广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终9597号
上诉人（一审被告）：李相琦，男，1958年2月6日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：谢玉恩，广东誉理律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李燕霞，女，1975年6月1日出生，蒙古族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：吴盛河，广东裕信律师事务所律师。
一审被告：叶翠玲，女，1970年1月24日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
上诉人李相琦与被上诉人李燕霞、一审被告叶翠玲民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李相琦上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由叶翠玲向李燕霞支付尚未偿还的个人借款人民币611000元及利息（按照年利率6%计算）；3.判令李燕霞、叶翠玲承担本案一二审全部诉讼费。事实和理由：一、1.本案借贷是叶翠玲个人借款，叶翠玲的借贷未用于家庭生活，而是用于赌博。2.根据最高院发布的司法解释，李燕霞以夫妻债务为由要求李相琦承担还款责任，李燕霞应当举证证明借款用于家庭生活。3.一审法院查明事实仅仅罗列了叶翠玲所发生借贷的借条，一审期间李相琦也提交了大量证据，如能够证明叶翠玲经常往来澳门的护照等。叶翠玲不仅对外大量举债，且出卖了李相琦在花都的一套房子。一审判决对这些事实均未提及。4.因为涉案所有借款均是李燕霞银行转账至叶翠玲账户，一审法院可以查询叶翠玲个人账户以查明资金流向，一审法院应该直接认定为用于夫妻生活。叶翠玲账户的资金流向情况是本案的基本事实，李相琦不具有查询权利故无法查到。综上，叶翠玲自己借款用于赌博，应当由其个人承担。二、根据李燕霞提供的借款凭证等，李相琦认为叶翠玲尚未返还的借款是611000元。关于借款数额：1.借据(时间2014年4月15日)，该借据借款的大写为拾万元，小写为10000元，二者不符，并且只有借据，没有转账等支付的证明。2.借据(时间2015年2月9日)，该借据借款数额为20万元，实际转账数额为177000元，实际仅仅支付177000元，已经提前扣除利息。因此该笔借系实际发生额度为177000元。3.借据(时间2015年2月9日)，该借据借款数额为20万元，实际转账数额为188000元，实际仅仅支付188000元，已经提前扣除利息。因此该笔借款实际发生额度为188000元。4.借据(时间2015年8月7日)，该借据借款数额为50万元，实际转账数额为470000元，实际仅仅支付470000元，已经提前扣除利息。因此该笔借款实际发生额度为470000元。5.借据(时间2015年8月30日)，该借据借款数额为20万元，实际转账数额为192000元，实际仅仅支付192000元，已经提前扣除利息。因此谚笔借款实际发生额度为192000元。综上所述，借款发生的实际数额为1027000元。三、上述借款所有借据一律没有约定利息，因此借款到期后，从借款到期日起应该按照银行同期贷款利率计算利息。一审法院仅依据银行流水来认定为是归还利息是错误的，本案是无息借贷。四、李燕霞与叶翠玲的借贷没有约定利息，因此逾期借款利息的计算应按年利率6%计算。
李燕霞辩称：请求二审法院驳回李相琦上诉请求，维持原判。1、本案一笔借款20万元是由李相琦的尾号为0302的银行卡直接收取了李燕霞177000元借款（预扣了23000元利息）。李燕霞原审提交了建设银行流水证明。2、李相琦与叶翠玲未归还借款本金和利息时，李燕霞曾经多次催促李相琦和叶翠玲还款，李相琦也曾经向李燕霞承认了借款并承诺会制定还款计划并尽快还款。为了证明上述事实，李燕霞在一审中提交了2016年7月20日李燕霞和叶翠玲的电话录音、2016年7月29日李燕霞和李相琦的电话录音及李燕霞和叶翠玲的多份微信聊天记录。3、一审开庭中，叶翠玲缺席，李相琦一审中出示了叶翠玲的护照、营业执照、个体工商户等相关证件原件，可见李相琦清楚并参与了其与叶翠玲之间共同经营和生产，所以李相琦上诉请求和理由与此相矛盾。4、涉案5笔借款均发生在李相琦和叶翠玲婚姻存续期间，李相琦和叶翠玲在2016年2月25日协议离婚是为了恶意躲避债务，且叶翠玲将婚内财产大部分分给了李相琦，大部分债务由叶翠玲承担，不合常理。综上，李燕霞在一审中提交的相关证据证明了涉案借款是夫妻共同债务，故应驳回李相琦的上诉请求，维持原判。
