四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终5986号
上诉人（原审原告）：唐方生，男，1952年7月7日出生，汉族，初中文化，农业种植业者，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：蒋竞，女，1978年9月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区，系社区居委会推荐的公民代理人。
上诉人（原审原告）：唐亮，男，1980年7月21日出生，汉族，大学专科文化，待业，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：蒋竞，女，1978年9月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区，系社区居委会推荐的公民代理人。
上诉人（原审原告）：唐红，女，1978年12月5日出生，汉族，大学专科文化，待业，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：蒋竞，女，1978年9月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区，系社区居委会推荐的公民代理人。
被上诉人（原审被告）：成都市新都区人民医院。住所地：四川省成都市新都区新都镇育英路南段***号。
法定代表人：古翔儒，院长。
委托诉讼代理人：庄莉，四川博深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许汝才，四川博深律师事务所律师。
上诉人唐方生、唐亮、唐红因与被上诉人成都市新都区人民医院（以下简称新都医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初3398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理中唐亮、唐红先后提出回避申请和复议申请，处理回避事宜期间依法不计入本案审限。后因需对病历资料进行重新核实和重新质证，决定延期审理，延期审理期间依法不计入本案审限。本案现已审理终结。
唐方生、唐亮、唐红上诉请求：撤销原审判决，改判新都医院赔偿各项损失637274.50元。事实和理由：一、一审判决程序违法，判决结果错误。1.关于举证责任，一审法院明知新都医院存在侵权责任法第五十八条规定的情形，应推定医院存在过错，而故意作出错误判决。诉讼中，双方同意由人民法院委托对病历资料是否伪造、篡改、隐匿及病历资料的一致性进行鉴定，鉴定过程中，新都医院拒不配合，使鉴定活动受到严重干扰，无法继续进行。最终鉴定机构以新都医院不提供鉴定所需检材终止鉴定。一审法院不顾终止鉴定的原因，草率认定为未作出鉴定结论，并将所谓的知识产权凌驾于法律、生命之上。2.成都市新都区公共资源交易服务中心文件和成都市新都区人民医院信息化项目合同书，未经质证不能作为定案的依据。合同并没有规定涉及到侵权纠纷法院无权调取、审查，一审判决以涉及第三方知识产权，拒绝提供检材导致鉴定无法完成，避重就轻判定为鉴定不能，显然不公。3.对医疗过错专门性问题的鉴定与证据规则混淆。当事人应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，委托人拒不履行委托书规定的义务，被鉴定人拒不配合的，应当承担不利法律后果。负有举证责任的唐方生、唐亮、唐红已经申请了鉴定，完成了举证义务，此时举证责任应转移到配合鉴定的新都医院，其只有配合鉴定才能完成举证义务。二、新都医院未进行尸检，导致责任无法认定，应承担全部责任。过错的医疗行为和因果关系是案件的基本事实，但需要查明的基本事实却因新都医院拒不配合鉴定而无法查明，一审法院不顾客观事实，错误判决，侵害了唐方生、唐亮、唐红的合法权益。三、一审法院在审理中对病历资料不予审查认定，判决不公平。新都医院的纸质病历和电子病历后台记录内容存在明显矛盾和错误。1.主治医师查房记录由李定英和主治医师张俊签名，电子病历后台记录修改人是李定英，没有张俊的电子签名，说明主治医师查房记录是伪造的。副主任医师查房记录也存在同样的问题。2.2014年10月19日病程记录的后台记录时间是2014年10月17日，最后一次修改时间是10月21日21:13，无法判断一致性。类似情况还有很多。3.抢救记录记载2014年10月25日07:12开始，08:15结束，抢救结束后11小时改写抢救记录，按照规范，应在6小时内。2014年10月26日18:15宣布临床死亡，10月27日11:03修改，距抢救结束19小时。类似情况还有很多。4.纸质病历与电子病历后台记录完全不一致。四、退卷函在案件中的法律地位应当得到采信。1.四川旭日司法鉴定中心的函已经明确新都医院拒不配合使鉴定无法进行，应由新都医院承担不利后果。2.四川求实司法鉴定所的函明确是无法鉴定病历是否伪造、篡改，与后台记录是否一致，新都医院应承担不利法律后果。唐方生、唐亮、唐红对病历的质疑，新都医院有义务给出合理的解释和说明并配合鉴定，证明病历的客观、真实和完整，新都医院以商业秘密为由拒绝提供原始数据，导致鉴定不能进行，新都医院未完成举证责任，应承担全部责任。五、诊疗行为和医疗行为是否有过错，必须由病历资料还原行为，新都医院拒绝鉴定，导致无法进行医疗过错认定和鉴定，应当承担不利法律后果。
