江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁商终字第232号
上诉人（原审原告）南京银行股份有限公司城东支行，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路311号。
负责人樊庆龙，该行行长。
委托代理人冯季才、刘瑜，江苏金长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京伟亚钢材有限公司，住所地在南京市鼓楼区燕江路201号钢铁数码港133号。
法定代表人许付营。
原审被告许付营，男，1971年11月18日生，汉族，现在江苏省金陵监狱服刑。
上诉人南京银行股份有限公司城东支行（以下简称南京银行）因与被上诉人南京伟亚钢材有限公司（以下简称伟亚公司）、原审被告许付营借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（原南京市下关区人民法院）（2013）下商初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京银行一审诉称：2012年9月20日，南京银行与伟亚公司签订借款合同，约定伟亚公司向南京银行借款5000万元，于2013年2月13日归还，如伟亚公司一旦发生违约或涉及诉讼案件的情况，南京银行有权提前解除合同并提前收回贷款本息。同日，南京银行与许付营签订保证合同，约定许付营对上述债务承担连带保证责任。南京银行还与伟亚公司订立了动产质押合同，约定由伟亚公司提供价值4600.427吨的钢材为上述借款设定质押担保，同时与案外人签订了三方质押物监管协议。根据质押协议南京银行提前收回债权的有权从依法处分的质押物中优先受偿。现伟亚公司、许付营己因借款合同纠纷被其他法院提起诉讼，并查封、冻结了财产。故请求法院判令：1、伟亚公司立即偿还南京银行借款本金1000万元及利息、逾期罚息；2、许付营对伟亚公司的前述债务承担连带还款责任；3、南京银行对伟亚公司设定的质押物享有优先受偿权；4、伟亚公司、许付营承担本案诉讼费用、律师费等全部费用。
伟亚公司、许付营一审辩称：对南京银行起诉的事实及诉讼请求没有异议，但对于律师费，希望南京银行能考虑被告的实际情况，能予以减免。
原审法院经审理查明：南京银行与伟亚公司于2012年2月13日签订了流动资金借款合同。约定，伟亚公司向南京银行借款1000万元，借款期间为2012年2月13日到2012年2月13日，浮动年利率在中国人民银行同期贷款基准利率基础上上浮25%，罚息利率在浮动利率基础上加收50%，如被告一旦发生或涉及诉讼或仲裁案件，南京银行有权提前解除合同并提前收回贷款本息。由于借款人违约，导致贷款人实现债权所发生的诉讼费、律师费等由借款人负担。同日南京银行与许付营签订保证合同，约定许付营对上述债务承担连带保证责任。同时南京银行与伟亚公司订立了动产质押合同，约定由伟亚公司提供4600.427吨的钢材为上述借款设定质押担保。在质押物的处分与调整的条款中约定，未经质押权人书面同意，质押人不得转让、交换、抵押、再质押、迁移等方式处分质押物；经质押权人同意且由质押权人与质押人双方签订补充协议，或在债务人履行债务后，质押权人可以释放质押物。如对质押物置换，置换入库的质押物品种、品质、等级等必须符合质押权人的要求，质押物权属应符合合同的要求，置换的质押物价值应大于或等于质押物价值等条件。为实现对质押物的监督和实际控制，由南京银行、伟亚公司及监管人江苏鸿业达资产监管有限公司（下称鸿业达公司）三方于2012年2月13日签订了质押物监管协议书。约定质押物存放地点在南京坤阳仓储有限公司（下称坤阳仓库）。监管人鸿业达公司向南京银行出具质押物核查报告。上述合同签订后，南京银行依约于2011年9月20日向伟亚公司发放了500万元的贷款。后因伟亚公司、许付营涉及诉讼，南京银行遂提起诉讼。截止2013年11月18日伟亚公司尚欠借款本金485.141423万元，利息65.677571万元。
伟亚公司分别于2011年9月20日、2012年1月17日、2012年2月13日、2012年8月17日分四次分别向南京银行贷款500万元、1000万元、1000万元、500万元，因伟亚公司、许付营涉及其他民事诉讼，财产被查封，并形成系列民事案件，因此南京银行对上述贷款同时提起诉讼。经统计上述四期贷款出质钢材总数为13922.85吨，分七个种类。2012年8月17日许付营因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，被南京市公安局沿江工业开发区分局刑事拘留，其实际控制和经营的坤阳仓库因所在地段处于立即拆迁状态，原存放在仓库内的所有钢材需要动迁，而该仓库内属于伟亚公司名下的钢材均在南京幕燕金属物流中心有限公司（下称幕燕公司）、鸿业达公司、江苏盛永资产监管有限责任公司（下称盛永公司）监管之中，但伟亚公司及坤阳仓库均因许付营被拘留而停止经营。2012年12月初由幕燕公司将所控钢材移至本市江宁区铜井幕燕公司经营的仓库进行实际控制。在移库前由原审法院组织幕燕公司对库房内的钢材存放位置、品种、数量等内容进行统计制作图表，并组织三家监管公司、本案南京银行及关联当事人签字确认。幕燕公司通过过磅确认，所剩钢材分五个品种共9770余吨。这些钢材涉及到广发银行、华夏银行等另四家银行接近同等数量的质押权主张，以及第三人约6000吨的所有权异议。
