吉林省长春市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）吉01执异5号
申请人(被执行人)：绿地集团长春置业有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。
法定代表人：吴庭军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李多，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘冬梅，吉林雅成律师事务所律师。
被申请人(申请执行人)：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人：王永君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明哲，男，该公司总经理助理。
委托诉讼代理人：邱建华，吉林中证律师事务所律师。
本院在执行申请执行人长春建工集团有限公司（以下简称长春建工）与被执行人绿地集团长春置业有限公司（以下简称绿地集团）仲裁裁决一案中，绿地集团向本院申请不予执行长春仲裁委员会（以下简称仲裁委）长仲裁字[2016]第072号仲裁裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
绿地集团称，请求对仲裁委长仲裁字[2016]第072号仲裁裁决书不予执行。理由：一、长春建工是2016年2月向仲裁委提交的仲裁申请，并指定田大原为仲裁庭组成人员。田大原为吉林衡丰律师事务所合伙人，并出任主任，系该所的负责人。其本人曾代理长春建工与王明波、王顺建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）南民初字第10号，裁判日期为2015年11月11日。除该案外，该律师所的齐晶律师在本院（2016）吉01民终3984号上诉案件中为长春建工的委托代理人。上述事实证明，田大原在[2016]第072号仲裁案件前3个月，曾代理过长春建工的诉讼案件，在作出仲裁裁决后，该律师所仍接受长春建工的委托，委派律师代理长春建工与他人的诉讼案件。田大原与长春建工存在利害关系，在本仲裁案件中应当披露或自行回避而未回避，符合《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。二、申请人有新证据证明长春建工在仲裁阶段隐瞒了足以影响仲裁庭公正裁决的重要证据。长春建工曾在工程竣工后，委托吉林东方建筑工程造价咨询信息有限公司对涉案争议的绿地·长春上海城一期A区All-A28、A29进行结算造价评估，该份造价单显示，绿地·上海城一期A区All-A28的工程总价款仅为3700余万元。因被申请人隐瞒此份证据，而导致仲裁委错误地将工程总价款按固定价格认定5100余万元，两者相差近1400余万元，随后又按照可调价格继续调增。工程总价款这一基础事实的错误认定，直接导致长仲裁[2016]第072号仲裁裁决的结果错误，造成绿地集团须向长春建工多支付2000余万元工程款的不利后果。长春建工此行为符合《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项所规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形。三、长仲裁[2016]第072号仲裁裁决结果严重错误，如继续执行将有损社会公共利益。1、裁决认定的长春建工工程范围被错误的扩大。被申请人所提出的施工项目中各楼宇除A8栋由第三方施工外，其它楼宇长春建工也只承担了基础工程和主体工程，裁决结果中错误的将被申请人承建的主体工程以外的已经分包给案外第三人做专业分包的工程一并认定为长春建工的施工范围内，错误地将2000余万元专业分包价款计入到长春建工应收价款中，此部分分包工程总造价2000多万元中有部分已支付完毕。2、裁决对合同效力认定错误，导致计价方式错误。本案所涉项目中标通知书为2010年6月8日发出，而备案合同却是于2010年6月6日签订的，对于已经违反了《招投标法》第五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效合同。而此份备案合同却被仲裁庭错误认定为有效合同，直接导致仲裁裁决的计价基础出现严重错误。退一步而言，即便备案合同有效，备案合同所约定价格也为可调价格，该合同中所记载的价格为暂估价，并非固定价格，双方应据实结算。但仲裁庭并未依据此约定根据实际工程量进行裁判，而是直接将备案合同约定暂估价认定为实际工程总造价。在长春建工与绿地集团就实际工程量未达成合意、长春建工未提供双方认可的结算单的情况下，以合同暂估价减去已支付款项的计算方法是错误的。
