广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛徐法刑初字第355号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人李丰如，男，广东省徐闻县，汉族，初中文化，无业。因本案于2015年6月4日被羁押，次日被行政拘留，同年6月18日刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于徐闻县看守所。
广东省徐闻县人民检察院以徐检诉刑诉（2015）354号起诉书指控被告人李丰如犯非法持有毒品罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院于2015年10月14日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案，徐闻县人民检察院指派检察员许黄清出庭支持公诉，被告人李丰如到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月31日17时许，被告人李丰如向“陆哥”，购买2380元的毒品，经过包装后，于2015年6月4日15时许，被告人李丰如将200元一包的冰毒2包、100元的冰毒4包，50元一包冰毒7包及麻果7粒交给同案人陈某某（系未成年人，另案处理）贩卖，由被告人李丰如负责联系吸毒人员，同案人陈某某负责送毒品。同日15时15分许、15时30分许，同案人陈某某在徐城镇贵生路邮政储蓄所附近各贩卖100元毒品给“二婆”（具体姓名不详，在逃）和“鸭”（具体姓名不详，在逃），同日18时许，公安民警在徐城镇德新一路公寓式月租房408房抓获被告人李丰如，并在其租住房及其身上搜获可疑毒品冰毒9小包，同日22时许，公安民警在公寓式月租房楼下抓获同案人陈某某，并从其身上搜出可疑毒品12小包。经鉴定：在被告人李丰如身上和租住房内缴获的可疑毒品9小包，净重44.54克，检见甲基苯丙胺成分；在同案人陈某某身上缴获的可疑毒品12小包，净重13.66克，检见甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了本案的相关证据，认为被告人李丰如无视国家法律，非法持有毒品58.2克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。提请本院依法判处。
被告人李丰如辩解称，公诉机关指控犯非法持有毒品罪的罪名无异议，但指控其持有毒品的数量不恰当，其只持有毒品40多克，而不是58.2克，指控其将毒品交给陈某某并指使陈某某贩卖毒品两次的事实不属实，从没有交过毒品给陈某某，也没有指使过陈某某贩卖毒品。
经审理查明：于2015年6月4日前，被告人李丰如向他人购买毒品一批（冰毒及麻果），购买毒品后，将一部分毒品藏放在其出租房408房的房间床下，并将一部分进行包装，经过包装后，其将包装好的毒品带在身上，于2015年6月4日上午，被告人李丰如将经过包装的部分毒品，即200元一包的甲基苯丙胺（冰毒）2包、100元一包的甲基苯丙胺（冰毒）4包，50元一包甲基苯丙胺（冰毒）7包及甲基苯丙胺（俗称“麻果”）1包（共7粒）交给同案人陈某某（系未成年人，另案处理），并约定，由被告人李丰如负责联系吸毒人员，同案人陈某某负责送毒品。同日下午，在被告人李丰如的指示下，同案人陈某某在徐闻县徐城镇贵生路邮政储蓄所附近先后两次各贩卖100元毒品给两名不同的吸毒人员，同日18时许，公安民警在徐闻县徐城镇德新一路公寓式月租房408房抓获被告人李丰如，并在其租住房及其身上搜获可疑毒品9小包，同日22时许，公安民警在公寓式月租房楼下抓获同案人陈某某，并从其身上搜出可疑毒品12小包。在被告人李丰如身上和租住房内缴获的可疑毒品9小包，其中甲基苯丙胺（冰毒）7小包，甲基苯丙胺（俗称“麻果”）2小包，经鉴定，以上毒品净重44.54克，检见甲基苯丙胺成分；在同案人陈某某身上缴获的可疑毒品12小包，其中甲基苯丙胺（冰毒）11小包，甲基苯丙胺（俗称“麻果”）1小包。经鉴定，以上毒品净重13.66克，检见甲基苯丙胺成分。
