贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遵市法刑二终字第96号
原公诉机关赤水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张和清，男，1957年4月1日出生，贵州省赤水市人，汉族，大专文化，原系赤水市煤炭有限责任公司董事长。2013年1月1日因本案被刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现押于赤水市看守所。
辩护人彭斌，贵州遵鹏律师事务所律师。
原审被告人张剑，男，1983年5月3日出生，贵州省习水县人，汉族，高中文化，原系赤水市煤炭有限责任公司副矿长。2012年12月27日因本案被刑事拘留，2013年2月2日被逮捕。2013年4月1日被取保候审。
赤水市人民法院审理赤水市人民检察院指控被告人张和清犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人张剑犯职务侵占罪一案，于2014年3月18日作出（2014）赤刑初字第8号刑事判决书。宣判后，原审被告人张和清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人张和清的上诉理由，讯问上诉人张和清，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：赤水市岔角煤厂原系国有企业，1997年7月改制为股份制企业，同时变更名称为赤水市煤炭有限责任公司，被告人张和清担任法人代表兼公司董事长。2005年5月，赤水市煤炭有限责任公司为了解决本公司职工家属或子女的就业问题，以赤水市煤炭有限责任公司部分职工家属或子女的名义出资成立了“赤水市黔兴煤业有限责任公司”，并由赤水市煤炭有限责任公司监事会主任江元生担任“赤水市黔兴煤业有限责任公司”董事长、法人代表；赤水市煤炭有限责任公司股东张永宏、陈太勇为“赤水市黔兴煤业有限责任公司”董事会成员；赤水市煤炭有限责任公司职工江叶妮、王胜芬、范定康为“赤水市黔兴煤业有限责任公司”监事会成员。2007年9月16日，被告人张和清在赤水市煤炭有限责任公司董事扩大会上建议在赤水成立洗煤厂，并委托赤水市黔兴煤业有限责任公司筹建、经营。2008年赤水市煤炭有限责任公司董事会进行改选时，被告人张和清继续担任公司董事长，并聘请陈德荣为公司法人代表、矿长。2009年2月，赤水市煤炭有限责任公司又以原赤水市黔兴煤业有限责任公司的全体股东为股东，重新成立赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司，由赤水市煤炭有限责任公司副矿长杨利国担任董事长、监事会主任江元生为总经理，以杨利国、廖中翔、张永强、李美军、范小波、江叶妮、王ＸＸ、金永红、陈太勇、张永宏为挂名股东。2009年4月1日，赤水市煤炭有限责任公司开会研究，将原赤水市黔兴煤业有限责任公司筹建的赤水洗煤厂转让给赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司。赤水市黔兴煤业有限责任公司、赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司成立后，分别具有独立法人资格，但其人事调整安排、资金安排调度、职工的福利均由赤水市煤炭有限责任公司董事长张和清安排调度和决定。
一、被告人张和清挪用资金的事实
被告人张和清在担任赤水市煤炭有限责任公司董事长期间，将单位资金3964万元给其他单位使用。其中：1、2008年1月29日至2009年3月10日期间，被告人张和清在未经赤水市煤炭有限责任公司董事会或其他相关会议研究决定的情况下，安排赤水市煤炭有限责任公司财会人员借款1850万元给赤水市黔兴煤业有限责任公司，案发前尚有796.2343万元未收回。2、2009年1月15日、16日，被告人张和清安排赤水市黔兴煤业有限责任公司兼职会计廖中翔从赤水市黔兴煤业有限责任公司账外资金中取出600万元，分别以杨利国、廖中翔、张永强、李美军、范小波、江叶妮、王ＸＸ、金永红、陈太勇、张永宏等十人的名义存入赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司银行账户，用于赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司注册资金，案发前赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司尚未归还该款。3、2009年4月1日，被告人张和清在赤水市煤炭有限责任公司会上未经参会人员发表意见是否同意的情况下，安排赤水市煤炭有限责任公司财会人员于2009年5月11日至12月15日期间，从公司财务上借款950万元给赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司，使用最短时间均在六个月以上。4、2009年7月8日至27日期间，被告人张和清安排赤水市黔兴煤业有限责任公司兼职会计廖中翔从赤水市黔兴煤业有限责任公司账外资金中取出564万元，分别以廖中翔、张永宏、李美军、杨利国、范小波、陈太勇、张永强、江叶妮、金永红、王ＸＸ等十人的名义借给赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司，赤水市黔兴煤业有限责任公司从中收取利息，案发前赤水市黔兴精煤商贸有限责任公司尚未归还该款。
