河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第187号
上诉人（原审被告）孙新春，男。
被上诉人（原审原告）张汉龙，男。
委托代理人王金富，男。
原审被告河南新获建设有限公司。
住所地河南省获嘉县南干道西段。
法定代理人李兴民，总经理。
委托代理人郭鹏，河南博苑律师事务所律师。
上诉人孙新春因与被上诉人张汉龙、原审被告河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1323号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：孙新春借用新获公司的资质（交管理费）以焦作市阳光拓展培训中心综合楼项目部负责人的身份承包综合楼工程。2008年2月7日，孙新春将2007年9月28日已承包给张红云的焦作市阳光拓展综合楼“1、图纸内的所有土建内的粉刷工程；2、主体所剩余的砌砖工程”承包给张汉龙并签订内部劳务合同，合同约定：“每栋建筑面积4110㎡，A、B座两栋合计8220㎡。承包价格，1、按建筑面积每平方米35元，包括拆架（外墙为水泥抹光，面砖另算）；2、……；3、砌砖按每块0.14元（按实际砌砖数为准）。双方的责任义务，孙新春负责与业主及周边关系的协调，负责机械设备，材料及周转材的及时到位。张汉龙负责民工的遵纪守法，做到安全第一，质量第一，进度第一，文明施工，不浪费材料，教育工人爱护业主及甲方的一草一木，若损害业主的树木花草、设施，按校方处罚执行，对新获公司的所有材料及工具，周转材料等发现有人偷窃将处以10倍以上的罚款。机械设备需要派专人操作，对人为的损坏照价赔偿，领取的材料及工具派专人负责，完工后如数交回，丢失按原价赔偿。五、付款部分：粉刷部分（A、B座内粉、外粉）按4次支付生活费及工人借支，三层内粉结束付款15000元，内粉全部结束付至50000元，外粉结束付50000元，其他待地面及附属工程全部完工后付至95％，余款交工后三个月后付清。六、工期：本工程定于2008年2月20日开工，2008年6月2日交工。”合同签订后，张汉龙进行了施工。2008年6月2日焦作市德源置业有限公司又将焦作市阳光拓展培训中心餐厅承包给新获公司承建，并要求孙新春于2008年7月20日竣工，工期每推迟一天罚款100元。孙新春以新获公司餐厅项目部名义于2008年6月2日与张汉龙施工队签订了内部劳务合同；对焦作市阳光拓展培训中心餐厅工程，图纸内±0.000以上的所有土建工程建筑面积共计2180㎡由张汉龙进行承包。合同约定：“承包价格按建筑面积每平方米100元，增减工程量按预算定额计价方法计算定额工，每定额250元；如乙方未按合同完工或停工，未完工程量按定额计价方法每定额250元扣除。双方的权利义务和前份合同约定一致。付款方法：1、工人进场后，按每人每天10元支付生活费，每10天支付一次；2、主体结束，付至总造价的50％；3、粉刷结束，付至总造价的70％；4、工程全部完工后，付至总造价的95％，余款竣工验收合格后三个月内付清。工期：2008年5月21日至2008年7月20日。”合同签订后，张汉龙按照合同约定，对餐厅工程进行了施工。后停工收秋。2008年9月25日，焦作市德源置业有限公司用书面通知方式通知新获公司：“贵公司承建我公司新建焦作市阳光拓展培训中心餐厅工程，施工协议签订竣工日期为2008年7月20日，但至今工程尚有近1／3的工程未施工，致该项目不能按期投入使用，严重影响我公司形象，并造成巨大经济损失。而你方现场负责人又未经我方同意，于2008年9月12日擅自停工至今，经我公司再三督促仍未复工，现我公司项目部研究决定：限你公司在2008年9月30日前尽快调配人力、物力、组织工程复工，并另委派负责人来我公司协商相关事宜，否则我公司将按贵公司违约处理，并追究因你公司违约给我公司造成的相关损失。”张汉龙与孙新春对张汉龙所干工程进行了结算，并出具了结算单。内容为：经甲乙双方协商同意按合同将综合楼、餐厅结算如下：一、综合楼：8200㎡×35元=287000.00元＋六层砌砖等杂活，共计合款为叁拾万元整（300000.00元）；按合同付至80％，应付款贰拾肆万元整（240000.00元）；验收后付至95%，应付款贰拾捌万伍仟元（285000.00元）；截止2008年9月25日已付贰拾叁万陆千叁佰元（236300.00元）；下余：……。二、餐厅：2180㎡×100元=218000.00元，即贰拾壹万捌仟元整；按合同60%计算，应付壹拾叁万元整（130000.00元）；截止2008年9月25日已付拾万伍仟零叁拾壹元（105031.00元）；下余：……。另补贰万伍仟元为补偿费用在甲方验收后一次付清。甲方：孙新春，乙方：张汉龙。”张汉龙与孙新春结算后，张汉龙的施工队离开工地未再施工。