广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2000号
上诉人（原审原告）黎佐山，男。
委托代理人张晓东，广东鹏正律师事务所律师。
委托代理人雷娅丽，广东鹏正律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）张敏，女。
委托代理人舒文彪，广东金本色律师事务所律师。
委托代理人张贤么，广东金本色律师事务所律师。
上诉人黎佐山为与上诉人张敏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法蛇民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月7日，原、被告口头约定，被告以5000元的价格将深圳市南山区蛇口某路2号某工业区大厦1栋602号室仓库拆墙及清理垃圾的工程给原告做。2013年1月9日，原告与深圳市某物业管理有限公司签订《阳光新干线家园房屋装修管理协议》，原告填写了《家庭居室装饰装修申请表》，并缴纳了装修押金2000元。《阳光新干线家园房屋装修管理协议》与《家庭居室装饰装修申请表》均有原告的签名，并载明原告的联系电话。2013年1月10日，原告与其他两人一起拆除墙面，墙面发生倒塌，原告被压断双腿。原告受伤后即被送往深圳市蛇口人民医院治疗，2013年1月28日出院，共住院18天。入院和出院诊断为：1、右侧股骨粗隆下粉碎性骨折；2、左髌骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、出院后暂时休息一个月，住院期间及出院休息期间陪护贰人；2、继续双下肢肌肉收缩锻炼及关节屈伸锻炼，暂时不能负重及重体力活动、运动；3、定期每月复诊和拍片复查；4、骨折愈合后回院取出内固定物；5、病情变化可以随时就诊。住院期间原告共支付医疗费37304.89元。2013年1月29日，原告购买轮椅支付540元。2013年1月30日，原告在深圳市平乐骨伤科医院支付医疗费18.17元。2013年2月5日、2013年3月9日，原告在重庆市门诊共支付放射费270.75元。2013年3月17日，原告购买拐杖等共计支付158元。2013年5月10日，重庆市渝万司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告因外伤致左下肢丧失功能（50%以上）的伤残等级为八级；2、原告的后续治疗费大约16000元，住院时间大约50天，出院后建议休息2个月左右（或遵医嘱）；3、原告属三级护理依赖，护理时间建议确定为出院（2013年1月28日）后6个月左右为宜（或以实际护理天数为准）；4、原告的误工期限建议确定为出院（2013年1月28日）后9个月左右为宜（或以实际误工时间为准）。原告为此支付鉴定费2800元。诉讼过程中，被告申请对原告的伤残等级等重新鉴定，法院委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级等进行鉴定。2014年1月21日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告的伤残等级为两处拾级；2、原告的双下肢内固定一次手术取出的后期医疗费估算需15000元；3、原告的损伤为无护理依赖；4、原告的双下肢损伤的误工期为300日。原告提交了交通费发票3700元，以证明其从重庆到深圳的来回交通支出，被告认为原告的发票大部分都是连号的，其只对部分票据予以确认。原告提交车辆驾驶证、行驶证、《证明》、银行流水以证明其在深圳从事运输业工作且有固定的收入。被告对银行流水的真实性予以认可，对其关联性不予认可。被告对其他证据的真实性不予认可。被告向法院提交了手机短信、录音书面文件等证据以证明原、被告之间是承揽关系，原告称其没有收到短信，并对录音书面文件不予认可。原告与其妻子吴某于1997年9月15日生育女儿黎某甲，于2002年4月30日生育儿子黎某飞。黎某甲与黎某飞均为农村居民户口。
原审认为：本案争议的焦点是原、被告之间是雇佣关系还是承揽合同关系。雇佣关系与承揽关系区别有二：第一，标的不同。雇佣关系的标的是提供劳务，承揽关系的标的是完成工作成果；第二，主体地位不同。雇佣关系具有从属性，雇主决定劳务如何给付，承揽关系无从属关系，承揽人决定如何提供劳动。本案中，被告以5000元的价格将仓库拆墙及清理垃圾的工作交给原告完成，由原告自行组织人力及提供工具独立完成工作任务，说明原告具有决定如何提供劳动的权利，原、被告之间不具有从属关系。同时，原告只要完成拆墙及清理垃圾的工作即可得到5000元的报酬，说明原告获得报酬的条件是完成工作成果。综上，原、被告之间的关系符合承揽合同的特征，法院认定原、被告之间成立承揽合同关系。本案中，原告在拆墙过程中受伤，因其是自行组织人员及自行提供工具，原告对事故的发生具有主要的过错，其应承担主要的责任。同时，被告委托原告拆墙即清理垃圾工作，因拆墙具有一定的危险性，被告应尽到合理的安全保障提醒义务，同时原告从事的是运输行业，并不是专业从事拆墙及清理垃圾的专业人员，被告选择承揽人存在一定过失，故被告对原告的损失承担相应的责任。结合原、被告的过错程度，法院酌定原告对自己的损失承担70%的责任，被告对原告的损失承担30%的责任。