陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）西刑二终字第00194号
原公诉机关陕西省西安市阎良区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁俊鹏，农民。2009年10月27日被西安市公安局阎良分局刑事拘留，同年11月25日被取保候审。2010年2月10日因犯寻衅滋事罪被西安市阎良区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2010年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局阎良分局刑事拘留，同年8月21日被西安市公安局阎良分局取保候审，2011年2月24日被依法逮捕。现羁押于西安市阎良区看守所。
辩护人徐晓云，陕西许小平律师事务所律师。
西安市阎良区人民法院审理西安市阎良区人民检察院指控原审被告人鲁俊鹏犯诈骗罪一案，于2011年8月10日作出（2011）阎刑初字第00068号刑事判决。原审被告人鲁俊鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人鲁俊鹏，并听取了其辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人鲁俊鹏的辩护人向本院申请延期审理一个月，现已审理终结。
原审判决认定，2009年11月，被告人鲁俊鹏因涉嫌犯寻衅滋事罪被关押于西安市阎良区看守所。期间，认识了因犯故意伤害罪被关押于同一监室的陈某甲。2009年11月25日，鲁俊鹏被取保候审，陈某甲遂委托被告人鲁俊鹏向其妻吴某报平安，并将吴某的电话号码给了被告人鲁俊鹏，鲁俊鹏被释放后即与吴某取得联系，声称自己能找到人对陈某甲从轻处罚或者提前释放，并让被害人吴某见了其亲戚阎良区人民法院的退休法官王某，在王某没有答应为陈某甲案件帮忙的情况下，被告人鲁俊鹏于2010年1月11日收取了被害人吴某人民币10万元，向被害人吴某出具了书面收条，并保证在2010年2月I2日前，让陈某甲获取自由与家人团聚，如不能达到目的，则全额退还。后被告人鲁俊鹏将该笔10万元用于归还其个人债务和家庭的生产、生活支出。2010年2月份开始，被害人吴某多次要求被告人鲁俊鹏全额退款，但被告人鲁俊鹏均以其正在为陈某甲办理保外就医为由，推脱已花去一部分钱，故无法退还。2010年6月18日，陈某甲因犯故意伤害罪被西安市阎良区人民法院判处有期徒刑一年又六个月。2010年8月5日，被害人吴某向西安市公安局阎良分局经济犯罪侦察大队报案，称其被鲁俊鹏诈骗10万元，在报案过程中，被告人鲁俊鹏亦主动到公安机关说明情况。当日，西安市公安局阎良分局对被告人鲁俊鹏刑事拘留。同年8月9日，被告人鲁俊鹏的家属将涉案赃款全部退还，现扣押在案。
另查，被告人鲁俊鹏因犯寻衅滋事罪于2010年2月10日被西安市阎良区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
上述事实，经原审法院庭审举证、质证，有以下证据证明：
1、被告人鲁俊鹏的户籍证明；2、被告人鲁俊鹏的供述和辩解；3、被害人吴某的陈述；4、证人陈某甲、陈某乙、鲁某、张某、丁某、王某、马某等人的证言；5、西安市阎良区人民法院（2010）阎刑初字第15号、16号刑事判决书；6、西安市商业银行存折、银行卡明细、银行卡客户交易查询、扣押物品、文件清单、办案说明等书证，以上证据相互印证，足以认定。据此，原审法院认为，被告人鲁俊鹏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且被告人鲁俊鹏是在缓刑考验期内犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，实行数罪并罚。考虑被告人鲁俊鹏的亲属全部退赔赃款，可酌情从轻处罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：（一）、撤销西安市阎良区人民法院（2010）阎刑初字第15号刑事判决对被告人鲁俊鹏宣告缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑一年；被告人鲁俊鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金3G0G0元，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金30000元；（二）赃款100000元发还被害人吴某。
上诉人鲁俊鹏上诉称：1、他主观上不具有非法占有他人财产的主观故意。被害人吴某委托他找关系办理陈某甲释放的事情，让他出具收条，并提供担保人，还要求他承诺事情办不成就要退还全部款项，但是在他办理过程中，吴某要求停止办理，因当时吴某人在外地，而造成不能及时归还吴某的钱。2、客观上他托人为陈某甲办理从轻处罚的事情是真实的，并未虚构此事实，上诉人虽然存在将一部分钱用于周转，但是没有给吴某退钱是因为吴某没有将他的收条拿来。3、即使上诉人的行为已经构成犯罪，但是数额也不应认定为10万元，没有证据证明上诉人是将10万元钱全部用于归还个人债务和家庭生活、生产的支出，且上诉人多次表明愿意先给被害人吴某退还5万元，故认定上诉人诈骗数额应为用于个人及其家庭支出的15500元。4、请求二审法院查明事实，撤销原判，改判上诉人无罪，或者按照15500元的诈骗数额对上诉人定罪量刑。
