湖南省蓝山县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1127民初719号
原告（反诉被告）:湖南省翔天建设工程有限公司,住所地湖南省长沙市天心区桂花坪办事处金桂小区30栋302、402房。
法定代表人:秦伟辉,男,系该公司董事长。
委托诉讼代理人(特别授权代理):胡楠,湖南兴常律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蹇瑞华,湖南兴常律师事务所律。
被告（反诉原告）:永州市高信电子科技有限公司,住所地湖南省永州市蓝山县塔峰镇工业开发区东方大道左侧。
法定代表人:雷纯辉,系公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）:陈志松,湖南泓锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人:宁云香,湖南泓锐律师事务所律师。
原告湖南省翔天建设工程有限公司（以下简称翔天建设公司）与被告永州市高信电子科技有限公司(以下简称高信电子公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年9月7日作出（2015）蓝法民二初字第239号民事判决。翔天建设公司不服该判决,向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。湖南省永州市中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）湘11民终2167号民事裁定,发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,适用普通程序,2017年7月25日第一次公开开庭进行了审理。原告翔天建设公司的委托诉讼代理人胡楠、蹇瑞华，被告高信电子公司的委托诉讼代理人陈志松到庭参加诉讼。2017年8月18日第二次公开开庭进行了审理。原告翔天建设公司的委托诉讼代理人胡楠,被告高信电子公司的委托诉讼代理人陈志松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔天建设公司向本院提出诉讼请求:1.请求判处被告一次性返还原告合同保证金100万元;2.请求判令被告一次性给付原告工程款230万元及迟延支付的利息;3.请求判处被告一次性给付原告为被告代付的退场款140万元;4.请求判处被告一次性给付原告违约金140万元;5.请求判处被告承担本案全部的诉讼费用。诉讼过程中,原告变更第3项由被告一次性给付原告为被告代付的退场款100万元诉讼请求。事实和理由:原告系依法成立的企业法人。经营范围为从事房屋建筑工程等。2014年8月26日,原、被告签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》,由原告承建被告的综合办公楼及一期厂房工程建设。合同就工程项目、工程造价、工程款支付和结算及违约责任等进行了约定。根据合同的约定,原告于合同签订之日付给被告合同保证金200万元（其中《综合办公楼土建工程合同》保证金100万元,《一期厂房土建工程合同》保证金100万元）。合同还约定:本工程主体第一层楼顶板面完工被告一次性退还原告合同保证金100万元,主体工程从第二层楼开始每层楼顶板面完工被告一次性给付原告工程款70万元;违约金按合同总价的10%计算。合同签订时,因综合办公楼的桩基工程系案外人汪向东承建，一期厂房的部分桩基工程系案外人周斌承建。为使整体工程建设顺利进行,经被告与案外人汪向东、周斌协商:被告与汪向东、周斌解除合同,汪向东、周斌退出施工场地,由被告一次性补偿汪向东退场费60万元,补偿周斌退场费80万元。因被告经济困难,无力支付,于是被告找原告协商,请求原告为其代付汪向东、周斌的退场费共计140万元。考虑到双方的合作关系,原告分别于2014年11月8日、2014年11月15日为被告代付汪向东退场费60万元、周斌退场费80万元,被告的法定代表人黄飞龙在汪向东、周斌的收条上签字,并证明属实。合同签订后,原告积极组织工程技术人员及民工施工,现综合办公楼已建设五层,一期厂房一层框架结构完成,但被告屡屡违约,工程款至今分文未付,就连原告前期给付的一期厂房合同保证金100万元也未返还。特别是被告单方毁约,于2015年7月份将原告承建的综合办公楼及一期厂房工程承包给第三人承建,原告原有的工棚及施工设备、建筑材料均被被告霸占使用,以致原告至今都不能返回工地。综上,原告认为,原、被告签订的建设工程施工合同合法有效。被告拒付工程款及单方毁约行为系严重违约，侵犯了原告的合法权益，致使原告的合同目的不能实现,要求判如所请。
