河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终493号
上诉人（原审原告）：常小水，男，1963年8月25日生，汉族，住藁城区。
上诉人（原审原告）：张瑞平，女，1965年3月17日生，汉族，住藁城区。
上诉人（原审原告）：张某，女，1987年6月22日生，汉族，住藁城区。
上诉人（原审原告）：常若彤，女，2009年12月19日生，汉族，住藁城区。
法定代理人：张某，系常若彤母亲。
上诉人（原审原告）：常云泽，男，2012年8月2日生，汉族，住藁城区。
法定代理人：张某，系常云泽母亲。
以上五位上诉人共同委托诉讼代理人：马翠敏，河北文源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志强，男，1986年8月9日生，汉族，住藁城区。
委托诉讼代理人：胡翠菊，石家庄市藁城益民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石家庄市驰骤运输有限公司。
负责人：杨永成，该公司经理。
上诉人常小水等五人因与被上诉人张志强、石家庄驰骤运输有限公司等机动车交通事故责任纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院(2017)冀0109民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人常小水等五人上诉请求：一、要求依法撤销一审判决中张志强赔偿各项损失数额，发还重审或依法改判；维持一审判决中被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司对此承担连带赔偿责任的此项判决。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、精神抚慰金50000元，应该由被上诉人承担，该事故造成常飞死亡，死者常飞上有步入老年的父母，下有两个年幼的孩子，常飞是家里的顶梁柱，家里的依靠，常飞的死亡给其父母、妻子及两个年幼的孩子精神上造成了极大的打击，承受了巨大的精神折磨，家庭没有了经济来源，精神抚慰金是给活着的亲属精神上的慰藉，不是给死者的，所以精神抚慰金50000元，应该由被上诉人承担。2、保险公司赔付的72000元未给付上诉人，即使给付了也不应该在赔偿总额中扣除，判决保险公司赔付死者常飞的座位险50000元，保险公司是否上诉上诉人不知，另22000元是保险公司无责赔偿，总计72000元现均未赔付给上诉人，座位险是保险合同纠纷，赔付给死者个人的，与本案不是一个法律关系，所以不应扣除；3、被上诉人应该承担本案的全部责任，常飞是被上诉人张志强的干兄弟，被上诉人明知常飞是实习本而雇佣常飞驾驶牵引车，并且明知常飞是实习本驾驶牵引车应该安排指导老师陪同，但事故发生时只有常飞一人驾车，同时常飞驾驶的是长途货车应配备两名司机，但事故发生时副驾驶无人，车上只有常飞一人，综上可见，被上诉人张志强应承担本案的全部责任，一审法院判决被上诉人张志强承担本案30%责任，判决比例太低。4、上诉人的花费的费用共计57548元（交通费10994+殡葬费46554元）应由被上诉人承担，事故发生后，上诉人家属及被上诉人父亲还有双方调解人员，一同到事故发生地处理此事故，因路途遥远，花费的所有费用除被上诉人垫付23000元外均由上诉人负担，同时由于被上诉人不赔偿上诉人导致殡葬费增加，所以花费的交通费及增加殡葬费共计57548元，应由被上诉人张志强承担；5、被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司对被上诉人张志强的赔偿应负连带责任，死者常飞驾驶车辆车主是被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司，二被上诉人是什么关系常飞不知，常飞虽为被上诉人张志强雇佣但其是为被上诉人石家庄市驰骤有限公司开车，所以石家庄市驰骤运输有限公司应对张志强的赔偿负连带责任。
被上诉人张志强辩称：一、关于精神抚慰金，根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，张志强不是直接侵权人，在事故发生过程中没有过错，根据第十条不应承担精神损害赔偿责任，根据十一条，常飞负事故的全部责任，应当免除张志强责任，故对上诉人主张精神损害抚慰金不应支持。二、关于总赔偿数额，交通事故赔偿是以补偿为原则，应以受害人的实际损失数额为限，不应得到重复赔偿，座位险赔偿与事故对保险公司的无责赔偿均是一审同一法官所判决，对判决数额清楚，在本案中予以扣除合理合法。三、关于责任承担，本案为提供个人劳务者受害纠纷，根据侵权责任法第35条，应由提供劳务者与接受劳务者根据双方的过错承担赔偿责任，虽然常飞是实习证，但在实际经营过程中张志强及同行们均默认实习证不可以上高速，没有人知道实习证不可以驾驶牵引车，同行们一直认为实习证不可以驾驶全挂，是可以驾驶半挂车的，况且，是否符合驾驶资格也不是发生本次事故的直接原因，交通事故认定书也认定在本次事故中张志强没有任何责任，便不应承担赔偿责任，出于对受害人的同情，我方同意承担30%赔偿责任。
被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司未到庭答辩。
常小水等五人向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告死亡赔偿金221020元，丧葬费26204.5元，被抚养人生活费117299元，精神损害抚慰金5万元，交通费10994元，殡葬费35560元，以上费用共计461078元，请求给付30万元。
