浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙民终407号
上诉人（原审原告）：浙江中科兴环能设备有限公司，住所地浙江省长兴县李家巷新世纪工业园区。
法定代表人：钱尧翎，董事长。
委托诉讼代理人：徐关寿，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：邓世凤，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：浙江长兴日月环境科技股份有限公司，住所地浙江省长兴县林城镇工业园区。
法定代表人：曹杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈鑫萍，浙江广诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱建忠，浙江广诚律师事务所律师。
上诉人浙江中科兴环能设备有限公司（以下简称中科兴公司）因与被上诉人浙江长兴日月环境科技股份有限公司（以下简称日月公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙05民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，并于同年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人中科兴公司的法定代表人钱尧翎及委托诉讼代理人徐关寿、邓世凤，被上诉人日月公司的委托诉讼代理人陈鑫萍、朱建忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中科兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，判决日月公司制造、销售的被诉侵权产品侵犯了中科兴公司的涉案专利权，支持中科兴公司提出的损失赔偿额的请求，一、二审案件诉讼费及鉴定费均由日月公司承担。事实和理由：一、一审法院对被诉侵权产品系现有技术的认定，缺乏事实依据。二、一审判决认定证据保全取得的实物未落入涉案涉案专利权利要求4的保护范围是错误的。三、一审判决适用法律错误。中科兴公司就本案有关现有技术抗辩的证据申请司法鉴定。
中科兴公司向一审法院起诉请求：一、日月公司停止制造、销售侵犯200720113542.5号专利的产品；二、日月公司赔偿中科兴公司经济损失872243元；三、日月公司赔偿中科兴公司因调查、制止侵权的经济支出45686元；四、本案全部诉讼费用由日月公司承担。一审庭审中，中科兴公司撤回上述第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：中科兴公司的法定代表人钱尧翎于2007年8月21日向国家知识产权局申请了名为“一种无轴螺旋叶片”的实用新型专利，并于2008年7月16日公告授权，专利号为ＺＬ20072011××××.5。2009年8月7日，经原专利权人钱尧翎申请，将上述实用新型专利权人变更为中科兴公司。现上述专利因已过专利有效期而失效。该专利的权利要求书记载：1.一种无轴螺旋叶片，其特征在于：在无轴螺旋叶片的内环端面的边缘侧设有加强筋。2.据权利要求1所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述加强筋设在螺旋叶片内环端面的一侧边缘。3.据权利要求1所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：在无轴螺旋叶片内环端面的两侧边缘都设有加强筋。4.据权利要求1、2或3所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述加强筋为梯形结构。5.据权利要求1、2或3所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述无轴螺旋叶片的外环端面为圆弧型过渡。6.据权利要求4所述一种无轴螺旋叶片，其特征在于：所述无轴螺旋叶片的外环端面为圆弧型过渡。
2010年9月7日，中科兴公司曾向一审法院提起诉讼，主张日月公司侵害案涉专利权。同年12月31日，双方当事人就该案达成和解协议，约定日月公司向中科兴公司支付专利使用费5000元，并向专利复审委撤回对案涉专利的无效宣告申请，中科兴公司则撤回该案的起诉。2011年1月7日，一审法院出具（2010）浙湖知初字第95号民事裁定书，准许中科兴公司撤回该案的起诉。
2016年9月14日，经中科兴公司申请，一审法院对日月公司住所地内的无轴螺旋产品进行了证据保全，现场查封螺旋叶片外环至内环截面为“?”的无轴螺旋一段。日月公司自认其生产这类加强型无轴螺旋，并使用在其生产、销售的部分废水和固体垃圾处理设备上。
2017年5月26日，国家知识产权局专利复审委基于日月公司的申请作出无效宣告审查决定，宣告案涉ＺＬ20072011××××.5号实用新型专利权部分无效，即在权利要求3、引用权利要求3的权利要求4、以及权利要求5、6的基础上继续维持本专利权有效。中科兴公司不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审法院另查明，日月公司成立于2003年12月25日，注册资本1358万元，经营范围包括：环保机械设备、矿山机械设备研发、加工、制造、维修、销售。
