山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2708号
上诉人（原审原告）：安必昂科技（苏州）有限公司。
委托诉讼代理人：殷荣，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆葆青，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱文林。
委托诉讼代理人：王鑫源，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人安必昂科技（苏州）有限公司(以下简称安必昂公司)因与被上诉人朱文林劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人安必昂公司的委托诉讼代理人殷荣，被上诉人朱文林的委托诉讼代理人王鑫源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安必昂公司上诉请求：一、撤销原审判决第1、4项，改判上诉人不需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金114130.34元；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人违法解除被上诉人劳动合同的认定错误。上诉人没有违法解除双方之间的劳动合同，上诉人解除与被上诉人劳动合同关系所依据的条款为《劳动合同法》第四十条第三款，即“劳动合同订立时所依据的可观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更合同内容达成协议的。”并且上诉人依法向被上诉人支付了相应的经济补偿金。被上诉人主要在青岛地区提供售后服务，但在双方的《劳动合同》中并未明确约定其工作地点只能在青岛，而从15年之前的情况看，被上诉人也曾经去烟台、丹东等地提供过售后服务。上诉人在青岛地区的业务一直在萎缩，青岛地区服务合同金额从2018年的8,333,333元下降到2014年的482,078元，仅为原来的58%，自2015年起青岛地区已经完全没有服务合同、没有工作可以安排的事实，被上诉人是明知且认可的，并且上诉人也提供了相关证据予以证明。青岛地区的业务完全萎缩，不是上诉人可以掌控的商业行为。上诉人自2015年起在青岛已经完全没有客服服务合同这一事实，属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；而在德州业务增长后，上诉人与被上诉人协商去德州工作，属于上诉人为继续履行合同而做出的合理变更；但被上诉人以个人家庭原因为由拒绝去德州工作，最终使双方未能达成一致，为此，上诉人才依据《劳动合同法》第四十二条第三款解除与被上诉人的劳动合同，并依法支付了经济赔偿金，上述解除行为完全符合规定，一审法院认定上诉人构成违法解除劳动合同明显错误。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人朱文林辩称：一、安必昂公司是违法解除劳动合同，依法应给付答辩人违法解除劳动合同经济赔偿金。安必昂公司出示的所谓青岛地区服务合同为零的证据是没有证据效力的单方证据，并不能证明客观情况发生了安必昂公司不可抗拒的重大变化。安必昂公司提供的产品是一种高端高价的设备，其客户都是大型电子企业。从朱文林与安必昂公司签订劳动合同时起到现在，安必昂公司在山东省地区的客户仍然是这几家分散在省外的电子企业，并没有发生客观情况的重大变化。二、安必昂公司提供的考勤记录并不能证明青岛地区业务萎缩，反而能证明：朱文林的工作有特殊性，在家待命和出差是工作常态；安必昂公司在青岛有大量工作，但安必昂公司没有安排朱文林去做。1、朱文林的工作岗位是高级客户工程师。工作特点是不需要提供日常的技术支持，只是在客户有需求通知时才提供技术支持服务。安必昂公司提供的考勤记录证明，一般情况下一个月只有几天时间某个客户会需要提供技术支持服务；有时一个月，数个月没有客户提出技术服务要求而在家待命是常态。朱文林并不需要常驻一客户所在地区。实际上，安必昂公司也没有在每个有客户的地区派驻人员常驻。就山东省来说，安必昂公司只在青岛地区配置人员，从青岛辐射全省，为全省甚至省外的几家客户提供技术支持服务。安必昂公司驻青岛地区工作人员也不仅仅是朱文林一人。通常情况下，外地某个客户需要技术服务要求就打电话给安必昂公司，安必昂公司安排朱文林出差提供技术支持，一般情况就是一天到两天时间。从青岛出差为外地客户服务是朱文林的工作常态之一。2、在仲裁时安必昂公司提供了大量考勤记录。除了提供朱文林的，还提供了另一员工的。这些考勤记录，尤其是另一员工的考勤记录证明安必昂公司从2016年1月4日在青岛地区有大量工作，业务并没有萎缩。安必昂公司只安排驻青岛的另一位员工去做这些工作。安必昂公司也只安排这名员工出差到德州，而对朱文林的要求就是离开青岛的家去德州安家并常驻德州。3、安必昂公司如此刁难朱文林的原因是，安必昂公司股东发生变化，新的控股股东库力索法派驻的管理人员想要单方违约解除安必昂公司与朱文林的无固定期限劳动合同，又不想承担法律责任。综上，安必昂公司青岛地区业务并没有发生萎缩，即使业务萎缩也不存在双方签订合同不能继续履行的情况。本案劳动合同有条件继续履行，安必昂公司却单方违约解除。安必昂公司的行为构成违法解除劳动合同，应当依法承担违约解除劳动合同的责任。朱文林2004年即到安必昂公司工作直至2015年被违法解除无固定期限劳动合同，也有权获得法定的赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
