江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终7287号
上诉人（原审原告）:管惠东，男，1981年8月8日出生，汉族，住张家港市。
被上诉人（原审被告）：江苏沙钢集团有限公司，住所地张家港市锦丰镇。
法定代表人：沈彬，公司董事长。
委托诉讼代理人：赵鸥，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴清，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
上诉人管惠东因与被上诉人江苏沙钢集团有限公司（以下简称沙钢公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
管惠东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判沙钢公司支付精神赔偿100万元、误工费10万元、未出具解除劳动合同证明造成经济损失61291.34元。事实和理由：管惠东因沙钢公司种种不合理原因被迫离职，沙钢公司在与管惠东解除劳动合同情况下，一直没有开具解除劳动合同证明，导致管惠东失业至今，只到领取失业金1940元。沙钢公司派员工跟踪、恐吓、殴打管惠东。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。
沙钢公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
管惠东向一审法院起诉请求：判令沙钢公司支付2012年2月至同年3月的工资差额1万元、精神赔偿100元、误工费10万元、未开具解除劳动合同的经济损失61291.34元。一审审理中，管惠东表示不再要求沙钢公司支付工资差额1万元。
一审法院经审理认定事实如下：管惠东于2003年10月5日入职沙钢公司，工种为司炉工，后提升为班组长。沙钢公司为管惠东缴纳社会保险。2017年4月1日至当月18日管惠东每日前往沙钢公司打卡上班，但由于其未按沙钢公司的要求填写复工单，沙钢公司未安排其工作。2017年4月5日，沙钢公司向管惠东寄发《旷工职工预告通知书》：“你自2017年4月1日至今，已旷工3天，根据有关规定，限你在4月19日到厂按时上班，逾期不来上班，将按《企业职工奖惩条例》规定处理”。管惠东于次日收悉该函件。2017年4月19日起管惠东未再到沙钢公司工作。
后管惠东向张家港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，要求确认劳动关系，并要求沙钢公司支付奖金报酬、病假工资、加班工资、解除劳动合同经济补偿金等。2017年5月31日，仲裁委裁定确认双方于2013年1月1日至2017年4月18日存在劳动关系、解除劳动关系，沙钢公司支付管惠东2016年12月月度奖3663.58元、2017年4月工资（含月度奖）3008.27元、经济补偿金101684.43元，驳回管惠东其他的仲裁请求。
后管惠东不服该裁决，向一审法院提起诉讼，要求沙钢公司支付2016年12月至2017年3月期间的月度奖职务津贴、2017年4月的工资（含月度职务津贴），双方解除劳动合同，沙钢公司支付经济补偿金(后变更为赔偿金)、2003年10月至2017年3月期间的加班工资、2016年年休假工资、春节班组长慰问金，补缴少缴的社会保险、住房公积金等。审理中，管惠东又增加了诉讼请求，要求沙钢公司支付2016年度、2017年度绩效奖金、年终奖。2017年9月7日，一审法院作出（2017）苏0582民初7045号《民事判决书》，认定：管惠东于2017年3月17日向仲裁委申诉，其仲裁请求之一为解除劳动合同，沙钢公司于2017年3月29日收到仲裁委应诉通知。用人单位有符合劳动合同法第三十八条的情形的行为，劳动者享受即时解除权，故双方劳动合同于2017年3月29日由管惠东单方解除。判决：1、管惠东与沙钢公司于2017年3月29日解除劳动合同关系。2、沙钢公司支付管惠东2016年12月至2017年7月的工资差额、2017年4月报酬、2015年4月至2017年3月加班工资差额、2015年12月至2017年3月绩效奖、2016年12月至2017年3月年终奖、经济补偿金合计193703.7元。3、驳回管惠东的其他诉讼请求。
嗣后，管惠东及沙钢公司均不服，均向本院提起上诉，本院于2017年12月26日作出（2017）苏05民终9911号《民事判决书》，认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判决。
