广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民一提字第26号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湛江市粤西技工学校。住所地：广东省湛江市麻章区长龙路。
法定代表人：杨武升，该校校长。
委托代理人：陈土胜，广东厚诚律师事务所律师。
委托代理人：杨霖，广东厚诚律师事务所律师助理。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湛江市恒星化工有限公司。住所地：广东省湛江市麻章区金川路**号。
法定代表人：梁进平，该公司经理。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司湛江经济技术开发区支行。住所地：广东省湛江市赤坎区南桥南路**号。
负责人：何立文，行长。
委托代理人：欧阳辉，该行职员。
原审第三人：湛江市农业经济管理干部学校。住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道***号。
法定代表人：吴洪，副校长。
委托代理人：宋华丽，该校职员。
再审申请人湛江市粤西技工学校（下称粤西技校）因与被申请人湛江市恒星化工有限公司（下称恒星公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司湛江经济技术开发区支行（下称农行开发区支行）、湛江市农业经济管理干部学校（下称农经干校）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（下称二审法院）（2013）湛中法民二终字第180号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月3日作出（2014）粤高法民一申字第117号民事裁定，由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，再审申请人粤西技校的委托代理人陈土胜律师、被申请人恒星公司的法定代表人梁进平、原审第三人农行开发区支行的委托代理人欧阳辉、原审第三人农经干校的委托代理人宋华丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审的诉辩意见
2011年3月16日，粤西技校起诉至广东省湛江市麻章区人民法院（下称一审法院）称：位于麻章金川路34号的15亩土地使用权属于恒星公司所有，性质为工业用地，2000年9月恒星公司将土地使用权抵押给农行借款280万元，借款期限届满后，征得农行同意，恒星公司于2001年12月25日与该校签订土地使用权转让《协议书》，约定将上述土地使用权及地面建筑物、设备转让给粤西技校，其中土地使用权以每亩7万元价款转让，15亩土地使用权的转让款为105万元。房屋、水井、变压器、发电机另补偿175万元，以上两项共计转让款280万元，签订协议时支付恒星公司10万元，土地、房屋、设备等均交付该校使用。恒星公司负责办理土地使用权证过户，粤西技校一次性付清270万元转让款给恒星公司。恒星公司所得280万元转让款用于偿还农行的抵押借款280万元。《协议书》签订后，粤西技校依约支付10万元给恒星公司，恒星公司也依约将土地、房屋、设备等全部交付该校使用。粤西技校在受让土地上已投资修建部分教学设施、房屋等供教学使用。且双方共同向规划部门申请办理变更土地用途为教学用地，湛江市规划局麻章分局在2002年1月29日作出“湛规麻地（2002）001号”《关于恒星公司工业综合用地变更为教学用地并转让给麻章技校的规划批复》，同意恒星公司将该地转让给粤西技校，并同意把该地用途由原工业用地变更为教学用地。恒星公司签订《协议书》后以资金困难和需办理过户等各种借口，多次要求粤西技校先支付部分土地转让款，为此，该校已先后支付给恒星公司土地转让款共856，992元（含代为支付麻章开发区土地款28万元、农经干校欠款5万元、农行利息10万元），恒星公司每次收到款项均承诺要办理转让过户手续。但恒星公司不守信用，致使该校至今未能取得土地使用权证。期间涉案土地虽然因恒星公司与案外人债务关系被吴川市人民法院在2000年8月24日查封，但经湛江市中级人民法院2005年11月23日（2005）湛中法行终字第70号行政判决，确认吴川法院查封违法。本案限制涉案土地使用权过户的查封情形已消除，恒星公司应予办理过户，但恒星公司仍没有依约办理过户手续。更为恶劣的是恒星公司将土地使用权转让给粤西技校后，又隐瞒事实在2010年期间与案外人邱茂金签订土地使用权转让意向书，收取50万元的转让定金，以图将已转让给该校的土地使用权重复转让给案外人。恒星公司以上行为属严重违约和没有丝毫商业诚信的行为，其行为致使粤西技校无法正常开发使用受让土地，学校教学场地使用计划无法正常实施，严重损害其合法权益。根据《合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条规定和参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，按照公平、诚实信用原则和合同应当依法履行的规定，涉案15亩土地是恒星公司已取得合法使用权的国有土地，该土地使用权是属于法律规定允许转让的标的物，且转让已经抵押权人农行的同意，不存在限制过户情形，转让协议书签订后土地也已实际交付粤西技校使用多年，该校合法占有受让土地后已作投入使用，该土地转让和用途经规划部门审批同意转让和变性为教学用地，恒星公司将取得合法权属的土地使用权转让给粤西技校的行为是双方的真实意思表示，不违反相关法律对土地使用权转让的禁止性规定。因此，涉案《协议书》合法有效，应当继续履行。为此，特请求判令：1、恒星公司履行涉案《协议书》；2、立即为粤西技校办理涉案土地使用权过户登记手续；3、确认粤西技校将应付恒星公司土地转让款用于偿还恒星公司欠农行的抵押借款，不足部分由该校代为偿还，解除转让土地使用权的抵押登记；4、本案诉讼费用由恒星公司负担。
