广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑一终字第110号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾万兴，别名曾继兴，男，1984年11月19日出生，汉族，初中文化，江西省宜春市人，因本案于2013年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人罗鸿、张焕繁，江西天使律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林荣琳，别名林荣禄，男，1969年8月15日出生，汉族，大学本科文化，广东省汕头市人，因本案于2013年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人王虎，广东法圣律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人曾万兴、林荣琳犯侵犯商业秘密罪一案，于2014年9月2日作出（2014）肇端法刑初字第9号刑事判决。原审被告人曾万兴、林荣琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人以及肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人曾万兴于2008年9月到森德利公司工作，掌握该公司生产热稳定剂方面的技术。被告人林荣琳于2007年10月到该公司工作，负责销售，掌握了该公司的客户信息。2012年2月28日，被告人曾万兴、林荣琳辞职。2012年3月26日，以卢冰贤（林荣琳的妻子，占45%股份）、曾宪华（林荣琳的同学，占45%股份）、唐林芳（曾万兴的妻子，占10%股份）为股东的名义在东莞注册成立了鸿健公司，公司实际由被告人曾万兴、林荣琳掌控。被告人曾万兴违反了与森德利公司有关保守商业秘密的约定，利用其所掌握的技术，生产与森德利公司相同的化工产品，被告人林荣琳则利用掌握的客户资源，将产品销售给佛山市宏尔塑胶制品有限公司、深圳市鹏创塑胶科技有限公司、深圳市欣宏泰塑胶有限公司等，销售额合计640350元。上述公司均系森德利公司的客户。2012年度，鸿健公司的销售收入为1665427.27元。经评估，被告人曾万兴、林荣琳导致森德利公司研发费用现值损失1565.56万元，保密费损失11.08万元，因商业秘密遭受侵犯而造成的技术扩散（丧失技术优势）预计损失2161.81万元。
原判认定上述事实的证据有保密协议等书证、证人吴某弟等人的证言、被害单位员工李某良的陈述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、被告人的供述与辩解等证实。
原判认为，被告人曾万兴、林荣琳违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第六十四条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人曾万兴犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十五万元。二、被告人林荣琳犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十五万元。三、作案工具联想电脑主机二台、联想和东芝手提电脑各一台、黑色手机四台、广本汽车一辆（车牌号码粤D／RL8**）均予以没收，上缴国库。
上诉人曾万兴提出：1、其在鸿健公司没有从事管理和技术工作，也没有在森德利公司研究开发中心任主管工作，其只是一名化验师。其所掌握的化工技术，是之前在其它公司工作时获得的，没有利用森德利公司的核心技术。2、森德利公司生产的CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术在其离职之前已经随着被授予专利证书而成为公开信息，而不是商业秘密。此外，鸿健公司跟森德利公司生产的产品并不相同，用于生产的技术配方、流程、设备也完全不同，森德利公司的产品是镁铝锌复合稳定剂，生产的设备也是成套的，而鸿健公司的产品是钙锌复合稳定剂，设备也只有一台。因此，其不存在侵犯森德利公司商业秘密的问题。3、广州市科技咨询中心鉴定森德利公司的损失达到3800多万元，其对鉴定方法以及鉴定人的资质等均有异议，该鉴定结论不能作为定案的依据。综上，一审判决认定事实错误，希望二审改判其无罪。
