贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3493号
上诉人（原审被告）：贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司。
负责人：李江，经理。
委托诉讼代理人：罗帅，贵州子尹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赤水市钢强建材经营有限责任公司。
法定代表人：唐弘杰，经理。
委托诉讼代理人：李庆国，赤水市中心法律事务所法律工作者。
原审被告：贵州中工建筑安装工程有限公司。
法定代表人：钱国富，执行董事。
委托诉讼代理人：罗帅，贵州子尹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：舒宏禄，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司(以下简称贵州中工建筑习水公司)因与被上诉人赤水市钢强建材经营有限责任公司(以下简称赤水钢强建材公司)及原审被告贵州中工建筑安装工程有限公司(以下简称贵州中工建筑公司)买卖合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2018）黔0381民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贵州中工建筑习水公司上诉请求：1、撤销原判，改判货款473880.50元、诉讼产生的代理费12000元不由上诉人承担；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1、根据一审中本案双方提供的证据，上诉人于2017年10月1日与被上诉人签订《钢材购销合同》，签订后上诉人从中国工商银行的账户向被上诉人公司账户转款2910826.8元，有被上诉人出具的发票为据。合同履行期间内，被上诉人给上诉人运了1651195.3元的钢材，被上诉人实际下欠上诉人1259631.5元的钢材。上诉人在一审庭审中提出要求保留1259631.5元的钢材款，待上诉人需要钢材时，被上诉人需继续履行合同，为上诉人运1259631.5元的钢材以抵账。2、一审程序错误。被上诉人在一审中提交的证据只能证明其为上诉人运了1651195.3元的钢材，且运钢材是与上诉人直接联系的。被上诉人在一审中提交的双方签订的合同上面没有罗应林的签名，本案也没有上诉人委托罗应林负责《钢材购销合同》的依据，上诉人从未要求过被上诉人向罗应林、杨德梅、罗应雄、陈远琪支付1566287.82元，且罗应林也没有资格要求被上诉人付款。被上诉人向案外人转款，与上诉人没有直接关系。3、一审判决定性错误。本案双方签订合同后，上诉人提前支付钢材款，被上诉人实际下欠上诉人钢材款1259631.5元，上诉人没有违约。被上诉人在本案诉讼过程中没有联系上诉人的负责人，没有与上诉人调解协商，双方没有对实际的钢材运输款差欠进行结算，根据双方签订合同第十条的约定，上诉人没有违约，一审适用法律错误。综上，请二审法院查明事实，作出公正合理的判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人赤水钢强建材公司二审答辩称，涉案合同是由罗应林与唐弘杰经办签订的，在合同的实际履行过程中是由罗应林与唐弘杰对货物的规格以及收款付款等事项进行沟通和协商的，本案双方的账务往来其已经在一审中提交的申明上列明了，应当以此为准，罗应林应当是上诉人项目部的负责人。
原审被告贵州中工建筑公司二审未作陈述。
赤水钢强建材公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付尚欠原告钢材款473880.50元以及违约金，违约金从逾期未支付货款起每日按欠款总额的3‰计算，支付至付清货款止，现已产生违约金80000元；2、依法判决被告支付原告诉讼代理费12000元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实:原告赤水钢强建材公司(供方)与被告贵州中工建筑习水公司(需方)于2017年10月1日签订《钢材购销合同》，合同主要内容：赤水钢强建材公司向被告贵州中工建筑习水公司供应钢材，价格随行就市，以实际提货数量结算，实际检斤交付，正负偏差千分之三为合理范围，先检后用；钢材款结算实行壹票制(增值税专用发票)结算，付款以送货单为准，货到工地当日支付，以银行转账、现金方式支付；合同在履行过程中发生争议，由当事人双方协商解决，如协商不成，双方均可依法向合同签订地人民法院提出诉讼，起诉过程中产生的一切如诉讼费、律师费均由违约方承担；合同还对其他事项进行了约定。