广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法少民终字第126号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广州市花都支公司，住所地。
负责人：马爱红，该公司总经理。
委托代理人：李敏红，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张某章，男，1997年11月15日出生，住广州市花都区。
法定代理人：罗艾霞，女，1974年1月9日出生，住广州市花都区。
委托代理人：钟慧博、潘立晖，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗学兵，男，1980年10月28日出生，住湖南省郴州市安仁县。
被上诉人（原审被告）：广州途悦机械设备发展有限公司，住所地。
法定代表人：王海平，该公司董事长。
委托代理人：程刚，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称太平洋保险公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民一初字第1337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司委托代理人李敏红、被上诉人张某章的委托代理人钟慧博、被上诉人广州途悦机械设备发展有限公司委托代理人程刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为：交警部门对事故责任认定准确，粤A×××××号车在太平洋保险公司购买了交强险，保险公司应在交强险的赔偿责任限额内对张某章的损失承担直接的赔偿责任。罗学兵承担事故的全部责任，广州途悦机械设备发展有限公司作为肇事车辆的车主，两方应对张某章损失中超过交强险赔偿限额的部分承担全部的赔偿责任。由于粤A×××××号车投保了保额150万元的商业第三者责任险，罗学兵、广州途悦机械设备发展有限公司应承担的赔偿，由太平洋保险公司在商业第三者责任险的保险责任限额内依据保险合同的约定承担赔偿责任。
张某章损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.医疗费共计261927.38元。2.护理费方面，考虑到张某章的伤情，按护理人月工资3300元计算住院113天加出院后护理1个月，共计15730元，另加服务费880元、租床费1510元，本项共计18120元。3.住院伙食补助费5650元。4.交通费酌定500元。5.营养费酌定1000元。6.残疾赔偿金按城镇标准计算20年共193451元（30226.71元／年×20年×32%）。7.精神损害抚慰金酌定35000元。8.鉴定费1130元。9.辅助器具费共350元。上述2-9项损失合共255201元，已超出交强险共110000元的死亡伤残赔偿限额。医疗费261927.38元，已超出交强险共10000元的医疗费用赔偿限额，保险公司已在交强险内垫付了医疗费10000元。太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿张某章共110000元。张某章超出交强险赔偿部分的损失共计397128.38元，由太平洋保险公司在商业第三者责任险内赔偿，扣减车方已支付的15000元及保险公司已支付的156246.91元，还应赔偿张某章225881.47元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、太平洋保险公司在交强险赔偿责任限额内赔偿张某章110000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、太平洋保险公司在商业第三者责任险赔偿责任限额内赔偿张某章225881.47元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回张某章的其他诉讼请求。
判后，太平洋保险公司不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决，重新依法改判。2.二审诉讼费应由被上诉人承担。另在二审期间追加原审被告罗学兵、广州途悦机械设备发展有限公司为被上诉人。事实和理由：1.一审法院在认定被上诉人张某章的伤残赔偿金损失时存在事实认定不清、适用法律不正确的地方，张某章的伤情并不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》中关于玖级伤残的规定，我方申请重新鉴定，但一审法院不予采纳，被上诉人张某章提供的鉴定报告依据不充分，不能作为判断本案关键事实的依据。2.被上诉人张某章伤残鉴定不合理，其并非交通事故的侵权人，不应当由其承担精神损害赔偿。3.免除商业第三者责任险赔偿款项总金额10%绝对免赔率。车辆粤A×××××存在超载事实，依据《机动车第三者责任保险条款》第二十条约定，增加10%绝对免赔率，不仅仅是保险合同中条款的约定，也是现行法律在保险合同中的合同化表述，尽到告知义务与否，并非被保险人违反法律的理由。为证明应增加其10%绝对免赔率，上诉人在二审期间举证了《车险车辆信息表》、《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）》。
被上诉人张某章答辩认为：1.一审判决合法合理，应当依法予以维持。2.上诉人在二审才变更诉讼请求以及追加被上诉人已经违反了相关的法律程序，且该份保险条款并不属于新证据，上诉人在一审中没有提交也没有提出实际免赔率的扣除问题，故在二审程序中不应当被认定为新证据，其不同意上诉人追加及出示保险条款中关于免赔率的约定。同时该条款属于格式条款，如果适用，明显降低了保险人的赔偿义务，同时也侵害了被保险人获得赔偿的权利，保险人应该提供双方签订保险合同时已经向被保险人对该条款进行解释说明的告知义务，如保险人没有对其进行解释说明，该条款不应适用于合同双方，即使存在免除保险人10%的赔偿责任，该免除的部分应该由广州途悦机械设备发展有限公司承担。