上诉人曾万兴的辩护人提出：1、广州市科技咨询中心及其鉴定人员没有经广东省司法行政部门审核和登记，且该中心出具的评估报告根据与本案有利害关系的森德利公司提供的资料来评估，不客观，不能作为定案的根据。一审法院将广州市咨询中心作出的鉴定结论作为对上诉人曾万兴的定案、定罪依据错误。2、森德利公司型号为CZX—681、CZX—682复合稳定剂的生产技术在案发前已申请了专利，该生产技术、配方、原材料、设备等信息在上诉人曾万兴离职前已随着与此相关的专利证书从授权公告之日起已经公开，不是商业秘密，而只是专利技术，一审将该专利技术作为商业秘密并认定上诉人曾万兴侵犯了该商业秘密错误。3、森德利公司2012年财务累计利润比上一年度增加了162万多元，并没有造成损失，一审认定森德利公司的经济损失3827.21万元有错误。综上，一审认定事实、证据采信、法律适用以及判决结果均是错误的，请求二审法院依法撤销。
上诉人林荣琳提出：1、森德利公司生产复合稳定剂的技术不属商业秘密；2、其不知道曾万兴掌握了该公司的核心技术，也不知道曾万兴与公司签订了《商业秘密保护和竞业限制协议》；3、森德利公司的产品是镁铝锌复合稳定剂，而鸿健公司的产品是钙锌复合稳定剂，鸿健公司的产品只是物理混合，没有经过化学反应而生产出来，其不知道森德利公司与鸿健公司的技术是否有内在关系，只能证明两者有相同的成分，并不能证明是相同的产品；4、其不知道森德利公司的损失是怎么计算出来的，对评估的方法有异议；5、涉案的都是复合的产品，即使成分相同，比例不同的话，也属不同的产品；森德利公司的三种主要产品在网上是可以看到的，其笔记本电脑里有生产配方，但配方都有密码和代号，不能证明已被第三方知道；6、森德利公司用它的三十几个产品的总投入来计算损失，并且该公司所获得的荣誉，不是它独有，因此对损失的认定有异议；7、其主观上没有犯罪的故意，一直都是遵纪守法的公民，可能由于法律意识淡薄触犯到法律，恳请对其免除或减轻处罚。
上诉人林荣琳的辩护人提出：1、现有证据不足以证明森德利公司型号为CZX—681、CZX—682复合稳定剂的配方、生产技术已申请专利成为公知信息，一审判决认定CZX—681、CZX—682复合稳定剂的配方和客户信息具有非公知性属商业秘密是认定事实错误。2、中国广州分析测试中心及鉴定人员不具有司法鉴定资质，不具有鉴定商业秘密的业务范围，鉴定人员不具有相关的技术和经验，鉴定方法不科学导致结论不具有客观真实性，不能排除合理怀疑，所出具的检验报告书不能作为认定上诉人林荣琳有罪的证据使用。3、现有的证据不能证明鸿健公司生产的HJ801、HJ802与森德利公司生产CZX—681、CZX—682在配方、生产工艺等方面存在同一性。4、《肇庆市森德利化工实业有限公司专项审计报告》以及广东京华资产评估房产土地估价有限公司《资产评估报告书》鉴定结论不具有客观、真实性，不能作为证据使用。5、一审程序违法，将查扣的小汽车认定为作案工具而予以没收没有法律依据。
肇庆市人民检察院提出：1、侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。商业秘密在本案中的实用性和经济性已不言而喻，从属性上看，产品配方和客户信息均属于商业秘密的范畴。本案中的秘密性体现在森德利公司与上诉人曾万兴的保密条款，还注明了遵照商业秘密保护条例执行，并且在上诉人曾万兴离职后支付了一万元的竞业补偿费。对于上诉人林荣琳，虽然他没有得到公司支付的竞业补偿费，但在其与公司签订的劳动合同中同样有保密条款，从其与曾万兴合作的角度出发，即使在明知曾万兴侵犯商业秘密的情况下还积极参与，也应认定为侵犯商业秘密的共同犯罪。2、尽管两上诉人均辩解鸿健公司与他们无关，但相关证人证言和书证可以证实，直接在鸿健公司内操控配方、监督工人作业的是上诉人曾万兴，上诉人林荣琳则主动给森德利公司客户打电话将森德利公司的部分客户变成鸿健公司的客户。在鸿健公司查扣的电脑内存储的相关配比资料都是森德利公司的技术信息，而这些资料上诉人曾万兴在离职时应毫无保留地交出。上诉人曾万兴、林荣琳的行为违反了保密约定，实际侵犯了权利人的商业秘密。3、本案造成的损失数额明显超过了最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的250万的数额，应当认定为“造成特别严重后果”，一审法院对两上诉人的量刑于法有据，量刑恰当。