浙江省宁波市鄞州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0212刑初555号
公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
被告人顾秀明，男，1963年8月18日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，浙江新中源建设有限公司项目经理，住宁波市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月9日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人葛湖海、刘剑，浙江甬泰律师事务所律师。
宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2017〕449号起诉书指控被告人顾秀明犯虚开发票罪、挪用资金罪，以要求适用简易程序，于2017年5月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，后因案情复杂，于2017年6月15日转为普通程序。2017年9月14日公诉机关以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2017年10月14日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2018年1月12日公诉机关再次以要求补充侦查为由，提出延期审理的建议，本院于同日决定延期审理。2018年2月12日公诉机关补充侦查完毕，建议本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2018年4月28日经上一级人民法院批准，延长审限三个月。2018年6月11日公诉机关以甬鄞检刑追诉〔2018〕4号追加起诉决定书又追加起诉新的犯罪事实，本院于2018年6月27日再次公开开庭进行了审理。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人顾秀明及其辩护人葛湖海、刘剑到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市鄞州区人民检察院指控：
浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）在中标承包“宁波工程学院杭州湾汽车学院一期工程I标段工程”（以下简称“工程学院一期工程I标段”）后，于2013年2月与被告人顾秀明就该工程签订“公司内部土建工程承包责任书”。“责任书”约定：新中源公司委派顾秀明担任上述工程项目负责人，全权负责工程施工过程中的材料采购、人员招聘、工资发放等事务，并组织队伍进行施工等。
被告人顾秀明实际负责“工程学院一期工程I标段”中市政、园林部分的施工。其利用担任项目经理的职务便利，在材料采购、工资发放的过程中，以伪造工人工资单、虚开多开材料发票等方式套取工程进度款，从而挪用新中源公司钱款共计人民币1200余万元(包括原起诉书指控的人民币395万元)，至今未还。
2013年2月至3月，被告人顾秀明通过张某（已判决）虚开开票单位为宁波市鄞州横街鑫阳花木场的宁波市国家税务局通用机打发票17份，发票票面金额共计160万元，被告人顾秀明利用上述发票从新中源公司套取工程款160万元用于偿还个人贷款、个人信用卡欠款等；
2013年12月至2014年4月，被告人顾秀明采用上述方式虚开10张总票面金额为100万元，出票单位为宁波市北仑区小港绿芳园艺场的宁波市国家税务局通用机打发票，并利用上述发票从新中源公司套取100万元钱款用于偿还个人贷款，个人信用卡欠款等；
2013年12月至2014年3月，被告人顾秀明仍采用上述方式，虚开了15张总票面金额为135万元，出票单位为宁波市鄞州天池林业专业合作社的宁波市国家税务局通用机打发票，并利用上述发票从新中源公司套取135万元钱款用于偿还个人贷款欠款、个人信用卡欠款等。
为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，工程造价报告书，被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人顾秀明的行为已构成虚开发票罪，情节特别严重；其行为又构成挪用资金罪，数额巨大且不退还。应当以虚开发票罪、挪用资金罪追究其刑事责任，并两罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定予以判处。
