山东省德州市德城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德城刑初字第132号
公诉机关德州市德城区人民检察院。
被告人蔡某甲，个体（自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2015年10月28日被本院取保候审。
辩护人盖晓华，山东九公律师事务所律师。
被告人戴某，深圳博玉东方有限公司职工（自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月25日被刑事拘留，2014年11月1日被逮捕，同年12月30日被取保候审。
辩护人王海鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
德州市德城区人民检察院以德城检公刑诉（2015）89号起诉书指控被告人蔡某甲、戴某犯非法经营罪，于2015年4月29日向本院提起公诉。本院受理后，于当日立案。依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院指派代理检察员李磊、书记员苏洋洋出庭支持公诉，被告人蔡某甲及其辩护人、被告人戴某及其辩护人到庭参加诉讼。2015年7月28日，德州市德城区人民检察院以需补充侦查为由，建议延期审理，本院于同日决定延期审理，同年8月28日恢复审理。现已审理终结。
德州市德城区人民检察院指控，“2014年12月份以来，被告人蔡某甲在没有特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，非法收购、销售仅限境外销售的香烟，销售金额共计人民币1313044元；2014年12月23日公安机关在被告人蔡某甲处查获尚未销售的各种品牌仅限境外销售的香烟及假冒注册商标香烟价值共计人民币735535.21元。被告人戴某在没有烟草经营许可证的情况下，在被告人蔡某甲处购买仅限境外销售的香烟并利用从淘宝网网店对外销售，共计价值人民币126433.5元。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人蔡某甲、戴某之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请法院依法判处。
公诉人在庭审中变更起诉书中“735535.21元”为“682010.86元。”，并称二被告人认罪态度较好。
二被告人对公诉机关的指控无异议，均未提交证据。
被告人蔡某甲的辩护人辩称，公诉机关指控被告人蔡某甲非法经营销售金额证据不充分，认定犯罪的法律依据不充分，该案应属于行政处罚。其未提交证据。
被告人戴某的辩护人辩称，被告人戴某有立功情节，自愿认罪，有坦白情节，犯罪情节轻微，系初犯，无犯罪记录，艺术才能突出。其提交了相关证据。
经审理查明，2014年12月23日公安机关在被告人蔡某甲处查获尚未销售的各种品牌仅限境外销售的香烟及假冒注册商标香烟，经鉴定价值共计人民币682010.86元。
被告人戴某在没有烟草经营许可证的情况下，在被告人蔡某甲处购买仅限境外销售的香烟并利用从淘宝网网店对外销售，经鉴定价值共计人民币126433.5元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、受案登记表，证实了本案系证人佟晋报警的事实。
2、德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队出具的证明材料，证实二被告人被抓获的经过。
3、深圳市烟草专卖局出具的复函，证实经深圳市烟草专卖局查询，被告人戴某没有办理烟草专卖零售许可证的记录。
4、德州市德城区烟草专卖局出具的证明材料，证实经该局查询，未查到证人罗某甲真、张某甲办理过烟草专卖零售许可证。
5、德州市德城区烟草专卖局案件移送函、卷烟价值认定表、德州市德城区烟草专卖局移送物品清单，证实德州市烟草专卖局将案件移送至德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队的事实。
6、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实对被扣押烟草检验的情况。
7、交易记录等书证，证实被告人戴某与证人逄某等交易烟草的事实。
8、常住人口基本信息，分别证实被告人蔡某甲出生于1966年5月23日、被告人戴某出生于1983年11月13日，均具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
9、网上销售记录、刑事判决书复印件，证实被告人戴某从网上出售给他人烟草的事实。
10、深圳市烟草罗湖公司客户订货明细，证实被告人蔡某甲经营的“臻标商店”出售香烟品种的事实。
11、扣押物品、文件清单，证实公安机关从被告人蔡某甲处扣押了香烟若干及送货单、购货单等物品的事实。
12、深圳市烟草专卖局出具的证明，证实经查询，被告人蔡某甲取得了烟草专卖零售许可证，但没有取得特种烟草专卖经营企业许可证的事实。
