陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终9162号
上诉人（原审原告）上海旺旺商贸有限公司西安分公司，营业场所：西安市高新区太白南路181号西部电子社区A座B区508室。
负责人山中康司，该公司经理。
委托代理人任建岗，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人王艳，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吕宁，男，汉族，1980年7月23日出生，住西安市雁塔区。
上诉人上海旺旺商贸有限西安分公司（以下简称上海旺旺西安分公司）、上诉人吕宁因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上海旺旺西安分公司上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一项，改判其无需向吕宁支付经济补偿金40392元、生活费714.48元；吕宁承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1、其无需支付经济补偿金。2017年5月8日，吕宁以其未缴纳社会保险、未支付年休假工资、未支付加班费、单方强行调整工作岗位、未支付高温补贴及降温费等理由提出离职。2017年5月11日，其向吕宁回函同意解除劳动关系，并针对吕宁所提出的解除事由进行了反驳：其已为吕宁缴纳了各项社会保险费；未休年休假工资不是基于劳动者付出正常劳动而获得的劳动报酬，不属于“未及时足额支付劳动报酬”的情形；吕宁从事的岗位实行不定时工作制，不执行用人单位加班工资计算的相关规定。吕宁也未提供证据证明存在周末、节假日加班的情形，应承担不利后果；其基于重大客观情况发生变化对吕宁进行的工作调整，是合法合理的行使用工自主权。在调整工作内容时，充分考虑到与员工原岗位的关联度及对家庭生活产生的实质性不利影响，新的工作内容不带有侮辱、打压性的非职场理性行为。调整后，吕宁的工作岗位仍为销售岗位，劳动报酬、工作地点等均未发生变化。其做法符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的因客观情况发生重大变化产生的调岗，而非无正当理由的单方强行调岗；吕宁从事销售岗位，不属于高温作业岗位，不符合发放高温补贴及降温费的条件。故吕宁提出的解除事由均不能成立，系单方无正当理由解除劳动合同，其不存在违法情形，无需支付经济补偿金。2、一审据以裁判的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（二）项，而本案中，是吕宁单方提出解除劳动关系，其不存在上述法条规定的违法情形，一审适用法律与事实不符。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款的规定，截至目前，吕宁仍未办理完结离职手续，退一步讲，即便其需要向吕宁支付经济补偿金，也因吕宁个人原因不具备支付条件。二、其无需支付生活费。吕宁要求其支付2017年4月21日至5月10日克扣的工资3461.52元，但此期间，吕宁既未到原岗位上班，也未到新岗位上班，并未提供劳动。一审酌情判决支付的生活费既与事实不符，又超出了当事人诉请的裁判范围，缺乏法律依据。
吕宁辩称，双休日加班工资是有事实依据和法律依据的。高温补贴和降温费是实际存在的。电话费和交通补贴是有事实依据的，应该予以报销。
吕宁上诉请求：维持原判第一项中的生活费714.48元的部分；变更原判第一项中经济补偿金的数额为49368元；撤销原判第二项，改判上海旺旺西安分公司向其支付2015年5月至2017年5月年休假工资6206.89元、2015年5月至2017年5月双休日加班工资43034.48元、2015年5月至2017年5月的高温补贴、降温费4340元，2017年4月至5月的电话费、交通补贴533元；本案诉讼费由上海旺旺西安分公司承担。事实及理由：一审查明事实不清，适用法律错误，判决错误。1、一审认为《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，以此认定上海旺旺西安分公司仅需要支付2008年1月1日至2017年5月10日的经济补偿金是错误的。其2006年5月19日入职，2017年5月10日解除劳动关系，其工作年限应为11年，上海旺旺西安分公司应支付其11个月的工资作为经济补偿金。2、其在上海旺旺西安分公司为销售岗位，从打卡记录及工作系统在线时长都可以看出其经常在周末及节假日加班，但是上述证据都在上海旺旺西安分公司，应由公司提供以证明其不存在加班的事实。上海旺旺西安分公司一审提供了《批准实行特殊工时制通知书》证明销售人员为不特定工时制，不受普通工时制度及节假日加班的影响，以此说明不用向其支付加班费。如果其不存在加班，上海旺旺西安分公司就不需要去西安市人力资源和社会保障局申请批准特殊工时制度了。一审直接以其没有证据证明存在加班而驳回其关于加班费的请求是错误的。