被告人顾秀明对原起诉书指控的事实无异议，认为原起诉书指控其挪用的395万元资金中其中100多万元是实际购买了苗木，故实际挪用的金额应为200多万元。对追加起诉书指控的金额表示不认可。
被告人顾秀明的辩护人提出以下辩护意见：
一、指控的挪用资金犯罪，在主体和客观方面都存在问题
1、主体问题
涉案工程的总工程量是一亿七千万，被告人顾秀明虽与新中源签订了承包协议，但实际上大部分工程是王某承包的，顾秀明仅仅分包园林景观、市政、地下安装三块，一共也只有二千多万元的工程量。因此被告人顾秀明是一个分包型的项目负责人，与新中源没有劳动合同，也没有授权关系，无非是受王某的委托出面签订承包协议，所以说他挪用了新中源的钱太牵强。
2、客观方面问题
顾秀明只对其分包的园林景观、市政、地下安装这三块共二千多万元的工程量负责，其本人供述，一千多万元已经直接付给了供应商，经其手的只有几百万，根本没有指控的一千二百万之多。现有证据只能证明其虚构了300多万元的苗木发票，另300多万元的人工工资是否系被告人顾秀明编造需控方提供证据。
二、现有证据只能证明被告人顾秀明虚开了395万元的发票，但这其中有100多万元的实际购买苗木款，故其只虚增了200多万元。挪用行为和虚开发票行为是两个法条的竞合，因挪用主体不成立，故只能构成虚开发票罪。
经审理查明：
浙江新中源建设有限公司（公司经营地：宁波市世纪大道北段555号）在中标承建“宁波工程学院杭州湾汽车学院一期工程I标段工程”后，于2013年2月与被告人顾秀明就该工程签订“公司内部土建工程承包责任书”。“责任书”约定：新中源公司委派顾秀明担任上述工程项目负责人。承包性质：包工包料的承包负责制，实行自负盈亏，风险承包。对建设单位拨付的工程款，汇入新中源公司账户后按比例扣除税金及管理费外，全部归顾秀明方使用，顾秀明方需提供工资、材料、费用等凭证发票，同时约定顾秀明方不能私自向建设单位提现。本项目垫付工程款及履约保证金由顾秀明方承担。顾秀明方组织施工队伍，全权负责工地施工质量、安全生产监督指导和管理，从施工开始至保修期满的全过程中，对外所发生的一切费用均有顾秀明方承担。
被告人顾秀明出面与新中源公司签订承包合同后，实际是与王某（另行起诉）一起承包该工程，王某负责该项目的土建工程，被告人顾秀明负责该工程中市政、园林部分的施工。被告人顾秀明在项目施工过程中利用担任项目经理的职务便利，在材料采购、工资发放的过程中，以伪造工人工资单、虚开多开材料发票等方式套取工程进度款，从而挪用新中源公司钱款共计人民币1200余万元，至今未还。
其中部分通过虚开花木发票套取的工程进度款的事实如下：
2013年2月至3月，被告人顾秀明通过张某（已判决）虚开开票单位为宁波市鄞州横街鑫阳花木场的宁波市国家税务局通用机打发票17份，发票票面金额共计160万元，被告人顾秀明利用上述发票从新中源公司套取工程款160万元用于偿还个人贷款、个人信用卡欠款等；
2013年12月至2014年4月，被告人顾秀明采用上述方式虚开10张总票面金额为100万元，出票单位为宁波市北仑区小港绿芳园艺场的宁波市国家税务局通用机打发票，并利用上述发票从新中源公司套取100万元钱款用于偿还个人贷款，个人信用卡欠款等；
2013年12月至2014年3月，被告人顾秀明仍采用上述方式，虚开了15张总票面金额为135万元，出票单位为宁波市鄞州天池林业专业合作社的宁波市国家税务局通用机打发票，并利用上述发票从新中源公司套取135万元钱款用于偿还个人贷款欠款、个人信用卡欠款等。
