河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第783号
上诉人（原审原告）胡海霞。
委托代理人王双喜，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司原阳县分公司，住所地：原阳县城关镇建设街。
负责人娄朋伟，任总经理。
委托代理人苏波，公司法律顾问。
委托代理人齐菁，公司员工。
被上诉人（原审被告）新乡市拓新人力资源服务有限公司，住所地：新乡市人民路一号行政服务中心504室。
法定代表人马贵斌，系公司经理。
委托代理人刘华，该公司员工。
上诉人胡海霞因与被上诉人中国联合网络通讯有限公司原阳县分公司（以下简称联通公司）、新乡市拓新人力资源服务有限公司（以下简称拓新公司）劳动争议纠纷，诉至原阳县人民法院，要求确认联通公司与胡海霞自1987年4月起至今存在事实劳动关系、补发2012年7月至今的工资、解除劳动合同并支付经济补偿金22140元、返还风险抵押金500元。该院于2015年5月14日作出（2013）原民初字第1190号民事判决，胡海霞不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：胡海霞于1987年4月到原阳县邮电局工作，期间经历了邮电系统的数次改革。2003年12月31日河南省通信公司新乡市分公司与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订《劳务派遣协议书》。2004年9月10日，胡海霞与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订劳动合同书，被该公司派遣到联通公司工作。之后，新乡市鼎力劳务派遣有限公司更名为新乡市拓新劳务派遣有限公司，同年10月10日胡海霞被该公司录用。2006年12月17日，联通公司下发原网综合（2006）33号文件，以胡海霞自2006年11月20日没有按照公司规定程序请假，私自离岗26天，经部门领导多次督促迟迟未按要求上班为由，对胡海霞给予除名，并将该处理决定告知拓新公司。胡海霞由此向原阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年10月14日作出原劳人仲案字（2013）第033号仲裁裁决书，驳回胡海霞的申请请求。胡海霞不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：事实劳动关系是用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同而形成的劳动关系。根据联通公司提供的原网综合（2006）33号文件可以证明2006年12月17日前双方存在事实上的劳动关系。基于上述事实，双方未签订书面劳动合同，应视为无期限的劳动关系，事实劳动关系可以单方终结，故双方的事实劳动关系于2006年12月17日终止，故对胡海霞要求判决解除双方之间的劳动合同的请求不予支持。双方终止事实劳动关系后，联通公司应当返还收取胡海霞的风险抵押金500元。胡海霞要求判决联通公司支付因解除劳动合同经济补偿金的请求，由于就终结事实劳动关系是否需要经济补偿问题，现行的司法解释并没有明确规定，且胡海霞请求的系终止事实劳动关系以后的经济补偿金，该请求没有法律依据，不予支持。胡海霞请求联通公司补发自2012年7月起至今的工资的请求没有事实依据，亦不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条、第五条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部法（2005）12号）第2条之规定，原审判决：一、确认胡海霞与联通公司于2006年12月17日前存在事实劳动关系；二、联通公司于判决生效后十五日内返还收取胡海霞的风险抵押金500元；三、驳回胡海霞的其他诉讼请求。本案受理费10元，由联通公司负担。
胡海霞上诉称：一、原审判决认定部分事实不清。1、原审判决采信联通公司提供的2006年12月17日作出的原网综合（2006）33号除名通报文件，是错误的。因为：1987年4月，胡海霞入职原阳县邮电局，即现在的联通公司。因邮电系统改革，联通公司以胡海霞属于临时工为由，宣布清退，由此引发仲裁和诉讼。原阳县劳动人事争议仲裁裁决书和原审判决书对该事实予以认定。仲裁和诉讼过程中，联通公司提供了其单方制作的、落款时间为2006年12月17日的、原网综合（2006）33号除名通报文件。但是，经质证，联通公司没有按照法定程序送达胡海霞，故对胡海霞不发生法律效力。结合联通公司提供的落款时间为“2006年12月20日”、落款单位为“新乡市拓新劳务派遣服务有限公司”，但签章为“新乡市拓新劳务派遣有限公司”的《通知（函）》，可以证明上述两份文件仅在联通公司、“新乡市拓新劳务派遣服务有限公司”或者“新乡市拓新劳务派遣有限公司”之间流转，均未按照法定程序送达胡海霞，对胡海霞不发生法律效力。