湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑终491号
抗诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田鹏，无职业。2001年3月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年5月20日由武汉市公安局武昌区分局刑事拘留；因涉嫌犯绑架罪于2015年5月27日由武汉市公安局江岸区分局刑事拘留，因涉嫌犯绑架罪、抢劫罪、非法持有毒品罪于2015年6月26日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市江岸区看守所。
辩护人刘大桥、罗嘉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人田鹏犯绑架罪、非法持有毒品罪一案，于2016年3月10日作出（2015）鄂江岸刑初字第01896号刑事判决。湖北省武汉市江岸区人民检察院和原审被告人田鹏均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）田鹏及其辩护人刘大桥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月17日14时许，被害人黄某甲（化名“王雪儿”）经他人介绍至本市江岸区丹枫白露酒店2806号房为被告人田鹏提供性服务，后两人于次日转至该酒店2901号房住宿。期间，田鹏采取捆绑、殴打、烟烫等方式虐待黄某甲，逼其说出银行卡密码后，乘黄某甲昏睡之机，于2015年5月19日5时许到酒店附近银行ATM机上取走黄某甲的中国银行卡内的人民币2万元。随后，被告人田鹏将黄某甲身上放有毒品“麻果”及被虐待的照片通过手机发送给黄某甲的朋友吴某等人勒索财物。吴某等人得知被害人黄某甲被绑架后，赴武汉市公安局武昌区分局徐家棚派出所报警。2015年5月19日20时许，武汉市公安局武昌区分局徐家棚派出所民警赴上述酒店将被害人黄某甲解救。
审理中，被告人田鹏家属自愿代为退出赃款人民币2万元，并获得了被害人黄某甲的谅解。赃款已发还给被害人黄某甲。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过、破案经过、到案经过、被害人陈述、证人证言、现场记录、照片、现场检测报告书、银行交易流水、监控视频、被告人田鹏的供述等证据证实。
原审认为，被告人田鹏以勒索财物为目的，使用暴力方法绑架他人，其行为已构成绑架罪。武汉市江岸区人民检察院指控被告人田鹏犯绑架罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认；指控被告人田鹏犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立，不予认定。被告人田鹏在绑架过程中，又以暴力等手段劫取被害人财物，依法应从重处罚。在审理期间，被告人田鹏能退出赃款，获得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（五）项之规定，认定被告人田鹏犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元。
湖北省武汉市江岸区人民检察院抗诉理由：原审判决没有依法认定被告人田鹏犯非法持有毒品罪，系认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。
湖北省武汉市人民检察院在二审中的意见：除支持上述抗诉意见外还提出，原审法院认定上诉人田鹏犯绑架罪事实不清，证据不足。仅现有的证据足以认定原审被告人田鹏的犯罪行为符合抢劫罪的构成要件。请二审法院依法改判。
上诉人田鹏的上诉理由：原审判决认定其犯绑架罪的事实错误，且证据不足，其行为不构成绑架罪。辩护人除支持上诉人田鹏的上述上诉理由外还提出，且认定上诉人田鹏犯抢劫罪的事实不清，证据不足，其行为不构成抢劫罪；认定上诉人田鹏犯非法持有毒品罪的证据不足，其抗诉理由不能成立。
经审理查明，2015年5月17日14时许，被害人黄某甲（化名“王雪儿”）经他人介绍至本市江岸区丹枫白露酒店2806号房为上诉人田鹏提供性服务，后两人于次日转至该酒店2901号房住宿。期间，田鹏采取捆绑、殴打、烟烫等方式虐待黄某甲，逼其说出银行卡密码后，乘黄某甲昏睡之机，于2015年5月19日5时许到酒店附近银行ATM机上取走黄某甲的中国银行卡内的人民币2万元。
2015年5月19日20时许，武汉市公安局武昌区分局民警接报案后至上述酒店将被害人黄某甲解救。并在2901号房查获上诉人田鹏持有的毒品疑似物红色片剂347颗。经鉴定，上述毒品疑似物为毒品甲基苯丙胺，共重31.78克.
