湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中刑终字第01236号
原公诉机关湖北省武汉市蔡甸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某，案发时系武汉市蔡甸区教育局招生科负责人。2015年1月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
辩护人许国庆，湖北广众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某丙，案发时系武汉市蔡甸区教育局招生���干部。2015年1月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于武汉市蔡甸区看守所。
辩护人王嘉平，湖北广众律师事务所律师。
湖北省武汉市蔡甸区人民法院审理湖北省武汉市蔡甸区人民检察院指控原审被告人殷某、肖某丙犯贪污罪一案，于2015年8月20日作出（2015）鄂蔡甸刑初字第00161号刑事判决。原审被告人殷某、肖某丙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、厉红出庭履行职务。上诉人（原审被告人）殷某、肖某丙及其辩护人许国庆、王嘉平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2004年初，武汉市蔡甸区教育局招生科工作人员被告人殷某（2006年8月18日起任招生科负责人）与负责自考管理工作的王某（另案处理），在明知湖北省教育考试院已取消自考新生注册费及毕业证工本费的情况下，通谋继续向考生收取上述款项。后王某将继续收取自考新生注册费及毕业证工本费的事实告知被告人肖某丙。截至2014年8月，招生科违规收取自考新生注册费及毕业证工本费共计人民币155860元。
2004年3月，被告人殷某、肖某丙在组织高考考生体检过程中，以招生科的名义从武汉市蔡甸区人民医院（原武汉市第十三医院）按照每人2元或5元的标准收取体检费“回扣”。截至2013年11月，招生科违规收取武汉市蔡甸区人民医院体检费“回扣”共计人民币113800元。
2004年10月，被告人殷某与王某通谋，将湖北招生考试杂志社以“征订高考杂志宣传费、劳务费”的名义给予武汉市蔡甸区教育局招生科的奖励资金不上交武汉市蔡甸区教育局财务部门。后王某将此事实告知被告人肖某丙。截至案发前，招生科收到上述奖励资金共计人民币670280.42元。
2012年2月，王某主动向被告人殷某提出将自考中介机构的考务费由每人每科人民币30元提高至35元，后被告人肖某丙知悉了此事实。截至2014年8月，招生科违规收取自考中介机构考务费共计人民币116295元。
上述费用共计人民币1056235.42元。均由被告人殷某安排王某存入王某的个人账户或存放于招生科保险柜中，未上交武汉市蔡甸区教育局财务部门。
2004年初至2014年8月，每逢节假日，被告人殷某与王某均通谋，将收取的费用以“福利费”的名义发放给招生科内4名工作人员。被告人殷某、肖某丙与王某个人均分得人民币133000元，三人合计分得人民币399000元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证：
（1）干部任免审批表、武汉市蔡甸区教育局党委关于黄龙���等同志职务任免通知、殷某同志岗位责任书（2012年度）证明：1984年至2006年7月，被告人殷某在招生科工作；2006年8月18日至今，被告人殷某任招生科负责人，其岗位职责包括为招生学校和考生服务等；
（2）蔡甸区教育局组织人事科出具的证明、肖某丙岗位责任书（2012年度）证实：1999年8月，被告人肖某丙调至招生科工作至案发；被告人肖某丙分管蔡甸区普通高等学校招生考试及相关工作；
（3）湖北招生考试杂志社发行座谈会会议纪要（2004年10月13日）、发行站书刊发行奖励执行标准、关于发行站书刊发行劳务费执行标准的通知、湖北省教育考试院关于进一步加强书刊发行管理的通知、《湖北招生考试》杂志征订单证明：湖北招生考试杂志社杂志发行奖励执行标准及数额；杂志奖励用于各单位杂志宣传、物资、劳务加班、搬运、运输的各项开支，不得挪作他用；
（4）蔡甸区汉阳一中食堂服务中心现金支票存根、湖北省增值税普通发票、借支单、领单、领款单、2012-2014届各班高考费（招生杂志定数）、蔡甸区第二中学现金缴款单、笔记本复印件、武汉精英中学增值税普通发票、支票存根、2008年武汉精英学校高考杂志征订单、记账凭证、湖北省招生考试杂志社财务科银行进账单、现金缴款单、销售普通发票、蔡甸区招办2009年、2011年、2012年、2013年结账明细、出库单、销售发货单证明：各学校向王某缴纳高考杂志款的数额及湖北省招生考试杂志社收取蔡甸区高考杂志款的数额；
（5）蔡甸区人民医院财务科报领单、武汉市服务业发票、地方税务局发票、现金支票证明：武汉市十三医院支付“返点”的情况；
