上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一(民)初字第7324号
原告上海森懿实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人韩毅浩，总经理。委托代理人李娟，上海百林司律师事务所律师。委托代理人郑威波，上海百林司律师事务所律师。被告俞家军，男，1974年9月5日生���汉族，户籍所在地安徽省滁州市。委托代理人王步权，上海瑞富律师事务所律师。第三人上海居安房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人葛红杰，总经理。委托代理人李静，男。原告上海森懿实业有限公司(以下简称“森懿公司”)与被告俞家军居间合同纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，被告俞家军向本院提出管辖权异议，本院裁定予以驳回，被告上诉上海市第一中级人民法院，一中院驳回上诉，维持原裁定。审理中，经原告申请本院依法追加了第三人上海居安房地产经纪有限公司(以下简称“居安公司”)到庭参加诉讼。本案于2015年12月24日、2016年3月17日二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑威波、被告委托代理人王步权到庭参加二次庭审，第三人委托代理人李静到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告森懿公司诉称：2015年2月4日，原、被告签订《委托服务合同》，合同约定被告委托原告参与司法拍卖协助为被告竞买位于上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX室房屋。合同约定如拍卖成交价高于合同约定的342万元，则被告需向原告支付拍卖成交价3%作为委托服务费，如拍卖成交价低于342万元，则被告需向原告支付拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费(如有)三者总和与342万元的差额(但不低于拍卖成交价的3%)。上述款项在签订拍卖成交确认书3日内支付。合同签订后，原告向被告提供了竞买房产的信息、协助被告办理拍卖竞买的申请手续、代被告缴付了竞买保证金、协助被告参与拍卖会竞买、协助被告办理成交确认手续。在协助办理被告办理贷款手续时因被告自身原因(系接受过刑事处罚)而使贷款未获审批通过。之后被告自行办理���房屋产权过户登记，并且拒绝按照合同约定支付委托服务费，原告给予被告付款宽限至2015年2月26日，但被告仍然未予支付。现原告起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告委托服务费636,807元(约定的3,420,000元-实际拍卖成交价2,587,600元-拍卖佣金117,628元-上家所得税77,628元-上家交易手续费337元)；2、被告支付原告上述逾期付款的违约金，以636,807元为基数，自2015年2月26日起至实际支付之日止，按日千分之三标准计算)。被告俞家军辩称：不同意原告的诉讼请求。主要理由如下：一、《委托服务合同》约定的服务事项超出了原告的经营范围；二、原告提供的《委托服务合同》第一页有更换，原、被告与中介(即第三人)三方原约定原告给被告总的费用是成交价的3%，给中介1%，而不是本案中原告主张的342万元与实际竞拍所得房价之间的差价；三、原、被告原约定原告��义务是帮被告先垫资，然后再协助办理银行贷款，但是在房屋拍卖取得后，原告称贷款贷不下来，所以不同意垫资。原告的行为有违合同约定，使得被告只能在外面借高利贷完成付款，损失很大，被告保留该部分损失的主张权利。另外，原告第二项诉讼请求的请求标准也过高。第三人居安公司述称：被告通过朋友介绍至第三人处寻找房源，第三人向被告推荐了本案的这套拍卖房，经过第三人带看相同户型，被告同意购买，并称最多承受340万元。被告还向第三人支付了2万元意向金。第三人就是负责寻找买房客户，因具体竞拍由原告负责，所以原、被告与第三人共同签订了《委托服务合同》，就是原告提供的这份合同。签合同时协商是说被告付给原告房屋成交价3个点的费用。拍卖前原告曾为被告垫付过30万元保证金，拍卖当天原告及第三人的工作人员及被告均到场，��拍卖前夕原告称能把拍卖房价压下来，要求被告支付30万元差价，被告也予以同意，之后就一起去进行拍卖并且成功将房屋拍下。被告需要贷款，故原告工作人员将被告带到银行，但由于被告以前坐过牢故无法贷款，拖了几天后原、被告闹翻了，被告借款付清了房款并办理房地产权证，但不愿再支付原告钱款，也没有支付第三人中介费。对于本案，第三人要求由法院依法处理。经审理查明：2015年1月15日，上海华夏拍卖有限公司出具拍卖目录，该拍卖目录载明的3号拍卖标的为位于上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“涉案房屋”)，该拍卖标房地产权号为普XXXXXXXXXX，建筑面积134.77平方米，委托拍卖法院为上海市金山区人民法院(以下简称“金山法院”)。2015年2月4日，被告向原告工作人员出具授权委托书一份，载明：兹全权委托王敏代为竞买涉案房屋，对被委托人此次代理的行为和签署相关的文件，签收竞买房屋的过户材料本人均予以认可。2015年2月9日，案外人李马松接受原告委托代被告向上海华夏拍卖有限公司转账支付了竞拍涉案房屋保证金30万元。同日，被告向王敏转账30万元。被告通过竞拍于2015年2月11日购买了涉案房屋。