浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第730号
上诉人（原审被告）：中天××集团有限公司，住所地
浙江省××××号。
法定代表人：楼某某。
委托代理人：丁某。
被上诉人（原审原告）：玉环嘉××机械设备租赁有限
公司，住所地浙江省××××小塘。
法定代表人：林某某。
委托代理人：韩某某。
上诉人中天××集团有限公司因建设工程分包合同纠纷
一案，不服玉环县人民法院（2009）台玉民初字第1728号民事
判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于20
10年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人中天××集团有限
公司的委托代理人丁某、被上诉人玉环嘉××机械设备租赁有
限公司的法定代表人林某某及其委托代理人韩某某到庭参加诉
讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告中天××集团有限公司承建玉环县
坎门海都花园一期工程。2007年7月，招标人浙江海都建设管
理有限公司、被告中天××集团有限公司就名称为“玉环县坎
门海都花园工程外墙涂料”的工程施工向社会公开招标，原告
玉环嘉××机械设备租赁有限公司中标，并于2007年8月20日向某某代理人浙江大地建设招标代理公司送交了标书。2007年
9月5日，原告收到了建设工程中标通知书。2007年9月12日，
原、被告双方签订了一份协议书，该协议载明：发包人为被告
中天××集团有限公司，承包人为原告玉环嘉××机械设备租
赁有限公司。签订协议的依据为《中华人民共和国合同法》、
招标文件、投标文件及其他有关规定。工程甲：依据招标文件
规定是玉环县坎门海都花园工程外墙涂料施工工程全部建筑物
外墙涂料施工的面积为73380m2。承包方式：包工包料；工程
承包造价：实行综合单价承包，综合单价为31.30元／m2（即
中标价为2296794元），完工后按招标文件有关规定并依据投
标综合单价按实结算；工期及开工要求：合同单体工期日历天
数为15天。单体开工日期由发包人发出开工通知单并经监理工
程乙签字确认后第三天起算，承包人应在合同工期范围内完成
某某文件规定的全部工程甲，并经现场相关单位验收合格确认
作为竣工时间；承包人（即中标人）：合同签订后，承包人必
须按规定向发包人交纳10％履约保证金，履约担保有效期应当
截止到承包工程己工验收合格之日，履约保证金于竣工验收合
格后10天内无息退还；工程价款的支付与结算：承包人提供履
约担保，当月工程进度款（工种累计至每月25日）由监理工程
乙和总包代表签字确认后于下月5日支付当月完成工程庚60％
（在代建按约按时支付给总包的前提下），工程完工并由监理
工程乙和总包代表签字确认后10天内支付中标价的70％（在代
建公司按时支付总包的前提下），工程验收合格后3-
6个月内结算审计完毕，经有关部门批准后28天内，付至工程丙决算价的95％，余5％作为工程丁保修金。二年满时返还4.5
％，其余0.5％满5年时返还等协议内容。2007年9月22日，原
、被告双方签订一份补充协议（未经过备案），载明内容为：
“海都花园一期工程外墙涂料中标单位为玉环嘉××机械设备
租赁有限公司，中标价为31.30元／m2，工程丙按实结算。经
双方协商外墙涂料中标单位最终结算以31.30元／m2下浮20％
（25.04元／m2）为准。每月实际支付的工程款，以2007年9月
12日协议书中的相关付款条文再下浮20％支付为准。”协议签
订后，原告才进场施工，于2007年12月中旬，原告完成合同约
定的全部施工内容，并移交给被告。2008年1月15日，被告承
建的玉环县坎门海都花园一期工程戊过竣工验收。原告施工期
间，被告分别于2007年11月至12月14日支付850000元，于2008
年年底支付300000元，于2009年1月31日支付100000元，一共
支付原告工程款1250000元。工程戊过竣工验收后进入审计结
算阶段，而被告则未及时提交工程己工决算审计资料，经相关
部门多次催促下，才于2008年11月3日提交。县审计局从2008
年11月2日开始，就玉环县坎门海都花园一期工程安置房土建
安装项目竣工结算进行审计。期间，县审计局负责该项工程的
审计组曾多次组织相关部门就工程审计事项进行核对、协调，
但被告一直未给予足够的重视和配合，拖延了审计进度。为此
，县审计局和招标人浙江海都建设管理有限公司曾以书面发函
或口头通知的形式，多次要求并督促被告配合审计工作。2010
年1月12日，县审计局向被告发出玉审投函（2010）3号《关于
海都花园一期工程安置房工程己工结算审计审定结果征求意见的函》，该函表明：目前该工程结算已进入签证定案阶段，希
望被告公司接到通知后履行核对签证手续。但是，被告并没有
