贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5367号
上诉人（原审原告）：虞志军，男，1967年10月18日出生，汉族，住贵阳市南明区。
委托诉讼代理人:李远成，贵州辰泰律师事务所律师。执业证号15201199110385616。
上诉人（原审被告）：贵州九通市政园林建设有限公司，地址贵阳市南明区尚义路31号附1号。
法定代表人梁平，九通公司经理。
委托诉讼代理人:刘凡勇，贵州贵达律师事务所律师。执业证号15201200810682220。
委托诉讼代理人:马骊，贵州贵达律师事务所律师。执业证号1520120112128680。
原审第三人：李有平，男，土家族，1978年8月12日出生，住贵阳市云岩区。
委托代理人：罗镐昌，贵州贵达律师事务所律师。执业证号522701196502100032。
上诉人虞志军与上诉人贵州九通市政园林建设有限公司（以下简称九通公司）、原审第三人李有平合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
虞志军上诉请求：1、请求对一审认定的上诉人主张的被上诉人所欠苗木款金额予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：本案所涉苗木款金额应当为2015656.63元，一审法院并未查明各笔款项的具体情况，而错误认定欠款162万；一审判决以第三人2017年1月12日出具的1800000元欠条为基数是错误的；“委托支付函”中确定“委托公司将关岭灞陵大道建设项目绿化工程三标此期工程进度款395656.63元作为苗木款及劳务费拨付给虞志军”；第三人李有平以被上诉人方项目部负责人的名义向上诉人出具了一张欠条，载明欠上诉人苗木款1800000元，并约定了分期还款金额及期限；该两份证据已经为一审判决予以认定；被上诉人于2017年1月13日通过转账的方式向上诉人支付苗木款180000元；一审法院只说明了欠条的金额和转账支付的金额，未说明委托支付函中的金额；相抵扣后所得出的欠款为1620000元是错误认定；本案所涉苗木款应当为2015656.63元。
九通公司辩称，1、虞志军整个诉称本就无任何事实依据，即使按照其主张，显然《欠条》在前，付款在后，根据生活常理，之后付的款当然应当从《欠条》中扣减出来；2、虞志军的上诉请求，已经超过了其一审诉求，故从程序上二审法院对于超越部分依法不应进行审理。从实体上，也进一步印证其二审主张是不符合情理的，不然为何不在一审就提出来。
原审第三人辩称，虽然没有要求第三人承担任何责任，上诉人提交的证据是通过殴打第三人取得的，上诉人获取证据的来源违法，根据民事诉讼法解释第105条及民事证据规定第68条的规定，不能作为诉定案件事实的根据。一审判决根据的证据是没有法律依据。
九通公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判决，改判为驳回上诉人虞志军的全部诉讼请求；2、诉讼费用由上诉人虞志军承担。事实及理由为：原判决认定“第三人李有平在本案中向虞志军出具《欠条》、《送苗清单》、以及向九通公司出具《委托支付书》、《收据》、《委托支付函》等行为系行使项目经理部负责人的职位行为，因此产生的民事责任应当由九通公司承担。”原判决的该认定，属于严重事实认定错误和法律适用错误。1、原判决采信《欠条》、《送苗清单》，认定李有平与虞志军存在供苗关系，并以此认定欠款金额为162万元，认定事实错误；根据李有平陈述，其苗木是从骆红刚处采购的，从来没有与虞志军发生买卖关系，而虞志军证明李有平向其采购苗木的唯一依据就是《欠条》、《送苗清单》，且李有平在出具《欠条》、《购买清单》时受到了胁迫；2、原判决认定李有平的行为系职务行为，并无任何证据证明，纯属主观臆断得出的事实；李有平不具有行使职务行为的法定条件，只有公司的法人代表在履行公司职务时，才能认定为职务行为；特别强调本案是买卖合同纠纷，不是施工合同纠纷；虞志军在《委托支付函》上签字，证明虞志军自己认为欠付苗木采购人是李有平个人，从没有认为李有平是职务行为；3、原判决以李有平具有职务行为认定上诉人承担责任，实质是借助了表见代理的法律关系，原判决以此认定，实属法律适用错误；虞志军、九通公司及李有平一致认为，李有平没有以九通公司名义与虞志军订立苗木采购合同；虞志军不是善意的合同相对方，没有做到最起码、最基本的谨慎和注意义务。
虞志军辩称，九通公司系关岭县灞陵大道建设项目绿化工程的项目承包人，李有平系九通公司在该项目的项目经理，被答辩人无论是否与九通公司签订有书面的买卖合同，但答辩人提供的苗木确实在该工程项目中使用，且九通公司两次向答辩人支付苗木款，其是通过事实行为认可李有平代买苗木的事实。本案中的委托付款只是被答辩人内部付款流程，李有平与九通公司之间的内部约定，不能对抗外部法律关系。原审判决对被答辩人与九通公司存在买卖合同关系和李有平的行为构成表见代理的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人辩称，第一部分的上诉理由我们无异议。本案第三人和虞志军没有苗木买卖关系，本案的苗木是一个湖南的骆红刚供应的，因为湖南的供应缺钱，所以在虞志军借款40万元，为高利贷。所以骆红刚指示李有平代为支付。关于李有平被打的事实，李有平被虞志军等人殴打、控制，签订了欠条、送苗清单、委托支付书等证据。被打后到贵州医科大司法鉴定。李有平的供苗清单和欠条是在胁迫、威胁下签订的。送苗清单还将时间倒签至2014年9月16日。
