广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第223号
原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男。因本案于2013年10月27日被羁押并刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于东莞市第三看守所。
辩护人徐超，广东尚宽律师事务所律师。
辩护人刘功荣，广东尚宽律师事务所实习律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年6月10日作出（2014）东三法刑初字第651号刑事判决。原审被告人陈某某对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈某某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某在东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面经营小店。从2012年5月份开始，在未经国家有关主管部门许可的情况下，陈某某在店内摆放10台电脑以每小时人民币2.5元的价格非法经营接入互联网服务，经营数额为人民币84299.5元，违法所得数额为人民币15000元。期间，陈某某以牟利为目的，从一名男子处购买7215部淫秽电影（经鉴定均符合淫秽物品的标准）储存在其电脑提供给他人有偿下载，每下载两部收费人民币1元，与提供下载普通电影一起共获利人民币3000元。2013年10月27日，民警在该小店抓获陈某某，当场缴获上述电脑。
原判认定上述事实，有现场勘查材料，电子物证检验鉴定报告等鉴定意见，邓某某等证人的证言，液晶显示器等物证，户籍材料等书证，审讯录像等视听资料，被告人陈某某的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人陈某某未经国家主管部门批准，非法经营网吧，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人陈某某还以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。对被告人陈某某应当以非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪予以数罪并罚。被告人陈某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈某某已经着手实施贩卖淫秽物品牟利犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于该部分依法可以比照既遂犯减轻处罚。视被告人陈某某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百六十三条第一款、第六十九条、第二十三条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元。
二、暂扣于东莞市公安局横沥分局的路由器1部、电脑主机11部、液晶显示器11部，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
上诉人陈某某以及辩护人提出：1、一审不应当认定上诉人构成贩卖淫秽物品牟利罪且属情节严重；2、一审认定上诉人非法经营的数额为84299.5元、违法所得数额15000元不当，一审量刑过重，请求二审予以改判。
经审理查明，上诉人陈某某在东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面经营小店。从2012年5月份开始，在未经国家有关主管部门许可的情况下，陈某某在店内摆放10台电脑以每小时人民币2.5元的价格非法经营接入互联网服务，经营数额为人民币84299.5元，违法所得数额为人民币15000元。期间，陈某某以牟利为目的，从一名男子处购买7215部淫秽电影（经鉴定均符合淫秽物品的标准）储存在其电脑提供给他人有偿下载，每下载两部收费人民币1元，与提供下载普通电影一起共获利人民币3000元。2013年10月27日，公安人员在该小店抓获陈某某，当场缴获上述电脑。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录、搜查笔录
1、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片：证实本案案发现场位于东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面小店。在小店内桌子上发现1套用于收取上网费用的电脑及一台路由器，在店内放有10套供人上网的电脑，均已提取。
2、搜查笔录：证实案发小店上面横幅挂着“高速专业下载”六个字，进入大门放着一张桌子，摆有一部台式电脑（有两台主机和一台路由器，一台主机用来控制供人上网的10套电脑及收费，另一台电脑内存6000多部色情影片供人下载收费），桌子上还放着两本成人伦理片文件夹，墙角摆有一台供人上网的台式电脑；木板隔开里面房内摆有7台供人上网的台式电脑；后门墙角摆有2台供人上网的台式电脑。
3、提取电子物证笔录：证实（1）打开陈某某使用的服务器电脑主机二提取数据\\\桌面\\\万象网管.exe\\\日常管理（Y）\\\老板查账（S）…\\\按自定义条件统计\\\数据统计\\\全部操作员\\\Boss，在自定义统计条件输入2012年5月1日0时
