福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1248号
上诉人（原审被告）：莆田学院附属医院，住所地莆田市荔城区梅园路。
法定代表人：林海滨，院长。
委托诉讼代理人：林青、凌晓颖，福建众益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈凤怪，女，1954年5月29日出生，汉族，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：方春苹、郭若寒，福建律海律师事务所律师。
上诉人莆田学院附属医院（以下简称附属医院）因与被上诉人陈凤怪医疗损害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2014）荔民初字第3697号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月20日受理本案，现已审理终结。
附属医院上诉请求：请求撤销原判，改判驳回陈凤怪的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审采信福建正泰司法鉴定中心正泰鉴（2015）法临鉴字第620号《法医临床司法鉴定意见书》认定上诉人存在医疗过失以及参与度65%-75%，有悖医学科学和诊疗规范，且鉴定依据不足该鉴定意见书对陈凤怪伤残等级及医疗费用的认定也有悖法律和事实，附属医院不服该鉴定意见书并申请重新鉴定，一审未予准许重新鉴定是错误的，应当准许重新鉴定；二、陈凤怪有使用他汀类的适应症、无使用该药的禁忌症，且药物剂量已经严格按照说明书使用，附属医院对陈凤怪的诊疗行为符合医学科学诊疗规范，未违反诊疗常规、不存在医疗过错，一审采信（2015）法临鉴字第620号《法医临床司法鉴定意见书》错判附属医院承担70%过错赔偿责任是错误的；三、一审认定陈凤怪的各项赔偿项目和金额有悖事实和法律，对附属医院不公平，二审应予以纠正。1、关于住院费用和门诊费用，法院应当查明全部医保报销部分后认定自付费用，其已经报销医疗费17111.84元，但一审未将该报销金额及其他实际报销金额予以扣除；2、陈凤怪增加诉求医疗费22514.37元，包括与治疗药物性肝炎无关的费用，应当进行鉴定后予以扣除；3、（2015）法临鉴字第620号《法医临床司法鉴定意见书》已经鉴定认定31572.99元属于与治疗药物性肝炎无关的医疗费用，一审仅扣除3678.99元错误；4、陈凤怪出院时已经带药出院，一审认定外购药共40009元错误；5、附属医院申请重新鉴定陈凤怪的伤残等级，不应支持其残疾赔偿金67105.2元；6一审认定其精神损害抚慰金18000元缺乏事实和法律依据；7、无医嘱建议的情况下，一审认定营养费15000元缺乏事实和法律依据；8、一审认定交通费7931元缺乏事实和法律依据；9、一审未予以认定上诉人垫付的鉴定费6400元错误。
陈凤怪辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应驳回附属医院的上诉请求，维持原判；2、福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见书，应予采信，本案无需重新启动鉴定程序。该鉴定书鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，应予采信；3、附属医院在本案中有明显过错的，附属医院给陈凤怪开出“辛伐他汀片”药物之前没有让陈凤怪抽血检查，没有排查陈凤怪是否存在用药禁忌事项就直接开药，而且药量严重超标，事后也没有及时关注陈凤怪的病情，是导致陈凤怪患药物性肝炎的主要原因。附属医院的行为是存在过错的；4、一审已判决的各项赔偿标准是正确的，附属医院的上诉理由是不能成立的。医疗费部分已经根据司法鉴定已经扣除与药物性肝炎无关的费用，不存在没有扣除的情况。其他的所有的费用都是按照法定标准予以认定的，并无不当；5、陈凤怪这边本身对一审的判决也是不满意的，认为判决的赔偿项目是有遗漏，一审法院没有支持误工费和被抚养人的生活费和巨额的后续治疗费是错误的。因为陈凤怪的病是需要一直用药治疗的。另外需要说明的是陈凤怪之所以没有上诉，是因为陈凤怪目前身体状况非常糟糕，病情恶化，医院没有赔偿，案件拖延较长，所以陈凤怪才没有上诉。请求驳回上诉，维持原判。
陈凤怪向一审法院起诉请求：请求判令附属医院赔偿给陈凤怪因医疗过错造成的经济损失合计543490.28元。2015年11月5日，陈凤怪主张因案情发生变化，故变更诉讼请求为：1.把原赔偿总金额543490.28元变更为539441.93元；2.把交通费8000元变更为12048.35元。
