江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04470号
上诉人（原审原告）苏州天一建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市人民中路1719号。
法定代表人吴开和。
委托代理人戴国新，系该公司职员。
委托代理人马国良，江苏开南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州裕丰装饰门窗有限公司，住所地江苏省苏州市相城区东桥工业开发区。
法定代表人沈夕祥。
委托代理人周荣根，该公司职员。
委托代理人徐建新，江苏五洲信友律师事务所律师。
上诉人苏州天一建筑工程有限公司（以下简称天一建筑公司）、苏州裕丰装饰门窗有限公司（以下简称裕丰门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2013）相民初字第0954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月24日，原审被告裕丰门窗公司就其A、B、C型厂房及室外雨、污水管工程（统称为二期厂房扩建工程）进行公开招标，投标文件第四章第二部分施工合同专项条款第六条工程结算管理办法中规定：“工程的竣工结算价由两部分组成，一是施工图预算价，二是结算调整价，甲方委托社会审价机构对施工图预算进行审核，经甲、乙及审价单位三方审核确定后的预算为最终的施工图预算价，并作好预算备忘，根据审核后的预算价签订补充协议，调整合同价，作为支付工程进度款的依据；结算调整价由以下四部分组成，原预算项目调整（根据预算备忘，调整预算中暂估及未包含项目的造价）、设计变更费用、签证费用、钢筋调整。工程竣工后按照甲方要求十五天内乙方上报工程结算。在社会审价机构结算审价过程中，不再增加任何结算资料，送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给甲方，不作增加调整。审价结束后，双方根据合同及审价报告进行工程费用清算工作，确定工程尾款”。苏州市第四建设工程有限公司（以下简称苏州四建）以总价21481579.58元投标。2008年6月5日，原审被告裕丰门窗公司向苏州四建发出中标通知书。当天，原审被告裕丰门窗公司与苏州四建签订备忘录一份，载明：一、发包方于2008年5月27日发出的招标文4号，决定将室外土建与水电项目从总包价中减出，承包方已将包价中该项涉及的费用减出，并于2008年5月29日以传真方式将调整后的工程项目总价表发给发包方，合计总承包价为人民币17517433.55元。二、2008年6月5日，发包方与承包方进行商务洽谈，洽谈中，发包方提出承包方在报价细目中有子项价格高于发包方的标底价格，经双方协商核实达成如下协议，在总金额中减去（水电多出的150000元、机械运输费多出的40000元、配套费60000元、钢材54.26吨、计人民币310000元）总差额为人民币560000元。承包方经过核实后确认上述差额存在，经双方同意在总价中减去550000元差额。承包方最终确定以人民币1696万元，承包二期厂房项目工程的施工，并响应原招标文件中除室外土建和水电项目外的所有内容，发包方表示同意。双方并确认在后期工程中的土建与水电项目的施工工程造价按二期厂房项目相应工程量清单下浮15%结算。2008年6月18日，原审被告裕丰门窗公司与苏州四建签订建设工程施工合同，约定由苏州四建承包原审被告裕丰门窗公司的A、B、C型厂房土建及室内水电安装（电梯不包括）的施工工程，合同价款暂定1696万元整。双方在合同专用条款第六条合同价款与支付中，约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：预算报价包干，施工过程中的涉及变更、增加的项目（包括室外水电、土建配套项目）按照相应工程量清单进行调增，并按投标约定让利系数进行决算，发包人的甩项则按工程量清单进行调减（同等下浮），风险费用的计算方法：钢材、商品砼按施工期间苏州市发布的建设工程材料指导价的月平均价进行调整。
2009年3月5日，苏州四建出具承诺书一份，载明：就裕丰门窗公司位于苏州市相城区黄埭镇东桥工业区健民路58号A、B、C型二期厂房施工事宜，我方与建设方曾于2008年6月18日签订了建设工程合同，此后，我方已进场施工并完成了部分建设工程，后因情况变化，双方同意解除该建设工程施工合同，就相关我方已施工完成的工程量，经核算实际发生金额总价款为2710293.25元，包括在工程总价内，不因该价格调整工程总价，我方同意该笔工程款由余下工程施工单位天一建筑公司在甲方付款后支付给我方。当天，原审原告天一建筑公司（作为乙方）与原审被告裕丰门窗公司（作为甲方）签订补充协议一份，载明：原由苏州四建承接施工的甲方位于‥‥‥，现因情况变化，苏州四建与裕丰门窗公司协商同意，在乙方与苏州四建做好平稳过渡工作后解除该建设工程施工合同，现由甲方与乙方协商一致，同意由乙方承建原苏州四建承建的未完的工程量，并就工程的有关事宜达成如下协议：一、乙方继续按照原招标文件、施工图纸、合同、投标文件，包括委托代理人签署的会议纪要及其他原四建与甲方签署的有关工程款结算和工程量施工的相关协议进行施工（所有上述文件及资料经甲方整理汇总后必须由乙方指定代表陆才福核实并再次签字确认后才予生效）。因原苏州四建施工前期进度有所延误，甲方同意乙方施工工期按合同总工期顺延二至三个月。二、对原苏州四建已施工完成的工程量，经核算，乙方同意按2710293.25元在甲方付款后直接支付给苏州四建，该笔工程价款乙方确认已含在总价款（16960000元）内，甲方不因该笔工程价款的原因而调增、调减工程总价款，其余涉及工程量变更、签证等仍按合同约定办理。该工程所有工程款（包括原苏州四建完成的工程量）甲方应直接按有关付款条款付给乙方。三、本协议一式六份，双方各执两份，相关管理部门留存两份，经双方签字或盖章后生效。
