广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13745号
上诉人（原审原告）：林红。
委托诉讼代理人：洪思玮，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婉静，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州酒类专卖店连锁有限公司，住所广州市越秀区东风中路437号3401单元自编A房。
法定代表人：柯雄瀚，任职董事长。
委托诉讼代理人：汤儒盛，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王慧琴，广东一粤律师事务所律师。
上诉人林红、广州酒类专卖店连锁有限公司因劳务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2085号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：林红于2016年9月1日与广州酒类专卖店连锁有限公司签订了《劳务合同》，合同约定：1、合同期限是2016年9月1日至2019年12月31日；2、林红任职人力资源部经理；3、广州酒类专卖店连锁有限公司于每月10日前向林红支付工资8300元/月，以及住房公积金、岗位津贴、交通和手机补助；经双方协商一致，合同可以立即解除；由于广州酒类专卖店连锁有限公司提前解除或者终止本合同，广州酒类专卖店连锁有限公司应向林红支付补偿金（按林红离职前12个月平均薪酬标准，一年补一个月，1-6月按半年计，6个月以上按一年计）；林红未按规定经广州酒类专卖店连锁有限公司批准单方面解除本合同或者不履行本合同应承担违约责任，广州酒类专卖店连锁有限公司单方变更或解除本合同、未按本合同约定支付劳务报酬的应承担违约责任，违约金（林红月平均薪酬×12个月）由违约方向守约方支付。
林红主张广州酒类专卖店连锁有限公司在2017年8月开始拖欠工资，未按合同约定支付劳务报酬的行为已经违反了《劳务合同》的约定，所以广州酒类专卖店连锁有限公司应该承担《劳务合同》约定的违约责任。林红出具中国建设银行个人账户工资/收入明细予以证明。广州酒类专卖店连锁有限公司否认故意拖欠林红的工资，原因是林红等员工没有按照广州酒类专卖店连锁有限公司的要求领取工资，并非是广州酒类专卖店连锁有限公司故意拖欠工资。广州酒类专卖店连锁有限公司提供有关广州酒类专卖店连锁有限公司发放工资的书面及邮件通知予以证明。
林红主张与广州酒类专卖店连锁有限公司的劳务关系终止时间是2017年11月30日，广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年11月27日向林红交付关于移交全部人事资料书面汇报财务情况的通知书，强制性解除劳务合同。同时，截止至2017年11月30日的工资广州酒类专卖店连锁有限公司已经全部支付。并提交2017年8月至9月的实领工资明细表和公司员工离职交接表予以证明。广州酒类专卖店连锁有限公司否认双方的劳务关系终止时间是2017年11月30日，广州酒类专卖店连锁有限公司认为林红在2017年10月18日向广州酒类专卖店连锁有限公司递交了《解除劳动合同通知书》，双方之间的《劳务合同》已经解除，之后林红没有上班。经多次催促后，林红断断续续办理交接手续，由于林红能协助交接工作，故广州酒类专卖店连锁有限公司向林红支付了2017年11月30日之前的工资（2017年10月份应发工资9120元，扣除公积金、税等，实际工资8787.02元；2017年11月应发工资9020元，扣除公积金、税等，实发7674.2元）。由于广州酒类专卖店连锁有限公司在2017年11月采用新的指模打卡系统，而林红在2017年10月18日已解除劳务合同，故没有采集林红的指模，林红从2017年10月18日后没有考勤记录。
根据林红提交、经广州酒类专卖店连锁有限公司确认的银行转账和工资发放记录显示，广州酒类专卖店连锁有限公司向林红发放2017年7月份的工资为7244.6元，2017年8月份的工资为7244.6元，2017年9月份的工资为7244.6元，2017年10月份的工资为8787.02元，2017年11月份的工资为7674.2元。林红截止至2017年11月30日的工资广州酒类专卖店连锁有限公司已经全部发放。
林红于2018年1月30日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以林红主体不适格为由，作出穗越劳人仲不【2018】19号不予受理通知书。
原审法院认为：林红与广州酒类专卖店连锁有限公司自愿签订《劳务合同》，并无违反有关法律规定，故《劳务合同》具有法律效力，原审法院予以确认。
