重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终4863号
上诉人（原审被告）:汪淼,女,1988年12月7日出生,汉族，住宁夏回族自治区。
委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:重庆新骄阳健康产业股份有限公司,住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附320号,主要办事机构所在地重庆市江北区观音桥COSMO大厦B幢25-26楼，统一社会信用代码×××100。
法定代表人：黄欢，董事长。
委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田海浪，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。
上诉人汪淼因与被上诉人重庆新骄阳健康产业股份有限公司（以下简称新骄阳公司）特许经营合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初23609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汪淼的委托诉讼代理人刘进然，被上诉人新骄阳公司的委托诉讼代理人桑洋洋、田海浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪淼上诉请求：1.判令撤销重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初23609号民事判决，驳回被上诉人新骄阳公司的全部诉讼请求；2.判令被上诉人新骄阳公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.本案一审法院没有管辖权，一审法院超出诉讼请求作出本案判决；2.一审法院认定汪淼在2015年12月31日起与新骄阳公司成立事实加盟合同关系系事实认定错误。1）从2013年合同到2015年合同的签订过程看，双方并非到期自动续签延期的关系；2）从2015年合同约定的到期续签条款和双方的协商过程来看，双方没有续签和继受2015年合同条款的意思表示；3）一审法院推定成立事实特许加盟关系且适用2015年合同条款违背《商业特许经营管理条例》第十一条关于“特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同”的规定；4）一审法院认定双方2017年4月13日终止特许加盟关系缺乏事实依据；5）即使推定成立事实特许加盟关系，也不能推定事实特许加盟关系按照2015年合同文本履行；3.一审法院认定汪淼违反竞业限制条款构成违约是错误的。即使认定汪淼与新骄阳公司构成特许加盟关系，由于汪淼开设店铺的时间已经超过事实合同终止期限1年，且新骄阳公司违背诚信原则、合同约定和《商业特许经营管理条例》的强制性规定，故不能认定汪淼应当履行由新骄阳公司格式合同确定的竞业限制条款；4.一审法院认定汪淼承担20万元的违约金明显过高且显失公平。双方签订的2015年合同中的品牌管理费只有5000元，20万元的金额相当于40年的合同金额，而如果一年的竞业限制期内缴纳品牌管理费，汪淼只需要缴纳品牌管理费，新骄阳公司的损失也只有5000元，而一审法院在无书面约定的情况下认定20万元的违约金明显过高且显失公平。
被上诉人新骄阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
新骄阳公司向一审法院起诉请求：1.判令汪淼立即停止使用并拆除在涉案××店铺（××高新技术开发区骄阳养生中心星悦城店、银川市兴庆区骄阳养生中心观湖一号店、银川市金凤区骄阳养生中心长城花园店）招牌、室内装潢、产品、宣传册、名片、宣传广告、网站、微信等载体上与新骄阳公司“骄阳兰多”特许经营标识构成近似的“骄阳”标识；2.判令汪淼立即停止竞业禁止行为，并赔偿新骄阳公司违约金20万元；3.判令汪淼承担本案因诉讼而支付的所有费用，除诉讼费外还包括律师费1.5万元、公证费4500元、购买实物费用（体验卡）598元。
一审法院认定了如下案件事实：
一、新骄阳公司情况。
新骄阳公司成立于2009年3月17日，公司原名重庆新骄阳生物技术有限公司，公司2016年3月17日工商登记经营范围包括：健康技术的开发、技术咨询、技术服务、技术转让；生物技术研究、开发、咨询、技术服务既研究成果转让；销售：化妆品、电子产品、Ⅰ类医疗器械、日用百货；食品生产技术研发；商务信息咨询；家政服务；承办经批准的文化艺术交流；公关策划；会议及展览服务；互联网信息服务；计算机软件及辅助设备的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；包装装潢设计。该公司自成立以来，在医疗按摩、保健、美容院、美容师服务、化妆品等相关领域获得多个“骄阳兰多”中、英文或图形商标，在2009年，其“骄阳兰多”产品和服务获得过质量信得过产品、2009年度创新品牌等荣誉称号。新骄阳公司在商务部登记的特许人备案信息显示其特许人备案公告时间为2010年12月6日，特许人备案信息截止日为2013年9月13日。
