中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2045号
上诉人（原审被告）：滨州市多富瑞建筑材料有限公司。住所地：中华人民共和国山东省滨州市滨城区粱才办事处刘口村西头。
法定代表人：赵民，经理。
委托诉讼代理人：李德刚，山东和翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房玉，山东和翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：ONDULINE（永得宁集团）。住所地：35ｒｕｅＢａｕｄｉｎ,92300Ｌｅｖａｌｌｏｉｓ-Ｐｅｒｒｅｔ（法兰西共和国勒瓦卢瓦-
佩雷市。
法定代表人：AntoineRebois（安托万*勒布瓦），董事会主席。
委托诉讼代理人：余娜，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷雪霓，女，1986年7月13日出生，汉族，北京万慧达知识产权代理有限公司专利代理人。
原审被告：上海多富瑞防水材料有限公司。住所地：中华人民共和国上海市浦东新区联明路586-2号3幢120室。
法定代表人：赵民，经理。
委托诉讼代理人：李德刚，山东和翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房玉，山东和翔律师事务所实习律师。
上诉人滨州市多富瑞建筑材料有限公司（以下简称滨州多富瑞公司）因与被上诉人ONDULINE（永得宁集团）、原审被告上海多富瑞防水材料有限公司（以下简称上海多富瑞公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人滨州多富瑞公司的委托诉讼代理人李德刚、房玉，被上诉人永得宁集团的委托诉讼代理人余娜、谷雪霓，原审被告上海多富瑞公司的委托诉讼代理人李德刚、房玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滨州多富瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回永得宁集团一审诉讼请求，一、二审案件受理费由永得宁集团负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）滨州多富瑞公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品，并且一直在建厂时设定的生产规模内生产，因此，滨州多富瑞公司不构成侵权，不应承担侵权责任。（2）永得宁集团产品的外观设计与市场上流通的普通瓦状建筑材料相仿，是早已公知的外观设计，所不同之处是对于材料的更新，并非外观设计明显进步。（3）一审判决采用的中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第28957号无效宣告请求审查决定书不是滨州多富瑞公司提交的，也未经质证，不能作为认定案件事实的依据。2、一审判决确定滨州多富瑞公司赔偿15万元没有事实和法律依据。永得宁集团没有提供证据证明其因侵权行为受到的损失，也没有证据证明滨州多富瑞公司的获利，故一审法院在没有调查当事人生产、销售情况下确定赔偿金额证据不足。
永得宁集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回滨州多富瑞公司的上诉请求。事实和理由：1、永得宁集团涉案外观设计专利权合法有效，滨州多富瑞公司生产销售的被控侵权商品侵犯了涉案外观设计专利权。2、滨州多富瑞公司主张的在先使用权抗辩不能成立，其不能以建厂时间证明被控侵权商品生产时间。3、滨州多富瑞公司主张的现有设计抗辩不成立，且其一审放弃了该抗辩，二审不应再对该主张进行审理。4、一审判决滨州多富瑞公司承担15万元的经济损失与合理开支适当。
上海多富瑞公司述称，同意滨州多富瑞公司的上诉意见。
永得宁集团向一审法院起诉请求：1、滨州多富瑞公司和上海多富瑞公司立即停止侵犯ＺＬ20123049××××.3号外观设计专利权的行为；2、滨州多富瑞公司和上海多富瑞公司销毁侵权模具及涉案侵权产品；3、滨州多富瑞公司和上海多富瑞公司赔偿永得宁集团经济损失及合理开支30万元；4、本案的诉讼费用由滨州多富瑞公司和上海多富瑞公司承担。
一审法院认定事实：永得宁集团系名称为“瓦片”外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20123049××××.3，申请日2012年10月18日，授权公告日2013年3月13日。该专利获准授权后，永得宁集团按规定缴纳专利年费。2015年11月5日，专利复审委受理滨州多富瑞公司、上海多富瑞公司提出的宣告涉案专利无效请求。2016年4月29日，专利复审委无效宣告请求审查决定（第28957号）认定滨州多富瑞公司、上海多富瑞公司提出的无效宣告请求理由不成立，维持涉案专利有效。涉案专利简要说明中载明：设计要点为产品的形状，产品用途为建筑材料，外观设计指定的图片为立体图1(如下图所示):