2009年3月10日，原审被告裕丰门窗公司与原审原告天一建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定原审原告天一建筑公司作为承包人承包原审被告裕丰门窗公司的A、B、C型厂房土建及室内水电安装（电梯不包括）的施工工程，合同价款暂定16960000元整。双方在合同专用条款第六条合同价款与支付中，约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：预算报价包干，施工过程中的涉及变更、增加的项目（包括室外水电、土建配套项目）按照相应工程量清单进行调增，并按投标约定让利系数进行决算，发包人的甩项则按工程量清单进行调减（同等下浮），风险费用的计算方法：钢材、商品砼按施工期间苏州市发布的建设工程材料指导价的月平均价进行调整。关于工程款（进度款）支付，双方约定按每月提交的工程量目标的60%付款，竣工验收后付80%，余款竣工验收后二年内付款，本工程所有款项必须全额汇至下述指定账户，否则视为乙方未收到该款项以甲方违约论处。在该合同附件1承包人承揽工程项目一览表中记载A型二期建筑面积714.4平方米四层框架、B型建筑面积13977.2平方米四层框架、C型10588.8平方米四层框架。
2009年10月12日，原审被告裕丰门窗公司向相城区建设局提出书面申请一份，载明：兹有我单位二期厂房于2008年8月28日开工建设，工程进展基本顺利，由于受国际金融危机的影响，为了不影响企业生产资金周转，故将B型厂房3-17轴±0.000以上暂缓建设，待经济好转后再续建。特此申请，望批准为感。2009年10月22日，原审原告天一建筑公司在该申请上注明：“同意延期建设，但相应造价及付款方式应另行签订协议并结算”并盖章确认。
2010年6月3日，原审原告天一建筑公司、原审被告裕丰门窗公司及监理单位等共同就A、C型厂房出具单位工程竣工验收证明书，验收合格。
2011年10月12日，原审被告裕丰门窗公司向原审原告天一建筑公司发出传真一份，载明：“‥‥，由于贵司对该项目的工程决算比较粗糙，致使审计公司在审计过程中增添了不少工作，我司与审计公司多次交流，同时审计公司多次派员到现场核实工程量，于7月底终于将工程决算审计结束。现审计初步金额为9128711.66元，与贵司送审决算差额为4082380.88元。8月初我司几次电话通知贵司与审计公司核对决算的审计，尽早将审计报告结案，我司也好对贵司的安排资金计划，但贵司至今未有回音。今特去函告之，请贵司百忙之中安排人员尽快与审计公司接洽，核对结案。另外请贵司安排好B厂房3-17轴±0.000以上的复工工作，我司预计在2012年4-5月份复工。‥‥”。
2013年2月1日，原审原告天一建筑公司与原审被告裕丰门窗公司达成协议书一份，载明：“经双方协商，在已付捌佰柒拾肆万壹仟玖百玖拾叁元整的基础上，今天再付陆拾万元整，余款在过春节后一个月后，经双方找权威资格的单位对钢材进行计量审核（必须按送审的竣工图纸、变更、增加、减少、招标文件的规定、招标书以及签证单为框架即可），按照已经施工的工程图纸进行审计。工程审计后的余款三个月内付清”。
原审被告裕丰门窗公司委托苏州天诚建设咨询事务所有限公司对A、B、C厂房及零星附属（不含B厂房3-17轴±以上部分）工程的结算进行了审核，并于2013年4月15日作出工程造价咨询意见书（以下简称工程造价咨询意见书），认为，经审核验证，该工程的送审造价为13434364.41元，现核定造价为9704244.96元，核减金额为3730119.45元。原审原告天一建筑公司不认可该结论，故诉至原审法院。
庭审中，双方对于原审原告天一建筑公司具备相应的施工资质没有异议。
另外，关于已付款情况，原审原告天一建筑公司认为，原审被告截至2013年2月2日实际付款9041993元（其中在2009年5月9日应付款730000元，原审被告实际扣掉了100000元保证金，仅付630000元），其中截至2011年6月3日竣工验收前累计付款经核算为4511993元。另外原审原告方工程负责人戴国新从原审被告处领取了100000元，又借了100000元，故原审原告认可收到原审被告方付款合计9241993元，另外要求原审被告支付该100000元保证金。原审被告裕丰门窗公司对于付款没有异议，对于100000元保证金同意在本案中一并支付原审原告。另外原审原告在施工过程中，需要混凝土公司运送混凝土，混凝土公司的人把门卫撞伤了，是由原审被告方代混凝土公司支付受伤门卫26000元，原审原告在和混凝土公司结账时已经扣掉了26000元，所以，这个26000元应从我方应支付的工程款中扣除。原审原告方工程负责人戴国新个人别墅装修时由我方提供铝合金门窗，其答应在工程款中扣除。此外，还有我方代原审原告支付给保险公司的保险费4080元，也应扣除。原审原告天一建筑公司认为，对于26000元同意在工程款中扣除，对于保险费4080元同意在工程款中扣除，对于铝合金门窗款与本案无关联，不同意扣除。