二、涉案两份书面特许经营合同情况。
2013年6月6日，新骄阳公司作为特许人（甲方）、汪淼作为被特许人（乙方）签订了2013年合同。合同主要载明下述事项：1.新骄阳公司是《“骄阳兰多”产后恢复中心》特许经营体系的总部，乙方自愿加盟上述特许经营体系（合同总述部分）；2.乙方经营地为宁夏银川，合同期限为一年，从2013年6月6日起至2014年6月5日，双方可根据合同约定提前终止或续期。乙方申请对本合同续约的，应至少在合同期限届满前提前3个月向甲方提出书面申请。乙方无任何违约的情况下，甲方应与乙方签订续约合同（合同第3.1、4.1、4.2条）；3.乙方应向甲方一次性缴纳加盟费人民币15.98万元，双方续签合同的，乙方不再缴纳加盟费，合同有效期内，乙方应当向甲方支付品牌管理费20万元/年，本合同续签的，品牌管理费继续缴纳（合同第5.2、5.3条）；4.乙方应在本合同签订时向甲方支付人民币1万元作为履约保证金，以确保本合同的完全正当履行；乙方要求甲方退还履约保证金的，应当向甲方退还8.1条所述经营手册原件，并提供商标、招牌（店面门头）、特许标识等的拆除或停止使用证明以及包含甲方商标、商号的工商登记注销变更证明，经甲方审核后方予以退还（合同第5.6、5.9条）；5.乙方承诺，乙方，乙方的父母子女、兄弟和配偶，加盟店内员工不得在本合同有效期内不得(合同笔误，应删除“不得”二字)从事同甲方产生竞争的行业；乙方承诺，在本合同终止后一年内，乙方，乙方的父母子女、兄弟和配偶，加盟店内员工不从事同甲方产生竞争的行业（合同第15.1、15.2条）。合同首部显示汪淼联系电话为150××××1051。合同中还约定了其他事项。庭审过程中，双方当事人均认可该合同已履行完毕并终止。
2015年5月14日，新骄阳公司作为特许人（甲方）、汪淼作为被特许人（乙方）签订了2015年合同。合同主要载明下述事项：1.特许人开发了“骄阳兰多产后调理恢复中心”服务项目，开展女性产后调整恢复、产后恢复产品销售等营运活动。被特许人申请加盟“骄阳兰多产后调理恢复中心”，同意按照特许人指定的经营模式，并根据合同约定条款，设立“骄阳兰多产后调理恢复中心”（合同总述部分）；2.“特许经营标识”是指与骄阳兰多特许经营体系相关的商标、授权证书、字号、招牌（店铺标志）、特有的外部和内部设计、制服、广告及其他识别符号。“特许项目”是指特许人许可被特许人在加盟店内经营的孕前调养、孕期护肤、产后调理、产后塑形、产后美胸、妊娠纹修复、疤痕修复、特许产品出售以及其他经甲方另行书面授权开展的项目（合同第1条）；3.约定的唯一特许经营店址在宁夏银川世纪金花D座6号门二楼。合同期限为一年，特许期限从2014年12月31日起至2015年12月30日止；被特许人要求续订合同的，应当在本合同到期日45天前，以书面方式向特许人申请续订本合同，双方协商一致，可续签本合同。逾期，视为被特许人做出了本合同届满即终止的意思表示（合同第4.1、5.1、5.2条）；3.合同有效期内，被特许人应当专心经营加盟店，除非经特许人书面同意，不得从事任何非特许人授权的特许项目，亦不得从事与产后恢复调理服务或产后恢复产品销售形成竞争关系或可能形成竞争关系的活动（合同第16.1条）；4.经双方协商一致续签本特许经营合同，被特许人不再向特许人支付特许加盟费。品牌管理费按照特许年度每年收取，该特许年度不因任何原因变更；被特许人不得以任何理由要求返还品牌管理费。本品牌管理费包含商标许可使用费、品牌维护及管理费用。被特许人应当在订立特许经营合同到期提前30天，向特许人支付次年特许年度品牌管理费5000元。本特许合同届满续订的，品牌管理费需重新续交，按特许年度承接计算。被特许人在续签本合同时延续上年度一万元的合同履约保证金，以确保续签合同的完全正当履行。被特许人要求特许人退还履约保证金的，应当向特许人提供商标、招牌（店面门头）、特许标识等的拆除或停止使用证明以及包含特许人商标、商号的工商登记注销变更证明、终端处理完毕说明，经特许人审核后方予以退还（合同第20.1、21.1、22.1、22.3条）；5.被特许人承诺，被特许人、被特许人的配偶和直系亲属、被特许人经营组织的投资人、股东、加盟店内员工不得在本合同有效期内从事同特许人产生竞争的行业。上述人员提供或出售具有和特许项目相同和类似效果的服务和产品的，即视为从事竞争行业。被特许人承诺，在本合同终止后一年内，被特许人、被特许人的配偶和直系亲属不得从事同特许人产生竞争的行业。上述人员提供或出售具有和特许项目相同和类似效果的服务和产品的，即视为从事竞争行业（合同第40、41条）；6.合同终止后，被特许人不得以任何方式制作、使用或申请注册与商标或特许标识近似、变形或淡化的商标标识，上述近似、变形、淡化行为包括但不限于将商标和特许标识所含文字、字母、图案与其他文字、字母、图案组合使用（合同第62条）；7.被特许人违反本合同41、42条关于竞业禁止的约定的，应当停止违约行为并向特许人支付200000元违约金（合同第71条）；8.因本合同的效力、履行、解释、中止等争议导致诉讼（包括诉讼执行），败诉一方应当承担胜诉一方因诉讼（包括诉讼执行）而支付的所有费用，包括但不限于诉讼费（包括诉讼执行费）、律师费、调查费、差旅费（合同第90.2条）。合同中指定汪淼的联系电话与2013年合同汪淼联系电话相同，联系电子邮箱为477×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，联系地址为宁夏银川世纪金花D座6号门二楼。该合同还约定了其他事项。庭审过程中，当事人认可涉案特许经营合同已实际履行。