关于经济补偿金的问题。林红主张广州酒类专卖店连锁有限公司2017年8、9月欠薪，违反合同的约定，需支付经济补偿金32102元（9172元/月×3.5）。广州酒类专卖店连锁有限公司抗辩由于林红未按照公司规定要求领取工资，导致其在2017年8、9月未能如期领取工资，但广州酒类专卖店连锁有限公司未能在法定期限内提供其通知林红变更领取工资的证据，故原审法院不予采纳。广州酒类专卖店连锁有限公司逾期支付林红2017年8、9月工资，应依据合同约定承担违约责任。
关于违约金的问题。林红主张广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年11月单方解除《劳务合同》，违反合同约定，需支付违约金110060元（9172元/月×12个月）。广州酒类专卖店连锁有限公司抗辩，林红于2017年10月18日已与其他公司员工向其申请解除合同，故双方的《劳务合同》已解除。其后，公司基于林红回来配合交接工作，故向林红支付了工资。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。据此，林红于2018年10月18日向广州酒类专卖店连锁有限公司递交《解除劳动合同通知书》时，林红、广州酒类专卖店连锁有限公司间的《劳务合同》就已解除。其后林红继续向广州酒类专卖店连锁有限公司提供劳务，广州酒类专卖店连锁有限公司向林红支付工资，只能视为双方参照原《劳务合同》的约定，形成新的劳务关系合意，并非继续履行原来的《劳务合同》。故此原审法院采纳广州酒类专卖店连锁有限公司的抗辩意见，对林红此诉请不予采纳。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定；判决如下：一、上诉人广州酒类专卖店连锁有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人林红支付经济补偿金32102元；二、驳回林红的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3143.2元，由林红负担2540.2元，广州酒类专卖店连锁有限公司负担603元。林红同意其所预交的受理费原审法院不予退回，由广州酒类专卖店连锁有限公司在本判决生效之日起七日内将其应负担的诉讼费径付给林红。
上诉人林红不服原审判决，上诉请求：1、请求撤销（2018）粤0105民初2085号民事判决书第二项判决，依法改判为广州酒类专卖店连锁有限公司立即向林红支付违约金110060元。2、本案一审、二审诉讼费由广州酒类专卖店连锁有限公司承担。
事实和理由：林红与广州酒类专卖店连锁有限公司关于劳务合同纠纷一案，广州市海殊区人民法院经审理后作出（2018）粤0105民初2085号民事判决书，林红认为，一审判决对基本事实未予查明，导致部分判项错误，应依法查明事实后予以改判，支持林红全部的诉讼请求。
一、林红于2017年10月18日向广州酒类专卖店连锁有限公司发出《解除劳动合同通知书》是由于广州酒类专卖店连锁有限公司拖欠林红2017年7月、8月和9月工资，林红因此行使合同解除权，即使双方的《劳务合同》于2017年10月18日解除，亦是由于广州酒类专卖店连锁有限公司严重违约所致，一审判决对该事实未查明，导致判决第二项错误。1、根据《劳务合同》约定和双方的交易习惯，广州酒类专卖店连锁有限公司应于次月10日前支付当月工资。2、广州酒类专卖店连锁有限公司自2017年8月起开始拖欠7月工资，直至2017年10月18日，广州酒类专卖店连锁有限公司已拖欠林红7月、8月和9月共三个月工资。期间，林红多次催促，并于2017年9月15日为请求支付拖欠工资而向广州酒类专卖店连锁有限公司申请解除劳动合同，但广州酒类专卖店连锁有限公司均不予理会，仍拒绝支付工资。3、根据《合同法》第九十四条关于“有下列情形之一，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，经多次催告的情况下，广州酒类专卖店连锁有限公司仍未在合理期限内支付拖欠的工资，且一月复一月，林红有权依法就广州酒类专卖店连锁有限公司拖欠严重拖欠工资的行为行使合同解除权。4、因此，林红于2017年10月18日向广州酒类专卖店连锁有限公司发出《解除劳动合同通知书》是因广州酒类专卖店连锁有限公司严重拖欠工资的违约行为所致，即使《劳务合同》于2017年10月18日解除，也是因广州酒类专卖店连锁有限公司的违约行为导致解除。5、一审判决未查明2017年10月18日林红发出《解除劳动合同通知书》的原因，导致部分判决错误。