一审法院认定的事实：2013年3月6日起，陈凤怪多次前往附属医院门诊就诊，被诊断为患有××，附属医院向陈凤怪开出辛伐他汀等药品，至2015年5月，陈凤怪支出门诊医疗费共计11802.26元（1499.67元＋608.69元＋3016.12元＋2405.86元＋4271.92元）。2013年7月22日，陈凤怪以“乏力、纳差、眼黄、尿黄7天”为主诉前往被告附属医院住院治疗18天，支出医疗费8706.89元（8425.94元＋280.95元）。出院诊断：1.药物性肝炎；2.高血压病（3级，极高危）；3.高甘油三酯血症；4.右肾囊肿；5.多发性肝囊肿。出院医嘱：1.门诊随访，不适随诊；2.带药（1周）：双环醇片、复方甘草酸苷、硝苯地平。2013年9月24日，陈凤怪又前往附属医院住院治疗17天，支出医疗费7342.55元。出院诊断：1.药物性肝炎；2.高血压病（3级，极高危）；3.低钾血症；4.上呼吸道感染。出院医嘱：1.门诊随访，不适随诊，定期复查肝功能、肝胆胰脾彩超等指标；2.带药（1周）：双环醇片、复方甘草酸苷、还原型谷胱甘肽、多烯磷脂酰胆碱。2013年10月14日，陈凤怪前往天津市塘沽区传染病医院住院治疗28天，支出医疗费22731.32元。出院诊断：1.药物性肝炎；2.窦性从动过缓；3.原发性高血压。出院医嘱：1.注意饮食休息，避免繁重体力劳动；2.半月后复查肝功等血生化；3.坚持治疗，出院带双环醇、易美复（即多烯磷脂酰胆碱胶囊）、拜新同（即硝苯地平控释片）、熊去氧胆酸胶囊。2014年7月21日，陈凤怪前往中国人民解放军第三〇二医院就诊，次日转住院治疗17天，支出医疗费32112.24元、陪护床费170元。出院诊断：1.药物性肝硬化；2.重叠综合症；3.上呼吸道感染；4.胆囊结石；5.肾囊肿。出院后建议：1.注意休息，避免劳累避免乱用药物；2.继续服药保肝、降酶等过症治疗；3.定期复查血常规、肝肾功、电解质、凝血功能以及腹部影像学检查；4.不适随诊。2015年3月11日，因司法鉴定需要，陈凤怪前往莆田市第一医院进行检查，支出医疗费1601.75元。2015年9月9日，陈凤怪前往福建省立医院门诊，支出医疗费512.44元。2015年9月10日、9月11日，陈凤怪前往莆田市第一医院门诊，支出医疗费共计1023.10元。2015年9月23日、10月6日，陈凤怪前往中国人民解放军第三〇二医院门诊，支出医疗费共计12656.16元。2015年10月13日，陈凤怪前往福建省立医院住院治疗4天，共支出医疗费4050.75元。出院诊断：1.肝硬化代偿期，脾功能亢进可能；2.慢性胆囊炎伴胆囊结石；3.肝血管瘤；4.肝内多发小囊肿；5.腔隙性脑梗死；6.中度脑萎缩；7.高血压病2级（高危）；8.尿路感染；9.窦性心动过缓；10.双肾多发囊肿；11.部分鼻窦炎；12.肺大泡。出院医嘱：1.消化科门诊随访，定期复查血常规、肝功能、雪凝全套、甲胎蛋白，腹部影像学，胃镜；2.泌尿外科门诊随访尿路感染；3.出院带药：双环醇片、水飞蓟宾葡甲胺片。上述治疗期间，陈凤怪为治疗疾病，根据医院的医嘱在莆田鹭燕大药房自行外购百赛诺（即双环醇片）、优思弗（即熊去氧胆酸囊）等药物共计2008元，在莆田市××区笏石技安药店自行外购优思弗、美能（即复方甘草酸苷片）、西利宾安（即水飞蓟宾甲胺片）、林可霉素利多卡因凝胶、百赛诺、阿拓莫兰片（即还原型谷胱甘肽片）等药物共计37209元。同时，陈凤怪因治疗、其亲属因陪护共支出交通费7931元。另查明，陈凤怪的户籍所在地为秀屿区山亭乡东仙村山柄，陈凤怪在起诉前曾向湄洲湾北岸开发区新型农村合作管理医疗中心报销相关费用17111.84元。2014年10月9日，陈凤怪向一审法院申请医疗过错司法鉴定，同年12月4日，附属医院向一审法院申请医疗费用鉴定，一审法院依法对外委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定，并由陈凤怪预交鉴定费14300元，附属医院预交鉴定费4300元。2015年6月15日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2015）法临鉴字第620号《司法鉴定意见书》，认定“1.莆田学院附属医院在2013年4月3日，6月5日对陈凤怪予以调脂治疗中未尽到注意义务及不良结果回避义务存在医疗过失，其医疗过失行为与陈凤怪药物性肝炎、肝硬化之间存在直接因果关系，医疗过失参与度为65-75%。2.被鉴定人陈凤怪，因他汀类药物诱发的自身免疫性肝炎，药物性肝硬化（肝功能轻度损害），相当于交通事故八级伤残。3.肝炎医疗费用中治疗药物性肝炎的统筹基金及自付费用的评估详见分析说明”。分析说明中福建正泰司法鉴定中心认定：“被鉴定人陈凤怪，2013年8月12日。2013年8月13日，2013年9月5日，2013年9月21日，2013年11月26日，2013年12月20日，2013年12月26日，2014年1月8日，2014年2月19日在附属医院的门诊费用与药物性肝炎治疗相关总计诊疗费用4086.92元，其中医保自付比例金额及自付金额773.23元。2013年4月3日，2013年6月5日门诊费用为高血压及调脂治疗费用累计1016.42元。2013年8月9日，2013年9月5日，2013年11月26日，2013年12月20日，2014年1月20日，2014年2月19日门诊费用中为高血压病的诊疗费用共计957.53元，其中医保自付比例金额及自付金额52.86元附属医院两次住院费用清单累计：15768.49元；其中2013年7月22日
