陕西省南郑县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0721刑初81号
公诉机关南郑县人民检察院
被告人刘瑜，曾用名刘勇，男，汉族，1986年10月17日出生，初中文化，系南郑县勇成运输公司负责人。该刘因犯抢劫罪于2010年11月17日被南郑县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人名币三千元，2015年8月19日被假释：2016年6月7日因涉嫌寻衅滋事罪被南郑县公安局决定取保候审。
辩护人张晖，陕西达聪律师事务所律师。
被告人廖明超，又名廖波娃，男，汉族，1986年9月10日出生，初中文化，系南郑县勇成运输公司员工。廖明超因犯故意毁坏财物罪于2014年8月29日被南郑县人民法院判处有期徒刑九个月，2014年10月29日刑满释放；因犯开设赌场罪于2016年11月25日被南郑县人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币四千元；2016年6月7曰因涉嫌寻衅滋事罪被南郑县公安局决定取保候审，同年11月21日被南郑县公安局以涉嫌故意伤害罪执行逮捕。现羁押于南郑县看守所。
辩护人雷海发，陕西达聪律师事务所律师。
被告人罗城，又名罗成，男，汉族，1990年1月5日，初中文化，系南郑县勇成运输公司合伙人。罗城因犯抢劫罪于2010年11月17日被南郑县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人名币二千元，2013年6月18日减刑释放；因犯开设赌场罪于2016年11月25日被南郑县人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元；2016年6月7日因涉嫌寻衅滋事罪被南郑县公安局决定取保候审。
辩护人张丛波，陕西达聪律师事务所律师。
被告人张琦，曾用名张万龙，男，汉族，1994年8月5日出生，初中文化，系南郑县勇成运输公司员工。张琦因犯聚众斗殴罪于2014年8月29日被南郑县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；2016年6月7日因涉嫌寻衅滋事罪被南郑县公安局决定取保候审。
辩护人林云，陕西达聪律师事务所律师。
南郑县人民检察院以南检公刑诉【2017】63号起诉书指控被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦涉嫌寻衅滋事罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南郑县人民检察院指派检察员黄小康出庭支持公诉，被告人刘瑜及其辩护人张晖、被告人廖明超及其辩护人雷海发、被告人罗城及其辩护人张丛波、被告人张琦及其辩护人林云等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年5月17日上午，南郑县新发运输公司车辆因南郑县勇成运输公司收料员罗某阻拦无法进入青黎公路黄官镇庄子村工地卸料而停在路边，罗某让新发公司来人协商卸料事情，后又因勇成公司的一辆货车发生故障停在进入工地的路口，导致进入工地的道路堵塞，双方运输车辆均无法进入工地卸料，勇成运输公司负责人刘瑜得知情况后就给公司合伙人罗城打电话让其到工地看看。上午10时许，刘瑜和公司员工张琦、罗城和公司员工廖明超先后到了工地，因刘瑜让新发公司把车辆挪动一下让开道路与新发公司员工聂某发生争执，刘瑜上前推了聂某一掌。二人发生厮打，廖明超上前抱住聂某往后拉时三人摔倒在地，罗城和刘瑜将聂某按在地上，廖明超从刘瑜驾驶面包车内取出洋镐把在聂某背部击打，致聂某右胳膊受伤，廖明超所持洋镐把也折断。刘瑜又让张琦从面包车内取洋镐把，张琦取来洋镐把给刘瑜一根自己拿一根站在边上，刘瑜持洋镐把又击打聂某臀部、腿部几下后对张琦说他敢起来就把他打展，期间罗城一直按着聂某。新发公司负责人聂某1到现场后报警并阻止刘瑜等人离开，刘瑜持洋镐把击打聂某1腿部后离开现场。经3201医院诊断：聂某右侧尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折、全身多处软组织损伤。2016年9月7日，经南郑县公安司法鉴定中心鉴定：聂某右尺骨骨折评定为轻伤一级。
案发后，刘瑜、廖明超于2016年5月24日、罗城于同年5月25日、张琦于同年6月2日分别向南郑县公安局投案。2016年8月16日，刘瑜等人与聂某达成赔偿聂某医疗等费用8万元协议并支付，聂某出具谅解书表示对其谅解。
