贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第193号
上诉人（原审原告）宋志平，男，1971年3月29日出生，汉族。
委托代理人李樵，贵州中孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国铝业股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市白云区龚家寨。
负责人冷正旭，系该分公司经理。
委托代理人夏贵学，男，1964年3月3日出生，汉族，该分公司法律顾问。
上诉人宋志平因与被上诉人中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称中铝贵州分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月25日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告宋志平于1991年7月进入被告中铝贵州分公司单位工作，双方于2008年订立了无固定期限劳动合同。2013年，被告对原告所在的碳素厂五车间清焦岗位进行内部改革，并组织原告竟聘上岗，原告参加了竟聘上岗，经考核落选。原告根据被告关于其工作岗位调动的安排，到被告单位下属的电解铝厂报到上岗工作，于2013年8月7日起未到电解铝厂电解工岗位上工作。此时，被告单位以发手机短信的形式通知原告及时返回电解铝厂电解工岗位上班，但原告不理睬，被告单位以原告连续12天旷工为由，于2013年8月23日作出了《关于解除宋志平劳动合同的通知》。另查明，原告于2008年至2009年已享受年休假。原告于2012年在被告单位处工作的月平均工资为3813.42元，2013年在被告单位处工作的月平均工资为3631.50元。2013年7月，宋志平向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于2014年1月9日作出筑劳人仲裁（2013）第347号裁决书。宋志平不服，向法院提起诉讼，要求：1、判决解除原告与被告之间无固定期限劳动合同；2、判决被告向原告支付自2010年至2013年未休年休假工资报酬24698.41元；3判决被告向原告支付补偿金103505.18元；4、诉讼费由被告负担。
原判认为，原告宋志平在被告中铝贵州分公司工作，应依法享有年休假，且其在2012年和2013年因工作繁忙未休年休假，依法应按休年休假的天数给予日工资收入的百分之三百的工资报酬。故对其诉讼请求，予以支持；但其提出2011年前的年休假的诉讼请求，因超过仲裁时效，不予支持。原告宋志平因被告单位内部改革的需要，参加竟聘落选，对此，被告单位重新给其安排了新的工作岗位，原告宋志平到单位报到，但未上岗工作，被告单位多次以发手机短信的方式通知原告宋志平到新的工作岗位上班，原告仍不理睬，也未按通知要求到岗工作，被告单位以原告旷工连续12天为由，依据被告单位的规章制度解除了与原告宋志平的劳动合同关系，符合法律规定。故对原告宋志平要求解除双方的无固定期限劳动合同，不予支持，原、被告双方劳动合同关系之解除，系原告违反了用人单位的规章制度连续矿工12天，故对原告要求经济补偿金的诉讼请求，不予支持。庭审中，原告宋志平及其委托代理人认为被告单位应与原告协商解除劳动合同关系，被告单方解除劳动合同是违反我国劳动合同法的代理意见不能成立，不予采纳。原告及其代理人提出被告单位内部的《碳素厂第五车间绩效考核方案规章制度》等内部规章制度违法，经审查，虽然内部规章制度的部份内容违反有关法律规定，存在瑕疵，但不足以影响被告单位解除与原告的劳动合同关系的合法性。被告方提出未休年休假的工资报酬，应以贵阳市劳动人事争议仲裁委员会的裁决为准的辩解，经审查，按照我国带薪休假的有关规定，职工按工作年限享有每年固定天数的年休假，无每年应扣天数的具体规定，依法按应休年休假的天数给予原告日工资收入的百分之三百的工资报酬，故被告的该辩解意见，不能成立，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条、第三十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第二款、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国铝业股份有限公司贵州分公司在本判决生效后十五日内一次性支付宋志平从2012年至2013年未休年休假的工资9787.80元；二、驳回原告宋志平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。
原审宣判后，宋志平向本院上诉称，上诉人诉请2011年以前未休年休假工资未超过仲裁时效。被上诉人未就工作岗位变动与上诉人协商一致，被上诉人单方变更劳动合同的行为不合法，上诉人因抵制被上诉人单方变更合同的违法行为而拒绝到所谓的“新工作岗位”报到，被上诉人即以旷工为由解除劳动合同，其单方解除劳动合同不具有合法性。原判对上诉人要求解除劳动合同并支付经济补偿金的诉请不置裁判，不具有合法性。故上诉请求：撤销原判，依法改判。
经二审审理查明，宋志平于1991年7月进入中铝贵州分公司工作。双方于2008年2月18日订立《无固定期限劳动合同》，宋志平被安排在碳素厂阳极焙烧工岗位工作。2013年，中铝贵州分公司对宋志平所在的碳素厂五车间清焦岗位进行内部改革并组织宋志平等员工竞聘上岗，宋志平递交书面申请并参加了竞岗，但经考核落选。2013年7月16日，中铝贵州分公司人力资源部出具行政介绍信，内容为：电解铝厂：兹介绍宋志平等九名同志到你单位（电解铝厂）分配工作，请接洽。2013年7月22日宋志平向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，要求：一、解除与中铝贵州分公司的劳动关系；二、中铝贵州分公司支付经济补偿金8.8万元；三、中铝贵州分公司支付1992年7月至2013年7月期间带薪年休假工资33万元。2013年8月23日中铝贵州分公司作出《关于解除宋志平劳动合同的通知》，以宋志平于2013年8月7日至22日连续旷工12天为由解除与宋志平的劳动关系。