湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂01民终6644号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，女，1977年6月21日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：鄢来文，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张英，湖北山河律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：一起爱家网络科技（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关山一路*号华中曙光软件园***栋***室。
法定代表人：王思婕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓玥，女，该公司员工。
上诉人ＸＸ因与上诉人一起爱家网络科技（武汉）有限公司（以下简称爱家网络公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项;2.撤销一审判决第三项，改判爱家网络公司向ＸＸ支付加班工资32,241.14元、支付经济赔偿金30,000元;3.本案因上诉支出的全部费用由爱家网络公司承担。事实和理由：1.一审法院对ＸＸ是否存在加班的事实认定不清。ＸＸ与钉钉客服聊天记录证明了ＸＸ加班的考勤记录是由爱家网络公司掌握的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，证明ＸＸ加班事实的证据是由爱家网络公司管理的，应当由爱家网络公司提供考勤记录以及相应加班工资已经支付的证据，爱家网络公司在一审中未提供考勤记录以及相应加班工资支付的证据，应当承担举证不能的法律后果。2.一审法院对于爱家网络公司向ＸＸ支付经济补偿金适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条的规定，爱家网络公司在2017年5月、6月未按照《劳动合同书》的约定足额支付劳动报酬，无故拖欠劳动者的工资并且不支付延长工作时间工资报酬，爱家网络公司应向ＸＸ支付经济赔偿金。
爱家网络公司辩称：1.爱家网络公司不应向ＸＸ支付加班工资。ＸＸ应对其存在加班承担举证责任，提供的打卡记录、聊天记录，不能证明存在加班事实。根据双方签订劳动合同第三条第三款的约定，ＸＸ加班须事先征得爱家网络公司确认同意，否则不视为加班。ＸＸ在仅提交钉钉打卡记录、与钉钉客服聊天记录的情况下，仅能说明其到达打卡范围内的时间和离开时间，不能证明加班事实存在。2.爱家网络公司不存在拖欠ＸＸ工资，故不应向ＸＸ补发工资4,000元。ＸＸ离职前作为爱家网络公司的人事经理，负责制作爱家网络公司的工资发放表与劳动合同书的签订。双方签订的《劳动合同书》系ＸＸ负责起草的，双方约定2017年4月至2017年6月为试用期，试用期工资为9,000元，自2017年7月开始工资为15,000元，根据ＸＸ制作的2017年5月与6月的工资发放明细，ＸＸ对其2017年5月与6月的工资发放明细是明知的、认可的、不持异议的。因此，爱家网络公司不存在拖欠ＸＸ工资的事实。3.本案ＸＸ提出辞职，爱家网络公司不应向ＸＸ支付经济赔偿金30,000元。2017年11月29日，ＸＸ以个人原因申请离职，经双方协商一致同意解除劳动合同,不属于爱家网络公司违法解除劳动关系。因此，爱家网络公司不应向ＸＸ支付经济赔偿金。
爱家网络公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项。事实与理由：1.本案ＸＸ提出辞职，经双方协商一致解除劳动合同的，该公司无需支付经济补偿金。2017年11月29日，ＸＸ以个人原因申请离职，经双方协商一致同意解除劳动合同。协商解除合同需要支付经济补偿金的情形，仅针对于用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的情形。如果是劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同的，则用人单位不用支付经济补偿金。2.双方签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，不存在显失公平的情形。本案双方签订的《解除劳动合同协议书》系双方协商一致签订的，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，合法有效。并且ＸＸ作为行政人事经理，具有一般劳动者所不具备的专业人事知识，对个人的劳动权益具有较高的认识水准。同时，因爱家网络公司无需向ＸＸ支付经济补偿金，双方约定爱家网络公司一次性向ＸＸ支付8,000元，应视为ＸＸ对自身权利的处分。