二审期间，上诉人鲁俊鹏通过辩护人递交书面悔过书，称自己因为不懂法，听一审辩护律师讲自己的行为不构成犯罪，因此以无罪理由上诉，现二审期间其辩护人给自己讲了相关法律，他已经认识到自己的行为构成诈骗罪，表示认罪，请求法庭认定自首情节，从轻或者减轻处罚。
鲁俊鹏的辩护人提出：上诉人鲁俊鹏已经认识到其行为构成犯罪，主动向法庭写了书面的悔过书，表示认罪，鉴于上诉人鲁俊鹏具有自首情节，侦查阶段已经退缴了全部赃款，被害人表示谅解，请求二审法庭根据上诉人鲁俊鹏的上述情节，对其改判三年有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定被告人鲁俊鹏以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取被害人吴某现金10万元的犯罪事实是清楚和正确某且据以证明上述事实的证据均经过原审法院庭审查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人鲁俊鹏以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，上诉人鲁俊鹏系在缓刑考验期间又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人鲁俊鹏提出：1、他不构成诈骗罪的上诉理由，根据庭审查明的诈骗犯罪事实和相关证据，本院认为上诉人鲁俊鹏没有为陈某甲办理保外就医的能力和关系，且在收取被害人吴某10万元款项后亦未用于为陈某甲办理保外就医的相关事项，后当其又得知陈某甲已经被判处实刑的情况下，仍然拒不退款，上诉人鲁俊鹏主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上亦实施了向被害人隐瞒真相虚构事实的行为，故上诉人鲁俊鹏的行为完全符合诈骗罪的构成要件，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人鲁俊鹏提出其诈骗数额不应认定为10万元的上诉理由。经查，上诉人鲁俊鹏给被害人出具的收条能够反映其从被害人吴某处拿走了10万元款项，且其已将该笔10万元款项基本用于其本人及家庭的生产与生活的支出，后因被害人发现被骗曾多次要求退款，鲁俊鹏均已各种理由推脱不还，直至案发，因此应对上诉人鲁俊鹏以10万元诈骗数额认定，故上诉人鲁俊鹏的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。3、上诉人鲁俊鹏的辩护人提出鲁俊鹏能够主动投案，如实向公安机关供述其诈骗被害人吴某10万元的犯罪事实，依法构成自首的辩护意见。经查，根据公安机关出具的抓获经过和鲁俊鹏在公安机关所做的第一次供述，证明上诉人鲁俊鹏是主动到公安机关投案，如实向公安机关供述了其全部犯罪事实，上诉人在一审庭审中对起诉书指控的事实过程并无异议，只是对定性及应当认定的数额有过辩解，存在认识上的错误，此节已在其辩护人递交的上诉人鲁俊鹏的悔过书中体现，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，上诉人鲁俊鹏的行为依法构成自首，故对辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。另结合上诉人鲁俊鹏在案发后已经全部退赃的情节，可对其从轻处罚，原审判决量刑有重，依法予以改判。原审判决认定上诉人鲁俊鹏犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，惟量刑不当，故依法应予改判。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应甩法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2011）阎刑初字第00068号刑事判决主文部分对被告人鲁俊鹏的撤销缓刑及定罪和赃款处理部分。即：撤销西安市阎良区人民法院（2010）阎刑初字第15号刑事判决对被告人鲁俊鹏的宣告缓刑部分，执行原判刑罚有期徒刑一年；被告人鲁俊鹏犯诈骗罪；赃款100000元返还被害人吴春梅。
二、撤销西安市阎良区人民法院（2011）阎刑初字第00068号刑事判决主文部分对被告人鲁俊鹏犯诈骗罪的量刑和决定执行刑期部分。即：对被告人鲁俊鹏犯诈骗罪判处有期徒刑七年，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金30000元。
三、上诉人（原审被告人）鲁俊鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；与原判寻衅滋事罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2010年8月5日起执行至2016年1月9日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郝 卫
审判员 吴加亮
审判员 戚利宾
二〇一一年十月二十七日
书记员 裴 袆