胡海霞有理由认为，联通公司为逃避劳动法律规定的责任和义务，实现其“真用工，假派遣”的目的，违法成立虚假劳务派遣公司。为了应对胡海霞的起诉，制作了虚假《通知（函）》。2、默认联通公司的虚假劳务派遣，是错误的。前面已经阐述，原网综合（2006）33号除名通报文件和《通知（函）》，仅在上述公司之间流转，均未按照法定程序送达胡海霞。而联通公司为推卸或逃避责任，申请延期审理追加被告，所追加的被告“拓新公司”虽认可其与胡海霞之间存在劳动关系，但二者均不能举证证明。经调查，涉案的“新乡市拓新劳务派遣服务有限公司”根本不存在，其和追加的被告“拓新公司”是两个完全不同的公司（详见胡海霞证据10、证据11），几个涉案劳务公司之间也不具有承继关系。至于联通公司和拓新公司辩称，几个涉案劳务派遣公司之间具有合作关系，可以不经劳动者同意相互转让劳务派遣工，没有任何事实依据和法律依据，更加印证联通公司违法办理虚假劳务派遣的事实。联通公司违法办理虚假劳务派遣的行为自始无效。3、应当认定胡海霞与联通公司之间自1987年4月起至2013年6月止存在事实劳动关系。原审已经认定胡海霞自1987年4月起到联通公司工作，后来因胡海霞对公司清退临时工的做法不服，于2013年6月申请仲裁。所以，至少应当认定自1987年4月起至2013年6月止，胡海霞与联通公司之间存在事实劳动关系。二、部分裁判事项适用法律错误。1、认定联通公司自2006年12月17日发出原网综合（2006）33号除名通报文件之日起，“可以单方终结”事实劳动关系，是错误的。前面已经阐述，原网综合（2006）33号除名通报文件以及《通知（函）》，对胡海霞不发生法律效力。原审判决以此认定“可以单方终结”事实劳动关系，属于适用法律错误。2、原审判决不支持胡海霞补发工资的诉讼请求，与劳动法的立法精神相悖。联通公司以邮电系统改革、胡海霞属于临时工为由，宣布清退，并于2012年7月停发了胡海霞的工资，但联通公司并未办理解除劳动合同手续和失业保险待遇手续，致使胡海霞无法享受失业保险待遇。联通公司应当承担拒不为胡海霞办理失业保险待遇的责任。3、原审判决不支持胡海霞解除劳动关系的诉讼请求，属于适用法律错误。胡海霞自1987年4月入职联通公司，劳动关系存续期间长达二十多年，联通公司拒不依法签订劳动合同，拒不缴纳法定的各项社会保险金，违法办理虚假劳务派遣手续，严重损害劳动者的合法权益。胡海霞要求解除劳动关系，完全符合劳动法律的有关规定。4、原审判决不支持胡海霞解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，属于适用法律错误。鉴于联通公司拒不依法签订劳动合同，拒不缴纳法定的各项社会保险金，违法办理虚假劳务派遣手续，严重损害劳动者的合法权益。胡海霞要求解除劳动关系，并要求支付解除劳动合同经济补偿金，完全符合劳动法律的有关规定。故，胡海霞提起上诉，请求：1、维持原判第二项；2、撤销第三项；3、变更第一项为确认胡海霞与联通公司自1987年4月起至2013年6月存在事实劳动关系；4、改判联通公司为胡海霞补发自2012年7月起至2013年6月止的工资12960元（按当时新乡市规定的最低工资标准1080元／月计算）；5、改判解除双方的劳动关系；6、改判联通公司向胡海霞支付解除劳动合同经济补偿金12960元（按当时新乡市规定的最低工资标准1080元／月计算12个月）。
联通公司的答辩意见是：一、联通公司认为原审判决认定部分事实不清，胡海霞认为是虚假劳务派遣，存在事实劳动关系的上诉理由不成立。1、新乡市社会保险事业管理局2012年3月18日的《证明》证实，胡海霞2004年9月至2012年2月分别在新乡市鼎力劳务派遣有限公司、新乡市慧源劳务派遣有限公司、拓新公司正常缴费参保，说明胡海霞与上述三家公司存在劳动关系，与本公司是劳务派遣的用工关系，不存在虚假劳务派遣的问题。2、2006年12月17日联通公司《关于对胡海霞同志严重违反公司劳动纪律处理的通报》，说明胡海霞存在严重违反劳动纪律事实；此时因胡海霞与新乡市鼎力劳务派遣有限公司存在劳动关系，其社会保险由该公司正常缴费，所以，联通公司即无对胡海霞除名的权利，也无将除名决定送达的义务。正确额做法是将胡海霞退回派遣公司。3、根据社保局的证明，胡海霞与本公司从2004年9月起即不存在劳动关系，胡海霞要求确认双方自1987年4月至2013年6月存在事实劳动关系以及一审认定双方2006年12月17日之前存在事实劳动关系没有依据。二、由于胡海霞2004年9月与新乡市鼎力劳务派遣有限公司建立劳动关系，故原审认定双方终止事实劳动关系并无不当。三、胡海霞要求补发工资的诉讼请求没有事实和法律依据。如前所述，胡海霞2004年9月至2012年2月分别在鼎力等三公司正常缴费，联通公司无义务为之补发工资、办理相关手续。四、由于双方不存在事实劳动关系，原审判决不支持胡海霞要求与联通公司解除劳动关系，支付经济补偿金的诉讼请求正确。五、胡海霞申请仲裁超过法定的时效期间。根据本案事实和胡海霞的陈述，双方发生争议的时间应为2004年9月，最迟也在2012年7月，胡海霞于2013年10月申请仲裁，已超时效。