恒星公司一审答辩及反诉称：粤西技校的诉讼请求不合法。首先，涉案的土地在转让前已抵押给农行开发区支行被法院查封，地上附着物楼房已抵押给农经干校也被查封，按照法律规定，已被查封的财产是不能转让、拍卖的，故粤西技校与恒星公司于2001年12月25日签订的土地转让协议属无效协议，粤西技校请求继续履行该协议、办理过户是违法的。其次，国土部门规定办理土地过户应当提供土地使用权证的原件，涉案土地所有证件的原件都已抵押在银行，根本就无法办理该土地的过户手续，而不是恒星公司故意拖延不办。如果协议有效，法院应尊重双方的约定，粤西技校已使用恒星公司土地满10年，应按协议返还土地。再次，粤西技校与恒星公司签订协议后，只是每年过春节才付1万多元，这么多年恒星公司才取得粤西技校40多万元（含定金）。粤西技校只是有购买土地的意向，其所支付的所谓购地款还不够涉案土地给其使用10年的租金。恒星公司欠农行开发区支行的借款与粤西技校无关，不需要其代之偿还。农行开发区支行不属本案的适格主体，粤西技校请求代恒星公司偿还农行开发区支行的借款没有法律依据。请法院依法驳回粤西技校的诉讼请求，并对粤西技校提出反诉：1、驳回粤西技校要求农行开发区支行作为第三人参与诉讼的申请，恒星公司与农行开发区支行的借款合同纠纷案已经湛江市中级人民法院作出判决。2、判令解除双方于2001年12月25日签订的《协议书》，确认恒星公司于2002年3月6日抄写给粤西技校的《承诺书》违法无效，该承诺书是粤西技校写好强迫恒星公司照抄写的，不是恒星公司的真实意思表示。3、判令粤西技校七日内返还涉案土地使用权以及房屋，恒星公司收到粤西技校的土地转让款全部退还给粤西技校。4、根据双方协议粤西技校使用涉案土地至2011年12月25日已满10周年，但没有按期返还土地已构成违约，粤西技校须向恒星公司赔偿20万元。请法院依法支持恒星公司的反诉请求。
粤西技校针对恒星公司的反诉答辩称：农行开发区支行是本案适格第三人，湛江市中级人民法院（2003）湛中法民三初字第38号民事判决确认恒星公司对中国农业银行湛江市分行赤坎支行（下称农行赤坎支行）负有借款债务。该行信贷业务形成的不良贷款于2006年9月5日划归农行开发区支行经营管理，由农行开发区支行继受债权。因此，农行开发区支行是应当参加诉讼的第三人。
双方签订的合同合法有效，应继续履行。恒星公司反诉请求解除合同，而解除合同正是对合法有效的合同而言，可见双方对《协议书》系合法有效的合同并无分歧。协议中的土地使用权等属可转让的标的物，已设置抵押的土地依法可以转让。粤西技校与恒星公司在农行赤坎支行的主持和协调下签订了土地使用权的转让协议，农行赤坎支行收取由粤西技校支付的部分利息，证明其对2001年签订土地使用权转让协议是知情并且同意的，从未对土地使用权转让协议提出异议。协议签订后，粤西技校依约支付10万元给恒星公司，恒星公司也将该款偿付农行部份借款利息。之后，恒星公司以各种借口和理由要求粤西技校预付转让款，同时多次承诺尽快给予办理过户登记手续。至本案起诉时止，粤西技校共计已支付转让款856，992元。为了消灭抵押权，粤西技校愿意代之清偿恒星公司拖欠农行开发区支行的借款本息，以便办理过户登记手续。
恒星公司要求解除合同的理由不成立。《协议书》第五项是违约责任条款，并非约定解除合同的条件。违约责任条款是双方当事人对出现一方违约情形而设定的惩罚条款，旨在保护守约方合法权益，不能成为违约方不履行协议约定义务的理由，也不是解除或终止协议的理由。恒星公司以此约定作为其不办理土地使用权转让过户的理由，纯属无理。《协议书》第五条的本意是：若恒星公司已履行协议约定的办证过户义务，但由于客观原因导致无法办证过户的，则由粤西技校使用土地十年。如果恒星公司没有履行协议约定义务或故意拖延、不办理过户的主观原因造成未能过户的，显然不适用该条款，而是应当按约定继续履行办理过户登记手续义务。涉案土地至今未办理过户手续的原因不是由于政府审批限制，而是由于恒星公司没有诚实信用地履行协议约定义务，故意不去办理过户的主观因素造成的，合同不存在恒星公司辩称无法履行的情形。违约条款的执行并不能免除违约方继续履行合同的义务，违约方除承担违约责任外，仍应继续履行办理土地过户义务。吴川市人民法院的查封经湛江市中级人民法院生效判决确认，属于无效的重复查封，对本案土地使用权过户没有妨碍。湛江市赤坎区人民法院对433.93平方米房屋的查封，早已超过两年期限，且无重新查封。其对涉案土地使用权的查封，在粤西技校与恒星公司签订土地转让协议之前的2000年9月30日就已经解除。恒星公司辩称查封导致不能办理土地过户的事实不存在。且麻章经济开发区已书面明确同意转让土地，并表示出具相关证明材料，协助办理有关土地过户。恒星公司要求按违约责任条款来解除转让协议或者不履行协议的理由不成立。
农行开发区支行一审答辩称：恒星公司的涉案土地抵押给农行开发区支行借款280万元是事实，粤西技校称农行开发区支行同意转让土地应以证据为准。按照银行信贷管理有关规章制度，任何人均无权同意转让贷款抵押物，农行开发区支行信贷管理档案中没有同意转让土地的相关材料，农行开发区支行尊重法院的正确判决。
