山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终5647号
上诉人(原审被告)：王洋，女，1988年7月27日生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：王兴刚，青岛市南洪兴合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于昕桐，女，1995年5月23日生，汉族，住潍坊市奎文区。
委托诉讼代理人：隋晓燕，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳红，山东君诚仁和（青岛）律师事务所实习律师。
上诉人王洋因与被上诉人于昕桐合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王洋之委托诉讼代理人王兴刚，被上诉人于昕桐之委托诉讼代理人隋晓燕、刘艳红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王洋向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、王洋系青岛珑源庄贸易有限公司店面经理，其与被上诉人签订加盟意向书等行为系职务行为，应由青岛珑源庄贸易有限公司承担责任。二、关于履行情况。青岛珑源庄贸易有限公司已为被上诉人设计了店面，订购了婚纱产品，履行了较多义务并付出较大成本，双方应继续履行加盟事宜。从双方的微信可知，就被上诉人加盟一事，青岛珑源庄贸易有限公司通过上诉人积极履行相关义务，被上诉人多次推诿拖延合同的履行，拒绝接收已订购的婚纱产品，被上诉人应对无法完成加盟承担主要责任。一审认定青岛珑源庄贸易有限公司及上诉人违反加盟协议错误，上诉人因被上诉人违约在先使青岛珑源庄贸易有限公司无法推进加盟事宜造成损失，为敦促被上诉人及早成为加盟商，才提出加价要求，加价事宜自始至终未要求被上诉人予以履行，一审就此认定上诉人违约不当。被上诉人称上诉人使用其订购的婚纱经营与事实不符，上诉人在为被上诉人订购婚纱的同时，也自行采购过同款，一审不应予以采信。三、青岛珑源庄贸易有限公司已通过上诉人向被上诉人发送了部分婚纱产品，一审未予查明，一审判决的退还款中包括这部分已发送婚纱的款项。补充上诉理由：一审第一次的庭审笔录记录有误。关于上诉人主张的已向被上诉人发了3件货的事实，被上诉人在一审庭审中称该3件婚纱的款项不在其主张的诉讼请求之内，而一审误将被上诉人的该陈述记录成了上诉人的自认，与庭审情况及法律事实不符。一审要求上诉人补交相关材料，上诉人已向一审提交并多次要求对补充材料开庭质证，但一审既未开庭也没有将补充材料附卷。
于昕桐辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉人关于其为职务行为且其不应赔付的主张没有依据。上诉人和被上诉人2016年12月21日签订加盟意向书直至起诉前，上诉人从未提过青岛珑源庄贸易有限公司任何信息，从未告知其担任青岛珑源庄贸易有限公司经理。自始至终上诉人以个人名义与被上诉人沟通联系并签订加盟意向书。一审中，上诉人称其是青岛珑源庄贸易有限公司经理，但未提交证据证明。上诉人自认店面挂在其亲戚公司的名下，实际系其个人所有。二、从双方大量的聊天记录可知，被上诉人与上诉人积极沟通协调，上诉人收到近20万元款项后拒不发货，要求加价50%才肯发货。按照加盟意向书，订货及价格都是按照加盟意向书履行，双方前期沟通以及意向书均不存在批发零售价和进货价两种价格，上诉人将订购的商品到货后挂在自己店内经营，上诉人是违约方。上诉人扣押被上诉人的货物并无理要求加价50%提货的行为严重违反加盟意向书。三、青岛珑源庄贸易有限公司从未给被上诉人发送过婚纱，更没有向法院提交任何证据证明其损失。二审中上诉人提出一审判决的返还款项中遗漏了其已发送的婚纱款项，一审期间上诉人主张发货3件，应在一审提起反诉，在二审主张没有法律依据。
于昕桐向一审法院提出诉讼请求：1.王洋返还于昕桐加盟意向金及货款共计187272元；2.本案诉讼费用由王洋承担。
一审法院认定事实：2016年12月21日，王洋（甲方）与于昕桐（乙方）签订了《QUEENS加盟意向书》，载明甲方拥有品牌店名QueensBridal国际轻奢婚纱礼服体验馆，负责人王洋；乙方加盟甲方品牌QueensBridal，在签订正式加盟合同后，乙方需向甲方缴纳加盟费9万元，包含第一、二年加盟品牌所有费用。第一年最后一个月前乙方需向甲方缴纳第三年加盟费4万元；本意向书签订时，乙方向甲方缴纳前期加盟意向金1万元，包括第一、第二、第三年押金，第三年年末12月31日前甲方确认乙方没有作出任何违反加盟正式合同事项后退还1万元；乙方初次下订单需满足婚纱总计20件，礼服总计20件，并在初次下单后的9个月内补充订购10件婚纱和10件礼服。第二年和第三年时，每年需购买婚纱、礼服总计不少于25件。
