福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽04民终896号
上诉人（原审原告）：阙学明，男，1965年4月12日出生，汉族，住福建省将乐县。
委托诉讼代理人：柯志恒，福建亚嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林宇鹏，福建亚嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文祥，男，1962年5月21日出生，汉族，住建宁县。
委托诉讼代理人：林长洋，福建策问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗泽幸，福建策问律师事务所律师。
原审第三人：福建尚和置业有限公司，住所地福建省建宁县将屯工业区42号1幢综合楼四层。
法定代表人：杨炎秋，董事长。
委托诉讼代理人：黄文才，福建尚和置业有限公司法务。
上诉人阙学明因与被上诉人陈文祥、原审第三人福建尚和置业有限公司（以下简称尚和置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阙学明的委托诉讼代理人柯志恒、林宇鹏，被上诉人陈文祥的委托诉讼代理人罗泽幸，原审第三人尚和置业公司的委托诉讼代理人黄文才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阙学明上诉请求：1.撤销福建省建宁县人民法院（2018）闽0430民初325号民事判决，依法改判支持阙学明的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以阙学明户籍地不在建宁县推定购房不是生活需要为由，亦未查明涉案房产未办理预告登记手续并非阙学明的过错，判决驳回阙学明的诉讼请求是错误的。阙学明就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。一、阙学明与尚和置业公司于2014年1月13日签订《商品房买卖合同》，合同签订时间以及网签时间均在法院查封行为之前，且未违反法律法规强制性规定，属于有效合同。二、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》认定阙学明的权利不能排除强制执行，属于适用法律错误。案外人执行异议之诉既包含对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，也包含对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行判断，请求是否成立应根据案件具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出综合判断。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》不应适用于本案执行异议之诉。三、案涉房属于预售商品房，阙学明已就合同办理了网签手续并全额支付购房款，但因尚和置业公司的原因，导致没有实际交付给阙学明占有及办理过户登记手续，对此，阙学明不存在过错。根据《商品房买卖合同》约定，阙学明与尚和置业公司之间系特定物买卖，标的指向明确，陈文祥与尚和置业公司之间系建设工程合同关系，陈文祥对查封房屋并无其他优先权，系一般债权人。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，阙学明享有物权期待权，足以排除强制执行。四、三明市中级人民法院于2017年9月11日作出的（2017）闽04民初32号、33号两份民事判决书均认定，涉案房产虽没有办理预售商品房备案登记及权属登记，购房人未实际取得物权，但依据《商品房买卖合同》的约定，购房人享有要求开发商履行合同义务，将涉案房产登记在购房人名下的请求权，该物权请求权形成时间在法院查封行为之前，且系开发商的原因，导致没有将房产实际交付给购房人占有、办理备案手续及过户登记手续，购房人不存在错误。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
陈文祥辩称，一、一审适用法律正确。执行异议的审查是案外人提出执行异议之诉的前置程序，二者均属于执行救济方式，虽为两个程序，但都以判断案外人实体权利能否排除执行为核心，审查标准应当统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29、30条正是关于某些情形下案外人可以排除执行的规定，其中28条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修改和完善，执行异议之诉也应当按规定执行，因此，一审法院适用法律正确。二、阙学明未取得涉案房屋产权。阙学明只是在房管所进行合同备案，没有办理预告登记，因此阙学明未取得涉案房屋物权。若阙学明认为房管部门存在不作为行为，其可提起行政诉讼，而不应由陈文祥对此负责。三、阙学明未实际占有涉案房屋。尚和国际（A地块）1#-8#楼工程2018年1月17日才总验收完，于2018年3月30日办理总证，到目前为止阙学明并未合法实际占有房屋。四、生效判决明确支持陈文祥的诉请。福建省高级人民法院于2017年12月30日作出的（2017）闽民终1041号民事判决已认定（2017）闽04民初33号判决书适用法律不当，执行异议之诉可参照适用执行异议复议规定，因购房人未实际占有房屋，且未有证据表明购房人无其他可供居住的房屋，不符合执行异议复议规定28、29条的情形，要求解除执行措施没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
尚和置业公司称，阙学明本身不是购房者，当时签署合同和交付的款项、开具的票据实际上是向上诉人借款做出的反担保行为。
阙学明向一审法院起诉请求：停止对位于建宁县尚和国际3号楼1201、1301、1501三套房产和5号楼1202、1302二套房产的执行。
