广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）粤高法刑二终字第20号
原公诉机关广东省韶关市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李观来，男，汉族，1953年11月25日出生，汉族，出生地广东省电白县，在职研究生学历，原广东省茂名市人民政府副市长，户籍住址茂名市茂南区。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现押于韶关市看守所。
辩护人林贞彬，广东粤鑫律师事务所律师。
辩护人许丽娟，北京大成（广州）律师事务所律师。
广东省韶关市中级人民法院审理广东省韶关市人民检察院指控被告人李观来犯受贿罪、行贿罪一案，于2014年11月20日作出（2014）韶中法刑二初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人李观来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月24日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员李和亮、岑丹红出庭履行职务，上诉人李观来及辩护人林贞彬、许丽娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年至2011年间，被告人李观来在担任广东省茂名市人民政府副市长期间，利用职务之便收受梁某、朱某二人贿赂款共计人民币34万元，港币10万元，并为请托人谋取利益。2003年至2007年间，李观来为了感谢周某对其职务升迁的支持，向周某贿送人民币58万元和美元3万元。
原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人李观来无视国家法律，身为国家工作人员，在担任广东省茂名市政府副市长期间，利用职务之便收受梁某、朱某二人贿赂款共计人民币34万元、港币10万元，并为请托人谋取利益，其行为构成受贿罪。李观来为获得时任茂名市市委书记周某在职务升迁方面的支持与关照，向周某贿送人民币58万元、美元3万元，其行为已构成行贿罪。依法应数罪并罚。李观来能当庭认罪，退清全部赃款，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十九条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第七条、第八条第一款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件的认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款、第四条之规定，作出判决：（一）被告人李观来犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五万元。（二）扣押在广东省人民检察院的涉案赃款予以没收，上缴国库。
上诉人李观来上诉称一审判决事实不清、适用法律错误。其收受梁某34万元系多年人情往来过程中的红包和借款利息，一审判决认定其上述行为系受贿错误。其主动坦白收受朱某10万元港币的事实并已退赃，应认定其具有自首、退赃情节。其主动交代向周某行贿，应认定其自首并减轻或者从轻处罚。广东省人民检察院扣押的财物与本案无关，一审判决没收没有事实和法律依据。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人李观来的辩护人提出一审判决认定李观来收受梁某34万元的行为系受贿与客观事实性质不符，属认定错误。李观来主动坦白收受朱某10万元港币，应认定李观来具有自首情节。李观来主动交代向周某行贿，具有自首和立功情节。广东省人民检察院扣押的财物并非赃款，一审判决没收没有事实和法律依据。请求二审对李观来减轻、从轻处罚。
