广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终301号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈金华（曾用名陈福情），男，1960年12月3日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省湛江市市辖区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月5日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人陈震，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人陈金华犯合同诈骗罪一案，于2016年1月8日作出（2015）东中法刑二初字第34号刑事判决。宣判后，被告人陈金华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，湛江××房地产开发有限公司（以下简称××公司）于2011年3月19日，经被告人陈金华介绍，与湛江市麻章区湖光镇××村村民小组（以下简称××村村民小组）签订《合作开发土地协议》，以900万元用地款的对价获得湛江市麻章区湖光镇××村的土地开发项目的开发权，陈金华作为隐名股东，以李某1的名义占有××公司30%的干股。2011年8月3日，陈金华借用余某2的身份证，登记成立了湛江市嘉隆房地产开发有限公司（以下简称嘉隆公司）。2012年3月28日，陈金华谎称嘉隆公司拥有××村土地开发项目的开发权，自称嘉隆公司的���定代表人，以嘉隆公司的名义与被害单位东莞市桥头镇××经济发展有限公司（以下简称××公司）签订《××村土地投资合作协议》，将××村土地开发项目转让给××公司。合同签订后，××公司以银行承兑汇票的方式支付嘉隆公司人民币1000万元。同年7月31日，××公司已转让给他人，陈金华按比例分得转让款。陈金华骗取××公司款项后没有将款项用于××村土地项目及相关经营活动，并且隐瞒××公司已被转让的事实，将款项用于放贷、还款及购房等个人用途，致使资金无法返还。经××公司追讨，林某返还××公司人民币300万元，××公司的实际损失为人民币700万元。
原判认定上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言以及被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人陈金华无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物��数额特别巨大，陈金华的行为构成犯合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：（一）被告人陈金华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，判处罚金人民币1000000元。（二）责令被告人陈金华退赔被害单位东莞市××经济发展有限公司违法所得财物共计人民币7000000元。
上诉人陈金华上诉及其辩护人辩护提出：（一）依据《××村土地投资协议》，嘉隆公司和××公司建立的法律关系是名为“投资”实为“借贷”，原判认定双方构成投资关系是错误的。本案属于民事纠纷，债权人可以通过民事诉讼等手段实现债权，不应当作为刑事案件立案。（二）陈金华主观上没有诈骗的故意。原判认定嘉隆公司没有涉案土地的开发权而认定陈金华具有非法占有目的是错误的。1.嘉隆公司与××公司的实际控���人是陈金华和朱某，只要实际控制人达成一致意见，嘉隆公司可以通过整体转让开发权或者共同开发、授权管理等方式取得涉案土地的开发权。2.涉案土地开发权的转让发生在陈金华与××公司签订借款协议后，且涉案土地开发权转让给彭某违背了陈金华的意愿，陈金华并没有诈骗的故意。3.涉案款项由林某实际控制，涉案土地开发权转让后陈金华积极向林某追问资金下落，并同意××公司将陈金华代理的酒拉走抵消债务，可见陈金华没有非法占有的主观故意，不能单纯以财产不能归还就按照金融诈骗处理。（三）客观方面陈金华没有实施编造虚假情况或者隐瞒真相的行为，也没有实际占有或者控制资金。原判认定陈金华虚构协议履行方式，没有将资金用于项目开发，从而认定其构成诈骗是错误的。1.陈金华陪同××公司负责人李某2亲自到现场看涉案土地的情况，陈金���将土地属于××村村民小组集体所有的真实情况告知了××公司。2.证人林某、李某1、吴某的证言与本案有重大利害关系，嘉隆公司有上百万资金流入林某个人账户，吴某是受林某的指示将涉案资金调走。嘉隆公司未能按时归还借款是由于涉案地块开发权在违背陈金华意愿的情况下被转让，林某占有和管理该笔资金过程中隐瞒陈金华，将资金挪作他用，导致大部分资金无法追回。综上，原判认定陈金华构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足，请求依法改判陈金华无罪。
