四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终10872号
上诉人（原审被告）：上海念弟实业集团有限公司。住所地：上海市宝山区蕴川路***号*幢5-6。
法定代表人：李雷，总经理。
委托诉讼代理人：刘丹，上海华勤基信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆昆玉酵素有限公司。住所地：新疆和田地区墨玉县新疆生产建设兵团第十四师皮墨北京工业园区北环*号。
法定代表人：舒继平，董事长。
委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文彬，男，汉族，1967年8月13日出生，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：刘胜国，北京威诺（成都）律师事务所律师。
上诉人上海念弟实业集团有限公司（以下简称念弟公司）、上诉人新疆昆玉酵素有限公司（以下简称昆玉公司）因与被上诉人刘文彬买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初12120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
念弟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：1.念弟公司所销售的产品不属于不符合安全标准的食品。本案案涉产品只是标签标识错误，产品本身并未过保持期，也不存在其他危害人体健康的质量问题。2.念弟公司对该产品的标签标识所存在的问题主观上并不知情。念弟公司只是经营者，对昆玉公司生产的产品保质期企业标准变更未及时知情是符合常理的，仅可能存在忽略而非明知。3.《食品安全法》第一百四十八条第二款中关于十倍赔偿应当以造成人身损害为前提。刘文彬故意大量购买产品，从购入、开具发票到确认货物，环环相扣显然其主观目的并不是购入产品进行食用，也不可能对其造成任何损害，因此不应当支持其十倍赔偿的请求。4.一审采纳未经质证的原件作为关键证据，系程序违法。
昆玉公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实及理由：1.一审法院未向昆玉公司送达开庭传票及起诉书状副本，即缺席审理，严重违反法定程序。2.刘文彬于2017年10月12日购买的18瓶念弟酵素，生产日期为2017年7月28日，未超过12个月的保质期，属于食品安全范围内，也未对消费者造成任何损害。3.一审适用《食品安全法》第二十六条第一款第（四）项，不应适用本案。4.昆玉公司生产的念弟酵素，保质期标识有误，正由上海市宝山区市场监督管理部门立案调查，关于标签标识错误一事应由相关行政部门处理。刘文彬提起民事侵权诉讼、主张十倍赔偿没有充分的事实和法律依据。
刘文彬答辩称，念弟公司销售的食品保质期应为12个月，却虚假标注为36个月。念弟公司称其对虚假标注的保质期并不知情，但案涉产品就是念弟公司授权昆玉公司进行生产的，其作为经营者未尽到查验义务，特别是保质期在产品瓶身和外包装上均有标识，念弟公司存在明知的情形。故念弟公司及昆玉公司应承担十倍赔偿的责任。请求二审维持一审判决。
刘文彬向一审起诉的诉讼请求：念弟公司退还刘文彬货款69984元，念弟公司和昆玉公司连带支付十倍赔偿699840元。
一审查明以下事实：念弟公司在京东商城开设“念弟旗舰店”销售念弟酵素，单价3888元。2017年10月12日，刘文彬在念弟旗舰店购买了18瓶念弟酵素（即案涉产品），在线支付69984元，订单号为63433618636。案涉产品标签信息为：品名：综合果汁酵素饮品、保质期：36个月、执行标准为Q/KYJS0001S-2016，本商品为制造商根据上海念弟实业集团有限公司的指示制造，并在商品包装上印制合法授权的标识。授权商：上海念弟实业集团有限公司、被授权生产商：新疆昆玉酵素有限公司。念弟公司向刘文彬开具了发票：品名：综合果汁酵素饮品、金额：69984元、发票号码：57818327。念弟公司通过顺丰快递向刘文彬交付了所购产品，顺丰快递单号为248795572410。
另查明，2017年1月，昆玉公司办理了Q/KYJS0001S-2016标准的备案，标准名称为：饮料，备案号为新食标备字650004S-2017号，新疆卫生和计划生育委员会官网公示了该执行标准.该标准7.5项载明“在规定条件下储存、运输、定型包装产品的保质期，自生产之日起为12个月”。2017年10月18日，刘文彬向上海市宝山区市场监督管理局投诉，上海宝山区市场监督管理局于2017年12月20日作出回复，内容为：“刘文彬……您反映念弟公司在其京东商城上的念弟旗舰店销售的“综合果汁酵素饮品”涉嫌虚假标注保质期的情况。经查，情况属实，依据……，我局作出如下处理意见：立案调查……”。
一审庭审中，念弟公司认可刘文彬确向其购买过念弟酵素，但否认案涉产品是念弟公司出售给刘文彬的。念弟公司申请对案涉产品是否符合食品安全标准进行司法鉴定。
一审认为，本案的争议焦点是：1.案涉产品是否系念弟公司销售；2.案涉产品是否违反了食品安全标准，念弟公司对此是否明知。关于第1个争议焦点，念弟公司虽不认可案涉产品系刘文彬于2017年10月12日在京东商城念弟旗舰店购买的，但并未举证证明，刘文彬所举的网上付款截屏照片、运单签收单、发票足以证明案涉产品系念弟公司出售，故念弟公司的该抗辩意见缺乏证据支持，一审不予采纳。
