山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终2891号
上诉人(原审被告)：马殿军，男，1968年8月26日出生，汉族，个体经营，住济南市。
委托诉讼代理人：罗昊，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：尹玉岗，男，1965年12月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：徐学强，山东德强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵勇，山东德强律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：尹长永，男，1963年3月20日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：杨玉刚，山东公浩律师事务所律师。
上诉人马殿军因与被上诉人尹玉岗、尹长永健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马殿军上诉请求：依法撤销一审(2016)鲁0112民初33号民事判决，改判马殿军无需向尹玉岗承担赔偿责任，驳回尹玉岗对马殿军的所有诉讼请求。事实与理由：一、马殿军与尹长永之间系承揽关系，马殿军作为定作人对于承揽人尹长永以及其所雇佣的尹玉岗在完成承揽项目过程中所造成的自身损害是无需承担赔偿责任的。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。一审法院在事实认定中已经明确尹长永与马殿军之间系承揽合同关系，尹长永与尹玉岗之间系雇佣关系。那么马殿军作为定作人是否对尹长永所雇佣的尹玉岗承担赔偿责任应当对定作、指示或者选任是否存在过失。本案中，首先马殿军交由尹长永承揽的是其房屋室内地面、墙面的贴瓷砖施工工作，其定作本身不存在任何过失；第二、通过马殿军提交的录音文件以及一审过程中证人王文孝及马荣刚出庭作证的证人证言，可以证实马殿军及中间人已经明确告知尹长永如何操作吊笼(即货梯)并告知吊笼不能载人、须有专人操作等注意事项，因此马殿军在承揽过程中不存在指示方面的过失；第三、马殿军仅仅是将铺设地砖、墙砖的工作承包给尹长永，属于对房屋的修缮，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定施工人员是不需要办理相关施工资质审批手续的，因此马殿军也不存在选任的过失。综上，马殿军作为承揽合同关系中的定作人，不存在定做、指示、选任的过失，不应当承担相应的赔偿责任。二、一审法院认定事实错误，其判决马殿军承担赔偿责任的理由不成立。一审法院认定“马殿军作为定作方，因其自行制作的吊笼未经有关部门检验合格投入使用，存在重大安全隐患，没有安全资质的专门人员进行吊笼操作，发现尹玉刚与尹长永等人乘用该吊笼上下楼时也未进行制止，对该事故具有重大过错，亦应承担相应的赔偿责任”。马殿军在一审过程中已经通过证人出庭作证的方式证实证人王文孝为马殿军新建楼房，王文孝为了方便其施工制作并安装了该吊笼，一审法院也认定了这一事实，也就是说马殿军并未制作吊笼提供给尹长永一方使用。另外，当尹长永与王文孝之间协调使用吊笼运料时，王文孝已经明确告知该吊笼不能载人、需有专人操作等注意事项，事故发生的原因一审法院也查明，尹长永为避雨就在吊笼上面给搭放木板，致使木板卷到吊笼的钢丝与滑轮之间，导致滑轮倾斜脱钩后吊笼坠落。尹长永作为雇主明知吊笼只能运料，没有约束其雇工尹玉岗，另外尹长永在吊笼上面搭放木板是致使事故产生的主要原因。第三、吊笼安装时配置了遥控装置和足够长的电源线完全是可以在一楼地面进行操控的，另施工人员均被要求走室内的扶梯，原本完全能够避免事故的发生，而且事故发生时马殿军并不在现场，现场的施工管理是交由雇主尹长永负责，不存在马殿军未及时制止尹长永等人乘用吊笼的情形，而且马殿军自建的房屋是经过相关政府审批手续的，马殿军尽到了风险提示义务，不存在过失。三、关于吊笼是否需要相应的合格证手续问题，马殿军认为已经尽到了相应的风险提示义务，不存在过失。一审法院认为吊笼未经有关部门检验合格、没有安全资质的专门人员进行操作而认定马殿军具有重大过错，应当承担相应赔偿责任。