北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京民终440号
上诉人（原审原告）：丁啟东，男，1976年9月16日出生，汉族，住辽宁省法库县。
委托诉讼代理人：张淑艳，北京信汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区复兴门南大街6号。
负责人：霍海峰，总经理。
委托诉讼代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴奕，北京市立方律师事务所律师。
上诉人丁啟东、上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（简称联通北京分公司）因拒绝交易纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁啟东及其委托诉讼代理人张淑艳、上诉人联通北京分公司的委托诉讼代理人谢冠斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁啟东上诉请求：撤销一审判决，支持丁啟东的一审诉讼请求，改判联通北京分公司承担民事责任。事实和理由：1、一审法院认定联通北京分公司未构成滥用市场支配地位，属于事实认定错误。联通北京分公司实施被诉滥用市场支配地位的侵权行为不具备正当理由。2、一审法院认定丁啟东向联通北京分公司主张赔偿的法律关系与本案并非可以合并处理的法律关系，属于事实认定错误。3、联通北京分公司的被诉行为属于《中华人民共和国反垄断法》（简称反垄断法）第十七条第一款第（三）项、第（五）项规定的滥用市场支配地位的情形，一审法院判决驳回丁啟东的诉讼请求，属于法律适用错误。
联通北京分公司辩称：联通北京分公司不具备市场支配地位，未实施滥用市场支配地位的行为；丁啟东向联通北京分公司主张赔偿的法律关系与本案并非同一法律关系；一审法院认定的相关事实和适用法律正确。
联通北京分公司上诉请求：更正一审判决关于相关服务市场、联通北京分公司在相关市场具有市场支配地位、联通北京分公司的企业性质为公用企业的错误认定。事实和理由：1、一审法院对相关市场的界定缺乏事实和法律依据，对联通北京分公司具有市场支配地位的认定缺乏事实和法律依据。固定电话、“小灵通”与移动电话之间存在较强的可替代性。丁啟东对相关市场范围仅为“小灵通”电话服务市场的主张依据不足。2、一审法院对联通北京分公司的企业性质为公用企业的认定有误。消费者对电话服务享有自由和最终选择权，联通北京分公司面临来自多个经营者的激烈竞争，明显不具有公用企业的性质。
丁啟东辩称：联通北京分公司是“小灵通”电话服务的唯一提供者，在相关市场具有市场支配地位，联通北京分公司滥用市场支配地位的行为导致“小灵通”用户受到损失。
丁啟东向一审法院起诉请求：1、确认联通北京分公司单方宣布终止“小灵通”业务和规定“小灵通”转网升级办法是滥用市场支配地位垄断行为；2、联通北京分公司应变更“小灵通”转网升级2G、3G资费套餐垄断规定，将丁啟东的272个“小灵通”号码以每月70元套餐（不限时语音通话、300条短信）平行升级为2G、3G号码；3、联通北京分公司返还丁啟东拥有的272个“小灵通”号码2012年1月-2014年12月缴纳的套餐话费共计421728.1元，并赔偿损失421728.1元；4、联通北京分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、关于丁啟东名下拥有“小灵通”号码的事实
根据丁啟东的起诉状显示，丁啟东于2008年8月至2010年期间，通过收购或直接购买等方式，用自己的身份证申请办理了272个“小灵通”号码。一审诉讼中，丁啟东向一审法院提交了《客户服务合同》、通信业务收据等证据，用以证明其一直在正常缴费。联通北京分公司认可丁啟东名下拥有272个“小灵通”号码的事实，但主张这些号码中有125个号码已先后撤机，52个号码处于欠费停机的状态，仅有95个号码处于正常使用的状态。
二、关于“小灵通”退市的相关事实
2009年1月9日，工业和信息化部下发了《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号），通知要求：为配合国家对第三代公众移动通信的整体推进部署和安排，支持具有我国自主知识产权的TD-
SCDMA技术的发展和应用，1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，并要求中国电信集团公司和中国联合网络通信有限公司应按照《电信条例》、《电信服务规范》相关规定，提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求，维护用户利益。
