山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终654号
上诉人(原审原告)：东营环宇运输有限责任公司。住所地：东营市东营区府前大街**号****室。
法定代表人：刘艳慧，执行董事。
委托诉讼代理人：刘勇，山东龙合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李振星，男，汉族。
委托诉讼代理人：李振才，山东平等律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明杰，山东平等律师事务所实习律师。
上诉人东营环宇运输有限责任公司（以下简称环宇运输公司）与被上诉人李振星委托合同纠纷一案,不服东营经济技术开发区人民法院（2015）东开商初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人环宇运输公司的委托代理人刘勇，被上诉人李振星的委托代理人李振才、王明杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
环宇运输公司在原审中诉称，2011年8月10日，环宇运输公司与山东天圆铜业有限公司约定：环宇运输公司将山东天圆铜业有限公司价值1381080元的20吨铜线杆运到泰安市宁阳县。此前，环宇运输公司已多次将类似的货物运输业务委托给李振星处理，环宇运输公司与山东天圆铜业有限公司约定上述货物运输事项后，因没有适载车辆，环宇运输公司再次将上述货物运输事务委托给了李振星。2011年8月10日，李振星安排鲁H759**大型货车装货，但该车将涉案的铜线杆拉走后不知去向。2011年9月，环宇运输公司依据《货物运输合同》的约定向山东天圆铜业有限公司赔偿损失1180410.30元。李振星的行为给环宇运输公司造成了1180410.30元的经济损失，请求依法判令：李振星赔偿环宇运输公司经济损失1180410.30元；本案诉讼费用由李振星承担。
李振星在原审中辩称，一、从程序上，环宇运输公司本次起诉应当依法驳回：1、环宇运输公司就该案已经起诉过多次，在之前利津县人民法院的诉讼中，环宇运输公司曾明确表示放弃对李振星的诉讼请求，并撤回起诉，现在又以同样的诉讼请求再次起诉，无法律依据；2、环宇运输公司主张就涉案货物丢失的情况已经向公安机关报案，并作为刑事案件立案侦查，根据“先刑后民”的审判原则，在刑事案件没有结果的情况下，起诉应依法驳回；3、本案与利津县人民法院（2014）利商初字第405号案件属于重复起诉，应依法驳回环宇运输公司的起诉。该两次诉讼当事人相同、诉讼标的及诉讼请求也相同，且利津县人民法院准许环宇运输公司撤诉的裁定并没有向李振星送达。二、实体上，环宇运输公司在起诉中所述与事实不符，与之前起诉的陈述也不符，违背了诚实信用原则，其主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回环宇运输公司的诉讼请求。1、环宇运输公司并没有将涉案货物运输事务委托给李振星，李振星也没有安排涉案车辆鲁H759**进行运输；2、环宇运输公司主张的经济损失及诉权没有事实和法律依据。在刑事案件尚未定案的情形下，并不能证明涉案货物是否已经丢失，不排除虚假报案情况，更不能确定涉案货物的数量及价值。综上，环宇运输公司的起诉及请求不能成立，依法应驳回环宇运输公司的起诉或驳回其诉讼请求。
一审法院认为，案件争议的焦点为环宇运输公司与李振星之间是否存在货物运输合同关系。首先，环宇运输公司与李振星之间未签订书面运输合同，环宇运输公司提交的证据三中的《东营环宇运输责任有限公司集装箱派车单》，该派车单中“接单人”处的签名为“李振斌”，环宇运输公司称李振斌即李振星，但未提交证据证实李振斌与李振星的关系。其次，环宇运输公司主张鲁H759**大型货车司机是受李振星的指派对涉案货物进行了运输，证据不足。关于环宇运输公司主张涉案货物丢失导致其经济损失1180410.30元，仅提供了山东方圆铜业有限公司出具的收据及情况说明，无其它证据予以佐证。综合环宇运输公司提交的证据，环宇运输公司主张与李振星存在货物运输合同关系，并要求赔偿货物损失1180410.30元，证据不足，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回东营环宇运输有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7712元，由东营环宇运输有限责任公司负担。
