江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04130号
上诉人（原审原告）杨兴旺。
被上诉人（原审被告）苏州市姑苏区新东吴珍珠大酒店，住所地江苏省苏州市西园路*号。
经营者ＸＸ根。
委托代理人王凤玲，江苏赛杰律师事务所律师。
委托代理人许芬。
上诉人杨兴旺因与被上诉人苏州市姑苏区新东吴珍珠大酒店（以下简称新东吴珍珠大酒店）劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民四初字第00875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明：2013年12月9日，杨兴旺向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2013年12月18日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。杨兴旺遂诉至原审法院。
原审案件审理中，杨兴旺为证明与新东吴珍珠大酒店劳动关系的起止时间及工资情况，提供了盖有新东吴珍珠大酒店现金收讫章的证明和2012年2月、5月、12月、2013年1月至7月的考勤表，主张其每月基本工资2012年2月20日至2013年3月为7000元，2013年4月至7月15日为7500元。杨兴旺还提供了2012年5月28日原苏州市金阊区卫生监督所关于举办2012年度金阊区餐饮单位食品安全管理人员培训的通知。杨兴旺陈述其平均每月休息1天到2天。
另查明：原审法院审理的另案杨兴旺汪芳与新东吴珍珠大酒店新东吴珍珠大酒店劳动争议纠纷一案中，汪芳与新东吴珍珠大酒店在劳动仲裁时提供的2013年7、8、9三个月的考勤表是一致的。新东吴珍珠大酒店提供的2013年2月汪芳工资表显示由本案杨兴旺代签。
上述事实，由仲裁不予受理通知书、证明、考勤表、关于举办2012年度原金阊区餐饮单位食品安全管理人员培训的通知、（2014）姑苏民四初字第00881号庭审笔录、质证笔录、工资表及当事人陈述等证据证实。
杨兴旺在原审中的诉讼请求为：请求判令新东吴珍珠大酒店1、支付2012年2月20日至2013年7月15日期间的加班工资119073.41元。2、支付2012年2月20日至2013年7月15日期间未签订劳动合同的二倍工资77000元。3、支付带薪年休假工资6758.62元。4、缴纳社会保险并办理退工手续。
原审法院认为：本案争议的焦点为杨兴旺与新东吴珍珠大酒店之间是否存在劳动关系。劳动者如能初步证明其曾在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间存在一定的人身隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。原审法院另案处理的汪芳与新东吴珍珠大酒店劳动争议一案中，新东吴珍珠大酒店提供的2013年2月汪芳工资表显示由本案杨兴旺代签。双方在劳动仲裁时提供的2013年7、8、9三个月的考勤表是一致的，而该组考勤表中的7月考勤表与本案杨兴旺提供的2013年7月的考勤表在格式和内容上是一致的。新东吴珍珠大酒店未提供2013年6月以前的考勤表，应承担不利后果，故原审法院采信杨兴旺提供的考勤表。新东吴珍珠大酒店作为用人单位未对劳动者的工作年限负举证责任，结合杨兴旺提供的考勤表及关于举办2012年度原金阊区餐饮单位食品安全管理人员培训的通知等证据，原审法院认定杨兴旺与新东吴珍珠大酒店自2012年2月20日起至2013年7月13日止存在劳动关系。
关于加班工资，杨兴旺主张其工作时间为早上9：00至下午13：30，下午16：00至晚上20：00，平均每月休息1天到2天。原审法院认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据杨兴旺主张的每月工资收入情况，结合杨兴旺提供的考勤表，经计算，新东吴珍珠大酒店无需再支付杨兴旺加班工资差额。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额，杨兴旺进入新东吴珍珠大酒店处工作，新东吴珍珠大酒店作为用人单位应当在一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资。新东吴珍珠大酒店未举证证明杨兴旺的工资情况，应承担不利后果，根据杨兴旺主张的每月工资收入情况，原审法院认定新东吴珍珠大酒店应当向杨兴旺支付2012年3月20日至2013年2月19日的二倍工资差额77000元。
关于补缴社会保险、支付带薪年休假工资，不属于法院劳动争议案件的受案范围，本案不予理涉。
关于退工手续，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故对于杨兴旺要求办理退工手续的请求，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审判决：一、新东吴珍珠大酒店于判决生效之日起10日内支付杨兴旺二倍工资差额77000元，并为杨兴旺办理退工手续。二、驳回杨兴旺的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新东吴珍珠大酒店负担。
宣判后，杨兴旺不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决加班工资数额错误，应为119073.41元。理由是杨兴旺被新东吴珍珠大酒店聘为厨师长，每天工作8个半小时以上，每周1至3次半夜0点至4点采购蔬菜，新东吴珍珠大酒店从未安排休息日、法定节假日放假，也从未支付杨兴旺加班工资，只是每月支付月固定基本工资7000-7500元不等。因此，加班数额应为119073.41元。2、请求判决支付未签订书面劳动合同二倍工资差额77000元。3、原审未判决支付带薪年休假加班工资6758.62元。4、请求判决新东吴珍珠大酒店缴纳社会保险并办理转移退工手续。故综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人新东吴珍珠大酒店答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审另查明，与本案关联的彭国华诉新东吴珍珠大酒店劳动争议一案中，双方曾于2013年9月1日签订劳动合同书一份，合同中约定彭国华的工作岗位为厨房工作；每周休息日1天；加班工资以月工资1530元为基数，每月的综合工资3100元中包括加班费等一切费用。
以上事实由（2014）姑苏民四初字第00878号案件中的劳动合同书及当事人陈述等证据证明。
本院查明的其余事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：第一，关于加班工资问题。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨兴旺虽主张每天上班时间超过8个半小时且几乎无休息日，但未能提供初步证据证明每天确切的加班时间。其次，根据行业习惯，作为餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说劳资双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，该事实亦可从新东吴珍珠大酒店与另案劳动者彭国华签订的劳动合同书中得以印证。故原审法院结合餐饮服务行业的特点及杨兴旺本人从事的具体工作内容，认定杨兴旺原先发放的工资中即已包含正常工作时间工资和加班工资时间工资并无不当，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的部分应予补足。对此，原审法院经核算后，新东吴珍珠大酒店无需再支付杨兴旺加班工资差额。
第二，关于补缴社会保险及带薪年休假工资问题，因不属于法院劳动争议案件的受理范围，故本案不予理涉。
第三，关于支付未签订书面劳动合同二倍工资及办理退工手续的诉请，原审法院已依法判决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨兴旺的上诉请求没有事实及法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨兴旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年十二月一日
书 记 员 芮 园