上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民二（商）初字第2136号
原告（反诉被告）上海晶溢饮用水有限公司。
法定代表人周佳。
委托代理人刘水根，上海市震旦律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海百事可乐饮料有限公司。
法定代表人辛继平。
委托代理人高翔鸣。
原告上海晶溢饮用水有限公司（以下简称晶溢公司）与被告上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理。依法适用简易程序由代理审判员苏琳琳公开开庭进行了审理。因被告百事公司提出反诉，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂于2013年12月24日予以受理并与本诉合并审理。原告（反诉被告）晶溢公司的委托代理人刘水根，被告（反诉原告）百事公司的委托代理人高翔鸣等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告晶溢公司诉称，原、被告于2011年6月30日签订《委托加工协议》，约定以被告下达订单的形式向原告订购550毫升、330毫升“莹纯”牌饮用纯净水。该协议有效期为三年，即2011年6月30日至2014年6月29日止。为了履行该协议，原告于2011年5月29日花费人民币（以下币种相同）2，507，000元专为被告加工购进机器设备，在与被告加工期间原告一直按时交货。2012年12月20日，由于原告承租厂房的出租方上海联星实业有限公司（以下简称联星公司）口头通知，因桃浦地区要整治动迁，接上级通知对原约定续租厂房不再续签。对这突发情况原告不仅电告原告，还及时通知被告驻厂全权代表向其公司汇报“因另租厂房暂停生产，何时生产另行通知”。对此，被告无任何异议。但事后被告在明知原告搬迁厂房重申生产许可证的期间，于2013年1月17日恶意向原告下达订购8，000箱纯净水，蓄意造成原告违约达到其终止协议的目的。故原告诉至法院，请求判令被告继续履行2011年6月30日的委托加工协议（履行金额100万元）。
原告晶溢公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：
1、委托加工协议1份，证明原、被告之间的委托加工合同关系，被告以下订单形式向原告订购纯净水，协议有效期3年。
被告对真实性无异议。
2、销售合同1份，证明原告为履行协议，于2011年5月29日向供方贝尔德饮料机械制造公司购进纯净水机器设备。
被告对真实性不予认可，且表示与本案无关。
3、收据3份，证明原告支付贝尔德公司货款凭证。
被告对真实性关联性均不认可。
4、厂房租赁协议1份，证明原告于2009年12月31日与上海联星公司签订租赁合同，租赁普陀区华联路XXX号XXX幢为原告的厂房，租期三年。
被告对真实性认可，但表示在加工承揽合同履行过程中原告没有提供过该厂房的租赁协议，未告知租赁期限。
5、骆某某情况说明1份，证明联星公司于2012年12月20日口头通知原告，厂房租赁合同不续签。
被告对真实性不予认可，认为骆某某不能代表联星公司证明该内容。
6、网页截屏1份，证明上海市普陀区政府于2012年8月29日就桃浦地区整治工程在网上发布通知。
被告对真实性和关联性均不予认可。
7、2012年12月30日会议记录2份，证明原告于2012年12月20日接到联星公司电话通知，厂房租赁合同不续约。为了应对该情况，原告作出了两手准备，一是另选厂房，二是争取续签。后因续签不成，原告决定搬迁，并通知被告驻厂代表向被告汇报因厂房搬迁暂停生产，何时生产另行通知，事后被告对此无任何异议。
被告对真实性不认可，认为是原告公司内部会议，与本案无关。
8、谈话记录4份，证明内容同证据7。
被告对真实性不予认可，认为被谈话人与原告有利害关系，且何人记录也不清楚。
9、传真1份，证明被告委派葛某某作为驻场代表。
被告对证据真实性无法确认，但表示葛某某确实是驻场代表。
10、租赁合同1份，证明原告与上海宝佳工贸实业公司（以下简称宝佳公司）签订了租赁合同，将富联三路XXX号XXX幢租给原告为厂房。
