云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第126号
上诉人（原审原告）沈宗文，男，1971年9月8日生，汉族，下岗工人，宣威市人。
被上诉人（原审被告）王所云，男，1968年3月18日生，汉族，公务员，马龙县人。
被上诉人（原审第三人）沐云建，男，1956年2月25日生，汉族，农民，宣威市人。
上诉人沈宗文因与被上诉人王所云、沐云建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马龙县人民法院（2014）马民初字第64号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的本案事实是，2013年10月28日经马龙县锦江钢构厂的厂长何荣华介绍，原告沈宗文和第三人沐云建到被告王所云家就安装钢结构平台与王所云达成口头协议，由沈宗文、沐云建及姚立华等三人为被告王所云的庭院内安装钢架平台，双方口头约定工钱每人每天人民币200元，食宿由被告王所云提供，并于2013年10月30日动工。2013年10月30日上午，沈宗文、沐云建及姚立华等三人一起到王所云家测量水平。第三人沐云建指挥并参与测量。当时测量水平的高度约5米左右，被告王所云为他们提供了一把3米高的人字梯。测量过程中，沐云建与姚立华各固定一端（水平测量平衡点），由沈宗文负责测量。第三人沐云建发现原告沈宗文的测量高度不够后，要求原告沈宗文从测量的人字梯上下来另想其它办法。11时许，原告沈宗文在下梯子的过程中由于梯子不稳，不慎从梯子上摔倒受伤。后被告王所云用车将沈宗文送至马龙县人民医院后离去，原告沈宗文在沐云建及姚立华的帮助下在马龙县人民医院进行了透片检查。马龙县人民医院DR检查诊断报告显示：沈宗文左侧跟骨粉碎性骨折。用去放射检查费171.4元。后原告沈宗文被送回曲靖。2013年11月6日，原告沈宗文到陆良戴家尧医院住院治疗。原告沈宗文的伤经陆良戴家尧医院诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折。住院治疗19天，共花费门诊及住院医疗费12095.94元。出院后，原告沈宗文先后于2013年12月10日及2014年1月10日按医嘱进行了复查，用去复查费112元。2014年1月16日，原告沈宗文的伤经曲靖市珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后期手术及治疗费评定为9200元，用去鉴定评估费人民币1300元。2013年11月2日，被告王所云与第三人沐云建签订了一份《钢结构平台制作安装施工合同》，合同约定由王所云提供工程建设所需材料，提供施工场地、施工设备及图纸，以每天200元的人工费，按实际施工天数计算，工程完工验收合格后一次性付款的方式将该工程继续承包给第三人沐云建，双方还约定工程施工过程中如出现安全事故全部由沐云建负责。2013年11月9日，工程完工后，被告王所云向第三人沐云建支付了4200元的钢屋架制作安装工时费。另查明，原告沈宗文系曲靖市建筑一公司居民户。
原审法院审理认为，2013年10月28日原告沈宗文与第三人沐云建在被告王所云家约定由王所云提供食宿，以每人每天人民币200元的工时费为被告王所云安装钢结构平台的口头协议达成后，原告沈宗文等三人于2013年10月30日上午到被告王所云家测量水平，原、被告双方形成事实上的个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为从事测量工作的沈宗文在意识到自己所处的高度无法完成水平测量时，在明知人字梯具有不稳定性且无其他人员辅助固定的情形下，在下梯子的过程中不注重自身安全，导致自己从梯子上跌落受伤，对由此产生的损伤，原告沈宗文自身存在重大过失，应当承担60%的责任。第三人沐云建作为测量指挥人员，应该在确保各项设施安全的情况下方可指挥作业，但第三人沐云建在原告沈宗文使用人字梯时未确保梯子安全固定的情形下就指挥作业，对事故的发生具有一定的过错，应当承担20%的赔偿责任。本案在审理中，经释明后，原告沈宗文明确放弃要求第三人沐云建承担赔偿责任，故对其放弃的部分不作处理。被告王所云作为接受劳务一方，是劳务活动的受益人，其在为原告沈宗文等三人提供人字梯时，未告知相应的使用注意事项，对损害的发生也有一定过错，应承担20%的赔偿责任。对被告王所云主张他与第三人沐云建在原告沈宗文受伤后签订的《钢结构平台制作安装施工合同》是原、被告双方及第三人一致达成的口头协议的书面确认，该合同对原告沈宗文具有法律约束力的辩解意见，因原告沈宗文及第三人沐云建均否认双方在事故发生前就事故责任的承担达成过口头协议，被告王所云对此也未能提供相应证据予以证实，故对被告王所云主张《钢结构平台制作安装施工合同》是双方达成的口头协议的书面确认，原、被告双方构成的是承揽合同关系，自己不应当承担赔偿责任的辩解意见不予采信。对原告沈宗文主张原、被告双方形成的是雇佣关系，被告王所云是雇主，他是雇员的主张，与在庭审中查明的事实不相一致。本案事故发生时，被告王所云并未在测量现场进行监督、指导，该测量工作是原告沈宗文等三人独立进行的，故对原告沈宗文的这一主张，不予支持。