江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9732号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：顾菲菲，女，1987年10月18日出生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：柳六兵，江苏驰东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：房磊，男，1987年9月8日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：张庆，江苏宁通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱君彦，江苏宁通律师事务所律师。
上诉人顾菲菲因与被上诉人房磊买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顾菲菲及其委托诉讼代理人柳六兵，被上诉人房磊的委托诉讼代理人张庆、邱君彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顾菲菲上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清、适用法律错误。1.根据双方签订的店铺转让补充协议第2条“余下尾款3万需在……后才能支付，房磊须将……经营范围由……变更为面食制售……若房磊无法完成此条款，顶让方顾菲菲有权拒付尾款3万”，变更义务主体是房磊，而不是顾菲菲。一审判决认定为顾菲菲的义务，房磊是辅助义务，不符合约定。2.法院根据上诉人给被上诉人的告知回复书，就认定上诉人阻却付款条件的成就不符合事实。首先，上诉人收到被上诉人告知书以后，及时回复了告知回复书；其次，从告知书的内容上也看不出付款条件的成就；再次，上诉人与被上诉人自该份合同成立到被上诉人发出告知书已经过了一年多的时间了，期间双方就变更经营范围事宜分别于2015年12月6日、2016年4月2日签过两次协议，充分表明了这期间上诉人一直积极督促被上诉人办理变更事宜，也由此说明双方就此事采取了多次措施，同时说明在上述条件下被上诉人无法解决变更事宜。据此，上诉人于2017年收到被上诉人的告知书后，要求被上诉人进一步提供材料以证明自己能达到办理条件，法院据此推定上诉人阻却条件成就甚至在判决书第6页作为上诉书明确不协助办理变更合同经营范围的证据，既不符合事实，也不符合逻辑，且即使现在能够办理，也不能因此而免除这一年多给上诉人造成的损失。3.法院根据大众点评网的评论作为直接证据推定上诉人经营至2017年2月7日不符合法律规定。首先，该证据是庭后被上诉人补交的，不符合法律规定。其次，上诉人也据此提交了相关证据进一步证明上诉人开业一个多月来就被查处的事实以及在大众点评网上查询该网店歇业的事实，而判决书说上诉人没有提供证据证明不符合事实。再次，法院依据被上诉人从网上查询提交的材料作为直接证据也不符合法律规定，网上证据是电子证据，要有其他证据进一步佐证。另外，以大众点评的时间推定上诉人的经营时间也有悖常理，即使不在营业期间也可以进行大众点评。4.一审判决要求上诉人举证被上诉人存在违约行为属法律适用错误。在被上诉人的告知书以及整个庭审过程中双方对没有办理经营范围的的变更都没有争议，且双方在2015年12月6日签订的店面转让协议书中明确了履行时间，而到期后被上诉人并没有履行，这本身就是违约行为，主张合同已履行的责任在被上诉人而不在上诉人。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
房磊辩称，被上诉人多次通过电话、微信要求上诉人予以配合办理变更经营范围，并于2017年1月7日通过邮寄告知书的形式通知上诉人予以配合，但均遭到了上诉人的拒绝。被上诉人履行合同约定义务的终止是由于上诉人的不配合而导致。一审判决认定“顾菲菲阻却付款条件的成就”有事实和法律依据。且上诉人之后正常经营披萨店，合同目的已经实现，应视为被上诉人已经履行了相应义务，上诉人应支付尾款3万并承担利息。上诉人的上诉不能支持，请求驳回上诉、维持原判。
房磊向一审法院起诉请求：1.判令顾菲菲支付其转让尾款30000元，并赔偿利息损失（自2017年1月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令顾菲菲支付其违约金30000元。
顾菲菲向一审法院提起反诉请求：1.判令房磊返还其所付租金及相关费用40000元并赔偿其30000元；2.房磊承担其所支出的律师费3000元。
一审法院认定事实：2015年11月18日，房磊与顾菲菲签订一份《转让协议》，协议约定“兹有顾菲菲空转义务商品城A区5栋27号。协商价格拾壹万元整，首付陆万元整并过户，如一年内无经营影响，截止2016年11月18日前付清余款伍万元整，如若变动（经营范围）退首付转让费，并过户回原店主房磊。如期间未付清余款则转让第三方，则需要赔偿总转让费基础上加叁万元整给原店主房磊。如店铺不让经营，从当天起房租到年底的全部退还。”
