江苏省南京市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）苏01行赔终29号
上诉人（原审原告）陈小双，男，1968年8月26日生。
委托代理人周楚强，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区石湫街道办事处，住所地南京市溧水区石湫街道新河北路。
法定代表人徐日喜，南京市溧水区石湫街道办事处主任。
出庭负责人杨祝，南京市溧水区石湫街道办事处副主任。
委托代理人周敦福、杨志兰，江苏同心园律师事务所律师。
上诉人陈小双因诉被上诉人南京市溧水区石湫街道办事处（以下简称石湫街道办）拆迁行政赔偿纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行赔初70号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第八十六条的规定审理了本案。因本案案情复杂，经江苏省高级人民法院审批同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈小双为南京市溧水区石湫街道塘窦村行政村官塘村村民。陈小双在官塘村171号建造了涉案建筑，面积约为319.9平方米。2013年12月31日，南京市溧水区人民政府向陈小双颁发宁溧集用（2013）第01348号宅基地使用权证。该宅基地使用权证记载“本宗地核准使用权面积为92.2平方米”。2015年7月11日，石湫镇政府对南京市溧水区石湫街道观塘村171号的房屋（以下简称涉案建筑）进行了调查及勘察，认为涉嫌违法建设，陈小双未能提供相关合法建筑手续。2015年7月13日，石湫镇镇村建设管理服务中心出具关于石湫镇官塘村陈小双商请函的回复，称：“陈小双在石湫镇官塘村建设砖混结构房屋等，总建筑面积319.9平方米，经查阅我中心档案，没有发现相关建档登记资料”。2015年10月22日，石湫街道办作出并送达了限期拆除告知书。2015年10月29日，石湫街道办作出并送达了限期拆除决定书，认定陈小双在石湫镇官塘村未办理建设工程规划审批手续进行建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限陈小双于三日内自行拆除上述违法建设。2015年11月3日，石湫街道办作出并送达了履行行政决定催告书，催告陈小双自收到催告书之日起三日内自觉履行，并交待了陈述、申辩权。2015年11月7日，石湫街道办作出强制执行决定书，决定实施强制拆除，限陈小双于2015年11月12日前腾清该处违法建设内所有物品，并于同日向陈小双进行送达。2015年11月7日，石湫街道办作出并张贴强制拆除公告。2016年6月8日，石湫街道办将涉案建筑予以拆除。
原审法院另查明，陈小双于2015年11月17日向南京市溧水区人民法院提起诉讼，请求撤销石湫街道办于2015年10月29日作出的限期拆除决定书。南京市溧水区人民法院于2017年2月24日作出（2016）苏0117行初第30号行政判决书，依照行政诉讼法第七十条、第七十四条第二款之规定判决确认石湫街道办作出的限期拆除决定书违法，该判决书已发生法律效力。陈小双于2016年12月7日向原审法院提起诉讼，请求确认石湫街道办于2016年6月8日拆除陈小双位于南京市溧水区石湫镇官塘村171号面积为319.9平方米房屋的行为违法。原审法院于2017年6月5日作出（2016）苏8602行初1528号行政判决书，依照行政诉讼法第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认石湫街道办于2016年6月8日对陈小双所属位于南京市溧水区石湫镇官塘村171号面积为319.9平方米建筑物的强制拆除行为违法，该判决书已发生法律效力。2017年8月14日，陈小双向石湫街道办邮寄国家赔偿申请书，请求石湫街道办对涉案建筑恢复原状或按照国有土地房屋价值评估后予以赔偿、赔偿室内财产损失119890元。石湫街道办收到国家赔偿申请书后未予答复。2017年10月23日，陈小双向原审法院提起本案行政赔偿之诉。
原审法院再查明，江苏省南京市溧水公证处作出情况说明一份，称“涉案建筑拆除视频由该公证处提供，该公证处协助石湫镇政府拆除过程中进行了拍摄，视频中所反映的房屋状况及存有物品的情况是完全真实的、客观的，物品情况详见物品清单。”该物品清单按照楼层和房间分别制作，共计9页79项。南京市国土资源局溧水分局于2015年7月17日作出集体土地房屋拆迁方案批准通知书，批准石湫街道办在石湫镇塘窦村官塘村组、兴庄村组、新农村组范围内实施江苏省第二师范学院溧水校区建设项目集体土地房屋拆迁，拆迁实施单位为石湫街道办、拆迁人为南京石湫文化创意有限公司、执行政策及标准为溧政发〔2011〕76号、溧政发〔2011〕77号文件。根据上述政策及标准，砖混结构房屋原房补偿费标准为280-550元/平方米，砖木结构房屋原房补偿费标准为280-440元/平方米，木结构房屋原房补偿费标准为300元/平方米，简易结构房屋原房补偿费标准为110-180元/平方米，披房原房补偿费标准为60-90元/平方米，购房补偿款标准为1645元/平方米（拆迁安置房基准价格的70%），区位补偿款中一级片区的补偿标准为100元/平方米、二级片区的补偿标准为50元/平方米，搬家费标准为按合法居住房屋建筑面积计算12元/平方米（不足1000元的补足至1000元），过渡费标准为6元/月·平方米，过渡期超过2年的，超过部分标准为8元/月·平方米。
