江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终3456号
上诉人（原审被告）：江西省寻全高速公路有限责任公司，地址：江西省赣州市章贡区红旗大道60号。
法定代表人；温扬汉，系该公司负责人。
委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆汉盾防火材料有限公司，地址：重庆市綦江区永城镇黄沙村。
法定代表人：王宁，总经理。
委托诉讼代理人：何佩君，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
原审被告：江西赣东路桥建设集团有限公司，地址：江西省抚州市临川区青云峰路18号。
法定代表人：谢小辉,系该公司负责人。
委托诉讼代理人：何俊文，男，汉族，1995年1月29日生，住于都县。
委托诉讼代理人：王培仁，浙江文勇律师事务所律师。
上诉人江西省寻全高速公路有限责任公司（下称寻全高速公司）因与被上诉人重庆汉盾防火材料有限公司（下称汉盾公司）、原审被告江西赣东路桥建设集团有限公司（下称赣东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2018）赣0726民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
寻全高速公司上诉请求：1、撤销江西省安远县人民法院（2018）0726民初234号民事判决第四项：“被告江西省寻全高速公路有限责任公司对上述一、二、三项应给付款项负有清偿责任”，改判为：“驳回被上诉人重庆汉盾防火材料有限公可对上诉人江西省寻全高速公路有限责任公司的诉讼请求”；2、一审判决上诉人承担的诉讼费5122元及二审诉讼费用均由被上诉人承担。其事实和理由：一、一审法院对案件的部分重要事实完全未查明，也未作出认定，导致适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定的前提条件并未查清，进而错误地适用该规定，作出了错误的判决事项。上诉人与被上诉人没有直接合同关系，上诉人未将任何工程发包给其承建，其对上诉人无直接请求支付工程款、资金占用损失的诉讼权利。被上诉人在本案一审中主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求上诉人向被上诉人支付工程款、质保金等请求是错误的。因为，适用该条规定的前提是作为发包人的上诉人确实欠付一审被告工程款，且工程款金额已经决算并到清偿期限。但本案客观事实是，一市被告至今尚未与上诉人就总工程量、总工程款、已付工程款等办理决算。而一审法院完全没有查明上诉人是否与一审被告进行工程量和工程款的决算问题，更没有查明一审被告在上诉人处是否存在已经到了清偿期限的工程款债权，一审判决书对这些关键事实只字未提。但一审法院却在完全未查明这些重要事实的情况下，错误依据上述司法解释条款规定判决上诉人承担清偿责任。二、一审法院存在严重程序违法，一审判决超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人一审诉讼中对上诉人的请求为：“判决被告寻全公司在欠付工程款范围内向原告支付诉请1、2、3的款项”，该诉讼请求仅要求上诉人把本应支付给一审被告的工程款改变支付给被上诉人，对上诉人而言仅仅是改变支付对象，但并不增加上诉人的支付款项金额。但，一审法院却超出该诉讼请求，错误的判决“被告江西省寻全高速公路有限责任公司对上述一、二、三项应给付款项负有清偿责任”。该项判决错误的将上诉人认定为直接债务主体，造成无论一审被告在上诉人处是否有到期工程款债权，上诉人均应直接向被上诉人偿还判决款项，且还没有追偿权利的严重后果。三、一审法院严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条关于举证责任的分配及举证不能的规定，错误的分配举证责任。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”之规定。被上诉人一审诉请要求上诉人在欠付一审被告工程款范围内承担支付责任。那么，被上诉人对一审被告在上诉人处是否有到期工程款债权负有举证责任。但一审法院却以上诉人“未提交证据证实已付清涉案工程款给被告路桥公司”为由，判决上诉人承担直接清偿责任，显然，一审法院举证责任分配错误，对本案错误的实行了举证责任倒置。四、一审判决本院认为的说理和理由与判决事项相互矛盾。一审法院在本院认为中认定：“本案被告寻全公司将工程发包给路桥公司，未提交证据证实已付清涉案工程款给被告路桥公司，故被告寻全公司对上述款项应在欠付工程款内承担清偿责任”，但在第四项判决中却判决：“被告江西省寻全高速公路有限责任公司对上述一、二、三项应给付款项负有清偿责任”。一方面，一审判决在认定理由中明确说明上诉人仅在欠付工程款范围内承担清偿责任，但在判决事项中却遗漏欠付工程款范围内，而判决直接承担清偿责任，显然说理和判项自相矛盾。综上事由，现上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第二项之规定，向贵院上诉，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人汉盾公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回全部上诉请求，理由如下：在一审中查明上诉人未将案涉质量保证金退还给原审被告赣东公司，而该金额远远大于本案一审判决应承担的工程款及其费用，因此我方认为一审判决既有事实依据也有法律依据。
