河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5565号
上诉人（原审被告）：玉田县益德物业服务有限公司，住所地玉田县帅府小区C09楼。
法定代表人：石景术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吉建超，河北宏广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秀整，女，1948年5月4日生，汉族，农民，户籍所在地玉田县，现住玉田县。
委托诉讼代理人：吴越，男，1970年11月27日生，满族，现住玉田县。
委托诉讼代理人：单振强，河北伯雍律师事务所律师。
上诉人玉田县益德物业服务有限公司因与被上诉人李秀整劳动争议一案，不服河北省玉田县人民法院（2017）冀0229民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉田县益德物业服务有限公司的委托诉讼代理人吉建超、被上诉人李秀整及委托诉讼代理人吴越、单振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉田县益德物业服务有限公司上诉请求：撤销玉田县人民法院（2017）冀0229民初4857号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系，或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与姚德全（兴源咨询服务处信息部）的《保洁服务委托合同》无效是错误的，上诉人认为该合同有效。《中华人民共和国物业管理条例》第四十条之规定“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。该条款前半句是任意性规定，后半句是强制性规定。任意性规定就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。而强制性规定排除了当事人的意思自由，一旦违反即导致合同无效。结合本案，上诉人只是将保洁这一项业务承包给了姚德全（兴源咨询服务处信息部），而不是将全部物业管理承包给了姚德全（兴源咨询服务处信息部）。上诉人的行为并未违反该条款的强制性规定，只有上诉人将全部物业管理业务委托给他人时，才构成对该条款的违反，从而导致合同无效。因此，一审法院对《中华人民共和国物业管理条例》第四十条的理解错误，进而认定上诉人与姚德全（兴源咨询服务处信息部）之间签订的合同无效也是错误的。上诉人认为该合同是有效的。二、上诉人与姚德全签订的的《保洁服务委托合同》虽名为委托合同，但实质上是承包合同，权利义务关系明确、具体，上诉人不应对被上诉人的损失负责。
该合同第四条第5小项约定：“乙方应严格完成甲方所委托的各项保洁事务，并对乙方人员在工作过程中所发生的一切事故承担全部责任”。据此上诉人认为，上诉人与姚德全（兴源咨询服务处信息部）之间的法律关系是承包关系，且权利义务明确、具体。被上诉人受雇于姚德全，其损失亦应当由姚德全（兴源咨询服务处信息部）承担，与上诉人无关。三、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。确认双方是否存在劳动关系，应当依照确认劳动关系的要件来确认。我国劳社部发〔2005〕12号规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”（1）被上诉人已年近70岁，早已超出法定退休年龄，玉田县劳动人事争议仲裁委员会向被上诉人下达的（2017）案通字第131号不予受理通知也证明了被上诉人已不符合确认劳动关系的主体资格。被上诉人不可能与上诉人形成劳动关系，即便被聘用也只能劳务关系，而不是劳动关系。（2）被上诉人系姚德全（兴源咨询服务处信息部）招用的人员，按照姚德全（兴源咨询服务处信息部）的要求进行工作，由姚德全（兴源咨询服务处信息部）对其发放工资，二者形成雇佣关系，其在工作中造成的损失，也应当由姚德全（兴源咨询服务处信息部）负责，而不是上诉人，被上诉人的损失与上诉人无关。（3）一审法院不以确认劳动关系的要件来确认上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，而是以合同无效作为确认是否存在劳动关系的法律依据，属于适用法律错误，被上诉人的诉讼请求不能得到支持，上诉人与被上诉人之间不存在任何关系，更不存在劳动关系。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国物业管理条例》第四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定上诉人与姚德全的《保洁服务委托合同》为无效合同，继而做出上诉人与被上诉人存在劳动关系的认定，是错误的，恳请二审法院做出公正裁判。
李秀整答辩称，玉田县益德物业服务有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
李秀整向一审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：被告玉田县益德物业服务有限公司系从事物业管理服务（三级）业务的企业。原告李秀整自2013年3月开始到被告处从事保洁工作，负责打扫玉田县玉田镇华都圣地小区的卫生，期间原被告未签订书面劳动合同。2016年11月23日上午6时许，原告李秀整发生交通事故受伤。原告于2017年11月6日向玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原被告之间存在劳动关系。2017年11月20日，玉田县劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人李秀整超过法定退休年龄为由，作出（2017）案通字第131号不予受理案件通知书。原告李秀整不服该仲裁裁决诉至本院。