农经干校一审答辩称：涉案土地内的地面房屋已抵押给农经干校借款61万元，该房屋依法应属农经干校的财产，恒星公司未经同意又另行转让给他人，其行为显属违法。因此，涉案《协议书》应属无效。恒星公司与农经干校之间的借贷关系，与粤西技校无关，农经干校不同意粤西技校替恒星公司代为偿还借款，要求解除被查封的抵押房屋归其所有。请法院公正判决。
一审法院查明的事实
一审法院查明：2001年12月25日粤西技校与恒星公司签订《协议书》一份，恒星公司将位于湛江市麻章城区金川路34号（土地号为08110102168）的工业综合用地10，000平方米的使用权及地面建筑物：二层楼一幢200平方米、平房400平方米、深水井一口、120千瓦变压器一台、120千瓦发电机一台及120千瓦变电量的使用权转让给粤西技校（不含该厂的化工设备），经双方协议，签订以下条款共同执行：一、该块土地使用权转让价为每亩7万元，15亩合计105万元整。地面建筑物：二层楼一幢200平方米、平房400平方米、深水井一口、120千瓦变压器一台、120千瓦发电机一台及120千瓦变电量的使用权共补偿175万元整。二、双方签订协议书后，1、粤西技校付给恒星公司10万元定金；2、粤西技校支付恒星公司的定金后，可使用该公司的15亩土地和房屋等设施，可根据学校的规划、拆去围墙及房屋；3、在2002年1月25日前，恒星公司要搬走厂内的化工设备，清退厂区内的员工。三、恒星公司负责办理使用权过户给粤西技校的合法手续，在粤西技校取得市国土局的同意转让土地使用权的批文后，粤西技校以其本校的校名在恒星公司指定的银行存入270万元，粤西技校取得土地使用权的国土证后给恒星公司一次性付清270万元整。四、土地转让税11.05%，双方各负50%。五、违约责任：自双方签订协议生效后，恒星公司违约或不能给粤西技校办到土地使用证，粤西技校有权使用恒星公司土地10年作为其预付10万元的补偿。粤西技校违约要赔偿恒星公司20万元违约金。六、本协议未尽事宜，双方根据国家法律、法规协商解决。
《协议书》签订后，粤西技校向恒星公司支付首期转让款10万元，恒星公司将10万元用于偿还农行借款利息，恒星公司将土地和地上建筑物等全部交付给粤西技校使用。粤西技校在受让土地上投资修建球场、平房、叉车训练场等及增设教学设施、设备，与其原校区合并使用。后双方共同向湛江市规划局麻章分局申请变更土地用途为教学用地。该局在2002年1月29日作出“湛规麻地（2002）001号”《关于恒星公司工业综合用地变更为教学用地并转让给麻章技校的规划批复》，同意把该地用途由原工业用地变更为教学用地和同意恒星公司将该土地使用权转让给粤西技校。
2002年2月1日，恒星公司与湛江市麻章区经济开发试验区管委会（下称麻章开发区管委会）签订协议，称恒星公司认购麻章区经济开发试验区位于长龙路西侧土地15亩尚欠425，800元，为了盘活资产，恒星公司将该块土地转卖给麻章技校。就恒星公司拖欠购地款的偿还问题，约定：“恒星公司同意麻章技校从土地转让金中提取425，800元直接还给麻章开发区管委会，作为恒星公司支付给管委会的土地欠款”；“麻章开发区管委会同意恒星公司将该地转让给麻章技校，并出具相关证明材料，协助校方办理有关土地过户及规划事项。……”粤西技校据恒星公司与麻章开发区管委会签订的上述协议，三次代恒星公司偿还其欠麻章开发区管委会土地款共280，000元，抵偿其受让恒星公司的部分土地转让款。
恒星公司在签订《协议书》后以多种理由要求粤西技校支付土地转让款。2001年12月25日至2008年2月3日，粤西技校先后29次共支付给恒星公司共计856，992元。其中：据恒星公司法定代表人梁进平以“土地转让款”、“收款作搬迁备用”、“办理有关过户手续”、“搬迁铁罐费用”、“测量宗地图用”等理由25次共支付526，992元；代恒星公司3次支付给麻章开发区土地款280，000元；代恒星公司偿还给农经干校50，000元。
另查明：2000年9月30日，恒星公司与农行赤坎支行签订《借款合同》、《抵押合同》，将涉案的土地使用权抵押向农行赤坎支行借款人民币280万元，借款期限经展期至2002年9月29日届满。展期届满恒星公司仍未能清偿欠款，农行赤坎支行于2003年向湛江市中级人民法院提起诉讼，该院2006年3月16日作出（2003）湛中法民三初字第38号民事判决，判决恒星公司偿还农行赤坎支行借款280万元和相应利息，农行赤坎支行对涉案土地拥有抵押权。判决生效后，恒星公司未能履行判决确定的还款义务，农行赤坎支行申请执行。湛江市中级人民法院在该案执行中（2006年8月9日）有一份《执行笔录》，执行员问恒星公司法定代表人梁进平：“关于农行赤坎支行申请执行你公司借款一案，根据本院（2003）湛中法民三初字第38号判决，你公司欠农行赤坎支行280万元及利息，你公司打算怎样偿还？”梁进平答：“我公司打算将抵押物卖掉后再偿还所欠农行赤坎支行的款。该抵押物经我司与农行赤坎支行协商，打算将抵押土地卖给麻章技校，农行赤坎支行已收到麻章技校10万元订金。但该土地吴川法院在重复查封，行政官司已打赢，需要湛江市中级人民法院与吴川市人民法院协商解封”。2006年12月19日，农行赤坎支行向湛江市中级人民法院提交延期执行申请称：由于恒星公司抵押给我行的土地使用权存在争议，导致执行困难，特向法院申请延期该案的执行。湛江市中级人民法院认为：恒星公司的土地贷款时已抵押给农行赤坎支行，抵押期间又将该土地转让给麻章技校，恒星公司抵押财产正在争议处理中，暂无发现其他可供执行财产，遂作出（2006）湛中法执字第92号民事裁定，中止对（2003）湛中法民三初字第38号民事判决的执行。
