福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终32号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡国荣，男，1989年11月12日出生于福建省厦门市，汉族，大学专科文化，务工，户籍地厦门市翔安区，住厦门市翔安区。因涉嫌犯强奸罪于2017年8月19日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审，同年10月16日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄进辉，福建华晖律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡国荣犯强奸罪一案，于2017年11月28日作出(2017)闽0582刑初2735号刑事判决。原审被告人蔡国荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人蔡国荣，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年8月18日23时许，被告人蔡国荣与吴某1、黄某等人在晋江市龙商务宾馆华鑫KTVK07号包厢内饮酒娱乐，被害人汤某在旁陪侍服务。8月19日凌晨3时许，蔡国荣趁黄某、吴某1等离开包厢之际，将醉酒后倚靠在沙发上的被害人汤某的内裤脱掉，并将其按压在身下欲强行发生性关系，后被该KTV场所的工作人员发现而未得逞。当日，蔡国荣逃回原籍后被抓归案。案发后，蔡国荣家属主动给予被害人汤某人民币（币种，下同）5000元作为经济补偿并取得被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、晋江市公安局有关破案及抓获案犯经过的报告文件、被告人蔡国荣的户籍证明材料、谅解书等书证，证实案件的查破及蔡国荣被抓归案的经过、蔡国荣的基本身份情况和被害人汤某对蔡国荣的行为予以谅解。
2、被害人汤某的陈述和辨认笔录，证实其在晋江市上班，负责陪客人喝酒娱乐。2017年8月18日23时许，其在K07号包厢内，负责陪侍客人蔡国荣。8月19日凌晨2时许，其喝醉了直接坐在沙发上睡着。到了3时许，其醒来发现内裤不见，蔡国荣坐在沙发上只穿着条内裤，何某和“小梦”在指责蔡国荣，周围还有多人，就责问蔡国荣对其做了什么，但蔡国荣没有作答，其想到可能被强奸了就开始哭。后黄姓男子与KTV老板在协商解决方案。最后，碍于面子，也不想把事情闹大，只好答应老板提出5000元的私下解决方案。当其离开包厢到大厅喝水后返回包厢，就看不到蔡国荣等人。5时许，蔡国荣给其发微信称脱其裤子是开玩笑，其才知道蔡国荣脱其内裤，蔡国荣询问要多少钱私下处理并直接转账2000元过来，但其没有收取，后其报警。案发后，其有收到蔡国荣家属经济补偿5000元，其对被告人蔡国荣的行为予以谅解。
3、证人宋某（又称小梦）的证言和辨认笔录，证实其系晋江市前台负责收银接待。2017年8月19日凌晨3时许，其快要下班了，因担心同事汤某在7号包厢喝醉便走到7号包厢门口欲进入包厢内，却被站在门外的吴某1阻拦，其觉得蹊跷，感觉里面肯定有问题，就将正蹲在大厅沙发旁与人聊天的妈咪荷夕瑶叫到吧台边，低声叫她到K07包厢看一下是否有事。何某走到7号包厢门口，吴某1同样不让她进入，其便过去与何某联手将门推开，闯入包厢内，看到蔡国荣没有穿裤子，身体压在汤某身上来回抽动着，汤某的裙子被掀起，下身也光着。其与何某问蔡国荣在干什么，蔡国荣听到声音才惊慌地爬起身。当时汤某醉躺在沙发上，其与何某叫她都没有反应。其责问蔡国荣干什么，蔡国荣一脸不屑，其便用手机拍下，何某便出去叫人。其边责问蔡国荣，边叫唤汤某，但汤某仍没有醒过来，其走到卫生间查看是否有人，看见卫生间地上有一避孕套包装袋，其便又回到包厢叫唤汤某，接下来了很多人，叫唤了三、四分钟，汤某才醒过来。汤某醒来后，知道了事情经过便坐在沙发上哭，并问她的内裤怎么不见了，说要报警。对方一直说不要报警，私下解决。后其因要处理工作上事宜先离开。4时许，听说蔡国荣等人跑了。后警察就过来处警。
