江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1073号
上诉人（原审原告）：江苏春秋置业股份有限公司，住所地海安县。
法定代表人顾秀萍，董事长。
委托诉讼代理人：赵觉，北京市长济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏新龙兴建设集团有限公司（原江苏新龙兴建设发展有限公司），住所地海安县。
法定代表人：孙剑，董事长。
委托诉讼代理人：丁维仁，南通实力法律服务所法律工作者。
上诉人江苏春秋置业股份有限公司（以下简称春秋公司）因与被上诉人江苏新龙兴建设集团有限公司（原江苏新龙兴建设发展有限公司，以下简称新龙兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
春秋公司上诉请求：撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审将春秋公司、新龙兴公司对于案涉工程出现质量问题的过错比例确定为7:3无依据，是用行政权限代替司法裁决。即使按照7:3，新龙兴公司也多收了工程款。一审判决对2009年5月22日的协议没有进行详细阐述。南通建行设计院最后一份价格鉴定报告没有完成，存在遗漏项目。一审判决歪曲事实、程序违法、依据行政法规进行判决，适用法律错误。
被上诉人新龙兴公司辩称，一审判决根据春秋公司一审起诉状中所明确表明的诉讼请求来严格逐一审查和作出说明，是十分严谨的。春秋公司在一审起诉状中第一项要求新龙兴公司履行合同义务，继续实施施工行为。一审判决清晰表明了本案的争议焦点，也即新龙兴公司是否应当继续履行，案涉工程是否应当继续履行及如何履行的问题。一审法院的审理也是围绕春秋公司的诉讼请求来进行的。春秋公司对此还提出异议，不知其意义何在。一审判决总结出争议焦点后，充分进行了说理，根据事实和法律规定明确阐述了案涉工程是否应当继续履行及如何履行的问题。春秋公司作为发包方，在施工过程当中擅自单方变更工程结构，这种行为应当对工程存在的所谓的质量问题应当承担什么样的责任。新龙兴公司作为施工单位，对春秋公司单方变更工程结构的行为不是制止而所谓的配合这一行为也存在过错。一审判决根据双方过错的情况合理地进行了责任的分配，是十分合理的，符合现行的法律规定。春秋公司对这一问题提出异议没有道理。一审判决针对春秋公司的诉讼请求均进行了明确详细严谨的阐述，春秋公司完全是基于自己的利益，滥用诉权提起所谓上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
春秋公司向一审法院起诉请求：判令新龙兴公司将案涉工程施工至验收合格为止，并提供竣工验收合格资料，如不能履行则赔偿春秋公司的经济损失（以鉴定为准）；新龙兴公司返还春秋公司多收取的工程款；新龙兴公司向春秋公司支付违约金120万元。
一审法院认定事实：2005年5月，春秋公司发出招标文件，拟在海安县原城东镇通榆中路89号建设春秋公司综合厂房。招标文件载明，该厂房为框架结构，共6层，承包范围仅限土建部分，不包括屋面钢梁、门窗、幕墙、内外墙涂料、水电；承包方式为包工包料；质量标准为合格，达优质结构奖1万元，获紫琅杯奖2万元；工期为180天，每拖延一天罚1000元，优惠条件及工程总价由各投标单位自报；投标前缴纳投标保证金5万元，中标单位的投标保证金自动转为履约保证金，不中标者投标保证金无息退还，合同采用固定总价方式；付款方式为工程至正负零付总价10%，主体封顶付总价50%，工程竣工验收合格付至90%，余款保修期满结清，保修期按规定执行。
