上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终7545号
上诉人（原审被告）：武汉益世药业有限责任公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区高科技产业园22号（车城北路5号）五楼5A－1室。
法定代表人：喻水生，董事长。
委托诉讼代理人：张文，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海旭东海普药业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区金沪路879号。
法定代表人：黄颖聪，董事长。
委托诉讼代理人：高翔，男，公司员工。
委托诉讼代理人：褚江，上海瑞吉律师事务所律师。
上诉人武汉益世药业有限责任公司（以下简称益世公司）因与被上诉人上海旭东海普药业有限公司（以下简称旭东海普公司）加工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初30698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2018年7月19日公开开庭进行审理。上诉人益世公司的委托诉讼代理人张文、被上诉人旭东海普公司的委托诉讼代理人高翔、褚江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益世公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回旭东海普公司的一审全部诉请。事实和理由：一、《代理、委托加工协议》（以下简称系争协议）第二条第3款（交货期限）和第二条第9款（报送生产计划）相互独立，第9款并非第3款的前置条件。且从双方的实际履约情况看，尽管益世公司未向旭东海普公司发送生产计划，但旭东海普公司依然应自行组织生产，根据旭东海普公司提交的生产计划记录可以判断，其生产时间是由其自行确定的，既不受益世公司的影响，也不受益世公司指定的第三方的影响。因此，益世公司不发送生产计划的行为并未对履行方式产生任何影响。且从销售对象、交货数量、交货期限来看，益世公司与旭东海普公司另行签订《产品经销合同》的行为亦未变更原履约方式，旭东海普公司的交货期限应当自原料送达之日起算，故旭东海普公司明显存在迟延交货的违约行为。同时，旭东海普公司的生产收率未达到90%，一审法院的计算方法明显违背双方签订协议的初衷。二、在合同履行过程中，益世公司均依约向旭东海普公司提供原料，并不存在违约行为。且有证据表明，益世公司自第一次交付原料起，只要旭东海普公司达到生产标准，原料始终存在剩余，因此，旭东海普公司怠于履行加工义务的行为明显。三、系争协议并非一个常规的采购合同，而是一个加工合同，即由益世公司提供原料，由旭东海普公司完成加工，再指定第三方对完成品进行采购。因此，采购的前提是旭东海普公司完成加工，否则会导致无货可采，第三方不具备任意下达采购订单的条件。双方实际的履约方式为由旭东海普公司完成加工后主动填写合同，再通知第三方签订，在此过程中，第三方从未向旭东海普公司下达到任何采购订单。综上，一审法院遗漏案件关键事实，部分判决内容缺乏事实和法律依据，故请求依法改判。
旭东海普公司辩称，其已依约履行合同相应义务，并按照约定履行交货和生产义务，其生产的成品也达到约定的收率要求。益世公司未依约供应原料，已经构成事实上的违约。一审认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
旭东海普公司向一审法院起诉请求：1.益世公司向其支付赔偿金2,746,616.40元；2.益世公司承担诉讼费。
一审法院认定事实如下:2015年4月22日，旭东海普公司、益世公司签订《代理、委托加工协议》（即系争协议），约定益世公司向旭东海普公司供应氟哌啶醇原料，价格为2万元/公斤，旭东海普公司在收到上述原料后，将上述原料加工成氟哌啶醇注射液，并将其全部销售给益世公司及益世公司指定单位。协议第一条约定注射液规格为“1ml:5mgX5支”，包装为200盒/件，加工费（不含原料）为3.30元/盒。协议第二条第2款约定，益世公司供应原料价格为20,000元/公斤。协议第二条第5款约定，旭东海普公司保证所生产的制剂符合国家药品标准，对产品的质量负责。协议第二条第8款约定，旭东海普公司保证生产收率不低于90%。协议第二条第9款约定，益世公司每月5日前将次月的生产计划报给旭东海普公司，以便安排生产。协议第二条第10款约定，协议期限自2015年6月1日至2019年12月31日，具体开始日期以上海市食品药品监督管理局对供应商变更的批准日期为准，变更备案完成后，当年不足一年的量按每月48000盒考核，足年的，按每年600000盒考核。协议第二条第11款约定，旭东海普公司每年加工量不少于600000盒，单次生产量不少于48000盒，益世公司每季度采购量不得低于年度总量25%。协议第二条第12款约定，旭东海普公司生产完成后，依据制剂数量，益世公司付清全部制剂货款，同时旭东海普公司付清原料款。协议第三条第1款约定，本协议签订后双方不得单方面终止合作，任何一方主动要求终止合作，需先征得另一方同意，任何一方违约，给守约方造成损失的，应赔偿守约方因此所遭受的全部损失。协议第三条第2款约定，在协议期限内，旭东海普公司不得向益世公司以外的任何单位或个人销售以上品规，并保证不再生产其他新的规格，同时保证不采购其他单位或个人供应的氟哌啶醇原料。协议第三条第3款约定，益世公司年收购量低于协议规定数量时，必须按本协议单价计算未完成量货款金额的两倍给予旭东海普公司赔偿。
