浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民终字第556号
上诉人(原审被告)：李生良。
委托代理人：肖海林，浙江海威特律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李刘根。
委托代理人：钱林祥，海盐县法律援助中心于城镇法律援助工作站工作人员。
被上诉人(原审被告)：陆仁华。
上诉人李生良因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海盐县人民法院(2009)嘉盐民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人李生良及其委托代理人肖海林、被上诉人李刘根及其委托代理人钱林祥、被上诉人陆仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年2月，被告李生良需建造房屋(平房)，即联系本为木工的被告陆仁华，被告陆仁华又联系泥工包头张雪良，并以承包方式由张雪良组织人员进行泥工的施工。被告陆仁华还联系木工朱雪林，让朱雪林联系包括原告李刘根在内的其他三名木工，并和被告陆仁华、朱雪林一起进行木工的施工。施工期间，脚手架由张雪良提供，木工的活由被告陆仁华派工。2008年2月27日下午，李刘根坐在离地约4米的屋面钉椽子，期间还发现有椽子有些霉烂，但未采取相应安全措施并仍继续作业，后因椽子断裂摔落地面受伤。李刘根受伤后即被送海盐县人民医院治疗，经查为腰1椎体压缩性骨折。两天后李刘根转院至上海长征医院闸北分院住院治疗，并行“腰椎后路骨折复位减压植骨内固定术”，出院后李刘根又到嘉兴中医院门诊治疗。期间，李刘根住院治疗共10天，共支付医疗费57801.47元。2008年11月1日，嘉兴新联司法鉴定所对李刘根的伤残、误工和护理时间、营养费及后续医疗费进行鉴定，鉴定结论是：李刘根的损伤属八级伤残；李刘根上述损伤(包括一、二期手术)误工补助期限拟为从损伤之日起至定残前一日止；护理期限(包括一、二期手术住院期间)拟为3个月，每天按一人计算；鉴于上述损伤严重，可酌情考虑补给营养费；鉴于李刘根之L1爆裂性骨折内固定术后，是否需择期作内固定拆除术，可根据目前医院的诊疗意见及收费价格进行计算。后嘉兴新联司法鉴定所又答复法院，认为李刘根一期手术的误工期限拟为7个月，一期手术的护理期限拟为2个月。因上述鉴定，李刘根支付鉴定费1600元。2009年3月19日，海盐县中医院出具一份诊断证明，认为李刘根取内固定约需5000元。李刘根受伤前的被抚养人有其女儿陈怡笛(1985年12月28日出生)、母亲苏明宝(1932年12月17日出生)，苏明宝生育了包括李刘根在内的八个子女。
原审另查明，2008年3月24日，二被告就建房的劳务费进行了结算，双方确认建造的平房按每平方60元计算，应付款总计为16960元，扣除已付款7000元，尚应付款9960元等，二被告分别在结算清单上签字。2008年3月31日，被告李生良又支付被告陆仁华8130元。建房期间，被告李生良对朱雪林、李刘根等五位木工所做的工数进行了记工，共为15.5工，后被告李生良将该记工单交给了被告陆仁华，被告陆仁华于2008年12月21日以每工70元，将木工的劳务费共计1085元交给朱雪林，并由朱雪林付给各木工。另，被告李生良曾为被告陆仁华介绍一个在官堂的工程项目，被告陆仁华应付被告李生良一笔工程介绍费。被告李生良认为，在支付8130元时，少支付的1830元即算作工程介绍费。被告陆仁华认为，被告李生良实际并未支付其木工劳务费，朱雪林等木工所做的15.5工和自己所做的13.5工，该部分劳务费抵作给被告李生良的介绍费。发生事故的房屋建造时被告李生良没有向有关部门进行审批。事故发生当天，被告陆仁华已付款给李刘根1000元。
原审认为，李刘根在为被告李生良建房时摔落受伤的事实各方并没有异议，现各方争议的主要问题之一实际就是对李刘根受伤的责任承担问题。从本案事实看，被告李生良建房的工匠都是由被告陆仁华联系的，从双方签字确认的工程款清单看，工程款在二被告间进行结算且是按面积计算的，结算后的工程款也是被告陆仁华领取后再支付给其他工匠，因此，被告陆仁华应认定是建房活动中的承包人。由于李刘根是被告陆仁华通过朱雪良介绍与其一起到该工地从事木工活动，并以点工方式计酬，工作中又受被告陆仁华指派，故李刘根等木工与被告陆仁华间符合雇佣关系的特征，应认定为雇佣关系。由于李刘根是在从事雇佣活动中因安全事故受损害的，故作为雇主的被告陆仁华应对李刘根之损害承担赔偿责任。同时，被告陆仁华仅为一木工，并不具有从事建筑活动的资质和进行安全施工的条件，被告李生良将房屋承包给被告陆仁华建造，在选任承揽人上存在过错，且被告李生良建造的房屋没有依法办理审批手续，故被告李生良也应对李刘根的伤害承担相应责任，并与被告陆仁华承担连带责任。李刘根在施工过程中，有注意自身安全保障的义务，坐在离地约4米高的屋面钉椽子，在发现有些椽子霉烂时仍未采取任何安全保障措施并继续作业，终因椽子断裂摔落地面而受伤，故李刘根对其损害的发生也有过错，应承担相应的责任，同时，可减轻被告陆仁华、李生良的赔偿责任。综合各方的责任和本案实际，对于李刘根的损失，法院确定被告陆仁华承担40%的赔偿责任，被告李生良承担30%的赔偿责任，李刘根自负30%的责任。
