安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖11刑再2号
抗诉机关(原公诉机关)天长市人民检察院。
原审被告人周其明，男，1991年10月30日出生于安徽省天长市，汉族，初中文化，务工，住天长市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被天长市公安局取保候审，2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月5日被天长市公安局取保候审。2017年1月17日被天长市人民检察院取保候审。同年4月7日被逮捕。2017年6月22日因犯合同诈骗罪罪被天长市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。现在接受社区矫正。
原审被告人杨述跃，男，1990年9月25日出生于安徽省天长市，汉族，初中文化，务工，户籍地天长市经济开发区，住天长市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月26日被天长市公安局取保候审，2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月17日被天长市公安局取保候审。2017年1月17日被天长市人民检察院取保候审。同年4月7日被逮捕。2017年6月22日因犯合同诈骗罪罪被天长市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。现在接受社区矫正。
天长市人民检察院指控原审被告人杨述跃、周其明犯合同诈骗罪一案，天长市人民法院于2017年6月22日作出（2017）皖1181刑初103号刑事判决，已经发生法律效力。滁州市人民检察院以滁检公审刑抗【2017】3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2018年1月30日作出（2018）皖11刑抗1号再审决定书，指令天长市人民法院对本案进行再审。天长市人民法院于2018年5月11日作出（2018）皖1181刑再1号刑事裁定书。宣判后，天长市人民检察院于2018年5月15日作出天检公诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，安徽省滁州市人民检察院于2018年8月22日作出滁检公支刑抗[2018]10号支持刑事抗诉意见书提交本院。本院依法组成合议庭于2018年9月25日公开开庭审理了本案，滁州市人民检察院指派检察人员李光山、张文婷出庭履行职务，原审被告人周其明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民法院一审查明，2014年8月22日，因被告人杨述跃欠王晓军赌债，王晓军同被告人周其明等人，来到天长市经二路安置小区杨述跃家中，向杨述跃索要。杨述跃表示无力偿还。周其明提议让杨述跃到汽车租赁公司租车抵押，借款还债。杨述跃同意后，经周其明联系，杨述跃、周其明等人来到天长市天康大道被害人胡某经营的“卓越汽车租赁公司”。杨述跃以自用为名，由周其明担保，通过签订租赁合同，用王晓军提供的400元租金，从胡某处骗租车牌号为皖Ｍ×××××本田雅阁轿车一辆。后杨述跃将该车开往江苏省金湖县，抵押借款2万元，所得赃款被其用于偿还赌债、吃喝挥霍。经天长市价格认证中心鉴定，涉案的皖Ｍ×××××本田雅阁小型轿车的鉴定价格为人民币10万元。另查明：案发后，皖Ｍ×××××本田雅阁小型轿车由被告人杨述跃亲属追回，被告人周其明主动支付租金3000元。“卓越汽车租赁公司”对被告人杨述跃、周其明的行为表示谅解，请求司法机关对二被告人从轻处罚。2014年8月26日，被告人杨述跃在其父亲的陪同下，到天长市公安局投案，后被取保候审。2014年8月27日，被告人周其明经电话通知，到天长市公安局接受调查，后被取保候审。因被告人杨述跃在取保候审期间下落不明、被告人周其明在取保候审期间违反取保候审规定离开居住地，天长市公安局遂对二被告人网上追逃。2015年12月1日，被告人杨述跃被青岛铁路公安处潍坊车站公安派出所民警抓获。2015年12月28日，被告人周其明被江苏省南京市公安局溧水分局永阳派出所民警抓获。
天长市人民法院一审认为，被告人杨述跃、周其明以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人杨述跃、周其明如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。案发后，被告人杨述跃、周其明主动返还被害人财物、支付所欠租金，取得被害人的谅解，对二被告人均可以酌情从轻处罚。被告人杨述跃、周其明确有悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住社区无重大不良影响，故对二被告人均可以适用缓刑。对被告人杨述跃、周其明的辩护人请求从轻处罚、适用缓刑的辩护意见，予以采信。对辩护人提出的被告人杨述跃、周其明构成自首情节的辩护意见，经查：2014年8月26日、8月27日，被告人杨述跃、周其明先后投案，后被取保候审。因自动投案后又逃跑，二被告人被天长市公安局上网追逃。2015年12月1日、12月28日，被告人杨述跃、周其明先后被抓获。上述事实有南京市公安局溧水分局永阳派出所关于抓获被告人周其明经过的情况说明、青岛铁路公安处潍坊车站公安派出所关于抓获被告人杨述跃经过的情况说明、天长市公安局刑事侦查大队关于被告人杨述跃、周其明到案情况说明及相关补充情况说明、二被告人供述等能够相互印证的证据证实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，故对辩护人上述辩护意见，不予采信。对辩护人提出被告人周其明是从犯的辩护意见，经查，在本案中，被告人周其明是本起犯罪的提议者，之后，被告人周其明帮助被告人杨述跃联系租赁公司并担保，二被告人共同骗租了涉案车辆；嗣后，被告人周其明提供联系方式帮助被告人杨述跃到金湖找人抵押借款，事后分得相应的辛苦费。上述事实证实被告人周其明与被告人杨述跃在共同犯罪中分工协作、作用相当，共同完成合同诈骗的犯罪行为，故不宜区分主从犯。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人杨述跃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人周其明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