经审理查明，××公司成立于2011年1月19日，从事房地产开发经营与投资等业务，法定代表人朱某，股东为朱某、李某1。上诉人陈金华作为××公司的隐名股东，以李某1的名义占有××公司30%的股份。2011年3月19日，经陈金华介绍，××公司与××村村民小组签订《合作开发土地协议》，协议约定××公司预付人民币900万元用地款作为农保金，××村村民小组以其名义在协议签订之日90日内成立一家项目公司，由该公司对协议地块湛江市麻章区湖光镇××村土地进行开发建设；地块过户至项目公司后一个月内，××公司负责项目公司的增资，××村村民小组以土地价格入股，占20%股份，××公司以货币出资，占80%股份，项目收益通过股份比例形式实现。朱某作为××房地产公司的法定代表人在协议上签名。
2011年8月3日，陈金华借用余某2的身份证，登记成立了嘉隆公司，法定代表人余某2，余某2出资40万元、余某3出资40万元、朱某出资30万元，该公司无实际经营。2012年3月28日，陈金华谎称嘉隆公司拥有××村土地开发项目的开发权，自称是嘉隆公司的法定代表人，以嘉隆公司的名义与被害单位××公司签订《××村土地投资合作协议》，约定由××公司投资嘉隆公司人民币1000万元用于××村土地开发项目，以村民小组的名义向省国土资源厅申报村民宅基地并办理土地使用证，在取得有关批文和土地使用证后，按照宅基地的模式分割转让；两年后××公司享有合作项目内价值人民币2000万元的建筑物的使用、处分、收益权。合同签订后，××公司按照合同约定于2012年4月19日以银行承兑汇票的方式支付嘉隆公司人民币1000万元。陈金华骗得上述款项后，将部分款项转入自己及林某的个人账户支配使用，或者直接将款项转入他人账户，并没有将款项用于××村土地项目及相关经营活动。同年7月31日，朱某将××公司的经营权转让给彭某，并将转让款按比例分给陈金华。此后，陈金华隐瞒了××公司已被转让的事实，继续占用××公司的投资款，将××公司的款项用于放贷、还款及购房等个人用途，致使资金无法返还。2013年底，××公司经��查发现陈金华不是嘉隆公司的法定代表人，且嘉隆公司不具有××村土地项目的开发权，遂向陈金华追款。2013年年底，陈金华、林某与××公司曾协商款项的归还事宜，双方约定由陈金华归还700万元，林某归还300万元。此后林某返还××公司人民币300万元，陈金华则借口拒不返还。2014年3月18日，××公司经多次催款未果，遂委托员工向公安机关报案，后无法联系陈金华。经网上追逃，公安机关于2014年8月5日，在珠海市香洲区拱北迎宾南路××宾馆×房内抓获陈金华。××公司的实际损失为人民币700万元。
上述事实有以下证据证明：
（一）书证
1.常住人口基本信息，证明陈金华的身份信息情况。
2.《合作开发土地协议》，证明2011年3月19日，乙方××公司与甲方××村村民小组签订《合作开发土地协议》，约定合作开发房地产项目，项目用地位于“东至村，西至湖光岩界线，南至村路，北至公路”、面积为117967.2562平方米××村村民小组的集体林地，合作期限70年；××公司预付人民币900万元用地款作为农保金，此款不抵扣甲方应得利润；××村村民小组以其名义在协议签订之日90日内成立一家项目公司，由该公司对协议地块进行开发建设；地块过户至项目公司后一个月内，××公司负责项目公司的增资，甲方以土地价格入股，占20%股份，乙方以货币出资，占80%股份，项目收益通过股份比例形式实现；项目公司的土地使用权证由甲方保管，印章由乙方保管；项目公司成立后，××村村民小组未经××公司同意，不得将合作项目用地与第三方进行合作开发，不得将其在项目公司的股权转让给第三方。
3.土地登记审批表、地籍调查表、集体土地所有权证发证簿等，证明涉案××村土地的权属性质���集体土地所有权，宗地面积为127528.73平方米，使用权类型为集体。
4.由彭某提供的中国农业银行个人结算业务申请书、收款收据，证明彭某于2012年1月6日转账200万元给朱某，同日转账500万元给××村村民小组，同年3月1日转账400万元给朱某，同年3月2日分别转账300万元给××村村民小组及转账100万元给朱某，附加信息、用途均为借款。××村村民小组于2012年3月2日开具收款收据，收到朱某支付的900万元整。
5.企业法人营业执照、（2011年度）公司年检报告书，证明××公司于2011年1月19日成立，法定代表人为朱某，股东为朱某、李某1，朱某出资55万元，李某1出资45万元。
