河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）濮中法民二终字第174号
上诉人（原审原告）：姜炳宝，男，1972年2月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：杨纪俭，男，1980年6月24日出生，汉族。
委托代理人：李传信，男，1974年9月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：孟庆斌，男，1972年4月23日出生，汉族。
委托代理人：曹先坤，河南心力律师事务所律师。
上诉人姜炳宝、杨纪俭因与被上诉人孟庆斌建设工程施工合同纠纷一案，姜炳宝、杨纪俭于2013年3月28日向河南省台前县人民法院提起诉讼，请求判令孟庆斌支付工程余款1，000，000元及利息74，593元。原审法院于2014年1月17日作出（2013）台民初字第440号民事判决。姜炳宝、杨纪俭不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月姜炳宝、杨纪俭和孟庆斌口头约定，由姜炳宝、杨纪俭以清包工的方式承建孟庆斌承包的位于马楼乡农机市场的楼房，施工日期为2011年6月8日至2012年6月28日。施工期间，孟庆斌对地基进行了清障，支付了部分费用，姜炳宝、杨纪俭按照要求进行施工，支付了模板等费用，工程完工后姜炳宝、杨纪俭将该工程交付孟庆斌。期间，孟庆斌向姜炳宝、杨纪俭支付工程款2，214，000元。工程完工后双方因工程价款及面积产生争议，未能结算，姜炳宝、杨纪俭以孟庆斌尚欠其工程款为由诉至法院。本案涉案楼房经河南方兴资产评估事务所有限公司进行评估，评估报告显示：涉案工程建筑面积10，662.87平方米，工程造价（人工部分）在2012年6月28日表现的价值为2，641，406元，其中基础土方部分（双方当事人对该部分工程量存有异议）评估总价349，208.99元，除基础土方以外部分评估总价为2，292，197.16元。该公司补充评估报告显示模板、架材费用在2012年6月28日的价值为381，198元，其中基础土方部分的模板、架材费25，271元，基础土方以外部分的模板、架材费用355，927元。
原审法院认为：双方当事人之间虽然没有签订书面的建筑工程施工合同，但姜炳宝、杨纪俭已经将该工程完工并交付给孟庆斌，且该工程已由发包方使用，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”鉴于本案涉案工程已交付发包人使用，其以事实行为认可涉案建筑工程符合竣工验收标准，且至今未对涉案工程质量提出异议，应视为涉案工程经竣工验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故姜炳宝、杨纪俭请求孟庆斌支付工程款的理由成立。关于工程价款问题，根据当地建筑市场习惯及同时期建筑工程价格、孟庆斌提交的证据，结合评估报告得出的结论，可以认定模板、架材费用由姜炳宝、杨纪俭承担；孟庆斌提出本案基础部分其支付了部分费用，但该支出属于原马楼老油厂地基的清障，不属双方当事人口头约定的建筑工程部分，该费用不应由姜炳宝、杨纪俭负担。综上，根据评估报告可以看出孟庆斌应当向姜炳宝、杨纪俭支付工程总价款2，641，406元，其已经支付2，214，000元，尚欠原告工程款427，406元，姜炳宝、杨纪俭请求支付工程款的合理部分予以支持，过高部分证据不足不予支持。由于孟庆斌未完全付款，姜炳宝、杨纪俭请求支付利息的主张予以支持。因双方当事人对双方约定的完工日期无异议，姜炳宝、杨纪俭主张该工程于2012年6月28日交付并已使用，孟庆斌对工程交付日期虽予否认，但无证据证明，故姜炳宝、杨纪俭请求利息从2012年6月28日起至2013年12月28日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的主张成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、孟庆斌于本判决生效之日起十日内给付姜炳宝、杨纪俭工程款427，406元及利息39，428元（利息从2012年6月28日起至2013年12月28日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回姜炳宝、杨纪俭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，474元，由姜炳宝、杨纪俭负担7，474元，孟庆斌负担7，000元；鉴定费27，300元，由姜炳宝、杨纪俭负担13，800元，孟庆斌负担13，500元。