（6）蔡甸区自学考试统计表证明：2005年10月至2014年10月，王某以招生科��名义收取新生注册费、毕业证工本费合计人民币155860元；
（7）中国南方航空股份有限公司湖北分公司人力资源部关于2012年武汉市蔡甸区招办招飞奖励的说明及工作总结和请示证明：中国南方航空股份有限公司湖北分公司人力资源部根据2012年招录飞行学生的实际情况，奖励招生科及相关学校人民币2300元；
（8）户名为王某：账号为01×××98的武汉农村商业银行账户交易明细、账号为32×××26、32×××24、32×××47、32×××94、32×××54的工行蔡甸支行交易流水、账号为62×××88的建行交易流水、账号为46×××89的中国银行随州支行历史查询记录，以及李某甲、张某甲、姚玉杰、郑婷婷建设银行湖北省分行账户交易流水、蔡甸区教育局办公室笔记本记录资料、明细账、记账凭证证明：王某收取自考中介机构、自考中介人、学校的考试费的事实及王某管理的小���库的资金流向；
（9）侦查人员从王某电脑中下载的小金库内资金的支出明细证明：王某管理的小金库资金收入、支出的具体情况。
2、证人证言：
（1）证人李某甲的证言：30元考试费是当时物价局的规定，后来因为有2元的网上报名费和3元的蔡甸区教育局费用，所以考试费涨到35元。到了2014年，湖北省考试院考试费上涨了10元，王某就收到45元。办理毕业手续王某每人收30元，王某说是邮寄费，但是王某没有给我们邮寄毕业证；
（2）证人张某甲的证言：2012年4月，晏志威告知我，王某是蔡甸报考的负责人，他已经和王某联系好了，可以在蔡甸报考。我打给王某的费用除了正常的报考费还有给王某的好处费；
（3）证人孔某的证言：2013年10月份，我通过我建行的账户给王某转了一次报考费；
（4）证人叶某的��言：招生办负责订阅高考杂志的负责人是王某。2013、2014年，我根据王某提供的银行账号转账给他高考杂志费。以前是我将现金交给王某，每次缴款给王某后，他会给一些辛苦费。2011年定高考杂志627人，资料费62700元；2012年定高考杂志644人，资料费64400元；2013年定高考杂志505人，资料费50500元；2014年定高考杂志468人，资料费46800元；
（5）证人李某乙的证言：汉阳一中每年都有高考生自愿征订湖北招生考试杂志，招生办每年10月份给我们发征订函，我统计人数后报给王某；
（6）证人易某的证言：每年高考报名的时候，招生办给我们发征订函，我收到后就告知班主任，由班主任宣传和统计人数收钱后交给我，我就交给王某，我们之间没有办理手续，每次交杂志款之前，王某就会扣除5%的返点费，剩下的钱由我交给王某；
（7）证人张某���的证言：我是2000年左右开始负责蔡甸区第二中学高考杂志征订工作，我们征订杂志的钱是以现金方式交给王某，没有办过手续，王某会事先让我们扣除5%的返点费，剩下的钱交给王某；
（8）证人龙某的证言：我是2013年接手蔡甸区四中订阅杂志的工作，我将杂志款收齐后，拿着现金去交给王某，王某返过辛苦费给我们；
（9）证人杨某的证言：我从2002年开始负责蔡甸区四中高考杂志订阅工作，订阅杂志费交给招生办王某，王某收取款项后给我们提供发票；
（10）证人景某的证言：我负责汉阳一中高考杂志订阅工作，高考杂志订阅由班主任统计人数并收取费用，由我将学生交的钱交给王某，王某没有给我们手续，王某按照每个学生5元的标准给我们返还辛苦费；
（11）证人周某的证言：我于2011年至2012年期间负责蔡甸区四中��考毕业生订阅湖北招生考试杂志工作，钱由班主任收取后由我交给王某，王某没有和我办手续；
（12）证人的证言：武汉精英学校近两年来都订阅了湖北招生考试杂志，王某负责收取，王某没有给我们返还辛苦费，我们将钱交给王某后，他给我们财务提供了发票；
（13）证人谢某甲的证言：从2008年开始，我们蔡甸区职业教育中心综合高中开始订阅湖北招生考试杂志，教务处安排我来负责订阅事宜，如果有学生愿意征订该杂志，我们就多收100元，然后班主任将现金交给我，我把统计数和款项交给王某，第二年高考前，他会将发票交给我，我跟王某交接没有手续，王某返辛苦费给我，辛苦费都用来支付搬运杂志的车费和人工费；
（14）证人林某的证言：蔡甸区订阅《湖北招生考试高考资讯》、《出彩作文》、《填报志愿参考》、《高职专��》的情况是，2005年总定价233411.80元，实际交款153348.60元；2006年总定价241506.80元，实际交款157231.80元；2007年总定价229795元，实际交款156760.50元；2009年总定价233700元，实际交款163604元；2010年总定价187723.20元，实际交款131624元；2011年总定价是230051.8元，实际交款161061.20元；2012年总定价是247449.6元，实际交款173214.7元；2013年总定价是235400元，实际交款164780元。总订价是他们定我们杂志应当交的钱，实际上，我们每本杂志都会给蔡甸区教育局负责征订杂志的部门一定的返点，实际交款就是我们实际收取的杂志订阅费，总定价减去实际交款就是我们留给他们的费用，这个费用是我们杂志社鼓励他们用于招生考试的宣传、发行工作；