上海华夏拍卖有限公司向被告出具拍卖成交确认书，该确认书载明买受人俞家军，成交金额2,587,600元，实收佣金117,628元，合计金额2,705,228元。2015年2月16日，被告向上海华夏拍卖有限公司支付佣金及剩余房款合计2,405,228元，手续费80元。2015年3月5日，金山法院出具执行裁定书，裁定涉案房屋所有权及相应的其他权利归买受人俞家军所有；涉案房屋自本裁定送到买受人俞家军时起转移，同时注销被执行人刘光清所有的普XXXXXXXXXX产证；买受人俞家军可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2015年5月8日，原告以原产权人刘光清名义缴纳了涉案房屋其他个人所得税77,628元，原告以自己的名义缴纳了涉案房屋契税38,814元。2015年5月20日，原告以原产权人刘光清名义缴纳了房地产交易手续费337元，原告以自己名义缴纳了房地产交易手续费337元、房屋登记费80元。2015年5月20日，上海市松江区房地产交易中心受理了涉案房屋产权变更登记，2015年6月4日涉案房屋核准登记至被告名下，房地产权证号为普XXXXXXXXXX。另查明：2015年2月4日，原告(甲方)、被告(乙方)与居安公司(丙方)签订了《委托服务合同》。审理中，原告提供了《委托服务合同》，原告提供的合同分两页，第一页抬头载明受托方“上海森懿实业有限公司”、委托方“俞家军”、第三方“李静”。第一页条款为第1条至第5条，具体如下：第1条约定，委托服务事项：乙方委托甲方办理竞买司法拍卖��产事宜，具体包括但不限于提供司法拍卖房产信息、协助拍卖竞买登记申请、代缴竞买保证金、参加拍卖会竞买、协助成交手续办理、协助办理贷款手续、协助房产过户及协助房产交接等事宜；第2条约定，竞买房产状况：乙方委托甲方竞买的房屋坐落于上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX室，建筑面积为134.77平方米(具体以产权登记簿记载为准)；第3条约定，约定基准价为叁佰肆拾贰万元人民币，由拍卖成交、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费(若有)三项组成；第4条约定，委托服务及履约保证金：若乙方竞买成功后，实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费(若有)三项综合低于约定基准价的，则乙方向甲方支付委托服务费为约定基准价与实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费(若有)三项之差额，但不低���实际拍卖成交价的3%。如乙方竞买成功后，实际拍卖成交价、拍卖人佣金、原产权方房产过户中应支付的税费(若有)三项总和等于或高于约定基准价的，则乙方需按实际拍卖成交价的3%向甲方支付委托服务费。乙方应在签订拍卖成交确认书3日内向甲方支付本合同项下全部委托服务费。为了保证本合同的切实履行，乙方同意在本合同签订后当日内支付履约保证金贰万元人民币，并由丙方代管。在乙方本合同中全部义务履行完毕且经甲方同意后，丙方将履约保证金退还乙方；第5条1款约定，甲、乙双方确认由甲方先行垫付保证金，但乙方需在拍卖会举行前将该垫付竞买保证金返还甲方；第5条第2款约定，乙方确认向银行申请贷款200万元。第二页条款为第6条至第9条，其中第6条为各方权利义务的约定，该条第4款约定，甲方协助乙方申请银行贷款，但贷款所需相关费���由乙方自行承担，若银行最终贷款额度不足本合同乙方申请贷款数额的，乙方需自行筹集不足款项，甲方对此无合同义务；第7条为合同解除与终止的约定，其中第3款约定，若乙方逾期支付委托服务费，甲方有权停止后续委托服务，并有权要求乙方支付以未付款委托服务费为基数日计千分之三违约金至清偿之日止；第8条系对于争议解决的约定。第9条约定，本合同自各方签字或盖章后生效。本合同一式三份，甲、乙、丙方各执一份，具同等效力。该合同第二页落款处甲方由原告加盖合同专用章，乙方被告签字，丙方加盖第三人合同专用章。该两页合同骑缝加盖原告合同专用章。原告对该证据补充称，之所以两页纸张不一致，是打印了第一页后正好纸张用完，所以更换新的纸张。被告对该合同质证认为，原告提供的合同第一页系事后更换的，因为该两页纸张不一样，���头“俞家军”三字系复印上去的，第一页原来约定的就是被告支付原告成交价的3%，没有差价一说。同时被告称，当时只签订过一份合同，故其处没有《委托服务合同》。第三人对该合同质证认为，原告提供的这份《委托服务合同》就是当时签订的，当天商谈的时候原告说房价342万元拿下来差不多就是支付第三人1%服务费，支付原告3%服务费。被告看后提到了第4条的约定，原告派来的王海兵给被告算了一下，并称预估这个价位才能拿到，因好几家客户都有意竞拍该房，故价格写的过低公司不会帮忙竞拍了，被告就签了合同。第一页上的抬头是原、被告及第三人工作人员手填的，第二页落款是被告本人签字的。合同第一页抬头第三方写的个人“李静”是第三人的工作人员，是代第三人写的，实际主体是第三人，这点从第二页盖章也可以反映。合同一式三份���签完字原告拿回去盖章，后将其中两份给了第三人，第三人自己留了一份，一份给了被告，现在第三人处的合同已经找不到了。又查明：2014年12月29日，被告向第三人交纳了2万元购买涉案房屋的意向金。原告表示该意向金在本案中不予处理，保持现状；被告表示该意向金由被告与第三人另案处理；第三人表示因被告尚未支付中介费，故该款项其与被告协商已经转为中介费，与本案无关。