宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬东民初字第3号
原告：潘定。
委托代理人：舒辰。
被告：浙江新中源建设有限公司。
法定代表人：项仙明。
委托代理人：潘凤云。
委托代理人：周蕾。
原告潘定为与被告浙江新中源建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，于2014年12月23日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员陈奕独任审理，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告潘定及其委托代理人舒辰、被告浙江新中源建设有限公司的委托代理人潘凤云、周蕾到庭参加诉讼。原告潘定申请的证人曾某到庭作证。本院经庭外和解未成，现已审理终结。
原告潘定起诉称：原告于2014年7月进入被告位于中海江东宁丰1#地块工地工作，工种为木工。同年9月17日上午10时许，原告在工作时从2#楼9层电梯井坠至6层，发生工伤事故。随后，被告将原告送至宁波市医疗中心李惠利医院住院诊治，经诊断为：胸12及腰1、2骨折；左尺骨骨折。经司法鉴定，原告伤残等级为九级，休护时间为5个月、护理时间为2.5个月、营养期限为2个月。原告于2014年12月2日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年12月8日出具不予受理通知书。故诉至法院，请求判令被告支付原告医疗费2399.30元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费570元、营养费2400元、护理费10192.50元、停工留薪期待遇80000元、一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金16308元、一次性伤残就业补助金16308元、鉴定费1900元，合计227077.80元。
被告浙江新中源建设有限公司答辩称：一、被告主体不适格。被告系中海江东宁丰1#地块承包人，但2014年1月25日，被告与案外人宁波甬城建筑劳务有限公司签订建筑工程劳务分包协议，将该工程中有关劳务的内容分包给该公司。原告非被告单位员工，即使曾在该项目工地工作，用工单位应为宁波甬城建筑劳务有限公司。二、原告未提供证据证明其在涉案工地受伤的事实。三、如果原告有充分证据证明其与被告间存在劳动关系且其在工作中受伤的事实，原告主张的各项费用过高。关于误工费。原告诉请的是要求享受工伤保险待遇，故不应以民事侵权的标准来计算误工时间。根据工伤的相关规定，原告的误工时间应自2014年9月17日起至11月28日，共计70天。月平均工资应以行业工资水平，即3072元／月计，误工费应为7168元。关于护理费。原告的护理期限应为2014年9月17日起至10月6日止共计19天的全护理，及2014年10月7日起至11月28日止共计51天的部分护理，护理费共计4510元。营养费未纳入工伤保险待遇，应不予支持。后续治疗费可待实际发生时再行主张。因原、被告间不存在真正意义上的劳动合同关系，故不存在因解除劳动关系所致的一次性工伤医疗补助和一次性伤残就业补助金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告提供证人证言原件三份，拟证明原告在被告处工作时发生工伤事故的事实。
2.原告提供出院记录原件一份，拟证明原告在发生工伤后住院治疗的事实。
3.原告提供门诊病历原件一份、医疗费票据一组（共十二张），拟证明原告支出医疗费用的事实。
4.原告提供司法鉴定意见书及发票原件各一份，拟证明原告因工伤构成九级伤残，以及需要的休护时间、营养期限及后续治疗费，原告为此支出鉴定费用的事实。
5.原告提供不予受理案件通知书原件一份，拟证明本案已经仲裁前置的事实。
6.原告申请证人曾某出庭陈述，本院依法予以准许。证人曾某陈述称：证人与原告于2014年7月起进入新中源工地工作，均为木工。被告将涉案工地的工程发包给高杭建，再由高杭建招用原告与证人等共计七人，包括证据1中出具证人证言的三人。具体工资标准由带班的负责人王建中与原告等七人协商而定，按每平方米结算，日工资在400-500元，工作内容亦由王建中安排。每月高杭建发放生活费2000元。工地没有规定具体的上下班时间。事故发生时，证人试图搀扶原告，但因原告无法行动，故证人通知苟正银，再由其通知王建中，由王建中派车将原告送往李惠利医院。
经质证，被告对证据1、6的真实性有异议，证据1中的三名证人未出庭接受质询，对其证言应不予采信。证人曾某与原告间存在合作关系，其证言可度信较低。而且，证言仅能证明原告受伤的时间、地点等相关情况，无法证明原、被告间存在劳动关系。原告及证人的工作时间较为自由，工程量按平方米结算，不符合劳动关系的特征。对证据2、4、5的真实性均无异议，但被告并非用工主体，且原告是参照工伤标准主张各项费用，故部分费用不够合理。对证据3中2014年11月29日的收款收据及2014年12月18日的发票的真实性及关联性均有异议，对其余票据的真实性均无异议，但对关联性有异议，应结合病例确定是否为治疗所必需的支出。
本院认为，虽被告对证人证言的真实性均提出异议，但未提供反证，同时庭审中，被告陈述称，高杭建与被告未建立劳动关系，但认可高杭建系木工班组的负责人。本院认为，证人的陈述与被告自身的陈述较吻合，可信度较高，本院予以采信。因被告未对证据2、4、5的真实性提出异议，本院对此予以认定。证据3中2014年11月29日的收款收据及2014年12月18日的发票因所载药品品名不详，本院对关联性不予认定，虽被告对其余票据的关联性提出异议，但未提供反驳依据，亦未申请鉴定，本院结合门诊病例的就诊时间、次数及内容，部分就诊费用票据无法与门诊时间相对应，故应予剔除。经核对，本院认定原告为此支出医疗费1546.10元。
