山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑二初字第54号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人武某普，男，1980年3月21日出生，汉族，高中文化，系河南省伊川县人，农民。现住河南省三门峡市。2014年7月8日因涉嫌犯诈骗罪到平陆县公安局投案，同日被刑事拘留，同年7月9日被变更为取保候审。2015年10月28日被本院决定取保候审。
辩护人张华，河南省恒翔律师事务所律师。
辩护人何柳，河南省恒翔律师事务所律师。
被告人武某亮，男，1970年2月21日出生，汉族，小学文化，系河南省伊川县人，农民。现住河南省三门峡市。2014年7月8日因涉嫌犯诈骗罪到平陆县公安局投案，同日被刑事拘留，同年7月9日被变更为取保候审。2015年10月28日被本院决定取保候审。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉（2015）83号起诉书指控被告人武某普、武某亮犯诈骗罪，于2015年10月28日向本院提起公诉，同日本院予以立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员薛伟出庭支持公诉，被告人武某普及其辩护人张华、何柳，被告人武某亮均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2013年3月3日被告人武某普、武某亮隐瞒真相，对被害人杨某荣谎称，其朋友张某生在河南省湖滨区高庙乡七里沟附近山上有一堆铝矿石要销售，并多次带领杨某荣查看矿石。后经双方协商约定，2013年3月19日被害人杨某荣向被告人武某普指定的银行帐户汇入购买铝矿石预付款20万元。后该铝矿石被所有人张某盈卖给三门峡开曼铝厂。经查，该铝矿石系张某盈所有，位于三门峡开曼铝厂野猪洼矿区，根据承包合同约定，该矿区开采的铝矿石只能销售给三门峡开曼铝厂。
公诉机关认为，二被告人的行为构成诈骗罪，鉴于二被告人犯罪后能够投案，并在庭审中如实供述了犯罪事实，应系自首，且退赔被害人损失，取得谅解，建议对二被告人在有期徒刑两年至三年予以量刑，并处罚金，适用缓刑；同时提供有被告人在侦查机关的供述及辩解，证人证言，报案材料、到案经过、施工合同、查询单、银行帐户明细、接收证据清单、现场勘察笔录、辨认笔录、指认笔录等证据佐证。
被告人武某普，武某亮对指控的犯罪事实未作辩解，且认罪悔过，希望从轻处理。
被告人武某普的辩护人认为：被害人报案时间距案发长达一年，不合情理；被告人事实上对20万元并未占有处分；矿石未拉出是因为下雪；被告人能认识到错误，主动投案，系初犯、偶犯，建议适用缓刑。
经审理查明：2013年3月初，被告人武某亮听被告人武某普称其朋友在三门峡湖滨区高庙乡七里沟附近有一堆铝矿石要卖，武某亮即联系被害人杨某荣。二人并带领被害人杨某荣多次查看，并取样后，2013年3月19日杨某荣向二被告人预付了20万元，并汇至三门峡汇丰矿产品有限公司使用的刘某红名下的农行卡上。随后被害人杨某荣多次催拉矿石。被告人武某普、武某亮以该堆矿石在三门峡开曼铝厂矿区，需开曼铝厂同意，正在协调为由一直推拖，直到2013年8月份，杨某荣发现铝矿石不见了，才知道该堆铝矿石系张某盈所有，属开曼矿区，铝矿石不可外销。同时查明，被告人武某普、武某亮与张某盈不相识。
二被告人于2014年7月8日到平陆县公安局投案。侦查中，二被告人将赃款退还，并取得谅解。
