杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭拱民初字第997号
原告（反诉被告）：浙江广诚建设有限公司。
法定代表人：杨东栋。
委托代理人（特别授权代理）：姜红红、刘仲明。
被告（反诉原告）：楼顺来。
委托代理人（一般授权代理）：李苗英。
被告（反诉原告）：余幼成。
楼顺来、余幼成共同委托代理人（一般授权代理）：何利锋。
原告浙江广诚建设有限公司（以下简称广诚建设）为与被告楼顺来、余幼成建设工程合同纠纷一案，于2012年8月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。楼顺来、余幼成于举证期限届满前提起反诉。本案于2012年10月9日、2013年3月13日、5月27日、11月5日、2014年2月26日、3月14日公开开庭进行了审理。广诚建设委托代理人姜红红，楼顺来、余幼成委托代理人何利锋及楼顺来委托代理人李苗英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广诚建设诉称：广诚建设法定代表人杨东栋与楼顺来、余幼成于2005年3月28日签订《浙江顺达建设有限公司股权转让合同书》，约定杨东栋受让楼顺来、余幼成在浙江顺达建设有限公司（广诚建设前身，以下简称顺达建设）的全部股权，同时合同约定楼顺来、余幼成可以以顺达建设的名义对外承接工程，楼顺来、余幼成对其承包施工的工程承担全部法律责任。顺达建设与楼顺来、余幼成于同年5月16日又签订了《分公司承包经营协议书》，协议约定楼顺来、余幼成在顺达建设授权范围内签订工程合同及工程材料合同，并履行和承担全部的权利、义务和责任。楼顺来、余幼成自行负责建设工程业务的承接，楼顺来、余幼成在协议期限内，承担施工协议条款范围内的各项经营费用及承包风险，包括承接工程的各项费用，并享有自主经营及自负盈亏的权利和义务。上述协议签订后，楼顺来、余幼成以顺达建设名义先后承接了拱墅区范围内包含大浒弄东片杭二毛地块C2区块工程、庆隆苑二期东区市政工程、隐秀路工程、娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程项目。顺达建设依约为楼顺来、余幼成提供了独立的银行结算账户，楼顺来、余幼成承接的所有工程款项往来均通过该账户由楼顺来、余幼成进行结算。楼顺来、余幼成在以顺达建设名义承包经营的拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程的施工过程中，以原投标价低、建设单位拆迁滞后造成工期延误、人工和材料涨价等因素为由，向建设单位拱墅区城市建设发展中心（以下简称城建中心）提出不合理追加工程造价的要求，遭到建设单位拒绝后，于2008年5月份擅自停工。而该工程属拱墅区拆迁居民安置房政府项目，如逾期交房，居民不能按期回迁，将会产生不良的社会影响。为此，建设单位多次召集楼顺来、余幼成协商，均未达成一致意见，后建设单位召集区建设局、区法制办和区公安局协调，在楼顺来、余幼成明确表示不再履行合同的情况下，要求广诚建设接手施工。广诚建设为使该工程尽快复工，以降低社会负面影响、减少经济损失，最终与楼顺来、余幼成于2008年7月23日在拱墅区建设局主持协调下签订《备忘录》，约定双方解除《分公司承包经营协议书》，楼顺来、余幼成向广诚建设移交全部承包经营项目的资料、清算所需要的书面材料，但备忘录签订后，楼顺来、余幼成未依备忘录的约定履行移交相应材料的义务。为督促楼顺来、余幼成尽快移交资料，娑婆桥项目尽早恢复正常施工，双方债权、债务及时清算，双方于2008年10月7日再次签订《备忘录》，约定楼顺来、余幼成于2008年10月12日前完成核对以前应付款的相关手续，交付给广诚建设，并于当天和广诚建设办理移交材料商、施工班组等债务具体账目和相关手续。但该备忘录签订后，楼顺来、余幼成仍拒不移交全部施工原始资料，致使涉案工程仍无法复工、清算工作无法进行。因楼顺来、余幼成拒不履行义务的违约行为，致使广诚建设签订备忘录的合同目的无法实现，广诚建设于2008年12月5日向楼顺来、余幼成发函通知其解除两份备忘录，楼顺来、余幼成于2008年12月8日收到了通知函。根据《合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故两份备忘录已于2008年12月8日发生解除效力。楼顺来、余幼成于2008年5月份停止了拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程的施工，对其所欠的民工工资、材料款等不再履行支付义务，并且为达到其目的，阻扰广诚建设进场施工。为此，该工程建设单位城建中心诉至法院，并经法院判决解除了与广诚建设之间的建设工程施工合同，拆除施工场地上所有的施工设施、设备，并将拆除后的设施、物品及自有机械设备和材料撤出施工场地，交付项目施工资料。至2009年9月份广诚建设先后为楼顺来、余幼成垫付民工工资、材料款等4669673.57元。