河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第94号
上诉人（原审被告）：李国勇。
委托代理人：高洋，河北姜钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张振华，系河北昱轩古典钟业有限公司法定代表人。
委托代理人：李秀华，河北昱轩古典钟业有限公司员工。
委托代理人：董金国，石家庄新世纪专利商标事务所专利代理人。
原审被告：曹建锋。
上诉人李国勇因与被上诉人张振华及原审被告曹建锋侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李国勇的委托代理人高洋，被上诉人张振华的委托代理人李秀华、董金国，到庭参加诉讼。原审被告曹建锋经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月20日，张振华向国家知识产权局申请仿古钟表（jg9002）外观设计专利权。2011年9月21日，国家知识产权局授予张振华仿古钟表（jg9002）外观设计专利权（专利号为201130083331.3，以下简称涉案专利）。张振华按期缴纳年费，涉案专利在有效保护期内。涉案专利外观设计的用途是具有观赏性的钟表，设计要点为主视图案，主视图最能表明设计要点。
2012年4月15日，李国勇销售给曹建锋“三盘下滚球”、“p17”、“狮子钟t56-2”、“p120”共四件钟表。
2012年5月5日，张振华在河北古玩城c-30曹建锋处购买“p120”、“三盘下滚球钟表”两件。
2012年9月18日，李国勇在广东省广州市珠海公证处的公证员赵雷和公证处工作人员黄维的面前，利用公证处的计算机进行如下操作：运行internetexplorer浏览器，在地址栏目中键入http：／jd.cang.com／352534.htmi”，键入回车键，弹出网页页面，得到打印资料五页。华夏鉴定.估价网上显示2009年11月14日上传了设计非常独特的钟表图片。运行internetexplorer浏览器，在地址栏中键入http：／www.watchstore.com.cn／dispdds.aspboardid=”16$id=77115”，键入回车键，弹出网页页面，按键盘上的“printscreen”键截取该页面的部分内容，粘贴到一个新建microsoft”word文档中，打印上述microsoftword文档，得到上述过程中截得的页面图像十二幅共十二页。名表论坛显示，congreve滚球钟图片。
另查明，张振华是河北昱轩古典钟业有限公司（以下简称昱轩公司）的法定代表人。2010年3月1日，李国勇与昱轩公司签订销售协议书。2010年12月11日之前，李国勇多次向张振华付款。2011年4月29日，李国勇与昱轩公司账目已结清。
2012年9月25日，李国勇向国家知识产权局申请涉案专利权无效。2013年6月25日，国家知识产权局作出第20833号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。
原审经当庭对被控侵权实物与涉案专利权的照片进行对比，与涉案专利的主视图相似。
原审法院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。经原审法院比对，李国勇销售的“三盘下滚球钟表”与涉案专利的主视图案相似，落入涉案专利权的保护范围。
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造或者销售的专利侵权产品，能够证明合法来源的，不承担赔偿责任。曹建锋销售“三盘下滚球钟表”并不知是未经专利权人许可的产品，且其提交的证据能够证明合法来源，故曹建锋应立即停止销售与涉案专利保护范围相同的产品。
李国勇抗辩称，其销售的产品系涉案专利申请前代昱轩公司销售的产品，李国勇未提交证明代销的产品与涉案专利是否相同，且“华夏鉴定.估价网”、“名表论坛”两个网站属于行业性的交互性较强的商业网络平台，不能确认其发布的原始信息的完整性，为此李国勇的抗辩不成立。李国勇应立即停止销售与涉案专利保护范围相同的产品，并赔偿张振华经济损失。
对于张振华要求李国勇赔偿经济损失30万元的诉讼请求。根据我国《专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中根据涉案专利权的类型、被告实施的涉案侵权行为的性质、情节等因素酌情确定赔偿数额为30000元。
