浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行申816号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）上海启策房地产营销策划有限公司，住所地上海市崇明县潘园公路1800号2号楼3020室（上海泰和经济发展区），组织机构代码06935529-9。
法定代表人朱国芳，总经理。
委托代理人薛剑，浙江诚鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）泰顺县市场监督管理局，住所地浙江省泰顺县罗阳镇云寿路48号。
法定代表人王仁旺，局长。
再审申请人上海启策房地产营销策划有限公司（以下简称启策公司）因与被申请人泰顺县市场监督管理局工商行政处罚一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03行终187号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
启策公司申请再审称：1.二审法院程序严重违法。第一，二审法院没有组织双方当事人对被申请人二审提交的新证据进行质证。在二审过程中，二审法院根据再审申请人的申请调取了涉案处罚决定的录音证据，但未进行质证，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条的规定，且二审法院认定“双方当事人在二审审理期间未提交新的证据”明显错误。第二，二审法院没有组织双方对一审认定有争议的证据进行质证。2.泰顺县工商局在作出涉案行政处罚过程中存在多次违法的情况。第一，根据《行政处罚法》的规定，涉案行政处罚应当在听证程序之后安排集体讨论，但被申请人在听证之后未进行集体讨论，程序违法。第二，被申请人将听证告知书留置在华鸿中央广场展厅，送达方式违法。3.再审申请人没有捏造、散布虚伪事实的行为。第一，根据《浙江省反不正当竞争条例》第十四条的规定看，只有通过公共媒体或其他公共平台大范围进行虚假宣传进而贬低对手才能被认定为不正当竞争行为，本案被申请人仅凭再审申请人少数员工与客户交流的几句话就认定再审申请人“捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低”，与法不符。第二，被申请人在一审中拒绝提供音频证据，应当承担不利后果。被申请人虽然在二审中提供了录音证据的复印件，但提供的录音证据没有原件且内容不足以证明再审申请人有商业诋毁行为。第三，本案中员工的个人行为不应当认定为公司行为。4.泰顺县工商行政管理局不是适格的行政处罚主体。综上，请求依法对本案进行再审。
泰顺县市场监督管理局提交答辩意见称：1.关于二审程序是否违法问题，答辩人认为，第一，本案中的录音证据并非二审的新证据。在本案中，音频、视频资料系举报人的举报材料之一，且上述录音证据已经曾星星、夏金燕、叶允进等人的询问笔录确认，足以确认其真实性，且在一审中，答辩人已经将《证据复制提取单》提供给法庭，因此，涉案录音证据并非属于二审新证据。在二审中，二审法官要求答辩人提供录音材料以供核实，但该情形不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条规定的情形，不属于程序违法。第二，本案中对叶允进、叶岩新、叶荣荣等人的询问笔录均有当事人签字确认，内容真实，证据形式合法，并不存在伪造情形。2.关于本案答辩人在作出涉案行政处罚过程中是否存在多次违法情况的问题。答辩人认为：第一，法律及行政法规并未禁止在举行听证之前不可以就案件进行集体讨论。案审委系浙江省工商行政管理局明确规定设立的内部案件讨论机构，其不等同于《行政处罚法》中所规定的行政处罚集体讨论制度。作为答辩人的案审委对于经办单位调查的案件在任何阶段，只要经办单位提出讨论的请求，均可进行讨论研究。且本案再审申请人在收到听证告知书后并未提出听证申请，本案在行政处罚前进行案审委讨论，并未影响再审申请的实体权益。第二，华鸿中央广场展示厅系再审申请人的主要办理机关所在地，答辩人按再审申请人工商登记地址进行邮寄送达被退回后，在华鸿中央广场展示厅予以留置送达，符合法律规定。3.关于再审申请人有无捏造、散布虚伪事实的问题，答辩人认为，第一，再审申请人的销售顾问曾星星、夏金燕、郑德安等在询问笔录中均认可其系在公司管理层领导的授意下对来看房的人员进行诋毁宣传的事实，且与购房人叶允进、叶岩新、叶荣荣等询问笔录能够相互印证，再审申请人捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的事实清楚。第二，再审申请人的员工以口口相传的方式对购房者进行宣传，极易在相对于泰顺这样的一个小县城中形成对其竞争对手青草湾项目商业信誉、商品信誉的诋毁，再审申请人不必采取信息发布会、散发宣传等形式进行诋毁。第三，本案中曾星星、夏金燕系再审申请人的员工且其证言明确其言行系受再审申请人管理层的授意所为，足以认定为公司行为。第四，本案工商部门作为执法主体符合法律规定。4.本案再审申请人的再审申请理由不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条规定的四种情形。综上，请求依法驳回再审申请人的再审申请。
