浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第297号
上诉人（原审被告）：张冲。
委托代理人：俞肃平。
被上诉人（原审原告）：骆国青。
委托代理人：马锡南。
被上诉人（原审被告）：陈晓明。
上诉人张冲与被上诉人骆国青、陈晓明买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海商初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人张冲及其委托代理人俞肃平、被上诉人骆国青的委托代理人马锡南、被上诉人陈晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月21日，陈晓明出具欠条一份，载明：欠骆国青人民币39万元，于2007年12月23日前归还20万元，余款19万元于2008年5月30日前全部还清（利息按同期银行贷款利率计算并还清）。如陈晓明无法按期归还，则由张冲承担还款责任。欠款人：陈晓明；公证人（担保人）张冲。后陈晓明、张冲未付款，自2008年11月起，骆国青一直向陈晓明、张冲催讨货款。
原审法院认为，陈晓明出具的欠条系其真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。陈晓明应按约定履行义务。其未付款，已构成违约，应承担违约责任。对骆国青要求陈晓明支付欠款39万元及其利息予以支持。张冲提出，其承担的是一般保证。原审法院认为，欠条载明“无法按期归还”，与《中华人民共和国担保法》规定的“不能履行债务”不是同一含义，后者指客观上无法履行或没能力履行。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任承担保证责任。故张冲应对上述款项承担连带责任。对张冲及陈晓明主张的欠款数额及骆国青尚欠加工费的辩称，无证据证明，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、陈晓明于判决生效之日起十日内支付骆国青欠款390000元，并赔偿逾期付款利息损失（自2008年5月31日起按万分之二点一计算至判决生效之日止）；二、张冲对上述款项承担连带责任。案件受理费7675元，减半收取3837.5元，由陈晓明负担。担保责任同上。
张冲不服一审判决，提起上诉称，1、本案是以骆国青为法定代表人的浙江上格时装有限公司（以下简称上格公司）与陈晓明为代表的海宁市汉森皮业有限公司（以下简称汉森公司）之间的买卖合同引起的纠纷。欠款39万元是上格公司多付汉森公司的货款。因此，骆国青、张冲、陈晓明均不是本案的适格主体。2、欠款39万元已由上格公司的经办人徐炳洪领取，骆国青已以职务侵占罪向公安机关报案并公诉。3、原审认定事实不清，且张冲保证期间已过，不必承担责任。请求二审法院改判驳回骆国青的诉讼请求。
二审中张冲提供了下列材料：
1、采购合同、贷记凭证等，证实上格公司向汉森公司订购服装并支付货款，汉森公司的合同签订人是陈晓明。
2、录音一份，证实在2009年1月12日骆国青、陈晓明、张冲三人的谈话中，骆国青称陈晓明等欠其23万余元。
3、海宁市人民法院（2009）嘉海刑初字第121号刑事判决书及骆国青的报案材料，证实徐洪炳因职务侵占罪被处刑。
4、海宁市公安局海昌派出所证明一份，证实骆国青曾于2007年12月21日晚9时许向该所报案，称徐炳洪与汉森公司陈晓明合伙诈骗上格公司的货款。经询问，陈晓明称上格公司多打的货款已由徐炳洪领取。
对上述证据材料，骆国青的质证意见为：
证据1，真实性无异议，但认为与案件无关联。
证据2，该份录音一审中没有提供，张冲称从陈晓明处取得，属恶意隐匿证据。即使质证，该录音内容记录不完整，张冲删去了其认可共同欠债这一事实。骆国青只所以提出欠款23万元，是扣除陈晓明手中16万元的衣服得出的数字。但后来陈晓明没有交货，陈晓明也不能提供收条证实货已交付。
