江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终501号
上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市西湖区北京西路**号。
法定代表人：张小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈其干，男，1963年1月7日出生，汉族，住江西省南昌县。
被上诉人（原审原告）：李应华，男，1963年1月14日出生，汉族，住江西省丰城市。
委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨九青，男，汉族，1970年10月11日出生，汉族，住江西省进贤县。
委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
原审第三人：沛县御源房地产开发有限公司。住所地：江苏省沛县河口镇人民路北侧。
法定代表人：董宪辉，该公司总经理。
上诉人江西建工第三建筑有限公司（以下简称三建公司）、上诉人陈其干因与被上诉人李应华、杨九青、原审第三人沛县御源房地产开发有限公司（以下简称御源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人江祥忠，上诉人陈其干，被上诉人李应华及其与杨九青的共同委托诉讼代理人张振合到庭参加诉讼。原审第三人御源公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回李应华、杨九青的诉讼请求，本案所有诉讼费用由李应华、杨九青负担。事实和理由：一、其与李应华、杨九青之间不具有建设工程施工合同关系，李应华、杨九青既不是本案的实际施工人也没有对案涉清包工程实际施工，不具有本案诉讼主体资格。本案属于李应华、杨九青与陈其干之间的劳务合同纠纷，一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷，明显不当。根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，实际施工人系无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人应与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。本案中，发包人系御源公司，承包人系三建公司，一审法院认定其将工程转包给陈其干，转包合同无效，陈其干为本案的实际施工人。虽然陈其干与李应华、杨九青签订了清包合同，由于清包项目在陈其干转包范围内，李应华、杨九青与陈其干之间属于内部劳务合同关系，与建设工程施工合同无涉。另，清包合同签订后，李应华、杨九青并没有实际施工，而是充当中介角色，将清包事项交由杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等人实际施工。故李应华、杨九青不符合实际施工人的主体身份要件，不具有本案诉讼主体资格。一审法院认定杨九青、李应华为案涉工程实际施工人，属认定基本事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决其承担连带清偿责任的主要法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人应当与建设工程项目的承包人具有转包关系或者违法分包关系。本案中与承包人三建公司有转包关系的是陈其干，杨九青、李应华与三建公司没有转包或者违法分包关系，故李应华、杨九青不能依据上述司法解释的规定向其主张权利，其与陈其干不存在承担连带责任的基础。三、一审法院认定李应华、杨九青主张的款项存在欠付劳务分包工程款和农民工工资的情形，属主观臆断，没有证据证明。其在一审中已经提供充分证据证明其按照《工程施工内部承包合同》的约定向实际施工人陈其干转付了工程款13742904元，从来没有克扣项目工程款，实际施工的班组劳务费用均结清，不存在欠付劳务分包工程款和农民工工资问题。其从没有与李应华、杨九青发生过任何资金往来，也不欠付其工程款。李应华、杨九青主张的权益不过是其凭借无效清包合同计算得出的合同差价，其诉请不具有合法性。四、一审判决违反了级别管辖规定，程序严重违法，应予撤销。本案在审理过程中，一审法院多次要求杨九青、李应华变更诉讼请求，并在一审法院的帮助下，李应华、杨九青于2017年9月7日最终明确诉讼标的为6701270.33元，但此时《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》已实施两年多，根据前述通知的规定，江西省所辖中级人民法院管辖诉讼标的额为1000万元以上的一审民商事案件。五、一审法院以案涉赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见作为定案依据，显失公平。李应华、杨九青没有实际施工，在陈其干对其施工不予认可的情况下，一审法院根据李应华、杨九青的申请，委托江西建诚司法鉴定中心直接作出赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见，鉴定结论为杨九青、李应华已完成工程量的工程造价为17870250.89元。其及陈其干对杨九青、李应华的施工真实性提出了异议，一审法院也当庭释明该鉴定书不作为杨九青、李应华施工事实的依据，可一审判决却以此作为依据，认定其尚欠杨九青、李应华工程款4131042.89元，这纯属未审先定，显失公平。
