广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂02刑终354号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学雄（绰号“大象”），男，1966年8月5日出生于广西壮族自治区象州县，汉族，初中文化，农民，户籍地象州县，捕前暂住柳州市鱼峰区。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑九个月，2009年6月1日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2012年11月5日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑七个月，同年11月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年10月24日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
原审被告人陈某甲（绰号“流氓飞”），男，1973年2月6日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，户籍地陆川县，捕前暂住柳州市柳北区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月24日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人张学雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人陈某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月21日作出（2016）桂0204刑初309号刑事判决。宣判后，原审被告人张学雄不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人张学雄，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，?2015年10月23日零时许，被告人张学雄在柳州市鱼峰区柳石路家中，通过手机与购毒人员韦某1商议好买卖毒品相关事宜后，将一小包净重为3.94克毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）交给被告人陈某甲，让其到柳州市南天大厦与韦某1进行交易。同日1时许，陈某甲来到柳州市柳南区，将该包毒品以300元的价格卖给韦某1，两人交易完成后被公安人员当场抓获。公安人员当场从韦某1身上缴获毒品甲基苯丙胺3.94克；从陈某甲身上缴获毒品甲基苯丙胺0.46克、毒资人民币300元及1台“honor”牌手机。同日2时许，公安人员在陈某甲协助下，到柳州市鱼峰区将张学雄以及在此吸食毒品甲基苯丙胺的林某1、林某2、黄某、韦某2、周某、叶某抓获，当场缴获了4个吸食毒品用的壶子，并从张学雄身上缴获毒品甲基苯丙胺34.1克和毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.5克及一台苹果4s手机。??原判认定的以上事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、提取笔录、扣押决定书及扣押物品清单证实，?2015年10月23日1时许，公安人员在柳州市柳南区，从韦某1身上缴获一小袋毒品；从陈某甲身上缴获一小袋毒品、人民币300元和一台“honor”牌手机。同日2时许，公安人员在柳州市鱼峰区缴获了4个吸食毒品用的壶子，并从张学雄身上缴获2袋毒品及一台“苹果”牌4s手机。
2、毒品鉴定书证实，从被告人张学雄、陈某甲及韦某1身上缴获的毒品均含有甲基苯丙胺成分。
3、称重笔录及照片证实，从韦某1身上缴获的毒品重3.94克；从陈某甲身上缴获的毒品重0.46克；从张学雄身上缴获的两袋毒品分别为34.1克和1.5克（共净重35.60克）。
4、收缴毒品证明书证实，公安机关已将缴获的上述毒品上缴。
5、辨认笔录及照片证实，被告人张学雄、陈某甲对作案现场进行指认的情况；以及张学雄、陈某甲与证人韦某1、林某1、林某2、黄某、韦某2、周某、叶某、邹某之间辨认的情况。
6、通话清单证实，被告人张学雄的手机与韦某1的手机在2015年1月23日零时零分43秒至零时41分30秒之间先后3次通过电话。
7、现场检测报告书证实，被告张学雄、陈某甲及林某1、林某2、黄某、韦某2、周某、叶某的尿液检测甲基苯丙胺呈阳性
8、行政处罚决定书证实，林某1、林某2、黄某、韦某2、周某、叶某因在柳州市鱼峰区吸食毒品被行政处罚。
9、房屋租赁合同证实，柳州市鱼峰区某公寓系杨某乙于2015年8月17日租给许某丙、黄某丁。
10、到案经过证实了被告人张学雄、陈某甲归案情况。
11、户籍证明证实了被告人张学雄、陈某甲身份情况。
12、刑事判决书及释放证明书证实，被告人张学雄曾因贩卖毒品被判处刑罚。
13、证人韦某1证实，2015年10月22日23时许，其想吸食毒品，就打电话给一个叫“阿玲”的女子，问她是否有“冰毒”卖。“阿玲”说没有，但可以帮联系。经“阿玲”帮联系，其于23日零时许与一名男子通过电话联系商定，以300元的价格向对方购买半件“冰毒”，约定在市飞鹅路南天大厦楼下交易。其打完电话后到南天大厦楼下等候。一会儿，另一名男子用手机与其联系，要其到南天大厦一楼大厅去交易。其到达大厅后，那名男子（指陈某甲）交给其半件“冰毒”，其给了那男子300元钱。其二人交易完后刚走不远就被公安人员抓获了。
14、证人林某1证实，2015年10月23日零时许，其到张学雄家中，看见林某2也在那里，桌子上有四个吸食冰毒用的水烟壶。其问张学雄要“冰毒”来吸食。张学雄就从口袋里拿出“冰毒”给其等人吸食。一会儿，“大嘴”（指黄某）、陈某甲、周某、“阿坤”（指叶某）先后到张学雄家玩耍。期间，张学雄接到一个女的电话后，就叫陈某甲去送毒品。陈某甲出去后，韦某2也来到张学雄家这里吸食毒品。2个小时后，有公安人员来检查，当场从张学雄口袋内缴获了一袋“冰毒”及一袋“麻古”。
15、证人林某2证实，2015年10月22日23时许，其与“章宏”（指林某1）、“阿坤”、“大嘴”谈完事后，就一起到“大象”（指张学雄）家打牌。到了张学雄家楼下后，其先上，其他人去吃宵夜。其到“大象”家后，看到“大象”一人在家，桌上有四个吸食冰毒用的水烟壶。一会儿，“章宏”等人吃完宵夜也到了“大象”家，向“大象”要“冰毒”吸食。“大象”就拿出一点“冰毒”给“章宏”等人吸食。吸。没多久，“阿明”（其辨认为周某）、“流氓飞”（指陈某甲）也来到房间，大家轮流去吸食“冰毒”。期间，“大象”接了一个电话，说有一名女子的朋友要买“冰毒”，叫“流氓飞”送过去，然后“流氓飞”就出去了。后来“阿洋”（指韦某2）也来到房间吸食“冰毒”。次日2时许，突然有公安人员来到房间将其等人抓获。公安人员从“大像”口袋内缴获一袋“冰毒”及一袋“麻古”。
