辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5791号
上诉人(原审被告、反诉原告）：大连海跃海产有限公司，住所地辽宁省大连市长海县大长山岛镇塞里村山西屯。
法定代表人：刘汉伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：王生，男，该公司副经理兼法律顾问。
委托诉讼代理人：丁建娜，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：大连恒超装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道宁海小区24号楼。
法定代表人：黄义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏鹏飞，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：鲁学成，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连海跃海产有限公司（以下简称”海跃公司”）因与被上诉人大连恒超装饰工程有限公司（以下简称”恒超公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海跃公司的委托诉讼代理人王生和丁建娜，被上诉人恒超公司的委托诉讼代理人夏鹏飞和鲁学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海跃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院只查明了合同价款，没有查明工程是否完工和验收，上诉人提交的照片及委托第三人对案涉工程所做的评估报告，足以证明恒超公司仅完成总工程量的70%，尚有30%未完工，法院对这一事实没有认定，也没有确认工程是否完工和验收。现案涉工程还存在，申请法院对已完工的工程量进行鉴定，以确定完工部分的工程价款。2.上诉人海跃公司已支付6383380元工程款，实际上被上诉人恒超公司完成的工程造价为5420538.11元，超付1233868.80元。一审法院对未完工的工程量没有查明，也没有对工程量进行鉴定，属于基本事实不清。3.上诉人与被上诉人签订的合同中均包含扣除5%质保金的约定，待保修期满给付，一审法院判决全额支付工程款，违背了当事人自治原则，没有法律依据。4.双方于2017年12月8日签订的不是结算单，因为工程没有竣工，该份材料只能认定为合同的补充协议。5.关于已付工程款，其中2016年10月29日的30万元，在一审庭审中，被上诉人已当庭认可收到，但只是认为系支付了其他工程款，但被上诉人已在明细上签字，法院却没有认定。另外，一审法院将当事人已认可的46万元直接认定为31万元也是错误的。关于上诉人替被上诉人支付的176万元钢结构款和40多万元的玻璃幕墙款，上述两个工程的施工方均证明收到了代付的款项，一审却没有认定。二、一审法院判决的工程质量和是否完成保修事实不清，返还质保金没有依据。上诉人一审提供了照片，欲证明案涉工程存在主体沉降、地面断裂、墙体局部裂纹、部分玻璃挤压、断桥铝门窗无法开启等质量缺陷，被上诉人没有完成修复，被上诉人无权索要工程质保金。三、从被上诉人恒超公司反诉答辩的内容可以看出，案涉工程没有完工，合同无法继续履行，一审法院按照签订纸质合同上的价款，不顾未完工的事实，判决给付合同约定的工程款是错误的。四、上诉人与被上诉人签订合同属于建设工程合同内容，被上诉人恒超公司不具备建设工程施工资质，只具备装修资质，故双方签订的合同应当无效。
恒超公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。1.2017年12月8日双方签订的材料，不是合同的补充，因当时政府已明令案涉工程停工，虽然案涉工程存在极少的甩项工程没有完成，但政府在2017年6月已经明令案涉工程停工并下达恢复原状的通知，所以双方12月8日是对工程的结算。2.关于上诉人提出的付款异议，2016年10月29日付款的证据体现的是一期工程，不是二期工程，一审对此认定正确。3.案涉的第二、三项工程施工过程中，存在上诉人临时安排工人进行其他合同外的施工，故即使上诉人直接向工人支付款项，也与被上诉人无关。4.关于上诉人提到的代付的款项，其中被上诉人与外委单位签订的工程款是137万元，在庭审中被上诉人追认140万元是有效工程款，其余部分是上诉人与外委单位安排的其他工程的付款，该部分款项没有直接向被上诉人支付；玻璃幕墙的付款是在双方结算之后且政府对案涉工程叫停之后继续进行的施工，本身存在违法，也没有施工的必要，施工的真实性没有经过被上诉人确认，工程款数额也没有经过被上诉人确认，一审对此部分的处理是正确的。