（15）证人张某丙的证言：2007年3月份左右，我核算完蔡甸区订阅高考杂志以后，就通知王某支付订阅杂志的款项，过了几天，王某交给���一张农业银行个人存折，让我帮他交一下，过后，我就将存折拿到银行把钱汇到我们杂志社的账户上，然后，我把银行的回执单交给我们杂志社的财务人员，金额分别是21474.50元、48000元；
（16）证人谢某乙的证言：蔡甸区每年订阅高考杂志费交齐了，数额是发行部确定的，然后，王某把高考杂志款交给我们财务部门，发行部扣除奖励以后会把金额报给王某，王某缴纳的数额和定价不一致，发行有一定奖励；
（17）证人肖某乙的证言：蔡甸区高考生一直在人民医院进行体检，体检费是每个学生十几元，蔡甸区人民医院有给教育局高考体检费返点，我知道2008年至2013年每年都有，每年协调会开完后，殷某或者肖某丙就会找我说要高考体检的辛苦费，后经院长同意，我们才给教育局返点，我们医院一直是按照每个学生5元的标准给的返点，他们提供的广告宣传费或文具费的发票，也不是教育局开的，我们医院给他们的返点费是肖某丙来拿的，我们不可能给他们现金支票；
（18）证人喻某甲的证言：肖某丙的年节费是单位发的还是招办发的，我不清楚，他从来不给我说工作上的事情，但是逢年过节给我一些现金，说是单位福利，每次二三千元不等；
（19）证人刘某甲的证言：招生办是教育局的内设科室，招生办是严格禁止自行管理经费的，教育局严禁各个部门设立小金库，招生办公室在工作中收取的经费都应交给财物入账，他们的开支也应当由局财务保障，局里不清楚招生办公室私自设立小金库，如果发现会严肃处理；
（20）证人方某的证言：我分管招生办公室，招生办公室主管蔡甸区招生工作，负责组织中考、高考、自考和高中的招生，招生办公室有4个工作人员，主任殷某负责科室全盘工作，另外他还负责高中的招生考试，肖某丙负责高考全盘工作，王某负责自考工作，喻某乙负责内勤和档案管理工作。招生办公室是教育局的内设科室，没有独立的财务，经费由教育局财务统一管理，由局财务保障，招生办公室没有收支自主权，我不清楚招生办公室是否有小金库，私设小金库是违规行为，如果发现肯定要严肃处理，殷某没有跟我讲过招生办公室小金库的事情；
（21）证人喻某乙的证言：我是2003年借调到招生办工作至今，招生办的固定工作人员有4个，主任殷某负责全盘工作和中考工作，王某负责自考工作，肖某丙负责高考工作，我协助他们。从2005年开始，我们招生办的王某有时候碰到十·一和春节之类的节假日，会给我数额不等的现金，一开始二三百元，到去年最多时候有千把元，我不清楚钱从哪里来的；
（22）证人刘某乙的证言：区招生办是区教育局的一个内设科室，不是一级法人单位，区招生办没有独立核算账户，所有收支都必须经过区教育局，殷某是招生办的负责人，招生办不存在收入，我在分管招生办期间没有听说过有小金库的事情。
3、同案犯王某的供述：1998年3月，我被借调到招生办协助自考工作，2003年年初至今，具体负责自考工作。我在招生办工作期间伙同招生办主任殷某，负责高考工作的肖某丙私设并贪污小金库资金40余万元。我管理的招办小金库资金有三大来源。一是2004年左右，湖北省考试院发文取消了自考新生注册费和毕业证工本费以后，我们依然违规收取。二是2004年10月份，湖北招生考试杂志社发文给各地招办订阅高考杂志奖励，这笔钱每年有七八万元，我们没有把这笔钱上交到区教育局财务，而是放在科室小金库里。三是2012年2月，我和殷某��肖某丙商量将自考办学机构的报考费由每科30元增加到每科35元，多收的5元钱放在我们科室的小金库里。我们科室小金库里的这些钱都是用于我们科室的人情往来或者被我们三人私分了。2004年国庆节之前，我们小金库还有结余，当时正好是中秋节，殷某就要我从小金库中取3000元，每人发1000元，我就从我的账上取了3000元，给殷某、肖某丙每人发了1000元，我自己留了1000元零花。2005年春节之前，殷某让我从小金库中取3000元，给每人发1000元，作为我们过年的福利，我就从我的账户中取了3000元，给殷某、肖某丙每人发了1000元。2005年五·一之前，殷某要我从小金库中取3000元，每人发1000元，我就从我的钱包里拿了2000元，给殷某、肖某丙每人分了1000元，我过后没有钱用的时候，再从账上取。2005年国庆节之前，殷某要我从小金库取点钱，每人发1000元，我就在我的账上分两��取1000元，给殷某和肖某丙每人发了1000元，我自己的钱放在账上没有取，但是作为我自己的收入，从小金库里扣除了。2006年春节以后，殷某安排我从账户取9000元，给每人发3000元，我就分两次从我账上取了9000元，给殷某、肖某丙每人发了3000元，我自己留了3000元。