广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1201号
上诉人（原审原告）：林健聪，男，汉族，住广东省恩平市。
委托代理人：梁思潮，广东协诚律师事务所律师。
委托代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市蓬江建筑集团有限公司。住所地：江门市。
法定代表人：钟四平，该公司总经理。
委托代理人：赵一帆，广东秉铨律师事务所律师。
委托代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴汝甫，男，住广东省恩平市。
上诉人林健聪因与被上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称“蓬江建筑集团”）、吴汝甫追索劳动报酬纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民四初字第777-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：蓬江建筑集团承建了棠下达进豪庭小区3#-8#及人防地下室、9#-12#楼及地下车库，并分别于2011年6月28日和2013年1月30日与吴汝甫签订《项目承包协议书》，将前述项目交由吴汝甫承包施工。林健聪诉称其经吴汝甫聘请，于2012年3月到达进豪庭工地工作，担任施工现场主管工作，但其本人没有施工员证，并口头约定工资为10万元／年，双方未签订合同。因2013年达进豪庭工地发生劳资纠纷，2014年1月27日，蓬江建筑集团根据吴汝甫的委托及其提供的工资表，向达进豪庭二期工程的管理人员、工人发放被拖欠工资合计151200元，林健聪和蓬江建筑集团均确认此次工资发放对象中没有林健聪。2015年5月6日，林健聪向蓬江仲裁委申请仲裁，请求依法裁决蓬江建筑集团和吴汝甫支付其2012年3月至2014年11月的工资合计186900元。2015年9月7日，蓬江仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决驳回林健聪的仲裁请求。林健聪不服上述裁决，遂向本院提起诉讼，请求法院判令：1、吴汝甫支付林健聪被拖欠工资186900元；2、蓬江建筑集团对吴活源的前述请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由蓬江建筑集团、吴汝甫承担。
原审法院经审理认为，本案属于追索劳动报酬纠纷。综合林健聪和蓬江建筑集团双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、2012年3月至2014年1月期间，蓬江建筑集团、吴汝甫是否存在拖欠原告工资的问题；2、2014年2月至2014年11月期间，林健聪是否在达进豪庭工地工作及存在被拖欠工资的问题。关于林健聪主张2012年3月至2014年1月期间欠薪的问题，首先，林健聪陈述称其工资为10万元／年，但并无证据证实该说法；其次，林健聪陈述称吴汝甫曾通过转账或现金形式向其支付过工资87000元，但林健聪没有转账记录或支付凭证等证据证实该说法；再者，根据林健聪的陈述，其在达进豪庭工地工作期间，蓬江建筑集团、吴汝甫一直未正常发放过工资，但对此长期被拖欠工资的情形，林健聪却没有证据证明其曾提出过追索报酬的请求，这不符合目前建筑行业的用工实际情况；最后，蓬江建筑集团提供证据证明，因2013年达进豪庭工地发生劳资纠纷，2014年1月27日，其根据吴汝甫的委托代为发放了该工地欠薪人员的工资，林健聪在庭审中陈述其知晓此事，但却未进行欠薪登记，且在此次工资发放时，吴汝甫亦未将林健聪列入欠薪工人名单中，这与林健聪主张其长期被拖欠工资的说法在矛盾之处。因此，林健聪的陈述及其证据均不能充分证明存在欠薪的事实，其主张2012年3月至2014年1月期间劳动报酬的请求，证据不足，不予支持。关于林健聪主张2014年2月至2014年11月期间欠薪的问题，首先，林健聪提交的《达进豪庭商住小区工程完工签证单》落款日期均为2012年12月至2014年1月期间，不能证明其在2014年2月之后的工作情况；其次，林健聪提交的落款日期为2014年2月22日的《关于一期地下室处理后仍然渗水的函》，是达进房地产有限公司发放给蓬江建筑集团的，并非发放给林健聪，不能证明林健聪的工作情况；再者，林健聪提交的落款日期为2014年3月5日的《工作联系通知单》，显示林健聪的签名为先盖章后签名，蓬江建筑集团对该证据的真实性不予确认，林健聪又无其他证据予以佐证，故不能证明林健聪的工作情况；最后，林健聪申请证人谢某出庭以证明其在此期间的工作事实，但证人谢某并两蓬江建筑集团及吴汝甫招用的劳动者，且其在2014年已经离开工地，其不能明确说明离开工地的具体时间，亦不能明确说明林健聪的工作情况。因此，林健聪没有充分证据证明其于2014年2月至同年11月在达进豪庭工地工作的事实，其主张此期间劳动报酬的请求，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回林健聪的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由林健聪负担。
