吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终2301号
上诉人（原审被告）：郑士元，男，1953年11月11日出生，汉族，蛟河市铁工厂退休工人，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：葛玉祥，蛟河市程越法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马红岩，男，1979年6月24日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审被告）：郑良慧，男，1979年6月24日出生，汉族，蛟河市艺术团职工，住吉林省蛟河市。
被上诉人（原审被告）：尹成利，男，1956年4月23日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。
上诉人郑士元因与被上诉人马红岩、郑良慧、尹成利建设工程施工合同纠纷一案，不服蛟河市人民法院（2018）吉0281民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑士元及其委托诉讼代理人葛玉祥，被上诉人马红岩、郑良慧、尹成利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑士元上诉请求：一、撤销一审判决，改判郑士元不承担给付马红岩工程款的责任；二、诉讼费由马红岩、郑良慧、尹成利共同负担。事实和理由：郑士元与马红岩之间无劳务合同关系。不应承担因该劳务合同纠纷产生的民事责任。
马红岩辩称，马红岩不清楚郑士元、郑良慧、尹成利之间的关系，其与郑士元商定的案涉工程施工事宜。马红岩已施工完毕，并经验收。关于欠付工资的事实，郑士元、郑良慧、尹成利均清楚。
郑良慧辩称，一、一审判决适用法律不当。郑良慧与马红岩之间不存在劳务关系，马红岩受雇于郑士元、尹成利。个人承包经营者与雇佣者之间形成的是劳务关系，不是劳动合同关系。个人承包经营者因无合法的经营资格，无合法用工主体资格，不是《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，不能与劳动者形成劳动合同关系，系劳务合同关系。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》。二、本案中，作为发包人，郑良慧履行了相应义务。根据合同约定已超额拨付郑士元、尹成利工程款，有（2018）吉0281民初168号民事判决为证。郑良慧从蛟河市华宇建筑工程有限公司领取了83万元，其中63万元给付郑士元，有收条为凭。十月份进入抹灰阶段，剩余20万元，因担心郑士元、尹成利不能如数发给工人，郑良慧进行监管并如数发放给工人和用于工程支出，每张支付票据中均有尹成利、郑士元签字确认。郑良慧无拖欠工程款的行为，不应承担连带给付责任。
尹成利辩称，马红岩是郑良慧联系的，欠付情况其不清楚。
马红岩向一审法院起诉请求：一、郑良慧、郑士元、尹成利支付工程款10450元；二、诉讼费由郑良慧、郑士元、尹成利承担。
一审法院认定事实：2017年4月5日，郑良慧与蛟河市华宇建筑工程有限公司签订分包合同，将蛟河市民俗村27号楼工程主体结构、装饰装修工程劳务部分分包给郑良慧施工。郑良慧将工程转包给尹成利和郑士元，未签订书面合同。尹成利、郑士元雇佣马红岩为蛟河市民俗村27号楼刮棚，工程面积为6500平方米（按建筑面积算），工程款为每平方米4.5元，共计29250元，工人维修款为1000元，共计30250元。在施工期间，郑良慧分三次给付马红岩工程款共计19800元，尚欠10450元未给付。
一审法院认为：尹成利和郑士元雇佣马红岩为其工作，虽然双方并未签订书面合同，但马红岩为尹成利、郑士元实际提供了劳务，尹成利、郑士元亦接受了该劳务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，尹成利、郑士元应履行给付工资义务。郑良慧作为分包人将工程转包给不具备建筑资质及用工主体资格的尹成利和郑士元，导致拖欠工人工资，损害了马红岩的合法权益。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，郑良慧应当与实际施工人就所拖欠的工资承担连带给付责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定作出判决。
一审法院判决：一、尹成利、郑士元于判决生效之日立即给付马红岩工程款10450元；二、郑良慧对以上款项承担连带给付责任。案件受理费50元，由尹成利、郑士元、郑良慧共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
郑良慧向本院提交如下证据：证据一、郑良慧与郑士元通话录音，证明：郑良慧将工程转包郑士元、尹成利。证据二、郑良慧与尹成利通话录音及郑良慧与赵方林通话录音，证明：尹成利提供拨款明细中，尹成利领走的钱。赵方林多给尹成利打了13000元的收据。证据三：蛟河市人民法院（2018）吉0281民初168号民事判决书，证明：蛟河市华宇建筑工程有限公司向郑良慧拨款，以及通过劳动监察大队向尹成利拨款数额。
