安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终7209号
上诉人（原审被告）：余宝金，男，1963年4月8日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
上诉人（原审被告）：卜贤美，女，1968年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：蔡晓菊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李军，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市皖通小额贷款有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路520号12号楼3、4层。
法定代表人：王淑德，董事长。
委托诉讼代理人：阮阿龙，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兵堂，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人余宝金、卜贤美因与被上诉人合肥市皖通小额贷款有限公司（以下简称皖通小贷公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余宝金、卜贤美上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判。2、本案一、二审全部诉讼费用由皖通小贷公司承担。事实和理由：一、一审法院就余宝金、卜贤美与皖通小贷公司之间不存在明确放弃逾期罚息的约定、皖通小贷公司出具发票的行为不能证明其放弃逾期罚息的事实认定错误。2015年4月17日至2016年11月22日期间，双方存在继续展期的合意。1、皖通小贷公司书面通知余宝金、卜贤美按照合同利率付息。展期协议到期11个月后，也即2016年3月21日，皖通小贷公司向余宝金、卜贤美发送的《应收利息通知书》上明确写明2016年2月22日至2016年3月21日，共计29天，应付利息36076元，利率为1.866%/月。2、余宝金、卜贤美按照合同利率付息，皖通小贷公司明确表示认可。其一，自2014年7月22日至2017年12月15日，余宝金、卜贤美向皖通小贷公司共计转账49次，其中利息转账42次，本金转账7次。编号为00150623（2015年8月31日）、00150642（2015年11月27日）、00057312（2016年6月24日）、03039776（2016年10月27日）的4张发票的开票备注上，皖通小贷公司主动标明了利息的计算标准，即合同利率1.866%/月。其二，2016年6月24日、7月21日，余宝金、卜贤美的付息金额与皖通小贷公司的开票金额不一致。在余宝金、卜贤美差额付款时，皖通小贷公司两次均按照1.866%/月的合同利率标准向余宝金、卜贤美开票，说明皖通小贷公司对该利率标准表示认可。3、皖通小贷公司未曾追究余宝金、卜贤美的逾期还款责任。2016年11月22日之前，余宝金、卜贤美曾分5次累计还款320万元。这5次还款，皖通小贷公司均予以认可，未按逾期付款先息后本处理，未追究余宝金、卜贤美的逾期还款责任。二、一审法院判决余宝金、卜贤美自2015年4月17日起承担逾期付款责任、并且按先息后本的方式计算剩余本金及罚息的法律适用错误。1、余宝金、卜贤美不应承担2016年11月22日之前的逾期付款责任。依据《合同法》第七十七条第一款规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”根据尊重合同当事人意思自治原则，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应认定合同双方实际变更了合同义务。皖通小贷公司于2016年11月21日向余宝金、卜贤美发送《贷款催收通知书》之前，双方就逾期还款的利率标准存在明确的约定，有继续展期的合意，且有实际履行的行为。一审法院依据《合同法》第七十八条认定双方间对合同变更的内容约定不明，属于法律适用错误。2、余宝金、卜贤美的前6次本金还款不应作先息后本处理。一审法院判决余宝金、卜贤美偿还借款本金141172.17元的基础是将余宝金、卜贤美的全部还款金额作先息后本处理。自2014年7月22日至2017年12月15日，余宝金、卜贤美向皖通小贷公司共计转账49次，其中利息转账42次，本金转账7次。法院将7次本金转账全部作先息后本处理属于适用法律错误。其一，前6次本金还款均未开具发票，皖通小贷公司认可不属于利息部分。2015年7月30日、8月5日、11月18日、2016年6月21日、10月11日、2017年1月22日，这6次总计350万元，皖通小贷公司均未向余宝金、卜贤美开具利息发票，其认可上述还款属于冲抵本金。其二，皖通小贷公司书面认可前5次还款冲抵的是本金。《应收利息通知书》、《贷款催收通知书》上明确了下欠本金的额度，认可余宝金、卜贤美前5次，共计320万元的还款首先冲抵本金。综上所述，2015年4月17日至2016年11月22日之间，余宝金、卜贤美与皖通小贷公司之间存在明确的继续展期合意，双方也按照合同利率实际履行了约定。在余宝金、卜贤美履行义务后，皖通小贷公司仍起诉追究逾期付款责任属于单方反悔的行为，不应得到法律的支持。
