河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫行终2645号
上诉人（原审原告）：张领然，男，汉族，1950年7月26日出生，住河南省延津县。
被上诉人（原审被告）：新乡市知识产权局，住所地河南省新乡市人民东路三合一办公楼A区四楼。
法定代表人：罗占新，系该局局长。
委托代理人：张宏亮，系该局科长。
委托代理人：杜海燕，系该局科员。
原审第三人：河南新蒲远大住宅工业有限公司原阳分公司，营业场所原阳县产业集聚区张苍路西侧。
负责人：孙长勇，该公司总经理。
委托代理人：魏国先，长沙正奇专利事务所专利代理人。
委托代理人：曾虎，该公司员工。
上诉人张领然与被上诉人新乡市知识产权局（以下简称新乡知产局）及原审第三人河南新蒲远大住宅工业有限公司原阳分公司（以下简称新蒲公司）不服专利行政处理决定一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫01行初98号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人张领然、被上诉人新乡知产局的委托诉讼代理人张宏亮、杜海燕，原审第三人新蒲公司的委托诉讼代理人魏国先、曾虎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2016年12月27日新乡知产局作出【2016】34号专利侵权纠纷案件处理决定书，认为请求人张领然主张被请求人新蒲公司侵权的主张由于缺少相关证据，看不到涉案产品与权利要求相关的全部技术特征、生产工艺、建筑工艺，被申请人生产、销售、许诺销售的涉案产品是否落入申请人的专利保护范围无法判断，决定：一、驳回请求人的专利侵权纠纷处理请求；二、因责令被请求人赔偿请求人造成的经济损失10万元的请求不在本局的处理权限范围之内，该请求事项予以驳回。
张领然上诉请求：撤销一审法院判决，一、二审诉讼费用由新乡知产局承担。事实与理由：1、张领然是专利号“201310284009.5”的专利权人，新蒲公司未经许可在全国制造、销售、许诺销售与张领然专利技术相同或相近的产品，侵犯了张领然的专利权。2、一审法院关于是否侵权的判断有如下错误：按照国家标准JGJ1-2014（装配式混凝土结构技术规程）一审法院看不到凹槽、钢筋连接头就不算侵权的观点错误；同款产品才侵权的观点错误；玻璃纤维网技术特征与钢筋网技术特征不等同的观点错误。
新乡知产局辩称：1、关于“凹槽、钢筋连接头”技术特征是否存在，应该以事实为依据，不能通过推定来认定技术特征是否存在。2、关于“同款产品才侵权”的观点错误，一审判决所表述的意思是，同款产品和非同款产品都要分别和权利要求中所述的技术特征进行比对，并不是说只有同款产品才有侵权的可能性，只要没有落入专利的保护范围就不构成侵权。3、“玻璃纤维网+钢筋网架”技术特征与“钢筋网架”技术特征是不等同的。4、张领然在行政处理中并没有提交《装配式混凝土结构技术规程》，该证据未当庭出示与质证，不能作为定案依据。
新蒲公司辩称：1、2016年12月27日新乡市知识产权局《专利侵权纠纷案件处理决定书》，是基于张领然2016年11月15日提交的附件11、附件12证据进行审理的，后来张领然又于2017年1月18日补交新证据8、10、11、13，因此，2016年12月27日新乡市知识产权局《专利侵权纠纷案件处理决定书》的认定是正确并符合法律依据的。2、2016年11月15日新乡知产局的口头审理中，根据张领然提供的证据，无法将被控侵权产品的图片与涉案专利要求1、5、6所述技术特征进行比对分析，不能认定新蒲公司宣传的产品落入张领然的涉案专利的保护范围。3、张领然的举证无法确认新蒲公司宣传的产品覆盖涉案专利（专利号201310284009.5）权利要求1的所有技术特征。4、张领然提出举证图片中的“钢筋网架”等同于涉案专利权利要求1的“钢筋网”和“玻璃纤维网”，不符合北京高院有关规定。5、张领然的举证无法确认覆盖涉案专利权利要求5、6的所有技术特征。6、张领然提出新蒲公司构成许诺销售缺乏证据。
