北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终804号
上诉人（原审原告）徐志，男，1980年4月23日出生。
上诉人（原审被告）中兴能源有限公司，住所地北京市朝阳区裕民路12号E3座。
法定代表人侯为贵，总经理。
委托代理人高心宇，男，1984年12月12日出生。
委托代理人吴文渊，女，1991年10月9日出生。
上诉人徐志与上诉人中兴能源有限公司（以下简称中兴公司）因劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第17831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官张弘、法官赵卉参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐志在一审中起诉称：徐志于2011年7月18日与中兴公司签订《劳动合同》，合同期限为2011年7月18日至2014年7月31日，合同约定徐志的职务为法务经理，双方就徐志的薪酬约定为：1.书面约定，税前工资为12000元／月；（2）口头承诺：中兴公司在面试时对徐志承诺，每年给予10%以上的普调薪酬涨幅，表现突出的，将给予更大幅度的涨幅；年终奖为3个月至6个月的月基本工资总和。因中兴公司未能在徐志工作期间按照双方约定以及公司涨薪计划给予徐志涨薪，故徐志于2013年10月31日向中兴公司提出辞职申请。2011年7月，徐志在办理入职手续时，中兴公司要求徐志就公司规章制度逐一签字确认并遵守，其中包括保密要求和竞业限制要求。2013年11月1日徐志办理离职手续时，中兴公司在《离职审批表》中明确要求徐志履行为期两年的竞业限制义务，徐志也接受并予以遵守。2013年11月，徐志请求中兴公司出具《离职证明》时，中兴公司要求徐志提供新履职的劳动合同书，中兴公司在取得徐志的新履职劳动合同书后，于2013年12月5日邮件通知徐志无需履行竞业限制义务。徐志认为中兴公司没有按照合同约定及相应承诺给予其薪资涨幅待遇，依据《劳动合同法》的规定，中兴公司应向徐志支付解除劳动关系经济补偿金，另依据《劳动合同法》的相应规定，中兴公司应向徐志支付未及时支付经济补偿金的经济赔偿金。徐志认为自2013年11月1日辞职，已经在公司工作了全年12个月中的10个月，中兴公司应当按照2012年年终奖标准×10／12给予徐志年终奖。徐志认为根据中兴公司竞业限制要求，徐志已经履行竞业限制义务，中兴公司应当向徐志支付竞业限制经济补偿。当中兴公司中途解除徐志的竞业限制义务的，须向徐志额外支付3个月的竞业限制补偿金。故徐志诉至法院要求：1.判令中兴公司支付解除劳动关系经济补偿金43667.5元；2.判令中兴公司支付未及时支付经济补偿金的经济赔偿金43667.5元；3.判令中兴公司支付2013年度年终奖41670元；4.判令中兴公司支付2013年11月份的竞业限制补偿金4633元以及提前解除竞业限制义务的补偿金11880元。
中兴公司在一审中答辩称：徐志系个人原因离职，不同意支付经济补偿金；公司与徐志签订的劳动合同中，没有约定年终奖，年终奖也应该是根据公司经营情况确定，2013年、2014年公司经济形势下滑，全员没有年终奖；双方通过邮件确定不启动竞业限制，徐志提出的竞业限制补偿金没有事实依据，徐志作为公司普通员工也不需要启动竞业限制条款。
一审法院审理查明：徐志于2011年7月18日入职中兴公司，担任法务经理，双方签订了期限自2011年7月18日至2014年7月31日止的劳动合同，合同约定：“甲方（中兴公司）每月25日前以货币形式支付乙方（徐志）工资，月工资为税前人民币10800元，其中80%为基本工资，20%为浮动工资，浮动工资具体发放数额根据乙方当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于0；甲方根据乙方当月的考勤情况向乙方支付上下班交通补贴，在乙方正常出勤的情况下，上下班交通补贴为：税前人民币1200元／月；甲方根据乙方当月的考勤情况向乙方支付伙食补贴；甲方按照岗位有权要求乙方在签订劳动合同时签订保密协议以及竞业限制协议，若乙方拒绝甲方要求签订相应协议的则乙方不能到该岗位上岗；乙方如与甲方签订了竞业限制协议的，离职后按该协议执行。”
