广州市海珠区人民法院
诉讼文书呈批表
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广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗海法民二初字第35号
原告廖海，男，1965年4月20日出生，汉族，住所地广东省深圳市罗湖区。
委托代理人蔡勋健、叶锦婵，均是广东智捷律师事务所律师。
被告林秋平，男，1957年6月27日出生，汉族，住所地广东省化州市。
委托代理人梁庆才，广东经国律师事务所律师。
第三人东莞市和旺实业投资有限公司，住所地。
法定代表人劳辉，总经理。
委托代理人劳博，第三人职员。
原告廖海诉被告林秋平、第三人东莞市和旺实业投资有限公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖海的委托代理人蔡勋健，被告林秋平及其委托代理人梁庆才到庭参加了诉讼。第三人东莞市和旺实业投资有限公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2006年7月22日签订《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》，约定双方共同投资，合作经营位于广州市海珠区赤沙仑头路21号的广东商学院（现改名为广东财经大学）学生第二食堂，合作经营的期限为八年，至2014年7月21日，被告作为管理者对广商二食堂享有经营管理权，原告作为投资伙伴享有投资分成，协议还约定，被告每月25日向原告支付40000元，每年按九个月计算（即被告每年应支付原告360000元），从2006年9月1日起算，被告每月按营业额3%向第三人支付管理费，也从2006年9月1日起算。2012年1月10日，原、被告与第三人签订《补充协议》，约定饭堂每月经营所得营业款转至被告指定帐户，被告每月将广商二食堂经营投资分成40000元以及应向第三人支付的3000元管理费合计43000元转入原告帐户，余下两年半被告应向原告支付合计967500元，如被告延期支付，则每超过一日支付10%滞纳金。但之后被告只向原告支付了221500元，尚欠原告746000元投资分成款和管理费未支付。故起诉要求：1、被告向原告支付投资分成款746000元，及分别以每月应付款自每月21日起按照银行同期贷款利率四倍计算违约金；2、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，原告没有实际出资或投资，其要求分享被告出资承包经营的第二食堂投资分成款没有事实和法律依据；劳辉一方面以第三人名义将第二食堂转包给被告承包经营，该转包行为未经发包方广东商学院后勤服务集团同意，损害发包方利益，该转让行为无效，另一方面，劳辉又与其妹夫原告恶意串通，在明知原告没有任何实际出资情况下，假以原告名义投资，谋取个人利益，损害了被告及第三人的利益，因此，劳辉或原告要求享有投资分成款的约定无效；劳辉一方面以第三人名义收取管理费等多种费用，另一方面，又在原告没有实际出资情况下，以原告之名收取所谓投资分成款，让被告承包经营所得利润几乎全部要支付给劳辉或其公司，被告几百万元的投资几乎没有任何回报，被告既要交管理费，又要交“投资”分成款的条款，严重显失公平，如果这些条款成立，依法属于可撤销条款，被告在此请求法院依法予以撤销；在假设被告需要支付所谓投资分成款情况下，应按被告每年实际经营食堂8个月的时间计算，每年合计所谓投资分成款应为320000元；假设被告需支付投资分成款，由于2012年1月10日，各方签订《补充协议》后，被告已向原告帐户支付了221500元，被告需要支付的所谓投资分成款应予扣减这一数额；假设被告需支付投资分成款，因补充协议约定的逾期付款的滞纳金违反法律规定，该滞纳金的约定依法无效。故不同意原告的诉讼请求。
第三人述称，第三人于2006年7月8日中标广东财经大学（原广东商学院）第二饭堂经营项目并签订经营合同，后原、被告多次找到第三人负责人，希望合伙承包经营该饭堂，第三人遂于2006年7月22日把该项目交给原、被告自负盈亏合伙经营，两人前期投入约1000000元用于装修和购置饭堂用具，其中主要由被告负责饭堂日常运作，第三人银行帐户每月收到广东财经大学的经营款，扣除了管理费等相关费用后，按照《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》的约定把其它款项支付给原、被告。2011年底，第三人因与第三方发生经济纠纷，导致第三人饭堂经营银行帐户被查封，为不影响饭堂的日常经营和学生就餐，第三人经与广东财经大学、原告、被告协商，广东财经大学同意把每月的饭堂经营结算款支付到被告所控制的银行账户，饭堂仍由原、被告合伙实际经营至第三人与广东财经大学饭堂经营合同期结束，被告每月收到饭堂结算款后须同时支付原告43000元款项直至2014年7月（其中3000元为第三人委托原告代收的管理费），为明确各方权利义务，第三人还于2012年1月10日与原、被告签订《补充协议》。第三人对被告是否足额支付给原告投资款和管理费一事不清楚，但原告多次向第三人反映被告严重拖欠其上述《补充协议》约定的应付款项。