陈其干上诉请求：依法撤销原判，改判驳回李应华、杨九青的诉讼请求，本案所有诉讼费用由李应华、杨九青负担。事实和理由：一、其与李应华、杨九青之间不具有建设工程施工合同关系，李应华、杨九青既不是本案的实际施工人也没有对案涉清包工程实际施工，不具有本案诉讼主体资格。本案属于李应华、杨九青与陈其干之间的劳务合同纠纷，一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷，明显不当。二、其已向各班组支付了全部工程款，没有拖欠任何款项。一审法院认定李应华、杨九青主张的款项存在欠付劳务分包工程款和农民工工资的情形，属主观臆断，没有证据证明。案涉工程由其实际施工完成，班组劳务费用均已结清。其与李应华、杨九青发生的所谓资金往来，也是李应华、杨九青作为工地管理人员，帮助其代为发放项目各班组的工程款。故其不拖欠李应华、杨九青任何款项，李应华、杨九青主张的权益不过是其凭借无效清包合同计算得出的合同差价，其诉请不具有合法性。三、一审法院违反级别管辖规定。四、在李应华、杨九青没有实际施工，陈其干对其施工不予认可的情况下，一审法院以案涉赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见作为定案依据，显失公平。
李应华、杨九青辩称，三建公司、陈其干的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1.李应华、杨九青系案涉工程的实际施工人。案涉《清包合同》对双方对权利义务及结算价格等作了明确约定，李应华、杨九青负责三建公司案涉工程的全部劳务和施工的器械、机具。在法律概念上，实际施工人是相对于有效合同的承包人而言，因案涉合同违反法律强制性规定，依法认定为无效合同。在此情况下，无效合同的承包人为实际施工人。李应华、杨九青组织施工队伍进入施工现场，并将工程施工至接近封顶，故其为实际施工人。二、关于三建公司、陈其干与李应华、杨九青之间的法律关系。陈其干是三建公司案涉项目的项目经理。在陈其干与李应华、杨九青洽谈案涉工程施工时，陈其干一直使用三建公司的名义。在此过程中，作为实际施工人的李应华、杨九青均认为本案工程系三建公司承包，向其分包工程的也是三建公司。在本案诉讼过程中，三建公司提交了其与陈其干签订的内部承包合同及补充协议，其才知晓三建公司与陈其干之间存在该份内部承包合同。陈其干与三建公司之间并非内部承包合同关系，实际为挂靠关系。陈其干承接涉案项目是借用三建公司的名义和资质，承接后与三建公司签订了所谓的内部承包协议进行施工，故三建公司与陈其干之间应属挂靠的法律关系。陈其干挂靠三建公司承接工程后将其中的劳务分包给李应华、杨九青，三建公司与李应华、杨九青之间属劳务承包合同关系。在工程即将封顶时，陈其干突然要求李应华、杨九青清理退场，之后，陈其干与杨九青、李应华组织的原施工班组重新签订合同完成剩余工程，导致杨九青、李应华应得的报酬未得到清算，故杨九青、李应华要求三建公司与陈其干支付剩余工程款符合法律规定。三、关于本案管辖问题，一审中三建公司、陈其干并未就管辖提出任何异议，根据法律规定，一审中未提管辖异议，在二审中提出不应予以审理。且本案也未违反管辖规定。四、鉴定意见是客观公正的。
陈其干辩称，同意三建公司的上诉。
三建公司辩称，同意陈其干的上诉。
御源公司未作答辩。
李应华、杨九青向一审法院起诉请求：1、判令三建公司、陈其干连带向其支付工程欠款5666164.5元，并按银行同期贷款利率支付自欠款之日至债务全部清偿之日止的延期付款利息；2、判令三建公司、陈其干连带赔偿其直接和间接经济损失1035105.83元；3、判令御源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由三建公司、陈其干承担。
一审法院认定事实：2013年4月9日，杨九青、李应华与陈其干及案外人李光荣、仇美华、周小平签订了《清包合同》，合同约定，由杨九青、李应华以清包方式承包甲方承建的江苏省徐州市沛县龙源观邸工程，双方在合同中对机械及工具承包范围和不承包范围、材料承包范围和不承包范围、施工承包范围和不承包范围进行了明确的约定，在合同第二项中还约定“1、按图纸实际建筑面积计算单价为425元／平方米。2、如发生点工、技工220元／天,普工110元／天”，双方在合同中还就主体付款方式、装修工程付款方式、维修期限及维修押金、工伤事故、索赔与赔偿等事项进行了约定。
