江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3977号
上诉人（原审原告）李玮馨，女，1980年12月28日生，汉族。
委托代理人ＸＸ宇，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京苏美达动力产品有限公司，住所地南京高新开发区MB102地块。
法定代表人刘楷，该公司董事长。
委托代理人潘知愚，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人刘芳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人李维馨因与被上诉人南京苏美达动力产品有限公司（以下简称苏美达公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人李玮馨的委托代理人ＸＸ宇、被上诉人苏美达公司的委托代理人潘知愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李玮馨于2004年4月12日到苏美达公司工作，双方最后一期劳动合同期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止。2013年12月24日李玮馨作为乙方与苏美达公司签订“协议书”，双方约定，1、甲、乙双方协商一致自2013年12月23日起解除双方的劳动关系。2、乙方保证自本协议生效之日起7个工作日，按甲方要求的内容全面、顺利完成全部工作交接手续。3、甲方在本协议约定的解除劳动关系之日起十五日内，为乙方办理档案和社会保险关系转移手续，其中缴纳的社会保险费截止于2013年12月。甲方在乙方办结全部工作交接手续后，向乙方支付包括乙方的劳动报酬、经济补偿金、加班费、社保费缴纳、一个月代通知金等在内的各项款项合计人民币42570元。4、甲、乙双方别无争议，任何一方均不得向对方提出除履行本协议以外的其它任何要求和主张。2013年12月25日苏美达公司已将双方约定的42570元支付给李玮馨。2014年4月10日李玮馨向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年5月27日以宁高劳人仲案（2014）61号仲裁裁决书裁决，申请人李玮馨的所有仲裁请求仲裁委不予支持。李玮馨不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令苏美达公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币77400元（3870元×10×2）。2、支付2013年双休加班工资18505元（3870元÷21.75天×52天×200%）。3、支付2013年年终奖6000元。4、撤销双方于2013年12月24日签订的协议书。
上述事实，有李玮馨提交的劳动合同书、工资银行卡明细、个人参保缴费证明、解除劳动合同证明、协议书、离职结算单、邮件打印单、录音和与录音相佐证的文字材料、仲裁裁决书、仲裁申请书，苏美达公司提交的南京市劳动合同书、协议书、协商一致解除劳动合同证明、中国银行网上银行查询业务明细和中国银行国内支付业务付款回单及双方当事人陈述予以证实。
原审法院认为，李玮馨与苏美达公司签订的书面劳动合同系双方真实意思表示，双方劳动关系成立，双方之间的权利义务依法受劳动法律法规的调整和规范。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。李玮馨与苏美达公司签订的“协议书”已明确“甲、乙双方协商一致自2013年12月23日起解除双方的劳动关系……甲方在本协议约定的解除劳动关系之日起十五日内，为乙方办理档案和社会保险关系转移手续，其中缴纳的社会保险费截止于2013年12月。甲方在乙方办结全部工作交接手续后，向乙方支付包括乙方的劳动报酬、经济补偿金、加班费、社保费缴纳、一个月代通知金等在内的各项款项合计人民币42570元。甲、乙双方别无争议，任何一方均不得向对方提出除履行本协议以外的其它任何要求和主张”。李玮馨主张该协议书系在被迫的情形下所签，但未能举证证明系被胁迫违背本人意愿签字确认的“协议书”，应承担举证不能的法律后果。故对李玮馨主张的苏美达公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币77400元（3870元×10×2）。2、支付2013年双休加班工资18505元（3870元÷21.75天×52天×200%）。3、支付2013年年终奖6000元。4、撤销双方于2013年12月24日签订的协议书之诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，原审法院判决：驳回李玮馨的全部诉讼请求。案件受理费5元，予以免交。
