广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13799号
上诉人（原审被告）：广州铝星科技有限公司（原名：广东通用玻璃有限公司），住所广东省广州市黄埔区。
法定代表人：吴国彪。
委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林晓虹，女，汉族，住广东省普宁市。
委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈凯佳，广东威法律师事务所实习人员。
上诉人广州铝星科技有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初6691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：被上诉人于2004年6月1日入职上诉人，双方的最后一期劳动合同是自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，约定被上诉人的岗位是财务出纳员，适用标准工时制度，每月基本工资2500元。同时，《劳动合同》第九条约定“连续旷工3天以上或一年内累计旷工达10天以上的”，用人单位可以解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。
2017年5月11日，上诉人向被上诉人发出《停工通知》，内容为：由于近期市场经济不景气，工程订单急剧减少，导致公司严重停工停产，经公司研究决定于2017年5月15日至2017年8月15日期间停工。公司将按照相关规定继续为停工人员缴纳社保并发放生活费至公司复工、复产。停工停产首月按照正常工作时间支付工资，次月起按照广州市最低工资标准的百分之八十即1516元支付。公司将根据实际订单情况，提前三天短信或者EMS告知需回公司上班时间，如未按时回公司将按旷工处理，旷工三天将视为严重违反公司规章制度作解除劳动关系处理并不作任何经济补偿。被上诉人于2017年5月12日签收该通知。被上诉人认为此次停工只针对她一个人，当时公司还有二三十个人在正常工作。上诉人则主张公司自2016年初开始全面停工，2017年初还有三四个人，被上诉人停工之前就剩下两个人。上诉人提交的《社会保险费申报缴款情况查询》、《个人变动历史查询》显示2017年1月公司申报人数为3人，2017年2月办理减员手续，减员2人，从2017年3月开始至2017年8月社保申报人数为1人。被上诉人对上诉人提交的社保情况相关证据均不确认，认为公司可以选择性申报社保，且公司的代理人丘锐也没有在申报范围内。
2017年8月24日，上诉人向被上诉人发出《辞退通知书》，以被上诉人2017年8月21日至23日连续旷工三天为由，于2017年8月24日对被上诉人作辞退处理。双方均对2017年8月21日至23日期间是否出勤提交了证据。被上诉人提交的证据是手机相册，显示2017年8月21日和8月23日均有在广州市黄埔区埔北路8号拍摄照片和视频，上诉人的代理人丘锐在部分照片中，还有一些打卡机的照片，显示被上诉人用指纹打卡，打卡机能够识别“工号000000014林晓虹”。视频长则46秒短则2秒，其中2017年8月21日8时许、2017年8月23日8时许、13时许视频中也出现了上诉人的代理人丘锐。上诉人对于上述证据的真实性不予确认，认为照片和视频的拍摄地点无法确认，而且视频和照片中的办公室是其他公司的办公场所，正是因为被上诉人跑到别的公司干扰别人工作，才被其他公司的人员投诉到丘锐处。上诉人提交的证据有：1.考勤卡式报表，显示被上诉人最后一天考勤是在2017年8月18日，之后都是空白；2.监控视频及截图（2017年8月1日至23日），其中被上诉人在8月2日至4日、7日至9日、14日、15日在大办公室的其中一个位置上上班，其他日期没有出现。被上诉人对于考勤卡的真实性不予确认，但确认视频及截图的真实性。被上诉人称其岗位是财务出纳，只有部分时间在视频中的位置上班，其他时间在出纳室上班，就是其用手机拍摄的房间。当时丘锐坐的位置的对面就是被上诉人被调整之后的工作地点，被上诉人在2017年8月21日至23日都在出纳室工作。
《广州通用玻璃有限公司考勤管理制度》对于旷工的定义为：不经请假或请假未获批准而擅自不上班者；请假期满，未续假或续假未获批准不归者；不服从调动和工作分配，未按时到工作岗位报到者；请假原因不属实者。第1.8.3旷工处罚规定：当月连续旷工三天或累计旷工5天（含）以上者，属于严重违反公司规章制度，公司可与其解除劳动合同关系。《部门文件移交登记》显示被上诉人在2017年8月8日签收了该管理制度。