审理中，原审原告天一建筑公司申请对原审原告已经施工部分的工程造价以及未作的B厂房3-17轴以上部分可得利润等内容重新进行鉴定。原审法院经摇号确定并委托苏州新天平工程咨询有限公司对涉案A、C厂房及B厂房1-2轴土建、安装及B厂房3-17轴±0.000以上未作部分的利润进行工程造价鉴定。该鉴定机构于2014年8月31日作出鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），载明：“三、鉴定结论，1、原投标预算价鉴定意见，根据原审原、被告《建设工程施工合同》约定结算标准及计算防范，预算价包干、施工过程中的设计变更、增加的项目（包括室外水电土建配套项目）按照相应工程量清单进行调整并按投标约定让利系数进行结算，发包人的甩项项目按工程量清单进行调减同等下浮，钢筋、商品砼按施工期间苏州市发布的建设工程资料指导价的月平均进行调整，据此得出结论：（1）原合同范围内项目鉴定是根据上述关于原合同暂定价1696万元的组成计算方式，扣减了B厂房3-17轴±0.000以上未做部分，该部分计算得出预算价为12269599.66元，该部分的让利、下浮（按原组成计算方式14%）为1863743.95元，合计下浮让利后造价为10405855.71元；（2）设计变更、增加项目部分是根据提供的资料，增加了东西门卫、围墙、道路场地，调整了合同中土建部分的钢筋、商品砼的差价，调整了设计变更工程量，调整了关于钢筋按实用量，该部分计算得出的造价为460146.104元，该部分的让利、下浮（按备忘录说明下浮15%）为69021.92元，合计下浮让利后造价为391124.19元。上述两项让利下浮后造价合计10796979.89元（其中让利下浮1932765.87元）。2、B厂房3-17轴±0.000以上未做部分利润是根据原投标清单报价及清单规范中利润计算方式得出利润为198156元。四、鉴定情况说明，1、原投标预算价鉴定意见是按1696万元组成方式进行计算。该组成方式为根据原苏州四建的预算报价21481579.58元，扣减甩项部分预算价格后，尚计20369108.78元，与原审被告与苏州四建在备忘录中明确的总承包价17517433.55元测算后，得出下浮让利系数为14%，再减去备忘录中载明的水电多出的150000元、机械运输费多出的40000元、配套费60000元、钢材54.26吨计人民币310000元，从而得出合同价1696万元。2、设计变更、增加项目是按合同中约定同比例让利下浮（合同未明确让利下浮比例）鉴定时按原审被告裕丰门窗公司与苏州四建备忘录中约定。”原审原告天一建筑公司为此支付鉴定费135000元。
关于鉴定费的负担，双方共同确认以原工程造价咨询意见书的9704244.96元为基数，鉴定意见书的结论超出其5%的，鉴定费由原审被告承担，不超出5%的由原审原告承担。
以上事实有双方当事人举证的招标文件、备忘录、中标通知单、建设工程施工合同、承诺书、补充协议、建设工程施工合同、申请、竣工验收证明、传真函件、协议书、工程造价咨询意见书、鉴定意见书、鉴定费票据以及双方当事人陈述等证据附卷佐证。
原审原告天一建筑公司天一建筑公司的诉讼请求为：1、原审被告支付拖欠的工程款4522100.76元；2、原审被告支付原审原告未做部分的利润是519550元；3、原审被告支付原审原告所拖欠的工程款的逾期付款利息（以4522100.76元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年1月1日开始计算至生效判决确定的履行期限的最后一日）；4、本案诉讼费和鉴定费由原审被告承担。
原审法院认为：本案争议焦点：
一、本案中是否应该对工程造价进行重新审计。
原审原告天一建筑公司认为，原审被告裕丰门窗公司提供的工程造价咨询意见书不能作为本案定案依据。理由为：1、对变更部分是双方签字确认的，合同上约定预算报价包干为2148万而不是1696万；2、原审被告提供的审计报告是其单方面委托的，而审计前提是1696万元，与实际合同约定不符。3；从审计报告来看，审计报告中的计算大部分是错误的；4、鉴定机构也明确说明合同上1696万元的暂定价与后面的预算包干价是相互矛盾的；5、工程造价咨询结论在计算数字上又下浮了15%，明显不合理；6、计算方法没有实际计算已施工部分的造价，而是仅计算未施工部分的造价即图纸造价，而后将1696万减去为施工部分而得出鉴定价，这种计算方法是违反其行业规定的，未施工部分的咨询价又是按照2148万的投标价来计算的。7、其收费是按照审减额的百分比收取报酬的，其收费多少与审减多少是直接关联的，其结论不具有客观性；8、备忘录中是四建李伟签的字，本案原审原被告约定凡是李伟和原审被告签字的有关文件必须经原审原告重新签字确认才对原审原告有效，下浮15%是李伟单方面约定的，是否存在让利系数以及应当让利多少是一个法律问题而不是鉴定机构应该判断的问题，我方认为本案工程在没有按合同全部履行完毕的情况下，是否应当继续按照约定的让利系数进行计算还需要进行进一步确定。