恒超公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付工程款、质保金、误工赔偿金等共计2677269.74元。2.原告的律师代理费由被告承担，代理费按合同约定履行，本案的代理费为风险代理。
海跃公司向一审法院提出反诉请求：1.修复2016年5月26日《工程总包施工合同》质量缺陷部分工程。2.支付违约金497524.80元。3.返还超付工程款1233868.80元。4.支付赔偿损失费1502000元。五、支付诉讼费、律师费、鉴定评估费、工程延误罚金合计305552.48元，以上共计3538946元。
一审法院认定事实：2016年5月26日，原、被告双方签订了《工程总包施工合同》（以下简称第一份合同），约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）楼房改造工程进行施工，被告（反诉原告）收取质保金219893.4元。第一份合同第六条第7款及解释约定”工程竣工验收完毕，付工程款95%，质保金一年后无息返还2%，二年后付清3%，质保期为二年”。
2016年10月21日，原、被告双方签订了《工程总包施工合同》（以下简称第二份合同），约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）塞里岛度假村扩建工程进行施工，经双方结算，总工程价款为1931350元，被告（反诉原告）将1931350元支付原告（反诉被告）。
2017年5月20日，原、被告双方签订了《工程总包施工合同》（以下简称第三份合同），约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）塞里岛餐厅工程进行施工。
2017年12月8日，原、被告双方就上述三份合同进行结算，同时签订了《塞里岛度假村餐厅及办公楼》，确认第三份合同工程总数额为4772796元。
原、被告于2016年11月15日、2017年6月14日、2017年12月5日、2017年12月10日签署的《塞里岛二期办公楼、阳光餐厅增项工程签证单汇总》1、2016年11月15日签证5377.2元；2、2017年12月5日签证39855.36元；3、2017年12月10日签证52180元；4、2017年12月10日签证92472元；5、2017年6月14日签证数额为13000元。
2017年7月4日之前，被告（反诉原告）因占用集体土地和非法毁坏林地，已被长海县人民政府相关部门确定为违建工程，作出罚款6万余元和恢复原状的行政处罚。
一审法院认为，本案中，原告为享有建筑资质的企业，其与被告签订的建筑工程施工合同系双方真实意思的表示，其主体资格及合同内容不违背法律法规的强制性规定，该合同合法有效。但因长海县人民政府相关部门叫停建设施工工程，不影响被告（反诉原告）应向原告（反诉被告）支付原告（反诉被告）依约完成的建筑施工工程的款项。
本案在开庭审理过程中，本诉原告请求的诉讼标的额变更为共计2523033.7元，其中包括质保金本诉原告确认为87957.36元、案涉争议合同尚未支付款项2164598元（案涉争议合同总价款为1931350+4975548元，本诉原告确认已经支付4742000元）、签证费用211458.34元（其中本诉原告认可需扣除12300+10000元）、误工费81320元。关于质保金，原、被告双方明确约定”质保金1年后无息返还2%，2年后付清3%”，同时，原、被告双方对收取质保金2164598元无异议，对质保期自2016年10月24日起至2018年10月24日止也无异议，所以被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）质保金87957.36元（219893.4×2%÷5%）；关于案涉争议合同尚未支付的款项，根据本案建设工程的进程和相关情况，可以认定2017年12月8日，原、被告双方签订的《塞里岛度假村餐厅及办公楼》是就案涉合同进行结算，确认第三份合同工程总数额为4772796元，在庭审中，原、被告双方对第二份合同的工程款项共计为1931350元和已经支付完毕均无异议，故可确认案涉争议合同被告（反诉原告）需要支付原告（反诉被告）共计6704146元。