吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第54号
上诉人（原审被告）：吉林市世纪东方国际语言文化培训学校，住所地吉林省吉林市吉林大街211－8号。
法定代表人：张博文，校长。
委托代理人：王磊锋，吉林权维律师事务所律师。
委托代理人：刘佳。
被上诉人（原审原告）：王丽霞，住吉林省吉林市。
委托代理人：代新，吉林北豪律师事务所律师。
原审第三人：吉林市船营区新东方培训学校，住所地吉林省吉林市船营区解放中路126号中凯华庭三楼。
法定代表人：周成刚，校长。
上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校因竞业限制纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校（以下简称世纪东方）的委托代理人王磊峰、刘佳，被上诉人王丽霞及其委托代理人代新到庭参加诉讼，原审第三人吉林市船营区新东方培训学校（以下简称新东方）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王丽霞在原审时诉称：2002年4月26日我到世纪东方从事英语教学工作。自2002年4月到2010年4月共签定三份合同。2010年4月29日我与世纪东方重新签了第三份劳动合同，此合同第30条至第32条是关于专项培训、竞业限制及违约责任的，这三条中没有任何约定，是空白的。在2010年9月27日我因个人身体原因，向世纪东方提出辞职。在2010年10月末，经世纪东方同意我离职在家。自从2010年11月我离职至今，八个多月我没有工作，此期间世纪东方从没有给我什么钱。我与第三人新东方学校没有劳动关系。综上，请求法院判决确认我没有违约，无需承担违约责任。
世纪东方在原审时辩称：2002年4月始，王丽霞与世纪东方建立劳动关系，2010年11月8日王丽霞离职，双方劳动关系终止。在劳动关系存续期间，即2008年6月5日，双方签订《保密及竞业限制协议》，约定王丽霞在劳动关系解除或终止后12个月内不得到与世纪东方存在竞业关系的第三方工作。王丽霞离职后，世纪东方即按照《保密及竞业限制协议》的约定，逐月支付王丽霞竞业限制补偿金，但王丽霞严重违反双方关于竞业限制的约定，未经世纪东方同意到与世纪东方存在竞争关系的第三人吉林新东方就职，已构成违约。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会认定事实及裁决正确，请求依法予以维持。
新东方在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2002年6月5日，王丽霞与世纪东方签订了二年期的教师聘用合同，约定世纪东方聘用王丽霞为其学校的教师。2007年8月27日，双方签订了书面劳动合同，期限为自2005年5月23日至2010年5月23日止，该合同中第三十条约定保守商业秘密和竞业避止经济补偿和赔偿为合同附件。2008年6月5日，王丽霞、世纪东方签订了保密及竞业限制协议，作为前述劳动合同的附件，约定王丽霞负有保密义务及竞业限制义务：限制期限为劳动关系解除或终止后12个月，地域限制为国内大陆地区，限制行业为与世纪东方存在竞争关系的行业，限制方式为不得在竞争单位就职或自营，违反竞业限制的违约金为5万元，竞业限制期间，世纪东方须向王丽霞支付每月800.00元的竞业限制补偿费，支付方式由双方协商确定，协商不成或者王丽霞拒绝领取的，世纪东方可将补偿费提存。2010年4月29日，双方再次签订了一份自2010年5月1日至2015年4月31日的五年期的劳动合同，该合同附件一中第二项约定了保密、知识产权保护及竞业避止补充协议，在此补充协议中只约定了王丽霞所需履行的义务，没有约定竞业限制补偿费。后王丽霞因主观原因无法继续在世纪东方处工作，书面申请辞职并于2010年11月9日离职。王丽霞离职后，世纪东方自2010年12月起向王丽霞的工资卡内逐月存入经济补偿金1，500.00元，但因王丽霞离职后注销工资卡，未能成功支付。后世纪东方得知王丽霞在与自己存在竞争关系的第三人新东方处任职，在其向王丽霞以及新东方主张权利未果后，遂以王丽霞违反竞业限制义务为由，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决王丽霞立即终止与新东方的劳动关系，继续履行竞业限制义务至2011年11月9日止，并给付违约金5万元，新东方对以上款项承担连带赔偿责任。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年7月5日作出吉市劳人仲字（2011）第63号仲裁裁决，裁决确认新东方立即终止与王丽霞的聘用关系；王丽霞应履行对世纪东方的竞业限制义务至2011年11月9日止；王丽霞向世纪东方支付违约金5万元，新东方对该款项承担连带给付责任。在该裁决送达后的十五日内，王丽霞不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求法院判决确认：王丽霞没有违约，无须承担违约责任。
