山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第188号
上诉人（原审被告）史某乙。
委托代理人孙丰生。
委托代理人赵民，山东民昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史某甲。
委托代理人庄冬波，山东岱松律师事务所律师。
原审被告史某丙。
原审被告史某丁。
上诉人史某乙因与被上诉人史某甲、原审被告史某丙、史某丁农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
史某甲原审诉称，史某甲与史某乙、史某丙、史某丁系父子关系，2007年1月1日其承包了泉沟镇某村委的山林并签订了书面合同，未经其同意，其三子签订书面协议，商定其承包的山林由史某乙继承，并剥夺其收益权，对其房屋、栏圈所有权和其他土地使用权进行了分配，并且规定了对其赡养的条款，关于赡养的条款至今尚无人履行。在史某甲尚在的情况下，其三子私自协商，剥夺其各项权利，更严重的是2013年3月，史某乙强行侵占了其承包的山林，将其赶下山，收益全由史某乙强占。史某乙的行为严重侵害了其合法权益，请求依法确认其三子于2010年2月20日签订的涉及分配其山林承包继承权、房屋、栏圈所有权及土地独立使用权的协议无效，判令史某乙返还侵占的山林，诉讼费由其三子承担。
原审法院查明，原告系三被告之父，原告系新泰市泉沟镇某村农民，被告史某乙系某煤矿退休工人，与其配偶户籍均农转非转入某煤矿。自上世纪九十年代，原告在新泰市泉沟镇某村承包村北火石山子东坡一处。在该处建有房屋及栏共7间。2010年2月20日，经原被告协商，被告兄弟三人签订了协议，协议第一条内容：“北山石泉子沟，承包的山林，由史某庚继承，承包费由史某庚交纳，一切管理及收入归史某庚，九年内每年交给老人300元（叁佰元整），山上的屋、栏折款贰仟元整，顶盖老年房款，盖老年房由史某庚全部负责，老人住后，房屋归史某庚。以上与史某丙、史某丁兄弟二人无任何关系”。协议书由被告史某丙之子史某戊执笔书写，被告史某丁之子史某己作为证明人在协议书签名，被告兄弟三人在协议书中均签名，被告史某乙在协议书中的签名为“史某庚”。兄弟三人签订协议后，被告史某乙经营管理原告承包的山林。2011年2月20日，被告史某乙以原告名义向某村民委员会交承包费1万元，代原告与某村民委员会对某村北火石山子东坡（即被告兄弟三人协议书中的北山石泉子沟）在原合同基础上继续签订承包合同，续签的承包合同的承包期限为50年，承包费共计1万元，因原告欠交承包费，承包期限自2007年1月1日起算，承包合同的落款日期写为2007年1月1日。被告史某乙代原告史某甲在合同书中签名并捺印，承包费交款单据中注明的交款人为史某甲。2013年3月，原被告对于处理承包山林的事项产生争议，经某村人民调解委员会调解无效，原告诉至本院。
上述事实由原、被告陈述及原告提供的被告兄弟三人签订的协议书复印件、原告与某村民委员会承包合同书、被告史某乙提交的承包费1万元交款单据、某村人民调解委员会于2014年3月26日证明书、被告史某乙与原告谈话的音像资料及证人史某某当庭证言予以证实。证人史某某证言证明，原被告等人在场协商后，被告兄弟三人到被告史某丁家中签订了分家协议，原告的意见是，谁要山林谁照顾原告，并为原告建老年房。被告史某乙提供的与原告对话音像证明，原告对被告兄弟三人的分配土地、山林及各每年支付原告300元的协议知情并同意，原告愿将其承包山林中的房屋和栏折价2000元归属于为其建老年房者，由史某乙给其建老年房，照顾其生活或每年另支付其生活费300元。上述证据能相互印证，并经当庭质证，作为本案定案的依据。
原审法院认为，被告兄弟三人对于原告承包的山林在协议书中约定的处置意见，实质上是以被告史某乙支付承包费、原告部分生活费并建房让原告居住为对价将山林承包经营权及山林中的屋和栏转让给被告史某乙。依照我国农村土地承包法的相关规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权，须经发包方同意，由受让人同发包方确立新的承包关系。但山林的发包方某村民委员会仍旧以土地承包人为原告继续订立承包合同，未将承包人变更为被告史某乙，应当认定原告将承包的山林转让给被告史某乙承包未经发包方同意。被告兄弟三人协议将原告承包的山林转让给被告史某乙承包经营未经发包方同意，不符合法律规定，被告兄弟三人协议书中对于处置原告承包山林的约定事项无效。被告史某乙应将原告承包的山林连同山林中附属的屋和栏返还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认被告史某乙、史某丙、史某丁于2010年2月20日签订的协议书第一条中对于处置原告史某甲的山林承包经营权、山林土地使用权及山林中附属的屋和栏的所有权的协议无效；二、被告史某乙于判决生效后30日内停止占用原告史某甲承包的某村北火石山子东坡山林，将山林及山林中的屋和栏返还原告史某甲。案件受理费100元，由被告史某乙负担40元，被告史某丙、史某丁各负担30元。
