江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终4279号
上诉人（原审原告）：南京亿康医药有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路东大影壁55号02栋三楼。
法定代表人：张宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李品宁，江苏鼎原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海上药新亚药业有限公司，住所地在上海市浦东新区川沙路978号。
法定代表人顾浩亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人张长越、张偲杰，上海申骏律师事务所律师。
上诉人南京亿康医药有限公司（以下简称亿康公司）因与上诉人上海上药新亚药业有限公司（以下简称新亚公司）技术转让合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理，又于2016年12月9日组织双方当事人进行补充质证，上诉人亿康公司的委托诉讼代理人李品宁，上诉人新亚公司委托诉讼代理人张长越到庭参加诉讼，上诉人亿康公司的法定代表人张宇参加上述12月9日的补充质证。本案现已审理终结。
亿康公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2015）玄知民初字第21号民事判决书第二、三项，改判新亚公司支付违约金150万元并承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月19日新亚公司单方指令辽宁美亚制药有限公司（以下简称美亚公司）将2000公斤盐酸头孢替安粗品出口至韩国，此举违反了双方签订的《盐酸头孢替安原料药技术转让合同》（以下简称《技术转让合同》）、《盐酸头孢替安粗品销售合同》的约定，实属违约。一审法院认定新亚公司违约完全正确，但认定上诉人主张每公斤750元违约金过高，酌定每公斤违约金为150元，上诉人对此持有异议。1、新亚公司使用上诉人提供的生产工艺技术，自2013年11月以来规模化生产合同约定产品，数量已达40000公斤，产品质量符合合同要求，且全部以头孢替安粗品的名义出口至韩国、日本，其合同目的已经实现；2、新亚公司于2014年后不顾上诉人提醒、劝阻，单方向第三方销售合同产品且拒付提成费，属故意违约；3、新亚公司在GMP证书前，通过出口粗品再进口原料药，实现了原料药的自产（返销）自用，单从出口环节每公斤获利就大于750元，且大大提升了其在市场上的竞争力。在签订转让合同时，考虑到新亚公司长期获利巨大，上诉人转让价格极低，且申领取得盐酸头孢替安原料药批准文件和该产品GMP证书周期较长，故约定在取得GMP证书前就须支付销售提成。现新亚公司拒付提成，应当承担违约责任；4、双方在《技术转让合同》第七条第3款约定，如果新亚公司违反合同约定向第三方供货或上诉人委托第三方加工厂生产，则向对方赔付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。新亚公司出口韩国的盐酸头孢替安粗品为每公斤250美元，按照当时外汇牌价6.2的汇率计算，折合人民币约为1550元，双倍违约金为3100元。现在上诉人的诉请仅为每公斤750元，与之相比已经大幅减让；5、一审判决对上诉人和新亚公司约定的惩罚性违约金数额进行调整没有法律依据。
新亚公司上诉请求：1、请求撤销南京市玄武区人民法院作出的（2015）玄知民初字第21号民事判决书；2、亿康公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认为“亿康公司的销售提成权指向应包括盐酸头孢替安粗品”属事实认定错误。一款新产品在取得药品生产批文之后方可称之为“药”,在取得药品生产批文之前则称之为“原材料”、“化学品”或“中间体”。双方在《技术转让合同》约定的可以提成的标的仅为“盐酸头孢替安原料药”，并不包括“盐酸头孢替安粗品”，且两者价格相差悬殊，原审认定销售提成权包括“盐酸头孢替安粗品”有悖公平合理原则；2、原审判决未对技术成果归属作出认定，属事实认定不清；3、原审判决认为“虽然《盐酸头孢替安粗品销售合同》约定了亿康公司的经销期限为1年（即2014年整年），但由于该合同系《技术转让合同》的补充，故在双方未签订新的销售合同的情况下，该合同与《技术转让合同》中涉及亿康公司享有销售提成权等相关约定条款双方仍应参照履行”属事实认定错误。
