重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝民再77号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭德高，男，1976年11月9日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：李和平，重庆渝法律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：彭承阳，男，1966年5月3日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉缤，重庆美翎律师事务所律师。
再审申请人彭德高因与被申请人彭承阳合伙纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1422号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月22日作出（2017）渝民申249号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人彭德高及其委托诉讼代理人李和平，与被申请人彭承阳及其委托诉讼代理人冉缤出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彭德高申请再审称，其在彭承阳出资买下涉案板楠度假山庄产权后，才与彭承阳签订《协议书》进行合伙，约定彭承阳将购买的板楠度假山庄中一半产权作价120万元转让给彭德高后共同经营。因彭承阳先前购买板楠度假山庄产权系其个人行为，彭德高对此不知情，亦不是双方的合意，故不应将该次购买行为产生的风险纳入合伙进行共担。现该次购买行为所涉《板楠度假山庄项目转让协议》已被生效裁判判决解除，板楠度假山庄出让人冉怀儒、肖秀明、冉正辉需返还彭承阳转让款人民币211.2万元，彭承阳据此不再享有板楠度假山庄项目的相关权利，彭德高与彭承阳签订《协议书》的目的不能实现。彭德高诉请解除合伙协议，返还转让款及利息应予以支持。二审认为彭承阳前述购买板楠度假山庄行为效力及于个人合伙，彭德高应对此分担风险和损失，并需根据前案案款执行到位情况，各自的实际出资比例进行合伙清算分配后方才能解除合伙，据实退款，从而驳回彭德高诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。
彭承阳辩称，除二审判决认定彭德高已向其支付70万元转让款错误外，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，彭德高的再审申请缺乏事实依据和法律依据，应予以驳回。
彭德高向一审法院起诉请求：解除彭德高与彭承阳2013年11月13日签订的协议；彭承阳返还彭德高支付款737000元及其资金利息，资金利息从2014年2月16日起按年利率6%计算资金利息至付清之日止；由彭承阳承担诉讼费。
重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院一审认定事实：2013年10月17日，彭承阳与案外人冉怀儒、肖秀明、冉正辉签订《板楠度假山庄项目转让协议》。协议约定：冉怀儒、肖秀明、冉正辉将板楠度假山庄项目（包括土地使用权、约900平方米房屋一幢、水、电、路等设施的使用权和经营权）以总价人民币贰佰叁拾捌万元整长期永久转让给彭承阳。协议签订后，彭承阳从2013年10月20日起至2013年12月16日止，通过银行转账和支付现金方式共计支付冉怀儒、肖秀明、冉正辉转让款贰佰壹拾壹万贰仟元整（小写：211.2万元）。
2013年11月13日，彭德高与彭承阳签订《协议书》，协议第一条约定，甲方（彭承阳）购买板楠山庄238万元转让股份一半120万元，征地继续建设费平分，另行投入共同承担。第二条约定，乙方（彭德高）不卖，管理由乙方负责，账目日清月结，……第三条约定，原甲方与冉怀儒及冉怀儒与县商务局签订的合同书为本协议书的附件。合同签订后，彭德高陆续向彭承阳支付30万元（已支付冉怀儒、冉正辉方），通过彭承阳前妻林红支付款项40万元。2014年2月15日，双方结算，彭德高书写股金收条一张，彭承阳在上面收款人栏处签名，股金收条载明：“今天收到彭德高支付的板楠路农庄入股资金70万元。”庭审查明该入股金包括支付林红的40万元。2014年1月9日，冉正辉给彭承阳补了一张“收到7万元人民币，用于修建板楠度假山庄河堤”的收据。收据下方又载明：“另收到彭德高现金2万元用于征收河对面的土地，时至今日共收到土地款23万元。2014年元月2日。”
