湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1302刑初1号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人谢爱兵。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2016年8月31日被娄底市公安局刑事拘留，同年9月14日被娄底市人民检察院以涉嫌犯强迫交易罪批准逮捕，同日由娄底市公安局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人刘德文、李智文，湖南金凯华律师事务所。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2017]2号起诉书指控被告人谢爱兵犯敲诈勒索罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年1月19日、2月28日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员周建平出庭支持公诉，被告人谢爱兵及其辩护人刘德文、李智文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2011年，被告人谢爱兵和梁某甲与湖南五江轻化集团（以下简称五江集团）董事局主席即被害人肖某戊（股份由肖琰彦代持）共同出资成立湘潭润弘房地产开发有限公司，在湘潭市开发房地产项目。2014年2月，谢爱兵与梁某甲签订《股份转让协议书》，将其持有的股份及相关项目的预期利润以4800万元的价格转让给了梁某甲，肖某戊以见证人身份在协议上签字。同年3月，梁某甲依约向谢爱兵支付了3000万元的转让款。2015年3月，谢爱兵因无力偿还杨某甲的借款，遂将其对梁某甲的1800万元债权转让给杨某甲，双方债务抵销，之后二人以书面形式通知了梁某甲。杨某甲为主张债权，于2016年2月、3月先后在长沙市雨花区人民法院、天心区人民法院对梁某甲提起诉讼。2016年5月，梁某甲以其与谢爱兵签订的《股份转让协议》显失公平为由，在涟源市人民法院对谢爱兵提起诉讼，请求将原转让价款由4800万元变更为900万元，并要求谢爱兵返还多支付的价款2100万元。谢爱兵得知后，以股份转让余款1800万元折算为1000万元为条件，请肖某戊出面协调，让梁某甲撤诉并支付1000万元，但被梁某甲以“等法院判决”为由予以拒绝。谢爱兵继而以他人逼迫其偿还高利贷、肖某戊没有做好协调工作为借口，转而向肖某戊索要1000万元。遭到肖某戊拒绝后，谢爱兵遂以将要侵害肖某戊的人身安全；将要实名“举报”五江集团非法集资、借款放高利贷，促使银行停止放贷，影响五江集团的资金链；将要指使他人散布对五江集团不利的消息，损害五江集团的商业信誉，搞垮五江集团等相威胁，恐吓、要挟肖某戊，向其索要1000万元。谢爱兵还于2016年7月向肖某戊发送诸如：“安总：您看我这条命值多少钱？您帮我买了吧！”、“我真的不想因为您和梁总在我身上发生悲剧。我对天发誓不是恐吓！”、“如果我真要走上绝路后果大家都很清楚”、“安总：我真的是被逼无奈了，实在不希望五江集团因我而添任何麻烦，更不想冒犯您！”、“真的无路可走了”、“要死我也会死个明白的，您放心”等威胁短信。与此同时，谢爱兵还通过肖某甲向肖某戊转达了索要1000万元的意图，并指使梁某乙捏造虚假事实、撰写“举报”五江集团的材料。谢爱兵多次索要1000万元未果后，捏造五江集团拖欠其巨额借款、非法集资等虚假事实，于2016年8月先后向中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司、中国进出口银行湖南省分行、中国农业银行湖南省分行等多家银行及金融机构进行“举报”，其中在向中国华融资产管理股份有限公司进行“举报”时，递交了《对人大代表肖某戊操纵司法恶意逃债的情况反映》、《湖南五江轻化集团非法集资表》、《湖南五江轻化集团违规关联企业》等材料，致中国华融资产管理股份有限公司延迟发放5亿元贷款，给五江集团关联企业湖南新中弘置业发展有限公司造成直接经济损失336.92万元。
2016年8月31日，被告人谢爱兵在长沙市雨花区奥林匹克小区的家中被民警抓获。
该院认为，被告人谢爱兵以非法占有为目的，采取威胁、捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉的手段，敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任，本次犯罪因被告人谢爱兵意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，诉请法院判处被告人谢爱兵十一年至十三年有期徒刑，并处罚金。