--
2013年8月9日第一次住院期间医保自付比例金额及自付金额总计5086.65元，其中与药物性肝炎有关的医保自付比例金额及自付金额诊疗费用（扣除降压药物卡托普利＋氯沙坦钾＋硝苯地平控释片的自付部分）5077.35元。2013年9月24日
--2013年10月11日第二次住院医保自付比例金额及自付金额总计4492.5元，均与药物性肝炎治疗有关。2013年10月14日--
2013年11月11日在天津市××新区塘沽传染病院的住院费用22233.92元，门诊费用497.4元（双环醇片）总计22731.32元，其中用于降压药物硝苯地平控释片179元与药物性肝炎诊疗无关，其他费用22552.32元均与药物性肝炎的治疗相关。2014年7月22日
--
2014年8月8日在解放军三〇二医院的住院费用32112.24元，其中用于降压药物硝苯地平的费用1.34元与药物性肝炎诊疗无关，其他费用321110.9元均与药物性肝炎的诊疗有关。根据审查其在天津市××新区塘沽传染病院及解放军三〇二医院的费用住院费用清单及收据，均为现金支付自费费用。其相应医疗保险报销比例按照莆田新农村合作医疗异地就医的比例报销，建议委托方根据当地政策予以扣除降压药物费用180.34元再按相应比例计算。2014年9月4日在莆田鹭燕大药房2008元所购药物为双环醇片与药物性肝炎直接相关，药店购药为个人医疗保险账户支付或个人自费支付。”
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。陈凤怪因附属医院的诊疗过失致药物性肝炎，经福建正泰司法鉴定中心鉴定，附属医院未尽到注意义务及不良结果回避义务存在医疗过失，其医疗过失行为与陈凤怪药物性肝炎、肝硬化之间存在直接因果关系，医疗过失参与度为65-75%。附属医院虽对鉴定意见书有异议，但该司法鉴定意见书对诊疗过程叙述清楚，责任认定合理，一审法院予以认定，一审法院综合考虑酌情认定附属医院的过错参与度为70%。一审法院核定陈凤怪的经济损失为医疗费（含外购药）138247.45元＋护理费7454.16元＋残疾赔偿金67105.2元＋住院伙食补助费840元＋营养费15000元＋交通费7931元＋鉴定费14300元＋精神损害抚慰金18000元=268877.81元，因为附属医院的过错参与度为70%，故附属医院应赔偿188214.47元（268877.81元×70%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、莆田学院附属医院应在判决生效之日起10日内赔偿给陈凤怪医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失计188214.47元；二、驳回陈凤怪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3044元，由陈凤怪负担1982元，莆田学院附属医院负担1062元，鉴定费4300元，由陈凤怪负担2800元，莆田学院附属医院负担1500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈凤怪提供以下证据：1、山亭边防派出所出具的证明一份，欲证实陈凤怪的家庭成员情况，与一审提供的村委会出具的证明内容是一致的（第一组证据的原件一审法院已经收走了，但是没有质证）；2、营业执照复印件一份、柳金海与武秋容的结婚照复印件一份，柳金海与武秋容的暂住证各一份，欲证明陈凤怪的次子柳金海和次媳武秋容自2012年起在青海省××县做生意。柳金海和武秋容在本案中产生的交通费是合理的；3、个体工商户营业执照复印件一份、组织机构代码证复印件一份、柳金烨和柳亚玉结婚证复印件二份。欲证明陈凤怪的三子柳金烨和三媳柳亚玉自2013年起在青海省做生意，柳金烨和柳亚玉在本案中产生的交通费是合理的。附属医院质证认为：证据1真实性由法庭依法认定。对证据2、3真实性无法认定，附条件质证：交通费应当计算陈凤怪本人的交通费，不应当计算他人交通费。本院审查认为：上述证据虽为复印件，但因与陈凤怪一审提供的山亭镇东仙村村民委员会出具的《家庭成员关系证明》相互印证，且本院庭后核实，陈凤怪提供的证据2、证据3的营业执照显示的信息与事实相符，故对上述证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人附属医院交纳鉴定费变更为6400元。另，双方当事人对原审查明的其他事实没有异议，对于没有异议的事实，本院予以确认。