原审被告裕丰门窗公司认为，不同意原审原告提出的对实际施工部分进行重新审计，理由如下：1、原审被告在这个工程招标文件上已经明确最终价格的确定由甲方委托社会中介机构审核。2、按照建设工程纠纷司法解释的规定，没有约定的一般不进行审计。3、2148万是投标价格，原审原告是否已经认可了该报价价格，如认可该报价价格，也就是甲方与四建签订合同前的报价，在此过程中天一公司从未报过价，变更部分、变更范围是确认的，我方增加的或减少的部分能够计算出来。1696万元是在2148万元报价的基础上按照80%计算再扣除一些虚报的部分才产生1696万元，所以这一价格是该工程总造价。预算报价可以理解为2148万下浮15%就定在1696万元，由于工程在施工中有许多变数，所以清楚明了的写上工程的变更和计算也是同等下浮，并不是按照原审原告所说在打掉15%的基础上再下浮15%。关于李伟所签的备忘录是代表四建与原审被告初商合同最终定价的结果，先有了备忘录才有了和四建的合同，当时原审原告还没有参与进来，在与四建的合同上有公章和李伟签字，李伟是四建的工作人员，其签字应认为是有效的。所以我方认为在此纠纷中，原审原告所实际施工的工程部分中，工程价款已经很清楚了，不需要再申请审计。
原审法院认为，虽然原审被告方的招标文件中规定了由甲方也即原审被告方委托社会审价机构进行结算审价，但由于原审被告未能举证证明该招标文件由原审原告指定的人员签署，该招标文件中的内容对于原审原告方并不发生法律效力。故原审被告单方面委托苏州天诚建设咨询事务所有限公司对A、B、C厂房及零星附属（不含B厂房3-17轴±以上部分）工程结算价格进行审核而作出的工程造价咨询结论，原审原告方现不予认可，不能作为本案判定涉案工程造价的依据。且原审原、被告双方其后也就工程造价中的部分内容重新审计达成一致，故本案应当对涉案工程造价进行重新司法审计。
二、苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定意见书是否可以作为本案定案依据。
原审原告天一建筑公司认为，应对整个工程的实际造价进行审计，根据实际施工量进行造价审计，里面包括对钢材用量的审计。对于鉴定意见书里面的下浮让利14%及按照原备忘录说明下浮15%都没有依据。原审原、被告及原苏州四建在2009年3月4日签订的协议书中没有明确下浮比例，双方在2009年3月19日订立的建设工程施工合同中也没有约定明确下浮比例。在2009年3月5日的原审原被告的补充协议上，明确约定原四建与原审被告形成的文件及资料上必须要经过原审原告指定代表签字认可后才生效。因此，所谓的备忘录的下浮到目前为止原审原告从未签字认可。
原审被告裕丰门窗公司认为，本工程是经过招投标、协议、补充协议，然后由苏州四建转给原审原告再签订的合同，我们认为我方和苏州四建签订的备忘录对原审原告应具有法律约束力。对于下浮部分，报告里面如果采信补充协议应当认定为15%而不是14%，刚才原审原告所说的14%、15%对其没有约束力，原审原告在起诉时提交了其计算的表格，该表格上也明确了要下浮15%。
原审法院认为，原审原告天一建筑公司与原审被告裕丰门窗公司于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，该合同将作为本案判定双方权利义务的依据。《建设工程施工合同》中对于合同价款和支付中约定为预算报价包干，该约定对双方均有法律约束力，虽然双方在履行该份合同过程中对于工程范围进行了调整，对于原属于建设工程项目的B型厂房3-17轴±0.000以上部分缓建至今未再建造，但并不能因此否定双方关于合同价款结算的约定。故原审原告天一建筑公司要求对已施工部分按实际施工量按实审计的主张并不符合双方约定，原审法院不予支持。关于2008年6月5日原审被告裕丰门窗公司与苏州四建签订的备忘录是否对原审原告天一建筑公司产生法律效力的问题，原审法院认为，虽然2009年3月5日原审原告与原审被告签订的补充协议中约定，原审被告与苏州四建签订的材料应经原审原告指定的人员重新签署后才发生法律效力，而现在也没有证据证明原审原告的指定人员重新签署了2008年6月5日的备忘录，但是由于原审原告与原审被告签订的建设工程施工合同中约定的暂定价1696万元以及对于合同价款与支付部分等内容能够与备忘录中相应的内容相互印证和吻合，如暂定价1696万元的出处和由来，在备忘录中有明确的记载；再如原审原、被告之间的建设工程施工合同对于合同价款约定中有按“投标约定让利系数进行决算”、“同等下浮”等字样，而对于该让利系数和同等下浮比例又均没有另外的约定，鉴于原审原告系代替苏州四建继续承建该工程，有理由相信原审原告在签订该建设工程施工合同的时候对于1696万元的由来以及投标让利系数15%等内容即2008年6月5日的备忘录是明知和认可的。由此，再考察苏州新天平工程咨询有限公司的审计思路和方法，该次审计以投标书中A、C厂房、B厂房1-2轴以及3-17轴±0.000以下部分的预算价，按照备忘录中双方商定的总承包价17517433.55元与原预算报价21481579.58元的下浮比例14%进行同比例下浮，再减去已按照14%比例下浮的原投标水电、原投标机械运输费以及原投标配套费等项目，从而得出现预算报价10405855.71元并无不当，应予采纳。对于调增调减量，按照合同约定和备忘录的内容以投标约定让利系数15%进行决算，也无不当。
