浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3834号
上诉人（原审被告）：施学军，男，1966年1月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：丁志坚，浙江国权明达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕越，浙江国权明达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：东阳市德诚墙材有限公司，住所地：浙江省东阳市南溪茶园。
法定代表人：杨成德，执行董事。
委托诉讼代理人：陈大为，浙江星耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金志成，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人施学军因与被上诉人东阳市德诚墙材有限公司（以下简称德诚墙材公司）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第7525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
施学军上诉请求：撤销原判，依法驳回德诚墙材公司的诉讼请求。事实和理由：一、双方当事人虽于2005年11月30日订立了《经营权承包合同》，但因土地、厂房等无法过户登记在德诚墙材公司名下而无法开展经营活动，故经该公司三名股东协商，决定用德诚墙材公司所有的机器设备投资成立合伙企业东阳市南溪建材厂，德诚墙材公司不再经营，也不再履行承包合同。因此，在2006年年检时未申请上一年度年检。这是公司三名股东同时也是合伙企业三名合伙人的共同意思表示。2006年4月19日合伙企业成立后，在德诚墙材公司注册登记的场地上（包括土地、厂房）及原公司的机器设备均由东阳市南溪建材厂使用并开展经营活动。原审并无证据证明德诚墙材公司一直持续经营，故不存在承包合同已实际履行的事实。二、退一步讲，施学军承包的是德诚墙材公司的企业经营权，并不仅仅是企业的财产使用权。德诚墙材公司于2006年11月份被吊销营业执照，依法不能继续开展经营活动，在无经营资格的情况下，施学军不再履行承包合同不构成违约。原审认定施学军违约没有法律依据。三、事实上，施学军并未向德诚墙材公司交纳承包款。德诚墙材公司称施学军截止2012年9月1日止的承包款均按期交纳，没有证据证明。根据承包合同约定，若施学军未按约支付承包款，则合同亦早已终止，不应继续履行。德诚墙材公司的诉请没有事实和法律依据。四、原审认定双方签订的承包合同合法有效有误。德诚墙材公司是特种行业，其经营资质必须取得开矿许可证，而德诚墙材公司在发包时未取得该证，依法不能从事生产经营活动。故双方签订的承包合同违反了法律强制性规定，应认定无效。
被上诉人德诚墙材公司辩称，一、设立东阳市南溪建材厂是为了与土地使用权证上的名称保持一致，方便日后办理过户手续，而非为了经营。且德诚墙材公司的财产也未转移给东阳市南溪建材厂。二、吊销未注销并不丧失民事主体资格，且德诚墙材公司在原审中提交的判决书可以证实，在吊销后施学军仍以德诚墙材公司名义经营。三、施学军确实未向杨成德及德诚墙材公司交纳承包款，2012年之前的承包款系因施学军与杨成德之间还有案外九如堂砖瓦厂的承包协议，而该砖瓦厂是承包给杨成德，双方就该承包款进行了抵销。若施学军在本案中不予承认，将保留向其主张承包款的权利。四、东阳市国土资源局已经证明德诚墙材公司持有开矿许可证，有明确的证号，且当时处于换发之中。实际上，施学军的上诉理由，原审在认定事实与说理部分均已作出答复。综上，原审判决事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
德诚墙材公司向原审法院起诉请求：判令施学军立即返还德诚墙材公司公章及账册；判令施学军支付拖欠的承包款210万元并赔偿利息损失（自2012年9月1日算至2015年8月31日为210万元，其中30万元自2013年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止，70万元自2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止，70万元自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止，40万元自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止）。原审审理期间，德诚墙材公司申请撤回第一项要求施学军立即返还公司公章及账册的诉讼请求。