关于第2个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据”之规定，案涉产品使用的企业标准规定的产品保质期为12个月，该标准高于国家关于饮料保质期36个月的标准，故应当以企业标准为依据。
根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第一款第（四）项：“食品安全标准应当包括下列内容：与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”、第三十四条第一款第（十）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”之规定，案涉产品标注的保质期为36个月，与昆玉公司公示的企业标准12个月保质期不符，属于标注虚假保质期，违反了上述禁止性规定，属于不符合食品安全标准的产品。关于念弟公司申请对案涉产品是否符合食品安全标准进行司法鉴定，一审认为，上述法律规定对不符合食品安全标准的情形作了明确规定，无须通过鉴定便可作出认定，故对其鉴定申请不予准许。
食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”之规定，念弟公司作为销售者应当审查案涉产品的相关标识、应当对其销售的食品是否符合食品安全标准尽到审慎检验义务，这是其法定义务，但念弟公司将不符合食品安全标准的案涉产品进行销售，属于法律上规定的明知情形，违反了法律禁止性规定，应承担相应的法律责任。念弟公司辩称案涉产品标签将保质期12个月标注为36个月是管理疏忽所致、并非明知的理由不能成立。刘文彬要求念弟公司退还其货款69984元，于法有据，一审予以支持，同时，作为不符合食品安全标准产品的销售者、生产者，对消费者主张的十倍赔偿承担连带责任，故刘文彬要求念弟公司、昆玉公司按照所付货款的十倍连带赔偿699840元的诉讼请求，于法有据，一审予以支持。
昆玉公司经一审依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对刘文彬所主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩及举证的权利，自行承担相应不利后果。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十六条第一款第（四）项、第三十四条第一款第（十）项、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、念弟公司于判决生效之日起十日内退还刘文彬货款69984元；二、念弟公司、昆玉公司于判决生效之日起十日内连带赔偿刘文彬699840元。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11494元、减半收取计5747元，由念弟公司、昆玉公司负担。
二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：刘文彬主张的十倍赔偿应否得到支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。据此，消费者提起十倍赔偿的前提是因不符合食品安全标准的食品受到损害。本院认为，消费者因此受到的损害不以已经实际发生为条件，但是，应当具有产生损害的极大可能性，或是，能够推定必将造成损害。如：消费者购买了正在销售的已经过期的食品，即便无法证明消费者食用该食品实际已经产生怎样的后果，但可直接推定超过保质期的食品对人体会产生不利影响。本案中，刘文彬购买的食品存在标注的保质期（36个月）与执行标准所确定的保质期（12个月）不一致的情形，但刘文彬购买时该产品尚在保质期内，即使已经食用也并无害处，何况刘文彬收货后即向行政部门就此问题进行了投诉，继而进入诉讼程序，并无食用的预期，故可认定该产品不存在会对刘文彬造成损害或可推定会对其造成损害的可能。其次，刘文彬除认为该产品标识的保质期存在问题，并无其他证据证明产品存在其他不符合食品安全的情形。综上，刘文彬主张十倍赔偿依据不足，本院不予支持。因念弟公司销售的产品标注的保质期确存在问题，刘文彬要求其返还货款的请求应予支持。
关于昆玉公司主张一审未向其送达开庭传票即缺席判、程序违法，与本院核实的情况不符，本院不予采纳。
综上，上诉人念弟公司及昆玉公司上诉请求部分成立。一审适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人法院（2017）川0106民初12120号民事判决第一项，即：上海念弟实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还刘文彬货款69984元；
二、撤销成都市金牛区人法院（2017）川0106民初12120号民事判决第二项；
三、驳回刘文彬的其他诉讼请求。
一审案件受理费5747元，由刘文彬负担5172元，上海念弟实业集团有限公司负担575元；二审案件受理费11494元，由刘文彬负担10345元，上海念弟实业集团有限公司负担574.5元，新疆昆玉酵素有限公司负担574.5元。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 侯文飞
审判员 仇 静
二〇一八年九月十九日
书记员 谢巧玲