山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁13刑终541号
抗诉机关山东省莒南县人民检察院。
原审被告人王伟，男，1955年8月27日出生于山东省日照市东港区，汉族，高中文化，农民，住日照市东港区。2016年5月20日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人王新明，山东宝元律师事务所律师。
原审被告人胡善渠，男，1956年1月18日出生于山东省日照市东港区，汉族，小学文化，农民，住日照市东港区。2016年5月20日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。
辩护人万均华，山东海洋律师事务所律师。
山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人王伟、胡善渠犯盗窃罪一案，于二〇一六年十月二十四日作出(2016)鲁1327刑初571号刑事判决。莒南县人民检察院于二〇一六年十一月三日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沂市人民检察院指派检察员许晴、李涛出庭履行职务。原审被告人王伟及其辩护人王新明、原审被告人胡善渠及其辩护人万均华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明，2015年6月至2016年5月，被告人王伟、胡善渠先后窜至临沂临港经济开发区坪上镇、日照市莒县夏庄镇、峤山镇、莒南县筵宾镇、大店镇、道口镇，进入老年人家中，以打听买树为名转移老年人注意力伺机作案，先后实施盗窃10次，其中未遂2次，共盗窃现金31460元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年6月4日8时许，被告人王伟、胡善渠到临沂市临港经济开发区坪上镇坪上三村张某（1929年8月17日出生）家中，胡善渠以买树为名转移张某注意力，王伟进入室内将张某放在枕头底下的12500元现金盗走，该款系张某的退伍军人补贴款。
2、2015年10月4日10时许，被告人王伟、胡善渠到临沂市临港经济开发区坪上镇大铁牛庙村孙某（1928年5月13日出生）家中，胡善渠以渴了要水喝为名转移孙某注意力，王伟进入室内将孙某准备交楼房款的10000元现金盗走。
3、2016年3月8日10时许，被告人王伟、胡善渠到日照市莒县夏庄镇南马坡村李某5（1929年3月16日出生）家中，胡善渠将李某5叫到屋外，王伟进入室内将200元现金盗走。
4、2016年3月9日10时许，被告人王伟、胡善渠到日照市莒县夏庄镇潘家抱虎村潘某2（1926年11月2日出生）家中，胡善渠以买树为名将潘某2叫到室外，王伟进入室内将潘某2放在枕头底下的5100元现金盗走。
5、2016年5月7日11时许，被告人王伟、胡善渠到日照市莒县峤山镇西村李某1（1928年5月27日出生）家中，胡善渠把李某1叫到屋外，王伟进入室内将李某1放在枕头底下的1000元现金盗走。
6、2016年5月13日13时许，被告人王伟、胡善渠到日照市莒县夏庄镇杨家官庄村田某（1934年1月6日出生）家中，王伟在田某的裤子口袋里翻找未果后将田某引至屋外，胡善渠进入室内将枕头底下的100元现金盗走。
7、2016年3月29日11时许，被告人王伟、胡善渠到莒南县筵宾镇西筵宾村薛某（1939年1月10日出生）家中，胡善渠为薛某揉耳朵转移其注意力，王伟进入室内翻找现金，后因薛某称自己老伴要回来了，被告人王伟、胡善渠离开。
8、2016年5月18日10时许，被告人王伟、胡善渠到莒南县大店镇北大官庄村李某2（1928年4月19日出生）家中，胡善渠以买树为名转移李某2注意力，王伟将李某2放在书本里的600元现金盗走。
9、2016年5月18日12时许，被告人王伟、胡善渠到莒南县道口镇胡家官庄村贾某（1926年2月14日出生）家中，胡善渠以买树、要水喝为名转移贾某注意力，王伟进入室内盗走小布包，内有现金1960元和金额共10500元的存单5张；5张存单被被告人丢弃，案发后，在被告人胡善渠的指认下找回，被害人已挂失。
10、2016年5月18日11时许，被告人王伟、胡善渠到莒南县道口镇胡家官庄村李某3（1933年7月10日）家中，胡善渠在院中以买树为名转移李某3注意力，王伟进入屋内实施盗窃，因李某3家无钱，致盗窃未逞。
另查明，2016年7月11日，被告人王伟、胡善渠的妻子分别将15730元现金交至莒南县公安局刑警大队，该款已如数退还给被害人。案发后，公安机关扣押被告人胡善渠随身携带的现金140元，已随案移交。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人张某、孙某、李某1、田某、薛某、李某2、贾某、李某3的陈述，证人巩某、潘某1录的证言，立案决定书，被告人王伟、胡善渠对张某、孙某、李某5、潘某4、李某1、田某、李某2、贾某家的现场指认笔录，辨认笔录，抓获经过，户籍证明，扣押发还物品清单，被告人王伟、胡善渠的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王伟、胡善渠选择农村老年人为作案对象，在骗取被害人信任后，趁其不备盗窃现金，盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪，且均系入户盗窃。被告人王伟、胡善渠多次盗窃，在共同犯罪中所起的作用不宜区分主从犯。第7起、第10起系盗窃未遂，可以从轻处罚。被告人王伟、胡善渠认罪态度较好、其亲属已为其退赃并发还给被害人，均可酌情从轻处罚。被告人王伟、胡善渠的辩护人提出的被告人认罪、悔罪、无犯罪前科、积极退赃，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十三条之规定，以被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金四万元；以被告人胡善渠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金四万元。
