广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梧刑二终字第47号
抗诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。
原审被告人陆桂英，无业，户籍所在地广西壮族自治区梧州市万秀区。曾因犯盗窃罪被梧州市万秀区人民法院分别判处有期徒刑一年、三年和三年；因犯贩卖毒品罪，于2011年6月29日被梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2011年9月21日刑满释放；因犯抢劫罪，于2012年12月25日被广东省封开县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元，缓刑考验期自2013年1月5日至2016年1月4日止。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月17日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同日由梧州市公安局万秀区分局决定取保候审，于2015年4月2日被梧州市万秀区人民法院决定取保候审，同月16日被梧州市万秀区人民法院决定逮捕。现羁押于梧州市看守所。
广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人陆桂英犯盗窃罪一案，于二○一五年四月十六日作出（2015）万刑初字第70号刑事判决。广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院以原判适用法律错误，量刑畸轻为由，以梧万检诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书提出抗诉；梧州市人民检察院以原判认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当为由，以梧检支刑抗（2015）1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员莫火月出庭支持抗诉，原审被告人陆桂英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月17日16时许，被告人陆桂英去到梧州市怡景菜市场机电幼儿园门口水果摊处，趁被害人黄某不备，将黄某放在上衣口袋的一台黑色苹果5S手机（价值人民币2730元）盗走。案发后公安人员扣押了被告人陆桂英盗得的手机并发还给了被害人黄某。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人黄某的陈述、受案登记表、抓获经过、搜查笔录及照片、扣押、发还物品清单、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、刑事判决书、释放证明书、被告人的户籍证明、被告人陆桂英的供述等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人陆桂英以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陆桂英曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人陆桂英归案后能如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陆桂英犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
梧州市万秀区人民检察院抗诉认为，被告人陆桂英曾因犯抢劫罪，于2012年12月25日被广东省封开县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；缓刑考验期间自2013年1月5日至2016年1月4日止。在缓刑考验期限内陆桂英又犯盗窃罪，应当撤销缓刑、数罪并罚。原判适用法律错误，导致量刑畸轻，建议二审法院依法判决。梧州市人民检察院支持抗诉，认为本案案发时间为2014年12月17日，正处于陆桂英的缓刑考验期间，一审判决没有对其撤销缓刑，数罪并罚，显属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，建议二审法院依法纠正。
原审被告人陆桂英认为，一审判决确实没有认定其在本案案发时已被判处缓刑且缓刑考验期未满的事实。
经审理查明，2014年12月17日16时许，原审被告人陆桂英去到梧州市怡景菜市场机电幼儿园门口水果摊处，趁被害人黄某不备，将黄某放在上衣口袋的一台黑色苹果5S手机（价值人民币2730元）盗走。
另查明，原审被告人陆桂英因犯抢劫罪于2012年12月25日被广东省封开县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。缓刑考验期间自2013年1月5日起至2016年1月4日止。期间，原审被告人陆桂英于2012年9月29日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，同年12月25日因被判缓刑释放，共被羁押2个月27天。原审被告人陆桂英曾因犯贩卖毒品罪，于2011年6月29日被梧州市万秀区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2011年9月21日刑满释放。
认定上述事实，有以下证据证实：
（一）被害人陈述
被害人黄某的陈述，证实2014年12月17日下午4时10分许，其到怡景菜市的机电幼儿园门口对开位置时，有一名群众和其讲，其手机被一名女子盗走。其和朋友马上追上去，将该女子抓获，并在该女子身上搜出被盗的手机。
（二）物证、书证
1.受案登记表，证实2014年12月17日东山派出所民警接被害人黄某报称，其于2014年12月17日16时10分在怡景菜市场机电幼儿园门口处购买水果时，发现其放于左边上衣口袋的一台苹果5S手机被他人扒走。
2.抓获经过，证实2014年12月17日16时许，梧州市公安局角嘴派出所民警在梧州市万秀区怡景市场雷氏面馆对出处将涉嫌扒窃的犯罪嫌疑人陆桂英抓获，并当场扣押涉案物品黑色苹果5S手机一台。
3.扣押、发还物品清单，证实陆桂英扒窃所得的黑色苹果5S手机一台已发还给被害人黄某。
4.（2001）万刑初字第177号刑事判决书；（2003）万刑初字第71号刑事判决书；（2007）万刑初字第105号刑事判决书；（2011）万刑初字第53号刑事判决书、释放证明书；（2013）肇封法刑初字第2号刑事判决书、执行通知书；（2013）肇封法刑执字第2号释放通知书；封开县看守所（2013）肇封法刑初字第2号释放证明书，证实原审被告人陆桂英的前科情况及未执行完毕的刑罚情况如前所述。
5.户籍证明，证实原审被告人陆桂英的身份情况如前所述。
（三）鉴定意见
价格鉴定意见，证实被盗的一台苹果5S手机价值人民币2730元。
（四）辨认、搜查笔录及照片
辨认、搜查笔录及照片，证实陆桂英对作案现场进行了指认和对被害人黄某进行了辨认，以及被害人黄某辨认出陆桂英就是案发当日盗窃其手机的女子的情况。公安人员当场对陆桂英进行人身检查，发现扒窃所得的黑色苹果5S手机一台。
（五）原审被告人的供述和辩解
陆桂英供述，2014年12月17日下午16时许，其一个人到怡景菜市场打算扒窃，见到两名女子在买水果。其中一个穿黄色衣服的女子左边上衣衣袋里鼓鼓的，其推断她手机就放在衣袋里，就趁该女子不注意时伸出左手插入至该女子左边上衣衣袋内，将手机扒出来转身走开。当其走到一间糖烟店门口处时，之前被其扒窃的两名女子及警察追上来抓住，当场从其身上搜出扒窃得来的手机。
上述证据，业经庭审示证、质证，查证属实，应依法予以采信。
本院认为，原审被告人陆桂英以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陆桂英曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。陆桂英归案后能如实供述自己的罪行，并能当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。陆桂英曾因犯抢劫罪，被判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
对抗诉机关提出原判认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当的抗诉意见，经查，原审被告人陆桂英因犯抢劫罪于2012年12月25日被广东省封开县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元。缓刑考验期间自2013年1月5日起至2016年1月4日止。本案案发时间为2014年12月17日，正处于陆桂英的缓刑考验期内，属于缓刑考验期间犯新罪的情形，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实存在错误，导致适用法律错误，量刑不当，应依法予以纠正。出庭履行职务的检察人员的意见正确，应予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十一条，第七十七条第一款，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2015）万刑初字第70号刑事判决；
二、撤销广东省封开县人民法院（2013）肇封法刑初字第2号刑事判决对被告人陆桂英犯抢劫罪的缓刑三年部分；
三、原审被告人陆桂英犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，与原犯抢劫罪所判有期徒刑一年八个月（余刑一年五个月零三天），并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2016年10月5日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 卢元元
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一五年七月七日
书记员 游雅萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十一条判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。