山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终353号
上诉人（原审被告）山东和泰汇达物流有限公司，住所地济南市。
法定代表人颜薛礼，总经理。
委托代理人宋克成，山东博睿律师事务所律师。
委托代理人尚云龙，山东博睿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）于殿营，男，1966年6月12日出生，汉族，装卸工，住济南市。
委托代理人杨立刚，山东友胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张宜水，男，1973年11月6日出生，汉族，山东和泰汇达物流有限公司装卸工，住济南市。
委托代理人张琳，北京德和衡（济南）律师事务所律师。
委托代理人张立新，北京德和衡（济南）律师事务所律师。
上诉人山东和泰汇达物流有限公司（以下简称和泰汇达公司）因与被上诉人于殿营、张宜水侵权责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年10月10日下午，于殿营在和泰汇达公司平度、高密线路从事装卸货物工作期间，于殿营从装货车上摔下，造成于殿营受伤。事故发生后，和泰汇达公司工作人员将于殿营送往中国人民解放军济南军区总医院抢救治疗，共计住院治疗20天，医疗费71275.80元。
关于于殿营的受伤原因，于殿营诉称，当时其在车上装货物，由于和泰汇达公司雇佣的其他员工操作叉车失误，叉车的叉子碰到于殿营，致使于殿营从车上摔下受伤。和泰汇达公司辩称，于殿营当时上车去给汽车盖蓬布，因刮风掉下来的。张宜水辩称，于殿营受伤时其不在现场，两人不在一条线路上干活，出事后老板的姐姐过去叫我到现场，我去时于殿营已从车上掉下来，叉车在那停着。
在审理过程中，于殿营提出司法鉴定申请，要求法院委托鉴定机构，对其伤残等级、误工时间、护理时间进行司法鉴定，2015年6月17日，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定文书，结论为：1、被鉴定人于殿营所受损伤所致损害后果，未达最低评残标准，不构成伤残等级。2、据被鉴定人于殿营实际伤情及损伤恢复情况综合分析，其伤后误工时间建议为伤后至法院对此案审理完结日止，护理时间建议为60日。经质证，和泰汇达公司、张宜水对山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见第一项没有异议。对第二项误工时间有异议，认为时间过长。因此次鉴定，于殿营支出鉴定费2200元，其提交鉴定费发票1张，和泰汇达公司、张宜水对该证据的真实性无异议。
关于于殿营主张的医疗费34275.80元，诉称医疗费共计71275.80元，扣除和泰汇达公司负责人唐根春垫付的37000后，主张的医疗费即为于殿营自行支出的。和泰汇达公司辩称，该公司垫付46000元，提交8份预交金凭据，经质证于殿营对该证据的真实性无异议，反驳称当时于殿营已昏迷，据家人讲和泰汇达公司垫付了37000元，没有给和泰汇达公司出具收到条。和泰汇达公司辩称，该公司分批次向于殿营住院名下交押金，每次交款均有预交金凭据。对于和泰汇达公司的垫付款数额，和泰汇达公司已提交预交金凭据，且与于殿营的住院号相符，原审法院认定，和泰汇达公司垫付46000元。关于交通费，于殿营诉称在去医院复查期间，雇的小面包车，每次150元，复查了两次，共计300元，没有单据。和泰汇达公司、张宜水要求法院依法判决。关于误工费，于殿营诉称按照山东大舜司法鉴定所鉴定意见，要求自2014年10月10日计算至2015年8月10日，共计10个月，每月3000元。和泰汇达公司、张宜水对计算标准没有异议，但对计算时间有异议，认为一般为三个月到半年。关于于殿营主张的护理费，于殿营要求按照山东大舜司法鉴定所鉴定意见，每天80元标准计算，共计4800元。和泰汇达公司、张宜水对护理费的计算标准及计算天数没有异议。
