河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终3568号
上诉人（原审被告）：蓝翔工程建设有限公司，住所地石家庄市裕华区建华南大街众美?梧桐苑20AB401。
法定代表人：钟志强，经理。
委托诉讼代理人：杨军，男，汉族，该公司副总经理，1970年9月15日生人，住河北省石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：冯美玉，河北朗科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：承德喜上喜水泥有限责任公司，住所地河北省隆化县中关镇中关村。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：王海珍，女，汉族，该公司员工，1963年12月28日生人，住河北省隆化县。
委托诉讼代理人：王志伟，河北山庄（隆化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，总经理。
上诉人蓝翔工程建设有限公司（以下简称蓝翔工程公司）因与被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司（以下简称喜上喜水泥公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝翔工程公司的委托诉讼代理人杨军、冯美玉与被上诉人喜上喜水泥公司的委托诉讼代理人王志伟到庭参加了诉讼。被上诉人中太集团公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝翔工程公司上诉请求：1、请求依法撤销河北省隆化县人民法院(2018)冀0825民初938号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发还重审；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决确定的送货总方量及各种型号的货物价格，存在计算和认定错误，应扣除以下货物数量及价格计算错误的货款金额。1、应扣除被上诉人一审庭审后，临时补交所谓的2011年300张送货单所涉及的送货数量共计：3542.5立方，涉及货款总额为：1318510元，应从总价款中扣除。计算方法：暂依据一审法院统计的送货总方量数额：（具体：C40，744立方，合同价款：744×340元＝252960元；C30早，1894.5立方，合同价款：1894.5×320×20＝644130元；C20早，20×300×20＝120000元；C35早，434×330×20＝151900元;C30,456×320＝145920元;C20,12×300＝3600元）2、应当扣除2011年、2012年全部送货数量的运距费用共计：336590元。依据合同约定运距42公里，超过15公里，运费另加20元。也就是涉案货物送货运距只要未超过：42公里+15公里＝57公里，不应当收取运距费。首先，被上诉人在一审中未向法院提交任何证据证明其运距已超：57公里。其次，实际运距远远低于了42公里，根本不存在再超过15公里的情节。一审法院在计算总货款时，按照被上诉人的要求将全部送货数量均加价运距费20元。不符合事实，显属于计算错误。计算方法：暂按照一审法院统计总方量数额计算，2011年总方量：13373.5立方，每立方20元，应扣除2011年货物运距费：267470元(13373.5×20＝267470元)。2012年总方量：3456立方，每立方20元，应扣除2012年货物运距费：69120元（3456×20＝69120元）。共计：336590元。3、应扣除涉案货物早强剂价款共计：135670元。涉案工程实际在每年10月份已停工，工程使用的混凝土均未添加早强剂。因全部送货单均是被上诉人单方填写，被上诉人随意在部分送货单上标注了早强剂，导致一审法院在计算货款时部分货物价格加价20元。具体计算方法：暂按一审法院统计数量：2011年送货填写加早强剂货物数量：C30早强：1877.5立方、C20早强：20立方、C35早强：4158立方。货物总量及总价款：6055.5立方×20元＝121110元。2012年送货填写加早强剂货物数量：C30早强：708立方、C35早强：12立方、C20早强：8立方。货物总量及总价款：728立方×20元＝14560元。4、应扣除C40碎石价款：345132元。