在原审审理过程中，上诉人田鹏家属自愿代为退出赃款人民币2万元，并获得了被害人黄某甲的谅解。赃款已发还给被害人黄某甲。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局武昌区分局、江岸区分局出具的查获经过、到案经过、破案经过，证实公安机关抓获田鹏的经过。
2、被害人黄某甲的陈述，2015年5月17日中午11时左右，我接到朋友李威的电话，他说一名叫田鹏的男子想找人玩（意思就是与他发生性关系及陪他聊天等），并承诺给2万元钱买衣服，我当时同意后并在下午14时左右到汉口三阳路的丹枫白露酒店的大厅内与叶某见面，她把我送到该酒店28楼。见面后田鹏说让我陪他几天，在睡觉前，田鹏与我发生了性关系，之后我就睡觉了。我一直睡到5月18号，中午我起来后发现包包不见了，衣服也不在身边，看到田鹏精神恍惚，我说你是不是“岔道”，意思就是麻果溜多了。随后田鹏说住在2806房间怕被人举报，不安全，要换一个房间。因为田鹏承诺给我的1万元钱不见了，没有办法我只有跟他换房间到2901室。当时田鹏把我包包内身份证拿走，用我的身份证登记换房到2901室，换房后我就睡觉了，到晚上20时左右醒的。醒后我发现包包里的之前的1万元及我自己的3400元钱不见了，就问田鹏怎么回事。田鹏还往包内放了两包红色的毒品麻果，他说把我骗来就是想栽赃我搞点钱，让我去坐牢，我们就发生了口角。后来田鹏骗我说要跟我玩个游戏，然后就把钱给我，我当时想拿回自己的钱及他承诺的1万元就同意了。他让我把衣服脱光，让我坐到椅子上，将我的衣服剪成绳子状，用胶布及工地上用的捆绑带，捆绑我的全身，用胶布封住嘴巴，将我捆绑在房间厕所内，用衣架殴打我的身体，并将我的头发剪掉，我头上被田鹏用剪刀扎伤，流了很多的血，脸上被田鹏用鞋子打肿，身上多处有捆绑留下的血印。我的衣服被田鹏全部剪碎了，他也不准我穿衣服。田鹏还将放在我包包内的两包毒品麻果撒到我身上拍照片，栽赃威胁我，找我的家人及朋友要钱，并且逼我说出中国银行卡的密码，之后他将我捆绑在厕所内，用胶带堵住我的嘴，用沙发将房间的大门抵住，不让我离开，后趁我昏昏沉沉的时候，他离开房间，到银行将我的中国银行卡内的2万元钱取走（到派出所后你们警察到银行查询后才知道的），当时被田鹏打的昏迷不醒，我是怎么度过18日晚上的，我都不清楚了。我在的两天，田鹏一直在吸食麻果，没有睡觉，他可能是吸食麻果过量了，每隔一段时间就会殴打我一次。直到晚上19时左右，你们警察把我从2901室救出来，我还处于恐慌神志不清中。
3、证人吴某的证言，田鹏有两个手机号，其中1个号码是17771223014，在我手机里面名字叫“忘了2”。2015年5月17日12时30分的时候，田鹏打电话让我到丹枫白露酒店2806号房陪他发生性关系，我不愿意。他就让我介绍一起吃宵夜的女孩（指叶某和黄某甲），说可以给她们一两万元买衣服。我联系叶某，叶某说她可以联系黄某甲过去，之后黄某甲就自己打车过去了。到了第二天16时30分左右，叶某说黄某甲和田鹏不接电话，我也给田鹏打电话但是没有接通，下午17时的时候我就到丹枫白露酒店敲了2806的房门，但是没有人搭理，我们离开了。到了5月19日凌晨5点多的时候，田鹏用手机打电话给我，当时我睡着了没有接到，到了6点多钟的时候，叶某打电话给我说黄某甲被田鹏绑架了，我就打田鹏电话问情况，但是一直打不通。我给田鹏发短信问黄某甲的情况，之后9点田鹏回短信说黄某甲被他绑了，要我们交20万的赎金，不给钱就杀人，然后我们就报警了。我当时害怕把短消息都删除了。报警之后，民警问我有什么证据证实这个案件的真实性，我就持续的给田鹏发信息，恳请它不要伤害黄某甲，到下午14时左右，田鹏开始回复我，他说黄某甲已经面目全非，并发送了一张黄某甲被打之后，脸部青肿，口角流血的照片，又发送了一张黄某甲的裸体上面倾倒有好多麻果的图片，他在手机短信里面威胁我，说黄某甲会以持有毒品的罪名被抓获，让我不要浪费时间，还有黄某甲的妈妈也会知道。意思是要栽赃黄某甲，让她以非法持有大量毒品的罪名被抓获。这些手机短信我都给警方看过了。我在警方前往酒店解救黄某甲的过程中，多次接到田鹏的手机“忘了2”打过来的电话，有时是黄某甲的呻吟，有田鹏打黄某甲并让我们赶紧筹钱的话音。
