青民一终字第1994号
上诉人（原审被告）山东省莱西市供销合作社联合社。
法定代表人孟宪凌，该社主任。
委托代理人仇晓忠，山东万利律师事务所律师。
委托代理人赵国宾。
被上诉人（原审原告）青岛望城三宝建设有限公司。
法定代表人刘维月，该公司董事长。
委托代理人江明进，莱西商城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孙之辉。
上诉人山东省莱西市供销合作社联合社（以下简称莱西供销联合社）因与被上诉人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝公司）、被上诉人孙之辉建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2010）西民初字第2146号民事判决，于2012年7月26日提起上诉，本院于2012年10月10日受理。本案受理后，依法组成由审判员杨宗华担任审判长、代理审判员邱彦主审本案、代理审判员王化宿参加评议的合议庭。于2013年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人莱西供销联合社的委托代理人赵国宾、仇晓忠及被上诉人望城三宝公司的委托代理人江明进均到庭参加诉讼，被上诉人孙之辉经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
望城三宝公司在一审中诉称：2004年5月10日，望城三宝公司与莱西供销联合社签订建设工程施工合同，该合同约定：被告将其位于莱西市威海中路南明华街西建筑面积为1660平方米的住宅楼工程发包给望城三宝公司；工程结算：根据《1996年山东省建筑工程综合定额》及安装定额、《2002年青岛市工程结算汇编》；工程造价按实结算，望城三宝公司让利3%即工程造价的97%为最终价款；工程款支付，基础工程结束7日内支付基础工程造价的70%，主体进度每层结束付本阶段工程造价的70%，内墙抹灰工程量的二分之一，付该阶段工程造价的70%，工程结束付工程造价的25%；工程竣工验收后10日内付工程造价的97%，余款作为保修金，二年内付清。关于工程发包人的违约责任该合同约定：本合同通用条款第26条第四款约定发包人应承担违约责任，执行第26条第四款，本合同通用条款第33条第三款约定发包人应承担的违约责任，执行通用条款第33条第三款。合同签订后，望城三宝公司依约进行施工并如期完工，但是莱西供销联合社没有按照合同的约定办理工程验收相关手续的情况下，使用了该工程。2005年10月4日，莱西市供销社的代表孙之辉与望城三宝公司进行结算，出具结算证明，该工程造价为881100元，退望城三宝公司供料201102元，应付望城三宝公司工程款679998元，截止到2009年2月，莱西供销联合社累计付款533000元。故请求判令被告支付望城三宝公司工程款200938元；并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起的利息。诉讼费用由被告负担。
莱西供销联合社在一审中辩称，双方签订的建设工程施工合同属实，但望城三宝公司和莱西供销联合社并未实际履行该合同，当时签订合同时莱西供销联合社是发包方，后莱西供销联合社将该土地卖给陈忠仁，莱西供销联合社不是该工程的建设单位，案外人陈忠仁是该工程的建设方和房屋的所有人，望城三宝公司建成之后的房屋产权人是陈忠仁，孙之辉不是莱西供销联合社的职工，莱西供销联合社未授权其该工程的相关职责，所以孙之辉的行为与莱西供销联合社无关。
孙之辉在一审中未答辩。
原审经审理查明，2004年5月10日，望城三宝公司与莱西供销联合社签订建设工程施工合同，该合同约定：莱西供销联合社将其位于莱西市威海中路南明华街西建筑面积为1660平方米的住宅楼工程发包给望城三宝公司。承包范围包括土建、水、电、暖；工期自2004年5月12日至2004年11月20日。关于工程款支付，该合同约定：基础工程结束7日内支付基础工程造价的70%，主体形象进度每层结束付本阶段工程造价的70%，内墙抹灰工程量的二分之一，付该阶段工程造价的70%，工程结束付工程造价的25%；工程竣工验收后10日内付工程造价的97%，作为最后的结算价款。合同签订后，望城三宝公司依约进行施工并如期完工，在未对工程验收的情况下，莱西供销联合社对望城三宝公司所建房屋进行了使用。望城三宝公司诉称，孙之辉作为莱西供销联合社的代表与望城三宝公司就该工程进行了结算，但其提供的结算书中，仅由孙之辉的签名，没有莱西供销联合社盖章，望城三宝公司也未能提供证据证明孙之辉系受莱西供销联合社的委托与望城三宝公司进行工程结算。诉讼期间，莱西供销联合社对望城三宝公司提供的结算书不予认可，望城三宝公司请求对该工程的造价进行鉴定，一审法院据此委托青岛理工大学建设工程设计院进行评估，并作出评估报告，结论为涉案工程造价为920120.55元。为此望城三宝公司支付鉴定费150000元。
