重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06920号
上诉人（原审原告）：殷天祥，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市垫江县。
委托代理人：杨丽娟，重庆恩德律师事务所律师。
委托代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝运北岸客运有限公司，住所地重庆市江北区嘉陵三村261号。
法定代表人：熊伟，董事长。
委托代理人：杨继红，重庆市渝运北岸客运有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：任建平，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市九龙坡区。
上诉人殷天祥与被上诉人重庆市渝运北岸客运有限公司（以下简称渝运北岸公司）、任建平追索劳动报酬纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年9月3日作出（2014）江法民初字第03338号民事判决，殷天祥不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，并由代理审判员张薇主审本案，于2014年11月10日对本案进行了二审审理。上诉人殷天祥的委托代理人杨丽娟，被上诉人渝运北岸公司的委托代理人杨继红，被上诉人任建平参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：渝运北岸公司于2002年4月25日登记成立，该公司原名重庆市汽车运输（集团）北岸客运有限公司，2006年10月变更为现名。
2002年11月，渝运北岸公司与任建平签订《承包经营合同》约定，由任建平承包渝B×××××号车，期限2002年12月1日至2006年1月31日；承包车辆的月承包费3600元；原渝B×××××合同作废。审理中，渝运北岸公司与任建平均确认，任建平承包经营渝B×××××号车至2009年该车报废。2009年12月，渝运北岸公司又与任建平签订《目标考核责任制书》约定，渝运北岸公司聘用任建平在重庆至垫江线路上驾驶渝运北岸公司车辆一辆，即渝B×××××号，并执行目标责任制；时间2010年1月11日起至2016月1月8日止；任建平实行不定时工作制，每月扣除车站费用后应向渝运北岸公司上交营业款人民币36450元，超出部分上交营业税及附加税后归任建平所有；渝运北岸公司在任建平完成月营业款的基础上每月发放工资2000元，定额报销油费7000元，定额过路费7050元，定额报销停车、洗车费500元，定额报销车辆维修、保养、轮胎、材料费共计1600元，结余归任建平所有，超出部分由任建平自行承担；考核要求，准时参加渝运北岸公司组织有关营运方面的法规、服务、安全等学习；奖惩，任建平每月创收超出月营业款的归其所有，如不完成当月任务，则渝运北岸公司从其工资中扣除；任建平按时上交营业款，每逾期一天加收3%的违约金；任建平应文明行车，严格遵守交通规则，若发生交通事故，负责由此产生的经济损失的赔付款；任建平在签订本合同时，应向渝运北岸公司一次性缴纳安全和设备保证金人民币250000元。
2011年5月4日，在渝运北岸公司出具的“兹有我司渝B×××××大客车驾驶员殷天祥”的《证明》上，殷天祥注明：兹有渝B×××××驾驶员殷天祥属任建平自行聘请代班驾驶员，其本人的各种社保险由本人负责，与公司无关。同时，任建平亦注明：兹有渝B×××××大客车驾驶员殷天祥属任建平自请代班驾驶员，其本人的各种保险由任建平负责，与公司无关。2011年6月30日，《情况说明》载明：我系车牌号渝B×××××驾驶员任建平聘请的副驾驶员，工资由驾驶员任建平负责发放，本人的一切养老和医疗等社会保险均由本人自行负责，与重庆市渝运北岸客运有限公司无关，本人与重庆市渝运北岸客运有限公司未建立任何劳动关系。该《情况说明》副驾签名是殷天祥，主驾签名是任建平。2011年6月30日，任建平与殷天祥还签署了一份《非全日制劳动合同书》。
