山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）青执复字第39号
申请复议人（申请执行人）苏庆福。
委托代理人袁伟，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人王琦，北京大成（青岛）律师事务所律师。
申请复议人（第三人）青岛市企业托管中心。
法定代表人孙宗传，职务主任。
委托代理人黄越青，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人付董董，山东海之信律师事务所律师。
申请复议人（第三人）青岛市商业总公司。
法定代表人王国强，职务经理。
委托代理人黄越青，山东海之信律师事务所律师。
委托代理人付董董，山东海之信律师事务所律师。
被执行人青岛五金集团公司。
法定代表人宋淑华，职务经理。
被执行人青岛五金集团公司沧口分公司。
法定代表人张宗初，职务经理。
申请复议人苏庆福、青岛市企业托管中心（以下简称托管中心）、青岛市商业总公司（以下简称商业总公司）因借款合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李执裁字第6号执行裁定书，向本院提起复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开听证。苏庆福的委托代理人袁伟，托管中心和商业总公司的委托代理人黄越青到庭参加了听证。两被执行人经合法传唤未到庭。本案现已审查终结。
执行法院查明，青岛市李沧区人民法院（2000）李经初字第1406号民事判决主文为，青岛五金集团公司沧口分公司（以下简称五金集团分公司）偿还中国工商银行青岛市李沧区第二支行借款及利息293．4万余元，青岛五金集团公司（以下简称五金集团公司）对上述债务承担连带责任，并由上述两公司承担诉讼费用及保全费40380元。判决生效后该案进入执行程序，2005年7月22日，中国长城资产管理公司济南办事处从中国工商银行青岛市分行收购了对五金集团分公司的债权。2012年8月31日，中国长城资产管理公司济南办事处将该笔债权转让给本案申请人苏庆福。2012年10月20日，执行法院变更苏庆福为本案的申请执行人。
2001年8月17日，执行法院对被执行人五金集团公司使用的青岛市田家村456号土地予以首轮查封。2001年10月30日，青岛市经济委员会、商业总公司、五金集团公司及工商银行代表召开会议，并最终形成会议纪要，该纪要第五条表明五金集团公司所得土地补偿款中的2066万元用于归还银行贷款，其中包括偿还本案案款325万元，在取得土地补偿费后优先支付。该纪要由上述单位负责人、代表签字确认。
另查明，被执行人五金集团公司与五金集团分公司自2001年始进入企业机构改革、职工分流安置等工作。该两企业的主管单位商业总公司对原市商业局所属企业国有资产进行运营并对集体资产进行管理，按照有关文件具体执行实施两企业的土地变现、职工分流等事宜。现被执行人五金集团公司与五金集团分公司已实际歇业。
再查明，2001年11月青岛市企业改革与组织结构调整领导小组下发青企改调字（2001）30号文件，该文件第四条载明青岛市财政局对商业总公司设立专用资金帐户，土地拍卖资金全部进入该帐户，专项用于职工安置及必须偿还的部分债务。2001年12月12日，被执行人五金集团公司与申请执行人签订协议书对使用土地拍卖资金用于偿还上述借款予以确认。
2002年2月22日，商业总公司与青岛市土地储备中心签订关于五金集团公司使用的青岛市田家村456号土地《青岛市收回国有土地使用权协议书》，2002年8月该地块经青岛市土地储备中心拍卖，变现资金进入商业总公司的财政账户。
2003年2月，商业总公司在向青岛市企业改革与组织结构调整领导小组的报告中汇报了青岛市田家村456号土地出让收益的使用情况。该报告载明土地已拍卖，部分资金已到帐，商业总公司将该收益用于解押、职工分流安置等，通过上述工作被执行人五金集团公司的职工除个别情况外均已分流安置。庭审中被执行人确认，除本案债权外，商业总公司对会议纪要涉及的其他债务已全部履行。
2003年5月29日，法院向商业总公司发出《协助履行通知书》，要求其协助扣留被执行人五金集团公司在其处的部分土地出让资金3456678.02元，商业总公司负责人签收。2003年6月9日商业总公司向法院提出申请，申请从扣留款项中拨付150万元给五金集团公司。但商业总公司对法院要求其协助扣留的款项并未实际履行相关义务。
又查明，2003年青岛市商业企业托管中心成立，承接完成市属商业企业国有资本的退出和处理历史遗留问题，青岛市商业总公司停止履行职能，暂时保留法人登记。承接后的青岛市商业企业托管中心可以对其托管企业的土地等资产的变现收入在企业间调剂使用。上述收入在市有关部门监管审计下，专门用于分流安置职工和解决企业历史遗留问题。2011年青岛市商业企业托管中心整合纳入事业单位法人青岛市企业托管中心，青岛市商业企业托管中心停止履行职能。