上海旺旺西安分公司辩称，一、吕宁系单方无正当理由解除劳动合同，其无需向吕宁支付经济补偿金。二、其无需向吕宁支付生活费，该主张不应支持。三、吕宁要求支付双休日加班工资的主张，应予驳回。四、吕宁主张2015年5月至2017年5月的高温补贴、降温费无事实和法律依据。五、电话费及交通补贴系实际工作之后产生的报销项目，吕宁在4月至5月期间既未提供劳动，也无有效证据证明该主张，依法不应支持。
上海旺旺西安分公司向一审法院起诉请求：其无需支付吕宁经济补偿金47597元，本案诉讼费由吕宁承担。
一审法院认定事实：2008年1月1日，吕宁与成都旺旺西安分公司签订劳动合同，约定成都旺旺西安分公司聘用吕宁从事业务工作，工作地点为安康，合同期限自2008年1月1日起至2011年1月1日止。2011年1月1日、2012年5月24日，吕宁与铜川瑞麦食品有限公司西安分公司(下称铜川瑞麦西安分公司)分别签订两份劳动合同，约定铜川瑞麦西安分公司聘用吕宁从事销售类业务工作，工作地点为陕甘宁地区，合同期限分别自2011年1月2日起至2015年1月2日止、自2012年6月1日起至2015年8月31日止。2012年12月1日，就铜川瑞麦西安分公司、吕宁于2012年6月1日签订的劳动合同，铜川瑞麦西安分公司、上海旺旺西安分公司、吕宁签订三方协议书，约定原劳动合同铜川瑞麦西安分公司的权利义务全部转由上海旺旺西安分公司承担，上海旺旺西安分公司与吕宁建立劳动关系，双方无需再签订新的书面劳动合同，除本协议变更之事项外，上海旺旺西安分公司与吕宁的权利义务按原劳动合同履行。2015年1月1日,吕宁与上海旺旺西安分公司签订无固定期限劳动合同，工作内容、工作地点与之前相同。
2017年3月30日，上海旺旺西安分公司对公司组织架构进行调整，撤销吕宁所在部门及岗位编制。4月18日，上海旺旺西安分公司与吕宁面谈从事新部门工作岗位事宜，吕宁明确表示不接受调岗。4月19日，上海旺旺西安分公司办理吕宁的岗位/薪资异动申请手续，建议生效日期2017年4月20日，申请表载明：到职日2006年5月19日，薪资核定4500元，薪资结构为岗位薪资3000元+地区加给1500元+考核薪资，该申请表吕宁拒绝签字。自4月20日起，吕宁在公司无法打卡考勤。5月8日，吕宁向上海旺旺西安分公司发出《解除合同通知函》，以公司“未足额足月缴纳各项社会保险；未安排年休假，未支付年休假工资；未安排周末休假，未支付加班工资；国家法定假日未安排假期，未支付节假日工资；克扣工资，未经通知取消考勤资格，无法进行正常考勤打卡；单方面强行调整工作区域及工作岗位（变相降职裁员）；每年高温补贴与防暑降温补贴未按照国家相关要求执行”为由，解除双方劳动关系，要求公司5月10日起办理离职手续并足额足月补交社会保险、支付相应的经济补偿。5月11日，上海旺旺西安分公司发出《关于<解除合同通知函>的回函》，通知吕宁于5月13日之前完成与离职相关的工作交接、物品归还以及其他有关的手续办理事宜。5月10日、11日，吕宁向公司相关部门办理离职手续。吕宁离职前12个月平均工资为4488元，其中2017年4月因缺勤扣发工资865.38元。
上海旺旺西安分公司的办公系统显示吕宁的工号为00022343，入职时间是2006年5月19日。吕宁的参保情况为：缴费单位上海旺旺西安分公司，医疗保险2007年1月至2017年5月，生育保险2007年7月至2017年5月，工伤保险2007年8月至2017年5月，失业保险2006年10月至2017年5月，养老保险2008年1月至2017年5月。
另查明，2015年12月4日，西安市人力资源和社会保障局批准上海旺旺西安分公司提出的部分岗位实行特殊工时制的申请，具体为：内勤主管、副课长（含）以上员工、销售类业务人员、司机实行不定时工作制，可采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，应将其具体实行的工作和休息制度写入集体合同或个人劳动合同。吕宁已休2015年带薪年休假4.5天、2016年带薪年休假10天、2017年1月至5月带薪年休假5.5天。
