江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1790号
上诉人（原审被告）王幸如。
委托代理人夏文平，江苏剑群律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，江苏剑群律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）常州金远药业制造有限公司，住所地金坛市南环二路168号。
法定代表人张文革，该公司总经理。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
委托代理人邹建丽，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人王幸如与上诉人常州金远药业制造有限公司（以下简称金远药业公司）劳动合同纠纷一案，金坛市人民法院于2014年7月29日作出（2014）坛民初字第1446号民事判决，上诉人王幸如、金远药业公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
金远药业公司诉称，双方签订的劳动合同和销售考核责任书中均明确约定了王幸如的业务提成中包括工资和业务费用两部分，本公司已经根据王幸如的销售业绩及业务费用票据计算制作了相应的工资表并报销业务费用。王幸如在开展业务活动过程中报销的业务费用不应认定为工资。仲裁委作出错误裁决，本公司不服该裁决，现诉至法院请求判令本公司不支付王幸如经济补偿金差额75711.62元；本案诉讼费由王幸如负担。
王幸如辩称，仲裁裁决书查明的事实和裁决的结果是正确的，我方坚持仲裁裁决的内容。本人7%的业务提成都应视为工资，应以此计算经济补偿金。请求法院驳回金远药业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2003年1月，王幸如到金远药业公司从事营销员工作，双方签订了书面劳动合同和销售考核责任书，工资约定为以销计酬，工资发放形式为银行打卡。2013年12月31日，王幸如（乙方）与金远药业公司（甲方）签订解除（终止）劳动合同协议：经双方协商一致，现甲乙双方同意解除劳动合同关系，并达成如下协议，具体如下：经双方协商一致，现甲乙双方同意解除劳动合同关系，并达成如下协议，具体如下：
1、自2013年12月31日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止；
2、甲方同意乙方签订解除（终止）劳动合同，妥善办理所有工作移交手续后支付乙方工资和补偿金；
经济补偿金发放：六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半年支付经济补偿金。根据员工入职日（买断工龄的员工2003年1月1日为最早入职日，非买断工龄员工按实际入职日计算）至解职日（2013年12月31日）之间的工作时间计算工作年限。经协商，补偿金按个人2013年1-12月平均工资元／年发放；按个人2013年12月的工资标准支付一个月的代通知费，不足最低工资标准的按最低工资标准1280元／月计算发放，在2013年12月31日前签订解除（终止）劳动合同协议的，支付个人1200元的奖励。
……。
6、本协议是解决双方之间劳动争议的所有安排和规定，双方之间不再存在其他任何劳动争议。
王幸如在协议中作出备注：“本人对此协议第六条持有异议，要求按本人2013年业务提成费用标准支付经济补偿金。否则本人保留仲裁或诉讼权利。”
2014年1月14日，王幸如向金坛市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求金远药业公司支付经济补偿金126464.25元。仲裁委作出裁决：金远药业公司支付王幸如经济补偿金差额75711.62元。金远药业公司不服该仲裁裁决，诉至法院处理。
原审另查明，金远药业公司已发放王幸如经济补偿金40740.38元。
原审再查明，王幸如2013年1月工资为5385.80元、2月份工资为5232.00元、3月份工资为5276.50元、4月份工资为5275.80元、5月份工资为5228.50元、6月份工资为5251.10元、7月份工资为5382.35元、8月份工资为5484.00元。2013年1月～8月，王幸如业务费共计168824.6元（工资加报销费用）。
以上事实由劳动合同书、销售考核责任书、解除（终止）劳动合同协议、明细清单、工资发放表、仲裁裁决书以及双方当事人陈述等证据材料在卷予以佐证。
原审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第27条的相关规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故经济补偿金的计算基数不包含报销的差旅费等费用；王幸如要求将报销的差旅费计入经济补偿金计算基数的主张，不符合法律规定，法院不予采信。2013年9月-12月期间并非正常提供劳动期间，以2013年1月-8月的月工资计算经济补偿金，较为恰当。根据王幸如月工资标准和工作年限，经济补偿金为58458.88元。金远公司已发放王幸如经济补偿金40740.38元，仍需支付经济补偿金差额17718.50元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决，一、金远药业公司于本判决生效之日起十日内支付王幸如经济补偿金差额17718.50元；二、驳回金远药业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（减半收取），由金远药业公司负担。
