山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1040号
上诉人（原审原告，原审被告）：山东国科国际会议中心有限公司。住所地：山东省齐河经济开发区。
法定代表人：蔡红军，董事长。
委托代理人：杨淑华，该公司法律顾问，住齐河县。
上诉人（原审被告，原审原告）：冯卫科，男，住陕西省宝鸡市。
委托代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。
上诉人山东国科国际会议中心有限公司（以下简称国科公司）、上诉人冯卫科因劳动争议纠纷一案，均不服山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国科公司的委托代理人杨淑华，上诉人冯卫科的委托代理人朱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，被告冯卫科于2009年3月19日到原告国科公司工作，2013年7月15日因国科公司更换厨师，辞退了冯卫科。国科公司没有与其签订书面劳动合同，没有缴纳社会保险，没有出具解除劳动合同的书面通知。冯卫科于2014年2月12日向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，齐河县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月3日作出齐劳人仲案字（2014）第9号仲裁裁决书。2013年7月15日，国科公司向冯卫科支付30000元（其中包含2013年6、7月份的工资及押金6000元）。国科公司称其未实行标准工时制，但其实行的其他工时制未向劳动部门报批。以上事实有双方当事人当庭陈述为证，同时本案的一审庭审笔录也可佐证以上事实。
国科公司在一审中提交如下证据：证据一、工资表一组，证明入职后的工资情况，已发放了加班费。经庭审质证，冯卫科对证据真实性无异议，对基本工资、岗位工资数额没有异议，对加班工资数额有异议，认为国科公司计算的加班费不符合法律规定。国科公司提交冯卫科补贴明细表一份，证明春节前给冯卫科发放过工作满一年的补贴。经庭审质证，冯卫科对证据不认可，称没有说过这个事情。国科公司提交招商银行的业务回执单一份，证明冯卫科离职后，公司与其协商，同意支付三万元后，双方无其他争执。经庭审质证，冯卫科认可支付三万元，但该款项是单方支付的，未达成协议。30000元中的14000元是工资和押金。
冯卫科在一审中提交如下证据：证据一、提交员工辞职通知书一份、员工离职通知书一份，证明双方的劳动关系，国科公司辞退员工时间且辞退属于违法解除劳动合同。经庭审质证，国科公司对证据真实性无异议，称是因为更换厨师长，冯卫科等厨师系自愿离职。证据二、提交工资表复印件一张，证明月工资标准6000元，未依法计算加班费。国科公司经质证认为，对证据真实性无异议，该证据显示冯卫科工资是基本工资、岗位工资、加班费等，岗位工资高是因为其岗位的特殊性，加班费已经同基本工资一同发放，其不应当索要加班费。证据三、提交考勤表复印件，证明入职时间为2009年3月19日，2009年3月至2013年6月期间的加班天数。国科公司对证据有异议，称冯卫科的加班工资已随每月工资发放，不应当另行支付加班费。
一审法院认为，冯卫科于2009年3月19日到国科公司工作，因单位更换厨师，于2013年7月15日被国科公司辞退并办理了离职手续。因国科公司未按规定给冯卫科缴纳社会保险，且在无法定理由情况下将冯卫科辞退，属于违法解除劳动关系，国科公司应依法向冯卫科支付相应的经济补偿金。冯卫科离职前十二个月的平均工资为5716元，国科公司应支付经济补偿金4.5个月＊5716元=25722元。
参照《2011年山东省高院全省民事审判会议纪要》中关于未签订劳动合同双倍工资性质的规定：“因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同双倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算”。冯卫科的入职时间是2009年3月份，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：用人单位从与劳动者建立劳动关系时就应当与劳动者订立书面劳动合同。如果双方已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依据以上规定，冯卫科主张未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效期间应从最后履行期限届满之日即2009年4月开始计算一年至2010年4月止，冯卫科主张未签订书面劳动合同双倍工资已过仲裁时效，对其该主张一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。冯卫科提供了考勤汇总表，国科公司虽有异议，但未按规定提供其应持有的考勤记录，结合冯卫科提交的考勤表、一审法院查明的事实及其加班费的计算方式，对冯卫科主张的自2009年3月19日起休息日加班的2倍工资，一审法院予以支持；支持其按周末2倍计算法定节假日加班工资的主张。参照《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第70条规定，对于休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排补休，不能安排补休的，按《劳动法》第四十四条第（二）项的规定支付延长工作时间的工资报酬，冯卫科每月的休息时间应为休息日的补休时间。根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，一审法院计算冯卫科的加班费共计170277.91元。（详见附表）
