湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终189号
上诉人（原审被告）：湖北鑫源众能电力工程有限公司，住所地：武汉市东湖开发区武大科技园国家地球空间信息产业基地二期北主楼二单元7层03号。
法定代表人：江煜瑾，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯波，湖北陵燕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：茹成国，男，1952年10月29日出生，汉族，农民，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：刘振红（系茹成国女婿），男，1972年8月14日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：刘兴堂（特别授权代理），房县民生法律服务所法律工作者。
上诉人湖北鑫源众能电力工程有限公司（以下简称鑫源公司）因与被上诉人茹成国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院(2016)鄂0325民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长，审判员张剑主审，审判员李君参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
鑫源公司上诉请求：一、撤销湖北省房县人民法院(2016)鄂0325民初987号民事判决；二、请求二审法院改判鑫源公司赔偿茹成国162831.43元，因鑫源公司已先行垫付150765.23元，尚应赔付12066.2元（不计算误工费，按总损失的70%承担赔偿责任）；三、一审、二审案件诉讼费用由茹成国负担。事实与理由：一、茹成国对本次事故的发生存在重大过错，应当承担30%的次要责任，一审法院判决茹成国承担10%的责任，与事实和法律不符。首先，施工场地并非地方狭小，该场地范围足以满足几名工人在该区域活动并将挖出的泥土回填。其次，因茹成国在填土过程中擅自站在高台的边缘，疏于安全防范，导致其脚底踩空跌倒在高台下。茹成国自身存在重大过失，导致自身受到损害，应当承担30%的责任。二、一审法院计算误工损失缺乏事实和法律依据。1.茹成国诉请的误工费主张不应得到支持。劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，国家法定的企业职工退休年龄为男性年满60周岁，女性年满55周岁。茹成国已年满64周岁，超过法定工作年龄，应视为其丧失劳动能力，不存在误工损失，且茹成国未提供劳动合同、工资发放明细、工资扣发证明等证据来证实其因住院实际减少的收入。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”茹成国在房县人民医院住院治疗136天，后转至十堰市太和医院住院62天，两家医疗机构在出院时均未建议茹成国出院后注意休息，未确定休息时间。茹成国未因伤残持续误工，亦未对误工时间申请鉴定。一审法院计算茹成国的误工时间至定残（第二次鉴定）前一日，属适用法律不当，应当予以纠正。
茹成国辩称，一、一审法院作出的责任认定及责任比例划分正确。鑫源公司选择的施工地点存在不安全的危险因素，且空间狭小，并未采取安全措施预防事故发生，一审认定鑫源公司承担90%的责任，符合法律规定。二、茹成国并未丧失劳动能力，仍然可以通过提供劳动获得报酬。茹成国的误工时间有医疗机构的出院记录、法医鉴定意见予以证明，一审法院计算茹成国的误工时间正确。一审法院对茹成国的误工费计算标准认定正确，符合法律规定。请求二审法院驳回鑫源公司的上诉，维持原判。
茹成国向一审法院请求：判令鑫源公司赔偿其各项损失130437.40元。
一审法院认定的事实：鑫源公司承包房县供电公司农网改造工程。2015年6月，鑫源公司雇佣茹成国在房县中坝乡境内栽电线杆，每日工资100元。2015年6月14日，茹成国与其他几人在已经栽好电线杆的窝子旁进行泥土回填，由于地点狭小，茹成国站立的地方地势较高，在施工过程中，茹成国不慎从高处摔落，造成身体多处骨折。当日，茹成国被送往房县人民医院住院治疗135天，后转至十堰市太和医院住院61天，共开支医疗费126845.23元。2016年3月22日，茹成国出院后复查，支出复查费135元。2016年5月17日，房县鸿泰法医司法鉴定所作出“茹成国胸2椎体压缩性骨折、胸11椎体压缩性骨折的伤残程度评定为八级；茹成国胸11椎体压缩性骨折椎弓根钉内固定取出的后续治疗费15000元”的鉴定意见。
另查明：茹成国住院期间，鑫源公司垫付全部医疗费126845.23元，住院伙食补助费、护理费、营养费共计23920元，以上合计150765.23元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。茹成国受雇于鑫源公司，为其承包的工程施工，双方构成劳务关系。本案受伤事故的发生是鑫源公司雇佣茹成国从事栽电线杆的工作，茹成国在回填时从高处摔落受伤。这项工作本身具有危险性，而由于地方狭小，工人站在高处则更加危险，鑫源公司在安排茹成国进行前述危险作业时，应当对茹成国进行安全教育，提供安全条件，做好安全措施，而本案中鑫源公司未能举证证明其已为茹成国提供恰当妥善的安全措施，且庭审中查明，施工过程中并没有鑫源公司的相关负责人在现场监督管理，故鑫源公司对于造成茹成国受伤的安全事故的发生具有较大过错，一审法院认定鑫源公司对事故的发生承担90％的责任。茹成国作为一个成年人，在未接受任何培训的情况下，站在高处进行作业，没有注意自身安全，自身对其所受的损害也有过错，自身应承担10％的责任。故关于鑫源公司要求茹成国自行承担30%次要责任的辩解意见，一审法院不予采纳。