三、自双方当事人签订2013合同后至本案立案前，涉及双方当事人经营往来的其他事实。
汪淼与罗英华系夫妻关系，上述2013年合同及2015年合同履行期间，汪淼曾作为订货人，罗英华作为收货人向新骄阳公司进货。
2014年12月31日，汪淼向新骄阳公司支付品牌管理费2万元，同时申请将该品牌管理费转为货款并获得新骄阳公司同意。2016年3月16日，汪淼向新骄阳公司缴纳5000元。庭审过程中，汪淼认为该笔款项性质为货款，新骄阳公司则认为该笔款项为品牌管理费，并为此举示了新骄阳公司工作人员与汪淼的微信聊天记录，该记录中2016年3月16日对话显示新骄阳公司人员：“汪总，我去财务查了，你们家的品管费还没有到账”；汪淼：“我安排下去了。等会截图给你”；新骄阳公司人员：“亲，财务说你的款项到账了”。在该微信对话中，新骄阳公司人员还截图了该公司出具的5000元品牌管理费收据图片发送给汪淼。庭审中，汪淼认为该收据系新骄阳公司自行出具，不认可其真实性。2016年4月14日，新骄阳公司向汪淼邮寄了续签合同，汪淼进行了签收，但双方未实际书面签订续签合同。
在2016年8月24日至2017年5月5日期间，新骄阳公司多次就特许经营事项及合同解除、退还保证金事项向汪淼2015年合同指定的电子邮箱发送电子邮件。2017年4月13日，汪淼向新骄阳公司提交其于当日签字确认的退还保证金申请书、终端处理完毕情况说明书、应收款明细表。该申请书主要载明：其与新骄阳公司于2013年6月6日签订了《特许经营合同》，在《特许经营合同》申请到期解除特许经营合同，退还履约保证金1万元。审核该申请书的前提是《特许经营合同》已协商解除。该申请书和店面门头及店内相关标识的拆除照片、《终端客户明细及处理情况》、《终端客户处理完毕说明书》经新骄阳公司审核通过后，新骄阳公司应按申请数额退还保证金。应收款明细表显示在2013年6月5日至2016年9月28日期间，新骄阳公司与汪淼就特许经营业务发生多笔货物买卖交易。庭审过程中，双方当事人均确认履约保证金已由新骄阳公司经审核材料并实际退还汪淼。
2017年8月21日，汪淼向银川市高新技术开发区工商局提供情况说明一份，该说明中主要载明：汪淼与新骄阳公司于2013年6月6日签约加盟，成为其在银川的连锁加盟店，由于认为新骄阳公司不负责任，汪淼决定于2017年4月13日与其解除加盟合作。在办理退还保证金手续之前，汪淼已将店内所有关于骄阳兰多的宣传广告及商标门头更换完毕，并将相关照片发于新骄阳公司审核，新骄阳公司未提异议，并通过审核退还保证金。现汪淼被新骄阳公司投诉，希望工商局维护个体商户的合法权益。
四、新骄阳公司指控汪淼存在违约行为涉及的事实
汪淼以个体工商户的经营者身份开设有银川高新技术开发区美丽汇养生中心（以下简称“美丽汇养生中心”），该中心成立时间为2013年10月21日，经营范围为：内衣销售、生活美容。经营场所：北京中路192号星悦购物公园B段二层17、18号。该字号于2016年11月24日、2017年8月15日进行过两次变更，变更前字号分别为“银川高新技术开发区骄阳兰多产后调理恢复中心”与“银川高新技术开发区骄阳养生中心星悦城店”。经营地址在2016年11月24日进行过变更，变更前地址为“世纪金花购物中心D区一层D2-11、D2-12、D2-13、D2-14”。该中心从经营起由相关行政部门经审批发放有相应的生活美容类卫生许可证。汪淼的丈夫罗英华以个体工商户的经营者身份开设有银川市兴庆区美丽汇养生中心观湖壹号店（以下简称“观湖壹号店”），该店成立时间为2016年11月23日，经营场所为银川市兴庆区天平巷97号观湖一号63号楼商业101室，个体信息中显示的经营范围为：法律法规明确或国务院决定须经审批的项目，经相关部门批准可开展经营活动；无须审批的，企业自主选择经营项目开展经营活动。该字号2017年8月22日进行过字号变更，变更前字号为“银川市兴庆区骄阳养生中心观湖一号店”。另外，罗英华还以个体工商户的形式于2016年11月23日注册有银川市金凤区骄阳养生中心长城花园店（以下简称“长城花园店”），该店经营地址为长城花园南区26号楼11号营业房，经营范围与观湖壹号店经营范围相同。罗英华开设的上述两店经营场所租赁期均为2016年11月1日至2025年1月1日，其中2016年11月1日至2016年11月31日均为装修免租期。庭审过程中，汪淼均认可上述三店铺经营信息，同时认为根据经营场所的租赁合同内容，罗英华开设的两店铺开始实际经营时间为2017年，另认为上述三店铺并非涉案特许经营合同涉及的店铺。
（2017）宁银国安证字第7540号公证书内容显示，在公证取证日（2017年12月22日），美丽汇养生中心店店面门头、外墙面广告宣传、店内广告宣传牌、店内宣传手册上载有：“体质调理＆体型重塑”（门头）、“骄阳养生享瘦美丽随心所欲骄阳产后恢复＆减龄中心·星悦城店”、“骄阳养生产后修复，当然骄阳中心”（外墙面广告宣传）、“产后恢复＆健康管理中心美丽汇健康管理中心是一家大型直营连锁机构。在2017年由骄阳兰多产后恢复中心华丽转身，蜕变升级为美丽汇健康管理中心……产后恢复美体塑形养生调理……”（店内宣传牌）、“美丽汇产后恢复＆健康管理中心美丽汇星悦城店……美丽汇长城花园店……美丽汇观湖壹号店……”（宣传册）。同时公证人员在该店铺购买了“美丽汇千人团购卡”一张（金额598元）。
