陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终8171号
上诉人（原审原告）：陕西恒威塑胶发展有限公司，住所地西安市未央区渭青路2号。
法定代表人：李文忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦雅宁，陕西瑞森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲍蓉蓉，陕西瑞森律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陕西中辉建设工程有限公司，住所地西安市碑林区火炬路企图大厦1幢6层10607号房。
法定代表人：杨文利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗荣奎，陕西唐都律师事务所律师。
上诉人陕西恒威塑胶发展有限公司（以下简称：恒威公司）因与被上诉人陕西中辉建设工程有限公司（以下简称：中辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒威公司上诉请求：一、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初226号民事判决第一项，依法改判为中辉公司支付恒威公司违约金97.5万元、仓库租赁损失116万元。二、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初226号民事判决第二项，依法改判为《建设工程施工合同书》为有效合同。三、撤销西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初226号民事判决第三项。四、一、二审诉讼费用、鉴定费用由中辉公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，请求依法予以改判。一、一审判决在建设工程施工合同效力认定中存在明显错误，合同遵循意思自治原则，合法有效。恒威公司应高陵县政府各级部门的政策要求动工，边建设边报建，不存在合同无效的事由，一审判决直接以涉案工程未取得施工许可证为由认定建设工程施工合同违反强制性规定，为无效合同，属于认定案件事实不清、适用法律错误。2014年7月5日恒威公司与中辉公司签订《建设工程施工合同书》，约定由中辉公司以包工包料的方式承包恒威公司的长庆石油井下产品研发生产基地1#车间、2#车间及1#库房工程，该合同系双方当事人在了解涉案工程情况下，协商一致签订，是双方的真实意思表示，合法有效。合同签订前恒威公司依据法律规定向相关部门履行了报建审批手续，《建设工程施工合同书》并未违反法律法规的强制性规定。恒威公司自2012年项目筹建开始便积极地办理各项手续，从一开始的项目备案、建设用地的申请、规划许可证的办理等到施工许可证的办理各项手续繁杂，从申请到最终取得施工许可证需要很长时间，因涉案工程系高陵县招商项目之一，高陵县政府及各级部门给该项目的各种支持与便利，2014年5月8日，高陵县招商项目落实推进工作领导小组办公室专门为此印发《高落办发（2014）8号》文件，明确为了进一步贯彻落实县委县政府项目建设提升年活动要求，加强园区发展势头，保障渭北工业区高陵装备工业组团项目顺利发展，为了更好地提高土地利用效率，加快项目建设，要求包括恒威公司在内的5个市级重点工业项目必须于2014年7月1日前动工建设，开工项目所有手续实行边建设边报建，可见并非中辉公司诉称的恒威公司未按照法律法规规定向相关部门办理规划许可证及施工许可证等手续即开工建设，而是恒威公司在递交相关办理手续后在相关部门明确发文所有手续实行边建设边报建的要求下与中辉公司签订建设工程施工合同，开工建设的，并未违反相关规定，因此双方签订的《建设工程施工合同书》合法有效，对双方具有约束力。施工许可证制度是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，建设工程应办理施工许可证的规范属于行政管理规范，不是效力性强制性规范。根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第14条规定只有合同违反了法律和行政法规的效力性强制性规定才能认定合同无效。虽然建筑法第7条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但根据最高人民法院以及相关省高院的指导意见、暂行规定、会议纪要、审判指南等明确建设工程应办理施工许可证的规范属于行政管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。本案应充分考虑地方政策对涉案项目的要求，同时恒威公司未取得施工许可证并不是怠于履行自己的义务，合同签订前恒威公司依据法律法规规定向相关部门履行了报建审批手续。因此一审判决以恒威公司未取得施工许可证为由认定合同无效，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，恒威公司一直积极配合办理各项手续，双方在真实意思表示情况下签订的《建设工程施工合同书》合法有效，对双方均具有约束力。