原农行赤坎支行信贷部经理谢恩高证实，因恒星公司对农行贷款已逾期，被催还款。恒星公司法定代表人梁进平有意向把其公司的15亩土地转让给麻章技校，把所得款还给农行。2001年11月前后，恒星公司法定代表人梁进平邀其一起到该校找校长，具体协商内容，是梁进平与校长商定。
2006年9月5日，农行赤坎支行信贷业务形成的不良贷款被其上级划归农行开发区支行管理。
1996年1月31日和1996年7月30日恒星公司（当时名为湛江市麻章区化工厂）与湛江市乡镇企业发展基金服务中心（下称市企业基金中心）签订《借款合同书》三份，用其厂内二层楼房（433.93平方米，粤房地证字第4472418号）抵押给市企业基金中心，借款三笔共61万元，实际借款本金564，250元。之后未能按期清偿，至1999年止尚欠本金391，250元。抵押权人市企业基金中心1999年向湛江市赤坎区人民法院起诉，同年1月7日该院作出（1999）湛赤法执字第316号之二民事裁定书，查封恒星公司工业用地（10，000平方米，府国用总字第0000228号）。案经审理，湛江市赤坎区人民法院1999年12月24日作出（1999）湛赤法经初字第527号民事调解书，由恒星公司在2001年6月30日前分四期向市企业基金中心还清本金391，250元及利息。2000年9月30日该院解除对该地的查封。恒星公司在该案执行期间已偿还部份欠款，至今尚欠市企业基金中心210，320元（未含利息）。湛江市赤坎区人民法院在2006年恢复对该案执行，同年2月10日作出（2001）赤法执字第631号恢字1号之一民事裁定书，查封恒星公司厂内二层楼房（433.93平方米，粤房地证字第4472418号）。该查封至今已超过两年，该法院无续行查封或重新查封。
2011年6月2日，湛江市人民政府和财政局批复，市企业基金中心的资产和债权债务由农经干校继受。
恒星公司因与另案吴川市轻工机械厂的债务纠纷，涉案土地使用权曾在2000年8月24日被吴川市人民法院以（1996）吴法执字第123号民事裁定查封，湛江市中级人民法院2005年11月23日（2005）湛中法行终字第70号行政判决和2007年12月11日（2007）湛中法行再字第10号行政判决，均认定吴川市人民法院对恒星公司位于麻章镇金川路10，000平方米工业用地重复查封是无效的。吴川市人民法院的无效查封行为不能因湛江市规划资源局麻章分局签收了法院的协助执行通知书而具合法效力。湛江市赤坎区人民法院查封在先经解封后，湛江市国土规划资源局麻章分局给农行赤坎支行和恒星公司办理金川路10，000平方米工业用地抵押登记手续，发给农行赤坎支行土地他项权利证明书，手续完备，程序合法。
一审判决结果及理由
一审法院经审理认为：恒星公司与粤西技校2001年12月25日据平等互利、协商一致的原则，签订《协议书》，将抵押给农行的位于湛江市麻章城区金川路34号10，000平方米工业用地使用权转让给粤西技校，同时交付给粤西技校作办学使用，是双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。
恒星公司辩称涉案的土地在转让前已抵押给农行开发区支行、楼房抵押给农经干校被查封，按照法律规定，已被查封的财产不能转让。土地转让协议属无效协议，粤西技校请求继续履行该协议、办理过户是违法的。且涉案土地所有证件的原件都已抵押在银行，无法办理过户手续。经审查，吴川市人民法院对涉案土地使用权的查封，已经湛江市中级人民法院（2005）湛中法行终字第70号行政判决、（2007）湛中法行再字第10号行政判决确认，违反《民事诉讼法》第九十四条第四款规定，属重复查封，是不合法，无效的，自始不具法律效力。根据粤高法（2012）240号《全省民事审判工作会议纪要》精神，当事人订立转让不动产合同，不论该不动产被依法查封在前或在后，都不能否定该转让合同的法律效力。更何况吴川市人民法院的查封已被湛江市中级人民法院生效判决确认无效。双方2001年12月25日签订《协议书》所转让的土地，不属于法律限制转让之标的物。恒星公司在签订协议后，收取粤西技校订金10万元，之后多次从粤西技校收取426，992元，且每次收款后都承诺履行办证义务，并让粤西技校代其支付麻章开发区管委会土地款28万元、农经干校欠款5万元。至起诉时止，恒星公司以各种理由共收到粤西技校856，992元，但恒星公司一直没有会同抵押权人农行、受让人粤西技校向有关部门办理土地转让手续。涉案土地使用权至今未过户，不是由于政府审批限制，不存在恒星公司抗辩协议不能履行的情形。恒星公司抗辩理由无据，不予支持。
恒星公司反诉请求驳回粤西技校将农行开发区支行列为第三人参加诉讼不符合反诉条件。
恒星公司反诉请求判令解除双方2001年12月25日签订的《协议书》，证明恒星公司承认该协议有效。只有合法、有效的合同才有被解除的可能。恒星公司在协议签订后，将土地、土地上房屋及设备交付粤西技校使用。期间，与粤西技校向有关部门申请将转让的土地由工业用地变更土地用途为教学用地。恒星公司法定代表人梁进平对农行、湛江市中级人民法院执行员、麻章开发区管委会等均明确表示将该地转让给粤西技校。《协议书》内容不违反国家法律、法令和政策，是双方真实意思表示，合法有效。《协议书》并无约定违约方承担违约责任后双方解除或终止合同。粤西技校据与恒星公司订立的土地转让《协议书》，在受让土地上投资修建、增设教学设施、设备，使用受让土地历时十年以上。期间，双方也共同向规划部门申请将涉案土地由工业用地变更为教学用地并经批准。恒星公司违约，依法应当承担继续履行协议的违约责任。其反诉请求解除与粤西技工学校2001年12月25日签订的《协议书》，无法律依据，不予支持。恒星公司称2002年3月6日写给粤西技校的承诺书是该校写好强迫其公司照抄写的，没有提供证据佐证，不予采信。
