浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第119号
上诉人（原审原告）戴天洪。
被上诉人（原审被告）桐庐县人力资源和社会保障局。
法定代表人周政洪。
委托代理人严伟。
委托代理人胡忠斌。
上诉人戴天洪为与桐庐县人力资源和社会保障局（以下简称桐庐县人社局）劳动和社会保障行政撤销一案，不服桐庐县人民法院（2014）杭桐行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人戴天洪，被上诉人桐庐县人社局的委托代理人严伟、胡忠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐庐县人社局于2014年7月28日对戴天洪作出桐人社行政撤销（2014）001号《撤销戴天洪同志视作缴费年限审批处理决定书》（以下简称1号撤销决定），内容为“戴天洪：根据群众举报，我局对你的视作缴费年限问题进行了调查核实。经查实，87年10月，桐庐自行车锁厂和桐庐县二轻工业总公司因你擅自离厂分别作了除名和开除处理（桐二轻［87］字第74号）。根据浙劳险（1995）221号文件规定，原桐庐县劳动局2001年4月19日审批的视同缴费年限有误，现依法予以撤销，并重新核定你的养老金待遇。2012年1月至2014年7月多领取养老金28105.5元，请你在本处理决定书送达之日起一周内缴回县社险办，逾期县社险办将直接从你的养老金中扣回。”
原审原告戴天洪诉称，桐庐县人社局作出1号撤销决定所依据的事实不清、证据不足、适用法律法规错误，应当予以撤销。请求：一、撤销1号撤销决定；二、依法恢复戴天洪依据《劳动合同制工人视作缴纳养老退休基金年限审批表》，补发因《撤销戴天洪同志视作缴费年限审批处理决定书》已扣减的养老金；三、本案诉讼费用由桐庐县人社局负担。
原审法院认定事实如下：2001年4月19日，原桐庐县劳动局对戴天洪在退休时的缴费年限作出确认，认定戴天洪可视作缴纳退休养老基金年限的时间为11年，即1973年2月至1978年10月戴天洪属下放知青，1978年11月至1983年12月在桐庐自行车锁厂工作。后经他人举报，桐庐县人社局经调查查明，1987年10月桐庐自行车锁厂和桐庐县二轻工业总公司因戴天洪、罗卫、傅宇顺、莫小飞、傅桐建等五人擅自离厂分别作出了除名处理和开除决定。故桐庐县人社局于2014年7月28日根据浙劳险（1995）221号文件，作出桐人社行政撤销（2014）001号《撤销戴天洪同志视作缴费年限审批处理决定书》，撤销了原桐庐县劳动局2001年4月19日作出的《劳动合同制工人视作缴纳退休养老基金年限审批表》，重新核定戴天洪的养老金待遇，并要求其在收到该决定之日起一周内将2012年1月至2014年7月领取的养老金28105.5元缴回县社险办。后戴天洪对该撤销决定不服，申请行政复议，2014年10月17日，桐庐县人民政府作出桐政复决（2014）20号行政复议决定书，维持了1号撤销决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款、《浙江省职工基本养老保险条例》第六条的规定，桐庐县人社局负责本行政区域内的社会保险管理工作，具有作出被诉具体行政行为的法定职责。本案的争议焦点在于戴天洪离开桐庐自行车锁厂时有无办理辞职手续，或者如桐庐县人社局经调查后认定的其因擅自离厂而被除名和开除处理。现有的在案证据表明，1987年10月8日，桐庐自行车锁厂因戴天洪等五人擅自离厂连续旷工，作出了除名处理；1987年10月26日，桐庐县二轻工业总公司又对其作出开除工作籍的决定。因此桐庐县人社局据此认定戴天洪在1987年被企业作了开除和除名处理的事实清楚。戴天洪提出未收到企业的除名和开除通知，该除名和开除对其未生效，其离开桐庐自行车锁厂系正常辞职，并无相应证据证实，不予认定。根据浙江省劳动厅浙劳险（1995）221号《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第一条的规定，职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算；实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。本案中，戴天洪于1987年10月受到除名和开除处理，其在1973年2月至1978年10月属下放知青期间和1978年11月至1983年12月在桐庐自行车锁厂工作期间，不能视作缴纳退休养老基金年限。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回戴天洪的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由戴天洪负担。
