新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵05民终44号
上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行。
企业负责人：方浩，分行行长。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李ＸＸ，中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行助理客户经理。
被上诉人（原审原告）：杜国强，无固定职业。
被上诉人（原审原告）：尚金荣，无固定职业（系被上诉人杜国强之妻）
委托诉讼代理人：顾新惠，新疆广烨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司。
负责人：蔡华楠，任该分公司总经理。
委托诉讼代理人：于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行（以下简称中国银行博州分行）因与被上诉人张春强、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司（以下简称福宁房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国银行博州分行的委托诉讼代理人刘宏波、李ＸＸ、被上诉人杜国强、尚金荣的委托诉讼代理人顾新惠、被上诉人福宁房地产公司的委托诉讼代理人于彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国银行博州分行上诉请求：依法撤销（2015）博垦民初字第339号民事判决书第三、四项判项，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，发回重审或改判；由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院超出被上诉人诉讼请求裁判，程序违法。被上诉人仅要求退还按揭和利息，并未要求退还罚息，原审法院却判决上诉人退还贷款罚息；二、《住房贷款合同》合法有效。该合同各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，独立于《商品房买卖合同》，且在合同签订后，上诉人已经足额放款，在双方已经实际履行合同的情况下，不具备解除的法定或约定条件。三、原审法院判令上诉人退还贷款本金、利息没有事实和法律依据，对上诉人显失公平。综上所述，原审判决解除合同，判决上诉人退还贷款本金、利息及罚息程序违法，没有事实依据与法律依据。
杜国强、尚金荣辩称，原审法院认定事实清楚，裁判正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
福宁房地产公司辩称，上诉人要求撤销原判三、四项，这两项对我们没有什么直接的关系，对于上诉人的上诉请求请二审法院给予公平公正的判决。
杜国强、尚金荣向一审法院起诉请求：判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》及按揭贷款合同、退还所支付的房款867，592元、支付逾期交房违约金21，600元及十八个月贷款利息；判令解除与第三人中国银行签订的借款合同，并退还原告支付的按揭款及利息153，408.3元。
一审法院认定事实：2012年9月2日，原告杜国强与被告福宁公司签订一份《购房定金协议书》，原告欲购买被告在第五师八十四团托里路88号A8幢2号房屋一套，并缴纳定金100，000元。双方约定在订立《商品房买卖合同》后，该定金转为房款。同年11月10日，原告杜国强、尚金荣夫妇与被告福宁公司签订《商品房买卖合同》，合同约定，原告所购买房屋建筑面积226.407㎡，单价3，832元，总金额867，592元。房屋面积最终以产权面积为准，房款多退少补。被告福宁公司于2013年8月30日前将验收合格的房屋交付原告使用。逾期交房原告有权解除合同，并按原告累计支付的房款承担违约金。同时双方约定，在合同签订后7日内，原告需支付30%房款，即347592元，剩余70%办理按揭贷款。原告杜国强、尚金荣在合同签订之日将剩余247，592元首付款付清。2013年7月16日，第三人与原、被告达成借款担保协议，原告又按第三人的要求，以贷款金额520，000元向永安财产保险股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州中心支公司支付房屋贷款保险费3，640元。同月18日，三方订立了《个人一手住房贷款合同》，贷款金额520，000元、贷款期限14年，原告以所购买的房屋作为抵押物，被告福宁公司作为保证人。同日，第三人及原、被告三方在新疆博乐博源公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，原告缴纳公证费1，000元。
原告杜国强、尚金荣按约定自2013年8月15日起每月向第三人中国银行偿还贷款本息5，096.98元，截止2016年9月15日，共计偿还本息188，366.34元，其中偿还借款本金76，029.38元、利息112，336.96元、逾期罚息4.2元。
另查，2013年8月30日，由于被告福宁公司对交付的房屋未能达到供暖要求，至今不能如期交付原告使用。2015年6月4日，原告杜国强、尚金荣向本院提起诉讼。
