湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民五初字第00562号
原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，公司总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人谭建平。
被告张梦喜，系邵东县工业品市场梦溪塑料日用品批发部业主。
原告广州市好媳妇日用品有限公司诉被告张梦喜侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年4月25日立案受理。2014年5月24日，本院向被告张梦喜邮寄送达相关诉讼材料后，被告张梦喜向本院邮寄了落款时间为2014年5月30日的“管辖异议书”。2014年7月8日，被告张梦喜与原告代理人韩永亭、谭建平一同到本院，表示不会缴纳管辖权异议案件受理费，申请撤回管辖权异议，并请求当天组织开庭。本院依法组成合议庭后，于2014年7月8日当天对本案公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告广州市好媳妇日用品有限公司公司诉称：原告系第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利的独占实施被许可人。被告为欺骗消费者，使消费者产生误认，销售地拖纸托包装与原告享有专用权的地拖纸托包装（2）完全相同的拖把。原告为维护自己合法权利，诉请判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的产品；二、被告赔偿经济损失5万元（含交通费、律师费、公证费等）；三、被告承担诉讼费。
被告张梦喜辩称：被告没有销售原告所指的被控侵权产品，原告所述的销售时间、托运时间、发货人均不正确，销售票据时间和托运票据时间相差有一天。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院查明本案基本事实如下：
2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。2009年10月14日，该专利获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。目前，该专利年费缴纳正常，仍在有效期限内。2011年4月7日，原告与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，获得ZL20083021××××.7号外观设计专利的独占实施许可，期限为2011年4月7日至2018年10月8日，使用费为8万元。2011年6月20日，该《专利实施许可合同》报备国家知识产权局。
根据国家知识产权局第1039536号外观设计专利证书记载，ZL20083021××××.7号外观设计专利请求保护的外观设计包含有色彩，其外观设计的主要图片如下：
2013年12月31日，湖南省株洲市国信公证处作出（2013）湘株国证内字第08704号公证书，载明：公证员彭爱武、闵芳莉以及申请人彭灵芝的委托代理人陈海红于2013年12月26日下午来到位于株洲市芦淞区合泰街农村信用社对面宝庆路36号的宏宇物流有限公司（原湘源托运站），陈海红在该物流处支付了费用后领取了一件标有“陈海红”字样的纸质包装货箱及物流单，在公证员的监督下由该物流公司将上述货物运送到株洲市天元区圆方路63号株洲市国信公证处的办公楼102室存放，钥匙由公证员保管。2013年12月27日下午，公证员打开株洲市国信公证处102室，陈海红在公证员的监督下拆开上述纸质货箱，货箱里装有“梦溪塑料日用品批发”的单据及22把包装上有“家富妙媳妇”字样的胶棉拖把，公证员随机抽取了一把该货箱里的拖把并与单据放在一起进行了拍照，随后公证员将上述拍照的拖把进行封存，并在封存的外包装上标注①（以区别其他物证），公证员对货物封存的状况进行了拍照，随后公证员将单据、物流单原件及封存后的拖把均交由陈海红保管。以上证据保全过程共拍得照片8张，均由公证员随同陈海红送到株洲市天元区圆方路的“亚太广告标牌”店（中国联通对面）进行了打印。与公证书相粘连的物流单、单据复印件与原件内容相符；与公证书相粘连的照片系公证员拍摄所得，与实际情况相符。
经查，公证书附件中抬头为“梦溪塑料日用品批发”的销售单，载有如下信息：客户“陈海红”，时间“2013年12月24日”，品名及规格“拖把妙媳妇”，数量“22”，单价“16.5”，金额“363”，落款人“朱瑞英”，销售单底部有地址“邵东大道C栋098号”、联系人“朱瑞英”，另有信用社及农行卡账号共三个，户名“朱瑞英”，有工行及建行卡号各一个，户名“张梦喜”。公证书附件中抬头为“邵东县宏宇物流有限公司”的物流单，载有如下信息：发货时间“2014年12月25日”，发货地址“邵东大道C栋098号”，发货人“朱瑞英”，收货人“陈海红”，物流单底部载有“株洲提货处：合泰街农村信用社对面（宝庆宾馆旁）”。
经当庭拆封原告提交的湖南省株洲市国信公证处于2013年12月27日封存的的实物（外包装上标注①），为带有“家富妙媳妇”标识的拖把一个，拖把包装纸背面右下角载有“制造商：家富日用品厂”、“地址：广东中山小揽工业园”等信息，拖把包装纸的外观如下图所示：
主视图后视图
右视图左视图
原告经比对认为，除了背面多出延展部以外，被控侵权产品包装与ZL20083021××××.7号专利外观设计相同。被告经比对认为，被控侵权产品包装下部多了延展部；两者主视图文字的中文不同，字数不同，右下部的文字比对不清；两者后视图的颜色不一致（包括左上角的拖把颜色），被控侵权产品包装的是红色，专利外观设计是米黄色；被控侵权产品包装是红色字体，专利外观设计是黑色字体；两者右视图、左视图一致。
经查，邵东县工商行政管理局的企业注册登记资料载明：张梦喜是2013年5月21日核准成立的“邵东县工业品市场梦溪塑料日用品批发部”的经营者，经营地址为湖南省邵东县工业品市场21-C1-098号，经营范围为百货批发，资金数额人民币5万元整。
被告张梦喜当庭陈述：邵东大道C栋098号店铺是其经营，公证书中的销售单据是其店铺的，朱瑞英是其店铺员工；但被控侵权产品不是被告销售的，销售单据上面的签字不是被告签的。为证明产品合法来源，被告张梦喜申请证人禹某出庭作证：证人禹某承认供应拖把给被告张梦喜，被控侵权产品是其生产制作，拖把包装纸是找人设计的。
