湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终2174号
上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区湘城金属制品工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教街道荔村对海村沙洲北。
法定代表人：林兆秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张定波，广东穗卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨敏，湖南劲鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：常德策动广告有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道办事处牯牛岗社区洞庭大道129号（华美景园17栋202号）。
法定代表人：聂欢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈国述，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区湘城金属制品工程有限公司（以下简称湘城公司）因与上诉人常德策动广告有限公司（以下简称策动公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘城公司的委托诉讼代理人张定波、杨敏，上诉人策动公司的委托诉讼代理人陈国述到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘城公司上诉请求：1、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2751号民事判决第一项，改判为策动公司于该判决生效之日起三日内向湘城公司支付承揽报酬1740042.50元及违约金人民币1259957.50元。2、一、二审受理费由策动公司负担。事实和理由：策动公司应当承担的违约金为1259957.50元，而不是一审判决的1183493.13元。按合同约定计算，至2017年9月30日，策动公司应付的违约金为1613264.34元，该金额不仅超过了诉请违约金1259957.50元，也远超原审判决的1183493.13元违约金。所以，原判决因起算日期和计算天数的错误，导致了湘城公司应得的违约金减少了76464.37元。
策动公司辩称，湘城公司系违约方，其上诉请求没有事实和法律依据。
策动公司上诉请求：1、撤销常德市武陵区人民法院(2016)湘0702民初2751号民事判决书，驳回湘城公司的诉讼请求，改判支持策动公司的反诉请求；2、一审、二审案件受理费由湘城公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：1、一审判决认定策动公司与湘城公司双方进行了验收及制作了验收单与事实不符。双方从未签订任何形式、任何性质的验收单，况且湘城公司承建的候车亭至今也未通过策动公司或政府各职能部门验收，因此一审法院认定验收合格错误。2、根据策动公司与湘城公司签订的合同，明确约定付款的前提是经策动公司及政府各职能部门验收合格后，因此湘城公司要求付款的诉请缺乏事实及法律依据。3、湖南德源司法鉴定所作出的建筑工程质量司法鉴定意见书的鉴定意见已明确界定：湘城公司施工的候车亭及辅助工程的弧形立柱、广告柱框、涂层厚度未达设计要求，不合格。对钢板及主构件的原材料检测因缺乏原材料样本，无法进行检测。足以证明：(1)湘城公司所承建的候车亭存在重大质量问题、(2)不存在验收合格的事由、(3)因湘城公司没有提供检测材料导致是否合格无法检测，其鉴定未果的责任应当由被上诉人承担。4、依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，即使湘城公司完成了工作成果，对其质量瑕疵，湘城公司也应当承担上述法律责任。5、一审判决认定的欠款金额1740042.50元没有事实依据。策动公司在一审庭审过程中提供的由湘城公司出具的对账单己清楚注明为1623420元，而非1740042.50元。6、一审判决违约金1183493.13元缺乏事实依据。该案中，违约方系湘城公司，而非策动公司，且湘城公司就违约及违约损失并未提供任何合法有效的证据佐证。故一审法院判决策动公司承担违约金证据缺乏。
湘城公司辩称，策动公司的上诉理由不成立，湘城公司没有违约，工程已经使用多年，视为验收合格，请求驳回其上诉。
湘城公司向一审法院起诉请求：策动公司向湘城公司支付加工承揽报酬及违约金共计3000000元并负担案件受理费。
