四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第577号
上诉人（原审原告）四川东嘉建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区蜀金路1号金沙万瑞中心3幢22层2201号。
法定代表人唐树林，董事长。
委托代理人李志（特别授权），北京市华泰（成都）律师事务所律师。
委托代理人王曦（特别授权），北京市华泰（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兴文县鼎益镁业有限责任公司，住所地四川省兴文县玉屏乡河畔村3组。
法定代表人林ＸＸ，执行董事。
委托代理人杨宗桥（特别授权），四川晏州律师事务所律师。
上诉人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）因与上诉人兴文县鼎益镁业有限责任公司（以下简称鼎益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人东嘉公司的委托代理人李志、王曦，上诉人鼎益公司的委托代理人杨宗桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，东嘉公司与鼎益公司于2012年11月28日签订鼎益公司厂区项目的《建设工程施工合同》，王良任该工程项目代表人。《建设工程施工合同》第八条“承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”东嘉公司依照合同约定缴纳工程履约保证金300万元后进场施工。
2014年1月6日，鼎益公司作为甲方与作为乙方的东嘉公司签订《兴文县鼎益镁业有限责任公司厂区项目﹤建设工程施工合同﹥解除协议书》（以下简称《解除协议》）。《解除协议》载明：《建设工程施工合同》约定的厂区项目工程现已完成1#、2#楼和职工食堂的建设，由于双方原因自愿协商达成一致意见，根据《建设工程施工合同》第二部分第七项第87条第一款“合同双方当事人协商一致，可以解除合同”的约定，双方在平等自愿的基础上经充分协商一致同意解除该合同。《解除协议》第一条约定：双方一致同意本协议签订之日起即解除于2012年11月28日签订的甲方厂区项目《建设工程施工合同》，待全部款项结清后，双方的权利、义务自然终止。第二条约定：甲方于本协议生效日即支付乙方工程款150万元，该款仅限于乙方用于支付民工工资。第三条约定：甲方于本协议生效日后第10天内通过银行转账方式退还乙方工程履约保证金300万元。第四条约定：甲乙双方一致确认工程履约保证金利息100万元，甲方于本协议生效日后20日内通过银行转账方式将该款支付到乙方项目代表人王良账户上，该款不出具任何发票。第五条约定：乙方已于2013年12月31日前将已完工程决算报甲乙双方审核，共同认定所有工程决算金额为7819218元，扣除甲方已支付工程款，剩余部分4399349元甲方于2014年4月30日前通过银行转账方式全部付清，支付该笔款前，乙方必须提供该项目工程总结算款的全额正式发票。第六条约定：甲乙双方一致确认，截止2013年12月28日前甲方已经支付给乙方的工程进度款为1919869元。第七条约定：如果甲方未按本协议第二条、第三条、第四条执行，甲方承担赔偿乙方违约金叁万元／天。第九条约定：本协议所有款项结清后，双方于2012年11月28日签订的甲方厂区项目《建设工程施工合同》和所涉及的补充协议、承诺书等涉及该工程项目下的法律文书均作废无效，双方均同意放弃原合同中载明所享有的权利，甲乙双方必须严格按照本协议所约定的事项执行，合同解除后，双方互不追究违约责任。鼎益公司的法定代表人林ＸＸ在《解除协议》上签名并加盖鼎益公司印章，东嘉公司项目代表人王良在《解除协议》上签名并加盖东嘉公司印章。《解除协议》最后用手写方式附加条款，附条约定：经甲乙双方于2014年元月31日前共同确定审计公司审计为最终工程金额。审计结果不能超过2014年4月30日，如有超过就以本协议第五条金额为准。乙方必须在2014年2月28日前提供所有审计资料。否则由乙方承担一切后果，审计费用甲乙双方各负责50%。
