辽宁省高级人民法院
民事判决书
（2011）辽民三终字第51号
上诉人（原审被告）：广州康威集团体育用品股份有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市增城市新搪镇。
法定代表人：黎伟权，该公司董事长。
委托代理人：邓尧，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托代理人：邓代清，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿迪达斯有限公司（AdidasAG）。住所地：德国黑措根奥拉赫阿迪-达斯勒街。
法定代表人：加布丽埃勒·迪里昂，该公司执行董事。
委托代理人：姜连发，中华人民共和国辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：王子瑾，中华人民共和国上海市世民律师事务所律师。
原审被告：黎淦琼，系沈阳市和平区鑫康威体育用品商店业主。
委托代理人：邓尧，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托代理人：邓代清，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
原审被告：广州康威集团有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市增城新塘镇。
法定代表人：黎淦琼，该公司董事长。
委托代理人：邓尧，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
委托代理人：邓代清，中华人民共和国北京市立方（广州）律师事务所律师。
上诉人广州康威集团体育用品股份有限公司（以下简称康威体育用品公司）为与被上诉人阿迪达斯有限公司（AdidasAG）（以下简称阿迪达斯公司）、原审被告黎淦琼、广州康威集团有限公司（以下简称康威集团）侵犯商标专用权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院[2010]沈中民四初字第27号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康威体育用品公司的委托代理人邓尧、被上诉人阿迪达斯公司的委托代理人姜连发、原审被告黎淦琼、康威集团的委托代理人邓尧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：阿迪达斯公司是依据德意志联邦共和国法律成立的公司。企业名称原为阿迪达斯·萨洛蒙有限公司(AdidasSalomonAG),2006年5月29日变更为现在的名称
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阿迪达斯有限公司（AdidasAG）。阿迪达斯公司于2000年3月17日，在我国获得了G730835号注册商标，系在第25类商品上使用的图形商标，核定使用商品为鞋，包括运动鞋和休闲鞋，该商标在商标法保护的有效期限内。
阿迪达斯公司自20世纪80年代开始通过《新体育》、《体育世界》、《体育博览》、《体育画报》等杂志在中国宣传阿迪达斯品牌及其所有的商标。2005年成为2008年北京奥运会的赞助商之一，使其知名度提升到更高的层次。近年来，阿迪达斯公司的注册商标遭到一些企业的假冒，工商行政管理机关及司法机关对这些侵犯原告注册商标专用权的行为进行了行政处罚和司法裁判。
2009年8月8日，阿迪达斯公司到辽宁省公证处，申请对涉案侵权产品进行了保全行为及物证的公证。阿迪达斯公司对康威体育用品公司销售的康威综训鞋（型号：479528，颜色：白/宝蓝，鞋号：43/265（3））和康威运动休闲鞋（型号：399503，颜色：白/金，鞋号：42/260（3））各一双进行了证据保全。鞋价为230元，康威体育用品公司开具了销售发票三张，阿迪达斯公司对物证及发票进行了拍照。
