广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗番法刑初字第1670号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人李庆和，男，1981年3月16日出生，汉族，文化程度初中，住广东省惠州市龙门县（均自报）。因本案于2015年4月1日羁押，同日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人范少平，系广东南冠律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2015]1588号起诉书指控被告人李庆和犯信用卡诈骗罪，于2015年10月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员沈文、代理检察员王朝霞出庭支持公诉，被告人李庆和及辩护人范少平到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，2014年7月29日被告人李庆和明知自己没有还款能力，在本区“番禺蓝雀酒店”使用其广州农村商业银行信用卡（卡号为62×××30），利用袁某（另案处理）持有的“湛江市赤坎区润兴家居商场”POS机超额非法套取人民币152370元，套现后经发卡银行多次催收至今仍未归还。公诉机关就其指控的事实提供了被害人报案陈述、证人证言、书证材料、现场勘查笔录、现场照片等证据证实。公诉机关认为,被告人李庆和无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李庆和辩称，其找卢某静帮忙在信用卡额度内套现4万多元，之后，信用卡一直由卢某静持有，其对该信用卡被非法套取15万余元不知情。
辩护人认为，被告人李庆和认知自己信用卡额度为5万元，套取现金也只能在额度内进行，其不应对该卡被超出额度非法套取的10万余元承担刑事责任。
经审理查明，2013年6月，被告人李庆和在卢某静（另处理）的介绍下，向广州农村商业银行股份有限公司成功申请办理了信用卡一张（户名：李庆和，卡号62×××30，申请额度为5万元）。2013年6月至2014年7月间，被告人李庆和将该卡交给卢某静持有，由卢某静不定期用该卡非法套取现金给被告人李庆和，该信用卡由卢某静按时还款并维持正常使用状态。2014年7月29日，卢某静在本区“番禺蓝雀酒店”使用上述信用卡，利用袁某（另案处理）持有的“湛江市赤坎区润兴家居商场”POS机超出上述信用卡额度非法套取人民币152370元，后逃匿。上述套现款项后经发卡银行多次催收至今仍未归还。
上述事实，公诉机关在庭上举证的证据有：
一、书证、物证
1、抓获经过反映，公安人员于2015年4月1日将被告人李庆和抓获。
2、广州农村商业银行股份有限公司番禺支行提交李庆和涉案信用卡的开户资料、交易明细清单、催收记录、催收函反映，李庆和于2013年6月开卡，申请额度为5万元。该卡截至2014年7月有正常使用记录，消费商家主要是广州市天河区员村兴隆超市、洛浦钰珂鞋类商行、洛浦珂炅鞋类商行、舒静日用品商行。后于2014年7月29日当天在湛江市赤坎区润兴家居商场连续消费50900元、50790元、50680元。后该行多次电话、书面发函催收未果。
二、证人证言
1、证人袁某的证言及辨认笔录证实，其因帮客户非法套取银行款项涉嫌非法经罪营被刑事拘留。其认识的一个叫“阿某1”的男子，真名叫周某1创，2014年7月，周某1创帮其联系了陈某1（湛江市赤坎区润兴家具商场）、陈某2（湛江开发区云顶汽车精品店），将上述两家店的POS机拿来番禺。在广州市番禺区光明北路锦绣华庭2座804办公室，他们通过破解了上述POS机的预授权功能和异地使用功能，利用预授权消费和银联结算的漏洞，套取高于客户所使用信用卡额度的现金。其后，由周某1创或中介介绍客户，其帮客户刷卡，然后收取客户套现额55%的手续费，将45%的款项交给客户。