冉怀儒于2013年11月14日将已转让的其中一部分房屋（437.04平方米）在重庆市酉阳县国土资源和房屋管理局登记在自己名下并办理了房地产权证。同日，周晓玲又将已转让的其中另一部分房屋（437.04平方米）在重庆市酉阳县国土资源和房屋管理局登记在自己名下并办理了房地产权证。2014年3月5日，冉怀儒将其办理的房产证的房产作为其向秦中成履行债务作为担保，并在重庆市酉阳县国土资源和房屋管理局办理登记手续。
另查明：冉怀儒与肖秀明系夫妻关系，冉正辉系冉怀儒之子。彭德高与彭承阳系城镇居民，板楠度假山庄于2013年11月14日登记的是农村土地房屋。2014年，彭德高准备开业经营时，受到他人阻拦。之后，周晓玲在该山庄开业经营。彭承阳与冉怀儒、肖秀明、冉正辉于2013年10月17日签订的《板楠度假山庄项目转让协议》已经一审法院判决解除，板楠度假山庄项目彭德高、彭承阳未取得相关营业注册登记。
一审法院作出（2015）酉法民初字第01890号民事判决：1.解除彭德高与彭承阳2013年11月13日签订的《协议书》。2.彭承阳于判决生效之日起30日内返还彭德高投资款人民币70万元。3.驳回彭德高其他诉讼请求。案件受理费11280元，由彭承阳负担10280，彭德高负担1000元。
彭承阳不服一审判决，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回彭德高的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由彭德高负担。事实和理由：1.一审判决擅自变更和增加诉讼请求，超出彭德高的请求范围，严重违法。在一审开庭结束后，一审法院擅自变更彭德高诉讼请求，彭德高起诉的请求是确认合同无效，一审法院擅自变更为解除合同，但并没有将变更后的诉讼请求告知彭承阳，是在庭审中突然宣布诉讼请求的变更，违反了不告不理的原则。即便是彭德高主动提出变更诉讼请求，也不符合法律规定，应当在举证期限届满前提出。2.一审在擅自变更诉讼请求后未给彭承阳答辩期，剥夺其诉讼权利，程序严重违法。3.本案不符合法定解除和约定解除协议的条件，彭德高请求解除合伙协议无事实基础和法律事实。4.一审判决彭承阳返还彭德高合伙投资款，违反法律规定。合伙应当共担风险、共享盈余，合伙解除未经清算，任何一方无权要求返还投资款。5.一审判决认定彭德高未经营的事实是错误的。有证人证言证明彭德高经营的事实，彭德高在一审庭审时陈述“我没有说过给彭承阳补钱，经营不到一个月就歇业了。”彭德高亦自认经营了一个月。6.一审认定彭德高出资70万元的事实是错误的。彭承阳未收到该款项，把彭德高汇给他人的款项认定为给付彭承阳是错误的。
彭德高二审辩称，1.一审并未擅自改变诉讼请求，一审审理程序合法，判决结果与认定事实不存在矛盾；2.一审中，一审法院就诉讼请求进行了释明，彭承阳进行了答辩和举证等，没有剥夺其诉讼权利；3.本案符合法定解除合同条件；4.一审判决彭承阳返还投资款是正确的，在签订合伙协议后，彭德高在履行合伙款项交付过程中发现了重大瑕疵后，没有开展任何合伙事务。彭承阳主张适用合伙清算，但必须有开展合伙事务的前提；5.在一审庭审中，彭德高说的是“我没有说过给彭承阳补钱，经营不到一个月就歇业了”，彭承阳不要断章取义；6.彭德高提供的证据，以及彭承阳自己的陈述，均证明彭德高出资70万元的事实；7.彭承阳的代理人没有根据说一审法院造假，属于主观臆断；8.彭德高将投资款支付给彭承阳，彭承阳支付给冉正辉、冉怀儒与彭德高无关。请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，彭承阳举示唐太银证言、对唐太银的录音以及板楠路农庄的现场照片二张，证明内容为唐太银向彭德高收取电费的事实，拟证明彭德高已实际经营的事实。彭德高质证认为：不是新证据，证人身份无法求证，证明内容没有其他证据佐证，系孤证，证人没有出庭作证，因此证明内容不真实，不应被采用；照片不能反映山庄已实际经营，不能被采用。彭德高在二审中没有提供证据。二审法院认证认为，唐太银虽然证明曾向板楠路农庄收取过电费，但没有提供同期电费收据佐证，且彭承阳也未提供唐太银的身份证明（比如身份证信息、系酉阳县农电工身份证明、是否属于板楠路农庄段电费收费员以及收费时期段等），没有形成证据链；照片反映的是现貌，并没有反映彭德高经营状况；故对彭承阳举示的证据不予采用，其证明力不予认定。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，二审争议的焦点是：1.一审审理程序是否合法的问题；2.彭承阳是否收到彭德高支付的70万元的问题；3.彭承阳与彭德高的合伙协议是否达到解除的法定条件的问题。对此评判如下：
