福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终7218号
上诉人（原审原告）：薛雪梅，女，1983年11月6日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：翁华勇，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邱兵，男，1989年7月10日出生，汉族，住湖南省临武县。
委托诉讼代理人：李文康，福建富柏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建骊特担保有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥中路231号黎明大厦128单元。
法定代表人：廖志英，总经理。
委托诉讼代理人：钟太宣，福建名闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏华忠，福建名闻律师事务所律师。
上诉人薛雪梅、邱兵因与被上诉人福建骊特担保有限公司（以下简称骊特公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
薛雪梅上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判邱兵向薛雪梅支付违约金350000元；2.判令邱兵、骊特公司支付薛雪梅律师代理费5000元。事实和理由：一、一审法院依据《合同法》第一百一十四条第二款规定，将违约金酌定为139500元，系适用法律错误。首先，薛雪梅的实际损失包括因房价上涨多支出30多万元另行购买房产、实现合同目的的可得利益（讼争房屋价格已上涨），以及期间支付的差旅费等，已高于双方约定的违约金930000元。其次，法律规定降低违约金需当事人提出请求，而邱兵并未提出降低违约金的请求。最后，一审法院将违约金从合同总价款20%降至3%，超出“适当减少”的范畴，损害了薛雪梅的合法权益。二、薛雪梅提供的委托代理合同和发票可以证明其已因本案支付律师代理费5000元。三、薛雪梅非专业人士，其聘请骊特公司及其下属单位名悦骊特房产经纪服务部为房屋交易事宜提供专业服务，已尽到买受方应尽到的合理义务。
邱兵针对薛雪梅的上诉辩称，当时是薛雪梅找到骊特公司来与邱兵签订讼争合同，邱兵按骊特公司要求提供了所需材料，且经骊特公司审核后才签订了讼争合同。签订合同时，邱兵不知道也不应知道讼争房屋因政策原因不能出售。合同履行过程中，在知悉讼争房屋因政策原因需在邱兵购房满两年后才能交易的情况下，邱兵即表示愿意在房屋可交易时履行讼争合同，薛雪梅却起诉解除合同。可见，讼争合同是因重大误解订立而可撤销的合同，邱兵对合同的延期履行并无过错。一审法院将可撤销合同当作有效合同处理，由此判决邱兵承担违约责任，系适用法律错误。
骊特公司针对薛雪梅的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。律师代理费是合同履行中基于一方违约而产生的，应由违约方来承担。骊特公司作为交易服务方，不是房屋买卖合同的主体，薛雪梅关于要求骊特公司承担律师代理费的主张，缺乏依据。
邱兵上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判。事实和理由：一、讼争合同系因重大误解订立的可变更可撤销合同，一审法院按有效合同处理，系定性错误、适用法律错误。薛雪梅、邱兵皆明知讼争房屋是未办理产权证的房产，但皆误以为可以交易，双方因重大误解才签订讼争合同。故讼争合同属于可变更可撤销合同，双方均可向法院起诉请求变更或撤销。讼争合同如果变更履行时间至讼争房屋可售时即取得产权证两年后，合同仍可继续履行，但薛雪梅执意起诉要求解除合同，邱兵也无意将房产出售，故在一审中才表示可以解除合同。二、邱兵购买讼争房屋是在2017年2月支付定金，3月1日付清首付款，因开发商未第一时间备案登记并办理网签手续导致讼争房屋成为限售房。邱兵的签约行为是在薛雪梅的怂恿下进行的。邱兵签约时为善意，不知且不应知讼争房屋属于当地政策规定的处于限售期的房产，骊特公司作为专业房产中介机构也未发现此情况。故邱兵对讼争合同暂时不能履行没有过错，不应承担赔偿责任。三、一审法院认定“三方对讼争房屋能否交易应均有认知义务而未能认知存在过失”，却仅判决邱兵承担违约责任，显失公平。
薛雪梅针对邱兵的上诉辩称，一、本案不应适用《合同法》关于重大误解的规定。邱兵作为讼争房屋的所有人及出让方，确认房产是否可交易是其应尽的义务，也是力所能及的事情。邱兵在未确认清楚的情况下，即在合同中向薛雪梅保证其出售的房产不存在限制交易的情形，邱兵的违约后果是其自身过错造成的。二、讼争合同已约定了房产过户的时间，不应按照邱兵所提议的两年后过户。且购买房产后过两年再过户，薛雪梅将承担巨大风险，邱兵的提议不符合交易习惯和合同目的。三、讼争合同已约定违约赔偿金930000元，邱兵应按合同约定赔偿薛雪梅违约金。
