贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终608号
原公诉机关贵州省息烽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1973年6月1日出生于贵州省遵义市，汉族，大学本科文化，贵州省林业学校林业调查规划设计队工作人员，户籍地贵州省贵阳市修文县，住贵阳市云岩区观山东路。2016年10月25日因涉嫌犯行贿罪、贪污罪被取保候审。
辩护人胡婵，贵州尚境律师事务所律师，执业证号15201201811038647。
贵州省息烽县人民法院审理贵州省息烽县人民检察院指控被告人李某某犯行贿罪、贪污罪一案，于2018年5月25日作出(2018)黔0122刑初22号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污部分
被告人李某某1995年7月从西南林学院毕业后分配到贵州省林业学校（以下简称省林某）工作，系从事教学工作的教师。2007年5月21日，省林校在贵州省修文县工商局登记成立贵州省林业学校林业调查规划设计队（以下简称林调队），该队属国有事业单位，系林某二级机构。林调队成员由省林某教师组成，其工资、绩效奖金由学校统一发放。林调队主要工作职责是对外从事林业调查规划设计、编制征占林地可行性研究报告、造林规划设计等工作。2009年7月20日，省林某针对林调队对外承接调查、规划、设计项目制定了黔林某[2009]20号《林某工程项目管理办法》（以下简称管理办法）。该管理办法规定：林调队为省林某项目承接、组织实施、运行管理的业务部门，其主要职责是：负责资质、各种证照年审、管理、使用；负责合同的审查、签订、管理；负责成果材料的验收、归档；负责项目的综合协调等。林调队承接的项目，必须成立项目领导小组，项目实施由林调队统一安排项目负责人或技术负责人。林调队在对外承接项目中，学校对工程项目的资金实行专门账户、专款专用。项目款汇入学校账户或项目管理专户后，林调队按照一定比例（林业征占38%、林业工程项目28%、公益型专业项目一事一议、园林绿化工程5%）上交管理费给省林某后，剩余经费作为林调队项目经费，使用时由项目负责人先借支，项目经费确保用于项目支出（交通旅行费、食宿费、工具材料等耗材费、材料打印复印装订费、劳务费、劳保费、管理费、评审发生的费用、内外业补助、盈余等），与项目无关的支出不得随意报销。待项目实施完成后凭有效票据经项目负责人、林调队负责人、主管财务的校长签字后报销。项目盈余由项目负责人制定盈余资金使用方案，报学校主管财务校长审批使用。
2012年，李某某进入林调队工作一直到本案案发。
2012年至2014年期间，被告人李某某以林调队名义先后经办了见龙洞路经济适用住房建设项目、绥阳风华工业园区项目、绥阳县年产30万吨高端调养瓶装水项目、绿之春苗木评估项目、龙洞堡酒店用品物流产业园建设项目、绥阳县吉帮金银花科技产业园建设项目、南明区雨高某棚户区改造项目、贵阳龙洞堡新领地物流港项目、习水县二里至干溪沟运煤公路建设工程等项目的使用林地可行性报告编制等业务，李某某利用担任项目负责人，经手项目款的职务便利，在报账过程中以蒲某、丁某、朱某、刘某的名义虚报内、外业补助人民币11.7万元，据为己有。
本案在审理过程中，被告人李某某向本院退缴了涉嫌贪污违法所得人民币11.7万元。
（二）行贿部分
2012年至2014年，被告人李某某通过绥阳县林业局副局长任某、绥阳县林业局工程师余某、陈某江、绥阳县林业局助理工程师李某的帮助，先后获得风华工业园区项目、绥阳县年产30万吨瓶装水项目、绥阳县吉帮金银花科技产业园建设项目、绥阳县思源实验学校建设项目、绥阳县青龙堡水库工程项目等五个项目的使用林地可行性报告、林木采伐作业设计的编制业务。为感谢任某、余某、陈某江、李某在获取项目业主方信息及报告初审过程中提供的帮助，被告人李某某先后五次送给任某、余某、陈某江、李某好处费人民币共计17万元。
2016年10月24日，被告人李某某因涉嫌贪污罪被检察机关传唤到案后主动交代了其涉嫌行贿罪的犯罪事实。
另查明，贵阳市云岩区司法局出具的调查评估意见显示被告人李某某适宜纳入社区矫正。