另查明，殷天祥曾是渝B×××××号客车及渝B×××××号客车的驾驶员，驾驶行驶路线是重庆至垫江的往返客运。审理中，殷天祥称任建平是以渝运北岸公司名义让其开的渝B×××××号客车及渝B×××××号客车。
审理中，任建平举示了给殷天祥汇款的银行回单。对此，殷天祥承认其与任建平间有有关车子的经济往来，同时又称任建平是以公司名义给其汇的款，是渝B×××××号客车及渝B×××××号客车的开支，即过路费、油费等，其中不含劳动报酬。
查，渝B×××××号客车登记所有人是渝运北岸公司，注册时间2010年1月。
另，证据显示渝运北岸公司曾于2013年8月26日出具《证明》称：兹有我公司大客车驾驶员殷天祥前来贵司参加综合技能考试和换领新的道路运输从业资格证，从二零零七年初进我公司至今，未受过违纪处分，服从安排，遵章守纪，曾经在二零一一年被江北区交通委员会评为道路交通安全工作先进个人，并获得荣誉证书。在《重庆市道路运输驾驶员诚信考核表》及《重庆市道路运输驾驶员执业备案登记表》上，殷天祥的工作单位填写的是渝运北岸公司。重庆交通运输控股（集团）有限公司站务中心汽车北站出具的《证明》称：资料显示有具体驾驶员名字的记录是从2011年8月至2013年12月，渝运北岸公司驾驶员殷天祥，驾驶渝B×××××客车。由此，殷天祥称其与渝运北岸公司存在劳动关系。
2014年3月31日，殷天祥向渝运北岸公司邮寄了《解除劳动关系的通知》，解除理由是：渝运北岸公司未与其签订书面劳动合同；拖欠2013年12月至2014年3月份工资；不为其缴纳各项社会保险。渝运北岸公司称其于2014年4月1日收到殷天祥邮寄的解除劳动关系通知书。
2014年4月1日，殷天祥向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委对殷天祥的仲裁申请逾期未予立案。后殷天祥向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理了本案。
一审原告殷天祥诉称，殷天祥于2006年5月1日受聘于渝运北岸公司，从事驾驶工作，渝运北岸公司按月向殷天祥支付工资，每月5000元。殷天祥驾车行驶的线路是重庆至垫江，先驾驶的是渝B×××××号客车，2009年11月26日该车辆报废后，又驾驶渝B×××××客车。2013年12月至今，渝运北岸公司无故拖欠殷天祥工资，且在劳动关系期间，渝运北岸公司不但不与殷天祥签订书面劳动合同，也不为殷天祥缴纳各项社会保险，殷每天上班长年无休。殷天祥就渝运北岸公司违法行为，多次与渝运北岸公司沟通及协商，但渝运北岸公司置之不理。另，本案证据能证实殷天祥与渝运北岸公司存在事实劳动关系。任建平与渝运北岸公司不是承包关系，从他们的合同来看，渝运北岸公司与任建平建立的是劳动关系，任建平也没有证据证明殷天祥是他雇佣的驾驶员。相关规范禁止道路运输承包挂靠经营，一经查实道路运输经营权将被注销。假如承包关系成立，其也是违法无效的。这样的合同不能对抗协议外的第三方，不能由殷天祥为渝运北岸公司的违法行为买单。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与承包经营者承担连带赔偿责任。我方认为，如法院认定渝运北岸公司与任建平是承包关系，那么对于劳动者造成损害范围的确认应当适用劳动合同法的范围，由任建平和渝运北岸公司对殷天祥承担连带责任。综上，请求：1、判令渝运北岸公司向殷天祥支付拖欠工资共计人民币20000元（5000元／月×4个月），2、判令渝运北岸公司向殷天祥支付加班费83678.16元（5000元／月÷21.75天×364天），以上共计103678.16元，3、本案诉讼费由渝运北岸公司承担。
一审被告渝运北岸公司辩称，殷天祥称其于2006年进入我公司，毫无依据，对此殷天祥没有证据支撑。据了解殷天祥是我公司承包经营人任建平聘请的司机，殷天祥与我公司没有劳动关系，殷天祥与任建平有劳务关系。另，我公司认可任建平审理中所述。综上，请驳回殷天祥的诉求。
