山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁04刑终21号
原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯启福，男，1967年11月29日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化程度，农民，住临沂市河东区。因涉嫌污染环境犯罪，2015年11月7日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。2016年6月9日经枣庄市薛城区人民法院决定被逮捕，同年6月28日被取保候审，同年11月30日经枣庄市薛城区人民法院决定被逮捕。
辩护人马民革，北京市京开律师事务所律师。
原审被告人孙成果，男，1967年8月13日出生于山东省临沂市，汉族，高中文化程度，农民，住临沂市莒南县。因涉嫌污染环境犯罪，2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，2016年7月19日被取保候审。
枣庄市薛城区人民法院审理枣庄市薛城区人民检察院指控被告人冯启福、孙成果犯污染环境罪，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）鲁0403刑初218号刑事判决。原审被告人冯启福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员王延政、张攀出庭履行职务，上诉人冯启福及其辩护人马民革到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月至9月19日，被告人冯启福在未取得任何经营许可的情况下，租赁枣庄市薛城区常庄镇民营工业园区开利机械有限公司厂房，雇佣工人采取溶炉火法冶炼生产精铅制品，产生大量含铅等重金属元素的烟（粉尘）、废水及铅废渣。在生产过程中所产生的废水，未经过任何处理通过私自打通的地面孔洞流入地下暗管，排放到厂房外侧的渗沟中，未经收集的烟（粉）尘直接排放到大气中，对环境造成严重污染。被告人孙成果明知被告人冯启福没有任何经营许可的情况下，仍受雇负责该工厂的日常经营管理。经依法鉴定，生产产生的废铅渣46吨及非法排放的烟（粉）尘均为HW48类危险废物，厂房外侧渗沟周围土壤中检出含铅的重金属有毒物质，造成财产损失为人民币78万元。另查明，2015年11月7日，被告人冯启福主动到公安机关投案。
原审判决认定上述事实的证据是，被告人冯启福、孙成果的供述，证人王昭量、王某、高某等人的证言、现场勘验笔录及照片、《薛城区常庄工业园区冯启福等人污染环境案环境损害检验报告》、辨认笔录、搜查笔录、侦查实验笔录、户籍证明、案件侦破情况说明等。
原审法院认为，被告人冯启福、孙成果违反国家规定，排放、处置危险废物及有毒物质，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪。被告人冯启福主动向公安机关投案，如实供述自己所犯罪行，系自首，依法可从轻处罚；已退赔68万元，酌情从轻处罚。被告人孙成果在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；认定态度较好，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，一审判决以污染环境罪，判处被告人冯启福有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；以污染环境罪，判处被告人孙成果有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；没收作案工具及非法所得一宗。
宣判后，被告人冯启福不服，提出上诉。其所提上诉理由是，其所进行的加工精制铅的工作过程不会严重污染环境；一审判决所依据的环境损害检验报告不客观，不真实，不能作为定案的依据，要求二审改判。辩护人提出的辩护意见是，上诉人冯启福具有自首情节，其所使用的炼铅方法不会造成环境污染，一审判决所依据的《环境检验报告》中相关鉴定评估机构所委托的进行现场采样检测的公司没有资质，故该报告不能作为定案的依据；一审判决第三项关于没收作案工具和非法所得的内容不当，将属于上诉人所有的合法的机器设备、原材料等一概予以没收违反法律规定，应予纠正，要求二审改判。
出庭履行职务的检察员提出的出庭意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，2015年11月8日，侦查机关扣押上诉人冯启福上交的非法所得人民币68万元，有公安机关扣押决定书、扣押清单、结算票据及上诉人冯启福在2015年11月7日所作供述在案为凭。
就本案证据部分，上诉人和辩护人对在案的《薛城区常庄工业园区冯启福等人污染环境案环境损害检验报告》（以下简称环境检验报告）提出质证意见，认为该报告不真实，不客观，一审判决所依据的《环境检验报告》中相关鉴定评估机构所委托的进行现场采样检测的山东嘉誉环境检测有限公司没有资质，故相关报告不能作为定案的依据。经审查该报告认为，本案的评估工作系由侦查机关的上级业务主管部门枣庄市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队依法委托山东省环境保护科学研究设计院环境风险与污染损害鉴定评估中心进行，委托方与被委托方均符合法律规定，并无主体违法问题；在评估所依据的资料方面，不仅包括辩方所述的山东嘉誉测试科技有限公司的现场采样检测分析，还包括本案侦查机关所作的《现场勘验检查工作记录》、对上诉人冯启福、原审被告人孙成果的讯问笔录、枣庄市环境监测站的应急采样监测结果等，这些证据能够客观地反映本案污染的具体情况，上诉人、辩护人没有提出实质性异议。因此，从所依据资料方面分析，《环境检验报告》具有科学性和客观性，即使个别资料可能存有个别瑕疵，亦不影响其作为本案定案证据的效力。上诉人、辩护人对《环境检验报告》中个别数据资料提出异议，但未能提出该资料不科学、不客观的具体事证，故对相关质证意见不予采纳。