双方对于计算离职前12个月平均工资的周期有异议，被上诉人主张应以停工之前往前推一年即2016年6月至2017年5月为周期，上诉人主张以2016年8月至2017年7月为周期。经双方确认的工资表显示：被上诉人2016年6月至2017年7月的应发工资分别为4446.55元、4685.71元、4370.09元、4636.36元、4429.71元、4453.18元、4277.09元、3973.33元、3840元、4362.43元、3600元、4695.65元、1516元、1516元。
2017年8月28日，被上诉人向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认被上诉人与上诉人在2004年6月1日至2017年8月24日期间存在劳动关系；二、上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金129600元；三、上诉人向被上诉人支付2016、2017年未休年休假工资差额7062.07元；四、上诉人向被上诉人支付2017年6月工资差额3284元、7月工资差额3284元、8月1日至24日工资3972.41元；五、上诉人向被上诉人支付2016年11月至2017年4月期间休息日加班费差额3282.76元；六、上诉人为被上诉人依法出具书面离职证明。2017年11月10日，该仲裁委作出穗开劳人仲案字〔2017〕1415号裁决书，裁决：确认被上诉人与上诉人在2004年6月1日至2017年8月24日期间存在劳动关系；裁决书生效之日起五日内，上诉人向被上诉人支付2016、2017年度未休年休假工资6273.14元、2017年8月工资2427.59元；在裁决书生效之日起五日内，上诉人为被上诉人出具解除劳动关系证明书，并驳回了被上诉人的其他仲裁请求。被上诉人不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
以上事实，有《劳动合同》、《停工通知》、《辞退通知书》、穗开劳人仲案字〔2017〕1415号裁决书等书证，照片、视频等以及原被告庭审陈述等证据证实。以上证据均经过庭审质证，符合证据规则要求，原审法院予以采信。
原审法院认为，被上诉人与上诉人建立劳动关系并签订劳动合同，双方应全面、合法、诚信履行合同义务，合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人以被上诉人2017年8月21日至23日连续旷工三天为由解除劳动合同，应对被上诉人在上述日期旷工，以及连续旷工三天按照公司规章制度可以解除劳动合同的事实承担举证责任。首先，被上诉人提交的打卡照片、办公室视频在内容上可以互相印证，原审法院予以采信，可以反映出被上诉人在2017年8月21日和23日有去到公司的办公场所并打卡考勤。但上诉人提交的考勤记录在上述时间却没有被上诉人的考勤，原审法院不予采信。其次，上诉人否认被上诉人拍摄的地点是公司的工作场所，但是多个照片和视频显示其代理人丘锐坐在该办公室的座位上，如该场所非上诉人的办公地点，丘锐在上班时间坐在其他公司办公室的行为完全不符合常理。再次，按照上诉人的陈述，2017年3月之后公司仅有被上诉人和丘锐两名员工，但上诉人提交的视频中也没有显示丘锐进行工作的情形，因此不排除公司有其他工作场所。最后，被上诉人在2017年8月21日和23日确实到了公司，其行为也不符合《广州通用玻璃有限公司考勤管理制度》对于旷工的定义标准。综上，上诉人认定被上诉人在2017年8月21日和23日旷工没有事实依据，故其解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。关于离职前12个月的平均工资计算周期，因2017年6月和7月被上诉人未能正常上班，该两个月份的工资状况不能视同提供正常劳动的工资，故原审法院以2016年6月至2017年5月期间的平均工资作为计算赔偿金的基数，金额为4314.18[（4446.55元+4685.71元+4370.09元+4636.36元+4429.71元+4453.18元+4277.09元+3973.33元+3840元+4362.43元+3600元+4695.65元）÷12]，因此赔偿金为116482.86元（4314.18元×13.5×2）。
