杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧义民初字第7号
原告饶家荣。
委托代理人陆建江。
被告魏建国。
委托代理人朱纪华。
被告徐世金。
委托代理人张德钊。
原告饶家荣诉被告魏建国、徐世金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理后，依法由代理审判员王强适用简易程序于2014年1月14日、同年3月11日两次公开开庭进行了审理。原告饶家荣及委托代理人陆建江、被告魏建国及委托代理人朱纪华、被告徐世金及委托代理人张德钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告饶家荣诉称：被告徐世金需建造一幢三层楼房，该工程发包给被告魏建国承建，被告魏建国雇佣原告为其贴外墙墙砖。2012年8月17日17时左右，原告在约6米高跳板上背靠扶手贴墙砖时，因扶手毛竹单侧下掉，致使原告后翻坠落。原告受伤后，被告徐世金叫车将原告送到萧山区第四人民医院进行治疗。后经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，原告的伤势为九级伤残。现原告起诉要求两被告赔偿各项损失137510.72元【包括医疗费36059.47元、误工费20043.50元（40087元／年÷12个月×6个月）、护理费10021.75元（40087元／年÷12个月×3个月）、交通费500元、住院伙食补助费1150元（50元／天×23天）、营养费3000元（50元／天×60天）、司法鉴定费1800元、残疾赔偿金58208元（14552元／年×20年×20%）、被抚养人生活费26728元（3年×10280元／年×20%÷2人＋9年×10280元／年×20%÷2人＋14年×10280元／年×20%÷2人）、精神损害抚慰金10000元，共计167510.72元，扣除被告魏建国已支付的25000元和被告徐世金已支付的5000元】。
被告魏建国未作书面答辩，在庭审中口头辩称：1.被告魏建国承建被告徐世金的房屋属实，但是被告魏建国将外墙贴钢砖的工程以20000元的价格发包给原告，完工后，原告也收到了20000元工程款，并出具了相应的收据。2.对原告受伤的事实无异议。事故发生后，考虑到被告魏建国与原告长期合作的关系，被告魏建国又补偿原告25000元，被告徐世金也补偿了5000元。3.原告与被告魏建国之间是承揽关系，原告的受伤与被告魏建国无关。综上，请求法院依法驳回原告对被告魏建国的诉讼请求。
被告徐世金未作书面答辩，在庭审中口头辩称：1.对被告徐世金将农村住宅房屋建造工程发包给被告魏建国以及原告受伤的基本事实无异议。被告徐世金认为，原告在施工过程中精力不集中导致受伤，自身负有严重的过错责任，原告要求被告徐世金承担赔偿责任，缺乏法律依据。考虑到原告在被告徐世金家中干活，被告徐世金也通过被告魏建国补偿原告5000元。2.对原告主张的损失，误工时间、护理时间过长；交通费票据不合法，金额过高；住院伙食补助费标准应按30元／天计算较为合理；营养费时间过长，根据原告的受伤情况，是否需要营养也缺乏依据；残疾赔偿金无异议；被抚养人生活费缺乏法律依据；精神损害抚慰金过高。综上，请求法院驳回原告对被告徐世金的诉讼请求。
原告饶家荣为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、2013年11月26日被告魏建国、徐世金出具的情况说明各1份，欲证明原告受被告魏建国雇佣，因被告魏建国未提供完善的安全防护措施，致使原告坠落受伤的事实。2、杭州市萧山区第四人民医院门诊病历1本、出院小结2份，欲证明原告受伤后治疗的情况。3、收费收据14份（附用药清单5份），欲证明原告受伤后支出医疗费的事实。4、司法鉴定意见书1份，欲证明原告的伤势为九级伤残，误工时间为6个月，护理时间为3个月，营养时间为2个月，原告主张的误工费、护理费、营养费是合法合理的。5、鉴定费发票1份，欲证明原告因鉴定支出鉴定费1800元的事实。6、被抚养人情况登记表1份、户口簿1本，欲证明被抚养人的情况。7、交通费发票10份，欲证明原告受伤后支出交通费500元的事实。8、照片1张，欲证明被告未提供完善的安全防护措施。