辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01293号
上诉人（原审原告）宋英文，男，1952年4月20日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。
委托代理人米华荣，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佟卫星，男，1957年12月2日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。
被上诉人（原审被告）苗书，被上诉人佟卫星之妻，1958年6月18日出生，汉族，无职业，住址同上。
二被上诉人的共同委托代理人赵军，锦州市太和区兴泰法律服务所法律工作者。
上诉人宋英文因与被上诉人佟卫星、苗书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院于2015年8月1日作出的（2014）太民一初字第00563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋英文的委托代理人米华荣，被上诉人佟卫星及其与被上诉人苗书的共同委托代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宋英文起诉称，二被告系夫妻关系，2013年3月1日被告雇佣原告等几人为其改建房屋，2013年3月2日，原告在施工过程中被意外砸伤，原告治疗初期被告垫付医疗费十余万元，原告继续治疗费被告拒绝给付，请求被告赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等各项经济损失。
二被告答辩称，原告在施工过程中违反操作规程，造成伤害应自行承担主要责任，原告受伤后，被告为原告垫付医疗费13万元已超额支付，医院也说原告可以回家休养慢慢恢复，原告继续住院扩大损失，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定，二被告系夫妻关系，2013年3月1日，被告佟卫星雇佣原告及韩景义、吴玉金三人为其改建房屋，双方约定工资为每人每天150元，3月2日上午，三名雇工开始为被告拆除室内的一堵约2.2米高、2米至3米长的间壁墙（该墙原长5米多，已经拆除一半），因墙体坚固，原告提议先挖墙脚、然后在墙体处挖洞、再用铁锤将墙体砸倒，三人施工至上午11时许，原告接替吴玉金用铁锤在墙脚处砸洞，吴玉金绕到墙体的另一侧查看，韩景义则坐在一旁休息，原告用铁锤刚砸两下，吴玉金就喊墙要倒、快躲开，原告来不及躲闪被墙砸在下面，吴玉金与韩景义从倒下的墙砖中将原告拽出来送往锦州市中心医院抢救治疗。2013年3月2日至2014年1月5日，住院期间的医疗费、伙食补助费、误工费及其相关费用锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00420号民事判决已认定，判决赔偿比例被告承担70%。现原告请求2014年1月6日至2014年9月17日住院费、伙食补助费、误工费及其相关费用。经查，2014年1月6日至2014年9月17日原告住院251天，二级护理251天，支付医疗费7681.58元。2015年2月4日，锦州辽希司法鉴定中心出具的鉴定报告结论为：1、原告颅脑损伤神经功能障碍10级；2、上颌骨、颧弓骨折开口中度受限9级；3、左踝关节损伤10级；4、取内固定物7000元。原告称其继子籍岩为城镇居民，护理原告564天，该陈述未提供合法证据佐证。
原审判决认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告佟卫星雇佣原告在劳务过程中受到伤害，理应承担赔偿责任，原告在从事劳务过程，提出并实施了错误的施工方案导致自己受到伤害，在受伤的起因及其结果中存在过错，应自行承担相应责任，原告请求2014年1月6日至2014年9月17日期间的医疗费、误工费、伙食补助费及其其他费用合理部分本院支持。精神抚慰金适当保护10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条之规定，判决：一、2014年1月6日原告继续住院及相关费用合计180792.55元的70%，即126554.79元，被告佟卫星、苗书于本判决生效后10日内赔偿原告宋英文126554.79元。二、驳回原告宋英文其他诉讼请求。案件受理费500元，被告佟卫星、苗书负担350元，原告宋英文负担150元。
原审判决宣判后，宋英文不服，向本院提出上诉。
