河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终8411号
上诉人（原审原告）：赵静，女，汉族，1988年2月27日生，现住唐山市路南区水岸东方小区********室，现住唐山市。
上诉人（原审原告）：岳建华，男，汉族，1989年5月30日生，现住唐山市路南区水岸东方小区********室，现住唐山市。
委托诉讼代理人：岳建华，男，汉族，1989年5月30日生，现住唐山市路南区水岸东方小区********室。岳建华与赵静系夫妻关系。
上诉人（原审被告）：唐山华贸房地产开发有限公司，住所地唐山市路南区新华东道南侧。
法定代表人：韩继永，任该公司经理
委托诉讼代理人：黄宏伟，河北卓远律师事务所律师。
上诉人赵静、岳建华与上诉人唐山华贸房地产开发有限公司就房屋买卖合同纠纷一案，双方不服唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1389号民事判决，本案于2018年9月13日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵静、岳建华委托诉讼代理人岳建华、上诉人唐山华贸房地产开发有限公司委托诉讼代理人黄宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵静、岳建华请求：1、请求撤销路南区人民法院做出的（2018）冀0202民初1398号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决确认了补充协议有效，并认定双方约定的交房时间和实际交房的时间分别为2015年9月30日和2017年7月16日，认定上诉人赵静、岳建华已交房款为588089元，认定逾期交房违约金为日万分之一，上诉人赵静、岳建华对上述一审法院认定不存在异议。二、上诉人赵静、岳建华对一审法院判决酌情认定不可抗力存续时间为365天不予认可。首先，自由裁量权确实属于人民法院的权利，但是自由裁量并非不需要任何依据随便裁量，一审法院在没有阐述适用自由裁量的原因及依据的情况下，适用自由裁量权出具判决书，让上诉人赵静、岳建华无法理解和信服。其次，按照证据规则，是否存在不可抗力以及不可抗力的时间均应该由唐山华贸房地产开发有限公司举证证明，在唐山华贸房地产开发有限公司没有证据证明，也未申请人民法院调取相关证据的情况下，唐山华贸房地产开发有限公司应当承担举证不能的后果，而不是应当由人民法院依据自由裁量权去认定。最后，根据相关法律规定，延期履行期间发生的不可抗力情况不能免除违约方的责任，故计算不可抗力存续时间时，应考虑华贸房地产从何时起已经发生了实际逾期（即发生实际违约的时间应该为，2015年9月30日往后推算“X”天，该“X”为2015年9月30日以前确定发生不可抗力的天数）。三、综合以上，上诉人赵静、岳建华认为路南区人民法院做出的（2018）冀0202民初1389号民事判决书错误，请求改判或发回重审。
上诉人唐山华贸房地产开发有限公司答辩称：一审已经提交不可抗拒的相关证据，我方认为一审法院判决是正确的，但我方认为应扣除409天，我方当庭提交新证据证明逾期交房原因。
上诉人唐山华贸房地产开发有限公司请求：1、请求贵院撤销唐山市路南区人民法院作出的（2018）冀0202民初1389号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由上诉人赵静、岳建华承担。事实与理由：第一、一审法院认定事实不清，理据不足。一审法院根据唐山市人民政府等颁发的各类通告酌情扣除365天，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司认为不合理。应该扣除409天。首先，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司当庭提交了各类通告的证据，包括市政府的具体实施细则的文件，其中《唐山市重污染天气应急预案》中第四点
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应急响应中2.Ⅲ级相应措施-（3）强制性污染减排措施。④除应急强险外，市、县城市建成区停止所有施工工地的土石方作业（包括停止土石方开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等作业，停止建筑工程配套道路和管沟开挖作业）。⑦实行限制性交通管理措施。市中心城区环城路以内以及各县（市）区城区，每天7时至19时禁止大型货车（含持有通行证）、三轮汽车、低俗载货汽车、拖拉机通行，禁止建筑垃圾和渣土运输车、砂石运输车辆上路行驶。上述规定还仅仅是三级响应的相关措施就导致了上诉人唐山华贸房地产开发有限公司不能施工，二级和一级的更是不能进行施工，在此就不再一一列举，实施细则中也有响应的规定。因此上诉人唐山华贸房地产开发有限公司提交的应扣除409天有据可依，应该予以全部扣除。第二、一审适用法律错误。关于上诉人唐山华贸房地产开发有限公司所提的未下发建设施工许可证的观点，一审法院并未采纳，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司认为一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第一节的规定，建设单位在开工前应该取得建设施工许可证，否则不能开工。本案虽然为商品房买卖合同纠纷，但是里面涉及很重要的一点就是上诉人唐山华贸房地产开发有限公司逾期交房的问题，导致上诉人唐山华贸房地产开发有限公司逾期交房的原因除市政府的各类限令和通告以外，是在上诉人唐山华贸房地产开发有限公司更换建筑商之后住建局未及时向唐山华贸房地产开发有限公司下发建设施工许可证造成的长期不能正常施工，该建设施工许可证之所以长达2年时间未予以下发，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司同时提交了街道办事处的情况说明予以佐证，证明是政府干预怕引起业主上访等群体性事件等等因素，这也算是政府的不可抗力。一审法院未予以认定，未将上述时间予以扣除，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司认为理据不足，属于适用法律错误。综上，上诉人唐山华贸房地产开发有限公司认为一审法院部分事实未查清，适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。
上诉人赵静、岳建华答辩称：答辩同上诉意见。
