江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终914号
上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：叶国耀，男，1978年10月10日生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：何竟远，江西昌荣律师事务所律师，执业证号：×××4527。
被上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：文宗保，男，1979年10月2日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
原审第三人：叶旭秋，女，1976年7月7日生，汉族，住江西省上饶市万年县。
原审第三人：章寿明，男，1979年1月28日生，汉族，住江西省上饶市余干县。
原审第三人共同委托诉讼代理人：何竟远，江西昌荣律师事务所律师，执业证号：×××4527。
上诉人叶国耀因与被上诉人文宗保、第三人叶旭秋、章寿明股权转让纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶国耀上诉请求：1、撤销南昌市东湖区人民法院2015东民初字第1232号民事判决书第一项；2、改判被上诉人退回上诉人的股权转让款7.85万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定合伙网吧已经成立与事实不符。原审判决在审理查明部分认定:“该网吧迟迟未能完成装修，一直未开展经营”。由此可见，被上诉人独资经营的“星光网络会所”依然处于瘫痪状态。被上诉人投资的网吧设备资产与上诉人出资的182500元现金并未融为一体。据此，原审判决认为：“文宗保以现有的星光网络会所出资，叶国耀、叶旭秋、章寿明以现金出资组成合伙财产，从而形成合伙关系”与事实不符。合伙协议约定的主要条款均未履行，合伙人只履行出资义务事实证明合伙网吧没有成立。店面没有装修，网吧试营业没有进行，上诉人投资的182500元现金没有按合同约定用于店面没有装修。二、合伙人股权比例成立的前提条件没有成就。合伙协议第4条规定，星光网络会所“所有设备在试业没有问题的情况下估价70万元”。该约定是合伙企业股权比例成立的附加条件。可见，没有试营业，被上诉人原有网吧资产就不能作价70万元。同理，被上诉人就不能享有伙企业财产的70%(即股权)。据此，合作协议第一条约定的上诉人投资21万元,仅占有合伙网吧30%的约定就不成立。按一审判决,被上诉人投资网吧设备价值100400元,却分得211838.1元。该设备没有投入经营，被上诉人的固定资产为何突然翻倍增值107838元，被上诉人净赚107838元。被上诉人的投资利润来源就是上诉人的182500元投资款，对比之下，上诉人投资182500元，只因为签订一份合作协议，就损失82100元。上诉人变卖取得的网吧设备价值100400元，扣除100400元,实际投资78500元。按一审判决，上诉人不但血本无归，反而倒贴29338元给波上诉人。综上，一审判决波上诉人按70%的股权比例分得合伙财产211838.1元，显失公平。三、适用法律不当。合伙企业法第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。该法条只规定合伙人按照协议约定和实缴出资比例及平均分配三种方式分配合伙财产，没有规定按股权比例分配合伙财产。本案没有约定按股权比例分配合伙财产。合作办议第11条已经约定，因双方个人原因影响会所试营业，所造成的损失由双方个人承担。据此，网吧无法经营造成的投资损失（即预期盈利及误工损失）应当各自承担。合伙协议自签订之日起生效，但不等于合伙企业同时成立。本案缔约双方都没有履行合同约定的主要义务，即重新装修及试营业。因此，本案合伙合同虽然成立，但合伙企业没有成立，故双方都存在缔约过失。一审法院既然认定合伙网吧无法经营系文宗保和叶国耀共同造成，其司法裁判就应当按退伙关系处理。因此，本案应当适用合伙企业法第五十一条，即合伙人退伙，其他合伙人应与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当贻偿的数额。鉴于合伙网吧的现金投资与固定资产还是原生态，故合伙企业不存在损失，只是双方合伙人存在投资损失。据此，上诉人要求全额退回全额投资，合法合理。四、诉讼主体关系混乱。本案合作协议虽然涉及两位第三人，但他们没有参加签约，故不是合同的主体。被上诉人虽然把第三人列为被告进行反诉，属于诉讼主体错误。按合作协议第二条约定，两位第三人的股份附属上诉人，即包含在上诉人的30%内。该股权比例约定还特别注明，两位第三人与上诉人之间的股权关系与被上诉人无关。既然无关，按合同相对性，两位第三人只能向上诉人主张退回投资款。一审法官显然疏忽了两位第三人没有独立请求权的法律事实。两位第三人与上诉人实际上是共同合伙人，上诉人亏损，第三人同样亏损。然而，一审法官却判决上诉人给付每位第三人投资款12434元。第三人实际投资多少，被上诉人并不知情。一审法官为什么在审理上诉人与被上诉人的合伙纠纷同时，附带审理上诉人内部没有异议的合伙投资分配关系？
被上诉人文宗保辩称，被上诉人已经支付了房租、网费等，而且上诉人将设备拖走了无法试营业，因此房租等应当是双方共同承担，在被上诉人付网费之前，上诉人已经将东西搬走，没法经营，被上诉人损失了几十万。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人认可上诉人意见。
上诉人叶国耀向一审法院起诉请求：1、请求判令文宗保退回股权转让款182500元；2、诉讼费由文宗保承担。
被上诉人文宗保向一审法院反诉请求：1、判令叶国耀及第三人叶旭秋、章寿明赔偿其经济损失的3倍1801500元；2、诉讼费用由叶国耀承担。
