浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉商终字第160号
上诉人(原审原告)：镇江柏穗化工有限责任公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区辛丰镇黄泥村。
法定代表人：孔金柏，董事长。
委托代理人：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：浙江新韦进出口有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐塘路***号。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托代理人：桑奇，浙江靖远律师事务所律师。
上诉人镇江柏穗化工有限责任公司(以下简称柏穗公司)因与被上诉人浙江新韦进出口有限公司(以下简称新韦公司)承揽合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2009)嘉南商初字第100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人柏穗公司委托代理人吴志远、被上诉人新韦公司委托代理人桑奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年1月1日，新韦公司(原嘉兴市新万运进出口有限公司)与JUMBOGREENINT’LLTD(以下简称“JUMBOLTD”签订代理出口协议，由JUMBOLTD委托新韦公司代理出口贸易业务，双方结算方式为：受托方按收汇之美金收取2％代理费，委托方提供其指定的并与之签订生产合同的生产工厂的增值税发票给受托方。协议有效期自2007年1月1日至2008年12月31日。2007年4月19日至11月12日，JUMBOLTD指定的生产厂商镇江腾飞鞋业有限公司(以下简称腾飞公司)与新韦公司发生业务往来，共开给新韦公司增值税发票55份，金额为4569828.32元，新韦公司在2007年4月20日至11月21日间共支付腾飞公司4166400.31元。2007年11月25日，JUMBOLTD发通知给新韦公司，通知指出：原通过新韦公司转付给腾飞公司货款，因腾飞公司提出资金紧张，转帐支付人民币的时间影响其资金周转，故其不再通过新韦公司转付。腾飞公司已开给新韦公司之增值税发票尚未支付的人民币416399.47元由其直接用美元支付腾飞公司。2007年12月7日，JUMBOLTD通过兆丰国际商业银行将60000美元支付给了腾飞公司。2008年7月30日柏穗公司与腾飞公司签订债权转让协议，同年8月16日腾飞公司通知新韦公司其已将享有的对新韦公司的债权转让给了柏穗公司，柏穗公司也于同日向新韦公司发出通知，告知其受让债权的事实及要求新韦公司向其履行债务。
原审法院认为，本案争议的款项有两笔，一笔是已开票尚未支付的货款40余万元新韦公司是否应当支付；另外一笔就是38万多元的货款是否真实存在。对于第一笔争议款项，原审认为新韦公司受JUMBOLTD委托与腾飞公司建立业务关系，由此产生的后果应由委托方直接承担，而且委托方已经对腾飞公司开给新韦公司之增值税发票尚未支付的人民币40余万元直接用美元支付给了腾飞公司，腾飞公司无权再要求新韦公司支付。柏穗公司认为60000美元是陶红支付的，与本案无关，但未提供证据证实，不予采信。对于第二笔争议款项，因柏穗公司没有提供有效的证据加以证实，不予认定。综上，柏穗公司受让的所谓债权不存在，其要求新韦公司支付定作价款796479元，没有事实和法律凭据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：驳回柏穗公司的诉讼请求。案件受理费11764元，减半收取5882元，保全费4770元，合计10652元，由柏穗公司负担。
