四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第494号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地，四川省渠县渠江镇蔡家巷14号。
法定代表人：雷树生，总经理。
委托代理人：谭建国，四川金坛律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：重庆双翔物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区兰花二小区6号1单元7—4号。
法定代表人：唐群，总经理。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大竹县金桥麻业有限责任公司，住所地重庆市大竹县竹阳镇莲印路153号。
法定代表人：简昌炳，董事长。
委托代理人：冷永明，该公司副总经理。
委托代理人：田文茂，四川星源律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：杨渝，男，住重庆市九龙坡区。
四川三和恒生建筑工程有限责任公司（简称三和建司）因与重庆双翔物资有限公司（简称双翔公司）、大竹县金桥麻业有限责任公司（简称金桥公司）、杨渝买卖合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2011）达中民终字第289号民事判决，向检察机关提出申诉。四川省人民检察院于2012年7月9日作出（2012）27号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2012年7月30日作出（2012）川民抗字第43号民事裁定，提审本案。本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。四川省人民检察院指派助理检察员周洲到庭支持抗诉。申诉人三和建司的委托代理人谭建国，金桥公司的委托代理人冷永明、田文茂到庭参加了诉讼。被申诉人双翔公司、杨渝经本院依法公告送达开庭传票后，未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月8日，原告双翔公司诉至大竹县人民法院称，2009年9月，金桥公司将其脱胶印染工程发包给三和建司承建，三和建司任命杨渝为该项目的负责人。三和建司承建过程中需要用钢材，项目负责人杨渝与2009年11月12日与原告签订《钢材供需合同》，约定由原告向三和建司承建的金桥公司两幢厂房提供各种钢材，其中对三和建司的违约责任约定为：未按合同约定时间付款，每延期一天，每吨加价15元计算损失费，直至付清为止。合同签订后，原告于2009年11月13日、11月21日、12月1日三次向三和建司供应各种型号钢材121.349吨，货款总额494489.62元，但至今三和建司未依约付款。根据双方约定，该公司应承担违约金60万元。因三和建司无力承建导致工程停工。2010年1月21日，金桥公司与三和建司签订《解除合同后协议》，解除了双方的工程承包合同，并约定前期所涉及的材料、费用等一切相关事宜，由金桥公司与杨渝承担。同年3月16日，金桥公司正式通知三和建司务必于2010年5月10日结清材料款，否则金桥公司将直接向材料商结算应付部分。工程合同终止后，金桥公司另行组织他人在三和建司已建工程基础上完成厂房修建。2010年5月10日届满后，三和建司未结清原告的货款，原告向该公司催收货款时，该公司向原告出示了《解除合同后协议》及2010年3月16日金桥公司的函件，称其与金桥公司约定由金桥公司直接付款，并要求原告向金桥公司催收。原告根据该函件向金桥公司催收货款时，金桥公司承认付款，但提出供货数量问题。原告认为，原告与三和建司项目部签订的钢材供销合同有效，由于项目部不具备法人资格，应由三和建司承担付款及违约责任。金桥公司承诺对包括原告在内的材料商直接支付货款，且实际上也利用了原告的钢材，与杨渝共同加入到债务关系中来，金桥公司与杨渝也对货款负有清偿责任。请求判令三被告连带支付钢材货款494489.62元，吊装费及运费23056.31元，违约金150000元，并承担本案诉讼费。被告杨渝辩称，杨渝系挂靠三和建司，杨渝承认这一债务，愿分期付给原告，但违约金过高，应按银行同期贷款利息支付。被告三和建司辩称，原告的货款应由金桥公司和杨渝支付。三和建司与金桥公司、杨渝于2010年1月21日签订《解除合同后协议》，三和建司承建金桥公司脱胶印染工程的协议予以解除，涉及到的材料款及费用由金桥公司和杨渝支付。原告与杨渝签订的《钢材供需合同》不成立，因签章上面明确了项目部不能对外签订经济合同，应驳回对三和建司的诉讼请求。被告金桥公司辩称，原告与金桥公司没有任何关系。金桥公司与三和建司是建设工程施工合同关系，与本案的买卖合同不是一个法律关系。本案涉及的债务没有转移给金桥公司，三和建司与金桥公司的账务在原告起诉前已经结清。应驳回原告对金桥公司的诉讼请求。
