辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5095号
上诉人（原审原告）：ＸＸ辉，男，1968年9月25日生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：赵伟，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连友兰建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区三十里堡街道东山后村。
法定代表人：于太波，该公司经理。
委托诉讼代理人：王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连友兰建筑工程有限公司庄河分公司，住所地辽宁省庄河市兰店乡兰店村（政府办公楼309室）。
负责人：于太波，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏华君，辽宁王善忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘景林，男，1970年7月8日生，汉族，住辽宁省普兰店市。
上诉人ＸＸ辉因与被上诉人大连友兰建筑工程有限公司（以下简称”友兰公司”）、大连友兰建筑工程有限公司庄河分公司（以下简称”友兰庄河分公司”）、刘景林建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ辉及其委托诉讼代理人赵伟，被上诉人友兰公司、友兰庄河分公司的共同委托诉讼代理人苏华君到庭参加诉讼。被上诉人刘景林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
ＸＸ辉上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审；被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审应对友兰公司是否拖欠于才域工程款、于才域是否拖欠刘景林工程款等事实继续查清。一审法院因没有追加于才域为共同被告，且刘景林缺席，故该节事实没有查清。事实上，友兰公司拖欠于才域工程款，于才域拖欠刘景林工程款，因此友兰公司、于才域应在拖欠工程款的范围内对ＸＸ辉承担工程款给付责任。二、一审遗漏了案涉工程的建设单位即发包人庄河市林茵置业有限公司为被告参加诉讼。由于一审法院遗漏了建设单位，于才域死亡，刘景林缺席，所以本案事实未查清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同理，实际施工人只以转包人或违法分包人为被告起诉的，人民法院也可以将发包人追加为被告。本案中，发包人拖欠承包人友兰公司工程款，造成友兰公司拖欠于才域工程款，于才域拖欠刘景林工程款，故本案应将发包方列为共同被告，由其在欠付友兰公司工程款范围内对ＸＸ辉承担工程款给付责任。三、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。友兰公司作为总承包人，将自己承包的部分工程分包给没有资质的于才域，而该工程属于主体结构工程。友兰公司的行为违法，其具有重大过错，是导致案涉工程款层层拖欠的直接原因，友兰公司应对此承担责任。一审判决友兰公司不承担责任，违反上述法律规定，纵容了总承包人违法分包，违法转包的行为。四、于才域、刘景林都不是具有相应建设工程施工资质条件的单位。友兰公司将案涉部分主体工程违法分包给于才域，于才域又将案涉工程转包给刘景林，因此友兰公司与于才域、于才域与刘景林之间形成的合同关系都是违法的。友兰公司与于才域之间是否签订建设承包分包合同，发包方是否拖欠友兰公司工程款，一审法院没有查清。因此，ＸＸ辉将友兰公司、刘景林列为共同被告，要求友兰公司和刘景林承担责任，有事实和法律依据。本案不能简单以合同相对性为由，不予追究友兰公司支付拖欠工程款的责任。
友兰公司、友兰庄河分公司共同辩称，同意一审判决。ＸＸ辉自认从刘景林手里承接工程，说明其与刘景林存在合同关系，与友兰公司、友兰庄河分公司没有任何合同关系。友兰公司与其他个人之间是否有分包合同，发包方是否结算合同款等事实与ＸＸ辉无关。ＸＸ辉要求友兰公司和友兰庄河分公司承担连带责任，以及要求友兰公司在拖欠工程款范围内承担给付义务，均没有事实和法律依据。相关司法解释未规定实际施工人以转包人为被告时，人民法院可以追加发包人为被告。ＸＸ辉一审起诉时没有将发包人作为被告，一审法院没有追加发包人为本案被告的义务。一审判决认定友兰公司将案涉工程转包的施工合同无效，但没有法律规定因施工方违法分包就应对之后转包人的相关工程款承担给付义务。
