辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终10341号
上诉人（原审第三人）：大连银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市沈河区北站路77-1号1门。
负责人：潘长旭，该分行行长。
委托诉讼代理人：张洪利，辽宁馨远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋欢欢，辽宁馨远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏宏义，男，1962年8月4日出生，汉族，住沈阳市沈河区市。
委托诉讼代理人：韩雪冬，辽宁和昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳东森房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区正阳街285号。
法定代表人：樊旭洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王日宏，男，1960年12月26日出生，汉族，该公司员工。
上诉人大连银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“大连银行”）因与被上诉人苏宏义、沈阳东森房地产开发有限公司（以下简称“东森公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初19300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大连银行上诉请求：1.撤销一审判决，驳回苏宏义的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、苏宏义购买本案诉争房产事实存疑，即一审判决认定事实错误。1.本案诉争房产已具备预售许可，但苏宏义与东森公司签订的《商品房买卖合同》未备案，且没有标明签订日期，不符合商品房买卖的交易规则。2.苏宏义作为购房者，未提供转款或提款凭证，仅凭开发商2010年5月26日出具的收款收据，不能证实苏宏义已支付全部价款。3.苏宏义于2010年5月26日办理入住手续，却迟在2010年11月9日交纳购房款，作为开发商，不可能允许购房者在未交纳房款的前提下先向购房者交付商品房。苏宏义未交款就办理入住手续，并进住房屋，有悖常理。4.苏宏义在一审庭审过程中向法院提交的沈阳万誉德升物业管理有限公司于2010年5月26日开具的两张收款收据（编号分别为0009346、0181829）以及《入住申请书》显示，收款收据中交款人由“张营”手写改为“苏宏义”，说明该两张收款收据最初是开具给张营的，并非苏宏义；而《入住申请书》上的申请人，也明显是由“张营”手写改为“苏宏义”。二、一审判决认定苏宏义作为消费者其享有的权利优先于上诉人依法取得的抵押权，属适用法律错误。1.一审法院参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相关规定，认定上诉人依法享有的抵押权不能对抗买受人，属适用法律错误。本案案由系商品房买卖合同纠纷，审理该案的法律依据应为《中华人民共和国合同法》及其他相关法律。而《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是针对人民法院在审理建设工程价款纠纷案件和办理执行案件中就适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权问题的理解与适用所作的司法解释，该司法解释仅就建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权作出了规定，一审法院在本案商品房买卖合同纠纷中适用该《批复》明显错误。2.依据《物权法》相关规定，苏宏义尚未取得房屋所有权，其依据买卖合同所享有的债权不能对抗上诉人大连银行对案涉房屋享有的抵押物权，其无权要求上诉人解除抵押权。一审法院认定上诉人抵押权不能对抗买受人，系适用法律错误。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，东森公司以包括诉争房产在内的53套房产作为抵押物，为沈阳百利通铜业有限公司的借款向上诉人大连银行提供抵押担保，并于2013年2月20日在沈阳房产部门办理了抵押登记，大连银行依法取得包括案涉房屋在内的53套房屋的抵押物权。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条明确区分了债权行为与物权行为。本案中，苏宏义与东森公司签订的《商品房买卖合同》并未在房产管理部门办理登记，同时该房产也未依法办理房屋初始登记。无论是由于出卖人原因还是买受人原因导致该房产不能办理过户登记，其结果均是该房产未发生物权变动。苏宏义要求东森公司协助其办理过户更名的诉讼请求，也恰恰证明该房屋尚未发生物权变动。而大连银行已经登记的抵押权优先于其他未登记物权，更优先于苏宏义依据《商品房买卖合同》享有的债权。