福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终192号
原公诉机关福建省邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁求来，男，1976年3月4日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，壮族，小学文化，无业，住兴宾区。2009年1月22日，因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑八年六个月。2016年6月28日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，刑期自2015年11月20日起至2016年7月19日止。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于邵武市看守所。
上诉人（原审被告人）黄文昌，男，1963年3月14日出生于福建省南平市延平区，汉族，文盲，农民，户籍地延平区，现住福建省顺昌县。1993年5月21日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年六个月。1994年5月，因犯脱逃罪被判处有期徒刑六个月。2001年4月，因犯收购、销售赃物罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。2013年3月4日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元。2016年4月11日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，刑期自2015年12月9日起至2016年8月8日止。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于邵武市看守所。
原审被告人罗定平，男，1995年5月4日出生于四川省雷波县，汉族，小学文化，无业，户籍地雷波县，暂住福建省邵武市。2016年5月26日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，刑期自2015年9月24日起至2016年9月23日止。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于邵武市看守所。
邵武市人民法院审理的邵武市人民检察院指控原审被告人罗定平、丁求来、黄文昌犯故意伤害罪一案，于2017年6月5日作出（2017）闽0781刑初400号刑事判决。宣判后，原审被告人丁求来、黄文昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人罗定平、丁求来、黄文昌与被害人朱某均关押于邵武市看守所7号监室。2016年4月13日下午，被告人丁求来、罗定平二人与被害人朱某因值夜班一事在监室内争吵，期间丁求来和朱某互相推搡，被他人劝开。之后朱某走到活动区后，又对罗定平、丁求来进行辱骂。罗定平随即从监室冲到活动区，用拳头挥打朱某的左脸部位及头部。丁求来见状，第二个冲上前同罗定平一起拳打朱某脸部、左侧头部及背部。黄文昌见朱某被打，紧随丁求来第三个冲出并从朱某身后抱住其腰部及双手，致使朱某无法反抗，受到罗定平、丁求来二人连续殴打。朱某挣脱之后，罗定平、丁求来、黄文昌再次先后用拳头对被害人朱某进行殴打，造成朱某眼部受伤。经鉴定朱某眼部的损伤构成重伤二级。
案发后，公安机关于2016年7月15日对三被告人刑事拘留，并于同年8月19日对三被告人执行逮捕。归案后，罗定平如实供述自己故意伤害他人的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、邵武市看守所7号监室内及活动室打架视频各一段，视频中显示：朱某身穿黑灰色长袖秋衣，深蓝色号服，下身穿黑色裤子；罗定平身穿白色长袖秋衣，衣服上有黑色白色图案，下身穿一条灰色运动裤，黑色拖鞋；丁求来身穿白色T恤、黑色外套衣服、下身穿黄色裤子。证实2016年4月13日下午15点10分左右，罗定平、丁求来和朱某在邵武市看守所7号监室内发生争吵，后丁求来和朱某因争吵开始互相推搡。二人被劝开后，朱某走到了外面活动室凳子上坐着，过会儿又起身朝监室内讲话。后罗定平首先冲出来朝朱某左脸部位及头部连续进行拳头击打。此时监室里其他人员都陆续冲出来，其中紧随罗定平之后，第二个冲出来的丁求来也上前连续拳打朱某脸部、左侧头部及背部。第三个冲出的黄文昌，在罗定平和丁求来二人拳打朱某过程中，从朱某后面抱住朱某的腰部及双手，让罗定平和丁求打。后罗定平的手臂被朱某咬住，罗定平用右拳连续击打朱某的左侧脸部及头部，同时位于罗定平右侧的丁求来同样多次拳打朱某左侧头部，后罗定平甩开了朱某，同时朱某也甩开黄文昌。随后罗定平、丁求来、黄文昌三人先后陆续殴打了朱某近一分钟后，被其他室友分开，监管人员进入。
