辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽02刑终52号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗智，男，汉族，1964年4月30日出生，博士学位，中共党员，原系大连理工大学船舶工程学院院长，住大连市高新园区。因本案于2016年6月16日被取保候审，2017年11月6日被逮捕，同年12月7日被取保候审。
辩护人刘新宇，辽宁利金律师事务所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人宗智犯贪污罪一案，于2017年12月6日作出（2016）辽0211刑初851号刑事判决。原审被告人宗智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员门月峰出庭履行职务，上诉人宗智及辩护人刘新宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人宗智在担任大连理工大学船舶工程学院教授期间，于2011年至2012年间，利用担任虚拟现实项目技术负责人的职务便利，在调研论证及学校采购TechYiz软件过程中，指使其手下工作人员陈某通过软件供应商爱迪斯通（北京）科技有限公司（以下简称爱迪斯通公司）的销售人员柴某，以实验室需要买空调为名，抬高报价，从大连理工大学购买TechYiz软件的专项资金中套取人民币10万元。TechYiz软件采购完成后，柴某于2012年11月13日将扣除税费后的人民币8万元汇入宗智岳父王某某的银行卡内，被宗智妻子周某用于支付其女儿学费。
在此期间，被告人宗智于2012年6月份，通过与柴某的北京联博智业科技有限公司签订虚假委托合同的方式，套取大连理工大学科研经费人民币10万元。柴某收到汇款后扣除税费，于2012年7月23日将人民币9万元汇入宗智岳父王某某的银行卡内，被宗智妻子周某用于购买理财产品及家庭消费。
在本案侦查阶段，被告人宗智已向检察机关退赃人民币20万元。在本案审理中，被告人宗智缴纳罚金人民币20万元。
原审法院认定上述事实的证据有，书证案件来源、抓获经过、户籍证明、干部履历表、大连理工大学年底考核记录表、事业单位工作人员工资变动审批表、离职通知单、复职证明、干部任免审批表、干部考察情况表、大连理工大学干部任免决定、组织机构代码证、事业单位法人证书、大连理工大学985资金及学科经费规定、大连理工大学购买TechYiz软件的材料、大连理工大学采购申请表、爱迪斯通公司报价单、大连理工大学与北京联博智业科技有限公司签订的技术开发委托合同、电子汇款单、记账凭证、课题酬金材料、北京联博智业有限公司账户信息、柴某银行账户明细、王某某银行对账单、周某银行对账单、购买外汇及境外汇款材料、北京联博智业科技有限公司注册信息、结婚证、大连理工大学与大连恒新电脑网络公司合同及支付票据、扣押决定书、扣押物品清单、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据、情况说明、辽宁省罚没款收据，证人陈某、柴某等人的证言，以及被告人宗智的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人宗智身为国家工作人员，利用职务上的便利，套取公款非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。被告人宗智到案后曾如实供述犯罪事实，且在法庭审理结束前自愿认罪，已全部退赃并缴纳罚金，确有悔罪表现，予以从轻处罚并可适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人宗智有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；扣押在检察机关的赃款人民币二十万元予以没收，并由检察机关上缴国库。
上诉人宗智的上诉理由是，1、原审判决认定事实错误。第一节，其没有指使陈某以实验室需要空调为名抬高报价，76万元采购价格的确定是预算提高以及增加模块的缘故，该套软件系统不存在扣税问题；在虚拟现实项目推动期间，其自费承担了中介费及专家咨询费，收取的8万元属于填补先行垫付的项目经费。第二节，10万元的性质应属于劳务酬金，并非科研经费，目的是为了少缴个人所得税。2、原审判决适用法律错误，其行为不属于利用职务便利非法占有公共财物。第一节，案涉软件采购经过学校招标中心决定，其没有参与后续招投标过程，没有支配、决定采购对象及价格的权力，未导致公共财物被侵害的后果，大连理工大学没有损失。第二节，其行为虽有不妥，但主观上没有非法占有公共财物的目的。
辩护人的辩护意见是，1、原判认定事实错误。第一节，TechViz软件采购过程中价格变化均在正常价格范围内，价格的增加系增加模块以及购买正式授权版本的客观需要，不存在上诉人指使陈某以需要空调为名抬高报价的行为，不能排除陈某要求柴某套取空调费用的可能；不存在套取10万元专项资金的事实，即使客观上柴某向上诉人支付了8万元，但对于该8万元款项不应认定为专项资金，其不具有公共财物的性质；上诉人事前个人垫资8万元用于案涉虚拟现实项目应获得补偿。第二节，10万元性质不属于科研经费而应认定为上诉人的劳务酬金，上诉人作为项目负责人，是唯一有权申领和支配酬金的主体，即使上诉人提取全部酬金归个人支配也并不违反规定。2、原判适用法律错误。上诉人没有贪污的故意和行为，不构成贪污罪。