2016年12月23日，于昕桐订货10件，订单表载明的金额为50310元；2016年12月24日，于昕桐订货10件，订单表载明的金额为29700元；2016年12月28日，于昕桐订货12件，订单表载明的金额为45172元；2016年12月30日，于昕桐订货5件，订单表载明的金额为52090元。以上四次订货金额合计177272元，订单表中载明的收款人均为王洋。
2016年12月21日，于昕桐通过支付宝向王洋转账支付1万元。2016年12月22日，于昕桐的母亲李志东向王洋转账40310元，同日于昕桐通过支付宝向王洋转账1万元；2016年12月24日，于昕桐向王洋转账29700元；2016年12月28日，于昕桐向王洋转账45172元；2016年12月30日，于昕桐向王洋转账54205元。上述四笔付款共计179387元。2016年12月31日，王洋通过支付宝向于昕桐退款2115元。王洋认可收到了于昕桐的加盟意向金1万元以及货款177272元。
庭审中，于昕桐提交了与王洋的微信聊天记录，2017年3月16日于昕桐问：“没到的货什么时间能到？”王洋答：“有的还没到。所有的货加50%的价格，钱到位了我就给你发货。”王洋对此的解释是，因于昕桐迟迟不签订正式的加盟合同，因此王洋不能再以加盟的价格给于昕桐发货。
另，关于与于昕桐进行婚纱店加盟事项的主体问题。案外人青岛珑源庄贸易有限公司出具了《情况说明》一份，载明：我公司在青岛市香港中路110号丽晶大酒店二楼设立了“QueensBridal国际轻奢婚纱礼服体验馆”，并任命王洋担任该店经理，全权负责该店的经营管理。2016年底于昕桐前来要求加盟该体验馆并签订了加盟意向书，但始终不予我公司签订正式的加盟合同并缴纳加盟费，给我公司造成了较大的经济损失。于昕桐在我公司订购的婚纱礼服所依据的是加盟后享受的供货价格，否则应按照相关商品零售指导价购买。我公司已经按要求向于昕桐发送了部分货物，但鉴于潍坊加盟店迟迟未能选址装修，于昕桐要求我公司推迟向其发货，并非其诉称的我公司拒不交付。庭审中，王洋称曾告知于昕桐店面是有公章的，是挂在亲戚的公司下的。一审要求王洋提交其与青岛珑源庄贸易有限公司的劳动合同关系，王洋在法庭指定的期限内未予以提交。
一审法院认为，王洋与于昕桐签订的《QUEENS加盟意向书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照意向书的约定履行各自的义务。关于主体问题，首先王洋称其与于昕桐签订加盟意向书系职务行为，王洋系青岛珑源庄贸易有限公司的店面经理，但在法庭指定的期限内王洋并未提交证据证明其与青岛珑源庄贸易有限公司的劳动合同关系；其次在王洋与于昕桐的聊天记录中，王洋称店面是挂在亲戚公司名下，可见店面实际为王洋个人所有；再次于昕桐的订货款以及加盟意向金均支付至了王洋个人名下，因此一审认为于昕桐系与王洋个人发生了业务往来，一审对王洋抗辩的其为职务行为不予采信。于昕桐向王洋支付了订货款，因婚纱、礼服的款式具有较强的季节性、流行性，王洋在收到货款后未及时发货，在于昕桐不愿意继续履行合同的情况下，一审认为双方已经不具备继续履行合同的必要性，王洋应当将订货款退还给于昕桐。双方在加盟意向书中约定加盟意向金系加盟后第一、二、三年的押金，在于昕桐未作出违反加盟正式合同的事项后予以退还，而双方并未签订正式的加盟合同，因此王洋应当将该加盟意向金1万元退还于昕桐。综上，王洋应当向于昕桐返还加盟意向金1万元及货款177272元，合计187272元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：王洋于本判决生效之日起十日内向于昕桐返还加盟意向金及货款187272元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4045元，由王洋负担。
二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王洋提交证据一，劳动合同一份、青岛珑源庄贸易有限公司补充情况说明一份，证明上诉人与被上诉人接洽协商加盟事宜，上诉人系履行职务行为。
证据二，微信及转帐记录一宗，证明上诉人因被上诉人加盟而为被上诉人所选定的婚纱进行采购并交付相关婚纱款项。