恒星公司反诉请求判令粤西技校七日内返还土地使用权以及房屋。据《协议书》第三条约定：恒星公司负责办理使用权过户给粤西技校的合法手续。恒星公司在协议签订后，不履行该约定之义务，向有关部门办理土地使用权过户手续，系违约行为。恒星公司反诉请求粤西技校返还土地使用权以及房屋，无法律依据，不予支持。
恒星公司反诉称根据双方协议，粤西技校使用恒星公司土地至2011年12月25日已满10年，没有按期返还土地已构成违约，粤西技校须给恒星公司赔偿20万元。双方协议中没有约定粤西技校使用恒星公司土地满10年须返还土地的条款，也没有约定不按期返还土地须赔偿20万元给恒星公司的条款。双方订立的《协议书》，标的之一是土地使用权。恒星公司作为转让方，自愿将土地使用权有偿转让，而非土地使用权出租或土地使用权发包。土地使用权转让后，受让人对受让土地的使用年限自有国家相关规定，土地使用权转让不可能对受让人设定土地使用年限。恒星公司该反诉请求没有合法依据，不予支持。
《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《物权法》该条规定，设定了替代清偿制度，即使抵押权人不同意转让抵押物，只要抵押物受让人替代清偿消灭抵押权，抵押物仍可转让。抵押物受让人同意替代清偿抵押人债务，抵押物之转让，不受抵押权人同意与否的限制。原农行赤坎支行信贷部经理谢恩高的证词，证明抵押权人原农行赤坎支行对抵押人转让抵押物是知道并有意促成受让人代为清偿抵押人的债务。农行称任何人均无权同意转让贷款抵押物之辩词，无法律依据。
粤西技校在其诉讼请求中，只请求确认粤西技校向农行代偿恒星公司欠款，并无请求向农经干校代偿恒星公司欠款。农经干校认为“抵押物是抵押权人的财产，受让人代偿抵押人的债务，消灭抵押权，抵押权人绝不同意”，与法律相抵触。根据《物权法》规定，如果受让人粤西技校同意替代清偿恒星公司对农经干校继受的债务，抵押物仍可转让。该抵押物之转让，依法无需抵押权人即继受债权的农经干校同意。农经干校“抵押物是抵押权人的财产，受让人代偿抵押人债务，抵押权人绝不同意”之说词，于法无据。
恒星公司转让的涉案土地使用权，已抵押给农行用于借款。粤西技校是该抵押物受让人，诉请确认其将应付恒星公司的土地转让款用于偿还恒星公司欠农行的抵押借款，但其已替代清偿抵押人债务的事实并未发生。人民法院的“确认”判决，是人民法院对诉讼请求中已经发生或已经存在的事实或行为的法律评价。粤西技校该项请求，本意应为请求人民法院判令其替代清偿抵押人债务。抵押物受让人替代清偿抵押人债务，应从其自愿。请求由人民法院判令其替代清偿抵押人债务，与民事法律基本原则相悖。粤西技校主张替代清偿恒星公司涉本案的抵押债务，可以抵押物受让人身份径自向有关抵押权人替代清偿恒星公司债务消灭抵押权。
综上，粤西技校与恒星公司于2001年12月25日签订土地转让《协议书》，是双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”粤西技校要求恒星公司继续履行土地使用权转让《协议书》的诉讼请求，合理合法，应予支持。恒星公司在签订土地转让协议后，不按协议约定履行办理涉案土地使用权过户手续的义务，是违约行为。法律不赋予违约方解除合同的权利，土地使用权交易应遵循诚实信用原则和正常的交易秩序，违约方恒星公司应当承担继续履行协议的责任。粤西技校请求法院判令其替代清偿恒星公司对农行欠款以消灭抵押权，无法律依据，予以驳回。恒星公司的反诉缺乏事实与法律依据，予以驳回。
为维护土地使用权交易市场正常交易秩序，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2013年4月23日作出（2012）湛麻法民重字第1号民事判决：一、粤西技校与恒星公司2001年12月25日签订的《协议书》继续履行。二、恒星公司在本判决生效一个月内向有关部门办理土地过户登记手续给粤西技校。三、驳回粤西技校要求法院判令其替代清偿恒星公司对农行开发区支行欠款以消灭抵押权的诉讼请求。四、驳回恒星公司的反诉请求。案件受理费51，000元，诉讼保全费5，000元，反诉费14，600元，共计70，600元，由恒星公司负担。
当事人的上诉情况
恒星公司不服一审判决，向二审法院提起上诉称：一、涉诉协议签订前，涉诉土地及地上建筑物已被查封及设置抵押，依照协议签订时的相关法律规定，在涉诉土地未解封或未征得相关权利人同意的前提下，涉诉土地依法不能转让，即使双方就土地转让达成合意，但是否可以依照协议的约定办理土地过户手续也明显存在风险，实际上，从涉诉协议的内容也已充分体现出，双方在签订协议时已充分预测了这一风险。涉诉土地属于工业用地，而粤西技校受让涉诉土地是作为教育用地使用，土地用途已发生变更。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条的规定，改变土地用途必须履行相应的程序及手续，否则，即使双方就土地转让达成合意，也无法办理相关登记及过户手续。