上述事实，分别有上诉人李某某的供述和辩解，证人吴某、任某、余某等人的证言，干部履历表，年度考核登记表，干部任免审批表，技术服务合同，李某某承接项目借支、冲报、收入统计表，贵州省林业学校2010年业务部门经费包干使用办法，贵州省林业学校工程项目生产管理办法，涉嫌贪污事项统计表，调查评估意见书等证据证实。原判认为：被告人李某某身为国家工作人员，在贵州省林业学校调查规划设计队工作期间，利用经手、管理项目款的职务便利，以虚报内、外业补助的方式将公共财物11.7万元据为己有，其行为已构成贪污罪。此外，被告人李某某为谋取不正当利益，送给国家机关工作人员好处费人民币共计17万元，其行为已构成行贿罪，应当依法处罚，并对被告人李某某实行数罪并罚。
关于被告人李某某提出自己的行为不构成贪污罪的辩解意见，综合评定如下：主体上，被告人李某某身为贵州省林业学校教师并被安排在林调队工作，该队属国有事业单位，系林某二级机构，故被告人李某某的身份符合贪污犯罪主体资格；主观方面，就本案而言，贵州省林业学校制订的《贵州省林业学校工程项目生产管理办法》是经过单位集体决定的，在没有进行修订前，对所有职工均适用，该管理办法规定，林调队在对外承接项目中，学校对工程项目的资金实行专门账户、专款专用。项目款汇入学校账户或项目管理专户后，林调队按照一定比例（林业征占38%、林业工程项目28%、公益型专业项目一事一议、园林绿化工程5%）上交管理费给林某后，剩余经费作为林调队项目经费，使用时由项目负责人先借支，项目经费确保用于项目的支出（交通旅行费、食宿费、工具材料等耗材费、材料打印复印装订费、劳务费、劳保费、管理费、评审发生的费用、内外业补助、盈余等），与项目无关的支出不得随意报销。待项目实施完成后凭有效票据经项目负责人、林调队负责人、主管财务的校长签字后报销。项目盈余由项目负责人制定盈余资金使用方案，报学校主管财务校长审批使用。被告人李某某在林调队工作，其工资、绩效奖金已由学校统一发放，且其从事项目编制等所产生的费用已经正常报销，其采取隐瞒真相，虚构事实等欺骗手段骗取单位财物，主观上有非法占有单位财物的故意。客观方面，被告人李某某实施了虚构事实骗取公款的行为；客体上，被告人李某某的行为不仅侵犯了公共财物的所有权，还侵犯了国家机关、国有事业单位正常活动和职务的廉洁性。故该辩解意见不予采信。
关于被告人李某某的辩护人提出的李某某主观上没有非法占有的故意，李某某的行为不构成贪污罪的辩护意见，原判认为，对于贪污犯罪案件，贪污的手段包括侵吞的行为，侵吞包括将自己管理或经手的财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账等行为，被告人李某某在借支62%的项目经费后，应当将盈余上交而未上交，其行为主观上有非法占有的故意，客观上实施了侵吞的行为，其行为符合贪污罪的构成要件，因此对该辩护意见不予采纳。
关于被告人李某某的辩护人提出的贵州省林业学校林调队是国有事业单位，根据相关法律规定，属于独立核算、自主经营、自负盈亏的营利性组织，被告人李某某在项目上借支包干使用的62%的项目资金是林调队在生产经营活动中取得的，不能按照一般公共财政经费处理的辩护意见，原判认为，项目资金在业主方交纳到学校专用账户后，学校即享有该款项的所有权，该款项属于公共财物，省林某也无相关规定证明该62%的项目经费系由项目负责人包干使用，因此对该辩护意见不予采纳。
关于被告人李某某及其辩护人提出的李某某行贿并未谋取不正当利益的辩护意见，经查，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。”，本案中，被告人李某某给予绥阳县林业局任某、余某、陈旭江、李刚四人好处费，是因为通过他们提供的信息和向业主方的推荐，获得了绥阳县县域范围内部分涉及林地使用项目的可行性报告编制，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人李某某的辩护人提出的行贿部分被告人李某某在主动交代办案机关未掌握的行贿事实的同时交代了受贿人，属于立功的辩护意见，经查，根据相关司法解释规定，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同罪行的，以自首论，李某某主动交代办案机关未掌握的行贿罪的犯罪事实，属于自首，但不属于立功，故该辩护意见不予采信。
