吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5608号
上诉人(原审被告)邓聿博（曾用名邓科），男，1978年12月27日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人于会影，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)刘海京，女，1978年3月10日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
被上诉人(原审原告)刘金芳，女，1964年7月21日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)长春博久汽车销售服务有限公司，住所吉林省长春市绿园区普阳街56号鼎成公馆一楼。
法定代表人施伟，经理。
被上诉人(原审被告)施伟，女，1985年9月16日出生，汉族，住吉林省长岭县。
原审被告长春市第二十八中学校，住所吉林省长春市绿园区合心镇三间村。
法定代表人熊宝林，校长。
上诉人邓聿博、上诉人刘海京因与被上诉人刘金芳、被上诉人施伟、被上诉人长春博久汽车销售服务有限公司（以下简称博久公司）、原审被告长春市第二十八中学校（以下简称二十八中学）民间借贷纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘金芳原审时提出诉讼请求，1.邓聿博立即给付欠款本金95万元及违约金（违约金起算日期从2014年12月31日起至实际给付之日止，违约金计算标准按日0.5%计算。）；2.刘海京、博久公司、施伟、二十八中学承担连带给付责任；3.本案发生的诉讼费、保全费、律师费等所有费用由邓聿博、刘海京、博久公司、施伟、二十八中学承担。事实和理由：2014年11月1日，邓聿博以曾用名邓科名义向刘金芳借款95万元整。双方约定，借款期限为2014年11月1日起至2014年12月30日止，到期一次付清，如逾期未还加收0.5%违约金按天计算，直至还清为止。刘海京、博久公司、施伟、二十八中学为邓聿博提供了担保。借款期限到期后，刘金芳多次追索欠款，邓聿博以资金紧张为由拒绝给付欠款。
邓聿博原审时辩称，依法驳回刘金芳的诉请，刘金芳诉请的2014年11月1日双方签订的借款协议，刘金芳并没有履行付款义务，因此其依据该份协议书主张欠款及本息不应得到支持；上述借款协议书并不是对此前借款的重新确认。借款协议约定借款金额为95万元，刘金芳此前提供的借款凭证多笔共计80万元，有15万元款项差额无来源；刘金芳所提供的证据中体现了邓聿博向刘金芳申请借款，申请二字证明借款协议并不是此前借款的确认，而是新借的款项；根据刘金芳所提供的80万元的转款凭证，在此期间邓聿博共计向刘金芳还款26.4万元，如果是对此前借款的确认，偿还的款项无法进行合理解释。综上，本案借款关系不成立，应予驳回。
二十八中学原审时辩称，邓聿博在2014年11月1日至2014年12月30日没有向刘金芳借款，二十八中学更不是共同借款人；二十八中学出具的个人收入证明只能证明刘海京的工资，该证明是给邓聿博出具的，证明上没有为邓聿博担保的字样；更重要的是在加盖公章时没有“我校愿与刘海京共同偿还借款”的字样；法律规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，如担保，担保合同无效，在本案中，二十八中学在个人收入证明上添加共同偿还刘海京借款不具有承担担保责任的法律要件。
刘海京原审时辩称，2015年1月1日所签字的连带责任书是对该日之后的借款进行担保，而非对之前的借款担保，刘海京所签字的连带责任书上所提到的95万元借款并未实际发生，故刘海京不承担连带责任；刘海京所签字的连带责任书上借款金额为95万元，但转款凭证总金额为80万元，根据邓聿博的转款凭证，已陆续归还264000元；刘金芳与邓科于2014年11月1日签订的借款协议是一份新借款协议；刘海京对刘金芳与邓科在2014年11月1日之前的借款情况不知道，刘金芳是想采用欺诈的手段骗取刘海京的担保；刘金芳当时是同时带着无限连带责任书和个人收入证明找刘海京签字，而刘金芳在刘海京的收入证明上，在极其不醒目的地方注明“我校愿与刘海京共同偿还借款”，带有欺诈的意思，此保证无效。
施伟、博久公司原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明，刘金芳与邓聿博之间一直存在借贷关系，刘金芳通过银行转账的方式向邓聿博（曾用名邓科）支付借款共计80万元（2014年6月16日向刘金芳借款20万元、2014年6月27日借款10万元、2014年7月14日借款20万元整、2014年7月22日借款5万元、2014年7月31日借款5万元、2014年8月8日借款20万元）。2014年11月1日，刘金芳与邓聿博签订《借款协议书》，约定邓聿博向刘金芳借款95万元，期限为2014年11月1日至2014年12月30日止，到期一次性还清，如逾期未还加收0.5%违约金按天计算，由施伟、博久公司提供担保。借款的抵押物为：1.商品房买卖合同（合同编号：0000000000271696），买受人：邓科，位于长春市经济技术开发区南湖大路2988号安华美郡第1幢B单元B1110号房，建筑面积70.87平方米；2.商品房买卖合同（合同编号：0000000000326812），买受人：邓科，位于长春市经济技术开发区南湖大路2988号安华美郡第1幢B单元B2703号房，建筑面积38.55平方米；3.博久公司名下的吉AD60**号、吉AD70**号、吉AD90**号微型轿车。同日，邓科出具《收据》：邓科收到向刘金芳借款人民币玖拾伍万元整（￥950000.00元）。2015年1月1日，刘海京出具《无限连带责任书》：邓科向刘金芳申请借款人民币95万元，对该笔借款同意承担无限连带责任，如该笔借款不能如期偿还，本人自愿以所有资产、各项收入及家庭财产履行代偿责任，直到此笔借款还清为止。同日，二十八中学为刘海京出具《个人收入证明》，并注：我校愿与刘海京共同偿还借款。
