湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终785号
上诉人（原审原告）：贺飞白。
委托代理人：刘生林，湖北欣安律师事务所律师。
委托代理人：李雪梅，湖北欣安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王影。
委托代理人：江波，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人：曾梅，湖北元申律师事务所律师。
上诉人贺飞白诉被上诉人王影委托代理纠纷一案，湖北省武汉市江岸区人民法院于2015年12月8日作出（2015）鄂江岸民初字第01987号民事判决，上诉人贺飞白不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖曼、张海鹏、白瑞参加的合议庭于2016年3月17日审理了本案。上诉人贺飞白的委托代理人刘生林，被上诉人王影的委托代理人江波到庭参加调查谈话。本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月，贺飞白委托王影卖画给武汉电视台。2014年1月4日，王影拿贺飞白的41幅画，并向贺飞白出具收条一张，收条载明：“今收到贺飞白老师梅花作品共计41幅”。2014年1月5日王影又向贺飞白拿走64幅画，同日王影在收条上补：“补增贺老师作品64幅，总共105幅。”。随后，王影将贺飞白的93幅画作卖给案外人刘某。经贺飞白多次与王影联系要求返还画作未果，其于2014年10月28日报警，经武汉市武昌区公安局分局东亭派出所调查后，王影归还12幅画作。2015年2月9日，武汉市江岸区人民法院出具（2015）鄂江岸刑自字第00001号裁定认定，贺飞白将诉争画作交给王影时，有委托其出售的意思表示，并非委托其保管，双方不存在委托保管关系。后贺飞白不服，提出上诉，该案经武汉市中级人民法院裁定驳回贺飞白的上诉，维持原裁定。
另查明，贺飞白的画作没有市场成交价。
原审认为，已经生效的（2015）鄂江岸刑自字第00001号裁定，认定贺飞白与王影之间存在委托出售的意思表示，贺飞白与王影之间存在代理关系。对于贺飞白要求王影赔偿经济损失1134181元的诉讼请求，贺飞白对自己的主张，有责任提供证据，本案中，贺飞白的画作没有市场成交价，且贺飞白举证亦不足以证明其主张的赔偿数额，故法院不予支持。
据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
驳回贺飞白的诉讼请求。
案件受理费15008元、邮寄送达费20元，共计15028元由贺飞白承担。
宣判后，上诉人贺飞白不服判决，向本院上诉称：原审判决认定的事实与证据不符。生效的（2015）鄂江岸刑自字第00001号裁定，原文是“贺飞白将讼争作品交给王影时，有委托其出售的意思表示”，并不能证明此后发生变化的实际情况。原审判决认定贺飞白提交的短信是有效证据，但却未采信双方在短信中达成返还作品的新协议。王影拿走作品之时，贺飞白就一再强调，无论电视台买不买画、买哪几幅画，都要将全部作品尽快送回，准备翻拍编印图录；在王影拿走作品几天以后，贺飞白就给王影打电话要画，但王影不接电话，贺飞白从2014年1月26日起开始以发短信的方式向王影追还作品。王影一再回复短信表示返还作品。短信清楚地表明，贺飞白与王影自2014年3月10日起即达成了返还作品的协议。原审判决认定东亭派出所的《证明材料》是有效证据，但却对王影与刘某的交易时间未予以认定。东亭派出所的《证明材料》证明王影在答应向贺飞白返还作品4个月之后，把贺飞白的画卖给刘某，足以证明王影是无权处分，王影的笔录还证明了在没有谈价格、没文字协议的情况下，擅自将贺飞白的近百幅花鸟画作品与刘某的私下交易，王影依法应向贺飞白承担赔偿责任。贺飞白提交了大量关于画作的交易价格和经济损失的证据，原审以不能证明贺飞白画作价值为由，驳回了贺飞白的诉讼请求与本案证据完全不相符合。贺飞白提交的证据六、七都是贺飞白画作成交价的直接证据，证据五是湖北省中国画学会为贺飞白的作品出具的书面定价依据。证据八、九、十是证明被王影拿走的93幅作品的样式和尺寸，是计价的重要依据。证据十一证明贺飞白的画作受到多家媒体的关注并为其做过专访，曾多次参展及公益捐赠活动，具有一定的艺术收藏价值和商业价值，同时有许多同行对其作品表示认可并具有很高的评价。对这些有效证据，一审判决均不予采信，是极为片面的。王影的证据十不具有真实性，其证明对象与东亭派出所的《证明材料》不符，是自相矛盾的。原审判决采信王影的证据十一，又作出与该证据相反的判决，也是自相矛盾的。综上，上诉人贺飞白请求撤销原审判决；并判令被上诉人王影向上诉人赔偿经济损失1134181元，承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人王影辩称：上诉人贺飞白的上诉事实均不属实，上诉人贺飞白与被上诉人王影间系委托代理关系，上诉人贺飞白的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉。
