四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第1599号
上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市。
法定代表人：马晓波，公司董事长。
委托代理人：张乃博，国浩律师（成都）事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ强，男，汉族，住资中县球溪镇。
委托代理人：陈霖，男，汉族，内江市人，大专文化，住内江市市中区白马镇。
被上诉人（原审被告）：资中县鑫勇劳务有限责任公司，住所地：四川省资中县水南镇。
法定代表人：林贞，公司总经理。
委托代理人：高建超，内江市市中区白马法律服务所法律工作者。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）、ＸＸ强因与被上诉人资中县鑫勇劳务有限责任公司（以下简称鑫勇公司）劳动争议一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第2104号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月5日受理后，于2014年10月8日依法组成合议庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托代理人张乃博、上诉人ＸＸ强的委托代理人陈霖、被上诉人鑫勇公司的委托代理人高建超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：广宇公司承接长虹国际城16#、20#楼宇的建设工程后，将其中的部分工程分包给鑫勇公司，双方未签订书面合同。2011年9月27日，鑫勇公司与广宇公司就后期剩余工程的工期、质量、分项划分、计价方法、付款以及双方的责任等签订《补充协议书》，约定由鑫勇公司完成原合同未完的工程量，按照“砖砌体与二模分项40元／平方米；屋面工程分项5元／平方米；外墙粉刷30元／平方米；内墙粉刷20元／平方米；地坪工程分项10元／平方米”进行计价。该协议书还约定：广宇公司先行支付原合同主体结构付款的不足部分，本协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力。鑫勇公司在该协议书上加盖了公章，李勇在鑫勇公司代表处签名。
鑫勇公司在承接该劳务工程后，由李勇（系鑫勇公司法定代表人林贞之夫）联系，又将外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给段小强、章有金等人。段小强承包后遂以80-200元／天的建筑行业不同工种的通行劳务费标准雇请了ＸＸ强等人进行现场施工。工程完工后李勇代表鑫勇公司与段小强等实际承包人进行了工程量、工程款结算，并出具了结算单。根据段小强等班组长制作的民工工资表显示，鑫勇公司尚欠付ＸＸ强劳动报酬。工程完工后，广宇公司至今与鑫勇公司未进行结算。
后ＸＸ强等163人要求广宇公司及鑫勇公司支付拖欠的费用未果，遂向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广宇公司和鑫勇公司支付拖欠的劳动报酬2723600元、解除劳动合同经济补偿金595832.46元、未签订劳动合同双倍工资9010706.3元。绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月28日作出绵涪区劳人仲裁案字（2012）第257-419号仲裁裁决书，确认广宇公司与ＸＸ强等163人之间存在劳动关系，裁决由广宇公司支付拖欠ＸＸ强的劳动报酬18000元、解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元。广宇公司不服该仲裁裁决，遂起诉至原审法院，请求：1、判决广宇公司不支付ＸＸ强欠发工资18000元、解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元，共计119811.13元；2、判决第一项支付款项119811.13元由鑫勇公司向ＸＸ强支付；3、二审诉讼费由鑫勇公司、ＸＸ强承担。
另查明：ＸＸ强等163人在长虹国际城工地务工期间，不受广宇公司或鑫勇公司规章制度管理，广宇公司和鑫勇公司也不对民工进行考勤等，民工工资按天计酬，随到随走。