6.有限责任公司变更登记申请书、××公司股东会决议、××公司股权转让合同、有限责任公司变更登记附表、承诺书、××公司法定代表人、经理、监事任职书、免职书等，证明2012年6月12日，××公司申请新增股东陈某，朱某将5%的股权转让给陈某，股东由朱某、李某1变更为朱某、李某1、陈某；2012年7月31日，陈某将××公司5%的股权转让给彭某，李某1将45%的股权转让给朱某，变更后，朱某出资95万元，占95%股权，彭某出资5万元，占5%股权，法定代表人变更为彭某。
7.由彭某提供的《补偿协议》，证明彭某与朱某于2012年1月5日签订借款合同，由甲方彭某借款1496万元给乙方朱某，期限6个月，到期按原款还清。乙方为给予甲方借款补偿，愿意将与××村村民小组签订《合作开发土地协议》中的3亩土地补偿给甲方，位置双方以在规划图拟定为准。
8.由彭某提供的收据及承诺书，该材料上有朱某于2012年7月31日的签字捺印，证明朱某已收到彭某用于受让××公司100%股权的款项250万元，该款项包括公司全部三个股东���朱某、李某1、陈某）转让的所持合计100%股份给彭某的转让款，其他两个股东的股权转让款由朱某代为向二人支付。朱某承诺，××公司在该股权转让完成前无债权债务，否则朱某无条件承担全部清偿责任。
9.企业机读档案登记资料、（2011年度）公司年检报告书，证明嘉隆公司于2011年8月3日成立，法定代表人为余某2。余某2出资40万元、余某3出资40万元、朱某出资30万元。
10.《××村土地投资合作协议》，证明××公司与陈金华于2012年3月28日签订××村土地投资合作协议，约定“投资方向”为以村民小组的名义向省国土资源厅申报村民宅基地并办理土地使用证，在取得有关批文和土地使用证后，按照宅基地的模式分割转让；“合作方式”为甲方××公司向乙方嘉隆公司注资1000万元，自合同签订日起两年内（即2014年3月31日前），××公司享有合作项目价值2000万元的建筑物的使用、处分、收益权，双方一致同意，乙方同意以2000万元收购甲方上述分配收益所获得的建筑物的使用、处分、收益权，乙方应于本合同签订日起两年内（即2014年3月31日前）将该收购款2000万元支付予甲方；并约定双方权利义务、违约责任，约定甲方××工商应依约足额注资，甲方应根据合作项目需要派员与乙方协商、共同通过项目重大事项的决议。该协议经过陈金华签认，确认是其和××工商签订的土地开发合作协议。
11.××公司提供的银行承兑汇票复印件，证明2012年4月19日，××公司向陈金华出具出票人为东莞市××酒业有限公司、收款人为东莞市××包装材料有限公司、金额为1000万元的银行承兑汇票。该证据经陈金华签认，确认是××工商给其1000万元人民币的承兑汇票复印件。
12.银行交易凭证、银行账户明细查询、中国工���银行客户存款对账单，证明公安机关向湛江市赤坎区农村信用合作联社调取户名为湛江市嘉隆房地产有限公司、陈金华、林某的账户的开户情况、至案发日的流水及交易凭证。具体如下：（1）××公司将1000万元转到嘉隆公司的银行账户，因嘉隆公司通过第三方承兑××公司1000万元的汇票，嘉隆公司实收约970万元，后嘉隆公司将970万元转到嘉隆公司农村信用合作社的账户。（2）2012年5月3日至同年11月6日，嘉隆公司的账户转入林某8001×××5282个人账户共计134万元，均被印鉴支取，其中4.9万元由李某1签名经手、50万元由吴某签名经手，其余79.1万元由林某签名经手；（2）嘉隆公司的账户转入陈金华80×××7224个人账户共计219万元，均被印鉴支取，其中20万元由吴某签名经手，其余199万元由林某签名经手；（3）嘉隆公司的账户转入广州市越秀区×宁服装店的账户共计50万元，由陈金华签名经手；嘉隆公司的账户转入×骏酒业商行的账户共计392.5万元，其中50万元由梁某签名经手，其余342.5万元由吴某签名经手；嘉隆公司的账户转入广州锦×园林设计的账户共计27万元，均由梁某签名经手；嘉隆公司的账户转入梅××圆商行的账户共计130万元，其中60万元由林某签名经手，其余70万元由吴某签名经手；嘉隆公司的账户转入丽×食品商行的账户共计38万元，由吴某签名经手。
13．收据，证明陈金华于2012年5月28日立据收到××公司1000万元。
14.承诺书，证明2013年12月7日，陈金华出具承诺书给××公司，承诺于2014年1月15日前还款700万元给××公司，如不到账，必须按照2012年3月28日所签订《××村土地投资合作协议》执行，并承担所有法律风险。
15.公安机关出具的情况说明，证明：（1）公安机关多次联系本案证人朱某，朱某在电���中称陈金华是其合伙人，但陈金华向××公司借款一事，其当时并不知道，陈金华也没有事先与其商量，其也没有使用该笔借款，并称其在外地不能配合做材料。（2）广东鹏浩律师事务所提供给公安机关的录音U盘为空白U盘，没有录音资料，经电话联系，公安机关暂未收到相关人员补交的材料。（3）补充侦查期间，公安机关再次联系证人朱某，其称不方便配合制作笔录，同意电话录音作证，侦查员已将电话录音制成光盘随案移送。（4）公安机关未能调取陈金华收到朱某支付的转让陈金华持有的××公司股权的转让款凭证。
