福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽07刑终49号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈飞虎，男，1974年2月16日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，上海虎霸电池有限公司法定代表人，户籍地安徽省无为县，现住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯假冒注册商标罪于同年12月17日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
辩护人王新英，福建杰列律师事务所律师。
原审被告人曹结渝，男，1971年3月18日出生于安徽省望江县，汉族，高中文化，安庆市龙珠包装有限公司法定代表人，住安徽省望江县。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪，于2015年12月2日被刑事拘留，当月23日被取保候审，2016年7月5日被逮捕。2016年12月9日，南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人裴振新，男，1979年2月2日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地江西省南昌市东湖区，现住江西省南昌市西湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。2016年7月5日，南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人罗千贵，男，1980年6月15日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省江油市，现住江苏省扬州市广陵区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪，于2016年3月3日被取保候审，同年7月5日被逮捕。2016年12月9日，南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人程航静，男，1983年11月17日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，上海虎霸电池有限公司职工，户籍地安徽省无为县，现住安徽省合肥市恒大风格城市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月11日被取保候审，2016年7月5日被逮捕。2016年12月9日，南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人李永寿，男，1966年10月10日出生于安徽省肥东县，汉族，高中文化，上海虎霸电池有限公司职工，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月11日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于同年12月17日被逮捕。2016年12月9日，南平市延平区人民法院决定取保候审。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人陈飞虎、程航静、李永寿犯假冒注册商标罪，被告人陈飞虎、曹结渝、罗千贵犯非法制造注册商标标识罪，被告人陈飞虎、裴振新犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二Ο一六年十二月八日作出(2016)闽0702刑初301号刑事判决。原审被告人陈飞虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员林志伟出庭履行职务。上诉人陈飞虎及其辩护人陈仁光、王新英等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）假冒注册商标的事实
“聚能环”系经国家工商行政管理总局核准注册的商标，核定使用于电池类产品，商标所有人为福建南平南孚电池有限公司（以下简称：“南孚公司”）。
