湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第5号
上诉人（原审被告）黄泽友。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人钱淑丽，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某。
法定代理人李青松，系李某某之父。
法定代理人郭岚，系李某某之母。
委托代理人杨廷鑫，湖南金垣律师事务所律师。
上诉人黄泽友因与被上诉人李某某医疗损害责任纠纷一案，不服保靖县人民法院（2011）保民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月4日依法公开开庭审理了本案。上诉人黄泽友的委托代理人龙习东、钱淑丽，被上诉人李某某的法定代理人李青松及委托代理人杨廷鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月7日，原告李某某因感冒发热到被告黄泽友个体诊所就诊，被告黄泽友给原告李某某做了二个皮试后予以输液治疗（用药不明）。在输液过程中，因原告李某某哭闹而停止输液。次日，原告李某某因出现全身红肿到保靖县人民医院门诊就诊。拟诊断为皮肤过敏，肌注扑尔敏2MG一次。2011年6月10日，李某某在湘西州人民医院门诊处确诊为皮炎，并给予李某某解表口服液、健胃消食口服液、白石清热颗粒等口服。2011年6月12日，李某某因口渴，尿多，食欲下降7天，伴低热到中南大学湘雅二医院门诊处就诊。该医院门诊病历记载：近7天来出现口渴，尿多，食欲明显，饮水量约2000ml，时有低热，T38℃，急诊生化检验报告单显示：葡萄糖25.20mmo1／L（参考值：3.90-6.10mmo1／L）。2011年6月14日，中南大学湘雅二医院门诊病历记载：尿多，喝水多，乏力近2周，尿糖＋＋，血糖25.2，尿酮＋＋，一周前曾有“感冒”，诊断为糖尿病。2011年6月14日，原告李某某到湖南省儿童医院住院治疗。入院诊断：多饮、多尿10余天，精神差1周，患儿于10余天前无明显诱因出现口渴，饮水增多，伴尿频，尿急，进食量增加，无尿痛，体重减轻，夜间小便7-8次，不伴发热及咳嗽，无腹痛、头痛等其余不适。1周前出现精神差，乏力，曾在湘雅二医院就诊，诊断为糖尿病，未予治疗。今入我院门诊就诊，以“糖尿病”收治入院。经过住院治疗13天，病情好转，2011年6月27日，李某某家长要求出院。出院诊断：（1）糖尿病并酮症酸中毒，（2）急性支气管肺炎。2011年7月-8月期间，李某某到北京协和医院进行检验，仍被诊断为I型糖尿病。
原审法院另查明，2011年7月4日，在保靖县卫生局主持下，原告李某某父亲李青松与被告黄泽友共同协商医学鉴定，由于被告黄泽友不能提供门诊处方资料，医学鉴定无法进行。2011年12月1日，原告诉至法院，在诉讼过程中，原告申请司法鉴定，经双方协商，共同选定湘西州龙腾司法鉴定中心进行鉴定。2012年2月20日，湘西州龙腾司法鉴定中心作出湘龙腾司鉴中心（2011）临鉴字第391号司法鉴定书。鉴定结论为：黄泽友诊所对李某某的诊疗行为存有医疗责任过错；被鉴定人李某某目前糖尿病并酮症酸中毒的伤残等级为：四级伤残。中山大学法医鉴定中心于2012年10月12日作出中大法鉴中心（2012）医鉴字第Y02181号司法鉴定意见书，鉴定结论为：黄泽友诊所在对李某某的诊疗过程中因未按照相关规定书写诊疗记录、处方及输液治疗信息卡等病历资料，违反《病历书写诊疗规范》，存在不足；李某某后续治疗费用的具体数额难以确切评估，建议以实际发生的治疗必须的费用作为计算后续治疗费的依据。原告李某某法定代理人认为，被告黄泽友在治疗过程中滥用药物，导致原告李某某患I型糖尿病并酮症酸中毒。在治疗过程中，被告黄泽友拒绝提供用药处方，也不告知原告李某某真实的用药情况，导致治疗无法查明病因，不能对症下药，给原告李某某治疗带来极大困难。原告为此到处求医，已花去大量资金。为此，原告诉至法院，要求判如所请。另查明，本案中，原告提供到各级医院检查、治疗或药店购药和器械费、住院治疗费发票共计21259.14元，其中6241元发票无付款人姓名或系其他人名称，不予认可；交通费发票1780元，其中有5张车票是同一天的即2011年12月2日，每张32元，不予认可96元；住宿费用发票7886元，开餐发票为2414元。
