四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)川13行终77号
上诉人（原审原告）南充市顺庆区金玉丽都小区业主委员会，住所地：南充市顺庆区铁欣路308号。
负责人刘斗联，主任。
委托代理人郭祥宏，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市顺庆区人民政府和平路街道办事处，住所地：南充市顺庆区铁欣路。
法定代表人何平，职务主任。
委托代理人白林，四川天普律师事务所律师。
委托代理人任建兵，四川天普律师事务所律师。
上诉人南充市顺庆区金玉丽都小区业主委员会（以下简称金玉丽都小区业委会）因不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金玉丽都小区业委会负责人刘斗联、委托代理人郭祥宏，被上诉人南充市顺庆区人民政府和平路街道办事处（以下简称和平街道办）的委托代理人白林、任建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2015年9月12日上午，铁欣路308号金玉丽都小区召开了小区业主大会，小区总共投票权人数共计559个，建筑物总面积61846.77平方米，实际参加投票的人数256人，共发出表决票256张，收回表决票246张，其中有效票227张，弃权票10张，废票19张。按照《议事规则》第十七条“未参加与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”和《选举办法》第二十条“选举日有效时间内业主未参加投票选举的视为赞同”的规定，首届业主大会选举胡金良等7人作为首届业主委员会成员。
2015年10月9日，被告对其进行备案登记。被告和平街道办于2015年12月7日作出公告称，金玉丽都小区于2015年9月12日选举产生的业主委员会，在选举中业主人数未达到该条例“双过半”的规定，撤销了金玉丽都业委会的选举结果。原告不服，向本院提起行政诉讼。
一审认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《物业管理条例》第十六条规定“业主委员会应当自选举之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产管理部门和街道办事处、乡人民政府备案”，被告和平街道办是和平街道的行政主管部门，对本辖区内的小区业主委员会设立工作具有指导、协助职责，金玉丽都小区在和平街道办辖区内，该小区设立业主委员会应当接受被告和平街道办的指导和协助。关于被告和平街道办撤销金玉丽都小区业主大会选举的业主委员会的结果是否违法的问题。首先，根据《物业管理条例》第十九条“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”之规定，被告和平街道办有权对金玉丽都小区业主大会作出的违法决定予以撤销。其次，根据《物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”、《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”之规定，金玉丽都小区业主大会有权制定和修改本小区的议事规则和小区管理规约。再次，金玉丽都业主大会制定的本小区的《议事规则》、《管理规约》、《业委会选举办法》，应按照《物业管理条例》第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，由占总人数过半数的业主参加业主大会是业主委员会选举活动合法有效的必要条件之一。同时，《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条第二款“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名”的规定可知，业主大会在讨论决定《管理规约》和《议事规则》时应当采用集体讨论或书面征求意见的方式，其中书面征求意见应当采用直接送达的方式，特殊情况确无法送达的，才采用公告送达。而金玉丽都小区业主大会制定的《管理规约》、《业委会议事规则》、《业委会选举办法》未经过本小区过半数的业主同意而直接开始选举业主委员会的行为违法。金玉丽都小区在选举首届业主委员会时，7位当选人得票均未达到经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意的法定要求，而且将未参与投票的业主视为同意的上述三文件系无效文件，不应作为选举依据，业主委员会选举结果应视为无效。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立”之规定，管理规约和议事规则未制定生效，首届业主委员会未产生时，业主大会也未成立，被申请人应按照建设单位的申请重新组织筹备组，召开首届业主大会，选举业主委员会。该《管理规约》、《业委会议事规则》、《业委会选举办法》未生效，而依此选举产生的业主委员会当然不合法。故被告和平街道办撤销金玉丽都业主大会的选举业主委员会的选举结果，事实清楚，证据确凿，程序合法，本院予以支持。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，其理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责，或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决：驳回原告南充市顺庆区金玉丽都小区业主委员会的诉讼请求。本案受理费50元，由原告南充市顺庆区金玉丽都小区业主委员会负担。
上诉人金玉丽都小区业委会上诉称，1、一审认定事实和适用法律错误。《管理公约》、《业委会议事规则》、《业委会选举办法》是在选举大会前公开张贴告知征求书面意见，之后，在选举大会上采取表决方式与选举业委会成员投票同时进行的。虽然大会上表决和投票未过半，但经筹备组安排又挨家挨户上门征求意见投放选票并当场回收。此选票与“文件表决票”均由被上诉人提走。本案争议的《业委会议事规则》合法有效。2、被上诉人作出的撤销选举结果“公告”行为行为其主要证据不足，应予撤销。被上诉人知道上诉人选举业委会成员的全部程序，在诉讼中不提交备案材料，其作出撤销选举结果的行为所依据的证据片面。故请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人“公告”撤销上诉人选举结果的行为违法；判决被上诉人在上诉人小区“公告”声明原撤销“公告”无效。
被上诉人和平街道办辩称，1、原告主体资格不适格，金玉丽都小区业委会不是合法程序选举产生，不具有合法性。2、2015年9月12日，上诉人仅仅进行了一道投票程序，就通过了大会的所有内容，其程序严重违法。上诉人未提供充分证据证明《议事规则》是经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意而制定的，因此该议事规则不能作为小区业主大会统计选票的依据。业委会成员的产生按议事规则程序选举自始无效。3、根据《物业管理条例》第十九条的规定，被上诉人有权对上诉人违反法律强制规定的选举结果予以撤销。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，本案上诉人系行政行为的相对人，具有原告主体资格。
根据《物业管理条例》第十九条第二款“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”之规定，和平街道办对金玉丽都小区业主大会作出的违反法律法规的决定，有权责令限期改正或者撤销。
根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第（一）、（二）、（三）项“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；”之规定，金玉丽都小区业主大会有权制定和修改本小区的议事规则和小区管理规约。《物业管理条例》第十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数以上的业主且占总人数过半数的业主同意”、住房和城乡建设部关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条第二款“采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”之规定，金玉丽都小区业委会未提供充分证据证明本小区的《议事规则》、《管理规约》、《业委会选举办法》内容采取集体讨论或书面征求业主意见的证据，也未提供是否经专有部分占建筑物总面积过半数以上的业主且占总人数过半数的业主同意的证据，其程序违法。由此，通过小区业主大会产生的业委会因参加大会的业主物业管理区域内专有部分占建筑物总面积且占总人数均未过半数，故其选举结果不合法。
根据《物业管理条例》第十九条第二款的规定，和平街道办对金玉丽都小区业委会选举结果予以撤销，并将撤销内容在小区内公告，符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南充市顺庆区金玉丽都小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 庄 娟
审判员 熊 东
二〇一六年十二月二十一日
书记员 杜栎天