马殿军认为：吊笼本身是运料、运货的，不能够上人，吊笼的形式原本也是可以多种多样的，可以是简易的滑轮吊运，也可以是人工搬运。马殿军房屋处的吊笼并非是需要检验合格才能使用的客梯或者正规货梯，吊笼的性质和其他施工工具并无太大区别，只是为了方便运输而临时搭建的简易工具，而且吊笼使用的均是两吨重的滑轮及钢绳，平时运料运货最多也就是几百公斤，按照正规的操作不可能出现人身损害的事故。吊笼本身也并非由马殿军制作并安装，而是楼房主体施工的施工队伍为了主体施工的方便而安装供其自身使用的简易工具，原本应当在主体施工后拆除的，为了方便运输瓷砖，尹长永与王文孝协调借用，王文孝也明确告知了尹长永吊笼的操作方法和不能上人等注意事项，上述事实都是一审庭审过程中原审法院认定过了的事实。因此说该吊笼仅仅是简易的施工工具，并非需要检验合格才能使用的正规客梯或者货梯，而且马殿军等人已经尽到了风险提示义务，尹长永在吊笼上搭放木板及尹玉岗擅自乘用吊笼才是本次事故的发生的根本原因。综上所述，马殿军作为承揽合同关系中的定作人不存在定做、指示、选任的过失，不应当承担相应的赔偿责任，本次事故的根本原因是尹长永在吊笼上放置木板以及尹玉岗擅自乘用吊笼，马殿军尽到了相应的义务不应当被判决承担责任，现请求贵院撤销一审判决要求马殿军承担赔偿责任的部分，改判马殿军无需承担赔偿责任。
尹玉岗辩称，证人王文孝的证言不能证明吊笼属于王文孝所有，因为王文孝不是利害关系主体，因此他的自认产生不了对本案的效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
尹长永辩称，马殿军说的王文孝我不认识，放木板没这回事。尹长永承包贴瓷砖，没有承包机械，机械出现事故，赔偿责任理应由马殿军承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
尹玉岗向一审法院提出的诉讼请求：1、请求法院依法判令马殿军、尹长永赔偿尹玉岗医疗费42044.03元、住院伙食补助费4200元、营养费2700元、误工费25871.40元、护理费18972.36元、残疾赔偿金63090元、后续治疗费10000元、残疾辅助器具费用100元、鉴定费3200元，精神损害抚慰金3000元、交通费500元，上述赔偿金额合计173677.79元。2、本案诉讼费用由马殿军、尹长永负担。
一审法院认定事实：2015年8月，尹长永承揽马殿军的位于济南市历城区荷花街道坝子村的新建楼房室内地面、墙面贴瓷砖施工作业，二人未签订书面协议。尹长永于同年8月27日雇佣尹玉岗到马殿军该新建楼房处进行施工作业，负责运料，双方口头约定尹长永按每天120元左右支付尹玉岗劳务费。马殿军提供吊笼供尹长永使用。2015年9月2日，尹玉岗乘坐该吊笼下楼运送物料时，吊笼突然坠落，造成尹玉岗受伤。尹玉岗伤后去济钢集团有限公司总医院住院治疗，被诊断为跟骨骨折、腰椎压缩性骨折。尹玉岗住院42天。尹玉岗花费住院医疗费共计82044.03元。马殿军支付尹玉岗在该医院的门诊费用2675.64元。尹长永给付尹玉岗医疗费4万元，其中的15000元系由尹长永向马殿军所借并为马殿军出具借条2份。尹玉岗对其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、残疾器具费、后续治疗费申请司法鉴定，一审法院依法委托济南三和司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年6月20日出具济三和司鉴所（2016）临鉴字第433号关于尹玉岗的司法鉴定意书，该鉴定意见为：1、被鉴定人尹玉岗伤残程度为十级伤残。2、被鉴定人尹玉岗伤后误工时间为180天。3、被鉴定人尹玉岗伤后护理时间为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。4、被鉴定人尹玉岗营养时间为90天。5、被鉴定人尹玉岗内固定物需适时取除，届时约需二次手术费10000元。6、被鉴定人尹玉岗因受伤致双侧足跟粉碎性骨折，目前存有行动不便，为完成其正常日常生活活动，需借助辅助器具，建议配制拐杖1副，价格100元；如仍需其他辅助器具，建议以实际发生为准。尹玉岗、尹长永、马殿军均对该鉴定意书无异议，一审法院对该司法鉴定意见书的证明力予以确认。尹玉岗支付该鉴定费3200元。马殿军新建的该4层楼房无政府有关部门的批准手续。