江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民再42号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：九江市庐山区和谐医院。住所地：江西省九江市九星路**号。
法定代表人：毛秋萍，该医院院长。
委托代理人：刘为珍，男，住江西省九江市九江县，该医院职工。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：柯红玲，女，汉族，1961年6月16日出生，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：杨帆，江西赣西北律师事务所律师。
委托代理人：邱良萍，江西赣西北律师事务所律师。
再审申请人九江市庐山区和谐医院（以下简称和谐医院）因与被申请人柯红玲财产损害赔偿纠纷一案，均不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一终字第226号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月31日作出（2016）赣民申13号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人和谐医院的委托代理人刘为珍、被申请人柯红玲的委托代理人杨帆和邱良萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和谐医院申请再审称：一、原判认定的侵权和损害数据缺乏证据证明。1、合同约定租期为10年，而有效租期应为3年。柯红玲仅交给胡克沛3年田租，出现了解除合同事由。2、湖南农大作出鉴定的时间，距土地租赁合同解除日超过了7年3个月，距合同约定的10年期限也超出2个多月，不能证明损害的苗木是在法定或约定的受法律保护期间内死亡。二、原判适用法律错误。1、红豆杉被埋压发生在柯红玲非法侵占他人土地期间。2008年8月19日，胡克沛领取和谐医院征用土地补偿费款，出租田成为国有建设用地。2010年9月25日，和谐医院与庐山区人民政府签订《国有建设用地使用权出让合同》，依法取得包括柯红玲非法侵占在内的国有土地使用权，合同第六条约定：出让人同意2010年10月25日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地内平整。由于对出让土地进行平整，埋压了柯红玲非法侵占的部分土地，是出让方庐山区人民政府排除妨碍的履约行为，即使该行为是和谐医院实施的，也属于职务授权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第四十七条规定：“职务授权行为造成的损害，行为人不承担侵权损害赔偿责任”。2008年9月11日，庐山区赛阳镇人民政府向柯红玲递发《告知书》，但柯红玲不是另择圃地将苗木移栽他处或者将苗木出售，而是长期实施侵占。可见，红豆杉苗木被埋压是柯红玲为达到巨额索赔目的而故意造成的结果。2、和谐医院构建围墙是职务授权行为，围墙距离圃地最近也有三米多，且有一条排水沟与圃地分开，已尽到善良管理人的注意义务，并无过错。柯红玲长期怠于管理而致圃地积水，与围墙构建无因果关系。其本有足够的时间腾出土地，将红豆杉出售或移植他处，却放任红豆杉死亡的损害发生。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条及《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第四十二条、第四十七条之规定，和谐医院不承担赔偿责任。三、二审判决超越了诉讼请求。1、超出柯红玲诉求面积（1305.6平米-949.8平米）355.8平方米，超出诉求株数（91049株-76933.8）14115株，计217374.08元。没有扣减三条直沟和十四条横沟面积。2、关于红豆杉被埋压面积及株数的异议。2008年9月22日公证面积为1382.4平方米。2011年7月25日公证面积为1278.4平方米，减少104平方米，即平整场地时填压面积104平方米。而原判认定埋压面积为190.50平方米，多认定面积86.5平方米，计7006.5株，判决多赔偿107900.1元。合计325274.18元。四、和谐医院对《租赁耕田合同》的有效期为3年进行了辩论，但在审理中未记录在案。对湖南农大的鉴定意见也曾提出异议，但二审不采纳也不说明原因，在判决书上只字不提，剥夺了和谐医院辩论权利。再审请求：1、撤销二审判决，2、判决和谐医院不承担赔偿责任，3、柯红玲承担本案一审、二审、再审的公证费、鉴定费、诉讼费。
