绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍虞刑初字第1100号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人秦某，原上虞博盛生物科技有限公司员工，因本案于2015年4月21日被取保候审。
被告人严某，原上虞博盛生物科技有限公司员工，因本案于2015年4月21日被取保候审。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2015）1074号起诉书指控被告人秦某、严某犯生产、销售假药罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员唐跃忠庭支持公诉，被告人秦某、严某到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区检察院指控，2011年10月，王治海（已判决）注册成立上虞博盛生物科技有限公司。2012年5月至2014年4月，王治海等人在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，仍自行配制、生产、销售“HGH”等药品。自2012年10月起，被告人秦某、严某在明知博盛公司生产的“HGH”等药品系假冒正规药品，仍通过网络平台对相关“HGH”等药品进行销售。被告人秦某销售数额合计为美元6100元，人民币45480元，严某的销售金额合计为美元7530元，人民币920元。2015年4月21日，被告人秦某、严某经电话传唤后向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为被告人秦某、严某伙同他人，生产、销售假药，均应当以生产假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人秦某、严某起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人秦某、严某在犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人秦某、严某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
经审理查明，2011年10月，王治海（已判决）注册成立上虞博盛生物科技有限公司。2012年5月至2014年4月，王治海等人在未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》，仍自行配制、生产、销售“HGH”（注射用重组人生长激素，系药品）。自2012年10月起，王治海等人雇佣被告人秦某、严某担任销售人员，通过网络平台对“HGH”等药品进行销售。被告人秦某、严某明知博盛公司生产的“HGH”等药品系假冒正规药品，仍通过网络平台对相关“HGH”等药品进行销售。经鉴定，博盛公司生产和销售的相关药品未检出重组人生长激素，按假药论。被告人秦某从2012年10月份至11月22日，销售数额合计为美元6100元，人民币45480元，被告人严某从2012年10月份至11月28日期间，销售金额合计为美元7530元，人民币920元。
2015年4月21日，被告人秦某、严某经电话传唤后向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
另查明，案发后，被告人秦某向本院退出违法所得人民币3000元，被告人严某向本院退出违法所得人民币3000元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证下列证据予以证实：
1-3、同案犯王建依、王瑜、郑苗琴供述，证实（1）王治海之前经营华立公司，后通过赵永耀认识王建依，商谋成立公司经营生物制品方面的项目。2011年10月，王治海注册成立博盛公司，并让其儿子王瑜任法定代表人，王建依担任总经理，赵永耀任生产部主管、郑苗琴任销售部主管，公司地址设在华立公司内。王治海系公司投资人和实际控制人，占公司80%的股份，王建依技术入股，占20%股份。王建依主要负责决定公司具体事务，包括技术支持及生产销售指导、员工招聘面试、设备及原材料如何采购等。王瑜负责原料、设备、仪器采购，财务等；赵永耀负责管理车间仓库以及员工考勤、食堂、宿舍等后勤工作，王燕萍协助管理生产部，郑苗琴负责管理销售部，统计汇总销售人员具体业绩，管理各销售人员。为了产品的推广和方便国外客户支付货款，王瑜还注册了一个博盛生物科技（香港）有限公司，并在百官街道锦瑞大厦又设了销售点，由王瑜负责销售。（2）同案犯王建依供述还证实：之前一直用白盒子包装，后来公司开始用冒用Jintropin（金赛）等品牌的外包装。当时是销售部提出，王治海拍板同意，其就通过朋友陈玉飞联系了黄方仙印刷药品外包装。公司生产的HGH与正规的药品技术流程是一样的，但其公司没有GMP车间，所使用的菌种基因片段与正规厂家所使用的菌种基因片段不一样，所以其公司生产的HGH比正规药厂生产的HGH在基因链上要少几个氨基酸。其没有对其公司生产的HGH做过正规对比，所以其也说不出其公司生产的HGH跟真正的HGH药物在功效上的不同。（3）同案犯王瑜供述还证实：一开始王建依说HGH是一种保健品。2013年初，有一个客户要求其公司给他发“金赛”药品包装，王建依同意并联系了黄方仙帮其公司印刷药品包装。从那时候开始认识到其公司生产的其实是一种注射用药品，但王建依说现在这个项目属于灰色地带，有风险，但利润高。其和父亲王治海就同意继续生产销售了。为了推卸责任，王建依还要求国内客户提供承诺书及客户身份证复印件，承诺其公司的产品不能直接用于人体，只能用于科研研究。国外的客户则没有那么多要求，都是直接下单，收到货款后发货。（4）同案犯郑苗琴供述还证实：一开始王建依没有告诉其这个是药品。2012年中旬，有客户提出要给他们药品包装，王建依就联系黄方仙的印刷厂给其印刷那些药品包装，那时候开始知道其公司所生产的HGH其实是药品。当时王瑜、王治海向王建依提出这个问题，但公司最后还是决定继续生产销售下去。