证实上述事实有经庭审中举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人杨某荣的报案材料及询问笔录。主要内容：2013年3月份，武某亮给我打电话说他朋友在七里沟有一堆铝矾土，大约3、4千吨，问要不要，我说先看矿，于是我们就约好了去七里沟看矿的时间。随后我就和武圣铝厂的张某朝到三门峡，武某亮和武某普开车把我们拉到七里坡沟东面的山上一个矿区，武某亮指着一堆铝矾土说这是他的矿，问我能不能看对，我说得化验了再说。过了几天，我和武圣铝厂马某一起开车到三门峡，还是武某亮和武某普带我们看了上次看的那堆矿石，马某取了点样品。2013年3月19日，还是我和马某、武某亮、武某普我们四个人一起去的。到了七里沟东面山上我们就和武某亮谈钱和装矿的情况。在路上，我让马某给我指定的帐户上打款，马某就让铝厂给我村杨金某的农行卡上打了40万。我电话通知杨金某给武某亮指定的一个叫刘某红的农行卡上打了20万元。隔了3、4天我就和马某、波娃三人一起去七里沟看拉矿的路，回来就跟武某亮联系。第一次武某亮说星期六、星期天公司不办公，隔了两天我又催武某亮，武某亮说他们矿是开曼的矿区，拉矿需要开曼领导签字。以后的几个日子我一直给武某亮联系。武某亮都以各种理由推脱，一直到2013年8月份我去看矿，那堆矿已经没有了。后来经过打听，才知道这堆矿不是平顶山小张的。
武某普他们确实是诈骗我20万元，但是他们的公司老板安某强一直认为赵某祥欠他公司的7万多元矿石款是我和赵某祥共同欠的，在协商退赔的时候，非要将这7万多元扣除，然后再赔我两万多元利息及损失，当时我本身着急用钱，加上有人从中说和，我就同意了。
2、侦查机关询问张某朝笔录。主要内容：2013年3月份一天，杨某荣说三门峡安总公司有一堆铝矿石，问我要不要想让我去看看。然后过了几天，我和小杨开着我的车，到三门峡新华书店对面停下，小杨就给安总公司的人打了电话，下来两个人开一辆吉普车给小杨打招呼。我们就跟他们车到一个叫七里沟的地方，坐上他们的车，小杨介绍这是安总公司的人。到了山上一个矿区的一堆矿石跟前，他们说这就是他们的矿。我看了后，觉得还可以，然后又谈了价钱。过了几天我安排厂里矿部的马某去再看了一次，马某取样化验可以用。过了几天，马某和小杨去三门峡给对方商量价格的事，当时听马某汇报就先打20万，我同意了。后来这矿一直拉不回来，小杨就把20万退给厂里。
那两个人当时就说矿石是他们的，他们就当家。
3、侦查机关询问马某笔录。主要内容：第一次是2013年3月初，武某普和武某亮开车带自己和杨某荣，到了七里沟，武某亮指着一堆大约二千吨的铝矿石说七里沟矿区是开曼的，但这堆是他们的矿，他本人就能当了家，当时还取了样品。第二次大约隔了五天，杨某荣事先在电话里谈好价钱，说好先预付20万，然后武某普、武某亮开车带我们又去看了矿。回来路上，杨某荣让自己给他打款，自己就给他指定的杨金某帐户上打了40万（其中杨庄矿区20万，七里沟矿区20万），由杨金某将20万元转给武某亮。第三次，自己和杨某荣、波娃到七里沟看路准备往厂里发货。后来自己多次催杨某荣拉货，杨某荣说三门峡开曼老板去上海签不了字，一直没拉。杨某荣后来把矿石款还给厂里了。
4、侦查机关询问张某生笔录。主要内容：2013年3月份，有一次和武某普闲谈时，听他说他公司也经销铝矿石，我就想起了我一个朋友张某盈在高庙七里沟附近有个铝矿，我说问他能不能销铝矿石，他说能，我就给他说了张某盈铝矿的位置。大概过了20多天，他带着山西姓杨的来找我，当时是在我家附近的宇龙医院门口，他俩开了个白车，当时山西的那个人都没有下车，他介绍了一下说是山西武圣的人，我给那个人打了个招呼，随后武某普给那个人说这是张总，铝石是他的，那个人的手就伸了出来，我问啥事，那人说看矿石，随后我就回家了。后来他们去矿上看的时候，就给我打电话大概去过两、三次，后来再也没有联系过。
