广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1070号
上诉人（原审原告）：珠海经济特区裕元工业有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：钟桂喜，副经理。
委托代理人：邓杰生，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省饶平县，公民身份号码：×××。
委托代理人：张会洋，男，××年××月××日出生，汉族，住河南省许昌县，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）：陈耀明，男，汉族，住浙江省常山县，公民身份号码：×××。
委托代理人：赵巧燕，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人珠海经济特区裕元工业有限公司（以下简称裕元公司）因与被上诉人陈耀明劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第894号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明的相关情况，一、入职时间：2013年10月11日。
二、签订书面劳动合同时间：双方最后一次签订劳动合同日期是2014年3月1日。
三、合同期满时间：2016年10月10日。
四、合同约定的员工工作岗位：ME（生产优化）部门副经理。
五、员工实际领取工资情况：陈耀明从2013年11月至2014年10月期间，每月工资在10132元至11907元不等。工资表显示，陈耀明2014年11月份的工资为7874元（实发工资6025元），12月份没有发工资。
六、解除或终止劳动关系前十二个月员工的月平均工资数额：裕元公司认为从2013年12月至2014年11月，陈耀明的平均工资是10862元；陈耀明认为2014年11月所发不是正常工资，平均工资应从2013年11月至2014年10月计算，平均工资为11198元。
七、员工的工作年限：一年零两个月。
八、解除或终止劳动关系的原因：裕元公司主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，陈耀明所在部门撤销，经协商不成，裕元公司依法解除劳动合同；陈耀明主张裕元公司单方通知陈耀明解除劳动合同，是违法解除劳动合同。
九、解除或终止劳动关系的时间：2014年12月2日。
十、申请仲裁时间：2014年12月15日。
十一、仲裁请求：1.要求裕元公司支付违法解除劳动合同赔偿金33594元；2.要求裕元公司支付解除劳动合同代通知金11198元；3.要求裕元公司支付2014年11月工资7874元；4.要求裕元公司支付2014年11月份工资差额3324元；5.要求裕元公司支付2014年年终奖金8415元。
十二、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2014）987号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.由裕元公司在裁决生效之日起10日内向陈耀明支付违法解除劳动合同赔偿金差额17301元（33594元-16293元）；2.驳回陈耀明请求裕元公司支付解除劳动合同代通知金11198元的仲裁请求；3.驳回陈耀明请求裕元公司支付2014年11月工资7874元的仲裁请求；4.由裕元公司在裁决生效之日起10日内向陈耀明支付要求裕元公司支付2014年11月份工资差额3324元；5.由裕元公司在裁决生效之日起10日内向陈耀明支付2014年12月1日1天工资514.85元；6.驳回陈耀明请求裕元公司支付2014年12月2日、3日共2天工资的仲裁请求；7.驳回陈耀明请求裕元公司支付2014年年终奖金8415元的仲裁请求。
十三、裕元公司的诉讼请求：1.判决裕元公司无须承担经济赔偿金17301元、2014年11月工资差额3324元、2014年12月1日当天的工资514.85元等；2.判决陈耀明承担本案的诉讼费用。
十四、需要补充说明的情况：裕元公司在仲裁开庭审理时认可“经过ME小组优化之后，公司已经由生产现场的干部执行优化。”陈耀明认可收到裕元公司支付经济补偿金16293元。