关于解除劳动合同，徐志主张面试时，中兴公司承诺给每个员工10%-30%幅度的涨薪，且其在职期间中兴公司每年对其他员工都给予了普遍性的加薪，虽其工作表现特别优秀，但是没有给其加薪，侵害了其权益，故提出辞职并要求中兴公司支付解除劳动合同经济补偿金。中兴公司对此不予认可，主张公司没有加薪机制，也没有对员工普涨工资，徐志系因个人原因离职。就该主张，中兴公司提供了：1.辞职信，显示：“现因个人原因提出离职，特此申请。”落款处显示有徐志本人、法务组组长及项目管理部部长签字，日期为2013年10月31日。2.辞职信邮件，内容为：“李部长，您好：2011年7月，我很荣幸加入中兴能源公司，在公司2年多的时间，我曾努力工作，希望通过我的努力能够得到公司的认可，但在这跨越的3个年份内，公司并没有给我涨过薪酬，这也与之前招聘时的说辞不符，以至于我的工作积极性逐渐降低，我在公司看不到希望，为不影响公司的业务开展，同时也给自己放一个长假，故提出辞职。”时间为2013年10月31日；3.员工离职访谈记录表，手写体访谈记录显示“1.对公司工资待遇方面，入职2年多来未能调薪，觉得失落；希望公司能按时发放工资、奖金，不能对员工的信任有影响；2.调整汇报关系以后，觉得工作开展不顺利，影响工作积极性，选择离开；3.觉得自己在现岗位上工作能力不能施展，方向不明确。”该记录表上有徐志签字，日期为2013年11月1日；4.离职证明，显示：“兹证明中兴能源有限公司员工徐志…于2013年11月1日与我司（解除）劳动合同，在职时间从2011年7月18日至2013年11月1日。特此证明。”盖有中兴公司人事专用章，显示日期为2013年11月1日。徐志对辞职信及辞职信邮件的真实性认可，主张自己离职的原因是中兴公司没有按照约定每年增加薪资；认可访谈记录及其上签字的真实性，但主张其签字时，没有手写体访谈记录的内容；认可离职证明的真实性。
关于年终奖金，徐志认可其与中兴公司没有关于年终奖的书面约定。但其主张2011年及2012年中兴公司均向其发放过年终奖，且其面试时中兴公司称每年有至少相当于两个月工资的年终奖，效益好的时候会发到3-4个月工资。为证明其主张徐志提供了：1.2011年8月至2012年9月工资条清单，显示2012年5月实发奖金6790元，徐志主张这是其2011年转正之后的奖金；2.银行交易明细，显示2013年10月18日代发奖金36105元，徐志主张这是2012年度的奖金。中兴公司对徐志提交的证据的真实性认可，但主张其公司没有关于奖金的约定，2013年公司效益好，发放了全员性的奖金。
关于竞业限制补偿金，徐志主张其离职时填写了离职工作交接手续办理表，其部门负责人在是否履行竞业限制协议一栏中选择了要求其履行两年的竞业限制，现该表在中兴公司，其无法提交给法庭。中兴公司称离职工作交接手续办理表只是其公司引导员工办理离职手续的指导性文件，不要求员工上交给公司，其公司没有徐志所说的填写了的离职工作交接手续办理表。且根据其公司与徐志签订的竞业限制协议的规定，如其公司要求徐志履行竞业限制协议，则会发给其竞业限制开始通知书，但其公司并未给徐志发送过该通知书，且公司已经以邮件形式告知徐志无需其履行竞业限制义务。就其公司的主张，中兴公司提供了双方于2012年11月21日签订的《竞业限制协议》，显示：“乙方（徐志）在甲方（中兴公司）工作期间及乙方从甲方离职之日起贰年内，乙方不得以任何方式为甲方及甲方关联公司的竞争对手服务，也不得以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式直接或间接地参与竞争业务；乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》（参见附件一），乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》（参见附件二），乙方无需承担离职后竞业限制义务；乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在甲方的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金；乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后六个月月平均工资（以工资条为准）的20%。”。另中兴公司提供了标题为“通知书”的邮件打印件，显示：“徐志：您好！经公司领导研究决定，暂不启动对您的竞业限制，请知悉。”该通知书显示日期为2013年12月5日。徐志对该两份证据的真实性认可，但不认可证明目的。徐志亦提供了标题为“通知书”的邮件打印件，主张中兴公司在离职时已经启动了竞业限制，12月份发放的该邮件系解除已经开始履行的竞业限制协议。