上述事实，公诉人当庭向法庭举出了受案登记、线索来源及抓获经过，现场照片、诊断证明及住院病历、伤情鉴定意见，辩认笔录，赔偿协议、收条、谅解书，刑事判决书，被害人聂某陈述、证人杜某等人证言、被告人供述等证据，公诉人认为被告人刘瑜、罗城、张琦、廖明超亦供认不讳，应予认定。
公诉人认为，被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦因运输利益纠纷，在青黎公路施工工地持洋镐把殴打与其竞争一方人员，其行为侵犯了社会管理秩序，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。本案因被告人刘瑜借故滋事，逞强耍横引发，在打斗中未制止还扩大事态，起了主要作用，应认定刘瑜为主犯；赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚；在假释期内又犯新罪的，应撤销假释，与本罪实行数罪并罚，建议对其在有期徒刑六个月至二年内量刑。被告人廖明超率先用洋镐把殴打被害人，是致伤被害人的直接因素，起了主要作用，应为主犯；赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚；因犯故意毁坏财物罪于2014年8月29日被判处有期徒刑九个月；因犯开设赌场罪于2016年11月25日被判处有期徒刑一年，罚金4千元，应与本案并罚；建议对其在有期徒刑六个月至一年十个月内量刑。被告人罗城在打斗中起了帮助作用，为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚；因犯抢劫罪于2010年11月17日被判处有期徒刑四年，并处罚金人名币二千元，2013年6月18日减刑释放；因犯开设赌场罪于2016年11月25被判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元，应撤销缓刑与本案并罚，建议对其在有期徒刑六个月至一年二个月内量刑。被告人张琦为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；赔偿被害人损失并取得谅解，可以从轻处罚；因犯聚众斗殴罪于2014年8月29日被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，应当撤销缓刑与本案并罚；建议对其在有期徒刑一年以下或拘役幅度内量刑。
被告人刘瑜辩称，是对方先堵的路，我是应收料员的要求去疏通道路的，因被害人出口伤人我才推了被害人一下，被害人就一拳把他打倒了；承认自己错了，当时的一时冲动，没想到要打被害人，没想到会构成犯罪。
辩护人张晖认为，被告人刘瑜的行为不构成犯罪。一是被告人不具有随意殴打他人的故意，客观上没有达到性质恶劣的程度，没有致被害人轻伤的后果，而轻伤是由被告人廖明超所致；二是被害人有过错；三是公安机关在调查取证过程中明显不公；四是案发后积极赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解。因此，本案追究被告人廖明超的故意伤害罪即可，而定性其他几名被告人涉嫌寻性滋事罪无事实和法律依据。为证明其观点成立，当庭举出了调查证人的证言笔录。
被告人廖明超辩称，承认自己错了，当时的一时冲动，没想到要故意打被害人，承认自己的行为构成故意伤害罪。
辩护人雷海发认为，被告人的行为构成故意伤害罪。被告人具有自首情节，认罪态度好，积极赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，被害人有重大过错等，建议对被告人在有期徒刑6个月至1年5个月幅度内量刑。
被告人罗城辩称，他见到被害人手里拿了一个石头在乱甩，怕刘瑜和廖明超吃亏，就上去抱住被害人拿石头的手；是廖明超打伤的被害人，他未动手打被害人；承认自己错了，但没想到会有这么大的后果。
辩护人张丛波认为，一是被告人没有寻性滋事的故意，其行为不构成寻性滋事罪；二是被告人没有动手打人，不构成犯罪；三是本案没有共同犯罪的故意，不属于共同犯罪。故应宣告被告人无罪。
被告人张琦辩称，他到现场后在车上接了个电话未下车，最后才到的现场，刘瑜叫他去拿木棒，他就去拿了两根并给刘瑜了一根，自己拿了一根，但站在边上未动手打人；承认自己错了，未想到会有这么大的后果。
辩护人林云认为，一是被告人等人的寻性滋事罪名不成立，被告人主观上没有寻性滋事、扰乱社会持续的意思表示，客观上没有随意殴打他人的行为。二是被告人的行为只是应刘瑜的要求去拿了两根棒，给刘瑜了一根，自己拿了一根，未动手打人，故不构成犯罪。
