上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终224号
上诉人（原审原告）赵波，男，1965年2月15日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托代理人高会玲（系赵波之妻），女，1969年5月15日出生，汉族，户籍所在地吉林省长春市。
被上诉人（原审被告）上海红湖排气系统有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人才明嵩，总经理。
委托代理人张海平。
委托代理人李文一，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人赵波因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵波及其委托代理人高会玲，被上诉人上海红湖排气系统有限公司（以下简称“红湖公司”）的委托代理人张海平、李文一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、赵波、红湖公司之间签订的最近一份劳动合同为期限自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，赵波在红湖公司从事机器设备维修工作。2010年12月起，红湖公司决定将设备机修部门业务进行承包，赵波没有参加承包，之后便处于待岗状态。2011年5月24日，红湖公司出具解除劳动合同通知书，自2011年5月30日起解除与赵波之间的劳动合同。7月12日，赵波向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恢复与红湖公司之间的劳动关系。8月22日，该会以嘉劳人仲（2011）办字第2374号裁决书作出了红湖公司应自2011年5月30日起恢复与赵波之间的劳动关系的裁决。红湖公司不服该裁决，遂诉至上海市嘉定区人民法院。经审理后，上海市嘉定区人民法院于2011年11月2日作出（2011）嘉民四（民）初字第713号民事判决书，判决赵波、红湖公司之间的劳动关系自2011年5月30日起恢复。红湖公司不服，上诉至上海市第二中级人民法院。2012年1月16日，上海市第二中级人民法院以（2011）沪二中民三（民）终字第1510号民事判决书，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
2、2012年2月1日，赵波、红湖公司协商恢复劳动关系后的工作安排事宜，但因赵波不同意签订承包协议、参与原岗位的承包经营，双方协商未成。2月3日，红湖公司向赵波邮寄《工作安排通知书》，提供设备机修部门的电工岗位、生产加工部门的操作工岗位、物业部门的勤杂岗位等三个工作岗位供赵波选择，该通知书“岗位说明”一栏注明各个工作岗位的岗位情况、工资待遇发放规则。此外，《工作安排通知书》还载明，如赵波不同意接受红湖公司安排的岗位，赵波可以根据个人意愿填写希望安排的部门及岗位。2月7日，赵波收到《工作安排通知书》，因赵波不愿参加设备机修部门的电工岗位的承包经营，也不愿意至生产加工部门担任操作工工作，更不愿意至物业部门担任勤杂工作，赵波拒绝对《工作安排通知书》上的岗位作出选择，也未向红湖公司提出希望安排的岗位。期间，赵波向法院申请执行恢复劳动关系的民事判决书，且有其他相关部门参与调解双方的纠纷，但因赵波不愿配合红湖公司办理恢复劳动关系手续，且赵波未对红湖公司提供的岗位作出选择，赵波最终未为红湖公司提供劳动。
3、2014年5月22日，赵波向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求红湖公司支付2011年6月至2014年5月期间的工资及补缴社会保险。2014年7月25日，该会以嘉劳人仲（2014）办字第1505号裁决书作出了红湖公司应支付2011年6月1日至2012年2月7日期间工资差额8，604.57元、补缴2013年5月至2014年5月期间社会保险及对赵波的其他请求事项不予支持的裁决。赵波不服该裁决，遂诉至上海市嘉定区人民法院。经审理后，上海市嘉定区人民法院于2014年10月20日作出（2014）嘉民四（民）初字第528号民事判决书，判决红湖公司应支付2011年6月1日至2012年2月7日期间工资差额10，347.25元。赵波不服，上诉至上海市第二中级人民法院。2015年2月26日，上海市第二中级人民法院以（2014）沪二中民三（民）终字第1512号民事判决书，作出驳回上诉、维持原判的终审判决。