柯红玲申请再审称：一、二审认定柯红玲存在重大过错缺乏事实依据。1、2008年9月25日，柯红玲致函庐山区赛阳镇人民政府，要求协商青苗补偿一事，但双方未能达成一致，镇政府就无权干涉种植行为。2、柯红玲与胡克沛签订的《土地租赁合同》合法有效，应受到法律保护。庐山区赛阳镇人民政府未就红豆杉苗木给予补偿，无权要求将苗木移栽他处。3、和谐医院在围墙建设过程中排水沟堵塞导致圃地积水是红豆杉大量死亡的原因，柯红玲不存在重大过错。二、二审适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，适用法律错误。再审请求撤销一、二审判决。
柯红玲向一审九江市庐山区人民法院起诉请求判令和谐医院赔偿经济损失160万元，并承担公证费、鉴定费及诉讼费。一审法院查明，2004年3月10日柯红玲与胡克沛签订《租赁耕田合同》，合同约定胡克沛将其位于赛阳镇赛阳村18组二斗土丘田租赁给柯红玲种植苗木，租期10年，年租赁费700元等。合同签订后，柯红玲在租赁土地上种植了红豆杉苗木。2008年9月11日赛阳镇人民政府向柯红玲发告知书，内容：根据赣国土资核（2007）803号文件，省国土资源厅已批准包括柯红玲租赁种植的红豆杉苗土地在内的15亩集体农用地转为建设用地，并办理了征地手续，胡克沛已领取了征地补偿款，请接到通知后15日内将红豆杉苗木移栽别处，移栽费用按相关要求进行评估后予以补偿。柯红玲与赛阳镇人民政府未就移栽补偿事宜达成一致意见后，于2008年9月22日申请九江县公证处对其种植的红豆杉苗木现状进行了现场公证。九江县公证处于2008年10月8日作出（2008）九县证字第206号公证书，公证书载明：沙塞公路赛阳村18组路段柯红玲承包的红豆杉种植地长度为72米、宽度19.2米；随即对北边两块长为1米的红豆杉种植地内的树苗植株数清点数据分别为67株、95株。公证费400元。后和谐医院进入征收土地进行建设，保留了柯红玲种植的红豆杉苗木地，并在红豆杉苗木地周边建设围墙。之后柯红玲发现红豆杉苗木大面积的枯黄死亡，于2011年7月14日申请九江县公证处对红豆杉苗木大面积枯黄死亡的现状进行保全证据公证。九江县公证处于2011年7月25日作出（2011）九县证字第140号公证书，公证书载明：沙塞公路赛阳村18组路段柯红玲承包的红豆杉种植地长度为75.2米、宽度为17米。公证费400元。经柯红玲申请，江西省野生动植物司法鉴定中心于2012年1月6日作出（2012）林鉴字106号司法鉴定书，鉴定意见：赛阳村18组柯红玲承包种植的红豆杉苗木大量死亡主要原因是该圃地围墙在建设中使排水沟堵塞导致圃地积水。鉴定费2000元。一审法院委托九江市庐山区林业局对柯红玲种植的红豆杉苗木现场进行勘察鉴定，以确定红豆杉死亡株数、规格及价格。九江市庐山区林业局于2012年9月20日作出鉴定结论：红豆杉死亡数量为20949株，总价格为252688元，其中地径1厘米20224株，价格242688元（市场参考价为12元／株）；地径2厘米725株，价格13050元（市场参考价18元／株）。柯红玲对九江市庐山区林业局出具的市场参考价格提出异议，申请有价格鉴定资质的机构进行价格鉴定。柯红玲交纳鉴定费3000元后，一审法院委托九江市价格认定中心对红豆杉的价格进行鉴定。九江市价格认证中心作出九价认鉴字（2013）32号鉴定结论，认为地径1厘米和2厘米红豆杉幼苗价格分别为14元／株和20元／株。柯红玲对该鉴定报告申请复核，一审法院委托江西省价格鉴定中心检测管理局复核，该局作出赣价鉴字（2013）17号价格复核裁定结论书，结论为地径1厘米和2厘米红豆杉幼苗价格分别为15.4／株和22元／株。一审法院认为，江西野生动植物司法鉴定中心的鉴定意见认为柯红玲的红豆杉大量死亡原因是该圃地围墙在建设过程中使排水沟堵塞导致圃地积水，一审予以确认。和谐医院进入征收土地进行建设，并在柯红玲种植的红豆杉苗木地周围建设围墙，是造成红豆杉苗木大面积死亡的主要原因，应当承担主要的民事侵权责任。依据九江市庐山区林业局现场勘验和柯红玲提供的公证书，证明红豆杉苗木地宽19.2米、长76.2米，一审予以认定。依据柯红玲提供的公证书，推算每平方米种植有81株红豆杉苗。和谐医院在建设施工时埋压了部分红豆杉苗木地，使红豆杉苗木地从原来的宽19.2米缩小到现在的16.7米，少了2.5米，一审予以认定。