一审法院认定事实：2011年12月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《技术转让合同》一份，约定由原告提供盐酸头孢替安原料药的生产工艺技术，被告负责项目的申报和取得相关批件后的生产加工，原告负责国内销售代理及出口贸易并享有技术转让费和销售提成权利。并约定，甲方的权利义务为：承担本项目申报资料的研究工作，并承担申报过程中所发生的所有费用；积极推进本项目的生产批文申报、GMP认证等工作，尽快能够实现工业化生产。乙方的权利义务为：提供本项目原料药盐酸头孢替安的大生产工艺，并与甲方经小试共同验证生产工艺，负责协助甲方生产出至少三批车间规模的合格产品；按双方约定承诺乙方作为本项目原料药的国内销售代理及出口贸易商；双方合作后，乙方不得以任何名义、形式和理由与甲方以外的第三方合作本项目的技术转让、生产加工及销售。技术转让费为人民币2000000元，分二期支付；销售提成期限自合同签订生效之日起至被告取得GMP证书之日起5年，在取得GMP证书之前及取得GMP证书之日起2年内，生产企业每销售1公斤支付原告150元，第3年至第5年每销售1公斤支付原告75元。合同还约定，甲、乙双方应共同遵守本合同。如有违约，守约方的损失应由违约方承担。如果甲方违反合同向第三方供货或乙方委托第三方加工生产，则向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。此外，该份合同中的附件2（表格）中还对盐酸头孢替安质量标准进行了约定，其中涉及粗品。
2013年10月10日，原告向被告发出工作函一份，主要内容为:原、被告双方就盐酸头孢替安原料药技术转让项目的合同实施已有两年。由于生产证书还未通过审批等原因，实际的工作进度比双方预计的要慢。在此期间，被告公司已在下属企业美亚公司对此产品进行规模化生产并销售出口。原告认为，此产品的出口销售权归属原告，被告的出口行为有违约之嫌等。
2013年12月18日，原、被告双方又签订《补充协议》一份，其中确认：1、原告已依约完成了技术移交的全部工作；2、被告通过小试验证、生产放大过程，一致认为原告提供的盐酸头孢替安生产工艺及产品质量等符合合同约定；3、从2012年起，被告已根据原告提供的生产工艺，开始商业化规模生产，截止2013年11月已生产出的3250公斤产品质量、收率指标等均符合合同约定的要求产品。为此，被告提前向原告支付了剩余技术转让费1000000元。
2014年初，原、被告及美亚公司在原、被告双方已签订的技术转让合同和补充协议的基础上，就美亚公司生产涉案盐酸头孢替安粗品出口至韩美会社相关事宜签订了粗品销售合同，该合同约定，合同项下产品仅指美亚公司生产的盐酸头孢替安粗品，合同产品销售区域仅限出口至韩美会社，原告作为合同产品在韩国销售给韩美会社的独家销售，由原告负责出口至韩美会社。价格结算：本合同产品被告向原告销售的结算价格为人民币1510元/KG（含税），该结算价格已包含根据技术转让合同应支付给原告方的销售提成。经销期限为1年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止。本合同作为技术转让合同中有关销售的补充，若本合同与技术转让合同有不一致的地方，以本合同约定为准等。该合同签订后，原告依约将美亚公司生产的16000公斤盐酸头孢替安粗品出口至韩国，被告也依约支付了全部销售提成。
2014年12月22日，原告致函被告，要求被告尽快确认2015年度出口上述产品的价格及销售指标，并要求尽快续订年度销售合同。
2014年12月26日，被告回函给原告称：“根据2014年12月10日我司采购中心与贵司相关负责人沟通并达成共识，决定自2015年起由美亚公司直接出口盐酸头孢替安粗品等”。
2014年12月29日、2014年12月31日，原告分别向被告公司总经理赵林义致函一份、向被告公司致工作函一份，该两份函件中，原告对于被告声称的自2015年起由美亚公司直接出口盐酸头孢替安粗品且与原告达成共识的说法表示不予认可，并指出被告拟单方实施出口销售属于违约行为。
庭审中，原、被告双方共同确认美亚公司于2015年1月19日有过出口2000公斤盐酸头孢替安粗品的事实。
一审法院认为，原告亿康公司与被告新亚公司签订的技术转让合同、补充协议均合法有效，应受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。
