安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终7117号
上诉人（原审原告、被告）：胡德琼，女，1971年3月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：许高顺，安徽皖和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花路2163号工业园，统一社会信用代码91340100796420536G。
负责人：林旭，总经理。
委托诉讼代理人：王华，安徽同胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张梅，安徽同胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽文都人力资源管理有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区翠微路8号上海城市10#1208号，社会统一信用代码913401007901061594。
法定代表人：袁中福，总经理。
委托诉讼代理人：吴婷婷，女，公司员工。
上诉人胡德琼因与上诉人四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司（以下简称长虹合肥分公司）、被上诉人安徽文都人力资源管理有限公司（以下简称文都公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡德琼上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，改判支持胡德琼一审全部诉讼请求，诉讼费由长虹合肥分公司和文都公司承担。胡德琼明确改判诉请内容为，支付停工留薪期工资差额17300元，经济补偿金应为3.5月×3000元/月=10500元，一次性伤残就业补助金差额23684.6元，护理费、配置辅助器具期间的护理费及工资15万元。事实和理由：1、原审法院对停工留薪期工资认定明显错误，也无法律依据。停工留薪期工资应该足额按照72000元支付，扣除已经支付的24个月的工资54700元（含单位代扣社保的），停工留薪期工资差额为17300元，因为停工留薪期期满后，胡德琼需要继续治疗，也经过文都公司向合肥劳动能力鉴定委员会申请确认后，这2年后的工资并不属于停工留薪期工资范围，依法应当将停工留薪期期（24个月）工资差额予以补齐。停工留薪期满后的工资发放主体等事实认定不清，适用法律错误。胡德琼受伤后至停工留薪期满（24个月）以及之后就诊就医未上班期间的工资均是由文都公司账户转入胡德琼银行账户，停工留薪期满后的工资到底是文都公司的还是长虹分公司支付未作查明。另外，胡德琼受伤后已经不能从事原用工单位的工作岗位，文都公司并没有安排新的工作岗位，其当然负有发放工资的义务。2、文都公司和长虹合肥分公司应当向胡德琼支付3.5个月的经济补偿金，即10500元。胡德琼自2014年8月入职至2014年9月期间，文都公司未为其缴纳社会保险，也未及时足额发放胡德琼工伤期间的劳动报酬，且胡德琼入职至与文都公司劳动关系解除时，工作已经3年以上，应当按照每满一年支付一个月工资的标准向上诉人支付3.5个月的经济补偿金。3、原审判决关于胡德琼一次性伤残就业补助金的计算方式错误，应当足额计算。原审判决认为“胡德琼出生于1971年3月3日，至解除劳动关系之日，其年龄距法定退休年龄不足4年”，没有事实及法律依据。目前关于法定退休年龄方面的规定仅是《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，其中《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的”，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”，参考《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）：城镇个体工商户等自谋职业者、农民合同制工人以及采取各种灵活方式就业人员在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15周年的，可按规定领取基本养老金。胡德琼至与文都公司解除劳动关系时连续工龄根本没有满十年，至50周岁时养老保险的缴费年限也未满15年，故胡德琼的退休年龄应当界定为55周岁，一次性伤残就业补助金不应按80%计算，而应全额支持118423.4元。4、护理费及配置辅助器具期间的护理费、工资等依法应予支持。如前所述，胡德琼的伤情格外严重，劳动能力鉴定部门两次对停工留新期满后仍需要继续治疗进行了确认，一直持续在治疗，至2017年5月17日尚需住院治疗，护理费仅计算住院期间与伤情不符合。另外，相关的工伤认定申请、停工留新期满后仍需继续治疗的确认申请、因工负伤劳动能力鉴定鉴定申请、配置辅助器具的确认申请等均是由文都公司一手操办，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第二款规定“对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。”文都公司，完全有能力有条件依法提出确认申请。根据《假肢装配意见》规定配置器具需要15天训练期，需陪护一人。更换周期是2年，胡德琼现年46岁，距平均寿命86年还有40年，因此计算为20次更换周期，后面19次每次更换都需要5天陪护。
长虹合肥分公司辩称，停工留薪期工资本公司已经多付了8500元，胡德琼应当依法返还。经济补偿金，胡德琼属于主动离职，不应支持。一次性伤残就业补助金应当按照70%计算，护理费应以一审认定的事实进行计算。
文都公司辩称，我公司已经支付了停工留薪期工资，多支付的8500元，请求胡德琼予以返还。经济补偿金是胡德琼本人主动离职，依法应不予支付。其余答辩意见同长虹公司。