关于于殿营与和泰汇达公司、张宜水及和泰汇达公司、张宜水之间的法律关系问题，于殿营主张和泰汇达公司、张宜水之间有无合同或内部协议不清楚，认为于殿营受和泰汇达公司、张宜水雇佣，在和泰汇达公司平度、高密线路从事装卸工作；该项工作是由张宜水介绍，并由张宜水发放工资；工资按天结算，每天100元，农忙时，多加10元；但是领工资时不出具收条。于殿营申请证人于如红、王德顺出庭作证。两证人证言与于殿营的陈述相一致。经质证，张宜水辩称，装卸工是临时性的，流动性强，其负责找人、考勤，报给老板后再为于殿营及证人代领工资。和泰汇达公司对于殿营陈述不予认可，辩称于殿营并不是该公司员工，也不是该公司的雇工，而是张宜水聘请的装卸工人；公司从事物流行业，需要装卸工，但因为装卸货物的活不是很充足，都是临时性聘请装卸工，装卸工不好找，流动性很强，因此委托一些长期干活的工头帮助招聘，只对工头结算，每招一名工人给工头10元到20元的费用作为工头的报酬；需要几名装卸工人公司说了算，但具体让谁干是由工头说了算；事实上于殿营系张宜水雇佣的员工，他们之间存在雇佣关系。张宜水不认可和泰汇达公司的意见，认可和泰汇达公司陈述的其负责找人、记考勤的模式，辩称于殿营与其本人均受和泰汇达公司的雇佣，并接受和泰汇达公司管理；和泰汇达公司多给的10元或20元是其找装卸工人时的电话费用和燃油费用；工资由和泰汇达公司发放，其只是帮他们代领；其本人也是和其他装卸工一样从事装卸工作，服从和泰汇达公司安排和管理。张宜水为证实其观点，申请证人张培民、张宜孟出庭作证。两证人证言与张宜水的陈述相一致。经质证，于殿营无异议，和泰汇达公司辩称，两位证人不在事发线路上工作，管理方式不一样，其证人证言不能证明事发线路的情况。
原审法院认为，于殿营在和泰汇达公司从事装卸工作时受伤，和泰汇达公司、张宜水对此无异议，争议的焦点是，于殿营与和泰汇达公司、张宜水之间的法律关系及对该事故的责任承担问题。和泰汇达公司辩称其与张宜水系承揽合同关系，未提供证据予以证实，根据于殿营、和泰汇达公司、张宜水当庭陈述、证人证言及和泰汇达公司发放工资的形式足以证实，张宜水只是代发工资，与和泰汇达公司不存在承揽合同关系，为此，对于和泰汇达公司的该项抗辩，原审法院不予采信。通过于殿营、和泰汇达公司、张宜水的当庭陈述及证人证言，可以认定于殿营在从事装卸工作时，受和泰汇达公司负责人的指挥、管理，分配工作任务，并发放工资。于殿营在和泰汇达公司工作期间，未与该公司签订劳务合同，但已经形成事实上的劳务关系，受雇于和泰汇达公司。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，和泰汇达公司作为雇主，应承担相应的赔偿责任。关于于殿营的受伤过程，于殿营陈述由于和泰汇达公司雇佣的其他员工操作叉车失误，叉车的叉子碰到于殿营，致使于殿营从车上摔下受伤。和泰汇达公司虽予以否认，但张宜水作为到事发现场的第一目击人，证实叉车当时停在那里，为此，原审法院采信于殿营的陈述。于殿营为和泰汇达公司从事装卸工作时，被叉车的叉子碰到，导致从车上摔下受伤，其本身不存在过错，和泰汇达公司应承担全部赔偿责任。
根据前述认定，于殿营因本次事故产生的医疗费71275.80，和泰汇达公司、张宜水均无异议，于殿营主张和泰汇达公司垫付37000元医疗费，扣除此款后主张34275.8元，经审理查明，和泰汇达公司已垫付医疗费46000元，于殿营主张的医疗费应扣除46000元，计款25275.80元。关于于殿营主张的交通费，结合本案的实际，原审法院酌情认定交通费200元较为适宜。关于于殿营主张的护理费4800元、证据充分，且和泰汇达公司、张宜水均无异议，原审法院予以确认。于殿营的误工费按照每月3000元标准计算，和泰汇达公司、张宜水均无异议，只是对误工时间有异议。根据鉴定意见，结合本案实际情况原审法院认为误工费按6个月计算较为适宜，误工费为18000元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、和泰汇达公司赔偿于殿营医疗费25275.80元。二、和泰汇达公司赔偿于殿营交通费200元。三、和泰汇达公司赔偿于殿营误工费18000元。四、和泰汇达公司赔偿于殿营护理费4800元。上述判项，限和泰汇达公司于判决生效之日起十日内付清。五、驳回于殿营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1534元，由于殿营负担506元，和泰汇达公司负担1028元；鉴定费2200元，由和泰汇达公司负担。
