山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）济民再初字第6号
申请再审人（案外人）：中国农业银行股份有限公司济宁分行。
法定代表人：刘玉琳，行长。
委托代理人：尹玉芹，山东德义君达律师事务所律师。一般代理。
委托代理人：刘海青，中国农业银行股份有限公司济宁分行职工。一般代理。
被申请人（原审原告）：邹城市和源房地产开发有限责任公司。法定代表人：殷召富，董事长。
委托代理人：杨刚，山东匡衡律师事务所。特别授权。
委托代理人：宋铭，男，汉族，济宁市中古槐法律服务所法律工作者。一般代理。
被申请人（原审被告）：山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司。
法定代表人：张广月，经理。
邹城市和源房地产开发有限责任公司（简称和源公司）与山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司（简称丰泽圆公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2009年12月9日作出（2009）济民一初字第16号民事调解书，已经发生法律效力。2011年8月22日，中国农业银行股份有限公司济宁分行（简称农行济宁分行）向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2011年11月28日作出（2011）鲁民申字第1022号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人农行济宁分行的委托代理人尹玉芹、刘海青、被申请人和源公司的委托代理人杨刚、宋铭到庭参加诉讼。被申请人丰泽圆公司经本院传票合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年6月29日，一审原告和源公司以丰泽圆公司为被告起诉至本院称，2006年底，原、被告签订协议，联合竞购邹城市国土资源局拍卖的位于邹城市峄山路编号为2006C9号的土地一宗。同年12月29日，双方又签订变更协议一份，约定由被告独自与邹城市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，原告退出该宗土地的开发利用，被告于2007年1月10日前将原告交付的3320万元竞购保证金退还给原告。协议签订后，被告仅在2008年4月1日通过债权转让的方式支付了882万元，剩余款项经催要未还。要求依法判令被告偿还2438万元及欠款期间的利息。诉讼费由被告负担。
被告丰泽圆公司辩称，双方的联合竞拍协议已经征得邹城市国土局的同意和认可。但后来双方变更协议的行为，没有征得邹城市国土局的同意和认可，导致变更协议无法履行。原告要求支付剩余欠款的要求不应支持。
原审认定以下事实，2006年12月25日，原告和源公司（甲方）与被告丰泽圆公司（乙方）签订联合协议，约定：甲乙双方联合竞购邹城市国土资源局拍卖的位于峄山路路东编号为2006C9的宗地，由甲方负责办理上述国有土地使用权竞买过程中的一切手续，在上述宗地使用权出让过程中由乙方完全代表甲方参加竞买过程中的一切事务。如竞买成功，甲方作为受让人与邹城市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，在合作开发过程中的合作方式、利润分配等事宜产生的纠纷与争议，双方承诺与邹城市国土资源局无任何关系。该协议签订当日，原告和源公司向被告丰泽圆公司缴纳了4320万元竞买保证金，丰泽圆公司出具收据一份。2006年12月27日，在邹城市国土资源局举办的国有土地使用权拍卖（挂牌）会上，被告丰泽圆公司以10500万元竞得2006C9号宗地。邹城市国土资源局与被告丰泽圆公司签订了国有土地使用权拍卖（挂牌）成交确认书，约定成交后10日内签订《国有土地使用权出让合同》并交清全部土地出让金，被告丰泽圆公司在付清土地出让金后，邹城市国土资源局给予办理土地使用权登记手续，邹城市公证处对成交确认书进行了公证。同日，被告丰泽圆公司退还原告和源公司1000万元。2006年12月29日，和源公司与丰泽圆公司签订变更协议一份，约定上述土地的受让人由原来的甲方变更为乙方，甲方将因其联合竞投行为而取得的权利和承担的义务全部转让给乙方，并完全退出该宗土地的开发利用，乙方应在2007年1月10日以前将甲方已经交付的竞购保证金3320万元完全退还给甲方。2007年4月1日，被告丰泽圆公司通过债权转让的方式支付原告和源公司882万元。因剩余款项未支付，原告诉至本院。
2009年12月9日，本院作出（2009）济民一初字第16号民事调解书，确认和源公司与丰泽圆公司双方达成协议的内容为：一、被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司欠原告邹城市和源房地产开发有限责任公司本金2438万元及利息4733463.55元，共计29113463.55元。被告以其开发的瑞和国际花园Y1营业房（一二层共计1524.17平方米，一层单价每平方米22000元，二层单价每平方米11000元）抵付欠款21774720元（以实际测绘面积为准、多退少补）；二、剩余款项7338743.55元由被告于2010年5月31日前付清。案件受理费81850元、诉讼保全费5000元由被告负担（原告已垫付，被告直接支付原告）。2009年12月10日调解书送达双方。
