河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3545号
上诉人（原审原告）：河南国安建设集团有限公司。住所地:洛阳市老城区中州中路***号。组织机构代码：17107201-1。
法定代表人：李道山，总经理。
委托代理人：张启明，公司员工，特别授权。
委托代理人：宋武军，河南成昊律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳市体育局。住所地:洛阳市新区自行车场。组织机构代码：00537455-4。
法定代表人：朱美荣，局长。
委托代理人：赵怡、谢文铮，河南先为律师事务所律师。特别授权。
上诉人河南国安建设集团有限公司、上诉人洛阳市体育局为建筑工程合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初字861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南国安建设集团有限公司的委托代理人张启明、宋武军，上诉人洛阳市体育局的委托代理人赵怡、谢文铮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2005年9月，原告前身洛阳城建集团有限公司与被告洛阳市体育局签订建设工程承包合同，和河南省省建三公司共同承建洛阳洛南新区体育中心体育场工程。工程开工后，根据当时洛阳市政府设立的洛阳市洛南新区开发建设领导小组简称新区开发办的有关规定，指定原告施工必须用黄河水泥集团的黄河牌水泥，价格由市财政认定。2005年12月2日，洛阳市洛南新区体育中心体育工程建设指挥部下文件称“市建公司:体育中心指挥部在新区体育场工程预付黄河水泥集团300万元水泥款，以你公司每月实际水泥用量中扣除，直至你公司合同到期，如有余额由体育中心指挥部负责调整。”经原告开出了委托付款证明，体育中心指挥部从体育场建设资金中支付给黄河水泥集团2802000元水泥款。2006年2月底，黄河水泥集团因停产原因停止了水泥供应，体育中心指挥部又要求改用中和祥水泥，原告又重新筹集资金，支付中和祥水泥款。2006年2月25日经对账，黄河水泥集团供应原告水泥共计3775.86吨价值1127310.63元，余水泥款1674689.37元。后原告多次向被告、市政府反映情况，要求解决水泥款问题，但始终未能解决，原告无奈诉至本院。另查明1、2010年8月9日，被告洛阳市体育局向洛阳市政府提交《关于＜省建三公司关于洛阳新区体育中心体育场工程用水泥及付款情况报告的反馈意见＞》，该意见中称：“黄河水泥集团停产后，新区体育中心指挥部多次催促黄河水泥集团给予解决，要求供应水泥或退付余款，但水泥集团一直不予理睬，并说政府其他工程欠其水泥款，指挥部不同意其说法，多次与其交涉，但问题一直没有解决，建议市政府牵头，体育局会同新区办、财政局、黄河水泥集团、国资委尽快解决这一问题。”2015年12月4日，被告洛阳市体育局下发洛市体84号文件“关于建设新区体育场工程使用水泥遗留问题的情况报告”,该报告称“市人民政府:体育中心体育场工程于2005年9月开始建设，该项目由政府采购确定为省建三公司和洛阳市建两个单位共同承建，按照市新区办的有关规定，新区所有工程项目必须使用黄河水泥。体育场在建设初期，财政局安排建设资金1800万元，其中600万元用于黄河水泥预付款项。2005年12月2日新区办向省建三公司、市建公司下发了体育场工程预付黄河水泥集团款项各三百万元的文件，经两个施工单位开具委托付款证明，体育中心建设工程指挥部从新区体育场建设资金中支付给黄河水泥集团水泥款项共计600万元。2006年2月底，黄河水泥集团在供应贰百万元的水泥后，尚欠两个施工单位水泥款项共计四百万元。以上情况，我们多次向市领导及相关部门反映，市领导自2010年前后也多次开会协调，但因种种原因至今未能解决。近期市建公司向我局送达了律师函，函告将通过法律途径解决此事。特此报告。”另查明2、2013年10月16日，原告因与被告建设工程合同纠纷一案诉至洛阳市中级人民法院，后被告答应付款，原告撤诉后，被告支付了一部分工程款，但水泥款始终未能解决，原告无奈诉至本院。
