江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4451号
上诉人（原审原告）周慧，女，汉族，1978年10月5日生。
委托代理人顾和兵，江苏致明律师事务所律师。
委托代理人孙水成，江苏致明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏鹏润国美电器有限公司，住所地南京市洪武路137号。
法定代表人黄秀虹，江苏鹏润国美电器有限公司执行董事。
委托代理人刘三芳。
委托代理人达文奇。
上诉人周慧因与被上诉人江苏鹏润国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭并于2014年11月18日公开开庭进行审理。上诉人周慧及其委托代理人孙水成，被上诉人国美电器公司的委托代理人刘三芳、达文奇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月6日，周慧进入国美电器公司工作，担任国美电器公司位于南京市雨花台区雄风路400号板桥店卖场营业员一职。双方签订了固定期限的劳动合同，期限为2011年7月1日至2014年6月30日。实行标准工时制。周慧工资由基本工资和业绩提成构成。周慧工作期间两班次倒班。2013年9月7日15时左右，周慧与小天鹅公司促销员宋彩霞在国美电器板桥店内因争夺顾客发生纠纷、厮打，公安民警接警后到现场调解，并安排双方到医院看病，双方当场表示同意。当天16时许，周慧打电话叫其丈夫裴永亮到板桥店找宋彩霞理论。裴永亮到店内误将宋彩霞朋友盛威当作宋彩霞进行殴打，随后又对宋彩霞进行殴打。2013年9月24日，南京市公安局雨花台分局对裴永亮行政拘留十日并罚款200元。同年9月13日，国美电器公司出具处罚通报，对板桥店店长王某扣分5分，解雇周慧，清退宋彩霞。国美电器公司在征得工会同意后，依据规章制度于同年9月18日解除了与周慧的劳动合同。周慧于同年10月25日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金32124元、支付克扣的工资5000元、支付加班工资100845元。南京市劳动人事争议仲裁委员会于同年11月21日作出宁劳仲案（2013）1163号仲裁裁决书，裁决对周慧的申请不予支持。周慧不服，在法定期限内向法院起诉。诉讼请求是，1、国美电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金32124元；2、国美电器公司支付2013年8月份克扣工资5000元；3、国美电器公司支付加班工资100845元，其中年休假加班工资12115元，周六周日加班工资70050元，延时加班工资18680元。
有关周慧与宋彩霞纠纷的过程，周慧于2013年9月7日17时17分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：我和宋彩霞因为顾客的事情发生争吵，和宋彩霞对骂，宋彩霞就打了我，我想还手，但还不了手……。周慧丈夫裴永亮于2013年9月8日0时52分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：我在9月7日下午3点左右接到周慧的电话，要求我过去找店长协商一下事情怎么处理。下午4点钟左右，我和朋友刘兆亮在二楼下一楼梯处看到周慧和两个女的厮打，就先冲上去打了宋彩霞和另一个不认识的女的，并且给手机联系人为大姐，号码为139××××9032的人发短信，内容为“跟我老婆说，就说我看到她被打的时候我才动的手，找几个靠得住的出来作证，目的是为了周慧，把责任全部扛到我身上……。宋彩霞于同年9月8日6时50分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：周慧从我身后拉着我的脖子，并抓我脖子，我回头用手推周慧，周慧就跟我厮打……。在场人孙岩（国美电器公司人事专员）于同年9月8日9时50分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：宋彩霞与周慧在二楼的卖电视机的卖场因抢顾客生意吵起来（之前她们两人也是因为抢生意吵架，我知道的就有两次），我在周慧身边，就把周慧拉开了，旁边还有同事也拉宋彩霞的，宋彩霞被拉到店长办公室，两人暂时不吵了，宋彩霞从办公室出来，周慧在二楼西边的空场，周慧讲，你来啊，不是要打吗，宋彩霞就和周慧发生争吵，我旁边还有同事费树玲她们就把宋彩霞和周慧两人拉着不让打，当时拉不开，宋彩霞就和周慧又互相厮扯起来……。