江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终230号
上诉人（一审原告）新余融信置业有限公司。
法定代表人范弈，该公司董事长。
委托代理人季立刚，上海四维乐马律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）陆造建。
委托代理人廖小勇，江西山南律师事务所律师。
一审原告上海融信置业有限公司。
法定代表人范弈，该公司董事长。
委托代理人唐宏南，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人新余融信置业有限公司（以下简称新余融信公司）与被上诉人陆造建（以下简称陆造建）、一审原告上海融信置业有限公司（以下简称上海融信公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月16日立案受理后依法组成合议庭并于2016年7月27日公开开庭进行审理。上诉人新余融信公司的委托代理人季立刚，被上诉人陆造建及其委托代理人廖小勇到庭参加诉讼。上海融信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。本案现已审理终结。
一审法院查明，陆造建于2005年5月入职于上海融信公司处工作，任总经理一职。同年6月，陆造建被派往新余融信公司处兼任总经理一职，负责新余地区的房地产项目的开发和建设，双方未签订劳动合同。后陆造建分别于2008年、2009年、2013年与上海融信公司签订了为期一年的劳动合同，约定陆造建的工作地点为江西新余，职务为新余融信公司总经理，月薪为12500元。在实际履行过程中，陆造建的工资由两家公司各自按50%承担，社保费用由上海融信公司缴纳。
一审法院另查明，上海融信公司与新余融信公司为独立法人，两家公司的法定代表人均由同一人担任，其中2013年以前由史民救担任，2013年以后由其妻子范弈担任。上海融信公司是新余融信公司的股东之一，出资比例为10%。2011年9月14日，新余融信公司向陆造建出具了《备忘录》一份，其原始内容为：“1、在新余项目完成清算后，陆造建按该项目利润的5%提取奖励；2、确保陆造建按前述第1条所获得5%奖励总额在按照2005年6月起至项目结束实际年限平均分摊后每年不低于人民币伍拾万元整，即按5%计算的奖励如低于每年伍拾万元乘以开发年限的总额，实际奖励金额按照每年伍拾万元计算，高于则按5%计算。陆造建在进入公司后每年领取的工资不计算在上述奖励总额中（年终奖包含在奖励金额内）。”2015年3月19日，新余融信公司按照公司董事会的决定，免去了陆造建的总经理职务，并办理相关工作移交手续。同日史民救向陆造建出具了一张便条，告知陆造建该公司将在2015年4月30日前完成对其离任审计和工程审计后，即与陆造建按协议结算个人报酬并作出付款时间安排。由于陆造建的离任审计和工程审计至今尚未进行，因此新余融信公司一直未向陆造建支付约定的奖励报酬。上海融信公司向陆造建支付工资的截止时间为2014年12月，新余融信公司向陆造建支付工资的截止时间为2015年3月19日。陆造建从入职到离职共计工作9年10个月零19天（包含录入职于上海融信公司处的1个月）。后双方因工资、奖励报酬等纠纷陆造建向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年9月6日该仲裁委员会作出余劳人仲字（2015）第41号仲裁裁决书，裁决新余融信公司向陆造建支付工资25000元、经济赔偿金187812元、奖励工资4958333元，共计5171145元，上海融信公司对上述款项承担连带责任。二公司不服该裁定，遂向一审法院提起诉讼。新余融信公司请求法院判令其无需向陆造建支付工资、经济补偿金、奖励工资。上海融信公司请求法院判令其无需承担连带责任。
一审法院又查明，2014年新余地区社平工资为3478元／月。