2014年底，联通北京分公司向公众发布《关于终止“小灵通”服务的业务公告》，公告中称：“由于‘小灵通’设备供应和技术支持等原因，‘小灵通’的通信服务质量难以继续保证。为此，我公司将于2014年12月31日24时终止‘小灵通’服务。……请‘小灵通’客户在2014年12月31日之前，持机主有效证件及‘小灵通’号卡到指定营业厅办理‘小灵通’升级，并可享受相应的升级优惠。”发布公告的同时，联通北京分公司在北京联通指定营业厅开展了“小灵通客户专享4大特权”的活动，活动时间为2014年11月15日-12月31日。该“4大特权”分别为：1、办理3G，可享受300M流量+300分钟语音通话每个月25元的套餐；2、办理2G，可享受每月6元的60分钟本地通话套餐或每月70元的1000分钟本地通话套餐；3、存话费送手机，“小灵通”客户办理退网且新办2G或3G预付费业务，可获赠智能手机一部；4、6个月免费改号通知服务，“小灵通”客户办理改号通知服务后，当有人拨打原“小灵通”号码时，系统为其播报改号通知告知机主现在常用号码。
三、关于“小灵通”信号差的相关事实
本案中，丁啟东诉称，联通北京分公司于2011年起开始大量拆除“小灵通”基站，导致“小灵通”信号变差，“小灵通”用户的通话质量无法保证。为支持其主张，丁啟东向一审法院提交了“中国广播网”分别于2011年5月13日和2011年5月15日发布的《“小灵通”无信号用户还需交费退市补偿方案仍未出台》、《“小灵通”无信号还需交费谁来保障用户权益》两篇文章，以及袁晓霞等9位“小灵通”用户手写的《证明》，均称“小灵通”在话费正常缴纳的情况下信号不好，向客服反映后始终没有解决。
为反驳上述事实，联通北京分公司向一审法院提交了丁啟东部分号码2014年的通话详单、以及ＸＸＸ等71位“小灵通”用户的客户资料及通话记录信息，用以证明“小灵通”至2014年12月一直持续提供通信服务。
四、与本案被诉垄断行为所处相关市场的事实
本案中，丁啟东主张本案的相关市场应界定为“小灵通”通信服务市场，地域为北京市区域内，并援引《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（简称垄断案件若干规定）第九条之规定，认为被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定联通北京分公司在相关市场内具有支配地位。因此，丁啟东未提交联通北京分公司在相关市场具有市场支配地位的证据。
联通北京分公司认为，本案的相关市场应界定为包括固话通信服务、移动电话通信服务、网络电话通信服务和“小灵通”通信服务在内的整个通信服务市场，并向一审法院提交了（2015）京方圆内经证字第27937号（简称第27937号公证书）、（2015）京方圆内经证字第27938号公证书（简称第27938号公证书）予以佐证。其中，第27938号公证书的内容为公证员用公证处专门用于证据保全的两部手机，从互联网上下载并试运行了多款网络通信软件进行语音通话的过程录像（光盘形式）。第27937号公证书的内容为公证员用公证处的计算机登录浏览器访问“中国电信”网站“小灵通简介”、“人民网”《“小灵通”会替代固定电话吗？》、“新浪网”《我国小灵通用户跌破8000万低价资费防线崩溃》、《手机替代趋势明显全国固话困局有待突破》、“腾讯科技”《网络电话：一场被束缚的革命才刚刚开始》、“新华网”《三大运营商换帅我们关心什么》、“中国新闻网”《三大运营商盈利能力下降电信业进入“存量竞争”时代》等多篇文章。
一审庭审中，联通北京分公司对本案的相关市场地域范围限于北京市区域、时间维度为2008年至2014年12月底不持异议。
五、其他事实
本案中，丁啟东向一审法院提交了一组中国联合网络通信有限公司天津市分公司针对天津地区“小灵通”用户提供“迁网不改号”的“小灵通”转网升级服务的证据，用以证明“小灵通”是可以进行不改号转网升级的，联通北京分公司亦应效仿。
此外，丁啟东还向一审法院提交了范平安诉联通北京分公司电信服务合同纠纷的两审裁判文书复印件，分别为北京市西城区人民法院作出的（2014）西民初字第5942号民事判决书和北京市第二中级人民法院作出的（2015）二中民终字第894号民事调解书，用以证明在先案例已认定联通北京分公司因撤站导致“小灵通”用户无法享受合同约定的通信服务，应当退还该期间用户所缴纳的通信服务费用。
一审法院认为：
一、关于本案的性质
本案中，联通北京分公司抗辩本案不属于反垄断民事案件，其认为双方当事人之间系基于电信服务合同而产生的纠纷，不属于反垄断法调整范围。但是，当事人所主张的法律关系和法律依据共同构成其请求权基础，本案中，丁啟东明确主张联通北京分公司的行为违反了反垄断法第十七条的规定，属于滥用市场支配地位的垄断行为，并依此提出了相应的诉讼请求。据此，本案系基于丁啟东主张联通北京分公司因滥用市场支配地位剥夺“小灵通”用户的选择权而产生的垄断纠纷。尽管丁啟东在起诉时亦依据《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称消费者权益保护法）的规定提出了赔偿请求，并不影响本案滥用市场支配地位纠纷的案件性质，联通北京分公司的此项抗辩不成立，法院不予支持。
