海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼01刑终613号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周桂强。1997年12月25日因犯挪用资金罪被上海市虹口区人民法院判处免予刑事处罚。2016年1月7日因涉嫌犯诈骗罪被上海市公安局虹口分局曲阳路派出所抓获，同年1月19日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。
辩护人沈伟民，上海市申华律师事务所律师。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人周桂强犯诈骗罪一案，于2016年11月4日作出（2016）琼0106刑初652号刑事判决。宣判后，原审被告人周桂强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察员陈彬、严巍出庭履行职务，上诉人周桂强及其辩护人沈伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月，被害人潘某某因儿子潘某某当年参加高考，便想找人帮忙让儿子上同济大学，并通过朋友李某某认识自称复旦大学教授的被告人周桂强。2015年5月9日，受潘某某的邀请，周桂强和妻子李庄来海口旅游并接受潘某某的接待，潘某某请求周桂强帮忙其儿子上同济大学，周桂强答应帮忙。当月25日，周桂强和朋友到新疆旅游，便给潘某某打电话谎称其邀请海南考试局两位领导及上海相关领导前往新疆和田旅游，因资金紧张，要求潘某某给其打几万元，潘某某遂根据周桂强的要求将6万元打进周桂强的邮政储蓄账号，后周桂强在未征求潘某某购买意愿的情况下给潘某某邮寄三块平安扣玉器挂件。当年7月份，周桂强又以资金紧张为由要求潘某某给其打10万元。潘某某因放心不下，便与儿子到上海了解情况，周桂强带潘某某和儿子到同济大学校园参观，并在门口拍照。潘某某提出宴请同济大学的领导，但周桂强以领导没空为由推脱，同时安排有上海市普陀区教育局副局长郑某某和上海市行政管理学校培训部主任马某某等人参加的宴席，营造其正在办理潘某某上同济大学的假象，潘某某信以为真，2015年7月16日通过银行取现加随身携带的现金凑够10万元交给周桂强，并要求周桂强写下借条。期间，正值周桂强在编辑出版《世界哲理美文阅读与欣赏（一）》一书，周桂强在双方未签约或口头明确投资金额、利润分成、风险承担等重要事项的前提下，将潘某某挂名为副主编，且将自己撰写的一篇文章《吃亏和占便宜》署名为潘某某，并邮寄100本给潘某某。高考放榜后，潘某某的成绩比海南一本录取线低20分，潘某某与周桂强联系询问情况，周桂强仍然表示可以办理。时至8月底9月初，因潘某某上同济大学的事情迟迟没有着落，潘某某便通过电话和微信与周桂强沟通，要求周桂强退款，但周桂强除退还潘某某2万元之后，余款均以可以办理同济大学自费生以及自己住院��能及时退款等种种借口推脱，但均未提及平安扣玉器和出书事宜。直至2015年高考录取结束，潘某某也未被普通高等学校录取。
以上事实有下列证据证实：
1、被害人潘某某的报案书和陈述，证实被害人潘某某于2015年10月6日向公安机关报案称周桂强以帮忙其小孩上大学为由诈骗其16万元。并陈述称其2015年5月份通过李某某介绍认识周桂强，周桂强自称系复旦大学的教授，其邀请周桂强和妻子李庄来海南旅游，并请求周桂强为其儿子上同济大学提供帮助，周桂强答应帮忙。5月25日，周桂强以邀请海南考试局两位领导及上海相关领导前往新疆和田旅游让其打了6万元到周桂强的邮政储蓄账户。不久，周桂强又以资金紧张为由要求其打10万元，其因不放心便和儿子于7月14日到上海了解情况，要求宴请同济大学的领导，但周桂强以领导有事为由没有安排，当���晚上周桂强约了上海市普陀区教育局的一个领导和一个学校招生办主任与其一起吃饭，其误认为周桂强在办理其儿子上大学的事情，便根据周桂强的要求给付10万元并要求周桂强写了借条。临近开学，其儿子上同济大学迟迟没有落实，便要求周桂强退款，周桂强除了退还2万元之外，余款以种种借口予以推脱。潘某某同时称其收到周桂强邮寄的三个玉器平安扣和100本《世界哲理美文阅读与欣赏（一）》，但否认其委托周桂强购买玉器和投资出书。