经审理查明：陕西九冶建设（集团）有限公司在承建南郑县“青黎”公路时，与南郑县勇成运输公司（以下简称勇成公司）、南郑县新发运输公司（以下简称新发公司）签订了供应石料的合同。两个运输公司均从南郑县喜神坝石料场装运石料到建设工地卸料。2016年5月17日上午，勇成公司司机（庄子村当地的司机）向勇成公司收料员罗某反映新发公司进入工地卸料的车辆较多，把他们的生意抢了要去堵路。罗某为了安抚司机情绪，就向新发公司的司机提出让他们的车停在路边等一下，让新发公司的领导来协商解决，新发公司的车辆即停在路边等候。此后，又因勇成公司的一辆货车在进入工地的路口发生故障停，导致进入工地的道路堵塞，双方运输车辆均无法进入工地卸料。勇成公司车队队长程某即告诉被告人刘瑜（勇成公司负责人）工地道路被堵情况，后刘瑜就给被告人罗城（公司合伙人）打电话让其到工地看看。上午10时许，被告人刘瑜和张琦（公司员工）、被告人罗城和廖明超（公司员工）先后到了工地，因项目部收料员要求先疏通道路，刘瑜即向新发公司车队队长聂某提出，让新发公司把车辆挪动一下让开道路，因聂某不肯挪车与聂某发生争执，刘瑜上前推了聂某一掌，二人发生厮打，廖明超怕刘瑜吃亏，即上前抱住聂某往后拉时三人摔倒在地，刘瑜和罗城将聂某按压在地上（聂某呈弯腰和单腿跪地式），廖明超从刘瑜驾驶的面包车内取出洋镐把在聂某背部击打，致聂某右胳膊受伤，廖明超所持洋镐把也折断。刘瑜又让张琦从面包车内取洋镐把，张琦取来洋镐把给刘瑜一根，自己拿一根站在边上。刘瑜持洋镐把又击打聂某臀部、腿部几下被九冶项目部工作人员拉开，并夺下刘瑜和张琦手中的洋镐把，廖明超、罗城随即离开。期间，罗城一直按着聂某。新发公司负责人聂某1到现场后报警并阻止刘瑜离开，刘瑜持洋镐把击打聂某1腿部一下后离开现场。经3201医院诊断：聂某右侧尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折、全身多处软组织损伤。2016年9月7日，经南郑县公安司法鉴定中心鉴定：聂某右尺骨骨折评定为轻伤一级。
案发后，刘瑜、廖明超于2016年5月24日、罗城于同年5月25日、张琦于同年6月2日分别向南郑县公安局投案。2016年8月16日，刘瑜等人与聂某达成赔偿聂某医疗等费用8万元的协议，并支付，聂某出具谅解书表示对其谅解，请求免于处罚。
上述事实，公诉人当庭举出了下列证据：
（一）、书证、鉴定意见、辨认笔录
1、被害人伤情照片。照片显示聂某肘部、背部等被打受伤和发红症状。
2、被害人诊断证明及住院病历。证明聂某受伤住院29天，被诊断为右尺骨鹰嘴骨折、头面部外伤、全身多处软组织损伤。
3、受案登记证实，聂某1于2016年5月18日到南郑县公安局刑事警察大队牟家坝刑警队报案称：南郑县新发运输公司的货车在给修建黄官镇庄子村青黎公路的九冶公司运输片石时，南郑县勇成运输公司的工作人员不让新发运输公司的车辆进入施工工地，上午十时许南郑县勇成运输的辆货车坏在施工工地路口，导致两家运输公司的车辆都不能进入施工工地，后勇成公司的刘瑜在疏通道路时与新发公司聂某发生打架，刘瑜等人将聂某打伤。
4、伤情鉴定意见及告知书证实聂某的伤情经南郑县公安局司法鉴定中心鉴定为轻伤一级。
5、辨认笔录及照片，被害人聂某辨认出当天用木棒打他的人是廖明超、罗城将其按在地上、张琦是去拿木棒的人；证人杜某辨认出当天第一个拿木棒打人的是廖明超；证人封某辨认出当天首先和聂某打架的人是刘瑜，先用木棒打人的是廖明超；证人林某辨认出当天打架时一致把聂某按在地上的人是张琦；张琦辨认出当天被打的人是聂某。
6、办案说明，证明没有找到廖明超打人的作案工具木棒。
7、承诺书，证明聂某承诺放弃做伤残鉴定。
8、户籍证明。证明四被告人具有完全刑事责任能力。
（二）、被害人陈述
被害人聂某陈述，2016年5月17日上午9点多，他接到哥哥聂某1电话，说勇成公司的人把他们公司的车拦住不让车进入工地卸货，他就开车到九冶公司施工路口，去后看见他们公司的四、五辆车被拦在路口，他就问公司司机梁某是怎么回事？梁说是勇成公司的人不让进入工地卸货。正在此时，勇成公司的一辆车传动轴断了就停在原地修车，然后刘勇（瑜）就来到他们公司车跟前让司机把车挪走，把路让开。于是他就对刘勇说拦车不让进是你们，让挪车还是你们，意思是不挪车。他刚把话说完刘勇就上前把他往后推，接着一把抓住他的衣领，另一只手一拳打在他的脸上，另一人一拳打在他的左耳处，然后他就一把抓住刚打他那人的衣服，这个人就用拳头在他头上乱打，这时又来一人从后把他腰抱住往后拉，三个人就撕扯在一起，他脚底一滑三人都倒地，然后打他的那人就爬起来骑到他背上，一只手把他肩膀按着，一只手用拳在他头上乱打。这时另一个人把他头按在地上，然后就有两个人用棒在他身上乱打，他怕把头打了，就用胳膊去挡，结果一棒打在了胳膊上，当时就感觉胳膊没法动了，这时其中一个人停了下来，另一个人又打了几棒也停了下来，然后就听见有人说别让他爬起来，只要他敢动就把他打展。这时他哥聂某1来了，他们就没有按他了。他看见刘勇和聂某1在说话，刘勇用木棒朝聂某1腿上打了一棒。他承认刘勇刚开始打他时，他还手朝刘勇脸上打了一拳，最后打他的人多了就未还手了。
