宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁01刑终277号
抗诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，汉族，1970年11月20日出生于宁夏银川市，大专文化，住银川市兴庆区。2015年4月7日因涉嫌犯受贿罪、介绍贿赂罪被刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕，2016年9月6日刑满释放。
辩护人王旭华，宁夏正义达律师事务所律师。
原审被告人王某，男，汉族，1974年1月9日出生于内蒙古自治区阿拉善盟左旗，大学本科，住银川市金凤区。2015年4月10日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人刘某某、王某犯受贿罪、介绍贿赂罪一案，于2016年7月28日作出（2015）夏刑初字第173号刑事判决。银川市西夏区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员陈富江出庭履行职务。原审被告人刘某某及其辩护人王旭华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2014年上半年，银川市西夏区xx镇的包工头何某为使村民陈某某、伊某某的违建房不被拆除并将违建房纳入拆迁补偿范围，同时希望被告人刘某某照顾他的建房生意，送给刘某某现金40000元，用于向政府领导疏通关系。刘某某将其中的30000元送给时任西夏区xx镇副镇长的被告人王某，剩余10000元据为己有。2014年10月，在王某的协助下，陈、伊二户的违建房顺利建成并被西夏区xx镇政府征地拆迁。案发后，王某将30000元退给了何某。
二、2014年6月，张某某为使其在银川市西夏区xx场二队果园里盖的违建房不被查处，送给被告人刘某某现金11000元，刘收到现金后未对违建房进行查处。
三、2014年上半年，何某为使其承建的银川市西夏区xx镇xx场二队刘某甲家的违建房不被查处，送给被告人刘某某现金5000元，刘收到现金后，未对违建房进行查处。
四、2014年上半年，被告人刘某某在银川市西夏区xx镇小城镇建设征地拆迁过程中，村民南某某为让刘找人帮忙虚增房屋面积，给刘送现金20000元，后刘某某将10000元送给了时任西夏区xx镇小城镇xx小组成员李某某，另10000元占为己有。
五、2014年上半年，村民段某某在银川市西夏区xx镇小城镇建设征地拆迁过程中，让被告人刘某某找人帮忙在拆迁房屋时虚增面积，给刘某某送现金20000元。后刘某某将10000元送给了李某某，另10000元占为己有。
上述事实，有公诉机关提交的身份信息、干部任免审批表、动迁补偿安置协议、货币补偿测算表、调查表、户籍信息等相关书证、辨认笔录及照片、到案经过、扣押决定书、证人何某、伊某某、陈某某、张某某、周某某、张某甲、李某甲、刘某甲、南某某、段某某、谢某某、王某某、李某某的证言及被告人刘某某、王某的供述予以证实。
原判认为，被告人刘某某在担任银川市西夏区xx镇综合执法队负责人期间，利用职务上的便利非法收受他人现金共计46000元，其行为已构成受贿罪；其向国家工作人员介绍贿赂50000元，其行为已构成介绍贿赂罪。被告人王某在担任银川市西夏区xx镇副镇长期间，利用职务上的便利，非法收受他人现金30000元，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人刘某某、王某自愿认罪，真诚悔罪，积极退赃，可酌情从轻处罚。起诉书指控的第四起事实，被告人刘某某以及证人周某某都证实该笔20000元系借款，起诉书认定刘某某索贿证据不足。起诉书指控第五、六起事实，xx镇小城镇建设征地拆迁不属于刘某某的工作职责，当事人找到刘某某的目的是希望刘某某能作为中间人帮忙，刘某某收取贿赂款后给李某某的20000元，应认定为介绍贿赂罪。被告人刘某某及辩护人的辩护意见予以采纳。关于被告人王某的辩护人提出免于刑事处罚的辩护意见不予采纳。扣押被告人刘某某现金66000元，其中46000元系犯罪所得应依法予以没收，下剩20000元应予以追缴折抵罚金。扣押被告人王某现金30000元系犯罪所得应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第三百九十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1.被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；2.被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；3.扣押刘某某涉案赃款66000元现金，其中46000元予以没收，下剩20000元予以追缴折抵罚金。扣押王某30000元现金予以没收。
抗诉机关认为，原判认定事实不清，适用法律错误。1.被告人刘某某构成受贿罪、介绍贿赂罪的金额分别为86000元、30000元。原判认定起诉书指控的第四起事实中的20000元系借款，刘某某索贿证据不足系认定错误。刘某某向周虽起借款时无正当、合理的理由，双方系普通朋友关系，无债权及经济纠纷，刘某某亦供述：其明知周某某在盖违建房，害怕执法队拆了他的违建房，所以其才提出向周某某借款20000元。在周某某建设过程中，刘某某没有把他的房子拆掉，之后综合执法队与西夏区xx局一起查违建房时，刘某某还帮周某某说话。周某某也陈述其害怕违建房被拆才借给刘某某20000元。因此，刘某某的行为符合最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第六条的规定，构成受贿罪。2.原判认定起诉书指控的第五、六起事实系介绍贿赂罪系定性错误。⑴南某某、段某某的行贿对象是刘某某，而不是李某某。两行贿人送钱的目的是让刘某某多算出房子的平米数，李某某从刘某某处拿到20000元时并不知道是为两行贿人办事，直到次日刘某某才打电话告知李某某让他为两行贿人多算平米。⑵虽然征地拆迁不属于刘某某的工作职责，其行为亦符合《刑法》第388条的规定，构成受贿罪。刘某某正是通过与其有一定工作关系的李某某的职务便利谋取不正当利益。3.原判认定事实错误，导致对原审被告人刘某某量刑不当。特提出抗诉，请依法判处。
