金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
〔2016〕浙07**刑初938号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人谢某甲，因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人郑希明，福建吉弘律师事务所律师。
被告人谢某乙，因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人林惠平，福建吉弘律师事务所律师。
辩护人楼国刚，浙江振进律师事务所律师。
被告人谢某丙，因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人郭美华，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
被告人谢某丁，因本案于2015年9月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年10月10日变更为取保候审。现在家候审。
辩护人段金焕，福建吉弘律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉婺检公诉刑诉〔2016〕831号起诉书指控被告人谢某乙、谢某丙、谢某甲、谢某丁犯非法经营罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员周春梅出庭支持公诉。被告人谢某乙、谢某丙、谢某甲、谢某丁及辩护人郑希明、郭美华、林惠平、楼国刚、段金焕到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：
1.2013年6月份，被告人谢某甲、谢某丙以“龙岩市新罗区维淮食杂店”名义申请办理了2台P**机，以“龙岩市新罗区谢某甲香烟店”名义申请办理了1台P**机，2015年1月又从龙岩市新罗区章盛电器店处借用“龙岩市新罗区章盛电器店”名义办理的POS机1台，2015年8月从陈某甲处借“龙岩市新罗区陈某甲食杂店”名义办理的POS机1台。谢某甲、谢某丙利用以上5台P**机在其经营的维淮食杂店内，以虚构交易的方式为郭某甲、谢某戊等人提供信用卡套现、直接支付现金并收取手续费。截止2015年8月，谢某甲、谢某丙利用上述5台P**机，在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计8437984.9元。
2．2013年6、7月份，被告人谢某乙以“龙岩市新罗区章盛电器店”名义申请办理了1台P**机，以“龙岩市新罗区适中文宇五交化商店”名义申请办理了1台P**机，后谢某乙在其经营的章盛电器店内，以虚构交易的方式为郭某甲、谢某戊等人提供信用卡套现、支取现金服务并收取手续费。截止2015年8月份，谢某乙利用上述2台P**机，在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金，总额共计7942048元，另有非正常营业期间刷卡支付人民币86900元。
3．2014年6月份，被告人谢某丁以“龙岩市新罗区乐兴农机配店”名义申请办理了1台P**机，后在其经营的乐兴农机配件店内，以虚构交易的方式向不特定人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，谢某丁利用POS机，在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计2716699元。
公诉机关针对上述事实提出提供了相应的证据，认为被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙、谢某丁均已构成非法经营罪，其中被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙情节特别严重，被告人谢某丁情节严重，提请依法判处。
被告人谢某甲对指控的罪名无异议，但辩解1台属于他人的POS机，关联卡不在其处，不清楚他人的刷卡金额，所诉的刷卡金额中部分是真实消费，因此套现的金额没有那么多。此外其父亲谢某丙只是帮助看店，不懂刷卡业务。
辩护人郑希明辩护提出：本案非法经营罪的犯罪对象是信用卡，借记卡没有信用卡透支功能，不属于本罪的犯罪对象，起诉书将借记卡数额计入涉案金额没有法律依据。指控被告人犯非法经营罪的事实不清，证据不足。《银行卡交易清单》不能直接证明虚构交易的事实，其中包含借记卡刷卡金额和信用卡持卡人以存款进行消费的金额都不属于犯罪金额，此外章盛电器店POS机交易金额部分系赖某甲实施，与被告人无关。本案证人证言大都记不清套现具体时间、金额有在那台机器上套现，公诉机关所举证据不能形成完整的证据链。综上，根据疑罪从无原则，应对被告人作出无罪判决。
