辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽民终633号
上诉人（原审原告）：兴城铂翔房地产开发有限公司，住所地辽宁省兴城市龙兴路16号。
法定代表人：郑亚辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵光，北京市友邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李照，广东解治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区文化路301号。
法定代表人：王旭福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹曌一，辽宁溪远律师事务所律师。
上诉人兴城铂翔房地产开发有限公司（以下简称铂翔公司）因与被上诉人秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司（以下简称海三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人兴城铂翔房地产开发有限公司及其委托代理人赵光、李照，被上诉人秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司及其委托代理人高俊霞、尹曌一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铂翔公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或在查明事实的基础上依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、一、二审案件受理费和保全费由被上诉人全部承担。
具体事实和理由：
一、本案一审认定的涉案的9#、11#及车库工程的竣工日期的事实有误，导致判决结果有误。
1、（2017）辽1481民初2273号竣工资料交付纠纷中，被上诉人自认9#、11#楼及车库的交付时间为2014年11月15日，非本案一审判决认定的2014年8月10日，和（2016）辽民终2号认定的时间。被上诉人自认了对己不利的事实，也就是自认的交付工程的时间比法院判决认定迟延了3个多月。由此可见，尽管监理日志在2018年8月10日后无记录、各方也无会议纪要，但事实上，工程仍在继续施工并未完工。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款有关视同竣工的规定，仅与是否“未经竣工验收”而“擅自使用”有关，与各工程是否在同一合同项下无关，司法解释未就此作出限制性规定。上诉人擅自使用的部分工程的竣工时间应视为此单项工程的竣工时间，而不能视为整个工程的竣工时间。本案所涉工程9#、11#和车库，未竣工验收，未擅自使用，不适用司法解释的第十四条第三款，9#、11#和车库工程至今未竣工，不能视作“竣工”。如果将交付使用的部分单项工程的竣工时间作为整个工程的竣工时间，违反了民法的公平原则。
3、按照《建设工程施工合同》通用条款第32条有关竣工验收与结算的约定，竣工验收是要求被上诉人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告之日为竣工日，而被上诉人至今未将完整的竣工资料及竣工验收报告交付给上诉人，导致上诉人至今不能组织验收，没有经过验收的建设工程，被上诉人即未办理交接，上诉人也未擅自使用，所涉工程9#、11#及车库，仍有零星工程没有完工。9#、11#及车库工程应当按照合同约定确认实际竣工验收时间，即在通过国家有关单位的验收后，才能认定为竣工。
二、一审法院在违约损失的认定上存在错误，导致判决结果有误。
被上诉人在《投标函附录》中对于逾期竣工的违约责任有最高限额的单方承诺，但根据《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。对于产生的实际损失额，《合同法》113条也规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，在上诉人的实际损失远超过约定违约金，并请求予以增加到实际损失额的情况下，本案应当审查上诉人因被上诉人的违约行为造成的实际损失。
逾期竣工验收造成上诉人的实际损失如下：
1.赔偿业主延期交房违约金：87,090.59元。
2.逾期交房导致多支付的工程管理费用：1,345,088.17元。
3.占用资金的利息损失：上诉人已经按被上诉人提交的结算报告支付了工程款119,385,290元。其中支付的9#楼、11#楼及车库的工程款为58,793,474元，但上述工程至今没有完工，也未竣工验收，被上诉人应当按照占用资金的利息支付上诉人损失。利息应自法院执行裁定确定的执行完毕之日即2017年12月22日起计算至竣工验收之日止，现暂计至2018年11月6日的利息为3,092,697.81元。