另查明，同案人陈某某于2015年6月4日贩卖毒品所得的200元，其中90元同案人陈某某用于日常费用，余下的110元于当天下午在学校放学的时间段，在徐闻县第一中学附近交给被告人李丰如。
再查明，于2015年6月4日19时许，公安民警在被告人李丰如租住的位于徐闻县徐城镇德新一路公寓式月租房408房内抓获被告人李丰如，同时从李丰如租住的房间及李丰如身上除了搜获毒品甲基苯丙胺44.54克外，还搜获到电子称一台、毒资110元、白色酷派手机一部（187××××2890）、黑色三星直板手机一部（138××××3870）等物品。
以上事实，有检察机关提交并经庭审时质证、认证的下列证据证实：
1、立案登记表：本案的来源。（公二卷1页）
2、立案决定书：本案于2015年6月5日立案。（公二卷2页）
3、被告人李丰如的供述和辩解：
（公安侦查阶段三次）我于2015年6月4日19时许在位于徐城镇德新一路农业银行附近出租楼我租住的408房被公安民警抓获。被抓获时公安民警从我租住的408房睡床床底的“筑美”生态养护贴盒子里缴获冰毒一小包（约40克）、电子称一台；在床边的席子上缴获白色酷派手机一部（187××××2890）、黑色三星直板手机一部（138××××3870）；在我身上缴获冰毒六小包（约8克）、麻果二小包（12粒）、现金人民币110元。我租住的408房虽然是用我朋友陈某某的名字签订租赁协议，但事实上是我租用的。因当时我没有带身份证，刚好陈某某带有身份证，就以陈某某的名义签订协议。该房平常是我和陈某某居住。我被搜获的毒品全部是向“陆哥”（实名伍哥）购买的，我购买毒品的目的是贩卖。我于2015年5月31日、6月1日分两次向“陆哥”购买的，均是电话约定的，“陆哥”叫一名女青年将毒品送到我的出租房408房。第一次购买1180元，即冰毒18克，麻果18粒，购买到毒品后，我就将冰毒进行包装，分成200元、100元、50元各三种包装，并全部带在身上。第二次是第一次的次日，“陆哥”主动打电话给我说他近段时间要外出，告诉我说要货就多拿些，因我没有钱，就与“陆哥”说好欠款。挂断电话约一会儿后，女青年就送货到我的出租房来，然后用电子称称给我看，称了40克，按每克30元计，刚好1200元。交易后，我叫女青年将电子称借给我使用，女青年同意并将电子称留下来，我把电子称及40克毒品放在一个“筑美”生态养护贴盒子里，藏放在房中的睡床下。购买毒品几天后，也就是2015年6月4日，我本人交待朋友陈某某先后向吸毒人员“鸭”和“二婆”贩卖二次，各获款100元。我交待陈某某贩卖毒品的具体情况如下：2015年6月3日晚上，我与陈某某回到408房睡觉，第二天睡醒后，我从衣服里拿出已包装好的毒品，即冰毒13小包（其中200元／包2小包、100元／包4小包、50元／包7小包），麻果7粒，将这些毒品交给陈某某，并交待陈某某说：“你拿着这些毒品，如果有人要，我打电话给你送过去”，陈某某接过冰毒后就离开。约过15分钟后，我接到吸毒人员“二婆”的电话，叫我送50元冰毒及一粒麻果到贵生路的邮政储蓄所那里给“二婆”，于是我打电话叫陈某某送过去。约有一会儿，吸毒人员“鸭”打电话给我，叫我送50元冰毒及一粒麻果到贵生路的邮政储蓄所那里给“鸭”。于是我又打电话叫陈某某送过去。约在中午12时许，我打电话给陈某某取钱，陈某某告诉我说，贩卖所得200元，其充话费用60元、加摩托车汽油用20元、买水10元，只剩下110元。于是我叫他到徐一中门口（后来说是一中门口对面超市门口）将110元交给我。“陆哥”的电话是157××××0442、“二婆”的电话是182××××4356、“鸭”的电话是135××××6772、陈某某的电话是131××××0047。
（审查起诉阶段）我向“陆哥”购买了2380元毒品，放在我租住的位于徐闻县徐城镇德新一路出租房408房床下。于2015年6月4日公安民警抓获我同时也扣押了以上毒品及电子称一台等一批物品。出租房是我与陈某某一起租住的，电子称是陈某某的。于2015年6月4日早上我没有交过毒品让陈某某贩卖，我向“陆哥”购买毒品的目的是供我本人吸食，购买毒品的钱是向我父母要来的。
