江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民再140号
二审上诉人（一审原告）：朱清林，男，1969年10月13日出生，汉族，住南京市江宁区。
二审被上诉人（一审被告）：南京钞库十八文化产业发展有限公司,住所地南京市秦淮区钞库街18号。
法定代表人：宋溪，该公司总经理。
二审被上诉人（一审被告）：江苏钞库十八酒店投资管理有限公司,住所地南京市玄武区珠江路185号。
法定代表人：宋溪，该公司总经理。
以上两二审被上诉人共同的委托诉讼代理人：陈晖，该公司员工。
二审上诉人朱清林与二审被上诉人南京钞库十八文化产业发展有限公司（以下简称钞库十八文化公司）、江苏钞库十八酒店投资管理有限公司（以下简称钞库十八酒店公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年7月3日作出（2017）苏01民终3475号民事判决，已经发生法律效力。本院经审查，于2018年6月4日作出（2018）苏01民监17号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人朱清林、二审被上诉人钞库十八文化公司、钞库十八酒店公司共同委托诉讼代理人陈晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案再审中，朱清林诉称，1.一、二审法院认定原告病假工资按南京市最低月工资标准的80%计发，适用法律错误。现再审申请人的情形已被认定工伤，依据新的证据主张合法权益。2.一、二审法院认定被申请人构成违法解除，应当支付违法解除的赔偿金，但赔偿金的标准却按照试用期工资计算，未按转正后的工资标准计算。请求法院依法判决。
钞库十八文化公司、钞库十八酒店公司共同答辩称，从事情发生到现在，两公司均积极配合处理，该公司承担的公司都愿意承担。请求法院公正判决。
朱清林向南京市秦淮区人民法院起诉请求：1.恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.两被告连带支付原告2016年5-8月的工资35934.41元；3.两被告连带支付违法解除劳动合同的赔偿金11000元/月×0.5个月×2=11000元。庭审中，原告放弃了第1项诉讼请求。
南京市秦淮区人民法院一审认定事实：2016年4月26日，朱清林与钞库十八文化公司签订了劳动合同，期限自2016年4月26日至2018年4月25日，其中试用期为2016年4月26日至2016年6月25日。2016年4月25日，钞库十八酒店公司出具《入职通知书》，拟录用朱清林担任产品研发总监，报到时间为2016年4月26日9时，地点为本市秦淮区钞库街18号行政人事部。试用期税前月薪为11000（八折）元，转正后税前月薪为11000-16000元。同年4月26日，钞库十八酒店公司出具《任命书》，任命朱清林为该公司的菜肴研发总监。2016年5月22日，钞库街18号负一层员工休息区，后厨工作人员之间发生打架。事后，朱清林提交了若干份病假条，最后一份病假条建议休息至2016年8月10日。2016年8月15日，钞库十八文化公司向朱清林出具《解除劳动合同通知书》，内容如下：“依据《劳动合同法》相关规定，公司依法解除此前您与公司订立的劳动合同。根据您的工作表现和行为，本公司认为您符合以下解除理由：1.经试用，未达到公司录用条件。试用期工作鉴定不合格（病假时间超过2个半月）。2.执意要求单位为其出具违背企业制度的凭据。3.出勤后消极怠工（看报、玩手机、睡觉），不着工装肆意在对客区域停留，严重违反扰乱工作秩序。4.违反工作制度。另单位拒绝工伤申报，理由如下：2016年5月22日由于朱清林布置工作任务导致员工不满（占用员工个人时间），朱清林对于管理方式欠周全考虑，双方当众引发语言攻击，芦文静（安排入职为朱清林助手）先动脚攻击戴自力，然后双方开始扭打，之后单位介入处理后，将戴自力与芦文静当即开除，戴自力再次与芦文静、朱清林两人发生厮打，单位即时报警处理。朱清林经第一医院核磁、CT、五官、肩部等检查后，始终称其身体有恙请病假处理。此类事件严重违反工作制度，造成影响很恶劣。已上升至违反我国刑事治安条例，单位拒绝申报工伤。经研究决定，公司与您于2016年8月15日解除劳动合同……”。根据朱清林提供的中国民生银行个人账户对账单，钞库十八酒店公司实际发放朱清林2016年4月工资1618.39元、5月工资5963.08元、6月工资484.12元。2016年8月24日，朱清林向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.钞库十八文化公司、钞库十八酒店公司支付工资35934.41元；3.钞库十八文化公司、钞库十八酒店公司支付赔偿金11000元。当日，该委以被申请人主体不适格为由，对朱清林诉钞库十八文化公司、钞库十八酒店公司争议一案不予受理。朱清林于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。
南京市秦淮区人民法院一审判决：一、钞库十八文化公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱清林2016年4月26日至2016年8月15日欠发工资3968.12元；二、钞库十八文化公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱清林违法解除劳动合同的赔偿金8800元；三、钞库十八酒店公司对前款钞库十八文化公司的给付义务承担连带责任。
朱清林不服一审判决，上诉请求：改判被上诉人支付上诉人工资35934.41元、赔偿金11000元以及加班费。
本院二审认定事实：上诉人朱清林除对一审认定的“试用期税前月薪为11000（八折）元”有异议外，对其他事实不持异议。被上诉人钞库十八文化公司和钞库十八酒店公司对一审认定事实不持异议。二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院二审认为，本案二审争议焦点为：1.朱清林试用期工资标准；2.朱清林关于工资的上诉主张能否成立。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，被上诉人钞库十八酒店公司出具的《入职通知书》载明朱清林试用期税前月薪为11000（八折）元，朱清林主张其试用期工资即为11000元，“八折”字样系被上诉人在其签名后私自添加，对此，上诉人朱清林未能提供证据加以证明，同时，在2016年4月26日经朱清林签字确认的薪资确认单上，写明了朱清林试用期2个月，试用期间薪资为转正后薪资的80%即8800元/月，因此，朱清林主张其试用期工资为11000元/月，证据不足，本院对其该项上诉主张不予采纳。