山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4950号
上诉人（原审被告）：王某，男，1958年8月12日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：刘赞安，山东盈康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某，女，1943年8月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：杨道兴，山东志伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于某1，男，1977年11月26日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：于世国，男，1979年4月18日出生，汉族，系于某1之弟，住黑龙江省尚志市。
被上诉人（原审被告）：于世国，男，1979年4月18日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。
被上诉人（原审被告）：于某2，男，1981年3月20日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：于世国，男，1979年4月18日出生，汉族，系于某2之兄，住黑龙江省尚志市。
上诉人王某因与被上诉人赵某、被上诉人于某1、被上诉人于世国、被上诉人于某2继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1、请求依法撤销（2017）鲁0214民初419号民事判决，发回重审或依法改判。2、判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定遗嘱无效明显不当。一审法院认为上诉人反驳被上诉人诉讼请求未能举证证明其事实主张，应承担不利后果。上诉人在庭审中将见证遗嘱提交法庭，根据法律规定已完成举证责任，且二次开庭见证人均在法庭外等候出庭，但一审法院未允许出庭。被上诉人对遗嘱真实性有异议，提出鉴定，由于被上诉人原因无法鉴定退回。根据举证规则，上诉人完成举证责任，上诉人提交遗嘱应当认定真实有效，本案应该按照遗嘱继承处理。相反，被上诉人对遗嘱真实性有异议，未能举证证明，应承担举证不能的责任。二、被上诉人赵某于庭审结束后申请追加被上诉人于某1、于世国、于某2程序不合法。本案庭审已于2017年9月6日结束，原告应于法庭辩论终结前追加被告。法庭辩论终结时，案件事实已基本查清，当事人权利、义务关系已基本明确，案件当事人的诉讼主体资格已基本确定，原告于2017年12月20日追加被告于某1、于世国、于某2程序违法，既不符合我国民事诉讼法的立法宗旨，也不能够保障被追加被告的各项诉讼权利。三、原审法院以上诉人提交的遗嘱中代书人孙某3与见证人孙某1系父子，有利害关系，不能排除合理怀疑为由对该证据真实性不予确认，对涉案财产依法按法定继承办理，适应法律错误。另外，本案除孙某3和孙某1外还有另一名见证人孙某2，所以遗嘱从形式和内容均符合法律规定。代书人孙某3与见证人孙某1均系青岛市城阳区红岛法律服务所的工作人员，且与本案继承人没有利害关系。根据继承法第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。显然遗嘱中代书人与见证人系法律规定内的见证人，且该遗嘱符合法律规定的形式，原审法院应对该证据的真实性予以认可，并按照遗嘱继承对该涉案财产进行分配。
