河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第4914号
原告陈新平。
委托代理人刘俊华，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被告杨国。
原告陈新平与被告杨国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月21日受理后，依法由审判员赵宜勇适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈新平及其委托代理人刘俊华，被告杨国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在被告承包的装修房屋工程中干活，装修的房屋位于郑州市农业东路与如意西路交叉口附近的双河湾小区四号楼四单元15层，2012年6月26日下午原告在装修房屋时受伤，随后拨打120急救，送至河南省职工医院救治，2012年6月27日下午转至郑州大学第一附属医院治疗，根据治疗的需要于2012年7月24日转到郑州大学第四附属医院治疗，后又继续治疗。此次事故给原告造成严重伤害，已经不能从事体力劳动，多次找被告协商解决，一直拖延至今，原告现在已经没有收入来源，生活困难，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院请求依法判令被告赔偿原告截止定残日的医疗费25700元（已扣除支付部分28000元）、误工费109000元、护理费3824元、交通费1000元、住院伙食补助费2750元、必要的营养费2700元、伤残赔偿金163540.96元、被扶养人生活费18310.6元，精神损害抚慰金20000元和伤残鉴定费与检查费1600元，以上费用合计348425.6元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，被告和原告相识于2006年，2006年至2010年这5年之间双方曾经有过五、六次联系，原告从被告处承揽家庭装修中的泥工活，主要是贴瓷砖、地面找平、垒墙等泥工活，一直以来的付费形式都是家庭装修行业内普遍采用的称为包清工的包活形式，即原告不管材料，只管工，原告根据各家的具体情况，双方商定总价格，全部完成验收合格后给钱。而对于泥工施工工序和施工人员等被告只有建议权没有指挥、控制权。期间被告也曾经找陈新平商量过工费按照天计算的雇佣模式，但是因为按照天计算一天所赚的钱和其包一天所赚的钱之间有非常大的价格差，都被陈新平拒绝。在陈新平所承揽的被告的这些活中，一直以来双方都是口头约定，没有签订书面合同。2012年6月初，被告给陈新平打电话，说有一个复式楼的泥工活，主要是垒墙、贴瓷砖、粉墙等，地址在郑州市双河湾小区4号楼4单元15楼，6月15日陈新平来到，经过测量和评估说如果包给原告，全部下来需要6000元工费，工期半个月左右可以做完。6月16日施工开始，陈新平带着自己的贴瓷砖、干泥工活的工具：瓷砖切割机、尺子、电动切割机、吊坠、水平尺等来工地干活。因为陈新平是包清工，不负责材料，被告专门找师傅将所有2楼装修所需要的瓷砖、水泥、大沙、砖等材料提前运送到复式楼的2楼，并特意交代（此后还说过几次，但陈新平不听）上2楼的梯子已经都固定好了，不要乱动，为了安全起见一定要先干完2楼的活再干1楼，并特意将一些沙土和腻子膏放到了复式楼的洞口下处，以防万一2楼的人不小心掉到1楼，就掉到沙土和腻子膏上，人不会有任何问题。当时双河湾小区因为有部分业主已经入住，为控制装修噪音污染，对施工有严格要求，早8点到中午12点；下午2点到7点是施工时间。因为是承包性质，陈新平从一开始就出现赶工的迹象，早上干到中午，本应该是休息两个小时，按照双河湾小区规定，2点以后才可以施工，但陈新平有时候中午也施工，因为噪音污染，周围邻居投诉到物业，物业打电话给被告，不让中午施工，这种事情一共发生了两次。这个活因为是陈新平承包性质，按照双方之间的约定，被告没有控制、指挥、监督权，因此被告不会天天呆在工地，除非需要购买材料的时候被告才去看看。6月25日（陈新平摔伤前一天），被告给工地送材料的时候，看见在工地上施工的不是陈新平一个人，还有一个陈新平称作兄弟的人也在工地干活，他们施工的地方是1楼，被告去2楼看了一下，并再次提醒陈新平，梯子已经固定好了，不要乱动梯子，最好先把2楼的活干完再干一楼，因为是包活，被告只有建议权，没有强制权，因此便没有再多说。6月26日，下午一点多，一个自称原告弟弟的人给我打电话，说陈新平在工地从上2楼的梯子上摔下来，6月28日被告去医院看陈新平，陈新平也承认自己是包的活，并且在写有证明双方是承揽关系的工费收到条上签字画押。为了不耽误治疗，被告马上给陈新平一万元先给予垫付医药费，手术前又给了一万元，7月24日，陈新平转院到郑大四附院继续做康复治疗。因为原告是包工，不是雇工，双方是承揽关系，不是雇佣关系，被告只是出于人道等因素答应付一半医药费。
