安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖11民终1806号
上诉人（一审被告）：石金柱，男，1963年7月22日出生，汉族，住安徽省来安县。
委托诉讼代理人：陈保文，安徽省来安县新安法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：王晓平，男，1973年12月10日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：张勇，安徽会峰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈付堂，男，1952年8月3日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
被上诉人（一审被告）：马多为，男，1984年9月4日出生，汉族，无业，住安徽省滁州市琅琊区。
上诉人石金柱因与被上诉人王晓平、陈付堂、马多为雇员致人损害侵权责任纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2018)皖1102民初892号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人石金柱的委托诉讼代理人陈保文，被上诉人王晓平及其委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼，被上诉人陈付堂、马多为经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。
石金柱上诉请求：1、撤销(2018)皖1102民初892号民事判决，改判为上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院严重违反法定程序。被上诉人王小平当庭将一审法院立案案由机动车交通事故责任纠纷变更为雇员致人损害侵权责任纠纷，上诉人在开庭前未收到这次应诉等材料。2、原审法院适用法律错误。本案是机动车交通事故责任纠纷，并不是雇主与雇员纠纷，就是认定雇员关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但是本案当事人陈付堂没有受到伤害，一审法院认定陈付堂系执行雇主石金柱雇佣事务中发生的交通事故，应承担70%的赔偿责任，严重违反有关规定。3、原审判决证据不足、事实不清。上诉人认为根据在庭审中陈付堂委托代理人陈正桂电话联系陈付堂的对话足以判断：雇主是产权人联通公司，每天付给侵权人陈付堂10元运费，是有偿服务，不是无偿服务，同时证明上诉人石金柱不是雇主。一审法院就凭开庭电话联接上诉人石金柱通话来与证人司某，认定雇员致人损害侵权责任纠纷案由证据不足，上诉人认为一审未有查清事实，产权人是谁？雇主是谁？上诉人发给工人多少工资？是否有工资表？石金柱施工是否订立施工合同？
王晓平辩称：一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果也是公平公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉。事实和理由：1、依照民事诉讼法的规定，民事案由的确定是在法庭审理后确定的，并不是以立案时的案由确定，本案经发回重审，一审法院当庭认为案由为雇员致人损害侵权责任纠纷为好，上诉人的变更并不违反法律规定，同时民诉法规定的延长举证答辩期限是指增加诉讼请求或变更主要事实依据的，显然原一审中没有这种情况，且一审法庭中也告知了上诉人是否需要延长时间，但上诉人没有明确表态，是对自己权利的放弃；2、一审判决依据雇员致人损害侵权责任纠纷并不是雇员自己在雇佣劳动中自己受伤，上诉人引用法律条文错误；3、通过三次开庭，本案的事实已经非常清楚，至于电话录音的内容已经在一审法庭明确记载，并且双方签字确认，即使本案的工作是为联通公司的利益，但上诉人在三次庭审中不愿意提供联通公司的任何证据，即使是为了联通公司利益，但联通公司不是本案的雇主，按照法律规定只有在选人不当或指示错误，才对工人本人受伤承担连带责任，显然不适用本案。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。
王晓平向一审法院起诉请求：要求按雇员致人损害侵权责任主张相关权利，判决陈付堂、石金柱连带赔偿其各项损失73923.93元（后期损失及伤残赔偿金等另案诉讼），即1、医疗费94360.47元；2、住院伙食补助1140元（30元/天×38天）；3、营养费3840元【30元/天×（90+38）天】；4、护理费4408元（116元/天×38天）；5、误工费8600元【2025元/月×（38+90）天】；6、交通费400元，合计112748.47元，按被告应承担70%计算即78923.93元，扣除陈付堂已付5000元。
一审判决认定的事实：2016年4月22日14时10分，陈付堂驾驶皖Ｆ×××××号正三轮摩托车在滁州市菱溪湖路段施工倒车时，与沿菱溪路由南向北行驶王晓平驾驶的电动三轮车相碰，造成王晓平受伤；事故经滁州市公安局交警支队三大队滁公交认字（2016）第78号《道路交通事故认定书》认定：陈付堂负事故主要责任，王晓平负事故的次要责任。事故发生当日，王晓平入住滁州市第二人民医院住院治疗，同年5月30日出院，住院38天；出院诊断为：1、创伤性脑疝；2、颅骨骨折、肺挫伤等；3、右侧额颞叶脑挫伤；4、颅底骨折；5、肺挫伤；6、肺部感染；出院医嘱：1、休息三个月，加强营养；2、定期复查头颅CT，三个月后行颅骨修补；…。王晓平住院花费医疗费94360元。另查，陈付堂驾驶的皖Ｆ×××××号正三轮摩托车登记车主为马多为，实际车主为陈付堂（花1600元购买），皖Ｆ×××××号正三轮摩托车未投保车辆交强险及其他保险。事发现场工程由石金柱承包，施工现场未设置明显警示标志，证人司某跟随石金柱干工程已有十二、三年，陈付堂经司某介绍到石金柱承包的工程中干活，当日陈付堂是按照石金柱的安排自备正三轮摩托车，到事发现场运送货物，在倒车过程中发生事故。事故发生后，石金柱自己经核算，将陈付堂的工资5000元支付给了陈付堂的儿子陈桂正。陈付堂付给王晓平5000元。