被告人谢爱兵辩称：1、虽然其与梁某甲签订了《股份转让协议书》，协议约定将其持有的湘潭润弘房地产开发有限公司的股份及相关项目的预期利润转让给梁某甲，但实际收购股权的是肖某戊，所以真正的债务人是肖某戊；2、虽然其将1800万元的债权转让给了杨某甲，但是因杨某甲找不到梁某甲和肖某戊，所以杨某甲才要其去找梁某甲和肖某戊要钱，并且其欠杨某甲的钱只有1000多万元不到1800万元，所以其对梁某甲、肖某戊还是享有债权的；3、其从来没有向肖某戊索要过1000万元，更没有通过肖某甲向肖某戊转达索要1000万元的意思，其只是向肖某戊提出借1000万元；4、其发短信给肖某戊的目的不是为了威胁肖某戊，而是因为肖某戊曾经答应过其，会帮忙协调其与梁某甲之间1800万元债权债务的事情，并且还承诺过如果梁某甲不能按约将1800万元还给其，肖某戊会保证给其，因为肖某戊没有做好调解的事，所以其才发短信请求他按照约定将事情协调好；5、其向银行以及金融机构等单位举报五江集团或者肖某戊的目的不是为了威胁肖某戊支付1000万元，8月1日之前的举报是因为肖某戊以五江集团做担保向法院申请解冻了梁某甲的1800万股权，其认为五江集团不足以作担保，所以才向华融资产管理股份有限公司反映这个问题，8月1日之后的举报是因为肖某戊和梁某甲知道其向华融资产管理股份有限公司举报后，带了很多人到其家中威胁其家人，其很愤怒，所以才又向银行及金融机构举报。其行为不构成敲诈勒索罪。
被告人谢爱兵的辩护人辩称：1、公诉机关提交的被害人肖某戊的陈述以及各证人证言不具有真实性，因各证人都是肖某戊的朋友或者是五江集团的工作人员，在作证时有维护或者偏向肖某戊一方的嫌疑而做出不利于谢爱兵的证词；2、公诉机关提交的短信内容并不能证明谢爱兵威胁肖某戊并向肖某戊索要了1000万元，短信内容只能反映出谢爱兵在恳求、要求肖某戊出面协调他与梁某甲之间的债权债务事宜；3、公诉机关提交的楚才司法鉴定所出具的司法鉴定意见，内容不客观、不真实，违背了鉴定程序，在场人员有四人，但是落款的只有两名鉴定人员，未提交复核资料，并不能认定五江集团因延迟放贷所遭受的损失就是因谢爱兵的举报行为导致；4、谢爱兵的行为不构成敲诈勒索罪，谢爱兵主观上没有非法占有的目的，现有证据无法证明谢爱兵向肖某戊索要1000万元，且无论谢爱兵是向肖某戊索要还是借款1000万元都是正当的，因为谢爱兵对该1000万元享有债权；客观上谢爱兵没有实施达到刑法意义上的威胁、胁迫的行为，发送给肖某戊的短信更多的是请求肖某戊进行协调，谢爱兵去银行举报五江集团非法集资是因为受到了肖某戊、梁某甲的威胁，是在行使作为一个公民的权利，更何况五江集团确实存在民间融资的现象，谢爱兵并没有虚构、捏造事实。综上，根据刑法谦抑性原则，谢爱兵即便在维权的过程中有过激的行为，也只能通过其他法律手段解决，不足以上升到刑法的范畴，请求法庭依法宣告被告人谢爱兵无罪。
经审理查明：2011年，被告人谢爱兵、梁某甲与湖南五江轻化集团（以下简称五江集团）董事局主席即被害人肖某戊（股份由肖琰彦代持）共同出资成立湘潭润弘房地产开发有限公司（以下简称润弘公司），在湘潭市开发房地产项目。2014年2月，被告人谢爱兵与梁某甲签订《股份转让协议书》，谢爱兵将其在润弘公司持有的股份及相关项目的预期利润以4800万元的价格转让给了梁某甲，肖某戊以见证人的身份在该协议上签字。同年3月，梁某甲依约向谢爱兵支付了3000万元的转让款，余款1800万元一直未支付。2015年3月，谢爱兵因无力偿还杨某甲的借款，遂将其对梁某甲的1800万元债权转让给杨某甲，双方债务抵销，之后二人以书面形式通知了梁某甲。杨某甲为主张债权，于2016年2月、3月先后在长沙市雨花区人民法院、天心区人民法院对梁某甲提起诉讼。2016年5月，梁某甲以其与谢爱兵签订的《股份转让协议》显失公平为由，在涟源市人民法院对谢爱兵提起诉讼，请求将原转让价款由4800万元变更为900万元，并要求谢爱兵返还多支付的价款2100万元。谢爱兵得知后，请肖某戊出面协调，并提出将股份转让余款1800万元折算为1000万元，让梁某甲撤诉并支付1000万元，但被梁某甲以“等法院判决”为由予以拒绝。期间，被告人谢爱兵多次要求肖某戊出面与梁某甲协商，均未果。被告人谢爱兵继而以他人逼迫其偿还高利贷、肖某戊没有做好协调工作为由，转而向肖某戊索要1000万元，但遭到肖某戊的拒绝。谢爱兵遂以将要实名“举报”五江集团非法集资、借款放高利贷，促使银行停止放贷，影响五江集团的资金链，损害五江集团的商业信誉，搞垮五江集团等相要挟，向肖某戊索要1000万元。期间，被告人谢爱兵于2016年7月向肖某戊发送诸如：“安总：您看我这条命值多少钱？您帮我买了吧！”、“我真的不想因为您和梁总在我身上发生悲剧。我对天发誓不是恐吓！”、“如果我真要走上绝路后果大家都很清楚”、“安总：我真的是被逼无奈了，实在不希望五江集团因我而添任何麻烦，更不想冒犯您！”、“要死我也会死个明白的，您放心”等威胁短信。与此同时，谢爱兵还通过肖某甲向肖某戊转达了索要1000万元的意图，并指使梁某乙捏造虚假事实、撰写“举报”五江集团的材料。被告人谢爱兵向肖某戊多次索要1000万元未果后，捏造五江集团拖欠其巨额借款，并在没有调查的情况下称五江集团存在非法集资、借款放高利贷等情况，于2016年8月先后向中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称华融公司）、中国进出口银行湖南省分行、中国农业银行湖南省分行等多家银行及金融机构进行“举报”，其中在向华融公司进行“举报”时，递交了《对人大代表肖某戊操纵司法恶意逃债的情况反映》、《湖南五江轻化集团非法集资表》、《湖南五江轻化集团违规关联企业》等材料，致华融公司延迟发放5亿元贷款，给五江集团关联企业湖南新中弘置业发展有限公司造成直接经济损失336.92万元。