基于上述事实，广诚建设于2009年9月10日向杭州仲裁委员会提出仲裁申请。杭州仲裁委员会经过审理后于2011年11月18日作出（2009）杭仲裁字第304号裁决书，于2011年12月7日作出（2009）杭仲补裁字第304号裁决书，裁决如下：一、楼顺来、余幼成于裁决书送达之日起十日内向广诚建设支付因履行《分公司承包经营协议书》产生的债务人民币2084297.57元；二、楼顺来、余幼成于本裁决书送达之日起十日内将拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02区块一期工程施工技术资料和其承包经营期间全部财务原始资料移交给广诚建设；本案仲裁费用45895元（广诚建设已预交），楼顺来、余幼成承担30396元，并于本裁决书送达之日起十日内径直支付给广诚建设。但因楼顺来、余幼成履行期限届满未向广诚建设支付任何款项，也未向广诚建设移交任何资料，故广诚建设于2011年12月26日依据民事诉讼法的规定，向杭州市中级人民法院提起强制执行申请。之后，余幼成向杭州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，杭州市中级人民法院于2012年3月5日裁定驳回撤销仲裁裁决申请。后楼顺来又向杭州市中级人民法院提出不予执行申请，2012年8月16日杭州市中级人民法院裁定不予执行。广诚建设于2009年9月10日提起仲裁后至今，又为楼顺来、余幼成垫付了涉案工程款项817326.78元。另，2005年9月23日，顺达建设经工商部门核准名称变更为广诚建设。综上，楼顺来、余幼成在涉案工程施工合同履行过程中，存在种种违约行为，给广诚建设造成巨大的经济和声誉损失，广诚建设为楼顺来、余幼成垫付的材料款、人工工资等费用，楼顺来、余幼成应依约返还给广诚建设。故为保障广诚建设的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、楼顺来、余幼成向广诚建设支付人民币5487000.35元，并按银行同期贷款利率向广诚建设支付利息752472.81元（从实际垫付之日起算至楼顺来、余幼成实际支付之日）；2、楼顺来、余幼成向广诚建设移交拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程施工技术资料和全部财务原始资料。
审理中，广诚建设撤回要求楼顺来、余幼成向其移交拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程施工技术资料的诉讼请求。
广诚建设为证明其诉称主张，向本院提交了以下证据：
1、企业名称变更核准通知书，证明广诚建设于2005年9月23日经工商核准名称由浙江顺达建设有限公司变更为浙江广诚建设有限公司的事实。
2、《浙江顺达建设有限公司股权转让合同书》，证明楼顺来、余幼成将其持有的顺达建设全部股权转让给杨东栋，并约定楼顺来、余幼成对其所承包施工的工程承担全部法律责任。
3、《分公司承包经营协议书》，证明广诚建设与楼顺来、余幼成之间存在承包合作关系及楼顺来、余幼成对其所承接的工程承担工程协议条款范围内的各项经营费用及承包风险，包括承接工程的各项费用，并享有自主经营及自负盈亏的权利和义务的事实。
4、建设工程施工合同，证明楼顺来、余幼成以广诚建设名义承接工程的事实。
上述证据经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力，本院予以认定。
5、（2009）拱民初字第220号民事判决书，证明因楼顺来、余幼成对拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块项目擅自停工，并拒不向广诚建设提供项目施工资料，致使该工程无法继续正常施工。为此，建设单位城建中心起诉广诚建设要求解除建设工程施工合同、拆除施工场地上所有的施工设施、设备，并将拆除后的设施、物品及自有机械设备、材料撤出施工场地，交付项目施工资料。法院审理后判决支持了城建中心的诉请。
经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议。
本院认为，该证据与本案具有关联性，能够证明广诚建设的待证事实，故对其证明力，本院予以认定。
6、备忘录，证明广诚建设与楼顺来、余幼成于2008年7月23日、10月7日签订两份《备忘录》，约定双方解除《分公司承包经营协议书》、楼顺来、余幼成向广诚建设移交全部承包经营项目的资料、清算所需的书面材料。
经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，认为备忘录是对分公司承包经营协议的善后和结算条款，不属于合同法规定可以解除的对象。
本院认为，该证据可以证明双方解除《分公司承包经营协议书》后，楼顺来、余幼成有向广诚建设移交全部承包经营项目资料、清算所需书面材料的义务，故对其证明力，本院予以认定。
7、公证书，证明因楼顺来、余幼成未依约向广诚建设移交承包经营项目的资料、未提供相关资料对项目进行清算，也未移交项目所涉具体账本、债务清单和相关手续，广诚建设发函楼顺来、余幼成终止2008年7月23日、10月7日签署的《备忘录》的事实。