综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人曾万兴、林荣琳分别于2008年和2007年到森德利公司工作，与森德利公司签订了劳动合同，双方在合同中约定了保密条款，上诉人曾万兴还与森德利公司签订了商业秘密保护和竞业限制协议。上诉人曾万兴在工作中掌握了森德利公司生产热稳定剂方面的技术，而上诉人林荣琳负责销售，掌握了森德利公司的客户信息。2012年2月28日，上诉人曾万兴、林荣琳从森德利公司辞职。2012年3月20日，森德利公司向上诉人曾万兴支付了保密补偿金1万元。2012年3月26日，上诉人曾万兴、林荣琳以卢冰贤（林荣琳的妻子，占45%股份）、曾宪华（林荣琳的同学，占45%股份）、唐林芳（曾万兴的妻子，占10%股份）为股东的名义在东莞注册成立了鸿健公司，并实际控制该公司。上诉人曾万兴违反与森德利公司有关保守商业秘密的约定，利用其所掌握的技术，生产与森德利公司相同的化工产品；上诉人林荣琳则利用掌握森德利公司的客户资源负责销售。2012年度，鸿健公司的销售收入为1665427.27元，其中销售给原属于森德利公司的客户包括佛山市宏尔塑胶制品有限公司、深圳市鹏创塑胶科技有限公司、深圳市欣宏泰塑胶有限公司等的销售额合计640350元。经评估，上诉人曾万兴、林荣琳的行为导致森德利公司研发费用现值损失1565.56万元，因商业秘密遭受侵犯而导致的现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的现实损失88.76万元，保密费损失为1万元。综上，上诉人曾万兴、林荣琳的行为导致森德利公司损失合计1655.32万元。
认定上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、森德利公司的营业执照，证实其主体资格及经营范围。
2、发明专利证书，证实森德利公司于2011年12月28日被国家知识产权局授予“用于制备镁铝锌复合稳定剂的镁铝锌组合物及其制备方法”的发明专利。
3、科学技术成果鉴定证书及登记证书，证实2009年11月24日，森德利公司的镁铝锌改性无毒复合稳定剂CZX-682及其工艺技术的研发通过科技成果鉴定，并于2010年10月进行登记。
4、保密制度，证实森德利公司制定了保密制度并于2008年8月6日起执行，对其公司的商业秘密已采取一定的保密措施。
5、劳动合同，证实上诉人曾万兴、林荣琳分别与森德利公司于2009年1月1日签订了劳动合同，约定了双方的权利义务关系。其中：上诉人曾万兴的劳动合同第十项关于竞业限制约定上诉人曾万兴掌握森德利公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项执行《商业秘密保护和竞业限制协议》，并在竞业限制期限内按月给予上诉人曾万兴经济补偿；上诉人林荣琳的劳动合同约定上诉人林荣琳有保密义务，解除竞业限制期为二年。
6、商业秘密保护和竞业限制协议，证实上诉人曾万兴与森德利公司于2009年1月1日签订了关于商业秘密保护与竞业限制的协议，对森德利公司的商业秘密范围、侵犯商业秘密的行为进行了界定，对竞业限制的期限、企业范围、补偿费等内容进行了约定。
7、任命通知，证实森德利公司于2012年1月3日任命上诉人曾万兴为品管部主管／C车间主任，任命林荣琳为销售经理。
8、现金支出证明单及汇款凭证，证实森德利公司已于2012年3月20日向上诉人曾万兴支付了保密补偿金10000元。
9、森德利公司提供的上诉人曾万兴的工作记录、2010年的年终总结、操作记录、移交的电子档案目录、离职资料移交清单，证实上诉人曾万兴掌握森德利公司相关技术的情况，其中2010年年终总结中，上诉人曾万兴总结在新产品开发方面，在原有的配方基础上改进了CZX-681、CZX-682，使产品性能更优化，并在当年下半年主要是生产稳定剂的工作如所需原料、检测设备、生产设备的设计及稳定剂配方的设计；上诉人曾万兴在离开森德利公司时移交了CZX-681、CZX-682的技术资料等相关的电子档案。
10、森德利公司提供的工资表，证实上诉人曾万兴、林荣琳2010年10月、2011年6月、11月曾在该森德利公司的研发部工作。
11、森德利公司提供的书证，证实上诉人林荣琳跟进的销售客户应收货款累计情况以及所掌握的销售客户的情况。
12、送货单及发票，证实2011年1月至2013年3月，上诉人林荣琳所跟进销售客户的销售情况。
13、鸿健公司的申请资料及其营业执照，证实其登记成立的情况。
14、名片，证实上诉人林荣琳的头衔为鸿健公司的总经理。
