浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第342号
上诉人（原审被告）：浙江富顺建设有限公司。
法定代表人：徐富润，执行董事。
委托代理人：吴津，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江巡天轮毂制造有限公司。
法定代表人：黄捍卫。
委托代理人：林三忠，浙江三见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁建华。
被上诉人（原审第三人）：丽水市天宇建筑工程有限公司。
法定代表人：陈春香。
委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
上诉人浙江富顺建设有限公司（以下简称富顺公司）为与被上诉人浙江巡天轮毂制造有限公司（以下简称巡天公司）、丁建华、丽水市天宇建筑工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2014）丽莲南民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人富顺公司的委托代理人吴津、被上诉人巡天公司的委托代理人林三忠、天宇公司的委托代理人刘小乐到庭参加了诉讼。丁建华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年，原告巡天轮毂公司就其厂房、宿舍楼的钢结构、土建工程与被告富顺公司签订《建筑工程施工合同》，约定由被告富顺公司承建，合同价款为3194.5万元。该合同上有被告丁建华的签名，其身份作被告富顺公司的委托代表人，并盖有被告富顺公司的公章。该合同未反映合同订立于2012年的具体日期。由于被告富顺公司在丽水市水阁经济开发区建设管理部门没有从业备案登记，致使该合同也未能在丽水市水阁经济开发区建设管理部门进行备案。对于上述合同所涉的工程，原告巡天轮毂公司又与被告富顺公司签订了《建筑工程施工协议》，该协议明确了工程的内容，即涂装车间、铸造车间1、铸造车间2、宿舍，和每项建筑物的建筑面积。该协议对双方签订的《建筑工程施工合同》进行了变更。该协议对于承包方式和价格，双方约定“钢结构全包，土建包清工”，并确定钢结构部分的单价和土建部分包清工的单价。该协议上有被告富顺公司的公章和被告丁建华的签名。该协议未载明合同订立于2012年的具体日期。原告巡天轮毂公司为使工程在竣工后能通过建设管理部门验收、办理产权证书，又与第三人天宇公司于2012年12月10日签订《建筑工程施工合同》，该合同在丽水市水阁经济开发区建设管理部门进行了备案。原告巡天轮毂公司与被告富顺公司签订《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》后，被告富顺公司进场对案涉工程进行施工。在施工过程中，由于被告富顺公司管理不到位，造成工期严重延误，对此，双方于2014年2月21日签订《补充协议》，被告富顺公司向原告巡天轮毂公司作出于2014年6月30日完成涉案工程保证，并就施工人员的配备作出安排，同时还约定如被告富顺公司不能在保证时间内完工则按3000元／日计违约金。该协议上有被告富顺公司的公章和被告丁建华的签名。由于被告富顺公司未能在《补充协议》确定的时间内完成案涉工程并于2014年4月擅自中途撤场，原告巡天轮毂公司与第三人天宇公司于2014年6月26日签订《补充协议书》，原告巡天轮毂公司将被告富顺公司未完成的案涉工程的土建部分以包清工的方式承包给第三人天宇公司。协议确定的承包款为490万元，该款包括前期被告富顺公司施工期间拖欠的所有木工材料款、钢管租金、民工工资、人工挖孔桩、资料费等，即被告富顺公司在案涉工程施工期间拖欠的所有木工材料款、钢管租金、民工工资、人工挖孔桩、资料费等款项均由第三人天宇公司承担并负责支付。原告巡天轮毂公司针对被告富顺公司所施工完成的钢结构、土建部分的工程价款委托丽水市中兴工程咨询有限公司进行工程造价审计，丽水市中兴工程咨询有限公司根据原告巡天轮毂公司与被告富顺公司签订的《建筑工程施工协议》所约定的合同价及被告富顺公司所完成的工程量于2014年5月13日作出丽中基咨（2014）118号《关于浙江巡天轮毂制造有限公司厂区工程结算的报告》，审计结论为：钢结构部分为760.0087万元，土建部分为265.7182万元。被告富顺公司施工案涉工程的过程中，原告巡天轮毂公司支付的工程款均汇至第三人天宇公司，经原告巡天轮毂公司和第三人天宇公司核对确认原告巡天轮毂公司支付的该部分的工程款为1184万元。第三人天宇公司自认其收到的这部分工程款通过支付给被告丁建华及材料供应商、民工班组等共计1162.5085万元，称其因2014年6月26日签订的《补充协议书》其需为被告支付对外拖欠的方料款、钢管租金30.80415万元。
