福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第150号
原公诉机关安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪其平，男，1968年8月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商。曾因犯诈骗罪于1999年10月10日被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十二年，2006年7月26日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人汪其平犯开设赌场罪一案，于2013年6月6日作出（2013）安刑初字第278号刑事判决，以被告人汪其平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。原审被告人汪其平不服，提出上诉，经本院审理后于同年8月22日作出（2013）泉刑终字第560号刑事裁定，将该案发回重审。案经安溪县人民法院依法重新审理后，于同年12月13日作出（2013）安刑初字第665号刑事判决。原审被告人汪其平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汪其平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人汪其平从上家周某（另案处理）处获取三个名为“KKK大彩池”的“时时彩”赌博网站的总代理账号和密码，在安溪县凤城镇新景商业广场12号楼3楼其本人开设的金世家贵金属咨询投资有限公司内，发展了苏某（另案处理）为下线代理，发展了汪某甲、杨某、汪某乙（均另案处理）等人为下线会员，召集他人投注。自2012年5月14日-2012年7月19日间，其本人使用的hkk66（pp）、hkkk2（平）、hkk19（p）等三个总代理账号，涉案总金额共达10701217元。其中抽头非法牟利2125.3元。被告人汪其平于2012年7月26日被安溪县公安局抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人证言。⑴证人周某证言，证实①其通过股东账号“ga3636”发展汪其平为其代理的“时时彩”赌博网站的总代理，并向其提供三个总代理账号“hakk66（pp）、hakkk2（平）、hakk19（p）”及密码。②该网站各级代理通过向下家抽取点数营利。其的下线会员要给抽水千分之一，不管下线会员输赢都抽千分之一，这千分之一也包括下家自己发展的下家也要支付，同时其退点百分之四给下家。③其和汪其平每星期通过现金结算。④网站报表截图就是该“时时彩”网络赌博的各层股东代理的账户明细，表格中的下注金额是指账号总下注的金额。
⑵证人汪某甲证言，证实2012年3、4月间，其在被告人汪其平经营的“金世家”黄金交易店，汪其平向其提供“KKK大彩池”网站的会员账号，该网站是以重庆“时时彩”为赌博根据的外围“时时彩”赌博网站，其使用的账号属于会员级别，只能投注不能发展下线，其账号尾数有“115”、“55”，总共赢了3000多元。其主要在家中或者网吧登录该网站下注。
⑶证人杨某证言，证实被告人汪其平经营的“金世家”黄金交易店，向其提供“KKK大彩池”网站的会员账号，该网站是以重庆时时彩为赌博根据的外围“时时彩”赌博网站，其使用的会员账号尾号是“77”，共下注92842元，输了35999元，但扣去退点，其实际输了3万多元。
⑷证人汪某乙证言，证实被告人汪其平在凤城镇新景三楼经营的“金世家”黄金交易店，向其提供“KKK大彩池”网站的会员账号，该网站是以重庆时时彩为赌博根据的外围“时时彩”赌博网站。其使用的会员账号是achajb88（jb1），属于会员级别，下注金额计145694元，输赢情况还有加退点数，大概赢了6000多元。
2、接受刑事案件登记表、到案经过，证实公安机关根据线索，于2012年7月26日抓获被告人汪其平的事实。
3、网站报表截图，证实使用该赌博网站的大股东账号“MX001”登录上述赌博网站后，通过报表功能提取的投注及收益报表显示，2012年5月14日至2012年7月19日间，hakk66（pp）、hakkk2（平）、hakk19（p）三个总代理账号共接受下线会员汪某甲、杨某、汪某乙、下线代理苏某等人的投注金额计10701217元。其中汪某甲的投注金额为1062666元。
4、辨认笔录、照片，辨认说明，证实汪其平辨认出周某是其代理“时时彩”赌博网站的上家，汪某乙、杨某、苏某是其发展的会员，周某辨认出汪其平是其发展的下线，汪某甲辨认出汪其平是向其提供“KKK大彩池”赌博网站账号的人的事实。
5、罪犯档案材料，证实被告人汪其平前科情况。
6、行政处罚决定书，证实涉赌人员汪某甲、杨某、汪某乙已被公安机关行政处罚的事实。
7、办案说明、安溪县感德镇霞庭村村委会出具的证明，证实被告人汪其平供述的其“时时彩”下线代理苏某，会员汪某甲的事实。
8、户籍证明，证实被告人汪其平的基本身份情况。
9、被告人汪其平供认，其在自己开设的金世家贵金属咨询投资有限公司内，从上家周某处获取三个名为“KKK大彩池”的“时时彩”赌博网站的总代理账号hakk66（pp）、hakkk2（平）、hakk19（p）和密码，除利用这三个总代理账号下的部分会员账号自己参赌外，还接受下线会员汪某甲、杨某、汪某乙、下线代理苏某的投注，接受投注的数额以报表为准。其通过向下家抽取点数营利，其只抽取汪某甲千分之二的点数，其他会员的抽水均退给下家，和上家的结账基本是每星期一次，付款方式为现金。
原审法院认为，被告人汪其平的行为已构成开设赌场罪，属情节严重。被告人汪其平有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，被告人汪其平能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人汪其平的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决：一、被告人汪其平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人汪其平违法所得款人民币2125.3元，没收上缴国库。上述罚金、违法所得应在判决生效后十日内缴纳。
上诉人汪其平诉称：1、原审判决认定其赌资数额为10701217元缺乏依据，应予纠正。2、其处于整个网络赌博金字塔的底层，地位从属于上级代理和庄家，所起作用明显较小，应认定为从犯。3、其主观恶性较小，社会危害性较轻，有悔罪表现，应当对其酌情从轻处罚。另其实际上未从中获利，同时其愿意缴纳罚金，主动接受财产刑的处罚，对其宣告缓刑，不致再危害社会。综上，请求对其判处三年以下有期徒刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人汪其平犯开设赌场罪的基本事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，本院予以确认。
根据本案网站报表截图及证人周某的证言等证据证实上诉人汪其平从其上线庄家处获取三个总代理账户hakk66（pp）、hakkk2（平）、hakk19（p）后发展下线代理、会员使用的账号涉案总金额为人民币10701217元，故上诉人汪其平提出原审判决认定其赌资数额为10701217元缺乏依据，应予纠正的意见与经原审庭审查证属实的证据不符，不能成立，不予采纳。其提出实际上未从中获利的意见，与本案网站报表截图中记载的汪某甲的投注数额及上诉人汪其平的供述等证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪其平以营利为目的，利用赌博网站开设总代理账号并发展下线会员接受投注，涉案总金额共达人民币10701217元，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人汪其平曾因犯罪被判处刑罚，予以酌情从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人汪其平积极联系上线取得网络赌博总代理账号，后联系、发展下线代理、会员参赌，并直接与上下线进行赌资结算支付，虽然其作用比上级代理和庄家较小，但在共同犯罪中也起着积极作用，并非仅起次要或辅助作用，不宜区分主从犯，故其提出应认定为从犯的意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳；其提出请求对其判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的意见与其罪责不符，且缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一四年二月二十日
书 记 员 叶昭杰