宣判后，戴天洪不服，向本院上诉称，一、上诉人属于正常辞职。第一个问题的焦点是：上诉人是不是正常辞职。上诉人等五人1987年4月4日向桐庐自行车锁厂递交了书面辞职报告，期间，由于企业一直未给予任何形式的回复，故于1987年5月20日，上诉人等五人再次要求离厂。当天，按照厂部的要求，办理了工作交接手续，履行了所有的辞职手续后离开锁厂。这些从原企业的主要领导和具体经办人的证明材料中可以很清楚的看出，上诉人等五人已按企业要求办理了所有手续，完全属于正常辞职。劳动法于1994年出台，根据该法第31条还有劳动合同法第37条的规定，上诉人的书面辞职报告提前了46天通知用人单位，并根据厂部的要求办理了所有的手续，符合我国劳动法和劳动合同法的规定，属于正常辞职，上诉人等了46天就是为了办好手续后离开企业。上诉人还有一个跟横村签订的联营协议（于1987年5月20日签订），上诉人就是为了办好手续后再和横村签订该联营协议。二、桐庐自行车锁厂的报告函和桐庐县二轻工业总公司的回复函是双方对处理意见的沟通过程，并不是对上诉人作出的处理决定书。第二个问题的焦点是：被上诉人能不能将报告函和回复函当作“分别已被处理”的事实依据？企业有没有对上诉人作出开除和除名处理决定？上诉人认为，所谓的“上诉人已被除名和开除处理”根本不存在，非常明显的说明是企业和主管部门在交流意见，而且，意见还没有统一，桐庐自行车锁厂写报告无非是对上级部门表示一种尊重，最后唯一能作出处理决定的只能是独立法人单位：桐庐自行车锁厂。报告函和回复函只是双方对处理意见的沟通过程，过程不能替代结果，更不能作为被上诉人作出1号撤销决定的事实依据。三、即使把回复函当作是处理决定书，法律没有授予上级行政机关开除企业职工的权力，所作出的行为也是违法的、无效的。第三个问题的焦点是：对职工作出处理决定的权力到底是谁的？作为行政机关的桐庐县二轻工业总公司到底有没有对企业职工开除处理的权力根据《企业职工奖惩条例（国发（1982）59号）》第十三条规定，开除企业职工的权力是企业职工代表大会，任何部门都无权作出此类决定，而且，必须符合规定的法定程序。退一万步说，桐庐县二轻工业总公司即使有这个权力，《开除决定》回复函也完全没有按照《企业职工奖惩条例》的规定。四、在审批《视作缴费年限审批表》时，两个行政机关都是知道并认定这两张是沟通函，不是处理决定书。上诉人的视作工龄已经过合法程序的确认，具有实质确定力，被上诉人属于非法撤销。被上诉人对上诉人档案中不存在那两份所谓的“报告”和“处理决定”沟通函心存疑虑。上诉人档案中不存在沟通函的原因，主要是由于当时主管部门的领导聂华在召开各厂长的大会上明确表示，非常希望上诉人等五人能回到二轻系统。所以，当上诉人92年重新回到了二轻系统，并与企业签订了劳动合同的时候。主管部门觉得既然桐庐自行车锁厂没有对上诉人作出任何处理决定书，这两张沟通函就根本没有留在档案里的必要。所以，在放入劳动合同的同时就将它撤出。再说，此时还有四个人早已到其他系统工作，并将档案都转到了其他系统。桐庐县二轻工业总公司就是想撤出，也撤不出来。五、因上诉人是辞职，不属于工作调动，重新招工进电机厂，只能属于劳动合同制职工，在未知固定职工时的工龄和劳动合同制职工工龄如何衔接之前，企业愿意免费为上诉人多交点养老保险费应属于正常。六、再退一步讲，即使上诉人被单位开除或除名的事实确凿，证据充分，被上诉人作出的1号撤销决定计算工龄亦存在严重问题。另外，被上诉人在1号撤销决定中说的“根据群众举报”，却又拿不出任何的证人和证言。综上，请求：一、法院依法撤销被上诉人作出的1号撤销决定；二、依法恢复上诉人依据《劳动合同制工人视作缴纳养老基金年限审批表》所应享受的养老金待遇，补发因1号撤销决定而扣减的养老金；三、依法赔偿上诉人因1号撤销决定而引起的一切损失；四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人桐庐县人社局答辩称，被上诉人作出1号撤销决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审判决驳回戴天洪诉讼请求是正确的。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。