二、一审判决依据中辉公司提交的《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子公司）工程质量竣工验收记录》认定涉案工程已经通过五方验收认定错误。根据中辉公司于2016年10月19日通过其公司邮箱向恒威公司发送的邮件可以看出，双方直至2016年10月13日还在就工程中存在的问题进行协商，邮件中提到“会议一致同意，善始善终，做好竣工前相关工作，加快竣工结算、资料整理和质量维修整改的力度的进程”，可见至少截止2016年10月13日，涉案工程并未进行竣工验收，中辉公司在庭审中提交的2016年7月23日的竣工验收记录确系伪造。根据中辉公司在庭审中提交的2015年7月30日《通知》中明确写明“从即日起，在建工程中的办公室、宿舍楼和1#车间、2#车间及库房工程中，分部分项工程验收时，严格按照设计图纸和国家规范验收，三方主要负责人和技术人员共同参与验收，共同签字认可，（陕西金建工程监理咨询有限公司总监理冯新正，甲方公司负责人、技术总工谭立西和现场管理员周卫春，施工单位项目负责人）缺一不可，在施工质量上各尽其职，确保施工质量合格”，可见恒威公司明确要求即使在分部分项工程验收时，甲方也需要工地负责人、技术总工谭立西以及现场管理员周卫春共同签字认可，周卫春为恒威公司现场管理员，其并不是技术总工，其即使在分部分项工程中都无单独签字验收的权限，更勿论整体工程的竣工验收，因此周卫春并无权进行竣工验收，且中辉公司对此是明知的。中辉公司在一审中提交的《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子公司）工程质量竣工验收记录》明显不符合法律法规，结论性意见表明确载明要求建设单位、勘察、设计、监理单位、施工单位、专业分包公司等分别对工程结构安全、使用功能、施工质量等作出结论性意见，并加盖企业法人章。而上述材料中均只有两个公司签章，完全不符合验收条件，一审法院认定事实不清。综上，涉案工程从程序上竣工验收不符合法律法规的验收形式要件，实质上涉案工程也因存在质量问题，不符合竣工验收条件而并未经过正式的竣工验收。三、一审判决认定恒威公司主张中辉公司违约的情形不成立实属认定事实错误，中辉公司应当承担延误工期、工程质量不合格造成恒威公司重大损失的违约责任。《建设工程施工合同书》第六条第二款明确约定涉案工程工期180天，第九条第三款明确约定中辉公司承担违约责任按照合同对该工程的预算估价金额（650-700万元）的15%承担违约金。中辉公司施工中多次存在质量问题被要求整改，完成施工严重超期，由此给恒威公司造成巨大经济损失，建设工程施工合同纠纷最重要的就是工程质量问题，恒威公司在一审中向法院提出工程质量鉴定，而一审法院不顾案件实际情况驳回恒威公司的鉴定申请，为维护恒威公司的合法权益，恒威公司在一审程序终结前按照法律规定自行委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对“长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1号车库”施工质量进行鉴定，鉴定结果显示涉案工程存在大量的质量问题难以整改，由此会给恒威公司造成重大损失。同时恒威公司对工程现场的实际情况向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全，对长庆油田井下产品研发生产项目基地工程现状拍照、摄像等固定的证据均表明中辉公司施工存在严重的质量问题，恒威公司从未投入使用，上述证据足以证实中辉公司违约，恒威公司依据合同约定的违约金条款就低选择要求中辉公司承担97.5万元的违约金合情合理。一审法院未依据恒威公司提交的证据认定中辉公司存在延期施工、严重质量问题属于认定事实不清，恒威公司的巨额经济损失实际存在，理应由中辉公司承担超期施工的违约责任。恒威公司诉请中辉公司赔偿厂房租赁损失116万元应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中辉公司施工质量存在严重问题且拖延工期，导致恒威公司推迟两年未能搬入涉案工程的厂房，从而不得不租赁他人厂房维系生产需要，支出了一大笔租赁费用，这一实际损失是由中辉公司直接导致，理应由中辉公司承担。四、一审判决错误依据五方验收结论认定涉案工程验收合格，对于中辉公司在工程施工中存在的质量问题置之不理，严重侵害恒威公司的合法权益，理应改判。一审法院根据五方验收要求恒威公司支付工程款并承担迟延付款的违约责任属于认定事实不清，应当予以撤销。《建设工程施工合同书》第七条规定工程款支付节点是工程竣工验收合格后一次性支付暂估价款的80%，技术资料归档及决算完毕后付至结算总价款的15%。留5%质保金。合同明确约定，涉案工程的承包方式为垫资且包工包料，前期不支付任何费用，涉案工程至今未竣工验收，仍存在多种质量问题，中辉公司拒不修复，涉案工程尚未达到付款条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，恒威公司有权拒绝支付工程款。另外无论法院认定合同无效还是合同有效或解除，需要双方就已完工程量进行结算，发包人支付工程款的前提均是涉案工程为合格工程。