（二）证人证言
1.证人林某证言：我是湛江市国土资源局测绘大队大队长，陈金华2010年年末来国土资源局办理涉案土地的所有权证，我和他接触多了也就开始熟悉了。××村那块地在2011年9月左右办理了土地所有权证。该土地陈金华在2012年3月份左右就将开发权转卖给了他人，具体情况我不了解。陈金华不具备开发土地的实力，主要是资金不足，他在别人面前夸大经济实力。经陈金华介绍，我认识了××公司的李董，并于2011年先后三次到××公司与李董见面。后来知道陈金华于2012年3月与××公司签订一份关于××村土地项目的合作开发协议，约定××公司投资1000万元给陈金华开发土地，两年内完成开发，开发形式是以村民小组的名义申报村民宅基地办理土地使用证，并按照宅基地的模式分割转让。我因为是湛江市国土部门的公务员，知道陈金华与××公司合作开发的那块土地是属于集体所有，没有土地开发使用权，从专业角度看，将上述土地以宅基地模式分割转让要办理的手续十分繁琐，两年内能将证件办下来已经很快，所以不可能在两年内开发并出售。陈金华大概于2012年4月收到××公司的1000万元。但那时陈金华已经将××村土地项目转让给别人，所以陈金华并不具有××村土地的开发使用权。陈金华在与买方签订转卖上述土地开发权的协议时，叫我去现场，所以我知道陈金华已经转卖土地，陈金华也没有将××公司投资的1000万元用于该土地开发。陈金华收到××公司的1000万元后，给了我300万元用于放贷，我将钱借给湛江市×大酒精厂，利息由陈金华自己收，其余700万元被陈金华用于购买水库、偿还私人债务、购买私人房屋。我后来把放贷出去的300万元收回来，还给××公司。陈金华没有将其使用的700万元退给××公司。我知道陈金华开了一间嘉隆公司，但公司法定代表人和股东都不是陈金华，这间公司实际上是一间空壳公司，没有实际经营。陈金华说我是嘉隆公司的暗股东的情况也不属实，我与嘉隆公司一点关系也没有。有时候陈金华让我帮他过账，有时候他说用来还钱，有时候用来借钱，我都是按照他的要求去办理的。嘉隆公司的公章在陈金华或者其下属李某1那里。陈金华知道朱某卖地的事情，因为他当时打电话给我说朱某处理土地事情，让我过去。
陈金华借用我小舅子莫某的身份证和其侄子的名义购买了水库，事实上水库属于陈金华的，当时我帮他转账的。我处理过嘉隆公司的银行账户，但那是陈金华叫我帮他转账，每次转账要么和陈金华，要么和陈金华手下李某1一起去。陈金华没有给我工资，帮陈金华做事完全出于朋友关系。嘉隆公司的银行账户部分资金转到我农村合作社的账户，是陈金华叫我开一个账户，陈金华想将钱打到该账户用于其所开的酒业公司。我同意并开了一个农村合作社的账户给陈金华使用，该账户的银行卡都交给财务吴某使用。孙某将一间担保公司转让给陈金华，当时我、陈金华一起与孙某商谈，因为我是公务员，陈金华让我在转让合同上签名，人家会放心些，当时我就同意了。陈金华和孙某签订合同后没有以担保公司的名义对外放过贷款。
2.证人余某1（××村书记兼村长）证言：涉案土地位于××村湖光岩风景区东门，面积共计191亩，宗地编号为105082，是集体土地，不能够出售。2010年9月，××村村民小组与××公司签订协议共同开发，××公司需要支付900万元给××村作为土地使用费，并占××村土地开发项目80%的股份，××村村民小组占20%的股份。××公司时任法定代表人朱某与我签订协议。签订协议时陈金华没有在场。2012年底，因××公司资金困难，法定代表人变更为彭某。直至案发，涉案土地都由××村村民小组与××公司共同开发。签订协议后，××公司没有能力付款，延期至2012年3月才全部支付完900万元土地使用费，但该款项���际是由彭某交款给××村。我不知道××公司与彭某是什么关系。2012年3月2日，彭某付了最后一笔款项后，朱某、彭某告知我，××公司的法定代表人由朱某变更为彭某。按照合同约定，××村村委会不允许××公司将××村土地分割成块以宅基地性质卖出去。××公司的股东有朱某、李某1、陈某，陈某是后来加入的，主要是帮朱某办理手续，搞关系。朱某是大股东，钱全部是朱某拿出来的。陈金华因介绍朱某投资涉案土地，所以朱某给陈金华股份，但陈金华没有以自己的身份作为股东，而是让李某1代表他。2008年，陈金华拿了10万元付租金，之后就一直没有拿钱出来。陈金华未与××村签订土地开发协议，××村村委会也未与嘉隆公司有合作项目。××公司没有参与××村土地的开发。陈金华以嘉隆公司的名义与××公司签订对××村编号为105082的土地共同开发的协议，××村村委���的人都不知道这个事情，直至公安机关到村委会了解情况才知道。
3.证人余某2（××村副村长）证言：陈金华是余某3的哥哥。我出于朋友关系将身份证借给余某3成立嘉隆公司，本身并没有出资，也没有参与经营。嘉隆公司成立后，公司的公章、法定代表人的私章一直不在我这里，我也不清楚印章在谁手上，直至2014年4月我才收回印章。嘉隆公司的成立由陈金华一手操作。嘉隆公司没有参与案涉土地的共同开发。涉案土地是2010年9月份由××公司与××村签订开发协议，共同开发，但是××公司的法定代表人是朱某，2012年底由彭某出资购买了共同开发权，陈金华没有参与土地开发，也没有与村民小组签订任何协议。