一审法院认为，原告杜国强、尚金荣要求解除与被告福宁公司所订立的《商品房买卖合同》理由成立。原、被告之间订立的商品房买卖合同是在平等、自愿的基础上所达成的协议，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应依据合同的约定履行。按照合同约定被告福宁公司本应于2013年8月30日前将验收合格的房屋交付原告使用，逾期原告有权解除合同。虽然双方未约定具体过渡期限，但被告长达三年之久仍不能办理交接手续，何时交付至今仍不能确定，原告的合同目的无法实现，双方解除合同的条件已经成就，故其主张本院予以支持。
原告杜国强、尚金荣要求被告福宁公司退还已支付的购房款867，592元、并承担违约金及18个月同期贷款利息的理由部分成立。由于被告福宁公司未按约定向原告交付房屋，加之被告至今不能确定交付房屋的时间，故双方所签订的《商品房买卖合同》解除后，被告福宁公司理应退还原告交纳的购房款及相关费用。但原告要求被告退还867，592元与事实不符，按照双方提供的证据，原告分二次支付被告购房款347，592元，故被告只对原告支付的房款承担返还责任；由于该合同的解除是基于被告不能按照合同约定履行义务，故被告应承担违约责任。由于合同解除后，被告以收到的房价款日万分之零点零五承担违约金明显过低，原告要求按照同期贷款利率计算并无不当，对原告按年利率6%计算18个月利息本院予以支持。但被告又要求按照按博乐市同类同地段的房屋租金计算违约金21，600元的理由不能成立，由于原告已主张逾期交付的贷款利息，再主张过渡期间的房屋租赁费用，属重复主张，加之违约责任是以赔偿损失为主、惩罚为辅的原则，同时考虑到以合同解除为前提，故其主张本院不予支持。
原告杜国强、尚金荣要求被告福宁公司承担律师代理费的理由不能成立。由于原告支付的律师代理费用，既非本案诉争的费用，又非必然发生的费用，且无法律规定该费用应由被告承担，加之原告并未提供明确的数额，故其主张本院不予支持。
原告杜国强、尚金荣要求解除与第三人中国银行签订的《个人一手住房贷款合同》，并退还已支付按揭贷款的理由成立。虽然该合同并非是依附于《商品房买卖合同》的从合同，但二者是具有紧密联系但又相互独立的合同关系，由于原、被告之间所订立的《商品房买卖合同》已具备解除的条件，故所签订的《个人一手住房贷款合同》是基于买卖关系中产生的按揭贷款，房屋买卖合同解除后，原告与第三人的所订立的从合同亦应解除，双方的借款关系终止，原告与第三人的所订立的商品房担保贷款合同也应解除，双方的借款关系终止，原告不再承担按揭贷款的偿还责任，第三人中国银行分期分批收取的按揭款及利息188，366.34元亦应退还原告杜国强、尚金荣。第三人中国银行辩称，按照《个人一手住房贷款合同》约定，借款人与开发商擅自解除、变更购房合同而影响借款合同继续履行的，借款人仍应对借款本息承担连带清偿责任的理由不能成立。由于原、被告所订立的《商品房买卖合同》是基于法定解除的事由发生，并且因被告违约行为，导致原告不能实现合同目的，并非原、被告擅自解除合同，故该约定不能对抗原告的主张。由于合同的解除是因被告福宁公司不能履行合同义务所致，故第三人发放的贷款，可向被告福宁公司追偿。但原告要求第三人偿还贷款保险费3，640元、公证费1，000元的理由不能成立，保险费及公证费是因履行贷款业务过程中所发生的费用，第三人中国银行并未取得该费用，合同解除后，对该费用应认定为违约责任的范畴，故该返还责任应由被告福宁公司承担。至于保险责任，第三人中国银行作为第一受益人可依据保险合同的法律关系办理。
基于上述法律事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十四条的规定，判决：
一、解除原告杜国强、尚金荣与被告新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司所签订的《商品房买卖合同》；二、被告新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司于本判决生效后三日内退还原告杜国强、尚金荣购房款347，592元、违约金31，283.28元、贷款保险费3，640元、公证费1，000元，合计383，515.28元；三、解除原告杜国强、尚金荣与第三人中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行所签订的《个人一手住房贷款合同》；四、第三人中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行于本判决生效后三日内退还原告杜国强、尚金荣支付的按揭贷款本金76，029.38元、利息112，336.96元、罚息4.20元，合计188，370.54元；五、驳回原告杜国强、尚金荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12，692元，保全申请费500元，合计13，192元，由原告杜国强、尚金荣承担4，300元，被告福宁房地产开发有限公司博乐分公司承担8，892元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院所认定的案件事实均无异议，故本院对案件事实的认定与一审法院一致。另查，2013年7月22日，上诉人中国银行博州分行将520，000元贷款转入被上诉人福宁房地产公司设在该行的账户中。截止2015年10月，杜国强、尚金荣起诉时已偿还中国银行博州分行按揭贷款本金50，998.35元、利息85，538.94元，合计136，537.29元。
