辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终7566号
上诉人（原审原告）：赵利印，男，1968年8月10日出生，汉族，住沈阳市于洪区.
委托诉讼代理人：张春，系沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者
被上诉人（原审被告）：康师傅（沈阳）饮品有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
法定代表人：陈亮志，董事长。
委托诉讼代理人：宋竹萍，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：景涵彬，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：曹铱阳，男，1984年3月27日出生，汉族，现服刑于辽宁省未成年人管教所。
上诉人赵利印因与被上诉人康师傅（沈阳）饮品有限公司（以下简称康师傅公司）、曹铱阳买卖合同纠纷一案，沈阳市经济技术开发区人民法院于2015年6月10日作出（2014）经开民初字第1853号民事判决，赵利印不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年12月10日作出（2015）沈中民三终字第01205号民事裁定，将本案发回沈阳市经济技术开发区人民法院重审。沈阳市经济技术开发区人民法院重新组成合议庭审理后，于2017年5月16日作出（2016）辽0191民初1284号民事判决，赵利印不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
赵利印上诉请求：1.依法撤销一审判决，并判令被上诉人康师傅（沈阳）饮品有限公司返还上诉人货款271,617.50元及利息；被上诉人曹铱阳承担连带返还责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院确认的焦点为“被上诉人曹铱阳的行为是否构成表见代理”，应为“被上诉人曹铱阳是否构成职务行为”。本案系发回重审案件，贵院在发回时，已就本案确认了再审的方向，即要求原审法院查明被上诉人曹铱阳的行为是否为依职权所进行的及各方的买卖合同的物的所有权人。而本案中，原审法院并没有对其是否为职务行为作出任何的审理，是错误的。二、就原审法院认定被上诉人曹铱阳不构成表见代理的条件的论述，系认定事实错误，适用法律不当。被上诉人曹铱阳系被上诉人康师傅公司的职工，其行为视为被上诉人康师傅公司的意思表示。本案中被上诉人曹铱阳向上诉人出具的收条上也明确的记载了被上诉人康师傅公司的名称，说明被上诉人曹铱阳是以被上诉人康师傅公司的名义向上诉人出售货品的，而原审法院的认定是错误的。（一）表见代理应具备以下构成条件：1、以被代理人的名义进行了代理行为。2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。3、相对人主观上是善意的且无过错。4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。（二）合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，假如被上诉人曹铱阳与被上诉人康师傅单位存在是否为表见代理关系，那么上诉人与被上诉人曹铱阳间完全具备上述表见代理的要件及合同法的规定。根据上诉人所提供的证据可以证明上诉人与被上诉人康师傅间的交易有其习惯性，即由业务员上门取款再由公司发货，同时也不定立任何的买卖合同的情形。被上诉人曹铱阳与上诉人的交易时又是其基于作为被上诉人康师傅的业务员这一职务所形成的，可以视为其具备以被代理人被上诉人康师傅的名义进行了代理行为。上诉人与被上诉人曹铱阳代表公司的交易行为长达数年之久，且被上诉人康师傅公司的整体业务对外销售都是这样的模式，这里作为公司是明知的，而其放任其业务员这样代其行使权利，这是对其业务员行为的追认，应认定为有效行为。另外，就被上诉人康师傅公司现有的公司对外销售模式还是这样，足以证明公司对其业务员的销售行为是准许的，不存在公司不知情的或不不认可的情形。
