湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终1808号
上诉人（原审原告）:李惠鹏，男，1979年12月17日出生，汉族，广西贵港市人，住广西贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人:张团金，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南百森陶瓷有限公司，住所地湖南省岳阳县长湖乡长湖村大元组。
诉讼代表人：龚畅华，湖南百森陶瓷有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：刘新林，湖南百森陶瓷有限公司管理人工作人员。
上诉人李惠鹏因与被上诉人湖南百森陶瓷有限公司（以下简称百森公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初21号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李惠鹏的委托诉讼代理人张团金、被上诉人百森公司的委托诉讼代理人刘新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李惠鹏上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、改判一审判决第二项为2015年结算余额49352.19元，2016年结算余款230626元系百森公司欠李惠鹏工资；三、改判一审判决第三项为5万元保证金是扣留的工资；四、增加判决百森公司应支付解除劳动关系经济补偿金12万元给李惠鹏。事实和理由：1、一审判决只认定《承包合同》效力而不认定《劳动合同》效力，无事实和法律依据，《承包合同》第六条明确规定承包部门的工作人员要与百森公司建立劳动关系；2、一审判决没有正确认定承包费的性质是工资性质，《承包合同》是在《劳动合同》的基础上对工资计算与发放的一种约定，是一种内部管理形式，所谓承包费实际就是工资。233413元应确定为承包工资余额，其实质就是工资。
百森公司辩称，1、《技术部车间承包合同》的签订，使双方之间的劳动关系发生实质性改变，劳动关系自双方签订承包合同时终止，双方转为了承包关系，且百森公司只是被人民法院裁定受理破产清算，尚未被人民法院宣告破产，双方之间的劳动关系并未自动解除，百森公司无须支付解除劳动关系的补偿金。2、《技术部车间承包合同》第六条约定所招用人员仍与百森公司签订劳动合同，是为了套取工伤保险待遇。3、合同约定从2015年承包款中扣5万元作为履约保证金，从事实上和法律上均无依据可以认定为工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
李惠鹏向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决确认百森公司欠李惠鹏2016年工资总额为381620.04元(①2015年结算承包工资余额49352.19元未发,②2016年结算承包工资余额252304.85元未发,③2013年6月至2015年3月工资提留29963元未发,④从2015年承包工资里扣留的2016年承包合同保证金50000元未返还)；2、确认百森公司破产解除劳动关系的经济补偿金120000元(30000元/月×4个月)；以上两项合计501620.04元。
一审法院认定事实：李惠鹏2013年6月2日入职百森公司电器部工作,2016年1月前,百森公司的电器部和设备部是两个独立核算的不同部门,直到2016年1月才把电器部和设备部合并为机电部。李惠鹏2015年只承包电器部,而2015年的设备部是由向华承包的,百森公司在2015年结算时也是把两个部门分别结算的,经结算被告尚欠李惠鹏2015年承包款49352.19元。2016年百森公司把电器部与设备部合并为机电部。李惠鹏作为乙方（承包方）、百森公司作为甲方（发包方）于2016年1月31日双方签订了承包合同。该合同第二条约定：承包方式为大包干，由甲方提供生产设备、生产原料，乙方根据甲方的生产规模组织员工完成甲方制定的生产任务。乙方根据本合同确定的承包价格自负盈亏。年终经结算百森公司尚欠李惠鹏承包款230626元。2013年6月至2015年3月百森公司发放李惠鹏工资时每月均有提留，工资发放分两处发放,一处在岳阳发放提留16778元,一处在广东发放提留为13185元,两处合计提留为29963元。2016年签订承包合同时,百森公司从李惠鹏2015年承包款中提留50000元作为2016年的承包合同保证金。2017年3月8日百森公司向一审法院申请进行破产清算。一审法院于2017年3月20日裁定受理百森公司的破产清算申请。李惠鹏于2017年4月13日向百森公司管理人申报登记对百森公司享有债权,具体为:工资提留30000元、2016年度承包押金50000元、2015年及2016年1-12月份工资289352.19元、2016年度代购机物件款117881元、底面料入股金110000元,管理人收到李惠鹏的债权申报材料后经依法审查依据已接管的百森公司财务文档和《企业破产法》的有关规定,于2017年12月26日向李惠鹏送达了(2017)百森管字137号《债权确认通知书》,管理人予以确认的债权有:1、李惠鹏所申报的工资提留30000元中有16778元为百森公司所欠职工工资;2、百森公司欠李惠鹏2016年度承包押金50000元为普通债权;3、2015年未结工资49352.19元、2016年度1-12月份工资240000元,依据双方所签订的《承包合同》约定,百森公司与李惠鹏系承包关系,百森公司给李惠鹏支付的为承包款,并非职工工资。