安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终5466号
上诉人（原审被告）：张俊超，男，汉族，1990年7月18日出生，住安徽省包河区。
委托诉讼代理人：金开林，安徽徽都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市第一市政工程有限公司，住所地广州市越秀区环市东路336号14楼、15楼。
法定代表人：方维，职务：董事长。
委托诉讼代理人：聂新胜，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱咸朝，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人张俊超因与被上诉人广州市第一市政工程有限公司（以下简称广州市政一公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张俊超上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判广州市政一公司支付张俊超未休带薪年休假工资2068.97元、广州市政一公司为张俊超补缴2014年10月至2016年9月期间的社会保险、确认张俊超与广州市政一公司于2016年9月12日解除劳动关系、广州市政一公司支付张俊超拖欠工资64500元；2、本案一、二审所有诉讼费用由广州市市政一公司承担。事实和理由：1、一审法院认定广州市政一公司与张俊超之间不存在劳动关系是错误的。张俊超于2014年10月25日到合肥市蜀山区蜀山高级中学项目工地项目部担任施工员一职。该项目工程由广州市政一公司中标，建设施工工程项目管理人员由广州市政一公司拟派及任命，并于2015年3月6日印发任命文件，文件上载明张俊超任施工员。且张俊超在任项目部施工员期间，接受项目部管理和考勤。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，张俊超与广州市政一公司双方应当存在劳动关系。2、一审法院已经认定广州市政一公司应当承担用工主体责任。但又没有支持张俊超的诉请，法律适用错误。广州市政一公司作为项目的总承包方，具有相应的资质，也具有相应的用工主体资格，而内部承包人王志平及实际施工人马建强均不具备用工主体资格。应当由广州市政一公司承担用工主体责任，一审法院既然已经认定广州市政一公司违反法律法规规定，将承包的蜀山高级中学建设项目转包给不具备用工主体资格的实际施工人，应当承担用工主体责任。但在本案判决中又没有支持张俊超的诉请，而是让张俊超就其所受损失另行主张，增加当事人诉累。
广州市政一公司辩称，1、张俊超与广州市政一公司之间缺乏建立劳动关系的合意。劳动关系的建立，除了法定的主体、客体及权利义务的要求，实际上必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费，发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中，张俊超受实际施工人王志平、马建强雇佣，并在王志平、马建强承包的工地上干活，其并非由广州市政一公司公司聘请，张俊超的工资由王志平、马建强雇佣的人员发放，不受广州市政一公司公司的管理，也不存在人身隶属关系，且张俊超也当庭陈述其工资由王治国、王治平（该两人皆由实际施工人雇佣）发放，进一步证明张俊超与广州市政一公司无劳动关系。
2、从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系。本案中，张俊超并未与广州市政一公司公司签订任何形式的劳动合同，其提供的工资发放记录、考勤表等证据只能证明其受王志平、马建强雇佣参与工地施工，故亦不能认定张俊超与广州市政一公司存在事实劳动关系。
3、用工主体责任并非意味着存在劳动关系。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大解释和过度解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业和劳动者之间存在劳动关系。且用工主体责任，也只是对建筑企业违法分包导致劳动者缺乏安全保障而受到人身损害为归责前提。具体见于《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。也就是说，用工主体责任适用于“违法分包”导致实际施工人雇佣人员在劳动中遭受人身损害时，具有用工主体资格的违法分包单位应当与实际施工人共同承担赔偿责任。很明显，即便认定广州市政一公司公司应当承担用工主体责任，也不应承担向张俊超承担支付劳动报酬、缴纳社会保险等责任。
4、认定双方之间存在劳动关系导致利益失衡。若认定张俊超与广州市政一公司之间存在劳动关系，对劳动者权益的保护可以说是最大化的，但在此基础上有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，对广州市政一公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益，也违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。
广州市政一公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认广州市政一公司与张俊超之间不存在劳动关系；二、广州市政一公司无须支付张俊超工资63000元；三、广州市政一公司无须支付张俊超带薪年休假工资2068.97元，也无需为张俊超缴纳社会保险；四、本案的诉讼费由张俊超承担。
一审法院认定事实：广州市政一公司是蜀山高级中学的承包施工单位。2014年4月，广州市政一公司出具市政一司（2014）23号【关于蜀山高级中学（学术交流中心、行政楼、艺术中心）建设施工工程项目人员变动的通知】，确定项目负责人马建强、总技术负责人张俊超、技术负责人罗龙云、安全员刘贤维、材料员马建国等。2015年3月6日，广州市政一公司出具（2015）006号【关于蜀山高级中学（学术交流中心、行政楼、艺术中心)建设施工工程项目人员变动的通知】，确定项目经理刘保军，项目负责人王志平、马建强，技术负责人、王治国、罗龙云，施工员：张俊超、安全员刘贤维、汪启，材料员马建国等。