2017年9月27日，管惠东又至一审法院起诉沙钢公司要求沙钢公司支付医保个人账户差额10890元、赔偿误工费1000元。审理中，管惠东撤回了赔偿误工费的诉讼请求，增加了要求沙钢公司赔偿其未开具解除劳动合同证明造成的损失的诉讼请求。一审法院于2017年11月10日作出（2017）苏0582民初10813号《民事裁决书》，认为：管惠东要求沙钢公司支付医保个人账户差额的诉讼请求与前诉的诉讼标的、诉讼请求均相同，构成重复起诉，而管惠东增加的要求沙钢公司赔偿其未开具解除劳动合同证明造成的损失的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，且前诉中关于支付违法解除劳动合同赔偿金的也已涵盖了该项诉讼请求。故裁定：驳回管惠东的起诉。嗣后，管惠东不服，向本院上诉，本院于2018年2月5日作出（2017）苏05民终11142号《民事裁定书》，认为：管惠东要求沙钢公司支付医保个人账户差额的主张不属法院受案范围，而管惠东要求沙钢公司赔偿未开具解除劳动合同证明导致损失的主张未经劳动仲裁前置程序，不予理涉，故一审法院驳回管惠东的起诉并无不当。裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2018年3月23日，管惠东又至仲裁委申诉，要求沙钢公司支付工资、误工费、精神赔偿，后仲裁委于2018年3月26日作出张劳人仲不字[2018]第91号《不予受理通知书》，认为管惠东的仲裁申请已超过法定的仲裁时效，决定不予受理。2018年4月4日，管惠东再次至仲裁委申诉，要求沙钢公司支付未开具解除劳动关系证明而造成的经济损失，同日，仲裁委作出张劳人仲不字[2018]第101号《不予受理通知书》，认为管惠东的仲裁请求不属于仲裁委受理范围，决定不予受理。后管惠东不服，来院涉诉。
一审另查明，2017年9月19日，经张家港市人力资源管理服务中心审核，管惠东自2017年9月起至2019年8月止可领取失业保险待遇。
以上事实，有民事判决书、民事裁定书、不予受理通知书、失业保险待遇审核情况表及一审庭审笔录等证据加以证明。
一审法院认为，管惠东放弃部分诉讼请求，并无不当，一审法院予以准许。
一、未开具解除劳动合同证明的经济损失
管惠东陈述：由于沙钢公司未向我开具解除劳动合同的证明，导致我无法再次就业，存在经济损失。为此，管惠东提交了一份加盖了张家港市好又多连锁超市有限公司公章、落款时间为2017年4月25日的《告知函》，主要内容为：该公司告知管惠东公司聘用管惠东为副总经理，每月底薪1.2万，并要求管惠东至原单位开具解除劳动合同证明，于2017年5月1日前至该公司报道，使其后果自负，不作聘用。该告知函未有张家港市好又多连锁超市有限公司负责人或者经办人的签名确认，仅在落款时间处加盖了张家港市好又多连锁超市有限公司的公章。
沙钢公司则认为：对管惠东提供的告知函的真实性不予认可。管惠东从未向公司提出要开具解除劳动关系的证明，而且系管惠东自己离职，并经仲裁及诉讼要求与公司解除劳动关系，完全可凭生效的法律文书认定双方劳动关系解除，法律文书的效力等同甚至高于沙钢公司开具的解除劳动关系证明，其的该项诉请没有合理性。而且管惠东离职之后，一直热衷于“法律事业”包括但不限于其与沙钢公司的之间的案件，包括代理及指导沙钢公司其他职工的劳动争议案件，完全没有时间及精力去寻找工作，也未产生其所说的因未有解除劳动关系证明导致工作单位不录用的经济损失，上述事实，有管惠东的微信朋友圈及其经常出入仲裁委及法院的监控录像为佐证，其已在上述代理中获得，而且管惠东早已从一审判决下来即2017年9月开始领取失业保险金，故不存在所谓的经济损失。
一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十五条规定“用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处理”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中，管惠东未能提交沙钢公司拒不办理解除劳动关系证明的依据，且其提供的《告知函》也未能有出具单位负责人及制作证明材料的人员签名，在沙钢公司不予认可的情况下，一审法院对该告知函的内容无法采信，管惠东的该主张于法无据，一审法院不予支持。
二、精神损失、误工费