双方分别加盖各自公司印章。合同签订后，原告从2017年10月24日起至2017年12月11日止，共向被告贵州中工建筑习水公司承建工程习水城西客运站供应货十次，总货款为1651739.20元。在此期间，被告贵州中工建筑习水公司分五次向原告转款合计总金额2910826.80元。原告分别将被告汇款用于支付已运钢材货款1177858.70元；按照贵州中工建筑习水公司罗应林的安排，将1566287.82元分别以饶昶、冯丽个人账户向被告贵州中工建筑习水公司罗应林指定的收款人返还，其中向罗应林转款446000元、向杨德梅转款200644.61元、向罗应雄转款三次计770000元，向陈远琪转款两次计149643.21元。原告赤水钢强建材公司共开具增值税专用发票七张，总金额为3384082.66元，产生税款482014.81元，其中为转款给个人开发票产生税款166681.08元。被告贵州中工建筑习水公司实际支付货款为1177858.70元，其计算方式为：汇款总金额2910826.80元-原告已返还款金额1566287.82元-开具发票产生税款166681.08元=1177857.90元，被告贵州中工建筑习水公司尚欠原告货款为：总货款1651739.20元-实际支付货款1177857.90元=473881.30元。
一审审理中，原告于2018年1月23日提出财产保全申请，要求对被告贵州中工建筑习水公司、贵州中工建筑公司账户的银行存款60万元予以冻结、扣押，一审法院作出（2018）黔0381民初468号民事裁定书，冻结、扣押贵州中工建筑习水公司、贵州中工建筑公司账户的银行存款60万元。
一审法院认为，原、被告均是取得经营资格的合法经营主体，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原告与被告共同协商，自愿签订《钢材购销合同》是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款的规定，是有效的民事法律行为。合同的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该合同对双方当事人均有约束力，双方均应按合同法第六十条第一款的规定履行自己的义务。双方在合同中约定买卖钢材的付款方式为货到工地付款，合同签订后，原告赤水钢强建材公司按合同约定供货总货款为1651739.20元，被告贵州中工建筑习水公司分五次向原告转款合计总金额2910826.80元，原告将该款中的1566287.82元分别以个人账户向被告贵州中工建筑习水公司指定的收款人返还、扣除应缴税款166681.08元，实际已收货款金额为1177857.90元，尚有473881.30元货款未实际收到，现原告赤水钢强建材公司要求被告贵州中工建筑习水公司支付尚欠钢材款，符合合同法第一百零九条、第一百五十九条的规定，故原告赤水钢强建材公司的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，予以支持，但其主张的473880.50元少于实际未收到的货款473881.30元，视为对其诉讼权利的放弃，予以准许。原告主张由被告支付违约金，违约金计算方式为：从逾期未支付货款之日起每日按欠款总额的千分之三支付，直至付清货款止，到起诉时已产生违约金80000元。因双方在合同中没有约定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，双方在合同中约定付款方式为货到工地当日支付，原告最后一次送货时间为2017年12月11日，被告未按约定支付货款，违反合同约定，应承担支付逾期付款损失，故被告应从2017年12月11日起，以尚欠原告钢材款473880.50元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付违约金给原告。原告主张由被告承担代理费12000元，有法律服务机构出具的正式发票，且双方在合同中有明确约定，故原告的该请求，符合合同约定，予以支持。