另查明，原告在本案维权中有合理开支：公证费1200元，律师费1500元，购买公证封存拖把363元。
以上事实，有原告身份资料、ZL20083021××××.7号专利设计专利证书、登记簿副本、年费票据、检索报告、专利实施许可合同、备案证明、（2013）粤广海珠第1512号公证书、律师服务合同、律师费发票、公证费发票、（2013）湘株国证内字第08704号公证书、封存拖把实物，被告个人及个体工商登记资料、被告提交的进货单及证人禹某的证言，在卷证实。
本院认为，依照《中华人民共和国专利法》第六十条及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条之规定，原告广州市好媳妇日用品有限公司作为独占实施许可的被许可人，是ZL20083021××××.7外观设计专利的“利害关系人”，有权在该专利实施许可合同有效期内提起本案诉讼，维护其合法取得的权利。
根据庭审情况，本案的主要争议焦点可以归纳为三个：
一、被控侵权产品是不是被告销售的
被告张梦喜承认公证书中的销售单据是其店铺的，承认朱瑞英是其店铺员工，这与被告的个体工商登记资料、公证书中记载内容及证人禹某的证言形成一个较为完整的证据链，证明了被控侵权产品是被告张梦喜经营的“邵东县工业品市场梦溪塑料日用品批发部”销售的，被告张梦喜否认销售被控侵权产品，但没有提交反证材料，本院不予采信。
二、被控侵权行为是否成立
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。因此，外观设计侵权的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利外观设计产品是否属于相同或者近似种类产品，然后以是否相同或者近似为标准，判定被控侵权设计是否落入外观设计专利权的保护范围，侵犯外观设计专利权。
本案中，被控侵权产品与专利设计产品同为地拖纸托包装，将被控侵权的“家富妙媳妇”拖把包装的外观设计与本案外观设计专利进行比较，两者具有如下共同点：
第一，从主视图来看，主视图分为上下两部分，下半部分底色较深，为深红色；上部分的中上部有一个“凸”形挂孔；上部分的左部有一个倾斜的拖把图样，拖把头为黄色，拖把旁边有“Net3净速”字样；上部分的右部有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识，刀型图案下方有“CLEANING胶棉拖把Mop”黑色字样；下半部分中间有一个长方形的可视窗，左下方有“Net3净速”字样，右下方有“ISO9001质量管理认证”字样。第二，从后视图来看，后视图由三种底色组成，左上方为深红色，右上方为浅黄色，下半部分为白色；左上方有“Net3净速”字样；右上方有与主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品标识和信息。第三，左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。二者的不同之处主要在于：第一、被控侵权设计主视图的左上方标注“家富精品”的图案标识，而授权设计主视图左上方标注的是“好媳妇”图案标识；第二，被控侵权设计主视图的右上方标注的是“家富妙媳妇”字样，而授权设计主视图右上方标注的是“好媳妇”字样。第三，被控侵权设计主、后视图中拖把柄上配件是白色，授权设计的是黑色。经比对，虽然二者标注的商标图案不同，拖把柄上的配件颜色不同，但不足以在整体视觉效果上产生影响并导致差异，构成相同外观相同，应当认定被控侵权的地拖纸托包装落入了ZL20083021××××.7号外观设计专利的专利权保护范围。
因此，被告张梦喜经营的“邵东县工业品市场梦溪塑料日用品批发部”于2013年12月24日销售“家富妙媳妇”包装的拖把，构成对ZL20083021××××.7号外观设计专利权的侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（一）项之规定，应当承担停止侵害的法律责任。
三、被告是否应当承担侵权赔偿责任
依照《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，被告主张其产品来源合法，虽然提供了证人禹某的证言及进货某但未能提供禹某的合法生产资质材料，未能证明被控侵权产品是从合法的进货渠道、以合理的价格购入。因此，被告在本案中未能完成其产品合法来源的举证责任，依法不能免除赔偿责任。
有关赔偿数额的确定。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，根据本案具体情况，综合考虑到：1、涉案专利为外观设计专利；2、被控侵权产品为包装物及其对被包装产品即涉案拖把利润实现中的作用；3、被告销售的商品为使用被控侵权包装纸所包装的拖把，该包装纸对人们选择何种品牌拖把的影响；4、被控侵权产品本身的价值；5、被告系个体工商户、经营时间不长等因素，本院认为，根据被告因侵犯原告外观设计专利的获利情况，原告主张的赔偿数额过高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告张梦喜立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的包装的拖把的行为；
二、被告张梦喜在本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失3000元；
三、被告张梦喜在本判决生效之日起十日内赔偿原告广州好媳妇日用品有限供公司为制止侵权支出的合理费用3063元；
四、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案案件受理费人民币1050元，由被告张梦喜负担。该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告迳付原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 伍峻民
审 判 员 闵俊伟
人民陪审员 曹群湘
二〇一四年九月三日
书 记 员 刘 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国专利法》
第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。