一审法院审理查明，2009年9月14日，金桥公司与三和建司签订了一份《工程承包合同》，约定金桥公司的萱麻产业化科技开发工程项目承包给三和建司施工。当天，三和建司致函金桥公司，告知其成立“四川三和恒生建筑工程有限责任公司大竹县金桥公司有限责任公司萱麻产业化科技开发工程项目部”（简称三和建司萱麻开发项目部），杨渝为该项目负责人。2009年11月12日，三和建司萱麻开发项目部与双翔公司签订《钢材供需合同》约定，所有运至需方现场的钢材，每吨另加吊装费20元，运费170元；供方所供应的钢材，每车从送货之日起，每吨每天加价7元，供方所供应的钢材总时间从第一车送货之日起不能超过90天；需方超出双方规定的时间付款，每延期一天，每天每吨加价15元计算损失费，直至付清为止。在需方签章处，杨渝作为代理人签了字，三和建司萱麻开发项目部盖了公章，公章上面注明“不用于签订经济合同”。
2009年11月13日、11月21日、12月1日，双翔公司三次向三和建司萱麻开发项目部送钢材共计121．394吨，价款494489元，价款一直未支付。三和建司在承建金桥公司开发项目工程过程中，因工程停建，拖欠民工工资，2010年1月21日，金桥公司与杨渝、三和建司签订《解除合同后协议》，解除了双方2009年9月14日签订的《工程承包合同》，约定合同解除前的材料、费用等由杨渝与金桥公司按2009年9月14日的《工程承包合同》执行。同年3月16日，金桥公司致函三和建司务必于5月10日前结清材料款，否则其将直接与材料商直接结算应付部分。同年5月10日到期后，因三和建司未结清双翔公司货款，双翔公司向三和建司催收时，三和建司向双翔公司出示了其与金桥公司、杨渝签订的《解除合同后协议》，要求其向金桥公司催收。双翔公司据此协议向金桥公司催收时，金桥公司承认付款，但提出供货数量问题。2010年7月8日，双翔公司以三和建司、金桥公司、杨渝为被告诉至达州市大竹县人民法院，请求判令三被告连带支付钢材款494489．62元及违约金15万元和相关诉讼费。
另查明，双翔公司起诉状中对其催收货款过程的叙述，称其2010年5月1O日后向三和建司催收时，三和建司向其出示了其与金桥公司、杨渝签订的《解除合同后协议》，要求其向金桥公司催收。双翔公司据此协议向金桥公司催收时，金桥公司承认付
款，但提出供货数量问题。
还查明，2010年7月22日，2010年7月23日，金桥公司分别支付杨渝35万元、5万元，付清了全部钢材款。大竹县人民法院庭审中，双翔公司增加了要求被告支付吊装费和运费23056．31元的诉讼请求。
一审法院认为，2009年11月12日，杨渝代表三和建司萱麻开发项目部与原告签订《钢材供需合同》，虽然项目部的公章上标注有“不用于签订经济合同”字样，但该项目部购买钢材用于建筑，是其基本职能，杨渝代表项目部签字，是在履行职务。该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。三和建司萱麻开发项目部是三和建司的下属机构，不能对外独立承担民事责任，欠原告的钢材款应由三和建司负责清偿。2010年1月21日，三被告签订《解除合同后协议》约定，因金桥公司与三和建司是建设工程施工合同关系，金桥公司始终是发包方，该条应理解为承包方由三和建司变更为杨渝。杨渝工作期间所涉及的材料、费用应由杨渝承担。原告认为金桥公司与杨渝加入到偿还债务的行列中来的主张不成立。三被告签订《解除合同后协议》约定，三和建司与金桥公司解除工程承包合同，三和建司对外所欠债务转让给杨渝，杨渝也从金桥公司领走了所有钢材款，对原告的钢材款，杨渝应负清偿责任。但三被告签订将债务转让给杨渝，没有征得原告的同意，该协议对原告不产生效力，三和建司应对原告的钢材款承担连带清偿责任，三和建司在偿还原告的钢材款后，可依据《解除合同后协议》向杨渝追偿。