黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终303号
上诉人（原审被告）：辽宁朝阳海洋房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区梧桐路28号105号。
法定代表人：布海迪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马宗高，北京市汉衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武中华，辽宁实远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高凤启，男，1967年7月21日出生，汉族，个体施工承包者，住黑龙江省绥化市北林区。
委托诉讼代理人：宋林波，黑龙江泽瑞律师事务所律师。
上诉人辽宁朝阳海洋房地产开发有限公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人高凤启建设工程施工合同纠纷一案，不服铁力林区基层人民法院（2017）黑0793民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海洋公司的委托诉讼代理人马宗高、武中华，被上诉人高凤启及其委托诉讼代理人宋林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海洋公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。首先，上诉人作为具备房地产开发企业资质的开发单位，“智诚御景花园”小区系上诉人与黑龙江利智房地产开发有限公司（以下简称利智公司）合作开发的项目，在合作过程中，双方均独立开发，各自享有相应的权利义务。原审判决认定为内部合作开发，是挂靠关系显属错误。其次，案涉的在建楼房系上诉人独立出资开发建设，后期因合作方利智公司违约，双方解除了合作关系，利智公司在同意赔偿上诉人相关损失并由铁力林业局承诺担保的前提下，上诉人将在建工程整体移交给开发建设单位铁力林业局和利智公司，二者之间并不存在出售关系。同时，时至今日，该楼房尚未办理竣工验收手续，未经竣工验收。原审判决认定“御景花园13#、14#、21#楼已经转让给利智公司且该工程已经全部竣工”以及“被告将原告所承建的楼房连同御景花园小区的其他楼房整体出售给利智公司”的事实是错误。第三，房源价格说明中标注的商服和车库价格系上诉人与利智公司解除合作关系过程中对于未完工的在建部分工程的初步测算价格，并非商品房销售价格。被上诉人作为施工人的施工价格在本案中就已经达到1250元/㎡，加上土地出让金、相关税费、水暖等配套工程，如果再以一审判决认定的住宅楼1750元/㎡价格对外出售，开发商岂不亏损得负债累累，这样简单的道理任何人都清楚。因此，一审判决认定的房屋销售价格是根本不存在的。第四，上诉人提交的经由被上诉人签字确认的《施工费抵房协议书》、《拨付抵账房明细表》等证据充分证明，抵账楼房五楼2588元/㎡、二至四楼2715元/㎡，双方实际也是按该价格履行的相关楼房抵账。因此，对于抵账房屋的价格在本案中有明确的约定，原审判决对此事实不予认定明显错误；2.上诉人并不拖欠被上诉人工程款，实际已经超额给付被上诉人工程款3535987.35元，原审判决认定事实和判决结果错误。根据双方所签《建筑工程施工现场管理合同》（以下简称《施工管理合同》）第二条的约定，本案工程建筑面积共计12827.5平方米，每平方米1250元，工程总价款为16034373.50元，此事实被上诉人在诉状中亦予以认可。根据双方签订的《施工管理合同》第三条、第四条、第九条一项、第十条一、三项和《施工费抵房协议书》的约定，工程价款按进度以30%现金和70%楼房抵账方式分期给付，抵账楼房五楼价格为每平方米2588元、二至四楼价格为每平方米2715元，工程款质保金为5%，最后一次付款是工程竣工验收合格后扣除上诉人代扣代缴费用及指定工程完成造价后按所完工程总造价10%（抵账房屋70%计1122406.25元、现金30%计481031.10元）给付工程款。根据上述约定，本案合同总价款现金部分总金额为4810311元、以房抵账部分总金额为11224062.50元，合同竣工验收前上诉人应支付的工程款现金部分为4329279.90元、抵账房屋为10101656.25元。