杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭上刑初字第157号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人雷煜。2009年12月17日因涉嫌犯诈骗罪被上海铁路公安局上海公安处刑事拘留，2010年1月22日被依法逮捕。同年1月27日移送至杭州市公安局上城区分局。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人苏迪亚。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2010）110号起诉书指控被告人雷煜犯信用卡诈骗罪，于2010年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员李佳吟、记录员张钡出庭支持公诉。被告人雷煜及其辩护人苏迪亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2009年12月15日，被告人雷煜伙同陈志军、张国英、张高兴以及“祁某”（均另案处理）来到本市上城区城站火车站，由张国英、陈志军、“祁某”负责到城站火车站售票处寻找作案对象，张高兴负责驾驶车辆在附近等候接应。陈志军及“祁某”二人在站内搭识了一名未能买到车票的被害人范某，就以“有亲戚在票务中心工作，能帮忙买到票”为名，将范骗至车站外，此时被告人雷煜冒充火车站工作人员出现与陈志军、“祁某”等人相互配合，编造了购票不得使用现金以及不得随身携带行李的谎言使被害人信以为真，后又通过假装帮助被害人查某银行卡是否具有刷卡功能的方式骗取了被害人的银行卡密码。在被害人范再某以为其与雷煜前去购票，而将自身携带的行李（内有现金人民币2000元、中国银行卡及中国农业银行卡各一张、农村合作银行卡两张、首饰及衣物等）交由陈志军等人保管。后陈志军等人待被害人离开便随即乘车逃离，并通知被告人雷煜借机逃离。当日被告人雷煜等人从骗得的银行卡中共取款人民币45200元并予以分赃。
同年12月16日，被告人雷煜等人乘车赶到无锡市火车站，由张国英等人在售票处搭识了被害人陈某，以“甲流期间需办理健康证才能乘坐火车”为幌子，并称医院有熟人可以帮忙办理健康证将陈骗出站外，后与冒充医院“王主任”的被告人雷煜相互配合向被害人灌输了前往医院检查时不能带随身物品及金器的假象，使得被害人陈金某甲以为真，将随身财物交由张国英等人保管。后被告人雷煜在假装带领被害人前去医院途中被跟踪的民警当场抓获，张国英等人则携带被害人财物乘机逃离现场。
公诉机关认为上述事实有被害人陈述，发生情况报告表，证人证言，辨认笔录及照片，扣押物品文件清单，调取证据通知书及调取证据清单，中国农业银行综合应用系统借记卡资料查某，浙江银联银行卡跨行交易流水明细，情况说明，户籍证明，被告人供述等证据证明。对被告人雷煜应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
被告人雷煜对公诉机关的指控无异议。
被告人雷煜的辩护人提出雷系从犯，且归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年12月15日，被告人雷煜伙同陈志军、张国英、张高兴以及“祁某”经预谋作案并分工，由张国英、陈志军、“祁某”负责在杭州市上城区城站火车站售票处寻找作案对象，被告人雷煜及张高兴在附近伺机接应。当日上午10时许，陈志军及“祁某”搭识了未买到火车票的被害人范某，并以“有亲戚在票务中心工作，能帮忙买到车票”为名，将范带至建国路11号附近。此时被告人雷煜冒充火车站工作人员与三人见面，并与陈志军、“祁某”等人相互配合，编造了买票不得随身携带贵重物品及不能使用现金只能刷卡等谎言。被告人雷煜还以查某被害人范某银行卡能否刷卡为由索取了密码，并声称经查某不能刷卡，“祁某”遂借给范某一张银行卡用于买票。后被告人雷煜又假装带领范某前去购票，被害人范某遂将行李交由“祁某”等人保管。“祁某”等人乘机窃取了范某的行李（内有现金人民币2000元，卡号为×××0097的中国银行银行卡一张，卡号为×××7719的中国农业银行银行卡一张，卡号为×××7988、×××9595的安徽广德农村合作银行银行卡两张，以及其他财物）逃离现场，并通知被告人雷煜。被告人雷煜接通知后借机逃跑与“祁某”等人会合。当日被告人雷煜等人从上述银行卡中共取款人民币45200元。
