广东省广州市天河区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)穗天法行初字第577号
原告：王海，男，1973年10月28日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。
委托代理人:史衍津，男，1990年12月7日出生，汉族，住山东省梁山县。
被告：广州市天河区食品药品监督管理局，住所地广州市天河区长兴路天鹅花苑123号二楼，机构代码73491914-7。
法定代表人：李日华，局长。
委托代理人：张英，该局工作人员。
委托代理人：钱骏,广东宏安信律师事务所律师。
被告广州市食品药品监督管理局，住所地广州市荔湾区彭城东路16号，机构代码00748329-5。
法定代表人：彭志强，党委书记。
委托代理人：张建山，该局政策法规处处长。
委托代理人：邓成忠，该局政策法规处主任科员。
原告王海诉被告广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监局）食品药品行政处理及广州市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）食品药品行政复议，于2015年9月2日向本院提起行政诉讼。本院受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。原告王海的委托代理人史衍津，被告天河区食药监局的委托代理人张英、钱骏，被告市食药监局的委托代理人张建山、邓成忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王海诉称：我于2015年3月31日收到天河区食药监局作出穗天食药品监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，告知对我反映的深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司（以下简称极草太古汇分公司）涉嫌销售不安全食品“极草冬虫夏草纯粉片”案件进行调查，依据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》认为“冬虫夏草纯粉片”不属于既有安全法中的食品，对举报请求不予支持。2015年4月30日，我因对天河区食药监局的处理决定不服向市食药监局申请行政复议。2015年7月31日，市食药监局作出行政复议决定，维持天河区食药监局的行政行为。我不服，认为存在如下问题：（一）天河区食药监局案件事实认定不清，适用依据错误，应当予以撤销。天河区食药对极草太古汇公司销售的“冬虫夏草纯粉片”的性质认识不清，适用的法律依据错误。根据《食品安全法》第九十九条的规定，该分公司销售的“冬虫夏草纯粉片”是供人食用、不以治疗为目的的食品，所以天河区食药监局认定案涉产品“冬虫夏草纯粉片”不属于“食品”属于对案件基本事实认定错误的情形。天河区食药监局依据《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》作出冬虫夏草纯粉片不属于既有安全法中的食品，对举报请求不予支持决定，是适用依据错误。该公告仅为地方行政机关发布的通知性文件，无权对法律法规做出解释、变更，其内容与《食品安全法》等法律法规冲突，属于违法且无效的行政文件，天河区食药监局将其作为定案依据是适用依据错误。（二）市食药监局认定事实不清，证据不足，作出复议决定无依据，应当予以撤销。该局针对我提出的复议申请作出维持的决定，其认为在产品定性上应当尊重青海省食药监的意见，依据上述公告对产品进行定性并无不妥，但市食药监局并未给出作出该维持决定的具体理由、证据及依据。（三）市食药监局逾期作出复议决定，应当确认违法。我于2015年4月30日邮寄的复议申请，该局于5月4日受理，直至2015年7月31日才作出复议决定。根据《行政复议法》第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，故市食药监局自受理至作出决定的时间已经超过法定期限。（四）两被告未依法履行职责，涉嫌渎职，其行为应当予以撤销。天河区食药监局作为食品药品监督管理机关，有责任有义务对违反食品药品法律规定的行为进行查处，但在本案中，该局有法不依，违法适用明显无法律效力且对其无约束的通知性文件做出错误的决定，严重损害了社会公共利益，是将法定职责弃之不顾，玩忽职守，纵容包庇的渎职行为。同时，市食药监局作为天河区食药监局的上级机关，在发现该局存在违法或错误行为时未及时制止、纠正，涉嫌玩忽职守，纵容包庇违法行为。综上所述，两被告对事实认定不清，证据不足，适用法律法规错误，应当撤销，严重侵害了我的合法权益。请求法院判决：1.撤销天河区食药监局作出的穗天食药监函[2015]182号回复；2.撤销市食药监局作出的穗食药监行复[2015]37号行政复议决定；3.责令天河区食药监局对我的举报内容重新调查处理；4.确认市食药监局逾期作出行政复议决定违法；5.本案诉讼费用由两被告负担。
被告天河区食药监局辩称：（一）我局依法受理王海的举报后，已依法履行了法定监督管理职责对涉案举报进行了调查。我局收到王海对被举报产品“极草冬虫夏草纯粉片”的举报并受理后，依法进行调查，包括：1.我局已依法查验了被举报人极草太古汇分公司的《营业执照》和深圳极草贸易有限公司《营业执照》《组织机构代码证》《食品流通许可证》以及被举报产品生产者青海春天药用资源科技有限公司《营业执照》《组织机构代码证》《药品GMP证书》《药品生产许可证》等；2.我局已依法对被举报人和相关的举报情况进行了调查并制作了《现场检查笔录》；3.我局获取和查验了深圳极草贸易有限公司出具的《关于冬虫夏草纯粉片身份认定的说明》、青海省食品药品监督管理局青食药监办[2014]53号《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》；4.我局为核实被举报产品的属性及确认相关事实向市食药监局提出请示穗天食药监[2015]6号《关于深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售的“极草5X”产品定性问题的请示》并收到了市食药监局穗食药监稽函[2015]149号《关于深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售的“极草5X”产品定性问题的批复》；5.我局为确认相关事实向市食药监局提出了穗天食药监[2015]18号《关于提请转发协查青海春天药用资源科技利用有限公司生产的有关产品的请示》并收到青海省食品药品监督管理出具的青食药监稽便函[2015]13号《关于对协查冬虫夏草纯粉片有关问题的复函》和《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》。