湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终967号
上诉人（原审原告）：胡萍，男，1956年4月16日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：胡煦，系胡萍之子。
委托诉讼代理人：张红霞，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南科美达电气股份有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区科美达路8号。
法定代表人：廖志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘翔，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李学锋，湖南云盟律师事务所律师。
原审第三人：廖志强，男，1968年7月15日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：易科华，男，1968年12月6日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
上诉人胡萍因与被上诉人湖南科美达电气股份有限公司（以下简称科美达公司）、原审第三人廖志强公司决议效力确认纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡萍及其委托诉讼代理人胡煦、张红霞，被上诉人科美达公司的委托诉讼代理人刘翔、李学峰，原审第三人廖志强的委托诉讼代理人易科华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡萍上诉请求：撤销原判，改判确认科美达公司于2017年7月16日作出的股东大会决议中《关于廖志强从公司借款回购风投股份的议案》（以下简称《议案》）无效，并由科美达公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原判将廖志强向公司借款的行为认定为公司回购股份和减资并已有三分之二表决权股东表决通过，属于认定基本事实错误。1、一审判决无争议的事实第二自然段表述“弃权股东在表决后于2017年7月18日书面表示同意该议案”有违客观事实。《湖南科美达电气股份有限公司2016年年度股东大会决议》（以下简称《股东大会决议》）第五页表决结果明确票为858.5万股，占出席会议有效表决股份数的24.74%，其中并未提到有弃权股东书面表示同意该议案；一审庭审质证，胡萍对科美达公司提交的《书面同意议案的说明》的三性均持异议；科美达公司在召开2016年度股东大会的通知中明确以现场投票方式计票，只有现场投票表决的议案方为有效；投弃权票的股东事后书面表示同意议案系再次行使表决权，对其他股东不公平，也不符合科美达公司章程的规定。2、一审判决对《议案》内容认定错误。原判认定《议案》内容系向董事、监事、高级管理人员提供借款，同时公司回购股东股份，由董事、监事、高级管理人员代公司持有回购的股份，在条件允许的情况下再度回购代持股份再行减资程序。以上认定逻辑矛盾，不符合案件事实。廖志强系购买风投公司股份的义务主体，因其无力支付股权转让款，才有向公司借款的《议案》的产生，故《议案》内容确为向董事、监事、高级管理人员提供借款；向股东提供借款用于回购风投公司股份，不属于《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十二条规定的公司可以回购股份的情形。二、本案争议的焦点是《议案》是否因违反公司法而无效，而不在于股东大会表决程序是否合法，原判适用法律错误。1、原判对公司法第一百一十五条解读有误。该条款限制的主体是公司，违反该条款的借款行为无效，故该条款不是管理性强制性规定；2、胡萍依据公司法第二十条、二十一条、二十二条第一款、第一百一十五条、第一百四十二条的规定和公司法的资本维持原则主张《议案》无效，原判未进行实质性审理，其依据程序性条款审理超出了诉讼请求范围。三、廖志强已有巨额债务无法偿还，公司免息、无担保且未约定借款期限向其提供巨额借款，损害了公司、股东及其他债权人利益，该《议案》违反公司法第二十条、二十二条第一款、第一百一十五条的规定应属无效。
科美达公司辩称，一、原判认定公司法第一百一十五条规定是管理性强制性条款是正确的。1、该条在公司法第四章“股份有限公司的设立和组织机构”第三节“股份有限公司董事会、经理的权利和义务”内，限制公司董事会或公司管理层权利，防止董事、监事、高级管理人员监守自盗，限制其以公司的名义向公司的董事、监事、高级管理人员提供资金，不能限制公司股东大会的决议。2、根据公司法第一百四十八条第三款“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，将公司资金借贷给他人，必须根据公司章程的规定，由公司章程规定的权力机关决议通过后实施。同理经股东会、股东大会或者董事会同意，公司能将公司资金借贷给公司的董事、监事、高级管理人员。二、2017年7月16日《议案》实质上并不是科美达公司借款给第三人廖志强，而是公司通过减少注册资本的方式回购风投持有的股份。原判认定该《议案》不是单纯的向公司董事、监事、高级管理人员提供借款，是正确的。根据公司法一百四十二条第一款的规定，公司因减少注册资本可以收购本公司股份。