浙江省永康市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0784刑初584号
公诉机关浙江省永康市人民检察院。
被告人杨卫飞，男，1965年11月24日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，农民，家住浙江省仙居县。2018年2月1日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月8日被依法逮捕。现羁押于永康市看守所。
辩护人应远遥，浙ＸＸ溪律师事务所律师。
永康市人民检察院以永检公诉刑诉（2018）487号起诉书指控被告人杨卫飞犯生产、销售假药罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员程修虎出庭支持公诉，被告人杨卫飞及其辩护人应远遥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年10月8日开始，被告人杨卫飞在未取得药品生产经营许可的情况下，租用江南街道永三中路32号东单元102一楼两间店面，开设经营“杨家正骨”推拿店，并通过淘宝、农贸市场等渠道购进各类中草药原料，后在“杨家正骨”推拿店内采用熬制、研磨等方式自行生产“清理血管堵塞”、“专治骨刺”、“专治木火烫伤”、“专治宫颈糜烂”、“专治痔疮脱肛”等各类胶囊、膏药等产品，至2018年1月31日被当场查获，现场查获19种胶囊、膏药等产品若干，销售假药30余万元。经金华市和永康市市场监督管理局认定，上述19种药品均按假药论处。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人供述及辩解、证人证言、搜查笔录、扣押决定书及照片、电子证物检查工作记录、假药认定意见书、租房协议、身份证明、到案经过等证据。公诉机关认为，被告人杨卫飞违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨卫飞对于起诉书指控的罪名没有异议，但辩称，其推拿店里的主要业务是推拿，单次一百元，一个疗程十次是600元，一个疗程的话会免费送药。其记账里有些疗程是和其推拿技术相关，其销售假药的金额只有2万元。其在公安的笔录其没认真看过就签字了，其在公安笔录里说的每月1万元的收入是指推拿收入而非销售假药的收入。
辩护人对于起诉书指控的罪名没有异议，但提出如下辩护意见：（1）起诉书所认定的涉案金额与真实情况明显不符。起诉书认定的涉案金额来源于账本，囊括了推拿等所有收入，不应都认定为生产、销售假药的金额，实际金额最多只达到起诉书指控销售金额的20%。假药认定书中的部分药品属于自用。涉案药品部分用于赠送，并未涉及销售。（2）被告人杨卫飞没有前科，主观恶性不大，客观上没有对他人身体健康造成损害，危害后果不大，在庭审中能当庭认罪，悔罪态度好。请求对被告人杨卫飞减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年10月8日以来，被告人杨卫飞在未取得药品生产经营许可的情况下，租用永康市江南街道永三中路32号东单元102一楼两间店面，开设经营“杨家正骨”推拿店，并通过淘宝、农贸市场等渠道购进各类中草药原料，后在“杨家正骨”推拿店内采用熬制、研磨等方式自行生产“清理血管堵塞”、“专治骨刺”、“专治木火烫伤”、“专治宫颈糜烂”、“专治痔疮脱肛”等功用的各类胶囊、粉末、液体等产品，直至2018年1月31日被查获，民警现场查扣胶囊、膏药、粉末、液体等产品若干。经永康市市场监督管理局和金华市市场监督管理局认定，上述19种药品均按假药论处。经查，期间被告人杨卫飞生产、销售假药至少人民币15万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人杨卫飞的供述，证实2016年10月8日开始，其永康市江南街道永三中路32号东单元102一楼两间店面，开设经营“杨家正骨”推拿店，店里没有专门的卫生处理设备和除菌设备。其一直都没有取得行医资格及药品的生产、销售资质，其就是自己看《赤脚医生手册》，按手册的内容给病人治疗，像颈椎病、腰椎间盘突出等等就是用手法按摩治疗，痛风、跟腱炎、痔疮、火烫伤、皮肤病等毛病就用药物进行治疗，有时也给病人做针灸。民警从其店里查扣的药品大部分没有名字，有胶囊、粉末、液体等，分别用于“清理血管堵塞”、“专治面瘫”、“通经活血”、“止痛、各种癌症痛”、“专治骨刺”、“专治木火烫伤”、“专治宫颈糜烂”、“专治痔疮脱肛”等病症。这些药都是其从淘宝、集市上买来或者去山上挖来，在店里通过熬制、搅拌等方式进行生产、销售。其在店面落地窗玻璃上贴有广告纸，其自己制作了名片，其每天都会在朋友圈发一些关于各种药物的照片、小视频，配上介绍该药物的成分、疗效、用法用量等文字，有需要的人看见就会联系其，其通过微信转账收钱后会安排里圆通快递发货。其打印了微信和支付宝的收款二维码放在店里，其销售的药品基本通过微信、支付宝二维码扫码收取或者微信转账。推拿店一个月约有2万元的营业额，其通过生产、销售自己制作生产的药品，基本上一个月1万多元的营业额，利润有5、60%，一个月有6000多元的利润。其微信和支付宝里的收款都是推拿及买药的钱。其生产、销售的假药很多都记录在一个本子上，这个本子已经被扣押。
（2）证人傅某的证言、辨认笔录，证实2017年11月底12月初，其得知杨家正骨店有治疗荨麻疹的药物遂来到该店，杨医生给其调了一种中草药，一天一小包药粉泡水喝，药粉是用白色纱布包装的，十天一个疗程，一个疗程300元。其买了五个疗程，第一次是现金支付，第二次是微信扫码支付，第三、四、五次是微信转账。经辨认，杨医生就是被告人杨卫飞。
