浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1402号
上诉人（原审被告）：浙江海安建设有限公司，住所地：海盐县武原街道长安中路156号，组织机构代码：73151514-7。
法定代表人：周剑利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李胜华，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：嘉兴恒通节能门窗有限公司，住所地：海盐县武原街道民营工业园区BT地块1-3幢，组织机构代码：59575138-X。
法定代表人：徐永君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：党勇，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
原审第三人：郑国，男，1960年12月22日出生，汉族，住象山县。
上诉人浙江海安建设有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人嘉兴恒通节能门窗有限公司（以下简称恒通公司）、原审第三人郑国建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2016）浙0424民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海安公司的诉讼代理人李胜华、被上诉人恒通公司的诉讼代理人党勇到庭参加诉讼。原审第三人郑国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒通公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审对本案双方的法律关系及主体认定有误。（一）本案的案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。根据相关法律规定，建设工程合同纠纷中的建筑活动是指工程进行营造的行为，其中的安装工程主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。从本案合同约定的内容及所体现的法律特征看，虽然双方使用的是建设工程施工合同文本，但实质为铝合金门窗的定作合同关系，既不是工程营造行为，也不是安装工程。（二）海安公司不是付款主体。虽然恒通公司出示的合同上加盖了海安公司的合同专用章，但该合同所载明的主体为项目部，而非海安公司。同时，合同落款处甲方委托代理人为郑晓远（郑国的儿子），表明恒通公司在签订合同时明知相对人是郑国而不是海安公司。因此，相对人是涉案工程的实际承包人郑国。二、一审对2014年海安公司汇入恒通公司法定代表人徐永君账户1500000元的事实不认定，存有错误。（一）徐永君系恒通公司的法定代表人，其向海安公司收取涉案工程门窗款的行为，对恒通公司具有法律约束力。（二）该网上银行转账凭证用途一栏记载“用于支付京浦门窗款”，足以证明徐永君收取的上述1500000元系涉案合同项下的门窗款。（三）恒通公司在一审中没有提交反驳证据，证明该1500000元非用于支付门窗款，一审认定1500000元应另案处理，缺乏依据。三、一审对恒通公司提供的证据6，即嘉兴征宇混凝土制品有限公司（以下简称征宇公司）出具的证明、2012年12月7日徐永君个人汇款给征宇公司的转账凭条复印件、进账单复印件、付款协议、（2014）嘉盐沈商初字第470号民事调解书，予以认定，存有错误。首先，征宇公司并非本案当事人，其在他案中与海安公司发生的相关纠纷与本案无关。其次，郑国与徐永君个人之间发生的民间借贷关系，以及郑国向徐永君借款后与征宇公司之间发生的法律关系，与本案无关。
恒通公司辩称，海安公司的上诉理由均不能成立。一、一审对本案案由的确定符合法律规定。二、诉争合同的相对人是海安公司，郑国和海安公司仅是内部关系，海安公司应当承担工程款支付责任。三、2014年1月9日海安公司转账给徐永君个人的1500000元，是海安公司归还给徐永君个人的款项而非支付涉案工程的工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回海安公司的全部上诉请求。
