湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第142号
原公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某甲，女，1966年5月19日出生，汉族，初中文化，种植业生产人员。2013年4月16日因涉嫌犯赌博罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年5月22日经蓝山县人民检察院以涉嫌赌博罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕，2013年8月20日经蓝山县人民检察院决定对其取保候审，2014年1月27日经蓝山县人民法院决定取保候审。
辩护人喻三健，男，湖南舜国律师事务所律师。
原审被告人廖某甲，外号“老伟”，女，1967年4月15日出生于湖南省蓝山县，汉族，无业，初中文化。2013年5月14日因涉嫌犯赌博罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年5月31日经蓝山县人民检察院以涉嫌赌博罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕，2014年7月13日刑满释放。
湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉字（2014）14号起诉书指控被告人廖某甲、雷某甲犯赌博罪一案，于二○一四年六月十六日作出（2014）蓝刑初字第14号刑事判决。宣判后，被告人雷某甲不服，于2014年7月17日向本院提起上诉。本院2014年8月7日受理该案后，依法组成合议庭，于2014年9月22日在蓝山县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员杨正海出庭履行职务。上诉人雷某甲及其辩护人、原审被告人廖某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年11月份以来，被告人廖某甲组织雷某乙、黄某甲、梁某甲、王某甲、吴某甲、吴某乙、罗某甲、蒋某甲（均另案处理）等人，在被告人廖某甲家开的宾馆顶楼用扑克牌以“大吃小”方式进行赌博活动，每场由廖某甲抽取六百元至一千元不等的卫生费。
在宾馆顶楼赌了四五天后，因廖某甲的家人不允许廖某甲参与赌博活动，后由蒋某甲（“凤凤”）提议和安排到“凤凤”家中、广新街其姐姐家继续从事“大吃小”方式赌博活动，所抽取的卫生费交给蒋某甲。在此期间，全某甲、赵某甲、封某甲（均另案处理）及被告人雷某甲也加入进来赌博。因参赌人员有时所带的现金不多，罗某甲叫彭甲（外号“兔子”）来赌场放高利贷，周某甲、黄某乙（外号“坚告”）（均另案处理）也在赌场上从事高利贷活动，放高利贷人员每借一万元给参赌人员就从所借的赌资中抽取三百元利出来，借时就扣除当天的利息。
在“凤凤”家和其姐姐家赌博十多天后，为逃避公安机关的打击，上述赌博人员先后转移至蓝城上郡“亚亚”家、廖某甲家经营的美容院二楼、蓝城上郡北郡雷某甲家、欣馨园阮某甲、雷某丙家、蓝城上郡南郡周某甲家楼下等地从事“大吃小”赌博活动。在“亚亚”家赌博期间，罗某甲将黄某丙、成某甲带到赌场上开始参与赌博活动。在雷某甲家、阮某甲家、雷某丙家后，阮某甲也加入进来，而且雷某甲、阮某甲有时也借点高利贷给赌博的人。
在阮某甲家、雷某丙家时，在大场子赌博的陈某甲、唐某甲、“高局长”、“李书记”也都经常参加进这边来了，赌场上参赌人员多时有二十多人，少时也有十多人，每把牌最少下注五百元，多时下注上万元，输赢达数万元、几十万元。之后，罗某甲、廖某甲、雷某甲、阮某甲、雷某乙、梁某甲、王某甲、蒋某甲、吴某甲、吴某乙、赵某甲、封某甲、黄某甲、全某甲、黄某丙、成某甲、陈某甲、唐某甲、“李书记”、“高局长”等赌博人员在阮某甲家、雷某甲家、雷某丙家、周某甲家楼下四个地点不固定地进行赌博活动。在哪家赌博，一般由主家通知其他赌博的人或参赌的人员互相通知，上午、下午、晚上各抽1000元给提供赌博场所的人。在周某甲家楼下赌博时，一般周某甲不参赌，只是放高利贷。在赌场上有时吴某甲、陈某甲也借点高利贷给赌博的人。
在赌博过程中，赌博输赢越来越大，台面上每手牌下注的金额达数万元，参赌人员赌资达数万元、数十万元，一天输赢达几十万元。其中一次在阮某甲家进行赌博时，廖某甲和全某甲、赵某甲三个人单挑，廖某甲欠下全某甲三十多万元，全某甲欠下赵某甲十余万元，因赌债的事三个人发生争吵，赵某甲讲廖某甲不付钱的话就要跳楼了，后廖某甲被迫写了一张十五万元的欠条给周某甲，周某甲付了十五万元现金给赵某甲才解决此事。
在赌博期间，被告人廖某甲向雷某甲借了5万元。被告人廖某甲向阮某甲借35万元，其中阮某甲要求其写了25万元借条（一张20万元，另一张5万元）给她，利息5分，另外写了10万元借条给徐某甲。2013年3月，阮某甲和徐某甲针对以上欠款向法院分别对廖某甲提起了民事诉讼。
在2013年1月29日，被告人廖某甲因欠周某甲赌场上的高利贷，以买地皮为由向成某乙通过建设银行转帐借款30万元还给周某甲。