一审第一次庭审过程中，陈小双称石湫街道办收到国家赔偿申请书后从未与其联系；涉案建筑为三层建筑，材料为砖混结构；最近一次建设涉案建筑时间在2011年至2012年期间，建设成本为1000元/平方米左右；建设涉案建筑时没有办理过审批手续、建成后未办理过登记。石湫街道办称其于2016年6月9日将涉案建筑内物品统一搬至影都商汇小区租赁房屋内；涉案建筑被拆除后，所在土地已经建有新建筑物。
一审第二次庭审过程中，陈小双称未去影都商汇小区清点物品；涉案建筑材料为钢筋混凝土、二十几年前建设成本为几千元/平方米。
原审法院认为，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法行政行为侵犯公民、法人和其他组织合法的财产权益，公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利；任何主体不应因自身不符合法律规定的行为而获益。本案涉及以下几个方面的问题：
一、行政赔偿案件的裁判方式。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”第三十八条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。”因此，作为行政诉讼中特殊的一类诉讼类型，行政赔偿诉讼的审理和判决方式有别于一般诉讼类型。它既承继了合法性审查的因素，又不将其作为唯一的追求和考量，而更着眼于争端的实质性和一次性解决。也就是说，行政赔偿之诉所关注的，始终是赔偿申请人应否得到行政赔偿及赔偿数额这一实质问题。因此，本案判决应当明确陈小双是否有权得到诉讼请求所涉行政赔偿以及赔偿数额的法律关系。
二、石湫街道办是否应对陈小双承担行政赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”第二十二条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。”本案中，人民法院生效判决确认石湫街道办于2016年6月8日对陈小双所属位于南京市溧水区石湫镇官塘村171号面积为319.9平方米建筑物的强制拆除行为违法，陈小双于2017年8月14日向石湫街道办邮寄国家赔偿申请书未获答复后，于2017年10月23日单独提起本案行政赔偿之诉，符合法律和司法解释规定的起诉条件。石湫街道办的违法行政行为导致陈小双的财产权益受到损害，故石湫街道办应对陈小双承担行政赔偿责任。
三、行政赔偿的方式。国家赔偿法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”可见行政赔偿方式以支付赔偿金为主，以返还财产或者恢复原状为辅。本案中，根据在案证据和各方当事人陈述，涉案建筑所在土地已被有权机关征地和办理了转用手续，南京市国土资源局溧水分局已批准涉案建筑所在集体土地房屋拆迁方案。而且，该地已经建有新建筑物。故对涉案建筑恢复原状在法律上和事实上均属不可能。因此，原审法院对陈小双请求恢复原状的诉讼请求不予支持。石湫街道办应当以支付赔偿金的方式履行行政赔偿义务。
四、行政赔偿的范围。国家赔偿法第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，行政赔偿的范围限于与违法行为有因果关系的合法权益损失、财产权的损失限于直接损失。
五、行政赔偿的项目及举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据上述规定，行政赔偿原则上由原告承担举证责任，但是因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，陈小双起诉要求石湫街道办赔偿的项目主要为涉案建筑和室内财产。其中，涉案建筑客观存在、总面积约为319.9平方米的事实双方予以确认，陈小双应对涉案建筑的合法性和价值承担举证责任；室内财产损失因石湫街道办的原因导致陈小双难以举证，应由石湫街道办承担举证责任。此外，国家赔偿法第十三条第一款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”本案中，石湫街道办在收到陈小双的国家赔偿申请书后既不听取赔偿请求人的意见，也不与赔偿请求人协商，甚至不作出是否赔偿的决定。上述怠于履职、消极应对的处理方式，加大了调查清楚案件事实的难度，石湫街道办对此应当承担额外的责任。