滁州市人民检察院抗诉认为，原审判决确有错误，理由如下：1、一审法院认定部分事实错误。现有公安机关出具的情况说明、证人周某的证言以及周其明的供述与辩解相互印证，能够证实周其明在取保候审期间前往外地打工，其违反了取保候审的规定但是其并没有逃跑。原审判决认定其自动投案后逃跑属认定事实错误。2、原审法院未认定周其明自首，系适用法律不当。3、本案量刑明显不当。周其明有自首的法定从轻、减轻处罚情节，而原判决对杨述跃、周其明判处刑罚一致，违背了刑罚均衡原则，量刑明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对天长市人民法院（2017）皖1181刑初字第103号刑事判决提出抗诉，请依法判处。
天长市人民法院再审查明的事实同一审查明的事实。
天长市人民法院再审认为，2014年8月27日，周其明投案，并被取保候审。后因周其明被天长市公安局上网追逃，2015年12月28日，周其明被南京市公安局溧水分局永阳派出所抓获。公安机关出具的2017年6月30日、2017年12月6日的“情况说明”不能足以推翻周其明被网上追逃及南京公安机关缉拿归案的客观事实。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，裁定：维持该院（2017）皖1181刑初103号刑事判决。
天长市人民检察院抗诉认为：1、原审判决认定被告人周其明自动投案后逃跑的事实错误。现不仅有天长市公安局于2017年6月30日，2017年12月6日，2018年5月4日出具的情况说明，还有江苏省仪征市华丰机械厂于2018年1月23日出具的工作证明，证人周某的证言及被告人周其明的供述与辩解相互印证，能够证实被告人周其明在取保候审期间前往外地打工，违反了取保候审的规定，但未逃跑。天长市公安局对周其明网上追逃的理由是其违反取保候审规定而并非其有逃跑的事实。被告人周其明在外打工期间，工作生活地点稳定，联系方式不变，在公安机关传唤时能够及时到案。2、原审判决未认定被告人周其明是自首，系法律适用错误。3、本案量刑明显不当，周其明有自首的法定从轻，减轻处罚情节，被告人杨述跃无此情节，而原审判决对被告人杨述跃、周启明判处刑法一致违背了刑法均衡原则，量刑明显不当。综上所述，天长市人民法院（2018）皖1181刑再1号刑事裁定书确有错误，其维持的原审判决认定被告人周其明不构成自首属事实认定错误、法律适用错误，导致量刑明显不当，并对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。
滁州市人民检察审查认为，天长市人民检察院抗诉正确，应予支持。理由如下：1、原审被告人周其明在投案自首后被取保候审期间，有违反取保候审规定的行为，但现有证据证明周没有逃跑，应当依据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，认定其构成自首。天长市人民法院(2017)皖1181刑初103号刑事判决书，依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑，不能认定为自首”的规定，认定周其明不构成自首，属认定事实，适用法律错误。2、侦查机关在未确定周其明于取保候审期间逃跑的事实时，对其上网追逃通缉，明显不当。天长市人民法院（2018）皖1181刑再1号刑事裁定书，以周其明在取保候审期间被通缉缉拿归案为由认定周其明不构成自首，维持原判，亦属认定事实、适用法律错误。
本院审理查明的事实和证据同天长市人民法院一审、再审查明的事实和证据。
本院认为，抗诉机关提供的天长市公安局于2017年6月30日，2017年12月6日，2018年5月4日出具的情况说明等新证据，虽然能够证明周其明投案自首后被取保候审到外地工作期间，办案民警曾与其电话联系传唤其到过天长市公安局，但是不足以推翻周其明因违反取保候审规定离开居住地被天长市公安局网上追逃及被南京市公安局民警抓获后被天长市公安局刑事拘留的客观事实。据此一审法院依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑，不能认定为自首”的规定，认定周其明不构成自首，并无不当。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。据此,对天长市人民检察院抗诉认为周其明构成自首及量刑明显不当的抗诉理由，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持天长市人民法院（2018）皖1181刑再1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺建国
审判员 王 琳
审判员 朱 红
二〇一八年十月二十二日
书记员 许 可
附法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。