三、原审被告结欠原审原告工程款及利润等具体金额的核定。
审理中，对于鉴定意见书中具体项目的金额，原审原告认为：1、工程量漏算了684348元，共包括9个项目；2、应得利润应该包括直接管理费，故少算519550元；3、扣减项目250000元不应该扣除；4、鉴定报告上的未作部分利润是198156元，依据汇总计算表是依据江苏省统一规定的清单计价规范，这一规范人工费12%的利润仅仅是建设工程施工方应得利润的一部分，我们认为少计利润519550元。按照鉴定报告的利润，以及鉴定方所做的可以让利15%的比例对应未作部分的造价，实际企业应得利润只有1%，再下浮15%的话，按照该鉴定报告，施工方要亏损14%，显然不符合常理。因此，总造价应当在鉴定结果基础上调增3386665.87元。
原审被告裕丰门窗公司认为，第一，鉴定报告里面鉴定的依据总共是4个，第二点依据案卷资料两本含竣工蓝图的内容，就牵涉到原审原告刚才提到的一系列问题，鉴定依据的第四点，使用了电子图，电子图原审被告从未看到过，这个不应该成为审计的依据。这可能影响审计结果的公正性。第二，1696万元的组成计算方式和汇总表。水电安装部分已经处理完毕，水电安装部分有大量减少工程量存在，这里面都是按照原苏州四建的报价来计算的。计算方式里面的价格和数字是没有变化的。对于钢材量，原四建报价的钢材总量是882.7460，已建的部分的钢材量应是514.036吨，是按照原报价钢材量扣减未作部分的钢材量计算的。在施工过程中，变更了基础部分，基础部分的改动变更里面相差了很多钢材。变更图纸上的数量上要相差很多，减少的这部分钢材会比报价来的更少，对审计报告钢材的计算不予认可。综上，我方对鉴定报告不予认可。
原审被告裕丰门窗公司针对原审原告提出的鉴定结论异议，另外质证认为，对于未作部分的临时设施费认可，原审原告自己确实搭建了一部分工棚，但是也住了我们的一部分铁皮房。我们的铁皮房就是贴补给原审原告的，没有收取租金，相当于临时设施费我们已经算给原审原告了。对于3-17轴以上部分模板原审原告没有事先做好，也没有见到，这部分费用不应该计算。
为查明事实，原审法院依原审被告方的申请，传唤鉴定人苏州新天平工程咨询有限公司的工程师吴某到庭予以说明，并接受双方质询。苏州新天平工程咨询有限公司在庭后出具了书面回复意见。其中，针对原审原告方提出的异议，认为，1、原审原告所称漏项部分中的第1、2、3项目在鉴定结论中已经计入，对于第四项耐磨地坪配合费在鉴定结论中未计入，如实际配合土建施工的应计入，金额为6400元，对于第五项代甲方采购混凝土51立方米，在鉴定结论中未计入，签证中有应计入21000元，对于第六项未作部分的临时设施费，现场是否投入该设施由法院核定，如果投入，该临时设施费应为108094元，没有包括在可得利润的鉴定结果中，对于第七项混凝土、钢混模板的配套费、第八项大型机械进场及安拆费用、第九项垂直运输机械费三项根据实际情况由法院核定。2、对于未建部分的应得利润，由于涉及到管理费、规费及税金不属鉴定范围内，因此鉴定结论中没有计算。3、对于扣减项目是根据备忘录的组价方式进行测算，实际仅扣减了146000元。4、对于扣减让利部分，是根据原1696万元组价方式来测算，对该部分是否下浮由法院核定。对于原审被告提出的质疑，认为，原审原告方提供的电子图是鉴定时为方便工程量计算，应当提供；对钢筋数量在鉴定时是按实翻样后按实调整，对于14%和15%的下浮比例在鉴定结论中已经明确。
针对苏州新天平工程咨询有限公司的书面回复函，原审原告天一建筑公司质证认为，我方还是坚持我方自己的意见和计算方式，鉴定报告的计算不准确。具体来说，对于漏算工程造价部分的一、二、三项我方对回复没有异议；对于第四项，我方认为是原审被告指定分包给他方的，实际施工方要做的话，必须要使用我方的设施，如临时水电、运输工具、升降机等，因此，在建设工程中，门窗等项目总包方肯定要收取配合费的。即使没有相关凭据，这个配合费是实际发生的，而且安装好门窗后，我方还要保护好的，但对于金额6400元不认可，面积应为13292.8㎡，包括道路和屋面。原审被告之前所称铁皮房是在施工之前由原审被告提供的，但是我方在自己的临时设施搭建好后，就没有再使用过原审被告提供的铁皮房了。办公用房是原审被告用于堆放资料的，是原审被告自己使用的，不是我方在使用。对第5项回复没有异议。对第6项临时设施没有异议，临时设施必须在开工前一次到位的，否则之后的工程无法进行的，不管后面做不做，我的临时设施必须一次性到位的。我们搭建时也是按照合同的工程量来投资建设的，金额以回复的108094元为准。对于第7、8、9项认可，理由同第6项，机械设备、塔吊等也是施工前一次性投入的。对未作利润部分的回复，这个利润只计算了定额子目的利润，不是建设工程施工方企业应得的利润。应得利润应是我方主张的数字。对扣减项目，并不是审计出来的，而是以施工部分和未施工部分的比例推算的。