原审法院认为：原告巡天轮毂公司与被告富顺公司签订的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》、《补充协议》，系合同当事人真实意思的表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。作为合同相对人被告富顺公司应遵守诚实、守信的原则，依约履行合同所确定的义务。其在案涉工程未完工的情况下，中途离场，不履行施工义务的行为，属违约，应承担相应的法律责任。一、被告富顺公司、被告丁建华在案涉工程中的法律地位问题。根据原告巡天轮毂公司所持的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》、《补充协议》均由被告富顺公司与原告签订的事实，被告丁建华在《建筑工程施工合同》中系被告富顺公司签约代表的事实，且被告富顺公司提供的证据不能支持其提出上述三份合同与其无关、系被告丁建华个人行为的抗辩，故被告丁建华在案涉工程中系被告富顺公司的代表，被告丁建华在案涉工程中的行为系职务行为。故，被告富顺公司提出的抗辩不予采纳，原告要求被告丁建华在本案中承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。二、第三人天宇公司在案涉工程中的法律地位问题。根据2014年2月21日原告巡天轮毂公司与被告富顺公司签有《补充协议》的事实，并结合《补充协议》的内容，认定案涉工程的部分工程系被告富顺公司在组织施工、被告富顺公司施工至2014年4月中途撤场止的法律事实。因此，2014年4月被告富顺公司从案涉工程中途撤场之前，原告巡天轮毂公司与第三人天宇公司签订的《建筑工程施工合同》，系为工程建设备案、验收、办理产权证书等手续的名义合同，第三人天宇公司在该合同中的法律地位为出借资质被挂靠的名义施工单位，非工程的实际施工单位。第三人天宇公司基于该法律地位，原告巡天轮毂公司均将工程进度款支付给第三人天宇公司，再由第三人天宇公司根据实际施工单位被告富顺公司的工程进度、实际情况进行相应的支付。三、关于原告巡天轮毂公司已支付给被告富顺公司案涉工程的工程款金额问题。针对被告富顺公司在案涉工程的施工阶段虽第三人天宇公司确认收到原告巡天轮毂公司支付的工程款1184万元，但第三人天宇公司自认其收到的这部分工程款通过支付给被告丁建华及材料供应商、民工班组等共计1162.5085万元，故原告巡天轮毂公司支付的工程款应认定为1162.5085万元，原告巡天轮毂公司主张已支付1184万元与事实不符。四、关于被告富顺公司在案涉工程的施工阶段对外是否欠案涉工程材料款、挖机款、钢管租赁费等的问题。原告巡天轮毂公司主张为443041.5元，其中挖机班组13500元、卢岳良方料款35000元、郑隆淼方料款73041.5元、钢管租金及其损失20万元。由于原告所依据的证据均不足以证明其主张的该事实，故对原告巡天轮毂公司该主张事实不予采信。根据第三、第四节的认定，以及丽水市中兴工程咨询有限公司丽中基咨（2014）118号《关于浙江巡天轮毂制造有限公司厂区工程结算的报告》作出的审计结论：钢结构部分为760.0087万元，土建部分为265.7182万元，被告富顺公司应返还原告巡天轮毂公司多支付的工程款为136.7816万元。原告主张超出的部分，不予支持。五、关于原告巡天轮毂公司主张的违约金、经济损失50万元问题。1、违约金问题。根据《补充协议》，被告富顺公司在约定工期（2012年6月30日）内中途撤离，被告富顺公司对此系存在违约，原告之后将剩余工程承包给第三人天宇公司施工，双方并于2014年6月26日签订《补充协议书》，但关于违约金的确定，由于被告富顺公司系中途离场，故原告根据《补充协议》约定的逾期按每日3000元计止本案判决确定的履行期届满之日止主张违约金，属适用依据不当，且原告与被告富顺公司签订的《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工协议》对工期、中途离场的违约责任未作约定，故原告的该主张不予支持。