河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终68号
上诉人（原审被告）史友勤，女，1963年10月16日出生。
委托代理人李伟、唐俊生，商丘市梁园区第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中国人民解放军71315部队。
法定代表人姬世峰，职务：部队长。
委托代理人王志英，河南君盟律师事务所律师。
上诉人史友勤与被上诉人中国人民解放军71315部队（以下简称71315部队）排除妨害纠纷一案，71315部队于2014年11月25日诉至河南省商丘市梁园区人民法院，请求判令：史友勤立即侵止侵权，排除妨碍，限期搬离71315部队场地，自行拆除地上建筑物30间；2、赔偿史友勤侵权行为给71315部队造成的经济损失186950元（暂计算至起诉之日，之后至实际搬离场地期间的损失，按本年度同地段71315部队出租场地租金计算）；3、由史友勤承担本案诉讼费用。河南省商丘市梁园区人民法院于2015年9月16日作出（2014）商梁民初字第03715号民事判决，并向双方当事人进行了送达。史友勤不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人史友勤的委托代理人李伟、唐俊生，被上诉人71315部队的委托代理人王志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年11月1日，71315部队与案外人宋某某签订《军队房地产租赁合同》，约定宋某某承租部队位于长征路场地2001平方米，用于商业经营；期限自2010年11月1日起至2011年11月1日止；年租金51020元。其中第八条第（四）项约定“不得在承租的场地上新建和添加各种永久性建筑物、构筑物，确实需要新建和添加临时性建筑物、构筑物，必须向部队提供建设方案，征得部队书面同意，费用自理，权属归部队所有，租赁期满后或者解除合同时，应当完好无损地无偿移交给部队”。第（五）项约定“不得擅自将所承租的房地产分租、转借、转租给他人使用或与他人互换使用，确实需要转租的，应当在不违背双方原约定的权利义务的前提下，签订转租合同，并经军队房地产管理部门审核同意”。第九条第（五）项约定“租赁期满，合同终止”。
上述合同签订后，宋某某交付部队租金50000元。合同到期后，双方未续签租赁合同，宋某某继续占用该场地经营。部队为收回该场地，于2012年8月2日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，经该院审理后作出（2012）商梁民初字第2005号民事判决书，判决：一、宋某某与71315部队签订的地产租赁协议已经期满终止履行。宋某某应将坐落在商丘市梁园区长征路面积2001平方米的军队场地交还给71315部队，于判决生效之日起十五日内履行完毕。二、宋某某按51020元／年（4251.6元／月）补交从2010年11月起的场地租金，于判决生效之日起十五日内履行完毕，租金计算至实际交付场地之日止。该判决生效后，由于宋某某未自觉履行法律文书确定的义务，71315部队于2013年10月23日向河南省商丘市梁园区人民法院申请强制执行。
在执行过程中，史友勤于2014年4月27日向河南省商丘市梁园区人民法院提出案外人执行异议申请书，请求立即终止对异议人财产的执行，其理由是执行标的物位于长征路与团结路交叉口的30间房屋系异议人所建（当时经部队允许），与宋某某无关，所有商户均与异议人签订有租赁合同，部队无权要求商户迁出。
原审认为：史友勤经河南省商丘市梁园区人民法院合法传唤，无故不参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，应对因无故缺席该案无法查明的事实承担相应的法律责任。史友勤自认该院作出的（2012）商梁民初字第2005号判决书确定的宋某某应交还部队场地上所建房屋30间为其所建，但其建设涉案房屋的合法性无证据支持，故其在部队场地上建设房屋且有合法性的主张，该院不予采纳。因史友勤亦未提供其占有涉案房屋及租赁涉案房屋的合法依据，故其继续占有并收取租金主张，该院亦不予采纳。故71315部队要求史友勤自行拆除该场地上所建房屋30间，理由正当，该院予以支持。关于71315部队主张史友勤赔偿因其侵权行为给71315部队造成经济损失186590元（暂计算至起诉之日，之后至史友勤实际搬离场地期间的损失，按本年度同一地段71315部队出租场地每平方米租金计算）的问题，因该院作出的（2012）商梁民初字第2005号判决书已判决宋某某按51020元／年（4251.6元／月）补交从2010年11月起的场地租金，且该判决已进入执行阶段，基于此，71315部队的损失已基本得到弥补，故71315部队的该项诉讼请求，该院不予支持。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史友勤于本判决生效之日起十五日内自行拆除位于长征路属于71315部队所有场地上所建房屋30间；二、驳回71315部队其他诉讼请求。案件受理费4040元，由史友勤负担。