广东省人民检察院检察员出庭意见：上诉人李观来收受梁某34万元及朱某10万元港币事实清楚，虽没有查明上诉人李观来利用职务便利为梁某谋取利益的行为，但其行为特征构成受贿罪，且上诉人李观来受贿罪不具有自首情节。上诉人李观来向办案机关交代其行贿犯罪事实不构成立功，是否构成自首情节请法庭予以查明。
经审理查明：
一、2003年至2011年期间，上诉人李观来担任广东省茂名市副市长，其中2007年、2008年分管茂名市城乡建设、城市规划审批。上诉人李观来利用上述职务便利，先后收受茂名瑞鑫房地产公司梁某在春节期间贿送款项共计人民币34万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈广东省茂名市城乡规划局提供的茂南瑞鑫房地产瑞鑫花园项目资料、瑞丰新城项目书证材料，证明茂南瑞鑫房地产开发有限公司于2005年开发瑞丰花园、2007年开发瑞鑫花园的情况。
⒉广东省茂名市工商行政管理局关于茂名市茂南瑞鑫房地产开发有限公司工商登记资料，证明茂名市茂南瑞鑫房地产开发有限公司的登记、资本出资、股东等情况。
⒊广东省茂名市公安局小良派出所出具户籍证明材料，证明梁某的父亲系梁家惠。
⒋广东省茂名市茂港区小良镇排岭村民委员会出具的证明，证明梁家惠1977年至1986年曾在当时的排岭村委会下属企业工作。
⒌李观来的简历，证明李观来1976年至1980年曾在当时的电白县小良公社工作。
⒍中国人民银行贷款利率表，证明银行贷款利率。
⒎证人梁某的证言：我是茂名市茂南瑞鑫房地产开发有限公司的法定代表人。2003年春节至2011年春节期间，我总共送了人民币34万元给李观来。2003年春节，我约李观来到新福食街的美食轩吃饭，在吃饭时用一个黄色的信封装了2万元给李观来。当时送钱的时候只有我们两个人在场。2004年春节的前一天，我又约李观来在新福食街的美食轩吃饭，吃完饭走的时候，我拿出已经装好了2万元的信封给李观来。2005年春节的时候，我开车到李观来家楼下，将已经用信封装好的2万元给李观来。2006年春节前的一天，我打电话让李观来到兴农科普公司门口等我，大约晚上9点钟的时候，我开车到兴农科普公司门口等李观来，过了10分钟我看见他，就下车把装有3万元的信封给他。2007年春节前的一天，我和李观来在新福食街的新天地酒店吃饭。吃完饭，我就将装有5万元的大信封给李观来，感谢李市长一直以来的关照。2008年春节前的一个晚上，我知道李观来在兴农科普公司一楼的办公室喝茶，我开车到兴农科普公司，一起和李观来喝茶，把装有5万元的大信封给李观来。2009年春节前的一个晚上，我打电话约李观来在兴农科普公司的一楼门口见面，我给了他一个装有5万元的大信封，并对李观来说谢谢领导的关照。2010年春节前的一天，我也是在李观来家的楼下送了5万元给他，这5万元是用大信封装好的。李观来收下了信封后就走了，因为他知道我每年过年的时候都会送钱给他，所以也没说什么。2011年春节前的一天，我送了5万元给李观来，我开车到他家楼下，把用大信封装好的5万元交给李观来。送钱给李观来是因为当时李观来分管城建、规划、国土等工作，他对我在茂名瑞鑫房地产公司开发的楼盘的审批等手续上给予了很多关照。我为了答谢李观来对公司楼盘的帮忙照顾，所以我送钱给他。2005年间李观来让我帮他分两次每次50万元汇共100万元给广州保利房地产公司，是帮助他女儿李林婷购房。后来2011年“113”案发，茂名兴农科普旅游开发有限公司老板严发全被广东省检察院带走，我担心从我账户转账100万元帮李观来购房会被怀疑为行贿行为，李观来也担心说不清楚，所以李观来就叫他女婿转回了人民币100万元给我公司账户，如果将来被查账目就是李观来向我公司借款购房，并且已经还给我公司了。2007年至2008年期间，李观来分两次每次50万元共将人民币100万元交给我保管，至今这笔钱还在我这里保管。我愿意退出属于李观来的100万元给检察机关处理。