2006年五·一之前，殷某要我从小金库里取些钱，给我们发点福利，我就从账上取了10000元，我们每人发了1000元，剩下7000元用于人情往来和接待上级调研考察。我在5到7月份还取出了些钱，用作过节福利，我们十·一之前每人发了1000元。2007年春节，我们每人发了3000元。2007年3、4月份，我在工商银行开了一个户，把科室小金库中剩下的20000元存到工商银行尾号为6324的账户上。不久，殷某要我从账上取3000元，每人发1000元，我就从工商银行的账上取了3000元，每人发了1000元，剩下的1000元，我自己花销了。2007年十·一之前，殷某要我从小金库里拿钱出来，每人发2000元，发给喻某乙200元，我就从我工行的账户上分三次取了4200元，殷某、肖某丙每人分了2000元，给喻某乙200元，我自己的2000元放在自己的账上没有取，自己花销了。2008年春节之前，殷某要我从小金库里取些钱，作为过年给每人分5000元，我就从我的账上取出了15000元钱，殷某、肖某丙每人分了5000元，我自己的5000元过年花销了。2008年五·一之前，殷某要我从小金库里取些钱作为过节福利每人发2000元，我就从我的银行账上取了几千元，每人发了2000元。2008年十·一之前，殷某要我从小金库里取钱出来给每人发3000元作为过节福利，我就在我账上取了6000元，给殷某、肖某丙每人发了3000元，我自己的3000元放在账上用于自己平时花销。2009年元旦之前，殷某要我从小金库里取些钱出来作为过节福利给每人发些钱，我就从账上取��10000元，给殷某、肖某丙每人发了5000元，我自己的钱放在账上没有取，但是我从小金库里把这笔钱扣下来了。2009年五·一之前，殷某要我从小金库里取些钱作为过节福利发给每个人，我从账上取了10000多元，殷某、肖某丙和我每人发了3000元，剩下的几千元作为备用金花销了。2009年十·一之前，殷某要我从小金库里去些钱作为科室福利分发，我就从备用金里直接拿了几千元分发了，我们每个人分了2000元。2010年1月，我收到了一些订阅高考杂志费，因为快过年了，殷某就要我取钱出来作为过节福利分发，我从账上取出了20000元，殷某和肖某丙每人分了10000元，我自己分的10000元放在账上没有取。2010年五·一之前，我按照殷某的要求给殷某、肖某丙和我每人发了5000元，这些钱都是违规收取的自考费用。2010年十·一之前，殷某要我从小金库里取些钱出来，作为科室福利给每��发些钱，我就从账上取了些钱，我们三人每人发了5000元，剩下的钱作为备用金放在我手里作为科室经费花了。2011年过年之前，我按照殷某的要求，每人发了10000元。2011年五·一之前，殷某要我从小金库里取些钱，给每人发点过节福利，我就从备用金里拿了15000元，我、殷某、肖某丙每人分了5000元。2011年十·一之前，殷某要我从小金库里取些钱，作为过节福利给科室的人分发，我就从账上取了10000元，给殷某、肖某丙每人发了5000元，我自己发的5000元放在账上没有取。2012年元旦之前，殷某要我从小金库里拿些钱出来作为过节福利分发，我就从账户上取了万把块钱和我手上的备用金一起凑足30000元，我们每人分了10000元。2012年底之前，殷某要我从小金库里拿些钱出来发福利，我从备用金拿了15000元，每人分了5000元。2012年十·一之前，殷某要我从小金库里取些钱出来作为过节福利发放，我从备用金中拿了20000元，我、殷某、肖某丙每人分了6000元。2013年元宵节，殷某要我从账上取些钱发福利后，我取了20000元，给每人发了10000元。2013年3、4月份，十三医院给我们高考体检返了9000元点，殷某要我从现金账上取了6000元，凑够15000元，我们三人每人发了5000元。2013年高考之后，肖某丙从南航公司领取了2300元奖励，殷某要我从小金库拿出700元凑成3000元，我们每人分了1000元。2013年端午节，殷某要我从小金库取钱发福利，我从小金库取出了15000元，我和殷某、肖某丙每人发了5000元。2013年中秋节之前，殷某要我从小金库取钱作为过节发福利，我取出了25000元，我、殷某、肖某丙每人发了8000元，喻某乙发了1000元。2014年2月底，我们违规收取了20000余元左右的自考费用，按照殷某的要求，我们每人分了5000元。2014年5月，我们违规收取了20000元左右的��考费，按照殷某的要求，我们每人分了5000元。2014年端午节之前，我们违规收取自考办理毕业证费用7000元，从备用金里拿了2000元，凑足9000元，我们每人分了3000元。2014年8月底，我们违规收取了20000余元自考费用，按照殷某的要求，我们每人分了5000元，剩下的钱放在小金库里花销了。2004年10月份以来，我们三人每人分了133000元，总共分了399000元小金库中资金。
4、被告人的供述：