涉案工程程序上并未经过竣工验收，实际情况也是中辉公司在施工中多次出现严重质量问题，以及施工工艺不符合合同约定和国家工程质量标准等问题，多项工序达不到验收条件，恒威公司及监理公司多次要求整改，中辉公司不服从管理，未及时修复，并多次不听从整改要求在前项工序未达到验收条件时强行进行下道工序的施工，工程质量严重不符合要求，至今仍存在屋面、墙面漏雨，地面变形、有裂缝，内外砖墙粉砂浆面层有空鼓不平整，地沟内外口局部未摸砂浆等质量问题。因双方就涉案工程质量是否合格争议较大，且建设工程质量问题是专业性极强的问题，需要专门的机构及人员进行鉴定，恒威公司曾多次要求就涉案工程质量进行鉴定，并多次向一审法院说明了本案质量鉴定的必要性，但是均未予准许。涉案工程既未经竣工验收也未经专业机构进行鉴定，恒威公司自行申请鉴定结果为工程质量严重不合格，中辉公司在无法证明其施工工程质量合格前，无权要求恒威公司支付工程款，恒威公司有权拒付工程款。根据最高人民法院公报刊登的案例载明工程实际存在明显的质量问题，承包人以竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。竣工验收合格及其他任何书面证明均不能与客观事实形成有效对抗，一审判决不顾实际状况以伪造的五方验收认定工程质量合格，严重损害了恒威公司的合法权益。一审法院认定工程款7426109元计算错误，同时以错误认定的工程五方验收认定恒威公司针对工程质量问题应当另行提起诉讼主张工程保修的权利，但涉案工程的实际情况是并未完成正式的竣工验收，恒威公司自行申请鉴定结果为存在严重工程质量问题，鉴定结果显示修复需要花费资金185万元，不含10%税费，合计为20350000元，恒威公司主张的是工程竣工验收合格前的工程修复费用，应扣除修复费用后重新核算工程款。一审判决直接认定合同无效，按照合同规定的结算办法及结算依据以竣工验收实际工程量结算工程款，判决恒威公司支付中辉公司工程款并支付延迟支付部分1%的违约金属于事实认定错误，适用法律错误。涉案合同是当事人双方真实意思表示下签订，双方一直按照合同约定履行权利义务，合同合法有效。涉案合同并未达到付款条件，更谈不上延迟支付工程款，一审判决认定事实错误。按照一审法院的逻辑，中辉公司提交了五方验收的意见表，该工程就算竣工验收合格明显违背常理，违反法律规定，属于事实认定错误，适用法律错误。中辉公司要求支付工程款且按照银行同期贷款利率计算逾期利息，要求支付违约金没有事实与法律依据，恒威公司严格依照合同约定履行权利义务，对中辉公司的请求理应驳回。综上所述，请求支持恒威公司的上诉请求。
中辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。恒威公司的上诉理由均不成立。一、本案一审法庭辩论终结前，恒威公司未提供任何证据证明其取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关建设审批手续。截止一审法庭辩论终结前，恒威公司仍未取得包括建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等任何建设审批手续。涉案厂房属于违法建筑，侵害了国家土地所有权和规划建设禁止性规定，损害了国家利益，就该违法建筑所签订的施工合同应属无效。二、施工过程中，恒威公司已分别对地基与基础、主体结构等各分部（子分部）工程质量进行了验收；2016年7月23日，恒威公司又组织了工程整体竣工验收，验收结论均为合格。一审法院认定涉案工程通过五方验收，质量合格，完全正确，应予维持。2014年7月17日恒威公司出具的法定代表人授权委托书明确表述：“现授权周卫春为陕西恒威塑胶发展有限公司建设厂房、办公楼、宿舍楼等（工程）的负责人，授权委托人处理与此有关的一切事务，我均予以承认。”在恒威公司未撤销该授权委托书前，周卫春有权代表恒威公司签字确认工程相关的一切事务，包括竣工验收。2016年7月23日验收时，谭立西已从恒威公司离职，不可能参加竣工验收，更不可能签字。事实上，竣工验收是由恒威公司组织，验收当天，恒威公司的法定代表人李文忠和项目负责人周卫春共同参与五方验收全过程，最后由周卫春代表恒威公司签字确认验收合格。工程监理人员在监理过程中签字确认的文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，对恒威公司具有约束力。本案中即使仅有监理单位签字，依然应视为恒威公司对涉案工程验收合格。无任何法律强制性规定建设工程五方验收必须加盖公章后才有效。按照惯例，验收完成后，先由验收参与人现场签字，再由各参与人分别加盖公章。恒威公司法定代表人亲自参与并认可验收合格后，为拖延付款，拖延盖公章的行为，不能否认涉案工程已经验收合格的事实。涉案工程经恒威公司验收合格后，恒威公司已安排其他单位进行了后续消防工程、门窗安装工程及散水等的施工。恒威公司实际占有、使用涉案工程也应视为涉案工程质量合格。三、工期延误是由于恒威公司在施工过程中大量工程变更、拒绝材料认质认价及故意拖延阻止付款条件成就导致，恒威公司主张违约金及租赁损失没有事实及法律依据，应予驳回。建筑工程的施工，依法必须先取得用地规划许可、土地使用证、工程规划许可及施工许可证方可施工，故合同约定工期的起算日期原则上应当在发包方取得施工许可证后起算，至一审法庭辩论终结前恒威公司仍未取得施工许可证，工期延误责任应由恒威公司承担。