（庭审时辩解）公诉机关指控犯非法持有毒品的罪名无异议，但指控的事实部分不属实，其购买毒品是供其本人吸食，从来没有交过毒品给陈某某，更没有叫陈某某贩卖过毒品，公诉机关指控其持有毒品的数量不妥当，其只持有毒品40多克，而不是58.2克；从房间搜获的电子称是陈某某的，出租房408房是陈某某租的，公安机关当时搜获其现金是1000元，而不是110元。
辨认笔录：李丰如能准确辨认出陈某某。
4、同案人陈某某的供述和辩解（自归案至庭审均一致）：我于2015年6月4日22时许在徐城镇德新一路出租楼楼下被公安抓获，我被抓获时公安民警从我身上搜获了冰毒11包（大包2包、中包4包、小包5包）、麻古一包（共5粒）。毒品均装在中华铁烟盒里，放在我黑色的小挎包内。还扣押到我本人的手机一台（OKTEL牌，号码为131××××0047），我朋友的手机一台，摩托车一辆。我身上所携带的毒品均是我的朋友李丰如交给我的。具体情况是这样，于2015年6月4日晚上11时许，我与李丰如在徐城镇德新一路出租楼408房一起睡觉，睡醒后，李丰如从口袋里拿出已包装好的毒品（200元／包的冰毒2包、100元／包的冰毒4包、50元／包的冰毒7包、麻古7粒）交给我，并交待说，让我拿着这些毒品，如有人要买，他就打电话叫我送过去。之后我骑摩托车在街上溜达，约过十五分后，李丰如用他手机（1382513870）打电话叫我将100元毒品（冰毒一小包及麻古一粒）送到贵生路邮政银行门口给一名青年。我按照李丰如的安排将毒品送到该处，并将毒品交给一名青年，获款100元。约过二十分钟后，李丰如又打电话给我，叫我将100元毒品（冰毒一小包及麻古一粒）送到贵生路邮政银行门口给另一名青年。我按照李丰如的安排将毒品送到该处，并将毒品交给另一名青年，获款100元。贩毒所得的200元，我用60元充手机费、20元加油摩托车、10元买水喝，剩下的110元在当天下午学校放学的时候，在徐闻县第一中学门口交给李丰如。
辨认笔录：被告人陈某某能准确辨认出李丰如。
5、证人曹某的证言：我的出租楼408房于2015年5月20日与李丰如签定《楼房租赁协议书》。当时签约的情况是这样，因李丰如当时不带身份证，其朋友陈某某带有身份证，于是以陈某某的名字登记，但事实上是李丰如租住的。
6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：于2015年6月4日18时许，从李丰如租住的408房内及其身上扣押到“筑美”盒子一个、电子称一台、白色酷派手机一部（187××××2890）、黑色三星直板手机一部（138××××3870）、冰毒七小包（一包约40克，另6小包共约8克）、麻果二小包（12粒）、现金人民币110元。
7、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片：证明现场的情况。
8、物品指认、涉案物品指认笔录、现场指认笔录：被告人李丰如对其被扣押的物品及持有毒品的现场进行指认。
9、鉴定意见通知书、毒品检验鉴定报告：从被告人李丰如处扣押的冰毒七小包、冰毒麻果二小包经鉴定，净重44.54克，均检见甲基苯丙胺成份，鉴定意见已告知被告人李丰如。
10、调取证据通知书、调取证据清单、客户详单：李丰如的电话138××××3870与“陆哥”的电话157××××0442于2015年5月31日、6月1日均没有通话记录；李丰如的电话138××××3870与“二婆”的电话182××××4356及“鸭”的电话135××××6772于2015年6月4日15时许、16时许均没有通话记录；李丰如的电话138××××3870与陈某某的电话131××××0047于2015年6月4日15时55分、59分有两次通话记录；陈某某的电话131××××0047与“二婆”的电话182××××4356于2015年6月4日4时2分、22时18分有两次通话记录。
