江西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）赣执复64号
复议申请人（异议人、被执行人）：李恒梅，女，汉族，1964年9月29日出生，住江西省南昌市西湖区。
申请执行人：刘文良，男，汉族，1953年10月25日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。
被执行人：张永福，男，汉族，1965年12月18日出生，住江西省南昌市西湖区。
复议申请人李恒梅不服江西省南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）(2018)赣01执异77号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
在南昌中院执行申请执行人刘文良与被执行人张永福、李恒梅民间借贷纠纷一案中，李恒梅对该院限期搬离和后续拍卖其住房以及冻结其全部养老金的执行行为不服，提出书面异议，该院经审查裁定驳回李恒梅的异议请求。
南昌中院查明，刘文良与张永福、李恒梅民间借贷纠纷一案，业经该院及江西省高级人民法院一、二审，确认张永福、李恒梅需偿还刘文良借款本金86.023253万元及利息。后刘文良向该院申请强制执行，执行案号为（2017）赣01执404号。2017年11月16日，该院作出执行通知书和报告财产令。2017年12月6日，该院向李恒梅邮寄送达前述执行通知书和报告财产令。
另查明，2017年11月20日，该院冻结了李恒梅位于中国邮政储蓄银行股份有限公司南昌市民德路支行的银行账户（账号为：60×××49）。2018年1月29日，该院查封了被执行人张永福名下位于江西省南昌市西湖区建设西路XX号北景苑X栋X单元XXX室房产。
南昌中院认为，李恒梅的异议请求，无事实和法律依据，该院不予支持。具体评析如下：
一、关于该院未向李恒梅送达执行通知书而直接执行，存在程序不当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，人民法院在接到执行申请书后，可以立即采取强制执行措施。该院在受理刘文良的执行申请后，立即对李恒梅采取强制措施，控制其财产，符合法律规定。且已通过邮寄方式向李恒梅送达执行通知书和报告财产令，程序上并无不当之处。
二、关于本案的债务是属于夫妻一方还是夫妻共同的问题。本案执行依据，即（2017）赣民终164号民事判决书已经很明确，是张永福和李恒梅一起向刘文良偿还借款本金及利息，该院据此执行李恒梅的财产于法有据。至于李恒梅认为原审判决将承包工程纠纷错误认定为民间借贷纠纷，导致额外承担还款责任的问题，因其已经另外提起诉讼解决，且不属于执行异议的审查范围，故而该院不予审查。
三、关于执行唯一一套住房和养老金的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，维持生活必需的居住房屋是可以执行的。且李恒梅没有提供证据证明张永福名下位于江西省南昌市西湖区建设西路XX号北景苑X栋X单元XXX室是其家庭维持生活必需的居住房屋，因此李恒梅主张暂缓或不予执行前述房屋，该院不予支持。至于能否执行李恒梅的养老金的问题，《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离退休金清偿其债务问题的答复》（法研[2002]13号）指出，为公平保护债权人和离退休债务人的合法权益，根据《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，在离退休人员的其他可供执行财产或者收入不足偿还债务的情况下，人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离退休金或者退休金，用以偿还该离退休人员的债务。由此可知，离退休金是可以执行的。李恒梅认为养老金不能执行，请求解除其养老金账户的冻结，该院不予支持。
综上，李恒梅、张永福未履行对刘文良的还款义务，该院处置张永福及李恒梅名下财产，是符合法律规定的。李恒梅请求暂缓或撤销要求其搬离拍卖房屋并解除其养老金账户的冻结，该院均不予支持。裁定驳回李恒梅的异议请求。
李恒梅向本院申请复议称，1、南昌中院的执行通知书送达错误，执行行为失当。南昌中院异议裁定认为“已通过邮寄方式向当事人送达了执行通知书，程序并无失当”。但事实情况是，申请人收到的是与本案无关的错误的执行通知书。2、南昌中院未认真审阅执行异议申请中的申请事项，驳回解封部分养老金的理由不成立。执行异议的申请事项之一为“请求将所查封的申请人全部养老金，解封部分给申请人作为必要的生活费用”。南昌中院将“离退休金可以执行”作为理由驳回了申请人“解封部分养老金作为生活费”的请求。“可以执行”并不代表必须“全部执行”。南昌中院依据条文裁定退休金可以执行，却并未按条文中“人民法院在执行时应当为离退休人员留出必要的生活费用后执行”，而是直接冻结了执行异议申请人的全部养老金，该院驳回理由不成立。3、在执行异议申请中，执行异议申请人根据新出台的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，债权人未有效举证之前，债权人将申请人的个人退休工资及房产纳入主张权利范围的做法，法院应不予支持。本案判决在先，法律问题的解释出台在后，南昌中院在收到李恒梅执行异议申请后应根据实际情况厘清被执行人，在债权人未举证之前不应将李恒梅作为债务人对待。李恒梅与配偶的房产，李恒梅应当具有一半的权益，如果李恒梅不作为被执行人，那么南昌中院在未征求李恒梅个人同意之前要求对房产进行限期搬离和拍卖的执行是错误的，严重侵害了李恒梅的合法权益。4、申请人提交新的事实证明材料证明，申请人只有此一套住房，家中还有高龄双亲需籍此住房尽赡养义务。如果强制拍卖房产将导致申请人居无住所，甚至无法尽到赡养义务。请求依法撤销(2018)赣01执异77号执行裁定，支持李恒梅的执行异议申请，暂缓或撤销对申请人位于江西省南昌市建设西路XX号千禧颐和园北景苑X栋X单元XXX室房产的限期搬离和后续拍卖的执行。
