陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终1628号
上诉人（原审被告）:中国一冶集团有限公司。
法定代表人：宋占江，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：许小婷，系公司员工。
委托诉讼代理人：王昆，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：西安三建建设有限公司。
法定代表人：朱晓忠，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。
原审被告：渭南正大有限公司。
法定代表人：白善霖，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜立，男，汉族，1987年2月7日出生，系该公司职工。
委托诉讼代理人：吴博，男，汉族，1987年11月20日出生，系该公司职工。
原审被告：江西宏磊工程劳务有限公司。
法定代表人:朱火昌，系公司执行董事和总经理。
原审第三人:林彬，男，1959年9月12日出生，汉族。
中国一冶集团有限公司（以下简称中国一冶）因与西安三建建设有限公司（以下简称西安三建）、渭南正大有限公司（以下简称渭南正大）、江西宏磊工程劳务有限公司（以下简称江西宏磊），林彬建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省澄城县人民法院（2018）陕0525民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国一冶委托诉讼代理人许小婷、王昆与被上诉人西安三建委托诉讼代理人墨铁柱及原审被告渭南正大委托诉讼代理人吴博、杜立到庭参加了诉讼。原审被告江西宏磊与原审第三人林彬经本院传票传唤未到庭。本案现已审结。
中国一冶上诉请求：1、依法撤销一审判决书第二条被告中国一冶集团有限公司对上述款项负连带清偿责任。2、依法改判一审判决第四条被告渭南正大有限公司在未付的工程质保金中对上述款项承担连带清偿责任。3、上诉人不承担一审、二审受理费。
事实与理由:
一、一审判决认定事实错误
上诉人承包一审被告渭南正大有限公司年产36万吨现代化饲料厂（一期18万吨）工程，承担此工程后，上诉人将该工程部分施工内容分包给江西宏磊工程劳务有限公司，并签订分包合同。分包合同明确了双方的权利义务，施工范围项目经理等内容。
一审判决书第7页倒数第6行“林彬作为驻施工现场代表和项目经理，在签订桩基础专业分包合同过程中，其行为应是中国一冶和江西宏磊的双方行为”。在上诉人提交的证据1中，明确表明林彬为江西宏磊工程劳务有限公司的项目经理，关于合同中视为双方的行为，一审法院依据此条款认定林彬的行为为上诉人的行为，是对此合同条款的误读。按照一审法院的理解，分包人项目经理可以代表上诉人，那签订分包合同的意义何在？
二、一审法院适用法律错误
上诉人将渭南正大有限公司年产36万吨现代化饲料厂（一期18吨）土建工程部分施工内容分包给江西宏磊工程劳务有限公司，并签订分包合同。经双方对账，上诉人已超过支付江西宏磊工程劳务有限公司工程款39.5736万元。
一审判决第8页第5行“依照《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因此，被告中国一冶和被告江西宏磊作为违法分包人和转包人应当共同向原告承担付款责任。”但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款对实际施工人承担责任。庭审中，上诉人已提交证据3证明上诉人已经超额支付江西宏磊公司工程款39.5726万元，一审被告江西宏磊、第三人林彬都己认可。但一审法院忽视此重要证据，作出要求上诉人承担连带清偿责任的判决显然适用法律错误。
三、上诉人在承接渭南正大有限公司年产36万吨现代化饲料厂（一期18万吨）土建工程后，现该工程已经竣工验收。渭南正大有限公司在一审庭审中承认此工程质保金尚未支付，但该部分质保金为渭南正大有限公司应付上诉人的质保金。一审法院要求渭南正大公司在未付的工程质保金中对上述款项承担连带清偿责任，明显是违背了合同相对性原则。而且一旦渭南正大在质保金内支付了此欠款，势必将欠付上诉人的质保金予以扣除，那上诉人如何追偿，向谁追偿？显然此判决缺乏事实依据和法律依据。另外一旦追偿，必定会增加诉讼成本及不利于稳定。
西安三建庭审答辩服判。
西安三建向一审法院的起诉请求：请求被告中国一冶给付工程款64万元及利息，被告江西宏磊和第三人林彬负连带还款责任，被告渭南正大从未付的工程款中代为支付。诉讼费用被告共同负担。
一审法院认定，2015年9月，被告渭南正大将其年产36万吨现代化饲料厂（一期18万吨）工程总承包给被告中国一冶，签约合同价为2990万元，合同价格形式：总价包干，固定价格。
2015年8月15日，被告中国一冶与被告江西宏磊签订了建设工程施工分包合同，合同价款金额1180万元，分包工程承包范围及工程内容：渭南正大年产36万吨现代化饲料厂（一期18万吨）范围内的所有建筑物、构筑物范围内钢筋、模板、混凝土、砌筑、脚手架等劳务施工内容。本工程采取劳务分包方式。本分包工程严禁再次分包或转包，承包人驻现场代表为夏明，职务项目经理；分包人驻现场代表为林彬，职务项目经理，并提供授权委托书。