本案中，双方当事人均对医疗费126845.23元，住院伙食补助费、营养费合计23920元，检查费135元、鉴定费1300元，后续治疗费15000元，交通费180元不持异议。茹成国主张按照水电行业标准计算误工费，因茹成国系农村户口，不能仅仅因为事故发生时从事栽电线杆的工作，就认定其从事水电行业，故茹成国的误工费应当按照农村居民标准计算至定残前一日，茹成国的误工费依法计算为59.31元/天×337天=19987.47元。茹成国的残疾赔偿金计算为11844元/年×17年×30%=60236.10元。茹成国主张的精神损害抚慰金过高，一审法院酌情支持5000元。综上，茹成国在本次事故中的损失认定为：医疗费126845.23元、住院伙食补助费、营养费、护理费合计23920元、误工费19987.47元、残疾赔偿金60236.10元、检查费135元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、后续治疗费15000元、交通费180元，合计252603.80元。鑫源公司承担90%的赔偿责任即227343.42元，因其已先行垫付150765.23元，尚应赔付76578.19元。据此判决：一、鑫源公司在本判决生效后30日内赔偿茹成国各项经济损失76578.19元。二、驳回茹成国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2909元，减半收取1455元，由鑫源公司负担1309.50元，茹成国负担145.50元。鑫源公司应负担的案件受理费茹成国已经预交，鑫源公司在执行时，应向茹成国一并结算。
在二审规定的举证期限内，鑫源公司向本院提交了一份新证据：房鸿法司鉴所【2016】临鉴字第7号鉴定意见书。拟证明：茹成国的误工费若要计算至定残前一日，应当以此份鉴定意见的日期（2016年1月11日）为准。
茹成国对该份证据的真实性无异议。
本院认为，茹成国虽对该份证据的真实性无异议，但该鉴定意见与一审法院采信的房鸿法司鉴所【2016】临鉴字第257号鉴定意见不一致，故本院对该份证据不予采信。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：一、一审判决对损失的责任比例划分是否适当？二、茹成国的误工费主张是否应当得到支持，误工时间如何确定？
关于焦点一：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”茹成国在为鑫源公司栽电线杆活动中受伤，鑫源公司应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”鑫源公司在安排茹成国进行“栽杆回填”工作时，应当结合回填区域的宽窄面积、回填位置的高低程度，对茹成国进行安全教育，提供安全生产条件，安排安全措施，提供安全监督，因鑫源公司未能提供证据证明其履行了上述安全保障义务，其对损害的发生存在重大过错。茹成国作为成年人，在从事雇佣活动时，应充分考虑到自身身体素质。其在从事“栽杆回填”工作时，年至64岁，且未接受过任何安全培训，其自身对于损害的发生或者损害结果的扩大也有过错，可以减轻鑫源公司的责任。一审法院酌情认定鑫源公司承担90%的责任，茹成国自身承担10%的责任，符合法律所蕴含的公平正义理念，故关于鑫源公司认为应当由茹成国承担30%的责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该司法解释规定，存在“持续误工的”误工时间“可以”计算至定残前一天，而非“一概”都“必须”计算至定残前一天。茹成国分别在房县人民医院和十堰市太和医院住院135天和61天，上述医疗机构在其出院记录中均未记载茹成国出院后需继续休养等建议，茹成国亦未能提供证据证明其因伤致残持续误工，故本院应当以茹成国的住院时间196天确定其实际误工时间，即茹成国的误工费损失依法计算为11624.76元（59.31元/天×196天=11624.76元）。本案中茹成国在从事雇佣活动中遭受人身损害，其从事雇佣活动这一事实已充分证实其具有劳动能力，鑫源公司以“茹成国年满64周岁，已超过法定工作年龄，应视为丧失劳动能力”为由，认定茹成国不存在误工损失的上诉理由，不符合事实和法律规定，本院不予支持。
综上所述，茹成国在本次事故中的损失共计为：医疗费126845.23元、住院伙食补助费、营养费、护理费合计23920元、误工费11624.76元、残疾赔偿金60236.10元、检查费135元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、后续治疗费15000元、交通费180元，合计244241.09元。鑫源公司承担90%的赔偿责任即219816.98元，因其已先行垫付150765.23元，尚应赔付69051.75元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院(2016)鄂0325民初987号民事判决；
二、湖北鑫源众能电力工程有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿茹成国69051.75元；
三、驳回茹成国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2909元，减半收取计1455元，由湖北鑫源众能电力工程有限公司负担1263元，茹成国负担192元。湖北鑫源众能电力工程有限公司应负担的案件受理费茹成国已经预交，湖北鑫源众能电力工程有限公司在执行时，应向茹成国一并结算。二审案件受理费1413元，由湖北鑫源众能电力工程有限公司负担1363元，茹成国负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 卢鸣
审判员 李君
审判员 张剑
二〇一七年三月二十四日
书记员 奚悦