广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1381号
上诉人（原审被告）：卢仕辉，男，汉族，1968年10月6日生，住广东省博罗县罗浮山风景区。
委托代理人：行伟，广东金智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡裕兴，男，汉族，1958年1月16日生，住广东省博罗县，
第三人：龙曰光，男1970年10月9日出生，汉族，住博罗县。
上诉人卢仕辉与被上诉人胡裕兴因建设用地使用权转让合同纠纷一案，上诉人卢仕辉不服惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告卢仕辉诉称，原告于2000年12月29日向被告购买了位于水西开发区翔兴小区内，东至苏林光用到边线止，西至县地产总公司统征地止；南至水西一路中心线止；北至县地产总公司统征地，总面积210平方米，其中实际使用面积120平方米，规划道路（间距）所摊面积90平方米。原告当日即向被告支付人民币1万元定金，3天后即2001年1月2日再向被告支付人民币10万元，合计11万元。被告收到款后均向原告出具了有其真实签名的《收据》及《收条》。由于法律意识淡薄，被告声称其将与博罗县地产总公司的《土地出让合同》及博罗县地产总公司同意转让的红线图拿给原告便完成了交易手续，致使原告与被告双方未签订任何合同。后原告多次找被告催促办证事宜，被告均以各种理由拖延，致使至今仍未完成办证。直至起诉前，原告才发现被告仍未取得该土地的使用权证及规划许可证等。原告认为，被告在未取得该土地使用权证等证件的情况下擅自转让的行为违反我国法律强制性规定，依法属于无效行为。原告特要求被告返还原告已付购地款11万元及支付利息，然而被告予以拒绝。原告特向法院起诉：1、判令被告向原告返还已付购地款人民币11万元，并支付自2001年1月3日起以11万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（暂计至2015年11月3日止，利息为105786.27元），以上合计215786.27元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
原告就其诉讼请求、事实和理由，向本院提交如下证据：1、原告身份证；2、被告人口信息；3、《土地出让合同》及《胡裕兴、龙日光用地图》各一份；4、《收据》、《收条》各一份；5、龙日光《声明书》及身份证。
被告没有提交书面答辩意见，庭审口头辩称，原、被告之间不是土地使用权转让合同关系，从原告提交的证据无论是土地出让合同，还是收款、收据，均不能反映被告拥有涉案土地使用权。依照相关法律规定，土地转让的前提是拥有土地使用权，根据原告提供的红线图可以看出，博罗县地产总公司将1998年被告与李菊香签订合同的权利义务让予原告与第三人，因此本案属于合同权利义务的转让，而非国有土地使用权纠纷。被告收取了原告的土地款，也履行相应的义务，有博罗县地产总公司的确认，其合同义务已履行完毕。
被告对原告提供的证据质证意见如下：1、对原告身份证和被告人口信息的真实性没有异议，但对其关联性有异议，无法证实《土地出让合同》、《收据》、《收条》的当事人与本案当事人一致；2、对《土地出让合同》真实性无异议，对其证明内容有异议，出让合同只能显示被告、案外人李菊香与博罗县地产总公司存在合同关系，而不能证明被告、案外人李菊香取得物权法规定的物权，因此也不可能存在国有土地使用权的转让；3、对《胡裕兴、龙日光用地图》真实性没有异议，对其证明内容有异议，被告已履行合同的转让义务，协助原告、第三人与博罗县地产总公司完成了交接手续，将其在《土地出让合同》范围内的合同权利转让给了原告及第三人，被告的合同义务已经履行完毕；4、对《收据》、《收条》的真实性没有异议，但仅能证明被告收到原告土地款11万元，原告没有提供合同的总金额，无法证明原告是否支付完毕、是否向博罗县地产总公司支付所有款项；5、对第三人的《声明书》所述的土地使用权合同关系存在异议。
被告就其答辩意见，没有向法庭提交证据。