ＸＸ辩称：爱家网络公司克扣和拖欠劳动者工资，应该支付经济赔偿金。解除劳动关系的协议，明显显失公平，应该被撤销。爱家网络公司累计应支付未足额支付的工资12,000元，加班工资32,241.14元，经济赔偿金30,000元，而在解除劳动关系协议中，约定补偿金额为8,000元。爱家网络公司作为劳动者的用人单位，处于明显的优势地位，以显失公平撤销该协议，符合法律规定。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.依法判决ＸＸ与爱家网络公司签订的《解除劳动合同协议书》无效；2.依法撤销ＸＸ与爱家网络公司签署的《解除劳动合同协议书》；3.依法判决爱家网络公司支付ＸＸ拖欠的工资13,123.12元；4.依法判决爱家网络公司支付ＸＸ加班工资32,241.14元；5.依法判决爱家网络公司支付ＸＸ未休年休假工资8，275.92元；6.依法判决爱家网络公司支付ＸＸ经济赔偿金30,000元；7、本案诉讼费用由爱家网络公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。ＸＸ提交了劳动合同书、银行流水、考勤记录、与钉钉客服的聊天记录、社保缴纳记录、解除劳动合同协议书、仲裁裁决书作为证据，爱家网络公司提交了《解除劳动合同协议书》、ＸＸ的《员工离职申请表》、《离职交接表》、2017年5、6月工资表作为证据。经质证，爱家网络公司对ＸＸ提交的考勤记录、与钉钉客服的聊天记录真实性有异议，一审法院认为，ＸＸ提交的考勤记录、与丁丁客服的聊天记录不能达到其证明目的，故不予采信。双方对对方提交的其他证据真实性均无异议，依法予以采信。
ＸＸ、爱家网络公司于2017年4月27日签订一份期限2017年4月27日至2019年2月13日止的劳动合同，约定ＸＸ在爱家网络公司任职人事经理，月基本工资为15,000元，合同中未约定试用期。2017年5、6月，爱家网络公司均按9,000元的标准发放ＸＸ工资，扣除个人所得税后，ＸＸ5、6月实得工资为8,455元、8,421.88元，2017年7月至11月，ＸＸ实得工资分别为13,130元、12,089.15元、13,609.32元、17,011.38元、13,130元。2017年7月起，爱家网络公司给ＸＸ缴纳社会保险费。2017年11月29日，ＸＸ以个人原因申请离职，当天，双方签订一份《解除劳动合同协议书》，该协议第二条约定“乙方（ＸＸ）应按照甲方（爱家网络公司）要求在2017年11月30日前办理完毕相关离职手续。甲方在乙方办理完全部手续后，于2017年12月15日前额外一次性支付人民币8,000元。前述款项包含劳动关系存续期间及因合同解除乙方所应享受到的全部待遇费用”，第三条约定“双方确认除上述费用之外不再存在任何劳动纠纷及经济权利义务纠纷。甲方支付上述款项后，已按照国家法律相关规定履行了相关义务，乙方不得再以此提出任何要求”。此后，爱家网络公司结清了ＸＸ12月的工资并按照协议支付了8,000元。2018年1月4日，ＸＸ向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认ＸＸ、爱家网络公司签订的《解除劳动合同协议书》无效；2.爱家网络公司支付ＸＸ未足额支付工资差额13,123.12元；3、爱家网络公司支付ＸＸ加班工资32,241.14元；4、爱家网络公司支付ＸＸ未休年休假工资8,275.92元；5、爱家网络公司支付ＸＸ经济补偿金15,000元；6、爱家网络公司支付ＸＸ违法解除劳动合同经济赔偿金30,000元。青山区仲裁委作出青劳人仲裁字[2018]21号仲裁裁决书，裁决驳回ＸＸ的全部仲裁请求。ＸＸ不服仲裁裁决，故而起诉。庭审中，经一审法院释明，ＸＸ主张如经济赔偿金不具备支付条件，则要求支付经济补偿金。
一审法院认为，关于爱家网络公司是否欠发ＸＸ工资的问题。ＸＸ、爱家网络公司签订的劳动合同中已经明确载明了ＸＸ的月基本工资是15,000元且未约定试用期，因此，爱家网络公司确实存在2017年5、6月欠发ＸＸ工资的情形，爱家网络公司应当予以补发，但15,000元系税前工资，计算欠发金额不应以实发数为准扣减，欠发金额应计为12,000元（15,000元×2-9,000元×2）。爱家网络公司在庭审中辩称劳动合同中的金额系ＸＸ自己填写且ＸＸ两个月未提异议、应视为双方已经变更劳动合同的意见，没有法律依据，1.劳动合同中的报酬金额系打印，并非手写；2.即便劳动合同系ＸＸ自己拟写，与ＸＸ签订劳动合同也是作为用人单位的爱家网络公司应尽的法律义务，而不是ＸＸ个人的义务，双方既然已经在劳动合同上签名、盖章，劳动合同就应当作为约定双方权利义务关系的依据；3.劳动报酬属于劳动合同的重要事项，对于如此重要事项的变更应当经双方口头或者书面达成一致，不能以劳动者未提异议反推劳动者同意变更。
关于爱家网络公司是否应当支付经济赔偿金、经济补偿金的问题。本案中系ＸＸ主动提出、双方协商一致解除的劳动关系，不是爱家网络公司违法解除劳动关系，因此，爱家网络公司无须支付经济赔偿金。但爱家网络公司存在欠发ＸＸ工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，爱家网络公司应当支付经济补偿金，ＸＸ工作时限有7月余，应支付一个月工资作为经济补偿金，ＸＸ以15,000元/月作为计发基数，依法予以支持。
关于协议是否无效、是否可撤销的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显示公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”《解除劳动合同协议书》是双方协商一致签订，未见欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应认定为有效。但爱家网络公司拖欠ＸＸ工资达到12,000元，需要支付的经济补偿金达到15,000元，双方在解除协议中约定的补偿金额仅为8,000元，可以认定《解除劳动合同协议书》显失公平，ＸＸ请求撤销，依法予以支持，爱家网络公司已经支付的8,000元应当扣减。
