湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第21号
上诉人（原审原告）王成。
委托代理人刘磊，湖南南舫律师事务所律师。
委托代理人李懿，湖南南舫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）曹希亮。
被上诉人（原审被告）上海舜天建材有限公司。
法定代表人曹希亮，董事长。
两被上诉人共同委托代理人吕强。
上诉人王成因与被上诉人曹希亮、上海舜天建材有限公司（以下简称舜天公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2012）岳民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人王成的委托代理人刘磊，被上诉人曹希亮、舜天公司的共同委托代理人吕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2006年10月20日，原告王成作为乙方，被告曹希亮作为甲方，双方签订了一份《合伙协议》，协议主要约定：一、双方合伙经营钢材生意，组建合伙有限公司；共同出资240万元。协议中甲、乙双方投资额及投资比例内容空白；二、甲方负责公司行政和财务运作，乙方负责对外业务，财务上需详细记账，对具体工程项目单独核算；三、为鼓励乙方开拓业务，提取纯利润的10%作为乙方的业务费，计提后的余额由双方按出资比例分红，并按出资比例承担风险，纯利润按如下公式计算：纯利润=销售收入-
进货成本-
管理费用（日常开支）一税收；四、公司决策由双方协商，协商不一致时由出资多的一方决策；五、合伙协议在出现下列情形时解除：l、合伙经营项目完成后，双方不再继续合作；2、双方同意废除；3、经营过程中，出现一方无法接受的情况，双方可协商解除，也可通过主要项目（工程）所在地的经济仲裁委员会仲裁后解除。双方还对用车等事项作了约定。诉讼中原告提交的《合伙协议》甲、乙双方的投资额处添有“甲方1422965元，乙方737890元”字样，原告的工作职责处添有“会计”字样。原告王成对投资额予以认可并称上述内容系被告曹希亮添加，被告曹希亮认可“会计”二字系其添加，对投资额未置是否。被告舜天公司于2004年4月12日经上海市金山区工商行政管理分局批准成立，公司股东为被告曹希亮和李国清，被告曹希亮为公司执行董事兼法定代表人，占85%的股份，李国清为监事，占15%的股份。注册资本50万元，经营期限至2019年4月11日。2006年9月19日，被告舜天公司与雷锋公司签订了钢材采购合同，约定由被告舜天公司为雷锋公司承建的郑州军安工程提供钢材。原告王成、被告曹希亮参与了合同的履行。被告舜天公司从2006年10月25日起至2007年9月22日双方解除合同止，共供货1001.674吨，价值3313326.05元。至2007年11月23日，雷锋公司共支付了2800000元后，下欠513326.05元，舜天公司向郑州市金水区人民法院提起诉讼，诉求支付所欠货款和滞纳金并赔偿损失，该院于2008年3月26日作出了（2008）金民初字第53号民事判决，雷锋公司不服提起上诉，同年10月28日，郑州市中级人民法院作出（2008）郑民四终字第413号民事判决，判令雷峰公司给付舜天公司货款513326.05元及违约金。该判决业已执行。2007年1月19日，被告舜天公司作为乙方与甲方中建五局河南分公司签订了一份钢材采购合同，约定由被告舜天公司为中建五局河南分公司承建的郑州鑫苑工程提供钢材。原告王成、被告曹希亮参与了合同的履行。从2007年1月至6月，舜天公司向鑫苑工地供钢材3509.087吨，至2007年6月12日，中建五局河南分公司尚欠货款1269097.39元。2008年6月30日、8月12日，中建五局河南分公司分别支付了被告舜天公司货款30万元和20万元，舜天公司因中建五局河南分公司拖欠货款80万元未按约支付，将该公司及其母公司中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）诉至郑州市管城回族区人民法院，该院作出（2010）管民二初字第391号判决，判令中建五局支付所欠货款80万元。中建五局提起上诉，郑州中院二审发回重审。