另查明，2016年5月9日，被告人顾秀明向司法机关自动投案，供述了虚开上述发票、虚增工资的方式套取工程进度款约200余万元的事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人王某的证言，证实其系顾秀明“工程学院一期工程I标段”合作伙伴。2011年其了解到“工程学院一期工程”被发改委立项了，其便与顾秀明跟踪该项目。2013年1月工程招投标时，其与顾秀明分别找了新中源公司、大荣建设、中达公司、华恒公司四家公司去投标，最后新中源公司中标了I标段，大荣建设中标了工程II标段，其与顾秀明便分别出面与大荣建设和新中源公司签订了承包协议，但招投标前其与顾秀明事先已商量好市政绿化交给顾秀明做，利润对半分，土建施工由其做，两人之间也没有签订转包合同。最早与新中源公司商谈是由顾秀明出面去谈的，因为顾秀明认识对方一个姓郑的副总，订合同、管理费是其与顾秀明一起去新中源公司和傅某副总经理谈的，并由顾秀明出面签订合同。其与新中源公司间没有签订劳动合同和挂靠协议，但承包该项目后，其与顾秀明分别搭建了土建项目部和绿化项目部办公，对外称呼自己为新中源公司的项目经理。工程中包括材料购买、工人招聘、工地管理、与业主对接等事宜都由承包人具体负责，每一笔材料款、人工工资等费用都由承包人签字后才能去新中源公司报账。该工程中土建、绿化施工分别由其和顾秀明负责，但对外签订合同都是顾秀明出面签订，再由新中源盖章。2013年2月至10月下旬，工程中所有材料款发票、工资单只要顾秀明一个人签字就可以拿去新中源报账，手续是顾秀明的儿媳妇严某去办理。2013年10月下旬之后，工程中所有材料款发票、工资单报账需要其与顾秀明两人签字，大部分手续是其姐姐王某去办理。虽然是一起报账，但二人之间项目财务独立，彼此之间也不知道材料和人工情况，都是双方各自将发票准备好，再由严某或王某1统一去新中源公司报账。钱款报来后，再分别分配。工程前期因办理保函、支付投标押金、归还个人欠款有挪用新中源公司资金的情况。对该工程结算金额与实际支付金额中的3000余万元差额，如果审计出来差额确实有这么多，其是认可的，但很多都是亏损产生的，还有对未获“甬江杯”的处罚是不认可的。对整个工程其和顾秀明从新中源公司领取五千余万元的工资是认可的，其和顾秀明分别领取的比例是按照工程造价的比例来算的，这样计算比较正确的事实；
2.证人吴某1的证言，证实其系顾秀明项目部施工人员。2013年初，顾秀明叫其与其哥哥吴某2到顾秀明工程学院工地工作。其听说实际是王某中标了两个标段，但合同不能由王某一人签字，便让顾秀明出面与新中源公司签订了I标段的合同。两个标段的土建是王某自己做，绿化是顾秀明做。施工中，顾秀明是绿化总承包人，张某负责绿化种植，吴某2负责市政，严某负责财务，其是施工员，顾秀明还把很多项目分包下去。施工中，其和吴某2还帮顾秀明买过一些杂七杂八的小材料，2013年11月26日顾秀明转给其3万元钱，12月10日顾秀明转给吴某22.58万元都是叫两人买东西的钱的事实；
3.证人史某1的证言，证实其系顾秀明项目中的分包人员。2013年5月份，顾秀明告诉其分包到了宁波工程学院工地的市政绿化项目，其又从顾秀明处分包了桥梁和箱涵项目，总价550万元。工程承包合同是顾秀明出面和新中源公司签订的，但整个工程的实际承包人是王某，顾秀明负责其中的绿化部分。顾秀明与新中源公司的财务对接是严某负责，此外顾秀明还找了很多人分包其他项目。施工中的费用其都是先垫付，等新中源公司把钱打给顾秀明后，其再开发票去向顾秀明报账。顾秀明一共支付给其360万元，还欠其140万元。分包商都说顾秀明从新中源公司报账的钱被他自己拿下了，但具体情况不清楚的事实；
4.证人严某的证言，证实其系顾秀明儿媳妇，工程学院工地财务。2013年顾秀明承包了“工程学院一期工程I标段”，但是该工程实际承包人是王某，顾秀明只负责里面的市政绿化部分。其中顾秀明是工程市政绿化总负责人，张某负责采购苗木，吴某1是工程师，乐某是小工，其是财务，此外顾秀明还分包了很多项目给别人做。其虽然叫财务，但实际上是个跑腿的，工作就是顾秀明把每个月需要报账的发票拿给其，其再去与新中源公司财务对接，等钱报来后，其再拿着转账支票或现金支票给顾秀明。其中2013年2月至10月，是其出面与新中源公司财务对接，发票上只要顾秀明一人签字，10月之后是王某在对接，发票需要顾秀明、王某两人签字。顾秀明与王某的发票是如何开具出来的其不清楚，但据其所知很多发票都是后补的，开票公司也不一定和工程上有业务，或者业务发生时间和金额与实际不一致，这是顾秀明、王某为了凑足实际审批的金额去开的。对于2013年2月、3月，顾秀明叫其去新中源公司报销了宁波鄞州鑫阳花木场开具的100万元和60万元发票钱款，其中100万元中有30万元取现、30万元（25万元银行扣划贷款）转到其老公顾晓琼农信社账号、39.4万元（10万元取现做备用金，29.4万元转给出纳程某1工地使用）转入其农行账户。另60万元中40万元转入其工行账户还贷，19.64万元转到顾秀明工行账户。2013年12月，宁波北仑小港绿芳园艺场开具的共计30万元发票，是顾秀明用来还他名义的银行贷款。2013年4月至8月间，其领取的现金支票存入个人建设银行卡后，又按照顾秀明的指示将钱款转给了郭某、张某、史某1、吴某1、姚某、梁国安和顾秀明的信用卡的事实；
