内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终3304号
上诉人（原审被告）赤峰添柱建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区八家村委会南侧。
法定代表人卢春波，经理。
委托代理人宝俊卿，男，1960年7月17日出生，蒙古族，赤峰添柱建筑工程有限公司职工，现住内蒙古自治区赤峰市松山区向阳小区安居四组团1号楼4单元452室。
委托诉讼代理人侯艳慧，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈斯尔敦，男，1974年4月24日出生，蒙古族，个体户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人张振华，内蒙古大树律师事务所律师。
原审第三人赛音朝格图，男，1976年10月21日出生，蒙古族，职工，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审第三人其丹巴拉，男，1973年8月14日出生，蒙古族，职工，现住内蒙古自治区赤峰市。
原审第三人张志刚，男，1968年9月28日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰添柱建筑工程有限公司因与被上诉人哈斯尔敦、第三人赛音朝格图、其丹巴拉、张志刚建设工程分包合同纠纷一案，不服赤峰市巴林右旗人民法院（2017）内0423民初144号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、本案的关键问题之一，也是本案的争议焦点之一，就是被上诉人的实际施工内容是否包含“小黑河变更一项”。上诉人与被上诉人先后签订过两份合同协议，即2007年01月11日签订的《土地整改工程承包合同》和2007年03月27日签订的《关于纳税问题的补充协议》。其中《土地整改工程承包合同》第2条“工程范围：由添柱公司与业主（赤峰市国土资源局）签订投标合同中的全部工程内容及工程变更内容（田间道、生产路、农沟、斗沟、农渠、农沟分千沟、护岸林、护坝、井房、井配套，土地平整全部工程），合同价款人民币326万元。”至于《土地整改工程承包合同》第6条约定：“工程施工中（其中小黑河变更一项），由乙方完成变更的全部工程内容，变更后业主拨给甲方变更款项，由甲方如数全部拨给乙方，整个工程的协调事宜由乙方负责”。这里提到的“其中小黑河变更一项”，只是对有可能要进行施工的一个变更项目工程的预约定。至于是否增加变更项目，还需要市土地整理中心同意批复。而事实上，市土地整理中心一直没有批准增加小黑河变更项目，被上诉人根本没有施工。所以，被上诉人的主张依法不成立。本案一审先后经过两任法官审理，前后开庭六次之多，但是被上诉人始终没有提供“小黑河变更一项”的证据。整个卷宗材料也没有一份“小黑河变更一项”的直接证据。2、一审判决书认定，“因有赤峰市土地整理中心的工程造价审查定案汇总表”佐证，便以此认定“汇总表”中的增加费用354058.16元，就是被上诉人主张的“小黑河变更”费用。实际上，汇总表上所列的内容，恰恰是在《土地整改工程承包合同》第2条所约定的内容基础上增加的项目。庭审中诸多证据，包括克什克腾旗人民法院的十几份判决书、包括第三人张志刚的庭审记录，均证明涉案工程在施工过程中，由于发大水导致护河石坝塌陷等，造成施工费用增加，如丁字坝冲毁后修复增加的费用就达216000余元。这些费用的具体明细在“汇总表”中开列的十分清楚，这才是354058.16元费用的来源，根本不是被上诉人主张的“小黑河变更一项”费用。3、上诉人与被上诉人签订的《土地整改工程承包合同》及《关于纳税问题的补充协议》是总包合同，包括土地整改施工中的材料款、工时费、税费、利润等的一切费用。所以，涉案工程款必然包括种植护岸林的树苗款、浇灌用的水泵款、以及验收、决算、论证、图纸、纳税、管理费等一应费用。