8、特快专递邮件查单、特快专递邮件详情单，证明楼顺来、余幼成收到广诚建设《关于终止〈备忘录〉的函》的事实。
上述证据7、8经质证，楼顺来、余幼成对其真实性无异议，对内容的真实性、合法性有异议，不能证明相关文件已经送达给楼顺来、余幼成。
本院认为，该证据能够证明广诚建设发函要求解除备忘录且楼顺来、余幼成已收到该函的事实，故对其证明力，本院予以认定。
9、（2009）杭仲裁字第304号裁决书，证明广诚建设向杭州仲裁委员会提起仲裁申请，杭州仲裁委员会作出裁决；广诚建设提起仲裁申请时广诚建设共为楼顺来、余幼成垫付各类款项3147097.50元。
经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力，本院予以认定。
10、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付包昌根材料款17000元的事实。
11、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付阮惠琴材料款4920元的事实。
12、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付徐云堂土方泥浆外运款103449元的事实。
13、领（付）款凭证、个人存款回单，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付杨林材料款2600元的事实。
14、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付汤束灿运费1490元的事实。
15、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付蔡柏成安装工程款236685元的事实。
16、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付陈良将工程款23025元的事实。
17、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付叶连生材料款14890元的事实。
18、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付张传奇材料款17074元的事实。
19、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付汪传学材料款10540元的事实。
20、领款凭证，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付金志胜材料款56367元的事实。
21、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付杭州市西湖区诺达钢管租赁站租赁费23510元的事实。
22、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付杭州晶星物资有限公司保证金47000元的事实。
23、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付万嘉集团有限公司进户门6333元的事实。
24、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付富阳豪信工艺玻璃有限公司材料款8196.78元的事实。
25、付款通知单、转账支票，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付杨云云工程款200233元的事实。
26、领款凭证，证明广诚建设提起仲裁申请后为楼顺来、余幼成垫付沈楚林泥浆款35014元的事实。
上述证据10-26经质证，楼顺来、余幼成对其有异议，认为该垫付款项未经其确认，亦未提供相关付款依据，且均为广诚建设内部的付款凭证，故均不予认可。
本院认为，楼顺来、余幼成虽对上述证据有异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由，故本院对其证明力予以确认。
27、（2012）浙杭仲撤字第12号民事裁定书，证明余幼成申请撤销（2009）杭仲裁字第304号裁决被裁定驳回的事实。
28、（2012）浙杭执裁字第12号民事裁定书，证明（2009）杭仲裁字第304号裁决被法院裁定不予执行的事实。
上述证据27、28经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力，本院予以认定。
