广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)中中法民六终字第588号
上诉人（原审被告）：周少辉，男，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人（原审被告）：中山市东升镇燊龙五金制品厂，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：周少辉，该厂投资人。
上述两上诉人的共同委托代理人：陆燕妮、彭家平，、实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄连庆，男，汉族，住广西壮族自治区蒙山县，公民身份号码×××0032。
上诉人周少辉、中山市东升镇燊龙五金制品厂（以下简称燊龙五金厂）因与被上诉人黄连庆劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法民五初字第809号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄连庆称其于2013年11月26日入职燊龙五金厂处，任职铣工，其在燊龙五金厂处最后工作至2014年12月1日。周少辉、燊龙五金厂确认黄连庆的入职及离职时间，但主张黄连庆任职为普工。黄连庆称燊龙五金厂未支付其2014年11月份工资4007元，其在燊龙五金厂工作期间，正常工作时间工资为3300元/月，如每月上班30天则按252小时计算工时，2014年11月份其工时共计为303小时，故黄连庆2014年11月份工资为3967.85元（3300元÷252小时×303小时）；黄连庆提交罗某、张某的证人证言、劳动合同复印件拟予证实，证人罗某、张某无正当理由未到庭接受询问。周少辉、燊龙五金厂对此不予确认，其称黄连庆的正常工作时间工资为1310元/月，2014年11月有20个工作日，按黄连庆每天工作8小时计算其每小时工资为8.18元（1310元/月÷20天/月÷8小时/天），其中黄连庆在2014年11月份的工时为共计为303小时（正常工作时间160小时，周末加班工时82小时，平时工作日延长工作工时61小时），故其2014年11月工资应为3399元（1310元+8.18元/小时×82小时×200%+8.18元/小时×61小时×150%）；周少辉、燊龙五金厂提交工资支出单及考勤卡拟予证实。经查，黄连庆提交的、周少辉、燊龙五金厂确认的劳动合同复印件反映黄连庆的工作岗位为普工，正常工作时间工资为1310元。又查，周少辉、燊龙五金厂提交的工资支出单反映黄连庆的月工资总额由基本工资+加班工资构成，部分月份的工资总额中未分项列明基本工资及加班工资的具体数额，部分月份的工资总额中分项列明了基本工资1310元/月及加班工资的具体数额，其中黄连庆2013年11月工资及2014年1月至同年10月工资分别为321元、2022元、2310元、4400元、3627元、4357（4190元+社保167元）、3472元、3562元（3394元+社保168元）、3767元、3575元（3407元+社保168元）、2835元（2667元+社保168元）。黄连庆确认上述工资支出单的真实性，但称2014年1月及6月各缺少一张工资单，还有奖金是另外发放的，但黄连庆对其主张未提交依据予以证实。
2015年3月11日，黄连庆向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决燊龙五金厂支付：1.2014年11月的工资4007元；2.违法解除劳动合同的赔偿金10800元（3600元/月×1.5个月×2倍）。该会于2015年4月22日作出中劳人仲案字[2015]830号仲裁裁决：1.燊龙五金厂须于该裁决生效后即支付黄连庆2014年11月的工资共3399元；2.驳回黄连庆其余的仲裁请求。黄连庆不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令周少辉、燊龙五金厂支付黄连庆：1.2014年11月份工资4007元；2.违法解除劳动关系赔偿金10800元（3600元×1.5个月×2倍）；以上共计14807元。
