江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1244号
上诉人(原审被告)：秦建廷。
委托诉讼代理人：王浩峰，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通百事特生物化学有限公司，住所地如皋市长江镇如皋港粤江路26号。
法定代表人：殷海林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周一鸣，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
原审被告：秦建林。
上诉人秦建廷因与被上诉人南通百事特生物化学有限公司（以下简称百事特公司）、原审被告秦建林损害公司利益责任纠纷一案，不服如皋市人民法院(2015)皋商初字第0268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
秦建廷上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回百事特公司的全部诉求，诉讼费由百事特公司承担。事实和理由：一、百事特公司不具有适格的诉讼主体资格。1.百事特公司法定代表人殷海林仅持有公司22.3%的股份，是五位董事之一，不能代表公司董事会的意见。2.本案系对公司两位主要股东、董事提起的诉讼，不属于法定代表人对外代表企业处理民事活动的范畴。3.根据公司章程第43条的规定，对公司高级管理人员的营私舞弊或严重失职行为，应当经董事会决议追究相关人员的民事或刑事责任。二、原审判决本人偿还借款22万元没有事实依据。1.百事特公司在原审中是以本人利用职务便利擅自借支22万元占为己有进而要求返还财产赔偿损失，并未变更诉讼请求，原审根据民间借贷司法解释判决本人偿还借款存在程序上的错误。2.百事特公司主张的22万元借款中只有3万元可以明确是出差或出国借款，但企业职员在履行职务过程中的借款并非是平等主体之间的借贷关系，不应由法院受理。3.对于剩余的19万元，百事特公司仅向法院提供了付款凭证和银行流水单，特别是流水单还加注了往来款或还款的付款用途，不能直接证明就是借款，应由百事特公司举证证明系借款。本人在核对财务凭证原件时发现百事特公司除两张付款凭证和三份银行流水单外并无其他证据，而他人向公司借款时除付款凭证外还另行出具借条。4.本人提供的担任董事长期间工资的董事会决议表可以证实，本人从2011年开始的月工资为25000元。财务负责人程海彬制作的费用也明确将秦建廷的工资作为了应付款，且金额与月工资25000元一致，仅2012年1月-11月的工资金额就达到了275000元，足以证明本人提取部分工资是合法有据的。三、原审判决本人退还销售赔款错误。1.原审中百事特公司以本人虚构不存在的销售赔款，支取并占为己有，同时明确经与外商核实，根本不存在销售赔款的说法，要求本人返还并赔偿损失，原审中并未变更其诉求。2.原审查明2009年1月的外销赔款客观属实，是因本人与外商之间有联系而交给本人代为转交，外商即百事特公司的外方股东显然也是明确知晓的，该笔款项的所有权应当归外方所有。故百事特公司的陈述是虚假的，和之后的董事会决议自相矛盾。3.赔款发生在2009年1月，百事特公司召开董事会并由中方董事提出该赔款事宜是在2014年3月。这五年间，外方从未提出没有收到该笔赔款。因时间间隔较长，本人与外方都不太记得当时赔款的支付情况。董事会后，双方经过回忆，均已确认是以外方在应付本人的工资中扣除的方式来完成赔款的支付，只是未能最终完成账目核对。原审以外方法定代表人在董事会上称没有收到即判定本人未支付该笔款项有误。该诉求应由外方提出或在本案中追加外方为有独立请求权的第三人参与诉讼，才能作出公允的认定和判决。
百事特公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，不存在应当改判的情形，请求驳回上诉，维持原判，诉讼费由秦建廷承担。
秦建林未应诉答辩。
百事特公司向一审法院起诉请求：秦建林、秦建廷共同向我公司返还财产及赔偿损失合计人民币322.8686万元，并赔偿自2014年4月1日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息损失。