前往审计局进行核对签证手续，致使玉环县坎门海都花园一期
工程的结算审计至今未完成。原告向被告催讨余欠工程款未果
，遂诉至法院。原、被告双方就本案工程丙和工程款的计价问
题争议较大，法院作如下认定：（一）关于外墙涂料工程庚认
定原告起诉时主张的外墙涂料实际工程辛86491m2。诉讼期间
，原告提供了县审计局的“审计对帐记录”一份，用以证明20
09年11月29日，原告和协审单位两个代表在该“审计对帐记录
”上签字确认外墙涂料工程辛80465.50m2。第二次庭审中，被
告认为未经县审计局盖章，不予认可。据查，由于被告故意拖
延审计进度，致使县审计局的审计报告至今未予完成。原告才
申请法院对外墙涂料的工程丙进行司法鉴定。现经鉴定的工程
辛80167.84m2，反而比县审计局的“审计对帐记录”确定的工
程丙要少297.66m2，鉴于原告的民工纷纷要求支付工资，原告
为了案件能尽快得到处理，同意按鉴定报告确认的工程辛准。
被告认为，按照双方的协议约定，工程丙应当以审计报告为准
，原告提供的“审计对帐记录”，被告从未见过，况且“审计
对帐记录”未经县审计局盖章确认，因此，对其真实性、合法
性、关联性均有异议。对鉴定报告的真实性、合法性无异议，
但对关联性有异议，鉴定报告不能作为工程庚确定依据。
原审法院认为，原、被告双方虽约定工程丙依据招标文
件有关规定按实结算，也就是说，工程丙将按照实际审定量为
准。经审理后，有充分证据证明审计报告迟迟未作出的原因，与被告公司不够重视和配合审计工作，有意拖延审计时间，严
重影响审计进度具有一定的关联性，导致工程款支付条件不成
就，其过错在于被告方。由于原告的工程款得不到及时兑现，
原告方的民工纷纷向有关部门上访催讨工资款。基于上述因素
，准许原告的申请，依法委托浙江建经投资咨询有限公司就外
墙涂料工程丙进行司法鉴定，鉴定报告确定的工程辛80167.84
m2。庭审中，被告对鉴定报告的真实性、合法性均无异议，予
以确认。原告提供的县审计局的“审计对帐记录”确定的工程
丙80465.5m2，经与县审计局核实，县审计局在“审计对帐记
录”上盖章认可，其真实性得到确认。而鉴定报告所确定的工
程丙相对于县审计局的“审计对帐记录”确定的工程丙要少，
现原告愿意以鉴定报告确定的工程辛准，不存在多算的问题，
予以准许。（二）关于外墙涂料工程款计价的认定。原告认为
，2007年9月22日，原告如果不与被告签订补充协议，被告就
不让原告进场施工，所以，原告是出于无奈的情况下才与被告
签订了补充协议，该补充协议内容根本不是原告的真实意思表
示，并且协议内容完全违反招标文件规定，是无效的。所以，
本案的工程款应当按照双方协议约定的中标价31.30元／m2计
算。另外，原告在县审计局获得的2009年12月2日的“审计对
帐纪要”，就外墙涂料单价作了统一确定如下：1、外墙涂料
拉毛及圆柱、线条、阳台罗某某涂料按31.30元／m2（招标价
），墙面平涂（含屋顶葡萄架、阳台雨篷底、檐沟底、空调底
板）按23.55元／m2确定；2、6#、7#、9#、11#、20#楼：因局
部涂料施工质量较差，墙面平涂（含阳台雨篷底、檐沟底、空调底板）单价按11.50元／m2确定。对此，原告表示无异议。
现原告就不同的单价对工程款进行重新计算如下：海都花园一
期共440户，第一档计算方法为：每户10m2，440户为4400m2，
工程丙80167.84m2减去4400m2后为75767.84m2，按31.30元／m
2计算为2371533.92元；第二档计算方法为：在4400m2中有351
0m2按23.55元／m2计算为82660.50元；第三档计算方法为：有
640m2按17元／m2计算为10880元；第四档计算方法为：有250m
2按11.50元／m2计算为2875元。以上四笔合计2467948.89元，
减去被告已支付125万元，被告尚欠原告工程款为1217948.89
元。被告认为，补充协议约定双方最终结算的单价以31.30元
／m2下幅20％为准，是双方真实意思表示，合法有效，应当作
为双方履行合同的依据之一。原告方某请的工程款计价不符合
双方约定，对“审计对帐纪要”有异议，因为“审计对帐纪要
”未经被告签字确认，也未经县审计局盖章认可，虽然有很多
人签字，但是真实性难以确定；“审计对帐纪要”同时也反映
出原告施工的部分工程壬在质量问题。对于“审计对帐纪要”
的价格确定情况，被告要求在庭后由本公司项目部进行核实后
再以书面形式答复法院，如果被告未予答复，即同意以“审计
对帐纪要”确定的计算方法为准。原、被告于2007年9月22日
签订的补充协议，将以中标价31.3元／m2下浮20%，即以25.04
元／m2为双方最终结算价格，这是对前合同的实质性内容的变
更，该补充协议虽然系双方当事人自愿签订的，但补充协议内
容明显违反了招投标文件的规定，这不仅影响了当事人之间的
权某义务问题，还影响了招投标的管理秩序和投标人即原告的利益，且未经过备案。根据最高人民法院《关于审理建设工程
