辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1627号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市嘉信装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：周虎山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黑山县福润肉类加工有限公司，住所地黑山县。
法定代表人：俞章礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘长江、魏战果，均系该公司员工。
上诉人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司因与上诉人黑山县福润肉类加工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省黑山县人民法院（2015）黑民初字第02654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人张学峰，上诉人黑山县福润肉类加工有限公司的委托诉讼代理人刘长江、魏战果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市嘉信装饰设计工程有限公司上诉请求：1、依法改判被上诉人给付上诉人工程款1487138元，利息400000元（按年利息6%从2011年至实际给付之日），合计1887138元；2、依法驳回被上诉人的反诉请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人主张实际给付3540000元已经被另案判决确认，被上诉人主张3546200元无事实依据；2、被上诉人拖欠工程款1487138元依法应当给付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付之日计息；3、被上诉人反诉请求证据不足。一是被上诉人反诉我方违约证据不足；二是被上诉人反诉我方赔偿违约损失及违约金没有事实依据。违约金是以实际损失为基础的，本案中，上诉人没有给被上诉人造成任何损失。被上诉人给付万多田和杜玉成25.1万元不是损失，是被上诉人的法定义务，被上诉人给付后在工程总价款中已经扣除，其不是损失。且工程已经按期履行并交付使用，上诉人没有过错，所谓的非法转包，实际是内部承包，故上诉人申请减少违约金有事实和法律依据，一审法院不予支持，明显违背合同法解释（二）第二十七条的规定。
黑山县福润肉类加工有限公司辩称，1、黑山县福润肉类加工有限公司已经支付工程款3546200元，这是事实。2、就深圳市嘉信装饰设计工程有限公司主张的欠付工程款数额及利息我们认为没有事实和法律依据。在黑山县人民法院（2014）黑民二字初第01150号民事判决中已经确认了黑山县福润肉类加工有限公司并不拖欠深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款，且已经超付。因为在该判决书中，我们已经委托辽宁省中衡工程造价咨询有限公司对涉案工程作出了鉴定，鉴定结论为工程总造价3487589.97元，根据该鉴定结论黑山县福润肉类加工有限公司已经不再拖欠深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款。因此，我们认为主张工程款没有事实依据。工程款本金不拖欠，也不存在拖欠利息的问题。3、就深圳市嘉信装饰设计工程有限公司违法转包的事实，一审法院也予以确认。根据双方签订的建设工程施工合同，明确约定工程转包深圳市嘉信装饰设计工程有限公司应该向黑山县福润肉类加工有限公司支付合同价款20%的违约金。我们认为，双方应严格履行合同，因此深圳市嘉信装饰设计工程有限公司向黑山县福润肉类加工有限公司支付违约金是有事实和法律依据的。因此，我们请求驳回深圳市嘉信装饰设计工程有限公司的上诉请求。
黑山县福润肉类加工有限公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定评估结论显失公平，缺乏事实和法律依据。原审法院委托的司法鉴定，鉴定机构有相应资质，委托程序合法，其鉴定结论当然合法有效。原审法院依据上诉人复审自认价3884000元高于鉴定结论为由，认定鉴定结论显失公平，纯属自我意断、偏袒被上诉人，亦违反双方合同约定的四审终审制。上诉人并没有作出最终结算价，且当事人之间也没有达成最终一致意见，案涉工程总造价究竟是多少，应以法院委托的鉴定结论为准；2、原审法院以锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决认定的5027138元为本案的工程总造价严重错误。第一、该价格是被上诉人单方制作的，不能作为法院认定涉案工程的总造价；第二、（2014）锦民二终字第00051号民事判决是确认万多田诉讼案，与本案是两个完全不同的案件，不能混为一谈；第三、（2014）锦民二终字第00051号民事判决与本案工程内容并不完全相同，且存在材料采购、管理费收取等不同，工程造价怎么相同；第四、即使是针对同一工程，由于上诉人与被上诉人之间的合同和被上诉人与万多田之间的合同约定不同，双方对工程管理情况不同，也对工程实际造价产生直接影响；第五、5027138元工程造价是被上诉人与万多田达成的结论，并没有经第三方鉴定，且上诉人也没有认可。故其不能反映涉案工程的真实造价，更不能约束上诉人。