张领然向一审法院起诉请求：张领然是专利号为ＺＬ20131028××××.5“整体承重保温墙板及其生产建筑工艺”专利权人，于2015年11月11日获得专利，专利目前合法有效。新蒲公司没有经过张领然的许可，多年来制造、销售、许诺销售与张领然专利技术特征相同或等同的产品，侵犯了张领然的专利权。张领然于2016年10月17日向新乡专利局提交了“专利侵权纠纷处理请求书”，新乡知产局口审后作出驳回张领然请求的“新知法处字[2016]34号”案件处理决定书，该决定书作出的“缺少相关证据，看不到涉案产品与权利要求相关的全部技术特征、生产工艺、建筑工艺，被请求人生产、销售、许诺销售的涉案产品是否落入了被请求人的专利保护范围无法判定”的结论不能成立。从证据8“河南新蒲远大住宅工业有限公司的宣传册”中可以看出被控侵权物具有整体墙板技术特征、三层结构技术特征、承重、抗压、抗拉、抗折、抗裂的技术特征，被控侵权物“三明治夹心外墙板”中间层是保温层，使用挤塑板（为填充物），被控侵权物“三明治夹心保温墙板”具有四周端面连接技术特征：四周端面、（粗糙面或键槽）、凹槽、钢筋头；被控侵权物“三明治夹心保温墙板”具有吊装特征；顶端面设有吊环。根据2013年北京市高级人民法制定的《专利侵权判定指南》（以下简称《指南》）第二条规定，“专利独立权利要求从整体上反映发明或者实用新型专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。与从属权利要求相比，其保护范围最大。确定专利权保护范围时，通常应当对保护范围最大的专利独立权利要求作出解释”。根据以上指南，查看说明书及附图，这里的“地梁”、“过梁”含义同“圈梁”。《指南》第一编第二章规定，“在判断技术特征申报等同时，重要的是看被控侵权技术方案中是否存在与专利权利要求中的某一技术特征等同的技术特征，并不要求专利权利要求的技术特征与被控侵权技术方案的技术特征一一对应。即使被控侵权技术方案用一个技术特征实现了专利权利要求中多个技术特征的功能，或者被控侵权技术方案中的多个技术特征实现了专利权利要求中的一个技术特征，只要在被控侵权技术方案中能找到与专利权利要求相对应的技术特征，就不影响等同的认定”。根据《指南》分析，张领然专利中“混凝土+钢筋网和连接钢筋+玻璃纤维网”组合成了承重抗压、抗拉、抗裂的技术特征，和被控侵权技术方案——“混凝土+钢筋网架”技术特征相比，二者等同。被控侵权物具有功能性的技术特征——隔热保温挤塑板和专利技术特征发泡水泥构成等同，被控侵权物具有四周端面连接技术特征，与专利技术特征相同。新蒲公司侵权事实清楚，证据确凿，新乡专利局对其视而不见，其作出的处理决定书应当予以撤销。
一审法院经审理查明：张领然是专利号ＺＬ20131028××××.5“一种整体承重保温墙板及其生产建筑工艺”发明专利的专利权人，专利目前处于有效期。张领然在行政处理程序中明确要求保护范围为该专利权利要求1、5、6。具体权利要求为：1、一种整体承重保温墙板，其特征在于：墙板的高是建筑地梁与过梁之间的距离，墙板的长是建筑这一间立柱到另一件立柱之间的距离，墙板四周预埋的钢筋连接头分别与立柱、过梁、地梁、层面的钢筋笼连接，经立柱、过梁、地梁、层面的混凝土浇注和整体保温墙板自然成为一体，整座房子是一个浇注的整体；墙板两面层为混凝土、混凝土表面有玻璃纤维网，内有钢筋网、中间层为发泡水泥，钢筋穿过发泡水泥把两面层内钢筋网连接；四周端面有凹槽，上部有两个吊装孔。……5、一种如权利要求1-4所述的整体承重保温墙板的生产工艺，其特征在于：先焊接钢筋网架，布好水、电、气管路，用摊抹墙板机在地面铺底面混凝土及玻璃纤维网，把钢筋网架放入混凝土上并震动，使下面的钢筋网埋入混凝土内，去除多余的混凝土，上好模板，有门窗口的上好门窗口模板，放入一定高度的发泡水泥，待凝固后，再摊抹上面的混凝土及铺玻璃纤维网。6、一种如权利要求1-4所述的整体承重保温墙板的生产工艺，其特征在于：坐砂浆施工法，地基圈梁完工后，抹上砂浆，钓上整体承重保温板，下端钢筋连接头与圈梁预埋件焊接，上部端面钢筋连接头与圈梁交叉连接。