4.证人李某1证言：2009年至2013年期间，我是陈金华的司机。表面上是××公司的股东，但真实股东是陈金华，我在××公司的角色就是代表陈���华作为××公司的股东。约2011年中，××公司与××村村委会签订了一份土地开发协议，签订协议的双方是××村村长和朱某。协议约定××公司与××村村委会共同开发××村一块192亩的土地，由××公司出资900万元，××村村委会以土地出资共同开发，××公司占该项目80%的股份，××村村委会占该项目20%的股份。签订协议后，××公司没有实际出资900万元给××村村委会，因为当时朱某和陈金华都没有钱投入这个项目。2011年，××村书记追着朱某要钱，朱某在2011年末向彭姓男子借了900万元支付给××村村委会，后来朱某就说将与××村村委会的土地合作项目卖给彭姓男子，约2000万元，当时他和我商量后写了一份协议，陈金华让我在协议上签字。陈金华对此知情，这个土地开发项目的出售是由朱某和陈金华一起商议，因我当时是陈金华的司机，所以对这些情况都了解。因��彭姓男子没有足够的资金，所以拖了一段时间到2012年年中才卖。我在××公司只是代表陈金华，签订这个出售协议也是在陈金华的指示下签名的，陈金华不同意我也不敢去签这个出售协议。××公司于2011年末与彭姓男子签订了出售协议，直至2012年8月才完成出售，是因为期间朱某又找到另外一间房地产公司接手××村土地开发项目，这个房地产公司出价比彭姓男子高，彭姓男子出价2000万元，而房地产公司出价3000万元。朱某想将土地开发项目出售给房地产公司。大概2012年4月，朱某又拿了一份协议让我签，我看了一下协议也是要将××村土地开发权出售。因为之前已经跟彭姓男子签订过一份土地出让协议，所以就不敢再签名。××村土地开发项目最终于2012年8月才转让给彭姓男子。大概2012年8月，我在建设银行的账户收到220万元的土地出让款。收到钱第二天，我就去工商部门签名将我名下的××公司股份转让出去。这220万元在我的账户中放了一段时间，陈金华期间用了一部分，不久，我就将剩余的钱转账给陈金华。嘉隆公司是陈金华成立的，但法定代表人是余某2。陈金华保管嘉隆公司的公章、私章，需要我去银行办事时才交公章给我，办完事后就交还陈金华。虽然我不知道嘉隆公司是什么时候和××公司签订协议，但嘉隆公司是陈金华成立的，与××公司签订合同必须要经过陈金华同意。××公司与彭姓男子签订出让协议的时候陈金华还不认识××公司的董事长李董，所以应当是××公司与彭姓男子签订协议在先。陈金华告诉我1000万元的汇票变现后打到了嘉隆公司的账户上，交代我把钱转到农村信用合作社上，之后陈金华用这些钱买水库用了200多万元，买房子用了60万元，在湛江养红虫大概投资了100多万元。陈金华与林某一起去过××公司��林某也接触嘉隆公司在农村合作社的账号资金，由陈金华叫林某办理转账。林某转账时，陈金华会叫我带上嘉隆公司的公章、私章一起去，有时陈金华也会一起去。
5.证人余某3证言：陈金华借用我的身份证登记成立嘉隆公司，我除此之外对嘉隆公司的情况一无所知。
6.证人吴某（湛江市锦×酒业有限公司会计）证言：湛江市锦×酒业有限公司的老板是陈金华，刚开始不知道陈金华是嘉隆公司的老板，之后陈金华让我用支票转几笔款我才知道他是嘉隆公司的老板。我曾按陈金华的指示处理过银行账务，包括2012年7月20日，向湛江市赤坎区丽×食品商行转账38万元，向吴川市梅××圆商行转账70万元；2012年7月13日，向林某的个人账户转入50万元；2012年8月7日，向湛江市赤坎区×骏酒业商行转账342.5万元；2012年11月6日，向陈金华的账户转入20万元。上述款项��是从湛江市嘉隆房地产开发有限公司的账户转出的，当时陈金华给我要转账的账号和嘉隆公司的公章，我到银行办理转账。我于2012年7月28日用林某的银行卡取了12500元，于2012年8月20日通过陈金华的账户向梁某转账10万元，于2012年8月21日用陈金华的账户向徐闻县×溪水库管理所转账15万元，于2012年8月24日通过陈金华的账户向张某转账100万元。这些都是按照陈金华的意思去办理的，因为他是老板。我听陈金华说有些钱是借给别人，用于收利息。
