内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2900号
上诉人（原审被告）：张雷，男，1971年2月2日出生，汉族，农民，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：张振华，内蒙古执恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任文龙，男，1972年2月22日出生，汉族，农民，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：耿守信，内蒙古大川律师事务所律师。
第三人：阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会，住所地阿鲁科尔沁旗天山镇河东村。
法定代表人：熊振华，系该村村委会主任。
上诉人张雷因与被上诉人任文龙、第三人阿鲁科尔沁旗天山镇河东村村民委员会（以下简称河东村民委员会）排除妨害纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张雷上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；由被上诉人承担一切诉讼费用。事实与理由：一、原审法院采信证据相互矛盾。首先，原审法院对上诉人提供的上诉人与村委会2005年11月10日签订的《林地承包合同》的真实性予以确认，那么也就对合同的内容予以确认，尤其是合同第四条承包林地的亩数，具体位置以GPS图为准。原审对被上诉人提交的1997年《林地承包合同》的真实性予以确认，足以证明被上诉人承包林地的亩数为30亩。原审对于2011年8月11日被上诉人的《荒山承包合同》的真实性予以确认，能够证明被上诉人承包荒山的亩数为17.20亩，被上诉人承包林地的亩数不一致，承包的时间不一致。评估公司依据双方无异议的上诉人提交的GPS图作出的鉴定能够证明被上诉人主张的返还12.67亩无事实及法律依据。二、原审认定事实错误。1、2005年11月10日上诉人与村委会签订的《林地承包合同》是双方的真实意思表示，上诉人缴纳了承包费，并履行12年之久。合同第四条约定承包的亩数具体位置以GPS图为准，在2006年8月份村委会换届选举之前，经上诉人多次找村委会实地测量，出具了在原审一、二次审理时双方均无异议的GPS图。2005年11月10日签定合同时没有将荒山40亩在合同中明确，上诉人要求村委会补合同内容，村委会找原合同的起草人执笔，在合同的第二条后边填写了“荒山40亩”。虽然看上去有瑕疵，但该行为并不是上诉人所为。根据村委会为上诉人出具的收据、双方无异议的GPS图，足以证明村委会与上诉人签订合同内容的真实性，证明双方争议的12.67亩荒山在上诉人的承包范围内。2、1997年村委会与被上诉人任文龙签订的《林地承包合同》是一份造林合同，造林面积30亩林间6米可以间作农作物。2011年双方又签订的《荒山承包合同》，约定荒山面积17.2亩，该荒山位于其承包林地北侧的西北方向，所以，两次承包不是一个地块。所以，任文龙主张上诉人侵权，没有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”的规定，证明上诉人的经营行为是恰当的合法经营行为，被上诉人没有证据支持自己的诉讼主张，应当承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，被上诉人的原审诉讼请求应当依法予以驳回。
任文龙辩称：原审判决认定事实清楚，采信证据确实、充分，程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，二审法院应裁定驳回，维持一审判决，保护答辩人的合法权益。
第三人河东村民委员会未到庭，亦未提交证据及答辩意见。