原告为支持其诉讼请求向法院提交如下证据：第一组证据：陈新平的身份证、户口簿，证明原告主体资格。第二组证据：1、郑州院前急救病历（事故救治时间、地点、以及从2.8米处坠落的事实描述）；2、双河湾装修工人临时出入证；3、三份证人证言；4、原告与被告的谈话录音光盘二份；5、法院询问笔录，以上共同证明原告在被告处工作受伤的事实。第三组证据：1、原告五套住院病例（分别是河南省职工医院、郑州大学一附院、四附院、孝昌县第一人民医院两套）及明细票据；2、司法鉴定意见书；3、租房证明及装饰公司的工作证明及工资报表；4、原告母亲田金香户口簿及身份证及证明；5、伤残鉴定费及检查费票据，以上共同证明原告应当获得的赔偿数额。
被告发表如下质证意见：对第一组证据身份证无异议，户口本不是一个整体。第二组证据中1只显示双河湾小区，无单元无楼号，对2无异议，对3中田学伟、舒明伟不是在被告的工地干活的，只是听陈新平说的，陈中平是陈新平的兄弟，被告不认识陈中平，只能证明双方是承揽关系，是陈新平包被告的活后找他兄弟来干活。对4被告没有承认跟陈新平的关系，被告只是答应医疗费各付一半。对5无异议。第二组证据没有充分的证据证明其在被告的工地上干活。对第三组证据中1真实性无异议，但既往史显示其患过脑血栓、高血压三年，对票据无异议。对2无异议。对3装饰公司工资表上章是合同专用章，应该是公章，被告不清楚该公司是干什么的，且证明跟工资表上的章是不一致，没有法律效力。对租房证明无异议。对4证明只证明其有赡养义务，只有民政部门出具的才是正规的证明，且章不清楚。对5无异议。
经本院审查，原告提交的第一组证据、第二组证据中的1、2、4、5第三组证据中的1、2、4、5、3中的租房证明客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以采信。第二组证据中的3证人未出庭接受质证，本院不予采信。第三组证据中3装饰公司的工作证明及工资报表无其他证据相印证，不能证明原告所要证明的目的，本院不予采信。
被告为支持其答辩意见向法院提交如下证据：证据1、收到条，证明双方之间是承揽关系，原告包被告的活。证据2、证人证言两份，证明陈新平是承包被告的活，不是跟被告干活。证据3、照片七张，证明装修质量问题。证据4、陈中平证言一份系复印件，证明陈新平包被告的活，不能证明原告在给被告干活。
原告对上述证据发表如下质证意见：对证据1恰恰证明原告是跟着被告工作发的工资，不能说明是承揽还是雇佣关系；对证据2证人原告均不认识，也未出庭作证，不具有证明效力，且与本案无关联性；对证据3真实性无法确认，与本案无关联性；对证据4只能证明原告受伤的事实，无法说明被告证明的问题。
经本院审查，被告提交的证据1客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。证据2系证人证言，证人未出庭接受质证，本院不予采信。证据3与本案不具有关联性，本院不予采信。证据4不能证明其想要证明的目的，本院不予采信。
本院依据认定的证据及庭审笔录，确认事实如下：被告承揽郑州市双河湾小区4号楼4单元15层装修工程后，把其中部分工程转包给原告。2012年6月26日13时许，原告在上述房屋中进行装修施工时，从高处坠落，原告受伤后，被送往河南省职工医院治疗，住院时间从2012年6月26日至2012年6月27日，住院1天，出院证载明：手术治疗，原告支出医疗费332.63元、检查费12元。后于2012年6月27日至2012年7月24日在郑州大学第一附属医院治疗，住院27天，出院记录载明：1、注意休息，加强营养。2、院外继续腰部支具固定，注意康复功能锻炼。3、3月后复查，不适随诊。原告在郑州大学第一附属医院花费医疗费37299.63元。2012年7月24日至2012年8月4日在郑州大学第四附属医院住院治疗，原告支出医疗费3797.26元，该院住院病历载明：原告住院期间需陪护一人。2012年8月8日至2012年8月14日在孝昌县第一人民医院住院治疗，住院6天，原告支出医疗费3129.63元。2013年1月9日至2013年1月19日在孝昌县第一人民医院住院治疗，住院10天，出院记录载明：注意休息；不适随诊；继续康复治疗。原告支出医疗费5344.81元。原告提交票据显示其支出检查费共计3268.5元，康复器具费1800元。
经原告申请，本院委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2013年12月23日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心（2012）临鉴字第492号司法鉴定意见书，鉴定原告陈新平的损伤构成七级伤残。原告支出鉴定费700元。
原告称其兄妹三个，有母亲需要赡养，其母亲出生于1945年3月12日。被告称涉案工程是别人介绍接的活，其跟房东是承揽关系，跟房东之间是口头约定，包水电、贴磁砖、小木工、吊顶、刷墙，被告只负责干活、不负责买料，料是房东购买。被告接到活后打电话找到原告，原告负责贴磁砖、垒墙，泥工活，被告是把泥工活包给原告干，价钱一次性付清，原告自带工具。原告称对被告上述陈述无异议，但双方没有口头约定。