上诉人宋英文上诉所提出的主要理由是，一审判决适用法律错误。二被上诉人于2013年3月2日雇佣上诉人为其建造房屋。在建造房屋过程中，上诉人被意外砸伤，诊断为身体多处骨折。因赔偿问题，上诉人诉至锦州市太和区人民法院和锦州市中级人民法院，分别为（2013）太民一初字第00420号民事判决书和（2014）锦民一终字第00254号民主判决书，对上述事实和责任比例及部分赔偿作出了判决，现判决已生效。上诉人未主张的误工费、伤残赔偿金等合理部分，于2014年10月再次起诉，太和区人民法院于2015年8月1日作出（2014）太民一初字第00563号民事判决书，但一审法院在计算赔偿项目及赔偿数额中，适用法律错误，违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，分别是：1、误工费标准及误工天数计算错误：原一、二审中并未主张过误工费，而一审法院却错误的认定上诉人误工天数392天（2014年1月6日-2014年9月17日）。实际上，一审法院遗漏了部分的误工天数，上诉人实际误工天数为703天，即2013年3月2日-2015年2月3日（定残日前一天），对此一审法院在计算误工数额时存在错误。误工费的数额应为105450元（即150元／天×703天）；2、护理费计算标准存在错误：原一、二审民事判决书的护理费是按照居民服务、修理和其他服务业为计算标准，但一审法院以2014年城镇居民人均可支配收入计算，存在错误。护理费的数额应为24353元（34995元÷365×254）；3、交通费用40元，明显偏低，不符合实际情况。综上，请二审法院查明实施后依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人佟卫星及二被上诉人的共同委托代理人当庭答辩意见是，原审法院认定的数额正确。上诉人要求的误工费每天按150元计算及护理费数额没有法律依据，交通费原审判决数额也是正确的。
本院经审理查明，原审判决所认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，上诉人宋英文自2014年1月6日至2014年9月17日出院之日，上诉人宋英文在此期间的住院天数应为254天。
此事实有原审卷宗所载的锦州市中心医院住院病案首页为凭，经本院审查并核实予以采信。
本院认为，上诉人宋英文在从事雇佣活动中遭受人身损害的事实属实，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，并按已发生法律效力的判决确认双方当事人所应承担的责任比例正确。本次诉讼双方当事人的争议焦点是对误工费的保护是否存在遗漏及误工费的计算标准是否有误；护理费的计算标准是否有误；交通费用的保护是否公平。
关于上诉人提出的误工费问题，经查，原审法院作出的（2013）太民一初字第00420号民事判决已经发生法律效力，因当时上诉人宋英文仍在继续治疗，且亦不符合对其伤残等级进行鉴定的条件，故该判决所确定的赔偿项目中并未有误工费和残疾赔偿金等项。此次对上诉人的误工费的保护，应从2013年3月2日起算至定残日前一天，即2015年2月3日止，原审判决计算上诉人误工费的起止时间有误，本院予以纠正。但因上诉人宋英文所从事工作具有较强的季节性，且并不是每天都能够被雇佣，原审法院依照民事法律的公平原则，采用2014年度城镇居民人均可支配收入的标准计算其误工费用并无不当。
关于上诉人提出的护理费计算标准问题，因本案与原审法院作出的已经发生法律效力的判决，系基于同一案件的相同事实，经查，原审法院生效判决中的护理费是采用居民服务、修理和其他服务业的标准予以计算，本案亦应采用与其相同的标准计算护理费，故对上诉人的该项主张，本院予以支持。
关于交通费的问题，经比照原审法院已经发生法律效力的判决，根据上诉人宋英文在本案中的住院天数，交通费一项酌情保护300元更能接近上诉人因交通问题所发生的实际消费，故对此项上诉主张，本院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民一初字第00563号民事判决第二项。
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）太民一初字第00563号民事判决第一项。
三、被上诉人佟卫星、苗书于本判决生效后十日内赔偿上诉人宋英文各项经济损失人民币209759.91元的70%，即146831.94元（赔偿明细附后）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元、二审案件受理费500元，共计1000元，由上诉人宋英文负担300元，由被上诉人佟卫星、苗书共同负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一五年十二月十一日
书记员 刘 微
赔偿明细
1、医疗费7681.58元
2、误工费25578元／年÷365天×703天=49263.93元
3、伙食补助费50元／天×254天=12700元
4、护理费34995元／年÷365天×254天=24352.68元
5、交通费300元
6、残疾赔偿金25578元／年×17年×22%=95661.72元
7、精神损害抚慰金10000元
8、鉴定费2800元
9、取内固定物7000元
合计：209759.91元×70%=146831.94元