湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第999号
上诉人（原审原告）刘海龙。
委托代理人谷志强，湖南五岭律师事务所律师。
委托代理人林昊，湖南五岭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市红色意志营销策划有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区清湖路1号212室。
法定代表人袁绍国，该公司总经理。
委托代理人黄斌，湖南大问律师事务所律师。
上诉人刘海龙因与被上诉人深圳市红色意志营销策划有限公司（以下简称深红公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘海龙及其委托代理人谷志强，被上诉人深红公司的委托代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：深红公司于2009年8月18日登记成立，经营范围是广告业务、市场营销策划、文化活动策划、企业形象策划、企业管理咨询、信息咨询、平面设计、装饰设计、房地产信息咨询、房地产经纪等。2014年刘海龙作为申请人，以深红公司为被申请人，向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、深红公司向刘海龙支付因解除劳动合同的经济补偿金9607元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资92833.10元；3、支付提成工资20499.70元；4、支付加班工资21201.70元。2014年4月23日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字（2014）第19号仲裁裁决书，裁决驳回刘海龙的全部仲裁请求。刘海龙对裁决不服，于2014年6月3日向法院提起诉讼，请求判决：1、深红公司向刘海龙支付因深红公司未缴纳五险一金而解除劳动合同的经济补偿金9607元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资92833.10元；3、支付提成工资20499.70元；4、支付加班工资21201.70元。
原审法院认为，本案争议焦点为深红公司与刘海龙之间是否存在劳动关系，深红公司是否应向刘海龙支付经济补偿金9607元、双倍工资92833.10元、提成工资20499.70元、加班工资21201.70元的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录……等。本案中，刘海龙与深红公司均符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，但刘海龙未提供相关证据证明深红公司对其进行了相关管理，形成了管理和被管理的隶属关系，也没有证据证明用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，其提交的证据无法证明刘海龙与深红公司劳动关系成立。因此，刘海龙要求深红公司支付拖欠工资、工作提成、未签劳动合同二倍工资及解除劳动合同经济补偿的诉请，均应以劳动关系的存续为前提，但刘海龙与深红公司之间不存在劳动关系，而且刘海龙也无证据证明深红公司拖欠工资、工作提成的事实，故刘海龙的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，作出如下判决：“驳回原告刘海龙的诉讼请求”。
上诉人刘海龙不服原审判决，向本院提起上诉称：刘海龙已经提交了大量证据证明与深红公司存在劳动关系，原审法院在没有查清案件事实的情形下以双方不存在劳动关系为由驳回刘海龙的诉讼请求，于法无据，请求撤销原审判决，改判支持刘海龙的全部诉讼请求。
被上诉人深红公司答辩称：深红公司是将自己的策划工作发包给了叶卫生，深红公司与刘海龙之间是合作关系，不存在劳动关系。刘海龙的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人刘海龙向本院提供了3份证据：
1、银行流水明细，拟证明证人王利方系被上诉人员工，且工资由叶卫生代发，叶卫生离职后由袁绍国发放；
2、证人王利方的证言，3、证人彭丽的证言，拟证明刘海龙与深红公司存在劳动关系，且未签订劳动合同。
被上诉人深红公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但与本案无关，不能证明刘海龙是深红公司的员工；证据2中的证人王利方是深红公司的员工，但王利方不是公司的管理人员，不清楚公司的架构和运营管理，并不能推断刘海龙是深红公司的员工。对证据3中证人彭丽的身份并不清楚，需要核实，且彭丽的证言不能证明刘海龙是深红公司的员工。
本院认证认为：证据1加盖有银行印章，本院予以采信；深红公司对证据2、3中证人的公司职员身份并未否认，其证言内容本院结合其他证据予以采信。
本院二审查明：（一）一审中，刘海龙为证明与深红公司之间存在劳动关系提交了内部文件流转单、培训照片、王小明、周礼贞的证词、叶卫生的银行明细对帐单等证据，其中银行明细对帐单体现：叶卫生与刘海龙之间从2012年11月2日至2013年7月10日期间有银行转账，与王利方、彭丽、王小明、周礼贞亦有定期银行转账。（二）二审中，证人王利方当庭陈述自己是从2012年10月到2014年2月在深红公司做销售职员，与公司没有签订过劳动合同，工资最初是现金支付后来是通过银行转账发放，而刘海龙是深红公司策划部职员，2012年5月入职，2013年7月离职。证人彭丽当庭陈述自己是从2013年2月到11月在深红公司做销售职员，与公司没有签订过劳动合同，工资是由叶卫生通过银行转账发放，而刘海龙是深红公司策划部职员，不知道刘海龙的入职时间，但听说是2013年7月离职。（三）郴州市2013年在岗职工人平均月工资为3399元。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点系：一、刘海龙与深红公司之间是否成立劳动关系；二、深红公司是否应向刘海龙支付未签订书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同经济补偿金、提成工资和加班工资。
关于焦点一。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可参照其他劳动者的证言等证据认定双方存在劳动关系。本案中，刘海龙虽未提供与深红公司存在劳动关系的劳动合同，但其二审中提供了深红公司其他职员（王利方、彭丽）的证言，以及一审中提供的内部文件流转单、培训照片、王小明、周礼贞的证词、叶卫生的银行明细对帐单等证据相互佐证，可以认定双方之间劳动关系成立。深红公司反驳称与刘海龙之间是合作关系，但未提供证据加以证明，本院不予支持。
关于焦点二。1、刘海龙主张深红公司应支付违法解除劳动合同经济补偿金、提成工资和加班工资，但其对劳动关系解除的原因、提成工资是否欠付、加班事实是否存在等并没有提供充分的证据加以证明，本院不予支持。2、依据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，深红公司在劳动关系存续期间未与刘海龙签订书面劳动合同，应从用工之日超过1个月起向刘海龙每月支付二倍工资。关于双方劳动关系的存续时间，结合叶卫生与刘海龙的银行转账记录，以及证人王利方和彭丽的陈述，可以确定为从2012年11月至2013年6月共8个月，刘海龙主张从2012年6月20日起算，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。关于工资数额，刘海龙主张为每月9607元，但其提供的证据尚不足以证明，本院亦不予采信，刘海龙的工资可以参照郴州市2013年在岗职工人平均月工资3399元予以认定。因此，深红公司应向刘海龙支付的未签订劳动合同二倍工资为23793元（3399元／月×7个月）。
综上所述，原审判决认定事实有误，本院予以纠正，上诉人刘海龙的其他上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北民二初字第430号民事判决；
二、被上诉人深圳市红色意志营销策划有限公司支付上诉人刘海龙未签订书面劳动合同二倍工资23793元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回上诉人刘海龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，一审法院已予免收；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 李 程
代理审判员 邵毅波
二〇一六年三月三日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。