江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终717号
上诉人（原审被告）：南京市高淳区国邦污水处理有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇兴路227号。
法定代表人：沈文华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史定国，江苏彦圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏省聚峰建设集团有限公司，住所地上海市普陀区云岭西路230弄100号。
法定代表人：王世君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李为民，男，1951年7月21日生，汉族，江苏省聚峰建设集团有限公司经理，住所地上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：盛小平，男，1956年2月23日生，汉族，江苏省聚峰建设集团有限公司经营部经理，住江苏省南通市崇川区。
上诉人南京市高淳区国邦污水处理有限公司（以下简称国邦污水公司）因与被上诉人江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国邦污水公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，2、一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程未通过竣工验收。一审法院认为：“聚峰建设公司于2016年9月19日通过一审法院向国邦污水公司提交了案涉工程相关竣工验收资料，国邦污水公司对竣工验收资料的真实性、合法性有异议，后经聚峰建设公司补充调整后国邦污水公司仍有异议；聚峰建设公司所提交竣工验收资料系国邦污水公司委托的监理单位制作，按照建设工程施工相关规定及惯例，建设单位及监理单位也应持有施工资料，且组织竣工验收是国邦污水公司的法定义务，国邦污水公司在对竣工验收资料提出异议而未提供其应当持有的施工资料，也未向一审法院申请工程质量鉴定，故国邦污水公司以案涉工程未竣工验收抗辩给付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。”一审法院作出如此认定令上诉人无法接受。事实情况是，案涉工程的实际施工人肖友林因经济债务等原因不知去向，案涉工程的现场资料、数据等施工资料缺失，致使案涉工程无法报上诉人验收。根据相关法律法规的规定，施工单位在施工完毕后应报建设单位进行竣工验收，同时移交施工的相关资料。被上诉人虽于2016年9月19日向一审法院提交了案涉工程相关竣工验收资料，但其报送的所谓竣工验收资料均为虚假，因此，案涉工程因施工资料缺失等原因根本不具备竣工验收的条件。根据双方签订的《建设工程施工合同》中“工程款(进度款)支付方式为进场后付合同价款的10％，施工期间付合同价款的20％，竣工验收合格后付至合同价款的60％”的约定，案涉工程尚未通过竣工验收，上诉人仅需支付合同价款的30％即66000元，而上诉人已经支付110000元，再考虑到甲供材同比例扣回的因素，上诉人已经超付了工程款，不存在拖欠工程款。退一步讲，即使案涉工程已经通过了竣工验收，按照合同约定，上诉人仅需向其支付合同价的60％即13.2万元，而上诉人已经支付了11万元，则上诉人也已经超额支付了工程款。二、鉴定报告不能作为定案的依据。一审法院委托众华嘉诚建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，众华嘉诚建设项目管理有限公司于2016年4月8日出具的工程造价鉴定报告不能作为定案的依据，理由如下：1、一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定于法无据，案涉工程属于使用政府财政资金的工程，故双方在《建设工程施工合同》中明确约定工程价款以审计部门的审定为准。本案中，因被上诉人所提供的资料不完整，致使高淳区审计局无法进行审计。在此情况下，一审法院应当责令被上诉人按高淳区审计局的要求提供资料。在被上诉人不能提供资料的情况下，一审法院应当依法驳回其诉讼请求。一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定则破坏了合同当事人的意思自治，且违反了法律规定，因此该鉴定结果不能作为定案的依据。2、鉴定机构进行鉴定不符合客观事实。
聚峰建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
