江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商再提字第00005号
再审申请人（原审被告）：苏州市政通房地产有限公司，住所地：苏州市吴中经济开发区吴中商城内。
法定代表人：陆雪兴，该公司总经理。
委托代理人：阙华，苏州市姑苏区府前法律服务所法律工作者。
被申请人（原审原告）：江苏省吴中经济技术发展总公司，住所地：苏州市吴中区越溪街道苏街111号。
法定代表人：郁克铭，该公司董事长。
委托代理人：陈斌刚，江苏百年英豪律师事务所律师。
原审被告：陆雪兴。
再审申请人苏州市政通房地产有限公司（以下简称政通公司）因与被申请人江苏省吴中经济技术发展总公司（以下简称吴中公司）及原审被告陆雪兴股权转让纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第0002号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月1日作出（2015）苏中商申字第00013号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人政通公司的委托代理人阙华、被申请人吴中公司的委托代理人陈斌刚、原审被告陆雪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月23日，原审原告吴中公司起诉至苏州市吴中区人民法院称：2012年9月4日，吴中公司与陆雪兴签订《产权转让合同》一份，约定吴中公司将持有的政通公司30%的股份转让给陆雪兴，转让款共计3384.12万元。陆雪兴应于协议生效后五个工作日内支付不低于总价款30%的首付款即1015.236万元，余款2368.884万元应在合同签订后一年内付清。同日，政通公司出具了《担保书》一份，载明：陆雪兴应在合同签订后一年内向其支付2368.884万元，政通公司以自有资产宝龙大厦房地产作为陆雪兴上述付款义务的担保，如陆雪兴未按约付款，其有权立即委托拍卖公司拍卖宝龙大厦，拍卖所得款优先支付股权转让款，如拍卖款不足支付的，不足部分由政通公司支付。本担保为连带责任担保，且不可撤销。现付款期限已届满，陆雪兴拒不付款，政通公司亦不履行保证责任，故诉至法院，要求判令陆雪兴立即支付股权转让款2368.884万元及至实际付款日止的利息（暂计为876487元）；政通公司对陆雪兴的上述付款义务承担连带保证责任，并要求判令其对政通公司提供的抵押物拍卖所得价款享有优先受偿的权利；陆雪兴、政通公司承担本案诉讼费用。
原审被告陆雪兴辩称：（一）产权转让合同依法应经审批，而本案合同未经审批，故合同未生效。（二）合同中产权的评估价值与当时实际价值相差甚远，因而合同存在显失公正的情形。（三）合同约定由吴中公司拍卖政通公司的房产作为支付转让款的方式，实际履行中吴中公司操作失误拍卖未成，而其并未违约。（四）吴中公司未按约在成交确认后五日内办理相关变更手续。综上，要求驳回吴中公司的诉讼请求。
原审被告政通公司辩称：（一）2012年9月，公司已负债1.9亿元，而两股东却以近1.3亿元的股权值在产权交易所交易，难以想象资产评估报告是如何产生的，股东只看房产而不看房产项下的抵押借款是错误的。（二）吴中公司与陆雪兴至今仍是其股东。（三）《担保书》未经过股东会决议，违反公司法规定，是无效的。（四）《担保书》约定的担保方式不是连带责任保证，且在担保之前宝龙大厦已抵押给银行。另，2012年11月1日，吴中公司与陆雪兴共同将宝龙大厦抵押给苏州中信银行用来借贷1475万元，说明两股东事实上变更了《担保书》的约定，使《担保书》失去了实际履行的可能。综上，其认为担保是无效的，其不应承担责任。
苏州市吴中区人民法院原审查明：政通公司成立于1994年6月，股东为吴中公司与陆雪兴，分别持有30%和70%的股权。2011年6月2日，政通公司召开股东会会议并形成决议，同意对本公司资产进行清产核资、审计评估，审计评估基准日为2011年8月31日；同意股东吴中公司将其所持有公司30%的股权依法予以拍卖转让。
2012年5月23日，吴中公司通过苏州产权交易所公开挂牌的方式转让政通公司30%的股权，挂牌期间只产生陆雪兴一个意向受让方。2012年9月4日，吴中公司与陆雪兴签订《产权转让合同》一份，约定吴中公司将持有的政通公司30%的股权以人民币3384.12万元一次性转让给陆雪兴。陆雪兴应于协议生效后五个工作日内支付不低于总价款30%的首付款即人民币1015.236万元，汇入苏州产权交易所交易监管帐户，余款2368.884万元在合同签订后一年内付清并提供合法的并经吴中公司认可的足额有效担保。陆雪兴未按合同约定支付价款的，每逾期一天，应按逾期未支付价款的万分之五的比例向吴中公司支付违约金。合同还约定，陆雪兴支付股权转让款义务由政通公司以自有宝龙大厦房地产提供连带责任担保。