（三）证人证言。
1、证人新发公司司机杜某证明：2016年5月17日早上9点多他拉了一车片石到庄子施工工地，见公司的司机袁代华、梁某、林某开的车已被勇成公司的人拦住了，他问为什么不让卸货，勇成公司负责开票的让他们的领导来了再说，然后就商量让公司领导来处理。过了半小时来了一辆面包车，来的人未下车。上午十时左右，他们公司车队队长聂某来了，正在此时勇成公司的一辆车车轴断了司机就在原地修。这时勇成公司就过来了一个男的让新发公司的车往前开一点，好让他们公司的车进去。聂某听见后说路烂车没法往前开，这个男的就说你们喜神坝的还想在黄官耍歪，边说边用手把聂某往后推，接着就出来了一个男的和一个说打的男的与推聂某的男的三人对聂某拳打脚踢，这过程中一个男的还捡了一块拳头大小的石头打聂某。最后聂某被他们打倒在地，其中一个男的从地上起来后就到他们车上取了一根洋镐把在聂某身上乱打，接着推聂某的那个男的吼了一声把车上的棒拿下来。过了一会，一个男的就抱了几根洋镐把过来，这时他们还是把聂某按在地上的，然后刚开始推聂某的那个男的就取了一根洋镐把在聂某身上乱打了五六分钟，然后就让聂某下话，这时聂某的哥哥聂某1过来劝说勇成公司的人有话好好说，勇成公司的人还用木棒在聂某1的腿上打了一棒，然后就提意报的警。
2、证人新发公司司机封某证明：2016年5月17日早上8时左右他拉了一车片石往黄官庄子村九冶建筑工地走，走到半路时听说不让倒料，然后就慢悠悠走，当走到庄子村时看见车队的梁某、杜某、袁代华被堵在路上，然后就将车靠在路边，他到前面看见勇成公司计车数的那个男的站在路中间，不让他们新发公司的车进场，当时车队队长聂某也在场，在跟刘勇谈事情，然后一辆勇成公司的车坏在路上了，刘勇就让新发公司的车队挪车，因路烂聂某就说没法挪，刘勇就说聂某还在黄官耍歪哩，说着说就吵起来了，然后刘勇就扑上去差一点就把刘勇推到了，聂某就上去跟刘勇打架，挽缠起来了，然后两个男的扑上来对聂某拳打脚踢，聂某把光头按倒在地上了，他们几个对聂某拳打脚踢，聂某没站起来。然后一个光头拿了一根洋镐把照着聂某的背上开始打，打了几下后又说把洋镐把拿下来，然后一个小伙子就抱了三四根洋镐把过来了，刘勇就接过一根。他当时害怕就离开了，过了大概两三分钟打完了，后聂某拦着刘勇不让走，刘勇他们强行走，当时看见聂某右胳膊肘的位置在流血，过了一会派出所的就来了。同时还证明光头在去拿木棒时，有两个人把聂某按着的，一个蹲着按的头，一个按的手。
3、证人新发公司司机梁某证明：2016年5月17日中午，他们拉的片石到庄子工地上，勇成运输队的开票人不让进工地，让他们把路让开，他不清楚为啥这样做，不久勇成运输队来了五个人，新发运输队聂某开的面包车也来了。他们来好像是有人通知来的。这时勇成运输队一辆农用车坏在路上了，叫他们车队挪一下。聂某刚从车里下来，勇成运输队一个穿蓝色T恤把聂某推到聂某的车上，聂某反抗，两人就厮打在一起。勇成运输队又来了两个人，他们三人把聂某按在地上，打的打，踢的踢。穿蓝色T恤的到面包车里拿了一根洋镐把，朝聂某背上打了两下，又喊把车上的洋镐把拿下来，一个穿白花子T恤的男的到面包车里抱了四五根洋镐把，穿蓝色T恤的人朝聂某背上、腿上打了七八下。还有一穿灰色T恤的拿了一根洋镐把走到聂某跟前打聂某，打的哪里记不到了。这时聂某1和张小荣赶来了，张小荣打电话报警了，聂某1看见弟弟被打就去劝解，穿灰色T恤的把聂某1大腿上打了一下，因有人劝阻才没有打了，勇成运输队的见报警了就开车跑了。
4、证人新发公司司机林某证明：2016年5月17日早上他们车队几辆车装上片石往黄官庄子村青黎公路工地走，到后见前面的两辆车停在路边，因不知道情况也把车停在路边，就问车队的袁代华、梁某是什么情况，他们说勇成公司计车数的不让车进料场倒料，包括施工方的梁书记也给勇成公司计车数的人说让先把料到了，再不来了，等协商好了再来。那个计车数的人说他们公司的人马上就到。他看没办法就给公司的老板打电话，把情况说了，然后就一直等着。等了一会来了一辆咖色的福特轿车和一辆白色面包车，见是刘勇带了三四个人过来了。等了一会勇成公司的一辆货车坏了，直接动不了，司机就在那修车。没过多久公司的车队队长聂某就来了，但没过去坐在车里等公司其他人。刘勇看把后面的车堵住了，就到新发公司第一辆车跟前问是谁的车，把车挪一下。聂某从车上下来说挪不了车，刘勇就说喜神坝的人还跑到黄官来耍歪来了，两人就吵起来了，说着说着刘勇就推了聂某一把，还上去抓聂某的衣领，聂某差点摔倒。