一审法院认定事实：百事特公司于2006年10月设立，为内资企业。2007年12月，百事特公司变更为中外合资经营企业，股东分别为殷海林、秦建廷、秦建林、刘云、程海彬、苑建东、钱伯华、美国美亚化学有限公司（以下简称美亚公司）。从公司成立起，殷海林任董事长，秦建林任总经理并负责财务最终审批。2009年5月17日，该公司董事会决议调整董事会人员分工：秦建廷为董事长，殷海林为副董事长。因殷海林未在决议上签名且拒绝配合办理有关手续，致工商登记的公司法定代表人一直是殷海林。但自此秦建廷实际行使董事长职权，并负责公司的财务最终审批。2014年3月23日，百事特公司召开董事会，确认由殷海林担任董事长兼任总经理。此后秦建林、秦建廷除了仍为百事特公司股东、董事之外，不再在百事特公司工作。
自2008年起，百事特公司在经营中即设立了账外账销售，即以秦建林个人名义等对外签订协议销售货物，由百事特公司实际供货，所销售货款并不直接进入百事特公司，而是先进入秦建林个人账户，再通过秦建林账户转入百事特公司账户。百事特公司委托的江苏公证天业会计事务所南通分所出具的《南通百事特生物化学有限公司专项审计报告》显示：截至2013年12月31日，货款进入秦建林个人账户后，有85万元未归还到百事特公司。2012年9月份，秦建林账户向百事特公司账户调入20万元。2013年12月份，百事特公司账户向秦建林账户调入35万元。因此秦建林累计借百事特公司100万元。
自百事特公司成立后，经全体股东同意，百事特公司以公司及秦建林、程海彬个人名义先后在南通金元证券公司共开设了三个股票账户（对应的银行账户均在南通交通银行），利用公司闲置的注册资金进行炒股。其中以百事特公司名义开设的证券账户已经注销。以秦建林、程海彬名义开设的证券账户2011年后未发生股票买卖现象。审理中百事特公司称以秦建林、程海彬名义开设的证券账户上目前尚有10万元左右的资产净值之外，三个账户共计转出盈利300多万元，扣除200多万元作为股东增资进入公司后，余额84.76万元被秦建林、秦建廷侵占使用。秦建林支取其中50万元，通过转账支付蔡福明咨询费近22万元（具体数额为21.995万元），对此各方当事人没有异议。秦建廷辩称经秦建林等人同意交给证券分析师10万元，2.76万元用在为百事特公司办理土地证的费用上。秦建林对秦建廷所述予以确认，而百事特公司不予认可，认为秦建林、秦建廷没有相应证据证明。百事特公司也未提交充分证据证明其主张。
2007年7月22日，殷海林、秦建林、秦建廷、钱伯华共同签署董事会决议一份，明确百事特公司以150万元收购秦建林纸箱车间的经营权，分三年付给秦建林：2007年7月26日50万元，2008年7月26日50万元，2009年7月26日50万元，自2007年7月26日纸箱车间归百事特公司所有。审理中秦建林声称从公司账外账销售货款所取100万元，从公司炒股获利所取50万元，合计150万元，就是根据公司收购纸箱车间董事会决议取得的。秦建林的纸箱车间也实际移交给了百事特公司。
2009年2月，百事特公司出台20**年销售部销售考核办法，载明：1.全年销售任务4200吨，其中APAC（美国美亚化学有限公司的简写）2600吨，钱伯华600吨，张远霁、秦倩（秦建林之女）1000吨。2.基本工资、考核工资按月发放，奖励工资年底发放，基本工资：秦倩1500元/月，汤晶晶1200元/月，陈协华1000元/月。考核工资300元/月。张远霁1500元/月。3.销售人员的奖金，公司给付100元/吨。其中80元/吨奖励给个人，20元/吨给部门。所超出公司制定价格又低于工厂生产成本的部分，除去税收个人可奖励20%，价格高于生产成本的部分，除去税收个人可奖励50%，极品销售奖励500元/吨，山梨酸的销售按利润的20%奖励。
2009年1月23日，经秦建林（作为总经理）、钱伯华（作为部门经理）、程海彬（××）签字确认，百事特公司支出2008年度销售提成26.8483万元，其中秦建廷领取18.3432万元，秦倩领取4.6152万元，汤晶晶领取3.8899万元。
2010年2月11日，经秦建廷（作为总经理）、秦倩（××）签字确认，百事特公司预支销售提成6万元，被秦倩领取。