安必昂科技（苏州）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决安必昂科技（苏州）有限公司不需支付朱文林赔偿金147573.62元。2、请求判决安必昂科技（苏州）有限公司不需支付朱文林带薪年休假工资4229.89元。3、请求判决安必昂科技（苏州）有限公司不需支付朱文林6月1日至16日期间工资5750元。
一审法院认定事实：安必昂公司、朱文林均认可双方自2004年7月12日起建立劳动关系，朱文林在安必昂公司担任售后工程师，双方自2011年7月2日订立无固定期限劳动合同。2016年6月17日安必昂公司解除与朱文林的劳动关系，安必昂公司称因双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，朱文林拒绝协商转换到山东省德州市或江苏省苏州市工作，也不同意协商解除劳动合同补偿方案，安必昂公司只能选择单方解除劳动合同，并支付经济补偿128426.38元。朱文林于2016年向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决安必昂公司向朱文林支付：1、2016年6月1日至2016年6月16日期间的工资5750元；2、2016年应休未休年休假工资29759元（共计19天）；3、违法解除劳动合同赔偿金284070.76元。2016年10月12日，该委作出青劳人仲案字〔2016〕第691号裁决书：一、被申请人安必昂科技（苏州）有限公司自裁决生效之日起15日内支付申请人朱文林赔偿金147573.62元。二、被申请人安必昂科技（苏州）有限公司自裁决生效之日起15日内支付申请人朱文林2016年带薪年休假工资4229.89元。三、被申请人安必昂科技（苏州）有限公司自裁决生效之日起15日内支付申请人朱文林2016年6月1日至6月16日期间的工资5750元。四、驳回申请人朱文林的其他仲裁请求。该裁决作出后，安必昂公司不服该裁决，向苏州工业园区人民法院提起诉讼，该院作出（2016）苏0591民初9990号民事裁定书，将该案移送一审法院处理；朱文林不服该裁决，向一审法院提起诉讼，后朱文林庭前申请撤回对安必昂公司的起诉，一审法院予以准许。庭审中，安必昂公司提交朱文林2012年考勤表（3-12月）、2013年考勤表（1-10月）、2014年考勤表（1、2、6-12月）、2015年考勤表（4、5、6、9-12月）、2016年考勤表（1-4月）及中文译件，朱文林自行提供上述考勤表的电子邮件打印件及中文译件、翻译机构营业执照副本复印件、青岛地区服务合同统计表，欲证明朱文林工作量很少，从2015年开始工作量明显减少，接到的电话也很少。考勤表也表明朱文林从未出差过，实际上朱文林也一直不愿意出差。朱文林质证称考勤表真实性无异议，证明朱文林的工作性质，待命以及出差是工作常态，2012年5月起到2016年考勤表译件备注栏都能显示朱文林出差到天津、苏州、沈阳、北京等地区。另外，2012年6、9、11、12月等都是整月的待命状态，安必昂公司的客户都是海信等大型电子企业，不像其他售后工程师需要随时到客户处服务。青岛地区还有另一位员工存在，因为安必昂公司的考勤表特殊性只能显示一个人，安必昂公司有义务提供同在青岛另一人的考勤表。安必昂公司提交《劳动合同变更协商通知书》、关于协商变更工作地点的谈话录音光盘及文字整理稿、《解除劳动合同通知书》及快递送达凭证、工会回复的收条、2016年6月朱文林的工资明细表，欲证明青岛地区业务萎缩，朱文林没有继续在青岛履行“售后工程师”工作的可能性，但朱文林因个人家庭原因又不同意公司提出的转移到德州或者苏州工作，并提供住房津贴2000元等转移待遇的协商方案，因此双方的劳动关系于2016年6月17日解除。2016年6月朱文林的工资明细表表明安必昂公司依法支付了带薪年休假、6月份的工资、经济补偿金和代通知金等，各项待遇均已经结清。2016年6月份实付149391.13元给朱文林。朱文林质证称《劳动合同变更协商通知书》真实性无异议，但是安排朱文林到外地工作，并不是出差性质，是要求朱文林到外地安家。离职证明、工会回复的收条无异议，《解除劳动合同通知书》及快递送达凭证无异议。但离职证明、《解除劳动合同通知书》、工会回复的收条落款日期均为2016年6月16日的谈话当天，证明安必昂公司早就作出解除的决定。2016年6月朱文林的工资明细表只对收到128426.38元遣散费无异议，但该费用远远不够，因安必昂公司是违法解除双方劳动合同。关于协商变更工作地点的谈话录音，安必昂公司公司员工与朱文林对话中朱文林提出家在青岛但可以去外地出差，但没有得到回答，2016年6月21日就收到了解除合同通知书，通知朱文林2016年6月16日就解除了。安必昂公司提交朱文林2015年6月至2016年5月的工资单，欲证明根据税前收入计算，朱文林该期间月平均工资为10106.53元。