原审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。邓聿博向刘金芳借款，有邓聿博出具的借据以及刘金芳提供的付款凭据为证，双方的借贷关系成立，邓聿博应承担还款义务。关于本案的借款本金问题，刘金芳与邓聿博于2014年11月1日签订《借款协议书》之前，双方存在多笔款项来往，仅经过银行转账的就有80万元，双方签订借款协议书后，邓聿博同时出具了收条，因双方之后没有款项往来，故该借款协议可视为对之前多笔借款的结算，故邓聿博应偿还刘金芳借款本金95万元；关于刘金芳主张自2014年12月31日起至实际给付之日止，违约金按日息0.5%计算一节，不管双方之前的借款如何约定利息，双方在借款协议中重新约定了违约金，但约定的违约金过高，应以不超过年利率24%为宜；因博久公司和施伟作为担保人在协议书上签字盖章，故应承担连带给付责任；关于刘海京提出借款协议书未实际履行，不同意承担保证责任一节，因刘海京在签订连带责任保证书时，刘金芳、邓聿博均在场，此时邓聿博已与刘金芳签完借款协议并出具收条，故借款事实虽发生在签订借款协议书之前，但并未超出刘海京担保的额度，且刘海京提供担保保证的意思表示真实，故刘海京应承担保证责任，因对于同一债权邓聿博、博久公司提供了物的担保，故刘海京、施伟在物的担保以外的债权承担连带给付责任；关于刘金芳主张二十八中学承担连带给付责任的意见，因二十八中学签章的《个人收入证明》系刘金芳提供的文本，与刘海京签字的无限连带责任书一同带到二十八中学签字盖章，在个人收入证明上小字注明的“我校愿与刘海京共同偿还借款”是原始形成的还是后添加的无法查清，但从《个人收入证明》的形式上看，只是证明刘海京的个人收入情况，并没有写明二十八中学担保的债权人、担保数额、担保期限等，并不具有担保书的形式要件，且二十八中学不具有保证人的主体身份，故对于《个人收入证明》应认定为是二十八中学对于刘海京收入的证明，不能认定二十八中学承担对于邓聿博借款的担保责任；关于邓聿博提出向刘金芳偿还过借款，但刘金芳称其所还款项为违约金和利息，邓聿博提供的还款凭据，其中以施伟名义支付给案外人李相全的部分，以及发生在2014年6月16日之前的部分，不能证明与本案的关联性，可另行解决。其发生在2014年6月16日至2014年11月1日之间的部分，如该部分还款超出法律规定的利息标准，邓聿博可另行主张返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、《中华人民共和国担保法》第九条、第十五条、第十七条、第二十一条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、邓聿博于判决生效后7日内给付刘金芳借款95万元及违约金（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、博久公司、施伟、刘海京对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刘金芳其他的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13300元，保全费5000元，由邓聿博、博久公司、施伟、刘海京负担。
宣判后，邓聿博不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回刘金芳的诉讼请求，上诉费由刘金芳负担。理由是：1、原审法院判决令邓聿博对已还款项另案告诉是错误的。2、刘金芳提供的借款合同约定借款金额为95万元，借款期限是2014年11月1日起至2014年12月30日止。借款合同系实践性合同，但从借款期限看，刘金芳没有履行此合同约定的出借义务。原审判决认定，2014年11月1日借款协议书是对此前借款的重新认定，不能成立。被上诉人刘金芳提供的转款凭证，是80万元，与借款合同数额不一致，关于现金支付15万元没有证据支持。3、根据邓聿博提供的银行转账凭证，已偿还借款442500元，如果借款协议书是对此前借款的重新确认，为何没有将还款扣除。刘海京出具的《无限连带责任书》写明“邓科向刘金芳申请借款”，申请应有之义应当是该笔款项尚未发放。