2010年2月28日，经秦建廷（作为总经理）、程海彬（××）签字确认，百事特公司支出销售APAC提成16万元，被秦建廷领取。
2011年3月10日，经秦建廷（作为总经理）、程海彬（××）签字确认，百事特公司支出2010年度销售提成7.25万元，被秦建廷领取。同日，经秦建廷（作为总经理）、秦倩、程海彬（××）签字确认，百事特公司支出2010年度销售提成5万元，被秦倩领取。
2012年1月18日，经秦建廷（作为总经理）、秦倩（作为部门经理）、程海彬（××）签字确认，百事特公司各支出2011年度销售提成14万元、10万元，分别被秦建廷、秦倩领取。
2013年2月5日，经程海彬制表、秦建廷批准，百事特公司各支出2012年度销售提成4.246万元、8.432万元，分别被秦建廷、秦倩领取。
2014年1月27日，经秦建廷（作为总经理）、秦倩（作为部门经理）等人签字确认，百事特公司支出2013年销售提成9.6312万元，被秦倩领取。秦建林在该用款申请单上签署意见：按责任制结算。
2014年1月27日，经秦建廷（作为总经理）等人签字确认，百事特公司支出2013年APAC销售提成0.6443万元，被秦建廷领取。秦建林也在该用款申请单上签署了意见：按责任制结算。
以上秦建廷、秦倩领取的2008年度至2013年度的销售提成合计分别为60.4835万元、43.6784万元。
2010年，秦建廷经自己审批从百事特公司付款2万元，用款事由载明：出国借款。2012年4月11日，秦建廷经自己审批向百事特公司出具付款凭证（代借据）一份，载明付到百事特公司8万元，其中3月28号付2万，4月11日付6万。2013年3月25日，秦建廷经自己审批向百事特公司出具付款凭证（代借据）一份，载明付到1万元，用途：出差。2013年11月25日，秦建廷经自己审批向百事特公司出具付款凭证（代借据）一份，载明付到2万元。2012年5月9日，百事特公司通过银行转账付给秦建廷两笔款项，金额分别为1万元、4万元，付款用途均载明：还款。2012年6月5日，百事特公司通过银行转账付给秦建廷4万元，付款用途载明：往来款。以上秦建廷自2010年至2013年先后从百事特公司付款合计22万元。审理中，程海彬反映：百事特公司通过银行转账给秦建廷，是因秦建廷来电话叫打钱，公司财务通过网银做的，总要写个用途，写的还款和往来款是正常现象，至于这些借款没有还的原因是秦建廷一直没有领工资，而对于秦建廷的工资一直没有形成股东会决议，所以不好做账支付。
2008年12月30日，百事特公司出具情况说明一份，载明：合同号PSP-082-012,24吨粉末，出现了严重的结块问题，内袋包装有缝隙，客户要求索赔重新包装费6500欧元，结块重新加工费5880欧元，共计12380欧元，合计人民币119467元。钱伯华、秦倩在情况说明上签名，秦建林在情况说明上批示：经讨论，为维护市场巩固客户，该合同损失119467元从“内销”中付出，并总结教训，落实相关责任，杜绝类似事故的发生。2009年1月9日百事特公司制作用款申请单一份，载明用款事由：质量索赔款，收款单位：美国美亚公司，付款金额：119467元。秦建林在该申请单上签了名，钱伯华作为部门经理、程海彬××也签了名。该款当时付给了秦建廷。审理中，程海彬反映，因为秦建廷负责和美亚公司联系，所以将赔款给秦建廷转交美亚公司。2014年3月23日百事特公司召开董事会时，美亚公司代表张申鼎（又名张山丁）声称没有收到该笔款项，秦建廷当场答应回去查一下。
原审中为秦建廷的工资标准问题，秦建廷、秦建林提交了董事会表决表复印件五份，表决表载明：各位董事，现就企业高管人员2011、2012年度的薪水等待遇问题进行表决，请各位董事在你同意的项下打√，有其他意见在其他项下另写。表中秦建廷董事长名下有三个选项，即30000/月，25000/月，其他。签了殷海林、秦建林名字的表决表均选了30000/月，签了秦建廷名字的表决表未作选取。有一张选取了30000/月的表决，秦建廷方声称是钱伯华通过传真方式传给秦建林，但上面没有钱伯华的签字。还有一张用箭头表示选取25000/月的表决表秦建廷方声称是美亚公司代表张申鼎通过邮件的方式发给秦建廷的，所以张申鼎未签名。庭审中，百事特公司表示：1.对殷海林签名的表决表殷海林签字部分的真实性没有异议，但殷海林反映其所签署的是一份空白的表决表，并没有作出相应的意思表示。2.对秦建林、秦建廷签字的表决表真实性没有异议，但表决表所涉及的内容涉及秦建林、秦建廷的个人待遇问题，因此两人应当回避，其所做出的表决没有法律效果。3.对秦建林、秦建廷陈述的钱伯华和张申鼎的表决表，因没有各自的签名或盖章，其真实性、合法性不予认可。因此董事会表决并没有达到过半数，实际并未通过，秦建廷方无权适用该表决表提出相应的工资诉求。
