山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终804号
上诉人（原审原告）：刘德全。
委托诉讼代理人吴炳麟，山西宝翰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地泸州市佳乐广场佳乐大厦。
法定代表人邱峰，职务总经理。
被上诉人（原审被告）：向阳。
委托诉讼代理人杜云飞，山西五峰律师事务所律师。
原审第三人：大同市城市建设开发公司，住所地大同市振华街1号。
法定代表人王一明，职务总经理。
委托诉讼代理人武志琴，山西正麒阳律师事务所律师。
上诉人刘德全因与被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司、被上诉人向阳、原审第三人大同市城市建设开发公司不当得利纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德全及其委托代理人吴炳麟律师、被上诉人向阳的委托代理人杜云飞律师、原审第三人大同市城市建设开发公司委托代理人武志琴律师到庭参加诉讼。被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘德全上诉请求：1、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第692号民事判决；2、依法判决被上诉人返还上诉人不当得利380万元，由第三人给付；3、本案的一、二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实和适用法律错误；（一）首先，一审法院认定了被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司在第三人处招标中标了大同市南环西延安置工程，招标的保证金380万元是由上诉人交付的。其次，被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司没有交付招标保证金，上诉人与被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司之间没有业务往来。被上诉人应当返还上诉人为其支付的380万元招标保证金。（二）上诉人提供的《借款合同》，合同上担保人处被上诉人公章防伪码后四位为2651与第三人提供的被上诉人建设工程投标申请备案表、中标通知书被上诉人的公章是一致的。第三人的工程是大同市政府的安置工程，经过招标被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司中标的工程，被上诉人在第三人处的公章是真实的。当然被上诉人在上诉人处的公章也是真实的。（三）一审法院认定追加的被告向阳已经返还上诉人人民币384万元错误。首先，上诉人与向阳之间存在业务往来关系，一审认定被告向阳给付上诉人的款项是归还借款384万元是错误的，被告向阳应当有出具上诉人收取款项的收据以及上诉人出具的收取何项款项的证明。其次，2015年6月25日，被告向阳出具的调解协议，证明了向阳没有给付上诉人384万元。
被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，刘德全的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：
答辩人与刘德全之间没有借款关系。刘德全系向阳非法设立的泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司订立的《借款合同》。由于该分公司系向阳伪造印章的行为私自设立，故泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司借款的意思表示不是答辩人的意思表示，而是被答辩人向阳的意思表示，且被答辩人向阳已向刘德全偿还了借款384万元。故本案中的借款系被答辩人向阳与刘德全之间发生的，与答辩人无关。
刘德全向第三人大同市城市建设开发公司汇款的行为性质认定。刘德全向第三人汇款的工程保证金380万元，是根据上述借款合同的约定，而向第三人支付的，该意思表示不是刘德全的，而是刘德全执行向阳的意思表示，所以刘德全向第三人转账380万元的行为应当认定为是向阳的行为。根据合同相对性原则，刘德全仅能基于借款合同与向阳产生债权债务关系，而不能因为其按照合同相对人即向阳的要求向第三人履行合同义务，而与借款合同之外的第三人即大同市城市建设发展有限公司和泸州市佳乐建筑安装工程有限公司产生债权债务关系。
被上诉人向阳的代理人辩称，一审法院判决正确，应予以维持。
原审第三人大同市城市建设开发公司述称：一审法院判决正确，上诉人的上诉请求缺乏依据。首先，根据相关法律，第三人收到380万元不属于不当得利，不符合不当得利的构成要件；其次，本案的借款人实际为向阳，不是第三人，所以本案与第三人无关。
一审法院认定事实：2012年6月12日，原告向第三人转账380万元作为工程招标保证金。被告向阳曾任被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司经理，因犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年。