证据3，刑事判决书载明徐洪炳侵占的是圣尼公司生产的皮衣，与汉森公司及本案没有关联。
证据4，系陈晓明向上格公司订购库存物资后，将货款交给徐洪炳，骆国青报案。
陈晓明对上述证据材料均无异议，认可录音资料、采购合同等由其在二审中提供给张冲。
本院对上述材料审查后认为，陈晓明、张冲分别作为同一法律关系的债务人、担保人，就其主张的“39万元欠款即上格公司的多付货款”这一事实，有共同的诉讼利益，二人均有责任在一审举证期内各自举证，也有便利条件提醒对方提供主要的证据材料。但陈晓明以无精力搜集，张冲以不知情、未请律师为由，在二审中由张冲出示一些形成于一审举证期届满前，由陈晓明掌握，亦应由陈晓明出示的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，张冲提供的证据1、2均不属于一审庭审结束后新发现的证据，不应作为新证据使用。但鉴于骆国青已就上述证据发表了质证意见，本院认证如下：
证据1，证实上格公司向汉森公司采购皮衣，陈晓明是合同签订人这一事实，由此可证实陈晓明的身份事项；
证据2，张冲主张实际欠款23万元，根据录音记录，骆国青的表达为“全部弄好，包括徐洪炳到你那里订的衣服，全部拿回，全部算进，还剩23万多点”，“明朝（天）把钞票对对清，抽个时间写个字据”。因此，欠款23万元的前提是陈晓明交付衣服，因陈晓明不能证实衣服已经交付，且双方事后对欠条也未作修改，故张冲主张实际欠款23万元无证据支持，不予认定。此外，录音记录未证实欠款即上格公司多付货款这一事实。
证据3，刑事判决认定的徐洪炳职务侵占事实中，不涉及本案涉争的39万元货款，该证据关联性不足，不予认定。
证据4，证实陈晓明、张冲向骆国青出具欠条之前，骆国青报案称陈晓明、徐洪炳合伙诈骗上格公司货款。但诈骗数额与本案39万元有何关联性，无从证实。骆国青提出，39万元系陈晓明向其订购库存物资的货款，在录音资料中无体现，对其主张亦不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，上格公司向汉森公司购买皮衣。徐洪炳、陈晓明分别是两公司的业务经办人。骆国青是个人独资企业上格公司的法定代表人。2007年12月21日晚，骆国青向公安机关报案，称陈晓明与徐洪炳合伙诈骗上格公司的货款。陈晓明经公安机关传唤后，陈述上格公司多打的货款已由徐洪炳领走。随后，在骆国青办公室，陈晓明向骆国青出具了39万元的欠条，张冲作为担保人，在欠条上签名。二审中，陈晓明否认受胁迫写下欠条。
本院认为，当事人各方签订的协议，只要体现当事人真实意思的表示，且内容不违反法律规定，就应认定为合法有效。本案中，陈晓明作为主债务人，未提起上诉。担保人张冲对欠条的真实性无异议，只不过认为：39万元是上格公司多付汉森公司的货款，转由陈晓明承担，诉讼主体不适格。本院认为，39万元是上格公司多付汉森公司的货款，已由徐炳洪领取的事实，除陈晓明及张冲陈述外，无其他证据证实。因陈、张二人与案件有利害关系，所作陈述证明力较低，本院对其陈述不予认定。即使39万元是被侵占的货款，陈晓明自认货款由其领出后支付给了徐炳洪，并愿意承担责任，由其个人将此款返还给上格公司的唯一投资人骆国青，也无不当。张冲作为在场证人，自愿为其承担保证责任，亦应准许。欠条作为双方认可的权利义务的凭证，对各方当事人有约束力。至于保证期间，骆国青提供的录音资料证实其2008年的每个月都在提醒张冲等还款，张冲亦不否认，故应认定，骆国青在债务履行期届满之日起六个月内，已要求张冲履行过保证责任，张冲提出其保证责任已免除不能成立。综上，上诉人张冲的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由张冲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
审 判 员 吴 伟
代理审判员 宁建龙
二〇〇九年八月七日
书 记 员 姜丽艳