被告人谢某丙对罪名无异议，但辩解其没有参与信用卡刷卡的经营，要求法庭公正处理。
辩护人郭美华辩护提出：指控被告人谢某丙犯非法经营罪证据不足。首先，5台P**机非法套现数额认定有误，储蓄卡、借记卡的交易金额、真实交易额、章盛电器店POS机刷卡套现金额不应认定为犯罪金额；其次，指控被告人谢某丙实施的套现金额没有依据，谢某丙实际上未参与非法套现，套现均由谢某甲个人操作，指控认定事实的证据未达到确实、充分程度。综上，要求法庭查明事实，作出公平公正判决。
被告人谢某乙对指控的罪名无异议，但辩解金额没有那么多，其中赖某甲的信用卡系他本人操作；2012年底赖某甲合建商品房，工地材料款都包含在指控的涉案金额中；赖某乙也有在POS机上消费过，他在广西开电器店，货从其这边发过去，都是真实消费。2013年其生育，只是偶尔在店里帮忙，店里刷卡其不是每次都知道。将所有这些刷卡金额都算到其头上没有根据。
辩护人林惠平辩护提出：本案章盛电器店是否一直由被告人谢某乙一人经营管理，店里POS机是否谢某乙一人操作，款项是否也由其一人支取等事实未查清。指控认定的数额中有储蓄卡的金额、正常的消费金额、其他人自行套现的金额，将这些金额也认定为被告人犯罪金额没有根据，将超过3万元的所有刷卡数额都认定为涉案金额也不符合客观事实。本案没有对信用卡套现的每笔资金逐一进行认定，指控的证据没有形成完整的证据链。将储蓄卡认定为信用卡也无法律上的根据。综上，请求法庭核实本案事实，依法作出公正判决。辩护人提交了户口本、户籍证明复印件等证明材料。
辩护人楼国刚辩护提出：认定被告人谢某乙涉案金额证据不足，没收排除合理怀疑的金额，不具备套现功能的储蓄卡、借记卡不属于信用卡，相关涉案金额应予以剔除。
被告人谢某丁对指控的事实和罪名无异议。
辩护人段金焕辩护提出：指控认定的犯罪金额事实不清、证据不足。借记卡（储蓄卡）持有人提取现金不属于刑法打击范围。被告人谢某丁系初犯偶犯，主观恶性小，如实供述涉案事实，认罪悔罪，身体差。综上，请求法庭查明事实，作出公正合理的判决。
经审理查明：
1.2009年起，被告人谢某甲与其父亲谢某丙共同经营位于龙岩市新罗区适中老街道12号的新罗区适中维淮食杂店（登记业主为谢某己）。2013年6月，被告人谢某甲、谢某丙以该名店义申请办理了2台P**机，关联银行账号分别为和，两被告人又以“龙岩市新罗区谢某甲香烟店”名义申请办理了1台P**机，关联银行账号。2015年1月份，两被告人还借用“龙岩市新罗区章盛电器店”的1台P**机，关联银行账号；2015年8月，被告人又向陈某甲借用“龙岩市新罗区陈某甲食杂店”1台P**机，关联银行账号。谢某甲、谢某丙在其经营的维淮食杂店内，以虚构交易的方式为郭某甲、谢某戊等人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，谢某甲、谢某丙利用上述5台P**机（其中章盛电器店从2015年1月份起算），在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计8437984.9元。
2.位于龙岩市新罗区适中镇中平北路36号的龙岩市新罗区章盛电器店，登记经营者为赖某乙，2012年至2015年8月份期间，实际经营者为被告人谢某乙。2013年6、7月份，谢某乙以该店名义申请办理了1台P**机，关联银行账号，以“龙岩市新罗区适中文宇五交化商店”名义申请办理了1台P**机，关联银行账号9090219010010000008603。谢某乙在其经营的章盛电器店内，以虚构交易的方式为郭某甲、谢某戊等人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，谢某乙利用上述2台P**机（其中章盛电器店截止2015年1月份），在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金，正常营业时间段总额共计7942048元，非正常营业期间总额共计86900元。
3.被告人谢某丁经营其位于福建省龙岩市新罗区适中中溪村的新罗区适中乐兴农机配件店。2014年6月份，谢某丁以该店名义申请办理了1台P**机，关联银行账号。后谢某丁在其经营的乐兴农机配件店内，以虚构交易的方式向不特定人提供信用卡套现、直接支付现金，并收取手续费。截止2015年8月份，谢某丁利用POS机，在没有真实交易情况下向信用卡持卡人直接支付现金总额共计2716699元。
2015年9月10日，被告人谢某乙、谢某丙、谢某甲、谢某丁被抓获归案。公安机关依法从谢某丙、谢某丁、谢某乙等处扣押pos机、银行卡、u盾只等涉案财物。
