湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6017号
上诉人（原审被告）：陈斌，男，1954年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区，
委托诉讼代理人：尹颖，湖北金卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪玉华，女，1958年2月18日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区，
委托诉讼代理人：陈斌，汪玉华之夫，身份信息同上。
被上诉人（原审被告）：冯某，女，1979年12月26日出生，汉族，住广东省汕头市金平区，
原审原告：胡雄飞，男，1984年12月24日出生，汉族，住湖北省汉川市，
原审被告：陈欣颖，女，2008年4月11日出生，汉族，住广东省汕头市金平区，
法定代理人：冯某，陈欣颖之母，身份信息同上。
上诉人陈斌、汪玉华因与被上诉人冯某、原审原告胡雄飞、原审被告陈欣颖民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法由审判员周晨担任审判长，与审判员白瑞、张海鹏组成合议庭于2018年8月31日公开开庭进行审理。上诉人陈斌及其委托诉讼代理人尹颖、上诉人汪玉华的委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。被上诉人冯某、原审原告胡雄飞、原审被告陈欣颖经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
上诉人陈斌、汪玉华上诉请求：l、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初18号民事判决书，依法改判被上诉人冯某向胡雄飞偿还50万本金及利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人冯某承担。
事实和理由：一审法院裁判严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。1、严重违反法定程序。本案审理期间为2016年12月30日至2018年5月23日共计17个月，严重超越法定审理期限。2、一审法官违反回避相关规定。一审法官曾审理陈斌与银行存款纠纷案件，陈斌要求其在本案中回避但其置之不理。3、一审法院认定事实错误，借据的原件、复印件分两次已向一审法官提交，但一审却认为是胡雄飞持复印件起诉，是一审法官蓄意报复上诉人。被上诉人冯某提出笔迹鉴定申请，但其未提供鉴定所需检材，无法鉴定的后果应由冯某承担。4、胡雄飞的父辈、姑父都是原供销社职工，改革开放后就从事个体经营废品、废旧商品经营个体户，日常经营需要大笔现金，生意收入不存入银行，所以胡雄飞有能力向陈冲出借50万现金。5、一审判决认定借款事实不成立，属认定事实错误，适用法律不当。本案借款用于陈冲冶病，上诉人无偿债能力，冯某作为陈冲妻子，又以夫妻名义领取了陈冲的抚恤金，应对本案借款承担偿还责任。
被上诉人冯某辩称：1、本案所涉借款存在多处疑点，借款均为陈斌个人所为，借款理由为陈冲治病，但借款未经过我同意，我作为陈冲的妻子对借款一无所知。在一审诉讼中，我方申请一审法院委托鉴定机构对借条上“陈冲”的签名进行笔迹鉴定，陈斌却屡次不肯配合，说明签名并非陈冲本人所为。2、胡雄飞为湖北省人，系陈斌老乡，我认为胡雄飞不具备出借50万元的能力，胡雄飞及陈斌至今未提供银行流水等证据证明已实际出借款项，如此大笔资金均以现金方式交付亦不合常理。3、作为出借人将50万元巨款借给一个生命垂危的病人并由这个病人出具借条亦不符合常理。综上，我方认为借款事实不存在，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告胡雄飞述称：1、我是经朋友介绍，受托向陈冲出借款项。陈冲的父亲陈斌出示了陈冲的军官证、军人保障卡及身份证原件，并向我出具了陈冲的手写借据。经见证人黄某多次沟通，且陈斌亲口承诺借钱后不到半年偿还本金及利息，半年内还款连带一分月息，若超过一年月息为两分，若超过二年月息为三分的情况下，我家及亲友共四个家庭的积蓄拼凑成50万元现金经黄某点数后交给陈斌。2、一审法院两次开庭审理，都未见冯某出庭应诉。3、我的家族及亲友在武汉、汉川等地从事收购废旧物品为生，平时收购废旧物品都是现金现货交易，所以家中长期都是几十万元的现金存放。因存取不便，客户也不愿到银行办理交易，所以没有存在银行。请求法院支持我的一审全部诉讼请求，并判令冯某负担本案一、二审诉讼费。