在合同履行期间，被上诉人实际已给付上诉人本人现金3962433元（见证据二）、以房抵账折款8488448元（见证据三）、上诉人为被上诉人支付的材料款和分包工程、质保金等费用共计4670273元（见证据四：现金1276751元、抵账房屋和工程质保金3393522元）。故截止现在，上诉人共计支付工程价款17121154元，其中：现金5239184元、抵账房屋11881970元。目前，被上诉人尚有未完工程部分价款845769.50元(见证据五)，该费用应从应付被上诉人工程价款中予以冲减；3.被上诉人所建工程至今未经竣工验收，原审判决支持其诉讼主张适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格的前提下，承包人才有权请求参照合同约定支付工程价款。本案被上诉人既没有向一审法院提供证据证明其已经按合同约定完成了全部施工工程，更没有证据证明案涉工程已经竣工验收合格。因此，被上诉人无权依法主张全部工程价款。同时，对于工程款给付方式，给付时间以及工程质保金部分，在双方合同中均有明确约定，本案被上诉人主张的工程款也不符合合同约定的付款条件。其补充理由：1.一审判决在证据采信和运用上存在错误；2.一审判决在认定案件事实上存在错误；3.一审判决在判决理由上存在错误；4.一审判决在适用法律上存在错误。
高凤启辩称，原审判决认定本案事实清楚，适用法律准确，应当给予维持。请二审人民法院查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
高凤启向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《施工管理合同》；2.判令被告支付拖欠30%现金工程款1312904元；3.判令被告支付70%房屋顶工程款3314786.30元；4.判令被告支付坡屋面积、雨篷面积款1492400元,以上合计6120090.30元；5.判令被告支付诉讼费用。
一审判决认定事实：2014年4月18日，原告高凤启与被告海洋公司签订《施工管理合同》，约定由原告高凤启承包工程为“御景花园”A区13＃、14＃、21＃楼三栋楼房（“御景花园”全称为“铁力市御景花园小区”，注册开发有限公司为利智公司，注册法人为宋利智，被告海洋公司、利智公司为内部合作开发，是挂靠关系）。原告与被告约定第13＃、14＃、21＃楼楼房工程建筑，建筑面积为12827.5㎡（测绘），工程价款为一口价包死1250元/㎡，工程总价款为16034375元。价款给付方式为30%现金（4810312.50元）、70%房屋顶抵工程款（11224062.50元），分五次给付。截至目前，前四次现金和顶抵房屋款已经给付完成，原、被告双方均认可。抵顶楼房价格按甲方向乙方支付工程款时楼房销售价格为准，抵顶楼房按当时销售价的9.8折顶抵楼房价款，税款按全额计算。甲方预留乙方工程款5%作为质保金，质保金以乙方从甲方抵账楼房核算抵顶。营业税甲方负责缴纳，检测费乙方负责，如发生所得税由乙方负责。2016年9月26日关于海洋公司提供剩余房源价格的说明，说明房屋价格商服和车库2700元/㎡，住宅楼1750元/㎡，该说明有海洋公司、利智公司的公章和签字确认。现“御景花园”13＃、14＃、21＃楼已经转让给利智公司，且该工程已经全部竣工。被告在履行合同中已给付原告现金3962433.11元（四次），给付顶抵房屋价款8488449.46元（四次）。剩余现金为847879.39元，剩余顶抵房屋价款2735613.04元，顶抵楼房按照三楼、四楼2715元/㎡，五楼2588元/㎡计算。原告在施工过程中增加南阳台变高等事项，认定增加费用为718436.31元（现金支付），也有刘铁民签字并得到被告的认可。另外，原告在施工建设中，被告在没有告知原告的情况下，将原告所承建的楼房连同御景花园小区的其他楼房整体出售给利智公司宋利智，致使原告承建的工程无法正常竣工验收。一审法院认为，2014年4月18日原告高凤启与被告海洋公司签订《施工管理合同》，因原告高凤启没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，原、被告所签订的《施工管理合同》为无效合同。鉴于原、被告所签订的合同已经实际履行，并且庭审中原告称所承建工程目前已实际完工，就应按照该合同所约定的所有条款并结合最高人民法院的相关法律规定，无效合同参照有效的合同进行处理。