根据上诉人的上诉内容，补充以下几点：一、对上诉人的心情表示理解，因为被上诉人所作的这份撤销决定涉及其本人的重大利益。二、对于上诉状第一方面，主要争议的是1987年10月8日桐庐自行车锁厂作出的《关于对罗卫等五人以除名处理的报告》及1987年10月26日桐庐县二轻工业总公司作出的《关于开除罗卫等五人工作籍的决定》两份文件，根据莫小飞档案中的该两文件，我们认为1987年10月份自行车锁厂及二轻工业总公司对包括上诉人在内的五人作了开除或者除名的决定，这个事实是存在的，至于上诉人实际上是正常辞职及相关问题，不在本案中予以解决。作为被上诉人方，在整个行政诉讼、复议及之前，已经告知上诉人通过合法途径要求相关部门撤销该两份决定，这个不在被上诉人的职权解决范围之内。三、上诉人在上诉状第6页补充了两份东西为什么不在其档案中，说明上诉人已经知道有这两份文件，是主管部门明确表态从档案中撤出来的，说明当时这两份东西也是确实存在的。四、上诉人讲到群众举报问题，作为被上诉人及被上诉人工作人员与上诉人不存在个人恩怨关系，不存在需要特定把他的视作缴费年限撤销的问题，事实上莫小飞来被上诉人单位办理视作缴费年限手续时，因为莫小飞的档案中有这两份东西，我们认为莫小飞在自行车锁厂的期限不能视作缴费年限，莫小飞就说了有人批出去了，我们经过倒查才发现了上诉人的情况。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开了质证和辩论。
经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是桐庐县人社局认定1987年10月戴天洪因擅自离厂被作出除名和开除处理是否具有事实依据。桐庐县人社局作出该认定的依据为：桐庐自行车锁厂于1987年10月8日作出的《关于对罗卫等五人以除名处理的报告》，以及桐庐县二轻工业总公司于1987年10月26日作出的《关于开除罗卫等五人工作籍的决定》。上诉人认为报告的抬头单位为桐庐二轻工业总公司，决定的抬头单位为桐庐自行车锁厂，该两份材料是双方对处理意见的沟通函，并不是对上诉人作出的处理决定书。本院认为，桐庐自行车锁厂作出的报告载明“根据国务院（1982）59号文件《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，本厂决定对罗卫、戴天洪、傅宇顺、莫小飞、傅桐建五人以除名处理”，系把该处理决定正式告诉桐庐县二轻工业总公司，且抄送桐庐县劳动局，故该报告并非请示和征求意见。桐庐县二轻工业总公司作出的《关于开除罗卫等五人工作籍的决定》，载明“决定开除罗卫、傅宇顺、戴天洪、莫小飞、傅桐建五人工作籍”，该决定抄送县劳动局、经委、总工会、本人一份。上述报告和决定均明确了除名和开除的意思表示，上诉人认为其属于沟通函的上诉理由不能成立。上诉人认为开除决定违反了国务院《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号），是违法、无效的。本院认为，桐庐县二轻工业总公司的开除决定是否合法、有效，属于另外的法律关系，不属于本案审查范围。
原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险（1995）221）第一条规定，职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。该文件第二条规定，在实行职工个人缴纳基本养老保险费制度之前被除名的，其连续工龄和缴费年限从重新参加工作之日起计算连续工龄。桐庐县人社局在查明戴天洪于1987年被除名、开除的事实后，根据上述规定，作出了1号撤销决定，具有事实和政策依据。浙劳险（1995）221文件第三条第二款规定，企业职工在省政府浙政（1988）53号文下达之日后，经企业批准辞职并持有《辞职证明书》的，其辞职前和再次参加工作后的连续工龄可合并计算，其实际缴费年限也可合并计算。上诉人认为其1987年离开桐庐自行车锁厂属于正常辞职，但上诉人所作陈述与报告、决定记载的事实不相符合，且上诉人未提供证据证明其所称辞职符合上述规定，故对上诉人的主张不予支持。上诉人称报告与决定未放入本人档案，这与上诉人庭审中自述的桐庐县二轻工业总公司将两份材料从上诉人档案中撤出的事实相矛盾，对该意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人戴天洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一五年四月二日
书 记 员 汪金枝