4、证人叶某的证言，2015年5月17日我先后接到吴某和黄某甲男朋友的电话，说是要我到丹枫白露酒店一楼电梯间将黄某甲接着并送到酒店2806房间，当时我接到黄某甲并将黄某甲送到酒店的28楼之后，让黄某甲自己去找房间。18号下午16时，吴某打电话我，说黄某甲的电话一直打不通，让我陪她去找人。16时多我就和吴某一起去2806号房间敲门，敲了半天里面没人，我们当时以为他们去逛街了。5月19日5点多钟的时候，李威打电话给我，说事情惹大了，接着李威通过彩信把黄某甲被打、被绑的照片，那名男子找他勒索20万元的截图发给了我。接着我就给吴某打电话，把黄某甲被绑的事情说给吴某听，并让吴某过来一起商量，后来李威也来了，把那名男子发给他的微信给我们看了，微信上面写着要20万元，还有一张黄某甲脸被打肿的照片，然后李威就离开了，我就跟吴某商量筹钱，并一直跟那名男子发短信，求他放了黄某甲，到了9点钟的时候，对方那名男子给吴某回了消息，说9时30分之前必须把20万元网银转账给他，不然黄某甲就有生命危险，他还把黄某甲的卡号发给了我们，我们说可能没那么多钱，希望他可以少要点，他说20万元一分钱不能少，不然黄某甲就没命了，之后黄某甲还打电话过来，我听到黄某甲在哭，要我们赶快汇钱。我们向身边朋友借钱，朋友要我们赶紧报警，于是大概11点钟我们就报警了。2015年5月19日17时左右，吴某带着警察到丹枫白露酒店将黄某甲和那名男子带到了派出所，黄某甲的脸和身上都肿了起来，身上还有用剪刀刺伤和烟头的烫伤，长头发也被剪短了，身上只穿着一件酒店的睡袍。酒店的毒品都是那名男子的，因为黄某甲从来都不吸毒，连烟都不抽。
5、银行交易流水、监控视频，证实被告人田鹏从被害人黄某甲的中国银行卡中取出人民币20000元。
6、武汉市公安局武昌区分局现场记录、照片，证实公安机关对丹枫白露酒店2901号房间进行了现场勘验，证实房间卧室地面有破碎的胸罩、衣服、浴袍，卫生间内有毛发、碎布条、透明胶，房间客厅桌面上有吸毒工具及麻果，房间保险柜内查获大量麻果等物品。
7、伤情照片，证实公安人员对被害人黄某甲的伤情进行了拍照，照片显示被害人黄某甲身上被殴打、烫伤、捆绑留下的伤痕。
8、公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、物证照片、上交毒品入库清单、随案移送物品清单，证实公安机关对现场收缴现金89700元、三星手机、诺基亚手机各一部、小玻璃瓶2个、银行卡5张、身份证2张（田鹏、黄某乙）、麻果347颗、小剪刀一把等物品进行扣押、登记、拍照和处理等情况，后武昌区公安分局徐家棚派出所将上述物品移交给江岸区分局四唯派出所。
9、手机短信、截图，证实被害人黄某乙被上诉人田鹏控制、威胁及被害人黄某乙的裸体倾倒有麻果。
10、现场检测报告书。证实公安人员对上诉人田鹏进行了现场检测，检测结果为甲基苯丙胺阳性。
11、毒品检验鉴定书，证实公安机关所查获的毒品的种类及重量。
12、临时住宿登记单，前台更改通知。证实被告人田鹏2015年5月16日由丹枫白露酒店1616号房更换到2806号房，2015年5月18日由上述酒店2806号房更换到2901号房。
13、前科情况，证实上诉人田鹏于2001年3月被孝感市中院以故意伤害罪判处有期徒刑八年。
14、收条、谅解书，证实赃款已发还，并取得了被害人黄某甲的谅解。
15、上诉人田鹏的供述和辩解，（1）其在公安机关供称：我之前并不认识黄某甲，据中间人吴某介绍，她叫“王雪儿”。房间是我2015年5月16日开的，我开房的目的就是为了玩小姐，我先在该房间与吴某发生了性关系，后来我又叫吴某介绍其他的小姐过来，吴某就介绍“王雪儿”过来，我和吴某谈的吴某卖淫和她介绍“王雪儿”过来卖淫的总价格是人民币20000元，吴某走时我已给她人民币20000元。“王雪儿”是2015年5月17日下午14时到2806房间的，然后到了晚上7时左右，我和“王雪儿”在房间里发生了性关系，后她在房间睡着了。到第二天中午，“王雪儿”醒后吃完饭，我见2806号房间非常脏，就以“王雪儿”的名义另开了2901号房间。到了2901号房间后，我和“王雪儿”玩起了SM“女王、女仆游戏”，游戏的内容是女王和女仆相互受虐，我是扮演的施虐者，“王雪儿”是受虐者，我打她打得越重，她越有高潮。我用房间里的布带，还有把她的衣服剪成条状，在她身上抽打，并用房间里的剪刀把“王雪儿”的头发、阴毛剪短，布带上都有“王雪儿”的血迹。“王雪儿”受虐时神情是高兴的。房间里的钱是我找姐姐借来用于赌博的，我不清楚房间里的毒品，毒品上面有指纹？凭什么说是我的？（2）其辩称：吴某我是通过网上拉皮条的认识的，当天我在吴某手机上看照片选的人，但是后来黄某甲来了之后跟照片上不一样，我当时就提出了换人，是黄某甲求我不要换，说陪我玩游戏。我们是5月18日换的房间。房间桌子上的毒品是黄某甲拿出来的，保险柜里的毒品只有大堂经理可以拿出来，我在房间里只吸食了半颗毒品。我们玩的是SM游戏，采取的用酒店浴巾捆绑，她也蛮配合，到了下午8点钟我们还点餐吃饭了，玩到10点多我们就睡觉了。