长春建工辩称：一、绿地集团再次以撤销仲裁裁决的理由提出不予执行仲裁裁决的，人民法院不应予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，绿地集团曾在2016年9月21日以《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项、第六项的规定即“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，询私舞弊，枉法裁决行为的”及“仲裁庭认定事实错误”为由向你院提出撤销仲裁裁决申请，你院于2016年10月18日裁定驳回了绿地集团的申请。故绿地集团再次以仲裁庭组成违反法律规定、案件事实认定错误为由提出不予执行的，人民法院不应予以支持。二、长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决的仲裁庭组成符合法律规定，应予以执行。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”，而长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决的仲裁庭组成不违反仲裁法规定的仲裁程序，当事人选择的2014年12月18日施行的《长春仲裁委员会仲裁规则》也不影响案件正确裁决。故仲裁庭组成符合法律规定，不应予以撤销。2、仲裁庭组成人员田大原在长仲裁字[2016］第072号案件仲裁期间从未担任过答辩人的法律顾问，也不是本案长春建工的代理人，且曾经也不是我公司的法律顾问，二者从未建立过法律顾问关系。同时，即使田大原在2015年代理过我公司的诉讼案件，该案件也是挂靠我公司的主体聘请田大原代理案件，律师代理费用也是由挂靠人支付与我公司无关。该案件与仲裁案没有任何利害关系，所以不影响仲裁案件公正审理。田大原不是我公司的法律顾问，反而是绿地集团的法律顾问，这恰恰说明长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决结果是公平公正的。3、吉林衡丰律师事务所的执业律师齐晶代理的案件是在长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决之后，且齐晶律师不是仲裁庭组成人员，其是否代理我公司诉讼案件与本案无关。齐晶代理的案件也是挂靠我公司的主体聘请齐晶代理案件，律师代理费用也是由挂靠人支付与我公司无关。三、答辩人没有向仲裁庭隐瞒足以影响公正裁决的证据，长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决应予以执行。《吉林中证律师事务所律师调查笔录》及2014年1月8日绿地集团与我公司签订的两份《情况说明》可以证明，绿地集团所指有吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司盖章的造价单是绿地集团委托吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司出具，用于办理结算备案手续，只有办理了该手续绿地集团才能给已经售出的房屋办理产权手续，故该造价单不是我公司委托评估的，我公司根本就没有这份证据，绿地集团称我公司隐瞒该份证据明显与事实不符。同时两份《情况说明》明确写明只做办理结算备案手续所用，不作为双方最终结算依据，该份证据不影响仲裁庭公正裁决。故绿地集团以有新证据证明我公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据要求不予执行仲裁裁决的理由不成立。四、绿地集团认为长仲裁字[2016］第072号仲裁裁决结果严重错误如继续执行将有损社会公共利益属于仲裁庭对实体争议审理内容，不属于本案审核范围。绿地集团提出的“案涉工程施工范围”、“合同效力认定”及“结算方式”问题均属于绿地集团对仲裁庭对案件实体争议提出的异议，该内容不属于《民事诉讼法》第二百三十七条规定的不予执行仲裁裁决情形，故不在本案程序审查范围内。即使予以审查，仲裁庭认定事实清楚，适用法律正确。1、案涉工程的分包工程是长春建工、绿地集团及分包项目承包人三方共同签订协议，款项是绿地集团直接支付给分包承包人，二者施工范围不存在交叉，仲裁庭裁决金额不包括分包工程工程款。2、关于合同效力问题，绿地集团建设工程已经竣工验收，招投标文件也已经在国家相关机关备案。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，仲裁庭认定备案合同有效符合法律规定。3、从每平方米工程造价角度考量，答辩人承建工程造价符合行业惯例且低于吉林省住建厅公布的建筑工程质量安全成本指标，所以绿地公司所述多支出2000万元缺乏事实和法律依据。
本院查明，2016年2月22日，长春建工就其与绿地集团建设工程施工合同纠纷一案，向仲裁委提出仲裁申请。长春建工选定田大原为仲裁员，绿地集团在法定期限内未选定仲裁员，后由仲裁委主任指定李云山为首席仲裁员，郭大威为仲裁员。2016年6月1日，仲裁委作出长仲裁字[2016]第072号仲裁裁决：一、裁决被申请人绿地集团向申请人长春建工给付工程欠款17577671.41元；二、裁决被申请人绿地集团向申请人长春建工给付欠款的银行利息，以17039581.43元为基数，自2011年2月1日起至2016年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为4116762.88元，其余利息应从2016年2月2日起计算至工程款付清之日止；三、本案仲裁费125550元（申请人长春建工已垫付）由申请人长春建工承担45198元，被申请人绿地集团承担80352元。该仲裁裁决生效后，长春建工向本院申请执行，本院以（2016）吉01执288号案件立案执行。
