浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第974号
原告：应春林。
委托代理人：王如。
被告：温岭市军云贸易有限公司。
法定代表人：卢军升。
被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：陈水达、桂卉，浙江海浩律师事务所律师。
原告应春林为与被告温岭市军云贸易有限公司（以下简称军云公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年10月10日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月22日对本案公开开庭进行了审理。原告应春林的委托代理人王如、被告天猫公司的委托代理人陈水达到庭参加诉讼。被告军云公司经本院送达开庭传票后无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告应春林诉称：原告获得专利权的名称为执手面板（712），专利号为ZL20123013××××.3的外观设计专利，于2012年4月26日向国家知识产权局提交申请，2012年8月1日国家知识产权局作出授权公告，至今合法有效。原告设计的专利产品“执手面板（712）”推向市场后广受消费者欢迎。被告军云公司见这种“执手面板（712）”市场销量好，有利可图，无视法律规定，未经权利人许可，以生产经营为目的，擅自实施专利，非法大量制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利的产品，牟取非法利益。原告于2014年8月11日发现军云公司在被告天猫公司经营的网络平台上开办的店铺内大肆销售、许诺销售被诉侵权产品，使原告遭受较大的经济损失。上述侵权行为已经（2014）浙温证内字第11171、11172号公证书公证。为维护合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告军云公司立即停止实施专利侵权行为，即停止制造、销售、许诺销售行为；2、被告天猫公司立即采取删除相关产品图片、断开、屏蔽相关产品链接等措施；3、被告军云公司赔偿原告经济损失人民币15万元；4、本案诉讼费用由二被告承担。
被告军云公司在法定答辩期内未作书面答辩。
被告天猫公司辩称：一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，天猫公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、即使军云公司在天猫网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，天猫公司因没有过错也不构成侵权。天猫公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据侵权责任法规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中天猫公司并不存在明知侵权的主观过错。天猫公司在收到应诉材料后，已经及时检查确认涉案信息已经不存在，尽到了注意义务。三、无论涉案行为是否构成侵权，原告针对天猫公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。天猫公司在收到应诉材料后已检查确认涉案信息已不存在，原告要求停止侵权的诉请无事实基础。综上所述，请求依法驳回原告对天猫公司的诉讼请求。
原告应春林在举证期限内提交了以下证据：
1、外观设计专利证书。
2、专利年费收据。
3、涉案外观设计专利权评价报告。
证据1-3，证明：原告是专利权人，涉案专利合法有效。
4、（2014）浙温证内字第11171号公证书。
5、（2014）浙温证内字第11172号公证书。
6、公证实物。
证据4-6，证明：被告军云公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。
7、（2015）浙温知民初字第83号民事判决书。证明：涉案专利的生效民事判决书，作为本案赔偿参考因素。
被告军云公司在举证期限内未提交证据。
被告天猫公司在举证期限内提交了以下证据：
1、增值电信业务经营许可证。证明：天猫公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书。证明：天猫公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。
3、（2015）浙杭钱证内字第23591号公证书。证明：天猫公司收到起诉状后已经检查过涉案商品，确认涉案商品信息已经不存在，尽到了事后的注意义务。
上述证据经质证，本院认定如下：
一、对原告应春林提供的证据
对于应春林提供的证据1-7，军云公司无正当理由未到庭质证，视为放弃质证权利；天猫公司对其真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为不能证明天猫公司构成侵权。本院认为，由于天猫公司对其真实性、合法性均无异议，且其具有关联性，故本院对其证据效力予以确认。
二、对被告天猫公司提供的证据
对于天猫公司提供的证据1-3，应春林对其真实性、合法性、关联性均无异议；军云公司无正当理由未到庭质证，视为放弃质证权利。本院对其证据效力予以确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2012年4月26日，应春林向中华人民共和国国家知识产权局申请了名为“执手面板（712）”的外观设计专利，授权公告日为2012年8月1日，专利号为ZL20123013××××.3，该专利至今有效。
涉案外观设计专利未请求保护色彩，从授权公告的图片和简要说明看，属于形状与图案相结合的外观设计，涉案外观设计专利设计特征为：产品整体大致为较薄的长方形，顶端为三个单上引号轮廓，往下两侧有共计七个较小圆形，内镶小圆形装饰物，中部两侧轮廓较为平直，居中有装饰纹饰，上有圆形把手孔，下有暗锁孔，整体下端与上端镜像对称，侧面轮廓面为正面边缘的延伸转折，背面凹凸与正面的凹凸相对应。
2014年8月11日，应春林的委托代理人来到浙江省温州市中信公证处申请网页证据保全。在公证人员的监督下，应春林的委托代理人操作已连接互联网的该公证处电脑，打开IE浏览器，在地址栏内输入“www.tmall.com”，进入该网站，输入登录名和密码后登录，进入网页后在搜索栏中输入“军云家居专营店”，点击“搜索”，进入搜索结果页面后点击“军云家居专营店”链接进入“军云家居专营店”店铺，点击相关执照信息，显示军云公司企业法人营业执照信息：军云公司成立日期为2011年4月12日，经营范围为：网上服装、鞋、帽、箱、包、化妆品、针织品、工艺品、体育用品、塑料制品、家用电器、日用品、汽车用品、玩具、五金、交电、数码产品销售。在该店铺内点击“欧式象牙白门锁卧室室内房门锁执手真金把手大门实木门轴承锁具”链接，显示有被诉侵权产品图片及相关信息，其中单价（含把手和锁具）为69元（黄古铜色）、79元（象牙白色），总销量5，月销量为0，累计评价2，库存99985件，选择该被诉侵权产品黄古铜色、象牙白色各1件点击购买，支付总金额148元。次日，应春林的委托代理人与浙江省温州市中信公证处公证人员一同来到位于温州市荷花锦园的中通快递分配网点，在公证人员的监督下在快递人员面前签收了内装上述所购产品的包裹，在公证处对包裹进行拆封、拍照后，公证人员重新对该包裹予以封装，交由应春林的委托代理人保管。浙江省温州市中信公证处对此分别出具了（2014）浙温证内字第11171、11172号公证书。