2014年7月31日，在北京市海诚公证处公证人员的监督下，永得宁集团的委托代理人夏欢使用公证处电脑通过互联网对“多富瑞”的网上搜索过程及结果进行了如下证据保全：在电脑IE浏览器地址栏输入www.baidu.com并打开，进入“百度一下”搜索引擎界面，输入“多富瑞”并点击搜索，得到若干搜索结果；点击搜索结果中的“上海多富瑞防水材料有限公司官网www.dovoro.com改版上线”链接，进入“www.dovoro.com”网站，其中“公司简介”网页显示主要内容为“上海多富瑞防水材料有限公司主要从事屋面工程材料的研究开发和推广应用，是一家集研发、生产、销售、施工和技术服务于一体的高新技术企业”等宣传文字,联系方式“地址：上海浦东新区金豫路100号3幢911室,电话：400-009-6655，网址www.dovoro.com”，“产品展示”网页主要介绍了其波形沥青防水板、彩色波形沥青瓦、多富维拉彩色波形沥青瓦等产品。北京市海诚公证处根据上述证据保全内容出具了（2014）京海诚内民证字第07048号公证书。
2015年6月25日，北京市东方公证处公证人员与永得宁集团的委托代理人金涛，来到天津市津南区葛沽镇福滨一支路“景鹏大酒店”，从自称为滨州多富瑞公司的工作人员处，取得了瓦片三片、钉子四个、宣传册四份、国家建筑材料测试中心《检验报告》复印件三份（编号分别为：WT2014B03C00040、WT2014B03C00040G3、WT2014B03C00038G1），另取得盖有滨州多富瑞公司公章的《营业执照（副本）》复印件两份、《质量体系认证证书》复印件两份、《实用新型专利证书》复印件两份、《山东省企业产品执行标准登记证书》复印件两份、《商标注册证》复印件两份、《中华人民共和国组织机构代码证（副本）》复印件两份、《税务登记证（副本）》复印件两份、《开户许可证》复印件两份。由金涛使用经公证人员进行清洁度检查的照相设备对该地点的现场、周边情况和所取得的物品进行拍照。由公证人员对取得的三片瓦片和其他物品分别予以封存。北京市东方公证处根据上述证据保全内容出具了（2015）京东方内民证字第9148号公证书。
2015年7月10日，北京市东方公证处公证人员与永得宁集团的委托代理人金涛，来到天津市高新大道82号前公路路边，从自称为滨州多富瑞公司送货人员处（车牌号：鲁Ｍ×××××）接收了“多富瑞幻彩波形沥青瓦”220平方米，取得了盖有滨州多富瑞公司公章的《工商服务业统一收款收据》（编号：0194002）一张、《滨州市多富瑞建筑材料有限公司出库单》一张、《合格证》一张、《委托书》一张、《检验报告》（编号：WT2014B03C00040G3）复印件三份，另取得《滨州市跃龙配货中心货物运输协议》一张。由金涛使用经公证人员进行清洁度检查的照相设备对该地点的现场、周边情况和所取得的物品进行拍照。由公证人员从上述取得的瓦片中取出两片放入纸箱中予以封存，对其他瓦片和其他物品另行分别予以封存。北京市东方公证处根据上述证据保全内容出具了（2015）京东方内民证字第9149号公证书。
2015年8月10日，在北京市海诚公证处公证人员的监督下，永得宁集团的委托代理人赵帅楠使用公证处电脑通过互联网进行了如下证据保全：登陆工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站“www.miitbeian.gov.cn”,点击“公共查询”页面中“备案信息查询”，在“网站域名”栏中输入“dovoro.com”，查询结果显示“网址www.dovoro.com，备案/许可证号：鲁ICP备13022631号，主办单位：滨州市多富瑞建筑材料有限公司，审核时间：2013年9月24日”，点击进入“www.dovoro.com”网站，其中“公司简介”网页显示主要内容为“多富瑞建筑材料有限公司主要从事屋面工程材料的研究开发和推广应用，是一家集研发、生产、销售、施工和技术服务于一体的高新技术企业”等宣传文字，联系方式“地址：上海浦东金豫路100号3幢911室,电话：400-009-6655，网址www.dovoro.com”，“产品展示”网页主要介绍了其波形沥青防水板、彩色波形沥青瓦、多富幻彩波形沥青瓦、脊瓦等产品，其中多富幻彩波形沥青瓦产品规格：长度400mm、宽度1260mm、厚度3mm、波高38mm、波距195mm、波数7个、重量1.46kg/张，颜色包括叠影红、石墨黑、松叶绿、岩石灰、中国红、宝石蓝、枯叶黄，三维立体外观：独特的波形截面设计，沿袭传统陶瓦特色，铺设效果立体、自然、美观”。北京市海诚公证处根据上述证据保全内容出具了（2015）京海诚内民证字第09197号公证书。
2015年8月26日，在北京市东方公证处公证人员的监督下，永得宁集团的委托代理人夏欢使用公证处电脑通过互联网进行了如下证据保全：登陆“http：mail.qq.com”网站,输入用户名“2330424650”及密码，登陆邮箱，在收件箱中点击“多富瑞山东三证6月22日”、“多富瑞购销合同6月30日”、“多富瑞回复：购销合同7月3日”邮件，下载附件“山东三证”、“防水板检测报告”、“沥青瓦检测报告”、“多富瑞波形沥青防水板应用技术规程”、“多富瑞彩色波形沥青瓦应用技术规程”、“购销合同”等并实时打印。北京市东方公证处根据上述证据保全内容出具了（2015）京东方内民证字第9862号公证书。