根据原、被告双方的诉辩、举证和质证意见，法院对原告损失的项目和数额认定如下：1、残疾赔偿金。原告因本案交通事故造成两处拾级伤残的事实清楚。原告主张其在深圳已居住一年以上，并有稳定的工作及收入，并向法院提交了相应证据，被告虽然不予认可，但未提出相反的证据予以证明，故法院对原告的主张予以支持。原告的残疾赔偿金应按照2013年深圳市城镇居民人均可支配收入的标准计算，法院认定原告的伤残赔偿金为89632.14元（40741.88元／年×20年×11%）。2、被抚养人生活费。原告的被抚养人为其女儿黎某甲及儿子黎某飞。女儿黎某甲出生于1997年9月15日，儿子黎某飞出生于2002年4月30日，以上一年度广东省农村居民人均年生活消费支出7458.56元计算，则被抚养人黎某甲的生活费为1230.66元（7458.56元／年×3年×11%÷2人），原告主张被抚养人黎某飞生活费的计算年限为7年，系其对自身权利的自由处分，法院予以支持。故被抚养人黎某飞生活费为2871.55元（7458.56元／年×7年×11%÷2人）。3、医疗费。原告提交了金额为37593.81元的医疗费票据，故法院认定原告的医疗费损失为37593.81元。4、后续治疗费。深圳市人民医院法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定原告的后期治疗费估算需15000元，故法院认定原告的后续治疗费为15000元。5、误工费。原告于2013年1月10日受伤，误工时间为300天。根据原告提交的证据，法院认定原告在深圳从事道路运输工作，原告提交的证据不能证明其具体的收入情况，故法院参照上一年度国有同行业在岗职工的平均工资计算其误工费。法院确定原告的误工费为37480.27元（45601元／年÷365天／年×300天）。6、住院伙食补助费。原告住院18天，法院参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元／天）计算，故住院伙食补助费为900元（50元／天×18天）。7、护理费。原告因本案事故造成骨折，确实需要护理。原告的出院医嘱载明住院（18天）及出院休息期间（1个月）陪护两人，参照深圳市普通护工从事同等级别护理的一般报酬标准（50元／天）计算，护理费为6800元（50元／天×68天×2人）。8、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张交通费3700元，其提交的交通费票据多是长途车票，考虑到原告及其陪护人员在就医过程中必然发生交通费用，法院酌定原告的交通费为2000元。9、营养费。原告因本案事故造成骨折，并造成两处拾级伤残，确有加强营养的必要，法院酌定营养费为2000元。10、鉴定费。原告主张鉴定费2800元，该支出系因本案事故导致，故法院认定原告的鉴定费损失为2800元。11、残疾辅助器具费。原告因伤骨折，为此购买了698元的器具，属合理的损失，法院予以支持。12、精神损害抚慰金。原告因本案交通事故造成两处拾级伤残，给原告在精神上造成的伤害不言而喻，法院考虑到原告的伤残程度及医疗上的痛苦，酌定原告的精神损害抚慰金为11000元。13、劳务费。原告主张的劳务费5000元与本案不属于同一法律关系，原告可另寻法律途径解决。以上1-13项损失合计210006.43元，由被告向原告承担63001.93元（210006.43元×30%）的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张敏应在判决生效之日起十日内向原告黎佐山支付赔偿款63001.93元；二、驳回原告黎佐山的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4103元，由原告负担3541元，被告负担562元。第二次伤残鉴定费6000元，由原告负担3000元，被告负担3000元。
一审宣判后，上诉人黎佐山不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销（2013）深南法蛇民初字第704号民事判决书，支持由被上诉人向上诉人支付各项损失合计人民币210006.43元；2、本案一审、二审所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由是：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系属适用法律错误。一审法院认为本案中因“标的不同”和“主体地位不同”，就简单认定本案属承揽合同关系，而不是雇佣合同关系，是没有正确、全面地理解“承揽合同”的本质内涵，完全悖离了“承揽”的本义。从体系解释的角度分析，《合同法》第25条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。《合同法》第261条规定“承揽人完成工作的，应向定作人交付工作成果，并提交其要求的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”《合同法》第264条规定“定作人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”。从以上关于承揽合同的法律规定可以看出，承揽合同除一审法院认定的“标的不同”和“主体地位不同”的特征外，还有“工作成果”、“质量证明”和“工作成果的留置权”等法律特征。