16、证人黄某、叶某、周某、韦某2证实，其四人分别于2015年10月23日零时至1时30分期间，先后来到柳州市鱼峰区被告人张学雄住处，然后在那里吸食毒品“冰毒”。
17、证人邹某证实，柳州市鱼峰区某房屋是其妻子杨某乙于2015年8月17日租给一个叫许某丙的女子，但她一直没住在里面，而是一名叫黄某丁的男子住在里面。这样，他妻子又和黄某丁重新签订了一份租房后同。黄某丁从8月份住进去后，就有一名中年男子（指张学雄）和黄某丁住一起。不久黄某丁不住那里了，只有那个中年男子住在那里，后两个月的房租也是中年男子付的，有一名光头的中年男子（指陈某甲）经常出入207号房找住在那里的中年男子。
18、被告人张学雄的供述及辩解：柳州市鱼峰区某房子是朋友租下来的，朋友不住就让我来住，房租和水电都是我交的，我在那里住有两个月时间。2015年10月23日零时许，林某2来到我的住处，过了一会，“张红”（指林某戊）、“阿明”（指周某）、“流氓飞”（指陈某甲）、“阿洋”（指韦某2）等人先后到了我的住处，他们在我家边玩边吸食“冰毒”。同日2时许，公安人员来到将我们抓获，并从我的裤子口袋缴获了一袋“冰毒”和一袋“麻古”。
19、被告人陈某甲的供述：2015年10月23日零时许，我到柳石路370号之五公寓楼207号“大象”（指张学雄）家后，看见房间内的桌子上放有四个吸食“冰毒”的壶子，“大象”（指张学雄）等人边打牌边吸毒。一会儿，“大象”接了一个女子打来的电话后，就把半件毒品“冰毒”交给我，要我送到市飞鹅路，与电话号码138××××7653的人联系，交易后拿钱回来给他。同日1时许，我携带毒品到了某大厦，经打电话与一名二十余岁的男子联系后，在某大厦一楼大厅将那半件“冰毒”交给那男子，那男子就给了我300元钱。我们交易完正准备分开的时候，就被公安人员抓了。
原判认为，被告人张学雄、陈某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其中张学雄贩卖毒品甲基苯丙胺39.54克，陈某甲贩卖毒品甲基苯丙胺4.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。此外，张学雄为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。对于张学雄关于陈某甲贩卖给韦某1的毒品不是其交给陈某甲的，是陈某甲自己拿去卖的；其从未与韦某1通过电话，也没有贩卖毒品给韦某1的辩解，原审认为，张学雄将毒品交给陈某甲用于贩卖给韦某1的事实，不仅有陈某甲的供述，亦有证人林某1、林某2的证言证实；张学雄与购毒人员韦某1通过电话商谈毒品买卖事宜，不仅有韦某1的证言证实，亦有通话记录相佐证。因此，张学雄的相关辩解，不予采纳。在共同犯罪中，张学雄起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；陈某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。张学雄是毒品再犯和累犯，应当从重处罚。张学雄归案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，对所犯容留他人吸毒罪可以从轻处罚。陈某甲归案后如实供犯罪事实，可以从轻处罚。陈某甲有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对张学雄从重处罚，对陈某甲从轻处罚。张学雄一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款及第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第六十九条第一款和第三款之规定，判决：
一、被告人张学雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币四万元。
二、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
三、暂扣在柳州市公安局南站派出所的被告人张学雄一台“苹果”牌4s手机、被告人陈某甲一台“honor”牌手机，予以没收。
张学雄上诉称：1、从其身上缴获的甲基苯丙胺34.1克和甲基苯丙胺片剂1.5克，是其与陈某甲共同出资购买用于吸食的，其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；2、案发当晚“阿玲”首先打电话向陈某甲购买毒品，因陈某甲不接电话才打给其。陈某甲知道后用其的手机与“阿玲”联系后外出交易，交易的毒品是陈某甲自己的。其没有贩卖毒品的故意及行为，原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张学雄、陈某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人张学雄贩卖毒品甲基苯丙胺39.54克，陈某甲贩卖毒品甲基苯丙胺4.4克，其行为均构成贩卖毒品罪。此外，张学雄为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。张学雄一人犯数罪，应当数罪并罚。张学雄是毒品再犯和累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，张学雄起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；陈某甲起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。张学雄归案后如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，对所犯容留他人吸毒罪可以从轻处罚。陈某甲归案后如实供犯罪事实，可以从轻处罚。陈某甲有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原判的上述认定与本案的客观事实及采纳的证据相符，本院予以确认。张学雄关于其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，陈某甲归案后直至一审庭审，在向公安机关、检察机关的供述乃至庭审中的供述，均没有其与张学雄共同购买毒品吸食以及用张学雄的手机与“阿玲”联系，尔后用自己的毒品与韦某1交易的供述，张学雄在一审庭审结束前也没有相应的供述，而通话清单却能证实案发当晚张学雄的手机与韦某1的手机有过三次通话，与陈某甲的供述及韦某1的证言相互印证。因此，张学雄的上诉理由不仅没有相关证据支持，而且与在案证据相左，本院不予采信。原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 方
审 判 员 谭贵勇
代理审判员 胡 珂
二〇一六年九月十四日
书 记 员 曾柳强