梁某自书材料，证明2012年9月22日梁某出具《关于我支付壹佰万元给李观来在广州买房给他女儿的经过》，确认：2005年左右，李观来2005年左右为帮他女儿在广州购房，李观来分两次每次50万元共交给我100万元，李观来让我直接从我公司汇入广州保利房地产公司支付房款，2011年“113”案发，我担心被查说我行贿李观来，李观来就叫他女婿转回我公司人民币100万元。因此100万元属于李观来，我愿意退还检察机关处理。
2012年9月22日梁某出具《关于李观来放我处100万元的情况》，确认：2007年至2008年间，李观来分两次（每次50万元）共交给我100万元，当时（李观来）“说有点钱用，先放你由你用，等我用时再给回我”。
⒏上诉人李观来的供述：从2003年我当茂名市副市长开始到2011年，梁某每年都会在春节前送红包给我过年。2003年到2005年，他每次送人民币3万元现金。2006年到2010年，他每次送人民币5万元现金。我共收了梁某34万元人民币的红包。梁某3个小孩结婚时我都有包红包给他的小孩，每个小孩结婚我都包了3万元红包给他们，总共是9万元。每年过年我都有包红包给梁某的小孩，他4个小孩，每个小孩包1000元，每年就是4000元，这么多年给他小孩红包也有好几万元，这些年我也送回给梁某12、13万元。因为我和梁某都是老乡，平时关系也很好，而且我又是茂名市的市领导，梁某作为一个投资房地产的老板，肯定也会尊重并讨好我的，所以他在过年过节的时候送红包给我。还有两件事我要讲一下，一是我找梁某帮我支付100万元购房款，大概2004年我女儿李林婷大学快毕业了，我们家里考虑让她在广州工作，后来看上广州珠江新城保利香槟花园的房子，我们交订金后两三天带着40万元到广州交首期款，当时售楼部说不收现金，我们就到一家银行开户存钱，然后再将首期款转账到保利房地产公司。后来我就跟梁某说让他帮我通过公司账户转账付款，梁某答应了。我将家里积蓄现金100万元分两次、每次50万元交给梁某。梁某帮我转账支付给了保利房地产公司，办完后他就把转账单据给回我。2011年2月为防止让人误解是我收受梁某的钱买房，经过商量决定让我女婿通过他公司转账100万元到梁某公司。我女婿很快就办了转账的事。后来梁某说他资金比较紧张，暂时没办法把这100万元给回我女婿。第二件事是我借了175万元给梁某。100万元是我女婿钟国麒转给梁某的，30万是2007年或2008年的时候，梁某说资金周转不过来，我和老婆林碧华商量后，把家里的30万元现金交给他的，还有45万元也是2007年或2008年的时候，梁某说他的资金紧张，我跟他说家里还有点钱，可以先给他用一下，后来我从家里拿了45万元现金给梁某。
二、2009年中秋节前，上诉人李观来利用担任茂名市副市长的职务便利，帮助茂名市泽丰房地产公司法定代表人朱某为推进茂丰花园酒店项目的征地问题进行协调以及尽快回收电茂干渠改渠项目工程款，收受朱某贿送的港币10万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈广东泽丰房产置业有限公司开发建设“名丰花园”、茂名市电茂干渠改渠工程的有关问题以及支付茂名市电茂干渠改渠工程建设缺口资金的请示报告呈批表，李观来予以确认。
⒉茂名市发展和改革局文件茂发改投（2009）79号《关于茂丰花园酒店项目投资计划的核准意见》、《工程招标核准意见表》、茂名市人民政府办公室《二〇〇八年八月十八日市政府工作会议纪要》、广东泽丰房产置业有限公司开发建设“名丰花园”的《请示报告呈批表》、《茂名市政府请示报告处理表》，证明李观来对广东泽丰房产置业有限公司的茂丰花园酒店及“名丰花园”工程的审批情况。
⒊广东省茂名市工商行政管理局信息中心出具的广东泽丰房产置业有限公司的工商登记资料，证明广东泽丰房产置业有限公司的工商登记等情况。
⒋《茂名市电茂干渠改渠工程施工合同》、《补充合同》，证明茂名市水务局与茂名市东信置业房地产开发有限公司签订施工合同相关情况。