马红岩质证称，对证据一、二、三均不清楚。
郑士元质证称，对证据一的真实性有异议，郑士元没有与郑良慧通过电话，从开工到目前为止，均未谈论过郑良慧提到的这些问题。对证据二不清楚。对证据三、该证据未生效不具有证明力。
尹成利质证称，对证据一不清楚，对证据二的真实性无异议，对证据三不清楚。
郑士元、马红岩、尹成利未提交新证据。
本院经审查认为，对证据一，郑士元对该证据的真实性提出异议，郑良慧未提供其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。对证据二，与本案无关联性，故对该证据不予确认。证据三，蛟河市人民法院（2018）吉0281民初168号民事判决，该判决尚未生效，故对该份证据不予采信。
经本院二审查明：尹成利、郑士元将蛟河市民俗村27号楼刮棚工程交由马红岩施工。2018年，案外人袁长树因郑士元未给付其材料款向蛟河市人民法院提起诉讼。2018年6月14日，蛟河市人民法院作出（2018）吉0281民初1335号民事判决。该判决认定:2017年4月，郑士元承建蛟河市河北街民俗村27号楼土建工程，施工期间向袁长树购买建筑材料木方共计价值87080元，在此期间郑士元给袁长树出具了欠条四份。后郑士元给付袁长树欠款30000元，尚欠57080元未付。判决郑士元偿还袁长树欠款57080元及利息。该判决已生效。本院对一审查明的其他的事实予以确认。
本院认为，郑士元的上诉请求不能成立，不予支持。
关于当事人之间法律关系问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程施工合同亦属于承揽合同的一种。本案中，马红岩虽未与郑士元、尹成利签订书面协议，但双方已口头约定将蛟河市民俗村27号楼刮棚工程交由马红岩施工，工程面积6500平方米，工程款按照每平方米4.5元计算。马红岩陈述其雇佣工人为其进行案涉工程施工，并支付工人工资。结合口头合同约定内容及合同的具体履行情况，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条之规定，该合同符合建设工程施工合同的特点，应认定马红岩与郑士元、尹成利之间成立建设工程施工合同关系。
关于郑士元主张其与马红岩之间无合同关系的上诉事由。首先，蛟河市人民法院（2018）吉0281民初1335号民事判决认定郑士元承建蛟河市河北街民俗村27号楼土建工程。且从案涉工程的工程款分拨及发放情况，郑良慧亦将部分工程款转付给郑士元。郑良慧在一审中提举的证据亦能证明尹成利系工程的实际施工人。其次，郑士元在一审庭审时，对马红岩提供的姜利群出具的《证明》无异议，该证明中表述：“2017年十月中旬，我和郑士元一起吃饭。中间说到他跟尹成利、郑良慧包的民俗村27号楼的刮棚还没有干，我就说这活给谁都是给，不如给马红岩，我给马红岩打电话，问他能不能干，他说能干……当时有马红岩、李朝刚（负责给马红岩管理现场的）、郑士元、姜利群四人，他们约定按建筑面积算，每平方米4.5元……”根据当事人庭审中的陈述及提举的证据，能够证明马红岩系与郑士元进行磋商，承揽案涉工程的刮棚工作，尹成利、郑士元与马红岩商定的具体工程款数额。最后，郑士元未提交确实充分证据证明其受雇于郑良慧，其未与马红岩形成合同关系，应当承担举证不能的不利后果，故对郑士元主张其未与马红岩形成合同关系的上诉主张不予支持。
关于郑良慧是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，蛟河市华宇建筑工程有限公司负责承建涉案工程，但其又将承包的工程分包给不具备用工主体资格的郑良慧完成，郑良慧又将工程分包给郑士元、尹成利。郑良慧在一审中提举的工程总量单中载明，工程总价款1843860元，其陈述尹成利自华宇建筑公司领取劳务费701870元，郑良慧领取830000元，上述款项远远低于郑良慧提举的工程总量单中载明的工程总价款。故郑良慧应对尹成利、郑士元欠付马红岩工程款承担连带责任。
本案系建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条系对个人承包者违法招用劳动者，给劳动者造成损失时责任承担的法律依据。《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条系确定用工主体资格的法律依据。本案并非劳动关系，故不适用上述法律规定。一审判决虽适用法律不当，但判决郑良慧承担连带给付责任并无不当。
综上所述，郑士元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑士元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张博轩
审 判 员 石 刚
代理审判员 高 博
二〇一八年九月二十九日
书 记 员 徐俊茹