赵某辩称，1、王某一审中提交了由青岛城阳红岛法律服务所出具的代书遗嘱和见证书各一份，赵某对代书遗嘱中王跃成的签字提出了异议并申请鉴定，鉴定机构以无比对样本可用为由退案；针对赵某提交的“遗书”，上诉人王某亦提出了鉴定，鉴定机构同样以无比对样本可用为由退案，一审法院无法确定这二份证据的真实性，按法定继承对本案进行处理，并无不当之处。另，该份遗嘱有青岛城阳红岛法律服务所的两名法律工作者参与其中，应该知道代书遗嘱的形式，但该遗嘱形式存在重大瑕疵，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条笫三款的规定，且代书人孙某3与见证人孙某1系父子关系，故即使能证明该代书遗嘱的真实性，法院对该代书遗嘱也不应予以采纳。2、一审法院经庭审调查，对双方提交的“代书遗嘱”和“遗书”均不予采纳的情况下，对本案按法定继承处理，并经原告申请依法追加于世国、于某1、于某2为被告，符合有关法律规定，不存在程序违法问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
于世国、于某1、于某2共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
赵某向一审法院起诉请求：请求依法分割被继承人王跃成青岛市城阳区间房屋，诉讼费用由被告承担。事实与理由：赵某与被继承人王跃成系夫妻，被告系王跃成之子，位于青岛市城阳区间房屋系王跃成遗产，王跃成去世后，被告一直占有该房屋，双方未依法分割。
赵某为支持其诉讼请求，向一审院提交以下证据：1、青岛市城阳区档案馆出具的登记材料一宗（3页），证明原告与王跃成于××××年××月××日登记结婚成为夫妻；2、户籍证明书一份，证明原告一代身份证号是，原告用此身份证办理的结婚登记手续；3、边防派出所与邵哥庄社区联合出具的证明一份，证明王跃成于2008年10月31日去世；4、原告与王跃成达成的遗书一份，证明××××年农历8月12日（9月24日）原告与王跃成在介绍人刘同春的主持下达成遗书一份，该遗书中确定房屋9间归两人所有，包含涉案5间房屋，该遗书当中确定在王跃成不在时，房屋归赵某所有，故涉案的5间房屋应归原告所有。
被告王某对原告提交的证据1的真实性无异议，对证据2的真实性无异议，对证据3真实性无异议，对证据4的真实性不予认可，该份遗书中未牵扯到本案争议房屋，王跃成本人未上过学，不会书写汉字，该份遗书系介绍人代书完成且未有见证人签字见证，不符合代书遗嘱的法定形式，应以王跃成最后所立遗嘱为准，对证据5的真实性无异议。
被告于某1、于世国、于某2对原告提交的证据1-3、5的真实性均无异议，对证据4称不清楚，后来参与诉讼才知道有遗嘱。
被告王某为证实其主张向一审院提交如下证据：1、青岛城阳红岛法律服务所见证书一份，证明2007年6月12日经由青岛城阳红岛法律服务孙某3代书，孙某2、孙某1见证，王跃成留下遗嘱，在其百年后本案争议房屋由被告继承；2、土地租赁合同书复印件一份，证明2002年7月5日，原告与红岛街道邵哥庄村委签订土地租赁合同用于废品收购站，原告具有经济来源，申请法院到村委调取该证据原件；3、青岛市城阳区社区出具的证明两份，证明王跃成的家庭及身份情况。
原告认为被告提交的证据1中王跃成的签字捺印的真实性无法确认，即使这份遗嘱是真实的，也不能产生法律效力，原告提交的证据4遗书中已经约定包括涉及本案的5间房屋归两人所有，并且约定在王跃成不在时归赵某所有，这份协议是双方在自愿合法的基础上达成的，从法律意义上说，该协议并非遗嘱而是一个附条件的赠与协议，不是遗嘱。××××年王跃成已经对涉案房屋作出了处分，该涉案房屋已经不属于王跃成的遗产，遗嘱处分的是被继承人的个人财产，而本案房屋已经于××××年作出了处分，所以2007年作出的遗嘱并不产生法律效力，是一份无效的遗嘱；后原告补充认为，该遗嘱中代书人并非见证人，并且代书人孙某3与见证人孙某1系父子，有非常明显的利害关系，该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件；对证据2的真实性不能确认，该合同并不能证明被告所要证明的问题；对证据3的真实性无异议。
被告于某1、于世国、于某2对被告王某提交的证据1、2均称不清楚，对证据3的真实性无异议。
被告于某1、于世国、于某2向一审法院提交黑龙江省尚志市亮河镇福山村委会和亮河派出所共同出具的证明一份，证明三被告的家庭成员情况。
