辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00005号
上诉人（原审被告）：清原亨泰经贸有限责任公司。
法定代表人：李洪君，公司总经理。
委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚顺启运融资担保有限公司。
法定代表人：马广和，该公司总经理。
委托代理人：刘勇，该公司副经理。
原审被告：抚顺市昊泰房地产开发有限公司。
法定代表人：段晓明，公司总经理。
委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
原审被告：段晓明。
委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
上诉人清原亨泰经贸有限责任公司（以下简称亨泰经贸公司）因与被上诉人抚顺启运融资担保有限公司（以下简称启运担保公司）、原审被告抚顺市昊泰房地产开发有限公司（以下简称昊泰地产公司）、原审被告段晓明追偿权纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、审判员苏本营参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月18日，亨泰经贸公司与启运担保公司签订2012年启运保委字137号融资担保委托合同，主要条款约定，亨泰经贸公司向中国建设银行股份有限公司抚顺分行（以下简称抚顺建行）申请贷款1600万元，委托启运担保公司为其中1000万元提供连带责任保证，期限12个月；亨泰经贸公司向启运担保公司支付担保费，启运担保公司与抚顺建行签订借款保证合同。担保公司承担保责任后追偿债权的范围包括：1、担保公司承担担保责任金额；2、前款的金额按照万分之十五（日利率）计算利息，利息计算期间为担保公司向银行承担责任之日起，至追偿权得到清偿之日止；3、担保公司向银行承担的各项费用和各项损失；4、担保公司行使追偿权发生的各项费用。双方在合同书上加盖单位印章和法定代表人名章，并由法定代表人署名。
2013年1月18日，亨泰经贸公司与抚顺建行签订流动资金贷款合同，约定亨泰经贸公司向抚顺建行借款1600万元，期限自2013年1月18日至2014年1月17日，按月结息，每月20日为结息日，贷款利率为年利率，利率为固定利率，按日计息，日利率=年利率／360。同日，启运担保公司与抚顺建行签订了保证合同，约定启运担保公司为上述借款合同中1000万元本金及利息、违约金、赔偿金、债务人应向银行支付的其他款项、银行实现债权与担保权利而发生的费用提供连带责任保证，保证期限自借款期限届满之日后两年。借款合同书和保证合同书上加盖单位印章和法定代表人名章，并由法定代表人署名。
2013年1月18日，昊泰地产公司与启运担保公司签订了抚启担保2012年反抵协议字137号反担保保证合同，合同约定昊泰地产公司为上述1000万元担保合同提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证范围是启运担保公司为亨泰经贸公司偿还的全部债务及代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日按银行同期银行贷款基准利率4倍计算，保证期间为主合同确定的担保期限次日起两年。同日，双方又签订抚启运担保2012年反抵押证字137号抵押协议书，昊泰地产公司以其开发建设的阿金湾.嘉苑10套商品房设立抵押担保，但未办理抵押登记。同日，段晓明也与启运担保公司也签订了抚启运担保2012年反抵押字137号反担保抵押合同，约定段晓明以其自有房屋为上述1000万元担保合同提供抵押反担保，保证范围是启运担保公司为亨泰经贸公司偿还的全部债务及代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日按银行同期银行贷款基准利率4倍计算。抵押物登记所有权人为段晓明，抵押物坐落于（隐去），产权证号为（隐去）。2013年5月7日双方办理抵押物登记。
2013年1月18日，抚顺建行向亨泰经贸公司发放了1600万元贷款。2014年1月17日借款期限届满，亨泰经贸公司没有偿还抚顺建行贷款本金。2014年2月28日启运担保公司为亨泰经贸公司代偿抚顺建行借款600万元。2014年3月5日，启运担保公司又为亨泰经贸公司代偿抚顺建行借款4100232.50元，合计10100232.50元。
另查明，亨泰经贸公司与启运担保公司签订融资担保委托合同后，于2013年4月12日向启运担保公司交纳150万元风险违约处置金。2014年5月26日昊泰地产公司偿还启运担保公司33万元，2014年6月6日昊泰地产公司偿还启运担保公司43万元。
再查明，在审理过程中，启运担保公司主张偿代资金的利息按银行同期银行贷款基准利率4倍计算，按日计息；同期基准年利率为5.6％，日利率为5.6％÷360，利息自代偿之日起分期计算；亨泰经贸公司欠款数额计算如下：假使亨泰经贸公司交纳的150万元风险处置金先用于偿还贷款本金，即启运担保公司首期代偿金额按450万元计算；昊泰地产公司偿还的76万元首先抵充利息，剩余部分抵充本金，依此计算，截止2014年6月6日，利息已结清，剩余本金为8351899.28元。亨泰经贸公司、昊泰地产公司、段晓明认为按照启运担保公司的计算依据和方式，结果正确，但认为日利率应为5.6％÷365，昊泰地产公司偿还的76万元是偿还本金，不是利息，利率不应按基准利率4倍计算。双方对此未能达成一致。