宣判后，柏穗公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定柏穗公司与新韦公司及所谓的JUMBOLTD(译成中文为宏健国际有限公司，以下简称宏健公司)三方之间存在关系，新韦公司提供了该宏健公司的三份证据，但经查镇江市句容台湾小镇6街2号并无宏健公司，在工商登记部门也无该宏健公司的注册登记资料，因此该三份证据因主体不存在本身是虚假的，且纸张、签名、印章均为新鲜，系为本案诉讼需要在同一时间制作；根据新韦公司认可的王金木名片记载：JUMBOLTD是指宏健公司，而宏健公司又是王金木所办鼎隆鞋业股份有限公司(以下简鼎隆公司)驻维京办事处地址，而鼎隆公司驻中国的办事处地址为江苏省句容市经济开发区台湾小镇，由此可以得出鼎隆公司共有两个办事处，腾飞公司曾经与陶红为女鞋加工定作合同发生诉讼，在诉讼过程中，王金木以陶红是鼎隆公司的代理人为由，出具过一份授权委托书，同时，在此案审理过程中，腾飞公司公司提供多份美元汇款中的6万美元，系宏健公司汇至腾飞公司，与本案无关联。综上，鼎隆公司、宏健公司与本案处理均有利害关系，其出具的三份证据真实性不应认定，故本案并不存在三方关系。2、原审判决对本案案由认定有误。3、原审认定宏健公司汇出的6万美元已经还清了新韦公司欠腾飞公司的承揽价款缺乏依据。原审判决认定柏穗公司的诉讼主张共计796479元，其中有未开票部份388415元，即开票部份欠款数额为408064元。新韦公司计算为403428元，但6万美元依当时人民银行规定的汇率1：7.4091折合成人民币为444546元，故原审这一认定不符合等价给付的基本常识，宏健公司出具的证据中记载数额与此亦不相符，也不能证明系因腾飞公司要求付款。4、原审对柏穗公司提供的2007年5月15日、2008年2月20日合同传真、2008年5月6日开票传真资料以及丹徒法院谈话笔录不予认定错误，双方的业务往来均以传真方式进行，原审对证据的认定存在地方保护主义。请求二审撤销原判，改判支持柏穗公司的一审诉讼请求，一审诉讼费、保全费及二审诉讼费均由新韦公司承担。
被上诉人新韦公司答辩称：1、JUMBOLTD不在中国境内注册，镇江市句容台湾小镇6街2号系其在中国境内的联系地点，不能得出该主体不存在以及三份书证虚假的结论；2、JUMBOLTD汇款至腾飞公司6万美元，柏穗公司亦未否认，但陶红与JUMBOLTD以及鼎隆公司是不同主体，不可混为一谈。3、腾飞公司和新韦公司以及JUMBOLTD三者之间是委托代理出口合同关系，故JUMBOLTD支付的货款是滚动的，6万美元与403428元存在误差是正常的。4、柏穗公司提供的传真等不符合证据的要件，丹徒法院谈话笔录没有新韦公司人员签字，真实性无法认定。5、腾飞公司与新韦公司之间的几百万元往来，只有增值税专用发票和汇款凭证，如系定作合同，应当提供鞋样图纸、下达生产通知、出货通知书，但腾飞公司在诉陶红案件中恰恰提供了这些证据，故本案腾飞公司与新韦公司的关系不符合“定作合同”特征，更符合委托代理关系特征。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人柏穗公司在二审中提供如下证据：
1、（2009）徒辛民初字第15号民事判决书，证明讼争的6万美元与本案没有关联性。
2、腾飞公司报关单五份、外管局核销的存入凭条三份、2009年6月28日至2008年3月11日银行出具的腾飞公司所有的外汇收入明细表一份，证明新韦公司或宏健公司认为6万美元系支付本案货款的观点无事实依据。
3、网上下载的2007年12月7日外汇管理局发布的美元对人民币的汇率。证明当时6万美元折合人民币为444546元。
4、海关证书及外贸经营资格登记表一份。证明宏健公司在原审中出具的有关腾飞公司外贸自由进出口权时间证明无事实依据。
5、三份出口产品合同及附属的售货确认书和发票。证明双方是加工合同，交易惯例是通过传真的方式。
6、未开票部分的合同及售货确认书。证明双方按以往的惯例进行了交易。
7、腾飞公司的说明。
8、镇江市商检局提取的证据材料8页，包括报检委托书、出境货物报检单等，主要证明合同的卖方是新韦公司，38万元的报检手续是新韦公司去报的。
