广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）揭中法刑一终字第76号
原公诉机关广东省惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱恒贞，男，1986年5月10日出生，广东省清远市人，汉族，初中文化，打工，住清远市清城区。因犯抢劫罪于2005年5月18日被广东省清新县人民法院判处有期徒刑四年，2008年3月16日刑满释放；因犯赌博罪于2012年8月16日被广东省清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年4月2日刑满释放。因本案于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。
原审被告人吴某甲，绰号“阿甲”，男，1973年7月4日出生，广东省惠来县人，汉族，初中文化，无业，住惠来县。因本案于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。
原审被告人林某甲，男，1979年9月12日出生，广东省惠来县人，汉族，初中文化，打工，住惠来县。因本案于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人朱恒贞犯运输毒品罪、原审被告人吴某甲犯诈骗罪、非法持有毒品罪、原审被告人林某甲犯诈骗罪一案，于2014年9月15日作出（2014）揭惠法刑初字第149号刑事判决。原审被告人朱恒贞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年12月底，被告人林某甲要求被告人吴某甲帮忙将其家存放的假氯胺酮（氯胺酮俗称“K粉”）介绍出售，事成后给吴某甲1000元报酬。吴答应。2014年1月12日晚，被告人朱恒贞在同案人卢某甲（另案处理）介绍下，到吴某甲家联系购买氯胺酮。吴某甲打电话给林某甲，后林某甲带氯胺酮样品到吴某甲家让朱恒贞试吸。双方商议好以人民币（下同）3万元价格交易3.5公斤毒品。当晚，林某甲通过吴某甲向朱恒贞先拿到1000元货款。同月13日，由于朱恒贞没有现金，卢某甲向林某甲作担保，要林先将毒品拿给朱恒贞，由卢答应先拿5000元给林某甲，10天内再还余款，林某甲同意。同日6时许，卢某甲叫吴某甲到林某甲家巷口向林拿毒品后藏放在隆江镇帝爷公附近的1间破屋内。同日14时许，朱恒贞驾驶1辆车牌号为粤YS＊＊**的北京现代小汽车，载吴某甲到破屋内取毒品，后开车准备运往清远市，途经隆江镇邮政储蓄银行附近路段，被公安机关盘查，在该汽车副驾驶座脚踢板处查获假氯胺酮3包，净重2895克，在朱恒贞身上查获白色晶状物1.2克，白色碎晶状物1.8克，现场抓获被告人朱恒贞、吴某甲。随后，被告人林某甲也被抓获归案。经鉴定：查获的假毒品3包净重2895克检出普鲁卡因胺成分；查获的白色晶状物1.2克检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分；查获的白色碎晶状物1.8克检出普鲁卡因胺成分。
原判认定上述事实，有抓获经过、扣押物品清单、称量笔录、手机短信息、检验报告书、毒品检测报告书、现场照片、刑事判决书及释放证明、被告人朱恒贞、吴某甲、林某甲的供述等证据证实。
原判认为，被告人朱恒贞无视国家法律，非法运输毒品氯胺酮，数量大，因其意志以外的原因未能得逞，其行为已构成运输毒品罪；被告人吴某甲、林某甲，无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，因其意志以外的原因未能得逞，其行为已构成诈骗罪。朱恒贞因犯赌博罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚；鉴于朱恒贞系未遂犯，依法可以减轻处罚。吴某甲辩称其不构成非法持有毒品罪的意见，理由成立，予以采纳。公诉机关指控吴某甲犯非法持有毒品罪，事实不清、证据不足，不予支持。吴某甲能协助公安机关抓获毒贩严婵英、林文金，属立功，可以从轻处罚。吴某甲、林某甲能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二百六十六条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人朱恒贞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
四、查扣朱恒贞人民币340元及手机2部，吴某甲手机1部，林某甲手机2部，予以没收，由公安机关上缴国库。