原审法院当庭对公证处封存的产品进行了拆封、勘验，鞋上的吊签及外包装盒上明确标注：”出品：广州康威集团体育用品股份有限公司，地址：广东省广州市增城新塘镇康威运动城，电话（020）3879****,82683138；传真：（020）38796080,82683838，网址：http://www.kangwei.com.cn”。白色综训鞋两侧鞋帮使用了四条蓝色斜杠标识，白色的运动休闲鞋两侧鞋帮使用了四条金色斜杠标识,鞋舌、鞋跟等处印有”康威”商标。蓝色包装盒上使用了白色锯齿状平行斜纹。
另查，康威体育用品公司的工商档案查询结果显示：该公司注册号为4401012047054，地址：广州市征城市新塘镇康威工业区，电话：8276****。康威集团工商档案查询结果显示：该公司注册号为4401012018739，法定代表人黎淦琼，地址：广州市增城市新塘镇康威工业区，电话：8276****。
原审法院审理认为：阿迪达斯公司在中国注册了第G730835号”三条杠”图形商标，有效期限内，应当受到中国法律的保护。我国《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。阿迪达斯公司的”三条杠”图形商标，在我国乃至世界相关公众中都建立了极高的知名度。通过对被控侵权产品与阿迪达斯公司的图形商标进行比对，两者均由数条平行斜杠组成。斜杠位于鞋的侧面中央，其位置及高度、宽度与鞋体尺寸所形成的比例基本相同。斜杠本身的宽度、斜杠间距基本相同，斜杠的颜色与鞋面背景颜色存在一定的反差，斜杠自后向前延伸并有一定的倾斜角度，”四条杠”的倾斜角度与阿迪达斯公司商标的倾斜角度基本相同；斜杠的两端分别与鞋底和鞋帮的边缘相接。另外，被控侵权产品包装盒上使用的两条白色锯齿状平行斜纹也与阿迪达斯公司的特有包装三条白色锯齿平行斜纹极为相似。被控侵权产品及其外包装与阿迪达斯公司的产品及其外包装的近似程度，足以使相关公众在一般注意力下对商品的来源产生误认或者认为其来源与阿迪达斯公司商品有特定的联系，故构成对阿迪达斯公司商标专用权的侵犯。由于康威体育用品公司地址、电话均与康威集团相同，康威集团的法定代表人黎淦琼又是本案的被告，因此，不能排除三者之间的意思联络，且庭审中康威体育用品公司亦承认被控侵权产品系由黎淦琼销售，康威体育用品公司生产，康威集团设立联系网址，故三者具备共同侵权故意，应当共同承担侵权责任。
关于康威体育用品公司提出的”三条杠”商标属于显著性弱的商标，禁用权仅限于他人擅自使用相同的商标，而不能禁止相近似的商标使用的抗辩主张，因商标法并没有对商标显著性强弱的保护程度进行区分，阿迪达斯公司的涉案商标已被国家商标局核准注册，应当获得商标法对注册商标应有的保护，该主张缺乏法律依据，原审不予支持。
关于康威体育用品公司提出阿迪达斯公司没有将”三条杠”作为商标使用，其请求保护的注册商标被淡化，丧失了其区分商品来源的商标基本功能的抗辩主张，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：”商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。阿迪达斯公司将”三条杠”图形商标使用在商品上，采用了商标最基本的使用方式，此抗辩缺乏事实及法律依据，原审不予支持。
关于康威体育用品公司提出其使用”四条杠”设计目的在于加固鞋帮的支撑和鞋带孔的耐用，同时体现鞋子的运动元素，主观上没有借助阿迪达斯公司名声的意图，康威体育用品公司也并未将”四条杠”设计作为商标使用,不构成侵权的抗辩主张，因运动鞋或其他鞋在市场上有各种不同的款式，并非只有通过在鞋侧面加平行斜杠的方式才能达到紧固作用。阿迪达斯公司的”三条杠”商标享誉世界，康威体育用品公司作为鞋品生产经营者，不可能不了解，因此，即使”四条杠”具有紧固作用，也不影响其借助阿迪达斯公司名声的主观故意存在。康威体育用品公司在鞋上突出使用了”四条杠”图形，其”康威”商标被置于鞋跟等不易被关注的地方，”四条杠”图形在客观上起到了标识商品来源的作用，属于商标意义上的使用。
关于康威体育用品公司主张鞋帮的”四条杠”设计与阿迪达斯公司”三条杠”图形商标既不相同，也不可能使公众对双方产生混淆、误认，不构成商标近似的抗辩主张，因相关公众，通常只是对注册商标的总体外观或者某些突出特征有一定的印象，因此，在隔离状态下投以一般注意力时，看到鞋上的平行条纹后，容易联想到阿迪达斯商标，从而认为二者相同、近似或存在某种特定的联系。原审对此抗辩主张亦不予支持。