首先，双方在合同中并未约定使用C40碎石货物，且被上诉人提交的送货单中均未显示有C40碎石货物。然一审法院为了凑齐被上诉人所提及的送货总方量，认为C40碎就是C40统一计算了货款。一审法院的这种作法纯属于迎合被上诉人达到诉讼请求金额。这也是一审法院计算货物总量的计算方法，不分真伪，不分对错，知道送货单数量凑齐被上诉人所称的送货数量为止。5、应扣除C20砂浆价款：99180元。双方在合同中未约定使用该货物，且被上诉人也未提交该货物的送货单。6、应扣除C30砂浆价款：2040元。双方在合同中未约定使用该货物，且被上诉人也未提交该货物的送货单。以上6项望二审法院能够充分考虑上诉人提出的合理上诉理由，尊重事实和证据，依法扣除一审法院计算错误的货款金额。二、一审法院判决上诉人给付被上诉人混凝土款1251026元及自2013年2月6日起按利率6%赔偿利息损失至货款付清之日止，认定事实错误。1、一审庭审结束后，被上诉人补交的300张送货单不能作为本案的证据使用，不能作为计算被上诉人送货数量的证据。该证据不具有真实性、合法性。该300张送货单是在一审法院判决前核算送货数量时，因被上诉人原提交的1115张送货单数量不足，临时寻找了单方填写300张送货单补交给法院，显然该300张送货单证据不具有合法性，其涉及的送货数量不应作为计算货款的依据。2、对于被上诉人在一审庭审结束后，临时补交的300张送货单，经上诉人了解，显示有钟石金签字的送货单均是伪造，钟石金本人从未在送货单上签过字，对此上诉人要求进行鉴定。3、一审中被上诉人喜上喜水泥公司提交的所谓的1115张送货单，经上诉人了解，因都是被上诉人一方填写的送货单，大部分送货单均不具有真实性。比如，送货单不涉及早强剂，但被上诉人就随便把早强剂填写在送货单上。所以,被上诉人送货数量的确定，法院应当区别真伪。4、一审法院按照被上诉人喜上喜水泥公司提交的所谓“总方量清单表及欠款附表”，结合送货数量，采用简单累加的方法认定送货总方量数额，目的是为凑齐被上诉人提交“总方量清单表”中送货的总方量。一审法院的这种计算方法就是被上诉人的计算方法。首先，被上诉人提交的“总方量清单表及欠款附表”均没有上诉人一方公章和签字，该证据根本不能作为法院计算送货数量的依据。其次，签字人在当时也不可能将“送货单”数量与“总方量清单表”上送货数量，逐一进行核对后签字。因此，送货数量应当以具有真实性的“送货单”为依据。因此，一审法院依据不真实的送货单、错误的货款计算方法，将计算所得的货款判决由上诉人向被上诉人承担给付责任。显然一审判决认定事实、计算方法均存在错误。三、被上诉人喜上喜水泥公司的诉讼请求，已超过诉讼时效，法院应当依法驳回其全部诉讼请求。一审法院依然经行判决上诉人向其支付货款，违反法律规定。1、根据被上诉人喜上喜水泥公司起诉书所述，截至2013年2月份共欠混凝土款1269564元。即使自2013年2月至起诉时间2017年4月6日，已经4年时间，根据《民法通则》第135条规定，诉讼时效期为2年，被上诉人喜上喜水泥公司的诉讼请求，已超过诉讼时效。2、被上诉人喜上喜水泥公司在一审中提交的所谓的“2016年10月20日催款函”，不能作为引起诉讼时效中断的证据使用。被上诉人喜上喜水泥公司一审中提交了所谓的“2016年10月20日催款函”(即一审中证据4)，上诉人未收到过该催款函且当庭提交的催款函无任何单位的公章。从该催款函的时间看，结合其起诉书自述截至2013年2月欠款，催款函发出时已经过诉讼时效。事后，上诉人从未对所谓的“催款函”的内容予以确认。因此，不能视为上诉人对该“催款函”的内容进行了确认，该函不能作为诉讼引起诉讼时效中断的证据。3、被上诉人喜上喜水泥公司在一审中提交的所谓“手机录音”及“靳某”的证言（即：一审中的证据5、证据6），均不能作为引起诉讼时效中断及案件事实的证据使用。“手机录音”是复制件，没有原始载体，不具有真实性、合法性，不能作为本案的证据使用。且手机通话人电话号码不是上诉人一方法定代表人钟志强的电话号码。对此，上诉人向法院提交了“电信营业厅出具的钟志强的手机号”，证实被上诉人提供的复制品录音不是上诉人法定代表人钟志强的电话录音。一审法院判决：“称不能排除钟志强持有其他电信号码和该录音与被告蓝翔公司无关”。以此为由，认为本案未超过诉讼时效。显然，一审法院不是以事实证据为依据，而是以法院主观臆断为依据，认定诉讼时效。另，一审法院采纳了被上诉人的其他证据，即“靳某”的证言，该证人系被上诉人喜上喜水泥公司的员工，其证言根本不具有真实性、合法性。然一审法院依然采纳其证言作为证据使用，明显偏袒上诉人一方，不尊重客观证据。所以，该两份证据同样不能作为诉讼时效中断及案件事实的证据使用。4、从被上诉人喜上喜水泥公司在一审中提交的2011年10日18日所谓的“对账单及欠款表”证据看，截至到起诉时间2017年4月6日，其诉讼请求也确已超过诉讼时效。综以上理由，一审法院的判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。
