浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2816号
上诉人（原审原告）：杭州诶比实业有限公司，住所地：杭州市下城区华丰村7组。
法定代表人：潘国平，董事长。
委托代理人：张顺洪、蒋怡，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司，住所地：杭州市江干区九环路63号-4a-8716室。
法定代表人：楼齐尧，董事长。
委托代理人：叶文颖，浙江迪索律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡锦良。
委托代理人：张智勇、何一，浙江迪索律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ重担保有限公司，住所地：杭州市拱墅区上塘路908号111-112室。
法定代表人：张军，董事长。
委托代理人：陶旭东，浙江乐道律师事务所律师。
上诉人杭州诶比实业有限公司（以下简称诶比公司）因yi与上诉人胡锦良、上诉人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、被上诉人浙ＸＸ重担保有限公司（以下简称华重公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月17日，诶比公司（发包人）与中业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程地点为下城区华中路永华路交接处（永华路2号），工程名称为杭州诶比实业有限公司杭政储出（2005）68号地块。工程承包范围为施工图范围内的土建、安装及室外附属工程。开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数480天，工程质量标准：合格（创“标化工程”），合同价款为75833216元。同日，双方就《建设工程施工合同》另行签订《补充协议》一份，约定合同工期为600日历天，实际开工日期以双方书面确认为准。合同第2.7约定：该工程基坑围护土方和地表土方的挖土及外运价等一切相关费用按照每立方米40元包干价（此价格为中业公司的综合包干价，具体包含规费、保险、税金。综合以上情况及报价，今后中业公司不得由此提出任何涨价理由，诶比公司今后不再进行调整，否则视中业公司违约）。……中业公司对管桩质量、基坑安全、工程进度承担全部责任。第8.3条约定：中业公司应按合同如期完成工程建设，每延期一天支付给诶比公司补偿费500元（因不可抗力和诶比公司签发顺延情况除外）以此类推，但不超过合同总价的3%。为确保合同的正常履行，中业公司向诶比公司缴纳履约保证金150万元（其中30万元由投标保证金转入），另中业公司需出具合同总价的10%的履行保函。履约保证金和履约保函中的50%为质量保证，20%为工期保证，20%为安全保证，5%为人员、设备到位率保证，5%为文明施工生产保证。履约保证金在竣工验收合格后一个月内无息退还，履约保函的有效期至竣工验收合格之日起一个月。
2011年5月25日，华重公司向诶比公司出具《承包商履约保函》一份。保证范围是承包商未按照主合同的约定履行义务，给诶比公司造成的实际损失。保证金额为合同总价款的10%即758.34万元。保证方式为连带责任保证。保证期间为自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后20日内。如诶比公司与承包商协议变更工程竣工日期的，经华重公司书面同意后，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整。在保函承诺的保证期间内，诶比公司未书面向华重公司主张保证的，自保证期间届满次日起，华重公司保证责任解除。
2011年8月27日，中业公司向诶比公司提交了施工进度表。同年8月28日，诶比公司、中业公司和监理公司三方共同确认工程正式开工。2012年1月5日，中业公司发文任命胡锦良为涉案工程的项目负责人。