⒌《公证书》，由广东省茂名市水务局提供，证明茂名市东信置业房地产开发有限公司全权委托茂名市泽丰房产发展有限公司办理干渠改渠工程有关手续。
⒍茂名市发展计划局茂计农（2003）176号《关于茂名市电茂干渠改渠工程可行性研究报告的批复》、《茂名市电茂干渠改渠工程竣工资料》、《茂名市电茂干渠改渠工程建设招标投标文件》，由广东省茂名市水务局提供，证明茂名市电茂干渠改渠工程招投标等相关情况。
⒎《水利基本建设项目竣工财务决算》、广东省茂名市水务局茂水建管（2010）69号《关于发送茂名市电茂干渠改渠工程竣工验收鉴定书的通知》，证明茂名市电茂干渠改渠工程建设相关情况。
⒏《关于茂名市电茂干渠改渠工程的有关问题的请示》、茂名市人民政府办公室《关于电茂干渠改渠工程建设有关问题的会议纪要》、《关于支付茂名市电茂干渠改渠工程建设缺口资金的请示》、《关于计付市电茂干渠改渠工程（已完工工程）工程款利息的请示》、茂名市人民政府办公室十届50次（2011）7号《市政府十届五十次常务会议纪要》，证明李观来对茂名市电茂干渠改渠工程的审批情况。
⒐证人朱某的证言：2009年中秋节前，我打电话约李观来见面，我说请李市长帮忙解决茂丰花园五星级酒店征地和收回电茂干渠改渠项目工程款的具体事情，李观来表示征地困难很多，牵涉相关利益，但会尽量抓紧推进落实这件事。接着我就送了港币20万元给李观来，李观来收下了。因为李观来当时是茂名市副市长，分管国土、工程建筑等工作，我们公司房地产开发业务在相关行政部门办理手续时有求于李观来，我送钱给李观来是为了公司相关业务得到李观来的关照。
⒑上诉人李观来的供述：2009年中秋节前的一天早上，朱某给我打电话问我在哪里，我说正在我家楼下喝茶，朱某便走过来一起喝茶。朱某在走的时候从他衣服里面皮带的地方抽出一个信封给我，说是过节给个利是，信封里面装有港币10万元。送钱后大概八至十天左右，朱某又打电话问我在哪里，我说在家楼下喝茶，后来他就过来了，并且带了茂丰花园酒店的资料过来。茂丰花园酒店是茂名市的重点项目，是由茂名市委常委陈淑芬挂名分管的。朱某带的资料上有陈淑芬、常务副市长杨光亮要求各部门予以支持的批示。我当时是分管国土的副市长，朱某要我支持他的酒店的征地工作。我说市里这么多领导支持，而且项目又是市里的重点项目，让他按照程序走，征地问题我会大力支持的。茂丰花园酒店后来没有建成，他这个酒店原来买有一些地，也想征一些地，但后来没征。当年十月份，我没有再分管国土了。后来朱某也没有再找我。
三、上诉人李观来在担任茂名市茂南区区委书记期间，请求时任茂名市市委书记周某给予关照。2003年5月，上诉人李观来被提拔担任茂名市副市长，为感谢周某在提拔自己为茂名市副市长过程中给予的帮助，同年下半年，李观来在广州天河北体育中心附近路段，送给周某人民币20万元。2005年春节前后，李观来在茂名市市委周某的宿舍，送给周某人民币10万元。2007年2、3月份左右，李观来得知周某拟予提任，为再次表示感谢，在茂名市市委周某的宿舍，送给周某人民币28万元和美元3万元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈河南省公安厅决定对周某涉嫌受贿罪逮捕的立案决定书、拘留证、逮捕证，证明周某因受贿罪被立案侦查等情况。
⒉最高人民检察院反贪污贿赂总局《关于周某交代收受李观来贿赂情况的说明》，证明2012年5月30日周某交代李观来向其行贿人民币58万元和美元3万元的事实。
