山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终405号
上诉人（原审被告）：邸云龙，男，1955年11月5日出生，汉族，住山东省荣成市。
上诉人（原审被告）：朱子渊，女，1978年2月23日出生，汉族，住陕西省榆林市神木县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：宋经，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩峰，男，1973年8月8日出生，汉族，住山东省荣成市。
被上诉人（原审原告）：邸云香，女，1972年4月6日出生，汉族，住址同上。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。
上诉人邸云龙、朱子渊因与被上诉人韩峰、邸云香确认合同有效纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邸云龙、朱子渊上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.双方并未就涉案房屋买卖的基本条款达成一致意见，即双方口头买卖协议并未成立，不存在生效的问题。2.即使认定双方达成口头协议，因《城市管理法》、《城市房地产转让管理规定》均规定房地产转让应签订书面转让合同，双方之间口头协议因违反法律的强制性规定而应认定无效。3.涉案房屋在转让时已经抵押，未经过抵押权人同意，转让合同应认定无效。
被上诉人韩峰、邸云香辩称，1.双方之间的口头房屋买卖协议已经成立并生效，韩峰、邸云香提供的录音证据可以证实双方就邸云龙、朱子渊所有的海风花园10号楼103号房屋以100万元的价格出售给韩峰、邸云香达成合意，且韩峰、邸云香支付购房款90万元，已经履行合同的主要义务；2.虽然涉案房屋在初次转让时抵押给中国工商银行股份有限公司威海市中支行，但该抵押权现已到期解除。目前涉案房屋的抵押系邸云龙、朱子渊在未经韩峰、邸云香同意的情况下的单方处置行为，侵犯了韩峰、邸云香的合法权利。邸云龙、朱子渊以此为由主张合同无效，缺乏依据。综上，原判正确，请求维持。
韩峰、邸云香向一审法院起诉请求：1.依法确认韩峰、邸云香与邸云龙、朱子渊之间关于荣成市石岛开发区海风花园10号楼103号别墅的口头买卖协议合法有效；2.判令邸云龙、朱子渊协助办理房屋过户手续；3.判令邸云龙、朱子渊承担诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：韩峰、邸云香系夫妻，邸云龙、朱子渊原系夫妻。2012年11月份，双方达成口头买卖协议，约定邸云龙、朱子渊将所有的位于荣成市石岛开发区海风花园10号楼103号别墅一栋卖与韩峰、邸云香，总价款为1000000元。协议达成后，韩峰、邸云香向邸云龙、朱子渊支付房款500000元，邸云龙、朱子渊将楼房交付给韩峰、邸云香，韩峰、邸云香开始对楼房装修并居住至今。该别墅买卖时已经抵押给中国工商银行股份有限公司威海市中支行，并办理了他项权登记，该别墅尚在抵押期间，无法办理产权变更登记，所以未能过户。后韩峰、邸云香又支付给邸云龙、朱子渊100000元。2015年4月份，邸云龙、朱子渊称该别墅的他项权已经解除，能够办理过户手续，要求韩峰、邸云香再支付300000元。韩峰、邸云香支付300000元后，邸云龙、朱子渊仍拒不办理房产过户手续。故诉至法院。