被告对真实性认可，但表示签订日期是2012年12月30日，原告从未告知过被告厂房搬迁的事宜，属于恶意隐瞒事实情况。
11、订单和送货单各1份，证明被告在原告搬迁厂房的情况下故意下单。
被告对真实性认可，但表示被告并非恶意下单。当时原告仅表示需要检修机器，被告考虑到原告困难所以减少了1万箱订单，直到例行检查时才发现原告已人去楼空，该证据反而证明原告没有生产能力。
12、2013年1月24日发函和2013年1月26日复函各1份，证明被告方于2013年1月17日下达订单时已明知原告搬迁厂房，故下达的订单是恶意的，以造成原告违约为目的。
被告对证据真实性无异议，但是对原告函件的内容不认可。
13、被告发函及复函各1份，证明被告通知原告如果不履行则解除协议，原告告知被告等许可证下来后恢复生产。
被告质证意见同证据12。
14、发函及复函各1份，证明原告发函说明桃浦地区整治是国家行为，不同意解除合同。
被告质证意见同证据12。
15、发函及复函各1份，证明原告解除协议是因为原告未履行2013年1月17日的订单和隐瞒搬迁的事实。
被告质证意见同证据12。
16、许可证1份、生产许可证1份、颁证通知1份，证明原告搬迁厂房重新申请许可证是法律许可行为。
被告对证据真实性认可，但表示与本案无关，被告在催促原告发货时不知原告何时能领证。
17、2013年2月19日原告复函1份，证明原告对于动迁事情电话告知过被告，且葛某某也是知情认可的，不存在隐瞒情况。
被告对证据真实性无异议，但对于原告发函内容不认可。
18、2013年4月8日律师函1份，证明原告发函告知被告，整治行为是国家行为，搬迁过程中被告的驻场代表是清楚的，不存在隐瞒情况。
被告对证据不予认可。
19、证人骆某某出庭作证的证人证言1份，证明桃浦地区整治动迁，联性星公司于2012年12月20通知原告不再续签租赁合同。
被告对真实性无异议，但表示动迁应该会提前公告，不可能临时通知。而据被告了解，该地块目前仍未动迁，厂房仍在对外出租。
20、证人周某某出庭作证的证人证言1份，证明原告于2012年12月20日接到联星公司电话通知，厂房租赁合同不续约。为了应对该情况，原告召开紧急会议，提出了两个方案，一是另选厂房，二是争取续签。后因续签不成，原告于2013年12月30日召开会议，决定搬迁厂房，并通知被告驻厂代表向被告汇报因厂房搬迁暂停生产，何时生产另行通知，事后被告对此无任何异议。
被告认为证人与原告有利害关系，证言不可信。
21、证人申某某出庭作证的证人证言1份，证明内容同证据20。
被告认为证人自称系司机，参加会议不合常理，且证人作证时受到了原告的提示，证言不可信。
22、证人徐某某出庭作证的证人证言1份，证明原告让被告的驻场代表向被告汇报原告厂房搬迁的情况。
被告对证言真实性不予认可。
23、谈话笔录1份及送货单3份，证明驻厂代表不在被告处考勤，如驻场代表请假，被告会临时派人来接替。原告于2012年12月20日向被告交过货，所以葛某某不可能于2012年12月18日开始公休。
被告认为谈话笔录不具备证据形式，不能作为证人证言被采纳。送货单即使是真实的，也不能证明是葛某某送的货。
被告百事公司辩称，被告分别于2012年12月4日和2013年1月7日向原告发出订单，并于2013年1月25日和29日发函催促原告履行交货义务，但原告未能履行，且未采取任何有效补救措施。原告的行为致使被告不能供货；原告隐瞒了厂房搬迁的情况。被告认为原告的生产许可证失效，丧失履行合同义务的能力，故于2013年2月2日通知原告解除了委托加工协议。另外，对于2013年1月17日被告向原告订购的550ml（24瓶装）纯净水8，000箱，原告只交付了1，120箱，尚有6，880箱未付货，故原告应当承担逾期交货违约金。违约金的计算方式为：逾期货物数量（6880×24瓶）×加工单价（0.489元／瓶）×逾期天数（2013年1月18日至2013年2月2日，共15天）×8%。故被告提出反诉，请求判令原告支付被告违约金96，892元。
被告百事公司对其提出的抗辩理由及反诉请求，向本院提供了以下证据：
1、2012年11月23日至2012年12月24日函件1组及2012年11月26日、12月11日、2013年1月17日订单各1份，证明原告称停产的原因是机器维修。
原告对证据真实性无异议，但表示该函件是原告在接到联星公司不再续约通知前发的。