11、书证复印件／物证照片（录像）制作说明：公安民警对同案人李丰如身上搜获的毒品进行拍照固定证据。
12、接受证据材料清单、楼房租赁协议书：证实408出租房系李丰如用陈某某的身份证与曹某签订租赁合同。
13、违法犯罪经历查询说明：李丰如、陈某某均无违法犯罪纪录。
14、城东派出所说明：无法查找到“二婆”、“鸭”、“伍哥”的真实身份。
15、到案经过、犯罪嫌疑人归案情况说明：证实被告人李丰如于2015年6月4日18时许在出租房408房被公安民警抓获，同日22时许同案人陈某某在出租房楼下被公安民警抓获。
16、常住人口基本信息：同案人陈某某出生于1998年7月21日，作案时系未成年人；被告人李丰如出生于1993年1月26日，作案时系成年人。
17、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片：同案人陈某某被抓获现场位于徐城镇德新一路公寓式月租房门口；同案人陈某某贩卖毒品现场位于徐城镇贵生路邮政银行路段附近新艺广告公司南侧。
18、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：2015年6月4日公安民警在徐××县××德××路农业发展银行附近抓获同案人陈某某，对其人身进行搜查，从其背的挎包内搜出一个中华铁烟盒，盒子内装有十一包可疑冰毒（大包2包、中包4包、小包5包）、可疑麻果一小包（共5粒），两部手机（西米WX8S号码187××××6859、OKTELF131××××0047），一辆五羊本田摩托车。
19、物品指认、涉案物品指认：同案人陈某某对其身上搜获的全部物品进行指认。
20、鉴定意见通知书、毒品检验鉴定报告：从同案人陈某某身上搜获的11小包白色晶体毒品、可疑药丸1小包，经鉴定，净重13.66克，均检见甲基苯丙胺成份。该鉴定已通知同案人陈某某。
21、书证复印件／物证照片（录像）制作说明：对同案人陈某某身上搜获的毒品进行拍照固定证据。
22、到案经过：于2015年6月4日19时许接到群众举报后，公安民警在徐城镇德新一路农业银行附近出租楼408房抓获被告人李丰如，同日22时许，抓获同案人陈某某。
23、到案经过：于2015年6月4日22时许在该出租楼楼下抓获被告人陈某某。
24、常住人口基本信息：同案人陈某某作案时系未成年人；被告人李丰如作案时系成年人。
关于公诉机关指控被告人李丰如的行为的定性问题。经查，被告人李丰如与陈某某于2015年6月3日在李丰如租住的408房内睡觉，至2015年6月4日上午，李丰如将包装好的毒品（分成三种不同价格的毒品）交给陈某某，并交待陈某某随时听其指示，当有吸毒人员需要毒品时，电话指示让陈某某送毒。当天，在李丰如的指示下，陈某某先后向两名吸毒贩卖毒品两次，获款200元，除了费用90元，将剩余的110元当天交给李丰如。于同日18时许，李丰如在其出租房408房被抓获，同时从李丰如身上、租房内搜出毒品甲基苯丙胺44.54克及用于称毒的工具电子称一台、毒资110元等物品。证实该事实的证据有被告人李丰如的供述和辩解、同案人陈某某的供述和辩解，两者之间的供述基本吻合，并有搜获的毒品、电子称、毒资等证据予以佐证，能形成完整的证据链条，足以证实被告人李丰如交付毒品给同案人陈某某，并指使陈某某实施了两次贩卖毒品的行为，故被告人李丰如的行为构成了贩卖毒品罪。故公诉机关指控被告人陈某某行为构成非法持有毒品罪的定性不正确，应纠正为贩卖毒品罪。被告人李丰如有贩卖毒品的行为，抓获时从其处搜获毒品甲基苯丙胺44.54克，其交给同案人陈某某的毒品甲基苯丙胺13.66克，共计58.2克均应认定为被告人李丰如贩卖毒品的数量。