高信电子公司辩称,1.被答辩人与答辩人签订的《综合办公楼土建工程施工合同》及《一期厂房土建工程施工合同》虽然约定,被答辩人应在合同签订后向答辩人分别支付保证金100万元,但是,被答辩人至今亦未向法庭提交足够证据证明其已向答辩人支付了保证金100万元。据此,被答辩人要求答辩人退还保证金没有依据,应不予支持。2.被答辩人无权要求答辩人支付工程款230万元。根据原、被告双方签订的《施工合同》第八条第（二）项第6条约定：“在施工过程中由于乙方（即翔天建设公司）施工的工程出现质量问题,或乙方未按时完工在施工期间连续停工10日,甲方（即高信电子公司）有权单方解除合同,并另行聘请施工队,有权将乙方已完成工程量抵作甲方损失和违约金。”根据答辩人提交的证据,被答辩人承建的工程存在非法转包、材料未送检、擅自长期停工等违约行为,致使工程至今无法通过验收,使得答辩人投入近6000万元新建的大楼和厂房成了名副其实的违章建筑。因此,答辩人有权依照合同约定将被答辩人已完成的工程量抵作损失和违约金以弥补答辩人的经济损失。3.答辩人未支付工程款的行为并没有违反合同约定，故被答辩人要求答辩人支付逾期付款利息及违约金没有事实和法律依据。首先,被答辩人并未按合同约定的付款条件完成涉案工程施工，故被答辩人要求答辩人支付工程款的条件尚未成就，答辩人未付工程款并未违反合同约定,无需向被答辩人支付违约金及逾期付款利息。其次,被答辩人在施工中所使用的建筑材料未按合同约定送检,导致答辩人该涉案工程完工后将无法通过竣工验收,给答辩人造成了巨大经济损失,依据合同约定,答辩人有权拒绝支付工程款。最后,即使被答辩人施工的办公楼工程已经达到合同约定的付款条件,但根据双方签订的《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》的约定,答辩人可以延期支付工程款,故双方对于原施工合同约定的工程款的支付方式达成了新的约定。因此,答辩人即使未能按原施工合同约定支付工程款,也不构成违约,无需向被答辩人支付违约金。4.被答辩人要求答辩人给付其代付的退场费140万元,依据不足,依法应当驳回。被答辩人要求答辩人给付其代为垫付的140万元退场费,但其仅提交了汪向东、周斌签署的退场费收条,没有提交银行转账等支付凭证,故其提交的证据不足以证明其实际代答辩人支付了140万元退场费,故其无权要求答辩人给付该费用。综上,请求驳回被答辩人对答辩人的全部诉请,并判决其承担本案的诉讼费用。
高信电子公司向本院提出反诉请求:1.依法确认反诉原告与反诉被告之间签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》于2015年6月27日已解除;2.判令反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元;3.判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2014年8月26日,反诉原告高信电子公司与反诉被告翔天建设公司签订了《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》,由反诉被告翔天建设公司承建反诉原告高信电子公司的办公综合楼和一期厂房。合同签订后，反诉被告翔天建设公司没有按照合同约定向反诉原告高信电子公司支付200万元的保证金，并擅自非法将工程转包他人施工,导致该工程未按合同约定施工,且施工过程中无限期停工,直至合同约定期限届满时仍未恢复施工,给反诉原告高信电子公司造成了巨大的经济损失。根据合同的约定,反诉被告翔天建设公司的行为已构成违约,依约应向反诉原告高信电子公司支付违约金151万元,工期延误损失共计22.65万元,并赔偿反诉原告高信电子公司因此遭受的其它经济损失14.85万元。
翔天建设公司对高信电子公司的反诉辩称，1.答辩人与反诉原告签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》没有解除。2014年8月26日,答辩人与反诉原告签订上述两份合同,根据合同约定,答辩人承建工程的方式为包工包料的总承包方式。合同履行过程中,因反诉原告严重违约,不按合同约定按时支付答辩人的工程款及返还答辩人缴纳的合同保证金200万元,致使答辩人无法施工。特别是2015年7月份,反诉原告为达到不给付答辩人工程款及返还答辩人合同保证金的违法目的,雇佣社会闲杂人员强行将答辩人赶出施工场地,并将答辩人原有的工棚、施工设备、施工原料霸占、使用。因此,答辩人认为,答辩人与反诉原告签订的上述两份合同没有进行解约，双方也没有达成解除合同的合意,故答辩人认为,答辩人与反诉原告签订的前述合同没有解除。2.合同履行过程中,答辩人没有任何违约行为,更谈不上给反诉原告造成所谓的经济损失。反诉原告诉请答辩人支付违约金及赔偿经济损失18.85万元没有任何事实依据,系无理缠讼。相反,本案中,正是因为反诉原告的严重违约才引发本案的诉讼,反诉原告应当按照合同约定向答辩人承担违约责任。3.如果反诉原告与答辩人将工程款结算完毕，并及时足额支付答辩人工程款及返还合同保证金并承担违约责任,无须法院判决,答辩人会主动撤离施工现场,并将施工设备拖走。4.本案的发生,答辩人没有任何过错,因本案发生所产生的诉讼费用均应由反诉原告承担。综上,答辩人认为,反诉原告提起的反诉既无事实依据,更无法律依据,其提起的诉讼系无理缠讼,答辩人请求法院驳回反诉原告的全部反诉请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下:被告对本诉原告的《办公楼建设工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》证据,被告质证认为关联性、合法性、真实性无异议,但不能达到原告的证明目的,不能证明被告有严重的违约事实;该质证异议有其合理性,但未提供相反证据否认原告的证明目的,故被告未按约定支付工程款的事实,本院予以采信。