恒通公司向一审法院起诉请求：1、海安公司支付工程价款4700000元，并自2014年10月30日起按年利率5.6%赔偿经济损失至清偿工程价款日止；2、案件诉讼费由海安公司负担。一审庭审中，恒通公司陈述如郑国确与海安公司间存在海安公司庭审中出示的内部协议书，则郑国也应就上述债务与海安公司承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2011年，作为承包人的海安公司与作为发包人的海盐县城市置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定海安公司承建海盐盛世钱塘二期（京浦花园）工程IV标段（以下简称京浦花园IV标段工程）建筑安装工程施工，承包范围包括24、26、27号多层住宅和一个高层组团（包括28、29、30、31、32、33、34、35号高层住宅和地下车库），以及室外消防工程，建筑面积89730.70平方米。合同价款203700770元，待工程竣工结算审价结束后，发包人根据确认的竣工结算报告在收到承包人支付申请后付款至工程结算总造价的95%（含工程预付款），余款5%作为质量保修金在工程交付使用二年质保期后无息返还。合同另约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同另对工程施工的相关内容、违约责任、质量保修等作了明确约定。
2011年9月5日，海安公司与郑国签订《项目部风险承包协议书》一份，协议约定郑国自愿组建独立核算的项目部，承担海安公司承建的京浦花园IV标段工程的风险承包，按海安公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》的约定完成该工程的全部义务，工程内容为工程招标范围内的所有工程量。协议第六条约定，本工程包工包料，除业主供应材料之外，郑国自主向外采购项目所需的原材料，签订相应的采购合同，所有材料供应商的欠款纠纷及项目部人工工资纠纷，由郑国自行承担。协议第七条付款方式中约定，工程材料款、人工费等支付方式，由项目部负责核定每种材料、每项人工费用支付时间、数额，由公司从项目部工程款中予以支付，不足以支付的，由项目部筹措资金先行划入公司银行账户，再由公司代为支付。协议第九条约定，如该工程发生欠付人工费、材料费等其他一切应由工程项目部承担的费用时，由郑国自行承担解决，海安公司按承包协议不承担支付责任。
2013年3月6日，海安公司（甲方）与恒通公司（乙方）签订《铝合金门窗栏杆施工合同》一份，合同约定由恒通公司承包京浦花园IV标段的铝合金门、窗、栏杆的安装工程（以下简称门窗工程），承包方式为项目部内班组承包，包工包料，独立核算，自负盈亏。合同第八条约定，本项目承包总价暂定为6000000元，结算方式按约定的各门窗种类单价乘以双方签认量进行结算，付款方式为：a、门窗框全部安装完成后支付合同暂定价的30%；b、窗扇全部安装完成后支付合同暂定价的35%；c、工程通过竣工验收后支付至结算总价款的95%；d、余款5%作为质保金，在质保到期时无息返还。支付前两次工程款时恒通公司需提供相应金额的正规材料发票，当支付第三次工程款时需提供承包额的全额正规材料发票。合同落款处甲方由海安公司加盖合同专用章，由涉案工程项目部施工员郑晓远在甲方委托代理人处签字，乙方则由恒通公司加盖公章及由恒通公司法定代表人徐永君签字。合同载明签订地点在海安公司京浦花园IV标项目部工程现场办公室。合同签订后，恒通公司依约进行施工。
经查，京浦花园IV标段总工程已于2014年10月29日竣工验收，现已验收合格。2015年6月2日，海盐县住房和城乡规划建设部就上述工程准予备案。2016年1月5日，恒通公司法定代表人徐永君与郑晓远就恒通公司施工的门窗工程签订《班组工程量结算单》一份，确认该工程的工程款为6200000元。恒通公司及郑国对上述结算单均予以确认。本案审理过程中，海安公司陈述郑国、郑晓远并非海安公司员工，双方不存在劳动关系。
一审庭审中，恒通公司、海安公司确认2013年浙江富丽华铝业有限公司（以下简称富丽华公司）与嘉兴恒裕物资贸易有限公司（以下简称恒裕公司）签订的《铝合金型材定作合同》系用于开具上述门窗工程工程款相关发票。2013年11月29日，富丽华公司向恒裕公司开具编号为23927600、23927601、23927602的三份增值税专用发票，总计金额为1500000元。2013年12月3日，恒裕公司向富丽华公司转账支付1500000元，转账备注“京浦工程铝材款”。上述1500000元款项，恒通公司、海安公司均确认实际系海安公司向恒通公司支付的本案门窗工程的工程款。
另，2012年12月，郑国向徐永君借款2000000元用以向征宇公司支付京浦花园IV标段的混凝土款，并出具借条一份。徐永君于2012年12月7日根据郑国指示将上述借款2000000元汇入征宇公司账户。2014年1月29日，海安公司向徐永君个人转账支付1500000元，备注“京浦门窗款”。2014年5月6日，富丽华公司向海安公司开具编号为06196471、06196472、06196473、06196474的四份增值税普通发票，总计金额为1500000元，发票背面由徐永君备注为“京浦”。2014年12月5日，征宇公司作为原告与海安公司就京浦花园IV标段混凝土款达成调解协议，并由一审作出了（2014）嘉盐沈商初字第470号民事调解书。
一审法院认为，本案的争议问题是就涉案门窗工程海安公司对恒通公司是否需承担付款责任。
