福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽07刑终184号
原公诉机关政和县人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱祥军，男，1981年5月8日出生于政和县，汉族，初中文化，政和县华艺竹木制品有限公司电工（并在附近的天时贸易等公司兼职电工），住政和县，暂住政和县。2016年7月15日因吸食毒品被决定不予处罚；2016年9月24日因吸食毒品被行政拘留十五日（刑罚执行完毕后执行）。现因本案于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于政和县看守所。
辩护人陈勇，福建宽达（政和）律师事务所律师。
原审被告人宋峰，男，1979年9月22日出生于政和县，汉族，初中文化，农民，住政和县。2011年12月13日因吸食毒品被行政拘留五日；2015年3月20日因吸食毒品被行政拘留十三日；2015年4月1日被责令社区戒毒三年；2016年9月24日因吸食毒品于被行政拘留十三日（刑罚执行完毕后执行）。现因本案于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于政和县看守所。
政和县人民法院审理政和县人民检察院指控原审被告人朱祥军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人宋峰犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月13日作出(2017)闽0725刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人朱祥军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品
1、2016年7月的一天下午，被告人宋峰应吴某1要求帮助联系购买毒品，后宋峰联系上贩卖毒品的被告人朱祥军，并商谈好数量及价格。当晚，宋峰把吴某1带进政和县鹤林工业区华艺竹木制品有限公司后面的天时贸易有限公司综合楼三楼301室内，并介绍给朱祥军认识，朱祥军将9克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吴某1，收取人民币1400元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
⑴证人宋峰的证言及辨认笔录，证实2016年7月的一天下午，吴某1打电话问能否联系到东西（指冰毒），其打电话给朱祥军，朱说有。后打电话给吴问要多少。吴问多少钱一个，其说140元一个，吴说要10个。其说晚上再联系。晚上在政和鹤林工业区朱的宿舍里，其打电话叫吴来鹤林工业区，并将吴带到宿舍，把朱介绍给吴。朱就在他随身带的包里拿出10小袋冰毒（9克左右重）给吴，吴给朱1400元。并辨认出朱祥军、吴某1的照片。
⑵证人吴某1的证言及辨认笔录，证实其绰号叫“开心”。2016年7月的一天下午，其在街上给宋峰打电话，叫他帮其联系一下东西（指冰毒）。后宋回电说140元一个，要几个，其说要10个，宋说晚上再联系。晚上其给宋打电话便骑车到鹤林工业区，宋带其到一个厂房宿舍内并介绍给朱祥军。朱从身带包里拿出10小袋冰毒（9克左右重）交给其，其付朱现金1400元。并辨认出朱祥军、宋峰的照片。
⑶通话清单，证实该期间宋峰与朱祥军有频繁通话记录。
2、2016年8月的一天晚上，被告人朱祥军在政和县鹤林工业区华艺竹木制品有限公司后面的天时贸易有限公司综合楼三楼301室内将9克甲基苯丙胺贩卖给吴某1，吴某1通过微信支付给朱祥军人民币1400元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
⑴证人宋峰的证言，证实2016年8月的一天晚上，其在朱祥军住的鹤林工业区宿舍玩，见吴某1来。朱问吴要几个，吴说要10个。朱就给吴10小袋冰毒（9克左右重），吴通过手机转账方式向朱付款。
⑵证人吴某1的证言，证实2016年8月的一天下午，其在家电话联系朱祥军，问有没有东西（指冰毒）。朱问要多少，其说要10个，并问什么价钱，朱说老价钱，晚上再联系。晚上朱打电话叫其到鹤林工业区，到时朱将其带去他住的房间，宋峰也在内，朱给其10小包冰毒（9克左右重），其微信转账给朱1400元。交易时宋有在场。朱的微信账号是×××，昵称“飘云”。
⑶通话清单，证实该期间吴某1与朱祥军有频繁通话记录。
3、2016年8月的一天中午，被告人朱祥军在政和县城关胜利街7号其旧宅内将1克甲基苯丙胺贩卖给陈某，陈某通过微信支付给朱祥军人民币200元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
⑴证人陈某的证言及辨认笔录，证实2016年8月的一天中午，其微信问“开心”在哪里，后接到“开心”电话说在朱祥军的旧家（政和东门交警附近），并叫其去玩。其到时，宋峰、谢某、“开心”有在，他们在吸食冰毒。后朱回来，五个人一起吸毒。过会儿，其问朱有没有东西（指冰毒），朱说钱拿来，其说钱会给。期间有人口渴，其出门买矿泉水回来就向朱要冰毒，朱说钱转给他，其说钱已通过微信转200元，叫他收一下钱。然后朱给其1克冰毒，是用密封塑料袋装的，交易时宋峰、谢某、“开心”在场。朱的微信号是×××，昵称“飘云”。并辨认出朱祥军、宋峰、谢某、吴某1（开心）的照片。
⑵证人宋峰的证言及辨认笔录，证实2016年8月的一天中午，其与谢某、陈某、“开心”（指吴某1）在朱祥军的旧家（政和东门交警前三岔路口附近）吸食冰毒时，陈问朱还有没有东西（指冰毒），朱说钱拿来就有，陈说钱会给。因朱口渴，陈去买水回来喝。陈向朱要冰毒，朱说要先拿钱，陈说钱已通过微信红包转200元过去了，朱就从口袋拿出1克用透明小密封袋装的冰毒给陈。并辨认出陈某、谢某的照片。
⑶证人吴某1的证言及辨认笔录，证实陈某有向朱祥军购买过冰毒。并辨认出陈某的照片。
⑷提取的手机微信截图、通话清单，证实陈某手机内存有朱祥军手机微信账号及该期间二人有通话记录。
4、2016年9月11日晚上，被告人朱祥军将1克甲基苯丙胺放在政和县武装部门口，由求购者林某自己去取，林某通过微信支付给朱祥军人民币200元，另支付现金200元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
