安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民一终字第00050号
上诉人（原审被告）：应大奇，男，1956年1月8日出生，汉族，个体经营户。
委托代理人：陈章金，男，1957年6月7日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：张斌，男，1967年6月27日出生，汉族，黄山市太申祥和山庄有限公司副总经理。
上诉人应大奇因与被上诉人张斌民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00106号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年4月17日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人应大奇的委托代理人陈章金，被上诉人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6至9月间，应大奇因资金紧张，通过邢新建介绍，共向张斌借款100万元。双方于2011年9月1日签订《借款合同》，张斌同意出借100万元给应大奇，借款日期自2011年9月1日至2011年10月30日止，最多可延长1-2个月，若到期无法按时偿还，此借款合同将作为法律依据提起诉讼。双方口头约定月利率为3.5%，后应大奇陆续支付利息49万元。庭审中，经释明，张斌同意对2014年以前的利息以49万元为限，2014年1月1日后按同期银行贷款利率主张利息。
另查明：2011年1月28日，吕宝金与原杭州恒鼎建设集团有限公司（简称杭州恒鼎公司）签订协议，由其分包位于黄山市休宁县商山镇洪芳村世界徽商论坛永久会址观音山大桥工程，应大奇与吕宝金共同作为乙方在协议上签名。在之后成立的项目部中，应大奇任财务负责人。
原审法院认为：本案双方对《借款合同》的真实性均无异议，其中亦明确约定“若到期无法按时偿还，此借款合同将作为法律依据提起诉讼”，结合银行交易明细单、出庭证人邢新建的证言及其提交的电话录音等，可以认定张斌与应大奇之间曾多次发生借贷关系，2011年9月1日签订的《借款合同》实系对之前已支付借贷总额的确认。张斌已履行了《借款合同》约定的出借义务，而应大奇至今尚未归还100万元本金，理应承担违约责任。应大奇否认借贷事实及邢新建的证言，但其无正当理由拒不出庭，且未提交证据予以佐证，故对其主张《借款合同》未履行的理由不予采信。张斌自认应大奇已支付利息49万元，经释明，张斌同意对2014年以前的利息以49万元为限，2014年1月1日后按同期银行贷款利率主张利息，符合民间借贷利率相关规定，予以认可。应大奇认为49万元系2011年10月后双方累计发生的借贷金额且已还清，但未提交证据佐证，且与情理不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百六十四条之规定，判决：（一）应大奇于判决生效后十日内一次性归还张斌借款本金100万元及利息（自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕之日止）；（二）驳回张斌的其他诉讼请求。案件受理费16740元，由张斌负担2940元，应大奇负担13800元。
应大奇上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1、对张斌提交的第三组证据，即《协议书》和黄山市屯溪区人民法院（2012）屯民一初字第00965号民事判决书，来证明应大奇是杭州恒鼎公司在黄山项目的实际施工人错误。应大奇从没同杭州恒鼎公司签订协议书，该协议书是张斌伪造的。应大奇只是杭州恒鼎公司黄山大桥项目部临时账目管理员，《借款合同》明确应大奇获得资金用于个人业务，借款是其个人借款，同杭州恒鼎公司无任何关联。2、原审法院以张斌提交的第一组证据6，即中国银行交易明细单来认定张斌出借了100万元给应大奇是错误的，张斌提供的该份证据不能证实100万元已支付给应大奇，原审法院没有查明交易时间、地点。从银行交易明细单看，张斌也没有100万元借款能力，其转汇没有一笔汇入应大奇的账户，其从银行提现只有50多万元，根本没有100万元。现金支付应有收款收据，转汇应有银行汇款单，银行交易明细单是2011年6月至8月31日，借款日期自2011年9月1日至2011年10月30日，《借款合同》内容也没有说是之前借款的事实，如存在之前借款，在《借款合同》中肯定明确100万元已支付的内容。3、《借款合同》也没有约定利息，原审法院凭证人邢新建证言来认定月利率3.5%错误，况且月利率3.5%是高利贷，最高人民法院明文规定超过同期银行贷款利率4倍应不受法律保护。