辽宁省高级人民法院
民事判决书
（2011）辽民三终字第58号
上诉人（原审被告）：沈阳智诚祥软件科技有限公司。住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：孔祥运，系该公司总经理。
委托代理人：刘大伟，系北京市德恒律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：王松涛，沈阳智诚祥软件科技有限公司员工。
上诉人（原审被告）：孔祥运。
委托代理人：刘大伟，系北京德恒律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：王松涛，沈阳智诚祥软件科技有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：大连声鹭科技有限公司。住所地：大连市沙河口区。
法定代表人：马世明，系该公司董事长。
委托代理人：邓卫卫，系辽宁正元律师事务所律师。
委托代理人：马世亮。
上诉人沈阳智诚祥软件科技有限公司（以下简称智诚祥公司）、孔祥运为与被上诉人大连声鹭科技有限公司（以下简称大连声鹭公司）计算机软件侵权纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院[2009]沈中民四初字第66号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智诚祥公司、孔祥运的委托代理人刘大伟、被上诉人大连声鹭公司的委托代理人邓卫卫、马世亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年大连声鹭公司独立开发完成印章治安管理信息系统V4.0和印章排版系统V1.0计算机软件，并办理了计算机软件著作权登记证书。2003年大连声鹭公司与省公安厅印章制作管理中心签订《辽宁省印章管理网络应用软件合同书》，将上述两软件系统交付给公安厅使用，并负责软件的维护运行工作。2006年8月双方协商将该软件系统进行升级改造，并由大连声鹭公司制作完成《升级改造方案》。孔祥运系大连声鹭公司技术人员，负责软件的开发工作，并接触过涉案的软件源程序。在与公安厅洽谈升级改造方案的过程中，孔祥运代表大连声鹭公司负责与公安厅进行沟通相关事宜，但双方一直未就升级改造事宜达成合作协议。
2008年2月孔祥运从大连声鹭公司辞职，成立以其为法定代表人的智诚祥公司，并于2008年9月与公安厅签订《辽宁省印章治安管理信息系统更新改造协议书》，约定：鉴于原软件系统存在的问题及新业务需要,对公安厅现有的印章治安管理信息系统软件进行更新改造,智诚祥公司进行软件分析，设计、编码、测试、编写说明书、制作安装盘等全部工作，公安厅给付开发费100万元。合同签订后，智诚祥公司开始了该软件的设计编程工作，现已按协议约定完成了设计需求说明书，软件分析，设计和编码部分工作，公安厅已给付70万元，尚有编写说明书、制作安装盘未完成。另智诚祥公司提供给公安厅《更新改造方案》一份。
大连声鹭公司在原审释明下提出鉴定申请,要求对双方提供的改造方案、及智成祥公司的软件与大连声鹭公司的升级改造方案进行对比。智成祥公司亦提出鉴定申请，要求对双方软件源代码的异同性、相似性进行鉴定。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定后，鉴定结论为：1、智诚祥公司系统尚未完成，提交的源程序不完整；2、两系统部分子系统功能存在对应关系；3、两系统中的印章排版系统存在部分相同或者相似的菜单定义；4、智诚祥系统的设计方案中包含声鹭改造方案的新增功能；5、两系统的源程序存在部分相同或相似的内容。
原审法院审理认为：大连声鹭公司对其独立开发完成的印章治安管理管理系统及印章排版系统软件享有著作权,依法受法律保护。软件作为著作权法保护的对象之一，判断是否构成侵权的标准是实质性相似加接触。所谓接触是指被控侵权软件的开发者以前曾研究、复制对方计算机软件产品或者有研究、复制对方计算机软件产品的机会。智诚祥公司的法定代表人孔祥运一直在大连声鹭公司工作，并担任公司的核心技术人员和公司开发部的主要负责人。在原审进行询问中亦明确表示接触过诉争软件的源程序。另孔祥运作为大连声鹭公司的代表一直负责与案外人公安厅之间就该印章系统软件的升级改造进行蹉商，对大连声鹭公司的升级改造方案的内容全部掌握。