在场人王海荣于同年9月10日14时2分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：回来的时候听说周慧和宋彩霞打了一架，然后我就去二楼的更衣室找宋彩霞，当时宋彩霞收拾了东西准备去医院，但是周慧冲了出来抓住宋彩霞不让她走……。在场人费树玲于同年9月10日18时27分在南京市公安局雨花台分局板桥派出所陈述：当天下午大概三点，我看到周慧和宋彩霞在板桥国美电器二楼的卖场后面的空地上吵架，我和同事就上去将周慧和宋彩霞拉开，劝她们不要吵了。后来我和几个同事准备去卖场，这时周慧和宋彩霞就在空地上打起来了，相互撕扯，抓住对方的头发不放。可能周慧吃了点亏。然后我和同事就上前把她们拉开……。
对以上询问笔录，周慧质证认为：南京市公安局雨花台分局板桥派出所不知道事情的真相，孙岩、陈晨、王海荣、费树玲这些人都是王某叫到派出所作伪证的人，所以对以上这些人的询问笔录不认可。裴永亮当时签询问笔录时没有仔细看就签字了，询问笔录与其本人陈述有不一致的地方，裴永亮文化程度有限，对裴永亮的询问笔录也不认可。国美电器公司对以上笔录的真实性予以认可。
在本案审理过程中，双方均申请相关证人出庭作证。周慧申请国美电器公司原促销员刘某出庭作证，刘某作证称：打架的时候是宋彩霞先动手的，双方都是互相打，周慧也还手了，但是没有打到宋彩霞……。周慧申请裴永亮出庭作证，裴永亮作证称：我过去的时候是宋彩霞打她，我只是去拉架的……。周慧申请裴永亮朋友刘兆亮出庭作证，刘兆亮作证称：我跟周慧老公裴永亮认识，以前一起打过工，那天正好看到周慧被打……。国美电器公司申请证人王某（原板桥店店长）作证，王某作证称：周慧主要是跟促销员发生口角，产生矛盾互相打架。有促销员的商品，营业员不得挂靠该品牌，我在会上也没有说过促销员销售商品时可以开国美自有员工的工号。格力品牌有促销员的情况下，国美自有员工不能挂靠，就算卖掉了也不能有提成。有的工号不是员工离职后立即就没有了，离职之后工号还是有人在用，这种可能性也不是没有。板桥店的考勤由人事专员孙岩负责，每个月统计后需要员工本人签字，并由我确认一下。
另有周慧提供其于2013年9月11日21时28分左右与海尔电视促销员宣丽华的通话录音，宣丽华认为写给南京市公安局雨花台分局板桥派出所的材料只写了周慧老公过来打人，但没有写前面周慧与宋彩霞冲突的事……。周慧提供其于同年9月13日17时45分左右与孙岩的通话录音，孙岩称她没有看到周慧与宋彩霞是谁先动手的……。周慧提供一个叫“陈徐兵”的人书面证明，“陈徐兵”陈述：我于9月7日在板桥店购买家电……小天鹅导购员误解周慧抢她生意，当着我的面辱骂周慧甚至要动手，被她们同事拉开……返回二楼找周慧时，当时周慧被他人打趴在地上……后来我就走了。但该证人未出庭作证。
国美电器公司《国美电器奖惩条例细则》第四章第七节第一条规定：在工作场所打架斗殴，辱骂和殴打顾客，影响正常工作秩序，造成恶劣影响的将予以解雇。第六章第二节第二条规定：连续12个月内员工处分积分单次或经与奖励积分抵扣后达到或超过20分的员工，原则上将被公司解除劳动合同。周慧于2011年9月6日在规章制度学习确认单上签字确认学习了以上规章制度，在板桥店薪资培训签到表上签字确认学习了《门店薪酬绩效管理办法》等规定。
有关国美电器公司克扣周慧2013年8月份工资5000元的问题。国美电器公司《门店薪酬绩效管理办法》第三条第2（3）项规定，非全品类营业员（营业员与促销员并存），员工根据其所销售的商品销售额（有促销员品牌的销售额不计算在内），按照品类提成比例核算个人薪资总额后减去基本工资即为员工的月绩效奖金，个人薪资总额的40%与个人绩效考核挂钩，如绩效奖金小于0，按0发放。个人薪资总额=所售商品销售额×品类提成比例。绩效奖金=［个人薪资总额×60%＋个人薪资总额×40%×个人考核得分÷100］-基本工资。周慧是挂靠空调品牌的营业员。国美电器公司提供的2013年8月《员工品牌挂靠销售汇总表及营业员销售明细》载明周慧在2013年8月份销售金额为60776元，据此核算周慧8月份工资，扣除社会保险后，实发2924元。但周慧辩称促销员有促销员的工号，工号是分开的，各自卖各自的，互不影响。在板桥店，即使有促销员的品牌，国美电器公司自有员工也可以卖，且有提成。