长虹合肥分公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付胡德琼一次性伤残补助金差额10086.1元、一次性伤残就业补助金94736元，一、二审诉讼费由胡德琼承担。二审审理过程中，长虹合肥分公司放弃关于一次性伤残补助金差额的诉请。事实和理由：一次性伤残就业补助金应按胡德琼受伤的上一年度统筹地区职工月平均工资标准计算，即2013年度。胡德琼现在已经年满47周岁，应当按70%支付。长虹合肥分公司共支付停工留薪期工资80500元，胡德琼停工留薪期工资为72000元，多付的8500元应当返还。
胡德琼辩称，长虹合肥分公司认为应按照受伤时的月平均工资标准计算没有法律意见，应当按照解除劳动关系时的工资标准予以确认。长虹合肥分公司认为应当按照70%支付与法律和事实不符，仲裁时长虹合肥分公司答辩称按照80%计算，且胡德琼社保缴费年限仅为11年，未能享受养老待遇。其余意见同上诉状。停工留薪期工资文都公司及长虹合肥分公司均称系其支付，显然与事实不符。
文都公司辩称，同意长虹合肥分公司意见。
胡德琼向一审法院起诉请求：1、支付解除劳动关系的经济补偿金10500元；2、支付一次性伤残就业补助金118423.4元、一次性伤残补助金46185.13元、一次性工伤医疗补助金59211.7元；3、支付停工留薪期工资105000元；4、支付护理费165792.76元、住院伙食补助费3300元、交通费5000元、鉴定费560元；5、支付配置辅助器具费200000元；6、诉讼费用由文都公司、长虹合肥分公司承担。
长虹合肥分公司向一审法院起诉请求：1、长虹合肥分公司不支付胡德琼一次性伤残就业补助金94736元；2、长虹合肥分公司支付胡德琼护理费14210元；3、诉讼费用由胡德琼承担。
一审法院认定事实：2014年8月25日，胡德琼与文都公司签订劳动合同，并被派遣至长虹合肥分公司工作，从事操作工。胡德琼在职期间月工资标准为3000元。自2014年10月起，文都公司为胡德琼办理并缴纳了社会保险。2014年11月23日，胡德琼在工作过程中，因送料机送料不畅，伸手到模腔内拉料定位时，误踩脚踏开关，左手被机器压伤，致其左手毁损伤。2015年1月7日，合肥经济技术开发区人事劳动局作出了经工认（2015）008号《认定工伤决定书》，认定胡德琼受事故伤害为工伤。合肥市劳动能力鉴定委员会分别作出合劳鉴（2015）838号、（2016）778号两份《因工负伤确认项目结论书》，均确认胡德琼停工留薪期满后仍需继续治疗。2017年8月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出了合劳鉴（2017）2611号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定胡德琼劳动功能障碍为七级，生活自理障碍程度鉴定为无护理依赖。胡德琼受伤后没有再向文都公司、长虹合肥分公司提供过劳动。后胡德琼以文都公司、长虹合肥分公司为被申请人向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与被申请人劳动关系，被申请人支付胡德琼解除劳动关系经济补偿金10500元、一次性伤残补助金46185.13元、一次性工伤医疗补助金59211.7元、一次性伤残就业补助金118423.4元、停工留薪期工资105000元、护理费165792.76元、住院伙食补助费3300元、交通费5000元、鉴定费560元、配置辅助器具费200000元，长虹合肥分公司对其所有工伤待遇承担连带赔偿责任，文都公司为胡德琼补办2014年8月至2014年10月的社会保险。该仲裁委经过审理，于2017年12月10日作出裁决，裁决：1、确认胡德琼与文都公司劳动关系于2017年11月6日解除；2、文都公司在裁决书生效之日起十日内补缴胡德琼自2014年8月至9月期间的社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费部分由胡德琼承担）；3、长虹合肥分公司在裁决书生效之日起十日内支付胡德琼护理费14210元、一次性伤残就业补助金94736元，共计108946元；4、驳回胡德琼其他仲裁请求。胡德琼、长虹合肥分公司均对该裁决不服，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，工伤事故发生后，长虹合肥分公司支付胡德琼包括社保个人缴费部分在内的工资合计80500元。胡德琼的工伤职工辅助器具已经配置完毕。2017年12月，社保基金支付胡德琼一次性伤残补助金35753.9元。
文都公司与长虹合肥分公司所签订的《劳务派遣协议书》第六条约定，文都公司全权处理输出人员的工伤医疗及善后处理、劳动争议等事宜，所需费用由工伤保险费用中支付；工伤保险未报销或不支付的费用全部由长虹合肥分公司承担。
一审法院认为，双方对仲裁裁决确认胡德琼与文都公司之间劳动关系于2017年11月6日解除无异议，该院对此予以确认。
关于工伤待遇。胡德琼在工作过程中受伤，经认定为工伤，劳动障碍鉴定为七级，依法应享受工伤待遇。
首先，因胡德琼参加了工伤保险，其主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、辅助器具配置费、住院伙食补助费、交通食宿费及劳动能力鉴定费，属于工伤保险基金支付的项目。其中辅助器具已经配置，相应费用已由社保基金支付，一次性伤残补助金社保基金也已支付，故胡德琼不应再重复主张。其余胡德琼尚未获赔的项目具体数额由社保经办机构核算，由文都公司协助其前往社保经办机构办理相应理赔手续，该院不予处理。