因此可以认定孔祥运对大连声鹭公司的软件源程序及文档均接触过。所谓实质性相似，是指计算机软件保护条例规定的计算机程序及其有关文档的实质性相似。这里的程序就是指源代码，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发及使用方法的文字资料和图表。从本案看，根据鉴定结论，两系统的源程序存在部分相同或相似的内容，虽然该相同相似部分占整个软件的比例不到1%，智诚祥公司及孔祥运也抗辩称该部分源代码系唯一表达方式，但经原审对鉴定人员的质询，无法得出该结论，且在该部分源代码中包含有大连声鹭公司软件中重复的代码，而这些对软件功能本身毫无意义。对于文档部分，大连声鹭公司向公安厅提供的设计方案与智诚祥公司提供的设计方案均属于设计文档，根据大连声鹭公司的申请，原审对两个文档进行了比对鉴定，结论是智诚祥公司的文档中包含有大连声鹭公司文档的新增功能。
综上，本案满足认定软件侵权的实质性相似加接触标准，智诚祥软件公司构成侵权。
对于赔偿数额问题，大连声鹭公司主张赔偿损失100万元，其主要理由是智诚祥公司已从公安厅获得70万元的报酬。原审认为，侵犯程序代码作为典型意义上的侵犯计算机软件著作权的行为，系判断侵权的主观过错及侵权情节的重要依据，现侵权程序占智诚祥公司整个软件的比例不足1%，即智诚祥公司的被控侵权软件很大一部分系自己的创作成果，如果仅依其获利情况，确认赔偿数额，即否认了智诚祥公司付出的智力劳动，显然有失公平，因此原审根据其主观过错程度及产生的影响、侵权的情节确定赔偿数额为3万元。对于大连声鹭公司主张为本案支出的合理费用，因未提供相关证据，原审不予考虑。
对于要求孔祥运承担侵权责任的问题，在庭审中孔祥运明确表示接触过大连声鹭公司的软件源代码和文档，现其未提供证据证明存在其他主体实施侵权行为的可能性，因此，孔祥运应承担共同的侵权赔偿责任。
依据《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二条、第八条第一款四项，第二十四条第一款之规定，判决：一、沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运于本判决生生效之日止立即停止侵权行为；二、沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运于本判决生效之日止十日内赔偿大连声鹭科技有限公司经济损失3万元；如沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大连声鹭科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，鉴定费30000元，由沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运共同承担。
宣判后，智诚祥公司及孔祥运不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人软件源程序相同或相似的内容（两系统只是在印章排版系统中存在三段相同或相似代码，三段共约70行）仅占上诉人已经完成部分的0.02%（原审判决表述为不到1%），且相同或相似部分一段是根据”中华人民共和国公共安全行业标准《印章治安管理信息系统》GA241.3印章图象的数据格式”编写、一段是按公安部标准规定的格式实现标准规定的功能而写、一段是简单的数学三角函数公式有限表达方式的应用，因此，根据这三段相同或相似内容认定上诉人与被上诉人的软件源程序实质相似，属于认定事实错误。同时，原审判决认定上诉人软件因复制被上诉人软件而与其一样都有无谓的重复，与事实不符。2、原审判决依据《鉴定结论》中”上诉人的设计方案中包含被上诉人改造方案的新功能”而判决上诉人构成侵权，属于”适用法律错误”。0.02%比例的相同或者相似并不构成”实质相似”，属于合理借鉴。上诉人的印章排版系统共有代码32000多行，70行相似代码只占印章排版系统代码的0.2%，印章管理系统软件全部代码约30万行，相同或相似代码只占全部软件代码的0.02%，两软件相同或相似的内容只占很小部分，并且不属于上诉人软件的主要部分，不构成实质性相同；同时，相同或相似部分散见于上诉人软件的不同部分，属于对他人作品的合理借鉴，不构成侵权。两个《方案》都是根据辽宁省公安厅及其相关用户提出的要求设计的，功能不可能不相同，上诉人的设计方案中包含被上诉人改造方案的新功能并不构成侵权。此外，被上诉人起诉和法院立案的案由均是计算机软件侵权纠纷，这一内容与案由不一致，被上诉人应另行告诉。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人大连声鹭公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：原审查明事实基本属实。