2014年10月至2015年11月，被告人陈飞虎以“上海虎霸电池有限公司”名义租赁安徽省合肥市庐阳区工投工业区3楼一房间作为生产车间，通过仿冒正版南孚“聚能环”电池外包装样式设计出“聚能环”电池标纸，后从江苏省等地购进光身电池，组织工人利用车间内的卷标机等工具贴标生产、包装假冒“聚能环”电池，后通过“合肥驿路达运输有限公司”“合肥宏达快运”等物流公司以每件人民币430元至445元的价格销售给他人，共计销售金额人民币22万佘元。期间，被告人程航静受陈飞虎雇佣，在明知生产假冒“聚能环”电池的情况下，仍在生产车间内负责生产工作，安排工人生产、联系发货等事宜，每月领取人民币1500元至3000元不等的工资。被告人李永寿受陈飞虎雇佣，明知生产假冒“聚能环”电池的情况下，仍驾驶货车至货运站接收原材料、发送成品假冒“聚能环”电池给全国各地客户，每月领取人民币1500元至2000元不等的工资。
2015年11月11日，公安机关在被告人陈飞虎的生产车间内当场查扣假冒“聚能环”5号电池31104粒、7号电池27216粒及标纸、挂卡、内盒等物品（共计价值人民币93312元）。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，上述查扣的聚能环5号电池、7号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。
上述事实，有抓获陈飞虎时从其工厂仓库扣押的聚能环5号电池、7号电池，5号电池标纸、7号电池标纸，从陈飞虎处提取扣押的物流公司托运单，记载陈飞虎假冒注册商标聚能环电池销售情况的笔记本；证实“聚能环”、“闪电”图案系福建南平南孚电池有限公司申请并经国家工商行政管理总局核准注册的商标，核定使用于电池类产品，现处于注册有效期内的南孚公司营业执照、注册商标证；福建东南产品质量司法鉴定所出具的证实查扣的“聚能环”5号电池、7号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014技术要求，不是南孚电池真品的《司法鉴定意见书》；南平市延平区价格认证中心出具的证明查扣的聚能环5号电池、7号电池共计价值人民币93312元的《价格鉴定意见书》；证人缪某1、任某1、查某、汪某、裴某、魏某、夏某、林某1、任某2证言；被告人裴振新、程航静、李永寿、陈飞虎的供述等证据证实。
（二）非法制造注册商标标识的事实
2013年9月开始，被告人陈飞虎持伪造的南孚公司营业执照、商标注册证、授权委托书（均为复印件）与安徽省安庆市龙某包装有限公司的法人代表曹结渝洽谈印刷假冒“南孚电池”标纸事宜，二人约定由陈飞虎负责提供胶纸、样板、油墨等原材料，曹结渝负责提供场地、设备和组织工人进行生产，并以每平方米人民币0.7元的价格计算加工费。后陈飞虎指派被告人罗千贵至曹结渝公司进行技术指导并监督该公司工人生产，每月支付给罗千贵工资人民币3000元左右。从2014年10月至2015年7月，曹结渝共生产并销售给陈飞虎假冒“南孚电池”标纸约1000万张，收取加工费人民币30000元。陈飞虎收到上述标纸后，选取其中质量相对较好的标纸，以每1万张人民币280元的价格销售给河南省新乡市的客户，共计销售假冒“南孚电池”标纸约300万张。
2015年11月11日，公安机关在被告人陈飞虎家中查扣尚未销售的假冒“南孚”7号电池标纸31719张、5号电池标纸6264张及“福建南平南孚电池有限公司”印章一枚。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，查扣的“南孚”5号标纸、7号标纸不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求。经福建省南平市人民检察院鉴定，查扣的“福建南平南孚电池有限公司”印章不是真品。
上述事实，有提取扣押的尚未销售的假冒“南孚”7号、5号电池标纸、“福建南平南孚电池有限公司”印章、伪造的南孚公司的营业执照、税务登记证、商标注册证、授权委托书；提取的证明被告人通过相关物流公司销售假冒“南孚”电池标纸的托运单；福建东南产品质量司法鉴定所出具的证明从陈飞虎家中查扣的尚未销售的南孚5号标纸、7号标纸不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，查扣的“福建南平南孚电池有限公司”印章不是真品的《司法鉴定意见书》、《南平市人民检察院出具的司法鉴定书》；证人李某、刘某证言和辨认笔录；被告人罗千贵、曹结渝、陈飞虎的供述及辨认笔录等证据证实。
（三）销售假冒注册商标的商品事实
1.2014年10月至2015年11月期间，因河南省新乡市的客户无力支付陈飞虎上述假冒标纸的货款，遂将自己生产的假冒“南孚电池”寄给陈飞虎，以此抵扣货款。被告人陈飞虎在明知系他人生产的假冒“南孚电池”情况下，仍在合肥市瑶海区长江批发市场其经营的“虎霸电池”店铺内，以每粒单价人民币0.65元至1.7元不等的价格进行销售，并将尚未销售的电池藏匿于租赁的长江批发市场附近仓库内。