9、上海货运代理处提取的德讯中国货运代理公司的单据，证明38万元的货已经在腾飞公司交付。
10、丹徒公安局询问新韦公司经办人屠国庆的笔录，证明二审中柏穗公司提供的产品购销合同、确认书及38万的合同真实性已经得到证实，屠明确表示是新韦公司购买腾飞公司的货物，并且，没有将代理鼎隆公司的情况告诉腾飞公司，同时证明38万货物确实已经交付。
11、应付帐款明细帐，已经经过了调整和伪造，原来有37万多的发票没有记录到帐目明细中，该明细帐可以看出是付腾飞公司的货款，由此证明新韦公司提供的委托代理协议虚假，且代理方和委托方的盖章位置也不对。
经质证，新韦公司认为，证据1民事判决书形式上无异议，从内容来看，所有证据均系腾飞公司提供，陶红公司仅仅做了抗辩，将6万美元合并在宏健公司付陶红的货款中，不能以腾飞公司的单方主张认定款是付给陶红的。证据2报关单五份与本案无关联性，存入凭条亦无法证明是宏健公司替陶红支付腾飞公司款项，外汇收入明细亦与本案无关联性。证据3汇率没有异议。证据4与本案无关联性。证据5售货确认书、产品出口购销合同看不出买方卖方，不能证明其要证明的内容，2007年宏健公司下单也是正常的，增值税发票的确收到过。证据6一审已经提交过。证据7腾飞公司说明有异议，腾飞公司与柏穗公司系债权债务转让关系，其与柏穗公司有利害关系，其说明与事实不符。证据8报检委托书来源没有异议，但该报检委托书系鼎隆公司和宏健公司利用新韦公司以前的材料编造的，报检的八张纸中有两份一模一样，是重新复印的，即里面有三单货物，但是报检委托书只有两份，一份是复印的；售货确认书是宏健公司在已经报关的情况下，要求新韦公司帮助其和外商签订，落款时间是2008年1月20日，盖章为“浙江新韦进出口有限公司”，但当时新韦公司尚未更名(工商核准是3月25日)，名称应为“嘉兴市新外运进出口公司”，故该确认书系2008年3月25日以后才补的，不能证明新韦公司收到了该批货物。证据9中的装箱单显示，货物不一定系新韦公司收取，发货人亦并不一定系新韦公司；费用由新韦公司支付无异议，但在贸易中代为结算很正常，宏健公司可能没有人民币。证据10询问笔录，当时新韦公司经办人并不知道柏穗公司已以诈骗为由，向丹徒区公安局报案，对丹徒区公安局受理该案件处于何种阶段也不清楚，既然柏穗公司已经报案，民事部分就应该停止，否则就是公安局帮助柏穗公司举证；笔录中划线的部分，也不能说明系已开票未付款的买卖关系，也不能证明2008年的货系新韦公司出口，宏健公司也承认是用新韦公司的材料做的。证据11应付帐款是财务的处理，发票过来没付钱是很正常的，是内部的财务问题。
被上诉人新韦公司提供以下证据：
1、中国银行贷记通知书一组及出货计划通知单若干，证明新韦公司与宏健公司履行委托代理合同的过程，外汇全部是宏健公司支付，新韦公司扣除代理费后，将人民币支付给腾飞公司。
2、2007年业务已付款部分(由腾飞公司与鼎隆公司直接联系，由新韦公司出口)。其中第1、2、3页是腾飞公司传真给鼎隆公司的鞋子报价单。第4、5、6、7页是腾飞公司出货传真，出货（计划）通知单，其中MN－3312、480双，显示腾飞公司生产、新韦公司出口。MN－3312，报价单、出货传真与出货（计划）通知单相吻合。第8、9、10、11、12、13页系腾飞公司传真报价单及打样情况。第14、15、16、17、18、19、20、21页出货（计划）通知单，证明腾飞工厂生产、新韦公司出口，其中45018、46021、46161、46025报价单及打样与出货（计划）通知单相吻合。第22页传真买卖合同，第23、24、25、26、27、28页出货（计划）通知单，证明07N1700107N17003买卖合同与出货（计划）通知单相吻合，第29、30、31页报价、出货，显示07年业务联系。以上的证据显示，鼎隆公司与腾飞公司的操作流程为：
（1）腾飞公司先报价、打样，确认后才下定单生产。
（2）鼎隆公司通知腾飞公司出货计划，尔后腾飞公司将实际能出货的计划反馈给鼎隆公司。