2、考勤表1份，证明被告的驻厂代表葛某某因公休，不可能于2012年12月30日到被告处开会。
原告对真实性不予认可。
3、公证书1份，证明原告原厂址没有动迁，目前仍在对外出租。
原告对真实性无异议，但认为不能否认桃浦地区的改造工程。
4、光盘1份，证明2013年11月时，被告去原告厂址，发现没有拆迁。
原告对真实性无异议。
5、证人葛某某出庭作证的证人证言1份，证明葛某某于2012年12月21日开始公休，不知道原告厂房搬迁的事情。原告停产的原因是设备检修。
原告对真实性不予认可，认为证人与被告有利害关系。
6、委托加工协议1份、2012年11月23日至2013年1月17日往来函件及订单1组，证明违约金的计算方式。
原告对真实性无异议。
原告晶溢公司针对被告百事公司的反诉请求辩称，原告未能完成订单是由于原告受桃浦地区动迁整治的影响而搬迁。被告对此是知情且同意的。被告向原告下达8，000箱的订单系恶意造成原告违约。被告计算违约天数不对，应自2013年1月25日起算。
原告晶溢公司对其提出的抗辩理由，向本院提供了本诉证据5-9作为证据，证明内容同本诉。
被告百事公司对上述证据的质证意见同本诉。
本院对双方证据的认证意见：对原告的证据1、4、10-17、证据23中的送货单及被告的证据1、3、4、6，双方对真实性均无异议，证据真实有效，与本案有关联，本院予以采纳。原告证据2、3与本案无关，本院不予采纳。原告证据5、8、19-22以及证据23中的谈话笔录系证人证言，证人陈述的真实性无法确认，本院不予采纳。原告证据6与本案无关，本院不予采纳。原告证据7系原告自制的会议记录，真实性无法确认，本院不予采纳。原告证据9系传真件，真实性无法确认，本院不予采纳。原告证据18真实性无法认定，本院不予采纳。被告证据2、5真实性无法确认，本院不予采纳。
经对原、被告提供的证据进行质证、认证并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：
2011年6月30日，原、被告签订委托加工协议，由原告委托被告加工550毫升及330毫升瓶装“莹纯”牌饮用纯净水。订货方式约定：1、常规性订货：被告生产调度以书面形式通知原告，原告应在2个工作日内予以确认并回传；同时，原告应积极组织生产，按时完成订单所需量并以电话或传真形式通知被告生产调度。被告在收到原告交货通知后，在七日内自行前往原告仓库提货，原告提供必要配合。2、紧急订购：如被告临时性需增加订量，应及时与原告联系，以书面形式提前通知原告所需数量，原告应在收到订单1个工作日内配合安排生产。3、订货更改或取消：被告如需取消或更改订货，应于该批次生产前7天以书面形式通知原告；若被告未能通知而导致生产停滞，原告不承担责任。原告不得擅自变更生产计划，如因擅自变动计划而影响供应被告订货的数量，原告应按实际损失给被告进行赔偿。价格及结算方式约定，被告至原告仓库提货价为：550ml-0.489元／瓶（17g坯重）；550ml-0.455元／瓶（12.5g坯重，新瓶型膜包装）；550ml-0.485元／瓶（12.5g坯重，新瓶型纸箱包装）；330ml-0.475元／瓶（14g坯重）。交货方式、交货日期计算及处罚条款约定：1、交货时间以甲方每次的订单中具体规定的并经乙方确认的时间为准。任何一方要求提前或延期交（提）货，须得到对方的书面同意。2、如乙方因生产等原因，导致无法或延迟交货的本协议产品需向甲方赔偿损失，其罚则按下列公式计算：逾期交（提）货违约金=逾期货物数量×加工单价×逾期天数×8%。
上述合同签订后，原告即开始根据被告的采购订单安排生产并交货。
2012年11月23日，原告向发函告知被告原告将于2012年12月20日至2013年1月15日停产（维护，整修机器），于2013年1月16日至2013年2月18日根据被告生产计划，安排员工陆续休假（春运，过节）。
2012年11月26日，被告向原告下达采购订单，要求原告加工550ml（12瓶装）纯净水2，000箱、330ml（24瓶装）纯净水10，000箱、550ml（24瓶装）纯净水26，000箱，交货日期为2012年11月30日至2012年12月15日。
2012年12月11日，被告向原告下达采购订单，要求原告加工330ml（24瓶装）纯净水3，000箱、550ml（24瓶装）纯净水20，000箱，交货日期为2012年12月12日至2012年12月20日。