4.评估报告确认的房产市场价是上诉人的可得利益，与网上拍卖及抵债的价差，是上诉人实际损失：按照评估报告7#、8#、10#楼57套房产市场价为22,544,477元，9#11#楼房产市价为153,006,753元，法院拍卖的房产共计639套，评估报告确认的市场价共计146,797,498元，而实际在网上拍卖的376套的总价为：63,863,270.62元,抵债给被上诉人的263套房产价格为27,015,829.74元。拍卖价、抵债价与市场价之差价为55,918,397.64元。
被上诉人作为专业的房地产施工企业，对于工程没有竣工验收将给开发商造成逾期竣工而导致的资金不能回笼的利息损失，属订立合同时即能合理预见到的范围。而房屋拍卖虽然是法院执行行为所致，但房屋以低于市场价很多的价格成交，根本原因还是逾期交房，房产没有竣工验收，无法办理房产证。
三、一审判决认定上诉人对于被上诉人逾期竣工有过错，显失公平。设计变更、分包工程不到位、建设单位未及时付款、仅是影响工期的可能性因素，但不必然导致逾期竣工。
1.被上诉人未有提交任何工程联络单或签证证明设计变更、上诉人未及时付款、分包工程不到位导致工期延误、导致工程量增加，也没有提供任何证据证明这些因素导致工程延误，而应顺延工期多少天。
通常情况下，设计变更会带来工程量的增加或减少，相应地导致工期增加或减少，并不必然导致工期增加；未及时支付工程款、分包工程不到位通常情况下会导致工期增加，但并不必然导致工期增加。另外，如有工作量增加，但如并非工程总工期的关键线路上，则只增加工程造价而不影响总工期。所以，以上因素是否会增加工期，具体如何顺延，延长多少天，施工合同对此都有相应的约定，提供了承包方救济的程序。但被上诉人未有提供任何证据证明以上因素必然导致工期延误，以至于拖延了工程竣工时间。
更何况，一审认定涉案工程延误原因之一的屋顶设计变更，在2012年9月6日屋顶施工前已经完成变更设计，当时被上诉人的施工尚在基础部分，且变更设计不仅未增加工程量，反而减小了工程量。2013年9月被上诉人已经完成了包括设计变更的屋顶在内的主体工程，由此可见，屋顶设计变更并未造成工程关键线路延误，根本就不影响施工进度。
2.2013年10月份之后，被上诉人施工的内容主要是室内外抹灰、外墙保温等工程。室内外抹灰是一项需要大量工人施工的分项工程，是可以根据部分主体完工而同时施工，但由于被上诉人投入本工程的施工人员严重不足，本应投入三个施工队伍进行施工，而只有一个施工队施工，在抹灰时施工人员仅剩下几个人，且在监理例会记录中可以看到被上诉人抹灰经常不合格，导致多次返工，这也是逾期竣工的重要原因之一。
3.上诉人和被上诉人在施工前和施工过程中未就进度款的支付时间达成协议，但上诉人在结算前支付进度款已达到71%，根据《建设工程价款结算暂行办法》，上诉人支付的进度款符合行业惯例和相关法律规定，一审法院认定进度款给付不到位是导致工程延期的原因，没有任何法律依据，对上诉人明显不公平。
4.被上诉人仅仅提供了上诉人分包工程明细，但并没有证据证明分包工程延误了工期。
5.被上诉人所提交的2013年8月10日的会议纪要中，仅仅记载了被上诉人“汇报”施工进度、质量情况及存在的问题（见会议纪要），但上诉人、被上诉人及监理工程师并未就被上诉人的“汇报”协商一致、达成共识，在此会议纪要中，被上诉人也未提出工期顺延申请，三方根本未在任何书面文件中达成工期可以顺延的，变更合同履行期限的一致意思表示，被上诉人也无其他证据证明工期应当顺延和引起顺延的实际天数。
上诉人和被上诉人签订的施工合同的通用条款第13条对工期延误和第36条对工期索赔进行了明确的约定，就被上诉人认为可能影响竣工时间的情形提供了救济方式和程序，但被上诉人在施工过程中既未提出顺延工期的要求及具体顺延的天数，又未在法定诉讼时效内提出工期索赔。即使上诉人对于逾期竣工确有过错，鉴于被上诉人以自己的行为放弃了追究的权利，被上诉人应自行承担逾期竣工的违约责任。
四、一审判决以三份合同的暂定价为基础计算逾期竣工违约金错误，应以最终的合同结算总价计算。
被上诉人在《投标函附录》（上诉人提交的一审证据第177页）对于逾期竣工的违约责任有单方承诺：逾期竣工违约金为2万元/天，最高限额不超过合同总价的2%。本案中三份施工合同内的合同，第一部分协议书合同价款中显示，价格均为不确定性“暂估价”，一审判决以此价作为合同总价不正确，而应按（2016）辽民终2号判决中确定的合同结算总价119,385,290元为本工程的合同总价款，则合同约定的逾期竣工违约金应以此为基数计算，即2,387,705.80元（119,385,290元×2%）。
五、（2016）辽民终2号判决超越了原案的审理范围，影响了本案上诉人和被上诉人权利和义务关系的认定。本案一审判决径行采纳此判决关于上诉人有过错的认定，实质未审即判。