其是严格按照实际套现的45%支付给客户的，可能有出入的是个位数或小数点后的数，但总体是那么多。客户是知道其利用POS机预授权功能和银联结算漏洞套现银行大量现金。每个客户来其处套现，其都会与对方说明其是如何利用POS机预授权功能和银联结算漏洞来套取现金的，因为这种套现手法可以套取远高于信用额度的现金，所以其要收取55%的手续费，另外套现的45%的现金交给客户，客户愿意支付套现手续费其才帮忙套现。刷卡之前，他们要求客户本人持信用卡、身份证及绑定信用卡的手机到市桥光明北路锦绣华庭2座804其租住的办公室进行刷卡。第二天款项到账后，再由客户凭自己本人身份证和本人银行卡到番禺蓝雀旅馆领取款项，其会照相将客户领取款项的证据留底。湛江公安机关没有将其全部留底的照片扣下来，可能有些遗失了，这个其不清楚。其如果看到客户的照片，一定会认得的。其中李庆和的信用卡在2014年7月29日在湛江市赤坎区润兴家具商场预授权交易9次，共152370元，其支付李庆和68566.5元。当时，李庆和没有亲自到场，而是委托了一个叫卢某静的女子到场刷卡，其当时有拍下李庆和的身份证及委托书留底，委托书原件已被卢某静取回了。第二天，卢某静就将现金取走了。
并经辨认指出，被告人李庆和就是委托卢某静在其处刷卡套现的男子；涉案人卢某静当时拿李庆和信用卡前来办套现业务的女子。
2、证人陈某1的证言证实，2014年7月20日，其在湛江家里接到“小哲”的电话，“小哲”说如果其POS机是中国工商银行特约商户且有分期付款功能，可以通过用POS机帮客户刷卡然后赚取客户支付的手续费，其同意了。在2014年7月27日，其带上自己的POS机及与该POS机关联的其经营的湛江市赤坎区润兴家具商场的公司账户中国工商银行的U盾等上来广州找到“小哲”。“小哲”带其入住番禺市桥的蓝雀旅馆515房，然后“小哲”把其POS机和U盾交给叫“阿某1”的男子，“阿某1”把上述东西拿了后离开房间。其被一名男子严密监视，不得离开房间。到7月28日凌晨3时许，一袁姓男子过来旅馆找其，说留了11.9万元在其工商银行的账户里。在7月29日早上9时许，其接到中国工商银行的电话称其刷的卡有问题，每一笔数目都很大，每一笔交易达到四万多，要求其尽快将其POS机及刷卡票据交回给中国工商银行。其就打电话给“小哲”，把情况跟他说了。到了2014年7月30日20时许，“阿某1”把其POS机和刷卡票据交给其，其在当晚就搭车回湛江了。其POS机一共刷了两百三十万，总共非法套现交易约几十笔，其中大部分每笔交易金额约四万多元。其一共获利11.9万元。其知道还有十几个人与“小哲”、“阿某1”以及袁姓男子参与到利用POS机非法套现的犯罪行为中，但其不认识他们。
3、证人陈某2的证言证实，2013年9月在湛江市开发区注册了一个家叫“云顶汽车精品店”的商店至今。2014年7月28日凌晨，陈某1打电话给其，让其将工商银行POS机带上广州，一个晚上可以赚几万块，并说用其工商银行POS机给刷卡总额中的4%做为提成。其推托不了，就带了其工商银行POS机与该POS机有关的银行账户、U盾上去广州找到陈某1。当天晚上，其到了番禺宾馆，陈某1和“阿某1”带其去了番禺区的蓝雀宾馆，然后“阿某1”将其工商银行的POS机与该POS有关的银行账户、U盾带走，陈某1将其带至五楼一房间，期间，还见过“俊哥”、“阿某2”，他们不让其出门。在7月30日中午12时许，其接到银联给其装机的员工的电话，说其POS机刷卡额度很多，要过来拿走其POS机跟刷卡凭证，不然就报警。其就让陈某1跟“阿某1”他们联系，要取回其POS机和刷卡凭证再回湛江，要不然银联就报警了。7月31日中午，“阿某2”跟其说，“阿某1”他们不肯将POS机还给其是因为在7月29日那晚刷卡的钱有90多万元没有到账，他们怕其将他们刷卡的钱给私吞了。在8月1日，“阿某1”将POS机和刷卡凭证带到蓝雀宾馆给其，但不肯将U盾给其，后当晚其就回湛江了。其工商银行POS机在广州一共被用来刷卡套现了110多万元人民币，其一共获利7600元。