六、陈小双对涉案建筑所享有的合法权益。原审判决的裁判要旨之一即为：任何主体不应因自身不符合法律规定的行为而获益。意味着，石湫街道办不应因自己实施的违法行政行为而低于依照法律、法规、规章规定的集体土地上房屋征地拆迁补偿安置标准的补偿费用进行赔偿。同时，如果陈小双实施了不符合土地、规划方面法律、法规、规章规定的建设行为，其也不应在行政赔偿中获得额外的收益——质言之，并不会因为石湫街道办的违法强拆行为而使涉案建筑合法化。本案中，1.陈小双自认建设涉案建筑时没有办理过审批手续、建成后未办理过登记。2.石湫镇镇村建设管理服务中心2015年7月13日出具的回复函称：“陈小双在石湫镇官塘村建设砖混结构房屋等，总建筑面积319.9平方米，经查阅我中心档案，没有发现相关建档登记资料”。3.涉案建筑为三层建筑，总建筑面积为319.9平方米，但宅基地使用权证记载“本宗地核准使用权面积为92.2平方米”。显然涉案建筑总面积大大超过宅基地使用权面积合理的集体土地上合法房屋承载。因此，原审法院认定涉案建筑的合法性存在严重瑕疵。但是，考虑到：1.石湫街道办对涉案建筑所作之限期拆除决定书被人民法院以行政诉讼法第七十四条第二款之规定判决确认违法。2.涉案建筑虽然权证不齐，但陈小双确实持有宅基地使用权证，该证记载“本宗地核准使用权面积为92.2平方米”。3.《江苏省土地管理条例》第三十四条第一款规定：“农村村民一户在农村只能拥有一处宅基地，其中房屋占地面积不得超过宅基地面积的百分之七十。”4.石湫街道办没有按照“先补偿再搬迁”的集体土地上房屋征地拆迁基本原则实施。因此，原审法院认定石湫镇政府应当按照180平方米（60平方米/层×3层）的建筑面积履行行政赔偿义务，其余139.9平方米（319.9平方米-180平方米）建筑不属于合法权益，但该部分建筑的可回收建筑材料属于合法权益。
七、建筑和可回收建筑材料的行政赔偿数额。陈小双主张，参照涉案建筑附近的碧桂园商品房价格均价14000元/平方米的标准赔偿。但是，首先陈小双提交的证据不足以支撑其主张；其次涉案建筑为农村集体土地上砖混结构自建房屋，与国有出让土地上新开发商品房在成本、工艺、质量、成新等方面均不具备可比性，故陈小双要求参照碧桂园商品房均价14000元/平方米标准的主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。因涉案建筑所在地的集体土地上房屋征地拆迁标准执行溧政发〔2011〕76号、溧政发〔2011〕77号文件，故石湫街道办应当按照上述政策的标准对陈小双进行行政赔偿，包括原房补偿款、购房补偿款、区位补偿款、房屋装修单项补偿费、过渡费、搬家费等。原审法院酌定，原房补偿款为180平方米×475元/平方米（砖混二等标准）×0.9（成新折算）=76950元；购房补偿款为180平方米×1645元/平方米=296100元；区位补偿款为180平方米×50元/平方米=9000元；综合涉案建筑面积、结构、成新等因素，本院酌定房屋装修单项补偿金35000元、附属物补偿金30000元；搬家费180平方米×12元/平方米×2次=4320元；过渡费6元/月·平方米×180平方米×24个月=25920元。因陈小双不符合提前搬家奖励条件，对搬家奖励不予支持。关于可回收建筑材料费用，陈小双在一审第一次庭审过程中称建设成本为1000元/平方米左右，一审第二次庭审过程中称建设成本为几千元/平方米，显然均不可采信。参照溧水区货币拆迁房屋补偿费和自拆自建房屋拆迁补偿费中的砖混结构、木结构、简易结构和披房补偿标准，扣除成本中的人工费用和不可回收建筑材料费用，折算成新之后，原审法院按照300元/平方米的标准计算可回收建筑材料。故石湫街道办应当行政赔偿陈小双可回收建筑材料费用300元/平方米×139.9平方米=41970元。
八、室内财产损失的行政赔偿数额。如前所述，该项损失的举证责任在石湫街道办。陈小双主张室内财产损失共计36项119890元，并提交了清单，其中部分财产与房屋装修单项补偿金、附属物补偿金等重叠，应当予以排除。石湫街道办提供了公证处情况说明、物品清单、光盘、证人证言等证据，其中物品清单区分涉案建筑套内房间制作、较为详细且盖有公证处印章，相较而言属于优势证据，原审法院予以采信。故石湫街道办基本完成了其对室内财产项目的举证责任。根据在案证据，石湫街道办拆除涉案建筑时有公证处参与，对房屋拆除前以及拆除时的财产状况进行了拍摄，清理财产制作了清单。石湫街道办于2016年6月9日将物品统一搬至影都商汇小区租赁房屋内。国家赔偿法第五条第（二）项规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；”陈小双明知财产所在地但不积极占有处分，应自行对后续财产扩大损失承担责任。但是，考虑到石湫街道办实施的强制拆除行为程序严重违法，对室内财产的清点、登记、搬运亦难言毫无瑕疵，且在收到国家赔偿申请书后没有履行国家赔偿法课予听取意见、协商等义务，故原审法院认定石湫街道办亦应对室内财产损失承担一定责任。综合双方所提交之清单、当事人陈述、证人证言、物品成新等因素，原审法院酌定石湫街道办应当行政赔偿陈小双室内财产损失24000元。