新龙兴公司中标，双方于2005年5月4日签订建设工程施工合同1份，合同载明，工程内容包括土建、水电、消防，承包范围为土建包清工；2005年5月12日开工，2005年11月12日竣工，合同工期为180天；合同价款48万元。该合同所附专用条款载明，开工前发包人向承包人提供3套图纸；发包人指派韩秀、刘传宝为驻工地工程师，负责工程质量、进度、计划的实施及签证；承包人指派周建华担任项目经理，杨德海担任生产经理；合同工程价款为固定价；基础完成付合同价的10%，主体封顶付至合同价的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的90%，合同价的10%在工程保修期满结清；发包人供应材料设备的结算方式由双方另行约定，因建设单位要求而发生的工程量变更经发包方确认后，按投标时的下浮比例结算；工程竣工后1个月内向发包方提供竣工图纸两套及工程预算资料、工程档案资料等。关于违约责任，双方在专用条款中约定，发包方延期给付工程款，则支付银行同期贷款利息；承包方拖延工期，则每天罚1000元；拖延10天以上，则每天罚2000元；承包人所建工程质量出现问题，由承包人负责返工至合格，并承担因此而给发包人造成的损失；质量发生严重问题的，发包方有权更换其他施工队伍，并要求承包方赔偿损失。
合同订立后，新龙兴公司于2005年5月12日正式开工。因新龙兴公司所建工程部分存在质量问题，春秋公司书面致函新龙兴公司要求整改。2005年10月10日，新龙兴公司向春秋公司作出书面承诺，1.对施工中的质量缺陷将按权威部门补救方案无条件补救到位，费用自负，保证工程符合图纸及规范要求，质量合格；在今后的施工中如仍有达不到图纸及规范要求的，除无条件返工至合格并自愿放弃不合格部位工作量的造价结算外，按不合格部位工程量造价的两倍赔偿业主损失；2.总工期从5月12日至12月30日（含阴雨天在内），严格按进度计划配备劳动力，若不按进度计划，每拖延一天自愿赔偿业主5000元损失，总工期每拖一天赔偿业主50,000元，在工程款中扣减；3.安全、文明施工，若有违反，按每次1000元处罚，由业主代表开具罚单在工程款中扣除；4.项目部管理网络人员如数持证到位，实行项目经理签到制，项目经理每缺一次罚1000元，其他人员每次100元，由业主直接在工程款中扣减。
2006年3月24日，新龙兴公司派驻该工程生产经理杨德海向春秋公司派驻工地监理韩秀出具便条一份，注明“一至六层平面未验收，一至六层柱轴线位置未验收，现提供给质检站的资料仅为中间验收，改日补验”。2006年3月26日，新龙兴公司就春秋公司综合楼向海安县建筑工程质量监督站提出监督检查通知，要求海安县建筑工程质量监督站对其承建的春秋公司综合楼主体结构工程进行中间验收，韩秀作为监理在该通知单上签名并加盖春秋公司综合楼基建处专用章。
此后，春秋公司多次以多种形式要求新龙兴公司处理案涉工程质量问题，新龙兴公司提出过多种解决方案并采取了一定的措施，但春秋公司不满意。为减少损失，春秋公司告知新龙兴公司，在等候竣工验收的同时，春秋公司对综合厂房“介入使用”（2007年6月23日形成纪要），同时表明“介入使用不等于新龙兴公司推卸质量缺陷的理由，保留向新龙兴公司索赔的权利”。后春秋公司将部分房屋出租给他人使用，部分房屋作为春秋公司办公用房。