经审理查明，2006年7月22日，原告、被告、第三人共同签订《协议》，约定，广东商学院学生第二食堂是第三人属下承包经营项目，第三人享有对该项目经营所有权，第三人授权委托原、被告合伙经营该项目，原、被告拥有经营权，第三人对该项目享有管理、协调、监督权，原、被告每月按营业额3%向第三人交纳管理费，原、被告从每月营业额中提取1%作为春节、中秋节的公关费及其他应酬开支，协议期为8年等等。同日，原告、被告、第三人再次签订《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》，约定，原、被告共同投资经营广东商学院学生第二食堂项目，被告每月25日向原告支付40000元，每年按九个月计算，每年支付360000元，该款项从返还的营业款中扣出，从2006年9月1日起算，被告每月按营业额3%向第三人支付管理费，从返还的营业款中扣出，管理费从2006年9月1日起算，协议期为8年等等。2012年1月10日，原告、被告、第三人共同签订《补充协议》，约定，因第三人出现经济纠纷，广东商学院第二饭堂所发生的所有营业款转入被告帐号，被告同意将广东商学院第二饭堂投资分成每月43000元于每月20日前转入原告帐户，每年按9个月支付，余下两年半合计967500元，如逾期未支付，每超一日支付10%滞纳金，考虑被告经营困难，第三人同意只收被告3000元管理费，包含于每月43000元内等等。上述协议签订之后，原告、被告、第三人开始按照协议的约定履行。但从2012年9月开始，被告没有向原告支付投资分成款。原告追讨未果，遂于2013年12月12日向本院提起诉讼。
诉讼中，原告确认在签订《补充协议》后被告支付了221500元，现被告未支付2012年9月15000元、10月、11月、12月各43000元、2013年1月（半个月）21500元、3月、4月、5月、6月各43000元、7月（半个月）21500元、9月、10月、11月、12月各43000元及2014年1至7月的投资分成款。原、被告均确认被告至今还在经营涉案的项目。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。原告、被告、第三人签订的《协议》、《关于合伙投资经营广东商学院学生第二食堂项目协议》、《补充协议》没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。从原、被告的陈述可以认定，在上述协议签订以后，原告、被告、第三人均是按照协议的约定履行，被告亦支付了部分的投资分成款，在此过程中没有证据显示被告曾提出过异议，故被告应将所欠原告的投资分成款支付给原告。对于被告应付的投资分成款数额，其中管理费只是属于第三人委托原告代收，其所有权属于第三人，应由第三人向被告主张，故管理费部分应予以扣除（其中全月计扣减3000元，半月计扣减1500元）；另外，协议的履行期限尚未届满，原告要求被告支付尚未到期的投资分成款，本院不予支持，鉴于原告、被告约定投资分成款支付时间为每月20日，原告于2013年12月12日向本院提起诉讼，故投资分成款的计算应至2013年11月；在扣减管理费后，被告应支付给原告的投资分成款为452000元；对于违约金的计算，原告、被告约定每超一日按10%支付，现原告提出按照银行同期贷款利率四倍计算，而被告提出该约定违反法律规定，鉴于原告没有提交证据证实其实际损失，故应调整为按照银行同期贷款利率计算为宜，被告应分别按照应付款的时间向原告支付违约金。对于被告提出的其他辩论意见，因被告未能提交有关证据予以证实，故本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告在本判决生效之日起10日内将452000元支付给原告，并分别从2012年9月21日起以12000元、2012年10月21日起以40000元、2012年11月21日起以40000元、2012年12月21日起以40000元、2013年1月21日起以20000元、2013年3月21日起以40000元、2013年4月21日起以40000元、2013年5月21日起以40000元、2013年6月21日起以40000元、2013年7月21日起以20000元、2013年9月21日起以40000元、2013年10月21日起以40000元、2013年11月21日起以40000元至本判决确定还款期限届满之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付违约金给原告。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15182元，由原告负担6637元，由被告负担8545元。上述受理费15182元已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担的受理费8545元直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李志强
人民陪审员 杨灯芳
人民陪审员 刘淑美
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 梁培辉