根据被告（反诉原告）提供的付款明细和原告（反诉被告）的质证意见可以确定以下款项系被告（反诉原告）已经支付给原告（反诉被告）的工程款：一、双方无异议的部分为2016年11月2日的40万元、11月11日的10万元、2017年4月29日的4万元、5月15日的6万元、5月22日的30万元、6月8日的5万元、6月9日的15万元、6月11日的3万元、7月10日的2万元、7月3日的31万元、7月25日的28万元、7月20日的10万元、9月1日的193612元、9月12日的252031元、10月27日的6万元、11月4日的45万元、11月15日的5万元、12月16日的40万元、12月16日的3400元、支付给华冶钢结构的共计137万元，以上共计4619043元。二、对双方有异议的部分，2016年10月12日的30万元，从被告（反诉原告）提供的证据可以认定为第一份合同的款项，不属于本案支付款项范围。被告（反诉原告）认为已经代替原告（反诉被告）支付华冶钢结构工程款项176万元，结合原、被告提供的证据可以认定，原告（反诉被告）授权并追认款项为140万元（比原告认可支付的多3万元）。2017年8月21日的33.5万元，被告（反诉原告）提供的证据为借条，与本案非同一法律关系，本案中不予认可。2017年12月19日，被告（反诉原告）汇款给熊军的4万元，仅有原告（反诉被告）提供的熊军银行卡信息，无相关证据证明系原告（反诉被告）授权被告（反诉原告）付款4万元给熊军，一审法院不予确认。2017年12月22日，原、被告已经进行结算并客观上无条件再进行施工，故被告（反诉原告）替原告（反诉被告）支付给玻璃幕墙施工方10万元，一审法院不予认可。综合以上两项，关于被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的工程款应为4649043元。故案涉争议合同尚未支付的款项应为2055100元；关于签证费用211458.34元，在庭审中原、被告均认可需扣除22300，故被告（反诉原告）需要支付原告（反诉被告）签证的费用189158.34元；关于误工费81320元，因该笔费用原告无相关证据予以证实，一审法院不予确认。综上，被告（反诉原告）需支付原告（反诉被告）各项费用共计2332215.7元。
开庭审理过程中，被告（反诉原告）提出反诉，要求：一、原告（反诉被告）修复2016年5月26日《工程总包施工合同》质量缺陷部分工程，因被告（反诉原告）仅提供照片，无其他证据予以证实，一审法院不予支持。二、原告（反诉被告）支付违约金497524.80元，本案中，从原告（反诉被告）提供民意网和民心网政府部门答复中可以看出，长海县政府相关部门对施工工程叫停，并将工程建筑定性为违建工程，非原告（反诉被告）一方自行停止施工，属于非一方原因而不再具有施工条件，不属于违约，故对被告（反诉原告）的该项请求，一审法院不予支持。三、返还超付工程款1233868.80元。在本诉分析中，已经确认应由被告（反诉原告）继续支付原告（反诉被告）未支付的工程款项，不存在超付工程款项的情况，故对本条请求不予支持。四、支付赔偿损失费1502000元。五、支付诉讼费、律师费、鉴定评估费、工程延误罚金合计305552.48元。该施工建筑无继续营业的条件，对第四项和第五项反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）大连海跃海产有限公司于判决产生法律效力后10日内给付原告（反诉被告）大连恒超装饰工程有限公司质保金87957.36元、工程款项2055100元和签证费用189158.34元，共计2332215.7元；二、驳回原告（反诉被告）大连恒超装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连海跃海产有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费26984元，由原告（反诉被告）负担3507.92元，由被告（反诉原告）负担23476.08元（此款原告已预交，被告给付原告款项时一并支付给原告）。反诉案件受理费34936元，由被告（反诉原告）负担。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人主张案涉的三份合同无效一节，从查明的事实可见，案涉的工程未办理审批手续，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等，故双方签订的合同应为无效。