聚峰建设公司向一审法院起诉请求：判令国邦污水公司立即支付拖欠工程款224190.33元及利息（按合同约定付款日期自2013年11月8日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：聚峰建设公司围绕其诉请向一审法院提供以下证据：第一组证据：建设工程施工合同、竣工图各1份，证明双方施工过程，国邦污水公司实际使用该工程；第二组证据：工程造价咨询报告书（江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具）、结算资料、结算书各1份，证明结算金额的确认；第三组证据：（2014）高民初字第280号2014年9月11日开庭笔录，证明双方对让利的幅度5%的约定；第四组证据：证据4、现场照片4张，证明涉案工程已经投入使用。国邦污水公司对聚峰建设公司所提供证据的质证意见：对第一组证据：其中的建设工程施工合同真实性无异议，但是涉案工程在实际施工过程中并非合同约定的项目经理马金明负责施工的，聚峰建设公司的实际施工人是肖友林，合同第五条第十一项约定了工程款的支付，并非聚峰建设公司主张的付款时间，工程款余额应在竣工合格审计结算后两年内付清；关于竣工图，真实性有异议，竣工图监理单位上面是理工大学工程学院南京建设监理处，并不是竣工图上的监理单位，实际案涉工程监理单位为南京诚明建设咨询有限公司，且图纸是按照原来的蓝图套印后盖章，没有按照实际施工进行修改和认证，没有客观反映竣工后的工程情况；对于第二组证据：关于结算资料，真实性没有异议，确实是我方监理单位核实的，但按照合同约定的结算资料，除了有监理单位签章之外，还应提供变更增加部分工程原始签证单而聚峰建设公司未提供；关于结算书，是聚峰建设公司单方制作，我方不予认可；关于工程造价咨询报告书，对报告的目的和内容均有异议，该报告支撑的司法鉴定，其实它只是聚峰建设公司单方委托形成的一个造价咨询意见，并且咨询机构在形成该报告时没有完整的基础资料，也没有征求国邦污水公司意见，我方不予认可；对第三组证据：我方对前案开庭笔录予以确认，关于案涉工程让利幅度5%仍予认可；对第四组证据：对聚峰建设公司提交的照片是不是涉案工程污水管道有异议，照片上污水井里污水管是全部淹没的，证明污水管道是不通的。一审法院认证意见：关于第一组证据，国邦污水公司对其中的建设工程施工合同真实性无异议，与本案事实相关联，一审法院予以采信；国邦污水公司对其中的竣工图真实性有异议，认为该竣工图上盖章的监理单位不是案涉工程的监理单位，且图纸是按照原来的蓝图套印后盖章，经查国邦污水公司质证意见成立，一审法院对该竣工图不予采信；关于第二组证据，国邦污水公司对其中的结算资料真实性无异议，与证明本案相关事实，一审法院予以采信；国邦污水公司对其中的结算书、工程造价咨询报告书认为均系聚峰建设公司单方形成，不予认可，经查国邦污水公司质证意见成立，一审法院对该结算书、工程造价咨询报告书不予采信；关于第三组证据，国邦污水公司无异议，一审法院对案涉工程结算价让利5%的事实予以采信；关于第四组证据，污水管道工程投入使用有其法定要求，聚峰建设公司仅举证照片显然不能达到其证明涉案工程已投入使用的目的，结合本案其他事实，一审法院对该组证据不予采信。
国邦污水公司为证明其抗辩向一审法院提供以下证据：1、建设工程施工合同1份，证明聚峰建设公司主张工程款不符合合同约定，国邦污水公司已经按照合同约定支付工程进度款，支付工程款余额的条件尚未成就；2、转账支票、银行进账单（肖友林填写）各1份，证明国邦污水公司已经支付工程款110000元，其中80000元聚峰建设公司在前案庭审中已确认，国邦污水公司不再举证，另30000元国邦污水公司在2010年12月10日以转账支票的方式支付给了聚峰建设公司；证据3、结算资料（聚峰公司出具的案涉工程的主体工程道路工程），证明肖友林作为聚峰建设公司康乐路道路工程项目部的代表签署签证单。聚峰建设公司对国邦污水公司所提供证据的质证意见：对证据1，真实性予以认可，对其证明目的不予认可，工程没有审计决算的责任不在我方；对证据2，肖友林不是我单位的员工，也没有我单位的授权，且进账的银行账户不是我单位的指定账户，我方对该30000元工程款不予认可；对证据3，我方需核实后于庭审后15日内向法庭提交书面质证意见（后未提交）。一审法院认证意见：关于证据1，双方当事人对其真实性均予认可，一审法院予以采信；关于证据2，聚峰建设公司在庭审中承认肖友林系案涉工程的实际施工人，且2010年12月10日之前国邦污水公司向聚峰建设公司支付的80000元案涉工程款均由肖友林经办送发票到国邦污水公司处，并由国邦污水公司电汇给聚峰建设公司，2010年12月10日国邦污水公司支付的30000元工程款也由肖友林经办并签收转账支票，转账支票载明的第一被背书人（即收款人）为聚峰建设公司，该证据足以证明国邦污水公司支付上述30000元工程款的事实，一审法院予以采信；关于证据3，国邦污水公司未发表质证意见，结合证据2及庭审查明事实，一审法院予以采信。
