江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3647号
上诉人（原审被告）：无锡市永佳利工程机械有限公司，住所地无锡市北塘区盛安路555号，组织机构代码：79614838-4。
法定代表人龙辉，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杨小明，系公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）：张春，男，1982年1月1日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：汪惠之，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人无锡市永佳利工程机械有限公司（以下简称“永佳利公司”）因与被上诉人张春返还财产纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永佳利公司上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人欠上诉人涉案挖掘机垫付款12.64万元长期未还，按双方签订的产品买卖合同约定，在货款未付清之前，涉案挖掘机所有权归上诉人所有，符合合同法第134条规定，在违约条件成就时，上诉人有权取回涉案挖掘机，是双方约定的真实意思表示的自治行为，不构成侵权。2、在（2015）北黄商初字第128号民事调解书生效后，被上诉人仍不履行还款义务，直至上诉人于2016年4月1日申请执行后，被上诉人在2016年8月2日才履行还款，被上诉人故意扩大了相关的损失且有重大过错，应承担相应责任。3、一审法院对涉案挖掘机的斗容量认定1立方是错误的，涉案挖掘机斗容量是0.93立方，且月租收入应扣除管理费用等相关成本，不是纯收入，赔偿标准未经司法鉴定，上诉人不予认可。
被上诉人张春答辩称：1、上诉人认为虽然在合同中约定了所有权保留条款，但被上诉人已经经银行按揭的方式支付了涉案挖掘机的货款，上诉人只是为被上诉人垫付了12.64万元，这仅是垫付款的追偿权问题，即使被上诉人欠付12.64万元货款，根据最高院买卖合同司法解释第36条规定，买受人已经支付了标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物，人民法院不予支持。上诉人私自取回已经出售的挖掘机，造成被上诉人的损失已经构成侵权，应当依法承担赔偿责任。2、关于斗容量问题，挖掘机的斗容量实际是可以伸缩的，我们斗容主要是用于挖土，斗容量实际为1.3立方，我们约定月租收入仅仅是出租挖掘机机器，不包括人工工资和其他管理费用，应当是纯收入。一审中我们向法庭提供了相关的案例，案例中最后对挖掘机损失的确定没有低于1000元每天的。一审法院最后认定600元每天实际是少了。上诉人的服务承诺中“承诺修好的天数，修不好就赔偿1000元每天”，所以一审中我们申请赔偿标准是1000元每天。因为上诉人上诉了，我们才没有上诉。
张春向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告SY215C型挖掘机一台（价值约30万元）并赔偿原告停运损失290000元（暂计算至2016年3月16日，2016年3月7日至实际返还之日的损失按照每天1000元的标准计算）；2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月13日，原告张春与被告永佳利公司签订了挖掘机买卖合同，约定原告以总金额83万元从被告处购买由三一重机有限公司制造的SY215C型挖掘机一台；合同第七条约定买受人未按合同约定履行付款、还款义务时，标的物的所有权属于出卖人所有…；并约定首付款16.6万元，在3月13日前直接支付给出卖人；另对双方违约责任等进行了约定。同时（3月13日），原告张春向被告出具了还款承诺书，确认所购买挖掘机号为10SY021273178，并载明总首付款为24.334万元，已付10.334万元，对尚欠14万元，原告承诺分别于2010年4月至9月每月还款2万、2万、3万、2万、2万、3万元。另载明按期偿还货款与产品质量无关。货款未全部还清之前，挖掘机的所有权归被告公司。若迟延偿还贷款被告可随时锁机，由此造成的损失由本人承担。上述每月还款金额全部自动转换为每月租赁费用。若累计逾期三个月未还款，被告公司可以随时停止售后服务、可以随时拖机、直至诉诸法律或转出卖人对买受人所享有的全部债权转让给三一重机有限公司，买受人应当对三一重机有限公司履行还款义务，同时三一重机有限公司可以代位出卖人对买受人进行任何方式的合法追偿（包括但不限于停机、拖机、或直接扣押该设备，并对设备进行评估、变卖或直接向三一重机有限公司所在地法院诉讼追索）。购买承诺挖掘机后，原告一直使用该挖掘机对外从事挖掘施工。2015年5月28日，停放在溧阳市溧城镇清安刘家村村口海清鳄鱼龟生态园院子内的涉案挖掘机被被告公司拖走，后停放于被告公司院内。原告于2015年6月1日向溧阳市公安局清安派出所报案。被告公司拖走后，告知了拖走挖掘机的事实。为此，双方产生争议。原告遂诉至法院，要求判如所请。
另查明，2015年9月28日，被告公司就原告欠付的涉案挖掘机贷款向无锡市北塘区人民法院提起诉讼，经该院调解，双方达成调解协议，约定：原告支付被告公司垫付款12.64万元，于2015年11月30日前支付6.32万元，余款6.32万元于2015年12月31日前付清。无锡市北塘区人民法院（2015）北黄商初字第0128号调解书对上述协议进行了确认。因原告未能依约履行上述调解协议，2016年5月9日，在本案审理期间，无锡市北塘区人民法院出具（2016）苏204执446号执行裁定书，裁定立即查封、扣押、冻结原告名下财产14万元。同日，该院向被告公司出具协助执行通知书，要求被告公司协助立即扣押原告名下的10SY021273178挖掘机一台。2016年8月2日，北塘法院另作出（2016）苏204执446号执行裁定书，裁定解除对张春名下的10SY021273178挖掘机的扣押。次日（8月3日），被告将案涉挖掘机返还给原告。
