杨 上 游 与 湖 南 华 菱 涟 源 钢 铁 有 限 公 司 劳 动 合 同 纠 纷 再 审 民 事 判 决 书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民再终字第169号
申诉人（一审原告、二审上诉人）：杨上游，原湖南华菱涟源钢铁有限公司职工。
委托代理人：单晓岚，湖南人和律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湖南华菱涟源钢铁有限公司。
法定代表人：颜建新，该公司总经理。
委托代理人：黄斌，该公司炼铁厂党委书记。
委托代理人：黄志强，该公司法律事务部职员。
杨上游与湖南华菱涟源钢铁有限公司（简称华菱涟钢）劳动争议纠纷一案，娄底市娄星区人民法院于2008年12月5日作出（2008）娄星民一初字第260号民事判决。杨上游与华菱涟钢双方均不服，提出上诉。娄底市中级人民法院于2009年4月9日作出（2009）娄中民一终字第100号民事判决，已经发生法律效力。杨上游不服，向娄底市中级人民法院申请再审。该院裁定再审并于2014年2月16日作出（2013）娄中民再终字第23号民事判决。杨上游仍不服，向本院申诉。本院于2014年6月25日作出（2014）湘高法民监字第25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人杨上游及其委托代理人单晓岚，被申诉人华菱涟钢的委托代理人黄斌、黄志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月8日，杨上游向娄底市娄星区人民法院提起诉讼，认为被告华菱涟钢违法解除劳动合同，请求判令：1、撤销被告华菱涟钢发（2007）25号文件关于解除杨上游劳动合同部分内容；2、由被告赔偿原告经济损失；3、由被告返还协保费1200元并承担诉讼费用。被告华菱涟钢答辩称，被告解除原告的劳动合同，事实清楚，程序正确，请求予以维持。
原一、二审判决认定，杨上游于1988年调入涟源钢铁集团有限公司工作，并于2005年与所在单位签订无固定期限劳动合同。2004年10月，杨上游调到涟源钢铁集团有限公司所属炼铁厂工作。2005年6月，涟源钢铁有限公司因资产重组分立为华菱涟钢和新的涟源钢铁集团有限公司，原涟源钢铁集团有限公司所属炼铁厂归属华菱涟钢。杨上游在炼铁厂继续上班。2007年11月9日，华菱涟钢在《湖南日报》刊登公告称：杨上游自2007年9月1日擅自离岗外出，连续旷工15天以上，已严重违反了劳动纪律，限其15日内返回公司，申诉原由，逾期则依法解除劳动合同。2007年12月11日，华菱涟钢作出华菱钢发（2007）25号文件《关于解除杨上游、王雄、黄文、刘军民劳动合同的通知》，以杨上游于2007年9月1日擅自离岗外出，连续旷工15天以上，已严重违反纪律，经公告通知未能按期返回公司上班为由，解除了双方的劳动合同。2008年1月6日，杨上游向娄底市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，娄底市劳动争议仲裁委员会于2008年3月26日作出娄劳仲裁（2008）07号仲裁决定：维持湖南华菱涟源钢铁有限公司《关于解除杨上游、王雄、黄文、刘军民劳动合同的通知》（华菱涟钢发（2007）25号文件）。
原一审判决认为，原告于1988年调入涟源钢铁集团有限公司工作并与涟源钢铁集团有限公司签订无固定期限劳动合同，原、被告双方存在劳动关系。原告提供了其在2007年9月没有旷工的证明，被告华菱涟钢以原告连续旷工15天而解除劳动合同没有事实依据，应予以撤销。原告要求被告退回其调入被告人力资源部待岗所交纳的协保管理费的请求，因该争议不属于本劳动争议解决的范畴，故不予支持。原告要求被告赔偿其被解除劳动合同的经济损失的请求，因未提供相应的证据，故不予支持。据此判决：l、撤销被告湖南华菱涟源钢铁有限公司作出的华菱钢发（2007）25号《关于解除杨上游、王雄、黄文、刘军民劳动合同的通知》中关于解除与原告杨上游劳动合同的决定；2、驳回原告杨上游的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告华菱涟钢承担。