从前到后，一直到现在，我也不知道钱的事，一直都没有谈过钱的事。张某盈没有委托自己卖矿石。
5、侦查机关询问张某盈笔录。主要内容：我是2012年12月12日，经锦江公司矿区同意以施工队的形式，在锦江公司矿区的李家坡村野猪凹开采矿石，然后交给开曼公司的供货商锦江公司，总计干了四个月，于2013年4月25日转让给了别人。
期间共开采2、3千吨，都卖给了开曼没有卖给别人。自己见过武某普，不熟悉，光知道他姓武。2013年元月中旬，武某普问我矿石卖不卖，我说卖，但是出不去，他说他有办法出去，就说让他联系吧，协调好后，回头打电话联系，随后这事就再也没有联系过。
武某普知道自己的矿区是锦江、开曼矿区，锦江的矿不能卖给除了锦江和开曼以外的人。没有委托武某普、张某生卖自己的矿石。
同时张某盈对武某普、武某亮进行辨认，确认武某普就是2013年元月份打听自己矿石姓武的人，并确认自己没有见过武某亮。
6、侦查机关询问陈某敏笔录。主要内容：我是2013年4月25日和河南人张某盈签的采矿转让协议，5月份开始采矿。当时有一堆铝矿石，一起转让给我的，2013年5、6月份时，张某盈卖给了开曼。另对安某强、武某普、武某亮进行辨认，确认铝矿石没有卖给过该三人。
7、侦查机关询问马某卫笔录。主要内容：自己承包三门峡高庙乡李家坡村野猪凹铝矿采区。这个采区的所有人是锦江集团开曼铝业有限公司下属的锦滨矿业公司。2012年12月至2013年4月张某盈在自己的采区大概有二、三千吨矿石。2013年4月他转包给了福建人陈某敏。张某盈开采出来的矿石都卖给开曼公司，不可以卖给别人，因为这矿区矿权所有人是开曼公司。另证实2013年3月份没有人找自己购买矿石。
8、侦查机关询问安某强笔录。证实：自己公司名称为三门峡市汇丰矿产品有限公司，法人为宋某艳。是在2011年元月份认识的杨某荣。
2013年2、3月份，公司员工武某普跟自己说杨某荣要去高庙山上看矿石需要用车，武某亮开车带武某普他们跑了好几趟。后来武某普给自己说，事说的差不多了，杨某荣跟对方不熟悉要将钱打到公司帐上，自己对武某普说要是打到公司帐上，就一是要保证杨某荣资金安全。随后杨某荣给公司刘某红帐上打了20万元，他们一直跟对方说矿石拉出矿区我们就给钱，一直拉不出来。大概几个月后武某普说那家把矿区整个卖了，矿石拉不出来，要将钱退给杨某荣，自己说杨某荣还欠公司50万元，把钱算清楚再说，后来一直催杨某荣来公司算帐，付红伟和杨某荣达不成协议，这帐一直没有算。
自己公司和杨某荣、付红伟签订过一个三方协议，杨某荣提供储存铝矿石场地，负责破碎矿石，担保自己公司和付某红资金安全。2011年5月份，杨某荣借自己矿石一千吨，价值30余万元，2013年5月份公司和付某红、杨某荣算账后，他俩还欠公司216614元，当时付某红出具借条，这张借条与杨某荣也有关系。
赵某祥的借条是赵某祥和杨某荣给武圣铝厂上铝矿石，赵某祥的铝矿石品位不够，借自己品位高的铝矿石配，自己就将东延料场破碎好的铝矿石卖给他。
杨某荣和赵某祥欠自己矿石款共7万多，减去后公司付给杨某荣124345元，加上补偿他的损失共计15万元。
9、侦查机关询问赵某祥笔录。证实：2011年5月份，自己在给平陆武圣铝厂上料时，向安某强借了1000多吨料，价值27万多元。当时料放在杨某荣的料场，自己给安某强打条时，杨某荣在场，我们就让他在借条上签个字，起个见证作用。后来自己将20万还给了安某强老婆宋某艳，她打有收条。
10、侦查机关询问付红伟笔录。证实：2011年自己和安某强、杨某荣签订《合作协议书》，安某强给三门峡开曼铝厂上料，他通过自己在平陆收料，然后存放在杨某荣料场，安某强提供资金，杨某荣挣场租和破碎费，杨某荣还监管资金安全。实际上，协议刚签订的时候，安某强在杨某荣家给了自己50万元，自己直接把料给了安某强。后来就是自己看下料，安某强公司的人也去看，看好后直接将钱付给货主。杨某荣再也没有经手过自己和安某强之间钱的事情。