（2016）辽民终2号生效判决认定上诉人追究逾期竣工违约责任属于反诉范围，却对反诉案件或另案的过错责任先行认定，应属于超越审理范围。
如果本案二审照搬一审判决，径直采纳（2016）辽民终2号生效判决关于过错责任认定的话，实质上剥夺了上诉人的救济权利。因为，即便上诉人通过抗诉对（2016）辽民终2号案件提起再审，因原案对本案过错责任的认定，并不影响（2016）辽民终2号原案判决的结果，在不影响其判决结果的情况下，上诉人就（2016）辽民终2号判决超越审理范围提起再审将无路可行，则超越审理范围在此案中无法得到纠正。如果本案采纳（2016）辽民终2号判决对本案当事人过错责任认定的话，显然阻却了上诉人最后的救济。应对（2016）辽民终2号判决超越审理范围的对本案事实认定的表述，重新审查与本案相关的事实部分。
六、被上诉人在施工过程中违反了合同的多项条款的约定，最终导致逾期竣工。
1、被上诉人通过投标承包本工程后，将全部工程转包给并无资质的子公司兴城海山建设工程有限公司，该公司成立于2012年，没有任何施工资质，也没有登记在册的有资质的施工管理人员，因此在施工过程中出现施工组织混乱，施工人员安排管理不到位、施工人员严重不足等情况。
2、被上诉人施工合同中的三名项目经理均为挂名，被上诉人并未安排三个项目经理到现场管理，甚至例会也不参加一次。所有楼盘的施工均委托没有相关资格的工程师，且是同一帮管理人员进行项目管理，这也是导致施工组织混乱，施工管理不到位，分包工程配合不好的根本原因。
3、《建设工程施工合同》通用条款第32条竣工验收，约定工程具备竣工验收条件，承包方向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告后，上诉人才能组织竣工验收。但被上诉人至今未能提供完整盖章的资料。这也必然影响上诉人最后通过政府相关部门的竣工验收。
综上所述，一审判决的违约金计算基数有误；一审判决认定竣工日期有误；被上诉人未举证证明可顺延竣工日期的情形，且其也没有按合同约定经工程师确认，达成顺延工期的一致意思表示，被上诉人应承担举证不能的责任，被上诉人在施工中放弃申请工期顺延的权利，在诉讼时效内也未提出工期索赔，其已经丧失了工期索赔的胜诉权。因此，逾期竣工的责任在于被上诉人，被上诉人应承担支付上诉人实际损失总额的违约责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
海三公司二审辩称,请求二审法院维持原判。
具体答辩意见：一、关于竣工日期认定的问题，（2016）辽民终2号判决认定2014年8月10日我方已经将全部工程交付给上诉人，所以一审法院认定2014年8月10日为竣工日期正确；二、关于违约金的问题，对方提出四项损失中的第一、二项损失，实际损失并未超过合同约定的违约金，一审法院认定违约金为合同总款2%是相对公平的。对方提出的第三项所谓占用资金利息损失是完全不存在的，因为9、11号楼以及车库的工程款已经通过（2016）辽民终2号判决认定，所以不存在利息损失。第四项提到的可得利益，是属于上诉人自身商业结构及投资风险所导致的，属于商业风险损失；三、关于责任分配，上诉人自行委托施工部分延误工期是导致整体工程延期的主要原因，因此，法院认定对方承担一定的工程延期责任是正确的。综上，请求二审法院维持原判。
补充：一、省法院的判决在未被撤销之前应是生效判决，所认定的事实应当作为本案的定案依据使用，在该判决中已经认定2014年8月10日为竣工日期，该点是不可改变的，对方在上诉状中引用的民初2273号竣工资料，案件纠纷中，是未生效判决，不应作为本案定案依据使用，该案在二审中已经被纠正，所以，全部工程交付时间应为2014年8月10日；二、关于损失的计算时间问题，合同约定开始时间为2012年8月15日，竣工日期为2013年12月30日，实际竣工时间为2014年8月10日，从本案看，我方的施工工程逾期时间只有8个月，对方计算损失的时间一致计算到2018年，所以对方计算的损失是没有时间和法律依据的。该工程2014年8月10日被省高院判决认定为竣工时间，上诉人再以有部分未使用而计算未竣工，没有实际意义及法律依据；三、关于2013年12月30日-2014年8月10日的违约责任分担问题，在原一审庭审中，我方出示了几组证据均证明在我方施工过程中上诉人有多次变更，除设计变更，还有混凝土供应不及时、甲分包项目由于甲方（上诉人）资金未足额到位也影响了施工进度，从以上内容来看可以看出上诉人在逾期的违约责任上是不可推卸的，是主要责任，我方在一审提交的2014年8月3日的会议纪要（在工程款纠纷中上诉人提交的），上有六项当时房屋不能交付的原因，其中五项均是对方的分包项目，我方是第六项，我方只是维修义务，真正的逾期原因是甲分包项目（上诉人的分包项目）没有完成，所以我方认为在该施工过程中上诉人既有设计变