因被害人肖某戊报警，2016年8月31日，被告人谢爱兵在长沙市雨花区奥林匹克小区的家中被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、抓获经过，证明被告人谢爱兵系被动到案的事实；
2、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关依法从被告人谢爱兵处扣押手机一部的事实；
3、提某、短信、微信聊天记录照片，证明
（1）公安机关依法从肖某戊的手机、从被扣押的谢爱兵的手机中提取谢爱兵发给肖某戊的短信记录，谢爱兵要求肖某戊出面调解谢爱兵与梁某甲的股权转让纠纷，以及谢爱兵发送威胁短信给肖某戊的事实；
（2）公安机关依法从被扣押的谢爱兵手机中提取谢爱兵同梁某乙的微信聊天记录，谢爱兵要梁某乙撰写“举报”五江集团及肖某戊的材料的事实；
（3）公安机关依法从谢爱兵和肖某甲的手机中提取两人的短信记录，谢爱兵告知肖某甲其已向银行举报五江集团，之后会让媒体、经警介入的事实；
（4）公安机关依法从谢爱兵的手机中提取谢爱兵与其妻子肖文毅的微信聊天记录的事实；
4、被害人肖某戊的陈述，证明2011年下半年，其和梁某甲、谢爱兵等人在长沙签订了合作开发项目的股东协议，其以女儿肖琰彦的名义出资入股了润弘公司占股37.5%，梁某甲占股37.5%，谢爱兵占股25%，共同开发安置房建设项目。2014年2、3月份，谢爱兵以其在外借了高利贷没有后续资金为由，要求其或梁某甲收购他在公司的股份，通过商谈，梁某甲同意以4800万元收购并与谢爱兵签订了股权收购协议，其作为公司的实际出资人同意了梁某甲的收购，并在协议上作为见证人签字。梁某甲先期向谢爱兵支付了3000万元，余款1800万元梁某甲没有支付，谢爱兵向法院起诉梁某甲支付余款，同时，梁某甲也向法院起诉要求撤销与谢爱兵的股权收购协议。谢爱兵就以其是股权收购的见证人为由，要其做梁某甲的协调工作，谢爱兵称双方都到法院撤诉，他只要梁某甲给给1000万就行了，但是梁某甲不同意称要等法院的判决。2016年6月份的一天，其和谢爱兵、梁某甲又在梁某甲的办公室商谈，其要梁某甲给谢爱兵面子，都撤诉算了，但梁某甲不同意，其就对谢爱兵说梁某甲现在没有钱，1000万元也拿不出来，谢爱兵就用手指着其说“他没有钱你有钱，这1000万元就由你来付”，其问谢爱兵为什么要其付这1000万元，谢爱兵称他在外面欠了高利贷，现在没有办法所以就要找其要，其称不会给，谢爱兵称不给钱有很多办法对付其，可以向银行举报五江集团在非法集资，放高利贷，银行就会进行调查，就不会发放贷款，银行断了贷款，五江集团就会垮掉。之后，谢爱兵多次打电话发短信向其索要1000万元，并称如果不给钱，就要到银行去举报五江集团。2016年7月份的一天，其朋友肖某甲打电话给其称谢爱兵准备去银行举报其，要其重视一下，该给谢爱兵的就给他。8月1日，其就接到进出口银行、华融公司电话通知有人实名举报五江集团非法集资、放高利贷，暂停对公司发放贷款，其意识到应该是谢爱兵在进行诬告。8月初的一个晚上，其和二哥肖某乙约了肖某甲、谢爱兵等人到娄星区卡尔顿酒店商谈，谢爱兵称确实到银行进行了实名举报，肖某甲等人都批评了谢爱兵，谢爱兵称再也不找其索要1000万元了，也不干损害五江集团信用的事了。但是到8月17日，其又接到工商银行、农业银行等电话通知有人实名举报五江集团非法集资，其就向公安机关报了案。2016年8月28日上午，肖某甲打电话给其称谢爱兵要与其见面，并称谢爱兵跟他在一起，其要谢爱兵接电话，在电话中谢爱兵称他现在没有钱，只有向其要钱，如果其给1000万元，他可以到银行去说话挽回影响，肖某甲也说五江集团不在意这1000万元，给谢爱兵算了，但是被其拒绝了的事实；
5、证人梁某甲的证言，证明2011年下半年其和肖某戊、谢爱兵签订了合作开发房地产项目的股东协议，约定三人组建润弘公司，肖某戊以其女儿肖琰彦的名义出资占股37.5%，谢爱兵占股25%，其占股37.5%。2014年3月份，谢爱兵称在外借了高利贷，没有后续资金投入要其或者肖某戊收购公司股份，经协商，其同意以4800万元收购谢爱兵的股份，并与谢爱兵签订了股权收购协议，肖某戊在该协议上作为见证人签字，协议签订后其先期支付了3000万元给谢爱兵，因房地产经营不景气，对剩余的1800万元其一直没有能力支付。2015年5月份的一天，谢爱兵称他欠了杨某甲的高利贷，将1800万元的债权转让给了杨某甲。2016年3月份，杨某甲到法院起诉其偿还1800万元，其也向法院起诉谢爱兵，撤销股权收购协议。谢爱兵知道后，多次要其撤诉，并提出不要1800万元了，只要其给1000万元就行，但是被其拒绝了。