策动公司向一审法院反诉请求：1、湘城公司对其承建施工的公交候车亭依据质量监督结果予以重建或维修至符合合同约定的质量标准；2、湘城公司承担违约金900000元；3、案件受理费由湘城公司负担。
一审法院认定事实，2013年12月，策动公司委托湘城公司为其制作、安装常德市的公交候车亭、路名牌、公厕指示牌、的士招呼站等金属制品。双方于2013年12月13日签订了《常德市公交候车亭制作合同》，约定：乙方（湘城公司）根据甲方（策动公司）指定之公交候车亭款式，以图纸和报价单为标准进行制作。数量：公交候车亭共计三十五套（三大两小一套，两大一小三十四套），路名牌八十一个，公厕指示牌七个，的士招呼站一十二个，单价公交候车亭67800元（三大两小），46300元（两小一大），路名牌1200元/个，公厕指示牌1600元/个，的士招呼站1600元/个，公交车站台安装费用三大两小公交候车亭（含站牌）1600元/套，两大一小公交候车亭（含站牌）1300元/套。付款方式：合同签订之日起甲方应在三日内向乙方支付合同额的10%即176960元为预付款，乙方按照合同约定时间和质量完成装车发货不低于30座后，甲方向乙方支付合同额的30%作为进度款即530880元，剩余最后一批货装车发货之前，甲方支付合同额30%即530880元，安装竣工后经甲方及政府业主部门验收合格，甲方支付合同额25%即442400元，合同余款5%即88480元作为质保金在验收合格后一年内如该批候车亭无重大质量问题即一次性付清。违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日，则支付应付账款1‰向乙方支付违约金……。2013年12月18日，双方签订了《常德市公厕指示牌制作合同》，约定：单价1600/个，数量150个，付款方式自合同签订之日起甲方应在三日内向乙方支付合同额的10%，即24000元为预付款，乙方按照合同约定时间和质量完成装车发货，最后一批货装车发货之前，甲方支付乙方合同额85%即204000元，合同余款5%即12000元作为质保金在验收合格后一年内如该批公厕指示牌无重大质量问题即一次性付清，违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日，则支付应付账款1‰向乙方支付违约金……。公厕指示牌施工图、公厕指示牌报价单为该合同附件。
2014年1月2日，双方签订《常德市公交候车亭制作合同》的补充协议，约定：原合同数量调整为三大两小候车亭3套，二大一小公交候车亭14套，二大一小公交候车亭18套，路名牌81个，公厕指示牌157个，的士招呼站12个，站台小灯箱22个，总费用2055600元调整为2180600元，支付方式原合同付款方式按原合同执行，新增加款项在公交候车亭最后一车货之间先付80000元，剩余45000元在多余小灯箱、公厕指示牌发货前一次性付清……。2014年1月3日，双方签订《常德市公交候车亭电源连接费》，约定：数量三十五座，单价450元/座，总额15750元……。2014年4月18日，双方签订《路名牌制作合同》，约定：规格高2950MM×宽1500MM×厚200MM，数量46个，单价1200/个，总费用合计55200元，建造质量要求：钢结构工程按GB50205-92《钢结构工程及验收规范》执行，安装质量要求：路名牌安装按JGJ102-96《玻璃幕墙工程技术规范的相应执行；焊接按JBJ80-91《建筑钢结构焊接规程》执行，结构要牢固可靠，确保安全。验收标准：验收标准以设计图纸和材质说明为标准进行验收。付款方式自合同签订之日起甲方应在三日内向乙方支付合同额的10%，即5520元为预付款，当证明甲方该项目在厂内已制作完毕并通过验收后，甲方支付20%作为进度款，即11040元，款到发货。安装竣工后经甲方及政府业主部门验收合格或甲、乙双方验收后，甲方支付乙方合同额35%即19320元，合同余款35%即19320元甲方应在验收合格后三个月内向乙方一次性支付完毕，违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日，则支付应付账款1‰向乙方支付违约金，总额不能超过合同总金额的20%……。路名牌施工图、路名牌报价单为该合同附件。2014年4月18日，双方签订《样板候车亭、新候车亭两侧花窗、坐凳花窗等费用协议》，约定：数量两座，总额10000/两座，规格735MM×435MM，总额8000元,规格长1400MM×宽140MM，数量88件，单价180元/件，总额15840元，三项总额33840元，本合同签订之日三内向乙方一次性支付完毕合同总额33840元……。2014年5月29日，双方签订《常德市公交候车亭制作合同》，约定：制作内容：乙方根据甲方指定之公交候车亭款式，以图纸和报价单为标准进行制作。