宣判后，李玮馨不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决事实不清，证据不足。1、2013年12月份，被上诉人组织结构调整，为实现履行必要的民主程序，也没有与劳动者就工作岗位变动引起劳动合同变更进行协商，导致上诉人原工作岗位并入被上诉人关联企业后，被上诉人无法安排上诉人工作。为了解除劳动合同，被上诉人要求上诉人进入所谓的“内部劳务市场”，企图以两个月不安排工作就“视同劳动者与单位协商一致解除”的方式解除劳动合同。如果上诉人不同意签署协议，就进入内部劳务市场，之后就以代通知金的方式提出解除。为了规避法律责任，被上诉人通过种种手段软磨硬泡，迫使上诉人在《协议书》上签字，制造双方一致解除的假象。协议书只是形式，协议书反映的内容是被上诉人支付上诉人代通知金解除劳动合同。被迫协商一致并不能否认被上诉人以代通知金方式解除的实质。2、原审判决避而不谈“录音和与录音相佐证的文字材料”一组重要证据，没有查明《协议书》系被迫签订的事实。首先，被上诉人组织结构调整时将上诉人所在部门整建制并入关联企业，唯独将上诉人无故调离工作岗位，不安排工作，上诉人多次询问，被上诉人都不能说明理由。工作岗位变动属于对劳动合同的变更，用人单位理应与劳动者协商一致，但被上诉人并未履行此义务。说明被上诉人根本无意与上诉人就是否解除劳动合同进行协商，只是单方面解除。被上诉人所谓的协商一致就是提要求上诉人在被上诉人准备的文件上签字，并非真正的协商。尽管上诉人已表示不同意进入内部劳务市场，不同意解除劳动合同，上诉人仍通过反复约谈，甚至威胁采取更为激烈的方式，迫使上诉人在《协议书》上签字。原审判决竟然避而不谈上诉人提交的录音光盘与录音相佐证的文字材料，不对上诉人收到胁迫的事实作出认定，反而认为上诉人“未能举证证明系被胁迫违背本人意愿签字确认的协议书，应承担举证不能的法律后果”。原审法院没有全面审查证据，以偏概全。3、《协议书》显失公平。首先，《协议书》签订的条件之一是被上诉人已为上诉人缴纳了2013年12月31日前依法应缴纳的社会保险费，但事实上，被上诉人并未按照上诉人实际工资水平为上诉人缴纳社会保险费，仅按2750元的基数为上诉人缴纳社会保险费，违反了《社会保险法》的规定，损害了国家利益和上诉人的利益。其次，《协议书》签订的另一个条件是被上诉人已向上诉人支付了2013年12月31日前的工资，但事实上，被上诉人在协议书签订时并未支付上诉人2013年12月份的工资，事后亦未支付。再次，《协议书》第4条“甲、乙双方别无争议，任何一方均不能向对方提出除履行本协议以外的其他任何要求和主张”系格式条款，未尽到提示和说明的义务，且该条款排除上诉人的主要权利，应认定无效。4、被上诉人根本无法说明上诉人加班费的计算方式，原审判决未查明事实，驳回上诉人对加班工资的请求，没有事实依据。上诉人在原审庭审中多次提出要求被上诉人解释上诉人的工资构成，原因是相关证据显示上诉人在被上诉人处基本工资1500元，加班工资2050元，无论如何加班，都不可存在如此不符合常理的加班工资，其实质是以形式上的加班费掩盖其未支付加班费的事实。被上诉人在庭审中始终没有给出任何解释。原审期间上诉人提交的录音证据中，被上诉人的经理程顺生说“我们其实很多手续都已经完备了，加班费在书面上看，其实付给你了”，说明被上诉人并未实际支付加班费，仅是在书面上看已经支付。但原审判决没有对被上诉人安排上诉人休息日加班的相关证据进行审查，甚至未要求被上诉人提供考勤记录，没有查明事实，判决没有依据。5、被上诉人主张的年终奖系绩效考核的预留部分，每年年底都考核发放且上诉人在被上诉人处工作至当年12月份，被上诉人理应支付年终绩效考核工资。上诉人在原审中提交的证据显示，被上诉人支付上诉人2012年终奖4887.21元，原审未就此作出认定，也没有要求被上诉人就不支付年终绩效作出解释，更没有在劳动争议诉讼中要求被上诉人承担应尽的举证义务和举证不能的法律责任，径行驳回上诉人的主张，没有事实依据。（二）原审判决适用法律错误。1、原审判决面对上诉人4项主张，仅仅适用《劳动合同法》第三十六条这一任意性规范就作出判决，判决文书缺乏必要的法律依据。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同第十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。《劳动合同法》第四十条中“额外支付劳动者一个月工资”就是指代通知金。原审上诉人提交的录音证据中，被上诉人明确“一个月的代通知金是3550”，被上诉人的经理对代通知金作出解释，《协议书》中也明确写到向上诉人支付一个月代通知金。可见，被上诉人实质是以代通知金方式解除劳动合同。用人单位以代通知金方式解除劳动合同也必然有与劳动者沟通的过程，法律并不禁止双方采取协议书的形式对代通知金作出约定，但用人单位未按照劳动合同法第四十条规定事先通知工会，未给予劳动者维护自身权益的机会和救济渠道，违反了程序性要求，属于违法解除劳动合同。上诉人在原审中已明确提出要求被上诉人因为违反程序性要求支付赔偿金，但原审判决不顾被上诉人未能举证证明曾事先通知工会或在原审起诉前已经补正有关程序的事实，驳回上诉人要求被上诉人承担理应承担的支付赔偿金的法律责任，系对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定的错误适用。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人苏美达公司辩称：（一）双方之间是依照劳动合同法第36条协商解除的，上诉人以已经额外支付代通知金来否定双方是协商解除劳动合同，是不能成立的。（二）上诉人在原审中举证的录音材料本身就反映了双方平等协商的过程，不存在被胁迫的情况。（三）被上诉人向上诉人支付的42570元补偿高于法定补偿标准，因此不存在显失公平的问题。