广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤03行终464号
上诉人（原审原告）深圳市众兴河粉有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观澜街道大步巷村老瓦窑6号，统一社会信用代码914403000870470890。
法定代表人曾桓理，该公司总经理。
委托代理人刘志飞，广东深鹏律师事务所律师。
委托代理人曾祥粦，男，汉族，系上诉人原法定代表人。
被上诉人（原审被告）深圳市市场和质量监督管理委员会龙华食品药品监督管理局，住所地广东省深圳市龙华新区观澜街道大和路，组织机构代码32660140-4。
法定代表人郑镜雄，该局局长。
委托代理人ＸＸ，该局工作人员。
委托代理人吴成贤，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市众兴河粉有限公司（简称众兴河粉公司）因与被上诉人深圳市市场和质量监督管理委员会龙华食品药品监督管理局（简称龙华食药监局）行政处罚决定纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初1695号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人众兴河粉公司委托代理人刘志飞、曾祥粦以及被上诉人龙华食药监局委托代理人ＸＸ、吴成贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，龙华食药监局于2015年10月20日对众兴河粉公司的生产经营现场进行检查，制作的现场检查笔录及拍摄的照片显示，众兴河粉公司两条生产线上装有深褐色油脂的铁桶连接至生产线上的管道，众兴河粉公司废水处理间有29桶（25公斤/桶）无标识油料。龙华食药监局于同日对众兴河粉公司法定代表人曾祥粦进行询问并制作笔录，曾祥粦称“废水处理间的油是鸭油，主要用于与大豆油混合（各50%的比例）用于河粉生产”，“鸭油是从附近市场的烤鸭店进货的，该烤鸭店在大布巷老瓦窑，进货时没有索取相关票据。进货周期为七八天至一个月不等，每次进货量为10-20桶（50斤/桶）”，“鸭油每天的使用量为一桶多至两桶，20桶鸭油大概10天使用完”。2015年10月22日，龙华食药监局对众兴河粉公司生产负责人刘某某进行询问并制作笔录，刘某某陈述称上述29桶无标识油料为鸭油，众兴河粉公司从2014年8月1日取得生产许可证之后，即开始使用将鸭油与大豆油各按照50%比例混合而成的油用于河粉生产的刷油步骤，主要目的是使河粉不沾，方便后续的切割。众兴河粉公司每天生产河粉约5000斤，鸭油每天使用100斤左右，鸭油是附近销售早餐人员收购后送来的。刘某某称众兴河粉公司生产河粉成本价是0.83元/斤，出厂销售价是1.1元/斤。2015年10月21日，龙华食药监局分别对位于大布巷社区老瓦窑区2号的烤鸭店负责人古某某与员工唐某某进行询问并制作笔录，笔录显示该烤鸭店无证无照经营，曾经向众兴河粉公司销售鸭油，该油是烤鸭烤制过程中所滴出的经烤鸭店收集的鸭油（以下简称“烤鸭鸭油”）。
2015年10月20日，龙华食药监局对众兴河粉公司生产经营场所及325公斤河粉、29桶鸭油、3桶大豆油分别采取了查封和扣押措施。同时龙华食药监局还对现场发现的大米、河粉、大豆油、鸭油及其与大豆油的混合油进行抽样检验，深圳市计量质量检测研究院出具的检验报告显示，河粉、大豆油、大米符合相关标准；因无鸭油的强制性标准，因此检验报告只有检验结果数据，无检验结论。但是参考检验时有效的GB10146-2005《食用动物油脂卫生标准》，检验报告显示的鸭油及其与大豆油的混合油的过氧化值经换算后均远超标准值0.2g/100g。龙华食药监局根据众兴河粉公司提供的账簿资料及统计报表得出：众兴河粉公司自2015年3月4日至10月19日销售用烤鸭鸭油作为食品原料生产的河粉共计1337279斤，按照成本价0.83元/斤、出厂销售价1.1元/斤计算，货值金额1471006.90元，违法所得361065.33元；2015年10月20日现场检查当日用烤鸭鸭油作为原料生产的已被扣押并销毁的河粉650斤，货值金额715.00元；也即众兴河粉公司自2015年3月4日至10月20日用烤鸭鸭油作为原料生产的河粉货值金额共计1471721.90元，违法所得361065.33元。