三、原审判决认定事实不清。本案被上诉人曹铱阳经沈阳市经济技术开发区人民法院刑事判决对其诈骗犯罪进行了审理并判决，确认了被上诉人曹铱阳的诈骗造成了上诉人的损失，同时也对损失判决了退赔，而本案则是其职务侵占犯罪的部分，只是未判决而已。如被上诉人曹铱阳代表公司出售商品的行为不是职务行为，则应是其对上诉人的诈骗犯罪；本案则不应对诉请进行判决，而是转为诈骗的犯罪行为，移交司法机关处理。本案是明显的掩盖其犯罪行为或偏袒被上诉人公司的行为。综上，原审判决偏袒被上诉人，侵害了上诉人的合法权益，请求沈阳市中级人民法院依法撤销原判，并判令被上诉人康师傅（沈阳）饮品有限公司返还上诉人货款271,617.50元及利息；被上诉人曹铱阳承担连带返还责任，公正地维护上诉人的合法权益。
康师傅公司辩称，一、本案曹铱阳的行为不是职务行为。三次庭审笔录已查明，曹铱阳仅是康师傅公司负责兴隆大家庭沈阳四家门店的业务员，并不负责单批发商的业务，即曹铱阳并不具有负责上诉人这种单批发商的业务职权。二、本案买卖合同的相对人并不是康师傅公司和赵利印，而是曹铱阳和赵利印。1、赵利印订立买卖合同时明知是从曹铱阳个人处购买康师傅的产品。2、曹铱阳的销售行为是为了获取个人利益，而不是康师傅公司的利益。曹铱阳所谓的增长个人业绩，使其在康师傅公司的职位快速提升，只是为了个人利益个人行为的借口。3、康师傅公司并不知道曹铱阳的行为。4、曹铱阳的身份及行为性质在贵院（2013）经开刑初字第192号刑事判决书已经认定，其向单批发商销售的行为系个人行为，与康师傅公司没有法律上的关联性。
赵利印向一审法院起诉请求：1.要求被告康师傅公司、曹铱阳共同返还原告货款271617.5元及利息；2.由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：曹铱阳于2009年4月至康师傅公司工作，2010年8月起任业务员，具体负责兴隆大家庭沈阳地区所属兴隆大天地店、兴隆中街店、兴隆大奥莱店、兴隆大东店四家店的康师傅系列饮品销售工作。工作职权为：负责相关门店联络沟通，管理所辖门店理货人员日常工作，门店日常经营问题沟通谈判。期间曹铱阳代表康师傅公司与兴隆大家庭签订《商品销售协议书》。约定：兴隆公司向康师傅公司提供位于超市商场的经营场地，经营康师傅品牌饮品，兴隆公司收到货后付款。双方正常销售往来工作流程为：康师傅公司每月月初向曹铱阳制定业绩目标；曹铱阳从兴隆公司处领取兴隆公司根据其经营需求所制定的订单；曹铱阳根据兴隆公司的订单制定康师傅公司制式订单，交予康师傅公司财务部门审核后打印出货单，由公司将出货单及兴隆公司订单交由康师傅公司所雇物流公司，物流公司接到订单后安排送货时间，曹铱阳根据送货时间通知兴隆门店收货；兴隆公司收货后，根据康师傅公司送货品项打印收货验单，作为收货凭证；物流公司将兴隆公司收货验单返还到康师傅公司订单管理部门，财会部门根据确认送货批次开具发票，曹铱阳领取发票及兴隆公司收货验单到兴隆公司结算部门投单，兴隆公司财务流程完成审核后，将货款按合同约定方式交付康师傅公司。2010年底，曹铱阳为了增加销量、提高销售业绩，超出其业务范围发展单批商客户低价销售康师傅饮品。曹铱阳通过找客户到兴隆超市交款，以正常价格购买康师傅饮品，兴隆公司按交款小票和曹铱阳手写的康师傅公司出库单做商品入库，同时向康师傅公司下订单，曹铱阳负责找车把康师傅公司的货直接送到客户处，即“空入”，货款从兴隆超市走一下付给康师傅公司，就是曹铱阳的回款业绩。差价对应的货物，曹铱阳通过私刻康师傅公司和兴隆大家庭所属四家店的公章，利用电脑、打印机及专用纸张，伪造兴隆大家庭所属四家店的商品进仓单、康师傅物流汽运出库单、出货单等单据，从康师傅公司和兴隆超市套取康师傅系列饮品。原告赵利印从事饮料批零业务，其通过曹铱阳进康师傅公司货物，并按曹铱阳的指示付款。曹铱阳每次收取原告现金后，都为其出具收条，之后送货。2012年10月30日，经原告与曹铱阳对账，曹铱阳向原告出具欠条，载明：“预收货款人民币肆拾玖万壹仟陆佰壹拾柒元伍角整（￥491,617.5）。康师傅（沈阳）饮品有限公司曹铱阳。”2012年9-10月，康师傅公司换新领导，要求严格审查订单限制出货，对账期内没有结款的情况停止发货,并调整曹铱阳的工作岗位，曹铱阳不再负责兴隆中街店、兴隆大天地店、兴隆公共经营水吧等店的业务代理。曹铱阳没有货物来源保障，无法保证单批商的货物供给，赵利印等单批商也联系不上曹铱阳，遂到康师傅公司寻找此人。康师傅公司发现曹铱阳于2012年11月6日后失联，遂与兴隆公司进行账面核实。曹铱阳于2012年11月12日到公安机关投案，后因涉嫌职务侵占罪、诈骗罪被提起公诉。2013年12月13日，沈阳经济技术开发区人民法院做出（2013）经开刑初字第192号刑事判决书，判决曹铱阳犯诈骗罪，应退赔被害人赵利印经济损失22万元等。