2012年8月6日，因土方外运价格上涨，中业公司向诶比公司提交《杭政储出（2005）68号地块工程土方外运价格调整的申请报告》一份，要求将土方外运价格调整为89.5元／m³。诶比公司于2012年8月28日回复认为价格调整依据不足，合同约定土方价格为包干价，故对土方外运价格调整不予认可。2012年8月15日起，涉案工程处于停工状态，截止起诉前中业公司尚未复工。
在施工过程中，诶比公司于2012年4月、5月、6月、7月、11月多次要求中业公司尽快提交深基坑开挖专项方案。2012年12月6日，杭州市建筑业协会确认尚未收到总包单位提交的土方开挖专项方案。2012年12月18日，诶比公司和中业公司召开会议，胡锦良确认其挂靠在中业公司名下施工。同时，中业公司确认尚未就深基坑土方开挖专项方案上报杭州市建筑协会组织专家进行论证，诶比公司对专家论证工作已进行了充分配合，无需再配合。同时中业公司认可其申报的工程款已全部收到，未有拖欠现象。
2013年6月28日，诶比公司向华重公司寄送《关于要求就诶比实业大厦建设工程支付违约赔偿金的函》，要求华重公司就中业公司的违约行为承担担保责任。2013年7月10日，华重公司回函称：华重公司的保证责任已于2012年12月20日到期并自动解除。
2013年8月1日，针对中业公司长期停工的行为，诶比公司发函至中业公司，要求立即解除双方间的《建设工程施工合同》和《补充协议》，及办理工地移交手续。2013年8月13日，诶比公司和中业公司召开会议，胡锦良作为中业公司的代表签字同意解除与诶比公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并递交结算书给诶比公司进行审核。
2013年8月23日，诶比公司向原审法院起诉，请求：1、确认诶比公司、中业公司之间的《建设工程施工合同》和《补充协议》已解除；2、由中业公司、胡锦良就工期延误赔偿诶比公司损失7031598.62元（暂计算至2013年6月30日）；3、华重公司就中业公司、胡锦良的上述赔偿义务在758.34万元范围内承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由中业公司、华重公司、胡锦良承担。
本案在原审审理过程中，诶比公司书面申请撤回“判令中业公司、胡锦良就工程质量不合格赔偿诶比公司损失1420000元”的诉讼请求，原审法院予以准许。
原审法院认为，诶比公司与中业公司之间所签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，该合同对签约双方均具有约束力。本案中各方争议的焦点是：一、诶比公司解除合同函是否已发生法律效力。从本案查明的事实来看，涉案工程自2011年8月28日开工，根据合同约定的工期600日历天推算竣工日期应为2013年4月29日。但涉案工程自2012年8月15日起一直处于停工状态，起诉前涉案工程仅进行到基坑施工阶段，故中业公司存在施工工期严重延误的违约行为。诶比公司在催告中业公司复工未果的情况下，依法享有解除合同的权利。诶比公司于2013年8月1日通过邮寄形式向中业公司寄送了解除合同函件，同时向项目负责人胡锦良进行了现场送达，故原审法院确认该份解除合同函已发生法律效力，自该函件送达至中业公司之日起，诶比公司与中业公司的合同已解除。
二、关于工程延误工期的责任问题。根据《补充协议》之约定，中业公司的施工内容包含了土方工程并确定了包干价，中业公司不得提出任何涨价理由，故中业公司在合同履行过程中要求涨价，违反了双方在合同中的约定。虽然工程停工系土方工程分项承包人擅自所为，但根据合同相对性原则，土方工程分项承包人的违约行为，不构成中业公司延误工期的免责理由。中业公司称土方工程系诶比公司指定发包，并无证据佐证，故原审法院对中业公司的辩解不予采信。此外，根据施工规范，中业公司作为总承包人需对土方工程专项方案提交专家论证，中业公司书面确认诶比公司已履行配合工作，无需其他配合，故除土方工程外，中业公司还存在其他延误工期的违约行为。因此，原审法院认定涉案工程延误的责任在于中业公司，中业公司应就此承担违约赔偿责任。