重审期间，原告王成被通知为第三人参加诉讼，答称：其系舜天公司的业务代表，有权代表舜天公司结算货款。2011年3月10日，郑州市管城回族区人民法院作出（2011）管二初字第186号民事判决，判令中建五局给付舜天公司货款80万元，并判令第三人王成返还从中建五局领取的应付给舜天公司的货款60万元。该判决业已生效。以上，被告舜天公司共向军安工地和鑫苑工地提供钢材4510.761吨（1001.674＋3509.087）。2010年7月，原告向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，要求解除合伙关系，返还投资本金并支付合伙盈余及其他费用共计756581元，后因未预交诉讼费撤回了起诉。同年12月21日，原告向法院提起诉讼，因未按期预交诉讼费法院裁定按自动撤诉处理。2011年4月，原告再次向法院提起诉讼，诉求终止合伙协议，判令二被告给付合伙盈余款701696元。同年4月6日，法院根据原告王成的财产保全申请，裁定冻结了中建五局公司按（2011）管二初字第186号民事判决应给付被告舜天公司的80万元。
原审认为，原告王成与被告曹希亮签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，不损害社会公共利益和他人合法利益，属有效合同。
《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该法第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”。被告虽在原一审庭审中，对原告提交的《合伙协议》发表质证意见时，提到了仲裁条款，但一直未依仲裁条款向人民法院提出管辖异议，应视为自愿放弃了仲裁条款，故法院有权依法继续审理。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告王成与被告曹希亮签订的《合伙协议》具备个人合伙法律关系特征，依据最高人民法院《民事案件案由规定》第111个三级案由，该案应定性为合伙协议纠纷。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”原告王成起诉所依据的事实虽仅涉及鑫苑工地，但其诉求、陈述和证据均指向了军安工地，故应认定鑫苑、军安两工地都属于本案的事实审查范围。原告王成认可《合伙协议》中添加的“甲方1422965元，乙方737890元”投资额，被告曹希亮认可“会计”二字系其亲笔，因此，可推定《合伙协议》中添加的内容系原告王成与被告曹希亮在履行协议过程中对协议进行的修改和补充，属于《合伙协议》的有效组成部分。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”原告王成因而负有证明《合伙协议》在军安和鑫苑两工地得以履行的举证责任。为此，原告既要证明双方各投入的资金数额，还要证明合伙的盈亏状况，在盈利的前提下，其投资比例与应得利益及诉求之间一致。
原告提交的由被告曹希亮制作的军安工地进货账目，载明双方的投资额与《合伙协议》添加的内容相一致，证明《合伙协议》中添加的内容是对军安工地的实际反映，结合被告曹希亮自认与原告合伙向军安工地送过钢材及不能就“我与他（指王成）私人合伙已结清”的陈述做出合理的解释，依据优势证据原则，法院确认原告王成与被告曹希亮在军安工地履行了《合伙协议》，因此，被告曹希亮辨称军安工地进货账目是为与原告和解目的作出的妥协，法院不予采纳。由于军安工地进货账目的内容与郑州市中级人民法院的生效判决有不符之处，按照证据的采信规则，法院确认军安工地进货账目的证明力仅限于《合伙协议》得以实际履行。