环宇运输公司不服原判，上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担全部诉讼费用。理由：一、一审法院没有查明涉案的部分主要事实。涉案派车单上载明的接单人“李振斌”和涉案运费收据上的收款人即为本案被上诉人李振星，相应的签字为其本人所签。双方业务交往中，被上诉人一直自称姓名为“李振斌”，被上诉人在涉案派车单上签字和收取以往三笔货物运输费用的事实，足以证明双方已经成立运输合同关系。二、一审法院认定部分主要事实错误。山东天圆铜业有限公司从上诉人的运费中扣除1180410.30元，上诉人给山东天圆铜业有限公司出具了相应的运费发票，山东天圆铜业有限公司则向上诉人出具了收款收据。该事实能够证明上诉人已经赔偿了山东天圆铜业有限公司的相关损失。
李振星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人所述与客观事实不符，涉案派车单上载明的接单人“李振斌”并非被上诉人李振星，字迹也并非李振星所签。被上诉人与上诉人之间以往即使存在运输业务往来，也并不能证明双方之间涉案的纠纷就是运输合同纠纷。二、上诉人主张山东天圆铜业有限公司从其运费中扣除1180410.3元无事实依据。一审庭审中其提交的发票与本案无关联，在东营区人民法院（2013）东民重字第20号案件庭审中，上诉人明确表示“收据是虚假的”，因此该证据不应作为证据使用。涉案货物是否丢失、价值情况及上诉人的赔付等情况，上诉人均无证据证实。
二审中，上诉人环宇运输公司为了证实自己的主张，提交下列证据：
证据一、2013年12月份山东天圆铜业有限公司向上诉人出具的证明复印件一份。证明：涉案铜的吨数、价格以及赔偿情况。证据来源：复印于东营区人民法院（2013）东民重字第20号卷宗。
被上诉人李振星对该证据的来源无异议，对证据的真实性有异议，认为该证据上没有山东天圆铜业有限公司经办人员签字，该证据在重审过程中没有经过法庭质证，系环宇运输公司庭后提交，对该证据不认可。
证据二、上诉人申请本院到东营市公安局经济技术开发区分局调取李振星的询问笔录一份。证明：李振星承运了涉案铜线杆，且没有按时将铜线杆运送到泰安市宁阳县，李振星在笔录中认可给上诉人造成140多万元的损失，因该损失是含税价，实际损失应以上诉人主张的118万余元为准。
被上诉人李振星对法院调取的该证据的真实性无异议，经李振星本人辨认，其认可签名的真实性，且“以上写的我看过，和我讲的一样”这句话系李振星本人所写。但对法院调取该证据的合法性有异议，认为该询问笔录系在刑事侦查阶段所形成的材料，具有保密性，应当遵循先刑后民的原则，该证据不应作为本案的定案依据。对于货物是否最终送达目的地以及货物的价值李振星均不清楚，都是听环宇运输公司的工作人员尚兴起所述。笔录中可以看出，李振星与环宇运输公司不存在运输合同关系，其只是无偿提供运输车辆信息。运费、如何运输的问题都是尚兴起与车主直接协商。
证据三、上诉人申请本院到山东天圆铜业有限公司调取了2011年8月10日至8月11日的财务帐目资料一宗，共11页。证明：上诉人承运的铜线杆就是该笔资料中记载的铜线杆，对于吨数和货物价值与上诉人主张一致。
被上诉人李振星对该组证据系法院调取无异议，但对该组证据的真实性有异议，因为在之前的法庭调查中，法庭多次责令上诉人提交山东天圆铜业有限公司关于涉案货物买卖的具体材料，被上诉人均回复无法提供。因山东天圆铜业有限公司与上诉人存在利害关系，可能会制作虚假证据。
被上诉人李振星对该组证据的关联性有异议，认为不能证实是涉案争议的货物。银行的打款记录与发票金额以及合同载明的金额不吻合，如果是一笔交易应一次性支付而不应当分批支付，不能证实涉案货物与山东合浩通电缆有限公司有关。在以前的多次诉讼中，上诉人没有提到涉案货物系运到山东合浩通电缆有限公司。
