江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2750号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人柳宝玲。
被上诉人（原审原告）罗美芳。
被上诉人（原审被告）吕井林。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人罗美芳、吕井林机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月28日9时19分左右，罗美芳驾驶“南通市区811216”电动自行车，途经南通市开发区通富北路源兴菜市场前路段，由西向北行驶时，所驾车左侧与吕井林所驾由北向南行驶的苏F×××××小型轿车前左部相碰，发生道路交通事故，致罗美芳受伤，两车不同程度损坏。
事故发生后，罗美芳到南通大学附属医院就诊并住院治疗，花去医药费73600.43元。2012年12月3日，南通市公安局交通巡逻警察支队五大队做出道路交通事故认定书，认定罗美芳与吕井林承担同等责任。吕井林在事故后已经支付罗美芳15977元。平安财保公司垫付医药费1万元。
2012年12月4日，南通市价格认证中心对罗美芳牌号为811216五羊电动车事故损失进行鉴定，推定全损，认证价格为1650元。
2014年7月23日，南通大学附属医院司法鉴定所对罗美芳的伤情进行法医学鉴定，鉴定意见：被鉴定人罗美芳因外力作用致蛛网膜下腔出血、面部多处挫裂伤、左顶部头皮血肿、左股骨多段骨折内固定术后、左耻骨上、下支骨折的诊断成立，目前其面部遗留疤痕等，构成交通事故十级伤残；其伤后的误工时间以120日为宜；其伤后住院期间以二个人护理为宜，出院后以一个人护理60日为宜；其伤后的营养时间以60日为宜；其二次手术取出内固定的医疗费用预估为8000元左右，准确医疗费以实际发生为准。
另查明，苏F×××××轿车在平安财保公司投保交强险和商业三者险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期内。
原审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由侵权人予以赔偿。
本案中，吕井林驾驶苏F×××××轿车在平安财保公司投保交强险，故应当由平安财保公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超过交强险赔偿限额部分，吕井林承担该事故的同等责任，因罗美芳驾驶的系非机动车，根据相关规定，故由吕井林承担60%的赔偿责任。吕井林驾驶的苏F×××××轿车在平安财保公司投保第三者责任商业险，罗美芳要求由平安财保公司在保险限额内优先赔付，符合法律规定，予以准许。
关于罗美芳因交通事故所造成的损失，经原审法院审核：1、关于医疗费，2012年10月31日南通礼安大药房有限公司出具的关于白蛋白580元的收据无相关医嘱予以佐证并且不是正式票据，不予认可。同时罗美芳提交的三份中药用药票据价值447.11元，没有相关病历或者医嘱予以佐证，不予支持。在南通大学附属医院住院期间的66366.05元中包含了98.9元的伙食费，应予以扣除。罗美芳其余共发生医疗费73600.43元，有相应的医药费票据佐证。至于保险公司抗辩要扣除10%的非医保用药，因其未能提供超出医保范围的用药明细，亦未能提供相应医保用药，故该抗辩理由不予采信。对罗美芳医药费73600.43元予以确认。关于二次手术费8000元，有南通大学附属医院司法鉴定所的司法鉴定意见书的鉴定意见支持，对罗美芳主张8000元予以支持。2、关于住院伙食补助费，罗美芳住院18天，按每天18元计算，罗美芳主张324元，予以认可。3、关于营养费，罗美芳主张10元每天，营养时间60天，要求营养费600元符合法律规定，予以认可。4、关于误工费，罗美芳已经年满55周岁，达到法定退休年龄依法应视为无劳动能力。况且其亦未能提供充足证据证明其存在固定、长期的收入，故罗美芳的误工费请求不予支持。5、关于护理费，罗美芳护理时间为住院期间18日需2人护理，出院后需1人护理60日，对于护理标准，罗美芳主张护理人员工资1人100元，1人200元未能提供充分证据予以证明，酌定护理费每天每人70元，结合鉴定结论此项损失认定为6720元。6、关于交通费，根据罗美芳伤情和就医情况，酌情认可其交通费为400元。7、关于残疾赔偿金，事故造成罗美芳十级伤残，平安财保公司对伤残等级无异议，予以确认。平安财保公司提出应按农村标准计算。原审法院认为罗美芳的住房已被拆迁脱离农业生产，融入城镇生活，参照城镇标准计算残疾赔偿金为宜，故该项损失认定为65076元（32538元×20×10%）。8、关于精神损害抚慰金，该起事故造成罗美芳十级伤残，确实给其身心带来了一定伤害，综合考虑赔偿能力、当地基本生活水平、过错程度等实际情况，认定4000元为宜。9、关于停车费以及运送费108元，罗美芳提供正式票据予以认可。10、轮椅1000元，综合罗美芳伤情考虑其多发伤、左股骨多段骨折、骨盆骨折，确有轮椅帮助的必要，故对罗美芳的主张予以认可。11、车损1650元有南通市价格认证中心价格认证结论书的鉴定结论，对罗美芳主张1650元车损予以认可。综上所述，罗美芳因本起交通事故造成的损失为161478.43元。
经原审法院审核，罗美芳的损失在交强险医疗费赔偿限额部分为1万元（已支付），在交强险死亡伤残赔偿限额部分为77196元，在财产损失赔偿限额部分为1650元，故平安财保公司在交强险范围内赔偿罗美芳88846元（含精神损害抚慰金），超过交强险部分，吕井林承担60%的赔偿责任，即43579.46元。因案涉车辆在平安财保公司投保第三者责任商业险，上述损失由平安财保公司在第三者责任商业险范围内代为赔偿。事故后，吕井林已给付罗美芳15977元，罗美芳应予以返还。综上，原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：一、平安财保公司应在交强险限额内赔偿罗美芳88846元（含精神损害抚慰金），已支付1万元，尚需支付78846元，在商业三者险限额内赔偿罗美芳43579.46元，合计122425.46元；二、罗美芳应返还吕井林15977元；上述两项合计，平安财保公司于判决发生法律效力后十日内给付罗美芳106448.46元，给付吕井林15977元。三、驳回罗美芳其它诉讼请求。
宣判后，上诉人平安财保公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判由上诉人承担非医保费用不合理。2、罗美芳在事故中承担同等责任，原审判决确定4000元精神损害抚慰金偏高。3、原审判决由上诉人承担诉讼费、鉴定费及评估费缺乏依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吕井林辩称，同意原审判决。
被上诉人罗美芳未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1、平安财保公司是否应当承担非医保部分的医疗费用。2、原审认定罗美芳的精神损害抚慰金4000元是否偏高。3、原审判由平安财保公司承担鉴定费、诉讼费及评估费有无法律依据。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安财保公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安财保公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安财保公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定要综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，因此确定精神损害抚慰金的数额不单单取决于在事故中的过错程度，罗美芳在案涉事故中受伤构成十级伤残，原审法院综合考虑上述因素而确定罗美芳的精神损害抚慰金为4000元，符合上述法律规定，故本院对平安财保公司罗美芳负事故同等责任原审确定的精神损害抚慰金数额偏高的上诉主张不予支持。
关于争议焦点3，鉴定费、评估费系罗美芳为确定在损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安财保公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费、评估费及诉讼费，但是平安财保公司未能提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费、评估费纳入诉讼费并确定由平安财保公司分担无不当。
综上，平安财保公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1074元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张慧娴