河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终3278号
上诉人（原审被告）：宋全科，男，汉族，1963年11月10日出生，住辉县。
委托诉讼代理人：李树春，河南共鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郎光春，男，汉族，1965年1月8日出生，住辉县。
被上诉人（原审原告）：张新科，男，汉族，1965年4月15日出生，户籍所在地辉县。现住辉县。
被上诉人（原审被告）：张志华（张亮），男，汉族，1988年2月16日出生，住辉县。
上诉人宋全科、郎光春与被上诉人张新科、张志华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋全科及委托诉讼代理人李树春，上诉人郎光春与被上诉人张新科、张志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋全科上诉请求：1、请求新乡中院依法撤销辉县法院（2018）豫0782民处716号民事判决书第一项，改判驳回张新科要求宋全科承担民事责任的诉讼请求。2、本案上诉费用由张新科承担。事实与理由：1、一审法院认定宋全科与张新科是雇佣关系事实错误，其实际情况是宋全科和张新科共同受雇于郎光春，宋全科和张新科的损失均应由郎光春进行赔偿。2016年6月27日下午四点左右，经段晶炜介绍，宋金科到辉县市玉龙轩宾馆院内干砍砖的活。工资为每砍一块砖7分钱，第二天上午宋全科到该宾馆内砍砖。在砍砖过程中郎光春让宋全科拆该宾馆内二层房顶上的一处厨房天窗，郎光春说“一人一天150元”，当天晚上，宋全科联系了张新科，明确告知张新科；“一人一天150元”。宋全科当晚又联系张新亮、赵全喜、李磨群、刘拴喜、李玉林等5人，但都有活儿去不了。2016年6月30日上午，张新科携带钢筋钳、大锤，宋全科携带梯子、大锤一起到辉县市玉龙轩宾馆拆除厨房天窗。上述内容可以分析，宋全科和张新科共同受雇于郎光春。其理由是：1）判断谁是雇主的标准是工资由谁发放，本案中工资的发放是由郎光春发放，而不是张新科，不能简单武断的认为人是谁喊去的谁就是雇主。2）本案中拆除天窗活是郎光春的，而不是宋全科的活，哪谈得起雇佣。3）本案中，张新科携带钢筋钳、大锤，宋全科携带梯子、大锤一起到辉县市玉龙轩宾馆院内拆除厨房天窗。只能说明合伙共同去给郎光春干活，如果是宋全科雇佣张新科，那么张新科不必要携带钢筋钳、大锤。4）宋全科与张新科工资平等，宋全科也没有多赚一分，从中也未谋取任何利益。综合以上四点，宋全科与张新科同时受雇于郎光春，宋全科与张新科的损失应由郎光春足额赔偿。2、一审法院认定宋全科与郎光春是加工承揽合同事实错误、证据不足。雇佣是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同是雇员以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬的合同。在本案中，宋全科和张新科出卖的只是劳动力，一天工资为150元，由雇主郎光春支付，宋全科与郎光春之间是雇佣关系。而不是加工承揽法律关系，故一审法院认定宋全科与郎光春是加工承揽合同事实错误。3、本案中，房顶倒塌是因张新科不按照操作规程操作单方造成的，张新科要求宋全科赔偿无事实依据和法律依据、1）、宋全科与张新科之间不存在雇佣关系。2）、本案发生的直接原因是张新科引起的。开始砸顶时，宋全科给张新科说，咱从房顶一头的中间往两边一点一点砸，房顶薄，不能用力过大。如用力过大，就会造成大片塌下，把我们带下，结果砸到9点多时，由于张新科却站在边沿上砸，且用力过大，房顶整块掉下，导致宋全科和张新科从二楼房顶掉到一楼并受伤。宋全科伤也是由张新科造成的，但张新科却要求宋全科承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。
综上所述，宋全科和张新科与郎光春之间存在雇佣关系，宋全科与郎光春不是加工承揽合同，宋全科与张新科不是雇佣关系。故一审法院判决让宋全科赔偿张新科281674.76元无事实及法律依据，请求贵院依法撤销辉县法院（2018）豫0782民初716号民事判决第一项，改判驳回张新科要去宋全科承担民事责任的诉讼请求。