更又有甲分包项目影响进度，之所以逾期，对方应承担主要责任，我方主体工程已于2013年10月已经全部完工，我方是没有责任的，一审法院将逾期责任按合同约定最上限的2%由双方各承担50%，我方认为对我方是有些委屈的，所以一审判决是相对公平的，我方承担违约责任是有事实依据的；四、关于上诉人所称省院超范围审理问题，我方认为，该判决未被撤销前，上诉人该项主张没有实际意义；五、上诉人称违反合同问题，对方说我方是用子公司进行分包，是上诉人对施工管理不理解形成的观点，根据建筑行政管理部门规定，外地注册的企业在本地施工必须成立项目管理，也就是分公司，该分公司是负责人单位，不是法人单位，便于税收留在本地，海三公司未转包施工，关于项目经理挂名的意见也是子虚乌有，且与本案无关，关于竣工资料的问题，本案竣工有以特殊原因，是上诉人未经竣工验收而直接将所建的房屋直接交用户使用，未验收先使用，至于竣工资料，因本案甲分包项目量很大，且都是甲方与分包单位直接结算，作为总承包人，我们没有能力要求分包商提供竣工资料，所以一直无法形成完整的竣工资料，这一事实经上诉人另行起诉法院最终判决我方把我们有的竣工资料提交给上诉人即可，对分包的竣工资料我们不负责整理；综上，上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院驳回上诉人诉请。
铂翔公司向一审法院提出诉讼请求：2012年8月8日，铂翔公司与海三公司签订三份建设工程施工合同。发包方为铂翔公司，承包方为海三公司。工程名称兴城观海国际通泰首府，工程地点兴城龙兴路东侧。第一份合同工程内容7#、8#、9#楼住宅工程，建筑面积36,749.55平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款44,154,712.25元（本合同价款仅施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入，竣工结算价款据实调整）。第二份合同工程内容10#、11#楼住宅工程，建筑面积30,295.60平方米；承包范围土建、水卫、采暖、电气等施工承包；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款36,203,242.00元（本合同价款仅作为施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入，竣工结算价款据实调整）。第三份合同工程内容半地下车库工程，建筑面积13,213.317平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款15,855,980.00元（本合同价款仅施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入竣工结算价款据实调整）。按照上述合同约定，被告应在2013年12月31日前将7#、8#、9#、10#、11#楼及半地下车库全部竣工。但实际上，直至2014年8月10日，原告为避免大批购房人因逾期交房解除合同在未竣工验收的前提下实际使用了7#楼、8#楼以及10#楼，7#-11#楼的消防工程于2017年8月10日由案外人最终实际完成，9#、11#楼至今未接收使用，也未销售。被告海三建设公司在投标函附录中向原告的承诺：逾期竣工违约金20000元/天（最高限额不超过合同总价的2%）。由于被告逾期竣工的原因导致原告向7#楼、8#楼以及10#楼购房人支付延期交房违约金87,090.59元。且由于延期竣工，也致使原告为此多支付较大的工程管理费和原告无法按计划将房屋销售出去导致的资金不能及时回笼的占用资金利息损失4,561,186.06元。综上，请求法院依法判决被告给付原告逾期违约金4053.18742万元，并承担本案诉讼费。
海三公司一审答辩称，本案案涉工程虽然答辩人是总承包，但原告分包了很多项工程，工程竣工验收必须是全部工程均完工。答辩人承包的工程即使完全完工，被答辩人的分包工程如果不完工，也无法实现竣工验收。所以，被答辩人在起诉书中称是由于答辩人的原因造成其工程逾期竣工验收，是没有事实依据的。一、2013年12月31日至2014年8月5日工程逾期的全部责任应由被答辩人承担。答辩人与被答辩人所签订的合同约定的开工日期为2012年8月15日，完工日期为2013年12月30日。但在实际施工中，被答辩人进行了多次的图纸会审和设计变更，同时由于被答辩人分包的配套的工程项目资金不到位，也影响了答辩人的施工进度。2013年7月10日签订的《监理例会纪要》，证明了7#、8#、10#楼按现在的施工图屋顶造型与效果图不一致，原因是建筑图与结构图不对应。建设单位要求施工单位按结构图施工。7#至11#楼屋面造型因建设单位变更造成图纸设计不及时和错误较多，导致施工单位进度缓慢。