对原告沈宗文依据《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，计算其误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的诉讼主张，予以支持。本案中，原告沈宗文能够认定的各项损失为：医疗费12095.94元＋171.4元＋112元=12379.34元，误工费134.86元／天×116天=15643.76元，残疾赔偿金21075元／年×20年×0.2=84300元，后期手术及治疗费9200元，鉴定费1300元。对原告沈宗文关于住院伙食补助费为1950元的诉讼主张，因其主张的标准并未超过法律的规定，对其主张予以认定。对原告沈宗文关于护理费的诉讼请求，虽然原告没有提交护理证明，但结合原告的伤情及治疗情况，结合其实际住院天数予以认定，其护理费认定为63.06元／天×19天=1198.14元。其交通费结合原告住院治疗及鉴定的实际，酌情认定人民币1000元。综上，原告沈宗文能够认定的各项损失为125971.24元。被告王所云应当承担的赔偿责任为25194.25元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条第一款、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告王所云于本判决生效之日起10日内赔偿原告沈宗文医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费共计人民币25194.25元。二、驳回原告沈宗文的其他诉讼请求。案件受理费人民币100元，予以免交。
原审判决宣判后，沈宗文不服，向本院提起上诉，请二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求。其上诉的主要理由是，1、原判认定事实不清。一审判决认定上诉人存在重大过失，判由上诉人承担主要责任错误，忽略了本案双方存在劳务关系实质就是雇佣关系，加重了雇员的责任，显失公平，是认定事实不清。2、适用法律不当。原审第三人沐云建与上诉人非雇佣关系，在施工安装过程中，是合作的工友，无侵害行为，并非侵权赔偿的主体，不能承担20%的责任。
被上诉人王所云二审答辩称，沐云建、沈宗文、姚立华三人事先我并不熟悉，是锦江钢构厂的何厂长介绍认识，是厂里安排来的，所以排除我雇佣他们三人的事实，从合同的名称和内容来看，是一个安装施工合同，且合同第三条明确约定如出现不安全事故，责任全部由乙方负责。沈宗文摔伤一是自己不小心，二是其私自用我家的小梯子，因高度不够，不符合安全需要。综上所述，沈宗文的摔伤与我没有事实上的关联，也没有法律上的关联，应由其本人和沐云建承担责任，我不承担任何责任。
被上诉人沐云建二审未作答辩。
经二审审理查明的事实除一审认定每人每天200元的工时费有误外，其余认定事实与一审法院审理查明的一致，本院依法予以确认。
二审另查明，2013年10月28日，第三人沐云建与被上诉人王所云达成口头协议，约定由第三人沐云建为被上诉人王所云安装钢结构平台，每人每天200元工时费，第三人沐云建邀约上诉人沈宗文及姚立华一同施工，第三人沐云建支付姚立华每天工时费150元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。2013年10月30日，第三人沐云建与上诉人沈宗文及姚立华三人一同到被上诉人王所云家安装钢结构平台，第三人沐云建属安装施工工作的总承揽人，其应对整个安装工作的安全施工负责，在施工作业过程中，第三人沐云建应当知道人字梯具有不稳定性，应确保梯子在安全固定的情形下指挥作业，因第三人沐云建疏于安全指挥义务，致本案事故的发生有过错，其应当承担民事赔偿责任，上诉人沈宗文自愿放弃对第三人沐云建应当承担的赔偿责任，属上诉人沈宗文自愿处分其权利，对其放弃部份一审未作处理正确。上诉人沈宗文属完全民事行为能力人，应当在确保自身安全的情形下施工作业，上诉人沈宗文对自身安全注意不足，导致自己从梯子上摔下致伤有过错，其自已应承担民事责任。被上诉人王所云应当知道安装钢结构平台具有危险性，其对施工作业人应当履行安全告知义务，其未告知使用人在使用人字梯过程中的注意事项有过错，对本案事故的发生有过错，应承担民事赔偿责任。针对本案责任的划分，一审判决上诉人沈宗文承担主要责任无法律依据，根据本案事实，本案应由被上诉人沐云建及被上诉人王所云分别承担30%，其余损失由上诉人沈宗文自行承担。上诉人沈宗文的部分上诉理由成立，本院予以支持。本案双方当事人对一审判赔范围及数额均未提出异议，对当事人无异议的事实二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销马龙县人民法院（2014）马民初字第64号民事判决。
二、由王所云于本判决生效之日起10日内赔偿沈宗文医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费共计37791.37元。
三、驳回沈宗文其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 孙靖然
二〇一五年四月二十日
书记员 张雪怡
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