聂某就开始和刘勇挽缠起来，和刘勇一起来的那四个人就扑上去对聂某拳打脚踢，聂某被打倒在地的时候顺便把刘勇那边的一个小伙子也拉倒了，那个小伙子爬起来就跑到面包车跟前拿了一根洋镐把，等他跑到聂某跟前的时候，聂某被其他人围着用脚踏，那个小伙子开始用双手拿洋镐把往聂某身上猛打几下后，给旁边的人喊去把洋镐把拿过来，然后另一个小伙子就跑到车跟前抱了四五根洋镐把过来，刘勇这时就拿了一根洋镐把，有三四个小伙子按着聂某的脖子和肩旁不让站起来，刘勇和最开始拿洋镐把打的小伙子用洋镐把往聂某屁股上和大腿上猛打，打了几下后工程部的梁书记就过去把他们手上的洋镐把夺过去劝架，到车里取洋镐把的那小伙子开始用洋镐把往“刘勇”的腿上打，他一看这样打下去要出事，就赶紧去挡这个小伙子不让再打，勇成公司的一个人也去劝架了的。好不容易把人挡开了，聂某往起来站，刘勇又从旁边拿了一根洋镐把往聂某大腿上打了一棒，说你给老子跪着，不准动，聂某就蹲着没敢动，刘勇又在聂某脸上扇了几下，还说你不是歪的不得了，再给老子歪！这时公司的老板聂某1赶到了，就站在聂某面前挡着聂某，刘勇还用洋镐把打了聂某1腿一下。聂某1让赶快报警，刘勇听说要报警就强行走了，过了一会黄官派处所的警察就来了。
5、勇成公司收料员罗某证明：2016年5月17日上午九点多，喜神坝那家运输公司的货车越来越多，他们勇成公司几个当地司机来找他说前几天说的不准喜神坝运输公司的车来运输片石了怎么今天来了这么多车，本地的车一天拉不到几趟，然后几个司机就闹起来意思要去堵路，让喜神坝的车进不去出不来。然后他就劝公司的几个司机不要这样做，他去协调一下。于是就过去对喜神坝那家运输公司的司机说让他们把车开到倒料口停在边上等一下，并说你们这么多的车来倒料公司的司机意见大的很，等公司的司机倒完料了你们再倒料，最好把你们公司领导叫来和勇成公司领导把倒料的事情协商好。过了阵子大概十时左右，刘瑜和一个不认识的小伙子两人就到工地来了，刘瑜见堵了一路的车就问司机怎不走，司机说传动轴断了没法走，过了一会他弟弟罗城来了。然后就看见九冶公司的一个收料员给刘瑜说你们两家公司有啥纠纷完了再说，先把路疏通让车把料拉进去倒了。于是刘瑜就吆喝听停在路边的喜神坝那家运输公司的司机让他们把车往前开一点把路让开。然后就看见从喜神坝公司货车前面的一辆面包车里下来了一个大个子男的，他对刘瑜说路又不是他们堵了的他们不挪车，接着两个就争执起来，然后就看见大个子男的一拳把刘瑜打倒在地，，刘瑜从地上爬起来后就扑上去和大个子男的挽缠了起来，这时廖明超也扑上去从那个大个子男的背后把他抱住往后拉，接着三个人就摔倒在地上，大个子男的从地上起来后就从地上捡了块石头拿在手里，这时罗城就上前把大个子男的手按住，九冶公司的也来了三个人才把大个子手里的石头夺了，刘瑜从地上起来后把大个子按住，刘瑜和罗城把大个子男的蹲着按在地上，然后看见廖明超不知从哪里取来了一根棒拿在手里，用木棒朝大个子背上打了一棒，又打时木棒断了。当时现场混乱，等他再看时就看见刘瑜手里也拿了一根木棒，大个子男的蹲在地上罗城把他两只手捏住的，廖明超和一个认识的小伙子在边上站着的，九冶公司的在跟前劝架，刘瑜用木棒朝打个子背上打了一棒，木棒被九冶公司劝架的夺去了。后喜神坝公司又来了几个人，其中一个人在刘瑜说话，意思是刘瑜他们把人打了不能走，不知怎么说的刘瑜他们就走了。
6、九冶公司梁某1证明：2017年5月17日上午8点多就到了庄子工地，当时就有车陆续进入工地倒片石了，上午9点多见进入工地的车都停在那没有动了，又过了一会见好多司机都往工地里走，于是就跟着往里面走，然后看见勇成公司的两个男的和喜神坝运输公司的一个男的三人打在了一起，不知怎么回事三人都倒在地上，然后再看见勇成公司这边两个男的把喜神坝公司那个男的蹲着按在地上，勇成公司另外一个男的手里拿了一根木棒，在喜神坝公司那个男的背上打了一棒，看见这个情况后就过去拉架，同时公司的刘某也去了，就劝他们有啥事好商量不要打架，然后就把拿木棒男的手里的木棒夺了扔在地上，听见边上有人在吼不能让他站起来，他起来了还要打，这时喜神坝公司又来了几个人和勇成公司的人在说话，没有打了就走了。在往出来走时看见勇成公司一辆车坏在路上，然后听司机议论说车坏了让喜神坝公司挪一下车，喜神坝公司的不挪车，然后就打起来了。
7、九冶公司刘某证明：2016年5月17日上午10点钟的样子，他的工作就是配合项目部收料员陈洪吉收料，开始看见工地上人多路不通然后就有人打架了，是三四个人围着一个人打，还有人拿木棒打被围着的人，梁某1和陈洪吉就去夺那个手里拿木棒人的木棒，劝说别打了，还看见挨打的人胳膊上有血，在他们的劝说下就没打了，也有人报警了。