周慧申请江苏格力中央空调有限公司促销员李鑫璐出庭作证，李鑫璐作证称：我在2012年由格力公司派遣到国美板桥店上班，具体工作是销售格力空调。我去的第一年有促销员促销的空调有关业绩是计算到业务员的业绩之内的。我2013年9月23日进场之前没有工号，销售格力空调用的是国美营业员的工号，主要用的就是蔡云霞、周慧两人的工号，没有用过其他的工号。9月24日办理进场手续后我用的是我自己的工号。店里的促销员有的有工号，有的没有，有工号没有工号都是开具国美的销售单，店长在开会的时候也讲过促销员不要用自己的号开具销售单，用国美自有员工的号开具销售单，当时所有品牌不挂靠，只要开具销售单都可以拿提成。周慧9月7日离职，我于9月24日办理进场手续后，业绩就不算在国美自有业务员的业绩之内了。我于2013年7月10日左右休婚假，并且请了病假，八月份基本上没有去国美电器公司上班。
周慧提供的《2013年8月份销售统计表》载明其8月份的销售额为337144元（包括延保和差异化产品的销售额）。周慧在2013年5、6、7月份的销售额约在30－50万元之间。周慧提供的银行往来明细载明5月份税后工资是8993元、6月份税后工资是7100元、7月份税后工资是8413元，据此推算其8月份税后工资应是8000元左右，现国美电器公司已经支付了2924元，故主张国美电器公司应再支付5000元。
有关周慧主张2012年11月13日至2013年9月6日间的年休假加班工资、双休日加班工资、平时延时加班工资问题。国美电器公司否认需要支付加班工资。对此，国美电器公司提供板桥店2012年12月至2013年9月份的考勤表、2012年8月至2013年8月的工资表以及2012年11月14日至2013年9月7日指纹考勤打卡记录，其中，考勤表载明周慧从2012年9月1日至2012年11月11日休产假，从11月12日开始上班。早班、晚班两班次倒班，每周休息1天。超出法定时间的，国美电器公司予以存休、调休。2013年3月调休6小时、4月调休20小时、5月调休38小时、6月调休19小时、7月调休12小时等等。但周慧质证认为，2012年12月、2013年4月、5月、8月份的考勤表不是其本人所签，不予认可；2013年7月份的考勤表没有其本人签名，也不予认可。国美电器公司提供2012年8月至2013年8月的工资表，除2013年8月份的工资表，周慧不认可是其本人签字外，对其余工资表没有异议。该工资表载明周慧的工资组成中每个月均有加班费一项，2013年1月份182.16元、2月份432.63元、4月份182.16元、5月份182.16元、6月份182.16元等等。
国美电器公司提供的指纹考勤打卡记录载明，周慧在2012年11月14日至2013年9月7日上班时间为8：32-16：11，12：52-19：30，10：52-20：01，8：25-17：05，12：40-19：05……均在法定时间之内。周慧认可有指纹考勤记录，认可该记录在国美电器公司保存，在2014年8月14日庭审时，周慧要求国美电器公司提供指纹考勤记录，国美电器公司当庭表示时间太久，每天打卡的人太多，可能无法提供。但庭后国美电器公司找到了周慧指纹考勤记录，并在2014年8月25日的庭审中予以质证，但周慧认为国美电器公司在前一次庭审时表示可能无法提供，现又调取出来，所以对指纹考勤记录的真实性不予认可。
以上事实，有周慧提供的销售统计表、报案记录、证人证言、录音等证据，有国美电器公司提供的劳动合同、《国美电器奖惩条例细则》、考勤管理规定、规章制度学习确认单、行政处罚决定书、指纹考勤打卡记录、劳动合同解除通知书、证人证言、申请法院调取的南京市公安局雨花台分局板桥派出所询问笔录等证据，双方当庭陈述为证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、周慧与宋彩霞在国美电器板桥店内因争夺顾客发生纠纷、厮打，是否违反国美电器公司的规章制度，国美电器公司是否有权据此解除与周慧的劳动合同。2、国美电器公司是否应当向周慧补发2013年8月份工资5000元。3、国美电器公司是否应当向周慧支付2012年11月13日至2013年9月6日的加班工资。
关于争议焦点1，原审法院认为，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。国美电器公司制定的《国美电器奖惩条例细则》以及《门店薪酬绩效管理办法》不违反法律、行政法规及政策的规定，且经过周慧的学习、培训、确认，以上规章制度合法有效，可以作为处理本劳动争议案件的依据。关于双方争议解除劳动合同所依据的事实，原审法院认为，人与人之间的交往避免不了一些摩擦，但可以通过协商、通过同事、通过领导等文明的渠道心平气和地予以解决，避免吵架、打架。