湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终185号
上诉人（原审原告）：曹华，男，1989年5月20日出生，汉族，住湖北省郧县。
委托诉讼代理人：龚世钊，湖北汉江源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李基，男，1981年12月1日出生，汉族，住河南省淅川县。
委托诉讼代理人：王雷，湖北天颐律师事务所律师。
上诉人曹华因与被上诉人李基房屋农村房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成由王宇鹏担任审判长并主审，徐恩田、柯幻组成的合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人曹华上诉请求撤销一审判决第二项，其理由如下：
一、本案被上诉人李基出售给上诉人曹华的房屋属于被上诉人李基与其前妻张雪在夫妻关系存续期间购买的共同共有财产，李基欺诈上诉人曹华，将房屋擅自出售给上诉人，属于无权处分，该处分行为无效。
根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的份额共有人或者全体共同共有人同意；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第89条规定共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。被上诉人出售其与张雪共有的房产未经张雪同意是无效行为，导致该房屋实际仍由张雪占有，该责任完全由被上诉人自己的过错行为引起，因此不应由被上诉人腾退该房屋。
二、被上诉人李基在将房屋出售给上诉人曹华前已经将其与吴世伟签订的原《房屋买卖协议》购买人由“李基变更为张雪”，被上诉人李基欺诈上诉人将房屋卖给上诉人，属无权处分，其处分他人财产的行为无效。该房屋现实际仍由原合同变更后的房屋购买权利人张雪占有，上诉人现没有占有该房屋，也没有使用该房屋，被上诉人李基只交付了上诉人曹华该房屋钥匙，因此，原判决第二项判决不具有可履行性，本案是由被上诉人的欺诈行为引起，上诉人不具有腾退义务，上诉人对该房屋是无权占有，而张雪作为该房屋的原权利人是有权占有，上诉人更无权要求原房屋所有权人张雪腾房。如果被上诉人与其前妻张雪就该房屋的分割归属产生争议，被上诉人可依离婚后财产纠纷另案起诉张雪解决。
三、本案是由于被上诉人与其前妻张雪之间房产分割产生纠纷引起，房屋仍被张雪占有，根据上诉人与被上诉人的约定该责任应由被上诉人自己负责与上诉人曹华无关。
上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖协议》及《收条》明确约定了：“有李基引起的纠纷由他本人负责与曹华无关”。本案由于被上诉人与其前妻张雪就离婚房屋分割产生纠纷，导致上诉人无法实际占有该房屋，该房屋现由张雪实际占有，上诉人不具有腾退条件，原审判决上诉人腾退该房屋无事实和法律依据。
四、本案的处理结果同张雪有法律上的利害关系，人民法院应当依法通知他参与诉讼，原审没有通知其参与诉讼程序违法。
被上诉人李基在原审申请追加张雪为共同被告或第三人，原审未予追加，也没有依法通知张雪参与诉讼，程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，原审未予通知程序违法。
综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，程序违法导致判决错误，请二审依法撤销原判决第二项，支持上诉人的上诉请求。
曹华向一审法院提出诉讼请求为请依法判令：1.确认原告与被告签订的《房屋买卖协议》无效；2.被告返还原告购房款60000元及利息（利息自2013年5月17日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；3.被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定：2013年5月17日，原告曹华与被告李基签订《房屋买卖协议》一份，约定，李基将其在马路村三组自建房屋三楼后边房屋一套卖给曹华，房价为60000元，一次付清。协议签订后，曹华于当时将购房款60000元整交付给了李基，李基出具收条一份，并随即将房屋交给曹华使用。曹华和李基的户籍所在地均不在马路村三组。该房屋为案外人王清理在马路村三组集体宅基地上施工建成。
一审法院认为：城镇居民、法人或者其他组织购买农村集体所有土地上建设的房屋签订的房屋买卖合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第52条和《中华人民共和国土地管理法》第43条的规定，认定为无效。本案中出卖人李基未取得争议房产所在的农村集体经济组织成员资格，又将房产出售给买受人曹华，双方签订的《房屋买卖协议》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应予返还。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。被告李基因无权占有和受益买卖价款60000元，应予返还，但因原告曹华订立无效合同有一定责任，其请求的利息损失，不予支持。原告曹华自述房屋暂时被第三人侵占，其应当及时主张权利，将该房屋腾退返还给被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告曹华与被告李基于2013年5月17日签订的《房屋买卖协议》无效；二、原告曹华于判决生效后三十日内将其购买的马路村三组房屋一套腾退给被告李基；三、被告李基于判决生效后三十日内返还给原告曹华购房款60000元；四、驳回原告曹华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取计650元，由被告李基负担。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”；《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”。故涉案房屋买卖时其占用的土地一并转让，但该土地为农民集体所有的土地不得转让，而曹华、李基均不是涉案房产所在村民，故该买卖合同无效。合同无效后，李基因该合同取得的财产60000元应予返还。但李基也不是涉案房产所在村民，故一审判决曹华将涉案房产返还给李基也于法相悖。故上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2351号民事判决第二项，即“原告曹华于判决生效后三十日内将其购买的马路村三组房屋一套腾退给被告李基”；第四项，即“驳回原告曹华的其他诉讼请求”；
二、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2351号民事判决第一项，即“原告曹华与被告李基于2013年5月17日签订的《房屋买卖协议》无效”；第三项，即“被告李基于判决生效后三十日内返还给原告曹华购房款60000元”；
三、驳回曹华的其他诉讼请求。
以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元减半收取650元及二审案件受理费100元，由李基承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 王宇鹏
审判员 徐恩田
审判员 柯 幻
二〇一七年四月九日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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