湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5598号
上诉人（原审原告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路199号。
法定代表人：苏富强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁渝寒，北京德恒（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉东立光伏电子有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区新沟镇油沙路特8号。
法定代表人：王丽君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘亮平，该公司员工。
上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称七化建公司）因与上诉人武汉东立光伏电子有限公司（以下简称东立光伏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人七化建公司向本院提出上诉请求：依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院作出的（2016）鄂0112民初2109号民事判决书，依法改判。
事实与理由：一、东立光伏公司向实际施工人张兴平支付的工程款及整改费用，不应当在七化建公司应收工程款中抵扣，原审人民法院适用法律错误。东立光伏公司未得到七化建公司授权将部分工程款支付案外人，既无合同约定也无法律规定。即使七化建公司欠付张兴平工程款也应由张兴平另案主张或作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。原审法院未审查张兴平是否是实际施工人即判决七化建公司履行支付义务。原审查明张兴平承建工程从四川宏丰防腐保温工程有限公司处内部承包，不具备实际施工人的身份。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性。二、原判决认定基本事实不清，二审法院应当裁定撤销原判决依法改判。1、原审庭审并未证明七化建公司授权东立光伏公司支付张兴平工程款，原审法院推定张兴平应收取的工程款及东立光伏公司有权支付张兴平工程款，不符合客观事实。东立光伏公司并未举证多次向七化建公司发函反映试压漏点、气密不合格等问题；也未证明委托张兴平整改结算、支付等情况。如出现质量问题，应当通知七化建公司修理，东立光伏公司单方委托第三方修理违反了合同约定及法律规定，扩大损失由东立光伏公司承担。事实上，东立光伏公司支付张兴平的工程款对应的工程范围与案涉工程有交叉。2、案涉项目未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，案涉项目未通过政府部门环评被责令停止非法生产，后东立光伏公司将项目工程拆除并移到内蒙古安装生产。所以，案涉项目违反法律强制性规定，《施工合同》应认定无效。综上，请求依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院作出的（2016）鄂0112民初2109号民事判决书，依法改判。
东立光伏公司辩称：1、七化建公司存在多次违约行为，将案涉工程多次转包，张兴平是七化建公司找的，在工程推进过程中，七化建公司没有向实际施工人支付费用，造成工程延误，张兴平也向东立光伏公司多次以激烈方式要求支付工程款，东立光伏公司为了避免三方经济损失的扩大，就先向张兴平垫付了工程款。2、在出现施工质量问题时，东立光伏公司多次与七化建公司联系，七化建公司迟迟不予答复，也推卸了维修义务，东立光伏公司被迫委托第三人进行维修，避免了双方损失扩大，合理合法。双方合同第34.4条第三项规定了七化建公司的维修义务及相关维修费用的确定。七化建公司上诉的事实理由没有法律和事实依据，其上诉请求不应当得到支持。此外，原审法院有权查清本案有关的所有情况，七化建公司提出的所谓不告不理及实际施工人的实际施工款抵扣理由，违反了诚实信用原则。东立光伏公司向案外人支付款项是被迫行为，原因是七化建公司没有合理合法履行和施工人之间的约定，造成我方被动支付费用，一审对此认定正确。