证据三，青岛兰愫服饰商贸有限公司出具的情况说明及报价单各一份，证明在上诉人与被上诉人交涉加盟事宜期间，被上诉人获取上诉人的进货渠道，并通过其亲友跳过上诉人直接向上诉人的供货商购买其在上诉人处选购的婚纱,青岛兰愫公司就被上诉人选定的婚纱的售价进行了相关说明，该零售价远高于上诉人提供给加盟商的进货价，如被上诉人无法成为上诉人的加盟商，其不应享受上诉人给加盟商提供的进货价。
证据四，Pronovias品牌婚纱2018年发布的代理商手册以及华中区负责人、品牌旗舰店就加盟事宜及被上诉人订购的婚纱价格进行了说明回复（系从Pronovias品牌的官方网站上打印下载）。证明被上诉人无法达到该品牌婚纱设定的加盟商标准，不可能享受直营加盟商的价格，被上诉人只能通过一般渠道按官方售价购买，而上诉人提供给被上诉人的价格及被上诉人加盟上诉人的条件远优于被上诉人所能取得的条件。
被上诉人质证称，对证据一的真实性不认可，该劳动合同不属于二审中新证据的规定，根据合同的相对性，被上诉人一直是和上诉人协商加盟事宜。青岛珑源庄贸易有限公司的情况说明在一审已提交过，被上诉人和该公司没有任何关系。证据二系复印件，对真实性不认可，也不属于新证据，转帐记录与本案无关。对证据三的真实性不认可，被上诉人和青岛珑源庄贸易有限公司没有任何加盟方面的对接工作。证据四系复印件，与本案无关，对真实性不认可。
本院认为，青岛珑源庄贸易有限公司出具的情况说明无单位负责人及经办人的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定的单位出具证明材料的形式要件。上诉人提交劳动合同，但未提交其它证据佐证，本院无法核实其真实性。上诉人未提交微信记录的原始载体，被上诉人不认可，本院无法核实微信记录中对话人员的身份及真实性。上诉人提交的转账记录无法体现与本案的关系。证据三青岛兰愫服饰商贸有限公司出具的情况说明不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定的单位出具证明材料的形式要件。被上诉人对报价单和证据四不认可，本院无法核实其真实性。
二审经审理查明，二审中被上诉人对上诉人一审提交的双方当事人之间的微信聊天记录无异议。
关于上诉人主张的已向被上诉人发送的3件婚纱。上诉人称系双方2016年12月30日订单第一页中的第1、2、4款，价值36510元，上诉人按价值36000元计算，若法院未认定上诉人系职务行为，青岛珑源庄贸易有限公司同意按价值36000元从上诉人应返还给被上诉人的货款中抵扣。被上诉人认可收到了该订单四中的1、2、4款，但主张第1款是半件，披肩未交付，若法院认定系上诉人给被上诉人发送的婚纱，被上诉人认可3件婚纱的价值是36000元。
双方微信聊天记录显示，上诉人称“你还是个人名义和我们公司签加盟对么”“我问过律师，你可以个人名义签的”“这个必须尽快订，你尽快咨询下吧”“按照规定，加盟费没有给，我已经开始了我的工作，还要花钱找设计师什么的，我都要自己垫钱啊”“而且货都给你三件了””我这几天合同拟好，你找律师也看看”。被上诉人称“我现在还没定下房子，手续什么的都还没办”“个人名义？等我再跟家里商量一下看看吧，再咨询一下”“嗯，明白，我尽快咨询一下”“嗯，行啊，我这边知道情况就提前跟你说”“嗯，最近家里事挺多快过年了挺忙的，实在是没精力了，等过完年再说吧”。
二审中，上诉人和被上诉人均认可双方签订的《加盟意向书》是预约合同，该意向书第2.1条约定“乙方（被上诉人）加盟甲方（上诉人）品牌QueensBridal，在签订正式加盟合同时，乙方需向甲方缴纳加盟费90000元人民币，包含第一、二年加盟品牌所有费用。第一年最后一个月前乙方需向甲方缴纳第三年加盟费40000元人民币。”第2.2条约定“本意向书签定时，乙方向甲方缴纳前期加盟意向金10000元，包括第一、第二、第三年押金，第三年年末12月31日前，甲方确认乙方没有做出任何违反加盟正式合同事项后退还10000元。”
双方均认可本案被上诉人所订购的婚纱系通用款式，且上诉人自述很多款式其也进了同款。
二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的焦点问题，一是上诉人是否系履行职务行为。二是上诉人主张的双方应继续履行加盟事宜能否得到支持。三是上诉人应返还给被上诉人的货款是多少，加盟意向金应否返还。
