广东省深圳前海合作区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0391民初2600号
原告：高静，女，1985年11月30日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：雷霆，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被告：中国银行股份有限公司深圳深南支行，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路5016号京基一百大厦B座商业01层02-135、134.134A、02层02-230、9、10层901、902、903、905、1001、1002、1003。
负责人：曾悦，该支行行长。
委托诉讼代理人：刘军华，广东邦罡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于鲲，广东邦罡律师事务所律师。
原告高静与被告中国银行股份有限公司深圳深南支行（以下简称：中行深南支行）借记卡纠纷一案，本院于2017年9月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高静及其委托诉讼代理人雷霆、杨帆，被告中行深南支行的委托诉讼代理人刘军华、于鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高静向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因借记卡被盗用本金人民币225271.8元，并支付因此造成的损失4241.9元（以225271.8元为基数，按同期贷款利率4.35%为标准，自从2016年7月26日起开始计算，暂计至2016年12月30日）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2011年4月28日，原告在被告处办理一张MC普通人民币借记卡，卡号为60×××79。2016年7月25日至26日，原告的借记卡被他人通过跨省ATM机取款、网上支付等方式发生13笔交易，交易总金额为225271.8元。期间借记卡一直妥善保管在原告处，且原告一直在香港，上述交易并非原告及原告授权人所为。原告发现后立即报警，现案件尚未侦破。原告认为，原告通过填写借记卡的申请材料，经被告核准发卡，双方形成储蓄存款合同关系。原告持有的借记卡在异地发生交易时，原告本人并不在场，并且当时借记卡也由原告保管，异地交易并不是原告通过该借记卡刷卡而成，而是由案外人利用复制伪卡进行刷卡消费。被告基于储蓄合同关系对储户存款具有安全保障义务，原告作为持卡人享有对被告的金钱给付债权。现因案外人的侵权行为导致被告无法履行储蓄合同义务，被告的行为构成违约。在原告自身无过错的情况下，被告作为提供银行卡服务的专业机构，应当对借记卡技术缺陷引起的损失先行向原告承担违约赔偿责任。综上所述，为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。
被告中行深南支行辩称，1.原告并不能证明其取款交易系通过复制的伪卡办理，原告应当承担举证不能的后果。原告诉称的2016年7月25日至26日的13笔交易并非本人所为，认为该交易系由案外人利用复制伪卡进行刷卡消费的。伪卡交易的认定关键为，持卡人一直持有并有效保管银行卡的同时，存在伪造的银行卡并进行交易。本案中，原告虽然提供了出入境记录查询结果，该信息仅能显示原告在其涉案交易日并未入境，但不能排除原告将银行卡滞留境内或邮寄入境使用或授权他人入境使用。距离涉案交易最近的交易为2016年7月20日的境内现金取款，期间时隔5日之久，并不能够证明复制卡的存在。原告提交的报警回执显示其于2016年7月27日17时11分前往桂园派出所报案，报警回执并不能显示其报案事由，也没有记载原告是否向民警出示银行卡，公安机关也没有对原告的银行卡是否被盗刷作出认定。并且，报警时间距离涉案交易时间已相隔一日之久，通过现有的飞机、高铁等交通工具，从物理移动的角度分析，银行卡完全有充足的时间从交易地返回深圳，因此原告的报案并不能证明其银行卡被盗刷的事实。综上，原告提供的证据无法证实原告银行卡的取款交易为伪卡交易，也没有证据证明答辩人在整个交易过程中存在过错或有违约行为，因此答辩人无需承担任何赔偿责任。2.原告对其银行卡密码具有保管义务，以交易密码进行的交易，视为持卡人本人办理。原告于2011年4月28日在答辩人处办理长城电子借记卡，且同时开通网上银行理财版业务，并就《中国银行深圳市分行个人综合服务协议书》及其附件《中国银行股份有限公司银行章程》等文件进行了解并同意，双方构成储蓄存款合同关系。该协议书第三条约定，且持卡人应妥善保管资金凭证的各类交易密码，以持卡人资金凭证和交易密码进行的一切交易，均视为持卡人亲自（或授权）办理。原告诉称的涉案交易为ATM现金取款或消费或网上支付，以上交易均需要输入交易密码才能完成，银行识别储户指令的方式就是核对银行卡账户和密码是否与系统存储一致，如果一致，即可认定该业务办理申请指令是原告本人的真实意思表示，不论申请业务者是否为本人，银行根据申请办理业务的行为即为履约行为。密码为原告个人所设置和保管，原告具有妥善保管其银行卡和密码的义务，不得将银行卡密码等信息向他人泄露。本案中，答辩人收到密码与卡号一致的指令，并按其申请办理相关业务，符合合同的约定，并不存在过错或违约行为，因此不需向原告承担任何赔偿责任。3.原告要求答辩人赔偿其从2016年7月26日起的银行贷款利率，没有任何依据。原告在答辩人处办理的系借记卡，且相关交易金额均为活期存款状态，原告不能证明其所称的交易为伪卡交易，答辩人无需承担任何赔偿责任，原告同时要求答辩人赔偿其从2016年7月26日起的银行贷款利率，显然缺乏依据。即使涉案款项存在，也只享受活期存款利率。综上所述，原告不能举证证明其银行卡内的资金系被复制的伪造银行卡盗取，被告不存在任何违约或过错，不应承担任何责任。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护被告人的合法权益，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。
