广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民二终字第15号
上诉人（原审被告）：久立集团股份有限公司。住所地：浙江省湖州市。
法定代表人：周志江，该公司董事长。
委托代理人：徐驰，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人：邓振业，广东信德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国铁路物资广州有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：潘建华，该公司执行董事。
委托代理人：刘继承，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人久立集团股份有限公司（以下简称久立公司）因与被上诉人中国铁路物资广州有限公司（以下简称中铁广州公司）买卖合同纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（以下简称原审法院）作出的（2013）广铁中法民初字第8号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员张磊担任审判长，代理审判员陈康秀、代理审判员郑华平参加的合议庭对本案进行了审理，书记员刘文婕担任记录。本案现已审理终结。
中铁广州公司向原审法院起诉称：2012年5月21日，中铁广州公司与久立公司签订《钢材采购合同》（编号：FL-G×××-CG177），约定中铁广州公司向久立公司采购型号为Ф90-110的钢材4000吨。合同签订后，中铁广州公司向久立公司支付了2000万元的货款，但久立公司却至今未向中铁广州公司交付货物。中铁广州公司多次催促，久立公司却一直拒绝履行。鉴于久立公司拒绝履行合同的行为已经构成了根本违约，中铁广州公司于2012年11月9日委托律师向久立公司发出了律师函，要求解除《钢材采购合同》并返还所有货款，但遭久立公司拒绝。综上，中铁广州公司向人民法院提起诉讼，请求法院判决：（一）确认中铁广州公司与久立公司签订的《钢材采购合同》于2012年11月9日解除；（二）久立公司返还中铁广州公司货款人民币2000万元；（三）久立公司赔偿中铁广州公司违约金（按每日万分之三计算，从2012年6月1日起，应计至久立公司全额返还之日止，暂计至2013年1月31日为146.4万元）；（四）久立公司承担本案的全部诉讼费用。
久立公司答辩称：2012年4月17日，上海逸平实业有限公司（以下简称逸平公司）的法定代表人黄加兵电话联系久立公司的员工叶凌霞，称中铁广州公司想增加钢材贸易额，但不能与属于民营企业的逸平公司直接交易，请求久立公司作为中间单位配合中铁广州公司完成交易。2012年4月下旬，黄加兵告知久立公司，中铁广州公司派张静签订相关合同。其后，久立公司的叶凌霞向中铁广州公司发了几份合同要约，但未收到回复。后久立公司将加盖公章的合同传真至中铁广州公司，但亦未收到回复。2012年5月25日张静带了两份1000万元的汇票至久立公司，出票人为武汉佳创科工贸有限责任公司（以下简称佳创公司），第一背书人为武汉金辉腾达科工贸有限责任公司（以下简称金辉公司），权利人为第二背书人中铁广州公司。久立公司收到汇票后，按照张静的要求出具了收据，并将汇票背书至逸平公司。久立公司将逸平公司出具的提货单交给张静签收，并和张静一起将汇票交给了黄加兵。2012年10月27日逸平公司表示该汇票案发被查。综上，久立公司认为：（一）本案中张静为中铁广州公司的经办人，中铁广州公司和逸平公司恶意串通，侵害久立公司的利益，故双方签订的合同应为无效合同，请求驳回中铁广州公司的诉讼请求。