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：马殿军主张其告知尹玉岗与尹长永该吊笼只能上下楼送料载货、不能载人，尹玉岗与尹长永不听劝阻乘坐吊笼，事故当天降雨，尹长永为防雨淋在吊笼上侧搭木板致使吊笼滑轮脱轨，吊笼坠落；尹玉岗与尹长永对该事故发生均有重大过错，应承担相应责任。尹玉岗对马殿军主张的该事实不予认可，认为该吊笼没有安全许可证，马殿军并没有告知其不能乘坐吊笼。尹长永认可事故发生当天为防雨淋在吊笼上侧搭木板，但马殿军并未告知吊笼不能载人，不使用吊笼无法上4楼并且只有人在吊笼内才能操作吊笼。马殿军提供证人王文孝、马荣刚的证言证实其主张。证人王文孝出庭作证的证言内容为：马殿军的新建4层楼房系由其设计施工，其制作并安装该吊笼，其教给尹长永如何操作吊笼并告知该吊笼不能载人、须有专人操作；事故发生后，其到现场察看原因，发现避雨档的木板卷到吊笼的钢丝与滑轮之间，导致滑轮倾斜脱钩后吊笼坠落；其制作吊笼没有经质检部门检验亦无资质。马荣刚出庭作证的证言内容为：其介绍尹长永为马殿军的新建楼房贴墙、地砖，王孝文教尹长永使用吊笼。尹玉岗对该证人证言不发表意见。马殿军对该证人证言无异议。尹长永对该证人证言不予认可。尹长永虽对该证人证言有异议，但其未能提供相反证据予以反驳，故一审法院对马殿军主张的上述事实予以认定。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权的民事赔偿责任。尹长永承揽马殿军的位于济南市历城区荷花街道坝子村的新建楼房地面、墙面贴瓷砖施工作业，尹长永与马殿军之间为承揽合同关系。尹长永于同年8月27日雇佣尹玉岗到马殿军该新建楼房处为其施工作业，负责运料，尹玉岗与尹长永之间系雇佣关系。2015年9月2日，尹玉岗乘坐马殿军自制的吊笼下楼运送物料时，吊笼坠落造成尹玉岗受伤。尹玉岗在施工作业过程中受伤，尹长永作为雇主应承担赔偿责任。马殿军作为定作方、房主，因其自行制作的吊笼未经有关部门检验合格投入使用，存在重大安全隐患，没有安全资质的专门人员进行吊笼操作，发现尹玉岗与尹长永等人乘用该吊笼上下楼时也未进行制止，对该事故发生具有重大过错，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院依据过错原则，酌定尹长永与马殿军对尹玉岗承担民事赔偿责任的比例为5:5。尹玉岗乘坐不能载人的吊笼上下楼、未尽安全注意义务，对事故发生亦存有过错，应当适当减轻尹长永与马殿军的赔偿责任，一审法院酌定减轻尹长永与马殿军10%的赔偿责任。尹玉岗受伤致残其要求尹长永与马殿军赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费的合理部分，一审法院依法予以支持。尹玉岗花费的医疗费共计为84719.67元（住院82044.03元+门诊2675.64元），尹长永与马殿军应赔偿76247.70元（84719.67元×90%），尹长永支付尹玉岗的40000元中包括向马殿军借款15000元，一审法院认定该15000元为马殿军支付，与该借款相抵后，尹长永实际支付尹玉岗25000元。尹玉岗没有固定收入，其误工费、护理费、残疾赔偿金按山东省2015年度城镇居民人均可支配收入计算，尹玉岗伤后误工时间为180天，尹玉岗的误工费为14000.79元（31545元/年÷365天×180天×90%）；尹玉岗伤后护理时间为90天、其中住院42天期间2人护理、出院1人护理，尹玉岗的护理费为10267.25元【31545元/年÷365天×（42×2人+48）天×90%】。尹玉岗住院伙食补助费3780元（42天×100元/天×90%）；尹玉岗的残疾赔偿金按山东省2015年度城镇居民人均可支配收入计算20年为56781元（31545元/年×20年×10%×90%）；尹玉岗营养期间为90天，其营养费为2430元（30元/天×90天×90%）；尹玉岗的后续治疗费为9000元（1万元×90%）、残疾器具费为90元（100元×90%）；尹玉岗的交通费根据尹玉岗就医的次数及距离一审法院酌定为450元（500元×90%）；尹玉岗在本案中亦有过错，其要求赔偿的精神抚慰金，一审法院酌定为1000元。尹玉岗主张的鉴定费应为2800元（3200元×90%）。尹长永与马殿军所辩不承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、尹长永赔偿尹玉岗医疗费38123.85元（76247.70元×50%）。二、尹长永赔偿尹玉岗误工费7000.36元（14000.79元×50%）。三、尹长永赔偿尹玉岗护理费5133.65元（10267.25元×50%）。四、尹长永赔偿尹玉岗住院伙食补助费1890元（3780元×50%）。五、尹长永赔偿尹玉岗残疾赔偿金28390.50元（56781元×50%）。
