广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第13715号
上诉人（原审被告）深圳市××门窗工程有限公司。
法定代表人常某某。
委托代理人殷某某，男。
被上诉人（原审原告）潘某某，男。
上诉人深圳市××门窗工程有限公司为与被上诉人潘某某劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第3288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定，原告于2005年5月入职被告公司，工作岗位为售后服务及工程款的回收。双方未签订书面劳动合同，原告离职前的月平均工资为2450元。2008年12月，被告以原告长期不遵守公司规章制度，多次严重违反劳动纪律经反复劝告教育无效为由，对原告作出”视为自动离职”处理。原告于2009年2月17日以被告不合理将其辞退，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金为由向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会经审理后作出裁决。原告不服该裁决，诉至法院。另查明：1、原告提交了《社会保险个人账户单》，证明被告缴纳了原告2008年12月份的养老保险，双方之间还存在劳动关系。被告对此予以否认，称社保账户是预先扣款的，认为多给一个月是正常的。法院认为，社会保险的缴纳情况能反映劳资双方的劳动关系的存续时间，故法院采信原告的主张，认定2008年12月份双方还存在劳动关系。2、原告提交了《中国移动通信客户清单》，证明原告一直有以电话的方式向被告经理殷某某汇报工作。被告称原告2008年11月3日起就没有来上班，并提供了食堂用餐记录予以佐证。法院认为，原告在之前的食堂用餐记录也不多，该记录无以印证其上班情况，且2008年11月3日之后，原告还经常与被告联系，而被告认可称原告的工作主要是回收工程款，平时不需要打卡考勤，一般在外负责催款，工作情况随时与单位经理殷某某联系，故对被告所称的原告于2008年11月3日起未上班的意见法院不予采纳。但12月份的通话记录显示，原告确实仅打了两个电话给殷某某。3、原告提交了《关于育德佳园二期（8号楼）塑钢门窗问题的函》，证明不能顺利回收质保金的原因在于被告公司的产品质量问题，而不是原告的不作为造成的。4、被告提交了原告书写的《关于7月份的工作情况汇报及今年内的收款工作承诺》，证明原告曾经长达一个月没有向公司汇报工作。上述事实，有双方当事人陈述及《社会保险个人账户单》、《中国移动通信客户清单》、《关于育德佳园二期（8号楼）塑钢门窗问题的函》、《关于7月份的工作情况汇报及今年内的收款工作承诺》等相关书证予以证明，证据确实，足以认定。
原判认为，原、被告之间签订了劳动合同，双方之间劳动合同关系清楚明确，应受法律的调整和保护。原告书写的《关于7月份的工作情况汇报及今年内的收款工作承诺》，只能证明原告曾经长达一个月没有向公司汇报工作，但不能因此而证明原告经常违反劳动纪律，亦不能证明原告于2008年11月3日之后就没有上班。原告提供的《中国移动通信客户清单》有原告2008年11-12月与被告经理殷某某的通话记录，证明原告陆续有与被告经理联系，至于是否汇报工作，法院无法考证，但因原、被告双方均确认原告可以电话方式向公司汇报工作，被告亦无法提供其他的考勤证据证明原告的出勤情况及工作情况，故被告应承担举证不能的不利后果。结合《社会保险个人账户单》，法院对于原告证明其2008年12月还在工作的主张，予以采信，被告应向原告足额支付2008年12月工资2450元。因无证据证明原告存在旷工、失去联系、不主动汇报工作等违反劳动纪律的行为，被告以原告系自动离职为由与其解除劳动关系理由不成立。且《关于育德佳园二期（8号楼）塑钢门窗问题的函》只能说明造成拖延回收质保金的原因主要是被告公司的产品质量存在层次不一和售后维护保修不到位等问题导致的，不足以证明回收工程质保金迟缓的问题归责于原告的不作为。被告将回收工程质保金迟缓的问题完全归责于原告，并将收回的质保金数额和原告付出的劳动力成正比来衡量，于情于理不符。当然，12月份，原告确实存在与部门经理联系极少的情形，加上被告是一家濒临破产的单位，导致被告认为原告不再为本单位继续服务的顾虑也确实可能存在，故法院认为，鉴于原告未要求被告继续维持劳动关系，可视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9800元（2450元×4个月），法院对原告的该项主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项，判决：一、被告深圳市××门窗工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告潘某某支付2008年12月工资2450元；二、被告深圳市××门窗工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告潘某某支付解除劳动关系的经济补偿金9800元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告负担。