再查明，成都旺旺西安分公司成立于1997年12月21日，负责人郑文琦，营业场所为西安市高新区太白南路181号A座B区5楼；铜川瑞麦西安分公司成立于2008年9月23日，负责人山中康司，营业场所为西安市高新区太白南路181号A座B区5楼；上海旺旺西安分公司成立于2012年10月11日，负责人山中康司，营业场所为西安市高新区太白南路181号西部电子社区A座B区508室。
审理中，上海旺旺西安分公司表示吕宁主张2015年未休年休假工资已超过仲裁时效；吕宁不服从调整，自2017年4月21日至5月10日期间一直未到新的工作岗位提供正常劳动，也未在原工作内容范围内从事销售工作，且未按照公司规定履行请假手续，因而上述期间不能核算其相应工资。吕宁表示其入职时间是在西安市人力资源和社会保障局出台批准实行特殊工时制通知书之前，故该文件不适用于本案。
以上事实，有《劳动合同书》、《三方协议书》、社保手续、批准实行特殊工时制通知书、组织公告、员工面谈记录、岗位/薪资异动申请表、年休假记录单、《解除合同通知函》、《关于<解除合同通知函>的回函》、离职手续表、银行交易明细、薪资通知单、办公软件截图、视听资料、企业信用信息公示报告及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，成都旺旺西安分公司、铜川瑞麦西安分公司与上海旺旺西安分公司之间存在关联性，可以认定吕宁的入职时间为2006年5月19日，之后用人单位及劳动关系多次流转，三方协议明确上海旺旺西安分公司接收吕宁的劳动关系，对此予以确认。现双方已于2017年5月10日解除劳动关系，吕宁的工龄应连续计算，因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故上海旺旺西安分公司应向吕宁支付2008年1月1日至2017年5月10日的经济补偿金40392元（4488元×9个月）。自2017年4月20日起，吕宁在公司无法打卡上班，并非其自身原因所致，上海旺旺西安分公司以缺勤为由扣发其工资没有依据，鉴于吕宁客观上没有提供劳动，但劳动关系尚未解除，酌情按照2017年西安市最低工资标准1480元/月的75%计算生活费，故上海旺旺西安分公司应支付吕宁20**年4月20日至5月10日生活费714.48元（1480元/月÷21.75天×14天×75%）。吕宁累计工作已满10年，每年应享受带薪年休假10天，现吕宁20**年、2017年1月至5月已休满，2015年已休4.5天，未休5.5天，因劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，上海旺旺西安分公司对此提出时效抗辩，故对吕宁的该项诉请不予支持。因无证据证明吕宁在2015年5月至2017年5月期间双休日加班，故对吕宁要求支付加班工资的诉讼请求不予支持。吕宁主张2015年5月至2017年5月期间的高温补贴、降温费，但未提交其岗位符合发放高温补贴条件及上海旺旺西安分公司提供降温费福利的有效证据，不予支持。吕宁主张2017年4月至5月的电话费、交通补贴，但所提交薪资通知单中并无该费用补贴，亦不予支持。
关于补缴社保一节，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该项请求，依法不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告上海旺旺商贸有限公司西安分公司于本判决生效后十日内向被告吕宁支付生活费714.48元及经济补偿金40392元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告吕宁要求原告上海旺旺商贸有限公司西安分公司支付2015年5月至2017年5月的年休假工资6206.89元，2015年5月至2017年5月的双休日加班工资43034.48元，2015年5月至2017年5月的高温补贴、降温费4340元，2017年4月至5月的电话费、交通补贴1100元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
又查明，二审中，双方当事人均认可双方劳动关系于2017年5月10日解除，吕宁于2017年5月12日申请劳动仲裁。