郎光春答辩称：我受张亮委托，500元承包于宋全科，并且下脚料（裁下的门窗等）都是宋全科所有，各方面证据都能证明是承包的。不同意宋全科的观点。房顶1米2的高度不需要脚手架，小活不需要资质，所以我不应当承担责任，我就是个中间人。
张志华答辩称：我是包给宋全科的，我不认识张新科。事后了解事故情况，认为不是张新科单方责任，宋全科也应承担责任。
张新科答辩称：1、宋全科称张新科与其不是雇主关系及事故发生的直接原因是由张新科引起的说法不能成立。1）、张新科与宋全科之间是雇主与雇员的关系。首先，辉县市安全生产监督管理局出具的《宋全科、张新科坠落受伤事故调查报告》中“事故经过及抢救情况”部分显示：宋全科在接受拆除任务时，与郎光春口头约定“拆除的钢筋、窗户和塑钢房都归宋全科，另外再给他500元现金。”，而宋全科告诉张新科的是；“一起到棉织厂南后门院进行拆除施工，允诺一天给张新科150元，就一天的活，”，由此可以看出，张新科的报酬额数额由宋全科单方决定，且与宋全科的收入存在巨大差异。另外，张新科当时并不知道郎光春的存在，也不知道宋全科与郎光春之间的约定，仅知道跟随宋全科干一天活的报酬是150元。其次，宋全科与答辩人之间没有利益共享、风险共担的约定。2）、关于事故发生的原因，宋全科说都是因为张新科用力过大导致事故发生的，没有任何事实和法律依据。事发时，宋全科也在锤砸，是不是也可以说是原因宋全科用力过大导致事故发生的呢？辉县市安全生产监督管理局出具的《事故调查保险》对事故原因已有明确认定，张新科不再赘述。2、郎光春称其是受托介绍、不应承担责任的意见依法不能成立。郎光春答辩称其是受张志华委托联系安排的拆除事宜，但是通过庭审查明，郎光春在与宋全科协商拆除事宜时，根本没有向宋全科纰露其是受张志华的委托，宋全科也不知道该情况，故，根据《合同法》第四百零三条的规定，张新科选择让郎光春承担责任是有法律依据的。关于原审判决认定的部分赔偿项目费用、标准及责任承担方式，张新科不能认同。1、护理费，原审法院没有参照上年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资的标准计算。2、交通费，390元还不够张新科到郑州安装假肢的费用。3、被抚养人生活费，张新科父母二人每年的抚养费合计应该是；19422.27元/年×6％÷５×２＝４６６１１.２７元，所以二审上诉人应赔偿张新科父母二人５年的抚养费合计应该是２３３０６.７２元，原审计算方式及数额明显错误。４、残疾用具费，在宋全科没有请求以定期金方式给付并且提供相应担保的前提下，原审法院不按照司法鉴定意见书判决违反了法律规定。５、精神损害抚慰金数额偏低。２）、既然原审法院认为“郎光春在选任承揽过程中仅简单考虑房屋拆除效果及低费用问题，没有考虑搭建拆除架的费用问题，进而没有考虑承揽人的拆除房屋能力、是否具有安全生产条件，施工条件（搭建拆除架），具有选任的过错，且对张新科的损害后果具有一定的因果关系”，并且认定了宋全科与张新科之间系雇佣关系，那么，原审法院应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决郎光春与宋全科承担连带赔偿责任。综合上述，望贵院查明事实，依法驳回上诉。
郎光春上诉请求：请求依法撤销辉县市法院（2018）0782民初７１６号民事判决，请求驳回张新科对郎光春的诉讼请求或者发回重审（上诉金额１６９００４.８６）。事实及理由：辉县市法院（２０１８）０７８２民初７１６号民事判决，认定事实不正确，适用法律错误。张新科起诉宋全科的案由是提供劳务者受害赔偿，法律关系是雇佣关系。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条规定，雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，很明确，郎光春既不是发包人也不是分包人，郎光春只不过受托介绍人，所以，一审法院判决郎光春承担赔偿责任，是没有法律依据的。综上所述，一审法院认定事实、适用法律不正确，请求二审法院依法予以改判。
宋全科答辩称：郎光春认为是受托介绍人这个事实错误。其实际情况是宋全科和张新科共同受雇于郎光春，并且当时约定每人每天150元，如果三个人干一天是450元，郎光春与宋全科和张新科是雇佣法律关系，所以郎光春的上诉理由不能成立。
张志华答辩称：同郎光春的上诉意见。
张新科答辩称：略（详见之上答辩）。