史友勤不服原审判决，上诉称：1、原审审理程序违法，原审开庭审理时，未向史友勤合法送达开庭传票，致使原审缺席判决，驳夺了史友勤参与辩论的权利。2、史友勤在商丘市团结路与长征路交叉口建造的30间房屋是经71315部队允许的，该房屋已存在7年之久，71315部队亦未提出异议，故上诉人史友勤不存在侵权行为，71315部队要求史友勤停止侵权、排除妨碍，限期搬离不能成立，故请求撤销原判，依法改判或发回重审。
71315部队未提交书面答辩意见，二审庭审中口头答辩称：1、原审审理程序合法，本案系2014年11月25日提起诉讼，2015年7月3日开庭，开庭前多次向史友勤住处送达开庭传票，均被其拒收，后原审法院向其公告送达开庭传票，经合法传唤史友勤，史友勤无正当理由拒不到庭，原审缺席审理本案并无不当。2、史友勤与71315部队并未签订房地产租赁合同，其在涉案土地上建造30间房屋无法律和事实依据，史友勤在部队所有场地上建房已构成侵权，史友勤在部队场地上建房是经部队同意的上诉主张无事实及法律依据，史友勤应当承担侵权责任。故原审判决结果正确，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原审送达程序是否合法；2、上诉人史友勤的行为是否对71315部队构成侵权，原审判令上诉人史友勤拆除房屋是否正确。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明事实与原审认定基本事实一致。
本院认为，原审法院确定本案案由为侵权责任纠纷不当。虽然71315部队以史友勤侵权主张权利，但涉案的是不动产物权，侵权责任纠纷项下无对应的三级案由。并且，本案系71315部队诉称其不动产物权受到他人建房侵害而引发的以排除妨害、恢复原状为目的纠纷，根据本案双方当事人诉争法律关系的性质，认定本案系二级案由物权纠纷项下的第三级案由排除妨害纠纷更准确。因此，原审法院确定本案案由为侵权责任纠纷不当，本院依法纠正本案案由为排除妨害纠纷。
关于本案第一个争议焦点，原审送达程序是否合法的问题，原审卷宗显示，原审法院通过法院专递向史友勤邮寄送达起诉状、权利义务告知书、举证通知书等，邮寄地址及联系方式与史友勤上诉时提供的送达地址及联系方式一致，被史友勤拒收。在邮寄送达不能的情况下，原审法院按照法律规定向史友勤公告送达起诉状、开庭传票等诉讼文书并无不当，且公告送达的内容、期限及公告张贴方式均符合法律规定，故原审送达程序合法，史友勤主张原审开庭前未对其合法送达开庭传票等诉讼文书无事实及法律依据。因史友勤无正当理由拒不参与庭审，原审法院缺席审理亦符合法律规定，故其原审未合法送达致其未到庭参与庭审的理由及主张不能成立，本院不予支持。
关于本案第二个争议焦点，史友勤的行为是否对71315部队构成侵权，原审判令史友勤拆除房屋是否正确。因河南省商丘市梁园区人民法院在该院执行（2012）商梁民初字第2005号民事判决过程中，史友勤主张在宋某某租赁71315部队的土地上建造30间房屋，提出案外人执行异议，71315部队遂以史友勤在涉案土地上建房无事实及法律依据为由要求史友勤排除妨害、恢复场地原状，引起本案诉讼。根据河南省商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第2005号民事判决确定内容，71315部队对团结路与长征路交叉口2001平方米的军队场地拥有合法的使用权，史友勤在一二审中均未提交其在该场地上建房的合法依据，其虽主张在涉案场地上建房是经71315部队同意，但未提交有效证据证明，且71315部队亦不认可其主张，故史友勤在71315部队所有场地上建房构成侵权。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，71315部队要求史友勤停止侵权，排除妨害应予支持，原审判令史友勤自行拆除涉案场地上的30间房屋正确，故上诉人史友勤主张其不构成侵权，不应拆除该房屋的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人各项上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4040元，由史友勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一六年二月十七日
书 记 员 张 帅