被上诉人罗学兵经本院合法传唤，没有到庭，也没有提交书面意见。
被上诉人广州途悦机械设备发展有限公司答辩认为：1.对原审判决中的伤残等级及精神抚慰金均没有异议。2.不同意上诉人追加其为被上诉人及提交新证据，存在程序违法。保险公司说是百分百赔付，其不清楚该免赔条款，希望太平洋保险公司提供相关的已告知其公司的证据。
经审理查明：2012年6月9日，罗学兵驾驶粤A×××××号重型特殊结构货车沿广州市花都区新华街云山大道北侧路面机动车道由东往西行驶至“体育馆”路段往右转弯驶出道路的过程中，遇张某章骑自行车沿云山大道北侧路面非机动车道由东往西驶至，结果双方避让不及发生碰撞，造成张某章倒地受伤，两车部分损坏。广州市公安局交通警察支队花都大队认定罗学兵驾驶载物超过核定载质量的重型特殊结构货车时，驶出道路未让在非机动车道内正常行驶的非机动车优先通行及没有遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是造成事故的全部原因，认定罗学兵承担事故的全部责任、张某章不承担事故责任。粤A×××××号车的车主为广州途悦机械设备发展有限公司。太平洋保险公司在一审法院审理期间对事故责任认定无异议，并确认粤A×××××号货车在该公司购买了交强险及保额150万元不计免赔率的商业第三者责任险，本事故发生在保险期限内，没有提及存在实际免赔率及举证相关证据。
事故发生后，张某章先被送往广州市中西医结合医院治疗，并于当晚转院至佛山市中医院住院治疗，住院时间至2012年9月30日共计113天，共产生医疗费261927.38元。出院医嘱建议休息2个月、暂勿下地负重活动，住院期间留陪人1名。张某章于2013年3月29日经南方医科大学司法鉴定中心评定构成一处八级伤残、一处十级伤残。支付鉴定费1130元。
张某章住院期间由其母亲罗艾霞陪护，产生了租床费1510元，服务费880元。罗艾霞在广州市众合运输有限公司工作，月工资3300元。另张某章还产生了拐杖等辅助器具费共350元。事后车方支付了张某章医疗费15000元，太平洋保险公司支付了医疗费166246.91元。
上述事实均有一审法院经过开庭质证的证据及庭审笔录证实。对于一审判决认定的事故责任情况，张某章的医疗费、护理费、服务费、租床费、住院伙食补助费、交通费、营养费、辅助器具费认定各方当事人均不持异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人太平洋保险公司追加了原审被告罗学兵、广州途悦机械设备发展有限公司为被上诉人，并举证了《车险车辆信息表》、《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）》，拟证明其应从赔偿总额中扣除10%绝对免赔率。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个方面：（一）原判认定被上诉人张某章残疾赔偿金的依据是否充分的问题。一审法院认定张某章构成一个捌级伤残，一个拾级伤残的依据是南方医科大学司法鉴定中心出具的穗司鉴字20130200200661号鉴定意见书，南方医科大学司法鉴定中心及两名进行法医临床鉴定的鉴定人员均具有司法鉴定资质。对被上诉人张某章的鉴定，是专业法医根据法医临床检验所见，结合张某章伤后病历记载伤情及所提供的影像学资料作出，鉴定参照的《道路交通事故受伤人员伤残评定》是道路交通案件认定伤残的国家标准，鉴定程序合法，依据充分。故原判就被上诉人张某章存在残疾并据此计算的残疾赔偿金认定的事实清楚，证据充分，上诉人太平洋保险公司上诉认为该鉴定依据的事实不清要求重新鉴定缺乏依据，不能成立。（二）保险公司应否承担精神损害赔偿的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。赔偿责任应当包括被保险人因交通事故给受害人造成的物质损失和精神损害，在法律规定致害人应当承担精神损害抚慰金的前提下，精神损害抚慰金也属于侵权人承担的赔偿范围，而保险公司作为赔偿义务人承担的是替代责任，其与侵权人地位一致，故原判认定太平洋保险公司承担精神损害抚慰金的赔偿责任并无不当。（三）对于上诉人太平洋保险公司在二审期间要求扣减10%绝对免赔率应否支持的问题。上诉人太平洋保险公司是一个专业保险机构，本案是否存在绝对免赔率应在涉案保险合同签订之时已明确，涉案车辆是否超载、《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2009版）》中绝对免赔约定的相关证据并非二审新发现的证据，上诉人太平洋保险公司不存在因客观原因无法在一审举证期限内提供乃至在庭审中无法提出主张及证据的情况，故上诉人太平洋保险公司在本案二审期间才提出扣除免赔率的主张理据不足，且保险公司可循保险合同纠纷另行处分其权利。综上，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人太平洋保险公司的上诉意见，本院均不予采纳。被上诉人罗学兵经本院传票传唤，无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费5322.46元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海仪
审 判 员 赵剑奕
代理审判员 任 慧
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 杨 晶
赵琳