原审法院认定事实：2002年底，杨成德、杜方平、施学军通过拍卖的方式获得了东阳市南市街道办事处办的东阳市南溪建材厂（集体企业）的资产（包括土地、厂房），当时该厂的土地未办理使用权证。2005年4月15日，杨成德、施学军及杜某签东阳市德诚建材有限公司章程一份，约定三名股东以实物出资，设立东阳市德诚建材有限公司，注册资本为50万元，其中杨成德占50%、施学军占20%、杜某占30%。同日，东阳荣东联合会计师事务所出具了验资报告，三名股东的实际物出资全部到位，验资事项说明中载明对股东超出注册资本的出资作为资本溢价记入资本公积金。为办理德诚墙材公司的工商登记，2015年4月21日，东阳市南市街道办事处出具了证明一份，内容为：德诚墙材公司系我办事处南溪建材厂的拍卖企业，现因产权过户手续未办理，有限公司办公、经营的所有房产属该公司所有。2005年5月13日，德诚墙材公司成立，杨成德为公司法定代表人，住所：东阳市南溪茶园（原集体企业东阳市南溪建材厂所在地），经营范围为制造、销售页岩空心砖、国标砖。2005年11月30日，德诚墙材公司（发包方）与施学军（承包方）签订《东阳市德诚墙材有限公司经营权承包合同》一份，该合同由双方当事人签章确认，并同时由杨成德、杜方平、施学军以股东的身份签字确认，合同明确德诚墙材公司系杨成德、杜方平、施学军共同投资创立，总投资为人民币755.65万元，共分10股，其中杨成德占5股，杜某占3股，施学军占2股。合同约定：一、德诚墙材公司由施学军承包经营，承包经营期限自2006年2月1日至2021年2月1日止，共15年；二、2006年2月1日至2007年2月1日的承包款为75万元，2007年2月1日之后的承包款为每年100万元，每年承包款分六次平均支付（每次支付二个月的承包款），即不超过2月5日、4月5日、6月5日、8月5日、10月5日、12月5日，前五年累计二次逾期支付承包款视为违约。承包期限内后十年，每年承包款支付不能逾期二次，否则视为违约，承包款由承包方主动打入杜某、杨成德指定账号；三、承包人以其持有的股份的一股（即75.565万元）作为履行本合同的保证金；……九：承包方违反本合同第二条第2款或承包人单方要求终止本合同，则承包保证金作为违约金（每股75.565万元），按3:5比例支付给杜某、杨成德，作为中途违约赔偿。逾期未付的承包款照付，如果承包款不能兑现，应从承包人剩余的股金中等值按3:5比例扣给杜某、杨成德。承包方所投入的所有动产不动产、成品、半成品、原材料等，都归发包方所有（动产包括由承包方购置的承包方购置的推土机、装载机、挖机和运输车辆），承包方从违约之日起十日内，将经营权移交给全体股东。承包方逾期不主动移交，视为强行经营，按当年承包款加倍计算和支付，当违约发生时，对承包款、承包保证金的支付方式，由发包方股东杜某、杨成德选择以股份抵扣或现金支付；合同还约定了其他相关权利义务。2005年12月1日，德诚墙材公司将公司的财产，包括机器设备59台、工作车辆30辆、30门轮窑两座、钢棚材料5.5个（4个已搭好）等移交给施学军占有使用，并由施学军在财产清单上注明“已接受”后签字确认，同时由德诚墙材公司加盖公章确认。2006年1月19日，德诚墙材公司所在的地块办理了土地使用权证，登记的权利人为东阳市南溪建材厂，单位性质为集体企业，权属性质为集体土地使用权，用途为工业，使用权类型为批准拨用，面积23668.5平方米。2006年3月20日，东阳市南市街道办事处出具了证明一份，内容为：东阳市南溪建材厂系南市街道办所有的集体企业，2003年改制后，于2006年1月19日做了集体土地使用权证，但厂房和生活用房未做房产证。2006年4月18日，杨成德、施学军及杜某签订东阳市南溪建材厂合伙协议书一份，约定：合伙企业的名称：东阳市南溪建材厂，经营场所：东阳市南市茶园村；出资金额为人民币50万元，其中合伙人杨成德以设备出资，折合人民币25万元，在2006年3月15日之前交清，合伙人施学军以设备出资，折合人民币10万元，在2006年3月15日之前交清，合伙人杜某以设备出资，折合人民币15万元，在2006年3月15日之前交清。同时协议约定了其他相关权利义务。2006年4月19日，东阳市南溪建材厂（普通合伙）成立。合伙企业成立后，施学军以合伙企业的名义经营生产，但生产所需的经营场所，机器设备还是德诚墙材公司原来的场地、设备。2006年11月30日，东阳市工商行政管理局作出了吊销处罚决定书，认为东阳市德诚建材有限公司未依法进行年检，决定吊销该公司的营业执照。原审法院认为，德诚墙材公司申请撤回第一项诉讼请求，系其对自身权利的处分，对此，予以准许。本案争议的焦点在于涉案经营权承包合同有无履行。