吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第713号
上诉人（原审原告）：陈凤萍，住磐石市。
委托代理人：贾时珍，磐石市红旗岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，个体业主，住磐石市。
委托代理人：汤世英，磐石市东宁街法律服务所法律工作者。
上诉人陈凤萍因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2012）磐民一初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈凤萍及委托代理人贾时珍，被上诉人ＸＸ及委托代理人汤世英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈凤萍在原审时诉称：2010年5月5日被告成立了磐石市勇发消毒有限公司，属于自然人独资经营清洗餐具生意，于2011年9月5日注销。2010年6月22日原告开始到勇发消毒有限公司工作，勇发消毒有限公司未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳工伤保险、医疗保险、社会保险。2011年6月1日原告在洗碗过程中手被绞入机器中，致使左手拇指离断伤，屈指长肌腱、双侧指神经撕脱伤，在吉林大学中日联谊医院住院16天。原告曾两次到磐石市劳动仲裁委员会要求仲裁，劳动仲裁委员会均以原告没有被认定工伤，也没有劳动能力鉴定以及磐石市勇发消毒有限公司已被工商行政管理局注销，被诉主体已灭失为由，认为不符合受理条件，不予受理，要求我到人民法院诉讼。被告本身未与原告签订劳动合同，事故发生后，原告一直没有上班，被告也没有给原告开工资，故劳动关系已经解除。因为此次工伤事故，原告共花费医药费22，229.57元，住院期间护理费1，143.08元（17天×67.24元／天），住院伙食补助费850.00元（17天×50.00元／天），交通费655.00元，鉴定费3，500.00元，后续治疗费8，000.00元，受伤停工留薪期7，200.00元（1，200.00元／月×6个月），一次性伤残补助金15，600.00元（1，200.00元／月×13个月），医疗补助金14，400.00元（1，200.00元／月×12个月），就业补助金12，000.00元（1，200.00元／月×10个月），共计85，577.65元，被告已给付16，000.00元，被告还应给付69，577.65元。为维护原告合法权益，根据相关法律规定，故原告起诉至人民法院要求判令被告给付原告工伤事故损失69，577.65元。
ＸＸ在原审时辩称：一、原告的诉讼主体错误。本案属于劳动案件，虽然用人单位已注销，但是他的经济实体仍然存在，因此说原告的诉讼主体错误，应驳回其诉讼请求。相关法律规定个体经济组织依法应当办理登记手续的，未办理登记手续属行为违法，应由行政部门予以处罚，但是该违法行为不影响其与劳动者之间的劳动关系，因此本案的诉讼主体错误。二、本次工伤事故原告负有主要责任，应当减轻被告相应的责任。用人单位多次进行安全教育，原告明知道皮带上有异物不应当用手直接拿，在取皮带上的异物时应当先切断电源，原告如果按照操作规程操作则完全可以避免工伤事故的发生，原告在工作过程当中违规操作是造成事故的主要原因，因此原告对事故的发生负有不可推卸的责任，应当减轻用人单位的责任。三、原告诉讼请求中的各项工伤损失计算错误。关于原告主张的护理费和住院期间的伙食补助费是按照人身损害赔偿的标准计算的，此次事故是工伤事故，应当按照工伤保险标准计算；原告请求被告承担2011年的鉴定费没有依据，因为原告违反了相关规定；原、被告间没有签订劳动合同并不代表原告与被告没有形成劳动关系，因此在原告没有要求解除劳动合同的情况下，被告不应承担一次性就业补助金、一次性就业保障金和医疗补助金。
原判决认定：2008年5月1日被告成立个体工商户经营消毒餐具。2010年5月5日被告成立了磐石市勇发消毒有限公司，属于自然人独资继续经营清洗餐具。2010年6月22日原告开始到勇发消毒有限公司工作，勇发消毒有限公司未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳工伤保险、医疗保险、社会保险。当时约定的工资为每月700.00元，出满勤有20.00元补贴。2011年6月1日原告在洗碗过程中手被绞入机器中，致使左手拇指离断伤，屈指长肌腱、双侧指神经撕脱伤，在吉林大学中日联谊医院住院16天，均为二级护理。住院期间被告为原告垫付了16，000.00元的医药费和700.00元的护理费。事故发生后，原告一直没有上班，被告也没有给原告开工资。2011年9月5日勇发消毒有限公司申请注销，同年11月2日被工商局正式注销，变为个体工商户一直经营至今。