山西省运城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终293号
原公诉机关闻喜县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某凯，男，1983年1月9日出生，汉族，住闻喜县，农民。
上诉人（原审被告人）林福虎，男，1972年10月20日出生，汉族，初中文化，闻喜县人，无业，住山西省闻喜县。1991年10月8日因流氓行为经山西省人民政府劳动教养管理委员会决定被劳动教养一年；1996年1月25日因犯强奸罪被闻喜县人民法院判处有期徒刑四年；2012年6月29日因犯交通肇事罪被绛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期至2016年1月10日。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月6日被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，同年9月5日被闻喜县公安局刑事拘留，10月11日经闻喜县人民检察院批准逮捕，同日被闻喜县公安局执行逮捕。现羁押于垣曲县看守所。
原审附带民事诉讼原告人李某红，男，1981年9月21日出生，汉族，住闻喜县，农民。
原审被告人林某某，男，1978年8月20日出生，汉族，初中文化，闻喜县人，无业，住闻喜县。2013年3月18日因犯贩卖毒品罪被闻喜县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月17日被闻喜县公安局刑事拘留，同年10月20日经闻喜县人民检察院批准逮捕，次日被闻喜县公安局执行逮捕。现羁押于新绛县看守所。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人林福虎、林某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李某凯、李某红提起附带民事诉讼一案，于2016年5月27日作出（2015）闻刑初字第137号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李某凯、原审被告人林福虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问双方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2013年11月18日21时许，被告人林福虎与被害人李某凯、李某红等人均在闻喜县桐城镇南关村新世纪KTV歌厅唱歌，期间被告人林福虎与李某红、李某凯发生冲突，后被他人制止。在歌厅门口被告人林福虎与李某凯再次发生冲突并厮打倒地，此时接到鹏鹏（身份不详）通知的被告人林某某到达现场，持棒球棍对李某凯的背部、腿部进行击打，后欲殴打旁观人员时，被被告人林福虎制止。被害人李某红到达现场后，被告人林某某又持棒球棍击打被害人李某红头部，后被告人林福虎、林某某等人分别逃离现场。被害人李某凯、李某红被随后赶来的李某凯妻子鲁某某、弟弟李某茂等人送往医院治疗。经山西省闻喜县公安局司法鉴定中心鉴定，李某凯受外力作用致左顶枕硬膜外血肿，损伤程度构成重伤，伤残程度评定为九级；李某红受外力作用致头皮裂伤、血肿、肢体软组织损伤，损伤程度构成轻微伤。
附带民事诉讼原告人李某凯受伤后当即被送往闻喜县人民医院治疗，诊断为：硬膜外血肿、头皮血肿、左手腕关节软组织伤。先后在闻喜县人民医院、运城市中心医院、运城市第一医院住院治疗共计45天，支出医疗费62671.28元、门诊费用875.5元。
附带民事诉讼原告人李某红受伤后自2013年11月18日至11月26日在闻喜县人民医院住院治疗9天，支出医疗费2714.48元，鉴定费240元。
原判认定的证据有：被害人李某凯、李某红的陈述，证人任某华、王某杰、张某瑞、樊某霞、宋某军、王霞、鲁某某、段某仙、解某民、张武某、鲁某龙等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，现场勘查笔录，户籍证明，刑事判决书，执行通知书，情况说明，二被告人的供述等证据予以证实。
据上事实和证据，原审法院认为被告人林福虎在因琐事与他人发生争执后，不能冷静处理，反而伙同被告人林某某等人对二被害人进行殴打，致一被害人重伤、一被害人轻微伤的严重后果，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。关于被告人林福虎辩解自己没有殴打二被害人的辩解意见，辩护人所提本案现有证据不能证实被告人林某某系被告人林福虎纠集，不能证实二被害人的伤情与被告人林福虎之间有关联，本案事实不清、证据不足的辩护意见。经查，证人王某杰的证言及被告人林某某的供述可以证实，被告人林某某在接到他人通知后携带凶器赶赴现场，到达现场后即对被害人李某凯进行殴打，欲对被告人林福虎认识的旁观人员王某杰进行殴打时，被告人林福虎予以制止，后被告人林某某又殴打被害人李某红。从上述犯罪行为可以看出，被告人林福虎对被告人林某某在犯罪现场实施的犯罪行为有实际的指挥作用，二被告人应属共同犯罪。被告人林福虎在该起犯罪中起指挥、控制作用，属主犯；被告人林某某受他人指使，在共同犯罪中，起次要、辅助作用，属从犯。