2013年6月3日，三建公司项目管理分公司（甲方）与陈其干（乙方）签订《工程施工内部承包合同》,约定以三建公司与业主签订的建筑施工合同为基础，由陈其干内部承包御源公司开发的龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程，包括土建、装饰、安装等不含桩基、土方、电梯和消防。开工日期为2013年4月18日，竣工日期为2014年12月9日，合同造价9156.5477万元，工程结算及付款方式参照业主与甲方的施工合同条款，合同还就财务管理、工程质量、安全生产管理及双方责任进行了约定。2013年6月3日，双方还签订了《补充协议》，约定陈其干（乙方）全额承包三建公司（甲方）龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程，乙方负责履行与业主签订的施工合同和协议规定的各项责任和义务，并承担业主追究的一切违约责任。在履约过程中所发生的纠纷，概由乙方自行负责处理，并承担由此产生的所有经济和法律责任，甲方可协助乙方办理本项目相关手续，费用由乙方承担。补充协议还就中止承包违约责任和纠纷引起账户冻结扣划的责任予以了约定。同日，双方还另外签订了一份《协议书》，就龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程款项有关事宜约定，陈其干（乙方）负责工程结算，三建公司（甲方）应予以协助。工程款不能到期支付，由乙方负责向业主追讨，但资金只能付至甲方指定的专用账户，如遇与业主发生纠纷，乙方可以实际施工人名义向业主提起诉讼，或以甲方名义提起诉讼，诉讼所发生的费用，诉讼结果由乙方自行承担。甲方应在诉讼过程中给予乙方必要的协助。乙方自愿放弃对甲方主张工程款的权利。
上述协议签订后，杨九青、李应华组织了施工队伍并购置了施工机械进场施工。至2014年5月22日，陈其干委派的项目管理人员李光荣向李应华、杨九青发来短信以施工质量极差和擅自停工为由通知李应华、杨九青方施工队伍清退出场，并在三日内日到工地与项目部清算已完成工作量，并对工地上的施工设备、器具、管架扣件等材料与项目部清点数量。2014年5月24日，陈其干与杨九庆、李应华向业主单位御源公司签字出具《承诺书》，承诺从5月24日起沛县龙源观邸项目部与杨九青、杨九庆、李运华三人清算龙源观邸工程量。如因其他因素对工程量核对数据不予认同，项目部代表陈其干、李光荣和工种承包人代表杨九青、杨九庆、李运华将在2014年5月27日撤离工地，到工地场外继续核算工程量。2014年6月27日，陈其干与李应华签名确认《龙源观邸1＃楼基础、主体剪刀墙结构模板、钢筋、混凝土已完成的工程量》、《龙源观邸1＃楼填充墙彻体已完成的工程量》、《龙源观邸1＃楼二次结构已完成的工程量》、《龙源观邸2＃楼基础、主体剪刀墙结构模板、钢筋、混凝土已完成的工程量》、《龙源观邸2＃楼填充墙彻体已完成的工程量》、《龙源观邸2＃楼二次结构已完成的工程量》、《龙源观邸3＃楼基础、主体剪刀墙结构模板、钢筋、混凝土已完成的工程量》、《龙源观邸3＃楼二次结构已完成的工程量》、《龙源观邸3＃楼填充墙彻体已完成的工程量》、《人防地库已完成工程量》、《Ｓ2商业主体框架结构、模板、钢筋、混凝土已完成的工程量（不含砖彻体、二次结构）》、《其他已做完成工程量》共十二份工程量计量单。杨九青、李应华施工期间，陈其干通过其本人和会计李春生的银行账户共向其支付工程款项13739208元。
案件审理中，经杨九青、李应华申请，一审法院委托江西建诚司法鉴定中心对杨九青、李应华在江苏省沛县御源房地产开发有限公司开发的龙源观邸项目已完成的工程造价进行鉴定，江西建诚司法鉴定中心出具了赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号《对李应华、杨九青·江苏省沛县御源房地产开发有限公司的建筑工程·已完工程的工程造价·司法鉴定意见书》，鉴定结论为杨九青、李应华已完成工程量的工程造价17870250.89元。另本案审理中，经三建公司申请，对杨九青、李应华提供的《清包合同》上编号为3601000009135“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”的真实性进行比对鉴定，一审法院委托江西省求实司法鉴定中心进行了鉴定，该司法鉴定中心出具了赣求司［2018］文鉴字第0501号文检鉴定意见书，通过调取在南昌市公安局治安管理支队刊刻备案的登记日期2010／3／25留有“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”印文的《印章详细信息》的比对，认为2013年4月9日的《清包合同》甲方处所留“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”印文与样本“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印。本案庭审中，陈其干陈述李光荣、仇美华是其聘请的项目管理人员。经向李应华、杨九青释明，杨九青、李应华当庭明确表示不追加李光荣、仇美华、周小平为本案被告。