（2017）渝沙证字第14963号公证书内容显示，在公证取证日（2017年7月27日），观湖壹号店设立有骄阳减龄中心微信公众号，该公众号功能介绍显示“银川骄阳减龄中心成立于2012年，是一家专注于服务产后妈妈美容养生的专业机构”，公众号中显示有骄阳养生星悦城店及骄阳养生长城花园店地址图示信息，同时显示有“4月18-20日长城店开业有礼……产后恢复……”信息；2017年2月11日推送信息显示有“骄阳首届瘦身明星大赛开始报名啦”，该信息中涉及的报名地址骄阳星悦城店、骄阳长城花园店地址和联系电话与上述图示信息以及汪淼开设的美丽汇养生中心店、罗英华开设的长城花园店信息相同。公众号推送信息中还有对上述涉案三家店铺的自拍图片，并注明了经营地址，同时在介绍服务项目时有“产后恢复”字样。庭审过程中，汪淼认可涉案三店铺经营者分别为汪淼本人与其丈夫罗英华，但认为该三店铺经营项目为美容瘦身，和新骄阳公司的产后恢复有明显区别。双方当事人均认可骄阳减龄中心微信公众号现已注销。
汪淼为证明骄阳养生与骄阳兰多标识的区别，还举示了骄阳智心、骄阳晶美等五个注册商标或申请注册商标的注册情况网络打印件，新骄阳公司对此予以认可，但不认可其证明目的。
还查明，新骄阳公司为本案支付律师费1.5万元，公证费4500元。
一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷，根据庭审证据及当事人陈述可以确认，双方当事人签订了书面形式的2013年合同及2015年合同，同时在2015年合同期限届满后，双方就特许经营业务还有往来。对于上述事实，新骄阳公司认为上述两份合同具有承续性，实际系续签，同时，双方在2015年合同届满后以自身的行为表明续签了事实特许经营合同，且合同条款参照2015年合同条款内容，其继而指控汪淼违反了该事实合同中竞业禁止等条款约定。而汪淼则认为上述两份书面合同为单独合同，且并未依据2015年合同条款存在双方事实续签特许经营合同的事实。同时还认为新骄阳公司在签订2015年合同时未在特许备案期，存在欺诈，且2015年合同中竞业禁止条款显失公平，据而认为汪淼之行为并未违约。基于双方上述诉辨主张，一审法院总结本案争议焦点如下：一、双方当事人之间的合同关系认定，具体包括：1.双方2013年合同与2015年合同之间的关系；2.双方是否存在事实合同关系，如果存在，则该事实合同的内容、性质以及与涉案两份书面特许经营合同的关系；二、新骄阳公司指控被告的涉案行为是否属于违约行为以及如果违约其相应的法律责任承担问题。
一、关于双方当事人之间的合同关系认定问题。
一审法院认为，虽然《商业特许经营管理条例》第十一条规定，“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同”。但该规定属于管理性规定而非效力性强制规定，双方是否签订书面特许经营合同并非双方当事人特许经营关系存续与否的必要条件。特别是涉及到双方当事人就特定特许经营项目签订多份书面特许经营合同，在书面合同届满后又以自身行为继续履行其特许经营业务时，法院应以诚实信用原则为基本依据，充分尊重双方当事人的意思表示，综合全案证据所显示的事实状态，判定双方特许经营关系的存续期间以及相应合同的性质、关系、条款内容。本案中，从两份书面合同条款、实际履行情况、2015年合同到期后双方的业务往来情况等事实可以综合认定：双方当事人在签订2013年合同后建立特许经营关系，双方之间的特许经营业务具有连续性，其特许经营业务开展时间从签订2013年合同之日（2013年6月6日）起开始，至汪淼作为被特许人申请退还保证金日（2017年4月13日），即双方协商解除合同时结束。而双方在此期间签订的2013年合同、2015年合同均具有关联性，后合同系在修订部分条款的基础上对前合同的续签。在2015年合同到期后，双方当事人以自身的行为事实上签订了不定期限的事实合同，该事实合同性质仍然为特许经营合同，且该事实特许经营合同系对2015年合同续签的不定期合同，在无双方另行协商修改的情况下，该事实特许经营合同除合同期限、品牌管理费缴纳时间外其他条款均承继2015年合同。具体理由如下：