工期延误系因恒威公司施工手续不全，施工过程中存在大量工程变更（地基、围护结构、排水沟、塑钢窗、通风帽等，至2015年10月7日恒威公司仍在向中辉公司发送增加工程签证单），且恒威公司不及时提供变更图纸，未及时认质认价等原因造成，工期延误的责任应由恒威公司承担。双方于2016年3月15日签订的《会议纪要》第2款将交工日期变更为2016年4月底，实际并不存在工期延误。恒威公司诉请的97.5万违约金无事实及法律依据。双方签订的《建设工程施工合同书》第九条第三款承担预算金额15%的违约金，是针对无故停工的违约责任。恒威公司一审并未举证证明中辉公司存在无故停工情形，恒威公司依据该条款主张延误工期违约责任没有事实及法律依据，应予驳回。恒威公司诉请赔偿厂房租赁损失116万元无事实及法律依据。涉案工程经五方验收合格即交付恒威公司，其接收管理厂房至今已2年有余，但恒威公司仍未对涉案厂房实施任何搬迁前的准备工作。故恒威公司不能搬迁入涉案厂房并非中辉公司所致，其房屋租金支出与中辉公司无关。恒威公司提供的出租人任强身份不明，出租房屋权属不清；租赁合同、补充协议及收条中出租人任强的签名及阿拉伯数字书写明显并非同一笔体，印章也不相同，该证据为虚假证据；转账凭证中，转出人为邓雪梅与恒威公司无关，收款人不明；与租赁合同中出租人笔迹不一致的收条并不能证明款项已实际支付；且该租赁合同租期10年，从2007年至2017年，在中辉公司交付涉案工程前，合同并未到期。故其租金支出是其持续性经营所需，与涉案工程及中辉公司无关。四、因涉案工程经恒威公司竣工验收合格，地基基础工程和主体结构不存在质量问题，且涉案工程为“三无”工程，一审驳回恒威公司的质量鉴定申请适用法律正确，未侵害恒威公司的合法权益，应予维持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”根据举轻以明重的原则，上述法条明确规定对已使用，但未验收的工程，发包人以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已经过五方竣工验收，中辉公司以质量不符合约定为由主张权利，当然更不应支持。涉案工程的地基基础工程和主体结构工程在整体竣工验收之前，分别于2014年11月11日、2015年6月23日已通过了恒威公司的分部（子分部）工程质量验收。地基基础工程和主体结构两次验收均为合格，不存在任何质量问题。未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的建设工程，属于违章建筑，且建设工程因缺少规划许可证也无法办理竣工验收备案等手续。恒威公司申请对“三无”的违章建筑进行质量鉴定，人民法院应予驳回。其自行委托作出的鉴定，亦属无效。一审法院第一次开庭时，法官曾询问恒威公司是否就工程质量进行鉴定，恒威公司当时明确回答就工程质量不申请鉴定。按照民商事诉讼“禁反言”的基本原则，其事后又申请工程质量鉴定之理由明显不充分，不成立。恒威公司申请质量鉴定的目的系拖延诉讼时间，以达到其继续拖延支付工程款的目的。涉案工程从验收合格至今，恒威公司从未通知过中辉公司工程存在任何质量问题或提出维修要求。即使存在工程质量问题也应当是在恒威公司提出维修要求后，先由中辉公司进行维修，只有在中辉公司拒绝维修或无力维修时，才能适用赔偿修复费用。在恒威公司既未通知维修，也未提供任何证据证明中辉公司拒绝或无力维修的情况下，鉴定修复费用没有必要，也于法无据。建设工程已经竣工验收合格，假设工程真存在质量问题一般应属于工程质量保修的范围，双方签订的施工合同对保修期及保修义务均有明确约定，恒威公司可另行起诉要求中辉公司承担保修责任维护自己的合法权益，驳回鉴定申请不会损害其合法权益。质量保修责任不能成为继续拖延支付工程款的理由。中辉公司作为施工人，全垫资为恒威公司施工建厂房。施工过程中，因恒威公司施工手续不全、工程多次变更及其他拖延行为导致工期延长，工程款支付节点被人为推后，给中辉公司造成了巨大的经济损失和资金压力。现涉案工程已验收合格两年有余，但因恒威公司拖延时间，致使中辉公司至今不仅未拿到一分工程款，还要继续承担工程垫资款及因支付农民工工资向恒威公司所谓借款的高额利息。请求驳回上诉，维持原判。
恒威公司向一审法院起诉请求：一、判令解除恒威公司、中辉公司签订的《建设工程施工合同书》，同时判令中辉公司限期三日内退出并向恒威公司交付该涉案工程的整个施工场地；二、判令中辉公司赔偿恒威公司违约金97.5万元；三、判令中辉公司赔偿恒威公司仓库租赁损失116万元；四、本案诉讼费由中辉公司承担。
中辉公司向一审法院反诉请求：一、依法确认恒威公司、中辉公司签订的《建设工程施工合同书》无效；二、判令恒威公司支付中辉公司已完成工程量的工程款7852049.2元及逾期付款利息56611.97元；三、恒威公司承担本案的反诉费用。