以上调查情况有我局现场调查时获取的调查笔录和相关证据予以证实。我局已依据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四、九条等法律规定受理王海的举报并依法行使监督管理职责。（二）我局依法履行法定监督管理职责，未发现被举报产品存在违法情况并将调查结果告知了王海。根据《食品安全法》、《保健食品管理办法》及《药品管理法》等法律规定和参考规范性文件青食药监办[2014]53号《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》和《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，结合我局的调查结果，我局未发现被举报产品存在王海所举报的违法的情况。我局于2015年3月24日作出穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》并寄出复函书面告知王海。（三）我局受理王海的举报后，依法在法定期限内做出处理并答复了王海。我局收到王海举报的时间为2015年1月6日。根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第十二、二十二和三十一条所规定的办理期限，我局于2015年3月24日办理完结。其后，根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十一条的规定，将办结结果《回复》告知王海。综上所述，我局的行政行为合法。王海的诉请缺乏事实和法律依据。因此，请求法院驳回王海的诉讼请求。
被告市食药监局辩称：（一）我局作出的行政复议程序合法。2015年5月4日，我局收到了王海提交的行政复议申请书及相关材料，我局经审查认为该行政复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项、第九条的规定，决定予以受理，并于2015年5月6日作出并向王海邮寄送达行政复议受理通知书，同日作出并向天河区食药监局邮寄送达《提出行政复议答复通知书》。王海于2015年5月8日收到上述材料，天河区食药监局于2015年5月7日收到了上述材料。我局的上述行为及时限要求符合《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项、第九条、第十七条、第二十三条之规定。2015年5月15日，我局收到天河区食药监局提交的《行政复议答复书》，并于同日将该答复书副本向我局邮寄送达，王海于2015年5月16日收到上述材料。我局的上述行为符合《广州市行政复议规定》第四十六条的要求。2015年6月26日，由于案件审查需要，我局作出了《延长行政复议审查期限通知书》，并分别向王海、天河区食药监局送达，王海于2015年6月28日、天河区食药监局于2015年6月27日收到上述材料。我局的上述行为符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定。2015年7月31日，我局作出了《行政复议决定书》并于当天向王海及天河区食药监局邮寄送达。王海于2015年8月3日、天河区食药监局于2015年8月1日收到上述材料。我局的上述行为符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款之规定，我局就涉案行政复议申请，从立案受理、审理及作出行政复议决定均符合《行政复议法》等法律法规的规定，程序合法。（二）我局作出的行政复议决定证据充分，适用法律正确，于法有据。天河区食药监局在收到王海的投诉举报材料后，于2015年3月24日向其作出了《关于反映深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品举报的受理通知书》，受理了其投诉举报。2015年1月7日，天河区食药监局对被举报人进行了现场检查。为了更好地调查和了解被举报产品的定性，天河区食药监局通过我局于2015年2月6日向被举报产品所标生产企业所在地青海省食品药品监督管理局发出了协查函，根据青海省食品药品监督管理局出具的相关函件显示，被举报人销售的冬虫夏草纯粉片不归于现有监管体系中的药品也不属于食品或保健食品。天河区食药监局向王海作出穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，并无不妥。我局通过对天河区食药监局提交的相关证据材料和适用依据进行了详细书面审查后认为，天河区食药监局根据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》关于涉案产品定性的意见作出的回复意见认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。综上所述，我局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持天河区食药监局于2015年3月24日作出的穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，证据确凿，适用法律、法规正确，请求法院驳回王海的全部诉讼请求。
经审理查明：2015年1月6日，王海向天河区食药监局书面举报极草太古汇分公司销售极草产品，王海认为极草产品属于普通食品，该产品存在：1.产品标签未标注成分或配料表、产品标准代号，违反《食品安全法》第四十二条、《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条、《预包装食品标签通则》GB7718-2001的规定。2.无食品生产许可证编号，违反《食品安全法》第四十二条、《预包装食品标签通则》的规定。3.净含量未与产品名称在同一展示版面标示，违反《预包装食品标签通则》的规定。4.未标注营养标签，违反《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款的规定。极草太古汇分公司销售该产品存在以下违法行为：1.销售非食品原料生产的食品，违反《流通环节食品安全监督管理办法》第九条、《食品安全法》第二十八条的规定。2.涉嫌无食品流通许可证销售食品，违反《食品安全法》第二十九条、《流通环节食品安全监督管理办法》第十条的规定。王海举报请求天河区食药监局对被举报人予以行政处罚并对其予以奖励。
