内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第114号
原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜海光，男，1971年4月17日出生于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，鄂伦春族，大专文化，莫力达瓦达斡尔族自治旗某某局某管理站（原水产站）原副站长。2014年2月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于莫力达瓦达斡尔族自治旗看守所。
辩护人方ＸＸ，内蒙古环通律师事务所律师。
内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院审理内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控原审被告人杜海光犯贪污罪一案，于2014年8月25日作出（2014）莫刑初字第96号刑事判决。原审被告人杜海光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平、青春出庭履行职务，上诉人杜海光及其辩护人方ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2007年至2012年，被告人杜海光在任莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）某某局某管理站副站长期间，利用职务便利，以虚构渔船及截留的方法骗取、侵吞国家发放的9艘渔船渔业用油补贴款40笔共计333387.18元，其中
105000元被杜海光用于本单位支出，余款228387.07元被其据为己有。案发后，杜海光家属退缴了全部赃款。被告人杜海光在被羁押期间向检察机关揭发了莫旗某管理站办公室主任李某某有贪污国家渔业用油补贴款的犯罪行为，经查证属实。
原审法院认为，被告人杜海光在担任莫旗某某局某管理站副站长期间，利用职务上的便利，自2007年至2012年，以欺骗或截留为手段，非法获取蒙渔EXXXX等9艘渔船40笔燃油补助款共计333387.18元，其中用于单位支出105000元，余款228387.07元被其据为己有，其行为已构成贪污罪。被告人杜海光揭发他人犯罪已查证属实，系立功，依法可从轻或减轻处罚，鉴于被告人杜海光当庭自愿认罪、退还全部赃款，未给国家造成经济损失，依照《中华人名共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条之规定，认定被告人杜海光犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币50000元。
宣判后，被告人杜海光不服，以“具有立功情节，全部退赃，主观恶意较小，有悔罪表现，一审量刑过重”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见为，1、除一审认定的杜海光为单位支付各种支出105000元外，尚有其他各项支出15万余元不应当认定为贪污数额；2、蒙渔EXXXX号渔船实际所有人为杜海光，杜海光以林某某名义领取油补款23822.82元属于违纪而非犯罪，不应当认定为贪污。3、杜海光截留李某乙油补款7187.11元李某乙知情，应属于二人之间债权债务纠纷，不应认定为贪污。4、莫旗渔政渔港监督管理局每年发放油补时直接扣除当年的船检费、渔业增值保护费、保险费，因此杜海光支付的涉案9艘船前后共计6年间24笔相关费用共计46200元应当从犯罪总额中予以扣除。
经审理查明，2007年至2012年，上诉人杜海光在担任莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）某某局某管理站副站长期间，利用其分管渔业执法、渔船检验的职务便利，虚构渔船8艘，冒领、骗取国家发放的渔业船舶燃油补贴款共计326199.96元，截留李某乙蒙渔EXXXX号渔船的渔业船舶燃油补贴款3笔7187.11元，其中105000元被上诉人杜海光用于本单位支出，其实际贪污228387.07元。具体犯罪事实包括：