对合同保证金收据,被告质证认为是2013年江永公司打款100万元的保证金转为何志刚的借款;该100万元保证金业经法院判决生效,故该质证异议成立;对汪向东向黄飞龙打款100万元的转账凭条证据,被告质证认为这笔款项打款时间是2014年7月31日，而高信电子公司与翔天公司签订合同是2014年8月29日,在时间上无关联;汪向东作为原来江永公司承包人,明知上一笔保证金是打给公司账号的,这一笔100万的款项打给黄飞龙个人账号,汪向东对这100万有重大过错;2014年7月31日,汪向东还是江永建筑公司的施工代表,根本无法预料高信电子公司会与翔天建设公司签订合同,而且当时高信电子公司与汪向东尚未解除合同;高信电子公司到目前为止未收到黄飞龙将这100万元交给公司;该质证异议虽有其合理性,但结合2014年8月26日原、被告签订的《办公楼建设工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》中均约定:“本合同签订后24小时内,乙方向甲方交合同保证金100万元。”计200万元,加上该收据有法人代表黄飞龙、合伙人暨财务主管李湘平签名,并盖高信电子公司印章,所以该证据的可信度较高;然高信电子公司以时间上无关联、明知公司账号又转款到个人账号来抗辩,据高信电子公司与江永建筑公司签订《工程施工合同》后,履行200多天时双方产生矛盾,导致合同不能继续履行,双方均在寻找解决办法,江永建筑公司项目负责人汪向东向高信电子公司法人代表黄飞龙说翔天建设公司有意向承接未建完工程,黄飞龙说先将合同保证金100万元转入其个人账户表示诚意,汪向东依约代翔天建设公司将款转入其账户后,成就了2014年8月26日高信电子公司与江永建筑公司、祁阳周斌队签订解除合同协议书,又与翔天建设公司签订《办公楼建设工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》的条件。综上,《一期厂房土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金,有合同约定、银行转款凭证、高信电子公司收据形成证据锁链证实,本院予以采信。对《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》、两份收据的证据,被告质证认为其真实性有异议,汪向东队退场的时候,高信电子公司已支付汪向东、周斌队计100万元退场费;该质证异议成立,因当日高信电子公司先与汪向东队、周斌队签订《解除合同协议书》时约定支付汪向东队、周斌队各50万元退场费,后与翔天建设公司签订《办公楼建设工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》、《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》并在《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》中约定高信电子公司只补贴退场费100万元,其它事项与高信电子公司无关;证明两份约定的退场费系同一内容较符合常理,该证据中汪向东的60万元收据,黄飞龙只签署证明属实。周斌的80万元收据,黄飞龙只签署情况属实。加上这两份收据,增加40万元无依据,无转账凭证相佐,故其证明力小;综合审查,原告该证据的证明目的,本院不予采信。对结算单证据,被告质证认为不能达到证明目的,不能证明没有返还退场费;该质证异议成立,本院予以采信。被告质证认为高信电子公司未付工程款是因为原告未达到支付条件;依双方签订的《办公楼建设工程施工合同》的约定:“本工程主体第一层楼顶板面完工退回合同保证金100万元，主体工程从第二层楼开始每层楼顶板面完工付70万元。”《一期厂房土建工程施工合同》的约定:“工程主体第一层楼顶板面完工退回合同保证金100万元,工程主体从第二楼顶板面完工付200万元,工程主体封顶完工预付工程款200万元，”上述约定证明,《办公楼建设工程施工合同》中只约定每层楼顶板面完工支付工程款,未约定每层楼砖砌体完工支付工程款;经查,综合办公楼已建至4层砼框架结构,依在案证据无高信电子公司依约支付工程款的证据,故被告该部分质证异议不成立;原告欲证明被告未依《办公楼建设工程施工合同》约定支付工程款的证明目的,本院予以采信。对原告欲证明被告未依《一期厂房土建工程施工合同》约定支付工程款的证明目的,经查,原告未完成《一期厂房土建工程施工合同》中工程主体第一层楼顶板面完工的工程量,依约定不能支付工程款,故被告的质证异议成立,原告该部分证明目的,本院不予采信。对律师向高信电子公司原法定代表人黄飞龙的调查笔录,被告质证认为汪向东那100万元,黄飞龙在笔录中说转给公司了,但是高信电子公司未收到;汪向东、周斌已经支付退场费,无任何事实依据支付翔天建设公司140万元退场费;高信电子公司与翔天建设公司无任何约定要支付翔天建设公司140万元退场费,这140万元的组成是塔吊、厂棚及工程材料,塔吊是施工需要,厂棚是工人住宿需要,工程材料已经用到后面的工程中计算了工程款,不再重复计算;该质证异议成立,本院予以采信。