三、关于诶比公司主张工期延误损失问题。从合同履行过程来看，诶比公司不存在拖延支付工程款等违约行为，涉案工程自2012年8月15日起处于停工状态，截止起诉前（2013年6月30日）停工时间已长达315天。因此，中业公司存在恶意停工的主观过错。结合诶比公司就地块投入的资金规模、工程延误时间及中业公司的主观过错程度，《补充协议》第8.3条约定延期完工补偿费为500元／天，存在约定违约金明显过低的情形，已不足以弥补诶比公司的实际损失。结合双方在《补充协议》第8.3条中补偿费最高不超过合同总价3%的约定，原审法院酌情调整赔偿金数额为2274996元。
四、关于胡锦良是否共同承担赔偿责任的问题。根据双方当事人的陈述，中业公司未与胡锦良签订劳动合同及缴纳社保保险，之前也未委派胡锦良从事其他工程项目，胡锦良在会议纪要也自认系挂靠中业公司，原审法院认定胡锦良为涉案工程的实际施工人。诶比公司主张由胡锦良共同承担赔偿责任，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，实际施工人作为共同被告承担责任所适用的是因建设工程质量而发生的争议，故诶比公司主张胡锦良就工期延误与中业公司共同承担赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
五、华重公司是否应在保证范围内承担保证责任。华重公司向诶比公司出具的《承包商履约保函》中明确，诶比公司与中业公司于2011年5月17日签订的《建设工程施工合同》为主合同，华重公司的保证期间为本合同生效之日起至主合同约定的合同工程竣工日期后90日内。诶比公司与中业公司如果协议变更工程竣工日期，需经华重公司书面同意，保证期限才按变更后的竣工日期做相应调整。而诶比公司与中业公司在《补充协议》中所变更的工期为600天，并无证据证明已取得华重公司的书面同意，故诶比公司主张华重公司知晓《补充协议》内容，依据不足。因双方对开工日期2011年8月28日并无异议，按主合同约定的工期480天计算，华重公司保证期间截止时间为2013年3月底之前。即2013年3月底前债权人不要求保证人承担责任的，华重公司即免除责任。而诶比公司在2013年6月28日才提出要求华重公司承担保证责任，已超出了合同约定的保证期间。因此，诶比公司主张华重公司在本案中承担保证责任，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年8月15日判决：一、确认诶比公司和中业公司于2011年5月17日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》已于2013年8月13日解除；二、中业公司于判决生效后十日内就延误工期赔偿诶比公司损失2274996元；三、驳回诶比公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70961元，由诶比公司负担51860元，由中业公司负担19101元（于判决生效后十日内履行）。保全费5000元，由诶比公司负担3654元，由中业公司负担1346元（于判决生效后十日内履行）。
宣判后，诶比公司、中业公司、胡锦良均不服，分别向本院提起上诉。诶比公司上诉称：一、原审判决认定的工期延误赔偿金额过低，应按实际损失予以调整。2011年5月17日，诶比公司与中业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程地点：下城区华中路永华路交接处（永华路2号），开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数480天，合同价款75833216元。同日，双方就《建设工程施工合同》另行签订《补充协议》一份，双方将合同工期变更为600日历天。2011年8月28日，诶比公司、中业公司和监理公司共同确认工程开工。在施工过程中，中业公司不顾土方外运价格为包干价的合同约定，于2012年8月6日发函至诶比公司要求单方提价（从40元／m³提高至89.5元／m³），其无理要求当然遭到诶比公司拒绝。2012年8月15日，中业公司毫无理由的将工程停止施工。此后，诶比公司多次要求中业公司尽快复工，但中业公司予以拒绝。因工地四周有下城区人才公寓等多幢建筑物，基坑长期暴露在外对基坑及周边建筑物造成严重安全隐患。