广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第530号
上诉人（一审原告）：南宁市宏建混凝土有限公司，住所地：南宁市良庆区银海大道960号。
法定代表人：张艳丽，该公司总经理。
委托代理人：胡敬楼，该公司职员。
上诉人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市振兴路1号。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：赵峰，该公司广西分公司员工。
上诉人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司广西分公司，住所地：南宁市金湖路与祥宾路交汇处川宁大厦四楼。
负责人：赵海旦，该公司总经理。
委托代理人：赵峰，该分公司员工。
上诉人南宁市宏建混凝土有限公司（以下简称：宏建公司）与上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称：东阳三建）、浙江省东阳第三建筑工程有限公司广西分公司（以下简称：东阳三建广西分公司）买卖合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人宏建公司的委托代理人胡敬楼，上诉人东阳三建及其广西分公司的共同委托代理人赵峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月25日，宏建公司与东阳三建广西分公司签订《南宁商品混凝土购销合同》，合同约定，由宏建公司向东阳三建广西分公司承建的南宁·君悦湾二标工程项目提供商品混凝土，合同第四条结算、付款方式及期限第五项约定：从供砼开始计满90日即开始结算，5日内需方必须在结算单签字确认，并在10日内支付该批货款的40%，在40日内支付该批货款的30%，余款30%在7日内付清。此后每月月底结算一次，并于次月15日前需方向供方支付该批总货款的70%，余款30%在下个结算周期结清；最后一次30%结算后次月内付清。第十条违约责任第二款约定：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混泥土，并且每推迟一天，需方按所欠货款的总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。供方有权终止合同。合同还约定双方其他的权利义务。合同签订后，宏建公司便于2014年4月1日开始向东阳三建广西分公司承建的南宁·君悦湾二标工程项目提供商品混凝土，至同年9月9日止，宏建公司向东阳三建广西分公司提供商品混凝土价值3045345.5元。宏建公司与东阳东阳三建广西分公司分别于2014年5月9日、6月4日、7月3日、8月4日、10月13日进行结算。2014年12月23日，东阳三建广西分公司向宏建公司出具承诺函，函件载明：南宁市宏建混凝土有限公司：根据贵我双方2014年3月25日签订的合同编号为HJHNT-
YW-2014-11的混凝土供应合同的约定，截止到2014年9月9日贵司合计向我司供应了9284.5方混凝土，总货款为人民币3545345.5元；我司现已支付货款500000元，尚欠贵司货款3045345.5元，现我司郑重确认并承诺如下：1、我司向贵司确认：截止到2014年9月9日我司欠贵司混凝土货款3045345.5元；2、我司向贵司承诺所欠货款分3期在如下期限内付清：（1）、2014年12月31日之前支付第一期货款人民币1000000元；（2）、2015年1月20日之前支付第二期货款人民币1000000元；（3）、剩余货款1045345.5元应在2015年2月10日之前一次性付清。3、本承诺函构成我司对所欠贵司货款数额的正式确认，以及我司如何还清货款的承诺。因东阳三建广西分公司到期未支付货款，宏建公司遂向本院起诉，请求判令东阳三建及其广西分公司共同向宏建公司支付混凝土货款3045345.5元并支付违约金1126777.00元（暂计至起诉之日止），并承担本案诉讼费用。另查明：东阳三建广西分公司隶属于东阳三建，属于有限责任公司分公司类型，经营范围凭总公司资质联系业务。
一审法院经审理认为，宏建公司宏建公司与东阳三建广西分公司公司签订的《南宁商品混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，合法，有效，双方都应按照合同的约定履行义务。宏建公司按照约定向东阳三建广西分公司提供商品混凝土后，与之进行结算，东阳三建广西分公司对欠款额没有异议，并作出付款承诺，但东阳三建广西分公司至今没有全部履行付款义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因此，东阳三建广西分公司应承担支付货款及支付违约金的违约责任。《南宁商品混凝土购销合同》第十条第二款约定：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混泥土，并且每推迟一天，需方按所欠货款的总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。东阳三建广西分公司提出双方约定的违约金过高，要求法院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，东阳三建广西分公司提出要求调整违约金的请求有法律依据，本院酌情调整为按照年利率10%计算。对于计算违约金的起始时间，双方在履行合同过程中，从2014年5月9日起至2014年9月9日止，宏建公司陆续向东阳三建广西分公司提供商品混凝土，但双方并未按照合同约定的期限进行结算，因此，本院以宏建公司提出的最后一次结算时间，即：2014年10月13日作为计算违约金的起始日期。
关于东阳三建应否承担责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，东阳三建广西分公司的民事责任可先以其经营管理的资产向宏建公司承担，不足部分再由东阳三建承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、东阳三建广西分公司拖欠宏建公司商品混凝土价款3045345.5元及违约金（违约金计算：以3045345.5元为基数，从2014年10月14日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按年利率10%计算），由东阳三建广西分公司以其经营管理的资产承担偿付责任；二、东阳三建广西分公司以其经营管理的资产不足清偿上述债务时，由浙江建筑公司负责清偿。案件受理费40177元，保全费5000元，共45177元，由宏建公司负担9140元，东阳三建及其广西分公司共同负担36037元。