原告陈凤萍的医疗费计22，229.57元，被告已垫付了16，000.00元，余款6229.57元；住院伙食补助费、护理费，原告陈凤萍实际住院16天，故本院支持原告住院期间护理费1，075.84元（16天×67.24元／天），因被告已支付700.00元，故还应支持护理费375.84元；住院伙食补助费800.00元（16天×50.00元／天）；一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”，原告陈凤萍经司法鉴定为七级伤残，故有权享受领取领取13个月本人工资的一次性伤残补助金。原告的月工资为700元，但根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，吉林省人力资源和社会保障厅下发的《关于印发2010年在岗职工平均工资统计数据的通知》公布的数据显示2010年度吉林省磐石市在岗职工平均工资为24067元，即月平均工资为2005.58元，原告月工资700元低于磐石地区职工平均工资的60%，故应当按照磐石地区职工月平均工资的60%计算，即1203.35元。原告主张按每月1200元计算，未超过法定标准，故原告一次性伤残补助金为15，600.00元（1200元×13个月）；一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，《吉林省工伤保险条例》第十条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资，八级伤残为8个月的本人工资，九级伤残为6个月的本人工资，十级伤残为4个月的本人工资。”，原告陈凤萍经司法鉴定为七级伤残，月工资700元，低于磐石地区职工平均工资的60%，故应当按照磐石地区职工月平均工资的60%计算，即1203.35元。原告主张按每月1200元计算，未超过法定标准，故原告陈凤萍一次性伤残就业补助金为12，000.00元（1200元×10个月）原告陈凤萍医疗补助金为14，400.00元（1200元×12个月）；停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变，由所在单位按月支付。本院认为工伤事故发生当日被告通知原告次日不用再来上班，原告也未有继续工作的意思表示，事故发生后原告一直没有上班，被告也未给原告开过工资，应认定原告与磐石市勇发消毒有限公司间的劳动关系已经于事故发生次日终止，故原告陈凤萍关于停工留薪期工资的诉讼请求，本院依法不予支持。但应按照原告实际误工损失计算90日误工费计2，100.00元（700元×3个月）；鉴定费，关于2011年9月26日的鉴定费是原告没经过法院委托和被告同意私自鉴定所产生的费用，属不合理支出，故本院不予以支持；2012年6月13日的鉴定费用2，500.00元属于原告为证明自己主张所花费的必要费用，程序合法；交通费中关于去吉林市中院鉴定送材料时所产生的费用和去吉林市取票据时产生的费用、对取病历的票据为非属必要费用，故该部分交通费共计243元本院不予以支持，其他属于合理费用的交通费共计424元。综上，原告陈凤萍获得工伤赔偿的项目和数额为：医疗费6，229.57元（扣除已给付的16，000.00元）、后续治疗费8，000.00元、住院伙食补助费800.00元、护理费375.84元（扣除已给付的700.00元）、鉴定费2，500.00元、交通费424.00元、误工费用2，100.00元、一次性伤残补助金15，600.00元、一次性工伤医疗补助金14，400.00元、伤残就业补助金12，000.00元，共计62，429.41元。另查明，2012年6月15日，吉林江城司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人陈凤萍左拇指损伤构成七级伤残；2、住院期间用药合理；3、医疗终结时间为90日；4、后续治疗费用为约8，000.00元人民币。
原判决认为，原告陈凤萍虽未与磐石市勇发消毒有限公司签订书面劳动合同，但在事实上构成了劳动合同关系，应按照劳动关系同等对待，劳动者享受工伤待遇是劳动法规定的基本权利，故原告陈凤萍有权依法享受工伤待遇。原告陈凤萍虽然没有到劳动行政部门进行工伤认定，但原告是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，被告ＸＸ也认可该事故是工伤事故，根据《工伤保险条例》的相关规定，原告陈凤萍应当享受工伤医疗待遇，由于磐石市勇发消毒有限公司未给原告缴纳工伤保险，应当对原告陈凤萍进行相应的工伤赔偿。因磐石市勇发消毒有限公司已于2011年11月2日被注销，应当由被告ＸＸ对原告陈凤萍进行工伤赔付。