首先，基于以下理由，一审法院认为双方在2015年合同履行完毕后以行为表示成立了事实特许经营合同，双方之间存在特许经营关系：1.关于2016年3月16日汪淼向新骄阳公司缴纳的5000元款项的性质，该款项应属于2015年合同约定的品牌管理费的缴纳。对此，新骄阳公司出示的双方微信往来记录及2015年合同关于品牌管理费的金额约定可以予以证明。虽然汪淼认为该费用属于双方货款往来，但由汪淼于2017年4月13日签字确认的双方货款往来明细中在该时间段对此笔款项并未有记载，因此，该项陈述意见，因无相应证据佐证，一审法院依法不予采信。由于只有双方续签书面特许经营合同，形成书面特许经营合同约定的特许经营关系时，才会存在对特许经营品牌管理费的缴纳，因此，对此款项的定性，可以证明双方在此期间存在事实特许经营合同关系；2.2017年4月13日，汪淼向新骄阳公司申请退还保证金，其申请书上明确载明双方协商解除特许经营合同。从汪淼2017年8月向工商行政部门出具的情况说明以及庭审中新骄阳公司的陈述也可以说明双方均认可从2013年6月6日至2017年4月13日期间，双方存在特许经营关系，那么在2015年合同期满后，其实际即存在事实的特许经营关系；3.汪淼认可的双方货物往来明细时间从书面特许经营合同签订期间一直持续至2015年合同期满后的2016年9月28日，且汪淼经营的个体工商户名称从“银川高新技术开发区骄阳兰多产后调理恢复中心”（该名称与涉案特许经营服务项目相同）更名为其他字号的时间为2016年11月24日，亦可进一步印证此结论。综上，一审法院根据双方当事人的行为表示，认定在2015年合同到期后，双方就涉案特许经营事项成立事实特许经营合同，由于双方对事实合同期限未进行明确约定，仅以行为对特许经营继续履行，该合同应为不特定期限的事实合同。至于该合同的存续时间以及相应条款的界定，本院将结合双方整体特许经营关系的认定情况在下文进行论述。
其次，从合同签订所约定的特许加盟相关情况及实际履行来看，双方自2013年合同签订后至2017年4月13日汪淼申请退还保证金期间，为一整体特许经营合作关系，在2015年合同期满后双方的事实特许经营合同关系产生并解除于2017年4月13日汪淼申请退还保证金日。具体理由如下：1.双方签订的2013年合同与2015年合同，其特许加盟项目均为围绕“骄阳兰多”品牌的“骄阳兰多产后调理恢复中心”服务项目，其合同约定的特许经营资源相同，两份合同具有关联性；2.双方签订的2013年合同，合同约定期限为一年，合同中约定了每年度缴纳品牌管理费为2万元及续约需缴纳品牌管理费，同时约定了一次性支付的加盟费高达1.598万元以及1万元保证金，且合同明确约定在续签该合同时，被特许人不再缴纳加盟费。实际上，被特许人亦如约缴纳了该加盟费。在其后的2015年合同以及2015年合同到期后双方发展事实特许经营业务往来时，均仅涉及品牌管理费的缴纳问题，被特许人未再重复缴纳加盟费，亦未重新缴纳保证金。从2015年合同中约定的特许费用定义，结合日常理解可知，双方特许加盟关系所涉及的特许费用包括了加盟费、品牌管理费、保证金等费用。而再根据加盟费与品牌管理费、保证金的字面含义、合同约定退还条件、费用高低比较可以看出，双方进行特许加盟业务，在特许经营期间，特许人向被特许人让渡特许经营综合资源，加盟费和品牌管理费均为相应对价，其中加盟费为其特许经营资源中取得相应特许权利、获得特许人经营指导、业务培训、优惠措施、扶持帮助等事项的主要对价。品牌管理费为相应的特许经营资源中关于特许品牌使用等的对价。保证金则为保证被特许人合法履约，合同到期后应退还的费用。因此，上述费用的缴纳为被特许人就特许经营资源的获取所出具的对价以及对合同履行进行的保证，具有整体不可割裂性，不能区分认定；3.关于双方特许加盟关系履约保证金1万元的约定在2013年合同中载明，而汪淼在退还该保证金时履行的相应手续则与2015年合同中对该款的返还方式约定相一致，说明两份书面合同本身即具有关联性，系对同一特许经营关系的关联合同；4.无论是汪淼申请退还保证金的相应证据还是向相应行政部门的情况说明均可显示其认可其与新骄阳公司于2013年6月6日（签订2013年合同日）签约加盟形成特许加盟关系，在2017年4月13日（即申请退还保证金日）解除加盟合作，庭审过程中新骄阳公司对此两个时间节点予以认可，因此，双方当事人的自认亦可进一步佐证双方特许经营关系的存续时间。综合上述四点事实分析可知，双方之间关于骄阳兰多产后调理服务项目所产生的特许经营关系从2013年合同签订之日起即产生，至2017年4月13日双方根据合同约定协议解除合同并退还保证金之日解除。在此期间内，双方实际存在一个具有延续性的特许经营关系，双方在此期间无论是签订书面合同还是形成事实合同，均是对该完整存续的特许经营关系的界定与调整，不能因合同形式的不同而否定其特许经营关系的一致性。
再次，关于双方事实特许经营合同的条款内容问题。一审法院认为，基于双方特许经营关系的整体性及延续性，无论是现有的书面合同还是事实合同，均为关联性合同，系对该关系中双方当事人权利义务的确认和调整，在无当事人意思表示变更导致条款修改的情况下，该种调整应秉承后合同继受前合同条款的原则，以保证充分尊重当事人的意思自治与特许经营关系这一商事关系存续的稳定性。具体而言，在2013年合同签订后，双方特许经营关系成立，此期间双方权利义务以2013年合同条款为准。2015年合同为2013年合同的关联性合同，双方就特许经营的部分条款进行了修改，此后双方关于特许经营的履行行为受2015合同条款的约束。在2015年合同履行完毕后，双方以行为产生的事实特许经营合同仍为同一特许经营关系，基于：被特许人向特许人缴纳2015年合同约定的5000元品牌管理费、2015年合同中约定双方续约合同需缴纳品牌管理费、双方除继续履行特许经营业务的行为外没有其他变更合同条款的意思表示，双方事实特许经营合同应为2015年合同的续签，除期限条款因双方事实行为实际变更为不定期、品牌管理费的缴纳时间条款因双方实际收缴时间的不相符而进行了变更外，其余条款内容继受2015年合同条款。一审法院在此还要特别指出，汪淼在2015年合同到期后的2016年3月16日向新骄阳公司缴纳了5000元品牌管理费，并实际双方同时履行其特许经营权利义务时，新骄阳公司有依据合同地址向汪淼及时发送过书面续约合同并进行通知，但汪淼却未进行签字确认从而导致没有实际产生书面续约合同。汪淼的该行为虽然不阻碍事实特许经营合同的产生，但如果由于汪淼未签订书面合同，而以行为维持双方特许经营关系，法院即因此认定该事实特许经营合同的条款不明或并非适用前书面合同条款，不仅有违当事人意思自治，更与特许经营合同类商事关系中当事人所应遵循的诚实信用原则相背离。