还查明：l、ＸＸ强等163人向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委提起仲裁申请后的2012年12月18日，绵阳市公安局涪城分局经侦大队对段小强、林军和唐贵永三人进行了询问。其中：（1）段小强陈述：我与林军、黄茂一起打伙从李勇那里承包下二木工程，我又叫了秦永福、张福军、黄长员、张玉英、曾华、陈建富、赖正扩、银仲其、ＸＸ强、钟文广等人去做二木工程。李勇总共还欠我20多万元，这20多万元欠款包括秦永福、张福军、黄长员、曾华、陈建富、赖正扩、银仲其、ＸＸ强、钟文广、林军、黄茂、张玉英全部在一起的。李勇给我打了欠条因为我叫去做活的人都只认我，叫我给他们打欠条，所以我给张福军、黄长员、曾华、陈建富、赖正扩、银仲其、ＸＸ强、钟文广八人分别打了2万元左右的欠条，给张玉英打了l万元左右的欠条。同时段小强承认在劳动争议仲裁申请书上的签名不是本人所写。
（2）林军陈述：2009年李勇在新都石油学校工地上欠我做木工的费用5万多元，我在绵阳长虹国际城工地上做了一段时间他给我还了一部分钱，后面在绵阳国际城工地上又过了一段时间，分了二三次把在新都工地上欠我的5万多元钱都给我还清了，现在李勇还欠我二万多元，给我打了欠条的。
（3）唐贵永陈述：李勇叫我侄儿章有金去长虹国际城做架工的。我侄儿章有金又叫了我、龚贤能、曾统露、张宗林、刘国卫、向继泽、章有荣、白辉友、姚玉兵、李维安、蒋本辉去做架工的，章有金每月给我开五千多元。我们架工的工资都是章有金发的，因为我们都是章有金叫去的，我们的工资都找他要。李勇没有欠我们工资，农民工工资都不敢拖欠，我、龚贤能、曾统露、张宗林、刘国卫、向继泽、章有荣、白辉友、姚玉兵、李维安、蒋本辉都是拿到了工资的。我本人没有在绵阳市涪城区申请劳动争议仲裁，我也没有委托律师或者其他人申请劳动争议仲裁。
2、鑫勇公司注册资金为10万元人民币，经营范围是劳动力、人才咨询、输出服务。
3、长虹国际城16#、20#楼宇已经竣工验收合格。
上述事实，有当事人的陈述、《补充协议书》、仲裁笔录、仲裁裁决书、询问笔录、工资表等经庭审核实的证据在卷佐证。
原审法院认为：本案双方争议焦点为：一、广宇公司、鑫勇公司是否与ＸＸ强形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点；而劳务关系是劳务提供者提供劳务，以完成一次性或者特定的劳动成果，用人单位向劳务提供者支付报酬，但双方不具有人身上的管理与被管理关系。本案中，段小强等个人从鑫勇公司处承接劳务分包工程，鑫勇公司以施工面积向段小强等人结算计酬，段小强等人结算领款后自行按照天工标准与工友进行报酬分配。ＸＸ强及工友在长虹国际城工地务工期间随来随走，不受广宇公司或鑫勇公司的规章制度约束，广宇公司或鑫勇公司也不对ＸＸ强等个人进行考勤；ＸＸ强系受段小强等实际承包人安排干活。因此，ＸＸ强等个人与广宇公司或鑫勇公司之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，故双方之间不存在劳动关系。故ＸＸ强要求广宇公司、鑫勇公司支付解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元的请求原审法院不予支持。二、关于ＸＸ强主张欠发工资18000元的请求。段小强在公安机关的询问笔录中承认与鑫勇公司系承包关系。段小强承包了二木工程，又雇佣了ＸＸ强等民工，ＸＸ强等人与段小强形成了事实上的劳务关系。ＸＸ强系为段小强提供劳务，故ＸＸ强要求支付18000元的请求属于ＸＸ强与段小强的劳务费纠纷，可另案诉讼。因本案是确认劳动关系是否存在之诉，故广宇公司要求在本案中不承担向ＸＸ强支付18000元工资的请求，原审法院予以支持。同理，ＸＸ强在本案中要求鑫勇公司支付工资21000元，原审法院亦不应支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告江苏广宇建设集团有限公司、被告资中县鑫勇劳务有限责任公司不应支付被告ＸＸ强解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元、工资18000元。案件受理费10元，由原告承担。
宣判后，广宇公司、ＸＸ强均不服一审判决，向本院提起上诉。
广宇公司的上诉请求和理由为：一、一审法院认定部分事实不清。一审判决认定163名民工实际在长虹国际城项目工地上从事劳务作业缺乏事实依据。根据我方提供的《三级教育卡》绝大多数民工都没有登记造册。二、一审认定鑫勇公司在承接广宇公司发包的劳务工程后，又将劳务工程中的外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给了段小强、张兴建等人这一事实缺乏证据支撑。请求维持一审判决结果，对部分事实查清后依法改判。
针对广宇公司的上诉请求和理由，鑫勇公司答辩称：鑫勇公司既没有在广宇公司承包劳务，也没有将劳务分包给班组长，上诉人上诉理由我方不予认可。
针对广宇公司的上诉请求和理由，ＸＸ强答辩称：广宇公司在第一次起诉中认可了劳动者的欠薪事实，只是不认为应由他们承担。