2、被害人朱某的陈述，证实2016年4月13日下午，其和罗定平、丁求来因值班在监室发生口角之后，自己坐在监室到活动室的门口处。后罗定平冲出来，其站起身，罗定平用右手打了一拳其左眼，紧接着丁求来也冲出来用拳头打了一拳其头部，罗、丁二人一起打，其他人站中间劝架，这时候老头子（黄文昌）从后面抱住其，让罗定平和丁求来打其，之后其拿了一个塑料瓶子捅老头子，甩开他。后面又打了一分钟左右，值班民警过来制止。其左眼被罗定平的拳头打了，眼角就流血出来，头部被丁求来打了一拳，左边腹部被打了两三拳。罗定平手臂被其咬了一口。打其的人有罗定平和丁求来，还有一个老头子（黄文昌）从身后抱住其让罗定平和丁求来打。
3、证人李某的证言（三被告人同监室室友），证实四月份十几号一天下午，因为监室内晚上值班的问题，朱某和罗定平、丁求来在监室内发生争吵。争吵中朱某边说边走到活动区，后朱某对监室内的罗定平和丁求来辱骂了一句。罗定平听了这句话就冲出去打朱某，丁求来紧跟着也冲出去打。刚开始罗定平和丁求来一起打朱某，黄文昌拉偏架，抱住朱某让罗定平和丁求来打，因为他拉偏架被朱某踢了一脚，后面就参与动手打朱某。
4、证人张某的证言（三被告人同监室室友），证实四月份十几号一天下午三点左右，因为值班事情，罗定平、丁求来和朱某在监室内发生口角。其和他人把他们拉开。朱某被拉出到活动区后，在活动区外对监室内的罗定平、丁求来辱骂一句。罗定平即冲出来到活动室门口和朱某打起来了。接着监室里的人都冲出去，丁求来冲上去帮忙打朱某。其还看到黄文昌就在拉偏架从后面拉住朱某让对方（罗定平、丁求来）打。这时朱某对黄文昌喊“你干什么，等等打死你”，之后黄文昌、罗定平和丁求来一起打朱某。黄文昌打朱某可能是因为平时看不惯他作为。朱某倒在监室门口的时候，罗定平、丁求来、黄文昌他们三人一起围着朱某打。
5、证人何某的证言（三被告人同监室室友），证实因值班事情，罗定平、丁求来和朱某发生口角，之后朱某辱骂了罗定平和丁求来。罗定平冲出去打朱某，丁求来跟着冲出去打，监室里的人也冲出去劝。黄文昌就拉偏架，他们三个一起打朱某一个，之后管号来就分开。
6、证人罗某的证言（被告人罗定平姐姐），证实2016年7月12日上午，其去看弟弟。弟弟说在看守所里和别人打架，对方咬着他的手，他把别人的眼睛打伤了。
7、被告人罗定平的供述及辩解，证实2016年4月份一天下午3点左右的时候，因值班事情，其和丁求来与朱某发生争执。刚开始在监室里丁求来推了朱某两下，管号经过就把他们分开。后来朱某走到监室和活动室中间的门口，对着其和丁求来说“过两天打死你们去”。其听到后就从监室冲到门口，先用脚踢了朱某一脚，这时朱某就过来咬其的手臂，其就用右手拳头朝他左眼睛打了一拳，之后身后冲出很多人，其看到丁求来冲上来用拳头打朱某，朱某摔倒在地之后黄文昌冲上来用拳头打朱某，过了4、5分钟管号过来把大家分开。打架时其是第一个跑出来，第二个丁求来，第三个黄文昌。
8、被告人丁求来供述及辩解，证实2016年4月13日，因值班其和罗定平与朱某引发口角，朱某对罗定平辱骂后走到洗漱活动室，罗定平随即冲出去和朱某打起来，其接着冲出去看到二人拳打对方，就上前朝朱某后背捶打了一拳，朱某也回打了一拳。其打了朱某右脸颊一拳后被人拉开，后黄文昌从后面抱住朱某腰部，罗定平就上前捶打朱某，后来黄文昌被朱某打了一拳松开。期间朱某咬住罗定平的手臂，罗定平就用另一只手朝朱某的眼部打，大概捶了五六下，朱某才松开嘴，管号来了就没有再打。其感觉黄文昌去抱朱某是拉偏架，他抱住朱某就是为了让他被打。“可能因为朱某迟几个月进来，按规定要睡在厕所边上和倒马桶，但是朱某插队，还是黄文昌睡在厕所边上和倒马桶。”
9、被告人黄文昌（外号“老头子”）供述和辩解，证实罗定平和朱祥因值日发生口角，朱某骂了罗定平一句后，罗定平从监室冲出来打在活动区的朱某，其从后面抱住朱某，后来被朱某甩开，看见朱某想打其，其就拿起边上的塑料凳举过头顶对朱某说过来就敲过去，朱某被打倒在地，其往他后背打了一拳。后来就在原地叫干部了。其知道丁求来也有打。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人朱某伤后，眼睑青紫肿胀，眼压高，眼球突出，结膜下淤血，瞳孔散大，直接间接对光反射消失，左眼视力无光感，CT检查，见眼球后方，高密度影，伤后两天查体，眼底模糊，隐约见视膀水肿，现伤者左眼视神经萎缩，左眼视力无光感，直接对光反射消失，眼底视膀苍白。该损伤依据人体损伤程度鉴定标准5.24C款之规定，构成重伤二级。
11、被害人朱某就医记录（9张包括CT诊断报告单，门诊病历记录），证实朱样财眼部受伤后的就医情况。
12、户籍证明、违法信息查询表、刑事判决书、刑满释放证明书等，证实三被告人身份及违法前科情况。