2013年8月10日签订的《监理例会纪要》，证明了进度慢的原因：7#、8#、10#楼的抹灰人员进不了场；由于资金不到位商品混凝土厂家供应混凝土不及时，混凝土浇筑的时间得不到保证。2013年9月17日签订的《监理例会纪要》，证明了以下问题要求建设单位协商解决。《施工做法答复》及一组施工图纸、2014年3月至5月和2014年8月3日的《会议纪要》，证明了耽误工期的主要因素为被答辩人分包和联系的项目所致，与答辩人无关。二、2014年8月10日被答辩人将该工程交付业主入住，应视为被答辩人将该工程全部接收。辽宁省高院（2016）辽民终2号民事判决书中认定，对答辩人施工的所有工程在被答辩人使用之时即全部合格，2014年8月10日该工程已竣工完毕。三、假设答辩人对工程逾期应当承担责任，对于逾期违约金有非常明确的约定，应按约定执行。答辩人在投标函附录中向被答辩人承诺，逾期竣工违约金20000元/天，但最高限额不超过合同总价的2%，对于这一事实，答辩人认可。四、被答辩人认定2017年8月10日为最终完工日期，没有法律依据。答辩人也在施工验收记录中查找了7#—11#楼的验收记录，该记录均表明线管铺设的最晚时间为2013年6月28日，而不是被答辩人所讲的2017年8月2日。五、被答辩人主张的逾期违约损失，没有事实及法律依据。综上所述，被答辩人的诉请没有任何证据加以支持，请求人民法院依法查清事实，驳回被答辩人诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年8月8日，铂翔公司与海三公司签订三份建设工程施工合同。发包方为铂翔公司，承包方为海三公司。工程名称兴城观海国际通泰首府，工程地点兴城龙兴路东侧。第一份合同工程内容7#、8#、9#楼住宅工程，建筑面积36,749.55平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款44,154,712.25元（本合同价款仅施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入，竣工结算价款据实调整）。第二份合同工程内容10#、11#楼住宅工程，建筑面积30,295.60平方米；承包范围土建、水卫、采暖、电气等施工承包；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款36,203,242.00元（本合同价款仅作为施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入，竣工结算价款据实调整）。第三份合同工程内容半地下车库工程，建筑面积13,213.317平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日，合同工期总日历天数500天；质量标准合格；合同价款15,855,980.00元（本合同价款仅施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入竣工结算价款据实调整）。合同签订后，海三公司开始施工建设，2014年8月10日，铂翔公司开始向业主交付7#楼、8#楼、10#楼房屋。由于铂翔公司向购房人逾期交付房屋导致其向购房人支付延期交房违约金共计87,090.59元。被告海三公司在投标函附录中向原告承诺：逾期竣工违约金20000元/天（最高限额不超过合同总价的2%）。
另查明，本案所涉工程虽然被告是总承包，但经被告同意，消防喷淋工程安装、电梯安装、窗安装、外网热力管道安装等14项工程是由原告对外进行的分包。在实际施工中，原告进行了多次的图纸会审和设计变更，同时也存在原告对外分包的配套工程项目资金不到位及由于资金不到位商品混凝土厂家供应混凝土不及时，混凝土浇筑的时间得不到保证等问题。
再查明，被告因原告拖欠工程款，2015年被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年10月19日作出（2015）辽14民初00092号民事判决，原告对此判决不服上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2017年2月14日作出（2016）辽民终2号生效的民事判决。
辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号生效判决认定的事实有：1、案涉工程未在2013年12月31日约定期限竣工，海三公司于2014年8月将案涉全部工程交付给铂翔公司。其中工程拖期的原因，有双方在施工过程中就拨付工程进度款比例存在争议，铂翔公司对屋顶工程进行设计变更等问题，铂翔公司自身对于工程逾期竣工负有一定责任。2、铂翔公司在案涉工程没有验收的情况下，即接收了全部案涉工程，并使用了部分案涉工程，其主张9#、11#楼及会所接收并未擅自使用，但铂翔公司所提出的质量问题并非主体工程和基础工程质量问题，应视为案涉工程合格。