自己欠安某强21万元和杨某荣没有关系，杨某荣也不欠自己钱。
11、侦查机关询问宋某艳笔录。证实：自己是汇丰公司的法人，公司的事情是安某强负责，赵某祥在公司是否有欠款自己不清楚。
12、侦查机关询问杨金某笔录。证实：2013年3月19日早，自己接到杨某荣的电话要打款付买铝矿石的钱，并把卡号和帐户名刘某红通过短信发给了自己，自己通过农行打了20万。杨某荣是否欠安某强的钱自己不清楚。
13、侦查机关询问刘某红笔录。证实：自己名下有一张农行卡，因公司帐户不能取现金，个人卡能取，所以这张卡平时交给公司财务用着。2013年3月19日转入一笔20万，这笔钱还在不在自己就不知道。
14、指认现场笔录。证实：侦查人员分别组织张某盈、马某、被告人武某亮对矿石堆放地点进行了指认，并绘制了现场图、拍摄照片。
15、辩认笔录。证实：侦查人员分别组织了马某对武某亮的辩认、杨某荣对武某亮的辩认，杨某荣对武某普的辩认、武某普对张某生的辩认，张某盈对张某生辩认，张某盈对武某普的辩认，张某生对武某普的辩认。
16、侦查人员马强、王耀出具的到案经过。证实：被告人武某普、武某亮于2014年7月8日主动到平陆县公安局投案。
17、野猪洼矿区施工合同。证实：按照合同约定河南博天建设工程有限公司马某卫承包的野猪洼矿区不得私自倒卖、销售铝矿石。
18、三门峡汇丰矿石有限公司注册信息查询单。证实：该公司法人代表为宋某艳。
19、刘某红农行帐户明细。证实：刘某红农行帐户（6228482072212269317）2013年3月19日从平陆转入20万元，当日支转442000元。
20、杨金某农行帐户明细。证实：杨金某农行帐户（6228483040744220610）于2013年3月19日转入20万元。
21、安某强向侦查机关提交的合作协议及借条两份。分别证实：杨某荣作为第三方和三门峡市汇丰矿产品公司及付某红的平陆县东峰矿产品有限公司签订合作协议。
付红伟于2013年5月13日向三门峡市汇丰矿产品有限公司出具了216614元的借条。赵某祥、杨某荣于2011年5月30日向三门峡市汇丰矿产品公司出具了275655元的借条。
22、马某向侦查人员提交的记录复印件。证实：2013年3月19日付矿石款40万，杨某荣20万、七里场20万。
23、赵某祥给侦查机关提交的收条复印件。证实：宋某艳于2011年7月21日收到赵某祥20万，并出具收条。
24、安某强向侦查机关提交的谅解书、收条、电子回单各一份。证实：汇丰矿产公司共退回给杨某荣15万元，杨某荣对被告人武某普、武某亮的行为予以谅解。请求公安机关撤案。
25、户籍证明。证实了被告人武某普、武某亮身份情况及无违法犯罪记录。
26、被告人武某普在侦查机关的供述及当庭陈述。主要内容：2012年年底，我有一个朋友张某生说他有一堆矿石要卖，想要帮忙找个家。2013年年初我和武某亮带平陆人付某伟到山上看了张某生的铝矿，因矿石质量问题没看上。后来杨某荣和武某亮联系上以后，我们每次到山上看，其中上次杨某荣还带武圣铝厂的老总看了矿石，并且取了样，到后来杨某荣说看上了，我就带他到三门峡市湖滨区黄河路西宇龙医院门口和张某生见了面，他们把价钱谈好了以后，张某生提出要先预付20万元，杨某荣由于不认识对方，不放心对方杨某荣提出说照公司头把钱打到公司帐上，我就给公司安总打了电话，把情况给安总说了，安总意思是让他们直接交易，让我们尽量不参与，杨某荣一再坚持照我们的头，最后我就向公司要了一个财务人员刘某红的帐号，杨某荣把20万转到我公司财务人员刘某红的帐户上。我每次催张某生安排车辆拉货，我们就给他付款，张某生就一直找各种理由推脱，杨某荣也多次催我们拉货，最后杨某荣等的不耐烦了，他提出说不要了，我就给安总说要不把钱给杨某荣退了，事情没有办好。安总说可以，就让杨某荣过来先把咱公司的帐结清，杨某荣和付某伟多次到我公司算帐，杨某荣提出这20万顶我公司的帐可以，但是要付某伟的矿石担保，杨某荣和付某伟双方没有谈成，这事就没有再往下说。