被告人林福虎在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并依法数罪并罚。鉴于被告人林某某在共同犯罪中属从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪，依法减轻处罚。关于附带民事诉讼原告人李某凯的诉讼请求。经查，被害人李某凯先后在闻喜县人民医院、运城市中心医院、运城市第一医院住院治疗共计45天。赔偿项目及数额如下：1、医疗费63546.78元；2、误工费参照山西省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资34230元计算，被害人李某凯请求过高，支持21288.06元；3、护理费，被害人李某凯受伤后由其妻子鲁某某护理，鲁某某系金宇超市租户，从事服装行业，参照山西省上一年度批发和零售业在岗职工平均工资37693元计算，护理天数45天，计4647.15元；4、住院伙食补助费参照《山西省省直机关和事业单位人员差旅费管理办法》按每天50元计算，计2250元；5、营养费按每天30元计算，计1350元；6、交通费，被害人李某凯请求5000元，但仅提供1400元票据，认定为1400元；7、鉴定费240元，予以支持；残疾赔偿金及精神损害抚慰金不符合相关法律规定，不予支持。上述共计94721.99元，扣除已支付的13000元，赔偿数额为81721.99元。关于附带民事诉讼原告人李某红的诉讼请求。经查，附带民事诉讼原告人李某红受伤后自2013年11月18日至11月26日在闻喜县人民医院住院治疗9天。赔偿项目及数额如下：1、医疗费2714.48元；2、误工费参照山西省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资34230元计算，误工时间9天，计844.02元；3、护理费，因被害人李某红未向本院提供相关证据，不予支持；4、住院伙食补助费参照《山西省省直机关和事业单位人员差旅费管理办法》按每天50元计算，计450元；5、营养费按每天30元计算，计270元；6、鉴定费240元；7、交通费，因被害人李某红未提供相关证据，不予支持。上述共计4518.5元。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、撤销绛县人民法院（2012）绛刑初字第41号刑事判决书中被告人林福虎犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；被告人林福虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。二、被告人林某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月。三、被告人林福虎、被告人林某某共同赔偿附带民事原告人李某凯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计94721.99元（含已支付的13000元）。上述费用自本判决生效后给付。四、被告人林福虎、被告人林某某共同赔偿附带民事原告人李某红医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计4518.5元。上述费用自本判决生效后给付。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某凯上诉理由：1、一审判决对二被告人量刑过轻，依法应予从重判处。2、一审判决计算的误工费、护理费标准过低，应予改判。3、一审判决未支持其主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不当。
上诉人（原审被告人）林福虎上诉理由：其没有殴打李某凯，也没有纠集他人殴打，一审法院认定我犯故意伤害罪错误，应宣告其无罪。
经审理查明，原判认定2013年11月18日21时许，上诉人（原审被告人）林福虎与被害人李某凯、李某红等人均在闻喜县桐城镇南关村新世纪KTV歌厅唱歌，期间上诉人林福虎与李某红、李某凯发生冲突，后被他人制止。在歌厅门口上诉人林福虎与李某凯再次发生冲突并厮打倒地，此时接到鹏鹏（身份不详）通知的原审被告人林某某到达现场，持棒球棍对李某凯的背部、腿部进行击打，后欲殴打旁观人员时，被上诉人林福虎制止。被害人李某红到达现场后，原审被告人林某某又持棒球棍击打被害人李某红头部，后上诉人林福虎、原审被告人林某某等人分别逃离现场。被害人李某凯、李某红被随后赶来的鲁某某、李某茂等人送往医院治疗。经鉴定，李某凯受外力作用致左顶枕硬膜外血肿，损伤程度构成重伤，伤残程度评定为九级；李某红受外力作用致头皮裂伤、血肿、肢体软组织损伤，损伤程度构成轻微伤的事实清楚。
附带民事诉讼原告人李某凯受伤后先后在闻喜县人民医院、运城市中心医院、运城市第一医院住院治疗共计45天，支出医疗费62671.28元、门诊费用875.5元、误工费21288.06元、护理费4647.15元、住院伙食补助费2250元、营养费1350元、交通费1400元、鉴定费240元，共计94721.99元（含已付的13000元）。
附带民事诉讼原告人李某红受伤后在闻喜县人民医院住院治疗9天，支出医疗费2714.48元，鉴定费240元、误工费844.02元、住院伙食补助费450元、营养费270元、共计4518.5元。。