二、新骄阳公司指控汪淼的涉案行为是否属于违约行为以及如果违约其相应的法律责任承担问题。
首先，汪淼在庭审中辩称2015年合同是新骄阳公司无特许经营资格的情况下以格式合同与汪淼签订，新骄阳公司的行为属于欺诈，同时合同内的竞业禁止条款显失公平。结合汪淼的上述抗辩意见，在认定汪淼涉案行为性质前，首先需要对相关合同及合同条款的效力进行评判。对此，一审法院认为：1.虽然《商业特许经营管理条例》第八条规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案”。而本案现有证据显示新骄阳公司作为特许人与汪淼签订跨省级区域的2015年合同时没有在备案时间范围内。但该条规定属于管理性规定而非效力性规定，对于该条规定的违反，可能导致相应的行政性后果，但并不导致民事范畴内的涉案特许经营合同无效。因此，涉案特许经营合同属于有效合同。而双方在签订该2015年合同时，新骄阳公司是否向汪淼陈述该事实，并不影响涉案2015年合同的效力，现有证据也未显示会对汪淼开展特许经营业务产生何种影响，实际上，双方均实际如约履行了2015年合同。因此，汪淼的此项抗辩，并无相应证据佐证，一审法院依法不予支持。2.关于2015年合同中竞业禁止条款是否显失公平的问题。该条款系限制汪淼方进行同类业务的不当竞争条款，条款内容本身并未违反法律、法规强制性规定，亦未对汪淼方履行合同的权利义务产生不当限制，因此并不构成显失公平条款。综上，汪淼的上述两项抗辩意见均不成立，2015年合同有效成立，其相应竞业禁止条款亦合法有效。
其次，由于双方事实特许经营合同的相关违约条款继受2015年合同，则依据新骄阳公司起诉的事实理由，涉及指控事实的违约条款为：“被特许人承诺，被特许人、被特许人的配偶和直系亲属、被特许人经营组织的投资人、股东、加盟店内员工不得在本合同有效期内从事同特许人产生竞争的行业。上述人员提供或出售具有和特许项目相同和类似效果的服务和产品的，即视为从事竞争行业。被特许人承诺，在本合同终止后一年内，被特许人、被特许人的配偶和直系亲属不得从事同特许人产生竞争的行业。上述人员提供或出售具有和特许项目相同和类似效果的服务和产品的，即视为从事竞争行业”（2015年合同第40、41条）；“合同终止后，被特许人不得以任何方式制作、使用或申请注册与商标或特许标识近似、变形或淡化的商标标识，上述近似、变形、淡化行为包括但不限于将商标和特许标识所含文字、字母、图案与其他文字、字母、图案组合使用”（2015年合同第62条）。
关于新骄阳公司指控汪淼在合同终止后，在涉案三家店铺内违约使用“骄阳”标识的性质认定，一审法院认为，合同中相关条款关于被特许人禁止使用标识的约定并不明确，何谓“变形、近似、淡化”并未进行明确的界定，由于本案为合同纠纷，并非知识产权侵权纠纷，法院在界定当事人行为性质时只能根据相关合同相应条款之约定来进行界定，而不能自行对涉案店铺“骄阳”标识及其实际情况与特许经营中涉及的“骄阳兰多”商标标识进行比对进而做出是否变形、近似亦或淡化的判断。因此，在违约条款行为构成要件约定不明的情况下，一审法院无法做出汪淼如存在被控行为，其行为是否违约的认定。故，新骄阳公司对汪淼的该项行为违约指控以及相应的第一项诉讼请求，因无相应事实依据，一审法院依法不予支持。
关于新骄阳公司指控汪淼违反竞业禁止约定，构成违约行为的指控。一审法院认为，涉案美丽汇养生中心、观湖壹号店、长城花园店三店铺由汪淼及其配偶罗英华分别以个体工商户的名义注册经营。（2017）渝沙证字第14963号公证书2017年7月27日公证取证内容显示，罗英华在经营观湖壹号店时通过相应微信公众号宣传该店及长城花园店从事包括产后恢复等服务项目；（2017）宁银国安证字第7540号公证书2017年12月22日公证取证内容显示，汪淼在经营的美丽汇养生中心店铺内、外广告、宣传牌等处宣传该店实际经营包括产后恢复、养生调理等服务项目。上述两公证书内容还显示涉案三家店铺均具有关联性。上述证据足以证明，在公证取证的2017年7月27日、2017年12月22日，即双方当事人事实特许经营合同届满一年内（2017年4月13日该合同届满），涉案汪淼及其配偶经营的三家店铺均有从事了与新骄阳公司特许服务项目同类服务项目，与新骄阳公司产生竞争，其行为违反了该事实特许经营合同关于竞业禁止条款的约定。汪淼之行为属于违约行为，理应依照合同约定承担相应的违约责任。
