山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)枣民二商终字第142号
上诉人（原审被告）：李付海。
委托代理人（特别授权代理）：李亚飞，江苏景来律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：周辉，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田学亮。
委托代理人（特别授权代理）：燕磊，山东法扬律师事务所律师。
上诉人李付海因与被上诉人田学亮合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年10月5日，甲方中交二公局三公司阜建高速公路22标项目经理部与被告（乙方）李付海签订了材料采购合同一份，合同的主要内容“乙方向甲方供应附表所列的材料碎石，规格4.75-16mm，单价（元）80⁄吨，数量以甲方验收数量为准。乙方根据甲方提供的月度材料需求数量计划和供货时间计划负责将石料送到甲方指定的地点。结算和付款，甲乙双方每月20日前核对供货数量，并提交正规税务发票。乙方当月结算的货款甲方次月最高支付比例为70%的货款。当月结算剩余20%，在后续三个月内支付。后续月份的结算货款按同样支付办法办理。余款供货结束后6个月内付清。甲方责任，每月及时同乙方核对供货数量，办理结算、支付货款。提供场内通道，现场空地方便乙方工作。乙方的责任：按照甲方要求的石料技术指标和质量标准组织生产，及时供货。甲方二公局三公司阜新高速公路22标项目部经理部，乙方李付海。”
2014年11月11日，原告田学亮与被告李付海签订合作协议书一份，合作协议的主要内容为：“甲方李付海，乙方田学亮，协议合作方式，经甲乙双方约定，由甲方提供供货合同（甲方与中交二公司阜建高速公路第三项目部签订FJ-22标段石料采购合同），乙方提供资金共同履行此石料采购合同。乙方负责到税务部门开具发票，在甲方的监督下与项目部财务部门接洽挂账、结账。费用支出：发货期间所雇用人员的工资、吃饭、住宿、小车加油、协调各方关系的费用支出。以上各项支出必须公开透明，并由各方先行垫付。结款后统一报销，结算费用以发货日期为准，以往费用不予报销。双方约定由甲方分得净利润的33.3%，乙方分得净利润的66.7%。如不能及时结清货款，优先保障乙方的本金及利润，甲方并负责向项目部追偿剩余款项。合同签订即生效，如一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失。甲方李付海签名，乙方田学亮签名”。
合作协议签订后原告在履行合作协议中支付石子款507，600元，支付码头费用101，600元。原告共支付两个航次运费及起驳费计人民币472，300元，支付加油费5，660元，支付过桥过路费1，810元，住宿费3，680元、餐饮费61，50元合计人民币1，098，800元。被告李付海支付车辆加油费8，350元，过桥过路费2，085元，起驳费1，600元，支付石子款500元、住宿费6，300元、餐饮费6，300元合计人民币25，135元。
另查，2015年3月25日中交二公局第三工程有限公司阜建高速公路FJ-22标项目经理部出具的证明，证明李付海2014年12月份石料供应情况，数量共计13971.21吨，合计总金额1，168，158.57元。
原审法院认为，原告与被告签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，被告对该协议无异议，法院予以确认。原告按照合作协议约定采购运输石料并按照被告与中交二公局三公司阜建高速公路FJ22标项目经理部签订的材料采购合同的要求向中交二公局三公司阜建高速公路FJ22标项目经理部供应石料，庭审中原告对支付给戴鹏的石子款人民币93，700元有异议，认为该款应为人民币92，500元。被告为支持其抗辩主张当庭提交了2014年12月28日的石运石料北厂的收条一张，用以证明此石子款为92，500元。因被告提交的该收条未有具体收料人的签名，应以原告提交的石运石料北厂戴鹏签名的收条即收到石子款为93，700元为准。原告为履行原被告签订的合作协议支付石子款、船运费、起驳费，码头费共计人民币1，081，500元，被告无异议，法院予以确认。原告诉称在履行合同中支付餐饮费、住宿费、加油费、高速公路收费等共计33，696元，被告认为确有以上费用的支出，但对支出的数额有异议，原告提交的加油费5，660元、过桥过路费1，810元、住宿费3，680元、餐饮费6，150元属有效证据，法院予以确认。原告提交的其他餐饮费、住宿费票据不规范，且被告不认可，法院不予确认。