任文龙向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权行为，返还12.67亩（面积8444.12平方米）土地承包经营权；2.本案的诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：1997年5月14日，原告承包第三人的东山林地30亩，并交纳承包费1500元和保证金300元。2011年4月25日第三人召开两委班子及村民代表会议，决定对村上的荒山对外承包，有续包的延长年限，每年每亩5元。2011年8月11日原告就所承包的林地与被告继续签订荒山承包合同，约定荒山位于东山，荒山总计17.20亩，四至为东至道，西至王晓平，北至道，南至任文龙，承包期限为50年，自2011年8月11日起至2061年8月11日止，每年每亩承包费5元，总计4300元。2011年8月15日，原告向第三人交纳承包费4300元。另查明，2005年6月2日被告向第三人预交承包费15195元，2005年6月10日，被告交纳的承包费中15000元入第三人账内。2005年11月10日被告与第三人签订林地承包合同，约定被告承包第三人的林地，位于那达慕会场东侧、南侧、西侧，林地性质为松林地、文冠果地。承包年限为70年，自2005年11月10日至2075年11月10日，同时约定当事人应支付给被告的护林费36000不予支付，一次款抵账承包费。2016年12月28日被告与第三人签订荒山承包合同，约定被告承包第三人的荒山70亩，荒山位于阿旗那达慕会场南，四至为东至李志猛，西至道，南至柴立红林地，北至毕晓军林地，承包期限为50年，自2016年12月28日起至2066年12月28日止，承包费每年每亩1元，合计3500元，承包费自本合同签订之日被告一次性全部付清。再查明，经鉴定，被告提举的2005年11月10日被告与第三人签订的林地承包合同中第二条林地性质：松树地、文冠果地后的“荒山40亩”与合同中的其他字迹不是一次书写形成。又查明：经鉴定，被告张雷现实测网围栏占地面积70679.77平方米、合105.95亩，其中占原告任文龙12.67亩（面积8444.12平方米），占柴立慧6.31亩（4205.16平方米），占王晓平15.05亩（10032.58平方米）。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原告自1997年取得涉案荒山的承包经营权，被告自2005年取得涉案荒山的承包经营权，第三人亦认可涉案的荒山存在重复发包行为。因原告签订合同的日期先于被告签订合同的日期，且被告与第三人于2005年11月10日签订的林地承包合同中“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中，故对其证明效力不予采信；被告与第三人于2016年12月28日签订的70亩荒山承包合同，从其现占的105.95亩中扣除占原告任文龙12.67亩，占柴立慧6.31亩，占王晓平15.05亩，还剩71.92亩。综上，对原告要求被告停止侵权，返还原告承包经营的12.67亩（8444.12平方米）土地经营权的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（四）项、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项之规定，判决：被告张雷停止侵害，限被告张雷于本判决生效后三日内将原告任文龙享有承包经营权的12.67亩（面积8444.12平方米）土地返还给原告任文龙（具体位置以勘测报告所附勘测图地块四为准）。
上诉人二审提交四张GPS图，一张是三被上诉人现在99年合同实际经营面积的总图，三张分图，证明通过测量总图在张雷围封之外，按老合同四至不包括涉案的荒山。被上诉人质证：四张图不是原件，没有有关机关的盖章，不符合证据规则，对该证据的真实性、合法性、关联性都有异议。本院认为，上诉人提交的证据因其合法性、客观性不能确认，故本院不予采信。
本院经审理查明，原审第三人河东村委会在一审陈述及质证过程中，对于被上诉人所承包的荒山与上诉人现在经营的荒山存在重复发包行为，对上诉人所举的2005年11月10日第三人与上诉人签订的《林地承包合同》及所附GPS图均无异议，并称，因为第三人没有给上诉人签订荒山承包合同，但是该GPS图包括上诉人所承包的荒山，所以在《林地承包合同》原合同第二条后添加了“荒山40亩”。根据原审委托的内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王晓平申请的排除妨害纠纷案勘测报告》及本院实地踏查情况确认，张雷2005年承包合同所附GPS图标示范围在柴立慧、王晓平、任文龙1997（或1999）年林地承包合同范围的北偏西侧。柴立慧、王晓平、任文龙2011年签订的荒山承包合同所附GPS图所示范围与张雷该GPS图所示范围南侧重合，重合部分的南侧偏东方向分别与柴立慧、王晓平、任文龙1997（或1999）年承包的林地延续。