山东省宁阳县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁0921民初1724号
原告：贾卫东，男，1971年10月30日出生，汉族，城镇居民，住宁阳县。
委托诉讼代理人：吴祥恩，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。
被告：郑广绍，男，1966年9月7日出生，汉族，农村居民，住宁阳县。
委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。
被告：宁阳大成建筑安装工程有限公司，住所地宁阳县城财源路569号。统一社会信用代码：91370921166562767T。
法定代表人：刘永伟，任董事长职务。
委托诉讼代理人：张澎，宁阳振宁法律服务所法律工作者。
原告贾卫东与被告郑广绍、被告宁阳大成建筑安装工程有限公司（以下称大成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贾卫东及其委托诉讼代理人吴祥恩、被告郑广绍及其委托诉讼代理人苏超峰、被告大成建筑公司的委托诉讼代理人张澎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贾卫东向本院提出起诉讼请求：1.要求两被告按合同约定支付工程款64万元；2.本案诉讼费和保全费由被告方负担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为支付工程款、鉴定费用及租赁设备的经济损失1484359.35元。事实和理由：2015年4月份，原告与被告郑广绍双方就山东惠众复合材料发展有限公司研发和展销中心电子车间工程建设项目签订了一份建筑工程承包合同。约定由原告承包施工该工程的钢筋、瓦工、木工及其他工程；工程总包价为3213000元，完工以决算面积为准，隐蔽工程按每层及时结算；还约定了具体付款方式。现我方早己按约定完成了七层楼的工程量，郑广绍应付给我300万元工程款，但其只付了236万元，仍欠我64万元拒不支付，致我无法按时发放民工工资。经查，郑广绍系借用第二被告资质承包了该工程，第二被告应对其负有监管责任，故依法要求第二被告承担相应的还款责任。
被告郑广绍辩称，原告所诉不实，请人民法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.虽然约定工程共计7层，实际上包含基础共六层，第七层仅是3间屋，是属于凉台，不能算作一层，只是附属设施；合同图纸也记载局部六层。2.原被告双方并未结算，原告也未按合同约定施工。现在第五层东北角楼顶防水、保温未密封，钢筋外漏，并没有完工，一至五楼沉淀缝以北的地面都没有打，也就是一至五楼地面仅完工一半，第五层东北角楼顶防水未施工完毕，按合同约定不具备支付给原告工程款的条件，而现在我已支付给原告236万元，超出了约定的数额。3.合同约定工期共计200天，直到现在还没有按合同约定施工，给被告造成了损失，在第五层楼顶施工时，原告施工不当，保温材料被风吹走，给我方造成了15万元的损失。因拖延工期，存放的水泥大约30吨全部失效。4.原告在(2016)鲁0621民初147号案件中认可被告大成公司支付了30万元的工资款，因大成公司对原告主张的债务应负连带责任，故该款项在本案中应一并处理。5.农民工上访的事与本案无关，这是原告造成的。
被告大成建筑公司辩称，原告所诉不属实，理由如下：一、本案中原告是与郑广绍签订的建筑工程施工合同承包了惠众公司研发和展销中心电子车间工程的钢筋、木工、瓦工工程，我公司并不知情。根据我公司与郑广绍签订的合同书约定是要求郑广绍“独立完成不转包该工程项目建设施工”。原告和郑广绍私自分包工程未告知我公司。原告明知该工程的承包方是我公司，却仍找郑广绍承包工程项目，明显自身有过错责任。二、原告方既不是我公司职工，也没有与我公司签订承包合同，在本案中其权利义务的相对方是郑广绍，所以郑广绍应对原告负还款责任，我公司不欠原告方工程款，不应把我公司列为本案被告。三、根据我公司与工程发包方惠众公司及郑广绍签字认可的建设工程施工合同明确约定“发包方应付款应至承包人指定的开户银行及银行账户”。由于发包方不按该约定将工程款付至我公司指定账户而是私自付给了郑广绍，导致我公司无法监管工程款，从而造成郑广绍领款后不支付原告方工程款并引起本案诉讼。综上所述，我公司不欠原告工程款，请求法院驳回原告对我公司的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，1.原被告当事人的身份信息；2.（2016）鲁0921民初147号民事判决书；3.原告贾卫东与被告郑广绍签订的《建筑工程施工合同》；4.被告大成建筑公司与案外人山东惠众复合材料科技发展有限公司签订的《建设工程施工合同》；5.宁阳县建筑工程质量检测站出具的涉案工程检测报告；本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.滨州金正建设项目管理有限公司（以下称金正公司）出具的“滨金正审字【2016】第142号”《工程审核鉴定报告》（以下称《142号鉴定报告》）
