广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3196号
上诉人（原审原告、反诉被告）梁广雄，汉族，住广东省云浮市新兴县。
委托代理人邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
委托代理人赖永明，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）黄汉文，汉族，住湖北省英山县。
委托代理人王世明，北京市东元（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）麦伟忠，汉族，住广东省佛山市三水区。
上诉人梁广雄、黄汉文因与被上诉人麦伟忠合伙协议纠纷一案，均不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条之规定，作出如下判决：一、麦伟忠在判决生效之日起十日内向梁广雄支付代偿款87043元及其利息（按银行同类贷款利率从2014年1月21日计算至麦伟忠实际清偿之日）；二、黄汉文在判决生效之日起十日内向梁广雄支付代偿款123953元及其利息（按银行同类贷款利率从2014年1月21日计算至黄汉文实际清偿之日）；三、驳回梁广雄的其他诉讼请求；四、驳回黄汉文的其他反诉请求。案件本诉受理费7450元，由黄汉文负担2252元，麦伟忠负担995元，梁广雄自行负担4203元。反诉费减半收取即6900元，由梁广雄、麦伟忠各负担1725元，黄汉文负担3450元。
上诉人梁广雄向本院上诉提出：一、梁广雄依约履行了出资义务。梁广雄以自己出资为合伙体购货的方式履行了出资义务，具体经过和金额由黄汉文委派到合伙体的徐正新在公司账本中进行了详细记载，原审认定梁广雄未出资错误。四会市永美五金厂（以下简称永美厂）结束经营时的合伙财产不应当再计算500000元。
二、梁广雄已经实际支付工人工资57380元、6月份生活费4160元以及华晟厂利息32486元。1.梁广雄、麦伟忠和徐正新签订的结算清单中，已经列明应付华晟厂利息32486元。原审认为没有证据证明该利息必须支付显然错误。2.工人工资57380元已经支付完毕，支付凭据原件在徐正新处，梁广雄无法提交，但有员工转账记录可以印证；而且如未支付工资，员工早已闹事。3.原审要求梁广雄提交6月份生活费4160元收取款项的凭证不合常理。该费用是永美厂负责做饭的阿姨买菜的款项，卖菜的小商贩没有收款凭证出具。
三、根据上述两项，黄汉文应向梁广雄支付代偿款321961.33元及利息。永美厂结束时的财产为1347802元，债务为1606046元，负债为258244元，每人应承担86081.33元，加上黄汉文带走的合伙体资产235880元，其应返还321961.33元及利息。
四、黄汉文的反诉请求应当全部驳回。
上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判黄汉文向梁广雄支付代偿款321961.33元及利息（按银行同类贷款利率从2014年1月21日计算至实际清偿之日）；2.撤销原审判决第四项，改判驳回黄汉文全部反诉请求；3.一、二审案件受理费由麦伟忠、黄汉文承担。
上诉人黄汉文针对梁广雄的上诉答辩称，请求二审法院依法驳回梁广雄的上诉请求。具体理由如下：1.梁广雄未提供足够证据证明其依法出资。2.梁广雄称其代付工人工资只是提供了证据复印件，无法证明是否实际支付工人的工资和6月份生活费。3.梁广雄称其已经支付32486元，和一审法院调取的证据数额上存在矛盾。4.梁广雄提交的结算清单没有经过黄汉文的确认，黄汉文对此无法认可。
上诉人黄汉文向本院上诉提出：一、原审对合作经营协议关于出资的约定认定错误。根据协议内容，黄汉文出资500000元占出资总额1／3，麦伟忠和梁广雄共出资500000元却占出资总额的2／3，明显不公。该协议违反公平、等价有偿原则，显失公平应当予以变更。