一审法院认为：对于泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司身份是否合法的问题。原告提供了大同市工商局颁发的大同市分公司的营业执照，登记申请表以及文件，证明泸州市佳乐建筑安装工程有限公司在大同设立分公司，被告向阳为该分公司负责人。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司对原告提供的证据的真实性、关联性、合法性均不认可，并提交了大同市公安司法鉴定文件、泸州市公安局物证鉴定所鉴定文书、泸州市公安局经侦支队情况说明、泸州市公安局关于向阳的立案决定书、四川省泸州市江阳区人民法院刑事判决书，证明大同分公司主体不合法，是向阳伪造泸州佳乐公司印章违法设立的。被告向阳认可该分公司是其虚假设立的，对刑事判决书内容无异议。第三人对原告提供证据的真实性、关联性、合法性均不认可，对刑事判决书真实性无异议，认为分公司是向阳伪造泸州市佳乐建筑安装工程有限公司印章违法设立的。一审法院认为，（2014）江阳刑初字第286号刑事判决书查明，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司设立登记申请上加盖的被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的公章系被告向阳伪造，被告向阳亦认可大同分公司虚假设立的事实，故对泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司系违法设立，不具有合法身份的情况，一审法院予以确认。
对于原告提交的泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司与原告签订的400万元的借款合同以及借条形成的真实性问题。原告、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司及担保人均在借款合同上签章。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司对以上证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为合同上加盖的被告公司印章是被告向阳伪造的，借款无效，且实际借款金额为380万元。被告向阳认可借条的真实性，承认借款合同上被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司公章及法人章均是自己私刻，认为系个人借款，其中380万元用于投标保证金无异议，20万元原告作为利息直接扣除，非被告向阳拿走。第三人对合同真实性不认可，对380万元的招标保证金认可。一审法院认为，二被告对借款合同上加盖的被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的公章均认可系伪造，经一审法院核对，合同上担保人处公章防伪码后四位为2651，被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司真实公章防伪码后四位为4436，俱证明该枚公章系伪造的事实。被告向阳认可通过泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司负责人身份，与原告签订该借款合同，并加盖伪造的被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司公章做为合同担保人，对该借款合同形成的过程，一审法院予以确认。合同签订后，原告按照合同“借款用途为大同市南环西延东侧安置区二期工程保证金”的约定，向第三人转账380万元保证金，对以上事实，一审法院予以确认。被告向阳辩称，20万元借款原告未实际给付，而是作为利息预先扣除，被告向阳对此主张未提供相应证据，且该意见无法对抗其向原告出具的400万元借条，故对被告向阳针对20万元的辩解，一审法院不予采纳。原告与被告向阳之间实际借款金额为400万元。
对于被告向阳辩称已返还原告本案借款384万元的问题。被告向阳提供了汇款凭证予以证明，原告认为384万元是与被告向阳的业务往来，且与原告存在其他借款，不能证明系还本案借款，并提供了20万元借条原件以及银行汇款凭证原件四张，共计134万元予以证明。被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司及第三人对被告向阳提供的证据，均无异议。对被告向阳提供的汇款凭证的真实性，一审法院予以采纳。一审法院认为，借款若已偿还，借条原件不应再由出借人保管。原告认为384万元系偿还其他借款，同时提供了借条原件，此与常理不符，一审法院不予采纳。对于原告提供的汇款凭证，无法证明与被告向阳汇款存在关联性，故对原告提供的证据，一审法院不予采纳。被告向阳归还原告本案借款384万元的事实，一审法院予以采信。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与非法设立的泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司订立《借款合同》，由于该分公司系被告向阳通过伪造公司印章的行为私自设立，故泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司借款的意思表示非被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司授意，系被告向阳的意思表示，且被告向阳已返还原告借款384万元，被告向阳与原告之间的借款合同已返还原告借款384万元，被告向阳与原告之间的借款合同成立并生效。原告向第三人汇款380万元，是根据借款合同的约定，而向第三人支付的工程保证金，该380万元的债权债务关系，仅存在于原告与被告向阳之间。现原告主张被告泸州市佳乐建筑安装工程有限公司对380万元构成不当得利，由第三人支付，突破了债的相对性原则，无事实以及法律依据，一审法院不予支持。原告主张由被告向阳返还剩余20万元借款，因被告向阳已还款384万元，剩余本金16万元尚未给付，虽当庭认可本息尚欠原告60万元，但原告于本案中未提出关于利息的主张，故被告向阳应返还原告的借款本金为16万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决：一、被告向阳于判决生效之日起十日内返还原告刘德全借款16万元；二、驳回原告刘德全的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，由原告负担42048元，由被告向阳负担1752元（于判决生效之日起十日内一并给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