权益种类多元，有些是法定权利，有些是事实利益。司法救济只能针对合法权益，国家赔偿范围仅限于对合法权益造成的损害。行政诉讼的裁判依据是法律法规。原审法院因调解不成作出行政赔偿判决，不排斥陈小双、石湫街道办双方在案外更加积极、理性地通过其他合法方式化解矛盾纠纷的可能性。
综上，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，原审法院判决：一、石湫街道办应于判决生效之日起三十日内向陈小双赔偿原房补偿款76950元、购房补偿款296100元、区位补偿款9000元、房屋装修单项补偿金35000元、附属物补偿金30000元、搬家费4320元、过渡费25920元，共计477290元。若该金额低于供应该项目最小套型拆迁安置房总价的，则应当补齐至供应该项目最小套型拆迁安置房总价；二、石湫街道办应于判决生效之日起三十日内向陈小双赔偿可回收建筑材料费用41970元；三、石湫街道办应于判决生效之日起三十日内向陈小双赔偿室内财产损失24000元；四、驳回陈小双的其他诉讼请求。
上诉人陈小双上诉称，1．上诉人被强拆的集体土地房屋在未被有权机关依法认定为违法建筑应当拆除的情况下仍然属于法律上的合法权益。首先，上诉人陈小双系本地村民，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条农村村民一户一宅及《中华人民共和国物权法》第一百五十二条关于宅基地使用权人有权依法建造住宅及其附属设施的相关规定，其有权建造宅基地房屋。其次，上诉人陈小双的房屋本身已经办理过集体土地使用证，属于具有合法手续的房屋，虽然土地使用权面积为92.2平方米，但是房屋可以建设多层，若按照建设四层的规模建筑面积可以达到368.8平方米，而上诉人包括附房在内的建筑面积也不过是319.9平方米，根据《江苏省土地管理条例》第三十四条关于“城市郊区和人均耕地在十五分之一公顷以下的县，每户宅基地不得超过一百三十五平方米。人均耕地在十五分之一公顷以上的县，每户宅基地不得超过二百平方米”的规定可知，上诉人的房屋面积不违反上述规定。再次，在责令限期拆除决定书己被人民法院撤销的情况下，案涉房屋尚对补办完善相关手续具有合理的预期。即便是按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。２．案涉宅基地房屋地块己经被征收为国有，应依法参照国有土地房屋市场价值予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011]20号）第十二条第二款关于“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地己纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持”的规定，上诉人的房屋参照附近碧桂园商品房均价每平方米14000元具有法律支持。综上所述，在未经有权行政机关依法认定为违法建筑前提下一审法院无权直接代替有权行政机关认定为违建。请求二审法院撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人石湫街道办未向本院提交书面答辩状，其在二审审理中辩称，１．上诉人在上诉状中引用《中华人民共和国物权法》第一百五十二条的规定来说明上诉人被拆迁房屋为合法权益，被上诉人认为该条款适用需要具备依法享有宅基地使用权和房屋依法建造两个条件。上诉人房屋虽然有92.2平方米的宅基地使用权，但是房屋实际面积319.9平方米，且房屋没有办理建房审批手续。一审法院依据《江苏省土地管理条例》第三十四条第一款认定上诉人具有180平方米房屋的合法权益，已经是倾向于对上诉人利益的保护，故上诉人引用该条款不仅不能说明涉案房屋为当事人的合法权益，反而说明涉案建筑为违法建筑。２．上诉人要求对被拆除房屋参照国有土地房屋价值予以赔偿没有依据。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予以支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。该条规定所适用的对象应为土地征收补偿案件，本案为行政赔偿案件，该条规定在本案中并不适用，对违法建筑更无适用依据。综上所述，上诉人的上诉事实和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人陈小双向本院提起上诉后，原审原告、原审被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定。经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