执行法院认为，一、从申请执行人提交的证据显示商业总公司是五金集团公司企业改制、处理对外债务的直接参与者，相关协议文件的实际执行着。首先，会议纪要是政府派员参与相关单位、个人之间利益的协调，对民事、行政行为作出的一种协调意见，是行政机关履行行政管理职能、实现行政目的方式和手段。本案是行政机关和当事人各方达成的一种协议性质的文件，政府的目的是为了妥善解决国有企业职工分流安置的相关问题。会议不但对涉案土地变现和安置职工进行了布置，而且对偿还银行债务进行了安排。这是地方政府更好服务企业，发展社会经济的体现，符合法律的原则和要求。该会议纪要已由与会各单位的代表确认，对与会各方均具有约束力。本案中，作为被执行人主管单位的商业总公司的职权中，包括对被执行人的国有资产进行监督、管理，在被执行人已歇业的情况下，商业总公司实际操作实施了被执行人单位的职工分流、债务清偿等事务。但商业总公司依然没有在被执行人已经歇业的情况下按照五金集团公司债务处理会议纪要的要求，优先对五金集团公司的债务进行清偿。
其次，商业总公司在财政部门设立土地变现收益专用帐号，五金集团公司土地拍卖资金帐号下的款项应属于其管理、支配。商业总公司在使用款项时的报批行为只是该款项使用的行政程序，是政府出于监管及审计管理的需要，不能否定商业总公司对被执行人财产实际占有、管理、支配使用的事实，也不能否定清偿债务亦是其解决历史遗留问题的职责之一。法院于2003年5月29日向商业总公司发出《协助履行通知书》后，商业总公司也未实际履行相关法律义务。
综上，商业总公司在对被执行人财产实际占有、管理、支配使用的情况下，未依照政策、法律的规定及会议纪要的约定偿还原申请执行人的债务，故应在其实际占有、管理、支配使用被执行人财产的范围内对申请执行人承担相应的责任。
二、2003年青岛市商业企业托管中心承接了商业总公司的管理职能。在此期间，也未对上述债务进行清偿。2011年青岛市商业企业托管中心又整合纳入青岛市企业托管中心，青岛市商业企业托管中心停止履行职能。在这一系列的整合中，青岛市企业托管中心已经具有并行使了商业总公司及青岛市商业企业托管中心的全部职能，即托管中心取得了包括人员托管安置、财政使用、支配的职、权、责，作为上述两单位的职、权、责的实际承受人和行使人，托管中心实际取得了对被执行人五金集团公司土地资产变现收益管理、支配、使用的权利，但托管中心未能就被执行人的债务清偿作出安排和清偿行为。根据取得权利亦应承担相应的义务，权利与义务相一致的原则，托管中心对上述借款应承担相应的法律责任。因商业总公司虽有法人登记，但已实际停止履行职能，无实际意义上的民事责任能力。故根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条的规定，据此裁定：一、追加托管中心为本案的被执行人。托管中心对（2000）李经初字第1406号民事判决确定的被执行人五金集团公司、五金集团分公司应履行的清偿借款之义务在其管理、支配被执行人财产的范围内承担清偿责任。二、驳回申请执行人苏庆福的其他请求。
申请复议人苏庆福复议称，请求依法追加第三人商业总公司为本案被执行人。其理由是：本案一审期间已申请将商业总公司追加为被执行人，但法院并未支持。经多方了解调查，商业总公司虽已不进行实体经营，但其仍有财产可供执行，故商业总公司仍有执行能力。
申请复议人托管中心和商业总公司口头辩称，申请复议人苏庆福的复议请求无事实和法律依据。主要答辩理由与自己的复议理由相同。
申请复议人托管中心和商业总公司请求依法撤销李沧区人民法院（2014）李执裁字第6号执行裁定书，驳回申请执行人的追加申请。其理由是：执行裁定认定事实不清，适用法律错误。
一、该裁定将托管中心及商业总公司受政府委托行使的管理职责与被执行企业的民事责任混淆。1、五金集团公司系独立法人的国有企业，商业总公司作为五金集团公司的主管部门按照青岛市政府相关规定，负有对受委托管理的企业进行下岗职工的分流安置工作的职责，该职责是根据中央、省、市关于解决下岗职工问题的有关政策赋予的，实施的是管理职责而非具体民事行为，更不是民事责任。从法院调取的相关材料可见，每笔资金的使用均是由五金集团公司申请，商业总公司审核，最终由政府部门审批后，财政局方可发放。在此，商业总公司既无申请权也无批准权，仅是履行受托管理国有资产的资产运营公司的审核责任。即使对于职工分流也是由五金集团公司自行实施，商业总公司未进行实际操作。2、执行裁定以会议纪要为依据，认定会议纪要赋予了商业总公司应当偿还申请执行人借款的责任，是对事实和职责的曲解。会议纪要是政府相关部门为妥善解决相关问题而出具的指导性意见。结合相关文件等规定，只有被政府部门认可的债务方可在土地变现款中予以解决。该会议纪要的作用在于政府职能部门包括商业总公司确认认可本案所涉债务可以从土地变现款中偿还。但该确认是各个职能部门对该债务解决路径的行政同意而并不是其对偿还债务的承诺，更不是其对偿还债务的民事承接或担保。会议纪要最终落实是由五金集团公司和债权人实施了具体民事行为即签订了协议书来予以约束的。