安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二终字第00259号
上诉人（原审原告）：姚张兵，男，1983年12月26日出生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审第三人）：黄山市超港食品有限公司。
法定代表人：胡国训，该公司总经理。
委托代理人：杨静，安徽美林律师事务所律师。
原审被告：汪忠意，男，1984年10月20日出生，汉族。
原审被告：程海燕，女，1983年10月1日出生，汉族，个体工商户，系汪忠意之妻。
上诉人姚张兵为与上诉人黄山市超港食品有限公司（以下简称超港公司）、原审被告汪忠意、程海燕合伙协议纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2014）桐民二初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人姚张兵、上诉人超港公司的委托代理人杨静到庭参加诉讼。原审被告汪忠意、程海燕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月3日，姚张兵及姚春林与汪忠意共同签订《桐城市艾菲尔食品有限公司股份合作协议》一份，主要内容为：汪忠意将桐城市乐字号（后更名为艾菲尔）蛋糕店、桐城市乐字号（后更名为艾菲尔）新渡蛋糕店、桐城市艾菲尔蛋糕居巢路店、桐城市文昌街道艾菲尔蛋糕店及艾菲尔蛋糕店门店上方广告牌广告收入总资产中52%的股份转让于姚春林、姚张兵。之后，又口头约定将艾菲尔大润发蛋糕店纳入合伙资产之中。五家蛋糕店作价130万元，预交房租押金等作价38万元，合计168万元，姚张兵出资336000元取得合伙资产20%的股份，另一合伙人姚春林出资537600元取得合伙资产32%的股份。同时约定，合伙期限为十年，自2013年6月1日起，至2023年5月31日止；2013年6月1日后，合伙人注册成立“桐城市艾菲尔食品有限公司”；合伙期间共同决定合伙重大事项，处分合伙企业不动产及转让或处分合伙企业其他财产权利时须经全体合伙人同意。合伙期间，盈余按各自股权比例分配，汪忠意占48%，姚春林占32%，姚张兵占20%。关于债务，2013年5月31日前所有债务由汪忠意个人承担，与姚春林、姚张兵无关。合伙后债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足时，按各自股份比例承担。合伙存续期间，合伙人的出资和所有合伙人依法取得的收益均为合伙财产。关于违约责任，合伙人未经其他合伙人一致同意转让合伙财产，应赔偿其他合伙人因此而造成的全部损失。合伙人严重违反合伙协议或重大过失等导致合伙解散，应向其他合伙人承担赔偿责任。合作协议第十一条第七款约定，汪忠意负责企业管理，并承诺公司年净利润不低于60万元，否则汪忠意无条件退还姚春林出资额537600元，支付年利润26万元，退还姚张兵出资额336000元，支付年利润15万元。合伙协议正式签订后，姚张兵与另一合伙人姚春林按协议中约定的日期分别缴纳了336000元、537600元出资。合伙开始后，三合伙人并未至工商管理部门办理“桐城市艾菲尔食品有限公司”工商注册登记。2013年12月19日，汪忠意在未对合伙期间经营状况进行清算，也未告知姚春林、姚张兵的情况下，私自与第三人超港公司总经理胡国训达成转让协议，所有转让店面作价115万元，加上预缴的房租、食品原料、包装材料作价38万元，所有转让资产以总价款153万元转让给第三人。协议签订当日，第三人向汪忠意支付定金20万元。2013年12月23日，第三人向汪忠意支付转让金50万元后，汪忠意、程海燕夫妇到第三人公司胡国训总经理处哭诉，要求返还艾菲尔新渡蛋糕店，经商谈，除去艾菲尔新渡蛋糕店后，最终以150万元达成转让协议。姚张兵及姚春林在发现汪忠意擅自变卖合伙资产后，向汪忠意追问转让价款，其故意隐瞒150万元交易数额，告知转让总价款为70万元。