第三人辩称，涉案土地是我经手买的，被告和当时的博罗县地产总公司的老总说买了就可以办证。原告是我姐夫，于是就出钱叫我去买。向被告支付了11万元购地款后一个月左右，我们就想去办证，博罗县地产总公司的老总黄佛强说不用着急，后来就一直拖下来。后经查询发现被告还有约4万元费用没有交到博罗县地产总公司那里，导致无法办证。被告一直在隐瞒事实，而且一直在推脱。声明书是我真实意思表示，土地款也是原告自己自己，现原告起诉被告要求退款，我同意放弃主张土地款的所有权利。
第三人就其答辩意见，没有向法庭提交证据，对原告提供的证据没有异议。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1998年8月25日，被告卢仕辉与案外人李菊香与博罗县地产总公司签订《土地出让合同》，约定博罗县地产总公司将位于罗阳镇水西管理区统征地内的一块土地出让给被告卢仕辉和案外人李菊香。该地块位于水西开发区翔兴小区内，东至苏林光用到边线止；西至县地产总公司统征地止；南至水西一路中心线止；北至县地产总公司统征地，总面积210平方米，其中实际使用面积120平方米，规划道路（间距）所摊面积90平方米。
2000年12月29日，原告胡裕兴、第三人龙日光与被告卢仕辉口头约定，由原告及第三人购买上述地块，第三人当日支付1万元给被告，被告出具《收据》：“今收到龙日光地皮款壹万元整”。博罗县地产总公司当日也出具《胡裕兴、龙日光用地图》，标注该地由卢仕辉转让。2001年1月2日，原告、第三人再支付10万元给被告，被告出具《收条》：“收到龙日光、胡裕兴地皮款壹拾万元正”。原告于2015年11月11日向本院提起诉讼，要求被告向原告返还已付购地款人民币11万元，并支付自2001年1月3日起以11万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
庭审中，原告认为涉案土地已办理在案外人李菊香名下。被告自认至庭审时涉案土地尚未办证，但其已履行合同义务，若有未支付给博罗县地产总公司的款项，应由原告自行承担。第三人认为涉案11万元由原告支付，其放弃主张相关权利。
另查明，根据原告的诉前财产保全申请，本院于2015年11月4日作出（2015）惠博法湖保字第9号《民事裁定书》，依法查封被告卢仕辉及案外人李菊香名下位于博罗县湖镇镇光辉村的国有土地使用权［博府国（2002）第130029号］。原告起诉时将博罗县地产总公司列为第三人，后以博罗县地产总公司与本案不具有法律上的利害关系为由，于2015年12月1日向本院申请撤销博罗县地产总公司参加诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被告卢仕辉、案外人李菊香与博罗县地产总公司签订《土地出让合同》，有取得涉案土地权属的权利，但需依法办理登记后才发生效力。被告与原告、第三人口头约定转让涉案土地，但被告庭审时自认土地尚未办证，其在尚未取得土地使用权的情况下将土地转让给原告和第三人，属于无权处分。至庭审时被告仍未取得涉案土地使用权，也没有经权利人追认，依据合同法相关规定，其转让土地的行为应认定为无效行为。原告请求返还11万元转让款及利息，符合法律规定，本院予以支持。庭审中原告申请本院去博罗县国土资源局调取相关证据，因原告诉请为要求被告退款，且请求调取的对象为案外人的财产，本院不予支持。第三人放弃主张权利，是行使自身处分权，本院予以确认。被告认为与原告不存在土地使用权转让合同关系、且已履行完合同义务的抗辩，没有事实依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第五十二条之规定，判决如下：
被告卢仕辉应在本判决发生法律效力之日起10日内，返还原告土地转让款11万元及利息（从2001年1月3日起，以被告未还款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告清偿之日止）。
本案受理费4537元、保全费1570元，共6107元，由被告卢仕辉负担。
如被告未履行本判决确定的给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