龙华食药监局于2015年10月21日对众兴河粉公司的违法行为进行立案。2016年7月4日，龙华食药监局向众兴河粉公司送达《行政处罚听证告知书》，向众兴河粉公司告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据和相关陈述、申辩及申请听证的权利，众兴河粉公司当场要求举行听证。龙华食药监局于2016年7月8日向众兴河粉公司送达《行政处罚听证通知书》，通知其听证时间地点及其享有的权利等相关事宜。2016年7月15日，龙华食药监局举行了听证，众兴河粉公司及其委托代理人参加。龙华食药监局认定众兴河粉公司购买烤鸭鸭油用于河粉生产的行为属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项所列的违法行为，认定众兴河粉公司未查验烤鸭店的许可证，未按食品标准对烤鸭鸭油进行检验，未建立鸭油进货查验记录制度的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款、第一百二十六条第一款之规定，于2016年8月11日对众兴河粉公司作出本案被诉的00037号行政处罚决定。在案件办理过程中，龙华食药监局于2016年1月19日依据《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》第三十六条的规定延长办案期限30天，又于2016年2月18日依据该条规定，再次延长该案办案期限180天。
原审法院认为，众兴河粉公司存在购买烤鸭鸭油用于河粉生产的行为以及存在未查验烤鸭店的许可证，未按食品标准对烤鸭鸭油进行检验，未建立鸭油进货查验记录制度的行为有现场检查笔录及拍摄的照片，龙华食药监局对众兴河粉公司法定代表人曾祥粦、生产负责人刘某某进行询问并制作的笔录，龙华食药监局对烤鸭店负责人古某某与员工唐某某进行询问并制作的笔录等证据证实，事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。众兴河粉公司关于其鸭油是自行提炼生鸭脂肪而获得的主张与其法定代表人及生产负责人在笔录中陈述不一致，且无其他证据证实，原审法院不予采信。本案的争议焦点有：第一，众兴河粉公司在河粉生产中使用的烤鸭鸭油是否属于回收食品，众兴河粉公司的上述行为是否属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项所列的违法行为；第二，龙华食药监局作出的没收违法所得361065.33元及29桶鸭油，并处货值金额30倍44151657.00元罚款的行政处罚是否合法。
关于焦点一，《中华人民共和国食品安全法》禁止生产经营用回收食品作为原料生产的食品，其立法目的在于通过加强对食品回收再加工的严格监管，禁止对食品安全构成威胁的回收食品行为，维护食品的安全。在此目的的指导下,可能成为回收食品的产品存在于食品生产、加工、储藏、运输、销售的各个环节当中。涉案烤鸭鸭油及其与大豆油的混合油的检验报告显示其中过氧化值均远超GB10146-2005《食用动物油脂卫生标准》规定的标准值，而此项指标是衡量油脂酸败程度、判断食品质量和变质程度的重要指标，因此该油不符合国家食用动物油脂的标准。《深圳市餐厨垃圾管理办法》第三条规定，餐厨垃圾，是指餐厨垃圾产生单位在食品生产经营活动中产生的食物残余、食品加工废料、过期食品和废弃食用油脂。第九条规定，深圳市餐厨垃圾的收运处理实行特许经营制度。餐厨垃圾产生单位应当将产生的餐厨垃圾交由特许经营企业收运处理。未经特许经营的企业和个人均不得收运、处理餐厨垃圾。本案中，众兴河粉公司在河粉生产中使用的鸭油是烤鸭烤制过程中所滴出的经烤鸭店收集的鸭油，与使用生鸭脂肪提炼的鸭油存在根本区别。烤鸭鸭油属于在生产过程中产生的不能再食用的废弃食用油脂，属于回收食品的范畴，应当交由特许经营企业收运处理。用废弃食用油脂作为原料加工销售食品属于被禁止的行为，众兴河粉公司使用烤鸭鸭油用于河粉生产的行为属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项所列的违法行为。