深圳市嘉信装饰设计工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，另案已经按照5027138元工程总造价进行计算给付万多田、杜玉成。被上诉人在另案中没有上诉，依法视为认可。在一审中，法官指令时间是26天，被上诉人也没有提出结算数据，依法判决按照5027138元作为工程总造价有法可依。本案一审中，司法鉴定严重与事实不符，司法鉴定只是意见，法官可不予采信，有法有据。
深圳市嘉信装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告1738138元及利息240006元，合计1978144元；2、本案的诉讼费由被告承担。
黑山县福润肉类加工有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人构成违约，并赔偿反诉人损失及违约金共计110.1万元；2、被反诉人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原被告双方于2010年10月签订了两份建设施工合同，即内装合同和外装合同。该工程已在2011年12月份竣工。合同采用定额计价及固定费率结算方式，合同约定内装暂定价为1350000元，外装暂定价为2928200元，两项计4278200元。工程完工后原告送审价两项工程总计为5027138元，原告方表示被告已给付3540000元。被告方认为总价应为3884000元，已给付3546200元。在实际给付工程款的问题上，双方只差6200元，在工程实际造价上双方差距较大。深圳公司主张按送审价结算即5027138元减去已给付3540000元之间的差额1487138元。对此被告方不予认可。
在涉案工程完工后，该工程实际施工人案外人万多田、杜玉成将转包人深圳公司和发包人黑山公司诉至法院，经我院和锦州市中级人民法院两审终审，认定深圳公司与万多田、杜玉成转包的事实成立，判令深圳公司给付工程款251003.13元并承担一审诉讼费3022元，二审诉讼费3508元；判令黑山公司负连带责任。在执行过程中，黑山公司被扣划254658.13元，
关于违约金问题，原被告双方均在内装与外装两份合同中第38条约定,不得“……转包或分包给他人，否则承包人向发包人承担合同暂定总价20%的违约金……”。在两级法院的判决中，均以5027138元，作为案涉工程的总造价计算深圳公司拖欠实际施工人万多田，杜玉成剩余工程款的依据。
关于涉案工程造价问题我院通过锦州市中级人民法院依法定程序委托辽宁省中衡工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该评估造价低于被告黑山公司复审时自认的3884000元。
一审法院认为，原被告双方间签订的内装和外装两个合同合法有效。双方应严格履行合同义务。关于该建设工程总造价问题，本院委托辽宁省中衡工程造价咨询有限公司进行评估，对该工程造价审定为3487589.97元，该造价低于被告黑山公司复审自认的3884000元，以此评估结论作为本案工程总造价显失公平，故本院对评估结论不予采信。原告不认可被告复审自认的3884000元工程造价，而锦州市中级人民法院（2014）锦民二终字第00051号民事判决以5027138元的工程总造价作为计算案外人万多田、杜玉成工程款的依据，该生效判决与本案针对的是同一工程，且该工程已经双方验收合格并已交付使用。在原、被告无法通过对账结算工程价款且无相反证据足以推翻生效判决认定的5027138元工程造价的情况下应以此价作为本案工程的总造价计算工程价款。被告黑山公司提出已给付原告工程款3546200元，原告对此未提出异议，本院予以认可。据此，被告应给付原告剩余工程款1480938元。但原告与被告签订合同后，违反合同约定将工程转包给万多田等人，由此给被告造成经济损失254658.13元。此违法转包的事实已为（2014）锦民二终字第00051号生效判决所确认。