上诉人史某乙不服原审判决上诉称，原审认定事实错误，上诉人与被上诉人及原审被告于2010年2月20日达成的协议实际上包含了土地承包经营权家庭成员内部处置安排、相关财产处置、老年人赡养、赡养义务人之间的权利义务平衡等诸方面内容，其中涉及土地山林承包权部分，并非转让土地承包经营权，发包人村委对此事明知的。上诉人在签订协议后经营管理涉案土地山林已数年，投入大量人力、物力、财力，发包人亦认可或默认土地承包经营权在家庭成员内部流转处置，原审以未经发包方同意属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人史某甲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予维持。
原审被告史某丙、史某丁未作答辩。
二审诉讼期间，本院于2014年11月21日前往被上诉人史某甲住处（老年房）调查，其陈述现居住房屋除其本人出资外，其余由其长子即上诉人史某乙出资并负责兴建。其中，被上诉人是以其在涉案承包山林中的房屋和栏折价2000元每年进行出资，一部分作为兴建房屋费用，另一部分作为老年房的租金。原审被告史某丙、史某丁未做出资。经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为涉案协议第一条关于处置被上诉人的山林承包经营权、山林土地使用权及山林中附属的屋和栏的所有权的约定是否有效。
协议中载明的被上诉人承包的山林是由被上诉人与其所在村委签订承包合同书所取得，无论承包合同书中载明的承包费是否由其本人支付均不影响其基于合同相对性原则在其家庭成员之外为涉案承包合同的承包方。在家庭成员内部，对涉案山林的承包经营及土地使用签有涉案协议。签订涉案协议时被上诉人已年近八十、丧失劳动能力，基于农村正常生产管理之需要，被上诉人承包的山林及土地理应由相关人员进行管理，而由其家庭内部成员进行管理更能为一般常人所理解。从协议签名人员看，除上诉人史某乙、原审被告史某丙、史某丁在上述协议中签名外，原审被告史某丙之子史某戊作为协议执笔人、原审被告史某丁之子史某己作为证明人亦在协议中签名，足以认定该协议签订时已经上述三方家庭内部协商并同意。从协议内容看，上诉人史某乙与原审被告史某丙、史某丁的约定主要是对被上诉人的上述山林及土地进行管理收益，并对其养老、医疗作出安排。上诉人所履行义务中的主要内容是为被上诉人兴建老年房，结合本院现场调查情况，上诉人已实际履行该约定义务、被上诉人亦实际居住在上诉人为其兴建的老年房内。被上诉人在本院现场调查时陈述的其在兴建老年房时因无现金故将其涉案山林中的屋、栏折价、老年房由上诉人负责兴建与涉案协议第一条中“山上的屋、栏折款贰仟元整顶盖老年房款”以及“盖老年房由史某乙全部负责”的约定一致。因此，涉案协议第一条中约定的主要内容已经履行完毕，被上诉人主张对该协议的签订及内容不知情既与事实不符，也与其个人陈述及原审中被上诉人与上诉人谈话音像资料中记载的内容相矛盾。据此，本院确认包括被上诉人在内以及涉案协议中的签名人员对协议的签订及内容知情且当时未提出异议，该协议内容是上述人员真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效约定。该约定并非是对涉案承包山林的转让，而是在被上诉人家庭内部对其承包山林、土地进行管理、分配、收益，属于调节家庭成员间利益的一种方式，既未改变所承包山林及土地的用途，也未变更承包年限，且被上诉人在承包合同中依然为承包方，因此发包方是否同意并不影响该协议的效力。故在家庭成员内部，上诉人因涉案协议有效而取得了对涉案山林、土地合法占有、使用、管理、收益的权利。至于协议中约定的上诉人自签订协议九年内每年应交给被上诉人300元是否履行并不影响该协议第一条的效力，被上诉人若有充分证据可就该金钱给付内容向上诉人另行主张。原审认定涉案协议系对涉案山林进行转让、并以山林转让未经发包方同意判令协议无效实属不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省新泰市人民法院（2014）新民初字第467号民事判决；
二、驳回被上诉人史某甲的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由被上诉人史某甲负担；二审案件受理费100元，由上诉人史某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李争艳