同时，中铁广州公司因虚假诉讼给久立公司造成损失，故久立公司提起反诉，请求法院判令中铁广州公司向久立公司赔偿各项损失共50万元。（二）即使合同有效，久立公司仅为合同操办的中间人，且已将提货单交给中铁广州公司，将汇票按照中铁广州公司的要求交给逸平公司，因此不存在占有和非法持有中铁广州公司的汇票、财产的情况，不应承担民事责任，请求法院判决驳回中铁广州公司的诉讼请求。（三）久立公司已提起反诉，请求法院追加逸平公司为反诉被告；如果反诉不被接受，则请求追加逸平公司为第三人参加诉讼。（四）久立公司已就张静诈骗的事实向公安机关报案，因此请求法院中止本案诉讼。
对于久立公司以中铁广州公司与张静、黄加兵等人恶意串通为由，提起反诉主张侵权损害赔偿，并申请追加黄加兵为反诉被告的事项，原审法院经审查认为，因中铁广州公司提起的本诉为买卖合同纠纷，而久立公司欲提起的反诉与中铁广州公司提起的本诉并非基于同一民事法律关系，不符合法律规定的反诉条件，故原审法院对久立公司的反诉决定不予接纳和合并审理，久立公司可另行主张权利。
在诉讼过程中，久立公司向原审法院申请证人邵某、薛某出庭作证，用以证明中铁广州公司与王伟、张静存在恶意串通，或者中铁广州公司授权王伟、张静代表该公司办理与久立公司的买卖合同的签订和履行事宜。该院经审查后予以准许，并依法通知证人邵某、薛某出庭作证。证人薛某在第二次开庭时出庭作证，而证人邵某没有到庭提供证言。证人薛某作证时陈述：“我现任中铁广州公司的钢材部业务主办。2005年5月4日至2012年12月我担任中铁广州公司钢材部副部长，2012年5月某天，主管领导文青山让我安排久立公司的买卖合同提审，我不清楚合同协商的过程。合同提审结束后，领导叫我到财务部拿汇票，和王伟一起去上海，将汇票送给久立公司。到上海后，我临时有事，王伟说帮我将汇票交给久立公司，考虑到汇票的背书手续已经齐备，我就将汇票交给了王伟。王伟如何将汇票交给久立公司的我不清楚。几天后，我公司就收到了久立公司开具的收款收据”。
中铁广州公司质证认为，久立公司申请传唤的证人证言不能达到久立公司主张的证明目的，证人证言反而证实了中铁广州公司的主张：双方之间的买卖合同有效成立，中铁广州公司已履行付款义务，而久立公司一直未履行交货义务，构成根本违约，故中铁广州公司的诉请有理。
久立公司质证认为，证人薛某陈述其和王伟一起到上海，后又将汇票给了王伟，让其转交给久立公司，而王伟与久立公司无关，证人不能对上述行为作出合理解释；关于汇票的交付过程，证人隐瞒了张静的存在，事实上是张静交付给久立公司的；久立公司的经办人叶凌霞向张静交付了钢材提单，张静以中铁广州公司的名义签收。证人陈述不认识张静、收据是寄回中铁广州公司的事实均不属实。
原审法院经审理查明：2012年5月21日，中铁广州公司与久立公司协商签订《钢材采购合同》（编号：FL-G×××-CG177），并达成意向，由中铁广州公司向久立公司采购型号为Ф90-110的钢材4000吨，总价2120万元。2012年5月25日，中铁广州公司以背书并交付汇票的方式，向久立公司支付货款2000万元，久立公司向中铁广州公司出具收据予以确认。中铁广州公司以久立公司拒绝履行合同构成根本违约为由，于2012年11月9日委托律师向久立公司发出了律师函，通知解除《钢材采购合同》，并请求久立公司返还所有货款，但遭久立公司拒绝。
原审法院认为：本案系买卖合同纠纷，中铁广州公司主张双方订立买卖合同后，中铁广州公司已履行主要的付款义务，而久立公司完全未履行交货义务，请求久立公司承担相应的违约责任。久立公司则抗辩其无需承担违约责任，理由有以下三点：（一）双方的合同尚未签订完毕；（二）中铁广州公司和逸平公司恶意串通，侵害久立公司之利益，故双方签订的合同应为无效或可撤销；（三）即使双方合同有效，久立公司已按照中铁广州公司的经办人张静及王伟的要求履行义务，因此不应承担民事责任。
