河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第825号
上诉人（原审被告）新乡二十一世纪演艺剧场，住所地：新乡市牧野区和平路75号。
负责人杨新刚，总经理。
委托代理人郑喆，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张祥义。
委托代理人程爱国，新乡市牧野区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）茹化文。
原审被告茹呈军。
上诉人新乡二十一世纪演艺剧场（以下简称二十一世纪剧场）与被上诉人张祥义、茹化文及原审被告茹呈军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2014）牧民再字第7号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审再审查明：茹呈军系二十一世纪剧场职工，与茹化文同住一个村。2011年9月，经茹呈军介绍，茹化文和二十一世纪剧场负责人杨新刚就二十一世纪剧场装饰一事口头协商，由茹化文、张祥义等六人到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，约定设备、材料等由二十一世纪剧场提供，工人每人每天150元，不管午饭。9月22日，张祥义、茹化文二人站在活动架上安装门面石膏线时，活动架突然倒塌，二人均从架子上摔下导致张祥义受伤。张祥义受伤后被送到新乡公立医院，后被转送到新乡市第二人民医院，经诊断为：颈部顿挫伤、气管裂伤、脊髓损伤、颅脑损伤、头皮裂伤，住院治疗38天，于2011年10月29日出院，花去医疗费45750.71元，交通费63元，住院期间一人护理，二十一世纪剧场支付医疗费3000元。张祥义出院后为治疗所需外购药品5974.1元。经新乡医学院司法鉴定中心对张祥义的伤残程度进行评定，结论为：张祥义的伤残等级为九级，张祥义花去鉴定费700元。
原审再审认为：茹化文、张祥义等六人到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，设备、材料由二十一世纪剧场提供，二十一世纪剧场按照每人每天150元支付报酬的事实，符合劳务关系的特征，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张祥义、茹化文等人在二十一世纪剧场的场所，使用二十一世纪剧场提供的活动架进行工作，因活动架突然倒塌导致张祥义摔到地上受伤，二十一世纪剧场不能举证证明活动架倒塌的原因存在张祥义及其他人存在过错，就应当对其工作场所及提供的活动架等设备的安全负责，故对事故的发生存在过错，应当承担因活动架倒塌导致张祥义摔倒受伤的责任；张祥义、茹化文对事故的发生无过错，不应当承担责任；茹呈军系劳务双方的介绍人，没有证据证明茹呈军与本次事故的发生存在因果关系，故茹呈军不应当承担责任。二十一世纪剧场称外墙粉刷作业承包给茹化文没有提供书面合同，其提供的（2011）牧民再字第3号民事判决与本案不具有关联性，故对其称茹化文系承包人的主张不予采纳。二十一世纪剧场称剧场门口石膏条安装作业系茹化文等工人未经同意擅自进行的，故在从事该作业时受到人身损害二十一世纪剧场不应承担责任，因二十一世纪剧场没有提供书面合同等证据证明是否是承包以及承包的具体项目、范围，且其已将装修装饰剧场的材料准备好，而张祥义系在工作时间、工作地点从事工作时受伤，故该理由不成立，不予采纳。二十一世纪剧场称原判决超出诉讼请求、违反送达程序致使未经传票传唤缺席判决，经再审审查，原判赔偿损失数额部分有误，并且在邮寄送达中将二十一世纪剧场负责人杨新刚的电话号码写错，没有采取法律规定的其他送达方式而即采取公告送达的方式，缺席判决，程序有误，均应予以纠正。另外，原审庭审中，张祥义放弃了对茹化文、茹呈军的诉讼请求，只要求二十一世纪剧场承担赔偿责任，而原判未依照张祥义的诉讼请求进行判决错误，应予纠正。张祥义放弃对茹化文、茹呈军的诉讼请求，予以准许。再审中，张祥义要求增加诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》规定，当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围，故不予支持。关于张祥义的损失项目及数额，张祥义实际误工时间自住院之日2011年9月22日起至评残日前一天2012年4月7日止为197天，计算标准因张祥义无固定收入，应当参照本地2012年度职工平均工资为标准，误工费为18715元；原审在损失项目的计算中漏算了鉴定费700元，另外没有扣除二十一世纪剧场已支付的医疗费3000元，均应当予以纠正。经再审确认为：医疗费51724.81元（含外购药品5974.1元）、误工费18715元、护理费1395.87元、住院伙食补助费380元、营养费380元、交通费63元、鉴定费700元、残疾赔偿金72729.2元、精神抚慰金7000元，共计153087.88元，扣除二十一世纪剧场已支付的3000元，为150087.88元。原审再审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、维持（2012）牧民一初字第1005号民事判决第二项；二、撤销（2012）牧民一初字第1005号民事判决第一项；三、二十一世纪剧场赔偿张祥义医疗费51724.81元、误工费18715元、护理费1395.87元、住院伙食补助费380元、营养费380元、交通费63元、鉴定费700元、残疾赔偿金72729.2元、精神抚慰金7000元，共计153087.88元，扣除新乡二十一世纪演艺剧场已支付的3000元，为150087.88元，于判决生效后十日内付清。诉讼费3300元，公告费800元，均由二十一世纪剧场承担。