2013年12月24日，姚张兵及姚春林在不知真实交易情况下，与汪忠意达成一份协议，该协议约定：“汪忠意、姚春林、姚张兵三人同意将艾菲尔蛋糕店所有门店转让给超港烘焙企业（注：即黄山市超港食品公司），转让前所有债务由汪忠意个人承担，与姚春林、姚张兵无关。转让费不低于70万元，分给汪忠意23万元，分给姚春林、姚张兵47万元。如高于70万元，每10万元分给汪忠意3万元，按比例推算，姚春林、姚张兵分7万元。经三方同意，转让款由超港公司转给每个人银行账户”。之后，姚张兵及姚春林询问第三人，得知转让金为150万元，遂向第三人提出交涉，“艾菲尔”蛋糕店为三人合伙财产，非汪忠意个人财产，同意以150万元价格转让所有蛋糕店，并请求第三人停止向汪忠意支付转让金余款。2014年1月3日、1月9日，姚春林与第三人公司法律顾问及第三人公司胡国训总经理商谈转让问题未果。2014年1月17日，第三人在明知转让资产存在合伙人的情况下，再次与汪忠意达成转让协议，以120万元的价格受让所有蛋糕店，并已实际取得上述资产。2014年1月22日，在桐城市劳动局劳动监察大队的干预下，第三人从转让金余款中支付蛋糕店前期拖欠工人工资89813元、艾菲尔小广场蛋糕店、艾菲尔居巢路蛋糕店门面装修款4万元。2014年1月23日，汪忠意在第三人营业门店内以服毒相威胁，要求第三人继续付款，第三人通过汪忠意指定账号向案外人许震汇款15万元。2014年1月23日，姚张兵诉至法院，请求判令：一、解除原、被告之间合伙协议；二、被告及第三人支付原告转让费396200元。
原审另查明：汪忠意与程海燕系夫妻关系，合伙前，夫妻共同经营上述蛋糕店。2014年1月28日，原审法院根据原告的申请追加程海燕为共同被告。
原审认为：原告姚张兵与被告汪忠意之间签订了合伙协议，并按照协议要求缴纳了个人出资，约定了盈余分配，原、被告之间合伙关系成立。尽管合伙协议第十一条第七款约定的“汪忠意承诺公司年净利润不低于60万元，否则汪忠意无条件退还姚春林出资额537600元，支付年利润26万元，退还姚张兵出资额336000元，支付年利润15万元”内容显失公平，但是协议中其它条款均符合法律规定。第三人仅凭此条款推定原、被告之间名为合伙实为高息借贷的理由不够充分。另，我国法律并未规定个人合伙必须经过工商登记，第三人以合伙未经工商登记否定姚春林、姚张兵、汪忠意三人之间为合伙关系理由亦不能成立。汪忠意与第三人签订第一份转让协议时，汪忠意未告知原告，同时故意向第三人隐瞒了与他人合伙事实，第三人此时不知晓有合伙人存在。原告在发现汪忠意擅自处置合伙资产后，对第一份协议给予了追认，同意以150万元的价格转让合伙资产，并以合伙人身份与第三人就蛋糕店资产转让问题有过多次交涉。2014年1月3日、1月9日的录音光盘内容充分证明了第三人明知受让资产有合伙人这一事实。汪忠意与第三人签署第二份资产转让协议，因此前原告与第三人有过多次交涉，第三人已明知姚张兵、姚春林是合伙人，所转让资产非汪忠意个人财产，仍与汪忠意达成协议，将受让价由150万元降至120万元，该行为直接侵害了姚春林、姚张兵的合法权益，因此关于转让总价款的调整对原告不产生约束力，第三人受让合伙资产的总价值仍应确定为150万元。第三人在明知其受让财产为姚张兵、姚春林、汪忠意三人合伙资产的情况下，除去先前支付汪忠意70万元外，仍继续支付了三笔款项，其中：支付蛋糕店前期拖欠工人工资89813元、蛋糕店门面装修款4万元、通过汪忠意指定账号向案外人许震汇款15万元。前两笔款项为第三人代为支付原、被告合伙期间的对外共同债务，后一笔15万元款项系第三人应被告要求向案外人支付，三笔款项均应认定为第三人向汪忠意支付的转让金。本案中，转让总价款按150万元计算，扣除第三人代付工人工资89813元、门面装修款40000元及预留保证金100000元后，此次可用于分配的转让金总价款为1270187元。按姚春林、姚张兵、汪忠意三人商定的分配比例，转让款70万元中，汪忠意分得23万元，姚春林、姚张兵分得47万元。