被告质证认为黄飞龙与本案有利害关系,他与高信电子公司闹翻了,其出具的证人证言不具备任何法律效力;该质证异议虽有其合理性,但涉案纠纷产生时黄飞龙是高信电子公司的法人代表,对当时的合同签订与双方履行合同中所产生的矛盾处理,只要是客观陈述其亲身感知的事实,本院应予采信;经查,黄飞龙与高信电子公司只是因管理与企业融资需要,黄飞龙自愿退出股份;所以,对黄飞龙在被调查时的陈述:“高信公司与翔天公司签订建设工程施工合同,根据合同约定,翔天公司应交200万元保证金给高信公司,因高信公司财务没钱,不能退还江永公司100万元保证金,于是经翔天公司、高信公司、江永公司三方协商,高信公司应退给江永公司100万元保证金不退了,翔天公司应交给高信公司的200万元保证金少交100万元,然后将高信公司应退给江永公司100万元保证金转为翔天公司应交给高信公司的100万元保证金,所以翔天公司交给高信公司的200万元保证金其中100万元是高信公司应退给江永公司的100万元,另汪向东代翔天公司通过银行转账100万元给我,我再转给高信公司,所以翔天公司交给高信公司的200万元保证金翔天公司只交了100万元,另100万元是高信公司应退给江永公司100万元保证金,只不过后来翔天公司将高信公司应退给江永公司100万元保证金还了。”经审查上述陈述能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定,本院予以采信。应说明汪向东代翔天公司通过银行转账100万元给黄飞龙,黄飞龙是否转给高信公司,这是高信公司内部管理问题,与本案无关。原告对被告提供的本诉永州市高信电子科技有限公司多功能厂房建设项目工程结算书证据,原告质证认为真实性、合法性、关联性无异议,对证明目的有异议;①工期的拖延不是翔天公司的原因,而是多方面的原因,包括停水停电等周边矛盾、承建时间段内蓝山县雨水偏多、高信公司没有按照合同约定及时返还合同保证金及支付工程款;②高信公司的证明目的与被告的反诉诉请相互矛盾;该质证异议有其合理性,但应按永州市华林司法鉴定所[2016]造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论数额为准,故被告的证明目的,本院不予采信。对现场施工照片证据,原告质证认为合法性、真实性、关联性有异议,照片来源不清楚,拍摄时间不清楚,虽然有注明时间是2015年3月2日,但是完全可以用电脑技术篡改;该质证异议有其合理性,但没有提供足以反驳的相反证据,法院虽应当确认其证明力,但该证据与合同中的约定相矛盾,故对被告的证明目的,本院不予采信。对收据及付款凭证证据,原告质证认为真实性、合法性、关联性都有异议,对周斌的收条没有异议,翔天建设公司提交的证据上也有被告代表人的签名,证明属实,从被告所出示的收条和银行单据也不相符;该质证异议有其合理性,但对增加40万元无依据,无转账凭证相佐,故原告的质证异议,本院不予采信。
对反诉原告的《办公楼建设工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》证据,反诉被告质证认为真实性、合法性、关联性无异议,证明目的有异议,根据合同约定,工期的顺延并不是反诉被告主观造成的,其原因有多方面:①因停电、停水;②蓝山长期降雨;③反诉原告没有按照合同约定支付工程款;④不存在转包、分包的问题,翔天建设公司成立项目部,包括人员分布、安排,是翔天建设公司内部管理问题,而不是反诉原告提到的所谓转包、分包;该质证异议成立,本院予以采信。对反诉原告的祁监司字[2014]41号一关于成立“祁阳县建筑规划设计院永州市高信电子科技园建筑工程监理部”的通知、聘用书、监理的资质证书,反诉被告质证认为:①祁阳成立工程监理部的通知与反诉被告没有法律上的利害关系;该质证异议成立,本院予以采信。对于监理的通知书、聘用书、现场负责人王胜利等并不能证明存在质量问题;该质证异议虽有其合理性,但翔天建设公司承建的厂房及办公楼有钢筋、水泥试块未送检而影响工程竣工验收的事实,但高信电子公司已在翔天建设公司未建完的厂房及办公楼上加建楼层,证明高信电子公司已使用翔天建设公司未建完的厂房及办公楼,无权主张存在质量问题,故该证据的证明目的,本院不予采信。②承建的办公楼根据合同约定,有停电、停水的原因并不能计算停工多少天,不符合客观性;③反诉原告主观臆断,停电、停水的原因不能具体的证明;该质证异议有其合理性,但没有提交足以反驳的相反证据,该证据证明停工是事实,而停工的天数有停水、停电、未依约付工程款等因素,故反诉原告主张是一方违约的证明目的,本院不予采信。对关于厂房基础的处理意见证据质证认为汪向东等人不是翔天建设公司的正式员工,与本案无关联,申请报告仅仅是申请人汪向东等人的个人意思表示,并不能证明翔天建设公司转包、分包给他们;该质证异议成立,反诉原告的证明目的,本院不予采信。对该工程的施工现场照片证据质证认为对照片无异议,证明目的有异议,翔天建设公司认为照片不能证明工期没有在规定的时间内完工是反诉被告的违约行为,停水、停电、连续的阴雨天气,反诉原告没有按时支付工程款才是延期的事实;该质证异议成立,反诉原告的证明目的,本院不予采信。对高信电子公司关于解除合同的通知、汪向东签收通知的照片证据,反诉被告质证认为无异议,对证明目的有异议,根据合同法规定对方可以解除合同,建设工程的合同要解除并不是说一份通知书就能解除的;该质证异议有其合理性,但依合同中:“由于乙方施工的工程出现质量问题或乙方未按时完工,在施工期间连续停工10日,甲方有权单方解除合同并另行聘请施工队，……。”的约定,一方解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同;故反诉原告的证明目的,于法有据,本院不予采信。对《钢构厂棚承包合同》、领款凭单、钢构厂棚及存放设备的照片、看护进口设备工资发放表证据,反诉被告质证认为真实性、合法性、关联性无异议,对证明目的有异议,领款凭证、工资表等与本案无关;综合本案证据,因双方履行涉案合同中均存在过错,要一方承担责任,于法无据,有失公平;故反诉原告的证明目的,于法有据,本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:
