安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖行终197号
上诉人（一审原告）中铁上海工程局集团有限公司,住所地上海市江场三路278号。
法定代表人荣树森,该公司董事长。
委托代理人孙志强，该公司职工。
委托代理人徐连山，该公司职工。
被上诉人（一审被告）芜湖市人民政府,住所地安徽省芜湖市政通路66号。
法定代表人潘朝晖，市长
委托代理人于磊，该市政府法制办工作人员。
委托代理人朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
中铁上海工程局集团有限公司（以下简称“中铁上海局”）因诉芜湖市人民政府不予返还投标诚信保证金一案，不服（2015）芜中行初字第00028号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人中铁上海局委托代理人孙志强、徐连山，被上诉人芜湖市人民政府委托代理人于磊、朱长华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年7月12日，安徽省芜湖市港航管理局与芜湖市人民政府第一招标采购代理处（以下简称代理处）签订一份《政府招标采购委托代理协议》，约定“芜湖市荆山桥改建工程”由代理处代理招标。2013年10月12日，中铁上海局向代理处交付了投标保证金420万元和诚信保证金600万元，2013年11月14日，中铁上海局与代理处盖章签署了《投标诚信保证合同》，双方依据《芜湖市招标采购活动投标人（供应商）诚信制度》（以下简称《诚信制度》），对项目招标过程中应遵守诚信义务以及诚信保证金的交纳和退还作出了约定，并提交了投标文件。2013年11月15日，代理处书面告知市招标采购芜湖市交易中心管理委员会办公室（以下简称市管委办），经评审中铁上海局被评审为首选中标单位。公示期间，他人举报原告中铁上海局中标项目经理在蚌埠市怀远县有在建项目。经市管委办调查核实后，代理处于2013年12月3日向原告中铁上海局下达了《关于芜湖市荆山桥改建工程的函》（芜政采一[2013]54号），认定原告中铁上海局在投标过程中违反了《诚信制度》第四条第25项之规定，依据双方所签订的《诚信保证合同》，原告中铁上海局的投标诚信保证金应不予返还，由代理处代缴国库。原告对不予返还诚信保证金600万元的行为不服，提起诉讼。
一审法院审理认为，依据《诚信制度》第三条规定，投标人(供应商)应当在提交投标文件时与政府采购代理机构签订书面诚信保证合同，并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝，作废标处理。代理处与原告签订《诚信保证合同》，并收取诚信保证金的职权，是依据上述诚信制度文件，并非法律、法规或规章的授权。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条之规定，代理处的行为应视为芜湖市人民政府对其内设机构的委托。因此，芜湖市人民政府辩称其作为本案被告资格不适格的理由不能成立。本案中，原告被认定违反招投标诚信制度，有关处理决定已生效，依据《投标诚信保证合同》的约定，原告的诚信保证金将不予返还，被告决定不予返还原告诚信保证金600万元，显然是履行合同的权利。综上，原告诉称被告不予返还其600万元诚信保证金系行政处罚行为无事实和法律依据；其诉请撤销代理处做出的行政处罚，并责令被告返还其投标诚信保证金600万元及利息的理由不成立，不予支持。原告以《诚信制度》为行政处罚依据为由要求一并审查《诚信制度》合法性的理由不成立，故不予审查。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告中铁上海工程局集团有限公司的诉讼请求。
中铁上海局上诉的主要理由为，一审对芜湖市人民政府不予返还诚信保证金600万元的行为的性质认定错误。《投标诚信保证合同》不是行政协议，不具有行政法上的权利义务内容。不予返还诚信保证金600万元的行为，属于行政处罚行为，不是履行合同行为。（2013）皖民四终字第00258号生效民事裁定已认定同类行为具有行政处罚性质。请求二审法院依法改判。
芜湖市人民政府答辩的主要理由为，一审对“被告不予返还诚信保证金600万元，显属履行合同的权利”的认定正确。本案中的《诚信合同》是民事合同，不予返还诚信保证金是合同后果。其他案件的裁判结果则与本案无关。一审判决认定事实正确。请求二审法院依法驳回中铁上海局的上诉。
一审被告芜湖市人民政府向一审法院提举了以下证据：1、招标材料，证明代理处发布的皖BG（1）2013-重272号芜湖市荆山桥改建工程招标文件。招标文件中向潜在投标人明确并重点提示了投标人签署诚信保证合同和遵守诚信制度，列明了诚信合同文本以及诚信制度全文。2、投标材料，证明中铁上海局交付了投标保证金和诚信保证金、签署了诚信保证合同，向代理处提交了项目投标文件。3、预中标材料，证明代理处组织开标和专家评审，中铁上海局被确定为首选预中标人。4、投诉举报材料，证明代理处公示了中铁上海局为预中标人后，市管委办收到举报，内容是中铁上海局拟定担任项目经理的梁越柏有未完工程，违反建设部规定。5、投诉调查材料，证明市管委办收到投诉后，派员到被投诉工程所在地进行了调查核实。认定中铁上海局所拟派项目经理梁越柏原为未完工程的项目经理，但已在荆山桥改建工程招标前变更为他人，投标时已无在手工程。但中铁上海局未按投保文件的要求，将变更材料放入投标文件。并将调查结果书面函告了代理处。6、投诉审查材料，证明市管委办对调查结果作出认定，并书面通知了代理处。7、复核告知材料，代理处收到市管委办的函告后，经专家复核取消中铁上海局的预中标资格并予以书面函告和公示。中铁上海局收到函告后提出了书面异议。8、代理处设立和保证金缴付国库文件，证明：代理处是独立作为进行招标代理活动的事业单位法人，不是芜湖市人民政府的行政隶属单位。市政府文件对招标活动中各主体的规定，不是行政隶属的决定行为；不予返还的保证金上缴国库，不是对收取保证金行为的规定，而是对保证金所有权因不予返还而属于国有资产后如何处置的规定，不能因为对已取得的收入执行国有资产管理方面的规定，就将取得收入的行为认定为行政行为。9、《诚信制度》制定与修订文件，证明：该制度的制定与修改主体不是芜湖市人民政府，而是招标投标活动的行政监督部门；该制度明确了除行政途径管理监督外，对招投标主体的行为还应运用民事合同行为予以约束，性质是行政机关对经济活动应签订特定合同的要求，不是行政处罚的规定。