（1）被告人殷某的供述：1986年，我调到蔡甸区教育局招生委员会办公室工作。1994年招生委员会办公室改成招生考试办公室，我就一直在招生办公室工作。我们科室的小金库是历史沿袭下来的，小金库一直是王某在管理。我接手后，我们科室的小金库资金有三个来源。一是违规额外收取的自考报考费。二是湖北省招生杂志社给我们返还的高考杂志宣传费和劳务费。三是我��向十三医院收取的高考体检返点。2004年初，王某找到我说去年省考试院发文取消了自考新生注册费和毕业证工本费，但是另外的区都在收，我们科室资金也不多了，但很多地方需要钱，我们就继续收这个钱吧。我说既然其他区都在收，那我们也收吧。2012年初，王某找到我说，现在市里要求自学考试进行网报，自考办学机构自己网报工作量太大，每科要多交2元，他们通过我们报名交的钱还少一些，而且给他们节省了很多工作量，但是这样我们蛮累，别的区都在向自考办学机构多收钱，我们也多收一点吧。我说，既然别的区都在收，你们就看着多收一点吧。2004年10月，我和王某去湖北招生考试杂志社参加发行会，会上我们得知招生考试杂志社会给各地招生办返还部分订阅高考杂志的款项，作为宣传费和劳务费。回来的路上，王某问我这笔钱怎么处理。我说，这笔钱又不能入账，就先放在你那里吧。我们小金库就有了湖北招生考试杂志社返还的订阅高考杂志的款项。这笔钱数额蛮大，每年都有好几万元。我们科室小金库基本上是王某管理，我只知道有这个钱，具体金额不清楚。肖某丙知道高考杂志宣传费和劳务费，因为他是负责高考工作的，这里面的事情他清楚。每年高考体检以后，我都会要求肖某丙去找十三医院的分管院长，从十三医院领取高考体检返点。十三医院高考体检返点以前是按照每个学生2元的标准返给我们，后来按照每个学生5元的标准返给我们。十三医院一共返点加起来有10万余元，肖某丙是经办人。这些钱有一部分作为劳务费返还给各学校，一部分作为科室日常人情往来使用了，剩下的作为福利被我们科室三人分了。我们一共私分了40万元左右小金库的资金。我们每年的五·一、十·一和春节之前分钱。每次分钱都是我和王某商量的，肖某丙偶尔也参加一下，每次过节、过年之前要么是王某向我提议分钱，要么是我向王某核实小金库剩余资金，然后和王某商量分钱。刚开始几年，科室人情往来比较大，小金库里剩余的资金不多，我们分的少一些，后来科室人情往来少了，科室进账多了，后来几年我们分的多一些。我们第一次分是2004年十·一之前，当时我和王某商量从小金库里取出3000元，我和王某、肖某丙每人分了1000元。2005年春节之前，我向王某核实小金库的剩余资金后，我和王某商量发点春节福利，我要王某从小金库取了3000元，每人分了1000元。2005年五·一，王某建议我们发点过节费，我没有说什么就同意了，过了两天，王某给了我1000元。2005年十·一，我和王某商量科室里面发点过节福利，王某就给我们每人发了1000元。2006年元宵节，我要王某从账上取了几千元钱，我��每人发了3000元。2006年五·一，我和王某商量发点福利，过了两天，王某到我们办公室给了我1000元。2006年十·一之前，王某找到我说手上有点备用金，能不能给科室发点过节费，我同意了，过后，王某到我办公室给了我1000元。2007年春节之前，我和王某商量科室里面发点过节费后，每人发了3000元。2007年五·一之前，王某说小金库里面有些结余，可以给科室发点过节费，我同意了，过后，他给了我1000元。2007年十·一之前，我和王某商量给科室里发点福利，不久，王某给了我2000元。2008年春节之前，王某对我说科室小金库还有结余，我们商量给科室发点福利，不久，王某到我办公室给了我5000元。2008年五·一之前，我和王某商量给科室发点过节费，过了两天，王某给了我2000元。2008年十·一，王某给了我3000元。2009年元旦之前，我们科室里每人发了5000元。2009年五·一之前��王某给了我3000元。2009年十·一之前，王某给了我2000元。2010年春节之前，我们每个人分了10000元。2010年五·一之前，王某到我办公室给了我5000元。2010年十·一之前，王某给了我5000元。2011年春节之前，王某给了我10000元。2011年五·一，王某给了我5000元。2011年十·一之前，王某给了我5000元。2012年春节之前，我和王某、肖某丙商议后，王某给我10000元。2012年五·一之前，王某到我办公室给了我5000元。2012年十·一之前，武汉市招办李主任的父亲去世，我和王某去吊唁，去之前，我要王某从小金库中拿了20000元，我们送给李主任2000元，剩下的18000元作为过节费，我和王某、肖某丙每人分了6000元。2013年元宵节，每人发了10000元。2013年3、4月份，我要肖某丙从十三医院领回一些高考体检返点，其中科室花销了一部分，还剩下9000元，我要王某从小金库取了6000元，凑了15000元，每���分了5000元。2013年高考之后，我和肖某丙从南航公司领取了2300元，我要王某从小金库拿出700元凑成3000元，每人分了1000元。2013年端午节，我和王某商量发过节费后，王某到我办公室给了我5000元钱。2013年中秋国庆之前，王某向我提议发点福利，我、肖某丙、王某每人分了8000元，给喻某乙1000元。2014年2月，我们每人分了5000元，2014年5月，我们每人分了5000元。2014年端午节之前，我们每人分了3000元。2014年十·一之前我们每人分了5000元。我们三个人一共私分了399000元，我、王某、肖某丙每人分了133000元；