但是，一审判决竟然以“被告多给付原告工程款不合常理”和“原告不予认可”为由，认定上诉人为被上诉人垫付的上述各项费用597114元“不属于本案给付的工程款”。一审判决完全忽视了案件的基本事实情况：那就是施工中，被上诉人不给付施工工人的费用，导致施工工人20多人次在克什克腾旗人民法院提起诉讼第三人张志刚等，将上诉人列为被告起诉，并强令上诉人代替被上诉人给付工人施工工资先后合计82960元（该款都是通过克旗法院支付的）；为了防止类似诉讼的发生，上诉人才决定由公司派人直接支付工人工资和有关费用，包括工程验收前后，被上诉人不到场，作为发包人的上诉人垫付的上述各种费用。一审判决不顾上述实际情况的存在，竟然以所谓的“不合常理”作为判决的理由，实在是于法无据。另外，庭审查明，上诉人垫付的树苗款、水泵款有被上诉人的合伙承包人其丹巴拉签署的相关书面材料佐证，完全可以认定，一审判决竟置此证据于不顾，仅凭一句“原告不予认可”，否认上诉人为被上诉人垫付的597114元的事实。于法无据，与理不通。4、其丹巴拉、塞音朝格图与被上诉人属于合伙承包关系。庭审中，第三人张志刚提交的《承包合同》，发包人就是被上诉人哈斯与其丹巴拉二人共同签署，是共同发包人。另外，其丹巴拉、塞音朝格图在施工过程中，亲自签收施工款，亲自签署并接收树苗等等，都是以合伙人的身份出现的。而一审判决对这样的铁证都视而不见，显然是在公开偏袒被上诉人。二、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人给付被上诉人利息170323.7元违反法律规定。本案是建设工程分包合同纠纷，不是民间借贷纠纷。所以，一审法院适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第144条关于缺席判决的规定进行判决是十分错误的。上诉人认为，假设本案存在拖欠施工款问题，首先要看合同是否约定了违约利息，而从涉案工程双方签署的《土地整改工程承包合同》看，根本没有约定违约利息。这种情况下，只能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。综上所述，上诉人认为一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。所以，请二审人民法院查明案件事实，依法裁定撤梢（2017）内0423民初144号《民事判决书》，发回重审或查清事实后改判，并判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人哈斯尔敦辩称，对一审判决结果没有意见，要求维持。
原审第三人张志刚辩称，对一审判决结果没有意见。
原审第三人赛音朝格图、其丹巴拉未答辩。
哈斯尔敦一审时诉称，2017年1月11日，哈斯尔敦与赤峰添柱建筑工程有限公司签订了《土地整改工程承包合同》，赤峰添柱建筑工程有限公司将其承接的大板镇农田土地整改第四标工程承包给哈斯尔敦施工，工程施工款为：3260000元。合同第六条约定：工程施工中（其中由小黑河变更一项）由哈斯尔敦完成变更的全部工程内容，变更后业主拨给赤峰添柱建筑工程有限公司变更款项，由赤峰添柱建筑工程有限公司如数全部拨给哈斯尔敦。经哈斯尔敦、赤峰添柱建筑工程有限公司及业主确认增加的工程量价款为354058元。哈斯尔敦按合同的约定完成工程项目。现赤峰添柱建筑工程有限公司尚欠哈斯尔敦土地整改工程款200万元没有给付。根据哈斯尔敦、赤峰添柱建筑工程有限公司双方签订合同第四条约定，因赤峰添柱建筑工程有限公司未能及时支付施工费，赤峰添柱建筑工程有限公司按2%支付违约金。故诉至法院，请求法院判令赤峰添柱建筑工程有限公司立即给付土地整改工程款200万元及违约金（自2010年6月1日起按2%计算至欠款全部还清为止）。本案一切诉讼费用由赤峰添柱建筑工程有限公司承担。
