北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2765号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶，审查员。
被上诉人（原审原告）亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路55号综合商业楼二层海星旅馆分店324A。
法定代表人姚强，执行董事。
委托代理人王巍，北京市汉达律师事务所律师。
委托代理人刘凯伯，北京市汉达律师事务所律师。
原审第三人刘玉龙，住江西省吉安市。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因注册商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第223号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
被异议商标为第9386547号“BOMB炸弹及图”商标，由亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司（简称亚特兰公司）于2011年4月25日申请注册，指定使用在第33类蒸馏酒精饮料、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、汽酒、黄酒商品上。
引证商标为第6206648号“CHERRYBOMB”商标，由普西姆酒业有限公司于2007年8月6日申请注册，该商标于2010年1月14日被核准注册，核定使用在第33类伏特加、含酒精的饮料商品上，该商标专用权期限至2020年1月13日止。
被异议商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，刘玉龙于法定期限内提出异议。2013年2月19日，商标局作出（2013）商标异字第02645号“BOMB炸弹及图”商标异议裁定：第9386547号“BOMB炸弹及图”商标予以核准注册。刘玉龙不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条规定请求不予核准注册异议商标，并提交了若干证据。
2014年11月24日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第90607号《关于第9386547号“BOMB炸弹及图”商标异议复审裁定书》（简称第90607号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标的注册是否违反2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第三十条之规定。被异议商标与引证商标在字母构成、呼叫等方面相近；被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、消费渠道等方面具有一定的共同性，属于类似商品。被异议商标与引证商标在类似商品上并存注册和使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆和误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册是否违反2013年《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。依据2013年《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故被异议商标的申请注册未构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。据此，商标评审委员会依照2013年《商标法》第三十条、第三十五条、第三十六条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
亚特兰公司不服商标评审委员会作出的第90607号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。亚特兰公司在诉讼中明确表示对于第90607号裁定中关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品的认定无异议。
北京知识产权法院认为，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品属于类似商品。被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标，二者共存于市场易导致相关公众混淆误认，已构成修改前《商标法》第二十八条所指情形属于认定不当。综上，商标评审委员会作出的第90607号裁定认定的部分事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字商评字[2014]第90607号关于第9386547号“BOMB炸弹及图”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司就第9386547号“BOMB炸弹及图”商标所提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已构成近似商标。
亚特兰公司与刘玉龙服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、第90607号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法；对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》进行审理。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，申请商标指定使用的葡萄酒等商品与引证商标核定使用的伏特加等商品属于相同或类似商品，且各方当事人亦无争议，本院予以确认。被异议商标与引证商标均含有相同的英文单词“BOMB”,二者使用在相同或类似商品上容易导致相关公众的混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标明显不当，本院予以纠正。商标评审委员会有关被异议商标与引证商标已构成近似商标上诉理由成立，本院予以支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第223号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年11月24日作出的商评字[2014]第90607号《关于第9386547号“BOMB炸弹及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由亚特兰蒂斯（北京）国际文化传播有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 张见秋