本院认为，当事人二审争议的焦点是：涉案《个人一手住房贷款合同》是否具备约定解除或者法定解除的条件，上诉人应否返还已收取的贷款本金、利息；上诉人主张由借款人承担剩余贷款本息的还款责任，福宁博乐分公司承担连带清偿责任的二审诉讼请求是否成立。对此，本院分析如下：因涉案商品房买卖合同的解除已致诉争贷款合同的目的无法实现，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十四的规定判令解除该贷款合同并无不当，本院予以维持。但是，诉争抵押合同和担保合同不宜因贷款合同的解除而一并解除，主要理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。本案中，涉案买卖合同、贷款合同解除后，杜国强、尚金荣与中国银行及福宁房地产公司三方应依据各自的履行合同情况、过错程度确定其债权债务的范围，进行合同清算。因此，为保障涉案各方当事人将来合同清算的顺利进行，涉案抵押合同及担保合同不宜一并予以解除。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定，判决中国银行博州分行返还杜国强、尚金荣已偿还的按揭贷款本息及其他费用，本院本应维持。本院本应维持，但一审法院在计算返还贷款本息金额时，超出了一审原告的诉讼请求范围，应予纠正。杜国强、尚金荣自2015年11月之后向中国银行博州分行偿还的贷款本金及利息，不在其一审诉讼请求之内，亦不属本案审理范围，借贷双方可自行清算并根据本案的裁判原则进行处理。
关于中国银行博州分行在一审中的诉讼地位。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，是确定按揭银行进入单纯商品房买卖合同纠纷之诉的诉讼地位的法律依据，即商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼。本案中，中国银行博州分行并非主动申请参加单纯商品房买卖合同纠纷之诉，前述司法解释并不适用。本案杜国强、尚金荣作为一审原告在提起诉讼时一并要求解除商品房预售合同及按揭贷款合同，并将作为按揭贷款合同一方当事人的中国银行博州分行列为第三人，其诉讼地位确有不当，中国银行博州分行应当作为被告参加诉讼。但针对杜国强、尚金荣的诉讼请求，中国银行博州分行亦并未丧失当事人所享有的权利和机会，程序上已基本获得相当保障。
一审判决认为，由于涉案合同的解除是因福宁房地产公司不能履行合同义务所致，故第三人发放的贷款，可向福宁房地产公司追偿。一审判决虽然保留了中国银行博州分行对福宁房地产公司的诉权，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，本案购房人以开发商违约为由要求解除双方之间建立的商品房预售合同关系，同时又依据上述商品房买卖合同司法解释要求解除与银行之间建立的按揭贷款合同关系，本案就商品房买卖合同之诉与按揭贷款合同之诉存在合并审理的必要。为减少涉案当事人的讼累和节约司法资源，以及维护司法裁判尺度的统一，应将涉案当事人之间的商品房预售合同纠纷与按揭贷款合同纠纷在本案中一并审理并作出裁判较为妥当。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十五条第（二）款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。因此，本案承担返还贷款本金、利息义务的主体依法应为房产出卖人即福宁房地产公司。
综上所述，中国银行博州分行的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦
民初字第339号民事判决第（一）项、第（二）项和第（五）项；
二、变更新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第339号民事判决第（三）项，为：解除原告杜国强、尚金荣与第三人中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行所签订的《个人一手住房贷款合同》，终止上述合同的履行。在新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司尚未偿还中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行贷款680，000元本金及利息之前，该贷款合同的抵押合同及担保合同不予解除；
三、变更新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第339号民事判决第（四）项，为：中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行于判决生效后十日内返还杜国强、尚金荣已履行的按揭贷款本息136，537.29元；
四、新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司偿还中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行贷款520，000元本金及利息（按照杜国强、尚金荣与中国银行股份有限公司博尔塔拉蒙古自治州分行签订的借款合同约定的本息计算方法和还款方式。未扣除其在该行保证金归还部分）。
如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费12，692元，保全申请费500元，合计13，192元，由被上诉人杜国强、尚金荣负担4，300元，被上诉人福宁房地产开发有限公司博乐分公司负担8，892元；二审案件受理费4，067元，由被上诉人新疆福宁房地产开发有限公司博乐分公司负担。
审判长钱新茹
审判员萧万峰
代理审判员闫保生
二〇一七年十一月六日
书记员姜芸