河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2275号
上诉人（原审被告）：侯继伟，男，汉族，1975年5月25日出生，住所地河南省新密市，现住新乡市。
委托诉讼代理人：常斌，河南循界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李世宾，男，汉族，1977年6月30日出生，住新乡市
委托诉讼代理人：韩山冰、扈文静，河南联盟律师事务所律师。
原审被告：刘莹，女，汉族，1979年5月5日出生，住所地新乡市。
上诉人侯继伟因与被上诉人李世宾、原审被告刘莹委托理财合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯继伟及其委托诉讼代理人常斌、被上诉人李世宾及其委托诉讼代理人扈文静到庭参加诉讼，原审被告刘莹经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
上诉人侯继伟上诉请求：1、依法撤销新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初235号民事判决，改判驳回李世宾的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由李世宾承担。事实与理由：一、原审查明事实不清。1、上诉人侯继伟履行的是职务行为，不能由个人承担亏损责任；债务分配协议系被威胁恐吓的情况下所签订。2、债务分配协议已经变更。3、上诉人是以知识产权出资，因此侯继伟对天行公司具有出资份额，侯继伟操盘行为是职务行为。4、天行公司长期从事期货理财，不能仅凭营业范围认定上诉人不是履行职务行为。5、上诉人与投资人均未签署理财协议，事实是上诉人与被上诉人合伙开公司为客户的资金进行理财，发生亏损，由股东共同承担，属于公司债务，被上诉人为逃避责任事先拟好债务分配方案，上诉人无奈签字。被上诉人无证据证明本案是民间委托理财合同纠纷。6、本案委托理财的三个账户均不是被上诉人所有，被上诉人无权代表投资人行驶追索权。7、本案存在重复计算，高振中就其账户对上诉人进行了追索，其账户的亏损已经另案处理，被上诉人李世宾无权再就高振中的账户亏损向上诉人追偿。8、上诉人作为天行公司的法定代表人替公司赔偿了16.6万元，同时另案高振中的49.9万元，应当一并从本案扣除，避免重复计算。二、原审程序适用错误。1、本案应当适用普通程序，原审适用简易程序存在不当。2、原审遗漏当事人，天行公司应当作为共同被告参加诉讼，因为上诉人是履行职务行为，天行公司才是民事行为所带来法律后果的承担者。
被上诉人李世宾答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，应当维持。根据天行公司章程，该公司不包括期货交易的操盘和操作，并且事实上是上诉人代为他人进行操盘的业务并非是公司授权的职务行为。一审查明，上诉人操盘的账户当中的投资，上诉人没有进行投资，仅仅是操盘的工作，和上诉人在天行公司的职务无关。双方签订的债务分配协议是双方自愿达成的，且并未更改。一审程序合法。
原审被告刘莹未到庭，未提交答辩意见。
李世宾向一审法院起诉请求称：1、依法判令侯继伟、刘莹偿还李世宾欠款159.6万元及利息464088元（应从2015年10月31日起计算至侯继伟、刘莹实际清偿之日止，暂计算至到2017年9月30日）；2、本案的诉讼费用由侯继伟、刘莹承担。
一审法院认定事实：2014年1月8日，李世宾、侯继伟和案外人张崇共同成立河南天行创富网络科技有限公司（以下简称天行公司）。根据天行公司章程，股东张崇认缴出资额33万元，占出资比例33%，股东侯继伟认缴出资额33万元，占出资比例33%，股东李世宾认缴出资额34万元，占出资比例34%，出资方式均为货币。天行公司经营范围为：计算机软件开发、网络技术、网络工程、网站建设、网页制作、广告代理、计算机技术服务与技术咨询。在此之后，李世宾用天行公司名义和李世宾妻子何亚妮、方军、高振中三人的个人名义在期货公司开四个账户，由侯继伟操盘用四个账户内资金进行期货交易。天行公司账户、何亚妮和方军账户资金系李世宾投入，高振中账户资金李世宾投入36万元，高振中投入70万元。因侯继伟在操盘过程中严重亏损，李世宾决定不再让侯继伟继续进行期货交易，并决定从天行公司退出。2015年10月31日，李世宾和侯继伟签订资金亏损分配协议一份，载明：“由于资金亏损，现李世宾与侯继伟达成如下协议，资金共亏损228万元，侯继伟承担70%，即159.6万，李世宾承担30%，即68.4万。资金归还及期限方法如下：①2015年11月10日前侯继伟应还款5万，还给何亚妮；②2015年11月28日前，侯继伟应还款41.3万，还给李世宾；③2015年12月8日前，侯继伟还款28万，还给李世宾；④2016年2月18日前，侯继伟还款85.3万，还给李世宾。以上协议双方协商认定，立字为据。”协议下方有李世宾和侯继伟的签名。同日，侯继伟还给李世宾出具欠条一张，载明：“另欠85.3万元，以贰分息2016.12.31日前还清李世宾（月息贰分）”，欠条下方有侯继伟签名。2015年11月12日，天行公司经工商变更登记为侯继伟一人为股东的有限责任公司。
