江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终204号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鑫，男，1974年9月26日生，汉族，大学文化，中国金谷国际信托有限责任公司信托业务五部原总经理，住北京市顺义区万科城市花园云枫阁805A室（户籍所在地北京市海淀区）。2014年6月9日因涉嫌犯违法发放贷款罪、非国家工作人员受贿罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，6月10日被监视居住，9月2日被逮捕，11月27日被该分局取保候审，12月25日被徐州市云龙区人民检察院决定取保候审。2015年8月28日徐州市云龙区人民法院决定逮捕，同日由徐州市公安局云龙分局执行逮捕。
辩护人张霆，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
原审被告人曹瑞雪，男，1979年1月21日生，汉族，大专文化，中佳（徐州）房地产开发有限公司原副总经理，住徐州市泉山区。2014年6月4日因涉嫌骗取贷款罪被徐州市公安局云龙分局刑事拘留，7月11日被逮捕，10月8日被徐州市公安局云龙分局取保候审，同年10月31日被徐州市云龙区人民检察院取保候审，2015年8月28日徐州市云龙区人民法院决定逮捕，同日由徐州市公安局云龙分局执行逮捕。2016年5月24日被取保候审。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人杨鑫犯违法发放贷款罪、非国家工作人员受贿罪，被告人曹瑞雪犯骗取贷款罪一案，2016年5月24日作出(2015)云刑初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2016年11月24日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员胡桂林、代理检察员庄光胜出庭履行职务，上诉人杨鑫及其辩护人张霆、原审被告人曹瑞雪到庭参加诉讼。二审期间，依法延期审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、违法发放贷款、骗取贷款
2011年5、6月份，聂远（另案处理）为谋取不正当利益，向中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）信托五部总经理被告人杨鑫介绍了徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）的铁刹山项目。2011年9月至2012年2月，日成公司法定代表人秦毅刚（已死亡）以日成公司名义向金谷公司申请信托贷款，日成公司为达到获取贷款的目的，伪造了铁刹山项目土地及房屋抵押他项权证。被告人曹瑞雪明知日成公司财务状况不佳，日成公司用于该项目抵押的相关土地及房产未办理抵押登记，仍接受秦毅刚的委托，按照秦毅刚的安排，将部分伪造的铁刹山项目的土地及房屋抵押他项权证送至金谷公司。被告人杨鑫身为金谷公司业务五部总经理，在负责徐州铁刹山棚户区改造集合资金信托计划贷款项目过程中，违反相关国家规定，未履行对该项目的尽职调查职责，未按照规定办理抵押登记手续，致使金谷公司于2011年11月、2012年2月二次共向日成公司发放信托贷款人民币5亿元，并致使该笔贷款至今无法收回。
原判决认定上述事实的证据有：被告人杨鑫、曹瑞雪的供述，另案被告人聂远的供述，证人聂某、孙某、刘某、张某、盖永威、徐某、侯某、李某、范某的证言，徐州铁刹山信托项目立项审核表、尽职报告表及内部审批文件、信托贷款合同二份、抵押担保及保证合同三份、资金保管协议及帐户监管合同、土地及房屋他项权复印件、关于调取证据申请函的复函、房地产估价报告、徐州市中级人民法院裁定书、协助执行通知书、查封财产明细清单以及劳动关系证明、任职文件等书证。
二、非国家工作人员受贿
2011年9月至2013年10月，被告人杨鑫在担任金谷公司信托业务五部总经理期间，利用职务上的便利，在负责浙江向日葵系列及徐州加州玫瑰园、铁刹山等信托贷款项目期间，非法收受浙江向日葵系列依托贷款项目合作方浙江优选中小企业有限公司（以下简称优选公司）法定代表人南某，徐州加州玫瑰园、铁刹山信托贷款项目介绍人聂远给予的财物共计价值人民币1063000元，为他人谋取利益。具体分述如下：