后双方按约履行合同。益世公司指定案外人湖北A有限公司（以下简称A公司）向旭东海普公司购买系争协议项下的氟哌啶醇注射液。2016年3月2日、2016年3月29日，旭东海普公司与A公司分别签订《产品经销合同》，约定A公司向旭东海普公司分别购买22930盒、46486盒氟哌啶醇注射液，含税单价均为3.86元/盒，合同金额分别为88,509.80元、179,435.96元。上述《产品经销合同》签订后，旭东海普公司于2016年3月28日、2016年4月12日向A公司分别发送了22930盒、46486盒氟哌啶醇注射液，并于2016年3月25日、2016年3月30日向A公司分别开具金额为88,509.79元、179,435.94元的增值税专用发票。
2016年4月，益世公司与A公司、案外人湖北B有限公司（以下简称B公司）共同向旭东海普公司出具《情况说明》，称系争协议约定，旭东海普公司将全部生产完成后的制剂按协议价格供应给益世公司，旭东海普公司不得将此品种销售给其他任何单位。旭东海普公司均按照合同履行义务。2015年12月至2016年4月，益世公司将此品种的销售对象指定为A公司。现因情况发生变化，益世公司无需将氟哌啶醇注射液销售给A公司，而是于2016年5月起，将此注射液销售给B公司。
2016年5月25日，旭东海普公司与B公司签订《产品经销合同》，约定B公司向旭东海普公司购买114430盒氟哌啶醇注射液，含税单价为3.86元/盒，合同总金额为441,699.80元。2016年5月31日，旭东海普公司向B公司开具金额为441,699.81元的增值税专用发票一张。2016年6月13日，旭东海普公司向B公司交付114430盒氟哌啶醇注射液。
2017年3月1日，旭东海普公司向益世公司发送《继续履行合同告知函》，称益世公司自签订系争协议后，仅向旭东海普公司交付14.7公斤的氟哌啶醇原料，严重违反协议约定，给旭东海普公司造成巨大损失，故旭东海普公司要求益世公司在2017年3月30日前向旭东海普公司赔偿违约金2,746,616.40元，并补发原料15.3公斤。
一审审理中，旭东海普公司向一审法院提交2015年版《中华人民共和国药典》。该份药典“注射用浓溶液”部分第七条规定，灌装标示装量为不大于50毫升的注射剂时，应适当增加装量，其中，对标示装量1毫升的易流动液注射剂，增加量为0.1毫升。旭东海普公司向一审法院提交的产品批生产记录汇总显示生产的每批次氟哌啶醇注射液的成品率均高于90%。
一审法院认为，系争协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。根据旭东海普公司、益世公司的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：一、旭东海普公司是否存在违约行为；二、益世公司未完成合同约定的收购量是否应向旭东海普公司承担赔偿责任。
关于第一项争议焦点，一审法院认为，根据益世公司的答辩意见，益世公司认为旭东海普公司存在三项违约行为，对此一审法院分述如下：
1.关于旭东海普公司延期交货的抗辩意见。
益世公司辩称，系争协议第二条第3款约定旭东海普公司收到原料后应于30天内交付制剂，但旭东海普公司多次逾期交付。旭东海普公司认为根据系争协议第二条第9款约定益世公司应于每月5日前将次月的生产计划报给旭东海普公司，以便安排生产，但益世公司从未向旭东海普公司发送生产计划；且在协议履行过程中益世公司均以指定案外人与旭东海普公司签订《产品经销合同》的形式履行其采购成品制剂的义务，故双方已经对系争协议第二条第3款的履行方式进行变更。对此，一审法院认为，系争协议虽约定旭东海普公司应在收到原料后30天内交货，并约定益世公司应当提前将生产计划告知旭东海普公司。但在系争协议履行过程中，益世公司明确告知旭东海普公司，要求旭东海普公司将生产的制剂成品销售给A公司和B公司，实际操作中，旭东海普公司与B公司、A公司亦另行签订《产品经销合同》，明确供货的数量及供货方式。故旭东海普公司、益世公司实际已经变更系争协议的履约方式。且旭东海普公司与A公司、B公司签订《产品经销合同》后，均于30日内向A公司、B公司发送货物。故，旭东海普公司并不存在延期供货的违约行为。
2.关于旭东海普公司生产收率未达到90%的抗辩意见。