管惠东陈述：沙钢公司恐吓我，每天派人到我小区里跟踪我，对我的精神造成了损害，故我主张精神损失100元，关于误工费10万元，也是由于沙钢公司派人跟踪我，导致我无法再就业，所以我要求沙钢公司赔偿我误工费10万元，是按照我解除劳动合同之前每月平均工9457.13元计算了10个多月，大概为10万元，我就主张了10万元的误工费。为此，管惠东提供了如下证据：
1、张家港市公安局西张派出所出具的《接处警工作登记表》（主要内容为：2018年3月9日，管惠东报警称有人因上诉的纠纷其，接警后，民警前往处警，在张家港市凤凰镇双龙路万丰工艺有限公司门口管惠东称吴林跟踪其，经民警当场询问吴林，吴林称其与沙钢同事至西张办事时碰见管惠东，没有跟踪管惠东，后双方自行离开）。
2、张家港市公安局于2018年4月23日作出的张公（锦丰）行罚决字[2018]1065号《行政处罚决定书》复印件，主要内容为：2018年3月14日上午，林玉华以曾被管惠东骚扰欲讨要说法为由，在张家港市锦丰镇锦都花苑16幢楼下与管惠东发生争执，后采用手打脚踢等方式对管惠东进行殴打。现张家港市公安局决定根据治安管理处罚法的规定，对林玉华罚款500元。同日，林玉华签收了该决定书。
3、录像视频资料。管惠东解释第1段视频资料是沙钢公司护厂队的车辆苏Ｅ×××××跟踪其至凤凰镇，其去那里找工作，是2018年3月9日拍摄的，视频中的人叫什么名字其也不清楚，反正他是沙钢护厂队的人。第2段视频是徐强案件在仲裁委开庭，其作为代理人去那里，但是沙钢公司的人不让其代理，还把他推倒在地。第3段视频是林玉华和她丈夫于2018年3月14日至其居住的小区追逐其，林玉华的丈夫也是沙钢公司的员工，是钳工。第4段视频是2018年3月14日，沙钢公司的治安保卫处处长黄文华带领公司护厂队员工进入其居住的小区配合林玉华对其进行殴打，严重影响其生活。
沙钢公司质证后对证据1、2的真实性无异议，对证据3中前面两段视频的真实性不予认可，表示视频晃动明显，看不出沙钢公司派人跟踪管惠东，且与管惠东的再就业也没有任何关联性。对后面两段视频的真实性没有异议，但管惠东所陈述的林玉华和她丈夫的身份以及所谓的护厂队人员的身份不能确定，黄文华的身份是对的，但不认可管惠东的证明目的，没有关联性，仅凭黄文华出现在小区门口，也不能认定黄文华与管惠东所称的发生追赶等事件存在关联性。
一审法院认为，根据管惠东的陈述,其所主张的精神损失及误工费,系其认为沙钢公司侵害其民事权益,要求沙钢公司依法承担的侵权责任,该主张的案由应变更为侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权损害赔偿责任的成立应具备以下要件：一、有损害后果；二、有侵权事实；三、侵权事实和损害后果之间具有因果关系；四、侵权人主观上有故意或者过失，但法律另有规定的除外。根据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。管惠东称沙钢公司对其存在恐吓、跟踪等侵权行为，但根据管惠东现有提交的证据，一审法院难以认定存在侵权事实，应由管惠东承担举证不能的法律后果，故管惠东的上述主张一审法院难以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十五条的规定，判决：驳回管惠东的诉讼请求。劳动争议纠纷案件受理费10元，一审法院予以免交。侵权争议纠纷案件受理费减半收取计450元，由管惠东负担。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于未出具解除劳动合同证明的经济损失。管惠东未能提供任何证据证明要求沙钢公司出具解除劳动合同证明而沙钢公司拒不出具而造成其损害的事实，且其提供的《告知函》未有单位负责人及制作证明材料的人员签名，沙钢公司亦不予认可，故本院对该告知函的真实性不予认定，管惠东上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于精神赔偿金及误工费。管惠东的该项主张实则为侵权之诉，其应就沙钢公司存在侵权行为承担举证证明责任，然其提供的录像资料、《接处警工作登记表》、《行政处罚决定书》等材料均无法证实沙钢公司存在恐吓、跟踪等侵权行为，应由其承担举证不能的不利后果，故其该主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，管惠东的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费910元，由上诉人管惠东负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡燕芳
审判员 祝春雄
审判员 林李金
二〇一八年九月七日
书记员 韩 颖