湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终10249号
上诉人（原审原告）：李柏生，男，1949年12月13日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人:朱律，湖南湘天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永州市第三人民医院（永州市冷水滩区人民医院），住所地湖南省永州市冷水滩区又一巷**号。
法定代表人:李向斌，院长。
委托诉讼代理人:陈一凡，湖南湘永律师事务所律师。
委托诉讼代理人:唐坚，男，1971年7月1日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系该院职工。
被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路***号。
法定代表人:周智广，院长。
委托诉讼代理人:钟鸣，男，1990年3月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该院职工。
委托诉讼代理人:骆延超，男，1978年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该院职员。
上诉人李柏生、永州市第三人民医院（以下简称永州医院）因与被上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2015)芙民初字第7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
李柏生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，由永州医院承担全部赔偿责任，赔偿李柏生各项损失1417171元，精神损害抚慰金50000元，共计1467171元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、永州医院在本案中具有多项医疗过错，且其过错与李柏生的人身损害后果存在因果关系，应由其承担全部赔偿责任；李柏生在本案中无过错，不应承担责任。永州医院的医疗过错主要表现在以下几个方面：1.手术前未取得患者李柏生同意，未向患者告知手术风险和替代医疗方案，侵犯了患者的知情同意权以及治疗方式的选择权，严重违反了相关诊疗规范及法律规定。2.手术方式选择不当，术中操作不当，存在明显失误。根据本案相关病历资料及鉴定分析意见，李柏生为脊椎型颈椎病，手术前检查显示，颈椎前后路均有受压，应采取前后路联合手术才是正确的手术方式，而永州医院采取的单纯前路减压的手术方式，难以达到充分减压效果并易伤及脊髓，其手术方式选择不当。除此之外，其术中操作不当对患者脊髓造成冲击，以及手术颈4椎体切除较少，未达到理想减压效果等也是其明显失误之一。3.根据《湖南省综合医院手术分类及批准权限规范》，永州医院为患者李柏生所实施的手术属于四类手术，根据诊疗规范，四类手术应当由三级医院以及主任医师才有权实施。而永州医院作为二级医院无权实施三类以上的手术，该院超越其手术权限，违反了相关诊疗规范。由于上述医疗过错，直接导致李柏生术后出现视物倒置、全身麻木、下肢无知觉、大小便失禁、言语不清、咳血等严重后果，病情不但未得到缓解，反而迅速恶化，至病危的程度。4.第一次手术失败后，永州医院未能及早采取救治措施，时隔13天，才将李柏生转诊至上级医院湘雅二医院处实施二次手术，由于二次手术时间间隔太长，造成患者无法逆转的损害，延误了最佳救治时机。本案审理过程中，一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行了司法鉴定。鉴定结论已就，永州医院的医疗行为与上诉人的人身损害后果存在因果关系，以及上述医疗过错1、2进行了充分的分析和认定，并对过错3予以了阐述。上述过错4，亦有相关病例资料予以证实。根据本案司法鉴定结论以及患者病历资料等证据材料，永州医院在本案中具有多项重大过错，责任明显。而对李柏生而言，其所患颈椎病属于常见疾病，并非疑难杂症，在诊疗过程中也无任何过错。本案没有可减轻或免除被上诉人责任的相关证据，基于医患双方在医学知识上的不对等性，导致患方只能够选择完全信任和依赖于医疗机构，患者相对于医疗机构来说处于绝对的弱势地位。医疗机构应本着谨慎和高度负责感，实施医疗行为，法律法规也规定其承担更为严格的责任。