因此，由于未办理物权登记，苏宏义与东森公司之间签订的买卖合同虽然有效，但苏宏义仅获得了要求东森公司履行义务的债权，其只能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，请求开发商承担违约责任，而无权要求解除抵押物权。三、苏宏义与东森公司签订的《商品房买卖合同》无实际履行的可能，其诉讼请求不应当得到支持。1.经登陆沈阳市房产网查询，东森公司开发的项目中，近年仅有沈阳市沈河区市府大路258-1号商业建筑（三号地块一期工程）于2016年12月8日取得初始登记批复，案涉房屋所在的沈阳市沈河区市府大路256-1号无初始登记批复信息。在未取得初始批复的前提下，案涉房屋不可能办理权属登记。2.案涉房屋已设定合法有效的抵押物权，未经抵押权人同意，案涉房屋不能变更所有权人。案涉房屋抵押权的设立符合《物权法》关于抵押物权的设立条件，上诉人作为案涉房屋的抵押权人，依法对案涉房屋享有抵押物权。在抵押担保的主债权未被清偿且未消灭抵押权之前，未经抵押权人同意，抵押物所有权不能转让。
苏宏义辩称,一、房产买卖事实清楚，证据确凿。1.《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，已经履行，且交付使用至今，上诉人的“未备案、没有明确签订日期，不符合商品房买卖的交易规则”不成立。东森公司与缴纳全款的购房人签订的合同均没有备案、没有明确签订日期，因此否定已经履行的《商品房买卖合同》显然错误，一同与本案类似的诉讼共七户，分别为王忠平、孟令巍、张倩、王曼、李宇航、苏宏义、高英霞，均为“合同没有备案、没有明确签订日期”、均已经履行，且交付使用至今，均经过沈河区法院审理和判决，现除本案及高英霞（因东森公司欠款被四家法院查封）外，均已经备案登记或正在履行备案登记手续。上诉人的“商品房交易规则”是上诉人自己的交易规则，显然，并不适用本案及东森公司的《商品房买卖合同》。2.涉案房产是案外人张营团购房，苏宏义于2010年11月6日经东森公司售楼处从张营处购买，将资金支付给张营，张营将“收款收据”交给苏宏义，且与东森公司签订《商品房买卖合同》，并将张营已付款的“2010年5月26日（物业）收款收据”、“2010年5月26日入住申请书”改为苏宏义，这也是两张5月26日资料张营改为苏宏义的原因（原审已经查明）；东森公司与苏宏义签订《商品房买卖合同》后，向苏宏义出具了2010年11月9日收款收据、2010年11月9日为苏宏义办理了“东森总部商务广场入住通知书”。二、一审法院认定事实清楚、适用法律完全正确。上诉人与东森公司抵押登记能撤销，且必须依法撤销。《城市房地产抵押管理办法》第三条：“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。”本案房产一审法院已经查明2010年东森公司与苏宏义签订《商品房买卖合同》，于2010年5月26日交付（张营），11月6日交付给苏宏义，苏宏义装修、入住至今。显然涉案房屋已经不是东森公司的“合法”财产，上诉人与东森公司2013年7月8日至2014年5月8日抵押登记是其与东森公司恶意串通损害苏宏义权益的违法行为。《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：(二)恶意串通，损害第三人利益;本案签订的《抵押担保合同》及“抵押登记”均应依法认定无效并撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第一条因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。显然，一审法院的两次审理和判决并无不当。同时，第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。很明显，一审法院两次均维护了被上诉人苏宏义的合法权益。涉案房屋办理备案登记、房屋产权证是东森公司与苏宏义《商品房买卖合同》第十五条约定的“后合同义务”，即合同附随义务，是所有《商品房买卖合同》约定、法定的后合同义务，即交易习惯。“办理房屋产权证的条件事实”是东森公司在完成缴纳配套费等法定行为，不是房屋购买人苏宏义应承担约定、法定义务。本案是东森公司的自身原因——拖欠配套费、违反规定及像本案一样将已经出售，且交付的房产向上诉人借款并抵押造成，而上诉人明知涉案房产已经出售并交付，仍然与东森公司签订在建工程抵押借款合同，并违法抵押登记，双方恶意串通损害苏宏义权益事实清楚，证据确凿，且东森公司已经被沈河区公安局侦查确定犯罪。一审中东森公司也当庭认可、承认了该事实。显然不论目前是否具备办理房屋产权证的条件事实存在，东森公司都应当依法、依约定缴纳相应费用、履行将涉案房屋办理备案登记、办理房屋产权证的义务，并依据《合同法》第107条、第112条规定及《商品房买卖合同》第15条约定承担违约责任。三、上诉人关于“物权、债权”阐述错误。上诉人与东森公司在2013年7月8日至2014年5月8日对涉案房产设定在建工程抵押，是在苏宏义购买和使用涉案房产的三年后，而2013年7月8日是所有东森公司房产已经建成（2008年开盘）、且销售（2010年）、已经交付使用（2010年），不仅东森公司无权将已经出卖、交付使用的房产抵押，而且上诉人是明知涉案房产已经销售、有销售许可，为获取非法利益，仍然与东森公司串通进行借款抵押，明显存在恶意，双方的抵押备案登记是虚假、无效的，其行为严重侵害了苏宏义及其他52名房产购买人权益，也正因为如此，造成东森公司犯罪行为。上诉人在收到沈河区法院（2016）辽0103刑初786号刑事判决书后，仍然不断恶意诉讼，通过反复诉讼、多次诉讼，致使苏宏义等53名购房人权益一再被侵害，据此申请二审法院根据上诉人的“恶意”抵押登记、恶意诉讼，将案件移送刑事侦查处理，显然，上诉人是以看似合法方式“掩盖非法目的”，一审法院两次判决并无不当，且不违反法律的强制性规定。四、上诉人认为《商品房买卖合同》无实际履行可能，诉讼请求不应得到支持错误。
