吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1055号
上诉人（原审被告）：吉林省龙邦房地产开发有限公司，住所德惠市德大路699号创业大厦606室。
法定代表人：苗时雨，总经理。
委托代理人：宋莉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：廉金荣，女，1967年12月21日生，汉族。
委托代理人：谢文宇，黑龙江龙洋律师事务所律师。
上诉人吉林省龙邦房地产开发有限公司（以下简称龙邦公司）因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院于2015年12月14日作出的（2015）德民初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现在已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月5日，龙邦公司与廉金荣签订《拆迁安置补偿协议》（合同编号为0010238），约定龙邦公司拆迁廉金荣坐落于长青一社的房屋；补偿总计金额70万元整；龙邦公司将廉金荣安置在德兰馨谷小区D1#楼临拥军街门市（一层80㎡、二层80㎡）160㎡。该协议第三条违约责任约定：“拆迁人（龙邦公司）自开工之日起（以规划部门放线时间为准）18个月内不能将回迁楼房交付给被拆迁人（廉金荣）的，自超出之日起，承担本协议第一条补偿总计金额加已交的差价款之和的日万分之五的违约金；因不可抗力造成的延期除外、被拆迁人不接收的除外。”协议签订后，廉金荣将其房屋交与龙邦公司拆迁，龙邦公司向廉金荣支付了70万元拆迁补偿款。
2015年2月9日廉金荣起诉至一审法院，要求判令：1.依法确认原告与被告龙邦公司签订的《拆迁补偿安置协议书》有效；2.被告将坐落在德惠市御景华城（原名德兰馨谷）小区B1#楼（万兴超市内）临拥军街门市（一层80㎡、二层80㎡）共160㎡的门市房交付给原告；3.被告自2013年11月6日起至交付之日止，赔偿给原告相关损失及违约金（自2013年11月6日起至2015年4月23日止共计533天，按合同约定补偿总额的万分之五计算违约金，合计186550元）；4.被告给付原告住房补助及过冬费相关损失4440元。庭审后廉金荣变更诉讼请求，将第三项诉讼请求变更为：判令被告自2014年3月1日至给付之日按70万元的日万分之五计算违约金。
龙邦公司辩称：1.双方签订的拆迁补偿安置协议书是合法有效的；2.被告同意将原告诉争的房屋安置在德惠市御景华城A区1号楼2单元102、202室，房屋面积不低于合同约定面积；3.双方在拆迁补偿安置合同中未明确约定违约金，因此对违约金和相关损失不同意支付，同意支付超出过渡期之外的住房补助，具体标准按协议规定。合同没有明确约定交房日期。
一审庭审中，廉金荣主张双方所签订的拆迁安置补偿协议书约定的回迁位置D1#楼，就是现在B1#楼，为此提交了原始沙盘照片及规划平面图，并主张龙邦公司曾用其他地段相同面积的门市房替代履行，但廉金荣不同意。廉金荣主张回迁的B1#楼开工日期为2012年8月30日，竣工日期为2013年7月30日。龙邦公司提交了2枚收据，证明与廉金荣之间已达成新的补偿协议。廉金荣对此否认，但承认收到此12万元，自称此12万元为借款而非拆迁补偿款。
一审法院审理后认为：原、被告于2012年5月5日签订的《安置补偿协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，原、被告应及时、全面履行合同约定的义务。合法的民事法律行为受到法律保护，原告所有的房屋被被告拆迁，原告理应享有安置补偿的权利。被告不按照约定履行合同，损害原告的合法利益，确需承担相应的违约责任。庭审中原告主张现在的B1#楼就是原、被告双方协议中约定的D1#楼，为此提交了沙盘照片、证人证言及绿地上城小区规划平面图等。被告主张现在B1#楼不是原、被告双方协议中约定的D1#楼，依据相关法律及事实，被告作为承建方，有义务向法庭提供图纸和原始沙盘图，但被告没有向法庭提交相应证据，其抗辩理由不成立。故应认定原告的主张即D1、B1为同一座楼。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，虽然被告改变房屋设计，但依据双方拆迁补偿安置协议书的约定，原告要求继续履行交付楼房的合同目的能够实现，故被告应按双方协议中约定位置“德兰馨谷小区D1#楼临拥军街门市（一层80㎡、二层80㎡）160㎡”履行交付楼房的义务，现原告要求被告将坐落在德惠市御景华城（原名德兰馨谷）的小区B1#楼（万兴超市内）临拥军街门市（一层80㎡、二层80㎡）160㎡一处门市房交付给原告，因双方协议中没有约定，被告亦不同意在万兴超市内安置，故对此不予支持。本案所涉及的楼房于2013年7月30日竣工，但被告没有将原告的回迁门市楼按协议约定交付给原告，其行为存在违约，应承担相应的违约责任。原告主张自2014年3月1日起至交付之日止，以总金额70万元和日万分之五的标准计算违约金，虽原、被告双方所签订的拆迁安置补偿协议书中明确约定此标准，但被告主张此标准过高，请求予以适当减少，本院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。但此案中实际损失无法衡量，被告对其主张亦没有提交相应证据，故违约金以双方约定的标准计算为宜，原告此项诉讼请求应予支持。庭审中被告主张又支付给原告补偿款12万元，原告亦承认收到此12万元，故在本案中应予扣减。原告主张被告给付原住房补助及过冬费相关损失4440元，被告亦同意，故原告此项诉讼请求应予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原、被告双方于2012年5月5日签订《拆迁安置补偿协议》有效；二、被告龙邦公司于本判决生效之日起三十日内，在御景华成小区（原名德兰馨谷小区）B1#楼临拥军街门市（一层80㎡、二层80㎡）160㎡交付给原告；二、被告龙邦公司自本判决生效之日起立即给付原告廉金荣违约金（自2014年3月1日起至给付之日止，以总金额70万元及日万分之五的标准计算，计算的违约金数额应扣减12万元）；三、被告龙邦公司自本判决生效之日起立即给付原告廉金荣住房补助金及过冬费相关损失4440元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4420元，由被告负担。