一审法院认定事实：韩峰、邸云香提交如下证据：1.提交录音证据五份，分别为邸云香与朱子渊、韩峰与邸云龙、双方当事人及家庭成员间的录音对话，拟证明邸云龙、朱子渊因资金紧张，以1000000元的价格将涉案房屋卖给韩峰、邸云香，韩峰、邸云香已支付900000元，邸云龙对收到900000元购房款的事实多次认可，关于小别墅买卖的过程等相关事宜，邸云龙均亲口予以承认，双方交谈过程中反复提到交易的房屋是涉案房屋，与邸云龙、朱子渊答辩称买卖房屋系瀛海美地23号楼304、305号两套单元楼房不符，且涉案别墅与邸云龙、朱子渊所称大别墅一起于2011年作的三年抵押贷款，涉案房屋于2015年3月份在威海仲裁开过庭。2.汇款记录两张，欲证明韩峰、邸云香分两次给付邸云龙购房款780000元。邸云龙、朱子渊对上述证据质证如下：对录音证据及汇款单真实性均无异议，认可涉案房屋有抵押且在威海仲裁开过庭的事实，认可韩峰、邸云香韩峰通过银行转账给邸云龙780000元的事实，另外韩峰、邸云香曾汇款20000元，韩峰、邸云香虽未提交证据，邸云龙、朱子渊也予以认可，但对录音证据及汇款单证实的内容有异议，认为朱子渊与邸云香录音对话系二人就涉案房屋即荣成市石岛管理区瀛海美地23号楼304、305号两套单元楼房进行的磋商，但双方并未就涉案房屋买卖合同成立的基本条款达成一致的意见，故该协议存在不成立的事实，且邸云龙、朱子渊于2012年4月份已经离婚，而朱子渊与邸云香协商的是在2012年10月份，朱子渊无权买卖房屋；其他录音证据不能证实韩峰、邸云香的主张，能够证实双方当事人之间买卖事宜在磋商过程进行了激烈的冲突，且双方就房屋买卖的主要价款并未达成一致意见，也无法清楚的证实录音中所述小别墅即为涉案房屋，韩峰、邸云香应进行举证；韩峰给邸云龙汇的500000元是购买荣成市石岛管理区瀛海美地23号楼304、305号两套单元楼房中的一套，另一套二韩峰、邸云香还没给钱；邸云香2009年与其前夫离婚后，在凤凰湖办一个楼房代售点，邸云龙借给邸云香约400000元用来装修、买车等，韩峰、邸云香给付邸云龙另外300000元是归还的借款，邸云香尚欠邸云龙借款100000元；3.担保费发票一张，欲证明韩峰、邸云香支付担保费10000元，邸云龙、朱子渊应予给付。邸云龙、朱子渊对真实性无异议，但认为不应由邸云龙、朱子渊承担。
邸云龙、朱子渊提交证据如下：1.邸云龙、朱子渊离婚证复印件一份，欲证明邸云龙、朱子渊于2012年4月25日离婚；2.威海仲裁委就海风花园10号楼103号房屋的裁决书复印件一份，欲证明海风花园10号楼103号房屋在威海银通融资担保有限公司设定抵押。韩峰、邸云香对两份证据真实性无异议，但认为与本案无关。
韩峰、邸云香申请证人董某出庭作证，董某曾经营饭店、个体装修等，与双方当事人均无亲属关系。董某陈述，大概是2014年春天，邸云香找董某装修别墅，具体位置为赤山大酒店一直往东走，路南边一个小区，装修的别墅带小院，小院的门朝向大海，具体的小区记不清楚。双方针对前期改造、装修签订了协议，后期装修没有签订协议，有的是邸云香自己出料，有的是董某出工出料，经董某手的装修款共计150000元左右，邸云香分三次给付款项，董某为邸云香出具收据，均为现金给付，董某并陈述该楼房具体改造、装修的过程，但称装修合同及收据底联均找不到了。韩峰、邸云香对证人董某的证言质证如下：该证言能够证实韩峰、邸云香对海风花园10号楼103号房屋进行改造装修的事实。邸云龙、朱子渊对证人董某证言质证如下：证人未提供改造装修房屋具体位置，也没有提交合同及相关收据，无法证实装修房屋就是海风花园10号楼103号房屋。
