山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑二终字第105号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘广水，男，1961年8月19日出生于山东省商河县，汉族，中专文化，原系商河县财政局局长兼济南济商资产运营有限公司（以下简称济商公司）总经理，住商河县，因涉嫌犯贪污罪于2013年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于山东省济南市历城区看守所。
辩护人赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人刘广水犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一四年九月四日作出（2014）历城刑初字第39号刑事判决，原审被告人刘广水不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
被告人刘广水在担任商河县财政局副局长期间，于2008年11月兼任济商公司（系国有公司）总经理。2009年8月，该公司董事长鞠维亚决定以工作辛苦为由给鞠维亚、总经理刘广水、副总经理惠强、财务经理孙凯（三人均另案处理）等人发放补贴，具体标准：济商公司副董事长陶某某每月1.1万元、鞠维亚和刘广水每月各1万元、惠强每月8000元、孙凯每月6000元，款项来源通过签订虚假合同的形式套取单位公款。鞠维亚将此事告知了刘广水，刘广水表示同意。同年9月，鞠维亚安排孙凯与王某某的山东正源和信有限责任会计师事务所（以下简称正源和信会计师事务所）签订了虚假的财务顾问合同，套取公款48万元，正源和信会计师事务所扣下30%的费用，余款以现金形式返还用于几人发放“补贴”。由于套出的款项不足几人一年的“补贴”数额，鞠维亚又安排孙凯与王某某所在的山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信工程造价咨询公司）以上述同样方式签订了一份虚假的工程造价合同，套取公款60万元，被告人刘广水作为总经理在相应的审批手续上签了字。被告人刘广水伙同他人，通过签订虚假合同的方式共骗取济商公司108万元，刘广水个人分得12万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以采信的下列证据证实：
1、济商公司营业执照、济南市工商行政管理局商河分局出具的证明及股东会决议等证据证明：济商公司两个股东均系国有独资公司，刘广水任公司总经理。
2、共同实施贪污人鞠维亚、孙凯、惠强的供述证明：几人与刘广水利用签订虚假合同的方式套取本单位公款108万元用于发放“补贴”及每个人实际分得的金额。
3、原济南投融资管理中心主任赵某某的证言证明：鞠维亚曾向赵某某汇报过给济商公司工作人员以误餐费、交通费的名义发放补贴，其让鞠掌握在1000元左右，除此之外没有汇报其他发放补贴的事情，2011年底鞠维亚曾经以在商河工作辛苦为名给过其9万元现金。
4、正源和信会计师事务所、正源和信工程造价咨询公司负责人王某某的证言证明：2009年，鞠维亚安排孙凯与其商议，想通过其公司签订虚假合同从济商公司套取公款用于发放补贴，其表示同意，之后签订了两份虚假业务合同，济商公司共支付给其两个公司108万元，其返给孙凯75.6万元。
5、证人张某某（正源和信资产评估有限公司董事长）的证言证明：王某某曾安排其帮济商公司孙凯走帐，扣除了一定的税金和费用之后，将剩余款项返还给了孙凯。
6、证人张某甲的证言证明：2009年，王某某安排其代表其公司与济商公司签订了一份工程造价合同，至2011年3月其离开公司，该合同没有实际履行。
7、济商公司的财务顾问业务约定书、支票存根、转账凭证、济商公司用款审批表、发票、正源和信会计师事务所账户明细、银行明细账及记账凭证等证据证明：2009年10月至2010年9月，济商公司支付给正源和信会计师事务所财务顾问费48万元。
8、济商公司的工程项目投资咨询协议书、记账凭证、转账凭证、用款审批表、收据以及正源和信工程造价咨询公司账户明细等证据证明：正源和信工程造价咨询公司为济商公司提供工程造价咨询服务，费用60万元，济商公司支付正源和信工程造价咨询公司567120元，代正源和信工程造价咨询公司缴纳税款32880元。
9、被告人刘广水供述贪污的时间、地点、手段、数额等情节与上述证据均相吻合。
二、受贿事实
被告人刘广水于1997年11月30日被任命为商河县财政局副局长，2007年4月21日被任命为商河县城市投资融资管理中心主任，2007年6月10日被任命为商河县国有资产运营有限公司董事、总经理，2013年3月14日被任命为商河县财政局局长。
1、被告人刘广水在任商河县财政局副局长、局长兼商河县城市投资融资管理中心主任期间，利用负责本县工程招标及工程款结算等职务之便，于2010年中秋节期间，收受山东金正工程项目管理有限公司总经理李某某所送现金2万元，2013年6、7月份，收受李某某所送价值6999元的三星手机1部，2013年中秋节期间，收受李某某所送3000元的银座购物卡1张，为该公司谋取工程投标及工程款结算等方面的利益。
2、被告人刘广水在任商河县财政局副局长、局长兼商河县国有资产运营有限公司总经理期间，利用负责本县投资项目发展资金的管理等职务之便，于2012年春节期间，收受齐鲁宏业纺织集团有限公司财务科科长王某甲所送现金2000元，2012年中秋节期间，收受王某甲所送现金2000元，2013年春节期间，收受王某甲所送现金3000元，2013年中秋节期间，收受王某甲所送现金3000元，为该公司谋取拨付发展资金等方面的利益。
3、被告人刘广水在任商河县财政局副局长、局长期间，利用负责本县财政预算及拨付资金等方面的职务之便，于2013年春节期间，收受商河县白桥镇镇长陈某某所送现金2000元，2013年中秋节期间，收受陈某某所送现金2000元，为该镇谋取财政拨款等方面的利益。
4、被告人刘广水在任商河县财政局副局长、局长期间，利用负责本县财政预算及拨付资金等方面的职务之便，于2013年春节期间，收受商河县林业局局长窦某某所送现金2000元，2013年中秋节期间，收受窦某某所送现金2000元，为该局谋取财政拨款等方面的利益。