超出70万元部分，每10万元，分给汪忠意3万元，分给姚春林、姚张兵7万元，此次转让，汪忠意应分得401056.10元（230000＋570187×30%），姚春林应分得534849.78元{（470000＋570187×70%）×32%÷52%}，姚张兵应分得334281.12元{（470000＋570187×70%）×20%÷52%}。至2014年1月23日止，汪忠意已从第三人处实际收取85万元转让金，按照2013年12月24日原、被告达成的协议，汪忠意只能分得其中的401056.10元，两比汪忠意应退出448943.90元，其中276273.16元应付姚春林，172670.74元应付姚张兵。至起诉时止，第三人已实际支付转让金979813元（700000＋89813＋40000＋150000）元，扣除预留保证金100000元，仍有420187（1500000-1079813）元须支付，其中应付姚春林258576.62元，应付姚张兵161610.38元。综上，姚张兵就原、被告及姚春林之间存在合伙关系、汪忠意违反合伙协议擅自处置合伙资产、“艾菲尔蛋糕店”资产转让金分配比例及第三人超港公司明知“艾菲尔蛋糕店”系合伙资产仍与汪忠意签订“资产转让协议”、被告程海燕与汪忠意系夫妻关系，汪忠意在合伙中的出资属家庭共同财产投资，程海燕应对汪忠意的债务清偿负有连带责任等事实提供了足够证据加以证明，予以确认。由于汪忠意的违约行为已实际导致合伙解散，原、被告双方在庭审中均表示同意解除合伙关系，对此应予以确认。按照原、被告之间达成的转让金分配协议，此次可用于分配的总价款1270187元中，汪忠意、程海燕夫妇只能享有401056.10元，其多收取的448943.90元款项应返还姚春林、姚张兵。第三人超港公司作为合伙财产的受让方，对仍未支付的转让金420187元负有向姚春林、姚张兵支付的义务。故对姚张兵诉请汪忠意、程海燕及第三人超港公司给付转让金396200元中的合理部分334281.12元（其中，汪忠意、程海燕给付172670.74元，超港公司给付161610.38元），予以支持，超出的61918.88元部分，予以驳回。汪忠意关于原告要求给付的转让金数额过高的辩称意见予以采纳。超港公司请求法院驳回姚张兵对其诉请的述称意见缺少事实根据和法律依据，不予采纳。鉴于本案姚张兵诉请的是解除合伙协议及合伙资产转让金给付问题，并未要求对合伙期间盈亏进行清算，也未诉请因汪忠意违约处置合伙资产要求其赔偿损失，按照不告不理原则，上述问题不在本次审理范围。案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十二条、第三十五条、第五十八条第四款、第六十条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告姚张兵与被告汪忠意及姚春林之间的合伙协议；二、被告汪忠意、程海燕夫妇给付原告姚张兵转让金172670.74元；三、第三人黄山市超港食品有限公司给付原告姚张兵转让金161610.38元。上述第二、第三项给付款项须于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费7243元，由姚张兵负担1131元，汪忠意、程海燕和第三人黄山市超港食品有限公司各负担3056元。
姚张兵不服上述判决上诉称：超港公司明知受让资产有合伙人，汪忠意的合伙出资已经全部收回、尚未支付的转让款不足以支付上诉人的合伙出资，上诉人与超港公司因此发生争议处理未果的情况下，仍然撇开上诉人与汪忠意重新签订协议，将受让价由150万元降至120万元，随后又向案外人许震支付转让金15万元，损害了上诉人的合伙权益。超港公司应对侵害上诉人合法权益的行为承担相应的法律责任。一审判决认定汪忠意以服毒相威胁、以致第三人向案外人许震汇款15万元，没有事实依据。且这一认定也不能成为超港公司损害上诉人合伙权益的免责理由。请求二审法院依法改判，即在原审判决的基础上，判决超港公司与汪忠意、程海燕共同给付上诉人57692.30元（150000÷52%×20%）。