原审法院另查明：黄连庆称燊龙五金厂违法解除与其的劳动合同，但未提交依据予以证实；周少辉、燊龙五金厂称黄连庆自2014年12月1日自动离厂，其方也多次通知黄连庆回厂上班，但黄连庆均未回厂上班，且其方在中山市东升镇劳动争议调解委员会调解过程中要求黄连庆在2015年1月8日回厂办理相关手续后一周支付工资，如不办理手续以自动离职处理。经查，中山市东升镇劳动争议调解委员会出具的劳动争议调解意见书反映黄连庆于2014年12月30日以燊龙五金厂将其辞退为由要求燊龙五金厂支付其2014年11月工资及违法解除劳动合同的赔偿金，燊龙五金厂同意按规定支付黄连庆的工资，但不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金，并要求黄连庆在2015年1月8日回厂办理相关手续后一周支付工资，如不办理手续以自动离职处理；中山市东升镇劳动争议调解委员会的调解意见为由于燊龙五金厂不同意黄连庆提出的请求，故无法达成协议，建议立案仲裁。
原审法院认为：一、关于黄连庆2014年11月份工资的问题。首先，虽然黄连庆主张其基本工资为3300元/月，但未提交依据予以证实，而依据黄连庆提交的、周少辉、燊龙五金厂确认的劳动合同复印件反映黄连庆的正常工作时间工资为1310元/月，且周少辉、燊龙五金厂提交的、黄连庆确认的工资支出单亦反映黄连庆部分月份的基本工资为1310元/月，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄连庆应承担举证不能的不利后果，原审法院对黄连庆的主张不予采信，认定黄连庆的正常工作时间为1310元/月（即7.53元/小时：1310元/月÷21.75天/月÷8小时/天）；其次，虽然黄连庆主张其2014年11月份工资的计算方式为每月基本工资÷252小时×303小时，其提交罗某、张某的证人证言拟予证实，但证人罗某、张某无正当理由未到庭接受询问，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原审法院对黄连庆的主张不予采信。综上，结合周少辉、燊龙五金厂在原审庭审中确认的黄连庆在2014年11月份的工时总数为303小时（正常工作时间160小时，周末加班工时82小时，平时工作日延长工作工时61小时），黄连庆2014年11月工资为3233.92元（1310元+7.53/小时×82小时×200%+7.53元/小时×61小时×150%）。周少辉、燊龙五金厂在原审诉讼过程中同意支付黄连庆2014年11月工资为3399元，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，原审法院予以认可。
二、关于黄连庆离职前平均工资的问题。首先，虽然黄连庆主张周少辉、燊龙五金厂提交的工资支出单中2014年1月及6月各缺少了一张，且奖金是另外发放的，但黄连庆对其主张未提交依据予以证实，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄连庆应承担举证不能的不利后果，故原审法院对黄连庆的主张不予采信，采信周少辉、燊龙五金厂提交的工资支出单，并以周少辉、燊龙五金厂提交的工资支出单作为依据计算黄连庆离职前的平均工资；其次，黄连庆于2013年11月26日入职燊龙五金厂，即黄连庆在2013年11月出勤时间未达到法定出勤时间，故依据公平合理的原则，原审法院以2014年1月至11月份的工资为依据计算黄连庆离职前的平均工资为3393.27元［（2022元+2310元+4400元+3627元+4357元+3472元+3562元+3767元+3575元+2835元＋3399元）÷11个月］。
三、关于黄连庆诉求违法解除劳动合同赔偿金的问题。虽然黄连庆主张周少辉、燊龙五金厂违法将其辞退，但周少辉、燊龙五金厂对此不予确认，黄连庆亦未就其主张提交依据予以佐证；周少辉、燊龙五金厂主张多次通知黄连庆回厂上班，并为黄连庆保留工作岗位，亦未提交依据予以佐证；其次，周少辉、燊龙五金厂主张其在中山市东升镇劳动争议调解委员会调解过程中要求黄连庆在2015年1月8日回厂办理相关手续后一周支付工资，如不办理手续以自动离职处理，但该调解意见书反映：“燊龙五金厂不同意黄连庆提出的请求，故无法达成协议，建议立案仲裁”，故原审法院认为，周少辉、燊龙五金厂主张黄连庆自动离职，理据不足，原审法院不予采信；因此黄连庆与周少辉、燊龙五金厂对解除劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交依据予以佐证，鉴于双方当事人均确认黄连庆在燊龙五金厂最后工作至2014年12月1日，而燊龙五金厂作为用人单位对黄连庆负有管理责任，故依据公平合理的原则，原审法院认定由周少辉、燊龙五金厂提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，并结合黄连庆离职前的平均工资为3393.27元，故原审法院认定燊龙五金厂应支付黄连庆解除劳动合同的经济补偿金5089.91元（3393.27元/月×1.5个月）。