工程建筑面积为12827.5㎡（测绘），工程价款为一口价包死1250元/㎡，工程总价款为16034375元。价款给付方式为30%现金（4810312.50元）、70%房屋顶抵工程款（11224062.50元），分五次给付。一、关于工程款给付问题。本案中被告现已给付原告现金3962433.11元（四次），给付顶抵房屋价款8488449.46元，共3169.12㎡（四次），顶抵楼房按照三楼、四楼2715元/㎡，五楼2588元/㎡计算。原、被告认定增加费用为718436.31元（现金未支付）。剩余现金为1566315.70元，剩余顶抵房屋款2735638.07元。其中挂靠费160344元（现金），被告供应空心砖价款为287707元（现金），塑窗价款1333647元，现金部分为313782元，以房抵账部分为732158元。单元门、车库门、门对讲系统价款为364881元，现金部分为109464元，以房抵账部分为255417元。水电价款为1539300元（以房抵账），水资源14525元（现金）。以上费用应由原告自行承担，共计3412697元，现金部分为885822元，以房抵账部分2526875元；个人所得税应由原告根据所得工程款，按照比例自行缴纳，被告无权代为缴纳。质保金是“工程质量保证金”的简称，该工程因被告在未告知原告的情况下将楼房整体出卖，导致工程无法进行竣工验收，被告不应扣留原告的质保金。门卫房、宣传费、项目经理费、清路费、门卫工资不在建筑平面图中，也未在合同中进行约定，这些费用不应由原告承担。综上，被告辩解已经超额给付原告工程款，不拖欠原告工程款的辩解意见没有证据证实，对被告的辩解意见本院不予支持，被告还应给付原告工程款现金部分为680493.70元；二、关于以房抵账问题，本案中原、被告虽然就此问题签订了补充协议，双方对各自所举协议都不认可，主合同约定抵帐房按当时销售价的9.8折计算顶抵房价款，本案中由于被告在未告知原告的情况下将楼房整体出卖，导致该楼房没有市场销售价，但被告在将楼房出卖时给买受方出具了一份剩余房源价格的说明，说明中显示的销售价为商服和车库2700元/㎡，住宅楼1750元/㎡，因此本院认为，将此价格视为本案中楼房的销售价格较为合理。按照主合同的约定，应按照此价格的9.8折（1715元/㎡）顶抵工程款，被告应给付原告抵顶工程款共11224062.50元。实际已给付3169.12㎡的房屋，给付的抵顶房屋款按照1715元/㎡计算，已经给付原告顶抵工程款5435040.80元，再扣除原告应自行承担的各项费用共计2526875元，被告还应给付原告以房抵账款3262146.70元；三、关于原告要求给付坡屋面积和雨篷面积款的问题，因原告对该项请求并未举出相关的证据证实，被告的辩解意见成立，对原告的该项诉讼请求本院不予保护。判决：一、被告海洋公司应给付原告高凤启现金680493.70元，此款于判决生效后十日内付清；二、被告海洋公司应给付原告高凤启房屋顶抵工程款3262146.70元，此款于判决生效后十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费54641元，由被告海洋公司承担38341元，由原告高凤启承担16300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：上诉人向本院提交了如下证据：一.利智公司和上诉人于2016年9月23日签订《协议书》及利智公司法定代表人宋利智出具的证明一份，证明：1.一审判决认定被上诉人在原审提交的第5份证据协议书并非利智公司与上诉人解除合作关系的协议，应以上诉人提交的协议为准；2.上诉人与利智公司所达成的价格是解除合作关系的相关补偿价格而非楼房销售价格，原审判决认定为存在销售行为是错误的；3.本案是解决上诉人和高凤启建设工程施工合同纠纷，不是解决上诉人与利智公司以及铁力林业局合作法律关系纠纷案件。被上诉人对两份证据的真实性均有异议。认为，1.该份协议书不能独立存在,被上诉人向一审法院出具的2016年9月26日的协议书与当天的承诺函还有剩余房源价格表说明是同一天出具,上诉人出具2016年9月23日这份协议是为了在黑龙江省高级人民法院起诉而制作的协议书,这份协议书在另案中已作为争议的焦点;2.