上述事实有受案登记表、人口信息、账户交易明细、江南公安分局冒充淘宝客服诈骗案关联性说明、调取证据通知书、调取证据清单、开户资料、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、个体工商户登记基本信息、协助查询财产通知书、银行交易明细、POS机交易流水、抓获经过等书证，证人谢某己、唐某甲、郭某甲、谢某庚、谢某戊、谢某辛、谢某壬、谢某癸的证言，被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙、谢某丁的供述和辩解，搜查笔录及照片等证据证实，上述证据均经庭审质证，证据来源合法，内容真实，与本案有关联，证据之间相互印证，本院予以确认。
针对被告人谢某甲及辩护人、被告人谢某丙辩护人就涉案金额提出的异议，以及被告人谢某甲、被告人谢某丙和辩护人提出谢某丙未参与刷卡套现活动的辩解和辩护意见，经查，被告人谢某甲、谢某丙在侦查阶段均明确供述店里使用5台P**机套现，店自身2台P**机有正常刷卡消费，金额从几百元到几万元，但不会超过3万元，一般都几千元以下，且数额有零头，而刷卡套现的金额基本为整数；借用的POS机是为了顾客刷卡套现方便，也为自己多赚钱。结合银行卡交易清单，公诉机关已就有利于被告人原则将其店自身的2台P**机单笔3万元以下刷卡套现的金额予以剔除。指控认定的金额证据确实充分。被告人谢某丙与谢某甲共同为他人刷卡套现的事实，两被告人在侦查、起诉阶段均有明确的供述，被告人谢某丙没有参与刷卡套现的说法不成立。综上，谢某甲、谢某丙及辩护人的上述辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
针对被告人谢某乙及其辩护人就指控金额提出的辩解和辩护意见，经查，被告人谢某乙供述，其店除了电器销售，就是给人刷卡套现赚钱；店里使用两台P**机操作，实际由其使用，其负责刷卡套现，其中章盛电器店这台20**年借给谢某丙使用；正常消费刷卡金额几元到几千元不等，上万元也会有，绝对不会超过3万元，且刷卡套现的金额一般是几万元整数；非营业时间刷卡的都是套现。结合银行交易记录及在案其它事实和证据，本院认为，被告人谢某乙上述供述内容客观。公诉机关也已按有利于被告人原则，将单笔3万元以下的套现金额予以剔除，指控认定的金额证据确实充分，上述辩解和辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人段金焕提出对被告人谢某丁指控事实不清、证据不足的辩护意见，本院认为，结合被告人关于为他人刷卡套现和其店内真实消费在一万元以内，价格都有零头，不会是整数等供述与公安机关调取的刷卡记录，公诉机关也已从有利于被告人原则将单笔不足一万元的金额予以剔除，指控认定的事实证据确实、充分，被告人在庭审中也无异议，上述辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙、谢某丁违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙情节特别严重，被告人谢某丁情节严重，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人谢某甲、谢某丙系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。关于各辩护人提出本案将信用卡以外其他银行卡认定为非法经营罪犯罪对象的信用卡，相关金额认定为涉案金额没有法律依据的辩护意见，本院认为，信用卡的范围问题立法解释已明确，且从资金结算支付等所体现的关系、秩序看，信用卡与借记卡、储蓄卡等其它银行卡没有本质区别，辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。被告人谢某丙与谢某甲系父子关系，根据其在共同犯罪中作用，量刑时酌情予以考虑；被告人谢某甲、谢某丙、谢某乙、谢某丁自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2021年9月9日止）。
二、被告人谢某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2021年9月9日止）。
三、被告人谢某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2020年9月9日止）。
四、被告人谢某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、违法所得予以追缴，上缴国库。扣押的犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷少华
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一六年九月十二日
代书 记员 郭 桦