原审法院认为，原告诉请被告承担医疗侵权责任，必须举证证明被告有诊疗行为、原告有损害后果、诊疗行为与损害后果之间有因果关系、被告有过错四个构成要件。本案焦点有：1、原告李某某的损害后果与被告黄泽友诊疗行为之间有无因果关系？2、被告黄泽友的诊疗行为有无过错？在本案中应承担损失比例？3、原告李某某的损失范围及金额如何确定？原告认为，被告在治疗过程中滥用药物，导致原告患有I型糖尿病并酮症酸中毒，即本案焦点一，被告黄泽友的诊疗行为与原告李某某的损害后果之间有无因果关系？根据中山大学法医鉴定中心于2012年10月12日作出的中大法鉴中心（2012）医鉴字第Y0281号司法鉴定意见书，该鉴定意见依据湖南省儿童医院糖化血红蛋白测定结果，确定李某某所患I型糖尿病在其到黄泽友诊所就诊之前就已存在，李某某所患I型糖尿病在前，黄泽友诊所本次诊疗行为在后，黄泽友诊所的医疗过错与李某某所患I型糖尿病之间不存在直接的因果关系，虽与原告到中南大学湘雅二医院、湖南省儿童医院就诊时陈述的事实基本吻合。但由于被告黄泽友违反有关诊疗常规，不能提供原告李某某就诊时所输液的处方，致使该鉴定结论难以客观科学，故对该鉴定结论不予采信。原告李某某的主张无证据证实，对该主张不予以支持。关于本案焦点二，即被告黄泽友有无诊疗过错？针对被告的医疗行为是否有过错，原告认为被告不提供用药处方，也不告知真实用药情况，导致原告无法查明病因，不能对症下药，给原告治疗带来极大困难。原审法院认为，医疗行为关乎患者的人身健康和生命安全，医疗机构和医护人员的职责是为病患解除病痛，这就要求医疗人员在进行诊疗行为时极尽谨慎、勤勉的注意义务，极力避免损害的发生，才能真正承担起救死扶伤的责任。被告黄泽友作为专业的医务人员，在李某某的诊疗过程中未按照国务院卫生行政部门规定书写并妥善保存病历资料，当输液引发李某某哭闹产生不良后果时，被告黄泽友仍未引起高度重视，对疑似输液、药物等引起不良后果，未对实物进行封存并妥善保管，以致于不能向司法鉴定机构提供检验的药物及用材，违反了《医疗事故处理条例》第八条、第十七条和《病历书写基本规范》第三条、第十三条之规定，存在医疗过错。其诊疗活动存在的违规行为，客观上造成了患者对本次诊疗活动的质疑和误解，虽然没有证据表明被告黄泽友的医疗过错与原告李某某所患I型糖尿病之间存在直接的因果关系，但由于被告黄泽友的诊疗行为存在一定的医疗过错，依法应承担本案一定的赔偿责任。结合本案实际，本院酌情认定被告黄泽友应对原告李某某的损害后果承担30%的赔偿责任。关于本案焦点三，即原告所主张损失范围及金额确认问题？原告要求赔偿医疗费21673.75元。本案中，原告提供到各级医院检查费或药店购药和器械费、住院治疗费发票共计21259.14元，其中有部分发票无付款人姓名，还有部分发票系其他人名称，与原告李某某损失无关联，对这部分发票（计币6241元）不予认可，予以认可医疗费15018.14元，对超出部分不予支持；交通费发票1780元，其中有5张车票是同一天的即2011年12月2日，每张32元，根据原告及其必要的陪护人员就医、购药等所必须的合理的费用计算，核定为1684元；住宿费7886元，有票据，属合理开支，列入赔偿范围，予以认可；就餐费2414元无赔偿依据，不列入赔偿范围，不予认可；至于护理费，因李某某年幼，其本身需要人照看，故护理费不列入赔偿范围，但其住院期间的护理费应予考虑，李某某住院13天，护理费为871元；住院伙食补助费为585元，原告只要求赔偿156元，系原告权利，予以准许；营养费，因无医院证明，不予支持；残疾赔偿金为298466元，原告存在伤残，应列入赔偿范围，予以认可；鉴定费9600元及鉴定人员出庭费800元，属原告合理开支，列入赔偿范围，予以认可；后期治疗费，因具体的数额难以确切评估，后续治疗费用发生后，原告可另行主张权利。精神抚慰金，考虑到原告年幼患病并致终身服药、治疗，给原告及其家人造成了一定的精神损害，且被告在治疗过程中有一定的过错，原告要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，予以部分支持，赔偿金额20000元为宜。原审法院确认原告在本案中的合理损失为：检查费、购药和器械费、住院治疗费共计15018.14元、交通费1684元、住宿费用7886元、住院护理费871元、住院伙食补助费156元、残疾赔偿金298466元、鉴定费9600元及鉴定人员出庭费800元、精神抚慰金20000元，合计人民币354481.14元。
综上，对原告李某某在法院认定损失范围内的合理的诉讼请求，予以支持，超出认定金额以外的损失，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第（一）、（二）项、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄泽友限于本判决生效后十日内赔偿原告李某某因本案所产生的医疗费、交通费、残疾赔偿金等损失合计354481.14元中的30%即106344.34元（已付30000元可予抵减），其余70%损失由原告李某某自行承担；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27814元，由原告李某某承担15000元，被告黄泽友承担12814元。