15、购销合同及送货凭证，证实鸿健公司与深圳市欣宏泰塑胶有限公司、深圳市鹏创塑胶科技有限公司、佛山市宏尔塑胶制品有限公司于2012年6月至2013年1月期间购销稳定剂，以及与浙江省湖州市菱湖新塑化学有限公司购销原料硬脂酸钙等业务往来情况。
16、操作记录，证实鸿健公司生产稳定剂的流程等情况。
17、对账单及购销合同，证实鸿健公司与其业务单位的对账及业务往来情况。
18、汕头大学医学院第一附属医院人事科出具的证明，证实该院职工卢冰贤于2011年1月至2013年2月考勤为全勤。
19、机动车登记信息，证实被扣押的机动车（粤DRL8**）登记在林荣琳名下。
20、户籍资料，证实上诉人曾万兴、林荣琳的户籍登记等身份情况。
21、抓获经过，证实上诉人曾万兴、林荣琳系被抓获归案的情况。
（二）鉴定意见
1、中国广州分析测试中心司法鉴定所检验报告书，证实森德利公司生产的批号为CZX-681、CZX-682复合稳定剂分别与鸿健公司生产的批号为HJ-801、HJ-802F复合稳定剂的成分基本一致，含量有微小差别。
2、广州市科技咨询中心出具的鉴定意见（附有关资质），证实侦查机关委托广州市科技咨询中心对森德利公司生产的CZX-681等十三种复合稳定剂的生产技术是否为公知技术，以及鸿健公司生产的型号为HJ801、HJ802两种复合稳定剂与森德利公司生产的型号为CZX-681、CZX-682两种复合稳定剂的生产原材料、配方、工艺、生产设备、生产技术原理或方法是否相同等进行了司法鉴定的情况。鉴定意见为：
（1）国家知识产权局供公众查询网站和中国知网上搜索查询，森德利公司的15个专利和5个文献期刊中，没有以鉴定内容中涉及到的型号为名称申请的专利，部分专利和期刊文献中涉及到相关型号的产品制备，但其公开的工艺流程、配方和实际生产有所区别，不能用专利、文献描述说明其实际生产是公知技术。
（2）鸿健公司生产的型号为HJ801及HJ802F两种复合稳定剂与森德利公司生产的型号为CZX-681和CZX-682两种复合稳定剂，两者的生产技术原理或方法相同；生产投料量、工艺相同；原材料名称、生产商或供应商相同，原材料成本价格接近；配方基本一致（HJ802F与CZX-682存在微小差异）；生产设备均为东莞市利彩五金塑胶有限公司2立升卧式混合机，但无设备详细的说明书，无法比较具体参数。
3、肇庆天元信展会计师事务所有限公司出具的森德利公司专项审计报告，证实上诉人林荣琳离职后一年期间，森德利公司对佛山宏尔塑胶制品有限公司、深圳市欣宏泰塑胶有限公司等17个客户销售下滑，令森德利公司所产生的税前利润损失金额是88.76万元。
4、广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的资产评估报告书，证实因两上诉人的侵权行为而导致森德利公司研发费用现值损失为1565.56万元；保密费损失为11.08万元；现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的现实损失88.76万元；造成的技术扩散（丧失技术优势）预计损失2161.81万元，总计为3827.21万元。
5、肇庆市司法鉴定中心出具的鉴定文书，证实鸿健公司的部分操作记录与曾万兴的笔迹倾向于是同一人所写，部分操作记录与曾万兴的笔迹倾向于不是同一人所写。
（三）勘验、检查笔录及辨认笔录
1、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关经搜查，在鸿健公司扣押了公章、电脑设备、书证等物品，上诉人曾万兴、林荣琳拒绝签名。
2、电子证物检查笔录，证实经肇庆市公安局对扣押的四台电脑进行检验，发现有相关的经营资料及鸿健公司2012年累计收入1665427.27元的记录。
（四）证人证言
1、证人吴某弟的证言，主要内容是：我是2012年4月左右通过招聘到鸿健公司工作，公司有五个人，分别是我、曾万兴夫妻，“林生”和阿龙，曾万兴的妻子负责煮饭，我负责把7、8种原料搅拌后倒出来包装。我每次都是按照曾万兴的配料清单进行配料的，他在旁负责监督，有3种是硬脂酸锌、硬脂酸钙、硬脂酸钡，其余5种不记得了，成品的具体名称不知道，全部都是用编号来代替的。曾万兴主要负责制作配料清单，检验成品是否合格，技术方面的事情全部由他负责。“林生”主要负责联系客户，购买原材料的工作，他是鸿健公司的负责人，厂里的大小事都是他说了算。我的工资是阿龙发给我，每月2400元加上提成。
辨认笔录，证实证人吴恒弟辨认出林生即上诉人林荣琳就是鸿健公司的负责人。