2008年12月23日，春秋公司向一审法院提起诉讼，认为新龙兴公司未能按2005年10月10日承诺履行义务，工程一直未完工，要求新龙兴公司继续履行施工义务直到工程验收合格，并要求新龙兴公司从2005年12月30日起按5000元/天的标准支付违约金至实际竣工之日止。2009年5月22日，双方庭外协商达成书面协议，协议确认：未完工部分有，1.地下室南口未封闭，需完全封闭；2.散水坡未做，需浇筑结束并按规定灌油；3.屋面防水未做，不须全做，按春秋公司要求做局部。已完工存在安全隐患部分有，1.主体砼达不到原设计及合同约定要求，需加固至设计要求；2.内外墙龟裂、空鼓，需返工处理至合格；3.窗外框空鼓、渗漏，需要重新嵌缝、填实；4.外墙渗漏严重，需将渗漏处铲除粉刷层，做防水处置后重新粉刷；5.屋面防雷材料及施工均不合格，需采购材料重做；6.南墙未能按图纸及规范设置构造柱，导致墙体出现裂缝，需按图纸及规范返工；7.墙面裂缝处理；8.地下室地坪找平层大面积空鼓起壳，全面铲除重新找平。新龙兴公司对以上事项应在签订协议之日起两个月内完成，施工过程中保障春秋公司正常办公，且财产不受损坏。其他条款仍按原合同及新龙兴公司承诺执行。协议双方签字即生效，协议生效后春秋公司撤诉，并由新龙兴公司承担此次诉讼费。同日，春秋公司书面申请撤诉，一审法院作出（2009）安民一初字第0078号民事裁定书，准许春秋公司撤回起诉。
随后，春秋公司认为新龙兴公司并未履行上述协议约定的义务，于2010年2月21日再次向一审法院提起诉讼，要求解除双方建设工程施工合同关系，新龙兴公司支付违约金20万元并赔偿损失。新龙兴公司于2010年3月2日提起反诉。新龙兴公司认为，案涉工程总价款原定为2,929,947.9元，在施工过程中，春秋公司要求增加了部分工程量，最终工程款总额应为4,425,277.9元，春秋公司仅给付了115万元，要求春秋公司支付尚欠建筑工程款3,275,277.9元。一审法院审理过程中，书面通知双方法定代表人到庭参加诉讼，并交待了法律后果，后新龙兴公司申请撤回反诉，且双方法定代表人均未到庭参加诉讼，一审法院裁定本诉按撤诉处理，并准许新龙兴公司撤回反诉。该案于2010年5月6日结案。
2010年5月11日，新龙兴公司向一审法院提起诉讼，要求春秋公司给付尚欠工程款3,413,331.20元。新龙兴公司同时申请对案涉全部建筑工程造价进行评估。案件审理过程中，春秋公司提供了新龙兴公司认可的2005年5月6日与其第五工程处签订的委托购料协议，协议载明双方原合同约定包清工，现春秋公司对工程图纸所需材料全权委托新龙兴公司购买，春秋公司共给付材料款总计162万元，付款方式、时间和比例与建设工程合同相同；新龙兴公司所购材料必须保证质量并按规定送检，承担检验费用，提供质保书和正式增值税发票，所购材料规格、数量必须符合图纸设计要求。2010年9月21日，新龙兴公司对评估申请书面提出变更。新龙兴公司提出，由于双方对原图纸中所反映的一层至局部七层的造价已形成共识（48万元人工费用及162万元材料费用，计210万元），现只申请对该工程中增加的项目进行鉴定，即对地下室工程、在原局部六、七层以上增加的整个八层的工程造价进行鉴定。2010年9月25日，一审法院委托海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）对案涉综合厂房施工中所增加的地下室及第七层加层部分工程造价进行鉴定。中信公司经过实地勘察后于2011年1月9日作出海中信鉴（2011）001号工程造价咨询报告书。报告书载明，因双方对合同是单包还是双包存在争议，鉴定时按两种方法分别进行，鉴定结果如下：（一）按单包合同方式造价如下，1.增加地下室造价为109,413.69元；2.增加七层造价为47,227.63元；3.减原基础造价为71,938.25元；4.地下室有争议项目，①地下室内墙粉刷2895.46元，②地下室细石砼找平1171.81元，③地下室砼墙止水钢板1387.7元，④地下室坡道砼地沟719.06元；5.增加七层有争议的砼柱子2937.84元。（二）按双包合同方式造价如下，1.增加地下室造价为785,888.73元；2.增加七层造价为269,734.52元；3.减原基础造价为327,481.81元；4.地下室有争议项目，①地下室内墙粉刷5483.76元，②地下室细石砼找平4872.54元，③地下室砼墙止水钢板9119.57元，④地下室坡道砼地沟4411.81元；5.增加七层有争议的砼柱子17679.21元。