一审判决在医方过错责任明显，且患方无任何过错的前提下，判决医方承担60%的赔偿责任，而由李柏生自行承担40%的责任，显然有失公允，且缺乏法律依据及事实依据。根据侵权责任法以及民法通则的相关规定，本案应由过错方永州医院承担100%的赔偿责任。二、一审判决支持的人身损害赔偿项目计算金额有误。1.残疾赔偿金。根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条之规定，残疾赔偿金应以一审法庭辩论终结时的受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为基数，即本案应以长沙市2015年度城镇居民人均可支配收入标准为基数，计算赔偿数额。而非判决采用的2014年度标准。2.精神损害抚慰金由于永州医院的医疗过错，导致李柏生术后出现视物倒置、全身麻木、下肢无知觉、大小便失禁、言语不清、咳血等严重后果，一度下达病危通知单，且不得不进行二次手术，术后无法恢复至术前状况，经鉴定已构成五级伤残，生活无法自理。如此治疗经历及结果，使其身心均遭受巨大痛苦，李柏生请求精神损害抚慰金50000元，并非过分要求，一审仅支持30000元，与其遭受的精神损害不符。三、李柏生的后期陪护费、后续治疗费已实际发生，应予以支持。李柏生自2010年5月实施第一次手术后，虽经二次手术治疗，仍无法恢复至术前身体状况，无行动能力，生活无法自理，常年需人陪护，其五级伤残鉴定以及病历等证据，足以证明和支持后期陪护费及后续治疗费的诉讼请求。况且，自2010年出院后至一审判决前的七年间，陪护费、治疗费已经实际发生，应予以支持。四、被扶养人生活费系法定的赔偿项目，应予以支持。根据《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被扶养人生活费其赔偿的条件以扶养人丧失劳动能力程度为准，而非以其工资收入是否减少为前提条件。一审判决以李柏生属退休职工，其退休金未减少为由，不予支持被扶养人生活费，缺乏法律依据。即使从公平的角度出发，李柏生如果作为正常人，其收入不仅仅限于其退休金，完全可以发挥余热，通过劳动取得其他收入；而残疾后，不但这种可能性大幅降低，还失去了生活上照顾被扶养人的能力，对被扶养人而言，是生活费和目常照顾的双重丧失。因此，对于该项诉讼请求，应予以支持。
永州医院辩称，第一，李柏生早在2010年就向湖南省永州市冷水滩区人民法院起诉，依永州市冷水滩区法院委托做了鉴定，不属于医疗事故，李柏生拿到鉴定后申请撤诉。依据法律规定，李柏生有义务向上级法院申请鉴定，但其没有在举证期限内申请，等于说李柏生放弃了其申请鉴定的权利。李柏生2015年5月10日又起诉至永州市冷水滩人民法院，后以证据不足为由申请撤诉。本案的司法鉴定由湘雅司法鉴定中心做出，湘雅二医院应当回避，而其没有回避。因此，李柏生此次鉴定是不符合法律规定的。第二，单纯从医疗事故的角度来讲，如果患者体质特殊、病情严重，虽然其没有主观过错，也应当承担部分责任。第三，鉴定本身存在程序问题，2011年司法鉴定的水平及能力、程序操作、适用法律与现在的司法鉴定不同，本案医疗事故发生在2010年，应当采纳当时的鉴定结论，适用当时的法律规定。
湘雅二医院辩称，李柏生的上诉与我方无关，本案所做的司法鉴定结论正确，我方不应当承担责任。
永州医院上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审程序不妥。李柏生2011年自行委托司法鉴定，2011年9月被鉴定为五级伤残。同年，李柏生向冷水滩区法院起诉，并申请法院委托进行医疗事故技术鉴定。经法院委托，于2012年7月18日作出鉴定：本病例不构成医疗事故。李柏生既不申请省级医疗事故鉴定又不申请司法鉴定。根据当时的法律和司法解释，永医鉴（2012）第23号鉴定已产生法律效力。李柏生丧失了申请鉴定的举证权。法院也不应当准许当事人再申请鉴定。此后，开庭后撤诉，撤诉后又起诉，又开庭后起诉……反复三次。一审同意李柏生申请司法鉴定的本身，就是程序违法。二、赔偿标准过高。根据人身损害赔偿司法解释，各种费用均应适用伤残鉴定结论前一年的赔偿标准。本案2011年9月司法鉴定五级伤残，那么应当适用2010年的赔偿标准，而不应适用2014年的标准。三、判决我方承担60%责任依据不足。假设李柏生申请的医疗损害司法鉴定有效，该鉴定认定我方有过错和有因果关系，但未明确过错参与度。这只能证明李柏生举证不能，法院应当责令李柏生继续完成举证。一审主观臆断60%责任明显依据不足。四、李柏生上诉理由不能成立。比如，风险告知义务是履行了的。只不过该同意书丢失（见医疗事故技术鉴定）。患者进院时已是颈部胀痛不适伴双下肢麻木，行走不稳3-4年入住我院。当时的病情，特别是肌力与目前状态大致相同，因此其不良后果主要是其自身疾病所致。