2、证人卓某福的证言，主要内容是：我是2012年6月份到鸿健公司工作，负责送货给客户，为公司购买日用品。鸿健公司生产塑胶稳定剂，公司正式员工有四人，法定代表人是卢冰贤，负责生产的部分人员有小吴和阿兴。
3、证人区某敏（佛山市宏尔塑胶制品有限公司采购人员）的证言，主要内容是：我公司从2012年5月开始至2013年1月，向鸿健公司采购稳定剂，当时是与鸿健公司的销售经理“林生”商谈业务。我在2010年，“林生”在森德利公司做销售经理时就认识他了，当时他负责销售森德利公司的稳定剂给我们公司。到了2012年5月份之后就没有向森德利公司采购稳定剂，而是转向鸿健公司采购。当时，“林生”告诉我他不在森德利公司工作了，并向我推销其新公司生产的稳定剂，由于该公司的稳定剂的质量和单价更有优势，所以和他们建立了业务往来，共向其采购了HJ-108型稳定剂共36吨，单价在每吨10400元的价格，金额在40万元左右。我公司与鸿健公司签订了购销合同，是以送货凭证的形式签订的，每次送货到我公司后，我公司签名确认后就算双方签订了购销合同。
辨认笔录，证实证人区晓敏辨认出“林生”即上诉人林荣琳就是向其公司联系采购稳定剂的鸿健公司的销售人员。
4、证人简某林的证言，主要内容是：我公司在2008年与森德利公司有生意往来，向森德利公司采购稳定剂。2008年林荣琳在森德利公司做销售时，我认识他的，到了今年（2013年）1月份，林荣琳到我公司说他在东莞市常平镇开了间鸿健塑料公司，并将原来森德利公司的工程师（江西宜春人）一起带到了东莞，叫我公司以后可以向他们采购塑胶原材料。我公司之前是向森德利公司购买塑胶稳定剂的，由于林荣琳介绍的产品单价更便宜，所以改变了选择，就向鸿健公司采购稳定剂。我公司在2013年1月与鸿健公司有生意往来的，采购HJ-801型和HJ-802F型塑胶稳定剂，大概采购了5.5吨稳定剂，货值6万元左右。我们没有签订购销合同，是以送货凭证形式由我公司签收后留一联保管。
辨认笔录，证实证人简佑林辨认出上诉人林荣琳就是其公司向鸿健公司采购稳定剂联系的销售人员。
5、证人陈某华的证言，主要内容是：2008年时，我认识了森德利公司的销售经理林荣琳，他向我推销稳定剂，我们就向森德利公司采购稳定剂，至2010年止共采购了200吨。2012年6月，林荣琳告诉我他不在森德利公司工作了，现在自己在东莞开了鸿健塑料公司，叫我以后到他公司采购稳定剂。2012年6月开始，我公司向鸿健公司采购HJ-801、HJ802F稳定剂大概16吨，我们没有签订正式购销合同，但每次送货都有一份购销合同及送货凭证，我们签收留底。
辨认笔录，证实证人陈尚华辨认出上诉人林荣琳就是向其公司销售稳定剂的鸿健公司销售人员。
6、证人李某的证言，主要内容是：我办事处在2012年6月与鸿健公司有生意往来的，向我们购买硬脂酸钙化学产品，是和该公司老板林荣琳联系的，我不认识他们公司的工程师小曾、出纳小卓，还有一个不知名的人。
辨认笔录，证实证人李英辨认出上诉人曾万兴就是在鸿健公司见到的小曾。
7、证人孙某丁的证言，主要内容是：我公司与森德利公司有业务往来，认识了森德利公司的车间主管小曾（我们平时称呼他为“曾工”）。2012年4月，小曾打电话给我说他朋友准备在东莞开厂做塑料想到我们看看是否有合适的混合机。后来，东莞鸿健公司的林老板就找到我谈，并向我公司采购了一台W-15**卧式混合机。当我们混合机送到东莞的鸿健公司安装时，司机发现小曾在鸿健公司里面，我估计他不在森德利公司工作了。
辨认笔录，证实证人孙中丁辨认出上诉人曾万兴就是森德利公司的曾工。
8、证人卢某贤的证言，主要内容是：鸿健公司的注册登记我有签名，具体如何注册我不知道，是我丈夫林荣琳让我签的，我没有投入资金，也没有从中领取工资，公司如何运作我也不清楚。
（五）被害单位的陈述
1、李某良的陈述，主要内容是：2012年3月，森德利公司原职员曾万兴利用在该公司工作时掌握的十三种复合稳定剂的工艺流程及配方，林荣琳掌握森德利公司的客户资源，二人离职后成立鸿健公司，生产与森德利公司相同的塑料热稳定剂，并供应给原属于森德利公司的客户，造成森德利公司直接经济损失200万元，虽然审计结果为88万多元，但这没有包括研发费用的投入及与客户的业务往来中，被迫压低产品的单价销售所造成的损失，二人的行为涉嫌侵犯商业秘密罪；森德利公司真正使用的生产技术与原申请专利时的技术内容有很大区别，但各种产品的技术、配方及工艺是严格保密的，没有对外公开，森德利公司也制定了相关的保密制度，并告知员工；曾万兴、林荣琳也知道森德利公司的保密制度；森德利公司已向曾万兴发放部分竞业补偿费，报案后就暂停发放。