1、上诉人杜海光以其哥哥杜某某名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船2007年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款10笔，合计85678.9元。
2、上诉人杜海光以赵某、张某名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船2008年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款9笔，合计50885.92元。
3、上诉人杜海光以吴某某名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船2010年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款5笔，合计42854.48元。
4、上诉人杜海光以赵某某名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船2011年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款3笔，合计36703.83元。
5、上诉人杜海光以杨某名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船和蒙渔EXXXX号渔船2011年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款6笔，合计40374.22元。
6、上诉人杜海光以李某甲名字上报的虚假渔船蒙渔EXXXX号渔船2011年至2012年共骗取渔业船舶燃油补贴款3笔，合计45879.79元。
7、上诉人杜海光以其姐夫林某某名字上报蒙渔EXXXX号渔船，骗取2012年渔业船舶燃油补贴款1笔共计23822.82元。
8、上诉人杜海光于2011年至2012年截留渔民李某乙蒙渔EXXXX号渔船的渔业船舶燃油补贴款3笔，合计7187.11元。
案发后，上诉人杜海光家属退缴了全部赃款。杜海光向检察机关揭发莫旗某管理站办公室主任李某某有贪污国家渔业船舶燃油补贴款的犯罪行为，经查证属实。
证明上述事实的证据有：
1、线索登记表、案件来源，证实本案系莫旗人民检察院在工作中自行发现。
2、《呼伦贝尔市渔业用油补贴办法》、《2009年上半年呼伦贝尔市渔业用油补贴办法》，证实呼伦贝尔市渔业用油补贴的原则、办法及补贴资金分配等事实。
3、莫旗水产站2007年至2012年记账凭证及船舶燃油补贴发放表，证实被告人杜海光在担任莫旗某某局某管理站副站长期间利用职务上的便利，从2007年到2012年，以欺骗或截留为手段，非法获取蒙渔EXXXX等9艘渔船的燃油补助款共40笔，共计人民币333387.07元。
4、被告人杜海光户籍证明，证实杜海光出生于1971年4月17日，实施犯罪行为时具有完全刑事责任年龄。
5、莫旗人事局文件莫人任字（2004）158号“关于干部任职通知”、莫机编发（1997）41号文件、在职人员花名册及关于渔政渔港管理站职能分工文件等书证，证实杜海光于2004年12月22日任水产站副站长，协助站长分管渔业执法、渔船检验工作，案发时为国家机关工作人员，符合贪污罪的主体身份。
6、搜查证、扣押决定书、涉案财物处理意见表、随案移送物品清单等书证，证实在杜海光办公室搜查、扣押物品情况。
7、2011年上半年莫旗渔业船舶燃油补助发放表，证实2011年上半年渔业船舶燃油补助发放表中显示杜某某补助款12272.14元，应得4861.58元，多加7410.56元。
8、收据三张，证实案发后杜海光退缴赃款276032.71元。
9、杜海光立功经过说明，证实莫旗人民检察院在查办杜海光贪污案过程中其检举揭发莫旗某管理站办公室主任李某某有贪污渔船油补的行为，经查属实。
10、莫旗某管理站说明一份，证实2007年至2013年杜海光为单位支付招待费等费用105000元。
11、证人刘某某证言，证实我是莫旗某管理站渔政队队长，负责渔政管理还有捕捞证的登记和办理。2014年1月我与杜海光、王某、鄂某某到嫩江造船厂订了8艘船，每人2艘船，各先交了1万元，一共交了4万元。订船是因为我们档案里有船，但实际上没有船，为了应付上边检查补上这个漏洞。杜海光、鄂某某和王某都有用他人名义套取油补的情况。