虞志军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付苗木款180.4万元及资金占用费21.014万元（资金占用费暂时计算至起诉时止，请求按照约定一直计算到苗木款付清时止），共计201.414万元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月25日被告九通公司与关岭县城市建设投资有限公司订立《关岭自治县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）施工合同》，由九通公司承建关岭自治县灞陵大道建设项目绿化工程（第三标段），2015年10月15日被告承建的绿化工程通过竣工验收。
2014年1月14日,被告九通公司与第三人李有平签订“筑九通内承包字（2014）第×号”《贵州九通市政园林建设有限公司项目施工内部管理协议》，约定：为了进一步加强完善企业内部经济承包责任制，加强项目施工管理和项目风险管理，增强企业在市场竞争能力，落实公司与建设方签订的工程施工合同各项条款，经公司研究决定将关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目的施工任务下达给李有平的项目经理部，项目负责人李有平对项目的生产、经营、财务及对外协调负责。工程造价865.55万元，包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险，项目部按工程总造价的2%向公司交纳管理费用。公司按实收进度款扣缴相应管理费，其余费用由项目部自行负责……）。此后李有平即向原告购买苗木用于灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目。
李有平于2014年7月2日支付原告苗木款50万元。
2015年9月29日，李有平出具《委托支付书》及《收据》给九通公司，委托九通公司向原告支付苗木款。《委托支付书》载明：“兹李有平委托贵州九通市政园林建设有限公司将关岭县灞陵大道绿化项目三标段工程款40万元支付给虞志军，……我本人予以认可。委托人：李有平2015年9月29日”，《收据》载明：“今收到关岭灞陵大道绿化项目三标段工程款肆拾万元整。收款人：李有平2015、9、29”。九通公司于2015年9月29日支付原告苗木款40万元。
2016年2月5日李有平支付原告苗木款44万元。
2017年1月12日，第三人李有平以“项目负责人（欠款人）”名义向原告出具《欠条》、《送苗清单》。《欠条》载明“今欠虞志军苗木款人民币180万元。所欠苗木款用于2014年5月由贵州九通市政园林建设有限公司承建的关岭灞陵大道建设项目绿化工程三标，还款期限为：2017年5月31日前还30万元，2017年9月30日前还50万元，2017年12月31日前还100万元。注：附苗木供货清单。项目负责人（欠款人）李有平。2017年元月12日。注：附苗木供货清单”。《送苗清单》载明：“香樟、榕树、桂花、红枫、茶花、红叶石楠、红花檵木、栀子花等等合计2824000元。收货单位九通公司、收货项目关岭灞陵大道建设项目绿化工程三标、收货单位项目负责人李有平。2014年9月16日”。同日，第三人李有平出具《委托支付函》给九通公司，载明：“贵州九通市政园林建设有限公司：本人李有平作为关岭灞陵大道建设项目绿化工程三标项目负责人，委托公司将关岭灞陵大道建设项目绿化工程三标此期工程进度款395656.63元作为苗木款及劳务款拨付给虞志军，本项目以后的进度款需本人李有平跟虞志军共同到公司才能办理……。委托人李有平。2017年1月12日。在场人虞志军、李旭锋、高儒忠”。2017年1月13日九通公司支付原告苗木款18万元。此后被告九通公司和第三人李有平均未向原告支付货款，原告经催要未果遂诉来法院，要求判令如前所述。
一审法院询问原告是否主张第三人李有平承担责任。原告回答：钱是被告欠的，要求被告承担责任，不要求第三人承担责任。
一审法院认为：依法成立的买卖关系受法律保护。2013年12月九通公司承建关岭自治县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段，根据2014年1月14日九通公司与第三人李有平签订“筑九通内承包字（2014）第×号”《贵州九通市政园林建设有限公司项目施工内部管理协议》中关于“为了进一步加强完善企业内部经济承包责任制，加强项目施工管理和项目风险管理，增强企业在市场竞争能力，落实公司与建设方签订的工程施工合同各项条款，经公司研究决定将关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目的施工任务下达给李有平的项目经理部，项目负责人李有平对项目的生产、经营、财务及对外协调负责”等叙述，可以确认第三人李有平系九通公司关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目经理部负责人、以及九通公司对项目经理部实行包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险的内部管理制度的事实。虽然九通公司按工程总造价的2%向项目经理部收取管理费，对项目部实行“包工包料、独立核算、自负盈亏、自担风险”制度，但其内部管理制度不影响九通公司因其项目经理部实施相应民事行为而对外承担民事责任。