广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民一终字第1145号
上诉人（原审原告）罗伦上。
委托代理人陆冬林，金卡（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市闽辉五金电器有限公司。
法定代表人李聪谋，总经理。
委托代理人钟远平，广东法广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘大磊，男。
上诉人罗伦上因与上诉人深圳市闽辉五金电器有限公司（以下简称闽辉公司）、被上诉人刘大磊人身损害赔偿纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民一初字第5952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告刘大磊承接被告闽辉公司位于深圳市宝安区公明街道建设西路供销社工业区厂房外墙装修工程，被告刘大磊雇请原告罗伦上。2010年5月1日13时许，原告罗伦上在被告刘大磊承接被告闽辉公司厂房的楼上进行拆墙施工时，从二楼摔下，即被送往深圳市光明新区公明人民医院抢救，经诊断为急性中型开放性颅脑损伤（脑挫裂伤、脑室内出血、蛛网膜下腔出血、额骨骨折、颅底骨折）、左眼外伤（左眼球钝挫伤、左眼眶骨骨折、左下眼脸裂伤）、左颧骨骨折、左上颌骨骨折、双桡骨远端开放性粉碎性骨折、颜面胸部皮肤软组织挫擦伤、上牙第6、7下牙第3、6、7齿冠折。原告罗伦上住院治疗116天，于2010年8月25日出院，出院时医生建议其合理休息、营养；全休三个月；门诊随诊；住院期间前一个月留院陪护二人，其余时间留陪护一人。原告罗伦上住院期间医疗费24590.60元，被告刘大磊已交付医疗费19500元，原告罗伦上在2010年10月25日结清医疗费余款5090.60元。2010年6月20日，原告罗伦上与被告刘大磊签订工伤赔偿协议书，约定被告刘大磊一次性赔偿原告后续医疗费、工伤伤残补助费、工伤期间的工资、护理费、交通费、经济补偿等各项费用共计10000元后，双方劳动关系立刻解除，被告刘大磊不再承担此事所产生的一切法律责任。该协议签订后，被告刘大磊支付原告10000元，期间还给付3000元生活费。2010年8月6日，原告委托广东南天司法鉴定所对伤残等级和后续治疗费进行鉴定，鉴定部门于2010年8月13日作出粤南（2010）临鉴字第20573号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤残等级为玖级和两个拾级；牙齿修复费共需5400元，按国人人均寿命70岁年龄计，每8-10年更换一次。原告缴纳伤残鉴定费1700元。涉案被扶养人有原告的母亲李端姣（1926年10月4日出生）、女儿罗艳平（1998年1月7日出生）、儿子罗涛（2001年4月9日出生）。事故发生后，双方当事人未能就具体赔偿金额达成共识，原告的妻子肖运秀曾于2010年7月13日向深圳市光明新区街道信访办反映情况。
原判认为，原告罗伦上诉称被告闽辉公司系涉案工程发包方，有被告刘大磊出具书面证明、证人证言，事故发生后向深圳市光明新区街道信访办反映，信访办亦出面协调，故法院对原告上述陈述予以采信。被告刘大磊辩称其与原告在事故发生后达成赔偿协议，并按协议履行，双方劳动关系已解除，不应再承担相应赔偿责任。因该协议显失公平，原告诉至法院要求对方依法赔付，法院对被告刘大磊认为其无需再承担赔偿责任的主张不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告刘大磊为履行其与被告闽辉公司之间的合同，雇佣原告从事施工工作，现因安全生产事故受伤，作为雇主的被告刘大磊应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告闽辉公司作为涉案工程的发包人，未审查被告刘大磊的相应资质或者安全生产条件，故被告闽辉公司应当与被告刘大磊对本案损失承担连带赔偿责任。因原告在施工过程中未能完全尽到审慎作业的义务，导致失足跌落，故可酌情减轻两被告的民事赔偿责任。两被告应对原告的损失承担70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定及参照广东省人身损害赔偿标准，结合本案已查明的事实，经核实原告损失为：1、住院医疗费24590.60元；2、伤残赔偿金26729.31元／年×20年×（0.2＋0.01×2）＝117608.96元；3、营养费有医院医嘱加强营养，法院酌定为2000元；4、误工费，原告平时做些零散建筑工，没有固定收入，法院酌情参照2010年5月1日至2010年6月30日深圳市宝安区最低工资每月900元及2010年7月1日至2010年8月25日止深圳市最低工资每月1100元来认定，原告主张误工天数为住院时间即2010年5月1日至2010年8月25日共116天，故误工费900元／月÷30天／月×61天＋1100元／月÷30天／月×55天＝3846.67元；5、住院伙食补助费，原告主张110天，法院予以确认即50元／天×110天＝5500元；6、被扶养人生活费，根据原告丧失劳动能力程度，被扶养人有原告的母亲、两个未成年孩子，分别需扶养5年、6年、9年，即19779.09元／年×（5＋9＋6）年÷2人×0.22＝43514元；6、护理费，根据医嘱原告住院期前一个月两人护理，其余时间一人护理，参照深圳地区护工现劳动报酬的情况，按每个护理人员每天50元的标准计算，即50元／月×31天×2人＋50元／月×85天＝7350元；7、后续治疗费，根据鉴定意见，原告牙齿修复费共需5400元，后续按国人人均寿命70岁年龄计，每8-10年更换一次，即后续治疗费5400元×4次＝21600元；9、鉴定费1700元；10、精神损害赔偿金100000元×0.22＝22000元。