根据技术转让合同的约定，被告方应积极推进本项目的生产工艺批文申报、GMP认证等工作，并约定在取得GMP证书之前及取得GMP证书之日起2年内，生产企业每销售1KG，应支付给原告方150元提成，如被告方违约向第三方供货，则应向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金。另原、被告及美亚公司还于2014年初签订的粗品销售合同一份，确认原告享有盐酸头孢替安粗品的销售提成权以及原告享有合同产品在韩国销售给韩美会社的独家销售权，后该份合同双方已实际履行。该份合同中关于原告方享有销售提成权等约定与涉案技术转让合同中的相关约定条款是一致的。虽然该份合同约定了原告方的经销期限为1年（即2014年度），但由于该合同中已明确约定系技术转让合同的补充，故在双方未签订新的销售合同的情况下，该合同与技术转让合同中涉及原告享有销售提成权等相关约定条款双方仍应参照履行。现原告已按约履行了盐酸头孢替安产品生产工艺技术转让的全部义务，被告在使用原告的生产工艺进行了批量化生产后，确认了原告的产品质量、收率指标等均符合合同约定，其合同目的已经实现。被告虽然已支付了技术费2000000元，但并未全面履行合同义务。现被告在未与原告协商一致的情况下，即单方指令下属企业美亚公司直接生产并出口盐酸头孢替安粗品2000公斤，其行为已构成违约。原告有权依据合同约定要求被告支付销售提成，并要求其承担相应的违约责任。对原告要求被告支付销售提成300000元（2000公斤×150元＝300000元）的诉讼请求本院予以支持；关于原告主张的违约金部分，本院认为，原告以被告实际销售数量并按每公斤750元计算，共计主张1500000元违约金明显过高，被告对此亦提出异议，故依法应予调整，综合考虑原告所转让技术成果的商业价值，粗品与原料药的价格及利润差别等因素，本院酌定以被告实际销售数量按每公斤150元计算并支付违约金（即2000公斤×150元＝300000元）为宜。综上，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。
被告提出的关于技术转让合同中所约定的销售提成权指向产品仅是盐酸头孢替安原料药，而并非盐酸头孢替安粗品;被告方在支付全额转让费的前提下，已取得了该技术的全部权利，对于未约定的权利应归属其所有等辩称意见，本院认为，首先，双方签订的技术转让合同主文条款中虽然未明确指向盐酸头孢替安粗品，但在附件2关于质量标准的约定中已经涉及粗品，且涉案的粗品销售合同中也已明确约定该合同系技术转让合同的补充，因此，关于原告的销售提成权指向应包括盐酸头孢替安粗品，事实上双方在合同中已经有约定；其次，由于涉案的GMP证书至今尚未取得，无法直接以盐酸头孢替安粗品原料药进行销售，仅能以粗品进行销售，而技术转让合同中又明确约定了未取得GMP证书之前，生产企业应支付给原告每公斤150元的销售提成，显然该约定条款并非仅指向酸头孢替安原料药，也应包括粗品；第三、技术转让合同及粗品销售合同中关于原、被告双方权利义务的约定，均涉及了原告方享有销售提成权的约定，被告向原告支付全部的技术转让费仅仅是其应履行合同义务的一部分，而并非全部合同义务，故被告单方指令其下属美亚公司直接出口酸头孢替安粗品，其行为仍然构成违约。综上，对被告提出的上述辩称意见，本院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告上海新亚药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京亿康医药有限公司支付销售提成300000元。二、被告上海新亚药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京亿康医药有限公司支付违约金300000元。三、驳回原告南京亿康医药有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人新亚公司提交了国家食品药品监督管理局药品认证管理中心编写的GMP原料药书籍、国家药典中对于澄清度的定义等证据。新亚公司认为：1、一审判决刻意回避盐酸头孢替安原料药与粗品的概念区别，对于合同中明确约定的亿康公司可代理销售的产品视而不见，从而导致事实和法律认定错误；2、一审判决中关于合同附件2（表格）中盐酸头孢替安质量标准中涉及粗品的表述，是错误的。涉及粗品就代表盐酸头孢替安原料药等同于盐酸头孢替安粗品是不成立的；3、关于对技术转让合同第4、2条的理解，可以从技术转让合同第6条合作期限“截止期间以甲方获得产品原料药批文并取得GMP证书后五年，本合同协议终止”的表述看出，获得产品原料药批文是第一个要件，而取得GMP证书是第二个要件；4、双方仅仅在2014年初签订过《盐酸头孢替安粗品销售合同》，2015年不应参照2014年合同；5、关于亿康公司认为违约金支持过低，新亚公司认为并不存在违约事实，且亿康公司也没有提供实际损失的证据，故不存在违约金。
