广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1565号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯丽芳，女，汉族，1984年8月6日出生，小学文化，户籍地址湖北省天门市，在深圳经营淘宝店，住深圳市南山区。因本案于2015年6月11日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，于2015年7月10日被深圳市公安局南山分局逮捕。
辩护人温旭良、郑兰香，均系广东民忻律师事务所律师。
广东省深圳市南山区人民法院审理广东省深圳市南山区人民检察院指控原审被告人柯丽芳犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二Ο一六年六月三日作出（2016）粤0305刑初164号刑事判决。宣判后，原审被告人柯丽芳不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，以及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月起，被告人柯丽芳通过互联网进货，在其经营的“欧时力专柜正品店1”、“月销量388”和“优丽美服饰888”三个淘宝店内销售假冒“D∧ZZLE”、“d′zzit”和“ochirly”注册商标的服装。2015年6月11日，公安机关在深圳市南山区西丽镇大勘二村121号302房将被告人柯丽芳抓获，现场查获带有“D∧ZZLE”商标标识的服装123件、带有“d′zzit”商标标识的服装39件、带有“ochirly”商标标识的服装229件和上述注册商标标贴若干。经“D∧ZZLE”和“d′zzit”注册商标权利人地素时尚股份有限公司鉴定，上述缴获的带有“D∧ZZLE”和“d′zzit”商标标识的服装为假冒注册商标的商品。经“ochirly”注册商标权利人赫基国际投资有限公司独占使用权人广州尚岑服饰有限公司鉴定，上述缴获的带有“ochirly”商标标识的服装为假冒注册商标的商品。
按侵权产品的实际销售价格统计，上述缴获尚未销售的带有“ochirly”商标标识的25件长款羽绒服共价值人民币10200元，带有“D∧ZZLE”商标标识的51件长款大衣共价值人民币24888元。除上述两款服装外，缴获的服装经深圳市物价局价格认证中心按被侵权产品市场中间价鉴定共价值人民币355747元；经查证，上述缴获的服装除一款假冒“D∧ZZLE”注册商标的女式羽绒服无吊牌价格外，其余服装均有吊牌价格且该价格与深圳市价格认证中心鉴定单价一致。
另查，“D∧ZZLE”为地素时尚股份有限公司的注册商标，注册号为第6486662号，核定使用商品范围为第25类商品，包括服装、鞋、帽、袜、手套等，有效期限自2010年6月7日起至2020年6月6日止；注册商标“d′zzit”为地素时尚股份有限公司的注册商标，注册号为第9084067号，核定使用商品范围为第25类商品，包括服装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套等，有效期限自2012年1月28日起至2022年1月27日止。“ochirly”为赫基国际投资有限公司的注册商标，注册号为第9562586号，核定使用商品范围为第25类商品，包括服装、内衣、婴儿全套衣等，有效期限自2012年6月28日起至2022年6月27日止。
一审法院认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定证明、价格鉴定报告、被告人供述与辩解、现场勘验笔录和光盘。
据此，一审法院认为，被告人柯丽芳无视国家法律，销售明知是假冒“D∧ZZLE”、“d′zzit”和“ochirly”等注册商标的商品，由于其意志以外的原因致使尚未销售，数额巨大，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人柯丽芳亦当庭认罪。
关于被告人柯丽芳及其辩护人提出的涉案假冒注册商标的商品金额的相关辩护意见，本案中对能够查清被告人实际销售价格的部分涉案服装，按实际销售价格计算；对无法查清的部分服装，依法按照标价计算或按照被侵权产品的市场中间价格计算，一审法院对被告人柯丽芳及其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
被告人柯丽芳已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因致使假冒注册商标的商品尚未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据一审法院查明的事实，结合被告人较好的认罪态度，一审法院对被告人柯丽芳依法减轻处罚。
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人柯丽芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币200000元。二、对涉案查扣的假冒“D∧ZZLE”、“d′zzit”和“ochirly”等注册商标的商品予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，柯丽芳上诉提出：撤销原审判决，请求从轻判处刑罚并降低罚金数额。