经管理人审查认为:百森公司尚欠李惠鹏2015年度承包款49352.19元,2016年度承包款230626元,合计279978.19元,依据《企业破产法》的规定确认为普通债权。管理人不予确认的债权有:1、2016年度代购机物件款117881元,依据双方所签订的《承包合同》第四条:承包的成本指标、物耗考核及奖惩方式条款约定,百森公司支付给李惠鹏的承包款中已包含机物件损耗款项,管理人在已确认债权“2016年度承包款230626元”中已将机物件损耗指标按合同约定进行结算并入,李惠鹏所申报的2016年度代购机物件款117881元属于重复主张权利;2、李惠鹏入股底面料股金110000元,百森公司并没有所谓的底面部门,且百森公司也没有收受其入股股金,因此不属于百森公司所负的债务。李惠鹏收到《债权确认通知书》后不服，于2018年1月4日诉诸一审法院，要求确认李惠鹏上述款项为有优先权的工资债权。一审法院认为，2015年、2016年李惠鹏与百森公司先后签订了《电器部门承包合同》、《机电车间承包合同》。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据《承包合同》约定，李惠鹏向百森公司支付承包保证金、百森公司向李惠鹏支付承包款，李惠鹏自负承包车间盈亏等事实充分说明双方之间的关系系承包关系。既然李惠鹏与百森公司之间已无劳动关系,那么李惠鹏就无权要求百森公司支付解除劳动关系的经济补偿金。故李惠鹏诉请中2015年的49352.19元、2016年的230626元系承包款。2016年度车间承包保证金50000元，不管其来源，实际上都是承包保证金，不能认定为工资。李惠鹏在2013年6月至2015年3月工资提留款29963元，系分成百森公司和广东正德企业发放，由百森公司发放的16778元应当认定为李惠鹏的工资，予以支持。李惠鹏的其余诉请，因证据不足不予以支持。百森公司的辩称意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条,《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2013年6月至2015年3月工资提留款16778元确定为百森公司所欠李惠鹏的工资；二、2015年结算余额49352.19元、2016年结算余额230626元确定为百森公司所欠李惠鹏的承包款；三、2016年度车间承包保证金50000元为李惠鹏向百森公司交纳的承包款；四、驳回李惠鹏其他的诉讼请求。一审案件受理费8816元，由李惠鹏负担8521元，由百森公司负担295元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一、1、百森公司与李惠鹏签订的承包合同，承包范围为车间技术成本、技术质量、生产管理等全面工作；2、承包方式为大包干，由百森公司提供生产设备、生产原料，李惠鹏根据百森公司生产规模组织员工完成百森公司制订的生产任务，根据承包合同确定的承包价格自负盈亏。二、百森公司2015年按月向李惠鹏发放了工资。2016年5月向李惠鹏发放生活费6061.75元，同年7月发放生活费6000元。三、百森公司与李惠鹏于2016年6月25日又签了一份为期二年的劳动合同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、承包款279978元和承包合同履约保证金5万元是否属于百森公司欠付李惠鹏工资；2、百森公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金9万元。
关于焦点一，承包经营是企业的一种经营机制，按照承包合同约定确定上交，超收多留，欠收自补的原则确定承包经营者与发包人的分配关系，承包收入包括经营成本、利润等，因经营风险而具有不确定性，是经营性收入。而工资等劳动报酬是劳动者付出劳动的代价，和企业风险无关。且百森公司与李惠鹏签订承包合同期间，双方之间还同时存在劳动关系，百森公司按月向李惠鹏发放了工资或生活费。因此，无论是从承包合同内容还是承包合同实际履行情况来看，李惠鹏根据承包合同应取得的承包款都不具有工资的性质。履约保证金是李惠鹏为履行承包合同而向百森公司交纳，不管款项来源是何种性质，交纳后都不具有工资性质。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（四）用人单位被依法宣告破产的；……”由于百森公司尚未被人民法院依法宣告破产，李惠鹏在本案中主张的双方劳动合同因百森公司破产清算而解除的上诉理由不成立，李惠鹏与百森公司之间的劳动合同尚未终止，因此李惠鹏要求百森公司支付劳动关系经济补偿金无事实和法律依据。故一审判决关于李惠鹏与百森公司签订承包合同后，劳动关系解除的处理意见不当，应予纠正。
综上所述，李惠鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由李惠鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李琛
审判员 华雷
审判员 徐艳
二〇一八年九月十八日
书记员 陈思
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。