浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第106号
上诉人（原审被告）宁波江东初禅百味茶文化传播有限公司。
法定代表人肖奕辉。
委托代理人（特别授权代理）钱航。
委托代理人（特别授权代理）黄靖靖。
被上诉人（原审原告）杭州市西湖区龙井茶产业协会。
法定代表人商建农，会长。
委托代理人（特别授权代理）钱炬雷。
委托代理人（特别授权代理）党勇。
上诉人宁波江东初禅百味茶文化传播有限公司（以下简称初禅百味公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人初禅百味公司的委托代理人钱航、黄靖靖，被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会（以下简称龙井茶协会）的委托代理人钱炬雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，龙井茶协会取得了注册号为9129815号的“西湖龙井”地理标志证明商标，核定使用商品类别为第30类“茶叶”，注册有效期限为2011年6月28日至2021年6月27日。2012年5月，龙井茶协会获得了浙江省工商行政管理局颁发的“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的证书。
初禅百味公司系有限责任公司，注册资本为10万元，成立日期为2011年10月10日，经营范围：预包装食品、散装食品的批发、零售（在许可证有效期内经营）；文化活动组织与策划、广告服务等。2014年6月19日，初禅百味公司在其经营的店铺中销售了被诉侵权茶叶一盒，该销售过程由浙江省宁波市永欣公证处进行公证，并出具了（2014）浙甬永证民字第164号公证书。原审庭审中拆封龙井茶协会提交的涉案封存物品，该物品为茶叶礼盒一盒，在茶叶礼盒的外包装袋正反两面、内包装木盒上及三个内罐盖子上均标识有“西湖龍井”字样。
另查明，龙井茶协会为制止涉案侵权行为支付了公证费1500元及一定的购买茶叶费、差旅费等维权费用。
龙井茶协会认为，初禅百味公司在其所售茶叶的外包装上将“西湖龍井”字样作为商标使用，侵害了该协会的商标权，遂于2014年10月29日诉至原审法院，请求判令初禅百味公司：1.立即停止销售侵害该协会享有的第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权商品的行为；2.赔偿该协会经济损失及为制止侵权支出的合理费用100000元；3.在《宁波日报》上刊登声明消除因侵权行为给该协会造成的不良影响。在原审审理过程中，龙井茶协会撤回了第三项诉讼请求。
初禅百味公司原审答辩称：其销售的涉诉茶叶系从西湖地区获龙井茶协会授权的茶农处购入，具有合法来源，而其免费提供的茶叶包装上显示的“西湖龍井”字样是对涉案商标的正当使用，不构成商标侵权，亦无需承担赔偿责任。请求驳回龙井茶协会的诉讼请求。
原审法院认为，龙井茶协会的“西湖龙井”地理标志证明商标经商标局核准注册，该注册商标至今在有效期内，权利状态稳定，依法受法律保护。本案的争议焦点为初禅百味公司销售被诉侵权商品的行为是否构成商标侵权并应承担赔偿责任。本案中被诉侵权商品与龙井茶协会的第9129815号注册商标核定使用的商品属于相同商品，被诉侵权商品的包装上使用了“西湖龍井”标识，起到了标示商品来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，该“西湖龍井”标识与龙井茶协会第9129815号“西湖龙井”注册商标横竖排列不同，使用的“龍”字为“龙”字的繁体，但“龙”字繁简体的变化并未改变“西湖龙井”这一标识所体现的含义及其存在的证明意义，读音也未发生变化，因此字体的变化与横竖排列的不同对“西湖龙井”这一标识本身并不产生影响，该院认定两者相近似。被诉侵权商品使用的“西湖龍井”标识足以使相关公众对商品的来源产生误认，因此应认定初禅百味公司的涉案行为侵害了龙井茶协会第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权。初禅百味公司未经商标注册人龙井茶协会许可，销售侵犯注册商标专用权的商品已构成商标侵权，龙井茶协会请求停止侵权的诉请合法有据，该院予以支持；初禅百味公司关于被诉侵权茶叶是从西湖地区已获龙井茶协会授权的茶农处购入，系对该商标正当使用的抗辩理由，因其并未提供证据支持其说法，也未能证明该被诉侵权商品为产自西湖地区的授权龙井茶叶，故对该辩称该院不予采信。同时，初禅百味公司作为销售者，不能举证证明商品的合法来源，依法应承担赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，因双方均没有提供证据证明龙井茶协会因被侵权所受到的具体损失或初禅百味公司因侵权所获得的具体利益，本案根据龙井茶协会选择适用法定赔偿。该院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质与后果、被诉侵权商品的销售价格及龙井茶协会为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为35000元。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，于2015年4月27日判决：一、初禅百味公司立即停止销售侵害龙井茶协会注册号为第9129815号商标专用权商品的行为；二、初禅百味公司于判决生效之日起十日内赔偿龙井茶协会经济损失35000元（包括维权合理支出）；三、驳回龙井茶协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2300元，财产保全费520元，合计2820元，由龙井茶协会负担916.5元，初禅百味公司负担1903.5元。