2015年1月7日，天河区食药监局对极草太古汇分公司进行了现场检查，在展柜发现标识为“极草、冬虫夏草纯粉片、青海春天药用资源科技利用有限公司、许可证青201000**”等字样3个规格3批次的三种产品一批。当事人现场未出示《食品流通许可证》或《药品经营许可证》。但随后提供了深圳极草贸易有限公司的《营业执照》《组织机构代码证》《食品流通许可证》以及被举报产品生产者青海春天药用资源科技有限公司《营业执照》《组织机构代码证》《药品GMP证书》《药品生产许可证》等资料。极草太古汇分公司还向天河区食药监局提供了深圳极草贸易有限公司《关于冬虫夏草纯粉片身份认定的说明》及青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办[2014]53号）。
天河区食药监局向市食药监局2015年1月12日发出关于极草产品定性问题的书面请示。市食药监局于2015年1月28日对上述请示作出批复：“经查询相关官方网站，‘极草5X’产品存在以下情况：一、2008年按食品进行销售（青卫食药字(2008)第630000-400025号）。二、因2009年7月卫生部《关于普通食品中有关原料的批复》(卫监督函[2009]326号)明确规定冬虫夏草不得作为普通食品原料而改为中药饮片进行销售，青海省食药监局于2010年12月发布《青海省冬虫夏草中药片炮制规范》；后根据国家食药监总局《关于冬虫夏草中药饮片炮制规范有关问题的通知》要求，青海省食药监局于2014年7月撤销了《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药片炮制规范>的公告》。三、2012年8月，国家食药监局《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》明确了冬虫夏草作为保健食品原料进行试点的条件和批准程序。四、2014年7月青海省食药监局发布了《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办[2014]53号），称基于青海春天研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理，青海省利用优势资源生产的试点产品。鉴于上述情况，我局意见如下：你局应向生产企业‘青海春天公司’所在地食药监部门发函协查，根据复函情况并结合你局的调查情况依法予以处理。”
后市食药监局根据天河区食药监局的提请，向青海省食品药品监督管理局发出协查函。青海省食品药品监督管理局函复并将《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》抄送给市食药监局。在该公告中，青海省食品药品监督管理局将青海春天药用资源科技有限公司研发的冬虫夏草纯粉片定位为该省综合开发利用优势资源的试点产品，不属于既有监管体系中的药品，也不属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理，其已要求青海春天药用资源科技有限公司参照《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》进行销售。
天河区食药监局于2015年3月24日作出穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，依据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，认定被举报产品“冬虫夏草纯粉片”不归于既有监管体系中食品或保健食品，而是作为滋补类特殊产品进行管理，故对王海的举报请求不予支持。
王海不服该回复，向市食药监局申请行政复议。市食药监局于2015年5月4日收到王海邮寄的行政复议申请书后，于2015年5月6日予以受理。2015年5月6日，市食药监局作出穗食药监行复[2015]37号《延长行政复议审查期限通知书》，并邮寄送达行政复议当事人。2015年7月31日，市食药监局作出穗食药监行复[2015]37号行政复议决定，维持天河区食药监局作出回复，并于邮寄送达王海和天河区食药监局。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”原告王海向被告天河区食药监局书面举报极草太古汇公司销售的青海春天药用资源科技利用有限公司生产的极草至尊含片等产品为不安全食品，极草太古汇公司销售极草产品行为违法。天河区食药监局依据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，书面回复王海，其举报产品“冬虫夏草纯粉片”不归于既有监管体系中食品或保健食品，而是作为滋补类特殊产品进行管理。本院认为，根据国务院法制部门作出的《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》，该批复仅适用于在商场、超市等非药品经营单位销售的尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材，而本案被举报产品系经过磨粉、压制等工序加工而成的冬虫夏草纯粉片，不属于中药材。而国家食品药品监督管理局也已下发《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》就将冬虫夏草用于保健食品试点工作作出部署。在此情形下，天河区食药监局仅以青海省食品药品监督管理局对被举报产品的定性作为依据，对王海的举报作出处理，法律依据明显不足，故对其作出的举报回复，本院不予支持。市食药监局作出行政复议决定，维持天河区食药监局作出的举报回复，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销被告广州市天河区食品药品监督管理局作出的穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》；
二、责令被告广州市天河区食品药品监督管理局在本判决生效之三十个工作日起内对王海的《关于深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品的举报》重新作出书面答复。
三、撤销被告广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监行复[2015]37号行政复议决定。
本案受理费50元由被告广州市天河区食品药品监督管理局、广州市食品药品监督管理局共同负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院（立案庭）递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州铁路运输中级法院。
审 判 长 瞿 栋
人民陪审员 黄伟人民陪审员叶小玲
二〇一六年三月二日
书 记 员 曾 妍