《142号鉴定报告》系由原告贾卫东申请，经我院委托金正公司作出，原告支出鉴定咨询费41700元。《142号鉴定报告》确定造价是根据山东省建设主管部门现行定额规定套用，鉴定结论为：“贾卫东承包的山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销楼、电子车间原图纸清工造价为4280580.57元；贾卫东已施工的山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销楼、电子车间原图纸清工造价为4016337.07元；已施工的变更增加工程清工造价为20322.28元。”
被告郑广绍对《142号鉴定报告》提出异议：1.鉴定报告的鉴定依据应当参照双方合同约定，不应按当地定额结算；2.鉴定意见多计取项目和费用按鉴定图纸价合计981628.55元，不符合合同约定或不是原告施工多计取的包括：①人工及机械场地平整523.40元，②加气砼砌块界面剂约19500元，③钢管挑出式安全网15819.86元④现浇混凝土埋设螺栓1943.10元，⑤钢直梯制作安装4090.82元，⑥相关定额中包含的水泥、砂、石灰、铁件、底座、钢钎、钢丝绳约5200元，⑦按税率计取的措施费、企业管理费、利润、规费、税金等计909829.32元，因为是被告郑广绍管理并承担相应规费原告无权主张，⑧竣工清理19992.05元因工程未竣工不应记取；3.原告无权主张水电费。
经当庭询问原被告，双方当事人对鉴定机构“滨州金正建设项目管理有限公司”的资质和鉴定程序均未提出异议；原被告均认可滨州金正建设项目管理有限公司组织双方当事人进行了现场勘测和听证，在听证期间也向金正公司提出了以上异议。
根据原被告对《142号鉴定报告》的异议和质证意见以及双方围绕该报告的举证，本院认为：经本院组织，双方当事人选定具有建设工程审核资质的金正公司作为涉案工程司法鉴定的中介机构，该中介机构组织三方当事人对涉案工程施工现场进行了勘测，后组织当事人听证并要求各方提出了书面异议意见，在此基础上，该中介机构出具了《142号鉴定报告》。综上，鉴定报告的作出单位具备该项资质，鉴定程序公开、合法，《142号鉴定报告》依法应当作为与本案具有关联性的真实、合法的证据适用。
2.原告提供的《塔吊租赁合同》
该租赁合同出租方宁阳县吉利建筑工具租赁站为甲方，承租方原告贾卫东为乙方，合同约定乙方租赁甲方塔吊一台每日租金200元，350搅拌机一台每个台班80元，租赁期限自2015年4月30日起至2015年10月31日止。原告以此证明自己租赁塔吊及搅拌机停工后的窝工损失。
被告郑广绍提出异议认为：工程系2015年10月停工，而该租赁合同期限至2015年10月30日便已经到期，原告是否有损失仅凭该合同不能证明；被告郑广绍已经按约定超额支付了工程款，即便有损失，因停工不是被告的原因，被告不应承担该损失。
结合原被告的质证意见，本院认为，原告在施工期间租赁塔吊、搅拌机等建筑机械是其为保证正常施工取得工程价款的必要措施，在正常施工期间不应在工程款外另行主张相关损失；双方当事人认可工程于2015年10月停工，租赁合同期限至2015年10月亦到期，在此之后原告是否继续租赁设备，以及是否实际遭受了损失仅凭该租赁合同并不能证明，原告提供的该租赁合同不能证明原告的主张。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年4月期间，被告郑广绍与案外人山东惠众复合材料科技发展有限公司（以下称惠众科技公司）协商，由被告郑广绍承建惠众科技公司的惠众研发和展销中心楼电子车间工程。2015年8月11日，被告大成建筑公司与惠众科技公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由被告大成建筑公司承建涉案工程。