楼顺来、余幼成辩称：一、广诚建设诉状中部分事实与实际不符，广诚建设称因楼顺来、余幼成原因造成工期中途停工理由不成立，停工原因是多方面的，但是自从双方签订备忘录后楼顺来、余幼成即积极向广诚建设移交工程现场和材料，并清理双方之间的债权债务，但因广诚建设不予配合才造成双方之间产生纠纷；诉状中提到顺达建设依约为楼顺来、余幼成提供独立的银行结算账户，相关工程款项均通过该账户结算，这一说法与实际不符，还有一部分款项是从楼顺来、余幼成另外的账户进行结算的；广诚建设提到其为楼顺来、余幼成垫付民工工资406余万元的事实也与实际不符。二、关于广诚建设提出解除备忘录的理由不成立，备忘录不存在解除的情形，案涉备忘录属于对广诚建设与楼顺来、余幼成之间内部签订的内部承包合同，即对承包协议书解除之后双方约定的结算和清理条款，并不具备独立的合同效果。根据合同法第九十八条的规定，备忘录也不存在延迟履行的情况。三、双方之间互负债务，根据备忘录的约定应当一并进行结算，按时结算。仲裁时的鉴定结论也显示，广诚建设还需支付楼顺来、余幼成款项。备忘录约定无论盈亏，双方在一年之内不进行结算。
楼顺来、余幼成未就其辩称提交相应证据。
楼顺来、余幼成反诉称：楼顺来、余幼成与杨东栋于2005年3月18日签订《浙江顺达建设有限公司股权转让合同书》，约定杨东栋受让楼顺来、余幼成在顺达建设的股权。2005年5月16日，楼顺来、余幼成与顺达建设签订了《分公司承包经营协议书》，协议约定楼顺来、余幼成在顺达建设授权范围内签订工程合同及工程材料合同，并履行和承担全部的权利、义务和责任。协议签订后，楼顺来、余幼成以顺达建设名义先后承接了“大浒弄东片杭二毛地块C2区块工程”、“庆隆苑二期东区市政工程”、“隐秀路工程”、“拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程”等项目。2005年9月23日，顺达建设经工商核准名称变更为浙江广诚建设有限公司。2008年7月23日因各种原因，楼顺来、余幼成与广诚建设就双方终止合作协议及善后结算、工程移交等相关事宜达成备忘录，双方同意终止2005年5月16日签订的《分公司承包经营协议书》。2008年10月7日，为尽快办理完成娑婆桥工程全部结算、移交、单价确认等事宜，双方再次签订备忘录一份。从2008年8月19日开始，楼顺来、余幼成即依照备忘录的要求向广诚建设移交工程现场及设备资料，进行结算和清理。但是广诚建设对于楼顺来、余幼成的对账请求迟迟不予配合，导致双方一直无法进行清算。根据备忘录精神，“大浒弄东片杭二毛地块C2区块工程”暂按合同价减去已收款进行结算，该工程合同价为22364394元，已收工程款为21820419.10元，未结工程款为543974.90元；“隐秀路工程”未结工程款为质量保证金210000元；“拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程”，根据仲裁过程中委托的司法审计表明工程造价为24744113元，已收工程款为17380000元，未结工程款为7364113元。合计广诚建设应支付给楼顺来、余幼成的工程款为8118087.90元。另外，广诚建设还应支付楼顺来、余幼成其他款项1205871.40元。合计广诚建设应支付给楼顺来、余幼成9323958.90元。综上，为维护楼顺来、余幼成的合法权益，特提起反诉，请求法院依法判令：1、广诚建设向楼顺来、余幼成支付工程款及相关费用人民币9323958.90元；2、广诚建设赔偿楼顺来、余幼成利息损失1551177.73元。
楼顺来、余幼成为支持其反诉主张，向本院提交了以下证据：
1、司法鉴定报告及司法鉴定报告补充说明，证明案涉的娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程的造价为24744113元。
经质证，广诚建设对其真实性没有异议，合法性部分有异议，关联性、证明对象有异议，认为当时委托鉴定范围为要求依据《建设工程施工合同》约定的合同价及两个月信息价进行工程造价鉴定，但在楼顺来、余幼成的威胁下，鉴定单位超越委托范围依据2003版定额出具了第四个鉴定结论，因此该部分鉴定结论违法，司法鉴定报告补充说明系仲裁庭合议后出具，也当然因程序违法而无效，同时其所作的补充说明也有违客观事实，该鉴定结论不能作为定案依据，另该份鉴定报告可以证明按照楼顺来、余幼成实际投标的价格，涉案娑婆桥项目的造价为15150406元。
2、咨询意见书，证明司法鉴定补充说明的意见是正确的。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为该咨询意见书均为楼顺来、余幼成单方委托出具，无法确认其取得的合法性，同时咨询单位出具的意见有违客观、公正，具有明显的倾向性，不能作为本案定案的依据。
3、银行进账单、记账联，证明案涉的娑婆桥工程已收工程款17380000元，未结工程款为7364113元。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性没有异议，关联性、证明对象有异议，认为该证据仅能证明楼顺来、余幼成已领取娑婆桥工程的工程款，而不能证明该工程未结工程款尚有7364113元。