在赌博过程中，被告人廖某甲赌博输了，就向放高利的人借款，借款后又赌又输，参赌人员及被告人廖某甲供述廖某甲输了三四百万元，借了二百多万元。2013年2月底，廖某甲因赌博输了很多钱，欠的赌债太多了，为躲避放高利贷人员追债而跑路至外地。罗某甲、赵某甲、雷某甲、阮某甲、雷某乙、梁某甲、全某甲、周某甲等赌博人员继续在阮某甲家和雷某甲家等地以“大吃小”方式进行赌博活动。直至2013年3月，该赌博团伙被公安机关查获。赌博时间长达四、五个月，涉案金额达数百万元，产生了巨大的不良社会影响。
另查明，廖某甲从中收取“卫生费”等水子钱8000元，雷某甲从中收取“卫生费”等水子钱25，000元。案发后，被告人廖某甲2013年5月14日到蓝山县公安局投案，并如实交待其犯罪事实。被告人雷某甲在蓝山县人民检察院交暂扣款人民币10万元。被告人廖某甲在本院退出违法所得人民币8000元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人廖某甲、雷某甲的供述；2、同案人赵某甲、黄某丙、成某甲等人的供述；3、证人史某甲等人的证言；4、现场勘查笔录、现场图及现场照片；5、辨认笔录；6、书证：户籍证明、抓获经过等。
蓝山县人民法院认为，被告人廖某甲、雷某甲以营利为目的，用扑克牌以“大吃小”方式进行赌博活动，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人廖某甲积极组织他人聚众赌博，输掉数百万元，为躲避放高利贷人员追债而“跑路”至外地，但后来能主动到公安机关投案，并如实交待其犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人雷某甲到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。二被告人当庭表示认罪，且积极退出违法所得，有悔罪表现，亦可以从轻处罚。因此，结合二被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和悔罪表现，据此判决：一、被告人廖某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人雷某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人雷某甲的违法所得人民币25，000元，被告人廖某甲的违法所得人民币8000元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，雷某甲上诉提出：参赌的时间不长，次数不多，数额不大，也没有聚赌，且是输家，犯罪情节轻微，对社会危害不大；归案后认罪态度好，有悔罪表现；一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议二审法院对原审判决予以维持。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人雷某甲及原审被告人廖某甲以营利为目的，用扑克牌以“大吃小”方式进行聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。雷某甲上诉提出“参赌的时间不长，次数不多，数额不大，也没有聚赌，且是输家，犯罪情节轻微，对社会危害不大；归案后认罪态度好，有悔罪表现；一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判并适用缓刑”的理由，经查，上诉人雷某甲系中途参与他人的赌博活动，在变动赌博场所过程中，也曾提供自己的住所作为赌博场所，且收取了一定数量的“卫生费”；其在赌博过程中虽然系输家，但这并不影响对其定罪，也非量刑的酌定从轻处罚情节，故一审根据其犯罪情节对其判处有期徒刑一年系量刑适当。上诉人雷某甲归案后，认罪态度较好，二审期间积极缴纳了部分罚金，有明显的悔罪表现，本着惩罚与教育相结合的原则，对其适用缓刑不致再危害社会。故对其上诉理由予以部分采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝刑初字第14号刑事判决书第一、三项及第二项对被告人雷某甲的定罪部分及附加刑部分。
二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝刑初字第14号刑事判决书第一、三项及第二项对被告人雷某甲的主刑部分。
三、上诉人雷某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳五万元，余款限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一四年九月三十日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于第规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。