7.证人彭某证言：2012年1月，××公司与××村村民小组合作开发××村宗地编号为1050××的地块，因××公司没有钱投入，当时××公司的老板朱某想卖掉那块地，就通过朋友介绍，朱某认识了我。在交谈过程中，朱某想以个人名义向我借钱支付××村村委会，我答应借给朱某1496万元，条件是6个月内还清，并给予我补偿，补偿��件是××公司与××村村民小组签订的《合作开发土地协议》中的3亩地，位置以双方在规划图上拟定为准。我借钱给朱某后，朱某一直找不到人买下××村土地开发项目。朱某最后没有钱还给我。2012年7月，朱某将××公司与××村签订的开发合同以及朱某名下的××公司卖给我。朱某是以个人身份向我借钱的。我最后购买××公司时，有陈某和李金辉的签名我才知道××公司还有两个股东。期间我和他们没有接触过。我从2012年1月开始借钱给朱某。我按朱某的要求，于2012年1月6日打了500万元到××村的账号，同时打了200万元到朱某的账号，3月1日打了400万到朱某的账户，3月2日分两次共200万元打到朱某的账号。朱某向我借钱时已没有经济能力自行开发××村土地，他向我借钱完全是为了避免被××村村委会收回××村土地的开发权。我不认识陈金华和林某。
8.证人曾某证��：2012年5月，我需要钱周转，陈金华借了我50万元人民币。我在一个月内就还清了。2012年8月，我向他借钱，他将342.5万元从嘉隆公司账户汇入我×骏酒业商行账户，我一、两个月后还清了，将钱汇入其农村信用社的账户或者湛江吴川的一家公司账上，我还与吴某对账，还清款后将借条撕毁了。
9.证人孙某证言：2011年10月我准备转让湛江×生担保公司给陈金华，当时签了协议，但三个月后他没有履行协议，11月我将担保公司转让给别人了。是林某和陈金华一起找我商量的，林某也在协议上签名，他们是否一起开担保公司我不清楚。
（三）被害人陈述
1.证人李某2（××公司法定代表人）证言：我经一个社会地位较高的人介绍认识陈金华，当时我和陈金华的关系比较好，他给我的感觉是有经济实力和社会地位，所以基于对陈金华的高度信任，没���要求陈金华提供证明材料便与陈金华签订一份土地开发协议。我当时亲自去看过那块土地，当时陈金华也有陪同我一起去，但是当时我并没有到村委会和相关部门对该土地的权属或者相关情况进行调查。××公司看中涉案××村土地的升值潜力而投资，签订的协议并非借款收利息的性质。
2.证人李某3（××公司原总经理）证言：2012年，××公司的法定代表人李某2认识自称是嘉隆公司的法定代表人陈金华。陈金华称嘉隆公司在湛江市麻章区××村拥有一块192亩的土地，并即将开发该块土地，希望××公司能够注资。××公司经内部研究，决定注资1000万元给嘉隆公司开发土地。2012年3月28日，在××公司位于桥头镇的办公室内，××公司与嘉隆公司签订合作投资协议，由××公司法定代表人李某2与陈金华在协议上签名。协议约定，××公司投资1000万元用于湛江市麻章区××村的土地开发，××公司拥有该块土地价值2000万元的使用、处分、收益权，嘉隆公司在2014年3月31日前可用2000万元回购××公司上述土地权益。双方还约定开发土地的形式，即嘉隆公司以村民小组名义向省国土资源局申报村民宅基地并办理土地使用证，在取得相关批文或土地使用证后，按照宅基地的模式分割转让。4月20日，××公司开具一张1000万元的汇票给陈金华。签订协议前，××公司没有要求陈金华出具相关文件证明陈金华是嘉隆公司的法定代表人，陈金华也没有出示嘉隆公司的委托授权文书。协议签订时，陈金华说××村土地的产权是属于陈金华和陈金华几个朋友，只是当时该土地的产权文件正在审批中，所以暂时不能提供。不过陈金华承诺该地块的产权证很快就可以办下来，所以我们才同意开发。××公司的法定代表人李某2与陈金华的私人关系比较好，所以××公���也就完全相信陈金华所说的情况。2013年12月，××公司派人到湛江了解土地开发情况，发现陈金华并没有开发该土地，且陈金华不具有该土地的开发权。××公司派人找到陈金华要求退款，陈金华说收到××公司钱后，将其中300万元给了林某用于放贷，其余700万元用于偿还陈金华的私人债务、购买水库、开沙虫养殖场、购买房产等。陈金华每次都说还，还写了保证书，承诺先还一百万、两百万，还说帮我们老板卖酒还债，但实际上每次都推说是林某用了钱。我们把林某、李某1和陈金华都找来对质，我们还录了音。现场陈金华承认其中700万元他用了，300万元林某拿去放贷了。林某负责还300万元，陈金华负责还700万元。陈金华还当场签了承诺书，承诺2014年1月15日前还700万元，但写下承诺书后我们追他还款时他又否定这700万元他用了，但又再次写了承诺书。我们没有要求陈金华提供其花费700万元的凭证，只是让他和林某当场说清楚各自对300万元承担多少。一开始我们打电话给陈金华，还去过湛江找他几次，开始他都见我们。××公司后来派人找到林某，林某承认拿了300万元。林某不久后就通过汇款的形式退还300万元给××公司。我多次向陈金华催款，陈金华虽未避而不见，但均推托不还。陈金华当时说其有一个水库可以变卖两三百万元用于还款，××公司提出让陈金华先将水库过户到××公司的名下用于抵偿合同款。陈金华不同意，说马上可以将水库卖掉。××公司又给陈金华时间卖水库，但最后陈金华还是没有还钱。2014年3月18日，我向公安机关报案后，陈金华便关机不接听电话。我报案后，多次带领公安人员到湛江找陈金华，陈金华都隐匿不见。