关于焦点二，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）……用回收食品作为原料生产食品，……”。本案中，众兴河粉公司的违法行为从2014年8月1日开始至2015年10月20日结束，开始于《中华人民共和国食品安全法》修订前，且继续、连续到修订版施行之后，龙华食药监局适用《中华人民共和国食品安全法》（2015修订版）的上述第一百二十三条第一款第（一）项规定对众兴河粉公司行为进行处罚，适用法律正确。龙华食药监局仅能查实众兴河粉公司自2015年3月4日至10月20日用烤鸭鸭油作为原料生产的河粉的货值金额（1471721.90元）及违法所得（361065.33元），依据该查实情况，龙华食药监局对众兴河粉公司作出没收违法所得361065.33元及29桶鸭油，并处货值金额30倍44151657.00元罚款的行政处罚，亦符合上述规定。
另外，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款规定，“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验；……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”。龙华食药监局对众兴河粉公司采购烤鸭鸭油时未查验许可证，未按食品标准对回收鸭油进行检验，也未建立鸭油进货查验记录制度的违法行为，依据上述规定责令众兴河粉公司改正，未予警告处罚，对该上述行为与众兴河粉公司使用烤鸭鸭油用于河粉生产的行为，选择从一重处罚，并无不当。
龙华食药监局在作出上述行政处罚决定过程中，依法展开了调查，在作出行政处罚决定前，亦告知了众兴河粉公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及具有的陈述、申辩及申请听证的权利，且依众兴河粉公司申请进行了听证，办理了延期手续，程序合法。
综上，龙华食药监局作出的00037号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对众兴河粉公司要求撤销00037号行政处罚决定的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决驳回原告深圳市众兴河粉有限公司的诉讼请求，并判令本案一审受理费人民币50元，由原告深圳市众兴河粉有限公司负担。
上诉人众兴河粉公司不服该一审判决，上诉称：一、龙华食药监局在行政处罚过程中程序不当，应当撤销该行政处罚。比如名为行政查封（扣押），实为停业整顿，在行政查封文书中未经当事人确认直接手写添加，超期查封，超期调查取证等问题。二、龙华食药监局以“使用回收鸭油作为原料生产河粉”进行行政处罚，与基本事实不符。首先，众兴河粉公司使用的是活禽市场的鲜活鸭肉而提炼出的鸭油，并非回收油。使用活禽食材提炼各种食用油是民间通行的做法，这种方法公认无毒无害，自行提炼动物油或者植物油本身不具有违法性。再者，众兴河粉公司使用鸭油是应客户的需要使用，这样加工出的河粉会兼顾鸭油的香嫩，具有独特的香味，并非是为了节约成本或者其他考虑。最后，众兴河粉公司在加工河粉中主要是使用豆油等植物油，也只是在河粉加工中使用了一次鸭油，是否使用鸭油看市场和客户的需求，并非完全使用鸭油作为加工河粉的润滑剂。三、依据国家质检总局发布的国质检食监[2006]619号中关于回收食品的界定，众兴河粉公司使用的鸭油是从生宰的鸭肉中直接买回来提炼，不是从煮熟的鸭子中提炼，不存在保质期的问题，不属于回收油的范围。四、众兴河粉公司没有实施使用回收油进行食品加工的主观故意。从众兴河粉公司设立开始，深圳市计量质量检测研究院会定时或者不定时抽检众兴河粉公司生产的河粉，多次抽检均为合格产品。质检部门每次抽检前，也都询问过众兴河粉公司使用什么食材和添加剂。众兴河粉公司也如实告知可能会使用豆油、鸭油等油脂作为润滑剂。质检部门从来没有提出过异议，告知众兴河粉公司不能使用鸭油。众兴河粉公司使用鸭油进行食品加工，实际上是经过质检部门同意，主观上没有故意隐瞒或者逃避的行为。五、龙华食药监局的行政处罚显失公平。众兴河粉公司利用活禽市场的鲜活鸭肉而提炼出的鸭油生产出来的河粉，从未出现过任何食品安全问题，没有产生实际的危害结果。龙华食药监局适度的行政处罚应当是以责令改正违法行为为主，行政处罚为辅，显失公正的行政处罚依法应当被撤销。综上，众兴河粉公司请求：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院〔2016〕粤0308行初1695号行政判决书；二、撤销龙华食药监局作出的（深市质华)食药监食罚字[2016]00037号行政处罚决定书；三、判令龙华食药监局承担诉讼费。