赤峰添柱建筑工程有限公司一审时辩称，一、哈斯尔敦的诉讼请求不成立。1、整改合同第六条约定的小黑河变更一项，实际履行中未获批准，故不成立。2、2007年1月11日，赤峰添柱建筑工程有限公司与哈斯尔敦签订的《土地整改工程承包合同》（实际承包人是哈斯尔敦和赛音朝格图、其丹巴拉三人，以哈斯尔敦一个人名义签署的合同），2007年3月27日又签订了《关于纳税问题的补充协议》，对主合同《土地整改工程承包合同》进行了修订和补充。在实际施工过程中，赤峰添柱建筑工程有限公司按照施工进度要求，已经将工程施工款全部付清，不存在拖欠施工款问题。现在哈斯尔敦提出给付工程款200万元，实属无理诉求，人民法院应当依法予以驳回。二、经核对付款凭证，赤峰添柱建筑工程有限公司多支付给哈斯尔敦施工款382184元，请求法院责令哈斯尔敦退还。三、涉案工程款于2009年未竣工，至今已经8年时间，哈斯尔敦才提出本诉讼，依法已经超过诉讼时效，人民法院依法应当驳回其诉讼请求。四、本案哈斯尔敦的诉讼行为实属虚假诉讼、恶意诉讼，因此，依据最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，请求法院判决哈斯尔敦承担因其此次虚假诉讼、恶意诉讼产生的诉讼费和赤峰添柱建筑工程有限公司聘请的律师费用。五、哈斯尔敦主张的利息没有法律及事实依据。
第三人赛音朝格图、其丹巴拉一审时辩称，该案件的全部工程是由哈斯尔敦独立完成。涉案工程已完工并交付使用多年，若赤峰添柱建筑工程有限公司拖欠哈斯尔敦的工程款，有法律的义务应及时给付。哈斯尔敦与第三人之间根本不存在合伙关系，更不存在与赤峰添柱建筑工程有限公司签订过任何合同，涉案土地整改工程承包合同是赤峰添柱建筑工程有限公司与哈斯尔敦之间签订的合同。因为两位第三人与赤峰添柱建筑工程有限公司是朋友关系，所以部分款项是第三人转给哈斯尔敦。其丹巴拉转给了700000元，第三人赛音朝格图转给了970000元。这当中赤峰添柱建筑工程有限公司的委托人宝俊卿转给赛音朝格图的80000元不应当包括在本案的工程款中，是赛音朝格图与宝俊卿之间个人债务。根据合同的相对性，如果赤峰添柱建筑工程有限公司拖欠哈斯尔敦的工程款，应当及时给付。如果赤峰添柱建筑工程有限公司拖欠哈斯尔敦工程款至今，哈斯尔敦一直主张，就不存在诉讼时效的问题。以合同的权利和义务，哈斯尔敦诉讼不属于虚假诉讼，根据相关规定，本案不存在虚假诉讼。
第三人张志刚一审时辩称，该土地整改工程是其丹巴拉、赛音朝格图和哈斯尔敦共同承包给我的，但合同是我与哈斯尔敦和其丹巴拉签订的，我施工的是该土地整改工程中的部分工程，包括修水渠、盖井房，挖排水沟等工程，合同内工程款是1300000元，合同之外又增加了部分工程，赤峰添柱建筑工程有限公司的宝俊卿又支付给我10多万元。1300000元工程款中其丹巴拉给付一部分，赤峰添柱建筑工程有限公司的项目经理宝俊卿给付了一部分。
一审法院认定事实，赤峰添柱建筑公司大板第四项目部与哈斯尔敦签订的土地整改合同的合同价款为3260000元，赤峰市土地整理中心的“工程造价审查定案汇总表”证实巴林右旗大板镇土地整理项目第四标段的变更增加费用为354058.16元。哈斯尔敦收到赤峰添柱建筑工程有限公司给付款项包括：哈斯尔敦本人收到的515000元，第三人其丹巴拉收到的700000元，赛因朝格图收到的970110元，张志刚收取的744000元，上述款项合计2929110元。
一审法院认为，哈斯尔敦主张巴林右旗大板镇土地整理项目第四标段的变更增加费用为354058.16元，因有赤峰市土地整理中心的“工程造价审查定案汇总表”佐证。赤峰添柱建筑工程有限公司抗辩称后来双方签订补充协议，将总价款上调至3310000元，并且已经多给付哈斯尔敦合计款项3692184元，其中包括“哈斯尔敦方拨付的有树苗款83220元、水泵款200200元，补树苗款30000元，针对丁字坝水毁，沉陷修复论证费10000元，喷字2680元，验收费32000元，决算书14500元，道路平整25000元，所得税83370元，管理费100000元，变更增加营业税及补加12144元，图纸押金4000元，上述合计597114元。”