银川市人民检察院认为，抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人刘某某及其辩护人提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的起诉书指控的第1、2、3、5、6起事实及采纳的证据与一审相同。
另查明，2014年9月，被告人刘某某在银川市西夏区xx镇村民周某某违建农民娱乐中心过程中，向周某某索贿20000元，后银川市西夏区xx局组织人员在查处违建房过程中，刘某某帮周某某说情，至今周某某的违建房仍未拆除。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、确认的下列证据予以证实：
1.证人周某某的证言，证实2014年8月左右，我打算在xx镇xx村工业二级建xx大院，先把地基打起来，因为没钱也没有盖，当时执法队也查的紧。这期间的一天，刘某某打电话说最近手头有点紧，要借20000元。我当时想xx大院迟早要建起来，他问我借钱，我还是要给他借的，我就说行，后将钱转给了刘某某。10月份，xx大院基本盖好，西夏区xx局几个工作人员来检查，说我建的xx大院没有正规手续，属于违建，要拆除，当时刘某某在场帮我说了几句好话。刘某某虽然说这20000元是借的，但没打欠条，我也不敢要。我平时与刘某某就是见面打个招呼，不怎么接触。
2.被告人刘某某的供述，证实2014年6、7月份，周某某在他的楼板厂附近开始建xx中心，之前问过我办手续的事，并让我在他建中心时不要挡着或拆除。xx中心建成后，我在2014年9月给周某某打电话，说自己手头紧，向他借20000元，之后他将20000元打到我卡上。10月、11月份，西夏区xx的人和执法队一直查周某某违建的房子，当时周某某在场，我给xx的人说，周某某建的这个房子是农民娱乐用的，农民有个地方娱乐也是好事，xx局也都把相关器材配上了，这个房子到现在也没有拆。我和周某某是一般朋友关系，借款没有出具借条，周某某也没有索要过。
3.账户流水，证实刘某某收到涉案的20000元。
本院认为，原审被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物20000元，非法收受他人财物66000元元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系数额较大；向国家工作人员介绍贿赂30000元，其行为已构成介绍贿赂罪；原审被告人王某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物30000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。二原审被告人归案后，如实交待罪行，当庭自愿认罪，积极退赃，均依法予以从轻处罚。原审被告人刘某某一人犯数罪，依法应数罪并罚。关于检察机关提出原判对于起诉书指控的第四、五、六起定性错误的意见，经查，原审被告人刘某某的供称及证人周某某的证言均证实原审被告人刘某某向周某某索取20000元是基于周某某意图利用其职务上的便利谋取利益，同时，原审被告人刘某某未向周某某出具任何债权凭据，也无偿还的意思表示，故起诉书指控的第四起应当定性为受贿，且系索贿，依法应从重处罚。关于第五、六起的定性。原审被告人刘某某的供述及证人南某某、王某某的证言均证实，原审被告人刘某某接受二证人的请托，不是直接利用职权，而是利用其职权、地位所形成的影响及与其他国家工作人员的职权所形成的相互联系等，利用第三者职务的便利为请托人谋取非法利益，其行为符合《刑法》第三百八十八条的规定，应以受贿罪定罪处罚。综上，检察机关的抗诉意见应予支持。关于检察机关提出原判对原审被告人刘某某量刑不当的抗诉意见，经查，本院虽对本案部分事实的定性、原审被告人刘某某受贿的金额、介绍贿赂的金额予以了改变，但依照相关法律、司法解释的规定，结合案件的事实、证据，原判的量刑仍在法定幅度之内，不必再进行调整。故对该抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第三百九十二条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏刑初字第173号刑事判决第一、二项，即1.被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期一年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。2.被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏刑初字第173号刑事判决第三项，即扣押刘某某涉案赃款66000元现金，其中46000元予以没收，下剩20000元予以追缴折抵罚金。扣押王某30000元现金予以没收。
三、已扣押原审被告人刘某某的赃款66000元，原审被告人王某的赃款30000元予以追缴，上缴国库；继续向原审被告人刘某某追缴赃款20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琼
审 判 员 王文花
代理审判员 梅佩佩
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 石 静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百九十二条向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……