重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第07274号
上诉人（原审原告）：左春霞。
委托代理人：董恒，重庆朝曈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司。北城旺角”商业裙楼地下负一层部分区域。
法定代表人：刘松，名誉顾问。
委托代理人：伍红梅，该公司员工。
委托代理人：王莉萍，该公司员工。
上诉人左春霞与被上诉人重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司（以下简称刘一手公司）劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年10月16日作出（2015）江法民初字第10637号民事判决，左春霞对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人左春霞的委托代理人董恒，被上诉人刘一手公司的委托代理人伍红梅、王莉萍参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年4月10日至2014年11月12日，左春霞在刘一手公司工作。2015年5月5日，左春霞与刘一手公司因确认劳动关系、劳动报酬、失业保险待遇、经济补偿金等争议向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认左春霞与刘一手公司自2012年4月10日至2014年11月12日存在劳动关系；2.刘一手公司支付左春霞法定节假日加班费5020.68元，延时加班费12910.32元；3.刘一手公司支付左春霞失业保险赔偿金5250元；4.刘一手公司支付左春霞解除劳动关系的经济补偿金12420元。2015年8月3日，该委作出渝江劳人仲案字（2015）第597号仲裁裁决书，裁决：一、确认左春霞与刘一手公司自2012年4月10日至2014年11月12日存在劳动关系；二、刘一手公司于裁决生效之日起5日内支付左春霞法定节假日加班工资3944.80元；三、驳回左春霞的其他仲裁请求。左春霞于2015年8月10日收到该仲裁裁决书，后因不服该裁决，于2015年8月24日诉至一审法院。庭审中，左春霞、刘一手公司均认可仲裁裁决的第一、二项，并表示刘一手公司尚未支付左春霞仲裁裁决确认的节假日加班工资。
刘一手公司实行考勤打卡制度。刘一手公司夏季的基本作息时间为上午10∶00至13∶30，下午17∶00至21∶00，冬季的基本作息时间为上午10∶00至13∶30，下午16∶30至21∶00。
左春霞陈述，要求刘一手公司支付违法解除劳动合同赔偿金的事实依据是刘一手公司没有跟左春霞说明具体的解除原因就违法解除了与左春霞的劳动关系。
刘一手公司举示了如下证据：1.《离职结算单》，上面载明左春霞于2014年11月12日离职，离职原因为“个人原因，自愿离职”；2.《关于左春霞一案考勤的情况说明》，该说明上载明因刘一手公司为餐饮行业，人员流动性特别大，人事员已更换几人，又因打卡的卡片数量多，所以未能找到左春霞的打卡记录。对此，左春霞表示：1.由于不能确定该《离职结算单》上“左春霞”字样的签字是否为左春霞本人所签，故不认可该份《离职结算单》的真实性；2.《关于左春霞一案考勤的情况说明》为刘一手公司自行制作，对该份证据的真实性不予认可，且考勤记录应该留存二年备查，刘一手公司对此应当承担举证不利的法律后果。关于《离职结算单》，虽然左春霞不认可该份证据的真实性，但在一审法院向其释明举证责任后，左春霞仍未在一审法院指定的期间内向一审法院提交鉴定申请，由于左春霞未在一审法院指定的期间内向一审法院提交鉴定申请，一审法院视为左春霞放弃鉴定申请，对该《离职结算单》予以采信；关于《关于左春霞一案考勤的情况说明》，由于该份证据加盖了刘一手公司的公章，形式真实，且我国法律并未规定用人单位需保存考勤记录二年备查，故对该份证据予以采信。
一审原告左春霞诉称：我与刘一手公司因确认劳动关系、劳动报酬、失业保险待遇、经济补偿金争议于2015年5月5日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月3日作出裁决，裁决：一、确认我与刘一手公司于2012年4月10日至2014年11月12日存在劳动关系；二、刘一手公司于裁决生效之日起5日内支付我法定节假日加班工资3944.80元；三、驳回我的其他仲裁请求。对此，我认为该委认定事实和适用法律错误。因为刘一手公司经营餐饮行业，顾客未离店，员工便不能按时下班，经常有延时加班的情况，刘一手公司否认我有延时加班的情况，但并未提交考勤记录予以证明，因此刘一手公司应当承担不利的后果，而该委以我未举证证明存在延时加班事实驳回我要求刘一手公司支付延时加班工资的请求错误。另外，我与刘一手公司的劳动关系是因为刘一手公司违法解除而终止，但该委推定双方劳动关系是因为我自愿离职而解除，并驳回了我要求刘一手公司支付经济补偿金的请求错误。故诉至法院，请求判令：一、刘一手公司支付左春霞延时加班费12910.32元[每天延时加班2小时×每周上班6天×4周÷每天上班8小时，即每月延时加班48小时，换算为每月延时加班6天，每天日工资59.77元（1300元/月÷21.75天），左春霞在刘一手公司上班31个月，延时加班时间为186天，但只主张144天，即59.77元×144天×150%]；二、刘一手公司支付左春霞违法解除劳动关系的赔偿金12420元（离职前12个月的平均工资2070元×3×2）。
一审被告刘一手公司辩称：1.左春霞不存在延时加班的事实，我公司不应该支付左春霞延时加班费；2.左春霞是自愿离职的，并不是我方违法解除劳动合同，请求驳回左春霞的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.左春霞是否存在延时加班的事实？2.双方劳动关系解除原因？对此，分别评判如下：