⒊证人周某的证言：我到茂名工作时李观来是茂南区委书记，我是在担任茂名市委书记之后和李观来在工作中认识的。大概2003年5月份换届时，李观来担任了茂名副市长。我分三次收了李观来送的人民币58万元和美元3万元。第一次大概是在2003年下半年，可能是8月份前后，我在中央党校学习期间，当时学校放假，我回广州的家里休息。一天，李观来打电话约我到天河北路体育中心附近路边见面，我们闲聊了几句后，李观来给我一个手提袋，说里面是一些烟和茶叶等东西，让我到北京学习时使用。我拿回家打开后发现袋子里有烟、茶叶等礼品，礼品下面还放着人民币20万元，都是百元面值的。第二次是2005年春节前后的一天，李观来事先打电话给我，说要给我拜年。然后他一个人到我在茂名市委的宿舍，当时只有我自己在宿舍。李观来临走的时候留在我宿舍一包东西，说是送给我的过年礼品。他走后，我发现他带来的是烟酒之类的礼品，另外还有人民币10万元，都是百元面值的。第三次是在2007年春节前后的一天，李观来还是事先和我联系说要来给我拜年，然后他一个人到了我在茂名市委的宿舍，李观来拿了一个手提袋放在我宿舍进门的餐厅里，说是过年的礼品。他走后，我打开他拿来的袋子，发现里面装了烟酒之类的礼品，在这些礼品下面放有人民币28万元和美元3万元，人民币和美元都是百元面值的。我是他的直接领导，他给我送钱应该是为了和我密切关系，希望得到我的关照和帮助。2003年初茂名市市委常委、政府、人大、政协四套班子换届，广东省委考察组来茂名考察拟任人选，在民主推荐和谈话推荐中，以及考察组与市委主要领导沟通情况时，我都同意推荐李观来。李观来担任副市长后，在2003年到广州送给我人民币20万元，应该是感谢我对他的支持。李观来在担任副市长之前，没有具体说过他的想法，但在平时见面时他说过请我对他多关照多支持之类的话。
⒋上诉人李观来的供述：我在2013年1月24日供述送58万元人民币和3万美元给周某的情况属实。我上次说送钱给周某的情况是第一次在2004年春节前送了人民币10万元，第二次是2005年5、6月份送人民币20万元，第三次是在2007年春节前送了人民币28万元和美元3万元，三次共送了人民币58万元和美元3万元给周某。我送钱给周某的具体金额和地点都是没有问题的，事实是这个样子，但是时间长了，我讲的跟周某说的时间上有点出入很正常，时间长了有些具体的时间我可能记得不是很清楚，不一定准确。我在广州送给周某的人民币20万元来源，其中13万元是我从银行账户中取的，另外我还从茂名家里存放的现金中拿了人民币7万元，凑齐20万元送给周某。当时周某在北京学习大概有半年时间，在他学习期间，我从茂名带了20万元人民币到北京，在北京金融街附近的一家光大银行用我的名字开了一张银行卡，把这20万元人民币存了进去准备送给周某。我送给周某时他没有收。回广州后，我从这个银行账户中提取13万元，加上我在家里准备的人民币7万元，凑齐20万元在广州送给周某。当时周某还在北京学习，他中途回广州的家。我在电话中跟周某约好后，那天中午在天河体育中心西门见面。我和周某见面后，寒暄了几句，我把装有人民币20万元的塑料袋交给周某，跟他说给他点钱用，他收下后我们就各自离开了。某年春节前一晚，我知道周某在茂名市委的宿舍里，我就准备了一瓶洋酒和人民币10万元，用塑料袋装好。当时人民币10万元是用报纸包好放在塑料袋里边的洋酒旁边。我到周某宿舍里，只有他一个人在，我和他说“领导，过年了，送瓶酒给你”，我边说边把装有洋酒和人民币10万元的塑料袋放到他宿舍的厨房里。出来后我和他聊了几句话就走了。2007年春节前的一晚），我给周某打电话说向他汇报工作，周某就让我到他宿舍。我打电话之前就已经准备好了一瓶洋酒、人民币28万元和美元3万元，钱都用报纸包好，和洋酒一起放在塑料袋里。我到了周某的宿舍，看到只有他一个人在，我也和他说“领导，过年了，送瓶酒给你”，我边说边把装有洋酒、人民币28万元和美元3万元的塑料袋放到他宿舍的厨房里，出来后我在客厅和他聊了几句话就走了。28万元是我平时收的红包，美元3万元中的一部分是我出国没用完留下的，一部分是我表哥梁昌来给我的。2003年上半年，我从茂名市茂南区委书记被提拔为茂名市副市长，我很感谢时任茂名市委书记的周某对我的提拔，如果他不同意的话，我是肯定提拔不了副市长的。另外，在2007年2、3月份，周某准备调到省里任职，我在任茂名市副市长期间，周某一直也很支持我的工作，他要走了，我送钱给他也是表示我的谢意。2003年我提拔为茂名副市长时没有找周某或者委托他人找周某帮忙，但是在提拔为茂名副市长之前，我曾在工作场合和周某聊过，周某问我在茂南区当书记多少年，我就回答说我都书记已经当了10年啦，以后请书记多给予一些关照之类的话。