对于下浮让利部分，我方坚持认为不能让利，理由是，1、参考双方原来订立的合同，现在工程量只施工了一半，合同标的额产生了重大变更，因此，即使原来有约定下浮的，由于合同标的产生重大变更，下浮应该取消。合同应全面履行，只能在合同全面履行的前提下，原审被告才能享受下浮的权利；2、建设工程合同是持续性合同，是有一定时间和跨度范围的，建筑企业的利润来源是整个施工的过程。行业中的惯例不可能仅对部分项目约定让利。在工程施工过程中，由于原审原告必须按照合同的工期和施工量投入一定的人力、设备等固定成本，也就是说，工程量的重大变更在本案中减少了，实际上严重影响了施工方的应得利润，甚至可能亏本；3、所谓的让利在行业中是指在工程竣工结算后，施工方把自己应得利润让出来给发包方，也就是说，让利的前提必须是竣工结算后，所谓的竣工结算是指合同全面履行的情况下，在本案中，必须是在原审被告没有违约的情况下，我方才应让利。原审被告没有完全履行其合同义务，即使有让利的约定也不应该让利。我们在实际施工中，2009年10月22日，由于原审被告停建了B型厂房部分，我方是明确表态延期建设，但是相应的造价及计算方式需要另行约定。所有的结算都必须到竣工后才结算，原来合同约定的造价及计算方式全部需要重新调整。基于以上四个理由，如果在原审被告缩减大部分工程量的情况下，再享受所谓的下浮让利，肯定是违反法律的公平原则，也不符合建筑市场的交易习惯。
原审被告裕丰门窗公司对于回复质证后认为，对于回复的漏算部分中的1、2、3项没有异议，对于第4项的配套费，因为耐磨地平确实是别人做的，但是应做了耐磨地平把本来应作却少做的部分需要扣除，对于第5项的51立方米混凝土的钱没有异议。对于第6项临时设施费，当时苏州四建进场的时候搭建了一些临时设施，2009年原审原告撤场的时候已经拆除了。我方在原审原告进场的提供了一栋铁皮房的第二层供原审原告员工使用，还提供了2间办公用房。临时设施费不能按工程量的多少来套取，我方已经提供了部分临时设施，不需要原审原告再提供这么多临时设施。对于第7项模板，未建部分的模板没有进场，第8、9项同样没有进场。对于未作部分的利润，由于双方有缓建的约定，不应该计算。对于扣减项目，是鉴定人捏造出来的。对于让利部分，从招投标到签订合同，以及诉讼的证据材料中，原审原告都认可了下浮15%，我认为，双方的约定应对双方都有约束力。
原审法院认为，鉴定意见书中对于原审原告天一建筑公司提出的个别项目包括耐磨地坪配合费、代甲方采购混凝土51立方米的造价、临时设施费这三项没有计入，经过答疑后，鉴定机构认为对于耐磨地坪费在原审原、被告双方2012年9月20日的决算变更答疑中如有应计入，故该配合费6400元应计入；对于代采混凝土费用，原审被告方没有异议，对此21000元应予计入；对于临时设施费，原审被告方认为未作部分的临时设施费认可，原审原告自己确实搭建了一部分工棚，但是也住了我们的一部分铁皮房，我方已经提供了部分临时设施，不需要原审原告再提供这么多临时设施。原审原告认为我方临时设施搭好后就不再用对方的铁皮房，根据双方的陈述，可以认定原审原告确实实施了一定的临时设施，故该笔费用108094元应当计入。如此原审法院将鉴定意见书中的设计变更及合同约定材料调整部分核定为595640.1元（460146.1＋6400＋21000＋108094），进行15%让利系数下浮后为506294.09元。对于原审原告主张的其他漏算部分，相应的依据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院认定原审原告天一建筑公司的工程款总计人民币10912149.8元（10405855.71元＋506294.09元），由于原审被告已经支付原审原告工程款9241993元，再扣除原审原告认可的26000元和4080元，故原审被告尚应支付原审原告工程款1640076.8元。对于原审原告主张的计算自2011年1月1日起的逾期付款利息，由于合同约定竣工验收应付80%，即2010年6月3日前应支付工程款8729719.84元，而原审被告实际仅支付4511993元，验收两年内付清即2012年6月2日前付清，而原审被告至2013年2月2日仅支付了9041993元，故原审原告的逾期利息请求合法有据，又未超出合理范围，原审法院予以支持。对于B厂房3-17轴±0.000以上未做部分的利润，虽然原审原告当时对于缓建没有异议，但原审被告至今未再建，也不可能让原审原告继续再建，故该部分的利润损失原审原告有权向原审被告主张，对于该部分利润，经鉴定为198156元，原审法院予以认定。至于原审原告所主张的利润应包括管理费、规费及税金等，缺乏相应依据，原审法院不予支持。另外，原审原告要求原审被告返还原审原告工程保证金100000元，原审被告予以认可，原审法院予以一并支持。综上，原审法院认定原审被告裕丰门窗公司尚应支付原审原告天一建筑公司工程款1640076.8元、赔偿原审原告利润损失198156元、返还保证金100000元。对于鉴定费135000元，由于本案认定的工程款金额已经远超出双方商定的5%，故该鉴定费应由原审被告承担，并在诉讼费部分一并列明。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等法律规定，判决如下：一、苏州裕丰装饰门窗有限公司尚应支付苏州天一建筑工程有限公司工程款人民币1640076.8元并支付逾期付款利息（以1640076.8元为本金，从2011年1月1日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至本判决确定履行期限最后一日）。二、苏州裕丰装饰门窗有限公司赔偿苏州天一建筑工程有限公司利润损失198156元并返还保证金100000元，合计人民币298156元。上述一、二项的款项支付均于本判决生效之日起十日内履行。本案收取案件受理费60030元、保全费5000元，另鉴定费135000元，合计人民币200030元，由苏州天一建筑工程有限公司承担40030元，由苏州裕丰装饰门窗有限公司承担160000元。