二、一审判决未查清《劳务合同》对违约金的支付条件，导致判决第二项错误。1、根据林红与广州酒类专卖店连锁有限公司签订的《劳务合同》第八条约定，广州酒类专卖店连锁有限公司作为乙方，如单方面变更或解除本合同，或未按本合同约定支付劳动报酬，则应当承担违约责任。2、违约金是承担违约责任的方式之一，根据合同约定，因违约导致合同解除的，违约方按照合同解除前林红（作为甲方）12个月平均工资向守约方支付违约金。3、所以，因广州酒类专卖店连锁有限公司未按合同约定支付劳动报酬导致双方《劳务合同》解除，或因广州酒类专卖店连锁有限公司单方面解除《劳动合同》，均属于广州酒类专卖店连锁有限公司需向林红支付违约金的违约情形。4、一审判决未对《劳务合同》关于违约金支付条件进行查清，导致第二项判决错误。
三、无论本案诉争《劳务合同》系因林红于2017年10月18日向广州酒类专卖店连锁有限公司发出《解除劳动合同通知书》导致解除、亦或因广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年11月27日向林红发出《关于移交全部人事资料、书面汇报财务情况的通知书》导致解除，均符合广州酒类专卖店连锁有限公司应当向林红支付违约金的情形，一审判决驳回违约金的判项系违背《劳务合同》的约定，应当予以撤销。1、即使按照一审判决认定，林红向广州酒类专卖店连锁有限公司发出《解除劳动合同通知书》之日《劳务合同》解除，根据前述分析，是属于广州酒类专卖店连锁有限公司未按合同约定支付劳动报酬导致《劳务合同》解除，满足广州酒类专卖店连锁有限公司向林红支付违约金的约定条件。2、2017年11月27日，广州酒类专卖店连锁有限公司以林红个人辞职为由于发出《关于移交金部人事资料、书面汇报财务情况的通知书》，在广州酒类专卖店连锁有限公司没有提供任何关于林红因个人原因辞职的情况下，广州酒类专卖店连锁有限公司发出该通知书属于单方面解除《劳务合同》的行为，满足广州酒类专卖店连锁有限公司应向林红支付违约金的约定条件。3、所以，无论基于上述何种情况，根据《劳务合同》关于违约金支付条件的约定，广州酒类专卖店连锁有限公司均应当向林红支付违约金。4、在一审庭审中，林红与广州酒类专卖店连锁有限公司对林红前12个月平均工资数额为9172元均没有异议，按照《劳务合同》关于违约金计算公式约定为“甲方（即林红）月平均薪酬收入×12个月”，广州酒类专卖店连锁有限公司应当向林红支付违约金110060元。5、一审判决对违约金一项不予支持显然违背《劳务合同》的约定，应当予以撤销。
四、事实上，广州酒类专卖店连锁有限公司结清林红2017年7月、8月和9月工资后，双方已达成继续履行《劳务合同》的合意，《劳务合同》终止的根本原因系广州酒类专卖店连锁有限公司单方面解除所致。1、广州酒类专卖店连锁有限公司收到《解除劳动合同通知书》后，经过劳动局等人的协调下，于2017年10月18日结清林红2017年7月、8月和9月工资后，双方已达成继续履行《劳务合同》的合意，虽双方没有通过书面的形式记载，但从林红此后仍任职相同岗位、按时到广州酒类专卖店连锁有限公司工作，广州酒类专卖店连锁有限公司亦正常安排工作和按约支付工资，证实双方已通过实际履行《劳务合同》的行为表示恢复原有的劳务关系。2、2017年11月27日，在林红正常工作的情况下，广州酒类专卖店连锁有限公司将书面《关于移交全部人事资料、书面汇报财务情况的通知书》提交至林红本人，以莫须有的理由掩盖其违约单方面解除《劳务合同》的事实，林红按照通知书的要求，2017年11月30日完成离职交接，《劳务合同》效力终止。3、因此，《劳务合同》系广州酒类专卖店连锁有限公司单方面强制解除，于2017年11月30日终止，而并非10月18日，一审判决认为自2017年10月18日后双方形成新的劳务关系，是违背双方当时的真实意思表示，与事实不符。
综上所述，一审判决认定部分事实错误，导致第二项判决错误，应当予以撤销，依法改判支持广州酒类专卖店连锁有限公司向林红立即支付110060元违约金的诉讼请求，望如林红所请为盼。
上诉人广州酒类专卖店连锁有限公司不服原审判决，上诉称：不服海珠区人民法院作出的（2018）粤0105民初2085号民事判决书（下称一审判决），特依法向贵院上诉。恳请贵院判决：1、撤销一审判决第一项，并改判驳回林红的全部诉讼请求；2、本案的案件受理费由林红承担。