（四）关于上诉人支付的补偿所包括的项目在协议中有明确的约定。上诉人原审的诉请不应得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人李玮馨认为原审法院漏查明了以下事实：1、双方签订的协议书，是附条件的协议，而约定的条件没有成就即协议约定已经依法缴纳社保，但被上诉人实际上并没有按照法律规定依照上诉人实际工资水平缴纳社保；协议书约定的前提是已经向上诉人支付了2013年12月30日之前的工资，但在协议签订的时候并未支付。2、协议约定支付代通知金，但实际并没有向上诉人支付。3、被上诉人是先将上诉人调离工作岗位闲置，再迫使上诉人签订内部劳务市场协议、解除关系。4、被上诉人以代通知金方式解除劳动合同，应该履行事先通知工会的义务，但实际上其没有履行。5、被上诉人实际并未支付休息日加班费。6、上诉人实际的月平均工资数额以及被上诉人在上诉人月工资中每月违法扣除20元爱心款。7、被上诉人没有支付上诉人年终绩效。年终绩效是上诉人平时工资的预留部分，双方对此是有约定的。8、被上诉人每月现金发放给上诉人320元误餐费应该属于工资。以上事实原审法院未予以查明。被上诉人苏美达公司对李玮馨提出原审法院漏查明的事实发表意见如下：1、关于协议书是否附条件的问题，被上诉人认为，依照法律规定已经为上诉人缴纳了社保到其离职的当月也就是2013年12月，而2013年12月30日之前的工资在上诉人提供的录音中就可以看出是包括在40000余元的补偿金中的。至于协议上关于这两点的表述是因为采用的网络上的模板，但是实际履行比协议的表达更重要，应该以实际履行为准。2、在双方的谈话录音中关于40000余元的补偿中包括了代通知金，而且根据数据复原也可以看出多发了一个月工资，况且被上诉人认为多发的一个月工资并不意味着双方解除是采用的支付代通知金的单方解除方式，双方仍然是协商一致解除。3、上诉人在上诉状中也明确指出是由于被上诉人组织结构调整，上诉人所在部门被统一并入另外一个企业，而另外那个企业中已经有更合适的原岗位员工，故导致上诉人没有新的岗位。在这种情况下被上诉人提出暂时没有合适的工作岗位，等有合适的岗位后再安排或者协商解除，被上诉人认为这个过程本身并不违法，也不存在迫使上诉人签订解除协议的事实，更重要的是与本案协商解除也并无直接关联，法律没有限定协商解除的理由与过程。4、由于本案是适用《劳动合同法》第三十六条规定协商解除，多支付一个月的经济补偿不但不违法，而且体现了给予劳动者更多利益保护，因此多发一个月的代通知金并不违法。法律仅仅规定在依照《劳动合同法》第四十条规定时，单方解除必须给予代通知金，并没有规定协商解除不能给予额外的经济补偿。因为是协商解除，所以无须履行通知工会的过程。原审法院未就此查明并无不妥。5、上诉人的岗位决定了上诉人双休日基本都是休息的，没有大量双休日加班事实，而且双方在协议书中都已经明确约定有关补偿中已经包括了全部的费用，上诉人在签署协议书后又额外提出加班工资主张是不能成立的。6、上诉人月平均工资在上诉人自己提交的录音中有明确的确定，即每月3550元，事实上双方协商的经济补偿也都是以这个标准计算发放的，上诉人认为原审没有查明月平均工资数额与事实不符合。每月20元的爱心款实际上是工会组织职工进行的自愿性的互助金，与被上诉人无关，据被上诉人了解，也不存在强迫的情况。7、年终奖金的问题，被上诉人没有法定的发放奖金的规定，每年只是根据企业经营效益的情况适当发放或者不发，根本不存在上诉人所说的预留工资到年底发放的情况。8、关于320元误餐费，事实上根据国家统计局关于工资总额组成的规定，已经明确误餐补贴不属于工资组成的范畴。李玮馨对原审法院已经查明的事实没有异议，苏美达公司对原审法院查明的事实没有异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，2013年12月24日李玮馨与苏美达公司就解除劳动关系达成一致意见，该协议对双方劳动关系的解除以及对李玮馨的劳动报酬、经济补偿金、加班费、社会保险费的缴纳截止时间、数额等协商一致，双方签字盖章予以确认，且双方已按该协议约定的内容实际履行完毕。现上诉人李玮馨主张双方并非真正意义上的协商，其是被迫在协议上签字的。但从李玮馨在原审法院审理期间提供的“李玮馨与苏美达公司录音证据文字整理稿”中，并不能反映苏美达公司在签订协商过程中存在胁迫行为。因此，原审法院认定李玮馨未能举证证明其系被胁迫并违背本人意愿签字确认《协议书》，应承担举证不能的法律后果，并无不当。
对于李玮馨主张《协议书》中写明苏美达公司向其支付一个月代通知金，因此该代通知金的支付，证明苏美达公司是单方解除劳动合同的，同时法律规定用人单位单方解除劳动合同的，应事先通知工会，苏美达公司却未履行上述程序，属违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金。本院认为，苏美达公司支付李玮馨一个月代通知金是基于双方协商一致，并非法律规定的用人单位单方解除劳动关系的情形，本案中，双方系协商解除劳动关系，故无需履行告知工会的程序，苏美达公司不存在违法解除劳动合同的行为。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人李玮馨的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一四年十二月五日
书 记 员 尹 琪