证人严某辨认了其制作的工地日记账；
5.证人程某1的证言，证实其系王某工地原财务。2013年2月底，顾秀明通过宁波北仑小港明博土建工程队打给其29.4万元，之后其又将该笔钱转到顾秀明工行账户的事实；
6.证人杜某的证言，证实其系新中源公司质安部经理，2014年4月被公司派驻工地管理。工程学院一期工程I标段是顾秀明与新中源公司签订的承包协议，2014年4月因业主方对工程进度不满意，其被公司派驻工地对进度和质量进行监督管理。工地上有事其都是联系顾秀明，但顾秀明基本叫其找王某。据其观察，顾秀明平时还在工地，但王某基本不在工地，其有事都是与两个施工员联系。2014年8月份工程结束后，有许多工人来新中源公司讨钱，都是其出面接待的事实；
7.证人傅某的证言，证实其系新中源公司董事长助理。顾秀明2013年承包了公司的“工程学院一期工程I标段”，其开始以为工程是顾秀明承包，但2013年8、9月份业主方打电话给其说进度有点慢，其便与杜某去工地现场看，并了解到工程土建实际是王某在做，顾秀明只做市政绿化，其便指示财务以后他们来公司报账必须要两个人签字。案发前前段时间，顾秀明找到其说多拿了公司的200万元，并表示自己会补偿的，其他的差额是王某拿的，他没办法承担的事实；
8.证人郑某的证言，证实其系王某工地管理人员。因顾秀明被警方拘留，其需要王、顾账目对账，其联系不到王某，经联系王某，王某给其三份账目让其对账，其认为王某提供的I标段总账目并不是很完整的事实；
9.证人张某的证言，证实其系宁波市北仑区小港绿芳园艺场法定代表人，顾秀明“工程学院一期工程I标段”绿化项目部工作人员，施工期间因给顾秀明虚开发票套取新中源公司钱款，已被判决认定为虚开发票罪。2012年1月份，经顾秀明弟弟乐某介绍，其和乐某于当年2月份到“工程学院一期工程I标段”顾秀明的工地工作。其主要是负责I标段的市政绿化苗木的进购和种植，实际土就是给顾秀明打工、跑腿。顾秀明为了向新中源公司报账拿钱，让其去虚开过一些发票，发票上的业务没有实际发生，报来的钱按照顾秀明的要求来转的，具体用途其并不清楚。2013年12月，该园艺场向新中源公司开具了国税通用机打发票3份，总金额是30万元，名称是苗木。2013年12月，其通过宁波小港绿芳园艺场向新中源公司开具了国税通用机打发票3份，总金额30万元，名称苗木。2014年3月，其通过小港绿芳园艺场向新中源公司又开具了国税通用机打发票4份，总金额为40万元，名称为苗木。有几次顾秀明让其开发票，其小港绿芳园艺场没有发票了，便通过宁波市鄞州天池林业专业合作社的周某某虚开发票。周某某向新中源公司开具了15张总金额为135万元的国税通用机打发票，发票名称是金桂。上述发票都是没有实际交易的，钱款也是按照顾秀明的要求转账。新中源公司把钱打入开票单位的账户后，再按照顾秀明的要求转出去，具体的用途其并不清楚。其自己开的发票是没有收开票费的，老周也是帮忙的，就给了老周几条香烟。2013年2月、3月份，新中源公司要拔一笔进度款下来，顾秀明让其想办法开点发票，其就找到了鑫阳花木场负责人陆某。因为陆某每年能开具一定数量的发票不需要缴税，其就叫陆某多开一些，大概有160万元。其确定侦查人员向其出具的发票号码045××××0001-04540024的17份发票复印件就是陆某帮其开具的。鑫阳花木场在开具上述发票后，新中源公司就把160万元打入了鑫阳的农行横街支行账户，然后陆某再把钱打回陆自己的银行卡。钱到位之后，其和严某（有时候是顾某）去陆某处拿钱。因为之前找陆某买过苗木，陆某给其开票没有收取费用的事实；
10.证人陆某的证言，证实其系宁波市鄞州横街鑫阳花木场负责人，其按照张某的要求给顾秀明虚开了160万元发票，并因此犯虚开发票罪被判决。2012年其申请宁波市鄞州横街鑫阳花木场的营业执照，公司账户开在农业银行横街支行。张某是其老公的堂妹夫，2013年2、3月份按照张某的要求共计虚开了17张，总额160万元的发票，张某开去做什么其不清楚。其中2013年2月，其通过鑫阳花木场开具了号码为045××××0001-04540011的共计11份国税通用机打发票，发票抬头是浙江新中源建设有限公司；2013年3月，鑫阳花木场开具了发票号码为04540019-04540024的共计6份国税通用机打发票，抬头也是浙江新中源建设有限公司。2013年2月和3月张某均没有到其地方买过苗木，因为之前张某在其地方买过苗木，所以张某叫其开发票其就开了。新中源公司把钱打入鑫阳花木场的公司账户，其再把钱转入其个人账户，之后再将30万元转入顾晓琼的账户、将39.4万元和19.164万元转入严某的农业银行账户、将40万元转入严某的工商银行账户、将32万元取现。当时钱打进来是张某陪着很多人一起来的，对方拿着转账支票，钱打入其公司和个人账户里，其就按照对方的要求将钱款打出去的。收款人其都不认识，为什么要打款也不清楚的事实；