上诉人东立光伏公司向本院提出上诉请求：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2109号民事判决书；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、东立光伏公司在合同履行过程中无任何违约行为。东立光伏公司付款符合合同约定，付款后多次要求七化建公司履行合同义务，并在2013年6月21日前完成全部施工任务。但因施工质量无法达到合同要求致使东立光伏公司另行付费维修，七化建公司无故拖欠其分包单位工程款，造成相应工程无法完工，严重侵犯了东立光伏公司的合法权益。为避免公司合法权益受损的继续扩大，东立光伏公司行使顺序履行抗辩权，拒绝履行余下款项的支付义务合理合法。二、七化建公司在本案中多次违约。1、工程未按合同约定时间竣工。合同约定工期为4个月，即2013年6月21日竣工，但该工程至今仍未竣工。2、工程存在严重质量问题。合同约定一次性验收合格率应达成100%，但七化建公司严重不负责造成工程质量低下，无法达到约定验收条件。3、七化建公司拖欠实际施工人应付工程款，造成工程无法按时完工。东立光伏公司迫于无奈，自行筹资支付本应由七化建公司应支付的该工程实际施工人叶仁云、张兴平等人的工程款。三、七化建公司提交的鉴定报告不能作为本案定案证据使用。1、七化建公司申请鉴定并非在举证期限内提出。2、鉴定机构鉴定时，鉴定对象实际已不存在，鉴定结论不具备客观性和唯一性，不能作为定案证据使用。3、鉴定报告的依据是由七化建公司单方提交的材料，没有任何其他证据予以佐证，部分款项已由东立光伏公司直接支付给实施施工人，鉴定报告未作扣除。4、鉴定报告未考虑因七化建公司施工质量不合格造成的工程费用应从工程款中扣除的情况。5、鉴定报告中的定额套取存在未按实际情况选择相应定额。6、鉴定报告中的工程量存在重复计算。7、七化建公司于2015年1月30日提出的建设工程造价书结算书中工程造价为10358817元，与鉴定报告存在大量矛盾。8、鉴定报告中所有的工程量均由七化建公司提供，数据存在不实。四、七化建公司行为构成严重违约，无权主张东立光伏公司支付工程款，并应承担相应违约责任。1、七化建公司至今未能交付工程，按照合同约定，七化建公司应支付的违约金己超过其主张的未付工程款，无权要求东立光伏公司向其支付任何款项。2、东立光伏公司要求七化建公司支付违约金的法律依据。依据庭审查明的事实，本案完全是由于七化建公司无法按期竣工且工程施工质量不合格所造成，作为违约方的七化建公司无权要求东立光伏公司支付剩余款。3、既然违约方是七化建公司，其无权要求守约方东立光伏公司支付违约金。五、原审判决遗漏大量应扣除费用。l、施工用电应由七化建公司负担，双方确定为工程造价的2%，但一审法院却未予处理。2、叶仁云施工队为四车间（冷氢化车间）的返修代付款。3、七化建公司违约分包应向东立光伏公司支付罚款，冲抵应付工程款。4、七化建公司严重延误工期，依约应支付违约金。六、七化建公司存在违约分包情况，应依约向东立光伏公司支付罚款，冲抵东立光伏公司对其应付的工程款。1、双方签订的施工合同明确约定本工程不能分包，一经发现承包方存在分包行为，承包方承担由此造成的一切损失。2、依据我方提出的分包协议、证人张兴平证词，七化建公司将本工程全部分包给了四川宏丰防腐保温工程有限公司，一审已确认该事实。八、七化建公司的诉讼已超过《民法通则》规定的诉讼时效期间，人民法院依法不应予以保护。本案七化建公司知道或应当知道其权利受到侵害的时间应确定为2013年6月21日，但其起诉时间为2016年4月25日，已超过诉讼时效期间，其全部诉讼请求不应予以支持。