李柏生辩称，第一，我方有相关证据，且有法律依据，根据当时的法律规定，本案应当做过错鉴定而不是医疗事故鉴定，我方申请的也是过错鉴定，当时永州市冷水滩人民法院程序违法。第二，赔偿标准应当适用本案定残日前一年的标准。第三，一审判决显失公平，责任划分应当照顾弱势群体，在患者没有过错的情况下，永州医院应当承担全部责任。
湘雅二医院述称，永州医院的上诉与我方无关，本案所做的司法鉴定结论正确，我方不应当承担责任。
李柏生向一审法院起诉请求：永州医院、湘雅二医院赔偿李柏生医疗费118694.2元、护理费592579元、交通费3000元、住院伙食补助费3300元、营养费10000元、残疾赔偿金302898元、后续治疗费20000元、被扶养人生活费366700元、精神损害抚慰金50000元，共计1467171元。
一审法院认定事实：2010年5月27日，李柏生因颈部胀痛不适伴双下肢麻木，行走不稳三、四年入住永州医院，入院诊断为脊髓型颈椎病。同年5月29日，永州医院对李柏生在全麻下行前路C4椎体次全切减压+左髂骨植骨+钢板内固定术，术后予以抗炎、脱水、营养神经等对症治疗。5月30日，李柏生体查出现四肢肌力下降、肌张力增高。6月3日复查显示：C3-5椎体术后改变，相应水平脊髓受压变形、脊髓信号改变。6月5日李柏生突发咳嗽、咯鲜红色血块，考虑为支气管扩张，予以止血处理。同年6月10日，李柏生到湘雅二医院治疗，入院诊断：1.脊髓型颈椎病；2.颈椎内固定术后。6月12日湘雅医院对李柏生行插管下行后路颈3-6全椎板切除减压、前路内固定取出术、颈4椎体次全切、钛网植骨、A0钢板内固定术。术后予以抗炎、脱水、营养神经等治疗。李柏生于6月29日出院。出院诊断：1.脊髓型颈椎病；2.颈椎内固定术后。出院医嘱：1.回当地医院继续行康复治疗。2.3月内活动需要佩戴支具保护。3.3月后我院门诊复相。4.不适随诊。2011年9月6日，李柏生向湖南省湘雅司法鉴定中心申请伤情等级鉴定，该中心作湘雅司鉴[2011]临鉴字第988号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：李柏生有脊髓型颈椎病，目前双上肢肌力3-4级，右下肌力4-级，左下肢肌力3级，构成伍级伤残。
2011年10月30日，李柏生向永州市冷水滩区人民法院提起医疗损害责任纠纷。2012年7月10日，冷水滩区人民法院委托永州市医学会进行医疗事故技术鉴定。永州市医学会于2012年7月18日作出永州医鉴[2012]23号《医疗事故技术鉴定书》：七、分析意见：1、医方的诊断是明确的，有手术指征，手术方式选择没有原则过错，从手术记录看，医方手术操作无明显医疗行为过失；2、患者第一次手术前即有神经损害的临床表现如：肌力减退、行走不稳等轻瘫表现。第一次手术前病史已达3年多，失去了最佳手术时机。第一次手术后出现短暂症状加重是因为术后并发血肿所致。患者在湘雅二医院住院时体查情况及临床表现与在永州市第三人民医院住院时的情况基本一致；3、手术同意书已丢失，鉴定会现场患方认可术前曾签订手术同意书，说明手术前医方对患方有告知，但告知内容不详。根据法院委托时所提交的全部材料，医方无明显医疗行为过失。患者目前的损害后果属手术并发症，与自身疾病及体质有关，与医方的医疗行为无关。根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条规定，本医疗事件不构成医疗事故。八、结论：综上分析，本病例不构成医疗事故。如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位(冷水滩区人民法院)提出再次鉴定的申请，或由双方当事人共同委托湖南省医学会组织再次鉴定。2014年10月15日，李柏生向法院申请撤诉，同日，法院裁定准许李柏生撤诉。2015年7月10日，李柏生以同一医疗事件向冷水滩区人民法院提起医疗损害责任纠纷，2015年9月9日，李柏生以证据不足向法院申请撤诉，同日，法院裁定准许李柏生撤诉。
李柏生系湖南永州虎岩国家粮食储备库的退休职工。李柏生在冷水滩医院住院花费住院费26225.44元，医保统筹支付19585.56元，李柏生个人支付湘雅医院住院花费80964.2元。李柏生与妻子共生育儿子李萍勇、李萍华，女儿李萍燕。妻子于2002年死亡，李萍华于2008年死亡。李萍勇出生于1974年5月13日，于2006年因车祸致4级智残，失去工作能力，一直与李柏生共同生活。