13、辨认笔录、现场勘验笔录、现场照片、案发现场示意图证实当时打架时案发现场情况。
14、到案经过，证实2016年4月13日下午，本案发生在邵武市看守所7号监室内，后由看守所转邵武市公安局刑侦大队处理。
原判认为，被告人罗定平、丁求来、黄文昌共同故意伤害他人身体，致一人重伤，构成故意伤害罪。被告人丁求来、黄文昌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人黄文昌有前科，可酌情从重处罚。被告人丁求来、黄文昌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人罗定平归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人丁求来当庭表示自愿认罪，予以从轻处罚。被害人朱某存在过错，其对矛盾激化负有一定责任，故对三被告人予以酌情从轻处罚。被告人罗定平、丁求来在判决宣告后刑罚执行完毕前被发现有漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应当数罪并罚；被告人黄文昌在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条的规定，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，判决：被告人罗定平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；前罪有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年五个月。被告人丁求来犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；前罪有期徒刑八个月，总和刑期二年四个月，决定执行有期徒刑二年。被告人黄文昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；前罪有期徒刑八个月，未执行完毕刑期二十五日。总和刑期一年九个月二十五日，决定执行有期徒刑一年九个月。
上诉人丁求来上诉称：对被害人朱某的伤情鉴定为重伤二级有异议，一审判决量刑过重。
上诉人黄文昌上诉称：被害人朱某因在监所内辱骂、恐吓、欺压他人，故意找被告人罗定平、丁求来麻烦而发生打架，其与被害人朱某没有积怨，没有参与打架，也没有抱住被害人，一审判决量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人丁求来、黄文昌，原审被告人罗定平故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审举证、质证，来源合法，真实客观，证据间能相互印证，应予确认。
本院认为，上诉人丁求来、黄文昌、原审被告人罗定平故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人丁求来认为原审判决认定被害人朱某重伤二级错误，量刑过重的理由。经查，邵武市公安局物证鉴定室对被害人朱某的伤情进行检验，证实被害人朱某左眼视神经萎缩，左眼视力无光感，直接对光反射消失，眼底视膀苍白，构成重伤二级。该鉴定意见鉴定机构、鉴定人具有相应的资质，鉴定程序合法，可以作为定案依据。原审判决综合上诉人丁求来在共同犯罪中是从犯、认罪、被害人有过错等从轻或减轻处罚情节，以及其是累犯等从重处罚情节，在法定刑以下减轻判处刑罚，并无不当。二审期间，上诉人丁求来自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。关于上诉人黄文昌认为其没有参与殴打被害人朱某，一审判决量刑过重的理由。经查，公安机关调取的邵武市看守所7号监室内及活动室案发时间段视频，被告人黄文昌同监室室友李某、张某、何某的证言、被害人朱某的陈述、被告人罗定平、丁求来、黄文昌的供述可以相互印证，证实被告人黄文昌从后面抱住朱某腰部以及参与殴打被害人的事实。原审判决综合被告人黄文昌在共同犯罪中是从犯，被害人有过错具有从轻或减轻处罚情节，以及其是累犯、有前科，且在判决宣告后又犯罪等从重处罚情节，在法定刑以下减轻判处刑罚，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
裁定如下：
一、准许上诉人丁求来撤回上诉；
二、驳回上诉人黄文昌的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 甘代兴
审判员 叶仲铭
审判员 刘新勇
二〇一七年七月三十一日
书记员 张文杰
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
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