四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终5812号
上诉人（原审被告）：四川国威建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路18号19栋1楼18号。
法定代表人：唐小平，总经理。
委托诉讼代理人：张园堃，四川圆周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付能清，四川圆周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴云华，男，1969年9月21日出生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：王静，四川科全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海燕，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘晋初，男，1972年1月30日出生，汉族，住四川省威远县。
原审被告：中建五局第三建设有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区井湾路20号。
法定代表人：唐德文，董事长。
委托诉讼代理人：杨光，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王清，女，系该公司员工。
上诉人四川国威建设工程有限公司（以下简称国威公司）因与被上诉人吴云华、刘晋初，原审被告中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）劳务合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初字第5704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。国威公司的委托诉讼代理人张园堃、付能清，吴云华及其诉讼代理人王静，中建五局三公司的委托诉讼代理人杨光到庭参加诉讼，刘晋初经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。
国威公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回吴云华的所有诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定吴云华应取得工资金额为35799元系认定事实错误。一审中吴云华陈述其主张的金额包括预先付给班组工人的生活费、工资等，故一并主张该部分债权，但吴云华主张的金额无有效证据互相印证。（二）一审法院认为国威公司应当承担连带支付责任系认定事实错误、法律适用错误。唐小平在案涉欠条上作为担保人签字系附条件担保，附加条件为刘晋初该班组必须无条件继续履约做完收尾工作。该班组未完成余下工作，故担保不成立。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条错误，该条应适用于劳动关系，需经过劳动争议仲裁前置程序，而该案系劳务纠纷。（三）一审判决程序违法，应予纠正。该案诉请的是支付工资，属于劳动争议，不应以劳务纠纷立案，一审判决案由错误。另外该案也并非担保责任纠纷，一审依据《中华人民共和国担保法》判决其承担连带担保责任错误。（四）其已超额支付劳务费，刘晋初才是拖欠民工工资的主体，应当由刘晋初承担支付责任。其不是刘晋初拒不支付劳动报酬犯罪的共犯，不应与刘晋初承担连带责任。
吴云华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回国威公司上诉请求。
中建五局三公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
刘晋初未提交答辩意见。
吴云华向一审法院起诉请求：请求法院依法判令国威公司、中国建筑第五工程局有限公司四川分公司（以下简称中建五局三公司四川分公司）、刘晋初共同向其支付拖欠的人工工资55000元。一审庭审中，其提交《变更诉讼请求申请书》，请求将诉讼请求变更为依法判令国威公司、中建五局三公司、刘晋初共同向其支付拖欠的人工工资35799元。一审中，吴云华于2017年5月5日向一审法院申请撤回对中建五局三公司四川分公司的起诉，一审法院裁定予以准许。同日，吴云华申请追加中建五局三公司为该案被告，一审法院亦予以准许。
一审法院认定事实：成都市龙泉驿区壹中心项目为中建五局三公司四川分公司承建，中建五局三公司四川分公司与衡阳市国伟建筑劳务有限公司签订了《壹中心房建工程施工项目劳务分包合同》。后，衡阳市国伟建筑劳务有限公司向中建五局三公司四川分公司提交《申请报告》，申请将劳务分包合同中标单位名称由衡阳市国伟建筑劳务有限公司变更为四川国威建筑劳务有限公司。中建五局三公司四川分公司同意后，中建五局三公司四川分公司、衡阳市国伟建筑劳务有限公司、四川国威建筑劳务有限公司签订了《劳务工程变更协议》，约定衡阳市国伟建筑劳务有限公司将其在《壹中心房建工程施工项目劳务分包合同》中权利义务转让给四川国威建筑劳务有限公司。2016年1月22日，四川国威建筑劳务有限公司名称经核准，变更为四川国威建设工程有限公司。四川国威建设工程有限公司与中建五局三公司签订了《中建五局三公司四川分公司壹中心房建工程施工项目劳务分包合同》。