胡雄飞向一审法院起诉请求：1、判决陈斌、汪玉华、冯某、陈欣颖共同偿还陈冲所借款500000元，并按借贷利息偿还利息85000元（第一年月息1%，第二年月息2%，从2015年6月4日计算至实际清偿之日止）；2、一审诉讼费用由陈斌、汪玉华、冯某、陈欣颖承担。
一审法院认定事实：胡雄飞与陈斌的亲戚黄某系朋友关系。陈斌、汪玉华系陈冲父母，冯某、陈欣颖系陈冲妻女。陈冲系广东汕头91960部队71分队固体队副团职军官，于2012年患直肠癌，2014年复发后回武汉治疗，因医治无效于2016年2月24日死亡。
胡雄飞诉称陈冲因治疗向其请求借款，因与其亲属黄某系朋友关系，且在此之前因堂弟生病曾向黄某借过款，再加上陈冲承诺部队可以报销，因此答应出借资金。其于2015年6月4日出借现金500000元交与陈斌，陈斌持陈冲书写的借条交与胡雄飞，双方口头约定第一年月息1%，第二年月息2%，超过两年后月息3%。陈冲死亡后，陈斌、汪玉华、冯某、陈欣颖未予偿还借款本息。
一审另查明，冯某为筹钱为陈冲治病，变卖了婚后共同房产，在偿还银行贷款后，向陈冲转账140000元，委托其母亲李若英向陈斌转账100000元。
陈冲去世后，陈斌、汪玉华、冯某、陈欣颖在陈冲所在部队主持下达成协议：一、91690部队（甲方）一次性给予困难救济金70万元，陈斌、汪玉华（丙方），冯某、陈欣颖（乙方）需提供陈冲治疗期间所花费的医疗费原始票据；二、甲方按照有关规定和标准发放陈冲一次性抚恤金；上述救济费和抚恤金需由乙方、丙方协商并书面告知甲方，甲方再通过银行转账方式分别发放至乙方、丙方账户；三、甲方出具相关证明材料，协助乙方、丙方到地方民政部门按有关规定办理地方抚恤。91690部队已核算大病统筹10万元、大病人员救助经费预算30万元、丧葬费50460元、生前6个月工资25230元、奖励工资1548元，伤亡附加险10万元、养老保险86604.42元、医疗保险11385.8元、住房资金142066.59元、牺牲病故有关费用77238元，合计894532.81元，县级民政部门发放一次性抚恤金186190元，以上共计可发放1080722.81元。
胡雄飞持署名“陈冲”的借条复印件向法院提起诉讼，要求如诉称。一审审理过程中，法院多次要求其提供借条原件，其均称陈斌过来拿钱时交出的即是这张借条，至于是原件或是复印件由法院认定。
一审法院认为：根据双方争议的焦点以及本案所有证据，法院综合分析评判如下：一、本案胡雄飞持借条复印件提起本案诉讼，在法院多次要求下，其拒绝提供原件或无法提供借条原件，且借条复印件中的字迹存疑，由于胡雄飞拒绝或无法提供借条原件，致使笔迹鉴定无法进行，该复印件不能证明本案借款事实。二、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十九条规定“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”胡雄飞在湖北省经营废纸打包生意，诉称经营收入从不存入银行，出借500000元款项全部是现金，其该项诉称意见所依据的事实与理由明显不符合常理，胡雄飞不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能，仅赁胡雄飞所提供的在形式上存有瑕疵的借条无法认定本案借款是否实际发生，一审法院多次要求其继续举证而其举证不能，故胡雄飞要求陈斌、汪玉华、冯某、陈欣颖偿还借款的主张证据不足，法院不予支持。汪玉华、冯某、陈欣颖经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，可依法缺席审判。
综上，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回胡雄飞的诉讼请求。一审案件受理费9650元，由胡雄飞负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
陈斌对一审法院查明“胡雄飞持署名‘陈冲’的借条复印件向法院提起诉讼”有异议，认为胡雄飞已向一审法院提交借条原件，对一审法院查明的其他事实无异议。
本院对各方当事人无异议的事实予以确认。二审另查明，一审诉讼中，一审法院将涉案借条作为送检材料与冯某提供的写有陈冲签名的军官探亲休假手册、学习笔记本等作为送检样本一并移交湖北东湖司法鉴定所，委托该所对涉案借条中“陈冲”的签名真伪进行鉴定。湖北东湖司法鉴定所于2017年11月3日向一审法院作出《退案通知函》，载明：经对案件材料审核，送检的检材均为复制件，根据笔迹检验技术规范相关规定，该材料不具备鉴定笔迹真伪性条件，因此对上述委托事项不予受理。