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2013年10月27日8时，显示现金收入和营业收入均为93323.5元；（2）打开陈某某使用的服务器电脑主机二提取数据\\\桌面\\\万象网管.exe\\\日常管理（Y）\\\老板查账（S）…\\\按自定义条件统计\\\明细数据\\\会员上机记录，在自定义统计条件输入2012年5月1日0时
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2013年10月27日8时，会员上机记录显示空白；（3）打开陈某某使用的服务器电脑主机二提取数据\\\桌面\\\万象网管.exe\\\日常管理（Y）\\\老板查账（S）…\\\按自定义条件统计\\\明细数据\\\非会员上机记录，在自定义统计条件输入2012年5月1日0时
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2013年10月27日8时，非会员上机记录共显示495页，显示上机时长合计2235795分钟，应收金额合计93314.5元，实收金额合计93299.5元；（4）打开陈某某使用的服务器电脑主机二提取数据\\\桌面\\\万象网管.exe\\\日常管理（Y）\\\老板查账（S）…\\\按自定义条件统计\\\数据统计\\\全部操作员\\\Boss，在自定义统计条件输入2012年10月26日8时
--2013年10月27日8时，显示现金收入和营业收入均为64038.5元。
（二）物证
电脑主机12台、液晶显示器11台、路由器1个、成人伦理片2本：证实从陈某某处缴获的作案工具。
（三）鉴定意见
1、电子物证检验鉴定报告书：证实送检的服务器电脑一中共检验出涉嫌淫秽视频7237个（其中硬盘一中检验出67个，硬盘三中检验出7170个）；送检的服务器的电脑二中共检验出涉嫌淫秽视频392个。
2、淫秽、色情物品审查鉴定书：证实根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第二条之规定，送检的7629部影片中，“四级［无码］日本长濑爱”等7215部内容符合淫秽物品的标准，认定属淫秽物品。
（四）书证
1、到案经过：证实2013年10月27日，公安人员在东莞市横沥镇陈某某经营的小店内当场抓获陈某某。
2、扣押决定书、扣押清单及照片：证实依法从陈某某处扣押台式电脑主机12台、液晶显示器11台、路由器1个、成人伦理片文件夹2本。
3、侦查说明：证实经在横沥镇电信营业点查询，陈某某于2012年3月28日包装了两条宽带，每条宽带包年960元，共包了两年，2014年3月28日到期，宽带总费用3840元。
（五）视听资料、电子数据
1、万象网管提取资料：证实从涉案电脑主机的万象网管系统提取到的上机时长及收费情况。
2、审讯录像：证实公安人员依法审讯陈某某的情况。
（六）证人证言
1、陈某某的证言：2013年10月27日14时许，我到东莞市横沥镇某某村一无牌网吧上网，老板（经辨认系陈某某）就开机计费，后我就一直在上网玩游戏。到了15时30分许，民警过来查处了该网吧。该网吧每小时收费2.5元，我去过5次。
辨认笔录：陈某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
2、李某某的证言：2013年10月27日13时许，我到东莞市横沥镇某某村工业区东某某厂对面小店网吧上网，店老板（经辨认系陈某某）就开机收费，接着我就一直在上网。到了16时许，民警就过来检查了。该网吧有10台电脑供人上网，每小时2.5元，我去过6次，每次基本都上两个多小时，每次大概6元，最早一次是一个多月前。该网吧的生意还可以，一般少的时候都有五六台电脑有人上网。我见过有人在老板那台电脑下载影片，不知道什么影片，也不知道有没有收费。
辨认笔录：李某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
3、刘某某的证言：2013年10月27日13时许，我到东莞市横沥镇某某村一网吧上网，我问老板（经辨认系陈某某）有没有位置，老板说有，我就自己走进里面一房间上网。到了15时30分许，民警就过来查处了该网吧。该网吧有10台电脑供人上网，我去过4次，次次都是上完网才付费，没有问每小时收费多少。
辨认笔录：刘某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
4、刘某某的证言：2013年10月27日13时许，我和两个姐姐（刘某某、刘某某）到东莞市横沥镇某某村一网吧上网，问老板（经辨认系陈某某）有没有位置，老板说有，我们就走进房间里一人一台电脑上网了。到了15时30分许，民警过来查处该网吧。该网吧有10台电脑供人上网，我去过6次，每次都是上完网再付费，没问每小时收费多少。
辨认笔录：刘某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
5、刘某某的证言：2013年10月27日13时许，我和刘某某、刘某某到东莞市横沥镇某某村一网吧上网，问老板（经辨认系陈某某）有没有位置上网，老板说有，于是就走进里面一房间里一人一台电脑上网了。到了15时30分许，民警过来查处该网吧。该网吧有10台电脑供人上网，我去过10次，每次都是上完再付费，没问每小时收费多少。
辨认笔录：刘某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
6、伍某某的证言：2013年10月27日13时30分许，我到东莞市横沥镇某某村工业区东某某厂对面小店网吧上网，店老板（经辨认系陈某某）开机计费。到了16时许，民警就过来检查了。该网吧是每小时2.5元，有10台电脑供人上网，我到该网吧上过6次网，最早一次是今年7月份，每次都上两个小时，每次大概5元。我见过有人在老板那台电脑下载影片，具体什么影片不清楚，也不知道有没有收费。该网吧的生意还可以，一般少的时候都有五六台电脑有人在上网，星期天一般都爆满。