另查明，根据2018年5月7日《江苏省人民政府关于调整南京市溧水区、兴化市、泗洪县部分行政区划的批复》（苏政复[2018]30号）决定撤销南京市溧水区石湫镇，设立溧水区石湫街道。
本院认为，国家赔偿法第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。该法第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。该法第二十二条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。本案中，人民法院生效判决已确认石湫街道办于2016年6月8日对陈小双涉案建筑物的强制拆除行为违法，陈小双于2017年8月14日向石湫街道办申请行政赔偿，石湫街道办未予答复，陈小双提起行政赔偿诉讼，符合法律规定。
国家赔偿法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案建筑所在土地已被有权机关征地和办理了转用手续，南京市国土资源局溧水分局已批准涉案建筑所在集体土地房屋拆迁方案。而且，该地已经建有新建筑物。故对涉案建筑恢复原状在法律上和事实上均属不可能。国家赔偿法第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，行政赔偿的范围限于与违法行为有因果关系的合法权益损失、财产权的损失限于直接损失。考虑到本案系在房屋拆迁过程中引发的行政赔偿，故应先厘清行政补偿与行政赔偿的问题。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。在集体土地房屋拆迁过程中，房屋拆迁相关联的行政行为违法造成损失的赔偿问题，应当结合违法行为的类型与违法情节轻重、综合协调适用国家赔偿法规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与该项目房屋拆迁补偿安置办法及拆迁补偿标准中规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、合理地确定赔偿项目和赔偿数额，让被拆迁人得到的赔偿不低于其依照该项目正常拆迁补偿方式可以获得的补偿安置，确保被拆迁人得到公平合理的补偿。本案中，上诉人陈小双在正常房屋拆迁补偿程序中依法和依据当地房屋拆迁补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，应参照当地房屋拆迁补偿的政策依法予以赔偿。被上诉人在二审中提交的《溧水区征地房屋拆迁补偿款结算表》载明，陈小双户的拆迁补偿费用包括房屋补偿款521478元、装修及附属物补偿款60418元、未突击装潢奖励费53709元、搬家费4297元、过渡费34374元、提前搬家奖励费53709元，合计727985元。二审中，被上诉人同意陈小双户按照其向法院提交的《溧水区征地房屋拆迁补偿款结算表》中载明的拆迁补偿费用予以补偿，并按照当地拆迁补偿政策享有购买相应安置房的权利。结合被上诉人提交的《溧水区征地房屋拆迁补偿款结算表》及二审中所做的陈述，本院依法确认被上诉人依法应赔偿上诉人案涉房屋的拆迁补偿费用包括房屋补偿款521478元、装修及附属物补偿款60418元、未突击装潢奖励费53709元、搬家费4297元、过渡费34374元、提前搬家奖励费53709元，合计727985元，且陈小双按照当地拆迁补偿政策享有购买相应安置房的权利。
因石湫街道办拆除涉案建筑时有公证处参与，对房屋拆除前以及拆除时的财产状况进行了拍摄，清理财产制作了清单，并于2016年6月9日将物品统一搬至影都商汇小区租赁房屋内。陈小双明知财产所在地但不积极占有处分，应自行对后续财产扩大损失承担责任。原审法院考虑到石湫街道办实施的强制拆除行为程序严重违法，对室内财产的清点、登记、搬运亦难言毫无瑕疵，且在收到国家赔偿申请书后没有履行国家赔偿法课予听取意见、协商等义务，故酌定石湫街道办应当行政赔偿陈小双室内财产损失24000元，亦符合常理，本院予以认可。
综上，上诉人陈小双主张按照商品房价格赔偿其损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京铁路运输法院（2017）苏8602行赔初70号行政赔偿判决第三、四项的内容；
二、变更南京铁路运输法院（2017）苏8602行赔初70号行政赔偿判决第一、二项的内容为：南京市溧水区石湫街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿陈小双房屋的各项损失合计727985元。
本判决为终审判决。
审判长 陆俊騑
审判员 王攀峰
审判员 谢宇飞
二〇一八年十一月二十九日
书记员 赵和玉