河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终347号
上诉人（原审被告）：王培霖，女，汉族，1987年8月6日出生，住河南省巩义市（原郑州市二七区康桥鸡排店经营者）。
委托诉讼代理人：赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生，住河南省巩义市。
被上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。
法定代表人：张立刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。
上诉人王培霖因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初3869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王培霖的委托诉讼代理人赵正军、被上诉人彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王培霖上诉请求：撤销（2017）豫01民初3869号民事判决，驳回彼格菲斯公司的诉讼请求。事实与理由：1．《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，彼格菲斯公司未举证此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，王培霖不应承担赔偿责任；2．王培霖经营门店极小，没有主观故意，经营地址所处地区并不发达，一审判决赔偿数额过高，难以负担。
彼格菲斯公司辩称：1．王培霖康桥鸡排店侵犯彼格菲斯公司商标专用权的证据确凿，彼格菲斯公司一审提交的第二组证据可以证明彼格菲斯公司涉案商标近三年一直在使用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2．王培霖康桥鸡排店经营地点地处繁华地段，一审判决数额并非过高。彼格菲斯公司请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年4月14日彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”商标（指定颜色），注册证号为第11256771号，有效期至2024年4月13日，核定使用商品为第29类：家禽（非活），鱼（非活），以水果为主的零食小吃，以蔬果为主的零食小吃，蛋，奶茶，食用棕榈油，精制坚果仁，蔬菜色拉。2014年5月21日彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标，注册证号为第11867796号，有效期至2024年5月20日，核定使用商品为第16类：纸或纸板制广告牌，箱制版，平面图，传单，名片，宣传画，包装纸，包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）。中国台湾朱永森于2012年9月28日经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字与小鸡卡通形象组合商标，注册证号为第8977228号，有效期至2022年9月27日，核定使用商品为第29类：鸡肉食品，肉，腌肉。朱永森于2015年11月27日将该商标转让给彼格菲斯公司。2015年12月14日，彼格菲斯公司经国家商标局核准注册“大脸鸡排”文字商标（弧形排列艺术字），注册证号为第13155362号，有效期至2025年12月13日，核定使用商品或服务为第43类：流动饮食供应，餐厅，茶馆，咖啡馆，自助餐馆，快餐馆，酒吧服务，备办宴席，饭店，住所（旅馆、供膳寄宿处）。
2016年10月28日，彼格菲斯公司代理人刘乾至江苏省南京市钟山公证处，申请对相关地区店铺的现状及刘乾的购买行为进行证据保全。10月30日，钟山公证处的工作人员与代理人刘乾一起到郑州市二七区大学北路长城康桥华城的“大脸鸡排”店（该店悬挂营业执照名称：郑州市二七区康桥鸡排店，经营者：王培霖）。李振阳现场使用办公手机的地图功能截屏保存现场地图。刘乾在该店购买一份鸡排，依据刘乾的要求，公证人员对该店现状以及取得的包装袋进行拍照。江苏省南京市钟山公证处对上述过程出具（2016）宁钟证经内字第3950号公证书予以确认，公证人员对该店现状以及取得的包装袋进行拍照后将其封存，附于公证书后，由彼格菲斯公司于诉讼中提交法庭。王培霖店铺门头部为横向排列标牌主体为“大脸鸡排”四个汉字，下部为较小字体的“BIG！FACE！”字样。该店铺所售鸡排使用的纸质包装袋上图案分为上下两部分排列，上部为“戴墨镜的人脸卡通形象”图标，下部为“大脸鸡排”四个汉字及“BIG！FACE！”字样。经庭审比对，王培霖店铺门头及纸质包装袋上所使用的“大脸鸡排”汉字与彼格菲斯公司第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标中的“大脸鸡排”文字相同，字体略有不同；其纸质包装袋上使用的卡通人物形象与彼格菲斯公司第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标及第11256771号“戴墨镜的人脸卡通形象”商标中的卡通人物形象基本一致。
一审法院另查明：郑州市二七区康桥鸡排店系个体工商户，经营者王培霖，经营场所为郑州市二七区大学路长城康桥9号楼一层南侧，经营范围为自制饮品、鸡排，2015年9月16日核准注册，注册资金20,000元，2017年5月2日核准注销。
一审法院认为：彼格菲斯公司依法获得第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标及第11256771号“戴墨镜的人脸卡通形象”商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。《商标法》第五十七条第一款第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。王培霖未经彼格菲斯公司许可，在其店铺门头标牌及纸质包装袋上使用与彼格菲斯公司商标近似的“大脸鸡排”文字及卡通人物形象标识，所使用产品类别与彼格菲斯公司上述两项商标权所核定使用商品类别相同，构成了对彼格菲斯公司上述两项注册商标专用权的侵害，彼格菲斯公司要求王培霖停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立。但因王培霖已于2017年5月2日注销该个体工商户并停止经营，对彼格菲斯公司停止侵权的诉讼请求不再支持，对其要求王培霖就侵权行为赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于赔偿损失的数额，《商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因王培霖侵权所受到的损失数额或王培霖因侵权所获利润数额，一审法院考虑涉案商标的知名度和影响力、侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12,000元。综上，依照《商标法》第五十七条第一款第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王培霖于判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失及合理费用共计人民币12,000元；二、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,450元，由原彼格菲斯公司负担850元、王培霖负担600元。
本院另查明：1．彼格菲斯公司一审提交其加盟店的加盟合同，加盟期间2016年3月14日至2019年3月13日，王培霖对加盟合同的真实性、合法性有异议，但未提供相反证据。本院审理的常现松与彼格菲斯公司侵害商标权纠纷一案，该案（2018）豫民终121号民事判决认定：2012年12月22日，常现松与彼格菲斯公司签订《加盟合同》，支付加盟费30,000元，保证金10,000元，加盟期限十年。2．王培霖康桥鸡排店经营场所郑州市二七区大学路长城康桥9号楼一层南侧为丹尼斯大学路店。
本院认为：彼格菲斯公司作为第11867796号“大脸鸡排”文字与戴墨镜的人脸卡通形象组合商标及第11256771号“戴墨镜的人脸卡通形象”商标专用权人，依法享有排他使用的权利。王培霖经营康桥鸡排店未经彼格菲斯公司许可，擅自在同类商品上使用与彼格菲斯公司注册商标相同或者近似的商标，导致市场混淆，属侵犯彼格菲斯公司注册商标专用权的行为。王培霖抗辩其不承担赔偿责任的理由是彼格菲斯公司未举证此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失。彼格菲斯公司一审提交的加盟合同以及本院（2018）豫民终121号案认定事实，可以证明王培霖抗辩事实和理由不能成立。王培霖康桥鸡排店侵权经营场所地处繁华地段，其所称“经营门店极小，经营地址所处地区并不发达，原审判决赔偿数额过高”的理由不能成立，本院不予采信。
综上，王培霖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王培霖负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷彩霞
审判员 庞 敏
审判员 赵玉香
二〇一八年九月十九日
书记员 孟 晨