1、2011年9月6日，被告人杨鑫收受南某汇到其银行卡内的现金人民币100000元，在浙江向日葵系列信托贷款项目中为该项目合作方优选公司法定代表人南某提供帮助。
2、2012年3月11日，被告人杨鑫在北京欧亚商城附近收受聂远给予的现金人民币500000元，在徐州加州玫瑰园、铁刹山信托贷款项目中为该项目介绍人聂远提供帮助。后被告人杨鑫用该款购买京Ｐ×××××号红色宝马牌X3汽车一辆。
3、2012年9月12日，被告人杨鑫收受南某汇到其朋友冯翌坤银行卡内现金人民币250000元，在浙江向日葵系列信托贷款项目中为该项目合作方优选公司法定代表人南某提供帮助。
4、2013年1月9日，被告人杨鑫收受南某汇到其朋友冯翌坤银行卡内现金人民币100000元，在浙江向日葵系列信托贷款项目中为该项目合作方优选公司法定代表人南某提供帮助。
5、2013年9、10月份一天，被告人杨鑫在金谷公司附近收受南某给予的现金人民币100000元，在浙江向日葵系列信托贷款项目中为该项目合作方优选公司法定代表人南某提供帮助。
6、2013年10月的一天，被告人杨鑫在北京市中关村徕卡相机专卖店，收受聂远给其的徕卡照相机一部，时价人民币13000元，在徐州加州玫瑰园、铁刹山项目信托贷款项目中为该项目介绍人聂远提供帮助。
另查明，被告人杨鑫因涉嫌违法发放贷款罪到案后，如实交待了其收受聂远、南某人民币105万元的犯罪事实。案发后，被告人杨鑫向公安机关退还赃款人民币105万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人杨鑫的供述、另案被告人聂远的供述，证人南某的证言，户籍证明，扣押物品清单，银行交易记录及发破案经过、抓获经过等。
原审人民法院认为，被告人杨鑫身为金融机构工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；在金融业务活动中非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当实行数罪并罚。被告人曹瑞雪以欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人杨鑫在非国家工作人员受贿案中具有自首情节，受贿款项全部退缴，依法对其减轻处罚。被告人曹瑞雪在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。对被告人杨鑫，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款，第一百八十四条第一款，第一百六十三条第一款，第六十九条、第六十四条；对被告人曹瑞雪依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款，第二十七条之规定，判决：一、被告人杨鑫犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人曹瑞雪犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1万元。三、赃款人民币105万元予以追缴，上交国库。
上诉人杨鑫及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：在信托贷款过程中，上诉人杨鑫派人做了尽职调查和办理抵押登记手续，没有违反国家规定；一审认定上诉人构成违法发放贷款罪事实不清，证据不足，适用法律错误。
出庭检察员认为，在案证据证明杨鑫在负责徐州铁刹山棚户区改造集合资金信托计划贷款项目过程中违反国家规定，未对日成公司提供的和信托业务五部收集的资料进行审慎调查、核实、分析和整理，未按照规定办理抵押登记手续，致使金谷公司两次向日成公司发放信托贷款5亿元，并造成该笔贷款无法收回，应当以违法发放贷款罪追究其刑事责任；杨鑫利用其负责加州玫瑰园、铁刹山及浙江向日葵系列信托贷款的职务便利，收受聂远、南某的财物，并为他人谋取利益，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，辩护人当庭提交中国金谷国际信托有限责任公司《信托业务管理办法》和《信托业务操作规程》，拟证明杨鑫在履职过程中不存在失职。经审查认为，该两份文件客观、真实，予以确认，但对证明内容不予采信。