2008年11月1日，焦作市德源置业有限公司又向孙新春下联系函，称：“你方现场负责人未经我方同意，于08年9月12日擅自停工至今，我公司已于08年9月25日给你公司发出通知，要求你公司尽快复工……现我公司再次郑重通知贵公司，限你公司于08年11月4日之前尽快调配人力、物力，组织工程复工。”通知下达后，孙新春仍未复工。焦作市德源置业有限公司于2008年11月6日下达了解除合同通知。焦作市德源置业有限公司解除了与新获公司的承包合同。2008年11月12日，孙新春与建设单位负责人共同对新获公司所承建的综合楼和餐厅未完工程进行了认证，并出具了报告，报告称“经双方认定如下：一、主体工程：未施工项目名称及部位：a、女儿墙压顶圈梁前墙共8间（6米开间）；北山墙4间，礼堂墙6间，均为北半部分，未浇筑，钢筋模板也未施工；b、女儿墙构造柱（即屋顶圈梁以上部分）仅有钢筋，但未浇筑混凝土，部位：前墙6根、后墙4根；c、操作间屋顶3个天窗未施工，仅有2个砌有砖墙；d、烧火棚、烟囱未施工；e、包间屋顶前头女儿墙留有施工洞口未砌筑也未粉刷。二、抹灰工程：a、内墙抹灰工程未干部位：7.8米以上至屋面板以下墙面未施工；7.8米以下前墙2间半（含框架柱），后墙5间半（含框架柱）未施工，另有舞台西侧墙十米均有一面墙及柱角未粉刷；b、外墙抹灰，前墙一屋圈梁（含圈梁）以下部分打过底（即一遍抹灰），北门洞以北至北山墙在二层圈梁以下部分粉刷完，后墙第二道圈梁以下至操作间屋顶以上均为打一遍底，粉刷未完成，圈梁以上至女儿墙屋顶均未施工，北山墙第二道圈梁底以上抹灰未施工。三、地面工程：操作间共五间，地面垫层及面层未施工；包间及走廊地板砖未铺贴；其余地面已做完；礼堂及舞台地面面层及垫层未施工；舞台前脸挡墙及台阶未做；舞台回填土及北门入口处回填土均未填至设计标高，缺少土方量平均厚度在500mm。四、室外、门口台阶未做，西侧雨棚未施工；外墙雨水管及雨篷池水管未施工，散水管未施工。五、后面工程：所有后面保温、防水均未施工。六、门窗工程：所有门窗工程均未施工。七、所有避雷系统未施工。另注：礼堂女儿墙内面均未抹灰，前墙北头大门下地圈梁未施工，操作间四周墙面面砖及礼堂内墙裙面砖均未施工。根据合同约定进行决算。”焦作市德源置业有限公司与孙新春作了结算，结束了双方的承包合同。4年后即2012年8月2日，张汉龙以2008年9月25日已和孙新春进行了结算，孙新春欠张汉龙工程款合计为113669元，提起诉讼，孙新春则以张汉龙所承包工程未干结束，双方未决算，孙新春给张汉龙出具的结算单不是决算单，并提供了相关证据证明双方未最后决算。
原审法院认为：孙新春借用新获公司的资质承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项的规定，系无效合同。第四条规定“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，据此，张汉龙与孙新春签订的劳务合同也属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。张汉龙、孙新春双方签订的劳务合同无效，但张汉龙已实际付出了劳务，理应得到劳务报酬，故对张汉龙要求孙新春给付劳务报酬的诉讼请求应予以支持。但张汉龙提供的结算单存在瑕疵，不能充分证明孙新春下欠113669元的法律事实。根据张汉龙、孙新春提供的结算单上显示：一、综合楼8200米2×35元=287000元＋六层砌砖等杂活共计合款为叁拾万元整。按合同付至80%，应付款贰拾肆万元整，验收后付至95%，应付款贰拾捌万伍仟元整，截止2008年9月25日已付贰拾叁万陆仟叁佰元，下余：；二、餐厅：2180米2×100元=218000元，按合同60%计算，应付壹拾叁万元整，截止2008年9月25日已付拾万伍仟零叁拾壹元，下余；另补贰万伍仟元为补偿费用，补偿费用在甲方验收后一次付清。根据张汉龙、孙新春双方对合同中综合楼总平方为8220米2，均认为实际是8200米2。张汉龙解释，综合楼的工程已全部干结束，餐厅工程张汉龙最初不认可其承建该工程后，又承认该工程并讲自己完成了餐厅60%的工程量，但结算单上对“下余结算款”空白。孙新春对此解释，当初写的这个结算单是为了应付张汉龙向业主追要工程款而写的一个结算单，张汉龙所干工程量是估算出来的。按照张汉龙和孙新春的解释，按照张汉龙认可餐厅工程完成60%，按照孙新春的书写顺序也应理解张汉龙完成综合楼80%的工程量。按此推算，张汉龙完成综合楼工程80%，孙新春应付张汉龙综合楼工程款240000元，餐厅60%的工程量为130000元，两项合计370000元，孙新春已支付张汉龙341331元，余款28669元，应确认孙新春结欠张汉龙工程款28669元未归还。孙新春以张汉龙工程未干结束，双方未结算，如已结算，按照协议张汉龙应将借用孙新春价值6599元的工具应予返还。按照双方的协议，张汉龙、孙新春已对张汉龙所干工程量和应得工程款进行结算，即综合楼张汉龙完成了80%，餐厅完成了60%。现孙新春与焦作市德源置业有限公司承包工程已结束并已进行了结算，孙新春理应将下欠款28669元给付张汉龙。