周慧与宋彩霞的纠纷起因是争夺顾客，纠纷发生的场合是国美电器板桥店这一公开的场合，所以无论是哪一方过错在先，首先，从事件的起因与场合来看，双方已经对国美电器公司的正常工作秩序及声誉造成一定程度的不良影响；其次，从纠纷的经过来看，周慧丈夫裴永亮在南京市公安局雨花台分局板桥派出所认可当时是周慧和两个女的厮打的事实，在场人孙岩、王海荣、费树玲等人也证实周慧与宋彩霞互殴的事实。周慧否认与宋彩霞互殴的事实，并且在本案诉讼中，申请国美电器公司原促销员刘某、丈夫裴永亮、裴永亮朋友刘兆亮出庭作证。对此，原审法院认为，周慧没有提供充分的证据证明南京市公安局雨花台分局板桥派出所询问笔录有非法之处，周慧丈夫裴永亮，在场人孙岩、王海荣、费树玲等人在南京市公安局雨花台分局板桥派出所所作有关周慧与宋彩霞互殴事实的陈述是第一时间的陈述，南京市公安局雨花台分局根据调查结果对裴永亮作出行政拘留十日并罚款200元的处罚，裴永亮也未在法定期限内提起行政复议或者行政诉讼，故裴永亮、在场人孙岩、王海荣、费树玲等人在南京市公安局雨花台分局板桥派出所所作有关周慧与宋彩霞互殴事实的陈述具有很强的证明力，予以采信。裴永亮在本案庭审中的陈述不足以否定其在南京市公安局雨花台分局板桥派出所的陈述。孙岩的录音内容与其在南京市公安局雨花台分局板桥派出所的陈述内容也不存在矛盾之处。宣丽华、孙岩的录音未否定周慧与宋彩霞互殴的事实。法律规定，证人必须出庭作证。周慧提供的证人“陈徐兵”未出庭作证，故对该证人证言不予采信。周慧提供的其他证据也不足以否定其与宋彩霞互殴的事实。综上，对周慧与宋彩霞在国美电器板桥店内因争夺顾客发生纠纷、厮打的事实予以确认。在公安民警现场调解，安排双方到医院看病，双方当场表示同意的情况下，周慧在当天16时许仍打电话叫其丈夫裴永亮到板桥店找宋彩霞理论，导致更加严重的纠纷的产生，对国美电器公司的工作秩序和声誉造成更加恶劣的影响，对此，周慧存在一定的过错。周慧的行为属于严重违反国美电器公司规章制度的行为，国美电器公司据此解除劳动合同符合法律、法规的规定。国美电器公司的解除行为事先征得工会的同意，解除程序合法。国美电器公司也将当事的另一方宋彩霞予以清退，对店长王某扣分5分，处理措施公平、公正。周慧主张国美电器公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。
关于争议焦点2，国美电器公司《门店薪酬绩效管理办法》规定，有促销员品牌的销售额不应计算在非全品类营业员（营业员与促销员并存）的销售业绩之内，该规定合法有效。但格力空调促销员李鑫璐证明，在周慧在职期间，有促销员完成的空调业绩也是计算到国美电器公司业务员业绩之内的，李鑫璐休婚假及病假期间，格力空调基本上由周慧等人销售。周慧从国美电器公司电脑系统中调取的8月份销售数据也载明其8月份业绩为337144元，与其5、6、7月份的业绩相当，故据此认定周慧在8月份销售有促销员促销的品牌，有关业绩也应当统计在周慧的业绩之内，据以计算周慧应得工资。证人王某是国美电器公司板桥店原店长，也是因周慧与宋彩霞纠纷遭受国美电器公司处分的一方，其证言与国美电器公司有一定的利害关系，故对其关于周慧8月份销售业绩的证言，不予采信。周慧参照其2013年5、6、7月份的销售额及相应的工资数额，推算国美电器公司应补足其8月份工资5000元，该主张合法合理，予以支持。
关于争议焦点3，国美电器公司2012年12月至2013年9月份的考勤表及工资表，足以证明周慧上班超出法定时间的部分已经发放相应的加班工资，或者予以存休、调休。周慧否认2012年12月、2013年4月、5月、8月的考勤表是其本人签名，但周慧未提供证据证明，不予采信。即使以上月份的考勤表周慧签名处确实不是本人所签，2013年7月份的考勤表没有周慧签名，而使得该考勤表具有一定的瑕疵，但国美电器公司提供的2012年11月14日至2013年9月7日指纹考勤打卡记录真实有效，并且能够与考勤表、工资表相互印证，足以证明国美电器公司不欠周慧加班工资的事实。周慧之前对加班费的发放也未提出过任何异议。综上，周慧主张加班工资100845元缺乏事实与法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条、第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：1、国美电器公司于判决生效之日起十日内一次性补发周慧2013年8月份工资5000元；2、驳回周慧其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，周慧不服，向本院提起上诉称：1、国美电器公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金32124元。