证明上述事实的证据有：
受案登记表及立案决定书，主要内容：2013年11月18日晚22时左右，李某凯与李某红在闻喜县桐城镇南关村新世纪KTV门口被他人殴打，经法医鉴定，李某凯损伤程度达重伤，李某红损伤程度达轻微伤，闻喜县公安局于2013年12月6日决定对李某凯被故意伤害案立案侦查。
在逃人员登记、撤销表，到案经过，主要内容：2014年1月6日，被告人林福虎因涉嫌犯故意伤害罪被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员。2014年9月5日10时30分，闻喜县公安局治安大队民警经过摸排，在闻喜县桐城镇锦鑫花园小区门口蹲守，将被告人林福虎当场抓获。2015年9月16日，闻喜县公安局民警到林某某家对其进行口头传唤，其到案后如实供述案件事实。
被害人李某红（2013年11月19日）陈述、辨认笔录，主要内容：2013年11月18日晚22时左右我、张某瑞、翟兴武、华民、李某凯等人饭后前往桐城镇南关村新世纪KTV唱歌，在歌厅包间里呆了有十分钟后我从包间出来，看到张某瑞跟他的一个像是他朋友的男子在说话，我就过去陪他，后来张某瑞跟那名男子吵了几句后那名男子便走了，之后我跟张某瑞在我们的包间坐了一会，张某瑞说他要去他歌厅后门的朋友家，我便将张某瑞送到了歌厅附近的朋友家。返回歌厅门口时，看到大概六、七个人手持棍子围着打李某凯，我就叫了一声“啊”，然后那些人就过来追我打，当时我就跑，他们在后面追，我跑的时候脸前又有几个人把我拦住，然后那些人就用棍子朝我的头、胳膊、腰上打，后来我妻子和李某凯妻子、李某凯的弟弟李某茂等人就过来了，他们将那些人拦住，那些人就开一辆深绿色的无牌照越野车跑了，我和李某凯受伤了。现场除了我、李某凯和打我们那些人再没有其他人了。
（2014年9月27日）询问笔录，主要内容：我们在歌厅唱歌期间有一名男子（后来听张某瑞说叫王某杰）到我包间来和张某瑞喝了几杯酒，之后张某瑞就和王某杰去了他包间，随后我与李某凯也去了王某杰的包间，包间里除了王某杰还有另外两名男子和两三个女的（后来听张某瑞说一个叫林福虎，一个叫大军，那两三个女的不清楚），我和李某凯在包间呆了一会后看到张某瑞和林福虎发生争执，二人相互搂着脖子出包间，我与李某凯上前将他两拉开，之后李某凯就回到自己的包间，一会后张某瑞说要去歌厅附近他朋友家我便将他送走，在下到歌厅一楼的时候发现林福虎拿着一根棍子站在门口，当时我也没在意，送走张某瑞我回到歌厅门口时，见李某凯倒在地上被七、八个人围着打，我大叫一声“啊”，然后那七、八个人中有一个人指着我说还有他，之后就过来几个人开始打我，李某凯就站起来跑，有几个人追他，剩下几个人围着我打，在这个过程中李某茂开车过来，刚一下车就被打了一下，随后我媳妇、鲁某某就从车上下来，打我们的那些人就开车跑了，打李某凯的有林福虎、大军、王某杰其他的不知道了，打我的人不清楚。我和李某凯没有在林福虎包间内跟林福虎发生争执，也肯定没有殴打过他们。2013年12月18日被害人李某红经辨认，确认7号男子林福虎就是打李某凯的人。
4、被害人李某凯（2013年12月4日）陈述，主要内容：2013年11月18日21时许，我和李某红、张某瑞、翟兴武和他妻子、张华民饭后到新世纪歌厅唱歌，期间张某瑞和李某红出去了，我也跟着出包间下楼，到门口就被几个人持棍子等物殴打，他们打我我就跑，这时李某茂开车来了，我就跑到他车跟前，之后什么都不知道了。等我醒来就在医院了。我不认识打我的那些人，没有看清楚有几个人动手打我，记得好像是三个人追我，记不清是怎么打的，肯定是用东西打的我。那些人将我打倒后可能李某红拉时，那些人又打李某红，我才起来跑的，具体怎么打的李某红我不清楚，只看见他头上流血。
（2014年9月27日）询问笔录，主要内容：我们唱歌期间过来一名男子（后来听张某瑞说叫王某杰），与张某瑞喝了几杯后，叫张某瑞到他包间去，随后我与李某红也到了那名男子的包间内，包间内还有两男三女（后来听张某瑞说一个叫林福虎，一个叫大军），我们在王某杰包间唱歌期间看到张某瑞和林福虎相互“灌”着脖子走出了包间，像是发生了冲突，我和李某红赶紧出去拉张某瑞，大军和王某杰拉林福虎，之后我就一个人回到我的包间，李某红和张某瑞在门口坐着，我在包间里坐了一会不见李某红和张某瑞进来，我就出包间找他们，到一楼门口后，林福虎就过来拿一根棒球棍开始打我，接着又过来六、七个人开始打我，他们把我打倒在地上一直用棒球棍打，用脚踢，打了一会后，我听到有人叫了一声“哎”，我就趁机跑，他们就追我，这时李某茂和鲁某某开车过来，我又跑了几步，之后意识就不清楚了。后来听说是李某红叫了一声哎，之后那些人就开始打李某红，我不知道张某瑞和林福虎为什么发生矛盾，因为当时歌厅声音比较大，只知道他们灌着脖子，然后我们就把他们拉开了，我们没有在林福虎包间和林福虎发生冲突，也没有在林福虎包间殴打林福虎，只是见他两发生冲突，把他们拉开后回到我包间了。在下一楼门口的时候我也不知道林福虎在哪里，林福虎用棒球棍开始打我，接着又过来六七个人打我，不知道林福虎为什么打我，当时大军和王某杰也打我了，具体怎么打的我不清楚，因为当时那么多人乱打我。住院期间林福虎的父亲到医院看过我，还给我在闻喜县医院和运城中心医院各交了一次医药费，同时在住院期间和出院后，林福虎三番五次托人找我姨姨段某仙想和我私了我被打的事，我都没同意。