亿康公司认为：1、新亚公司使用亿康公司提供的生产工艺技术生产出了合格产品，但新亚公司否认亿康公司对盐酸头孢替安粗品享有销售权和销售提成权与合同约定相悖，亦缺乏事实依据；2、虽经亿康公司多次口头及书面提醒、劝阻，新亚公司仍擅自指令辽宁美亚公司向韩国销售合同产品且拒付提成费的行为属恶意违约，应当按照合同约定承担违约责任。一审判决的违约金数额只占双方约定数额的4.838%，明显过低。
本案双方当事人均认可，根据《盐酸头孢替安粗品销售合同》约定，由亿康公司代理出口盐酸头孢替安粗品，是通过出口产品国家退税的方式获利。具体计算公式是：1510元（盐酸头孢替安粗品每公斤销售价格）÷1.17（增值税）×13％（退税率）=167.8元（出口退税），再除去该产品出口必然支出的运输费、保险费、商检费等出口业务中发生的费用。大致获利在150元/KG左右。并且根据该合同第6.2条约定，上述结算价格已包含根据《技术转让合同》应支付给亿康公司的销售提成。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本案争议焦点，1、涉案《技术转让合同》约定的产品销售提成是否包含盐酸头孢替安粗品；2、上诉人新亚公司的涉案行为是否违反《技术转让合同》的约定；3、一审判决确定新亚公司承担的违约金是否合理。
本院认为：
关于涉案《技术转让合同》约定的产品销售提成是否包含盐酸头孢替安粗品
本案亿康公司转让涉案技术的获利方式，是入门费加技术成果销售提成。对于新亚公司指令案外人美亚公司生产、销售的盐酸头孢替安粗品，符合《技术转让合同》约定的技术标准，新亚公司、亿康公司均无异议。那么《技术转让合同》约定由亿康公司代理销售并向其支付销售提成所指向的产品，是否包含盐酸头孢替安粗品可以从以下三个方面分析得出结论。
首先，《中华人民共和国药品管理法》附则中规定，原料药归入药品进行管理。对于药品的生产和经营，国家有一系列监管规定，即药品的生产、经营必须取得相应的批准文件并通过该药品的GMP认证，两者缺一不可，否则不能以药品名义上市销售。因此在本案中，盐酸头孢替安制剂即使取得原料药生产批件，但是在未获得该原料药GMP认证之前，该产品也不能以原料药名义销售，也还是只能当作粗品销售。对国家关于药品生产、经营管理的系列相关规定，作为从事药品生产、销售专业企业的双方当事人来说，应当是熟知并遵守的。因此，才有《技术转让合同》第4.2条：在取得GMP之前，生产企业每销售1KG应支付给乙方（原告）150元……的约定。故此处约定的“在取得GMP之前”所指向的产品，包括取得盐酸头孢替安原料药生产批件而未通过该原料药GMP认证的产品和盐酸头孢替安粗品。
其次，根据涉案三份合同约定的内容及后两份合同签订的背景看，《技术转让合同》第4.2条所指向的产品也应当包括盐酸头孢替安粗品。虽然《技术转让合同》的名称及合同项下“合作标的”均指向“盐酸头孢替安原料药”，与《盐酸头孢替安粗品销售合同》存在“原料药”、“粗品”名称上的差异，但是从二份合同约定的权利义务具体内容来看，二者是互为关系的关联合同。根据《技术转让合同》第4.3条提成期限自合同签订生效之日起至甲方（新亚公司）取得GMP证书之日起5周年……的约定，和《盐酸头孢替安粗品销售合同》“鉴于”项下记载：甲、乙、丙三方经友好协商，就乙方生产的盐酸头孢替安粗品出口至韩国韩美精密化学株式会社相关事宜，依据有关法律法规和技术转让合同等相关相约定，达成如下2014年度销售条款；以及该合同第16.3条约定，本合同作为技术转让合同中有关销售的补充，若本合同与技术转让合同有不一致的地方，以本合同的约定为准等文字记载。可以看出，《盐酸头孢替安粗品销售合同》是对《技术转让合同》关于产品销售未尽事宜的补充约定。另外，《技术转让合同补充协议》和《盐酸头孢替安粗品销售合同》，是在亿康公司针对新亚公司指令美亚公司生产、销售盐酸头孢替安粗品的行为提出异议后的背景下签订的，据此可以说明，盐酸头孢替安粗品的销售代理权也归亿康公司，亿康公司通过国内销售或代理出口该产品获利，双方当事人对此也是有过共识并实践。
再次，双方当事人均认可，在《盐酸头孢替安粗品销售合同》项下，亿康公司代理盐酸头孢替安粗品出口，是通过代理出口国家退税的方式获利。从该合同约定的亿康公司代理出口获利方式的计算结果看，亿康公司通过代理出口所得提成大致也是150元/KG。并且根据该合同第6.2条约定，上述结算价格已包含根据《技术转让合同》应支付给亿康公司的销售提成。据此，也进一步说明《转让合同》第4.2条约定的“在取得GMP证书之前……”指向的产品包含盐酸头孢替安粗品。