一审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、石金柱与陈付堂是否存在雇佣关系;二、王晓平主张的合法损失是多少;三、赔偿责任如何划分。针对焦点一，陈付堂是通过证人司某介绍并自备正三轮摩托车到石金柱承包的工程中从事受石金柱指示的劳务活动，其工资由石金柱发放并实际已发放了5000元，该事实有当事人的陈述及证人司某的证词相互印证，予以证实，因此石金柱与陈付堂之间的关系应认定为雇佣关系，石金柱为雇主，陈付堂为雇员。石金柱辩解与陈付堂之间是同事关系，不存在雇佣关系，未提交相关证据证实，故该院对石金柱该辩解意见不予采信。针对焦点二，经该院审查，王晓平的合法损失合计为112748.47元，即1、医疗费94360.47元；2、住院伙食补助1140元（30元/天×38天）；3、营养费3840元【30元/天×（90+38）天】；4、护理费4408元（116元/天×38天）；5、误工费，王晓平主张的月收入2025元，未超出法律规定的范围，其主张的误工费8600元【2025元/月×（38+90）天】，该院予以支持；6、交通费400元。针对焦点三，陈付堂驾驶其所有的皖Ｆ×××××号正三轮摩托车未投保任何保险，经公安交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定：陈付堂负事故的主要责任，王晓平负次要责任。该《道路交通事故认定书》因其公文书证的性质，故其具有较高的证明效力，应当作为本案责任划分重要的参考依据。本案审理中，王晓平选择了雇员致人损害侵权责任纠纷进行主张权利，据此，陈付堂承担70%的赔偿责任比例较为合理。根据《侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案陈付堂系执行雇主石金柱雇佣事务中发生的交通事故，因事故造成的损失即73923.93元【78923.93元（112748.47元×70%）-陈付堂已付5000元】，雇主石金柱应承担赔偿责任，因陈付堂在本起事故中负主要责任，有重大过失行为，应当与雇主石金柱承担连带赔偿责任。石金柱承担连带赔偿责任的，可以向陈付堂追偿。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告石金柱于判决生效后十日内一次性赔偿原告王晓平73923.93元,被告陈付堂承担连带赔偿责任。二、驳回原告王晓平的其他诉讼请求。案件受理费840元，由被告石金柱、陈付堂负担。
二审中,各方当事人均没有提供新的证据。
本院二审查明的事实同一审判决认定的事实，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有：1、原审法院是否严重违反法定程序？2、原审法院适用法律是否正确？3、原审判决石金柱承担赔偿责任是否正确？
针对焦点1，本案是陈付堂驾驶摩托车在倒车时致骑电动车的王晓平受伤导致的机动车交通事故责任纠纷，因陈付堂系石金柱雇佣的临时性用工人员到事发现场运送货物发生交通事故，又属于雇佣人员在提供劳务过程中发生的致人损害侵权责任纠纷，故本案存在机动车交通事故责任纠纷和雇员致人损害侵权责任纠纷的竞合，当事人王晓平在一审法院重审此案时变更其诉讼请求为明确要求按雇员致人损害侵权责任主张各被告连带赔偿其各项损失73923.93元，一审法院在开庭前已依法向石金柱发送了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料，石金柱虽未及时收到上述材料，但其在收到开庭传票后到庭应诉时收到王晓平的变更诉讼请求申请书后明确表示不需要答辩期，同意开庭审理并当庭发表了答辩意见。据此可见，一审法院并不存在严重违反法定程序的情形。故对上诉人石金柱认为一审法院严重违反法定程序的上诉理由，不予支持。
针对焦点2，本案虽然是交通事故引发的纠纷，但是电动三轮车驾驶员陈付堂系石金柱雇佣的临时用工人员，因陈付堂按照石金柱的指示驾车到事发现场运送货物发生交通事故致王晓平受伤，故王晓平提起诉讼后选择适用案由雇员致人损害侵权责任纠纷来主张权利，有事实和法律依据。一审法院依据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，属于适用法律正确。陈付堂在提供劳务中发生交通事故时并未受伤，石金柱上诉要求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的上诉理由，因与本案查明的事实和上述规定不符，故不能成立。
针对焦点3，陈付堂称是跟着石金柱干活的，事发当天给石金柱做事，买水泥的，事故发生在工作期间。证人司某证实陈付堂和他一样临时性到场做工，为石金柱打工，工资是石金柱发放。石金柱在一审庭审法官电话联系中亦认可陈付堂跟其后面干活并由其核算了陈付堂的工资5000元预支给了陈付堂儿子。据此原审判决认定陈付堂与石金柱存在雇佣关系，判决雇主石金柱承担赔偿责任，有事实和法律依据。陈付堂作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害侵权有重大过失，石金柱可以在承担赔偿责任后依法向陈付堂追偿。石金柱上诉要求其不承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。
综上，上诉人石金柱的上诉请求缺少事实和法律依据，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元，由上诉人石金柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺建国
审判员 王 琳
审判员 朱 红
二〇一八年九月十九日
书记员 徐 敏