经法院释明后，被上诉人明确表示不对该组证据的形成时间进行鉴定，亦不对银行交易记录上所加盖的银行业务章进行鉴定。
被上诉人李振星为了证实自己的主张，向本院提交如下证据：
证据一、东营市东营区人民法院（2013）东民重字第20号民事案件庭审笔录第7、9页（复印件）。证明：上诉人在原审庭审中提交的收款收据是虚假的，在东营区人民法院该次庭审中，上诉人明确认可证据是虚假的。
上诉人环宇运输公司对该证据的真实性无异议，主张涉案收据的真实情况是上诉人与山东天圆铜业有限公司达成了赔偿协议，双方达成赔偿协议后，山东天圆铜业有限公司便向上诉人出具了涉案收据，大约在2011年9月份至10月份，山东天圆铜业有限公司从上诉人的运费中扣除了赔偿金1180410.30元，涉案收据是早于赔偿款扣除而出具的，但该收据并不是虚假的，因为委托诉讼代理人对相关情况了解不全面，在庭审时措词不当。
证据二、东营区人民法院（2012）东民初字第442号民事案件庭审笔录第10页（复印件）。证明：在该次庭审中上诉人主张涉案款项的交付不需要发票，而在后来的庭审中又提交了发票。证实上诉人提交的发票与本案无关。
上诉人对该证据的真实性无异议，认为被上诉人理解有误。因山东天圆铜业有限公司与上诉人之间不存在买卖合同关系，故不需出具发票，上诉人用运费向山东天圆铜业有限公司进行抵扣赔偿，故上诉人应当出具发票。
经上诉人举证，被上诉人质证，本院对于上诉人提交的证据分析认证如下：
关于证据一，上诉人提交的证据载明山东天圆铜业有限公司于2011年9月7日已经一次性将赔偿款从上诉人的运费中扣除，但在（2013）东民重字第20号民事案件庭审中上诉人明确认可赔偿系在2011年9月7日形成会议纪要之后，且该证据系在庭审之后提交法院，并未经过法庭质证，被上诉人对此不予认可，且上述案件因环宇运输公司自行撤诉，法院亦未对该证据作出认定，不能证明上诉人的证明目的，对该证据本院不予采信。
关于证据二，因双方对该证据的真实性均无异议，该证据与本案待证事实具有关联性，该证据并非涉及国家机密，系本院依当事人申请到公安机关调取，具有合法性，故对该证据本院予以采信。
关于证据三，该组证据系法院调取，上诉人对其真实性无异议，被上诉人虽然对证据的真实性不认可，但并未对证据的形成时间及相关印章进行鉴定，故对该组证据的真实性本院予以认可。因该组证据反映的是山东天圆铜业有限公司与山东合浩通电缆有限公司关于铜线杆买卖的具体交易情况，合同中对于货物规格、重量、价格、付款方式均作出明确约定，与银行交易回单的金额和税务发票的金额也能全部对应。山东天圆铜业公司自行制作留存入账的发货单上载明的铜线杆的吨数与合同及上诉人主张的吨数一致，货物的价值减去税费后也与上诉人主张的赔偿金额一致，且该组证据中还包括因车辆原因丢失铜线杆并由山东天圆铜业公司另行补发的说明及补发的发货单据，应当认定该组证据与本案的关联性，该组证据中的铜线杆就是山东天圆铜业公司委托上诉人运输的铜线杆。
经被上诉人举证，上诉人质证，本院对于被上诉人提交的证据分析认证如下：
因上诉人对该两份证据的真实性无异议，该两份证据能够证实2011年9月7日山东天圆铜业有限公司向环宇运输公司出具的收据及证明并不真实，不足以证明赔偿款的实际支付情况，故对该证据本院予以采信。
二审审理查明，2011年8月10日，山东天圆铜业有限公司与山东合浩通电缆有限公司以传真方式签订《钢线杆订购合同》一份，约定由山东合浩通电缆有限公司购买山东天圆铜业有限公司的8mm铜线杆20.31吨，单价为68000元/吨，金额总计1381080元，运输方式为汽车运输，运费由供方负担，结算方式为款到发货，交货时间为2011年8月11日。合同还就质量标准、包装物供应、验收期间、违约责任等做出约定。两公司在该份合同上均加盖有合同专用章。2011年8月10日，山东合浩通电缆有限公司分三次向山东天圆铜业有限公司支付货款金额共计1381080元。同日，山东天圆铜业有限公司制作出库清单一份，载明规格为8mm铜线杆，并对五个盘号和净重作出记录，销货单上亦载明实发吨数、单价与金额均与上述合同一致，并备注注明已出库，共计五盘。2011年8月11日，山东天圆铜业有限公司工作人员在打印的《申请》上签字，该《申请》载明，8月10日与山东合浩通电缆有限公司签订的铜线杆买卖合同，并对合同编号、吨数、单价、金额作出说明，因车辆在途问题，不能按时送货，8月11日重新发货8mm铜线杆20.31吨，要求开具出门证，请批准。2011年8月11日，山东天圆铜业有限公司留存出库清单一份，载明重新发货的五个盘号及净重。
