浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第72号
上诉人（原审被告）：包××。
委托代理人（特别授权）：倪××。
上诉人（原审被告）：谭××。
委托代理人（特别授权）：方甲。
被上诉人（原审原告）：湖州市××区××镇××村民
委员会，住所地：湖州市××区××镇××村。
代表人：邱××。
委托代理人（特别授权）：钱×。
上诉人包××、谭××为与被上诉人湖州市××区××
镇××村民委员会（下称北港××）股权转让纠纷一案，不服
浙江省湖州市南浔区人民法院（2008）湖浔民一初字第2870号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月5日受理后，依
法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员何玲玲和姜铮参加评
议的合议庭，书记员陈蓉担任记录，于2009年3月26日公开开
庭进行了审理。包××的委托代理人倪××，谭××的委托代
理人方甲，北港××的委托代理人钱×到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院查明：北港企业公某由北港××及9名村民投资
组建设立。北港××投资1015.08万元，占34.22％，9村民占6
5.28％。1997年北港企业公某改组为湖州北港集团有限公某，谭××任法定代表人。1998年10月15日，北港××与谭××、包××、莫土根、董甲等四人签订股权转让协议1份，（以下
简称98五方协议），约定：北港××将其投资715.08万元所持
有的湖州北港集团有限公某股权转让给上述四人，1999年12月
底前付清转让款。98五方协议经过了公证。1999年11月22日，
北港××又与谭××、包××、莫土根、董甲、潘某某、王某
某、沈某某等七人签订了股权转让协议1份，（以下简称99八
方协议），约定：北港××将其投资300万元所持有的湖州北
港集团有限公某股权转让给上述七人，2000年12月底前付清转
让款。99八方协议经过了公证。上述98五方协议和99八方协议
，当事人实际均未履行，亦未办理股权变更工商登记。1998年
11月16日至2000年6月2日期间，谭××利用职务之便，指使财
务人员从集团公某下各关联企业提取815.08万元，作为购股款
支付给北港××。2001年，谭××利用职务之便，指使董某某
在办理集团有限公某变更工商登记中，将北港××所持有的湖
州北港集团有限公某股权1015.08万元分别转让到谭××名下7
15.08万元和包××名下300万元。变更工商登记中存有《股权
转让协议书》1份（注：以下称01三方协议）和《股东会决议
》1份。该协议书注明：“（一）、甲方北港××将其持有的
湖州北港集团有限公某1015.08万元股权转让给乙方，其中715
.08万元转让给谭××、300万元转让给包××。（二）、乙方
同意以现金购买甲方的1015.08万元股权。（三）、乙方向甲
方购股的现金分二次付清，其中第一次715.08万元于1999年12
月底付清，第二次300万元已于2000年12月底付清。（四）、甲乙双方股权转让后，北港集团有限公某由乙方新产生的股东会决定公某的一切事宜。该协议甲方盖有北港××公章，乙方
盖有谭××、包××的私章和签名”。2006年12月30日，湖州
市中级法院以（2006）湖刑终字第37号刑字判决书判决认定：
谭××利用其职务便利，用北港集团公某控股六个子公某的资
金支付了北港××经济合作社购股款815.08万元，为自已和他
人购得北港集团公某的股权，虽然挪用的资金并不是谭××一
个人使用，但仍构成挪用资金罪。审理中，谭××的代理人认
为01三方协议不具有法律效力，若按该协议内容，谭××实际
已支付815.08万元，按其受让715.08万元，已经多付100万元
。北港××要求谭××、包××两人共同给付转让款200万元
的主张没有事实和法律依据。包××的代理人认为包××对于
转让协议书和股东会决议都不知情，未参与。转让协议上有包
××的私章，不能代表包××实施股权转让行为的表示。包×
×不应某担相应义务。北港××坚持认为01三方协议已生效，
但谭××挪用集体资金815.08万元作为购买股权资金，实际自
已没出一分钱。而这个集体资金中也包括了包××、谭××、
北港××的股份。因此815.08万元的支付不能认为全部是谭×
×的个人资产，是集体的款项。从中不能划分出谁在里面支付
了多少。既然谭××、包××已经支付了815.08万元的股权转
让款，那么谭××、包××两人作为股权转让的受让方（某某
），负有共同给付余额200万元股权转让款的义务。
北港××原审期间主张：1、谭××、包××共同给付拖