本院认为，上诉人冯启福、原审被告人孙成果违反国家规定，排放、处置危险废物及有毒物质，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪，应依法惩处。上诉人冯启福主动向公安机关投案，归案后能够如实供述犯罪行为，系自首，依法可从轻处罚，辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳；原审被告人孙成果在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；认罪态度较好，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
辩护人提出“一审判决第三项关于没收作案工具和非法所得的内容不当，将属于上诉人所有的合法的机器设备、原材料等一概予以没收违反法律规定”的辩护意见，经审查认为，首先，侦查机关对上诉人冯启福追缴人民币68万元时，已考虑到上诉人冯启福所办工厂生产的全部精铅数量、毛利率、卖出铅渣得利等多种因素，且没有就低计算，因此应当认为本案犯罪的实际非法所得已全部收缴；其次，本案扣押在案的物品具有不同的属性，既包括车床、模具等机器设备，也有待加工铅块、块煤等原材料和产成品提纯铅块，还有过磅单、出库单等书证，另外在案的46吨铅渣属于危险废物。根据刑法第六十四条的规定，应当根据其性质和与犯罪的关联程度分别决定是否予以没收或追缴。第三，本案应适用刑法第三百三十八条，该条对于附加刑部分规定了并处或单处罚金，没有规定没收财产刑。本案一审判决对上诉人冯启福并处了罚金二十万元，上诉人亦足额预交了罚金，说明上诉人由于贪图铅精炼行业的利润而实施犯罪的预期已得到了法律的同等程度的制裁。在此情况下，适用刑法第六十四条没收上诉人供犯罪所用的本人财物时，应当综合考虑防止再犯罪的目的和财物的价值大小、与犯罪行为的关联程度等因素，慎重决定，并应当防止没收作案工具成为变相的没收财产刑罚，从而不当地加重上诉人的罪责的情况出现。综合以上因素，合议庭对涉案物品确定以下处理原则：其一，机器设备因与本案污染环境犯罪有紧密的关联，应视为作案工具予以没收；其二，原材料和产成品不具有工具性质，亦没有证据证明系非法所得，应予返还；其三，过磅单、出库单等书证应在结案后加以复制存卷，原件应当返还；其四，铅渣应当按照处理危险废物的法定方式和法定程序予以处置。原审判决不加区分一并予以没收不符合法律规定，辩护人的辩护意见部分有理，予以采纳。
就本案对上诉人冯启福的量刑部分，综合考虑上诉人冯启福所采用的生产方式造成环境污染的具体情况，结合上诉人具有自首情节、非法所得已全部追缴、罚金已全额预交等情节及上诉人在二审法庭上能够认罪、悔罪的具体表现，对其可判处有期徒刑，并适用缓刑。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当、适用没收作案工具和非法所得的法律规定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条的规定，判决如下：
一、维持枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403刑初218号刑事判决第二项和第一项的定罪部分、附加刑部分，即：被告人孙成果犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；被告人冯启福犯污染环境罪；并处罚金人民币二十万元。
二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403刑初218号刑事判决第一项的主刑量刑部分，即判处被告人冯启福有期徒刑一年零六个月。
三、上诉人冯启福犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期，从本判决宣判或送达之日起计算。）
四、禁止上诉人冯启福在缓刑考验期内从事金属铅的冶炼生产活动。
（禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。）
五、撤销枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403刑初218号刑事判决第三项，即没收作案工具及非法所得车床1台、铅纯度检测设备1台、监控主机1台、制铅模具1套、熔化炉1套、铲车1辆、块煤5.6吨、铅渣46吨、工业用氢氧化钠27.5吨、工业用硝酸钠1.95吨、钙镁磷肥3.9吨、工业硫磺0.55吨、待加工铅块128.95吨、提纯铅块45.21吨、钢筋卡子2053个及过磅单、出库单、送货单、销售清单、笔记本等物品一宗。
六、没收作案工具车床1台、铅纯度检测设备1台、监控主机1台、制铅模具1套、熔化炉1套、铲车1辆，由扣押机关执行；扣押在案的人民币68万元，由扣押机关没收上缴国库。
七、扣押在案的铅渣46吨，由扣押机关依法处置，所需必要费用，由上诉人冯启福、原审被告人孙成果共同承担。
八、扣押在案的块煤5.6吨、工业用氢氧化钠27.5吨、工业用硝酸钠1.95吨、钙镁磷肥3.9吨、工业硫磺0.55吨、待加工铅块128.95吨、提纯铅块45.21吨、钢筋卡子2053个由扣押机关在扣除本判决第七项所列的必要费用后，返还给上诉人冯启福；扣押在案的过磅单、出库单、送货单、销售清单、笔记本在复制件核对无误并存卷后，返还给原持有人。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 来守梅
审判员 赵 伟
二〇一七年四月十一日
书记员 王 莹