4、2015年3月23日，赵波口头向红湖公司提出恢复劳动关系的申请。3月26日，赵波向红湖公司提交《恢复劳动关系申请》，希望恢复与红湖公司的劳动关系，但申请书上未提及岗位选择事宜。2015年3月31日，红湖公司向赵波出具《终止关系合同通知书》，载明：“鉴于你从2012年1月16日上海市第二中级人民法院确认恢复劳动关系后，公司多次与你协商工作岗位的安排事宜，并发出《工作安排通知书》供您选择岗位，你一直未来公司上班。2015年2月26日上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终字第1512号二审判决生效后，你仍未来公司上班。以上行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》及我公司的规章制度，你已构成自动离职。现我方正式通知你，双方的劳动关系已于2015年3月31日起正式终止。”2015年5月6日，赵波向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求红湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金、“代通金”、误工损失、年休假工资等。2015年7月11日，仲裁委作出嘉劳人仲（2015）办字第1456号裁决书，裁决对赵波的请求事项不予支持。赵波不服该裁决，诉至原审法院，请求判令红湖公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金273，636元；2、2012年2月7日至2015年3月31日期间误工损失105，219.86元；3、2010年期间低于最低工资标准工资差额10，314.60元；4、2010年至2015年期间应休未休年休假工资35，302.10元。
原审法院经审理后认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
依法维护劳动者合法权益的同时，亦应当尊重用人单位的经营自主权和用工管理权。红湖公司对内部生产岗位实行承包经营，系红湖公司的经营自主权，作为劳动者的赵波可以根据自愿原则选择是否参与承包经营。2011年5月30日，因赵波不同意参与承包经营，而红湖公司在未与赵波协商变更工作岗位的情况下径直单方行使劳动合同解除权，经仲裁、诉讼，最终确认红湖公司应于2011年5月30日起恢复与赵波之间的劳动关系，赵波作为劳动者应当与作为用人单位的红湖公司相互配合，积极履行恢复劳动关系的生效法律文书。民事活动应当遵循诚实信用原则，劳动合同的履行亦当如此。因赵波原所在岗位已经实行承包经营，而赵波又不愿意参与承包经营，因此赵波要求恢复原工作岗位工作的条件无法成就，此时双方可以协商变更劳动合同，红湖公司应当提供其他工作岗位给赵波选择，而赵波则应根据自身实际情况理性选择新的工作岗位。2012年2月1日，赵波、红湖公司就工作岗位的安排未协商一致。2012年2月7日，赵波收到红湖公司的《工作安排通知书》。该通知书显示，红湖公司向赵波提供包括原电工岗位在内的三个工作岗位选择，同时岗位说明中列明了各个工作岗位的工作内容、工资结算方式，但是赵波明确拒绝对《工作安排通知书》上的岗位作出选择，且拒绝配合红湖公司办理恢复劳动关系的手续，也不向红湖公司提出希望安排的部门和岗位，相应的法律后果由赵波自行承担。2012年2月7日之后，赵波拒绝对红湖公司提供的岗位作出选择，也不向红湖公司提出希望安排的部门及岗位，赵波并未按照劳动合同约定向红湖公司提供劳动，而红湖公司不存在过错。之后一段时间内，双方就岗位事宜未有任何联系，期间赵波曾至案外人处工作，也通过仲裁、诉讼向红湖公司主张工资差额。2015年3月23日及26日，赵波虽向红湖公司提出恢复劳动关系的申请，但是仍未就岗位作出选择或者提出希望从事的岗位，事实上从申请书内容看赵波并未认识到自身不足之处。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赵波、红湖公司之间因恢复劳动关系的事宜从2011年6月起至2015年3月，历经数年，但双方最终未就恢复劳动关系后的岗位作出协商一致的意见，而2012年2月7日起赵波不对岗位进行选择也不提出选择其他岗位建议，存在严重过错，且在此期间赵波还曾至案外人处工作，原审法院对赵波在时隔数年后的2015年3月底向红湖公司提出恢复劳动关系的动机存疑，更无法采信赵波提出恢复劳动关系的申请是基于有与红湖公司继续存续劳动关系的愿望。尽管红湖公司关于旷工的解除理由的描述并不妥当，实际是基于赵波始终未对岗位作出选择、也未提出岗位选择的意愿而导致长期未至红湖公司提供劳动而言。在赵波存在明显过错的情况下，红湖公司于2015年3月31日作出终止与赵波之间的劳动关系的决定，并不存在违法之处。赵波要求红湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院难以支持。
