四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终3242号
上诉人（原审第三人）：上海捷能建筑工程技术有限公司，住所地：上海市奉贤区四团镇邵厂社区邵厂路25号中亚大楼315室。
法定代表人：陈天成，总经理。
委托诉讼代理人：杨顺海，上海共识久久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海洪梅建筑材料有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路9088号3号楼A-687。
法定代表人：宋炳洪，总经理。
委托诉讼代理人：马建刚，上海英恒律师事务所律师。
原审被告：陈再刚，男，1971年7月14日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：冯光永，男，1981年11月24日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：任海旭，男，1984年6月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
原审被告：李双林，男，1987年12月15日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：张维勇，男，1990年9月26日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：宋克忠，男，1976年10月15日出生，汉族，住四川省双流县。
原审被告：罗仕君，男，1986年10月28日出生，汉族，住四川省双流县。
原审被告：王金龙，男，1997年1月25日出生，汉族，住四川省三台县。
原审被告：徐刚，男，1985年9月7日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。
原审被告：ＸＸ，男，1971年2月11日出生，汉族，住四川省简阳市。
原审被告：汪昭华，男，1974年2月1日出生，汉族，住四川省简阳市。
原审被告：李启伍，男，1971年5月29日出生，汉族，住四川省简阳市。
原审被告：邓海军，男，1994年3月3日出生，汉族，住四川省射洪县。
原审被告：刘坤，男，1982年7月11日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：张潇，男，1995年2月3日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：李彪，男，1966年7月3日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：李登太，男，1985年9月2日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：杨先容，女，1970年7月18日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：杨翠，女，1986年11月26日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：张孝林，女，1965年10月25日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审被告：杨先泽，男，1967年6月19日出生，汉族，住四川省盐亭县。
以上二十一原审被告共同委托诉讼代理人：勾成中，男，1983年3月18日出生，汉族，住四川省盐亭县。
原审第三人：上海彦杰建筑劳务有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路9088号3号楼A-695。
法定代表人：郭金梅，执行董事。
委托诉讼代理人：马建刚，上海英恒律师事务所律师。
上诉人上海捷能建筑工程技术有限公司（以下简称上海捷能公司）因与被上诉人上海洪梅建筑材料有限公司（以下简称上海洪梅公司），原审被告陈再刚、冯光永、任海旭、李双林、张维勇、宋克忠、罗仕君、王金龙、徐刚、ＸＸ、汪昭华、李启伍、邓海军、刘坤、张潇、李彪、李登太、杨先容、杨翠、张孝林、杨先泽，原审第三人上海彦杰建筑劳务有限公司（以下简称上海彦杰公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上海捷能公司上诉请求：请求二审法院撤销四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初3777号民事判决第二十二项，并依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误，既认定陈再刚等人与上海洪梅公司、上海捷能公司不存在劳动关系，但又按照劳动关系判决上海捷能公司承担连带支付责任。既然不存在劳动关系，一审法院依据基于劳动关系的《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》判决上海捷能公司承担连带支付责任是完全错误的。既然陈再刚等人与上海洪梅公司、上海捷能公司不存在劳动关系，陈再刚等人在该案中主体不适格，属于案外人。陈再刚等人与上海洪梅公司、上海捷能公司不存在劳动关系，就是与包工头勾成中之间构成雇佣关系，与勾成中存在结算关系。一审在勾成中不作为当事人参加诉讼的情况下，判决上海捷能公司承担连带支付责任与法相悖。上海捷能公司将劳务分包给具有建筑劳务分包资质的上海彦杰公司不属于非法转包、非法分包。上海彦杰公司的经营范围包括建筑劳务分包，上海洪梅公司经营范围包括建筑材料等。上海捷能公司分包的案涉工程涉及两个方面，提供劳务，提供资料。上海捷能公司将劳务落实给上海彦杰公司，将材料落实给上海洪梅公司。上海彦杰公司《授权委托书》有授权宋炳洪的相关记载，上海彦杰公司致函有“我司主要负责人宋炳洪……赴现场牵头处理，承担平息事件的责任”的相关记载。在发包方向上海捷能公司支付相关工程款后，上海捷能公司向上海洪梅公司支付材料款1299661.29元、向上海彦杰公司支付劳务费4356306.7元。