姜炳宝、杨纪俭不服原审判决，上诉称：1、在原审开庭时，评估人员当庭说明，其所做评估人工费部分不包含模板及架材费，法院也已查明模板、架材费属姜炳宝、杨纪俭购买，但却未将模板、架材费381，198元计算在工程价款中。姜炳宝、杨纪俭没有给孟庆斌提供任何物质的义务，也没有给孟庆斌白用的承诺，原审判决没有依据。2、本案诉讼前，双方当事人在信访中共同承认按国家定额结算，有台前县群众来访接待服务中心的信访纪录为证，原审对此不予认可，却认定孟庆斌出具的假证，实属不该。3、原审法院认定事实不清，说辞含糊，把当地建筑市场习惯及同期建筑价格如此模糊的概念搬上判决书，是刻意为孟庆斌开脱，是对姜炳宝、杨纪俭不负责任。4、在孟庆斌提供的证据中，写明是清包工程，而不是纯人工费，清包工程是包含模板的，但其里面也包含模板的费用，原审法院把纯人工费当大清包判决，判决不当，违反法理。请求判令孟庆斌支付工程款808，604元、拖欠的工程款利息74，593元，并承担本案一二审的全部诉讼费用及鉴定费用27，300元。
孟庆斌辩称：1、模板及架材费的鉴定，不能说明孟庆斌负有支付该笔款项义务。根据孟庆斌在原审提供的证据足以证明在当地的建筑市场当中清包工包含承包方提供模板及架材的义务，因此模板及架材费用不得在工程款中另行计算。2、当地建筑市场习惯虽不是国家强制规定，但其内容更接近于本案当事人双方口头约定的情况，更趋于利益的均衡，原审判决结果更接近于公平并无不当；况且孟庆斌提交的证据当中有本案当事人双方签订的另一份合同，其中明确说明姜炳宝、杨纪俭是清包工，但合同中显示姜炳宝、杨纪俭当时提供相关设备，因此完全可以确定在本案中其也有提供相关设备的理由，如再主张相关设备的使用费用，实属重复计算不应得到支持。3、姜炳宝、杨纪俭所称的信访笔录，不符合证据的基本形式要件，不能说明事实，原审判决不予采纳是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：孟庆斌与姜炳宝、杨纪俭以口头约定清包工的方式将位于台前县马楼乡农机市场建筑面积为10，662.87平方米的楼房包给姜炳宝、杨纪俭进行施工，因姜炳宝、杨纪俭没有取得建筑施工企业资质且涉案工程应当进行招标而未予招标，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”孟庆斌与姜炳宝、杨纪俭的口头约定应为无效。虽然双方当事人的口头约定无效，但姜炳宝、杨纪俭已实际完成了涉案建设工程，且实际发包人也进行了使用，原审判决发包人以事实行为认可涉案工程符合竣工验收标准，应视为经竣工验收合格，并支持了姜炳宝、杨纪俭请求孟庆斌支付工程款的诉讼请求是正确的。关于涉案工程的价款问题，姜炳宝、杨纪俭主张双方口头约定的是按270元／平方米的价格支付工程款，对此孟庆斌不予认可。因双方当事人没有签订书面建设工程施工合同，姜炳宝、杨纪俭也没有证据能够证明其主张，故其请求按270元／平方米的价格支付工程款的主张不能成立。孟庆斌认可双方约定的是按230元／平方米的价格支付工程款，但根据姜炳宝、杨纪俭提供的台前县群众来访接待服务中心的信访纪录看，显示双方当事人均同意对涉案建设工程进行评估，孟庆斌虽对此持有异议，但没有相反证据能够推翻，本院对该信访纪录予以确认。经原审法院委托评估，涉案工程的工程造价（人工部分）为2，641，406元。姜炳宝、杨纪俭上诉称涉案工程使用的模板、架材费是其购买，但原审却未将模板、架材费381，198元计算在工程价款中判决不当。本院认为，双方当事人均认可是以清包工的方式承包的涉案工程，虽然对工程价款所说不一，但均认可该价款中包含模板、架材费，且孟庆斌提供的其与姜炳宝、杨纪俭签订的台前蓝钻经典小区的清包工程合同中也约定由姜炳宝、杨纪俭提供模板的购买费用，从以上事实可以判断出双方当事人约定的清包工合同中是由姜炳宝、杨纪俭提供模板和架材的，原审判决未将模板、架材费计算在工程价款中并无不当。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，姜炳宝、杨纪俭提出应将模板、架材费计算在工程价款中，但没有提供应将模板、架材费计算在工程价款中的证据，因此，应承担举证不能的法律后果，其二人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，545元，由姜炳宝、杨纪俭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦敏
审 判 员 田 宇
代理审判员 王利霞
二〇一四年六月三日
代理书记员 邱绘娜