4、证人何某的证言和辨认笔录，证实其在晋江市上班。2017年8月18日22时30分左右，黄某向其预订了三龙KTV7号包厢。23时30分左右，黄某与蔡国荣、吴某1等人来到7号包厢喝酒唱歌。后其安排汤某陪侍蔡国荣，“小敏”陪侍黄某。8月19日凌晨3时许，其与黄某、“小敏”在大厅谈事，“小梦”将其叫到吧台，提醒其7号包厢可能有事情，让其去看下。其赶紧到7号包厢门口，吴某1站在包厢门口不让其进入，其便与他拉扯起来，“小梦”见状过来帮忙，其与“小梦”趁机推门闯进了包厢，看到蔡国荣没有穿裤子，身体压在汤某身上来回抽动着，汤某的裙子被掀到腰间，下身也光着。其与“小梦”问蔡国荣在干什么，蔡国荣听到声音才惊慌地爬起身并否认，“小梦”便用手机拍照。当时汤某醉躺在沙发上，其与“小梦”叫她都没有反应。其便到大厅叫黄某，黄某与“小敏”便到7号包厢，KTV的一些工作人员也进入包厢，其只顾着责骂蔡国荣，过了几分钟，汤某被唤醒。汤某醒来后，发现自己内裤不在并了解了事情经过便坐在沙发上哭，说要报警。黄某一直说不要报警，私下解决，而汤某一直在哭并说内裤不见了。后其因有事离开一会。当其最后一次回到包厢时，发现黄某、蔡国荣等人已离开，汤某就打电话报警了。
5、证人吴某2的证言，证实其系晋江市龙商务宾馆华鑫KTV老板。2017年8月19日凌晨3时许，一个服务员跑到吧台告诉其7号包厢出事了，其赶紧到7号包厢，看到陪酒服务员汤某躺在沙发上，蔡国荣在沙发旁边，宋某、何某在指责蔡国荣，卫生间地上有一个撕开的避孕套包装壳。其便上前询问，宋某、何某说汤某被欺负。过了几分钟，汤某迷迷糊糊地坐了起来，其问汤某什么事，汤某说不知道，后说她的内裤找不到，便坐在沙发上哭了。接下，黄某一直与其沟通说当事人喝醉了，这种事要私下协商解决，但因当时不敢确定蔡国荣是否趁汤某醉酒实施强奸，因而就说让当事人自己协商。后黄某向其提出陪3000元，其便与黄某到休息室问汤某是否同意，汤某不答应说要报警，其便与汤某商量陪个5000元是否可行，汤某同意，后黄某说要征询一下蔡国荣的意见，就与蔡国荣等趁机离开逃跑了，汤某就打电话报警了。
6、证人许某的证言和辨认笔录，证实其系晋江市的陪酒小妹，负责陪客人喝酒娱乐。2017年8月18日23时许，其与汤某被妈咪何某安排到K07号包厢内陪酒，汤某负责陪侍客人蔡国荣，其陪侍黄某。8月19日凌晨3时许，黄某说要到大厅去买单，其便跟随着到大厅。坐在沙发上聊天。过了六、七分钟，何某过来对黄某说，“你兄弟将人家内裤脱了，快点过去看下”，黄某与其来到7号包厢内，看到蔡国荣穿着裤子坐在沙发上，汤某醒来了，坐在沙发上哭并问她的内裤去哪里了，“小梦”等责骂蔡国荣，蔡国荣坐在旁边一直没有讲话。当晚，汤某喝多了，吴某1一直与汤某对干了三、四瓶啤酒。其离开包厢到大厅时，汤某半躺在沙发上。
7、证人黄某的证言和辨认笔录，证实2017年8月18日23时许，其与蔡国荣、吴某1等四人一起到晋江市包厢喝酒娱乐，并让妈咪何某安排了汤某、许某来陪侍。2017年8月19日凌晨2时许，许某说要小费，因包厢内信号不好，其便到大厅通过微信转账小费给许某并在大厅沙发上与许某聊天，后吧台服务员跑到过来告诉其7号包厢出事了，其赶紧到7号包厢，看到陪侍蔡国荣的小妹汤某醉躺在沙发上昏睡，一动不动没有反应，前台服务员“小梦”一直在旁叫唤并拍打汤某的脸，蔡国荣在沙发旁边。