上诉人宏建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，明显故意偏袒被上诉人。理由：1、一审法院主观上以双方未按合同约定的期限进行结算，而判决将2014年10月13日作为计算违约金的起始日期，明显属于认定事实错误。根据宏建公司一审提交的证据材料，一审法院在审理阶段已经查明宏建公司与东阳三建广西分公司分别于2014年5月9日、6月4日、7月3日、8月4日、10月13日进行了货款结算，但判决结果却主观的变为没有进行结算，而以最后一次的结算日期10月13日作为计算违约金的起始日期，很明显是在故意偏袒被上诉人。2、一审法院判决违约金按照欠款为基数，按年利率10％计算，混淆了违约金与利息的概念。生效的合同，理应得到双方当事人的履行和遵守，任何一方均应当受到合同条款的约束。宏建公司与被上诉人签订的供货合同是合法有效，双方都应受到条款相关约定的约束。其次，从合同公平的角度而言，对于违约金的约定，对于供需双方而言也是公平的：需方未按照合同的约定付款的，应当按照所欠款项为基数，每逾期一天支付2‰。的违约金；供方违约没有按照合同约定供货的，承担违约金的数额也是逾期一天支付2‰的违约金。另外，由于被上诉人的未支付货款，导致宏建公司资金周围出现问题，宏建公司还曾向鹏祥小贷公司贷款以解决资金困境，在贷款过程中，也支出高额的利息损失，而这一切皆是由于被上诉人的欠款所致。故而被上诉人违约欠付货款，也给宏建公司造成重大损失。但一审法院却不考虑宏建公司的损失，也不顾双方合同的约定，仅以被上诉人提出的违约金过高为由，主观将违约金变成年利率10％，不但混淆了违约与利息的概念，还致相关法律规定于不顾，属于明显的认定事实不清，适用法律错误。二、判定总东阳三建与其分公司先后承担责任，属于适用法律错误。根据《公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。法律只规定了公司应当依法承担分公司的民事责任，并没有规定该民事责任需要承担先后顺序。因此，对于东阳三建广西分公司的民事责任，东阳三建应当承担连带责任，而非替代性责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判维护宏建公司的合法权益。东阳三建及其分公司针对宏建公司的上诉答辩称：双方在2014年10月28日签有一份补充协议，补充协议规定2014年12底之前付清货款，故违约金应从2014年12底以后计算。
上诉人东阳三建及其分公司上诉称：一审判决对违约金计算的开始时间有误，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，驳回宏建公司的诉讼请求。
宏建公司针对东阳三建及其分公司的上诉，其答辩理由与其上诉理由一致。
争议焦点：本案违约金的起算时间和标准如何确定？
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，宏建公司与东阳三建广西分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，属有效合同，双方都应按照合同的约定履行义务。宏建公司按照约定向东阳三建广西分公司提供商品混凝土后，并在2014年10月13日进行最后的结算，东阳三建广西分公司对所欠货款3045345.5元没有异议，并多次作出付款承诺，但东阳三建广西分公司至今没有全部履行付款义务，已构成违约，应负违约责任。按合同规定，东阳三建广西分公司应按所欠货款的总额的2‰向宏建公司支付违约金，一审法院调整为按年利率的10%支付违约金过低，二审应予变更为按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计付违约金。2014年10月13日是双方最后一次结算时间，故违约金应从2014年10月14日起算。东阳三建广西分公司没有法人资格，东阳三建作为开办单位，应对东阳三建广西分公司债务承担清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除对违约金计算标准应予变更之外，其余判决正确，应予维持。东阳三建及其分公司上诉理由不充分，不予支持。宏建公司的上诉，部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良民二初字第19号民事判决的第二项及一审诉讼费的负担；
二、变更广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2015）良民二初字第19号民事判决的第一项为：上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司广西分公司支付上诉人南宁市宏建混凝土有限公司商品混凝土货款3045345.5元及违约金（违约金计算：以3045345.5元为基数，从2014年10月14日起至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计付）。
二审案件受理费40177元，由上诉人南宁市宏建混凝土有限公司负担5177元，上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司及其广西分公司共同负担35000元；南宁市宏建混凝土有限公司和浙江省东阳第三建筑工程有限公司及其广西分公司分别向本院预交上诉案件受理费40177元，由本院退回给南宁市宏建混凝土有限公司35000元，退回给浙江省东阳第三建筑工程有限公司及其广西分公司5177元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱伟英
审 判 员 郑肖肖
代理审判员 黄泇锜
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。