4、证人易某的证言证实，其因非法经营被刑事拘留。其认识卢某静（26岁左右，陆某，比较胖），她原来是其员工，后来她自己经营贷款生意。其听卢某静提起过李庆和，她说李庆和欠她的钱。其不清楚李庆和的信用卡是否在卢某静手里，不过其听卢某静说她找不到李庆和。广州市天河区员村兴隆超市POS机是袁某办理的，给其使用了一段时间后，后来又租给其他人使用，现在已经停用了。其没有使用过该超市的POS机帮李庆和养过卡，应该是卢某静把其POS机拿去使用的，她自己拿去帮李庆和养某的。洛浦钰珂鞋类商行POS机、洛浦珂炅鞋类商行POS机均是其办理的，其租给办理私人套现的人使用。舒静日用品商行的POS机是卢某静自己办理的，她自己使用的。其从2014年9月开始没有见过卢某静。
5、证人张某1的证言证实，其因涉嫌非法经营被刑事拘留。卢某静原来是其员工，后来离开了去做生意。其没有帮李庆和养过农商银行的信用卡，其不知道该卡在谁手里实际操控，没有见过李庆和这个人。其不知道卢某静的去向。当时卢某静在其店工作，她自己收一些信用卡帮人养某，收取中介费，其没有管她，也不赚她的钱，也就是说她在为其工作的时候自己也经营着养某的小生意，李庆和的卡应该卢某静自己拿着的，用其申请的POS机（洛浦钰珂鞋类商行POS机、洛浦珂炅鞋类商行POS机）套现还款，不过她如何操作，具体帮什么人还款其都不清楚。舒静日用品商行POS机是卢某静自己申请的，自己使用的。
三、被害人陈述
1、被害单位委托人邓某的陈述证实，其是广州市农商银行工作人员。其工作的农商银行经调查发现有12个客户利用POS预授权结算漏洞，非法套取我行现金共3662764.45元，客户有覃雪萍、何某、周某2、吴某、张某2、黄某、田某、梁某、王某、李树伟、原松伟、李庆和。我行通过核查，发现上述客户在2014年7月28日至7月30日在湛江市赤坎区润兴家具商场，湛江开发区云顶汽车精品店预授消费，后利用银联预授权结算漏洞套取远超其持有的信用卡信用额度的现金，总共套取现金共3662764.45元。其中李庆和，男，1981年3月6日生，户籍所在地广东省龙门县龙潭镇南坑南-27号，信用卡号广州农业商业银行62×××30（番禺厦滘分理处开卡）。2014年7月29日他通过账号62×××71转入56000元，将信用卡额度提高到50000元。同日，该信用卡湛江市赤坎区润兴家具商场预授权交易9次，共透支套现了152370元。开卡时，我行开卡经办人会亲自核对其本人是否与其身份证相符。李庆和的信用卡至今共透支本息共计人民币179957.32元，他最后一次还款是2014年7月29日。我行通过电话催收多次，通过挂号信的方式致函两次。
四、被告人供述
1、被告人李庆和的供述及辨认笔录：卢某静以前在沙某开了家快餐店，其去那里吃饭认识她，后来卢某静的舅舅介绍她可以办理信用卡，其就通过卢某静申请办理了农商银行的信用卡。在2013年6月6日，卢某静带其到厦滘农商银行办理申请信用卡，其自己填好信用卡申请表的内容，卢某静已经约好银行办卡的人，卢某静将申请表交给了银行的工作人员。通过卢某静开卡，她可以帮忙将信用额度提高到5万元。2013年6月，其拿到了农商银行的信用卡，卢某静帮其使用该信用卡套现，套现出来的钱用来还交通银行信用卡的欠款。2013年6月27日开始使用，套现了10657元，都是由卢某静拿去归还其交通银行的欠款。因为农商银行这张信用卡欠款，其于是就经常去找卢某静，叫她帮其还款。2013年8月，卢某静说其这样来找她很麻烦，叫其把银行卡放下给她，她按时帮其还款，其支付手续费给她就行。于是，其就把这张农商银行卡放在她那里，由卢某静帮其还款。其有时通过电话叫卢某静套现现金给其，每次都是2000-5000元，最后一次消费到2014年，其共欠卢某静40000多元，她一直帮其还银行欠款，再套现现金出来，以这种方式养某。2014年7月29日，其手机收到短信，称其农商行消费了50900元、50790元、50680元，其于是打电话给卢某静问她怎么回事，卢某静说她把卡交给了一个人套现出来，其问她如何处理这些欠款，她说到时候会帮其处理。过了几个月，其见都没有处理好，其打电话也找不到卢某静，后来卢某静换了个电话打给其，她说会帮其跟进，但是自此以后都找不到卢某静了。银行有向其追缴欠款，但其暂时没有能力还款。农商行的欠款本金15万多元，其实际使用的只有4万元左右，剩余的欠款是卢某静未经其同意冒用其身份使用该信用卡套现所产生的欠款，其不应对该部分承担责任。卢某静帮其养某，是要收取手续费的。其接听过银行的催收电话有三个左右，其有接听，银行的催收短信有十多条。