根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，属于行政管理行为，不属于劳动争议案件的范畴，对冯卫科所要求缴纳社会保险和住房公积金的主张，一审法院不予支持。国科公司于2013年7月15日向冯卫科支付30000元，扣除包含的2013年6、7月份的工资及押金6000元后，剩余15678元可计入国科公司应当支付冯卫科的经济补偿金、加班费中。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条、第一百五十二的规定，判决：一、驳回原告山东国科国际会议中心有限公司的诉讼请求。二、原告山东国科国际会议中心有限公司支付被告冯卫科解除劳动合同的经济补偿金25722元。三、原告山东国科国际会议中心有限公司给付被告冯卫科加班费170277.91元。以上第二、三项共计195999.91元，扣除原告山东国科国际会议中心有限公司多支付的15678元后，剩余180321.91元，原告山东国科国际会议中心有限公司于判决生效后十日内一次性付清。四、驳回被告冯卫科的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东国科国际会议中心有限公司负担。
上诉人国科公司不服一审判决，上诉称：一审认定事实和适用法律错误，国科公司不承担支付冯卫科经济补偿金和加班费的责任。1.国科公司提交的工资表显示冯卫科的基本工资，是每月600元，按每月5716元计算经济补偿金和加班费的依据错误；2.冯卫科系自动辞职，不符合支付经济补偿金的条件，入职时就工作条件、工作待遇、上班时间、休班时间、加班补助等在双方协商基础上定的冯卫科的月工资数额，离职时再索要经济补偿金，违背了诚信原则；3.国科公司每年补贴员工一个月的工资，随工资一起发放，应视为公司的预付款项，在各项应付款中予以扣除；4.冯卫科离职时与国科公司达成和解意见，公司一次性支付其30000元已经履行，冯卫科又申请仲裁并起诉，违背诚信原则；5.一审对加班费的计算不合理，且已经超过了仲裁时效。在每月发放工资时已经支付给冯卫科加班费，冯卫科在领取工资时对工资、奖金、加班费的计算标准和金额一直没有提出异议；冯卫科是后厨管理人员，其因工作原因得到的考勤表没有存档，没有移交手续，属于自制的，不能作为定案依据。请求撤销一审判决，改判国科公司不承担支付冯卫科经济补偿金和加班费的责任，本案一、二审诉讼费用由冯卫科承担。
冯卫科答辩称，按基本工资计算经济补偿金和加班费，不符合《工资总额组成的规定》第三条以及其他法规规定；认定冯卫科自动辞职没有事实依据；国科公司发放年终补贴没有事实依据，如有年终补贴应计入工资总额，相应的计算经济补偿金和加班费；国科公司支付30000元并非协议一次性补偿；加班费属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制；冯卫科提交的考勤表与工资记录相符，具有真实性，是否支付加班费应以现行有效的法律规定为依据。
上诉人冯卫科不服一审判决，上诉称：1.《劳动合同法》第八十二条第二款未签书面劳动合同的二倍工资，没有不属于劳动报酬的解释，一审认为二倍工资属惩罚性赔偿是无权解释，没有法律效力，二倍工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制；2.国科公司单方解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，应按《劳动合同法》第八十七条规定支付二倍经济补偿金，一审判决已认定国科公司违法解除劳动关系，就应当支持上诉人二倍经济补偿金的请求；3.一审判决计算十二个月平均工资未计入加班费，导致经济补偿金数额错误；4.社会保险费和公积金争议都属于人民法院受理劳动争议案件的范围，人民法院应当依法裁判。请求判令国科公司支付不签书面劳动合同双倍工资差额79348元（2009年4月至2010年2月），支付二倍经济补偿金89235元，国科公司缴纳社会保险费和住房公积金。
国科公司答辩称，未签书面劳动合同的二倍工资超过仲裁时效，社会保险费和公积金的缴纳都不是人民法院的受理范围。
二审查明，齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出的齐劳人仲案字（2014）第09号裁决书裁决：一、被申请人国科公司支付申请人解除劳动关系经济补偿金27000元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。冯卫科与国科公司均不服以上仲裁裁决，分别起诉于一审法院，冯卫科的诉讼请求为：1.要求支付未签劳动合同双倍工资差额66000元；2.要求支付二倍经济补偿金54000元；3.要求支付加班工资220931元；4.要求缴纳社会保险费和住房公积金；5.诉讼费用由国科公司承担。
二审查明其他事实与一审查明基本一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩，概括归纳本案争议焦点问题为：一、本案计算经济补偿金所依据的冯卫科工资标准问题；二、国科公司是否违法解除与冯卫科的劳动合同关系，是否应支付二倍经济补偿金；三、冯卫科主张与国科公司未签书面劳动合同期间的二倍工资是否已超过仲裁时效；四、关于冯卫科的加班费问题；五、国科公司支付给冯卫科的30000元是否是对劳动关系争议的一次性了结；六、冯卫科要求国科公司缴纳社会保险费和住房公积金的诉求，是否应由人民法院受理。
一、关于本案计算经济补偿金的冯卫科工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金的计算方式为“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。一审法院根据双方当事人均无异议的国科公司提交的冯卫科工资表，计算出冯卫科离职前12个月的月平均工资数额为5716元，作为计算经济补偿金的计算标准，系事实和法律依据充足，本院依法予以认定。国科公司称冯卫科的月工资为600元，显然与事实不符，亦于法相悖，对其主张以600元计算经济补偿金的上诉请求，本院依法不予支持。
二、国科公司是否违法解除与冯卫科的劳动合同关系，是否应支付二倍经济补偿金的问题。国科公司对冯卫科提交的《员工离职通知单》、《员工辞退通知书》均无异议，《员工辞退通知书》上载明，因国科公司更换厨师，予以辞退冯卫科，冯卫科与国科公司办理了离职手续，系双方协商解除劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）、（二）项“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）……未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”，该法第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”一审法院认为国科公司违法解除劳动关系错误，本院依法予以纠正。一审法院根据冯卫科在国科公司的入职时间及其离职前十二个月的平均工资，计算出国科公司应支付给冯卫科经济补偿金25722元，系认定正确，本院依法予以认定。冯卫科称国科公司是违法解除劳动合同，其要求支付二倍经济补偿金的上诉理由，无事实依据，亦于法无据，本院依法不予支持。国科公司所称其不应支付经济补偿金的上诉理由，亦不能成立，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。