8、被告人辩护人张晖举出的勇成公司司机刘某1证明：他们队拉矿石的一辆南俊车坏在庄子村路口，后面停了有三四辆公司的车，右侧停的是打架那帮人公司的四五辆车，中间留了一条能过面包车的路。对方人多故意堵路，然后他们其中一人就将一辆面车停在坏了的车的右侧，这时路全部堵死了，后堵得车多了，司机都过来让他让路，他说要不过都不过。这时公司的刘瑜就到现场了。对方一个胖高个子戴墨镜的从车里出来了，刘瑜跟他商量说让他让一下路，高个子说老子就是不让，还上去推了刘瑜一下，刘瑜就还手推了一下，高个子一拳把刘瑜打倒在地，旁边的人就过去拉高个子，怕他再打刘瑜，但大家拉不住高个子，高个子在地上捡了一手能握住的石头，刘瑜起身的时候发现高个子拿石头，就和旁边的人把高个子拿手头的手按住，高个子被刘瑜和另外一个人按倒在地，然后他们三人就扭打在一起。这时有的司机见打架了就自发地开始倒车，他也发动车走了。
辩护人张晖举出的勇成公司司机周某证明：他当时给庄子村里面修路拉片石，车的传动轴的叉震坏了，就停在路的左侧，路右也停了几辆车，其中一辆面包、一辆小车。他的车把后面堵了，心想面包车挪动一下他后面堵得车就能通行，就主动上前去让对方让一下，谁知道对方特别凶，还骂他，他就没敢说话。过了一会刘瑜就来了，也说让对方让一下，大家都能过去。然后从小车上下来一个一米八五左右戴墨镜的高胖子说，老子就不让，态度非常恶劣，还把刘瑜推了一把，刘瑜也还手推了他一下，高胖子就一拳把刘瑜打倒在地，这时旁边的人就想拉住他们不打架，但高胖子一甩巴拉他的人都甩倒了，地上都是石头，当时就流血了。高胖子随手拿起一块碗口大的石头就要上前打刘瑜，刘瑜赶紧起身和廖明超把高胖子拿石头的手按住，把高胖子按倒在地，把石头夺下来，他们三人就扭打在一起，这时又过来两个想把他们拉开，但是拉不开，廖明超见人多就放手起来不知从哪里拿了一根一米左右看是锄把的棒过来打高胖子，打在背上，打了一会儿高胖子不凶了，廖明超说你定定的就不打你了，你放手了。廖明超打断了一根棒，然后又拿的棒说你定定的。刘瑜和高胖子拳脚打了的。
辩护人张晖举出的勇成公司司机黄某证明：那天上午他拉了一车回来的路上，他前面的车坏了停在路做左侧，右边停了一辆面包车，中间留的位置车过不去，他们让面包车让一下车就过去了，他不让还凶的没法，说是你们堵的还是他们堵的，这边就有说看吗，传动轴都放在地上的，刘瑜也上去说，相互打起来，他看到刘瑜倒地了，一个高个子拿了一块石头想上前打刘瑜，刘瑜爬起来躲开了石头，就上去夺石头，有廖明超、罗城、还有一个叫不上名字的，把高个子按在地上，廖明超就从面包车里拿了个棒把高个子打了，打跪在地上，那高胖子还很凶，他赶快去抱住廖明超，一起倒在石头堆里，廖明超发火了，又冲上去让高个子把石头扔了，高个子不扔，廖明超就一棒子打在高个子胳膊上，就看到高个子胳膊吊起了，样子断了，他们几个就把高个子按在地上，后就离开了中心。
辩护人张晖举出的勇成公司程某证言证明：他是公司车队队长，当天早上七八点钟他接到工地上罗某的电话，说公司的车坏在工地上了，喜神坝的车过来看公司的车停在那里他们也把车停在那里，把路堵了，让他去工地看看。到工地后就问和司机是怎么回事，当时项目部九冶公司收料员也在，司机说车的传动轴坏了，他去确认了一下，然后看到喜神坝的车也停在那里，他们的车前面停了一辆面包车，刘瑜问他怎么了，他说公司的车坏了，然后九冶公司收料的人给刘瑜说，让刘瑜过去给喜神坝车说一下，让喜神坝的车挪一下，把路疏通一下。然后刘瑜就到面包车跟前给他们说让他们把车挪一下，开面包车的是大胖子，刘瑜就给大胖子说了半天，他看到刘瑜把大胖子与推了一下，然后大胖子一拳把刘瑜打倒在地，之后刘瑜起身就和大胖子挽缠在一起，然后公司和九冶公司、对方公司都去拉架，这时候有一司机去拉，被胖子摔倒一边，不知怎么回事高胖子绊倒地下，他从地下捡起一块石头站起来，罗城害怕他乱撇（打的意思）就从他身后斜抱住，刘瑜也上前按住他，按到地上他又起来，按到地上又起来反复了几次，高胖子拿石头乱甩，这时廖明超拿了个棒把胖子屁股和大腿各打了一棒，然后九冶公司梁经理和陈老板把我拉出来让他去拉一下，他说他们都打红眼了不敢去拉，他们说要不然报警。然后他再挤进去的时候架已打完了，看到胖子胳膊受伤了，半蹲在那里。项目部的人把人群驱散开，疏通道路。聂某1也到工地问咋打人呢，有人就说是你们把路堵了，聂某1说是你们把路堵了。他就回复聂某1是车坏在那里你自己去看嘛，然后聂某1爬到车下看了一下没说啥，又过了十几分钟派出所的人来了，人都散了。刘瑜应当是他通知去的，说路堵了让他去看看。面包车是他的车，借给公司用的，车上的木棒是哪来的他不清楚。聂某车里当时坐了几个人，聂某当时吆喝了一声还不给老子帮忙，然后从车里下来了五六个人，但未参与。
辩护人张晖举出的勇成公司司机龚某证言证明：他是开勇成公司陕F308**面包车的司机，车上的木棒是他放的，是2014年4月份一天在拆迁工地上捡的，同时捡的还有锄把，锄把拿回家了，洋镐把放在车上的，因他父亲是干工程想到用得着。