2、经济损失50万元问题。原告对此未举证证明其因被告富顺公司的违约造成其50万元经济损失的事实，但鉴于被告富顺公司的违约客观上势必造成原告经济损失之事实，如工期必定比预定时间延后，另行交由施工单位完成剩余工程必定增加工程造价等，故酌情确定原告的经济损失为20万元，因此原告该项主张的超出部分由于其举证不能，亦不予支持。被告丁建华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响依法对本案作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告浙江富顺建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江巡天轮毂制造有限公司工程款人民币136.7816万元，并赔偿原告浙江巡天轮毂制造有限公司经济损失人民币20万元；二、驳回原告浙江巡天轮毂制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币29170元，由原告浙江巡天轮毂制造有限公司负担12170元，被告浙江富顺建设有限公司负担17000元。
宣判后，上诉人富顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称，本案系2012年10月，丁建华自行与巡天公司协商并伪造上诉人公章与其签订协议，承包案涉工程。期间，巡天公司、天宇公司、丁建华和上诉人没有任何联系，也没有任何经济往来，直到一审法院送达传票等文书后才知晓本案的情况。一、上诉人非丁建华挂靠单位，未参与案涉工程，一审认定法律关系错误。根据一审查明的事实，涉案工程的承包人是天宇公司，由丁建华实际施工。施工手续、组织和管理均由天宇公司负责，工程款也是由天宇公司领取并收取管理费后直接支付给丁建华。上诉人除在2012年11月与巡天公司签订一份建设工程施工合同外（因无法取得承建资格而终止），与巡天公司、天宇公司之间并无接触，与案涉工程也毫无关系。一审认定上诉人挂靠天宇公司无任何依据。天宇公司作为施工单位，已经全面介入该工程，并非一审认定的名义上出借资质。且丁建华作为实际施工人与天宇公司之间已经形成直接的转包关系，上诉人并未介入，并非实际施工单位。二、一审法院不认定虚假公章，且在举证责任适用上错误。丁建华仅因2012年11月签订的建设施工合同与上诉人有关联，但该合同未履行就告终止。而《建筑工程施工协议》、《补充协议》两份合同，上面的公章均是伪造的。上诉人用于鉴定的公章是从2012年7月开始使用，之前的公章已由公安机关证明被收缴销毁。且2012年11月签订的建设工程施工合同中的公章即是现用的真实公章。两被上诉人均以上诉人可能存在同时使用多枚公章为由对鉴定意见提出抗辩，但是没有提供任何证据。一审判决将证明公司只使用一枚公章的举证责任分配到上诉人，并以上诉人无证据证明就直接推定上诉人同时使用多枚公章，再推定上述两份虚假合同系上诉人签订，属认定错误。鉴定机构已经确定上述两份虚假合同上的公章系伪造，上诉人并非案涉工程的实际施工单位。三、一审认定丁建华在案涉工程中的行为代表上诉人公司的职务行为没有事实和法律依据。上诉人与巡天公司签订的合同并未履行即告终止，上诉人与丁建华就该工程再无任何联系，丁建华也并非上诉人员工，也没有任何授权和委任，双方之间并无职务关系。综合全案的证据来看，除了两个虚假合同以外，丁建华均是与天宇公司之间发生关系，且均以天宇公司的名义进行施工、对外发生关系。所以，上诉人认为施工合同中的签约代表不能推定为整个合同履行中的授权代表，其行为不能当然认定为职务行为。且根据一审查明的事实，丁建华是案涉工程的实际施工人，与上诉人之间也是承包和转包的关系，不存在职务关系。四、上诉人未领取过工程款，判决上诉人退赔实属错误。案涉工程的工程款全部由天宇公司收取，天宇公司收取后扣留挂靠的管理费后支付给丁建华和其他人，上诉人自始至终没有收到过工程款。且从巡天公司、天宇公司和丁建华之间的款项往来可以看出，三者之间直接形成了资金关系，超出了施工关系范畴。