三、冯卫科主张未签书面劳动合同期间的二倍工资是否超过仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，在用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者订立书面劳动合同。”此处二倍工资是对未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位的惩罚措施，并不是应给予劳动者的劳动报酬，对此赔偿金性质的认定，一审认定准确。一审认定冯卫科主张未签订书面劳动合同的双倍工资已超过仲裁时效，而不予支持冯卫科此项诉求是正确的。冯卫科上诉称未签书面劳动合同的二倍工资是劳动报酬的性质，于法无据，本院对其该项上诉主张，依法不予支持。
四、关于冯卫科的加班费问题。《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”支付加班费的前提是：用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作。即用人单位安排加班，用人单位才应支付加班费。对于是否需要加班，劳动者应该对用人单位安排加班承担举证责任。如果用人单位没有安排加班，劳动者主动要求加班或自行私自加班的，用人单位可不支付加班费。《劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间，在保障劳动者身体××的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”冯卫科在国科公司时任厨师长，负责后厨的考勤并安排后厨具体工作，其在一审提交主张加班费的《考勤汇总表》，系其职责范围内的工作内容，其应严格认真地履行国科公司安排的工作任务并及时将考勤情况汇总后上报国科公司，以便国科公司对其加班事实的掌握与认可。但冯卫科无证据证明国科公司掌握和知晓其提交的《考勤汇总表》记载的加班情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。冯卫科没有证据证明用人单位掌握《考勤汇总表》记载的加班事实存在的证据而不提供，此后果不宜由国科公司承担，应由冯卫科承担举证不能的后果。对于冯卫科提供的《考勤汇总表》，一般情况下是每月（四周）周末休息（双休日）天数是8天，《考勤汇总表》中显示冯卫科时有加班超过8天（每月）的纪录，该记录有失客观、公正，对该《考勤汇总表》的证明效力，本院依法不予采纳。一审按此记录以日工资为基数计算冯卫科加班费，证据不足，亦于法相悖，本院依法不予认可。冯卫科所主张的加班费，证据不足，待其有新证据时，可另行主张。
五、国科公司支付给冯卫科的30000元是否是对劳动关系争议的一次性了结。冯卫科称该30000元系国科公司支付其2013年6、7月份工资以及押金6000元。国科公司称是对劳动争议事件的一次性了结，但无相应证据予以佐证，故国科公司的主张不能成立。一审法院对此30000元的认定及处理意见是正确的，本院予以认可。
六、冯卫科要求国科公司缴纳社会保险费和住房公积金的诉求，是否应由人民法院受理的问题。《民诉法》规定，人民法院受理平等主体之间因财产关系和人身关系引起的民事纠纷。国科公司未给冯卫科缴纳社会保险费和住房公积金的行为违背的是国家有关行政法规的规定，而不属于平等主体间的民事关系，因此，冯卫科所称的社会保险费和住房公积金的缴纳不属于人民法院民事案件的受理范围。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳或代扣代缴社会保险费的，由劳动行政部门或者税务机关责令限期缴纳”。国务院《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“……单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理。”由此可见，劳动者与用人单位因社会保险费及住房公积金发生争议，应当由社会保障行政部门或税务部门和住房公积金管理中心负责处理。因此，冯卫科与国科公司因社会保险费和住房公积金发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议范围，一审对此问题的认定正确，本院依法予以认可。
国科公司称每年为员工发放的补贴应在应付款中扣除，系其在二审增加的诉讼请求，经调解双方不能就此达成协议，国科公司对此可另行主张。
综上，国科公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。冯卫科的各项上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。一审关于冯卫科加班时间、加班费的认定及计算证据不足，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第938号民事判决第一、二、四项，即“一、驳回山东国科国际会议中心有限公司的诉讼请求。二、山东国科国际会议中心有限公司支付冯卫科解除劳动合同的经济补偿金25722元。四、驳回冯卫科的其他诉讼请求”；
二、撤销山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第938号民事判决第三项。
以上第一项中山东国科国际会议中心有限公司支付冯卫科解除劳动合同的经济补偿金25722元，应扣除多支付冯卫科的15678元，剩余10044元，山东国科国际会议中心有限公司于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由山东国科国际会议中心有限公司负担10元，由冯卫科负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 吴 婷