同日，政通公司向吴中公司出具《担保书》一份，载明：陆雪兴与吴中公司签订的《产权转让合同》规定股权受让人陆雪兴应在合同签订后一年内向吴中公司支付股权转让款2368.884万元，对陆雪兴的上述付款义务，政通公司愿以公司自有资产宝龙大厦房地产作为担保，若陆雪兴未能按约支付股权转让款，吴中公司有权立即委托拍卖公司拍卖宝龙大厦，拍卖所得款先行支付吴中公司股权转让款后，余款退回政通公司。如宝龙大厦拍卖款不足支付股权转让款，不足部分由政通公司支付。本担保为连带责任担保且不可撤销。
审理中，吴中公司明确双方未就宝龙大厦办理抵押登记手续，其对政通公司的诉讼请求应变更为要求政通公司承担连带保证责任。另，吴中公司将利息的诉讼请求明确为要求支付自2013年9月5日起按每日万分之五计算至实际支付之日止的违约金。
另查明，吴中公司曾于2013年6月5日向原审法院提起诉讼，要求陆雪兴支付结欠的首付款615.236万元及相应违约金，原审法院于2013年12月5日作出（2013）吴商初字第394号民事判决，判决陆雪兴支付吴中公司首付款615.236万元及相应违约金。该判决已发生法律效力。
上述事实，有股东会决议、《产权转让合同》、《担保书》、（2013）吴商初字第394号民事判决书及庭审笔录等证据证实。
苏州市吴中区人民法院原审认为：吴中公司、陆雪兴签订的《产权转让合同》合法有效，双方均应按约履行各自义务。陆雪兴辩称合同未生效或显失公正，但未提供证据，故该院不予采信。另，吴中公司、陆雪兴未办理股权变更手续并不影响吴中公司主张股权转让款，陆雪兴辩称未办理股权变更手续，可另行主张权利。陆雪兴逾期支付转让款构成违约，现吴中公司要求陆雪兴支付转让款及违约金，合法有据，应予支持。虽政通公司出具担保书明确愿以自有房地产即宝龙大厦作担保，但未就该大厦办理抵押登记手续。同时，担保书明确宝龙大厦拍卖款不足支付部分，由政通公司支付，且明确政通公司提供的是连带责任担保。吴中公司据此担保书要求政通公司承担连带保证责任，合法有据，亦应予支持。政通公司主张担保无效，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陆雪兴应于该判决生效之日起十日内支付吴中公司股权转让款人民币2368.884万元，并支付自2013年9月5日起按每日万分之五计算至该判决确定给付之日止的违约金；二、政通公司对陆雪兴的上述款项承担连带清偿责任。案件受理费172969元，财产保全费5000元，合计人民币177969元，由陆雪兴、政通公司负担。
上述判决生效后，政通公司不服，向本院申请再审称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）2012年9月4日，在外债已达1.9亿元、拖欠职工工资1863109.5元、实际资不抵债的情况下，政通公司的资产被通过隐匿债务的方法评估为净值1.3亿元。股东吴中公司以其持有的30%股权，作价3384.12万元转让给另一股东陆雪兴。双方之间的股权转让明显是不真实的。实际上，吴中公司在政通公司的出资，已经在验资后全部抽逃了，因此，吴中公司与陆雪兴之间的股权转让是无效的。（二）陆雪兴应付的股权转让款由政通公司出具《担保书》提供连带担保，担保份额为2368.884万元。《公司法》第十六条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。该担保未经股东会决议，是陆雪兴擅自盖章的行为，不是政通公司的真实意思表示。《担保法》司法解释第四条规定，董事、经理以公司资产为股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。本案担保违反《公司法》、《担保法》的强制性规定，实质上属于变相回购公司股权，减少了公司资产，降低了公司偿债能力，损害了其他债权人和内部职工的利益，应为无效。退一步讲，即使担保有效，2012年9月4日《担保书》明确，政通公司以宝龙大厦出售所得款进行担保。但在2012年11月1日，宝龙大厦经陆雪兴和吴中公司同意抵押给中信银行贷款1475万元。该行为足以证明陆雪兴和吴中公司已经变更《担保书》约定的内容。《担保书》客观上已经无法履行，且责任在陆雪兴和吴中公司，与担保人政通公司无关，政通公司不应承担担保责任。综上，政通公司请求法院再审改判。