案发时，公安机关在其仓库内查扣尚未销售的假冒“南孚”5号电池55200粒、7号电池56680粒、假冒“南孚耐能”1号电池2304粒、假冒“南孚丰某”1号电池1920粒（共计价值人民币190720元）。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，从被告人陈飞虎仓库内查扣的南孚5号电池、7号电池、耐能1号电池、丰某1号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。
2.2014年10月至2015年11月期间，被告人裴振新通过“合肥驿路达运输有限公司”以每件人民币445元的价格向陈飞虎购买假冒“聚能环”电池，并在其经营的店铺内加价出售给他人，销售金额共计人民币226350元。
案发时，公安机关在被告人裴振新的仓库内查扣尚未销售的假冒“聚能环”7号电池38880粒、假冒“聚能环”5号电池31870粒（共计价值人民币113200元）及“聚能环”电池销售专用章一枚。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，从被告人裴振新仓库内查扣的聚能环5号电池、7号电池不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。
上述事实，有公安机关从被告人裴振新仓库内查扣的尚未销售的假冒“聚能环”7号电池、5号电池及“聚能环”电池销售专用章；从被告人裴振新处提取扣押的购买和销售假冒“聚能环”电池的物流单据，及记载有被告人裴振新购买和销售假冒“聚能环”电池具体情况的进货账本、销售记录本；福建东南产品质量司法鉴定所出具的证明从被告人裴振新仓库内扣押的聚能环5号电池、7号电池不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品的《司法鉴定意见书》；南平市延平区价格认证中心出具的证明从裴振新的仓库内查扣尚未销售的假冒“聚能环”7号电池、假冒“聚能环”5号电池，共计价值人民币113200元的《价格鉴定意见书》；被告人陈飞虎、裴振新的供述和辨认笔录，其中经裴振新辨认核对确定的销售假冒注册商标的“聚能环”电池记录本金额共计人民币226350元。
另查明，2015年11月11日、12月2日，被告人陈飞虎、裴振新、程航静、李永寿、曹结渝先后在安徽省合肥市、江西省南昌市、安徽省安庆市被公安机关抓获归案。2016年3月3曰，被告人罗千贵主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，被告人裴振新赔偿被害单位南孚公司各项经济损失共计人民币50万元，被告人曹结渝赔偿被害单位各项经济损失共计30万元，均取得被害单位谅解。被告人陈飞虎、罗千贵、程航静、李永寿共赔偿被害单位人民币35万元（其中，陈飞虎5万元、罗千贵10万元、程航静10万元、李永寿10万元），均取得被害单位的谅解。被告人陈飞虎还退出违法所得50000元，现暂存于南平市财政局会计集中核算中心。
同时还查明，安徽省望江县司法局、江西省南昌市红谷滩新区综治办、四川省江油市司法局、安徽省无为县司法局、安徽省合肥市高新技术产业开发区政法办公室分别向南平市延平区人民法院出具社会调查评估意见书，认为被告人曹结渝、裴振新、罗千贵、程航静、李永寿具备社区矫正条件。
认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单及汇款凭证，南孚公司出具的报告书、赔偿协议书及谅解书，安徽省望江县司法局、江西省南昌市红谷滩新区综治办、四川省江油市司法局、安徽省无为县司法局、安徽省合肥市高新技术产业开发区政法办公室分别出具的调查评估意见书等证据证实.
原判认为，被告人陈飞虎、程航静、李永寿未经注册商标“聚能环”所有人南孚公司许可，在同一种商品上使用与“聚能环”商标相同的商标，非法经营数额共计人民币310000余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人陈飞虎、曹结渝、罗千贵擅自制造注册商标标识，数量共计1000万件，情节特别严重，其行为构成非法制造注册商标标识罪。被告人陈飞虎、裴振新明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中陈飞虎非法经营金额共计人民币190720元，裴振新非法经营金额共计人民币226350元，均属数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人陈飞虎一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人陈飞虎销售假冒注册商标的商品属犯罪未遂。上诉人陈飞虎在假冒注册商标共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人程航静、李永寿起次要作用，是从犯。