2016年6月份的一天，谢爱兵和肖某戊到其办公室来，谢爱兵还是要其撤诉，并说只要其给1000万元就行，肖某戊也做其工作要其别打官司了，其不同意，肖某戊就对谢爱兵说那就等法院判决算了，谢爱兵就指着肖某戊说“他没钱，你有钱，你出，你也是润弘公司的股东，你要不就做通梁总的工作出钱，要不就由你来出这1000万元”，肖某戊称他没有欠谢爱兵的钱，不会出这1000万元，谢爱兵说“我反正欠1000万元高利贷也过不下去，你不给我钱，我死了你们都别想好过，我有的是办法对付你们，可以通过新闻部门来搞你，和一集团就是新闻部门曝光搞垮的，我现在已经与曝光的记者联系好了，我还要到银行去举报你们集团公司骗贷、非法融资，银行只要接到实名举报就会停止放贷，你们集团公司就没有流动资金就会倒闭，你为了这区区1000万元造成公司倒闭，你会干不？”肖某戊还是说不会给钱给谢爱兵。之后，谢爱兵也没有找其说过要还钱的事实；
6、证人肖某甲的证言，证明2016年7月份左右的一天，谢爱兵找到其在他与梁某甲之间的债务中，肖某戊不帮他却帮着梁某甲，所以现在他要找肖某戊处理好这件事，否则就要去举报五江集团非法集资、骗取贷款，搞垮五江集团，其就劝谢爱兵不要这样做。当天晚上，其把这件事告诉了肖某戊，要肖某戊不要把事情搞大了。到8月初的一天上午，肖某戊的哥哥肖某乙要其联系谢爱兵，并称谢爱兵到银行去诬告五江集团，其就打电话要谢爱兵过来处理这件事，肖某乙当时质问谢爱兵“肖某戊又没欠你的钱，你与梁某甲之间的债务与肖某戊没有任何关系，你找梁某甲要钱可以，但是找肖某戊要1000万元是没有道理的，你怎么能去诬告五江集团”，这时其才确定谢爱兵找梁某甲要不到钱才向肖某戊索取1000万元，其当时也批评了谢爱兵，谢爱兵就向肖某乙认了错称是欠了钱没有办法才这么做的，不会再去告五江集团了。第二天晚上，其和谢爱兵、肖某戊、肖某乙，还有谢爱兵的父母在娄底卡尔顿酒店见面，肖某戊把事情的经过讲了一遍，谢爱兵也向肖某戊道了歉称找“安总”要钱是不对，以后不会再去告五江集团了。但是到8月下旬的一天，肖某戊找到其称谢爱兵又去了很多银行诬告五江集团，要其找谢爱兵做做工作。8月28日下午其在长沙一家饭店与谢爱兵见面，谢爱兵称他曾经帮五江集团做过贡献，现在他和梁某甲打官司，肖某戊帮着梁某甲，所以他只有找肖某戊要1000万元，如果肖某戊不给钱，他去银行举报五江集团还只是刚刚开始，下一步还要找记者举报五江集团非法集资，反正不达目的不罢休，谢爱兵还要其做做肖某戊的工作，1000万元对五江集团不算什么，要是肖某戊愿意给，他愿意作为证人去银行解释清楚，消除对五江集团的影响。其就给肖某戊打了个电话想在中间调解一下，但是肖某戊不同意，其看事情调解不好就回娄底了的事实；
7、证人肖某乙的证言，证明2016年8月份的一天，其弟弟肖某戊打电话给其称梁某甲欠了谢爱兵钱没还，谢爱兵就向他要1000万元，并且还到银行去举报五江集团非法集资，导致银行暂停办理贷款业务。其听了后觉得事情很严重，就通过肖某甲找到谢爱兵，其问谢爱兵为什么要举报五江集团，谢爱兵称梁某甲欠他1800万元没给，梁某甲还反诉他，他也不打官司了，也不要梁某甲1800万元了，只要1000万元，其说找梁某甲要钱理所应当，没有理由找肖某戊要钱，谢爱兵称对不起肖某戊，实在是被逼的没有办法了，其就与谢爱兵约好要跟肖某戊当面谈好这件事情。第二天，其和谢爱兵、肖某戊、肖某甲还有谢爱兵的父母约好到娄底卡尔顿酒店商谈此事，肖某戊把事情的经过说了一遍并问谢爱兵为什么要找他要钱，为什么要诬告五江集团，谢爱兵称他在外面欠了钱，没有办法过日子了，对不起肖某戊，以后再也不去银行搞事了，肖某甲和谢爱兵的父母也批评了谢爱兵。但是没想到，后来谢爱兵还是到其他银行去诬告五江集团的事实；
8、证人梁某乙的证言、提某、谢爱兵向梁某乙反映情况时的录音，证明2014年其经朋友介绍认识了谢爱兵。2016年5月份，谢爱兵找到其称他在一个股权纠纷的民事案件中受到了不公平对待，要其帮忙写个书面的材料给媒体朋友去报道一下这个事情，其同意了。谢爱兵称他与梁某甲、肖某戊之间有债务，但是他要不到钱，所以就要通过向新闻媒体、金融办等部门传播一些不利于肖某戊和梁某甲的信息达到威胁的目的，谢爱兵知道其文笔好，所以要其帮忙写这些材料。其帮谢爱兵撰写了《湘潭润弘》新闻稿，主要是针对梁某甲，之后，谢爱兵又要其撰写了几份《举报信》，并称是想向全国人大等政府部门、华融公司等金融机构举报肖某戊和五江集团，谢爱兵称他要肖某戊拿1000万元给他，另外再给800万的房产给他，但是肖某戊不同意，所以写这几份材料的目的就是想威胁肖某戊，要肖某戊出钱解决他的债务问题。谢爱兵还要其搜集五江集团有没有把柄可以威胁到肖某戊，还称湖南天华牧业是五江集团的，要其去查下这家公司有没有违法违规的情况，还要其查五江集团在哪些金融机构有业务的事实；
9、证人肖某丙的证言，证明其于2016年8月初开始给谢爱兵当司机开车，在此期间，其开车送谢爱兵去了长沙一些银行及金融机构，还陪谢爱兵去了北京华融公司，谢爱兵告诉其，五江集团欠他的钱没还，所以他去这些银行和金融机构举报五江集团让五江集团贷不到款，这样吓吓五江集团，看会不会把钱给他的事实；