一审法院认为,本案争议的焦点如下：1、杨九青、李应华与三建公司、陈其干以及御源公司之间是何种法律关系。2、三建公司、陈其干是否拖欠杨九青、李应华工程款。拖欠金额是多少。3、李应华、杨九青是否存在经济损失，应由哪方承担。一审法院分析评述如下：关于焦点1，根据本案已查明事实，三建公司承建御源公司开发的位于江苏省沛县龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程，包括土建、装饰、安装等不含桩基、土方、电梯和消防。三建公司为案涉工程的承包人，御源公司为发包人。三建公司承包后又将上述建设工程转包给了陈其干，陈其干应为案涉工程转包后的实际施工人。根据杨九青、李应华所提供的《清包合同》、《工程计量单》和相应付款凭证，陈其干在承包了案涉工程后，又将案涉工程中的劳务作业分包给杨九青、李应华，杨九青、李应华是案涉工程劳务分包实际施工人。本案中，陈其干与三建公司于2013年6月3日签订的《工程施工内部承包协议》以及同日签订的《补充协议》、《协议书》，可以确认三建公司将其承建的案涉工程转包给了不具有施工资质的陈其干，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，上述《工程施工内部承包协议》以及同日签订的《补充协议》、《协议书》均应认定为无效。陈其干在承包案涉工程后与杨九青、李应华签订《清包合同》，将其中的劳务作业部分分包给没有劳务作业法定资质的杨九青、李应华，因此，该《清包合同》亦应属无效。关于焦点2，结合前述评析，案涉相关合同属于无效合同。另经审理查明，案涉工程在杨九青、李应华被清退出场后，陈其干另行组织了其他施工队伍完成了全部施工，且工程于2015年7月25日已完成验收交付于御源公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对杨九青、李应华请求依据《清包合同》约定支付所完成工程量的工程款的主张，予以支持。根据本案审理中江西建诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为杨九青、李应华已完成工程量的工程造价17870250.89元，扣除施工期间陈其干支付给杨九青、李应华的工程款13739208元，陈其干尚欠杨九青、李应华工程款4131042.89元。陈其干在本案中辩称杨九青、李应华在相关施工工程计量单上的签名只是其作为现场管理人员的签名，不能作为其为实际施工人的证明和实际工作量的证明依据，经法院释明后其在指定期限内未提供相关的证据予以佐证，不能否定和推翻双方之间签订的《清包合同》、工程计量单和已支付13739208元工程款等证据证明的劳务分包的事实，故不予采纳。关于三建公司在本案中是否应当对李应华、杨九青所诉请的工程款承担清偿责任。李应华、杨九青主张其应当承担责任的主要依据有三，一是其所持合同上有三建公司的公章，基于合同相对性应承担责任；二是三建公司与陈其干之间是内部承包关系，陈其干与李应华、杨九青签订的清包合同中陈其干实际上只是三建公司的代理人；三是其作为实际施工人，依照法律规定，在存在多次转包的情况下，其作为实际施工人可以向转包人和被转包人同时主张债权。对此，一审法院评析如下，关于《清包合同》上的公章，经江西省求实司法鉴定中心出具的赣求司［2018］文鉴字第0501号文检鉴定意见书，2013年4月9日的《清包合同》甲方处所留“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”印文与样本“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印。因此，对于杨九青、李应华提供的《清包合同》上“江西建工第三建筑有限责任公司合同专用章”的真实性、合法性，不予确认。关于三建公司与陈其干之间是否是内部承包关系，三建公司与陈其干之间在2013年6月3日共签订有三份协议书，分别为《工程施工内部承包合同》、《补充协议书》、《协议书》，因此，对于两者之间的关系应当综合三份书面协议的内容予以确定。在《补充协议》和《协议书》中双方权利义务的约定显然已经远远超出了内部承包的法律范畴，双方之间应当属于转包法律关系。关于李应华、杨九青作为实际施工人依法能否向转包人、发包人等主张工程款的问题。李应华、杨九青据以主张的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该法律规定系出于保护农民工合法权益、维护社会稳定的立法本意，赋予了当事人在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的主张，结合本案案情，杨九青、李应华与陈其干之间签订的实际上是劳务分包合同，存在欠付劳务分包工程款和农民工工资的情形。且案件审理中，一审法院还查明三建公司作为原告已向江苏省徐州市中级人民法院提起了民事诉讼，请求御源公司偿付工程欠款，御源公司也提出了反诉。该案经江苏省徐州市中级人民法院审理，已作出（2016）苏03民初364号民事判决书，一审判决送达后当事人不服判决提出了上诉，目前案件正在二审审理当中。因此，杨九青、李应华依据上述法律规定请求三建公司对陈其干所拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任，符合相关法律规定，应予支持。关于发包人御源公司是否应当在欠付三建公司建设工程款的范围内承担连带责任，鉴于本案法庭辩论结束前，杨九青、李应华尚不能举证证明御源公司存在欠付工程价款的事实，因此，对其该项诉讼请求不予支持。