久立公司的抗辩理由之一为中铁广州公司和张静、王伟、黄加兵等人恶意串通，侵害久立公司之利益，故双方签订的合同应为无效或可撤销，并提供了提货单一份，报案受理回执、立案决定书，张静、黄加兵的询问笔录各一份（见久立公司证据2、3、4），证人薛某的证言，用以证明其主张的上述事实。经审查，根据张静、黄加兵的询问笔录和薛某的证言可知，张静并非中铁广州公司的员工，而是协助中铁广州公司和久立公司完成交易的居间人：如为双方传递合同文本，代中铁广州公司将汇票交予久立公司，代久立公司将收据和提货单交予中铁广州公司等等。本案发生的经过是，行为人张静对久立公司谎称钢材采购合同仅用于虚增交易额，无需实际履行，请求久立公司将收到的汇票背书并交付给逸平公司。而久立公司既未向中铁广州公司核实是否为虚假交易，亦未要求黄加兵出具真实有效的提货单或者其他合同担保，就将其汇票背书并交付给逸平公司，造成上述款项无法追回。可见，久立公司在处分重大财产时未尽到必要的谨慎注意义务，并无证据证实中铁广州公司对上述欺诈行为知情或与行为人存在恶意串通，故久立公司以中铁广州公司存在恶意为由，主张其与中铁广州公司签订的买卖合同无效或可撤销，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。久立公司如认为张静、黄加兵等人实施了损害其合法权益的侵权行为，可在向中铁广州公司承担违约责任后，另行向行为人追偿相关损失，故久立公司申请追加黄加兵为法定代表人的逸平公司为本案第三人参加诉讼，并以张静涉嫌诈骗为由请求对本案中止审理，原审法院均不予采纳。
久立公司的抗辩理由之二为双方的合同尚未签订完毕。久立公司提供中铁广州公司未加盖印章的钢材采购合同一份（久立公司证据1），以证明双方之间的买卖合同并未签订完毕。经查，虽然中铁广州公司提供的买卖合同（中铁广州公司证据1）为复印件，但与久立公司提供的买卖合同内容相一致；中铁广州公司提供的银行承兑汇票和收据（中铁广州公司证据2）证实，中铁广州公司已于2012年5月25日向久立公司支付货款2000万元，久立公司已接受并出具收据予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，可以认定双方之间的买卖合同已成立。久立公司主张双方之间的买卖合同尚未签订完毕，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
久立公司的抗辩理由之三为即使双方合同有效，久立公司仅为合同操办的中间人，已将提货单交给中铁广州公司的经办人张静及王伟，将汇票按照中铁广州公司的经办人张静和王伟的要求交给逸平公司，因此不应承担民事责任。原审法院认为，本案中，久立公司以自己名义分别与中铁广州公司、逸平公司签订买卖合同，久立公司不是单纯的合同居间人而是合同当事人，故应对买卖合同相对人中铁广州公司承担合同义务。张静和王伟并非中铁广州公司或久立公司之员工，亦未提供任何一方的授权委托文件，张静和王伟系协助中铁广州公司和久立公司双方完成交易的合同居间人和辅助履行第三人。债务可由第三人代为履行，第三人代为履行债务时，债权人无需取得债务人同意即可接受履行，因为若债务人不予追认，则由债权人向第三人返还不当得利即可，并不会产生交易风险。债权可由第三人代为行使，第三人代为行使债权（如以债权人的名义接受履行财产或对债权作出处分）时，债务人应要求其提供债权人之特别授权文件或取得债权人之同意，因为若债权人无授权且不予追认，则债务人向第三人所为之履行对债权人无效，债务人需向第三人追偿损失，导致产生交易风险。从久立公司之角度来看，第三人张静和王伟将中铁广州公司之汇票原件代为交付给久立公司，系第三人代为履行债务，债权人久立公司予以接受，并无交易风险，且中铁广州公司事后予以追认，该行为有效。