被告辩称在履行合作协议中支付餐饮费、买烟、买茶叶27，050元，过桥过路费2，085元，车辆加油费8，350元，雇佣工人装船卸船共计8，200元，起驳费1，600元，支付石子款500元，共计人民币48，285元，原告对被告支出的过路过桥费、加油费，起驳费共计人民币12，035元无异议，法院予以确认，被告提交的支付石子款500元的票据及支付住宿费6，300元和餐饮费6，300元的票据属有效证据，法院予以确认。被告提交的购买茶叶、烟及其他支付餐饮费用的票据不规范，且原告亦不认可，法院不予确认。被告主张支付装卸费8，200元，未提供相关依据，原告亦不认可，法院不予确认。综上原告为履行合同支付石子款及其他费用共计人民币1，098，800元，被告为履行合同支付人民币25，135元，两项合计人民币1，123，935元，中交二公局三公司项目部欠李付海石料款总金额为人民币1，168，158.57元，扣除原被告支出的款项人民币1，123，935元，其合伙期间的利润为人民币44，223.57元，因原告田学亮与被告李付海签订的合作协议约定，李付海分得净利润的33%即为人民币14，593.78元，田学亮分得净利润的66.7%即为人民币29，497.12元，根据被告李付海（乙方）与中交二公局三公司项目部（甲方）签订的材料采购合同约定，“甲乙双方每月20日前核对供货数量，并提交正规税务发票，乙方当月结算的货款甲方次月最高支付比例为70%货款。”由于被告李付海不积极到中交二公局三公司项目部核对供货数量、对账、办理结算、造成原告的货款不能及时结算，被告应承担相应责任。因此原告要求被告支付投资款的请求，符合法律规定，法院予以支持。因被告与中交二公局三公司项目部签订的材料采购合同中，价款没有约定，被告负有核对数量和核对价款的义务，被告辩解是原告没有开具发票，导致货款未支付，被告的辩解不能成立，法院不予采信。原告按照合作协议约定出资送货，被告负有积极与项目部进行核算、结算的义务，原告要求被告支付投资款人民币1122，876.8元的主张，因原告实际支付投资款人民币1，098，800元，超出部分不予支持。被告辩称支付投资款为人民币48，725元，经核算被告支付的投资款为人民币25，135元，超出部分法院不予支持。由于被告不积极核算结算导致原告的投资款不能及时回收，原告要求解除原被告的合作协议，法院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、解除原告田学亮与被告李付海签订的合作协议；二、被告李付海自判决发生法律效力之日起十日内给付原告田学亮合伙投资款人民币1，098，800元；三、被告李付海自判决发生法律效力之日起给付原告合伙利润人民币29，497.12元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15，181元，原告田学亮负担人民币226元，被告李付海负担人民币14，955元，保全费人民币5，000元，由被告李付海负担。
上诉人李付海不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与中交二公司阜建高速公路第三项目部签订的采购合同第七条第三项约定余款供货后六个月内付清。由于被上诉人提起诉讼时间仍在供货结束后六个月之内，货款尚未超过正常履行给付期限，无论是上诉人，还是中交二公司阜建高速公路第三项目部均不存在违约，故被上诉人提前要求解除合作合同并给付投资款既无事实依据，也无法律依据。一审法院判决解除合同，上诉人承担给付责任显属不当。二、被上诉人在一审中诉称累计提供石料13970吨，应收回货款1168662.7元，由此可见被上诉人对石料数量和价款是明知的，一审法院认为上诉人不积极结算，没有核对数量和价款，造成被上诉人不清楚数量和价款，以致不能及时结算并开具发票，此认定与被上诉人诉称内容是自相矛盾的。既然被上诉人在施工方付款期内能够确定石料数量和价款，就应当按照合作协议约定开具发票，交给上诉人去领取货款。所以本案不能领取货款的责任在于被上诉人，是被上诉人违反了合作协议的约定。三、上诉人与被上诉人合作协议第四条第4项约定：乙方负责到税务部门开具发票，在甲方监督下与项目部财务部门接洽挂账、结账。因此上诉人结账的前提是被上诉人先行到税务部门开具发票，被上诉人负有在先义务。所以一审法院根据《合同法》第94条判决解除合作协议，并判决上诉人履行给付义务，属于法律适用错误。四、本案案由为合伙纠纷，合伙关系解除前应由双方进行审计结算，一审法院自行认定分割有失公正。合作协议约定由被上诉人开具发票，1168662元货款发票需交税近4万元，一审法院没有涉及该项内容。这笔税款是由被上诉人全部承担，还是计入成本进行扣除后再结算利润？如果是由被上诉人全部承担，则应作为合同义务一并作出判决，如计入成本扣除，显然一审法院计算利润分配错误，不能判决上诉人给付被上诉人利润分配29497.12元。
