北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4109号
上诉人（原审原告）郑州武林宝贝文化传播有限公司，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人马小四，总经理。
委托代理人刘瀛，河南力天律师事务所律师。
委托代理人王荣，河南力天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人河南电视台，住所地河南省郑州市金水区。
法定代表人王少春。
委托代理人畅玮丽，北京融君律师事务所律师。
委托代理人韩兴谦，北京融君律师事务所律师。
上诉人郑州武林宝贝文化传播有限公司（以下简称武林宝贝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4346号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标为第13397534号“武林风中外拳王”商标，申请日期为2013年10月21日，注册日期为2015年1月21日，核定使用于第41类组织体育比赛、录像带发行、节目制作、组织表演（演出）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、表演制作、学校（教育）、书籍出版、筹划聚会（娱乐）服务上。商标注册人为武林宝贝公司。
2015年7月24日，河南电视台以诉争商标违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条等规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，并提交下列证据材料：
1.在优酷、土豆、腾讯等视频网站上搜索“武林风”、“武林风2011”、“武林风2012”、“武林风2013”等词条出现的相关页面截图；
2.部分《武林风》节目视频画面；
3.《武林风》栏目所获部分荣誉证书；
4.于2015年3月11日打印的武林宝贝公司企业公示信息；
5.武林宝贝公司法定代表人马小四微博截图；
6.在百度百科中搜索“马云龙”所得词条页面；
7.武林宝贝公司申请商标列表。
以上证据中，证据1至证据3用以证明河南电视台《武林风》节目播出情况及知名度情况；证据4至证据7用以证明武林宝贝公司注册诉争商标具有恶意。
针对河南电视台提出的无效宣告理由及提供的证据材料，武林宝贝公司向商标评审委员会答辩称，在河南电视台使用“武林风”作为栏目名称前，案外人河南武林风广告文化传播有限公司已在第41类节目制作等服务上注册有第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标，故河南电视台使用《武林风》栏目名称的行为构成侵权，不应得到保护。为支持其答辩理由，其向商标评审委员会提交了案外人河南武林风广告文化传播有限公司的企业公示信息及第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标的详细信息作为证据材料。
针对武林宝贝公司提交的答辩意见及证据材料，河南电视台向商标评审委员会提交质证意见称，武林宝贝公司注册诉争商标恶意明显，其答辩理由不能成立。
2016年7月5日，商标评审委员会作出商评字[2016]第60186号《关于第13397534号“武林风中外拳王”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：河南电视台《武林风》栏目名称在诉争商标申请日前已通过全国卫星电视及视频网站进行了较长时间的播放，在组织体育比赛、节目制作等服务上，经宣传和使用已成为在先使用并具有一定影响的商标。诉争商标“武林风中外拳王”为普通字体的纯文字商标，完整包含河南电视台在先使用的“武林风”商标，且“中外拳王”一词使用在组织体育比赛、节目制作等服务上显著性较弱，故整体未形成新的含义以资区分。诉争商标核定使用的组织体育比赛、表演制作、组织表演（演出）等服务与河南电视台“武林风”商标实际使用的组织体育比赛、节目制作等服务相同或者类似。同时，武林宝贝公司与河南电视台同处于河南省郑州市，理应知晓河南电视台“武林风”商标在中国相关公众中已具有一定影响力。诉争商标申请注册在组织体育比赛、节目制作、组织表演（演出）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、录像带发行、表演制作等七项服务上已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形。河南电视台提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请注册前，其将“武林风”作为商标在与诉争商标核定使用的学校（教育）、筹划聚会（娱乐）、书籍出版等相同或类似的服务上在先使用并具有一定知名度，故难以认定诉争商标注册于前述服务上违反了商标法第三十二条之规定。此外，河南电视台关于诉争商标违反商标法第十三条第二款、第十五条第二款、第四十四条第一款、第十条第一款第八项等规定的理由均不能成立。综上，依照商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在组织体育比赛、节目制作、组织表演（演出）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、录像带发行、表演制作七项服务上的注册予以无效宣告，在其余服务上的注册予以维持。
原审诉讼阶段，武林宝贝公司提交下列证据材料：
1.第12815587号“中外英雄武林风”商标无效宣告请求行政案件材料及无效宣告裁定书，诉争商标无效宣告请求行政案件材料及被诉裁定，用以证明商标评审委员会在关联案件中对河南电视台使用《武林风》栏目名称构成何种服务上的商标性使用的认定不一；