宣判后，初禅百味公司不服，向本院提出上诉称：1.其曾于2014年11月18日向原审法院提交了管辖权异议申请书，原审法院未就此作出裁定而径行审理本案并判决，有违法定程序。2.原审法院认定龙井茶协会的涉案商标“西湖龙井”已被商标局认定为驰名商标的事实有误。3.涉案商标“西湖龙井”系地理标志证明商标，是用以向社会公众证明茶叶原产地而具备特定品质的标志，不同于一般的商品商标，他人有权正当使用“西湖龙井”以标示确实产自该地域的龙井茶的权利。而本案中，其销售的涉诉茶叶具有合法来源，即源自处于涉案商标所覆盖地域的杭州更香茶场有限公司（以下简称更香茶场），符合“西湖龙井”的特定品质，在茶叶包装上使用“西湖龙井”字样系用以标示茶叶原产地的特定品质，属于对地理标志证明商标中地名的正当使用，且在使用形态上与涉案商标亦具有明显区别，故不构成商标侵权。4.原审法院在判定赔偿数额时并未合理考量相关酌定因素，确定了远超其实际获利的赔偿数额，缺乏依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。二审过程中，初禅百味公司确认其仅向更香茶场购买了两斤茶叶，涉诉茶叶包装系其在转售时免费向购买者提供。
龙井茶协会答辩称：1.涉案商标“西湖龙井”确已被商标局认定为驰名商标。2.初禅百味公司所售茶叶的铁罐、礼盒及外包装纸袋上均以各种字体形态突出使用“西湖龍井”字样，与涉案商标构成近似，均系侵权。3.初禅百味公司辩称其销售的被诉侵权茶叶购自更香茶场，缺乏有效证据证明，其提供的购买茶叶的发票系由更香茶场于2015年1月开具，与本案无关，本案的侵权事实有公证书证明，应予确认。4.初禅百味公司认为原审法院判赔数额不当的理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，初禅百味公司向本院提交了以更香茶场名义出具的证明、茶叶款的收条各一份及四张西湖龙井防伪标贴，拟与该公司业已在原审中提交的更香茶场开具的茶叶销售发票相印证，以共同证明其销售的被诉侵权茶叶购自更香茶场，具有合法来源。经质证，龙井茶协会认为，出具证明的更香茶场的主体身份不明；同时，更香茶场在证明中称已将四张防伪标贴提供给初禅百味公司，而该公司并未在所销售的被诉侵权茶叶的包装上使用该防伪标贴，反而能说明其销售的被诉侵权茶叶没有合法来源；茶叶款收条的落款日期为2014年4月2日，初禅百味公司却未能在原审过程中提交，显系为应对上诉而补开，不予认可；对于四张防伪标贴的真实性予以认可，但认为系初禅百味公司在诉讼过程中从别处取得。
龙井茶协会提交了中国商标网上登载的“商标局在商标管理案件中认定并公布的410件驰名商标（一）”网页打印件，拟证明涉案商标“西湖龙井”已被商标局认定为驰名商标。经质证，初禅百味公司对网页打印件的证明效力予以认可。
另针对初禅百味公司的前述证据，龙井茶协会向本院补充提交了由更香茶场出具的情况说明，拟证明更香茶场仅曾向初禅百味公司出售过两斤散茶，但更香茶场并不能证明涉案茶叶即为其合法生产并出售给初禅百味公司。
为进一步查明本案事实，本院于2015年8月7日组织双方当事人共同走访了更香茶场。更香茶场的法定代表人葛建国确认其在向初禅百味公司出具证明后，另向龙井茶协会出具了情况说明，确认更香茶场曾向初禅百味公司销售两斤散茶，同时提供了250克规格的四张防伪标贴，并应初禅百味公司的要求补开了收条和销售发票，但不能确认涉案茶叶是否即为其出售的散茶。对于更香茶场法定代表人葛建国的上述陈述，双方当事人均予以认可，本院亦予以确认。据此，本院对初禅百味公司二审提交的证明、收条形式上的真实性予以认定；对防伪标贴的真实性亦予以确认。因二审中，初禅百味公司对龙井茶协会提交的网页打印件的证明效力无异议，本院对此予以认定；因初禅百味公司对更香茶场后续出具的情况说明无异议，本院亦予以确认。
本院二审查明，龙井茶协会的第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标于2012年4月27日被商标局认定为驰名商标。更香茶场系龙井茶协会的会员单位，曾于2014年4月向初禅百味公司销售两斤散茶，价款为2700元，并提供了四张250克规格的防伪标贴。涉案被诉侵权茶叶的全部商品包装均系由初禅百味公司提供。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据初禅百味公司的上诉请求和理由以及龙井茶协会的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.原审判决有无存在程序瑕疵；2.初禅百味公司的涉案被诉行为是否构成对龙井茶协会涉案注册商标专用权的侵害；3.原审判决确定的赔偿数额是否存有不当。