申请再审人称，济宁市中级人民法院（2009）济民一初字第16号民事调解书第一条二被申请人双方协议抵债的瑞和国际花园Y1营业房为申请再审人的抵押物，申请再审人为合法抵押权人，协议严重损害了申请再审人在先的抵押权，并且调解书存在程序方面的问题，请求撤销一审调解书。具体理由：
1、2008年4月14日，申请人分三笔向丰泽圆公司发放济宁瑞和国际花园项目房地产开发贷款3000万元，第二被申请人以瑞和国际花园项目土地使用权及在建工程提供抵押担保，双方签订了《抵押合同》，并在有权机关办理了抵押登记，土地使用权抵押权设定日期为2008年4月14日（土地他项权利证号：济中他项（2008）第0802080062号），在建工程抵押权设定日期为2009年6月11日（房屋他项权利证号：济宁市房他字第1000214号）。调解协议中抵债的Y1营业房实际包括Y1和203，属于瑞和国际花园沿街商业，都是申请再审人抵押物。根据《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力，申请人自2009年6月11日起对瑞和国际花园Y1营业房和203享有抵押权，而被申请人签订的协议日期是2009年12月10日，调解书的日期是2009年12月9日，都晚于申请人抵押权的设定日期。申请人对抵押物享有优先受偿权。
2、丰泽圆明知瑞和国际花园Y1营业房和203已为其在申请人处的贷款设定抵押，并依法办理了抵押登记手续，却违背诚实信用原则，未经申请人同意，也未清偿贷款本息，擅自以抵押物调解抵债，违反了《物权法》第191条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的禁止性规定，严重损害了申请人的合法权益。
3、调解书违反法定程序，调解书作出的时间为2009年12月9日，而该调解书所依据的《调解协议》的时间却是2009年12月10日，原审先作出调解书后签订调解协议的做法严重违反《民事诉讼法》。调解协议本身是违反法律禁止性规定的，而调解书却对违法的协议予以确认，再审应予撤销原审调解书。
4、丰泽圆公司的贷款到期后，申请人将丰泽圆公司及其法定代表人张广月诉至济宁市中级人民法院，该院依法作出（2010）济商初字第47号民事判决书，依法确认了申请人的债权及抵押权，现该案正在执行中。申请人无法提起新的诉讼解决争议，只能通过再审程序解决。请求依法再审，纠正调解书错误，维护申请人的合法权益。
被申请人和源公司辩称，一、原审调解书系当事人自愿达成，调解内容不违反法律规定，合法有效。首先，达成该调解书是当事人间的真实意思表示，没有违反自愿原则。其次，在丰泽圆公司提出以瑞和国际花园Y1营业房抵账时，答辩人的工作人员及代理人在中院法官的带领下，到了济宁市房产管理局，经查询，该房产没有买卖过，没有被抵押过，该物上没有其他物权，在此情况下，才签了协议，调解内容不违反国家强制性规定。第二、调解书作出后，济宁中院及时送达给济宁市房产管理局，答辩人与丰泽圆公司间订立了商品房买卖合同，济宁市房产管理局审查后，及时作出了备案登记，并且经答辩人的要求将Y1营业房分割成了两套，即Y1和203。这进一步说明了Y1营业房在此时是可以依法转让买卖的，如果存在抵押物权的话，济宁市房产管理局应有登记，肯定不会交易给答辩人，并且网上备案。第三、农行济宁分行声称于2009年6月11日已经就在建工程做了抵押登记，但其提交的他项权证书上所记载的证书填发日期为2010年1月11日，该时间既晚于济宁市中级人民法院（2009）济民一初字第16号民事调解书的签署时间2009年12月9日，亦晚于本案涉诉房产办理备案的时间2009年12月29日，也就是说，无论是在签署调解书还是在办理备案时，在建工程均未办理抵押登记。第四、申请再审人提起再审请求程序上于法无据。2010年11月施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第四条规定：房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意。可见，法律已赋予其其他救济手段，其再审请求不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第五条之规定，即“案外人无法提起新的诉讼解决争议”。综上，请求法院依法驳回申请再审人的再审申请。
被申请人山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司未答辩。
本院再审查明的事实除一审查明的事实外，另查明，2009年12月29日和源公司与丰泽圆公司就其开发的瑞和国际花园的AB商业Y1户和203户分别签订了《济宁市商品房买卖合同》，合同号分别为20091229066和20091229097，和源公司同日向济宁市房产管理局济宁市商品房预（销）售合同网上备案系统成功预订房屋，预订号分别为20091229066及20091229097，同日丰泽圆公司确认该预订，并且济宁市房产管理局在两份备案确认书上加盖“济宁市房产管理局商品房预（销）售合同网上备案确认章”，注明房屋合同网上备案有效。