根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。赵波要求红湖公司支付2010年期间低于最低工资标准的工资差额，但是根据工资明细表显示，上述期间红湖公司不存在低于最低工资标准支付工资的情形，赵波亦确认相应的扣款是红湖公司代缴的水电费、卫生费等。赵波要求红湖公司支付2010年期间低于最低工资标准的工资差额的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。赵波于2015年5月申请仲裁主张2010年至2015年期间未休年休假工资，2010年的年休假工资已经超过仲裁时效，红湖公司关于赵波的该部分请求已经超过仲裁时效的意见，原审法院予以采纳，而2011年至2015年期间赵波未在红湖公司提供劳动，主张相应的年休假工资缺乏依据，原审法院难以支持。赵波要求红湖公司支付上述期间未休年休假工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。此外，赵波主张2012年2月7日至2015年3月31日期间误工损失，亦缺乏事实和法律依据，原审法院难以支持。
原审法院据此作出判决：一、驳回赵波要求上海红湖排气系统有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金273，636元的诉讼请求；二、驳回赵波要求上海红湖排气系统有限公司支付2012年2月7日至2015年3月31日期间误工损失105，219.86元的诉讼请求；三、驳回赵波要求上海红湖排气系统有限公司支付2010年期间低于最低工资标准工资差额10，314.60元的诉讼请求；四、驳回赵波要求上海红湖排气系统有限公司支付2010年至2015年期间应休未休年休假工资35，302.10元的诉讼请求。
原审判决后，赵波不服，向本院提起上诉。
上诉人赵波诉称：根据2012年1月16日作出的（2011）沪二中民三（民）终字第1510号终审判决，红湖公司有义务自2011年5月30日起恢复与赵波的劳动关系，通知赵波上班，并根据赵波的技能主动安排其工作岗位。然红湖公司并未自觉执行该生效判决，在赵波多次申请下，红湖公司在2012年2月7日安排了一次工作岗位协商。鉴于赵波是电工高级工，有20多年从事维修电工岗位工作的经验，故其当时口头提出了选择维修电工岗位的意向，红湖公司未回应，后红湖公司未再就工作岗位安排过协商。2012年3月红湖公司人事部门称赵波不配合办理就业失业登记，没有在《工作安排通知书》上选择岗位，认为是赵波放弃恢复劳动关系，属于自动离职。然事实是自2012年3月至2015年3月赵波一直通过有关部门进行维权，并没有放弃恢复劳动关系。在有关部门出面组织协调的过程中，红湖公司还是重申上述观点，拒绝赵波上班，只同意一次性补偿。该些事实证明赵波未上班提供劳动，系由红湖公司拒绝赵波上班、公司其他部门有电工岗位而未主动安排造成的。2015年3月26日赵波再次提出上班申请，但红湖公司仍予拒绝，并于3月31日以赵波存在旷工为由终止劳动合同。然赵波未有旷工之实，红湖公司终止无固定期限劳动合同的决定违法。故提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持赵波原审时的诉讼请求。
被上诉人红湖公司辩称：（2011）沪二中民三（民）终字第1510号终审判决双方恢复劳动关系后，因赵波的原工作岗位已实行承包，客观上该岗位无法恢复，需要双方协商变更劳动合同的约定。红湖公司向赵波提供三个岗位供其选择，但是赵波拒绝选择，也不提出希望的工作岗位，仅是一味要求恢复到原工作岗位，态度消极且不合理。即使因双方对变更劳动合同未协商一致，劳动关系仍存续并未解除，赵波有义务至红湖公司出勤上班。但自（2011）沪二中民三（民）终字第1510号案于2012年1月16日判决后，直至2015年3月31日红湖公司终止劳动关系，赵波在三年多时间里未曾出勤，且在此期间还与其他用人单位建立劳动关系。而且，（2014）沪二中民三（民）终字第1512号民事判决书已经认定未到岗上班的责任在赵波自身，相应的后果应由赵波承担。现赵波主张违法解除劳动合同赔偿金等请求没有依据，请求驳回赵波的上诉请求，应予维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，（2014）沪二中民三（民）终字第1512号民事判决书中载明：“赵波还陈述，因无收入来源，2012年5月赵波曾至案外人处工作，后因身体原因于2013年5月离职，2014年3月又再次至案外人处工作。”