11.证人沈某的证言，证实其系新中源公司总经理助理，2013年1月，新中源公司通过招投标中标“工程学院一期工程I标段”，当年2月份新中源公司与顾秀明签订了一份“公司内部土建工程承包责任书”，将该工程外包给了顾秀明，但工程的实际承包人是王某，顾秀明仅分包了工程的绿化养护工程。顾秀明、王某没有与其公司签订过劳动合同、挂靠协议，也没有在其公司挂有任何职务，但新中源公司承认顾秀明、王某为公司项目经理。在工地临时搭建的现场办公场所是用于人员的管理，财务做账等，现场办公人员的招聘也是承包人自行招聘的。根据合同，工程开始前业主方宁波工程学院会拨付1000余万元作为工程预付款。按照新中源公司规定，每一笔业主拨付的款项要按照70％材料款和30％人工费的比例打给承包人，这些钱顾秀明、王某要分别拿着工资单、发票并签好名来公司报账，公司再开具转账支票给他们付款。一开始，报账只需要顾秀明一个人签字，之后需要顾秀明和王某两个人签字，钱款不会直接发放到顾秀明、王某个人账户。实际施工中，顾秀明、王某还要将当月的工作量上报到新中源公司，公司盖章后再报给业主，业主通过代建单位、监理公司审核后再按比例发放工程款。因为工程款发放有滞后性，当月施工的款项可能要到第二、三个月才会发放，没有实力的承包人就只有向公司借款了，顾秀明、王某在施工中就因为工程施工向公司借过两次款，该工程2015年8月份结束。顾秀明、王某在施工该工程过程中有约2000万元已领用但并未用到工程中，有侵占的嫌疑的事实；
12.证人项某的证言，证实其系新中源公司财务部出纳。2013年1月，新中源公司中标“工程学院一期工程I标段”，当年2月公司将该工程承包给顾秀明、王某，并与顾秀明签订了内部承包协议书，现场施工等事宜由承包人全权负责。一开始其只知道工程是顾秀明在做，之后才知道工程实际承包人是王某。从2013年2月7日至10月27日，只要顾秀明一人签字的发票就可以拿来公司报账，是顾秀明的儿媳妇严某在办理。之后听说顾秀明从公司报走钱后没有拿给王某，王某告到公司去了，所以2013年10月29日至工程结束期间所有费用报账都需要顾秀明、王某两人签字，大部分是王某姐姐王某1在办理，有时候王某和严某一起办理。其慢慢才知道顾秀明只做了工程里面的绿化部分，报账的钱大部分按照顾秀明、王某拿来发票开具相应的转账支票，极少数是直接转账，人工费会根据他们制作的工资单开具现金支票给他们。工程完工后，两人实际从公司领取了14363.6942万元，这样初步估算两人有2012.6069万元从公司领取但未用到工程中的事实；
13.证人马某的证言，证实其系新中源公司财务人员。关于工程承包、施工、报账、结算差距等证言内容与证人项某一致，其称据新中源公司了解，王某与顾秀明有签订过一份分包协议，就市政绿化、花木一块业务是交给顾秀明做的，因为公司清楚工程出面虽是顾秀明但实际施工是王某，所以后来公司立了规矩该工程任何一笔出账都要王某和顾秀明一起签字方可。新中源公司财务汇总表上显示，公司共计结算给两人4000余万元人工工资，项目部财务记账为2000余万元，但结算的人工工资金额仅为1000余万元，经分析公司自己付给两人的人工工资中至少有上千万元没有实际付给工人。2015年底，二人雇佣的班组还来公司讨薪，公司又多支付了250余万元。新中源公司还认为两人在采购材料过程中多报了2000余万元。顾秀明在做绿化工程的过程中也可能挪用了资金的事实；
14.证人郭某的证言，证实其为顾秀明、王某朋友，也为两人债主。2013年2月，顾秀明、王某承包了工程学院项目，顾秀明做绿化，王某做土建，两人怎么承接的其不清楚。2013、2014年期间，王某、顾秀明均向其借过钱，也陆陆续续地向其还过钱的事实；
15.证人史某2的证言，证实其为王某债主。2013年，其通过朋友认识了王某，他是做工程的。2013年9月，王某向其借款做工程，后又归还的事实；