另查明，2015年4月15日，刘晋初与国威公司签订了《模板劳务分包合同》，约定将成都市奥森特壹中心项目工程的B-2号楼所有模板劳务分包给刘晋初，合同约定价格为人民币300万元，刘晋初于当月以口头约定工资计算方式将工程再分包给吴云华等班组。其后，刘晋初以国威公司未支付工程款为由拒付民工工资。2016年2月初，刘晋初手下民工发生讨薪事件，国威公司代为支付民工工资人民币728086元。截止2016年2月6日，国威公司已支付刘晋初工程款人民币400余万元，工程款已基本结清。2016年2月16日，刘晋初书写欠条，说明：“今欠唐洋安木工班组（谭紫高、蒋某、周波、吴云华、唐洋安、唐纪宝）在龙泉中建五局三公司壹中心项目国威劳务工地人工工资余额330000元整，大写（叁拾叁万元整）定于2016年8月30日之前全部付清，如到期未付，一切经济责任和法律责任由刘晋初自行负责。欠款人：刘晋初”。该欠条中“谭紫高、蒋某、周波、吴云华、唐纪宝、唐洋安”每人上方均注明55000元，下方担保人一栏列明“国威建筑劳务公司唐小平（附加条件刘晋初该班组必须无条件继续履约做完收尾工作）”。截止2016年7月刘晋初拖欠唐洋安等70名劳动者劳动报酬共计人民币695031元。2016年9月1日，刘晋初在载有欠发唐洋安、吴云华等人工资金额的表上说明“以上属实”，并签名；该工资表上吴云华工资金额为35799元。
再查明，中建五局三公司与国威公司已就案涉工程壹中心房建工程施工项目进行了结算，并付款。除案涉项目外，中建五局三公司与国威公司还在航天.城上城（二期）、天府创新中心项目配套公寓楼等项目有业务往来。一审庭审中，国威公司表示现不能确定中建五局三公司已就案涉工程向国威公司足额支付了劳务工程款。
一审法院认为，1、吴云华应取得的人工工资的金额。2016年2月16日、9月1日，刘晋初分别确认了所欠吴云华等人的人工工资金额，其中，在刘晋初于2016年2月16日书写的欠条上，吴云华名字上添加注明工资为55000元；2016年9月1日，刘晋初在工资表上确认吴云华的工资为35799元。吴云华说明上述差异在于2016年2月16日的欠条上的金额为估算，且两次工资所包含的工人人数不同。吴云华作为唐洋安、唐纪宝班组下的小组组长，其与工人同工同酬。吴云华确认其工资金额为35799元。一审法院认为刘晋初2016年2月16日书写的欠条与2016年9月1日确认的工资表相比，个人的金额出现了变化，但总金额仍为33万，即吴云华等人在案涉工程中的工作量确定，且刘晋初于2016年2月16日书写的欠条上国威公司的法定代表人唐小平也签字进行了担保。至于上述33万元中每名工人的工资具体为多少，因为为班组长进行考核，故班组长较为清楚。2016年2月16日的欠条仅写明班组长的名称，数字平均，吴云华说明该数据为估算。2016年9月1日的工资表列明了20人的工资，且每人数字存在差异，精确到元，吴云华的金额较2016年2月16日欠条上数额少，但吴云华认可，故一审法院认为该表较为准确，予以确认。对于吴云华称其主张的金额中包括预付给班组工人的生活费、工资等，该部分款项应视为这些工人已将债权转让给吴云华。吴云华就该债权一并向债务人主张并无不妥。至于吴云华未详细举证说明自己的劳动报酬及垫付工人生活费、工资的具体金额问题，一审法院认为根据证人证言，案涉工程的班组长在预支工人生活费、工资等时确有没有让工人书写收条的情况。吴云华也向一审法院递交保证书，说明其陈述属实，若不实，愿意承担相关法律责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据吴云华提交的唐吉祥、唐志强、唐洋水出具的《情况说明》以及证人蒋某、石某的证言，一审法院对吴云华已向部分班组工人支付生活费、工资的事实予以采信。综上，一审法院对吴云华应取得的人工工资的金额确定为35799元。
2、国威公司是否应对刘晋初所欠吴云华的人工工资承担连带支付责任。2016年2月16日，刘晋初向唐洋安班组书写了《欠条》，国威公司法定代表人唐小平签署“担保人：国威建筑劳务公司唐小平”。国威公司在该案中称，吴云华于2016年2月16日组织众多人员围困国威公司法定代表人唐小平。因当时工程未结算，不清楚是否欠付刘晋初费用，唐小平代表国威公司在刘晋初书写的欠条上作为担保人签字。2016年7月，国威公司与刘晋初进行了结算，查明国威公司应付4062427元，实际支付4112000元，已超付。国威公司对刘晋初所欠费用的担保是附条件的担保，即以欠付刘晋初费用为条件，而该条件未成就，故担保不成立。对于上述主张，国威公司未提交相关证据，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一审庭审中，国威公司未提出唐洋安班组没有履行收尾工作，且中建五局三公司已提交了该公司与国威公司就案涉工程的最终结算单，因此国威公司应履行保证责任。另外，《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》（劳社部发[2004]22号）第十二条也规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条亦规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此承担清偿拖欠工资连带责任的要件为将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，且上述规定系禁止性规定。国威公司将案涉工程发包给不具有相关资质的刘晋初，其虽主张已经与刘晋初全部结算并支付完毕，但即便如此，也非法定免除其承担清偿相关劳务报酬连带责任的法定事由。故国威公司应对吴云华主张的人工工资承担连带支付责任。