关于焦点问题一，上诉人是否系履行职务行为。上诉人以其个人名义与被上诉人签订《加盟意向书》，上诉人给被上诉人的订单表记载的付款方式系上诉人及上诉人的工商银行账户，在合同履行过程中被上诉人与上诉人联系协商订购货事宜，并向上诉人付货款及加盟意向金，上诉人未举证证明其曾告知过被上诉人其系代表青岛珑源庄贸易有限公司，或者具有委托书、任命书等外观表象使被上诉人有理由相信上诉人系履行职务行为，因此，上诉人在一、二审中均未提交有效证据证明其系履行职务行为，上诉人主张其系履行青岛珑源庄贸易有限公司的职务行为，证据不足，本院不予支持。
关于焦点问题二，上诉人主张的双方应继续履行加盟事宜能否得到支持。上诉人主张双方应继续履行加盟事宜，被上诉人应对无法继续履行加盟合同承担主要责任，一审认定上诉人违约不当。被上诉人则主张其按照订单表的价格全额付清货款，上诉人违约未发送其订购的婚纱，无法继续履行加盟合同。对此本院认为，双方均认可双方签订的《加盟意向书》系预约合同，所谓预约合同，就是当事人之间为将来签订本约合同而签订的协议。从双方的微信聊天记录可以看出，上诉人多次催促被上诉人签订加盟合同，被上诉人因其个人原因未能与上诉人签订加盟合同，被上诉人在一、二审中也再次明确表明其无法继续履行双方的加盟合同。根据《中华人民共和国民法总则》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”当事人依法享有自愿订立合同的权利，在进行合同行为时都有充分表达自己意愿的自由和权利，本案被上诉人已明确表明不同意继续签订正式加盟合同，因此，原审认定双方已不具备继续履行加盟合同的必要性并无不当，本院予以支持。
关于焦点问题三，上诉人应返还给被上诉人的货款是多少，加盟意向金是否返还被上诉人。上诉人主张已向被上诉人发送的3件婚纱，系双方2016年12月30日订单第一页中的第1、2、4款，价值36510元。被上诉人认可收到了订单四中的1、2、4款，但主张第1款是半件，没有披肩。从双方的微信聊天记录可以看出，在订购婚纱时上诉人已告知被上诉人第1款披肩没有现货，需额外预订，被上诉人对此已充分了解，因此，本院对上诉人主张的已向被上诉人发送3件婚纱予以支持。二审中，双方对上述3件婚纱的价值为36000元达成一致，并同意从上诉人应返还被上诉人的货款中扣除，原审判令上诉人向被上诉人返还货款177272元不当，本院予以纠正，上诉人收到被上诉人货款177272元，扣除上诉人已向被上诉人发送的3件婚纱，货值36000元，上诉人应返还被上诉人货款141272元（177272元-36000元）。
关于加盟意向金应否返还的问题。从双方之间微信通话看，上诉人王洋多次催促被上诉人订立正式加盟合同，而被上诉人以找店面、家里有事等事由迟迟不与上诉人签订，后更是以提起诉讼的方式拒绝与上诉人签订正式加盟合同。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”被上诉人于昕桐在缔约过程中有违诚实信用原则，应该向上诉人王洋赔偿相应的损失。关于损失数额的确定问题，双方签订的《加盟意向书》第2.2条约定，乙方即于昕桐向甲方王洋缴纳前期加盟意向金10000元。甲方确认乙方没有任何违反加盟正式合同事项后予以退还10000元。可见，该10000元意向金具有担保加盟的性质。另外，从双方签订的《加盟意向书》看，关于婚纱的订购，只约定了订购婚纱的品牌及数量，但并没有明确约定被上诉人已经付款的婚纱价格只能适用于签订正式加盟合同，且除了所订购的婚纱外，上诉人王洋并无证据证明还存在其他损失，上诉人也确认婚纱系通用款而非特别定制款，上诉人可以通过自用或转卖避免损失的扩大。故本院综合合同的有关约定，双方的履约情况、履约的过错程度，认为该10000元意向金作为被上诉人于昕桐存在缔约过失应该向上诉人王洋承担的损失，该10000元意向金上诉人王洋不应向被上诉人于昕桐返还。
综上，王洋关于其系履行职务行为及双方应继续履行加盟合同及要求被上诉人按批发零售价补齐差价的上诉理由不成立，其该上诉请求本院不予支持。但原审未从上诉人应返还被上诉人的货款中扣除上诉人已发送的3件婚纱价款及判令上诉人向被上诉人返还加盟意向金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2419号民事判决。
二、上诉人王洋于本判决生效之日起十日内向被上诉人于昕桐返还货款141272元。
三、驳回被上诉人于昕桐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4045元，二审案件受理费4045元，共计8090元，由上诉人王洋负担6068元，由被上诉人于昕桐负担2022元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
审 判 员 盛新国
审 判 员 温 燕
二〇一八年八月二十一日
法官助理 徐 慧
书 记 员 隋欣孜