2、徐某的陈述，主要内容是：2008年3月，曾万兴在森德利公司的研发中心下面的品管部工作，2010年9月在该中心任主管，2012年做中心主管及C车间主任。曾万兴负责检测监控原料、半成品、成品的质量并协助和直接参与公司新产品、新工艺的改进和完善工作，可以说掌握了公司产品用料及配方等核心技术，这从他离开时移交的《离职资料移交清单》中可以看出。而公安机关提取的资料可以看出，鸿健公司的HJ-802F与CZX-682的操作记录基本一致，鸿健公司的HJ-801与CZX-681的操作记录是完全一致的。曾万兴的电脑资料的文件目录与森德利公司的一致，他电脑资料中的产品说明书与森德利公司的基本一致，其2010年的年终总结，记载了他改进公司的有关产品的性能总结。另外，森德利公司的镁铝锌改性无毒复合稳定剂CZX-682及工艺技术的研发，曾万兴也参与。曾万兴于2012年2月突然辞职，他与森德利公司签订了商业秘密保护和竞业限制协议，他辞职后，森德利公司还按协议支付了10000元的竞业限制补偿费。曾万兴后来把东莞市同进塑胶助剂有限公司的销售经理的名片寄给我。经森德利公司了解，曾万兴与林荣琳以他人为股东，成立了鸿健公司，曾万兴等人负责生产与我公司同类的产品，交由林荣琳对外销售，造成森德利公司销售减少。林荣琳没有机会掌握公司的技术，但他掌握客户资料。
（六）上诉人的供述
1、上诉人曾万兴的供述，主要内容是：我于2008年9月在森德利公司的检验测试部门协助检测工作，与用人单位签署了劳动合同以及《商业秘密保护和竞业限制协议》，公司没有提供什么技术资料及技术秘密给我，只提供检测设备，叫我研发新产品配方，因我来之前，曾在东莞的台资企业研发部门工作，带有部分技术到该公司，经过测试，帮公司研发了部分产品的资料，2012年3月辞职，当时已将产品的技术资料填写了移交清单交给公司。2012年6月至9月，准备注册东莞市同进塑胶剂有限公司，后因生意不好而没有注册。同年6月，妻子和他人成立鸿健公司，并知道该公司股东的基本情况，同年8月，我开始帮助妻子打理业务至案发，妻子将自己制作的生产稳定剂的操作单交给我，叫我按照操作单交给公司的员工吴某弟操作生产稳定剂，我有时也帮公司搬产品，做做仓管工作，我妻子在公司做些收发货物的工作以及公司的表格的制单工作，还有就在公司煮饭。林荣琳是我原来的同事，原先是做销售的，我不清楚他为什么会出现在鸿健公司，不清楚该公司是谁在经营。我没有侵犯商业秘密。我不清楚林荣琳是否知道我负责原来公司有关热稳定剂的工作。
2、上诉人林荣琳的供述，主要内容是：2007年我到森德利公司做销售至2012年2月离开，当时我负责销售公司的锂镁锌热稳定剂，期间有签劳动合同，同年3月，我妻子卢冰贤投资成立鸿健公司，生产钙锌热稳定剂。她没空处理公司的事情，为了方便我跑腿，就为我印了鸿健公司总经理的名片，还有妻子叫我向客户收取货款，还让我代签发工资表。我没有侵犯商业秘密，也没有参与鸿健公司的经营，曾万兴在原公司的生产部工作，我不知道他是否掌握公司的塑料热稳定剂的生产工艺。
对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，综合评析如下：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，第一、森德利公司生产CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术及其客户信息，是产品生产技术和销售信息，具有实用性、信息性、经济性。第二、上诉人曾万兴与森德利公司签订的劳动合同、商业秘密保护和竞业限制协议以及上诉人林荣琳与森德利公司签订的劳动合同中，均约定了上诉人曾万兴、林荣琳对所掌握的森德利公司的生产技术、客户信息等资料负有保密的义务。此外，森德利公司制定的保密制度亦证实森德利公司于2008年8月6日起已对其公司的商业秘密采取一定的保密措施。因此，森德利公司生产CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术及其客户信息是经权利人即森德利公司采取了保密措施的技术信息和经营信息，具有秘密性、保密性。第三、经鉴定，国家知识产权局供公众查询网站和中国知网上搜索查询，森德利公司的15个专利和5个文献期刊中，没有以鉴定内容中涉及到的型号为名称申请的专利，部分专利和期刊文献中涉及到相关型号的产品制备，但其公开的工艺流程、配方和实际生产有所区别，不能用专利、文献描述说明其实际生产是公知技术。因此，森德利公司生产CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术是不为公众所知悉的技术。综上，森德利公司生产CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术及其客户信息符合商业秘密的相关界定，原判认定该技术及客户信息属商业秘密并无不当。因此，上诉人及辩护人认为森德利公司生产CZX-681、CZX-682复合稳定剂的技术及其客户信息已经为公众所知悉不属于商业秘密的意见理据不足，不予采纳。