原告高静围绕其诉讼请求向本院提交了以下证据：
证据1.借记卡详细信息查询记录。证明原告借记卡的基本信息，原被告双方形成存储合同关系
证据2.7月25、26日刷卡记录。证明原告的借记卡通过跨省ATM取款，网上交易等方式被案外人盗用，总金额为225271.8元。
证据3.出入境记录查询。证明案发时原告不在内地，发生的13笔交易非原告本人所为。
证据4.银行卡。证明银行卡一直在原告保存。
证据5.报警回执。证明原告报警。
被告中行深南支行对原告高静提交证据的质证意见如下：
证据1.没有被告的印章，无法确认真实性。卡号与原告是匹配的，是在被告处开户的。
证据2.真实性、合法性予以认可，但认为不能证明原告的证明目的。
证据3.真实性、合法性予以认可。但认为不能证明原告的证明目的，且该证据注明数据采集传输的原因可能存在缺漏。证据2、3结合看可以看出本案涉案所诉称的盗刷是发生在原告7月20日入境后及下次7月26日入境前发生的，不能排除原告将涉案卡留在境内，及原告在7月20日在境内消费时泄露了密码。
证据4.真实性、合法性予以认可，但在诉称的盗刷期间不能证明银行卡一直由原告在保管。
证据5.真实性、合法性予以认可，但认为本案诉称的盗刷是否存在还无法确认。
被告中行深南支行围绕其抗辩意见向本院提交了以下证据：
证据1.个人账户开户申请表、个人综合服务协议书、个人综合账户确认单及网上银行领取回执。证明原告与被告之间建立了储蓄存款合同关系，原告对其密码具有保管义务，凭密码进行交易均视为原告本人或其授权人的交易。
证据2.中国银行新线存款历史交易明细清单。证明原告所称的交易并没有显示异常，25至26日消费或网上支付取现及交易日期地点并不存在矛盾。原告所称的被盗刷并不存在。
原告高静对被告中行深南支行提交证据的质证意见如下：
证据1.真实性、合法性予以认可，关联性有异议，原告填写申请表时被告并没有提供相关的协议给原告阅读，且此次发生的13笔交易并非原告凭密码进行的交易，而是被案外人非法盗刷。因为被告违反了保障原告账户安全的义务才导致原告的损失。
证据2.真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。被告提供的银行明细与原告提供的记录是相吻合的，可以证明原告银行流水的真实性。结合原告提供的出入境记录可以证明13笔交易并非原告本人进行。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：
1.原告高静是被告中行深南支行的储蓄户，在被告处开立卡号为60×××79的借记卡，原告与被告建立储蓄存款合同关系，被告为原告的借记卡设置了密码。
2.2016年7月25日至26日原告高静名下卡号为60×××79的借记卡通过跨省ATM机、网上支付等方式支出共225271.8元。中国银行新线存款历史交易明细清单证明7月25日至26日存在13笔交易。其中7月25日17：27至17：40取现或网上支付6笔共计129979元（其中手续费2.4元），18：24消费或网上支付一笔10000元，7月26日0：06至0：08ATM转账或取现4笔70000元（其中手续费2.4元），7月26日08：41至09：21消费或网上支付2笔15288元。
3.2016年7月20日23时18分，原告高静出境返回香港特别行政区，2016年7月26日16时15分进入中国内地，7月26日18时45分出境返回香港特别行政区。
4.原告高静于2016年7月27日17时11分到深圳市公安局桂园派出所报案。
5.原告高静称其发现伪卡交易的过程为：2016年7月26日其从香港出发到深圳罗湖关口想在柜员机取款，第一次输入密码柜员机显示密码错误，第二次也显示密码错误，到4、5点的时候，其到中国银行国贸店，银行工作人员告诉其密码不正确，5点30分许，银行职员告诉我密码错了，可能香港的柜员机跟内地的柜员机不一样，认为其可能按错，之后银行工作人员帮其修改密码，之后其准备在在柜台取2万元，第一次输入密码没有显示，职员又叫其输入密码后，称其卡里没有钱，卡里剩1元或几角，称其卡在湖南长沙被取现和网上消费，说称其卡可能被盗了，然后让其报警，但需要到开户银行拿开户资料后才可以报警。其到银行附近的京基100派出所问，派出所说要开户资料才可以报警，当天原告返回香港拿开户资料，第二天又从香港过境到深圳市公安局桂园派出所报警。
6.双方均确认涉案借记卡并未办理账户余额变动短信提醒业务。
对当事人有争议的事实，本院依照本案的事实及相关法律规定，分析判断如下：
关于原告高静卡号为60×××79的借记卡在2016年7月25日至26日期间的交易是否为伪卡交易的问题。
