湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7182号
上诉人（原审原告）：陈玲玲，女，1987年8月14日出生，汉族，武汉市人，武汉江夏华润燃气有限公司员工，现住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：杨玄娥，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余海艇，男，1993年8月22日出生，汉族，武汉市人，无职业，现住武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）：吴旋（余海艇之妻），1992年2月16日出生，汉族，武汉市人，个体经营，现住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：余海艇，身份信息同上。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道518号。
负责人：张小春，总经理。
委托诉讼代理人：胡刚，该公司员工。
上诉人陈玲玲为与被上诉人余海艇、吴旋、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安保险湖北公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈玲玲上诉称：一审判决认定误工损失事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中的相关规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”陈玲玲自2014年3月起一直在武汉江夏华润燃气有限公司上班，有固定收入来源。陈玲玲提交了武汉江夏华润燃气有限公司出具的误工证明、劳动合同、完税凭证、工资表及银行流水，证明其在武汉江夏华润燃气有限公司上班的事实以及因此次事故产生的具体的误工损失情况。陈玲玲的月均工资为4816.28元（由银行代发全年年收入／12+330元现金定额餐补），工资构成及发放形式均已在一审提交的工资表和银行流水等材料中予以证实，根据鉴定意见上诉人的误工期为5个月。扣除事故后四个月中已发工资，仍有误工损失15021.01元，另有二次手术时产生误工时间一个月，结合第一次手术时第一个月全休时的工资发放情况，其二次手术时误工损失为4816.28-1045.39=3770.89，综上误工损失共计为18791.9元。一审法院认定的误工损失为3000元认定事实错误。一审法院存在漏判的情形，陈玲玲在一审诉讼请求中要求了因此次事故产生的代理费，但一审判决中无一处提及有关该项目的责任承担，请求二审法院依法处理。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人平安保险湖北公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人余海艇、吴旋答辩称：诉讼费、代理费不应承担，误工费由法院按实际发生的认定。
陈玲玲一审起诉请求：判令余海艇、吴旋、平安保险湖北公司赔偿陈玲玲因交通事故造成的各项损失93965.41元。余海艇、吴旋、平安保险湖北公司赔偿因处理本次事故产生的代理费并承担案件诉讼费。
一审法院查明，2017年12月23日16时17分，余海艇驾驶鄂Ａ×××××号车沿武汉市江夏区纸坊街鸿发世纪城小区内道路由东向西行至该小区南2出（入）口T字型交叉路口路段左转弯，遇陈玲玲在小区内由南往北步行到该路口，余海艇驾驶的鄂Ａ×××××号车与陈玲玲发生碰撞致陈玲玲摔倒，造成陈玲玲受伤及其所携带物品损伤的交通事故。此事故经武汉市公安局江夏区分局交通巡逻民警大队出具的夏公交认字（2018）第C180027号《道路交通事故认定书》认定，余海艇负此事故的全部责任，陈玲玲无责任。后陈玲玲在解放军武汉总医院进行了治疗，诊断伤情为右内踝骨折、右踝关节韧带损伤、右踝关节软组织挫伤等，住院19天，医疗费35769.10元，其中余海艇垫付了11037.70元。平安保险湖北公司垫付了10000元的医疗费，医嘱记载有“加强营养”等内容。2018年4月13日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具了鄂明医临鉴字（2018）第0888号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人陈玲玲的损伤不构成伤残，伤后误工期为150日，护理期为90日，营养期60日，建议给予后续治疗费12000元或据实赔付。陈玲玲支付了鉴定费2000元。另查明，鄂Ａ×××××号车登记在吴旋名下，余海艇在使用时发生本案交通事故，该车在平安保险湖北公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔特约险，事故发生在保险期限内。陈玲玲提交了护理协议及护理费发票，用以证明其住院期间雇请护工护理20天，护理费为3400元。还提供了工资银行流水，经核2018年1月-5月，相对于2017年的平均收入工资实际减少约3000元。
