山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第778号
上诉人（原审被告）：王希志，农民。
委托代理人：李秀梅，女，1973年12月25日出生，汉族，农民，系王希志之妻。
被上诉人（原审原告）：何俊新，农民。
原审被告：朱凤华，农民。
原审被告：颜廷忠，农民。
上诉人王希志因返还原物纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告的妻子王红英与被告王希志是同胞姐弟关系。王希志还有一个哥哥王希录。王希志的父亲王少庭于1992年5月1日与许庄村委会签订“苹果树地承包合同书”，王少庭以其他方式承包土地的方式从许庄村委会承包了地名“南方”四亩苹果地，苹果树为176棵。合同主要内容如下：“一、土地永远归集体所有，乙方（即王少庭）只有经营使用权没有处理权和挖掘权，乙方头三年免交承包款，以此补偿对果树的培育费。二、第四年每棵树交承包款1元；第五、第六年每年每棵树交承包款2元，第七年开始每年每棵树交承包款5元，至承包期止，棵数按原栽培时分配棵数计算。乙方按时（每年的10月底交完）交纳承包款和特产税、黄河水电费。乙方不能在苹果树地里乱种防碍果树生长的作物。本合同暂定10年，到期后乙方根据甲方的修订意见优先续包。92年5月1日起生效”。合同签订时，原告与王红英、被告王希志均未结婚。1997年王少庭去世，王少庭承包的苹果地由被告王希志继续种着。原告与王红英结婚后，被告王希志将王少庭生前承包的南方4亩苹果树地中的2亩（西与何俊义相邻）让原告何俊新耕种，1998年12月31日，因二屯镇许庄村委会落实去除村留机动地的政策，以家庭承包的方式与村民签订第二轮承包合同，实际执行时是按照谁种着就与谁签订承包合同的办法签订承包合同的，原告当时就种着争议的南方2亩土地，原告与二屯镇许庄村委会签订了30年土地承包合同，被告王希志与二屯镇许庄村委会就南方另一块2亩土地签订了30年土地承包合同。2011年秋种麦子时被告王希志从原告处将南方这块争议的土地要回来自己种，2013年10月1日被告王希志与被告朱凤华、颜廷忠签订土地租赁“协议书”，将争议的南方2亩地租赁给了被告朱凤华和颜廷忠，由被告朱凤华和颜廷忠种树用，租赁期限自2013年10月1日至2028年10月1日。原告知晓后提出异议，许庄村委会调解未果，原告于2013年12月16日诉至原审法院。庭审中，原告放弃由被告赔偿损失的主张。
原审判决认为，1998年12月31日，二屯镇许庄村委会为落实去除村留机动地的政策，与村民签订第二轮承包合同，虽然以家庭承包方式承包，但却是按照谁耕种就与谁签订承包合同的方式运作的。因此，签订第二轮承包合同时，第一轮以其他方式承包的苹果树地承包合同尽管没有到期，签订第二轮承包合同这一事实行为已经导致第一轮承包合同实际解除了。原告妻子王红英、被告王希志均系王少庭的子女，当时王少庭与许庄村委会签订苹果树地承包合同时，王红英和王希志均未结婚，属于王少庭的家庭成员，王少庭代表家庭与许庄村委会签订苹果树地承包合同，作为家庭成员的王希志、王红英在王少庭去世后作为家庭成员仍有权继续耕种此承包土地。故原告何俊新作为王红英的丈夫，与王红英一起以家庭为单位耕种着争议的南方2亩土地，在签订第二轮承包合同时，与许庄村委会签订了“农村集体土地承包合同书”，被告王希志在第二轮承包合同签订时正在耕种着南方另2亩土地，其与许庄村委会签订了“农村集体土地承包合同书”，这两份“农村集体土地承包合同书”均合法有效，因此，原告拥有争议的南方2亩土地的承包经营权。被告王希志无权就争议的南方2亩土地进行出租，因此其与被告朱凤华、颜廷忠就争议的南方2亩土地签订的土地租赁合同无效。原告的诉讼请求应予以支持。原告庭审中放弃由被告赔偿损失的主张，是对其权利的处分，原审法院予以支持。被告王希志递交的证据四“农民承担费用和劳务合同书”三份是1998年、1999年、2000年的，三年的合同中承包土地分别为9亩、9.84亩、9.7亩，每年都不一样，而且上面没有明确是否包括南方这块地以及包括多少，故被告王希志递交的证据四不能证明其主张。被告王希志递交的证据五，1999年1月1日的“农村集体土地承包合同书”与其递交的1999年的“农民承担费用和劳务合同书”土地亩数不一致，证据五的“合建速生丰产林合同书”是2003年12月28日签订的，2000年尚未签订此合同，在时间上远远晚于2000年的“农民承担费用和劳务合同书”，无法印证2000年承包土地的亩数，且“合建速生丰产林合同书”中写明在“在丙方（王希志）承包地内建速生丰产林”，并没有明确是在哪一块土地上种植，故被告递交的证据五也不能证明其主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百一十七条之规定，原审法院作出判决：被告王希志、朱凤华、颜廷忠停止侵犯原告许庄村南方2亩土地（西邻何俊义）承包经营权的行为，于判决生效后10日内拔除该土地上种植的树苗，恢复该承包土地原状。案件受理费100元，由被告王希志、朱凤华、颜廷忠负担。