叶翠玲经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。
李燕霞向一审法院起诉请求：1.判令李相琦、叶翠玲向李燕霞偿还借款本金120万元。2.李相琦、叶翠玲向李燕霞支付借款利息（五笔利息以10万元本金、20万元本金、20万元本金、50万元本金、20万元本金为基数，均按年利率24%分别从2015年10月11日、2016年1月5日、2015年12月22日、2016年2月25日、2015年10月31日起计至各项本金清偿完毕为止。3.诉讼费由李相琦、叶翠玲承担。
一审法院认定事实：2014年4月15日，借款人叶翠玲向李燕霞借款10万元，并出具《借据》，李燕霞于当日支付10万元现金给叶翠玲。
2015年2月8日，李燕霞在预扣利息23000元的基础上通过中国建设银行转账177000元给叶翠玲的丈夫李相琦，借款人叶翠玲于2015年2月9日向李燕霞出具《借据》。
2015年2月9日，借款人叶翠玲向李燕霞借款20万元，并出具《借据》，李燕霞于2015年2月10日在预扣利息12000元的基础上通过中国工商银行转账188000元给叶翠玲。
2015年8月7日，借款人叶翠玲向李燕霞借款50万元，并出具《借据》，确认借期为3个月，李燕霞于当日在预扣利息3万元的基础上通过中国农村商业银行转账47万元给叶翠玲。
2015年8月30日，借款人叶翠玲向李燕霞借款20万元，并出具《借据》，确认借期为5个月，李燕霞于当日在预扣利息8000元的基础上通过中国工商银行转账192000元给叶翠玲。
另，李相琦与叶翠玲于1995年11月5日登记结婚，于2016年2月25日签订离婚协议书，并登记离婚。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”李燕霞主张叶翠玲向其借款，有《借据》、中国工商银行明细信息打印为据，叶翠玲未到庭应诉答辩，李燕霞所作陈述及所举证据无相反证据反驳，且李燕霞保证真实，故一审法院对此予以采信，李燕霞与叶翠玲之间的借贷关系已成立并合法有效。
关于实际出借本金。2014年4月15日《借据》的借款本金为10万元，且叶翠玲已于2016年1月4日归还80000元本金。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案借款存在预扣利息的情况，因此一审法院按照实际借款数额确定借款本金，即2015年2月9日两张《借据》的借款本金分别为177000元、188000元，共365000元；2015年8月7日《借据》的借款本金为47万元；2015年8月30日《借据》的借款本金为192000元。其中，李燕霞称2015年2月9日所预扣的利息不仅包括该笔借款的利息，还包括其他借款的利息，对此，一审法院认为无论是扣除何笔借款的利息，均属于预先在本金中扣除利息，应按照实际借款数额确定借款本金。
另，关于李燕霞所提及的已归还的部分利息中包括2014年7月8日借款50万元的利息15000元，结合李燕霞提供的银行转账记录、叶翠玲每月支付15000元的情况，而叶翠玲未到庭提供任何反驳证据，故一审法院对李燕霞的此项陈述予以采信。
关于尚欠借款本金及利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案中，叶翠玲在借款发生后所付款项，无论是从支付时间（每月支付），还是支付金额（每月4000元、8000元、16000元、2万元）均符合民间借贷利息支付的特征，故可见叶翠玲所付的32万元系支付利息（详见附表）。叶翠玲实际支付的利息是以月息4分为计算标准，已超法律规定的月息3分，超出部分理应冲抵借款本金，现根据上述款项的支付时间、金额，经计算（计算过程详见一审判决书后附图），第一，关于2014年4月15日借款10万元，截止至2015年10月10日，叶翠玲尚欠本金2129.93元。第二，关于2015年2月9日借款365000元（177000元+188000元），截止至2016年1月13日，叶翠玲尚欠本金303225.11元。