超港公司不服上述判决上诉称：一、合同具有相对性，上诉人与汪忠意间的资产转让合同依法成立，人民法院在审理案件中无权擅自“调整”合同价款。二、上诉人应属于无独立请求权的第三人，不应单独承担法律责任。三、一审判决认定姚张兵与汪忠意间属于合伙关系证据不足，本案明显是“名为合伙实为借贷”。四、原判查明的事实与判决理由中，均没有所谓合同无效或者部分无效的表述，但却适用了《民法通则》第五十八条第四款及第六十条，适用法律不当。五、对比先后两份协议，因为转让时间由原先的2013年12月19日延误至2014年1月17日，中间产生的房租费损失，原材料、包材已经实际消耗并未转让给上诉人，转让标的由原来的五家店一家工厂变为四家店，明显存在合理差价。一审庭审过程中，无论是姚张兵还是汪忠意均认可这一事实。《资产转让协议》实际履行过程中，艾菲尔蛋糕店转让之前销售的消费卡、艾菲尔蛋糕店经营期间发生的电费、电话费、上诉人并未实际取得的乐字号蛋糕店转让价款、资产少了POS机二台、柜式空调，以及上诉人缴纳的8万元保证金应当从转让款中扣除。一审法院也意识到由于履行时间的变动和转让标的变化产生的合理价差，但仍认定转让标的为150万元，属于认定事实错误，依法应予改判。
姚张兵针对超港公司的上诉答辩称：2013年12月19日《转让协议》、超港公司与汪忠意在履行交接过程中达成的150万元转让价款的约定合法有效，应当依法履行。2014年1月17日《资产转让协议》因损害合伙人利益而无效。超港公司因履行不当造成的履行迟延损失，应当责任自负。上诉人上诉提出的款消费卡款、电费、电话费，少了POS机、空调等因其在原审既没有主张也没有提交证据予以证明，应驳回其上诉。乐字号蛋糕店系转让协议约定的转让标的物，上诉人主张扣除对应的转让价款9166元，于法无据。请求驳回上诉人的上诉请求。
超港公司在二审向本院提供了以下证据：
一、消费卡复印件若干，证明：超港公司接手艾菲尔蛋糕店之前的消费卡186555.30元应当从转让款中扣除。
二、电信费、电费发票5张，证明：艾菲尔蛋糕店转让之前经营期间发生的电话费、电费11037.72元，由超港公司代缴，应当在转让款中扣除。
三、转账凭证，证明：桐城市人民法院保全了艾菲尔旗舰店中已经转让的机器设备，超港公司提供8万元的现金担保。
四、房屋租赁合同一组，证明：2013年12月19日签订的转让协议及2014年1月17日签订的资产转让协议因间隔一个月，旗舰店房屋实际损耗为24292元，存在合理价差应当扣除，2014年4月1日前资产转让协议尚在履行过程中，未履行完毕。
五、艾菲尔仓库盘点明细表，证明：2013年12月19日签订的转让协议中约定的转让原材料等价值140390.544元，被汪忠意在实际经营过程中消耗，并未向超港公司移交，应当在转让款中扣除。
姚张兵质证意见为：证据一消费卡不具有证据的三性，一审判决也已经扣除了10万元作为保证金；对证据二真实性无异议，但其中后半个月是双方交接过程中发生的，根据协议的约定这是属于履行过程中发生的费用，责任应由履行方自负；对证据三真实性无异议，但是与本案无关，且这8万元不是损失；证据四、超港公司持有房屋租赁合同充分证明了房屋、店面已经全面交付，延迟一个月交付的责任应当由超港公司承担；证据五仓库盘点明细系超港公司自行制作，不具有证据三性，同时证明物品已经交付。
本院认证意见为：因超港公司提供的上述证据，系证明其与汪忠意履行《资产转让协议》中应扣除的合理差价，不属本案审查范围，故不予确认。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点是姚张兵向超港公司主张权利、超港公司要求对履行《资产转让协议》中产生的差价予以扣除是否具有法律依据以及合伙协议应否解除。