本院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案争议的焦点在于原、被告双方系雇佣合同关系还是承揽合同关系，本院认为，雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人接受雇主提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在雇佣关系中雇员以提供劳务为内容，雇员要接受雇主的控制、指挥和监督；而在承揽关系中承揽人以完成一定的工作成果为目的，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。本案中，原告主张双方系雇佣关系，被告否认双方存在雇佣关系，本院认为，双方虽未签订书面合同，但被告将活包给原告，原告负责贴瓷砖、垒墙、泥工活，价格一次性付清，原告自带工具，是以交付工作成果为目的，双方并不存在相对稳定的雇佣关系，因此本院认定双方之间系承揽关系，而非雇佣关系。被告要求原告完成的工作系建筑施工，施工人应具有一定的建筑资质，双方均不具有相应资质，被告仍承接工程并将部分工程交付原告承建，在选任承揽人过程中存在明显过错，因此，本院认定被告作为定作人，对承揽人的选择存在过错，应承担相应的民事责任。原告无相应资质仍承接建筑施工，且在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有较大过错。考虑到本案的实际情况，被告应对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告自行承担80%的责任。
对于原告的医疗费，原告提交的医院医疗费票据，有医院出具的诊断证明相印证，康复器具费1800元亦计入医疗费，故医疗费共计51715.96元。对于原告请求的误工费，自原告受伤之日2012年6月26日至定残日（2013年12月23日）前一天，共545天，按2012年度河南省建筑行业年平均工资29054元／年，每天79.6元，误工费共计43382元。对于原告要求被告赔偿的营养费，每天20元，原告住院55天，出院记录载明需加强营养，本院酌定出院后加强营养30天，营养费应为1700元。对于原告要求被告赔偿的住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，住院伙食补助费按每天30元计算，原告住院55天，住院伙食补助费应为1650元。对于原告要求被告赔偿的护理费，原告住院55天，河南省2012年度居民服务业和其他服务业平均工资为25379元／全年，折合每天69.53元，原告的护理费为3824.15元。对于原告要求被告赔偿的交通费、住宿费，本院认为，交通费应当与就医的时间、地点、人数、次数相符合，结合原告的伤情，本院酌定为800元。对于原告要求被告赔偿的××赔偿金，原告构成七级伤残，赔偿系数40%，事故发生时，原告未满60周岁，应计算20年，按2012年度河南省城镇居民人均纯收入20442.62元／年，计20年，计算原告的××赔偿金为163540.96元。对于原告要求被告赔偿的精神损害抚慰金，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释及原告的伤残情况，本院酌定为20000元。关于原告请求的被扶养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。本案中，事故发生时，原告母亲已满67周岁，应计算13年，依据2012年度河南省全年农村居民人均生活消费支出为5032.14元／年，赔偿系数为40%，原告承担三分之一的扶养义务，按上述标准计算该项费用为8722.38元。对于鉴定费700元、检查费3268.5元，有原告提交票据相佐证，本院予以认定。
综上，原告上述各项损失共计299303.95元。被告承担20%的赔偿责任即59860.79元，扣除被告已向原告赔偿的28000元，剩余31860.79元，应由被告赔偿给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨国赔偿原告陈新平各项损失三万一千八百六十元七角九分，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告陈新平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费六千五百二十六元，由原告陈新平负担六千元，由被告杨国负担五百二十六元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判员 赵宜勇
二〇一四年三月二十四日
书记员 司文娟