德诚墙材公司的注册资本虽然只有50万元，但是根据验资报告显示各股东对德诚墙材公司的出资是远超过50万元的，涉案经营权承包合同由德诚墙材公司及三股东的签章确认，当中亦明确三股东对德诚墙材公司的总投资为755.65万元，因此经营权承包合同约定的承包费并非明显的不合理；合同签订后，德诚墙材公司即向施学军交付了公司的财产，当中涉及了机器设备59台、工作车辆30辆、30门轮窑房两座、钢棚材料5.5个（4个已搭好），上述设备、车辆、窑房、钢棚至今仍在施学军的控制下以东阳市南溪建材厂的名义生产；从涉案经营权承包合同约定的双方义务来看，德诚墙材公司履行的义务就是将公司的财产（包括生产场所、及其设备等）交付给施学军使用，而施学军履行的义务是按约定交付承包金、组织生产经营、支付税费等等，施学军支付的承包费实质上就是其使用德诚墙材公司财产进行生产盈利而要支付的对价，因此，根据上述论证，德诚墙材公司已经履行了涉案经营权承包合同的义务，施学军也应当履行支付承包金的合同义务。施学军认为，德诚墙材公司交付的财产已经注入到后成立的东阳市南溪建材厂（合伙企业）名下。对此原审法院认为，德诚墙材公司作为有限责任公司，具有独立的法人人格、独立的财产，根据德诚墙材公司成立的验资报告及三股东签字确认的涉案经营权承包协议，三股东已经投入到德诚墙材公司的财产是属于德诚墙材公司所有的，独立于三股东的个人财产，而后成立的东阳市南溪建材厂虽也是三股东设立的合伙企业，但没有任何证据显示原属于德诚墙材公司的财产已经注入到该合伙企业当中，根据合伙协议，该合伙企业是由三股东以机器设备的方式出资的，出资总额为50万元，但并没有证据证明三股东究竟以什么机器出资以及出资是否到位，因此施学军的该项主张不能成立。施学军认为，德诚墙材公司在2006年11月份已经被吊销营业执照，因此涉案的承包经营合同终止履行。对此原审法院认为，德诚墙材公司因未年审被吊销营业执照，涉案经营权承包协议虽没有规定年审义务应当由哪一方履行，德诚墙材公司系法人，与自然人不同，其属于拟制人格，履行相关行为要通过公司的控制人来实现，涉案的经营权承包合同履行后，德诚墙材公司的实际控制人是作为承包人的施学军，因此办理公司年检是施学军的义务；德诚墙材公司未办理年检被吊销营业执照是相关部门行政管理上的处罚行为，公司被吊销营业执照后进行的民事经营活动并不必然认定为无效，只是要承担行政管理上的相关责任，因此德诚墙材公司被吊销营业执照并不必然导致涉案承包经营合同终止履行；实际上，施学军还是一直在使用德诚墙材公司的财产进行生产经营，涉案承包经营合同仍然一直处于合同履行的状态，故施学军的该项主张亦不能成立。综上所述，涉案的经营权承包合同系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效。合同签订后，德诚墙材公司依约将公司的财产交付给施学军进行生产经营，施学军应当按约履行支付承包金的义务。虽然德诚墙材公司在2006年被吊销了营业执照，但双方当事人并未解除合同，而是继续使用德诚墙材公司的财产经营生产经营，至于施学军在之后以东阳市南溪建材厂的名义经营，并不影响涉案经营权承包合同的履行。合同约定自2007年2月1日起每年的承包费为100万元，每年分六次平均支付（每次支付二个月的承包费），即不超过2月5日、4月5日、6月5日、8月5日、10月5日、12月5日。德诚墙材公司自认2012年9月1日前的承包费施学军已付清。同时德诚墙材公司主张施学军自2012年9月1日起每年支付承包费30万元到股东杜某处，但施学军否认其每年支付承包费30万元到杜某处的事实，且杜某在出具证明时也未就该事情作出表态，本案中德诚墙材公司对该部分费用未举证证明、也未向施学军主张该部分费用，鉴于以上情况，本案对该部分费用不予处理。综上可认定：自2012年9月1日起至2013年1月31日止施学军尚欠德诚墙材公司的承包费为291667元；自2013年2月1日起至2014年1月31日施学军欠德诚墙材公司的承包费为70万元；自2014年2月1日起至2015年1月31日止施学军欠德诚墙材公司的承包费为70万元；自2015年2月1日至2015年8月31日止施学军欠德诚墙材公司的承包费为408333元。因此，德诚墙材公司要求施学军支付自2012年9月1日起至2015年8月31日止的承包款210万元的诉请，予以支持。德诚墙材公司要求施学军赔偿利息损失（其中30万元自2013年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止，70万元自2014年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止，70万元自2015年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止，40万元自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行日止）的诉讼请求，原审法院认为，德诚墙材公司自认施学军已支付给杜某每年30万元的承包费部分应认定为支付先到期的承包费，因此，根据双方合同约定，施学军应于每年的2月5日前