邸云龙、朱子渊当庭申请证人王某出庭作证，王某系邸云香与邸云龙母亲。王某陈述，邸云香和邸云龙曾协商过买卖房屋，协商的是两套住宅楼，具体位置、总价格不清楚，双方分几次交付900000元，邸云龙在石岛管理区海风花园58号楼及涉案房屋，涉案房屋借给邸云香居住，邸云香居住期间对房屋进行了装修。韩峰、邸云香对王某的证言质证如下：1.证人系邸云香与邸云龙母亲，双方之间系亲属，通过证人语言态度，能够证实其对邸云香有不满情绪，该证人证言不排除带有倾向性；2.通过证人证言，能够证实邸云香曾居住在海风花园10号楼103号，并对该楼房进行过装修的事实；3.该证人证言称邸云香曾经想买两套住宅楼，一套给她婆婆，该两套楼房系楼上楼下四五楼，与邸云龙辩称的其卖给韩峰、邸云香的楼房是304、305室相互矛盾，且证人对双方当事人之间买卖的具体事宜记不清楚，无法证实本案中双方争议房产是其所称两套单元楼，与所要证明的事实相互矛盾，不存在关联性。邸云龙、朱子渊对王某的证言质证如下：证人证言真实性予以认可，证人系邸云香与邸云龙母亲，证言具有一定的证明效力。通过证人证言，可以得知韩峰、邸云香的初衷就是买两套房屋，即荣成市石岛管理区瀛海美地23号楼四楼的304室与五楼的305室，进一步验证邸云龙所讲的买卖标的。
根据上述证据的质证，对有争议的证据，认定如下：1.韩峰、邸云香提交的五份录音证据，邸云龙、朱子渊对其真实性认可，对韩峰、邸云香欲证明的内容有异议，但该组证据系真实合法的，且与本案有关联，故该组证据可以结合其他证据及双方当事人陈述，作为本案认定事实的依据予以采信；2.韩峰、邸云香提交的汇款记录两张，邸云龙、朱子渊对真实性认可，对韩峰、邸云香欲证明的内容有异议，该组证据真实合法，且与本案有关联，故该组证据可以结合其他证据及双方当事人陈述，作为本案认定事实的依据予以采信；3.韩峰、邸云香提交的担保费发票一张，邸云龙、朱子渊对真实性认可，且与本案有关联，予以采信。4.邸云龙、朱子渊提交的离婚证复印件、威海仲裁委员会裁决书复印件，韩峰、邸云香对真实性认可，且与本案有关联，予以采信；5.王某的证言，韩峰、邸云香提出异议，认为其证言有倾向性，但该证人证言与双方当事人陈述及录音对话有部分相吻合，故可作为本案认定事实的部分依据予以采信；6.董某的证言，邸云龙、朱子渊提出异议，但该证人证言与双方当事人陈述及录音对话有部分相吻合，故可作为本案认定事实的部分依据予以采信。
经审理认定事实如下：韩峰、邸云香系夫妻，邸云龙与邸云香系兄妹关系，邸云龙、朱子渊原系夫妻，于2012年4月25日离婚。2012年11月份，邸云香与朱子渊协商买卖房屋事宜，双方协议价格1000000元。2012年12月11日，韩峰经银行给邸云龙汇款500000元。2015年4月13日，韩峰、邸云香韩峰经银行给邸云龙汇款280000元。期间，韩峰、邸云香对涉案房屋进行装修并居住，双方当事人未办理房屋过户手续。涉案房屋与邸云龙、朱子渊居住的山东省荣成市石岛管理区海风花园小区58号楼曾抵押给中国工商银行威海市中支行，抵押期间自2011年1月21日至2014年1月20日。2014年1月20日，荣成市海风花园10号楼103室房屋在威海银通融资担保有限公司设定抵押。
另查，2016年1月10日前，涉案房屋被威海火炬高技术产业开发区法院查封。
一审诉讼中，韩峰、邸云香申请诉讼保全，要求查封邸云龙、朱子渊财产。一审法院依法查封荣成市石岛开发区海风花园10号楼103号房屋一处，由此产生诉讼保全费5000元。
一审法院认为，双方当事人对曾协商买卖房屋的事实及韩峰、邸云香给付邸云龙、朱子渊部分购房款的事实均无异议，但对买卖房屋协商的标的房产及口头协议的效力双方各执一词，故本案争执的焦点问题是：1.双方当事人协商买卖的房屋是否涉案房屋；2.双方当事人买卖房屋口头协议的效力。