在第三次庭审中，原告撤回原诉讼请求中要求返还挖机的诉请，并明确要求被告赔偿其损失合计342000元（自2015年6月1日起至2016年5月8日按每天1000元计算）。
针对原告主张的损失，庭审后，法院向溧阳市建委定额站、溧阳市价格认证中心分别做了询价。其中，定额站王姓工作人员言明斗容量为1立升履带式挖掘机台班单价2007年的标准中有折旧费188.72元、大修理费74.66元、经常修理费157.53元、人工费92.5元、燃料动力费477元等项组成，合计990.41元/天，该标准自2014年已调整至1438元/天，但具体费用组成未予以明确，无法准确测算出该类挖掘机台班单价。而价格认证中心张姓、秦姓两位工作人员言明，无法对挖掘机停工造成的损失进行评估。但通过和交通工程公司及其他挖掘机主权人电话联系后获知，挖掘机租赁现已少见，但如斗容量为1立升的挖掘机租赁，因涉及租赁中是否连车带驾驶员或是单独租赁挖机和燃油由谁供应的区别，挖掘机月租金一般为20000元至25000元之间。
双方的争议焦点为：1、被告公司在未通知原告的情况下自行将涉案的挖掘机拖走，是否构成侵权；2、原告的各项具体诉请是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条之规定，在买受人未依约给付标的物价款的，出卖人有权主张取回标的物。但该取回权在买受人支付标的物总价款75%以上时，将无法获得人民法院的支持，亦即丧失通过公权力介入行使取回权的权利，转而仅能向买受人主张债权。本案中，涉案的挖掘机总价款83万元，在被告自行取回涉案的挖掘机时，原告仅有12.64万元货款尚未支付，亦即尚未支付的货款占比15.23%，此时被告公司擅自取回涉案挖掘机，侵害了原告的财产权利，且其对损害结果的发生显然具有过错，已构成侵权行为，应对原告因挖掘机停运造成的损失进行补偿。
针对第二个争议焦点，一审法院认为，依据审理查明的事实，涉案的挖掘机因原告未履行生效调解协议而被无锡市北塘区法院查封、扣押，且该查封、扣押的期限及后续处置方式均尚不明确，原告现主张被告在涉案挖掘机解除查封、扣押后返还该财产，客观不能，法院对此不予支持。本案中，自2015年6月1日至挖掘机被北塘法院查封前一日，计342天，该期间原告无法对其所有的挖掘机行使所有权，造成损失应予以赔偿。对原告主张的停运损失问题，法院认为，侵犯公民的财产权利，应当承担赔偿责任，该赔偿原应以填补原告因侵权行为产生的损失为限。但在本案中，原告虽有货款未能付清，但双方债权债务关系明确，被告本可依法正常行使其权利，但却选择足以造成原告重大损失的行为，且其拖走挖掘机时间长达数月，其过错明显，故不应减轻其赔偿责任。而原告主张1000元/天的停运损失，虽提供了租赁合同予以证明，但仅凭该项证据不足以证明原告产生的实际损失，也无法证明原告因无法履行对他人承担的赔偿损失，故对原告该项请求不予支持。现结合案涉挖掘机型号、功率、斗容量，另参照挖掘机租赁市场营运利益及台班单价等综合因素，原告损失应酌情认定为600元/天，即205200元（600元/天×342天）。对于该损失，应由被告赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第三十四条、第三十五条之规定，做出如下判决：一、被告无锡市永佳利工程机械有限公司于本判决生效之日起3日内赔偿原告张春205200元。二、驳回原告张春的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审事实予以确认。
本案二审的争议焦点：1、上诉人是否侵犯了被上诉人对涉案挖掘机的所有权。2、是否应该减轻上诉人的赔偿责任。3、挖掘机损失的确定是否适当。
本院认为，1、关于是否侵权问题，被上诉人已经将全部挖掘机货款支付完毕，取得了挖机的所有权，上诉人私自拖走涉案挖掘机的行为侵犯了被上诉人的财产权。无锡市北塘区人民法院（2015）北黄商初字第0128号民事调解书也明确12.64万元是垫付款而不是货款。退一步说，即使被上诉人欠付12.64万元货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，被上诉人已经支付了标的物总价款75%以上，上诉人主张取回挖掘机的，人民法院不予支持。故上诉人私自拖走被上诉人挖掘机应承担由此产生的侵权责任。2、关于是否应该减轻上诉人赔偿责任问题，在被上诉人拖欠上诉人钱款的情况下，上诉人本可以通过法律途径维护自己的利益（实际情况也是上诉人通过法律途径全额维护了自己的利益，实现了12.64万元债权），但上诉人却选择私自拖走挖掘机，且时间长达将近一年时间，造成被上诉人重大经济损失，上诉人过错明显，故一审判决上诉人全额承担赔偿责任并无不当；3、关于挖掘机损失问题，一审法院在咨询了××定额××、溧阳市价格认证中心后，结合涉案挖掘机型号、功率、斗容量、挖掘机租赁市场营运利益及台班单价等综合因素，酌情认定挖掘机损失600元每天，认定价格并不偏高，故一审法院酌定适当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9700元，由上诉人无锡市永佳利工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙孝云
审判员 汪杏芬
审判员 王 佳
二〇一六年十二月二十七日
书记员 夏 怡
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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