原审判决认为：第一，关于王丽霞与世纪东方于2007年8月27日签订的期限自2005年5月23日至2010年5月23的劳动合同、于2008年6月5日签订的员工保密及竞业限制协议的性质以及是否存在竞业限制约定的认定问题。在该份劳动合同中，明确员工保密协议以及竞业限制协议为主合同（劳动合同）的附件，与主合同具有同等法律效力。在主合同以及合同附件中均对王丽霞离职后应履行的竞业限制义务以及世纪东方应负担的支付竞业限制补偿金的义务作出明确约定，结合王丽霞离职前的收入状况，双方关于竞业限制补偿金的数额的约定尚属合理范围，应当视为王丽霞、世纪东方此时签订的期限自2005年5月23日至2010年5月23日的劳动合同中对竞业限制做出了合法有效的约定。
第二，关于王丽霞与世纪东方于2010年4月29日再次签订的劳动合同的性质以及两份劳动合同的相互关系问题。王丽霞与世纪东方在上一份劳动合同的履行期限即将届满之际，于2010年4月29日再次签订了新的劳动合同。在该份劳动合同的附件中双方约定了保密、知识产权保护及竞业避止补充协议，但是该协议中没有约定竞业限制补偿金。在合同附件一中第三项第（3）项约定了世纪东方所颁布的《员工保密协议》、《竞业避止协议》等同于本合同签订的补充协议，作为本合同的附件。据此，我们无法确定世纪东方所颁布《员工保密协议》、《竞业避止协议》是何时颁布的，以及是否颁布，因名称不同，亦不能推断2008年双方签订的员工保密及竞业限制协议为本合同的附件，故该项因约定不明视为没有约定，且该附件中已经对保密及知识产权保护及竞业避止方面均有独立的约定。故从该合同的形式上看，包含了一般劳动合同应当具备的主要条款，从该合同的内容上看，双方的主要权利义务、合同期限等均与上一份劳动合同一致，探究双方当事人的真实意思表示，可以确定双方系重新订立劳动合同，而非部分变更即将履行完毕的前一份劳动合同，该新合同在双方间再次建立了劳动关系，双方的权利义务关系均应以2010年新签订的合同为依据确定。
第三，关于2010年4月29日签订的劳动合同中是否存在竞业限制约定的认定问题，以及该约定的效力。该合同附件中双方约定了竞业避止条款，也约定了员工保密条款，但是没有约定单位如何支付竞业限制补偿金的条款。本院认为，支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一，没有约定或支付竞业限制补偿金则竞业禁止条款无效。本案王丽霞离职后如受到竞业限制条款的约束，在特定时期内不能运用专业技能另谋他职，就可能处于工作无着落、生活无来源的失业状态。因此，世纪东方在要求王丽霞履行离职后竞业禁止义务时，必须以经济补偿为代价。本案在合同中双方没有约定世纪东方支付竞业限制补偿金条款，故王丽霞不能提前知道世纪东方要支付竞业限制补偿金，也没有义务提前履行竞业禁止，故王丽霞在离职后注销工资账户没有过错。事实上世纪东方能选择而未选择采取约定的提存或者其他向王丽霞直接给付的方式履行给付竞业限制补偿费义务，其未履行该义务并无法定或约定的抗辩事由，其虽然向王丽霞已经注销的账户内存入竞业限制补偿费，但因王丽霞的帐户已经注销，该竞业限制补偿费仍存在于世纪东方的帐户中，在世纪东方的控制之下，故世纪东方实际上并没有支付竞业限制补偿费。只有世纪东方在支付了相应的代价后，王丽霞才有履行竞业禁止的义务。如果世纪东方没有支付相应代价又要求王丽霞履行竞业禁止的约定，则该合同中所约定的相关条款无效，不能产生法律约束力，世纪东方无权追究王丽霞的违约责任或要求损害赔偿。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定作出判决。
原审判决：王丽霞无违约行为，无需承担违约责任。案件受理费10.00元，由吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
原审判决后，上诉人世纪东方不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销（2011）昌民一初字第759号民事判决；2、支持世纪东方在仲裁中的诉讼请求，即王丽霞继续履行竞业限制协议至2011年11月9日止并支付违约金5万元，新东方对上述5万元承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用均由王丽霞承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定2007年8月27日的劳动合同与2008年6月5日的员工保密及竞业限制协议之间的关系错误。根据本案的情况来看，双方自2002年6月起到2010年11月9日王丽霞离职，一直存在劳动关系，从没有任何的间断，双方于2008年6月5日签订的《员工保密及竞业限制协议》的独立的竞业限制协议，而非劳动合同的附件，理由如下：1、双方虽于2007年8月27日订立了《劳动合同》第四十三条约定的内容为《员工保密协议》及《竞业禁止协议》为合同的附件，但2008年6月5日签订的协议的名称《员工保密竞业限制协议》不能认为该协议就是《员工保密协议》及《竞业禁止协议》。2、2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》在形式上为独立协议，协议内容中也没有关于该份协议为任何劳动合同附件的表述，且时间上相差甚远。3、2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》第五条明确约定王丽霞的竞业限制期为劳动关系解除或终止后12个月，表述为“劳动关系”，而非“劳动合同”的表述，表明双方的竞业限制期间为“劳动关系”的存续期间及终止后12个月，而事实上双方的劳动关系自2010年11月9日才终止。