一审法院认定事实：2014年7月5日恒威公司与中辉公司签订《建设工程施工合同书》，约定由中辉公司以包工包料的方式承包恒威公司的长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1#库房工程。合同第三条约定工程质量要求为合格，验收规范执行国家现行施工及设计规范。合同第六条约定了工程价款及工期，工程初步预算估价为￥650-￥700万元。该估价不作为竣工结算及支付工程款的依据，以竣工验收实际工程量结算。工期为180天，开工日期为合同签订5日之内。合同第七条约定，工程竣工验收合格后一次性支付暂估价款的80%，技术资料归档及决算完毕后付至结算总价款的15%，留5%质保金，审计周期自甲方（即恒威公司）收到乙方（即中辉公司）结算文件起60日，最长不超过75天，否则乙方视为甲方已认可乙方提供的结算文件。保修期满后无息返还（保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期双方约定为36个月，自竣工验收合格之日起）。合同第九条约定了违约责任：1、乙方应严格按甲方审定的施工方案组织施工，并接受甲方和监理单位对施工全过程的监督，当乙方违反有关规定时，甲方和监理有权提出纠正意见和警告，乙方必须无条件服从，因此给甲方造成损失的，乙方承担赔偿责任。2、乙方不按合同约定履行合同义务，属违约行为，甲方有权根据乙方违约程度采用相应措施，甲方有权减少乙方承包范围和内容，同时甲方有权终止合同，因此给甲方造成损失的乙方承担一切赔偿责任。3、乙方若无正当理由停工应承担违约责任，甲方有权立即终止支付任何费用，如乙方无故停工累计超过3天，甲方有权终止合同，乙方应当承担因此给甲方造成的全部经济损失，并承担按照本合同第五条所述工程预算估价金额15%的违约金。4、甲方不按时支付工程款或拖延支付时间，乙方有权向甲方索取迟延支付部分1%的违约金。从双方签订《建设工程施工合同书》时至2018年1月15日，恒威公司并未就涉案工程取得施工许可证。合同签订后，中辉公司按照合同约定进场施工，并于2016年7月23日联合建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位共同在参加各方主体单位工程验收结论性意见表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录上签字。但上述意见表及验收记录上建设单位、设计单位、施工单位只有负责人签字，并未加盖公章。
在本案的审理过程中，经西安市中级人民法院委托鉴定，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具了陕中鉴字（2017）52号鉴定意见书，鉴定意见为：1、1#车间工程造价为2785727.90元；2、2#车间、1号库房工程造价4465957.13元；3、变更签证及电气工程造价336170.36元；4、超声波探伤费用为229100.61元。合计7816956.00元。
中辉公司2017年5月4日向一审法院提交了增加诉讼请求申请书，将原反诉请求第二项变更为：判令恒威公司向中辉公司支付工程款10322049.2元及逾期付款利息至本息付清之日止，同时支付违约金103220元。总计10704466.29元。2018年1月23日，中辉公司再次变更上述诉讼请求为：判令恒威公司向中辉公司支付工程款7816956元及逾期付款利息至本息付清之日止，同时支付违约金78169元。总计8106562.8元。鉴定费10万元由恒威公司承担。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、恒威公司、中辉公司签订的《建设工程施工合同书》的效力问题；二、涉案工程是否通过验收；三、恒威公司、中辉公司是否存在违约的情形；四、关于恒威公司要求对涉案工程进行质量鉴定的问题；五、涉案工程的工程款问题。就争议焦点一，一审法院认为《中华人民共和国建筑法》第七条明确规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中，涉案的长庆石油井下产品研发生产项目基地1#车间、2#车间及1#库房工程在恒威公司、中辉公司签订《建设工程施工合同书》之前并未取得施工许可证，截止法庭辩论终结前恒威公司也未向一审法院提交施工许可证，故一审法院认为恒威公司、中辉公司签订的《建设工程施工合同书》违背了法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。就争议焦点二，涉案工程是否通过验收的问题，中辉公司向一审法院提交了《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等相关证据证明该涉案工程已经通过五方验收，恒威公司认为上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造且有三个公司未加盖公章，涉案工程未通过五方验收。一审法院认为，恒威公司认为上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造，但并未提供相应证据予以佐证，故依法不予采纳。结合相关证据，可以认定，在上述意见表及验收记录上代表恒威公司签字的周卫春系恒威公司公司涉案项目的负责人，其在意见表及验收记录上的签字代表了恒威公司的行为。就上述意见表及验收记录存在三个公司未加盖公章的问题，一审法院认为加盖公章并非五方验收的要件，且意见表及验收记录上建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位负责人员均已签名，综合验收结论为：同意验收，结论合格。综上，可以认定涉案工程已经通过验收。就争议焦点三，双方是否存在违约情形的问题，一审法院认定如下。