广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法少民终字第177号
上诉人（原审被告）：钟逸恒，男，1993年11月15日出生，汉族，住广州市萝岗区。
委托代理人：郭晓竹，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：谢志锋，广东合邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何某。
法定代理人：何炳洪（系何某的父亲），1969年3月5日出生，汉族，住址。
法定代理人：钟玉玲（系何某的母亲），1970年11月26日出生，汉族，住址。
委托代理人：关天强，广东高义律师事务所律师。
委托代理人：冯海强，广东高义律师事务所律师。
原审被告：谭路德，男，1978年5月4日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：喻跃新，男，1966年7月20日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：。
负责人：尤程明，职务：总经理。
委托代理人：杨亦可，广东晟典律师事务所律师。
上诉人钟逸恒因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法少民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年9月7日18时37分，谭路德驾驶粤B×××××号小型轿车沿荔红二路中心护栏以东第一条车道由南往北行驶至荔红二路彩虹路路口后由南往西左转弯行驶时，遇钟逸恒驾驶无号牌二轮摩托车搭载何某与案外人何兆祥驾驶无号牌二轮摩托车搭载钟泽栓和钟尧钦沿荔红二路中心绿化带以西机动车道由北往南同向行驶至，结果粤B×××××号小型轿车左前角与钟逸恒驾驶的无号牌二轮摩托车车体左侧发生碰撞，随后案外人何兆祥驾驶的无号牌二轮摩托车的车头再与粤B×××××号小型轿车右前角发生碰撞，造成何某、钟逸恒、案外人何兆祥、钟泽栓、钟尧钦受伤及三方车辆损坏的交通事故。
2012年10月24日，广州市公安局交通警察支队萝岗大队出具穗公交证字（2012）第00052号《道路交通事故证明》，证明该大队根据现场勘查、当事人陈述及询问笔录、证人证言、检验鉴定等证据无法查清发生事故时哪一方当事人驾驶机动车未按照交通信号灯规定通行，从而无法查清该起事故的成因。
事故发生后，何某被送往南方医科大学南方医院住院治疗，至2012年10月10日出院，住院治疗33天，出院诊断：1.左股骨中上段骨折；2.左足第一跖骨骨折；3.中型开放性颅脑损伤；4.眩晕、耳鸣查因。出院医嘱：1.注意休息，均衡饮食，加强营养；耳鼻喉科门诊定期复诊；2.保持切口敷料干洁，术后2周拆线，必要时当地医院换药；3.加强患肢功能恢复锻炼，1个月后复查；4.不适随诊。出院后，因伤情需要，何某于2013年2月27日到南方医科大学南方医院住院治疗，至2013年3月21日出院，住院22天。出院诊断：1.颅脑损伤术后，左侧颞顶部颅骨缺损；2.左股骨切开复位内固定术后。出院医嘱：1.注意营养和休息，避免劳累和感染；2.保护切口头皮干洁；3.定期复查，如有不适及时随诊。两次住院共产生医疗费213020.6元，在起诉后至法庭辩论终结前另产生医疗费8289.87元，共计221310.47元。因伤情需要，何某花费215元购买了拐杖。
2013年6月4日，何某告委托广东衡正法医临床司法鉴定所对伤残程度进行鉴定，并为此支付了800元鉴定费。2013年6月8日，广东衡正法医临床司法鉴定所作出粤衡正（2013）临鉴字第317号《司法鉴定意见书》，鉴定意见“何某因车祸钝性暴力致：1.左股骨中上段骨折，右下肢活动功能丧失10%以上，评定为道路交通事故受伤人员十级伤残；2.文字辨识及书写能力差、说读能力差，遗中度失读及失写等功能障碍，评定为道路交通事故受伤人员八级伤残”。
还查明，粤B×××××号小型轿车的登记所有人及驾驶人均是谭路德；中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳分公司）为该辆车承保机动车交强险及保险限额为500000元的商业第三者险，事故发生在交强险及商业第三者险的保险期限内。另外，何某主张钟逸恒驾驶的无号牌摩托车是钟逸恒所有，钟逸恒则主张是何某所有，但二人均没有提供充分的证据予以证明各自的主张，故对二人的主张均不予采信。