由于贵州中工建筑习水公司系贵州中工建筑公司设立的分支机构，按照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，原告请求由被告贵州中工建筑习水公司和贵州中工建筑公司承担支付责任，符合法律规定，予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司、贵州中工建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付尚欠原告赤水市钢强建材经营有限责任公司货款473880.50元，并从2017年12月11日起，以尚欠钢材款473880.50元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付违约金给原告赤水市钢强建材经营有限责任公司，直至付清全部尚欠货款止；二、被告贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司、贵州中工建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告赤水市钢强建材经营有限责任公司因诉讼产生的代理费12000元；三、驳回原告赤水市钢强建材经营有限责任公司的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费4729元，保全费3520元，两项共计8249元，由被告贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司、贵州中工建筑安装工程有限公司承担7000元，原告赤水市钢强建材经营有限责任公司承担1249元。
二审中，上诉人提交了建设工程施工合同一份、授权委托书两份、身份证复印件三份，证明涉案项目由上诉人及原审被告贵州中工建筑公司委托罗康进行现场管理并办理该项目所有事宜。被上诉人发表质证意见认为，该组证据与本案二审中上诉人与罗康当庭电话沟通时罗康所述罗应林系涉案项目总负责人的内容不一致，故对其真实性不予认可。上诉人在二审中向本院申请证人罗应林出庭作证，证人罗应林陈述了以下内容：其从事建筑业，主要负责技术，在涉案项目中，上诉人未对其进行委托或任命，但其在涉案项目中从一开始就负责技术或协调方面，被上诉人将钢材送到现场后由证人负责检验货物质量等问题；其不清楚涉案项目是由谁经办与被上诉人签订的合同，也不清楚上诉人是由谁具体负责向被上诉人支付货款的；其与罗康系亲戚关系，认识被上诉人的法定代表人唐弘杰并与唐弘杰有经济往来，其私下借钱给唐弘杰的行为与本案无关，该借贷关系在之前是有借据的，唐弘杰还清借款后借据就归还给唐弘杰了；2017年11月6日，其在赤水河边自己的车上拿了150万元的现金给唐弘杰个人作为借款，是为了帮助唐弘杰的公司进行资金周转，该150万元是用大纸箱装去的，借款当日的天气情况其记不清楚了；后来唐弘杰已经还清借款，是由唐弘杰转款给其或者其指定的人的，其与唐弘杰之间有微信聊天往来，本案一审中被上诉人提交的唐弘杰与“习水罗总”之间的电子聊天记录是唐弘杰与其之间的聊天记录，罗应雄、杨德梅、陈远琪的银行账号都是其发送给唐弘杰并指定唐弘杰把150万元欠款转账到这三人的账户上的，其中，罗应雄在涉案项目上负责协调工作，杨德梅、陈远琪没有在涉案项目上工作，罗应雄、杨德梅是证人的亲戚，陈远琪是证人的朋友。针对证人证言，上诉人发表质证意见认为，证人不是涉案项目负责人，其只是提供技术支持，不能代表涉案项目部作任何决定，证人称其与唐弘杰之间有经济往来，故不排除证人与被上诉人之间的转款存在其他经济往来的事实，证人与被上诉人之间的转款与上诉人无关。被上诉人发表质证意见认为，证人证言不属实，与事实不相符，证人关于其与唐弘杰之间存在借款关系的陈述不成立，与罗康和上诉人的代理人在之前的陈述不相符，也与证人和唐弘杰的微信聊天内容中涉及的转收款、催款、开票等内容不相符。
被上诉人在二审中提交了以下证据：第一组，照片四张，证明罗应林系涉案项目的负责人，罗应雄是涉案项目的劳务管理人员，该组证据是由被上诉人的法定代表人于二审中前往涉案项目部现场拍摄的，有手机照片为证；第二组，中银富登村镇银行企业网银电子回单一份，证明被上诉人受罗应林的指示于2017年11月13日向上诉人转款60万元，该证据系被上诉人在网上银行系统中自行打印出来的，可查询相关记录。针对被上诉人提交的第一组证据，上诉人对其三性均有异议，认为照片上没有加盖上诉人的公司印章；针对被上诉人提交的第二组证据，上诉人对其真实性有异议，认为该证据没有加盖银行印章或经银行经办人员签字确认。
一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人向贵州中工建筑习水公司罗应林指定的收款人转款共计1566287.82元能否认定为涉案钢材款的返还。