按照原、被告双方签订的建设工程合同第38.1条的规定，原告应向被告支付合同暂定价（4278200）20%的违约金85万元，因被告的实际损失未超过违约金（85万元），故被告要求原告同时赔偿经济损失254658.13元的请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，第二百七十九条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司给付原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款1480938元；二、原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司给付被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司违约金85万元；上述一、二项折抵后，被告黑山县福润肉类加工有限公司应给付原告深圳市嘉信装饰设计工程有限公司工程款630938元，此款项于判决生效后十日内付清；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费中本诉部分22603元，由被告（反诉原告）黑山县福润肉类加工有限公司承担；反诉部分7355元，由原告（反诉被告）深圳市嘉信装饰设计工程有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程的总价款应如何确定。二、深圳公司是否存在非法转包行为，违约金应如何计算。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明…(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；但当事人有相反证据足以推翻的除外”。经查，2013年案外人万多田、杜玉成诉本案双方当事人建设工程施工合同一案中，一审法院（2013）黑民二初字第01225号及本院（2014）锦民二终字第00051号民事判决均认定深圳公司从黑山公司承包案涉工程后又违法转包给实际施工人万多田、杜玉成，且两级法院均以5027138元作为案涉工程的总造价计算深圳公司拖欠万多田、杜玉成剩余工程款的依据。该判决生效后，一审法院按生效判决扣划黑山公司254658.13元，应视为本案双方当事人对该生效判决的认可。本案中，虽然一审法院曾委托鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，但由于该鉴定只有黑山公司单方参与，鉴定材料未经双方当事人质证，且鉴定机构的3487589.97元鉴定结论既低于深圳公司主张的5027138元，又低于黑山公司复审自认的3884000元，故该鉴定结论明显依据不足，缺乏科学性，不应予以采信。在案涉工程已经双方验收合格并交付使用，且双方无法通过对账结算工程价款的情况下，根据上述司法解释的规定，一审法院按生效判决认定的5027138元数额作为案涉工程的总价款并无不当。
关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。经查，因生效判决认定深圳公司违法转包的事实成立，且深圳公司违法转包造成黑山公司损失的数额无法确定，致使无法认定双方约定的违约金是否过分高于实际损失，在此情况下，一审法院根据双方合同的约定，判决深圳公司给付黑山公司合同暂定总价20%的违约金亦无不当。
关于本案诉讼费问题，经查一审卷宗，深圳公司本诉请求工程款数额1978144元，黑山公司反诉请求违约金数额1101000元。一审庭审中深圳公司变更本诉请求为1727144元，黑山公司变更反诉请求为850000元，双方应按变更后的数额交纳诉讼费，深圳公司应交纳本诉诉讼费20344元，黑山公司应减半交纳反诉诉讼费6150元。由于一审判决1480938元工程款及850000元违约金，则深圳公司应承担一审不支持其本诉部分的诉讼费2900元，以及支持黑山公司反诉部分的诉讼费6150元合计诉讼费9050元，黑山公司应承担支持深圳公司本诉部分的诉讼费17444元。而一审法院按双方当事人变更前的数额计收诉讼费且未让双方合理分担诉讼费不当，本院应予纠正。二审中，深圳公司对一审判决的1480938元工程款及850000元违约金均提出上诉，黑山公司对一审判决的1480938元工程款亦提出上诉，根据《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，故深圳公司应对其上诉主张的1887138元工程款与一审判决的1480938元工程款差额部分406200元以及850000元违约金共1256200元承担二审诉讼费16106元，黑山公司应承担二审诉讼费18128元。
综上所述，一审判决虽诉讼费计算有误，但裁判结果正确，故对深圳市嘉信装饰设计工程有限公司和黑山县福润肉类加工有限公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉诉讼费20344元，反诉诉讼费6150元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司负担9050元，由黑山县福润肉类加工有限公司负担17444元。二审案件诉讼费34234元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司负担16106元，由黑山县福润肉类加工有限公司负担18128元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年十二月二十日
书记员 刘 微