上诉人陈飞虎、原审被告人曹结渝在非法制造注册商标标识共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人罗千贵起次要作用，系从犯。原审被告人罗千贵有自首情节。上诉人陈飞虎、原审被告人曹结渝、裴振新、程航静、李永寿归案后均能如实供认犯罪事实，积极赔偿被害单位经济损失，并取得被害单位的谅解，当庭自愿认罪。综合上述情节，依法对被告人罗千贵、程航静、李永寿予以减轻处罚，对被告人陈飞虎、曹结渝、裴振新予以从轻处罚，并依法对被告人曹结渝、裴振新、罗千贵、程航静、李永寿宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第二款、第二条、第三条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>（二）》第四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条之规定，判决：一、被告人陈飞虎犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十六万元；犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。总和刑期八年二个月，并处罚金人民币三十六万元。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三十六万元；二、被告人曹结渝犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人裴振新犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元五千元；四、被告人程航静犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人罗千贵犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；六、被告人李永寿犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。七、没收被告人陈飞虎退出的非法所得人民币五万元（现暂存于南平市财政局会计集中核算中心），由扣押机关南平市公安局延平分局上缴国库。八、被告人曹结渝退出的非法所得人民币三万元予以没收，上缴国库。九、扣押在案的假冒电池、假冒电池标纸等物由扣押机关南平市公安局延平分局予以销毁。
上诉人陈飞虎上诉称：（1）是按同案人裴振新的要求定作加工ybw(永霸王)“聚能环”电池；(2)生产的电池标识只有“聚能环”和拼音“ybw”(永霸王)加R，没有任何南孚字样，电池的包装底色、图案亦与南孚聚能环电池不同，其生产的是碳性电池并非正品南孚电池的碱性电池，生产产商是苏州巨力电池有限公司，产地为苏州市光福工业区东园路东区，ybw(永霸王)“聚能环”电池与南孚聚能环电池，无论是外观标识、产地、生产商等标记，还是销售价格等均不足以构成混淆，不符合法律规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的定罪条件，其行为属民事侵权，不构成假冒商标罪；(3)印制的假冒商标质量很差，一审认定印制的假冒商标标识1000万张，证据不足，原判对其犯非法制造注册商标标识罪量刑畸重；(4)是河南人将假冒南孚电池发运给其抵债放在家中，没有销售假冒南孚电池的行为，不构成销售假冒注册商标标识的商品罪；(5)被查扣的涉案货物价值评估均以南孚公司的市场销售价格来计算涉案数额，而非以该货物实际的销售标价来认定，价值评估中存在缺陷，涉案电池价值认定不当，请求根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，以实际销售价格认定涉案财物价值；(6)陈飞虎归案后认罪态度较好，对其行为给南孚公司造成的不良影响有悔过表现，积极赔偿南孚公司足额经济损失，并取得南孚公司的谅解，可以从轻处罚；(7)有检举他人犯罪的立功表现。综上，请求二审法院对上诉人从轻或减轻处罚。
上诉人陈飞虎辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出:“聚能环”只是南孚公司获得的注册商标，但是并没有在商品电池上按照法律规定标注“注册商标”或标注R“聚能环”商标,不能获得法律保护的辩护意见。
出庭检察员发表出庭意见认为：上诉人陈飞虎在其电池商标上所作的改变不足以和南孚“聚能环”电池商标产生明显差别，足以对公众产生误导；认定上诉人陈飞虎非法制造注册商标标识的数量，有陈飞虎与同案被告人能相互印证的供述证实；陈飞虎销售假冒注册商标商品的犯罪事实，亦有提取的未销售的假冒南孚电池和上诉人陈飞虎的供述证实。原判认定上诉人陈飞虎构成假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据充分，建议二审法院根据查明的事实、情节及行为的社会危害性，依法裁判。