16.证人姚某的证言，证实其为顾秀明债主。顾秀明是做工程的，2012年11月顾秀明让其以其名义在工商银行江北支行贷款300万元，这张卡平时放在顾秀明地方，都是他在用，贷款及利息也是顾秀明处理，据其所知贷款应该还清了的事实；
17.证人梁某的证言，证实其为顾秀明债主。2013年下半年，其借钱给顾秀明，之后顾秀明又多次向其借钱还钱。其还通过顾秀明认识了王某，王某还向其借过钱的事实；
证人梁某并提供了打款至严某、程某2平账户的凭证，及顾秀明签字的欠条。
18.证人周某的证言，证实其为顾秀明债务人。2013年11月其向顾秀明借款，此后，两人间陆续有借款和还款，目前双方钱款已结清的事实；
19.新中源公司的举报信、公安受案登记表、案件破案报告表，证实2016年4月13日，新中源公司委托沈某向江东经侦大队报案称顾秀明、王某在承建“宁波工程学院杭州湾汽车学院一期工程”期间，以虚报、多报的手段侵占公款2000余万元。5月9日，犯罪嫌疑人顾秀明向江东公安分局投案，并供述了虚开发票套取工程款的行为的事实；
20.新中源公司提供的顾秀明用于报账的发票及转账支票存根、记账凭证等，证实顾秀明因承包“工程学院一期工程I标段”工程，在施工过程中向新中源公司报账的情况；其中42张发票为顾秀明指使张某虚开套取的395万元钱款的苗木发票的事实；
21.新中源公司的营业执照，证实新中源公司的基本情况；
22.建设工程施工合同、公司内部土建工程承包责任书，证实2013年2月5日新中源公司中标了“工程学院一期工程I标段”工程。2013年2月21日，新中源公司将该工程承包给顾秀明，双方在内部承包协议中约定：新中源委托顾秀明担任项目负责人，承包形式是包工包料承包负责制，实行自负盈亏，风险承包；顾秀明向新中源上缴工程总造价2.5％的管理费，营业税、个人所得税等由顾秀明承担，新中源代收代付，对建设单位拨付的工程款必须汇入新中源开户行，按比例扣除税金和管理费外，全部由顾秀明方使用，顾某需相应提供工资、材料、费用等凭证发票，项目垫付工程款及履约保证金，由顾秀明承担，工程施工中出现质量、安全事故均由顾某自负经济和法律责任，从施工开始至保修期满全过程中对外发生的一切费用由顾秀明负责支付，在维修活动中，顾秀明如发生经济纠纷，应自行承担一切经济和法律责任，顾某与工人签订劳动合同，并按规定缴纳外来务工人员的各种保险，若被上级部门查获开具假发票，一切责任由顾秀明承担等的事实；
23.新中源公司与相关供应商的供应协议，证实上述协议上均有新中源公司盖章和顾秀明签字的事实；
24.“工程学院一期工程I标段”工程的相关财务报表及部分相关工程承建人员在案发后通过新中源公司后续领取款项的凭据，证实该工程的账目明细等事实；
25.借款协议、担保函、借款明细说明及傅某署名的“新中源vs耐吉”情况说明一份，证实顾秀明、王某曾因杭州湾汽车学院工程的材料及工资需要，向新中源公司借款，并因此提供担保的情况。所有借款已在业主方工程款到账时公司先行扣回；“情况说明”则证实对于材料商耐吉公司与新中源公司之间的欠款纠纷因顾、王失联，为维护公司声誉，公司暂时将本应由项目部承担的上述费用进行垫付，待项目部到款后一并先行扣回的事实；
26.顾秀明等人的银行账户开户信息、流水信息，证实了相关涉案资金的流转情况的事实；
27.（2016）浙0204刑初548号刑事判决书，证实张某因协助顾秀明虚开发票，已被原宁波市江东人民法院以虚开发票罪刑事判决的事实；
28.宁波德威工程造价投资咨询有限公司报告书，证实被告人顾秀明分包的附属市政和附属园林审核造价为1578.3347万元的事实；
29.到案经过，证实被告人顾秀明于2016年5月9日到公安机关投案，其交代了2013年2月至2014年10月以多开发票和伪造工资单的方式挪用新中源公司钱款的事实；
30.常住人口基本信息，证实被告人顾秀明的身份情况；