原告及被告王某对该证据的真实性均无异议。
因被告对原告提交的证据1-3、5的真实性均无异议，法院对该证据均予以确认；对于原告提交的证据4和被告王某提交的证据1，结合鉴定机构的退案说明，无法证实是否为王跃成的真实意思表示，对该证据法院均不予采信；对被告王某提交的证据2因系复印件，不符合证据的形式要件，法院不予采信。对证据3，原告及其他被告无异议，法院予以采信。对被告于某1、于世国、于某2提交的证据法院予以采信。
为查明案件事实，法院依法向涉案见证书的见证人孙某3进行了调查，制作了询问笔录一份，并进行了当庭质证。
原告对其真实性没有异议，称质证意见同上述意见。
被告王某对真实性没有异议，称该询问笔录证明其提交的遗嘱的真实性及合法性，且证明其曾对涉案房屋进行修缮；针对原告对遗嘱的补充意见，其称代书遗嘱中孙某1与孙某3二人系青岛城阳红岛法律服务所工作人员，且孙某3在见证书中也予以签字，该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件。
被告于某1、于世国、于某2称对涉案房屋情况不清楚。
一审法院认定的基本事实是：原告赵某与被继承人王跃成原系夫妻，双方于××××年××月××日登记结婚，原告系再婚，双方婚后未生育子女。被告王某系王跃成之子，王跃成于2008年10月31日去世。另查明，2017年9月19日，青岛市城阳区社区出具证明一份，证实被继承人王跃成（已故）与前妻韩瑞兰（××××年××月份去世）生育女儿王彩霞（1986年去世）和儿子王某。韩瑞兰父母均早于韩瑞兰去世。又查明，2017年11月27日，黑龙江省尚志市亮河镇福山村委会和亮河派出所共同出具证明一份，内容载明我村村民于鹏xx（于2017年10月28日去世）与王彩霞（1986年去世）在××××年结婚，共生育三个儿子：长子被告于某1：xx、次子于世国:xx、三子于某2：xx。还查明，涉案房屋位于青岛市城阳区，地号为I13-11-3-182号，于1991年登记在王尧（跃）成名下。再查明，案件审理过程中，法院依原、被告申请，委托青岛万方司法鉴定所就原被告双方分别提交的“遗嘱”中的王跃成签字捺印是否系王跃成本人的签字及捺印进行鉴定，青岛万方司法鉴定所于2017年6月22日以王跃成已去世多年，无比对样本可用为由分别予以退卷。
一审法院认为：本案系继承纠纷。我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。另外，公民合法的继承权受法律保护。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第一顺序继承人包括配偶、子女、父母”。本案中，原告与被告王某均向法院提交遗嘱一份，主张房屋所有权，经法院委托鉴定机构鉴定，但因王跃成已去世多年，无比对样本可用而均被鉴定机构退卷，对此，原被告均应承担不利的法律后果；对于被告提交的遗嘱，因代书人孙某3与见证人孙某1系父子，存有利害关系，不能排除合理怀疑，因此，对该两份遗嘱的真实性法院均不予确认，对涉案财产依法应按法定继承办理。又因涉案房屋于1991年即登记在王跃成名下，而王跃成的前妻韩瑞兰于××××年××月份去世，原告赵某与王跃成于××××年登记结婚，因此，涉案房屋应视为王跃成与韩瑞兰的夫妻共同财产，在韩瑞兰去世后，该房产的一半应作为其遗产，依法由其第一顺序继承人继承，由于韩瑞兰父母均早于韩瑞兰去世，因此，韩瑞兰的遗产应当由王跃成、王某及王彩霞依法继承，即王跃成应享有涉案房屋三分之二的份额，王某及王彩霞各享有六分之一的份额。在王跃成去世后，其应享有的财产份额应作为王跃成的遗产，由其第一顺序继承人继承，即原告赵某与被告王某及王彩霞各应享有九分之二的份额。在王彩霞去世后，其应享有的份额应由其继承人于鹏与于某1、于世国、于某2继承，于鹏去世后，其应享有的份额应当由于某1、于世国、于某2继承。故对涉案房屋原告赵某应享有九分之二的份额，被告王某应享有十八分之七的份额，被告于某1、于世国、于某2各应享有五十四分之七的份额。另外，对于被告王某的其他主张，因无证据证实，法院均不予采信；其要求调取赵某获得并领取房屋补偿款的申请，因与本案待证事实无关联性，法院不予准许。据此判决：位于青岛市城阳区的房屋一处（房号为441号），由原告赵某享有九分之二的份额，由被告王某享有十八分之七的份额，由被告于某1享有五十四分之七的份额，由被告于世国享有五十四分之七的份额，由被告于某2享有五十四分之七的份额。案件受理费14018元，由原告赵某负担3115元，由被告王某负担5449元，被告于某1、于世国、于某2各负担1818元。