经审理查明：(一)假冒注册商标的事实
“聚能环”文字标识和白色锯齿条“闪电”图案标识，均系注册人福建南平南孚电池有限公司经国家工商行政管理总局核准注册的商标，核定使用于电池类产品，续展注册有效期至2023年4月27日和2020年9月6日，福建南平南孚电池有限公司对上述商标享有商标专用权。
2014年10月至2015年11月间，上诉人陈飞虎请人设计印刷了具有福建南平南孚公司电池注册商标“聚能环”文字标识和白色锯齿条“闪电”图案标识的假冒注册商标，租赁安徽省合肥市庐阳区工投工业区3楼作为生产车间，从江苏省等地购进光身电池，雇佣原审被告人程航静组织工人使用卷标机等工具生产假冒注册商标的南孚“聚能环”电池；同时还雇佣原审被告人李永寿驾驶货车到合肥市各物流公司接运生产假冒注册商标南孚“聚能环”电池所需要的原材料，并将陈飞虎组织生产的假冒注册商标的南孚“聚能环”电池运至各物流公司，发送给包括原审被告人裴振新在内的全国各地经销商出售。上诉人陈飞虎以每件445元(以下币种均为人民币)的价格将假冒南孚“聚能环”注册商标的电池销售给他人，其中向原审被告人裴振新销售假冒注册商标的南孚“聚能环”电池共计226350元。
2015年11月11日，公安机关在合肥市抓获上诉人陈飞虎时，从其生产车间内当场查扣假冒注册商标的南孚“聚能环”5号电池31104粒、“聚能环”7号电池27216粒。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，查扣的“聚能环”5号电池、7号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。上诉人陈飞虎生产的假冒注册商标的南孚“聚能环”电池，每件包装1944粒，每件销售价格为445元，每粒“聚能环”5号电池、7号电池的价格均为0.234元，上述查扣的58320粒“聚能环”5号电池、7号电池，共计价值13646.88元。上诉人陈飞虎、原审被告人程航静、李永寿共同生产、销售假冒注册商标的南孚“聚能环”电池共计价值239996.88元。
上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人缪某1（工人）证言证明，2014年10月至2015年11月间，在陈飞虎“虎霸”电池车间开始生产“聚能环”牌电池，光身电池和电池标纸等原材料是老板陈飞虎组织购买的，程航静受雇负责生产和管理，主要是组织工人将“聚能环”标纸贴在电池上，李永寿受雇负责开车接收原材料和运送“聚能环”电池。
2.证人任某1、查某、汪某、裴某、魏某、夏某、林某1、任某2（工人）证言证明，其等在“虎霸”电池工厂生产、包装“聚能环”电池，陈飞虎为该厂老板，程航静负责管理工厂，李永寿负责将光身电池等运到车间加工，后将包装好的电池通过物流方式发送各地，生产的“聚能环”电池外观上很像南孚聚能环电池，只是少了“南孚”两字。
3.扣押笔录、扣押清单、指认照片证实，2015年11月11日，公安机关抓获陈飞虎时，从其工厂仓库当场扣押聚能环5号电池31104粒、7号电池27216粒，5号电池标纸10000张、7号电池标纸45000张、内盒6100个、广告纸2捆、挂卡28000张。
4.扣押清单及李永寿、裴振新的辨认笔录证明，公安机关扣押到“合肥驿路达运输有限公司”、“合肥宏达快运”等物流公司托运单，相关单据显示托运货物名称为“电池”，发货单位或托运人为“陈老板”（即陈飞虎），发货人或经办人系李永寿。
5.从陈飞虎处提取的记录有销售假冒南孚“聚能环”电池销售情况的原始笔记本记载：陈飞虎以每件(1944节)430元、463元和445元、495元不等的价格向包括裴振新在内的全国经销商销售假冒注册商标的“聚能环”电池，销售数量和价格经陈飞虎辨认属实。
6.福建南平南孚电池有限公司提交的的南孚公司营业执照、注册商标证、核准续展注册证明证实，“聚能环”文字标识系注册人福建南平南孚电池有限公司经国家工商行政管理总局核准注册的商标，核定使用于电池类产品，续展注册有效期至2023年4月27日。南孚“聚能环”电池包装上的“闪电”图案亦系注册人福建南平南孚电池有限公司经国家工商行政管理总局核准注册的商标，续展注册有效期至2020年9月6日。
7.福建东南产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书证实,上述查扣的“聚能环”5号电池、7号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。