经二审审理查明的第一节犯罪事实和证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，上诉人及辩护人提交了如下证据：
1、宗智所得税计算表、2012年5月和12月宗智工资收入明细、2017年11月酬金提取情况，拟证明上诉人宗智按照正常程序提取10万元酬金，需要交纳个人所得税，通过虚假合同套取10万元科研经费的目的是为了避税。
2、证人连某的证言，拟证明TechViz软件是一种独特的技术，为了保证其他软件计算结果在虚拟现实中的可视化，有必要增加TechViz的软件支持个数，即增加模块。
3、大连理工大学经费报销单，拟证明TechViz软件采购项目中的经手人、负责人均不是上诉人宗智。
4、大连理工大学学科建设经费管理办法、大连理工大学横向科研项目经费管理办法，拟证明TechViz软件属于985工程学科建设项目，对应的学科建设经费不能用于支付专家咨询费和瀚高贸易有限公司的有关费用；横向经费中的劳务费属于科研业务费，劳务酬金属于人员费，检察机关认定宗智在象山渔政船模实验项目中提取酬金超出额度范围与事实不符。
5、象山渔政船模实验项目科研酬金结余信息，拟证明截止2018年3月3日，该项目酬金结余额度为100483.99元。
上述证据1-3与本案缺少关联性；证据4中大连理工大学横向科目经费管理办法的实施时间为2016年，而本案发生在2012年，故对证据1-4本院不予采信。证据5，本院予以采信。
检察员提交了如下证据：
1、上诉人宗智于2018年3月2日在检察机关的供述，拟证明用于支付瀚高贸易有限公司的5万元是在2012年初从船池实验室的账外账支出。
2、证人冯某的证言，拟证明大连理工大学对于聘请专家进行技术咨询的可以申报经费，按照实际给付的签字单的金额进行报销，并计算相应的税款一并从项目里列支。
3、象山渔政船模实验项目收支明细帐，拟证明该横向课题自2004年建项至2012年7月18日共收入2297955.97元，根据大连理工大学科技项目经费管理办法，一般横向课题23%可取作劳务报酬，该项目酬金额度为528529.87万元，已支取酬金585625.57元。
上述证据，本院均予以采信。
本院认为，上诉人宗智身为国家工作人员，利用职务上的便利，从大连理工大学采购TechViz软件过程中套取10万元人民币，非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。
关于上诉人宗智提出其没有职务便利、没有参与后续招投标过程以及没有支配、决定采购对象及价格的权力的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人宗智作为”虚拟现实软件”的专家评委和技术负责人，负责TechViz软件产品前期调研、论证、谈判和采购等工作，代表大连理工大学与相关软件供应商进行沟通询价，确定软件性能及采购价格，并向校方提供采购建议，其建议权对于学校的购买决定至关重要。上诉人宗智深度参与了TechViz软件的前期采购工作，与爱迪斯通公司销售代表柴某事先共谋从合同中套现部分款项，并于2011年9月27日以48万元左右的价格签订相关协议，但因为违反大连理工大学采购程序规定而被作废，而在案书证显示上诉人宗智分别于2011年12月16日、2012年3月22日、2012年5月10日先后三次向大连理工大学申请对爱迪斯通公司代理的TechViz软件进行单一来源采购，预算额度为76万元，正是基于上诉人宗智科研团队（”使用方”）的要求，大连理工大学采购与招标管理中心才同意采用单一来源采购方式，而非公开招投标；证人柴某亦证实上诉人宗智作为采购该软件的主要负责人，能够决定选择该公司产品，其采购建议对项目至关重要；故无论上诉人宗智是否参与后续招投标过程，大连理工大学已按照其建议确定从爱迪斯通公司单一来源采购，而爱迪斯通公司也已事先同意从最终成交价格中预留出一部分给上诉人宗智，不影响上诉人宗智利用职务便利套取公款事实的成立。对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人宗智提出其没有指使陈某抬高TechViz软件报价、TechViz软件报价提高是因为预算提高及模块增加结果的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人宗智多次供述均称在与柴某的前期询价、谈判过程中，安排陈某与对方商谈在签合同的时候多签几万元，之后把多签的这部分钱返还，通过这个方式能够套出一部分公款；证人柴某、陈某的证言均证实在TechViz软件采购过程中，上诉人宗智授意在合同报价时预留出部分空调款，爱迪斯通公司为了交易的促成同意帮助宗智套现，陈某将该消息反馈给上诉人宗智，后柴某联系宗智将套取出来的10万元扣除一定税费后转入宗智提供的其岳父王某某的银行卡账户，最终进入宗智妻子周某的账户用于家庭消费。上诉人宗智的供述与证人柴某、陈某的证言、书证银行交易流水能够互相吻合印证，即使TechViz软件采购价格的提高存在增加模块或更换版本的因素，但根据证人柴某、吴某、陈某的证言，增加部分的价值与合同报价并不等同，爱迪斯通公司在报价时早已预留为上诉人宗智套取10万元款项的空间，因此不能否定上诉人宗智事前预谋抬高价格的客观事实。