另，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条之规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，周少辉作为个人独资企业燊龙五金厂的投资人，在燊龙五金厂的财产不足以清偿黄连庆的上述债务时，周少辉以其个人的其他财产对燊龙五金厂承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决：一、燊龙五金厂于本判决生效之日向黄连庆支付2014年11月工资3399元、解除劳动合同的经济补偿金5089.91元，以上合计8488.91元；二、燊龙五金厂的财产不足以清偿上述款项时，周少辉以其个人的其他财产对燊龙五金厂的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回黄连庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由燊龙五金厂、周少辉负担
燊龙五金厂、周少辉不服原审判决，于法定期限内向本院上诉称：1.原审法院认定黄连庆与燊龙五金厂协商一致解除劳动关系属事实认定错误。黄连庆自2014年12月1日起未办理任何手续的情况下，无故旷工至今。黄连庆于2014年12月30日向劳动争议调解委员会申请调解，主张违法解除劳动合同的赔偿金。对黄连庆的无理要求，燊龙五金厂的意见是要求黄连庆回厂办理相关请假手续，否则视为其自动离职，由此可见，燊龙五金厂并未提出过与黄连庆解除劳动合同，而是黄连庆无故旷工自动离职，燊龙五金厂至今仍为其保留工作岗位，从未与其协商解除劳动合同。2.原审法院判决燊龙五金厂支付经济补偿金适用法律错误。根据《民事诉讼法》的规定，当事人可依自己的意愿决定是否行使起诉权，只有在当事人起诉的情况下，诉讼程序才开始，法院不能在当事人不起诉的情况下主动进行审理。本案中，黄连庆在仲裁阶段及一审阶段并未主张经济补偿金。经济补偿金与赔偿金是两个不同的概念，适用的法律亦不同，不能认为赔偿金里包含了经济补偿金。退一步讲，即使原审法院认为燊龙五金厂应当支付经济补偿金，但因黄连庆未主张经济补偿金，应直接判决驳回黄连庆的诉讼请求，不应直接判令支付经济补偿金。故原审法院违反了民事诉讼法的处分原则。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审，并判令由黄连庆负担本案一、二审诉讼费用。
针对燊龙五金厂、周少辉的上诉意见，黄连庆答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回燊龙五金厂、黄连庆的上诉请求，维持原判。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合燊龙五金厂、周少辉的上诉意见及黄连庆的答辩意见，双方当事人争议的焦点在于燊龙五金厂、周少辉应否向黄连庆支付经济补偿金。首先，黄连庆主张周少辉、燊龙五金厂违法将其辞退，但未就其主张提供证据；周少辉、燊龙五金厂提交的劳动争议调解意见书复印件能证实双方当事人当时确实发生了劳动争议，但其提交的证据亦不能充分有效证明系黄连庆无故旷工自行离职。鉴于双方当事人均无法证明黄连庆的离职原因，在此情况下原审法院认定周少辉、燊龙五金厂与黄连庆协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以确认。其次，双方当事人对于原审法院认定的黄连庆的入职、离职时间及工资标准均予以确认，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，燊龙五金厂应支付黄连庆解除劳动合同的经济补偿金5089.91元（3393.27元/月×1.5个月）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。燊龙五金厂、周少辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中山市东升镇燊龙五金制品厂、周少辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁艳凤
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一五年十一月十日
书 记 员 欧贝贝
梁华乔