诶比公司认为，本案工程所涉地块的拿地成本为3978万，已付工程款650多万、材料款380多万，加上监理费、检测费、员工工资等等，诶比公司就涉案工程总共投入达5500多万。诶比公司系为开发该土地而设立的项目公司，诶比公司只能通过向第三方借款才能维持项目的正常开工，因此诶比公司在一审中提供的相关借款凭据和利息支付凭证，均与本案具有关联性，应予采纳。涉案工程约定工期为600天，合同仅履行了5个月就存在工期延期，截止起诉前（2013年6月）中业公司停工时间就长达315天，而涉案工程仅仅施工到基坑土方外运阶段，实际竣工日期更是遥遥无期。中业公司每恶意停工一天就意味着诶比公司要为此多支付一天的巨额利息，而合同约定的赔偿限额2274996元显然不能弥补诶比公司的实际损失。根据“损失填平原则”，诶比公司要求中业公司赔偿全部实际损失，于法有据，应予支持。二、诶比公司依约在保证期间内向华重公司主张权利，不存在脱保情形。根据《建设工程施工合同》、《补充协议》内容来看，两份协议签订的时间均为2011年5月17日，《建设工程施工合同》中很多权利义务的约定均明确详见《补充协议》，主文中出现“《补充协议》”多达32处。华重公司作为专业的担保公司，在出具保函时势必审查施工合同的内容，也势必知晓《补充协议》的签订事实和补充协议内容。诶比公司认为，2011年5月17日同时签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系一整体协议，依《补充协议》约定的600天工期计算，约定竣工日期应为2013年4月28日。根据华重公司出具的《承包商履约保函》内容：保证期间为约定竣工日期后90日内，本案中诶比公司于2013年6月28日向华重公司发函主张权利，不存在超出保证期间的情形，原审判决驳回诶比公司的该项诉请，与案件事实不符。综上，请求：撤销原审判决，改判中业公司就工期延误赔偿诶比公司损失7031598.62元，以及判令华重公司就中业公司的上述赔偿义务在758.34万范围内承担连带赔偿责任，并判令由中业公司、华重公司承担本案诉讼费用。
针对诶比公司的上诉，中业公司答辩认为：诶比公司的上诉请求和事实理由没有根据，诶比公司主张的损失赔偿没有事实和法律依据，首先，中业公司在施工过程中不存在任何违约的情形，也未有工期延误的情况产生，本案诶比公司在合同履行过程中存在严重违约情形，未履行其合同义务，在合同履行过程中擅自修改基坑围护设计文件，但并未将修改后的基坑围护设计文件提交原来的审查机构进行审查，也未组织专家论证，导致中业公司无法制作基坑围护工程专项方案，导致无法继续后续施工。另外，诶比公司所主张的损失赔偿没有事实和法律依据，诶比公司主张的向诶比控股集团借款没有事实和法律依据，借款行为违反法律法规关于企业借贷的规定无效，且诶比公司没有证据证明借款用于本案涉案工程，故不存在其所谓的利息损失，且诶比公司主张的银行贷款利息损失与本案无关，借款约定的是项目投入，与项目没有关联性，且没有证据证明借款用于涉案工程。诶比公司没有提供证据证明中业公司有延误工期的行为和恶意停工的主观故意，中业公司无需向诶比公司承担任何的违约赔偿责任。即使诶比公司上诉属实，其主张的损失赔偿也没有事实和法律依据。
华重公司答辩认为：诶比公司认为补充协议与协议系一整体，华重公司应知道补充协议的事实和内容，针对该问题，华重公司的答辩意见与一审一致，具体来说：1、诶比公司认为原施工主合同中有见补充协议，所以应知道，这是诶比公司的主观推断，按照双方约定和保函列出的，华重公司不否认补充协议可以存在，但根据约定和法律规定，补充协议应有华重公司的书面同意才对华重公司发生效力，且补充协议的文字均是出现在对应的条款上，是后缀的，但对本案争议的工期的约定，是没有“见补充协议”的文字进行约定进行调整的；2、本案中施工合同的第3条约定的工期是480日，华重公司向保业协会提交的报告中也是480天，且诶比公司自己向行政机关登记备案的情况表上也填的是480个日历日，该表是双方签协议和补充协议之后的事；3、华重公司向诶比公司发出的履约保函中的保证期限写的是合同生效之日起至主合同约定的生效之日起90天内，且双方如果要变更工程竣工日期的，需经华重公司书面同意，这一类的文字内容的约定也出现在华重公司与中业公司签订的履约保证合同的第3条，担保期限为工程竣工后的90天，如需变更需经华重公司书面同意；4、履约保函是诶比公司要求华重公司承担担保义务的关键性证据，保函内容第一段表明华重公司出具保函的基础是债权债务方的主合同，而不是补充协议。所以，一审对华重公司认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回对华重公司的上诉请求。