由于土地用途的变更是否可获批准带有不确定性，为此，恒星公司与粤西技校才在《协议书》第三条约定“在乙方（粤西技校）取得市国土局的同意转让土地使用权的批文后，乙方以乙方的校名在甲方（恒星公司）指定的银行存入270万元”，即明确在上述条件具备时，乙方才考虑支付土地转让的对价款，而事实上，直至目前为止，乙方仍未取得相应的批文，这也直接导致了涉诉土地无法办理过户（虽然，湛江市规划局麻章分局曾于2002年1月29日作出“湛规麻地（2012）001号《关于恒星公司工业用地变更为教学用地并转让给麻章技校的规划批复》，但该局不是涉诉土地使用权的出让方，其在土地出让方及土地管理部门未批准的前提下所作的批复应不具有法律效力）。正因为双方在签订协议时充分考虑了上述不可预测的风险，才在《协议书》第五条中明确约定“甲方违约或不能给乙方办到土地使用证，乙方有权使用甲方土地10年作为乙方预付10万元的补偿。乙方违约要赔偿甲方20万元违约金”，即明确约定了在上述情形出现时，双方应按该条款的约定履行。鉴于恒星公司的土地一直未能解封，且粤西技校也一直未能取得市国土局同意转让土地使用权的批文，涉诉土地已根本无法按照协议的约定转让及办理过户手续，《协议书》第五条所约定的情形已出现，双方应按该条款的约定履行，而且粤西技校在长达10年的时间里，未向市国土局办理同意转让土地使用权的批文，也充分证明了粤西技校对双方按涉诉《协议书》第五条履行的事实并无异议。因此，恒星公司依据该条款的约定向粤西技校主张权利理应获得支持。根据粤西技校提供的证据，自《协议书》签订至今，恒星公司只收到粤西技校支付的款项合计为41.6万元（其中借款5万元），期间，其并未委托粤西技校代付任何款项，粤西技校向他人支付款项行为与恒星公司无关，一审判决认定恒星公司已收取粤西技工学校856992元与事实不符。涉诉土地至今仍未取得变更土地用途的合法批准，也未办理相关批准登记手续，这是不争的事实。一审判决已查明，涉诉土地及地上建筑物现已被查封及设置抵押，且农行开发区支行及农经干部校均在一审庭审时明确表示不同意转让及解除查封、抵押，涉诉土地根本不能办理过户。鉴于涉诉协议的性质实际上已变更为土地使用权有偿使用协议，且恒星公司已按协议的约定让粤西技校使用涉诉土地满10年，其义务已履行完毕，粤西技校请求恒星公司办理土地过户显属无理、无据。二、根据《合同法》第四条的规定，只要双方协商一致，且约定的内容不违法，便应有效，当事人完全有权约定合同履行的方式，应受法律保护。本案《协议书》第五条的约定，实际上就是双方对合同履行方式的选择性约定。鉴于该条款约定的情形已出现，双方应按该条款的约定履行。一审判决无视粤西技校至今尚未按《协议书》第三条的约定“取得市国土局的同意转让土地使用权的批文”这一违约事实，将涉诉土地不能过户的责任全部归咎于恒星公司，这显属不公。目前土地价格与协议签订时的土地价格已发生根本性变化，继续按原协议价格履行对恒星公司已明显不公平。
综上所述，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第一、第二、第四判项，驳回粤西技校的诉讼请求；2、判令粤西技校将涉诉土地及房屋返还恒星公司；3、判令粤西技校向恒星公司支付违约金人民币20万元；4、判令粤西技校承担本案诉讼费用。
粤西技校答辩称：一、本案涉案土地存在抵押是事实，但根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条的规定，设置抵押权的财产可以依法转让，恒星公司上诉称因存在抵押无法过户的上诉理由没有法律依据。根据一审查明的事实，吴川市人民法院对涉案土地使用权的查封，已在2005年11月23日被湛江市中级人民法院作出的生效判决认定为重复查封无效。赤坎区人民法院的查封在超过法定期限不续封，原有查封已失效，因此涉案土地使用权被查封状态已经全部消除，不构成影响过户的障碍。根据《协议书》第三条的约定，恒星公司负有办理土地使用权过户手续给我校的义务，但恒星公司却一直拖延不予办理，并将其应履行的办证过户义务，捏造为粤西技校的义务，明显无理。至于《协议书》第五条是属违约责任条款的约定，并非解除、终止协议的约定，双方约定该条款的本意是若恒星公司已履行协议约定办证过户义务，由于客观原因影响导致无法办证过户的，则可以由粤西技校选择使用十年土地作为违约责任的一种处罚方式。涉案土地使用权至今未能办理过户手续的原因不是由于政府审批限制等客观原因造成，而是由于恒星公司在签订协议和收取约定转让款后，没有履行协议约定的义务、不办理过户的主观因素造成的，不存在恒星公司辩称协议不能履行的情况，应属恒星公司一方过错和违约造成的结果，且在协议履行期间，恒星公司多次承诺按转让协议的约定办理土地过户手续给我校，并在收取粤西技校首期10万元定金基础上，继续收取该校转让款，恒星公司的行为明确表明其要履行转让协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，本案是由于恒星公司没有履行协议约定义务的主观原因，造成涉案土地使用权无法过户至粤西技校名下，恒星公司依法应继续履行协议，办理涉案土地使用权过户登记手续，恒星公司提出按协议第五条约定，以承担违约责任方式，收回土地，作为免除其履行协议的理由，依法不成立。二、恒星公司收取粤西技校支付的转让款856992元含该校代为支付恒星公司欠麻章开发区出让金28万元等款项在内，每笔支付款项都有收款人出具的收据、承诺书、协议书等原始书证为凭，其中该校代为支付恒星公司欠麻章开发区出让金28万元，是根据恒星公司与麻章开发区签订的书面协议而支付的，该协议明确恒星公司欠麻章开发区土地出让金，同意由麻章开发区在涉案土地转让款中扣付。