10、证人杨某甲的证言，证明2006或者2007年，谢爱兵向其借款1000万元，但谢爱兵一直没有归还这笔借款，其也多次向谢爱兵讨要。2015年底或者2016年初，谢爱兵将他对梁某甲的债权转让给了其，其同意并签字确认了。之后，其到法院起诉要求梁某甲向其支付欠款及利息，没有通过其他方式向梁某甲讨要过欠款，也没有委托谢爱兵去讨要的事实；
11、证人杨某乙的证言，证明其是肖某戊的专职司机，2016年5、6月份开始，其有五、六次听到肖某戊和谢爱兵打电话，每次都跟吵架似的，每次的通话好像全是因为钱的事。2016年八一建军节前一天，肖某戊与谢爱兵通了个电话，其听到谢爱兵在电话中说就要找肖某戊要1000万，说肖某戊把1000万看的比命还重要，明天就能看到结果的事实；
12、证人程某、杨某丙的证言，证明2016年7月31日他们和肖某戊在长沙君庭汇餐馆吃饭，吃饭前，肖某戊一直在看手机短信。后来肖某戊通了一个电话，他们听到肖某戊与对方说“我凭什么要给你钱，你这种行为太可耻了，我不会给你钱的”等话语，肖某戊还给他们看了别人发的威胁短信，肖某戊称这个人姓谢的事实；
13、证人付某的证言，证明其是五江集团的办公室主任，大概从2016年5月份以来其经常听到肖某戊与谢爱兵通电话，肖某戊总是对谢爱兵说“我不欠你的钱，欠你钱的是梁某甲，你应该去找梁某甲要钱，我不会给你1000万的”等等，谢爱兵还去了进出口银行、华融公司等银行和金融机构反映五江集团有民间集资、放高利贷的行为的事实；
14、证人梁某丙（中国华融资产管理有限公司湖南省分公司业务六部处长）的证言，证明2016年8月1日中午一个自称谢爱兵的人打电话给其，称因五江集团欠了他1000多万不还，所以其才来举报五江集团非法集资的行为，还说其有证据资料，要交到华融公司北京总部。接到举报后，其通过其他金融公司、商业银行和社会关系进行调查，没有发现五江集团有非法集资、非法揽储的行为，但为了慎重对待举报，还是暂停办理对五江集团的业务的事实；
15、证人邓某（中国进出口银行湖南省分行副行长）、夏某（中国进出口银行湖南省分行业务一处副处长）、周某甲（中国进出口银行湖南省分行客户经理）的证言，证明五江集团下属的湖南新中弘置业发展有限公司是其银行的贷款客户，2014年经其银行审批，该公司用湘潭岳塘区中国中部国际商贸城项目作抵押进行贷款，2016年7月份，该公司向其银行提出置换抵押物的申请，其银行同意了该申请。2016年8月1日，谢爱兵到其银行实名举报五江集团骗取银行贷款，谢爱兵称五江集团欠他1800万不还，所以来举报。银行信贷有不成文的规定，为了保证每一笔贷款的安全，只要有人实名举报贷款企业有非法集资、民间融资的行为，银行都要将与贷款相关的业务停下进行调查，等调查清楚后再决定是否继续办理相关业务。因谢爱兵举报的情况可能影响贷款安全，所以经银行研究决定，暂缓办理释放抵押的手续，先进行调查，但是经过实地调查，没有发现谢爱兵举报的情况，所以银行于2016年8月11日释放了抵押物的事实；
16、证人柳某（农业银行湖南分行信访办公室职员）、谭某（农业银行湖南省分行大客户部经理），证明2016年8月17日下午谢爱兵来其银行举报五江集团民间非法集资等事项，谢爱兵称五江集团欠他1200万元不还，他已经起诉到法院，现在要不回钱，所以要搞五江集团，要揭露五江集团的真面目，提示银行注意风险。其银行接到举报后，就暂停了正在进行的五江集团整体授信的事实；
17、证人武某（中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司高级经理），证明2016年7月份，北京海昱科技有限公司向其公司申请贷款5亿元，五江集团下属的湖南新中弘置业发展有限公司以该公司开发的岳塘国际商贸城项目A1栋土地使用权及在建工程提供抵押担保，其公司完成内部审批手续后，准备办理抵押手续时，发现进出口银行一直没有解押A1栋土地及在建工程抵押物，湖南新中弘置业发展有限公司称是因有人向进出口银行举报五江集团非法集资，所以进出口银行暂缓解押，因此，其公司也停止办理这笔贷款业务，直到进出口银行解押，其公司才发放这笔贷款的事实；
18、中国华融资产管理股份有限公司北京市分公司业务审查委员会文件，证明华融公司经审查，于2016年7月27日同意以内部资金50000万元向北京海昱科技有限公司提供融资，并由湖南新中弘置业发展有限公司以其开发的中国岳塘国际商贸城项目A1栋土地使用权及在建工程提供抵押担保的事实；
19、关于转交反映湖南五江集团情况材料的函、情况反映、五江集团非法集资表、五江集团违规关联企业，证明华融公司总部于2016年8月22日收到谢爱兵实名举报五江集团非法集资、恶意逃避债务的材料，并转交给湖南分公司的事实；
20、证人刘某甲（湖南新中弘置业发展有限公司财务总监）、赵某（湖南新中弘置业发展有限公司工程部经理）、周某乙（湖南省中弘投资管理有限公司和湖南新中弘置业发展有限公司常务董事）的证言，证明2013年五江集团牵头发起成立湖南中弘投资管理有限公司，2014年湖南中弘投资管理有限公司出资成立湖南新中弘置业发展有限公司开发岳塘国际商贸城这个项目，五江集团是该项目的负责方。公司原计划是通过岳塘国际商贸城的资产作抵押从华融公司贷款5亿元用于该项目的建设，因岳塘国际商贸城的资产在中国进出口银行湖南分行做了抵押贷款，所以要在进出口银行对抵押物先解押然后再抵押至华融公司进行这笔5亿元的贷款，按计划华融公司答应在2016年7月底之前将5亿元贷款发放给公司，但是由于谢爱兵到华融资产管理公司、进出口银行等一些金融机构说五江集团非法集资、放高利息等，造成华融公司不敢发放贷款，导致公司没有资金支付工程款，到8月底银行的5亿贷款下来后才支付工程款的事实；