在本案执行过程中，绿地集团于2016年9月12日向本院执行实施部门提出不予执行申请，理由为：一、仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决的行为。1、绿地集团向仲裁庭提交其与长春建工签订的备案《建设工程施工合同》仅用于办理备案手续使用的《情况说明》时，仲裁庭恐吓绿地集团代理人，导致绿地集团代理人不能出示《情况说明》这份证据，影响本案公正裁决；2、绿地集团与长春建工是两个标段的纠纷，两份备案的施工合同，其中一份备案合同的23.2条写明“固定价格”，另一份备案合同并没有写明。然而，仲裁员却以固定价裁决此案；3、绿地集团与长春建工签订了补充协议，补充协议是双方当事人的真实意思表示，但仲裁员却以补充协议没有备案为由，机械的认定补充协议无效，严重违背当事人真实意思表示，做出有损于一方当事人的裁决。二、补充协议第二页第三条第三款的约定，人工费调差不执行结算文件及政策，按42元／工日调增，但绿地集团审核时同意按52元／工日调增，然而此时的仲裁庭却以定额予以调增，损害绿地集团的合法权利。三、由于长春建工的原因，导致双方没有及时结算，绿地集团不应该承担利息，可仲裁庭却裁决申请人支付利息。综上，绿地集团认为其没有拖欠长春建工工程款，长春建工向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据，仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，请求人民法院不予执行。在本院执行实施部门对绿地集团的不予执行申请尚未作出结论时，绿地集团又向本院审判部门提出撤销该仲裁裁决的诉讼，由仲裁委重新裁决。理由为：绿地集团与长春建工的建设工程施工合同纠纷一案，长春仲裁委员会指定李云山为首席仲裁员，田大原、郭大威为仲裁员组成仲裁庭。一、仲裁庭在庭审过程中，违反法定程序，枉法裁决。2016年4月20日仲裁庭第二次庭审中，绿地集团的代理人向仲裁庭提交了2016年6月10日签订的《补充协议》，首席仲裁员李云山、仲裁员田大原却说：“你真的举这个证据？如果举这个证据，这事儿就大了。”两位仲裁员的态度严重影响了只懂技术、不懂法律的代理人，造成这份证据没有交给仲裁庭。仲裁庭这种干扰当事人行使权利的行为，违反程序法律规定。二、仲裁庭认定事实错误。1.仲裁庭以两份经过备案的《建设施工工程合同》作为结算工程价款的依据错误。仲裁庭没有查清何时开工、何时竣工、工程量是多少，以及长春建工是否按照合同约定全面履行义务、备案合同确定的总价款是不是固定价、是固定总价还是固定单价、工程量发生变更如何调整等问题。补充协议才是双方当事人的真实意思表示，备案合同仅适用于办理备案手续，对双方当事人并没有实质性约束力。2.仲裁庭以合同总价作为结算依据错误。3.绿地集团于第二次庭审后向仲裁委递交《鉴定申请书》，仲裁庭却依据“仲裁庭庭审中已明示双方当事人闭庭后仲裁庭不再接收任何书面材料”为由拒绝进行鉴定，根据备案的施工合同总价作出裁决损害绿地集团的合法权利。本院经审查，于2016年10月18日作出（2016）吉01民特26号民事裁定书，认为绿地集团未能提供证据证明其提出的上述主张所依据的事实，依法应由其承担不利后果。遂裁定驳回绿地集团的申请。后本院执行实施部门对绿地集团提出的不予执行仲裁裁决的申请，于2017年1月16日作出（2016）吉01执288号执行裁定，认为本院（2016）吉01民特26号案件已裁定驳回绿地集团的撤销仲裁裁决的申请，现绿地集团以相同的理由再次提出不予执行申请且无新证据，遂裁定驳回其不予执行申请。绿地集团于2017年4月11日再次向本院执行审查部门提出对仲裁委长仲裁字[2016]第072号裁决书不予执行的申请。具体理由：一、长春建工隐瞒了双方于2010年6月10日签订的《补充协议》这一关键证据，该证据能够证明备案合同无效，从而不应当按照备案合同的计价方式结算。按照该补充协议内容显示，双方在2010年5月15日签署的合同是双方真正履行的施工协议，但中标通知书却是于2010年6月8日才下发，属于招投标双方串通，违反了《招投标法》第五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故备案合同应当属于无效合同，但长春建工隐瞒了这一重要证据，导致诉争工程计价方法出现严重错误，致使我司仅欠付不到100万元的情况下，裁决应付2100多万元及利息。二、长春建工向仲裁委隐瞒了其并未施工的工程范围，造价2000多万元，该部分造价未能自总造价中扣除，也导致仲裁委认定的总造价过高、付款金额错误，裁决结果不公正。长春建工及仲裁委均认为备案合同有效，其承包范围约定为：基础工程、主体结构、内外装饰、水暖电气安装及零星工程。实际上，除了基础工程和主体结构工程，其余专业工程均为第三方施工单位施工。绿地集团的代理人发表的意见是针对长春建工实际施工范围的造价，A8整栋楼都并非长春建工施工，故单独提出，但对于其他楼栋的具体施工范围，由于仲裁委未按照合同约定的具体施工范围详细询问，导致绿地集团一直存在严重误解，认为仅仅针对主体结构工程发表意见即可，然而，作为申请仲裁人的长春建工在庭审中也只字不提，隐瞒事实。具体第三方施工的范围详见附表。绿地集团的委托代理人庭审当中认可的向长春建工付款金额，并不包括直接向专业分包单位支付的工程款。如果上述仲裁结果成立，那么长春绿地分包的其他诸多施工单位的工程款，绿地集团不予支付，并由长春建工承担。