山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1189号
上诉人（原审被告）：仵华铁，工人。
委托代理人：金仁琦，山东平和律师事务所律师。
委托代理人：娄守玲，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司。住所地：烟台经济技术开发区珠江路**号。
负责人：孙运亮，该公司经理。
委托代理人：赵志远，山东晟宇律师事务所律师。
上诉人仵华铁因与被上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司（以下简称精诚消防烟台公司）劳动争议一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年2月27日精诚消防烟台公司与烟台学林家具有限公司（以下简称学林公司）签订了建设工程施工专业分包合同，精诚消防烟台公司将烟台开发区A-12小区天马相城四期A区消防工程分包给学林公司，仵华铁从事天马相城四期安装消防管道工作，与学林公司未签订劳动合同，2013年10月24日，仵华铁在从事管道安装时从2米高的脚手架上摔下，伤后到烟台经济技术开发区大季家医院治疗，仵华铁之妻董若梅在仵华铁受伤后到烟台经济技术开发区住房和建设管理局投诉，2013年11月4日，经烟台经济技术开发区住房和建设管理局主持，精诚消防烟台公司负责人孙运亮与董若梅达成处理意见：“2013年10月30日，我处接到董若梅投诉精诚消防，其丈夫仵华铁在天马相城四期安装消防管时，不慎从高处坠落，导致右足骨折，现在住大季家医院。经过我处协调，双方达成以下意见：1、精诚消防负责董若梅丈夫住院期间的所有医疗费用。2、出院后，双方就后期误工费、营养费自行协商，协商不成，可以提请法律诉讼”。精诚消防烟台公司提供了加盖有学林公司印章的仵华铁自2013年10月10日至10月24日出勤14.5天的考勤表。精诚消防烟台公司否认与仵华铁存在劳动关系，仵华铁向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年1月16日烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2013）第795号裁决书，依法确认仵华铁、精诚消防烟台公司自2013年10月10日至2013年10月24日存在劳动关系。精诚消防烟台公司不服裁决诉至原审法院，要求依法判决双方在2013年10月10日至2013年10月24日不存在劳动关系。
原审法院依据仵华铁提供的“关于董若梅投诉处理意见”一份，精诚消防烟台公司提供的建设工程施工合同一份、建设工程进度结算单三份、工程款收据四张、精诚消防烟台公司2013年10月-11月工资发放表及考勤表四张、学林公司2013年10月考勤表一张以及当事人庭审陈述认定上述事实。
原审法院认为，精诚消防烟台公司于2013年2月27日与学林公司签订了建设工程施工专业分包合同，学林公司分包天马相城四期A区消防工程，精诚消防烟台公司提供分包合同书、工程进度结算单、收款收据、考勤表等证据能相互印证，学林公司具备用工资质，仵华铁在上述施工过程中提供劳动，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，可认定仵华铁与学林公司形成事实上的劳动关系。仵华铁提供的证人未出庭作证，其证言不予采信。精诚消防烟台公司法定代表人与仵华铁的妻子董若梅所签订的“处理意见”只是针对发生事故的赔偿事项由精诚消防烟台公司负责进行协商赔偿，况且赔偿尚未履行，因此不能以此确定双方之间有劳动关系，故仵华铁主张与精诚消防烟台公司存在劳动关系，与事实不符，于法无据，不予支持。根据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及相关法律规定，原审法院于2014年9月18日判决：仵华铁与山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司自2013年10月10日至2013年10月24日不存在劳动关系。案件受理费10元，由仵华铁负担。
一审宣判后，上诉人仵华铁不服原审判决，向本院提出上诉称：1、涉案的消防工程是被上诉人承包和实际施工的，无论是建设行政管理部门的备案材料还是建设单位的工程资料中，均没有案外人学林公司作为施工人的任何记录。2、2013年10月10日至10月24日期间，上诉人按照被上诉人的安排先后在烟台开发区玉力再生资源公司、中建悦海和园项目、建设大厦、天马相城四期A区等项目中从事消防管道维修、安装工作，这些项目均是被上诉人承包的。3、经查询，案外人学林公司并无从事建筑消防工程的施工资质，且已经被工商行政管理部门吊销营业执照，不能再进行生产经营活动。即使被上诉人将涉案工程转包给学林公司，该转包行为也是非法的，被上诉人一审中提供的建设工程施工合同是无效的，学林公司不具有消防工程的用工主体资格。从证据角度来说，建设工程施工合同、建设工程进度结算单、工程款收据不具有证据所应有的合法性特征，不能作为认定案件事实的依据。4、事故发生后，上诉人的妻子董若梅与被上诉人的负责人孙运亮通过烟台开发区住房和建设管理局于2013年11月4日达成《关于董若梅投诉的处理意见》，被上诉人按照该意见支付了上诉人治疗受伤的医疗费用。综上，原审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的，请二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人精诚消防烟台公司答辩称，学林公司的营业执照是否吊销被上诉人并不知晓，即使被吊销学林公司的法人资格并未终结，其仍然具备法人资格，具备用人主体资格。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院审理中，上诉人仵华铁提交烟台市工商行政管理局出具的《公司吊销情况》，证明学林公司已于2012年12月10日因企业不按规定接受年度检验被吊销营业执照，自此已失去用工主体资格，不能进行生产经营活动，其经营范围中没有从事建筑消防工程的施工资质，其与被上诉人于2013年2月27日签订的建筑工程专业分包合同是虚假的，不能成为定案的依据。被上诉人精诚消防烟台公司对上述证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张该证据只能证明学林公司营业执照被吊销的情况，不能证明其丧失了法人主体资格，也不能证明其丧失了用工主体资格，更不能证明学林公司与被上诉人2013年2月27日签订的建设工程施工专业分包合同是虚假的。
本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原劳动和社会保障部劳社部发（2015）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，被上诉人精诚消防烟台公司提供加盖学林公司印章的2013年10月10日至2013年10月24日期间考勤表，该表中仅有上诉人仵华铁的名字，但是上诉人对此予以否认，该表中亦没有其签字认可，故本院对该考勤表不予认定。上诉人仵华铁在劳动争议仲裁和一审时提交了仵华晓、仵云光的书面证人证言，虽然仵华晓和仵云光未出庭作证，但是结合烟台经济技术开发区住房和建设管理局安全管理处出具的《关于董若梅投诉的处理意见》、开发区大季家医院的住院病历等证据，能够与上诉人仵华铁的陈述相互印证，形成完整的证据链条，证明上诉人仵华铁曾在被上诉人的安排下，在被上诉人承包的烟台经济技术开发区A-12小区天马相城四期A区消防工程中从事安装消防管道工作，于2013年10月24日受伤，后双方因医疗费纠纷经开发区住房和建设管理局调解等事实。
综合比较双方提交的证据，能够证实自2013年10月10日至2013年10月24日上诉人仵华铁与被上诉人精诚消防烟台公司之间存在劳动关系。原审法院认为仵华铁与学林公司形成事实上的劳动关系，仵华铁与精诚消防烟台公司自2013年10月10日至2013年10月24日不存在劳动关系，认定事实错误，判处不妥，本院予以纠正。
综上，上诉人仵华铁要求确认双方自2013年10月10日至2013年10月24日存在劳动关系的上诉意见有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民三初字第2号民事判决；
二、确认上诉人仵华铁与被上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司自2013年10月10日至2013年10月24日存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人山东精诚消防工程集团有限公司烟台分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一五年一月五日
书记员 林重霄