云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云31民终35号
上诉人（原审原告）赵小花，女，汉族，1978年10月9日生，经商，住址云南省楚雄彝族自治州。
委托代理人严宏，云南智诚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司
法定代表人赵纯吴，系公司董事长。
委托代理人张云贤，云南虹源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人赵小花因与被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，2016年3月10日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人严宏，被上诉人的委托代理人张云贤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告是依法成立的企业法人，经营范围为房地产开发经营、销售及物业管理服务。原、被告于2013年12月29日签订《签约通知单》，约定“原告向被告购买由被告开发的'瑞丽新东方珠宝不夜城'项目B1幢XXX号地下1层F-
XXX号克拉铺，建筑面积30平方米，单价为15800元/平方米，总房款为474000元，卡优惠1万元，实际总购房款为464000元（定金）；抽房选房后，先预交优惠后房款总额的10%购房款，商品房购销合同在7日内到公司签约。”被告于同日收取原告234000元，并向原告出具收据，载明“今收到赵小花交来的'瑞丽新东方珠宝不夜城'购房定金234000元。”被告开发建设的“瑞丽新东方珠宝不夜城”项目于2012年7月27日取得《建设工程规划许可证》、2013年4月10日取得《建筑工程施工许可证》、2013年9月16日取得《商品房预售许可证明》，原告所购房屋在预售许可范围。后原、被告双方发生纠纷，协商未果，原告于2015年5月12日向瑞丽市人民法院起诉，请求解决。
原审法院认为，本案系商品房预约合同纠纷。被告已依法取得《商品房预售许可证明》，原、被告签订的《签约通知单》系双方真实意思表示，内容未违反法律行政法规强制性规定，其合法有效，依法受法律保护。原、被告签订预约合同系为签订本约即正式的商品房买卖合同而订立，因双方尚未订立商品房买卖合同，双方间的商品房买卖合同关系并未成立，因此，对于原告要求解除原、被告的商品房买卖合同关系的请求，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”之规定，被告已收取的234000元款项中，定金为92800元（总购房款464000元20%）。因原告未提供充足证据证明其已依《签约通知单》“抽签选房后，先预交优惠后房款总额的10%购房款，商品房购销合同在7日内到公司签约”之约定在抽签选房后7日内到被告处签订本约即商品房购销合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，对于原告要求被告返还已收受的定金92800元及赔偿损失234000的请求，不予支持。因商品房买卖合同未能订立，对于被告已收取的扣除定金92800元后的款项141200元（234000元－92800元），被告应退还原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二条、第七十六条之规定，据此判决如下：一、被告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵小花人民币141200元；二、驳回原告赵小花的其他诉讼请求。案件受理费8320元，由原告赵小花承担5810元，被告瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司承担2510元。
原审判决宣判后，赵小花不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持一审诉请或发回重审；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人的配偶经被上诉人公司副总经理郝彦介绍安排，2013年12月24日经协商后约定，被上诉人将公司开发的商品房瑞丽市新东方珠宝不夜城B1幢XXX号地下1层（地下室）销售给上诉人。该商品房建筑面积30平方米，每平方米价格15466.6元，总价款464000元。因上诉人考虑到自己资金周转不便，上诉人提出需要向银行按揭贷款，被上诉人承诺只要上诉人按当时的购房政策规定首付总房款的50%就完全可以了，剩下的银行按揭贷款手续被上诉人保证负责代办妥当。按被上诉人的要求，上诉人于2013年12月29日交付了总房款464000元的50%即234000元的购房款（被上诉人出具的收据是购房定金234000元）给被上诉人。交款之后，上诉人多次到被上诉人处询问后期购房事宜，被上诉人答复都是等候通知。时至2015年5月，同样都是经郝彦介绍的与上诉人同期购买同类型房的几个朋友交了总房款的50%后，并且签了《商品房购销合同》交给被上诉人办理后期按揭手续，合同约定交房时间2014年9月30日已过，被上诉人就购房及交房事宜没有回复几个购房朋友。上诉人及朋友到被上诉人处询问，被上诉人根本没有否认上诉人与被上诉人的房屋买卖关系，也没有要求上诉人补交任何费用及补办任何手续，只是解释房屋可能会延期交房，到时候会给大家一个说法。直至上诉人起诉被上诉人，被上诉人也认可双方的房屋买卖关系。一审认定上诉人与被上诉人之间因没有签订商品房买卖合同，双方商品房买卖关系未成立的认定是错误的。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间约定的定金是订约定金是错误的。被上诉人开具给上诉人的所有收据都是定金，一审在没有查清本案事实，就认定此款属于订约定金，同时认定上诉人没有在交款后7日内去被上诉人处签订商品房买卖合同的过错在上诉人，因此，认定上诉人违约，应按定金的处罚原则扣除定金92800元属于错误处理。综上所述，特提起上诉，请求支持其诉求。
被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司答辩称，一、2013年12月29日上诉人到被上诉人公司购买商品房，当时双方商定，上诉人所选定的房号B1幢XXX号地下1层F-
XXX号克拉铺，建筑面积为30平方米，每平米的单价为15800元，总房款为474000元，卡优惠一万元，实际总购房款为464000元，当天没有签订购房合同，双方签订了签约通知书，上诉人则支付定金234000元，在签约通知书明确约定，上诉人必须在7日内到被上诉人公司签订商品房购销合同，而上诉人在签订签约通知书后，就受到瑞丽市经济形势的影响，一直没有到被上诉人公司签订商品房购销合同，直到2015年5月11日向瑞丽市人民法院起诉。二、本案应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条的规定进行适用。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审诉讼中，上诉人赵小花及被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司对原审判决认定的法律事实均无异议。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人诉请的“解除双方的商品房买卖合同关系”应否支持？二、被上诉人应否返还上诉人购房定金及赔偿损失？