喜上喜水泥公司辩称，1、答辩人喜上喜水泥公司的诉讼主张并未超过诉讼时效。喜上喜水泥公司自2011年开始为蓝翔工程公司供应混凝土，货款总计6419564元，蓝翔工程公司分六次总计向喜上喜水泥公司付款515万元，自2013年2月5日最后一次付款后尚欠1269564元。喜上喜水泥公司业务经理靳某多次电话向蓝翔工程公司催要，蓝翔工程公司总以甲方未结算为由拖延给付，喜上喜水泥公司又通过特快专递方式向蓝翔工程公司发出催款函，蓝翔工程公司还是未能给付。上述事实有证人靳某、催款函、电话录音为证，足以证明喜上喜水泥公司一直在主张权利，适用法律规定的诉讼中断情形，不存在诉讼时效的问题。2、关于欠款数额问题，蓝翔工程公司虽然对欠款数额提出异议，但通过喜上喜水泥公司向法院提供的证据足以证明尚欠的欠款数额。就喜上喜水泥公司向蓝翔工程公司主张的欠款数额问题，喜上喜水泥公司向法院出示了送货单，送货单上分别有蓝翔工程公司工作人员的签字，结合双方签订合同约定的单价，能够证实蓝翔工程公司的欠款数额。因送货单较多，一审法院为查清该项事实，多次组织了喜上喜水泥公司、蓝翔工程公司对送货单逐项进行核实，把计算的数额进行了统计，蓝翔工程公司代理人对上述事实予以了认可，蓝翔工程公司对一审法院认定的欠款数额上诉理由不能成立。3、关于支付拖欠货款的给付主体问题，蓝翔工程公司一直辩称应由中太集团公司给付货款，答辩人认为，虽然混凝土供货合同签订的需方系中太集团公司，但实际使用人是蓝翔工程公司。中太集团公司通过招投标的方式取得了七家温泉度假村主体工程及附属工程，中标工程不得转包或分包，因此蓝翔工程公司使用中太集团公司名义进行施工，蓝翔工程公司才是工程的实际施工人，在一审庭审中，对于上述事实，蓝翔工程公司是认可的。另外，蓝翔工程公司已经偿还了喜上喜水泥公司货款515万元，蓝翔工程公司通过银行转账的方式分六次向喜上喜水泥公司支付货款，事实证明货款的付款主体就是蓝翔工程公司。综上所述，蓝翔工程公司的上诉理由均不成立，蓝翔工程公司通过打诉讼管辖，本案又发还重审等恶意拖延诉讼时间，从而达到不支付或少支付货款的目的。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中太集团公司提交书面答辩意见称，一审法院适用法律正确，公正判决，二审法院应予以维持。一、对于一审法院审查的送货总方量以及各种型号的货物价格是否存在计算错误因答辩人并未实际参与买卖合同，对此并不清楚，故无法核实。二、因上诉人蓝翔工程公司未及时给付货款，应当承担继续给付货款、赔偿利息损失的义务，一审法院依据合同相对性原则判决上诉人承担责任有理有据。该案是否超过诉讼时效，请二审法院依法审查。
喜上喜水泥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告混凝土款1269564元，利息609390.72元，合计1878954.72元;2、判令被告自2017年3月10日起继续按欠款金额的24%支付利息至全部欠款付清之日止;3、由被告承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月18日，被告蓝翔工程公司借用中太建设集团股份有限公司资质，以中太建设集团公司股份有限公司名义承建隆化县七家镇温泉度假中心主体工程及附属工程。2011年6月10日，原告与被告蓝翔工程公司的工作人员钟石金签订《预拌混凝土买卖合同》，合同中约定了买卖混凝土的型号及单价。合同约定混凝土单价含运费（元/立方）：C10为280元、C15为290元、C20为300元、C25为310元、C30为320元、C35为330元、C40为340元。另约定，汽车泵费每立方加28元，早强每立方加20元，抗渗P10以下每立方加20元，运距42，超出15公里，运费另加每立方20元。2011年度，原告共为被告蓝翔工程公司供应各种型号混凝土13373.5立方，价款5120766元（见附表一）。2012年度，原告共为被告蓝翔工程公司供应各种型号混凝土3456立方，价款1280260元（见附表二）。至2013年2月5日，被告蓝翔工程公司共向原告喜上喜水泥公司支付货款5150000元。尚欠货款1251026元。经原告多次催要，被告蓝翔工程公司未付款。