本院经审查认为：（一）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条和《浙江省反不正当竞争条例》第四条、第二十四条、二十八条等规定，县级以上工商行政管理部门具有对不正当竞争行为进行监督检查及处罚的法定职权。原泰顺县工商行政管理局作为法定的职能部门，在机构整合期间，以自己的名义作出行政处罚，符合法律规定。再审申请人认为泰顺县工商行政管理局不是适格的行政处罚主体，本院不予支持。（二）从被申请人一审提交的证据看，再审申请人的员工曾星星、夏金燕、郑德安、潘文波的询问笔录中均承认曾星星、夏金燕、郑德安在华鸿中央广场售楼处向客户推销住房过程中捏造、散布其竞争对手“青草湾项目拿高息”、“青草湾项目或将成为烂尾楼”、“青草湾项目很缺钱”等虚假事实，且与购房者叶允进、叶岩新、叶荣荣的询问笔录能够相互印证，故被申请人认为启策公司在推销华鸿中央广场楼盘过程中，捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行诋毁、贬低，并无不当。再审申请人认为上述证据不足以认定再审申请人存在捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行诋毁、贬低的再审申请理由不能成立，本院不予支持。被申请人在一审程序中未提交涉案录音视频证据，存在举证瑕疵，但鉴于被申请人在调查过程中已经向再审申请人的工作人员播放了涉案录音视频证据，并在询问笔录中进行了固定和记录，故被申请人未提供上述录音视频证据不影响本案事实的认定，本院予以指正。从一审庭审笔录看，一审法官在庭审中已经征求再审申请人是否当庭播放涉案录音视频证据，但再审申请人当庭拒绝，故其二审中又申请法院调取，明显不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》二十三条、第二十四条有关调取证据的要求。因此，二审法院未对涉案录音视频证据进行认证，并认为二审中再审申请人和被申请人未提交新证据，并无不当。再审申请人认为二审法院认定双方当事人未提交新证据，未对涉案录音视频证据进行认证错误的再审申请理由不能成立，本院亦不予支持。（三）根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条和民事诉讼法及相关司法解释的规定，在启策公司已经委托其职工潘文波代理启策公司处理涉案行政处罚事项，且华鸿中央广场展示厅为其委托代理人潘文波的工作场所，并在潘文波拒绝到场接受相关法律文书的情况下，被申请人在见证人的见证下将听证告知书和行政处罚决定书留置在华鸿中央广场展示厅进行送达，并拍照固定证据，送达方式合法。本案被诉行政处罚罚款数额较大，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第四十二条第一款、第四十三条的规定，原泰顺县工商行政管理局应当在听证程序等所有调查程序结束后，经集体讨论作出处罚决定。原泰顺县工商行政管理局在告知启策公司听证权利后，未再次进行集体讨论即直接作出处罚决定，不符合上述法律规定。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，因启策公司在收到听证告知书后未提出陈述、申辩和举行听证要求，亦即该局负责人集体讨论后并没有出现影响本案被诉行政处罚决定的新情况，故上述瑕疵未损害启策公司的实体权利，启策公司以此为由要求撤销被诉行政处罚，依据不足，本院不予支持。（四）本案中，再审申请人的员工在销售华鸿中央广场楼盘过程中，捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行诋毁、贬低，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条和《浙江省反不正当竞争条例》第十五条规定的不正当竞争行为。再审申请人认为只有通过公共媒体或其他公共平台大范围进行虚假宣传进而贬低对手才能被认定为不正当竞争行为，该缩限性解释不符合上述条文的规定，本院不予支持。启策公司对其销售人员的履职行为负有管理之义务，对销售人员在履职过程中为公司谋取不正当商业利益而实施的行为应承担相应的法律后果，启策公司申请再审称销售人员的个人行为不应归责于公司，于法无据，本院亦不予支持。据此，一审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，二审法院判决驳回其上诉、维持原判，并无不当。再审申请人的再审申请理由不能成立。
综上，再审申请人上海启策房地产营销策划有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人上海启策房地产营销策划有限公司的再审申请。
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审 判 长 黄金富
代理审判员 刘家库
代理审判员 张立莹
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 魏奇华