《钢材供需合同》约定，每车从运货之日起，每吨每天加价7元，供方所供应的钢材总时间从第一车送货之日起不能超过90天；需方超出双方规定的时间付款，每延期一天，每吨每天加价15元计算。按该约定，计算至起诉的2010年7月15日，违约金应为335862元，虽然原告起诉时仅要求给付违约金15万元，但是参照中国人民银行规定的金融机构计算逾期贷款利息标准，仍然过高，被告杨渝要求调整违约金的理由充分，予以支持。该院确定按银行同期贷款利率加收30％确定违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，大竹县人民法院于201O年10月22日作出（2010）大竹民初字第464号民事判决，一、被告杨渝在本判决生效后十日内支付原告双翔公司吊装费和运费23056．31元、钢材款494489．62元及违约金（其中162198．14元从2009年11月14日起，175729．02元从2009年11月22日起，156562．46元从2009年12月2日起按中国人民银行公布的同期贷款利率加收30％计算违约金，直到付清为止）。二、被告三和建司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告要求金桥公司承担责任的诉讼请求。如果杨渝和三和建司未按前述判决的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10250元，由被告杨渝负担，三和建
司承担连带责任。
三和建司不服一审判决，向四川省达州市中级人民法院提起上诉称，上诉人与金桥公司、杨渝签订《解除合同后协议》解除了双方的施工合同，并约定前期所涉及的材料、费用等一切相关事宜由金桥公司与杨渝承担，一审判决上诉人承担连带责任错误。对违约金的确定，一审按照杨渝的请求作出调整时，在贷款利率上又加收了30％，仍然过高，请求撤销原判，改判双翔公司货款由金桥公司和杨渝承担，驳回双翔公司对上诉人的诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。双翔公司、金桥公司对一审查明的案件事实无异议。三和建司对一审查明原告三次向三和建司苎麻开发项目部送钢材共计121．349吨有异议；认为杨渝与金桥公司签订结算协议时，工地上只剩100吨钢材，因此，双翔公司供钢材是100吨而不是121.349吨。对其他案件事实三和建司无异议。
二审法院审理查明的事实除了与一审法院审理查明的事实一致外，另查明，2010年7月13日，杨渝退场时，与金桥公司签订的移交表载明：一、预埋铁件8．19197吨总价款48680．32元；二、混泥土C206.5m3×336元=2184元；C30386．3mm3×370=142934；③C3537.5m3×384元=14400元，合计159515元；三、钢材106．39吨×4000元／吨=425550元，其中，徐老板外加工钢筋6.39吨×4000元／吨计25560元，杨渝1**吨×4000元=400000元，以上三项合计总金额为633755元。付款方式：预埋件48680元，混泥土159515元，外加工钢材25560元，杨渝委托由金桥公司直接支付，剩余的100吨钢材由杨渝凭票直接领取。付款时间在7月30日前付清。同意以上结算签字生效永不反悔。金桥公司简昌炳签字捺手印；三和建司杨渝签字捺手印。2010年7月22日杨渝在金桥公司领取钢材款35万元，委托金桥公司付给文明全5万元钢材款。2010年8月7日，金桥公司根据协议和杨渝的委托付徐应政预埋铁件款48680．32元，付给徐久富加工钢筋款25560元。2010年8月8日金桥公司付商品混凝土款159515元。至此，金桥公司应付三和建司的工程款及材料费已付清。
二审法院审理认为，三和建司上诉的主要理由是双翔公司的货款应由杨渝和金桥公司承担，其依据是三和建司、杨渝和金桥公司三方签订的《解除合同后协议》。2009年9月14日，以金桥公司为甲方、三和建司为乙方签订的《工程承包合同》，签订合同的当日，三和建司向金桥公司致函委托杨渝为该工程项目负责人。杨渝在修建工程中，向双翔公司购买钢材是履行职务行为。一审审理中，杨渝与三和建司对所欠钢材款数额未提出异议。对该笔债务由谁承担各持己见。杨渝是代表三和建司在修建大竹金桥公司公司萱麻产业化科技开发工程项目，杨渝履行职务的行为产生的民事责任应由三和建司承担。