为申小强垫付的费用，不含其他款项，且只赔付了申小强的医疗费，下余伤残项目、三责方无责财产均未理赔。关于诉讼时效，申小强称其作为第三人参加了（2017）豫0726民初1571号案，诉讼时效已经中断，即便诉讼时效未中断，司法鉴定作出之日为2015年4月7日，申小强自知道伤残等级之日起至今未满三年，未超过诉讼时效。2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元，河南省居民和服务业年平均工资为39522元。
一审法院认为，本案争议焦点：1.申小强针对保险公司提出的理赔请求权是否确已经过诉讼时效，保险公司是否应当承担赔偿责任；2.各方当事人的责任、申小强获得赔偿的范围及数额如何认定。关于第一个争议焦点，一审法院认为，在第三人保险公司提出时效抗辩的情况下，一审法院应对本案所涉及的有关损害赔偿请求权部分的诉讼时效进行审查，《中华人民共和国保险法》（下称保险法）第二十六条第一款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算”，根据该规定可知，损害赔偿请求权的诉讼时效是自知道或应当知道保险事故发生之日起计算的，又因该二年系诉讼时效，适用诉讼时效中断、延长等相关规定，本案中，本次事故发生于2014年9月9日，保险公司于2015年12月7日向刘文慧支付理赔款37925元，结合本案实际，依据上述规定，本案的损害赔偿请求权的诉讼时效应当自2014年9月9日起算，因2015年12月7日保险公司支付了理赔款诉讼时效于此日发生中断，并于2015年12月8日重新起算，在再无诉讼时效中断等情形下，诉讼时效于2017年12月8日届满，申小强自2018年1月11日来院起诉，审理中，一审法院依刘文慧申请追加保险公司作为第三人参加诉讼，从目前审理的情况看，申小强及刘文慧、新运公司均未向一审法院提交证据证明其在2015年12月8日至2017年12月8日期间曾向保险公司主张了保险理赔，即未证明自2015年12月8日之后上述诉讼时效再次发生了中断等情形，故至申小强起诉时已超过上述规定的二年诉讼时效。申小强称其2015年4月7日评定伤残，应自定残之日起按三年诉讼时效起算，并称其作为有独立请求权的第三人参加了另案诉讼，对此一审法院认为，保险法第26条第一款并未将定残之日作为诉讼时效起算的时间节点，另外保险法作为特别法对损害赔偿请求权的诉讼时效作出明确规定，基于特别法优于一般法的原理，在此情况下不应适用民法总则关于诉讼时效的有关规定，再者申小强所称另案的当事人无中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司，即便申小强作为有独立请求权的第三人参加了另案诉讼，也不能因其对另一保险公司主张权利而对案外人保险公司发生诉讼时效中断的效果，故对申小强的此项意见，一审法院不予采纳。申小强要求保险公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，申小强为刘文慧提供劳务，双方形成劳务关系，申小强因劳务自己受到损害，刘文慧作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任，但本次事故经公安交警部门处理，认定申小强承担事故的全部责任，可知申小强对本次事故的发生存在重大过错，应当依法减轻刘文慧的赔偿责任，根据本案实际，一审法院酌定申小强自负60%的责任，刘文慧承担40%的责任。刘文慧系涉案车辆的实际车主，该车挂靠在新运公司处，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，根据该规定，申小强要求新运公司与刘文慧承担连带责任，一审法院予以支持。关于一审法院（2017）豫0726民初1571号案中人保红旗支公司支付申小强9000元理赔款的问题，一审法院认为，人保红旗支公司作为本次事故中承保无责方交强险的保险公司，依据相关规定，人保红旗支公司在此情况下，应支付的医疗费项下及死亡伤残项下的无责限额共计12000元，在该案审理过程中，经调解，申小强同意人保红旗支公司支付理赔款9000元，放弃对下余3000元主张权利，这是申小强自由处分私权利的行为，一审法院不加干涉，但申小强不能以此加重其他责任人的赔偿责任，其自愿放弃的该3000元应由其自行负担，即应按12000元在申小强的相关损失中扣除。关于刘文慧垫付款项的问题，双方无争议的是申小强住院期间产生的医疗费用均由刘文慧支付，即47159.03元，予以确认；刘文慧称其垫付了申小强主张期间申小强及护理人员的生活费用，因申小强不认可，刘文慧亦未能提供证据证明，不予采信；审理中，刘文慧自认因其垫付医疗费用等，其已从保险公司赔款37925元，即刘文慧垫付的费用已得到部分填补，下余9234.03元应为刘文慧实际垫付的款项。