关于焦点3，李应华、杨九青主张对拖欠的工程款按银行同期贷款利率计算自欠款之日至债务全部清偿之日止的利息，并主张三建公司、陈其干连带赔偿其直接和间接经济损失1035105.83元。关于利息，根据陈其干在本案中陈述，案涉工程于2015年7月25日由三建公司与御源公司办理了竣工验收。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，延期付款利息应从竣工之日即2015年7月25日起计算至债务全部清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于杨九青、李应华主张的直接和间接损失1035105.83元，杨九青、李应华称其施工时所购买的施工机械、工具、材料等都被陈其干扣留在工地继续使用，造成其直接经济损失380387元。因其提供的证据不能证明其在退场时与陈其干就该部分施工机械、工具、材料的处理是如何约定的，且根据《清包合同》约定，双方的结算是按照包干价425元／平方米计价，本案司法鉴定的计件方式亦是按合同约定计算，在本案的在强制扣留事实和机械、工具、材料清单和价格无法印证的情况下，其该项主张缺乏事实依据，不予支持。关于杨九青、李应华主张的间接损失，因其未提供任何证据证明，亦无法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、陈其干在本判决生效之日起十五日内向杨九青、李应华支付工程款4131042.89元及延期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月25日起计算至欠款付清之日止）；二、三建公司对上述第一项欠付工程款和延期付款利息承担连带清偿责任；三、驳回杨九青、李应华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费58708.97元，鉴定费203000元，由陈其干负担246967元，杨九青、李应华负担14741.97元。
本院二审中，围绕上诉请求，陈其干、三建公司、御源公司均未提交新证据。李应华、杨九青提交了以下证据：《架子班合同》一份，证明：在签订《清包合同》时，三建公司一直在使用《清包合同》中所加盖的三建公司印章。三建公司质证如下：1、对该证据的真实性有异议，其从未签过该份合同，该合同中所使用的三建公司印章也是假的。2、该份证据恰好证明李应华、杨九青没有进行实际施工，且有涉嫌伪造公章的可能。陈其干质证如下：对该份合同上三建公司的印章不清楚。在一审过程中，其提交的《清包合同》中并未盖章。本院认证如下：《架子班合同》及案涉《清包合同》中三建公司的印章是否为同一枚印章，本院无法判断，且无证据证明《架子班合同》及案涉《清包合同》中三建公司的印章系谁加盖，该证据不能证明三建公司在签订《清包合同》期间在其他文件上也使用了《清包合同》中所加盖的三建公司印章，故该证据不能达到李应华、杨九青的证明目的，不予采信。
根据一审中当事人提供的证据，本院二审另查明，2013年4月9日的《清包合同》约定李应华、杨九青的施工承包范围为：配合挖机基础土方开挖、基槽、基坑土方清理、基础砖胎膜、混凝土浇捣养护、砼及砂浆试块制作养护、基础梁垫块的制作，砌体工程、楼地面工程、室外散水、内墙粉刷、门窗套粉刷、外墙保温工程、屋面工程、界面剂喷涂、墙体拉结筋植筋、化粪池工程（预制品不扣工资）、所有工程图纸中的模板安装、拆除、清理、支模架搭拆、清理。止水螺杆、止水钢板、橡胶止水带、后浇带、钢丝网的安装。所有工程图纸中的钢筋下料、制作、绑扎、清理、送检钢筋的下料、焊接。外架、施工棚、钢筋棚、水泥棚、安全通道、三保四口防护、搅拌机棚、人货电梯棚等。另外，李应华、杨九青还负责提供施工机械和施工材料。施工机械包括：塔吊、人货电梯、振动器、软管、翻斗车、铁锹、泥桶、括尺、钜板机、手电钻、手电锯、调直机、断铁机、弯曲机、碰焊机、电焊机、电锤、搅拌机。材料承包范围为：模板、方料、对拉螺杆、螺帽、铁丝、铁钉、步步紧、蝴蝶卡、扎丝、电焊条、碰焊药蹅、塑胶垫块、钢管、扣件、油漆、工字钢、钢丝绳、卸料平台材料、阻燃安全网、竹跳板、外架及人货电梯拉接用的预埋钢管、植筋用的胶水。
关于已付工程款的数额，在一审中，李应华、杨九青主张已付工程款数额为13739208元，但未提供证据证明。三建公司提供第三组证据证明其已向承包人支付工程款13742904元。陈其干称其提供的证据与三建公司提供的证据一致，对该组证据予以认可。李应华、杨九青质证称三建公司提供证据证明的已付工程款数额与其主张的数额13739208元略有差别，但基本相符，其对三建公司主张的已付款数额予以认可。另外，根据2018年3月9日一审法院的询问笔录，陈其干称施工期间由其会计李春生通过李春生及陈其干的账户向李应华、杨九青支付了1370多万元。根据三建公司提供的付款凭证，部分款项是通过李春生的账户支付至李应华的账户，部分款项由李应华与杨九青共同领取，部分款项由李应华或杨九青领取。以上证据相互印证，足以证明陈其干、三建公司已向李应华、杨九青支付的工程款数额为13742904元，一审判决认定已付工程款数额为13739208元，认定事实错误，应予纠正。