关于阿迪达斯公司请求黎淦琼、康威体育用品公司、康威集团赔偿经济损失50万元并支付阿迪达斯公司为制止侵权行为所支出的合理费用的主张，因阿迪达斯公司未提供证据证明其因侵权所造成的损失或侵权人因侵权所获得的利益，且主张赔偿的数额过高，故原审结合侵权行为的性质、期间、后果及阿迪达斯公司商标的声誉及制止侵权行为的合理支出等因素综合考量，酌情判定赔偿数额。关于阿迪达斯公司请求黎淦琼、康威体育用品公司、康威集团就其侵权行为在《沈阳晚报》、《知识产权报》上刊登声明以消除影响的主张，因阿迪达斯公司未提供证据证明侵权行为在本地及全国范围内对其商誉造成的影响，故原审对该项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、黎淦琼、广州康威集团体育用品股份有限公司、广州康威集团有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害阿迪达斯有限公司（AdidasAG）第G730835号注册商标专用权的行为；二、黎淦琼、广州康威集团体育用品股份有限公司、广州康威集团有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿阿迪达斯有限公司（AdidasAG）经济损失及为本案支出的合理费用人民币三万元整；如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回阿迪达斯有限公司（AdidasAG）的其它诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由阿迪达斯有限公司（AdidasAG）承担3800元，由被告承担5000元。
宣判后，康威体育用品公司不服，向本院提起上诉称：
1、原审判决认定阿迪达斯公司请求保护的”三条杠”图形商标具有极高知名度没有事实根据。阿迪达斯公司在长期的管理和使用中均是把””、””、””、””等图形作其商标来宣传和使用的，虽然阿迪达斯公司将图形申请了注册商标，但并没有将其作为商标使用，请求保护的注册商标被淡化，丧失了区分商品来源的商标基本功能。三条杠作为功能性、装饰性设计，一直被固定使用在鞋帮上，起加固、穿孔、体现运动元素的作用，阿迪达斯公司所有鞋子上使用三条杠设计时均是根据不同款式的鞋子特别是鞋帮款式，出于功能性需要而不是商标来使用的，该使用既不能构成对商标的使用，也不能实现商标的作用。
2、原审仅对比上诉人使用的图形与阿迪达斯公司注册商标近似，即认定构成侵权，忽视了商标侵权针对的是”使用行为”，未考虑使用涉案图形的具体情形，不符合判定商标近似的一般原则。将上诉人使用的四条杠设计与案涉商标进行比较,并不相同或近似。被控的休闲鞋鞋帮处使用的设计是”带有锯齿的不等长四条斜杠+每条斜杠上带有KANGWEI英文字母”；被控的跑步鞋鞋帮处使用的设计是”1条不打孔的斜杠+3条上端打孔的不等长斜杠+1条中间有口字形开孔的不规则大斜杠”组成。上诉人所使用的以四条杠为主要元素的设计因功能、美观的需要进行了美术设计和组合，通过整体观察，隔离比对，两者存在明显的差异，两者都是知名度较高的品牌，对相关公众也不会产生视觉上的相同或相近似的效果。而且上诉人在鞋子上同时使用了驰名商标，阿迪达斯公司在其鞋子上使用了驰名商标，显然双方主观上均是希望消费者通过各自的驰名商标来识别产品的来源，双方也都采取专卖店和专柜的销售渠道，产品的价格相差较大，不会引起消费者混淆。
3、原审没有全面考虑涉案商标的具体情况和案件的实际背景，在保护注册商标人利益时忽略了其他经营者的正当权益，违反了公平原则。”条”、”杠”是设计的基本元素，包括三条杠在内的条杠设计运用在衣服、鞋子上已经成为服装、鞋业的普遍做法，阿迪达斯公司获得”三条杠”图形商标的主要原因是经过其长期大量使用了同样的”三条杠”设计产生了显著性，但是这种显著性依然是弱显著性。对这类弱显著性商标的专用权保护范围，只能以核定的商品和核定的图形为限，进行原样保护，该商标权人对与之有区别的图形没有禁用权。