宣判后，原审被告人朱恒贞上诉提出其属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚，一审量刑过重；查获的疑似毒品是吴某甲带上车的，其不知情，一审认定其运输毒品罪不当；其身上查获的少量毒品系自己吸食的，应当以非法持有毒品罪定罪。请求二审对其从轻改判。
经审理查明，2013年12月底，原审被告人林某甲要求原审被告人吴某甲帮忙将其存放的假氯胺酮介绍出售，并许诺事成后给吴某甲1000元报酬。2014年1月12日晚，上诉人朱恒贞在同案人卢某甲（另案处理）介绍下，到吴某甲家联系购买氯胺酮。朱恒贞在吴某甲家试吸林某甲提供的假毒品样品后，约定朱恒贞以24000元价格购买林某甲持有的假氯胺酮。当晚，林某甲从吴某甲处先拿到1000元货款。由于朱恒贞没有现金，约定由卢某甲向林某甲作担保，林某甲先将毒品拿给朱恒贞。次日6时许，吴某甲向林某甲拿毒品后藏放在隆江镇帝爷公附近的1间破屋里。当天14时许，朱恒贞驾驶车牌号为粤YS＊＊**的小汽车载吴某甲到该破屋取毒品后，开车准备运往清远市，途经隆江镇邮政储蓄银行附近路段时，被公安机关查获。公安机关在该汽车副驾驶座脚踢板处查获假氯胺酮3包、净重2895克，在朱恒贞身上查获甲基苯丙胺1.2克及含有普鲁卡因胺成分的白色碎晶状物1.8克。随后，公安机关到林某甲住家将林某甲抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1.抓获经过。2014年1月13日14时许，惠来县公安局刑警大队与隆江派出所联合在隆江邮政储蓄银行附近路段查获1辆车牌号为粤YS＊＊**的现代小汽车，抓获吴某甲及朱恒贞，现场在该车副驾驶座脚踏板处查获可疑毒品“K粉”3包（共重2895克），同时在朱恒贞身上缴获可疑毒品3克。经审查，吴某甲交代在车上查获可疑毒品“K粉”系林某甲贩卖给朱恒贞，随后在隆江镇竹新村林某甲家抓获林某甲。
2.扣押物品及发还物品清单。公安机关在朱恒贞身上查扣可疑冰毒3小包净重1.2克、可疑“K粉”2小包净重1.8克；车牌号为粤YS＊＊**的现代小汽车1辆；朱恒贞手机2部、人民币340元、疑似玉块1块；可疑毒品“K粉”3包共重2895克；吴某甲手机1部；林某甲手机2部。车牌号为粤YS＊＊**的现代小汽车已发还清新县太和镇假日汽车租赁服务部。
3.上述查获的可疑毒品等物品的照片。上述照片经上诉人朱恒贞、原审被告人吴某甲、林某甲辨认，确认无误。
4.称量笔录。经称量，在朱恒贞驾驶的小轿车副驾驶座脚踏板处查扣的白色碎晶状物3包，分别净重940克、975克、980克；在朱恒贞身上查扣的白色碎晶状物2小包净重1.8克、白色晶状物3小包净重1.2克。
5.揭阳市公安司法鉴定中心作出的刑事化验检验报告书。经鉴定，在朱恒贞驾驶的小轿车副驾驶座脚踏板处查扣的白色碎晶状物3包，分别净重940克、975克、980克，及其身上查获的白色碎晶状物2小包净重1.8克，检出普鲁卡因胺成分；其身上查获的白色晶状物3小包净重1.2克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。
6.从原审被告人吴某甲被扣押的手机中提取的短信息。证实2014年1月13日凌晨，朱恒贞用手机（号码为1322＊＊＊****）发短信给吴某甲的手机（号码为1341＊＊＊****），该信息内容为“亮哥，你可以快点叫你朋友拿过来先吗？我真是好赶时间吖…如果再拖落去的话，我真是怕我兄弟会出事吖…你可以帮我搞掂左距先，再倾计吖…麻烦你啦，亮哥”。
7.毒品检测报告书。经尿检，朱恒贞、吴某甲尿液中均含有甲基苯丙胺、氯胺酮成分；林某甲尿液中含有甲基苯丙胺成分。
8.清远市清城区人民法院刑事判决书及清远市看守所刑满释放证明书。证实上诉人朱恒贞因犯赌博罪于2012年8月16日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年4月2日刑满释放。
9.证人郑某甲的证言。郑证实公安机关查扣的一辆车牌号为粤YS＊＊**的北京现代小轿车是朱恒贞于2013年12月25日向清新县太和镇假日汽车租赁服务部租赁的，时间为12天。
10.原审被告人吴某甲的供述及辨认笔录。吴供述2014年1月11日晚上，他在隆江镇华港游戏室遇到华清人卢某甲，卢某甲跟他说有一外地朋友要购买“K粉”，叫他帮忙介绍，后卢某甲介绍清远人朱恒贞与他认识。他带朱恒贞到家里，后打电话给林某甲，称有朋友要购买“K粉”，叫林某甲带样品来到他家里。朱恒贞试完毒品后与林某甲谈价钱，以3.5公斤3万元成交，林某甲说至少还2万元才能出货，朱恒贞则说其拿了1把手枪和5盒子弹交给卢某甲卖，可以卖15000元，等钱拿到再说。后他与朱恒贞到凯豪旅馆登记住房，再到华港游戏室玩游戏。当天22时许，林某甲打电话给他说在玩游戏机输了钱，叫他先向朱恒贞借1000元，他就跟朱恒贞说卖“K粉”的朋友要借1000元，朱恒贞拿了1000元交给林某甲。同月13日零时，卢某甲开车载他和朱恒贞到黄洋旅馆，期间朱恒贞用手机发信息叫他跟林某甲说快点出货，后卢某甲开车载他和朱恒贞一起去找林某甲，由卢某甲担保先给林某甲5000元，余款10日内还，林某甲同意。当天14时许，朱恒贞开车载他到帝爷公附近，他拿了“K粉”后放在朱恒贞开来的汽车副驾驶座脚踏板处，准备送朱恒贞回清远。当车开到隆江镇邮政储蓄银行附近路段时被民警拦查，所带“K粉”被民警查获。经辨认照片，吴某甲辨认出朱恒贞、林某甲、卢某甲就是互相接洽购买毒品的人。