上诉人黄泽友不服原审判决，上诉称，一、《中山大学法医鉴定意见》是经过原审法院重新鉴定程序作出的，应当采信。1、该鉴定是上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（三）项规定，申请的重新鉴定。被上诉人没有足够的证据推翻该鉴定，故应确认该鉴定的证明力；2、《中山大学法医鉴定意见》是运用科学技术知识所作的专业分析。依据相关理论，糖化血红蛋白产生取决于红细胞内血红蛋白的作用，由于红细胞在血循环中的寿命约为120天，结合湖南省儿童医院糖化血红蛋白测定结果，确定被上诉人李某某所患I型糖尿病在其到上诉人处就诊前就已存在，两者无直接因果关系。二、《湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定书》不应采信。1、该鉴定已被重新鉴定，其鉴定结论的论证内同，已被证明缺乏科学性。因两者不成立因果关系，原审采用其中四级伤残的部分证据，没有关联性；2、该鉴定结论没有进行任何生化分析、药理分析或其他量化分析，而是以“药物与疾病关系”论证，不具有合法性，超出了《司法鉴定执业分类》第五条法医临床鉴定的内容；3、本案能确定的是上诉人给患者“打了一针，做了两个皮试”。虽不知道上诉人具体用药，但从目前中华药典上看，至今未曾发现任何一种药剂能一针导致糖尿病，故该鉴定结论不具有科学性。三、原审适用过错推定，判决上诉部分承担责任是错误的。1、原审认定上诉人的过错“未按照国务院卫生行政部门规定书写并妥善管理病历、未对实物进行封存并妥善保管”，但上诉人的这种过失，并没有导致被上诉人无法进行司法鉴定，因此，原审适用过错推定是错误的；2、上诉人的诊疗过失行为与被上诉人的损害后果无因果关系，只应受行政法的调整；三、原审认定违反侵权责任构成要件的规定，判决结果是错误的。原审法院以无因果关系的过错行为，判决上诉人承担责任，显然是错误的。故请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李某某辩称，黄泽友的上诉理由不能成立。该案进行了三次鉴定，第一份是吉首龙腾司法鉴定中心的鉴定意见，结果是有因果关系；第二次鉴定鉴定是法庭辩论终结后鉴定的，是双方没有共同委托的鉴定。第三次鉴定是在该情况下法院重新鉴定的，程序违法，鉴定内容不客观，这次鉴定讲李某某在去黄泽友处之前就有糖尿病，没有证据支持。我们对中山大学的鉴定结果是不服的，一审法院也没有采信。一审判决适用法律有瑕疵，因为黄泽友不能提供处方，无法查明本案因果关系，黄泽友应承担后果。
双方当事人均无新的证据向二审提交。
本院查明的事实与一审基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、上诉人黄泽友的诊疗行为是否存在过错；二、如黄泽友的诊疗行为存在过错，其过错是否与李某某的损害后果有因果关系；三、黄泽友是否应当承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，即上诉人黄泽友的诊疗行为是否存在过错的问题。本案中，黄泽友在对李某某的诊疗过程中，未按照国务院卫生行政部门规定书写并妥善保存病历资料，致使本案进入诉讼后无法查明当时的用药情况，其行为违反了《病历书写基本规范》第十四条之规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款（一）、第六十一条之规定，应认定黄泽友在对李某某的诊疗行为中存在过错。
关于第二个争议焦点，即黄泽友的过错行为是否与李某某的损害后果有因果关系的问题。围绕是否存在因果关系的问题，进行了三次司法鉴定。第一次司法鉴定由原审法院委托湘西州龙腾司法鉴定中心，该中心虽作出具有因果关系为主要内容的鉴定意见，但是一审法院因该具有因果关系的意见缺乏科学、客观的依据而不予采信。本院认为，该鉴定意见仅是罗列了李某某的治疗经过，并以此推定因果关系的存在，并未有相关科学理论分析和支撑，其作出的鉴定意见缺乏依据，可信度低，一审法院未依该鉴定意见采信具有因果关系的结论是正确的，故本案不能根据湘西州龙腾司法鉴定中心的鉴定意见得出具有因果关系的结论。虽然黄泽友提供了湘西州擎天司法鉴定中心关于本案不具有因果关系的鉴定意见，但是其自己也明确了该举证的目的并非用以证明本案不具有因果关系，而在于证明湘西州龙腾司法鉴定中心的鉴定意见存在不足，从而引起重新鉴定，故也不能依据该鉴定意见得出不具有因果关系的结论。