（2）被告人肖某丙的供述：1999年至今，我借调到蔡甸区教育局招生办负责高考工作。我在蔡甸区教育局招生办工作期间伙同招生办主任殷某、负责自考工作的王某一起私分了科室小金库的资金40万元左右。我们小金库的资金来源，一是我们违规额外收取的自考报名考试费，二是湖北招生考试杂志社给我们返还的订阅高考杂志的奖励，三是我们向十三医院收取的高考体检返点。前面两个来源是王某在管理，我只是负责高考体检的返点。我记得殷某和王某从省杂志社回来以后，殷某把我叫到他办公室，殷某对我说高考杂志返点的事情，他说这笔钱一部分用于科室的人情往来，一部分返还给各学校，一部分给我们科室的人发福利。高考体检返点费是约定俗成的，按照每个学生2元的标准返点，最近几年高考体检费涨到50元以后，就按照每个学生5元的标准返点。每年10月份以后，殷某就会让王某给我提供一些发票，要我到十三医院领取高考体检返点，这笔钱每年大概有万把元，具体负责沟通是殷某。区十三医院的返点大概有10万余元。我们科室在每年五·一、端午、十·一、中秋和春节之前从小金库里面拿出一部分过节费用于私分���刚开始小金库的资金量不大，分的不多，后来小金库的资金比较大，分的也就多一些，每次分钱都是殷某要王某取钱，由王某分给我们。我记得第一次分钱是2004年十·一之前，当时王某给了我1000元，王某没有说资金来源，但是我知道这个钱是从我们小金库里拿的。2005年春节之前，王某在我办公室给了我1000元。2005年五·一，王某给了我1000元。2005年国庆之前，王某给了我1000元。2006年春节以后，殷某要王某从小金库里取钱作为福利发放，王某给了我3000元。2006年五·一之前、十·一之前，王某各给了我1000元。2007年春节之前，王某给了我3000元。2007年五·一之前，王某给了我1000元。2007年十·一之后，王某给了我2000元。2008年春节之前，殷某要王某从小金库里取钱出来给大家发福利，过后，王某在办公室给了我5000元。2008年五·一之前，王某给了我2000元。2008年十·一之前��殷某给了我3000元。2009年春节之前，王某给了我5000元。2009年五·一之前，王某给了我3000元。2009年十·一之前，王某给了我2000元。2010年春节之前，王某给了我1000元。2010年五·一之前，王某给了我5000元。2010年十·一之前，王某给了我5000元。2011年春节后，王某在办公室给了我10000元。2011年五·一之前，王某给了我5000元。2011年十·一之前，王某给了我5000元。2012年春节之前，殷某给了我10000元。2012年五·一之前，王某给了我5000元。2012年十·一之前，王某给了我6000元。2013年春节过后，王某给了我10000元。2012年10月份，殷某要我到十三医院领取了10000元高考体检返点，这笔钱科室人情往来用了一部分，截止2013年3、4月份还剩下9000元，殷某要王某从小金库取出6000元和高考体检费一起凑成15000元，我们每人分了5000元。2013年高考前，我到市招办参加南航公司招飞总结大会，南航公司奖励我们2300元，殷某要王某从小金库里取出700元凑成3000元，每人分了1000元。2013年端午节后，王某给了我5000元。2013年中秋节过后，王某给了我8000元。2014年2月底，王某在办公室给了我5000元。2014年5月份，王某给了我5000元。2014年端午节，王某给了我3000元。2014年10月份左右，王某给了我5000元。我们一共私分了小金库资金399000元，每人分了133000元。
2015年1月16日，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院反贪污贿赂局在查办王某涉嫌受贿犯罪中，发现被告人殷某、肖某丙有贪污的嫌疑。随后，被告人殷某、肖某丙找到蔡甸区教育局纪委书记高士平交待了伙同王某私设小金库等问题。同月17日，检察人员通过高士平通知被告人殷某、肖某丙来到蔡甸区教育局纪检办公室，检察人员将被告人殷某、肖某丙带回检察机关接受调查，被告人殷某、肖某丙如实供述自己的犯���事实。案发后，被告人殷某、肖某丙的家属分别代为退出赃款人民币各133000元。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市蔡甸区教育局出具的证明证实：2015年1月15日，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院将王某带走调查后，被告人殷某、肖某丙找到蔡甸区教育局纪委书记高士平交待了伙同王某私设小金库等违纪问题。