一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。首先，陆造建入职1个月后便被派往新余融信公司处工作，至其离职时在新余融信公司工作的年限为9年9个月零19天，虽然双方未签订劳动合同，但已建立事实上的劳动合同关系。至于上海融信公司与陆造建签订的3份固定期限劳动合同，可以认定为是该公司替新余融信公司签订的，据此新余融信公司与陆造建已经建立了无固定期限的劳动合同关系。由于陆造建的工作地点在新余融信公司处，签订的3份劳动合同约定的履行地也是新余，因此新余融信公司是陆造建的实际用工单位。因陆造建被免职的时间为2015年3月19日，且也是于同日停发的工资，因此可以认定新余融信公司与陆造建解除劳动关系的时间是2015年3月19日。其次，新余融信公司在双方即未协商一致，又未履行《劳动合同法》规定的告知义务的情况下单方解除了与陆造建的劳动合同关系，该解除行为属于违法解除劳动合同关系的行为，其应承担相应的法律后果。据此新余融信公司应向陆造建支付经济补偿金及经济赔偿金。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，区分不同阶段后，新余融信公司应向陆造建支付经济补偿金37500元（2005年5月至2007年12月，计算公式为12500元／月3个月）、经济赔偿金156510元（2008年1月至2015年3月，计算公式为3478／月3倍7.5个月2倍）。再次，由于新余融信公司支付工资的截止时间为2015年3月19日，上海融信公司支付工资的截止时间为2014年12月，根据二公司各支付陆造建一半工资的情况，因此尚拖欠陆造建工资16458.33元，并应由实际用工主体新余融信公司承担。最后，根据陆造建与新余融信公司签订的《备忘录》约定，新余项目完成清算后陆造建按该项目利润的5%提取奖励，并确保陆造建按上述条件所获得的奖励工资应按每年不低于500000元计算。由于陆造建的工作年限为9年9个月零19天，且新余融信公司未按照承诺的时间对陆造建进行离任审计。因此新余融信公司应向陆造建支付的奖励工资总额为4901369.86元（计算公式为500000元÷365天3578天）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条之规定，判决：1、新余融信公司向陆造建支付工资16458.33元、奖励工资4901369.86元、经济补偿金及经济赔偿金194010元，共计人民币5111838.19元；2、案件受理费10元由新余融信公司承担。
新余融信公司不服该判决上诉称，首先其与陆造建之间不存在劳动合同关系，陆造建是与上海融信公司存在劳动合同关系。陆造建的社会保险费用缴纳、工资均是由上海融信公司承担，而且陆造建签订的三份劳动合同也均是与上海融信公司签订的，据此一审认定新余融信公司与陆造建之间存在事实劳动关系错误。其次，《备忘录》存在多处手写和涂改，且该《备忘录》上新余融信公司的公章系陆造建利用其职务便利自行加盖的，真实的《备忘录》上是未加盖公章的，因此该《备忘录》的真实性存疑。另外该《备忘录》是史民救签署的，史民救不是新余融信公司的法定代表人，其法律责任依法不应由新余融信公司承担。再次，《备忘录》上所附条件未成就，履行期限也未至。且本案中的奖励报酬与一般的劳动报酬有区别，不属于劳动争议案件的审理范围。最后，新余融信公司虽然免除了陆造建的总经理职务，但上海融信公司并未解除其与陆造建之间的劳动关系，因此一审判令新余融信公司向陆造建支付经济补偿金、赔偿金错误。综上，请求法院判令：撤销江西省新余市渝水区人民法院做出的（2015）渝民初字第03123号民事判决，驳回陆造建的一审全部诉讼请求或发回重审。
陆造建辩称，首先陆造建与上海融信公司、新余融信公司均构成劳动关系。上海融信公司的工资事实上均是由新余融信公司转账支付，且新余融信公司对陆造建具有任免和管理权，因此陆造建与新余融信公司之间构成了事实劳动关系和无固定期限劳动合同。其次，《备忘录》是真实的，该备忘录上的公章也是新余融信公司真实的公章，在签署该《备忘录》时史民救是新余融信公司的法定代表人，因此该《备忘录》合法有效。再次，奖励工资也属于陆造建的工作报酬，符合劳动法的范畴，应当属于本案审理范畴。且《备忘录》上所附条件未成就是由于新余融信公司造成的。最后，新余融信公司单方面解除与陆造建的劳动关系，依法应向陆造建支付相应的经济赔偿金和经济补偿金。
上海融信公司未提供书面答辩意见。
二审期间双方提交了以下证据：
新余融信公司提交了《备忘录》复印件一份（未加盖新余融信公司的公章），拟证明：史民救2011年9月14日签署的备忘录上没有加盖公章。陆造建质证认为该份《备忘录》是复印件，与其提交的原件不一致，原件上是加盖了新余融信公司的公章。本院认为根据新余融信公司无异议的证据《任免通知》（2015年3月19日）可知，史民救在卸任新余融信公司的法定代表人后仍然会代表新余融信公司行使权利，且新余融信公司也会在其行使权利的文书上加盖公章予以确认，据此该证据不能证明《备忘录》上的公章是陆造建自行加盖的，因此达不到其证明目的。
