安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖18民终744号
上诉人（原审被告）：邱必荣，男，1978年10月6日出生，汉族，个体建筑户，住安徽省芜湖县六郎镇。
委托诉讼代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱光明，男，1973年10月31日出生，汉族，油漆工，户籍地安徽省芜湖县湾沚镇。
委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽鹏佳建设有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇芜湖中法机械商贸城D3幢。
法定代表人：胡先宏，该公司执行董事。
上诉人邱必荣因与被上诉人钱光明、安徽鹏佳建设有限公司（以下简称鹏佳建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民一初字第02908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人邱必荣的委托诉讼代理人朱水岭、被上诉人钱光明及其委托诉讼代理人彭本奇到庭参加诉讼。被上诉人鹏佳建设公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邱必荣上诉请求：撤销原审判决，改判驳回钱光明的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决邱必荣承担直接给付工程款的义务错误。芜湖县人民法院及芜湖市中级人民法院的生效法律文书均判决鹏佳建设公司承担直接给付工程款的责任，故本案亦应由鹏佳建设公司承担给付工程款义务，原审判决鹏佳建设公司在欠付工程款的范围内承担责任于法无据。2.《工程造价鉴定意见书》系安徽华瑞工程咨询有限公司采信钱光明提交的《工程计价表》中的单价及工程量作出，不能作为认定案涉工程造价的依据。3.原审判决证据认定错误。原审判决认定钱光明为早日拿到工程款对工程量作出10%的让步、邱必荣未按期支付工程款、于2015年7月1日在《工程计价表》重新签字确认与事实不符。事实上双方为了向业主多领取工资，在签订第一份《工程计价表》时在工程单价多加了1元/平方米，第二份《工程计价表》才是真实的单价和工程量，故钱光明提举的《工程计价表》不应被采信，应当采信邱必荣提举的《工程计价表》认定工程量。
钱光明辩称，1.邱必荣与鹏佳建设公司签订的合同属无效合同，二者应承担连带责任。2.案涉《工程造价鉴定意见书》客观公正，应当作为认定案涉工程造价的依据。3.原审法院采信钱光明提举的《工程计价表》正确。因钱光明与邱必荣于2015年7月1日在原工程计价表上重新签字确认，按照2012年12月20日的工程计价表上的价格进行付款，故邱必荣提举《工程计价表》不应作为认定案件事实的依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
鹏佳建设公司未到庭答辩。
钱光明向一审法院起诉请求:邱必荣、鹏佳建设公司立即给付工程款105772元并承担本案鉴定费4000元和诉讼费。诉讼中，钱光明依据鉴定意见变更给付工程款数额为102809元。
一审法院认定事实：2011年3月，鹏佳建设公司的前身芜湖址津建设有限公司承建宣城市夏渡新城六标段建设工程。之后，芜湖址津建设有限公司将六标段的46#、47#楼交由邱必荣施工；48#、52#楼交由案外人谷常景施工。2011年4月19日，邱必荣与谷常景以芜湖址津建设公司夏渡新城六标项目部（甲方）的名义，与钱光明（乙方）签订一份《协议》，将46#、47#、48#、52#楼的内墙、外墙涂料工程交由钱光明承包施工（包工包料）。约定：内墙（含顶棚）7元/㎡，楼梯间内墙刷涂料8元/㎡，外墙19元/㎡，栏杆扶手油漆25元/㎡，外墙涂料完工拆架付外墙款的70%，内墙（含顶棚）涂料完工付其价款的70%，竣工验收后付总款的97%，余款3%满一年付清。在该《协议》尾部加注手写内容“型钢栏杆、护栏清理、除锈刷红丹，防锈底漆15元/㎡，刷面漆10元/㎡”。《协议》签订后，钱光明组织人员进场施工。施工后期，钱光明及其组织的施工人员因故撤离该工地。开发商另行组织人员对未完工的部分进行了施工。