因专利侵权不属于人身损害赔偿范畴，故对张振华要求在全国性报纸上发表声明，向张振华消除影响、赔礼道歉的请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，判决：一、被告曹建锋、李国勇立即停止侵犯原告张振华仿古钟表（jg9002）外观设计专利的行为；二、被告李国勇赔偿原告张振华经济损失30000元，自本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告张振华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告张振华负担3800元，被告李国勇负担2000元。
李国勇不服原审判决，提出上诉，其上诉的主要理由为：李国勇销售的“三盘下滚球钟表”与涉案专利授权外观设计在外观上差异很大，不能认定为专利法规定的相同或相似，李国勇不存在侵权行为。原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。
一、仿古钟表的种类繁多，而相同形式类别的仿古钟表之间存在微小差别就授予多个不同外观设计专利的案例众多，所以原审法院在认定侵权时不能仅从图片上看起来相似就予以认定。
被控侵权的“三盘下滚球钟表”与涉案专利在外观上差异很大，却与李国勇享有的“下滚球钟j004”的外观设计专利更加相似（专利号zl20123046××××.x，专利权人为王世刚，李国勇被授权许可使用）。而涉案专利外观设计与“下滚球钟j004”在外观上亦有相似之处，由此可以说明：仿古钟表主要是借鉴了古代的钟表样式后自己又重新设计、研发出来的作品，其形式和外观上难免会有相似之处，但这种总体上的相似并不必然就构成侵权，关键是要有自己设计上的独特之处。现实中，不同仿古钟表因为外观设计上的细微差异而被国家专利局授予不同外观设计专利的很多，说明仿古钟表的侵权要更加严格的予以认定，只有外观十分相近的产品才可以认定为侵权，否则只要一个类别的某一款钟表获得了外观设计专利，又因这一类仿古钟表在形式上都很相似，必然导致其他人都不能再设计和生产类似的产品，其后果将不利于整个行业的健康发展。
二、2011年2月出版的大卫-
汤普森编著的【钟】第145页所引用图片与李国勇的“三盘下滚球钟表”、“下滚球钟j004”及涉案专利仿古钟表在外观上均十分相似，只是在形式及设计上存在微小差异。而李国勇的“三盘下滚球钟表”仅仅是从自己享有专利的“下滚球钟j004”仿古钟表上略做改变而得，外观上更为相似，不能因为与涉案专利在整体外观上存在相似就认定侵权。
三、原审期间，张振华未当庭出示涉案专利产品和涉案商品的实物是错误的，法院认定为二者相似更是与事实不符，实际上二者差异很大，在仿古钟表之间并不能算作相似。
四、张振华应当在二审开庭时出示实物，其差异一目了然。
综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。
张振华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李国勇上诉，维持原判。
本院经审理查明，就被控侵权产品的外观设计与涉案专利权的授权外观设计是否相同或相似问题，本院二审庭审中当庭将涉案专利证书所附照片与被控侵权产品进行了比对。
上诉人李国勇认为，二者存在以下不同：1、顶尖柱头不同。涉案专利是球形，被控侵权产品不是。2、机芯前后夹板的形状不同。涉案专利是直线，被控侵权产品是弧线。3、立柱的柱头和长度的造型不同。4、底座的支脚不同。涉案专利支脚是球形，被控侵权产品不是球形。5、轨道的外观及造型不同，轨道的数量不同。涉案专利是封闭的，被控侵权产品是镂空的。6、表盘的尺寸、数字不同，张振华的专利产品和被控侵权产品比较，尺寸、数字不同。7、齿轮大小不同。涉案专利齿轮比较粗，被控侵权产品比较细。8、机芯夹板数量不同。涉案专利是四个，被控侵权产品是三个。9、顶尖柱头不同。10、机芯结构紧密程序不同。11、底座的形状不同，从涉案专利的仰视图看底座是正方形，被控侵权产品的底座是长方形。12、主体托板不同。13、柱子撞杆弯度不同。
另外李国勇认为，与张振华自己生产的专利产品相比较，被控侵权产品的尺寸、重量、规格等均不相同。
基于上述不同，李国勇认为被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计不同，没有侵犯涉案专利权。