二、关于本案相关市场界定
（一）“小灵通”相关服务市场的界定
本案中，丁啟东主张垄断行为的持续期间为2012年1月至2014年12月，此间本案的相关服务市场应为“小灵通”电话服务市场，而联通北京分公司则辩称丁啟东界定的相关市场过于狭窄，由于固话通信服务、移动电话通信服务、网络电话通信服务和“小灵通”电话服务之间均存在紧密的替代性，因此，该期间内本案相关市场范围远大于“小灵通”电话服务市场。
根据双方当事人的诉辩主张，本案中涉及四类相关的通信服务产品，按照时代发展和产生顺序分别为固定电话、移动电话、“小灵通”、网络电话。关于本案的相关服务市场究竟是丁啟东所称的“小灵通”电话服务单一市场，还是此外应包括联通北京分公司所称包括固话服务、移动电话服务和网络电话服务等在内的通信市场，应在2012年1月至2014年12月期间范围内，以“小灵通”服务市场为基准市场参照，结合在案证据材料及通信行业相关公知内容，从需求替代分析和供给替代分析角度，着重分析固话服务、移动电话服务、网络电话服务与其之间的可替代程度。如果两者间的替代关系紧密，则可以归属于一个统一市场，如果相互间替代关系不紧密，则不能与“小灵通”服务归属于一个统一市场。
从需求替代角度分析，在功能用途方面，四类通信产品都具有基本的通信联络功能，但又分别具有各自特点：“小灵通”电话和移动电话不受空间约束，具有便捷灵活的特点，而固定电话受制于电话网线，网络电话受制于电子终端和需要接入互联网等限制，在便捷性方面相比较“小灵通”电话明显不如。此外，“小灵通”电话与移动电话均可以收发短信，但后者具有前者无法实现的功能拓展增值空间。与“小灵通”电话不同，网络电话具有视频通话功能。而“小灵通”电话较之移动电话还具有低辐射的特点。因此，“小灵通”电话与移动电话服务、固定电话、网络电话整体功能相异，此方面的替代性较弱。在价格方面，“小灵通”电话的资费标准与固定电话大致相似，而移动电话的资费标准明显高于“小灵通”电话和固定电话。网络电话则比较特殊，一般情况下，借助于电子终端上安装的网络电话软件进行视频或语音通话也需要收取一定费用，而且由于网络电话依托于互联网，因而网络电话的费用还需将上网费考虑在内，但总体费用要比“小灵通”电话、固定电话资费低廉。因此，“小灵通”电话与固定电话在资费价格方面差距不大，而与移动电话、网络电话相比则具有显著差别。在服务品质方面，由于“小灵通”电话和移动电话系通过无线电波传输，但前者通话质量相较后者明显不足，而网络电话系通过互联网传输，使用体验有时也会受到带宽、流量的影响。对比“小灵通”电话、移动电话、网络电话，固定电话的通话质量最为稳定。在用户使用偏好方面，一般而言“小灵通”电话用户更注重该服务的便捷性和低廉资费，移动电话用户除关注服务的便捷以外，亦更看重服务的多样化品质，而固定电话和网络电话用户的使用偏好往往与空间场所相关联，受空间场所影响。综合上述分析，在需求替代角度分析，“小灵通”电话与固定电话在资费价格接近的前提下，对一般用户而言，虽然后者的通话质量稳定，但在一定区域内两者间的差别会十分有限，而前者独有的便利性往往会成为影响用户选择的关键因素，故两者在一定区域内的替代性会较弱；“小灵通”与网络电话相比较，前者的便捷性和后者受场所制约性往往会影响用户的选择，故两者间的替代性也会较弱；“小灵通”与移动电话相比较，两者在便捷性功能相近似的情况下，资费价格、服务品质、获得成本均有较大差异，故两者间的替代性也不高。
从供给替代角度分析，对于本案涉及的通信服务行业而言，根据我国通信行业主管行政机关出台的相关规定，无论是固定电话、还是移动电话、“小灵通”电话，均实行通信设备进网许可证制度和通信运营商行政许可制度，对三类服务提供者而言都存在市场准入方面的政策性限制。综合上述分析，“小灵通”电话与移动电话、固定电话、网络电话间无法形成供给替代关系。
综合上述需求替代分析和供给替代分析，本案的相关服务市场应确定为“小灵通”电话服务市场。
（二）相关地域市场分析
首先，“小灵通”电话的通信传输依托于无线电波专用频道，具有明显的地域性。在通信资费方面，拨打本地电话、外地电话和国际长途电话的收费标准有明显区别。而在同类产品所提供的业务类型方面，不同地域的服务内容也不尽相同。其次，从消费者的选择偏好考虑，由于价格、服务的便捷程度和服务质量等因素，相关消费者更愿意在本地通信服务商的营业网点办理相关服务业务。最后，由于我国各地的通信网络发展水平不同，我国通信行业主管行政机关对不同地域的相关管制政策、规定也有所不同，使得通信服务企业在不同地域所提供的通信服务内容、成本和服务质量都有所区别。综合上述分析，由于丁啟东所诉垄断行为均发生在北京市区域，且双方当事人对本案“小灵通”电话服务的市场竞争范围为北京市区域均不持异议，故法院认定本案的相关地域市场为北京市区域内的“小灵通”电话服务市场。
