浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第316号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江婉甸服饰有限公司。
法定代表人：蒋海。
委托代理人：张永谦。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州海天广告有限公司。
法定代表人：计海天。
上诉人浙江婉甸服饰有限公司（以下简称婉甸公司）为与被上诉人温州海天广告有限公司（以下简称海天公司）承揽合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月8日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、代理审判员胡俊参加评议的合议庭进行了审理，经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年1月12日，原、被告签订了《综合广告代理协议书》一份，约定被告与原告多方面的综合广告服务，具体项目包括（一）品牌定位与理念开发，其中有对原告消费群体定位、消费群体生活方式研究、“婉甸”英文名称规划、品牌核心理念、品牌视觉识别系统开发等内容，（二）策划部分，其中有订货策划、促销与公关活动等内容，（三）创意表现（均为平面设计，不含制作），其中有基础系统（主要为标志设计和应用规范）、应用系统（主要为标志应用于事务用品、产品、产品包装、员工形象、车身广告、店铺辅助品等方面的设计）的内容，（四）销售基础建设、其中有加盟商画册、主体橱窗陈列、模特画册、服装搭配手册、网站、订货会主题平面创意及相关物料设计的内容，（五）每月例会；合同期限自2008年1月12日到7月12日，服务费为30万元；原告于协议签订时向被告支付服务费15万元，2008年3月12日和5月12日分别各支付6万元，7月12日支付3万元。合同签订后，被告根据合同约定及双方协调沟通进行了一系列的图案设计、广告宣传等工作，具体内容有：通过调查确定原告的品牌定位、制定《婉甸的品牌广告策略及新形象推进计划》、雁荡山订货会策划设计（包括主题平面创意及相关物料设计的内容）、刊登海报及其他促销设计、创意表现的基础系统服务（包括对原告标志图案设计）、创意表现的应用系统服务（包括原告事务用品、产品、产品包装、员工形象、车身广告、店铺辅助品等方面的图案设计）、主题橱窗陈列设计、模特画册和服装搭配手册的制作、网站设计、召开每月例会等，原告也按约支付被告第一次和第二次的服务费共计21万元，余款9万元尚未支付。合同期间，被告曾向原告提供了企业创意表现（即VI）中的多种标志（即LOGO）平面图案，原告对被告设计的标志进行审定和试用过程中，曾选中其中的一种标志设计图案制作成衣架、领标等实物，并在展示会进行展示。2008年6月13日，被告将“确认函”传真给原告，要求原告对选中的标志设计图案进行确认，原告的法定代表人蒋海签字予以确认。6月14日，原告全权委托被告为其确认的标志图案申请注册商标，双方签订协议书一份，被告为此向相关机构进行申请，申请手续尚在审批阶段。因原告委托商标代理机构查询发现其确认的标志中“WANDIAN”的英文字母与他人在先注册的WANJIAN相似，可能无法注册以及构成对他人在先注册商标的侵权，于2008年6月25日委托律师向被告致函，要求被告予以更正，被告认为原告请求不符合合同约定明确拒绝。双方由此出现纠葛。故原告诉请判令：1、被告返还原告服务费21万元。2、本案诉讼费由被告承担。被告海天公司答辩并反诉称：原告所述的双方签订《广告代理协议书》和支付21万元服务费的情况属实，但被告已按合同约定全面履行了主要义务，其工作成果得到原告的认可并在实际工作中广泛运用。原告称被告设计的标志因工艺制作困难无法导入使用以及无法进行商标注册，被告认为合同约定的是被告为原告提供平面设计的创意表现，并没有对工艺制作和商标注册作出约定，且该标志图案系原告在被告设计的数十副图案中反复挑选才确定的，并已经实际制作并导入使用，至于是否达到逾期的应用效果因没有可比性标准无法确定。