山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5846号
上诉人（原审被告）：王强，男，1980年3月13日出生，汉族，住济宁市。
上诉人（原审被告）：纪爽，女，1980年8月30日出生，汉族，住济宁市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：龚方龙，山东泗脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于爱霞，女，1965年2月12日出生，汉族，住济宁市。
委托诉讼代理人：郭春，山东恒正律师事务所律师。
原审被告：济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心，住所地：济宁市粉莲小区*号楼东首。
登记经营者：朱凤英，1951年3月9日出生，汉族，住济宁市欣苑雅居*号楼*单元*楼东。
原审被告：秦玲，女，1970年4月22日出生，汉族，住济宁市，系济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心实际经营者。
二原审被告共同委托诉讼代理人：常晓军（系秦玲之夫），男，1968年3月31日出生，汉族，住济宁市浣笔泉路**号*单元***室。
上诉人王强、纪爽因与被上诉人于爱霞、原审被告济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心、秦玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王强、纪爽上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人纪爽没有安排被上诉人于爱霞在雨后外出看护孩子，被上诉人于爱霞更不是因看护小孩受伤。一审中被上诉人提供的入院记录、病人外伤采集表及上诉人申请的证人张某1、张某2、展某的证言等证据可以证实，被上诉人于爱霞受伤的原因是自己攀登健身器材时摔伤的。被上诉人将孩子放置一边，自己攀登健身器材玩耍，本身存在工作范围内的严重失职，其受伤与看护小孩没有任何关系。一审法院认定于爱霞是在看护小孩期间不慎摔伤，显然与事实不符，认定该事实证据不足。二、被上诉人于爱霞是济宁粉莲家政服务公司的工作人员，与上诉人不存在劳务关系，被上诉人于爱霞在济宁粉莲家政服务公司直接领取工资，上诉人没有给被上诉人发放过任何款项。因此，被上诉人于爱霞与济宁粉莲家政服务公司之间存在劳动关系，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳务关系错误。三、一审开庭时上诉人提出回避申请，但一审法院没有支持上诉人的回避申请事由，造成对上诉人判决不公。四、被上诉人医疗费22464.57元，该票据记载已经有医保报销19500元，该部分应在认定的医疗费损失中扣减；后续治疗费15000元与初次治疗手术等全部花费数额在比重和治疗范围等方面占比过大，数额过高，且未实际发生，不应一并处理；护理费一审支持153天时间过长，根据鉴定规则要求，一般外伤性骨折有3个月即可确定伤残等级程度；误工费不应超过90日的误工时间。
于爱霞辩称，上诉人的上诉请求不应得到法律支持，事实陈述明显存在虚假。案发当日，被上诉人与上诉人纪爽同时下楼安排在楼下照顾孩子。被上诉人受伤是在工作时间、工作地点受到的伤害。就上诉人陈述入院记录中提到的在花园攀爬健身器材一事，该陈述是由陪人王强向医院所陈述的，医院的该项记载也不能证明案发现场。被上诉人受伤后，在现场坐等一个多小时，其中证人证言所陈述都存在虚假。上诉人提到的被上诉人系粉莲家政公司员工明显与事实不符。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心、秦玲述称，原审被告与被上诉人之间不是劳动关系、劳务关系或雇佣关系，像上诉人一审提交的证据一样，交到家政公司的工资收条都是写的代收工资。家政公司的服务模式是保姆找工作时，找到家政公司，家政公司留下信息，用人方在家政公司找保姆，家政公司进行撮合，双方在家政公司的中介部进行见面，然后双方认可后再形成劳务关系。家政公司只是中间人、撮合人、介绍人，二原审被告认可一审判决。
于爱霞向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计120309元。
一审法院认定事实：被告王强、纪爽系夫妻关系，被告秦玲系粉莲家政的实际经营者。2014年9月，原告于爱霞经被告粉莲家政、秦玲介绍到被告王强、纪爽处去看护其女儿，工资由为粉莲家政向王强、纪爽代收后转交原告。2015年11月16日下午，被告纪爽让原告带其女儿下楼去花园玩。因系大雨过后，路面较滑，原告在被告王强、纪爽所住的小区的花园内看护小孩期间不慎摔伤，后由被告王强送至济宁骨伤医院救治，经该院诊断为胫腓骨骨折、内踝骨折等多处骨折，原告在该院住院治疗15天，期间花费医疗费22625.57元，原告住院期间需陪人2名，出院后该院建议休息6个月。法院根据原告的申请委托济宁祥城司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，结论为：被鉴定人于爱霞属十级伤残；后续治疗费用15000元。原告为此支出鉴定费2600元。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。