启运担保公司诉称：亨泰经贸公司于2013年1月18日向抚顺建行贷款1600万元，期限一年，启运担保公司为上述借款中的1000万元提供保证担保。同时，昊泰地产公司与启运担保公司签订反担保保证合同和抵押合同，抵押合同约定昊泰地产公司以自有10套房屋设立抵押担保。段晓明也与启运担保公司订立了抵押担保合同，以其自有一处房产设立抵押担保，并办理了抵押登记。贷款到期，亨泰经贸公司未能偿还贷款本金和部分利息，启运担保公司分别于2014年2月28日向建行代偿贷款600万元，于2014年3月5日代偿贷款4100232.55元，合计10102325元。经多次向亨泰经贸公司催要，昊泰地产公司仅偿还部分欠款。诉讼请求：1、判令亨泰经贸公司、昊泰地产公司、段晓明共同偿还代偿款9342325.50元；2、偿还代偿资金占用费，费用按银行同期银行贷款基准利率4倍计算；3、支付违约金，以代偿金额为基数按日万分之十五支付计算；4、判令启运担保公司对抵押物有优先受偿权；5、由亨泰经贸公司、昊泰地产公司、段晓明承担本案全部诉讼费用。
亨泰经贸公司、昊泰地产公司、段晓明答辩称：启运担保公司诉称借款、担保、反担保及代偿事实属实。但启运担保公司计算债权数额有误，借款时亨泰经贸公司向启运担保公司交纳了150万元保证金，启运担保公司代偿借款本金1000万元应扣除这150万元，启运担保公司实际代偿额应为本金850万元和利息10万元。事后，昊泰地产公司又偿还了启运担保公司76万元，现在尚欠启运担保公司本金774万元和利息。启运担保公司要求资金占用费、违约金、利息一并给付过高，同意给付代偿期间利息，利率按同期贷款利率加收百分之五十计算，其他不应支持。诉讼费用按照比例承担。
原审法院认为，1、关于合同效力。启运担保公司与亨泰经贸公司订立的融资担保委托合同，启运担保公司与昊泰地产公司签订反担保合同、抵押合同，启运担保公司与段晓明订立的抵押担保合同是当事人真实意思，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立有效，对当事人均具有约束力。依据融资担保委托合同约定，启运担保公司作为保证人代债务人亨泰经贸公司偿还抚顺建行贷款后，启运担保公司即取得向亨泰经贸公司追偿债务的权利。同时，《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，启运担保公司已代亨泰经贸公司代偿了抚顺建行借款，故启运担保公司请求亨泰经贸公司给付代偿款于法有据，原审法院予以支持。同时，依据反担保合同约定，在债务人亨泰经贸公司违约情形下，作为担保人昊泰地产公司、段晓明应向启运担保公司承担保证责任。因此，启运担保公司提起本案诉讼符合法律规定。
2、关于启运公司代偿数额的问题。亨泰经贸公司与启运担保公司签订融资担保委托合同后，向启运担保公司交纳了150万元风险违约处置金，虽然双方对风险违约处置金使用约定不具体，但当亨泰经贸公司违约不履行合同约定义务时，启运担保公司即可使用风险违约处置金减少债务，避免损失扩大。本案中，亨泰经贸公司未能按时偿还贷款，2013年2月28日启运担保公司代亨泰经贸公司偿还借款本息600万元，亨泰经贸公司主张交纳的150万元保证金应先行用于偿还该笔贷款，该主张符合双方订立合同的目的，应予支持，即启运担保公司2013年2月28日为亨泰经贸公司代偿金额应按450万元计算。2014年3月5日启运担保公司代亨泰经贸公司偿还贷款4100232.50元，双方无异议，原审法院予以确认。上述启运担保公司为亨泰经贸公司共代偿贷款金额为8600232.50元。
3、关于代偿违约金的问题。启运担保公司与亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明分别约定承担违约金、资金占用费、利息不同的违约责任，其计算方式和数额也不同，启运担保公司要求亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明一并承担违约金、资金占用费、利息缺少法律依据。原审法院认为，亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明未履行合同义务，应承担违约责任。但法律规定的违约金是以补偿性为主，以惩罚性为辅，启运担保公司没有提交因亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明违约给其造成的实际损失的依据，债务人和担保人认为违约责任超出法律规定，也会超出实际损失应予调整，原审法院予以支持。根据亨泰经贸公司使用贷款用途，偿还贷款状况，可以认为其主观存在过错，其行为构成根本违约，对担保公司利益必然造成损害，原审法院认为违约金以利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算为宜，以启运担保公司实际代偿金额分期计算。超出法律规定，原审法院不予支持。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第21条规定，债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息、后抵充主债务。本案中，昊泰地产公司偿还76万元，与启运担保公司没有约定还本或还息，启运担保公司主张应先付利息符合该规定，应予支持。对于还款期间利息计算，原审法院认为，本案系基于借款合同而衍生的追偿权诉讼，依据本案借款合同中约定日利率=按年利率÷360，应适用于本案，启运担保公司、亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明对于年利率5.6％无异议，日利率即为5.6％÷360，还款期间利率按基准利率4倍计算，截止2014年6月6日亨泰经贸公司欠款额8351899.28元，原审法院予以确认。