第三人李有平系九通公司关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目经理部负责人，其个人并不具备承建本案案涉工程资质，被告也无证据证明第三人李有平购买的苗木系用于与本案无关工程，故本院确认第三人李有平在本案中向原告出具《欠条》、《送苗清单》以及向九通公司出具《委托支付书》、《收据》、《委托支付函》等行为系行使关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目经理部负责人的职务行为，因此产生的民事责任应当由九通公司承担。李有平主张出具给虞志军的《欠条》、《送苗清单》、《委托支付函》系受虞志军的胁迫出具，其提交的《受案登记表》仅载明李有平在2017年2月2日报称2017年1月12日被人殴打，《疾病证明书》也是针对疾病出具的证明，与《欠条》的出具时间并不一致，不能证明与本案的关联性，故其所述《欠条》系受胁迫出具的证据不充分，对李有平的该陈述意见不予采信。《欠条》载明欠原告苗木款180万元，且有李有平签字的《送苗清单》佐证供应苗木的事实，应当认定《欠条》载明的欠款事实成立。该《欠条》亦是对供应苗木款项的结算，且《欠条》出具后，九通公司根据李有平委托支付了18万元给原告，尚欠的162万元，应由九通公司支付给原告。原告主张欠款为180.4万元，与事实不符。对原告主张资金占用费问题，因九通公司未按《欠条》约定的付款期限支付款项给原告造成损失,被告应当承担赔偿责任，对该请求予以支持。因《欠条》未约定损失计算标准，以欠款162万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率标准支持利息为宜，至本判决确定的履行期限届满时止。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审判决：
一、贵州九通市政园林建设有限公司于本判决生效后十日内支付虞志军苗木款162万元;二、贵州九通市政园林建设有限公司于本判决生效后十日内支付虞志军资金占用费（以162万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率标准计算利息，自2017年1月14日起至本判决确定的履行期限届满时止）；三、驳回虞志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22914元,由贵州九通市政园林建设有限公司负担。
二审中，几方当事人均没有新证据向本院提交。本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于，原审第三人李有平的行为是否为职务行为，上诉人九通公司是否应对该行为所产生的民事责任承担责任。根据李有平与九通公司签订的《贵州九通市政园林建设有限公司项目施工内部管理协议》的约定，可以认定李有平系九通公司在关岭县灞陵大道建设项目绿化工程第三标段（K3+000+K4+500）项目的负责人，其对外所采购的苗木均用于该项目绿化工程上，九通公司为此还分两次将采购苗木的款项打给虞志军，对此事实，九通公司予以认可。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，首先，李有平系九通公司该项目负责人，其次，虞志军履行供应苗木义务，该苗木亦实际用于九通公司之项目绿化工程上，九通公司亦曾支付货款给虞志军，对李有平的身份及九通公司付款等行为，均可认定李有平系代表九通公司履行职务行为，其履行职务行为所产生的责任，应由九通公司承担，对李有平所差欠的苗木款，九通公司应承担责任。故本院对九通公司认为，李有平购买苗木系个人行为，不能代表公司的上诉理由，不亦采信。对九通公司认为，虞志军提供《贵州九通市政园林建设有限公司项目施工内部管理协议》正好可以证明，其是知晓李有平购买苗木行为系个人行为，不构成表见代理的上诉理由，由于该协议证明李有平的身份，且该协议系内部管理协议，对协议之外的第三人不具有法律效力，故本院对该上诉理由亦不采信。对李有平及九通公司认为，虞志军根本不是苗木出卖人的辩称，因无证据予以证明，本院不予支持。另李有平辩称，原审认定的《欠条》、《购苗清单》系在虞志军胁迫、威胁之下所写，不具有法律效力。经查，在其提交的《受案登记表》仅载明李有平在2017年2月2日报称2017年1月12日被人殴打，其被谁殴打、是否系虞志军本人或系虞志军指使之人殴打，没有公安机关出具的相应证据予以证明，且虞志军本人对此事不亦认可，故本院对李有平认为《欠条》、《购苗清单》系违法所得证据，不具有法律效力的辩称，因无充分证据予以证明，本院不亦采信。
对虞志军上诉认为，一审认定金额有误，不应以180万元欠条为基数，九通公司所欠的是2015656.63元的苗木款的上诉理由，经查，虞志军在本案中的诉讼请求第一项为“判令被告立即向原告支付苗木款180.4万元及资金占用费21.014万元（资金占用费暂时计算至起诉时止，请求按照约定一直计算到苗木款付清时止），共计201.414万元；”其所诉请的苗木款为180.4元，原审在其诉请范围内进行审理及判决符合法律规定，并无不当，本院予以维持，对其上诉理由，超出其一审诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人九通公司及虞志军的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，贵州九通市政园林建设有限公司所预交的22914元，由贵州九通市政园林建设有限公司负担；虞志军所预交的22914元，由虞志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 杨
审判员 刘 佳
审判员 庞 敏
二〇一八年十月八日
书记员 彭至涛