关于上诉人提出双方于2017年12月8日签订的”塞里岛度假村餐厅及办公楼”系双方签订的补充协议，不是结算单一节，本院认为，对于上述材料是否系结算单的认定，不能简单从材料的名称上分析，应根据双方所签署材料的内容予以确认。从查明的事实显示，案涉的塞里岛度假村餐厅及办公楼工程，因未办理相关的合法用地审批手续且占用了集体土地被相关政府职能部门处罚，并责令上诉人停止施工、恢复原状，在此情况下，上诉人与被上诉人对案涉工程已施工部分进行了确认，并最终于2017年12月8日签署”塞里岛度假村餐厅及办公楼”，此份材料上对被上诉人已施工的餐厅、办公楼的工程量及造价、上诉人应付工程款数额等予以记载，并由双方签字、加盖印章，可见，此份材料是双方在案涉工程停工后对已施工完毕的现状及工程价款进行的确认，属于双方对被上诉人已完工部分进行的结算，现上诉人主张该材料系一份补充协议，但所谓补充协议的内容从该份材料中无任何体现，故对上诉人此项主张不予支持。既然双方于2017年12月8日签署的”塞里岛度假村餐厅及办公楼”系对塞里岛度假村扩建工程及餐厅工程的结算，总造价6906598元已确定，那么是否应扣除质保金双方亦存在争议，对此，本院认为，案涉工程已因未办理相应的审批手续被相关政府职能部门要求停建并恢复原状，即限期拆除，故案涉工程已无质保的需要，质保金亦无需扣除。
关于上诉人提出双方于2016年5月26日签订的施工合同所涉及的楼房改造工程存在质量瑕疵，其不应将已到期的质保金予以返还一节，本院认为，上诉人与被上诉人于2016年5月26日签订的楼房改造工程早已完工，且双方于2016年10月24日签署”证明”，载明该工程总价款及应扣除质保金数额，双方亦确认该工程的质保期从2016年10月24日开始起算，现上诉人并未提供证据证明其在本案诉讼之前曾向被上诉人就该工程的质量问题提出过异议或要求修复，仅是在被上诉人提起本案索要工程款的诉讼中，才主张该项工程存在质量问题，并提供了相应的照片欲加以证明，现被上诉人对该工程存在质量问题不予认可。本院认为，鉴于双方均认可现存在质量瑕疵的工程系在双方约定的楼房改造工程之外后加盖的房屋，对于该加盖的房屋具体由谁设计，双方签订的合同中并未载明，在上诉人、被上诉人均不认可新加盖的房子设计图纸由己方提供的情况下，无法认定该房子的设计图纸出自哪方，那么，该新加盖的房子出现质量瑕疵，是由于图纸本身不符合建筑工程设计要求，还是被上诉人施工中存在问题，无法得出唯一的结论，且上诉人仅提交了照片欲证明质量瑕疵的存在，在被上诉人不予认可的情况下，无法证明其主张成立。由于该项工程质保期尚未届满，且有3%的质保金未予返还，上诉人可书面通知被上诉人对存在质量瑕疵的房子进行维修，若被上诉人拒绝维修，上诉人可自行维修，修复的合理费用可待质保期届满时从质保金中予以扣除。
关于上诉人提出已付工程款数额存在差异，一审认定有误一节，本院认为，对于上诉人提出异议的已付工程款，本院逐项分析如下：1.关于2016年10月29日由黄义出具”收条”的30万元，被上诉人认可收到该笔款项，只是称系上诉人支付的其他工程款。对此，本院认为，从上诉人提交的”收条”载明的内容显示，黄义注明系收到二期工程款，且在黄义签字的”2016年黄义结算工程明细表”中亦体现了此笔付款，故对于此笔款项系上诉人支付的案涉工程款能够确认。2.关于上诉人提到2017年7月3日支付给黄义的46万元，在被上诉人认可的情况下，一审仅确认了31万元一节，本院认为，从一审查明的事实看见，被上诉人对于收取了该46万元没有异议，只是称该46万元包含后期增加的卫生间改造工程的15万元款项，对此，上诉人亦称后增加的卫生间改造工程款项已支付完毕，但并没有提交支付卫生间改造工程款项的相关证据，故在双方均确认卫生间改造工程款项已支付且上诉人未提交其他证据证明支付该款项的情况下，对被上诉人主张的该46万元中包含15万元的卫生间改造工程价款予以支持，故一审确认此笔款项中有31万元系支付的案涉工程款，并无不妥，对上诉人此项主张不予支持。3.关于上诉人提出其向案外人大连北方华冶钢结构工程有限公司支付的钢结构工程款为1673700元，并扣留该工程的质保金88000元未予支付一节，本院认为，案涉的钢结构工程虽然系由被上诉人与案外人签订合同，但被上诉人方的黄义于2017年11月13日与案外人签署了”工程决算清单”，载明工程总计1761700元，该决算清单上还载明”甲方（上诉人）实付140万，尾款361700元，由甲方确认支付。”