4、关于担保责任问题。依据涉案担保合同约定，当债务人不履行债务时，担保人负有连带清偿债务的责任，担保责任包括主债权、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，该约定不违反法律规定，原审法院予以支持。昊泰地产公司作为担保人，依法应对债务人亨泰经贸公司的债务负连带责任；启运担保公司与昊泰地产公司未办理抵押房屋登记手续，抵押权未设立，启运担保公司主张对昊泰地产公司抵押10套商品房优先受偿不予支持。启运担保公司与段晓明为坐落于（隐去）商品房办理抵押物登记手续，抵押权依法设立有效，故启运担保公司对抵押物享有优先受偿权。依照法律规定，昊泰地产公司承担保证责任后，有权向亨泰经贸公司追偿；在启运担保公司对坐落于（隐去）商品房实现抵押权后，段晓明有权向亨泰经贸公司追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一、第三十三条、第四十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十六条，和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第四十二条，及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、亨泰经贸公司于本判决生效10日内给付启运担保公司代偿款8351899.28元，并自2014年6月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付利息；二、昊泰地产公司对本判决主文第一项给付义务负连带清偿责任；三、亨泰经贸公司未于本判决指定期限履行给付义务，启运担保公司有权对段晓明所有的坐落于（隐去）商品房折价或拍卖、变卖的价款在其担保责任范围内优先受偿；四，昊泰地产公司、段晓明在承担保证责任范围内，有权向亨泰经贸公司追偿；五、驳回启运担保公司其他诉讼请求。案件受理费82400元，由启运担保公司负担14277元，余款68123元和保全费5000元由亨泰经贸公司、昊泰地产公司和段晓明共同负担。昊泰地产公司、段晓明承担后，有权向亨泰经贸公司追偿。当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间债务利息。
上诉人亨泰经贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二初字第00059号民事判决第一项判决亨泰经贸公司给付启运担保公司本金加利息8351899.28元是错误的，该笔债务本金应扣除511666.78元。2014年1月17日借款期限届满，启运担保公司为亨泰经贸公司代偿850万元后，担保人昊泰地产公司向启运担保公司偿还了76万元，该笔借款全部是偿还的本金，但一审判决将其中511666.78元认定为利息，与事实不符。基于以上事实，亨泰经贸公司认为，担保人昊泰地产公司向启运担保公司偿还合计76万元全部是本金，因此，一审判决中认定亨泰经贸公司偿还启运担保公司511666.78元为利息是错误的。请求：变更抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二初字第00059号民事判决第一项，减少代偿款511666.78元，判令启运担保公司承担全部诉讼费。庭审中补充：150万元风险违约金启运担保公司应于合同履行到期后，立即给付银行，启运担保公司未立即给付，应承担逾期利息1.5万元。
启运担保公司答辩称：关于76万元的答辩。亨泰经贸公司偿还启运担保公司76万元并没有约定偿还的是本金，根据我国合同法解释二第21条规定，应先充抵利息。故亨泰经贸公司偿还的这部分是利息。关于150万保证金的答辩。当初启运担保公司与亨泰经贸公司约定这笔钱是用于借款出现违约情况时处理资产等的诉讼费，并不是用于偿还本金。因对方企业效益不好，一审法院判决150万元充抵本金，启运担保公司也就认可了。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，昊泰地产公司给付启运担保公司76万元中的248333.22元已计入本金。
本院认为：一审法院认定启运担保公司与亨泰经贸公司订立的融资担保委托合同、启运担保公司与昊泰地产公司签订反担保合同、抵押合同、启运担保公司与段晓明订立的抵押担保合同是当事人真实意思，不违反法律、行政法规强制性规定，合同依法有效正确。
关于亨泰经贸公司主张已还76万元应全部充抵本金问题。在一审法院审理本案过程中，组织了各方当事人对76万元如何计算本金和利息进行对账，亨泰经贸公司对启运担保公司提供的计算方式和计算数额结果认为正确，现亨泰经贸公司提出应将76万元全部计算本金，却没有提供一审法院认定不实的证据，一审法院根据各方当事人认可的计算方式和数额，将248333.22元计入了本金，其余部分511666.78元计入利息是有事实和法律依据的，故亨泰经贸公司主张76万元全部应计入本金证据不足，对亨泰经贸公司的上诉理由本院不予支持。
关于亨泰经贸公司主张启运担保公司应承担150万元风险违约处置金逾期代偿利息1.5万元问题。亨泰经贸公司和启运担保公司在合同中未明确约定150万元的性质，也未约定如何使用，亨泰经贸公司主张150万元是保证金，启运担保公司主张是亨泰经贸公司违约后处置资产的费用。因双方各执一词，合同中又无约定，但收款收据写明的是风险违约处置金，从收款收据写明的字面理解，是违约后的处置金，而非保证金。一审法院根据本案情况已将150万元计算为本金。现亨泰经贸公司主张150万元应在借款到期日偿还并因此主张逾期利息，没有事实和法律依据，因此，亨泰经贸公司主张启运担保公司承担1.5万元利息本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8917元，由清原亨泰经贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一五年一月十四日
书记员 白 曦