上海洪梅公司负责人宋炳洪也是上海彦杰公司的主要负责人，代表上海彦杰公司发放农民工工资。陈再刚等人之前所得的几百万元工资均来源于上海彦杰公司，陈再刚等人与上海彦杰公司之间存在事实上的劳务关系。由此，上海捷能公司不存在非法转包、非法分包的情形，无须承担连带支付责任。即便上海捷能公司非法转包、非法分包，也非全部，分包给上海彦杰公司的部分合法，应免除417578元的连带支付责任。勾成中提供的《涂料班组总结算》有相关记载。针对六区施工，上海彦杰公司与上海捷能公司签订专项协议，宋炳洪代表上海彦杰公司安排陈再刚等人在六区施工，此部分不是非法转包、违法分包。因此，即便上海捷能公司应承担连带支付责任，但在1070714元中应扣除417578元。上海洪梅公司在一审中增加诉讼请求，属于代陈再刚等人提出，又与其原诉讼请求冲突，违反仲裁前置程序。
上海洪梅公司辩称，一审法院认定事实清楚。一审法院之所以认定上海捷能公司承担连带责任，主要引用的是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释，对建设领域农民工的工资是参照使用的。
陈再刚、冯光永、任海旭、李双林、张维勇、宋克忠、罗仕君、王金龙、徐刚、ＸＸ、汪昭华、李启伍、邓海军、刘坤、张潇、李彪、李登太、杨先容、杨翠、张孝林、杨先泽述称，其与上海捷能公司协商后，上海捷能公司同意付款，但上海捷能公司拖到年底只付了80%的工资款项，剩余20%的工资也应当由上海捷能公司支付。
上海彦杰公司述称，一审法院所作判决正确，请求予以维持。
上海洪梅公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付陈再刚2015年11月至2017年4月期间的工资50680元；2、判令不支付冯光永2015年11月至2017年4月期间的工资55640元；3、判令不支付任海旭2015年11月至2017年4月期间的工资54040元；4、判令不支付李双林2015年11月至2017年4月期间的工资55890元；5、判令不支付张维勇2015年11月至2017年4月期间的工资54680元；6、判令不支付宋克忠2015年11月至2017年4月期间的工资55000元；7、判令不支付罗仕君2015年11月至2017年4月期间的工资56000元；8、判令不支付王金龙2015年11月至2017年4月期间的工资55050元；9、判令不支付徐刚2015年11月至2017年4月期间的工资53842元；10、判令不支付ＸＸ2016年9月至2017年4月期间的工资27800元；11、判令不支付汪昭华2016年9月至2017年4月期间的工资28000元；12、判令不支付李启伍2016年9月至2017年4月期间的工资27600元；13、判令不支付邓海军2015年11月至2017年4月期间的工资55000元；14、判令不支付刘坤2015年11月至2017年4月期间的工资54700元；15、判令不支付张潇2015年11月至2017年4月期间的工资55840元；16、判令不支付李彪2015年11月至2017年4月期间的工资55742元；17、判令不支付李登太2015年11月至2017年4月期间的工资55100元；18、判令不支付杨先容2015年11月至2017年4月期间的工资55420元；19、判令不支付杨翠2015年11月至2017年4月期间的工资54000元；20、判令不支付张孝林2015年11月至2017年4月期间的工资54790元；21、判令不支付杨先泽2015年11月至2017年4月期间的工资55900元。一审庭审过程中，上海洪梅公司增加一项诉讼请求：判令上海捷能公司直接向该案所涉二十一名劳动者支付实际的劳动报酬。
一审法院认定事实：上海捷能公司从简阳世茂房地产开发有限公司处承包了世茂集团简阳市三岔湖项目一期2、4区外立面装饰工程和世茂集团简阳市三岔湖项目一期6区外立面装饰工程及保温工程。2016年1月6日，上海捷能公司（甲方）与上海洪梅公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定：甲乙双方共同参与投标的世茂集团简阳市三岔湖项目一期2、4区外立面装饰工程（以下简称主合同），业主将该合同授予甲方。第一条工程实施责任及要求约定：“甲方将主合同项下全部工程的实施责任交乙方承担（包括该合同项下的全部变更工程）”。第六条违约责任第8约定：“承包项目所需施工人员由乙方组织施工人员完成。施工人员隶属乙方，与甲方无劳动关系、劳务关系、雇佣关系……”。2016年11月15日，上海捷能公司（甲方）与上海彦杰公司（乙方）签订《工程施工挂靠协议书》，约定：甲乙双方共同参与投标的世茂集团简阳市三岔湖项目一期6区保温及外立面装饰工程（以下简称主合同），业主将该合同授予甲方。第一条工程实施责任及要求约定：“甲方将主合同项下全部工程的实施责任交乙方承担（包括该合同项下的全部变更工程）”。第九条附则第3约定：“乙方应及时发放民工工资，如由于乙方拖欠民工工资原因造成施工人员投诉或现场聚众闹事等情况发生，由此造成的所有责任均由乙方承担”。第九条附则第4约定：“承包项目所需施工人员由乙方组织施工人员完成。施工人员隶属乙方，与甲方无劳动关系、劳务关系、雇佣关系……”。2016年12月20日，上海彦杰公司的法定代表人郭金梅出具《授权委托书》，委托宋炳洪代表上海彦杰公司签署四川省简阳市三岔湖世茂云湖2区、4区、6区项目相关文件，郭金梅承认代理人全权代表其所签署的与本工程有关的一切文件，所发生的经济纠纷与经济责任由上海彦杰公司全权承担。上海洪梅公司的法定代表人为宋炳洪，股东为宋炳洪和郭金梅，经营范围：建筑材料、装饰材料、金属材料、水性涂料、保温材料、耐火材料、电线电缆、五金工具、灯具、五金制品、橡塑材料及制品、金属制品、日用百货、仪器设备销售。上海彦杰公司的法定代表人为郭金梅，股东为宋炳洪和郭金梅，经营范围：建筑劳务分包；第三方物流服务（不得从事运输）；企业运营管理；货物装卸服务（除危险品及专项规定）；物业管理；投资管理（除股权投资管理）。