刘海京亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判刘海京不承担保证责任，上诉费由刘金芳负担。理由是：1、一审法院认定事实不清，2015年1月1日刘海京在无限连带责任书上签字，写明：“邓科向刘金芳申请借款”，但2015年1月1日以后邓聿博没有向任何人借款。一审法院认为2014年11月1日刘金芳与邓聿博签订的借款协议是对以前借款的结算，事实认定不清。因该借款合同签订后，合同双方没有发生借贷关系，该协议没有发生法律效力，对此担保也不应发生法律效力。刘海京签字的无限连带责任书只是为邓聿博于2015年1月1日向刘金芳申请借款95万元而出具的，而之后邓聿博并没有任何借款，该无限连带责任书无效。
对邓聿博、刘海京的上诉，刘金芳答辩意见为：借款合同和收据是对之前借款的结算和汇总，之后出具的95万元的收条，并非双方约定重新发生新的借款，刘海京的担保也是对之前总借款的担保。对邓聿博所称的442500元的还款不存在，没有偿还。
本院经二审审理查明的事实，除一审判决认定的事实以外，另查明，二审庭审中，邓聿博提出，其还款数额是264000元，而非上诉状中陈述的442500元。还款明细如下：2014年8月11日，邓聿博转入刘金芳账户3万元，8月18日1.2万元，8月28日1.2万元，9月19日1.2万元，11月7日2万元，12月24日13万元（分三笔转入）。2014年7月3日通过施伟转入李相全账户1.8万元、7月15日通过施伟转入李相全账户1.8万元、8月8日通过施伟转入李相全账户1.2万元。为证明其主张，邓聿博提供了银行转款明细予以证明。刘金芳对施伟转入李相全账户的三笔转款不予认可，对其他款项，主张系偿还95万借款协议之前的利息。
本院认为，根据邓聿博向刘金芳出具的借据及刘金芳提供的转款凭证，可证明邓聿博与刘金芳之间存在借贷关系。因借款未清偿，2014年11月1日刘金芳与邓聿博签订了借款协议书，约定借款数额为95万元，邓聿博重新出具了95万元的收据。2014年11月1日的借款协议书及收据，可视为双方对之前借款本息的结算。邓聿博主张2014年11月1日的借款协议书及收据系双方约定重新发生新的借款，而非对以前多笔借款的结算。因签订借款协议时，邓聿博所欠大额借款均已逾期，且未偿还，在此情况下刘金芳同意再行出借95万元，并不合常理。且邓聿博虽主张借款协议书并未履行，却出具了确认收款的收据，其主张亦与其出具收据的行为相矛盾，故邓聿博与刘海京的此项主张均不成立。关于借款本金的数额，刘金芳主张本金为95万元，但其仅提供了80万元的原始借据及转账凭证，其主张差额的15万元为现金支付且无借据，但借款人邓聿博不予认可。刘金芳未提供证据证明除80万元外，另有15万元的现金支付，仅凭2014年11月1日结算时的收据及借款协议书，不足以证明其主张，故借款本金数额应认定为80万元。关于已还款数额，因双方于2014年11月1日结算时确认的债权数额已超出本金数额，故2014年11月1日之前的还款应认定为偿还借款利息。2014年11月1日以后，邓聿博于2014年11月7日通过银行转账还款2万元，2014年12月24日转账还款13万元，共计15万元。刘金芳虽主张此款亦为偿还2014年11月1日之前的借款利息，但因此款系双方签订借款协议书之后偿还，且借款协议书中约定的借款期限为2014年11月1日至2014年12月30日，未约定利息，故借款期限内偿还的15万元应视为偿还借款本金。余欠本金65万元。按借款协议书约定，如逾期还款每日加收0.5％的违约金，该约定超过了法定的利率上限，应自2012年12月31日起，按年利率24％支付违约金。
关于刘海京主张其不应承担担保责任一节，借款事实虽发生在签订借款协议书之前，但数额未超出刘海京的担保数额，且担保人在借款事实发生之后尚未清偿之时为借款人提供担保并不违反法律规定，其主张系为邓聿博新的借款提供担保亦证据不足，故对其该项上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实错误，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第九条、第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3号民事判决第二项、第三项；
二、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3号民事判决第一项为“上诉人邓聿博于本判决生效后7日内给付被上诉人刘金芳借款65万元及违约金（自2014年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24％计算）；
三、上诉人刘海京、被上诉人施伟、被上诉人长春博久汽车销售服务有限公司对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人刘金芳的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13300元，由上诉人邓聿博、上诉人刘海京、被上诉人施伟、被上诉人长春博久汽车销售服务有限公司负担9044元、由被上诉人刘金芳负担4256元。二审案件受理费26600元，由上诉人邓聿博负担9044元，上诉人刘海京负担9044元，由被上诉人刘金芳负担8512元。保全费5000元由上诉人邓聿博、上诉人刘海京、被上诉人施伟、被上诉人长春博久汽车销售服务有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁欣华
二〇一八年一月五日
书 记 员 竭海涛