最后，关于汪淼法律责任的承担问题。依据事实特许经营合同相关竞业禁止条款违约承担相应约定，被特许人违反相应约定，则应停止违约行为并向特许人支付20万元违约金。汪淼违反了竞业禁止条款的约定，理应向新骄阳公司支付20万元违约金，故本院对原告要求汪淼支付20万元违约金的诉讼请求依法予以支持。由于该竞业禁止违约行为发生在合同届满后，而双方对合同届满后的竞业禁止期间有明确约定，汪淼的行为在约定期限届满后即属合法行为。一审法院对其行为的违约认定仅限于合同约定的竞业禁止期内行为。在本案判决时，涉案汪淼违约行为已过合同约定的竞业禁止期，即使其行为仍存在，在超过合同竞业禁止期后，其亦非违约行为，无需再对该行为予以禁止。因此，一审法院对新骄阳公司要求汪淼立即停止竞业禁止行为的诉讼请求依法不予支持。
关于新骄阳公司要求汪淼承担诉讼费、律师费、公证费、购买实物费用的诉讼请求，本院认为，本案诉讼费用的负担，由本院依法确认。双方合同中约定“因本合同的效力、履行、解释、中止等争议导致诉讼（包括诉讼执行），败诉一方应当承担胜诉一方因诉讼（包括诉讼执行）而支付的所有费用，包括但不限于诉讼费（包括诉讼执行费）、律师费、调查费、差旅费”。本案中，汪淼存在违约行为，一审法院支持了新骄阳公司赔偿损失等相关诉讼请求，汪淼理应依据合同之约定负担新骄阳公司因本案所产生的律师费、公证费、公证实物购买费。故一审法院对新骄阳公司要求汪淼支付律师费1.5万元及公证费4500元、公证购买实物费用598元的诉讼请求依法予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：1.汪淼于判决生效之日起五日内赔偿新骄阳公司违约金20万元；2.汪淼于判决生效之日起五日内向新骄阳公司给付律师费1.5万元，公证费4500元、公证购买实物费598元；3.驳回新骄阳公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由新骄阳公司负担800元，汪淼负担3500元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明，新骄阳公司在一审中提交了经汪淼签字确认的《汪淼财务往来明细》，其内容显示，在双方当事人2013年合同到期日（即2014年6月5日）至2015年合同约定的特许经营起始日（即2014年12月31日）期间，汪淼共向新骄阳公司支付了3笔款项，金额分别为440元、8054元、1350元，支付原因包括“月子保姆汤方日期新的”、“国庆活动”、“物流费1350单”。在第二份特许经营合同到期日（即2015年12月30日）至2016年9月28日期间，汪淼共向新骄阳公司支付4笔款项，金额分别为7200元、9120元、3960元、2000元，支付原因包括“垫付快递费”、“三月中旬到货后一起发货，其中发2个套盒给李亮君”、“与尚孕订单一起发货”等。
本院查明的其他案件基本事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1.一审法院对本案是否有管辖权以及一审判决是否超出诉讼请求；2.双方当事人是否存在事实特许经营合同关系以及该事实合同关系的存续期间；3.如果存在事实特许经营合同关系，如何确定双方在事实合同存续期间的权利义务；4.上诉人汪淼是否应当承担违约责任以及一审法院判决汪淼承担20万元违约金是否合理。现分析评判如下：
一、关于管辖权问题以及一审判决是否超出诉讼请求的问题。
关于管辖权问题。根据《最高人民法院关于同意调整重庆市部分法院知识产权民事案件管辖范围的批复》（法[2017]77号）的规定，重庆市渝北区人民法院（重庆市两江新区知识产权法庭）管辖应当由重庆市第一中级人民法院管辖，且诉讼标的额为300万以下的知识产权一审民事案件，但涉及发明专利、集成电路布图设计、植物新品种、技术秘密、计算机软件、垄断纠纷、驰名商标司法认定的一审知识产权民事案件，以及在重庆市第一中级人民法院辖区内有重大影响的一审知识产权民事案件除外。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案系特许经营合同纠纷，且诉讼标的额在300万元以下，故一审法院受理本案并不违反级别管辖和专属管辖的规定。上诉人在一审程序中未提出管辖异议并应诉答辩，故应当视为一审法院有管辖权。上诉人汪淼关于一审法院无管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。新骄阳公司在一审中的诉讼请求包括要求汪淼停止相关行为、承担违约金20万元、律师费1.5万元、公证费4500元、购买实物（体验卡）费用598元。一审判决判令汪淼承担违约金20万元、支付律师费1.5万元、公证费4500元、公证购买实物费598元并驳回新骄阳公司的其他诉讼请求，该判决并没有超出新骄阳公司诉讼请求的范围。上诉人汪淼关于一审判决超出诉讼请求的上诉讼理由明显不能成立，本院不予支持。
二、关于双方当事人是否存在事实特许经营合同关系以及该事实合同关系的存续期间的问题。
本院注意到：1.双方当事人曾先后签订过两份特许经营合同，第一份合同即2013年合同约定的特许经营期间为2013年6月6日至2014年6月5日，第二份合同即2015年合同（签订时间为2015年5月14日）约定的特许经营期间为2014年12月31日至2015年12月30日；2.在前述两份特许经营合同到期后，双方当事人仍在进行与特许经营活动有关的业务往来；3.没有证据表明汪淼在两份特许经营合同到期后即停止了加盟店的运营；4.新骄阳公司提交的2016年3月16日微信记录显示，在2015年合同到期后，新骄阳公司曾要求汪淼缴纳品牌管理费，汪淼按要求支付了5000元；5.汪淼在其向银川市高新技术开发区工商局所作的书面情况说明中明确承认，其于“2013年6月6日，与骄阳兰多签约加盟”，“决定于2017年4月13日与其解除加盟合作”。