但张静以中铁广州公司之名义，指示久立公司向其交付未审查属实的提货单，将汇票背书交付给逸平公司，并表示久立公司无需再向中铁广州公司承担交货义务，张静的上述行为系第三人代为行使债权，根据前文分析，债务人久立公司理应要求张静提供债权人中铁广州公司之特别授权文件或取得权利人中铁广州公司之同意。权利人中铁广州公司并未特别授权张静代为行使债权，事后亦不予追认，久立公司未尽到必要的审查义务，轻信行为人张静有代理权而对其履行债务，该履行行为对中铁广州公司无效，故应认定久立公司尚未向中铁广州公司有效履行交货义务。据此，久立公司辩称其已向中铁广州公司的经办人张静、王伟履行合同义务，无需承担民事责任，理据不足，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认定中铁广州公司与久立公司之间的买卖合同合法有效，中铁广州公司已履行主要付款义务，而久立公司未向中铁广州公司履行交货义务。中铁广州公司于2012年11月9日以久立公司构成根本违约为由，向久立公司发出解除买卖合同的通知，符合法律规定，原审法院予以确认。中铁广州公司请求确认其与久立公司签订的《钢材采购合同》于2012年11月9日解除，原审法院予以支持。因久立公司构成根本违约，中铁广州公司通知解除合同，并请求久立公司向中铁广州公司返还货款2000万元，符合法律规定，原审法院予以支持。此外，双方在《钢材采购合同》第八条约定“出卖人应在买受人付款后当日向买受人转移标的货物所有权，并于十日内发完全部货物，逾期发货需按合同金额的万分之五／日向买受人支付损失”，故中铁广州公司请求久立公司赔偿相应利息损失（利息以所欠货款为本金，按每日万分之三从2012年6月1日起计至久立公司返还货款完毕之日止），并未超出合同约定和法律规定的标准，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十八条第一款、第九十四条、第一百一十四条第一款之规定，于2013年11月12日作出（2013）广铁中法民初字第8号民事判决，判决：（一）确认中铁广州公司与久立公司签订的《钢材采购合同》于2012年11月9日解除；（二）久立公司须于原审判决生效之日起十日内，向中铁广州公司返还货款人民币2000万元；（三）久立公司须于原审判决生效之日起十日内，向中铁广州公司支付相应利息（利息以所欠货款余额为本金，按每日万分之三计算，从2012年6月1日起计至久立公司实际返还货款完毕之日止）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149120元、财产保全费5000元，合共154120元（中铁广州公司已预交），由久立公司负担。
久立公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决认定张静和王伟系协助中铁广州公司和久立公司完成交易的合同居间人和辅助履行第三人错误，应认定张静为中铁广州公司的表见代理人。（1）居间人是为了委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系，收取委托人报酬的中间人。一审的两次庭审中，久立公司多次要求中铁广州公司明确涉案合同签订、履行过程的经办人，中铁广州公司均以时间太长记不清为由予以回避，且中铁广州公司明确表示不认识张静，未主张其让张静提供与久立公司订立买卖合同的信息，久立公司也未委托张静提供居间服务。（2）“辅助履行第三人”与“第三人代为履行”非同一概念。中铁广州公司与久立公司签订合同、交付汇票、收取汇票收据与提单并出具收据等行为中，中铁广州公司的经办人均是张静，张静的这些行为表象足以使久立公司认为其是中铁广州公司的代理人，而非辅助履行第三人。