福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0582刑初1464号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人郑曙光，男，1981年7月13日出生，汉族，初中文化，经商，住湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月13日被抓获，同月21日被刑事拘留，2014年4月4日变更强制措施为取保候审，因多次传讯不到案，2017年12月15日被抓获并临时羁押于湖南省邵东县看守所，2017年12月18日被晋江市公安局刑事拘留，2018年1月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人尹涛、黄文伟，福建刺桐律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕1386号起诉书指控被告人郑曙光犯非法经营罪，于2018年6月11日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，因有不宜适用简易程序情形，于2018年6月28日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。晋江市人民检察院指派检察员许团圆出庭支持公诉。被告人郑曙光及辩护人尹涛均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：2013年7月份下旬以来，被告人郑曙光在福建省南安市带向烟酒店非法收购卷烟，后通过晋江市达发物流园内的闽湘货运站运至湖南省邵东县进行销售，从中牟利。2013年9月6日18时许，晋江市烟酒专卖局执法人员根据群众举报，在上述闽湘货运站内一货车上查获被告人郑曙光非法收购欲发往湖南省邵东县进行销售的卷烟共计562条，涉案数额共计人民币（币种，下同）111302元。2014年3月13日，被告人郑曙光在湖南省邵阳市被公安机关抓获。为证明上述事实，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人郑曙光的行为已经构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对被告人郑曙光定罪量刑。
被告人郑曙光对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控被告人张某2013年7月份以来就开始非法经营烟草专卖品，事实不清、证据不足；2.涉案香烟是真烟，社会危害性较小；3.坦白；4.初犯。综上，请求予以从轻处罚。
经审理查明：
2013年7月份下旬以来，被告人郑曙光在福建省南安市带向烟酒店非法收购卷烟，后通过晋江市达发物流园内的闽湘货运站运至湖南省邵东县进行销售，从中牟利。2013年9月6日18时许，晋江市烟酒专卖局执法人员根据群众举报，在上述闽湘货运站内一货车上查获被告人郑曙光非法收购欲发往湖南省邵东县进行销售的卷烟共计562条，涉案数额共计104068.5元。
2014年3月13日，被告人郑曙光在湖南省邵阳市被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人宁某,4证言、辨认笔录及照片，证实2013年9月6日晚，一个自称“小红”的男子来发货，之前也看过他发货两三次。其和杨某,4按照老板艾某,4的要求装货，具体装什么其们不清楚，晋江市烟草局工作人员打开检查后发现是卷烟。经辨认，“小红”即本案被告人郑曙光。
2.证人杨某,4证言、辨认笔录及照片，证实2013年9月6日晚，一个自称“小红”的邵阳男子来发货，8月到9月期间其有看过他发货两三次，每次都是四五件。当天，其和宁某,4按照老板艾某,4的要求装货，具体装什么其们不清楚，晋江市烟草局当场扣押到6件卷烟货物。经辨认，“小红”即本案被告人郑曙光。
3.证人艾某,4证言、辨认笔录及照片，证实其负责经营晋江到邵东的货运站。2013年9月6日，“小红”开车过来送鞋子6件，后公安机关联合烟草局查获这6件货物系562条卷烟。“小红”从2018年8月份开始在其这边送货，货物都说是鞋子，其也没有打开验货。经辨认，“小红”即本案被告人郑曙光。
4.证人傅某1证言、辨认笔录及照片，证实其负责经营景飞烟酒店，有烟草专卖零售许可证。2013年7-9月份时，有个自称小郑的男子到其店内收购卷烟，以每条850元价格购买“和天下”，买过四五次，每次五条，最后一次是2013年9月5日找其买了5条“和天下”。经辨认，“小郑”即本案被告人郑曙光。
5.证人陈某,4证言、辨认笔录及照片，证实其负责经营紫云烟酒店，有烟草专卖许可证。2013年8-9月，“湖南仔”来过其店内三四次，每次都是购买五条以上湖南产的卷烟，其中牡丹（软）购买价格为每条81元、白某（硬）购买价格为每条89元。经辨认，“湖南仔”即本案被告人郑曙光。