辨认笔录：伍某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
7、黄某某的证言：2013年10月27日13时30分许，我到东莞市横沥镇某某村一无牌网吧上网，老板（经辨认系陈某某）开机计费。到了15时30分许，民警就过来查处了该网吧。该网吧有约8台电脑供人上网，每小时收费2.5元，我去过4、5次。我见过有人下载过电影，但不知道是不是淫秽电影，也不清楚有无收费。
辨认笔录：黄某某辨认出陈某某就是网吧的老板。
8、吴某某的证言：我在东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面经营恒美文体包材店，我隔壁小店经营黑网吧，我的包材店是2011年年底开的，隔壁小店应该是从2012年年初开始经营的。我有时候走出去店外面，可以看到有比较多人进出隔壁小店。我的店开了两年了，很少遇到停电，总共好像就停过两次电，每次大概两个小时。
9、邓某某的证言：从2012年上半年开始，我将东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面的铺面租给了陈某某，每月租金是700元，水费每月大概20元，电费每月大概200余元，没有单据。铺位很少停电，偶尔检修的时候会停个两三个小时。
（七）上诉人的供述与辩解
陈某某的供述：从2012年5月份开始，我在东莞市横沥镇某某工业区东某某厂对面租了一小店，在没有取得网吧经营许可等相关证件的情况下经营黑网吧，共有12台主机和11台液晶显示器，其中一台主机装有收费系统用来收钱，10台供人上网收费，每小时2.5元，总共经营了约18个月，每天的营业收入是按主机的收费系统收的（该系统从经营第一天开始使用），剩下一台主机总共储存了约7000多部影片（大部分是色情影片）视频供人下载到手机观看，每下载两部收费1元，下载这些视频总共收费约3000元，加上经营黑网吧赚的15000元，总共获利18000元。上述18000元是已经扣除房租、水电费、伙食费、网费等成本的。网费是每年1920元的电信宽带，每年1920元（2012年4月份至2013年4月份、2013年5月份至今）；房租是每月700元、水电费每月200多元或100多元（天热或天冷）。
我实际是从2012年5月份开始经营的，从我主机的收费系统提取的上网时长是2235795分钟，应收金额合计93314.5元，实收金额合计93299.5元，我已签名确认，但实际供人上网收到的钱只有48000元，因为有时候停电收费系统也计费，但没收到钱，还有系统维护时也计费，还是没收到钱，另外经常有一些小混混来上网也不给钱，所以实际收费就只有48000元。
在经营黑网吧两个多月后，一名陌生男子主动上门推销，我就以880元买下了6000多部色情影片和两本目录，陌生男子帮我拷贝在我电脑的硬盘里。电脑里的淫秽电影都是准备提供给他人有偿下载的，是用读卡器下载的。下载影片获利的约3000元主要都是下载不是色情的影片视频，色情影片视频很少人下载，具体数量不清楚。
我经营黑的网吧一个月停电三四次，从早上11点至20点左右。系统维护就是电脑玩不了游戏维护电脑，一个星期一次，一次一两个钟。朋友经常过来上网也不收钱。
指认笔录：陈某某指认出其经营黑网吧的地点；指认出电脑主机收费系统的现金收入统计单就是其营业收入（64038.5元，从2012年10月26日8时至2013年10月27日8时）。
关于上诉人陈某某以及辩护人所提的意见，经查：1、经鉴定，上诉人陈某某电脑里所储存的7215部电影均系淫秽物品，而上诉人陈某某一直供述上述淫秽电影是给人付费下载的，陈某某的行为已经构成贩卖淫秽物品牟利罪，且有偿下载的淫秽电影数量高达7215部，已经属于刑法第三百六十三条规定的“情节严重”的情形，一审认定“上诉人陈某某构成贩卖淫秽物品牟利罪且属情节严重”并无不当，上诉人陈某某及辩护人所提的第1点意见不能成立，本院不予采纳。2、从上诉人陈某某使用的电脑主机系统提取的数据证实陈某某非法经营网吧的收入为93299.5元，根据上诉人陈某某的供述，因为停电、电脑系统维护期间、朋友过来上网不收费对其收入误差共约9000元，一审按照有利于被告人的原则，已在非法经营数额中扣除了9000元，因此，一审认定“上诉人非法经营的数额为84299.5元”并无不当；另上诉人稳定供述自己扣除成本，经营网吧获利15000元，一审认定“上诉人违法所得数额15000元”并无不妥，辩护人所提的第2点意见不能成立，本院不予采纳。3、一审对上诉人陈某某所犯贩卖淫秽物品牟利罪及非法经营罪的量刑均在法定幅度内，并依法对上诉人所犯的两罪进行数罪并罚，上诉人及辩护人提出一审量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某某未经国家主管部门批准，非法经营网吧，情节严重，其行为已构成非法经营罪；上诉人陈某某还以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且属情节严重。应依法对上诉人陈某某予以数罪并罚。上诉人陈某某已经着手实施贩卖淫秽物品牟利犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于该罪可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈某某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人陈某某以及辩护人所提的意见，经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 鹏
代理审判员 何颜宇
代理审判员 张 纯
二〇一四年十一月四日
书 记 员 李俊贤