2012年12月24日，原告向被告发函，表示对于2012年11月26日的订单，原告已完成。对于2012年12月11日的订单，原告已完成了330ml（24瓶装）纯净水4，151箱、550ml（24瓶装）纯净水6，662箱，现无库存。并表示原告已通知被告，原告于2012年12月15日起拆修机器，请被告见谅。
2012年12月30日，原告与宝佳公司签订租赁合同，由原告租赁位于上海市宝山区富联三路XXX号XXX幢的厂房1，500平方米，租赁期限为2013年1月1日起至2018年6月30日止。
2012年12月31日，原告与联星公司的厂房租赁协议到期，联星公司未与原告继续签订租赁合同。
2013年1月，原告将厂房搬迁至上海市宝山区富联三路XXX号XXX幢。
2013年1月17日，被告向原告下达采购订单，要求原告加工550ml（24瓶装）纯净水8，000箱，交货日期为2013年1月18日至2013年1月24日，并要求原告收到该订单后即安排执行，对之前的订单中尚未完成的部分，在收到该订单后终止执行。
2013年1月18日原告向被告交付了550ml（24瓶装）纯净水1，120箱。
2013年1月24日，被告发函原告，表示原告至今仍未按上述订单要求生产和供应产品，已造成被告莹纯水断货。且原告生产地址变更未通知被告，未与被告沟通，原告因变更生产地址而未及时获得生产许可证以及由此造成不能及时生产和供应产品导致的一切损失和后果应由原告承担。
2013年1月26日，原告回函被告，表示由于原出租方承诺继续出租给原告，所以原告原准备只对厂房和设备进行大修，没有考虑搬迁，故通知被告停产一段时间。后出租方突然通知不能继续出租，原告紧急寻找合适的房子，经1个多月装修、办理手续等努力，于2013年1月22日通过了上海市质量技术监督局对新地址工厂厂区现场审查，现等待食品生产许可证发证。原告这次搬迁纯属突发事件，事态发展不是原告能掌控的。目前，原告准备待食品生产许可证下发后通知被告，请被告到原告公司现场查验。同时，对于2013年1月17日的订单，原告暂无法生产，待食品生产许可证下发后第一时间通知被告。
2013年1月28日，被告发函原告，再次提出原告未完成订单，搬迁厂房时未告知被告等情况，并表示原告食品生产许可证失效表明原告已经丧失了履行协议的能力，要求原告于接函后3日内正常履行交货义务，否则被告将解除与原告的委托加工协议。
2013年1月30日，原告复函被告，指出被告2012年12月11日的订单在时间安排上欠妥，原告变更生产地址实属无奈，目前原告正在等待食品生产许可证发证。上述情况原告已在2013年1月26日的函件中告知了被告，原告没有故意隐瞒事实。
2013年2月2日，被告发函原告，表示原告的食品生产许可证失效以及迟迟不能供货，表明原告已经丧失了履行协议的能力；原告对重大事实的隐瞒行为违反了诚实信用原则；至今原告未能告知被告具备合法有效生产能力的条件和确切日期，故被告通知原告解除双方于2011年6月30日签订的委托加工协议。
2013年2月3日，原告复函被告，表示原告搬迁是因桃浦地区整治动迁，原告正抓紧取得合法手续，尽早恢复生产。并表示上述理由是不可抗力，原告均电告已多次发函于被告，不同意解除合同。
2013年3月8日，原告发函被告，表示原告已领取食品生产许可证，请被告按委托加工协议发放加工订单。
2013年3月20日，被告复函原告，不同意继续履行委托加工协议。
本院认为：原、被告于2011年6月30日签订的委托加工协议是双方真实意思表示，内容于法不悖，合同成立并生效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的合同义务。