三、公司法、科美达公司章程没有限制股东大会决议借钱给公司的董事、监事、高级管理人员。根据公司法四十三条和科美达公司章程第三十五条第七项、第十四项、第四十四条第三项、第四十七条第六项的规定，《议案》经股东大会超过2/3的股份数同意以特别决议的方式通过，决议合法有效。即使贺再林和王治东将弃权票改成赞成票的行为无效，胡萍也只能主张决议不成立，而不能主张决议无效。四、科美达公司应当回购风投持有的公司股份。科美达公司为上市于2010年9月至2010年12月引入中深圳市中南成长投资合伙企业（有限合伙）等四家风投公司，合计入股资金为7780.5万元，给公司、股东创造了很大效益。廖志强为了科美达公司及其股东、员工的利益与风投签订回购协议而无力履行。科美达公司于情于理都有回购风投持有的公司股份义务，事实上除深圳市中南成长投资合伙企业外，其他风投持有的公司股份已由公司以原价回购完毕。五、科美达公司不履行回购风投持有的公司股份会导致公司、股东、员工面临巨大损失风险。在上市没有成功的情况下，四家风投公司都要求廖志强履行回购协议，其中深圳市中南成长投资合伙企业（有限合伙）起诉，湖南省高级人民法院于2014年12月5日作出的（2014）湘高法民二初字第4号民事判决早已生效。如不履行生效判决，廖志强的股份将被强制拍卖，科美达公司的实际控制人将会发生改变，银行、供应商及其他债权人均会采取极端措施，势必会造成公司破产，胡萍的利益同样会受损。六、《议案》的内容并没有损害国家和社会的利益，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，没有违反公司章程的规定，《议案》的实施只会维护公司员工、股东的利益。即使损害了他人的利益，也是他人行使撤销权的问题，而不是《议案》无效。请求二审维持原判。
廖志强述称，同意科美达公司的意见。
胡萍向一审法院起诉请求：1、确认科美达公司于2017年7月16日作出的股东大会决议中《议案》无效；2、由科美达公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：胡萍为科美达公司的股东，持有科美达公司3.66%的股份。廖志强持有科美达公司43.94%的股份，同时为该公司的法定代表人、董事长、实际控制人。2017年7月16日，由科美达公司第一届董事会召集召开了2016年年度股东大会。本次股东大会表决通过了其中第10项议案即《议案》，主要内容为“2010年公司引进风险投资时，公司、实际控制人廖志强与各风投公司签订相关协议，约定在规定的时间内公司的IPO申报不成功，廖志强应对各风投公司在公司的股份进行回购。2013年3月，公司从证监会撤回申报材料后，廖志强与各风投公司达成回购协议。由于廖志强除了拥有公司股份外无其他资产，除了股份分红与工资外无其他收入来源，只能暂时从公司借款回购风投股份，在这些股份回购完成后，暂时委托廖志强代持，待以后公司通过减少注册资本的方式来减少廖志强代持的股份，同时也冲减廖志强回购风投股份时从公司所借的款项。廖志强代持这些股份期间，不享受该等股份在公司的任何权益，但承担该等股份在公司的所有义务。”科美达公司在召开2016年度股东大会的通知中明确是现场投票方式进行，科美达公司召开的股东大会就第10项议案当场表决的结果为61.4%同意，13.86%反对，24.74%弃权，弃权股东在表决后于2017年7月18日书面表示同意该议案。二、各方当事人有争议的事实：关于廖志强作为公司的董事长，科美达公司向其提供借款回购风投股份的行为是否违反了法律、行政法规的禁止性规定。公司法第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，这一规定属于管理性规定，该规定只能是限制公司董事会、经理的权利，不能限制公司股东大会的决议。案涉决议的内容不是单纯向董事、监事、高级管理人员提供借款，而是董事、监事、高级管理人员以借款方式暂时回购公司股份，暂代公司持有，在条件允许的情况下再作为公司减资回购，符合科美达公司章程第四十七条第（六）项的规定，可以通过股东大会特别决议予以通过，根据公司法第四十三条的规定，应当经代表三分之二以上的有表决权的股东通过。科美达公司召开的股东大会就第10项《议案》当场表决的结果和此后当场弃权的股东书面表示同意该议案，该《议案》经过代表三分之二以上的有表决权的股东通过是有效的。科美达公司就《议案》召开股东大会表决，并不违反公司法第一百一十五条的规定，且按照科美达公司章程第四十七条第（六）项和公司法四十三条的规定，该议案议案经过代表三分之二以上的表决权的股东通过，决议有效。胡萍诉求确认科美达公司于2017年7月16日作出的股东大会决议中《议案》无效，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，判决：驳回胡萍的诉讼请求。