原告高静主张涉诉借记卡的交易期间本人在香港特别行政区不在中国内地，无法在内地进行银行卡交易，故为伪卡交易，并提供原告高静出入境记录查询予以证明。被告中行深南支行认可该期间内原告高静已入境香港特别行政区，但同时抗辩银行卡可能被原告留在境内并且在7月20日于境内消费时泄露了密码，故应当推定涉诉交易为真卡交易。经综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，本院依法认定对原告主张的事实和被告抗辩的事实均不予采信。具体理由如下:1.尽管原告高静能够提供证据证明涉诉银行卡交易时，其在香港特别行政区，且交易次数和交易金额与日常交易相比明显存在疑点，但其未能提供证据证明涉诉银行卡已由原告高静随身携带至香港特别行政区，原告高静主张涉诉交易为伪卡交易的事实证据不足。2.被告中行深南支行仅依靠推论证明涉诉交易为真卡交易，明显缺乏证据证明，本院不予采信。综上所述，原告高静和被告中行深南支行对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准，故对原告主张的事实和被告抗辩的事实本院均不予采信，相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。
本院认为，原告高静为香港特别行政区居民、被告中行深南支行系在中华人民共和国成立的法人分支机构，本案系双方当事人在借记卡合同履行过程中产生的争议，本案属于涉港借记卡纠纷。双方当事人所涉及的储蓄存款合同签订地、履行地均在我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款、第四十一条关于最密切联系原则的规定，应适用我国内地法律作为解决本案储蓄存款合同争议的准据法。
综合双方诉辩意见，原、被告双方争议焦点问题如下：一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易；二、被告中行深南支行是否应承担民事责任。
一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易
从本案查明的事实来看，原、被告就本案涉诉的银行卡交易是否为伪卡交易的问题均未能达到高度盖然性标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案应当根据举证责任分配确定当事人的不利法律后果。关于涉诉交易是否为伪卡交易的举证责任分配问题，本院分析评判如下。
（一）现行法律对此的相关规定
现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。
（二）举证责任分配的考量因素
关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当基于举证方便、举证难易、举证不能、现实可能性等四个方面的综合考量。
1.举证方便因素。举证方便角度分析主要是考察举证所需的专业知识、人力、物力、财力等诸多因素。银行卡交易是一种电子金融交易方式，有高度的技术性，银行作为专业的金融机构经营者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，其举证能力都要强于持卡人。银行是交易设备的提供者、交易场所的管理者，应该能够更加熟悉自己服务设施的性能、电子系统的运行状况及服务场所的安全情况等。银行基于这种优势更容易获取证据，更具能力提供相关的证据查清伪卡盗刷的事实。而持卡人在举证时仅能出示交易凭证条，对于其他的交易记录等信息资料难以提供证据证明。因此，由银行对是否存在第三人利用伪卡交易举证证明更为方便。
2.举证难易因素。从证据的获取是否方便来看，应当由占有或接近证据材料，有条件并且有能力收集证据的一方当事人承担举证责任。银行作为银行卡交易系统的提供者，控制着所有交易的数据记录和摄像监控资料。这些直接证据材料都储存在银行的计算机系统中，由银行保管控制，获取证据较简单。若要求持卡人提供证据证明第三人利用伪卡盗取了存款，几乎不可能实现，故应当由银行负责证明。即使在跨行盗刷的情况下，相较于普通储户个体能力，银行作为金融机构更有能力与其他金融机构进行接洽，获取上述证据材料。
3.举证不能因素。持卡人与银行双方均有权就争议事实进行举证，但双方的举证能力不能因对方的违约行为而减损；如存在因一方的违约行为而导致另一方举证不能，则应由违约方承担对待证事实的举证责任。
4.现实可能性因素。保障储户存款安全是银行的法定义务和约定义务。安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。银行为储户提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。当双方就是否为伪卡交易存在争议时，银行就争议交易是否为伪卡交易进行举证亦具有现实的可能性。相反，借记卡存在被复制克隆制成伪卡的高风险，普通持卡人对银行卡的选择和使用并非其能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，由持卡人承担全部伪卡的证明责任不具有现实可能性。
综合上述四个因素，本院认为持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉诉银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时异地生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明；在持卡人已提供证明存在较大伪卡交易可能，应由发卡行证明系持卡人本人交易或持卡人授权交易，否则将承担举证不能的法律后果。
结合本案来看，原告高静与被告中行深南支行所提交的证据均不足以证明涉诉银行卡交易是否为伪卡交易，但根据原告高静在涉诉卡交易期间的出入境记录、涉案13笔交易时间、交易地点以及原告高静在知悉涉诉银行卡的已经没有余额后的表现来看，原告高静的已经对涉诉交易为伪卡交易承担了初步举证责任，故根据上述举证责任分配，应当由被告中行深南支行承担涉案交易为持卡人交易或持卡人授权人交易的举证责任，但被告对于涉案13笔交易在哪个ATM机取款、转账，该ATM机是否有视频录像并未举证，对于原告称曾于2017年7月26日到中国银行国贸店取款、修改密码等情形也未进行调查核实，应承担举证不能的法律后果，即推定原告高静卡号为60×××79的借记卡在2016年7月25日至7月26日期间的交易为伪卡交易。