上诉人王希志上诉称，第一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定第一轮承包合同实际解除是错误的，不符合合同解除的法定条件。王少庭代表家庭签订土地承包合同，各家庭成员均享有土地承包经营权，村委会如果解除合同，应当与家庭成员进行协商解除，而不能以与他人签订新承包合同的方式解除原来的承包合同。其次，一审法院关于原告与村委会签订的合同和被告王希志签订的合同均是合法有效合同的认定是错误的。家庭成员还包括上诉人母亲李学芝和上诉人哥哥王希录，在王少庭代表家庭承包土地后，各家庭成员均有承包经营权，王少庭去世后每个家庭成员均享有承包经营权的继承权，不能依照当时谁耕种就归谁承包的原则进行发包，损害其他继承人的承包经营权。另外，根据《中华人民共和国土地承包法》第二十六条、第二十七条之规定，承包期内，发包方不得收回承包地或者调整承包地。法院调取的笔录说明村委会没有经过王希志等人的同意就将土地收回另行承包，虽然原告何俊新是王少庭女婿，但村委会的行为也属于违法收回承包地或者违法调整承包地，因此，原告何俊新与村委会的承包合同是无效的。第二，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，王少庭的合同在先，王少庭去世后，家庭成员均可以继承承包经营权，但一审法院却在王少庭合同尚未到期的情况下与他人签订承包合同，损害了其他家庭成员的合法权益。第三，上诉人王希志提供的证据足以证明王希志代表家庭成员履行着土地承包义务。上诉人提供的《农民承担费用和劳务合同书》中虽然没有明确表明究竟是哪些地块，但该合同书中的土地亩数，包括本案双方争议的两亩土地，上诉人王希志家庭总计土地亩数与《农民承担费用和劳务合同书》一致，之所以每年的不一样，是因为有一些小的调整，但上诉人王希志一直缴纳着南方地块的土地提留。综上所述，一审法院作出的判决错误，请求中级人民法院依法撤销（2014）德城民初字第5号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何俊新答辩称，原审判决正确，适用法律正确，上诉人不能证明是他的承包土地。
原审被告朱凤华、颜廷忠一审期间的代理人朱少立，在二审期间到庭参加诉讼，但没有提交委托代理手续。经本院多次催要，仍然拒不提交，故视为其没有到庭。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审判决上诉人及原审被告停止侵权、恢复原状是否正确。土地承包经营权属于用益物权，根据物权法定之原则，土地承包经营权的设立需要符合法律的规定。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。1998年，二屯镇许庄村委会为了落实去除村留机动地的政策，同村民签订第二轮承包合同。被上诉人何俊新于1998年12月31日与许庄村委会签订了土地承包经营合同，约定承包期限为三十年；自签订合同时至2011年，何俊新一直占有、使用该土地。何俊新拥有本案诉争土地的土地承包经营权，其有权起诉要求停止侵权、恢复原状。上诉人认为自己拥有涉案土地的土地承包经营权，但是其主张权利所依据的父亲王少庭与村委会于1992年签订的合同，即便没有解除，在2002年也已经过期；虽然自2011年起，上诉人开始使用本案诉争土地，但其并不能证明自己是基于自己所拥有的土地承包经营权而使用土地；至于是否缴纳土地税费，不属于法定的确定土地承包经营权设立的条件。因此，上诉人不能证明自己对涉案土地拥有土地承包经营权、有权使用、处分涉案土地，故对其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决被上诉人及原审被告停止侵权、恢复原状并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王希志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张 晓