鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终981号
上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。
法定代表人：黄泽林，董事长。
委托诉讼代理人：严向星，内蒙古广博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严晓，内蒙古广博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1974年9月20日出生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：徐敏，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市恒信房地产有限责任公司，住所地鄂尔多斯市东胜区伊金霍洛东街8号。
法定代表人：白新维，总经理。
被上诉人（原审被告）：周宝宽，男，汉族，住江苏省泰州市。
上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木工程公司）因与被上诉人鄂尔多斯市恒信房地产有限责任公司（以下简称恒信房地产公司）、周宝宽、ＸＸ建设工程分包合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建六局土木工程公司委托诉讼代理人严向星、严晓，被上诉人ＸＸ等到庭参加诉讼。被上诉人恒信房地产公司、被上诉人周宝宽，经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理完毕。
中建六局土木工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回ＸＸ起诉或发回重审。事实与理由：1.《建设工程施工补充协议》上加盖的中建六局土木工程公司公章，经鉴定属于伪造公章；一审法院直接采信刑事案件中的陈述，是错误的；中建六局土木工程公司与周宝宽不存在挂靠关系。2.ＸＸ主张工程款，无事实依据，主要证据包括预决算书多为单方证据，无中建六局土木工程公司、恒信房地产公司及监理单位签字确认；《内东审发（2015）178号鉴定意见书》直至开庭前中建六局土木工程公司未收到，鉴定依据的施工图纸未经中建六局土木工程公司确认，现场亦无相关证据，属于程序违法；ＸＸ全部施工工程量造价为1507186元，包括ＸＸ提供的全部材料和其他费用，一审法院另判给ＸＸ材料款属于重复计算；涉诉工程未经验收，不确定是否存在质量问题，未经决算，不具备支付工程款条件；周宝宽不参加诉讼，导致案件事实无法查清，案件裁判结果仅应由周宝宽承担。3.恒信房地产公司未提供证据证明其已支付95%工程款，一审法院也未予以查明，确认定恒信房地产公司不承担连带责任；即使周宝宽与中建六局土木工程公司存在挂靠关系，在付款条件不成就的情况下，判决承担连带责任无法律依据。
恒信房地产公司提交书面答辩状辩称，除62600元的预留洞施工款的给付外，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。具体理由：1.ＸＸ与周宝宽签订的合同无效，周宝宽与中建六局土木工程公司应返还ＸＸ的实际投入，不存在错判赔偿的问题。2.恒信房地产公司未参与涉诉安装合同的签订和履行，为避免ＸＸ与中建六局土木工程公司、周宝宽恶意串通损害恒信房地产公司的利益，不宜判定恒信房地产公司承担该安装合同的给付责任。3.涉诉工程未完工，未竣工验收及决算，恒信房地产公司有权拒付工程款，但实际已经支付至96%，暂无继续给付工程款的义务。4.中建六局土木工程公司下设多个分公司，各分公司分别刻有公章，工商备案章与本案合同上的公章不一致，并不能排除中建六局土木工程公司与周宝宽之间授权的合法性。5.预留洞并非ＸＸ施工范围，ＸＸ不能证明该预留洞由其完成。
周宝宽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
ＸＸ辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
ＸＸ向一审法院提出诉讼请求：判令中建六局土木工程公司、恒信房地产公司与周宝宽支付ＸＸ工程款1665991元、窝工损失222360元、材料费425744元，并以银行同期贷款利率计算，支付从2012年8月14日至实际付款之日期间的利息。