一、从恒通公司的角度来说，恒通公司认为本案门窗施工合同的相对方是恒通公司和海安公司。首先，海安公司为京浦花园IV标段工程的总承包人，就其中的门窗工程在《铝合金门窗栏杆施工合同》分包人一方加盖了合同专用章，也是合情合理的。其次，合同中海安公司的委托代理人为郑晓远，与恒通公司提供的工程量结算单上所载的结算人员一致，虽然恒通公司未提供证据证明对于本案门窗工程的结算上郑晓远有海安公司的明确授权，但恒通公司作为善意相对人有理由相信郑晓远有权对门窗工程进行结算。最后，在本案门窗工程施工过程中，海安公司也曾向恒通公司支付过部分工程款。故海安公司的以上行为，足以让恒通公司相信海安公司是本案门窗工程的合同相对人，故恒通公司诉请要求海安公司承担本案门窗工程的工程款支付责任并无不妥。
二、从海安公司的角度来说，海安公司认为本案门窗工程的合同相对人实际为郑国和恒通公司。一审认为，根据查明的相关事实，海安公司作为京浦花园IV标段的总包人，实际系将该工程转包给了郑国，而郑国又将该工程中的门窗工程再次分包给恒通公司。根据建设工程施工合同的相关法律及司法解释的规定，上述转包及分包应当认定为无效（即本案中的《项目部风险承包协议书》、《铝合金门窗栏杆施工合同》均为无效），但建设工程如经竣工验收合格的，作为实际施工人的恒通公司仍可依据相关合同向违法转包、分包人主张施工期间的工程价款。恒通公司作为实际施工人，与其直接签订分包协议的虽然为郑晓远，但海安公司在协议中加盖合同专用章的行为说明海安公司至少是明知且认可的，且恒通公司实际代替履行的是海安公司与建设单位之间的权利义务关系，由此产生的工程款应由享受利益的海安公司承担。由于恒通公司经一审释明，未对郑国提出明确的诉请，故本案中对于郑国的相关责任无法作出判定。
综上所述，海安公司应当就本案门窗工程的工程款承担支付责任。对于本案门窗工程的工程款金额，海安公司虽对郑晓远签订的结算书不认可，但该结算书已由郑国予以了确认，又结合门窗工程施工合同关于工程暂定价的约定以及海安公司提交至审计部门的审计材料，一审对于结算书中载明的工程款结算价6200000元予以确认。结合海安公司与郑国签订的《项目部风险承包协议书》，海安公司在承担支付责任后可以与郑国另行结算。
根据恒通公司与海安公司签订的门窗工程施工合同，工程通过竣工验收合格后支付至结算总价款的95%，余款5%作为质保金需在质保期到期后无息返还，质保期根据业主与海安公司签订的合同计算。现京浦花园IV标段工程系2014年10月29日竣工验收，目前该工程已竣工验收合格，根据业主与海安公司签订的合同，本案门窗工程质保期为二年，故本案门窗工程的质保期尚未到期。因此，海安公司现应付恒通公司工程款5890000元（6200000元×95%），扣除确认的海安公司于2013年12月已向恒通公司支付的1500000元，海安公司尚需支付恒通公司工程款4390000元。对于质保金310000元，可在质保期到期后由恒通公司再行向海安公司主张。
另，对于恒通公司诉请的损失赔偿，根据上述认定，恒通公司依照施工合同履行义务，本应在合同约定期间内获取工程款，现因海安公司非法转包致恒通公司无法按期获取工程款，故海安公司存在重大过错，应当对恒通公司承担相应的损失赔偿责任。故恒通公司的该项请求，予以支持。但海安公司欠付的工程款应为4390000元，故利息损失应以4390000元为基数，可按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率进行计算。至于利息起算时间，一审认为，由于本案门窗工程款系恒通公司于2016年1月5日才进行结算，工程价款至该日才最终确定，故利息起算时间应确定为2016年1月6日。
恒通公司的其他诉讼请求，不予支持。郑国经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海安公司于判决生效之日起十日内支付恒通公司工程款4390000元，并赔偿恒通公司相应的利息损失（以4390000元为基数，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率从2016年1月6日起计算至判决确定支付之日止）；二、驳回恒通公司的其他诉讼请求。如果海安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44400元，保全费5000元，合计49400元，由恒通公司负担3259元，由海安公司负担46141元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，一审认定事实证据确实充分，二审予以确认。二审另认定，2012年12月7日，郑国向徐永君出具《借条》一份，载明：今收到2012年12月7日《借款合同》项下交付给郑国的借款大写贰佰万元整。同时手写添加下述内容：“上述借款请直接汇入嘉兴征宇混凝土制品有限公司账户委托人郑国”。2016年2月4日，郑国在海盐县公安局武原派出所对其所作询问笔录中称，其曾以个人名义向徐永君借款2000000元，用于支付征宇公司混凝土货款，但征宇公司没有把这2000000元算作海安公司对征宇公司的已付款。