由于中铁广州公司与久立公司之间没有相关约定，张静不符合第三人代为履行的法律规定，且中铁广州公司在一审期间也没有主张张静与王伟为合同居间人或辅助履行第三人，因此，原审判决认定“第三人张静和王伟将中铁广州公司之汇票原件代为交付给久立公司，系第三人代为履行债务”系主观臆断。张静应为中铁广州公司表见代理人：其一，与案外人逸平公司法定代表人黄加兵共同骗取久立公司签订涉案购销合同的经办人是张静。其二，向久立公司交付汇票的经办人是张静。其三，要求久立公司出具汇票收据的经办人是张静；其四，以中铁广州公司名义收取久立公司交付的提货单的经办人是张静，这些表象足以使久立公司认为张静就是中铁广州公司的代理人。2.原审判决认定合同有效错误，应认定合同为无效合同。中铁广州公司认为合同有效，主张解除合同。久立公司明确主张合同无效，主张合同是在中铁广州公司的表见代理人张静与案外人逸平公司法定代表人黄加兵恶意串通，故意告知久立公司“中铁广州公司要向逸平公司购买钢材，因逸平公司是一般的民营企业，中铁广州公司不宜直接与其发生合同关系，要求久立公司上市公司性质的民营企业作为中间过渡主体完成逸平公司与中铁广州公司的钢材买卖业务（见公安对黄加兵的询问笔录）”等虚假信息后所签订，中铁广州公司与逸平公司期望达到“帮助中铁广州公司账面上增加贸易额（见公安对黄加兵的询问笔录），逸平公司收取回扣”的非法目的，甚至让久立公司成为利益受损人的最终非法目的。久立公司为证明合同无效，提供了证据予以证明，原审判决以与本案无关而不予采信，显然是错误的，也不利于对涉案合同效力的认定。（二）原审法院审判程序违法。1.一审期间，久立公司提出反诉并把逸平公司列为当事人参加诉讼。一审法院驳回久立公司的反诉，久立公司已按照法律的规定，行使上诉的权利，但原审法院没有将驳回裁定记录于庭审笔录，庭后也没有向当事人作出裁定。由于久立公司有权提出反诉，原审法院应按民事诉讼法第一百二十三条的规定进行审查，无论受理与否，均应按该规定作出裁定，且当事人对裁定享有上诉权。原审法院程序违法，导致久立公司丧失反诉后的上诉权，依法应予纠正。2.对于证人邵某的陈述，久立公司未予质证。3.公安机关已于2012年12月24日决定对张静以涉嫌合同诈骗立案侦查，公安机关亦就该事实于一审期间致函原审法院。久立公司基于本案争议的事实与前述刑事案件涉及的犯罪事实属于同一事实，需要以刑事案件的结果为前提才能作出正确处理为由，向原审法院申请中止审理，但原审法院未予任何说明、答复，程序错误。（三）本案是典型的虚假诉讼。佳创公司表面上以汇票形式给付金辉公司2000万元汇票，金辉公司将2000万元汇票背书给中铁广州公司，中铁广州公司将2000万元汇票背书给久立公司，久立公司将2000万元汇票背书给逸平公司，逸平公司一开始就没有准备货源，按照王伟的要求将1000万元汇票背书给上海中琦贸易有限公司（王伟实际控制）、1000万元汇票交给张静转交给王伟。王伟始终跟踪汇票，并从中铁广州公司取得其背书的汇票交给张静，此时汇票脱离中铁广州公司，王伟已可处分汇票并让汇票成为废票，但王伟、中铁广州公司的用意就是让久立公司成为受害人。所以，佳创公司、金辉公司、中铁广州公司实际没有出款，逸平公司为了回扣参与欺诈过程也没有实际出款，因此，足以认定王伟是这场骗局的主谋，让2000万元汇票流转了一下又收回了汇票，目的是欺诈久立公司，让中铁广州公司以为久立公司参与了票据的流转就可以按照王伟的意图由久立公司承担民事责任。由于汇票的不正常流转，本案理应根据票据的流转定性。涉案购销合同的商谈和签订、汇票的交付、收取汇票收据、收取提货单并出具收据等代表中铁广州公司和久立公司进行交易的唯一经办人均是张静，张静该些行为表象足以使久立公司认为其是中铁广州公司的代理人。至于王伟、张静、逸平公司及黄加兵实际参与欺诈的事实，久立公司也是通过诉讼进一步了解到的，不影响认定中铁广州公司与逸平公司恶意串通、共同欺诈久立公司的事实。二审法院应依法审查中铁广州公司与佳创公司或金辉公司之间与本案关联的事实，以及合同签订的所有过程和细节。综上，请求撤销原审判决，驳回中铁广州公司的诉讼请求或发回重审。