本院认为，上诉人杨鑫身为金融机构工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大，其行为已构成违法发放贷款罪；在从事金融业务活动中非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。原审被告人曹瑞雪以欺骗手段取得金融机构贷款，给金融机构造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。关于上诉人杨鑫及其辩护人提出不构成违法发放贷款罪的上诉理由和辩护意见，经查，（1）金谷公司拟发起设立“金谷.铁刹山棚户区改造集合资金信托计划”，募集资金向日成公司发放贷款5亿元，用于铁刹山棚户区改造项目三期的开发建设。杨鑫作为金谷公司业务部门总经理，系该项目负责人，负有对该信托项目的开发筛选、初步调研和立项、尽职调查、以及信托项目的经营管理等职责。（2）在项目的初步调研和立项环节，杨鑫对该信托项目未进行深入先期调研，明知日成公司以同样的项目在交银国信信托公司申请贷款未获通过，对未通过的原因未尽到谨慎注意义务，未进行必要的调查研究，加以防范；在明知铁刹山三期项目部分拆迁没有完成的情况下，对于日成公司还款资金来源和保证措施等缺乏可行性分析研究。（3）在尽职调查阶段，杨鑫委派从业时间不长的聂某具体实施尽职调查工作，而聂某并没有深入细致地调查，仅到现场看了日成公司的开发情况，发现三期项目的拆迁工作没有完成，便要求日成公司提供融资所需相关材料，并在没有核实相关数据的真实性的情况下撰写尽职调查报告。杨鑫在明知日成公司向交银国信信托公司申请贷款未获批准，向其提供的数据存在虚报可能的情况下，没有按照从业要求，遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，没有采取有效方法和步骤对日成公司提供的融资基础文件进行调查核实，也没有申请启动审计程序，对日成公司的财务状况等方面进行调查分析，擅自决定采用日成公司单方提供的资料和审计报告作为可行性分析报告的依据，不可能保证尽职调查报告全面、客观、真实；还担心聂某经验不足，安排聂某撰写报告初稿时参考交银国信信托公司的尽职调查报告；为了符合贷款条件，使尽职调查报告能够顺利通过审查，杨鑫在没有核实相关数据的真实性及日成公司还款能力等客观事实的情况下，指导聂某将镇江龙山豪苑项目的预期收入也测算进去，而且把贷款还款时间从三年改为二年，然后再对尽职调查报告加以修改和审核。该尽职调查报告夸大了日成公司的实力和项目预期收益，虚报了日成公司销售收入和还款能力，隐瞒了日成公司的财务状况和抵押资产的真实情况，是造成金谷公司错误发放贷的主要原因。（4）在办理抵押登记的关键环节，杨鑫仅派遣孙某一人办理；当房产、土地抵押手续因材料不全、不符合要求，不能当时办讫，不能现场领取他项权证时，孙某电话向杨鑫汇报，杨鑫违反《信托业务操作规程》的相关规定，让孙某把手续留下，由日成公司办理，没有安排孙某再次领取，而同意由日成公司代领，为日成公司提供虚假的他项权证创造了便利条件，造成抵押物缺失和信托贷款的高风险。（5）在贷中和贷后管理环节，杨鑫作为信托项目的直接责任人，明知日成公司违反贷款合同约定，违规使用贷款，挪用信托资金用于收购中佳玫瑰园项目，却没有提出反对意见，监管职责缺失；2011年12月13日，一期资金3.3亿元拨付的第二天，聂远发短信给杨鑫称“其实我也有不敢和你讲的因素，怕你不发而耽误老秦，只想已发成就告诉你，这是实话，因为欺骗你让我很不安，对不起”，该短信内容已明确提醒杨鑫发放该笔贷款存在风险，此时二期资金1.7亿元尚未发行，杨鑫收到短信后没有尽到审慎义务，没有核实聂远所发短信提示的风险情况，没有采取任何防范措施并终止余下信托贷款的发行，亦没有向公司汇报，隐瞒信托项目运行信息，严重失职。综上，上诉人杨鑫在从事金融业务活动中工作严重不负责任，其行为不仅违反金谷公司的规定和纪律，而且违反相关法律、法规；不仅破坏国家的贷款管理制度，而且造成金谷公司特别重大经济损失。原公诉机关指控以及原判决认定杨鑫构成违法发放贷款罪是正确的。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，且审判程序合法。江苏省徐州市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。上诉人杨鑫及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王胜宇
审 判 员 孙 妍
代理审判员 闫 君
二〇一六年十二月九日
书 记 员 张 晶