七化建公司辩称：一、东立光伏公司的上诉请求不成立。七化建公司没有任何违约行为，东立光伏公司违约。按照施工合同相关约定，如果七化建公司违约，应当承担的是违约责任而不是无权主张工程款；二、东立光伏公司认为鉴定报告不能作为证据使用理由不能成立。相关结算文件质证后，原审法院通过第三方鉴定机构鉴定出来的鉴定报告没有违反程序性问题，应该得到人民法院的采纳。原审中东立光伏公司不参加鉴定资料质证，不参加鉴定机构的遴选，而单凭口述认为相关资料不可取来否定鉴定报告，不符合法律的相关规定。三、即使七化建公司严重违约，其承担的也是违约责任，仍有权要求东立光伏公司支付工程款项。关于违约责任的承担，东立光伏公司没有反诉，不应当作为二审审理范围。四、东立光伏公司认为一审遗漏了大量扣除费用，但鉴定报告中明确记载了双方最后结算的款项，而东立光伏公司上诉状列举的相关费用不在结算报告中，所以不应作为扣除项予以扣除。五、七化建公司不存在违法分包，一审已经查明该事实，东立光伏公司要求我方支付罚款没有证据支持，东立光伏公司也没有提出相关诉请，所以二审法院不应当作为审理范围。六、关于诉讼时效。一审已查明，本案是2015年移交工程，七化建公司于2016年起诉到法院，没有超过诉讼时效。七、原审法院认定张兴平为实际施工人，但是并未查明张兴平作为实际施工人是出于挂靠、转包，还是违法分包性质，如果张兴平作为实际施工人应当对案涉工程人、财、物承担相关义务。综上，东立光伏公司的上诉请求不应得到法院支持，应予驳回。
上诉人七化建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款2,332,640.32元及逾期利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，从2014年11月28日起计算至款项付清时止）；2、判令被告赔偿工程延期损失317,441.01元（停电造成机械窝工损失41,200元、工程延期造成的人工费及差旅费损失276,241.01元）；3、判令被告承担本案的诉讼费用及相关费用。
一审法院查明，2013年2月22日，东立光伏公司（发包人）与七化建公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：发包人将位于武汉市东西湖区新沟镇油沙路特8号的东立6000吨多晶硅扩建改造项目安装工程发包给承包人施工，施工范围为还原车间、尾气回收车间、精馏车间、冷氢化系统、罐区和管廊上的压力管道。发包人对保温、电气电缆安装、仪表电缆安装等根据实际情况对承包方工程量进行调整；合同开工日期：（由发包方现场确认时间为准），竣工工期：4个月；合同价款：以实际完成工程量依照《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（2008年版）及相关配套文件和当地政府施工期内价格调整文件进行计价。其中组织措施费、规费、企业管理费、计划利润等按该定额计取，优惠率按实行总价优惠30%计。暂定金额为2,100万元（最终金额根据实际工作量核算）。工程全部完工，交工资料全部交工后开车成功后，支付到总工程款90%，达产达标后支付到总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金在质量保证期一年期满后15个工作日内由发包人无息支付。合同还约定了其他权利义务。同日，东立光伏公司与七化建公司又签订了一份《建设工程施工合同》，除合同总价暂定为810万元外，其他内容无变化。
2013年2月27日，东立光伏公司（甲方）与七化建公司（乙方）还签订了一份《补充协议》，将2013年2月22日《建设工程施工合同》中“合同价款”的内容修改为“以实际完成工程量依照《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》2008年版进行计价。其中组织措施费、规费、企业管理费、计划利润等按该定额计取，优惠率按实行总价优惠29%计，乙方不再进行其他任何费用调差，不再执行其他任何政府有关人工及材料调差的政府相关文件，价格不随市场波动而波动，凡主合同中提到结算金额部分均按此协议执行。甲方给乙方免费提供厂区内职工宿舍以及现场用水。”
合同签订后，案涉工程于2013年3月3日开工。七化建公司因施工需要设立武汉东立多晶硅项目部（以下简称项目部），陈永进系该项目部负责人，施工范围主要包括管道安装、管道喷砂除锈（防腐）、设备安装、电气仪表等四部分。七化建公司项目部下设管道一队、管道二队、管道三队、喷砂防腐队、电气仪表队、设备队等施工队，其中管道一队负责一车间（还原车间）、二车间（尾气回收车间）、五车间及管廊公共部分的管道安装等，负责人为张兴平，其陈述系从四川宏丰防腐保温工程有限公司处内部承包的工程，其侄子张军系该施工队在项目现场负责人；设备队的负责人为叶仁云，主要负责全部设备安装及旧设备拆除等，施工中，东立光伏公司将三车间（精馏车间）管道安装工程从七化建公司处收回后直接分包给叶仁云施工队（管道二队）负责；管道三队负责四车间（冷氢化车间）的管道安装；喷砂防腐队负责人为周永健，除三车间部分防腐工程外，其余部分均系其施工完成。