本院查明，本执行案立案后，南昌中院向李恒梅寄送了执行通知书，但从李恒梅提供收到执行通知书原件来看，是与本案无关的另案的执行通知书。李恒梅提供在南昌市不动产档案信息中心查询的张永福、李恒梅不动产登记资料证据，显示登记在张永福名下有一套被南昌中院查封的房产。此外，张永福诉刘文良、中国有色金属工业第十四冶金建设公司建设工程施工合同纠纷一案，南昌中院已受理，目前已开庭，诉讼请求是依法判令两被告共同返还工程款2812000元及利息，返还履约保证金50万及占用的利息等。李恒梅在提出异议时请求等该案胜诉后可以行使抵销权，本案应在该案判决后再根据结果执行。
另查明，刘文良子女向本院反映，刘文良于2016年出车祸受伤，法律事务由刘文良妻子和子女处理。刘文良子女不同意暂缓执行该房产，如果被执行人只有这一套房，拍卖后同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五到八年租金。
本院查明的其他事实与南昌中院查明的事实一致。
本院认为，关于复议申请人提出南昌中院的执行通知书送达错误问题。根据李恒梅提供收到南昌中院邮寄的执行通知书原件来看，是与本案无关的另案的执行通知书，南昌中院送达给李恒梅的执行通知书存在失误，但在南昌中院于2018年4月24日作出要求张永福、李恒梅限期搬离住房公告后，李恒梅已知道南昌中院已立案执行，准备拍卖其住房。故南昌中院在送达执行通知书上存在失误，但仅以该事由并不影响本案的执行。
关于复议申请人提出应解封部分养老金给其作为必要的生活费用的问题。李恒梅在提出异议申请时已主张要求解封部分养老金作为必要的生活费用，南昌中院异议裁定只是认为依法可以执行离退休金，但对李恒梅要求解封部分养老金作为必要的生活费用的请求未予审查。根据《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离退休金清偿其债务问题的答复》（法研[2002]13号）指出，在离退休人员的其他可供执行财产或者收入不足偿还债务的情况下，人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离退休金或者退休金，用以偿还该离退休人员的债务。人民法院在执行时应当为离退休人员留下必要的生活费用。最高人民法院于2014年6月26日作出的《关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》[（2014）执他字第22号]，被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的固定收入，属于其责任财产的范围，人民法院有权冻结、扣划。但是在冻结、扣划前，应当预留被执行人及其所抚养家属必需的生活费用。现无证据证明李恒梅还有其他收入，故李恒梅该项请求应予支持，依法应解除对李恒梅在中国邮政储蓄银行股份有限公司南昌市民德路支行的银行账户（账号为：60×××49）中涉及李恒梅及其所抚养家属必需的生活费用相应款项的冻结。
关于复议申请人提出的本案的债务是属于夫妻一方还是夫妻共同的问题。本案执行依据，即（2017）赣民终164号民事判决书已经很明确，是张永福和李恒梅一起向刘文良偿还借款本金及利息，李恒梅对生效判决不服，可以依法通过审判监督程序寻求救济。
关于复议申请人提出关于执行唯一一套住房的问题。从目前证据来看，张永福、李恒梅夫妻只有在张永福名下一套住房。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，唯一住房在符合法定条件下可以执行，刘文良子女已表示若被执行人只有这一套房，拍卖后同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五到八年租金。关于本案是否应暂缓执行案涉住房问题。根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条规定，被执行人对申请执行人享有抵销权的，经当事人申请，人民法院可以决定暂缓执行。抵销是债权消灭的一种基本形式，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。在执行中，被执行人对申请执行人主张抵销权，有两种情况，一是被执行人尚未取得执行名义，或者被执行人作为原告、申请执行人作为被告的诉讼正在进行中，或者被执行人正准备提起诉讼等。二是被执行人已取得了对申请执行人的执行名义，并申请执行。在第一种情形下，由于被执行人尚未取得执行名义，抵销权是否存在尚不明确，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否暂缓执行。本案中确实存在南昌中院已受理了张永福诉刘文良等建设工程施工合同纠纷一案，且已开庭，如胜诉可以抵销本案债务，案涉房产被执行法院查封，可以视为李恒梅提供了担保。故从既不损害申请执行人合法利益，亦保障被执行人合法利益情况下来看，根据本案实际情况，本案依照法律、司法解释的规定可以对查封的房产暂缓执行。
综上，复议申请人李恒梅的复议理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01执异77号执行裁定；
二、对被执行人张永福名下位于江西省南昌市西湖区建设西路北景苑X栋X单元XXX室房产暂缓执行3个月；
三、解除对李恒梅在中国邮政储蓄银行股份有限公司南昌市民德路支行的银行账户（账号为：60×××49）中涉及李恒梅及其所抚养家属必需的生活费用相应款项的冻结。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵九重
审 判 员 罗 伟
审 判 员 汤志勇
二〇一八年九月二十九日
代书记员 尹 伟