2015年12月24日，李柏生向一审法院提起诉讼。2016年7月28日，一审法院根据李柏生的申请委托湖南省湘雅司法鉴定中心对医疗过错及因果关系鉴定，该中心于2016年10月21日作出湘雅司鉴中心[2016]医鉴字第40号《法医学鉴定意见书》：四、分析说明：1.李柏生因颈部胀痛不适伴双下肢麻木、行走不稳3-4年于2010年5月27日入住永州市医院，完善相关检查后诊为脊髓型颈椎病，并于2010年5月29日行C4椎体次全切减压骨块植骨钢板内固定术，术后出现肢体肌力下降，经对症处理后无明显好转于2010年6月10日转入湘雅二医院，并于2010年6月12日行颈3-6椎板切除减压、前路内固定取出、颈4椎体次全切、钛网植骨、AO钢板内固定术。2.永州市医院对李柏生的诊断明确，无明显过错；审阅送检病历资料，无术前谈话及知情同意书，术前讨论记录中未见关于术中脊髓损伤的风险告知等记录，存在过错；据送检术前颈部MRI片所示，李柏生颈椎病为脊髓型，前后路均有受压，仅前路减压难以到达充分减压效果并易伤及脊髓，故永州市医院为李柏生行C4椎体次全切减压骨块植骨钢板内固定术，术式选择不当，存在过错。上述过错与李柏生肢体肌力进一步下降及再次行颈椎手术存在因果关系。3.湘雅二医院在对李柏生的诊疗过程中，诊断明确，术式选择正确，术后效果较理想，无明显过错。4.关于医院及医生资质问题，不在我中心鉴定范围。五、鉴定意见：1.永州市第三人民医院在对李柏生的诊疗过错中，存在手术风险告知不充分及术式选择不当之过错，上述过错与李柏生肢体肌力进一步下降及再次行颈椎手术存在因果关系。2.湘雅二医院对李柏生的诊疗过错中无明显过错。3.关于医院及医生资质问题，不在我中心鉴定范围。
一审法院认为，一、根据法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。李柏生在诉讼法时效期间内于2015年7月10日提起诉讼，于同年9月9日撤诉。因此，其诉讼时效期间应从2015年9月9日起计算，因此，李柏生于2015年12月24日向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效。湘雅二医院辩称李柏生已超过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。
二、2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施后，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用该法关于的赔偿的范围和标准的规定。因此，李柏生申请医疗过错鉴定符合法律规定。永州医院辩称李柏生无权申请医疗过错鉴定的意见，一审法院不予采信。
三、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经李柏生申请，一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心所作的《法医学鉴定意见书》所依据的证据真实、充分，程序合法，故对该医疗损害鉴定意见书一审法院予以采信。《法医学鉴定意见书》确认永州医院的医疗行为与李柏生的致残存在因果关系，但未确定永州医院医疗行为责任大小及参与度，经一审法院释明，李柏生及永州医院均未申请对医疗责任大小及参与度进行鉴定。一审法院根据“永州医院在对李柏生的诊疗过错中，存在手术风险告知不充分及术式选择不当之过错。”的结论，确认永州医院的医疗过错行为对李柏生的损害后果承担主要责任，酌情确认永州医院对李柏生的损失承担60%的责任。湘雅医院在李柏生的诊疗过程无明显过错，故无须承担赔偿责任。
根据查明的事实和相关规定，对李柏生主张的医疗损害赔偿项目及数额，认定如下：1.医疗费：107189.64元有票据及病历证明；2.残疾赔偿金:按湖南省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算为302898元(26570元×19年×60%)；3.护理费：住院期间及戴护套期间护理费14760元(120元×123天)；4.住院伙食补助费1980元(60元×33天)；5.交通费：根据李柏生的住院情况，且居住地在外地，其主张的交通费3000元在合理范围，予以支持；6.营养费：酌情考虑4000元；上述损失共计433827.64元。由永州医院承担260296.58元(433827.64元×60%]。