2、到案经过，证实周桂强系被公安机关上网追逃并于2016年1月7日被上海警方抓获。
3、取款凭证、借条和微信记录，证实周桂强收到潘某某的16万元。
4、准考证和海南省考试局的证明，证实潘某某的儿子潘某某2015年参加普通高考，未被普通高校录取。
5、书籍《世界哲理美文阅读与欣��（一）》，证实潘某某名列三位副主编之一，该书有一篇名为“吃亏和占便宜”署名为潘某某。
6、同济大学招生办公室说明，证实该校不招未经国家允许及公布的其他招生类型（如自费生等）。
7、复旦大学人事处的情况说明，证实周桂强不是该校在职人员。
8、上海市普陀区教育局办公室的证明，证实郑某某为该局副局长，于2015年9月正式退休。
9、微信内容及手机通话录音资料，证实临近开学潘某某看儿子上同济大学没有着落便要求周桂强退款，但周桂强要么称在办理自费生，要么称自己生病住院，迟迟不予退款，但均未强调或说明涉案款项用在购买玉器或投资出版书籍上。
10、证人李某某的证言，证实潘某某系由其介绍认识周桂强，周桂强自称系复旦大学教授，潘某某请求周桂强帮忙儿子上同济大学，周桂强表示同意，潘某某曾在海口接待周桂强夫妇，其听潘某某说两次给周桂强共16万元。
11、证人马某某的证言，证实周桂强并未委托马某某办理潘某某儿子上同济大学的事宜。
12、证人郑某某的证言，证实其系《世界哲理美文阅读与欣赏（一）》一书的主编，也是该书序文“阅读万岁”的作者。周桂强系该书的总策划，组稿、出版等具体事务由周桂强牵头，出书的资金也是周桂强筹措落实。该书中署名作者为潘某某的文章系周桂强代写。2015年6月间，在上海象山饭店的一次朋友聚会中，周桂强介绍其与潘某某认识，这时该书已经出版，潘某某的姓名列在副主编中，饭桌上其听到周桂强和潘某某提到先出资10万元。
13、被告人周桂强的供述，承认其收到潘某某的16万元，已退还2万元。但称16万元中6万元是潘某某委托其购买和田玉平安扣，10万元��潘某某出资出版《世界哲理美文阅读与欣赏（一）》一书的费用，其已给潘某某邮寄了三个和田玉平安扣和100本书籍。李某某介绍其认识潘某某，潘某某想让其儿子读同济大学，问其能否帮忙，其称要看潘某某儿子成绩如何，如果能够到达同济大学的录取分数线就可以帮忙。但后来同济大学在海南招生分数线是770分，潘某某儿子考了500多分，相差太远其帮不了了。如果只差20、30分其可以找上海行政管理学校的校长马文斌帮忙当同济大学的自费生，马文斌认识同济大学招生办的工作人员。其与复旦大学没有关系，李某某在潘某某面前称其为教授，其为了李某某的面子没有拆台。
原审法院认为，被告人周桂强以非法占有为目的，虚构其能帮忙被害人儿子上同济大学的事实，骗取被害人人民币14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控���犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人关于其收取的16万元中，6万元系根据被害人的委托购买和田玉平安扣，10万元系被害人投资出书的意见，经查，被害人通过李某某介绍认识周桂强的目的是为找其帮忙办理儿子上同济大学，第一次给付6万元是因为周桂强谎称带海南考试局和上海相关领导去新疆旅游需要经费，第二次给付10万元是因为周桂强安排有上海市普陀区教育局副局长郑某某和上海市行政管理学校培训部主任马某某参加的宴席，使被害人误认为周桂强在帮忙办理其儿子上同济大学的事宜，被害人付款功用明确，周桂强在被害人未明确委托其购买平安扣以及达成合作出书的前提下给被害人邮寄玉器平安扣和在书籍上署名并给被害人邮寄书籍是偷梁换柱的做法，企图掩盖其诈骗的目的，不足以成立刑事法律上的疑点，因此，对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见均不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周桂强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；二、尚未退还的赃款14万元责令退赔被害人潘某某。