⑴2013年10月29日,高信电子公司与湖南省江永县建筑工程公司（以下简称江永建筑公司）签订《工程施工合同》,由江永建筑公司承建高信电子公司综合办公楼，江永建筑公司派汪向东为该工程施工负责人;双方约定工程须于2013年11月10日正式开工,在2014年1月30日完工。2013年10月31日,汪向东向高信电子公司缴纳保证金100万元。
⑵2013年11月10日,高信电子公司与周斌队签订《建设工程施工合同》,由周斌队承建高信电子公司一期厂房工程。双方约定于2013年11月10日开工,2014年1月30日完工;2014年8月29日,周斌收到高信电子公司工程款76.85万元、退场费50万元。
上述合同签订后,两个工程队只完成了部分工程,该工程因停电、停水、高信电子公司未按合同约定支付工程款等因素逾期未完工。经高信电子公司原法定代表人黄飞龙介绍,翔天建设公司表示由其出面处理好与江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队的矛盾;2014年8月26日,高信电子公司分别与江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队签订了《解除合同协议书》。同日,高信电子公司与翔天建设公司签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》,由翔天建设公司继续承建江永建筑公司汪向东队、祁阳周斌队未完工程;合同约定:办公楼“所发包工程工期180天,自合同签字之日起计算。”一期厂房“所发包工程工期150天,自合同签字之日起计算。”两份合同分别另约定:“由翔天建设公司须在合同签订24小时内缴纳保证金100万元。”2014年8月26日,高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）签订《施工队进场协议书及甲方付款承诺书》,其中约定:“原汪向东队、周斌队全部退场,所有退场工作所产生费用由乙方全权负责,甲方只补贴退场费100万元,其它事项与甲方无关;甲方只认乙方进场施工。”
⑶翔天建设公司承建高信电子公司的《一期厂房土建工程施工合同》,依约所交的100万元合同保证金,是2014年7月31日汪向东通过中国建设银行62×××80账号转款100万元给时任高信电子公司法人代表黄飞龙,在中国建设银行账号62×××59的银行账上;高信电子公司于2014年8月29日出具收据：“今收到湖南省翔天建设有限公司交来综合办公楼和厂房的合同保证金200万元。”黄飞龙、李湘平签名,并加盖高信电子公司印章。2015年6月27日,高信电子公司向翔天建设公司发出《关于解除合同的通知》后,这100万元合同保证金高信电子公司至今未返还。
⑷翔天建设公司承建高信电子公司的综合办公楼后,翔天建设公司依约定于合同签订之日给付高信电子公司合同保证金100万元,合同履行至综合楼第一层完工,依约定高信电子公司应返还翔天建设公司合同保证金100万元,因高信电子公司资金周转困难,向案人何志刚借100万元返还翔天建设公司,高信电子公司未按约定期限清偿何志刚借款,于2015年9月9日何志刚向本院起诉,本院于2016年9月7日以（2015）蓝法民二初字第237号民事判决给付何志刚100万元及利息25万元;高信电子公司不服判决向中级法院上诉,2016年11月25日,中院认为,“翔天公司交纳给高信电子公司的合同保证金100万元已经转换为高信电子公司向何志刚的借款。”以（2016）湘11民终2165号民事判决维持原判。证明《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司所交的100万元合同保证金已得到返还。
⑸2014年8月29日,高信电子公司与汪向东队、周斌队结算完全部工程项目,并实际支付了二队“退场费”各50万元,其中支付汪向东队退场费50万元,工程款60万元,二项合计110万元，因汪向东队预支款34.9万元,高信电子公司通过其农行账户转给汪向东队75.10万元。
⑹2014年12月3日,翔天建设公司向高信电子公司告知函:“贵单位的综合楼工程在我方现场施工人员的齐心努力下,于2014年11月24日完成了第工层主体工程的施工工作。根据合同约定,我方于2014年11月26日找贵单位申请拨付工程款,贵单位答复在2014年12月2日拨付工程款70万元。在此期间,我方为不影响施工进度,在贵单位工程款未到位的情况下,仍坚持组织施工,现第三层施工又快完工了。2014年12月2日,我方根据贵单位的答复，找贵单位要求拨付第二层工程款,可是,贵单位没有兑现。贵单位没能按时支付工程款,违反合同约定,造成我方资金周转困难、无法按时支付民工工资、无法采购下步工程原材料;所有民工提出工资不到位就停工,致使贵单租的该工程项目无法继续施工。特此告知贵单位和监理单位,贵单位不按时支付工程款所造成的一切损失(包括停工期间民工工资、机械设备损耗,投资利息)均由贵单位承担,我方仍保留其它利益索赔(追诉)的权利。特此函告贵单位,请及时解决工程款的问题。”