本案中，赵波在原审法院2015年9月23日庭审笔录中称，“2012年2月1日我主动上班，公司没有通知我去上班。我上班后，公司不提供我工作餐、不给我安排工作，公司有电工岗位，但公司就不安排我去。我每天自己出钱吃饭，无奈申请法院强制执行，但是因为劳动关系无法强制执行，我为了生活，只能去做临时工，并未和其他公司建立劳动关系。”红湖公司在上述笔录中称“……但是几年来，虽然公司多次协调劝说赵波办理劳动手册，赵波也找安亭工会、组织部、劳动服务所协调，前提是要求赵波先来公司上班，先来报到，但是赵波没有来，还和其他公司建立了事实劳动关系，……”关于办理劳动手册一节，红湖公司在本案二审中称“1996年赵波进上海，没有户口，没有在上海进行过劳动力注册，所以办不了招退工手续。直到2011年5月恢复劳动关系判决后，公司提醒他要求他凭户口本和身份证去办理劳动手册，但他一直拒绝办理。”赵波则表示“2001年我户口就到了上海。2015年3月13日我办理了现在的劳动手册，之前我从来没有办理过上海的劳动手册。3月26日我将新办的劳动手册交给单位，单位拒收。”
本院认为，本案起因于赵波不愿参加其所在机修部门的岗位承包而被红湖公司解除劳动合同以致涉讼。对解除后果，（2011）沪二中民三（民）终字第1510号民事判决书认定“赵波不愿以承包经营者的身份在原生产岗位从事生产活动，而该岗位又有其他员工承包经营，红湖公司应与赵波协商变更劳动合同，妥善做好赵波岗位安置工作，切实维护赵波的合法利益。”由于红湖公司没有履行协商变更劳动合同的义务，故其单方行使的解除权构成违法，被判令自2011年5月30日起恢复与赵波之间的劳动关系。
基于劳动关系具有隶属性质，故法律要求用人单位应当充分保障劳动者自主选择职业、单位和劳动岗位等权利，但法律也同样保护用人单位享有招收录用劳动者、选择用工形式、安排工作岗位等用工自主权。自2012年1月16日终审判决恢复劳动关系后，因赵波原工作岗位“有其他员工承包经营”，故恢复原工作岗位客观上已不可能，此时应按照（2011）沪二中民三（民）终字第1510号民事判决书的要求协商变更劳动合同，为此双方在2012年2月就工作安排进行了协商。然而赵波在收到红湖公司发出的《工作安排通知书》之后，其不但未选择红湖公司提供的包括原电工岗位在内的三个工作岗位，而且对该通知单中允许赵波可以提出希望的部门和岗位的声明也予拒绝，导致双方未协商一致。自此以后，双方寻求有关部门进行协调，但仍未解决。为此，赵波指称红湖公司拒绝其上班，不主动安排工作岗位，本意是不想恢复劳动关系等；红湖公司不予认可，反驳称赵波在原岗位已被他人承包的情况下，仍一味要求恢复原工作岗位，不愿接受公司提供的岗位，也拒绝选择岗位意向，且态度消极拒不提交劳动手册，长达三年多未出勤上班，还和其他公司建立事实劳动关系等。对此，本院认为，劳动关系的本质是劳动者接受用人单位的指挥、监督和管理，为用人单位提供长期且较为固定的有偿劳动。本案中，自生效法律文书判决双方恢复劳动关系后，就赵波长期未提供劳动之事实，（2014）沪二中民三（民）终字第1512号民事判决书认为“红湖公司曾与赵波协商工作岗位的安排，在协商未成的情况下，红湖公司鉴于赵波原所在岗位已实行承包经营，而赵波又不愿与企业订立承包协议，为了便于赵波及时上岗工作，红湖公司提供数个岗位由赵波选择。赵波既不对上述岗位做出选择，又未另行提出自己中意的岗位由红湖公司安排，导致赵波没有上岗工作的责任，应由赵波自行承担。”由此，原审判决认定赵波存在过错，并据此认可红湖公司终止与赵波劳动关系的决定，并无不当。鉴此，赵波主张的违法解除劳动关系赔偿金，因无法律依据，原审法院未予支持，无不妥。
关于误工损失及2010年期间低于最低工资标准的工资差额，根据工资明细表反映，2010年期间赵波获得的工资并未低于最低工资标准，故该请求无事实依据；而误工损失之请求，亦缺乏法律依据。原审法院对前两项请求均未予支持无不当。至于2010年至2015年应休未休年休假工资，本院认为，年休假属于休假中的一种，所谓休假是指劳动者可以免于上班劳动且有工资保障的法定休息时间。而年休假争议适用普通仲裁时效，即仲裁时效为一年。现原审法院依据时效规定及年休假的法律含义，对赵波主张的年休假工资进行了充分而详实的阐述，本院认同。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 易苏苏
代理审判员 杨 力
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 水 波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……