因此，如2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》在劳动关系存续期间双方并未就该协议内容进行变更，该份协议约定的权利义务内容就一直有效。二、2010年4月29日《劳动合同》是2007年8月27日的《劳动合同》双方劳动关系在时间上的延续，且存在有效的竞业限制协议。该两份劳动合同均为劳动关系存续的依据，2010年6月1日的《劳动合同》是劳动关系的延续，与2007年8月27日的《劳动合同》之间不是在法律效力上的替代，理由如下：1、2007年8月的《劳动合同》第二十九条明确约定，甲乙双方同意续订劳动合同的，应当续签劳动合同，故双方于2010年4月29日签订合同行为是同意续订的意思表示，属续签行为，而非重签新合同，建立新劳动关系的行为。2、2010年4月29日的劳动合同除时间外，内容基本与2007年8月27日的《劳动合同》没有差异，且为劳动局的格式合同。3、从2010年4月29日《劳动合同》的内容上来看，除劳动合同期限外，其他内容均没有改动，且很多需要手写的内容均为空白，可以表明，双方除对劳动期限关注外，并不关注其他的内容，由此可见，双方关于2010年4月29日《劳动合同》是双方劳动关系的延续的意思表示才是真实的，而非重新订立合同的意思表示，且双方2010年4月29日《劳动合同》签订时，还存在劳动关系。4、从逻辑上看，王丽霞在我处工作约8年有余，且在2008年就对其竞业进行了限制，2010年4月29日的劳动合同附件中也有关于竞业限制的条款，双方关于竞业限制的意思表示是明确的，但鉴于附件内容的不完整性，2008年6月5日《员工保密及竞业限制协议》未被有效的约定所替代，故应为双方有效的协议。我校认为，2007年8月27日的《劳动合同》与2010年4月29日《劳动合同》之间是劳动关系在时间上的延续，且2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》所约定的竞业限制期为“劳动关系”，而非劳动合同，因此，双方之间存在有效的竞业限制约定，即2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》。
被上诉人王丽霞答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，对于世纪东方提出的违约金应视为新的诉讼请求，在当庭不予答辩，不要求答辩期。
原审第三人新东方经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人世纪东方向本院提供如下证据：1、吉林市银行出具的说明一份；2、世纪东方向吉林银行提交的托付清单及银行账单。以上证据证明上诉人世纪东方已经将应支付给被上诉人的竞业限制补偿金通过银行打入被上诉人帐户，已经支付了竞业限制补偿金。经质证，被上诉人王丽霞认为上述证据均不属于新证据，且与本案没有关联性。
被上诉人王丽霞向本院提交了本人的工资卡及银行个人业务对账单，证明上诉人世纪东方未支付竞业限制补偿金。经质证，上诉人世纪东方对上述证据的真实性没有异议，但主张竞业限制补偿金已经支付。
本院经审查认为，上诉人世纪东方提供的上述证据均无法证明其主张，故本院不予采信。被上诉人王丽霞提供的证据客观真实，上诉人世纪东方对其真实性亦无异议，故本院对被上诉人王丽霞提供的证据予以采信。
本院审理查明的事实与原审认定的事实无异。
本院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争优势有重要影响的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，世纪东方与王丽霞在2008年6月5日签订了《员工保密及竞业限制协议》，在该协议第七条竞业限制之补偿中约定：“在竞业限制期内，甲方向乙方支付竞业限制补偿费，标准为人民币800元／月，支付方式由双方协商确定，协商不成或乙方拒绝领取，甲方可将补偿费向有关方面提存，但应当扣除相应的提存费用。”世纪东方称其已向王丽霞账户打入竞业限制补偿金，但因王丽霞的账户注销未能打入。而世纪东方在当月发现竞业限制补偿金没能成功存入王丽霞账户后没有及时找到王丽霞进行协商，亦没有将补偿费向有关方面提存，应视为世纪东方没有按其与王丽霞签订的《员工保密及竞业限制协议》给付王丽霞竞业限制补偿金。因世纪东方没有依约定给付竞业限制补偿金，王丽霞亦不必履行《员工保密及竞业限制协议》约定的义务。故世纪东方要求王丽霞继续履行竞业限制协议至2011年11月9日止并支付违约金50000.00元的上诉请求，本院不予支持。关于世纪东方提出的其得知向王丽霞账户打入的竞业限制补偿金未能成功转入王丽霞帐户后还继续向已不存在的账户打款就已完成了《员工保密及竞业限制协议》约定的义务的主张，因该笔钱一直在世纪东方的控制之下，并没有转入王丽霞账户，也没有依约定提存，故世纪东方的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于世纪东方认为新东方应对王丽霞支付的50000.00元违约金承担连带赔偿责任的请求没有法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一二年十一月二十七日
代理书记员 孙 洋