对于李刘根主张的各项损失，经审核，医疗费为57801.47元，住院伙食被费为150元(10天×15元／天)，一期护理费为3822.66元(2个月×1911.33元／月)，一期误工费为10952.69元(7个月×1564.67元／月)。残疾赔偿金为49590元(20年×8265元／年×30%)，被抚养人生活费共计6037.37元，其中女儿陈怡笛4831.50元(5年×6442元／年×30%÷2人)、母亲苏明宝1207.87元(5年×6442元／年×30%÷8人)，交通费200元，营养费法院酌定800元，鉴定费1600元，以上物质性损失共计130954.19元。对于李刘根主张的后续治疗时所需的医疗费及误工、护理费，李刘根可待实际发生后另行主张。根据各方应承担的责任，对于李刘根上述物质性损失，被告陆仁华应赔偿李刘根52381.68元，扣除其已支付的1000元，被告陆仁华还应赔付51381.68元，被告李生良应赔偿李刘根39286.26元，其余损失李刘根自行负担。同时，由于李刘根的损伤已达伤残，必然造成其精神损害，故李刘根要求二被告赔偿其精神抚慰金符合法律规定，法院予以支持。根据李刘根受损害的后果及各方的责任，二被告应赔偿李刘根的精神抚慰金酌定为10500元，由被告陆仁华赔偿6000元，被告李生良赔偿4500元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告陆仁华赔偿原告李刘根物质性损失51381.68元，精神损害抚慰金6000元，共计57381.68元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、被告李生良赔偿原告李刘根物质性损失39286.26元，精神损害抚慰金4500元，共计43786.26元，该款于判决生效之日起十日内付清；三、对上述债务被告陆仁华与被告李生良互负连带清偿责任；四、驳回原告李刘根其它的诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费799元(原告李刘根申请缓交)，由原告李刘根负担240元，被告陆仁华负担320元，被告李生良负担239元。
宣判后李生良不服，提起上诉称，首先，本案所涉及的是农村建筑活动，上诉人建造的是平房，不适用《建筑法》规定的有证范围，故将房屋承包给陆仁华并不存在选任过错。其次，即使上诉人将房屋承包给陆仁华建造属选任过错，则按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，上诉人也仅承担连带赔偿责任而非直接赔偿责任。最后，上诉人的房屋有没有依法办理审批手续与被上诉人李刘根的摔伤没有因果关系。也就是说，如果上诉人的房屋因没有依法办理审批手续必然会引起被上诉人李刘根摔下来受伤，则上诉人未依法办理审批手续行为就应当承担民事赔偿责任，反之就无依据。综上所述，请求二审法院在查明事实后，依法判决：一、撤销原判第二条、第三条，改判上诉人不承担赔偿责任；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
各被上诉人未作书面答辩。
经审理，各方当事人对原审认定的事实无异议，本院予以确认。另查明，李生良建造的不是自住平房，而是厂房，其中建房用木材是其采购的。
二审中争议焦点：李生良在本案中是否应承担相应责任。
本院认为，上诉人李生良明知陆仁华为木工，并不是专门从事房屋建筑活动的承包人，而将房屋建造工作承包给陆仁华，在选任承揽人上存在过错。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，但李生良本案中所建造的不是自住平房，而是厂房，不适用该条的规定。根据查明的事实，李生良提供的木材存在质量问题是造成本案事故的原因之一，李生良这方面的过错是很明显的，原审在判决李生良承担30%赔偿责任的前提下，又判决其承担连带赔偿责任正确，李生良的上诉请求无法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费906元，由上诉人李生良负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐元芬
审判员 李 伟
审判员 李 岗
二〇〇九年十二月十八日
书记员 苏 轶