一审法院将上述鉴定报告向双方当事人送达后，双方均提出部分异议，主要争议是，因单包情形下本应按照2004年费用定额标准确定造价，而原鉴定报告中错误适用了2008年费用定额标准。中信公司于2011年1月29日出具了海中信鉴（2011）补001号鉴定报告补充说明，将原鉴定报告中单包情形下的鉴定结果调整如下，1.增加地下室造价为107,589.94元；2.增加七层造价为46,440.43元；3.减原基础造价为64,727.6元；4.地下室有争议项目，①地下室内墙粉刷2847.2元，②地下室细石砼找平1152.28元，③地下室砼墙止水钢板1364.56元，④地下室坡道砼地沟707.08元；5.增加七层有争议的砼柱子2888.87元。
一审法院将上述补充鉴定报告向双方送达后，新龙兴公司申请对部分漏项进行补充鉴定，春秋公司申请对全部工程重新鉴定。后双方均撤回申请。
该案审理中查明，春秋公司已付给新龙兴公司建设工程款1,266,000元。新龙兴公司主张，虽然双方签订了包清工的单包施工合同，实际是春秋公司为了规避部分纳税义务而订立的虚假合同，双方在这份合同之外还订立了双包施工合同，那才是真实的合同，因交春秋公司盖章后新龙兴公司始终未获得，故不能提供证据加以证明。对此，春秋公司予以否认。
春秋公司主张向该工程投入了钢材、水泥、石灰、红砖等建筑材料约981,143.06元，提供了相应的购买发票。对此，新龙兴公司质证认为，该部分证据与该案没有关联，不具有证明力，案涉工程的建筑材料均系新龙兴公司采购。
2011年4月18日，一审法院作出（2010）安民初字第0807号民事判决，确认案涉建设工程施工合同合法有效，未增加部分建设工程的工程款为2,100,000元（人工费480,000元及材料费1,620,000元），增加部分工程款为738,497.74元（地下室造价785,888.73元-原基础造价327,481.81元+七层造价269,734.52元+地下室内墙粉刷5483.76元+地下室细石砼找平4872.54元）；允许春秋公司对新龙兴公司违约责任另行诉讼；春秋公司已实际使用了案涉建设工程，且表示在该案中不追究新龙兴公司所建工程质量问题而另行诉讼，其应及时向新龙兴公司给付尚欠建设工程款1,572,497.74元（2,100,000元+738,497.74元-1,266,000元）。判决春秋公司给付新龙兴公司工程款1,572,497.74元，驳回新龙兴公司的其他诉讼请求。该判决作出后，双方均未提起上诉，判决已经发生法律效力。
2012年2月13日，春秋公司再次向一审法院提起诉讼（其诉讼请求与本案相同）。起诉时，春秋公司申请对于案涉工程综合主体结构钢筋是否合格、是否安全、是否达到设计图纸及双方约定要求进行鉴定。一审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）进行鉴定（春秋公司交纳鉴定费用48,000元）。2012年12月12日，东南公司作出鉴定意见。鉴定意见中工程质量分析评价意见为：七层构造柱部分，委托方提供的结构施工图中未见与实物相符的七层相关结构设计信息，无法评价（七层中长度大于5米的墙体等）未设置构造柱是否符合设计要求，故鉴定中对于未设置构造柱是否为工程质量问题不予评价。七层7-9轴线墙体存在与框架脱开、窗角斜裂缝及水平裂缝等质量问题。综合厂房实际屋顶与设计图纸电气15/15存在较大差异，无法评价避雷带布置是否符合设计要求，对屋面避雷带布置是否存在工程质量问题不予评价。一至七层墙面存在渗水、发霉等质量问题。