经审理查明，二审期间上诉人王某提交王跃成2008年的遗嘱一份，以证明王跃成的签字和上诉人提交的遗嘱中的签字是一致的。被上诉人赵某质证认为,该证据不能证明上诉人的主张，因为该遗嘱立遗嘱人是否是王跃成本人无法确认，不能确认是王跃成本人的签字和捺印，对该证据不予认可。被上诉人于某1、于世国、于某2质证认为,无法鉴别该遗嘱签字的真实性。上诉人王某二审中申请见证人孙某1出庭作证，以证明2007年6月12日王跃成到其法律服务所申请工作人员对代书遗嘱进行见证。孙某1证明：其是青岛城阳红岛法律服务所法律工作者。当时主任孙某3和我在场，又找了孙某2，由孙某3代书，我和孙某2在遗嘱上签字，王跃成本人签字捺印。证明王跃成本人在遗嘱上签字捺印了。且当时王跃成意识非常清楚，代书遗嘱的内容是孙某3即我父亲书写的。遗嘱上见证人两个人，是孙某2和我，代书人是孙某3。被上诉人赵某质证认为，证人和上诉人代理人是一个律师事务所，存在利益关系。在对方律师提示之前，证人说是王某来到我们所。这份遗嘱中的代书人孙某3与见证人之一孙某1系父子关系，不知道是基于什么样的利益关系而做的见证。根据继承法第17条规定，为了防止错误理解遗嘱人的意思，应该由见证人之一作为代书遗嘱的代书人，而本案代书人并非见证人，不符合继承法规定的代书遗嘱的形式要件。这份遗嘱有法律上的重大瑕疵,被上诉人不予认可。王某质证认为，法律并没有禁止有亲属关系不能作为遗嘱的见证人。
本院另查明，赵某向一审法院提交的青岛市城阳区档案馆出具的结婚登记材料证明赵某与王跃成于××××年××月××日登记结婚。一审法院认定赵某与王跃成于××××年××月××日登记结婚时间有误。赵某向一审法院提交的其与王跃成达成的遗书一份，以证明××××年农历8月12日（9月24日）在介绍人刘同春的主持下达成遗书一份。上诉人王某主张系公历××××年8月12日所立，而非××××年农历8月12日所立。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系继承纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、一审法院认定上诉人王某所提交的遗嘱无效是否于法有据。二、本案追加被上诉人于某1、于世国、于某2参加诉讼审判程序是否合法。
关于争议焦点一，关于代书遗嘱的有效性，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。所谓代书遗嘱，是指由遗嘱人口述遗嘱内容，遗嘱代书人代为书写遗嘱的一种遗嘱形式。关于代书遗嘱的构成要件，主要有以下几方面：1、遗嘱由遗嘱人口述。代书遗嘱由遗嘱人本人当场口述遗嘱内容，其他人不得代为传达。2、遗嘱由遗嘱代书人代为书写。遗嘱代书人负责对遗嘱人口述的内容进行记录，该记录的内容必须全面、完整地反映遗嘱人的真实意思表示，不得加入遗嘱代书人自己的意思。3、应有两个或两个以上见证人在场见证。除遗嘱代书人本人在场代书、见证外，还至少须有一位遗嘱见证人在场见证，以保证代书遗嘱内容的客观、真实。4、遗嘱代书人所代书的遗嘱经遗嘱人确认无误后，由遗嘱代书人、其他遗嘱见证人及遗嘱人签名，并注明年、月、日。而遗嘱见证人应具备完全民事行为能力，且与继承人和遗嘱人没有利害关系。