2011年8月11日下午3时许，李振星到东营市公安局经济技术开发区分局作询问笔录一份，李振星在公安机关的询问笔录中称，环宇运输公司的工作人员尚兴起让其帮忙找一辆车，将一车铜运往泰安宁阳县，其将一个叫济宁的开浅绿色解放车的司机张纪成的信息告知尚兴起。李振星和张纪成商定运费为2300元，8月10日下午六点左右，张纪成到了山东天圆铜业有限公司。李振星和尚兴起一起去接车，尚兴起对张纪成和行车证、驾驶证都进行了拍照，装了20多吨铜，价值140万元，尚兴起将发货单和收货地址告诉张纪成，当晚21时许，张纪成打电话告诉李振星其已经驶入高速路，8月11日中午环宇运输公司工作人员尚兴起打电话联系李振星说货没有运到地方，电话联系不上张纪成，一车铜也找不到了，然后李振星与尚兴起一起到公安机关报案。
上诉人环宇运输公司在庭前向本院申请对涉案派车单上载明的接单人“李振斌”的签字进行鉴定，拟证明“李振斌”即为被上诉人李振星，本案审理过程中，环宇运输公司主动撤回该鉴定申请。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点有二：一是李振星与环宇运输公司之间合同关系的性质；二是根据李振星与环宇运输公司之间存在的合同关系，李振星应否向环宇运输公司赔偿损失1180410.3元。
关于争议焦点一，李振星与环宇运输公司之间合同关系的性质。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条之规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。该法第三百零四条第一款规定，托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量，收货地点等有关货物运输的必要情况。本案中，环宇运输公司与李振星并未签订书面的运输合同，李振星对此亦予以否认。环宇运输公司在东营市东营区人民法院（2012）东民初字第442号民事案件的起诉状中明确陈述李振星为其推荐了运输人员张纪成，可以认定环宇运输公司并未将李振星作为运输合同的相对方。即使双方以前存在运输合同关系，但并不能必然推定涉案纠纷的性质亦构成运输合同关系。环宇运输公司主张双方存在运输合同关系的依据在于李振星在公安机关所作的询问笔录。在该笔录中李振星陈述货物的实际运输人是张纪成，没有证据证实李振星与张纪成之间系雇佣关系，所约定的运费也并非由李振星支付。环宇运输公司的工作人员尚兴起对张纪成的行驶证和驾驶证进行了拍照然后发货，尚兴起将发货单和收货地址给了张纪成。从上述笔录内容可以看出，李振星并未自行承运涉案货物，亦未指派张纪成为环宇运输公司运输货物。庭前，环宇运输公司申请对其在东营市东营区人民法院（2012）东民初字第442号案件中提交的派车单上“李振斌”的签字进行鉴定，拟证明“李振斌”系本案当事人“李振星”所签，但在庭审过程中，其自行撤回了该申请，系对其权利的处分，本院予以准许。环宇运输公司主张李振星在与其业务交往过程中一直自称“李振斌”，但并未提交相关证据证实。综上，环宇运输公司主张在环宇运输公司集装箱派车单上签字的“李振斌”即为本案被上诉人李振星证据不足，其主张与李振星之间存在运输合同关系缺乏事实依据。