事实和理由如下：一、一审判决查明认定的事实并不全面客观，本案的有关事实经过如下：1、2017年3月份，为了了解和改善广州酒类专卖店连锁有限公司的经营状况，广州酒类专卖店连锁有限公司经过董事会决议，委派梁某为常务副总经理，主管人事和仓库。7月份又委派王某为财务总监，主管财务和审计工作。但是，原总经理陆某却组织原人事经理林红和会计曹某等人抵触、阻挠董事会决议的执行。为此，广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年9月11日决议免去陆某的总经理职务，并于2017年10月18日执行（见证据一）。2、由于林红拒不向广州酒类专卖店连锁有限公司提交人事档案资料，在2017年8月17日，广州酒类专卖店连锁有限公司还书面对其进行了警告，之后，也将警告信发送到她的邮箱（见证据二P6—7页）。3、由于林红拒不配合提交人事档案资料，导致有部分员工的身份信息无法核实，因此，广州酒类专卖店连锁有限公司在2017年8、9月份通知全体员工持身份证和劳动合同到办上诉人公室领取工资，该通知也及时发到了林红的邮箱（见证据二、三，即P8—11页）。对此，一审判决认定上诉人未能在法定期限内提供通知林红等人变更领取工资的上诉人证据，是违背事实。4、2017年10月18日，广州酒类专卖店连锁有限公司的董事长带人到公司办公室交接，遭到了陆某的恶意阻挠，当天下午，陆某组织林红、王某浪等人集体向公司递交了《解除劳动合同通知书》。（见证据五）。5、由于原来负责门禁考勤系统的王某浪也不配合移交原来的考勤档案和门禁考勤系统的密码。广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年10月23日采购了新的指纹门禁系统，并于11月1日正式起用指纹考勤管理。而林红和陆某、曹某、王某浪等人从2017年10月19日之后就不再上班，因此，新的门禁考勤系统不仅没有录入他们的指纹，而且没有他们的考勤记录。对此，广州酒类专卖店连锁有限公司在一审开庭后，按照审判长的要求补充递交了这方面的证据。5、2017年10月27日，为了推卸责任，林红和曹某共同向广州酒类专卖店连锁有限公司致函，同时也确认了她们没有上班和不配合移交资料的事实（见证据十）。6、由于林红既不上班，也不配合移交全部财务资料，广州酒类专卖店连锁有限公司于2017年11月24日书面向林红发出《关于移交全部人事资料、书面汇报财务情况的通知书》，同时，作为交换，广州酒类专卖店连锁有限公司还表示愿意按其工资待遇结算工资至2017年11月30日（见证据八、九）。
二、可见，广州酒类专卖店连锁有限公司并没有逾期支付2017年8、9月的工资。事实上是由于林红拒不提交员工的人事档案资料，广州酒类专卖店连锁有限公司无法全面核实员工的身份信息。为此，广州酒类专卖店连锁有限公司才通知包括林红在内的全体员工持身份证及劳动合同到办公室领取工资的。广州酒类专卖店连锁有限公司只是改变工资发放的方式，不是逾期发放。只是由于林红等员工不配合这种发放方式，才造成逾期领取的后果。对于这样的结果，广州酒类专卖店连锁有限公司并没有过错，不存在违约的事实。依法无需支付林红经济补偿金。
综上所述，恳请贵院依法查明事实，判决支持广州酒类专卖店连锁有限公司的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《劳务合同》第七条的约定，由于广州酒类专卖店连锁有限公司的原因，提前解除或终止劳务合同的，广州酒类专卖店连锁有限公司应向林红给付补偿金。广州酒类专卖店连锁有限公司迟延三个月给付劳务报酬，林红因此提出解除劳务合同，可以认定为因广州酒类专卖店连锁有限公司的原因提前解除劳务合同，原审法院据此判令广州酒类专卖店连锁有限公司给付补偿金有法律依据，对此本院予以认可，广州酒类专卖店连锁有限公司上诉请求驳回林红的该项诉讼请求，理由不成立，对此本院不予采纳。
根据《劳务合同》第八条约定，本案另一个争议的焦点就是，广州酒类专卖店连锁有限公司迟延给付劳务报酬，是否构成违约。根据现有证据，可以认定广州酒类专卖店连锁有限公司董事会与公司总经理之间基于管理权限和管理事务发生了争执，由于争执没有及时妥善解决，故导致劳务报酬迟延给付，对此双方当事人均有过失。对于公司董事会派出的副总经理梁某作出关于提交的人事档案指示，林红在二审诉讼中明确表示没有执行，只是向总经理陆某提交了人事档案，这显然违背了公司董事会的指令，即没有配合公司决策层的管理，林红在公司董事会与总经理陆某发生争执的情况下，以只对总经理陆某负责为由，拒绝向公司董事会委派的副总经理提交人事档案的做法，明显是抗拒公司董事会的指示，该行为存在过失。由此可见，劳务报酬的迟延给付是由广州酒类专卖店连锁有限公司作出的，但事出有因，林红本身亦存在过失，而且该劳务报酬事后也补发，不是恶意欠薪，不能认定为违约。因此，林红主张广州酒类专卖店连锁有限公司违约，理由不充分，对此本院不予采纳，请求给付违约金不予支持。
对于双方当事人其他上诉请求及理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
广州酒类专卖店连锁有限公司二审案件受理费602元，由上诉人广州酒类专卖店连锁有限公司负担，林红二审案件受理费2501元，由上诉人林红负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一八年九月十九日
书记员 张 曦