原审认为：原被告签订工程承包合同后，理应按合同约定全面履行各自的义务。因该工程系政府采购工程，原告按照原新区体育中心体育工程建设指挥部的要求，在施工中必须使用黄河水泥集团的黄河牌水泥，并且确定如有余额由指挥部负责调整。原告和黄河水泥集团没有签订直接的供货合同，一直由指挥部负责协调，指挥部预付给黄河水泥集团2802000元水泥款后，黄河水泥集团供应了部分水泥，后因停产，截止2006年2月25日尚欠1674689.37元水泥未供应，原告无奈又筹集资金按照指挥部要求购买了中和祥水泥才将被告的工程完工。根据合同相对性原则，被告作为发包方，原告作为承包方，原告为此项工程支出了此部分款项，作为合同受益方的被告应将此款支付给原告，被告在支付此款后，可向黄河水泥集团另行主张权利。关于原告要求的利息，因原被告双方对此款有争议，没有明确的付款期限，因此对原告要求利息的请求不予支持。关于诉讼时效，原告一直不间断的向被告主张权利，并且洛阳市政府也多次召开会议协调解决此事，2013年原告为被告欠工程款曾向洛阳市中级人民法院起诉过，因此被告辩称超出诉讼时效的理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，经合议庭合议，判决如下：被告洛阳市体育局在判决生效后十日内支付原告河南国安建设集团有限公司水泥款1674689.37元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19872元，由被告负担。
河南国安建设集团有限公司上诉称:一审已查明,河南国安建设集团有限公司是按照体育中心指挥部的指令使用黄河水泥,经2OO6年2月25日对账,尚余水泥款1674689.37元。2006年2月底黄河水泥集团停止供应水泥后,体育中心指挥部又要求河南国安建设集团有限公司改用中和祥水泥,河南国安建设集团有限公司遂又按照要求自筹资金购买中和祥水泥以保证工程进度。所以,从2OO6年2月底体育中心指挥部要求改用中和祥水泥之日起,作为工程发包人的洛阳市体育局就应当将该1674689.37元支付给国安公司。根据我国《合同法》和最高人民法院相关司法解释的规定,由于双方建设工程施工合同中没有约定发包人逾期支付工程款的违约责任,所以,应当按照央行同期同类贷款利率的100%-150%的标准界定违约金(利息)。体育中心指挥部(洛阳市体育局)既然将属于河南国安建设集团有限公司应得的工程款支付给黄河水泥集团2802000元，但却未能保证足额供应水泥,依法应当将水泥余款及时支付给河南国安建设集团有限公司。所以,一审判决以“没有明确的付款期限”为由未支持河南国安建设集团有限公司要求支付利息的诉讼请求,显然是锚误的。请求增加判决被上诉人应当支付上诉人(违约金)利息，(以1674689.37元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2006年3月1日计算至实际清偿之日)。
洛阳市体育局上诉称:本案一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应当撤销。一、一审法院认定事实不清,本案存在被上诉人与洛阳黄河水泥集团有限责任公司之间的水泥买卖关系。一审已经查明,上诉人按照被上诉人出具的付款委托书,代被上诉人向黄河水泥集团支付了购买水泥的货款,由此,黄河水泥集团与被上诉人之间存在水泥买卖的合同关系。黄河水泥集团在收到水泥款后,应当及时、全面地履行水泥交付义务,其拒绝交付则构成违约,被上诉人应当向黄河水泥集团主张违约责任。而且,被上诉人在其诉状中也明确提出了“黄河水泥集团应当返还1674689.37元工程款”的意思表示。因此,本案不是上诉人欠被上诉人工程款,而是黄河水泥集团拖欠被上诉人水泥,其不供应，应当向被上诉人返还钱款。被上诉人因向黄河水泥集团讨要无果,转而要求上诉人返还,没有法律依据。二、被上诉人放弃对水泥款申报黄河水泥集团破产债权,一审法院没有认定该事实是错误的。黄河水泥集团在停止向供应水泥后即进入破产程序,因此，被上诉人应当按照法定程序对黄河水泥集团没有供应的水泥的货款申报债权,且该债权当时已经确定,被上诉人没有申报则属于自己放弃权利,对放弃的权利,被上诉人无权再主张。在一审庭审中,上诉人和被上诉人均向法庭陈述了黄河水泥集团破产的事实,这是确认被上诉人债权是否有效的关键问题,一审法院忽视该事实的认定,属于事实认定不清。三、上诉人从未认可被上诉人持有债权,被上诉人起诉超过诉讼时效,丧失胜诉权。一审查明,黄河水泥集团从2006年2月开始停止向被上诉人供应水泥,该事实被上诉人是明知的,因此诉讼时效应当从2006年2月起计算。再者,上诉人从未承诺向被上诉人支付水泥款,而且也没有实际支付过。因此,被上诉人的起诉远远超过了诉讼时效期间,该权利不受法律保护。虽然上诉人曾经因被上诉人要求解决水泥款的事情向洛阳市政府打过报告,但这只是上诉人就工作中遇到的问题向上级主管机关所作的情况反映,且上诉人从未在报告中认可应当向被上诉人付款,因此,报告不能视作上诉人对被上诉人债权的确认。况且,体育中心建设工程是政府投资工程,工程款的支付也不是上诉人所能决定的,被上诉人的工程款也已经支付完毕。综上,被上诉人的起诉缺乏事实依据和法律依据,上诉人不欠被上诉人任何款项,被上诉人无权要求上诉人付款。请求：1.撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发还重审;2,由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