三、仲裁裁决认定的计价方式自相矛盾，仲裁委认定备案合同为可调价合同，却没有对工程总造价按照定额组织结算或者鉴定，而是按照合同内写明的固定价计算。仲裁委和长春建工均认定施工合同总造价计价方式为可调价格合同，按照这一方式，行业惯例理应当采用“预算＋签证”的计价方式来确定总造价，或双方结算确定，或司法鉴定机构确定。但实际仲裁委确定总造价的方法，并没有组织双方结算，也没有组织鉴定，却采用了固定价格＋风险的方式，即按照合同估算的价格＋风险调价部分，然而备案合同中约定的风险范围为“无”，仲裁委认定的所谓风险部分，其实是“可调价格”方式的可调价部分，将二者混为一谈，导致申请人利益严重受损。2017年5月31日，本院作出（2017）吉01执异818号执行裁定，认为绿地集团对作为执行依据的仲裁裁决向本院执行部门已经提出不予执行的申请，本院执行部门已裁定驳回其不予执行申请的情况下，再次向本院提出不予执行该仲裁裁决的申请，本院对此不应给予立案。遂依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，裁定驳回异议人绿地集团的申请。绿地集团不服，向吉林省高级人民法院（以下简称省高院）提出复议，省高院于2017年11月10日作出（2017）吉执复114号执行裁定书，认为按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定精神，针对当事人申请法院不予执行仲裁裁决的请求，应当由执行法院执行审查部门行使执行审查权，进行审查，而不应当由执行实施部门进行审查。本案是本院执行实施部门进行审查并作出执行裁定不当，应予纠正。本院（2017）吉01执异818号执行裁定又以“本院执行部门已经裁定驳回其不予执行申请的情况下，再次向本院提出不予执行该仲裁裁决的申请，本院对此不予给予立案”为由驳回绿地集团的申请，适用法律不当，亦应予以纠正。裁定撤销本院（2017）吉01执异818号执行裁定，由本院对绿地集团的不予执行仲裁裁决申请立案并重新审查。
另查明，根据2010年6月10日长春建工与绿地集团签订的《补充协议》，2010年6月6日签订的四标段、五标段的两份《建设工程施工合同》只作为办理施工许可手续用，双方执行2010年5月15日签订的《“绿地·长春上海城”一期A区项目四标段施工总包合同补充协议》，若本协议与原合同有抵触按本协议执行。根据中标通知书记载，四、五标段的中标时间为2010年6月2日。在长春建工与绿地集团2010年6月6日签订的关于“绿地·长春上海城”A区四标段（A区8、11、12、13、14、22-28、26、29栋）、五标段（A区15、16、17、18、19、20、21、27栋）的两份《建设工程施工合同》中，四标段的合同中23.2条为空白，未约定合同价款采用何种方式确定；五标段的合同中23.2条约定合同价款采用“固定总价”方式确定；两份合同均约定对于施工图纸以外或发生变更图纸的项目，双方以签证形式确认，计取相关费用后计入。仲裁裁决均以“固定总价”方式确定合同价款。仲裁员田大原在2015年曾代理长春建工与王明波、王顺建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）南民初字第10号，裁判日期为2015年11月11日。
再查明，本案所涉项目备案合同为2010年6月6日签订，中标通知书为2010年6月8日发出，根据中标通知书记载，招投标时间为2010年6月2日。在本案执行过程中，本院于2017年6月评估、拍卖了绿地集团的5处房产，拍卖价格为7284625元；2017年9月，又两次扣划绿地集团601000元。扣除执行费66400元后，本案我院已执行回款7819225元，该款已支付给长春建工。
本院认为，一、虽然绿地集团曾向本院提出撤销仲裁委长仲裁字[2016]第072号仲裁裁决，本院已作出（2016）吉01民特26号民事裁定驳回了绿地集团的撤销仲裁裁决的申请，但绿地集团本次提出不予执行仲裁裁决的理由与其提出撤销仲裁裁决的理由并不完全相同，本院应予对其提出的关于仲裁程序的相关问题予以审查；二、仲裁员田大原在本案仲裁前，曾于2015年代理长春建工与王明波、王顺建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2015）南民初字第10号，裁判日期为2015年11月11日。该行为属于《中华人民共和国仲裁法》第三十四条第一款第三项“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”规定的情形，其应自行回避而未回避，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”的规定，仲裁委长仲裁字[2016]第072号案件仲裁程序违反法定程序，不应予以执行。经向省高院报核并经省高院批准，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百三十七条第二款第三项规定，裁定如下：
不予执行长春仲裁委员会长仲裁字[2016]第072号仲裁裁决。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 华子琳
审 判 员 张东宇
代理审判员 蒋振华
二〇一八年九月二十九日
书 记 员 马可欣