原审被告赣东公司答辩称：与一审我方答辩意见一致。对上诉人的上诉请求，我方认为其上诉没有事实与法律依据。首先，一审判决根据《最高法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求上诉人在未付工程款范围内承担付款责任有事实与法律依据。其次，在专业分包问题上，施工方无需经过发包方同意，因此施工方即我公司对专业分包是符合法律规定的。
汉盾公司向一审法院的诉讼请求：1、判决被告路桥公司立即向原告支付工程款590000元（含质保金59525元）；2、判决被告路桥公司立即向原告支付以530475元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2016年1月26日起至2018年3月13日的资金占用损失53501.67元，以及以530475元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2018年3月14日起至付清之日止的资金占用损失；3、判决被告路桥公司立即向原告支付以59525元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2017年10月29日起至2018年3月13日的资金占用损失942.62元，以及以59525元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2018年3月14日至付清之日的资金占用损失；4、判决被告寻全公司在欠付工程款范围内向原告支付诉请1、2、3的款项；5、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定的事实：2014年间，被告寻全公司将寻全高速部分路段发包给被告路桥公司承建，而被告路桥公司则将东江源3号隧道左右线隧道防火涂料工程分包给原告承建，双方于2014年7月9日签订《劳务协议书》，协议约定：原告承担被告路桥公司东江源大道3号隧道左右洞防火涂料工程，实行综合单价承包，综合单价为25元每平方米，工程结算以实际施工数量结算，原告承包价款中包含实施本工程中所需工费、料费、机械费、水电费、现场管理费、临时设施费、利润等以及与本工程相关的一切明示或暗示的费用，施工的工程在保修期内发生质量问题时，原告承担保修责任，保修期限为两年，保修金累计按完成合同总价款的5%预留，保修金不计利息，对已完成的施工进度，并经过监理工程师认可后的工程量，被告路桥公司应及时对该工程项目申报计量，在计量款到位后，在一个月内凭原告开具的发票支付进度工程款的70%，待交工验收、结算完成后，被告路桥公司凭原告开具的发票支付完成工程量金额的95%，剩余5%作为质保金，保证金在工程无质量问题的情况下，保质期满一个月内一次性支付给原告。协议签订后，原告对涉案工程进行了施工并完工，该寻全高速工程寻乌至安远段于2015年10月30日正式通车。2016年1月25日双方进行结算，总工程量为47620平方，单价为25元每平方，总结算价为1190500元，被告路桥公司分两次共支付了600500元（含扣电费500元）给原告，剩余590000元仍未支付，其中含质保金59525元。
一审法院认为：被告寻全公司将寻全高速发包给被告路桥公司承建后，被告路桥公司将其中的东江源3号隧道左右线隧道防火涂料工程分包给原告完成，为此，合同各方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。被告路桥公司为涉案工程的劳务分包方，原告重庆汉盾防火材料有限公司已经实际施工，并于2015年10月30日交付使用并正式通车，现原告与被告路桥公司已经进行结算，被告路桥公司应当按照双方结算情况支付工程款，从交付使用至今已过协议约定两年的质保期限，故对原告要求被告路桥公司支付剩余工程款及质保金590000元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求除去质保金59525元后的剩余工程款530475元要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从结算之后至款清之日止的利息，一审法院认为被告路桥公司未及时支付原告工程款存在违约的情形，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告路桥公司支付质保金59525元从保修期满两年后按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的诉讼请求，因双方签订的协议有约定，而被告路桥公司在通车后两年后未及时退还质保金给原告，故对原告的该项诉讼请求予以支持。本案被告寻全公司将工程发包给被告路桥公司，未提交证据证实已付清涉案工程款给被告路桥公司，故被告寻全公司对上述款项应在欠付工程款内承担清偿责任。被告路桥公司、寻全公司均认为涉案工程存在质量问题，但均未提交相关证据证实，且该涉案工程已交付使用，故对被告的辩解不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告江西赣东路桥建设集团有限公司应给付尚欠原告重庆汉盾防火材料有限公司工程价款590000元。二、被告江西赣东路桥建设集团有限公司应给付原告重庆汉盾防火材料有限公司支付工程款占用利息（利息以基数530475元按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月27日起计算至款清之日止）。三、被告江西赣东路桥建设集团有限公司应给付原告重庆汉盾防火材料有限公司质保金占用利息（利息以基数59525元按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年12月1日起计算至款清之日止）。四、被告江西省寻全高速公路有限责任公司对上述一、二、三项应给付款项负有清偿责任。上述款项限于本判决生效后十五天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10244元，由被告江西赣东路桥建设集团有限公司、江西省寻全高速公路有限责任公司各负担5122元。