关于申小强住院期间护理问题，刘文慧称申小强住院期间一直有刘文慧家人在护理，申小强家人前期还在医院，后期便不在；申小强对此不认可，称申小强住院期间由申小强、刘文慧家人在护理，申小强家人一直都在护理，基于此，刘文慧的该项意见缺乏证据支持，且不能否定申小强因住院产生了护理费损失，故对刘文慧的该项意见不予采信。关于申小强主张的相关损失计算时依据的统计数据的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’‘农村居民人均纯收入’‘城镇居民人均消费性支出’‘农村居民人均年生活消费支出’‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，《2017年河南省国民经济和社会发展统计公报》已于2018年2月6日发布，发布时间在本案一审法庭辩论终结前，依据上述规定，申小强的相关损失应按照2017年的相关统计数据计算，审理中，申小强所参照的统计数据低于2017年统计数据的，一审法院均予以准许。依据相关法律规定，申小强的合理损失如下：1.医疗费损失47159.03元（此项费用由刘文慧垫付）；2.住院伙食补助费及营养费，申小强均要求按每天每人15元的标准计算76天，一审法院予以支持，即均为1140元；3.误工费，申小强要求按27233元/年的标准计算，一审法院予以采纳，误工期限208天，该项损失为15519.08元；4.残疾赔偿金，按上述标准计算，为59912.60元；5.交通费，申小强主张500元，符合客观实际，一审法院予以支持；6.护理费，申小强主张按照33857元/年的标准计算，予以支持，为7049.68元；7.精神损害抚慰金，一审法院酌情支持2000元。上述第1-2项损失共计49439.03元，首先应当扣除对方车辆交强险医疗费用项下限额1000元，下余48439.03元；上述第3-6项损失共计82981.36元，第7项损失应首先在对方车辆交强险死亡伤残项下限额11000内予以扣除，该限额余9000元与上述第3-6项损失予以抵扣，上述第3-6项损失余73981.36元，上述1-6项损失未赔部分共计122420.39元，扣除保险公司已经赔偿的部分37925元，余84495.39元，由刘文慧按照40%的责任比例承担33798.16元，扣除刘文慧垫付的9234.03元后，刘文慧应实际赔偿申小强各项损失共计24564.13元，新运公司承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第二十六条第一款规定，一审判决：一、刘文慧于判决生效之日起十日内赔偿申小强医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费共计24564.13元，新乡市新运交通运输有限公司与刘文慧承担连带赔偿责任；二、驳回申小强对中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司的诉讼请求；三、驳回申小强的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2065元，由申小强负担1301元，刘文慧、新乡市新运交通运输有限公司承担764元。
二审中，申小强提交了工资明细表（2014.1月—8月）、单位证明，证明一审按照城镇居民标准计算损失正确。
刘文慧对证明目的有异议，认为该证据不属于法律规定的新证据，应提交养老保险的缴纳情况来印证。填表人处姓名仅仅是打印出来的，不是手签的。
保险公司不发表意见。
新运公司认可申小强是其公司的员工。
本院认为，申小强提交的单位证明、工资明细表能够证明其收入来源于城镇，本院予以采纳。
本院经审理查明：一、新运公司为豫Ｇ×××××号车在保险公司处投保有道路客运承运人责任保险，《中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司道路客运承运人责任保险条款》第二条规定“经道路运输管理机构批准在中华人民共和国境内（不包括港澳台地区）合法从事道路客运服务的承运人，均可作为本保险合同的被保险人。”第三条规定“在保险期间内，旅客在乘坐被保险人提供的客运车辆的途中遭受人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿……”。二、上诉人新运公司未到庭参加诉讼，本院对其上诉请求及理由不再审理。