案件受理费200元，财产保全费5000元，合计5200元，由胡萍负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审有争议的事实和证据，本院认定如下：证据1（科美达公司关于召开第一届董事会第十四次会议的通知）、证据2（2017年6月23日科美达公司第一届董事会第十四次会议录音资料）仅能证明《议案》内容，或科美达公司董事会存在实质由公司出资回购风投股份的意图，与本案公司决议效力确认没有关联性，本院不予采信；证据3[（2015）楼民初字第345号民事判决书、（2016）湘06民终200号民事判决书、（2016）湘0602执1450号执行裁定书、（2015）岳中执字第34号执行裁定书]，仅能证明廖志强存在经生效判决确定的债务，该债务是否系从科美达公司借款偿还，与本案公司决议效力确认也没有关联性，本院不予采信；证据4(股东大会录音文件)，科美达公司予以认可，证据5(一审法院开庭审理笔录)虽不是新证据，但与证据4内容一致，可以证明科美达公司为廖志强回购风投公司股份提供了资金，且廖志强已经从科美达公司借款回购北利保丰益（北京）资本运营中心、苏州松禾成长创业投资中心、上海子瑞投资有限公司三家风投公司的股份，本院予以采信；证据6(利润表、资产负债表)可以证明2016年科美达公司每股的账面价值为4.25元，但是科美达公司以每股5.7元回购风投公司所持股份是否导致其他股东的资产损失，不属于本案审理范围，与本案公司决议效力确认没有关联性，本院不予采信；证据7(申请法院调取的廖志强股份明细以及全部的转账资料及借款单)，科美达公司予以认可，能够证明科美达公司以借款等形式为廖志强回购风投公司股份提供资金，本院予以采信；证据8(企业登记资料和公司股东股份变更资料)能够证明科美达公司已回购三家风投公司的股份，并登记在廖志强名下，能够证明胡萍是科美达公司股东及2010年11月25日至2017年7月16日期间的监事会主席，根据公司法相关规定胡萍有权检查公司财务、列席董事会会议等，但胡萍是否依法履职与本案没有关联性，本院不予采信；证据9[二份股份转让协议、二份公司股份增资协议、（2014）湘高法民二初字第4号民事判决书、风投公司相关付款依据、明细]，只能证明四家风投公司的增资（股权转让）款进入了科美达公司账户，不能证明科美达公司有出资回购风投公司股份的合同或法定义务，该证据与本案公司决议效力确认无关联性；证据10(贺再林的证人证言)本院另行综合认定。
本院二审查明：科美达公司注册资本为7500万元。科美达公司章程第四十七条规定：“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；……（六）法律、行政法规或者本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。”2014年7月25日起至2017年7月16日科美达公司股东大会前，廖志强共计向科美达公司借款3560.5万元用于回购利保丰益（北京）资本运营中心、苏州松禾成长创业投资中心、上海子瑞投资有限公司全部股份，并办理了工商登记手续；2016年11月8日起至2017年11月7日，廖志强共计向科美达公司借款1420万元用于回购深圳市中南成长投资合伙企业（有限合伙）股份。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审双方争议的焦点是案涉股东大会决议是否因违法而无效的问题，但经本院审查认为该股东大会决议依法尚未成立。《中华人民共和国公司法》第四十三条第一款规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条第一款规定：“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。”本案中，科美达公司的注册资本为7500万元，《议案》涉及的科美达公司自2014年7月25日起至2017年7月16日股东大会前，向廖志强提供的借款近5000万元，《议案》属于科美达公司章程第四十七条第六项规定的“会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项”。科美达公司以股东大会现场表决61.4%同意票宣布《议案》通过，不符合该公司章程的规定。贺再林等弃权股东在股东大会后书面表示同意该议案，该改票行为与科美达公司会前发送的召开2016年度股东大会的通知中明确的“现场投票”的表决方式不符，不能计算为有效的同意票，不能产生《议案》以特别决议通过的法律后果。故《议案》依法不成立。原判认定《议案》经科美达公司股东大会以特别决议通过有效，属认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。胡萍称弃权股东事后改投同意票不符合公司章程规定的上诉理由成立，本院予以采纳。公司决议成立是进行效力认定的前提，鉴于《议案》不成立，胡萍提出的《议案》内容违法应认定无效等其他上诉理由，本院不再审查。
综上，本案一审判决认定事实、适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初5955号民事判决；
二、确认湖南科美达电气股份有限公司于2017年7月16日作出的股东大会决议中《关于廖志强从公司借款回购风投股份的议案》不成立；
三、驳回胡萍的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费200元、财产保全费5000元，二审案件受理费200元，合计5400元，由湖南科美达电气股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 甘春汉
审判员 刘景镔
审判员 周闻丽
二〇一八年八月二十七日
书记员 刘 洁
附有关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》
第三条原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……