证人李某茂的证言及辨认笔录，主要内容：自己与李某凯是兄弟关系。2013年11月18日晚我开车和鲁某某以及李某红的妻子聪慧开车到新世纪歌厅找李某凯，快到歌厅时看到他正在跑，我就赶快停车后下车，这时在后面追李某凯的人（其中有林福虎）就朝我腰上打了一棍子，然后我拉着李某凯上车，这时李某红也跑过来了，同时从两辆没有牌照的车（一辆墨绿色的越野车，一辆黑色轿车）上下来几个人，手中拿着刀和棍子，他们先推鲁某某，又想打李某红，聪慧挡住不让打，那些人就开车走了，当时只顾着照顾李某凯他们，也没有看清是多少人，只知道是开着两辆车来的。林福虎等人打李某凯时，我不在，不知道怎么打的，我见到他时，他说他头晕的手肿了，李某红血都流到衣服上了，我就赶快拉上李某凯去医院。打人的那些人中我只认识林福虎，李某凯与李某红跟林福虎没有矛盾，他们的伤应该是林福虎等人打的，因为我看见林福虎等人在追李某凯打他，不知道他们用什么打的。2013年12月19日经证人李某茂辨认，确认4号男子林福虎就是打李某凯的人。
证人鲁某某的证言，主要内容：自己与李某凯系夫妻关系。2013年11月18日我和聪慧坐李某茂的车去新世纪歌厅找李某凯，快到歌厅门口时看见李某凯正朝县城方向跑来，李某茂就停车下去看，这时在李某凯后面追他的人就朝李某茂身上打了一棍，我和聪慧就下车，刚下车有个小个子男的推我一下，并问我要咋地，我当时不知道怎么回事，那人问完我后就坐着一辆墨绿色的越野车走了，当时发现李某凯头上有三个疙瘩、手上肿着，李某红头上有血。具体没看清有多少人，大约有七八个，他们开两辆车，我不知道福虎等人怎么打的我丈夫，也不知道谁打的李某茂和李某红，李某凯和李某红的伤就是那群人打的，我见到追李某凯的人有拿刀的，有拿棍的。
证人张某瑞（2013年11月19日）的证言，主要内容：我跟李某凯、李某红是朋友关系，他俩被打的事情，是后来他们打电话告诉我的，根据李某凯妻子和李某红妻子说的那个人的特征，应该是林福虎打的，当时我不在场，我不知道是因为什么打架。2013年11月18日18时许，我和李某红及他妻子、李某凯及其弟弟、翟兴武及其妻子、华民八个人在饭店吃饭，吃饭的时候我和李某凯、翟兴武、华民四个人都喝了酒，吃完饭我就喝多了，之后我们去了新世纪歌厅，具体怎么去的，去了干了什么我都记不清楚了。当时只记得我要去我朋友家，后来我不知道怎么到朋友家的，在朋友家呆了两分钟左右有人给我打电话说“俊红受伤了”，然后我跟我朋友从他家出来了，出来后没有发现人，就去了他们看病的北垣路口的一个诊所，到那之后我说将他们送到县医院去，到医院后李某红包扎了伤口，后来听说李某凯脑出血了要做手术。当时我好像在歌厅里面碰到了王某杰、林福虎、大军三人，记不清有没有和他们说话，但我朋友说我和他们说话了。
（2014年9月28日）询问笔录，主要内容：2013年11月份的一天20时许，我和李某凯、李某红等人饭后到新世纪歌厅唱歌，期间王某杰到我包间坐了一会，之后我和王某杰去了他的包间，李某凯跟李某红随后也到了包间，王某杰包间有林福虎、大军等几个人，因为喝多了，具体我也记不清。后来听说在王某杰包间我跟林福虎不知道为什么发生了口角，他和李某凯把我拉出来了。虽然我喝多了，但是这个还有印象因为我是跟着王某杰去他包间的，大军在一边，我和林福虎在一块发生了一点口角，只记得和林福虎说了几句，也记不得说了什么，也不知道为什么和林福虎发生口角。事后李某凯和李某红问过我那三个男的叫什么。李某凯和李某红受伤是被人打的，事后听说打他们的人有七八个，其中有林福虎，我不清楚打人的有没有王某杰跟大军，其他打人者也不清楚。
证人王某杰的证言，主要内容：我认识张某瑞，对李某红、李某凯印象不是很深。2013年11月一天19时许，大军叫我去南关新世纪歌厅唱歌，到歌厅后先碰到张某瑞，我说大军也在这里唱歌叫我过去，他拉着我先去他包间喝了几瓶酒，张某瑞说他知道大军在哪个包间，之后张某瑞便把我送到大军的包间，过了会，张某瑞的一个低个子朋友就过来了，之后张某瑞和老二（后来听张某瑞说叫林福虎）吵了起来，我们就去劝架，他俩就撕拽着出了包间，期间不知什么时候张某瑞的一个高个朋友也过来劝架吵了两句，我们将林福虎跟张某瑞劝开后，张某瑞要打电话，我就把他电话夺了下来，骂了他几句，之后我就下楼说要走，张某瑞和李某红也下楼，下楼后看到林福虎在门边路口站着，他看见张某瑞刚出门就追张某瑞，追了几步张某瑞拐进一个胡同，林福虎就不追了，我到胡同口看了下，看不到张某瑞，我便往歌厅走，看到林福虎和李某凯在门口厮打起来，滚在地上，接着我就看到一辆非常快的车开过来停在歌厅门口，下来两三个人拿着木棍走到林福虎跟李某凯跟前就开始打，跟黑社会一样，打了一会，这两三个人也要过来打我，林福虎说“这哥是好人和他没关系”，然后我就害怕的跑到歌厅去了，大军此时从楼上下来说我“别人打架，你那么紧张做什么，把你误伤了”，过一会我就看到李某红过来，耳朵上有血迹。我也没有看清楚他们是否下来就打李某凯，但是后来又要打我，林福虎不让打，那肯定打的就是李某凯了，那两三个人用棍子打，用脚踢，几个人打成一团，我也不知道林福虎有没有打李某凯，具体我也记不清了。我不知道那两三个男的是谁，也不知道怎么来的。