张汉龙未将工具返回孙新春是事实，孙新春称张汉龙丢失工具价值6599元缺乏依据，且也未对丢失工具提出反诉，对该抗辩理由不予支持。孙新春称以后又付张汉龙20000元，但缺乏证据支持，且张汉龙对归还此款以记不清为由进行抗辩，故对孙新春该抗辩理由不予支持。新获公司把资质借给孙新春使用是违背法律规定，具有过错责任，对张汉龙要求新获公司承担连带还款责任的诉讼请求应予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，原审法院判决：一、孙新春应于判决生效后五日内给付张汉龙工程款28669元；二、新获公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回张汉龙的其他诉讼请求。案件受理费2570元，由孙新春负担。
孙新春上诉称：原审判决认定张汉龙实际完成工程量的事实基本正确，但对已付款的数额计算有误，实际已付款为376771元，不是原审判决认定的341331元。张汉龙从上诉人处领取的工具未全部归还，丢失的工具折价6599元，该款应当扣除，如张汉龙不同意折抵，则上诉人提起反诉。2008年，张汉龙不为上诉人工作后，张汉龙从未找过上诉人说工程款的事，丧失了胜诉权，原审时上诉人提出了诉讼时效抗辩，未进行表述。综上，请求二审法院撤销原判，驳回张汉龙的诉讼请求。
张汉龙辩称：答辩人对原审判决也有异议，但未提出上诉。孙新春的上诉理由不能成立。答辩人与孙新春签结算单时综合楼工程已经完工，并非只完成了80%。另外，答辩人在原审中所起诉的113669元中含有孙新春补偿给答辩人的25000元，该情况原审判决未提到。
新获公司发表意见称：涉案工程确实没有干完，从涉案结算单最后一行显示的内容看，因工程没有干完，补偿款是不能兑现的。张汉龙于2008年9月12日离开工地到起诉前从未提到工程款没有结算，本案已经超过诉讼时效。
本院经审理查明：2008年9月25日前孙新春支付张汉龙综合楼项目工程款合计238300元。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于张汉龙所完成的工程量问题，因孙新春上诉认为基本正确，而张汉龙未提出上诉，应视为双方对原审认定的张汉龙已完工程量的认可。关于本案是否超过诉讼时效的问题。孙新春上诉称其在原审时提出诉讼时效抗辩，但未进行表述。原审庭审笔录中未记录孙新春及新获公司提出了诉讼时效抗辩。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”孙新春及新获公司在原审期间均未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，且无新的证据予以证明，依据上述司法解释的规定，对其诉讼时效抗辩本院不予支持。孙新春上诉称其实际支付给张汉龙工程款376771元，比原审判决所认定的多出35440元。其中餐厅项目上，在2008年9月12日以后，又支付了13000元，有张汉龙签名的借据为证；在综合楼项目上，2008年6月14日以前支付的工程款里少计了2000元；“2009年元月5日”的工资表上显示发放工资20440元，并注明工资全清。张汉龙对孙新春的以上主张及所提交的证据均有异议。对于孙新春用以证明后支付餐厅项目工程款13000元的借据，上面虽有张汉龙的签字，但没有标明日期，不能确定相关款项支付的具体时间，结合张汉龙与孙新春在2008年以前的数年间均有经济往来，故对该证据的证明效力不予确认。对于孙新春提交的工资表，该工资表残缺一角，且不显示日期，存在明显瑕疵，对其证明效力不予确认。对于孙新春主张的在综合楼项目2008年9月25日前实际付款为238300元，而决算金额为236300元，少计2000元。对此，本院二审期间组织双方进行对帐，在孙新春提交付款凭证原件的情况下，张汉龙拒绝核实帐目，并抗辩称双方已决算，不再对帐。经本院核实，孙新春所提交的付款凭证显示，2008年9月25日前孙新春支付张汉龙综合楼工程款合计238300元，付款凭证均有张汉龙的签字，且凭证上标明的日期也是在涉案工程施工期间，张汉龙没有提交相反证据证明少计的2000元已付款实际用于其他工程事项，应承担举证不能的不利后果。据此，对于孙新春的该项主张，本院予以支持，扣减该2000元，孙新春应付张汉龙工程款为26669元。综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1323号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省获嘉县人民法院（2012）获民初字第1323号民事判决第一项为：孙新春应于判决生效后十日内给付张汉龙工程款26669元。
二审案件受理费517元，由孙新春负担400元，张汉龙负担117元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一四年九月十一日
代理书记员 刘 冬