上述事实，有（2013）经开刑初字第192号刑事判决书、欠条、康师傅物流送货单、原告提供的明细账等证据材料及双方当事人的陈述，一审卷宗，庭审笔录，在卷佐证。
一审法院认为，本案争议的焦点为曹铱阳的行为是否构成表见代理。表现代理需具备三个条件：1、行为人实施了无权代理行为；2、客观上存在使第三人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形，即代理人有被授权的表征；3、第三人主观上须为善意且无过失。本案中，1、曹铱阳的工作范围为兴隆超市，被告康师傅公司未授权其负责原告一类的单批商客户，其向原告销货的行为超越了授权，属无权代理行为；2、曹铱阳是否有被授权的表征？曹铱阳虽有被告康师傅公司业务员的身份，但未向原告提供单位授权，亦未以单位名义与原告签订合同，原告没有理由相信曹铱阳有代理被告康师傅公司销售货物的授权；3、原告主观上是否为善意无过失？首先，原告未与被告康师傅公司订立任何形式的销售合同；其次，原告从未向被告康师傅公司交付货款亦未从康师傅公司处取得购物发票；第三，原告明知其货款全部交付给兴隆大家庭超市，货物是以兴隆大家庭零售的形式出货的；第四，原告从事饮料批零业务，熟知该行业内部销售流程与监管漏洞，知道曹铱阳销货低价可用康师傅公司与大超市之间的费用弥补。故可以认定原告作为买方不曾尽到必要的谨慎注意义务，而是明知曹铱阳销售给其的货物是康师傅公司销给兴隆超市的货物，而非康师傅公司直接销售给其的货物。善意是指第三人不知或不应当知道代理人所实施的行为是无权代理行为，且第三人的这种不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主观上无过失。本案原告明知自己从兴隆大家庭超市买货，与康师傅公司无关，故其不构成善意。基于上述三点，曹铱阳的行为不满足表见代理条件，不构成表见代理。因原告赵利印未能举证证明其与被告康师傅公司之间存在买卖合意，本案证据尚不能证明原告与被告康师傅公司之间存在真实、合法、有效的买卖合同关系，故对原告要求被告康师傅公司返还货款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告与被告曹铱阳形成事实上买卖关系，曹铱阳收其货款，应履行送货义务，因其现已无法履行，应返还原告货款及利息。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曹铱阳于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告赵利印货款人民币271,617.5元；二、被告曹铱阳于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告赵利印货款人民币271,617.5元的利息，自2014年6月10日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告赵利印的其他诉讼请求。如果被告曹铱阳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5374元，由被告曹铱阳负担。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：与赵利印形成事实买卖合同关系的相对人是曹铱阳，还是康师傅公司。依据现有证据可以查明，赵利印与康师傅公司未订立书面或口头买卖合同。赵利印购买货物的方式为与曹铱阳联系，将货款直接交付给曹铱阳，或者按曹铱阳要求将货款交给兴隆大家庭超市。而赵利印又不能证明在交易过程中，曹铱阳向其出具了能使其相信曹铱阳具有代表康师傅公司向其销售货物权利的凭证。可见，赵利印实际上并无合理理由可以相信曹铱阳能够代表康师傅公司做出意思表示。综合本案交易往来过程和各方当事人陈述，本院依法认定与赵利印形成事实买卖合同关系的相对人系曹铱阳，应由曹铱阳返还本案赵利印交付的货款。
综上所述，赵利印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5374元，由上诉人赵利印负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 刘春杰
审判员 李 涛
二〇一七年十月十三日
书记员 刘 潇