一审法院认为，铂翔公司与海三公司于2012年8月8日签订7#－11#住宅楼工程及半地下车库工程的三份《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认该三份《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告双方对此均无异议。争议的主要焦点：一、如何认定该工程的竣工时间，被告是否存在工程延期竣工的违约事实；二、违约损失应如何认定；三、违约责任如何承担。
关于第一个争议焦点问题。按照双方2012年8月8日签订的三份《建设施工合同》约定，被告方应2013年12月31日前将7#、8#、9#、10#、11#楼及半地下车库全部竣工。但案涉工程并未在约定期限竣工，2014年8月10日在未经相关部门验收的情况下，原告铂翔公司将7#楼、8#楼以及10#楼交付给了购房业主入住使用，故竣工时间应认定为原告接收并使用房屋的日期即2014年8月10日。虽然9#楼和11#楼原告当时并未接收使用，但铂翔公司并未提交该两幢楼房存在2014年8月10日之后有过主体工程和基础工程建设或未完工的相关证据，其仅提出的工程质量问题并非主体工程和基础工程的未完工，而仅为工程的维修问题，应视为案涉工程全部合格和接收。被告海三公司存在实际延期竣工天数为252天（2013年12月31日――2014年8月10日）。辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号生效判决对该事实亦有明确认定。
关于第二个争议焦点问题，被告海三公司在投标函附录中向原告承诺：逾期竣工违约金20000元/天（最高限额不超过合同总价的2%）。该投标函承诺是被告投标和中标文件的重要组成部分，与三份《建设施工合同》14.2所约定的内容并不矛盾，故被告应严格履行投标承诺函的约定，按照工程总价2%核算违约金金额1,924,278.68元[（44,154,712.25元+36,203,242.00元+15,855,980.00元）×2%]。关于原告主张的因被告逾期交房导致原告多支付的工程管理费及给付购房人的延期交房违约金87,090.59元，因该损失远小于被告对此给付的违约金，故不得重复计算。原告主张由于工程延期竣工致使其无法按计划将房屋销售出去而导致的资金不能及时回笼的占用资金利息损失及庭审中出具的房屋评估及网拍降价销售等损失，因房屋预售与房屋延期竣工并无直接关系，房屋评估及网拍降价销售是在强制执行（2016）辽民终2号生效判决中所产生的，与本案无任何关联，故不能作为本案的损失予以认定。
关于第三个争议焦点问题。本案在实际施工中，原告对屋顶工程进行了多次的图纸会审和设计变更，同时也存在原告对外分包的配套工程项目不到位、不及时及双方因工程进度款给付存在较大分歧等客观事实，最终导致整体工程延期竣工，原、被告双方均负有同等过错，对于该违约损失应由原、被告各承担50%的责任，即被告给付原告因工程延期竣工的违约损失962,139.34元（1,924,278.68元×50%）。
据此判决：一、被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告兴城铂翔房地产开发有限公司违约金962,139.34元。二、驳回原告兴城铂翔房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费224,459.00元、诉讼保全费5000.00元，共计229,459.00元，由原告兴城铂翔房地产开发有限公司承担160,621.00元，由被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司承担68,838.00元。
本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了九组证据，本院组织当事人进行了质证。
第一组证据：（2017）辽1481民初2273号、（2018）辽14民终286号民事判决书，证明被上诉人在另案中自认本案9#、11#楼及地下车库是于2014年11月15日完工。
海三公司的质证意见：真实性无异议。（2017）辽1481民初2273号案件中，海三公司代理人的表述口误，不能依此证言认定相关工程是2014年11月15日交付。本院审查意见：真实性予以认定。但仅依该证据不能认定相关工程是2014年11月15日交付，对该组证据不予采信。
第二组证据：被上诉人2013年10月25日提交的施工进度表，证明屋顶设计变更没有影响工期。第三组证据：7#—11#楼钢筋隐蔽工程检查验收记录、工程报验审核表，证明2013年9月23日被上诉人已将楼顶造型模板拆除，屋顶设计变更没有影响工期。第四组证据：监理例会纪要（2013年10月10日）监理例会纪要（2014年8月3日），证明2013年10月被上诉人施工内容是抹灰和外保温工程，施工人员不足、质量不合格是延期完工的原因。