上诉人王幸如不服上述判决，向本院提起上诉称，上诉人自2003年1月起与被上诉人形成劳动关系，任职营销工作，双方之间明确约定工资报酬为“以销计酬”，被上诉人不为上诉人提供或报销任何费用。至今工龄达11年，2013年1月至12月，上诉人销售金额是2411780元，业务提成是175542.75元。2013年12月24日，被上诉人以书面形式通知于2013年12月31日起与上诉人解除劳动合同，但在支付经济补偿金时发生争议。原审法院将业务提成、工资、业务费用、差旅费等混为一谈，业务费用或差旅费是上诉人销售所得，但原审法院却将差旅费认定为公司报销即公司另行承担的费用，变成每位销售人员都是固定工资，业务费用或差旅费都由公司报销，这与事实不符。上诉人是销售业务员，没有销售业绩也就没有工资，公司更不会为上诉人承担差旅费，每月均按销售业绩提成支付给上诉人，多的时候多，少的时候连最低工资也没有，按规定，业务提成应作为经济补偿金的计发基数，省工资条例也规定奖金和业务提成都属于工资的范畴，结合其他规定，在计算经济补偿金时，与风险挂钩的奖金、业务提成应作为计发基数，故被上诉人应按业务提成向上诉人支付经济补偿金，扣除已支付的经济补偿金，被上诉人还应补足上诉人经济补偿金75711.62元。
被上诉人金远药业公司对于上诉人王幸如的上诉未作书面答辩。
上诉人金远药业公司不服原审判决，向本院上诉称，原审法院按照2013年1月～8月期间的月工资计算经济补偿金的做法是错误的，且违反法律规定。1、按《劳动合同法》第四十七条的规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，该条已明确了计算经济补偿金依据的基数应是从解除或终止时的计算方法，并且该条没有法律保留条款，原审法院按照2013年1月～8月期间的月均工资计算经济补偿金违反法律规定。2、原审法院认定2013年9月～12月期间并非正常提供劳动期间系事实认定错误。上诉人与营销员之间仅仅约定了营销员的销售区域，从未约定营销员的销售产品种类。营销员出于逐利目的，均选择销售畅销产品而放弃销售其他产品，导致自己的业绩低下，责任在于营销员本身，而非上诉人不能提供可供销售产品的原因。因此上诉人已经按照2013年1月～12月的月均工资计算经济补偿金并予以发放的做法是正确的。综上所述，上诉人无需再补发经济补偿金。
被上诉人王幸如对于上诉人金远药业公司的上诉未作书面答辩。
二审中，上诉人金远药业公司按法院要求提供了“2013年营销人员绩效考核方案”和上诉人王幸如2013年1月～8月差旅费报销凭证，上诉人王幸如对上述材料的真实性未提出异议，但认为绩效考核方案中仅有“业务提成7％”这一事实，故无论单位是以何种形式支付的业务费用均系上诉人王幸如的销售所得，是工资的组成部分，计算经济补偿金时应按销售额7％的业务提成作为计发基数。
结合上诉人金远药业公司提供的证据和上诉人王幸如发表的质证意见，本院查明如下事实，上诉人金远药业公司2013年营销人员绩效考核方案第三条“销售费用”部分规定“业务提成7％：1、销售费用以2013年公司底价销售回款计算，高开部分不计入，2、未签“还款保证书”及兼职人员，业务提成：5％”；第四条日常管理考核部分规定“4、所提供的差旅费票据必须规范”。另经查阅原审卷宗，上诉人王幸如2013年9月～12月期间的业务费用分别为228元、508元、736元、456元。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人在劳动合同中约定工资报酬计算方式为“以销计酬”，而上诉人金远药业公司制定的“营销人员绩效考核方案”中明确业务提成为7％，该考核方案中也同时规定提供的差旅费票据应符合规范；在双方实际履行劳动合同过程中，上诉人金远药业公司一般是按销售额的7％来计算上诉人王幸如的业务提成，结合上诉人王幸如2013年1月～8月期间工资数额以及提供差旅费票据的情况，双方当事人实际对7％的业务提成由应得工资和报销差旅费用两部分组成已达成一致意见，该方式并不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，因报销的差旅费并不属于工资组成部分，故上诉人王幸如要求将报销的差旅费计入经济补偿金计算基数的主张不能成立。另外，上诉人王幸如2013年9月～12月期间所获得的业务费用（含工资）远低于正常月工资标准，已非正常提供劳动期间，结合2013年12月底上诉人金远药业公司协商解除劳动合同的情况，原审法院以2013年1月～8月期间的月均工资标准计算上诉人王幸如的经济补偿金并无不妥。综上所述，上诉人王幸如、金远药业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王幸如与金远药业公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 吴立春
代理审判员 周韵琪
二〇一五年一月五日
书 记 员 马筱艳