12、证人王某证言，证实我是莫旗水产站办公室副主任。我以我姑父鞠某某的名义落了2个船手续，用这2艘船套取了国家船舶燃油补贴款。我们单位杜海光、刘某某、鄂某某也都挂着船号领油补。因为我们四个人档案里有船，实际上没有船，为了把这个漏洞补上，我们一起去了嫩江一个外号叫胡老九的船厂造船。每人定做了2艘船，每艘船2万多，我们每人先交了1万元钱，共交了4万元钱，船到现在还没有提出来。
13、证人鄂某某证言，证实我是莫旗某管理站渔船检验办公室主任。我没有船，蒙渔EXXXX号和蒙渔EXXXX号这2个船号是我编的。2013年秋我在嫩江县胡某某的造船厂定做了这2艘船，花了将近5万块钱。当时王某、杜海光和刘某某我们四人是一起去做的，每人定做了2艘船，每人先交了1万元钱，共交了4万元钱，剩下的钱提船时交清，船到现在还没有提。
14、证人杜某某证言，证实我是杜海光的三哥，我没有买过船，不知道蒙渔EXXXX这艘船，这艘船不是我的，我没有领过渔业船舶燃油补助。不知道莫旗水产站2007年至2012年的相关记账凭证中我名下合计11笔渔业船舶燃油补助款是怎么回事。领款人签字栏的“杜某某”不是我签的字，钱也不是我领的。
15、证人范某某证言，证实2008年开始我在尼尔基水库水域捕鱼，当时找到莫旗水产站副站长杜海光办了捕捞证。杜海光说捕捞证上把他哥杜某某的名字填上，这样我打鱼时就没人欺负了，我同意了。我开始打鱼时，国家就已经给渔民发油补了，但我办完蒙渔EXXXX这艘船的捕捞证后油补款我一分钱没领到，我也不知道谁领了。
16、证人赵某证言，证实2008年至2010年渔业船舶燃油补贴发放明细表中“赵某”的名字不是我签的，钱我也没领到。
17、证人张某证言，证实我没有渔船，蒙渔EXXXX这艘船不知道是谁的，这艘船油补被谁领了也不知道。杜海光找我签过渔船转让手续，2014年1月杜海光带了2个人到我家，说让我签个合同，因为杜海光是我同学，我就签了。
18、证人李某乙证言，证实我有一艘机动22马力渔船，船号是蒙渔EXXXX，有合法手续。我领过两年的燃油补助款，一年是6000元，一年是7000元，合计13000元，都是我哥李某甲代领之后给我的，我手中没有渔船燃油补助卡。
19、证人赵某某证言，证实我不认识杜海光，和他也没有经济往来。我没有渔船，也不认识胡某某，不知道蒙渔EXXXX号渔船是怎么回事。莫旗水产站2010年至2012年相关记账凭证中蒙渔EXXXX这艘船合计有5笔渔业船舶燃油补助款，第1笔和第2笔领款人“胡某某”不是我签的字。第3至5笔领款人“赵某某”也不是我签的字。钱都不是我领的，是谁领的我不知道。2014年1月，莫旗水产站的工作人员到我姐夫李某甲家找我签过一份合同，具体啥内容我没看。
20、证人吴某某证言，证实我以前有一艘渔船，船号是蒙渔EXXXX，有手续，但2012年就报废了，我又焊了一艘渔船，新焊的这艘没手续。莫旗水产站2010年至2012年相关记账凭证中蒙渔EXXXX这艘船合计有5笔渔业船舶燃油补助款，领款人“吴某某”都不是我签的字，我手中没有油补卡，也没领过这5笔油补款。“蒙渔EXXXX渔船转让合同是我去嫩江和胡某某签的，但实际上没卖给胡某某，就是帮杜海光签份合同，卖船款我也没得到。
21、证人孙某某证言，证实2011年我将自己的蒙渔EXXXX号渔船的手续卖给了莫旗水产站的杜海光，他给了我手续转让款3万元。杜海光好像把这艘船落在了他姐夫名下了，这艘船的燃油补助在2012年是杜海光领了。2012年之前的都是水产站的工作人员下乡发的现金，我都领了。莫旗水产站2010年至2011年相关记账凭证中蒙渔EXXXX这艘船合计有6笔渔业船舶燃油补助款，第1笔至第5笔领款人“孙某某”都是我签的字，钱也是我领的。第6笔领款人“林某某”不是我签的字，钱也不是我领的。
22、证人于某某证言，证实我有2艘船，船号是蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX，这2艘船从2009年开始我就领油补。莫旗水产站2009年至2012年相关记账凭证中领款人处“于某某”的签字都不是我签的，但钱我都领到了。莫旗水产站5号记账凭证上的蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX这两艘船渔业船舶燃油补助款各是23822.82元，领款人处“于某某”的签字不是我签的，钱我也没领到。这两笔钱是杜海光给我领的，杜海光打电话给我说卡里的钱他先用了。