4、进账单，证明杭二毛工程已收工程款为21820419.10元，未结工程款为543974.90元。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性没有异议，关联性、证明对象有异议，认为该证据仅能证明楼顺来、余幼成已领取杭二毛工程的工程款，而不能证明该工程未结工程款尚有543974.90元，因楼顺来、余幼成拒不配合审计单位进行造价审计，该工程造价至今无法确定。
5、往来款票据，证明隐秀路工程未结款为质保金210000元。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力，本院予以认定。
6、（1）工资保证金、（2）银行对账单、（3）材料移交清单及委托书，（1）证明广诚建设应支付给楼顺来、余幼成其他费用合计1205871.49元；（2）证明楼顺来、余幼成于2008年8月19日就按约定将涉案工程移交给广诚建设；（3）证明杨嵘榕为广诚建设委托的代表，代表其接受工程材料及工程现场的事实。
经质证，广诚建设对（1）的真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力本院予以认定；对（2）的真实性、合法性、关联性也无异议，故对其证明力本院予以认定，但广诚建设认为其银行对账单实际余额为915.43元；对（3）的真实性、合法性没有异议，关联性、证明对象有异议，楼顺来、余幼成并未将涉案工程移交给广诚建设，这从双方2008年10月7日《备忘录》所述内容可以印证；杨嵘榕仅代表广诚建设接收涉案工程材料，并不包含涉案工程现场的接收；工资保证金、账户余额及接收材料总计金额为1125178.90元，并非为楼顺来、余幼成主张的1205871.49元。
7、告知书，证明自2008年9月27日起涉案工程全面恢复施工，广诚建设接受了楼顺来、余幼成移交的工程。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据无法证明楼顺来、余幼成移交了工程。
8、公证书，证明自2008年9月27日起楼顺来、余幼成又向广诚建设提交涉案工程量核算清单。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为广诚建设未收到过公证书所指的函件，楼顺来、余幼成并未向广诚建设移交全套施工资料、也未移交财务账目和办理相关手续。
9、杭二毛地块的建设工程合同，证明当时的合同价。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为根据备忘录第七条规定，杭二毛地块应由楼顺来、余幼成自行与建设单位结算。
10、娑婆桥D-01、02一期广诚主体工程款（付款明细表），证明广诚建设收到建设单位的款项后没有支付给楼顺来、余幼成。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为2008.5之前收到的款项已经付给楼顺来、余幼成了。
11、杭二毛C2广诚主体工程款（付款明细表），证明广诚建设收到了建设单位的工程款。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对其证明力，本院予以认定。
上述广诚建设有异议证据的证明力，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予以认证。
广诚建设就楼顺来、余幼成反诉辩称：一、楼顺来、余幼成请求娑婆桥工程款结算按浙江省2003版定额计算没有任何事实及法律依据，双方应依据楼顺来、余幼成与建设单位签订的《建设工程施工合同》和合同解释文件确定的工程造价结算口径进行结算。（一）因楼顺来、余幼成行为构成根本违约，广诚建设通知楼顺来、余幼成解除双方签订的两份《备忘录》，两份《备忘录》已于2008年12月8日解除。1、根据广诚建设与楼顺来、余幼成签订的《备忘录》，楼顺来、余幼成负有以下合同义务：（1）移交清算所需的书面材料，包括楼顺来、余幼成经营承包期间的财务账册，所有项目的应收款，尚欠的材料款、人工、税收及其他费用，结算交付凭证，工程量清单、联系单、已完成工程部分的结算书，财务印鉴等资料。（2）向广诚建设移交全部承包经营项目的资料包括全部前期工程技术资料、工程造价审计依据并移交工程现场。2、楼顺来、余幼成并未依约履行上述义务，已构成根本违约。广诚建设与楼顺来、余幼成于2008年7月23日签订备忘录后，楼顺来、余幼成并未按约向广诚建设提交清算所需的材料，为尽快完成娑婆桥工程的结算、移交等事宜，广诚建设与楼顺来、余幼成于2008年10月7日再次签署《备忘录》，约定楼顺来、余幼成于2008年10月12日前完成核对以前应付款的相关手续，交付给广诚建设，并于当天和广诚建设办理移交材料商、施工班组等债务具体账目和相关手续，但此后楼顺来、余幼成未向广诚建设移交办理过任何手续，清算工作无法进行。因楼顺来、余幼成拒不撤出拱墅区娑婆桥小区D-01、D-02地块项目工地，切断塔吊电源，并拒不向广诚建设提供项目前期工程技术资料，致使该工程无法继续正常施工。