欠的股权转让款200万元；2、诉讼费由谭××、包××承担。包××原审期间辩称：北港××要求包××支付转让款没有事实依据，包××不知情，没有具体参与。请求驳回北港
××对包××的诉讼请求。
谭××原审期间辩称：浙江省高级人民法院的判决书已
经就股权转让款争议的问题作了判定，可以作为有效证据使用
，因此北港××向某子林主张200万元转让款已经没有事实和
法律依据。请求驳回北港××的诉讼请求。
原审法院认为：本案所涉的股权转让协议上有北港××
作为转让方乙，谭××和包××作为受让方签名并盖具私章。
现双方对协议上的三枚印章的真实性不持异议，包××仅是对
其签名提出异议。该协议的股权转让内容与2001年5月5日北港
集团有限公某股东会决议内容相某致，且已经工商管理部门办
理股权转让登记。因此，该股权转让是双方当事人真实意思的
表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，根据浙江省高级人
民法院（2008）浙民二终字第57号民事判决确认的事实，01三
方协议应确认有效。根据该协议第（二）条的约定：“乙方同
意以现金购买甲方的1015.08万元股权”。这个“乙方”就是
指谭××、包××两人。因此谭××、包××两人应当共同承
担支付1015.08万元股权款之义务。根据湖州市中级人民法院
（2006）湖刑终字第37号刑事判决书认定：“谭××利用其职
务便利，用北港集团公某控股的六个子公某的资金支付了购股
款815.08万元，为自已和他人购得北港集团公某的股权，虽然
挪用的资金并不是谭××一个人使用，但仍构成挪用资金罪”
。据此，谭××挪用后的支付行为并不能代表其一个人支付。谭××、包××两人作为股权受让的乙方已付815.08万元，尚欠200万元是既成事实。现北港××主张谭××、包××两人
共同给付尚欠的200万元股权转让款，符合我国《合同法》的
有关规定，予以支持。至于谭××的代理人提出诉讼时效的抗
辩，我国《民法通则》规定诉讼时效期间从知道或者应当知道
权利被侵害时起计算，因谭××的刑事判决是在2006年12月底
作出的，北港××起诉未超过诉讼时效。因此，对上述抗辩不
予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一
百零七条、第一百零九条之规定，判决：包××、谭××应于
本判决生效之日起十日内共同支付北港××股权转让金200万
元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付
迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由包××、
谭××共同负担。
包××不服判决上诉称：一、一审判决对股权转让协议
上盖有“包××”的私章认定为包××一节，属事实不清，证
据不足。一审判决认为，包××对董乙的笔录没有异议就代表
包××认可包××将私章交董乙，由此认定包××授权董乙在
股权转让协议上盖具了“包××”的私章，这一事实认定是完
全错误的。庭审中，包××在认可董乙的笔录的同时，还专门
对“包××”的私章问题提交了书面的辩解，遗憾的是判决书
却只字不提此事。在书面辩解中，包××除申明自己没有私章
的同时，还对股权转让协议上“包××”私章表述为可能是包
××在担任北港××集体企业法定代表人时候，为该企业财务保管的刻有包××姓名的银行印签章。而一审判决竟将此认定为，是包××对该私章的自我确认，着实令人费解。根据民事
诉讼谁主张谁举证的规则，在对该私章与包××之间是否存在
关联性，应由北港××负责举证。因此，一审对该节事实的认
定是事实不清和缺乏证据证明的。二、即便该“私章”为刻有
包××姓名的银行印签章，但是，也不能代表包××有受让股
权的意思表示，本案盖章行为完全是谭××指使董乙个人的实
施的事实行为，不发生民事法律上的效果。1、北港××与谭
××之间发生的股权转让协议是在谭××一手操作下完成的。
这一事实从北港××向法院提交的谭××和董乙在公安某某所
作的笔录中可以看到，证据材料显示的事实是，股权转让行为
是谭××委派董乙实施的，完全是谭××单方面实施的，而包
××事前毫不知情。无论是草拟股权转让协议还是所谓的2001
年5月5日北港集团有限公某章程、股东会决议等各种文书的签
名、盖章均由谭××指使，董乙个人操办完成，直至该股权在
湖州市工商局的变更登记，包××和除谭××之外的人均未参
与。2、北港××在（2007）湖民二初字第10号案件中也自认
包××没有参与实施股权转让的事实。（2007）湖民二初字第
10号案件中北港××的起诉陈述和判决书的第三页上，写明了
作为该案原告的北港××自认包××没有参与股权受让的事实
和“包××拒绝承认受让股权”的事实。对此，湖州市中级法