被申请人吴中公司辩称：（一）吴中公司与陆雪兴之间的股权转让，是在苏州市产权交易所的监督下进行的。转让前进行了审计，审计材料是政通公司提供的。转让价格是在审计的基础上确定的，陆雪兴也予以认可。（二）吴中公司的出资，验资后确实出去了，但是作为吴中公司向政通公司的借款，并非抽逃出资。（三）政通公司的经营状况，吴中公司是不清楚的，最清楚的是陆雪兴和政通公司。因此，如果说隐瞒债务，也是政通公司和陆雪兴隐瞒债务。（四）《公司法》关于公司为股东债务提供担保必须由股东会决议的规定，只是管理性的规定，本案担保是有效的。本案担保之时，宝龙大厦抵押给中信银行的事实已经存在，2012年11月1日是因为前面的抵押到期了，重新做抵押手续。本案担保的只是宝龙大厦抵押后的余款。综上，吴中公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告陆雪兴辩称：（一）吴中公司的出资，确实抽走了，并非吴中公司向政通公司的借款。（二）政通公司在2002年之后就基本不经营了。政通公司在经营期间亏损严重，长期向银行借款，并向职工集资，股东也没有利润分配，对此，吴中公司都是知情的。（三）股权转让时，吴中公司明知陆雪兴没有支付能力，仍约定用政通公司房产的拍卖款来支付股权转让款。
本院再审查明的事实与原审一致。
再审中，政通公司提供了43起案件的生效法律文书，证明截止2014年5月，包括吴中公司与陆雪兴的股权转让款在内，政通公司的负债超过2亿。对此，陆雪兴表示认可。吴中公司对上述法律文书的真实性没有异议，但认为，政通公司所称的负债，只有少部分债务主债务人是政通公司，这些债务吴中公司都不清楚；其他绝大部分债务，政通公司都只是担保人，都是为陆雪兴或陆雪兴实际控制的其他公司提供的担保，且审计时只是担保，审计后陆雪兴才通过诉讼变为政通公司债务的。这些担保债务中，以政通公司房产作为抵押物的担保是经过股东会决议的，其他政通公司作为保证人的担保吴中公司都不清楚。审计之前，有部分职工出借款项给政通公司，出借的时候吴中公司不知道，审计的时候吴中公司知道了，也认可了。对上述所有债务，陆雪兴曾书面承诺由其个人负担，与吴中公司无关。该书面承诺现在找不到了。
以上事实，有43起案件的法律文书及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点是：吴中公司与陆雪兴之间的股权转让是否合法？政通公司提供的担保是否有效？
关于股权转让的效力。政通公司认为，吴中公司抽逃出资，但未提供证据证明。政通公司签署《担保书》的行为，也表明其实际认可吴中公司原系公司股东的事实。因此，吴中公司有权以股东的身份，将其持有的政通公司30%的股权，通过公开市场转让给陆雪兴。政通公司认为，股权转让时其已经资不抵债，负债超过2亿。但其提供的债务清单中，很多债务发生在股权转让之后。而且，股权转让是在吴中公司与陆雪兴之间达成的，陆雪兴作为政通公司股权转让前的大股东和法定代表人，理应对政通公司的负债情况有所了解。即使政通公司在股权转让前确实存在巨额债务，在没有证据证明陆雪兴受到欺诈、胁迫的情况下，其在《产权转让合同》上签字，应视为其确有以3384.12万元的价格从吴中公司处受让股权的真实意思表示。再者，本案中，陆雪兴个人并未以股权转让无效为由提出再审申请。综上，原审法院认定《产权转让合同》合法有效，双方均应按约履行各自义务，并无不当。
关于担保的效力。本院认为，政通公司为吴中公司和陆雪兴之间的股权转让提供的担保无效，具体理由如下：
1、本案不适用《担保法》司法解释第四条和《公司法》第十六条的规定。（1）《担保法》司法解释第四条规定：董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务担保的，担保合同无效。该条规定所援引的，是1999年《公司法》第六十条第三款的规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但本案的股权转让和担保发生在2012年9月4日，应适用的是2005年《公司法》。该法第一百四十九条第一款第（三）项仅规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。