2012年12月20日，钱光明与邱必荣就46#、47#楼的油漆涂料工程价款进行计算，制作了一份《工程计价表》。该《工程计价表》按照《协议》约定的价格计算46#、47#楼施工面积，确认46#楼的工程款为95308元、47#楼的工程款为126451元，合计221779元。同时说明：1.总价款贰拾贰万壹仟柒佰柒拾玖元，已付人民币现金贰万伍仟元整，未付款壹拾玖万陆仟柒佰柒拾玖元整（￥196779.00元）。2.未完成工作量：①46#楼一层高以下外墙涂料未刷；②47#楼一层高以下外墙涂料第二遍涂料未刷；③46#、47#楼楼梯涂料均未刷；④46#、47#楼所有型钢栏杆、护栏面漆价款均未计算。2012年12月24日，钱光明为及时领取工程款，与邱必荣就46#、47#楼的油漆涂料工程价款重新进行计算，制作了第二份《工程计价表》。该《工程计价表》以《协议》约定单价减少1元为计价标准，同时计算的46#、47#楼施工面积较之第一份《工程造价表》其中五项面积分别减少约10%、一项面积增加约10%，且未列入楼梯间墙面（含刷内涂）、型钢栏杆刷红丹底漆（含清理、除锈，不含面漆）两项，确认46#楼的工程款为66920元、47#楼的工程款为92832元，合计159752元。同时说明：“1.未完成工作量未扣款项目（未扣款项目已有相关单位安排完成）：①46#楼一层楼面高以下外墙第二遍涂料未刷（第一遍已刷）；②46#楼楼梯间腻子批结束，面层涂料未刷；③47#楼一层楼面高以下外墙涂料均未刷；④47#楼楼梯间仅批一遍腻子，第二遍腻子及面层涂料均未做。2.工程量总价款依据此份为准，因双方计算人员对前期事情不清，再加甲、乙双方签字时忽视，故2012.12.20日双方签字的总价款超出此部分的金额必须退还邱必荣，即退金额为￥62027.00元。经双方核对后签字确认。”因邱必荣中途遇急事离开，口头交由谷常景代办。谷常景将该计价表计算、书写后，钱光明认为需待邱必荣签字后再签，未在尾部签字，其后邱必荣在第二份《工程计价表》上补签字，但未及时给付工程款。2013年11月14日，芜湖址津建设有限公司更名为安徽鹏佳建设有限公司。此间，宣城市夏渡新城六标段46#、47#楼已竣工验收，并已交付业主单位。2015年7月1日，钱光明找到邱必荣，要求按2012年12月20日《工程计价表》所确定的数额支付工程款。邱必荣在2012年12月20日的《工程计价表》下方再次签名和署上日期。原“2012.12.20.”被涂改为“2015.12.20.”。此间，邱必荣、鹏佳建设公司共支付钱光明工程款11万元。
诉讼中，钱光明申请对宣城市夏渡新城六标段46#楼、47#楼油漆涂料工程未完工部分的工程造价进行司法鉴定，原审法院依法委托了安徽华瑞工程咨询有限公司进行鉴定。2015年12月21日，该公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：宣州区夏渡新城六标段46、47#楼油漆工程未完工部分造价鉴定项目涉案工程总价为221779元（其中未完工部分造价为8969.53元，已完工部分造价为212809.47元）。2016年3月15日，该公司出具《关于钱光明两个案件鉴定情况的说明》，该《说明》称“……因此我公司在鉴定过程中对双方提供的《工程计价表》均予以采信；在出具的《工程造价鉴定意见书》中仅附有双方签字认可的《工程计价表》，不影响鉴定结果，……”。钱光明为此支付鉴定费4000元。2015年7月20日，邱必荣诉至原审法院。
一审法院另查明，2015年8月15日，该项目开发商与鹏佳建设公司共同出具《审计决算说明》，称鹏佳建设公司承建的宣城市夏渡新城六标段工程已进入审计决算复审阶段，正式决算报告预计到2015年年底出来。
一审法院认为，鹏佳建设公司将承包的宣城市夏渡新城六标段46#、47#楼交付邱必荣施工，邱必荣又以该标段项目部的名义将该两栋楼的油漆工程发包给钱光明施工，现该建设工程经竣工验收合格，钱光明要求按照《协议》的约定支付工程价款，依法应予支持。
本案中，钱光明与邱必荣争议的焦点之一是对施工面积的单价应否按《协议》的约定进行计算。双方签订《协议》时，分别约定不同施工部位不同项目的单价。2012年12月20日，双方按照《协议》约定的价格计算了工程价款。之后第四天，钱光明为及时领取工程款，在原约定的价格上作出每平方米减少一元的让步，在实际施工面积上也作出约10%的让步；但邱必荣仍未能及时支付按新价格、新面积计算的工程款。2015年7月1日，邱必荣在2012年12月20日的《工程计价表》上重新签字，系对该份计价表的重新确认。因此，钱光明所施工的工程单价应按《协议》约定的单价计算。邱必荣辩称签订《协议》时为了能够多拿到部分工程款用于支付农民工工资，双方约定的单价比实际单价每平方米多一元，工程单价应当以实际的单价确定，所举证据未能证明；且该辩称亦与生活常理不符，故对该辩称不予采信。