中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见系双方协商一致选定的鉴定机构所作出的，且送鉴材料也是经过双方认可的，故该鉴定机构作出的鉴定意见程序合法。李某某认为鉴定材料中包含有湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见不合法，但该份鉴定意见随其他材料一并送至中山大学法医司法鉴定中心作参考是征得李某某的法定代理人郭岚书面同意的，故李某某以此作为中山大学法医鉴定中心的鉴定程序不合法的理由不能成立。本案的客观情况是黄泽友对李某某的诊疗用药情况不明，但该客观情况是否会必然导致李某某所患疾病与黄泽友的医疗行为之间是否存在因果关系无法通过鉴定得出。本院认为，首先，虽然送至中山大学法医鉴定中心的材料中包含有黄泽友对用药情况回忆记录的复印件，但是该鉴定中心得出的无直接因果关系的鉴定意见并非依该回忆记录所示用药得出，而主要是根据李某某于2011年6月14日在湖南省儿童医院糖化血红蛋白的测定结果、并依据糖化血红蛋白与糖尿病间的关系得出的，故黄泽友回忆的用药情况并未对鉴定意见中的因果关系构成影响。相反，该鉴定中心依据黄泽友不能提供病历资料而认定黄泽友违反《病历书写基本规范》的相关规定，其诊疗行为存在一定的过失；其次，李某某所患的是I型糖尿病并酮症酸中毒，根据中山大学法医鉴定中心引用的相关科学理论，酮症酸中毒系包括丙酮酸等在体液中长期积累的结果，即使2011年6月11日黄泽友不明药物的诊疗行为可能导致该疾病，也不可能在6月14日就可以确诊；再次，虽然李某某在2010年时在保靖县人民医院治疗未诊断出糖尿病，但当时并未有针对性的对李某某是否有糖尿病进行检测，而是对症治疗上呼吸道感染及急性肠炎并轻度失水，未专门对糖尿病进行检查而未检查出糖尿病是有可能的，故不能因此而否认彼时糖尿病的存在。且患者李某某6月14日在湖南省儿童医院时自述，患儿于十余天前无明显诱因出现口渴、饮水增多、伴尿频、尿急、进食量增加等糖尿病的症状，也证明了李某某在黄泽友处诊疗前就具有了糖尿病的症状。综上所述，黄泽友未能提供病历资料的行为并未影响中山大学法医鉴定中心的鉴定意见的客观性和科学性，该鉴定意见中关于无直接因果关系的意见应予采信，故可以认定黄泽友的诊疗行为与李某某的I型糖尿病并酮症酸中毒无直接因果关系。
关于第三个争议焦点，即黄泽友是否应当承担赔偿责任的问题。虽然黄泽友的诊疗行为与李某某的损害后果无直接因果关系，但是黄泽友的诊疗行为中存在过错，该过错直接导致了患方的误解，从而产生了一系列涉及到诉讼的行为，给李某某造成了一定的损失，应承担相应的责任，但该责任并非系承担李某某因疾病所产生的损失。故原审法院认为黄泽友应承担李某某因病所致损失的30%不当，本院酌情判处黄泽友承担李某某的经济损失60000元。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥。上诉人黄泽友的上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款（一）、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持保靖县人民法院（2011）保民初字第344号民事判决第二项即“驳回原告李某某的其他诉讼请求”；
二、撤销保靖县人民法院（2011）保民初字第344号民事判决第一项即“被告黄泽友限于本判决生效后十日内赔偿原告李某某因本案所产生的医疗费、交通费、残疾赔偿金等损失合计354481.14元中的30%即106344.34元（已付30000元可予抵减），其余70%损失由原告李某某自行承担”；
三、上诉人黄泽友于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李某某60000元，已经支付30000元，尚需支付30000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27814元、二审案件受理费27814元，共计55628元，由上诉人黄泽友承担25628元，被上诉人李某某承担30000元。本院对被上诉人李某某应承担的诉讼费予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭四海
审 判 员 张建英
审 判 员 龙声波
二〇一四年九月十一日
代理书记员 霍万闯
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
……
第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。