院经过审理后，在本院认为里得出结论是，“谭××在包××
未予授权的情况下以包××的名义与自己签约现有证据证
明，包××对谭××的代其签字的行为事后予以否认”。由此可见，包××没有参与受让股权是包括北港××在内的人都明知的事实。包××认为，民事法律行为是以意思表示为本质特
征的。包××事前没有参与，也未授权他人实施股权受让行为
，更没有在事后做出过追认的意思表示。因此，在整个股权转
让行为过程中，没有任何事实能够证明包××对此有过意思表
示，也就不会构成民法上的效果行为。三、一审判决认定股权
转让协议有效的同时，那么也就确认了包××已经履行了股权
转让款的支付义务，北港××要求包××支付其股权转让款也
就没有了事实依据。原判对本案争议的股权转让协议做出了有
效认定。根据该股权转让协议条款的内容来看，协议各方均确
认了协议受让方的“300万元已于2000年12月底付清”的事实
。既然已经付清，且股权转让协议已经工商管理部门办理股权
转让登记，也就不存在支付股权转让款的义务。因此，北港×
×的诉讼请求是缺乏事实依据支持的，其请求应当予以驳回。
同时，如果协议有效，作为协议的当事人北港××应当知道自
己的民事权利在2001年年初已经受到侵害，直到2007年4月24
日前未对包××向法院行使诉讼请求权，超过了依法在二年的
法定诉讼时效期限内行使诉权的规定。由于北港××并未行使
法定的诉讼请求权，因而其早已经丧失了所取股权转让款的胜
诉权。四、本案审理程序违法。根据有关工商登记资料显示，
湖州北方集团有限公某实际上是一家空壳公某，北港××根本
无所谓“股权”可供转让。为此，包××也已经就该公某虚假
出资的事实向湖州市吴某区人民法院提起了行政诉讼，并向原
审法院提出了中止本案审理的正式书面申请。由于本案须以（2009）吴某区行初字第1号行政案件的审理结果为依据，在该案尚未审结以前，本案存在民事诉讼法规定的应当中止审理的
法定情形。遗憾的是，包××的中止审理申请寄出后如泥牛入
海、杳无音信。一审法院视法律程序为儿戏，根本不予理睬，
其所为严重侵害了包××的民事诉讼权利。总之，一审判决认
定包××参与股权转让视事实不清、证据不足的。包××没有
参与实施本案的股权转让活动，在股权转让方面没有任何意思
表示，这是一个不争的事实，包××对该协议没有任何民事义
务。同时，一审判决也是矛盾的，如果该协议有效，那么包×
×已经依约履行了股权转让款的支付义务，或者丧失了索取股
权转让款的胜诉权。请求二审法院依法撤销原判对包××的判
决。
谭××不服判决上诉称：原判的作出，既无事实依据，
也无法律依据。首先，原判对证据得认定，明显偏袒北港××
。其次，北港××提供的（2008）浙民二终字第57号民事判决
书之证据，明确认定“01三方协议约定，北港××1015.08万
元股权全部转让给谭××、包××，其中715.08万元转让给谭
××、300万元转让给包××；谭××、包××同意以现金购
买，分两次付清，715.08万元已于1999年12月底付清，300万
元已于2000年12月底付清”等事实，故北港××的1015.08万
元股权是分别转让给谭××、包××两人的。原判作出“谭×
×、包××共同受让股权，共同支付股权转让款”的认定，既
与（2006）湖刑终字第37号刑事判决书相悖，又与（2008）浙
民二终字第57号民事判决书相违背。（2008）浙民二终字第57号民事判决书之证据还认定“01三方协议约定，北港××只是将1015.08万元股权中的715.08万元股权转让给谭××，而北
港××认可已经实际收到谭××购股款815.08万元，且在工商
行政管理机关办理了股权变更登记。因此，北港××再向某子
林主张赔偿剩余的200万元无事实和法律依据，不予支持”。
原判一方面认定（2008）浙民二终字第57号民事判决书在本案
可作为有效证据采信，另一方面却将该判决书的上述认定置若
罔闻。就本案而言，北港××提起两场诉讼的主要依据是01三
方协议，两场诉讼的法律关系始终未变，只不过在第一场诉讼
中北港××选择了侵权诉讼，在第二场诉讼中北港××选择了
合同给付。作为程序，谭××不明白现行的诉讼法律是否还能
一事多讼；作为实体，谭××更不明白既然已有（2008）浙民
二终字第57号民事判决书就事实与诉请作出了明确的认定与判
定，基层法院又能否作出与此完全相反的判决。请求二审法院
依法撤销原判，驳回北港××对谭××的原审诉讼请求。
北港××二审期间辩称：一、01年北港××与谭××、
包××有股权转让协议，北港××1000多万元的股权转让交付
以后，现有200万元的转让款没有收到。谭××觉得他已经履
行了支付义务，剩余的应该是与包××之间的。包××认为其
没有参与转让协议的手续，该行为应该由行为人谭××支付。