原告于爱霞经被告粉莲家政介绍在被告王强、纪爽家中从事保姆工作，双方形成事实上的劳务关系；原告在提供劳务活动中受伤，原告于爱霞、被告王强、纪爽应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，原告于爱霞作为成年人和从事家庭服务的人员，应当预见到雨后户外看护工作的危险性，并在看护过程及其活动中应尽到必要的审慎注意义务，对其自身受到的伤害，其本人存在较大过错；被告王强、纪爽在大雨过后，道路湿滑、危险系数增加的情况下，安排原告于爱霞户外看护幼女亦存在一定过错；原告于爱霞、被告王强、纪爽在本次事故中的责任，按其过错确定为主次责任为宜，原告于爱霞承担主要责任，被告王强、纪爽承担次要责任。被告粉莲家政及秦玲作为中介服务者只起中间介绍作用，对本次事故的发生无法预见且不存在过错，对原告所受伤害及其后果不应承担赔偿责任。原告于爱霞向被告王强、纪爽主张因此而受到的经济损失，依法应予支持；但其要求过高，其过高部分，依法不予支持。关于原告于爱霞各项损失的确定：1、医疗费。事故发生后，原告即前往济宁骨伤医院进行救治，其在该院住院治疗15天，花费合计22625.57元。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况来确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的计算至其定残前一天，原告于2015年11月16日入院治疗,2016年4月20日定残,共误工153天。因原告于爱霞一直从事服务业，且原告在向被告王强、纪爽提供劳务期间的工资为2200元，且无固定的工作，原告要求按其工资额度计算其误工损失，依法应予支持，应为11220元（2200元÷30天×153天）。3、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院15天，住院期间医院建议需陪护2名，其护理人员无固定收入，原告要求参照护工标准计算其护理费损失，依法应予支持，应为1800元（15天×60元×2人）。4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告要求住院期间按每天100元计算，依法予以支持，该费用应为1500元（100元×15天）。5、残疾赔偿金和后续治疗费。司法鉴定结论：被鉴定人于爱霞属十级伤残；后续治疗费用15000元。原告为城镇居民，应参照城镇居民的标准计算其残疾赔偿金，应为63090元（31545元×20年×10%）。6、原告申请伤残鉴定并为此支出鉴定费2600元，确为其合理支出，原告据此向被告主张鉴定费2600元，依法应予支持。7、交通费。原告要求被告支付交通费494元，且已提供相应的票据。原告受伤后，即前往济宁骨伤医院进行救治，往返势必产生一定的交通费用，故对于原告的该项诉求，予以支持。原告于爱霞的上述7项损失合计为118329.57元，被告王强、纪爽应予赔偿原告上述损失的40%，即47331.83元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由被告王强、纪爽赔偿原告于爱霞医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费等损失共计47331.83元，于判决生效之日十日内付清;二、驳回原告于爱霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1353元，由原告于爱霞负担861元，由被告王强、纪爽负担492元。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人王强、纪爽与被上诉人于爱霞之间系何种法律关系。被上诉人于爱霞经济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心介绍在上诉人王强、纪爽家中从事保姆工作，双方形成事实上的劳务关系。原审被告济宁市市中区粉莲街社区家政家务服务中心、秦玲作为中介服务者只起中间介绍作用，上诉人王强、纪爽主张于爱霞是济宁粉莲家政服务公司的工作人员，与上诉人不存在劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人王强、纪爽是否应对被上诉人于爱霞的伤害承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，被上诉人于爱霞在上诉人王强、纪爽所住小区的花园内看护孩子期间不慎摔伤，造成右胫腓骨骨折、右内踝骨折等多处骨折，事实清楚。本案中，被上诉人于爱霞作为成年人和从事家庭服务的人员，在看护孩子过程及其活动中未尽到必要的审慎注意义务，对其自身受到的伤害，其本人存在过错。但上诉人王强、纪爽午后安排于爱霞到户外看护幼女，符合日常生活习惯，属正常行为，并不存在过错。原审法院认为上诉人王强、纪爽雨后危险增加仍安排看护的行为存在过错，认定上诉人王强、纪爽承担本次事故的次要责任不当，应予纠正。虽然本案上诉人王强、纪爽对于爱霞造成损害无过错，但于爱霞是在为王强、纪爽的利益进行活动的过程中受到损害的，考虑被上诉人于爱霞右胫腓骨骨折、右内踝骨折的事实和其由此造成的实际损失及上诉人王强、纪爽受益的情况，本院酌情确定由上诉人王强、纪爽补偿被上诉人于爱霞20000元。
综上所述，王强、纪爽的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初2983号民事判决；
二、上诉人王强、纪爽于本判决生效之日起十日内支付被上诉人于爱霞补偿款20000元；
三、驳回被上诉人于爱霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1353元，由上诉人王强、纪爽负担225元，被上诉人于爱霞负担1128元。二审案件受理费983元，由上诉人王强、纪爽负担568元，被上诉人于爱霞负担415元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 斌
代理审判员 张 芳
代理审判员 吕玉宝
二〇一七年二月二十日
书 记 员 刘志彤