对于被告人李丰如的辩解意见评判如下：一、被告人李丰如的行为的定性问题。贩卖毒品罪是指行为人明知是国家禁止销售的毒品而进行贩卖的行为。贩卖毒品行为属于行为犯，只要行为人明知是毒品而非法销售以及以贩卖为目的而非法收购，其行为就构成贩卖毒品既遂。本案的被告人李丰如及同案人陈某某在公安侦查阶段多次稳定供认：被告人李丰如将包装分类成三种价格的毒品甲基苯丙胺（冰毒）13小包、毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1小包（共7粒）交给同案人陈某某，接着不久在李丰如的指使下陈某某先后两次贩卖毒品（每次贩卖冰毒一小包、麻古一粒）给两名吸毒人员，获毒资200元，除了费用，将剩余的110元毒资交给李丰如。于贩卖毒品当天，公安民警先后抓获被告人李丰如及同案人陈某某，从同案人陈某某身上搜获到包装分类成三种价格的毒品11小包、麻古5粒，从被告人李丰如身上搜获毒资110元及称毒工具电子称一台。虽然两名吸毒人员至今尚未抓获，但被告人李丰如及同案人陈某某的供述相互印证其俩人持有毒品用于贩卖的目的，且有物证印证其俩人实施了两次贩卖毒品的行为。故被告人李丰如及同案人陈某某明知是毒品而非法销售以及以贩卖为目的而非法收购毒品，被告人李丰如及同案人陈某某的行为均构成贩卖毒品罪。故被告人李丰如辩解其行为构成非法持有毒品罪的意见不符合本案的法律事实，本院不予采纳。二、被告人李丰如持有毒品的数量问题。经查，被告人李丰如以贩卖为目的购买毒品，购买回来后，将部分毒品藏放其租住的408房的床下，将部分毒品进行包装，后将包装好的部分毒品带在身上，另一部分包装好的毒品交给同案人陈某某贩卖。同案人陈某某贩卖两次后被公安民警抓获，陈某某被抓获之时，尚有被告人李丰如交给的毒品甲基苯丙胺13.66克被公安民警搜获。在陈某某被抓获的同日，被告人李丰如被公安民警抓获，公安民警从其住处、身上搜获到毒品甲基苯丙胺44.54克。以上毒品甲基苯丙胺共计58.2克，均系被告人李丰如购买所得的毒品。被告人李丰如以贩卖毒品为目的购买毒品，并有贩卖毒品的行为，其购买的毒品甲基苯丙胺共计58.2克均应认定为其贩卖毒品的数量。故被告人李丰如辩解其只持有毒品40多克的意见不符合本案的法律事实，本院不予采纳。
本院认为，被告人李丰如无视国家法律，以营利为目的，指使他人贩卖毒品两次，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人李丰如因贩卖毒品被抓获，从其处搜获毒品甲基苯丙胺44.54克及交给同案人的毒品甲基苯丙胺13.66克，共计甲基苯丙胺58.2克应认定为其贩卖毒品的数量。公诉机关指控被告人李丰如犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名为非法持有毒品罪定性不准确，应纠正为贩卖毒品罪。被告人李丰如辩解其没有指使过陈某某贩卖毒品，也没有给过毒品给陈某某，其只是购买44.54克用于其本人吸食，其行为只构成非法持有毒品罪。经查，被告人李丰如交付一批毒品给同案人陈某某持有，并指使同案人陈某某贩卖毒品两次，其行为构成贩卖毒品罪。故被告人李丰如的辩解意见不符合本案的事实，本院不予采纳。公诉机关建议判处被告人陈某某有期徒刑七年以上九年以下，并处罚金，该建议量刑偏轻，不符合罪责刑相适应的原则，本院不予采纳。根据被告人李丰如犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李丰如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2030年6月3日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、扣押的毒品甲基苯丙胺44.54克、毒资110元、电子称一台、作案工具黑色三星直板手机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯奕君
代理审判员 王和琦
人民陪审员 金 贤
二〇一五年十二月十日
书 记 员 彭威源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、非法持有毒品、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。