证人宋某军的证言，主要内容：我跟王某杰是同学关系。2013年11月份的一天，我和几个朋友在吃完饭后到南关新世纪歌厅唱歌，王某杰给我打电话，我让他过来唱歌。过了会王某杰跟张某瑞还有一高一低二个男子到我包间，我跟他们喝了几杯就出去接电话了，王某杰跟我出来去吧台倒水，我和吧台服务员说话的时候从我包间推推搡搡出来几个人，有张某瑞、高个低个男子、李霞和老二（听李霞说叫福虎），出来时我看见张某瑞和老二互相抓着，高个低个在旁边吵老二，李霞在旁边劝架，我和王某杰也过来劝架，把他们劝开后，李霞和老二就快步下楼，之后王某杰还在劝张某瑞，我就回包间了，过了会不见王某杰回来，我下楼去找他，在门口见到王某杰，他说刚才打乱了，我说别人打架呢，你看那有什么意思，不要再给你伤着了，之后就拉着王某杰上楼唱歌。我不知道谁在门口打架，我下去的时候，已经打完了。
证人王霞的证言，主要内容：我经营南关村新世纪歌厅。2013年11月份110找我了解情况的时候，我才知道在我歌厅附近有人打架，我不知道打架的人是不是在我歌厅唱歌的，也不认识打架的人，只知道一个男的出来要喝水，我给他倒了杯水后，有人从包间走了，我记得有几个人在吧台大声说话，都是来唱歌的，我不认识林福虎，李某凯，李某红，张某瑞，王某杰，宋某军，我想起来有一个人是曾经在桥下路附近开大盘鸡的老板，但不知道他叫什么，他当时在楼道上和一个男子说话，好像是在骂人，其他的不知道了，当时和往常差不多，都是喝酒喝多了的人，说话大的和吵架似的。
证人樊某霞的证言，主要内容：自己是林福虎的女朋友。2013年11月份的一天19时许，大军和静静叫我到桐城镇南关村的新世纪歌厅唱歌，我给林福虎打电话叫他过来。过了会，有几个男的来我们包间，其中一个低个男子说他要唱歌，林福虎说认识他，他以前还给林福虎叫哥，林福虎给他点了首歌，他唱完后就过来搂住林福虎的脖子往下摔，没有把林福虎摔下去，然后和他一起进来的一个高个男子和低个就打林福虎，把低个和林福虎推出包间门口后，高个男子站在门口不让我们出去，我挤着出去后，高个、低个男子跟林福虎就撕拽了几下，我就拉着林福虎下楼了，之后高个下楼和林福虎撕拽倒在地上，我就过去拉，我也倒在地上了，然后不知从哪里过来几个人和高个、林福虎打乱了。过了会那几个人就走了，我和林福虎也走了。我不知道那几个人是怎么过来的，他们过来就和林福虎、高个一起打架，我当时懵了，趴在地上，不知道他们过来打谁，怎么打的，没看见他们是否拿东西，这几个人不是我叫来的，我不知道是否是林福虎或者高个叫来的，当时天太黑，也看不清，好像都是男的。在楼上撕拽的时候大军在一旁劝架，打完架他才从楼上下来的，当时和低个、高个进我们包间的人有四个，我只记得高个和低个。不清楚其他人有没有参与打架，后来林福虎给我说对方有人受伤了，他让东社村的解某民处理这事，想给对方赔点钱把这事了了。对方是被打伤的，我也不知道被谁，不知道为什么林福虎要让解某民处理这事。
证人段某仙的证言，主要内容：李某凯是我侄子，李某红是李某凯的朋友。李某凯被打住院后的两三天，解某民跟林福虎哥哥找到我说这事先不要声张，咱们私下解决，先看病，医药费先给垫上，最后病好了一起算，完了后把医药费付了，再赔点钱，当时我就同意了。林福虎哥和他父亲相继给了13000余元的医药费，解某民先后有十几次找我说这事，最后一次在福莱大酒店说好给35万元，这事就不说了，解某民说是林福虎托他出面说这事。2014年7月份张敏杰说受林福虎之托找我说35万元太多了，看能不能少点，我说最少30万元。2013年腊月份的一天我在学门古道门口附近看到林福虎的车，我就打电话叫李某凯、李某茂过来，过了会林福虎出来后我们就追他，林福虎跑到我村一村民家中，我进去看到林福虎就拽住他，他说当时不知道被打的人是我外甥，知道的话肯定就不打，然后他使劲就挣脱跑了，还把我的中指拉伤了，之后我们也没有追上他。
证人解某民（2015年3月3日）的证言，主要内容：我和林福虎是朋友关系。一年多以前，有一天南关村的林福虎给我说他和别人打架了，对方在医院住着，当时我让他不要走，等公安局调查，他给我说被他打的人有一个亲戚叫青龙，在我家门口住着，让我去给问问，当天我就找青龙说这事，他打电话问过之后才知道被打的是青龙的侄女女婿，青龙说他去问问，完了给我电话，后来青龙打电话说人还在医院住着，这事不好说，于是这事就被搁下了，过了几天，林福虎就从我家走了。过了一段时间林福虎打电话问我他打架的事怎么样了，我说对方也没有说，就是先看病，林福虎又说被打的人还有个亲戚是义娃媳妇段某仙，让我再去说说。我找到段某仙，她说人现在还在医院住着，如果有诚心就先交些医药费，完了再说，之后我就给林福虎打电话，林福虎不知道让谁去医院交了不知道8000元还是10000元，之后我见过段某仙问过怎么处理，段某仙说病先看着，后来林福虎说他让一个叫武军的人说这事，我就再没管过。
（2015年9月7日）询问笔录，主要内容：2013年后半年的一天晚上，林福虎回到我家对我说刚在南关一个歌厅唱歌时，和一个在闻喜街上开面馆的发生冲突后吃亏了，然后他打电话把林福斌和林某某叫到歌厅门口，之后他们弟兄三个在歌厅门口把对方打了，我说晚上了明天再说。第二天林福虎说对方和青龙是亲戚，让我从中说和，我和青龙说了后，他说先给医院拿医药费。林福虎说他去找钱，过了一两天林福虎说不让我说了，林福斌让武军说，武军和青龙关系好。然后我就没再说这事。期间我碰到武军，武军说他说不了这事，让我说。过了几天林福虎说人已经转到运城，让我给青龙说，青龙让拿医药费，之后林福虎说让林福斌到运城送医药费。林福斌说医药费他让李晶晶送的，给了李晶晶1万元，李晶晶用了一些，剩下的交了医药费。我在公安机关接受询问后，林福斌埋怨我作证，说林福虎出不来了，让我不要作证。好像那个人出院后，林福虎说事要说好了，林福斌在夏县找一个快死的艾滋病人，给这个人一些钱，把事情担了，就算解决了。后来林福虎被抓了后，林福斌给我说夏县的艾滋病人都说好了，准备把事担了，要是林福虎没有被抓，这个人就把事担了。我有次和林某某、蒋老二、王利民、小老汉等人在宾馆吸毒时，说起这事，林某某说，你们知道什么呀，老二吃亏了，给我和老大打电话，我和老大去了，我们弟兄三人一起打的。打人用的还是打小头用的棒球棍。具体谁打的，怎么打的，林某某怎么说的我记不清了。