中铁广州公司答辩称，（一）久立公司既请求驳回中铁广州公司的诉讼请求，又要求中止审理，其上诉请求是矛盾的。（二）久立公司陈述的王伟、张静等人的事实不真实，是久立公司杜撰的，没有证据证明。久立公司提供的公安机关的回执上写有“张静涉嫌诈骗”，但这与中铁广州公司、与本案完全无关。（三）久立公司在原审中明确陈述签订了买卖合同，这其中不存在张静等人的中间环节。久立公司收到银行承兑汇票，汇票上的被背书人就是久立公司。久立公司称汇票是由王伟或张静交付给其，但是被背书人已固定，让任何人交付汇票没有任何风险。即便按久立公司陈述，王伟和张静也只是负责传递汇票，其两人与本案完全无关。（四）久立公司认为本案是刑事案件，但是其在本案中是没有损失的，即使其被张静诈骗，但收到了中铁广州公司2000万元的汇票。刑事案件与本案没有关系，是完全不同的两件事情。本案不是虚假交易和虚假诉讼，合同是双方真实意思表示，不存在被蒙骗的事实，所涉主体是久立公司与中铁广州公司，且久立公司确实收到中铁广州公司的款项，由于久立公司存在违约情形，应返还货款。即便张静涉嫌刑事犯罪，但不涉及中铁广州公司，这是久立公司逃避债务的一种形式。（五）久立公司确实收到中铁广州公司的2000万元款项，至于中铁广州公司如何取得该笔款项与久立公司完全没有关系。由于银行承兑汇票是真实的，中铁广州公司与前一手的关系与久立公司无关，也没有向其披露的义务。久立公司陈述的许多事实是从公安机关得知的，没有证据证明。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，张静于2012年11月8日接受浙江省湖州市公安局询问时，有如下谈话内容：“问：中铁广州、久立公司是否知道你们的身份情况？答：中铁广州是知道我们武汉佳创公司的，我认为久立公司小叶（即叶凌霞）应该知道我是武汉佳创公司的。我印象中，与小叶电话联系的时候，我提到过一次，我是武汉佳创公司。”
二审期间，本院根据久立公司的申请，发函向浙江省湖州市公安局调取该局侦办的张静涉嫌合同诈骗案的相关证据，该局经济犯罪侦查支队向本院提供了如下证据：（一）该局向中铁广州公司调取的相关财务账册资料、凭证复印件；（二）该局对柯志刚（原金辉公司法定代表人）的询问笔录复印件；（三）该局对张静（原佳创公司工作人员）的询问笔录复印件；（四）中国光大银行武汉分行提供的2000万元银行承兑汇票背书情况复印件。浙江省湖州市公安局经济犯罪侦查支队并函告本院：对本院请求协助提供的佳创公司、金辉公司的相关财务账册资料、凭证，因该局查找不到相关责任人而无法向此两家公司调取，中国光大银行武汉分行开具涉案2000万元银行承兑汇票的相关材料该行因故无法提供。
久立公司对上述证据质证认为，对证据的真实性无异议。从湖州市公安局调取的证据表明，从佳创公司、金辉公司、中铁广州公司、久立公司到逸平公司五个主体之间的交易均是被人一手策划的，中铁广州公司明知其与金辉公司存在合同关系，在诉讼中刻意隐瞒，对其与佳创公司、金辉公司的关系予以回避，中铁广州公司钢材部的文青山与王伟关系密切，这些均表明中铁广州公司或其员工在整个犯罪活动中所起的作用，即便中铁广州公司没有参与犯罪活动，由于中铁广州公司没有任何损失，佳创公司和金辉公司的实际控制人王伟已外逃，金辉公司不可能会向中铁广州公司主张货款，久立公司则很可能因本案而蒙受重大损失。