另查明，《解除协议》签订当日，东嘉公司项目代表人王良出具《承诺书》，认可2014年1月6日领到《解除协议》第二条约定的150万元，用于支付民工工资。王良于2014年3月20日出具加盖了该工程项目部印章的《委托函》，载明：东嘉公司委托鼎益公司代付雷仕富在东嘉公司分包挡土墙工程所产生的工程款，雷仕富不再向东嘉公司直接收款。鼎益公司于2014年3月25日以银行转账方式代东嘉公司向雷仕富支付了挡土墙工程款678637元。《解除协议》签订当日至2014年7月29日，鼎益公司通过转账、委托付款方式向东嘉公司支付工程款、工程履约保证金共计3893811元。双方均认可未对已完工工程进行审计。
再查明，东嘉公司自认，曾参与了挡土墙工程的施工，但撤场时该部分工程尚未完工。鼎益公司组织第三方对挡土墙工程进行了修缮，产生了部分费用。
东嘉公司一审诉讼请求：1.判令鼎益公司按照《解除协议》第三条及第四条的约定退还东嘉公司工程履约保证金300万元以及履约保证金利息100万元；2.鼎益公司按照《解除协议》第五条之约定支付尚欠工程款2734175元；3.鼎益公司按照《解除协议》第七条约定从2014年5月1日起按照每天3万元支付违约金至《解除协议》约定的全部款项实际清偿完毕之日止；4.本案诉讼费等相关费用由鼎益公司承担。
原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方在履行鼎益公司厂区项目《建设工程施工合同》过程中，因双方原因自愿协商一致达成《解除协议》，解除了双方签订的《建设工程施工合同》。该《解除协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，双方均应该按照《解除协议》的约定履行。鼎益公司对东嘉公司提出的依据《解除协议》第三条、第四条约定，鼎益公司应退还工程履约保证金300万元以及支付工程履约保证金利息100万元均未作抗辩，对东嘉公司该两项诉讼请求予以支持。本案争议焦点：一、已完工总工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是以审计结论为准；二、鼎益公司向雷仕富支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算；三、鼎益公司是否应该向东嘉公司支付违约金。
一、关于已完工总工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是以审计结论为准的问题，《解除协议》第五条明确约定，所有工程决算金额7819218元是双方审核东嘉公司报送的决算资料后共同认定的金额。鼎益公司抗辩认为，根据附条的约定，本案已完工总工程款应该以审计结果为准，未审计的后果应该由东嘉公司承担。但该附条明确约定必须在2014年4月30日前得出审计结果，否则以《解除协议》第五条确定的金额为准。根据《解除协议》载明的内容，东嘉公司在签订《解除协议》前已将完工工程决算资料报送给鼎益公司，鼎益公司无证据证明东嘉公司对已完工工程未进行审计存在过错。且鼎益公司在2014年4月30日之后仍在零星支付工程款的行为也表明鼎益公司认可《解除协议》的结算内容。鼎益公司抗辩本案已完工总工程款应该依照审计结论为准的理由不能成立，原审法院根据《解除协议》第五条的约定确认总工程款为7819218元。
二、关于鼎益公司向雷仕富支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算的问题，东嘉公司在原审中承认参与了挡土墙工程的建设，只是以在退场时该部分工程尚未完工，没有纳入《解除协议》约定的结算范围予以抗辩。原审法院认为，根据《解除协议》第一条、第五条、第九条的约定，《解除协议》解除的是鼎益公司厂区项目《建设工程施工合同》，是双方对东嘉公司退出该工程项目进行的总结算和清理。在双方未就挡土墙工程结算予以特别约定的情况下，东嘉公司参与施工尚未完结的挡土墙工程也应包含在《解除协议》约定的结算、清理范围之内。东嘉公司抗辩认为《解除协议》只是对1#、2#楼和职工食堂进行结算，挡土墙工程不应在本案中结算与《解除协议》的约定不符，不予支持。鼎益公司接受东嘉公司项目代表人王良的委托，向雷仕富代付挡土墙工程款678637元应计入鼎益公司向东嘉公司支付的工程款中，予以确认。同时，根据《解除协议》第九条的约定，《解除协议》签订后，《建设工程施工合同》及该工程项目的所有协议、承诺书均作废无效。双方均自愿放弃《建设工程施工合同》载明的权利，双方互不追究违约责任，鼎益公司提出根据《建设工程施工合同》的约定，由东嘉公司承担挡土墙工程维修的费用与《解除协议》的约定不符，不予支持。