8.原审被告人裴振新的供述及辨认销货记录卡、陈飞虎合肥驿路达运输有限公司托运单笔录证明，从2014年10月开始，裴振新通过物流公司以每件445元价格向陈飞虎购买“聚能环”电池进行销售。一共从陈飞虎处进货假冒注册商标的南孚“聚能环”电池500多件，销售金额为226350元。
9.原审被告人程航静的供述，2014年起，受雇到陈飞虎经营的合肥市庐阳区工投工业区的“虎霸”电池公司上班，公司未经南孚公司授权生产假冒商标的“聚能环”电池，其负责安排工人生产、包装、发货及厂内各项事务，李永寿负责电池生产材料及将制作好的成品运输。工人生产的“聚能环”电池，除外观上没有“南孚”两字外，其余外观跟正品南孚“聚能环”电池一模一样。
10.原审被告人李永寿的供述和辨认合肥驿路达物流有限公司托运单笔录证明，2014年起，陈飞虎经营的“虎霸”电池公司开始贴标生产假冒商标的“聚能环”电池，其从电视广告的宣传中得知，“聚能环”电池是南孚公司生产的产品。其受陈飞虎雇佣，负责开车从物流公司将外地买来的光身电池运来公司车间，后将贴标的“聚能环”电池运到物流公司货运站发送到各地客户。其中合肥驿路达物流有限公司的托运是运往南昌方向的，货运单上的发货人陈老板就是陈飞虎，收货人裴老板就是南昌的裴振新，裴振新曾来过陈飞虎公司。
11.上诉人陈飞虎的供述及陈飞虎辨认向某振新销售“聚能环”电池的销售记录证明，2014年，在庐阳区工投工业区3楼租一车间，用于生产“聚能环”和其他品牌电池。具体做法是，请人设计商标时，通过将正版南孚“聚能环”电池商标上“南孚”两字去掉，再将“ybw”英文字缩小印在“聚能环”电池上，其他方面基本没有变动，这样“ybw聚能环”电池商标样式与正版南孚“聚能环”电池很像，普通人不容易进行辨认。主要是想凭借南孚电池的牌子，通过生产高度仿冒的南孚“聚能环”电池进行销售。在组织生产过程中，其雇佣程航静负责工厂日常生产管理，李永寿负责开车收货和发货。生产好的聚能环电池，通过物流公司以每件430元、445元至463元不等价格销售给客户，每件的聚能环5号、7号电池的节数都是1944节，其中向某振新销售了500件“聚能环”电池，销售金额约22万元至23万元。
上述证据证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
（二）非法制造注册商标标识的事实
2013年9月开始，上诉人陈飞虎与安徽省安庆市龙某包装有限公司的法人代表原审被告人曹结渝商议后，决定合作生产假冒南孚电池注册商标标纸，上诉人陈飞虎向曹结渝提供了伪造的福建南平南孚公司营业执照、商标注册证、授权委托书复印件，同时还提供印刷假冒注册商标标识的胶纸、样板、油墨等原材料；曹结渝则提供场地、设备和组织工人进行生产，并以每平方米0.7元的价格向陈飞虎收取加工费。因成品率较低，上诉人陈飞虎以3000元左右的月薪聘请原审被告人罗千贵至曹结渝公司进行技术指导并监督该公司工人生产。从2014年10月起至2015年7月，原审被告人曹结渝共生产印刷假冒南孚电池注册商标标纸约1000万份，收取加工费30000元。上诉人陈飞虎选择其中与南孚电池商标标识相同或相类似的商标标纸300万件销售给他人谋利。
2015年11月11日，公安机关在上诉人陈飞虎家中查扣尚未销售的假冒南孚7号电池商标标纸31719份，5号电池商标标纸6264份及“福建南平南孚电池有限公司”印章一枚。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，查扣的南孚5号电池商标标纸、7号电池商标标纸不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求。经福建省南平市人民检察院鉴定，查扣的“福建南平南孚电池有限公司”印章不是真品。
上述事实，有检察机关提供的并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人李某（南孚公司员工）证言及辨认笔录证明，福建南平南孚公司在打假调查过程中，发现安徽省望江县工业园区内龙某包装有限公司正在非法生产经营“南孚”电池标纸。
2.证人刘某证言证明，2015年上半年，曹结渝组织工人印刷“南孚”电池商标标纸。
3.扣押笔录、扣押清单和指认照片证明，2015年11月11日，公安机关在陈飞虎家中查扣到尚未销售的假冒“南孚”7号电池标纸31719张、“南孚”5号电池标纸6264张、“福建南平南孚电池有限公司”印章一枚，及伪造的南孚公司的营业执照、税务登记证、商标注册证、授权委托书复印资料等。上述物证、书证经曹结渝辨认属实。
4.扣押清单及所扣押相关物流公司托运单证实，“新皖物流货物”、“同悦物流”等物流公司，在合肥至望江、望江至合肥之间为安庆市龙某包装有限公司托运货物，托运货物的名称分别为“涂料”“膜”“标纸”“版”等，托运人或收件人分别为龙某公司、“陈某”（即陈飞虎）。上列书证经上诉人陈飞虎辨认属实。