原审法院并没有查明“打架”的起因及“打架”双方的过错大小，在“打架”过程中，周慧是被害者。原审法院认为，只要发生了打架行为不问青红皂白，用人单位即可以依据其制定的规章制度解除与劳动者的劳动关系。按此推理，劳动者的合法权益将会受到严重侵害。同时，周慧于2011年9月6日在规章制度学习确认单上签字的是《奖惩管理制度V4.0》，而国美电器公司是依据《奖惩管理制度V4.1》解除劳动合同。2、国美电器公司应当支付上诉人加班工资100845元，其中年休假加班工资12115元，周六周日加班工资70050元，平时延时加班工资18680元。周慧在国美电器公司上班有指纹考勤。在仲裁阶段及2014年1月13日庭审、2014年8月14日庭审中，国美电器公司均以指纹考勤记已消除不予提供指纹考勤记录。但是，2014年8月25日，国美电器公司却提供了指纹考勤记录。国美电器公司提交的指纹考勤记录没有当庭出示原始记录载体，不能证明其真实性。原审法院在没有查明真实的情况下，认定国美电器公司不欠加班工资。事实上，国美电器公司克扣加班工资，严重侵犯了周慧的合法权益。请求二审法院改判国美电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金32124元、支付加班工资100845元。
被上诉人国美电器公司辩称：1、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。2013年9月7日，周慧与促销员宋彩霞因争抢顾客争吵打架，周慧还喊其丈夫，对促销员及顾客进行殴打，周慧的行为已经严重违反国美电器公司的管理规定。2、关于加班工资的问题。国美电器公司已经支付了加班工资；没有支付加班工资的，也已经进行了调休。请求二审法院驳回周慧的上诉请求。
周慧、国美电器公司对原审法院查明的事实没有异议，本院确认原审法院查明的事实。
本院另查明，在2014年1月13日原审庭审中，周慧主张加班工资，并陈述加班时间以指纹考勤为准，指纹考勤记录由国美电器公司保存。在2014年8月14日原审庭审中，原审法院要求国美电器公司提供指纹考勤记录；国美电器公司陈述，因时间太久，指纹考勤记录可能无法提供。在2014年8月25日原审庭审中，国美电器公司提供了2012年11月14日至2013年9月7日周慧的指纹考勤记录，证明周慧的工作时间。周慧的质证意见是，对指纹考勤记录的真实性不予认可。
本院认为，关于周慧有关国美电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金32124元的上诉请求。《国美电器奖惩条例细则》（v4.0）、《国美电器奖惩条例细则》（v4.1）均规定了“在工作场所打架、斗殴、辱骂和殴打顾客、影响正常工作秩序，造成恶劣影响的”，将被立即解雇。《国美电器奖惩条例细则》已向周慧公示。从南京市公安局雨花台分局板桥派出所制作的询问笔录内容看，案外人孙岩、王海荣、费树玲均陈述了周慧与宋彩霞存在互殴的情形；周慧申请的证人国美电器公司原促销员刘某出庭作证，刘某亦陈述“双方都是互相打，周慧也还手了”。因此，原审判决认定周慧与宋彩霞存在互殴的情形，有事实依据。周慧的行为，严重违反国美电器公司的规章制度。国美电器公司解除与周慧之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。周慧主张国美电器公司支付违法解除劳动合同赔偿金32124元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于周慧有关支付加班工资100845元（休假加班工资12115元、休息日加班工资70050元、延时加班工资18680元）的上诉请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。周慧认可指纹考勤记录由国美电器公司保存，并要求以指纹考勤记录作为计算加班工资的依据。2014年8月25日，国美电器公司提供了指纹考勤记录，该证据并不存在证据失权的情形。在原审庭审中，周慧对指纹考勤记录的真实性不予认可，但没有提供证据予以反驳。故国美电器公司提供指纹考勤记录的真实性应当得到确认，且指纹考勤记录与考勤表、工资表相互印证，能够证明国美电器公司不欠周慧加班工资的事实。因此，周慧有关国美电器公司支付加班工资100845元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十二月十四日
书 记 员 顾 欢