二层、四层框架柱存在混凝土强度实测值低于设计强度的质量问题。东南公司鉴定意见中对于工程质量问题对房屋安全使用影响评价认为，七层7-9轴线间墙体与框架脱开、窗角斜裂缝及水平裂缝等均为非受力裂缝，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定，现有裂缝未对房屋安全性产生显著影响，但对房屋观瞻和使用产生了一定的不利影响。对于一至七层墙面渗水及发霉质量问题，未对房屋安全性产生影响，但对房屋的观瞻和使用产生了一定的不利影响。由于委托方未提供七层和完整的地下室等结构相关的设计图纸，因此针对二层、四层框架柱存在混凝土强度实测值低于设计强度的质量问题在分析其影响时，假定地下室框架柱与一层框架柱相同、七层结构布置与六层相同、标高26.1米以上结构与委托方提供的结构施工图中标高22.475米以上结构相同，其余结构布置同委托方提供的结构施工图，按照提供的混凝土强度检测结果，对涉案房屋二层、四层框架柱进行了复核计算分析，结果显示二层、四层均存在部分框架柱承载能力不满足规范要求，即该部分工程质量问题影响了涉案房屋的安全性。鉴定机构鉴定意见为，七层7-9轴线墙体开裂，一至七层墙面渗水、发霉，二层、四层框架柱等工程存在质量问题；七层7-9轴线墙体开裂，一至七层墙面渗水、发霉等质量问题未对房屋安全性产生影响，但是对房屋观瞻和使用产生了一定不利影响；二层、四层框架柱质量问题影响了案涉房屋的安全性；因委托方提供的涉案房屋结构施工图、电气施工图不齐全，与实物存在较大差异，故此次鉴定对七层大于5米的墙体构造柱设置、屋面避雷带设置是否存在工程质量问题不予评价。
同年12月19日，春秋公司申请撤回诉讼，一审法院准许(鉴定费48,000元未予处理)。
本案在审理过程中，春秋公司申请对于案涉厂房进行修复方案的鉴定。一审法院委托东南公司进行鉴定（春秋公司支付鉴定费用13,000元）。东南公司亦认为实物与设计图纸不一致、实物与变更图纸亦不一致而拒绝鉴定。一审法院曾与春秋公司沟通，但春秋公司坚持自己的意见。一审法院遂要求东南公司继续鉴定。东南公司于2016年9月出具第SF201609108号鉴定意见。鉴定意见记载的鉴定依据为东南公司前次质量鉴定意见、春秋公司的设计图、国家相关规范。鉴定意见针对七层7-9轴线间裂缝、一至七层墙面渗水与发霉、二层及四层柱箍筋不足以及色差影响、因修复施工拆卸的门窗以及破坏的面层等提出了修复方案。春秋公司对于该修复方案没有异议，但新龙兴公司对于该修复方案有异议。新龙兴公司认为，东南公司前次的鉴定已经说明案涉工程部分安全性没有影响，只是影响观瞻；后一份鉴定是对于属于春秋公司违法指示建造的部分（加层与改建）进行鉴定，与新龙兴公司没有关系。
针对上述东南公司提出的修复方案，春秋公司申请对于修理费用以及未完工部分（2009年5月22日协议确认未完工部分）造价进行鉴定。一审法院委托中国建设银行股份有限公司南通分行（以下简称南通建行）进行鉴定。鉴定程序启动后，南通建行提出案涉工程在施工过程中进行了变更，原设计图、变更后的设计图与实物不一致，按照前期东南公司的鉴定结果不能做加固、修复方案的鉴定；对于未施工部分的造价鉴定，由于双方并未具体明确，故需要双方当事予以进一步明确。一审法院反复与南通建行沟通，南通建行仍然表示对于质量问题部分无法进行加固修复方案的鉴定。接到南通建行的联系函件后，一审法院通知双方对于未施工部分进一步明确，同时要求春秋公司排除东南公司修复方案鉴定所设定条件以及证明实物与原设计图及设计变更图不一致不应归责于春秋公司。后春秋公司坚持原先的鉴定主张。一审法院在春秋公司未进一步举证的情况下，要求鉴定机构仅对于双方协议确认未完成的部分进行工程造价鉴定。