据此，一审认定恒星公司收取粤西技校支付转让款856992元的事实清楚、证据确凿。三、根据农行信贷部负责人谢恩高的证明材料、赤坎区人民法院（2008）赤民一初字第7号民事裁定书、湛江市中级人民法院对恒星公司法定代表人梁进平的执行问话笔录等证据，以及农行收到粤西技校支付给恒星公司定金10万元作为偿还部分借款利息的行为，均反映了农行对该校与恒星公司2001年签订的土地转让协议是知情并且同意的。恒星公司向农行赤坎支行280万元贷款至今已历时十多年，向农经干校借款也历时十多年时间，由于恒星公司没有诚信、没有财产偿还能力和土地已转让给粤西技校等原因，导致以上二笔贷款一直无法回收，国家损失重大。粤西技校现同意代偿，解决二笔不良贷款的实际损失问题，实现土地过户的合同目的，明显是对农行开发区支行、农经干校有利的事，可其诉讼代理人称不同意代偿借款，这是没有法律依据的。四、根据《合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条的规定，对合法有效合同，当事人应按合同约定履行义务。双方签订《协议书》后已经开始履行《协议书》约定的义务，具体包括粤西技校支付恒星公司10万元定金，恒星公司将此款项付给农行赤坎支行作偿还部分借款，恒星公司将土地、房屋、变电设备等全部交付给粤西技校使用，至今约10年时间之久。期间，双方共同向规划部门申请将该地用途由原工业用地变更为教学用地，湛江市规划局麻章分局于2002年1月29日作出“湛规麻地（2002）001号”《关于恒星公司工业综合用地变更为教学用地并转让给麻章技校的规划批复》，同意恒星公司将该地转让给该校，并同意把该地用途由原工业用地变更为教学用地。粤西技校在该土地上投资修建了足球场、汽车训练场等教学设施和房屋等供学校教学用。恒星公司还陆续向我校要求提前支取转让款。基于涉案协议是合法有效合同，综合双方已经履行部分义务的事实，恒星公司依法应继续履行《协议书》，在粤西技校代恒星公司向农行开发区支行、农经干校清偿抵押借款消灭抵押权后，办理土地过户登记手续。综上，请求二审依法维持一审判决，驳回恒星公司的上诉请求。
农行开发区支行、农经干校在二审中没有答辩意见。
二审判决结果及理由
二审诉讼期间，当事人均没有提供新证据。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，该案是粤西技校因请求恒星公司履行土地使用权过户手续及恒星公司因反诉请求粤西技校返还土地使用权及地上建筑物、设备，并主张违约金而发生的争议，故定性为建设用地使用权转让合同纠纷正确。根据当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题：恒星公司与粤西技校签订的《协议书》是否有效及当事人是否可选择违约条款。
在本案中，双方签订的《协议书》约定恒星公司将其所有的涉诉土地使用权及地上建筑物、设备等转让给粤西技校，并约定了违约条款。该协议应视为缔约双方的真实意思表示，属有效协议。协议签订后，恒星公司将涉诉土地及地上建筑物、设备交付粤西技校使用，粤西技校亦向恒星公司支付了部分款项，双方均开始履行协议的约定。由于恒星公司向农行开发区支行借款而将涉诉土地使用权抵押给农行开发区支行及向农经干校借款而将该地上建筑物抵押给农经干校，而双方签订土地转让协议时并没有征得农行开发区支行和农经干校的同意。在恒星公司拖欠农行开发区支行和农经干校的债务未得到清偿之前，涉诉土地使用权及地上建筑物的抵押登记显然是不能注销的，恒星公司因此亦未能且也无法给粤西技校办理土地使用权过户手续。在粤西技校未能代恒星公司清偿农行开发区支行和农经干校的债务以消灭抵押权以及农行开发区支行和农经干校不同意粤西技校代恒星公司清偿债务的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，粤西技校请求恒星公司继续履行土地使用权过户手续已不可能，且也缺乏事实和法律依据，故对粤西技校的该项请求，二审法院不予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，涉诉的土地使用权及地上建筑物、设备等仍属恒星公司的财产，由于恒星公司不能依约为粤西技校办理土地使用权过户手续，已构成违约，故恒星公司应承担违约责任。鉴于双方已在协议中约定了违约条款，现恒星公司主张粤西技校使用涉诉的土地满10年以抵偿粤西技校预付的10万元，反诉请求粤西技校返还涉诉土地及地上建筑物、设备等，并请求向粤西技校返还已收取的款项，符合《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，应予支持。
至于恒星公司上诉称只收到粤西技校支付的416000元，对一审判决查明其收到粤西技校856992元款项的事实有异议，认为其并没有委托粤西技校代其向麻章开发区付款28万元和向农经干校付款5万元。经查，粤西技校虽然没有直接向恒星公司分别支付该28万元及5万元，但由于恒星公司拖欠麻章开发区和农经干校的款项，粤西技校正是根据恒星公司与麻章开发区、农经干校所签订的协议而向该两单位付款的，已实际上减轻了恒星公司的债务。一审查明恒星公司收到粤西技校856992元款项符合客观事实。由于粤西技校已向恒星公司支付及代恒星公司支付的款项合计856992元，扣除粤西技校使用涉诉土地满10年而抵偿的10万元，恒星公司须向粤西技校返还款项756992元。另外，粤西技校在该案中并没有违约，恒星公司以粤西技校违约为由而主张违约金20万元的请求不成立，二审法院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律和实体处理不当，应予改正。