拓新公司的答辩意见为：2004年9月至2007年1月，胡海霞系鼎力劳务派遣公司派遣到新乡市网通公司的一名派遣员工；2007年2月至2011年9月，胡海霞系慧源劳务派遣公司的职工，与本公司无关；2011年10月，慧源劳务派遣公司倒闭，联通公司从该公司转入本公司包括胡海霞在内的831名劳务派遣工，被派遣到联通公司工作。2012年2月，拓新公司接到联通公司对胡海霞违反劳动纪律不再续签劳动合同的决定书，故拓新公司在2012年2月对其停保。拓新公司与胡海霞系合同关系，在合同期间，拓新公司严格履行合同，缴纳保险。因合同建立在平等自愿的基础上，拓新公司无义务再与胡海霞续签合同。
本院经审理查明：2004年9月10日，胡海霞与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订自2004年9月1日起至2004年12月31日止固定期限劳动合同一份。2004年10月10日，胡海霞被新乡市拓新劳务派遣有限公司招录。2004年9月30日，二公司签订协议，新乡市鼎力劳务派遣有限公司将其业务调整到新乡市拓新劳务派遣有限公司运作。胡海霞于2013年6月28日申请仲裁，请求确认联通公司与其自1987年4月起至今存在劳动关系、为其补缴社会保险、补发2012年7月至今的工资9840元、解除双方的劳动关系并由公司支付经济补偿金9840元。本院查明的其他事实与原审认定相同。
本院认为：关于胡海霞与联通公司之间劳动关系的存续时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”本案中，胡海霞自1987年4月到联通公司上班，所提供的《河南省邮电通信业统一发票》等证据证明其在该公司工作至2009年5月19日，期间胡海霞虽于2004年9月与新乡市鼎力劳务派遣有限公司签订了四个月的劳动合同，并于2004年10月10日被新乡市拓新劳务派遣有限公司招录，但仍在联通公司工作，联通公司于2006年12月17日作出原网综合（2006）33号《关于对胡海霞同志严重违反公司劳动纪律处理的通报》，亦认可了其与胡海霞存在事实劳动关系，同时根据胡海霞在联通公司工作的时间、性质等，其不属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，故联通公司与胡海霞2004年之后形成的劳务派遣关系违反了上述法律规定，应认定无效，胡海霞与派遣公司的劳动合同亦无效。因合同无效是由于合同欠缺一定的生效要件而致合同当然不发生法律效力，无效的合同，自始没有法律约束力，要求确认合同无效亦应不受时效限制。同时，由于联通公司所作出的原网综合（2006）33号文件未向胡海霞送达，对其不产生法律效力，胡海霞与联通公司的劳动关系应认定至2009年5月19日止。胡海霞认为双方的劳动关系存续至2013年6月，没有证据证明。联通公司认为双方2004年之后不再存在劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于胡海霞要求解除劳动关系并由联通公司支付其经济补偿金是否应支持的问题。本案中，由于胡海霞与联通公司的劳动关系于2009年5月19日事实已经终止，胡海霞再行要求解除，理由不充分。双方劳动关系终止时争议产生，仲裁时效开始计算，胡海霞至2013年6月才申请仲裁，要求联通公司支付其经济补偿金，请求已超时效。故原审未支持胡海霞要求联通公司支付其经济补偿金的请求，并无不当。
关于胡海霞要求联通公司支付其2012年7月之后的工资问题。本案中，胡海霞没有提供证据证明其在2009年5月19日之后仍向联通公司提供了劳动，故其要求公司支付其2012年7月之后的工资，证据不足，且已超时效，原审不予支持，并无不当。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，只是认定涉案劳动关系的期限有所不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县（2013）原民初字第1190号民事判决第二项、第三项；
二、变更河南省原阳县（2013）原民初字第1190号民事判决第一项为确认胡海霞与中国联合网络通信有限公司原阳县分公司于2009年5月19日前存在事实劳动关系。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中国联合网络通讯有限公司原阳县分公司承担；二审案件受理费10元，由胡海霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一五年十二月十七日
书记员 刘万发