上海捷能公司的经营范围：建筑装修装饰建设工程专业施工，防水防腐保温建设工程专业施工，地基基础建设工程专业施工，预揽混泥土建设工程专业施工，公路路面建设工程专业施工，公路路基建设工程专业施工，化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）、水性涂料、建筑材料、防水材料、钢材、石材、木制品的批发、零售。上海洪梅公司的法定代表人宋炳洪将世茂集团简阳市三岔湖项目一期2、4、6区的外墙涂料装饰工程具体施工分包给了勾成中，勾成中召集了陈再刚等二十一人进行了具体施工。2017年4月19日，上海洪梅公司的法定代表人宋炳洪与勾成中进行了结算，主要载明：“涂料班组二区、四区、六区总计2024714元，总借资954000元，总结2024714元-954000元=1070714元”。2017年4月21日，在高新区董家埂乡政府的主持下，上海洪梅公司（甲方）的法定代表人宋炳洪与勾成中（乙方）、上海捷能公司（丙方）的代理人金志强达成《协议书2》，载明：“甲方欠乙方勾成中劳务班组人工费1070714元，委托由丙方代为支付所有款项给乙方，乙方自行向丙方完善相关转款手续。（甲乙双方除以上款项外，再无其他债务纠纷）。注下周五以前中天建筑集团有限公司西南分公司打200000（贰拾万正）打勾成中。”一审法院另查明，2017年4月19日，上海捷能公司向金志强出具授权委托书一份，载明：“我公司委托金志强，身份证号：310113197308284815负责处理完成世茂集团简阳市三岔湖项目一期工程后续施工、竣工验收事宜”。目前，简阳世茂房地产开发有限公司未与上海捷能公司进行工程结算，上海捷能公司也未与上海洪梅公司、上海彦杰公司进行结算。因未按照《协议书2》如期履行，陈再刚等二十一人向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2017年7月28日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2017）第10400号仲裁裁决书，裁决由上海洪梅公司向陈再刚等二十一人支付工资。上海洪梅公司于2017年8月15日收到仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，该案争议焦点为上海洪梅公司的起诉是否超过仲裁起诉期间；上海洪梅公司、上海捷能公司与陈再刚等二十一人是否存在劳动关系；上海洪梅公司是否应当承担向陈再刚等二十一人支付1070714元工资的责任；上海捷能公司是否应对上海洪梅公司拖欠工资承担连带支付责任。
关于上海洪梅公司的起诉是否超过仲裁起诉期间的问题。该案中，上海洪梅公司于2017年8月15日收到仲裁裁决书，于2017年8月28日向成都高新技术产业开发区人民法院邮寄递交了起诉状，已表明其不服仲裁裁决向法院提起诉讼。该案是因行政区划调整，司法管辖未调整导致其向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，故上海洪梅公司的起诉未超过仲裁起诉期间。
关于上海洪梅公司、上海捷能公司与陈再刚等二十一人是否存在劳动关系的问题。该案中，陈再刚等二十一人由其班主勾成中召集从事外墙涂料装饰工作，勾成中负责人员管理和考勤，工资由勾成中确定，由勾成中在上海洪梅公司结算、领取后发放给陈再刚等人。上海洪梅公司与上海捷能公司未直接对陈再刚等人进行管理，发放工资，故上海洪梅公司、上海捷能公司与陈再刚等人不存在劳动关系。
关于上海洪梅公司是否应当承担向陈再刚等人支付1070714元工资的责任。该案中，世茂集团简阳市三岔湖项目一期2、4区外立面装饰工程和世茂集团简阳市三岔湖项目一期6区外立面装饰工程及保温工程由简阳世茂房地产开发有限公司发包给具有工程施工资质的上海捷能公司承建，但上海捷能公司将工程全部转包给未取得建筑施工企业资质的上海洪梅公司和上海彦杰公司承建。上海洪梅公司的法定代表人宋炳洪又将2、4、6区的外墙涂料装饰工程分包给未取得建筑施工企业资质的个人勾成中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，无资质的上海洪梅公司违法分包工程的行为无效。但提供劳务者有获得工资的权利，该案中，陈再刚等人从事了上海彦杰公司从上海捷能公司处承包的6区的外墙涂料装饰工作，但陈再刚等人对上海彦杰公司承包该区工程并不知情，且联系人一直都是上海洪梅公司的法定代表人宋炳洪，上海洪梅公司的法定代表人宋炳洪也分别于2017年4月19日、2017年4月21日与班主勾成中进行了结算，确定了欠付勾成中劳务班组人工费1070714元，予以确认。参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，上海洪梅公司应当向二十一名案涉劳动者支付工资共1070714元。
关于上海捷能公司是否应对上海洪梅公司拖欠工资承担连带支付责任。该案中，上海捷能公司作为有合法施工资质的承包人将承建的工程全部施工责任转包给无资质的上海洪梅公司和上海彦杰公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，上海捷能公司违法转包工程的行为无效。参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，对上海洪梅公司要求上海捷能公司承担连带支付责任的诉讼请求予以支持。另，因涉案工程尚未结算，上海捷能公司承担连带责任后，可将其支付给陈再刚等人的工资再与上海洪梅公司、上海彦杰公司进行工程结算时折抵；如果工程结算后，上海捷能公司已支付的工程款超出应付的工程款，其可向上海洪梅公司与上海彦杰公司追偿。