卢仕辉不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、请依法撤销博罗县人民法院作出的（2015）惠博法民一初字第705号民事判决书；2、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，本案应为“债权债务概括转让合同纠纷”，而非“建设用地使用权转让纠纷”。一审法院审理阶段，上诉人与被上诉人对双方达成的口头协议的内容、性质存在争议，因为双方只有口头协议，无书面文件反映协议的具体内容、双方的权利义务等内容。因此对口头协议的具体内容、性质等均依赖于当事人提供的证据，一审法院应当按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第105条的规定，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。但一审法院并未对案件证据进行全面、客观的审核分析，草率认定本案属于“建设用地使用权转让纠纷”，未公开判断的理由。上诉人认为，判断合同的性质不能仅仅依据被上诉人的起诉状及证据表面进行确定，而应结合各份证据及被上诉人及上诉人的意见，从双方交易的实质内容来判断合同性质、确定法律适用、确定双方的权利义务、是否存在违约、存在违约后如何处理。本案中被上诉人，提供的证据主要有“《土地出让合同》及《胡裕兴、龙日光用地图》等”。现对关键证据分析如下，供法庭参考：1、《土地出让合同﹥及《胡裕兴、龙日光用地图》原件由被上诉人持有，如本案属于建设用地使用权转让纠纷，上诉人的合同义务中井无需包含交付上述文件原件的义务，也没有交付上述文件的必要性。反之，如本案债权债务概括转让合同纠纷，则上诉人交付上述文件是合同中的必有义务。2．从﹤土地出让合同》可反映出上诉人及案外人向博罗县地产总公司以出让方式取得了合同权利，合同原件是上诉人交予被上诉人的，说明被上诉入在与上诉人达成口头协议时知晓上诉人只有合同权利，没有取得土地使用权，也就无法与其达成建设用地使用权转让合同。3、从《胡裕兴、龙日光用地图》中可以反映出：（1）上诉人与被上诉人之间达成协议时，上诉人未取得土地使用权，仅有合同请求权；（2）被上诉人及第三人龙目光对上述情况是知晓的，并在上诉人配合下将用地图上的姓名，由博罗县地产总公司确认给被上诉人及第三人；（3）如果是建设用地使用权转让的话，各方无需绘制《胡裕兴、龙日光用地图》，并由博罗县地产总公司确认，只需要办理土地过户登记手续即可；（4）在博罗县地产总公司盖章确认处明确注明“该合同由卢仕辉转让”，说明地产公司已经认可上诉人与被上诉人的交易，被上诉人可依据《土地出让合同》要求地产公司履行办理土地使用权登记手续等义务。4、被上诉入诉状中也确认，被上诉人已经告知其义务已经履行完毕（“由于法律意识淡薄，被告声称其将与博罗县地产总公司自勺《土地出让合同》及博罗县地产总公司同意转让的红线图拿给原告便完成了交易手续”），只是被上诉人将此次交易错误理解为土地使用权转让合同，但上诉人的意思是将合同权利义务概括转让给被上诉人，上诉人不应当沟被上诉人的错误理解、法律意识淡薄买单。5、从判决书第4页中，第三人的辩称中：“被告和当时的博罗县地产总公司的老总说买了就可以办证”，“…．．后一个月，我们就想去办证，博罗县地产总公司的老总黄佛强说不用着急，后来就一直拖下来”，从上述第三人的辩称中可以发现，被上诉人及第三人均知道直接找博罗县地产总公司衔接办证事宜，也知道本案属于合同转让，而非土地使用权转让。综合以上，被上诉人在与上诉人达成协议时，知晓上诉人并未取得土地使用权只有合同权利，上诉人也告知了被上诉人交付资料且博罗县地产总公司确认后交易完毕。上诉人将合同原件交予被上诉人并配合完成了《胡裕兴、龙日光用地图》制作及确认的事实，与《合同法》第77-90条规定的合同转让的情况是一致的。从中可以反映出当时上诉人只是将合同转让给被上诉人，．被上诉人拿了合同原件且对《胡裕兴、龙日光用地图》无异议，至此上诉人义务已经履行完毕。二、即便本案属于建设用地使用权转让纠纷，双方的口头协议也不存在无效情节，物权行为不可以成为合同效力的判断依据，只能是成为判断是否违约的依据。依据《中华人民共和国物权法》第15条的规定，“当事人之间订立的有关设立、变更和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的！