一审原告中铁上海局向一审法院提供了以下证据材料：1、营业执照、组织机构代码证复印件，证明原告诉讼主体资格。2、《投标诚信保证合同》、《诚信制度》复印件，证明《诚信制度》违法，且《投标诚信保证合同》为格式条款，原被告地位不平等，合同显失公平。3、芜湖荆山桥诚信保证金收据原件，证明原告向代理处指定账户打入600万元诚信保证金后，代理处给原告出具的收据，原告为参与投标，被迫接受诚信保证合同，并缴纳诚信保证金。4、《关于芜湖市荆山桥改建工程的函》（芜政采一[2013]54号）原件，证明被告认定原告在投标过程中违反了《诚信制度》第4条第25项之规定，依据投标诚信保证合同，原告的投标诚信保证金600万元不予返还，由其代缴国库；被告行政处罚行为违法，明显不当。5、《关于对项目经理变更的批复》（怀桥办[2013]13号）、《关于项目经理变更申请的报告》（中铁上海怀工[2013]23号）复印件，证明原告关于变更项目经理的申请报告，并获得业主的同意；批复证明原告参与芜湖市荆山桥改建工程项目[皖BG（1）2013-重272]投标前，已完成项目经理变更手续，被告行政处罚行为没有事实依据。6、《关于芜湖市荆山桥改建工程的函》原件，证明原告对被告作出的行政处罚行为不服，认为被告取消其预中标资格没有事实及法律依据，被告行政处罚行为违法。7、《关于芜湖市荆山桥改建工程的函》（芜政采一[2013]56号）传真件，证明被告关于原告申诉函的批复，维持原决定。
上述证据均已随案移送本院。对一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案涉及以下三个焦点问题：一是被诉行为是否属于行政行为？二是被告主体资格是否适格？三是被诉行为是否合法？
一、关于被诉行为是否属于行政行为问题。本案中，代理处收取及不予返还中铁上海局涉案诚信保证金，是基于其与中铁上海局签订的诚信保证合同的约定，该“诚信保证合同”虽具有民事合同的外在形式，但其实质却是政府部门对招投标活动的一种监督管理方式，不予返还涉案诚信保证金具有行政处罚的性质，故本案当事人之间的争议属于行政争议。
二、关于被告主体资格是否适格问题。《诚信制度》第三条规定，投标人（供应商）应当在提交投标文件时与政府采购代理机构签订书面诚信保证合同，并按要求交足投标诚信保证金。否则，其投标文件即被拒绝，作废标处理。本案中，代理处作为芜湖市的采购代理机构，其取得与投标人签订书面诚信保证合同并收取保证金、以及处理违约行为的职权，是基于芜湖市人民政府在上述《诚信制度》中的赋予，并非相关法律、法规直接规定或授权。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条规定,行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使其行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。因此，芜湖市人民政府是本案适格被告。
三、关于被诉行为是否合法问题。根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规规定，芜湖市人民政府依法具有对招标投标活动实施监督的职权，可以依法调查处理招标投标活动中的弄虚作假等违法行为。芜湖市人民政府在查处招投标活动中的违法行为时，应依照法律、法规或者规章规定的行政处罚种类，并依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序实施。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。本案中，芜湖市人民政府在作出不予返还涉案诚信保证金行为时，未能依据上述法律规定，赋予当事人陈述、申辩及要求听证的权利，违反了法定程序，依法应予撤销。
综上，一审判决驳回中铁上海工程局集团有限公司的诉讼请求不当。上诉人中铁上海局的主要上诉理由成立，依法应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中行初字第00028号行政判决；
二、撤销芜湖市人民政府2013年12月3日作出的不予返还中铁上海工程局集团有限公司600万元投标诚信保证金行为;
三、责令芜湖市人民政府依法重新处理。
一、二审案件受理费各50元，由芜湖市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓晓月
代理审判员 石 音
代理审判员 钟祖凤
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘 琳
附：本案适用有关法律法规
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；
第八十九条第一款第（二）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；