中国银行卡里的2万元是黄某甲让我帮她取的，酒店也有监控，如果我想抢她的钱就全部取了，她卡里还有3000多元。我没有给吴某发短信，也没有说过不给钱就杀人的话，我连他们手机号都不知道。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审判决没有依法认定被告人田鹏犯非法持有毒品罪，系认定事实错误，适用法律不当和湖北省武汉市人民检察院支持其抗诉的意见，及辩护人认为不构成非法持有毒品罪的意见。经查，所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的控制及支配，持有时并不要求行为人是毒品的所有者、占有者；即使属于他人所有、占有的毒品，但事实上置于行为人的实际控制和支配之下，行为人即构成非法持有毒品罪。结合本案相关证据，虽无确实、充分证据证实毒品系上诉人田鹏所有，但该酒店2901房间查获的毒品及被害人黄某甲均由上诉人田鹏控制和支配。且上诉人田鹏尿检结果呈阳性，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，故抗诉机关关于上诉人田鹏构成非法持有毒品罪的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院支持其抗诉理由成立，辩护人的辩护意见不能成立。
关于湖北省武汉市人民检察院认为原审法院认定上诉人田鹏犯绑架罪事实不清，证据不足的意见以及上诉人田鹏提出原审判决认定其犯绑架罪的事实错误，且证据不足，其行为不构成绑架罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，认定田鹏犯绑架罪的事实仅有证人吴某等人的证言及被害人的陈述，并没相关证据予以印证，且不能形成证据锁链，证据尚未达到确实、充分的标准，不宜认定绑架罪。故湖北省武汉市人民检察院关于不构成绑架罪的意见及上诉人田鹏的该上诉理由和辩护人的相同辩护意见均可以成立。
关于湖北省武汉市人民检察院提出现有的证据足以认定上诉人田鹏的行为符合构成抢劫罪的构成要件的意见及辩护人提出认定上诉人田鹏犯抢劫罪的事实不清，证据不足，其行为不构成抢劫罪的辩护意见。经查，认定上诉人田鹏采取捆绑、殴打、烟烫等方式虐待黄某甲，逼其说出银行卡密码后，乘黄某甲昏睡之机，于2015年5月19日5时许到该酒店附近银行ATM机上取走黄某甲的中国银行卡内的人民币2万元的事实，不仅有被害人陈述，而且还有监控视频、银行卡交易流水等证据予以印证，足以证实上诉人田鹏以非法占有为目的，采取暴力等方式当场劫取被害人2万元的事实成立，其行为符合抢劫罪的构成要件。故湖北省武汉市人民检察院的意见成立。辩护人认为不构成抢劫罪的辩护意见与事实不符，与证据相悖，故不能成立。
本院认为，上诉人田鹏以非法占有为目的，采取暴力等方法，劫取他人钱财，其行为已构成抢劫罪；上诉人田鹏明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人田鹏提出原审判决认定其犯绑架罪的事实错误，且证据不足，其行为不构成绑架罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出其他辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市江岸区人民检察院提出的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院的意见，本院均予以采纳。鉴于上诉人田鹏在原审审理期间，能退出赃款，并取得被害人的谅解及有犯罪前科等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百四十八条、第五十三条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸刑初字第01896号刑事判决的定罪、量刑部分，即被告人田鹏犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）田鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月19日起至2022年11月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谌鸿伟
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一六年八月三十日
书记员 吴风云