四、被告人供述及辩解。四被告人的供述与公诉机关指控的案件事实以及本院认定的案件事实基本一致。
五、量刑证据
1、线索来源及抓获经过证实：2016年5月24日刘瑜、廖明超到公安机关自首，5月25日罗城到公安机关自首，6月2日张琦到公安机关自首；经询问，四犯罪嫌疑人如实供述了殴打受害人聂某的犯罪事实。
2、赔偿协议、收条、谅解书证实，刘瑜、廖明超等与被害人聂某协商达成赔偿损失8万元的协议，被害人收款后出具谅解书，请求免予追究刘瑜等人的责任。
3、刑事判决书及释放证明证实：
（1）、2010年11月17日，本院以（2010）南刑初字第00153号刑事判决书判决被告人刘瑜因犯抢劫罪被判处有期徒刑8年；陕西省汉江监狱2015年8月19日（2015）汉监字第564号假释证明书证明刘瑜2013年11月减刑1年刑期至2017年7月11日至，假释考验期至2017年7月11日止。
（2）、2014年8月29日，本院以（2014）南刑初字第00106号刑事判决书判决被告人廖明超因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑九个月；
（3）、2016年11月25日，本院以(2016)陕0721刑初104号刑事判决书判决被告人廖明超因犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，罚金四千元；被告人罗城因犯开设赌场罪判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二仟元。
（4）、2014年8月29日，本院以（2014）南刑初字第00109号刑事判决书判决被告人张琦因犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
上述证据经当庭质证，被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦对被害人聂某、证人杜某、封某、梁某、林某证明的“几个人对聂某拳打脚踢”以及说“把聂某打展”的情节予以否认，刘瑜对在公安机关供述案件事实所做的笔录中“几个人对聂某拳打脚踢”、“他扇聂某几个耳光”、“把聂某打展”的部分情节有异议，廖明超、罗城、张琦也称没有说过“把聂某打展”这个话，称作笔录时使用手机或执法记录仪做的同步录音录像，反复做了几次，因时间较长，当时未认真看笔录。经当庭播放廖明超、罗城、张琦的同步录音录像，廖明超、罗城、张琦对同步录音录像无异议。（没有随案移送刘瑜的同步录音录像）同步录音录像显示公安人员在询问被告人罗城、廖明超、张琦时直接问他们“刘瑜说过把聂某打展这句话吧”，三被告人回答是：“说过”，且罗城、张琦供述未打被害人。被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦对九冶公司项目部梁建胜等人的证言无异议。公诉人对辩护人调查的证人刘某1、周某、黄某、程某、龚某的证言未提出否认的意见，只认为这些证人均为勇成公司司机，证明的效力较低。
本院认为，被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦因运输利益纠纷，在青黎公路施工工地持洋镐把殴打与其竞争一方人员，致被害人轻伤，其行为侵犯了社会管理秩序，触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪，公诉机关指控被告人刘瑜、廖明超、罗城、张琦犯寻衅滋事罪的事实存在，罪名成立，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人刘瑜在疏通道路过程借故殴打被害人，逞强耍横，在一般共同犯罪过程中起了主要作用，应当认定为主犯；案发后主动到公安机关投案，如实供述了案件事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，庭审中虽然对个别情节予以否认，但不影响自首情节的认定；赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；但在假释期内又犯本罪，应撤销假释，与本罪实行数罪并罚。被告人廖明超率先使用洋镐把殴打被害人，致被害人轻伤，在共同犯罪过程中起了主要作用，应为主犯；案发后主动到公安机关投案，如实供述了案件事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，庭审中虽然对个别情节予以否认，但不影响自首情节的认定；赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚；但因犯开设赌场罪于2016年11月25日被本院判处有期徒刑一年，罚金4千元，应与本案实行数罪并罚。