宣判后，莒南县人民检察院提出如下抗诉意见：原审判决适用法律不当，量刑错误。理由如下：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：……（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（八）因盗窃造成严重后果的。第六条规定：盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。本案中，被告人王伟、胡善渠盗窃31460元，数额达到山东省规定的“数额巨大”60000元的百分之五十以上，且具有入户盗窃，盗窃八九十岁孤寡、丧失劳动能力老人的财物和在莒县夏庄镇潘家抱虎村潘某2家盗窃造成潘某2之妻刘某因惊吓死亡的严重后果的情节，符合上述规定，应认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
临沂市人民检察院提出如下支持抗诉意见：原审判决适用法律错误，导致量刑不当。2015年6月至2016年5月，原审被告人王伟、胡善渠到临沂市临港经济开发区坪上镇、日照市莒县夏庄镇、峤山镇、莒南县筵宾镇、大店镇、道口镇，先后进入老年人家中实施盗窃10次，其中未遂2次，共盗窃现金31460元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。本案中，原审被告人王伟、胡善渠进入被害人贾某、李某2等人家中实施盗窃的行为构成入户盗窃，且盗窃数额共计31460元，达到上述解释中数额巨大百分之五十标准，可以认定为具有刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决未认定该二人行为系“其他严重情节”，系适用法律错误，导致量刑不当。
对于抗诉机关的抗诉意见，原审被告人胡善渠未作辩解。原审被告人王伟辩称：盗窃孙某二百多元，不是一万元。
原审被告人王伟的辩护人提出“盗窃数额是以受害人的陈述计算的，实际盗窃数额不超过3万元；原审被告人王伟系初犯、偶犯；认罪、悔罪、积极退赃，应予从轻处罚”的辩护意见。
原审被告人胡善渠的辩护人提出“抗诉意见不能成立，原审判决量刑恰当，应予维持；原审被告人胡善渠认罪、悔罪、积极退赃，应予从轻处罚”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，原审被告人王伟、胡善渠以非法占有为目的，选择农村老年人为作案对象，进入受害人张某、孙某、贾某、李某5等人家中，以买树、口渴要水喝为名转移受害人注意力，伺机盗窃现金，系入户盗窃，盗窃数额共计31460元，其行为均构成盗窃罪，情节严重，且系共同犯罪。检察机关所提“原审判决适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉意见成立。原审被告人胡善渠的辩护人所提“抗诉意见不能成立，原审判决量刑恰当，应予维持”的辩护意见不能成立。原审被告人王伟、胡善渠多次实施盗窃行为，在共同犯罪中均系主犯，地位作用基本相当。第7起、第10起系盗窃未遂，依法可以从轻处罚。原审被告人王伟、胡善渠认罪态度较好、其亲属已为其退赃并发还给被害人，均可酌情从轻处罚。原审被告人王伟、胡善渠的辩护人所提二原审被告人认罪、悔罪、积极退赃，应予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。
对于原审被告人王伟所提“盗窃孙某二百多元，不是一万元”的辩解及其辩护人所提“盗窃数额是以受害人的陈述计算的，实际盗窃数额不超过3万元”的辩护意见，经查，盗窃孙某一万元及盗窃数额31460元的事实，原审被告人王伟在侦查及原审庭审期间均予供认，且有受害人的陈述、同案犯胡善渠的供述，证人证言，现场指认笔录、辨认笔录等证据相互印证，足以认定。前述原审被告人王伟的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于原审被告人王伟的辩护人所提“原审被告人王伟系初犯、偶犯”的辩护意见，经查，2015年6月至2016年5月，原审被告人王伟伙同胡善渠先后窜至临沂临港经济开发区坪上镇、日照市莒县夏庄镇、峤山镇等地，先后实施盗窃10次，其并非初犯、偶犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决适用法律错误，量刑不当，应予纠正。根据原审被告人王伟、胡善渠犯罪的事实、性质、情节、危害后果，以及二人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莒南县人民法院(2016)鲁1327刑初571号刑事判决对原审被告人王伟、胡善渠的定罪部分。即被告人王伟犯盗窃罪；被告人胡善渠犯盗窃罪。
二、撤销莒南县人民法院(2016)鲁1327刑初571号刑事判决对原审被告人王伟、胡善渠犯盗窃罪的量刑部分。即判处王伟有期徒刑一年零十个月，并处罚金四万元；判处胡善渠有期徒刑一年零十个月，并处罚金四万元。
三、原审被告人王伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月20日起至2019年5月19日止；罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。
四、原审被告人胡善渠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月20日起至2019年5月19日止；罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。随案移送的140元现金予以充抵罚金）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 张 宁