一审被告任建平辩称，我和渝运北岸公司是承包经营关系。我于2010年1月开始承包经营渝运北岸公司的渝B×××××客车，一直承包到现在。殷天祥为我开车，是我喊殷天祥来开渝B×××××客车的。劳动报酬按客车出勤次数结算，去年以前，殷天祥工资是3000元至3500元每月，去年是4000元每月，这里面包含电话补贴、餐饮补贴等。渝B×××××客车也是我从渝运北岸公司承包的，从2002年开始承包直到2009年，这个车前后有几个驾驶员开，殷天祥也陆续开过一年。渝B×××××客车2009年报废后，我才接到承包渝B×××××客车。渝B×××××客车大部分时间是殷天祥在开。渝B×××××客车之前，我还在渝运北岸公司承包过一辆野马牌的客车，那辆车殷天祥没开过。前后三辆车都是跑重庆至垫江的客运，这三辆车都是前一辆报废后一辆接上。综上，请法院判决。
一审法院认为，渝运北岸公司与任建平签订的《目标考核责任制书》，实则为承包经营合同。理由是：劳动合同系劳动者付出其劳动，从而获取相应劳动报酬的合同。而该考核责任书则非如此。该考核责任书内容实际显示的是，任建平承包经营渝B×××××并向渝运北岸公司缴纳承包款（即营业款），任建平则通过承包经营收入来获得承包收益。通过前述分析及本案证据可以认定，从2002年任建平即开始承包渝B×××××号客车，该车报废后，从2009年任建平又接到继续承包渝B×××××号客车。
审理中查明，渝B×××××号及渝B×××××号是重庆至垫江的往返客车，殷天祥曾是该两辆车的驾驶员。殷天祥驾驶该两辆车系因承包经营人任建平的雇佣，而非渝运北岸公司的雇佣。同时，证据显示殷天祥亦清楚其被任建平雇佣。理由是：其一，渝B×××××号客车及渝B×××××号客车是任建平在承包营运。其二，2011年5月4日的《证明》上，殷天祥已写明其是任建平聘请的代班驾驶员。2011年6月30日的《情况说明》上，殷天祥再次表明其系任建平聘请的副驾驶员，工资由任建平负责发放，其与渝运北岸公司未建立任何劳动关系。其三，审理中，殷天祥称任建平是以渝运北岸公司名义让其开的渝B×××××号客车及渝B×××××号客车。这表明，殷天祥之所以能驾驶渝B×××××号客车及渝B×××××号客车是因为任建平。但没有证据证实，是渝运北岸公司通过任建平雇佣的殷天祥。其四，审理中，任建平举示了给殷天祥汇款的银行回单。对此，殷天祥承认其与任建平间有有关车子的经济往来，同时又称任建平是以公司名义给其汇的款，是有关渝B×××××号客车及渝B×××××号客车的开支。这表明，渝B×××××号客车及渝B×××××号客车的营运开支等是由任建平负担。但殷天祥没有证据证明，其劳动报酬是渝运北岸公司在支付。其四，渝运北岸公司出具的《证明》、《重庆市道路运输驾驶员诚信考核表》、《重庆市道路运输驾驶员执业备案登记表》、重庆交通运输控股（集团）有限公司站务中心汽车北站出具的《证明》等不能证明殷天祥是渝运北岸公司雇佣的。前述材料是因任建平承包经营渝B×××××号客车及渝B×××××号客车后，为使殷天祥能驾驶该两辆车在渝运北岸公司名下运营而形成的，其并不能反映实际的雇佣关系。且殷天祥给渝运北岸公司及任建平出具的说明等证据，亦否认了其与渝运北岸公司存在雇佣关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。查明显示，殷天祥的劳动是受承包经营人任建平的安排管理而非渝运北岸公司的安排管理，其劳动报酬也是任建平支付而非渝运北岸公司支付。据此认定，殷天祥与渝运北岸公司不存在劳动关系，其与任建平存在雇佣关系。另任建平与渝运北岸公司间的承包关系是否合法有效，并不影响殷天祥系受任建平雇佣这一事实的存在。
审理中，一审法院就本案法律关系的性质向殷天祥进行了释明。但殷天祥坚持其与渝运北岸公司存在劳动关系，且不变更依其与渝运北岸公司有劳动关系的事实主张提出的诉求。在殷天祥与渝运北岸公司不存在劳动关系的情况下，殷天祥坚持存在劳动关系并提出请求，殷天祥此请求没有事实依据，一审法院不予支持。2014年9月3日重庆市江北区人民法院作出判决：驳回原告殷天祥的诉讼请求。