关于爱家网络公司是否应当支付未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，ＸＸ到爱家网络公司处工作尚未连续达到12个月，没有享受带薪年休假的权利。
关于是否应当支付加班费的问题。ＸＸ对是否存在加班应当承担举证责任，现ＸＸ仅能提交打卡记录、聊天记录作为证据，上述证据不足以证明ＸＸ存在加班事实，故依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、撤销ＸＸ与一起爱家网络科技（武汉）有限公司于2017年11月29日签订的《解除劳动合同协议书》；二、一起爱家网络科技（武汉）有限公司于判决生效后10日内补发ＸＸ工资4,000元；三、一起爱家网络科技（武汉）有限公司于判决生效后10日内支付ＸＸ经济补偿金15,000元；四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由ＸＸ负担，予以免交。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明，2017年5月、6月工资发放明细表系ＸＸ亲自制作，载明其试用期工资为9000元；劳动合同约定ＸＸ所在岗位执行不定时工时制，且ＸＸ加班须征得爱家网络公司同意，否则不视为加班。原审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、关于爱家网络公司是否应向ＸＸ支付经济补偿金15,000元。经查，2017年11月29日，ＸＸ以个人原因申请离职，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，ＸＸ本无权向爱家网络公司主张经济补偿金，但由于双方在此后签订的《解除劳动合同协议书》中约定：爱家网络公司一次性向ＸＸ支付人民币8,000元，该款项包含劳动关系存续期间及因合同解除ＸＸ所应享受到的全部待遇费用，双方确认除上述费用之外不再存在任何劳动纠纷及经济权利义务纠纷，ＸＸ不得再以此提出任何要求。本院认为双方已就协商解除劳动合同达成一致，并且已实际履行，即双方之间权利义务已终结，故爱家网络公司上诉请求无需再向ＸＸ支付经济补偿金15,000元，本院予以支持。对此原审判决不当，本院予以纠正。
二、关于爱家网络公司是否应向ＸＸ支付欠发工资12,000元。虽然劳动合同约定ＸＸ的月基本工资为15,000元，而未约定试用期，但经二审调查查明，2017年5月、6月的工资发放明细表系ＸＸ亲自制作，已载明其试用期工资为9000元，扣除个人所得税后，ＸＸ2017年5、6月实得工资为8,455元、8,421.88元。故本院认为ＸＸ称爱家网络公司欠发其工资，与事实不符。因此，爱家网络公司上诉请求无需向ＸＸ支付差额工资12,000元，本院予以支持。对此原审判决不当，本院予以纠正。
三、关于爱家网络公司与ＸＸ签订的《解除劳动合同协议书》是否存在显失公平。ＸＸ系爱家网络公司的人事经理，具有一般劳动者所不具备的人事专业知识和能力，对于该协议书的法律性质和个人的劳动权益具有较高的认知水准，即使双方约定的补偿数额低于法定标准，应视为ＸＸ对自身权利的处分，故本院认为《解除劳动合同协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规规定，应认定合法有效。爱家网络公司上诉称《解除劳动合同协议书》不存在显失公平的理由成立，本院予以支持。原审此项判决不当，依法予以纠正。
四、关于爱家网络公司是否应向ＸＸ支付加班费。劳动合同约定ＸＸ所在岗位执行不定时工时制，ＸＸ加班须征得爱家网络公司同意，否则不视为加班。ＸＸ在一审提交的证据不足以证明其存在加班的事实或者爱家网络公司同意其自行加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，ＸＸ上诉请求爱家网络公司向其支付加班费，本院不予支持。
至于ＸＸ上诉请求爱家网络公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。经查，双方于2017年11月29日签订《解除劳动合同协议书》，系双方协商一致的结果，且爱家网络公司按照上述协议已向ＸＸ支付8,000元补偿金。ＸＸ上诉称爱家网络公司无故拖欠其工资及未支付其加班费，没有提交充分证据证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由ＸＸ承担举证不能的不利后果。鉴于双方签订的上述协议书已履行完毕，且不存在爱家网络公司违法解除劳动合同的情形，故本院认为爱家网络公司无需向ＸＸ支付赔偿金。ＸＸ上诉请求爱家网络公司向其支付赔偿金，依法不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初640号民事判决。
二、驳回ＸＸ的诉讼请求。
一审诉讼费10元，减半收取5元，由ＸＸ负担，予以免交。
二审诉讼费10元，由ＸＸ负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一八年十月八日
书记员 廖正国