21、证人周某丙、刘某乙、肖某丁、陈某、祖某（××）的证言、承诺书、施工承包合同、授某、施工检验质量验收记录，证明他们与湖南省新中弘置业发展有限公司签订了施工合同，并完成了工程建设的主体封顶，但主体验收完后该公司一直没有支付工程款，按照约定，湖南省新中弘置业发展有限公司对预期未付的工程款需要进行赔偿的事实；
22、证人谢某的证言、借条、转账凭证，证明谢爱兵与其哥哥谢合兵于2013年向其借款300万，至2016年还有100万元本金及利息未支付，其和妻子多次向谢爱兵讨要，谢爱兵称肖某戊欠他2000万元一直没付，等肖某戊这笔钱到手后就马上还钱的事实；
23、证人彭某的证言、借条，证明谢爱兵在2013年向其借款120万元，至今都没有偿还本金，其和妻子多次向谢爱兵讨要，谢爱兵称五江集团欠他钱一直没还，他向银行和相关部门举报五江集团，要等他讨到五江集团的钱才能还其的钱，谢爱兵还称五江集团不还他的钱他也没办法，要死大家一起死的事实；
24、楚才司法鉴定所司法鉴定意见书，证明因谢爱兵实名举报，导致中国华融资产管理股份有限公司延迟发放5亿元贷款，给五江集团关联企业新中弘置业发展有限公司造成的直接经济损失为336.92万元的事实；
25、辨认笔录，证明肖某乙、肖某戊辨认出向肖某戊勒索1000万元并向银行等部门举报五江集团的系谢爱兵的事实；
26、股份转让协议、收条，证明2014年2月谢爱兵将其在润弘公司的股份及预期利润以4800万元的价格转让给梁某甲，肖某戊系见证人，梁某甲于同年3月向谢爱兵支付3000万元的事实；
27、债权转让协议、债权转让通知书，证明2015年3月29日谢爱兵将其对梁某甲的1800万债权转让给了杨某甲并通知了梁某甲的事实；
28、立案信息表、民事起诉状，证明梁某甲于2016年5月11日向涟源市法院起诉谢爱兵，要求变更梁某甲与谢爱兵签订的《股份转让协议书》的部分约定内容，涟源市法院予以立案的事实；
29、娄底市打非办证明，证明至2016年8月20日止，娄底打非办没有接到有关五江集团及其法人代表肖某戊涉及民间融资的举报的事实；
30、通话详单，证明被告人谢爱兵与肖某戊等人通话基本情况的事实；
31、内资企业登记基本情况表、湘潭润弘房地产开发有限公司股东会议决议、公司章程，证明五江集团、润弘公司基本情况的事实；
32、提某、录像，证明被告人谢爱兵进出农业银行及进出口银行的事实；
33、户籍资料，证明被告人谢爱兵犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
34、被告人谢爱兵的供述，证明其与肖某戊都是涟源市茅塘镇石门村人，关系一直很好，2005年至2007年其在五江集团驻北京办事处工作。2011年，其和肖某戊、梁某甲以润弘公司的名义，在湘潭市九华经济开发区开发了安置房建设项目，当时，肖某戊以其女儿肖琰彦以及五江集团下属的湖南日兴房地产开发有限公司的名义持有该项目的股份，2014年，其将自己持有的润弘公司25%的股份以4800万元转让给了梁某甲并签订了书面的《股份转让协议书》，肖某戊以见证人的身份也签了字。2014年3月份，梁某甲向其支付了3000万元的股份转让金，但是余款1800万元至今都没有给其，因其欠了杨某甲1000多万元，所以2015年其将该1800万元的债权转给了杨某甲，并通知了梁某甲。2016年2月份杨某甲到长沙市天心区法院起诉梁某甲并对梁某甲在长沙市的梅溪峰慧工程的资产进行了保全，但是肖某戊称梁某甲名下的梅溪峰慧工程股权是他的，梁某甲只是代持，之后，肖某戊以五江集团作担保，天心区法院裁定解除了对梅溪峰慧项目的保全。过了几天其去找肖某戊和梁某甲，称他们置换担保物杨某甲很着急，要他们先将钱还了或换成别的方式归还，但是梁某甲和肖某戊不同意，之后其多次找梁某甲无果，其就要肖某戊做梁某甲的工作，肖某戊同意帮忙但是要其拿出诚意做点让步，其就说只要梁某甲还1000万元，剩下的800万元给不给都行，也愿意到法院去撤诉，肖某戊才同意帮忙调解，但是梁某甲仍不同意，说要打官司等法院结果出来再说，之后肖某戊也称梁某甲不听他的，解决不了。其认为肖某戊不但没有帮其要到余款，反而帮梁某甲解冻了1800万元的股本金，其就对肖某戊不满了，认为肖某戊是骗子，和梁某甲是一伙的，肖某戊是以梁某甲的名义收购了其的股份，承诺好的事情又没做到。于是，其就发信息给肖某戊，威胁肖某戊，要去银行及金融机构举报他，其还找到其朋友梁某乙，要梁某乙帮忙撰写了举报五江集团以及肖某戊的材料。期间，其问了很多专业主管部门，比较熟悉银行的相关规定，只要实名举报，银行及金融机构就肯定会对五江集团开展调查，因为其知道五江集团在哪些银行及金融机构有贷款业务，所以其只去这些银行。其于2016年8月1日去华融公司、进出口银行举报五江集团向社会融资。8月2日晚上，肖某戊的哥哥肖某乙约其和其父母到娄底卡尔顿酒店和肖某戊、肖某甲见面谈这个事情但是没谈好。因为肖某乙答应帮其协调，其等了十几天没有答复，就于8月17日、20日又分别到中国银行、建行、华融公司去举报五江集团，并向华融公司提交了五江集团融资花名册等材料的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