六、尹长永赔偿尹玉岗营养费1215元（2430元×50%）。七、尹长永赔偿尹玉岗后续治疗4500元（9000元×50%）。八、尹长永赔偿尹玉岗残疾辅助器具费医疗费45元（90元×50%）。九、尹长永赔偿尹玉岗交通费225元（450元×50%）。
十、尹长永赔偿尹玉岗鉴定费1400元（2800元×50%）。十一、尹长永赔偿尹玉岗精神抚慰金500元（1000元×50%）。
以上一至十一项共计88423.36元，扣除尹长永已付25000元，余款63423.36元，限尹长永于判决生效之日起十日内付清。十二、马殿军赔偿尹玉岗医疗费38123.85元（76247.70元×50%）。十三、马殿军赔偿尹玉岗误工费7000.36元（14000.79元×50%）。十四、马殿军赔偿尹玉岗护理费5133.65元（10267.25元×50%）。十五、马殿军赔偿尹玉岗住院伙食补助费1890元（3780元×50%）。十六、马殿军赔偿尹玉岗残疾赔偿金28390.50元（56781元×50%）。十七、马殿军赔偿尹玉岗营养费1215元（2430元×50%）。十八、马殿军赔偿尹玉岗后续治疗4500元（9000元×50%）。十九、马殿军赔偿尹玉岗残疾辅助器具费医疗费45元（90元×50%）。二十、马殿军赔偿尹玉岗交通费225元（450元×50%）。二十一、马殿军赔偿尹玉岗鉴定费1400元（2800元×50%）。二十二、马殿军赔偿尹玉岗精神抚慰金500元（1000元×50%）。以上十二至二十二项共计88423.36元，扣除马殿军已付17675.64元，余款70747.73元，限马殿军于判决生效之日起十日内付清。二十三、驳回尹玉岗其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3670元，由尹玉岗负担740元，尹长永负担1465元，马殿军负担1465元。
二审中当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，尹长永承揽马殿军的位于济南市历城区荷花街道坝子村的新建楼房地面、墙面贴瓷砖施工作业，尹长永与马殿军之间为承揽合同关系。尹长永雇佣尹玉岗为其工作，负责运料。2015年9月2日，尹玉岗乘坐吊笼运送物料时，吊笼坠落造成尹玉岗受伤。尹玉岗在施工作业过程中受伤，尹长永作为雇主应承担赔偿责任。该吊笼系王文孝在为马殿军建房时制作自用，完工后借与尹长永使用，并教给尹长永如何操作吊笼，告知尹长永该吊笼不能载人、须有专人操作；事故发生后，王文孝到现场察看原因，发现避雨档的木板卷到吊笼的钢丝与滑轮之间，导致滑轮倾斜脱钩后吊笼坠落，该木板亦是尹长永借用后加装上去的，该加装行为导致吊笼危险增加，如果尹玉岗能按吊笼不能乘人要求，不乘坐改装吊笼，就不会导致自己受伤，马殿军作为定作人，对尹玉岗的受伤并无过错，一审法院认定马殿军承担责任不当，本院予以纠正。一审认定马殿军承担的部分由尹长永承担。综上，马殿军的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初33号民事判决;
二、尹长永赔偿尹玉岗医疗费76247.70元、误工费14000.79元、护理费10267.25元、住院伙食补助费3780元、
残疾赔偿金56781元、营养费2430元、后续治疗9000元、
残疾辅助器具费医疗费90元、交通费450元、鉴定费2800元、精神抚慰金1000元。以上共计176846.72元，扣除尹长永已付25000元，余款151846.72元，限尹长永于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回尹玉岗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3670元，由尹玉岗各负担740元，尹长永各负担2930元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年七月十日
书记员 李 杨