上述内容应视为被上诉人不仅对案涉的钢结构工程款总额已进行了确认，其同时还认可了上诉人已实际支付140万元，尾款361700元可由上诉人确认支付，该确认应视为被上诉人对上诉人继续支付尾款的授权，故上诉人已代替被上诉人支付的钢结构工程款应认定为1761700元，至于其中所包含的质保金88000元，前文已阐述了案涉工程系未经审批的违建，无需扣除质保金计算总造价，故对于上诉人已代付的钢结构款项亦无需扣除质保金，况且，现钢结构工程的质保期已届满，上诉人理应已向案外人支付了该质保金。4.关于上诉人提出其向案外人支付玻璃幕墙款项411280元一节，本院认为，虽然上诉人提交了案外人出具的证明，但玻璃幕墙工程系由被上诉人与案外人签订合同，在上诉人未得到被上诉人授权的情况下，只能以被上诉人认可的支付金额为准，故对上诉人此项主张不予支持。5.关于2017年9月1日付款给黄义25万元，一审认定了其中银行转账给黄义的193612元，对替被上诉人支付给包工头鲍哈达的工资5万元及现金6388元未予认可，本院认为，虽然从银行流水显示转入黄义账户的是193612元，但黄义出具的收条显示收到的款项是25万元，其作为完全民事行为能力人，对自己出具收条的含义是明知的，既然黄义已出具收到25万元的收条，说明其当时对上诉人支付给鲍哈达的5万元及支付的现金部分是认可的，现在无其他证据佐证的情况下，黄义否定其亲笔签名的收条，本院不予支持。6.关于2017年9月12日黄义出具”收条”的48万元，被上诉人只认可其中转入黄义账户的款项252031元，对其他款项不予认可。本院认为，虽然直接转入黄义账户的款项为252031元，但上诉人提供的转入赵大元、于传开、吴国峰账户合计20万元的交易明细及上诉人所称的被上诉人使用上诉人机械及快艇和住宿产生的费用27969元，合计金额为48万元。黄义既然出具了收到48万元的收条，即说明其出具收条的当时对于上诉人所支付的款项是确认的，现又称只认可直接转入黄义名下的252031元，对其他款项不予认可。如前文分析，黄义系完全民事行为能力人，其对自己出具的收条应承担责任，故在无相反证据推翻的情况下，应认定被上诉人已收到上诉人支付的48万元工程款。综上，上诉人已支付给被上诉人的工程款数额应为5595100元〔300000元+（250000元-193612元）+（480000元-252031元）+（1761700元-1400000元）+4649043元〕，现上诉人尚欠被上诉人工程款1311498元（6906598元－5595100元）。
关于上诉人提出案涉工程未完工一节，本院认为，双方于2017年12月8日签署的”塞里岛度假村餐厅及办公楼”，系双方在对当时工程现状予以确认的基础上签订，是对被上诉人已完工工程量及价款的确认，故无论案涉工程是否存在甩尾工程，均不影响被上诉人按照该”塞里岛度假村餐厅及办公楼”确认的价款主张权利，故上诉人此项主张不影响本案的处理。
综上所述，海跃公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初58号民事判决第三项；
二、撤销辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初58号民事判决第二项；
三、变更辽宁省长海县人民法院（2018）辽0224民初58号民事判决第一项为”大连海跃海产有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连恒超装饰工程有限公司质保金87957.36元、工程款1311498元和签证费用189158.34元，合计1588613.7元。”
四、驳回大连恒超装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26984元，由大连恒超装饰工程有限公司承担9990元，大连海跃海产有限公司承担16994元；一审反诉案件受理费34936元，由大连海跃海产有限公司承担；二审案件受理费28070元，由大连恒超装饰工程有限公司承担11298元，大连海跃海产有限公司承担16772元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年十月八日
书记员 滕子美