11.原审被告人林某甲的供述及辨认笔录。林供述2013年12月底，他在隆江镇华港游戏机室遇到隆江镇人“阿甲”时说其家里有3包假“K粉”，叫他介绍客户出售。2014年1月12日18时许，“阿甲”打电话给他说有人要来购买“K粉”，叫他拿点样品给客户看，于是他就带样品到“阿甲”家门口后回家。过一会，“阿甲”打电话给他说他跟客户谈好价钱，每包8000元，3包共24000元。当天20时许，他在隆江镇凤凰城游戏机室玩游戏时输了钱，打电话给“阿甲”并向其借了1000元。同月13日凌晨，“阿甲”和其朋友卢某甲到凤凰城游戏机室找他，约定由卢某甲向他担保先付货款5000元，3包“K粉”给客户，10天内还清余款。当天6时许，“阿甲”到他家巷口拿走假“K粉”，当天15时许，他在家里被民警抓获。经辨认照片，林某甲确认原审被告人吴某甲就是“阿甲”；卢某甲就是与“阿甲”于2014年1月13日凌晨与他见过面的另一男青年。
12.上诉人朱恒贞的供述及辨认笔录。朱供述2014年1月11日，他驾驶车牌号为粤YS＊＊**的现代小汽车到惠来县隆江镇找朋友“陈金水”，经“陈金水”介绍认识“鑫哥”。同月13日早上8时许，“鑫哥”在游戏机室玩游戏输了钱，向他借了1000元，后“鑫哥”带他到凯豪旅馆305房休息。当天13时许，“陈金水”与一25岁左右的男青年到旅馆房间找他，“陈金水”拿出2小块冰毒出来一起吸食，后他开车载“鑫哥”回家拿东西，后“鑫哥”提着1个盒子坐上他汽车的副驾驶座，在回游戏机室的路上被公安机关拦查。民警从他车上查获3包疑似毒品，在他身上查获2小包“K粉”及3小包冰毒。经辨认照片，朱恒贞辨认出原审被告人吴某甲就是“鑫哥”；卢某甲就是他的朋友“陈金水”。
13.上诉人朱恒贞、原审被告人吴某甲、林某甲的身份证实材料。
关于上诉人朱恒贞上诉提出一审认定其运输毒品罪不当，其行为应当以非法持有毒品罪定罪的意见，经查，上诉人朱恒贞在同案人卢某甲的介绍下通过原审被告人吴某甲向原审被告人林某甲购买氯胺酮，林某甲遂将其持有的假氯胺酮贩卖给朱恒贞，后朱恒贞驾驶汽车载吴某甲携带从林某甲处购买的假氯胺酮途经惠来县隆江镇邮政储蓄银行附近时被公安机关抓获，上述事实有抓获经过、扣押物品清单、查获的假氯胺酮、称量笔录、朱恒贞发送给吴某甲的手机短信息、刑事化验检验报告书以及原审被告人吴某甲、林某甲的供述予以证实，证据确实、充分，上诉人朱恒贞的行为符合运输毒品罪的构成要件，应当以运输毒品罪定罪处罚，故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱恒贞无视国家法律，违反国家对毒品的管制，非法运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人吴某甲、林某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。朱恒贞、吴某甲、林某甲均已着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对朱恒贞可依法减轻处罚；对吴某甲、林某甲可依法从轻处罚。朱恒贞前因犯赌博罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定原审被告人吴某甲在归案前协助公安机关抓获其他犯罪分子的行为属立功不当，应予纠正。鉴于一审宣判后原公诉机关未对原审被告人吴某甲提出抗诉，根据“上诉不加刑”的原则，二审法院对吴某甲的量刑不作变更。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。上诉人朱恒贞上诉提出其属犯罪未遂，可从轻或者减轻处罚，一审量刑过重，请求从轻改判的意见，经查，原判已充分考虑其属犯罪未遂等量刑情节对其减轻处罚，量刑适当，现再据此请求从轻改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一四年十二月三日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。