不影响合同效力”。本案中上诉人与被上诉人没有书面合同，只有口头协议，即便为建设用地使用权转让纠纷，双方之间的合同也不因上诉人未取得土地使用权而无效，只能是履行不能，而且合同原件等资料在被上诉人处，上诉人不知道未继续办证也无法与地产公司衔接办证事宜。在上诉人履行不能的情况下，被上诉人有权依据《合同法》的规定要求继续履行或解除合同，要求返回转让款并赔偿损失。本案中被上诉人和一审法院将合同法律关系和物权法律关系混为一谈，且被上诉人并未提出上述诉求，一审法院也仅仅认定“转让土地的行为无效”，并未对合同效力作出判断，并基于此判断上诉人返还土地转让款，明显不当。三、一审法院适用法律错误，主要表现在：1、一审法院在适用法律上违背了，《立法法》第83条的规定，本案中《民法通则》与《合同法》属于一般法与特别法的关系，《物权法》与《合同法》之，间属于新法与旧法的关系，一审法院应当适用特别法和新法的规定对合同关系进行审查。《合同法》第58条已经对合同无效和被撤销的法律后果进行了规定，一审法院不应援引《民法通则》第61条规定进行裁判。对合同效力的审查应依据《物权法》第15条规定进行。2、一审法院援引《合同法》第51条无处分权人订立合同的效力规定，但该条规定“经权利入追认或…．．，该合同有效”，如本案属于土地使用权转让合同纠纷，本案中有权对土地进行处分的权利人为博罗县地产总公司，而地产总公司在《胡裕兴、龙日光用地图》中已经对上诉人的处分行为进行了确认。因此，一审法院援引该条规定认定合同无效错误。3、一审法院援引《合同法》第52条的规定与案件审理结果毫无关系。四、本案属于合同纠纷，应当依据《合同法》审查合同是否成立、生效、合同的性质、交易的内容、双方的权利义务等合同事项，在查清相应事项后然后才对合同无效、解除后的责任作出划分，一审法院以物权行为无效，直接判决上诉人返回购地款并承担利息不当，应予纠正。五、即便本案中合同关系属于无效，依据《合同法》第58条，上诉人负有“因该合同所取得的财产，应予返回的义务”即返回购地款。对于利息部分属于被上诉人的损失，依据该条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，分清过错、确定损失势必是一审法院进行裁判的前提条件，否则于法无据。被上诉人在上诉人将合同原件交予其且将用地图更改至其名下后，在十多年间从未向博罗县地产总公司主张办证，且未告知上诉人。导致即便上诉人同意与其解除合同，后续土地手续完善的成本和难度都大幅加大，其利息损失应当自担。六、本案中一审法院判决上诉人承担保全费1570元错误。依据《民事诉讼法》第103条规定“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”第108条规定“当事入对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议…次。”本案中上诉人及案外人李菊香从未接到人民法院关于财产保全的通知，直至收到判决书才确定保全行为的真实性，同时上诉人和案外人申请复议的权利也被剥夺。另外，判决书所述保全措施所针对的土地需要二审法院进一步核实，该幅土地上诉人早己转让给他人且办理了土地登记变更手续，收到判决书后受让人再次查询进行了确认，该土地登记在其名下，无查封措施。综上所述，上诉人将合同债权、债务概括让与被上诉人，其已经将合同原件交予被上诉人且办理了用地图变更及确认，其已经告知被上诉人合同义务已经履行完毕。被上诉人应与博罗县地产总公司继续就办证等事宜进行衔接。即便本案属于建设用地使用权转让纠纷，双方的口头协议也不因上诉人未取得土地使用权而无效，被上诉人要求返回购地款应当首先要求解除合同。基于上述原因上诉至贵院，请法院查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益