在二审中，当事人均无争议的事实如下：
1、2012年6月11日，被上诉人向阳使用伪造的“泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司”、“泸州市佳乐建筑安装工程有限公司”及法定代表人印章，与上诉人刘德全分别签订了《借款合同》、《保证书》，并出具了《借条》；后被司法机关认定，上述两枚公章及法定代表人印章系伪造，“泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同分公司”系向阳使用伪造的公章申办。
2、2012年10月30日，泸州市佳乐建筑安装工程有限公司中标了大同市南环西延东侧廉租房续建工程，原审第三人大同市城市建设开发公司收到了上诉人刘德全转来的招标保证金380万元。
3、四川省泸州市江阳区人民法院（2014）江阳刑初字第286号刑事判决书证实，被上诉人向阳从2012年6月截止到2014年12月，其身份系四川省泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司经理。
本案事实在二审中争议的焦点是：一审法院从泸州市公安局调取的十七笔（时间从2012年7月23日陆续至2013年7月11日），总计金额为384万元，由向阳向刘德全转账的原始凭证及统计明细涉及的款项，包括二审中上诉人刘德全又提交了时间为2011年12月14日，金额为19.5万元的向阳向刘德全付款凭证涉及的款项，是向阳与刘德全个人之间的其他业务往来还是本案涉及四百万元往来款的一部分？
对此，上诉人刘德全在原审中提交了另外20万元的借条原件及银行汇款原始凭证四份，共计金额134万元，用以证明其与向阳本人还存在其他业务往来；二审中，上诉人刘德全又提交了时间为2011年12月14日（2012年6月11日签订《借款合同》之前），金额为19.5万元的向阳向刘德全付款凭证，用以证明刘德全与向阳之间除本案争议的四百万元往来款项外，尚存在其他资金往来关系。
另查，2015年4月9日，原审法院立案庭办案人员王建敏和王建华在四川省泸州市看守所对向阳的询问笔录载明，“问：你与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司是什么关系？向阳答：是其下属山西分公司的经理。问：与刘德全的借款数额实际是多少？向阳答：400万元，没有其他的借款。问：那借到刘德全400万元，是否存在还款情况，有无证据？向阳答：我已经还了他384万元，这个证据在泸州经侦支队，已经调取了我还刘德全所有款的汇款凭条，这个你们可以去经侦支队核实、调查。……”。
2015年5月18日，被上诉人向阳的原审委托代理人兰世林律师在泸州市看守所作询问笔录载明：“问：2015年5月12日，大同市城区人民法院开庭重审了该案，法庭上，原告刘德全主张你在2012年6月11日借其四百万元一份钱都没有还，该四百万元中380万元按你要求打入大同市城市建设开发公司账上，另外20万元被你拿走。现在就要求返还该四百万元，未主张利息。另外，刘德全还主张你所还的384万元（法院已从泸州市公安局调取了相关证据，还款日期从2012年7月23日到2013年7月11日）与借款四百万元无关，是你们之间的其他业务往来，你讲讲是怎么回事。向阳答：是我向刘德全的朋友借的，刘德全给转过来的钱。问：刘德全为证明其主张，在法庭上还出示了他在2012年10月29日通过工商银行给你汇款94万元；2013年7月20日通过建设银行给你转账10万元；通过工商银行给你汇款10万元，给你网转10万元；2012年7月31日，他借给你现金20万元等四份证据，你看看证据，作一个解释。向阳答：是事实，但与四百万元借款无关，我是借刘德全朋友的钱，这几笔钱我认，我承认给刘德全还，因为钱是刘德全打给我的。问：关于借款合同上保证人盖公章一事，泸州佳乐公司公章是真实的吗？答：不是真实的，是我自己做的假公章。以上所说真实，绝对真实。”
2015年6月25日，被上诉人向阳出具书面《情况说明》，称：“我叫向阳，男，汉族，身份证号码：512301196612164893。
兹证明二O一二年六月十一日，我向刘德全借款肆佰万元整（至今未还），其中叁佰捌拾万元，刘德全通过银行转账方式，为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司支付大同市城市建设开发公司招标保证金。现我同意由大同市城市建设开发公司将叁佰捌拾万元招标保证金退还给刘德全。特此证明。”
2015年6月25日，上诉人刘德全与被上诉人向阳共同签名同意的《调解协议》称：“大同市城区人民法院：在刘德全诉大同市城市建设开发公司与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司不当得利一案当中，由于人民法院增加第三人向阳之后，我们本着公平自愿的原则达成调解协议如下：1、大同市城市建设开发公司所收到的泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的叁佰捌拾万元招标保证金，实际为向阳个人向刘德全所借肆佰万当中所支付的。泸州市佳乐建筑安装工程有限公司不知情，与公司无关。因此由大同市城市建设开发公司退还给刘德全叁佰捌拾万。2、向阳不再支付刘德全肆佰万本金借款及利息。3、刘德全自行撤销对泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的诉讼请求，同时向阳和泸州市佳乐建筑安装工程有限公司不再向大同市城市建设开发公司提出追讨叁佰捌拾万的招标保证金。”