证人鲁某龙的证言，主要内容：李某凯是我的侄女女婿。他被打二十多天后，我朋友张武某给我打电话说个事，我和他就在温哥华大厅见面，过了一会林福斌也来了，林福斌说林福虎是他弟，他兄弟给我侄女女婿打了，看这事能给点钱私了吗，我就说人还在医院，你们要是有诚意就先去医院交些医疗费，然后准备钱，我给李某凯说话就好说了，我们说话当天李某凯就转到运城的一个医院去了，林福斌就说他明天到运城先交医药费，共分两三次给医院交了8000元。后来在福莱大酒店的一个房间内又说了一次，在场人有谢光民、张武某、林福斌、段某仙、李某凯五爸，具体还要看林福虎这边怎么赔钱，如果没钱就把林福虎父亲在西街的门面房顶了作为赔偿，我说让他们把门面房处理了给成我们钱，但那天说完，就再没人提起这事了。另外在和张武某、林福斌在温哥华见面之前，他两还到过我家一次，也是说这事，我让他们先交医药费，好像林福斌交了5000元医药费。
证人张武某的证言，主要内容：我跟鲁某龙是朋友关系。2014年前半年的一天，林福斌给我打电话说他兄弟林福虎在歌厅把鲁某龙的侄女女婿打了，打的比较重，让我找鲁某龙说说，看赔点钱，能私了吗，当晚我和林福斌去了鲁某龙家，鲁某龙说先交点医药费再说，过了十来天林福斌又让我约见鲁某龙，我们在温哥华酒店的大厅见的面，说实在不行就把林福虎、林福斌家的门面房抵给鲁某龙的侄女女婿，鲁某龙说把门面房处理赔成钱，不要门面房。过了一段时间，我、林福虎、鲁某龙、解某民、李某凯五爸，还有一个妇女，我们在福莱大酒店说定了林福虎赔偿二十多万，再后来见到林福斌，他就说这事不说了。
证人任某华的证言，主要内容：一年前一天晚上21时许，张某瑞到我家说有人打他，我和他出来后，到巷口没有发现有人。张某瑞给李某凯打电话，我们又到七里店路口，发现李某凯和李某红都受伤了。我们到县医院给他们俩个拍片，医生说是脑出血要做手术。去医院的路上张某瑞说和他还有李某凯打架的是林福虎。在县医院我给林福虎打电话，问是不是林福虎打的，他说不知道，没多说就挂了。之后我就回家了。过了一两天，林某某打电话让我带着他爸到县医院看李某凯，我去接上他爸和林福斌到县医院。当时病房人比较多，我就出来了，他们谈话内容我不清楚，过了十几分钟他们出来后我把他们送回去了。过了一两个月，林某某给我打电话让我帮忙调解。我和张某瑞到李某凯家，李某凯说要40万，林某某交代只出15万，谈不成我们回去了。
山西省闻喜县公安局司法鉴定中心（闻）公（司法）鉴（损伤）字[2013]098号鉴定文书，主要内容：李某凯诊断为急性闭合性颅脑损伤，硬膜外血肿，头皮血肿，左手腕关节软组织伤，查体发现左颞顶部有手术切口，根据办案单位提供的简要案情、临床病历、CT片，结合法医学检查伤者李某凯2013年11月18日受外力作用致左顶枕硬膜外血肿，根据《人体重伤鉴定标准》司法[1990]070号第四十四条之规定，鉴定伤者李某凯损伤构成重伤。
闻喜县公安局司法鉴定中心情况说明，主要内容：李某凯人体损伤鉴定文书中“中午22时”应为“晚上22时”。
闻喜县公安局司法鉴定中心（闻）公（司法）鉴（损伤）字[2013]099号鉴定文书，主要内容：李某红诊断为右侧枕部头皮裂伤、血肿，左肘关节及腰骶部软组织损伤，查体发现右枕部有1cm创伤，左臀部有5cm×5cm皮下淤血，根据办案单位提供的简要案情、临床病历、CT片，结合法医学检查伤者李某凯2013年11月18日受外力作用致头皮裂伤、血肿，肢体软组织损伤，依据GA/T146-1996《人体轻微伤的鉴定标准》第3.1、3.2、5.1规定，鉴定伤者李某红损伤构成轻微伤。
闻喜县公安局司法鉴定中心（闻）公（司法）鉴（损伤）字[2015]53号鉴定书，主要内容：李某凯的伤残程度评定为九级。
闻喜县公安局现场勘验检查工作记录，主要内容：2014年3月17日闻喜县公安局技术中队接桐城镇派出所电话指派：其辖区内桐城镇新开南路新世纪KTV门前曾发生一起故意伤害案，请求对现场处所勘验固定。现场勘验检查于2014年3月17日16时3分开始，现场位于闻喜县桐城镇新开南路新世纪KTV门前，该店坐西朝东，门前公路南北走向，北侧有一巷道东西走向，该店门前人行道宽8米，有台阶三个，人行道高，巷道低，店门南侧四间为“荣兴门窗”沿街店铺，路宽15米，对面为“涑河明珠”房地产项目建筑工地。
劳动教养通知书、山西省闻喜县人民法院刑事判决书、绛县人民法院刑事判决书及执行文书，主要内容：1991年10月8日被告人林福虎因流氓行为经山西省人民政府劳动教养管理委员会决定被劳动教养一年；1996年1月25日被告人林福虎因犯强奸罪被闻喜县人民法院判处有期徒刑四年；2012年6月29日被告人林福虎因犯交通肇事罪，被绛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2013年1月11日至2016年1月10日，2011年12月7日到案，2012年7月25日取保候审。2013年3月18日被告人林某某因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，刑期至2013年3月30日止。