5.福建东南产品质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，南平市人民检察院出具的《司法鉴定书》证实，查扣在案的南孚5号电池商标标纸、南孚7号电池商标标纸均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求。查扣的“福建南平南孚电池有限公司”印章不是真品。
6.原审被告人罗千贵的供述及辨认笔录证明，2013年下半年，陈飞虎带其到安庆市望江县，与龙某包装厂老板曹结渝洽谈印刷假冒“南孚”电池商标标纸，陈飞虎向曹结渝出示南孚公司的营业执照、商标注册证、委托授权书，并由陈飞虎提供印刷所需的油墨、不干胶、塑料膜、模具等材料。曹结渝打样印刷过程中，发现印刷出来的标纸与正版南孚公司的标纸相比存在很多问题，后陈飞虎让其在曹结渝的印刷车间负责技术指导，经过一段时间的打样调色磨合，直到2014年10月才生产出质量好点的标纸。曹结渝公司印刷的“南孚”电池商标标纸，无论好坏都由陈飞虎拉走，共印刷成功“南孚”电池商标标纸300万张左右。陈飞虎每月支付给其工资约为3000元。
7.原审被告人曹结渝供述及辨认笔录证明，2013年下半年一天，陈飞虎到其安庆市龙某包装有限公司公司洽谈印刷“南孚”电池商标标纸，并出示了南孚公司的营业执照、商标注册证、委托授权书的复印件，二人约定按每平方米0.7元价格（每平方约有350张标纸）计算加工费，由陈飞虎提供印刷所需的油墨、不干胶、塑料膜、模具等材料，其负责提供车间、设备和工人。在印刷过程中总是制作失败，后陈飞虎派罗千贵到公司车间指导工人印刷，经一年调试，质量才逐渐稳定下来。截至2015年7月，共印刷“南孚”电池商标标纸1000万张左右，但成品率只有30-40%，无论质量好坏都由陈飞虎拉走。期间，陈飞虎共向其支付加工费约30000元。
8.上诉人陈飞虎的供述及辨认笔录证明，2013年9月起，其与龙某公司老板曹结渝合作印刷假冒“南孚”电池标纸，印刷需要的样本、油墨、白干胶等原材料由其提供，曹结渝负责提供场地、工人、水电，无论印刷质量好坏，都按0.7元每平方计算加工费。由于前期技术不成熟，直到2014年10月才印刷出可用于销售的假冒“南孚”电池商标标纸，并开始销售，截止2015年7月共印刷假冒“南孚”电池商标标纸约1000万张，共向曹结渝支付加工费约30000元。期间，罗千贵经常留在龙某公司监督工人生产，印刷好的标纸都由曹结渝打包好通过物流公司发送给其，相关托运费用由其承担。其再挑选出符合质量要求的标纸，以每1万张280元的价格卖给河南新乡的客户。
上述证据证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
（三）销售假冒注册商标的商品事实
1.2014年10月至2015年11月，因河南省新乡市的客户无力支付向陈飞虎购买假冒注册商标标纸的货款，遂将自己生产的假冒“南孚”电池寄给陈飞虎，用以抵扣货款。上诉人陈飞虎明知他人生产假冒“南孚”电池并用假冒“南孚”电池抵扣欠款，仍予接受，并在其合肥市瑶海区长江批发市场店铺内进行销售，同时将尚未销售的电池藏匿于其租赁的长江批发市场附近仓库内。案发时，公安机关在上诉人陈飞虎仓库内查扣到尚未销售的假冒“南孚”5号电池55200粒、假冒“南孚”7号电池56680粒、假冒“南孚耐能”1号电池2304粒、假冒“南孚丰某”1号电池1920粒。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，从上诉人陈飞虎仓库内查扣的南孚5号电池、7号电池、南孚耐能1号电池、南孚丰某1号电池均不符合备案标准Q/NFDC050-2014规定的技术要求，不是南孚电池真品。鉴定价值共计190720元。
2.2014年10月至2015年11月，原审被告人裴振新通过合肥驿路达运输有限公司，以每件人民币445元的价格向上诉人陈飞虎购买假冒注册商标的南孚“聚能环”电池，并在其经营的店铺内加价出售给他人，销售金额共计人民币226350元。案发时，公安机关在原审被告人裴振新的仓库内查扣尚未销售的假冒注册商标的南孚“聚能环”7号电池、南孚“聚能环”5号电池共计70750粒。
2015年11月11日，2015年12月2日，公安机关先后在安徽省合肥市、江西省南昌市、安徽省安庆先后抓获上诉人陈飞虎、原审被告人裴振新、程航静、李永寿及原审被告人曹结渝。2016年3月3曰，原审被告人罗千贵主动到公安机关投案，并如实供认自己的罪行。案发后，上诉人陈飞虎、原审被告人曹结渝分别退出违法所得50000元、30000元，上诉人陈飞虎、原审被告人裴振新、曹结渝、罗千贵、程航静、李永寿分别赔偿被害单位南孚公司50000元、500000元、300000元、100000元、100000元、100000元。上诉人陈飞虎及原审被告人裴振新、曹结渝、罗千贵、程航静、李永寿均得到被害单位福建南平南孚公司的谅解。2016年9月、2016年10月、2016年11月，安徽省望江县司法局、江西省南昌市红谷滩新区综治办、四川省江油市司法局、安徽省无为县司法局、安徽省合肥市高新技术产业开发区政法办公室分别出具《社会调查评估意见书》，认为原审被告人曹结渝、裴振新、罗千贵、程航静、李永寿具备社区矫正条件。