2015年8月23日，被告大成建筑公司为甲方与被告郑广绍为乙方签订《合同书》一份，合同约定“就山东惠众复合材料科技发展有限公司研发和展销中心楼电子车间工程施工由乙方承包事项”签订本合同；该《合同书》双方权利义务部分约定：“甲方对乙方在工程建设中施工质量、安全、管理及一切经营活动所形成的债权、债务和经济纠纷不负任何责任，甲方有权按本协议的规定收取乙方交纳的费用；乙方依据签订的工程施工合同条款，独立完成该工程项目的项目经理及相关管理人员施工人员的配置，独立完成不转包该工程施工项目建设施工、交付、保修、资料的整理和参与工程结算等全部工作，并承担由此所形成的一切债权、债务和经济纠纷；如发生任何质量、安全事故及人身伤亡事故均由乙方负责并承担全部赔偿及所发生的经济纠纷等费用，甲方概不承担任何责任”。同日，原告郑广绍向被告大成建筑公司出具《工程施工承诺书》一份，承诺:按照双方签订的合同书履行，保证工程款通过被告大成建筑公司财务办理后在转出，不通过上述规定办理接收当次收取款的1.5倍的处罚。
2015年4月7日，被告郑广绍为甲方与原告贾卫东为乙方签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定：甲方将涉案工程的钢筋、木工、瓦工承包给乙方，乙方负责这三项施工以及塔吊、架子、模板、机械设备（外墙一遍底子，内墙赶实压光，镶贴处一遍底子，地面为毛地面），甲方负责开槽，回填机械设备，乙方协助甲方清槽、清理，回填甲方承担费用，其他工程（地面镶贴、水电消防工程、外墙保温、防水、电梯、质料检验、内墙涂料、发票费用等）有甲方负责；承包造价3213000元；本工程竣工质量为一次性合格工程；工程价款支付及结算：本工程图纸面积是9450平方米，单价340元每平方米，承包总价为人民币3213000元（完工以决算面积为准，隐蔽工程按每层及时结算）；付款方式：工程共计七层（基础算一层），基础完工后回填前甲方付给乙方50万元，一层封顶后甲方付给乙方50万元，其余五层每完工一层甲方付给乙方40万元，剩余部分工程完工后一次性付清。原告贾卫东在签订施工合同后即组织人员施工，2015年7月、8月期间涉案工程分别取得宁阳县建筑工程质量检测站的混凝土现浇板厚度、钢筋保护层厚度、混凝土抗压强度以及后置埋件力学性能等检测合格报告，2015年10月18日，原告以被告郑广绍欠付工程款为由停止施工。截止停工之时，涉案工程一至五楼沉淀缝以北的地面没有处理完毕，第五层东北角楼顶防水保温施工完毕，钢筋外漏。被告郑广绍认为以上工程现状表明每层均未施工完毕不具备付款条件；原告认为防水保温按合同约定属于甲方施工，每层地面没处理完是因为甲方负责的管线未铺设无法施工，不属于原告的原因，被告应当付款至300万元。在施工期间被告郑广绍支付给原告工程款236万元。2016年春节前，涉案工程的农民工信访，2015年12月23日，“宁阳县清理建设领域拖欠工程款工作领导小组”给被告大成建筑公司送达了编号为201501的《建设领域农民工工资支付通知书》，要求被告大成建筑公司解决惠众科技公司研发楼农民工工资事宜。2016年2月，被告大成建筑公司按照原告贾卫东提供的工资表向农民工发放了30万元；以上合计原告共自两被告处获得工程款266万元。
本案诉讼中，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，鉴定机构组织现场勘验后惠众科技公司另行委托他人对剩余工程进行了施工。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑安装工程的承包人应当具有一定的资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑安装活动。原告贾卫东并不具备其承包的涉案工程的施工资质，其与被告郑广绍于2015年4月7日签订的《建筑工程施工合同》因违反法律的效力性强制性规定，依法应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方当事人均认可涉案工程于2015年10月18日已经停止施工，原告施工的工程经检测为合格工程，且惠众科技公司已经将涉案工程交由他人继续施工，原告要求被告郑广绍按合同约定支付工程价款的诉讼请求，依法应当予以支持。