姚张兵及姚春林与汪忠意共同签订《桐城市艾菲尔食品有限公司股份合作协议》，并按照协议约定缴纳了个人出资，约定了盈余分配，原审认定双方合伙关系成立，具有事实和法律依据。超港公司主张姚张兵与汪忠意是“名为合伙实为借贷”的关系，证据不足，不予支持。在合伙期间，汪忠意虽擅自将合伙资产转让给超港公司，但事后得到合伙人认可，故姚张兵要求分配合伙财产，应予以支持。由于本案合伙财产的分配是基于资产受让方超港公司支付的价款，本案超港公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其向合伙人承担的是《资产转让协议》中确定的给付义务。因三合伙人共同签订的合作协议中明确汪忠意系合伙负责人，根据法律规定，合伙负责人的行为对全体合伙人发生法律效力。本案中，汪忠意先后两次与超港公司达成合伙财产转让协议，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，故应认定2014年1月17日汪忠意与超港公司达成的以120万元对价处置合伙财产的协议是对前一份协议的变更。法律规定，依法成立的合同受法律保护，对合同双方均具有约束力。故在姚张兵等合伙人未依法行使撤销权或主张确认协议无效的情形下，该份变更后的协议仍存在且具有法律效力。原审法院依据第一份《资产转让协议》，判令超港公司向姚张兵支付转让金，混淆了法律关系，依法应予纠正。超港公司上诉提出在协议履行过程中发生了其他诉讼，因迟延履行发生的合理差价应予以扣除，因超港公司主张的权利属履行《资产转让协议》过程中发生的争议，与本案不属同一法律关系，亦不属本案审查范围，故超港公司的该项上诉请求，依法不予支持。超港公司在履行《资产转让协议》过程中，按照汪忠意的要求向案外人支付的15万元，应认定为是超港公司向汪忠意支付转让款，姚张兵主张超港公司向案外人支付该款，侵犯了其合法利益，要求超港公司与汪忠意、程海燕另给付57692.30元，不予支持。从超港公司履行《资产转让协议》的具体情况来看，其实际支付转让款979813元，尚欠合伙体转让款亦是客观事实。从合伙体内部来看，其中的129813元垫付了合伙债务，而剩余的85万元应是合伙财产的对价款，应为全体合伙人共同共有，汪忠意占有该85万元缺乏法律依据，根据合伙人商定的分配比例，汪忠意应分得275000元（230000＋150000×30%），姚春林应分得353846.15元{（470000＋150000×70%）×32%÷52%}，姚张兵应分得221153.85元{（470000＋150000×70%）×20%÷52%}。对超港公司尚欠的资产转让款，由合伙人向其主张权利后再行分配。因作为合伙财产之一的“艾菲尔新渡蛋糕店”未转让超港公司，且合伙体的债权债务尚未全部清算，故一审法院判令解除合伙协议不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省桐城市人民法院（2014）桐民二初字第00072号民事判决第一、三项，即：解除原告姚张兵与被告汪忠意及姚春林之间的合伙协议；第三人黄山市超港食品有限公司给付原告姚张兵转让金161610.38元，上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。
二、变更安徽省桐城市人民法院（2014）桐民二初字第00072号民事判决第二项，即：被告汪忠意、程海燕给付原告姚张兵转让金172670.74元，为原审被告汪忠意、程海燕于本判决生效后十日内给付上诉人姚张兵转让金221153.85元。
三、驳回上诉人姚张兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7243元，由姚张兵负担3187元，汪忠意、程海燕负担4056元；二审案件受理费1242元，由姚张兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张勤勤
审 判 员 陈澜竞
代理审判员 甘 丹
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 丁 俊
附《中华人民共和国民事诉讼法》条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。