三和建司上诉不承担责任的主要依据是《解除合同后协议》第二条的约定，即；“解除合同过后，凡前期委派至项目部的杨渝同志期间，所涉及的材料、费用等一切事宜，均由大竹县金桥公司有限责任公司和杨渝同志双方按合同（2O09年9月14日大竹县金桥公司与三和恒生建筑工程有限责任公司所签合同）执行”，但该条款未约定杨渝修建该工程中所涉及的材料、费用等，一切事宜由杨渝和金桥公司承担，且杨渝是代表三和建司在修建该工程，杨渝在履行职务期间向双翔公司购买钢材所欠下的货款，双翔公司向杨渝和三和建司主张是正确的。上诉人三和建司的上诉理由于法无据，不能成立，该院不予支持。三和建司认为违约金仍然过高的上诉理由亦不能成立，其理由是，按照合同约定，每延迟一天，每天每顿加价15元计算损失。一审中杨渝要求调整违约金的请求，一审已作了充分考虑，按照银行同期贷款利率加收30％确定违约金符合法律规定，据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，四川省达州市中级人民法院于2011年7月22日作出（2011）达中民终字第289号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由三和建司负担。
四川省人民检察院抗诉称，该案争议焦点是支付双翔公司货款这一债务是否构成债务转移。终审判决认定事实不清，适用法律错误，判决失当。主要理由是：一、三和建司所欠双翔公司的涉案材料款债务业已构成债务转移。首先，依据本案已查明的事实，2010年1月21日，三和建司与金桥公司、杨渝三方签订的《解除合同后协议》第二条“解除合同后，凡前期委派至项目部的杨渝同志期间所涉及的材料、费用等一切相关事宜，均由大竹县金桥公司有限公司和杨渝同志双方按（2009年9月14日大竹县金桥公司有限责任公司与三和恒生建筑工程有限责任公司所签合同）执行”的约定；以及2010年3月16日，金桥公司给三和建司《函告》内容：“我司将与贵公司及杨渝所欠材料款的单位和个人协商，用在工地的实际材料款项，报有关部门批准后结算我司应付部分”；再及双翔公司《民事起诉状》所陈述的事实：“2010年5月10日届满后，三和建司未结清原告货款，原告向该公司催收货款时，该公司向原告出示了《解除合同后协议》及2010年3月16日金桥公司的函件，称其与金桥公司约定由金桥公司直接付款，并要求原告向金桥公司催收。原告根据该函件向金桥公司催收货款时，金桥公司承认付款，但提出供货数量问题”。依据以上已经查明的事实可以得知，虽然三和建司与金桥公司、杨渝签订《解除合同后协议》将涉案材料款债务转移给了金桥公司和杨渝，当时并未征得双翔公司同意，但事后双翔公司向三和建司催收时得知该债务转移给了金桥公司及杨渝，双翔物资并未表示明确反对，且向金桥公司主张了这一债权。金桥公司也承认并同意履行付款义务，仅提出供货数量问题而未予支付。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，双翔公司在起诉状中陈述的事实，金桥公司给三和建司的《函告》内容，终审判决应当予以确认，视为双翔公司同意涉案债务转移的依据。因此终审判决认定三和建司与金桥公司、杨渝签订《解除合同后协议》约定将三和建司对外所欠债务转移给了杨渝、金桥公司，没有征得双翔公司的同意，该协议对双翔公司不产生效力的认定不当。其次，金桥公司将涉案钢材款付给了杨渝，也违背了金桥公司2010年3月16日给三和建司（（函告））中：“将材料款直接结算给材料供应商”的承诺，和双翔公司要求金桥公司付款时，金桥公司承认对其付款的承诺。因此，三和建司所欠双翔的涉案材料款债务业已构成债务转移。二、法院审理期间，违反了相关程序规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定：“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当从新指定举证期限。”本案审理期间，双翔公司增加了要求被告支付吊装费和运费23056．31元的诉讼请求，变更了原起诉状中的诉讼请求，一审法院应依法重新指定举证期限。综上所述，达州市中级人民法院（2011）达中民终字第289号民事判决，认定事实不清，认定基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，违反法定程序应当依法再审。