首先赤峰添柱建筑工程有限公司多给付哈斯尔敦工程款不合常理，其次赤峰添柱建筑工程有限公司给付的上述款项不是哈斯尔敦收取，分别是侯国清、刘建军、刘聪慧、郭建军等案外人为赤峰添柱建筑工程有限公司出具，哈斯尔敦不予认可，无法证实上述款项属于本案给付的工程款。赤峰添柱建筑工程有限公司提出当时约定税费由哈斯尔敦承担，但是赤峰添柱建筑工程有限公司提供的“关于纳税问题的补充协议”，此证据存在重大瑕疵，故对赤峰添柱建筑工程有限公司的上述抗辩请求一审法院不予采纳。赤峰添柱建筑工程有限公司抗辩哈斯尔敦没有履行合同，或者中途退场，赤峰添柱建筑工程有限公司有权利不予结算全部工程款，但是赤峰添柱建筑工程有限公司没有证据证实哈斯尔敦没有履行合同或者中途退场，对此抗辩请求，一审法院不予采纳。一审法院依据证据证实工程款总价为3614058元（354058.16元＋3260000元），因赤峰添柱建筑工程有限公司已经给付2929110元，则赤峰添柱建筑工程有限公司尾欠哈斯尔敦工程款684948元。
哈斯尔敦主张按照“土地整改工程承包合同”约定，赤峰添柱建筑工程有限公司不得占用此工程款，如有发生此情况，赤峰添柱建筑工程有限公司双倍赔付，因内容属于双方自愿达成的合法协议，一审法院予以支持。现哈斯尔敦主张按照月息2分计算利息至2018年1月17日，哈斯尔敦此主张符合法律规定（年利率的24%），庭审中，哈斯尔敦提出利息从2010年10月17日开始计算至2018年1月17日，但未提供此计算利息日期的起算依据，对此请求，一审法院不予支持，利息应从哈斯尔敦主张之日即起诉之日（2017年1月4日），以尾欠工程款684948元，按照月息2分，从2017年1月4日开始计算至2018年1月17日，利息总数为170323.7元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：赤峰添柱建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，给付哈斯尔敦684948元及利息170323.7元，合计855271.7元。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人未施工小黑河变更一项，其主张增加的费用为基础项目上的增加的费用，但未能举证予以证明，而上诉人又认可未有其他人进行施工，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张为被上诉人垫付的款项，因被上诉人不予认可其垫付行为，上诉人亦未能举证证明被上诉人要求其垫付的事实存在，故本院对其向他人支付的款项不予认定，其可另行主张。上诉人主张替被上诉人支付了工人工资，但被上诉人主张该工人工资在已支付的工程款内计算完毕，上诉人作为支付工程款的主体应对每笔账目的用途均有详细记载，现其未能提交证据证明该款不在已经支付的工程款内计算的证据，故本院对其该上诉主张不予支持。上诉人主张其丹巴拉、赛音朝格图与被上诉人之间存在合伙承包关系，但被上诉人与其丹巴拉、赛音朝格图对此关系均不予认可，而上诉人亦未有充足的证据予以证明，故本院对其该上诉主张不予支持。上诉人主张不应给付利息，因双方之间存在违约金的赔付情形，现上诉人存在违约行为，其应当依约作出赔付，故原审依照双方当事人约定及法律规定判决给付利息并无不当，本院予以确认。上诉人主张税费和管理费应由被上诉人承担并主张双方之间签订了补充协议，对此被上诉人不予认可，并且该协议存在重大瑕疵，故本院对该上诉主张不予支持。一审判决并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12352.72元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长莲荣
审判员徐书文
审判员崔明明
二〇一八年九月二十九日
书记员阿梨玛