（3）证人李某成的证言、辨认笔录，证实2017年11月前后，其带儿子到杨家正骨店看疱疹，店老板给其儿子开了药，药粉加上一些液体后涂在其儿子疱疹处，其付了100多元钱。这些药品应该是店老板自己做的，以前其看店老板做过。经辨认，店老板就是被告人杨卫飞。
（4）证人吕某的证言、辨认笔录，证实其经人民医院核磁共振确认有骨刺。2016年11月，其找到杨家正骨店，其和店老板说了病症后，他也没给其推拿，直接让其使用他配制的药。其只知道他是用一种土黄色的粉末，将粉末装进白色的纺布样子的袋子内制作成药包，将微波炉加热后的黄酒喷在药包上，将药包固定在其后脖子处，让其热敷，一个药包要热敷一个星期。药包是600元一包，其一共买了三次，花了1800元。其不知道药粉的具体成分，他说是祖传秘方。经辨认，店老板就是被告人杨卫飞。
（5）证人蓝某的证言、辨认笔录，证实其是永康市圆通快递服务公司的快递员，永三中路上的快递是其负责。杨家正骨店的老板杨卫飞从2017年7、8月份开始通过圆通邮寄快递，杨卫飞邮寄的都是药品，有时圆通快递送不到的地方杨卫飞就会联系其他快递公司进行邮寄。杨卫飞隔三差五邮寄快递，最多的一次邮寄两三个。其给杨卫飞送上门的快递是他自己网购的包裹，有一些是他自己采购的中草药之类的东西。经辨认，杨家正骨店老板就是被告人杨卫飞。
（6）证人施某1的证言，证实其将永康市江南街道永三中路32号店面出租给杨卫飞，签过两份租房协议。第一份是2016年10月1日时签订的，2017年10月份到期后，又重新签订了一份租房协议。杨卫飞说是租来用于推拿正骨的。其看杨卫飞经常在朋友圈发一些治疗很多疾病的各类药物，看上去应该都是中草药。
（7）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、假药认定书，证实2018年1月31日下午，永康市公安局联合永康市市场监督管理局、永康市卫生和计划生育管理局对永康市三中路32号“杨家正骨”店进行搜查，民警在“杨家正骨”店收银台、储物间、店内按摩床下、按摩椅下等处发现各类疑似药品的胶囊、液体、药膏、膏药贴等物品，另发现一台台式电脑，初步浏览其当时正处于打开的网络页面，有很多中草药原材料的淘宝进货记录，现场还有若干笔记本、书籍、写有各种文字的纸张及微信、支付宝收款二维码，若干新的未使用的包装盒瓶、一台打粉机等各类物品。民警依法对现场涉案物品予以扣押。经永康市市场监督管理局和金华市市场监督管理局认定，现场查扣的19种药品属未经批准生产的药品，应按假药论处。
（8）租房协议，证实施某1将永康市江南街道永三中路32号东单元102的两间店面出租给杨卫飞，租期从2017年10月8日到2018年10月7日，租金4万元。
（9）电子证物检查工作记录，证实2018年2月23日，民警对被告人杨卫飞的一只手机进行检查，对该手机的基本信息和微信、QQ等软件的使用情况进行勘查。
（10）账本、支付宝、微信转账记录，证实2016年10月13日以来，被告人杨卫飞通过推拿以及销售药品收入至少30万元。
（11）人口信息，证实被告人杨卫飞的身份情况。
（12）到案经过，证实被告人杨卫飞的到案情况。
上述证据均经过当庭质证，来源合法、内容客观、真实有效，本院依法予以确认。被告人杨卫飞提出其销售假药仅有2万元且其在公安的笔录没有认真看就签字的辩解。其辩护人提出公诉机关认定的涉案金额囊括了推拿等所有收入，被告人杨卫飞实际生产、销售假药最多只有6万元的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人杨卫飞生产、销售假药30余万元仅提供了账本，但账本里面的收入包括了推拿以及销售假药的收入且二者难以辨别，公诉机关指控的依据不足。被告人杨卫飞在侦查阶段制作的讯问笔录过程合法，其在首次讯问时所作的每月销售假药金额达1万多元的笔录有其本人签字捺印并写明“以上笔录我已看过，和我讲的相符”，庭审中也表明侦查人员在讯问时未对其进行刑讯逼供，上述证据可以作为定案依据。被告人杨卫飞的上述供述与证人傅某、李某成、吕某、蓝某、施某1的证言、辨认笔录、租房协议、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、假药认定书、电子证物检查工作记录、账本等证据能够相互印证，本院以有利于被告人原则，就低认定2016年10月至2018年1月31日期间，被告人杨卫飞在永康市江南街道永三中路32号东单元102一楼开设的“杨家正骨”推拿店内，生产、销售假药至少人民币15万元。对于相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨卫飞违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人杨卫飞的意见，予以支持；但指控情节严重不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨卫飞犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2020年1月31日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、涉案违法所得，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的假药等涉案物品，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 蔚
人民陪审员 朱仙娥
人民陪审员 周儿法
二〇一八年七月三十日
代书 记员 邵美丽