同年12月16日，被告人雷煜等人又赶至无锡市火车站预谋作案，由张国英等在火车站售票处搭识了被害人陈某，并以“甲流期间需办理健康证才能乘坐火车，有熟人在医院可帮忙办理健康证”为名，将陈带至无锡市上马墩振奋路附近。被告人雷煜冒充医院“王主任”出现，与张国英等人相互配合，编造了前往医院检查时不得随身携带贵重物品及不能使用现金只能刷卡的谎言。被告人雷煜还以查某被害人陈某银行卡能否刷卡为由索取了密码。后被告人雷煜又假装带领陈某前去医院检查，被害人陈某遂将行李交由张国英等人保管。途中被告人雷煜被跟踪的民警当场抓获，张国英等人则乘机窃取被害人陈某行李逃离现场。
案发后，从被告人雷煜处扣押赃款人民币3000元。本院审理期间，被告人雷煜退回赃款人民币3300元。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：
（1）被害人范某的陈述，证明2009年12月15日上午10时许，其在杭州市城站火车站售票处购买去广德火车票时被告知已售完，旁边一位声称去宣城的男子讲车站对面有代办点能买票，另一位声称也去广德的男子讲有亲戚在火车站上班能买到票。三人行至建国路11号附近时，自称在火车站上班的男子过来了，讲因买票的地方要检查贵重物品不能带进去，且买票只能用银行卡刷卡，并以查某其银行卡能否刷卡为由向其索取了密码，后又讲查过了不能刷卡。此时声称去宣城的男子就将一张银行卡借给其去买票。其将行李交给他们看管就跟自称在火车站上班的男子去买票。走了没多久该男子问其是否知道所借银行卡密码，其因不知道返回询问时发现两名男子及其行李均不见了。行李中有现金人民币2000元，黄金项链及银行卡等财物，后又发现有4家银行账户内的钱被取走了。（2）被害人陈某的陈述，证明2009年12月16日，其在无锡市火车站购票去南京时，一女子主动与其搭讪，旁边一男子也与两人搭讪，三人一道在车站广场上候车时，另一男子路过并自言自语讲乘火车要办健康证，先前搭讪的一男一女就主动问该男子办健康证的情况，并请该男子帮忙办理，其也说要办一张。后四人乘车至另一地方，一位自称医院“王主任”的男子过来了。后该伙人以检查时不允许带贵重物品等理由要求其将首饰，行李放在外面保管。自称医院“王主任”的男子得知其没医保卡就要其他卡，并以查某其银行卡能否刷卡为由向其索取了密码，后讲查过了不能刷卡，先去检查再说。其将行李交先前搭讪的女子保管就跟自称医院“王主任”的男子去检查，走了没远被便衣民警叫住了。等其返回拿行李时，发现刚才的二男一女拿着其行李乘车逃走。其行李中金戒指、金项链、银行卡等财物都被这伙人拿走了，但银行卡立即挂失了，钱没被取走。（3）发生情况报告表，证明被害人范某的报案情况。（4）辨认笔录及照片，证明被害人范某经辨认确认参与作案的其中两名男子系被告人雷煜及陈志军；被害人陈某经辨认确认参与作案的另一男子系陈志军，女子系张国英；被告人雷煜经辨认确认与其共同作案的有张国英、张高兴及陈志军。（5）银行卡卡号，证明被害人范某提供失窃的四张银行卡分别为中国银行银行卡一张（卡号×××0097）、中国农业银行银行卡一张（卡号×××7719）、安徽广德农村合作银行银行卡两张（卡号×××7988、×××9595），以及四张银行卡户名均是单某等情况。（6）证人单某的证言，证明其妻范某失窃的银行卡卡号、被取走钱款数额以及这些卡都是其的，平时给范某使用等情况。（7）安徽广德农村合作银行邱村支行的证明材料，证明卡号为×××9595的银行卡于2009年12月15日11时23分至11时25分在华夏银行杭州分行的ATM机上取现人民币4400；卡号为×××7988的银行卡于2009年12月15日11时16分至11时23分在华夏银行杭州分行的ATM机上取现人民币20000元。（8）中国农业银行综合应用系统借记卡资料查某，证明户名为单某的银行卡（卡号为×××2415）账户内于2009年12月15日连续十次共取现人民币20000元。（9）调取证据通知书及调取证据清单，证明公安机关从中国银联股份有限公司浙江分公司调取了2009年12月15日涉案的三张银行卡（卡号分别为×××9595、×××7988、×××0097）在杭州市跨行取款的记录，以及从华夏银行杭州江城支行调取了ATM机监控录像壹份。（10）浙江银联银行卡跨行交易流水明细，证明卡号为×××9595的安徽广德农村合作银行银行卡于2009年12月15日11时24分许在民生银行杭州分行ATM机上共取现人民币4400元。卡号为×××7988的安徽广德农村合作银行银行卡于2009年12月15日11时16分至11时23分许在华夏杭州分行ATM机上共取现人民币20000元。卡号为×××0097的中国银行银行卡于2009年12月15日11时24分许在民生银行杭州分行ATM机上取现人民币800元。