被告人罗城在打斗中起了帮助作用，是从犯；案发后主动到公安机关投案，如实供述了案件事实，构成自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；庭审中虽然对个别情节予以否认，但不影响自首情节的认定；因其逞强耍横，随意殴打他人的故意不明显，犯罪情节轻微，依法可以免除处罚，但因犯开设赌场罪于2016年11月25被本院判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元，在缓刑考验期内又犯本罪，应撤销缓刑与本案实行数罪并罚。被告人张琦在打斗中，也起了辅助作用，是从犯；案发后主动到公安机关投案，如实供述了案件事实，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；庭审中虽然对个别情节予以否认，但不影响自首情节的认定；因其逞强耍横，随意殴打他人的故意不明显，犯罪情节轻微，依法可以免除处罚；但因犯聚众斗殴罪于2014年8月29日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；在缓刑考验期内又犯本罪，应当撤销缓刑与本案实行数罪并罚。被害人在被告人犯罪起因上有过错，依法可以减轻四被告人的刑事责任。公诉人关于对罗城、张琦的量刑建议不符合法律规定和本案实际，本院不采纳。辩护人雷海发辩称廖明超构成故意伤害罪，经查，被告人在殴打被害人过程中，确有随意殴打他人情节恶劣的行为，在被告人触犯寻衅滋事罪的过程中又触犯故意伤害罪的情况下，应按择一重罪进行处罚的原则定罪量刑，本案应定为寻衅滋事罪，故其辩护意见本院不支持。辩护人张晖、张丛发、林云关于被告人刘瑜、罗城、张琦不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人刘瑜在疏通道路过程中，虽然被害人不愿意挪车，有一定过错，但不能成为被告人刘瑜借故生非、随意殴打他人的理由，且刘瑜的行为情节恶劣，构成寻衅滋事罪；被告人罗城、张琦在共同犯罪中虽然没有确凿证据证明其对被害人有拳打脚踢的行为，但其行为在客观上起了辅助作用，也构成寻衅滋事罪，故其辩护意见本院不支持。依照《中华人民公和国刑法》第二百九十三条第一款，第二十五条、第二十六条第一款，第四十五条，第四十七条，第三十七条，第六十七条第一款，第七十条，第七十一条第七十七条第一款，第八十六条第一款和《最高人民法院、最高人检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定判决如下：
一、被告人刘瑜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；撤销对刘瑜的假释，将本院以抢劫罪判处的有期徒刑八年未执行完毕的刑期一年十个月二十二天与本案判处的有期徒刑十个月进行数罪并罚，合计有期徒刑二年八个月二十二天，决定执行有期徒刑二年六个月。
(刑期自判决执行之日起计算；即自2017年12月26起至2020年6月25日止)
二、被告人廖明超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与开设赌场罪被判处的有期徒刑一年、罚金4000元进行数罪并罚，合计有期徒刑二年，罚金4000元，决定执行有期徒刑一年九个月，罚金4000元。
（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2018年8月20日止；罚金已缴纳。）
三、被告人罗城犯寻衅滋事罪，免于刑事处罚；撤销本院（2016）陕0721刑初第104号刑事判决中对罗城开设赌场罪判处拘役六个月宣告缓刑一年的缓刑判决，决定执行拘役六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月26日起至2018年5月31日止）
四、被告人张琦犯寻衅滋事罪，免于刑事处罚；撤销本院（2014）南刑初第00109号刑事判决中对张琦犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑判决，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算；执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月31日起至2020年6月16日止）
审 判 长 雒润平
人民陪审员 宋文富
人民陪审员 叶华丽
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 齐 烜