上诉人天一建筑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院少判了以下费用：1、耐磨地坪配合费少算了13785.6元。2、B厂房3-17轴正负±0以上模板费用362139元、大型机械进场及安拆费22035元、垂直运输机械费125147元，合计509321元。3、B厂房3-17轴±0以上部分应得利润519550元。4、保险费6784元、监督费5088元，合计11872元。二、原审法院扣减上诉人天一建筑公司应得实际已施工让利工程款1932765.87元没有事实和法律依据。三、一审判决确认的设计变更等增加的工程量595640.1元不应当下浮工程款89346.01元（595640.1-506294.09=89346.01）。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人裕丰门窗公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决书依据苏州新天平工程咨询有限公司天平工审字（2014）第395号鉴定意见书为错误鉴定，依鉴定而判决是错误的判决。1、鉴定意见书中鉴定依据第4点：苏州天一建筑工程有限公司提供的电子图，该图是未经双方质证的材料。对鉴定结论法庭组织听证，裕丰门窗公司提出质疑后，也未能正面进行答复，鉴定人员以为了方便工程量计算为由进行搪塞。2、鉴定意见书中鉴定依据第3点：现场踏勘勘验记录，与实际不符，水电安装部分、灯具的变更等情况、工程量变化、鉴定人员只要睁开眼睛就能看到与图纸发生变化，但鉴定意见书没有反应出工程量已发生变化，在回答疑问时，承认未考虑在内，该部分减少的工程量款为13万元多。3、鉴定意见书对钢材量调整的表述为：“按原图图纸翻样与原投标数量差”，鉴定采用了原图纸，即电子档图纸，上诉人在庭审时提出电子图是原设计图，用于投标单位做预算进行报价，在实际工程中已发生了变更，设计部门对基础进行了变更设计，减少了钢材的使用量，具体变更有工作联系单，鉴定意见书中没有考虑到该变更设计，反而比原报价增加了100吨左右的钢材。为此，裕丰门窗公司有充分的理由相信，鉴定人员没有实事求是地鉴定，完全背离客观事实。
二、涉案工程只需对钢材进行计量审计。根据2013年2月1日双方达成的协议书，约定双方找权威资质的单位对钢材进行计量审核（必须按送审的竣工图、变更、增加、减少、招标文件的规定、招标书以及签证单为依据），一审判决背离了双方自愿达成的意愿，按招标文件、合同和司法解释，都不需要由天一建筑公司进行重新审定，更不需要全面鉴定。一审法院对涉案工程进行全面鉴定是个错误的决定，应予纠正。
三、裕丰门窗公司不应赔偿天一建筑公司利润损失。根据2009年10月12日裕丰门窗公司向相城区住建局申请将B型厂房3-17轴以上正负0以上暂缓建设，待经济好转后再续建的申请，在申请上天一建筑公司注明：“同意延期，但相应造价及付款方式应另行签订协议并结算”并盖章明确。按注明可以得出结论：1、同意延期；2、对续建时，需另行计价；3、付款方式另行协商，并签订协议。B厂房至今未建，是否仍有天一建筑公司续建还是其他公司建造，存在不确定因素，也不可预见将来会怎样，所以一审法院判决还没有发生的费用由裕丰门窗公司承担显然是不合理的，应当由以纠正。
四、临时设施费10万多元不应计入造价。该临时设施是部分临时设施，与此对应的是B型厂房3-17轴施工产生的费用，由于裕丰门窗公司提供了部分房屋用作了天一建筑公司的临时设施，天一建筑公司则少搭建了工棚，该部分应当予以扣除。
五、配合费6200元不应计入总价，耐磨地坪配合费为变更设计原地坪的工作量，原地坪没有施工，在计价时未扣除该部分工程量，所以配合费不应计在造价中。保证金、代购混凝土不属于天一建筑公司的施工范围，不应计入总价中。综上，原审判决书依据为错误鉴定，作出的判决是错误的，请求二审法院依法改判。
二审另查明，二审中，裕丰门窗公司对天一建筑公司提供给鉴定机构的电子图进行了核对，认为该电子图是设计图。本院询问了苏州新天平工程咨询有限公司鉴定人吴某，吴某认为，电子图仅是参考，鉴定时同时结合了其他签证资料、变更资料及竣工图。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本案争议的焦点为：关于苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定结论能否作为本案认定的依据？