31.被告人顾秀明供述称：2012年“工程学院一期工程”开始招投标，其朋友王某分别挂靠新中源、大荣建设、中达建设、华恒建设四家公司去竞标，最后新中源中标了工程I标段，大荣建设中标了工程II标段。因为新中源、大荣建设都中标了，王某害怕其出面签署两份合同被业主方发现有串标嫌疑，王某就找到其，让其出面与新中源公司签订承包合同，并约定I标段的绿化工程给其做，利润对半分，其同意了，并在2013年2月出面与新中源公司签订了承包合同（顾秀明辨认了警方出示的“公司内部土建工程承包责任书”）。与新中源公司商量承包事情都是王某负责，其没有参与。工程中与施工有关的包括购买材料、工地管理、工人招募、跟业主的对接等均由各承包人负责，施工现场也是承包人自己管理，每一笔买材料的费用以及工人的工资都要通过承包人签字，才能拿着材料发票或者工资单去新中源公司财务报账的。具体到工程，其负责市政绿化的工人招募、工地管理、材料费购买等，王某负责土建施工方面的相关事宜。其和王某都没有和新中源公司签订过劳动合同，承包工程后其和王某分别搭建了绿化项目部、土建项目部，并各自办公，但对外两人均称自己是新中源公司的承包人。2013年2月至10月下旬，所有购买材料的发票和工资单只需要其一人签字就可以到新中源公司财务处报账申领钱款，其都是让儿媳妇严某去办理，严某再拿着转账支票或现金支票入账，属于市政绿化部分其留下来，属于土建部分其让严某交给王某。2013年10月之后，所有购买材料的发票和工资单都要其和王某签字才能到新中源公司财务处报账，之后的手续是由王某的姐姐王某1去办理，王某再拿回转账支票或者现金支票入账。工程前期，每次购买材料都是由其出面与材料商签订合同，再盖上新中源公司的印章，工程后期，购买材料由其与王某共同签名，再盖上新中源公司的印章。之所以报账程序发生这样的变化是因为一方面公司认为工程实际承包人是王某，需要他签字，二是很多土建材料其并不知情，报账前还需要向王某衔接比较麻烦。施工期间，其与王某的财务分开、钱款独立。在严某报账期间，也是王某每次拿土建发票、工资单给其，其再叫严某去报账，王某实际购买多少材料、人工工资多少其也不过问，严某将王某他们的发票和其管的市政绿化的发票加在一起拿给新中源财务报账。后期财务由王某他们经手之后，其就更加不清楚王某实际购买的材料和支付工资的情况了。2014年年底，其和王某均完成了绿化工程和土建工程。2016年，宁波工程学院委托第三方对工程进行了审计，依据的材料主要是其和王某提供给新中源公司的材料发票和工资单，审计的结果是市政绿化工程总共花费是1840万，王某审计的结果其不清楚，对于审计出的市政绿化的花费其是认可的。对于审计报告中其与王某共计虚开挪用2000余万元钱款其不承认，并供述大部分钱款为王某虚报，其不知情。但其承认施工期间，其通过张某虚开苗木发票的方式向新中源公司虚报300万元的苗木发票，虚报的钱款其部分用于购买工程材料、工人工资、挖掘机的油费等费用，还有100多万用于其偿还个人信用卡。其挪用新中源公司的钱是因为要还贷款、信用卡和其他债务，而这些借款实际上都是在做工程过程中资金调转使用的，因为很多进购的材料或工人工资需要前期付款，这个时候等新中源公司那边拿发票或工资单去报账来不及，所以很多时候需要向朋友借款先垫付，再以多开发票或多报工资单的金额来弥补。但具体向哪些朋友借款多少用于具体调转哪笔工程资金，或具体以多开发票或多造工资表的方式提前支取了多少钱款其不记得了。在工程施工前期，因为业主方还未付款，所以临时公棚的搭建、临时道路的修整等都需要资金，新中源公司对此不会提供，需要承包人先行自行垫资，但有时承包人资金实在困难，新中源公司会给其提供借款，其先后据此向新中源公司借款200余万元，对该借款还提供了担保。加上该借款，与新中源公司之间的实际资金缺口是400余万元
本院针对公诉机关的指控、被告人提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和证据，作如下分析评判：
（一）被告人顾秀明是否属于挪用资金犯罪的主体问题
被告人顾秀明的辩护人提出，顾秀明不是实际承包人，不符合挪用资金罪的主体要求。经查，根据在案证据可以证实，被告人顾秀明伙同王厚东，挂靠新中源公司、大荣建设公司等中标承包“工程学院一期工程I标段、II标段”工程，其中被告人顾秀明以项目经理身份与新中源公司订立内部承包责任书，被告人顾秀明在“工程学院一期工程I标段”工程中担任项目经理，并实际履行了该承包责任书。建筑施工企业通过签订内部承包协议，赋予与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行为的权限，该项目经理属于授权型项目经理。根据相关文件规定，对于项目经理、承包人与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司的，相关成员可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。故被告人顾秀明在本案中符合挪用资金犯罪的主体资格，辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