一审法院查明，经审理本院认定事实如下：一、金银礼、周宝宽挂靠中建六局土木工程公司，于2011年3月份（合同未显示具体日期）与恒信房地产公司签订了一份《建设工程施工补充协议》，约定由恒信房地产公司向中建六局土木工程公司发包位于鄂尔多斯市装备制造基地的内蒙古精恒重卡生活配套区1号、2号、3号、4号楼及车库一区建设工程，合同价格暂定9500万元，主楼二层封顶、地库结构封顶后开始付款，按完成产值的60%支付，工程完工付至总价款的75%，待结算完毕后付至95%，余5%质保金于质保期满后付清；主楼二层以下主体工程、地库主体工程进度款在主体封顶后陆续支付，等完工付至75%，待结算完毕后付至95%；二、2011年8月20日，周宝宽与ＸＸ签订一份《安装工程施工分包合同》，合同约定周宝宽将上述工程中的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼及车库一区工程中的水电暖工程发包给ＸＸ；三、2012年工程停工后中建六局土木工程公司、恒信房地产公司对ＸＸ留在现场的材料进行了盘点，并确认了一份材料价格明细表，经恒信房地产公司管理人员的确认，该部分材料价值419744元；四、经依法鉴定内蒙古鄂尔多斯市精恒重卡1号至4号住宅楼及车库区的给排水、采暖、电气已完工程造价为1507186元。采暖给排水、消防预留洞双方有争议，总造价62600元。另ＸＸ自认周宝宽向其支付了117.6万元；五、2015年4月9日李铭作为中建六局土木工程公司的副经理，经公司授权向泰州市姜堰区公安局刑事警察大队报案，称公司公章及法定代表人印章被人伪造并签订合同。刑警大队分别对周宝宽、李铭及李华进行了询问，询问中周宝宽称其挂靠中建六局土木公司与恒信房地产公司签订合同，承包了内蒙古精工重卡生活配套区1至4号楼及地下车库项目。李铭承认中建六局土木工程公司在全国范围内有几个分公司，其中包括西北分公司，各个分公司都有中建六局土木工程公司的行政章，现在都被总部收回，并认可曾要求中建六局土木工程公司西北分公司的工作人员就在鄂尔多斯市地区承包工程事宜接待李华。并对中建六局土木工程公司于2012年8月30日向恒信房地产公司发送的一份《委托书》予以认可，委托书主要内容为“中建六局土木工程公司授权西北分公司副经理李铭为公司代理人，办理内蒙古精恒重卡生活配套区1至4号楼及车库一区项目施工中的一切事宜，并办理工程的付款事实，其他人办理，公司不子承认”。李华在询问笔录中称其与金礼银前往中建六局土木工程公司西北分公司在与恒信房地产公司签订的《建设工程施工补充协议》上加盖了中建六局土木工程公司的印章。2015年10月9日，泰州市姜堰区分局做出姜公（刑）不立字（2015）101号不予立案通知书，称李铭提出的控告案经审查没有犯罪事实，不需要追究刑事责任；六、2015年3月份，周宝宽向泰州仲裁委员会申请仲裁，要求中建六局土木工程公司向其支付关于涉案工程的工程款。经查明，泰州仲裁委员会受理后，做出（2015）泰裁决字第54号决定书，因仲裁委员会对该案无管辖权而驳回了申请。
一审法院认为，作为中建六局土木工程公司的副经理，李铭知道他人挂靠中建六局土木工程公司在鄂尔多斯市承包工程的事宜，并通过中建六局土木工程公司西北分公司协助在以中建六局土木工程公司名义与恒信房地产公司签订的《建设工程施工补充协议》上加盖了印章。在得知他人挂靠中建六局土木工程公司从恒信房地产公司处承包工程并施工的事实后，中建六局土木工程公司还向恒信房地产公司发送一份授权李铭办理施工与结算事宜的委托书，综上一审法院认为，中建六局土木工程公司同意金礼银、周宝宽挂靠其公司与恒信房地产公司签订合同承包涉案工程，故一审法院对该挂靠事实予以认定。
周宝宽与ＸＸ签订了了《安装工程施工分包合同》，分包了上述工程的水电暖安装工程，因ＸＸ属于个人，不具备施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的建设工程施工合同应认定为无效，故该合同属于无效。虽工程处于停工状态，并未完工，更未通过验收，但并非ＸＸ之过错，ＸＸ在施工过程中实际进行了投入，支出了费用，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，故存在挂靠关系的周宝宽和中建六局土木工程公司应共同连带返还ＸＸ实际投入价值。因ＸＸ未向金礼银主张权利，故对金礼银的责任问题不予处理。
关于ＸＸ的实际投入价值，经鉴定，ＸＸ所做工程总造价为1507186元，虽ＸＸ称工程未完工，前其投入要高于后期，前期属于亏损运营，如按约定下调6%对ＸＸ不公平。但所称事实并无依据，不能推翻鉴定结论，故不予采信，应以鉴定结论为准。对于双方有争议的预留洞的造价，经核实，双方争议的内容是预留洞是否作为独立项目计入工程款，本院认为，工程中途停工，无法正常核算工程价款，无法在工程决算中包括预留洞造价，预留洞应作为独立项目，计入工程造价，故本院认定ＸＸ所做工程总造价为1569786元（计算方式：1507186元+62600元），核减周宝宽向其已支付的117.6万元，剩余39.3786万元，应依法支付。关于ＸＸ请求支付的材料费，中建六局土木工程公司与恒信房地产公司均对现场材料进行了盘点，对材料价款进行了确认，并加盖了各自公司项目部印章，可以证明ＸＸ提供材料已进场，但因停工并未实际安装，该材料也属于ＸＸ的实际投入价值，未计入工程款，材料款应另行支付，故中建六局土木工程公司与周宝宽应共同连带支付ＸＸ材料款419744元。