何某是居民户口，事故发生时15岁。事故发生后，谭路德垫付了医疗费20万元，钟逸恒垫付了医疗费2万元。
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，侵权车辆同时投保机动车第三者责任强制险和商业第三者责任险且当事人同时起诉侵权人、交强险和商业第三者险的保险公司的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
本案的争议焦点在于：一、在本次交通事故的交强险限额外应由谁对何某的人身损害承担赔偿责任及赔偿责任如何分担的问题；二、在本次交通事故交强险限额内应由谁对何某的人身损害承担赔偿责任及赔偿责任如何分担的问题。
关于在本次交通事故的交强险额外应由谁对何某的人身损害承担赔偿责任及赔偿责任如何分担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法﹤javascript：SLC（125300，0）﹥第四十九条﹤javascript：SLC（125300，49）﹥的规定确定其相应的赔偿责任：（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的”。根据上述规定，同时基于各方均未对交警部门在调查交通事故中的事实提出异议，结合本案查明的事实，参考交警部门对事故原因力的分析，确认谭路德、钟逸恒的过错行为与何某的损害后果之间存在因果关系。由于根据现有证据难以确定谭路德、钟逸恒各自的责任大小，应对何某的人身损害平均承担赔偿责任。关于是否要减轻谭路德、钟逸恒赔偿责任的问题。何某在搭乘该车时应当知道钟逸恒没有取得二轮摩托车的驾驶证，且行驶路段属于禁摩路段，对乘坐由没有取得驾驶证的人驾驶的二轮摩托车在禁摩路段行驶而产生的风险应当能够预见，何某在这种情况下非但没有拒绝搭乘，甚至在搭乘时没有采取佩戴安全头盔等基本安全保护措施，对自己损害后果的发生及程度存在一定过错，依法应当减轻谭路德、钟逸恒的侵权责任。
本案中，各方均没有提出证据证明案外人何兆祥的驾驶行为与何某的损害后果之间存在因果关系，因此“何兆祥应在交强险限额外对何某承担赔偿责任”及“何某没有起诉何兆祥应视为何某放弃该部分权利”的主张没有事实依据，对此不予采纳。
关于在本次交通事故交强险限额内应由谁对何某的人身损害承担赔偿责任及赔偿责任如何分担的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额﹤javascript：SLC（79301，0）﹥范围内予以赔偿”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法﹤javascript：SLC（150009，0）﹥和侵权责任法﹤javascript：SLC（125300，0）﹥的相关规定由侵权人予以赔偿”。在本案交通事故中，除何某乘坐的车辆外，尚有谭路德驾驶的粤B×××××号小型轿车及案外人何兆祥驾驶的无号牌二轮摩托车。根据上述规定，结合考虑交警部门对两车辆驾驶人违规事实的认定及法院对侵权行为因果关系的认定，平安财保深圳分公司作为粤B×××××号小型轿车的交强险保险人应在交强险有责赔偿限额内先行赔付何某的损失；鉴于各方均未能举证证明案外人何兆祥驾驶的无号牌二轮摩托车的行为与何某的损害存在因果关系，因此该车辆交强险保险人无须在交强险赔偿限额内对何某承担赔偿责任。
综上，确认谭路德、钟逸恒各自在本次交通事故的交强险赔偿限额外对何某的人身损害承担45%的赔偿责任，何某在本次交通事故的交强险赔偿限额外对自身的人身损害承担10%的责任。平安财保深圳分公司作为粤B×××××号小型轿车的交强险及商业第三者险保险人，应在交强险责任限额范围内先予以赔偿何某的损失，再根据商业第三者险保险合同予以赔偿。何某要求精神损害抚慰金在交强险范围内予以优先赔偿，是对自己实体权利的合法处分，故予以支持。何某要求谭路德、钟逸恒、平安财保深圳分公司承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。