原告自制的军安工地清算单与其凭借的军安工地进货账目不符，且另无其他证据相支持，不能作为其诉求被告曹希亮给付合伙盈余款88484元的依据。清算单显示：原告王成投资737890元，被告曹希亮投资1422965元，合计投资2160855元。原告王成回款832095元（2007年2月25日232095元＋11月23日60万元），被告曹希亮回款1737578元（2007年2月25日447578元＋11月23日60万元＋2009年69万元），合计回款2569673元。原告王成、被告曹希亮分别支付诉讼费27500元和6241元，原告还支付执行费4880元及其他支出3717元，合计42338元。军安工地合伙利润为366480元（2569673元-2160855元-42338元）。原告提取10%为36648元，余款329832元按照1：2比例分配。原告实分款109944元，被告曹希亮实分款219888元。综上，原告还应分得88484元，被告曹希亮应退88484元。姑不论清算单中列明的被告曹希亮于2009年分得69万元在军安工地进货账目中无记载，亦无其他证据证明，也不论原、被告支付诉讼费、执行费38621元（32380元＋6241元）与舜天公司胜诉雷锋公司无需承担诉讼费不符，仅以回款论，进货账目载明：2007年11月23日120万元回款“王成拿款60万元，多拿190223元，曹实拿款60万元，少拿190223元”，因此，原告诉求88484元显然与上述账目不符，其主张与证据之间相互矛盾。另《合伙协议》约定：纯利润=销售收入-
进货成本-
管理费用（日常开支）-税收。清算单所得结论并未体现税收项，如果未纳税，在扣除应纳税额时，是否还有盈利可分，如果已纳税，税额原告是否应予负担。清算单和进货账目于此均无体现。故原告诉求被告给付合伙盈余款88484元，无充分的证据支持，法院不予采纳。
原告编制的鑫苑工地清算单体现：原告投资1232095元，被告曹希亮投资1237578元，共计2469673元。鑫苑工地回款3095497元，原告分得989487元，被告曹希亮分得2106000元。两人分别支出100016元和33820元，共计133836元。利润为491978元（3095497元-2469673元-133836元），按1：1的比例分配，原告还应分得613212元。同样，该利润计算无税收列项。郑州市管城回族区人民法院（2011）管民二初字第186号生效民事判决认定舜天公司共向鑫苑工地供钢材3509.087吨，鑫苑工地进货账目记载的钢材最低价不低于3100元／吨，其货款总额最少达10878169.7元，明显与清算单存在差异。鑫苑工地账目载明：舜天公司2007年元月26日至2月3号进货付款2089780元，3月1日至3月7日进货付款付息829600元，合计2919380元，上述款项均由中建五局河南分公司以元月31日开具300万元承兑汇票作担保，嗣后仍由该公司开具转账支票支付。3月6日该公司再次开具了300万元担保承兑汇票，同日还开具了150万元转账支票给经销商王高科。账目体现，截止5月17日王高科账上还有20万元。说明鑫苑工地在2007年5月16日之前均无需舜天公司或原、被告投入过多资金。清算单体现：原告于2007年2月25日投入现金232095元，3月7日投入30万元，4月13日投入40万元，4月23日投入IO万元，5月20日投入20万元，共计l232095元，但鑫苑工地账目对此无记载。此外鑫苑工地账目记载送天佑工地钢材248955元，该款与本案没有关联，并且原告庭审中陈述合伙投资“部分是现金投资，无书面材料证明，另一些是通过货物投资……赊购郑州管城区某公司120万元钢材作为货物投资。”原告提交的证据15与上述陈述相对应，而证据15体现用作原告合伙实物投资的120万元钢材亦涉及天佑工地。因此，不排除鑫苑工地账目及清算单内容包含了天佑工地的可能。故原告诉求鑫苑工地应给付合伙盈余款613212元证据亦不充分，法院不予采纳。
《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”因此，个人合伙应当在合伙协议中明确各合伙人投入的资金及投入资金所占的份额比例。原告的军安和鑫苑两工地清算单体现，其诉讼主张系基于同一《合伙协议》，结算却依不同工程分别确定盈余分配比例，明显与法律规定不合，即算如此，原告也应证明与被告曹希亮就此在《合伙协议》框架下达成了一致。以此而论，原告诉求合伙盈余款701696元不仅缺乏事实依据，还与法律规定相违。
原告申请进行会计鉴定，但又无法提供鉴定所需的原始财务凭证，称合伙期间的财务凭证由被告曹希亮掌握。《合伙协议》在履行过程中，原告与被告曹希亮就第二条增加了原告的会计职责，会计的工作职责包括：以实际发生的经济业务为依据，记帐、算帐、报帐，如实反映财务状况、经营成果和财务收支情况。因此，作为会计当系财务凭证的持有和保管人。故该案不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定该主张成立”之规定。原告的鉴定申请因缺乏客观充分的鉴定依据而不能进行。