本院认为：大连声鹭公司对其独立开发完成的印章治安管理管理系统及印章排版系统软件享有著作权,依法受法律保护。对于计算机软件侵权判断，司法实践中主要采用实质性相似加接触原则。本案双方当事人争议的主要问题是被控侵权软件与大连声鹭公司请求保护的软件是否构成实质性相似。
智诚祥公司及孔祥运主张，两系统的源程序相同或相似的内容仅三段约70行，所占比例仅为0.2%，且三段中一段是根据行业标准编写、一段是按公安部标准规定的格式而写、一段是三角函数有限表达方式的应用，相同或相似部分散见于软件的不同部分，属于对他人作品的合理借鉴。经查，第一段源代码是根据《印章治安管理信息系统》GA241标准第五部分《数据交换格式》中的<3．3印章图象信息数据交换格式编写的数据结构。智成祥公司的数据结构中定义的变量名称与大连声鹭公司的定义相同，程序段亦相同，但程序段的相同确属由于执行相关标准致使表达方式有限造成。第二段源代码是将印章图形转换成符合公安部标准第三部分《印章图象的数据格式》表1中规定的数据。大连声鹭公司代码中有明显的冗余代码，不会被执行，而智成祥公司的代码中亦含有此段冗余代码。”GA241.3印章图像的数据格式”标准中只规定了印章图象的数据格式，对于实现该数据格式的程序段内容并没有规定，对于背景颜色该标准中也未体现，而智成祥公司所选四种背景颜色与大连声鹭公司均相同。第三段源代码是在圆形印章边框上加入公安部标准第三部分《印章图象的数据格式》表1中规定的前景中的辅助识别特征。该段源代码用来描述印章图形中的椭圆边框防伪纹线，以确定防伪纹线的弧度、坐标，虽然其中运用了三角函数，但由于相关标准中对于辅助识别特征未指定特定方式，如何运用三角函数公式来实现特定功能就不存在表达方式有限的问题，而智成祥公司采用的辅助识别方式与大连声鹭公司相同：即垂直于印章边框的纹线。
综上，上诉人主张的第一段源代码与大连声鹭公司相应源代码相同确属由于执行相关标准致使表达方式有限造成。而第二段和第三段源代码，行业标准和公安部标准均仅对印章数据提出了要求、设定了标准，对实现该要求、达到该标准的具体方式未做任何限定，不同的软件开发者可以通过不同的定义和书写方式，即以不同的表达方式来完成，第二段和第三段源代码所使用的语言相同，部分定义相同，部分源程序段相同，甚至冗余代码亦相同。对于此种相同或相似，不存在创造雷同的可能性，也并非表达方式有限造成。同时，结合孔祥运曾在大连声鹭公司担任技术人员、并作为大连声鹭公司的代表负责与案外人公安厅就印章系统软件的升级改造进行蹉商、接触过软件源程序、智成祥公司及孔祥运对于相同或相似的源代码不能作出充分、合理的解释等事实，可以认定智成祥公司被控侵权的软件源代码复制于大连声鹭公司的源代码。由于智诚祥公司称升级改造系统尚未完成，所提交的源程序不完整，故虽然两者相同或相似部分源代码相对于整个软件来说所占比例较小，仍不影响对实质相似的认定。
智诚祥公司及孔祥运还主张，原审认定其设计方案中包含大连声鹭公司改造方案的新功能，不属于本案审理范围，且双方都是根据公安厅及其相关用户提出的要求设计，功能不可能不相同，改造方案不构成侵权。本院认为，原审委托鉴定机构既对案涉软件源代码进行了对比，也对大连声鹭公司向公安厅提供的设计方案与智诚祥公司提供的设计方案进行了比对，设计方案属于计算机文档的组成部分，审查设计方案是否侵权亦属于本案计算机软件侵权纠纷的审理范畴。鉴定结论是智诚祥系统的设计方案中包含大连声鹭公司改造方案的新增功能，并非将两者设计方案进行对比，原审以此结论认定智成祥公司的设计方案侵权证据不足，应予纠正。
智诚祥公司及孔祥运未经著作权人许可擅自复制大连声鹭公司部分软件，构成侵权。原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由沈阳智诚祥软件科技有限公司、孔祥运承担。
本判决为终审判决。
审判长马越飞
代理审判员陈洪军
代理审判员刘洪
二0一一年六月二日
书记员林斌