被告郑广绍与被告大成建筑公司于2015年8月23日签订的《合同书》中约定：被告大成建筑公司对被告郑广绍在工程建设中施工质量、安全事故、管理及一切经营活动不负任何责任，由郑广绍独立完成工程项目的人员配置，独立完成施工项目建设施工、交付、保修、资料的和工程结算等全部工作，而被告大成建筑公司仅按约定收取乙方交纳的费用即管理费。从该约定来看，足以认定被告郑广绍为承包涉案工程借用了被告大成建筑公司的资质，被告大成建筑公司也实际出借了建筑资质。被告大成建筑公司出借资质，将以其名义承包的工程非法转包给没有资质的郑广绍，应当为郑广绍的欠款承担连带清偿责任，原告要求被告大成建筑公司承担还款责任的请求，依法亦应予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款的，应当按当事人约定计算工程价款。原告贾卫东与被告郑广绍在涉案工程的《建筑工程施工合同》中约定“承包造价3213000元；工程价款支付及结算：本工程图纸面积是9450平方米，单价340元每平方米，承包总价为人民币3213000元”，根据以上当事人约定足以认定涉案工程为固定总价施工合同。双方当事人在签订施工合同时约定的固定总价是双方当事人的真实意思表示，工程价款应当按照合同约定计算和支付。《142号鉴定报告》系按照当地建设主管部门公布的定额计算得出的工程造价，该数额远高于当事人约定的固定总价，如采用该《142号鉴定报告》的工程价款，首先违背当事人的约定，其次如该类没有资质签订的无效建设施工合同的工程价款，高于资质完备的施工合同的价款，反而引导建筑行业从业人员追求合同无效，违背社会诚信和公共利益。因此，2011年山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分，就建设工程施工合同纠纷案件中本案的情形规定：“如果建设工程施工合同约定按规定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款。”鉴定机构虽然未按照涉案工程工程量出具《142号鉴定报告》，但鉴定机构分别出具了根据涉案工程的图纸清工总量和已经完工的清工量计算的相应工程价款，该两部分的比值直接体现工程量的比值，根据最高人民法院的司法解释和省法院2011年度会议纪要的规定，《142号鉴定报告》分别计算的图纸清工总价款和已完工部分清工价款可以作为本案计算工程价款比值时使用。
原被告对涉案工程协商为固定价款，即原告贾卫东施工完毕该涉案工程无论是否平整场地，是否承担水电费用，均在固定总价款考量之内；同时，涉案工程所使用的材料、所有应付出的劳务和应支出的规费，《142号鉴定报告》在图纸清工价款和已经完成清工价款中均一并体现，与均不体现该部分费用相比，该两项数值的比值固定不变，结合原被告签订固定总价合同的意思表示，被告郑广绍主张的应自原告施工范围内扣除的项目不予支持。
鉴定机构组织双方当事人对施工现场进行了勘测，组织听证时听取了双方的意见，鉴定程序公开、合法，《142号鉴定报告》依法应当予以适用，被告主张有部分施工内容不是原告施工的工程，证据不足，依法不予认定。
综上，原告贾卫东就涉案工程已实际完成的原图纸清工造价为4016337.07元，占惠众科技公司发包的涉案工程原图纸清工总造价4280580.57元的比例为93.83%，被告郑广绍应当支付给原告贾卫东原图纸清工价款为固定总价3213000的93.83%即3014757.90元，被告郑广绍应支付给原告变更增加工程造价20322.28元，以上合计被告郑广绍共计应支付给原告工程价款3035080.18元。被告郑广绍与被告大成建筑公司已经支付给原告贾卫东工程款266万元，还应支付给原告工程款375080.18元。原告贾卫东主张的租赁建筑设备租赁费用损失的请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照山东省高级人民法院在《全省民事审判工作会议纪要（2011）》第三部分之规定，判决如下：
一、被告郑广绍于本判决生效后七日内支付给原告贾卫东工程款375080.18元。
二、原告贾卫东支付的鉴定咨询费用41700元，由原自行负担21700元，被告郑广绍于本判决生效后七日内支付给原告贾卫东20000元。
三、被告宁阳大成建筑安装工程有限公司对以上被告郑广绍应承担的清偿责任承担连带责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18159元，诉讼保全费3020元计21179元由原告贾卫东负担11179元，由被告负担10000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘 振
审 判 员 刘 新
人民陪审员 靳恩江
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 马 玲