本案事实还有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈广东省人民检察院的立案决定书、拘留决定书、广东省公安厅的拘留证、广东省人民检察院逮捕决定书、广东省公安厅逮捕证、广东省人民检察院搜查证、《李观来受贿、行贿案破案经过》等，证明侦查机关对李观来案立案侦查有关情况。
⒉茂名市人民代表大会常务委员会、中国人民政治协商会议茂名市委员会出具的证明，中共广东省委组织部粤组干[2003]227号《关于茂名市人大常委会、政府、政协、法院、检察院换届候选人的通知》，证明2003年4月李观来为茂名市人民政府副市长候选人，李观来不是现届省、市人大代表、不是茂名市政协委员。
⒊户籍证明、干部履历表、干部任免审批表、公务员登记表，工资变动审批表，干部退休申请表、离退休审批表，证明李观来的户籍、身份情况以及工作任职等相关情况。
⒋茂名市人民政府关于市长副市长分工的文件，证明李观来担任茂名市副市长分管工作情况，其中2007年、2008年李观来任副市长期间分管城乡建设、规划、国土、房产等工作。
⒌中共广东省纪律检查委员会粤纪审[2011]45号《关于给予李观来同志党内严重警告处分的决定》，证明2000年至2007年8月，李观来先后送给茂名市原市委书记罗荫国礼金共计人民币4万元、港币10万元，并收受5名私营企业老板和有关单位领导所送的人民币13.5万元、港币15万元。李观来已按违反廉洁自律有关规定将此款上交给组织处理。李观来的行为已违反党纪，经省纪委常委会审议并报省委批准，2011年9月决定给予李观来同志党内严重警告处分；收缴其违纪所得。
⒍广东省监察厅粤监审[2011]20号《关于给予李观来同志降级处分的决定》，证明经省监察厅厅长办公会议审议并报省人民政府批准，2011年10月决定给予李观来同志降级处分。
⒎中共广东省纪律检查委员会粤纪审[2012]29号《关于给予李观来开除党籍处分的决定》，证明查明李观来2003年至2011年每年春节收取梁某人民币共34万元等行为已严重违纪，2012年12月决定给予李观来开除党籍处分，收缴其违纪所得。
⒏广东省人民检察院扣押物品、文件清单及中国建设银行转账凭证，证明广东省人民检察院扣押梁炎人民币105万元、港币45万元，扣押梁某人民币200万元。
⒐茂名市中级人民法院（2012）茂中法刑一初字第15号刑事判决书，证明戴学济因向罗荫国、钟火明、谭伟华、朱育英、朱裕锦行贿被茂名市中级人民法院判处刑罚有期徒刑三年，缓刑五年的情况。
⒑广东省人民检察院公诉一处《关于协查李观来受贿、行贿一案相关证据的复函》，证明侦查机关调取戴学济、周某案刑事判决有关情况，周某案判决书认定其收受李观来贿赂款为人民币80.9万元等。
⒒证人陈某的证言：我是李观来的秘书，2011年3月和6月，我曾2次帮李观来退钱到市纪委在中国银行茂名分行指定的茂名市廉政账户，并将退款的银行单据原件在李观来办公室交给了他。两次一共退了港币30万元和人民币13.5万元。我只是按照他的吩咐去退款，他没有跟我说什么原因。
⒓上诉人李观来的供述：2011年罗荫国案件案发时，我已经将钱退给茂名市纪委的廉政账户了，我当时一共退了港币30万元，人民币13.5万元。包括我收了朱某的港币20万元，戴学济的港币10万元、人民币9万元，朱裕锦的人民币2万元，卢勇的人民币1.5万元，一个城管局干部的人民币1万元。这些退款是有银行划账手续的。我是让我秘书陈某办理划账的。
⒔广东省人民检察院搜查记录，证明侦查机关对茂名市荔红二街8号501房、502房李观来住处进行搜查的经过。
⒕中共广东省纪委《关于茂名市原副市长李观来有关情况的复函》，证明2012年2月10日至2013年1月25日，李观来因涉嫌严重违纪问题被广东省纪委采取“双规”措施审查。其中李观来涉嫌受贿的犯罪行为，不是李观来主动交代，系广东省纪委已掌握的违纪违法事实。李观来涉及行贿周某的相关证据材料，因广东省纪委不涉及李观来的行贿问题，建议向中央纪委调取。