经质证，被告魏建国对其在原告出具的情况说明上签字的真实性无异议，但认为原告为了达到赔偿的目的，在情况说明的文字上偷换概念，写的是被告魏建国叫原告做外墙工作，而该句话被告魏建国也可以理解为其将外墙工程发包给原告做的，故当时也没有提出异议就签了字，对被告徐世金出具的情况说明不清楚，对证据2-8的真实性无异议，关联性有异议，其中证据6，对原告主张的被抚养人生活费尚缺乏证明效力，原告应提供其丧失劳动能力的相关证据。被告徐世金对其在原告出具的情况说明上签字的真实性无异议，对被告魏建国出具的情况说明不清楚，但魏建国的证明关于“魏建国叫原告做外墙工作”的内容，主要的争议是原告与魏建国之间是雇佣关系还是承揽关系，而据被告徐世金了解，是被告魏建国以20000元的价格将外墙贴墙砖的工程发包给原告的，对被告徐世金已经补偿原告5000元的事实无异议，需要说明的是，原告坠落时，被告徐世金正好在楼下，当时原告并不是在贴墙砖，而是一手提着一只灰桶，一手拿着锤子，在跳板上移动的时候，因站立不稳坠落的，是原告自身的过错；对证据2、3、4、5的真实性无异议，对关联性有异议，与被告徐世金无关；对证据6的户口簿无异议，对情况登记表的真实性无异议，证明对象有异议，原告据此主张被抚养人生活费无法律依据；证据7发票不合法，不予认可；证据8的真实性无异议，从形式上看，脚手架是牢固的，无法证明原告是如何坠落的。
被告魏建国为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、原告出具的时间为2012年10月17日和2013年1月23日的收据各1份，欲证明被告魏建国支付原告45000元，其中20000元为工程款的事实；2.原告出具的时间为2013年1月22日的收据1份，欲证明被告徐世金支付原告5000元的事实，该笔款项是被告徐世金通过魏建国交付原告的。经质证，原告对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，其中20000元并非工程款，而是被告魏建国支付给原告的工资；对证据2无异议。被告徐世金无异议。
被告徐世金未向本院提供证据。
对原、被告提供的上述证据，经庭审质证，本院认证如下：对原告提供的证据1，鉴于两被告对落款签名的真实性均无异议，故本院对证据的形式真实性予以认定，但该情况说明所载明的内容是否能达到原告的证明对象，本院在下文予以详细阐述；对原告提供的证据2-6、8，两被告对证据真实性均无异议，本院予以认定；对原告提供的证据7，存在联票和废票的情况，形式不合法，本院不予认定。对被告魏建国提供的证据1、2，可以证明被告魏建国支付原告贴墙砖款20000元外，另赔偿原告25000元，被告徐世金赔偿原告5000元的事实。
本案的争议焦点：一、本案被告魏建国与原告饶家荣之间的法律关系。
虽然被告魏建国与原告之间未签订书面协议，但根据庭审调查，应认定被告魏建国将案涉建房的外墙贴墙砖工程分包给了原告。理由如下：1、在施工前，原告与被告魏建国对贴外墙砖工程价款进行了协商，被告魏建国说18000元，原告表示18000元连工资都不够付，最终双方商定价款为20000元；2、除了原告具体施工外，原告还另行联系了其他4名老乡一起贴墙砖，原告老乡劳动报酬的多少由原告决定，每天的工作由原告等自行决定；3、原告受伤后，案涉贴墙砖工程仍由原告联系的人员负责施工完毕，被告魏建国最终支付原告的款项为事先约定的20000元，原告自认该笔20000元除支付给工人工资外，自己没剩下多少；4、事故发生当天上午，原告是在其他地方干活，下午才到被告徐世金家干活，经询问，原告表示其是干一工算一工，故事发当天上午在其他地方干活是不需要告知两被告的，由其自行决定就好了。综合以上几点，本院认为，原告在贴外墙墙砖过程中就人员安排、施工分配、工程进度均具有自主性和独立性，并不接受两被告的控制或支配，原告的外在表象更符合实际承包人的角色，故应认定被告魏建国将案涉建房的外墙贴墙砖工程分包给了原告。
二、原告因本次事故的合理损失。
1、医疗费35929.47元；2、误工费，参照2012年度全社会单位在岗职工年平均工资40087元，鉴定评定误工时间为伤后6个月，计误工费20043.50元（40087元／年÷12个月×6个月）；护理费，参照2012年度全社会单位在岗职工年平均工资40087元，鉴定评定护理时间为伤后3个月，计护理费10021.75元（40087元／年÷12个月×3个月）；住院伙食补助费，酌情认定40元／天，住院23天，计住院伙食补助费920元（40元／天×住院23天）；营养费，酌情认定30元／天，鉴定评定为伤后3个月，计营养费2700元（30元／天×90天）；残疾赔偿金80665.60元（14552元／年×20年×20％；被抚养人生活费：（10208元×8年×20%＋10208元／年×6年×20%÷2人】；交通费根据原告的伤残情况、就医次数、就医距离等酌情认定500元；鉴定费1800元。以上各项物质损失合计152580.32元。精神损害抚慰金根据原告的伤残情况及过错程度，本院酌情认定3000元。