被上诉人田学亮答辩称，一、一审认定事实正确。上诉人与被上诉人的合伙关系应予解除，2014年11月11日双方达成合作协议，对合伙的事务以及经营所得的分配进行了详细的约定，之后，被上诉人自行全额的出资，履行上诉人与第三方的材料采购合同，截止被上诉人一审诉前供货结束，货款明确，但是由于上诉人的原因导致货款未能结算，所以被上诉人才诉至法院，对于合伙关系具有人合性的特征，既然双方对于合同的履行产生根本性的争议，丧失了合伙所必备的信任基础，所以被上诉人解除合同符合案件事实和法律规定。二、上诉人支付被上诉人的投资款及合伙利润，符合合同的约定和本案的事实，在合伙之后，货款明确，利润明确，由于相应的采购合同是上诉人与第三方签订的，被上诉人并不是合同的当事人，不具有直接请求货款的诉权，那么作为上诉人的合伙人，上诉人应当根据合伙协议的约定支付投资款及利润，根据最高人民法院关于民法通则的解释第五十四条的规定，合伙关系解除后，应当退还合伙的投入，并对相应的经营所得进行分配，至于上诉人所称的不开发票导致的无法付款与本案无关，不开发票不影响第三方的支付工程款的义务和上诉人支付投资款和利润款的义务。3、上诉人主张发票税款，不属于本案的审理范围，另行解决。所以上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法庭驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交了2015年9月29日其与被上诉人的电话录音（光盘）一份，证明石料的运输与结算均由被上诉人的儿子和上诉人的儿子共同参与进行。被上诉人质证认为，对于该录音的真实性和证明目的不予认可，应提交原始载体。其次，从该内容来看与本案无关，里面双方所说的话并没有提到双方合伙的事务。另外，即使是上诉人与被上诉人各自的儿子参与，也不影响上诉人承担支付投资和利润的义务，而且上诉人也认可了让被上诉人拿钱。
本院二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，上诉人上诉称，上诉人与中交二公局三公司阜建高速公路22标项目经理部签订的材料采购合同第七条第三项约定“……余款供货后六个月内付清”，被上诉人提起诉讼时仍在供货结束后六个月之内，货款尚未超过正常履行给付期限，故被上诉人提前要求解除合作协议并给付投资款无事实和法律依据。本院认为，虽然被上诉人起诉时并未到中交二公局三公司阜建高速公路22标项目经理部给付货款的履行期间，但是上诉人与被上诉人签订的合作协议书中明确约定“如不能及时结清货款，优先保障乙方（田学亮）的本金及利润，甲方（李付海）并负责向项目部追偿剩余款项。”因此，根据该约定，中交二公局三公司阜建高速公路22标项目经理部是否最终向上诉人结清货款余款，不影响上诉人与被上诉人之间进行投资与利润的清算，货款余款可由上诉人向该项目部进行追偿。因合伙具有较强的人合性，系建立在合伙主体互相信任的基础上的。通过本案查明的事实，上诉人与被上诉人在合伙一段时间后，因合伙利益分配事宜产生争议，且被上诉人曾因此事到邳州市公安局新城区派出所报案，双方已丧失了合伙关系应具备的信任基础，合伙关系难以继续维持下去，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许，故一审判决解除双方合伙关系并无不当，但是一审判决适用合同法第九十四条予以解除不当，本院予以纠正。上诉人上诉称，被上诉人在一审中诉称累计提供石料13970吨，应收回货款1168662.7元，可见被上诉人对石料数量和价款是明知的，而非一审法院认定的因上诉人不积极结算，没有核对数量和价款，导致不能及时结算货款。对此本院认为，因本案所涉采购协议系上诉人与中交二公局三公司阜建高速公路22标项目经理部所签订，被上诉人与该项目部之间没有直接的权利义务关系，因此，本案所涉货款的结算应由上诉人与该项目部进行结算。上诉人虽在二审中提交了其与被上诉人的电话录音，但亦无法证明其该项上诉主张，因此，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人上诉称应由被上诉人开具发票方能结账付款的上诉理由，因没有合同约定和法律依据，本院不予支持。对于上诉人所提的税款负担问题，根据双方合作协议的约定，被上诉人负有到税务部门开具发票的义务，因税款现尚未实际发生，待税款实际发生时，双方可依据合作协议中关于利润分配比例的约定再行分担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15181元，由上诉人李付海负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一六年三月八日
书记员 王洪轩