2、侦查人员出具的被告人殷某、肖某丙的到案经过证实：2015年1月16日，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院反贪污贿赂局在查办王某涉嫌受贿犯罪中，发现被告人殷某、肖某丙有贪污的嫌疑。同月17日，检察人员通过蔡甸区教育局纪检部门通知被告人殷某、肖某丙来到蔡甸区教育局纪检办公室，检察人员将被告人殷某、肖某丙带回检察机关接受调查，被告人殷某、肖某丙如实供述了自己的犯罪事实。
3、湖��省暂扣款物票据证明：2015年3月12日，被告人殷某、肖某丙的家属分别代其退出赃款人民币130000元。2015年3月20日，被告人殷某、肖某丙的家属分别代其退出赃款人民币3000元。
4、被告人殷某、肖某丙的户籍证明证实：被告人殷某、肖某丙犯罪时，已经达到完全刑事责任年龄。
原审认为，被告人殷某受国家机关委托，负责湖北省武汉市蔡甸区招生、考生全面工作，被告人肖某丙受国家机关委托，负责湖北省武汉市蔡甸区普通高等学校招生考试及相关工作，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员侵吞公款人民币399000元，其行为均已构成贪污罪，应追究其刑事责任。被告人殷某与王某通谋并由被告人殷某决定在招生科内以“福利费”的名义发放费用，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人肖某丙帮助收取高考体检“回扣”不上缴，在共同���罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人殷某、肖某丙主动到本单位纪检部门指定的地点接受检察机关调查，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人殷某、肖某丙的家属已代为退出全部赃款，可以酌情对被告人殷某、肖某丙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，认定被告人殷某犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人肖某丙犯贪污罪，判处有期徒刑五年；未随案移送的赃款人民币二十六万六千元，由暂扣机关负责处理。
上诉人殷某、肖某丙的上诉理由：1、贪污罪的犯罪数额中应减去补助费��劳务费、加班费等合法收入；2、原审量刑过重，请求二审对其予以从轻处罚。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并辩称：其行为不构成贪污罪，而应构成私分国有资产罪。
上诉人殷某的辩护人还提出：1、王某曾供述过肖某丙分的可能少了几千元，原审认定均分赃款依据不足；2、王某、殷某、肖某丙关于贪污数额的供述高度一致，原审判决仅依据被告人的口供直接认定每人分赃金额完全一致属认定事实依据不足。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年初，时任武汉市蔡甸区教育局招生科（以下简称招生科）工作人员的上诉人殷某（2006年8月18日起任招生科负责人）与负责自考管理工作的王某（另案处理），利用其职务便利，在明知湖北省教育考试院已取消自考新生注册费及毕业证工本费的情况下，通谋继续向考生收取上述款项。后王某将继续收取自考新生注册费及毕业证工本费的事实告知上诉人肖某丙。截至2014年8月，招生科违规收取自考新生注册费及毕业证工本费共计人民币155860元。
2004年3月，上诉人殷某、肖某丙在组织高考考生体检过程中，利用其职务便利，以招生科的名义从武汉市蔡甸区人民医院（原武汉市第十三医院）按照每人人民币2元或5元的标准收取体检费“回扣”。截至2013年11月，招生科违规收取武汉市蔡甸区人民医院体检费“回扣”共计人民币113800元。
2004年10月，上诉人殷某与王某通谋，将湖北招生考试杂志社以“征订高考杂志宣传费、劳务费”的名义给予招生科的奖励资金不上交武汉市蔡甸区教育局财务部门。后王某将此事实告知上诉人肖某丙。截至案发前，招生科收到上述奖励资金共计人民币670280.42元。
2012年2月，王某主动向上诉人殷某提出将自考中介机构的考务费由每人每科人民币30元提高至35元，后上诉人肖某丙知悉了此事实。截至2014年8月，招生科违规收取自考中介机构考务费共计人民币116295元。
上述款项共计人民币1056235.42元，均由上诉人殷某安排王某存入王某的个人账户或存放于招生科保险柜中，未上交武汉市蔡甸区教育局财务部门。
2004年初至2014年8月，每逢节假日，上诉人殷某与王某通谋，将收取的费用以“福利费”的名义发放给招生科内4名工作人员。上诉人殷某、肖某丙与王某个人均分得人民币133000元，三人合计分得人民币399000元。