二审法院经该院审判委员会讨论决定，于2013年11月14日依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定作出（2013）湛中法民二终字第180号民事判决：一、撤销一审判决。二、驳回粤西技校的诉讼请求。三、粤西技校应于本判决发生法律效力之日起一个月内将涉案土地使用权及地上建筑物、设备等返还给恒星公司。四、恒星公司应于本判决发生法律效力之日起一个月内向粤西技校返还已收取的款项756992元及利息（以756992元为基数，从2012年2月8日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。五、驳回恒星公司的其他反诉请求。一审案件受理费51000元、诉讼保全费5000元，由粤西技校承担；反诉案件受理费14600元，由恒星公司承担4300元，粤西技校承担10300元。二审案件受理费30800元，由恒星公司承担4300元，粤西技校承担26500元。
当事人的申诉意见
粤西技校向本院申请再审称：（一）二审判决适用法律错误。按《协议书》第三条约定，恒星公司负有自行筹集资金清偿债务，涂销抵押登记之义务。虽然粤西技校没有替代恒星公司付清抵押欠款之义务，但其在二审期间请求代偿以确保抵押权人利益。粤西技校事实上已穷尽地履行了其作为买方的一切义务，而二审法院以抵押权人不同意粤西技校清偿债务为由对其请求不予支持。二审法院实际上剥夺受让人依法通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的权利，而创造性地赋予抵押权人否决交易的法外权利，明显地违反《合同法》“交易安全”、“促进合同目的实现”的立法目的。（二）二审判决错误地判决解除《协议书》，而且判决粤西技校在一个月内将土地返还恒星公司，存在认定事实错误。根据2002年3月6日的《承诺书》，如果涉案土地过户不成功，粤西技校也有权使用涉案土地20年。湛江中院不仅错误地判决解除《协议书》，而且也不理睬《承诺书》约定，明显偏袒恒星公司。（三）恒星公司违约，二审判决却不判令其承担继续履行合同的违约责任，而是选择违约条款，事实上，恒星公司不但毫发无损反而获利。根据《合同法》第93、94条规定和合同法理论，违约方无权行使解除权，该权利由守约方来行使。只要守约方不愿解除合同，拒绝违约方以金钱赔偿的方法代替履行合同约定的给付，要求继续履行合同约定的给付，又有履行可能，债务人应当继续履行。故对恒星公司的违约行为不予制裁违背民法基本原则。综上所述，请求再审法院：1、撤销二审判决；2、维持一审判决；3、恒星公司承担一、二审及再审的诉讼费。
恒星公司答辩称：（一）二审判决程序合法，认定事实清晰，适用法律正确。1、粤西技校要求继续履行协议违反了双方的约定，也没有法律依据。《协议书》第五条明确约定，恒星公司违约或不能办到土地使用证给粤西技校，则粤西技校只有权使用涉案土地10年，其预付的10万元订金自然转为租金，补偿给恒星公司。该条款符合《合同法》第九十一条第（七）款：“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”的规定。粤西技校在签订《协议书》时，明知涉案土地已抵押给银行而不能履行办理土地过户的风险，明知恒星公司无经济能力偿还银行贷款予解除抵押登记，粤西技校又坚持不同意支付款给恒星公司偿还银行贷款的情况下，其已使用涉案土地超过10年，在《协议书》中约定的权利及义务已终止，将土地及房屋返还给恒星公司是合情合理，是具有法律依据的。2、粤西技校要求代偿恒星公司欠第三人的债务违反了双方签订《协议书》的约定，也没有法律依据。双方已经充分考虑到可能出现恒星公司违约或不能给粤西技校办到土地使用证时，约定了粤西技校只有权使用土地10年的解决方案，同时也表明了粤西技校只要求有偿使用土地10年的真实意愿。3、《承诺书》是违反公平、公正的原则、是违法无效的。此《承诺书》实际是粤西技校拟好草稿后强迫恒星公司照抄的，若不照抄，就不同意付款。粤西技校多年来在每逢节日期间付给恒星公司几万元、甚至几千元的节日费用，也是强迫恒星公司照抄由他们拟好草稿的各种承诺。4、涉案协议书致使粤西技校获得巨大的经济利益。《协议书》的签订致使学校增加了场地的使用面积，故其办学许可证于2004年8月获得有关部门批准。5、粤西技校根本没有支付土地款的意愿，只愿意有偿使用土地。6、二审判决已经执行完毕，粤西技校在返还土地给恒星公司时没有提出异议。（二）涉案土地由于客观事实及法律上均不能办理过户手续。1、根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押人转让抵押物未经抵押权人的同意，在受让人未代抵押人清偿债务消灭抵押权之前，抵押物不得转让，不准办理该抵押物的过户登记手续。这是国家国土行政部门限制审批土地过户的规定。2、该土地又因未缴清土地出让金约60万元，被湛江市麻章经济开发区出具公函给湛江市国土局不准办理土地过户手续。（三）粤西技校涉及多起违法事件。综上所述，请求法院依法驳回粤西技校的再审请求，维持二审判决。
农行开发区支行陈述意见称：与一、二审陈述的意见一致。恒星公司将涉案土地抵押给农行开发区支行借款280万元是事实，在保障清偿债权的情况下，农行开发区支行尊重法院判决。
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