张新科向一审法院起诉请求：要求宋全科等连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等623138元。诉讼过程中，其将诉讼请求赔偿数额增加至646737元。
一审法院认定事实：2016年6月27日，案外人段晶炜与宋全科联系到辉县市玉龙轩宾馆内砍砖，每块砖7分钱。2016年6月28日宋全科正在砍砖时，郎光春（张志华认可受其委托）和宋全科联系协商拆除另一房屋厨房天窗事宜，经双方协商，宋全科同意拆除厨房天窗，陈述拆除房屋的价格为450元-500元。被拆除房屋系废弃厂房换气采光房，长21米，宽2.45米，高1.66米，距地面高5.33米，其房顶为混凝土现浇结构，事故发生在伙房换气窗房顶处。2016年6月28日晚，宋全科电话联系到张新科拆除天窗。2016年6月29日二人一起到现场拆除天窗，由于房屋没有腾净未能拆成。2016年6月30日，宋全科携带梯子、大锤（约10千克）、张新科携带钢筋钳大锤等，再次到案涉房屋拆除天窗。二人从中间向四周拆除，拆除过程中，屋顶突然跨塌，张新科、宋全科从房顶上坠落到地上受伤。经诊断张新科为右腿断离等，宋全科腰部骨折。张新科受伤后先在辉县市第四人民医院治疗，花费2385.6元；后到中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗（2016年6月30日-2016年7月12日），花费69349.21元，期间外购人血白蛋白两次合款4750元；又转院到辉县市中医院住院治疗（2017年6月12日-2017年6月25日），花费4595.37元。出院最后诊断：1、右下肢截肢术后，2、多发肋骨骨折，3、牙列缺损。2016年12月31日张新科在辉县市第二人民医院治疗“牙缺失”花费950元。张新科住院期间二人护理。法院酌定张新科交通费支出390元。张新科共计住院26天，治愈出院。2017年7月20日河南新医法医临床司法鉴定所对张新科伤情作出司法鉴定意见：1、被鉴定人张新科右下肢大腿部远端以下缺如属于五级伤残；2、被鉴定人张新科属于部分护理依赖，护理期限一百二十日（自第二次出院之日开始计算），护理人数拟定为1人。张新科支付鉴定费1900元。2017年6月16日江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心对张新科假肢装配费用及更换周期作出司法鉴定意见：1、选配“骨骼式气压膝关节”大腿假肢，价格为28000元；2、被鉴定人初次装配假肢约需30天左右的装配及训练时间以便假肢适配及掌握使用要领，以后每次更换假肢时间约需10天左右，装配训练时间需陪护1人，初次康复护理费用为每天350元（按30天计算）；3、假肢使用4年需更换一次；4、假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20%计算；5、世界卫生组织2016年5月19日发布《2016世界卫生统计》对全球194个国家和地区的卫生医疗数据分析；报告显示，2016年，中国人均寿命已达到76.1周岁。（装配不足一次的按一次计算）6、被鉴定人张新科，诊断截肢时间2016年6月；配置年龄按照51周岁计算；7、残疾辅助器具费用的计算：张新科假肢装配次数（76.1-51）÷4=6.275元（按7次计算）；张新科假肢装配费用：（28000×7）＋（28000×20%×7）=235200元；张新科初次康复训练费用：350元×30天=10500元；共计费用245700元。张新科支出鉴定费3000元。另查明，张新科和宋全科均无登高作业资格。张新科户籍所在地为辉县市××石头乡××村，但实际在辉县市稻香苑小区居住生活，平时以打工为业。2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，居民服务业和其他服务业为36848元/年，2017年度河南省城镇居民人均消费支出19422.27元/年。张新科的被抚养人有：父亲张瑛，1937年4月18日出生；母亲路连英，1944年4月20日出生，张瑛和路连英共有子女5人。张新科在诉讼中表示不要求张志华承担责任，要求郎光春赔偿其损失。在生效的（2017）豫0782民初3643号民事判决中，确定宋全科的损失为158418.93元，精神损害抚慰金4000元。