2017年11月20日，南通建行作出鉴定意见（春秋公司交纳鉴定费用6000元），认为2009年5月22日协议确认未完工部分工程造价为31,553.06元；对于该协议中已完工但存在安全隐患部分属于加固修复而未计入鉴定价的有，主体砼达不到原设计及合同约定要求，鉴定人现场勘验无法判断；内外墙龟裂、空鼓属于加固修复的内容；窗外框空鼓、渗漏；外墙渗漏严重；屋面防雷材料及施工均不合格，不在东南公司鉴定报告范围内；南墙未能按图纸及规范设置构造柱；墙面裂缝处理；地下室地坪找平层大面积空鼓起壳，鉴定人现场勘验时已不存在该情况。
就东南公司首次鉴定费用未经处理问题，一审法院释明可在本案中一并作为损失主张，也可以按已结案件裁定遗漏事项另行主张处理，但春秋公司未作选择。
另查：案涉工程实物与原设计图纸以及所谓变更后的图纸均不相符，新龙兴公司否认变更后的设计图纸向其提供；同时，案涉房屋也不是设计时的厂房用途。按照原先的设计，案涉工程为六层建筑，无地下室及七层，但实物有地下室、七层等。
对于案涉工程的实际使用时间，新龙兴公司曾在2015年4月26日自认为2006年5月，而春秋公司在2013年3月27日庭审中自认为2007年6月23日纪要确定使用，但不免除新龙兴公司质量责任。
一审法院认为，双方为案涉工程所签订的案涉建设工程施工合同，已经被生效的裁判认定为合法有效。对于春秋公司所欠新龙兴公司的工程款已经生效裁判作出实体处理。
从案件审理中查明的情况来看，案涉工程从基础开始即抛开原来的图纸，案涉工程不仅未按原设计的厂房用途建造，而且实际用途亦非厂房，实物与设计图纸甚至是施工过程中更改的图纸均存在改变与不同。作为同为具有建设工程承包资质的发包人春秋公司，不顾国家对于工程规范的要求，恣意更改施工图纸，放任工程质量；作为从事专业建设工程施工的新龙兴公司不履行作为建筑承包人职责，任由发包人春秋公司恣意更改设计，置建筑安全于不顾。双方对于案涉工程出现质量安全隐患之后果，均负有过错，春秋公司负有主要责任，新龙兴公司公司负有次要责任。综合双方的过错，一审法院确定春秋公司、新龙兴公司的过错比例为7：3。
春秋公司主张新龙兴公司履行的义务有，一是将工程施工至验收合格，并提供竣工验收资料；二是如不能履行则赔偿损失；三是返还工程款；四是承担违约金120万元。概括春秋公司的诉讼请求，主要是法定和约定的违约责任，包括继续履行（施工至工程验收合格、提供竣工验收资料）和承担赔偿、返还、违约金等违约责任（赔偿修复费用、返还多收的工程款、承担逾期竣工的违约金）。新龙兴公司不同意春秋公司的诉讼请求，认为春秋公司已经使用工程十多年，已过保修期限；修复方案与修复费用依据不足。综合双方的诉辩主张，双方争议焦点一是案涉工程是否应当继续履行及如何继续履行；二是新龙兴公司是否应当赔偿、返还、违约金等违约责任及数额。分述如下：
（一）案涉工程是否应当继续履行及如何继续履行
建设工程不同于一般的承揽合同，承揽合同之标的物质量当事人在较大范围内自由处分，但建设工程之工程质量则不然。依照我国现行的法律，对于建设工程质量采取国家干预的模式。为了实现建设工程质量的干预，国家一方面制定了建设工程的相关设计规范，当事人可以自行约定高于国家设计规范，但低于国家规范以及不按照国家规范要求进行设计之约定无效；另一方面国家对于施工主体设定了资质要求，不允许没有施工资质之主体进入建筑业施工市场；第三，对于具有施工资质的建筑主体中标建设工程后，非经法律规定不允许分包与转包。对于低于国家设计规范要求或不按照国家设计规范的质量约定无效，约束双方质量的标准为国家强制性的设计规范。