2016年6月跟之前的工资构成基本一致，但是2016年6月多了十三薪、年假付薪、经济补偿金和代通知金。朱文林对该证据未提出异议。安必昂公司提交青岛阿尔伯特电器有限公司登记信息及该公司与朱文林签订的房屋租赁合同复印件，欲证明2013年朱文林以其妻子的名义注册成功了个人独资企业，故朱文林不愿意离开青岛是因为朱文林同时在青岛经营着该公司。朱文林质证称青岛阿尔伯特电器有限公司登记信息及该公司与朱文林签订的房屋租赁合同系复印件真实性有异议，且本案为劳动合同纠纷，该证据与本案无关。朱文林提交安必昂公司在仲裁过程中提交的证据清单复印件及安必昂公司在的青岛另一位工作人员的考勤表复印件，欲证明１、2016年1-4月青岛地区有很多工作；2、另一名工作人员做了很多包括青岛市内、周边、甚至德州等地的工作。以上说明以青岛为中心，出差到山东省内有限的几个客户那里提供技术服务是完全可行的。因此，安必昂公司所说的因客观情况发生重大变化是不成立的，是可以克服的。安必昂公司质证称真实性无异议，反而证明了朱文林不同意出差，只有另外一名员工去出差而朱文林一直在家待命；安必昂公司也安排了朱文林出差，但朱文林拒绝。
一审法院认为，安必昂公司、朱文林签订无固定期限劳动合同后，安必昂公司称因双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化（青岛地区已没有客户服务合同）致使劳动合同无法履行，且朱文林拒绝与安必昂公司协商转换到山东省德州市或江苏省苏州市工作，也不同意协商解除劳动合同补偿方案，所以安必昂公司选择单方面解除劳动合同。一方面，安必昂公司提交的考勤表等证据无法证明系客观情况发生重大变化导致业务缩减、安必昂公司、朱文林之间的劳动合同无法继续履行；另一方面，朱文林的工作岗位存在一定特殊性，考勤表显示的期间内均有多次“待命”、“在家中”等情况，安必昂公司据此以青岛无工作可安排、要求变更朱文林工作地点，缺少依据，故安必昂公司在未就该变更与朱文林协商一致的情况下解除双方劳动关系存在违反相关法律规定的情形，依照相关法律规定应支付朱文林违法解除劳动合同赔偿金。根据安必昂公司提交的朱文林2015年6月至2016年5月工资单，朱文林解除劳动合同前12个月的平均工资为10106.53元，朱文林虽主张其月平均工资为10800元，但未提交证据证明，故对安必昂公司主张予以认可；双方自2004年7月建立劳动关系，至2016年6月解除劳动关系，故安必昂公司应支付朱文林违法解除劳动合同赔偿金242556.72元（10106.53元×12个月×2），安必昂公司已支付经济补偿128426.38元，还应支付朱文林114130.34元（242556.72元-128426.38元）。安必昂公司所提不需支付朱文林赔偿金147573.62元的诉讼请求，不予支持。关于安必昂公司所提不需支付朱文林2016年带薪年休假工资4229.89元以及2016年6月1日至16日期间工资5750元的诉讼请求，安必昂公司提交的2016年6月朱文林工资明细表显示安必昂公司支付基本薪资4694.6元、津贴375元、年假付薪9839.4元，朱文林对此虽不认可，但未提交相关证据证明其主张的上述待遇及工资发放情况，且2016年6月朱文林的工资构成与此前的工资构成亦不存在明显差异，应视为安必昂公司已支付朱文林2016年带薪年休假工资及2016年6月1日至16日期间的工资，安必昂公司上述诉讼请求，予以认可。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、安必昂科技（苏州）有限公司自判决生效之日起十日内支付朱文林违法解除劳动合同赔偿金114130.34元；二、安必昂科技（苏州）有限公司不需支付朱文林2016年带薪年休假工资4229.89元；三、安必昂科技（苏州）有限公司不需支付朱文林2016年6月1日至6月16日期间的工资5750元；四、驳回安必昂科技（苏州）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回朱文林的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安必昂公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：上诉人是否构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，本案中，安必昂公司依法对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。鉴于安必昂公司提交的证据不足以证明双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，故安必昂公司以此主张解除劳动合同合法，理由不成立，本院不予采信。原审判令安必昂公司给付朱文林相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人安必昂公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安必昂科技（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年九月十九日
书记员 郑 昭
书记员 王 晶