以上各项总金额为249710.23元，赔偿义务人应承担总额70％的责任即174797.16元，原告自负总金额30％的责任。扣除被告刘大磊已付医疗费19500元、生活费3000元、一次性赔偿款10000元，还需支付142297.16元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告刘大磊于判决生效后十日内还应给付罗伦上赔偿款142297.16元；二、被告深圳市闽辉五金电器有限公司对被告刘大磊应履行的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告罗伦上的其他诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3833元，由原告负担1149.90元，两被告负担2683.10元。
宣判后，上诉人罗伦上不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决；2、上诉费由刘大磊、闽辉公司承担。其理由为：一、上诉人已经尽到审慎作业的义务，过错在被上诉人刘大磊、闽辉公司，一审判决认定罗伦上承担部分责任，是不合理的，应予改判。罗伦上作为被上诉人刘大磊的雇员，当时并没有违章作业，也不是抱病工作，保护自己的生命健康是一种本能，上诉人罗伦上出现事故完全是被上诉人刘大磊在高空作业现场没有任何基本防护措施，包括防护网、保险绳等。被上诉人刘大磊在正常的情况下应能判断到其雇用的工人在此情况下会导致伤亡事故发生，但其仍然疏忽大意或者考虑节约成本而故意放弃设置防护装置。作为雇员在防护措施的设置并没有义务和责任，作为受益人的第一被上诉人应承担全部责任。二、本案应适用无过错责任。被上诉人刘大磊与上诉人罗伦上存在雇佣关系，雇主对上诉人罗伦上的人身损害承担的是无过错责任，即不论罗伦上有无过错，只要上诉人罗伦上在雇佣活动中受到人身损害，上诉人罗伦上就可以向雇主要求赔偿。这是基于雇主和雇员在雇佣关系中所处地位不同决定的，被上诉人在雇佣关系中处于主导地位。法律这样规定，既体现了权利义务平等原则，也从另一方面体现了对弱势群体的保护。因此，一审法院认定由上诉人罗伦上承担30％的责任，对上诉人罗伦上是不公平的。三、一审判决认定的赔偿标准和数额，存在下列问题。1、营养费为2000元明显偏少。上诉人罗伦上多处受到伤害，其中脑袋、眼睛、双手、腿尤其严重。事故发生时一直处于休克状态，生命垂危，经三天三夜的抢救才保住生命。经116天治疗后，因被上诉人拒绝再支付医疗费，罗伦上自己因极度困难只能放弃治疗，现只能依靠廉价的草药医治，双手至今仍无法自由活动，故营养是很必要的，2000元营养费上诉人认为是不够的。2、误工费一审法院以深圳市宝安区最低工资每月900元是不恰当的。上诉人罗伦上为建筑工人，虽然并没有固定在某处工作而没有固定的收入，但一直固定在建筑行业工作多年，做完一个工程的工作再做另一个工程的工作，这也是这一行业的特点，上诉人罗伦上在被上诉人刘大磊处工作时工资是每天100元，深圳市本地的建筑行业工人的平均年收入是29058元，相当于月工资2422元，基本符合深圳本地的建筑工人的收入。一审判决认定上诉人从事建筑行业，就应当按上诉人当时的实际收入计算，至少应按深圳市本地同行业的平均收入计算。3、被抚养人生活费。一审认定被抚养人生活费为43514元，系按伤残等级计算的，上诉人罗伦上认为有失偏颇。上诉人因双手严重受伤，实际上已经无法从事体力劳动，连自理能力都接近丧失，筷子都无法握，只能用勺子吃饭，抚养子女和老母亲的重担只能压到妻子的肩膀上，被抚养人生活费计算明显偏低。综上所述，一审法院认为上诉人罗伦上应承担30％的责任，对上诉人罗伦上是不合理的，赔偿数额的计算等也存在不合理之处，请予改判。