（3）由新韦公司报关出口。
3、2007年业务已开票未付款部分。第32、33、34、35页为46120鞋样及报价单。36出货（计划）通知单，46120，7500双出货。第37、38、39、40页，7500双增值税发票，364628.01元。第41、42、43页，46022、46024、46025鞋样。第44页出货（计划）通知单，46022、46024、46025，280双出货。第45页，280双增值税发票10100.00元。第46、47页，46061鞋样，第48页为46061出货（计划）通知单，600双出货，人民币金额为58404元，有28700元未付。364628.01＋10100＋28700＝403428.01元。
4、2008年的情况，第49页，7750，7593报价单。第50、51、52、53、54、55页，7750、7593订单。第56页，7750、7593生产完毕，包装情况。第57页出货（计划）通知单，7750、7593、5600双出货。第58、59页，43049鞋样、订单。第60、61页，含43022、43049包装情况。第62页出货（计划）通知单，43022（50×36×26）1000双出货。
5、变更登记情况，证明新韦公司名称的核准日期是2008年3月25日。
6、王金木的证明材料，证明新韦公司与腾飞公司、宏健公司和鼎隆公司之间的关系、业务操作的过程以及2008年业务盖章的情况，此外，6万美元系宏健公司下订单给腾飞公司，再由新韦公司代为报关出口的货款。
经质证，上诉人柏穗公司认为，证据1不能证明与本案的关联性。证据2-4系传真件，真实性有异议，新韦公司一直主张其代理宏健公司，但提供的证据都是代理鼎隆公司，与本案无关联性，伪造的可能性很大，且现在新韦公司已认可38万多元的货物腾飞公司已经交付。证据5工商登记变更材料，只不过印证两份确认书是否有真实性，但在公安笔录中，屠国庆已经讲得非常明确。证据6宏健公司在国内没有办事处和地址，其证明虚假。
对上述证据，本院认证认为：柏穗公司提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11，新韦公司对形式上的真实性均无异议，应予认定；证据5、证据6合同、售货确认书、增值税专用发票可以对应，对真实性予以认定。新韦公司提供的证据1、证据5，柏穗公司对真实性无实质异议，应予认；证据2-4虽系传真件，但其中部分均有腾飞公司人员签名，报价单、出货通知及增值税发票基本可以对应，与证据6王金木出具的证明内容也可以相互印证，故对其真实性予以认定。至于上述证据的证明力以及与本案的关联性问题，结合判决理由综合予以阐述。
综上，除原审认定事实外，本院另查明事实如下：
王金木系鼎隆公司董事长，鼎隆公司住址为“台湾省漳化县埔心乡太平村太平路762号”Email:tijumbo.green@msa.hinet.net，维京办事处为宏健公司(JUMBOGREENINT＇LLTD)，中国办事处为江苏省句容市经济开发区台湾小镇京容6街2号，Email:tinglung@163.net。王金木在二审中出具证明称：JUMBOLTD在陆鞋子的出口业务系委托新韦公司出口报关，生产工厂由我司直接联系，一般操作过程为：传真鞋样、图纸给工厂，工厂打样、报价，确认交货期后，我司下定单，期间我司验收产品的质量、数量等，工厂生产后出货时，我司传真出货计划通知单给新韦公司，代办订舱、报关出口及人民币结算相关事宜。2007年新韦公司与腾飞公司业务均由我司直接与腾飞公司联系下单，再由新韦公司报关出口，涉及2008年的三单，我司通知新韦公司订舱报关，货代公司由我司指定，当时未讲明货物是腾飞公司生产的，相关的外销合同也是我司要求新韦公司传真，新韦公司并不清楚该三单系腾飞公司生产。
2007、2008年间，鼎隆公司与腾飞公司多次就鞋子的报价、打样、出货等进行传真往来。