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付陈再刚2015年11月至2017年4月期间的工资50680元；二、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付冯光永2015年11月至2017年4月期间的工资55640元；三、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付任海旭2015年11月至2017年4月期间的工资54040元；四、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付李双林2015年11月至2017年4月期间的工资55890元；五、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付张维勇2015年11月至2017年4月期间的工资54680元；六、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付宋克忠2015年11月至2017年4月期间的工资55000元；七、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付罗仕君2015年11月至2017年4月期间的工资56000元；八、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付王金龙2015年11月至2017年4月期间的工资55050元；九、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付徐刚2015年11月至2017年4月期间的工资53842元；十、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付ＸＸ2016年9月至2017年4月期间的工资27800元；十一、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付汪昭华2016年9月至2017年4月期间的工资28000元；十二、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付李启伍2016年9月至2017年4月期间的工资27600元；十三、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付邓海军2015年11月至2017年4月期间的工资55000元；十四、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付刘坤2015年11月至2017年4月期间的工资54700元；十五、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付张潇2015年11月至2017年4月期间的工资55840元；十六、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付李彪2015年11月至2017年4月期间的工资55742元；十七、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付李登太2015年11月至2017年4月期间的工资55100元；十八、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付杨先容2015年11月至2017年4月期间的工资55420元；十九、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付杨翠2015年11月至2017年4月期间的工资54000元；二十、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付张孝林2015年11月至2017年4月期间的工资54790元；二十一、上海洪梅公司于判决生效后十日内支付杨先泽2015年11月至2017年4月期间的工资55900元；二十二、上海捷能公司对判决第一项至第二十一项承担连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海洪梅公司负担。
本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：上海捷能公司是否应对上海洪梅公司所负陈再刚等二十一人工资的支付义务承担连带支付责任。对此，本院做如下评述：
本案中，上海捷能公司主张上海彦杰公司经营范围具有相应建筑劳务分包资质，故不属非法转包、非法分包。结合本案查明事实，上海捷能公司虽将工程分别转包给上海洪梅公司、上海彦杰公司，但上海捷能公司将案涉工程全部转包给了上海洪梅公司和上海彦杰公司承建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，无论上海彦杰公司经营范围是否具有相应资质，上海捷能公司上述行为均系非法转包、违法分包，一审法院相关认定并无不当。上海捷能公司主张其即便属于非法转包、非法分包，也应免除其部分的连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。上海捷能公司违法将工程转包系事实，一审法院参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，认定上海捷能公司对上海洪梅公司所负支付陈再刚等人工资义务承担连带支付责任并无不当。上海捷能公司关于陈再刚等人与上海洪梅公司不存在劳动关系，一审法院适用法律错误的上诉请求。本院认为，一审法院系根据上海捷能公司存在非法转包事实参照适用《劳动和社会保障部、建设部关于印发<建设领域农民工工资支付管理暂行办法>的通知》相关规定，并非基于双方存在劳动关系作出判决，适用法律并无不当。至于上海捷能公司主张一审法院违反仲裁前置程序的问题。经本院核查，一审庭审过程中，上海洪梅公司增加一项诉讼请求，明确要求判令上海捷能公司向陈再刚等人支付实际的劳动报酬。一审法院根据查明事实，认定上海捷能公司仅承担连带支付责任并作出相应判决并无不当，不属于违反仲裁前置程序的情形。
综上所述，上海捷能公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海捷能建筑工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年九月二十六日
书记员 贺 博