在一审诉讼中，因为许付营长时间处在刑事案件的侦察羁押中，给案件的审理带来不便，为查清伟亚公司提供质押物钢材的真实性、上述案件质押钢材之间及与其他案件中质押钢材间的关联性，原审法院在不同时期对在押中的许付营及与钢材监管有关联的三家监管公司进行了调查。在2013年11月6日与许付营调查笔录中，当问及南京银行与伟亚公司之间对质押物审查及交付流程中，是否按照审查购销合同、付款凭证、入库清单、货号位置，以及最后办理交接手续等方式对其货权进行审查时，许付营对南京银行的贷款情况陈述内容为：“2007年时我的钢材库存量和规模都非常大，高峰曾达到三万吨左右，由于这种情况，南京银行也是清楚的，所以从开始办理贷款业务时就没有严格按照上述流程进行操作，基本上采取由我方提供钢材清单、购货发票、购销合同，这三者之间不一定能够完全对应。我们单位有一个仓储电子平台，我们把伟亚公司的电子平台端口提供给南京银行，南京银行可以掌握我们的库存量情况，正因如此，南京银行对贷款时钢材是否有对应性并不是十分重视，南京银行是采取总量控制的方式。2011年9月20日至2012年8月17日共发生四笔贷款，仍然沿用前面的质押模式”。许付营在笔录中承认，其利用伟亚公司和妻子徐颖作为法定代表人的坤阳仓库之间特殊关系的便利，自2012年5月以后把已经抵押的钢材残值重复质押给南京银行。2013年11月17日开庭时，许付营陈述，在贷款质押中提供的质押物清单、购销合同及发票是真实的，质押物清单上所有货物也是真实存在，但相互之间并不对应，购销合同及购货发票并不是用来证明质押货物的权属，而是用来说明如伟亚公司的钢材出现滚动销售，还有其他钢材可以用来替补，也证明伟亚公司贷款用途及经营的范围，与货物权属无关。许付营称，质权双方委托的监管公司到坤阳仓库对伟亚公司的货物进行清点移交时，双方只是对总数量进行交接，并没有对清单上货物的品种和规格进行对照核实，但伟亚公司库存的钢材数量不少于质押数量，质押清单上的货物是客观存在的。
针对许付营的陈述，原审法院于2013年11月22日到幕燕公司进行了调查，由于该公司作为其他银行质押钢材的监管人，自2009年坤阳仓库设立时起，应伟亚公司要求便对属于伟亚公司名下存储在坤阳仓库的钢材进行监管，并在幕燕公司专门用于质押监管的ERP系统中开设专门端口，根据伟亚公司出入库单证进行录入登记，并对出入库单证进行留存，直至2012年8月伟亚公司停止经营时止。通过关联案件多方当事人确认过的实存钢材数据印证了幕燕公司网络系统数据的真实性，随后对数据进行了采集。通过比对伟亚公司在四次贷款时所提供的前三期的质押钢材清单中，均有在库存中不存在的钢材品种，在数量上也差异较大。为此，原审法院于2013年11月26日再次询问了许付营，在该次谈话笔录中许付营认可质押给南京银行所有的钢材均被其他银行质押过，属于重复质押。并解释了在开庭中模糊表述的意图，其希望各银行能够分摊钢材，以降低损失。许付营在2012年9月12日、2013年3月11日两次在南京市公安局经济犯罪侦查支队所做笔录中均承认曾用南京商杰物资贸易有限公司（下称商杰公司）向华夏银行贷款后的钢材再次向南京银行重复质押所做的2012年8月的贷款，而商杰公司的钢材品种均为角钢。其在庭审中再次陈述了这一事实。经比对伟亚公司在此次质押中提供的质押物清单中不仅有角钢，还有槽钢、翼缘板，钢材总数量为2599.72吨，角钢仅有1278.33吨。
另根据原审法院向负责四期贷款质押钢材的监管方鸿业达公司、盛永公司调查，两公司均是受南京银行和伟亚公司的共同指定作为监管方。监管流程为，前期是南京银行审查企业是否符合贷款条件，银行审查通过后由企业出具质押物清单交给监管人，由监管人到指定的仓库审核货物种类、规格、数量是否正确，核查后监管人向银行出具质押物核查报告。两公司均称，对质押物的权属监管人无审查义务。监管人根据伟亚公司出入库单进行登记但不持有，通过对库存钢材的总量来进行监管，允许替换滚动，总量不得低于受控制量。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、流动资金借款合同、借款借据、保证合同、动产质押合同及质押物清单、购销合同、购货发票、监管协议、南京市原白下区人民法院的裁定书照片、盛永公司及鸿业达公司管理人员的谈话笔录，幕燕公司制作的移货清单及许付营四次谈话笔录及原审法院庭审笔录予以证实。