被上诉人张振华认为，1、关于顶尖柱头的差异属于局部细微差别。2、关于机芯前后夹板的形状为相近似。3、柱头造型属于局部细微差别。4、底座支脚为局部细微差别。5、轨道外观及造型相同。6、表盘尺寸和所标数字相同。三个表盘的大小及比例和设置的位置是相同的。7、齿轮为内部结构，其大小不影响外观设计。8、机芯夹板柱为内部结构，其大小不影响外观设计。9、理由同1。10、机芯结构紧密程度不同，属于内部结构。11、发条轴为钟表后视图结构，涉案专利对于发条轴长度没有限定。12、二者底座相近似。13、二者均有托板。14、撞杆的弯度不同属于局部细微差别。专利产品实际上撞杆也是有弯度的，但是从涉案专利图片中是不显示的，从右视图看，两者一致，都是直的。
张振华认为，经过比对，被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是相近似的，都带有底座的玻璃钟罩；有四个立柱支撑的由前后夹板夹装的正面带有三个表盘钟表；钟表正面中间最突出的都是三个表盘，表盘数量、位置大小排列以及表盘的表面图案完全相同；钟表正面下端设置有同样的轨道板，钟表正面上端同样一个塔尖。关于尺寸、重量等，涉案专利外观设计与被控侵权实物是无法比对的。涉案专利外观设计作为钟表类产品，其正面为消费者选择购买时最主要的标识面也是使用面，也是最能体现设计要点的一面。涉案专利外观设计与被控侵权产品外观设计相似部位是主要部分，而非近似部分为局部细小部分，且不能构成整体形状上的明显区别。因此，被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相近似，被控侵权产品构成侵权。
本院经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计是否相同或者相似，李国勇是否侵害涉案专利权。
根据我国专利法的有关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。而通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响的主要因素是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。
在本案中，使用外观设计专利的产品为仿古钟表，涉案专利简要说明中明确记载涉案外观设计的设计要点为主视图的图案；最能表明设计要点的图片或照片为主视图。在该产品正常使用时，一般消费者容易观察到的部位亦为正面主视图。从涉案专利外观设计的主视图中可以看出，主视图的主要部分由机芯前后夹板、三个表盘（中间表盘稍大，两边两个表盘稍小且大小一致），四个立柱及底座组成。而被控侵权钟表也是由上述部分组成，虽然在夹板、四个立柱的柱头及底座四个支脚的形状上稍有不同，但是从整体视觉效果上被控侵权产品的外观设计正面与涉案专利设计的主视图并无实质性差异。虽然李国勇提出“被控侵权产品与涉案专利设计及权利人的专利产品相比，在规格、尺寸大小、重量等方面存在不同”的上诉理由，但因涉案专利保护范围的图片中并未就上述特征进行限定，尺寸、重量等不是涉案专利设计所保护的特征；况且判定被控侵权产品是否侵害涉案专利权的比对方式是将涉案专利权的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行比对。将权利人专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行比对的方法不符合法律规定。因此，李国勇关于被控侵权产品与涉案专利产品在尺寸、规模、重量等方面存在不同的理由不符合法律规定，本院不予支持。关于二者轨道数量、齿轮粗细等特征属于该产品的内部结构特征，不属于外观设计所保护的范围。关于被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计除主视图之外其他视图所存在的差异，通过当庭比对可以看出，上述差异不足以形成被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计从整体视觉效果上的实质性差异。李国勇销售的被控侵权产品的外观设计与张振华涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，该被控侵权产品的外观设计落入了涉案专利的保护范围。李国勇销售被控侵权产品的行为侵害了张振华涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人李国勇承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈振杰
代理审判员 宋 菁
代理审判员 崔 普
二〇一四年十二月十日
书 记 员 祁立肖