一审法院认定事实：南昌市青山湖区星光网络会所系个人独资企业，由文宗保经营。2012年8月6日，叶国耀与文宗保签订《星光网络会所股权转让及合作协议》，约定：星光网络会所估价70万元，叶国耀出资21万元向文宗保购买该网吧30％股权，签约时支付182500元，剩余27500元在营业后第二个月开始扣除叶国耀当月分红的60％，逐月扣款直至还清；上述30％股权由叶国耀20％＋叶旭秋5％＋章寿明5％组成，其相互之间的股权关系与文宗保无关；试营业后如发现服务器、显示器等设备不能运行或丢失，更换和维修费用由文宗保承担；双方都不得通过不正当手段故意侵占他人财产，否则应赔偿对方损失的3倍；因双方个人原因影响网吧试营业，所造成的损失由个人承担。文宗保于2012年8月3日、8月6日向叶国耀出具收条，分别载明：“今收到叶国耀人民币3万元整”、“今收到叶国耀人民币20万元整”。后该网吧迟迟未能完成装修，一直未开展经营。2012年8月28日，叶国耀将网吧内的电脑、显示器、服务器等搬走并存放于他处。2015年5月8日，叶国耀诉至法院，引发本案纠纷。同年8月4日，文宗保提出反诉。诉讼中，双方均确认叶国耀向文宗保实际支付股权转让款182500元。此外，经文宗保申请，一审法院委托江西百伦资产评估有限公司对叶国耀留置的星光网络会所的电脑等设备的价格进行鉴定（对2012年8月的价格及现价分别进行鉴定）。鉴定过程中，叶国耀称其已将该批设备转卖，仅留存样机一台。后双方就鉴定标的的配置、数量等达成一致意见。该评估公司作出赣百伦评报字（2017）第0803号、第0804号资产评估报告，评估结论分别为：截止评估基准日2012年8月31日，评估值为104000元；截止评估基准日2017年3月9日，评估值为40500元。文宗保为上述鉴定共支付4000元。
一审法院认为，南昌市青山湖区星光网络会所系个人独资企业，故叶国耀与文宗保之间关于网吧股权转让及合作达成的合意应视为文宗保以现有的星光网络会所出资，叶国耀、叶旭秋、章寿明以现金出资组成合伙财产，从而形成了合伙关系。因该合伙网吧已无法经营，应当解散，合伙财产应在清算后按合伙比例分配给合伙人。根据双方合意，约定叶国耀、叶旭秋、章寿明、文宗保合伙比例分别为20％、5％、5％、70％，共应出资21万元。三人实际出资共182500元，故其合伙比例应分别为17.38％、4.34％、4.34％、73.94％。结合评估机构对叶国耀转移用于合伙经营的电脑等设备的估值，截止其转移电脑设备之日即2012年8月28日，合伙财产共计价值286500元（182500元＋104000元）。故叶国耀应分得49793.7元、叶旭秋应分得12434.1元、章寿明应分得12434.1元、文宗保应分得211838.1元。叶国耀转移估值为104000元的电脑设备并自行处置，应对超出其应得份额的部分向其他合伙人承担给付义务，故叶国耀应分别支付给叶旭秋12434.1元、章寿明12434.1元、文宗保29338.1元。叶国耀、叶旭秋、章寿明及文宗保均主张对方造成网吧无法经营应承担相应责任，但该合伙网吧最终彻底无法经营系因文宗保未能及时完成装修及叶国耀擅自转移电脑设备共同造成，故对双方该项主张均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、第八十六条第一款之规定，判决如下：一、叶国耀于本判决书生效之日起三日内支付文宗保29338.1元；二、叶国耀于本判决书生效之日起三日内支付第三人叶旭秋12434.1元；三、叶国耀于本判决书生效之日起三日内支付第三人章寿明12434.1元；四、驳回叶国耀的诉讼请求；五、驳回文宗保的其他诉讼请求。如果叶国耀未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14455元，鉴定费4000元，合计18455元，由文宗保承担12330元，叶国耀承担6125元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，首先，本案实质为文宗保以星光网络会所的资产，叶国耀以现金投入进行的合伙，且合伙协议并不违反法律强制性规定，合法有效。其次，在合伙协议履行过程中，虽然双方均有过错，但上诉人单方面将相关设备拖走并处置，是导致双方合伙经营无法进行的主要原因，现双方均同意解除合伙，在解除合伙的情况下，应对合伙的财产进行清算。另外，对于合伙财产的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院在各方当事人提供的现有证据的基础上对合伙剩余资产进行认定，并按照上诉人出资计算比例处理并无明显不当。至于上诉人所称的网吧资产不能作价70万元的问题，因该价格是双方当事人在签订协议时一致的认定，系双方真实意思表示，且并未违反法律强制性规定，一审认定并无不当。最后，本案涉及的合伙关系发生在文宗保与叶国耀之间，原审第三人与叶国耀之间的合伙属于他们之间内部法律关系，对文宗保并不发生约束力，故原审第三人与叶国耀的合伙关系不属于本案的审理范围，对原审第三人与叶国耀的内部合伙关系不予处理。综上所述，根据约定，叶国耀、文宗保合伙比例分别为30%、70％，叶国耀应出资21万元，但叶国耀实际出资共182500元，协议约定星光网络会所估价70万元，故其合伙出资应分别为26.06％、73.94％。结合评估机构对叶国耀转移用于合伙经营的电脑等设备的估值，截止其转移电脑设备之日即2012年8月28日，合伙财产共计价值286500元（182500元＋104000元）。故叶国耀应分得74661.9元、文宗保应分得211838.1元。叶国耀转移估值为104000元的电脑设备并自行处置，应对超出其应得份额的部分向文宗保承担给付义务，故叶国耀应支付文宗保29338.1元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第1232号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、撤销南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第1232号民事判决第二项、第三项；
三、驳回上诉人叶国耀其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14455元（叶国耀预交3950元，文宗保预交10505元），鉴定费4000元，合计18455元，由文宗保负担12330元，叶国耀负担6125元。二审案件受理费1760元，由上诉人叶国耀负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宗华
审判员 沈 莉
审判员 曾 琴
二〇一八年九月十八日
书记员 涂巧君