另外，注册商标应有标志图案，但标志不一定就是作为注册商标使用，原告称该标志不能注册商标系原告单位名称“婉甸”的英文字母WANDIAN与他人在先注册的WANJIAN相似，这不是被告设计时能考虑到的，况且商标不能注册应由商标局确认，原告于2008年6月14日委托被告办理“商标变更和部分新识别标识”注册申请事宜，现尚待有关部门审批决定，并未有最后的结论。至于被告没有交付创意表现的劳动成果（光盘手册），系因为原告尚未支付合同约定的服务费9万元。故原告的诉请没有法律依据，应予以驳回。被告已按约定完成了合同的义务，原告却未按合同约定履行继续支付服务费9万元的义务，现被告反诉要求判令原告支付被告拖欠的服务费9万元。婉甸公司针对海天公司的反诉辩称：被告并没有全面履行合同义务，这个合同的主要内容是为原告提供品牌服务，品牌的重要组成部分为商标，商标不能注册，其他的服务大多没有意义。另外，原告在合同期间发现被告提供的标志存在问题曾要求整改，被告并没有采取补救措施，故应驳回海天公司的反诉请求。
原审法院审理认为：原、被告签订的《综合广告代理协议书》系双方当事人真实意思的表示，内容也没有违反法律强制性规定，属有效的合同，双方应按约定全面履行自己的义务。虽合同部分条款约定的具体履行标准不够具体，如品牌开发、创意表现等方面的细节要求等，但被告确实按合同约定进行了大量相关联的工作和提供原告一定的广告服务，有些成果还得到原告认可和应用，而且从原告将被告的标志设计制作成实物进行展示、原告对被告提供的标志图案的书面确认、原告另行全权委托被告注册商标等一系列的事实中推定，原告于2008年6月14日之前对被告履行合同并没有异议，可见被告所履行的合同义务符合双方约定。合同仅约定了有关企业标志设计的条款，没有明确约定设计的标志图案必须符合注册商标的要求，且原告确认的标志图案系其经多方比较自行选定，即使该标志图案无法注册商标也不能认为被告履行合同不符合要求。根据被告合同期内所完成的工作量，比照该合同条款内容，应认定被告履行了合同的主要义务。原告称2008年6月12日之前因被告提供的标志设计不能导入实际使用和无法进行商标注册曾多次口头要求被告予以完善，未举证予以证实，不予采信。况且，原告已将设计图案制作成实物，实际应用效果没有可比性标准，不宜认定该标志设计不能导入使用；而该商标注册处于受理阶段，尚不能肯定该标志无法进行商标注册。综上，原告以被告未按协议约定和合同目的履行义务要求被告返还服务费21万元，无事实和法律依据，不予支持。考虑到双方合同约定的部分条款履行标准不明确，因理解上的差异可能造成被告某些义务的履行不完全符合原告订立合同本意，以及被告也没有按合同条款100％履行全部义务，认定被告的广告服务存在瑕疵，其反诉要求原告继续支付服务费9万元的请求，予以部分支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）浙江婉甸服饰有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）浙江婉甸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）温州海天广告有限公司广告承揽服务费人民币5万元。三、驳回被告（反诉原告）温州海天广告有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，反诉受理费1100元，合计5550元，由婉甸公司负担5000元，海天公司负担550元。
宣判后，上诉人婉甸公司不服，向本院提起上诉，称：1、被上诉人提供的主要成果的质量不符合合同目的的要求，是不合格的。协议书第一、二、三、四项均涉及到被上诉人为上诉人提供的企业视觉识别系统（即VI系统）中最重要的部分是企业标识。被上诉人设计的标志的试制样本明显看出标志绣在商标及唛头上和打在衣架上的效果与设计样本截然不同。被上诉人设计的标志由于在制作工艺上存在缺陷，不符合合同的质量要求。2、被上诉人设计的VI标志LOGO图案中商标名称部分，与在先注册商标相似，不能单独注册商标，致使上诉人订立合同的另一个目的不能实现。3、根据协议书，被上诉人依据合同设计的品牌识别系统整体及部分均能注册为商标明显是上诉人的合同目的之一，是合同的应有之义。但上诉人提供的商标检索结果清楚地表明LOGO图案中的商标名称部分不能单独注册商标，使得上诉人对字母组合的商标名称及品牌主张部分的使用受到极大的局限。由于被上诉人在合同履行中严重违约，上诉人有拒绝被上诉人要求支付余款的权利，应当驳回被上诉人反诉请求。同时上诉人要求被上诉人返还已经支付的合同款。请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。