2013年5月6日，东立光伏公司与案外人田亚军签订一份《喷砂除锈防腐施工合同》，约定其将厂区内精馏车间及其指定车间的所有管道、管件等喷砂除锈、防腐工程分包给田亚军施工。
2013年5月16日，东立光伏公司（甲方）与七化建公司（乙方）又签订一份《东立6000吨多晶硅扩建改造项目补充协议》，约定：1、甲方现把一车间（还原车间）、二车间（尾气回收车间）、三车间（精馏车间）、四车间（冷氢化车间）、甲醇制氢各个装置内的电气、仪表的电缆敷设（约15万米）、桥架敷设、电缆头的制作、安装、接线工作委托给乙方施工。结算方式执行主合同中定额下浮的计算方式计价；2、工艺管道的结算方式取消主合同中按定额下浮的计价方式，而修改为按达因单价结算，其中碳钢安装费按33元/达因，不锈钢及合金钢按50元/达因计价……3、工艺管道安装对于除了按达因单价计价方式外的工作量（如支架制作、安装，脚手架搭设）仍执行签订的“东立6000吨多晶硅扩建改造项目安装工程”主合同中定额计算方式计算……5、利旧管道喷砂除锈费用按照签订的“东立6000吨多晶硅扩建改造项目安装工程”合同中定额计算方式的1.2倍计算。协议还约定了其他事项。
2013年4月18日至7月，吴凯代表七化建公司、刘亮平代表东立光伏公司对还原车间、尾气车间、冷氢化车间、精馏车间等部分设备的安装办理竣工验收手续，双方代表均在《工程竣工验收—现场测量记录表》（以下统称收方资料）上签字确认。因七化建公司施工人员不足、东立光伏公司设计变更频繁、图纸和设备材料提供不及时、施工现场高压配电柜出现故障造成停电18天等原因，导致案涉工程未能如期完工。
2013年7月20日至2014年6月15日期间，双方又陆续办理了甲醇制氢车间、精馏车间、尾气回收车间、冷氢化车间分项工程（设备）质量验收，且验收合格，双方代表在《分项工程质量验收记录》上签字确认。
2013年8月19日，双方达成一份《结算专题纪要（一）》，主要内容为：因东立光伏公司要求原工艺管道尽量利旧利用，七化建公司项目部遂安排人员对旧管道重新切口和打磨坡口，另施工中发现四车间（冷氢化车间）管道壁厚超过10mm，增加了切口、打磨、焊接时间和焊接材料，双方就上述费用协商后达成一致如下：1、利用管道、管件、法兰的加工费=相应加工个数×加工口数×加工件的公称直径×相应材质的达因安装单价的10%；2、工艺管道分材质、分厚度确认单价系数。
2013年9月17日，考虑到工程施工、进度、管理、报验等原因，东立光伏公司与七化建公司项目部、叶仁云协商将三车间（精馏车间）的管道安装工程收回后直接交由叶仁云施工，三方于同日签订《管道安装协议》，约定工程价款的确定、支付、结算都由东立光伏公司与叶仁云直接办理，与七化建公司项目部无关，前期施工队焊接的管道，按30,000元结算给叶仁云，此费用在支付90%进度款时扣除。
2013年9月21日至2014年11月3日期间，七化建公司项目部以东立光伏公司设计变更频繁、设计深度不够、图纸和设备材料提供不及时、东立光伏公司自身设备和管道整改、置换工作未完成导致冷氢化车间中压管线试压工作何时启动不确定等为由申请顺延工期，并多次提交了工期顺延报告。
2014年11月5日、2014年11月28日，七化建公司项目部分别向东立光伏公司提交了《工程造价结算书》和《竣工验收报告承诺书》。
2015年1月10日，七化建公司项目部向东立光伏公司发函催要进度款，东立光伏公司于2015年1月22日回函称因四车间（冷氢化车间）试压未完成导致无法竣工交付使用，要求七化建公司项目部于2015年3月18日前完成试压，否则将对其进行处罚。