三、关于联通北京分公司是否具有市场支配地位的分析
根据垄断案件若干规定第八条的规定，丁啟东对其提出的联通北京分公司在北京市区域内“小灵通”电话服务市场具有市场支配地位的主张应提交相应证据加以证明。但是，丁啟东同时提出联通北京分公司属于公用企业性质，依据垄断案件若干规定第九条的规定，可以直接认定联通北京分公司在上述相关市场中具有市场支配地位，故其未提交此方面的相关证据。法院认为，联通北京分公司是否属于“公用企业”的判断将直接影响判断其在相关市场是否具有市场支配地位的分析思路，因此，本案中需对其企业性质做出认定。
（一）关于联通北京分公司是否属于“公用企业”
国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条规定，公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。本案中，联通北京分公司的主要经营范围为包括本地电话业务、国内通信设施服务业务、国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、数字蜂窝移动通信业务等在内的电话通讯业务，符合上述规定中所指涉及电讯业务的经营者特征，因此，联通北京分公司的企业性质归属于“公用企业”范畴。
（二）关于联通北京分公司是否具有市场支配地位
基于此类市场主体和市场竞争的特殊性，根据垄断案件若干规定第九条的规定，可以适度减轻丁啟东在证明此类市场主体的市场支配地位方面的举证责任。但是，并非所有的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者都当然在相关市场内具有支配地位。因此，在认定该类主体是否在相关市场内具有市场支配地位时，既要适当减轻反垄断民事案件原告的举证责任，又要坚持认定市场支配地位的市场竞争标准，对该类主体是否具有市场支配地位在具体案件中进行个别判断。如果通过对市场结构和竞争状况的分析，结合经济学一般分析方法及相关领域内的公知常识，明显能够判断该类主体在相关市场内具有支配地位的，则可以直接认定其具有市场支配地位，不再要求原告承担过重的举证责任。
从被诉期间“小灵通”电话服务市场的市场结构及市场份额状况分析，在被诉垄断行为发生的2012年1月至2014年12月期间，在北京市区域内的“小灵通”电话服务市场中，只有联通北京分公司一家单位独立运营“小灵通”电话服务业务，市场结构单一，市场份额充分。从同期间的市场竞争情况分析，“小灵通”通信等移动通信业务均实行进网许可证和进网标志制度，经营电信业务，必须依照电信行业规定取得相关电信管理机构颁发的电信业务经营许可证；未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。因此，在北京市区域内的“小灵通”电话服务市场中市场准入受行业管制性影响，经营主体单一，市场竞争不充分。从被诉期间“小灵通”电话服务的市场环境分析，“小灵通”电话服务在本案诉争的2012年1月至2014年12月时间段已处于市场发展末期，相关市场已逐步让位于第三代移动通信服务。在综合考虑本案相关市场各种要素的基础上，可以确认联通北京分公司于2012年1月至2014年12月期间在北京市区域内“小灵通”电话服务市场中具有市场支配地位。
四、被诉行为是否构成反垄断法意义上的滥用市场支配地位行为
本案中，丁啟东指控联通北京分公司未经与“小灵通”用户充分协商、单方宣布终止“小灵通”业务，其提出的“小灵通”用户升级2G、3G套餐办法，均无法与以前的“小灵通”资费套餐等同，增加了“小灵通”用户的通信资费成本，降低了服务质量，已构成反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项的滥用市场支配地位行为。
反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项所规定的拒绝交易和搭售或附条件交易行为的构成要件为：1、被告在相关市场具有市场支配地位；2、被告实施了拒绝交易行为和搭售或附条件交易行为；3、被告实施该行为没有正当且合理的理由。结合丁啟东所诉垄断行为，其所称的拒绝交易行为应当是指联通北京分公司拒绝以“小灵通”资费套餐的价格继续提供相应的通信服务；其所称的搭售或附条件交易行为，应当是指联通北京分公司向“小灵通”用户提供的转网升级为2G、3G套餐。
根据联通北京分公司发布的《关于终止“小灵通”服务的业务公告》，“小灵通”客户应在2014年12月31日之前到指定营业厅办理“小灵通”升级，“小灵通”用户既可以选择将“小灵通”套餐转网升级为联通北京分公司提供的2G、3G套餐，也可以选择终止“小灵通”通话服务。基于以上事实，联通北京分公司并不存在搭售或附条件交易行为，因为“小灵通”用户可以自主选择是否接受将“小灵通”套餐转为2G、3G套餐，且这一交易过程中联通北京分公司未搭售其他商品或服务，亦未附加任何不合理的交易条件。