骊特公司针对邱兵的上诉辩称，请求维持一审判决。
薛雪梅向一审法院起诉请求：1.判令解除薛雪梅与邱兵、骊特公司签订的《存量房交易服务协议》；2.判令解除薛雪梅与邱兵签订的《存量房买卖合同》；3.判令邱兵支付薛雪梅930000元违约金，骊特公司承担连带清偿责任；4.判令骊特公司退还薛雪梅279000元，以及从起诉之日按照银行贷款利率支付预期付款违约金；5.判令邱兵、骊特公司支付薛雪梅所花费的律师代理费5000元。
一审法院认定事实：2017年8月5日，被告邱兵（出卖人）作为甲方与原告薛雪梅（买受人）作为乙方签订《存量房买卖合同》，约定由薛雪梅购买邱兵所有的位于福建省福州市马尾区的房产，建筑面积176.63平方米，房屋成交价4650000元。第六条约定履约保证金-
甲方收取：甲方收取乙方该房屋成交价款6%的购房履约保证金，即贰拾柒万玖仟元整（￥：279000）。乙方于签订本合同时支付（￥：279000），否则构成违约。本履约保证金因不可抗力因素或甲方任何因素导致该房屋的买卖无法或不能继续交易的，则于三个工作日内将履约保证金无息退还给乙方。第九条居间佣金-
各自支付：根据《中华人民共和国合同法》第二十三章第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应按照约定支付报酬，甲、乙双方明确在签订本合同成立时各自按约定即支付居间佣金，甲方并同意在购房履约保证金中支付居间佣金。如因不履行支付居间佣金所带来的纠纷诉讼与履行方无关。第十六条违约责任：一、滞纳金赔偿：……。二、违约金赔偿：除本合同特殊约定外，甲、乙双方任何一方违约导致本合同解除的，违约方应向守约方支付相当于该房屋成交价款20%金额的违约金，即玖拾叁万元整（￥：930000）的赔偿，同时，违约方承担因其违约而产生的包括但不限于滞纳金、律师代理费、诉讼费、双方居间佣金及交易过程中已产生的费用等。第十七条不可抗力、政策因素：因不可抗力因素或政策的改变等原因导致本合同无法履行的，甲、乙双方互为免除责任，交易过程中已产生的费用各自承担。合同还就税费承担、购房款项-
银行监管、房屋状态说明等条款均作了明确约定。合同尾部甲方处有邱兵的签名按手印。乙方处有薛雪梅的签名按手印。合同签订当日，原告薛雪梅向被告骊特公司支付购房履约保证金279000元，被告骊特公司出具《代收购房履约保证金收据》。庭审中，被告骊特公司表示履约保证金279000元现在其公司，对此被告邱兵表示无异议。同日，被告邱兵（出卖人）作为甲方、原告薛雪梅（买受人）作为乙方及被告骊特公司（服务人）作为丙方三方签订《存量房交易服务协议》，该协议约定：鉴于-
不动产交易标的高、专业性强、手续繁杂、时限长，甲、乙双方在马尾区名悦骊特房产经纪服务部提供的居间服务后签订《存量房买卖合同》基础上：现就福州市马尾区快安路128号名城港湾B地块23#楼1802单元房屋交易事项委托丙方提供服务，经甲、乙、丙三方协商订立本合同共同恪守：第一条、服务事项：（一）、代管服务：甲、乙双方约定，因交易服务需要，在签订本协议时，甲方将该房屋权属资料交由丙方保管，以便利于办理过户事项服务中使用。(二）、权证核验：为乙方“购房履约保证金”支付给甲方前在“福州市不动产登记和交易中心”对该房屋作抵押权状态、司法查封或冻结核验。甲、乙双方明白：权证核验在履约保证金支付后出现司法查封或冻结属于丙方不可抗力的免责事件。（三）、网签申请：为甲、乙双方作网签申请。（四）、代收代付：因安全交易需要，为乙方在“合同”中约定的购房履约保证金支付给甲方前，提供履约保证金代收代付服务。丙方在乙方全额购房履约保证金汇入丙方指定的代收账户前提下提供本项服务，否则，未收到全额购房履约保证金睦，丙方免于代付服务。甲方同意丙方在甲、乙双方上述房产过户收件当日，甲方至丙方处凭条过户受理单并签收购房履约保证金后，丙方在一个工作日内将购房履约保证金（未支付居间人佣金的则在履约保证金中扣除佣金后的余额）汇入甲方指定的账户。甲方收取该余额后即为收到乙方所支付的全额购房履约保证金。……协议还就服务费用均作了明确约定。合同尾部甲方处有邱兵的签名按手印。乙方处有薛雪梅的签名按手印。丙方处盖有骊特公司的合同专用章。2017年3月28日，福州市人民政府办公厅发布榕政办[2017年]84号《福州市人民政府关于进一步加强房地产市场调控的通知》，第六条规定：本通知施行之日，本市五城区户籍居民家庭购买第二套住房，非本市五城区户籍居民家庭购买第一套住房，取得不动产证未满2年的，不得上市交易，不得办理转让公证手续。被告邱兵，身份证上的家庭住址湖南省临武县，系外地户口，不是福州本地户口。