关于左春霞是否存在延时加班的事实。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，左春霞主张存在延时加班的情况，但并未举证予以证明，应当承担举证不的法律后果。虽然刘一手公司承认该公司是实行打卡的考勤记录，但亦陈述左春霞的考勤记录已经缺失，而左春霞又未举证证明刘一手公司是持有该证据而故意不举示，故对左春霞要求刘一手公司支付延时加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于双方劳动关系解除的原因。左春霞在庭审中陈述双方劳动关系解除的原因是由于刘一手公司无故违法解除左春霞的劳动关系，但并未举证证明。而根据刘一手公司举示的《离职结算单》可知，双方劳动关系的解除是由于左春霞因自身原因，提出离职，双方协商一致解除的，故一审法院对于左春霞的陈述不予采信。双方劳动关系的解除并非刘一手公司违法解除，左春霞要求刘一手公司支付违法解除劳动关系赔偿金的事实依据不成立，故对于左春霞要求刘一手公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
另，左春霞、刘一手公司双方均认可仲裁裁决第一、二项，一审法院予以确认。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认原告左春霞与被告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司自2012年4月10日至2014年11月12日存在劳动关系。二、被告重庆刘一手心火锅饮食文化有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告左春霞法定节假日加班工资3944.80元。三、驳回原告左春霞的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告左春霞负担。”
左春霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第三项，改判刘一手公司支付左春霞延时加班工资12910.32元。主要事实与理由：刘一手公司举示的《关于左春霞一案考勤的情况说明》，是刘一手公司单方自行制作的，是刘一手公司的单方陈述，是在一审庭审完后补充的，存在瑕疵；刘一手公司并未举证证明左春霞的考勤记录已经缺失，因此，该说明的真实性不应得到认可。刘一手公司掌握了左春霞的考勤记录，又没有证据证明考勤记录遗失，就存在不举证的故意。一审法院举证责任分配不当，对于刘一手公司主观上是否属故意，左春霞如何举证？为了保障劳动者的权益，应参照相关法律法规的规定，对考勤记录用人单位应保存二年以上，否则应承担相关责任及不利后果。
刘一手公司答辩称：我公司《考勤管理规定》中的工作时间，夏季为上午10∶00至13∶30，下午17∶00至21∶00，冬季的为上午10∶00至13∶30，下午16∶30至21∶00。观音桥店分为时尚区和怀旧区（主供夜间用餐），晚上21：00之后时尚区不接待新顾客，会迎到怀旧区用餐。若因顾客未就餐完毕，需要上晚班，则从16：30到23：30，第二天开始上班时间为16：30。所以可以保障时尚区员工按考勤规定正常下班。我公司作为全国“扶残、助残”、帮助残障人士就业创业的首家餐饮企业，目的就是为员工提供更多的生活保障及心理辅导，为更多残疾朋友提供就业机会，让残障人士也能够通过自食其力过上正常人一样的生活，减轻社会压力。新员工入职时公司都有将规章制度进行培训，其中就有《考勤规章制度》，左春霞也明确签字确认，其作为有完全民事行为能力的人，我公司认为她是认同此工作时间安排的。关于考勤记录的情况，我公司已通过《关于左春霞一案考勤的情况说明》进行说明。我公司不认同左春霞的延时加班工资申请。
双方对原判查明的事实均无异议，在二审中均无新的证据举示。二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，对于刘一手公司应否向左春霞支付延时加班工资的问题。左春霞要求刘一手公司支付延时加班工资，应当对存在延时加班的事实承担举证责任，因左春霞并未举证予以证明，应当承担举证不力的法律后果。刘一手公司承认该公司是实行打卡的考勤记录，但法律法规并未规定用人单位应将考勤记录保存多久；虽然刘一手公司《关于左春霞一案考勤的情况说明》是刘一手公司单方制作，属于当事人的单方陈述，但该说明中对于左春霞的考勤记录已经缺失的陈述，在左春霞未举证证明刘一手公司在诉讼中持有该考勤记录而故意不举示的情况下，一审法院采信该说明是正确的；不能因刘一手公司陈述曾经有过考勤记录，就将是否存在延时加班事实的举证责任转移给刘一手公司。故对左春霞要求刘一手公司支付延时加班费的诉讼请求，一审法院不予支持是正确的。
对于刘一手公司应否向左春霞支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院评判正确，且左春霞上诉未提出该请求，本院不再赘述。
左春霞、刘一手公司双方均认可仲裁裁决第一、二项，一审法院评判正确。
综上，左春霞的上诉理由不能成立，本院对左春霞的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由左春霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 盛 刚
审 判 长 李 盛 刚
审 判 长 李 盛 刚
代理审判员 康炜代理审判员康炜
代理审判员 乔 艳
二〇一六年二月十九日
书 记 员 李娜书 记 员李娜