李柏生现已致残，必定给其带来精神痛苦，一审法院酌情考虑永州医院承担精神损害抚慰金30000元。李柏生主张的长期护理费、后续治疗费，因缺乏相应鉴定支持其主张，一审法院不予支持，李柏生可待实际发生后另行主张。李柏生属事业单位退休职工，每月可领取退休金，其每月领取的退休金额未因其受伤而减少，因此，其主张被扶养人生活费没有法律依据，一审法院不予支持。李柏生其他超出范围的诉讼请求均属不合理诉求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第九条第（三）项、第十条的规定，判决：一、永州市第三人民医院在本判决生效之日起五日内赔偿李柏生各项经济损失260296.58元；二、永州市第三人民医院在本判决生效之日起五日内赔偿李柏生精神损害抚慰金30000元；三、驳回李柏生对永州市第三人民医院的其他诉讼请求；四、驳回李柏生对中南大学湘雅二医院的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7636元，由永州市第三人民医院负担4581.6元，李柏生负担3054.4元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、湖南省湘雅司法鉴定中心出具的湘雅司鉴中心【2016】医鉴字第40号《法医学鉴定意见书》是否应予采信以及一审法院认定责任比例是否恰当；二、一审法院认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期陪护费、后续治疗费、被扶养人生活费以及其他相关费用标准是否恰当。
一、湖南省湘雅司法鉴定中心出具的湘雅司鉴中心【2016】医鉴字第40号《法医学鉴定意见书》是否应予采信以及一审法院认定责任比例是否恰当。本案是医疗损害责任纠纷，当事人可以选择申请医疗事故技术鉴定或医疗过错鉴定，李柏生在一审法院起诉后申请医疗过错鉴定，一审法院予以同意，符合法律规定，本院予以认可。湘雅司鉴中心【2016】医鉴字第40号《法医学鉴定意见书》，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论真实有据，永州医院对此虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故一审法院采信该鉴定意见并无不当，本院予以认可。因该《法医学鉴定意见书》虽确认永州医院的医疗行为与李柏生的致残存在因果关系，但未确定永州医院医疗行为责任大小及参与度，且经一审法院释明双方当事人均未申请对医疗责任大小及参与度进行鉴定，故一审法院根据“永州医院在对李柏生的诊疗过错中，存在手术风险告知不充分及术式选择不当之过错”的结论，并考虑到医患关系的不对等性以及李柏生的病情、永州医院的治疗行为等，酌情认定永州医院对李柏生的损失承担60%的责任，并无不当，本院予以认可。
二、一审法院认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期陪护费、后续治疗费、被扶养人生活费以及其他相关费用标准是否恰当。关于残疾赔偿金问题，本案李柏生向一审法院起诉的时间为2015年，第一次开庭法庭辩论时间为2016年1月，此时2015年度的残疾赔偿金标准亦尚未公布，故一审法院考虑其起诉时间、法庭辩论终结时间等，按照2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以认可。关于精神抚慰金问题，一审法院考虑永州医院的过错程度、李柏生的伤残等级酌情认定精神抚慰金30000元，并无不当，本院予以认可。关于后期陪护费、后续治疗费问题，因缺乏相应鉴定支持其主张，故一审法院不予支持并无不当，本院予以认可，李柏生可待实际发生后另行主张。关于被扶养人生活费问题，因李柏生属事业单位退休职工，每月可领取退休金，其每月领取的退休金额未因其受伤而减少，故一审未予支持该费用并无不当，本院予以认可。一审法院依据本案事实和相应标准计算李柏生的其他费用损失，并无不当，本院予以认可。
综上所述，李柏生、永州医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7636元，由上诉人李柏生负担3818元，永州市第三人民医院负担3818元。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年八月二十七日
书记员 蒋 懿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。