本案一审审理过程中，经聚峰建设公司申请，一审法院依法委托众华嘉诚建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，众华嘉诚建设项目管理有限公司于2016年4月8日向一审法院出具“高淳康乐路西延污水管道工程工程造价鉴定报告”（众嘉咨字［2016］006号），案涉工程造价鉴定价格为250150.51元。聚峰建设公司对造价鉴定报告质证意见如下：对工程造价鉴定报告予以认可。国邦污水公司对造价鉴定报告质证意见如下：1、对该份报告的鉴定机构的主体资格没有异议，但该种鉴定方式不是合同约定的工程造价确定方式，工程审计价作为工程的结算价是合同约定的工程造价的确定方式；2、鉴定方法上面有异议，该鉴定报告上第一项如实反映了没有竣工验收手续，同时在该鉴定工程第五项的第六条也表明工程量的计算和施工方法的确定是依据江苏立信工程造价咨询报告书的内容，鉴定机构在鉴定过程中对施工情况没有进行实地察看，仅依据工程造价咨询报告书，且江苏立信工程造价咨询公司也没有到现场察看，所谓的竣工图纸，实际上是施工图纸，而工程的完工情况与施工图有很大区别。故，国邦污水公司对该鉴定报告的结论存有异议。一审法院认证意见：双方当事人对鉴定主体资格无异议，但国邦污水公司认为司法鉴定不是合同约定的工程造价确定方式，合同约定工程审计价作为工程的结算价，仅依据江苏立信工程造价咨询报告书，工程没有竣工验收手续，鉴定所依据的竣工图纸实际上是施工图纸。审理过程中，一审法院就涉案工程造价审计问题曾向高淳区审计局咨询，高淳区审计局表示因资料不全无法接受审计，后应聚峰建设公司申请进行工程造价司法鉴定，鉴定程序符合法律规定，该鉴定的主要依据是双方确认的合同及工程量“结算资料”，国邦污水公司就其异议未向一审法院提供证据，故一审法院对该造价鉴定报告依法予以采信。
一审法院在第二次庭审后通知双方当事人及监理单位对案涉工程进行竣工验收。聚峰建设公司通过一审法院于2016年9月19日向国邦污水公司提交了相关竣工验收资料（包括竣工图），国邦污水公司对该竣工验收资料的真实性、合法性均有异议，经聚峰建设公司补充调整后双方仍不能达成一致，截止判决日，案涉工程未完成竣工验收工作。
一审法院查明，2009年5月8日，聚峰建设公司（承包人）与国邦污水公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，合同约定，发包人将其康乐路西延污水管道工程发包给承包人施工；承包人项目经理为马金明；未约定工期；工程价款为220000元，结算时按西康路（合同笔误，实为康乐路）道路工程投标让利比例让利；工程款（进度款）支付方式为进场后付合同价款的10%，施工期间付合同价款的20%，竣工验收合格后付至合同价款的60%，留5%为质量保证金，待保修期满后付清，余款在竣工验收合格审计结束后二年内付清（以上付款均同比例扣除甲供材价款）；竣工验收为承包人提供两套竣工图，双方协商确定中间交工工程和竣工时间；合同还就工程材料采购、违约责任、争议解决等各自权利义务作了约定。合同签订后，聚峰建设公司进行了施工，国邦污水公司以案涉工程未竣工验收、造价未审计为由拒付工程款，引起纠纷。
一审法院另查明如下事实：1、肖友林系案涉工程的实际施工人，2010年12月10日前国邦污水公司向聚峰建设公司所支付的80000元工程款均由肖友林经办；2、2010年12月10日由肖友林签收支票从国邦污水公司处领取工程款30000元；3、庭审中双方均认可最终结算时按工程结算总价让利5%；4、闭水试验是案涉工程竣工验收的必要步骤，案涉工程未进行闭水试验；5、肖友林系案涉污水管道工程上面路段道路建设工程的实际施工人，该道路建设工程已交付并投入使用。
一审法院认为，本案争议焦点：1、2010年12月10日肖友林从国邦污水公司处领取的30000元是否应在案涉工程款中抵扣？2、案涉工程是否实际投入使用？3、案涉工程款是否已达合同约定的给付条件？
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。聚峰建设公司、国邦污水公司之间的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容合法、有效，应受法律保护。
关于第一个争议焦点：一审法院认为肖友林于2010年12月10日从国邦污水公司领取的30000元应在案涉工程款中抵扣，理由同一审法院对国邦污水公司所举证据2的认证意见。
关于第二个争议焦点：案涉污水管道工程系市政工程，其投入使用有特定的要求，比如闭水试验等，聚峰建设公司未向一审法院提供该工程已实际投入使用的证据，聚峰建设公司关于案涉工程实际投入使用的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点：国邦污水公司抗辩称合同约定工程款是在竣工验收审计结束后两年内付清余款，案涉工程未竣工验收也未审计，国邦污水公司现在不具备合同约定的支付工程余款的条件。一审法院认为，1、本案审理过程中，聚峰建设公司于2016年9月19日通过一审法院向国邦污水公司提交了案涉工程相关竣工验收资料，国邦污水公司对竣工验收资料的真实性、合法性有异议，后经聚峰建设公司补充调整后国邦污水公司仍有异议；聚峰建设公司所提交竣工验收资料系国邦污水公司委托的监理单位制作，按照建设工程施工相关规定及惯例，建设单位及监理单位也应持有施工资料，且组织竣工验收是国邦污水公司的法定义务，国邦污水公司在对竣工验收资料提出异议而未提供其应当持有的施工资料，也未向一审法院申请工程质量鉴定；故国邦污水公司以案涉工程未竣工验收抗辩给付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。