7.被告提供建筑工程劳务分包施工协议书原件一份，拟证明该工程劳务部分由被告分包给案外人事实。
经质证，原告对真实性、关联性不予认可，且木工并不属于劳务承包的范围。本院认为，因该证据系原件，原告未提供反驳证据，本院对真实性予以认定。关联性将在下文予以阐述。
本院经审理，认定事实如下：被告系中海江东宁丰1#地块承包人。高杭建系涉案工地木工班组负责人。2014年7月，高杭建招用原告等七名工友进入该工地，从事木工工作。2014年9月17日，原告在工作过程中不慎坠落受伤，后被送往宁波市李惠利医院，经诊断为胸12腰1、2骨折，左尺骨骨折。原告于2014年10月6日出院，共住院19天。出院后，原告为治疗共计支付医疗费1546.10元。2014年11月28日，原告经宁波诚和司法鉴定所鉴定为工伤九级，同时，该所依照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，建议原告的伤后休养时间为5个月，护理时间为2.5个月，另营养期为2个月，后续治疗费7000元左右。原告为此支出鉴定费1900元。原告于2014年12月4日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以主体不适格为由作出不予受理案件通知书。
另查明，被告与宁波甬城建筑劳务有限公司于2014年1月25日签订建筑工程劳务分包施工协议书一份，将涉案工地图纸范围内的所有劳务内容（包括地基基础、挖土及土方外运、保洁清理等）发包给后者。
本院认为，一、原告是否可以要求参照工伤进行赔偿虽被告主张原、被告间不存在劳动关系，且被告已将涉案工地的劳务进行外包，但同时亦认可高杭建系木工班组的负责人。本院认为，被告将工程分包给不具备用工主体资格的自然人，被告与非其所招用劳动者间虽不具有劳动关系，但如果劳动者出现工伤，被告应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。故本案中，对被告提供的证据7的关联性不予认定。原告可以要求参照工伤赔偿。二、赔偿项目及标准。被告应当赔偿原告因伤治疗而实际支出的医疗费，经核算，与本案有关联性的医疗费用为1546.10元。因原告主张参照工伤予以赔偿，依据工伤保险的相关法律法规，原告主张的后续治疗费及营养费不属于工伤赔偿项目，本院对此不予支持。因被告未对原告主张的住院伙食补助费提出异议，本院对此予以支持。原告系根据人身损害赔偿的相关标准经鉴定得出误工期限及护理期限，但现原告以参照工伤为由主张上述费用，故本院对上述期间的鉴定结论不予采纳。虽被告对二期提出异议，但未申请鉴定。因原告未提供医疗机构出具的护理证明，故本院考虑其伤残等级及受伤部位，酌情认定护理期限为40天，原告主张的护理费标准并不明显偏高，本院对此予以支持，原告的护理费为5440元（136元／天×40天）。因原、被告对原告收入标准陈述不一，本院参照2014年度宁波市同行业工资中位数，即43274元／年确定。因原告未提供病休证明，故本院酌情认定停工留薪期为住院次日起至鉴定之日止，即72天，停工留薪期待遇为8536.24元（43274元／年÷365天×72天）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受标准为9个月本人工资的一次性伤残补助金。故对于原告主张的一次性伤残补助金的诉讼请求，本院予以支持，但原告主张的标准过高，本院参照2014年度宁波市同行业工资中位数，认定一次性伤残补助金为32455.50元（43274元／年÷12个月×9个月）。依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后<；工伤保险条例>；若干问题的通知》第五条规定，七级至十级工伤职工，劳动关系解除时，可享受一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，九级工伤职工其标准为劳动关系解除或终止时上年度全省在岗职工月平均工资4倍。因原告伤后未至涉案工地工作，故可视为解除，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为14837.67元（44513元／年÷12个月×4个月）。鉴定费用系原告为主张自身权利而支出的必要费用，且被告未对此提出异议，本院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；的解释》第九十条，参照《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后<；工伤保险条例>；若干问题的通知》第五条之规定，判决如下：
一、被告浙江新中源建设有限公司支付原告潘定医疗费1546.10元、住院伙食补助费570元、护理费5440元、停工留薪期待遇为8536.24元、一次性伤残补助金32455.50元、一次性工伤医疗补助金14837.67元、一次性伤残就业补助金14837.67元、鉴定费1900元，合计80123.18元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告潘定的其他诉讼请求。
如果被告浙江新中源建设有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告浙江新中源建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 陈 奕
二〇一五年四月二日
代书 记员 林静益