再查明，申请再审人农行济宁分行与丰泽圆公司2008年4月14日签订借款合同，丰泽圆公司为瑞和国际花园项目开发贷款3000万元，同日双方又签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园项目的国有土地使用权为贷款提供抵押担保，并在济宁市国土资源局办理了抵押登记手续，农行济宁分行取得济中他项（2008）第0802080062号土地他项权利证书。2008年4月16日，贷款发放。2009年1月19日，申请再审人与丰泽圆公司又签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园A、B栋高层住宅及沿街商业楼未预售在建工程为上述贷款提供抵押担保。2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，抵押范围为建筑面积15940.27平米，并且受理单位当日出具了收件凭据，载明收件类型为他项权利类-
在建工程抵押，领证时间为5个工作日之后。济宁市房产交易监理处审核后同意上报的时间为2009年9月28日，济宁市房产管理局审批时间为2010年1月11日。2010年1月11日济宁市房产管理局向农行济宁分行出具济宁市房他字第1000214号他项权利证书，2010年1月21日该行工作人员乔红领证。因丰泽圆公司贷款到期后，仅归还银行22万元，2010年8月9日农行济宁分行向本院起诉丰泽圆公司及其法定代表人张广月，要求二被告偿还借款及利息，并且请求法院判令国有土地使用权和在建工程（瑞和国际花园AB栋高层住宅楼、沿街商业楼门面、车位等共计41944平方米）抵押合法有效。本院于2010年12月8日作出（2010）济商初字第47号民事判决书，其中第二项判决农行济宁分行对丰泽圆公司提供的济中他项（2008）第0802080062号土地他项权利证书及济宁市房他字第1000214号房屋他项权利证书项下的抵押物在实现债权的范围内享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款在实现债权的范围内优先受偿。该判决现已生效。
本院认为，丰泽圆公司因贷款已于2008年4月14日将瑞和国际花园项目占用的国有土地使用权抵押给农业银行济宁分行，又于2009年6月11日将瑞和国际花园AB栋高层住宅楼及沿街商业的在建工程抵押给农行济宁分行。2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，受理单位出具了收件凭据，房屋他项权利证书上的“设定日期”栏也记载为2009年6月11日，抵押期限自2009年6月11日至2011年6月11日。丰泽圆公司作为抵押人，对于瑞和国际花园在建工程抵押的情况应当是明知的，但是其与和源公司解决（2009）济民一初字第16号民事案件时，违背诚实信用原则，未经抵押权人农行济宁分行同意将抵押物又以调解的方式抵债给和源公司，违反了《物权法》第一百九十一条关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的禁止性规定。同时，根据物权优先于债权的原则，农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，本院（2010）济商初字第47号生效民事判决对此已经确认。综上，原审在未查明本案瑞和国际花园在建工程有无设定抵押的情形下，即对丰泽圆公司违反法律以物抵债的行为予以确认，侵害了案外人农行济宁分行的合法权利。据此，本院（2009）济民一初字第16号民事调解书不当，应予撤销。申请再审人的再审请求应予支持。和源公司与丰泽圆公司之间的合资、合作开发房地产协议有效，丰泽圆公司已经退给和源公司1000万元竞购保证金，并且以转让债权的方式支付882万元，剩余的2438万元应继续支付，并且利息应从2007年1月10日双方约定的给付日期起算。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条、第一百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）济民一初字第16号民事调解书；
二、被告山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告邹城市和源房地产开发有限责任公司2438万元及利息（按同期银行贷款利率从2007年1月10日计算至判决生效之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费163700元及保全费5000元，由山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 姜爱民
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李 静
二〇一二年二月一日
书 记 员 安 康