二、被告中行深南支行所应承担的民事责任如何确定
（一）被告中行深南支行是否存在违约
关于伪卡交易被告中行深南支行是否构成违约的问题。本院认为，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。因此被告中行深南支行为原告高静提供借记卡服务应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。另外，被告中行深南支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，被告中行深南支行理当承担伪卡的识别义务。本案中，案外人能够使用原告借记卡的伪卡通过银行交易系统进行讼争交易，说明原告高静持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储(克隆)到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，被告中行深南支行未能充分尽到对于讼争借记卡的交易安全保障义务，违反前述法律规定，给原告造成了经济损失，因此被告中行深南支行未如约履行储蓄服务合同已经构成违约，应当承担赔偿的法律责任。
（二）银行卡资金盗刷后银行和储户民事责任分担的考量因素
1.银行和储户责任分担的考量因素
（1）从损失的产生原因而言，银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益，但是这也使得犯罪分子获得了利用银行卡的技术缺陷制造伪卡进行盗刷的犯罪机会，从而导致持卡人损失风险的发生。因此根据获益和损失相当原则，对于制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷对持卡人造成的损失，银行作为前述交易风险的制造者应当承担的主要赔偿责任。
（2）从损失的承担方面而言，法院应考虑分配责任于能以最小的成本减少损失的一方当事人。由银行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式，就损失风险在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险，亦使得其他持卡人今后更愿意使用银行卡，促进银行卡交易更好地推广使用。因此，银行更具有责任承担能力应当承担主要赔偿责任，再依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。
（3）从损失的防控方面而言，银行与持卡人相比较，更容易获得导致类似本案伪卡交易损失的成本、频率以及原因等全面详细的交易信息，并可以在分析相关信息的基础上，通过选择适当的银行卡客户，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，采取各种交易技术升级创新措施，完善大额交易及时通知服务等各种方式，从而来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。因此，由银行承担伪卡交易主要赔偿责任能有效促使广大金融机构提高服务水平，防范类似事情，提高金融安全。
（4）从损失的过错分担而言，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明诉争损失系银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争的银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善、明知银行卡被盗刷而放任其违法状态而造成损失扩大等过错形式的，则储户应当根据其过错程度自行承担部分损失。
综上所述，在银行无证据证明持卡人对银行卡伪卡盗刷具有过错的情况下，对于伪卡交易所产生的损害赔偿应当由银行承担全部赔偿责任。
（三）被告中行深南支行违约责任应当如何确定
本案涉诉的借记卡伪卡交易金额为人民币225271.8元。原告高静能够提供涉诉交易期间其不在交易发生地的出入境记录，已经履行了涉诉交易为伪卡交易的初步证明责任；而被告中行深南支行未提交证据证明涉诉伪卡交易中原告高静存在过错，故原告高静主张被告中行深南支行应当返还盗刷本金225271.8元于法有据，本院予以支持；关于原告高静主张按同期贷款利率计算利息，对于资金被占用后而产生的合理法定孳息，应予支持，但相关交易均为活期存款状态，故利息应按同期活期存款利率进行计算。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国银行股份有限公司深圳深南支行于判决生效之日起五日内赔偿原告高静损失人民币225271.8元及利息（利息计算标准：以人民币225271.8元为基数，自2016年7月26日起以中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止）。
二、驳回原告高静其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4743元，由原告承担43元，被告中国银行股份有限公司深圳深南支行承担4700元。
如不服本判决，原告高静可在判决书送达之日起三十日内，被告中国银行股份有限公司深圳深南支行可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 郑 松
人民陪审员 夏 颖
人民陪审员 张丙林
二〇一八年十一月十五日
法官 助理 窦天山
书 记 员 翁 扬