本院认为，本案当事人各方对于柏穗公司从腾飞公司受让债权的事实并无异议，争议的主要焦点在于新韦公司与腾飞公司之间是否存在承揽合同关系以及新韦公司是否应支付腾飞公司定作价款的问题。上诉人柏穗公司主张其与新韦公司系承揽关系，主要的依据为腾飞公司开具的增值税专用发票、新韦公司支付款项的凭证以及两份以传真方式签订的合同，而被上诉人新韦公司主张，承揽关系发生于腾飞公司与JUMBOLTD之间，而新韦公司仅仅是JUMBOLTD的代理，代为办理出口报关等手续，为此其提供了与JUMBOLTD签订的委托代理协议以及鼎隆公司与腾飞公司之间的传真往来信函及出货通知等。首先，关于JUMBOLTD(宏健公司)主体是否存在以及其与鼎隆公司的关系问题，虽然本案中当事人未提供JUMBOLTD的商业登记材料，但从该公司下单并汇款给腾飞公司以及与新韦公司签订代理协议等一系列证据来看，该公司确实存在，而从双方一致确认的台商王金木的名片记载来看，JUMBOLTD(宏健公司)、鼎隆公司虽然地址不同，但实际均由王金木操控，电子邮箱地址混同，故JUMBO(宏健公司)、鼎隆公司或王金木在本案中可视为同一主体。其次，虽然一般而言，在无其他证据的情况下，增值税专用发票的开具和收取以及付款行为可作为双方之间合同关系的基本依据，但本案所涉定作物具有特殊性，即各种规格、型号的鞋子，而承揽合同的基本特征是承揽人根据定作人的具体要求制作产品，本案柏穗公司主张腾飞公司与新韦公司共发生400多万元的定作业务，涉及大量的鞋款，却始终无法提供新韦公司作为定作方提供给腾飞公司的鞋样图纸，显然有违常理，而从新韦公司提供的一系列证据来看，新韦公司与JUMBOLTD(宏健公司)签有委托代理协议，明确载明JUMBOLTD(宏健公司)委托嘉兴市新万运进出口有限公司(即新韦公司前身)代理出口贸易业务，新韦公司按收汇之美金收取代理费，JUMBOLTD(宏健公司)提供其指定的生产工厂开具的增值税发票给新韦公司。事实上，新韦公司也是在收汇并扣除代理费的基础上，将人民币支付给腾飞公司，JUMBOLTD(鼎隆公司)在二审中也提交了大量其与腾飞公司之间发生定作业务的传真、鞋样图纸等，足以证明鞋子的报价行为均由腾飞公司直接向鼎隆公司作出，图纸亦由鼎隆公司直接提供给腾飞公司，并根据鼎隆公司安排的出货计划出货，因此，鼎隆公司与腾飞公司之间产生的法律关系实质符合定作合同的基本特征。衡量双方的证据，显然新韦公司主张其仅为讼争货物出口代理商的解释更符合本案的客观事实。同时，本院也注意到，柏穗公司在一审中提交了两份抬头为腾飞公司和新韦公司的传真合同，但新韦公司并未盖章，在二审审理过程中，新韦公司对其曾与腾飞公司签订过部分合同用于出口退税的事实并不持异议，但此种操作系外贸代理中的惯例，并不能以此认定新韦公司与腾飞公司存在真正的定作合同关系。综上，在确定了新韦公司与腾飞公司不存在定作合同关系的前提下，腾飞公司不享有定作合同项下要求支付定作款的权利，由于转让债权并不存在，故柏穗公司亦无权要求新韦公司支付该两笔款项。因此，柏穗公司主张的2008年未开票部分货款，即便确系通过新韦公司出口，亦无需再由新韦公司承担付款责任。再者，柏穗公司主张的2007年已开票未付款部分的货款408064元，JUMBOLTD已在本案一、二审中明确表示其于2007年12月10日支付给腾飞公司的6万美元款项即为该笔货款，虽然收款人腾飞公司出具证明称该款系JUMBOLTD或鼎隆公司支付本案以外与陶红业务的款项，但付款对象及用途应以付款人意思表示为准，故该笔款项实际已经清偿，不论基于何种理由，柏穗公司均不能再向新韦公司主张权利。最后，关于柏穗公司主张即使JUMBOLTD与新韦公司存在代理关系，其亦未向腾飞公司披露，故腾飞公司仍可向新韦公司主张定作价款的问题，由于腾飞公司自始至终均与JUMBOLTD直接发生业务，故不存在所谓披露的问题。综上，原审认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11764元，由上诉人柏穗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 郑连平
审判员 王宗明
二〇〇九年六月二十二日
书记员 姜丽艳