二审期间新余融信公司提出对2011年9月14日《备忘录》上史民救签字及加盖公章的先后顺序进行鉴定，拟证明：《备忘录》是先签字，后盖的公章。本院认为，由于双方庭审时均认可《备忘录》是先签字后盖章，因此对该事项进行鉴定无必要，故不予批准。另外，新余融信公司还提出对陆造建担任经理期间该公司的经营状况进行鉴定，拟证明：新余融信公司未盈利，因此给陆造建支付奖励工资的前提条件未成就。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，新余融信公司与陆造建约定了离任审计期限及工程审计期限，但新余融信公司在双方约定的期限内至陆造建起诉后均未对陆造建进行离任审计，也未对工程进行工程审计，因此可以认定为属于不正当地阻止《备忘录》所附条件成就，所以视为该条件已成就，据此本院对该鉴定申请不予批准。
陆造建提交了史民救签字并盖有新余融信公司公章的《转让协议》及附属材料一份，拟证明：2014年7月5日史民救仍然有权代表新余融信公司将公司资产转让给案外人李锦林，史民救是新余融信公司的实际控股人，其所签署的相关文件能代表该公司。新余融信公司对该证据的真实性、关联性不予认可，其认为史民救签署的任何文件，只有新余融信公司认可并加盖公章追认的情况下才会对其发生法律效力，不予追认则不发生法律效力。本院认为，该证据是史民救在卸任新余融信公司法定代表人后签署的，结合新余融信公司此时的股东出资情况（上海融信公司出资10%，范弈出资90%），可以认定史民救经授权后可以代表新余融信公司行使权利，但不能证明史民救在无授权的情况下，其所签署的相关文件也能代表新余融信公司，据此本院对该组证据不予采信。
本院查明，2016年9月7日，陆造建向本院出具《申请书》一份，其自认2006年至2013年期间，新余融信公司以现金形式向陆造建发放奖金380000元。另外陆造建与新余融信公司协商约定，新余融信公司用融信逸居商品房住宅一套、车库一间、储藏室一间（作价300000元）以及120000元装修费折抵陆造建的奖励工资。上述款项共计800000元，陆造建同意从奖励工资中予以扣除。其余事实本院与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、陆造建与新余融信公司是否存在劳动关系？二、新余融信公司是否需要向陆造建支付经济补偿金、赔偿金？三、一审认定新余融信公司需向陆造建支付奖励工资4901369.86元是否妥当？
关于第一个争议焦点。首先，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定：“本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而具有关联关系。”本案中，新余融信公司和上海融信公司虽然均属于独立的企业法人，但结合史民救及范弈夫妻均是两家公司的实际股东，法定代表人也均相同，且上海融信公司是新余融信公司股东的情况，可以认定两家公司为关联企业。其次，本案中陆造建自2005年6月起至2015年3月19日止其均在新余融信公司处任职，工作场所、生产工具均是由新余融信公司提供，陆造建提供的劳动是新余融信公司的业务组成部分，工作成果也归新余融信公司享有。另外陆造建需接受新余融信公司的管理和约束，新余融信公司也需向陆造建支付劳动报酬。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项、第三项之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此可以认定新余融信公司与陆造建之间存在劳动关系。最后，在陆造建与新余融信公司存在劳动关系的同时，上海融信公司也与陆造建签订了3份固定期限劳动合同，该合同约定的任职地点是新余，任职职务为新余融信公司总经理，约定的12500元工资实际上是由新余融信公司和上海融信公司各自承担50%，社会保险费用则由上海融信公司缴纳，陆造建也需接受上海融信公司的监督、管理及审计。据此，可以认定陆造建与上海融信公司、新余融信公司之间均存在人格从属性、经济从属性、组织从属性，两公司属于关联企业之间混同用工，均与陆造建构成劳动关系。因新余融信公司与上海融信公司的不规范用工行为给陆造建造成侵害的，两公司应当对金钱给付义务承担连带赔偿责任。但本案中，由于一审法院未判令上海融信公司承担连带赔偿责任后，陆造建、新余融信公司以及上海融信公司对此均无异议，因此本院对上海融信公司应当承担连带用工主体责任一事不做处理。