根据本案证据，结合查明的事实，按照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准，对何某的各项损失，依法核定如下：1.医疗费。何某受伤后被送往南方医科大学南方医院住院治疗，共花费医疗费221310.47元，有门诊住院收费发票、病人费用明细表、病人出院清单予以证实，予以确认；2.残疾赔偿金。由于中度失读及失写等功能障碍包含在《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》伤残等级十级分类法的第八级伤残4.8.1.颅脑、脊椎及周围神经损伤致b）中度失读伴失写症中，属于法医临床鉴定的范围，因此平安财保深圳分公司、钟逸恒对广东衡正法医临床司法鉴定所作出粤衡正（2013）临鉴字第317号《司法鉴定意见书》的鉴定结论提出的异议没有法律及事实依据，不予采纳。根据上述《司法鉴定意见书》的鉴定结论，何某因侵权行为造成一个八级伤残、一个十级伤残，法院据此确认其残疾赔偿金计算系数为32%，计算年限为20年。何某是居民家庭户口，按广东省2012年度城镇居民人均可支配收入30226.71元／年计算残疾赔偿金为193450.94元（30226.71元／年×20年×32%）。3.护理费。虽然没有医院医嘱何某需人陪护，但考虑到何某受伤时尚未成年，及因谭路德、钟逸恒的侵权行为造成伤情，故对何某主张第一次及第二次住院共55天一人的护理费予以支持。关于护理费的标准，何某主张按6000元／月计算，但既没有提供相应的证据证明护理人员的实际误工损失，也没有提供护理人员6000元／月的收入证明，故酌情按80元／天的标准支持何某住院期间一人陪护的护理费4400元（80元／天×55天）。4.交通费。结合考虑何某的住院时间及其对交通工具的选择、距离的远近等因素，酌情支持交通费1000元。5.住院伙食补助费。何某住院治疗，有权请求住院伙食补助费，故对其按50元／天的标准计算第一次及第二次住院共55天的住院伙食补助费2750元（50元／天×55天）的请求予以支持。6.营养费。何某因侵权行为造成一个八级伤残，一个十级伤残，有医嘱证明需加强营养，对其要求支付营养费的请求酌情支持1500元。7.残疾辅助器具费。何某因本案导致左股骨中上段骨折、左足第一跖骨骨折，其购买拐杖产生的费用215元有发票予以证实，予以支持。8.鉴定费。何某的伤残是因侵权造成，其为了查明残疾等级，向鉴定机构申请伤残鉴定，并支出评残费800元，有相应的鉴定费发票来佐证，予以支持。9.精神损害抚慰金。何某因谭路德、钟逸恒的侵权行为造成一个八级伤残，一个十级伤残，必将在生活和工作中面临诸多不便，遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，结合双方的过错程度，确认精神损害抚慰金为28800元。另外，何某主张其亲属处理交通事故的误工费、伙食费损失，没有法律依据，不予支持。本次交通事故的其他伤者在法院通知何某的起诉情况后，未在限定的期限内向法院起诉，亦未向法院申请在交强险赔偿限额内预留份额，因此在本案中不为本次事故的其他伤者预留交强险赔偿份额。
以上何某的损失共计454226.41元。其中医疗费为221310.47元，由平安财保深圳分公司在交强险医疗费用赔偿限额的范围内先行赔付10000元，余下的211310.47元（221310.47元-10000元）按照责任比例分担，由谭路德向何某承担45%的赔偿责任即95089.71元（211310.47元×45%），由钟逸恒向何某承担45%的赔偿责任即95089.71元（211310.47元×45%）。扣除医疗费后剩下的232915.94元（454226.41元－221310.47元），由平安财保深圳分公司在交强险死亡伤残赔偿限额的范围内先行赔付110000元，余下的122915.94元（232915.94元-110000元）按照责任比例分担，由谭路德向何某承担45%的赔偿责任即55312.17元（122915.94元×45%），由钟逸恒向何某承担45%的赔偿责任即55312.17元（122915.94元×45%）。综上，平安财保深圳分公司在交强险医疗费、死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等120000元（10000元＋110000元）；谭路德赔偿何某医疗费、残疾赔偿金等150401.88元（95089.71元＋55312.17元），由于其垫付的医疗费200000元已超过该数额，因此其无须再向何某履行支付义务；钟逸恒赔偿何某医疗费、残疾赔偿金等150401.88元（95089.71元＋55312.17元），由于钟逸恒已垫付20000元，故钟逸恒还需赔偿何某130401.88元（150401.88元－20000元）。由于平安财保深圳分公司主张在本案中抵扣由其承保交强险的车辆驾驶人谭路德垫付的医疗费，谭路德对此亦无异议，因此扣除谭路德多垫付的49598.12元（200000元-150401.88元），平安财保深圳分公司在本案中只需赔偿何某70401.88元（120000元-49598.12元）。