一般而言，经营者因客观原因自主选择或不得不停产其部分产品，进而因产品本身退出市场而普遍性停止向潜在交易相对人供应或出售该类产品，不应被视为拒绝交易行为。在本案中，联通北京分公司提供的“小灵通”服务因通信行业产品升级而普遍性地停止向消费者提供该服务，并非仅针对特定交易相对人，这与典型的拒绝交易行为具有显著的差异。即便联通北京分公司停止提供“小灵通”服务构成反垄断法下规定的拒绝交易行为，亦须考察其实施该行为有无正当且合理的理由。本案中，“小灵通”产品退市与电信科技更新换代紧密相关，淘汰相对落后产品也是市场竞争与发展的结果。同时，经营者同样需要遵循产业中具有约束力的国家政策。根据联通北京分公司提交的相关证据可知，“小灵通”产品退市系国家通信主管部门行业政策调整所致，联通北京分公司作为通信服务商别无选择。因此，联通北京分公司不能继续提供“小灵通”电话服务具有一定合理理由，联通北京分公司的相关抗辩成立。
综上分析，联通北京分公司的行为未构成反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项所规定的滥用市场支配地位行为。
五、关于联通北京分公司是否应该承担相应民事责任
基于前述认定和分析，联通北京分公司不具有丁啟东主张的反垄断意义上的滥用市场支配地位行为，丁啟东据此提出的相关诉讼主张缺乏事实基础和法律基础。
此外，丁啟东主张联通北京分公司擅自拆除基站，导致通话质量变差，依据消费者权益保护法应承担民事责任的主张，系以其作为普通消费者与联通北京分公司作为“小灵通”电话服务提供者间的服务合同为基础，其所主张的法律关系与本案非同属一个可以合并处理的法律关系，对其该部分主张不予处理。
北京知识产权法院依照反垄断法第十七条第一款第（三）项、第（五）项以及垄断案件若干规定第八条、第九条之规定，判决：驳回丁啟东的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
丁啟东提交了下列证据材料：
1、国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局竞争执法公告2015年第5号中国联合网络通信有限公司宁夏回族自治区分公司垄断案；
2、工业和信息化部《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号）；
3、新闻报道《工信部部长李毅中：小灵通转网考虑召开听证会》（2014年3月17日）、搜狐网报道《李毅中：7000万小灵通用户的利益摆首位》（2009年3月6日）；联通北京分公司宣传单《小灵通客户专享4大特权》；
4、丁啟东录制的音频和视频资料。
联通北京分公司未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁啟东提交的证据1与本案不具有关联性，不能作为认定本案被诉垄断行为成立的证据。丁啟东提交的证据2与联通北京分公司在一审诉讼中提交的证据相同，该待证事项已在一审中作为证据提交，不是二审诉讼中的新证据。丁啟东提交的证据3的形成时间早于一审起诉时间，丁啟东并未提出其在一审阶段未提交该证据的正当理由，且其证明内容与本案无直接关联，不能作为认定本案被诉垄断行为成立的证据。证据4的形成时间早于一审起诉时间，丁啟东并未提出其在一审阶段未提交该证据的正当理由，且其系丁啟东的自制证据，其真实性、关联性存疑，不能作为认定本案被诉垄断行为成立的证据。
经审查查明，一审法院认定的事实清楚，证据采信得当，本院对其认定的事实予以确认。
二审庭审中，丁啟东明确表示其主张的拒绝交易行为包括在其按月缴纳“小灵通”资费期间联通北京分公司提供“小灵通”通话服务的质量下降以及联通北京分公司拒绝以“小灵通”资费套餐的价格提供转网后的通信服务；其主张的搭售或附条件交易行为是指联通北京分公司提供的“小灵通”转网套餐与原“小灵通”资费相比有所提高。
上述事实，有丁啟东提交的号码明细、用户协议、缴费凭证、《关于终止“小灵通”服务的业务公告》、“小灵通客户专享4大特权”、“中国广播网”相应文章打印件、“小灵通”用户出具的《证明》、《无线市话（“小灵通”）“迁网不改号”业务协议》复印件、“灵通升级迁网不改号”宣传彩页复印件、（2014）西民初字第5942号民事判决书、（2015）二中民终字第894号民事调解书复印件，联通北京分公司提交的《丁啟东号码状态表》、工业和信息化部《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》、丁啟东及其他“小灵通”用户的通话记录信息、第27937号、第27938号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点包括以下四个问题：相关市场的界定、联通北京分公司是否属于“公用企业”、联通北京分公司是否具有市场支配地位、联通北京分公司的被诉行为是否构成滥用市场支配地位的情形。