关于第二个争议焦点。首先，2015年3月19日新余融信公司在免去陆造建公司总经理职务后，即从该日起再未向陆造建发放过工资。且在其与陆造建约定的离任审计期间届满后至今既未对陆造建进行离任审计，又未重新给陆造建安排工作岗位。据此可以认定新余融信公司已于2015年3月19日解除了与陆造建之间的劳动合同关系。虽然新余融信公司辩称上海融信公司并未解除与陆造建的劳动合同关系，但是从上海融信公司于2014年12月便停发了陆造建的工资，新余融信公司免除陆造建的职务后上海融信公司也未对陆造建重新作出工作安排，亦未根据新余融信公司与陆造建的约定对其进行离任审计的事实（陆造建庭审中自认上海融信公司可以对其进行离任审计）可以认定上海融信公司也解除了其与陆造建之间的劳动合同关系，因此本院对新余融信公司该主张不予支持。另外，由于新余融信公司与上海融信公司属于关联企业混同用工，因此陆造建解除劳动合同关系的时间应从最后一家用工单位解除与其之间的劳动合同关系的时间计算，既从2015年3月19日起算。其次，由于现有证据既无法证明该解除劳动合同关系的行为是在陆造建与新余融信公司协商一致的情况下做出的，也无法证明陆造建存在法定可以单方解除劳动关系的情形。据此可以认定新余融信公司属于违法解除与陆造建之间的劳动关系，所以应当承担相应的法律责任。一审法院依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条、《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定判令新余融信公司向陆造建支付经济补偿金37500元、经济赔偿金156510元并无不妥。
关于第三个争议焦点。首先，新余融信公司与陆造建于2011年9月14日签署的《备忘录》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。虽然新余融信公司主张该《备忘录》是虚假的，承诺的事项是上海融信公司作出的承诺。但根据新余融信公司的工商登记变更信息可知，在签署该《备忘录》时史民救是新余融信公司的法定代表人，有权代表新余融信公司行使权利。且新余融信公司提交的证据也无法证明该《备忘录》上的公章系陆造建自行加盖的，据此可以认定该承诺是新余融信公司作出的真实意思表示，因此本院对新余融信公司该主张不予支持。其次，《备忘录》第二条原始内容表述为：“确保陆造建按前述第1条所获得5%奖励总额在按照2005年6月起至项目结束实际年限平均分摊后每年不低于人民币伍拾万元整：即按5%计算的奖励如低于每年伍拾万元乘以开发年限的总额，实际奖励金额按每年伍拾万元计算，高于则按5%计算。”由于双方在该条文中已对该条款的理解作出了详细的阐述，因此在新余融信公司未进行工程清算，陆造建也未提出异议的情况下，可以根据双方约定的每年不低于500000元计算。据此一审法院按照每年500000元的标准并根据陆造建的工作年限判令新余融信公司向其支付奖励工资4901369.86元亦无不妥。但是由于陆造建在二审中自认其领取了现金奖励及用于折抵奖励工资的款项共计800000元，因此该笔款项应从奖励工资中予以扣除。所以新余融信公司需向陆造建支付奖励工资共计4101369.86元（4901369.86元-800000元）。最后，虽然新余融信公司主张本案中的奖励工资不属于劳动争议案件的审理范围，但根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条第三项规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：……（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”据此，陆造建要求的奖励工资属于双方约定的计件工资，因此属于劳动争议案件的审理范畴，本院对新余融信公司该主张不予支持。
综上所述，一审认定部分事实不清，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更江西省新余市渝水区人民法院（2015）余民初字第03123号民事判决主文为：“新余融信置业有限公司在本判决生效之日起十日内向陆造建支付工资16458.33元、奖励工资4101369.86元、经济补偿金及经济赔偿金194010元，共计人民币4311838.19元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由新余融信置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 彦
审 判 员 张思红
代理审判员 汪群惠
二〇一六年九月七日
书 记 员 钟 卉