二、原审认定徐正新是黄汉文委派的代表错误。1.黄汉文只是推荐徐正新到合伙体担任出纳，并未委派其作为黄汉文的代表。没有证据显示黄汉文和徐正新之间存在委托关系，黄汉文对徐正新的签字行为亦不予认可。2.梁广雄提交的结算清单是2013年11月4日签署的，离合伙体结束经营近半年，徐正新早已不是合伙体出纳，无权在结算清单上签字。
三、原审认可结算清单错误。1.按照约定合伙清算应由三位出资人签字，但黄汉文并未在结算清单上签名。2.结算清单上的账目与梁广雄提交的还款收据数额不符。如梁广雄提交的华晟厂收据与清单上的数额相差9万余元。清单上显示应收未收货款489459元，而华晟厂收据显示合伙体客户代付款有730108.15元，存在差异，如收据属实，结算清单少计算资产240619.15元。3.结算单上注明其余固定资产在永美厂，该部分没有估算价值属于遗漏，应当列在合伙财产内。4.结算单记载黄汉文带走资产235880元与事实不符。
四、梁广雄主张支付代偿款没有事实依据。合伙体资产对外支付全部债务后还有剩余，故梁广雄主张替黄汉文偿债不是事实，梁广雄应以合伙体的名义或者以清算人的名义主张各未实际出资人补缴出资或者要求侵占合伙体财产的出资人退还所侵占的财产。
上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回梁广雄的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，请求将《永美五金厂合作经营协议》第二条变更为“甲方出资伍拾万元人民币占出资总额的1／3；乙、丙双方各出资伍拾万元人民币，占出资总额的2／3”，返还黄汉文多承担债务部分的款项；3.判令梁广雄、麦伟忠承担全部诉讼费。
上诉人梁广雄针对黄汉文的上诉答辩称，黄汉文的反诉请求第1、3项原审未支持正确；第2项的答辩意见详见梁广雄上诉状的第一点。
被上诉人麦伟忠针对黄汉文和梁广雄的上诉均未作答辩。
上诉人黄汉文在二审期间向本院提交如下书证：
1.麦伟忠出具的证明，拟证明麦伟忠确认徐正新是麦伟忠聘请的出纳而不是黄汉文委派的代表；
2.四会市永美五金有限公司的营业执照复印件，证明永美厂是有限责任公司，各股东对公司承担的债务应当以出资额为限，不应当对超过出资额的部分承担责任；
3.徐正中出具的证明以及黄治全、徐正中的身份证复印件，拟证明徐正中、黄治全2013年6月份的工资是黄汉文支付，梁广雄称永美厂员工2013年6月份的工资都是梁广雄支付并非事实。
上诉人梁广雄质证认为，对证据1的真实性、合法性、关某都不予确认。麦伟忠是本案的被上诉人，与本案有利害关系，其不出庭参加诉讼，陈述不应采信。徐正新是合伙体财务人员，代表黄汉文履行职责。对证据2的真实性、合法性不予确认。根据合伙协议，各方是以租赁的形式租赁四会市永美五金有限公司的机器设备以合伙形式经营，即使该公司是有限责任公司，也与三方的合伙关系无关。对证据3的真实性、合法性、关某均不予确认，证人没有出庭作证，且该证据是事后补充的。但梁广雄确认徐正中、黄治全6月份的工资不是梁广雄直接发放给该二人，而是由徐正新代领，徐正新是徐正中的大哥，黄治全是徐正新的大舅子。因徐正新欠梁广雄货款，因此在徐正新的欠款中扣除了该二人的工资。该二人的工资也不是黄汉文支付的。被上诉人麦伟忠未作质证。
上诉人梁广雄在二审期间向本院提交如下书证：
1.财务账簿三页和收据七张，均是永美厂经营期间黄汉文委派的徐正新所做的账簿和出具的收据，拟证明梁广雄已经履行了500000元的出资义务；
2.李某和黎某的证人证言和身份证复印件各一份，拟证明梁广雄实际支付了员工的工资；
3．徐正新出具的欠条一份，系针对黄汉文提交的证据3提交，结合梁广雄一审提交的工资表上备注徐正中、黄治全的工资由徐正新代领这一内容，拟证明该二人的工资由徐正新代领。