1、恒威公司认为中辉公司未按照合同约定的工期完成涉案工程，存在严重违约行为，给恒威公司造成了巨大的经济损失。故中辉公司是否违约的关键在于延误工期的责任问题。一审法院认为，建设工程施工，必须要先取得施工许可证之后方可施工，但本案中涉案工程一直未取得施工许可证。恒威公司向本院提交了高落办发（2014）8号高陵县招商项目落实推进工作领导小组办公室文件，证明涉案项目是根据政府要求实行“边建设边报建”，并不存在违法违规的问题。一审法院认为，即使施工前未取得施工许可证，施工后恒威公司亦应积极准备申报材料，尽快办理施工许可证，但截止本案法庭辩论终结前恒威公司也未提交施工许可证，恒威公司明显存在怠于履行法定义务的情形，误工责任应由其承担。故恒威公司要求中辉公司承担违约责任并承担相应赔偿责任的诉讼请求依法不予支持；2、中辉公司认为恒威公司延迟支付工程款，应承担相应的违约责任。一审法院认为，根据争议焦点二涉案工程已经于2016年7月23日通过五方验收，故恒威公司应该按照合同约定及时支付工程款，但其未及时支付，故应按照合同约定，承担相应的延迟付款违约责任。就争议焦点四，恒威公司认为中辉公司在实际施工过程中偷工减料，未按施工规范和设计要求施工，造成工程质量严重不符合要求，故其提出工程质量鉴定申请，要求对涉案工程质量是否合格进行鉴定。一审法院认为，根据争议焦点二，可以认定涉案工程已经经过五方验收，验收结论为合格。且合同第七条工程款支付的条款中，也明确约定了保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期双方约定为36个月，自竣工验收合格之日起，故若涉案工程存在质量问题，恒威公司应该按照合同约定另案要求对方承担保修义务，而并非在本案中要求用维修费用抵扣工程款。故一审法院依法驳回恒威公司要对涉案工程质量进行鉴定的申请。对于争议焦点五，一审法院认为对于无效合同的工程造价款，应当按照合同约定的结算方式计算工程款。本案中，双方在合同中明确约定以竣工验收实际工程量结算，结算办法及结算依据在合同第五条均有约定。经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，涉案工程造价合计7816956元，恒威公司虽不服该鉴定结论，但并未提供相应证据予以佐证，故一审法院依法不予采纳。扣除合同约定的5%质保金，恒威公司应及时支付中辉公司工程款7426108元并支付延迟支付部分1%的违约金74261元。综上所述，一审法院认为恒威公司、中辉公司签订的《建设工程施工合同书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。恒威公司要求中辉公司赔偿违约金及租赁仓库的费用无事实及法律依据，依法不予支持。中辉公司反诉要求恒威公司支付迟延付款利息，与合同约定不符，依法不予支持。现依据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回陕西恒威塑胶发展有限公司的诉讼请求；二、陕西恒威塑胶发展有限公司与陕西中辉建设工程有限公司于2014年7月5日签订的《建设工程施工合同书》为无效合同；三、陕西恒威塑胶发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付陕西中辉建设工程有限公司工程款7426108元及违约金74261元；四、驳回陕西中辉建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23880元由恒威公司负担（恒威公司已预交）；反诉受理费48170元，鉴定费100000元，由恒威公司负担130000元，由中辉公司负担18170元（中辉公司已预交148170元，恒威公司在履行判决义务时一并支付中辉公司130000元）。
本院二审期间，恒威公司向本院提交证据如下：一、陕西省西安市汉唐公证处（2017）陕证民字第001833号公证书、陕西中辉建设工程有限公司企业信用信息公司报告、2015年7月30日的通知、陕西理正勘查设计有限公司《关于2016年7月23日陕西恒威塑胶发展有限公司长庆石油井下产品研发生产建设项目基地初步验收情况说明》、2018年7月24日调查笔录，证明在初步验收中发现涉案工程存在诸多质量问题，要求中辉公司整改维修，但中辉公司拒不履行其义务，导致涉案工程至今不符合验收条件，故并未进行竣工验收。中辉公司提交的2016年7月23日的竣工验收记录系伪造。二、陕西省西安市汉唐公证处（2018）陕证民字第001317号公证书及视频文件、陕西兵器建设监理咨询有限公司《建设工程鉴定报告》，证明涉案工程存在诸多质量问题，不符合设计规范及相关规定，不符合验收标准，至今未竣工验收；涉案工程因质量问题涉及维修费用为1999698元；涉案工程未投入使用。三、陕西省西安市汉唐公证处（2018）陕证民字第001316号公证书及视频文件，证明因中辉公司工期拖延以及涉案工程存在严重质量问题，导致恒威公司无法投入使用，不得不一直租用位于的院落来生产经营。对于该部分费用中辉公司应承担赔偿责任。四、周卫春于2016年7月23日所写日记、恒威公司律师对周卫春所作调查笔录、恒威公司聘请的总工程师杜明喜所写情况说明、中辉公司给恒威公司的通知书（无原件）、恒威公司技术员谭立西所作施工日志、施工现场照片，证明涉案工程只经过了初步验收，工程尚未完工。