张领然发现新蒲公司在宣传推广中使用了“预制外墙挂板”、“三明治保温夹芯墙和内墙板”内容的图片行为。张领然于2016年10月8日对新蒲公司网上行为申请延津县公证处进行证据保全，用公证处的电脑在“360搜索”引擎上搜索“新蒲远大住宅工业有限公司”进入该公司主页，点击打开“产品中心”目录对该项下图片进行了公证打印，得到照片12张。据此，张领然于2016年10月17日申请新乡知产局处理新蒲公司专利侵权行为。新乡知产局于2016年12月27日作出[2016]34号处理决定，驳回张领然的专利侵权纠纷处理请求。
新乡知产局在行政处理决定中确认请求人提交了以下证据：1、ＺＬ20131028××××.5号专利证书、年费收据复印件；2、请求人身份证复印件；3、新蒲公司宣传页复印件4页；4、延津县公证处(2016)延证民字第945号公证书；5、盖有公证处钢印的图片4页。新乡知产局认为，证据3中的3张照片上有“精彩长沙”字样，盖有延津县公证处钢印的4张照片虽然在公证书中附着，但公证内容及工作记录中不显示该四张图片收集过程，来源无法确定，均不予采信。请求人提供的（2016）延证民字第945号公证书中涉及附件11、附件12的图片中仅能看到部分与涉案专利相关的技术特征，比如带有窗户的三明治夹心保温墙板，无法看到涉案产品的内部技术特征；比如设在涉案产品的钢筋网、玻璃纤维网、钢筋穿过发泡水泥把两面层内钢筋网连接、四周的凹槽和钢筋连接头等技术特征，也没有显示权利要求5所述的生产工艺和权利要求6所述的建筑工艺。请求人没有提供其它相关证据，根据提供的证据无法与权利要求1,5,6所述内容进行技术对比分析。
经比对，新乡知产局确认的附件11照片显示了新蒲远大住宅工业有限公司简介、生产车间场景及其它文字介绍，图片中右侧部分可以看到直立放在车间地上的带有窗户的“三明治夹心保温墙”；附件12照片为带有“远大住工宣传片（中文版）”字样的“优酷”截图，该图片上能看到带有窗户的三明治夹心保温墙板、钢筋连接头、凹槽。张领然在行政程序中提供的其它照片为公证操作步骤的照片，与专利侵权无直接关系。
张领然在一审法院审理中补充提供了“河南新蒲远大住宅工业有限公司”宣传册（以下简称宣传册），（2017）延证民字第18号公证书，上述证据包含以下内容：照片1“三明治夹心保温墙板”，照片2“PC产品”的带窗墙板；照片3吊装状态的建筑墙板图片；视频4远大住工宣传短片及截图；视频5及截图：演示了远大住工施步骤，包括吊装外墙板、固定斜支撑、钢筋绑扎。
新乡知产局未采信的公证书所附的四张图片分别为：图片1为生产车间吊运内墙板的场面，成品内墙板排列于车间两侧；图片2为标注“三明治夹心保温墙板”字样的带窗的墙板；图片3为一座正在施工的高层建筑上吊装中空板状部件的现场，并配有新蒲远大公司介绍文字；图片四为一座厂区的外观整体照，并配有文字“合众行远，大有可为”。新乡知产局未采信图片1、图片2与张领然提供的宣传册中的照片1、照片2相同。
一审庭审中，张领然明确其权利保护范围为权利要求1，对权利要求5、6在本案中不再主张。