还查明：原告成立于2014年6月17日，经营期限至2024年6月16日，经营范围包括实业投资、投资管理、仓储服务、展览展示服务、商务信息咨询、销售针纺织品、服装服饰、日用百货、木材、木制品、工艺礼品、纸制品、文化办公用品、一类医疗器械、建材、化工原料及产品(除危险、监控、易制毒化学品、民用爆炸物品)，机械设备、五金交电、环保设备、金属材料、食用农产品(不含生猪产品)、包装材料。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。以上事实，有委托服务合同、授权委托书、情况说明、拍卖目录、须知、特别规定、转账凭证、拍卖成交确认书、房地产权登记簿、收款收据、执行裁定书、发票、签购单、企业营业执照及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、原告提供的《委托服务合同》是否真实有效？二、被告是否应支付原告的服务费，若需支付则数额应为多少？关于争议焦点一。首先，原告提供的《委托服务合同》虽然分两页，但两页上均签有“俞家军”字样，还在骑缝处加盖了原告公司合同章，原告对于两页纸纸张不一样也作出了合理的解释。被告认为第一页上的“俞家军”签字系复印上去，但并未提供相应的证据予以证明，且被告的该抗辩也得到了第三人的否定，第三人明确陈述第一页上的签字也是当天所签，且第一页合同内容属实。其次，被告对于该委托服务合同第二页是予以认可的，而根据第二页第9条约定合同是一式三份的，此事实也得到了第三人陈述的印证，既然被告认为第一页合同存在作假，则被告应在本案中将其保存的真实合同予以提供，而审理中被告却以其手中并无该合同为由未提供合同。根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故此，本院推定被告持有的合同与原告是一致的。最后，关于原告在本案中超过经营范围向被告提供服务的问题。按照法律规定只有违反法律、行政法规定的强制性规定的合同才属无效，也就是说公司签订的合同并不因“超出”经营范围而一概无效，本案中原、被告之间的服务合同并违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规定禁止经营规定，故合同应属于有效。综上，本院确认原告提供《委托服务合同》系当事人真实意思表示，应属有效，各方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点二。根据本案的证据及第三人的陈述可以确认原告按约履行了协助被告竞买涉案房屋的义务，并且协助被告于2015年2月11日签订了拍卖成交确认书，按照《委托服务合同》第4条的约定在签订拍卖成交确认书3日内被告就应向原告支付委托服务费。至于被告抗辩原告未履行协助贷款及垫付资金义务，本院认为关于贷款原告仅是协助义务，而且涉案房屋无法贷款的确是因为被告自身原因造成，不可归责于原告；关于垫付资金义务，现有的证据尚难以证明原、被告对此有相关约定，结合《委托服务合同》第6条第4款有关“贷款不足，被告需自筹不足款��，原告对此无合同义务”约定进一步证明原告并无垫资义务，故被告的抗辩意见难以成立，本院不予采信。本院确认被告应支付原告委托服务费。关于委托服务费的金额，本案中涉案房屋拍卖成交价为2,587,600元、佣金为117,628元、原产权方房产过户中应该支付的税费为77,965元(个人所得税77,628元+房地产交易手续费337元)，以上三项合计为2,783,193元，按照按照《委托服务合同》第4条约定，上述三项合计低于342万元，故被告应向原告支付的委托服务费为342万元减去2,783,193元的差额，经计算应为636,807元。但根据《委托服务合同》第1条约定，原告应当提供的服务除了协助竞买外，还包括协助办理贷款手续、协助房产过户和协助房产交接，虽因双方发生纠纷才导致原告并未实际履行上述义务，但鉴于原告因未实际参与这些环节而并未实际付出相应成本，根据公平原则并结合本案中原告提供的实际服务，本院酌定原告目前应承担的委托服务费为445,000元。关于委托服务费的违约金。被告未按约定时间支付服务费，理应按照合同第7条第3款的约定支付违约金。原告主张从其自认的宽限期2015年2月26日起算至实际清偿之日止，并无不当，本院予以支持。但原告主张的利率日千分之三过高，本院酌情调整至日万分之五。另外，关于被告尚存于第三人处的意向金2万元，此款与本案原告主张款项无关，且当事人均同意不在本案中处理，故可另循途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：一、被告俞家军于本判决生效之日起十日内支付原告上海森懿实业有限公司服务费445,000元；二、被��俞家军于本判决生效之日起十日内支付原告上海森懿实业有限公司上述服务费逾期支付的违约金(以445,000元为本金，自2015年2月26日起至实际支付之日止，按照日万分之五的标准计算)。案件受理费10,168元，减半收取5,084元，财产保全费4,094元，合计诉讼费9,178元，由原告上海森懿实业有限公司负担3,445.50元(已付)，被告俞家军负担5,732.50元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张 莉
二〇一六年五月十九日
书记员 余诗诗
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。……第六十条当��人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实和有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任���当事人承担不利后果。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。