关于罗应林的身份问题。本案中，上诉人认可罗应林系其公司管理人员，且其委托诉讼代理人在二审接待中曾向涉案项目现场管理人员罗康电话核实后当庭陈述罗应林系涉案项目的总负责人，结合被上诉人在二审中提交的在涉案项目部现场拍摄的“贵州省建筑施工现场农民工维权告示牌”相关照片上载明“罗应林”系“贵州中工建筑安装工程有限公司”在涉案项目中的“企业负责人”，加之罗应林作为证人在二审中出庭陈述其在涉案项目中负责技术、协调、检验货物质量等事宜，表明其在涉案项目中代表上诉人与被上诉人就涉案钢材供应事宜交往甚密。综上，上诉人的当庭陈述与被上诉人提交的照片以及证人罗应林的证言等均能够相互印证，足以认定罗应林系上诉人在涉案项目中的负责人。虽然上诉人后又辩称罗应林并非涉案项目负责人，其系委托罗康进行现场管理并办理涉案项目所有事宜，但因其在本案二审中关于罗应林身份问题的陈述前后不相一致，且其提供的建设工程施工合同、授权委托书、身份证复印件等证据均不足以推翻罗应林系涉案项目负责人之身份，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本案二审中，罗应林出庭作证称其向被上诉人的法定代表人唐弘杰提供了户名分别为罗应林、罗应雄、杨德梅、陈远琪的四个银行账户并指定唐弘杰把欠其个人的150万元借款转账到以上账户，后唐弘杰共计向以上账户转款1566287.82元，关于多出的66287.82元，罗应林称是欠款利息。本院认为，罗应林系涉案项目负责人，其与被上诉人之间在涉案钢材供应期间产生的大额经济往来通常应当认定为合同相对方之间的经济往来，若上诉人主张该大额经济往来属于罗应林与被上诉人之间的个人经济事务，上诉人应对此进行充分的举证。但本案中上诉人仅申请了证人罗应林出庭作证证明被上诉人向其转款的1566287.82元属于个人债务的清偿，并无其他证据加以佐证，不足以证明其所称的个人债务是真实存在的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由上诉人对此承担举证不能的法律后果。加之上诉人亦认可罗应林的指定收款人罗应雄系涉案项目的工作人员，杨德梅系上诉人公司财务，因此，罗应林的指定收款人亦与涉案项目存在关联。综上，涉案项目负责人罗应林指示被上诉人向罗应林、罗应雄、杨德梅、陈远琪转款共计1566287.82元的行为应当认定为其代表上诉人履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条关于“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”之规定，罗应林的该行为之后果应由上诉人以及设立上诉人的法人贵州中工建筑安装工程有限公司承担。另，就上诉人在涉案钢材供应期间支付货款的全过程来看，上诉人曾多次在被上诉人向其供应钢材后预付大额款项，且系在前期预付款项尚未抵销完毕的情况下又多次另行支付大额款项，上诉人既不认可1566287.82元属涉案钢材款的返还，又未能对前述多次预付大额款项的行为作出合理解释，上诉人的行为不符合常理及商业惯例，据此，被上诉人转款1566287.82元应当认定为涉案钢材款的返还。
关于返款已扣税款金额的问题。因被上诉人返还的款项1566287.82元不属于其已实际收到的货款金额，故因该笔款项的交易产生的税款不应由其承担，应予扣除。被上诉人开具的总金额为3384082.66元的增值税专用发票产生税款金额为482014.81元，依据该缴纳比例，1566287.82元转款的应缴税款金额应为223095.59元，但被上诉人主张的返款已扣税款金额仅为166681.08元，故被上诉人的该主张不违反法律规定。综上，上诉人共计支付货款2910826.80元，被上诉人返款1566287.82元，扣除返款扣税金额166681.08元，被上诉人实际已收货款金额为1177857.90元，尚有473881.30元货款未实际收到。被上诉人主张的473880.50元少于实际未收到的货款473881.30元，视为对其诉讼权利的放弃，予以准许。
关于上诉人是否违约的问题。本案中，双方在《钢材购销合同》中约定“付款以送货单为准，货到工地当日支付”，但上诉人在被上诉人于2017年12月11日向其供货以后一直未按约定支付货款，已构成违约，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决上诉人从2017年12月11日起以欠付钢材款为基数并以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准计算支付违约金给被上诉人，并无不当。此外，被上诉人因本案纠纷产生的代理费12000元有法律服务机构出具的正式发票，且双方在合同中对此亦有明确约定，故一审判决该12000元代理费由上诉人承担并无不当。
综上所述，贵州中工建筑习水公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9458元，由贵州中工建筑安装工程有限公司习水县分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
审 判 员 康 龙
审 判 员 胡晓波
二〇一八年七月二十四日
法官助理 马艺榕
书 记 员 魏 莱