原二审判决认为，在一审审理过程中，杨上游虽然提供了其在2007年9月没有旷工的考勤证明，但该证明不符合其单位规章制度的规定，并存在涂改的痕迹，其真实性、合法性存在瑕疵，不能作为认定事实的依据。杨上游2007年9月旷工15天以上严重违反用人单位规章的事实客观存在。原审法院撤销华菱钢发（2007）25号文件中关于解除与杨上游的劳动合同的决定欠妥，应予纠正。华菱涟钢解除与杨上游劳动合同的决定合法，杨上游提出赔偿其工资及损失的主张于法无据，不予支持。据此判决：1、撤销娄底市娄星区人民法院（2008）娄星民一初字第260号民事判决；2、维持华菱涟钢作出的华菱钢发（2007）25号《关于解除杨上游、王雄、黄文、刘军民劳动合同的通知》中关于解除与杨上游劳动合同的决定；3、驳回杨上游关于请求撤销娄底市劳动争议仲裁委员会娄劳仲裁（2008）07号仲裁决定书并由华菱涟钢赔偿经济损失和返回协保费1200元的诉讼请求。一审诉讼费10元，二审诉讼费20元，共计30元，由杨上游承担。
原再审判决确认原一、二审判决认定的事实。另认定，2007年11月28日，因杨上游连续旷工15日而杨上游所在炼铁厂无权直接处理，故杨上游所在炼铁厂按惯例向其开具介绍信，让其去华菱涟钢人力资源部报到候处，而非另行安排工作。
原再审判决认为，本案再审的争议焦点是杨上游在2007年9月是否连续旷工15天的问题。认定该事实的证据有二类，一是书证，二是证人证言。书证主要是双方各自提交的杨上游所在班组考勤表（系一式三份中的各一份）和华菱涟钢提交的反映杨上游所在班组九月份出勤情况的10月工资表。华菱涟钢提供的考勤表和10月工资表能相互印证，说明杨上游9月份缺勤只发放基本生活费的事实。杨上游提供的2007年9月考勤表是杨上游擅自从班组拿走，该表没有所在车间领导的签字确认，且考勤表“杨上游”一栏内容有明显涂改和自主添加的痕迹，故杨上游提供的2007年9月考勤表不予认定。从证人证言看，杨上游所在车间的领导、考勤员均证实2007年9月杨上游有迟到、早退、旷工的情况。且考勤员明确：当月的考勤表因杨上游没来杨上游一栏是空着的，他没有记，考勤表一式三份中的另二份已交车间和厂里领导审核。以上证据充分证明杨上游2007年9月份旷工15天以上的事实存在。杨上游提出华菱涟钢应退还其1200元协保费问题。经查，该费实际系华菱涟钢为社保机关代收，是为杨上游保留社会保险关系的善意行为，该费收取是否合理合法，属《中华人民共和国社会保险法》调整的范畴，不属劳动争议案件的受案范围。据此判决：驳回申诉，维持（2009）娄中民一终字第100号民事判决。
杨上游申诉称：1、原再审判决认定自己2007年9月旷工15天以上证据明显不足，被申诉人所提交的考勤表不符合合法性、客观性、真实性的要求，是伪造的。证人都是被申诉人的工作人员，与本案有直接利害关系，且证人从未出庭接受质证。而申诉人提交的考勤表清楚地记载了申诉人2007年9月1日至30日期间的上班和轮休情况，被申诉人在原审中也承认是考勤员ＸＸ亮本人填写，并不存在涂改和自主添加的情形。2、原再审判决适用法律错误。依照国务院《企业职工奖惩条例》第十三条和《涟钢职工奖惩条例》的规定，解除劳动合同须经职工代表大会讨论决定，被申诉人没有履行这一程序。3、申诉人要求涟钢退还协保管理费，属于劳动争议，人民法院应当处理。涟钢出台的《保留社会保险关系协议》明显违法，原再审判决却只字不提。综上，请求：撤销原二审、再审判决；维持原一审判决主文第一项，撤销第二项，改判华菱涟钢退还协保管理费1200元，补发自2007年9月至今的工资、补缴至今的社保费、住房公积金及其他规费。
被申诉人华菱涟钢答辩称，申诉人旷工15天的事实有充分的证据证明，我方提交了证明申诉人旷工的考勤表，2007年10月的工资表也载明申诉人工资栏中没有绩效工资，是没有出勤的。对方提交的考勤表未经车间负责人审定，不产生效力，不能作为认定事实的依据。申诉人保留社保关系的问题属于保险法调整的范围，不属于劳动争议范畴。原再审判决事实清楚，证据充分，请求予以维持。
本院再审对原一、二审认定的案件基本事实予以确认。
本次再审另查明，2007年11月28日，华菱涟钢炼铁厂开出工作介绍信，介绍杨上游到公司人力资源部办理调动手续，并限2007年12月1日前往报到。
2007年11月26日，杨上游向华菱涟钢交纳2007年协保管理费1200元。但杨上游没有在《保留社会保险关系协议》上签字。
杨上游所在班组的考勤员孔俊峰、作业长ＸＸ亮在原一审中出具证言，陈述考勤表上杨上游一栏是空白的。ＸＸ亮在二审中又陈述杨上游所持第三联的考勤内容是应杨上游的要求，事后添加上去的。