益世公司辩称，根据系争协议第二条第8款约定，旭东海普公司保证生产收率不低于90%，而生产收率是指生产过程中投入原料的量与生产出成品数量间的比率，但旭东海普公司的生产收率未达到90%。旭东海普公司提供了2015年5月7日至2016年12月16日期间生产涉案氟哌啶醇注射液的全部产品生产记录汇总，以证明旭东海普公司的生产收率已经高于90%。对此，一审法院认为，系争协议第二条第5款约定，旭东海普公司保证所生产的制剂符合国家药品标准。故涉案制剂应当符合国家关于制剂标准的规定，即每支注射液均应有10%的溢装量。根据旭东海普公司提供的产品批生产记录汇总显示，旭东海普公司每批次生产的最终配液量均为132000ml，每支注射液的规格为1ml，结合《中华人民共和国药典》每支注射液应有10%溢装量的规定，旭东海普公司每批次生产的成品数只需要大于108000支即可达到生产收率90%的要求。根据产品批生产记录汇总显示旭东海普公司每批次产品的成品数均高于108000支。虽然庭审中益世公司认为这些生产记录汇总系旭东海普公司单方制作，但基于旭东海普公司系药品生产企业，国家对其有特殊监管，且上述生产记录汇总又系上海食品药品监督管理局封存于旭东海普公司的记录，故一审法院认为上述生产记录汇总可以客观真实反映涉案氟哌啶醇注射液的生产过程。综上，旭东海普公司的生产收率已经高于90%，益世公司以旭东海普公司生产收率未达到合同约定抗辩旭东海普公司存在违约难以成立。
3.关于旭东海普公司怠于履行加工义务的抗辩意见。
庭审中，旭东海普公司确认其尚有1.85公斤的原料尚未生产，益世公司以此认为旭东海普公司怠于履行加工义务。对此一审法院认为，首先，在旭东海普公司未有任何违约行为的情况下益世公司拒绝提供氟哌啶醇原料已经构成违约；其次，益世公司或益世公司指定的案外人也未向旭东海普公司下达新的采购订单；故益世公司认为旭东海普公司怠于履行加工义务构成违约的抗辩意见难以成立。
综上，益世公司辩称旭东海普公司三项违约行为并无事实依据和合同依据，旭东海普公司在涉案合同履行过程中不存在违约行为。
关于第二项争议焦点。一审庭审中旭东海普公司、益世公司均确认2016年度益世公司完成的收购量为183846盒，一审法院对此予以确认。益世公司未按系争协议的约定完成每年600000盒采购量，已经构成违约，根据双方协议第三条第3款的规定，益世公司应按协议单价计算未完成量货款金额的两倍给予旭东海普公司赔偿。本案中，益世公司2016年度未完成的采购量为416154盒，旭东海普公司按照加工费单价3.30元/盒主张两倍的赔偿金即2,746,616.40元。益世公司在答辩中称如果法院认为益世公司构成违约，双方约定的违约金过高，要求法院予以调低。结合本案情况，益世公司未完成采购量确给旭东海普公司造成了损失，益世公司理应按照未完成的采购量向旭东海普公司承担赔偿责任，但旭东海普公司在未举证除加工利润损失外还存在其他损失的情况下，主张的加工费单价的两倍的赔偿金明显高于其实际损失。考虑到3.30元/盒的加工费中还包含旭东海普公司人力成本等支出，故一审法院酌定益世公司按加工费单价的八折即2.64元/盒赔偿旭东海普公司未完成采购量的违约金，即1,098,646.56元（2.64元/盒X416154盒）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：益世公司应于一审判决生效之日起十日内支付旭东海普公司违约金1,098,646.56元；一审案件受理费28,772元，由旭东海普公司负担17,263.20元，益世公司负担11,508.80元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。
本院认为，结合系争协议及旭东海普公司与案外人之间《产品经销合同》的履行，可以认定，双方间的交易确非一般的加工合同，而是由益世公司提供原料，旭东海普公司进行加工，加工物由益世公司指定的案外人予以采购。各方在履行过程中，均有牵连，而合同的履行时间是否延期应结合三方的所有合同来看，一审法院以旭东海普公司与案外人合同之间履行情况等综合判定合同的履行方式，并无不当。
关于旭东海普公司是否存在怠于履行加工义务，本院认为，系争协议就每年由旭东海普公司为益世公司加工药品的数量有明确约定，而加工的前提是益世公司向旭东海普公司提供原料，由此可见，供应原料的主动权在于益世公司。很显然，益世公司并未按约定向旭东海普公司供应原料在先，旭东海普公司未对剩余1.85公斤原料进行生产并不构成怠于履行加工义务的违约行为。
关于收率是否达到90%的问题，一审法院已经充分进行阐述，本院予以认同，在此不再赘述。
综上，本院认为，益世公司的行为已构成违约，一审法院结合损失的举证责任分配酌定益世公司应承担的违约金，并无不当。益世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,687元，由上诉人武汉益世药业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆文芳
审判员 何 玲
审判员 敖颖婕
二〇一八年九月七日
书记员 程勇跃
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……