上诉理由：一、认定的涉案金额过高。1、一审判决认定的犯罪数额除两款产品外，其它均是以物价局价格认证中心的《鉴定结论书》作为依据，认证中心作出的鉴定又是以被侵权的两公司的单方面的证明作为依据，是对涉案商品吊牌价的简单相加，鉴定数额并非按市场中间价确定。2、对涉案犯罪金额，检察机曾要求公安机关与被害公司沟通，要求被害公司提供成本价或折扣价，配合物价部门进行价格鉴定。说明检察机关对由被害公司提供的价值证明持不予以认可态度。3、涉案的服装为2014年之前的款式，被侵权公司的官网已经没有相关款式服装，相关公司在深圳的直营店也已经下架，因此涉案服装均为旧款，其市场销售价应当与吊牌价相差巨大，现找到对应两款销售价为吊牌价的五折。鉴定报告所表述按市场中间价，更是无中生有。鉴定完全脱离实际，不能作为定案依据，上诉人认为以吊牌价按三至四折的基础上确定上诉人的涉案数额，是为公允。3、上诉人在采购相关侵权产品后，并不是对另外的八款产品没有在网上销售。上诉人在“欧时力专柜正品店”上有少量销售，在侦查期间因当时紧张导致没有记起密码，现在已经回忆起来（密码ke123456789）,通过此渠道可以查明上诉人对侵权产品的销售价格均在吊牌价的二折至五折之间。而一审法院将此类产品的价格按吊牌价进行核定背离客观实际。4、被侵权公司陈述其产品从来没有打折销售，但上诉人的妹妹在深圳茂业百货的专柜里以五折的价格购买了2015年款的产品，从中可以证明被侵权公司的从不打折的说法是不成立的，2014年款的产品的市场价只能为五折或更低。
二、上诉人具有其它从轻的事实及情节。1、犯罪未遂，上诉人所采购的服装基本上没有销售，基本没有流入社会，没有对被侵权企业造成实际大的损失。2、上诉归案后如实交待犯罪行为，认罪态度好。3、上诉人家庭条件特殊，前任丈夫因犯重病不治身亡，留下孤儿寡母相依为命，其父母年岁已高，上诉人也不得不承担起赡养老人的义务。4、上诉人只有小学的文化水平，对法律知之甚少，知道卖假货是违法，但不知道是犯罪。5、上诉人一向遵纪守法，是初犯、偶犯，之前没有前科劣迹。
三、判处罚金明显过高。一审法院认定上诉人已经销售的金额共44734元，而一审法院判处罚金却高达200000元，明显过高。
上诉人承认自己有罪，根据罪刑相适应原则，请二审法院的法官在查清事实的基础上，给上诉人公正合理的判处。
辩护人的辩护意见与上诉人的意见一致。
上诉人在二审期间未提交证据。
本院审理查明的上诉人柯丽芳销售假冒注册商标商品的犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致。一审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对一审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为：涉案的“D∧ZZLE”、“d′zzit”和“ochirly”服装属于未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，系侵权商品。上诉人柯丽芳销售了部分侵犯商标权的商品，仍有大量侵权商品未能销售，上诉人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且非法经营额在二十五万元以上，情节特别严重，应依法予以惩罚。由于本案上诉人柯丽芳已着手实施犯罪，因其意志以外的原因致使假冒注册商标的商品大部分尚未销售，一审认定犯罪未遂的定性准确，本院予以确定。
关于上诉人提出判刑偏重的意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案的非法经营额巨大，属于情节特别严重，应当适用《刑法》第二百一十四条规定的“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”进行判处。一审对上诉人柯丽芳判处有期徒刑两年，已经是比照既遂犯减轻进行了处罚。至于上诉人提出非法经营额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上诉人称公安机关查明的淘宝网销售记录反映其有货号，应当认定其有实际销售。本院认为，销售的认定应当以是否实际销售为准，只有货号，没有交易情况及货款的支付情况，不能认定有实际销售。在无法查明侵权商品的实际销售价格情况下，按照正品的市场中间价计算，符合法律规定。至于罚金的问题，上诉人的非法经营额巨大，按照法律规定罚金不能低于非法经营额的50%，一审判处20万罚金，并不违法法律规定。一审法院对上诉人的判处符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于春辉
审 判 员 费 晓
代理审判员 周建康
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 兰 健
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。