被上诉人龙华食药监局答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。首先，龙华食药监局作出的行政处罚决定程序合法，不存在众兴河粉公司所称停业整顿、未经其确认手写添加查封文书内容超期查封和超期调查取证等程序不当的情形。其次，龙华食药监局在案件调查过程中，先后对众兴河粉公司的原法定代表人和生产负责人以及案涉鸭油来源烤鸭店负责人和员工进行询问并制作笔录。证据材料显示烤鸭店向众兴河粉公司销售以及众兴河粉公司在生产过程中使用的鸭油是烤鸭在烤制过程中滴出并经烤鸭店收集而来。众兴河粉公司称“使用的活禽市场的鲜活鸭肉而提炼出的鸭油”，没有事实根据。第三，众兴河粉公司在其生产过程中使用的烤鸭鸭油来源于烤鸭店在制作烤鸭过程中生产的废弃食用油脂。而废弃食用油脂对人体健康存在极大的安全隐患，应当经特许经营企业收运，不得再作用食品原料投入使用。众兴河粉公司擅自购买收集烤鸭鸭油用于食品生产，属于用回收食品作为原料生产食品的违法行为。二、行政处罚遵循过法相当的原则，众兴河粉公司违法行为情节严重，应当严处。众兴河粉公司使用回收鸭油作为食品原料投入河粉生产的违法行为持续时间久，且使用回收鸭油生产河粉的产量巨大，以上均构成违法行为的严重情节。回收鸭油中含有致癌物质，并可能造成肝脏疾病。虽然食用了使用回收鸭油制作的河粉并不一定马上出现疾病症状，但危害物质在人体内积累，必然损害身体健康。况且，违法行为的危害后果只是行政机关作出处罚决定的裁量情形之一，众兴河粉公司的违法行为所表现出来的违法时间、案涉食品数量等，都是龙华食药监局作出从重处罚决定的理由。众兴河粉公司所主张的没有产生实际危害后果，行政处罚显失公正，没有法律依据。综上，众兴河粉公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院驳回众兴河粉公司的上诉请求，维持原判。
经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于本案涉案鸭油的来源，根据本案现有证据显示，龙华食药监局在对众兴河粉公司生产场所进行现场检查、发现涉案鸭油后，于当日第一时间即对众兴河粉公司原法定代表人曾祥粦进行调查询问。曾祥粦自述涉案鸭油系众兴河粉公司购买自附近市场的烤鸭店，该陈述与龙华食药监局随后对相关烤鸭店负责人古某某及烤鸭店员工唐某某的调查询问笔录可以相互印证，证明涉案鸭油系购买自烤鸭店烤制烤鸭过程中形成的烤鸭鸭油。故众兴河粉公司关于其使用的是生鸭肉直接提炼的鸭油的主张明显不能成立，本院不予采信。结合本案其他证据，本案现有证据已足以证明众兴河粉公司存在购买回收鸭油用于河粉生产，且在购买鸭油时未查验供货者的许可证，未按食品标准对回收鸭油进行检验，未建立鸭油进货查验记录制度的违法行为。龙华食药监局据此作出被诉行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，量罚适当。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以支持。众兴河粉公司关于撤销一审判决及被诉行政处罚决定的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市众兴河粉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成明
审判员 杨宝强
审判员 王强力
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=5e992c7a-578a-4b54-ba13-a834012ae57b&imgId=NWU5OTJjN2EtNTc4YS00YjU0LWJhMTMtYTgzNDAxMmFlNTdiMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年八月三十日
书记员 袁 焘