关于争议焦点一。在一审时经过了三次庭审，在第二次庭审后，一审法院根据审理情况，对彭德高进行释明和询问，彭德高将诉求从确认合同无效变更为解除合同，其余返还款项的诉求未变，之后进行了第三次庭审，一审法院当庭进行了变更诉求释明，彭承阳没有提出异议，并进行了当庭答辩、举证质证、辩论等，因此，一审审理程序并无不当，彭承阳认为剥夺其诉讼权利的上诉理由不成立。再者，合同无效或者合同解除，都有返还财物或者恢复至合同前现状的法律后果，因此，该案诉求从确认合同无效变更至解除合同，并未损害合同双方的实体权利。
关于争议焦点二。2014年2月15日，在彭德高通过银行向彭承阳前妻林红（音）转账40万元的当日，彭承阳出具股金收条，收条载明“今收到彭德高支付的板楠路农庄入股资金柒拾万元整（700000.00元）。收款人彭承阳，2014年2月15日”。说明彭承阳对之前和当日收到款项的确认，该收条明确载明的款项用途是板楠路农庄的入股资金。彭承阳二审中认为，此70万元中，有30万元是支付给冉正辉用于新征地，有40万元是支付给其前妻林红的，他并没有实际收到此70万元。彭承阳在一、二审中均提到2014年1月9日冉正辉出具的收据，该收据是收到彭承阳7万元用于修建板楠路农庄河堤，并不是用于新征地；该收据下面批注收到彭德高23万元用于征收河对面土地，但批注时间为2014年1月2日，后写内容的时间反倒在先写内容时间之前，显然不符合逻辑，一、二审提供的都是复印件，且没有被征土地合同、被征土地权属及四址界限、相关村组意见等证据佐证，故对该证据证明内容，不予认定，彭承阳相应的辩解理由也不予采信。至于支付给林红（音）的40万元，业经彭承阳的股金收条中予以确认，也应视为彭承阳收到该笔款项。彭承阳在二审中还辩解出具股金收条后他就外出了，彭德高说转账而没有转账，此辩解理由没有证据佐证，也不符合逻辑，不予采信。因此，该院认定彭承阳收到了彭德高支付股金70万元。
关于争议焦点三。因彭承阳与冉怀儒、肖秀明、冉正辉于2013年10月17日签订的《板楠度假山庄项目转让协议》已经一审法院（2015）酉法民初字第01253号判决解除合同，冉怀儒、肖秀明、冉正辉返还彭承阳转让款人民币211.2万元，该判决已发生法律效力，彭承阳不再享有板楠度假山庄项目的相关权利。211.2万元实质上是合伙财产，因为彭德高与彭承阳合伙协议约定各担一半盈亏，彭德高已出资的70万元包含在211万元之中，已转化为合伙财产，不能再视为是彭德高个人财产；按照合伙约定，已实际支付的211.2万元，彭德高应当承担105.6万元，这样彭承阳实际代彭德高出资了35.6万元；再者，合伙关系的主要特点是按出资比例共担盈亏，不能因为合伙事务无法履行而确保一方出资额绝对保本返还，这与合伙关系的法律特点相违背，此211.2万元既然是合伙财产，就应当待此款执行到位和根据执行到位情况，再根据各自的实际出资比例进行合伙清算分配。因此，对彭德高的本次起诉解除合伙协议，请求返还投资款的诉讼请求，不予支持。
二审法院判决：1.撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01890号民事判决；2.驳回彭德高的诉讼请求。一审案件受理费11280元，由彭德高负担；二审案件受理费11800元，由彭德高负担。
本院再审查明：再审庭审中，彭承阳举示了一份2013年11月13日彭德高与彭承阳签订的另一版本《协议书》，该协议约定：“1.……。2.乙方（彭德高）不卖，甲方同意。日常管理由乙方负责，账目日清月结，……。第三条约定，原甲方与冉怀儒及冉怀儒与县商务局签订的合同书为本协议书的附件。即甲、乙双方共同享受原合同所取得的利益，合同由乙方保存。4.乙方服从甲方指挥决策。”此版本协议除上述内容中黑体部分外与原审所载卷《协议书》内容一致。原审《协议书》系彭承阳手写，再审中举示的《协议书》系彭德高手写，两份《协议书》皆由双方签字认可。