钱光明与邱必荣争议的焦点之二是双方对所钱光明承包工程未完成施工部分的工程款数额如何确定。钱光明在该两栋楼施工过程中因故撤离该工地，未完工的部分由开发商另行组织人员施工，该部分工程量的工程款应从总价款中予以扣除。邱必荣虽然举证了《工程量核对汇总清单》，因钱光明不予认可，故不予确以；且邱必荣在合理的期限内未提供该项目的结算报告。同时，应钱光明的申请委托有资质的第三方作出了《工程造价鉴定意见书》，未完成工作量的工程款应以鉴定机构的鉴定意见为准。故钱光明实际已完工的部分工程款为212809.47元，扣除已支付的110000元，尚欠工程款102809.47元。
邱必荣系《协议》的当事人，应承担给付钱光明该项工程款的义务。鹏佳建设公司作为承包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，同时还应承担本案鉴定费4000元。鹏佳建设公司辩称其公司不承担给付责任，与相关法律规定不符，故对鹏佳建设公司的辩称不予采信。邱必荣辩称本案应依法中止审理，待审计报告出来之后再行恢复审理，按照开发商与鹏佳建设公司的工作安排，该标段工程的决算报告预计在2015年年底出具；但在合理的期限内邱必荣、鹏佳建设公司仍未提供决算报告，故对邱必荣的该项辩称不予采纳。邱必荣辩称中的合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告邱必荣于判决生效后十日内给付原告钱光明工程款102809元；二、被告安徽鹏佳建设有限公司对上述工程款在其欠付工程款范围内承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2356元，鉴定费4000元，合计6356元，由被告邱必荣、安徽鹏佳建设有限公司负担。
二审中，当事人未提交证据。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安徽省芜湖市中级人民法院作出的（2014）芜民一初字第00557号生效民事判决确认，邱必荣与芜湖址津建设公司签订有内部承包协议一份。邱必荣系宣城市夏渡新城六标段建设工程48#、52#楼的实际施工人，邱必荣不具有建筑工程专业承包企业资质，钱光明亦无劳务分包作业的相关资质。上述事实有当事人当庭陈述及安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，鹏佳建设公司将取得宣城市夏渡新城六标段建设工程项目部分工程后，以签订内部承包协议的形式将其中的46#、47#楼分包给邱必荣施工，双方为违法分包关系。邱必荣又与钱光明签订《协议》，将案涉工程中46#、47#楼的内外墙油漆涂料工程发包给钱光明施工，双方为劳务分包合同关系。因钱光明未提交相关证据证明其具有相应的劳务分包作业的资质，邱必荣与钱光明签订的《协议》违反相关法律规定，应认定为无效合同。因钱光明已履行了外墙油漆涂料工程的施工义务，邱必荣作为劳务合同分包人，依法应承担按合同约定给付钱光明工程款的义务。邱必荣上诉称应由鹏佳建设公司承担直接给付工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
2012年12月20日，邱必荣与钱光明进行结算，双方在《工程计价表》中确认46#、47#楼油漆工程价款为221779元。邱必荣称应采信其提举的2012年12月24日《工程计价表》，认定案涉工程价款159752元，因2015年7月1日，邱必荣经核对后，在2012年12月20日工程计价表上重新签字，系其对工程价款再次确认为221779元，原审法院依据双方重新确认的的工程计价表确认工程价款221779元有事实和法律依据，本院予以确认。因钱光明因故未能组织完成施工，为明确未完成部分的工程量，经钱光明申请，原审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司鉴定后作出的工程造价鉴定意见。经审查，该鉴定机构及其鉴定人员均具备鉴定资格，且鉴定程序合法，鉴定过程中针对邱必荣提出的异议均予以答复，鉴定方法并无不当，安徽华瑞工程咨询有限公司在两份计价表的基础上结合现场勘查，采信2012年12月20日工程计价表明确的数额，鉴定出未完成工程量符合法律规定，邱必荣认为不能据此认定工程价款依据不足，本院对其此节上诉理由予以驳回。
综上所述，邱必荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2356元，由上诉人邱必荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈月银
审 判 员 包 娟
代理审判员 冯忠山
二〇一六年九月十二日
书 记 员 肖 忞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。