东森公司辩称,对一审判决没有异议，苏宏义所述是事实，涉案房产买卖是双方真实意思表示并合法有效，并交付使用至今。涉案房产抵押在上诉人名下是我公司为案外人向上诉人借款提供担保产生的抵押。沈河法院刑事判决已经认定涉案房产在设定抵押前已经出售给苏宏义。该抵押物存在瑕疵，判决我公司承担刑事责任。
苏宏义向一审法院起诉请求：1.判令确认东森公司与苏宏义签订的《商品房买卖合同》有效；2.判令撤销东森公司对大连银行的抵押备案登记，东森公司对苏宏义购买的房产进行登记备案并办理房产证，赔偿苏宏义损失；3.判令东森公司协助苏宏义办理过户更名手续；4.判令东森公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年苏宏义与东森公司签订《商品房买卖合同》一份，约定苏宏义购买位于沈阳市沈河区市府大路256-1号第15幢1-7-1号，建筑面积119.07平方米的房屋，房屋总价值521527元。合同约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。该合同未办理备案登记。
2010年11月9日，东森公司向苏宏义出具《收款收据》一份，载明15幢1-7-1号，数量119.07平方米，金额521,527元，东森公司在其上加盖财务专用章。
同日，东森公司向苏宏义发出《“东森总部商务广场”入住通知书》，载明位于沈阳市沈河区市府大路256-1号第15幢1-7-1号已具备入住条件，可交付苏宏义。
苏宏义占有使用涉案房屋至今，并于2013年11月7日、2014年11月25日、2015年9月20日、2016年10月13日，交纳了2013年11月1日至2014年3月31日、2014年11月1日至2015年3月31日、2015年11月1日至2016年3月31日、2016年11月1日至2017年3月31日四年的供暖费。苏宏义向案外人沈阳万誉德升物业管理有限公司交纳了2010、2012、2014年度物业费、2010年垃圾清运费、2010年电梯费、2011年5月7日至2011年5月7日有线电视费。
另查明，2013年2月26日，大连银行与案外人沈阳百利通铜业有限公司签订《流动资金借款合同》，约定借款5000万元，就该笔借款东森公司以包括涉案房屋在内的53套房屋作为抵押物，向大连银行提供抵押担保并签订《最高额抵押合同》，担保范围包括包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。上述53套房屋办理了最高额在建工程抵押权，证书编号沈房建中心字第13000150号。
再查明，大连银行曾因上述借款事宜向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，但该院因该案经济犯罪，裁定移送公安机关处理。
沈阳市沈河区人民检察院于2016年10月19日向一审法院提起公诉，被告人樊旭洪以沈阳百利通铜业有限公司为贷款主体，由东森公司作为贷款担保人，以东森公司开发的位于沈阳市沈河区市府大路的东森商务广场的53套房产作为抵押物，向大连银行提供虚假贷款用途，并隐瞒了上述53套房产均已出售的事实，于2013年1月20日向大连银行沈阳分行申请贷款人民币5000万元。一审法院于2017年8月16日作出（2016）辽0103刑初786号刑事判决，判决东森公司犯骗取贷款罪，被告人樊旭洪犯骗取贷款罪，继续追缴违法所得，返还被害单位。
一审法院认为，当事人的合法权益受到法律保护。苏宏义向法庭提交《商品房买卖合同》、《收款收据》、入住申请书、入住文件、物业费收据、电梯费收据等用以证明其与东森公司之间存在真实的买卖关系。关于《商品房买卖合同》，庭审中东森公司对该合同的真实性没有异议，且苏宏义办理了房屋入住手续，并且已经实际占有使用该房屋，故一审法院对该合同予以认可。