2、被害单位员工徐军、李业良的陈述以及上诉人曾万兴的供述、工资表等证据，均证实上诉人曾万兴在森德利公司工作期间负责产品的研发和化验等工作，上诉人林荣琳负责销售业务；森德利公司任命通知证实案发前森德利公司分别任命曾万兴、林荣琳为品管部主管／C车间主任、销售经理；曾万兴的工作记录、2010年的年终总结、操作记录、移交的电子档案目录、离职资料移交清单，证实上诉人曾万兴掌握技术的情况，其中2010年年终总结中，上诉人曾万兴总结在新产品开发方面，在原有的配方基础上改进了CZX-681、CZX-682，使产品性能更优化，并在当年下半年从事生产稳定剂的工作如所需原料、检测设备、生产设备的设计及稳定剂配方的设计等，并且在其离开森德利公司时移交了CZX-681、CZX-682的技术资料等相关的电子档案。上述证据足以证实上诉人曾万兴在森德利公司工作期间掌握了森德利复合稳定剂的配方及生产工艺、上诉人林荣琳掌握了客户信息等森德利公司的核心技术和销售信息等商业秘密。因此，上诉人曾万兴及辩护人认为上诉人曾万兴没有掌握森德利公司的核心技术的意见理据不足，不予采纳。
3、上诉人曾万兴、林荣琳虽然否认鸿健公司是由他们成立，但是工商登记资料证实，鸿健公司是以上诉人曾万兴的妻子唐某芳、上诉人林荣琳的妻子卢某贤等人的名义成立，而证人吴某弟、卓某福的证言证实上诉人林荣琳是鸿健公司的老板，负责销售业务，上诉人曾万兴则在鸿健负责配料及生产，上诉人曾万兴的妻子唐某芳在鸿健公司只是负责做饭；上诉人林荣琳的妻子卢某贤的证言及医院的证明证实卢某贤一直在医院上班，并没有参与鸿健公司的任何生产、经营；证人区某敏、简某林、陈某华、李某、孙某丁的证言、购销合同及送货凭证以及林荣琳印制的名片均证实，上诉人林荣琳是以鸿健公司的名义与他们联系产品销售及原材料的采购等业务；笔迹鉴定亦证实在鸿健公司扣押的部分操作记录与曾万兴的笔迹倾向于是同一人所写。上述证据足以证实鸿健公司是由上诉人曾万兴、林荣琳实际控制，并由上诉人曾万兴负责生产了与森德利公司具有同一性的复合稳定剂，上诉人林荣琳负责销售给部分原属于森德利公司的客户。因此，上诉人曾万兴、林荣琳归案后一直否认他们是鸿健公司实际控制人的辩解意见理据不足，不予采纳。
4、检验报告及鉴定意见证实鸿健公司生产的型号为HJ801及HJ802F两种复合稳定剂与森德利公司生产的型号为CZX-681和CZX-682两种复合稳定剂，两者的生产技术原理或方法相同；生产投料量、工艺相同；原材料名称、生产商或供应商相同，原材料成本价格接近；配方基本一致（HJ802F与CZX-682存在微小差异）；生产设备均为东莞市利彩五金塑胶有限公司2立升卧式混合机。因此，鸿健公司生产的型号为HJ801及HJ802F两种复合稳定剂与森德利公司生产的型号为CZX-681和CZX-682两种复合稳定剂两者之间具有同一性。因此，上诉人及辩护人认为鸿健公司生产的产品与森德利公司生产的产品不具有同一性的意见理据不足，不予采纳。
5、根据2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，国家对法医类、物证类、声像资料的鉴定机构和鉴定人实行登记管理制度，这与辩护人一审期间提交的广东省司法厅答复的内容吻合。广州市科技咨询中心在鉴定报告中所附资质材料可证实广州市科技咨询中心已于2003年被最高人民法院列入司法鉴定人名册，并入选广东省高级人民法院2012-2013年度的司法委托专业技术机构（该情况可以从公开的渠道查询得知），该项鉴定意见的鉴定专家或具有高级工程师职称或具有专利代理人资格，具有与该鉴定业务相关的专业知识。因此，广州市科技咨询中心及鉴定专家均是具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员。上诉人及辩护人均认为广州市科技咨询中心及鉴定专家不具有司法鉴定资质的意见理据不足，不予采纳。