施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人就同
一建设工程另行订立的建设工程施某某同与经过备案的中标合
同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程
价款的根据。故补充协议应属无效，该补充协议约定的结算价
款不能作为双方工程价款结算的依据。根据原告提供县审计局
的“审计对帐纪要”，证实了其中有工程丙4400m2采用了不等
的单价进行计算。经与县审计局核实，县审计局在“审计对帐
纪要”上盖章认可，其真实性得到确认。被告对该“审计对帐
纪要”虽有异议，但被告既未在指定期限内将结算价款核实后
的情况答复本院，同时也没有提供相反的证据予以推翻，故被
告的异议不成立。（三）关于外墙涂料实际工程款的认定。庭
审中，原告自愿将中标价下降6％，予以准许。根据鉴定报告
确定的工程丙80167.84m2，结合县审计局的“审计对帐纪要”
确定的统一四档计价，再相应下降6%进行计算，即：第一档计
价的工程款为：（80167.84m2-
4400m2）×（31.30元／m2－1.88元／m2）＝2229089.85元；
第二档计价的工程款为：3510m2×（23.55元／m2－1.41元／m
2）＝77711.40元；第三档计价的工程款为：640m2×（17元／
m2－1.02元／m2）＝10227.20元；第四档计价的工程款为：25
0m2×（11.50元／m2－0.69元／m2）＝2702.50元；根据上述
计算得出，被告应支付原告总工程款为2319730.95元。综上所
述，原、被告双方于2007年9月12日订立外墙涂料工程协议书
，主体资格适格，意思表示真实，内容并不违反法律法规，应属有效。而原、被告于2007年9月22日签订的补充协议，将以
中标价31.30元／m2下浮20%，即以25.04元／m2为双方最终结
算价格，这是对前合同的实质性内容的变更，该补充协议虽然
系双方当事人自愿签订的，但协议内容明显违反了招投标文件
的规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷
案件适用法律问题的解释》第二十一条关于：“当事人就同一
建设工程另行订立的建设工程施某某同与经过备案的中标合同
实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价
款的根据”的规定，故补充协议应属无效。鉴于造成支付工程
款条件未成就的过错在于被告方，因此，被告主张暂缓支付工
程款的抗辩理由不能成立，不予支持。根据以上确定的总工程
款为2319730.95元，减去被告已支付的1250000元，再减去0.5
%的保修金11598.65元（满五年时返还）后，被告实际应支付
原告工程款为1055509.70元。原告主张利息损失的请求包括二
方面：一是在70％中所拖欠工程款的利息。原告在工程完工并
经竣工验收合格后，实际已具备了协议第12条约定支付70％工
程款的条件，即被告应于2008年1月25日支付中标价70％的工
程款为1607755.80元，而原告自愿将被告截止2009年1月31日
前已支付的1250000元全部作为应当支付70％工程款的金额，
予以准许。因此，被告在此期间实际拖欠原告工程款为357755
.80元。二是在95％中所拖欠工程款的利息。根据以上分析，
被告至今也已具备支付95％工程款的条件，根据合同相对性原
则以及双方协议的约定，原告主张这部分利息的起算时间为20
08年9月15日，其请求合理。即被告实际应于2008年9月15日支付总工程款2319730.95元的95%为2203744.40元，故被告在此
期间拖欠原告工程款为953744.40元。现原告主张均按中国人
民银行同期同类贷款利率计算利息损失的请求，于法有据，予
以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第
二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠
纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一
条之规定，判决：一、限被告中天××集团有限公司于本判决
生效之日起十五日内支付原告玉环嘉××机械设备租赁有限公
司工程款计人民币1055509.70元。二、限被告中天××集团有
限公司于本判决生效之日起十五日支付原告玉环嘉××机械设
备租赁有限公司自2008年1月26日起至2010年10月15日止的利
息（以本金357755.80元为准，按中国人民银行同期同类贷款
利率计算）以及自2008年9月15日起至2010年10月15日止的利
息（以本金953744.40元为准，按中国人民银行同期同类贷款