关于第二个争议焦点。2016年5月22日后厨工作人员之间发生打架事件，上诉人朱清林受伤，根据双方劳动合同的约定，朱清林病假期间的工资按不低于最低工资80%的标准发放，该约定不违反法律法规的规定，上诉人朱清林主张其受伤是工伤，故其病假期间工资应按11000元计算，因朱清林未提供证据证明其受伤已被认定为工伤，故一审法院按照病假工资标准计算被上诉人应支付给上诉人的工资数额，具有事实和法律依据。《江苏省工资支付条例》第三十二条规定：用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。对于一审法院计算的2016年7月份工资，因上诉人朱清林处于病假阶段，按照上述法律规定，被上诉人按最低工资标准的百分之八十计算病假工资时，还应当承担由上诉人个人应承担的社会保险费和住房公积金，故扣除被上诉人依法应承担的2016年6月、7月社会保险费共计571.88元，不符合法律规定。经计算，钞库十八文化公司应支付朱清林2016年4月26日至2016年8月15日欠发工资4540元。钞库十八文化公司单方解除劳动合同未依法履行通知工会程序，故该解除行为违法，其依法应支付朱清林违法解除劳动合同的赔偿金。因上诉人朱清林入职不久即休病假，故一审法院以试用期工资8800元/月作为计算赔偿金的基数，并无不当。关于朱清林上诉提及的加班费问题，因系二审中新增加的诉讼请求，被上诉人亦不同意在本案中一并审理，依法不予处理。综上，上诉人朱清林关于其试用期工资标准及赔偿金的上诉请求，二审不予支持，但一审法院在计算朱清林的病假工资时出现错误予以纠正。本院二审判决：一、维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7944号民事判决第二、三项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7944号民事判决第一项为：南京钞库十八文化产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付朱清林2016年4月26日至2016年8月15日欠发工资4540元；三、驳回朱清林的其他上诉请求。
本院再审查明，原二审判决查明的事实属实，本院再审依法予以确认。
再审中，朱清林提交了南京市秦淮区人力资源和社会保障局于2017年8月3日作出的宁人社工认字[2017]QH0346号《认定工伤决定书》，以证明自己工作时间受伤属于工伤。该《认定工伤决定书》确认：朱清林受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第3项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。经当庭质证，双方对此均无异议，本院再审对朱清林提交的《认定工伤决定书》的效力予以确认。
本院再审认为，朱清林虽系工作期间为工作事宜与员工发生争执受伤，但在原一、二审审理期间，朱清林未能提交依法应由劳动行政主管部门出具的工伤认定书，原一、二审根据双方提交的证据，认定朱清林系病假，钞库十八文化公司单方解除劳动合同构成违法解除劳动合同，据此判决钞库十八文化公司支付朱清林病假期间工资及违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。鉴于再审中，朱清林提交的《认定工伤决定书》证明，朱清林在工作期间受伤已被认定为工伤，该新证据导致原二审判决认定的基本事实发生变化，本院再审依据再审出现的新证据，认定朱清林在钞库十八酒店公司工作期间受伤，构成工伤，依法应当享受工伤待遇。
《工伤保险条例》第三十三条第一项规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第二项规定：“停工留薪期一般不超过12个月……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据上述法律、法规的规定，本院对朱清林在职期间应得工资待遇、应享有的工伤待遇及钞库十八文化公司违法解除劳动合同应当支付的赔偿金计算如下：
2016年4月26日后出勤4天，朱清林应得工资为8800元÷21.75×4天=1618.39元；
2016年5月22日前正常工作日出勤14天，5月22日后处于工伤病假阶段，故5月份工资应为全勤工资8800元。
2016年6月25日前正常工作日18天，工资按8800元基数计算，6月26日至月底共计4天按11000元计算，朱清林的工资即8800元÷21.75×18天+11000元÷21.75×4天=7282.76+2022.99＝9305.75元。
2016年7月，朱清林处于工伤病假阶段，故该月工资应为11000元。
2016年8月15日前共计10个工作日，朱清林处于工伤病假阶段，该时段朱清林工资应为11000元÷21.75×10天=5057.47元。
综上，朱清林4月26日至8月15日应得工资为：1618.39元+8800元+9305.75元+11000元+5057.47元＝35781.61元，扣除已实际发放的工资8065.59元，钞库十八文化公司还应支付朱清林工伤病假期间工资27716.02元。
经济赔偿金计算标准为（8800元+8800元+11000元+11000元）÷4个月＝9900元，钞库十八文化公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金：9900元×0.5个月×2倍＝9900元。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条第一、二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）苏01民终3475号民事判决和南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初7944号民事判决；
二、南京钞库十八文化产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付朱清林2016年4月26日至2016年8月15日欠发工资27716.02元、违法解除劳动合同赔偿金9900元，合计37616.02元；
三、江苏钞库十八酒店投资管理有限公司对前款南京钞库十八文化产业发展有限公司的给付义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原一、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 沈亚峰
审判员 李 伟
审判员 刘 杰
二〇一八年十一月二十九日
书记员 梁思宇
速录员 王嘉玉