为工资标准问题，秦建林、秦建廷还提交了三份显示时间为2012年11月的财务报表，即百事特资金占用明细、资产负债表、损益表。在资金占用明细表应付款栏中载明，秦总1-11,275000。秦建林、秦建廷声称因外方董事仅确认秦建廷的工资25000元/月，所以秦建廷就选择了较低的数额确定其任职期间的工资，故11个月的工资是27.5万元。百事特公司对二人提交的这三份财务报表，认为没有加盖公章及相应人员签字，真实性不予认可，无法证明其证明目的。
一审法院认为，第一，关于原告主体资格、刑民交叉及必要共同诉讼问题。1.百事特公司的起诉符合法律规定的起诉条件，应予受理。百事特公司法定代表人是否获得董事会授权起诉不属法院审查范围。故对秦建林、秦建廷二人关于百事特公司原告主体资格的质疑，不予采纳。2.民事案件的基本事实的认定必须以刑事案件审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，法院应当裁定中止民事诉讼。而本案基本事实的认定无需以某个刑事案件审理结果为依据，故对秦建林、秦建廷二人主张将本案交由公安机关侦查并在刑事案件判决前不应审理的辩解，不予采纳。3.百事特公司以秦建林、秦建廷二人有共同侵权行为并侵害了其公司合法权益为由，提起必要共同诉讼，这是其诉讼权利，应予保障。秦建林、秦建廷认为百事特公司没有依据提起必要共同诉讼的理由不能成立，不予采纳。
第二，关于150万元纷争问题。2007年7月，百事特公司为收购秦建林纸箱车间所形成的董事会决议是有关各方的真实意思表示，没有证据证明其形成的程序和内容违反有关法律规定，因此具有法律效力。百事特公司已对原属秦建林所有的纸箱车间实际占有使用八年有余，秦建林在履行相关移交义务的同时，根据决议理所当然享有相应的权利。秦建林从账外账销售渠道获得100万元，从证券赢利获得50万元，与决议约定的百事特公司应付给秦建林的纸箱车间收购款金额相吻合，故秦建林的行为并无不当之处。对百事特公司要求秦建林返还150万元及其利息，并要求秦建廷承担赔偿责任的诉求，不予支持。
第三，关于百事特公司炒股获利后的支出问题。对于支付蔡福明咨询费近22万元这节事实，各方当事人并无争议。秦建廷经秦建林等人同意交给证券分析师10万元，相加后小计支出咨询费33万元，约占炒股获利总额的10%。其中10万元的支出及办理土地证支出2.76万元，秦建林、秦建廷二人未办理相关财务支出手续，百事特公司可要求补办手续。百事特公司并未提供充分证据证明其主张，其要求秦建林、秦建廷二人承担赔偿责任的诉求，不予支持。
第四，关于销售提成问题。1.秦倩身为百事特公司销售人员可以从公司获取销售提成，其取得销售提成时均办理了有关财务审批手续。百事特公司并无证据证明秦建林、秦建廷存在违规审批的行为，故其关于秦建廷利用秦倩的名义计提本不存在的销售提成43.6764万元的主张与事实不符，不予采纳。2.销售提成制度是企业的内部奖惩制度，对劳动者和用人单位均具有约束力。销售提成是劳动者劳动收入的一部分，销售提成纠纷实际系在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属劳动争议，应适用劳动争议仲裁前置程序。故如百事特公司对秦建廷获取的销售提成60.4855万元有异议，应先申请仲裁机构仲裁，在本案中不予理涉。
第五，关于借款问题。百事特公司通过银行转给秦建廷的款项付款用途栏目载明“还款”或“往来款”，但秦建廷并未举证证明有何对应的事项或款项可予还款或往来，故应确认程海彬所言属实，认定秦建廷尚欠百事特公司借款合计22万元。秦建廷除仍为该公司股东、董事之外，目前已不在该公司工作，故双方之间的借款纠纷现在属于平等主体之间的民事纠纷，法院应予受理，秦建廷应当如数归还所欠借款。因双方未约定利息，故对百事特公司主张的利息不予支持。秦建廷所述几年未领工资问题，因其与百事特公司之间就工资标准问题有争议，属于劳动争议范畴，应适用劳动争议仲裁前置程序，法院不予审理。秦建廷借款时，秦建林未审批，未担任共同借款人或担保人，百事特公司也未举证证明秦建林对秦建廷所欠借款有其他过错，因此对百事特公司要求秦建林共同归还借款的主张，不予支持。