皖通小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中我方与余宝金、卜贤美仅就借款期限同意延长至2015年4月16日，此后并未再次同意延长，双方也未形成书面合意。催收贷款通知书和应收利息通知书是附条件的，如果余宝金、卜贤美在收到催收贷款通知书和应收利息通知书后及时偿还了全部本金和利息，我方就不再起诉要求其他的费用，但余宝金、卜贤美并未及时全额偿还，所以，我方在起诉的时候按照合同约定进行了主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应按照先息后本的原则抵扣利息，利息抵扣完毕后再冲抵本金，一审法院对此处理正确，余宝金、卜贤美主张先本后息无相应依据。根据双方借款合同对于余宝金、卜贤美逾期的约定，我方按照24%的年利率主张，符合法律规定，应予支持。综上，请求驳回上诉、维持原判。
皖通小贷公司向一审法院起诉请求：1.余宝金、卜贤美偿还借款141172.17元，并支付利息、罚息（利息、罚息以141172.17元为基数，自2017年12月21日起按年利率24%计至款清之日止）；2.余宝金、卜贤美赔偿律师费损失21000元及因保全而产生的担保费800元。
一审法院认为，皖通小贷公司与余宝金、卜贤美签订的《借款合同》合法有效，各方当事人应按照约定全面履行自己的义务。皖通小贷公司在合同签订后依约发放了贷款，余宝金、卜贤美未按约足额支付到期款项，依法应当承担偿还借款本息并支付罚息、赔偿损失的违约责任。皖通小贷公司在向余宝金、卜贤美出具《应收利息通知书》、《贷款催收通知书》中载明的贷款本金余额分别为200万元、180万元，该款是以500万元借款为基数，将余宝金分别于2015年7月30日、2015年8月5日、2015年11月18日、2016年6月21日、2016年9月22日偿还的100万元、100万元、100万元、10万元、10万元，共计320万元直接冲抵本金所得，但皖通小贷公司与余宝金、卜贤美之间并没有明确约定放弃逾期罚息，皖通小贷公司向余宝金出具发票的行为也不能证明其放弃逾期罚息，且皖通小贷公司在向余宝金、卜贤美发送的《贷款催收通知书》中明确借款人如再不归还180万元本金，将承担逾期罚息及实现权利发生的各项费用，余宝金收到该份通知书后并没有按照约定履行剩余贷款本金180万元的偿还义务，现皖通小贷公司按照《借款合同》、《展期协议》中约定的借款期限，逾期利息、罚息合并按照年利率24%主张，并按照先息后本的方式计算剩余本金及罚息，符合法律规定，依法予以支持。
关于皖通小贷公司主张的律师费21000元及因保全而产生的担保费800元因《借款合同》有明确约定该费用由债务人承担，且已提交充分证据证明其实际发生，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条、第二百零七条之规定，判决：一、余宝金、卜贤美于本判决生效之日起十日内向皖通小贷公司偿还借款本金141172.17元，并支付利息、罚息（利息、罚息以141172.17元为基数，自2017年12月16日起合并按照年利率24%计至款清之日止）；二、余宝金、卜贤美于本判决生效之日起十日内赔偿皖通小贷公司律师费损失21000元及因保全而产生的担保费损失800元。案件受理费3671元，保全费1363元，合计5034元，由余宝金、卜贤美共同负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院对一审法院认定的证据予以采信，并据此查明以下事实：2014年7月18日，余宝金、卜贤美与皖通小贷公司签订编号为合皖通贷2014年借字第065号《借款合同》，余宝金、卜贤美向皖通小贷公司借款500万元，约定借款期限自2014年7月18日至2015年1月17日，借款月利率为1.866%，逾期罚息在贷款利率基础上加收20%，如借款人未按时足额偿还本金、支付利息，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、财产保全担保费等其他应支付费用。上述合同签订后，皖通小贷公司于2014年7月21日向余宝金发放贷款500万元。2015年1月17日，皖通小贷公司与余宝金、卜贤美就上述借款签订《展期协议书》，将借款展期至2015年4月16日，展期期间利率为1.866%，并且仍按原合同执行其他条款。借款到期后，双方未签订书面展期协议。皖通小贷公司曾于2016年3月21日向余宝金、卜贤美发出《应收利息通知书》，载明：贷款总额500万、已还贷款300万、贷款余额200万。根据双方之间的借款合同，本月应归还我公司利息36076元，请在接到本通知后抓紧安排资金于2016年3月22日前归还我公司利息。利息计算为从2016年2月22日至2016年3月21日共29天，利率为1.866%。2016年11月29日，皖通小贷公司向余宝金送达《贷款催收通知书》，载明：截止2016年11月21日，借款人余宝金尚有贷款本金180万元未归还。我公司现催告履约，借款人须按照约定履行剩余贷款本金180万元支付义务。如再不归还，我公司将依法按约主张权利，借款人将承担逾期罚息及我公司实现权利发生的各项费用。