邮寄费72元，由被告负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，龙邦公司不服向本院上诉称：一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。1.一审判决认定“D1、B1为同一座楼；该楼房于2013年7月30日竣工；以70万元和日万分之五的标准计算违约金”，属认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人之间的拆迁安置协议约定将被上诉人安置在德兰馨谷小区D1号楼临拥军街门市160平方米，后规划设计变更，临拥军街上没有D1号楼，现临拥军街上的是A1、B1号楼的一小部分，因此上诉人同意为被上诉人安置A1号楼符合拆迁安置协议约定，并且B1号楼与原来的D1号楼位置不一致，而B1号楼临拥军街的门市部分是一个大型商场，无法在B1号楼内为被上诉人分割，因此安置B1号楼也履行不能；其次；上诉人与被上诉人在拆迁安置协议中约定“自开工之日起（以规划部门放线时间为准）18个月内不能回迁，自超出之日起承担补偿总额加已交差价之和的日万分之五违约金，因为可抗力造成延期的除外，被拆迁人拒收的除外。”本案中，规划图纸是2013年8月28日会签完毕的，因此应以此为放线时间起点，也应自2015年2月28日为计算违约金的起点时间，并且上诉人一直同意将A1号楼的相应位置回迁安置给被上诉人，故一审判决自2014年3月1日开始计算违约金是错误的，并且违约金标准过高。另外，在实际回迁安置过程中，双方于2014年8月23日已经达成新的安置协议，重新约定上诉人以货币补偿方式对被上诉人进行安置，口头约定被上诉人放弃诉争门市房，改为接收补偿款90万元。对于上述约定，双方虽未签订书面协议，但被上诉人分别于2014年8月23日和10月20日接受了两笔补偿款共计12万元，因此双方对原协议的变更以已实际履行后的合同应当认定有效并得到法律支持；2.一审判决将B1号楼与D1号楼关系的举证责任分配给上诉人是错误的。被上诉人对于二者是同一座楼的主张未能提供充分证据证明，就应当由被上诉人承担进一步的举证责任。对于违约金的计算标准，即被上诉人的实际损失，上诉人也主张通过司法鉴定确定。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人第二、三项诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
廉金荣二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：1.龙邦公司与廉金荣签订的《拆迁补偿安置协议书》是双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应当依约履行义务。该《拆迁补偿安置协议书》明确约定龙邦公司应当将其开发的“德兰馨谷”小区D1栋临拥军街的160平方米（二层，上下各80平方米）门市房安置给廉金荣，龙邦公司虽然在实际开发过程中将D1栋楼更改为B1栋楼，但该栋楼的位置和格局并未发生实质变更，龙邦公司应当依约履行义务，在B1栋楼临拥军街一侧为廉金荣安置160平方米的二层门市房屋。龙邦公司虽然以A1栋楼亦属临拥军街门市房屋为由，主张在A1栋为廉金荣安置房屋，但因A1栋楼与原协议约定的D1栋楼并非同一位置，龙邦公司安置A1栋房屋明显与协议约定不符，故其主张不能成立。龙邦公司虽然主张B1栋楼的一层为整体商场，不能分割，但并未提供任何证据证明，而据廉金荣举证的照片证实，B1栋楼具备分割安置条件，并且不影响商场的整体格局，不属履行不能情形，故一审判决龙邦公司在B1栋楼临时拥军街为廉金荣安置160平方米的二层门市房屋并无不当，本院予以支持；2.龙邦公司与廉金荣签订的《拆迁补偿安置协议书》第三条第8项约定，龙邦公司应当自开工日起（以规划部门放线时间为准）18个月内为廉金荣回迁安置房屋，如逾期则承担补偿总金额加已交差价款之和日万分之五的违约金。因龙邦公司一直未能将协议约定的房屋（D1栋，即现在的B1栋）安置给廉金荣，其应当依约向廉金荣支付逾期安置房屋违约金。龙邦公司虽然主张开工日期暨规划放线时间为2013年8月28日，但并未提供充分证据证明，而据廉金荣举证的B1栋房屋“竣工标识牌”照片证实，该房屋系2012年9月1日开工、2013年7月30日竣工，故一审判决将逾期安置房屋违约金起算时点确认为2014年3月1日（2012年9月1日后的18个月）并无不当。龙邦公司虽然主张日万分之五的违约金标准过高，要求酌减，但其并未提供任何证据证明，并且考虑到案涉房屋系门市房，廉金荣未取得该房屋必然会产生无法使用或出租经济损失，结合公平原则和诚实信用原则及龙邦公司的过错程度，本院亦认为廉金荣所主张的违约金（相当于年租金损失127750元）不属过高情形，故龙邦公司要求酌减违约金本院不予支持；3.关于龙邦公司主张与廉金荣已达成口头协议变更拆迁补偿方式一节。因龙邦公司既未能提供充分证据证明，其在拆迁协议履行过程中给付廉金荣的12万元的行为又不足以证明双方已经达成了口头变更协议，其主张本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，龙邦公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420.00，由上诉人吉林省龙邦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年四月十八日
书 记 员 杜 易