闻喜县公安局情况说明，主要内容:有关通讯信息因案发时间太长，已无法调取。民警在案发现场未发现有作案工具等可疑物品。2014年11月4日回复，经民警对案发现场进行勘察，未发现现场有监控录像。
户籍证明，主要内容：被告人林福虎，男，1972年10月20日出生，汉族，闻喜县人，住闻喜县桐城镇南关村新村2巷；被告人林某某，男，1978年8月20日出生，汉族，闻喜县人，住闻喜县桐城镇涑水河街5号2室。
被告人林福虎（2014年9月5日）的供述，主要内容：2013年11月的一天，樊某霞给我打电话让我过去唱歌，我开了一辆绿色的无牌照的日本三菱越野车（解某民的车）去了南关新世纪歌厅，包间里有大军、大军的妻子、大军的朋友建军四个人，我们唱歌没一会在桥下路卖牛肉面的瑞瑞从外面进来了，东摇西歪的进来说说要找大军，当时大军刚刚出去了，我就跟瑞瑞说：来，你唱什么歌，我给你点。我就给他点了一首哥，他还没唱完歌突然就火了，把话筒往沙发上一扔，问大军在哪里，我赶紧过去问他怎么了，他跟我说：唱个屁啊，南关的小子算什么。我说：好好地，喝多了吧。随后我就和瑞瑞撕拽起来，这时从外面进来了一个男子，看到我和瑞瑞在撕拽就过来在我肚子上打了一拳，在我腿上踢了一脚。樊某霞、建军、大军的妻子都过来想把我们拉开，在撕拽的过程中我和瑞瑞就出了包间的门，那个男子把包间的门一挡，不让其他人出来，樊某霞就从他的胳膊下从包间里面钻出来了，瑞瑞先出去的，我出去后不见瑞瑞，就下楼去找，这时那名男子就下来了，说：你小子还狂呢么，你南关的你狂什么，打的就是你南关人。说着就往我跟前走，我和他就厮打在一起，他把我绊倒在地上，不知道谁在我身上踢了几脚，等我从地上起来的时候，他已经不见了，听樊某霞说，那个男的还在她头上打了一下，我从地上爬起来就开车和樊某霞走了。我不认识李某红和李某凯，事发当天我也没有殴打李某凯和李某红。
（2014年9月5日）供述，主要内容：我们撕打完，我从地上起来后，已经没看到人，我气得跟樊某霞说：走，跟我上车去找人，找到人了我撞死他。然后我就开车带着她去找人，没找到，我们就回去了。当时是我先下楼的，我下去之后没有找到瑞瑞，李某凯是跟着下来的，我和李某红就不认识，和李某凯只是摔跤了。
（2014年12月10日）供述，主要内容：我和李某凯发生撕打后，不知道从哪里来了几个人就开始对我拳打脚踢，我捂住了头，之后樊某霞就拉，然后他们就跑了，来的那几个人我不认识，他们过来是打我的，不是李某凯，当时我没有说不让这几个人打旁边另外一个人，我不知道我的家属有没有到医院给受害人送过医药费，我没有让解某民等人出面私下解决受害人被打的事情。
一审庭审中供述，我没有通知林某某到现场，他怎么到的我不清楚，是否殴打被害人我也不清楚，从案发到我离开现场我就没有看到林某某。
被告人林某某的供述及辨认笔录，主要内容：自己与林福虎、林福斌是兄弟关系。2013年后半年的一天晚上，林福斌的朋友鹏鹏给我打电话说林福虎在新世纪歌厅被四个喝多的人打了，让我赶紧过去，他和林福斌马上也就过去，我不清楚林福斌是怎么知道的。之后我在家拿了一个棒球棍骑摩托车到歌厅，接着林福斌、鹏鹏还有一个人开着他的黑色宝骏轿车也来了，看到林福虎被一个男的（后经辨认，确认为李某凯）压在地上，我拿着棒球棍过去在李某凯屁股上和背上打了几下，然后他就站起来，我准备打边上的一个人，林福虎对我说，这个是好人，不要打这个人。之后林福斌和他的两个朋友都过来，还有我和林福虎五个人开始打李某凯，我用棒球棍在他的屁股和腿上打，林福虎、林福斌还有那两个人都是拳打脚踢，之后我听到有一个男子（经辨认，确认为李某红）使劲吆喝了一声，我就拿着棒球棍过去打他，他们几人还在打李某凯，我在李某红头上打了几下，头打破了，他就跑了，我去追他没有追上，接着过来两辆车，从车上下来一个女的，我过去推了她一下，问她想怎么。这女的没有吭声，然后我就骑摩托车回家，我走时看见林福虎开三菱越野车已经开始走了，没看见林福斌他们。过了几分钟，林福斌和他的两个朋友也来了，都在说这事，然后鹏鹏就像表功一样说他从对方手里夺了一个棍，在那个男的头上打了几下。打完有半小时左右，任某华给我打电话说，你们惹下事了，人打重了，脑出血，在医院抢救。我就给林福虎打电话说了，他说知道了，然后就挂了。我曾经在宾馆给别人说人是我用棒球棍打的，那是我给自己装门面，胡夸呢，我是打了，但主要的伤不是我打的。棒球棍后来扔了，不知道扔在哪里。打完后没几天，我父亲在家里说他和林福斌到医院看李某凯，交了一些医药费，后李某凯转到运城的医院，我让任某华拉上我父亲和林福斌到运城医院看他，又交了一些医药费，听我父亲说共交了1.3万元。2014年快过年的时候，我给任某华说让他给李某凯说说，我们出15万元，想私了，林福虎还发牢骚说嫌赔的太多，对方要50万，就没有说成。事后我听林福虎说，不知道在哪里找一个艾滋病人顶替。
一审庭审中供述，自己是接到鹏鹏的通知去的现场，看到李某凯在殴打林福虎，就持棒球棍在他背部、腿部击打，后又击打李某红的头部，棒球棍一直在自己手中，没有给过别人。没有看到林福虎起来，也没看到林福虎殴打他人。事后我把打架的事告诉过解某民、蒋伟军和王俊辉。
闻喜县人民医院2013年11月18日诊断证明书，李某凯被诊断为枕顶部硬膜外血肿，住院手术治疗。
闻喜县人民医院2013年11月26日出院证，出院诊断：硬膜外血肿、头皮血肿、左手腕关节软组织伤。主要治疗：手术、营养神经、对症、吸氧。出院医嘱：继续治疗。