⑺2015年1月4日,综合办公楼在完成4+1梁板混凝土柱结构后完全停工;2015年1月10日,一期厂房在完成一层西半段桩承台及基础梁并完成室内回填土后完全停工。
⑻2015年6月27日,高信电子公司关于解除合同的通知:“湖南省翔天建设工程有限公司：你公司承建的永州市高信电子科技有限公司综合办公楼和厂房工程项目，由于你公司未按合同规定的要求和期限施工,导致工程无限期延期,一直无法按合同规定交付使用,给我公司造成了特别巨大的损失。根据双方签订的合同规定,我方再次通知你公司:解除双方于2014年8月26日签订的《一期厂房土建工程施工合同》和《综合办公楼土建工程施工合同》。特此通知。”
⑼2015年11月16日翔天建设公司向本院申请对高信电子公司的办公楼及厂房进行工程造价鉴定;本院于2016年4月6日委托永州市华林司法鉴定所对高信电子公司的办公楼及厂房进行工程造价鉴定。2016年5月15日永州市华林司法鉴定所以[2016]造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论为:多功能厂房工程造价为545851.59元、综合办公楼工程造价为1685875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为25224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为36262.8元。高信电子公司对该鉴定结论有异议,认为该工程造价鉴定书至少多计算了造价58908.96元,其中多功能厂房部分翔天建设公司实际只完成部分基础和一层模板,没有发生安全文明施工费用,不应计取安全文明施工费用,此项多计21851.77元;根据合同约定,翔天建设公司实际施工的多功能厂房16根桩基,共计129.6m,按780元包干计价,总价应为101088元,而鉴定书按综合单价计价取费,直接计价124455.14元,多取费13690元。2016年7月22日，经本院通知永州市华林司法鉴定所对此作出答复。2016年8月4日永州市华林司法鉴定所答复如下:1.安全文明施工费包括⑴环境保护费;⑵文明施工费;⑶安全施工费;⑷临时设施费,属于不可竞争费,我所鉴定人员在2016年4月8日到施工现场时,双方对已完工程的取费标准做了规定,其中包含安全文明施工费。2.多功能厂房16根桩基共计129.8m,按包干价共计101244元,修改后厂房工程造价为517361.03元,多计算28490.56元。花工程造价鉴定费3万元。
本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。本诉部分的诉争焦点:1.翔天建设公司在《一期厂房建设工程施工合同》中是否向高信电子公司交保证金,是否应返还100万元保证金;2.高信电子公司是否应支付翔天建设公司工程款230万元及迟延支付的利息;3.翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元是否应支持;4.高信电子公司是否应承担违约金140万元。反诉部分的诉争焦点:1.反诉原告与反诉被告签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》是否确认于2015年6月27日已解除;2.反诉被告是否应支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元。
关于翔天建设公司在《一期厂房建设工程施工合同》中是否向高信电子公司交保证金,是否应返还100万元保证金问题。2014年8月26日,高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）分别签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》,均约定本合同签订后24小时内,向甲方交合同保证金100万元,计200万元;高信电子公司于2014年8月29日出具收据：“今收到湖南省翔天建设有限公司交来综合办公楼和厂房的合同保证金200万元。”黄飞龙、李湘平签名,并加盖高信电子公司印章。证明高信电子公司已收到翔天建设公司合同保证金200万元。关于《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金,业经案外人何志刚于2015年9月19日诉至本院,要求高信电子公司清偿借款时,于2016年9月7日本院以（2015）蓝法民二初字第237号民事判决支持给付何志刚100万元及利息25万元;高信电子公司不服判决向中级法院上诉。2016年11月25日,中院认为,“翔天公司交纳给高信电子公司的合同保证金100万元已经转换为高信电子公司向何志刚的借款。”中院以（2016）湘11民终2165号民事判决维持原判。证明《综合办公楼土建工程施工合同》中翔天建设公司所交的100万元合同保证金已得到返还。关于《一期厂房土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金,是2014年7月31日汪向东通过银行转款给时任高信电子公司法人代表黄飞龙的银行账上,该合同履行期间双方产生矛盾,自高信电子公司发出解除合同的通知至今未返还合同保证金；高信电子公司以这100万元合同保证金无银行转款凭证到公司账户来抗辩,因此款已打入法人代表黄飞龙账内,是否入高信电子公司账内,这是高信电子公司内部管理问题,依在案证据高信电子公司无相反证据证实其抗辩理由成立,故高信电子公司依法应返还《一期厂房土建工程施工合同》中翔天建设公司依约所交的100万元合同保证金。