在二审庭审中，上诉人赵小花对一审提交的证据无新的补充说明，但向本院提交如下新的证据：第一组郝彦的当庭证言：“赵小花等人购房是我介绍的，手续是叫销售部的人带着去办的，时间大概在2013年开始，房款是他们几个人去财务室交的，具体交了多少钱，我不清楚。当时每平方米15800元，每一个铺面送一个红木家具的椅子。赵小花的老公曾三番五次找我想跟公司签合同。地下克拉铺这块的铺面的卖房手续不全，当时铺面的面积都没有确定，方案推翻掉很多。我在当时是小股东，又主管着保安，我问过工程部，工程部的人说手续不全。”，欲证明1、郝彦介绍赵小花买房；2、赵小花积极交了购房款234000元，双方达成买卖商品房合同关系；3、赵小花多次找公司签合同，公司没有签；4、其他同类房子的交房期已到，公司没有告诉赵小花是因为你没有签合同，被上诉人与你的买卖商品房关系不存在。
经质证，被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司对上诉人提交的第一组证据不认可，理由是：1、证人是被上诉人的股东之一，现在跟公司闹翻了，已经出来，与公司有利害关系；2、证词内容中有不符合客观事实的地方，签合同的时间有明确约定，克拉房的手续是齐全的。
在二审庭审中，被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司对一审时提交的证据无新的补充说明，也无新的证据提交。
根据以上举证、质证，本院认为，上诉人提交的第一组证据因无其他证据佐证，故本院不予采信。
经审理，本院查明的法律事实与原审判决确认的法律事实基本一致。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。一、关于上诉人诉请的“解除双方的商品房买卖合同关系”应否支持的问题。本院认为，在本案中，双方当事人虽然在2013年12月29日签订了《签约通知单》，但由于双方随后并未实际订立过商品房买卖合同和达成商品房买卖的合意，双方之间的商品房买卖合同关系并未成立，故，对于上诉人诉请的解除双方的商品房买卖合同关系的请求，理由不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人应否返还上诉人购房定金及赔偿损失的问题。本院认为，双方当事人对于2013年12月29日签订了《签约通知单》，上诉人也实际向被上诉人支付了购房定金234000元的事实均不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该《签约通知单》的内容不违反法律的禁止性规定，故该《签约通知单》是合法有效的，双方理应按照《签约通知单》履行各自的义务，但从查明的法律事实来看，双方当事人均未按照《签约通知单》约定的“抽房选房后，先预交优惠后房款总额的10%购房款”的内容由被上诉人收取上诉人的购房款，而是实际向上诉人收取了购房定金234000元（房屋价款的50%），且双方当事人也并未按照《签约通知单》约定的“商品房购销合同在7日内到公司签约”的内容进行签约，因此，双方当事人在签订《签约通知单》后，在实际履行中，对约定内容进行了变更，但未对下一步如何履行达成一致意见。对此，双方当事人均存在过错行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，各自的违约损失由各人承担。上诉人提出赔偿损失234000元的主张，理由不能成立，本院不予支持。鉴于本案各方当事人均明确表示不能继续履行《签约通知单》，并同意解除此合同，由二审人民法院一并裁判。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项,第九十七条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，2013年12月29日上诉人与被上诉人签订的《签约通知单》应予以解除，并由被上诉人返还上诉人购房定金款人民币234000元。上诉人提出的返还购房定金主张，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判决事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。上诉人的上诉请求理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第（二）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，判决如下：
一、撤销瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第192号民事判决书；
二、解除上诉人赵小花与被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司于2013年12月29日签订的《签约通知单》；
三、由被上诉人瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内返还上诉人赵小花购房定金款人民币234000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人赵小花的其他上诉请求。
本案一审案件受理费8320元，由赵小花承担4160元，由瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司承担4160元。二审案件受理费8320元，由赵小花承担4160元，由瑞丽彩云南集团纯武房地产开发有限公司承担4160元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。
审判长 段俊杰
审判员 高玉荣
审判员 毛松清
二〇一六年四月十九日
书记员 乔 菁
附：《中华人民共和国合同法》
第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第九十四条第（五）项“（五）法律规定的其他情形。”
第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
第一百六十九条第二款“第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”
第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”