2014年8月21日，徐志以中兴公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付解除劳动关系经济补偿金41582.5元；2.支付未及时支付经济补偿金的经济赔偿金41582.5元；3.支付2013年度年终奖33333元；4.支付2013年11月份的竞业限制补偿金3000元及提前解除竞业限制义务的补偿金9000元。2015年3月19日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第11344号裁决书，裁决：驳回徐志的仲裁请求。徐志不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系解除，中兴公司提交的辞职信显示徐志系因个人原因离职，其主张因中兴公司未给其加薪，使其被迫离职，因此中兴公司应支付其解除劳动合同经济补偿金，徐志的该主张及其要求中兴公司支付未支付经济补偿金的经济赔偿金的诉讼请求均没有事实及法律依据，法院不予支持。
关于年终奖，徐志主张面试时中兴公司对其有过年终奖的承诺，但未就此提交相应证据，且其提交的2011年、2012年奖金发放情况亦不足以证明双方有过关于年终奖的约定，中兴公司对此亦不予认可。故其要求中兴公司支付2013年度年终奖的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。
关于竞业限制补偿金及提前解除竞业限制义务的补偿金，根据中兴公司提交的《竞业限制协议》约定“甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》乙方无需承担离职后竞业限制义务。”徐志于2013年11月1日离职，中兴公司于2013年12月5日向徐志发送不启动竞业限制的通知，故法院对于徐志关于其离职后第一个月履行了竞业限制义务的主张予以采信，此后鉴于中兴公司解除了双方签订的《竞业限制协议》，中兴公司应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，在解除竞业限制协议时，向劳动者额外支付3个月的竞业限制经济补偿，故中兴公司应支付徐志共计4个月的竞业限制经济补偿8640元（10800元×20%×4个月）。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中兴能源有限公司于判决生效后七日内支付徐志竞业限制补偿金共计八千六百四十元；二、驳回徐志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，徐志与中兴公司均不服，均上诉至本院。徐志上诉请求撤销原判，依法改判中兴公司向徐志支付2013年度年终奖41670元，中兴公司向徐志支付竞业限制补偿金9600元。其主要上诉理由是：关于年终奖，虽然徐志和中兴公司之间签署的《劳动合同》中并没有对年终奖的明确约定，但中兴公司与徐志之间存在口头约定，发放年终奖是中兴公司的一项固定工资福利制度。即便中兴公司没有明确书面约定，在徐志在职期间，中兴公司每年均给其发放年终奖，属于通过一定的连贯事实行为变更和补充了双方之间劳动合同中关于年终奖的约定。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》关于工资的规定，奖金包括年终奖，属于劳动报酬，是劳动者工资的组成部分。虽然事实上年终奖通常是在次年发放，但这只是年终奖的发放形式，并不能改变年终奖属于工资这一根本属性。因此，中兴公司应对徐志在职期间相应期限的年终奖给予支付。关于竞业限制补偿金的计算，中兴公司2011年6月28日发送的电子邮件“录用意向书”明确约定“转正月收入为税前12000元”，另通过工资条也可以确定徐志月工资为12000元，应以12000元为基数乘以20%计算四个月的竞业限制补偿金。
中兴公司针对徐志的上诉理由答辩称：不同意徐志的上诉请求。关于年终奖，双方劳动合同中并没有约定年终奖。公司面试人员没有权利口头承诺年终奖。公司年终奖应该根据公司业务发放，2013、2014、2015年业绩不好，均没有年终奖。不能口头变更劳动合同，必须书面变更，徐志没有证据证明变更了劳动合同。关于竞业限制，双方签订竞业限制的前提是离职时双方对是否开始竞业限制进行确认。后因徐志要求公司进行确认，所以公司通知不启动竞业限制。事实上，徐志离职当月就去了其他公司上班，没有履行竞业限制义务。