关于ＸＸ请求按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，因原、被告签订的合同属于无效，且并未就所做工程进行最终结算，ＸＸ请求从2012年8月14日起支付利息并无依据，应从ＸＸ主张权利之日起支付逾期利息，而ＸＸ的起诉行为应视为其主张权利，故中建六局土木工程公司、周宝宽应以欠款金额为基础，按银行同期贷款利率支付ＸＸ从起诉之日，即2014年7月10日起至实际付款之日期间的利息。
关于ＸＸ请求支付窝工损失的诉讼请求，因ＸＸ未提供证据证明窝工期间及损失，且其不具备资质而以个人名义承包水、电、暖安装工程，存在过错，即使存在窝工损失，应由其自行承担，故对该诉讼请求不予支持。
关于被告恒信房地产公司的责任问题，因工程未完工，也未进行结算，并无证据证明恒信房地产公司是否还欠工程款以及欠款金额，故驳回ＸＸ请求恒信房地产公司承担责任的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中建六局土木工程公司、周宝宽于本判决生效之日起十日内共同连带支付ＸＸ工程款39.3786万元、材料款41.9744万元；二、中建六局土木工程公司、周宝宽于本判决生效之日起十日内，以上述欠款金额为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付从2014年7月10日至实际付款之日期间的利息；三、恒信房地产公司在本案中不承担责任；四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、中建六局土木工程公司和周宝宽是否存在挂靠关系；二、一审鉴定程序是否合法，鉴定结论中是否包含材料价款；三、涉诉工程款支付条件是否成就；四、中建六局土木工程公司对恒信房地产公司承担连带责任与否，是否有权提起上诉。
第一，关于中建六局土木工程公司和周宝宽是否存在挂靠关系的问题。中建六局土木工程公司协助周宝宽、金礼银以其名义承包涉诉工程，在公安机关的询问笔录中有详细记载。《建设工程施工补充协议》上加盖的中建六局土木工程公司公章是否伪造，并不能推翻周宝宽挂靠中建六局土木工程公司的事实。即使该公章是伪造的，伪造行为不能否定中建六局土木工程公司授权周宝宽使用其资质的行为。一审法院认定周宝宽挂靠中建六局土木工程公司事实清楚，本院予以维持。
第二，关于一审鉴定程序是否合法以及鉴定结论中是否包含材料价款的问题。2015年6月5日，一审法院组织ＸＸ与中建六局土木工程公司协商涉诉工程量鉴定机构，双方无可协商的鉴定机构，要求法院指定。以上内容均记入谈话笔录。内蒙古东审工程项目管理有限责任公司作为鉴定机构，在鉴定过程中多次要求中建六局土木工程公司查看现场和核对工程量，中建六局土木工程公司均未到场。以上内容在《鉴定意见书》中有详细记载。现中建六局土木工程公司提出一审鉴定程序违法，鉴定机构未通知其确认现场及施工图纸，无事实依据，本院不予支持。本院当庭与中建六局土木工程公司核对鉴定结论，鉴定结论中并不包含材料价款。
第三，关于涉诉工程款支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现涉案工程总造价经人民法院委托鉴定已经确定，付款条件已经成就，ＸＸ主张其起诉之日计算利息的主张符合法律规定，应予支持。上诉人中建六局土木工程公司关于工程款支付条件因未经决算不成就的主张不能成立，本院不予支持。
第四，关于中建六局土木工程公司对恒信房地产公司承担连带责任与否，是否有权提起上诉的问题。ＸＸ作为实际施工人可以要求周宝宽、中建六局土木工程公司与恒信房地产公司对欠付工程款承担连带责任，也可以单独要求与其有合同关系的周宝宽和中建六局土木工程公司承担付款责任，一审法院判决恒信房地产公司不承担责任，ＸＸ并未提起上诉。恒信房地产公司是否在欠付范围内承担责任，应在ＸＸ的诉讼请求与上诉请求范围内审理，中建六局土木工程公司对此无权提起上诉。
综上所述，中建六局土木工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27200元，由中建六局土木工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程 伟
二〇一八年七月十七日
书记员 王 帅
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；