具体到本案，一审法院审理时被上诉人赵某与上诉人王某分别提交了两份代书遗嘱。被上诉人赵某所提交的“遗书”，系被上诉人赵某与王跃成在介绍人刘同春的主持下达成，该遗书中确定房屋9间归两人所有，确定在王跃成不在时，房屋归赵某所有。由于该份“遗书”中对遗产的范围确定不明、其上仅有代书人刘同春的签字而无见证人签字，不符合代书遗嘱的法定形式要件，一审法院对该份遗嘱的真实性不予确认并无不当。上诉人王某所提交2007年6月12日所立“遗嘱”，系由立遗嘱人王跃成签字并捺印，青岛城阳红岛法律服务所孙某3代书，孙某2、孙某1见证签字并捺印，确定在其百年后本案争议房屋由王某继承。同日孙某3以“青岛城阳红岛法律服务所”名义出具了《见证书》。被上诉人赵某认为，该遗嘱中代书人并非见证人，并且代书人孙某3与见证人孙某1系父子，有非常明显的利害关系，该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件。上诉人王某认为代书遗嘱中孙某1与孙某3二人系青岛城阳红岛法律服务所工作人员，且孙某3在见证书中也予以签字，该遗嘱符合代书遗嘱的形式要件。本院经审查认为，关于上诉人王某所提交的“遗嘱”，至于被上诉人赵某所称的孙某3与见证人孙某1系父子关系，故见证无效的主张，因《继承法》中对于利害关系人的规定仅限于与继承人有利害关系，而不限制与被继承人或见证人之间有利害关系。被上诉人赵某对该遗嘱效力的质疑于法无据。该“遗嘱”应为代书遗嘱，完全具备代书遗嘱的实质要件与形式要件。被上诉人赵某虽申请对王跃成签字捺印非系其本人的签字及捺印进行鉴定，鉴定机构以王跃成已去世多年，无比对样本可用为由分别予以退卷。按照民事诉讼举证规则的规定，应视为被上诉人赵某对其抗辩举证不能。而一审法院认为因王跃成已去世多年，无比对样本可用而均被鉴定机构退卷，对此双方均应承担不利的法律后果，系适用法律不当，本院予以纠正。综上，除王跃成遗嘱处分其前妻韩瑞兰的部分财产无效外，本院应确认王跃成的代书遗嘱真实和部分有效，本案所涉遗产五间房屋应依该遗嘱分别予以析产、分割与继承。
关于争议焦点二，本案作为继承案件，本案所有的继承人均应作为必要共同诉讼参与人参加诉讼。一审法院依职权于庭审后追加被上诉人于某1、于世国、于某2参加诉讼，审判程序并无违法之处。
关于本案涉案遗产的具体分配。由于涉案房屋于1991年即登记在王跃成名下，而王跃成的前妻韩瑞兰于××××年××月份去世，被上诉人赵某与王跃成于××××年××月××日登记结婚。涉案房屋应为王跃成与韩瑞兰的夫妻共同财产，在韩瑞兰去世后，该房产的一半应作为其遗产，依法由其第一顺序继承人继承，由于韩瑞兰父母均早于韩瑞兰去世，因此，韩瑞兰的遗产应当由王跃成、王某及王彩霞三人依法继承，即王跃成应享有涉案房屋三分之二的份额，王某及王彩霞各享有六分之一的份额。在王跃成去世后，其应享有的财产份额应作为王跃成的遗产，按照王跃成所立遗嘱由继承人上诉人王某继承其三分之二的份额。在王彩霞去世后，其应享有的份额应由其继承人于鹏与于某1、于世国、于某2继承，于鹏去世后，其应享有的份额应当由于某1、于世国、于某2继承。因此对涉案房屋上诉人王某应享有六分之五（1/6+2/3）的份额；被上诉人于某1、于世国、于某2各应享有十八分之一（1/6x1/3）的份额。
综上所述，上诉人王某的上诉理由于法有据，二审应依法认定其所提交的代书遗嘱的法律效力，对涉案五间遗产房屋依法予以析产、分割与继承，并驳回被上诉人赵某的诉讼请求。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初419号民事判决；
二、坐落于青岛市城阳区的房屋一处（房号为441号），由上诉人王某享有六分之五的份额；被上诉人于某1、于世国、于某2各享有十八分之一的份额。
三、驳回被上诉人赵某的诉讼请求。
一审案件受理费14018元，由上诉人王某负担11681元，被上诉人于某1、于世国、于某2各负担779元。
二审案件受理费14018元，由上诉人王某负担11681元，被上诉人于某1、于世国、于某2各负担779元。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 范黎强
二〇一八年十月八日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