3、中建五局三公司是否应承担责任。吴云华指出中建五局三公司作为工程总承包方应对欠付吴云华的工资承担连带责任。但未说明中建五局三公司承担连带责任的法律依据。根据该案查明的事实，中建五局三公司具有相关建筑资质，其将承建的案涉工程劳务分包给有资质的国威公司，符合法律规定。在工程款给付方面，中建五局三公司提交了案涉工程结算单及付款凭证，以证明其履行了合同义务，而国威公司表示尚不能核实。已生效的成都市中级人民法院（2017）川01刑终1079号刑事裁定书说明：“刘晋初与国威劳务公司已于2016年7月对合同内的工程部分进行了结算并签字确认，总金额为406余万元，虽然有部分零星用工及扣款未纳入，但并不影响总体结算，国威劳务公司作为合同甲方已支付了相应的费用”。因此，吴云华等人未领取到人工工资并非中建五局三公司、国威公司拖欠给付工程款，中建五局三公司在该案中无过错，故一审法院认为中建五局三公司不应承担责任。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条之规定，判决：一、刘晋初于判决发生法律效力之日起十日内向吴云华支付35799元；二、国威公司对上述债务向吴云华承担连带给付责任；三、驳回吴云华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取347.48元，由国威公司、刘晋初负担。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：（一）一审法院是否存在程序违法的问题；（二）国威公司是否应当对刘晋初所负吴云华债务的支付义务承担连带责任。对此，本院做如下评述：
关于一审法院是否存在程序违法的问题。国威公司主张一审判决程序违法，该案诉请的是支付工资，属于劳动争议，应当经过仲裁前置程序，不应以劳务纠纷立案。本院认为，本案中，自然人刘晋初将国威公司分包给其的工程再分包给吴云华等班组，刘晋初与吴云华等班组为平等主体，吴云华等班组按双方口头约定做工程，且模板劳务工程为固量、特定的项目，符合法定劳务关系的特征。且，无论系国威公司与中建五局三公司之间，还是刘晋初与国威公司之间，均签订的系劳务分包合同。基于合同的基本宗旨为尊重双方当事人自由意思表示，可得知国威公司订立该合同时应当系以签订劳务合同为目的，而国威公司二审中的相关主张与上述查明事实相矛盾，本院不予支持。故一审法院认定该案为劳务合同纠纷，无需经过劳动仲裁前置程序并无不当。
关于国威公司是否应当对刘晋初所负吴云华债务的支付义务承担连带责任问题。本案中，中建五局三公司将承建的案涉工程劳务分包给国威公司，双方都具有相关资质，符合法律规定，一审认定中建五局三公司不应当承担连带责任并无不当。国威公司将模板劳务工程分包给不具有相关资质的刘晋初，其虽主张其已超额支付劳务费，刘晋初才系拖欠人工工资的主体，应当由刘晋初承担支付责任。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定，国威公司与刘晋初之间的劳务费是否已结清，与国威公司是否承担连带支付责任并无关联，此非免除其承担清偿刘晋初所负债务的连带责任的法定事由，国威公司的该项主张无事实与法律依据，本院不予采纳。此外，国威公司主张唐小平在案涉欠条上作为担保人签字系附条件担保，附加条件不成立，即担保不成立，因此国威公司不应当承担连带责任。本院认为，国威公司违法将工程分包系事实，同前所述，担保责任是否生效并非免除国威公司承担清偿刘晋初所负债务的连带责任的法定事由，国威公司应当对刘晋初所负吴云华债务的支付义务承担连带支付责任，故一审法院参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，认定国威公司对刘晋初所负吴云华债务的支付义务承担连带支付责任并无不当。
此外，国威公司主张一审法院认定吴云华应取得工资金额为35799元系认定事实错误。但根据本案查明事实，刘晋初于2016年2月16日、9月1日前后确认了欠付吴云华等人的人工工资金额，刘晋初于2016年2月16日书写的欠条上国威公司的法定代表人唐小平也签字进行了担保。虽然两次计算金额中个人金额出现变化，吴云华2016年9月1日确认的金额较2016年2月16日欠条上数额少，但前后两次总金额固定为33万元，吴云华亦认可2016年9月1日确认的工资表中载明的欠付其工资35799元，故一审法院以2016年9月1日确认的工资表为依据，认定刘晋初欠付吴云华人工工资金额35799元并无不当。国威公司虽主张一审认定吴云华应取得人工工资金额为35799元系认定事实错误，但未提供相应证据证明，故本院对国威公司该项主张不予采纳。
综上所述，国威公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费695元，由上诉人四川国威建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年十月八日
书记员 贺 博