胡锦良同中业公司的意见一致。
中业公司向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案工程延误的责任在于中业公司是错误的。中业公司在合同履行过程中不存在延误工期的违约行为，无需承担任何违约赔偿责任。事实上导致中业公司无法进行后续施工的原因是诶比公司未依约履行多项义务，故应由诶比公司自行承担相应的责任。（1）诶比公司指定发包的土方外运项目承包单位单方停工，造成后续基坑围护工程无法施工，并致使工期延误的不利后果均应由诶比公司自行承担。本案土方外运项目承包单位系诶比公司直接指定分包，中业公司在一审时提供了充分的证据证明由诶比公司直接指定分包的事实。诶比公司在2011年5月组织涉案工程的招投标活动中发布的招标文件明确指出，土方外运系诶比公司分包项目，而中业公司随后响应招标的投标文件也在工程量清单报价说明汇总明确7583.3261万元的工程价款不包括土方外运费用。而实际上诶比公司在招投标之前已自行确定了杭州华尧建设工程有限公司为土方外运工程的承包单位，并于2011年4月26日向杭州华尧建设工程有限公司收取了15万元保证金。在中业公司与土方外运单位的往来函件中，杭州华尧建设工程有限公司也自认其系诶比公司指定的承包单位，后为规避法律禁止肢解分包工程的规定，诶比公司要求将土方外运项目名义上纳入中业公司总包管理范围，但实际上土方外运工程系诶比公司直接指定分包，并由诶比公司确定相关工程款。既然土方外运承包单位可以确定由诶比公司直接指定分包，土方外运项目承包单位的行为理应由诶比公司负责。又由于本案诶比公司存在下述恶意违约延误的情况，使工程遇上了土方外运价格上涨，诶比公司存在明显的过错，土方外运项目承包单位通过中业公司向诶比公司要求价格调整无果后单方停工，导致工期延误的损失也理应由诶比公司自行承担。（2）中业公司未能将土方工程专项方案（土方工程专项方案包含在深基坑围护过程中）提交专家论证是由于诶比公司的违约行为直接导致的。深基坑围护过程包括施工设计文件的形成和施工专项方案的形成，且施工设计文件和施工专项方案在制作过程中有先后顺序，根据杭州市建设委员会《关于加强我市房屋建筑和市政基础设施建设深基坑专项工程管理的指导意见》第四条规定“深基坑围护工程施工设计文件由建设单位组织专家论证后报建设主管部门告知性备案。施工专项方案由施工单位组织专家论证，经监理单位总监及施工单位总工审核签字后报质安监机构告知性备案”。可以明确只有在建设单位对施工设计文件组织专家论证后，再由施工单位根据相应的设计文件指定施工专项方案并组织专家论证。本案中，涉案工程的基坑围护施工设计文件2011年12月1日和2012年1月1日由诶比公司擅自修改了，擅自修改的内容均会影响到地基基础。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条、第十四条之规定，建设单位应当将修改后的施工图送原审查机构审查，施工图未经审查合格的，不得使用。另外结合上述杭州市建委的指导意见，施工图设计文件经审查合格后，诶比公司应重新组织专家进行论证。但事实上诶比公司迟至今日都未将变更后的施工图设计文件提交施工图设计文件原审查机构进行审查，更未将修改后的基坑围护设计文件组织专家论证。正是由于诶比公司这种既不送审又不组织论证的违法、违约行为，才导致中业公司无法根据准确、合法的施工图设计文件编制施工专项方案然后组织专家论证。（3）本案诶比公司违约未编制基坑工程清单。根据《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》及相关法律法规之规定，诶比公司应做好涉案工程基坑工程的清单编制工作，但诶比公司自始至终未完成该编制工作。（4）本案诶比公司违约未按期做好基坑2倍范围内房屋的鉴定、检测工作，该违约行为也直接影响了基坑围护施工专项方案的制定时间。