原审法院认为，望城三宝公司与莱西供销联合社之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，一审法院对该合同的合法性予以确认。根据合同相对性原则，望城三宝公司与莱西供销联合社作为建设工程施工合同的相对方，双方应依照双方签订的建设工程施工合同约定的内容履行各自的合同义务，莱西供销联合社负有给付工程款义务，其将该合同的建筑物所有权及建筑物所占土地的使用权转让给陈忠仁，其与陈忠仁之间是物权转让法律关系，不是合同义务转让，负有工程款给付义务的主体仍然是莱西供销联合社。望城三宝公司对其承包工程施工完毕后，莱西供销联合社未进行验收就进行了使用，且其对望城三宝公司所建工程质量未提出异议，因此，莱西供销联合社应依照合同约定支付工程款。关于工程造价，一审法院对外委托评估，根据评估结论涉案工程造价为920120.55元，望城三宝公司自述被告已经支付533000元，退材料款201102元，一审法院对上述自述内容予以确认。综上，根据双方合同约定，莱西供销联合社应支付给望城三宝公司工程款共计180437.9元［（920120.55元-533000元-201102元）×97%］。望城三宝公司请求莱西供销联合社支付工程款185938元超过约定的支付标准，过高部分，一审法院不予支持。望城三宝公司主张莱西供销联合社负担自起诉之日起支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。望城三宝公司诉称，孙之辉系受莱西供销联合社的委托进行工程结算并形成结算书，但其未能提供相关证据证明其主张的上述事实，且莱西供销联合社对该事实予以否认，因此，其请求孙之辉承担相关责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，一审判决如下：一、莱西供销联合社于本判决生效之日起10日内给付望城三宝公司工程款180437.9元并自2010年6月4日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利息支付逾期付款利息。二、驳回望城三宝公司对孙之辉的诉讼请求。三、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、案件受理费4314元，速递费120元，公告费690元，鉴定费15000元，共计20124元，由莱西供销联合社负担19434元，由望城三宝公司负担690元。
宣判后，莱西供销联合社不服，上诉至本院。
上诉人莱西供销联合社上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误：上诉人莱西供销联合社不是涉案住宅楼的建设方，也不是所有人，望城三宝公司不应当向上诉人莱西供销联合社主张工程款；望城三宝公司提交了与孙之辉的对涉案工程的结算书，又在诉讼中申请对工程造价进行鉴定，相互矛盾。因此，上诉请求：1、依法撤销原判，驳回被上诉人望城三宝公司对上诉人莱西供销联合社的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人望城三宝公司承担。
被上诉人望城三宝公司答辩称：一、望城三宝公司与莱西供销联合社签订了建设工程施工合同，双方完全依据合同的约定施工。二、莱西供销联合社无论将该工程的土地还是房屋、或是将该宿舍楼工程整体出让，都不能改变莱西供销联合社是该工程的建设方，是该施工合同的实际履行主体这个客观事实。三、孙之辉是莱西供销联合社的职工，其代表莱西供销联合社与望城三宝公司的结算行为，莱西供销联合社在一审诉讼过程中拒不承认和认可，孙之辉又不到庭参加诉讼，望城三宝公司在此情况下申请人民法院委托相关部门对工程款进行鉴定，并非望城三宝公司的行为相互矛盾。上诉人理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，上诉人莱西供销联合社提出鉴定申请，要求对被上诉人望城三宝公司提交的双方签订的建设工程施工合同、设计变更记录、定位放线验收记录、地基隐蔽工程验收记录、莱西供销联合社住宅楼变更等证据材料中公章的真实性进行鉴定。但在一审卷第70页的庭审笔录中，上诉人莱西供销联合社明确表示对建设工程施工合同无异议，而其他证据材料中公章的问题并不影响案件的最终审理结果，故，本院认为没有鉴定的必要。本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，首先，因上诉人莱西供销联合社在一审中对于其与被上诉人望城三宝公司之间签订的建设工程施工合同无异议，因此，本院可以确定该建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使自己的权利，履行自己的义务。被上诉人望城三宝公司按照合同约定将工程竣工后，上诉人莱西供销联合社即应按照合同约定将工程价款全部及时地给付被上诉人望城三宝公司。因上诉人莱西供销联合社与被上诉人望城三宝公司在建设工程施工合同中约定工程造价按实结算，上诉人莱西供销联合社对于被上诉人望城三宝公司在一审中提交的被上诉人孙之辉出具的结算值不予认可，故原审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，符合法律规定，本院予以确认。其次，对于上诉人莱西供销联合社提供西计基字（2005）第14号文件，证明已将涉案建筑物转让给案外人陈忠仁的事实，本院认为，该转让行为无法否定上诉人莱西供销联合社与被上诉人望城三宝公司之间签订的建设工程施工合同，也无法转移建设工程施工合同中规定的上诉人莱西供销联合社应负有的合同义务。综上，上诉人莱西供销联合社的上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4314元，公告费300元，共计4614元，由山东省莱西市供销合作社联合社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗华
代理审判员 邱 彦
代理审判员 王化宿
二〇一三年七月十五日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 彭晓凤
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书