2、合同约定竣工验收合格后付至合同价款（进度款）的60%，案涉工程造价为250150.51元，国邦污水公司按约应付进度款为150090.31元，已给付110000元，尚应付40090.31元。3、涉案工程造价审计问题在高淳区审计局向一审法院表示资料不全无法接受审计后，一审法院应聚峰建设公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，符合法律规定，该工程造价鉴定报告经一审法院采信后依法具有证明效力；合同约定工程款在审计结束后两年内付清，本案工程造价鉴定报告于2016年4月8日作出，于2016年4月14日送达国邦污水公司，国邦污水公司按约应自2016年4月15日起两年内付清该工程款，故国邦污水公司以合同约定付款条件抗辩给付工程款的理由符合合同约定，一审法院予以支持。4、关于应付款利息问题，因案涉工程造价鉴定报告于2016年4月14日送达国邦污水公司后才能计算出进度款数额，故聚峰建设公司主张的利息应自2016年4月15日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、南京市高淳区国邦污水处理有限公司于判决生效之日起10日内向江苏省聚峰建设集团有限公司支付工程款40090.31元及利息（以40090.31元为基数，自2016年4月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏省聚峰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案案件受理费4662元，鉴定费4500元，合计9162元，由南京市高淳区国邦污水处理有限公司负担5303元，由江苏省聚峰建设集团有限公司负担3859元。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：聚峰建设公司要求国邦污水公司支付工程款40090.31元及利息的主张应否支持。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2009年5月8日，聚峰建设公司与国邦污水公司签订的《建设工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。该《建设工程施工合同》约定，工程价款为220000元，结算时按康乐路道路工程投标让利比例让利；工程款（进度款）支付方式为进场后付合同价款的10%，施工期间付合同价款的20%，竣工验收合格后付至合同价款的60%，留5%为质量保证金，待保修期满后付清，余款在竣工验收合格审计结束后二年内付清。由于一审中，聚峰建设公司提供了双方于2013年11月8日签署的涉案工程结算资料，上诉人国邦污水公司作为涉案工程的发包方依法应组织双方当事人及监理单位对涉案工程进行竣工验收。国邦污水公司上诉称聚峰建设公司提供的的竣工验收资料虚假，涉案工程因施工资料缺失等原因根本不具备竣工验收条件，但根据查明的事实，涉案结算资料，系经双方当事人签字确认，且亦经监理单位核实盖章，因此国邦污水公司称聚峰建设公司提供的竣工验收资料虚假的意见不能成立，本院不予支持。因国邦污水公司未组织验收，亦未申请进行工程质量鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，依法应认定涉案工程已通过竣工验收。一审法院根据聚峰建设公司的申请，依法委托众华嘉诚建设项目管理有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，众华嘉诚建设项目管理有限公司于2016年4月8日向一审法院出具《高淳康乐路西延污水管道工程工程造价鉴定报告》载明，案涉工程造价鉴定价格为250150.51元。上诉人国邦污水公司称鉴定报告不能作为定案依据的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照双方签订的《建设工程施工合同》：“竣工验收合格后付至合同价款的60%，留5%为质量保证金，待保修期满后付清”的约定，国邦污水公司依约应向聚峰建设公司支付进度款为150090.31元，扣除国邦污水公司已经支付的110000元，国邦污水公司尚应付款为40090.31元。据此一审法院判令国邦污水公司依约应向聚峰建设公司支付工程款40090.31元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于工程款利息问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院根据涉案工程鉴定报告于2016年4月14日送达国邦污水公司才计算进度款，进而确定工程款利息从2016年4月15日起算，具有合理性，故本院予以维持。
综上所述，国邦污水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费803元，由上诉人南京市高淳区国邦污水处理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂甫
审判员 吴勇
审判员 付双
二〇一七年三月一日
书记员 戴苗