当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经庭审比对，应春林认为：上述被诉侵权产品与涉案专利构成近似。两者存在的细微差别有：涉案专利有7个小圆形装饰凸台，一侧为5个呈内凹弧形分布，另一侧为2个；被诉侵权产品有6个小圆形装饰凸台，一侧为4个呈外凸弧形分布，另一侧为2个，两者仅仅是数量及位置的细微差别，对整体视觉效果不产生明显区别，故构成近似侵权。
天猫公司亦认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。
另查明：军云公司系“tmall.com”网站上“军云家居专营店”的经营者。
天猫公司系“tmall.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），其在《服务协议》中要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。
2015年11月9日，在“tmall.com”网站上“军云家居专营店”内已搜索不到被诉侵权产品信息。
庭审中，应春林称涉案专利产品出厂价为80元／副，零售价为260元／副。
本院认为，本案中，专利号为ZL20123013××××.3的“执手面板（712）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人应春林的合法权益应受法律保护。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为执手面板，属于相同种类的产品。
经庭审比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利的整体均大致为较薄的长方形，上下两端分别为三个单上下引号轮廓，上下两侧分别有较小圆形，内有小圆形装饰物，中部两侧轮廓较为平直，居中有装饰纹饰，上有圆形把手孔，下有暗锁孔，整体下端与上端镜像对称，侧面轮廓面为正面边缘的延伸转折，背面凹凸与正面的凹凸相对应。区别点主要在于：涉案专利右上侧与左下侧均为5个呈内凹弧形分布的较小圆形，而被诉侵权产品右上侧与左下侧均为4个呈外凸弧形分布的较小圆形。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”根据应春林提供的证据可见，涉案专利区别于现有设计的设计特征主要有：上下两端分别为三个单上下引号轮廓，上下两侧分别有较小圆形，内有小圆形装饰物，居中有装饰纹饰。
由前可知，被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利虽然不完全相同，但两者在上述涉案专利区别于现有设计的设计特征上相同。从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计，前述差别属细微差别，不影响整体外观。根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。军云公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了应春林对涉案专利享有的权利，应当承担停止侵权、赔偿应春林经济损失的民事责任。
关于应春林要求军云公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求，本院依法予以支持；关于应春林要求军云公司停止制造被诉侵权产品的诉讼请求，本院认为，根据本院查明的事实，军云公司的经营范围并不包括制造，应春林亦未举证证明军云公司实施了制造被诉侵权产品的行为，故对该项主张本院不予支持。
关于应春林要求天猫公司删除相关产品图片、断开、屏蔽相关产品链接的诉讼请求，因天猫公司已经举证证明在“tmall.com”网站上“军云家居专营店”内已搜索不到被诉侵权产品信息，故对该项诉讼请求，本院不再处理。
有关应春林要求军云公司赔偿经济损失15万元的诉讼请求，本院认为，应春林没有向本院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者军云公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。本院将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及军云公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及应春林为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年4月26日，授权公告日为2012年8月1日；2、被诉侵权产品的网店销售页面公证于2014年8月11日，2015年11月9日，在“tmall.com”网站上“军云家居专营店”内已搜索不到被诉侵权产品信息；3、2014年8月11日，“军云家居专营店”页面显示被诉侵权产品单价（含把手和锁具）为69元（黄古铜色）、79元（象牙白色），总销量5，月销量为0，累计评价2；4、应春林称涉案专利产品出厂价为80元／副，零售价为260元／副；5、应春林为制止本案侵权行为进行了证据保全公证。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告温岭市军云贸易有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL20123013××××.3的“执手面板（712）”外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告温岭市军云贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告应春林经济损失人民币20000元；
三、驳回原告应春林的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3300元，由原告应春林负担1430元，被告温岭市军云贸易有限公司负担1870元。
原告应春林于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被告温岭市军云贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院【在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省高级人民法院，浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理】。
审 判 长 王 玲
代理审判员 李 程
人民陪审员 李 雯
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 张天马