2015年4月21日至2015年6月9日，东立光伏公司多次向七化建公司发函，反映试压过程中存在多处漏点、气密不合格，经拆开检查后发现多处管道配管偏差过大、架空管道配管扭曲、水平管道不够平直等问题，要求其尽快修复达到竣工要求，否则不予结算。因冷氢化工段施工队已撤场，东立光伏公司与七化建公司项目部负责人陈永进商议后，决定另行委托张兴平的管道一队进行整改，整改费用由东立光伏公司先行垫付，待其与七化建公司结算时再予扣减。后张兴平安排施工队进行整改。直至2015年8月，冷氢化车间才完成中压管道试压。之后，案涉项目因环保、安全等问题被政府部门责令停产，后东立光伏公司将所有生产设备全部拆除并移走。
2013年3月15日至2015年2月6日期间，东立光伏公司向七化建公司支付工程款共计8,522,991元。之后，张兴平向七化建公司项目部催要下欠工程款，该项目部于2015年5月29日向其出具书面说明，以东立光伏公司未与其办理结算为由拒绝付款。张兴平后遂向东立光伏公司催要欠款，并提供了其与七化建公司项目部人员吴凯就一车间、二车间、三车间1号球罐、五车间及管廊公共部分的管道安装工程款进行对账并由吴凯签字确认的结算文件，后东立光伏公司根据双方对账金额于2017年6月9日向张兴平支付下欠工程款462,187元（以张兴平女儿张瑾应付给其关联公司成都东立置业有限公司的购房款抵工程款）。此外，东立光伏公司还分别于2015年6月16日、2015年7月23日、2015年8月23日、2015年9月18日通过他人账户向张兴平或其指定的现场负责人张军转账支付四车间（冷氢化车间）整改工程款136,218.75元、137,056.25元、50,000元、56,125元，共计379,400元。
2015年12月3日，七化建公司项目部向东立光伏公司出具《退场报告》，指出其项目部于2015年8月11日完成中压管道试压，东立光伏公司应向其支付工程尾款183万元；针对东立光伏公司提出的工期拖延及安装质量问题，其认为主要是冷氢化车间管道设计深度不足、材料供应不及时、管理混乱等原因造成，不存在工程质量等问题。现因工程已全部竣工仅待结算，故申请退场。
一审审理中，法院依七化建公司的申请依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇公司）对东立6000吨多晶硅扩建改造项目安装工程及增项部分造价进行鉴定，该鉴定机构根据现场勘查情况，结合一审法院移交的施工合同、补充协议、收方资料、签证及施工图纸等资料，于2017年9月6日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为工程总造价10,855,631.32元（不含索赔费），其中电仪系统2,237,002.84元、冷氢化装置1,663,465.16元、还原系统1,100,621元、尾气回收系统1,543,539.75元、甲醇制氢装置280,903.26元、设备1,328,891.13元、喷砂355,131.39元、精馏1,828,110.29元、签证517,966.5元。
因东立光伏公司对该鉴定意见书有异议，认为精馏车间的管道安装和喷砂工作均由其委托外施工单位完成，并非由七化建公司项目部施工完成，相应工程款应从该鉴定造价中扣减，故一审法院委托鉴定机构天宇公司对精馏车间管道安装及喷砂造价进行了分项细化，天宇公司于2018年1月5日出具一份《精馏车间造价说明》，明确了精馏车间管道安装工程造价为849,688元、喷砂工程造价为963,174.19元、其他工作内容造价为15,268.1元。庭审中，七化建公司针对该说明提出如下意见：1、其公司资料员在进行资料归档时未进行详细区分，将大部分喷砂工程的收方资料（包括其他车间和部分零星工程）全部归档在精馏车间的资料中，剩下的单独归档，两部分工作内容不重叠，故此处喷砂工程造价不仅包括精馏车间的计量，还包括其他车间和部分零星工程的计量。另外，其公司项目部完成了精馏车间的部分喷砂工作，东立光伏公司也向其签署了工程收方资料，其系根据收方资料与东立光伏公司进行结算，其与田亚军针对精馏车间管道喷砂部分的工程量不重叠；2、东立光伏公司于2013年9月17日将精馏车间管道安装工程单独分包给叶仁云后，又于同年10月进行了设计变更，增加了精馏车间精馏装置的1号球罐（利旧设备）31V15201管道安装1600米和尾气车间的尾气装置到精馏装置的DN600的蒸汽管线400米，并要求其公司项目部施工完成，且承诺工程量以收方资料为准，费用按合同执行。随后项目部安排张兴平（管道一队）完成了此项工作，故其项目部与叶仁云（管道二队）针对精馏车间管道安装部分的工程量不重叠。