中辉公司发表质证意见如下：对证据一，中辉公司向恒威公司发送了公证书中的邮件属实，该内容只涉及竣工结算、资料整理及质量维修的问题，不涉及竣工验收问题，发送邮件时，验收工作已经结束，该邮件中的第2.3.4项都是关于决算事宜，竣工前的相关工作针对的是结算资料整理等，不涉及验收。双方未形成共同的书面意见，不能以此证明涉案工程未进行竣工验收；认可收到了2015年7月30日的通知，但证明目的不认可，验收时谭立西已经从恒威公司离职，一审时中辉公司向法院提交了授权委托书证明周卫春是经过授权的项目负责人，中辉公司提交的工作联系单和通知等证据中都有周卫春的签字，且有周卫春签字的地方加盖了恒威公司基建办的专用章；认可陕西理正勘查设计有限公司《关于2016年7月23日陕西恒威塑胶发展有限公司长庆石油井下产品研发生产建设项目基地初步验收情况说明》的真实性，该证据证明涉案工程经过了验收；调查笔录的真实性不认可，是恒威公司单方制作，陈述与事实不符，调查笔录也不能证明涉案工程未经过验收。对证据一的证明目的不认可。对证据二的真实性均不认可，公证书上的现场勘查时间是2017年1月22日，公证书却是2018年1月30日作出，真实性不予认可，也不能证明其证明目的；陕西兵器建设监理咨询有限公司《建设工程鉴定报告》是恒威公司单方委托制作，鉴定单位没有司法鉴定的资质，有关人员注册的专业与涉案工程无关，鉴定报告的真实性及证明目的均不认可。鉴定报告中鉴定人的陈述，发现质量问题的时间早于双方竣工验收的时间。证据三不属于新证据，公证书上所载的拍照时间与形成公证书的时间相矛盾，恒威公司租赁场地是为了其生产经营需要，与涉案工程无关，涉案工程已经在恒威公司的实际占有控制中，是否使用与中辉公司无关。对证据四，日记来源不明，不能证明系何人所写，有涂改痕迹，真实性不认可，证明目的不认可，没有证明力；调查笔录系恒威公司委托代理人单方制作，真实性、证明目的均不认可。情况说明系恒威公司员工书写，有利害关系，且不符合证据法定形式，真实性、证明目的均不认可；通知书无原件，不符合证据法定形式，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；施工日志系恒威公司员工书写，有利害关系，且不符合证据法定形式，真实性、证明目的均不认可；施工现场照片不能对抗五方验收，真实性、关联性、合法性均不认可，证明目的不认可。
中辉公司向本院提交证据如下：地基基础及主体结构验收记录表。证明涉案工程的地基基础及主体结构工程在五方验收之前，分别于2014年11月11日、2015年6月23日通过了恒威公司的分步（子分部）工程质量验收。涉案地基基础、主体结构两次验收均为合格，涉案工程不存在质量问题。总验收合法有效。
恒威公司发表质证意见如下：地基自检情况表真实性认可，其余证据均无恒威公司的盖章，真实性不予认可，根据恒威公司的要求，需要有周卫春、谭立西的共同签字，只有周卫春的签字不予认可。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理中，恒威公司认可涉案工程的用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证现正在办理中，尚未办理完毕。恒威公司陈述支付工程款的前提是涉案工程是合格工程，因涉案工程未经过竣工验收，且存在质量问题，所以不应支付工程款。2016年7月23日后，其一直要求中辉公司进行维修，但对此无证据证明。并陈述2016年7月23日恒威公司组织了一次初步验收，初步验收的事实恒威公司认可，但是勘查单位、设计单位均未到场，且验收中存在质量问题，要求中辉公司进行整改维修，并未形成书面的任何验收合格报告。中辉公司陈述恒威公司于2016年7月23日组织了竣工验收，恒威公司的法定代表人及周卫春参与了验收，验收后形成了验收结论性意见表，竣工验收记录确认验收合格，从恒威公司提供的勘察单位的证据也能证明验收真实存在。并陈述2016年7月23日后，恒威公司从未要求中辉公司进行维修。恒威公司陈述中辉公司已于2016年撤场，现由恒威公司的工作人员看守涉案项目的大门，恒威公司并未使用。恒威公司向本院提交的关于消防工程、门窗安装工程的回复载明，消防工程、门窗工程均由恒威公司发包给其他两家单位施工完毕，系与中辉公司交叉施工。
二审期间，恒威公司向本院申请对《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中设计单位“胡恒远”的签字是否系其本人所签进行鉴定。因该鉴定结果不影响对本案的处理，故本院对恒威公司的鉴定申请不予准许。