关于协商买卖房屋的标的：根据韩峰、邸云香提交的录音证据内容，双方当事人协商买卖的房屋均称为“小别墅”，而未出现邸云龙、朱子渊陈述荣成市石岛管理区瀛海美地23号楼304、305号两套单元楼房，且该组录音证据系双方当事人自行协商时所说，有邸云香与邸云龙父母等家庭成员在场，能够真实的反映买卖事实及标的，且邸云龙、朱子渊无证据证实其主张，故邸云龙、朱子渊辩称买卖标的系荣成市石岛管理区瀛海美地23号楼304、305号两套单元楼房，与事实不符，理由不当，不予支持。涉案房屋与邸云龙居住的荣成市石岛管理区海风花园小区58号楼在同一小区，证人王某陈述韩峰、邸云香曾居住在该别墅并进行过装修，邸云龙、朱子渊邸云龙辩称不知韩峰、邸云香在涉案房屋居住并装修，与常理有悖，故邸云龙、朱子渊之异议，不予认可。综上，韩峰、邸云香提交的录音证据结合双方当事人当庭陈述及证人证言，能够形成完整的证据链，可以认定双方当事人协商买卖的房屋系涉案房屋，韩峰、邸云香居住该房屋并对房屋进行改造装修。
关于口头协议效力：2012年11月份，朱子渊与邸云香协商买卖房屋，约定价格1000000元，邸云龙虽提出其与朱子渊已离婚，朱子渊无权处分，协议应属无效，但在2012年12月11日、2015年4月13日，韩峰曾两次向邸云龙汇款，邸云龙认可部分购房款的事实，且在多次录音对话中认可房屋买卖的事实，系对该协议的确认，故邸云龙认为朱子渊无权处分致协议无效之主张，理由不当，不予支持。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，双方当事人的房屋买卖虽未签订书面房屋买卖合同，但双方口头协商约定房屋价格，协议达成后韩峰、邸云香给付邸云龙、朱子渊部分购房款，并在涉案房屋居住、装修，双方之间买卖房屋的事实清楚，证据确实充分，形成了事实上的房屋买卖合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、法规的强制性规定，买卖合同成立并有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。邸云龙、朱子渊辩称涉案房屋买卖时，在中国工商银行威海市中支行设定抵押，未经抵押权人同意，且双方未按法律规定签订书面房屋买卖合同，违反法律法规的强制性规定，但邸云龙、朱子渊辩称规定系管理性规定，并不必然导致协议的无效，邸云龙、朱子渊亦未提供导致协议无效的证据，故邸云龙、朱子渊口头协议无效之辩解，证据不足，理由不当，不予支持。涉案房屋在威海银通融资担保有限公司设定抵押，且被威海火炬高技术产业开发区法院查封，不符合过户的条件，故韩峰、邸云香要求邸云龙、朱子渊协助办理房屋过户手续的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。韩峰、邸云香要求邸云龙、朱子渊承担担保费的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
综上，双方的口头房屋买卖协议合法有效，韩峰、邸云香请求确认其二人与邸云龙、朱子渊之间关于荣成市石岛开发区海风花园10号楼103号房屋的口头买卖协议合法有效的诉讼请求，合理合法，予以支持。韩峰、邸云香要求邸云龙、朱子渊协助办理房屋过户手续及承担担保费的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，判决：一、韩峰、邸云香与邸云龙、朱子渊间关于荣成市石岛开发区海风花园10号楼103号房屋的买卖协议合法有效；二、驳回香韩峰、邸云香的其他诉讼请求。案件受理费50元，保全费5000元，由邸云龙、朱子渊负担。