第三，关于2015年8月7日借款47万元，截止至2015年11月23日，叶翠玲尚欠本金459921.28元。第四，关于2015年8月30日借款192000元，截止至2015年10月30日，叶翠玲尚欠本金187650.56元。因此，叶翠玲共欠本金952926.88元。现李燕霞多次催告无果后主张叶翠玲归还借款，合法合理，一审法院予以支持，但借款本金及利息起算日期应作相应的调整，即分别以2129.93元、303225.11元、459921.28元、187650.56元为基数，分别自2015年10月11日、2016年1月14日、2016年2月25日、2015年10月31日起按照年利率24%计算利息直至各项本金清偿完毕。
关于夫妻共同债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”虽然叶翠玲与李相琦已于2016年2月25日协议离婚，但涉案借贷行为发生在叶翠玲与李相琦的婚姻关系存续期间，且李相琦关于叶翠玲借款用于赌博的举证不足，现尚无证据证明存在上述法律所规定的不属于夫妻共同债务的情形，亦无证据证明涉案借款并未用于夫妻共同生活，故一审法院认定本案债务为夫妻共同债务。现李燕霞主张李相琦与叶翠玲共同清偿本案借款本息，其诉请合法合理，一审法院予以支持。
叶翠玲经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、叶翠玲、李相琦于一审判决生效之日起十日内归还借款952926.88元给李燕霞；二、叶翠玲、李相琦于一审判决生效之日起十日内支付上述借款的利息（分别以2129.93元、303225.11元、459921.28元、187650.56元为基数，分别自2015年10月11日、2016年1月14日、2016年2月25日、2015年10月31日起按照年利率24%计算利息直至各项本金清偿完毕）给李燕霞；三、驳回李燕霞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费17500元，由李燕霞负担3603.15元，由叶翠玲、李相琦负担13896.85元。
经审理，本院对一审法院审查的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.本案的借款是否属于夫妻共同债务；2.涉案款项的实际出借本金；3.是否约定借款利息；4.逾期利息。
关于借款是否属于夫妻共同债务，首先，本院认为涉案债务发生在夫妻关系存续期间，李相琦与叶翠玲两人共有的房产已被叶翠玲卖掉以偿还债务。其次，无证据证明涉案债务是赌债等非法债务。最后，李相琦提交银行账户明细拟证明家庭生活无需借这么多钱，且其有固定收入，但其中却有其与叶翠玲之间的转账往来明细，二人间财产混同，无法区分涉案款项是否属于叶翠玲的个人债务。故涉案借款属于夫妻共同债务。
关于实际出借本金。李相琦认为2014年4月15日《借据》的借款本金数额大小写不一致，并且只有借据并无转账等支付凭证，认为该笔借款不存在，因此主张实际出借本金数额为1027000元。本院认为，2014年4月15日《借据》的借款本金应以大写为准，即该《借据》所涉借款本金为10万元，且叶翠玲在借款发生后每月4000元的有规律的还款记录和双方约定的借款利率相对应，足以印证该笔现金借款的存在。因此一审法院认定借款出借本金为1127000元正确，本院予以维持。
关于借款利息。从2014年5月15日至2016年2月24日，叶翠玲每个月以4000、16000元不等数额向李燕霞还款，以其实际行为证明借款有约定利息，根据已还款应先息后本的原则，李相琦主张已偿还款项是用于偿还本金而非利息，依据不充分，本院不予支持。
关于逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”叶翠玲和李燕霞约定了借期内的利率但未约定逾期利率，且叶翠玲实际支付的利息是以月息4分为计算标准，已超过法定最高年利率24%，对此应按照年利率24%计算涉案借款的逾期利息。
综上所述，上诉人李相琦的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9910元,由上诉人李相琦负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 毅
审判员 肖晓丽
审判员 汤 琼
二〇一八年九月十九日
书记员 何杨妮
侯文兰