上述事实有《劳动合同书》、《三方协议书》、批准实行特殊工时制通知书、组织公告、员工面谈记录、岗位/薪资异动申请表、年休假记录单、《解除合同通知函》、《关于<解除合同通知函>的回函》、离（调）职手续表、银行交易明细、薪资通知单、办公软件截图、视听资料、企业信用信息公示报告、询问笔录、谈话笔录等在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁经济补偿金及其数额？因上海旺旺西安分公司对公司组织架构进行调整，撤销了吕宁所在部门及岗位编制，后双方对吕宁的岗位调整问题未达成一致意见，上海旺旺西安分公司本可以依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，解除与吕宁的劳动合同，但上海旺旺西安分公司怠于行使自己的解除权，致使吕宁在双方劳动关系存续的状态下，无法正常提供劳动，亦无法获取相应的劳动报酬，于是提出解除劳动合同，而上海旺旺西安分公司随即予以同意，上海旺旺西安分公司应支付吕宁解除劳动关系经济补偿金，且补偿年限自吕宁入职时起算。故上海旺旺西安分公司应支付吕宁经济补偿金49368元。吕宁已交回资讯设备、工作服、胸卡、考勤卡等，离职后未带走公司财物，上海旺旺西安分公司仅以吕宁的离（调）职手续表上部分经办人、部门主管未签字为由，认为吕宁未办理完离职交接手续，理由不能成立，本院不予采纳。故上海旺旺西安分公司不予支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。
二、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁生活费714.48元？在双方劳动关系存续的情形下，2017年4月20日起，吕宁的打卡资格被取消，致吕宁上班无法打卡，上海旺旺西安分公司以吕宁缺勤为由扣发吕宁20**年4月21日至2017年5月10日的工资缺乏依据。吕宁索要此期间的工资，一审酌情判令上海旺旺西安分公司支付吕宁生活费714.48元，吕宁未有异议，本院予以确认。上海旺旺西安分公司认为一审此项判决超出当事人诉请的裁判范围，其不应支付生活费的理由不能成立，本院不予支持。
三、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁20**年5月至2017年5月的未休年休假工资？吕宁20**年5月12日申请仲裁，其请求的2015年的带薪年休假工资已经超过1年仲裁时效，依法不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。本案中，吕宁20**年应依法享受10天的带薪年休假，其已休满；经折算，吕宁20**年1月至5月应休带薪年休假4天，而吕宁已休5.5天，故吕宁现请求支付2016年、2017年1月至5月的未休年休假工资于法无据。
四、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁20**年5月至2017年5月双休日加班工资？本案审理中，吕宁明确其要求支付的是2015年5月至2017年5月每周六加班8小时的加班工资，虽然双方均认可吕宁每周上班6天，但基于销售岗位的特殊性，上海旺旺西安分公司对销售类业务人员实行不定时工时制，吕宁未提供充分证据证明其每周的工作时长超出了法定工作时长，即没有充分证据证明加班事实的存在，故本院对吕宁该项请求不予支持。
五、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁20**年5月至2017年5月的高温补贴、降温费？吕宁所从事的岗位并不符合应发放高温补贴的条件，故对其所主张的高温补贴不予支持。降温费属于企业福利，是否发放由企业自主决定。上海旺旺西安分公司称其销售岗位未发放过降温费，吕宁亦认可上海旺旺西安分公司确未给其发放过降温费，故本院对吕宁要求支付降温费的主张不予支持。
六、上海旺旺西安分公司是否应支付吕宁20**年4月至5月的电话费、交通补贴？双方均认可电话费、交通补贴凭票报销，但客观上吕宁并未拿票据报销2017年4月至5月的电话费、交通补贴，故本院对吕宁该项请求不予支持。
综上，吕宁的部分上诉理由成立，上海旺旺西安分公司的上诉理由不能成立。一审判决第一项应予变更，第二项应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4069号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初4069号民事判决第一项“原告上海旺旺商贸有限公司西安分公司于本判决生效后十日内向被告吕宁支付生活费714.48元及经济补偿金40392元。”为：上海旺旺商贸有限公司西安分公司于本判决生效后十日内向吕宁支付生活费714.48元及经济补偿金49368元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上海旺旺商贸有限公司西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 张 静
审判员 范水艳
二〇一八年十月八日
书记员 黄艳玉