海三公司的质证意见：真实性无异议，证明事项有异议。因为工程变更设计不仅仅包括楼顶工程，抹灰是工程完工后的维修义务，不能证明主体质量问题，也不能证明工程不合格。
本院审查意见：真实性予以认定。但上述三组证据不能证明主体工程和基础工程有质量问题，对该证据不予采信。
第五组证据：(2017)辽14执11号之一百零四执行裁定，以证明葫芦岛市中级人民法院执行工程款使上诉人产生利息损失。第六组证据：(2017)辽14执11号之一百零三执行裁定（附抵债明细表和已售住宅明细），证明抵债和拍卖房产共计90,879,100.36元,与一审时市场价相差55,918,397.64元,该差额系上诉人实际损失。第七组证据：实际损失明细，证明抵债和拍卖的房产损失。第八组证据：通泰首府造价汇总（结算书），证明上诉人支出工程款共计119,385,290.00元,其中9#楼11#楼及车库共计58,793,474.00元，以此为本金造成的占用资金的利息损失。第九组证据：法院在阿里拍卖网上发布的公告，证明被上诉人没有完全履行合同义务，造成上诉人损失。
海三公司对第五-
九组证据的质证意见：真实性无异议，证明事项有异议。上诉人主张的系2014年8月10日之后的营业损失、房屋未卖损失，是属于商业风险损失，均应由其自行承担，与本案无关。
本院审查意见：真实性予以认定。但这五组证据不能证明上述损失系海三公司的违约行为所致，对该证据不予采信。
本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：（一）关于违约责任如何承担的问题。（二）关于违约损失数额计算的问题。
（一）关于违约责任如何承担的问题。
本院认为，案涉工程逾期交付，既有海三公司管理不到位、施工人员不足等原因，也有铂翔公司设计变更、分包工程不到位等原因。一审法院充分考虑上述因素，根据公平原则，判决该违约损失由双方各承担50%的责任，有事实及法律依据，应予支持。上诉人所提一审判决认定上诉人对于工程逾期竣工有过错不当，应予改判的上诉理由，不予采信。
（二）关于违约损失数额计算的问题。
1、关于违约损失计算方法。
本院认为，一审判决并未按逾期天数计算竣工违约金，而是依据海三公司在《投标函附录》中单方承诺的逾期竣工违约金最高限额即合同总价的2%来计算的竣工违约金，因此，对上诉人所提案涉9#楼和11#楼至今没有完工，逾期天数远超252天，应按实际误工日期计算违约金的上诉理由，不予采信。
2、关于合同总价的问题。
本院认为，三份施工合同均明确规定：合同价款仅为施工阶段拨款依据，按不确定性暂估价列入，竣工结算价款据实调整。一审判决以合同暂估价作为合同总价来计算逾期竣工违约金不当，应按合同结算总价即（2016）辽民终2号判决中确定119,385,290.00元为合同总价款，二审应予调整。按此基数计算，逾期竣工违约金应为2,387,705.80元（119,385,290元×2%）。因双方各承担50%的责任，海三公司应给付铂翔公司延期误工损失违约金1,193,852.90元（2,387,705.80元×50%）。因此，关于上诉人所提一审判决逾期竣工违约金计算基数错误，应按合同结算总价计算的上诉请求，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、变更葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民初74号民事判决的第一项为：被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告兴城铂翔房地产开发有限公司违约金1,193,852.90元。
二、维持葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14民初74号民事判决的第二项，即驳回原告兴城铂翔房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费224,459.00元、诉讼保全费5000.00元，共计229,459.00元，由原告兴城铂翔房地产开发有限公司承担208,914.00元，由被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司承担20,545.00元。二审案件受理费224,459.00元，由原告兴城铂翔房地产开发有限公司承担219,683.00元，由被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司承担4776.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 倪立新
审 判 员 黄海洋
二〇一八年十一月十二日
法官助理 周 洋
书 记 员 周明静