二审中上诉人贺飞白向本院提交一份录音材料，称系其与被上诉人王影助理文某间的对话录音。被上诉人王影对该份录音材料不予质证，认为该份证据系原审判决前产生，不符合二审中新证据的标准，且对该录音证据真实性不予认可。本院认为，该资料中声音来源无法证实，被上诉人王影对该资料的真实性不予认可，且该资料与本案争议的事实没有关联性，上诉人贺飞白提交的录音资料系在原审时即已经存在而并未提交给法庭的证据，该证据不符合《证据规则》对新证据的规定，故对上诉人贺飞白提交的该录音资料本院不予采信。对原审查明的事实本院予以确认。
本院另查明，案外人刘某将贺飞白该批画作所售20万元交由被上诉人王影。
在二审诉讼中，上诉人贺飞白向本院提出书面申请，要求将其诉讼请求变更为原审中曾经提出的“判令被告王影向原告贺飞白返还花鸟画作品93幅，如全部不能返还应向原告支付经济损失1134181元；如部分不能返还，则对已编入画册的按每平尺6250元、未编入画册的按每平尺2020元计算，向原告赔偿经济损失”的诉讼请求。经本院向被上诉人王影告知后，被上诉人王影不同意上诉人贺飞白在二审中将诉讼请求进行变更。原审中上诉人贺飞白的委托代理人于2015年12月7日第四次开庭时明确诉讼请求第一项为“被告赔偿原告1134181元。”依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条“在第二审程序中原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，上诉人贺飞白提出变更诉讼请求的申请，因被上诉人王影不同意在二审中一并审理，且双方未能就本案达成调解，本院对该申请不予准许。
关于上诉人贺飞白认为其与被上诉人王影间通过往来的短信达成了新协议的观点，被上诉人王影并不认可，而就现有的短信内容无法判断王影与贺飞白是否达成新的协议及协议的内容，且上诉人贺飞白及被上诉人王影均未能向本院证实有第三方知悉贺飞白及王影间达成新的协议或意向的具体内容，故对上诉人贺飞白主张的此项事实，本院不予确认。对上诉人贺飞白认为依据东亭派出所的《证明材料》内容可以确定被上诉人王影及案外人刘某的交易时间事实的观点，本院认为原审对东亭派出所出具《证明材料》真实性的确认并无不妥，该材料仅表述了王影及案外人刘某各自在派出所调查时陈述的内容，对贺飞白画作出售给刘某时间的表述并不一致，派出所亦未对此时间做出相关判断。上诉人贺飞白以此证据来确认其画作向刘某出售时间的事实依据不足，本院不予确认。关于上诉人贺飞白认为依据其提供的大量证据可以证实贺飞白画作的市场成交价的观点，本院认为，上诉人贺飞白提供的证据只能显示其某类型画作在一定范围内有良好口碑和曾经出售过少量画作，但该范围内业内评价与成交的画作的数量并不足以证实上诉人贺飞白的画作在书画交易市场中有较为稳定和统一的估价，且被上诉人王影出具的收条仅写明画作的数量，书画的大小、内容、品质均无有效证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人贺飞白提交的证据不足以证实其的画作有以市场交易的价格标准，并以此来计算其画作的市场成交价。由此，对上诉人贺飞白的此项上诉理由，本院不予支持。
被上诉人王影将上诉人贺飞白的画作出售给案外人刘某，且案外人刘某在东亭派出所调查时向公安机关所作的陈述中对其向被上诉人王影购买上诉人贺飞白画作100幅的事实进行确认，并称该批画作其与王影的成交价为20万元。被上诉人王影陈述其仅收到该批画作的卖画款为10万元。本院认为，被上诉人王影在未与上诉人贺飞白议定画作定价的条件下，凭借委托人的身份，将上诉人贺飞白的画作擅自出售的行为，明显具有一定过错。本案中现有证据无法证实上诉人贺飞白交由被上诉人王影画作的市场价格，但案外人刘某陈述称其以批量价20万元从被上诉人王影处收购上诉人贺飞白的画作，并以22万元的价格出售。案外人刘某所述收购价格虽与被上诉人王影所述不一致，但案外人刘某与上诉人贺飞白间没有购画及出售的协议关系，且该陈述系公安机关向其调查被上诉人王影是否有骗取上诉人贺飞白画作行为时所作陈述，相较与上诉人贺飞白间有委托关系的被上诉人王影所称的出售价格更具有证明力。故，本院认为案外人刘某所述其向被上诉人王影支付20万元收购上诉人贺飞白的画作属实。据此，上诉人贺飞白所有的本案争议的该批画作的市场实际成交价为20万元。对于上诉人贺飞白请求的高于该价格的赔偿数额因其无法证实，本院不予支持。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院依法对原审判决进行改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项或第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民初字第01987号民事判决；
二、王影于本判决生效之日起十五日内，赔偿贺飞白画款20万元整；
三、驳回贺飞白其他诉讼请求。
如果被上诉人王影未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15008元、邮寄送达费20元，共计15008元由贺飞白承担12026.4元，王影承担3021.6（该款贺飞白已先行垫付，王影在支付上述赔款款项时一并支付给贺飞白）。
二审案件受理费15010元，由上诉人贺飞白承担12008元，被上诉人王影承担3002元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一六年四月二十日
书记员 刘政益