李应华、杨九青及陈其干在2017年5月3日的庭审中均陈述李应华、杨九青依照承诺于2014年5月27日撤离施工场地。
陈其干对外是诉争工程中三建公司的项目经理。陈其干于2018年3月9日向一审法院陈述，三建公司已就本案诉争工程向御源公司等主张工程款本息，案件在江苏省徐州市中级人民法院审理，案号为（2016）苏03民初364号。另外，在2017年5月3日的庭审中，三建公司、陈其干均陈述双方之间为挂靠关系，陈其干陈述诉争工程已于2015年7月25日办理竣工验收手续。在2017年5月16日一审法院对陈其干进行询问时，其陈述诉争工程已全部完工，验收包括单位竣工验收和综合竣工验收，单位竣工验收由其负责，已于2015年7月23日通过验收。
对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.李应华、杨九青是否为诉争工程的实际施工人，是否为适格原告。2.本案案由为建设工程施工合同纠纷还是劳务承包合同纠纷。3.陈其干应否向杨九青、李应华支付工程款，如果应当支付则应支付的数额为多少。4.三建公司应否向杨九青、李应华支付工程款，如果应当支付则应支付的数额为多少。5.本案是否违反级别管辖的规定。对此，本院分析评述如下：
一、关于李应华、杨九青是否为诉争工程的实际施工人，是否为适格原告的问题。
三建公司、陈其干主张李应华、杨九青不是诉争工程的实际施工人，实际施工人是陈其干，且李应华、杨九青也没有对案涉工程实际施工，实际施工的是杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等各班组。本院认为，该问题涉及三建公司、陈其干及李应华、杨九青之间法律关系的认定。关于三建公司与陈其干之间的法律关系，陈其干对外是三建公司的项目经理。二者的内部关系应结合双方签订的合同内容及当事人的陈述认定。2013年6月3日，陈其干与三建公司签订《工程施工内部承包合同》、《补充协议》、《协议书》，约定陈其干全额承包三建公司承接的御源公司开发的龙源观邸1、2、3、Ｓ2＃楼及人防地库工程，且约定陈其干负责工程结算，工程款付至三建公司指定账户，与业主发生纠纷由陈其干以实际施工人的名义向业主提起诉讼或以三建公司的名义提起诉讼，诉讼费用、诉讼结果由陈其干自行承担，三建公司应在诉讼过程中给予陈其干必要的协助，陈其干自愿放弃对三建公司主张工程款的权利。因陈其干并非三建公司的员工，故双方之间并非内部承包合同关系。根据双方签订的合同内容，双方之间的法律关系符合挂靠的特征。三建公司及陈其干也均陈述双方之间为挂靠关系。因此，本院认为陈其干与三建公司之间系挂靠关系，即陈其干借用三建公司的资质承包诉争工程，一审判决认定三建公司与陈其干之间为非法转包合同关系，认定错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，陈其干作为没有施工资质的自然人，借用有资质的建筑施工企业名义承包工程，其与三建公司签订的三份合同均无效。关于陈其干与李应华、杨九青之间的法律关系，根据《清包合同》的约定，陈其干在挂靠三建公司承接工程后，将建设工程中的劳务转包给李应华、杨九青，李应华、杨九青承包的范围包括诉争工程全部劳务、施工机械和部分施工材料，不包括建筑材料。因李应华、杨九青系自然人，无施工资质，也无劳务作业法定资质，且本案转包的劳务属于建设工程中施工内容的一部分，故陈其干与李应华、杨九青之间系建设工程施工中的非法转包合同关系，双方签订的《清包合同》亦属无效合同。关于诉争工程中谁是实际施工人的问题。本院认为，实际施工人是无效施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中陈其干与三建公司、李应华、杨九青签订的合同均无效，但陈其干并非本案诉争工程的实际施工人。因为根据《清包合同》的约定，李应华、杨九青负责提供施工设备、部分施工材料和全部劳务，陈其干将诉争工程中的劳务全部转包给李应华、杨九青，其本人并未实际组织施工。李应华、杨九青虽不负责建筑材料的购买，但建筑材料的购买并不影响实际施工人身份的认定。作为建设工程中的施工人，其主要义务是通过其自身的施工设备、技术和劳力完成合格的建筑产品，建筑材料由谁购买可由当事人自由约定，在业主与承包人签订建设工程施工合同时亦常出现约定业主提供建筑材料、承包人提供劳务的情形。另外，三建公司、陈其干主张实际施工完成诉争工程的是杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等各班组。李应华、杨九青虽然认可其退场后由陈其干与其原先组织的各施工班组签订合同继续完成剩余工程，但对于李应华、杨九青退场前完成的诉争工程，其主张是由其组织杨发良等施工班组施工完成的。对此，本院认为，施工班组是实际施工人组织的施工队伍，不同于实际施工人。三建公司、陈其干为证明诉争工程不是李应华、杨九青施工完成的，在一审中提供了杨发良、刘念新等出具的证明、《钢筋班合同》、《钢筋承包合同书》、《架子班合同》、《木工承包协议》、杨发良的《声明》、宁怀春的《郑重声明》。本院认为，杨发良、刘念新等证明人未出庭作证，无法核实证明内容的真实性，且根据证明的内容，证明人虽陈述了其施工的范围，未陈述是谁组织其进场施工的，不能达到三建公司、陈其干的证明目的，不应采信。