天宇公司申报、收取、支付工程款均未经过上诉人，一审法院认定系根据上诉人的工程进度和实际情况来支付显然与客观事实相违背。本案虽为建设工程施工合同纠纷，但实际上是业主多付工程款后的不当得利返还。巡天公司如果真的多付工程款应当向收取工程款方主张，天宇公司作为施工合同的相对人，同时作为工程款的领取方，应当由其来退还工程款。如其已经支付给了上诉人或者代付应当提供证据予以证明，但其仅有自认，没有其他证据予以证明。五、关于丁建华伪造公章的行为，公安机关已经立案，该事实将直接决定本案关键事实的认定，按照先刑后民的原则，原审属于程序错误。六、一审判决认定的涉案工程的造价仅是被上诉人单方作出，不能作为依据。关于赔偿20余万更无事实和依据。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人巡天公司对上诉人的诉求。本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人巡天公司答辩称，一、本案程序合法，在整个庭审过程中没有涉及到任何上诉人所称的公安已经立案的书面证据，就不存在先刑后民的情形。二、即便公安对公章行为进行立案与本案也不是同一法律关系。三、一审判决书认定的事实以及相对方主体，属认定正确。本案在一审中，上诉人一直否认与丁建华的关系，否认上诉人在武义所设立的联络点。在二审上诉过程中，上诉人承认了与被上诉人签订的建筑工程承包合同，根据承包合同上的记载，丁建华是他的委托代理人，而且丁建华实际组织了施工队，进入了答辩人的工地进行施工，在施工过程中，由于上诉人的公司没有在开发区备案，所以施工被政府部门停止，之后才挂靠天宇公司进行施工。作为建筑公司有些是有很多印章的，丁建华在履约过程中所加盖的公章，虽然与上诉人备案的公章不一致，但是这个公章是上诉人便于工程管理而刻。丁建华的身份是承包合同的签订人，又是实际施工人，被上诉人有理由相信案涉协议上的公章。且上诉人系因其在实施合同备案过程中有阻碍而挂靠了另外一个单位，上诉人与答辩人之间没有解除过合同，所以天宇公司依据挂靠的事实收取工程款项及在名义上处理工程过程中的纠纷等情况，并不能减轻上诉人所应承担的义务。一审判决对上诉人的主体认定是正确的。四、由于上诉人管理混乱造成工程延误及中途离场，必然造成答辩人工程款项的增加，且根本不是20万可以弥补的。从工期上看，答辩人的工期比其他同期的工期延期了一年以上，从工程款上来看，在答辩人与天宇公司的委托工程的协议上已有充分的体现，故原审法院酌情赔偿20万元是有依据的。综上，请法庭依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人天宇公司答辩称，一、天宇公司在本案中不是适格的第三人或者被上诉人主体。巡天公司在一审起诉时并未涉及天宇公司，而上诉人的上诉也仅是针对巡天公司的请求，这些诉请与答辩人不具有相关性。二、关于所涉印章的虚假问题，我们认为从本案的证据来看，是难以确定该两份协议里富顺公司的印章是丁建华个人伪造的，这里主要在于2012年10、11月份其与巡天公司之间的协议均是丁建华签订的，工程也是上诉人施工的，不能说上诉人的印章是伪造的。三、天宇公司是名义上的被挂靠公司，有权收取相关的管理费。因为工程的实际施工人员丁建华很少在工地管理，工程混乱并被工人投诉，故天宇公司作为挂靠单位有责任出面处理民工工资的问题，是基于挂靠的名义出面并不是基于实际施工单位的名义。原审判决认定天宇公司属于被挂靠单位是正确的。四、答辩人认为丁建华的行为代表富顺公司是基于上诉人与巡天公司在2012签订的合同中显示丁建华是代理人，之后施工又是丁建华施工的。五、关于巡天公司与天宇公司以及丁建华的资金往来问题，巡天公司将工程款支付给天宇公司之后，天宇公司将工程款根据工程进度的情况支付给丁建华。因为巡天公司是以工程贷款的，工程款是直接打给天宇公司的，而根据工程的进度是不需要支付这么多款项的，故有些工程款是返还到天宇公司。各方之间并不存在其他经济往来，只是银行贷款的需要。六、在卷证据是能够体现出天宇公司扣除管理费后将剩余款项支付出去的事实，答辩人并没有收取其他费用，收取和支出的款项数额都与巡天公司进行过核对，也都有相关的发票。天宇公司仅履行代收代付的义务，不能以此认定其是实际施工的主体。七、答辩人认为丁建华履行的是职务行为，他的收款行为就是富顺公司的行为。