之后，被告骊特公司告知原告薛雪梅，被告邱兵的房屋网签时间为2017年3月31日，为2017年3月28日之后购买的房屋，属于限售范围，不能上市交易。遂原、被告三方产生纠纷，原告薛雪梅认为被告邱兵故意隐瞒上述房产属于限售范围内的行为，构成违约，要求被告邱兵承担违约责任即支付930000元的违约金；被告骊特公司作为居间服务方未尽到服务义务亦构成违约，亦应承担连带清偿责任。被告邱兵则认为系不可抗力因素导致其不能卖房，是国家政策，不是个人主观问题，同意解除合同，但不构成违约。被告骊特公司则表示其公司不是买卖合同的当事人，系福州市马尾区名悦骊特房产经纪服务部提供的居间服务，其公司是受薛雪梅、邱兵委托提供交易服务，薛雪梅要求骊特公司承担房屋买卖合同的违约责任即连带清偿930000元违约金的诉请没有事实和法律依据。纠纷协商未果，原告薛雪梅遂于2018年1月16日提起本案诉讼。原告薛雪梅为本案委托北京大成（福州）律师事务所律师代理诉讼事宜，北京大成（福州）律师事务所开具一张律师费金额为5000元福建增值税发票给薛雪梅。讼争房屋交易不成后，原告薛雪梅另行购买了位于福建省福州市马尾区车位，2017年12月8日福州市马尾区国土资源局向其颁发了《中华人民共和国不动产权证书》。另查明，2017年8月5日，邱兵作为出卖人、薛雪梅作为买受人分别与福州市马尾区名悦骊特房产经纪服务部签订一份《居间服务确认书》。再查明，位于福建省福州市马尾区的房产为权利人邱兵单独所有，产权证号：闽（2017）福州市马尾区不动产第9003281号。从邱兵提供的《福建增值税普通发票》显示讼争房屋的开发商名城地产（福建）有限公司于2017年3月1日向邱兵开具2张《福建增值税普通发票》，表明讼争房屋邱兵于2017年2月13日下定，并支付首付款1400000元。
一审法院认为，原告薛雪梅与被告邱兵签订的《存量房买卖合同》以及原告薛雪梅与被告邱兵、骊特公司签订的《存量房交易服务协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，2017年3月28日，《福州市人民政府关于进一步加强房地产市场调控的通知》的出台，导致原告薛雪梅与被告邱兵之间签订的《存量房屋买卖合同》无法继续履行，双方签订合同的目的无法实现。故对于原告薛雪梅要求解除与被告邱兵签订的《存量房买卖合同》的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。为贯彻落实中央“房子是用来住的，不是用来炒的”的精神。政府为了稳定市场预期，保障合理需求，打击投机炒房，强化市场监督，保持房地产市场平稳健康发展，出台的房地产市场调控政策，是众所周知的。故针对本案中违约责任的确定，一审法院认为，被告邱兵作为房屋的所有权人及出售方，特别是被告邱兵作为外地户口，非福州本地户口，更应当负有全面审查房屋限售情况并向买受人予以说明的义务。故被告邱兵未能于签订房屋买卖合同前确定房屋是否可以上市交易的事由并非不能预见、不能避免、不能克服的情形，不构成不可抗力。因此，被告邱兵应当承担相应的违约责任。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，就本案合同的实际履行情况，因《存量房买卖合同》中约定的违约金标准过高，且原告薛雪梅作为房屋的买受方，在签订房屋买卖合同时亦应尽到合理的注意义务，其未能全面了解该房屋是否允许上市交易的相关信息，对合同的解除亦应承担一定的责任。故一审法院依法对邱兵应支付给薛雪梅的违约金数额酌情予以减少，将违约金数额酌定为合同总价款4650000元的3%，即139500元。对于原告薛雪梅所主张违约金超过该数额的部分，一审法院不予支持。被告骊特公司作为专业的房地产交易相关文书代办服务机构，未能在促成买卖双方签订合同前对房屋的限售情况予以了解核实，亦未能充分履行其风险提示及合理告知义务，在服务过程中存在过失，故对于原告薛雪梅主张解除与被告邱兵、被告骊特公司签订的《存量房交易服务协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故原告薛雪梅要求被告骊特公司返还其收取的履约保证金279000元及从起诉之日按照银行贷款利率支付预期付款违约金的诉讼请求理由正当，证据充分，一审法院亦予以支持。但就原告薛雪梅要求被告邱兵承担的违约金，主张要求被告骊特公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因缺少合同与法律依据，一审法院不予支持。被告骊特公司虽称系案外人福州市马尾区名悦骊特房产经纪服务部提供的居间服务，其公司只是受原告薛雪梅、被告邱兵委托提供交易服务，但购房履约保证金是被告骊特公司代收代付的，故一审法院对被告骊特公司的该项抗辩理由不予采信。