一审庭审中当庭将（2015）京东方内民证字第9149号公证书中所附封存产品予以拆封，被诉侵权产品的外观显示如下：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=FF471BBC-E34E-46D9-A20B-2A3E6428DE53&imgId=ZmY0NzFiYmMtZTM0ZS00NmQ5LWEyMGItMmEzZTY0MjhkZTUzMC5qcGVn01lydyh01)
另查明，永得宁集团上述公证共支付公证费22980元，为购买被诉侵权产品支付14300元。
另查明，滨州多富瑞公司成立于2012年2月13日，注册资本1000万元，经营范围包括波形防水瓦的生产及销售，新型建筑材料的销售、推广和应用，建筑材料新技术的咨询服务，建筑材料及配套设备的销售。
一审法院认为，永得宁集团系专利号为ＺＬ20123049××××.3“瓦片”外观设计专利人。该专利权仍处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。
根据专利法相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案中，涉案外观设计专利所保护的产品与被诉侵权产品均为建筑材料瓦片产品，属相同产品，故本案具备侵权比对的条件。对于瓦片产品来说，其主要设计变化集中在产品波峰结构的具体形状、布局及表面装饰性的设计，这些设计可以存在丰富变化，且易引起一般消费者的关注。经一审庭审比对，被诉侵权产品和涉案专利均具有以下设计：二者整体呈长方形，由多个波浪构成，并且波浪的具体形状都相同，两个弧形波峰中间连着一个平直部分。二者均包括沿着瓦片纵向方向延伸的四个凸出的细条。四个凸出的细条分布在瓦片的两侧，每侧各两个。以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品与永得宁集团外观设计专利两者整体视觉效果没有实质性差异，构成相同，落入了永得宁集团外观设计专利权的保护范围。永得宁集团通过公证购买被诉侵权产品时取得了盖有滨州多富瑞公司公章的收款收据、出库单、合格证、检验报告、委托书等材料，上述证据均指向滨州多富瑞公司，在滨州多富瑞公司未提供反证的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系由滨州多富瑞公司生产、销售。
根据专利法相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。滨州多富瑞公司未经许可，以生产经营为目的，制造、销售与涉案专利相同的产品，构成侵权，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，因永得宁集团未提交其因侵权行为所受损失或滨州多富瑞公司因侵权行为所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案专利类型、滨州多富瑞公司的经营规模、侵权行为的性质、永得宁集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定为15万元。鉴于一审法院已判决滨州多富瑞公司停止侵权行为，永得宁集团要求其销毁侵权模具及涉案侵权产品的主张均属于停止侵权的执行内容，一审法院不再另行判决。同时，因永得宁集团提供的证据均不足以证实上海多富瑞公司生产或销售被诉侵权产品的事实，一审法院对永得宁集团要求上海多富瑞公司承担侵权责任的主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第八条、第十条、第十一条之规定，判决:一、滨州市多富瑞建筑材料有限公司立即停止生产、销售侵犯ONDULINE（永得宁集团）“瓦片”（专利号：ＺＬ20123049××××.3）外观设计专利权的产品；二、滨州市多富瑞建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿ONDULINE（永得宁集团）经济损失及合理费用共计15万元；三、驳回ONDULINE（永得宁集团）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由ONDULINE（永得宁集团）负担1800元，滨州市多富瑞建筑材料有限公司负担4000元。
本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
滨州多富瑞公司提交了以下证据：
证据1、2010年4月1日厂房租赁合同一份；证据2、2013年1月29日科技查新报告书一份；证据3、2013年5月8日科学技术成果鉴定证书一份；拟用该三份证据证明其在涉案专利申请日以前生产了被控侵权商品，不构成侵权；