支付二个月的费用（为100万元÷12个月×2个月=166667元），以此类推，对德诚墙材公司要求赔偿利息诉请合理合法部分，予以支持，即其中125000元自2013年2月1日起，166667元自2013年2月6日起，533333元自2014年2月1日起，166667元自2014年2月6日起，533333元自2015年2月1日起，166667元自2015年2月6日起，408333元自2015年11月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、施学军于判决生效后十日内支付德诚墙材公司承包款人民币210万元并赔偿利息损失（其中125000元自2013年2月1日起，166667元自2013年2月6日起，533333元自2014年2月1日起，166667元自2014年2月6日起，533333元自2015年2月1日起，166667元自2015年2月6日起，408333元自2015年11月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回德诚墙材公司的其他诉讼请求。如果施学军未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由施学军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人施学军提供证人杜某的证言一份，证明双方签订的承包合同没有实际履行。被上诉人德诚墙材公司质证认为，证人证言不应采纳。1.证人证言不属于法律上的新证据，不应采纳。2.证人证言基本不客观，双方是在2002年投资，根据承包协议，投资款将近800万元，杜某占30%，出资240万元左右，这在2002年是一笔巨款，对现在而言也是一笔非常大的款项。杜某认为是合伙人，但对经营状况一概不知，对经营效益漠不关心，对分红方式毫不知情，显然与常理不符。3.杜某的证言中有一点接近客观事实，即整个经营均由施学军负责，杨成德、杜某均未参与，这与三方约定的承包协议相吻合。4.施学军在原审中称没有给杜某钱，但杜某又称给过钱，双方陈述相矛盾。5.杜某与施学军之间存在利害关系，杜某称钱是施学军夫妇支付，若双方关系闹僵，有可能影响款项支付，故其证言显失客观。6.杜某称承包协议终止、公司财产转移只是口头说说，缺乏依据。对上述证据，本院经审查认为，德诚墙材公司对杜某的证言提出了异议，而施学军也未提供其他证据佐证，结合双方当事人与证人之间的关系以及证人亦确认其并未参与上诉人亦或是东阳市南溪建材厂经营的事实，仅凭该份证人证言不足以证明上诉人的证明目的，故本院不予确认。
本院对原判认定的“2005年4月15日，杨成德、施学军及杜某签订东阳市德诚建材有限公司章程一份，约定三名股东以实物出资，设立东阳市德诚建材有限公司”、“2006年11月30日，东阳市工商行政管理局作出了吊销处罚决定书，认为东阳市德诚建材有限公司未依法进行年检”不予认定，另认定为“2005年4月15日，杨成德、施学军及杜某签订东阳市德诚墙材有限公司章程一份，约定三名股东以实物出资，设立东阳市德诚墙材有限公司”、“2006年11月30日，东阳市工商行政管理局作出了吊销处罚决定书，认为东阳市德诚墙材有限公司未依法进行年检”，本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案经营权承包合同系双方当事人的真实意思表示且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定有效正确，本院予以确认。施学军虽主张案涉合同未实际履行，但未提供充分证据证明，且德诚墙材公司也不予认可。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项关于“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，现施学军未能举证证明其主张的事实，依法应承担举证不能的不利后果。至于施学军提出的德诚墙材公司在2006年11月份之后未再经营的主张，结合德诚墙材公司在原审中提供的东阳市人民法院（2009）东商初字第1093号民事判决书，可以确认施学军在2007年至2008年间曾以德诚墙材公司的名义从事经营活动的事实，故施学军的上述主张与在卷证据查明的事实相矛盾，本院不予采信。另，施学军关于德诚墙材公司在发包时未取得开矿许可证的主张，亦缺乏证据支持，本院不予采信。综上，根据现有证据，原审对本案的实体处理并无不当，施学军的上诉请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人施学军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年十二月十六日
代书 记员 周莹莹