4、被告人秦某供述与辩解，证实其系于2012年8月初的到博盛公司应聘，由王建依经理面试，郑苗琴通知其去上班。郑苗琴给其培训网上销售平台的操作流程，王建依给其培训“HGH”产品作用及效果之类。一开始上班其不知道“HGH”是药品，后来其在网上看到“HGH”是一种药品，是治疗侏儒症和身材矮小的，还有销售人员平时在聊天的时候也会说起“HGH”是一种药品，在上班的时候在和客户在网上交流的时候，客户也会和其说起这个“HGH”是一种药品。最主要的是博盛公司自己生产的“HGH”用长春金赛药业有限公司的药品（JINTROPIN）包装在包装，上面还写着国药准字等字样。其工作的任务是通过交易平台与客户进行交流，客户确定要购买后，将博盛公司的账户给客户，等款项到账后，将博盛公司生产的“HGH”包装成客户需要的药品包装邮寄给客户。其从2012年8月份至2012年11月底，一个拿了四个月工资，共六千块钱，还有几千块的提成。其从2012年8月份至2012年11月底，其一共销售11笔业务，其中销售的“HGH”的有JINTROPIN、igf、HGH、RHGH、mgf，还有博盛公司生产的无菌水和中转产品。具体的销售产品及数量以销售清单为准。
5、被告人严某供述与辩解，证实其于2012年1月至11月份在博盛公司从事销售工作。开始在该公司工作的时候，其不知道该公司是在卖假药的，在2012年10月份，其将公司生产的HGH以JINTROPIN的名义卖给一国外客户的时候，当时包装上是长春金赛药业公司的赛增包装外壳，同时其也到网站上对金赛进行查询，发现这个外包装是金赛公司生产的药品，从那时开始，其就认识到博盛公司用自己的产品冒充正规的金赛公司生产的药品了。其在博盛期间的每笔销售都有记录，从2012年5月25日到2012年11月28日共做过四十八笔业务。
6、销售记录清单，证实被告人秦某从2012年10月份至11月22日，销售数额合计为美元6100元，人民币45480元，被告人严某从2012年10月份至11月28日期间，销售金额合计为美元7530元，人民币920元。
7、绍兴市市场监督管理局（2014）绍市监鉴字第014-033号药品鉴定书，证实博盛公司未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，也未取得任何药品批准文号，不得生产销售药品。博盛公司生产销售的“赛增”注射用重组人生长激素（JINTROPIN）、“Rhgh”制剂、“KIGTROPIN”制剂、“HYGETROPIN”制剂、“TAITROPIN”制剂、“VIMtropin”制剂、“IGF-1LR-3”制剂、“IGTROPIN”制剂、“CJC-1295”制剂、“GHRP-6”制剂、“Somatropin”制剂、“Igf-1des-3”制剂、“Genotropin”制剂、“hghFrag176-191”制剂、“Fst”制剂、“Gdf-8propeptide”制剂、“MelanotanII”制剂、“Pt141”制剂、“Sermorelin”制剂，均鉴定为按假药论处。
8、刑事判决书，证实同案犯被绍兴市中级人民法院判处刑罚情况且已发生法律效力。
9、抓获经过，证实被告人秦某、严某均系自动投案的情况。
10、常住人口基本信息，证实被告人秦某、严某均已达完全刑事责任年龄及其基本身份信息。
上述证据之间能够相互印证，且被告人对上述证据均无异议。
本院认为，被告人秦某、严某明知王治海、王建依等人在生产、销售假药，仍应王治海、王建依的雇佣，帮助实施生产销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。本案所生产、销售的假药属注射剂药品，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，王治海、王建依起主要作用，是主犯，应按其全部犯罪处罚；被告人秦某、严某起次要作用，是从犯，且在犯罪后能主动投案，如实供述全部犯罪事实，是自首，有退赃情节，综上，依法对二被告人应从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人秦某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后即日内缴纳）；
二、被告人严某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后即日内缴纳）；
三、禁止被告人秦某、严某在缓刑考验期限内从事药品生产销售工作；
四、违法所得人民币六千元（现暂扣在本院），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志芬
代理审判员 王 永
人民陪审员 胡岳夫
二〇一六年四月七日
书 记 员 施钢琴
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。