其问发生什么事情，一个叫“小梦”的服务员拿了手机拍的照片让其看，其看到蔡国荣扑在汤某身上，其感觉他们玩得有点过火，何某说蔡国荣将汤某睡了。过了几分钟，汤某被叫醒，“小梦”告诉汤某被客户睡了，汤某便坐在沙发上哭并询问其内裤去哪里。其当时想把事情化小，就与KTV老板商量。当KTV老板等人先行离开包厢，其询问蔡国荣事情经过，蔡国荣说他当时戴套要与汤某发生性关系时，有人冲了进来就没有搞成。最后，双方经过商定有意向以赔偿5000元私下解决，但蔡国荣说怕被下套以及身上钱不够，最后不答应，其便让蔡国荣、吴某1趁机离开，过后汤某就打电话报警。在娱乐期间，吴某1一直与汤某拼酒，想把汤某灌醉，汤某喝了十几瓶。
8、证人吴某1的证言和辨认笔录，证实2017年8月18日23时许，其与黄某、蔡国荣等四人一起到晋江市包厢喝酒娱乐，并让妈咪何某安排了汤某、许某来陪侍，其中汤某陪侍蔡国荣，许某陪侍其。2017年8月19日凌晨3时许，黄某说要出去买单，许某也跟随黄某离开包厢。后蔡国荣让其也离开包厢，称他有事要与汤某商谈，让其把门看住并叮嘱不要让人进入。其便离开包厢，站在包厢门口。过了一会儿，一女服务员过来要进入7号包厢找汤某，其不让她进入，后该女服务员离开叫来妈咪，其还是将她们拦在门外，不让进入包厢，后她们强行冲入包厢。其也跟进，看到蔡国荣没有穿裤子，身体压在汤某身上，汤某的裙子被掀到腰间，其中一个女的就用手机拍照，蔡国荣见状也起身穿裤并将避孕套拿掉，汤某一直躺在沙发上，没有动，处于醉酒状态，接着来了很多人，汤某就被其中一女的叫醒。汤某醒来后坐起，说自己内裤不见了并一直在哭。后来，黄某过来与妈咪等在为蔡国荣是否强奸小妹的事争执，最后黄某与蔡国荣提出要私了，黄某就与KTV工作人员一起到包厢外面去商谈。在包厢内，蔡国荣对其说是汤某勾引他，他戴完避孕套要发生性关系时，KTV那两个女的就冲进来，所以没有完成。最后，双方经过商定没有达成意见，黄某便让其与蔡国荣趁机先行离开。在娱乐期间，吴某1一直与汤某拼酒，想把汤某灌醉，汤某喝了八九瓶啤酒。
9、现场勘验笔录、现场图示、照片、被告人蔡国荣的辨认笔录，显示或证实犯罪现场的概貌及被告人蔡国荣对犯罪现场等地点的指认结果。
10、晋江市公安局物证鉴定室晋公鉴（2017）1458号鉴定书，证实送检的“汤某阴拭子”中未检出人精斑和精子DNA等。
11、KTV监控视频、截图及相关照片，显示2017年8月19日3时许，在晋江市龙商务宾馆华鑫KTVK07号包厢门口，吴某1阻拦宋某、何某进入包厢的经过；证人宋某、何某进入7号包厢内拍摄到被告人蔡国荣与被害人汤某在现场的情况以及遗留在现场已被撕开包装的避孕套外包。
12、提取物证登记表、微信聊天记录截图，显示案发后，被告人蔡国荣就强奸被害人汤某一事发出要求私了的请求并微信转账2000元但遭致汤某拒绝等微信聊天内容记录。
13、被告人蔡国荣的供述和辨认笔录、同步录音录像，综合证实其于2017年8月19日3时许，在晋江市龙商务宾馆华鑫KTVK07号包厢内，确实想与汤某发生性关系，但因该KTV工作人员闯入而未完成。
原判认为，被告人蔡国荣违背妇女意志，利用被害人醉酒之机而强行与之发生性关系，其行为构成强奸罪。蔡国荣在着手实施强奸行为过程中因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，案发后其亲属主动代为补偿被害人经济损失并取得谅解，可比照既遂犯予以减轻处罚。蔡国荣归案后，没有如实供述罪行，不能认定为坦白。据此，原审法院作出判决，以强奸罪判处被告人蔡国荣有期徒刑二年二个月。