一、相关市场的界定
反垄断法第十二条第二款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”
相关商品或服务市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品或服务所构成的市场。这些商品或服务之间表现出较强的竞争关系，构成经营者进行竞争的商品或服务范围。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品或服务的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系，构成经营者进行竞争的地域范围。当生产周期、使用期限、知识产权保护期限等已构成商品或服务不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。此外，相关市场的界定可能还需考虑知识产权、创新等因素的影响。
本案中，鉴于双方当事人在一审诉讼中明确表示认可本案相关市场的地域范围为北京市、时间维度为2008年至2014年12月底，本院经审查予以确认。
相关市场范围的大小，主要取决于商品或服务的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品或服务，因此，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。
需求替代是根据需求者对商品或服务功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品或服务之间的替代程度。原则上，从需求者角度来看，商品或服务之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。
供给替代是根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品或服务之间的替代程度。原则上，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品或服务越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。
在滥用市场支配地位案件中，主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任，法院根据案件证据对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理，则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定。
本案中，丁啟东主张相关市场为“小灵通”电话服务市场，联通北京分公司辩称相关市场包括“小灵通”电话服务、移动电话服务、固定电话服务及网络电话服务市场。
本院认为，对于本案相关市场的界定，应首先从需求替代的角度出发，基于商品或服务的特性、用途、质量、价格、获取的难易程度等因素进行替代分析；在必要的时候，辅之以经营者的角度进行供给替代分析。界定相关市场，既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相关市场界定的起点。在定性分析足以得出明确的结论时，不必要进行复杂的定量分析。
固定电话，是指通过声音的振动利用话机内的话筒调制电话线路上的电流电压，将声音转换为电压信号通过电话线传输的通信工具，俗称“座机”。移动电话，是指一种可以在较广范围内无线传输语音信息的便携式通信终端，或称为“无线电话”，通常称为“手机”。“小灵通”电话，是指一种采用微蜂窝技术通过无线方式接入本地电话网的无线市话终端，其具有接听来电和拨打市内、国内和国际电话等功能。网络电话，是指通过互联网即时互动传送语音或视频的通信方式。
在2008年至2014年12月期间的北京市范围内考察，与移动电话、固定电话、网络电话相比较，“小灵通”电话的优势包括：资费低，其资费标准低于移动电话，与固定电话的资费标准相近；辐射低，其电磁波辐射较小，对人体可能造成的辐射危害较小。“小灵通”电话亦存在明显劣势：覆盖差，其基站的覆盖范围有限，通信基站与终端之间的距离较短；信号不稳定，在高速移动的状态下信号切换频繁时易断线；地域受限，无法全国漫游，只能在某一省市的固定范围内使用。与“小灵通”相比，固定电话的资费相当，通话质量稳定，但使用方式受限于电话安装的固定地点；移动电话的通话质量稳定，使用方式灵活，但资费较高；网络电话的资费更低，但通话质量受限于网络情况，使用方式受限于网络终端设备。
判断移动电话、固定电话、网络电话等通信服务是否应当纳入本案相关市场范围，关键在于本案被诉垄断行为发生时，移动电话、固定电话、网络电话等通信方式是否对“小灵通”电话服务这一通信方式构成紧密替代，并对“小灵通”电话服务的经营者形成有效的竞争约束。