关于高信电子公司是否应支付翔天建设公司工程款230万元及迟延支付的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;”的规定,翔天建设公司承建的厂房及办公楼虽未经竣工验收,但高信电子公司已在翔天建设公司未建完的厂房及办公楼上加建楼层,证明高信电子公司已使用翔天建设公司未建完的厂房及办公楼,应视为已接受翔天建设公司所完成的工程成果。因此,对翔天建设公司已完成的工程量,应按永州市华林司法鉴定所[2016]造鉴字第3号鉴定意见书的鉴定结论进行结算,其中多功能厂房工程造价为517361.03元、综合办公楼工程造价为1685875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为25224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为36262.8元;高信电子公司应将总工程量造价为2264724.59元（517361.03元＋1685875.96元＋25224.80元+36262.8元）支付翔天建设公司。上述事实证明翔天建设公司依约完成了2264724.59元的工程量,但工程未依约建完竣工;高信电子公司至今未付工程款;故原、被告均存在过错。综上,原告要求高信电子公司支付工程款2264724.59元,有事实依据,高信电子公司应予支付。翔天建设公司要求高信电子公司承担迟延支付的利息的请求,因翔天建设公司在履行合同中存在过错,本院不予支持。
关于翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元是否应支持问题。①2014年8月26日,高信电子公司分别与江永建筑公司、翔天建设公司签订1份协议：⑴高信电子公司（甲方）与江永建筑公司（乙方）签订的《解除合同协议书》其中约定：“……；2.甲方支付乙方人民币总计壹佰贰拾捌万元（￥128万元）,其中包括:①乙方合同履约保证金￥100万元;②基桩等所有工程核结款计￥58万元;③扣除乙方原已向甲方支取资金￥30万元。乙方不得再以任何理由向甲方提出其他任何费用要求。3.上述款项于乙方退场后3日内支付,如未在约定时间内支付,则甲方按月息3分向乙方支付违约金。4.合同解除后,乙方必须在24小时内退出工地。乙方退场费50万元由新进场公司（湖南省翔天建设工程有限公司）支付给乙方。”⑵高信电子公司（甲方）与翔天建设公司（乙方）签订的《施工队进场协议及甲方付款承诺书》第一条“原汪向东队、周斌队全部退场,所有退场工作所产生费用由乙方全权负责,甲方只补贴退场费壹佰万元,其它事项与甲方无关;甲方只认乙方进场施工。”2014年8月29日江永建筑公司出具2份收条:⑴“今收到永州市高信电子科技有限公司退场补偿款共计人民币:50万元。收款人:伍旭东、汪向东;同意支付。黄飞龙。”⑵收条:“今收到永州市高信电子科技有限公司,办公楼、宿舍楼井桩工程结算款共计60万元整。收款人:伍旭东、汪向东已支付30万,代扣49000元,实付251000元整。黄飞龙。”当日,高信电子公司通过在中国农业银行蓝山县支行18×××75账号,转款75.1万元给江永建筑公司汪向东同意的伍旭东在中国农业银行江永县支行6228461710004405616账上。证明高信电子公司依约3日内已支付江永建筑公司退场补偿款50万元及办公楼、宿舍楼井桩工程结算款60万元扣除34.9万元,共计75.1万元,江永建筑公司已全部收到(50万元+60万元-30万元-4.9万=75.1万元)。
②2014年11月8日,汪向东出具收条:“今收到湖南省翔天建设工程有限公司支付永州市高信电子科技有限公司蓝山工业园综合楼工程退场补偿款60万元。证明属实,黄飞龙。”2014年11月15日,周斌出具收条:“今收到湖南省翔天建设工程有限公司代永州市高信电子科技有限公司支付本人的退场款80万元。情况属实,黄飞龙。”
③2017年8月23日,依高信电子公司申请对该公司原法人代表黄飞龙进行调查,黄飞龙陈述：“汪向东于2014年11月8日写的60万元收据是翔天公司补给江永工程队的退场费和补偿费;补偿费包括钢材、厂棚、塔吊等费用;汪向东的退场费50万元,补偿费10万元。”关于周斌2014年11月15日写的80万元收据;“周斌是祁阳队,在高信公司做工程(厂房)，做工程中产生矛盾,说由高信公司补祁阳队50万元,江永队也是补50万元。在祁阳队和江永队退场的当天,翔天公司与高信公司签订厂房和办公楼工程。周斌于2014年11月15日写的收到翔天公司80万元还有汪向东于2014年11月8日写的收到翔天公司60万元收据中包括退场费和补偿钢材、厂棚、塔吊等费用。是翔天公司周斌队的80万元包括50万元退场费,30万元补偿费。汪向东的60万元包括50万元退场费、10万元补偿费。我只是作为证明人在收据上签名,没有经过银行转账。”