上诉人黄汉文质证认为，证据1不属于新证据，一审明确要求梁广雄提交合伙体的账本，但其拒绝提交，梁广雄现在提交该财务账簿，不属于新证据，不应当采纳。该财务账簿无法显示与永美厂存在任何关联，不清楚制作人和记载内容，无法反映合伙体的经营状况；对收据的开具方和内容均无法确认。对证据2的质证意见详见下文证人出庭部分。对证据3无法确认真实性，不认可徐正新代领徐正中、黄治全的工资，欠条的内容未在结算时提及不合常理。被上诉人麦伟忠未作质证。
上诉人梁广雄在二审期间向本院申请证人李某和黎某出庭作证。李某和黎某均述称其曾是永美厂员工，离职前领取了2013年6月份的工资。黎某称自己领工资时有见到其他几名员工领取工资。
梁广雄对证人证言的合法性、关某、真实性都予以确认，两个证人是通过其他员工找来的，证人陈述最后一个月有收到工资，可以证明梁广雄有向员工发放工资。黄汉文质证认为，首先应当对证人是否永美厂员工进行核实，看其是否有签订劳动合同以及购买社保。其次证人李某当庭陈述是自己一人去领工资，与其书面证言上陈述是和其他人一起去领工资，存在矛盾。再次，两位证人陈述的永美厂员工人数和平均工资与梁广雄提交的工资单存在矛盾。两位证人只能确认自己收到工资，不能证明其他员工也收到工资款项。最后，梁广雄陈述只有徐正新在公司做财务，但证人黎某陈述公司的工资是周新芳发放的，存在矛盾。麦伟忠未作质证。
经审查，本院认为，对梁广雄提交的证据1，审查意见详见“本院认为”部分。对梁广雄提交的证据2，与其提供的证人证言可以相互印证，从证人的表述结合梁广雄一审提交的工资单，本院确认两名证人系永美厂员工以及均收取2013年6月工资的事实。对梁广雄提交的证据3和黄汉文提交的证据3，涉及徐正中、黄治全的工资由谁支付的问题。首先，黄汉文此前并未提出其支付了该二人的工资，且该二人亦未出庭作证，故黄汉文主张其本人支付了徐正中和黄治全的工资，本院不予采纳。其次，在梁广雄提交的欠条上虽不能直接反映该二人授权徐正新代领工资，但梁广雄一审提交的工资表上已经明确记载了徐正新代领该二人工资的内容；从证人李某和黎某的陈述可知该项6月份工资属于徐正新事后参与核算由梁广雄代合伙体支付的款项，故本院采纳梁广雄关于徐正新代领的主张。对黄汉文提交的证据1，因麦伟忠未出庭，本院不予采纳。对其提交的证据2，因合伙协议显示合伙体系租赁厂房和设备进行经营，因此不能与四会市永美五金有限公司等同，故该证据与本案无关，本院不予采信。
被上诉人麦伟忠未在二审期间向本院提交证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，散伙后，梁广雄支付工人工资57380元，6月生活费4160元和棒厂利息32486元。
本院认为，本案是合伙协议纠纷，梁广雄、黄汉文和麦伟忠于2012年11月15日签订《永美五金厂合作经营协议》，以租赁厂房和设备形式生产，2013年6月合伙体结束经营。双方对协议的约定、散伙的结算和散伙后梁广雄垫付的款项等均提出异议，本院一一审查如下：
一、关于协议的约定应否变更。黄汉文提出，协议中约定黄汉文出资500000元只占出资总额1／3，而麦伟忠和梁广雄共出资500000元却占出资总额的2／3，协议存在文字错误应当更正。对此，本院认为，合伙出资方式多样，并不一定仅以款项体现，现三方当事人已经明确作出约定，黄汉文主张协议约定存在重大文字错误要求更正依据不足，本院不予支持。
二、2013年11月4日的结算清单可否作为定案的依据。该结算清单由梁广雄、麦伟忠和徐正新签名。三方合伙协议约定黄汉文委派一人驻住工厂，履行自己的职责。黄汉文亦确认徐正新是其推荐入合伙体，其委派徐正新代为履行职责既符合协议约定亦符合生活常理，其亦不能述称委派另一人驻住工厂，故原审认定徐正新在结算清单上的签名是代黄汉文履行职责并无不当。虽然当时合伙体已经结束，但徐正新作为合伙体曾经的财务人员和黄汉文的代表，代黄汉文进行结算亦合乎常理。黄汉文对结算清单不予认可，但对合伙体结束后其一直未主张权利和要求结算也不能作出合理解释。黄汉文提出结算清单上的账目与梁广雄提交的还款收据数额不符，并不能否定结算清单的效力。鉴于此，原审采信2013年11月4日的结算清单并据此作出判决并无不当。