2015年12月6日，房磊与顾菲菲就涉案店铺又签订一份《店面转让协议书》，该协议约定第一大款：1.房磊将位于义乌小商品城A区5东27号转让给顾菲菲使用，并保证顾菲菲同等享有房磊在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。2.转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归顾菲菲所有，转让前即2015年11月18日前该店铺一切债务都由房磊负责。3.房磊应协助顾菲菲办理该店铺的工商营业执照、餐饮服务许可证。房磊并承诺于2015年12月20日之前，工商营业执照处于办理流程中并提供相关书面证明一定可以办理下来。房磊承诺帮助顾菲菲所办的营业执照等相关证件的名称为彼岸花开披萨店。如若未能办理营业执照，完成并超过所规定的期限，顾菲菲有权将店铺退还并转让回房磊。房磊退还顾菲菲已付的首付款57000元，并承担顾菲菲所付给义乌小商品城的2016年度房租费、文化宣传费、物业费，共计40000元。4.房磊原店铺经营咖啡、饮品等轻餐饮，顾菲菲转让该店铺用于披萨店经营，如若义乌小商品城不让顾菲菲经营以上餐饮类别，顾菲菲有权转让回房磊。5.如若房磊在2015年12月20日之前违反以上所述给顾菲菲的一切相关条件，并且房磊拒绝履行该协议，房磊在归还以上第一大款下的第3、4小条款的相关费用，还需赔偿顾菲菲30000元整，并承担顾菲菲提起诉讼的一切费用。第二大款：1.如若在2015年12月20日办理营业执照并且处于流程中，并且拿到营业执照先付20000元交付给房磊，余下30000元于6月30日付清并完成转让程序。
上述协议签订后，顾菲菲已经支付房磊转让费77000元。
2016年4月2日，房磊与顾菲菲又签订一份《店铺转让补充协议》，约定在正本转让协议（2015年12月6日签订的店面转让协议书）的基础上签订此协议来规范付款条件与付款形式。顾菲菲已经支付给房磊转让费57000元，余下尾款50000元分别以以下形式并满足以下条件的情况下再进行支付：1.房磊同意并正式签署此协议的前提下，顾菲菲支付房磊20000元。2.余下尾款30000元，需在转让方房磊完成以下事项后才能支付。房磊需将南京义乌小商品城有限公司同顾菲菲签订的商铺租赁正本合同上的经营范围由精品饰品批发变更为面食制售，即南京义乌小商品城有限公司同意南京义务小商品城A区五幢一层二十七号商铺用于面食制售。若房磊无法完成此条款（经营范围的变更），顾菲菲将有权拒付这尾款30000元。合同变更事项随时完成，尾款30000元整随时付清，并不再附加任何协议，转让完成。
审理中，房磊提交了两张与微信名称为“LisaGu”的聊天记录，证明其已经履行了协助顾菲菲办理办更合同经营范围的义务，但顾菲菲一直不前往办理。顾菲菲对该聊天记录真实性不认可。
审理中，房磊还提交了一份《告知书》，载明“现要求顾菲菲女士履行店铺转让补充协议（2016年4月2日签订，南京义乌商品城A区5栋1层27号商铺）之合同。我方（房磊）现可以配合你方（顾菲菲）变更义乌商品城的合同经营范围，即将南京义乌小商品城有限公司同顾菲菲签订的商铺租赁正本合同上的经营范围由精品批发变更为面食制售。限你方三天内（最迟为2017年1月11日前）配合我方变更合同，若因你方原因导致合同无法变更，所造成的损失及责任由你方负责。”顾菲菲认可已经收到该《告知书》同时向房磊出具《告知回复书》，回复书中顾菲菲认为房磊在履行与其的协议上办理营业执照及卫生许可证时进行了违规操作，承诺可以配合变更义乌商品城的合同经营范围时也会同样违规操作，且其已经与南京义乌小商品城有限公司管理处沟通过，南京义乌商品城告知其绝对不可以变更，除非房磊可以出具南京义乌商品城提供的可以变更经营范围的书面材料，其才会履行房磊告知书中的内容。
审理中，房磊还提供了涉案商铺经营的彼岸花开私房披萨店的大众点评的评论，证明该店正常经营。顾菲菲对该评论的真实性不认可，且认为与本案无关。
另查明，顾菲菲已经于2017年5月初将涉案的商铺转让给他人。
一审法院认为，房磊与顾菲菲签订的《转让协议》、《店面转让协议书》、《店铺转让补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。房磊将涉案的商铺转让给顾菲菲，顾菲菲应当支付相应的转让费用。现顾菲菲已经支付了77000元转让费，房磊主张的剩余30000元转让费顾菲菲应当支付。顾菲菲辩称30000元转让费的支付条件未成就即房磊未将南京义乌小商品城有限公司同顾菲菲签订的商铺租赁正本合同上的经营范围由精品饰品批发变更为面食制售。但从房磊提供的《告知书》及顾菲菲的《告知回复书》可以看出房磊已经主动要求顾菲菲协助办理合同经营范围的变更，顾菲菲不协助办理系阻却付款条件的成就。另即使房磊未配合顾菲菲办理相关手续，但从房磊提供的大众点评网的评论可以看出涉案商铺经营披萨店至少经营至2017年2月7日，顾菲菲并未提供证据证明涉案商铺经营的披萨店并未实际经营，亦即顾菲菲的合同目的已经实现。综上，对房磊要求顾菲菲继续支付剩余30000元转让款的诉讼请求，予以支持。