（11）监控录像，证明2009年12月15日，一名身穿绿色外衣的女子在华夏银行杭州江城支行ATM机连续取款。（12）说明、情况说明，证明被害人范某称被拿走黄金项链等物品因无实物且信息不详，被害人陈金某乙称被拿走的金项链、金戒指等物品因无实物及购买发票，均无法估价。（13）扣押物品文件清单，证明从被告人雷煜处扣押了赃款人民币3000元。（14）随案移交物品文件清单、暂扣款票据，证明扣押的赃款人民币3000元已移交杭州市上城区人民检察院暂扣。（15）抓获经过、归案经过，证明被告人雷煜系被动归案以及从上海铁路公安处被移交至杭州市公安局上城区公局处理的情况。（16）情况说明，证明被告人雷煜交代其他作案情况目前尚未查证。（17）二查一比情况表，证明上海铁路公安处无锡车站公安派出所经查某比对，未查到被告人雷煜有前科劣迹，并排除系网上在逃人员。（18）在逃人员登记信息表，证明张国英、张高兴、陈志军现已被上网追逃。（19）户籍证明，证明被告人雷煜的自然人身份。（20）流动人口通报协查复函联系单，证明经祁东县公安局城东派出所协查并未发现被告人雷煜在该所辖区有犯罪记录。（21）被告人雷煜的供述，证明2009年12月15日上午其伙同陈志军等人经预谋在杭州市城站火车站附近作案，后窃取被害人范某随身财物及银行卡，并从银行卡内取现人民币45200元。同年12月16日，其又伙同陈志军等人经预谋在无锡市火车站作案，后窃取了被害人陈某财物，其被当场抓获。与上述证据能相印证。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人雷煜伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人数额巨大财物，其行为已构成盗窃罪。且系共同犯罪。公诉机关指控了被告人雷煜同伙乘被害人离开之机携带行李逃离现场的事实，但又某被害人将行李交给被告人雷煜同伙保管系对行李实施的处分行为。显然一方面忽略了诈骗犯罪中被害人是基于错误认识而实施处分行为，处分行为直接体现着错误认识的具体内容。本案中被害人错误认识的具体内容只是被告人雷煜及其同伙能帮忙买票或办证，以及买票或办证时不能携带贵重物品及行李，被害人并不存在对其行李实施处分行为的主观意思。另一方面忽略了被告人雷煜及其同伙通过演绎一系列欺骗行为目的在于使被害人人财分离，然后乘机窃取被害人行李。也即被告人雷煜及其同伙非法占有被害人行李并非因被害人将行李交由该同伙保管，而系被告人雷煜同伙乘被害人离开之机实施了窃取被害人行李并逃离现场的行为，该行为系秘密窃取的行为，符合盗窃犯罪的构成要件。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人雷煜在共同犯罪中，事先参与预谋分工，作案过程中行为积极，与其同伙相互密切配合，作用不可或缺，系主犯，故辩护人提出被告人雷煜系从犯的意见不能成立，不予采纳。被告人雷煜归案后认罪态度较好，并退赔部分赃款，酌情予以从轻处罚，辩护人相关意见成立，予以采纳。但根据被告人雷煜的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，不符合适用缓刑的条件，故辩护人请求对被告人雷煜适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告人雷煜犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月17日起至2014年12月16日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、扣押在案的赃款人民币6300元，发还相关被害人；继续追缴其余犯罪所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱安定
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 徐新樵
二〇一〇年五月二十七日
书 记 员 胡丛林
附页：
《中华人民共和国刑法》条文：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。
2人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第十三条对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子，应当在1000元以上10万元以下判处罚金。