三建公司、陈其干提供的2013年9月17日与周忠海签订的《钢筋班合同》、2013年8月20日与赵祥刚签订的《架子班合同》、2013年8月5日与朱思公签订的《木工承包协议》、2013年4月15日与杨发良签订的《钢筋班合同》，虽载明甲方为三建公司，但甲方签字均由甲方委托人杨九青签署。2013年5月27日杨发良与宁怀春签署的《钢筋承包合同》，虽然当事人不是李应华、杨九青，但杨发良于2013年4月15日与李应华、杨九青签署《钢筋班合同》后再将其施工义务转包给宁怀春，亦符合建设工程施工的交易习惯，不能证明杨发良不是李应华、杨九青组织的施工队伍。2013年7月27日宁怀春出具的《郑重声明》、2013年9月1日杨发良出具的《声明》均是基于宁怀春施工中存在的问题而出具，基于宁怀春与杨发良、杨九青、李应华的法律关系，该两份声明也不能达到三建公司、陈其干的证明目的。且在2013年7月27日宁怀春出具的《郑重声明》中杨九青作为监督人签字，可见，杨九青在施工过程中对施工班组的行为也在履行监管职责。因此，三建公司、陈其干提供的前述证据不仅不能达到三建公司、陈其干的证明目的，反而足以印证李应华、杨九青关于杨发良等系其组织进场的施工班组的主张。另外，本案中李光荣向李应华、杨九青发送退场通知的内容、2014年5月24日李应华等作出的《承诺书》、陈其干与李应华、杨九青确认工程量的行为以及向李应华、杨九青支付工程款的行为相互印证，形成完整的证据链，能够证明李应华、杨九青实际施工了诉争工程，为诉争工程的实际施工人。作为实际施工人及《清包合同》的当事人，李应华、杨九青对其施工完成的诉争工程有权向陈其干等主张工程款，为本案适格原告。
二、关于本案案由为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷的问题。
本案中李应华、杨九青承包的范围包括诉争工程全部劳务、施工机械和部分施工材料，不包括建筑材料。李应华、杨九青承包的劳务属于建设工程施工内容的一部分，其与陈其干存在建设工程施工合同关系，因完成诉争工程而向合同相对人陈其干、陈其干挂靠的单位三建公司、发包单位御源公司主张欠付工程款，本案各方当事人之间争议的法律关系为建设工程施工合同纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷。
三、关于陈其干应否向李应华、杨九青支付工程款及应付数额问题。
本案中陈其干作为《清包合同》的当事人，其将诉争工程中的劳务全部转包给李应华、杨九青，其系李应华、杨九青的直接合同相对人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈其干陈述本案诉争工程已通过竣工验收，且李应华、杨九青在工程未完工时已经依照承诺于2014年5月27日退场，陈其干与李应华、杨九青之间的合同关系已经解除。因此，陈其干应依照合同约定向李应华、杨九青支付尚欠的工程款。关于李应华、杨九青已完工工程造价，根据一审法院委托江西建诚司法鉴定中心作出的赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见书，李应华、杨九青已完工工程造价为17870250.89元。陈其干对该鉴定意见的质证意见如下：李应华、杨九青不是诉争工程实际施工主体，不应以该司法鉴定意见作为认定工程造价的依据。对此，本院认为，李应华、杨九青为诉争工程的实际施工人，故陈其干对鉴定意见的异议不成立。因三建公司、陈其干已向李应华、杨九青支付工程款的数额为13742904元，故其尚欠工程款数额为17870250.89-13742904＝4127346.89元。陈其干主张其已向案涉工程项目下各班组支付了全部工程款，没有拖欠任何款项，无事实和法律依据，不予支持。一审判决因对已付工程款数额认定错误导致欠付工程款数额认定错误，应予纠正。
因陈其干尚欠杨九青、李应华工程款4127346.89元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据陈其干在一审中的陈述，诉争工程于2015年7月25日竣工验收。一审法院认定从2015年7月25日开始计算工程价款的利息，李应华、杨九青均未提出异议，本院二审予以维持。关于利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案中，陈其干与李应华、杨九青对欠付工程价款利息计算标准没有约定，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，自2015年7月25日起至实际清偿之日止陈其干应按照中国人民银行同期同类贷款利率向李应华、杨九青支付欠付工程款4127346.89元的利息。
四、关于三建公司应否向李应华、杨九青支付工程款及应付数额问题。