上述事实，有经一审庭审质证的物证、书证、抓获经过、扣押清单、赔偿协议书、谅解书、《司法鉴定意见书》、《价格鉴定意见书》、《社会调查评估意见书》，上诉人陈飞虎、原审被告人裴振新、李永寿的供述等证据证实。证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，可以作为本案定案依据，本院予以确认。
根据庭审查明的事实、证据和相关法律的规定，对上诉人陈飞虎及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，出庭检察员发表的出庭意见，本院综合评析如下：
关于上诉人陈飞虎及其辩护人提出，陈飞虎生产的ybw“聚能环”电池没有任何南孚字样，电池的包装底色、图案外观标识、产地、生产商、销售价格等与正品南孚聚能环电池有明显区别，不足以构成混淆，且“聚能环”只是南孚公司获得的注册商标，并没有在商品电池上按照法律规定标注“注册商标”或标注R，故“聚能环”商标不能获得法律保护，陈飞虎生产ybw“聚能环”电池不符合法律规定的定罪条件，其行为不构成假冒商标罪的上诉理由和辩护意见。经查：(1)提取的注册商标证、核准续展注册证明等书证证实，“聚能环”文字标识和白色锯齿条“闪电”图案标识，均系注册人福建南平南孚电池有限公司经国家工商行政管理总局核准注册的商标，核定使用于电池类产品，续展注册有效期至2020年9月6日和2023年4月27日，福建南平南孚电池有限公司对上述商标享有商标专用权。(2)福建南平南孚电池有限公司出具的申报注册南孚电池商标文字、图形寓意说明证实，“聚能环”寓意为，锁住电量、持久耐用；白色锯齿条“闪电”图案寓意为，有电量、电力充足，故“聚能环”和白色锯齿条“闪电”图案，既是南孚电池有限公司电池产品显著特征的标识，又是其电池产品品质、质量信誉区别于他人所生产、销售的电池产品的标识。(3)从现场提取并经上诉人陈飞虎辨认确认的ybw“聚能环”电池包装商标看，在该电池“聚能环”白字右侧(负极)使用了与福建南平南孚电池有限公司正品电池包装相同的以金色圆盘为衬托但改变字体大小的聚能环注册商标标识，同时在电池左侧(正极)金色几何图形与以“聚能环”白字为中心的黑色图案之间，亦使用了与福建南平南孚电池有限公司南孚电池注册商标相同的白色锯齿条“闪电”注册商标标识。(4)从现场提取的ybw“聚能环”电池包装商标整体看，该电池商标采用了以聚能环文字为中心的黑底白字设计，电池右侧(负极)为金色圆环图形，电池左侧(正极)以白色锯齿条闪电标识为界，采用了与锯齿条闪电标识相对应的金色几何图形，“聚能环”白字下方的标注采用了绿底条形设计，在标注下方的产品说明中采用了长方形的白条边框设计，无论是图形、颜色，还是图形、颜色组合，或是图形、颜色、文字的占位和比例分配等，均与福建南平南孚电池有限公司的南孚电池注册商标标识相同。虽然上诉人陈飞虎在其使用的“聚能环”电池商标中具有不同于正品南孚聚能环电池的生产地、生产商及酸性电池等元素，但其在请人设计生产“聚能环”电池商标时，对上述非南孚聚能环电池的因素，做了弱化或模糊化的设计处理，使普通消费者在购买电池产品时，通过施加一般的注意力，根本无法区分陈飞虎生产的有“聚能环”商标标识的电池是不同于正品南孚聚能环电池的产品和商标。(5)上诉人陈飞虎对其假冒南孚公司“聚能环”商标生产ybw“聚能环”电池产品销售谋利等亦曾供认在案。综上，上诉人陈飞虎在其生产的ybw“聚能环”电池产品包装商标中直接使用了与福建南平南孚电池有限公司电池产品包装相同的注册商标，且其包装商标图案、标识、颜色组合等整体外观与福建南平南孚聚能环电池产品无明显差别，足以对普通消费者产生误导，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，其生产“聚能环”电池产品的行为，符合关于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的定罪条件，依法应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
关于上诉人陈飞虎及其辩护人提出，被查扣的涉案电池产品价值应以实际销售价格认定，原判以南孚公司的市场销售价格认定涉案电池价值，认定标准与法律规定不符的上诉理由和辩护意见。经查，《最高人民法院、最高','2019-01-04
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