埋压红豆杉苗木地的面积应为190.50平方米（76.2米×2.5米），柯红玲要求和谐医院赔偿其埋压的红豆杉苗木损失，一审予以支持。依据九江市庐山区林业局鉴定结论，柯红玲红豆杉死亡20949株，其中地径1厘米20224株、地径2厘米725株。依据江西省价格鉴定检测管理局价格鉴定结论，柯红玲因和谐医院修建围墙造成红豆杉苗木死亡的损失为327399.60元（725株×22元／株＋20224株×15.4元／株），和谐医院应承担主要责任即70%为229179.72元；柯红玲因和谐医院埋压红豆杉苗木损失为237629.70元（190.50×81株／平方米），合计466809.42元。九江市庐山区人民法院于2013年12月27日作出（2012）庐民一初字第579号民事判决：一、和谐医院在本判决生效后一个月内赔偿柯红玲红豆杉苗木损失466809.42元、公证费800元、鉴定费6000元，共计473609.42元；二、驳回柯红玲其他的诉讼请求。一审案件受理费19226元，由柯红玲承担13656元，和谐医院承担5610元。
双方当事人均不服一审判决，提起上诉，请求依法改判。江西省九江市中级人民法院二审查明，一审法院委托九江市庐山区林业局对柯红玲红豆杉死亡株数进行鉴定，九江市庐山区林业局并不是法定鉴定机构，没有司法鉴定资质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；…”。二审过程中，双方当事人对红豆杉死亡株数均提出异议，且柯红玲申请红豆杉死亡株数重新进行司法鉴定。法院依据上述司法解释的规定，重新委托湖南农业大学司法鉴定中心对柯红玲的红豆杉苗种植面积、单位面积、种植株数、死亡面积、死亡株数及死亡原因进行鉴定。湖南农业大学司法鉴定中心作出（2014）植损鉴字07号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）柯红玲的红豆杉苗种植面积为1308.6平方米（现场勘查结果为准）；（二）单位面积种植株数为91994株；（三）死亡红豆杉的面积为1305.6平方米；（四）死亡株数为91049株；（五）排水不畅，长期积水是导致红豆杉死亡原因。鉴定意见还分析说明，庐山区林业局认定的死亡面积应该是可信的，但未考虑现场部分红豆杉虽是活的但已无商品价值，故死亡株数应认定为91049株。柯红玲支付鉴定费17000元。二审查明的其他事实与一审一致。二审法院认为，经法院委托，湖南农业大学司法鉴定中心的鉴定意见认定红豆杉因内涝死亡株数为91049株。该鉴定委托程序完备，鉴定机构和鉴定人资质合法，鉴定手段科学，鉴定材料充分可靠，对该鉴定意见法院予以采信。由于鉴定机构未对红豆杉的地径进行鉴定，且该块苗圃内红豆杉苗中地径2厘米以上的苗木株数占总株数的比例很小，法院酌情将死亡红豆杉苗全部按1厘米以上苗木进行计算。一审认定和谐医院向红豆杉苗圃内倾倒余土，压埋红豆杉苗15431株（190.50平方米×81株／平方米），事实清楚，证据充分，应予维持。故柯红玲红豆杉苗共死亡91049株＋15431株＝106480株。依据江西省价格鉴定检测管理局价格复核结论，地径1厘米以上红豆杉苗木的价格为15.4元／株，故柯红玲的红豆杉苗损失为106480株×15.4元／株＝1639792元。该金额并未剔除柯红玲如果实现销售收入所必须付出的销售成本。柯红玲与本案讼争土地承包人胡克沛签订土地租赁合同，在该块土地上种植了红豆杉苗木，该合同合法有效，柯红玲对该块土地的使用权及苗木的所有权受法律保护。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”赛阳镇人民政府对该块土地进行征收，应当对柯红玲的青苗损失进行补偿。在双方未达成一致补偿协议之前，柯红玲对红豆杉苗木的所有权仍应受法律保护。和谐医院作为土地使用权人进场施工，应采取谨慎措施，不应损害柯红玲合法财产权益。现和谐医院建构围墙将红豆杉苗圃完全圈起，改变原有耕地的地形地貌，致使红豆杉苗圃长期排水不畅，导致红豆杉苗木大面积死亡，损害了柯红玲的合法财产权益，应承担财产损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小，各承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”柯红玲在明知土地已被征收的情况下，应当采取积极措施（如将苗木移栽他处）减少损失。