第六，关于销售赔款问题。百事特公司提交的2014年3月董事会决议等证据已经证明美亚公司声明没有收到11.9467万元这笔赔款，秦建廷未能举证证明已将此款付给美亚公司，现百事特公司要求秦建廷退款，即作为委托人行使解除委托合同的权利，合理合法，应予支持。但百事特公司要求秦建廷赔偿利息损失，缺乏法律依据，不予采纳。秦建林对该款的支出进行了审批，属于正常的履职行为，百事特公司未举证证明秦建林有任何过错行为。故对于百事特公司要求秦建林共同退款的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第四百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款之规定，判决：1.秦建廷偿还百事特公司借款22万元。2.秦建廷退还百事特公司销售赔款11.9467万元。以上两项合计33.9467万元，秦建廷于判决生效后十日内履行。3.驳回百事特公司其他诉讼请求等。
二审中，当事人没有提交新证据。秦建廷明确表示对于百事特公司作为原审原告的诉讼主体资格不持异议。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
二审争议焦点为：1.秦建廷应否偿还百事特公司22万元款项？2.原审判决秦建廷退还销售赔款是否正确？
本院认为，根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，秦建廷关于22万元款项及相关销售赔款不应返还百事特公司的依据不足，原审判决并无不当。
秦建廷从百事特公司领取的22万元款项应当予以返还。对于秦建廷实际已从百事特公司领取22万元这节事实，各方均无异议。秦建廷辩称其中3万元系出差借款，但其事后并未履行报销手续进行销账，且无法提供相关出差费用支出的原始凭证。秦建廷还辩称另外的19万元系从公司预支的工资，提供了关于其工资标准的董事会表决表复印件，但未能提供最终形成的有各董事签名的董事会决议，何况百事特公司对此还持有异议。秦建廷从财务直接领款的付款凭证抬头注明为代借据，从百事特公司账户转账的银行回单上付款用途注明系往来款或还款，从表面上均不能反映秦建廷关于预支工资这一说法。即使秦建廷原审提供的2012年11月30日的报表中其1-11月份的工资27.5万元被列为公司应付款属实，但案涉22万元中有19万元均在该报表作出之前领取，即百事特公司并未将秦建廷的工资与其领取的款项相冲抵，故在无充分证据证明与百事特公司之间存在其他往来款的情况下，秦建廷应当及时归还上述款项。原审法院根据查明的事实认定这22万元为秦建廷向百事特公司的借款并应予返还并无不妥，且百事特公司二审中亦确认该款项为借款，故秦建廷相关上诉理由不能成立。
秦建廷以销售赔款的名义从百事特公司领取的款项也应予以退还。对于秦建廷以支付美亚公司的质量索赔款的名义实际领取119467元的这节事实，各方均无异议。百事特公司之所以要求秦建廷退还该款项，系因其认为秦建廷已从公司领取该款，但未实际支付给美亚公司。秦建廷称其在美亚公司任职并领取工资，美亚公司以从工资中扣款的方式实际扣取了相关销售赔款。对此，秦建廷完全可以提供从美亚公司领取工资以及与美亚公司结算的相关凭据以佐证其工资被扣取以抵扣赔款的事实，并无必要追加美亚公司为本案第三人，但其一、二审均未提供相关证据。故在秦建廷并无充分证据证明已将赔款交付美亚公司的情况下，百事特公司要求其退还款项于法有据。原审法院根据查明的事实判令秦建廷退还该款项并无不当，对秦建廷相关上诉理由不予采纳。
综上所述，秦建廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6392元，由上诉人秦建廷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 刘丽云
二〇一六年九月七日
书 记 员 王滢梅