2015年初，广州市政一公司（甲方）与王志平（乙方）订立蜀山高级中学（学术交流中心、行政楼、艺术中心）建设施工工程内部承包协议，约定将蜀山高级中学工程项目交与乙方施工，承包方式为包工、包料、包机械、包安全、包质量、包维护交通、包环境保护、包工程试车、包竣工资料、包结算、包验收、包移交、包保修、包与本工程施工范围内所发生的相关费用的形式承接本工程，并无条件履行甲方与建设单位合肥市蜀山区教育体育局订立的总承包合同、安全生产合同的条款并承担全部责任和义务。甲方协助乙方办理备案、合同签订等与工程项目有关的手续，并委派现场管理代表，其工资由乙方支付，项目主管工资每月8000元，其他派驻人员工资每月6000元，派驻人员费用在工程款中直接扣除，现场管理代表，代表甲方对该项目实行技术指导、质量控制、安全监督、经济约束的管理模式，协助乙方健全财务制度。
2017年8月17日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会在审理马建国与广州市政一公司劳动争议纠纷中，王治国作为证人到庭陈述：蜀山高级中学项目是广州市政一公司投标中标的，后转给王志平，王志平又转给了马建强。我是2014年10月入职的，我们与广州市政一公司未订立过劳动合同，与项目负责人马建强签订过劳动合同，因为我们是马建强招聘过来的，2014年4月的任命书是为了应付检查。2015年春节期间，因经济问题，广州市政一公司同时给马建强、王志平下任命书。
张俊超于2017年12月8日庭审中陈述：我于2014年10月由王治国引荐，我的工资是广州市政一公司先给王治国，再由王治国发放给我，有部分工资是王志平给我的。
张俊超于2017年提起仲裁，要求确认解除其与广州市政一公司的劳动关系，广州市政一公司支付工资64500元、支付经济补偿金9000元、支付未休带薪年休假工资2069元，补交2014年10月25日至2016年9月12日劳动关系解除期间保险费用。合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月31日作出仲裁裁决，确认张俊超与广州市政一公司的劳动关系于2016年9月12日解除、广州市政一公司于裁决生效之日起十日内向张俊超支付工资63000元及未休年休假工资2068.97元及为张俊超补缴2014年10月至2016年9月的社会保险，驳回张俊超要求支付经济补偿金的请求。
一审法院认为，广州市政一公司与张俊超之间是否建立劳动关系是本案争议焦点，也是张俊超向广州市政一公司提出各项主张是否受到法律保护的基础。劳动者和用人单位建立劳动关系必须遵循自愿原则，合同内容应是双方协商一致达成，完全出于双方真实意思表示，且任何一方不得将自己的意志加给对方。广州市政一公司作为蜀山高级中学建设工程施工承包方，与王志平订立内部承包协议，以包工、包料、包工期、包安全、包与本工程施工范围内所发生的相关费用，并无条件履行与建设单位签订的总承包合同、安全生产合同等形式将项目工程交由王志平施工，可以认定广州市政一公司将承包的蜀山高级中学建设工程项目非法转包给王志平。张俊超也明确其于2014年10月25日由王治平、王治国介绍到合肥市蜀山高级中学项目工地项目部工作，与广州市政一公司未订立过劳动合同。王治国系项目部技术负责人，张俊超平时接受其管理。广州市政一公司将承接工程违法转包给实际施工人，实际施工人招录张俊超，认为其与具有用工主体资格的广州市政一公司存在劳动关系，不符合法律规定。张俊超以其与广州市政一公司存在劳动关系而要求解除劳动关系的主张，以及要求广州市政一公司支付工资、补交社会保险费用等诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。广州市政一公司与张俊超之间虽未建立劳动关系，但其违反法律、法规规定将承包的蜀山高级中学建设项目转包给不具备用工主体资格的实施施工人，应承担用工主体责任，张俊超可就其所受损失向广州市政一公司另行主张。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、张俊超与广州市第一市政工程有限公司不存在劳动合同关系；二、广州市第一市政工程有限公司不因与张俊超存在劳动关系而支付张俊超工资63000元、未休带薪年休假工资2068.97元、补交2014年10月25日至劳动关系解除期间保险费用。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张俊超负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，本案的首要争议焦点系张俊超与广州市政一公司之间是否具有劳动关系。经审查，本院认为张俊超与广州市政一公司之间不具有劳动关系。理由如下：首先，张俊超与广州市政一公司缺乏建立劳动关系的合意。劳动关系也是一种民事法律关系，劳动合同的建立，也必须有双方当事人的合意为要件。而本案中，广州市政一公司将承包的蜀山高级中学建设工程项目非法转包给王志平，张俊超也明确其于2014年10月25日由王治平、王治国介绍到合肥市蜀山高级中学项目工地项目部工作，与广州市政一公司未订立过劳动合同。王治国系项目部技术负责人，张俊超平时接受其管理。故张俊超并非由广州市政一公司公司聘请，不受广州市政一公司公司的管理，也不存在人身隶属关系。其次，张俊超也当庭陈述其工资由王治国、王治平发放，故张俊超与广州市政公司缺乏建立的劳动关系的表征。最后，至于张俊超上诉提到的任命书，因在2017年8月17日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会在审理马建国与广州市政一公司劳动争议纠纷中，王治国作为证人到庭陈述2014年4月的任命书是为了应付检查。故张俊超仅凭该份证据效力较低的任命书无法达到其与广州市政一公司建立劳动关系的证明目的。一审判决认定张俊超与广州市政一公司不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。张俊超基于劳动关系提出的其他上诉请求也均不能成立。
综上所述，张俊超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张俊超负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年十月八日
书记员 金琬莹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。