三、关于鼎益公司是否应该向东嘉公司支付违约金的问题，根据《解除协议》第七条的约定，鼎益公司如果未按照协议第二条、第三条、第四条执行，应承担相应的违约责任。根据查明的事实，鼎益公司未按照协议第三条、第四条规定的期限足额支付东嘉公司工程履约保证金和利息，已构成违约。鼎益公司未按时支付东嘉公司工程履约保证金和利息对东嘉公司造成的实际损失是未支付款项的资金占用利息，《解除协议》第七条约定违约承担3万元／天的违约金数额过高，鼎益公司也对违约金作出抗辩。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，根据鼎益公司未足额支付《解除协议》第三条、第四条约定款项给东嘉公司造成了资金利息损失的实际，参照中国人民银行同期贷款基准利率4倍的上限酌情确定违约金为50万元。
综上，鼎益公司应支付东嘉公司工程款、工程履约保证金、利息以及违约金共计6505538元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：一、兴文县鼎益镁业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向四川东嘉建筑工程有限公司支付《兴文县鼎益镁业有限责任公司厂区项目﹤建设工程施工合同﹥解除协议书》确认的尚欠工程款、工程履约保证金、工程履约保证金利息以及违约金共计6505538元；二、驳回四川东嘉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果兴文县鼎益镁业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76999元，诉讼保全费5000元，共计81999元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担24600元，兴文县鼎益镁业有限责任公司负担57399元。
上诉人东嘉公司上诉称：1.原判认定挡土墙的工程款678637元计入《解除协议》确认的工程款中错误。2.原判酌定违约金过低不能弥补东嘉公司的损失，应当依约改判。上诉请求：1.改判鼎益公司支付给雷仕富的挡土墙工程款678637元不计入向东嘉公司已经支付的工程款内，鼎益公司向东嘉公司支付的工程款增加678637元；2.改判鼎益公司支付150万元损失赔偿款；3.本案诉讼费由鼎益公司承担。
被上诉人鼎益公司辩称，鼎益公司已经向雷仕富支付了挡土墙工程款678637元，违约金的认定原判认定正确。请求驳回东嘉公司的上诉请求。
上诉人鼎益公司上诉称：1.原判认定工程款为7819218元错误，因该款与鼎益公司的决算金额相差90万元。2.原判认定鼎益公司承担违约金没有依据，因东嘉公司未提供相应的审计资料造成工程款不能结算，导致鼎益公司不能支付工程款。上诉请求：撤销原判，依法改判按审计结论结算工程款或者发回重审。
被上诉人东嘉公司辩称，双方的《解除协议》第五条有明确的约定，双方认定结算金额为700多万。虽然在该协议后面条款约定了案涉工程的审计问题，但是没有实际履行，鼎益公司按约定的总价款支付了部分金额，东嘉公司按照约定交付了结算资料，但是鼎益公司否认收到结算资料。请求驳回鼎益公司的上诉请求。
二审查明，双方均对原判认定的事实没有异议，予以确认。
另查明，在2014年4月30日双方没有出具审计结果。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方协商一致解除了案涉合同并进行了结算，并无不当。本案争议焦点：一是案涉工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是按照《解除协议》最后用手写方式附加条款约定以审计结论为准；二是鼎益公司向雷仕富支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算；三是鼎益公司是否应该向东嘉公司支付违约金。