本案其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于申小强与刘文慧之间的法律关系如何认定的问题。刘文慧在一审认可申小强是其雇佣的司机，对双方的雇佣关系无异议，刘文慧认为双方系承揽关系的上诉理由不足，本院不予支持。
关于责任划分，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本次事故经公安交警部门处理，认定申小强承担事故的全部责任，一审定申小强自负60%的责任，刘文慧承担40%的责任并无不当，本院予以维持。
关于申小强的伤残鉴定意见应否采纳的问题。该鉴定意见系延津公安交通警察到达委托新乡医学院司法鉴定中心作出，申小强的颅脑损伤及胸腰椎多发棘突骨折均为十级伤残。针对上诉人提出的鉴定机构采用事故前的片子进行鉴定的问题，新乡医学院司法鉴定中心于2018年3月5日作出了补正书，对片子作出了说明并认为该瑕疵问题不影响鉴定意见。申小强主张该鉴定意见不应采纳的上诉理由不足，本院不予采纳。
关于刘文慧主张保险公司承担替代赔偿责任是否超过诉讼时效的问题。本次事故发生于2014年9月9日，保险公司于2015年12月7日向上诉人刘文慧的妻子王红艳支付理赔款37925元，刘文慧于2018年1月31日在一审申请追加保险公司作为第三人参加诉讼，已超过《中华人民共和国保险法》第二十六条规定的二年诉讼时效，刘文慧主张未超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。
关于误工费、残疾赔偿金的赔偿标准问题。上诉人主张应按农村居民标准赔偿，本院认为应结合受害人的收入来源和经常居住地综合判断，结合申小强提供的收入证明和延津城的房产证明，一审按照城镇居民标准计算误工费、残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。
关于损失数额的计算方式问题。首先，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，从申小强在一审的起诉书看，申小强只将刘文慧作为被告起诉，刘文慧申请一审法院追加保险公司、新运公司作为第三人参加诉讼；其次，新运公司在保险公司投保“道路客运承运人责任保险”，结合本院查明的事实可知，该险种是应由被保险人（新运公司）承担的赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿。由此可见，雇主刘文慧足额赔偿雇员申小强的损失即可，一审将保险公司理赔给刘文慧的37925元从申小强的损失中扣除显属计算方式不当，本院予以纠正。
据此，申小强的合理损失如下：1.医疗费损失47159.03元（此项费用由刘文慧垫付）；2.住院伙食补助费及营养费2280元（1140元×2）；3.误工费15519.08元；4.残疾赔偿金59912.60元；5.交通费500元；6.护理费7049.68元；7.精神损害抚慰金2000元。以上共计134420.39元，对方豫Ｇ×××××号车在人保红旗支公司投有交强险，人保红旗支公司应无责赔付申小强12000元，下余损失122420.39元，由雇主刘文慧承担40%的赔偿责任即48968.16元，因刘文慧已垫付申小强医疗费47159.03元，刘文慧还应赔偿申小强1809.13元。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律及计算方式有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初243号民事判决；
二、刘文慧于本判决生效之日起十日内赔偿申小强住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等共计1809.13元，新乡市新运交通运输有限公司承担连带赔偿责任；
三、驳回申小强对中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司的诉讼请求；
四、驳回申小强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2065元，由申小强负担2015元，刘文慧、新乡市新运交通运输有限公司负担50元。二审案件受理费828元，由申小强负担384元，刘文慧负担30元，新乡市新运交通运输有限公司负担414元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 李书光
审判员 刘 辉
二〇一八年九月十九日
书记员 刘 琳