同时，根据合同约定，被告邱兵本应承担原告薛雪梅为本案支出的律师代理费用，但原告薛雪梅没有提供律师代理费用已支出的相关证据，故对其该项诉求，一审法院不予支持。就原告薛雪梅要求被告邱兵承担因本案支出的律师代理费用，主张要求被告骊特公司承担连带清偿责任的诉讼请求，缺少合同依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零七条规定，判决：一、解除原告薛雪梅与被告邱兵、被告福建骊特担保有限公司于2017年8月5日签订的《存量房交易服务协议》；二、解除原告薛雪梅与被告邱兵于2017年8月5日签订的《存量房买卖合同》；三、被告邱兵于判决生效之日起十日内向原告薛雪梅支付违约金139500元；四、被告福建骊特担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告薛雪梅返还履约保证金279000元及违约金（以本金279000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计，从2018年1月16日起计算至款项还清之日止）；五、驳回原告薛雪梅的其他诉讼请求。本案案件受理费44000元，由原告薛雪梅负担11705元，由被告邱兵负担26810元，由被告福建骊特担保有限公司负担5485元。被告应负担的案件受理费应于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。
二审中，薛雪梅向本院提交如下证据：中国建设银行个人活期账户交易明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。结合上述证据和薛雪梅一审提交的委托代理合同、律师代理费发票，以及北京大成（福州）律师事务所翁华勇律师代理本案纠纷的事实，可以证实薛雪梅因本案纠纷支付律师代理费5000元。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，福州市人民政府在2017年3月28日发布《福州市人民政府关于进一步加强房地产市场调控的通知》，规定非本市五城区户籍居民家庭购买第一套住房，取得不动产证未满2年的，不得上市交易。讼争房屋属于上述通知规定的限售范围，不能上市交易。邱兵作为讼争房屋的产权人和房屋买卖交易的出卖人，其在交易前应确认讼争房屋是否存在限制交易的情形。邱兵在未确认清楚的情况下将讼争房屋出售给薛雪梅，并在合同中作出“不存在限制房产交易的情形”的保证，其应承担违约责任。邱兵关于讼争房屋系因重大误解订立的可撤销合同的主张，于法无据，本院不予支持。
关于邱兵应承担违约金的标准。如上所述，邱兵作为出卖人对讼争房屋的限售情况未尽到全面审查义务即与薛雪梅签订讼争合同，并在合同中作出“不存在限制房产交易的情形”的保证，其存在违约行为。而薛雪梅作为买受人亦未尽到合理的注意义务对讼争房屋是否允许上市交易进行必要的审查。综合考虑双方的过错程度以及薛雪梅的实际损失，一审判决将违约金标准调整为合同总价款的3%即139500元，较为合理，本院予以维持。关于薛雪梅认为一审法院主动调整违约金系违反法律规定的主张。经查，邱兵在一审时系以其不构成违约对薛雪梅关于违约金等诉讼请求提出抗辩。在邱兵完全不同意支付违约金的情况下，一审法院对违约金标准进行调整，不属于人民法院违反法律规定主动调整违约金的情形。
根据讼争《存量房买卖合同》第十六条约定，违约方应承担因其违约而产生的守约方律师代理费等。薛雪梅确因本案纠纷支付律师代理费5000元，邱兵作为违约方，应向薛雪梅支付该笔律师代理费。薛雪梅要求骊特公司支付该笔律师代理费，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，因薛雪梅在二审中提交了新的证据，其上诉请求部分成立；邱兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初179号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初179号民事判决第五项；
三、邱兵于本判决生效之日起十日内向薛雪梅支付律师代理费5000元；
四、驳回薛雪梅的其他诉讼请求和上诉请求；
五、驳回邱兵的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44000元，由薛雪梅负担11705元，由邱兵负担26810元，由福建骊特担保有限公司负担5485元；二审案件受理费7647.5元，由薛雪梅负担4457.5元，由邱兵负担3190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年九月十八日
法官助理 刘玲玲
书 记 员 张华真