二审中，邸云龙、朱子渊提供如下证据：证据一、山东大地房地产估价有限公司出具的报告书一份，证明海风花园10号楼103室于2010年的评估价值为168万元，再计算涉案房屋前期装修价值30余万元，涉案房屋现价值已经超200万，数额如此巨大的房地产转让行为双方仅以口头形式达成交易，与常理不符；证据二，海风花园物业主任王胜华出具的证明一份，证实涉案房屋在2012年的房价为7000元/平方木，现房价为8000元/平方米，同时证实涉案房屋在2010年前已经装修完毕，装修主体系邸云龙和朱子渊。经质证，韩峰、邸云香对证据一的真实性无法确认，与本案没有关联系，关于涉案房屋买卖事由及原因在韩峰、邸云香一审提交的录音中予以证实。对证据二的真实性不予认可，该证据系证人证言，证人应出庭予以说明。韩峰、邸云香提交2017年1月15日的采暖费单据一份及2015年、2016年涉案房屋的物业费缴纳及水电费缴纳单据共四张，拟证明韩峰、邸云香在2015年至2016年在涉案房屋中居住。经质证，邸云龙、朱子渊对该证据真实性没有异议，主张邸云龙与邸云香系兄妹关系，涉案房屋在转让行为未生效的情况下，将涉案房屋暂交于邸云香居住，韩峰、邸云香在邸云龙不知情且未允许的情况下，私自进入涉案房屋中居住，后考虑亲情，邸云龙同意将涉案房屋暂时租借给韩峰、邸云香居住，但是该暂住行为不能促使合同生效。
另查，海风花园10号楼共四个单元，每个单元为一户，为三层带小院形式。涉案房屋103室为三单元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在口头房屋买卖合同，若存在，效力如何认定。
关于双方当事人之间是否存在口头房屋买卖合同的问题，从韩峰、邸云香提供的录音证据可以看出，双方多次商讨小别墅的买卖事宜，而涉案103号房屋系三层为一户带小院的形式，符合人们日常对小别墅的理解。邸云龙在一审中主张录音中所涉房屋是瀛海美地304、305号房，二审中又主张所涉房屋是凤凰湖160号302室，其陈述相互矛盾。录音中，邸云龙多次房屋价款是100万元，并陈述邸云香夫妇尚欠房款10万元，与其陈述的邸云香夫妇仅支付瀛海美地其中一套房屋的房款50万元，剩余款项为邸云香偿还欠付邸云龙、朱子渊的款项也相互矛盾，故对邸云龙、朱子渊之主张，本院不予采信。从双方录音中陈述，可以认定双方经协商，韩峰、邸云香以100万元的价格购买涉案房屋。
关于双方之间口头房屋买卖合同是否有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方约定房屋买卖价款为100万元，现韩峰、邸云香已经支付90万元，已经履行了合同的主要义务，并且邸云龙、朱子渊也接受了上述房款，故可以认定双方之间的关于海风花园10号楼103室房屋买卖合同成立。
关于双方在抵押期间转让涉案房屋是否影响房屋买卖合同效力的问题，涉案房屋于2011年1月21日至2014年1月20日抵押给中国工商银行威海市中支行。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条立法本意系对抵押财产物权变动行为的禁止，而非对转让抵押财产合同效力的否定。根据物权行为和债权行为区分的原则，转让抵押财产的行为需要两个行为，一是签订转让抵押财产买卖合同的债权行为，二是抵押财产所有权变动的物权行为。而转让抵押财产的债权行为因不会直接导致抵押财产物权的变动，故并不会导致直接导致抵押财产物权变动的结果。因此未经抵押权人同意，转让抵押房屋的买卖合同，仍属于有效合同。另外，本案起诉时，涉案房屋在中国工商银行威海市中支行抵押期间已经届满，期间，中国工商银行威海市中支行、韩峰、邸云香对房屋的抵押情况并未提出异议，故韩峰、邸云香与邸云龙、朱子渊之间的房屋买卖合同有效。因现邸云龙、朱子渊在房屋买卖合同生效后又将涉案房屋抵押给威海银通融资担保有限公司不影响已生效房屋买卖合同的效力，但考虑涉案房屋仍在抵押状态中，故一审认定韩峰、邸云香要求邸云龙、朱子渊的协助办理过户的诉讼请求不予支持，本院予以照准。
综上，邸云龙、朱子渊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由邸云龙、朱子渊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘双双