根据杭州市建设委员会《进一步加强我市建设工程深基坑施工管理工作的紧急通知》的要求，诶比公司应在桩基施工或基坑开挖前做好基坑深度两倍范围内的房屋鉴定、监测工作。涉案工程的桩基施工早于2011年8月18日就开始进行，但诶比公司迟至2012年7月15日才委托相关机构开始进行鉴定、检测工作。诶比公司显然已经构成了严重违约，该违约行为也直接影响了基坑围护施工专项方案的制定时间，因为基坑围护施工专项方案中应当包含由诶比公司根据相关报告提供的基坑2倍范围内房屋的检测数据和鉴定结果。（5）因诶比公司更换指定的管桩供货单位及相关工程挤土效应，涉案工程工期应予顺延61天。涉案工程的管桩采购约定采取甲定乙供方式，诶比公司于2011年7月20日指定涉案工程管桩供货单位为浙江新业管桩有限公司，后该管桩供货单位进场的管桩不符合工程质量要求。诶比公司于2011年8月19日重新指定管桩供货单位，造成工期延误30天；涉案工程在预应力管桩施工过程中管桩施工过程中曾发生挤土效应，为降低挤土和应力释放，监理单位同意采取包括增加监测点的施工处理在内的相关措施，因此造成工期延误31天。综上所述，诶比公司指定发包的土方外运承包单位因诶比公司的过错不得不停工，且诶比公司既未将修改后的基坑围护设计文件提交原审查机构审查，并组织专家论证，也未编制基坑工程量清单，更未做好相关的房屋鉴定、监测工作，导致中业公司无法依据合格的施工图设计文件、工程量清单及相关房屋鉴定监测的数据编制基坑围护工程的施工专项方案，更无法组织专家评审组进行施工方案的安全性、可行性论证，最终致使基坑围护工程停滞。很明显停工、延误工期均由诶比公司造成，故相应的不利后果应由诶比公司自行承担。二、一审判决确认的中业公司之赔偿责任没有事实和法律依据。如上述，本案中业公司在合同履行过程中不存在任何延误工期的违约行为，也未有恶意停工的主观过错。工期延误均由诶比公司自行造成，中业公司无需承担任何违约赔偿责任。综上所述，本案一审判决在事实和法律认定上有错误，诶比公司未提供足够的证据证明中业公司有延误工期的违约行为和恶意停工的主观故意。事实上，涉案土方外运工程停工是由诶比公司的拖延过错导致施工过程中遇到了土方外运价格上涨，后诶比公司又违反承诺不予以上调相应的价格造成；工期延误系诶比公司未履行建设单位相关的多项义务导致，其应自行承担相应的法律责任。故请求撤销原审判决第二项，改判驳回诶比公司要求中业公司赔偿工期延误损失的诉讼请求，并由诶比公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对中业公司的上诉，诶比公司答辩认为：一、中业公司在施工期间恶意停工，工期延误的责任在于中业公司。2011年5月17日，诶比公司将诶比实业大厦发包中业公司施工建设，双方就此签订《建设工程施工合同》和《补充协议》各一份，双方在《补充协议》中明确约定：“该工程基坑围护土方和地表土方的挖土及外运价等一切相关费用按照每立方米40元包干价（此价格为乙方的综合包干价，具体包含规费、保险、税金。综合以上情况及报价，今后乙方不得由此提出任何涨价理由，甲方今后不再进行调整，否则视乙方违约）。……乙方对管桩质量、基坑安全、工程进度承担全部责任”。2011年8月28日，诶比公司、中业公司和监理公司三方共同确认工程正式开工。2012年8月6日，因土方外运价格上涨，中业公司要求将土方外运价格调整为89.5元／m³，但被诶比公司拒绝。2012年8月15日，涉案工程处于停工状态，诶比公司多次要求中业公司复工，但截止起诉前（2013年6月）中业公司尚未复工。事实上，中业公司自2012年开始因涉多起巨额诉讼，其公司银行账户和财产被多个人民法院冻结、查封，中业公司明确知晓继续在涉案工程款中进行投入，每一分钱工程款都不会进入中业公司的口袋，都会被法院予以执行，也才是其不愿意继续履行本案合同义务的原因所在。二、中业公司对诶比公司的种种指责毫无事实根据，与案件证据相违背。1、土方外运项目系中业公司的施工内容，不存在诶比公司指定发包的情形。2011年年初，诶比公司就土方外运工程对外进行询标，杭州华尧建设工程有限公司因有意向于2011年4月26日打入保证金15万元。