数量：公交候车亭共计二十三套（三大两小一套，两大一小十七套、分体式五套），路名牌八十一个，公厕指示牌七个，的士招呼站一十二个，单价公交候车亭76900元（三大两小13.7M），52300元（两大一小8.3M），52500（分体式3.5×2M），总费用合计1300300元，建造质量要求：钢结构工程按GB50205-92《钢结构工程及验收规范》执行，安装质量要求：灯箱按JGJ102-96《玻璃幕墙工程技术规范的相应规定执行；焊接按JBJ80-91《建筑钢结构焊接规程》执行，结构要牢固可靠，确保安全。验收标准：验收标准以设计图纸和材质说明为标准进行验收。付款方式自合同签订之日起甲方应在三日内向乙方支付合同额的10%，即130030元为预付款，当证明甲方该项目在厂内已制作完毕并通过验收后，甲方支付20%作为进度款，即260060元，款到发货。安装竣工后经甲方及政府业主部门验收合格或甲、乙双方验收后，甲方支付乙方合同额35%即455105元，合同余款35%即445105元甲方应在验收合格后三个月内向乙方一次性支付完毕，违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日，则支付应付账款1‰向乙方支付违约金……。公交候车亭施工图为该合同附件。2014年5月30日，双方签订《常德市公交候车亭制作合同》，约定“制作内容：乙方根据甲方指定之公交候车亭款式，以图纸和报价单为标准进行制作。数量：一十四套，规格：两大一小公交候车亭（8.3M）加一站牌为十七套；单价52300元/套；公交车站台安装费用2000元/套，总费用合计76200元，建造质量要求：钢结构工程按GB50205-92《钢结构工程及验收规范》执行，电气装置安装按GB50168-92《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》执行；安装质量要求：灯箱按JGJ102-96《玻璃幕墙工程技术规范的相应规定执行》；焊接按JBJ80-91《建筑钢结构焊接规程》执行，结构要牢固可靠，确保安全。验收标准：验收标准以设计图纸和材质说明为标准进行验收。付款方式自合同签订之日起甲方应在三日内向乙方支付合同额的25%，即190050元为预付款，当证明甲方该项目在厂内已制作完毕并通过验收后，甲方支付30%作为进度款，即228060元，款到发货。安装竣工后经甲方及政府业主部门验收合格或甲、乙双方验收后，甲方支付乙方合同额10%即76020元，合同余款35%即266070元甲方应在验收合格后三个月内向乙方一次性支付完毕，违约责任：甲方逾期付款，每逾期一日，则支付应付账款1‰向乙方支付违约金……。公交候车亭施工图为该合同附件。2014年6月6日，双方签订《坐凳花窗制作合同》，约定数量82件，规格长1400MM×宽140MM，单价180元/件，总额14760元……。
2015年10月25日，双方签订《常德市公交候车亭制作合同》补充协议，约定：部件名称及数量2.5M顶棚64个，立柱44根，长坐凳42张，付款金额及方式：本补充协议经双方签订，即时生效，委托方应即时向承造方支付50000元作为预付款，协议中涉及部件总金额按承造方实际用料采购收据为准，承造方制作好后，委托方委派相关人员到承造方厂内进行数量清点，并按采购收据及喷涂收据总额扣除50000元预付款一次向承造方支付……。
上述合同签订后，湘城公司按合同内容进行建造及安装，2014年8月16日，双方签署常德市公交候车亭验收单二份，载明“兹于甲方委托乙方建造常德市三十七套公交候车亭，其中二十七套两大一小（8.3米）、五套分体式双牌组合候车亭（3.5×2M）、一套三大两小公交候车亭（13.7M）、222套座椅背桃花瓣装饰框。剩余四套两大一小（8.3M）待甲方安排点位安装，验收结果站台有掉漆现象，已修复，座椅桃花花瓣合格”；“兹于甲方委托乙方建造常德市三十五套公交候车亭，八十一套路名牌、一百五十七套公厕指示牌、一十二套的士招呼站、二十二个站台小灯箱，其中一十四套二大一小（8.3M）、一十八套分体式双牌组合候车亭（3.5×2M）、二套三大两小公交候车亭（13.7米）、八十一套路名牌、一百五十七套公厕指示牌、一十二套的士招呼站，已于2014年1月22日安装至甲方指定地点。验收结果如下：站台，已安装，合格，路名牌81个已到货，4套T字不正，其余合格，公厕指示牌157个，已到货，合格，的士招呼站12个，已到货，合格。”常德市公交候车亭验收单双方均签字确认。上述合同总金额为4477272.5元，已付款2737230元，尚欠1740042.50元未付，为此湘城公司经多次催讨，策动公司拒绝支付，湘城公司遂向一审法院起诉。一审法院另认定：该案经开庭审理后策动公司对湘城公司施工的公交车站台候车亭及相应辅助工程质量申请鉴定，该院委托湖南德源司法鉴定所进行鉴定，2017年8月20日，湖南德源司法鉴定所作出建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为：湘城公司施工的公交站台候车亭及辅助工程经抽样检测，外观尺寸、焊缝质量以及灯箱立柱垂直度、棚顶水平度和部分涂层厚度基本合格外，弧形立柱、广告柱框、涂层厚度未达设计要求，不合格。