综合当事人无争议的事实和上述证据，本院认为，《借款合同》虽因被上诉人向阳伪造公章和法定代表人的印章而归于无效，但向阳作为被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司山西分公司的负责人，在本案中筹集资金用于中标工程项目，其履行职务的行为完全可以与其个人的其他资金往来行为加以区别；本案诉讼中，由于向阳作为被上诉人山西分公司的负责人身份依然未变且380万元用于被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司招标，故向阳履行无效合同筹集款项的行为依然是职务行为，而并非其个人行为；在伪造公章罪案发前，依无效借款合同在约定的借款开始日之后的一个多月即开始归还借款，在双方约定的还款到期日2012年12月10日前即已归还四笔合计92万元，在借贷时间上存在矛盾，明显不合常理；上诉人刘德全的举证抗辩可以部分证明刘德全与向阳个人之间资金往来的存在；向阳本人在对其代理律师《询问笔录》的自认陈述和作出《情况说明》、与刘德全达成的《调解协议》，则完全证明了向阳所向公安部门提交的十七笔往来资金凭证与刘德全所举的五笔往来资金原始凭证均系向阳与刘德全个人之间的其他资金往来；原审第三人的书面证明2012年10月30日上诉人刘德全才将380万元汇入原审第三人的账户，钱未到账，向阳即已还款，这在逻辑上是不成立的，相反更进一步从时间上排除了向阳与刘德全个人之间的其他资金往来款项与履行无效借款合同之间的的关联性。刘德全与向阳互有往来的付款凭证盖然性地证明了双方存在的其他资金往来，而不是被上诉人偿付上诉人款项的行为；被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司不能提交进一步的证据证明十七笔资金往来款项是泸州市佳乐建筑安装工程有限公司或向阳职务行为退还给上诉人刘德全的保证金，也无法合理解释从无效借款合同订立开始前的2011年12月14日向阳与刘德全个人之间即发生19.5万元其他资金往来的缘由；更不能举证证明原审第三人的380万招标保证金来源于泸州市佳乐建筑安装工程有限公司。根据《民事诉讼法》第六十四条“谁主张、谁举证”的一般举证原则和《民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的抗辩及原审第三人大同市城市建设开发公司的陈述均不能成立。本院对上诉人所举2011年12月14日向阳与刘德全个人之间发生19.5万元其他资金往来的证据予以采信；十七笔转账资金凭证及明细表虽由法院依职权获取，但作为归还上诉人涉案资金384万元的证据，证明力不足，不能形成证据链，与其主张存在明显矛盾，本院不予采信。
综上，本院认为，依照《民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失，应当将取得的不当得利返还损失人”。2012年6月11日被上诉人向阳以伪造的公章和法定代表人曾世奇个人印章，与上诉人刘德全签订的《借款合同》、《保证书》及出具的借条，虽因合同主体的违法性而被认定为无效的法律行为，但2012年6月12日中国银行的《个人结算业务申请书》及2013年11月8日原审第三人大同市城市建设开发公司出具的书面《证明》，均证明了作为合同另一方的上诉人刘德全在不知合同相对人主体违法情况下的给付380万的行为。借贷法律关系虽被认定为无效，但不当给付行为形成给付型不当得利，金额确认为380万元。上诉人刘德全成为为不当得利法律关系的受损方，被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司、原审第三人大同市城市建设开发公司成为380万元不当得利的受益方；上述《个人结算业务申请书》及其他证据直接证明了受益与受损行为之间的法律上的因果关联。《借款合同》被认定无效后，原审第三人继续占有380万元招标保证金已失去法律依据，其理应偿还上诉人刘德全。从诉辩双方举证的证明力程度看，上诉人刘德全的举证居于相对优势的地位。上诉人刘德全的证据形成了不当得利四个构成要件相关联的证据链，本院确认十七笔金额为384万元的往来资金，系刘德全与向阳个人之间的其他往来资金；本院支持其请求原审第三人归还不当得利380万元和被上诉人向阳给付384万元与履行无效借款合同无关的上诉主张。
综上所述，原审判决未能完整评价证据，尤其是向阳本人出具书证与其他言词证据之间的矛盾，从而准确认定384万元往来款的性质，认定事实有误；原审判决未能从不当得利法律关系构成要件分析本案案情并明确举证责任，定纷止争；原审判决虽确定案由为不当得利纠纷，但适用《中华人民共和国合同法》第八条认定借贷关系有效不妥，属适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人刘德全的上诉请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第692号民事判决；
二、原审第三人大同市城市建设开发公司在判决生效后十日内偿还上诉人刘德全380万元整；被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司负有协助办理的义务。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，保全费5000元，由被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司承担80%，即35040元，由被上诉人向阳承担10%，即4380元，由原审第三人大同市城市建设开发公司承担10%，即4380元。
二审案件受理费37200元，由被上诉人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司承担80%，即29760元，由被上诉人向阳承担10%，即3720元，由原审第三人大同市城市建设开发公司承担10%，即3720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建明
代理审判员 马祖荡
代理审判员 朱晓玲
二〇一六年九月十四日
书 记 员 李 丽
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