原审法院认为，裕元公司辞退陈耀明是否合法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”裕元公司主张劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经与陈耀明协商不成，才解除劳动合同。从裕元公司的举证来看，其提交的证据不足以证明上述观点，另外，裕元公司在仲裁开庭审理时认可“经过ME小组优化之后，公司已经由生产现场的干部执行优化。”表明仍需要职员从事生产优化工作，不存在劳动合同无法继续履行的情形。此外，裕元公司以上述理由解除与陈耀明的劳动合同，没有提前30日以书面形式通知陈耀明或者额外支付裕元公司陈耀明一个月工资，亦属违法。因此裕元公司解除与陈耀明之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，其主张无需支付赔偿金差额17301元（11198元／月×1.5个月×2倍-16293元），原审法院不予支持。至于计算赔偿金的工资标准问题，应按陈耀明主张的从2013年11月至2014年10月正常计发工资的标准11198元／月计算赔偿金。裕元公司扣减陈耀明2014年11月份工资3324元，未能充分举证，其主张无需支付陈耀明2014年11月份工资差额3324元，原审法院不予支持。裕元公司请求无须支付陈耀明2014年12月1日当天工资514.85元，因裁决书中记载陈耀明申请劳动仲裁的请求并无此项内容，原审法院对裕元公司该项请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，原审法院作出如下判决：一、裕元公司于判决生效之日起10日内向陈耀明支付违法解除劳动合同赔偿金差额17301元；二、裕元公司于判决生效之日起10日内向陈耀明支付2014年11月份工资差额3324元；三、裕元公司无须向陈耀明支付2014年12月1日的工资514.85元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由裕元公司负担。
一审判决后，裕元公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：一、裕元公司无须向陈耀明支付违法解除劳动合同赔偿金差额17301元。二、裕元公司无须向陈耀明支付2014年11月份的工资差额3324元。三、二审的诉讼费用由陈耀明承担。事实和理由：一、一审法院认定裕元公司违法解除劳动合同，需支付违法解除劳动合同赔偿金差额17301元，属认定事实不清、适用法律错误。1.裕元公司因遭受整体经营环境改变，面临业务量萎缩，获利状况不佳的状况，需调整管理方式，有权依据自身的经营情况需要成立或撤销某一部门。因陈耀明原所在部门ME单位所负责的专案和阶段性任务已经全部结束，为适应公司的生产经营需要，裕元公司依据其经营自主权已于2014年10月20日撤销该ME单位，无法继续为陈耀明提供原来的工作岗位，符合“客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的条件。2.因ME单位不复存在，裕元公司于2014年10月30日向陈耀明发放《意向调查书》，以了解其是否同意调岗或协商解除，但陈耀明无正当理由拒绝与裕元公司和平协商，并片面的认为公司已违法解除劳动合同在先。裕元公司为维持、补救与陈耀明的友好主雇关系，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条，在保证陈耀明调岗后的工资福利待遇标准不低于调岗前的水平、一视同仁同工同酬的情况下合法行使用工自主权，于2014年11月10日向陈耀明发放《工作调动通知书》征询其是否同意调岗至协理室，但陈耀明拒绝签收，继续消极怠工，并且未在知悉该通知书后三日内提出书面意见。裕元公司为尊重陈耀明关于劳动合同内容变更的平等协商权，再次于2014年11月17日通知被告并希望调岗至CI单位（录音为证），陈耀明再次无正当理由拒绝接受，甚至谩骂裕元公司负责沟通的工作人员，并一直处于消极怠工状态。以上内容表明裕元公司与陈耀明经多次协商“不能就变更劳动合同达成协议”，且陈耀明已决意与裕元公司解除劳动合同。3.裕元公司已为双方就变更劳动合同协商一事尽最大努力，但陈耀明长期拒绝友好协商，持续消极怠工，表明其已无任何与裕元公司就变更劳动合同进行协商的诚意，且表明其已提前远超30日知悉双方将因“不能就变更劳动合同达成协议”而解除劳动合同，裕元公司亦已提前远超30日即通过2014年10月30日发放的《意向调查书》告知过调岗不成的后果。裕元公司在此期间却仍需支付其工资、缴纳社保等，裕元公司最终迫于无奈才在完全符合《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定的情况下与陈耀明解除劳动合同，并向其支付经济补偿金16293元。4.裕元公司虽在仲裁开庭审理时认可“经过ME小组优化之后，公司已经由生产现场的干部执行优化”，但仅是表明裕元公司的正常生产优化工作仅须生产现场的干部执行原ME小组制定的方案即已足够，且人员饱和，亦无须再专门设置独立的ME小组处理工厂的生产优化，裕元公司从生产经营情况及最大效益角度考虑并决定撤销ME单位的做法合法合理，也系裕元公司行使用工自主权的体现。一审法院仅凭裕元公司认可“经过ME小组优化之后，公司已经由生产现场的干部执行优化”即认定不存在劳动合同无法继续履行的情形亦属事实认定不清。5.裕元公司也已穷尽所能尽的方式，欲做到合法合规，按照法律要求的程序依法与陈耀明解除合同关系（意向调查、调岗通知书、提前一个月告知等），但陈耀明消极怠工，不仅全无产出，并造成公司的管理困难，已经严重的违背了劳动合同订立时的本意，双方解除劳动合同也合情合理。对于以上每一事实，裕元公司均已提交相关证据予以证明，并完全足以证明裕元公司之观点，但一审法院未细致研判即轻易认定裕元公司违法解雇陈耀明，属认定事实不清，适用法律错误。