上诉人蔡国荣诉称：原审判决认定其趁黄某等人离开包厢之际，将醉酒后倚靠在沙发上的被害人汤某内裤脱掉并将其按压在身下欲强行发生性关系与事实不符，汤某当时并无醉酒，其确实有准备与被害人发生性交，但没有采用暴力强行按压在被害人身上的行为，没有与被害人进行实际的性交，证人证词存在矛盾；其在原审庭审中能如实交代犯罪事实并表示认罪，原判认定其没有如实供述错误；其在案发后有赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，没有造成危害，犯罪情节轻微，请求从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，认定蔡国荣压在处于醉酒状态的被害人身上的证据不充分，本案存在被害人明显的性挑逗行为，不排除有故意做作之嫌，被害人应承担一定的过错责任；蔡国荣主观恶较小，犯罪情节较轻，有当庭认罪且赔偿了被害人并取得谅解；本案属于犯罪未遂，无产生严重后果，原审判决量刑偏重，建议予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡国荣于2017年8月19日凌晨3时许，在晋江市包厢内，趁在旁陪侍的被害人汤某醉酒之机，掀开汤某裙子并脱下其内裤，趴在汤某身上欲强行与汤某发生性关系，后被KTV工作人员发现而未得逞，于当日被抓公安机关抓获归案，案发后其家属主动给予汤某5000元作为经济补偿并取得汤某谅解等事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人蔡国荣及其辩护人分别提出原审判决认定蔡国荣趁黄某等人离开包厢之际将醉酒后倚靠在沙发上的被害人汤某内裤脱掉并将其按压在身下欲强行发生性关系与事实不符，汤某当时并无醉酒，本案存在被害人明显的性挑逗行为，应承担一定的过错责任等诉辩意见。经查，原判认定蔡国荣利用汤某醉酒之机欲强行与汤某发生性关系但因被KTV工作人员发现而未得逞的事实有被害人汤某的陈述及证人宋某、何某、黄某、吴某1、许某等人的证言证实，其中证人宋某、何某的证言直接证明其二人在吴某1的阻拦下强行推门进入KTV包厢后，发现与蔡国荣没有穿裤子身体压在汤某身上来回抽动着，汤某的裙子被掀起，下身也光着，即予责问并用手机拍照，过了几分钟汤某才被唤醒等事实；证人吴某1的证言证实在黄某去吧台买单而许某也跟着离开包厢之后，蔡国荣让其也离开包厢，称他有事要与汤某商谈，让其把门看住并叮嘱不要让人进入，当二名KTV服务员强行冲入包厢后其也跟着进去，看到蔡国荣没有穿裤子，身体压在汤某身上，汤某的裙子被掀到腰间，其中一个女服务员就用手机拍照，蔡国荣见状也起身穿裤并将避孕套拿掉，汤某一直躺在沙发上没有动，处于醉酒状态等事实。上述证据与蔡国荣归案后的供述及现场勘验笔录、KTV监控视频、截图及相关照片、微信聊天记录截图等证据能相互印证，足以证明蔡国荣违背被害人意志利用被害人汤某醉酒之机欲强行与其发生性关系的犯罪事实，所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡国荣违背妇女意志，利用被害人醉酒之机而强行欲行与之发生性关系，其行为构成强奸罪，原审判决定罪准确。蔡国荣在着手实施强奸行为过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。蔡国荣归案后虽能表示认罪，但对主要犯罪事实的供述避重就轻，原判未认定其有坦白情节也并无不当。案发后蔡国荣亲属主动代为补偿被害人经济损失并取得谅解，对蔡国荣可酌情从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡国荣及其辩护从诉请再予从轻、减轻处罚并适用缓刑的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈俊鸿
审判员 陈希进
审判员 苏中福
二〇一八年一月二十九日
书记员 佘聪洋
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。