而从2008年至2011年长达3年的期间，柯红玲未采取任何措施防止损失的扩大，致使目前几乎全部的红豆杉苗木死亡，柯红玲对红豆杉苗木死亡损失的扩大也存在重大的过错，应当自行承担部分责任。双方当事人的行为是造成红豆杉苗木死亡和损失扩大的共同原因。柯红玲称和谐医院应承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，法院不予支持。虽然柯红玲的损失金额按鉴定意见为1639792元，但鉴定意见并未剔除为实现该收入所应当付出的销售成本等相关费用，结合上述柯红玲应自行承担部分责任的理由，法院酌情认定柯红玲应自行承担50%的损失，和谐医院应承担50%赔偿责任，应赔偿柯红玲1639792元×50%＝819896元。公证费800元、一审鉴定费6000元、二审鉴定费17000元，合计23800元，由柯红玲自行负担11900元，和谐医院负担11900元。综上所述，一审判决认定部分事实有误，应予改判。江西省九江市中级人民法院于2014年12月29日作出（2014）九中民一终字第226号民事判决：一、维持九江市庐山区人民法院（2012）庐民一初字第579号民事判决第二项，即“二、驳回柯红玲其他诉讼请求。”二、撤销九江市庐山区人民法院（2012）庐民一初字第579号民事判决第一项，即“一、和谐医院在本判决生效后一个月内赔偿柯红玲红豆杉苗木损失466809.42元、公证费800元、鉴定费6000元、共计473609.42元。”三、和谐医院在本判决送达之日起十五日内赔偿柯红玲苗木损失819896元，公证费、鉴定费11900元，共计人民币831796元。柯红玲预交一审案件受理费19226元、二审案件受理费14938元，合计34164元，由柯红玲负担17082元，由和谐医院负担17082元。和谐医院预交二审案件受理费8404元，由和谐医院负担。
本院再审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，且有证据证实，本院予以确认。再审申请人和谐医院提交出租人胡克沛书面证言和声明书，拟证明被申请人柯红玲的有效租期仅为3年。柯红玲对上述证据质证提出这不是新证据，且是证人证言，证人却未出庭，无法判断真实性，如果确实是胡克沛出具的，可以证明柯红玲的合法权益。本院经审查认为，一审时和谐医院已经提交胡克沛的书面证言，现声明书内容与书面证言基本一致，该两份证据均属于证人证言，而证人胡某庭审都未到庭作证，和谐医院也未提交证据证明胡克沛存在无法到庭的理由，故本院依法对其证言不予采信。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案有三个争议焦点，分别评述如下：
1、柯红玲是否因有效租期问题而不具备原告资格？和谐医院提出柯红玲仅交给胡克沛3年田租，出现了解除合同事由，有效租期应为3年而非合同约定的10年，因此柯红玲不具备原告资格。本案中，柯红玲一审诉请是要求赔偿其种植的红豆杉大量死亡所造成的经济损失，根据2008年9月11日赛阳镇人民政府向柯红玲发出的告知书，可以确认本案红豆杉苗木地是柯红玲种植的，和谐医院也一直未否认本案红豆杉苗木的所有权人为柯红玲。故此，本院认为，柯红玲有权作为原告主张红豆杉苗木被损害的有关权益，柯红玲并不会因有效租期问题而不具备本案原告资格。
2、和谐医院是否对柯红玲的苗木实施了侵权行为？涉案土地由和谐医院享有建设用地使用权，涉案土地上的苗木却为柯红玲的财产，故该争议焦点涉及到权利冲突时如何协调的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。因此，当两种权利发生冲突无法协调时，可以诉至人民法院解决。本案中，在柯红玲因与赛阳镇人民政府未就移栽补偿事宜达成一致意见而拒不搬迁苗木的情况下，和谐医院进入征收土地进行建设，在红豆杉苗木地周边建设围墙。和谐医院虽保留了柯红玲种植的红豆杉苗木地，但柯红玲发现红豆杉苗木大面积死亡，于2011年7月14日和25日申请九江县公证处分别公证了红豆杉苗木大面积死亡的状况和红豆杉种植地长、宽度，并申请江西省野生动植物司法鉴定中心就红豆杉苗木大面积死亡的原因进行鉴定，鉴定意见：赛阳村18组柯红玲承包种植的红豆杉苗木大量死亡主要原因是该圃地围墙在建设中使排水沟堵塞导致圃地积水。和谐医院对此鉴定意见提出异议但未能提供证据予以推翻，故原审法院采信该鉴定意见于法有据。本院认为，涉案土地虽由和谐医院通过出让方式取得了土地使用权，但在被征用出让之前属于集体农土地，而柯红玲经与原权利人胡克沛签订《租赁耕田合同》在上述土地上种植红豆杉苗木亦属合法使用土地，当和谐医院发现其合法取得的土地上有他人之财产时，应通过合法途径解决，故原审法院判令和谐医院承担一定的侵权赔偿责任并无不当。