关于工资差额。上诉人的员工参保情况基本与其主张的多数员工离职的情况一致，且被上诉人签收《停工通知》，已明确知晓公司的停工事由及停工安排，没有证据显示其提出过异议，可见其也对公司因经营困难停工的情况予以认可。上诉人在按照正常支付了停工第一个工资支付周期的工资之后，随后两个月按照广州市最低工资标准的80%支付工资并未违反法律规定。被上诉人主张的工资差额原审法院不予支持。
除上述请求之外，劳动仲裁裁决书裁决：确认被上诉人与上诉人在2004年6月1日至2017年8月24日期间存在劳动关系，上诉人向被上诉人支付2016、2017年度未休年休假工资6273.14元，2017年8月工资2427.59元，上诉人为被上诉人出具解除劳动关系证明书。双方均未对此提出异议，原审法院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，判决如下：一、确认林晓虹与广州通用玻璃有限公司自2004年6月1日至2017年8月24日期间存在劳动关系；二、广州通用玻璃有限公司自本判决生效之日起十日内向林晓虹支付违法解除劳动合同赔偿金116482.86元；三、广州通用玻璃有限公司自本判决生效之日起十日内向林晓虹支付2016、2017年度未休年休假工资6273.14元；四、广州通用玻璃有限公司自本判决生效之日起十日内向林晓虹支付2017年8月工资2427.59元；五、广州通用玻璃有限公司自本判决生效之日起十日内向林晓虹出具解除劳动关系证明书；六、驳回林晓虹的其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元由广州通用玻璃有限公司负担。广州通用玻璃有限公司应自本判决生效之日起三日内向原审法院缴纳。
判后，上诉人广州铝星科技有限公司不服，向本院提起上诉称，一、本案为员工为达到使上诉人解除合同获取赔偿金的目的，多次擅自离开工作岗位，前往上诉人关联公司广州铝安装饰工程有限公司(以下简称铝安公司)出纳室，骚扰铝安公司出纳工作人员办公，上诉人及铝安公司的管理人员丘锐接报后多次前往铝安公司出纳室予以劝导，但被上诉人不但没有任何悔悟反而变本加厉，基于被上诉人连日多次重复实施上述严重违纪行为，用人单位依法解除劳动关系而引发本案争议。本案中被上诉人将上诉人管理人员丘锐在铝安公司出纳室劝导被上诉人离开铝安公司出纳室的事实录取相关视频、照片，在原审中作为证据张冠李戴证明其在工作岗位上班进而误导原审合议庭，其行为十分恶劣远非普通诚信劳动者所为，原审判决无视被上诉人严重违纪事实并对案件作出错误的处理，应予以纠正。二、原审判决将被上诉人于2017年8月21日、2017年8月23日在铝安公司出纳室实施骚扰的严重违纪行为视为其在上诉人处工作，属于查明认定事实严重错误，判决错误。被上诉人消极怠工或旷工，并在工作时间实施出现在铝安公司办公场所从事与其工作内容完全无关的严重违纪行为。因房地产行业低迷，公司订单急剧减少，上诉人每年均在亏损运营，公司经营者迫于经营压力，唯有停止生产并开始出售生产设备，以维持公司的运营和支付员工工资。自2016年3月开始，大部分员工均已离职谋求更好的发展，截止至2017年2月，被上诉人其余员工均已离职或转至铝安公司。为维持公司日常管理需要，上诉人同时向铝安公司借调丘锐兼职公司管理工作。基于上诉人公司停产事实，被上诉人的工作量亦大大减少，被上诉人从此消极怠工经常迟到，但公司领导出于好心，仍减免对其迟到的相应处罚。基于上述事实，上诉人公司出于关怀员工角度，建议可介绍员工转至铝安公司工作并保留工龄，公司董事丘伟娟女士为此曾多次与被上诉人沟通岗位调动及征求其个人意见，但被上诉人对此从不予以正面回应。2017年7月上诉人通知被上诉人复工返岗工作，但被上诉人自此不但更加消极怠工，期间更是多次旷工离开自身工作岗位。上诉人在原审中提交的《林晓虹工作岗位监控截图及说明》中的视频截图照片均可反映被上诉人在岗位办公的固定具体位置。被上诉人提交的照片、视频光盘中证明其上班的地点为铝安公司的出纳室，并非被上诉人的办公场所或座位，该办公室与被上诉人的工作岗位没有任何关联。结合《林晓虹工作岗位监控截图及说明》的监控照片及《考勤卡式报表》的考勤记录，可互相印证被上诉人在前述期间不在工作岗位办公的连续旷工事实。