中兴公司上诉请求撤销原判第一项，依法改判驳回徐志要求给付竞业限制补偿金的诉讼请求；本案的诉讼费用由徐志承担。其主要上诉理由是：1.根据双方2012年11月21日签订的《竞业限制协议》第四条，中兴公司没有向徐志签发《竞业限制开始通知书》，依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，徐志应当提供中兴公司签发过《竞业限制开始通知书》的证据，否则应承担不利的法律后果。2.2013年11月1日徐志离职，中兴公司认为没有必要对徐志签发《竞业限制开始通知书》，也就意味着双方不履行《竞业限制协议》，考虑到徐志邮件咨询中兴公司人力资源员工是否启动竞业限制，中兴公司员工也再次善意给徐志邮件确认了不启动。中兴公司善意的再次确认，不应被认定为启动了竞业限制。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定，中兴公司与徐志就如何开始、终止竞业限制有详细约定，属于法律上的“另有约定”，不应直接判定中兴公司支付竞业限制补偿金，违反了民法意思自治原则和中兴公司的自主管理权。4.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，一审法院认定中兴公司需向徐志额外支付3个月的竞业限制经济补偿属于适用法律不当。
徐志针对中兴公司的上诉请求答辩称：不同意中兴公司的上诉请求。1.《竞业限制协议》第四条、第五条是显失公平的条款，应当无效。2.即便是有效，从《竞业限制协议》的第四条可以看出，如果徐志申请了竞业限制的情况下，公司应当发出开始或者终止通知。现公司开始和终止通知都没有发，只是收到了暂不启动竞业限制的邮件。3.依据《竞业限制协议》第五条，如果徐志没有提前申请，离职时视为启动了竞业限制。4.离职后不久徐志就找到了百度的法务专员工作，与履行竞业限制义务没有冲突。如果2013年12月5日之前徐志违反了竞业限制义务，中兴公司可以要求徐志承担违约责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有辞职信、竞业限制协议、通知书邮件打印件、京朝劳仲字（2014）第11344号裁决书等证据材料及双方当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于中兴公司应否向徐志支付竞业限制补偿金及年终奖。
根据查明的事实，徐志与中兴公司签订《竞业限制协议》约定，“甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后竞业限制义务。乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后竞业限制义务自其离开在甲方的工作岗位之日起自动开始。”本案中，徐志于2013年11月1日离职。根据《竞业限制协议》，即便徐志未提出确认申请，竞业限制义务也自其离开中兴公司之日起自动开始。后中兴公司于2013年12月5日向徐志发送不启动竞业限制的通知。故本院对于徐志关于离职后第一个月履行了竞业限制义务的主张予以采信。中兴公司上诉称发送邮件只是对徐志不启动竞业限制的确认，缺乏事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。据此，中兴公司应当在解除竞业限制协议时，额外支付徐志三个月的竞业限制经济补偿。原审法院对于中兴公司应当支付徐志的竞业限制经济补偿金计算正确，本院予以确认。
关于年终奖。根据查明的事实，徐志与中兴公司并无关于年终奖的书面约定，徐志主张面试时中兴公司对其有过年终奖的承诺，亦未提供证据证明，故徐志要求中兴公司支付2013年度年终奖的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。徐志与中兴公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由徐志负担5元（已交纳），由中兴能源有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费10元，由徐志负担5元（已交纳），由中兴能源有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高峙
代理审判员 张弘
代理审判员 赵卉
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陈雁