顾菲菲未按期支付转让尾款，属违约行为，应当承担违约责任，现房磊并未提供证据证明其损失，房磊主张的30000元的违约金过高，且顾菲菲在2017年1月12日的《告知回复书》明确不协助办理变更合同经营范围，故一审法院酌定房磊可自2017年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率向顾菲菲主张违约金。顾菲菲主张房磊在履行双方的协议时存在违约行为，但并未提供证据证明，且从现有证据可以看出房磊已经在履行协助变更经营范围的义务，故对顾菲菲要求房磊返还租金并赔偿损失、支付代理费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、顾菲菲于判决发生法律效力之日起10日内支付房磊转让尾款30000元及违约金（自2017年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回反诉原告顾菲菲的诉讼请求。本案一审本诉案件受理费减半收取675元，反诉案件受理费减半收取813元，合计1488元，由顾菲菲负担。
二审中，顾菲菲提交：1.大众点评网百度信息，以证明大众点评网上的评论与是否消费无关，与经营与否无关；2.彼岸花开披萨店营业执照申请材料，以证明房磊在申领工商营业执照时提交了虚假材料；3.顾菲菲与义乌小商品城签订的合同原件，以证明店铺转让时，经营范围还没有发生变更；4.快递查询信息，以证明顾菲菲按一审法院要求在规定时间内提交了义乌小商品城不让经营的相关证据。主要是证人证言以证明我方已经与义乌小商品城交涉，对方明确无法变更经营范围，以及从网上查询的彼岸花开披萨店已经被注销的证据。
房磊质证认为：这4组证据不属于新证据。对证据1，系打印件，该证据并不能证明上诉人所经营的彼岸花开披萨店到2017年2月7日之前未经营，因为该“百度知道”只是网民的一种回复，并不是大众点评网官方回复。对证据2，是复印件，对该证据的真实性有异议。退一步说，即使该证据是真实的，当时只是被上诉人为了协助上诉人办理相关营业执照所用，并且上诉人也确实领取了彼岸花开的营业执照，也进行了实际经营。对证据3的真实性无异议，但是该租赁合同签订时间是2015年11月18日，而被上诉人是在2016年11月、12月、2017年1月以微信和书信方式催告上诉人协助其办理该租赁合同的经营范围变更手续，也就是说，不能以该合同约定的经营范围来证明被上诉人没有催告上诉人协助其履行变更经营范围的义务。对证据4，只能显示邮寄的内容是一个答辩意见而非证据材料，不能证明上诉人向一审法院提交了相关证据。
就大众点评网网友评价问题，二审法院组织双方现场测试，经测试，该评价无需消费也可以作出。故大众点评的评论，不能直接证明店铺经营现状及经营时间。
二审中，经顾菲菲申请，本院会同双方当事人共同至义乌小商品城调查核实情况，义乌小商品城客服部经理回复，该商城商铺租赁合同必须根据约定的行业经营，不可以变更经营行业和范围。
本院经审理查明，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：顾菲菲是否应按照合同给付尾款，房磊在履行合同过程中是否存在违约。经查，本案中双方当事人达成商铺转让合同，双方对尾款的给付约定了条件，即“房磊需将南京义乌小商品城有限公司同顾菲菲签订的商铺租赁正本合同上的经营范围由精品饰品批发变更为面食制售，即南京义乌小商品城有限公司同意南京义乌小商品城A区五幢一层二十七号商铺用于面食制售”。经本院调查，南京义乌小商品城有限公司明确表示不可以变更经营行业和范围，则上述给付条件客观上无法成就。从双方合同文字表述来看，该客观不能的情形，双方当事人在订立合同及补充协议时已有所预计，则双方当事人在订立协议时应主动咨询南京义乌小商品城有限公司，明确其可能性，故双方当事人对合同无法履行均有过失。顾菲菲在知晓合同不能履行的情况下，没有按协议约定方式解决，而是自行转让，则应视为其自愿按原协议履行，故顾菲菲应当支付尾款。鉴于双方当事人在订立合同时均有过失，合同约定的条件本身客观上无法达成，故本院认定顾菲菲应给付尾款的70%，即21000元（30000元×70%），不再支付违约金。
综上所述，顾菲菲的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但根据二审新证据查明的事实，本院对给付比例予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9363号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9363号民事判决第一项为，顾菲菲于本判决发生法律效力之日起10日内支付房磊转让尾款21000元；
三、驳回房磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取675元，由房磊负担，反诉案件受理费减半收取813元，由顾菲菲负担；二审案件受理费550元，由顾菲菲负担。
审判长 邓 玲
审判员 宛洪顺
审判员 钱发洪
二〇一八年一月十九日
书记员 査菲菲