此次工伤事故发生当日被告通知原告次日不用再来上班，原告也未有继续工作的意思表示，事故发生后原告一直没有上班，被告也未给原告开过工资，故应认定原告与磐石市勇发消毒有限公司间的劳动关系已经终止。被告关于原告没有要求解除劳动合同则被告不应承担一次性就业补助金和医疗补助金的抗辩主张，本院依法不予以采纳。工伤事故适用无过错责任原则，所谓无过错责任是指在各种工伤事故中不以劳动者是否存在过错为赔偿前提。《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”，劳动者只有符合上述法定三种情形才不能被认定为工伤，故被告关于原告陈凤萍未按操作规范工作应减轻用人单位责任的抗辩主张，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《吉林省工伤保险条例》第十条之规定，作出如下判决。
原判决主文：一、被告ＸＸ于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告陈凤萍医疗费人民币6，229.57元、后续治疗费人民币8，000.00元、住院伙食补助费人民币800.00元、护理费人民币375.84元、鉴定费人民币2，500.00元、交通费人民币424.00元、误工费人民币2，100.00元、一次性伤残补助金人民币15，600.00元、一次性工伤医疗补助金人民币14，400.00元、伤残就业补助金人民币12，000.00元，共计人民币62，429.41元。二、驳回原告陈凤萍其他诉讼请求。
原审判决后，陈凤萍不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、一审认定事实错误。因劳动仲裁部门认为陈凤萍不符合工伤受理条件，要求其到人民法院以雇员受害起诉的，本人才到一审法院告人身损害赔偿。二、一审判决违反相关法律规定，计算方法、标准均存在错误。1、一审认定陈凤萍工伤就不应适用司法鉴定。工伤的处理与人身损害赔偿适用的不是同一法律规定和标准。2、上诉人是2011年6月1日发生事故，2012年立案，2010年9月5日判决，一审判决适用2010年磐石市岗位工资标准错误，应当适用2011年的标准。3、一审判决认为工伤事故发生当日被上诉人通知上诉人次日不再来上班，不给计算停工留薪工资是错误的，事故发生后上诉人在医院住院，当然无法上班，依据《工伤保险条例》第33条，应当给付上诉人停工留薪工资。4、上诉人已鉴定为残疾，依据《工伤保险条例》第34条，应当按照劳动能力鉴定确认是否需要给付生活护理费，而一审判决没有判决给付上诉人生活护理费，仅判决住院期间护理费。5、一审判决未支持必要的交通费错误，应予支持。
在二审庭审中，上诉人陈凤萍认为，在一审时自己的诉讼请求是雇员受害赔偿纠纷，要求按照最高人民法院关于人身损害赔偿的相关法律规定处理本案，且两次起诉状的诉讼请求均是人身损害赔偿。
被上诉人ＸＸ辩称：本人对一审判决也是不服的，考虑到陈凤萍已经提出上诉，自己就不用另行提起上诉了，所以没有提交上诉状。我认为，劳动仲裁部门对陈凤萍不属于劳动仲裁范围，作出不予认定工伤决定是正确的。但自己从未收到过劳动仲裁部门驳回通知书。2、对陈凤萍伤残鉴定合法有效。3、勇发公司与陈凤萍到目前为止仍然存在劳动关系，劳动关系未解除，一审法院判决让我支付与劳动关系相关的赔偿款错误。我同意一审对陈凤萍医疗费、误工费、交通费的判决数额。对其他赔偿项目费用的认定均有异议。因这些费用认定的依据均是根据司法鉴定计算的，而司法鉴定是根据人身损害赔偿标准作出。综上，原审认定事实不清，应当发回重审。一审用人身损害赔偿司法鉴定来处理工伤赔偿事项违反法律规定。
经本院审理查明，2012年5月2日，陈凤萍在一审时起诉状中的诉讼请求为，1、判令被告给付医疗费、护理费、交通费等损害赔偿款37，949.13元（误工费、残疾赔偿金的具体数额以鉴定结论为准）；2、诉讼费由被告承担。
2010年6月22日陈凤萍开始到磐石市勇发消毒有限公司（以下简称勇发公司）工作，当时双方口头约定，陈凤萍工资为每月700.00元，出满勤有20.00元补贴。勇发公司未与陈凤萍签订书面劳动合同，也未给陈凤萍缴纳工伤保险、医疗保险、社会保险。
2011年6月1日陈凤萍在勇发公司工作时发生事故。根据磐石市工商机关档案记载，2011年6月1日陈凤萍发生事故时，勇发公司的法定代表人为ＸＸ。公司类型：有限责任公司，由ＸＸ一个经营。经营范围及方式：餐具消毒服务、大棚骨架制作、销售。
二审开庭时ＸＸ称，2011年9月5日，因磐石市人民政府进行企业整顿，勇发消毒有限公司被磐石市工商行政管理局注销。现勇发公司更名为勇发消毒配送中心，企业性质：个人经营。法定代表人ＸＸ。
2011年6月1日陈凤萍在洗碗过程中，因手被绞入机器中，致使其左手拇指离断伤，屈指长肌腱、双侧指神经撕脱伤。后陈凤萍到吉林大学中日联谊医院治疗并住院16天，住院期间均为二级护理。住院期间ＸＸ为陈凤萍垫付了医药费16，000.00元、护理费700.00元。事故发生后，陈凤萍一直没有上班，勇发公司也没有给陈凤萍开工资。