4、上诉人使用”四条杠”设计属于正当使用，不构成侵权。上诉人在鞋帮处采用另外加贴的四条杠设计，是完全出于装饰效果和对鞋帮加固支撑的功能考虑，同时体现鞋子的运动元素，主观上根本没有借助阿迪达斯公司名声的意图。上诉人是中国最早生产包括鞋类的体育用品的公司之一，其””注册商标和”康威”品牌在国内享有很高的知名度和影响力，其商标也是中国驰名商标，无须借助任何商标来推广上诉人的产品。为了指示商品的来源，上诉人在鞋舌和鞋跟的部位都清楚地标明自己的驰名商标，因此，上诉人使用的四条杠设计，主观上没有用来表示商品来源的想法，客观上也不能起到表示商品来源的作用，不属于商标意义上的使用。在鞋跟、鞋舌部位标注商标是运动品牌行业的惯常做法，已为相关消费者熟知，原审判决认为”康威”商标被置于鞋跟等不易被关注的地方，”四条杠”图形在客观上起到了标识商品来源的作用与客观事实不相符合。
上诉人出于鞋子功能、装饰需要使用了以四条杠为主要元素的设计，并在产品多处使用了自己的驰名商标，主观上没有恶意，客观上不可能造成相关公众误认或者混淆，因此，不构成商标法上的商标近似，不符合侵权行为的构成要件，不应当承担法律责任。原审判决认定上诉人的行为构成商标侵权是错误的，请求二审法院予以改判。
被上诉人阿迪达斯公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人的”三条杠”图形商标在宣传、使用中获得了较高的知名度，具有显著性。被上诉人也一直将”三条杠”图形作为商标使用在鞋子上。原审法院对比的方法是符合商标法的要求的。上诉人使用的”四条杠”与被上诉人的”三条杠”商标构成近似，且使用在同一种产品之上，构成对消费者的误导，侵犯了被上诉人的商标专用权。请求二审法院依法维持原判。
原审被告黎淦琼辩称：其销售的鞋子有合法来源，不应承担责任，同意上诉人的观点。
原审被告康威集团辩称：其没有生产、销售被控侵权商品，与上诉人是两个独立主体，不应承担共同侵权责任，同意上诉人观点。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：阿迪达斯公司于2000年3月17日在中国注册了第G730835号”三条杠”图形商标，应当受到中国法律的保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。本案中，阿迪达斯公司注册的第G730835号商标核定使用商品为25类，包括鞋、运动鞋和休闲鞋。康威体育用品公司生产的被控侵权的休闲鞋、综训鞋与案涉注册商标核定使用的商品相同。经比对，被控侵权的休闲鞋、综训鞋的鞋帮处为四条斜杠，除了多一条斜杠外，在图形要素、基本构图、斜杠大小比例、斜杠倾斜度等方面均与阿迪达斯公司第G730835号”三条杠”注册商标基本相同，整体结构非常近似，容易使相关公众对商品来源产生混淆。康威体育用品公司未经许可，在同一种商品上将与案涉注册商标近似的标志作为商品装潢使用，构成对阿迪达斯公司第G730835号注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
康威体育用品公司主张原审认定阿迪达斯公司在本案中请求保护的”三条杠”商标具有极高知名度没有事实依据，案涉商标缺乏显著性。本院认为，多年来，阿迪达斯公司在世界范围内广泛使用，并通过媒体广告、赞助各种运动比赛等方式宣传包括”三条杠”在内的各类商标，长期赞助奥运会、世界杯等世界性比赛，2005年成为北京20**年奥运会的赞助商，使阿迪达斯公司包括”三条杠”在内的各类商标在全世界广为人知，亦在中国建立了极高的知名度。案涉第G730835号”三条杠”图形商标在中国注册的时间是2000年3月17日，通过各种媒介的宣传，在相关公众中建立了牢固的产源对应关系，成为代表阿迪达斯运动鞋的独特标识。近年来，案涉商标遭到了一些企业的假冒，工商行政管理机关及司法机关对这些侵权行为进行了行政处罚和司法裁判。