上诉人和泰汇达公司不服原审判决上诉称：一、我公司与于殿营之间没有劳动合同，也没有给于殿营发过工资，我们之间不存在劳动关系，一审法院判决我公司承担责任是错误的。第一，我公司与张宜水是加工承揽关系。我公司虽是物流公司，但平度线装卸工作量不是很大，就把平度线装卸任务承揽给了张宜水，平度线的装卸不是天天有，有活时由张宜水找人，然后由我公司按照每人每次一百元将总额当日直接支付给张宜水。虽然我公司与张宜水存在结算行为，但不是按月定期支付而是不固定的按人头支付给张宜水，张宜水每人每天因此正确的利润为10-20元不等。第二，于殿营是张宜水的雇佣员工，其受伤的法律后果由张宜水承担。我公司按照与张宜水达成协议，将所有的款项支付给张宜水，至于张宜水给于殿营等人多少钱，我们不清楚，与我公司也没关系。综上所述，张宜水、于殿营并不是我公司员工，于殿营是张宜水雇佣的员工，与我公司没有任何关系。二、于殿营受伤是其自己工作失误造成的，并不是其他员工操作叉车工作失误造成的。原审中证人张培民、张宜孟的证人证言不能证实于殿营受伤是他人所为。张培民、张宜孟没有在我公司干过活，没有在现场。于殿营违规装卸货物，当时另一装卸工何毅还阻拦于殿营，不让他上叉车卸货，他不听。有录像足以证实于殿营受伤是自己造成的，请求二审调取该录像。综上所述，请求二审依法撤销原审判决，驳回于殿营对我公司的起诉或者依法改判。
被上诉人于殿营答辩称：一审法院认定事实正确，只是在判决部分有些数额没有查明。关于医疗费，根据判决书认定和泰汇达公司支付46000元只是和泰汇达公司口头陈述，没有证据证实。关于误工费，根据鉴定报告意见应计算至判决生效之日，一审法院只判决了6个月，我方要求支持10个月。我方没有提起上诉是因为我是特困户、低保户，没有能力上诉。
被上诉人张宜水答辩称：我和于殿营均受雇于和泰汇达公司和泰汇达公司，张宜水与和泰汇达公司没有达成过任何协议，也不存在加工承揽关系，张宜水按照和泰汇达公司的要求为其介绍装卸工、考勤，报给老板后由和泰汇达公司再发工资。张宜水只是代领工资，张宜水与于殿营一样也在和泰汇达公司从事装卸工作，两人均受雇于和泰汇达公司，接受和泰汇达公司指挥、管理、安排。张宜水是于殿营的工友，二者不存在法律上的雇佣关系和劳动关系，于殿营受雇于和泰汇达公司，和泰汇达公司应当对于殿营的受伤承担赔偿责任。我方认为一审法院判决事实清楚，程序正确，结果正确。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，和泰汇达公司申请法院向华山派出所调取于殿营在工作工程中摔伤的视频，其称该视频系华山派出所从其公司的监控中提取的。和泰汇达公司申请证人何毅、高胜美出庭作证，双方当事人均认可何毅系老板的姐夫，与于殿营在一辆车上。和泰汇达公司称高胜美系作记录的，当时在现场，于殿营与张宜水称其不认识高胜美。张宜水申请证人张宜孟出庭作证，以证实工资发放的问题。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院《关于适用的解释》第九十四条规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人物权查阅调取的；（二）涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以再举证期限届满前申请人民法院调查收集。本案中，和泰汇达公司申请调取的视频系公安机关从其公司监控中提取，该视频原件本就保存于和泰汇达公司，因此，该证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，其申请法院向公安机关调取不符合上述法律及司法解释的规定，且和泰汇达公司未在原审举证期限届满前提出，本院不予准许。最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。本案中，和泰汇达公司和张宜水未在原审举证期限届满前申请证人出庭作证，而在二审中申请，本院不予准许。
本案中，于殿营系由张宜水介绍到和泰汇达公司工作，张宜水从和泰汇达公司领取工资后发放给于殿营，但于殿营的具体工作均由和泰汇达公司管理、支配，因此，张宜水只是代发工资，原审认定于殿营受雇于和泰汇达公司并无不当。本案并非个人之间的提供劳务关系，故原审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条错误，本院予以纠正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，于殿营在从事雇佣活动中受伤，和泰汇达公司作为雇主，应当承担赔偿责任。和泰汇达公司未提交证据证实于殿营存在过错，不应减轻和泰汇达公司的赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1534元，由上诉人山东和泰汇达物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年二月十五日
书 记 员 吴秀婷