借款人向皖通小贷公司支付款项具体情况为：1、2014年7月22日支付3110元；2、2014年8月19日支付96410元；3、2014年9月19日支付96410元；4、2014年10月20日支付93300元；5、2014年11月20日支付96410元；6、2014年12月22日支付93300元；7、2015年1月22日支付96410元；8、2015年2月15日支付96410元；9、2015年3月20日支付87080元；10、2015年4月21日支付96410元；11、2015年5月27日支付93300元；12、2015年6月19日支付96410元；13、2015年7月21日支付93300元；14、2015年7月30日支付1000000元；15、2015年8月5日支付1000000元；16、2015年8月21日支付71530元；17、2015年9月22日支付57846元；18、2015年10月20日支付55980元；19、2015年11月18日支付1000000元；20、2015年11月18日支付55358元；21、2015年12月21日支付37320元；22、2016年1月20日支付38564元；23、2016年2月19日支付38564元；24、2016年3月21日支付36076元；25、2016年4月18日支付38564元；26、2016年5月23日支付37320元；27、2016年6月21日支付100000元；28、2016年6月21日支付38564元（发票金额38501.8元）；29、2016年7月21日支付35391.8元（发票金额35454元）；30、2016年8月22日支付36635.8元；31、2016年9月21日支付36635.8元；32、2016年10月11日支付100000元；33、2016年10月19日支付34769.8元；34、2016年11月21日支付34707.6元；35、2016年12月19日支付33588元；36、2017年1月20日支付34707.6元；37、2017年1月22日支付300000元；38、2017年2月20日支付28923元；39、2017年3月20日支付26124元；40、2017年4月19日支付28923元；41、2017年5月19日支付27990元；42、2017年6月20日支付28923元；43、2017年7月21日支付27990元；44、2017年8月22日支付28923元；45、2017年9月21日支付28923元；46、2017年10月20日支付28923元；47、2017年11月21日支付27990元；48、2017年12月15日支付1500000元；49、2017年12月15日支付21459元。
为本案诉讼，皖通小贷公司支付代理律师代理费21000元，支付因申请财产保全而产生的担保费800元。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于皖通小贷公司与余宝金、卜贤美签订的借款展期协议于2015年4月16日到期后，双方是否达成了继续展期的协议以及是否约定了本息冲抵顺序。余宝金、卜贤美作为主张达成协议的一方，应对此承担举证责任。根据皖通小贷公司在2016年3月21日向余宝金、卜贤美出具《应收利息通知书》、2016年11月21日《贷款催收通知书》中载明的内容及皖通小贷公司开具的利息发票，可以证明书面展期协议到期后，皖通小贷公司仍按原借款合同约定的利率标准月利率1.866%计息；上述第14、15、19、27、32笔付款均按冲抵本金计算。上述事实表明皖通小贷公司实际上给予借款人继续展期的优惠，双方达成了不定期展期协议以及本金冲抵的约定。依据上述标准计算，至2016年11月21日，余宝金、卜贤美尚欠借款本金180万元未归还、欠息0元。
皖通小贷公司在2016年11月21日出具的《贷款催收通知书》中明确借款人如再不归还180万元本金，将承担逾期罚息及实现权利发生的各项费用。该通知书表明皖通小贷公司不同意继续展期，借款视为到期，该通知书合法有效。余宝金收到该份通知书后并没有按照约定履行剩余贷款本金180万元的偿还义务，构成违约，应承担相应违约责任。故在2016年11月22日以后，皖通小贷公司有权按照年利率24%主张逾期罚息，并按照先息后本的方式计算剩余本金及罚息。但对此之前借款人已归还的借款本息全部重新计算，于法无据，也有违诚信原则。根据此计算标准，对2016年11月22日之后的还款进行计算，至余宝金、卜贤美最后一次还款的2017年12月15日，余宝金、卜贤美尚欠借款本金29344.16元未还。
关于皖通小贷公司主张的律师费21000元及因保全而产生的担保费800元，虽然《借款合同》有明确约定该费用由债务人承担，且已实际发生，但由于本案中皖通小贷公司的诉讼主张未得到全部支持，故本院按胜诉比例确定余宝金、卜贤美应赔偿皖通小贷公司律师费损失4365元及因保全而产生的担保费损失166元。
综上所述，余宝金、卜贤美的部分上诉理由成立，一审法院认定事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初325号民事判决；
二、余宝金、卜贤美于本判决生效之日起十日内向合肥市皖通小额贷款有限公司偿还借款本金29344.16元，并支付逾期罚息（逾期罚息以未偿还的借款本金为基数，自2017年12月16日起按照年利率24%计至款清之日止）；
三、余宝金、卜贤美于本判决生效之日起十日内赔偿合肥市皖通小额贷款有限公司律师费损失4365元及因保全而产生的担保费损失166元；
四、驳回合肥市皖通小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3671元，保全费1363元，合计5034元，由合肥市皖通小额贷款有限公司负担3988元；余宝金、卜贤美共同负担1046元。二审案件受理费3671元，由合肥市皖通小额贷款有限公司负担2908元；余宝金、卜贤美共同负担763元。
本判决为终审判决。
审判长 王 苗
审判员 程亚娟
审判员 温占敏
二〇一八年十月三十一日
书记员 王 元
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。