13、山东省德州市德城区物价局价格认证中心出具的说明，证实因书写错误，鉴定意见中的价格数值应为682010.86元。
14、德州市德城区烟草专卖局出具的证明，证实被扣押的走私香烟现保存在该局涉案物品仓库内的事实。
（二）证人证言
1、张某甲、罗某甲真、罗某乙的证言，证实张某甲、罗某乙分别是罗某甲真的母亲、父亲；证人罗某甲真负责通过网络购买外烟，后张某甲、罗某甲真在自己经营的店铺内对外销售，并且证人罗某乙知道的事实。
2、佟晋的证言，证实其发现购买的香烟为走私外烟后报警的事实。
3、赵某甲的证言，证实其是证人赵某乙的母亲，其不知道证人赵某乙在网上买什么东西的事实。
4、逄某的证言，证实其于2011年上半年时，在网上购买过被告人戴某出售的香烟的事实。
5、孙某的证言，证实其儿子孙少伟在网上购买过外烟的事实。
6、赵某乙的证言，证实证人张某甲让其帮忙在网上买过外烟的事实。
7、刘某、陈某、许某、张某乙、蔡某乙、沈某的证言，证实该几人均在被告人蔡某甲经营的“臻标商店”内工作，被告人蔡某甲经营的商店内有外烟的事实。
（三）被告人供述
1、戴某的供述及辨认笔录、照片，证实其在没有烟草经营许可证的情况下，通过淘宝网对外销售香烟及其销售的香烟有在“臻标商店”购入的事实。另证实，其在12张不同男性照片中辨认出被告人蔡某甲的事实。
2、蔡某甲的供述及辨认笔录、照片，证实在其经营的“臻标商店”内，存放的尚未销售的各种品牌仅限境外销售的香烟及假冒注册商标香烟被扣押的事实。另证实，其在12张不同男性照片中辨认出被告人戴某的事实。
（四）鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书、价格鉴证机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，证实经鉴定在被告人蔡某甲处被扣押的尚未销售的各种品牌仅限境外销售的香烟及假冒注册商标香烟的价值。
上述证据，二被告人及其辩护人均没有异议，且与二被告人的当庭供述相互印证，本院予以采信。
被告人戴某的辩护人向法庭提供的证据如下：1、德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明（欲证明被告人戴某到案后积极协助司法机关，为抓捕其他犯罪嫌疑人及搜查走私烟提供了有利线索，应认定为有立功表现）；2、博玉东方有限公司请求信一份、中国珠宝玉石首饰行业协会获奖证书复印件一份、中国航空技术国际控股有限公司荣誉证书复印件一份、博玉东方有限公司荣誉证书复印件一份（欲共同证实被告人戴某一贯表现良好，是博玉东方有限公司非常优秀的员工，且在玉石设计、雕刻方面才艺突出，是一名不可多的的人才，请求对被告人戴某免予刑事处罚）。上述证据，二被告人、被告人蔡某甲的辩护人没有异议；公诉人认为被告人戴某系如实供述，不能说明立功，可以相应酌情考虑，其余证据与本案关联性不大。经查，公诉人的意见属实，本院予以采信，对被告人戴某辩护人提交的证据，本院不予采信。
本院认为，被告人蔡某甲在没有特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，非法收购仅限境外销售的各种品牌香烟及假冒注册商标香烟；被告人戴某在没有烟草经营许可证的情况下，在被告人蔡某甲处购买仅限境外销售的香烟并从网上对外销售，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的部分事实及罪名成立。被告人蔡某甲因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。公诉人关于二被告人认罪态度较好的意见，经查属实，本院予以采纳。
被告人蔡某甲的辩护人辩称指控的销售金额证据不充分的意见，经查属实，本院予以采纳。辩称法律依据不充分，该案应为行政处罚的意见，经查，该意见与事实不符，本院不予以采纳。
被告人戴某的辩护人辩称被告人戴某有立功情节，公诉人不予以认可，认为被告人戴某属于供述同案犯，不属于检举他人，经查，公诉人的意见属实，本院予以采纳。辩称被告人犯罪情节轻微，艺术才能突出的意见，公诉人认为被告人戴某的犯罪情节相对较轻，但不能认定为轻微，且艺术才能与本案关联性不大，经查，公诉人的意见属实，本院予以采纳。
二被告人被抓获后都如实供述了犯罪事实，属坦白；二被告人均无前科，都系初犯。
为打击犯罪，维护市场经济秩序，根据被告人蔡某甲、戴某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
2、被告人戴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
3、由德州市公安局德城分局经济犯罪侦查大队扣押的香烟6198条予以没收，由德州市德城区烟草专卖局予以办理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马 军
审 判 员 王 茜
人民陪审员 张文军
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张光伟