综上，新亚公司上诉所称《技术转让合同》第4.2条约定的产品销售提成权不包含盐酸头孢替安粗品之理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。
关于新亚公司的涉案行为是否违反《技术转让合同》的约定。
如上所述，《技术转让合同》中约定的亿康公司有权获得销售提成指向的产品包括获得GMP证书之前的粗品。因此，合同约定的违约责任亦包含此产品。现新亚公司指令美亚公司生产、出口盐酸头孢替安粗品的行为，不仅违反《技术转让合同》的约定，也使得亿康公司根据该合同约定，通过代理出口该产品获利的机会落空，故应承担相应的违约责任。
三、关于一审判决所确定的新亚公司所承担的违约金是否合理。
亿康公司上诉称，新亚公司指令美亚公司生产出口盐酸头孢粗品每公斤的销售价格是1550元，按《技术转让合同》第7.3条约定的违约责任，新亚公司应按照1550元的双倍3100元，向亿康公司支付违约金。现其只主张每公斤750元的违约金，已进行了大幅度减让。故一审判决酌定的违约金每公斤150元，依据不足。
对此本院认为，1、本案涉及的是技术转让，技术受让方新亚公司所属上药集团在药品研发、生产和销售等方面的综合实力，在全国同行业企业中居于前列。因此，其对涉案技术的创新性和技术成果的市场价值潜力具有高于一般制药企业的选择和判断能力。涉案盐酸头孢替安粗品符合合同约定的技术标准，双方对此均无异议。新亚公司也是以此向国家药监局申领该产品原料药批文，由此，一方面说明涉案技术具有一定创新性。现涉案技术转化成果之一盐酸头孢替安粗品已成批出口，从另一方面也说明该技术转化成果具有一定的市场价值；
2、《技术转让合同》约定的违约金数额及标准或计算方式，是双方当事人充分协商而达成合意的结果，对合同双方均有拘束力。此约定是基于双方对转让技术本身价值的认可。也是约束合同双方诚信守约，确保《技术转让合同》所规定的权利和义务得以实现，防止合同任何一方恣意违约，从而防止和避免不必要的纠纷和损失发生。因此，《技术转让合同》约定的违约金比例和数额具有赔偿守约方因对方违约所造成的损失和惩罚违约行为的双重属性，也与现行的法律规定不相冲突；
3、新亚公司在涉案合同的履行过程中具有明显过错。如上所述，《技术转让合同》第4.2条中约定的销售提成包括盐酸头孢替安粗品。对此，新亚公司无论从涉案三份合同的相关约定，和其对国家药品管理相关法律、法规及政策规定的熟知程度，以及其履行涉案三份合同的实际情形看，新亚公司都是明知的。并且，新亚公司的违约行为也给其带来了现实的经济利益。其明知合同约定的违约责任和计算方式，而故意违约并获得不当利益；
4、现亿康公司所主张的新亚公司销售盐酸头孢替安粗品，其依据《技术转让合同》应得的销售提成款150元，是该公司依约所应得的可得利益。并非新亚公司违约给其造成的损失。因此，一审法院以此作为违约金的调整依据，合同依据不足，也不符合法律规定，二审对此应予纠正。
综上，上诉人亿康公司根据《技术转让合同》第7.3条的约定，以新亚公司违约指令美亚公司生产、销售盐酸头孢替安粗品的销售价格每公斤1550元总价，自行放弃以前述合同约定的“向对方偿付供货总价或委托生产产品货值双倍的违约金”3100元，减低以每公斤750元主张违约金，是其在合同基础上自行处分行为。因此，其上诉理由有事实和合同依据，应予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下。
维持南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第21号民事判决书第一项。
变更南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第21号民事判决书第二项为，上诉人上海上药新亚药业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人南京亿康医药有限公司支付违约金1500000元。
撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄知民初字第21号民事判决书第三项。
本案一审案件受理费21000元由上海上药新亚药业有限公司负担，二审南京亿康医药有限公司交纳的上诉案件受理费15600元，上海上药新亚药业有限公司交纳的上诉案件受理费21000元，合计36600元均由上海上药新亚药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 山
审判员 叶波平
审判员 龚 震
二〇一六年十二月二十九日
书记员 付 迪