一审法院认为，原告与被告蓝翔工程公司之间签订的混凝土买卖合同合法有效，蓝翔工程公司虽以中太公司名义签订合同，但其是借用被告中太公司的资质进行施工，其实际是七家温泉工程主体的建设方和原告提供的混凝土的实际使用方。蓝翔工程公司在原审时虽不认可其是七家温泉工程的实际建设方，但其在本次庭审中予以认可其承建了七家温泉工程的主体工程，使用了原告公司的混凝土，且已给付货款515万元。因此，蓝翔工程公司仍为本案付款义务主体。其未及时给付货款，应当承担继续给付货款、赔偿利息损失的义务；在此次庭审中被告提供了双方的混凝土买卖合同，原告亦予以认可，故对于混凝土的型号及单价均以合同约定为准。双方虽在合同中约定所有混凝土工程完工，一次性全部结清价款，但被告蓝翔工程公司最后一次向原告结算货款为2013年2月5日，后原告公司工作人员靳某又通过电话等方式对欠款进行过催要，2016年10月20日又通过特快专递形式向被告蓝翔工程公司主张过权利，故被告关于该欠款已超诉讼时效的主张，本院不予采纳。被告中太公司不是七家温泉工程的实际承建单位和混凝土实际使用单位，故中太集团公司不承担给付欠款义务。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、被告蓝翔工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告承德喜上喜水泥有限责任公司混凝土货款1251026元，并自2013年2月6日起按年利率6%赔偿利息损失至货款付清之日止。二、被告中太建设集团股份有限公司不承担给付货款的义务。三、驳回原告承德喜上喜水泥有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人蓝翔工程公司借用被上诉人中太集团公司的资质进行七家温泉主体工程的施工，施工期间使用了被上诉人喜上喜水泥公司的混凝土，在上诉人蓝翔工程公司已给付5150000元货款，剩余货款拖欠未付的情况下，理应承担继续给付货款及赔偿利息损失的的义务。上诉人蓝翔工程公司提出“被上诉人一审第一次庭审后补交的2011年300张送货单不能作为证据使用，被上诉人提交的总方量清单及欠款附表，均没有上诉人公章和签字，不能作为送货数量的依据。”，因上诉人蓝翔工程公司在一审庭审第一次开庭中认可三张总方量清单中签字人“冯”国富是其工地的工作人员，则2011年上诉人蓝翔工程公司所用的混凝土数量及型号已经过上诉人蓝翔工程公司确认，为了进一步查明案情，经一审法院准许被上诉人喜上喜水泥公司延期举证提交了2011年300张送货单，该300张送货单所记载的送货数量包含在2011年的总方量清单中，是对该总方量清单送货详情的补充，据此一审法院采信该证据并无不当。上诉人蓝翔工程公司提出“一审法院判决加价20元运距费、早强剂款、C40碎石款、C20砂浆款及C30砂浆款存在计算和认定错误，应扣除。”，因《预拌混凝土买卖合同》中对运费有明确约定，应按约定支付运费，C20砂浆及C30砂浆虽然合同中未约定该型号，但被上诉人喜上喜水泥公司是按上诉人蓝翔工程公司要求进行配送，且有相应的配送单，早强剂加注亦是如此，虽然上诉人蓝翔工程公司否认配送单中签字的货物接收人员系其员工，但上诉人蓝翔工程公司却依据该系列配送单及总方量清单支付了5150000元货款，属于对配送单的认可，且一审法院经过核对认定C40碎石、C20砂浆和C30砂浆与C40、C20及C30价格相同，对总方量和货款并无影响，据此，一审法院认定事实和计算数额并无不当。上诉人蓝翔工程公司提出“被上诉人喜上喜水泥公司的诉讼请求已超过诉讼时效。”，因被上诉人喜上喜水泥公司在一审时已提交催款函、手机录音及证人靳某出庭作证的证言等证据证明其一直向上诉人蓝翔工程公司催要欠款主张权利，虽然上诉人蓝翔工程公司对该证据不予认可，但该证据与靳某的工作职责及催款的社会实际情况相符，且催款函的地址与上诉人蓝翔工程公司在人民法院所填写的文书送达地址一致，上诉人蓝翔工程公司已签收该催款函，据此，上诉人蓝翔工程公司的该主张本院不予支持。
综上所述，蓝翔工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21700.00元，由上诉人蓝翔工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 音
审判员 孙琳丽
审判员 李红梅
二〇一八年十一月二十八日
书记员 付 强