被上诉人的办公座位位于广州市黄埔区云埔工业区埔北路8号办公楼三楼，而铝安公司的出纳室位于同栋办公楼的五楼，被上诉人为达到由上诉人解除劳动合同进而要求上诉人向其支付赔偿金的不法目的，擅自离开自身工作岗位出现在铝安公司出纳室中骚扰铝安公司办公人员，其行为对铝安公司的正常生产经营构成恶劣影响，故丘锐接报后前往铝安公司出纳室对其进行劝导，但被上诉人不但拒不听从，反而在铝安公司出纳室进行摄像、拍照，持续实施骚扰行为，被上诉人欲借此对上诉人施加压力达到与其解除劳动合同获取赔偿金。被上诉人将在铝安公司出纳室拍摄的视频、照片等恶意解读为其在上诉人办公室进行上班，误导原审法院，作出“通用玻璃公司否认林晓虹拍摄的地点是公司的工作场所，但是多个照片和视频显示其代理人丘锐坐在办公室的座位上，如该场所非通用玻璃公司的办公地点，丘锐在上班时间坐在其他公司办公室的行为完全不符合常理。再次，按照通用玻璃公司的陈述，2017年3月之后公司仅有林晓虹和丘锐两名员工，但通用玻璃提交的视频中也没有显示丘锐进行工作的情形，因此不排除公司有其他工作场所”的主观臆测的严重错误认定。铝安公司在场的其他多位员工均可证实被上诉人的违纪行为，其行为符合旷工的认定，上诉人据此解除与其之间的劳动关系符合劳动法规定。三、被上诉人连续多日实施非工作需要的旷工违纪行为，上诉人据此解除与其之间的劳动关系符合劳动法律法规规定，依法无须向其支付经济补偿金，赔偿金。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同符合劳动法律法规的程序规定。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同前已事先通知工会委员会，工会委员会亦复函同意上诉人依法解除与被上诉人之间的劳动关系，解除程序符合劳动合同法第四十三条的规定，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同具备充分事实及法律依据，依法无须向被上诉人支付任何解除劳动合同经济补偿金、赔偿金。综上所述，上诉人上诉请求撤销原审判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金116482.86元，一、二审受理费由被上诉人负担。上诉人同意原审判决第一、三、四、五、六项。
被上诉人林晓虹答辩称同意原审判决，请求维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：证据一、上诉人兼铝安公司的股东丘伟娟与被上诉人的谈话录音（2017年8月16日），拟证明被上诉人未履行工作职责，擅自离开自己位于三楼的工作岗位并在上诉人的关联企业铝安公司五楼出纳室影响其工作人员工作，丘伟娟接报后要求被上诉人离开并停止骚扰行为，被上诉人在原审中陈述其在出纳室履行工作职责纯属歪曲事实；证据二、丘锐与被上诉人的谈话录音（2017年8月18日），拟证明被上诉人多次不听劝阻，仍肆意强行前往铝安公司出纳室影响其工作人员，上诉人兼职管理人员丘锐接报后与被上诉人谈话，告知其行为已严重影响铝安公司财务人员的工作，并向被上诉人了解其实施该行为的想法，但被上诉人一直避而不谈，此后被上诉人又于2017年7月21日、2017年7月23日强行在铝安公司财务室进行拍摄、谈话等，严重影响铝安公司工作人员，基于被上诉人多日连续实施与工作职责无关的严重违纪旷工行为，上诉人据此解除与被上诉人的劳动合同完全符合劳动法律规定；证据三、视频（2017年8月21日、23日录于铝安公司出纳室），拟证明被上诉人在2017年8月23日离开自己的工作岗位，强行在铝安公司出纳室影响该公司工作人员且无视丘锐劝阻的事实，其行为已严重违反劳动法律并构成旷工行为；证据四、铝安公司财务人员的证人证言（及身份证、劳动合同、社保缴纳记录），拟证明被上诉人强行在铝安公司出纳室影响该公司财务人员，其行为构成旷工并严重违反劳动纪律的事实；被上诉人在原审中作出的陈述“林晓虹称其岗位是财务出纳，只是部分时间在视屏中的位置上班，其他时间在出纳室上班，就是其用手机拍摄的房间”纯属颠倒是非，歪曲客观事实，毫无诚信可言；证据五、丘锐与上诉人《劳动合同》及丘锐与铝安公司《劳动合同》，证据六、《工作联系函》两份，证据七、丘锐社保缴费记录，证据五、六、七拟证明丘锐曾先后与上诉人、铝安公司建立劳动关系，后因上诉人停工停产，故由上诉人向铝安公司借调丘锐兼职管理上诉人停工停产期间的管理工作，原审判决认为上诉人选择性申报社保且丘锐没有在申报范围内显示认定事实严重错误，原审判决进而将丘锐接报后去铝安公司出纳室劝阻被上诉人时所坐的办公场所主观臆测为上诉人办公室，且据此推测不排除上诉人有其他工作场所的认定，属于认定事实严重错误；证据八、照片，拟证明上诉人与被上诉人于同一地址办公大楼办公，被上诉人办公位置在办公楼三楼，铝安公司出纳室在办公楼五楼，被上诉人称在铝安公司出纳室位置办公纯属颠倒是非歪曲事实。