原审法院认为：南京银行与伟亚公司、许付营之间的借款合同关系及保证合同关系成立有效，应受法律保护。伟亚公司、许付营应遵守诚实信用原则自觉履行合同约定的还款义务。现南京银行要求伟亚公司立即偿还所欠贷款并承担按合同约定标准计算的利息和罚息，要求许付营对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于动产质押部分效力问题。根据合同法规定，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。有效质押的前提是质押人享有质押物的所有权或合法支配权。根据南京银行提交的应当反映物的权属的质押钢材清单、钢材购销合同及购货发票，相互之间不能印证，不能证明质押物的权属，在南京银行提交的钢材清单中，虽然有部分钢材品种与实存钢材存在重叠，根据伟亚公司提供的库存清单应有库存量2126.646吨，经调查，截止2011年9月1日伟亚公司出具钢材清单之日，伟亚公司在坤阳仓库实存钢材量只有781.295吨，故钢材清单缺乏客观性。结合许付营重复质押的陈述，也进一步证明了南京银行主张的钢材质押的虚假和重复质押的事实。
许付营陈述南京银行早期在办理贷款时由于伟亚公司钢材的仓储量较大足以满足其贷款质押的保障线，使得南京银行对贷款时钢材是否与实物相互对应并不十分重视，此后的贷款仍然沿用前面的质押模式，该项陈述是对其不利的陈述，许付营应当知道重复质押的法律后果，故许付营的陈述符合常理和双方交易习惯。由于南京银行疏于对质押物权属的审核，也放纵了伟亚公司、许付营提供虚假或者重复质押。虽然质权双方在合同中约定了采用的是清单中载明的物定物质押方法，但从质押人、质权人及监管人口中均反映出，在日常监管中，实际采取的是总量控制的种类物监管法，这也导致了出质时无需对质押物进行特定化。由于在质押物权属审查时就没有将质押物特定化，加之监管方在受托时就没有提前对质押物进行有效控制，在质押物交付监管时难以构成有效交付。虽然许付营陈述为重复质押，实际上是一种虚拟质押。对此种交付不能认定为有效交付。因此，双方的质押合同未生效，双方可以另行主张权利，以促成该项权利的实现。关于代理费部分，南京银行在审理中未提供实际发生代理费的证据，对该项诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京伟亚钢材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还南京银行股份有限公司城东支行借款本金10000000元，利息1216833.34元，并承担此款自2013年2月14起继续按照借款合同的约定计算的利息、罚息；二、许付营对南京伟亚钢材有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回南京银行股份有限公司城东支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46880元、保全费5000元，合计51880元，由伟亚公司负担。
判决后，南京银行不服，提出上诉称：一、采信幕燕公司的数据在程序上不合法，幕燕公司受数十家单位委托，以委托人的身份作为其他数家银行质押物的监管方，在涉案质押物数量不足且已遭其他银行起诉监管纠纷的情形下，为摆脱困境，推卸责任，其与案件有直接的利害关系，其相关证据不具有证明力。幕燕公司监管的其他数家银行的质押物与南京银行的质押物均放在坤阳仓库。原审法院在庭审时也认为如需要查明质押物的真实数量与品种，必须要对坤阳仓库自有ERP系统予以恢复。但原审法院未予调取，却采用利害关系的幕燕公司的自有网络系统，且未经质证，判决有失公平。坤阳仓库自有ERP系统应予以恢复，应以此数据作为判断质押物是否存在及数量品种的唯一依据。二、一审法院在开庭后自行向许付营所作的调查笔录不具有客观性，南京银行认为没有证明力。许付营在一审开庭时陈述南京银行为首家以钢材质押方式向其贷款的银行，所提供的质押清单和购销合同、发票均是真实的，清单上的货物也是真实存在，其与南京银行对质押物总数量进行交接，没有对清单上货物的品种和规格进行对照核实，但伟亚公司库存的钢材数量不少于质押数量，质押清单上的货物客观存在。此陈述通过开庭质证，与南京银行提供的证据相互印证，证明双方质押合同成立并生效，合同已经履行。但原审法院在开庭后单独询问许付营，且以该谈话笔录作为判决的证据使用，南京银行未质证，不予认可，应以庭审陈述为准。三、如果此案中许付营存在虚假质押、骗取贷款构成犯罪嫌疑的行为，原审法院依法应当依职权移送公安机关侦查，不能置之不理，放纵其行为。综上，请求二审法院依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人伟亚公司、原审被告许付营未答辩。
本院认为：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，伟亚公司、许付营等涉嫌以欺骗手段取得银行贷款，涉嫌刑事犯罪，本案不属于人民法院民事案件受理范围，应当移送至公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（原南京市下关区人民法院）（2013）下商初字第13号民事判决；
二、驳回南京银行股份有限公司城东支行的起诉。
一审案件受理费81880元，由原审法院退回至南京银行；保全费5000元，由南京银行负担。二审案件受理费81880元，由本院退回至南京银行。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 张 静
二〇一四年十二月三日
书 记 员 胡 戎