安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终673号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦生，男，汉族，1976年1月16日出生于安徽省巢湖市，初中文化，农民，户籍地巢湖市，住所地巢湖市。2017年9月7日因涉嫌犯开设赌场罪被庐江县公安局取保候审，同年12月27日被庐江县人民检察院取保候审，2018年7月4日经庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
上诉人（原审被告人）张大章，绰号大章，男，汉族，1971年9月29日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地庐江县，住庐江县。曾因赌博于2016年7月11日被行政拘留十二日，并处罚款人民币一千元。2017年11月1日因涉嫌犯开设赌场罪被庐江县公安局刑事拘留，同月3日被该局取保候审，同年12月27日被庐江县人民检察院取保候审，2018年7月4日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
上诉人（原审被告人）刘超，绰号三子，男，汉族，1984年8月4日出生于安徽省巢湖市，初中文化，农民，住巢湖市。曾因非法携带管制器具于2013年6月18日被处以警告处罚，收缴其非法携带砍刀一把。2017年11月30日因涉嫌犯开设赌场罪被庐江县公安局刑事拘留，同年12月11日被该局取保候审，同月27日被庐江县人民检察院取保候审，2018年7月4日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
原审被告人罗庆兵，男，汉族，1969年8月21日出生于安徽省巢湖市，小学文化，无业，住巢湖市。曾因犯盗窃罪于1991年6月18日被判处有期徒刑六年。2017年8月11日因涉嫌犯开设赌场罪被庐江县公安局刑事拘留，同月25日被该局取保候审，同年12月27日被庐江县人民检察院取保候审，2018年7月4日被庐江县人民法院批准逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
原审被告人尹宗陆，男，汉族，1974年8月20日出生于安徽省巢湖市，初中文化，无业，户籍地巢湖市，住巢湖市。2017年8月11日因涉嫌犯开设赌场罪被庐江县公安局刑事拘留，同月25日被该局取保候审，同年12月27日被庐江县人民检察院取保候审。2018年9月1日被庐江县人民法院监视居住。
原审被告人张近冬，绰号冬子，男，汉族，1974年11月29日出生于安徽省巢湖市，初中文化，无业，住巢湖市。2017年8月28日因涉嫌犯开设赌场罪被南京铁路公安处乘警支队抓获，寄押于南京铁路公安处看守所，同月29日被庐江县公安局押回并刑事拘留，同年9月19日被该局取保候审，同年12月27日被庐江县人民检察院取保候审，2018年9月1日被庐江县人民法院监视居住。
安徽省庐江县人民法院审理庐江县人民检察院指控原审被告人韦生、张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬犯开设赌场罪一案，于2018年8月15日作出（2018）皖0124刑初277号刑事判决。原审被告人韦生、张大章、刘超均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
2017年7月至8月10日间，被告人韦生指使被告人张大章先后联系庐江县冶父山镇田埠村山头村民组张孝顺、三岔村小朱村民组张应宏、白山镇鸡鸣村活龙村民组张世国、白山镇五艾村朱井庄北村民组徐余高、三岔村小孔村民组孔某等人，分别在张孝顺哥哥家、张应宏家、张世国家、徐余高家、孔某家等地开设赌场，组织魏某、胡某、万某、俞某等人以“推牌九”的方式进行赌博二十余场，从中抽头渔利15万元，并约定与四个坐方的参赌人员进行“五方分水”。此外，被告人韦生另安排被告人刘超为赌场望风、“抱水箱”以及持对讲机与被告人罗庆兵、张近冬联系需要接送的参赌人员等，安排被告人罗庆兵、张近冬为赌场接送参赌人员并望风，被告人尹宗陆受被告人刘超邀集并经被告人韦生同意为赌场“抱水箱”。每场结束后，被告人韦生均支付被告人张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬200元至300元不等报酬。被告人张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬因此分别获取报酬5000元、7000元、7800元、6000元、7000元。被告人韦生在支付上述人员报酬以及场地费等费用后，经“五方分水”后实获2万元。
2017年8月10日18时，庐江县公安局在孔某家将该赌场查获，并扣押对讲机及尹宗陆赌资27800元等财物（均未随案移送庐江县人民法院）。
被告人韦生、张大章案发后自动投案，如实供述了自己的罪行；被告人刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬归案后如实供述自己的罪行。
被告人韦生已向庐江县公安局退款10万元，被告人刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬各向庐江县公安局退款1万元（上述款项均未随案移送庐江县人民法院）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人万某的证言证实：2017年七八月份，韦生让其到他的赌场上帮忙坐庄，其同意。赌场用三十二张骨牌推牌九，其、胡某、魏某、俞某四个人在赌场内配方坐庄，参与分水。韦生在庐江县境内开了二十多场，每场抽头六七千元，有时候抽的多些，大概共抽头十五万。其每个人平分除去赌场人员工资及场地费用后的抽头款。其因有几次没去，分得一万三四千元。
2、证人胡某的证言证实：2017年七八月份，韦生打电话让其到赌场坐方参赌，带其分“水钱”，其答应。其和万某、魏某、俞某在韦生开的赌场里面固定坐庄，其四人有事不来时韦生自己坐方。其共坐方参赌二十多场，每场抽头六七千元，共抽头约十五万元。每场散场，其和万某、魏某、俞某、韦生五人分“水钱”，每人每场分一千元左右，其至少分得两万元。