被上诉人没有提交书面的答辩意见，仅做了口头答辩，其辩称：一、我方认为上诉人交付原件并不能代表其完成所有的合同义务，因当时的客观因素是为保障上诉人的利益而交付原件，也应当协助我方及土地原权属人过户至我方名下，所以本案中上诉人未能将涉案土地过户到我方名下具有明显的过错，因此应当承担相应的民事责任；二、因其取得了相应的土地权利，他可以指示原土地权属人交付涉案土地是没有问题的，因此本案的案由也没有错误；三、根据一审查明的事实，原土地出让合同的一方收让人是上诉人及案外人李菊香，因此我方取得了合同原件是基于这两人的共同行为，所以我方依法申请李菊香为本案的当事人，要求其与上诉人一同承担责任，而土地的权属情况、为什么没能过户在博罗县地产总公司没有到庭的情况下是无法查明的，所以一审同意我方撤回对博罗县地产总公司的起诉是不对的；四、本案中一直没办理过户登记的手续，上诉人、李菊香及博罗县地产总公司均应承担相应的民事责任。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建设用地使用权转让合同纠纷，根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一是本案的案由是债权债务概括转让合同纠纷还是建设用地使用权转让合纠纷；二是本案的合同效力应当如何认定；三是本案的合同效力认定后，关于利息损失的承担问题。具体判析如下：
关于本案的案由是债权债务概括转让合同纠纷还是建设用地使用权转让合同纠纷的问题。第一，民事案件案由应当由人民法院依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人卢仕辉主张其与胡裕兴之间为债权债务概括转让合同关系，应当负举证责任，本案中，上诉人对于其主张未能提供证据予以证明；第二，相反，被上诉人胡裕兴主张双方之间为建设用地使用权转让合同，向法院提交了《土地出让合同》，证明第三人博罗县地产总公司将涉案土地出让给卢仕辉，《收据》、《收条》记载：“收到龙日光、胡裕兴地皮款”，而非并上诉人主张的合同权利转让款，据此，被上诉人即便未能提交书面的合同，但是依据上述证据可以认定，胡裕兴与上诉人存在建设用地使用权转让合同关系；其三，依据《合同法》第八十条之规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”本案中，上诉人既未提交证据证明本案的权利义务概括转让的合意，也未提交权利义务概括转让的通知。据此，上诉人主张，本案的是债权债务概括转让合同纠纷，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于本案的合同效力应当如何认定的问题。依据《合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，上诉人未取得涉案土地使用权，也没有经权利人追认，依据上述规定，其转让土地的行为应认定为无效行为。据此，原审法院判决认定，双方当事人的转让土地的行为无效，处理并无不妥，应予维持。
关于本案的合同效力认定后，关于利息损失的承担问题。根据《中华人民共和国民法通则》第92条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”；以及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第131条的规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”本案中，双方当事人转让土地的行为被确定无效，上诉人收取被上诉人的地皮款为不当得利，上述款项产生的利息为法定孳息，应当一并予以返还被上诉人。此外，上诉人依据《合同法》第58条的规定，认为导致合同无效所受到的损失有过错方应当承担相应的责任。对此，本院认为，上诉人收取的住地皮款多年产生的利息是法定孳息，并非是因合同一方当事人存在过错而导致合同无效，所受的损失，款项产生的利息与无效合同所受损失并不等同。据此，原审法院判决上诉人返还上述款项并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，应当予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用4537元，由上诉人卢仕辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年九月七日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；