对于谭路德多垫付的49598.12元，可以另行向平安财保深圳分公司主张权利。对于何某超出上述计算标准的请求，依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条第一款、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年9月25日作出如下判决：一、平安财保深圳分公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险医疗费、死亡伤残赔偿限额内赔偿何某医疗费、残疾赔偿金等各项损失70401.88元；二、钟逸恒还需赔偿何某于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何某医疗费、残疾赔偿金等130401.88元；三、驳回何某的其他诉讼请求。一审案件受理费3127元，由何某负担1225元，平安财保深圳分公司负担667元，钟逸恒负担1235元。
判后，钟逸恒不服，向本院提出上诉称：原审认定的事实不清、证据不足，应当依法改判。一、因交警部门没有对该起事故责任进行划分，因此原审法院对该起事故认定钟逸恒应付45%的责任无法律依据，完全是法官自由裁量的结果。二、该事故的无牌摩托车是何某所有，这在交警的案卷材料上有记载，但一审没有认定。何某本身就是该无牌摩托车的车主，却要求钟逸恒陪他乘车到外边玩，并在乘车的时候不带安全帽，其在该交通事故中负有重大的责任及过错。应当承担责任比例较钟逸恒大，而非本案件的10%的责任。三、法院没有认定该案件的第三方肇事人何兆祥的责任，却将何兆祥的责任分配给了其他责任人，显失公平的。请求二审法院通知证人钟泽栓和钟尧钦出庭作证，以证明钟逸恒所骑摩托车为何某所有，请求撤销原判第二项，诉讼费由何某承担。
何某答辩同意原审判决，并认为钟逸恒二审要求证人出庭已过举证期限，不同意质证。
谭路德答辩由二审法院依法裁决。
平安财保深圳分公司答辩认为何某只承担事故责任10%过低，钟逸恒承担45%的责任相对过大，且原审也没有考虑本案另外的第三方何兆祥的责任承担，希望二审能够调整承责比例。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议的焦点为钟逸恒、何某对交通事故的发生应各自承担责任的比例以及由此而确定的钟逸恒对何某的损失应承担的具体赔偿金额。本案交通事故发生后，广州市公安局交通警察支队萝岗大队根据现场勘查、当事人陈述及询问笔录、证人证言、检验鉴定等证据，作出穗公交证字（2012）第52号《道路交通事故证明》，说明无法查清该起事故的成因。各方当事人对此《说明》并未提出异议。原审法院依《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案查明的事实，参考交警部门对事故原因力的分析，确认谭路德、钟逸恒的过错行为与何某的损害后果之间存在因果关系，并考虑到何某没有佩戴安全头盔在禁摩路段搭乘没有取得驾驶证的钟逸恒驾驶的二轮摩托车，对损害后果的发生及程度存在一定过错等因素，确定谭路德、钟逸恒各自在本次交通事故的交强险赔偿限额外对何某的人身损害承担45%的赔偿责任，何某在本次交通事故的交强险赔偿限额外对自身的人身损害承担10%的责任，论理清楚，定责并无不当，本院予以支持。钟逸恒主张所骑二轮摩托车为何某所有，但并未在举证期限内提供证据予以证实，且即使该摩托车为何某所有，钟逸恒仍为事发时的驾驶人，原判认定钟逸恒对何某的损失的承责比例亦无不当。原判对基于肇事车辆投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险后的赔偿顺序与责任分摊，处理准确，本院亦予支持。无证据证明何兆祥的驾驶行为与何某的损害后果之间存在因果关系。审查原判计算的各项赔偿项目及金额均无不当，本院予以确认。综上，钟逸恒的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2908元，由上诉人钟逸恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 赵剑奕
代理审判员 任 慧
二〇一四年八月十一日
书 记 员 赵 琳
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