经比对，根据宣传册中记载的“什么是PC，PC是在工厂或工地预先加工制作建筑物或构筑物的混凝土部件，采用混凝土预制构件进行装配化施工，具有节约劳动力，提高建筑品质，克服季节影响，便于常年施工等优点；预制夹心混凝土外墙，隔音降噪，隔热保温”等内容，从上述表述虽可推断照片1、照片2产品具有保温层的含义，但从照片1可看出保温层不是发泡水泥而是其它材质的夹层。照片1仅体现“墙板两面为混凝土，内有钢筋网”特征，不能显示具有“钢筋穿过发泡水泥或保温层把两面层内钢筋网连接”的技术特征，亦显示不出“墙板四周预埋的钢筋连接头，并能够分别与立柱、过梁、地梁、层面的钢筋笼连接”的技术特征。同时，不能看出在被控侵权产品中是否存在“混凝土表面有玻璃纤维网，四周端面有凹槽，上部有两个吊装孔”等技术特征。照片2可见被控侵权产品具有“上部和一端侧面有露出的钢筋头”及保温层的技术特征，但不可见“内有钢筋网、钢筋穿过发泡水泥把两面层内钢筋网连接及混凝土表面有玻璃纤维网”等技术特征；照片3中可见被控侵权产品具有“上下端面分别有凸凹槽，上部有露出的钢筋头、吊装孔”等技术特征，不显示“内有深入两面层混凝土内的钢筋网，混凝土表面有玻璃纤维网”等技术特征。视频4截图中产品的上端预埋有钢筋连接头、一端面有凹槽，不显示其它端面有“凹槽及钢筋连接头并能够分别与立柱、过梁、地梁、层面的钢筋笼连接”的技术特征，不显示“内有钢筋网、混凝土表面有玻璃纤维网、钢筋穿过发泡水泥或保温层把两面层内钢筋网连接”的技术特征。视频5截图中所显示的产品具备墙板内有钢筋网、墙板四周有钢筋连接头等技术特征，不显示权利要求1的“混凝土表面玻璃纤维网、钢筋穿过发泡水泥把两面层内钢筋网连接、四周有凹槽”等技术特征。
一审法院另查明，张领然在本次庭审中提供的图片与新乡知产局确认的照片所显示的产品为不同的建筑预制构件，不是同一款产品。
一审法院认为：张领然请求新乡知产局处理的专利侵权纠纷，认为第三人新蒲公司构成许诺销售，但提供的用以比对侵权的证据仅为被控侵权产品的图片、照片，没有提供侵权产品实物。虽然上述图片显示被控侵权产品同为新蒲公司许诺销售，但却不是同一款产品。即使是对同一生产厂家生产的产品进行专利侵权比对时，也应将各款产品分别与涉案专利的权利要求进行比对，而不能将不同产品所具有的不同技术特征相加来判断被控侵权产品是否符合“全面覆盖原则”，即是否落入涉案专利权保护范围。也就是说，在侵权比对中虽可使用张领然提供的图片，但判断被控侵权产品具有何种技术特征时，应严格依据图片显示内容客观认定，而不能主观推定被控侵权产品具有某些照片未显示的技术特征。具体而言，将本案张领然提供的每一图片、照片所显示出来的技术特征与涉案专利技术特征进行对比，均没有覆盖权利要求1的全部技术特征，故未落入专利权利要求1的保护范围。退一步而言，即使综合张领然提供的全部图片、照片所显示的技术特征，被控侵权产品仍不具有专利权利要求1所述的“混凝土表面玻璃纤维网、钢筋网穿过发泡水泥把两面层钢筋网连接、四周有凹槽”等技术特征，未落入权利要求1的保护范围。故张领然主张新蒲公司许诺销售的被控侵权产品侵犯其专利权的事实缺乏证据，不予支持。
张领然主张，根据国家标准，钢筋网和玻璃纤维网均分别可作为墙板的加强筋，本案中“钢筋网”和“玻璃纤维网”技术特征构成等同，并根据北京高院《专利侵权判定指南》中规定的判断技术特征是否等同不要求专利权利要求的技术特征与被控侵权技术方案的技术特征一一对应，被控侵权技术方案即使使用一个技术特征实现了专利权利要求中多个技术特征的功能亦不影响等同认定的精神，被控侵权产品的钢筋网架又与涉案专利“钢筋网架+玻璃纤维网”技术特征构成等同。一审法院认为，首先应明确专利侵权判定中所称的“等同技术特征”，是指被控侵权技术方案的技术特征与专利技术特征之间的等同，而涉案专利各技术特征之间不存在等同的问题。专利所述的玻璃纤维网、钢筋网架二个技术特征均是权利要求1中必要的技术特征，分别实现不同功能，达到不同的技术效果，不能将二者混为一谈，合并为“钢筋网架”一个技术特征。否则玻璃纤维网技术特征就无需在涉案专利权利要求中列明，或涉案专利在申请时因缺少该技术特征而无法获得专利授权。因此，将涉案专利两个技术特征混同，实际上是修改了专利权利要求，扩大了对专利的保护范围。