为此，建设单位起诉广诚建设要求解除建设工程施工合同、拆除施工场地上所有的施工设施、设备，并将拆除后的设施、物品及自有机械设备、材料撤出施工场地，交付项目施工资料。法院经审理后判决确认了上述事实，并判令建设单位所请。广诚建设与楼顺来、余幼成签订备忘录的目的是使娑婆桥工程继续施工，但因楼顺来、余幼成的种种违约行为导致工程最终无法继续，签订备忘录的目的已无法实现。综上，楼顺来、余幼成未履行《备忘录》约定的义务，已构成根本违约。3、备忘录主要内容是涉及双方权利、义务，双方协商解除承包关系仅是备忘录的一个条款，其性质为一份约定广诚建设与楼顺来、余幼成具体权利义务的合同，其当然是个独立合同，而并非为承包合同的补充协议，广诚建设通知解除备忘录有法律依据。因楼顺来、余幼成违约，广诚建设依据《合同法》第九十四条之规定通知楼顺来、余幼成解除《备忘录》。根据《合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条同样规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。而本案中楼顺来、余幼成收到广诚建设的通知后，并未向仲裁庭提出反请求确认解除合同的效力，也未向法院起诉确认解除合同的效力，由此可以看出楼顺来、余幼成对两份《备忘录》终止的效力是确认的，两份《备忘录》的效力已依法自广诚建设的通知到达楼顺来、余幼成时即2008年12月8日终止。4、本案中，备忘录的解除并不适用合同法第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。备忘录解除后，所有条款均已不具约束力，广诚建设与楼顺来、余幼成关于娑婆桥工程的结算应依据双方签订的分公司承包经营协议及建设工程施工合同。合同法第九十八条“结算和清理”条款是指当事人关于经济往来的结算及合同终止后如何处理合同遗留问题的合同条款。由此可见，本条款的立法目的是合同解除后尚有遗留问题，如结算和清理条款无效将导致合同当事人无法处理该遗留问题，故为使当事人处理遗留问题有相应的合同依据，而使结算和清理条款继续有效。而本案中，广诚建设与楼顺来、余幼成签订《备忘录》的目的是使涉案娑婆桥工程尽快复工。但因楼顺来、余幼成未依约履行义务，致使广诚建设的合同目的无法实现，广诚建设依法通知解除备忘录。备忘录解除后，广诚建设与楼顺来、余幼成尚可依据双方签订的分公司承包经营协议及娑婆桥工程建设工程施工合同进行结算和清理，而并不存在没有结算和清理依据的情形。因此，备忘录相关条款并非为合同法第九十八条意义上的结算和清理条款，当然不受该条款的约束。（二）备忘录解除后，娑婆桥工程造价应依据楼顺来、余幼成与建设单位签订的《建设工程施工合同》进行结算，楼顺来、余幼成请求娑婆桥工程款结算按浙江省2003版定额计算没有任何事实及法律依据。娑婆桥项目是由楼顺来、余幼成自行承接、参与投标并签订建设工程施工合同的，对于楼顺来、余幼成认可的投标报价应作为最终工程款结算的依据。股权转让合同书及分公司承包经营协议书均约定楼顺来、余幼成对其所承包的工程承担全部法律责任，楼顺来、余幼成自主经营、自负盈亏。投标报价为楼顺来、余幼成与建设单位确认的合同价格，是其与建设单位最终结算之价格，应由楼顺来、余幼成承担相应的法律后果。（三）退一步讲，即使备忘录没有解除，双方约定娑婆桥小区工程已完成工程量依据双方核实的市场价进行结算。浙江省建设厅于2008年6月25日发布的《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见》规定：“市场价是指施工合同当事人双方共同确认的人工、材料价格。”根据上述之规定，“市场价”应为《建设工程施工合同》所确认的合同价。依据双方签订《备忘录》时的真实意思，“市场价”是在确保承包人即楼顺来、余幼成不亏不盈的情况下，按照实际发生的价格。本案中，证明实际发生的人工、材料等价格的相关证据均由楼顺来、余幼成持有，但楼顺来、余幼成为获取不当利益，拒不提供上述材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。《建设工程施工合同》所约定的合同价为楼顺来、余幼成与建设单位均同意执行的价格，其能真实反映市场实际成交价格。故本案中“市场价”应确认为《建设工程施工合同》所约定的合同价，双方之间就娑婆桥工程的结算应以审计报告为依据，而楼顺来、余幼成请求娑婆桥工程款结算按浙江省2003版定额计算没有任何事实及法律依据。二、楼顺来、余幼成请求广诚建设支付杭二毛工程余款543974.90元没有事实依据。因楼顺来、余幼成拒不配合该项目造价审计，导致杭二毛项目工程造价至今无法确定，楼顺来、余幼成主张支付没有事实依据。三、楼顺来、余幼成主张广诚建设应付其他款项1205871.40元金额错误。四、楼顺来、余幼成请求广诚建设支付利息损失没有任何事实及法律依据。广诚建设并未欠楼顺来、余幼成工程款，相反楼顺来、余幼成已经多领取了200余万元工程款，并且广诚建设代楼顺来、余幼成垫付该项目材料款、人工工资等高达500多万元，楼顺来、余幼成至今未返还给广诚建设，楼顺来、余幼成请求广诚建设支付利息损失没有任何事实及法律依据。综上所述，楼顺来、余幼成的反诉请求没有事实依据，请求法院依法查明事实，驳回楼顺来、余幼成的反诉请求。