原审法院认定，常飞1987年6月6日出生，系原告常小水和原告张瑞平之子，张某丈夫，常若彤和常云泽之父，原告常若彤2009年12月19日出生，原告常云泽2012年8月2日出生。2016年12月3日常飞驾驶冀Ａ×××××号/冀Ａ×××××号重型半挂牵引车追尾发生交通事故当场死亡。常飞系被告张志强雇佣司机，常飞驾驶冀Ａ×××××号/冀Ａ×××××号重型半挂牵引车车辆所有权人为被告运输公司，被告张志强与被告运输公司系租赁关系。另常飞机动车驾驶证载明初次领证日期为2010年10月26日，准驾车型为A2，增驾A2实习期至2017年6月15日。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。有争议的事实和证据:原告主张本次交通事故造成下列损失：1、交通费10994元，被告有异议。原告因不能明确说明其主张的交通费用与事故的相关性，根据事故地点等因素本院酌定为5000元；2、殡葬费46554元，被告张志强有异议，认为所列费用清单，应该包含在丧葬费26204元当中，且常飞尸体处理书通知原告2016年12月13日前办理尸体丧葬事宜，但原告提交的火化证证实是在2016年12月21日办理，延期办理8天，对由此造成的扩大部分的损失应该原告方自负。原告主张依法无据，本院采纳被告张志强意见，对此请求本院不予支持。
原审法院认为，常飞受雇于被告张志强，常飞与被告张志强之间形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应责任。常飞驾驶证系增驾A2，实习期至2017年6月15日，根据《道路交通安全法实施条例》第22条第3款规定，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。常飞驾驶重型半挂牵引车发生交通事故，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》规定：驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车。作为雇主的被告张志强在明知常飞系增驾A2而让其驾驶重型半挂牵引车，对常飞发生交通事故有一定过错。常飞持实习增驾A2驾驶证在履行雇佣活动中，作为被雇佣的司机在享有从雇主处得到报酬权利的同时，也承担了安全行车的义务，常飞未按操作规范与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，造成车辆追尾，常飞负此次事故的全部责任，构成重大过失，应当减轻被告张志强的赔偿责任，故常飞承担70%责任，被告张志强承担30%责任。本次交通事故给原告造成的损失有：1、死亡赔偿金11051元×20年=221020元；2、丧葬费52409元÷12个月×6个月=26204.5元；3、被抚养人生活费（9023元×12年）+（9023元×14年）÷2人=117299元；4、交通费5000元；5、精神损害抚慰金5万元，被告有异议。精神损害抚慰金是根据侵权过错程度所确定的，被告张志强不是侵权责任人，对此事故发生常飞负全部责任，故本院不予支持，以上损失共计369523.5元，保险公司已赔付72000元，故被告张志强应赔偿原告剩余损失的30%即（369523.5元-72000元）×30%=89257.05元。被告张志强辩称为处理事故垫付费用33500元，请求原告返还。原告对此否认，认可垫付费用23000元，被告张志强对其主张提供证据不足，故应认定被告张志强为原告垫付费用23000元，该垫付款应从原告赔偿款中扣除，被告张志强应赔偿原告剩余损失89257.05元-23000元=66257.05元，被告运输公司对此承担连带赔偿责任。
原审判决：被告张志强于本判决生效后五日内赔偿原告常小水、原告张瑞平、原告张某、原告常若彤、原告常云泽各项损失共计66257.05元。被告石家庄市驰骤运输有限公司对此承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告承担2030元，被告张志强承担870元。
本院审理期间，当事人各方均未提交新的证据，二审查明事实与一审一致。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于常飞受雇于被上诉人张志强，常飞与被上诉人张志强之间形成雇佣关系的事实当事人均无异议，本院予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。本案中，死者常某《中华人民共和国道路交通安全法》的规定驾驶机动车，虽负交通事故的全部责任，但不等同于在雇佣关系中存在相同过错程度，雇员在提供劳务过程中存在过错的可以适当减轻雇主责任，常飞持实习驾驶本驾驶牵引车，被上诉人张志强对此情况知晓，其称没有人知道实习证不可以驾驶牵引车的说法不能作为抗辩理由，且被上诉人张志强在雇佣常飞工作期间未安排陪同司机，被上诉人张志强应承担主要责任以70%为宜，常飞承担次要责任以30%为宜。对于被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司，原判其承担连带赔偿责任，石家庄市驰骤运输有限公司在法定期限内未提出上诉，且在二审期间未到庭答辩，视为对自己权利的放弃，故被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司应与张志强承担连带赔偿责任。关于交通费一审酌定5000元在合理范围内，并无不当。殡葬费的增加属于扩大损失，并非被上诉人过错导致，应由上诉人自行承担。对于精神损害抚慰金问题，因被上诉人张志强不是直接侵权行为人，本院不予支持。另外，保险公司应赔付的72000元及被上诉人垫付的23000元是补偿损失的一部分，应在赔偿总额中扣除，原审对此认定正确，上诉人所称72000元未予赔偿的问题应当另案处理。综上所述，被上诉人张志强所应承担赔偿数额应为：（369523.5元-72000元）×70%-23000元=185266.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市藁城区人民法院(2017)冀0109民初1425号判决。
二、被上诉人张志强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人常小水、张瑞平、张某、常若彤、常云泽各项损失共计185266.45元，被上诉人石家庄市驰骤运输有限公司对此承担连带赔偿责任。
三、驳回上诉人常小水、张瑞平、张某、常若彤、常云泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费8700元由被上诉人张志强负担6090元，由上诉人常小水、张瑞平、张某、常若彤、常云泽负担2610元。
本判决为终审判决。
审判长 靳建军
审判员 高瑞江
审判员 王 靖
二〇一七年一月二十九日
书记员 王 琪