北港××认为现在的200万元欠款作为股权转让的欠款应该由
谭××、包××承担。具体理由：1、一审判定谭××、包×
×应某担共同债务是正确的。谭××、包××在转让协议中地
位是共同的乙方，在协议中是共同的受让人，所以他们负有共同的债务；谭××经手支付的800余某某是挪用了集体的资金，该资金的权益人也是包括了谭××、包××及其他人的资金
，所以从已支付款项的来源说，也是共同资金。从谭××支付
的800余某某的性质看，谭××是利用了犯罪手段，作为其及
他人的共同转让款，是谭××一贯为自己辩解的理由，而且有
刑事判决书的认定。谭××在刑事案件中到现在为止都没有退
赃，在没有退赃之前无权作出分割、分配赃款他属于多少？他
人属于多少？生效判决认定谭××已支付800余某某，只是对
其行为的认定，但生效判决同时也认定了其支付行为是挪用资
金的犯罪行为。所以不会也不可能认为谭××的行为是合法的
民事行为，北港××认为刑事案件没有了结之前已支付的815
万元性质其有待确定。所以谭××应对200万元某担共同民事
责任。2、法律规定当事人有选择侵权和纠纷之诉，但是法律
没有规定选择后不可以调整，原来的一、二审只是对合同进行
了认定，据此证明了北港××依据合同所产生的实体权利，给
付的诉请权利，驳回只是依据无效合同要求赔偿的权利，所以
原告在一审中的实体给付之诉的权利应该得到法律的保护，请
求二审驳回谭××的上诉，维持原判。二、一审法院认定有关
股权转让的事实清楚，包××的私章盖在协议上也是真实的，
所以是其真实意思的表示，也是生效判决书所确认的。在一审
庭审中，北港××注意到包××对证人的证言没有异议，证人
的证言中也说办理手续时包××也在场。盖章是否是其亲手所
盖，并没有实际意义。北港××也发现谭××的代理人在原来
的一、二审以及这次庭审中都认为转让协议有效，包××对这个协议承担责任。另外，在案发前我们向法庭提供了包××提供给公安的情况说明，也证明了在镇政府的催讨下，他与谭×
×商量如何付清200万元欠款的问题，也证明了包××在案发
前是承认自己对欠款负有责任的。据此，包××上诉认为其不
知情，不应该承担责任是毫无理由的。一审对转让协议的问题
，依据已生效的判决书作出认定是合法的。包××认为集团公
某的股权实际上股权是没有任何价值的，我们在一审中向法庭
提供的证据，以及集团公某的章程都可以证明集团公某对下属
许多企业都有绝对的控股，北港××所谓的1000余某某的股权
是由政府机关在改制时予以确认的。所有的诉讼和判决书多认
定在履行中还有200万元股权转让金没有支付，已经成为了法
律事实，所以一审判决作出效率认定以后，根据查明的履行事
实作出谭××、包××共同承担责任的判决正确的，北港××
认为包××也负有履行共同债务的责任，一审判决是正确的，
应该驳回包××的上诉，维持原判。
二审期间，包××提供证据如下：北港××2007年4月24
日起诉
状复印件一份，用于证明北港××曾自认包××对涉案
股权转让不知情的事实。
北港××经质证认为，上述证据北港××并没有向人民
法院提交，不能证明待证事实。
谭××对上述证据未发表质证意见。
本院对上述证据经审查，认证如下：包××不能说明上
述证据证据的来源，也不能提供证据的原件，不符合相关法律对证据形式要件的要求，不予采信。二审期间，谭××、北港××未提交新的证据。
本院经审理查明的事实均与原判认定的事实一致。
本院认为，二审期间包××与北港××之间争议焦点为
：一、01三方协议对包××是否具有约束力的问题。二、诉讼
时效问题。三、谭××有否履行支付股权转让款义务。谭××
与包××应否共同履行本案民事责任的问题。经查，原审期间
北港××为证明其诉请主张，提供了（2006）湖刑终字第37号
刑事判决书、（2008）浙民二终字第57号民事判决书、01三方
协议等证据，该些证据能够证明下列事实：1.北港××与谭×
×、包××签订01三方协议；2.北港××作为甲方，将其持有
的1015.08万元股权一并转让给乙方谭××、包××两人，乙
方内部谭××受让7015.08万元、包××受让300万元；3.谭×
×挪用关联企业815.08万元用于支付其与包××股权受让后的
应付款；4.北港××主张谭××、包××尚应支付股权受让后
的应付款200万元；5.北港××向原审起诉时，尚在有效诉讼
时效期间内。对上述事实，本院予以确认。包××上诉主张其
未参与01三方协议的签订以及北港××本案起诉已经丧失诉讼
时效，谭××上述主张北港××的1015.08万元股权是分别转
让给其715.08万元、转让给包××300万元，谭××已经履行
股权受让款的支付义务，均与本院查明的上述事实不符，包×
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