经辨认，李某3辨认出陈金华。
（四）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图和现场照片，证明2014年3年18日东莞市桥头公安分局刑侦大队接桥头派出所的电话报告后，对东莞市桥头镇朗厦路××经济发展有限公司别墅会议室进行现场勘查的情况。
（五）视听资料、电子数据
1.上诉人陈金华的审讯录像。
2.由××公司提供的××公司法定代表人李某2、总经理李某3与陈金华、林某的现场谈话录音。该录音反映李某2注资1000万元给陈金华用于开发××村土地项目，是基于对陈金华的信任，但陈金华未如实告知其在该项目中只有30%股份；陈金华收到××公司的注资款项后，××村土地项目已经出让给他人的情况也未如实告知××公司，并将××公司1000万元另作他用；××公司与林某、陈金华就1000万元资金的使用情况逐一进行确认，陈金华承认将××公司转给嘉隆公司的部分投资款用于购买水库、私人房产、借款��他人等共计713万元，林某将××公司投资款中的300万元出借给酒厂放贷；××公司和林某、陈金华约定于2014年1月15日前，分别由陈金华返还××公司700万元，由林某返还××公司300万元，逾期则按陈金华与××公司所签的合作协议，二人须双倍返还。
3.证人朱某的电话录音，由公安机关录制。该录音反映朱某不清楚陈金华与××公司签订合作开发××村土地项目的事情，也不清楚陈金华收到××公司注资款后的使用情况；朱某将××村土地开发权转让给彭某是经陈金华同意的，转让后所得款项已按陈金华的要求通过李某1支付给陈金华；朱某否定其曾出资注册成立嘉隆公司，称可能是陈金华拿了他的身份证复印件进行注册；大概2012年春节后，朱某和陈金华商量好土地要转让，朱某和李某1曾签订协议，李某1同意退出涉案土地的开发，之后陈金华才和××公司签订协议共��开发土地；李某1签字同意转让土地开发权后的半年我才将钱给陈金华；陈金华称和××村关系比较好，介绍朱某和××村合作开发土地，陈金华没有投入资金。
（六）被告人供述与辩解
上诉人陈金华供述：2012年3月，我以嘉隆公司的名义与××公司的董事长李杨钦签订土地开发合作协议，约定××公司出资1000万元给嘉隆公司开发湛江市麻章区××村湖光岩风景区东门口的一块土地，两年后××公司可以从合作项目中获得2000万元的投资回报。嘉隆公司于2011年成立，法定代表人是余某2，股东是朱某、余某3，但实际上余某2是我的代表，余某3是林某的代表。由于林某是公务员不方便出面成立公司，所以借用余某2、余某3的身份证成立嘉隆公司。没有人向嘉隆公司出资，嘉隆公司没有注册资金、工作人员，也没有实际经营。我虽然不是嘉隆公司登记的法定代��人，但是实际股东之一，所以自己有权以嘉隆公司的名义在合同上签名。我后来才告诉朱某，而余某2、余某3完全不知情，也没有在合同上签名。我与××公司签订合同时，林某在场，林某当时起草了协议书，林某还跟××的李董事长承诺他能够变土地的使用性质，可以将建设用地变更为宅基地性质。因为××公司没有要求盖章所以只有我的签名。我与××公司签订合同后，没有为履行协议做过任何事情。我与××公司协议约定将标的土地变更为宅基地性质，然后将土地分割成块卖出去，所以我与××公司签订协议就是想让××公司投资钱，等拿到××公司1000万元后就给林某“找关系”把土地性质变更为宅基地性质。我们找到××公司希望他们能投资，当时我们认为有了钱后土地性质变更就很快，继而土地可以很顺利出售获利，所以我就同意两年后给××公司2000万回报。××公司旗下子公司××酒业公司向我出具了一张1000万元的汇票，我们通过地下钱庄将承兑汇票变成现金打进嘉隆公司在湛江市工行的账户里，然后再由工行转到嘉隆公司在湛江的农村信用合作社的账户。××公司1000万元的投资款我收到写了一份收据给××公司，由我本人签名捺手印确认。我将钱给林某，由他去“找关系”变更土地性质，我没有为履行合同做过事情。我和××公司签订协议是我和林某两个人想出来的，嘉隆公司的法定代表人余某2和其他股东、××村委会都不知道，朱某是我签订协议后告诉他的。我收到××公司的1000万元后，没有将钱用于合同中涉及的土地开发，而是将部分钱用于与林某经营的一间湛江市×生担保公司，还有一部分钱用于购买水库、房屋、借贷、还债及其它生意。接手×生担保公司时我、孙某、林某签订了协议。购买湛江市徐闻县×溪水库用了190万元，借给徐闻县水管所方所长19万元、吴所长5万元，在湛江市霞山区怡富茗苑B栋×门×房购买自住房屋用了60万元，去越南做鸡爪生意用了70万元，还款15万元给孙某，还款10万元给吴某等，其它钱由林某支配使用。我收到××公司的钱后，将钱交给林某保管。购买水库是因为当林某说可以挣钱，购买房子是因为当时我没有固定住所，×春酒业当时请了很多人推销酒，没有钱发工资就将××的钱用于锦春公司的经营。因为土地开发项目在我们拿到××公司的投资款后朱某就将开发项目出让了，所以没有将钱用到协议约定的土地开发项目中去。