二、被告人张和清从赤水市煤炭有限责任公司领走资金35.023万元的事实。
2009年12月至2012年2月期间，被告人张和清在担任赤水市煤炭有限责任公司董事长期间，利用职务之便，采取虚列人工工资、白条报销等方式，从赤水市煤炭有限责任公司领走资金35.023万元。1、2009年12月25日，被告人张和清以为公司协调超限运输、办理林权证为由，写了一张白条（无任何附件说明）共计4.3万元人民币（其中协调煤炭运输超限费2.3万元、办林权证费2万元），经公司法人陈德荣、工会主席陈国发在此白条上签字后，在公司财务上报销。2、2010年2月25日，被告人张和清以“协调公司业务为由”，声称购物无发票，写了一张支出4.8万元的白条（无任何附件），经公司工会主席陈国发在此白条上签字后，在公司财务上报销。3、2011年4月26日、27日，习水县习酒镇岩寨村子秋湾、湾子、牛儿湾三个村民组群众因地灾问题要求赤水市煤炭有限责任公司进行赔偿时，部分村民到赤水市煤炭有限责任公司井口阻矿，村民王翠兰、李怀群、曾美容、陈明珍、范奇富、陈润香等六人不同程度受伤并到习酒镇卫生院治疗。被告人张和清请求习酒镇岩寨村支书范清华出面予以协助解决，并拿1万元给范清华，用于支付受伤村民的医药费及补助费。事后，被告人张和清以“公司今年出现多次阻矿，协调相关单位工作”为由，写了一张支出人民币3万元无发票的白条，经公司法人陈德荣、工会主席陈国发签字同意后，在公司财务上报销。4、2011年11月至2012年2月期间，被告人张和清以公司要搞30万吨技改项目，需要协调费用为由。先后安排副矿长钟吉平为其虚列三笔工人工资共计23.923万元人民币，分三次从公司出纳倪艳处将此款领走。赤水市公安局因群众举报于2012年9月10日对张和清立为职务侵占案侦查，被告人张和清于2012年10月31日以现金的方式将此款退回赤水市煤炭有限责任公司驻赤水办事处出纳王胜芬处。
三、被告人张剑白条报销、重复报销29.315万元的事实
2005年赤水市煤炭有限责任公司招聘保安时，被告人张剑应聘为该公司保安员。2008年初又被赤水市煤炭有限责任公司调整为专职驾驶员，为被告人张和清一个人开车。2012年4月提拔为副矿长。2008年3月至2012年3月，被告人张剑在为公司董事长张和清开车期间，用白条在公司财务上报销资金共计29.315万元。其中：1、2008年3月5日，白条报销接待省、市相关领导用烟业务开支1万元；2、2008年5月6日，白条报销外出业务费0.47万元；3、2010年2月4日，白条报销外出协调业务费8.2万元；4、2010年5月4日，白条报销外出协调业务费1.2万元；5、2010年11月17日，白条报销外出协调业务费4.946万元；6、2011年1月18日，白条报销外出协调业务费1.084万元；7、2011年5月8日，白条报销昆明考察业务费4.59万元；8、2011年5月20日，白条报销协调业务费0.5万元；9、2011年6月15日，白条报销外出协调业务费0.566万元；10、2011年6月23日，白条报销外出协调业务费3.1万元；11、2011年7月25日，白条报销外出协调业务费2.634万元；12、2011年10月27日，白条报销外出协调业务费1.025万元。
原判另认定，案发后，被告人张和清、张剑被公安机关传唤到案。
原判基于上述事实及相关证据，认为：被告人张和清以单位名义将本单位资金3964万元给其他单位使用事实存在，但其没有以个人名义挪用资金借款给其他单位使用，亦没有挪用本单位资金归个人使用，不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，故其行为不构成挪用资金罪，应宣告无罪。被告人张和清身为赤水市煤炭有限责任公司董事长，在2011年4月的阻矿事件中侵占公司资金2万元；在2011年11月至2012年2月期间，采取虚列人工工资的手段，侵占公司资金23.923万元，共计侵占公司资金25.923万元，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人张剑身为赤水市煤炭有限责任公司工作人员，于2011年5月8日，采取重复报销的手段，侵占公司资金4.59万元，其行为已构成职务侵占罪，依法应处五年以下有期徒刑。被告人张和清主动退还公司23.923万元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：一、指控被告人张和清犯挪用资金罪，罪名不成立，宣告无罪。二、被告人张和清犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元。三、被告人张剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人张和清侵占公司财产2万元，被告人张剑侵占公司财产4.59万元，继续追缴返还受害单位赤水市煤炭有限责任公司。
上诉人张和清的上诉理由：1、上诉人领取的“30万吨技改项目所需费用”，因项目未达成已将所领取的239230元退回公司，其行为不构成职务侵占罪。2、上诉人报销的2万元用于阻矿事件支出，其行为不构成职务侵占罪。