关于上诉人李观来所提上诉意见、辩护人所提辩护意见以及广东省人民检察院检察员出庭意见，评析如下：
⒈关于上诉人李观来及其辩护人提出李观来收受梁某34万元系多年人情往来红包和借款利息，一审判决认定上述行为构成受贿错误的意见，经查，证人梁某的证言及上诉人李观来的供述一致证明上诉人李观来在担任广东省茂名市副市长期间，利用职务便利为梁某所属茂名瑞鑫房地产公司在房地产经营方面给予关照。上诉人李观来利用职务便利，非法收受上述行贿人贿送的财物，为他人谋取利益，上诉人李观来的行为符合受贿罪的犯罪构成和特征，应以受贿罪对上诉人李观来的行为定罪处罚。故上诉人李观来及其辩护人所提意见不能成立，不予采纳。
⒉关于上诉人李观来及其辩护人提出李观来主动坦白收受朱某10万元港币以及向周某行贿的事实，应认定其具有自首、立功情节的意见，经查，广东省纪委《关于茂名市原副市长李观来有关情况的复函》证明李观来涉嫌受贿的犯罪行为系广东省纪委已掌握的违纪违法事实。在案证据不足以认定上诉人李观来对所犯行贿罪具有自首情节，但上诉人李观来在被追诉前主动交待行贿周某的行为，对于周某案的证据收集有重要作用，故对上诉人李观来行贿罪可予减轻处罚。上诉人李观来如实供述向周某行贿的事实，属于如实供述本人犯罪事实，依法不构成立功。
⒊关于上诉人李观来及其辩护人提出上诉人李观来已全额缴交涉案赃款，扣押财产与本案无关的意见，经查，原审判决第二项仅针对上诉人李观来的“涉案赃款”判处收缴，并未对赃款以外的财物作出处分，符合《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，并无不当。
本院认为，上诉人李观来无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人李观来为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人李观来犯数罪，应予数罪并罚。上诉人李观来在被追诉前主动交待行贿行为，对于上诉人李观来行贿罪予以减轻处罚。李观来归案后如实供述自己的犯罪事实，退缴全部赃款，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人李观来在被追诉前主动交待行贿行为的情节未予认定不当，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对量刑标准作出调整，根据从旧兼从轻原则，对上诉人李观来量刑也应作出调整。上诉人李观来及辩护人所提关于上诉人李观来主动坦白向周某行贿的意见成立，予以采纳，其余意见经查不属实，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法刑二初字第1号刑事判决第一项对上诉人李观来犯受贿罪、行贿罪的定罪部分及第二项。
二、撤销广东省韶关市中级人民法院（2014）韶中法刑二初字第1号刑事判决第一项对上诉人李观来犯受贿罪、行贿罪的量刑部分。
三、上诉人李观来犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2013年1月25日起至2019年1月24日止；罚金应于判决生效后一个月内向韶关市中级人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟宏
代理审判员 陈韶妍
代理审判员 吴 俊
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 刘碧华
张奕富
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
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