5、被告人刘广水在任商河县财政局副局长期间，利用负责本县财政预算及拨付资金等方面的职务之便，于2013年春节期间，收受商河县计生委主任赵某甲所送现金2000元，为该单位谋取财政拨款等方面的利益。
6、被告人刘广水在任商河县财政局局长期间，利用负责本县财政预算及拨付资金等方面的职务之便，于2013年中秋节期间，收受商河县孙集乡乡长田某某所送现金2000元，为该乡谋取财政拨款等方面的利益。
7、被告人刘广水在任商河县财政局局长期间，利用负责本县财政预算及拨付资金等方面的职务之便，于2013年中秋节期间，收受商河县许商街道办事处主任张某甲所送现金5000元，为该单位谋取财政拨款等方面的利益。
8、被告人刘广水在任商河县财政局局长期间，利用负责财政局全面工作的职务之便，于2013年中秋节期间，收受齐鲁银行商河支行行长王某乙所送现金5000元，为该单位谋取存款业务等方面的利益。
综上，被告人刘广水收受他人贿赂共计61999元。
被告人刘广水因涉嫌贪污犯罪被检察机关讯问后，主动供述了检察机关尚未掌握的其受贿犯罪事实。
案发后，追缴被告人刘广水贪污、受贿赃款175000元，赃物三星手机1部。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以采信的下列证据证实：
1、商河县人民政府商政任（1997）22号、（2007）1、2号任免通知、商河县人大常委会商人发（2013）5号文件等证据证明：刘广水于1997年11月30日被任命为商河县财政局副局长，2007年4月21日被任命为商河县城市投资融资管理中心主任，2007年6月10日被任命为商河县国有资产运营有限公司董事、总经理，2013年3月14日被任命为商河县财政局局长。
2、证人李某某、李某乙（齐鲁宏业纺织集团有限公司董事长）、王某甲、陈某某、窦某某、赵某甲、田某某、张某甲、王某乙等人的证言证明：各自送给刘广水钱物的时间、地点、数额、目的等情况。
3、涉案物品价格鉴定（认证）结论书证明：刘广水收受的三星手机价值6999元。
4、济南市历城区人民检察院出具的扣押清单、结算票据等证据证明：案发后，检察机关从被告人刘广水处追缴贪污、受贿赃款175000元、三星手机1部。
5、济南市历城区人民检察院反贪污贿赂工作局出具的案发材料证明：被告人刘广水因涉嫌贪污犯罪被检察机关讯问后，主动供述了检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
6、被告人刘广水归案后供述利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人钱物的时间、地点、数额、谋取利益等情节与上述证据一致。
原审法院认为，被告人刘广水的行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人刘广水归案后，如实供述检察机关尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条之规定，被告人刘广水犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十二年六个月。扣押于济南市历城区人民检察院的被告人刘广水的贪污款12万元，发还济南济商资产运营有限公司，受贿款55000元及三星手机1部，予以没收，上缴国库。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人刘广水以“1、2013年4月，其曾向商河县相关领导汇报过其在济商公司任职期间领取过兼职补贴，2013年9月，其接到口信后自动到案，其贪污罪具有自首情节；2、其在贪污共同犯罪中作用较小，系从犯”为由，提出上诉。其辩护人除以上述同样理同为其辩护外，还提出如下辩护意见：2013年中秋节，刘广水收受李某乙3000元、张某甲5000元、陈某某2000元、窦某某2000元、王某乙5000元、田某某2000元系被动收下，事后尚未来得及退还，上述几人所送款项共计1.9万元不构成受贿犯罪，应从受贿数额中予以扣除。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于辩护人提出刘广水收受李某乙等人所送现金共计1.9万元系被动收下，事后尚未来得及退还，该部分款项不构成受贿犯罪，应从受贿数额中予以扣除的问题，经查，上诉人刘广水利用职务之便，收受上述请托人的钱款，为请托人谋取利益，上述事实有上诉人的职责证明、证人李某乙、张某甲、陈某某、窦某某、王某乙、田某某、王某甲等人的证言等证据予以证实，上诉人刘广水亦供认不讳，上诉人在收受行贿人钱款后从未有退还的意思表示，因此，辩护人提出的此条辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘广水身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取公款据为己有；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，原审法院认定其行为分别构成贪污罪、受贿罪是正确的。上诉人刘广水一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人刘广水作为济商公司的总经理，在共同贪污过程中，虽然其不是犯意的提起者，但其在预谋、实施采取签订虚假合同，套取公款发放“补贴”的过程中，不仅表示同意，并按相应的职责分工签字审批，分得较多的赃款，虽然其在共同贪污犯罪过程中作用有所区别，但未达到认定从犯的程度，因此，上诉人及其辩护人提出的上诉人系从犯的辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。案发前，上诉人刘广水虽向商河县相关领导讲过其在济商公司任职期间领取过兼职补贴的情况，但并未如实说明发放补贴的数额、补贴资金的来源系通过签订虚假合同套取公司款项等情况，且称所领补贴已用于因公支出。本案系检察机关在办理其他案件过程中发现上诉人刘广水涉嫌共同贪污，遂将上诉人带走调查，上诉人不存在向所在单位和司法机关投案的情形，依法不构成自首，上诉人及其辩护人提出的上诉人贪污罪构成自首的辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一四年十一月五日
书 记 员 朱 爽