河南国安建设集团有限公司辩称：我方与黄河水泥集团不存在任何买卖关系，我方是承包人，体育局是发包人，我方是应对方要求使用黄河水泥，因此本案存在双方的建设合同关系，不存在与黄河水泥的买卖关系，案外人的破产与本案没有关联性，河南国安建设集团有限公司不属于黄河水泥的债权人，体育局以我方放弃破产债权没有事实和法律依据，河南国安建设集团有限公司起诉没有超过诉讼时效。我方一直主张余款，体育局多次表示，该问题应由体育局汇报市政府解决，2013年起诉到中院，体育局也支付了200多万，综上，驳回体育局的上诉。
洛阳市体育局辩称：水泥款本金不存在，利息更不应该支付。
本院二审经审理，查明的事实与原审一致。
本院认为：经过一、二审审理已查明，河南国安建设集团有限公司原名称洛阳城建集团有限公司。2005年9月，洛阳城建集团有限公司与洛阳市体育局签订建设工程承包合同，和其他公司共同承建洛阳洛南新区体育中心体育场工程。有关部门指定必须用黄河水泥集团的黄河牌水泥进行施工。经河南国安建设集团有限公司开出委托付款证明，体育中心指挥部将工程所需水泥款2802000元支付给黄河水泥集团，后黄河水泥集团停产，停止了水泥供应。经2006年2月25日对账，黄河水泥集团除供货外，尚有水泥款1674689.37元。为该款河南国安建设集团有限公司与洛阳市体育局多次协商，未能解决，引起本案诉讼。关于双方的上诉理由，经审查，黄河水泥集团作为供应商，在收到体育中心指挥部支付2802000元水泥款后，未及时足额供货，已经构成实际违约。因黄河水泥集团停产后，已于2008年10月25日，经本院（2008）洛民五破字第15号民事裁定书裁定进入破产程序，于（2012）洛民五破字第15-18号民事裁定书裁定终结破产程序。在黄河水泥集团赔偿案件审理程序中，关于案涉没有足额供应的水泥款1674689.37，因无人申报债权，未计入破产债务进行清偿。关于该款项的债权人，本院综合各方证据，做如下分析：一、由于本案涉及的工程项目即体育中心建设工程是经洛阳市政府批准立项的政府工程，由洛阳市政府设立的洛阳市洛南新区开发建设领导小组主管，该主管机关又成立洛南新区体育中心工程建设指挥部负责体育中心建设的具体事务，该工程的结算系由洛阳市财政局进行审核，洛阳市体育局在本体育中心建设中，按照新区开发办和体育中心建设指挥部的决定执行具体事务，没有决策权，故洛阳市体育局既非该工程的立项单位，又非受益人；二、从一、二审双方提交的证据充分说明，本体育中心建设中所需工程款系由洛南新区体育中心工程建设指挥部拨付，已支付至供应商黄河水泥集团，而且，河南国安建设集团有限公司于2005年12月3日出具《委托书》，载明：“洛阳市建设工程公司接洛阳市洛南新区体育中心工程建设指挥部文件，委托洛阳市体育局代付体育场工程水泥款，委托预付款金额叁佰万元整。此款可汇入黄河水泥集团有限责任公司”，充分说明该水泥款已由洛南新区体育中心工程建设指挥部付至黄河水泥集团，由于黄河水泥集团未足额供应而引起本案纠纷，洛阳市体育局的付款行为系代付，而且该代付行为经过了国安公司同意，故可视作河南国安建设集团有限公司已经将水泥款支付；三、结合河南国安建设集团有限公司在一审提交的相关证据，包括2012年11月8日给洛阳市人民政府“洛阳新区体育中心体育场工程欠我方水泥款究竟还要拖到何时”、2014年2月20日“关于洛阳新区体育中心体育场工程欠我方水泥款的报告”等报告，以可证实该款的债务人为黄河水泥集团，而非洛阳市体育局，该笔款的债权人为河南国安建设集团有限公司。综上，洛阳市体育局不是该笔水泥款的债务人，河南国安建设集团有限公司向洛阳市体育局主张债权，无事实与法律依据。由于主债务不成立，河南国安建设集团有限公司关于利息的上诉请求亦不成立。综上，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律和处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初字861号民事判决；
二、驳回河南国安建设集团有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费19872元，二审案件受理费19872元，均由河南国安建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 董 鹏
审判员 黄兴东
二〇一六年十二月九日
书记员 徐笑龙