并经辨认指出，涉案人卢某静就是拿其信用卡非法套取15万余元的女子。
上述证据经庭审质证，本院予以确认。
公诉机关指控，被告人李庆和使用其信用卡恶意透支15万余元。而被告人李庆和辩称，其找卢某静帮忙在其信用卡额度内套现4万多元，之后，信用卡一直由卢某静持有，其对该信用卡被非法套取15万余元不知情。辩护人认为，被告人李庆和认知自己信用卡额度为5万元，套取现金也只能在额度内进行，其不应对该卡被超出额度非法套取的10万余元承担刑事责任。经查，证人袁某称其实施的不是一般的信用卡非法套现，他可以利用POS机预授权功能和银联结算漏洞来套取远远超出信用卡额度的现金。所以其会向前来套现的客户解释清楚相关的风险，客户同意后亦要求客户亲自持其本人身份证、本人的信用卡到现场才给他办套现。且称被告人李庆和是其客户之一，但当时李庆和本人没到场，是一个叫卢某静的女子持李庆和的个人资料及委托书到场办理的，套现的现金也是卢某静领走的，其使用李庆和的信用卡套取152370元。而被告人李庆和一直辩称自己没找过袁某办理信用卡套现业务，其称该信用卡开通后就交由卢某静持有及套取现金，其利用该信用卡共收到了套现款共4万多元。其对卢某静利用其信用卡通过袁某套取超出其信用额度现金的情况不知情，只是事后接收到相关信息，也没分占相关款项。涉案信用卡的交易明细清单亦显示消费商家主要是广州市天河区员村兴隆超市、洛浦钰珂鞋类商行、洛浦珂炅鞋类商行、舒静日用品商行等等。这些商家的POS机使用者即证人易某、张某1的证言称他们有从事信用卡非法套现业务，而卢某静曾是他们的员工，她会私下帮人养某，用上述POS机刷卡还款。由于涉案人卢某静尚未归案，现有证据不能证实被告人李庆和对卢某静利用其信用卡通过袁某在信用额度以外还能套取巨款的事知情并有份参与。故此，公诉机关指控被告人李庆和对被非法套取的15万元全额承担责任的理据不足，本院不予支持。但，被告人李庆和随意将自己名下的信用卡交由他人持有并放任他人为其非法套取现金，被告人李庆和仍应对该卡信用额度内即5万元被非法套取至今未还的后果承担刑事法律责任。被告人李庆和及辩护人的意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人李庆和无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支5万元，属于数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应当适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下的罚金”的量刑幅度予以处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人李庆和犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起执行至2018年3月31日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人李庆和退赔犯罪所得五万元给被害单位广州农村商业银行股份有限公司番禺支行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何敏华
人民陪审员 朱杏梅
人民陪审员 屈泳航
二〇一六年七月六日
书 记 员 谢艳芳