2.第3205707号“武林风WULINFENG及图”商标及第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标的详细信息，用以证明案外人河南武林风广告文化传播有限公司在第38类电视播放等服务及第41类节目制作等服务上在先注册有“武林风WULINFENG及图”商标；
3.《只有经过“合法使用”的未注册商标才能获得法律保护》一文，用以佐证其主张的河南电视台使用《武林风》栏目名称的行为不应获得保护之观点。
在原审审理过程中，河南电视台补充提交了下列证据材料（编号续前）：
8.《广播电视播出机构许可证》、《广播电视频道许可证》，用以证明河南电视台具备提供“节目制作”等服务的资质；
9.河南电视台签订的与《武林风》节目制作相关的协议及履行凭证，用以证明《武林风》节目制作情况；
10.河南省郑州市黄河公证处（2016）郑黄证经字第4656、4657号公证书，用以证明《武林风》节目在土豆等视频网站中的播出情况。
另查明，第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标由案外人武林风广告文化传播有限公司于2002年3月20日提出注册申请，并于2004年3月13日获准注册，核定使用于第41类节目制作等服务上。2016年8月9日，商标评审委员会作出商评字[2016]第69699号《关于第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标撤销复审决定书》，认定第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标存在连续三年不使用的情形，故依法予以撤销。在本案审理过程中，前述撤销复审决定经法院生效判决予以维持，现已生效。
北京知识产权法院认为：诉争商标注册于组织体育比赛、节目制作等服务上构成以不正当手段抢先注册河南电视台已经使用并有一定影响的“武林风”商标之情形，违反商标法第三十二条规定。武林宝贝公司关于诉争商标未违反商标法第三十二条规定的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。河南电视台使用《武林风》栏目名称的行为与案外人享有的商标权利是否存在冲突，并非本案的审理范围，对此不予评述。并且，仅有案外人的商标注册信息并不足以支持其该项主张，故对于该项主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回武林宝贝公司的诉讼请求。
武林宝贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会就诉争商标无效宣告请求重新作出裁定，其主要上诉理由为：1、河南电视台提交的证据不足以证明其在第41类“组织体育比赛”等服务上在先使用“武林风”商标并有一定影响力。2、河南电视台对“武林风”栏目名称的使用在没有证据证明其属于合法使用的情况下，不用获得法律保护。3、诉争商标与“武林风”并不近似。
商标评审委员会及河南电视台服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实属实，有诉争商标档案、商标无效宣告申请书、商标无效宣告答辩书、商标无效宣告质证意见、当事人在行政阶段及诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另审理查明，二审审理过程中武林宝贝公司提交了证据一（2017）京行终2254号判决书，用以证明河南电视台没有取得“武林风”商标的合法授权。证据二最高人民法院作出的（2015）知行字第115号行政裁定书及证据三《只有经过“合法”使用的未注册商标才能获得法律保护》文章，用以证明不能因违法行为而产生商标权益及商标法意义上的在先使用权益。商标评审委员会未对上述证据发表意见。
本院认为：
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。本案审理的焦点为：诉争商标注册于组织体育比赛、录像带发行、节目制作、组织表演（演出）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、表演制作服务上，是否违反了商标法第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。现有证据可以证明，在诉争商标申请日前，河南电视台已将“武林风”作为一档武术竞技类娱乐栏目名称进行了持续使用并获得了部分荣誉，且经过大量播放取得了一定影响，故“武林风”已经成为河南电视台在先使用并有一定影响的商标。武林宝贝公司与河南电视台位于同一市辖区，且经营范围存在较强的关联性，武林宝贝公司对此应当知晓。河南电视台的《武林风》栏目是一项武术竞技类娱乐节目，与诉争商标核定使用的组织体育比赛、录像带发行、节目制作、组织表演（演出）、现场表演、俱乐部服务（娱乐或教育）、表演制作服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，属于相同或者类似的服务。诉争商标为“武林风中外拳王”，其中“中外拳王”在上述服务上显著性较弱，“武林风”为其显著识别部分，故诉争商标与河南电视台在先使用的栏目名称“武林风”构成近似标志。因此，诉争商标的注册违反了商标法第三十二条之规定，原审判决对此认定正确，本院予以支持。
第3118967号“武林风WULINFENG及图”商标已被撤销，武林宝贝公司关于河南电视台对“武林风”栏目名称的属于非法使用的主张依据不足，本院对其相应主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，本院予以维持。武林宝贝公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由郑州武林宝贝文化传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 蒋 强
审判员 樊 雪
二〇一八年九月十七日
书记员 徐 帆