本院认为，福建正泰司法鉴定中心出具的就医疗过失、伤残等级、医疗费的鉴定意见书系经陈凤怪在一审期间申请，由本院委托有鉴定资质的鉴定机构进行，且送检检材均经过各方当事人质证，程序合法，一审予以采信是正确的。附属医院主张该份鉴定意见书不具有客观性、鉴定结论有误，应予以重新鉴定，但并未提供证据从鉴定主体资格、鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的合法性和真实性、鉴定所采取的技术手段的科学性、论证的科学逻辑性等方面对鉴定结论作出反驳，故该上诉理由不能成立，不予支持；经福建正泰司法鉴定中心鉴定，附属医院未尽到注意义务及不良回避义务存在医疗过失，其医疗过失行为与陈凤怪药物性肝炎、肝硬化之间存在直接因果关系，医疗过失参与度为65%-75%。如前所述，该鉴定意见鉴定程序合法、鉴定依据客观，予以采信，原审酌情认定上诉人附属医院就被上诉人陈凤怪的经济损失承担70%的责任并无不当；福建正泰司法鉴定中心根据附属医院的申请事项就陈凤怪医疗费用中治疗药物性肝炎的医疗费用和非医保费用金额进行详细评估，并予以逐笔列明，该鉴定书部分载明：“2013年10月14日
--
2013年11月11日在天津市××新区塘沽传染病院的住院费用22233.92元，门诊费用497.4元（双环醇片）总计22731.32元，其中用于降压药物硝苯地平控释片179元与药物性肝炎诊疗无关，其他费用22552.32元均与药物性肝炎的治疗相关。2014年7月22日
--
2014年8月8日在解放军三〇二医院的住院费用32112.24元，其中用于降压药物硝苯地平的费用1.34元与药物性肝炎诊疗无关，其他费用321110.9元均与药物性肝炎的诊疗有关。根据审查其在天津市××新区塘沽传染病院及解放军三〇二医院的费用住院费用清单及收据，均为现金支付自费费用。其相应医疗保险报销比例按照莆田新农村合作医疗异地就医的比例报销，建议委托方根据当地政策予以扣除降压药物费用180.34元再按相应比例计算”，结合上述鉴定结论及陈凤怪一审提供的湄洲湾北岸新型农村合作医疗出院补偿审核表可以得出陈凤怪通过农村合作医疗保险报销17111.84元，因本案中附属医院在诊疗过程中存在医疗过失，属于第三方责任，陈凤怪所花费的医疗费应不属于农村合作医疗可以补偿的范围。根据陈凤怪实际损失填补原则，陈凤怪不能超额享受医疗费，但亦不能因此减轻附属医院对医疗费的赔偿义务。故而，陈凤怪取得的该报销额应主动退回或由湄洲湾北岸新型农村合作医疗管理中心向陈凤怪追讨。附属医院主张核减该部分赔偿额，理由不能成立，本院不予支持；对陈凤怪变更后新增加的医疗费，附属医院在一审期间并未申请对上述费用进行鉴定也无其他证据证明存在此情形，其主张其中有用于治疗与药物性肝炎无关的费用的理由不能成立，不予支持；一审结合鉴定结论予以剔除陈凤怪医疗费中治疗与药物性肝炎无关的费用3678.99元并无不当，附属医院主张应扣除31572.99元没有依据，不予支持；陈凤怪一审诉求外购药物37209元，一审结合陈凤怪的病情及其提供的外购药物发票及送货单予以认定并无不当，附属医院主张对此费用应不予认定的理由不能成立，不予支持；陈凤怪的伤情经过鉴定构成八级伤残，一审结合其伤情认定其残疾赔偿金及精神损害抚慰金并无不当；陈凤怪自2013年起在多地、多个医院治疗，其子女为××病人看护实际情况且提供相关票据，一审予以认定交通费7931元并不当；对于附属医院支付的鉴定费，一审认定为4300元错误，本院予以纠正为6400元，但此节不影响全案的事实及数额认定。
综上所述，附属医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1220.68元，由莆田学院附属医负担。一审案件受理费3044元，莆田学院附属医院负担1062元，陈凤怪负担1982元，鉴定费6400元，由莆田学院附属医院负担2500元，陈凤怪负担3900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄莉琳
代理审判员 陈钟颖
代理审判员 邱园园
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 林 烟
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；