关于被告人李某某的辩护人提出的被告人李某某的行贿行为是发生在2012年到2014年，即《刑法修正案（九）》施行以前，原刑法对行贿罪没有规定罚金刑，根据从旧兼从轻的原则，不宜对李某某行贿罪适用罚金刑以及李某某行贿部分具有自首情节，认罪态度好等辩护意见，符合本案客观事实，予以采信。
据此，根据本案的犯罪事实和性质，结合被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，总和刑期一年零十个月，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人李某某贪污违法所得人民币11.7万元依法收缴，发还受害单位贵州省林业学校。
宣判后，原审被告人李某某不服，以“其行为构成贪污罪的事实不清，证据不足，对其犯贪污罪并处罚金十万元系适用法律错误，违反刑法从旧兼从轻原则”为由提出上诉，其辩护人提出“原判认定其犯贪污罪的事实错误，判决其犯贪污罪并处罚金十万元，适用法律错误，违反刑法从旧兼从轻原则，其行为不构成贪污罪”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
经二审审理查明：上诉人李某某利用其担任贵州省林业学校林业调查规划设计队项目负责人的职务便利，在报账过程中以蒲某、丁某、朱某、刘某的名义虚报内、外业补助，套取人民币11.7万元据为己有；2012年至2014年，上诉人李某某通过绥阳县林业局副局长任某、绥阳县林业局工程师余某、陈某江、绥阳县林业局助理工程师李某的帮助，先后获得风华工业园区项目、绥阳县年产30万吨瓶装水项目、绥阳县吉帮金银花科技产业园建设项目、绥阳县思源实验学校建设项目、绥阳县青龙堡水库工程项目等五个项目的使用林地可行性报告、林木采伐作业设计的编制业务。为感谢任某、余某、陈某江、李某在获取项目业主方信息及报告初审过程中提供的帮助，上诉人李某某先后向任某、余某、陈某江、李某行贿共计人民币17万元。
上列事实清楚，原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人李某某及其辩护人均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人李某某及其辩护人所提“其行为构成贪污罪的事实不清，事实错误，证据不足，对其犯贪污罪并处罚金十万元系适用法律错误，违反刑法从旧兼从轻原则，其行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见。经查,分别有上诉人李某某的供述，证人的证言，相关财务凭证及贵州省林业学校工程项目生产管理办法等相关证据相互印证，形成证据锁链，充分证明上诉人李某某身为国家工作人员，利用其任贵州省林业学校林业调查规划设计队项目负责人，经手项目款的职务便利，以蒲某、丁某、朱某、刘某的名义虚假报账，套取人民币11.7万元据为己有，其行为已构成贪污罪的事实清楚，证据充分；原判依照刑法规定，对其犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，并未违反“从旧兼从轻”的原则，故其上诉理由及辩护人所提的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某身为国家工作人员，利用其任贵州省林业学校林业调查规划设计队项目负责人，经手项目款的职务便利，在报账过程中虚假报账，套取人民币11.7万元据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪；上诉人李某某为谋取不正当利益，给予国家机关工作人员财物，共计人民币17万元，其行为已构成行贿罪，应依法处罚并对其数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人李某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋庆松
审判员 弋 玮
审判员 付 凤
二〇一八年十月八日
书记员 冯姗姗