23、证人杨某证言，证实我家前几年有一条板浆船，但没有手续，现在家里没有船。2011年杜海光要我的身份证说给我办2个船证，过了一段时间他给我送来一张纸，纸上记了两个船号，一个是蒙渔EXXXX，一个是蒙渔EXXXX。他说船证都在他那儿，后来我也没再问这事。开始不知道渔船有油补，2012年杜海光告诉我说船有油补了，一年几千块钱要给我，我说不要了。莫旗水产站2011年至2012年相关记账凭证中蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX这2艘船一共6笔渔业船舶燃油补助款，领款人处“杨某”都不是我签的字，钱我也没领到。
24、证人李某甲证言，证实我现在有一个板浆船，原来有一艘小马力机动渔船，在2010年就报废了。机动船的手续是杜海光给办的，我就知道船号是蒙渔EXXXX。莫旗水产站2011年、2012年发放莫旗渔业船舶燃油补助发放表中船号蒙渔EXXXX共发放了3笔油补款，领取人处“李某甲”不是我本人签的字，我没领钱，也没收到钱。
25、证人刘某证言，证实2014年1月，杜海光来嫩江和我签订了蒙渔EXXXX与蒙渔EXXXX两艘渔船的转让合同，当天我在嫩江工商银行一次性将10万元汇给了杜海光。这两份转让手续只签了合同，手续还没办。
26、证人马某证言，证实2014年1月，杜海光来嫩江和鄂某某某某某签订了一份“蒙渔EXXXX渔船转让合同”，林某某是杜海光的姐夫，鄂某某某某某是我好朋友，我垫付了现金5万元给杜海光。只签了合同，手续还没办。
27、证人任某某证言，证实2013年12月和2014年1月，杜海光两次来嫩江和我签订了蒙渔EXXXX、蒙渔EXXXX、蒙渔EXXXX三艘渔船的转让合同，我一共付给杜海光现金11万元。杜海光说一人名下多艘船不符合规定，所以有一份是我用张某某名字签的。合同上的甲方我都不认识，都是杜海光带我到甲方家里签的合同。两次胡某某都在场，我们只签了合同，手续还没办。
28、证人鄂某某某某某证言，证实我和马某是朋友关系。2014年1月，马某和我说要从莫旗买艘船，因为他是嫩江户口，让我担个名并签个合同。当时杜海光、林某某、马某和另一个人到我家里签的合同，签完他们就都走了。合同是我签的字，但就是替马某担个名，其它不清楚。
29、证人林某某证言，证实我是杜海光的姐夫，没有渔船。蒙渔EXXXX这艘船我不知道是谁的，我也没领过任何船的燃油补助款。2013年春天杜海光借我身份证办过卡，但卡不在我手里。“蒙渔EXXXX渔船转让合同”是2014年1月在鄂某某某某某家我和他签的合同，合同上的林某某是我本人签的字，是杜海光让我签的，但我没有得到卖船款。
30、证人胡某某证言，证实2014年1月杜海光和我签订了1个渔船转让手续，船号是蒙渔EXXXX。2014年新年前夕杜海光和王某来我家定了8艘11.5米长的船体，约定每艘船1.3万元，没签合同。后来杜海光打到我邮政卡里定金4万元，余款至今还没给我。杜海光还通过我与宜和德村的小扎布（鄂某某某某某）签订了1个渔船转让手续，与嫩江的任某某签订了3个渔船转让手续，与嫩江的郭某某签订了1个渔船转让手续，与嫩江的刘某签订了2个渔船转让手续。我在莫旗水产站只有一艘登记的渔船蒙渔EXXXX，功率是5.88的，这艘渔船的油补我每年都得了，其它渔船的油补我没领到过。莫旗水产站“2011年7月4日记账凭证发放2010年上半年的莫旗渔业船舶燃油补助发放表第22号蒙渔EXXXX油补4016.62元领取人胡某某”和“2011年8月31日记账凭证发放2010年下半年的莫旗渔业船舶燃油补助发放表第22号蒙渔EXXXX油补8281.68元领取人胡某某”两处签名都不是我本人签的，钱我也没得到。
31、证人沃某某证言，证实单位招待费开支每年3万至5万元，财政每年就给几百元，多开支的招待费就得向市里要。市里就以项目名义拨给我们一些经费，我们再变项处理帐目。杜海光给单位垫付了部分招待费，从2007年到现在，每年有1万元左右，总数是10万零点，不到11万元。刘某某经手的一部分饭钱他都垫付了，加一起有将近2万元，其他人有没有我就不清楚了。