仅仅从组织人员和有无提供工具就判断主体地位不同，显然理据不足。上诉人认为承揽合同更应注重一个概念，即什么是“工作成果”。依据《合同法》第十五章有关承揽合同条款的规定，“工作成果”应当是可以评定质量的，可以留置的，因此，《合同法》中承揽的“工作成果”一定是有形物，是可以看得见、摸得着的，否则无法评定质量，无法留置。而本案的“工作成果”没有上述特征，不符合承揽合同关于“工作成果”的法律特征要求。另一方面，“工作成果”一定是溶入了人的智慧和创造力，是有技术含量的，不然无法称之为“工作成果”。从本案事实看，上诉人只是提供自己的体力（劳力），将一面墙拆除，无所谓承揽合同中“工作成果”的产生，更不要说质量和留置权等法律特征的存在。一审法院将其认定为承揽合同关系完全没有事实依据，更是错误地适用法律。本案从实际履行的事实分析，完全是一种临时性雇佣关系，正是因为临时性所以依附性不强，但是被上诉人要求上诉人将一面墙拆除并支付5000元劳务费，本身是在短暂时间内完成雇佣任务，人身的从属性不明显，但不明显并不能免除上诉人提供劳动力的本质特征，上诉人在实际工作中仅仅提供劳动力，没有任何“工作成果”产生，因此只能是雇佣关系。2、一审法院认定该案属承揽关系后，又不支持5000元为承揽报酬，本身是互相矛盾的思维逻辑。既然是承揽合同，上诉人完成了拆墙及清理垃圾的任务，依法就应支付报酬。而一审法院却将5000元认定为劳务费，与承揽合同不属于同一法律关系，这种相互矛盾的认定本身就说明一审法院没有真正理解“承揽”和“雇佣”之间的本质差别。从5000元的性质分析，其对价也只能是劳动力，5000元支付的是劳动力的对价，而不是工作成果的对价。
上诉人张敏亦不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、判决驳回被上诉人全部诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由是：1、原审在查清本案的事实和认定双方的法律关系正确，但在说理和责任分担方面不够客观公正，明显同情和偏袒被上诉人一方。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。原审法院认定上诉人没有尽到安全保障提醒义务，以及在选任被上诉人时存在过失，故要求上诉人承担30％的责任。其实，在选任方面，被上诉人曾经多次做过类似的业务，上诉人之前也多次将类似的业务发包给被上诉人，并且被上诉人都做的很好，让上诉人非常满意。所以，在这次发包拆墙和搬运垃圾的业务时，上诉人首当其冲就想到了熟人即被上诉人。其次，拆墙和搬运垃圾是一个非常简单的业务，根本不需要有资质和专业的人员来从事，国家也没有有专门的法律规定。第三、上诉人在发包业务时，已经明白告知被上诉人注意安全，并再三提醒如发生事故，上诉人是不承担任何责任的，这些被上诉人都是清楚的，只是到了发生事故后推卸责任。上诉人在这起发包业务当中没有任何的过错，法庭应该判决上诉人不承担责任。2、事故是被上诉人严重过失造成的，与上诉人没有任何关系，其损失应自行承担。被上诉人在作业前，没有重视安全保护，连最起码的安全帽也没戴。作业中，没有事先统筹安排和分工，其他人没有得到上诉人的指示就随意作业。被上诉人受伤完全是其他工人违章作业造成的，追其原因，是因为被上诉人领导指挥不利造成的，应由其自行承担或找第三人分担，与上诉人没有任何关系。
对于黎佐山的上诉，张敏答辩称，本案双方是承揽关系，原审判决认定正确。5000元报酬与本案不是同一法律关系，不属损害赔偿范畴，对方可另循法律途径解决。
对于张敏的上诉意见，黎佐山答辩称，本案双方是雇佣关系，不是承揽关系。5000元是劳动费，黎佐山已完成劳动内容，提供了劳动力，是张敏应当支付的劳动费，与本案属同一法律关系，原审判决认定法律关系错误，对5000元的处分亦是错误。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，根据查明的事实，上诉人黎佐山在提供劳务的过程中因劳务自己受到损害，其本人存在主要过错，应承担主要责任。上诉人张敏作为接受劳务一方，因未尽到提醒黎佐山拆墙时应注意安全的义务，对黎佐山是否具备拆墙与清理垃圾的技能未尽到审慎选择的义务，亦存在一定的过错，应承担次要责任。原审判决根据查明的事实判决黎佐山承担70%的责任，张敏承担30%的责任，并无不妥，本院予以确认。上诉人黎佐山主张本案双方当事人属雇用关系而非承揽关系，因双方为提供劳务与接受劳务的关系，应根据侵权责任法的规定确定双方的责任，勿需区分双方为雇用关系还是承揽关系。上诉人黎佐山的上诉意见，本院不予采纳。上诉人张敏主张黎佐山受到损害与其没有关系，其没有过错，不应承担责任，因其未尽到审慎选择提供技能的劳务者，具有选任过失，应承担相应的责任。两上诉人的上诉意见，理由均不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5825.05元，由上诉人黎佐山负担4450元，张敏负担1375.05元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
审 判 员 袁 劲 秋
代理审判员 侯 巍 林
二〇一四年九月十一日
书 记 员 易静（兼）