针对被告人谢爱兵及其辩护人所提出的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于辩护人所提的公诉机关提交的被害人肖某戊的陈述中，肖某戊称多次接到谢爱兵的电话和短信向他索取1000万，但是公诉机关提交的短信中并没有谢爱兵向肖某戊索要1000万元的内容，肖某戊的陈述不具有真实性，公诉机关提交的肖某甲、梁某甲等证人都是肖某戊的朋友或者是五江集团的工作人员，与肖某戊有利害关系，在作证时有维护或者偏向肖某戊一方的嫌疑而做出不利于谢爱兵的虚假证词，因此公诉机关提交的言词证据不具有真实性，不能成为定案的依据的辩护意见。经查，被害人肖某戊陈述“谢爱兵多次打电话和发短信向其索要1000万，如果不给就到银行举报”，但是在对公安机关提取的谢爱兵发送给肖某戊的短信中为何没有这样的内容时，肖某戊也承认谢爱兵的确没有发送这样的短信，只是在电话中表示过，因此，肖某戊的陈述与短信内容并不矛盾。公诉机关提交的证人证言，有部分证人是肖某戊的朋友或者五江集团的工作人员，但同时也是被告人谢爱兵的朋友，如肖某甲、肖某乙等。根据法律的规定，只要是能够证明案件事实的人均能成为证人，经过审理查明证据具有真实性、合法性和可采性，则可以成为定案的依据。本案证人证言均系公安机关合法取得，证据之间相互印证、吻合，而辩护人仅以存在一定利害关系为由认为证人证言不具有真实性和可采性，却没有提供任何实质的证据来证明其辩护观点，对辩护人的上述辩解意见本院不予采纳。
2、关于辩护人提出的公诉机关提交的楚才司法鉴定所出具的司法鉴定意见，违背了鉴定程序，在场人员有四人，但是落款的只有两名鉴定人员，未提交复核资料，内容不客观、不真实，不能证明延迟发放贷款就是因谢爱兵的举报行为所致，并且鉴定机构计算出的并非直接经济损失，因此，该鉴定意见不能作为本案的定案依据的辩护意见。经查，娄底楚才司法鉴定所根据娄底市公安局的委托对因谢爱兵举报导致贷款延迟发放造成的直接经济损失进行鉴定，《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；。”第三十七条规定“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。”根据该规定，只需对委托事项进行鉴定的司法鉴定人签名即可，娄底楚才司法鉴定所出具的鉴定意见书虽然在场人员有4人，但对委托事项进行鉴定的司法鉴定人只有2名，且该2名司法鉴定人也依法在该司法鉴定意见书上进行了签名和盖章，符合法定程序。《司法鉴定程序通则》第三十五条规定“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。”根据该规定，复核意见只需存入鉴定档案并不需要向法庭提交，并且楚才司法鉴定所依程序对该鉴定意见进行了复核。根据华融公司工作人员、进出口银行工作人员以及湖南新中弘置业发展有限公司工作人员的证言等在案证据证明，由于2016年8月1日谢爱兵到进出口银行实名举报五江集团，经进出口银行研究决定，暂缓办理释放抵押的手续，先进行调查，由于进出口银行暂缓解押，导致华融公司停止办理5亿元贷款业务，直至进出口银行经过实地调查，没有发现谢爱兵举报的情况并于2016年8月11日释放了抵押物，华融公司才发放5亿元贷款的事实，谢爱兵实名举报行为与华融公司延迟发放贷款之间具有因果关系，辩护人提出华融公司延迟发放贷款是因为内部手续或者程序原因所导致的辩护意见无事实依据。鉴定机构依据法定程序并根据客观事实计算出直接经济损失。对间接经济损失予以了剔除，据此所得出的鉴定意见具有事实和法律依据，应当予以采信。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
3、关于被告人谢爱兵及其辩护人提出的谢爱兵主观上没有非法占有的目的，不符合敲诈勒索罪的主观构成要件，谢爱兵没有向肖某戊索要1000万元，即便谢爱兵向肖某戊索要或者借1000万元也是正当的，因为谢爱兵对该1000万元享有权利，肖某戊也有支付义务的辩护意见。经查，根据被告人谢爱兵的供述、被害人肖某戊的陈述、证人梁某甲、杨某甲的证言以及股份转让协议、收条、债权转让协议、债权转让通知书证明，谢爱兵以4800万元将他在润弘公司的股份及相关利益转让给了梁某甲，肖某戊作为见证人在该股份转让协议上签了名，梁某甲支付了3000万后余款1800万元一直没有支付，之后，谢爱兵将该1800万元债权转让给了杨某甲，签订了债权转让协议并书面通知了梁某甲，从民事法律关系的角度来分析，谢爱兵对梁某甲享有1800万元的债权，谢爱兵将该债权转让给了杨某甲以后，债权人变成了杨某甲，债务人仍是梁某甲，肖某戊作为见证人并没有对债权人支付1800万元的法律义务，无论是谢爱兵还是杨某甲都不享有要求肖某戊支付1800万元的权利。