天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第536号
上诉人（原审原告）天津市静海县强军砖瓦厂，住所地天津市静海县沿庄镇大黄洼村。
法定代表人王道红，厂长。
委托代理人李又贤，沿庄镇大黄洼村村主任。
委托代理人张仁义，沿庄镇大黄洼村党支部副书记。
被上诉人（原审被告）任晓燕，农民。
委托代理人郭家忠（系任晓燕之子），农民。
原审第三人钟振岳，农民。
委托代理人张林生。
上诉人天津市静海县强军砖瓦厂因工伤保险待遇纠纷一案，不服天津市静海县人民法院（2014）静民初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市静海县强军砖瓦厂的委托代理人李又贤、张仁义，被上诉人任晓燕及其委托代理人郭家忠，原审第三人钟振岳的委托代理人张林生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中原告天津市静海县强军砖瓦厂诉称，静海县劳动争议仲裁委员会作出的静劳仲字（2014）第83号仲裁裁决书裁决有误。静海县沿庄镇大黄洼村民委员会将原告天津市静海县强军砖瓦厂承包给原审第三人钟振岳经营，承包期限为2011年1月1日至2013年12月31日，双方约定承包期内及生产过程中出现的一切工伤及伤亡均由钟振岳负责。钟振岳个人雇佣被告工作，并为其支付佣金，原告从未向被告支付过工资。事故发生后，被告已起诉原审第三人，也说明其与原审第三人存在雇佣关系。故原、被告间不存在劳动关系，不应通过劳动仲裁解决，原告不应支付被告工伤待遇。而且被告被认定四级伤残错误，计算赔偿的数额过高，存在错误。原告为维护自身合法权益，请求法院依法判令：撤销静劳仲字（2014）第83号仲裁裁决书，改判驳回被告的全部仲裁请求。诉讼中，原告向一审法院提出申请，请求追加砖瓦厂承包人钟振岳为原审第三人参加诉讼，并由钟振岳承担全部赔偿责任。
一审中被告任晓燕辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。理由是，原告所称的将砖厂承包给原审第三人，由原审第三人发工资，被告与原审第三人间是雇佣关系的说法不成立。被告不是为原审第三人个人工作，实际上是为原告砖厂工作，而且工伤认定已经发生法律效力。关于仲裁裁决的工资赔偿数额，也是依据相关劳动法规，没有瑕疵，因此应当维持仲裁裁决。对于原告要求追加钟振岳作原审第三人没异议。但原告追加原审第三人申请中提到，他们双方约定原审第三人在承包期内发生工伤事故的，与砖厂发包人无关，这条约定对被告无效，而且这种约定也不符合法律规定。如果法院查清原审第三人应当承担民事责任的，请求法院依法判令原告、原审第三人承担连带赔偿责任。
一审中原审第三人钟振岳辩称，原告所诉事实及申请我方参加诉讼的理由有误。2011年1月1日至2013年12月31日我方以个人名义承包砖瓦厂，然后以厂子名义转包给四川人刘仁明，双方就转包关系每年签订协议。被告由刘仁明直接雇佣，工资由刘仁明支付。2012年3月被告出事故时处于刘仁明承包期内，且刘仁明也积极为被告治疗，先后向我方借款20余万元用于支付治疗费。后被告申请工伤认定、伤残鉴定、劳动仲裁，均是在我方与原告解除承包关系后发生的，我方均不知情。因此我方在本案中系个人承包转包关系，与被告之间不存在雇佣关系，更不是劳动关系。我方不应在本案中承担直接的赔偿责任。
一审查明，原告天津市静海县强军砖瓦厂为农村集体所有制企业。2011年静海县沿庄镇大黄洼村民委员会与原审第三人钟振岳签订《砖瓦厂租赁经营协议》，将“天津市静海县强军砖瓦厂”的厂房、场地设备设施等租赁给原审第三人使用，租赁期限为2011年1月1日至2013年12月31日，双方办理了交接营业执照、公章、法人章等相关手续。
2011年3月被告任晓燕由原审第三人钟振岳以原告天津市静海县强军砖瓦厂的名义招聘进厂工作，操作工。2012年3月15日被告在工作中致头部受伤，前后两次住院共计239天。原审第三人钟振岳支付了住院期间医药费、生活费（14800元）。出院后被告自行垫付医药费398.2元，劳鉴费360元。2012年静海县人力资源和社会保障局认定被告为工伤，静海县劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为8个月。原告不服静海县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，提起行政诉讼，经过天津市静海县人民法院一审、天津市第一中级人民法院二审，最终维持了工伤认定决定。2013年11月被告经静海县劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。
后被告任晓燕提起劳动仲裁，2014年3月静海县劳动争议仲裁委员会作出静劳仲案字（2014）第83号仲裁裁决书，裁决：一、原告立即支付被告一次性伤残补助金63000元、停工留薪期工资24000元、停工留薪期满至定残日工资37300元、伤残津贴405000元、医药费398.2元、劳鉴费360元、伙食费7170元，以上合计人民币537228.2元。原告已支付被告人民币14800元，再支付人民币522428.2元。二、双方解除劳动关系。原告对仲裁裁决不服，故成诉。
一审法院认为，本案的争议焦点之一在于工伤赔偿责任的承担主体及承担形式。静海县沿庄镇大黄洼村民委员会将原告天津市静海县强军砖瓦厂承包给原审第三人钟振岳经营，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。因此，经原告申请，一审法院依法将钟振岳追加为本案原审第三人参加诉讼。法律虽然并不禁止企业在生产、服务的各个环节以民事契约的方式将原本属于自己经营的内容发包给自然人，但根据《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位的主体资格的相关规定，原审第三人钟振岳作为自然人不具备用人单位的主体资格。虽然承包协议中约定工伤事故的责任由原审第三人钟振岳承担，但该内部承包协议并不影响原告的用人单位之身份，原告理应承担劳动法上的相应义务。而且，被告任晓燕的工伤认定经过行政诉讼一审、二审已经确认，并发生法律效力，原告作为用人单位应当支付被告任晓燕的工伤赔偿。因本案为工伤保险待遇纠纷，故原告与原审第三人之间的承包经营关系、原审第三人主张的其与实际经营者刘仁明之间的转包关系，均为其他法律关系，不属于本案的审理范围，当事人可以另行诉讼解决。