3、被告人韦生的供述与辩解证实：其因经济困难，又喜欢在赌场上赌钱，张某告诉其可以在庐江开赌场赚钱。2017年7月初，张某带其到庐江县冶父山魏岗，介绍其认识张大章。其后主动找张大章，让他帮忙寻找开赌场的场地，事后给他好处费，张大章同意。其在张大章联系的位于庐江冶父山魏岗村、田埠村、三岔村、白山镇五艾村、鸡鸣村等场地内开场赌场约二十余场，用三十二张骨牌推牌九，每场抽头五六千元，共抽水十六万元，除去开支六万元，五方平分实际获得二万元。张大章除了帮其赌场寻找场地外，还帮忙望风，其每天给张大章二三百元工资，总共支付他五六千元费用。赌场里面的工作人员有罗庆兵、张近冬、尹宗陆、刘超。罗庆兵、张近冬负责开“场车”接送参赌人员以及望风；刘超负责在赌场内干一些杂事，同时也负责望风；尹宗陆负责在赌场里抱“水箱”。其每天付给他们二三百元工资。赌场休息时，其另付罗庆兵、张近冬一百元油钱。该赌场由其一人开设，在冶父山有五个赌博地点。赌场里每天参赌人员少时有十几个人，多时有三十人，一般在二十人左右。
4、被告人张大章的供述与辩解证实：2017年7月份，韦生让其帮忙在庐江县寻找开设赌场的场地，其答应。其先后在庐江县冶父山镇田埠村等处帮忙找了四五个场地，韦生在这四五个场地上大概赌博二十多场。其共获利约五六千元。
5、被告人刘超的供述与辩解证实：2017年7月初，韦生邀其到他在庐江开的赌场内工作。赌场在庐江县冶父山镇魏岗、田埠、白山镇园林附近的农户家，大概开了约20场，其均参与。其在赌场中负责望风，拿对讲机与罗庆兵、张近冬联系，偶尔抱“水箱”，另外负责接送韦生；尹宗陆系由其联系来的，在赌场上负责抱“水箱”；罗庆兵、张近冬负责开“场车”、站岗；张大章负责寻找赌场场地。其在赌场每天获取报酬二三百元，共获利约7000元。
6、被告人罗庆兵的供述与辩解证实：2017年六七月份，韦生找其帮赌场接送参赌人员，每次给其加油费一百元，工资二百元，其答应。其总共为韦生的赌场开了二十七天的“场车”，每次接送的赌场位置位于冶父山镇魏岗、白山镇等处，其共获得报酬5400元，加油费2700元。
7、被告人尹宗陆的供述与辩解证实：2017年7月份，韦生在庐江县境内魏岗附近周围的地方开赌场，每场抽水六七千元。其是通过“三子”刘超到韦生的赌场中抱“水箱”，韦生每天给其固定工资400元，其和刘超两个人分。刘超在赌场中负责望风、抱“水箱”；罗庆兵、张近冬负责开“场车”。其每场都参与，前后共去了约三十几次，获得报酬约六七千元。庐江县公安局从其处扣押的27800元是其带去赌博的。
8、辨认笔录及照片，受案登记表、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、扣押笔录、扣押清单及缴款书、寄押证明、归案经过、情况说明等书证，证人徐余高、俞某、魏某、张应宏、张某、孔某等人的证言，被告人张近冬的供述与辩解等证据与上述证据能够相互印证一致。
原审法院认为：被告人韦生以营利为目的，开设赌场，抽头渔利15万元，获取非法所得2万元；被告人张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，分别获取非法所得5000元、7000元、7800元、6000元、7000元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。被告人韦生在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。被告人张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其中，被告人张大章多次在本地为来自外地的被告人韦生寻找场地开设赌场，对本起犯罪行为的发生以及得以持续、多次进行的原因力较大，罪责相对较重；被告人刘超邀集被告人尹宗陆至赌场帮忙，且为赌场望风、“抱水箱”等，罪责次之；被告人罗庆兵、尹宗陆、张近冬的罪责相对小于被告人张大章、刘超，在量刑时应根据以上情形予以区别对待。被告人罗庆兵具有前科，应酌情从严惩处。被告人韦生、张大章犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，对被告人韦生，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人张大章，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人刘超、罗庆兵，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人尹宗陆、张近冬，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人韦生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张大章犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘超犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万八千元；四、被告人罗庆兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人尹宗陆犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；六、被告人张近冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；七、对被告人韦生、张大章、刘超、罗庆兵、尹宗陆、张近冬分别获取的违法所得人民币二万元、五千元、七千元、七千八百元、六千元、七千元予以追缴，上缴国库；对扣押在案的作案工具对讲机一只、赌资二万七千八百元，予以没收，均由扣押单位庐江县公安局负责处理。
原审被告人韦生、张大章、刘超均上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明：原判认定上诉人韦生、张大章、刘超、原审被告人罗庆兵、尹宗陆、张近冬开设赌场的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人韦生以营利为目的，开设赌场，非法获利15万元；上诉人张大章、刘超、原审被告人罗庆兵、尹宗陆、张近冬明知他人开设赌场，仍为韦生提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。原判在量刑时，业已结合上诉人韦生、张大章系自首、上诉人刘超及各原审被告人各自实际获取的非法所得等本案全部量刑情节综合量刑，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人韦生、张大章、刘超的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年十月八日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。