利率计算）；并继续支付自2010年10月16日起至本判决确定工
程款给付之日止的利息（以本金1055509.70元为准，按中国人
民银行同期同类贷款利率计算）。如果被告中天××集团有限
公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19174元司法鉴定
费18000元，合计人民币37174元，由原告玉环嘉××机械设备
租赁有限公司负担5174元，被告中天××集团有限公司负担32
000元。
宣判后，中天××集团有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院
关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程
施某某同无效。因此，上诉人与被上诉人所签订的《协议书》
系无效合同。既然《协议书》是无效的，“以备案的中标合同
作为结算工程价款的根据”一说的前提就不存在，《协议书》
也不能优先于《补充协议》适用。根据解释第二条规定，建设
工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求
参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案海都花园工程
经验收合格，而上诉人与被上诉人约定的工程造价为综合单价
31.3元／m2的基础上下浮20%，这应该是工程结算的参照标准
。一审法院没有对被上诉人的企业资质进行审查，从而认定《
协议书》有效，并依照《协议书》的约定计算工程价款属认定
事实错误。一审法院判定《补充协议》无效的理由是其未经过
备案，而《协议书》是经过备案的中标合同。然而在一审中，
被上诉人从未提交过合同备案的任何证据。况且根据我国《招
标法》第三条规定，它对于哪些建设工程、建设项目需要进行
招投标、需要进行备案规定的非常明确。本案中的项目不需要
进行招投标。即使备案，也不应适用，因为违反了最高法院司
法解释第二十一条规定。《补充协议书》系双方真实意思表示
，合法有效，双方应以《补充协议》为准来计算工程价款。综
上，请求二审法院依法对工程价款重新进行计算，驳回被上诉
人的不合理请求；由被上诉人承担本案的诉讼费用。
玉环嘉××机械设备租赁有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上
诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对
原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是：一、上诉人与被上诉人
签订的工程施工协议是否有效。被上诉人营业执照的经营范围
为建材、水性涂料等，系涂料经销商，不具备建筑工程施工资
质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件
适用法律的解释》，双方签订的外墙涂料施工合同应当认定无
效，一审认定协议书有效不当，属适用法律错误。但最高院关
于审理建设工程施某某同纠纷的司法解释规定，建设工程施某
某同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同
约定支付工程款的，应当支持。本案被上诉人承包的工程经验
收质量合格，故双方还应按协议约定履行。二、双方于2007年
9月22日签订的补充协议是否有效。在二审审理时，被上诉人
提供了建设工程合同备案表，证明2007年9月12日双方签订的
协议已在当地建设部门进行了备案。从备案表内容来看，有玉
环县建设工程招标领导小组办公室经办人及负责人的签名及盖
章，说明招标合同是经过备案的。故被上诉人提供的这份证据
，本院应予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某
某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事
人就同一建设工程另行订立的建设工程施某某同与经过备案的
中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结
算工程价款的根据”，故补充协议应属无效。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院所作的判决并无不当，本
院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19174元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乐美峰
审 判 员 朱歆宇
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