本院认为，根据庭审查明的事实，应当认定双方之间构成委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据法律规定，委托合同可以是有偿合同，亦可以是无偿合同。上诉人环宇运输公司主张其与李振星口头约定涉案货物的运费是2800元，但未提供证据证实，李振星对此予以否认，称运费金额系上诉人与司机直接商定。即使在公安机关所作的询问笔录中李振星称与司机商定的运费金额为2300元，但该500元的差价不能必然认定系李振星收取的委托费用，且上诉人并未实际支付运费，也未向李振星支付委托费用，故双方之间形成的应当是无偿委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，并无证据证实由于李振星的故意导致涉案货物丢失，那么是否构成重大过失则成为李振星应否对环宇运输公司承担赔偿责任的前提。本院认为，环宇运输公司基于对李振星的信任与其联系运输业务，并接受其推荐的司机，李振星对于所推荐的人选应当尽到谨慎注意义务。由于李振星推荐介绍的司机拉走运输货物后，很快失去联系，且并未将货物按照要求运输到指定地点，据此可以认定李振星在选人任人上存在重大过失，应当向环宇运输公司承担赔偿责任。
关于争议焦点二，李振星向环宇运输公司赔偿损失的金额问题。环宇运输公司主张李振星向其赔偿损失的金额为1180410.3元，该金额系山东天圆铜业有限公司与山东合浩通电缆有限公司之间签订的买卖合同总金额减去税款部分所得，环宇运输公司主张该款项已由其用运费的方式向山东天圆铜业有限公司进行赔偿。根据庭审查明的事实，可以认定运输的铜线杆即为山东天圆铜业有限公司与山东合浩通电缆有限公司签订的买卖合同项下的货物，货物规格为8mm铜线杆，重量为20.31吨，单价为68000元/吨，总货款金额为1381080元。根据合同约定，铜线杆在买方已经全额付款的情况下，应当在2011年8月11日送到泰安市宁阳县，但因车辆原因，山东天圆铜业有限公司并未在合同约定的期限内按时将货物运送至指定地点，而是于2011年8月11日重新发货，因重复发货，必然造成山东天圆铜业有限公司的损失。本案中，环宇运输公司是否向山东天圆铜业有限公司赔偿货物损失，不影响其向李振星主张权利。
李振星向环宇运输公司赔偿损失的金额应当与其重大过失的程度相符。首先，李振星自称其名下有货物运输车辆，本人为司机，并未雇佣其他司机或车辆从事货物运输业务，也没有以店铺形式进行经营。环宇运输公司主张李振星在东营东城商贸城有经营物流业务的商铺，但未提交证据证实，且其认可李振星并未在工商行政管理机关成立与物流业务有关的公司或者企业，故不能认定李振星以介绍他人从事物流运输业务为常业。其次，根据权利义务相一致原则，李振星并未就涉案业务收取环宇运输公司的委托费用，没有因为涉案业务获得经济利益，不应让其承担过高的赔偿责任。最后，根据李振星的陈述，其作为货运车司机，长期将其所有的车辆停在固定的停车场内，经常与其他司机交流货物运输信息，可以认定其有一定的经验来判断司机的品行、驾驶技术及车辆信息的真伪。李振星陈述其不认识承运涉案货物的司机，只是根据停车场的小广告得知了该司机的联系方式，可以认定其并未对司机身份、车辆信息尽到谨慎注意义务，这也是导致涉案货物由该司机拉走后不知所踪的原因之一。因涉案货物的总金额为1381080元，环宇运输公司以货款金额1180410.3元为依据向李振星主张赔偿责任，并不高于货物总价款，系对其权利的自行处分，并无不当。综上所述，结合全案情况，本院认为，在环宇运输公司与李振星构成无偿委托合同关系的情况下，李振星因自己的重大过失导致涉案货物丢失，向环宇运输公司的赔偿金额应以上诉人主张货款金额的30%为宜，即向环宇运输公司赔偿货款损失354123元。
综上，因本案出现新证据，导致原审判决认定的事实发生变化。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2015）东开商初字第344号民事判决；
二、被上诉人李振星于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人东营环宇运输有限责任公司损失354123元；
三、驳回上诉人东营环宇运输有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7712元，由上诉人东营环宇运输有限责任公司负担5398元，由被上诉人李振星负担2314元；二审案件受理费15424元，由上诉人东营环宇运输有限责任公司负担10797元，由被上诉人李振星负担4627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一六年九月二十日
书 记 员 于 燕