一审法院认为，宋全科是否应当赔偿张新科损失的问题。根据本案确定的事实，张新科与被告宋全科系劳务关系非合伙关系。根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员提供的是自己的劳动力，雇主应提供或安排雇员为完成工作所必需的安全生产设施、保护措施、劳动场所等安全劳动条件，以保证雇员有一个安全的工作环境，保障雇员在完成工作过程中免遭损害。宋全科作为雇主没有为雇员提供或安排安全保护措施，以致于张新科在工作中遭受损害，应负事故的主要责任。张新科即使不通过专业判断，只需达到普通善意之人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生．而张新科在工作中，疏忽大意没有尽到自身安全的注意义务，对损害的发生具有一定的过错，对损害后果具有一定因果关系，应承担一定的责任，根据侵权法的有关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故应减轻被告宋全科的民事赔偿责任。郎光春应否对张新科的损害承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。郎光春辩称其安排拆除厨房天窗事宜系受张志华（张亮）委托，但其同时在（2017）豫0782民初3643号民事诉讼中也认可其与宋全科协商拆除事宜时，并未说明系受人所托。故应认定郎光春与宋全科订立拆除厨房天窗的协议时，宋全科并不知道郎光春系受人委托。据此，根据上述法律规定，在郎光春向施工方披露张志华后，张新科可以选择郎光春或者张志华作为相对人主张权利。审理中，张新科不要求张志华承担赔偿责任，选择向郎光春主张权利，符合上述相关法律规定，法院对此依法予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。郎光春与宋全科口头约定，将房屋的拆除工作交付给宋全科，并支付其报酬，双方形成承揽合同关系。涉案被拆除的房屋距地面高达5.33米，需要搭建一个安全拆除架，拆除费用较高。郎光春在选任承揽人过程中仅简单考虑房屋拆除效果及低费用问题，没有考虑搭建拆除架的费用问题，进而没有考虑承揽人的拆处房屋能力、是否具有安全生产条件，施工条件（搭建拆除架），具有选任的过错，且对张新科的损害后果具有一定的因果关系，应对张新科的损害承担一定责任。根据侵权责任法规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任，综合本案案情，法院酌定张新科承担自身损失20%责任，宋全科承担张新科损失的50%责任，郎光春承担张新科损失的30%责任。根据本案事实和法律规定及张新科诉讼请求，法院确定宋全科等应赔偿张新科的费用项目及标准如下：1、医疗费82030元。（依医疗票据确认）。2、误工费28724.16元。（27232元/年÷365天×385天，按城镇人均可支配收入计算，从受伤之日至定残日的前一日）3、护理费10388元。（住院26天，每天按92.75元计算，2人护理。出院后的护理费120天×92.75元×50%）。4、住院伙食补助费390元。（每天按15元计算）。5、营养费390元。（每天按15元计算）。6、伤残赔偿金326784元。（27232元/年×20年×60%）7、鉴定费4900元。8、交通费390元。（根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算）。9、残疾用具费77700元。残疾辅助器具费，虽张新科提供有鉴定意见，但鉴于物价水平的波动以及受害人身体健康状况变化等不确定因素的存在，且时间越长，该期间发生不确定的风险性越大，法院酌定计算张新科残疾器具费8年，即安装更换2次。到期后，如张新科确需继续配制辅助器具，可另行主张。张新科两次假肢装配费用及初次康复训练费用共计77700元（28000元×2次＋28000元×20%×2次＋350元/天×30天）。10、张新科被扶养人父母生活费共计11653.36元。（年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额）。以上各项共计543349.52元。宋全科承担50%责任，为271674.76元，郎光春承担30%责任，为163004.86元。11、精神抚慰金16000元。张新科损伤，已构成五级伤残，损害后果严重，宋全科等应赔偿张新科一定的精神抚慰金。根据侵权行为造成的后果，侵权人的承担能力以及当地平均生活水平等因素，法院酌定精神抚慰金为16000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、宋全科于本判决生效后十日内赔偿张新科281674.76元（含精神抚慰金10000元）；二、郎光春于本判决生效后十日内赔偿张新科169004.86元（含精神抚慰金6000元）；三、驳回张新科的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10267元，张新科负担2053元，由宋全科负担5133元，郎光春负担3081元。