对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出不排除系陈某擅自所为的辩护意见，经查，陈某作为普通员工不具有对TechViz软件的采购建议权，其向柴某主张套取空调费用明显不符合常理，且上诉人宗智无法解释款项进入其个人指定账户的原因。对此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出套取的10万元不属于大连理工大学专项资金、不具有公共财物性质的辩护意见，经查，10万元款项包含在大连理工大学支付购买爱迪斯通公司TechViz软件的合同款项当中，TechViz软件采购属于大连理工大学”985工程”三期科技创新平台建设的组成部分，经费来源于”985工程”专项资金，具有公共财产的属性，系大连理工大学的公款。大连理工大学通过单一来源采购的方式购买TechViz软件后将款项汇入爱迪斯通公司账户，爱迪斯通公司工作人员柴某再将扣除税费后的8万元汇入宗智指定的王继贤账户，这一流转并未改变款项的性质，大连理工大学为此多支付的10万元仍然属于公款，对此辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人宗智提出没有非法占有的故意、为了项目顺利推进自行垫付8万元费用、理应获得补偿的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人宗智并不能提供当时支付费用的有效凭证以及支付依据，且支付款项的情况并不为项目组的其他成员所知晓，认定其垫付费用的证据不足。即使上诉人宗智垫付了上述费用，据其本人供述，支付给瀚高贸易有限公司5万元的资金来源系其所在的船池实验室的账外账，证人倪某证实上诉人宗智于2012年1月从该账目取走5万元，5万元账外账资金并非宗智个人所有；证人冯某证实大连理工大学对于聘请专家进行技术咨询的可以申报经费，按照实际给付的签字单的金额进行报销，而上诉人宗智并没有按照正规财务程序办理3万元专家咨询费的报销手续，视为其放弃自身权利。上诉人宗智还提出专家咨询费、设备搬运费等费用不能从985专项经费中报销，既然其已明知学校的相关财务管理规定，在不是由其必须支付相关费用的情况下仍然自行决定给付款项，理应自行承担，且上诉人宗智为项目垫付款项与其从TechViz软件采购过程中套取公款系不同的法律关系，不能混同而论，不能认定其不具有非法占有的目的。故对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人宗智提出第二节以签订虚假委托合同的方式套取10万元科研经费不构成贪污的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人宗智作为大连理工大学横向课题1400-122060项目的负责人，根据案发时该校学科经费管理规定，横向经费包括科研业务费、实验材料费、仪器设备费、实验室改装费、国际合作与交流费、协作费、劳务酬金、管理费、招待费以及合同约定的其他费用，其中劳务酬金的提取上限按照横向经费的进款额，一般为25%，即上诉人宗智在承担该科研项目的过程中，享有提取不超过进款额25%的劳务酬金的权利。而关于劳务酬金的范围该校并没有明确的界定，是否包含临时工工资、助研管理费、研究生其他补助费等支出亦没有相应的说明，根据有利于被告人原则，应当将一般劳务费和酬金有所区分。通过调取横向课题1400-122060项目全部收支明细账，可以看出案发时上诉人宗智以”科研酬金”的名义申报核销的费用并未超过25%的最高比例，剩余酬金额度以及在该项目结题时结余酬金额度均逾10万，上诉人宗智将本可以正常申报的酬金通过科研业务费的方式套取出来，虽然违反学校财务管理规定和国家税收政策，行为方式明显不当，但认定其主观上具有非法占有目的的证据尚不充分，不构成贪污罪。故对此上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间出现新的证据，根据有利于被告人原则，本院予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初851号刑事判决第（一）项对上诉人宗智的定罪及附加刑部分，即”被告人宗智犯贪污罪，并处罚金人民币二十万元”；
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211刑初851号刑事判决第（一）项对上诉人宗智的主刑部分，即”判处有期徒刑三年，缓刑三年”和第（二）项，即”扣押在检察机关的赃款人民币二十万元予以没收，并由检察机关上缴国库”；
三、上诉人宗智犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
扣押在案的赃款人民币十万元予以没收，由检察机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 殷 传 茂
审判员 何 晶 晶
审判员 王 雍
二〇一八年十月八日
书记员 曹丽倩（代）
附：本判决所依据的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓刑执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。