上诉人闽辉公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审。其理由为：一、被上诉人刘大磊与上诉人闽辉公司不存在承包关系，上诉人闽辉公司也没有雇佣罗伦上，罗伦上的受伤与上诉人闽辉公司无关。虽然有罗伦上及被上诉人刘大磊的陈述及证人陈能战的证言，但是罗伦上与刘大磊是本案利害关系人，其陈述不应采信。陈能战不能提供其在上诉人闽辉公司处从事拆墙施工作业的证据，其证言的证明力较低，并且只有一个人的证人证言，没有其它证据同其证言相互映证，其证言证明力较低，不应采信。二、罗伦上及其被抚养人的户籍性质为农村户口，其伤残赔偿金及被抚养人生活费应以2009年广东省农村居民人均纯收入标准及2009年广东省农村居民人均年生活消费标准计算。对于罗伦上提供的2008年9月12日深圳市社保局签发的社保卡，上诉人闽辉公司根据其社保卡上的电脑号在深圳社保局网站查询，查询不到任何购买社会保险的记录，其社保卡的真实性没法确认。罗伦上也未提供详细的社保购买清单，证明其连续在深圳购买社会保险。罗伦上提供的社保卡不能证明其在深圳居住了一年以上，且罗伦上也未提供证据证明其在深圳有稳定的收入。根据罗伦上提交的户口本资料，罗伦上的被抚养人均为农业户口，法院在处理伤残赔偿金及被抚养人生活费时使用2009年深圳市城镇居民人均收入及2009年深圳市城镇居民人均年生活消费标准计算存在错误。三、罗伦上与被上诉人刘大磊签订的《工伤赔偿协议书》是双方真实意思的表示，是合法有效的。在该协议书中罗伦上同被上诉人刘大磊约定：被上诉人刘大磊赔偿罗伦上后续医疗费等各项费用共计10000元，罗伦上在领取上述费用后，罗伦上因事故所产生的一切后果概与刘大磊无关，刘大磊不再承担因事故所产生的一切法律责任。这是双方真实意思的表示，是合法有效的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律着干问题的解释》第五条第一款规定：”赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。罗伦上与刘大磊签订的《工伤赔偿协议书》，是罗伦上对自己权利的处分。罗伦上免除了刘大磊的赔偿责任，则上诉人闽辉公司不应对罗伦上已免除刘大磊的责任部分承担连带责任。
上诉人闽辉公司针对上诉人罗伦上的上诉答辩称：1、关于被扶养人的生活费，应当广东省农村居民标准计算。2、罗伦上在操作中存在失误，其应当承担责任。
上诉人罗伦上针对上诉人闽辉公司的上诉答辩称：闽辉公司主张应按2009年广东省的农村居民标准计算相关赔偿数额，不符合事实，罗伦上来深圳工作10多年，一直在深圳工作和生活，按农村标准计算没有法律依据，也不符合实际情况，一审这方面的处理是恰当的。
被上诉人刘大磊对两上诉人的上诉答辩称：请法院依法判决。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，上诉人闽辉公司在二审中确认，从2010年4月底开始，该公司有一项拆墙工程给被上诉人刘大磊施工。
本院认为，本案属雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害而引起的人身损害赔偿纠纷。上诉人闽辉公司在本案事故发生期间确有外墙拆除工程发包给被上诉人刘大磊施工，而被上诉人刘大磊及证人陈能战也证实上诉人罗伦上是在为上诉人闽辉公司进行拆除外墙施工时受伤，因此，上诉人闽辉公司认为其与被上诉人刘大磊不存在承包关系、罗伦上的受伤与其无关的主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，被上诉人刘大磊作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即使上诉人闽辉公司没有直接雇佣罗伦上，但其作为涉案工程的发包人，将涉案工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被上诉人刘大磊进行施工，则应当与被上诉人刘大磊承担连带赔偿责任。虽然事故发生后，上诉人罗伦上与被上诉人刘大磊已签订赔偿协议，但签订协议时，上诉人罗伦上的伤残等级及后续治疗费均未鉴定。经鉴定，上诉人罗伦上的伤残等级为9级和两个10级，后续治疗费为21600元，而赔偿协议约定被上诉人刘大磊仅需承担10000元的善后赔偿款，故原审判决认定该协议显失公平，并无不当。上诉人闽辉公司认为应按协议约定免除承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。对于上诉人闽辉公司认为原审判决依据城镇居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费依据不足的主张，本院认为，上诉人罗伦上在深圳居住一年以上的事实可以确认，虽然罗伦上打散工，但有收入，而原审判决已减轻赔偿责任人30%的赔偿责任，故原审判决认定的赔偿总额是合理的，对上诉人闽辉公司的上诉主张，本院不予采纳。对于上诉人罗伦上认为原审认定由上诉人罗伦上承担部分责任不合理、营养费、误工费和被抚养人生活费计算不合理的主张，本院认为原审判决确定的赔偿数额，已合理地保护了上诉人罗伦上的利益，因此，上诉人罗伦上的上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉人罗伦上预交的二审案件受理费3146元，由上诉人罗伦上负担。上诉人闽辉公司预交的二审案件受理费7666元，由上诉人闽辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 建 华
审 判 员 刘 付 伟 贤
代理审判员 彭 雪 梅
二〇一一年六月十日
书 记 员 曾秋红（兼）