重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终4418号
上诉人(原审被告)：重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区百胜镇街上，组织机构代码75305129-1。
法定代表人：张福弟，重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司总经理。
委托诉讼代理人：宋阳，重庆维淮律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：重庆市泰通物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进1路1层164号，组织机构代码69926778-7。
法定代表人：谭中卫，重庆市泰通物资有限公司总经理。
委托诉讼代理人：廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李小林，男，1968年5月11日出生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：宋中良，重庆柯大律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆市五一实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路8段65号，统一社会信用代码91500102208553173Y。
法定代表人：刘云，重庆市五一实业（集团）有限公司董事长。
上诉人重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司（以下简称百胜公司）与因与被上诉人重庆市泰通物资有限公司（以下简称泰通公司）、李小林、重庆市五一实业（集团）有限公司（以下简称五一公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月5日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了调查、询问。泰通公司的法定代表人谭中卫及其委托代理人廖栋，百胜公司的委托代理人宋阳，李小林的委托代理人宋中良到庭参加诉讼，五一公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
百胜公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：上诉人与被上诉人之间并未形成买卖合同关系，不应承担责任。
泰通公司答辩状称：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
李小林答辩状称：同意上诉人的上诉请求和理由，李小林是以五一公司名义承建的美盈森项目，案涉钢材买卖合同与上诉人无关。
泰通公司向一审法院起诉请求:判令二被告立即共同支付原告货款152万元，并分别以172元为基数，从2014年10月1日起至2016年2月3日止，和以152万元为基数，从2016年2月4日起至付清之日止，按照每月2%计算违约金。
一审法院认定事实：一、关于合同订立的有关事实
经审理查明，2010年11月18日，李小林以“重庆百胜集团美盈森工程项目部”名义（需方）与泰通公司（供方）签订《钢材购销合同》，约定：供方向需方提供钢材约700吨，并按需方指定的美盈森工程项目部工地交货；钢材直接费用按当日市场价格计算，需方在提货装车前与供方联系报价及各种规格数量和厂家并以短信方式通知供方，供方装车发货送往需方工地，车费、吊装费按每吨200元计算；需方从拉货之日起每天每吨自愿补助给供方6元，第一个月内除50吨不加任何补助等等。在该合同落款的“需方”处分别有李小林的签字与百胜公司的盖章。
此外，李小林又以“重庆五一建司美盈森工程项目部”名义（需方）与泰通公司（供方）签订了一份与上述合同内容相同的《钢材购销合同》，落款时间为2010年11月28日，在该合同落款的“需方”处有李小林的签字和“重庆市五一实业（集团）有限公司美盈森现代化环保包装物流综合基地二期工程资料专用章”字样的盖章。
二、关于泰通公司供货的有关事实
经审理查明，合同签订后，泰通公司向美盈森项目工地供去各规格钢材若干批共计568.569吨，并随货同行送给李小林相应的调拨单（代合同）共计22份，调拨单上载有钢材规格、数量、当时的单价及金额。2011年4月25日，李小林向泰通公司退货各规格钢材共计16.66吨，泰通公司向李小林出具了退货收条。
三、关于被告已付款的有关事实