二审中，宋全科围绕其上诉请求向法庭提交1、再审申请书。2、电脑查询单（再审案件已立案）。3、法院发送给宋全科的短信（内容为立案庭已承办）。4、李磨群、李玉林出具的证明及身份证复印件。5、安检局对宋全科的询问笔录。证明判决书的形成是以申诉的3643号判决书为依据，二审程序应当中止审理，待辉县法院再审案件结果出来以后再恢复审理。张新科质证称：对于证人证言的情况不知道，不认可再审观点。郎光春质证称：证人证言没有作用。张志华质证称：证人证言与我无关，对于再审不再审不发表意见。本院认为，宋全科提交的证据不符合证据真实性与关联性要求，其证明目的无法实现，不予采纳。张新科、郎光春及张志华没有提交新证据。
二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：关于一审确认各方之间的法律关系是否得当的问题。宋全科上诉称一审确认各方之间的法律关系不当，二审应予纠正。经审查，案外人段晶炜与宋全科联系到辉县市玉龙轩宾馆内砍砖，之后宋全科正在砍砖时，郎光春（张志华认可受其委托）和宋全科联系拆除另一房屋厨房天窗事宜，经双方协商，宋全科同意拆除厨房天窗，陈述拆除房屋的价格为450元-500元。再之后宋全科电话联系到张新科，二人携带梯子、大锤、带钢筋等，到案涉房屋拆除天窗，从中间向四周拆除，拆除过程中，屋顶突然跨塌，张新科、宋全科从房顶上坠落到地上受伤。根据之上事实可知，宋全科与郎光春系承揽法律关系，宋全科与张新科系劳务法律关系。故一审确认各方之间的法律关系得当。因此宋全科的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于一审判决郎光春和宋全科承担赔偿责任有无依据的问题。郎光春、宋全科上诉称一审判决其承担赔偿责任无依据，二审应予改判。经查证，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，宋全科作为劳务接受一方没有为劳务提供一方提供安全保护措施，以致于张新科在工作中遭受损害，应承担事故的主要责任。张新科在工作中，疏忽大意没有尽到自身安全的注意义务，对损害的发生具有一定的过错，应承担一定的责任；依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一、二款之规定，郎光春辩称其安排拆除厨房天窗事宜系受张志华委托，但其同时也认可其与宋全科协商拆除事宜时，并说明系受人所托。故应认定郎光春与宋全科订立拆除厨房天窗的协议时，宋全科并不知道郎光春系受人委托。在郎光春向施工方披露张志华后，张新科可以选择郎光春或者张志华作为相对人主张权利。审理中，张新科不要求张志华承担赔偿责任，选择向郎光春主张权利，符合上述相关法律规定；根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条之规定，郎光春与宋全科口头约定，将房屋的拆除工作交付给宋全科，并支付其报酬，双方形成承揽合同关系。涉案被拆除的房屋距地面高达5米多，需要搭建一个安全拆除架，拆除费用较高。郎光春在选任承揽人过程中仅简单考虑房屋拆除效果及低费用问题，没有考虑搭建拆除架的费用问题，进而没有考虑承揽人的拆处房屋能力、是否具有施工条件，具有选任的过失，且对张新科的损害后果具有一定的因果关系，应对张新科承担一定的赔偿责任。故一审判决郎光春方和宋全科承担赔偿责任有依据。所以郎光春、宋全科的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9205元，由宋全科承担5525元，由郎光春承担3680元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 温双双
二〇一八年九月十九日
书记员 章婷婷