宋利智现在北安监狱，2016年5月23日出具的证明不能认定是他本人所写,该份证据不能独立存在,应由当地机关予以证明；3.2016年9月23日与2016年9月26日这两份协议均是利智公司和海洋公司签字的协议，上诉人利用2016年9月23日这份协议向黑龙江省高级人民法院起诉是为了回避2016年9月26日利智公司与海洋公司签订的协议中仲裁条款的约定，误导了黑龙江省高级人民法院审理仲裁程序。本院认为，利智公司和上诉人于2016年9月23日签订《协议书》具有真实性、关联性、合法性，予以采信；宋利智出具的证明不能证明其真实性，不予采信。二.房忠平、孙海涛与上诉人签订的《施工合同》、《施工费抵房协议书》、御景花园小区项目四次拨付抵账房明细表。证明一审判决采信证言的证人与本案有利害关系，该证人证言不具有独立证明效力。上诉人主张的抵账房屋价格抵账楼房五楼是每平方米2588元，二至四楼是每平方米2715元是客观存在的事实。被上诉人有异议。认为，1.施工费抵房协议书不是房忠平、孙海涛真实意思表示，有被上诉人、孙海涛还有本案上诉人出售房屋的基本事实予以证实；2.这份协议书只有房忠平和上诉人签字，没有利智公司签字；3.布海洋的签字不是本人所写；4.这份协议没有实际履行；5.御景花园小区项目第一次、第二次付款明细没有房忠平、孙海涛的签字；6.2014年8月31日施工费抵房协议书没有海洋公司和利智公司签字；7.御景花园小区项目第三次拨款没有房忠平的签字，这两份协议没有实际履行。本院认为，该组证据具有真实性、关联性、合法性，予以采信；三.被上诉人施工的案涉工程照片15张、U盘和光盘录像各一份。证明：案涉工程未完工。被上诉人有异议。认为上诉人提供的照片显示的楼房不是其施工的。本院认为，该组证据不能证明其真实性，不予采信；四.上诉人工作人员到案涉工程相邻楼盘询价过程的录像，证明案涉楼房市场销售价每平方米高于2800元。一审判决认定1750元错误。被上诉人有异议。认为这种收集证据的方式不符合法律规定，这个询价的过程不对抗上诉人出售给利智公司的价格。本院认为，该证据与本案无关，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方签订《施工费抵房协议书》约定及高凤启签字确认的抵账房房款收据，双方应以抵账楼房五楼价格为每平方米2588元、二至四楼价格为每平方米2715元进行结算。根据上述约定，本案合同以房屋顶抵工程款部分总金额为11224062.50元，在合同履行期间，上诉人已给付被上诉人房屋顶抵工程款8488449.46元，扣除被上诉人自行承担的以房抵账各项费用2526875元，上诉人还应给付被上诉人房屋顶抵工程款208738.04元。另外，2016年9月26日，海洋公司与利智公司签订协议，将案涉房屋移交给利智公司用于回迁安置等用途，双方终止合作开发。同时签署了关于海洋公司提供剩余房源价格的说明。除此，本院审理查明的其它事实与一审法院确认的事实一致。
本院认为，海洋公司与高凤启签订的《施工管理合同》，违反了法律的强制性规定，依法无效。但双方所签订合同已经实际履行，海洋公司应当给付高凤启工程款。根据双方签订《施工费抵房协议书》的约定，抵账楼房五楼价格为每平方米2588元、二至四楼价格为每平方米2715元，双方按此约定已实际履行，且高凤启在抵账房房款收据上已签字确认，故双方应以上述价格履行。原审判决依据海洋公司与利智公司签订的关于海洋公司提供剩余房源价格的说明以商服和车库2700元/㎡，住宅楼1750元/㎡抵付工程款不当，应予调整。海洋公司将案涉房源移交给利智公司是终止合作，并非出售，亦与高凤启无关。海洋公司还应给付高凤启房屋顶抵工程款208738.04元。
综上所述，海洋公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省铁力林区基层人民法院（2017）黑0793民初92号民事判决第一项、第三项；
二、变更黑龙江省铁力林区基层人民法院（2017）黑0793民初92号民事判决第二项为辽宁朝阳海洋房地产开发有限公司给付高凤启房屋顶抵工程款208738.04元，此款于判决生效后十日内付清。
一、二审案件受理费109282元，由辽宁朝阳海洋房地产开发有限公司负担12692.30元，由高凤启负担96589.70元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 利
审判员 于晓星
审判员 杨 洋
二〇一八年十一月六日
书记员 郭昱彤