根据委托加工协议关于订货方式的约定，原告应当按照被告的订单安排生产，按时交付货物。然而，对于被告2013年1月17日订购的8，000箱纯净水，原告在收到该订单后，仅于2013年1月18日交付了1，120箱，剩余6，880箱未能按被告的要求于2013年1月24日前交付，且经被告于2013年1月28日发函催告后，原告仍未能在合理期间内履行交货义务。原告的上述行为属于迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，已符合解除合同的法定条件。至于原告关于被告在知晓原告搬迁厂房的情况下仍下达订单系恶意造成原告违约的主张，本院认为：首先，对于原告关于其通过被告驻厂代表将搬迁厂房的情况告知了被告的主张，原告未能证明。而从原告于2013年1月26日、1月30日给被告回函中，对于被告关于原告搬迁厂房未告知被告的指责，原告均解释搬迁系突发事件，而未表示原告已在搬迁前将此情况告知了被告。若原告确实在搬迁前告知了被告，原告如此解释显然不合常理。故本院对原告该主张难以采信；其次，即使被告的驻厂代表知晓原告搬迁厂房的情况并告知了被告，但原告及其证人均表示，被告在知晓后“未提出异议”、“未做明确表态”。原告认为被告未提出异议即表示同意。对此，本院认为，原告因搬迁厂房，要求被告暂停下达订单，是对合同履行方式的变更，对于原告该变更合同的请求，需得到被告的同意方能对双方产生合同约束力。由于被告对于原告的变更请求并无给予回应的义务，故被告的默示行为不能认定为被告同意了原告变更合同的请求。由于双方未能就暂停下达订单达成一致意见，被告于2013年1月17日向原告下达订单，系按合同的约定行使合同权利，且被告下达的订单的数量未显著超过原告的生产能力，不能认定被告下达订单系恶意行为。原告未能按该订单的要求完成交货义务即属违约；最后，对于原告是否遭遇不可抗力，本院认为，即使原告系因动迁整改而搬迁厂房，但从原告与联星公司的厂房租赁合同来看，租赁期限于2012年12月31日届满。原告应当预见到租赁期限届满后存在无法续签的可能性，因此，厂房租赁合同到期后搬迁厂房是完全可以预见的，不属于不可抗力。综合上述，原告迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行属于违约行为，且无可以免责的情形，原告应当承担相应的违约责任，被告于2013年2月2日通知原告解除合同于法有据。原、被告双方于2011年6月30日签订的委托加工协议已于2013年2月2日解除。原告要求被告继续履行该协议于法无据，本院不予支持。
对于被告要求原告支付延期交货违约金的诉讼请求，委托加工协议第八条已对延迟交货或无法交货的违约责任进行了约定，原告逾期未能交付货物，应按该约定承担违约责任，被告要求原告支付违约金于法有据。对于被告计算违约金的逾期货物数量、加工单价及违约金计算标准，原告均无异议，本院予以支持。至于违约天数，应从交货期满的次日（即从2013年1月25日）起算至合同解除的前一日（即2013年2月1日），逾期天数应为8天。因此，逾期交货违约金应为51，675.96元，对该金额的违约金本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十四条第（三）项、第一百一十四条第一款、第一百三十八条、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、驳回原告上海晶溢饮用水有限公司的本诉诉讼请求；
二、原告上海晶溢饮用水有限公司于本判决生效之日起十日内向被告上海百事可乐饮料有限公司支付逾期交货违约金51，675.96元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费减半收取计6，900元，由原告上海晶溢饮用水有限公司负担。反诉案件受理费1，111.15元，由原告上海晶溢饮用水有限公司负担592.62元，被告上海百事可乐饮料有限公司负担518.53元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 苏琳琳
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 刘 侃
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
……
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
第一百三十八条出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。
第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。