没有了董事、高级管理人员能否以公司资产为本公司股东的债务提供担保的规定。因此，《担保法》司法解释第四条在本案中不能适用。（2）2005年《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第三款规定：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案股权转让发生时，政通公司只有两个股东，即转让方吴中公司和受让方陆雪兴。政通公司为陆雪兴提供担保，系公司为股东提供担保，按前述规定，陆雪兴对该担保事项没有表决权，而吴中公司作为担保的债权人，显然对于担保事项不会提出异议，似乎可以视为该担保已经由股东会同意。但本案担保的是股权转让款，股权转让完成后，陆雪兴就成为政通公司唯一的股东，为陆雪兴承担担保责任的是由其独资的政通公司，而不是先前有两个股东的政通公司，因此，提供担保的政通公司只有陆雪兴一个股东，且按前述规定为应当回避的股东，本案中为股东的债务提供担保并不存在有表决权的股东，故《公司法》第十六条在本案中不能适用。
2、政通公司的担保行为违反《公司法》的强制规定。（1）《公司法》第七十五条规定，有限责任公司仅在三种情形下可以回购本公司股权，否则禁止回购本公司股权。本案中，政通公司并不存在可以回购本公司股权的法定情形。政通公司以自有资产为股东内部的股权转让款提供担保，一旦履行该担保责任，无异于以公司资产为股权转让买单，本质上发生回购本公司股权的情形，违反《公司法》第七十五条的规定。（2）《公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。公司资本是公司偿债能力的保障，为确保公司资本信用，《公司法》建立了资本维持原则，要求公司自设立中、设立后，以致解散前，皆应力求保有相当于资本之财产。资本维持原则并不干涉公司合理的经营活动，也不能避免公司实际财产因亏损而减少，其定位在于防止公司财产非正常、不合理地减少。政通公司为股东之间的股权转让提供担保，承担担保责任的后果实际是公司向一方股东退还出资。该行为虽非直接抽逃出资，但实际造成公司资本的不当减少，将损害公司及债权人合法权益。
3、当公众利益与个别利益发生冲突时，应优先保护公众利益。《公司法》的宗旨，是为了规范公司的组织行为，保护公司及广大债权人的合法权益，维持社会经济秩序。而《担保法》的宗旨，是为了促进金融和商品流通，保障个别债权的实现。当二者在适用中发生冲突时，禁止以牺牲公众利益为代价而实现个别债权人的利益，从而确保商事活动的健康发展。本案中，政通公司对外负有巨额债务，如果政通公司承担担保责任，显然将以牺牲政通公司广大债权人的利益和社会交易安全为代价，而实现吴中公司的个别债权利益，违背法律适用的一般准则。
综上，吴中公司与陆雪兴之间的股权转让合法有效，陆雪兴逾期支付转让款构成违约，原审法院判决陆雪兴支付转让款及违约金，并无不当。政通公司为其股东之间的股权转让款提供担保，属于《公司法》禁止的行为，应确认无效，原审法院判决政通公司承担连带清偿责任，属于法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第三十六条、第七十五条之规定，判决如下：
一、维持苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第0002号民事判决第一项，即“陆雪兴应于本判决生效之日起十日内支付江苏省吴中经济技术发展总公司股权转让款人民币2368.884万元，并支付自2013年9月5日起按每日万分之五计算至本判决确定给付之日止的违约金”；
二、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第0002号民事判决第二项，即“苏州市政通房地产有限公司对陆雪兴的上述款项承担连带清偿责任”；
三、驳回江苏省吴中经济技术发展总公司要求苏州市政通房地产有限公司承担连带保证责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费172969元，财产保全费5000元，合计人民币177969元，由陆雪兴负担172809元，江苏省吴中经济技术发展总公司负担160元。再审案件受理费172809元，由陆雪兴负担86404.5元，江苏省吴中经济技术发展总公司负担86404.5元。
本判决为终审判决。
审 判 员 孙一鸣
审 判 员 钱 余
代理审判员 张珍芳
二〇一六年四月十八日
书 记 员 姜 瑛