被上诉人对以上证据质证称：证据一、对真实性予以确认，对合法性及关联性不予确认，被上诉人的职位是出纳员，其无未履行职责的表现，上诉人未经被上诉人的同意单方面录音，录音内容与认定违法解除劳动合同无关；证据二、对真实性予以确认，对关联性及合法性不予确认，该录音未经过被上诉人的同意单方面录音，录音中双方对话是针对上诉人的经营状况及解除劳动关系的事宜进行协商，并非是上诉人主张的内容，与本案无关；证据三、对真实性予以确认，对合法性及关联性不予确认，视频录制时间是上诉人认定被上诉人旷工的其中一天，视频中双方的谈话较少，看不出被上诉人在出纳室没有工作，该视频也未体现上诉人的主张及丘锐就旷工问题向被上诉人提出意见，且视频中丘锐一直进行拍摄，可见出纳室就是上诉人的工作场所，印证被上诉人有正常的打卡上班；证据四、对证人身份证、劳动合同的真实性及合法性予以确认，对关联性不予确认，证人与上诉人存在重大利害关系，对社保缴纳明细的真实性予以确认，对关联性及合法性不予确认，社保缴纳明细与本案无关，两证人是公司的员工，与本案存在利害关系；对证人证言内容的真实性、合法性、关联性不予确认，两证人庭审中表示对被上诉人的工作单位及工作岗位均不清楚，但在书面证言中称被上诉人是上诉人的出纳，互相矛盾，刘某虽然是铝安公司的员工，却与被上诉人有工作上的交接，印证上诉人与铝安公司存在混同用工，刘某表示两公司的董事为丘伟娟，经查询，两公司的股东也相同，且管理人员丘锐也同时在两公司任职，可见被上诉人实际是为两公司服务，工作地点均在五楼的出纳室，证人证言可证明被上诉人有出现在出纳室，但不能证明被上诉人存在旷工的行为；证据五、对真实性予以确认，对关联性及合法性不予确认，两公司与丘锐签订劳动合同日期混同，证明两公司出现混同用工的情况，不能排除两公司共用办公地点，亦无法证明被上诉人的工作地点不包括财务出纳室；证据六、对真实性予以确认，对关联性及合法性不予确认，该证据与上诉人在原审中确认的2017年3月公司仅有丘锐及被上诉人两名员工的陈述相矛盾；证据七、对真实性及合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据与查明被上诉人是否存在旷工行为无关，该证据可看出丘锐存在挂靠公司购买社保的情况及两公司存在密切关系及混同用工的情况；证据八、对真实性及合法性予以确认，对关联性不予确认，与上诉人主张的被上诉人旷工的事实无关，两公司办公场所混同，且上诉人的办公场所大部分为铝安公司使用。
被上诉人亦向本院提交了以下证据：《购入货物清单》、《已支付款项未收回发票明细》、《2017年5月发票移交明细》，拟证明被上诉人停工前部分处理的业务就是上诉人关联企业铝安公司的业务，与铝安公司员工刘某存在工作联系，上诉人与其关联公司的财务工作内容混同，被上诉人进行财务出纳工作的地点位于铝安公司五楼的出纳室，两公司共用一个出纳室。上诉人对此质证称：对三份证据的真实性予以确认，对关联性及合法性不予确认，被上诉人已经离开上诉人处但没有向上诉人提交相应的财务文件，其私自保留违反纪律，证人刘某称三份证据的签名是代丘伟娟签收，刘某本身与被上诉人之间没有其他任何工作上的联系，被上诉人有意混同工作内容及工作地点，即使存在有少部分工作内容混同，但不等同于被上诉人在铝安公司出纳室工作。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否合法。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据及举证责任的分配，并结合上诉人规章制度对旷工的定义标准，认定上诉人以被上诉人在2017年8月21日至23日连续旷工三天为由解除劳动合同属于违法解除，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。上诉人虽在二审审理期间提交了谈话录音、视频及证人证言等一系列证据，但该些证据并不能充分证明被上诉人在上述期间存在旷工的行为，故本院对其上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州铝星科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年九月十九日
书记员 冯晓雯
姚菲