吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终3965号
民事判决书
上诉人（原审原告）武增雨,男,1982年5月2日生，汉族，现住长春市绿园区。
委托诉讼代理人汤文士，吉林中证律师事务所律师。
委托诉讼代理人徐丽丽，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林工商学院，住所地长春九台经济开发区卡伦湖大街****号。
法定代表人郭文君，校长。
委托诉讼代理人高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人武增雨与被上诉人吉林工商学院劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武增雨及其委托诉讼代理人汤文士、徐丽丽，被上诉人吉林工商学院的委托诉讼代理人高树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武增雨向原审法院提出诉讼请求：1.判令吉林工商学院擅自解除劳动合同行为违法，并按经济补偿金标准二倍向武增雨支付赔偿金52515元；2.判令吉林工商学院向武增雨支付加班费350824.34元；3.判令吉林工商学院向武增雨支付寒暑假补助9878元；4.判令吉林工商学院按照上述1、2、3项应付金额的100%向武增雨支付加付赔偿金413217.35元。事实与理由：2010年3月1日，武增雨与吉林工商学院建立劳动关系，后签订了劳动合同，劳动合同到期后一直未续签合同，应视为无固定期限劳动合同。2017年8月19日吉林工商学院擅自解除劳动合同。武增雨工作期间每天工作10至12小时，2015年之前周六周日不休息，之后只休息一天，吉林工商学院除2015、2016年外均未向武增雨支付过寒暑假基本工资。
吉林工商学院原审辩称，武增雨不符合无固定期限劳动合同的规定；武增雨、吉林工商学院的劳动关系持续，吉林工商学院未与武增雨解除劳动关系，更不存在违法解除的情况；武增雨加班工资计算的事实依据不足，其起始时间、加班标准、计算方式都与事实存在严重偏差，产生的加班费金额不真实；食堂人员不是教师，不享受教师法规定的寒暑假带薪休假的待遇，根据学校教学性质，所有食堂工作人员，在来食堂工作的时候就被明确告知，寒暑假期间不提供劳动，不享受带薪休假福利；武增雨依据劳动合同法第八十五条要求加倍支付赔偿金不符合法律规定。
原审法院经审理查明，2010年3月1日，武增雨到吉林工商学院工作，双方于2010年3月15日签订了劳动合同，双休日只休一天，吉林工商学院没有支付双休日工作的双倍工资。2017年8月19日武增雨被吉林工商学院辞退。
原审法院认为，武增雨与吉林工商学院已经签订劳动合同，双方已形成劳动关系。武增雨要求吉林工商学院支付加班费，不能支持。理由是武增雨在食堂工作，工作性质决定学生三餐时要工作，扣除学校安排休息及自已三餐时间，工作时间并不超过法定8小时。武增雨要求吉林工商学院给付寒暑假补助不能支持，理由是吉林工商学院法定假日休息。双休日加班费，吉林工商学院双休日食堂工作人员只休一天，工资发放是按日计算没有支付双休日工作双倍工资，依法应予保护。双休日双倍工资以保护二年为宜。对武增雨没有事实及法律依据的诉讼请求及吉林工商学院无事实依据的答辩意见不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、解除武增雨与吉林工商学院的劳动关系；
二、吉林工商学院于判决生效之日向武增雨支付解除劳动合同经济补偿金26257.50元（3501元×7.5个月）；三、吉林工商学院于判决生效之日向武增雨支付双休日双倍工资12480元（39天/年×2年×160元）；四、驳回武增雨的其它诉讼请求。案件受理费10元，由吉林工商学院承担。
宣判后，武增雨不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判支持武增雨原审的诉讼请求。其理由为，一、原审判决认定事实错误，违法解除劳动合同的事实认定错误，吉林工商学院在未征得武增雨同意的情况下要求武增雨到第三方工作，武增雨拒绝后，吉林工商学院擅自解除了劳动合同，该解除行为属于违法解除。吉林工商学院应当依照劳动合同法第八十七条规定支付经济赔偿金；原审判决认定加班事实错误，2010年3月1日至2014年12月31日武增雨每天从早6点工作至晚6点，工作时间为每天12小时，每天超出约定时间4小时。2015年1月之后武增雨的工作时间是早5:30至晚15:30，每天工作10到12小时，加班2至4小时，其中只有13:30至15:30休息，这是必要的恢复体力时间，原审时的证人能证明上述事实，吉林工商学院掌握职工的考勤记录，但其拒绝提交应承担不利的后果。2015年开始吉林工商学院才允许武增雨周六周日串休一天，之前周六周日都不休息。从2010年3月1日至2017年8月19日，武增雨周六周日加班504天，吉林工商学院应支付武增雨加班费162253.2元、法定节假日加班费28008元。寒暑假期间，吉林工商学院仅支付过2015年、2016年寒暑假的基本工资，其余寒暑假从未支付过工资。武增雨工作期间寒暑假共计449日，按照每日22元计算，吉林工商学院拖欠寒暑假基本工资9878元。二、原审判决适用法律错误，其中包括：原审判决仅保护两年的加班费没有法律依据，应保护一直以来拖欠的加班费；原审判决按最低生活费标准支付寒暑假工资没有依据，应按照《工资支付暂行规定》第十二条支付工资，而且原审法院认定长春市最低生活费标准每月480元错误，应为720元/月；三、武增雨主张加付赔偿不违反法律规定，武增雨已经就吉林省工商学院的违法行为向劳动监察部门举报，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干为题的解释》第十五条之规定，吉林工商学院应支付加付的赔偿金。