对此，鉴定人表示此处精馏车间喷砂工程造价系根据收方资料进行计算，除三车间（精馏车间）外，确实还包括其他车间的计量，因其不清楚精馏车间就是三车间，所以未进行明确区分；其对所有收方资料进行了筛选和检查，施工方一栏签名均为陈永进，并无田亚军的签字。
2016年6月1日，七化建公司诉讼来院，要求如诉称。审理中，因当事人双方坚持其诉、辩称意见，本案调解不成。
一审法院认为，七化建公司与东立光伏公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《东立6000吨多晶硅扩建改造项目补充协议》及《结算专题纪要（一）》，均系双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，应为有效，对双方均具有约束力。第一、关于本案应付工程款如何确定的问题。本案中，因双方未办理工程款结算，故案涉工程总价款应根据合同约定的计价方法和七化建公司实际完成的工程量据实结算。审理中，一审法院根据七化建公司的申请依法委托鉴定机构天宇公司对6000吨多晶硅扩建改造项目安装工程及增项部分进行造价鉴定，该公司于2017年9月6日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为工程总造价10,855,631.32元（不含索赔费），其中电仪系统2,237,002.84元、冷氢化装置1,663,465.16元、还原系统1,100,621元、尾气回收系统1,543,539.75元、甲醇制氢装置280,903.26元、设备1,328,891.13元、喷砂355,131.39元、精馏1,828,110.29元、签证517,966.5元。东立光伏公司虽辩称精馏车间的管道安装和喷砂工作系其交由案外人施工完成，与七化建公司无关，相应的工程款应予以扣减，并提交了其与案外人叶仁云签订的《管道安装协议》、其与案外人田亚军签订的《喷砂除锈防腐施工合同》及其相应的付款凭证等予以证实。一审法院认为，鉴定机构系依据收方资料上的计量并结合合同约定的计价方法确定的工程造价，而收方资料上施工方一栏均为七化建公司项目部负责人陈永进的签名，并无案外人叶仁云、田亚军等人的签字，且上述作为鉴定材料的收方资料已经过双方质证，东立光伏公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭对鉴定材料发表质证意见，视为放弃质证权利，鉴定机构以此作为鉴定依据并无不当。另，东立光伏公司虽提交了其与案外人签订的《管道安装协议》、《喷砂除锈防腐施工合同》及部分付款凭证，但并未提交相应的收方资料，其仅能证明其将精馏车间管道安装及喷砂工作分包给案外人施工的事实，不能证明案外人已实际完成了全部工程，故不能以此认定七化建公司提交的收方资料中关于精馏车间管道安装和喷砂工作的工程量与案外人完成的工程量有重叠，东立光伏公司的异议不成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院认定案涉工程总造价为10,855,631.32元，东立光伏公司已实际支付工程款8,522,991元，还欠工程款2,332,640.32元。第二、关于东立光伏公司向实际施工人张兴平支付的工程款及整改费用能否抵扣欠款的问题。本案中，东立光伏公司系案涉工程发包人，七化建公司系案涉工程总承包人，张兴平（管道一队）系一车间、二车间、五车间及管廊公共部分、三车间部分球罐等管道安装工程的实际施工人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即张兴平作为实际施工人有权要求发包人东立光伏公司在欠付工程款范围内承担责任。本案中，张兴平已与七化建公司项目部人员吴凯就项目工程款办理结算，共同确认七化建公司下欠张兴平工程款462,187元，张兴平在向七化建公司项目部催款未果后，继而向东立光伏公司主张权利，东立光伏公司依据张兴平向其提交的已由七化建公司项目部人员吴凯签字的结算文件，且通过以购房款抵工程款的方式于2017年6月9日向张兴平支付下欠工程款462,187元，并不违反法律规定，一审法院予以确认。