其次，因文都公司与长虹合肥分公司在派遣协议中约定了工伤职工工伤保险未报销或不支付的费用全部由长虹合肥分公司负担，故长虹合肥分公司应支付胡德琼以下费用：1、护理费，胡德琼受伤后住院105天，确需一人护理，其中长虹合肥分公司已经安排人员护理胡德琼15天，剩余90天的护理费，长虹合肥分公司应予以支付。胡德琼第一次住院的出院记录并无专人护理的医嘱，生活自理障碍程度鉴定为无护理依赖，故胡德琼主张的出院后的护理费，无事实依据，该院不予支持。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，胡德琼的护理费应为14210元（5921元/30天×80%×90天）。2、停工留薪期工资。本案双方对胡德琼停工留薪期为24个月不持异议，该院对此予以确认。胡德琼在职期间月工资为3000元，故其停工留薪期工资应为72000元（3000元×24个月）。长虹合肥分公司已支付胡德琼805**元，因胡德琼停工留薪期满后并未到长虹合肥分公司上班，长虹合肥分公司无需支付其停工留薪期之外的工资，故对胡德琼主张的停工留薪期工资，该院不予支持。另，长虹合肥分公司本案主张其多支付的工资应冲抵其应承担的赔偿款，因其未在仲裁提出相应请求，故该诉请未经仲裁前置程序，该院不予处理。3、一次性伤残就业补助金，胡德琼出生于1971年3月3日，至解除劳动关系之日，其年龄距法定退休年龄不足4年，根据《安徽省实施<工伤保险条例>》第二十五条、二十六条规定，一次性伤残就业补助金应按全额的80%支付，长虹合肥分公司应支付胡德琼一次性伤残就业补助金为94736元（5921元×20个月×80%）。
关于社会保险。胡德琼入职文都公司的时间是2014年8月25日，文都公司自2014年10月为胡德琼缴纳社保，文都公司应为胡德琼补办2014年8月、9月的社会保险，并缴纳相应费用，其中个人承担部分应由胡德琼本人承担。
关于经济补偿金。胡德琼20**年11月23日发生工伤事故，停工留薪期为2年，期满后未再向文都公司、长虹合肥分公司提供劳动，其现因主张工伤待遇而于2017年11月6日提出解除劳动关系，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故对胡德琼的诉请该项诉请，该院不予支持。
文都公司对仲裁裁决结果认可，该院对此予以确认。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认胡德琼与安徽文都人力资源管理有限公司之间劳动关系于2017年11月6日解除；二、安徽文都人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内为胡德琼补缴2014年8月至9月期间的社会保险（具体缴费项目及金额由社保经办机构核定，个人缴费部分由胡德琼承担）；三、四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付胡德琼一次性伤残就业补助金94736元、护理费14210元，合计108946元；四、安徽文都人力资源管理有限公司于判决生效之日起十日内协助胡德琼前往社保经办机构办理一次性医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费及劳动能力鉴定费申报理赔手续；五、驳回胡德琼的诉讼请求；六、驳回四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取为10元，由胡德琼负担5元，四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司负担5元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，胡德琼工伤的事实已经由合肥市经济技术开发区人事劳动局认定，并经合肥市劳动能力委员会认定为劳动功能障碍七级，胡德琼依法享受相应的工伤保险待遇。
本案双方当事人均认可停工留薪期工资总额应为72000元，但胡德琼主张至其受伤后至24个月停工留薪期满期间文都公司支付的停工留薪期工资合计为54700元尚有17300元未支付。本院认为，胡德琼受伤后再未向文都公司或长虹合肥分公司提供劳动，文都公司在胡德琼受伤后共支付80500元，文都公司和长虹合肥分公司均认为支付的系停工留薪期工资，一审认定文都公司、长虹合肥分公司无需另行支付停工留薪期工资并无不当，本院予以确认。长虹合肥分公司要求退还多支付的工资的主张未经仲裁前置程序，一审判决未予处理并无不当，本院予以维持。
胡德琼在仲裁和一审起诉中均没有以文都公司未办理社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，其在二审审理过程中以该理由主张解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。
胡德琼在解除劳动关系时已经年满46周岁，一审判决根据《安徽省事实<工伤保险条例>》第二十五条、第二十条的规定认定胡德琼的一次性伤残就业补助金按照全额的80%计算符合法律规定，本院予以确认。胡德琼认为其法定退休年龄为55周岁的意见，没有法律依据，本院不予采信。长虹合肥分公司在仲裁审理中答辩要求按照全额的80%计算胡德琼的一次性伤残就业补助金，现上诉要求按照70%计算，本院不予支持。
胡德琼的生活自理障碍程度鉴定为无护理依赖，其主张住院日期之外的护理费，没有依据，本院不予支持。胡德琼已经配置辅助器具，其主张配置辅助器具期间的护理费及工资系于二审审理期间提出，未经过仲裁前置程序和一审审理，本院不予支持。
一审判决其他判项各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人胡德琼、长虹合肥分公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由胡德琼负担10元，四川长虹技佳精工有限公司合肥分公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 莉
审判员 董江宁
二〇一八年九月十九日
书记员 杜 锐
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审