上诉人林健聪不服原审判决，向本院上诉称：1、其已尽己所能举证证实受吴汝甫雇请在达进豪庭工地任施工主管的事实。蓬江建筑集团提供2014年1月代发工资的证据中发放的是一般工作人员的工资，不包括其等高级管理人员，而且发放的也是上述人员的部分工资，否则后期也不会出现大批劳动者申请劳动仲裁要求吴汝甫支付工资的事情。其作为稳定的管理人员，熟知建筑行业先施工后结算的行规，故与吴汝甫约定好每年10万元的年薪，在工程完工吴汝甫领取了全部工程款时一并结算支付，因此其未按月领取工资，也未与普通员工一起索要工资，是符合情理的。除此，其与吴汝甫所雇请的另一施工主管陈某是同一岗位，因陈某提前离职，曾于2014年10月与吴汝甫达成仲裁调解协议，确认吴汝甫拖欠陈某工资40多万元；2、关于其工作期限，不属于其举证范围。吴汝甫作为用工主体，虽然不具备用工主体资格，但应参照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定承担举证责任；3、其所主张的劳动报酬数额并未超过陈某的工资，且与同行业的工资水平相符；4、蓬江建筑集团作为达进豪庭工地的总承包方，即使已将工程分包给吴汝甫，仍需派人到施工现场监督施工情况，掌握实际施工人员的名册情况，确保工程款支付到工人手上。吴汝甫拖欠其工资，是由于蓬江建筑集团疏于管理及违法转包行为所致，蓬江建筑集团的抗辩无事实依据；5、江门市达进房地产有限公司作为达进豪庭工地发包方，对工地的施工人员情况有一定的了解，林健聪向原审法院申请向该公司工程师吕超根调查林健聪在达进豪庭工地任职情况，但原审法院无故未予调取，有失偏颇。综上，原审法院对于举证责任明显分配不当，应予纠正，请求：1、撤销江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民四初字第777-2号民事判决；2、改判吴汝甫向其支付拖欠工资186900元，蓬江建筑集团对吴汝甫所拖欠工资承担连带清偿责任；3、吴汝甫和蓬江建筑集团承担本案诉讼费用。
被上诉人蓬江建筑集团答辩称：一审法院和劳动仲裁机构认定事实、适用法律正确，请二审法院驳回林健聪的请求。
被上诉人吴汝甫未作答辩。
上诉人林健聪在二审期间提交以下证据：1、蓬江劳人仲字（2014）0843号仲裁调解书，旨在证明陈某受雇于吴汝甫期间，工资亦是离职时一并结算，并非按月支付；2-5、完工签证单、自拌捣二期地下室耐磨层报价单、还款协议书、江门市中级人民法院（2015）江中法民一终字第669号民事判决书，旨在共同证明吴汝甫将达进豪庭部分工程分包给伍某施工，施工过程中林健聪作为项目主管领导签字的事实；6、伍某身份证复印件，旨在证明伍某的主体资格；7、完工签证单、项目完工证，旨在证明林健聪作为达进豪庭项目主管领导对防水班组工程进行签证的事实；8、补栏杆洞报价，旨在证明林健聪履行职责对工程材料报价进行确认的事实；9、裂缝修补工艺，旨在证明林健聪履行职责与班组方郭某、监理方谭某、建设方吕某进行工程量确认的事实；10、监理工程师通知单，旨在证明上述裂缝修补工艺上谭远明代表监理方签名。蓬江建筑集团认为，证据1与本案无关，没有证明陈某工资的支付情况，不能证明林健聪受雇于吴汝甫，也不能证明林健聪与陈某的雇佣关系是一样的，吴汝甫在该调解书中明确其拖欠陈某的劳动报酬，但其并没确认与林健聪的雇佣关系；证据2-10均不能证明林健聪在达进豪庭工地受雇于吴汝甫，也不能证明林健聪长期固定在达进豪庭工作。综上，林健冲提供的10组证据都不能证明其与吴汝甫之间存在劳动关系、雇佣与被雇佣关系。这10组证据，根据时间显示都生成于劳动仲裁之前，林健聪在一审时还不提交，应该承担举证不能责任，不能作为本案的证据使用。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，蓬江建筑集团在二审庭审过程中称：“达进豪庭第12栋的竣工验收备案表，用于证明12栋是达进豪庭工地的最后一项工程，在2014年9月已竣工……达进豪庭的1至8栋是第一期工程，9至12栋是第二期工程。”
再查明，达进豪庭商住小区12#-1、12#-2、12#-3、12#-4《建筑工程竣工验收报告》显示开工日期为2012年11月10日、验收日期为2014年9月24日。
本院认为，上诉人林健聪的劳务报酬的诉求前提是其主张其与被上诉人吴汝甫之间存在雇佣关系，故本案案由应为劳务合同纠纷，原审法院认定为追索劳动报酬纠纷不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对林健聪的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：一、林健聪与吴汝甫之间是否就达进豪庭工程存在雇佣关系；二、如存在雇佣关系，起止时间如何认定；三、工资标准如何认定；四、蓬江建筑集团是否应对吴汝甫的欠薪行为承担责任。