关于案涉工程款应按照《解除协议》第五条确定的金额认定还是按照《解除协议》最后用手写方式附加条款约定以审计结论为准的问题。
因双方均认可在2014年4月30日前未对已完工工程进行审计，按照《解除协议》最后用手写方式附加条“经甲、乙双方于2014年元月31日前共同确定审计公司审计为最终工程金额。审计结果不能超过2014年4月30日，如有超过就以本协议第五条金额为准。乙方必须在2014年2月28日前提供所有审计资料，否则由乙方承担一切后果，审计费用甲乙双方各负责50%”的约定，本案已完工总工程款应该按照《解除协议》第五条确定的金额认定。按照双方签订的《解除协议》第五条“乙方已于2013年12月31日前将已完工程（自兴文县鼎益镁业有限责任公司厂区项目《建设工程施工合同》合同签订后进场之日至本解除协议签订生效之日止）的所有工程的决算，经甲乙双方审核，共同认定所有工程决算金额为7819218元（大写柒佰捌拾壹万玖仟贰佰壹拾捌元整），扣除甲方已支付工程款，剩余部分4399349元（大写肆佰叁拾玖万玖仟叁佰肆拾玖元）甲方于2014年4月30日前通过银行转账方式全部付清，支付该笔款前，乙方必须提供该项目工程总结算款的全额正式发票”约定，所有工程的决算金额7819218元是双方审核东嘉公司报送的决算资料后共同认定的金额。按照《解除协议》载明的内容，东嘉公司在2014年1月6日签订《解除协议》前已将完工工程决算资料报送给鼎益公司，鼎益公司提供的证据不足以证明东嘉公司对已完工工程未进行审计存在过错。鼎益公司在2014年4月30日之后仍在零星支付工程款的行为也证明鼎益公司认可《解除协议》的结算内容。原判认定正确，予以维持。鼎益公司自认作出了案涉工程的决算，如果东嘉公司没有提供案涉工程的资料，鼎益公司将无法作出决算。上诉人鼎益公司认为本案已完工总工程款应该依照审计结论为准因东嘉公司没有提供案涉工程资料造成不能作出审计结论的主张，事实依据不足，不予支持。
关于鼎益公司向雷仕富支付的挡土墙工程款678637元是否应在本案中结算的问题。
原审法院认为，根据《解除协议》第一条、第五条、第九条的约定，《解除协议》解除的是鼎益公司厂区项目《建设工程施工合同》，是双方对东嘉公司退出该工程项目进行的总结算和清理。在双方未就挡土墙工程结算予以特别约定的情况下，东嘉公司参与施工尚未完结的挡土墙工程也应包含在《解除协议》约定的结算、清理范围之内。东嘉公司认为《解除协议》只是对1#、2#楼和职工食堂进行结算，挡土墙工程不应在本案中结算的主张，与《解除协议》的约定不符，不予支持。鼎益公司接受东嘉公司项目代表人王良的委托，向雷仕富代付挡土墙工程款678637元应计入鼎益公司向东嘉公司支付的工程款中，予以确认。同时，根据《解除协议》第九条的约定，《解除协议》签订后，《建设工程施工合同》及该工程项目的所有协议、承诺书均作废无效。双方均自愿放弃《建设工程施工合同》载明的权利，双方互不追究违约责任。原判认定正确，予以维持。上诉人东嘉公司认为原判认定挡土墙的工程款678637元计入解除协议确认的工程款中错误的主张，事实依据不足，不予支持。
关于鼎益公司是否应该向东嘉公司支付违约金的问题。
原判根据查明的事实，认为鼎益公司未按照协议第三条、第四条规定的期限足额支付东嘉公司工程履约保证金和利息的行为构成违约，应承担相应的违约责任。根据鼎益公司给东嘉公司造成了资金利息损失的情况，酌定承担违约金为50万元。东嘉公司提供的证据不足以证明原判酌定的违约金存在过低的情形，原判认定并无不当，予以维持。上诉人鼎益公司认为原判认定鼎益公司承担违约金没有依据的主张，事实依据不足，不予支持。上诉人东嘉公司认为原判酌定违约金过低不能弥补东嘉公司的损失的主张，事实依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101228.33元，由四川东嘉建筑工程有限公司负担24229.10元，由兴文县鼎益镁业有限责任公司负担76999.23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一五年八月十日
书 记 员 胡泓涛