证据4、网站照片打印件一组；证据5、六份外观设计专利材料一组；拟用该两组证据证明被控侵权设计属于现有设计。
经质证，永得宁集团对证据1-3真实性无异议，但认为租赁合同不能证明被控侵权产品生产时间，证据2、3体现不出相关产品的外观，与本案无关；对证据4真实性不予认可，图片打印件没有显示时间，不能证明属于现有设计；对证据5的真实性无异议，但认为滨州多富瑞公司以六份专利文件主张现有设计抗辩无法律依据。
永得宁集团提交专利复审委于2016年4月29日作出的第28957号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利权处于稳定状态。滨州多富瑞公司对该证据真实性无异议，对内容有异议。
对当事人提交的证据，本院认定如下：滨州多富瑞公司提供的证据1-3体现不出与涉案被控侵权产品的关系，与本案无关，本院不予采信；证据4系打印件，永得宁集团对该证据真实性有异议，故本院不予采信；对证据5，因永得宁集团对该证据真实性无异议，本院予以确认。对该证据是否采信，本院结合其他事实一并阐述。对永得宁集团提供的证据，虽然滨州多富瑞公司对内容有异议，但其也自认未对该决定书提起行政诉讼，并对真实性无异议，故本院予以采信。
根据当事人的陈述及法院审查确认的证据，本院二审查明：2015年11月2日，滨州市多富瑞防水材料有限公司、上海多富瑞公司向专利复审委申请涉案专利权无效，提供的对比文件即滨州多富瑞公司在本案二审中提交的六份专利文件。经审查，专利复审委于2016年4月29日作出第28957号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、滨州多富瑞公司的先用权抗辩和现有设计抗辩能否成立；三、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。
滨州多富瑞公司认为，根据涉案专利权利说明书看不出涉案专利设计有“沿着瓦片纵向方向延伸有四个凸出的细条,四个凸出的细条分布在瓦片的两侧，每侧各有两个”设计特征，一审法院是以专利复审委第28957号决定书扩大了涉案专利权的保护范围，且该决定书一审未经质证，不能作为证据使用。本院认为，根据永得宁集团涉案外观设计专利图片或照片中的左视图、立体图，能够清晰的观察到涉案专利沿着瓦片纵向方向延伸有四个凸出的细条，四个凸出的细条分布在瓦片的两侧，每侧各有两个。因此，该技术特征并非通过第28957号决定书认定，一审法院并未扩大涉案专利权的保护范围，滨州多富瑞公司关于一审法院扩大涉案专利权保护范围的主张不能成立，本院不予支持。将被控侵权产品与涉案专利相比对，被控侵权产品亦有上述技术特征，与涉案专利技术特征相同，落入了涉案专利权的保护范围。虽然第28957号决定书一审未经质证，但涉案专利权自起诉至现在始终处于有效状态，故一审法院虽对第28957号决定书的采信有瑕疵，但对涉案专利权处于有效状态从而给予法律保护的实体处理并无不当。
二、关于滨州多富瑞公司的先用权抗辩和现有设计抗辩能否成立的问题。
关于先用权抗辩能否成立的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。本院认为，滨州多富瑞公司提供的先用权抗辩的证据均不能体现相关产品的外观，亦体现不出与本案被控侵权产品的关系，故其现有证据不能证明其在涉案专利申请日以前已经生产了被控侵权产品，其先用权抗辩不能成立。
关于现有设计抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。根据上述法律规定，当事人现有设计抗辩应是将被控侵权设计与一项现有设计或者一项现有设计与公知常识简单组合进行对比，不应将被控侵权设计与多项现有设计的组合相对比。本案中，滨州多富瑞公司为证明现有设计抗辩成立，提供了六份专利文件，但其并未指出依据哪一个专利进行比对，且滨州多富瑞公司二审中也自认仅依据上述专利中的任何一份均无法证明被控侵权设计为现有设计，故本院认为，滨州多富瑞公司提供的证据不能证明被控侵权设计属于现有设计，其现有设计抗辩不能成立。
三、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因当事人均未提交有效证据证明永得宁集团因侵权行为所受损失或滨州多富瑞公司因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑涉案专利权类型、滨州多富瑞公司的经营规模、侵权行为的性质、永得宁集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，采用法定赔偿方式确定滨州多富瑞公司赔偿永得宁集团经济损失及合理开支15万元并无不当。
综上所述，滨州多富瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由滨州市多富瑞建筑材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一六年十二月九日
书 记 员 石 青