经审理查明，李小林向泰通公司支付货款情况如下：2011年1月13日付款15万元，2011年1月28日付款35万元，2011年4月11日付款100万元，2011年7月31日付款50万元，2012年7月13日付款10万元，共计210万元。2015年7月28日，泰通公司又确认收到李小林2014和2015年的付款共计58万元。审理中，李小林又于2016年2月3日向泰通公司付款20万元。
四、关于截止2014年5月26日被告欠款的有关事实
经审理查明，2014年5月26日，被告李小林向原告泰通公司出具一份欠条，载明“今欠到重庆市泰通物资有限公司钢材款，合计：230.00万元正（贰佰叁拾万元正）。此款于2014年6月20日前付清（伍拾万元正）……余款180万元正于2014年9月30日前付清，如未付清，违约每天自愿按每天千分之二计算违约金。此款为五一美盈森工程的钢材款和自愿补助款。”
上述事实，有原告泰通公司提交的欠条，本院委托重庆海特会计师事务所有限公司出具的海特专审字[2016]第146号司法鉴定报告书以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。审理中，被告李小林认为上述欠条系受胁迫所出具并申请证人姚某均、姚某贵出庭作证，二证人与被告李小林系工程业务上的合作关系，二证人陈述的主要内容为约在2014年5月，看见原告方多人在南坪四小区外的茶楼向被告李小林索要钢材款，但否认有殴打行为。且二被告提出，欠条所载欠款230万元金额与22份调拨单不符。故本院要求原告泰通公司详细说明上述230万元欠款的计算依据和方法，并就该计算过程询问了二被告的意见。因双方对该计算过程未能取得一致，本院委托重庆海特会计师事务所有限公司依据前述2010年11月18日《钢材购销合同》、22份调拨单、2011年4月25日原告泰通公司向被告李小林出具的退货收条以及上述的付款情况等证据和事实进行了司法审计。该所于2016年11月21日出具审计意见：1、原告泰通公司供货551.909吨，货款总金额2933259.82元；按合同约定从拉货之日起每天每吨补助6元（第一个月内除50吨不加任何补助）计算，截止2014年5月26日需方应付供方补助款1480658.99元；二者共计4413918.81元，扣除前述的已付款2100000元，欠款为2313918.81元。2、由于合同未明确每批钢材的结算时间，对于供方收到的款项按供货时间先后顺序下帐，按合同约定的第一个月内除50吨不加任何补助计算，货款及补助款总额共计4469710.86元（其中货款2933259.82元、补助款1536451.04元），已支付款项2100000元，欠款为2369710.86元。关于该鉴定意见，二被告质证中提出的关于鉴定程序方面的异议，因无事实、法律依据，本院不予采纳；关于鉴定依据方面的异议，因鉴定依据均系本院依法采纳的证据或认定的事实且相关理由已在前文论证，故本院不予采纳；关于鉴定报告书中个别用语方面的异议，本院经审查认为，系鉴定机构表述方法不一所致，不影响鉴定过程，故对该异议本院亦不予采纳。因此，对上述鉴定意见，二被告没有足以反驳的相反证据和理由，其证明力应予认定。根据该鉴定意见，鉴定机构无论是按原告提供的演算方法还是按2010年11月18日《钢材购销合同》的约定以通常方法计算（二者细微差别系合同约定不明所致），所得截止2014年5月26日欠款结果均大于230万元，可以印证前述欠条所载欠款金额230万元属实，应不违反被告李小林的真实意思。综上，原告泰通公司提交的欠条的证明力可以确认，可以该欠条认定欠款事实。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面。首先，泰通公司履行的究为哪一份《钢材购销合同》。本案中，二被告主张原告履行的是2010年11月28日《钢材购销合同》，且不论该合同因所盖章为资料专用章故不能代表第三人五一公司的意思，而该合同所涉两方当事人即原告泰通公司和第三人五一公司均予以否认，也无相关的合同履行事实支持，所以不能认定原告履行的是这份合同。二被告的该抗辩主张无事实依据，本院不予采纳。原告主张其履行的为2010年11月18日《钢材购销合同》，该合同从形式上看成立合法，且有相关履行事实支持，应认定原告履行的是这份合同。第二，被告李小林的行为性质。从2010年11月18日《钢材购销合同》上罗列的需方为“重庆百胜集团美盈森工程项目部”来看，需方应非个人，且被告百胜公司在需方落款处签有法人公章，被告李小林同时签字，应认定被告李小林与原告签订合同的行为包括后面的收货与付款行为，均系代表被告百胜公司的职务行为，其后果应由被告百胜公司承担。综上，原告与被告百胜公司订立的这份2010年11月18日《钢材购销合同》合法有效，双方均应按合同约定，包括被告李小林出具欠条上的所作承诺履行义务。