此外，东立光伏公司多次向七化建公司发函反映试压过程中存在多处漏点、气密不合格等问题，但因冷氢化工段施工队已撤场，双方经商议后决定另行委托张兴平的管道一队进行整改，整改费用由东立光伏公司先行垫付，待其与七化建公司结算时予以扣减。为此，东立光伏公司通过他人账户向张兴平或其指定的现场负责人张军转账支付四车间（冷氢化车间）整改工程款136,218.75元、137,056.25元、50,000元、56,125元，共计379,400元，张兴平亦出庭确认收到此款，故一审法院对此亦予以确认。鉴于上述两项费用理应由七化建公司支付，东立光伏公司已实际垫付，故应从东立光伏公司的应付工程款中予以扣减。如前所述，东立光伏公司应付工程款为2,332,640.32元，扣减已支付给张兴平的工程款462,187元及其垫付的整改费用379,400元后，还下欠工程款1,491,053.32元。第三、关于逾期利息如何认定的问题。案涉施工合同约定：“工程全部完工，交工资料全部交工后开车成功后，支付到总工程款90%，达产达标后支付到总工程款的95%，剩余5%作为质量保证金在质量保证期一年期满后15个工作日内由发包人无息支付。”经查明，七化建公司分别于2014年11月5日、2014年11月28日向东立光伏公司提交了《工程造价结算书》和《竣工验收报告承诺书》，但双方就案涉工程并未办理结算和最终的竣工验收手续。后案涉项目因环保、安全等问题被政府责令停产，七化建公司遂于2015年12月3日申请退场，并于2015年12月10日退场后将案涉项目移交给东立光伏公司，后东立光伏公司便将所有生产设备全部拆除、移走，致使合同约定的“达产达标”的付款条件不能成就，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，应视为合同约定的付款条件已全部成就。东立光伏公司应及时付款，逾期不付，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，东立光伏公司应从2015年12月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。第四、关于工程延期损失如何认定的问题。本案中，七化建公司主张的工期延误损失包括：停电造成机械窝工损失41,200元、工程延期造成的人工费及差旅费损失276,241.01元。经审理查明，因七化建公司人员不足、东立光伏公司设计变更频繁、图纸和设备材料提供不及时、施工现场高压配电柜出现故障造成停电18天、七化建公司施工质量有问题导致多次整改等原因，导致案涉工程未能如期完工，可见对于工期延误双方均有责任。另七化建公司确定损失的依据是其单方出具的证明及编制的损失明细，东立光伏公司对此有异议，故一审法院认为七化建公司要求东立光伏公司赔偿其工程延期损失的依据不足，不予支持。综上所述，对七化建公司要求东立光伏公司支付工程款2,332,640.32元及逾期利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算，从2014年11月28日起计算至款项付清时止）的诉讼请求，一审法院在1,491,053.32元及逾期利息（以1,491,053.32元为基数，从2015年12月10日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至款项付清时止）范围内予以支持，超出部分不予支持；对七化建公司要求武汉东立光伏公司赔偿工程延期损失317,441.01元的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、武汉东立光伏电子有限公司于判决生效后十日内向中国化学工程第七建设有限公司支付工程款1,491,053.32元及逾期利息（以1,491,053.32元为基数，从2015年12月10日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至款项付清时止）；二、驳回中国化学工程第七建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,365元、保全费5,000元、鉴定费143,317.61元，合计179,682.61元（中国化学工程第七建设有限公司已预交），由中国化学工程第七建设有限公司负担106,080.84元，武汉东立光伏电子有限公司负担73,601.77元。