对钢板及主构件的原材料检测因缺乏原材料样本，无法进行检测，故对此部分原材料是否存在质量问题无法发表意见。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案中湘城公司、策动公司于2013年至2014年签订的《常德市公交候车亭制作合同》、《常德市公厕指示牌制作合同》、《常德市公交候车亭制作合同》的补充协议、《常德市公交候车亭电源连接费》、《路名牌制作合同》、《样板候车亭、新候车亭两侧花窗、坐凳花窗等费用协议》、《常德市公交候车亭制作合同》、《坐凳花窗制作合同》、《常德市公交候车亭制作合同》的补充协议均系双方真实意思的表示，合同内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行各自的义务。首先关于该案性质，依据双方签订的数份合同，湘城公司按照合同附件设计方案、施工图提供生产设备、进行生产、安装，合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，双方当事人基于该合同产生的纠纷为承揽合同纠纷。其次关于违约，双方签订的数份合同内容的权利义务关系明确，双方对承揽合同的建造质量要求及标准、安装质量要求及标准、焊接要求及标准、验收标准、以及规格、尺寸均作出了明确约定，湘城公司交付工作成果后，双方进行了验收及制作了验收单，双方均签字认可，且自验收合格后已投入使用达三年，策动公司未按合同约定迟延支付报酬，构成违约，应承担继续履行及支付违约金的违约责任。又次，关于违约金的计算（见附表）。再次，策动公司主张湘城公司对其施工的工程存在重大质量问题，不符合双方约定的交付标准的反诉主张，该院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，如前所述双方合同约定了建造质量要求、验收标准等，双方确认了验收单，并已实际投入使用，且公交车站台候车亭及相应辅助工程质量问题湖南德源司法鉴定所作出建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定结论未对质量问题或产品达不到合同约定标准作出定论，现该产品使用长达三年之久，策动公司在诉讼中主张严重质量问题显然已超过合理期限，亦缺乏事实依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、策动公司于该判决生效之日起三日内向湘城公司支付承揽报酬人民币1740042.50元及违约金人民币1183493.13元。三、驳回策动公司的反诉诉讼请求。案件受理费30800元，反诉诉讼费6400元，由策动公司负担。
本院二审期间，湘城公司、策动公司均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点系湘城公司与策动公司是否存在违约。本案系承揽合同纠纷，策动公司为定作人，湘城公司为承揽人。双方签订的涉案一系列合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律和法规的规定，合法、有效，合同双方均应按照合同的约定诚实信用地履行。根据本院查明的事实，湘城公司完成合同约定的工作成果后，将其交付给了策动公司，双方进行了验收、制作了验收单并签字认可。虽然在一审审理过程中，湖南德源司法鉴定所作出了司法鉴定意见书，但该司法鉴定意见书的鉴定结论未对质量问题或产品达不到合同约定标准作出定论，且湘城公司所交付的成果自验收合格后已投入使用达三年之久，策动公司在合理期限内未对湘城公司交付的成果提出质量异议。据此，策动公司应当按照合同的约定向湘城公司支付相应报酬，但策动公司未按合同约定迟延支付报酬，构成违约，应承担继续履行及支付违约金的责任。关于违约金的计算方式，因双方在签订的合同中均予以约定，依照合同自治和诚实信用的原则，双方在签订合同时就应当能够预见到违约所应承担的责任，故，违约金的计算应以合同的约定为准，一审法院计算违约金的方式和数额并无不当，本院予以支持。故对湘城公司和策动公司的上诉请求和理由，本院不予支持。
综上所述，湘城公司、策动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38911.61元，由佛山市顺德区湘城金属制品工程有限公司负担1711.61元，由常德策动广告有限公司负担37200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许成东
审 判 员 陈小莲
代理审判员 张 利
二〇一八年一月十七日
书 记 员 樊 佩