三建公司主张，其与杨九青、李应华之间不存在合同关系，李应华、杨九青不是实际施工人，也未实际施工完成诉争工程；在陈其干对李应华、杨九青的施工不予认可的情况下，一审法院委托江西建诚司法鉴定中心作出的赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见不应作为认定案件事实的依据；本案中其已向陈其干转付了工程款13742904元，实际施工的班组劳务费用均已结清，不存在欠付劳务分包工程款和农民工工资问题，不应向李应华、杨九青支付工程款。对此，本院认为，三建公司应向李应华、杨九青承担支付工程款的义务。理由如下：第一，虽然《清包合同》甲方处三建公司的签章经鉴定与其在公安机关备案的印章不一致，但《清包合同》中填写的甲方为三建公司，且根据陈其干在庭审中的陈述，在签订《清包合同》时，甲方处三建公司的名称系陈其干书写，而陈其干对外是三建公司的项目经理，故善意第三人有理由相信陈其干是代理三建公司签订诉争《清包合同》的。本案中无证据证明李应华、杨九青在签订《清包合同》时知晓三建公司与陈其干之间内部实为挂靠与被挂靠的关系，即其有理由相信其合同相对方为三建公司，陈其干的行为对三建公司构成表见代理。第二，三建公司为诉争工程名义上的承包人，根据其与陈其干签订的合同约定，诉争工程的工程款均汇入其指定账户，且目前其已经作为原告向业主御源公司主张欠付的工程款。三建公司作为承包人向发包人御源公司请求支付诉争工程的工程款，其请求得以成立的前提是诉争工程已实际施工完成，而李应华、杨九青是诉争工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。根据公平原则，作为被挂靠单位，三建公司对陈其干尚欠李应华、杨九青的诉争工程款本息应承担连带清偿责任。三建公司主张李应华、杨九青不是实际施工人，也未实际施工完成诉争工程，一审法院委托江西建诚司法鉴定中心作出的赣建诚司鉴［2017］（造）鉴字第011号司法鉴定意见不应作为认定案件事实的依据，该主张不成立，具体理由如前所述。三建公司主张其已经付清款项，不欠付农民工工资和工程款，无证据证明其主张，不予支持。关于欠付工程款的数额，与陈其干欠付的数额一致，具体理由如前所述，不再赘述。
五、关于本案是否违反级别管辖规定的问题。
根据本院2016年3月21日作出的（2016）赣民辖4号函，本案原立案时间为2014年，2015年6月12日一审法院作出（2014）洪民一初字第53-3号民事裁定将本案移送江苏省沛县人民法院审理，后江苏省高级人民法院向本院来函，认为本案移送不当。本院经审理认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》于2015年2月4日起施行，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院作为被告住所地法院于2014年7月16日受理本案，符合当时的法律规定，具有管辖权，故在2015年6月12日的裁定书中适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定，以“建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖”为由移送本案不当，同意江苏省高级人民法院意见，本案应由一审法院继续审理。在2015年5月1日《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发［2015］7号）实施之前，一审法院对诉讼标的额在200万元以上不满5000万元且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件由管辖权，本案中御源公司的住所地不在本辖区，按照当时的规定，一审法院对本案有管辖权。一审法院于2016年6月17日重新立案，是基于其原享有的管辖权。因此，一审法院并未违反当时的级别管辖规定。且陈其干、三建公司在一审中均未提出管辖异议，二审中其以本案一审违反级别管辖为由请求撤销一审判决，无法律依据，不予支持。
综上所述，三建公司、陈其干的上诉请求部分成立，予以部分支持；原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初287号民事判决第二项；
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初287号民事判决第三项；
三、变更江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初287号民事判决第一项为陈其干在本判决生效后十五日内向杨九青、李应华支付工程款4127346.89元及利息（以4127346.89元为基数自2015年7月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回杨九青、李应华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58708.97元、鉴定费203000元，由陈其干、三建公司负担209367元，杨九青、李应华负担52341.97元。二审案件受理费117417.94元，由三建公司负担58708.97元，陈其干负担58708.97元。
本判决为终审判决。
审判长 汪少华
审判员 吴玉萍
审判员 肖童亮
二〇一八年十月十七日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。