2007年，朱某以个人名义和××村委会签订了合作开发协议，当时约定合作开发土地只有20亩，后来朱某又以个人名义与村长余某1签订了补充协议，增加了开发的土地面积。2010年，朱某以××公司名义与××村村委会签订合作开发土地协议，共同开发合同中涉及的192亩土地。我与朱某均是嘉隆公司和××公司的股东，同时由于××公司不是房地产公司，所以我就认为以嘉隆公司的名义与××公司签订土地开发合作协议比较合适。我与××公司董事长李某2说过我与××村委会签订了合同，拥有土地的开发权，为了取得××公司的信任，但嘉隆公司实际并没有合同所涉及土地的开发权。××公司的法定代表人是朱某，股东是李某1和一名陈姓男子，而李某1是我司机，代表我，我在××公司占有30%的股份。2012年中，××公司已经把上述合作开发的土地以2000万元的价格卖出去。我和林某当时不同意卖地，但朱某以死相逼，我才同意把土地开发权卖给彭某。卖地所得2000万元中的900万元支付给××村，我分得剩余部分中的240万元，剩下的钱给了朱某。我自己取了20万元现金出来，剩下的220万元进到了嘉隆公司在湛江农村信用合作社的账户，我付了50万元给××酒业。××公司把土地开发权出售给姓彭男子我是知道的。卖地后，我没有将情况告诉××公司。
××公司在2013年底曾向我追讨1000万元的投资，1000万元大部分都是林某使用了，我打算追林某把钱拿回来还给××公司，我自己就变卖房子和水库还钱。我签订一份保证书给××公司承认欠款700万元是因为这是我的责任，钱是从××公司拿出去的，××公司知道土地开发项目出售后找我和林某谈过，在××公司里面林某承认拿了300万元放高利贷，剩下的700万元林某不肯承认，所以我出于责任就签订了一份保证书。
关于上诉人陈金华上诉及其辩护人辩护所提意见，本院综合评析如下：
上诉人陈金华及其辩护人辩护所提陈金华不构成合同诈骗罪的意见，经查，2011年3月19日，××公司与××村村民小组签订《合作��发土地协议》，协议约定××公司预付人民币900万元用地款作为农保金，××村村民小组以其名义在协议签订之日90日内成立一家项目公司，由该公司对协议地块湛江市麻章区湖光镇××村土地进行开发建设，××村村民小组以土地价格入股占20%股份，××公司以货币出资占80%股份。××公司成立之初股东为朱某、李某1，上诉人陈金华则以李某1的名义持有××公司30%的股份，陈金华未经其他股东授权同意，是无权单独处分涉案土地的。2012年3月28日，陈金华谎称嘉隆公司对涉案土地具有开发权，在未经××公司其他股东授权同意的情况以嘉隆公司的名义与被害单位××公司签订《××村土地投资合作协议》，收取××公司用于××村土地开发项目的投资款1000万元。嘉隆公司、林某、陈金华农村信用社银行账户流水及银行存取款单等书证，再结合林某、吴某、李某1的证言��××公司提供的录音中陈金华供述的内容，可以证实陈金华控制和使用了大部分款项，将协议约定本应用于投资开发××村土地项目的款项挪用于放贷、投资购买水库、还款及购房等个人用途。陈金华及其辩护人所提全部涉案资金由林某实际控制与事实不符。此后××公司经全体股东同意，于2012年7月将涉案土地的开发权转让给彭某，陈金华也收到了项目转让款，该事实有李某1、朱某的证言、陈金华的供述以及签订的转让协议等证据证实，陈金华及其辩护人所提涉案土地开发权转让违背了陈金华真实意愿与事实不符。在涉案土地开发权转让后，陈金华丧失了履约的基础，但陈金华却向××公司隐瞒了该事实，继续占用××公司的投资款，经××公司多次追讨拒不返还。综上所述，陈金华主观上没有履行合作协议的意愿，客观上没有履行合作协议的行为，其以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人××公司的财物,其行为应以合同诈骗罪论处。上诉人陈金华上诉及其辩护人辩护所提陈金华不构成合同诈骗罪，嘉隆公司和××公司建立的是借款关系，本案属于民事纠纷，不应当作为刑事案件立案的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈金华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈金华上诉及其辩护人辩护所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 莉
审 判 员 王晓文
审 判 员 刘伟宏
二〇一六年十二月二十三日
法官助理 陈韶妍
书 记 员 刘 莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑','2018-09-19
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