宣判后，上诉人深圳市××门窗工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2009）深宝法民劳初字第3288号民事判决；2、维持深宝劳仲龙华庭（案）字（2009）84号仲裁裁决；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用；4、判决被上诉人赔偿上诉人经济损失35052元。其理由为：一、被上诉人潘某某长期以来利用其工作性质，不遵守上诉人公司的规章制度，自由、散漫，且习惯性迟到、早退、旷工。被上诉人潘某某还以公司名义私揽业务。对此，上诉人曾多次向其发出警告，并劝其珍惜工作。由于被上诉人潘某某一再严重违反公司的规章制度，因此，上诉人对其作出”视为自动离职”处理。被上诉人潘某某在2008年11月3日后再未为上诉人付出过任何劳动。因此，应当驳回被上诉人潘某某的全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二、上诉人对被上诉人予以”视为自动离职”处理符合法律规定。1、被上诉人潘某某在2008年11月3日最后一次到公司后，便与上诉人失去联系。鉴于被上诉人长期不遵守公司规章制度，多次严重违反劳动纪律，并违背其自己作出的书面承诺，且经反复劝告教育无效，上诉人才按公司”中航窗字（2003）28号”文件的规定，对被上诉人潘某某作出”视为自动离职”处理。2、被上诉人潘某某的行为已将构成法定可以视为自动离职的条件。上诉人对被上诉人作出”视为自动离职”处理是符合法律规定。3、关于《南珠名苑》（亦称”育德佳园”）质量保证金问题。该质量保证金的问题，起初物业管理处已经同意退还质保金，但由于被上诉人故意拖延才节外生枝，致使该笔质保金长期未能收回。上诉人后诉至法院才要回该笔质保金，但为此支出了律师费35052元，该笔律师费应由被上诉人承担。4、被上诉人应当举证证明其在2008年11月3日后是如何工作的，完成了哪些工作。被上诉人提交的《中国移动通信客户清单》显示，被上诉人与上诉人之间联系的间隔时间都是十天以上，且被上诉人95％以上的电话都在忙和公司公事无关的事情。由于上诉人每月均是延后15日发放工资，而社保费是当月就从上诉人公司账户扣划的。因此，一审法院以《社会保险个人账户单》为依据对被上诉人主张的其2008年12月还在工作予以采信是有误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人潘某某口头答辩称：一、上诉人在（2010）深中法民六终第201号案件中已经提出本案上诉请求第四项。二、我入职上诉人公司后，上诉人并没有要求我每天上班、打卡，上诉人没有证据证明我迟到、早退。我的工资是每个月按时发放的。上诉人认为我故意折腾、恶意索赔及在上班时间给其他公司到处打电话与事实不符。我没有自动离职。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人深圳市××门窗工程有限公司主张被上诉人潘某某不遵守公司规章制度、严重违反劳动纪律，应当提交证据予以证明。上诉人深圳市××门窗工程有限公司提交的《关于育德佳园二期（8号楼）塑钢门窗问题的函》和被上诉人潘某某书写的《关于七月份的工作情况汇报及今年内的收款工作承诺》等，上述证据只能证明造成拖延回收工程质保金的原因主要在于上诉人深圳市××门窗工程有限公司的产品质量层次不一和维护保修不到位及被上诉人潘某某有间隔较长时间没有向公司汇报工作。被上诉人潘某某提交的《中国移动通信客户清单》显示2008年11月至2008年12月期间，被上诉人潘某某陆续有与上诉人深圳市××门窗工程有限公司的经理联系，结合双方当事人确认的被上诉人潘某某的工作性质及《社会保险个人账户单》，原审判决对于被上诉人潘某某证明其2008年12月还在为上诉人深圳市××门窗工程有限公司工作的主张予以采信符合法律规定。上诉人深圳市××门窗工程有限公司未提交证据证明被上诉人潘某某存在习惯性迟到、早退、连续旷工等严重违反劳动纪律的行为。因此，上诉人深圳市××门窗工程有限公司上诉提出其对被上诉人潘某某予以自动离职处理符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，对于上诉人深圳市××门窗工程有限公司提出要求判令被上诉人潘某某赔偿其经济损失35052元的诉讼请求不属于本案的审理范围，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人深圳市××门窗工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 磊
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 马 小 虎
二〇一〇年一月二十九日
书 记 员 刘静（兼）