二审中，东立光伏公司提交了七化建公司2015年1月30日向其出具的建设工程造价结算书，拟证明鉴定报告中数量和定额有误，部分费用应予扣除。七化建公司认为该证据并非二审新证据，该结算书的金额按东立光伏公司要求作出了让步，以促使东立光伏公司在2015年支付工程款，不能以此作为双方结算工程款的依据。本院认为，该证据不符合二审新证据要求，本院不予采信。二审中七化建公司未提交证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷，工程发包方为东立光伏公司，承包方为七化建公司。案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《东立6000吨多晶硅扩建改造项目补充协议》及《结算专题纪要（一）》内容并未违反法律、法规的强制性规定，系合同当事人真实意思表示，七化建公司以发包方东立光伏公司未申办建设工程规划许可证为由，认为案涉合同为无效合同的理由不能成立。建设工程施工合同中，发包方的主要义务为支付工程价款。经鉴定机构鉴定，案涉工程总造价10,855,631.32元，东立光伏公司已实际支付工程款8,522,991元，欠付七化建公司工程款2,332,640.32元，已经构成违约。
东立光伏公司上诉认为七化建公司构成违约。本院认为案涉工程未按约定时间竣工系因七化建公司人员不足、施工质量有问题导致多次整改，东立光伏公司设计变更频繁、图纸和设备材料提供不及时、施工现场高压配电柜出现故障造成停电等，案涉工程未能如期完工双方均有责任。此外，案涉项目因环保、安全等问题被政府部门责令停产，七化建公司申请退场并向东立光伏公司移交涉案项目，后东立光伏公司将所有生产设备全部拆除、移走，致使案涉工程事实上已无法进行竣工验收，合同约定的“达产达标”的付款条件亦不能成就。对多处漏点、气密不合格等工程质量问题，根据双方经商议后已决定另行委托张兴平整改，东立光伏公司据此向张兴平共计支付379,400元。对于张兴平作为实际施工人产生的工程款462,187元，东立光伏公司已根据张兴平与七化建公司结算文件向张兴平支付，一审法院在本案中将上述款项一并处理并无不当。据此，一审法院在扣除东立光伏公司向七化建公司支付的工程款8,522,991元，支付给张兴平的工程款462,187元及其垫付的整改费用379,400元后，判决东立光伏公司向七化建公司支付剩余工程款1,491,053.32元，本院依法予以确认。关于案外人叶仁云的返修代付款，东立光伏公司虽在一审提交了协议等证据，但收方资料上施工方一栏均为七化建公司项目部负责人签名，不能以此证明案外人已实际完成了全部工程，并要求扣减工程款。
案涉《司法鉴定意见书》系一审法院应七化建公司申请，委托鉴定机构天宇公司作出。鉴定程序合法，鉴定方法科学，鉴定结论客观公正。东立光伏公司对鉴定意见虽有异议，但并未举出反驳证据。此外，东立光伏公司经一审法院传票传唤拒不到庭对鉴定资料进行质证，不提交鉴定所需资料，亦未对鉴定报告初稿提出异议，视为其放弃诉讼权利。故东立光伏公司认为鉴定报告不能作为定案证据使用的上诉理由不能成立。
东立光伏公司上诉认为七化建公司因违法分包需向其支付罚款，因工期延误应向其支付违约金，一审法院未予处理。本院认为，东立光伏公司并未向一审法院诉请上述请求，一审法院未予处理并无不当。案涉工程施工合同发生争议后，七化建公司项目部曾于2015年1月10日向东立光伏公司发函催要进度款，诉讼时效已经中断，七化建公司向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。
综上，七化建公司、东立光伏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国化学工程第七建设有限公司缴纳的二审案件受理费31365元、武汉东立光伏电子有限公司缴纳的二审案件受理费31365元，由两上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 曹 芳
审 判 员 陈 敏
二〇一八年九月七日
法官助理 吴 放
书 记 员 王凯慧