本院认为，前述事实足以说明，在2013年合同到期后至2015年合同约定的起始日期间以及2015年合同到期后至2017年4月13日期间，双方当事人仍在进行与特许经营有关的业务往来，汪淼并未停止加盟店的运营，双方当事人事实上处于边运营边协商的状态。两段期间的区别在于2013年合同到期后双方经过一段时间的协商最终达成了新的特许经营协议（即2015年合同），而2015年合同到期后双方经协商最终未能达成新协议，并导致汪淼于2017年4月13日申请解除合同。总之，尽管两份特许经营合同约定的经营期间未能完全涵盖2013年6月6日至2017年4月13日的期间，但在后一期间段内，没有证据表明汪淼曾停止过加盟店的运营，且在此期间段内双方当事人并未就汪淼在两份特许经营合同约定的期间外继续运营加盟店产生过争议。故一审法院认定双方存在事实特许经营合同关系并认定双方的特许经营期间为2013年6月6日至2017年4月13日并无不当。上诉人汪淼关于双方不存在事实特许经营合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于如何确定双方当事人在事实特许经营合同关系存续期间的权利义务的问题。
一审法院认为，在2015年合同到期后，双方当事人以自身的行为事实上签订了不定期限的事实合同，该事实合同性质仍然为特许经营合同，且该事实特许经营合同系对2015年合同续签的不定期合同，在无双方另行协商修改的情况下，该事实特许经营合同除合同期限、品牌管理费缴纳时间外其他条款均承继2015年合同。即汪淼应当受2015年合同有关竞业禁止条款的约束。而上诉人汪淼认为，即使推定成立事实特许加盟关系，也不能推定该事实特许加盟关系按照2015年合同文本履行，一审法院认定汪淼应当受竞业禁止条款约束无法律依据。
本院认为：在2015年合同到期后，汪淼并未停止加盟店的运营，新骄阳公司对汪淼未停止加盟店的运营也未提出过异议且继续与其进行与加盟有关的交易，故可以认定就汪淼继续运营加盟店这一内容而言双方已经达成一致。但就继续加盟的其他合同条款而言，双方一直处于协商之中。不难理解的是，协商本身就能说明双方尚未就继续加盟的全部合同条款（包括是否完全延用2015年合同的条款）完全达成一致，否则就没有协商的必要。事实上，正是双方最终未能达成一致，才会有解除合同的结果。故不能认定双方已经以自己的行为续签了2015年合同。现在的问题是，在双方未就加盟条件完全达成一致的前提下，对于已经履行了的事实特许合同关系期间，如何确定双方的权利义务。
本院认为，双方未能就已经履行了的事实特许合同关系期间的权利义务达成一致，并不意味着双方在此期间不享有任何权利、不负有任何义务。法院应当根据公平原则合理确定双方的权利义务。就本案而言，鉴于双方曾经签订过两份合同且均已履行完毕，故一审法院在双方无法达成新协议的前提下，按照与该事实特许合同关系期间最近的合同即2015年合同确定双方在该期间的权利义务并无不当。上诉人关于不能按2015年合同确定双方权利义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于上诉人汪淼是否应当承担违约责任以及一审法院判决汪淼承担20万元违约金是否合理的问题。
如前所述，在2015年合同到期后的事实特许经营合同关系期间，在双方未能达成新协议的前提下，应当按2015合同确定双方的权利义务，故上诉人汪淼受该合同中有关竞业禁止条款的约束。根据本案查明的事实，汪淼及其配偶在事实特许经营合同届满一年内从事了与新骄阳公司特许服务项目同类的服务项目，故应当认定汪淼违反了该事实特许经营合同关于竞业禁止条款的约定，汪淼理应承担违约责任。
至于一审判决汪淼承担20万元违约金是否合理的问题。本院认为，《中华人民共和国合同》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据前述规定，法院调整违约金的条件是双方约定的违约金过分高于造成的损失且当事人请求调整。而要确定违约金是否过分高于造成的损失，首先要确定造成的实际损失。就本案而言，上诉人主张以品牌管理费确定新骄阳公司的实际损失明显不能成立。在现有证据条件下，新骄阳公司的实际损失无法查明。在此前提下，本院无法判断双方约定的20万元违约金是否过分高于新骄阳公司的损失。上诉人关于一审法院判决其承担20万元违约金明显过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人汪淼的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4602元，由上诉人汪淼负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵志强
审判员 张 琰
审判员 谭 颖
二〇一八年十月八日
书记员 卢萤飞