6、对于上诉人曾万兴、林荣琳的行为给森德利公司造成损失的认定问题，主要根据侵权行为给权利人造成的经济损失数额来判定，一般为被害人的实际损失，如市场份额的减少出现亏损甚至破产、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等。广东京华资产评估房地产土地估价有限公司出具的粤京资评报字（2014）第300号评估报告对上诉人曾万兴、林荣琳的行为给森德利公司所造成的各项损失进行了评估，现对评估意见分析如下：
第一、对于因商业秘密遭侵犯而导致现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的损失88.76万元的事实，有肇庆天元信民会计师事务所有限公司出具的专项审计报告等证实，属于森德利公司因商业秘密遭上诉人曾万兴、林荣琳侵犯而带来的现实损失，应予以支持。
第二、对于保密费损失的计算，因评估报告中确定的保密费损失11.08万元是森德利公司2010年至2013年支付给相关员工的全部保密费，而不仅仅是支付给上诉人曾万兴、林荣琳的保密费。因此，以此数额确定上诉人曾万兴、林荣琳的行为给森德利公司造成的保密费损失显然不合理，应以有支付凭证等证据证实的森德利公司实际支付给上诉人曾万兴的保密费1万元计算更客观。
第三、对于研发费用损失的计算，因森德利公司是从事PVC热稳定剂的研发、生产和销售，其所投入的研发均是围绕PVC热稳定剂开展，且研发的技术之间具有沿革及相辅相成的关系，而不是仅仅针对某项具体的产品，无法将某项研发投入与某项产品进行绝对地联系或割立，而上诉人曾万兴在森德利公司工作期间参与PVC热稳定剂的研发和生产，已掌握森德利公司PVC热稳定剂的核心技术和生产工艺。因此，评估报告以上诉人曾万兴、林荣琳在森德利公司入职期间即2007年至2012年2月森德利公司所投入的研发费用支出核算出研发费用的损失为1565.56万元并无不当，应予以认定。
第四、对于因秘密遭侵犯而造成的技术扩散预计损失2161.81万元，由于没有证据证实上诉人曾万兴、林荣琳的行为造成了森德利公司的技术扩散，亦没有证据证实技术扩散的范围以及由此造成的损失。因此，评估报告中确定技术扩散（丧失技术优势）所预计损失的依据不足，应不予认定。
综上，上述鉴定报告是由具有资质的鉴定结构和鉴定人依法作出，其中确定实际损失的部分本院予以认定，而对于预估损失因法律依据不足以及森德利公司支付给上诉人曾万兴以外其他员工的保密费本院不予认定，即认定上诉人曾万兴、林荣琳的行为造成权利人森德利公司的损失为1655.32万元。被告人及辩护人辩解该评估报告不能作为认定事实依据的意见理据不足，不予采纳，但认为损失评估过高的意见理据充分，可予采纳。
7、对于没收粤D／RL8**广本汽车的问题，经查，虽然机动车登记资料可证实该小汽车属于上诉人林荣琳所有且该小汽车是在上诉人林荣琳实际控制的鸿健公司所在地扣押。但是机动车登记资料显示该小汽车是上诉人林荣琳在森德利公司工作期间于2011年2月购买，并不是使用犯罪所得购买，也没有证据证实上诉人林荣琳是为了实施侵犯商业秘密行为而购买该小汽车以及将该小汽车用于作案使用，原判认定该小汽车属于作案工具而予以没收不当。上诉人林荣琳的辩护人认为原判没收该小汽车的法律依据不足的意见理据充分，予以采纳。
本院认为，上诉人曾万兴、林荣琳违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的权利人的商业秘密，给权利人造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，应依法惩处。上诉人曾万兴、林荣琳均积极参与作案，应根据各自的罪责处罚，其中，上诉人曾万兴、林荣琳共同成立鸿健公司后，上诉人曾万兴使用其掌握的权利人森德利公司生产热稳定剂的核心技术在鸿健公司生产与森德利公司具有同一性相关产品，而上诉人林荣琳系利用其掌握森德利公司的客户信息负责将鸿健公司所生产的产品销售给森德利公司的部分客户。因此，两上诉人的罪责作用相当。原判定罪及适用法律准确，审判程序合法，唯认定两上诉人给权利人造成损失的数额有误以及对两上诉人的量刑不当，应予以纠正。上诉人曾万兴、林荣琳以及辩护人认为原判认定权利的损失数额过高、上诉人林荣琳的辩护人认为被扣押的小汽车不属于作案工具不应没收的意见理据充分，均予以采纳；其他上诉及辩护意见，经查均不成立，不予采纳。检察机关建议维持原判的意见理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的','2018-10-06
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