4、张斌起诉时称已收回49万元利息，没有提供49万元证据作证，不认定49万元是借款本金是错误的。5、原审法院采信出庭证人邢新建的证言及其提交的电话录音是错误的，邢新建同张斌是朋友关系，有作假证的嫌疑，电话录音内容真实性让人怀疑，也没有时间、地点，是非法录制。（二）原审法院审判程序违法。1、原审法院没有对张斌提交的银行交易明细单的款项进行逐笔核查，清单中有哪几笔款项是张斌支付给应大奇的100万元借款，到底是现金支付还是转汇，交易时间和地点不清。2、原审法院至今为止也没有把张斌提交的第三组证据交给应大奇，导致无法质证，程序违法。3、证人邢新建出庭作证提交的录音，应大奇至今未收到，其不真实、不合法，不能作为证据使用，该证据在其起诉材料中没有，超过了证据提交时限。邢新建是黄山市五福置业有限公司副总经理，张斌妻子也是黄山市五福置业有限公司副总经理，张斌提交第一组证据13即应诉通知书，证明原审法院通知黄山市五福置业有限公司应诉，杭州恒鼎公司同该公司有纠纷，邢新建多次参加庭审，三者有利害关系，对其出庭作为证人不合法，其证人证言也难以让人相信。请求依法撤销原审判决，驳回其诉讼请求；一、二审诉讼费由张斌由承担。
张斌答辩称：1、借款合同涉及的金额价值达百万，上面注明一旦应大奇不能按时还款，此借款合同可作为法律依据提起诉讼。要是应大奇没收到钱，就不可能签字。第一份60万元的借条应大奇收回了，换成现在的100万元的借款合同。当时张斌把这份借款合同当成收条了，因为是付的现金且当面由应大奇签字，月利率3.5%的利息也是口头谈好的。2、支付现金也是应大奇的要求，因为应大奇说是外地账户，存取都是要付手续费。另外，应大奇急着要付农民工工资，现金可以立即发给工人。现金一部分是从银行提取，一部分是本人筹措的。3、应大奇所说的承包合同书是从安徽省黄山市屯溪区人民法院调取的，盖有该院的公章，案件已执行完毕，不存在作假。4、至于录音的由来，证人邢新建和应大奇是甲乙双方，是合作多年的朋友，由邢新建介绍借款给应大奇，后通过邢新建帮助催过款，该录音是真实的。
应大奇在原审中未提交证据，二审中，提交协议书一份，该协议书系原审法院所调取的原件，应大奇没有在该协议书上签字，证明应大奇借款与杭州恒鼎公司无关。
张斌质证对该协议的真实性有异议，应大奇并不是黄山市屯溪区人民法院（2012）屯民一初字第00965号案件的当事人，没有必要在案件中作假，将应大奇的名字加在协议书上，说明张斌原审所举的协议是真实的。对应大奇与杭州恒鼎公司的关系，张斌认可应大奇本人不是杭州恒鼎公司职员，但应大奇所在公司挂靠在杭州恒鼎公司名下。
二审中，张斌继续提交原审所举证据，证明内容、目的与原审相同。主要证据为：第一组证据：1、居民身份证，证明张斌主体适格；2、居民身份证，证明应大奇主体适格；3、合约书一份，证明杭州恒鼎公司与黄山市五福置业有限公司签订了一份合约书，承建黄山市五福置业有限公司“世界徽商论坛永久会址观音山大桥工程”；4、协议书一份，证明杭州恒鼎公司将该工程发包给应大奇承包并签订了承包协议书；5、“世界徽商论坛永久会址观音山大桥工程”项目部主要人员一览表，证明应大奇受杭州恒鼎公司的委托担任“世界徽商论坛永久会址观音山大桥工程”财务责任人；6、中国银行交易明细清单，证明逐笔从银行取款借给应大奇；7、借款合同，证明应大奇因需支付农民工工资及工程材料等共向张斌借款100万元；8、利息计算，证明应大奇应支付逾期还款的利息（按双方约定的月利率3.5%计算）；9、证人证言（邢新建），证明应大奇因需支付工程材料费和农民工工资等向张斌借款的事实；10、应大奇向黄山市五福置业有限公司借款条，证明应大奇是受杭州恒鼎公司的委托履行其职责的职务行为；11、网上银行电子回单，证明黄山市五福公司已经支付过工程款给应大奇；12、民事起诉书，证明杭州恒鼎公司诉黄山市五福置业有限公司拖欠工程款的事实；13、应诉通知书，证明原审法院黄山市五福置业有限公司应诉。第二组证据：1、垫付材料款明细，证明杭州恒鼎公司均以应大奇签收为准，从而证明应大奇是项目承包人的受托人；2、借条9张，证明应大奇是工程实际承包人并多次以个人名义向外借款支付工程材料费和工人工资。第三组证据：《协议书》及（2012）屯民一初字第00965号民事判决书，证明应大奇是杭州恒鼎公司在黄山项目的实际施工人。
应大奇质证对第一组证据其中第1、2、3份无异议。对第4份证据即协议书有异议，对第5份证据即一览表有异议，应大奇不是杭州恒鼎公司财务负责人。对第6份证据即明细清单有异议，没有明确哪笔是借给应大奇的。对第7份证据即《借款合同》有异议，借款合同中明确了是个人借款，与杭州恒鼎公司无关。借款合同只是意向，没有证据证实借款合同实际履行，也没有约定利息。对第8份证据即利息计算，超过了法定最高利息，如果按此利率确定利息数额，明显属于高利贷。对第9份证据即证人证言，证明力不足，不能仅凭证人证言认定本案借款事实。对第10-13份证据，不清楚，不予质证。对第二组证据：不予质证，以个人名义向外借款是很正常的。对第三组证据：同自己方的举证意见。