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议应当从以下几个方面分析：一、关于2005年11月10日上诉人张雷与原审第三人河东村委会签订的《林地承包合同》的效力问题。该合同经庭审质证，虽然被上诉任文龙有异议，但作为合同的相对方，案涉土地的发包人即第三人河东村委会对合同及合同所附GPS图均无异议，并认可合同第二条后边的“荒山40亩”系第三人后来添加。所以，尽管合同形式上存在瑕疵，但不能以此否定该合同条款包括后添加的条款系合同双方的真实意思表示。上诉人张雷与村委会签订了承包合同，缴纳了承包费，双方认可对承包荒山的范围进行了勘测，制作了GPS图并已经实际履行，被上诉人也未提交证据证明该合同违反相关法律的强制性规定，故在未经法定程序认定无效的情况下，应当作为有效证据采信。原审仅根据鉴定结论“荒山40亩”系后添加在合同性质条款中即对其证明效力不予采信，属于采信证据不当。
二、关于被上诉人与第三人签订争议地块承包合同时间的认定。1、被上诉人1997年与村委会签订的《林地承包合同》是否包括争议地块的问题。首先，本案审理期间，被上诉人没有提交1997年与村委会签订的《林地承包合同》，但其交纳承包费收据证明其承包土地总面积为30亩。在该《林地承包合同》继续履行且未变更承包面积的情况之下，《荒山承包合同》中约定承包荒山的面积为16.6亩，这清楚的证明，从面积上看，《林地承包合同》的承包土地面积不包括《荒山承包合同》的承包土地面积。其次，本案双方争议地块在被上诉人承包林地的北侧，因被上诉人未提交《林地承包合同》，林地四至约定不明，也未提交其他有效证据证明承包林地的北侧界限，所以，被上诉人所提交的证据不能证明被上诉人1997年与村委会签订的《林地承包合同》包括本案争议的地块。2、被上诉人2011年与村委会签订的《荒山承包合同》是否是对1997年《林地承包合同》的续包问题。被上诉人2011年签订的《荒山承包合同》，是在村两委班子及村民代表会议决定后签订。会议记录反映，承包荒山分为村里剩余荒山的发包及原承包合同的续包。被上诉人与村委会签订的《荒山承包合同》内容未反映该合同系对1997年《林地承包合同》的续包，如果按任文龙诉称《林地承包合同》的承包期限为1999年4月1日起至2019年4月1日止，《荒山承包合同》的承包期限为2011年8月11日起至2061年8月11日止，被上诉人按照两个合同的约定，均足额交纳了承包费，那么，如果是续包，到2011年8月《林地承包合同》尚余近八年的承包期，按常理就重复交纳的承包费应当予以扣减或者应当对剩余的承包期如何处理有一个明确的说明，《荒山承包合同》并无类似内容。因此，原审认定被上诉人2011年《荒山承包合同》是对1997年《林地承包合同》的续包，证据不足。所以，对于争议土地，被上诉人与第三人签订承包合同的时间应当认定为2011年8月11日。
三、关于争议地块的承包经营权应当归谁享有的问题。根据内蒙古仁达土地评估有限责任公司出具的《赤峰市阿鲁科尔沁旗任文龙、柴立慧、王晓平申请的排除妨害纠纷案勘测报告》，上诉人2005年承包合同的GPS图范围的南面与被上诉人2011年签订《荒山承包合同》的GPS图范围重合，即争议地块，第三人也承认争议地块存在重复发包的情况。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”就本案争议地块，上诉人及被上诉人均与第三人签订了承包合同，双方均未提供证据证明对承包土地进行了登记，上诉人与第三人签订承包合同的时间为2005年，被上诉人与第三人签订承包合同的时间为2011年，所以，原审认定被上诉人于1997年先于上诉人取得涉案荒山的承包经营权，证据不足。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人主张上诉人围封涉案地块构成侵权，但未能提供充分有效的证据证明自己享有争议地块的承包经营权，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初5495号民事判决；
二、驳回被上诉人任文龙的诉讼请求。
一、二审案件受理费200元，评估费6667元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员王旭文
审判员张欢欢
二0一八年八月二十日
法官助理魏乐
书记员王婧婷