二十一世纪剧场上诉称：一、张祥义受雇于茹化文，而非受雇于二十一世纪剧场，张祥义免除了茹化文的赔偿责任，作为发包方的二十一世纪剧场的连带责任依法也不再承担。根据张祥义在其起诉状“事实与理由”部分，本案的事实足以认定为：张祥义作为雇工受雇于本案中的承包方茹化文；张祥义不是二十一世纪剧场的雇工。张祥义负有证明其与二十一世纪剧场存在雇佣关系的举证责任，但在本案中，其没有向法院提供此类证据，事实上也没有。因此不能认定张祥义与二十一世纪剧场具有雇佣关系。茹化文需要什么物料，茹呈军就去采购什么物料。茹化文对物料的使用和采购具有绝对的决策权，购买事宜则由二十一世纪剧场完成。因此足以认定，茹化文确为本案中“剧场外墙粉刷作业”的承包方。二、二十一世纪剧场把“剧场外墙粉刷作业”发包给茹化文，但并没有把“剧场门头石膏线安装作业”发包给茹化文。茹化文带领其雇工擅自操作“剧场外墙粉刷作业”以外的任务行为及后果，均由茹化文及其雇工自负，与二十一剧场无关。三、张祥义与茹化文均有重大过失，因此导致的损害后果，应当由张祥义和茹化文自负。1、张义祥作为一个身体和智力正常的成年人，应当具有一定的自我保护意识和能力。其在技术含量低危险程度低的作业中不慎跌落架子，其自身具有“重大过失”。2、在庭审过程中张祥义和茹化文均承认两个人自行抬了两个架子，架子落架后俩人上去作业，这两个架子没有捆绑固定在一起，这种危险度极高的做法对于常年担当包工头的茹化文以及具有工地打工经验的张详义来说，足以说明茹化文和张祥义对张祥义人损的发生具有极度的“重大过失”。请求二审依法撤销（2014）牧民再字第7号民事判决第三项，改判由茹化文和张祥义承担赔偿责任，二十一世纪剧场不承担赔偿责任，或者发还重审；本案的诉讼费及公告费等各项费用由张祥义、茹化文承担。
张祥义答辩称：二十一世纪剧场的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉请求。1、张祥义、茹化文通过茹呈军介绍到二十一世纪提供劳务，张祥义每天干什么活都是二十一世纪剧场安排，设备都由其提供。茹呈军负责记工，张祥义受二十一世纪剧场管理，而不是受茹化文管理。2、二十一世纪剧场没有提供书面承包合同，没有证据支持其主张。更换石膏线都是茹呈军安排的（茹呈军是二十一世纪剧场的后勤）。3、脚手架是二十一世纪剧场提供的，二十一世纪剧场应当对自己提供的东西负责。
茹化文：同张祥义的答辩意见。
茹呈军未到庭应诉答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，2013年11月1日，二十一世纪剧场向原审法院预付执行款12000元，张祥义于2014年1月13日收到该笔款项。
本院认为：张祥义、茹化文等人经茹呈军介绍到二十一世纪剧场从事外墙粉刷等装修装饰工作，设备、材料均由二十一世纪剧场提供，张祥义与二十一世纪剧场已形成劳务关系；二十一世纪剧场主张张祥义受雇于茹化文，茹化文系本案“剧场外墙粉刷作业”的承包方，且未发包“剧场门头石膏线安装作业”，但二十一世纪剧场未提供承包合同也未提供其他有效证据证明，本院无法支持，二者之间系何种法律关系，可待有依据以后另案处理。二十一世纪剧场作为劳务接受一方，应对施工现场及其提供的设备负安全保障义务，张祥义在提供劳务活动过程中，因活动架突然断裂倒塌致使张祥义本人摔伤，应由二十一世纪剧场承担主要责任；张义祥作为完全民事行为能力人，在施工前未尽到安全防范和注意义务，也应承担一定的过错责任。依据本案情况，本院酌定由二十一世纪剧场承担80%的赔偿责任，其余20%的责任由张祥义自行负担。张祥义的各项损失（不含精神损害抚慰金）共计146087.88元，由二十一世纪剧场负担116870.3元（146087.88元×80%），加上精神损害抚慰金7000元，二十一世纪剧场须共赔偿张祥义123870.3元，扣除二十一世纪剧场先后支付的3000元和12000元后，二十一世纪剧场还须再行支付张祥义108870.3元。综上，原审认定事实清楚，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销新乡市牧野区人民法院（2014）牧民再字第7号民事判决；
二、新乡二十一世纪演艺剧场于本判决生效后十日内再赔偿张祥义医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金和精神抚慰金共计108870.3元；
三、驳回张祥义的其他诉讼请求。
一审案件受理费3300元，由张祥义负担660元，新乡二十一世纪演艺剧场负担2640元，公告费800元由新乡二十一世纪演艺剧场负担；二审案件受理费3300元，由张祥义负担660元，新乡二十一世纪演艺剧场负担2640元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一四年九月二十二日
书记员 刘万发