2015年11月22日，林彬作为中国一冶渭南正大项目部甲方代表与原告西安三建签订了桩基础工程施工合同，西安三建依照合同约定施工。工程竣工后，2017年5月22日该工程经澄城县质检部门验收合格。2017年1月15日，西安三建的负责人耿建武与林彬签订了工程结算单，内容为“西安三建打桩队，给渭南正大工地打桩，工程款和材料款合计：201.3万元（已付107.3万元）欠款94万。”2017年1月20日，林彬、李光辉、伍新明三人与西安三建耿建武签订了协议书，协议内容：一、经双方2017年1月19日结算，甲方共欠乙方工程款94万元。二、上述欠款甲方于2017年1月21日给付乙方30万元，乙方将桩机移出施工现场；2017年1月26日前，甲方再给付乙方20万元；2017年3月底前甲方再付给乙方40万元。若正大公司付款早于3月底前的，甲方收到正大公司付款后，应于收款后三日内付给乙方；2017年4月10日前给付再付给乙方40万元。三、若甲方未能按照约定期限付款，以欠总工程款的金额（不分段计算）按照百分之二2%的利率承担利息；同时，乙方有权采取堵门等措施，以促使甲方还款且不承担任何责任。被告未按约履行，尚欠原告64万元。
被告渭南正大有限公司现已给付被告中国一冶集团有限公司2677万元。被告中国一冶的工程质量保证金为合同价格2990万元的5%，被告渭南正大未支付。
一审法院认为，被告渭南正大与被告中国一冶签订建设工程施工合同合法有效，并已经实际履行。原告西安三建与林彬签订的桩基础工程施工合同的主体该如何认定？承包人被告中国一冶和分包人被告江西宏磊之间的建设工程施工分包合同约定，“5.3承包人驻现场代表为夏明，职务项目经理；分包人驻现场代表为林彬，职务项目经理，并提供授权委托书。在履行本专业分包合同施工过程中，双方驻现场代表的行为均视为双方的行为，如需变更分包人驻现场代表，应经承包人许可。并办理书面变更手续，任何与分包合同价款有关的文件、信函、协议等资料必须进过双方驻现场代表签字，否则无效。”林彬作为驻施工现场代表和项目经理，在签订桩基础专业分包合同过程中，其行为应是中国一冶和江西宏磊的双方行为。从被告中国一冶和被告江西宏磊的劳务分包合同内容来看，不包含该桩基础工程，从江西宏磊实际向原告付款来分析，总承包商被告中国一冶将桩基础工程发包给被告江西宏磊，桩基础工程是一种专业工程分包，被告江西宏磊不具备桩基础工程资质，法律法规禁止将该专业承包工程发包给不具备资质的企业，被告中国一冶将桩基础工程发包给被告江西宏磊是一种违法分包行为，西安三建施工结束后，其桩基础工程经验收合格，要求支付工程价款，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。因此，被告中国一冶和被告江西宏磊作为违法分包人和转包人应当共同向原告承担付款之责任。被告江西宏磊和林彬之间的合同，是一种企业内部管理合同。林彬主动愿意承担付款责任，是一种债务加入，但不能免除被告江西宏磊付款的法律义务。工程质量保证金是预期应付的工程款，故被告渭南正大应当在未付的工程款中向被告承担给付责任。原告主张给付利息的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第十七条规定；当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方约定的协议中有固定利率的约定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：
一、被告江西宏磊工程劳务有限公司在本判决书生效后10日内给付原告西安三建建设有限公司工程款64万元及利息。（自2016年10月12日起按照协议约定的月利率2%计息至执行完毕之日止）；二、被告中国一冶集团有限公司对上述款项负连带清偿责任；三、第三人林彬对上述款项给付承担连带清偿责任；四、被告渭南正大有限公司在未付的工程质量保证金中对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，由被告江西宏磊工程劳务有限公司负担。
二审查明事实与一审查明事实基本相同。
本院认为，上诉人中国一冶在二审中提供的付款凭证等欲证明其已支付给江西宏磊工程款共计30045121.93元。但其提供的付款明细第5项412万元、第10项183万元、第11项100万元未提供原件，其真实性无法核实，另外，部分项目并非支付的工程款。故就现有证据中国一冶并不能达到其已足额支付完江西宏磊工程款的证明目的，其应对江西宏磊欠付西安三建64万元工程款及利息承担连带清偿责任，一审对此判处正确，予以维持。关于渭南正大是否应在未付的工程质量保证金范围内承担连带清偿责任的问题。因涉案工程尚在质保期内，渭南正大扣除部分工程款作为质保金未支付给中国一冶，符合合同约定，在质保期届满前，该部分款项性质上为质保金而非工程款，一审判处渭南正大有限公司在未付的工程质量保证金对欠款项承担连带清偿责任无法律依据，判处不妥，予以纠正。综上，上诉人部分上诉理由成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省澄城县人民法院民事判决第一、第二、第三项，撤销第四项；
二、驳回西安三建建设有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10920元，由上诉人中国一冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 军
审判员 王争跃
审判员 雷晓宁
二〇一八年十月二十五日
书记员 郭瑞昭