福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终1157号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈秋平，男，1962年11月4日出生，汉族，文盲，案发前系福清市海口镇斗垣村委会主任，住福建省福清市。因犯交通肇事罪于2009年2月26日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，2011年2月25日缓刑考验期满。因殴打他人于2014年5月24日被福清市公安局行政拘留十日。因犯非法占用农用地罪于2016年12月21日本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期自2017年1月4日起至2022年1月3日止。因本案于2017年12月26日由福清市公安局决定取保候审，2018年5月18日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人李希友、梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈秋平犯非法转让土地使用权罪一案,于2018年6月20日作出（2018）闽0181刑初653号刑事判决。被告人陈秋平不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：1983年，福清市海口镇斗垣村300余户村民自发组织在余亩海滩作为养殖场，用以租赁赚取收益，围垦的300余户村民均为“股民”，并分为南北两场。1997年，福清市海口镇斗垣村村委会在该镇镇政府的见证下与上述村民代表签订协议，双方约定将围垦范围内的110亩土地收归村委会后统一规划建设住宅，并由该镇镇政府向相关部门申请。但在未获得批准的情况下，该村村民即将上述110亩土地划分成29块作为住宅建设用地进行建设，在建设过程中剩余2块土地未占用。2016年1月15日，同案人陈某9（已判刑）召集同案人陈某10、陈某6、陈某12、陈某1、陈某8、陈某7（均已判刑）以及陈某14、陈某13（又名：陈明某）等“股民”代表共同商量剩余土地的处置问题，经过会议讨论共同决定准备将上述剩余的2块土地及29块土地之外的2块土地卖与本村村民，并由上述人员将准备卖地的消息传达给各个“股民”征求意见。2016年2月2日，同案人陈某9再次召集同案人陈秋华、陈某11（均已判刑）、陈某10、陈某6、陈某12、陈某1、陈某8、陈某7以及陈某14、陈某13等“股民”代表开会，会上全体代表同意公开招投标出让土地，同时讨论拍卖上述4块土地的具体事宜，并推选出北场代表陈某11、陈某12及南场代表陈某10、陈某13共同参与拍卖管理。被告人陈秋平作为斗垣村主任参与上述两次会议，同意公开招投标出让土地，同时还在会上还提出村委占土地拍卖款的40%以用于村内基础建设等。之后，以“斗垣村320股小组”的名义贴出招投标公告，并规定中标者只能用于建设住宅，报建手续由中标者自理。2016年2月12日，公开招投标拍卖会开始，同案人陈某11上台念投标公告并负责喊报竞标价等，同案人陈某10上台鼓动村民竞拍及登记名单等，同案人陈秋华协助主持拍卖会，同案人陈某9以及陈某13、陈某14等人均有在拍卖会现场帮忙，被告人陈秋平、同案人陈某6、陈某1、陈某7亦前往拍卖会现场。经过竞拍，陈某2、陈某4共计以人民币303万元的价格拍下上述4块共约3.14亩的土地，拍卖款存入同案人陈某10开设的银行账户，并由同案人陈秋华保管该账户密码。之后，从上述拍卖所得款中取出人民币1万元给振先小学用于购买电脑，取出人民币3万元作为招标拍卖会的工钱及奖金，后因“股民”对拍卖所得款的分配问题产生分歧，仅部分“股民”分到共计约人民币91万元的拍卖所得款，多数拍卖款未发放。其间，同案人陈秋华、陈某10等人因怕被查处而将上述土地转让款进行转移，并将其中的人民币180万元出借给被告人陈秋平之子陈某5等人；同案人陈某10从中私下取走人民币8万余元，并占为己有。经福清市国土局函复，上述被拍卖的3.14亩土地分别为坑塘水面及沟渠，均为农用地。
2017年7月31日、11月28日、11月30日，由同案人陈某10的家属代为向福清市人民法院退出土地转让款人民币208万元。2017年12月19日，同案人陈某1向福清市公安局退出其分得的土地转让款人民币0.5万元。2017年12月26日，被告人陈秋平向福清市公安局投案。
另查明被告人陈秋平因犯非法占用农用地罪于2016年5月30日被福清市公安局刑事拘留，2016年6月9日由福清市公安局执行逮捕，2016年7月1日转取保候审，共被羁押33天。
原审上述事实，被告人陈秋平在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、到案经过证明、违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、前科及同案人刑事判决书、执行通知书、银行账户历史交易清单、投标公告、收款收据、断契、通知、银行回单、会议记录、收费票据、监证书、福清市海口镇人民政府文件、福清市国土资源局文件复函、行政暂扣财物收据、行政事业单位资金往来结算票据、农业银行汇款凭证、福清市土地利用现状图、现场测绘图、证人陈某2、陈某3、陈某4、陈某5的证言、同案人陈某12、陈某1、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11、陈秋华的供述、被告人陈秋平的供述等证据证实，本院予以确认。
原审法院认为，被告人陈秋平伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，违法所得人民币303万元，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈秋平曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑并实行数罪并罚。被告人陈秋平到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）闽0181刑初1385号刑事判决书中关于被告人陈秋平缓刑五年的判决部分。二、被告人陈秋平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万五千元；与原犯非法占用农用地罪判处刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十七万五千元（已缴纳十二万元）。三、继续追缴本案土地转让款余额发还陈某2、陈某4。
一审宣判后，被告人陈秋平不服，向本院提出上诉。
陈秋平上诉理由：1、在本案中属于从犯应当从轻或减轻处罚。虽然被告人陈秋平是斗恒村的主任，但是从一审庭审以及相关证据材料可以认定起诉书提到的作为招标拍卖会的工钱及奖金的3万元钱，未从中获得一分一毫，在本案中所起的作用较小，应认定属于从犯。2、陈秋平系自动投案，虽然在投案之后没有及时如实供述自己的罪行，但是一审庭审中当庭如实供述自己罪行，应认定存在自首情节，并予从轻或减轻处罚。请求撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181刑初653号刑事判决。改判从轻或减轻刑罚并且降低罚金处罚。
辩护人李希友律师的意见相同。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，本院对一审判决书认定的证据予以确认，一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人陈秋平伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，违法所得人民币303万元，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。被告人陈秋平曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑并实行数罪并罚。上诉人陈秋平时任斗恒村的主任，两次参加拍卖会议，并对拍卖提出意见，根据本案的具体事实和情节，上诉及辩护意见提出其属于从犯的意见不能成立，原审鉴于上诉人陈秋平到案后如实供述自己罪行，已依法予以从轻处罚，请求再从轻处罚的理由不足，本院不予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢秋华
审判员 张 俊
审判员 刘善治
二〇一八年九月二十日
书记员 卢晓媛
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；
（--）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判。
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