宣判后，原审被告人周桂强不服，向本院提出上诉称其收取潘某某的钱中，6万元系潘某某委托其购买和田玉平安扣的费用，10万元系潘某某投资出版书籍的出资，其没有诈骗潘某某的钱，不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。其辩护人辩护称，一、一审判决理由不成立。潘某某分别向周桂强支付16万元款项的用途清楚，潘某某收到周桂强给其三块和田玉平安扣、100本书籍后没有提出异议。但潘某某向公安机关报案时，只字未提收到周桂强给他的三块和田玉平安扣、100本书籍的事实，而是以周桂强帮忙小孩被同济大学录取为由骗取办事经费16万元为理由。客观事实证明双方存在代买和田玉平安扣及由潘某某出资出书的关系，也有委托帮忙小孩上学的事，前者已办妥，款项用途完全对应，一审判决将已实施完毕的事项移至后者中，还认定为刑事诈骗，完全按照潘某某的陈述对周桂强定罪是错误的；二、一审法院不采纳辩护人提出证人郑某某出庭作证的申请，却在判决书中将证人郑某某的证言列为证实犯罪事实的证据，成了“使被害人误认为周桂强在帮忙办理其儿子上同济大学的事宜”的判决理由，一审法院以审判权限制证人出庭作证，是导致本案错判的原因之一。综上所述，请求二审法院查明事实，改判周桂强无罪。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定上诉人周桂强犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实基本一致，原审判决认定上诉人周桂强诈骗的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的证据予以证实。二审期间，上诉人周桂强及其辩护人、出庭履行职务的检察员均未提出新的证据。故本院对原审判决中认定的事实和经原审庭审举证、质证和认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人周桂强以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于上诉人周桂强及其辩护人提出周桂强不构成诈骗罪，请求宣告周桂强无罪的上诉及辩护意见，经���，上诉人周桂强及其辩护人认为周桂强所收取的16万元系潘某某委托其购买和田玉平安扣及出资出版书籍的费用，但从周桂强与潘某某的电话通话录音及信息记录中显示，周桂强并未提及该16万元系潘某某委托其购买和田玉平安扣及出资出版书籍的费用，且与其帮忙孩子上学一事无关，而是继续隐瞒其无能力办理孩子正常入学的事实，以多种理由拖延不想归还所占有的16万元。在本案中，被害人陈述、证人证言、相关书证及音频资料等证据证实上诉人周桂强明知被害人潘某某与其认识的目的是为了让其帮忙办理孩子就读同济大学事宜，其在不具备相关能力的情况下，承诺办理此事，骗取潘某某的信任，使潘某某产生错误认识，从而骗取了潘某某财物的事实，可以确认。上诉人周桂强的行为已构成诈骗罪，故上诉人周桂强及其辩护人的此项上诉及辩护意见不能成立，��院不予采纳。对于上诉人周桂强的辩护人对原审判决书将证人郑某某的证言作为证据予以采信所提出的意见，经查，证人郑某某的证言是周桂强的辩护人在一审庭审时当庭出示，并经公诉人当庭对证据予以质证，该证言依法可以作为证据使用，故原审法院将证人郑某某的证言作为证据予以采信并无不当，上诉人的辩护人提出的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦 丹 碧
审判员 王 滢
审判员 ��小马
二〇一七年二月二十三日
书记员 王 尧