关于林健聪与吴汝甫之间是否就达进豪庭工程存在雇佣关系的问题，本院认为，林健聪提交的《江门市中级人民法院（2015）江中法民一终字第669号民事判决》确认江门市达进房地产有限公司开发建设达进豪庭一、二期工程，并将工程交由蓬江建筑集团承包施工，蓬江建筑集团将上述工程以项目承包的形式交由吴汝甫挂靠施工，在达进豪庭施工期间伍某以作为吴汝甫的施工班组形式在上述工程中承揽了部分工程；林健聪提交的注明“由伍某提供”的《完工签证单》中，“林健聪”均在“项目主管领导签名”处签名；林健聪提交的《工作联系单》（致达进豪庭商住小区二期（邓某）承包班组）及《工作联系通知单》（致防水班组郭某）中，“江门市蓬江建筑集团有限公司达进豪庭商住小区工程项目部”于落款部分施工单位处盖章，“林健聪”在项目负责人处签名；证人谢某称其与吴汝甫于2010年12月8日签订《木工班组施工承包合同》，签订合同后约10日其进场工作，林健聪是第二期进场的，任二期主管，其要结算必须得找吴活源及林健聪进行，其最后一次在工地做收尾工作大约在2014年7、8月份。以上证据中，《完工签证单》作为伍某与吴汝甫就达进豪庭工程分包关系的签证文件，注明“由伍某提供”。吴汝甫经两级法院合法传唤，拒不到庭应诉，也未提供反驳证据，结合伍某与吴汝甫就达进豪庭工程交易的真实性，本院认定以上《完工签证单》的真实性。林健聪作为项目主管领导在以上《完工签证单》上签名，又在《工作联系单》、《工作联系通知单》上作为项目负责人签名，结合谢某的证人证言，本院确认其与吴汝甫就达进豪庭工程存在雇佣关系。《工作联系单》及《工作联系通知单》虽有签名及盖章的先后顺序瑕疵，但蓬江建筑集团及吴汝甫作为工程施工方、文件管理人，未能提供反驳证据证实其抗辩意见，故本院认定该瑕疵属于施工方工作管理漏洞，不影响其关于林健聪作为达进豪庭工程的管理人事实的证据能力及证明力。
关于雇佣关系的起止时间问题，本院认为，林健聪主张其于2012年3月受聘于吴汝甫开始在达进豪庭工程工作，工作至2014年11月，但其提供的证据未达证明标准。结合谢某关于林健聪是于第二期进场、任二期主管的证言以及蓬江建筑集团关于12栋是达进豪庭最后一项工程的陈述，本院认为林健聪的工作期限应以达进豪庭二期工程的起止时间为根据予以认定为宜。故根据达进豪庭商住小区12#-1、12#-2、12#-3、12#-4《建筑工程竣工验收报告》所记载的开工日期及验收日期，本院认定林健聪受雇于吴汝甫的工作期限为为2012年11月10日至2014年9月24日。
关于工资标准问题，本院认为，林健聪主张其与吴汝甫口头约定其工资标准为100000元／年，并提出以陈某的工资作为参考，但其未能证实其与陈某在涉案工程的工种一致，故其对于工资标准的举证并未达证明标准，本院认为宜参照广东省2015年度国有建筑业在岗职工年平均工资51588元／年计算为宜。根据林健聪关于期间其已向吴汝甫借支了87000元的主张，故本院认定吴汝甫尚欠林健聪工资9727.5元（51588元／年÷12月×22.5月（2012年11月10日至2014年9月24日）-87000元=9727.5元）。
关于蓬江建筑集团应否对吴汝甫的欠薪行为承担责任问题，本院认为，蓬江建筑集团将其承包的达进豪庭工程违法转包给不具用工主体资格的实际施工人吴汝甫，吴汝甫招用林健聪，与林健聪之间形成雇佣关系，并拖欠林健聪9727.5元工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，工资收入损失属于“损害”的一种情形，故蓬江建筑集团作为违法转包人应对吴汝甫拖欠林健聪工资的行为承担连带责任。
对于林健聪所提原审法院未依其申请向江门市达进房地产有限公司工程师吕超根调取证据的上诉主张，因其所申请调取的证据不属于其因客观原因不能自行收集、人民法院应当调查收集的证据范畴，故本院对该上诉主张不予采纳。
综上所述，上诉人林健聪的上诉请求部分成立，原审适用法律错误，本院依法予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民四初字第777-2号民事判决。
二、被上诉人吴汝甫应在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人林健聪支付工资9727.5元。
三、被上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司对上述付款义务承担连带责任。
四、驳回上诉人林健聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审受理费10元，均由被上诉人吴汝甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘振宇
审判员 赵志实
审判员 唐 砚
二○O一六年七月十八日
法官助理玄月玲
书记员李静雯