根据欠条，截止2014年5月26日被告百胜公司尚欠原告230万元，扣除其于2015年7月28日付款58万元和审理中于2016年2月3日付款20万元，尚欠152万元，该款应于2014年9月30日前付清。被告百胜公司至今未付该款，还应按约定支付违约金。原告自行将违约金调低为按照每月2%计算，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告重庆市泰通物资有限公司货款152万元和违约金，该违约金分别以172元为基数，从2014年10月1日起至2016年2月3日止，和以152万元为基数，从2016年2月4日起至付清货款之日止，按照每月2%计算违约金。二、驳回原告重庆市泰通物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20280元、保全费5000元、鉴定费23000元，共计48280元(原告已预交)，由被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司负担，被告李小林与之共同负担鉴定费23000元。限被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司于本判决发生法律效力后立即迳付原告重庆市泰通物资有限公司48280元，被告李小林在23000元范围内与被告重庆市百胜汽车运输（集团）有限公司承担共同支付义务。
本院二审期间，李小林当庭陈述其是以五一公司的名义承建了美盈森项目，其本人是实际施工人，本案钢材买卖合同与上诉人无关。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，双方争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否形成买卖合同关系，上诉人是否应承担合同责任，如不需承担，应由哪方承担合同责任。根据各方当事人陈述，再结合本案的证据，本院对争议的焦点问题评判如下：本案中出现了两份合同内容完全一致的《钢材购销合同》，其一是泰通公司与百胜公司于2010年11月18日订立，其二是泰通公司与重庆五一建司美盈森工程项目部于2010年11月28日订立，其中第一份合同抬头需方名称、尾部落款名称及尾部落款时间都有明显修改痕迹，其修改前的内容与第二份合同完全一致。上诉人称履行的是第一份合同，据此要求由上诉人承担合同责任，上诉人虽在该份合同中盖有公章，但泰通公司举示的《调拨单（代合同）》中显示购货单位均系“五一建司美盈森项目部”而非上诉人，结合合同修改情况及合同落款时间先后顺序问题，本院认为盖有上诉人公司公章的第一份合同已被第二份合同覆盖，上诉人并未与泰通公司之间实际履行合同，上诉人并未收到货物，故不需承担支付货款的合同义务。
上诉人及李小林均主张履行的是2010年11月28日的《钢材购销合同》，应由五一公司承担责任。但五一公司在该份合同中所盖章为资料专用章，不能代表五一公司的真实意思表示，且该份合同所涉两方当事人，即泰通公司和五一公司均予以否认，也无相关的合同履行事实支持，所以不能认定履行的是该份合同。
因李小林在二审庭审中当庭陈述其是以五一公司的名义承建的美盈森项目，其本人是实际施工人，现李小林称其是代五一公司履行合同、支付货款，但并未举示五一公司出具给他的授权委托书，2010年11月28日的《钢材购销合同》也未加盖五一公司公章，故其签订合同、收取货物、支付款项等相关行为均只能认定为其本人行为，而非职务行为。且2014年5月26日也是李小林个人出具的欠条，李小林称该欠条是受胁迫所写，并非其本人真实意思表示，但其并未举示任何证据予以证明，应承担举证不能的责任。据此，本院认为给付货款及违约金之合同义务应由李小林个人承担，而非由上诉人承担。
综上，因本案出现新的事实和证据，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法民初字第09936号民事判决；
二、李小林于本判决发生法律效力后立即支付重庆市泰通物资有限公司货款152万元和违约金，该违约金分别以172元为基数，从2014年10月1日起至2016年2月3日止，和以152万元为基数，从2016年2月4日起至付清货款之日止，按照每月2%计算违约金；
三、驳回重庆市泰通物资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费20280元、保全费5000元、鉴定费23000元，共计48280元，由李小林负担；二审案件受理费20280元，由李小林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 鹏
代理审判员 马金明
代理审判员 张晋鹏
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 高 月