北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2159号
上诉人（原审第三人）林东梁，男，汉族，1969年12月17日出生，住福建省晋江市。
被上诉人（原审原告）钜钢机械股份有限公司，住所地台湾地区台中市西屯区工业区七路22号。
法定代表人陈法胜，董事长。
委托代理人任琳，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
委托代理人杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人林东梁因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第962号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认为：第8173498号“STEELKING”商标（简称诉争商标）与第583755号“钜钢”商标（简称引证商标一）、第583756号“KINGSTEEL”（简称引证商标二）核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面关联性密切，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定不属于类似商品依据不足。在案证据尚不能证明林东梁存在2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十一条第一款所指“以欺骗或不正当手段取得注册”之情形，商标评审委员会在商评字[2014]第046900号关于第8173498号“STEELKING”商标争议裁定书》（简称被诉裁定）中的有关认定并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
林东梁不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由是：诉争商标与引证商标一明显不属于近似商标，两者不构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会在被诉裁定中认定争议商标和引证商标二标志尚有一定差别，不构成类似商品上的近似商标，一审法院对此没有进行审理，明显属于漏审。注塑机、塑料注射成型机与制鞋机械分属不同群组，不属于类似商品。
钜钢机械股份有限公司（简称钜钢公司）、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
林东梁于2010年4月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册诉争商标，2011年9月7日，商标局予以核准注册，核定使用在国际分类第7类造纸机、硫化器、注塑机、塑料注射成型机、加工塑料用模具、切胶机、起重机、机器转动装置。
引证商标一由钜钢公司于1991年3月2日向商标局提出注册申请，后被核准注册，核定使用在国际分类第7类制鞋机械。该商标专用期至2022年2月19日。
引证商标二由钜钢公司于1991年3月2日向商标局提出注册申请，后被核准注册，核定使用在国际分类第7类制鞋机械。该商标专用期至2022年2月19日。
2013年2月6日，钜钢公司针对诉争商标向商标评审委员会提出争议申请，认为：一、诉争商标与引证商标二近似，且指定使用的商品构成类似，考虑到引证商标的知名度与显著性，依据2001年商标法第二十八条的规定，诉争商标应依法予以撤销。二、钜钢公司为著名的机械公司，其注册使用在国际分类第7类等商品上的引证商标一、二具有极高的知名度和美誉度，应被认定为驰名商标，并受到特殊保护。三、即使严格按照《类似商品和服务区分表》（简称区分表）来划分商品之间的类似，诉争商标是对钜钢公司驰名商标在区分表上非类似但密切相关商品上的复制和摹仿，其注册不仅会误导公众，更会损害钜钢公司作为驰名商标所有人的合法权益。根据2001年商标法第十三条第二款的规定，诉争商标依法应予撤销。四、林东梁与钜钢公司有业务往来，应对引证商标十分知晓。其申请注册诉争商标的目的是利用钜钢公司极高的知名度来获取利润，是违反诚实信用原则的不正当竞争行为，会导致钜钢公司的利益受到损害。根据2001年商标法第十条第一款第八项和第四十一条的规定，诉争商标应予撤销。综上，钜钢公司请求商标评审委员会撤销诉争商标在第7类全部指定商品上的注册。钜钢公司为支持其主张，向商标评审委员会提交了其在北京、广州以及晋江鞋博会参照照片；泉州市鞋业商会证明书；泉州鞋讯广告内页以及钜钢公司支付广告费证明、林东梁在晋江经济报刊登招商广告等证据材料。
商标评审委员会受理后，向林东梁发出商标争议答辩通知书，要求其自收到本通知之日起三十日内作出书面答辩。林东梁在商标评审委员会指定的期限内提交答辩意见及证据，请求商标评审委员会驳回钜钢公司的请求，维持诉争商标在全部指定商品项目上的注册。林东梁答辩的主要理由是为：一、其注册诉争商标的行为符合我国相关法律规定。诉争商标是具有显著性的商标，诉争商标的注册和使用合情、合理、合法。二、在区分表中，诉争商标与引证商标使用的商品不属于相同或类似商品。三、钜钢公司提供的两引证商标的使用证据及相关证据不能证明其在诉争商标申请日前在我国大陆就已经驰名，也不能证明林东梁注册诉争商标的行为是恶意行为。四、在其与两引证商标的被许可人商标侵权诉讼中，法院判决同样认定诉争商标与两引证商标核准注册的商品不构成相同或类似商品，以及被许可人提供的商标使用证据不足以证明两引证商标为驰名商标。
2014年4月14日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：诉争商标核定使用的造纸机、硫化器等商品与引证商标一、二核定使用的制鞋机械不属于同一种或类似商品，故两方商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。钜钢公司请求对其引证商标一、二给予驰名商标的保护，其应就本案具体情况，依照2001年商标法第十四条的规定提供相关证据以证明在诉争商标申请注册前，已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓度和较高声誉。综合钜钢公司在案证据不足以全面反映在诉争商标申请注册前，钜钢公司商标所标示的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在诉争商标注册日前，钜钢公司商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。加之诉争商标与钜钢公司商标尚有一定差异，故钜钢公司认为诉争商标的注册申请违反2001年商标法第十三条第二款规定的申请理由，缺乏事实依据，不能成立。钜钢公司还称林东梁复制、摹仿他人商标具有主观恶意，产生不良影响，其行为系“不正当手段”，并援引2001年商标法第十条第一款第八项、第四十一条第一款之规定请求撤销诉争商标注册。但2001年商标法第十条第一款第八项涉及的是基于对公共利益或公序良俗的保护条款，而诉争商标标志未对公共利益产生消极、负面的影响，在案证据亦未表明诉争商标之注册使用会对公共利益产生何种损害。同时钜钢公司提交的证据尚不能证明林东梁申请注册诉争商标属于2001年商标法第四十一条第一款关于“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的情形。故对于钜钢公司的上述主张，不予支持。钜钢公司其他争议理由缺乏事实和法律依据，均不予支持。商标评审委员会依据2001年商标法第四十三条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
钜钢公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审庭审中，钜钢公司明确表示放弃诉争商标违反2001年商标法第十三条第二款、第十四条以及第十条第一款第八项的争议理由。
以上事实有诉争商标和引证商标档案、商标争议申请书、答辩书、被诉裁定、当事人提交的证据材料、最高人民法院（2015）民提字第49号民事判决书以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。商品类似是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。
判断商品是否构成类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考，最终还是要以是否会导致相关公众混淆误认作为判断的标准。诉争商标核定使用的注塑机、塑料成型机商品，对于制鞋领域而言，具有注塑功能的各类鞋用射出发泡成型机、射出成型机均可以将橡胶材料通过注射或浇注的方式注入鞋的各种模具中直接成型为鞋底、鞋类配件和鞋，与引证商标一、二核定使用的制鞋机械商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有密切的关联性，因此，一审法院关于“商标评审委员会认为诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品不属于类似商品的认定缺乏事实依据”的认定是正确的。由于商标评审委员会在被诉裁定中有关2001年商标法第二十八条的评述中并未对诉争商标与引证商标是否构成近似进行认定，因此，一审法院认为“进而被告应当对争议商标与引证商标一、二是否构成类似商品上的近似商标之情形予以重新审查判断”，程序上是适当的，并不存在林东梁所称漏审之情形。
综上所述，林东梁的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由林东梁负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年八月三十日
书记员 季依欣