（二）被告人顾秀明的行为是否属于挪用资金犯罪行为问题
在项目经理内部承包责任制下，对施工项目资金使用权、所有权的归属,可根据在案的事实证据情况作出认定。经查，在案证据证实新中源公司将涉案工程由被告人顾秀明挂靠承包，承包形式是包工包料承包负责制，实行自负盈亏，风险承包；新中源公司代收代付，对建设单位拨付的工程款必须汇入新中源开户行，按比例扣除税金和管理费外，全部由顾秀明方使用，顾秀明方需相应提供工资、材料、费用等凭证发票。本案中建筑施工企业与项目经理对资金使用等问题有明确约定的，从约定，即对建设单位拨付的工程款，在扣除管理费和税金之外部分的工程款，由被告人顾秀明按工程内容使用。
同时查明，在案证据借条及证人证言证实，被告人顾秀明在涉案工程中向新中源公司有过借款，而该借款新中源公司并不直接向被告人顾秀明个人交付款项，而是直接交付给涉案工程的材料费、人工工资等支出，并在后续工程款到账时予以扣回。上述事实，也与承包协议中由被告人顾秀明自负盈亏的约定相符。再根据新中源公司提交的借款汇总表，可以证实涉案工程从2013年至2017年12月期间，被告人顾秀明和王某借款的明细，上述借款也于2017年12月从汇入的工程款中予以扣回，故被告人顾秀明至今不再对新中源公司负有借款。
（三）关于本案被告人顾秀明的犯罪金额
根据新中源公司提供的相关凭据及被告人顾秀明原在侦查阶段的供述，其承包的市政绿化工程向新中源公司材料费报账总金额为2148万元，根据其和王厚东预领的人工工资总和，按照工程量比例分配，其预领的人工工资为605万元，扣减工程结算后（扣除管理费、税金等费用）应得的1475万元，超额领取的1200余万元系被告人顾秀明利用项目经理的职务便利，通过虚开发票、虚增人工工资等形式挪用了新中源公司的资金。
（三）挪用资金与虚开发票是否是牵连犯
行为人出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪形态，构成牵连犯。对于牵连犯，除我国刑法已有规定并罚的之外，均属于裁判上的一罪。经查，在案证据证实被告人顾秀明为了实现将施工项目资金从新中源公司财务部门挪用出来，在无实际交易的前提下，分别虚开开票单位为宁波市鄞州横街鑫阳花木场的宁波市国家税务局通用机打发票票面金额共计160万元；虚开开票单位为宁波市北仑区小港绿芳园艺场的宁波市国家税务局通用机打发票票面金额100万元；虚开开票单位为宁波市鄞州天池林业专业合作社的宁波市国家税务局通用机打发票票面金额135万元，以上合计395万元。被告人顾秀明的行为，同时触犯了挪用资金罪和虚开发票罪两个罪名，被告人顾秀明虚开发票的行为实际上是其为实现挪用资金目的而采取的手段行为，按照牵连犯的处断原则不应单独评价其行为构成虚开发票罪，故公诉机关指控被告人顾秀明犯虚开发票罪的罪名不能成立。
（四）被告人顾秀明是否构成自首
经查，在案证据证实被告人顾秀明于2016年5月9日到公安机关投案，其交代了2013年2月至2014年10月以多开发票和伪造工资单的方式挪用新中源公司钱款300余万元的事实。本院认为，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；自动投案和如实供述两个条件缺一不可。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。被告人顾秀明到案后只交待了小部分犯罪事实，故本院对被告人顾秀明不能认定为自首。被告人顾秀明的辩护人就此提出的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人顾秀明在担任公司项目经理期间，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾秀明犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2021年5月8日止。)；
二、责令被告人退赔赃款给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚飞
人民陪审员 王锡莉
人民陪审员 严云飞
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 孙 琦