不知道这铝矿石所属矿区是谁，也不知道得开曼同意才能拉出来，不认识张某盈，马某卫。
27、被告人武某亮在侦查机关的供述。主要内容：2013年前半年的时候，我同事武某普给我说他朋友在三门峡大坝七里沟附近有一堆3千吨铝矿要卖，我就给付某伟打电话说了，没有看成。过了一个月左右，我就给杨某荣打电话说了这事，杨某荣说行，还说过来看看。杨某荣还带来一个人去找我和武某普，然后我开车拉上杨某荣和他带的那个人，还有武某普我们就去七里沟矿区看矿，到地方，杨某荣还取了样品。他去了好几次，有一次他带平陆县武圣厂厂长过去看了，也取了样，又过了几天，杨某荣开车来到三门峡市汇丰矿产品有限公司找到我和武某普说要买那堆矿，武某普就带杨某荣去见他朋友谈价钱去了。过了两天，武某普在公司见到我说杨某荣要把钱打到咱公司帐上，先打20万，我没吭气，又过了几天，武某普给我说，他把公司一个帐号给杨某荣了。又过了几天，武某普给我说杨某荣将20万元已经打过来了。后来不知什么时候，杨某荣没有买到矿，武某普说他朋友将铝矿和矿区一起卖了。这时杨某荣要他的20万元，刚好我们老板安某强给我和武某普说杨某荣还欠公司钱，大概有20万元，先叫杨某荣过来将公司帐还清，杨某荣就过去两三次，但都没有结清。
介绍杨某荣买矿时，不知道该铝矿属于开曼矿区不能外卖，后来才知道。矿主和开曼协商几次都没有协商成。杨某荣给自己打电话，自己都说正在协商。
这次交易是自己与武某普的个人行为，谈成了能抽几块钱。
以上证据经庭审举证、质证，被告人武某普、武某亮对上述证据均未提出异议。
辩护人对证据本身无异议，但提出应考虑事情实际情况，因被害人与汇丰公司有经济纠纷；二被告人对20万元也没有实际占有处分，且二被告人能认识到错误，建议适用缓刑。
本院认为：被告人武某普、武某亮无视法律，以非法占有为目的，在明知铝矿石属于锦江开曼公司，不允许外销给其他人的情况下，仍让被害人打款20万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。对于辩护人提出被害人报案时间距案发长达一年之久，被告人事实上对20万元并未占有处分及矿石未拉出是因为下雪的辩护意见。经查，事发后被害人多次与被告人协商，未果后才报的案，20万元是按照被告人的要求打在刘某红的账户上，诈骗行为已经完成，且证人马某卫的证言及书面合同，均证实该矿区的矿石是不允许外销给其他人，并非因下雪矿石才拉不出，故辩护人的意见本院不予采纳。二被告人犯罪后主动投案，并能够在庭审中如实供述自己的犯罪行为，系自首，可从轻处罚；公诉机关认为系自首的意见本院予以采纳。侦查期间，二被告人将赃款退还被害人，并取得被害人的谅解，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，公诉机关及辩护人建议适用缓刑的意见本院予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人武某普犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
被告人武某亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一五年十二月十一日
书记员 陈 璇