中铁广州公司对上述证据质证认为，对证据的真实性无异议。人民法院依申请调取的证据材料不但不能证明久立公司的观点，反而印证了中铁广州公司的主张。久立公司的上诉请求及理由根本没有任何证据证明，也与客观事实相悖，其申请调取证据是为了拖延其应尽却未尽的合同义务，损害中铁广州公司的利益。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩，本案二审争议焦点为：（一）《钢材采购合同》是否真实有效以及本案是否空买空卖、虚假诉讼；（二）张静是否构成表见代理；（三）原审诉讼是否程序不当。
（一）关于《钢材采购合同》是否真实有效以及本案是否空买空卖、虚假诉讼的问题。本案中，中铁广州公司与久立公司通过传真的方式签订《钢材购销合同》，经审查该合同的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定。虽然通过传真的方式使得双方未能共同在《钢材采购合同》上加盖公章，但此后中铁广州公司按合同约定以银行承兑汇票向久立公司支付货款2000万元，久立公司实际收到上述银行承兑汇票，并出具收款收据，可见中铁广州公司向久立公司实际履行了《钢材采购合同》项下的主要付款义务后，久立公司并未提出异议或表示反对，现久立公司认为本案实为空买空卖，中铁广州公司的起诉是虚假诉讼，主张中铁广州公司与逸平公司、张静等恶意串通，欺诈久立公司，损害久立公司的利益。对此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在中铁广州公司不认可《钢材采购合同》是为了增加钢材贸易额而进行空买空卖的情况下，久立公司对其有关空买空卖、虚假诉讼的主张负有举证责任。本案中，久立公司未能提交充分证据证明中铁广州公司曾向久立公司作出空买空卖的意思表示，亦无证据证明中铁广州公司曾就涉案钢材交易为空买空卖的事宜与久立公司进行磋商。涉案《钢材采购合同》签订后，银行承兑汇票经中铁广州公司背书给久立公司，已转由久立公司支配，可由其自行处分。此后，该汇票经由久立公司背书给逸平公司，继而又发生一系列的流转，对此并无证据证明中铁广州公司有参与其中或与之存在关联关系，亦无证据证明涉案银行承兑汇票项下的款项由中铁广州公司获取。至于案外人张静、逸平公司等在本案钢材买卖过程中出现的情形，虽表明涉案钢材买卖有特殊之处，但在没有证据证明中铁广州公司与之有直接关联关系的情况下，无法认定中铁广州公司与张静、逸平公司等恶意串通，损害久立公司的权益。鉴于久立公司未能举证证明中铁广州公司对久立公司主张的欺诈行为知情或与张静、逸平公司存在恶意串通，由此应承担不利后果，相应地对于久立公司有关应对中铁广州公司与佳创公司、金辉公司等之间的交易进行审查的主张，亦缺乏充分的法律和事实依据，本院不予支持。
（二）关于张静是否构成表见代理的问题。久立公司主张张静参与了《钢材采购合同》的磋商、签订和履行等事宜，其向久立公司交付银行承兑汇票并以中铁广州公司名义签收提货单，足以让久立公司认为张静代表中铁广州公司，其行为构成表见代理。对此，表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使相对人认为其有代理权且由本人承担授权之责的代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理除了需要具备代理的一般要件外，还需具备以下两个特别要件：1.必须有使相对人相信行为人具有代理权限的事实和理由，即行为人与被代理人之间存在某种事实上的或法律上的联系，给他人以假象，因此掩盖了行为人无权代理的实质，致使第三人确信无权代理人具有代理权。2.第三人善意且无过失，即第三人不知道行为人系无权代理，并具有达成交易的善意。