原告用以证明其诉求从军安、鑫苑两工地分配合伙盈余款的证据不能达到法律要求的证明标准，本院无法确认原、被告的实际投资额，亦无法确认有合伙盈余可分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告王成应承担举证不利的法律后果。
综上，原告王成与被告曹希亮签订的《合伙协议》因无继续存在和履行前提及必要，原告王成诉求终止《合伙协议》的请求成立，予以采纳。原告王成诉求被告给付701696元合伙盈余款的证据不足，应承担举证不利的法律后果，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告王成与被告曹希亮于2006年10月20日签订的《合伙协议》；二、驳回原告王成要求被告曹希亮及上海舜天建材有限公司给付合伙盈余款701696元的诉讼请求。案件受理费11800元，财产保全费4500元，共计16300元，由原告王成负担。
宣判后，原审原告王成不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审对本案的事实认定存在错误。王成提供的证据能够证明“军安工程”、“鑫苑工程”钢材买卖是由其与曹希亮个人合伙投资经营，因该生意需要供货商为法人单位，王成与曹希亮挂靠以曹希亮为法人代表的舜天公司对外签订合同，舜天公司只是挂名，实际投资、履行合同的是王成与曹希亮。原审法院认为“鑫苑工地清算单体现原告投资1232095元。鑫苑工地进货账目记载的钢材最低价不低于3100元／吨，其货款总额最少达10878169.7元，明显与清算单存在差异。”认定错误。王成提交的“军安工地清算单”与“鑫苑工地清算单”是根据“军安工程”、“鑫苑工程”钢材买卖的账目由其计算而来，该账目所记载的数据包括钢材买卖中的所有支出和收入。货款10878169.7元是经过几次收回货款，再重新进货卖出的总销售额。即便存在清算单与账目不符，王成主动申请对合伙账目进行财会审计鉴定，故应该由会计审计作出的结论为依据，而不是由法院来主观作出认定。2、适用法律错误。双方合伙的账目是由曹希亮制作并保管。《合伙协议》上的“会计”是曹希亮自己添加，王成并不认可，王成提供的涉案会计账目虽然是复印件，但根据法律规定，该账目可以作为鉴定的依据。而原审却不以该账目作为依据进行鉴定，明显存在重大错误。王成提交的证据充分证明了与曹希亮之间合伙的投资额以及合伙收益，王成为便于查明案件的事实，向法院申请了会计审计鉴定，但原审未采纳，却将举证不利后果推卸到王成，违背了法律的公平、正义原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案应承担举证不利后果的是曹希亮，而不是王成；3、原审法院的判决内容与王成的诉请不符。王成的诉请是要求终止合伙并给付合伙清算的分配款，分配款包括了应返还给王成的投资款以及收益，而不只是要求给付合伙盈余款。原审法院认定事实及适用法律错误，导致对本案作出错误判决，请求二审法院查明事实，依法支持王成的上诉请求。
被上诉人曹希亮答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人王成向本院提交了以下证据：证据一、银行业务凭证、进货单、证明及身份证、王成付现金登记（军安）资料，拟证明上诉人与被上诉人曹希亮合伙经营军安工地钢材生意时，王成投资737890元；证据二、证明及身份证、军安工地进货登记资料、银行业务凭证、鑫苑工地投资表，拟证明上诉人与被上诉人曹希亮合伙经营鑫苑工地钢材生意时，王成投资1232095元；证据三、审计报告，拟证明上诉人在与被上诉人合伙经营钢材生意中应分得合伙结算款项（包括收回投资、提成和盈余）694085.7元；证据四、发票，拟证明上诉人与被上诉人合伙结算的审计鉴定费20000元；证据五、中院开庭笔录，拟证明两被上诉人对上诉人原审证据中的证据12、13的真实性没有异议。