关于苏宏义要求对购买的房产进行登记备案并撤销东森公司对大连银行的抵押登记手续的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条等法律规定，如果对同一商品房上有若干权利人主张权利，优先顺序如下：1.所有权调换形式的被拆迁人；2.交付全部或者大部分款项的消费者；3.建筑工程承包人的优先受偿权；4.抵押权；5.其他债权。本案中，从苏宏义提供的商品房买卖合同、收款收据、入住文件、入住通知书、以及缴纳物业费、电梯费、采暖费等收款收据，可以认定苏宏义属于上述权利人中的交付全部款项的消费者，苏宏义虽未办理该房的产权登记，但已办理了入住手续及实际占有使用多年，苏宏义与大连银行对诉争房屋均主张权利，但苏宏义作为交付全部款项的消费者，其权利优先于大连银行享有的抵押权，虽然大连银行已办理在建工程抵押登记，但不具备物权转移效力。同时，东森公司系在诉争房屋已经出卖并由苏宏义居住多年的情况下，将包括诉争房屋之内的53套房屋作为抵押物抵押给大连银行作为借款合同的担保，在此东森公司存在明显的恶意；同时大连银行在签订抵押合同之前并未到诉争房屋现场进行查看，仅到房产部门查询登记情况，大连银行在未了解诉争房屋抵押时状态的情况下同意东森公司以诉争房屋在内的53套房屋作为借款合同的抵押物，在此情况下大连银行不存在善意，其没有履行作为抵押权利人应尽的审慎审查的义务。东森公司与大连银行于2013年2月18日签订的合同编号为DLQ沈201302180018B的《最高额抵押合同》涉及诉争房屋，已经损害了诉争房屋权利人（苏宏义）的利益。综上，大连银行应协助东森公司办理撤销抵押登记手续，东森公司与大连银行应当协助苏宏义办理诉争房屋备案手续，将诉争房屋备案至苏宏义名下。故苏宏义的此项诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于苏宏义要求东森公司协助办理房产证及过户更名手续的诉讼请求，因诉争房屋尚不具备办理房屋产权证的条件，故苏宏义的此项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于苏宏义要求东森公司赔偿损失521.53元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。
综上所述，苏宏义的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：一、确认原告苏宏义与被告沈阳东森房地产开发有限公司签订的购买沈阳市沈河区市府大路256-1号第15幢（座）1-7-1号房屋的《商品房买卖合同》有效；二、第三人大连银行股份有限公司沈阳分行于本判决发生法律效力起十日内协助被告沈阳东森房地产开发有限公司办理撤销坐落于沈阳市沈河区市府大路256-1号第15幢（座）1-7-1号，建筑面积119.07平方米的房屋的抵押登记手续；三、被告沈阳东森房地产开发有限公司于本判决第二项履行完毕后十日内协助原告苏宏义办理坐落于沈阳市沈河区市府大路256-1号第15幢（座）1-7-1号，建筑面积119.07平方米房屋的合同备案手续，备案过程中所发生的税费由原告苏宏义负担；四、被告沈阳东森房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告苏宏义违约金521.53元；五、驳回原告苏宏义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9015元，由被告沈阳东森房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于苏宏义与东森公司之间是否存在真实的商品房买卖合同法律关系的问题。苏宏义与东森公司之间签订有《商品房买卖合同》，虽该合同未经备案，亦未标注签订日期，但双方对于签订有《商品房买卖合同》这一事实均予以认可，且合同中对于房屋买卖的具体条款有明确约定，合同未经备案及未标注签订的日期，不影响合同的成立及生效，另案涉房屋苏宏义已实际居住使用多年。故该合同系苏宏义与东森公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。大连银行虽对该合同提出异议，但未能提供足以推翻的证据证明，故本院对于大连银行的异议主张，因无事实及法律依据，无法支持。
关于大连银行应否撤销案涉房屋的抵押登记问题。首先，东森公司将案涉房屋出售在先，抵押给大连银行在后。虽苏宏义与东森公司之间签订的《商品房买卖合同》未标注签订日期，但从苏宏义提供的证据来看，其实际入住房屋的时间早于大连银行于2013年2月18日签订抵押合同的时间及2013年2月20日抵押登记备案的时间。苏宏义提供的证据表明东森公司在明知案涉房屋已经出售并交付的情况下，仍将房屋抵押给大连银行，主观存在过错。大连银行作为抵押权利人在签订抵押合同时亦未能尽审慎审查的义务，其自身亦存在一定过错。其次，东森公司将已出售的包含本案案涉房屋在内的53套房屋作为抵押担保，向大连银行申请贷款的行为，已经生效的判决认定东森公司犯骗取贷款罪，并判决继续追缴违法所得，返还被害单位。故大连银行与东森公司签订有关案涉房屋的抵押合同及办理抵押备案登记的行为侵害了买受人苏宏义的合法权益，故大连银行应予协助东森公司撤销案涉房屋的抵押登记手续。
综上所述，大连银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9015元，由上诉人大连银行股份有限公司沈阳分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
审 判 员 姜会军
审 判 员 韩彩霞
二〇一八年十月八日
法官助理 史舒畅
书 记 员 赵博文
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。