被告人谢爱兵辩称实际收购股份的是肖某戊，但是没有提供任何证据予以证明。虽然辩护人提交了银行交易凭证等证据证明谢爱兵实际只欠杨某甲1000万元并且杨某甲起诉梁某甲的诉讼费、保全费、律师费等费用都是谢爱兵支付的，因此谢爱兵仍具有协助追债的义务。本院认为，谢爱兵将1800万债权转让给杨某甲是其真实意思表示，具有法律效力，不论谢爱兵实际欠杨某甲多少钱以及谢爱兵是否协助杨某甲诉讼，都不能改变债务人是梁某甲的事实，谢爱兵或者杨某甲对肖某戊都不具有请求支付1000万元的权利，并且肖某戊和谢爱兵没有其他的经济纠纷，谢爱兵向肖某戊索要1000万元非法侵占了不属于自己的财物，主观上具有非法占有的目的。对被告人谢爱兵及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
4、关于被告人谢爱兵及其辩护人提出的谢爱兵在客观上没有对肖某戊实施刑法意义上的威胁、胁迫等行为，谢爱兵给肖某戊发送的短信没有威胁的含义，发送短信的目的是为了请求肖某戊从中协调他和梁某甲的债权债务纠纷，虽然谢爱兵向银行等机构举报五江集团非法集资，但谢爱兵并没有捏造事实，五江集团确实存在非法集资现象，并且谢爱兵举报五江集团也不是为了达到索要1000万元的目的，而是因为受到了肖某戊、梁某甲的威胁，迫于无奈、出于愤怒才进行举报的辩护意见。本院认为，敲诈勒索罪中的威胁内容并不局限于故意捏造虚假事实，还可以表现为以他人的违法事实相威胁，认定某类行为是否构成敲诈勒索罪，其关键因素不在于其手段行为是否合法，而在于其手段行为是否为了实现非法目的，是否可以成为要挟他人的工具，作为迫使他人交付财物的条件。经查，根据被告人谢爱兵的供述、被害人肖某戊的陈述、证人梁某甲、肖某甲、肖某丙、肖某乙、梁某乙的证言、以及谢爱兵发送给肖某戊的短信、谢爱兵与肖文毅的微信聊天记录等在案证据证明，谢爱兵曾在五江集团工作，知道五江集团在哪些银行及金融机构有贷款业务，谢爱兵问了很多专业主管部门，比较熟悉银行的相关规定，只要实名举报，银行及金融机构肯定会对五江集团开展调查，谢爱兵在其债权可能无法得到实现的情况下，转而要求肖某戊支付1000万元，在遭到肖某戊拒绝后，遂以发送威胁短信以及到银行、金融机构等部门举报五江集团非法集资为要挟的方式，向肖某戊索要1000万元，公司违法行为信息的散播对于公司形象和品牌有不良影响，谢爱兵发送短信以及举报五江集团非法集资的行为足以导致被害人肖某戊违心、被迫处分财产或给予财产，谢爱兵多次给肖某戊打电话以及发送威胁短信，谢爱兵向银行等部门举报五江集团非法集资后，肖某戊就多次通过肖某甲、肖某乙等人找谢爱兵进行协调，谢爱兵的行为足以给肖某戊心理造成恐慌，并且因谢爱兵的举报行为在客观上也给五江集团关联企业造成了300余万元的直接经济损失。因此，对被告人谢爱兵及其辩护人的上述辩护观点，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢爱兵以非法占有为目的，以要挟的方式强行向他人索要财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人谢爱兵已着手实施犯罪，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。公诉机关关于判处被告人谢爱兵有期徒刑十一年至十三年，并处罚金的量刑建议偏重，本院不予采纳。权利人有行使自己权利的自由，但这并不意味着权利和自由都不受到限制和制约，权利行使不能超越法律赋予的实体权利范围，否则就失去其正当性。谢爱兵在处理其对梁某甲的债权时选择了一种极端的方式，在谢爱兵、杨某甲、梁某甲都已经将争议诉诸法院时，谢爱兵理应理性的等待法院的判决，但是在当他认为债权有可能得不到实现时，则转而向肖某戊发送了威胁短信和以向银行及金融机构举报五江集团为要挟向肖某戊索要1000万元，社会应当鼓励以正常合法的方式实现权利，而对具有社会危害性的权利行使方式予以惩戒。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第八条之规定，判决如下：
被告人谢爱兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月31日起至2026年2月27日止。）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 邓和建
人民陪审员 钟艳群
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 颜 盼
附本判决引用的相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况和社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在2000元以上、敲诈勒索数额的2倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在2000元以上10万元以下判处罚金。