诶比公司经专业咨询后发现自身不具备管理能力，故放弃土方外运工程的询标，并退还保证金。2011年5月17日，诶比公司与中业公司签订合同，双方明确将土方工程纳入总包范围，土方外运工程为包干价40元／m³。此后，中业公司又将土方工程以37元／m³的价格分包给杭州华尧建设工程有限公司，从中赚取差价。中业公司指责诶比公司指定分包，与案件事实不符。诶比公司认为，根据合同相对性原则，土方工程分项承包人的违约行为不构成中业公司延误工期的免责理由。同时，中业公司还存在其他延误工期的违约行为，其主观上并无继续施工的意愿。2、诶比公司已完成施工的配合工作，不存在因诶比公司原因导致无法施工的情形。首先，根据诶比公司一审证据37显示，浙江大学建筑设计研究院明确回复：项目设计变更属于局部优化，并不影响整个支撑体系，修改后的设计方案无需进行新的专家论证，故中业公司要求诶比公司重新组织专家论证是毫无依据的。其次，对于基坑周边房屋鉴定工作，根据工程基坑的实际情况，涉案工程不属于强制要求进行周边房屋鉴定的范围。针对中业公司的建议，监测单位也回复工地周边房屋安全，不属危房（详见诶比公司一审证据36）。再者，管桩供货单位的更换发生于2011年8月18日，早于工程的开工日，不存在影响项目的正常开工。针对管桩施工挤土效应，监理经审核同意顺延工期日为10.5天，并非中业公司主张的61天。事实上，截止一审起诉前（2013年8月），整个工程已被拖延580天，相比之下管桩工程拖延的天数根本微不足道。最后，根据2012年12月28日的会议纪要显示，中业公司自认诶比公司已完成配合义务，无需其他配合，并承诺其将于2013年1月6日将专项方案上报杭州市建筑协会组织专家进行论证。事实上，中业公司再次食言，截止到今天都没有提交专家论证，显然易见中业公司根本没有继续履行合同的意愿，其存在恶意停工的主观恶意。综上所述，中业公司的上诉请求无事实根据和法律依据，依法不能成立，请求驳回中业公司的上诉请求。
针对中业公司的上诉，胡锦良、华重公司均表示没有意见发表。
胡锦良向本院提起上诉称：一审判决认定胡锦良为涉案工程的实际施工人是错误的。胡锦良系中业公司任命的杭政储出（2005）68号地块工程项目负责人而非实际施工人，该事实甚至已有诶比公司提供的《任命通知书》为证据予以证明，而且中业公司也在一审庭审的过程中明确表示，对于所谓的胡锦良挂靠中业公司一事既不知情也不认可。另外既然胡锦良系中业公司的项目负责人在涉案工程的相关文件包括一审作为证据提交的会议记录上的签字是必然的，胡锦良的签字行为应属于职务行为，所产生的法律效果应视为系中业公司作出。至于中业公司未与胡锦良签订劳动合同及缴纳社会保险，之前也未委派胡锦良从事其他工程项目，这是发生在中业公司与胡锦良之间的内部用工问题，即使自用工之日起至今中业公司未与胡锦良签订劳动合同、未缴纳社保，也属于中业公司与胡锦良之间的劳动争议纠纷，与本案并无关联。要认定某人是否为建设工程中的实际施工人，需综合考察是否有证据证明实际施工人与施工单位是否签订了书面挂靠合同、实际施工人是否缴纳了管理费、施工过程中的书面文件记录、施工单位、监理方的证明等多个方面，一审判决仅凭胡锦良未签劳动合同、未缴社保的陈述、其作为项目负责人在会议纪要上的签字，而诶比公司又未能提供任何其他书面挂靠合同、证明等佐证的情况下，就认定胡锦良与中业公司系挂靠关系，胡锦良系涉案工程的实际施工人，明显证据不足。本案中涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》均由诶比公司与中业公司亲自自愿签订，合同双方即为诶比公司与中业公司，根据合同相对性的原则，该《建设工程施工合同》及《补充协议》只约束诶比公司与中业公司，胡锦良个人与作为合同相对一方的诶比公司之间没有任何的法律关系，胡锦良不是本案的适格被告，不应承担本案的任何赔偿责任。综上，请求维持原审判决第三项，纠正事实认定有误部分，并由诶比公司承担一、二审所有诉讼费用。