在需求替代方面，在通信服务市场上，通信服务需求者最为关心的是通信服务的功能和价格，而非实现通信服务的工具和物理方式。在功能方面，“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话均具有语音通话功能，这也是通信服务需求者对通信服务的主要需求功能。此外，“小灵通”与移动电话均具有短信收发功能，“小灵通”与移动电话、固定电话均具有来电显示、呼叫转移等辅助功能。在假定垄断者一定程度地降低“小灵通”通信服务的质量，使得“小灵通”的传送信号不稳定时，相当数量的用户会转而使用移动电话、固定电话等通信方式作为替代，需要同时使用短信功能的用户会转而使用移动电话、网络电话等通信方式作为替代。在价格方面，在假定垄断者小幅度提高“小灵通”资费标准的情况下，对价格较为敏感的用户可能转而使用资费较低的固定电话、网络电话，对通话质量较为敏感的用户可能转而选择通话清晰、使用方便的移动电话。在2008年至2014年12月期间，北京市地域范围内的“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话均已蓬勃发展并形成较大规模，四种通信服务方式在服务内容、功能用途等方面高度重叠，用户可以根据通信服务质量和价格在“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话等通信服务方式之间作灵活选择。因此，移动电话、固定电话、网络电话服务与“小灵通”电话服务之间具有较强的可替代性。
在供给替代方面，《中华人民共和国电信条例》第七条规定：“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”可见，在2008年至2014年12月期间在北京市地域范围内经营电信业务，亦须遵守国家在电信服务市场准入方面的政策性限制。除已经获颁电信业务运营许可证，在市场上开展“小灵通”、移动电话、固定电话服务的中国联通、中国移动、中国电信、中国铁通等电信服务商，以及经审查批准经营网络电话等增值电信业务的服务商之外，其他经营主体难以进入电信服务市场提供电信服务，也不能对市场内的现有经营者形成有力的竞争约束。
综合上述分析，本院认为，本案的相关服务市场应包括“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话服务市场。一审法院关于相关市场应限定为“小灵通”电话服务市场的认定，忽视了用户对语音通话这一通信服务核心功能的主要需求，夸大了“小灵通”与移动电话、固定电话、网络电话之间因产品特性导致的功能差异。如果将相关市场划分为“小灵通”电话服务市场、移动电话服务市场、固定电话服务市场、网络电话服务市场等单独市场，这些市场在语音通话、短信服务、电信增值服务等方面均存在功能重叠，过细的市场划分可能会弱化移动电话、固定电话、网络电话服务对“小灵通”电话服务的需求替代和竞争约束，亦可能会夸大被诉垄断行为人的实际市场力量。因此，移动电话、固定电话、网络电话应与“小灵通”共同构成本案的相关服务市场，联通北京分公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
二、联通北京分公司是否属于公用企业
反垄断法第十七条第二款规定：“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
垄断案件若干规定第八条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。”第九条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”
根据上述规定，虽然丁啟东应当对联通北京分公司在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，但在丁啟东同时主张联通北京分公司属于公用企业的情况下，若该主张成立，则法院可以直接认定联通北京分公司在相关市场内具有支配地位。因此，应当首先对联通北京分公司是否属于公用企业进行认定，再在此基础上在双方当事人之间分配举证责任并根据在案证据判断联通北京分公司是否具有市场支配地位。
一般而言，公用企业是指为具有公共用途的生产生活需要提供产品或服务的经营者,如供水、供电、供热、供气、邮政企业等。公用企业所在的市场通常是自然垄断市场，所涉经营者的市场支配地位往往是由行业固有性质决定或者依法确立的。所谓自然垄断，是指由于市场的自然条件而产生的垄断，这种垄断状态是由该市场上产品或服务的特性决定的。例如，水电气行业具有管网性的特征，相关产品或服务必须通过固定的管道网络提供，这些管道网络的铺设需要巨额成本，且具有专用性，难以改作他用，这一成本特征和线路依赖决定了供水、供电、供气行业的不可竞争性，供水、供电、供气企业往往在特定地域范围内享有自然垄断地位，这类企业即为公用企业。由此可见，是否具有可竞争性，是自然垄断市场与其他市场的重要区别；所处市场是自然垄断市场还是可竞争性较强的市场，是公用企业与其他企业的重要区别。