被上诉人吉林工商学院二审辩称，双方劳动关系并未解除，吉林工商学院是按照国务院及省政府的要求将后勤系统从学校行政管理系统中分离出来，双方协商武增雨去餐饮公司上班，未解除劳动关系。武增雨的上下班时间是5:30到18:00，但期间有三餐时间，下午休息时间自由支配，工作时间未超过8小时，武增雨主张加班费没有依据。学校的休假制度与企业不同，寒暑假不是停工、停产、歇业情形，不适用《工资支付暂行规定》第十二条，应参照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条支付最低生活费，原审判决正确。原审依据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，保护两年加班费正确，双方尚未解除劳动合同，不存在违法解除，原审判决未支持经济赔偿金符合法律规定。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，武增雨在吉林工商学院工作至2017年8月19日。武增雨以吉林工商学院为被申请人于2017年10月16日到吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.吉林工商学院支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47088元；2.吉林工商学院支付武增雨2010年3月1日至2017年8月19日间的加班费301742.09元；3.吉林工商学院支付武增雨寒暑假补助9878元；4.吉林工商学院支付前三项100%的加付赔偿金311620.07元。同日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会以不属于本仲裁委员会管辖范围为由作出吉劳人仲字[2017]第757号不予受理通知书。武增雨不服仲裁裁决，诉讼至法院。武增雨自认吉林工商学院向其支付了2015年和2016年的寒暑假基本工资，庭审中，武增雨称每年寒暑假按照85天主张。1999年12月27日吉林省人民政府发布《吉林省人民政府关于批转吉林省高等学校后勤社会化改革总体方案的通知》(吉政发[1999]38号)、2000年1月14日国务院办公厅发布《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步加快高等学校后勤社会化改革意见的通知》(国办发[2000]1号)，该两份通知对高校后勤社会化改革和将后勤系统从高校行政管理中分离出来作出了要求。
本院认为，吉林工商学院结合自身情况，根据吉林省政府和国务院办公厅关于高等学校后勤社会化改革的要求，将食堂及学校的后勤外包给第三方，其与武增雨的劳动合同因客观情况发生重大变化不能继续履行，且吉林工商学院已安排武增雨与第三方签订劳动合同，其并非存在违法解除武增雨劳动合同的情形，原审判决未保护武增雨主张的违法解除劳动合同经济赔偿金并不不当。武增雨主张应支付其加班费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。武增雨申请出庭的证人系其原同事，该证人与吉林工商学及武增雨均存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证言不能单独作为认定存在加班事实的依据。而且，武增雨多年以来一直在食堂工作，应知晓高校食堂的工作性质、工作时间及工资标准，武增雨未能举证证明其曾对加班费问题提出过异议。但是吉林工商学院自认武增雨周六周日仅休息一天，原审依据吉林工商学院的自认及《工资支付暂行规定》第六条之规定保护武增雨两年的加班费并无不当。关于寒暑假期间的补助，因吉林工商学院称其未拖欠武增雨寒暑假期间的补助，依据《工资支付暂行规定》第六条规定，吉林工商学院应支付武增雨两年的寒暑假补助。鉴于武增雨自认吉林工商学院已经支付了2015年、2016年的寒暑假补助，其只主张2015年1月1日至2017年8月19日共计39天的寒暑假补助858元。吉林工商学院应支付武增雨2015年1月1日至2017年8月19日间的寒暑假补助858元（22元×39天），原审判决未保护武增雨提出的寒暑假补助属于适用法律错误，应予纠正。因武增雨未能提供证据证明劳动监察部门责令吉林工商学院支付经济补偿金、加班费等，吉林工商学院不符合《劳动合同法》八十五条规定的情形，原审判决未支持其关于加付赔偿金的诉请亦无不当。武增雨提出的上诉请求部分成立。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第八十五条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6301号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初6301号民事判决第四项；
三、被上诉人吉林工商学院于本判决生效后十日内支付上诉人武增雨2015年1月1日至2017年8月19日间寒暑假补助858元；
四、驳回上诉人武增雨的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人吉林工商学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 邵明福
二〇一八年十一月十二日
书 记 员 于采鑫