一审法院认为，公安交警部门就本次事故出具的事故认定书,认定的事实清楚,定责准确,且双方当事人均无异议,法院予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，本案中，陈玲玲主张的损失应先由平安保险湖北公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据过错责任应由余海艇赔偿。因鄂Ａ×××××号车在平安保险湖北公司投保了商业三者险，并投保不计免赔特约险，所以，余海艇应承担交强险赔付后不足部分的赔偿责任，依法应由平安保险湖北公司在商业三者险限额范围内予以赔偿。陈玲玲要求赔偿损失的诉讼请求，有理、合法，法院予以支持，但赔偿金额需依法计算。对于余海艇、平安保险湖北公司垫付的费用，为减少当事人的诉累，法院予以一并处理。关于具体赔偿数额，1、医疗费，按照医疗费票据金额据实计算；2、后期治疗费，按法医鉴定确定的数额计算；3、住院伙食补助费，按住院的实际天数及每天15元的标准计算；4、营养费，按法医鉴定确定的天数及每天15元的标准计算；5、护理费，住院期间雇请护工的，按实际发生额计算，其他护理费按居民服务的行业标准计算；6、残疾辅助器具费，根据陈玲玲受伤情况，法院酌定予以支持；7、误工费，根据陈玲玲提交的工资流水核称，实际减少约3000元，实际减少的部分应予以赔偿；8、交通费，结合陈玲玲治疗伤情和鉴定的实际状况，法院酌定400元；9、物品损失，因陈玲玲随身携带的物品损失未经过评估，但其损失客观存在，法院酌定2000元。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、由平安保险湖北公司赔偿陈玲玲各项损失64957.10元（其中在交强险限额内赔偿26003元，在商业三者险限额内赔偿38954.10元），此款已付10000元，还应赔付54957.10元；二、由陈玲玲退还余海艇垫付款11037.70元。综合上述一、二项及案件受理费、法医鉴定费的负担。由平安保险湖北公司赔偿陈玲玲46389.40元后，另代陈玲玲退还余海艇8567.70元，此款限于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回陈玲玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费940元，减半收取470元，鉴定费2000元，合计2470元，由余海艇负担。
二审期间，各方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。陈玲玲有固定收入，误工损失应按其实际减少的收入计算。现陈玲玲提交的完税证明、工资发放银行流水明细以及陈玲玲单位出具的误工证明，能够形成完整的证据链证明陈玲玲的工资收入状况。湖北明鉴法医司法鉴定所出具鉴定意见载明“伤后误工期为150日，后续治疗费12000元”，已考虑到陈玲玲后期治疗中可能发生的休息时间和费用，陈玲玲要求计算二次手术时的误工损失无事实依据。陈玲玲的月平均收入4816.28元，误工时间150天，误工期间单位发放基本工资9060.39元，故陈玲玲实际减少的收入为：15021元（4816.28/30×150-9060.39）。由平安保险湖北公司赔偿陈玲玲各项损失76978.1元（其中在交强险限额内赔偿38024元，在商业三者险限额内赔偿38954.10元），此款已付10000元，还应赔付66978.1元；陈玲玲应退还余海艇垫付款7627.7元【（11037.70元-470元-2000元-940元（二审诉讼费）】。故平安保险湖北公司赔偿陈玲玲59350.4元，另代陈玲玲退还余海艇7627.7元。陈玲玲主张本案中支付的律师代理费应予以赔偿的上诉理由于法无据，本院不予采纳。陈玲玲上诉有理的部分，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，损失计算不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1987号民事判决第三项（即三、驳回陈玲玲的其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1987号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向陈玲玲赔付59350.4元；
三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初1987号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内返还余海艇7627.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费940元，减半收取470元，鉴定费2000元，合计2470元，由余海艇负担。
二审案件受理费940元，由余海艇负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年十月八日
书记员 宋晶晶