随着科技进步与市场发展，传统意义上的公用企业领域业已开始结构性调整与改制，多项原属公用事业的业务功能已通过分类切割、商业化与民营化等方式加以调整，部分行业已经适度放开竞争，事实上结束了原有的自然垄断状态。我国的电信服务行业自20世纪末以来实行邮电分营，并按照业务种类设立固定网络、移动通信、无线寻呼、卫星通信等公司，经过一系列拆分重组、增发电信营运牌照，从原有的独家垄断转为中国电信、中国网通、中国移动、中国联通、中国铁通等多家电信网络运营商并立的局面，在行业内形成了有效竞争。在2008年至2014年12月期间，北京市地域范围内由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场上，已经存在移动、电信、联通、铁通等电信服务运营商，多家市场主体在同一市场内已经展开直接竞争，这一有效竞争的市场格局不同于自然垄断市场，在该市场上运营的相关企业亦不同于天然享有垄断地位的公用企业。因此，联通北京分公司的企业性质不属于公用企业，亦不属于依法具有独占地位的经营者，原审法院有关联通北京分公司属于公用企业的认定有误，本院予以纠正。联通北京分公司有关该公司不具有公用企业性质的上诉理由成立，本院予以支持。
三、联通北京分公司是否具有市场支配地位
反垄断法第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
在联通北京分公司不属于公用企业，也不属于依法具有独占地位的经营者的情况下，丁啟东应当对联通北京分公司在相关市场内具有支配地位承担举证责任。丁啟东在本案中提交的证据集中在“小灵通”信号状况、“小灵通”业务终止公告、名下“小灵通”号码及缴费凭证方面，并未提交证明联通北京分公司具有市场支配地位的相关证据。
对于企业是否具有市场支配地位的判断，应当从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉垄断行为者控制商品或服务价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面综合考量。联通北京分公司在本案中提交的证据载明，2014年，全国范围内的中国移动用户超过8亿户，中国联通用户为2.99亿户，中国电信用户为1.86亿户；中国移动营业收入6414亿元，中国联通营业收入2847亿元，中国电信营业收入3243亿元。2015年1月至7月，中国移动、中国电信、中国联通的营业收入中，移动通信业务占比74%，固定通信业务占比26%。2013年底，工业和信息化部已经向19家民营企业发放了虚拟运营商牌照。截至2014年12月，全国虚拟运营商用户数已增加至100万，2015年7月增至660万。由上述数据可以合理推知，在2008年至2014年12月期间的北京市地域范围内，联通北京分公司在由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场上并未占据超过二分之一的市场份额。
此外，根据相关市场的实际状况，本院认为，联通北京分公司并不具备控制商品或服务的数量、价格及其他交易条件的能力。在通信服务需求者对通信服务的功能和价格具有较高敏感度的市场上，业已存在固定电话、移动电话、网络电话等多种通信方式，用户具有较大的选择余地，当某一种通信服务的信号质量下降或服务价格升高时，用户可以比较容易地选择采用其他通信方式替代，其获取和转换并不存在显著的经济和技术障碍。因此，该市场上的经营者通常不会轻易变更交易条件或拒绝提供服务，联通北京分公司作为该市场上的经营者之一，其控制通信服务价格、数量或其他交易条件的能力较弱。从其他经营者对被诉垄断行为人在交易上的依赖程度来看，通信服务需求者可以轻易地选择与其他企业进行交易，对联通北京分公司的依赖性较弱。在中国移动、中国电信等其他市场经营者也已获颁电信业务运营许可证的情况下，其可以经营固定电话、移动电话等多种通信服务，联通北京分公司并不具备阻碍这些经营者进入该市场的能力，联通北京分公司的财力和技术条件亦不具有实质性排斥其他经营者进入市场或者扩大产能的能力。
综上，丁啟东在本案中提交的证据并不足以证明，在2008年至2014年12月期间的北京市地域范围内，联通北京分公司在由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场具有市场支配地位。原审法院关于联通北京分公司在“小灵通”市场上具有市场支配地位的认定有误，本院予以纠正。联通北京分公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
四、被诉行为是否构成滥用市场支配地位的情形
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