ＸＸ辉向一审法院起诉请求：一、请求判令三被告共同给付劳务费210000元，并从欠款之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率4倍给付利息；二、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：大连友兰建筑工程有限公司庄河分公司（以下称友兰庄河分公司）是大连友兰建筑工程有限公司（以下称友兰公司）下属的分支机构，不具有独立资格，业务范围：受公司委托，承揽公司经营范围内的业务。2012年9月，友兰庄河分公司承建了庄河市林荫国际大市场工程，于才域从友兰庄河分公司承包了林荫国际1-9号楼的土建工程，原告称刘景林从于才域手中承包了1-5号楼的砌砖抹灰工程，且2013年砌砖结束后抹灰时刘景林因无人抹灰将其承包的抹灰工程又转给了原告。2015年11月26日，刘景林向原告出具了1-5号楼抹灰工程的结算清单，确认1-5号楼抹灰的费用为210000元（其中包含了干活雇佣的铲车费用、购买的铝合金、板等）。
一审法院认为，被告友兰庄河分公司将其承建的1-9号楼土建工程分包给于才域、于才域将其中的1-5号的砌砖抹灰工程分包给刘景林、原告从刘景林手中承接的1-5号楼抹灰工程协议，因于才域、刘景林及原告ＸＸ辉均不具有企业资质，故上述协议均违反法律的效力性强制性规定，属无效合同。根据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付价款，应予支持。本案中原告承包的工程已经施工完毕，刘景林已向原告出具结算单，故原告有权主张工程款，因刘景林向原告出具了结算单，证明原告与刘景林之间有合同关系，故原告请求刘景林承担给付劳务费的诉讼请求，予以支持。友兰分公司、友兰公司与原告关于1-5号楼抹灰工程，不存在合同关系，也未参与原告的案涉1-5号楼抹灰工程的结算，根据合同相对性原则，原告要求友兰分公司、友兰公司连带给付，不予支持。被告友兰庄河分公司、刘景林经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。
综上，一审法院判决：一、被告刘景林于判决发生法律效力后十日内给付原告ＸＸ辉工程款（劳务费）210000元,并承担该款自2015年11月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，公告费320元，由被告刘景林负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，ＸＸ辉与友兰公司、友兰庄河分公司均称案涉庄河市林荫国际大市场工程的发包人为庄河市林茵置业有限公司，总承包单位是友兰公司。ＸＸ辉表示，友兰庄河分公司实际承建该案涉工程的施工单位，但没有法人资格。二审中，ＸＸ辉表示不要求友兰庄河分公司承担案涉劳务费的给付责任，友兰庄河分公司对此表示同意。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，ＸＸ辉对一审判令刘景林向其给付劳务费210000元及自2015年11月27日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的判项并未提出上诉，其他各方当事人亦对该项未提出上诉，故对该项判决内容本院予以维持。二审中，ＸＸ辉明确表示不再要求友兰分公司向其承担案涉劳务费的给付责任，友兰分公司对此表示同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故本院对ＸＸ辉撤回其要求友兰庄河分公司向其给付劳务费及利息的请求，本院予以准许。关于ＸＸ辉提出友兰公司应向其承担案涉劳务费及利息的给付责任的上诉观点，本院认为，根据本案已经查明的事实可知，ＸＸ辉系从刘景林处承包的案涉1-5号楼的抹灰工程的施工，其与友兰公司、友兰庄河分公司就该抹灰工程并不存在施工合同关系。ＸＸ辉与友兰公司、友兰庄河分公司均称友兰公司系案涉庄河市林荫国际大市场工程的总承包人，即便友兰公司将其承包的工程非法转包给于才域，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的有关规定，但现有法律法规中并不存在非法转包人应在欠付工程款范围内承担责任的规定，ＸＸ辉以友兰公司存在违法转包行为为由要求友兰公司承担案涉劳务费210000及利息的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于ＸＸ辉提出遗漏主体应追加案涉工程发包人庄河市林茵置业有限公司作为被告的上诉意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，ＸＸ辉并未以庄河市林茵置业有限公司为被告主张权利，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，主张实际施工人以转包人或违法分包人为被告起诉的，人民法院也可以将发包人追加为被告，系其对该司法解释条款的错误解读，其以此要求追加庄河市林茵置业有限公司为本案被告的上诉意见，于法无据，本院不予支持。
综上所述，ＸＸ辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由ＸＸ辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 刘丽媛
二〇一八年十月八日
书记员 董 芳