一审法院认为：该案的争议焦点是：1、该案的性质；2、侯继伟是否系职务行为；3、欠款的实际数额以及李世宾起诉的数额中是否包含其他人债务；4、债务是否系夫妻共同债务。首先，庭审中双方均认可，侯继伟研制开发了一款期货交易软件，与李世宾等人相识后，协商由侯继伟用技术入股成立网络科技软件开发公司。但根据天行公司的章程及工商登记，股东各方均是以货币方式出资，并未显示侯继伟是以技术入股。公司成立后，李世宾和侯继伟开展的业务是由侯继伟使用李世宾投入天行公司和何亚妮、方军、高振中三人的账户资金进行期货交易，期货交易亏损后李世宾决定退出，也就是说李世宾不再投入资金让侯继伟操盘进行期货交易，所以李世宾与侯继伟签订了资金亏损分配协议，从表面上看是合作开办公司开展业务，但实际上是侯继伟单方操盘代理他人进行期货理财，庭审中也查明侯继伟并未实际投入资金，故符合民间委托理财合同的特征，定性为委托理财合同纠纷较为妥当。关于第二个争议焦点，从侯继伟单方操盘的行为以及其与李世宾签订的资金亏损分配协议看，均系侯继伟个人的行为，并且天行公司的经营范围并不包含期货理财，故侯继伟辩称的其履行的是职务行为的意见不予认可。关于第三个争议焦点，李世宾和侯继伟之间签订资金亏损分配协议应系双方真实意思表示，侯继伟称签协议时未经查账核实应为合同法规定的重大误解，但其未在法定期限内行使撤销权，况且期货交易是侯继伟亲自操盘，对期货交易的盈亏不可能不知情，故对该协议的效力予以确认。侯继伟称协议中亏损的数额包含高振中的债务，证据不足，不予认可。侯继伟称转给荆裕珊15.2元，高振中账户退15万元，支付给李世宾1.6万元，应当从损失中扣除。原告李世宾认可收到1.6万元，但系归还侯继伟借其和何亚妮的借款，与本案无关，其余均不予认可。该院认为李世宾虽认可收到侯继伟1.6万元，但侯继伟没有证据证明支付时间系签订协议之后，故该1.6万元不应当从侯继伟应付款中扣除。而侯继伟所称的另两笔款证据不足，且李世宾予以否认，故该院不予认可。对李世宾主张的数额159.6万元予以认可。关于第四个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。该案侯继伟所签协议及欠条均没有刘莹的共同签字，也没有事后追认，李世宾也不能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对该债务不能认定为侯继伟和刘莹的夫妻共同债务，应为侯继伟个人债务，对李世宾该项请求不予支持。综上，李世宾请求判令侯继伟偿还欠款159.6万元及利息464088元（从2015年10月31日起计算至实际清偿之日止，暂计算至到2017年9月30日），以及双方约定利息符合法律规定，予以支持，侯继伟应当偿还给李世宾，对李世宾的其他诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、侯继伟于判决生效后十日内支付李世宾欠款159.6万元及利息（以853000元为基数，自2015年10月31日起，按照月息2分计算，至实际清偿之日止）。二、驳回李世宾其他诉讼请求。如果侯继伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23280元减半收取计11640元，由侯继伟负担。
二审中双方均未提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，针对上诉人侯继伟的上诉请求和被上诉人李世宾的答辩意见，本案的争议焦点为1、侯继伟受托理财是否是职务行为，2、高振中与侯继伟委托理财纠纷的争议款项是否应当从本案扣除，3、原审法院程序是否合法。
针对焦点1，本院认为侯继伟上诉称其行为系职务行为，天行公司应对案涉款项承担赔偿责任。但是，侯继伟并未提供证据证明李世宾与天行公司之间对案涉期货理财有相关约定，也未能证明其对案涉各个账号的操作行为系接受天行公司的授权而为之，且侯继伟与李世宾签订的亏损分配协议均由侯继伟签名，而无天行公司的签章。因此，对于侯继伟请求由天行公司对李世宾承担赔偿责任的请求本院不予支持。
针对焦点2，上诉人应当对自己的上诉请求负有举证责任。侯继伟称案涉亏损分配中的赔偿数额中包含另案对高振中的赔偿数额，应当扣除。经本院审查，高振中账户中的理财款系高振中和李世宾共同投入到高振中账户并委托侯继伟进行理财交易，侯继伟称本案包含了高振中所诉的赔偿金额，但侯继伟分别为高振中、李世宾均出具了赔偿协议，在本案中侯继伟未提交证据证明两份赔偿协议存在重复问题，因此不能抵抗其所出具赔偿协议的证明效力。综上，对侯继伟称本案赔偿应当扣除高振中案件赔偿数额的上诉请求本院不予支持。
针对焦点3，经本院审查，原审审理程序并无不当。侯继伟称应当追加天行公司为被告，经本院审查，侯继伟并非履行职务行为，对侯继伟的个人行为，无需追加天行公司为被告。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19164元，由上诉人侯继伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵明宪
审判员 陈 洁
审判员 王大鹏
二〇一八年八月二十七日
书记员 刘林琦