案外人长兴明月环保机械商行（普通合伙）（以下简称明月商行）原登记名称为长兴县明月环保机械厂，成立于2001年3月28日，出资额30万元，执行合伙事务的合伙人为曹家庆。日月公司法定代表人曹杰自成立之日起便系该合伙企业的合伙人，出资额占比33.3%。明月商行在2001年至2002年期间曾向江苏泉溪环保股份有限公司销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”、“?”及“?”的无轴螺旋。
一审庭审中，中科兴公司主张以案涉专利的权利要求1、2、4限定本案中专利权保护范围。经比对，中科兴公司认为经证据保全取得的无轴螺旋产品与权利要求1、2、4记载的技术特征相同。日月公司认可证据保全取得的无轴螺旋产品与案涉专利原权利要求1、2、4中记载技术特征相同，但权利要求1、2已经专利复审委审查宣告无效，不应基于此主张权利；权利要求4则只在引用权利要求3的范围内继续有效，证据保全取得的无轴螺旋产品其螺旋叶片外环至内环截面为“?”，并非内环端面的两侧设置加强筋，故不落入权利要求4限定的保护范围。日月公司主张现有技术抗辩，认为在中科兴公司申请案涉专利前，案外人明月商行已经在公开销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”的无轴螺旋产品，该无轴螺旋的叶片形状与证据保全取得的无轴螺旋产品相同。中科兴公司不认可案外人明月商行在案涉专利申请前公开销售螺旋叶片外环至内环截面为“?”无轴螺旋产品的事实，但认可就各自形状所体现的技术特征，两者相同。
一审法院认为：案涉专利号为ＺＬ20072011××××.5号的“一种无轴螺旋叶片”实用新型专利虽现已不在其有效期限内，但其有效存续期间，应受法律的保护。基于双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为日月公司生产、销售无轴螺旋产品的行为是否侵害上述专利权。依据《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩，法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术。据此，日月公司主张案涉被控侵权产品与案外人明月商行于2001年至2002年期间在市场上公开销售的无轴螺旋产品的形状相同，其生产、销售的行为并不构成侵权。案涉专利申请日为2007年8月21日，系我国现行《专利法》实施之前，故案涉现有技术的认定应适用2000年8月25日由全国人民代表大会常务委员会修正的我国《专利法》。该法第二十二条限定的现有技术包括实用新型专利申请日前在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的情形。案外人明月商行于案涉专利申请日前在公开市场销售上述无轴螺旋产品而公开的技术方案，符合该法对于现有技术的定性。基于比对，被控侵权产品的叶片形状体现为外环至内环截面为“？”，与案外人明月商行在案涉专利申请前销售的无轴螺旋叶片截面相同，应认为两者体现的技术方案一致。因此，日月公司关于现有技术抗辩的主张成立，应依法予以支持。中科兴公司认为因其已就案涉专利的无效宣告决定提起行政诉讼，且尚在审理过程中，应中止本案的审理。但是，由于日月公司所主张的现有技术抗辩合法有据，上述行政诉讼不影响本案的审理，故对中科兴公司的该主张不予支持。
综上，日月公司并不侵犯中科兴公司案涉专利权，依照《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）第二十二条第二款、《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条之规定，一审法院于2018年3月30日判决：驳回中科兴公司的全部诉讼请求。案件受理费12979元，由中科兴公司负担。
二审期间，双方当事人均没有新的证据向本院提交，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”。中科兴公司在一、二审中均主张以涉案专利的权利要求1、2、4来限定本案中涉案专利权的保护范围，而上述中科兴公司主张的权利要求部分恰恰已被国家知识产权局专利复审委员会第32361号无效宣告请求审查决定宣告无效，故中科兴公司的起诉应予驳回。如无效宣告请求决定被生效行政判决所撤销，则中科兴公司仍可以依据新的证据另行起诉。中科兴公司提出的上诉理由和请求以及司法鉴定的请求均已无法成立，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省湖州市中级人民法院（2016）浙05民初378号民事判决；
驳回浙江中科兴环能设备有限公司的起诉。
一、二审案件受理费各12979元，均退还浙江中科兴环能设备有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 平
审判员 骆苏英
审判员 陈 为
二〇一八年八月二十日
书记员 王莉莉