本院认为，关于本案涉及的几个问题：一、恒威公司与中辉公司签订的《建设工程施工合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，城市土地利用与建设工程的规划管理实行法定许可证制度，恒威公司至今未取得涉案工程的建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证，恒威公司与中辉公司签订的《建设工程施工合同书》违反法律的强制性规定，依法应认定为无效合同。恒威公司关于涉案合同有效的上诉理由均不能成立。二、涉案工程是否通过竣工验收的问题。中辉公司向本院提交的地基基础、主体结构验收记录表，能够证明2014年11月11日、2015年6月23日涉案工程通过了恒威公司的分步（子分部）工程质量验收。中辉公司向一审法院提交的《参加各方主体单位工程验收结论性意见表》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等相关证据能够证明涉案工程已于2016年7月23日通过竣工验收，且二审审理中，恒威公司认可2016年7月23日其组织验收的事实，在上述意见表及验收记录上代表恒威公司签字的周卫春系恒威公司涉案项目的负责人，其在意见表及验收记录上的签字代表了恒威公司的行为。上述意见表及验收记录上建设单位、勘察单位、施工单位、监理单位负责人员均已签名，综合验收结论为：同意验收，结论合格。恒威公司认为上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造，涉案工程未通过竣工验收，但恒威公司提交的证据不能证明上述结论性意见表及竣工验收记录均为伪造，故本院对恒威公司的该主张依法不予采信。综上，可以认定涉案工程已经通过竣工验收。三、涉案工程款的数额及付款责任问题。依前所述，涉案工程已经过竣工验收，现由恒威公司占有，恒威公司应向中辉公司支付工程款。对于无效合同的工程款，应当按照合同约定的结算方式计算。本案中，双方在合同中明确约定以竣工验收实际工程量结算，结算办法及结算依据在合同第五条均有约定。经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定，涉案工程造价合计7816956元，恒威公司虽不认可该鉴定结论，但并未提供相应证据推翻该鉴定结论，故可以认定涉案工程造价为7816956元，扣除合同约定的5%质保金，恒威公司应及时支付中辉公司工程款7426108元。因恒威公司未按合同约定支付工程款，应承担逾期付款违约责任。四、关于恒威公司提出的涉案工程的质量问题。如前所述，涉案工程已经过竣工验收为合格，现由恒威公司实际占有，合同第七条工程款支付的条款中明确约定了保修期及保修义务按照国家及地方相关规定执行，保修期为36个月，自竣工验收合格之日起，故涉案工程的保修期尚未届满，5%的质保金亦未返还。恒威公司并未提交证据证明涉案工程验收合格后，其通知中辉公司进行维修而中辉公司予以拒绝。如涉案工程现存在质量问题，恒威公司可另案要求中辉公司承担保修义务。一审法院未准许恒威公司提出的对涉案工程质量进行鉴定的申请并无不当。恒威公司以工程存在质量问题为由主张不支付工程款没有依据，本院不予认可。恒威公司自行委托鉴定机构所作鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，其以此主张从应付工程款中扣减维修费20350000元，本院不予支持。五、恒威公司要求中辉公司承担违约金97.5万元及赔偿厂房租赁损失116万元的请求是否应予支持。恒威公司上诉主张，因中辉公司在施工中多次存在质量问题被要求整改，完成施工严重超期，给其造成极大经济损失，合同第九条第三款明确约定中辉公司承担违约责任按照合同对涉案工程的预算估价金额的15%承担违约金，故中辉公司应承担违约金97.5万元。对此，本院认为，涉案合同第九条第三款约定中辉公司若无正当理由停工应承担违约责任，恒威公司有权立即终止支付任何费用，如中辉公司无故停工累计超过3天，恒威公司有权终止合同，中辉公司应当承担因此给恒威公司造成的全部经济损失，并承担按照本合同第五条所述工程预算估价金额15%的违约金。恒威公司并未提交证据证明中辉公司存在无故停工的情形，其依据该合同条款主张中辉公司承担违约金97.5元证据不足，本院难以支持。恒威公司上诉主张中辉公司施工质量存在严重问题且拖延工期，导致其未能搬入涉案厂房，产生厂房租赁损失116万元，应由中辉公司承担。对此，本院认为，首先，如前所述，涉案工程已于2016年7月23日通过竣工验收合格，中辉公司离场后，涉案厂房由恒威公司占有，是否将涉案厂房投入使用系恒威公司自己经营决定的问题。涉案工程尚在保修期内，如涉案工程在竣工验收后产生质量问题，恒威公司应积极通知中辉公司履行维修义务以尽快解决问题，从而不影响厂房的正常使用。但恒威公司并未提交证据证明其通知中辉公司进行维修而中辉公司未履行其义务；其次，恒威公司未取得涉案项目建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，对施工的正常进行造成影响，且中辉公司向一审法院提交的证据能够证明涉案工程存在多次变更，恒威公司亦有同意延期的情形，恒威公司提交的证据不能证明涉案工程延期交工系中辉公司造成；再次，恒威公司向一审法院提交的房屋租赁合同的期间为2007年3月15日至2017年3月15日，该房屋租赁合同及房屋租赁补充协议均可以反映在涉案合同签订之前，恒威公司已经租赁场地并自建房屋、安装变压器用于生产经营，恒威公司未提交证据证明涉案工程与其原有经营项目之间的关系，亦未就是否涉案项目投入使用就无需再租赁该房屋提交证据证明。综上，恒威公司要求中辉公司赔偿厂房租赁损失116万元的主张，本院不予支持。
综上所述，恒威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118612元，由恒威公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 魏 哲
二〇一八年十月九日
书记员 张钰洁