张斌二审继续提交邢新建与应大奇的通话录音光盘一张，证明应大奇向张斌借款本金人民币100万元并约定月利率为3.5%。另提交2012年9月26日银行汇款凭证一张。证明应大奇通过银行转账支付6个月利息共计21.5万元。
应大奇质证认为通话录音光盘中的录音不是应大奇与张斌的通话录音，完全是通过第三人使用科技手段制作的假证，应大奇根本没有谈及此事。录音在什么时间也没明确，也没提供通信地址。四段谈话录音没有应大奇亲口认可借款100万元。对银行汇款凭证本身及应大奇付张斌21.5万元的事实无异议，但对21.5万元是利息有异议。
本院二审认证认为，应大奇所举的协议书，可以证明应大奇的借款与杭州恒鼎公司无关。对张斌在二审所举的原审证据，认证意见与原审认证一致。张斌所举的2012年9月26日银行汇款凭证并非新的证据，只是对相关事实的补充说明。应大奇与张斌的通话录音系张斌单方提供，应大奇也不予认可，不作为证据使用。故对原审判决认定的事实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、双方签订的《借款合同》中100万元借款是否已经给付。2、对借款利息有无约定以及已付的49万元是支付本金还是利息。3、原审审理程序是否合法。关于应大奇上诉其借款与杭州恒鼎公司有无关联的问题，因原审并没有判决杭州恒鼎公司作为债务人承担债务，张斌也未要求杭州恒鼎公司承担债务，对此，二审不作为争议焦点归纳。
本院认为：一、关于双方签订的《借款合同》中100万元借款是否已经给付的问题。本案双方对《借款合同》的真实性均无异议，合同明确约定“若到期无法按时偿还，此借款合同将作为法律依据提起诉讼”。根据《借款合同》的内容，结合银行交易明细清单、应大奇汇给张斌的银行汇款凭证、出庭证人邢新建的证言，可以认定张斌与应大奇之间曾多次发生借贷关系，2011年9月1日签订的《借款合同》实系对之前已实施借款总额的确认，张斌已履行了《借款合同》约定的100万元出借义务。故对应大奇主张《借款合同》未履行的理由不予采信。
二、关于本案借款有无利息以及已付的49万元是支付本金还是利息的问题。虽然双方在《借款合同》中没有明确载明利息，但证人邢新建出庭证明有利息。从日常经验法则看，出借100万元没有利息，也不符合常理，因此可以推断双方之间不属于无息借贷。本案诉争双方对已付49万元没有异议，应大奇称49万元系双方于2011年10月后累计发生的借贷金额且已还清，对此主张仅有陈述，没有提供其他证据佐证，不予采信。因没有证据证明双方之间存在其他借贷关系，故该49万元应是100万元借贷的履行款。鉴于双方在借款合同中对还款顺序没有约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，已支付的49万元应认定为是先支付利息。邢新建证言证明双方口头约定100万元借款月利率为3.5%。该利率超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，对其超过部分不予保护。一审期间，经原审法院释明，张斌同意对2014年以前的利息以49万元为限，2014年1月1日后按同期银行贷款利率主张利息。从2011年12月30日借款到期计算至2013年12月31日前，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息已超过49万元，因而，原审判决对应大奇已支付的49万元作为利息认定并无不妥。
三、关于原审审理程序是否合法的问题。本案借款系现金交付，银行交易明细清单可以间接证明张斌从银行取款借给应大奇。原审法院没有把张斌提交的第三组证据交给应大奇质证，系因应大奇在原审中无故不出庭所致，原审不存在审理程序违法问题。证人邢新建既非张斌的亲属，也非与张斌有债权债务之人，邢新建出庭证明应大奇借款的事实符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应作为证据使用。应大奇原审不出庭，不对证人进行询问，不对证人证言发表质证意见，是其对权利的放弃。应大奇认为邢新建不具有证人资格的上诉理由不能成立。其认为张斌有作假证的嫌疑，但无证据证实，不予认可。综上，应大奇的上诉主张依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16740元，由上诉人应大奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
代理审判员 胡邦圣
代理审判员 台 旺
二〇一四年七月七日
书 记 员 魏 强
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。