建设合同双方当事人通过签订建设工程施工合同或者通过双方审图、技术交底等方式，将设计要求纳入建设工程施工合同的内容。一旦设计图纸的内容上升为合同内容，虽然可以经由设计部门变更设计图纸，但仍应当遵循不低于国家设计规范以及不违反国家设计规范之要求。本案中，双方最初合同约定的质量要求为设计图纸，但实际施工过程中，春秋公司改变原先的质量要求，擅自增加地下室、加层、改变原结构，且将最初的厂房要求变更为非厂房要求。同时，新龙兴公司否认接受变更后的设计图纸，春秋公司也未能举证证明变更后的图纸有效约束新龙兴公司。退一步说，即使案涉工程后来的图纸变更有效约束新龙兴公司，但实物与设计图纸及变更图纸均不一致，春秋公司同为从事建筑业的主体在新龙兴公司长时间的建设中而不察觉、不纠正，显然有违常理，不能开脱春秋公司的责任。故，合同履行过程中以双方的行为变更了原先合同对于质量的约定，原先合同质量要求（符合设计图纸要求）之约定失效，双方当受国家设计规范对于建设工程质量之要求约束。案涉工程应当以国家设计规范评价，继续履行及修复，均应当以国家设计规范为标准。现春秋公司要求新龙兴公司按照原先设计图纸的质量要求继续施工至验收合格，不符合法律的规定，不予支持。
对于竣工验收问题，从债的内容角度判断，工程竣工验收属于法律所规定的行为给付内容，由于行为存在不能强制只能替代履行或替代罚（裁判执行过程中才存在替代罚问题）的特点，当行为给付内容存在给付不能之障碍时，则不能强制履行，债权人可以变更债的履行方式，即要么替代履行，要么变更为赔偿损失。本案案涉工程已经被春秋公司占有使用十多年，春秋公司此种行为本身即放任了合同约定的竣工验收所要达到的质量控制要求，案涉工程已经视为验收，故客观上竣工验收已经无法完成也无需再继续完成。同时，新龙兴公司明确拒绝继续施工，以其明示的方式拒绝继续履行。
综上，案涉工程原先质量要求已经双方当事人的现实行为予以变更，即使存在继续履行问题也是按照国家设计规范而非原设计图纸的要求；由于新龙兴公司明确拒绝履行且春秋公司使用案涉工程十多年视为验收，故竣工验收应当视为履行不能。春秋公司要求新龙兴公司继续按照原设计图纸施工至验收合格并提交竣工验收资料之诉讼请求，应当予以驳回。若春秋公司坚持主张，可以搜集证据并另行变更债的履行方式。
（二）新龙兴公司是否应当承担赔偿、返还、违约金等违约责任及数额
正如前文所述，本案双方在于质量问题存在分歧，而质量问题即使不按照国家设计规范的要求予以变更，国家设计规范作为建设工程质量的最低要求，案涉工程质量仍受国家规范的拘束。对于不符合国家规范要求之质量，应当修复到符合国家质量要求，修复费用应当由双方按照过错分担。
虽然东南公司对于案涉工程质量进行过鉴定且鉴定为部分不合格，但其就部分质量不合格不仅仍然参照原设计的要求，而且设定了诸多假设条件。这些假设的条件是否归责于春秋公司或新龙兴公司，均需春秋公司予以证明。在双方原先设计图纸已经不具有参照效力及诸多假设条件是否归责于双方之一方的情况下，即使其再次做出修复方案，该修复方案与案件的关联性难以被采信。后两次鉴定过程中，一审法院曾向春秋公司书面释明，但其仍然坚持自己的观点，致使修复方案之鉴定意见难以被采用，责任在春秋公司。
对于新龙兴公司未实际施工部分，曾与春秋公司书面确认，对于该部分未施工部分的工程款，除了涉及加固修复之外部分，应当从新龙兴公司应得的工程款中予以扣除（31,553.06元）。
新龙兴公司确实存在延误工期的事实，但春秋公司从地基开始即更改原先设计且致质量约定不明，新龙兴公司延误工期并不完全归责于春秋公司，故其应当承担工期违约部分责任。由于春秋公司于2007年6月实际使用该标的物，故应当计算延误工期至此时为止。鉴于双方约定的违约金标准过高，且案涉工程新龙兴公司部分是劳务工程，在考虑合同合理预期、实际损失及各自过错的基础上，按照合同标的额的10%计算违约金。综上，认定工期违约金为283,849.77元（2,838,497.74元*10%）。
