四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终8251号
上诉人（一审被告）：王显舒，男，1977年6月16日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人：蒋鸣，四川易通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：晋良宣，男，1972年3月1日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：吴勇，四川原石律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张怀木，男，1970年4月4日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人：骆文科，崇州市三江法律服务所法律工作者。
上诉人王显舒因与被上诉人晋良宣、被上诉人张怀木提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2017）川0184民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王显舒上诉请求：撤销一审判决，依法改判王显舒不承担本案赔偿责任。事实和理由：王显舒与张怀木系雇佣关系，而非承揽关系；晋良宣作为完全民事行为能力人，疏忽大意，未采取任何有效的安全防护措施冒险施工，对损害后果的发生具有一定过错，应当承担相应的责任；张怀木作为接受劳务一方，且作为修房活动成果的受益者，有义务提供安全的生产条件，采取有效措施防止安全生产事故的发生，应承担主要赔偿责任。
被上诉人晋良宣答辩称，事故的发生与晋良宣是否有高空作业资质并无关系，晋良宣无过错不应承担责任；张怀木应当承担全部责任。
被上诉人张怀木答辩称，王显舒与晋良宣之间是雇佣关系，晋良宣在工作过程中未尽到相应的安全责任，应当承担相应责任；请求二审法院维持一审判决。
晋良宣向一审法院起诉请求：判令张怀木赔偿伤残赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计119494.4元。
一审法院认定事实：王显舒长期在本案涉及的地域范围内，承揽厂房房顶盖瓦和维修瓦的工作，由其结算工钱后再分配给其找来的工人；张怀木所有的位于崇州市的厂房（出租给王心芳）于2009年下半年修建好后，厂房的瓦由王显舒负责盖好。2013年厂房改建后的瓦也由王显舒代为购买并盖好，厂房的瓦日常维修都是张怀木通知王显舒后，由王显舒找工人来完成维修，由张怀木和王显舒结算工钱。
2017年4月12日，因房屋顶石棉瓦破损，需要进行更换及维修，张怀木通过电话联系王显舒对破损处进行维修，此次维修由张怀木给付王显舒工钱和材料款，材料由王显舒先垫付购买，王显舒即电话通知晋良宣购买材料，晋良宣即以每张12元的价格购买了3张脊瓦和8张水泥瓦，租三轮车和跳板各50元，共计196元。2017年4月13日，晋良宣和王显舒一起到张怀木厂房处，在张怀木在场的情况下，晋良宣爬到厂房顶，拿着跳板走到维修处，将跳板安好后刚上跳板走两步，从4米余高的房顶摔下造成颅脑严重损伤。王显舒及张怀木厂里的工人立即将晋良宣送至成都市双流区中医院进行治疗29天，住院费和门诊费共计89382.48元，其中张怀木垫付75825.76元。2017年5月11出院证明书载明：建议修养一个月，需人护理，加强营养。
2017年7月24日，晋良宣的伤情经四川福森特司法鉴定所鉴定为十级伤残，鉴定费为1025元。2017年4月14日，王显舒又叫上刘春罗和刘春强一起来到张怀木厂房处，对该厂房顶上的瓦进行了更换和维修，当日张怀木委托王心芳向王显舒微信转账1000元作为工钱，晋良宣主张由张怀木给付475元材料款，因晋良宣受伤的原因，张怀木未向王显舒支付。后晋良宣多次向王显舒、张怀木主张赔偿，王显舒、张怀木均予以推托。
一审另查明，晋良宣与曾琼华2012年8月起在成都市双流区九江街道办蛟龙工业港农贸市场B-23号从事餐饮个体经营，晋良宣与曾琼华于2015年3月26日购买并居住在双流区房屋。
一审法院认定上述事实，采信了成都市双流区中医院住院病历、出院证明书、住院费票据及门诊费票据、四川福森特司法鉴定所法医临床学鉴定意见书及补充说明、鉴定费发票、崇州市公安局三江派出所接（报）处警登记表及崇州市调解委员会民间纠纷调解登记、曾琼华出具给张怀木收据、证人高某的证言、张怀木和王显舒于2017年5月3日和5月10日电话通话录音等证据，以及各方当事人的一致陈述。
一审法院认为，王显舒长期在本案涉及的地域范围内，承揽厂房房顶盖瓦和维修瓦的工作，由其结算工钱后再分配给其找来的工人，且张怀木所有的位于崇州市的厂房（出租给王心芳）于2009年下半年修建好后，厂房的盖瓦由王显舒负责承建，2013年厂房改建后的盖瓦也由王显舒代为购买并盖好，厂房的瓦日常维修都是张怀木通知王显舒后，由王显舒找工人来完成维修，由张怀木和王显舒结算工钱；本案中张怀木找王显舒维修厂房的瓦，王显舒喊来晋良宣维修过程中出事故，第二天王显舒又另行找刘春罗和刘春强来继续维修，并收取了1000元工钱，而由刘春罗和刘春强来继续进行维修并无证据证明是经业主张怀木同意，是王显舒自主安排完成了维修工作；另外由晋良宣帮购买材料款共计196元，王显舒却向张怀木主张垫付材料款475元，综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，张怀木选任王显舒进行房屋维修，双方之间成立加工承揽关系。张怀木作为定作人，应知王显舒缺乏维修资质或相应安全生产条件，但仍将维修工程交由其承揽，也未对安全施工作业尽到充分提示义务，属于选任上有过失，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，一审法院酌定张怀木承担30%的赔偿责任。