二、一审法院认定裕元公司未充分举证扣减陈耀明2014年11月的3324元绩效等工资属认定事实不清。根据陈耀明签收的《员工手册》，裕元公司有权根据员工的工作表现及生产情况等调整申请人的绩效等工资。裕元公司提交的2014年11月4日-2014年11月14日工作安排邮件往来表明，陈耀明本人已明确承认在此期间无正当理由拒绝裕元公司安排的工作，持续怠工、工作效率低下、几近没有提交任何工作成果。据此已足以证明裕元公司可根据陈耀明的工作表现及工作成果为其绩效考核打分，按照绩效分数扣减其2014年11月的3324元绩效等工资，且即使按照常理，裕元公司对几乎整月停工的陈耀明进行适当绩效扣减的行为亦应属合理。一审法院在陈耀明已自认该事实且裕元公司合理合法扣减绩效的情况下认定裕元公司未充分举证，属认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误的判决，以维护法律的尊严，维护裕元公司的合法权益。
陈耀明答辩称，其答辩意见与一审答辩意见一致。即：一、裕元公司解除陈耀明的劳动合同属于违法解除。（一）裕元公司不能就ME单位已被撤销及ME单位仅是一个专项组的事实提供相应的证据，应当承担举证不能的不利法律后果。（二）即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，但所从事的工作仍然存在，就不存在劳动合同无法履行的情形，裕元公司单方解除构成违法解除。（三）裕元公司没有履行法定的协商义务，径行解除劳动合同构成违法解除，需要承担相应法律后果。（四）裕元公司未提前一个月以书面形式通知或额外向陈耀明支付一个月工资，属于违法解除劳动合同。二、裕元公司减少陈耀明2014年11月工资3324元并无法律依据。（一）裕元公司减少陈耀明工资的依据未经法定的民主程序，依法不能作为减少陈耀明工资的依据。（二）裕元公司并无陈耀明每月绩效工资的计算方式及相关薪酬管理制度、绩效考核制度等相关依据。
二审经审理查明，2014年11月10日，裕元公司调动陈耀明到协理室工作，并保证调整后工资福利待遇标准不低于调整前的水平。陈耀明不同意该调岗。
经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于裕元公司解除与陈耀明的劳动合同是否合法的问题，裕元公司解除陈耀明劳动合同的理由是：陈耀明所在ME小组所负责的阶段性任务及专案项目均已全部结束，即劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，双方未就变更劳动合同内容或解除劳动关系事宜达成一致意见，裕元公司依据《劳动合同法》第40条第3款的规定，与陈耀明解除劳动合同。本院认为，裕元公司撤销陈耀明所在的部门，但同时安排陈耀明到协理室工作，待遇与之前一致，本院认为裕元公司该行为合理。陈耀明无正当理由不同意该调岗，不合理。本院认为裕元公司解除与陈耀明的劳动关系合法。但是裕元公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除与陈耀明的劳动合同，但没有按上述规定提前30日以书面形式通知陈耀明或者额外支付裕元公司陈耀明一个月工资，故应向陈耀明补发一个月工资，即向陈耀明支付代通知金11198元。另外裕元公司没有足额支付经济补偿金，应补发陈耀明经济补偿金504元（11198元／月×1.5个月-16293元）。
关于裕元公司是否应支付陈耀明2014年11月工资差额的问题，本院认为，裕元公司该月扣发的是绩效工资，由于裕元公司并没有提交有关绩效的制度以及陈耀明每月绩效工资的计算方式，其扣发陈耀明的工资依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第894号民事判决第二、三项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第894号民事判决第一项；
三、珠海经济特区裕元工业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈耀明支付代通知金11198元；
四、珠海经济特区裕元工业有限公司于本判决生效之日起十日内向陈耀明支付经济补偿金差额504元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由珠海经济特区裕元工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陈园园