河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终321号
原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小团，男，1973年7月15日出生于河南省沁阳市，汉族，小学文化，无业，住沁阳市。因犯故意伤害罪，于2014年12月18日被本院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月19日被沁阳市公安局刑事拘留，经沁阳市人民检察院批准，同年11月24日被沁阳市公安局执行逮捕。
指定辩护人李霞，河南剑源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张万涛，男，1988年10月2日出生于河南省济源市，汉族，高中文化，无业，住济源市。因吸毒，于2015年11月24日被济源市公安局强制隔离戒毒二年。因犯危险驾驶罪，于2015年12月23日被济源市人民法院判处拘役二个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月20日被沁阳市公安局刑事拘留，经沁阳市人民检察院批准，于2018年1月25日被沁阳市公安局执行逮捕。
指定辩护人孙丽，河南华云律师事务所律师。
原审被告人宋帅帅，男，1989年9月8日出生于河南省沁阳市，汉族，中专文化，无业，住沁阳市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月20日被沁阳市公安局刑事拘留，于2018年1月25日被沁阳市公安局取保候审。
原审被告人谭航，男，1989年1月7日出生于河南省济源市，现户籍所在地河南省沁阳市，汉族，大学文化，无业，住济源市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年12月20日被沁阳市公安局刑事拘留；于2018年1月25日被沁阳市公安局取保候审。
河南省沁阳市人民法院审理河南省沁阳市人民检察院指控原审被告人张小团、张万涛、宋帅帅、谭航犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月19日作出（2018）豫0882刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人张小团、张万涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张小团、张万涛，听取张小团、张万涛辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张万涛、宋帅帅、谭航系朋友关系。张万涛、张小团系朋友关系。
1、2017年3月18日0时10分许，在河南省沁阳市紫陵镇坞头村金海岸KTV，被告人张小团、张万涛、宋帅帅、谭航因走错房间与203包间唱歌的吕磊磊等人发生争执。被告人张小团先动手殴打吕磊磊，被告人张万涛、宋帅帅、谭航与王某、张某1、张某2等人发生打架。打架中，被告人张小团用灭火器砸对方，用腰带抽对方，用话筒砸对方。下楼后，被告人张小团从车后备箱里拿出棒球棒殴打王某头部。经鉴定，被害人王某、张某1、张某2的损伤程度均构成轻微伤；损坏的北极声话筒、灭火器价值共计人民币536元。
2、2013年2月24日0时许，在沁阳市怀庆办事处自治街买七夜市摊，被告人张小团酒后到邻桌找互不认识的马某2事，双方发生口角，被告人张小团即从夜市摊案板上掂起一把切面刀将马某2头部砍伤。经鉴定，被害人马某2的损伤程度构成轻微伤。案发后，被告人张小团赔偿马某2人民币2000元，取得马某2谅解。
另查明：
1、被告人张小团因犯寻衅滋事罪，于2018年4月17日被一审法院（2018）豫0882刑初203号刑事判决书判处有期徒刑一年，刑期自2017年10月19日起至2018年10月18日止。
2、被告人张万涛、宋帅帅主动投案，宋帅帅协助公安机关抓获正准备投案的被告人谭航。归案后，四被告人均如实供述主要犯罪事实。
3、经一审法院主持调解，被告人张万涛、宋帅帅、谭航赔偿附带民事诉讼原告人王某各项经济损失5000元、赔偿附带民事诉讼原告人张某2各项经济损失18000元（均当场履行）。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被告人张小团、张万涛、宋帅帅、谭航在开庭审理过程中的供述。2、物证灭火器、话筒。3、书证发破案经过、户籍证明、刑事判决书、前科证明、到案证明、案情情况表、现场照片、机动车信息查询结果、扣押发还物品清单、诊断证明、协议书、收到条。4、证人武某、范某、宋某、刘某、买应应、马某1的证言。5、被害人王某、张某2、张某1、吕某的陈述。6、鉴定意见等证据。
原审法院认为，被告人张小团、张万涛、宋帅帅、谭航随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。本案第一起犯罪系共同犯罪，被告人张小团在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人张万涛、宋帅帅、谭航在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法均应当从轻处罚。张小团、张万涛曾因故意犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，可酌情从重处罚。张万涛、宋帅帅主动投案，谭航投案在途被抓获，归案后均如实供述犯罪事实，均系自首，依法可以从轻处罚。宋帅帅协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。张小团归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张万涛、宋帅帅、谭航已赔偿被害人物质损失，可酌情从轻处罚。本案第二起犯罪中，张小团已赔偿被害人损失并取得谅解，亦可对其酌情从轻处罚。张小团在判决宣告后、刑罚执行完毕以前新发现漏罪，依法应当数罪并罚。根据宋帅帅、谭航的犯罪情节和悔罪表现等情形，对其适用缓刑符合法律规定，可对其宣告缓刑。作案工具依法应予继续追缴。根据被告人张小团、张万涛、宋帅帅、谭航犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：（一）被告人张小团犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；与本院（2018）豫0882刑初203号刑事判决书合并执行有期徒刑二年八个月。被告人张万涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人宋帅帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。被告人谭航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（二）作案工具：棒球棒、腰带，依法继续追缴并予以没收。
上诉人张小团上诉称，1、一审判决认定的第二起事件，之前已经处理过，这次不应再处理了；2、一审判决量刑过重。
张小团辩护人的辩护意见为：1、一审判决书中的第二起事件被告人已经被行政处罚过；2、张小团自愿认罪，应酌情予以从轻处罚。因此一审判决量刑过重。
上诉人张万涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审判决量刑过重。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于张小团及其辩护人提出的第二起事件系重复处理的问题。经查，张小团对被害人马某2进行了民事赔偿，取得了马某2的谅解，但依据现有证据无法证实公安机关对张小团进行过行政处罚，且行政处罚与刑事判决性质不同，即使该违法行为经过行政处罚，亦不影响对其进行刑事评价。因此对张小团及其辩护人的该上诉理由，本院不予采纳。
关于张小团、张万涛及二辩护人提出的一审量刑过重的问题。经查，一审法院依据张小团、张万涛的前科、自首、悔罪表现等情节综合考虑，对张小团决定执行有期徒刑二年八个月，对张万涛判处有期徒刑一年二个月，量刑适当，并无不妥。因此对该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张小团、张万涛与原审被告人宋帅帅、谭航随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。张小团、张万涛的上诉理由及二辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡有安
审判员 徐利民
审判员 蒋扬眉
二〇一八年八月二十七日
书记员 毋绘慧