32、被告人杜海光供述及同步讯问录音录像，证实2007年我用范某某的雅马哈60马力汽油机船落了蒙渔EXXXX的手续，手续上是我三哥杜某某的名字。我又以范某某和杜某某之名办了捕捞证，从2007年至今这艘船的油补都是我领的，杜某某什么都不知道。这艘船一共领了94902.63元，减掉2010年扣的一半9223.73元，实际领了85678.9元。蒙渔EXXXX这艘船一共领了57305.07元，减掉2010年扣的一半6149.15元，实际领了51155.92元。蒙渔EXXXX这艘船原来是刘某的，后来他不打渔了。我用李某乙的名义领了2011年和2012年的油补，一共是20187.11元，这笔钱我给过李某乙两笔，一笔大约是5、6千，另一笔是7千，剩下的都我得了。于某某的两艘船蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX号船，我领了2012年油补，一共领了47645.64元。赵某某名下的蒙渔EXXXX这艘船，我领了2011年和2012年两年的油补，共36703.83元。吴某某的蒙渔EXXXX这艘船，我领了2010、2011和2012年三年油补，减去2010年单位扣的一半，实际我领到了42854.48元的油补钱。杨某的蒙渔EXXXX和蒙渔EXXXX两艘船我领了2011和2012年两年的油补，共40374.22元。李某甲的蒙渔EXXXX这艘船我领了2011和2012年两年的油补钱，共45879.79元。林某某蒙渔EXXXX这条船，原来是孙某某的，为了得油补我改到我姐夫林某某名下了，并给了孙某某3万元钱买了这艘船的手续。我们之间有口头协议，船在他那儿手续归我，油补归我。我就领了2012年一年油补，是23822.82元。以上11艘船共套取了381302.71元的油补款。这里还有给单位招待花销的，这些年招待费一共大约是10万到11万元，这事沃某某站长知道，剩下的钱我都个人吃饭还有打麻将用了。
另证实，我单位办公室主任李某某有两艘船，在王德文和王德秋名下，油补款都是李某某领的。
二审期间上诉人杜海光的辩护人提供了如下证据：
33、证人孙某某证言，证实蒙渔EXXXX这条船原来是我的，后来卖给杜海光，杜海光将船落到他姐夫林某某名下，2012年的油补没有领，之前的油补都领了。
34、2008年至2014年汽油费票据112张，证实杜海光为单位垫付油费65508元。
35、2008年至2014年各项杂费票据73张，证实杜海光为单位垫付杂费总计23366.7元。
36、2008年至2014年通行费收据、票据111张，证实杜海光为单位垫付费用1150元。
37、车辆修理费票据286张，汽车修理但11张，证实杜海光为单位垫付汽车修理费用22620元。
38、说明两份，证实杜海光为单位垫付费用36000元。
39、洗车费用票据51张、明细3页，证实杜海光为单位结算洗车费用共计5100元。
40、证人孙某某、玄某证言与莫旗渔政渔港监督管理局出具的说明1份及票据复印件4页，证实莫旗渔政渔港监督管理局每年代扣代缴渔业资源增值保护费、船检费情况。
上列1-33项证据经原审法院及本院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。因第34-40项证据与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人杜海光身为国家工作人员，利用职务便利，以虚构渔船的方式冒领、骗取国家渔业船舶燃油补贴款并截留其他渔民渔业船舶燃油补贴款，其行为已构成贪污罪。经查，渔业船舶燃油补贴是国家对从事内陆捕捞、养殖业使用机动渔船的渔民和渔业企业的惠民政策，其补贴对象是具有独立法人资格的船主或渔业生产承包人，蒙渔EXXXX号渔船虽系上诉人杜海光从孙某某处购买，但杜海光作为渔政渔港监督管理局的工作人员，不具有享受燃油补贴的资格，其以林某某名义骗领燃油补贴的行为构成贪污罪，故上诉人杜海光及其辩护人关于“蒙渔EXXXX号渔船系杜海光所有，其因此获得的23822.82元燃油补贴应从犯罪总额中扣除”的上诉理由及辩护意见不能成立。辩护人提交的证明上诉人杜海光为单位支出15万余元的各种书证不能证实与本案具有关联性，本院不予采信。辩护人提出“杜海光截留李某乙的燃油补贴应系二人之间的债权债务纠纷及46200元船检费、渔业增值保护费、保险费应从犯罪总额中扣除”的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘富宇
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一五年一月五日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。