一审法院认定事实：2014年1月13日，阙学明与尚和置业公司签订了五份《商品房买卖合同》，合同号分别为：201400032、201400033、201400034、201400035、201400036。阙学明向福建尚和置业有限公司购买位于建宁县的尚和国际3号楼1201、1301、1501三套房产和5号楼1202、1302二套房产。合同订立后，阙学明于2014年1月15日交付了合同约定的全部价款，尚和置业有限公司分别出具了五套房产的《收款收据》给阙学明并进行了网上签约。但此后没有办理预告登记。涉诉的房产于2018年1月17日经总体验收，2018年3月18日办理总证，到目前尚未正式交房。
一审法院认为，阙学明向尚和置业公司购买坐落于建宁县商品房，双方签订《商品房买卖合同》，进行了网上签约但未办理预告登记。一审法院在执行申请人陈文祥与被执行人尚和置业公司建设工程合同纠纷过程中，裁定变卖含上述五套商品房在内的尚和置业公司坐落于建宁县“尚和国际”的房产及店面。为此阙学明作为案外人提起执行异议，一审法院裁定驳回其请求。阙学明提起执行异议之诉，提出其已经合法取得上述五套商品房的所有权，以排除法院强制执行。依照民事诉讼举证分配原则，阙学明应当对涉诉的上述五套商品房享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部份价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。根据上述规定，案外人阙学明一次性购买五套商品房，显然不是用于居住的生活需要，阙学明所提交证据仅能证明与福建尚和置业有限公司订立购房合同和进行网上签约，未办理预告登记。该房产2018年1月17日总体验收完毕，2018年3月18日办理总证，到目前尚未办理正式交房。阙学明没有在法院查封之前已合法占有了上述房产。因此阙学明对登记在被执行人尚和置业有限公司名下的商品房提出的执行异议，不符合上述规定的情形，故不能够排除法院执行。阙学明的诉讼请求不予支持。陈文祥经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项和第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回阙学明的诉讼请求。案件受理费100元，由阙学明负担。
本院二审期间，阙学明向本院提交了以下两组证据：1.《建宁法院关于变卖尚和国际房产的公告》复印件一份、福州市中级人民法院（2015）榕执字第1104号之二《执行裁定书》复印件一份、委托执行情况告知函复印件一份。欲证明福州市中级人民法院受理的（2015）榕执字第1104号案（申请执行人陈祥林等人）享有案涉房屋的首封权利，福州市中级人民法院仅将（2015）榕执字第1104号案委托三明市中级人民法院代为执行，建宁县人民法院即使变卖案涉房产，也应当在申请执行人陈祥林等人的执行案件中进行处置，但建宁县人民法院在申请执行人陈文祥的（2017）闽0430执275号案中变卖案涉房产，混淆执行主体，是错误的。2.《执行异议申请书》复印件及快递面单复印件一份。欲证明其已于2017年12月15日依法向福州市中级人民法院提出执行申请，建宁县人民法院在申请执行人陈文祥案中变卖案涉房产，混淆了执行主体。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：本案为案外人执行异议之诉，阙学明对一审法院作出的（2017）闽0430执275号之一《执行裁定书》裁定变卖尚和置业公司坐落于建宁县尚和国际的505套房产及店面有异议，认为其享有本案讼争房屋所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。但（2017）闽0430执275号案中申请执行人为陈文祥、被申请人为尚和置业公司。阙学明对申请执行主体有异议，不是本案案外人执行异议之诉审查处理的范围。因此，对阙学明提供的以上两组证据与本案缺乏法律上关联性，本院不予采信。
阙学明、陈文祥、尚和置业公司对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案系阙学明作为案外人对案涉房产的强制措施提出的执行异议之诉，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件”而制定，但是执行异议审查程序系案外人提起执行异议之诉的前置程序，不经过执行异议审查程序，案外人并不得提出执行异议之诉，提出执行异议和提起执行异议之诉均属于执行救济方式，其目的均在于排除强制执行，二者虽为两个程序，但是都以判断案外人的实体权利能否排除强制执行为核心，故对于是否可以排除强制执行的审查标准应当统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条正是关于某些情形下案外人可以排除执行的规定，执行异议之诉亦可参照适用。其中第二十八条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修改和完善，因此一审法院适用法律并无不当。本案阙学明以其向尚和置业公司买受案涉商品房为由，主张应当排除对案涉商品房的强制执行行为，在阙学明尚未办理案涉商品房权属转移登记手续，并不享有物权的情况下，应当审查其是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。根据现已查明的事实，阙学明异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形。
综上所述，阙学明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由阙学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭贵良
审 判 员 程哲明
审 判 员 张天明
二〇一八年七月三十一日
法官助理 刘月娥
书 记 员 林 慧
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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