3、和谐医院应承担多少赔偿责任？赔偿责任的计算涉及到柯红玲种植的红豆杉苗木被毁损的面积和株数，以及相应红豆杉树苗的市场价格。二审法院采信柯红玲认为九江市庐山区林业局没有司法鉴定资质申请重新鉴定的主张，委托湖南农业大学司法鉴定中心于2014年6月进行重新鉴定，此时事隔2008年第一次现场公证长达6年之久、距2012年一审鉴定时间也近2年，重新鉴定结论确认另有红豆杉因内涝死亡株数91049株，加上被压埋红豆杉苗木15431株，合计红豆杉苗死亡106480株。该重新鉴定结论既与本案诉讼前柯红玲申请的四次公证结果以及诉讼中的一审鉴定结论相差甚远，又与柯红玲自认的事实大不相符。结合当事人举证质证情况，经本院审查发现，该重新鉴定结论存在错误的面积测量和重复计算等重大问题。①重新鉴定结论超出柯红玲诉求面积355.8平方米（1305.6平方米-949.8平方米），没有扣除未种植红豆杉的垄沟面积（直沟和横沟）明显错误，并且与红豆杉苗木被毁损面积190.50平方米发生重叠问题，此外没有考量土地征收后至重新鉴定时隔6年因其他因素导致红豆杉死亡的情况亦欠妥。②重新鉴定结论以上述错误面积为基数计算确认红豆杉种植株数91994株，死亡株数91049株；而柯红玲起诉状自认当初种植约8万株红豆杉，其上诉主张死亡株数是76933.8株。故重新鉴定结论超出柯红玲诉求株数14115株，且基于死亡面积和被毁损面积重复计算导致死亡株数多计算了15431株。据此，湖南农业大学司法鉴定中心重新鉴定结论是建立在错误的面积测量和重复计算的基础之上，该结论缺乏科学合理性和客观真实性。关于市场价格，二审法院直接采用了1厘米红豆杉幼苗15.4元／株的价格，这也与柯红玲种植的红豆杉幼苗有地径1厘米和2厘米之分的实际情况是不相符的。反观一审的相关证据材料包括四次公证结果和九江市庐山区林业局的鉴定，首先上述多次测量时间距离案发时间较近，客观上较好地排除了随着时间推移，其他因素导致红豆杉死亡从而不属于本案审理赔偿范围的情况；其次，虽然上述多次测量时间有先后且测量部门不同，但结果差异不大，亦与柯红玲自认面积更为接近。因此，本院认为，二审法院采信湖南农业大学重新鉴定结论认定的基本事实缺乏证据支持，显然有悖于本案客观事实，不应予以采信。一审法院综合诉讼前柯红玲自己申请公证的多次结果、九江市庐山区林业局出具的行业主管部门专业意见和当事人自述自认的事实，最终确定柯红玲种植的红豆杉苗木被毁损面积190.5平方米和株数20949株，以及相应红豆杉树苗的市场价格（地径1厘米和2厘米红豆杉幼苗价格分别为15.4元／株和22元／株），更符合本案客观事实，应予采信。而且，一审法院确认上述损失并不损害反而有利于保护柯红玲的利益，因为在湖南农业大学重新鉴定结论难以成立的情况下，柯红玲实际未能举证证明其红豆杉苗木损害大于上述损失。故本院对一审法院以上述损失作为赔偿责任的计算依据予以确认。此外，基于柯红玲从收到告知书至本案诉讼中一直未移栽红豆杉苗木，亦未举证证明采取了减少或避免损失扩大的相关措施，现涉案土地已被征用，有关部门在2008年已通知其搬迁，柯红玲应有足够的时间对涉案土地上的红豆杉苗木进行搬离，但其却因补偿问题未得到解决而拒不搬离，一定程度上也损害了和谐医院的合法权益。因此，一审法院认定柯红玲自身对于损害的发生亦有一定过错、从而自担30%损失并无不当。
综上所述，本院认为，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。原二审判决采信湖南农业大学重新鉴定结论，认定柯红玲的红豆杉苗木损失等基本事实错误，又以此损失作为赔偿责任的承担依据，导致实体判决错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持九江市庐山区人民法院（2012）庐民一初字第579号民事判决；
二、撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一终字第226号民事判决。
一审案件受理费19226元，二审案件受理费14938元，鉴定费17000元，合计51164元，由柯红玲承担45554元，和谐医院承担5610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓雯
代理审判员 谢丽萍
代理审判员 李 彬
二〇一六年八月××日
书 记 员 刘 鹏