新龙兴公司有关质量保修期限超过之问题，质量保修期并不是法律规定的不变期间，由于双方就质量问题一直在纠纷过程中，春秋公司一直主张权利且未获得解决、新龙兴公司亦曾承诺解决质量问题，故新龙兴公司所辩，不符合法律规定，不予采信。
由于东南公司首次鉴定的鉴定费用，一审法院并未处理，但释明后，春秋公司未选择在本案中处理，故在本案中不予理涉，春秋公司可以另行通过合法途径解决。对于除首次鉴定费用之外的其他鉴定费用，由双方当事人按照过错分担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，一审判决：一、江苏新龙兴建设发展有限公司返还江苏春秋置业股份有限公司应施工未施工部分工程款31,553.06元。二、江苏新龙兴建设发展有限公司偿付江苏春秋置业股份有限公司工期违约金283,849.77元。上述两项义务，江苏新龙兴建设发展有限公司于判决发生法律效力后10日内履行。三、驳回江苏春秋置业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15,600元、鉴定费19,000元，合计34,600元，由江苏春秋置业股份有限公司负担24,220元，江苏新龙兴建设发展有限公司负担10,380元（新龙兴公司负担部分已由春秋公司垫付，新龙兴公司于履行上述判决义务时一并给付春秋公司）。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，春秋公司对案涉工程已实际使用多年，根据东南公司对案涉工程质量的鉴定意见，除二层、四层框架柱质量问题影响房屋安全性外，其他质量问题未对房屋安全性产生影响，但在分析二层、四层框架柱质量问题的影响时存在假设条件，春秋公司未能证明假设条件的存在或假设条件不存在不应归责于春秋公司。春秋公司作为工程发包人负有对工程质量的监管之责，实际施工中春秋公司多次变更图纸，一审法院综合考虑酌情确定春秋公司与新龙兴公司对工程质量的过错比例为7:3并无不当，此属民事诉讼中法官的自由裁量权，而非行使行政职权。一审法院（2010）安民初字第0807号案件中，春秋公司表示在该案中不追究新龙兴公司所建工程质量问题而另行诉讼，一审法院据此判决春秋公司给付新龙兴公司工程款1572497.74元，判决后双方均未上诉，该案判决已生效。现春秋公司再次提出新龙兴公司多收工程款，与生效判决不符，本院对此不予采纳。一审判决详细载明了2009年5月22日协议的内容，并据此委托南通建行对春秋公司申请鉴定的修理费用以及未完工部分（2009年5月22日协议确认未完工部分）造价进行鉴定。鉴定过程中，南通建行根据案涉工程的实际情况多次与一审法院沟通表示对于质量问题部分无法进行加固修复方案的鉴定，一审法院后通知双方当事人对于未施工部分进一步明确，同时要求春秋公司排除东南公司修复方案鉴定所设定条件以及证明实物与原设计图及设计变更图不一致不应归责于春秋公司。后春秋公司坚持原先的鉴定主张。一审法院在春秋公司未进一步举证的情况下，要求鉴定机构仅对于双方协议确认未完成的部分进行工程造价鉴定。后南通建行作出鉴定意见，认为2009年5月22日协议确认未完工部分工程造价为31,553.06元；对于该协议中已完工但存在安全隐患部分属于加固修复而未计入鉴定价的部分进行了解释说明。春秋公司上诉主张南通建行所作鉴定报告存在遗漏项目的理由不能成立。春秋公司主张一审程序违法无明确具体的事实和法律依据。
综上，春秋公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由江苏春秋置业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年八月二十日
书记员 张慧娴