经本院委托吉林江城司法鉴定所对陈凤萍伤情进行鉴定，鉴定结论为：1、陈凤萍左手拇指损伤构成七级伤残；2、住院期间用药合理；3、医疗终结时间为90日；4、后续费用为约8，000.00元人民币。
陈凤萍在一审起诉前曾到磐石市劳动人事争议仲裁委员会申请，请求：1、确认其与勇发公司存在劳动关系；2、认定其为工伤。该仲裁委员会于2012年4月27日作出不予受理通知书，理由为：被申请人磐石市勇发消毒有限公司已被磐石市工商行政管理局注销，被诉主体消失。如对本通知不服，可以向磐石市人民法院起诉。
陈凤萍户籍为城镇人口。陈凤萍的儿子已经成年。陈凤萍父亲陈绍贤是退休工人，退休后享受劳动保险开资。陈凤萍母亲已经去世。
本院认为，一、原审认定陈凤萍构成工伤无法律依据。纵观本案事实，应当认定陈凤萍与ＸＸ之间存在事实劳动关系。但不是存在劳动关系或事实劳动关系就必然享受工伤待遇。对工伤或视同工伤的认定有着严格的法定程序。根据劳动和社会保障部颁布的《工伤认定办法》规定，工伤认定必须是用人单位或受害职工向统筹地区劳动行政保障部门提出工伤认定申请，劳动行政保障部门对认定工伤申请受理后，经核实调查作出工伤或视同工伤的认定决定和不属于或不视同工伤的认定决定。如职工或用人单位对此不服，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。目前为止，陈凤萍及勇发公司均未向相关劳动行政保障部门提出认定陈凤萍为工伤的申请，故原审认定“根据《工伤保险条例》的相关规定，原告陈凤萍应当享受工伤医疗待遇。”无事实和法律依据，该认定不能成立。
二、原审判决适用法律错误。原审应当按照原告陈凤萍雇员受害赔偿的诉讼请求方向审理本案。因磐石市劳动仲裁部门对陈凤萍申请确认其与勇发公司存在劳动关系和认定其工伤的请求作出不予受理通知，并告知陈凤萍到法院起诉。而后，陈凤萍以ＸＸ为被告向一审法院提起雇员受害赔偿纠纷民事诉讼，并要求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定处理。原审法院就应当按照原告陈凤萍的诉讼请求，确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。而不能依职权将本案确定为劳动争议纠纷。且本案当事人的诉讼请求和争议焦点均不属劳动争议案件范围。一审法院确定本案案由及适用法律均存在错误，本院予以纠正。
三、对陈凤萍受伤致残的合理损失赔偿请求，应予支持。
本案应当按照陈凤萍的诉讼请求，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，判令个体业主ＸＸ对陈凤萍受伤致残后的合理经济损失予以赔偿。陈凤萍在工作中忽视安全，也是造成本案事故的原因之一，故陈凤萍在本案中应自行承担一定责任，即由其承担20%责任为宜。
二审中，陈凤萍要求ＸＸ赔偿其被抚养人生活费，因一审时陈凤萍未提出该项诉讼请求，故本院不予审理。且陈凤萍的父亲退休后有劳保工资收入，儿子已经成年，均不属于被抚养人范畴。
综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，本院予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十五条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2012）磐民一初字第477号民事判决；
二、被上诉人ＸＸ赔偿上诉人陈凤萍医疗费6，229.57元、残疾赔偿金112，050.16元（2009年度吉林省城镇居民可支配收入14，006.27元X20年X七级伤残40%）、后续治疗费8，000.00元、住院期间伙食补助费800.00元、住院期间护理费375.84元、交通费424.00元、误工工资2，100.00元，总计：129，979.57元的80%为103，983.65元。去掉ＸＸ为陈凤萍垫付的16，700.00元（其中，医药费16，000.00元、护理费700.00元），余款87，283.65元，于本判决生效后十日内一次付清；
三、驳回上诉人陈凤萍其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，540.00元，鉴定费2，500.00元，二审案件受理费50.00元，计4，090.00元，由上诉人陈凤萍负担818.00元，由被上诉人ＸＸ负担3，272.00元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 新
审判员 付 广
审判员 林凤岩
二〇一二年十一月二十二日
书记员 常 乐