被上诉人丁建华未到庭答辩。
二审期间，上诉人富顺公司提交了两份证据，证据一、2012年合同登记表（未收）、2012年合同登记表，待证合同的签订时间，富顺公司对合同与公章的管理是严谨的，需要涉及公司公章盖章的，都需要进行公章登记，在那两个时间点，我们没有盖过公章。证据二、2014年1月22日的新闻视频及其文字稿，来源于丽水市政府的官网，待证天宇公司是施工单位及民工纠纷等问题是天宇公司在处理。被上诉人巡天公司质证认为，对证据一，该登记表并不一定是真实的登记表，作为富顺公司的登记表应当是完整的一本登记簿，但该登记表里面有很多插页及复印件，显然它是单独被整理出来。对真实性有异议，也不能待证其所要待证的事实。对于新闻视频、文字的真实性没有异议，这涉及到本案的基本事实，天宇公司是作为挂靠单位存在的，其解决在工程过程中发生的农民工讨薪问题是其应尽的义务。在本案当中，巡天公司、富顺公司的代表以及天宇公司三方一致认为这个工程就是富顺公司在施工，所以在起诉的时候才会把天宇公司放在第三人的位置。这些证据不能待证上诉人所要待证的事实。被上诉人天宇公司质证认为，对证据一的客观性无法确定，认同巡天公司的质证意见。对于视频资料，提到的施工标志、民工投诉对象是天宇公司及天宇公司处理民工工资的问题，都是基于天宇公司是被挂靠的单位，有责任来处理相关的民工问题，不能以此确定天宇公司参与工程的实际施工。被上诉人丁建华未到庭发表质证意见。本院认为，该两份证据在一审中就已经存在，但均未在一审中提出，均不属于二审新证据。证据一系上诉人单方制作，且仅凭登记本也无法证明其所要待证的事实。证据二的真实性予以认可，但亦无法证明其所要待证的事实。故对该两份证据，本院均不予采信。
上诉人在庭前向法庭申请调取开发区劳动监察大队农民工投诉的笔录和材料，法院予以准许并调取了相关证据材料，上诉人所要待证的是农民工投诉都是投诉天宇公司。在2013年6月，农民工投诉工程开始了三个月就没有发工资，但是富顺公司都没有接到通知要处理投诉的问题，都是天宇公司在处理。被上诉人巡天公司质证认为，对该证据材料，意见与证据二的质证意见一致。被上诉人天宇公司质证认为，对该证据材料，意见与证据二的质证意见一致。被上诉人丁建华未到庭发表质证意见。本院认为，该证据材料的真实性予以认可，但仅系投诉材料，无法证明其所要待证的事实，对该证据，本院不予采信。
二审另查明，巡天公司以案涉工程为抵押向银行贷款，部分银行贷款汇入天宇公司账户后，天宇公司又汇入丁建华账户，丁建华收到款项后返还了6950000元。在诉讼过程中，巡天公司明确其诉请承担责任的主体是上诉人富顺公司。本院认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人富顺公司与被上诉人巡天公司签订合同后，因上诉人富顺公司未能在开发区建设管理部门进行备案，导致双方之间的协议无法履行。被上诉人巡天公司主张，富顺公司通过挂靠天宇公司的方式继续承建案涉工程；但富顺公司对此予以否认，主张挂靠施工系丁建华的个人行为。巡天公司并未提交证据证明其已经与富顺公司达成补充协议，约定通过挂靠天宇公司的方式继续由富顺公司承建案涉工程。另外，根据富顺公司和巡天公司的合同，工程款应汇入公司指定账户，但巡天公司并未按照约定汇款。而且根据巡天公司提交的证据，巡天公司通过天宇公司支付的工程款，除了直接支付给施工班组的之外，均是直接支付给丁建华，且汇给丁建华的款项中，除了少部分是工程款外，大部分并非工程款。因此，被上诉人巡天公司要求上诉人富顺公司返还其多支付的工程款并赔偿违约金，依据不足，本院不予支持。被上诉人丁建华经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。原审法院认定事实有遗漏，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院作出的（2014）丽莲南民初字第216号民事判决；
二、驳回被上诉人浙江巡天轮毂制造有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费29170元，二审案件受理费18910元，均由被上诉人浙江巡天轮毂制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一六年三月十日
代书 记员 何 锦