华菱涟钢的班组考勤操作程序是：考勤员逐日对本班组职工进行考勤，每月1日将本班上月的考勤汇总后，作出一式三份的考勤表，连同请假条交班组长审核签字后，留一份在车间，另两份报车间主任签字上报厂里，作为计发工资的凭证。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，华菱涟钢举证证明杨上游2007年9月连续旷工的证据有三个方面：一是杨上游所在班组2007年9月的考勤表；二是杨上游所在班组作业长ＸＸ亮、考勤员孔俊峰的证言；三是杨上游2007年10月的工资表。华菱涟钢提交的考勤表中杨上游一栏中的考勤内容为旷工，但除杨上游一栏外，其他人员的考勤内容均有复写纸复写的痕迹。原审中，华菱涟钢承认杨上游旷工的考勤内容系事后添加。说明不是杨上游出勤情况的原始记录，该证据在形成上存在明显瑕疵，不符合华菱涟钢的考勤程序。杨上游在原审中提交的其所在班组考勤表（第三联）记载杨上游在2007年9月在正常工作和轮休，该证据来源于华菱涟钢厂规规定的考勤单位杨上游所在班组，其内容由杨上游所在班组作业长ＸＸ亮填写。虽然孔俊峰、ＸＸ亮在原一审中出具证言，陈述考勤表上杨上游一栏是空白的，原因是当时不知道是旷工还是请假。ＸＸ亮在二审中又陈述考勤表第三联杨上游的考勤内容是应杨上游的要求，事后添加上去的。对此，本院认为，《涟钢职工劳动考勤制度》第四条第三项规定：考勤员每月1日将本班上月的考勤汇总后，连同请假条交班组长、车间负责人审定签字。从该规定可以看出，考勤员在将考勤表交车间负责人审核前就应当知道职工是请假还是旷工。而且ＸＸ亮作为华菱涟钢的职工，其与华菱涟钢之间存在利害关系，其证言的真实性存疑。何况，ＸＸ亮、孔俊峰的证言均没有明确杨上游在2007年9月连续旷工15天以上。华菱涟钢提供的工资表记载的杨上游在2007年9月被扣减工资的内容，系由华菱涟钢单方面编制，杨上游并未在上面签字，也不予认可。而且该证据亦不能直接证明杨上游旷工的事实。据此，华菱涟钢作为用人单位，依法有义务举证证明职工旷工的事实，但其提交的三方面证据均不能充分证明杨上游连续旷工15天以上的事实，应当承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”的规定，由于华菱涟钢以杨上游连续旷工15天以上为由解除与其的劳动合同缺乏充分的事实依据，依法应予撤销。对杨上游被解除劳动合同期间所造成的工资、社会保险费、住房公积金等损失应予赔偿。虽然杨上游在解除劳动合同期间没有向用人单位提供劳动义务，但合同为华菱涟钢单方解除，杨上游没能提供劳动义务不能归责于其本人。故此，依照劳动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发（1995）223号）第二条第（四）项和第三条第（一）项之规定，华菱涟钢应按杨上游应得工资收入补发杨上游2007年12月至今的工资。另，本案所涉协保管理费的性质，属于职工离职后保留社会保险关系向用人单位缴纳的费用，并无相关保险法律法规的明确规定，且与本案劳动争议存在关联性。原审将其排除在本案劳动争议之外缺乏事实和法律依据，用人单位应予退还。
综上所述，原二审、再审判决在华菱涟钢认定杨上游严重违反劳动纪律的事实不充分的情况下，支持华菱涟钢解除与杨上游劳动合同的决定属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。原一审判决撤销解除劳动合同的决定正确，但未支持杨上游要求赔偿经济损失及退还协保管理费的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，劳动部《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项和第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市中级人民法院（2013）娄中民再终字第23号民事判决、（2009）娄中民一终字第100号民事判决和湖南省娄底市娄星区人民法院（2008）娄星民一初字第260号民事判决主文第二项；
二、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2008）娄星民一初字第260号民事判决主文第一项，即撤销被告湖南华菱涟源钢铁有限公司作出的华菱钢发（2007）25号《关于解除杨上游、王雄、黄文、刘军民劳动合同的通知》中关于解除与原告杨上游劳动合同的决定；
三、由湖南华菱涟源钢铁有限公司退还杨上游缴纳的协保管理费1200元，并按杨上游正常工作的月工资标准补发杨上游2007年12月至今的工资、补交同期的社会保险费及住房公积金。
一、二审案件受理费30元，由湖南华菱涟源钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓春
代理审判员 谷国艳
代理审判员 欧阳卓
二〇一四年九月十二日
代理书记员 王燕琳