关于晋良宣和王显舒之间的法律关系，晋良宣称平时都是王显舒找其做活，由王显舒领取工钱后发放给晋良宣，王显舒也自认晋良宣工资由其发放，故一审法院认为晋良宣与王显舒之间提供劳务关系成立，王显舒为雇主，晋良宣为雇员，对王显舒提出的其与晋良宣系劳务介绍关系及转发工资的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中，王显舒作为雇主有责任充分注意施工中的安全防护措施，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全，但王显舒却未提供安全防护措施，也从未对施工人员进行安全教育，存在重大过错，一审法院酌定王显舒承担60%的赔偿责任；晋良宣应对施工过程中的危险因素有充分预见性，在其无高空作业资质情况下，晋良宣未尽到充分谨慎的安全注意义务，一审法院酌定晋良宣自行承担10%的赔偿责任；根据晋良宣的实际就治情况及鉴定结论，确认晋良宣的合理损失如下：1、住院医疗及门诊费89382.48元，人体蛋白费2320元，无正式票据，一审法院不予确认；2、护理费，以每天60元为标准，住院29天，医嘱30天，计3540元；3、住院伙食补助费，按每天30元计算，住院29天，计870元；4、交通费，一审法院根据晋良宣就医情况，酌定为300元；5、残疾赔偿金，因晋良宣居住于城镇且收入来源于城镇，以城镇居民标准计算其损失，对张怀木辩解以农村居民标准计算损失不予采信，一审法院根据鉴定结论确认为56670元；6、鉴定费1025元，有相应票据，一审法院予以确认；7、营养费870元，有相应医嘱，一审法院予以支持；8、晋良宣主张误工费的标准过高，根据晋良宣主要从事餐饮业的时间情况及医嘱，确定误工费为34491元/年÷365天×59天＝5575元；9、因晋良宣之伤构成伤残，除身体的伤痛外，对其今后的工作及生活造成了一定的影响，故应给予适当的精神损害赔偿，一审法院依法确定精神损害抚慰金为3000元，结合晋良宣、王显舒、张怀木的过错程度，酌定晋良宣的精神损害抚慰金由张怀木赔偿1050元，由王显舒赔偿1950元。需要说明的是，精神损害抚慰金应予全额赔偿，不再按责任比例予以分担。综上，由张怀木应当承担的赔偿费用为48519.74元（158232.61元×30%＋1050元），张怀木已经垫付了75825.6元，则由王显舒给付张怀木27305.86元；由王显舒赔偿晋良宣的费用为69583.62元（158232.48×60%＋1950-27305.86元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一款及第二款，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十一条的规定，判决王显舒在判决生效之日起十日内给付晋良宣赔偿款69583.62元，给付张怀木27305.86元；驳回晋良宣的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1345元，由晋良宣负担134元，王显舒负担807元，张怀木负担404元。
各方当事人在二审中未向本院提交证据。
二审审理中，晋良宣向本院明确，如人民法院认定张怀木与王显舒之间形成承揽关系，且王显舒应承担本案赔偿责任，则晋良宣也主张王显舒承担赔偿责任。
二审经审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审法院认定王显舒与张怀木之间形成承揽关系是否正确？2、一审法院酌定减轻本案10%赔偿责任是否正确？3、一审法院确定王显舒承担本案60%赔偿责任是否正确？对于前述争议焦点，本院评述如下：
一、关于一审法院认定王显舒与张怀木之间形成承揽关系是否正确的问题。
依据晋良宣在本案一审中提交的《民间纠纷调解登记》、证人证言等证据，以及各方当事人的陈述，能够证明王显舒在其当地长期承揽厂房房顶瓦的安装和维修工作，张怀木2009年修建厂房和2013年改建厂房的房顶瓦安装、厂房的房顶瓦日常维修均由王显舒承揽完成，以及2017年4月12日张怀木联系王显舒维修厂房屋顶瓦并向王显舒支付工钱和材料款的事实，一审法院认定张怀木就其厂房房顶瓦的维修工作与王显舒之间形成承揽关系，事实依据充分。王显舒上诉主张与张怀木之间形成雇佣关系，但是不能提供相应证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的法律后果，对其该事实主张，本院不予采信。
二、关于一审判决确认的赔偿比例是否正确的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”一审判决减轻本案10%的赔偿责任，已经考虑到了晋良宣自身未预见到施工过程中的危险因素、未尽到充分谨慎的安全注意义务的过错，符合前述法律的规定。至于减轻赔偿责任的具体比例，一审法院酌定的10%比例未超出合理限度，与晋良宣自身过错对其损害后果的作用力大小相当，故对王显舒关于晋良宣自身应承担更大责任的上诉意见，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因张怀木与王显舒形成承揽关系，王显舒系晋良宣的雇主，对于晋良宣在从事雇佣活动中遭受的损害，雇主王显舒应当承担无过错责任。一审判决确认王显舒承担本案赔偿责任，有法律依据。对王显舒关于不应承担本案赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，王显舒的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对各方当事人均未上诉提出异议的一审判决内容，本院不作调整。一审判决认定事实清楚，本院对其判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费868.9元，由王显舒负担（王显舒多预交的二审案件受理费476.1元，本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年十月八日
书记员 潘文倩