按照45号文件规定，组织职工分流安置是由企业自行实施的；费用支出是由五金集团公司提出申请，商业总公司审核，最终由政府部门予以核准方可发放，证明商业总公司居中审核对该资金无管理、支配权。3、按照青政办发（2000）45号文件精神，利用部分国拨土地变现资金，进行职工分流安置。该文件第四条明确规定，由市财政局对商业总公司设立专用资金账户，土地拍卖资金全部入户，专项用于试点企业的职工安置、拖欠职工各项费用及解除抵押必须偿还的债务。资金使用时，由企业主管部门审核，涉及职工分流安置费用及离退休职工的有关费用由市劳动和社会保障局核准，其他费用由市财办核准。而经法庭调查，全部资金均是按照前述的规定程序由申报单位申请，最终由劳动局和财办审批后发放的。实质上，该45号文件是收回划拨土地再行出让，所得的所谓土地变现款并不是原土地使用人的土地收入，是政府出让土地的财政收入。但为解决国有企业困难，政府将应归政府财政所得的土地出让收入拿出来专项解决安置职工问题，这也是资金之所以放于财政局，并由政府部门批准后方可使用的根本原因。本案所涉土地即为划拨地，本来该土地依法收回后，五金集团公司仅有能得到数额极少的征收划拨土地补偿费，本案所谓五金集团公司土地出让收益实际为政府财政收入，政府根据45号文件将出让土地的财政收入用来安置职工等，该资金不应视为五金集团公司的土地收入，商业总公司为负有监管职责的资产运营公司，承担对政府自有资金使用的监管和审核的职责，该职责不应视为对该款项享有的占有、使用、处分权。市政府规定以商业总公司名义设立所谓账户，仅仅是在市财政局对实施45号文件全部资金平台内分列账目以明晰使用单位，而非单设资金账户，且分列账目目的在于确保批准、使用资金应按照上述30号文件规定程序进行。从资金使用情况看，最终决定权在于30号文件规定的政府部门，而非商业总公司；从核发需要政府部门按照规定项目和内容批准看，该资金商业总公司无权占有和管理；从资金存放于市财政局看，该资金属于政府资金，而非出于监管和审计需要。因而商业总公司对该资金不享有占有、使用、处分权。4、需要指出的是，原申请执行人工行李沧二支行与五金集团公司2001年12月12日达成的《协议书》及《附加协议》中，均约定工行李沧二支行应当解除对五金集团公司四流南路48号房产的查封手续，但工行李沧二支行不履行其解封义务，导致该房产最终被法院拍卖，给五金集团公司造成巨大经济损失，是工行李沧二支行的违约行为导致双方还款协议未能最终履行，其责任在于申请执行人。二、该裁定将市政府赋予托管中心履行的行政职责与所管理企业应独立承担的民事责任混淆，申请执行人申请追加商业总公司和托管中心无事实和法律依据。托管中心仅是按照青岛市政府规定，行使了原由商业总公司行使的监管国有资产的职责。托管中心是由青岛市政府成立的管理国有企业的事业单位，和商业总公司作为管理部门与五金集团公司之间关系一样，管理部门的职、权、责与企业的民事权利义务为不同概念，不应混淆。管理职责是依照政府授权行使的对国有资产监管而非承接，民事权利义务是基于平等民事主体间的民事法律关系形成的，对应责任依法由该民事主体自身承担，除因行政机关及其受托单位明示承接不能转移。因此，该执行裁定无事实和法律依据，依法应予撤销。
针对托管中心和商业总公司的的复议理由，申请复议人苏庆福认为，被执行人青岛五金集团公司和青岛五金集团沧口分公司已经歇业多年，该两企业的主管单位为商业总公司，其资产处置全部由商业总公司决定。原被执行人的位于青岛市市南区田家村456号的土地，已经被商业总公司通过青岛市土地储备中心拍卖，获得土地拍卖收益9749万元，并且用于了其托管的多个下属企业的各项支出。但却没有按照当时的政策、规定以及与申请执行人的约定，优先对被执行人的债务进行清偿，后商业总公司的职、权、责由托管中心承受并继续决定对被执行人的资产处置，而托管中心在吸收合并了青岛市商业企业托管中心后，全盘无偿接受了被执行人的全部资产进行经营，但仍不对被执行人所欠申请执行人的款项予以偿还，因此，应追加商业总公司、托管中心为本案被执行人，并在接受被执行人所得财产范围内承担责任。
本院认为，商业总公司和托管中心托管被执行人单位，有其深厚的历史背景，申请复议人苏庆福的请求是否成立，涉及到托管中心和商业总公司的职责范围，且追加请求事项涉及实体法的适用，不属于在执行程序中必须追加为被执行人的情形，申请复议人苏庆福可通过其他途径主张其权利，故，执行法院作出的执行裁定有误，应予撤销，驳回申请执行人苏庆福的追加申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
一、撤销青岛市李沧区人民法院（2014）李执裁字第6号执行裁定书；
二、驳回申请复议人苏庆福的追加被执行人申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 朱庆和
代理审判员 王晓黎
代理审判员 焦兴凯
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 慕慧子