2015年1月16日，湖北省武汉市蔡甸区人民检察院反贪污贿赂局在查办王某涉嫌受贿案件中，发现上诉人殷某、肖某丙有贪污的嫌疑。随后，上诉人殷某、肖某丙找到蔡甸区教育局纪委书记高士平交待了伙同王某私设小金库等问题。同月17日，检察人员通过高士平通知上诉人殷某、肖某丙来到蔡甸区教育局纪检办公室，检察人员将上诉人殷某、肖某丙带回检察机关接受调查，上诉人殷某、肖某丙如实供述自己的犯罪事实。案发后，上诉人殷某、肖某丙的家属分别代为退出赃款人民币各133000元。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人殷某、肖某丙诉称贪污罪的犯罪数额中应减去补助费、劳务费、加班费等合法收入的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。经查，上述费用应由教育行政主管部门按照有关规定，经相应审批程序决定发放，若有拖欠亦属于殷某、肖某丙与单位之间���劳务纠纷，应当通过相应法律途径解决，而不是其伙同他人违规收取费用，私设小金库，贪污公款之合法理由。故上诉人殷某、肖某丙的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人殷某、肖某丙的辩护人辩称其行为不构成贪污罪，而应构成私分国有资产罪的辩护意见。经查：1、上诉人殷某、肖某丙伙同王某所贪污款项均系违规收取，上级领导及同科室其他同事均不知情，资金来源具有违法性、隐蔽性；2、上诉人殷某、肖某丙履职的招生科是武汉市蔡甸区教育局内设部门，不具备财务管理职能，招生科所收取款项均应上交武汉市蔡甸区教育局，由该局按照财经制度处理，本案中对贪污款项的处理系殷某等人的个人行为；3、上诉人殷某等人私发的“年节福利费”，均由殷某、王某私下商议决定，既未上报领导，也未向科室同事公开。其违规收取费用，私设小金库，采取隐蔽方式，以“年节福利费”的名义发放款项的行为，不符合私分国有资产罪的构成要件，原审依法认定其行为构成贪污罪正确。故上诉人殷某、肖某丙的辩护人的该辩护意见亦不能成立。
关于上诉人肖某丙的辩护人辩称：1、同案犯王某曾供述过肖某丙分的可能少了几千元，原审认定均分赃款依据不足；2、王某、殷某、肖某丙关于贪污数额的供述高度一致，原审判决仅依据被告人的口供直接认定每人分赃金额完全一致，属认定事实依据不足的辩护意见。经查，因本案中以“年节福利费”形式分发赃款的时间跨度长、笔数多，上诉人殷某、肖某丙关于贪污数额的供述并非一次性供述完毕，而是经历了由少到多的供述过程，并承认“以上根据我回忆的时间可能不是很准，以调查为准”，在此期间，办案机关调取了王某名下的银行账户明细、记账凭证、小金库资金的支出明细等书证，以此为据进一步帮助其回忆起每笔贪污的具体时间、数额，综合以上调查取证手段，最终在贪污数额上三犯的供述达成一致，其供述内容客观、真实，符合记忆规律。原审审理期间，经过庭审举证、质证，上诉人殷某、肖某丙对分得赃款的数额均无异议。上诉人殷某的辩护人虽对其分赃数额提出异议，但却无法向法庭提供证明肖某丙分账款确实少于其同案犯的具体证据。故辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人殷某、肖某丙身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员侵吞公款共计人民币399000元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人殷某与王某通谋并由上诉人殷某决定在招生科内以“福利费”的名义发放费用，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；上诉人肖��丙帮助收取高考体检“回扣”不上缴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人殷某、肖某丙主动到本单位纪检部门指定的地点接受检察机关调查，并如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人殷某、肖某丙的家属已代为退出全部赃款，可以酌情对上诉人殷某、肖某丙从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，原审量刑根据当时的法律本无不当。但鉴于本案在二审审理期间，修正后刑法及其司法解释对贪污犯罪的数额标准进行了调整，根据适用刑法时间效力规定，二审应依法予以改判。故上诉人殷某、肖某丙及其辩护人请求二审对其予以从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院均予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第九','2018-09-19
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