广诚建设就楼顺来、余幼成反诉为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据：
1、国家建设项目决算审计验证定案表，证明经拱墅区审计局审定建设单位确认娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程整体造价为2813.7221万元。
经质证，楼顺来、余幼成对其形式的真实性无异议，内容的合法性及关联性有异议，建设单位与广诚建设之间是一个法律关系，其结算与本案没有关联性；而本案所审理的是广诚建设与楼顺来、余幼成之间的法律关系，双方之间的结算应该按照双方的约定来处理。
2、娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程楼顺来承包项目工程结算书，证明根据杭州市拱墅区审计局出具的审计报告结合楼顺来退场前工程完成情况，按楼顺来实际完成的工程量确定的造价为16587254元，工程总造价是2813.7221万元，楼顺来、余幼成施工部分的工程造价是16587254元，包括了投标价15583049元及材料、人工的补差。
经质证，楼顺来、余幼成对其真实性、合法性、关联性有异议，认为其系广诚建设单方制作，对楼顺来、余幼成没有约束力。
上述证据的证明力，本院将结合其他证据及当事人陈述一并予以认证。
3、杭州市拱墅区审计局拱审价通（2013）34号文件、浙天工审（2013）72号工程结算审核报告书（审计报告）、杭州市拱墅区审计局拱审价函（2013）50号文件、发票、进账单、水电费往来款票据、审计费票据、押金票据、质保金结算票据，证明广诚建设与建设单位之间就案涉“娑婆桥”工程实际结算的情况。
经质证，楼顺来、余幼成对其有异议，认为广诚建设与建设单位之间的结算情况和其没有关联，双方之间的结算应该按照双方的约定来处理。
本院认为，该组证据与本案具有关联性，能够证明待证事实，故对其证明力，本院予以认定。
经广诚建设和楼顺来、余幼成分别申请，本院委托后，杭州市韦宁工程审价咨询有限公司出具的浙韦工审（2014）第36－1号鉴定报告、浙韦工审（2014）第36号鉴定报告，证明娑婆桥小区D-01、D-02地块整个工程的造价经鉴定为人民币38385679元、由楼顺来、余幼成完成施工的娑婆桥小区D-01、D-02地块部分工程的造价经鉴定为人民币24607420元。
经质证，广诚建设对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为其不能作为双方结算的依据；楼顺来、余幼成对其真实性、合法性无异议，但认为浙韦工审（2014）第36－1号鉴定报告与本案不具有关联性。
本院认为，该证据与本案具有关联性，能够证明待证事实，故对其证明力，本院予以认定。
根据双方提供的证据及其陈述，本院确认本案事实如下：
2005年3月18日，杨东栋与楼顺来、余幼成签订《浙江顺达建设有限公司股权转让合同书》一份，合同约定：杨东栋受让楼顺来、余幼成在顺达建设的股权，楼顺来、余幼成可以顺达建设名义对外承接工程，其对所承包施工的工程承担全部法律责任。同年5月16日，顺达建设与楼顺来、余幼成又签订了《分公司承包经营协议书》一份，协议约定楼顺来、余幼成，在顺达建设授权范围内签订工程合同及工程材料合同，并履行和承担全部的权利、义务和责任；自行负责建设工程业务的承接；在协议期限内，承担施工协议条款范围内的各项经营费用及承包风险，包括承接工程的各项费用，并享有自主经营及自负盈亏的权利和义务。之后，楼顺来、余幼成以顺达建设名义先后承接了本区大浒弄东片杭二毛地块C2区块工程、庆隆苑二期东区市政工程、隐秀路工程、娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程等项目。顺达建设依约为楼顺来、余幼成提供了独立的银行结算账户。2005年9月23日，顺达建设经工商核准名称变更为浙江广诚建设有限公司。2008年5月份，楼顺来、余幼成停止了娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程的施工，且对其所欠的民工工资、材料款等不再履行支付义务。2008年7月23日，广诚建设与楼顺来、余幼成签订《备忘录》，约定：双方同意终止《分公司承包经营协议书》；广诚建设收回楼顺来、余幼成承包的所有建设工程；楼顺来、余幼成对承包经营合同解除前的工程事项承担法律责任，结算办理之前的产生的经楼顺来确认的工程债权债务由楼顺来一方负责；娑婆桥工程的清算方式为按已完成的实际工程量按经双方核实的市场价进行结算；分公司解除的清算方式为所有项目应收款，加广诚建设应向楼顺来、余幼成支付的所有款项，减去楼顺来经营期间尚欠的材料款、人工、税收及其他费用后，为本项目的结余，无论盈亏在一年之内不进行实际支付，但双方应根据清算结果向对方出具欠条，完善财务手续；清算完成后，楼顺来向广诚建设移交全部承包经营项目的资料并移交工程现场，以便工程竣工；“杭二毛”工程款暂按合同价减去已收工程款方式结算，与审计价不符的，多还少补，审计核定书，应由楼顺来确认，广诚建设做好配合工作。