根据对以上证据的认证及法庭调查，本院认定如下事实：被告徐世金需建造一幢三层楼房，将建房工程发包给被告魏建国承建，后被告魏建国将其中的外墙贴墙砖工程分包给原告施工。2012年8月17日17时左右，原告在约6米高跳板上贴墙砖时，不慎坠落。经初步诊断为“左股骨颈骨折，左桡骨远端骨折，L4椎体轻度楔变形，左侧5、8、9肋骨骨折，肺挫伤？”。后于2012年8月18日行左股骨颈闭合复位内固定＋左桡骨远端骨折内固定术。2012年9月2日，原告出院，出院诊断为“左股骨颈骨折，左桡骨远端骨折，L4椎体轻度楔变形，左侧5、8、9肋骨骨折，肺挫伤伴感染”。2013年8月14日至2013年8月21日期间，原告再次入住萧山区第四人民医院行内固定拆除术。原告两次住院共计23天，支出医疗费35929.47元。2013年11月12日，经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，原告于2012年8月17日所致损伤被评定为人体损伤九级残疾，并建议伤后误工休息期间为6个月左右，伤后护理期间为3个月左右，伤后的营养期间为2个月左右。至今，被告魏建国除支付原告承包款20000元外，另赔偿原告25000元，被告徐世金也赔偿原告5000元。
另查明，原告的被抚养人情况：1、其与妻子余凤琴生育饶甲、饶乙、饶丙三子女；2、母亲付茶香（1947年9月24日出生），原告有一兄弟饶家强。
又查明，被告魏建国和原告均不具有建筑施工资质，施工现场也缺乏安全防护设施。
本院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不负赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任上存在过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据庭审调查，本案被告徐世金将建房工程发包给被告魏建国承建，被告魏建国又将其中的房屋外墙贴墙砖工程分包给原告施工，被告魏建国与原告之间系承揽合同关系。在整个发包与分包的过程中，被告魏建国与原告均没有相应的建筑施工资质，也缺乏必要的安全生产条件，对此被告徐世金和魏建国均明知，应视为两被告存在选任和指示上的过失，需对原告的合理损失承担相应的过错赔偿责任。经庭审释明后，原告虽仍坚持其与被告魏建国之间系雇佣关系，但为了减少当事人的诉累，节约诉讼资源，故本院依据查明的法律关系依法作出判决。综上，原告合理范围内的诉讼请求，本院予以支持，对超出部分的诉讼请求，本院不予支持。两被告关于自身无责的抗辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、饶家荣因本次事故造成的合理物质损失为：医疗费35929.47元、误工费20043.50元、护理费10021.75元、住院伙食补助费920元、营养费2700元、残疾赔偿金80665.60元、交通费500元、鉴定费1800元，合计152580.32元，由魏建国、徐世金赔偿30%计45774.10元，扣除魏建国、徐世金已支付赔偿款30000元，尚应支付15774.10元；
二、魏建国、徐世金赔偿饶家荣精神损害抚慰金3000元；
上述一、二项合计18774.10元，限魏建国、徐世金于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回饶家荣的其余诉讼请求。
如魏建国、徐世金未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3050元，减半收取1525元，由饶家荣负担1390元，由魏建国、徐世金负担135元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 王 强
二〇一四年三月十一日
书 记 员 吴钰红