综上,翔天建设公司代高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元,依查明的事实,高信电子公司均已向江永建筑公司、祁阳建筑公司支付退场款各50万元;翔天建设公司再要求高信电子公司支付江永建筑公司、祁阳建筑公司的退场款100万元,依在案证据查实,无合同约定、无银行转款凭证、无钢材、厂棚、塔吊等损耗的价值评估鉴定,法律事实依据不足,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果;故应驳回翔天建设公司的该项请求。
关于高信电子公司是否应承担违约金140万元问题。翔天建设公司在履行与高信电子公司签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》中,未按期完工,亦存在钢筋未送检等问题,高信电子公司在履行这两份合同中亦存在未依约支付工程款的违约行为,为此,翔天建设公司与高信电子公司均有违约行为,双方应当各自承担相应的责任,但依双方合同约定:“合同期内,违约方应向另一方支付合同总价的10%作为违约金;”因双方违约责任对等,故高信电子公司不应承担140万元的违约金;故应驳回翔天建设公司的该项请求。
关于反诉原告与反诉被告签订《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》是否确认于2015年6月27日已解除问题。2014年12月7日,高信电子公司收到翔天建设公司催付70万元工程款的《告知函》后,高信电子公司仍未付工程款,翔天建设公司还继续施工至2015年1月10日全面停工,翔天建设公司因故未按期完工。反诉原告高信电子公司按合同约定：“由于乙方施工队的工程出现质量问题或乙方未按时完工,在施工期间连续停工10日,甲方有权单方面解除合同另行聘请施工队,有权将乙方已完成工作量抵作甲方损失或违约金。”于2015年6月27日书面通知翔天建设公司解除双方于2014年8月26日签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》,该解除合同行为符合合同约定,于法有据,应确认于2015年6月27日已解除。
关于反诉被告是否应支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元问题。高信电子公司在履行与翔天建设公司签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》中,存在未依约支付工程款的违约行为,翔天建设公司亦存在未按期完工,钢筋未送检的问题,为此,高信电子公司与翔天建设公司均有违约行为,双方应各自承担相应的责任,但依双方合同约定:“合同期内,违约方应向另一方支付合同总价的10%作为违约金;”因双方违约责任对等,因此,翔天建设公司不应承担183.94万元的违约金及赔偿经济损失,故应驳回高信电子公司的该项反诉请求。
综上所述,本诉原告要求本诉被告一次性返还原告合同保证金100万元的请求,事实成立,于法有据,本院予以支持;本诉原告要求本诉被告一次性给付原告工程款230万元及迟延支付的利息的请求,因经司法鉴定涉案工程造价共计2264724.59元,该司法鉴定合法有效,本院予以支持;本诉原告要求本诉被告迟延支付的利息的请求,因有违约行为,故本院不予支持;本诉原告要求本诉被告一次性给付原告为被告代付的退场款100万元的请求,因在案证据不能形成证据锁链,故本院不予支持;本诉原告要求本诉被告一次性给付原告违约金140万元的请求,因有违约行为,故本院不予支持。反诉原告要求确认其与反诉被告之间签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房建设工程施工合同》于2015年6月27日已解除的请求,事实成立,于法有据,本院予以支持;反诉原告要求反诉被告支付反诉原告违约金及赔偿经济损失183.94万元的请求,因有违约行为,故本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百一十五条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十三条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定,判决如下：
一、永州市高信电子科技有限公司返还湖南省翔天建设工程有限公司履行《一期厂房土建工程施工合同》的合同保证金100万元;
二、永州市高信电子科技有限公司支付湖南省翔天建设工程有限公司办公楼及厂房建设经司法鉴定的多功能厂房工程造价为:517361.03元、综合办公楼工程造价为:1685875.96元、凿桩头高度按0.8m计算的工程造价为:25224.80元、凿桩头高度按1.15m计算的工程造价为:36262.8元,共计2264724.59元;
三、驳回湖南省翔天建设工程有限公司的其他诉讼请求。
四、确认反诉原告永州市高信电子科技有限公司与反诉被告湖南省翔天建设工程有限公司2014年8月26日签订的《综合办公楼土建工程施工合同》、《一期厂房土建工程施工合同》于2015年6月27日解除。
五、驳回反诉原告永州市高信电子科技有限公司的其他反诉请求。
上述款项,限于本判决发生法律效力之日起十日内履行,如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,','2018-09-19
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