二审审理中，上诉人寻全高速公司向法庭提交江西省安远县法院作出的（2017）赣0726民初1486号民事判决书复印件一份，证明目的：该案与本案事实基本一致，但判决却大不相同，同案不同判。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的，在该判决的第十三页倒数第二段第五行载明“并且依据本院查明的事实，被告寻全公司已将相应的案涉工程履约保证金和农民工资保证金返还给了被告中铁路公司”，这一情况显然与本案完全不同，本案中上诉人未将相关保证金返还给原审被告，因此该判决不能作为本案证据采用。原审被告质证认为，对该证据的合法性、真实性无异议，对其关联性有异议，根据该判决载明的本院认为部分，与本案不具有关联性，该判决载明的案件事实是上诉人已经将涉案工程保证金及农民工保证金返还给被告中铁路公司，而本案不存在已经付清全部保证金的情况，即上诉人应该给我公司的保证金和部分工程款未支付完毕，我公司在上诉人公司还有款项没有支付完毕，因此不能达到上诉人的证明目的。
二审审理中，被上诉人汉盾公司未向法庭提交新的证据。
二审审理中，原审被告赣东公司向法庭提交以下证据：证据1、《关于请求代付防火涂料工程款的报告》计两页、《第26期计量支付汇总表》计三页，证明目的：2018年6月29日我公司向发包人请求在剩余工程款中代付防火涂料工程款，上诉人未支付我方一千多万元工程款；证据2、《合同书》共计七页，证明目的：合同约定的工程缺陷期已经届满，发包方应该支付工程质量保证金给我公司。上诉人质证认为，对证据1《关于请求代付防火涂料工程款的报告》的真实性、合法性无法判断，对其关联性及证明目的有异议，该报告系原审被告单方作出，我公司没有予以认可，这不是结算。对证据1《第26期计量支付汇总表》仅仅证明工程进度，一审中我方多次提到案涉工程没有进行结算，更没有竣工验收，原审被告提到的质保金支付条件并未达到。对证据2的真实性、合法性无法判断，原审被告无法提供原件，对其关联性及证明目的有异议，该合同协议书第六点工程质量要求，案涉工程根本没有竣工验收，更不可能达到竣工验收质量标准优良这一条件，补充文件倒数第三段，案涉工程根本没有竣工验收，原审被告主张2015年10月30日就已经竣工验收没有事实与法律依据，因此案涉工程未达到质保金的支付条件，案涉工程有部分缺陷尚待修复，我方多次组织人员和资金为原审被告修复，我方垫付资金，就该垫付资金我方也未与原审被告办理结算。被上诉人质证认为，对证据1，虽然报告没有原件，但根据其附件江西省寻全高速公路公路项目管理系统截屏两页，可以印证其真实性，我方予以认可；对证据2原审被告未能提供原件，我方不予认可。
对当事人提交的上述证据，本院评判如下：上诉人寻全高速公司提交的该一审判决书并未生效，对其与本案的关联性不予认定。原审被告赣东公司提交的该两组证据的真实性予以认定。但证据1仅是赣东公司出具的报告，寻全高速公司并没有盖章确认，不是寻全高速公司与赣东公司的结算材料。
二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：赣东公司是寻全高速B1标段的承包施工单位，其将部分工程分包给汉盾公司，未取得寻全高速公司的同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，赣东公司与汉盾公司的分包合同无效。但由于包括分包工程在内的寻全高速于2015年10月30日交付使用并正式通车，可视为分包工程质量合格。寻全高速公司、赣东公司主张汉盾公司的分包工程质量不合格，没有提交证据支持。赣东公司与汉盾公司经结算后，包括质保金在内仍有590000元未付清。关于质量保证金的问题，赣东公司与汉盾公司的合同约定质保期限为2年。从2015年10月30日交付使用开始计算，已超过了2年。赣东公司应当支付该590000元（包括退还质保金）及分段计算利息。对于业主寻全高速公司的责任问题。上诉人寻全高速公司主要对一审判决第四项不服，认为其承担的不应是直接给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”是现行生效司法解释的明确规定，一审判决直接判决寻全高速公司的给付责任不当，本院予以纠正。但需说明的是，“发包人欠付工程价款范围内”应当由发包人承担举证责任。作为业主的寻全高速公司应当举证证明其不欠赣东公司的工程款，或者是其所欠赣东公司的款项少于赣东公司所欠汉盾公司的款项。否则，在执行效果上，区别不大。在本案审理中寻全高速公司并没有完成其该举证责任。
综上，上诉人寻全高速公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在寻全高速公司的责任上表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省安远县人民法院（2018）赣0726民初234号民事判决第一、二、三项；
二、撤销江西省安远县人民法院（2018）赣0726民初234号民事判决第四项；
三、由上诉人江西省寻全高速公路有限责任公司在欠付原审被告江西赣东路桥建设集团有限公司款项范围内对被上诉人重庆汉盾防火材料有限公司的上述款项承担责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10244元，按一审判决执行。二审案件受理费10244元，由上诉人江西省寻全高速公路有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
审 判 员 赖国东
审 判 员 王阿婷
二〇一八年九月十九日
代理书记员 葛颖婷