辩护人的辩护意见：一审认定上诉人张和清因公安机关调查而将23.923万元退还证据不足，上诉人张和清对该款不具有非法占有的目的，对该资金上诉人张和清不构成职务侵占罪。
经审理查明，原判认定“上诉人张和清身为赤水市煤炭有限责任公司董事长，在2011年4月的阻矿事件中侵占公司资金2万元；在2011年11月至2012年2月期间，采取虚列工人工资的手段，侵占公司资金23.923万元。原审被告人张剑身为赤水市煤炭有限责任公司工作人员，于2011年5月8日采取重复报销手段侵占公司资金4.59万元”的事实清楚。原审法院在判决书中列举认定上述事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人张和清未提交新证据，本院对原判认定的事实及所列证据效力予以确认。
关于上诉人张和清所提“上诉人领取的“30万吨技改项目所需费用”，因项目未达成已将所领取的239230元退回公司，其行为不构成职务侵占罪”的上诉理由及其辩护人所提“一审认定上诉人张和清因公安机关调查而将23.923万元退还证据不足，上诉人张和清对该款不具有非法占有的目的，对该资金上诉人张和清不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，一、上诉人张和清安排钟吉平虚列工资并从出纳倪艳处将虚列的工资239230元领走的事实，上诉人张和清不持异议，且有证人倪艳、钟吉平、袁静证言及相关书证证实。二、证人钟吉平、袁静、倪艳证言，证实上诉人张和清在领取该款之前及领款时，并不知道上诉人张和清将该款用于何处；证人陈国发、陈德荣证言，证实未与上诉人张和清商量过通过虚列工资方式套钱用于30万吨技改协调，在2012年11月上诉人张和清找到二人，让二人帮忙证实该款准备用于30万吨技改协调。三、证人袁其昌、张信伟证言，证实上诉人张和清未具体协调过30万吨技改项目。综上，原判认定上诉人张和清通过安排他人虚列工资后并将虚列的239230元工资领走事实清楚，其行为已构成职务侵占罪，所辩解虚列的该款用于30万吨技改的理由不能成立。对上诉人张和清及其辩护人的该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张和清所提“上诉人报销的2万元用于阻矿事件支出，其行为不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，1、证人范清华、江守向证言，证实因阻矿事件导致村民受伤，上诉人张和清支付1万元给范清华用于支付受伤村民的医疗费及补助费；2、证人李怀琼、曾美容、陈明珍、程润香证言，证实因阻矿受伤住院，产生的医疗费由范清华支付，出院后范清华补助李怀琼、曾美容、程润香各200元，补助陈明珍2000元；3、记帐凭证、白条附件，证实上诉人张和清以公司发生阻矿为由书写一张3万元白条在公司财务报销。综上，上诉人张和清以村民阻矿为由以白条的形式少支多报2万元，其行为已构成职务侵占罪。对上诉人张和清的该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张和清、原审被告人张剑身为公司工作人员，利用职务之便侵占公司资金，二人的行为已构成职务侵占罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人张和清侵占数额为259230元，属数额巨大，原审被告人张剑侵占数额为45900元，属数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，对上诉人张和清依法应在“五年以上有期徒刑，可以并处没有收财产”幅度内判处刑罚，对原审被告人张剑依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役”幅度内判处刑罚。原判根据原审被告人张剑的犯罪事实、性质、情节等，对其判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑恰当，应予维持；根据上诉人张和清犯罪事实、性质及侵占的239230元现已退还给公司，本院对上诉人张和清的原判量刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赤水市人民法院（2014）赤刑初字第8号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即：一、指控被告人张和清犯挪用资金罪，罪名不成立，宣告无罪。三、被告人张剑犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人张和清侵占公司财产2万元，被告人张剑侵占公司财产45900元，继续追缴返还受害单位赤水市煤炭有限责任公司。
二、撤销赤水市人民法院（2014）赤刑初字第8号刑事判决的第二项，即：二、被告人张和清犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元。
三、上诉人（原审被告人）张和清犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月1日起至2017年12月31日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 丁燕南
代理审判员 李永华
代理审判员 何兆秋
二〇一四年七月十日
书 记 员 雷闻旭