关于争议焦点一
初禅百味公司主张原审法院在其提出管辖权异议后，未作出裁定即径行进行实体审理并判决，存在程序瑕疵。对此，本院认为，首先，初禅百味公司仅向本院提交了一份管辖权异议书复印件，并未能提供有关该异议书已实际向原审法院提交的任何证据；其次，原审法院向初禅百味公司送达的民事案件应诉通知书中明确告知，如对管辖权有异议，应在提交答辩状期间提出申请，并于申请七天内预交费用100元，逾期不交按自动撤回申请处理，而初禅百味公司并未曾预交异议费用；再者，初禅百味公司在其原审提交的答辩状和原审庭审中，对管辖权异议事项均只字未提，在其提交的上诉状中也未将之作为上诉事由，且迟至二审庭审中方才作为补充上诉理由提出。综上，初禅百味公司提出的本节上诉理由，严重缺乏可信度，且依据明显不足，本院不予采信。
关于争议焦点二
龙井茶协会的涉案“西湖龙井”注册商标系地理标志证明商标。《中华人民共和国商标法》第三条第三款规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。该法第十六条第二款规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。而依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四条之规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和该条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。
综上可知，证明商标不同于普通的商品或服务商标，其是用来标示商品原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的商标，其设置和注册的目的是为了向社会公众证明某一产品或服务所具有的特定品质，而非用以区分商品或服务的来源。证明商标的注册人应当允许商品符合证明商标所标示的特定品质的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标，不能剥夺虽没有向其提出使用该证明商标的要求，但其商品确实产于证明商标所标示产地、具有证明商标所代表的品质或使用了证明商标所证明的原料、制造方法的自然人、法人或者其他组织正当使用该证明商标的权利。证明商标的使用人则应就其使用证明商标的商品确实来自证明商标所标示的产地承担举证责任，否则即需承担举证不能的法律后果。
本案中，初禅百味公司在其所售茶叶的包装罐、包装木盒上的醒目位置突出使用“西湖龍井”字样，与涉案商标“西湖龙井”仅是在“龙”字上存在繁简区别，而外包装纸袋上使用的“西湖龍井”字样中除此之外，另在“湖”字中嵌入三潭印月中的石塔造型以增加设计感，但上述细微差异显然不影响被诉标识与“西湖龙井”商标构成近似。初禅百味公司虽提出正当使用抗辩，但其仅能证明曾向更香茶场购买过两斤茶叶，并获取了更香茶场提供的防伪标贴，但并不能证明涉案茶叶的实际来源，即不能证明涉案茶叶源自更香茶场或源自涉案商标所标示的特定地域。同时，对于茶叶此类小型农产品，仅凭产品实物外观难以对确切产地进行准确甄别，而通过按照原产地茶叶的重量来配发防伪标贴，并以此作为识别标准，不失为一种对用以标示茶叶特定出产地域和特定品质的涉案注册商标的简洁有效的管理举措。初禅百味公司作为茶叶经营者，应明确知晓更香茶场所提供的、为龙井茶协会所认可的防伪标贴的具体功用，却在无正当理由的情况下未予使用，此举不利于茶叶市场的规范和有序发展，具有明显的可责性，应给予否定性评价。初禅百味公司在其未有效使用防伪标贴，又未能举证证明涉案茶叶的确切来源，也不能明确带有“西湖龍井”标识的茶叶包装来源的情况下，应承担举证不能的不利后果。故在无相反证据的情况下，本院认定初禅百味公司的涉案被诉行为已构成对龙井茶协会涉案注册商标专用权的侵害，该公司应承担相应的侵权责任。
关于争议焦点三
依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，因龙井茶协会的实际损失、初禅百味公司的侵权获益均难以查证，亦无合理的注册商标许可使用费可供参照，故综合考虑到涉案权利商标已被商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度；初禅百味公司涉案侵权行为的性质和具体情节；龙井茶协会为本案支出了公证费、购买被诉茶叶费用、差旅费、律师代理费等合理维权费用等因素，原审法院确定的赔偿数额35000元尚处于其合理的自由裁量范围之内，并无明显不当，应予维持。
综上，本院认为，初禅百味公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由初禅百味公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 陈 为
二〇一五年八月十八日
书 记 员 王莉莉