广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1934号
上诉人（原审原告）：惠州市宏盛融资担保有限公司，住所：广东省惠州市博罗县罗阳镇北门路85号一、二层。
法定代表人：袁建成。
委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨克云，男，汉族，1975年4月14日出生，住址：湖北省监利县，
委托诉讼代理人：邱钰珍，广东天穗（惠州）律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司惠州分行，住所：广东省惠州市麦地路22号。
法定代表人：陈穗勇。
上诉人惠州市宏盛融资担保有限公司因与被上诉人杨克云及原审第三人中国银行股份有限公司惠州分行保证合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初7932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
惠州市宏盛融资担保有限公司上诉请求：一、请求惠州市中级人民法院依法撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初7932号民事判决，并依法裁定将本案发回原审法院重新审理或者直接改判为：（一）判令被上诉人向上诉人偿还上诉人代其垫付原审第三人贷款本金、利息、罚息、诉讼受理费、公告费、律师费合计人民币423837.96元(其中贷款本金人民币298506.3元，银行利息、罚息计至2015年5月28日，利息、罚息为人民币85600.66元，诉讼受理费、公告费、律师费人民币39731元)；（二）判令被上诉人向上诉人支付上诉人2015年5月28日代其清偿惠州中行欠款所产生的利息暂计159051.74元(按上诉人与被上诉人签订的《委托担保合同》约定每日万分之五计算利息，暂计至2017年6月28日，实际计至被上诉人付清所有款项之日止)；二、本案一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人在涉案抵押物未依法处置的情况下自行向原审第三人连带清偿了所有款项423837.96元，系上诉人与原审第三人自行确定上诉人应承担的连带保证责任，属上诉人未按(2014)惠城法民二初字第219号民事判决中确定的判决内容履行其义务，对被上诉人不产生效力。一审法院的前述认定属事实不清、适用法律错误，理由如下：首先，本案中，被上诉人因拖欠原审第三人贷款本息，而上诉人作为被上诉人的连带责任保证人，经惠城区人民法院作出的(2014)惠城法民二初字第219号民事判决判定：被上诉人应向原审第三人偿还借款贷款本金298506.3元及相应的利息、罚息（利息、罚息暂计至2013年12月24日利息为4868.03元、罚息为69071.63元，后从2014年12月30日起至实际清偿之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付)，上诉人应在涉案抵押物价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担连带清偿责任，上诉人共同连带支付律师费29400元、受理费10031元、公告费300元给原审第三人。前述判决生效后，上诉人代被上诉人向原审第三人清偿了贷款本金、利息、罚息、诉讼受理费、公告费、律师费合计人民币423837.96元。那么，根据《中华人民共和国担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”来分析，上诉人履行其保证责任代被上诉人向原审第三人清偿了所有款项是事实，则依据前述法律规定，上诉人有权向被上诉人提起追偿权之诉，被上诉人应当向上诉人偿付上诉人所代付的所有款项。其次，根据公平原则，上诉人履行其保证责任的行为向原审第三人清偿被上诉人所拖欠原审第三人的所有款项，不仅使原审第三人的债权提前实现而不至于对涉案抵押物的处置耗费了时间和司法资源，而且使被上诉人拖欠原审第三人贷款本金的利息、罚息计付期限提前终结，从而减少了被上诉人的损失。那么，被上诉人应当向上诉人偿还上诉人代其清偿的款项423837.96元。然而，一审法院却仅认为上诉人未按(2014)惠城法民二初字第219号民事判决判项判定的内容，即认为上诉人请求返还代偿款无事实和法律依据。可见，一审法院的认定非常草率，虽(2014)惠城法民二初字第219号民事判决判定上诉人应在涉案抵押物不足以清偿原审第三人贷款本息的范围内承担连带清偿责任，而前述判决书还判定上诉人对律师费29400元、受理费10031元、公告费300元承担共同支付责任，而上诉人也代被上诉人清偿了前述费用；但一审法院却未审查前述事实，即笼统、草率地驳回上诉人的所有诉讼请求。同时，一审法院的判决显然使上诉人履行了其保证责任后得不到法律的救济，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院的判决缺乏事实和法律依据，不仅违背了法律的公平与正义，而且损害了上诉人的合法权益。对此，上诉人为了维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律之规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。
杨克云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