本院认为，虽然裕丰门窗公司的招标文件中规定了由甲方也即裕丰门窗公司委托社会审价机构进行结算审价，但由于裕丰门窗公司未能举证证明该招标文件由天一建筑公司指定的人员签署，该招标文件中关于单方委托审价的内容对于天一建筑公司并不发生法律效力。故裕丰门窗公司单方面委托苏州天诚建设咨询事务所有限公司对A、B、C厂房及零星附属（不含B厂房3-17轴±以上部分）工程结算价格进行审核而作出的工程造价咨询结论，天一建筑公司现不予认可，不能作为本案判定涉案工程造价的依据。且双方其后也就工程造价中的部分内容重新审计达成一致，故原审法院对涉案工程造价进行重新司法审计并无不当。
关于电子图的问题。本院认为，天一建筑公司提供给鉴定机构的电子图仅仅是鉴定机构鉴定的参考，鉴定机构鉴定时同时结合了其他签证资料、变更资料及竣工图，故鉴定机构依据签证资料、变更资料及竣工图，参考电子图进行鉴定并无不当。
关于合同内及合同外增减的工程量是否应当按照合同约定适当下浮的问题。本院认为，天一建筑公司与裕丰门窗公司于2009年3月10日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行。《建设工程施工合同》中对于合同价款和支付中约定为预算报价包干，该约定对双方均有法律约束力，虽然双方在履行该份合同过程中对于工程范围进行了调整，对于原属于建设工程项目的B型厂房3-17轴±0.000以上部分缓建至今未再建造，但并不能因此否定双方关于合同价款结算的约定。故天一建筑公司要求对已施工部分按实际施工量按实审计的主张并不符合双方约定，本院不予支持；关于2008年6月5日裕丰门窗公司与苏州四建签订的备忘录是否对天一建筑公司产生法律效力的问题，本院认为，虽然2009年3月5日双方签订的补充协议中约定，裕丰门窗公司与苏州四建签订的材料应经天一建筑公司指定的人员重新签署后才发生法律效力，而现在也没有证据证明天一建筑公司的指定人员重新签署了2008年6月5日的备忘录，但是由于双方签订的建设工程施工合同中约定的暂定价1696万元以及对于合同价款与支付部分等内容能够与备忘录中相应的内容相互印证和吻合，如暂定价1696万元的出处和由来，在备忘录中有明确的记载。同时建设工程施工合同对于合同价款约定中有按“投标约定让利系数进行决算”、“同等下浮”等字样，而对于该让利系数和同等下浮比例又均没有另外的约定。鉴于天一建筑公司系代替苏州四建继续承建该工程，有理由相信天一建筑公司在签订该建设工程施工合同的时候对于1696万元的由来以及投标让利系数15%等内容即2008年6月5日的备忘录是明知和认可的。综上，根据苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定意见，该次审计以投标书中A、C厂房、B厂房1-2轴以及3-17轴±0.000以下部分的预算价，按照备忘录中双方商定的总承包价与原预算报价的下浮比例进行同比例下浮，再减去已按照比例下浮的原投标水电、原投标机械运输费以及原投标配套费等项目，从而得出现预算报价10405855.71元并无不当，应予采纳。对于调增调减量，按照合同约定和备忘录的内容以投标约定让利系数15%进行决算，也并无不当。
关于B型厂房3-17轴±0.000以上未建部分的预期可得利润是否合理的问题。本院认为，鉴定机构对B型厂房3-17轴±0.000以上未建部分的利润是按照清单规范计算利润的。至于天一建筑公司认为B型厂房3-17轴±0.000以上未建部分的利润还应当包括直接管理费等，但天一建筑公司未能提供相应的证据证明其主张，本院不予支持。
关于耐磨地坪配合费、临时设施费的计算是否合理？B厂房3-17轴正负±0以上模板费用、大型机械进场及安拆费、垂直运输机械费、保险费、监督费、代购混凝土款项是否应当计入工程总价中？
本院认为，鉴定意见书中对于天一建筑公司提出的耐磨地坪配合费已经计入总工程造价中。至于天一建筑公司认为少算了耐磨地坪配合费，裕丰门窗公司认为不应支持耐磨地坪配合费，双方均未能提供相应的证据证明其主张，本院不予支持；根据双方的陈述，虽然裕丰门窗公司提供了一部分铁皮房，但天一建筑公司确实也搭建了工棚，故对于临时设施费应当计入总造价中；由于B厂房3-17轴正负±0以上未建造，故天一建筑公司要求支持模板费用、大型机械进场及安拆费、垂直运输机械费等费用依据不足；对于乙方代甲方采购混凝土21000元，裕丰门窗公司在一审中未提出异议，故原审法院将该21000元计入工程总价中并无不当；对于天一建筑公司提到的保险费6784元、监督费5088元，鉴定报告中相关项目已经计取，现天一建筑公司要求另外再计算保险费、监督费依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人天一建筑公司、裕丰门窗公司的上诉理由均不能成立，苏州新天平工程咨询有限公司的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予以采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费120060元，由上诉人天一建筑公司负担60030元，上诉人裕丰门窗公司负担60030元。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一六年二月十四日
书记员 杨颖颖