三、关于梁广雄的出资问题。本院认为梁广雄应已履行了出资义务，理由如下：其一，梁广雄二审期间提交账簿和徐正新签名的收据第二联一组；其二，结算清单上三方对于库存、应收未收款、应付未付款、各项欠款等均计至个位数，对固定资产明细以及三人均分46000元押金都记载得清楚明白，却遗漏合伙人之一500000元巨额出资未作处理不符合常理。综合上述理由，本院确认梁广雄已经履行其出资义务，对梁广雄二审提交的证据1亦予以采信。
四、关于梁广雄代垫的部分。对梁广雄上诉提出的部分。其一，关于工人工资57380元。梁广雄在二审中提供的证人证言本院已采信，确认两名证人已经于2013年6、7月份领到工资。由于签订于2013年11月的结算清单将6月份工资57380元列为合伙体的应付未付款，结合证人黎某述称见到其他员工领取工资的事实，以及前文对于梁广雄和黄汉文各自提交的证据3所反映的事实，本院认为梁广雄主张其已经代合伙体支付了工人工资应予支持。其二，关于6月生活费4160元。梁广雄述称该款系合伙体负责做饭的阿姨卖菜的款项，没有相应收据亦符合生活常理，本院对梁广雄该主张予以支持。其三，关于棒厂利息32486元。该项目在结算清单上列为应付未付款，即说明该款应当支付，原审未予支持不当，本院予以纠正。至于其他原审已经认定的部分，均有充分的书证作为依据，黄汉文虽有异议但并无具体理由和充分证据予以反驳，故本院均予以确认。
五、关于各方债权债务的确定。黄汉文提出结算清单上注明的“其余固定资产在永美厂”中，除1000吨出料台和2吨吊机之外均属合伙体所有；而梁广雄则主张该部分属于租赁的厂房设备，并非合伙体所有。由于该部分涉及其他人权益，现无充分证据证实属于合伙体资产，故本院不将其计入合伙体财产中，当事人如有证据可另行主张。根据三方签订的结算清单可计算出合伙体在2013年6月结束经营时，就现有证据可查知的财产有：库存341248元＋应收未收货款489459元＋黄汉文带走的资产235880元＋梁广雄带走的资产281215元=1347802元。债务有：原审核定的1512020元＋工人工资57380元＋6月生活费4160元＋棒厂利息32486元=1606046元。故合伙体在结束经营时资产与债务相抵后资不抵债，尚有债务258244元（1606046元-1347802元）。黄汉文、麦伟忠、梁广雄应各承担合伙体债务86081.33元（258244元÷3）。因黄汉文在永美厂结束经营时，带走合伙体资产235880元，故其实际应向梁广雄返还321961.33元（235880元＋86081.33元）。
综上，梁广雄上诉有理，本院予以支持；黄汉文上诉理据不足，依法予以驳回。本案因当事人在二审期间提交新证据而改判，原审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第68号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第68号民事判决第二项为：上诉人黄汉文在本判决生效之日起十日内向上诉人梁广雄支付代偿款321961.33元及其利息（按银行同类贷款利率从2014年1月21日计算至黄汉文实际清偿之日）；
三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法民一初字第68号民事判决第四项为：驳回黄汉文的全部反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费7450元，由黄汉文负担4203元，麦伟忠负担995元，梁广雄负担2252元。反诉费减半收取即6900元，由黄汉文负担。二审案件受理费9189.05元（梁广雄预交4280元，黄汉文预交13800元），由上诉人黄汉文负担。梁广雄多预交的案件受理费4280元，经其书面申请后，由本院予以退还。黄汉文多预交的案件受理费4610.95元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 杨宏丽
代理审判员 曾慧元
二〇一五年一月四日
书 记 员 招玉萍