另查明，2016年6月9日，被告玉田县益德物业服务有限公司与姚德全签订了保洁服务委托合同一份，合同载明：“甲方：玉田县益德物业服务有限公司，乙方：姚德全（兴源咨询服务处信息部），经甲乙双方协商同意，达成如下协议，共同遵守。第一条甲方将其拥有的物业管理权的华都圣地住宅小区的保洁业务委托给乙方管理，保洁服务人员及使用工具等由乙方配备，费用乙方负责。第二条甲方委托乙方行使住宅小区保洁管理的期限为一年。即自2016年6月9日至2017年6月8日。合同期满后，双方均未提出异议的，本合同继续履行并应于合同期满后15日内续签本合同。第三条甲方按月向乙方支付费用壹万叁仟贰佰元整（包括工人保险费及工具费等），支付方式：公司员工发放工资时同时支付。第四条乙方应按甲方要求履行如下职责：1、按时清洁道路、走廊等公共地方和公共设施。2、定期对住宅小区公共区域进行消毒、杀虫工作。3、定时对楼内或楼外的保洁区进行巡视，发现有违章施工的现象时有责任加以劝导，并及时通知甲方管理部。4、对住宅小区高层公寓消防通道进行及时清理，保证畅通。5、乙方应严格完成甲方所委托的各项保洁事务，并对乙方人员在工作过程中所发生的一切事故承担全部责任。乙方严格管理设施设备及使用工具，如设施设备及使用工具发生人为损坏，由乙方承担一切责任并负责所有经济赔偿。甲方不承担任何责任和经济损失。6、如遇特殊情况时（重大节日或上级检查），乙方全力配合按质完成工作。第五条甲乙双方的权利、义务如下：1、甲方的权利义务（1）拥有对乙方的保洁行为监督指导、要求乙方提高保洁标准、制止乙方危害住宅小区的行为、审定乙方重大保洁措施等权利。（2）甲方要为乙方完成住宅小区的保洁工作提供保障，并协助乙方完成保洁工作，同时向乙方支付保洁代理费用。2、乙方的权利义务（1）拥有依法取得报酬、要求甲方协助完成住宅小区保洁业务、就住宅小区保洁工作向甲方提出合理化建议和意见的权利。（2）乙方要正确使用各种保洁工具和设施设备，并做好养护和维护，定期对保洁人员进行职业道德教育和业务培训。第六条乙方每日将按工作标准进行的各项工作纳入住宅小区物业管理系统中，监督指导机构按照所报完成内容进行业务检查，对未能达到物业管理标准的，甲方有权要求乙方限期整改，直到扣减费用，对于长期不能达到管理标准的，甲方有权解除合同。第七条甲乙双方应严格履行合同的规定，任何一方不得擅自解除合同，如因一方擅自解除合同给另一方造成经济损失的应予赔偿。第八条合同争议解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。第九条本协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字之日起即时生效，本合同附件与本合同具有同等法律效力。甲方：玉田县益德物业服务有限公司（盖章）法定代表人（空白），乙方：姚德全（签字并按手印）”。
一审法院认为，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但原告李秀整自2013年3月开始到被告处从事保洁工作，原、被告之间已形成事实上的劳动关系。被告玉田县益德物业服务有限公司主张被告在2016年6月9日已将玉田县玉田镇华都圣地住宅小区的保洁业务委托给了姚德全管理，故原、被告之间不存在事实劳动关系。我国物业管理条例明确规定，物业服务企业可以将物业管理区内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人；且我国合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因被告玉田县益德物业服务有限公司与姚德全在2016年6月9日签订的保洁服务委托合同，违反了我国物业管理条例及合同法的禁止性规定，从而导致该合同无效。故被告玉田县益德物业服务有限公司主张原、被告之间不存在事实劳动关系，本院不予支持。遂判决如下：原告李秀整与被告玉田县益德物业服务有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告玉田县益德物业服务有限公司负担，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为双方是否存在事实劳动关系。
上诉人玉田县益德物业服务有限公司主张被上诉人李秀整系案外人姚德全招用、发放工资、由姚德全进行管理，与姚德全形成雇佣关系。对此，被上诉人李秀整不予认可，因上诉人未提交相应的证据予以证明，故本院不予采信。上诉人主张被上诉人早已经超过法定的退休年龄，不可能与上诉人形成劳动关系。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中被上诉人未办理退休手续，未领取退休金或享受养老保险待遇，原审认定为双方存在劳动关系并无不妥。但一审判决认定上诉人与姚德全的《保洁服务委托合同》违反法律强制性规定从而无效不妥，因为上诉人违反的是物业管理条例，《中华人民共和国合同法》中违反法律强制性规定的法律是指全国人大及其常委会制定和颁布的法律，而制造业条例是国务院制定和颁布的条例，属行政法规范围且姚德全的承包也并非全部物业管理的承包，一审判决认定无效不妥，本院予以纠正。
综上所述，玉田县益德物业服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，认定双方形成事实上的劳动关系适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人玉田县益德物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙海双
审判员 周 丽
审判员 周 文
二〇一八年八月二十七日
书记员 李嘉慧