惠州市宏盛融资担保有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨克云立即归还所欠原告代其垫付惠州中行贷款本金、利息、罚息、诉讼受理费、公告费、律师费合计人民币423837.96元（其中贷款本金人民币298506.30元，银行利息、罚息计至2015年5月28日，利息、罚息为人民币85600.66元，诉讼受理费、公告费、律师费人民币39731.00元）。2.判令被告杨克云立即归还原告2015年5月28日代其清偿惠州中行欠款所产生的利息，按被告与原告签订的《委托担保合同》约定每日万分之五计算利息，暂计2017年6月28日，合计人民币159051.74元。（注：1、2合计人民币582889.70元）3.判令本案的诉讼费用及公告费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年5月24日，被告杨克云与第三人惠州中行签订了编号为：JHICA20106755的《个人贷款合同》。合同约定被告杨克云向惠州中行借款人民币200万元，借款期限3年，分36个月等额本息偿还。被告杨克云与第三人中国银行股份有限公司惠州分行签订了编号为DHICA20106755的《最高额抵押合同》，约定被告杨克云以其名下位于惠州市××新区××宝创业家园××2001的房产（证号：粤房地证字第××号）对此笔贷款承担抵押担保责任并已办理抵押登记手续。并由惠州市阿尔发实业有限公司、肖琳、李其正、陈彤、刘正兵以及本案原告惠州市宏盛担保有限公司为上述借款提供连带责任保证。惠州市宏盛担保有限公司还与中国银行股份有限公司惠州分行签订了《个人贷款保证金质押合同》，约定原告以其质押在中行惠州博罗支行（账号：81×××01）的200万元保证金为上述借款承担全程质押保证责任。因借款人杨克云未按时还款，中国银行股份有限公司惠州分行向本院提起诉讼，案号（2014）惠城法民二初字第219号，该案经我院依法判决并于2015年5月15日发生法律效力，判决的主要内容为：一、杨克云自判决生效之日起十日内向中国银行有限公司惠州分行偿还借款贷款本金298506.30元及相应利息、罚息(利息、罚息暂计至2013年12月24日利息为4868.03元、罚息为69071.63元，以后从2014年12月30日起至实际清偿之日止按合同约定和中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计付）；二、中国银行股份有限公司惠州分行对被告杨克云名下位于惠州市××新区××宝创业家园××2001的房产（证号：粤房地证字第××号）的处置价款在上述债权范围内享有优先受偿权；三、惠州市阿尔发实业有限公司、肖琳、李其正、陈彤、刘正兵、惠州市宏盛担保有限公司对杨克云的欠款在抵押物价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担连带清偿责任。四、惠州市宏盛担保有限公司对被告杨克云的欠款在抵押物价值不足清偿上述贷款本息的范围内承担质押保证责任。五、惠州市阿尔发实业有限公司、肖琳、李其正、陈彤、刘正兵、惠州市宏盛担保有限公司、杨克云在判决发生效力之日起10日内共同支付给中国银行股份有限公司惠州分行律师费29400元、受理费10031元、公告费300元，由惠州市阿尔发实业有限公司、肖琳、李其正、陈彤、刘正兵、惠州市宏盛担保有限公司、杨克云共同负担。第三人向本院出具说明一份，该说明载明：“根据（2014）惠城法民二初字第219号判决书，原告于2015年5月28日作为连带责任保证人为借款人杨克云代偿了423837.96元，其中贷款本息384106.96元，诉讼费10031元，公告费300元、律师费29400元。至此惠州市宏盛融资担保有限公司已按判决书履行了连带保证责任。”庭审时，原告确认（2014）惠城法民二初字第219判决书中的第二判项所涉及的被告杨克云名下位于惠州市××新区××宝创业家园××2001的房产（证号：粤房地证字第××号）还未进行依法处置。
一审法院认为，原告惠州市宏盛融资担保有限公司为被告杨克云与第三人惠州中行签订了编号为：JHICA20106755的《个人贷款合同》提供连带责任保证及质押保证责任，有原告提供的（2014）惠城法民二初字第219号判决书为证且该判决生效，故本院予以确认。关于原告认为其作为连带保证责任人已替被告杨克云向第三人代偿贷款本息423837.96元，被告应返还代偿款及利息的问题。因本院的（2014）惠城法民二初字第219号判决书第三、第四判项确认原告是在被告提供的抵押物价值不足清偿贷款本息的范围内承担连带清偿责任及质押保证责任，而本案原告是在抵押物未依法处置的情况下，即抵押物价款是否足于清偿第三人的债务的情况下，原告及第三人双方自行确定原告应承担的连带保证责任的具体金额为本息423837.96元，对本案被告不产生效力，现原告请求返还上述代偿款，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。第三人中国银行股份有限公司惠州分行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回原告惠州市宏盛融资担保有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9628元，由原告惠州市宏盛融资担保有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，（2014）惠城法民二初字第219号判决书第三、第四判项确认上诉人是在被上诉人提供的抵押物价值不足清偿贷款本息的范围内承担连带清偿责任及质押保证责任，另根据《中华人民共和国担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，本案庭审中双方均确认目前抵押物并未进行处置。上诉人在抵押物未依法处置的情况下，即抵押物价款是否足于清偿第三人的债务，上诉人是否需要承担保证责任，还需承担多少保证责任尚不明确的情况下，先行承担保证责任，并自行确定其应承担的连带保证责任的金额为423837.96元，对本案被上诉人不产生效力。一审法院驳回上诉人要求被上诉人返还代偿款的诉求并无不当，本院予以维持。
综上所述，惠州市宏盛融资担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9628元，由上诉人惠州市宏盛融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳妹
审 判 员 沈 巍
审 判 员 邓耀辉
二〇一八年七月十三日
法官助理 汤美玲
书 记 员 王威立