本院认为，本案二审争议焦点在于：一、《铝合金门窗栏杆施工合同》的性质如何认定，是建设工程施工合同，还是承揽合同；二、海安公司是否为诉争工程款的支付主体；三、海安公司于2014年1月29日汇入恒通公司法定代表人徐永君账户的1500000元，应否从海安公司欠付恒通公司的工程款中扣除。
关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。从本案《铝合金门窗栏杆施工合同》的名称上看，为施工合同；从该合同内容看，工程内容为发包人提供的设计图纸范围内的铝合金门、窗、栏杆安装工程，具体承包内容包括但不限于：负责实施简易围护、拆除、清理、收集用工；负责实施各种管槽空洞的开槽、修补、抹灰、浇筑、灌缝、堵渗漏等，同时双方还约定了竣工验收。可见，该合同所涉的工程内容属于上述法律规定的建筑活动，一审据此认定双方之间系建设工程施工合同关系，并据此确定本案案由，并无不当。
关于焦点二。海安公司主张与恒通公司签订《铝合金门窗栏杆施工合同》的相对人是郑国，并据此主张海安公司不承担付款责任。从该合同看，抬头为海安公司涉案工程项目部（甲方）及恒通公司（乙方），落款处郑晓远在甲方委托代理人一栏签字，表明郑晓远系以海安公司名义与恒通公司签订上述合同，同时甲方落款处加盖了海安公司的合同专用章。此情形下，即便郑晓远未得到海安公司的授权，也已形成具有代理权的表象，同时海安公司也无证据证明恒通公司当时知晓郑晓远不具有代理权，故构成表见代理。一审据此认定海安公司向恒通公司承担工程款支付责任，并无不当。
关于焦点三。有关该1500000元，海安公司主张此款系其支付恒通公司的门窗款；恒通公司则认为此款系海安公司归还恒通公司法定代表人徐永君于2012年10月7日代海安公司支付给案外人征宇公司的2000000元混凝土货款。对此，本院认同海安公司的主张，理由为：徐永君系恒通公司的法定代表人，海安公司网上转账1500000元给徐永君时，明确注明用途为“京浦门窗款”，之后富丽华公司向海安公司开具了总金额为1500000元的四张增值税发票，徐永君在发票背面备注为“京浦”。可见，海安公司向徐永君支付1500000元门窗款的意思表示清楚，而徐永君也实际按海安公司的这一意思表示接受了该1500000元并按约定由富丽华公司向海安公司开具等额的发票，一审认为无法确认该款为本案门窗工程款，结论明显不能成立，该款应认定为海安公司支付恒通公司的门窗款。恒通公司称此款系海安公司归还徐永君的借款，与上述证据不符。同时，从一审法院向海盐县公安局武原派出所调取的2000000元借款的借条和借款合同来看，恒通公司所称的2000000元系郑国以个人名义向徐永君所借，并指示徐永君付至征宇公司帐户，其间并无证据证明系郑国代海安公司所借。虽然征宇公司出具证明称此款已作为海安公司的已付混凝土货款，但此与郑国在公安机关陈述征宇公司未将此款作为海安公司已付款内容相互矛盾。综上所述，海安公司于2014年1月29日向徐永君支付的1500000元应作为海安公司的已付款，从海安公司欠付恒通公司的工程款中扣除。一审未将该1500000元认定为海安公司的已付款不当，二审予以纠正。本案中，海安公司应支付恒通公司的工程款数额为2890000元，逾期付款利息损失也相应调整。有关徐永君个人出借的2000000元的问题，与本案纠纷非属同一法律关系，徐永君亦非本案当事人，故本案不作处理，相关方可另行解决。
综上所述，海安公司有关1500000元款项的上诉请求成立，予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省海盐县人民法院（2016）浙0424民初302号民事判决；
二、浙江海安建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴恒通节能门窗有限公司工程款2890000元，并赔偿嘉兴恒通节能门窗有限公司相应的利息损失（以2890000元为基数，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率从2016年1月6日起计算至判决确定支付之日止）；
三、驳回嘉兴恒通节能门窗有限公司的其他诉讼请求。
如果浙江海安建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44400元，保全费5000元，合计49400元，由嘉兴恒通节能门窗有限公司负担19025元，由浙江海安建设有限公司负担30375元。二审案件受理费41920元，由嘉兴恒通节能门窗有限公司负担16144元，由浙江海安建设有限公司负担25776元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 郑 茜