诉讼中，中铝贵州分公司提供其管理人员的手机短信，2013年7月22日的短信内容为：通知宋志平于2013年7月18日起到电解铝厂综合科报到，办理相关手续，未报到的按旷工考勤。2013年8月20日短信内容为：告知宋志平从2013年8月7日起至20日已连续旷工10天。中铝贵州分公司提供的《碳素厂第五车间清焦岗位竞聘实施细则》规定：按照厂部实行清焦岗位厂房承包责任制的要求，五车间本着优化内部人力资源配置，强化组织效能，提高清焦岗位工作效率和碳块清理质量的原则，对三厂房清焦岗位进行竞聘上岗，特制定本实施细则。其中第五条规定：本人未报名参加竞聘岗位的将执行公司或分厂相关制度；经此次评定后岗位资格期限不定，采取动态管理。2013年6月18日竞聘通知记载：岗位职数8人。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于未休带薪年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，2008年至2012年期间宋志平每年享有10－15天年休假，中铝贵州分公司仅安排宋志平2008年、2009年带薪年休假，其余年度未安排年休假，中铝贵州分公司即应按日平均工资的300%支付宋志平未休年休假工资。因双方劳动关系于2013年8月解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，2013年8月23日双方解除劳动关系前宋志平当年年休假天数为：（30×7＋23）÷365天×15＝9天（以下数字均取整），中铝贵州分公司应支付宋志平相应未休年休假工资。关于日工资标准，按中铝贵州分公司提供的宋志平2010年、2011年的工资明细表记载的月平均工资2821元、3083元及原审认定的2012年、2013年宋志平的月平均工资3813.42元、3631.50元确定相应年度日工资标准，即：2010年至2013年日工资分别为：130元、142元、175元、167元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，因中铝贵州分公司每月已支付宋志平正常工作期间的工资，故2010年至2013年8月期间宋志平未休年休假的工资计算方式为：130×10×200%＝2740元、142×15×200%＝4260元、175×15×200%＝5250元、167×9×200%＝3006元，共计15256元。关于年休假工资的仲裁时效问题，因中铝贵州分公司在相应年度未安排宋志平带薪年休假，且宋志平已实际提供劳动，因此，相应年度的年休假工资属于加班工资的性质，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，计算加班工资的仲裁时效应从劳动关系解除或终止之时起算，因此，宋志平在请求解除劳动关系的同时主张2010年、2011年的年休假工资未超过仲裁时效，原判关于年休假工资仲裁时效的认定有误，本院予以纠正。
关于双方劳动关系的解除方式及经济补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”、第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，本案中，宋志平与中铝贵州分公司订立《无固定期限劳动合同》并长期在碳素厂阳极焙烧工岗位工作，中铝贵州分公司于2013年在企业内部实行竞聘上岗，宋志平参与竞聘原岗位工作而落选，双方应就宋志平岗位的变更平等协商，中铝贵州分公司未经协商而单方调整宋志平至电解铝厂电解工岗位，属对劳动合同重大内容的变更，在未协商达成一致意见的情况下，宋志平有权拒绝岗位调整。因此，在宋志平未接受中铝贵州分公司作出的工作岗位变更决定的情况下，中铝贵州分公司以新岗位的考勤记录认定宋志平连续旷工的事实理由不能成立；况且在中铝贵州分公司调整岗位而对宋志平进行考勤记录前，宋志平因不接受岗位变更已于2013年7月22日向劳动争议仲裁委员会申请裁决。综上，中铝贵州分公司以变更后的新岗位的考勤记录认定宋志平旷工而单方解除劳动关系，不符合法律规定。鉴于双方均无继续履行原劳动合同的意愿，可确认双方劳动关系于2013年8月23日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，中铝贵州分公司应支付宋志平解除劳动关系的经济补偿。关于经济补偿计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”、劳动部一九九四年十二月三日制订的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条“劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”、第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定，因宋志平于1991年参加工作，至2008年1月《劳动合同法》施行之前，其工龄已超过12年，经济补偿年限应按12年计算；2008年至2013年8月劳动关系解除之时，宋志平实际工龄为6年，因此，经济补偿计算方式为：3631.50×（12＋6）＝65367元。
综上，原判认定事实基本清楚，但对于年休假工资的仲裁时效和解除劳动关系的经济补偿的法律适用有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第405号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第405号民事判决第一项为：中国铝业股份有限公司贵州分公司在本判决生效后十五日内一次性支付宋志平2010年至2013年未休年休假的工资15256元；
三、中国铝业股份有限公司贵州分公司在本判决生效后十五日内一次性支付宋志平解除劳动关系经济补偿65367元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红
审 判 员 颜云
代理审判员 邓艳
二〇一四年八月十九日
书 记 员 邢海