ＸＸ强的上诉请求和理由为：一、原审判决认定ＸＸ强受雇于组长，应另行主张劳务费的事实不清。另案当事人在公安机关的自述与上诉人无丝毫关系，不能成为认定上诉人受雇于组长的事实依据。原审判决也无证据证明上诉人按照天工标准领取了劳动报酬；上诉人提供了广宇公司对班组的罚款证据，由广宇公司对个人实施了三级教育、工程质量、工作安排等行为。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条之规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的有关的证据，可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。二、一审程序不当。广宇公司超过举证期限的公安机关的询问笔录一审法院不应当采信。三、原审判决适用法律不当。本案系劳动争议纠纷，对于劳动关系的确立，应当适用劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之相关规定认定上诉人的劳动关系是否存在。根据劳动和社会保障部、建设部劳社部发（2004）22号《关于印发﹤建设领域农民工工资支付管理暂行办法﹥的通知》第十条、第十二条以及国务院办公厅《转发关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第九条之规定，应解决上诉人的工资问题。请求撤销一审判决，改判由广宇公司支付解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元、工资18000元，改判广宇公司因恶意诉讼造成的经济损失5000元，案件诉讼费由广宇公司承担。
针对ＸＸ强的上诉请求和理由，广宇公司答辩称：广宇公司与161位劳动者之间不存在劳动关系，结合转账凭证等证据来看，广宇公司不直接发放工资，从结算单来看，各个班的结算单是班组与李勇结算，李勇也是鑫勇公司的实际负责任人，李勇与几个班组长是实际承包关系。
针对ＸＸ强的上诉请求和理由，鑫勇公司答辩称：同意广宇公司的答辩意见；我方没有承接任何劳务工程，也没有将劳务分包出去，我公司不应承担付款义务。
本院认为：一、对于本案事实的认定问题，《三级教育卡》不具有唯一性和排他性，不能以有无《三级教育卡》作为认定民工是否在工地上做工的依据。根据《补充协议书》、公安机关的询问笔录、一审庭审中班组长的陈述均可证明广宇公司将劳务工程分包给鑫勇公司，鑫勇公司又将劳务工程中的外墙、地坪、内抹、外架、二木、钢筋等工程分包给了段小强、张兴建、罗高等人；段小强、张兴建、罗高等班组长又雇请了ＸＸ强等劳动者，故广宇公司认为本案一审事实认定错误的上诉请求本院不予支持。二、广宇公司、鑫勇公司是否与ＸＸ强形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其订立合同以劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性和控制性等特点；而劳务关系是劳务提供者提供劳务，以完成一次性或者特定的劳动成果，用人单位向劳务提供者支付报酬，但双方不具有人身上的管理与被管理关系。本案中，段小强等个人从鑫勇公司处承接劳务分包工程，鑫勇公司以施工面积向段小强等人结算计酬，双方并非按时定量进行报酬支付。段小强等人结算领款后自行按照天工标准与工友进行报酬分配。ＸＸ强在长虹国际城工地务工期间随来随走，不受广宇公司或鑫勇公司的规章制度约束，广宇公司或鑫勇公司也不对ＸＸ强等个人进行考勤。因此，ＸＸ强个人与广宇公司或鑫勇公司之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，双方之间不存在劳动关系。故ＸＸ强要求广宇公司、鑫勇公司支付解除劳动合同经济补偿金5988.89元、未签订劳动合同双倍工资95822.24元的上诉请求本院不予支持。三、关于18000元劳动报酬的问题。追索劳务费属普通民事案件，需以ＸＸ强为原告另行诉讼。本案是基于广宇公司不服劳动争议仲裁裁决提起的诉讼，法院无法直接裁判基于劳务关系产生的诉求，一审判决劳务费纠纷需另案诉讼，并无不当。四、程序问题。本案一审是经开庭审理后作出的判决，一审法院调取公安机关的询问笔录后组织双方进行了质证，一审程序合法。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，已判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由ＸＸ强承担10元，由江苏广宇建设集团有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一四年十一月五日
书记员 刘 颖