该备忘录签订后，双方并未完全履行。2008年10月7日，为办理娑婆桥工程的结算、移交等事宜，双方又签订《备忘录》，约定：已完成并移交的工程量双方对意见不一致部分进行核对、磋商，广诚建设在10月10日前确认；工程造价的结算办法为市场行情价×现场已发生的工程量＋项目部管理费＋公司管理费＋采管费＋税金，由楼顺来在10月10日前提供给广诚建设，广诚建设在10月12日前确认；楼顺来在10月12日前完成核对以前应付款的相关手续后，交付给广诚建设，并于当天和广诚建设办理移交材料商、施工班组等债务具体账目和相关手续。但之后，双方因清算未能达成一致等原因，仍然未按该备忘录约定完全履行。2008年12月5日，广诚建设发函楼顺来、余幼成，通知其解除双方的两份备忘录。12月8日，楼顺来、余幼成收到该通知函。
广诚建设诉称主张的案涉工程建设单位城建中心与广诚建设之间的建设工程施工合同被法院判决解除、广诚建设与楼顺来、余幼成之间的纠纷经杭州仲裁委员会裁决、广诚建设提起强制执行申请、余幼成向法院提起撤销仲裁裁决申请及法院裁定驳回其撤销仲裁裁决申请、楼顺来向法院提起不予执行申请及法院裁定不予执行的事实，楼顺来、余幼成并无异议，本院予以确认。
仲裁期间，为明确案涉工程造价，杭州仲裁委员会委托浙江省工程咨询有限公司进行审计，审计结果具体为：1、按照实际投标的价格，本项目的造价为15150406元；2、结合双方签订的备忘录上的给予楼顺来、余幼成予以信息价调整，在信息价调整过程中，有两组造价：（1）信息价调整时间从2006年6月-2008年1月，项目的造价为16749636元；（2）信息价调整时间从2006年6月-2008年5月，项目的造价为17279153元；3、结合双方签订备忘录上的给予楼顺来、余幼成予以信息价的调整，并计算给管理费等，因为信息价调整时间的问题，有下列两组造价：（1）信息价调整时间到2008年1月，并按二类工程中值取费，项目的造价为18024083元；（2）信息价调整时间到2008年5月，并按二类工程中值取费，项目的造价为18595852元；4、楼顺来、余幼成认定当时签订这两份备忘录是要完全按照浙江省2003版定额来计算，也完全按照2003版费用定额的标准费率进行取费，并应楼顺来、余幼成的强烈要求，将该造价另出一本鉴定报告，造价为24744113元。
2013年5月，经广诚建设和楼顺来、余幼成分别申请，本院委托杭州市韦宁工程审价咨询有限公司对娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程造价进行鉴定。
2013年7月，拱墅区审计局对娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程价款结算进行审计，审定结算造价为28098018元。
2013年8月，建设单位城建中心按拱墅区审计局审定结算造价28098018元，与广诚建设就娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程价款进行了结算，除去暂扣墙改押金160000元、质保金280980元外，城建中心向广诚建设支付了最后一笔工程款。
2014年1月，杭州市韦宁工程审价咨询有限公司对娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程造价的鉴定完成，鉴定结果具体为：娑婆桥小区D-01、D-02地块整个工程的造价为38385679元；由楼顺来、余幼成完成施工的娑婆桥小区D-01、D-02地块部分工程的造价为24607420元。
2014年2月27日，广诚建设于举证期限届满后又申请依据财政审计报告（即浙天工审（2013）72号工程结算审核报告书）对楼顺来、余幼成实际完成的娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程造价进行鉴定。对此，楼顺来、余幼成不予同意。
案涉娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程，建设单位城建中心与楼顺来、余幼成以广诚建设名义约定的合同价款为24399251元；楼顺来、余幼成已收工程款为17380000元。
杭二毛地块C2区块工程，建设单位城建中心与楼顺来、余幼成以顺达建设名义约定的合同价款为22364394元；楼顺来、余幼成已收工程款为21820419.10元；该工程建设单位尚在结算审计。
楼顺来、余幼成在顺达建设承包经营期间，广诚建设先后为楼顺来、余幼成垫付民工工资、材料款等合计5160560.25元；广诚建设应向楼顺来、余幼成支付娑婆桥小区D-01、D-02地块一期工程施工现场移交材料款等','2019-01-03
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