被上诉人舜天公司、曹希亮认为上诉人王成提供的证据一、二在原审开庭时已经进行了质证。证据一与双方合伙所称的购买钢材地点不一致，该证据与双方之间的合伙并无关联，不能达到其证明目的；证据二是复印件，不符合证据三性，与生效判决相互矛盾；对证据三有异议，不符合客观及真实性。审计报告书是依据王成的复印件的内容及王成自己的记载而得出的结论，其来源不合法，且与鑫苑工地和军安工地的交易额不符；证据四的审计鉴定发票与二被上诉人无关；对证据五无异议。
上诉人王成提交的证据，本院认为，证据一的银行个人业务凭证、进货单能证明王成向他人支付货款及王成在军安工地投资737890元的事实。证人苏剑波出具的证明已在原审法院经过质证，本院不再另行质证；证据二的银行转账、取款及个人业务凭证能证明王成通过其账户转账、取款及向他人账户转账的事实。证人罗新钢的证言及军安工地进货登记单已经原审法院质证，本院不再另行质证；证据三系王成自行提供军安及鑫苑项目的流水账和结算清单等要求审计事务所鉴定的一份审计报告，所提供的依据并未经过双方的确认，对该审计报告，本院依法不予采信；证据四能证明王成已缴纳审计费用20000元的事实；证据五双方均无异议，本院予以确认。
经审理查明，原审已经查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同应受法律保护，王成与曹希亮签订的《合伙协议》是建立在双方自主自愿、平等协商的基础之上，不违背法律、法规强制性规定，协议合法有效。对于该《合伙协议》是否已实际履行的问题，原审判决已作出充分的分析，确认该协议已在“军安工地”、“鑫苑工地”得到了实际履行，曹希亮对该判决所认定的事实亦未提出异议，故上诉人王成与被上诉人曹希亮系“军安工地”、“鑫苑工地”的合伙人。基于协议已实际履行这一基本事实，在协议双方均无意愿继续合伙经营的情况下，双方理应对合伙经营期间的财务状况进行结算。本案中，上诉人王成要求对合伙经营进行结算，但被上诉人曹希亮以双方签订的《合伙协议》未实际履行予以拒绝，系引起本案纠纷的主要原因，应承担本案的主要责任。上诉人王成提供的湖南兴源会计师事务所作出的湘兴源专审字（2014）第1005号《审计报告》，系王成单方面委托作出，所提供的依据是否完整或真实并未得到双方的确认，故该审计报告不能作为认定案件事实的依据。但根据上诉人王成提供的由被上诉人曹希亮亲笔书写的“六页清算单”［见（2012）岳民重初字第1号卷P44-49页］可以证实上诉人王成在“军安、鑫苑”两工地投资未收回款应为267890元，被上诉人曹希亮应予支付。上诉人王成虽然对该“六页清算单”未予认可，但未能提供足以推翻的相反的证据。另，虽然《合伙协议》中曹希亮在王成工作职责处添了“会计”字样，但并未得到王成的认可，且协议第二条明确约定曹希亮负责公司行政和财务运作，王成负责对外业务，实际操作中，曹希亮也履行了记账等会计职责，故原审仅以曹希亮添加的“会计”字样，而认定王成的会计身份及系财务凭证的持有人和保管人，缺乏事实依据，应予纠正。综上，原审判决认定部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市南岳区人民法院（2012）岳民重初字第1号民事判决第一项；
二、撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2012）岳民重初字第1号民事判决第二项；
三、被上诉人曹希亮在本判决生效之日起十日内支付上诉人王成合伙盈余款267890元。如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人王成的其他诉讼请求。
本案一审受理费11800元、财产保全费4500元、二审受理费11800元，共计28100元，由被上诉人曹希亮负担16860元，上诉人王成负担11240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志英
审 判 员 严 君
代理审判员 肖琳芳
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王晓冬
校对责任人：严君打印责任人：王晓冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，
按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……