6.证人李某,4证言、辨认笔录及照片，证实其负责经营莲菊烟杂店。从2013年7月到9月，“小郑”都会来收购牡丹、白某、芙蓉王卷烟，以每条48元收购牡丹、以每条48元收购白某，以每条455元收购芙蓉王。经辨认，“小郑”即本案被告人郑曙光。
7.抓获、破案经过、出所登记表、工作说明，证实本案的破获及被告人郑曙光的归案经过。
8.户籍证明，证实被告人郑曙光的身份情况。
9.福建省晋江市烟草专卖局涉案物品核价表、2013年下半年福建省在销卷烟零售价格证明表，综合证实查获真品卷烟的价值为人民币116350元及2013年下半年全省在售卷烟零售价格。
10.福建省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告、福建省晋江市烟草专卖局出具的工作说明，证实经抽样检测，在晋江市达发物流园的闽湘货运站内查获的“牡丹（软）、白某（硬）、白某（和天下）、芙蓉王（软蓝）均为真品卷烟，且被告人郑曙光未取得《烟草专卖零售许可证》。
11.晋江市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、先行登记保存通知书，综合证实2013年9月6日，晋江市烟草专卖局在晋江市达发物流园内的闽湘货运站一货车上查获卷烟共计562条，其中牡丹（软）421条、白某（硬）14条、白某（和天下）46条、芙蓉王（软蓝）81条。
12.烟草专卖零售许可证，证实证人傅某1、陈某,4、李某,4经营的烟酒店有烟草专卖零售许可证。
13.通话清单，证实被告人郑曙光在2013年7月到9月期间与证人傅某1、陈某,4、李某,4的通话情况。
14.货物运输单，证实被告人郑曙光2013年7月下旬以来在闽湘货运站寄送货物的情况，其中2013年9月6日在闽湘货运站以货物鞋子为名寄送6件卷烟被当场查获。
15.被告人郑曙光供述、辨认笔录及照片，供认其2013年7月份开始在南安市收购卷烟销售给湖南省邵东县红燕批发部的“大炮”，“大炮”直接跟达发物流艾老板联系说要托运的货物是鞋子，并通过西滨镇达发物流寄送卷烟。从8月份至9月案发，其一共发货53件真品卷烟，其中2013年9月6日的6件卷烟货物被当场扣押没有发送成功。被查获的卷烟中，一部分“和天下”是向景飞烟酒店的傅老板收购的，其余“和天下”“白某”“牡丹”“芙蓉王”大部分是向紫云烟酒店收购的，还有一部分是向石井菊江村一带的翔飞超市收购的。经辨认，被告人郑曙光收购卷烟的傅老板系证人傅某1、紫云烟酒店老板系证人陈某,4，并对作案地点进行指认。
上述证据，均经法庭举证、质证，被告人亦无异议，本院予以确认。
关于本案非法经营数额的认定。经查，有证人陈某,4、傅某1、李某,4证言、被告人张某供述等证据，综合证实本案查获的牡丹（软）平均购买价格64.5元/条、白某（硬）平均购买价格68.5元/条、白某（和天下）购买价格850元/条、芙蓉王（软蓝）购买价格455元/条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”故，本案按照查明的购买价格计算非法经营数额为104068.5元。
辩护人关于指控被告人张某2013年7月份以来就开始非法经营烟草专卖品，事实不清、证据不足的辩护意见。经查，有证人宁某,4、艾某,4、杨某,4、陈某,4、傅某1、李某,4证言、被告人张某供述、通话清单、货物运输单等证据，综合证实被告人张某在2013年7月份以来就在福建省南安市带向陈某,4、傅某1、李某,4经营的烟酒店非法收购卷烟，后通过艾某,4经营的闽湘货运站以运输鞋子的名义发货湖南省邵东县进行销售，从中牟利。故，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人郑曙光违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑曙光归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；其于庭审后预缴罚金15000元，予以酌情从轻处罚；辩护人提出的坦白、初犯、涉案卷烟系真品卷烟的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人郑曙光犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的23日，予以折抵刑期23日，即自2017年12月15日起至2018年11月21日止。罚金已向本院缴纳。）
二、暂扣于晋江市烟草专卖局的涉案卷烟562条，由扣押机
关晋江市烟草专卖局予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈永哲
人民陪审员 黄美蓉
人民陪审员 丁明红
二〇一八年七月三十日
法官 助理 陈晓颖
书 记 员 傅丽娥
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
－8－
－7－