根据《商标法》第九条的规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，也就是说只有具有显著性的商标才可获得注册，并享受充分的保护。商标的显著性最终要与特定的商品或者服务相联系，如果该商标标识本身缺乏显著特征，但能使相关公众将使用该商标的商品或服务与他人的商品或服务区别开来，则该商标就超越了其标识本身的含义，具备了表彰特定的商品或服务的作用。从阿迪达斯品牌创立至今已近一个世纪，”三条杠”作为图形商标在世界多个国家获得注册，”三条杠”最初源自球鞋的侧部固定，逐渐演变成了阿迪达斯品牌的一种标志，体现了阿迪达斯公司的三条指导原则：生产最好的运动鞋以满足体育运动的需要、保护运动员不受到伤害、使产品经久耐用。康威体育用品公司亦认可”三条杠”经过权利人长期、广泛使用以后，具备了显著性而在中国被核准注册。既然”三条杠”图形商标具有显著性，就不属于通用设计，应当受到法律正当的、充分的保护。原审关于此节事实的认定并无不当。康威体育用品公司提交的图书馆文献、商标信息、商标评审委员会决定书等证据，亦不能证明待证事实，本院不予采信。
康威体育用品公司又主张阿迪达斯没有将案涉”三条杠”作为商标使用。本院认为，《商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。即在商业活动中，使用商标标识表明商品来源、使相关公众能够区分提供商品的不同主体的，均为商标的使用方式。阿迪达斯公司将”三条杠”图形商标标注在核定使用的商品上，属于《商标法》所调整的最直接、最基本的使用方式。康威体育用品公司此主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
康威体育用品公司还主张其使用的四条杠与阿迪达斯公司的”三条杠”不相同也不近似，更不会造成混淆，因而不构成侵权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判断是否构成商标近似时应遵循相关公众一般注意力标准、整体观察及比较主要部分原则、隔离观察原则、考虑显著性和知名度等规则。
阿迪达斯公司的”三条杠”图形商标由三条斜杠组成，三条杠宽度、间距相同，位于鞋帮处，三条杠的颜色与鞋的基本颜色形成反差。康威体育用品公司被控侵权的两款鞋的鞋帮处均为四条斜杠，斜杠的宽度、间距相同，斜杠颜色与鞋的基本颜色（白色）形成反差。其休闲鞋的斜杠为金色，边缘带有银色锯齿，斜杠上带有KANGWEI英文字母，综训鞋的斜杠为蓝色，与鞋带孔相交。从整体上看两者均包括依次延长的倾斜线段，其倾斜角度、各线段长度和线段间距均极其近似，休闲鞋斜杠边缘锯齿与鞋的基本色相近，锯齿形状并不突出，KANGWEI英文字母字体较小，相对于斜杠也不显著，综训鞋的斜杠与鞋带孔相交，对斜杠本身长度并无影响，因此，尽管被控侵权标识与案涉注册商标有细微区别，斜杠数量不等，但并不足以影响被控侵权标识与案涉注册商标的近似性，虽然被控侵权的两款鞋均在后跟、鞋舌等部位标注了康威商标，但被控侵权标识占用面积较大、视觉效果更显著。在被控侵权标识与注册商标近似的前提下，相关公众若施以一般注意力，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标的商品有特定的联系。
康威体育用品公司主张其主观上没有用四条杠表示来源的意图，””和”康威”品牌在国内享有很高的知名度，也是驰名商标，在鞋舌和鞋跟处标明了自己的商标，没有借助阿迪达斯名声的意图。根据《商标法》的规定，构成商标侵权并不要求侵权人主观上具有过错，有无攀附的故意不影响侵权的成立。康威体育用品公司此项主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，康威体育用品公司未经阿迪达斯公司许可，擅自使用与案涉注册商标近似的标识，侵犯了阿迪达斯公司的注册商标专用权。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。康威体育用品公司的上诉请求缺乏事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8800元，由广州康威集团体育用品股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长马越飞
代理审判员陈洪军
代理审判员刘洪
二０一一年六月二日
书记员金超