再审庭审中，彭德高举示了重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院2016年7月14日作出的（2015）酉法民执字第35号执行裁定和2016年5月31日冉正辉与彭承阳签订的《以物抵债协议》，该协议约定：将被执行人冉正辉位于重庆市黔江区城东街道河滨南路东段988号A幢18－5号房屋（产权证号302房地证2014字第037**号）以第二次司法拍卖流拍价71.136万元进行以物抵债，所抵债权为申请人白卫[（2015）酉法民执字第35号]享有债权30万元及利息10万元，剩下的余款用以清偿银行按揭及偿还彭承阳[（2016）渝0242执字第225号]的债务；申请人白卫、彭承阳自愿放弃其他执行请求，上述两案执行费、诉讼费由冉正辉承担。
（2015）酉法民执字第35号执行裁定载明：申请执行人白卫与彭承阳于2016年7月13日达成债权转让协议，约定将白卫将其对被执行人冉怀儒、冉正辉等享有的30万元债权本金及相应利息全额转让给彭承阳；抵债房屋的最终流拍价71.136万元扣除执行费、诉讼费、评估费、流拍费等合计1.62万元后余款69.516万系房屋实际物抵金额，该案债权本金30万元及利息10万元全额受偿，物抵差价在减除申请执行人彭承阳自行缴纳银行按揭款之后直接抵扣彭承阳（2016）渝0242执字第225号的标的本金，以该院事后出具的债权确认书认定为准；裁定重庆市黔江区城东街道河滨南路东段988号A幢18－5号房屋（产权证号302房地证2014字第03753号）的所有权及相应的其他权利归彭承阳所有，产权自该裁定送达彭承阳时起转移。2016年6月25日，重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院作出（2016）渝0242执字第225号执行裁定：终结（2016）渝0242执字第225号案本次执行程序。彭承阳再审庭审中称该房屋的所有权已转移登记在其名下。
重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01253号判决案由为房屋买卖合同纠纷，彭承阳在该案中并未将彭德高系合伙人之一告知另一方当事人，也未在整个诉讼中有所提及。在再审庭审中，本院问及彭承阳既然认为彭德高系合伙人之一，而（2015）酉法民初字第01253号案系合伙债权，为什么不让彭德高一并作为原告起诉？彭承阳称叫了彭德高参与诉讼，彭德高不愿意。彭德高对此不予认可。
本院再审查明的其他事实和二审查明的事实相同。
本院再审认为，关于彭德高是否支付70万元给彭承阳的问题。本院认可二审法院对相关证据即彭德高转账凭证和彭承阳出具的股金收条的采信和对事实的确认，彭承阳再审中虽不认可此认定事实却未举示任何证据予以反驳，本院对其异议不予支持。
关于彭承阳是否应返还收到的70万元股金的问题。根据彭德高与彭承阳签订的《协议书》的内容，彭德高与彭承阳合同目的系合伙经营板楠度假山庄。因彭承阳与冉怀儒、肖秀明、冉正辉先前签订的《板楠度假山庄项目转让协议》已被重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01253号生效判决解除，彭承阳不可能再享有板楠度假山庄项目的相关权利，彭德高与彭承阳之间失去合伙经营前提，双方签订《协议书》之合同根本目不能实现，《协议书》无法履行，同时，本案也无充分证据证明二人曾合伙经营一段时间且因合伙事宜产生了债务，故根据彭德高要求解除其与彭承阳2013年11月13日签订的《协议书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”彭承阳应返还彭德高已支付的板楠山庄股份转让款70万元。
二审判决以本案应以前述案件案款执行到位情况并根据各自实际出资比例进行合伙清算后方才认定彭德高的诉讼请求是否成立明显不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民终1422号民事判决；
二、维持重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第01890号民事判决。
二审案件受理费11800元由彭承阳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋汀汀
审 判 员 陈 怡
审 判 员 刘战平
二〇一八年十一月八日
法官助理 代温世
书 记 员 张小青