赵静、岳建华向一审法院起诉请求：一、唐山华贸房地产开发有限公司支付赵静、岳建华违约金38461元（2015年10月1日至2017年7月15日）；二、唐山华贸房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月6日，赵静、岳建华与唐山华贸房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：“1、赵静、岳建华购买大洪桥周边旧城改造项目（水岸东方）一期A-02地块10楼2单元703室住宅一套。2、商品房的总价款为588089元。3、付款方式为首付房款288089元，余款30万元自合同鉴证之日起，赵静、岳建华须在10日内提供符合银行规定的按揭贷款手续并履行签字手续。4、华贸房地产在2015年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付赵静、岳建华使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，华贸房地产可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日告知买受人的；2、其他非出卖人能控制的原因。5、如华贸房地产逾期交房，则按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过30日，自本合同……；2、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除……支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之零点一的违约金”。依照合同的约定，2015年8月14日，赵静、岳建华向华贸房地产交付房款288089元；2015年9月7日，赵静、岳建华向华贸房地产交付房款30万元。赵静、岳建华与华贸房地产签订《补充协议》，协议约定：“1、该商品房实际交付时间为2015年9月30日。在该时间如期交付，出卖人无需向买受人支付合同约定的逾期交房违约金。2、如出卖人未发生约定的延期交房情形，则自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。”2017年7月16日，华贸房地产向赵静、岳建华交房。2014年9月16日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为鹏达建设集团有限公司。2015年5月16日，华贸房地产与中盟联国际建设集团有限公司签订《河北省建设施工合同》。2017年8月25日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为中盟联国际建设集团有限公司。华贸房地产提交唐山市人民政府关于环境、天气、交通等影响施工进度的各类通告，欲证实因环境、世园会期间、交通限行等原因应扣除409天逾期交房的时间。
一审法院认为：赵静、岳建华与华贸房地产签订《商品房买卖合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方应按照约定履行合同义务。赵静、岳建华按照合同的约定向华贸房地产交付房款588089元，华贸房地产理应按照合同、协议的约定于2015年9月30日向赵静、岳建华交付验收合格的商品房。《商品房买卖合同》中约定逾期交房的按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点一的违约金。《补充协议》中约定自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。《商品房买卖合同》和《补充协议》中对违约金的计算方式不同，《补充协议》签订的时间在事实上应等于或晚于《商品房买卖合同》的签订时间，即使签订《补充协议》的时间晚于约定的交房时间，也应认为是对逾期交房后双方的约定，故应按照《补充协议》的约定计算违约金。华贸房地产辩称根据建筑法以及建筑工程施工许可管理办法的规定，未取得施工许可证不可擅自开工，进行施工时必须要取得建设施工许可证，因此在2015年5月16日至2017年8月期间造成的停工日期应该属于政府的不可抗力行为，华贸房地产辩称的该段时间结合唐山市路南区文化北后街街道办事处出具的说明，能证实停工的原因是因为原总包单位的负责人携款潜逃，但原总包单位是华贸房地产的承包单位，因承包单位的原因造成停止工程施工不能归于合同中约定不可抗力或其他非出卖人能控制的原因，故对华贸房地产的该辩论意见本院不予采信。华贸房地产出具的唐山市人民政府关于环境、天气、交通等影响施工进度的各类通告，在扣除第一次取得《建筑工程施工许可证》之前的环境原因、在不影响华贸房地产施工的断交施工的原因等，根据唐山市世园会的期间、重污染天气预警等原因我院决定对不可抗力的时间酌情扣除365天。综上所述，华贸房地产应自2015年10月1日起至2017年7月15日并扣除365天计算支付违约金的时间，即289天。华贸房地产应支付赵静、岳建华的违约金为已交付房款588089元按照日万分之一计算289天，即16995.77元。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：唐山华贸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付岳建华、赵静违约金16995.77元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762元，减半收取381元，由唐山华贸房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人赵静、岳建华提交两份新证据，证据一、承诺书一份，证明开发商恶意违约。以放弃违约金作为业主收房前提。证据二、唐山市政府网上的一个文件世园会开幕紧急通知，证明没有写明停工日期。上诉人华贸房地产发表质证对于证据一的真实性、关联性均不认可，上诉人赵静、岳建华提交的承诺书既无签字也没有详细信息，与本次庭审无关。对证据二的质证意见对于该份证据的真实性、合法性、关联性均认可，我公司的确因世园会开办停工，在该文件上说明了，文件响应政府号召工地停工原因不在我方处。上诉人华贸房地产提交一组新证据，系华贸房地产向文化北后街街道办事处情况说明的请示，唐山市路南区文北街道办事处向路南区政府解决水岸东方请示，证明，我方逾期交房原因系水岸东方项目负责人刘成光挪用项目款后潜逃导致民工上访停工，更换项目总包后，世园会、大气污染防治导致停工，逾期交房原因不在我公司。上诉人赵静、岳建华答辩称对于真实性认可，证明目的不认可，与一审时提交的证据一样。证据都不能成立，属于华贸管理不善，导致的后果不应由业主承担。与本案没有关联性。
本院认为，因上诉人唐山华贸房地产开发有限公司与上诉人赵静、岳建华均未能提供证据证明停工的具体时间，且上诉人唐山华贸房地产开发有限公司对于不能归结于其自身的停工原因亦未能提供充足的证据证实，故本院对于上诉人唐山华贸房地产开发有限公司上诉请求增加停工时间不予支持。因一审法院裁判结果系属于自由裁量权的行使，且未违反法律及程序的规定，故本院对上诉人赵静、岳建华上诉主张一审法院自由裁量的停工天数过长，因于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费987元，其中762元由上诉人赵静、岳建华负担，225元由上诉人唐山华贸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 岩
审判员 甄洪文
审判员 杨鹏章
二〇一八年九月二十九日
书记员 张艺馨