其次，被控侵权技术方案中与涉案专利相同的某一技术特征，与专利中实现不同功能的二个技术特征不能构成等同。具体而言，被控侵权技术方案中具有与涉案专利中“钢筋网架”对应的相同技术特征，而不具有“玻璃纤维网”技术特征。若要判定被控侵权技术方案落入专利权利保护范围，应具有与涉案专利“钢筋网架”、“玻璃纤维网”二个技术特征分别对应的二个技术特征，构成一一对应的相同或等同；或者具有一个能综合该二个技术特征功能的新的技术特征，整体构成等同。恰恰相反，本案被控侵权技术方案仅具有与涉案专利中“钢筋网架”相同的一个技术特征，而缺少与专利中“玻璃纤维网”技术特征相同的技术特征，也缺少一个能实现专利中“钢筋网架+玻璃纤维网”二个技术特征的功能，且是本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到的新的技术特征。概言之，被控侵权产品具有与专利一项技术特征相同的技术特征，必然无法实现专利另一项技术特征的技术功能，不能构成等同。即本案被控技术方案中的钢筋网架与专利中钢筋网架技术特征已构成相同，仅能实现钢筋网架的功能，无法实现“玻璃纤维网”这一技术特征的功能，不能与专利中“钢筋网架+玻璃纤维网”两项技术特征构成等同。张领然的该项主张不能成立，不予支持。
关于张领然称庭审中所提供的证据8、10、11、13在行政处理程序中已经向新乡知产局提供，足以认定新蒲公司许诺销售的产品构成侵权的意见。本院认为，新乡知产局答辩认为张领然在口审中未提供8、10、11、13证据，新乡知产局的口审笔录中没有记载张领然在该程序中提交上述证据，张领然参加口审后亦在笔录上签字，张领然称新乡知产局在口审中遗漏其提供的上述证据的主张没有证据。即使将上述图片作为专利比对依据，仍不能证明被控产品的技术特征全面覆盖了其主张的权利要求1的全部技术特征，不能认定新蒲公司构成专利侵权，故张领然提交的上述证据对行政处理决定的结论没有影响，不予支持。新乡市知产局作出的行政处理决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张领然起诉要求撤销新乡知产局的行政决定缺乏事实证据和法律依据。
综上，一审法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回张领然的诉讼请求。一审案件受理费100元，由原告张领然负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张领然以第三人新蒲公司生产、制造、销售、宣传的涉案产品的技术特征落入了张领然ＺＬ20131028××××.5号专利权的保护范围、且新蒲公司生产、销售的涉案产品没有经过张领然的许可，侵犯了张领然的专利权，请求新乡知产局进行处理，
并向新乡知产局提供了新蒲公司的宣传页复印件、延津县公证处(2016)延证民字第945号公证书和盖有公证处钢印的图片等证据。但公证内容及工作记录中既不显示该公证图片的收集过程，公证书中涉及的图片中仅能看到部分与涉案专利相关的技术特征，无法看到涉案产品的内部技术特征，张领然也没有提供其它相关证据。新乡知产局依据当时的证据，无法判定被控侵权产品与权利要求相关的全部技术特征、生产工艺和建筑工艺，无法判定新蒲公司生产、销售、许诺销售的被控侵权产品是否落入了权利人的专利保护范围。因此，新乡知产局的行政处理决定正确，应予维持。张领然如有新的证据，可以另行主张权利。综上所述，张领然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张领然负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 谷彩霞
审 判 员 关晓海
二〇一八年十月二十四日
法官助理 郑 峥
书 记 员 钟秀秀