三和建司申诉称，一、由三和建司承担连带责任，原审法院判决是没有法律依据的，因为连带责任的承担必须有法律的明确规定；二、原审认定的债务是杨渝来承担的，原审法院的判项证明认可供货合同和函件等转移给了杨渝；三、解除后协议、函告以及双翔公司的诉状也证明债务转移给了金桥公司，故债务应当由金桥公司承担或者金桥公司和杨渝共同承担，这样才有法律依据和事实依据。其他意见与检察机关的抗诉意见一致。请求撤销原审判决中由三和建司承担连带责任这一判项。
金桥公司辩称，一、三和建司是在建工程的承包人，而非杨渝，杨渝仅是三和建司的项目负责人，不是工程承包人，杨渝在一审中陈述的是挂靠，即便系挂靠其行为亦是违法的，因此三和建司应当承担连带责任；二、案涉《解除合同后协议》及函告等证据均不能证明债务已经转移。如果公司债务能够随便转移，那么第三人的权益就无法保护，故三和建司应当对案涉债务承担连带责任。三、吊装费、运费在一审中主张了，所以不存在超出诉讼请求的情况。此外，金桥公司应付三和建司的工程款及材料费已全部付清，这一事实在二审中也是明确了的。请求维持原判。
双翔公司、杨渝未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与一审、二审法院查明的事实一致
本院认为，案涉《钢材供需合同》系杨渝代表三和建司萱麻开发项目部与双翔公司签订，对此事实各方无异议。其合同内容不违反法律法规的强制性规定和缔约双方的真实意志，应属合法有效，对此，本院予以确认。
本案再审中，根据检察机关的抗诉理由和申诉人三和建司的申诉理由以及被申诉人金桥公司的答辩意见，本院将本案是否构成债务转移以及三和建司是否应承担连带责任的问题作为本案争议焦点，对此，到庭双方均无异议，本院予以确认。就本案是否构成债务转移的问题。本院认为，2009年9月14日，金桥公司与三和建司双方签订案涉《工程承包合同》，并于签订合同的当日，三和建司向金桥公司致函委托杨渝为该工程项目负责人。因此，杨渝代表三和建司在修建案涉工程中，向双翔公司购买钢材应是履行职务行为，其行为所产生的民事责任应由三和建司承担。检察机关抗诉认为三和建司不应承担责任的主要理由是本案已构成债务转移，其依据是案涉《解除合同后协议》第二条的约定，即；“解除合同过后，凡前期委派至项目部的杨渝同志期间，所涉及的材料、费用等一切事宜，均由大竹县金桥公司有限责任公司和杨渝同志双方按合同（2O09年9月14日大竹县金桥公司与三和恒生建筑工程有限责任公司所签合同）执行”和金桥公司2010年3月16日致三和建司的函告内容以及双翔公司在起诉状中就追索货款的过程叙述。但前述协议及函告内容仅系杨渝、三和建司及金桥公司三方达成，并未告知本案债权人双翔公司，更未得到双翔公司的认可，故对其不具有约束力。针对双翔公司在起诉状中所述内容，亦仅是其对追索货款实现债权过程的客观描述，不能因此视为双翔公司对案涉《解除合同后协议》的认可，其将三和建司作为被告一并起诉的事实行为，亦充分体现其真实意志。因此，本案情形不符合《中华人民共和国合同法》就构成债务转移的相关规定。据此，检察机关认为本案已构成债务转移，三和建司不应承担责任的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于三和建司是否应在本案中承担连带责任的问题。本院认
为，根据前述认定，杨渝在履行职务行为期间向双翔公司购买案涉钢材所欠下的货款，本应由三和建司承担货款的支付义务，但鉴于三方达成的《解除合同后协议》的约定内容，已表明此时杨渝的行为已构成债务加入，因此，三和建司与杨渝系共同债务人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，故原一、二审法院，认定双翔公司向杨渝和三和建司主张债权是正确的，并无不当。同时，基于杨渝和三和建司系共同债务人的关系以及金桥公司已向杨渝结清所有款项的客观事实，原一、二审认定三和建司应在本案中承担连带责任，亦无不当。因此，三和建司认为，其不应在本案中承担连带责任的申诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，四川省人民检察院就本案提出的抗诉理由及三和建司的申诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持四川省达州市中级人民法院（2011）达中民终字第289号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓东
审 判 员 漆光碧
代理审判员 甘海涛
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张文涛