针对胡锦良的上诉，诶比公司答辩认为：2011年8月28日，讼争的工程正式开工。在整个施工期间，胡锦良负责整个项目的施工，往来的文件也均由其负责签收。2012年12月18日，诶比公司和胡锦良、胡某（胡锦良父亲）签署书面会议纪要：确认胡锦良系挂靠中业公司名下施工，该份会议纪要有胡锦良的个人签名确认，故胡锦良无视亲笔确认的书面证据，妄图以证据不足来掩盖案件真相。此外，在一审期间，中业公司和胡锦良之间恶意串通，试图推卸责任：1、诶比公司提供施工期间的一系列往来文件，但中业公司试图以胡锦良系技术员无权签字为由，否认这些文件的真实性，直至诶比公司补充提供了中业公司对胡锦良的授权文件；2、中业公司早在2012年就因债务问题，被杭州等多家法院执行，公司早已名存实亡。胡锦良试图掩盖实际施工人的身份，将责任全部推至中业公司名下，最终造成诶比公司凭生效判决也无法拿到赔偿款的局面。综上所述，一审判决结合双方的庭审供述和案件证据，综合认定胡锦良系实际施工人，与事实相符、适用法律正确，请求二审法院依法驳回胡锦良的上诉请求。
针对胡锦良的上诉，中业公司、华重公司均表示没有意见。
二审举证期限内，诶比公司、中业公司、胡锦良、华重公司均未向本院提交属于二审的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》系诶比公司与中业公司自愿签订，双方意思表示真实，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。
关于违约责任问题。《补充协议》2.7条约定：“该工程基坑围护土方和地表土方的挖土及外运价等一切相关费用按照每立方米40元包干价，（此价格为乙方的综合包干价。具体包含规费、保险、税金。综合以上情况及报价，今后乙方不得由此提出任何涨价理由，甲方今后不再进行调整，否则视为乙方违约）。”现有证据证实中业公司在施工过程中要求涨价，显然违反了双方在补充协议中的约定，应承担违约责任。中业公司虽抗辩该工程系诶比公司指定分包，但提供的证据尚不足以证实该主张。此外，中业公司在2012年12月28日会议纪要中明确：“诶比实业公司对本工程深基坑土方开挖专项方案的论证工作已进行了充分配合，现在无需配合。”故其未能将土方工程方案提交专家论证系由其自身原因造成，并应承担因此产生的工期延误责任。案涉工程自2012年8月15日起一直处于停工状态，截止起诉前（2013年6月30日），停工时间已长达315天，故原审法院认定中业公司存在施工工期严重延误的违约行为，并判决中业公司应承担相应的违约责任并不不妥。
关于违约金是否应予调整的问题。本院认为，调整违约金所依据的实际损失，应是违约行为直接造成的损失，现诶比公司要求以因建设案涉工程所借款项的利息作为损失确定的基础依据不足，本院难以支持。双方在补充协议中约定延期完工的补偿费为500元／天，但最高不超过合同总价3%，故原审法院结合诶比公司就地块投入的资金规模、工程延误时间及中业公司的主观过错程度，酌情调整赔偿金为2274966元当属合理，本院予以维持。
关于华重公司是否应当承担保证责任的问题。本院认为，华重公司出具的《承包商履约保函》中明确，保证的期间为“自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后90日内”，如诶比公司与承包商协商变更工程竣工日期的，经华重公司书面同意后，保证的期间按照变更后的竣工日期做相应的调整。本案中，诶比公司认为《建设工程施工合同》及《补充协议》系同一天签订，而且《建设工程施工合同》中多次出现“《补充协议》”字样，故认为华重公司势必知晓《补充协议》签订的事实和补充协议的内容。该主张系诶比公司的推断，缺乏相应的依据，且与保函明确约定的保证期间相悖，故原审法院认定诶比公司要求华重公司承担保证责任已超过了合同约定的保证期间当属正确，本院予以维持。
关于工程实际施工人问题。本院认为，经胡锦良签字确认的2012年12月18日的《会谈纪要》中，胡锦良明确其系挂靠在中业公司。胡锦良现虽对此提出否认，但并未提交相应的证据推翻上述会谈纪要。故原审法院据此认定胡锦良系实际施工人并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69933元，由上诉人杭州诶比实业有限公司负担44853元，由上诉人浙江中业建设集团有限公司负担25000元，由上诉人胡锦良负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 王 颖