被上诉人海天公司答辩称：1、答辩人提供的主要成果经上诉人签署确认。答辩人也认为双方签订的协议书中的标志设计，是合同履行重中之重。鉴于此意，答辩人于2008年6月13日将该设计的标志图案传真给上诉人，经由上诉人在图案上亲自签署确认后投入运作。被上诉人的合同义务（标志设计）即便完成。2、标志图案能否成功商标注册不是合同约定的内容。双方所签订的合同，既没有对标志图案要求予以商标注册为前提条件，也没有对标志的文字（含字母）做商标注册的设定。上诉人的商标注册意图不具有合同约定的实质内容，答辩人也无需对其承担非合同责任的义务。3、一审判决程序合法，认定事实清楚，正确无误。答辩人一审提出的反诉有相应的证据，一审支持反诉请求是正确的。要求驳回上诉，维持原判。
上诉人婉甸公司在本院二审指定的举证期限内未提供证据。被上诉人海天公司在本院指定的举证期限内提供了一份证据即公证书（带光盘），欲证明上诉人至今仍在其公司网站上使用该标志的图案和秋季订货会策划内容予以视频。由于该证据不是二审新的证据，上诉人不同意质证，故本院不组织质证。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：双方签订的《综合广告代理协议书》，主体合格，意思表示真实，内容合法，为有效的合同。被上诉人海天公司已按约履行了大部分的义务，上诉人婉甸公司对原审判决就海天公司在合同签订后所做的具体工作的事实认定基本予以确认，只是对原判认定的品牌定位及网站设计和开会次数上提出异议。从婉甸公司在一审提供的证据5律师函内容看，婉甸公司认为自2008年6月17日开始，海天公司即再未按合同约定向其公司提供任何服务，这说明在此之前海天公司有履行义务。本案双方争议的焦点问题是：一、被上诉人海天公司向上诉人婉甸公司提供的主要成果即企业视觉识别系统中企业标识的质量是否符合合同目的的要求。二、被上诉人设计的VI标志LOGO图案中商标名称部分能否单独注册商标，是否影响上诉人订立合同的另一个目的不能实现。对于争议焦点问题一，上诉人认为被上诉人设计的标识的试制样本可以看出标志绣在商标及唛头上和打在衣架上的效果不同，标志在制作工艺上存在缺陷，不符合合同的质量要求。而被上诉人认为，上诉人已经签署确认了该标志图案并投入运用，被上诉人对此合同义务已经履行。本院认为，上诉人已对被上诉人设计的标志图案签署确认并已投入实际运用，至于上诉人对该标志图案运用到不同的物体上的效果是否都满意，这取决于上诉人的主观判断，况且，工艺上的问题也不是被上诉人的约定义务范围。原审判决认定上诉人已将设计图案制作成实物、实际应用效果没有可比性标准及不宜认定该标志设计不能导入实际使用是恰当的。对于争议的焦点问题二，上诉人认为被上诉人设计的VI标志LOGO图案中商标名称部分不能单独注册商标，影响上诉人订立合同的另一个目的不能实现。被上诉人认为标志图案能否成功商标注册不是合同约定的内容。由于双方没有明确约定设计的标志图案必须符合注册商标的要求，同时，该商标注册正处于受理阶段，尚不能得出无法进行商标注册的结论。因此，原审判决认定婉甸公司主张返还服务费21万元无事实和法律依据及考虑到海天公司没有完全履行全部义务及在服务上有瑕疵而判决驳回婉甸公司的诉讼请求并酌情支持海天公司反诉请求中的5万元是恰当的。上诉人婉甸公司上诉请求“撤销原判，依法改判或者发回重审”的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5550元，由上诉人婉甸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 胡 俊
二〇〇九年七月二十二日
代书 记员 吕月仙