具体到本案而言，从张静接受公安机关询问时所作的陈述、久立公司提交的证据以及中铁广州公司员工薛某的证人证言来看，涉案银行承兑汇票是由张静交付给久立公司，但这仅能证明张静与中铁广州公司之间、与涉案钢材交易之间存在一定的关联关系，尚不足以证明张静在本案中构成表见代理，理由是：1.张静在钢材交易之前以及交易期间均不是中铁广州公司的员工，中铁广州公司也不认可张静是其员工，而张静在接受公安机关的询问时，明确称其曾向久立公司员工叶凌霞表示其是佳创公司工作人员，并认为叶凌霞应该知道其是佳创公司员工。同时，现有证据未表明张静直接参与了中铁广州公司与久立公司之间的购销合同的磋商、签订事宜，久立公司亦未提交证据证明在本次钢材买卖之前，张静曾作为中铁广州公司的代表与久立公司进行钢材买卖等交易，由此可见，本案不具备使久立公司相信张静具有代理权限的事实和理由；2.久立公司自称其从未与中铁广州公司联系，而从久立公司要求张静签收提货单时在签名下方注明中铁广州公司的行为看，久立公司在当时也认识到应当由中铁广州公司的员工签收提货单，但却未要求张静出示授权文件等材料，也不和中铁广州公司进行确认或由中铁广州公司作出指令，就将提货单交给张静，可见久立公司在处分重大财产时确未尽到必要的谨慎注意义务，明显存有不当；3.涉案2000万元银行承兑汇票金额巨大，由中铁广州公司作为货款背书并交付给久立公司后，久立公司享有相应的票据权利，一旦久立公司再行背书则由他人享有相应的票据权利，作为经济交易主体的久立公司对此应有充分认识，但其在无证据证明中铁广州公司同意或有相应意思表示的情况下，即按张静以及逸平公司法定代表人黄加兵的安排就背书给逸平公司，放任汇票流转，显与常理不符，亦有不当。综上所述，久立公司有关张静构成表见代理的主张，亦缺乏充分的法律和事实依据，本院难予支持。
（三）关于原审诉讼是否程序不当的问题。1.关于反诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。久立公司以中铁广州公司为被告提起反诉，请求判令中铁广州公司承担因虚假诉讼造成的损失，并申请追加逸平公司为被告，该反诉属于侵权损害赔偿纠纷，与中铁广州公司就买卖合同纠纷提起的诉讼并非同一法律关系，原审法院不予接纳和合并审理，并告知久立公司可另行主张权利，并无不当。久立公司主张原审法院未作出民事裁定书驳回其反诉程序不当，缺乏法律依据，本院不予支持。2.关于证人邵某的证人证言是否未予质证的问题。经查，原审判决述称证人邵某没有到庭提供证言，亦未载明邵某的证人证言，而证人薛某则在第二次开庭时出庭作证并由双方对其证言进行质证。从原审判决的前后表述及说理分析看，该判决中的“证人邵某作证时陈述”应为笔误，实为薛某到庭作证并由双方质证，不存在邵某的证人证言未进行质证的情形。3.关于本案应否中止审理的问题。一审中，久立公司以张静涉嫌的合同诈骗与本案钢材买卖为同一事实为由，认为本案应中止审理。对此，久立公司以张静涉嫌诈骗为由向公安机关报案，公安机关对张静立案侦查但未对中铁广州公司立案侦查，前已述及，久立公司并未提交充分证据证明中铁广州公司参与其中，以现有证据无法认定张静涉嫌的合同诈骗与本案是同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，久立公司在一、二审中提出的中止审理申请及将本案移送公安机关的申请，均缺乏事实和法律依据，不应准许。
综上所述，久立公司的上诉请求缺乏充分的法律和事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149120元，由久立集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 陈康秀
代理审判员 郑华平
二〇一四年十二月四日
书 记 员 刘文婕