⑴证人林某的证言及辨认笔录，证实2016年9月11日23时左右，其微信“阿军”要东西（指冰毒），因公安打击严，其向“阿军”购买冰毒是1克400元。后“阿军”微信问其在哪，等下东西扔其楼下。过半个小时左右，“阿军”微信与其聊天时说冰毒装在一个泡沫里，扔在武装部门口，叫其去拿。其去见泡沫里面有个密封塑料袋装有1克冰毒。12日1时左右，其微信给“阿军”转200元，同日上午“阿军”来其家，其付现金200元。“阿军”的微信账号是×××。并辨认出朱祥军（阿军）的照片。
⑵提取的手机微信截图、通话清单，证实林某向朱祥军手机微信付款200元及该期间二人有通话记录。
二、容留他人吸毒
2016年8月的一天下午，被告人朱祥军在其政和县城关胜利街7号旧宅内，容留宋峰、吴某1、陈某、谢某共同吸食甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证实：
⑴证人宋峰的证言，证实2016年8月的一天下午，“开心”打电话说她在朱祥军旧家（政和东门交警三岔路口附近），叫其去玩。到时见谢某、“开心”朱祥军在一楼房间，几个聊会儿，陈某也来。房间桌上摆放用矿泉水瓶制作了的“冰壶”，五人一起吸食冰毒。
⑵证人陈某的证言，证实2016年8月的一天下午，“开心”打电话说她在朱祥军旧家（政和东门交警三岔路口附近），叫其去玩。到朱的房间见宋峰、谢某、“开心”有在，他们都在吸食冰毒，朱也回来，五人一起吸食冰毒。
⑶证人吴某1的证言，证实其与陈某、谢平、宋峰有在朱祥军的旧家（政和县胜利街7号）吸食冰毒。
⑷证人苏某的证言，证实政和县胜利街7号房一、二楼房产证是其与丈夫朱祥军的。
⑸现场勘查笔录、示意图、照片，证实被告人朱祥军曾在政和县城关胜利街7号住宅内容留他人吸毒场所状况。
其他证据：
1、到案经过，证实被告人朱祥军、宋峰因吸食毒品于2016年9月23日22时许被政和县公安局民警传唤到案。
2、现场检测报告，证实被告人朱祥军被传唤到案时尿样检测甲基安非他明呈阳性。张某、宋峰、陈某、林某等人尿样检测甲基安非他明呈阳性。
3、行政处罚决定书，证实被告人朱祥军、宋峰因吸食毒品行政处罚情况。
4、户籍证明，证实被告人朱祥军、宋峰作案时已达完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人朱祥军违反毒品管理法规，多次有偿向多人转让甲基苯丙胺数量达20克。此外，被告人朱祥军还在住宅内一次容留多人吸毒；被告人宋峰参与协助朱祥军贩卖甲基苯丙胺一次，数量达9克。被告人朱祥军的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人宋峰的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人朱祥军在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人宋峰在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，且在归案后能如实供述犯罪事实，依法应当从轻处罚。二被告人曾有违法劣迹，应酌情从重处罚。被告人朱祥军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人朱祥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币8000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币9000元；二、被告人宋峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。三、继续追缴被告人朱祥军违法所得人民币3400元，上缴国库。
上诉人朱祥军及其辩护人诉、辩称：1、原判认定的第一起贩卖给吴某1的冰毒系9克不当，应认定为6克。2、原判认定的第二起贩卖给吴某1的冰毒系9克，未调取微信转账记录，证据不足。此外，上诉人还提出，案发前其将政和县胜利街7号一层的房屋租借给吴某1，且其是吴某1叫到该处吸毒，上诉人不构成容留他人吸毒罪。综上，请求撤销一审判决，对上诉人贩卖毒品从轻处罚。辩护人还申请对上诉人朱祥军的手机微信交易记录进行数据恢复或鉴定。
经二审理查明，原判认定上诉人朱祥军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人宋峰犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
对于诉辩提出原判认定的第一起贩卖给吴某1的冰毒应认定为6克，以及第二起贩卖给吴某1冰毒证据不足的意见，经查，上诉人在侦查、审查起诉阶段拒不承认贩卖毒品，而原审被告人宋峰对上述两起毒品交易的时间、地点、冰毒数量、交易价格作了详细而稳定的供述，与证人吴某1证言、相关通话记录能相互印证，足以认定上诉人两次分别贩卖给吴某1冰毒9克。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。至于侦查机关未提取到第二起交易的微信转账记录，并不影响认定该起贩毒，故辩护人申请对上诉人朱祥军的手机微信交易记录进行数据恢复或鉴定的意见不予支持。
对于上诉人朱祥军提出案发前将政和县胜利街7号一层房屋租借给吴某1的意见，经查，上诉人朱祥军系政和县胜利街7号一层房屋所有权人；经侦查机关依法调查，未发现该房屋租借给他人；上诉人亦未能提供相关证据证实其将该房屋租借给吴某1。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱祥军违反毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺数量达20克，并在其住宅内一次容留多人吸毒，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；原审被告人宋峰协助朱祥军贩卖甲基苯丙胺9克，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，朱祥军系主犯；宋峰系从犯，依法从轻处罚。上诉人朱祥军一人犯数罪，依法予以数罪并罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。上诉人提出不构成容留他人吸毒罪，以及对其贩卖毒品罪从轻处罚的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘代兴
审判员 叶仲铭
审判员 刘新勇
二〇一七年七月二十六日
书记员 王 惠
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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