运城市中心医院2013年12月11日诊断治疗建议书，诊断：硬膜外血肿（c)开颅血肿清除术后
运城市中心医院出院证，入院时间2013年11月26日，出院日期2013年12月11日。出院医嘱：继续治疗，1月后门诊复查。
运城市急救中心2013年12月11日诊断治疗建议书，诊断：脑外伤硬膜外血肿术后建议住院
运城市急救中心2013年12月20日出院证，入院时间2013年12月11日，出院日期2013年12月20日。出院医嘱：注意休息1月后复查头部CT不适随诊。
运城市急救中心2014年2月27日诊断治疗建议书，诊断：左颞颅骨缺损建议住院治疗
运城市急救中心2014年3月12日出院证，入院时间2014年2月27日，出院日期2014年3月12日。出院医嘱：继续治疗3天后拆线。
医院住院病案材料、医疗费单据复印件9页。闻喜县人民医院住院病案，李某凯入院时间为：2013年11月18日21:40。闻喜县人民医院医疗费13812.5元，运城市中心医院24459.91元，运城市第一医院两次分别为4134.5元、20264.37元。
摊位租赁合同，鲁某某、李某茂的身份证复印件，主要内容：2013年11月1日鲁某某与闻喜县金宇商贸有限责任公司签订租赁合同，期限至2014年10月31日。经营类别为服装类。租金16425元。
金宇商贸有限责任公司证明，主要内容：金宇超市联营商鲁某某于2013年11月19日至2014年3月25日，因丈夫受伤住院请假，期间核算损失平均每月0.8万元。
闻喜县桐城清馨装饰材料门市部工商登记，2015年6月15日证明，主要内容：李某凯于2012年11月开始在该公司工作，月工资6000元，2013年11月19日被人打伤入院请假治疗到2015年3月份上班。
鉴定费票据240元。主要内容：李某凯支付鉴定费240元。
加油票据九份，金额合计1400元，李某凯支出交通费部分票据。
闻喜县城市规划图，主要内容：桐城镇七里店村属城市范围。
42、闻喜县人民医院入院证，病历复印件，主要内容：李某红入院时间为2013年11月18日22时20分，诊断为脑外伤。
43、闻喜县人民医院门诊、医疗费、鉴定费票据，入院时间为2013年11月18日，结算时间2013年11月26日，住院9天，支出医疗费、鉴定费共计2954.48元。
上述证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人李某凯上诉所提一审判决对二被告人量刑过轻，依法应予从重判处的意见。经查，李某凯系本案的附带民事诉讼原告人，依照法律规定，其可对原审判决的民事部分提出上诉，对刑事部分可申请人民检察院抗诉，而此案原公诉机关未提出抗诉，故此上诉理由没有法律依据，不予采纳。关于上诉所提一审判决计算误工费、护理费标准过低，应予改判的意见。经查，原审法院参照山西省上一年度农林牧渔业在岗职工平均工资，认定上诉人误工费21288.06元并无不当；护理费是指被害人住院期间需要护理的，向对其进行护理的人员支出的费用。被害人出院后生活不能自理的，应有医疗单位证明或法医鉴定。而上诉人并未提供出院需要护理的相关证据，故对所提上诉意见不予采纳。关于上诉所提一审判决未支持其主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不当的意见。经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定犯罪行为给被害人造成的物质损失包括丧葬费、医疗费、护理费、交通费和康复支付的合理费用，以及误工费、残疾生活辅助具费，故附带民事诉讼原告人所提残疾赔偿金、精神损害抚慰金没有法律依据不予采纳。
关于上诉人林福虎上诉所提其没有殴打李某凯，也没有纠集他人殴打，一审法院认定其犯故意伤害罪错误，应宣告其无罪的意见。经查，被告人林某某供述证实其和林福虎等人打李某凯，之后其去打李某红，他们几人还在打李某凯。证人解某民证实林福虎给其说他和一个人发生冲突后吃亏了，然后他打电话把林福斌、林某某叫去，之后他们把对方打了及林福虎说被他打的人有个亲戚在其家门口住着让其去问问，后又打电话说被打的人还有个亲戚是段某仙，让其再去说说。证人段某仙证实解某民找其说林福虎委托他出面说其侄子李某凯被打的事。被告人林某某供述以及证人解某民、段某仙的证言足以证实被告人的犯罪行为，故对上诉人林福虎所提上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）林福虎因琐事与他人发生争执后，不能冷静处理，反而伙同原审被告人林某某等人对二被害人进行殴打，致一人重伤、一人轻微伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，被告人林福虎在该起犯罪中起指挥、控制作用，属主犯；被告人林某某受他人指使，在共同犯罪中，起次要、辅助作用，属从犯。被告人林福虎在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。关于上诉人李某凯、林福虎的上诉所提上诉理由理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
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