本院认为，本案案由为民间借贷纠纷。根据已查明事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：1、胡雄飞与陈冲之间民间借贷关系是否成立的问题；2、一审法官是否违反回避相关规定的问题；3、一审是否超越审限审理，违反法定程序的问题。针对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于胡雄飞与陈冲之间民间借贷关系是否成立的问题。陈斌、汪玉华上诉主张胡雄飞已向一审法院提交涉案借条原件，胡雄飞有出借能力，胡雄飞与陈冲之间借款真实，一审认定胡雄飞持借条复印件提起本案诉讼，对本案借款事实未予认定，属认定事实错误，适用法律错误。本院认为，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。第一、关于胡雄飞与陈冲之间是否存在借款合意的问题。经查，2017年7月19日一审第一次庭审中，胡雄飞自述涉案借条原件在家里没有带来，一审法院给予了举证期限。2017年12月18日，一审法院作出（2017）鄂0112民初18号举证通知书，要求胡雄飞提交涉案借条原件。2018年4月4日一审第二次庭审中，胡雄飞自述无法提供借条原件，陈斌则陈述“对借条复印件无异议，就是提供的这个条子才借的钱。虽是复印件，认可是陈冲借款，但是上面并未有担保人，没有证据证明有第三人或其他人做担保”。2018年5月7日，在一审法院再次就是否能提供证据原件询问胡雄飞时，胡雄飞陈述“陈兵（斌）给我们的就是这个东西”。从上述庭审情况，结合湖北东湖司法鉴定所退案通知函，可以认定胡雄飞未向一审法院提交涉案借条原件。在胡雄飞未提供涉案借条原件，也没有其他证据可以佐证的情况下，其主张与陈冲之间存在借款合意，理据不足。第二、关于胡雄飞是否实际交付了款项的问题。在本案一、二审诉讼过程中，胡雄飞、陈斌均未能提供证据证明胡雄飞具备大额现金出借的能力，也未能举证证明胡雄飞将50万元现金交付给陈冲或陈斌的事实。胡雄飞在一审诉讼中自述系陈斌亲属黄某的朋友，从事废纸打包生意，钱是自己做生意赚的，因生意往来都是用现金，所以家中长期备有现金，在二审中又诉称本案中向陈冲出借500000元现金系其本人家族及亲友共四个家庭的积蓄拼凑而成。胡雄飞的陈述前后不一致，且均未提供证据予以证实。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条的规定，结合上述已查明事实，认为胡雄飞未能举证证明与陈冲之间民间借贷关系成立，并据此驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。陈斌、汪玉华此项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审法官是否违反回避相关规定的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”陈斌主张一审法官曾审理过其参与的案件，多次要求一审法官回避，一审法官对其回避申请置之不理，故一审法官违反回避相关规定。经查，2017年7月19日、2018年4月4日一审两次庭审开始时均询问陈斌对审判员、书记员是否申请回避，陈斌两次均明确表示不申请回避。陈斌也未举证证明一审审判人员存在上述司法解释规定的“应当自行回避”的情形，故陈斌此项上诉主张，本院不予采信。
三、关于一审是否超越审限审理，违反法定程序的问题。陈斌、汪玉华主张本案自2016年12月30日收案，至2018年5月23日一审法院签署判决书历时17个月，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”。本案一审案件立案时间为2017年1月3日，结案时间为2018年5月24日。该案原适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序。一审中，胡雄飞及陈斌向一审法院提交了《庭外调解申请书》，申请庭外调解三个月。冯某以案涉借条上“陈冲”的签名系伪造，向一审法院申请对笔迹的真伪进行鉴定，一审法院依其申请启动了鉴定程序，后因送检的检材均为复制件，不具备鉴定笔迹真伪条件被鉴定机构退回委托。依据上述法律及司法解释的相关规定，上述调解及鉴定期间均不应计入审限。且陈斌、汪玉华也未举证证明一审审理存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。故陈斌、汪玉华此项上诉主张，本院不予采信。
综上，上诉人陈斌、汪玉华的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9650元，经陈斌、汪玉华申请，本院根据国务院《诉讼费用交纳办法》第四十四条、第四十五条之规定，准许陈斌、汪玉华免交二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 周 晨
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一八年九月十九日
书记员 万 芳