关于被告的伤残等级，原告认为鉴定级别过高，但在法定期限内并未向鉴定部门提出复鉴申请，且在诉讼中原告也未能提供证据证明静海县劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论有误。根据民事诉讼法及证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对被告的伤残等级为四级予以确认。
关于被告任晓燕工伤前的月工资数额，被告在一审庭审中自认2011年月平均工资为2000元，2012年只上班几天便发生工伤，没有发工资。原告、原审第三人均对被告工资情况不清楚。依据相关法律规定，被告工资低于被告受伤前上一年度天津市职工月平均工资的60%的，应以后者作为工资计算标准。被告系2012年受伤，应以2011年天津市职工月平均工资的60%计算其工资，即2112元／月（3520元／月×60%）。
被告的工伤认定、停工留薪期鉴定现已生效，原告、被告、原审第三人对劳动仲裁裁决书中认定的被告自行垫付医药费398.2元、劳鉴费360元、被告任晓燕已收到14800元没有异议，一审法院予以确认。因此，原告天津市静海县强军砖瓦厂应向被告任晓燕支付一次性伤残补助金44352元（2112元／月×21个月），伤残津贴285120元（2112元／月×75%×12个月×15年），停工留薪期（2012年3月15日至2012年11月15日）工资16896元（2112元／月×8个月），停工留薪期满至定残前（2012年11月16日至2013年11月27日）工资26509.2元（2112元／月×12个月＋2112元／月÷21.75天×12天），医药费398.2元，劳鉴费360元，住院伙食补助费7170元（30元／天×239天），以上合计人民币380805.4元整，扣除被告已收到的人民币14800元，原告再支付人民币366005.4元。
综上，案经调解未果，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《天津市工伤保险若干规定》第二十五条之规定，一审法院判决：
一、解除原告天津市静海县强军砖瓦厂与被告任晓燕的劳动关系；二、原告天津市静海县强军砖瓦厂于本判决生效之日起十日内向被告任晓燕支付一次性伤残补助金44352元、伤残津贴285120元、停工留薪期工资16896元、停工留薪期满至定残前工资26509.2元、医药费398.2元、劳鉴费360元、住院伙食补助费7170元，以上合计人民币380805.4元整，扣除被告已收到的人民币14800元，原告还需支付人民币366005.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天津市静海县强军砖瓦厂负担。
上诉人天津市静海县强军砖瓦厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；（二）全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人是一个村办企业，承包给了钟振岳，有签署的协议，协议在镇政府公开招标的。协议约定在钟振岳承包期间所有的一切费用都由其自己负担，与上诉人无关，所以被上诉人的工伤的赔偿费用应该由钟振岳进行赔偿。上诉人认为一审事实不清，适用法律不当，希望二审判如所请。
被上诉人任晓燕答辩称，被上诉人出的是工伤，上诉人称把企业承包给钟振岳，与被上诉人无关，现在没有别的请求，就要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人钟振岳答辩称，上诉人上诉理由中主观认为原审第三人应承担被上诉人的工伤赔偿责任，此上诉理由不成立。从客观事实上讲，原审第三人承包后又转包给了四川人刘仁明，原审第三人对被上诉人从未支付过报酬、工资，与被上诉人既不存在雇佣关系，更不存在劳动关系。从法律上讲，原审第三人在本案中系个人承包转包关系，原审第三人作为自然人不具备用人单位的主体资格，因此原审第三人不具有承担工伤补偿的法律责任。
本院经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。双方当事人未提交新证据。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人的工伤赔偿责任应由谁来承担的问题。上诉人对一审判决的赔偿数额虽无异议，但要求按承包协议的约定，由承包方即原审第三人承担赔偿责任。承包经营是企业经营方式的变换，并不改变企业所有权的归属，本案中的承包方即原审第三人为自然人，不具备用人单位的主体资格，因此被上诉人仍然是与上诉人建立的劳动关系。同时在被上诉人提起的关于上诉人工伤认定的行政诉讼中，在发生法律效力的判决中已经确认：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人所受事故伤害为工伤。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。因此，上诉人作为用工单位应承担被上诉人的工伤赔偿责任。故对上诉人请求由原审第三人承担工伤赔偿责任的主张，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津市静海县强军砖瓦厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石刚
审 判 员 刘俊
代理审判员 谢宏
二〇一四年八月一日
书 记 员 王越
附：本判决所适用的具体法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。