一审原告殷天祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决，依法改判被上诉人渝运北岸公司向上诉人殷天祥支付拖欠工资20000元（5000元／月×4个月）及加班工资83678.16元（5000元／月÷21.75天×364天）；二、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：一、上诉人殷天祥的情况符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，且在一审中提交了相应的证据支撑，应当认定与被上诉人渝运北岸公司存在事实劳动关系；二、假定被上诉人渝运北岸公司与被上诉人任建平系承包经营关系，根据《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》［（2006）行他字第17号］，再根据劳社部发（2005）12号文件第四条及《劳动合同法》第94条的规定，本案中二被上诉人应当对上诉人造成的损害承担连带赔偿责任。故，请求二审法院支持殷天祥的上诉请求。
被上诉人渝运北岸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
被上诉人任建平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
本院二审查明：殷天祥在渝运北岸公司的工作由各运营车辆的实际车主协商后由调度具体安排。殷天祥所驾驶的车辆的日常维修、加油、支付过路费均由殷天祥先行垫资，事后由任建平支付给殷天祥。车辆保养后殷天祥找任建平妻子的姐夫孙昌荣报销保养费用。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是殷天祥与渝运北岸公司是否存在劳动关系。
首先，任建平与渝运北岸公司的法律关系问题。从渝运北岸公司与任建平签订的《目标考核责任制书》内容来看，实为承包经营合同，双方并未建立劳动关系。在劳动关系中，劳动者付出其劳动，从而获取相应劳动报酬。但该考核责任书中约定，任建平承包经营渝B×××××并向渝运北岸公司缴纳承包款（即营业款），任建平则通过承包经营收入来获得承包收益。这与劳动关系中由用人单位向劳动者支付劳动报酬明显不符。故任建平与渝运北岸公司之间并非劳动关系，而是车辆挂靠承包经营合同关系。渝运北岸公司是被挂靠单位，任建平是实际车主。
其次，殷天祥与渝运北岸公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》明确：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”本案中，虽然殷天祥与渝运北岸公司均符合法律、法规规定的主体资格，且殷天祥提供的劳动是渝运北岸公司业务的组成部分，但殷天祥由实际车主任建平招聘，其工作由实际车主任建平安排，由实际车主任建平对殷天祥进行管理，劳动报酬也由实际车主任建平支付。渝运北岸公司从未对殷天祥进行过管理，亦未向殷天祥发放劳动报酬。而且在2011年5月4日的《证明》上，殷天祥已写明其是任建平聘请的代班驾驶员。2011年6月30日的《情况说明》上，殷天祥再次表明其系任建平聘请的副驾驶员，工资由任建平负责发放，其与渝运北岸公司未建立任何劳动关系。也就是说，殷天祥本人对其由任建平招聘，工资由任建平发放，与渝运北岸公司不存在劳动关系是清楚知晓的。故，一审法院认定殷天祥与渝运北岸公司不存在劳动关系，并无不当。殷天祥以与渝运北岸公司存在劳动关系为由，要求渝运北岸公司支付拖欠的工资及加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，殷天祥的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人殷天祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 魏