新都医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.医疗过错鉴定属于专门性问题，鉴定不能的原因是商业秘密专利保护，新都医院提交了相应的合同，也经过质证。鉴定机构要将表结构、源代码拷贝进行鉴定，第三方公司同意配合在医院的网络技术科室完成鉴定，但鉴定机构没有配合，鉴定不能不是新都医院阻挠，而是鉴定事项涉及医疗系统病人的隐私和第三方公司的商业秘密。2.不能仅凭唐方生、唐亮、唐红的上诉理由和单方陈述推定病历有伪造、篡改的情形。
唐方生、唐亮、唐红向一审法院起诉请求：判令新都医院赔偿各项损失637274.50元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，李代玉因头昏脑胀不适到新都医院就诊。新都医院经初步诊断为“腔隙性脑梗死、颈椎间盘突出症、高血压症？”。2014年10月25日，李代玉因蛛网膜下腔出血呼吸心跳骤停，被转入重症监护室治疗。2014年10月26日18时15分，李代玉经抢救无效死亡，病历载明死亡原因为“中枢性呼吸循环衰竭”，死亡诊断为“呼吸心跳骤停、CPR术后，缺血缺氧性脑病，蛛网膜下腔出血，血管瘤？血管畸形？，中枢性呼吸循环衰竭，腔隙性脑梗死，颈椎间盘突出症，高血压病？。”李代玉被宣布临床死亡后，其家人将其遗体运回家中。2014年10月31日，李代玉的遗体在新都区林殡仪馆火化。
2017年8月3日，唐方生、唐亮、唐红申请鉴定，要求对李代玉的病历是否存在篡改、伪造、销毁、隐匿、添加的行为进行鉴定。2017年9月13日，四川光明司法鉴定所以鉴定委托事项超出其所现有技术条件为由作退案处理。2017年10月16日，唐方生、唐亮、唐红又申请对病历资料是否存在篡改、伪造、销毁、隐匿、添加的行为，以及电子数据与打印纸质材料是否一致进行客观鉴定。2017年12月14日，四川旭日司法鉴定所以新都医院迟迟不提供鉴定所需要的检材为由作出终止鉴定的决定。经调查核实，鉴定机构所需电子病历表结构、源代码等检材涉及第三方公司的知识产权，该公司不同意用于该案鉴定，由此鉴定机构作出了终止鉴定的决定。
另查明，唐方生系李代玉的配偶，唐亮、唐红系唐方生与李代玉的子女。
一审法院认为，案件的争议焦点为新都医院应否承担赔偿责任。首先，关于举证责任问题。医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则，即应由当事人举证证明医疗机构存在医疗过错。只有医疗机构出现符合侵权责任法第五十八条规定的情形时，才推定医疗机构存在过错。唐方生、唐亮、唐红虽主张新都医院存在篡改、添加病历的行为，并申请鉴定，但诉讼过程中已经过三次司法鉴定，均未作出鉴定结论。最后一次鉴定时，四川旭日司法鉴定所虽以新都医院不提供检材为由终止鉴定，但该鉴定机构所需检材（电子病历表结构、源代码等）涉及第三方公司的知识产权，导致鉴定不能。在此情况下，唐方生、唐亮、唐红仍应就新都医院医疗行为存在过错承担举证证明责任。其次，关于是否存在医疗行为过错问题。由于医疗行为具有高专业性、高技术性的特点，故医疗行为是否存在过错以及是否与患者的损害结果存在因果关系等问题，交由专门的医学鉴定机构由医学专家进行鉴定，更有利于认定事实、分清责任。唐方生、唐亮、唐红在原一审中申请了对新都医院是否负有医疗过错进行司法鉴定，但在鉴定期间又申请撤回鉴定申请，导致未作出鉴定结论。现唐方生、唐亮、唐红以原审成清司鉴[2015]法医学第169号司法鉴定意见书为依据，主张新都医院误诊、误治李代玉疾病造成李代玉死亡，该鉴定意见仅对李代玉头部CT片及胸部DR片进行医学解读，未就医疗行为是否存在过错作出评价，故不能作为医疗行为存在医疗过错的认定依据。唐方生、唐亮、唐红撤回医疗过错鉴定的申请，所举证据又无法证明新都医院存在医疗行为过错，应承担举证不能的法律后果。最后，新都医院应否就未尸检承担赔偿责任。由于医疗纠纷涉及医学专业问题，应由专门机构对医疗行为与患方所诉的损害后果之间是否存在因果关系进行评判，没有尸检报告不能作为认定医疗机构有过错的依据。
综上，因唐方生、唐亮、唐红对病历的真实性提出质疑导致鉴定不能，病历是否存在伪造、篡改、添加的问题，委托的鉴定机构表示无法鉴定。对于鉴定不能的情形，依照证据规则，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。唐方生、唐亮、唐红以李代玉被新都医院误诊、误治致死为由请求新都医院承担赔偿责任无事实和法律依据。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回唐方生、唐亮、唐红的诉讼请求。案件受理费8930元，由唐方生、唐亮、唐红负担。
二审中，当事人均无新证据提交。根据一审中经质证的病历资料，本院认定以下事实：李代玉经急诊后，入新都医院神经、心血管内科住院治疗，入院时否认高血压病等既往慢性病史，体格检查示血压157/95mmHg。经治医师安排动态血压监测，2014年10月15日，主治医师查房查体血压137/77mmHg,2014年10月16日，副主任医师查房查体血压132/74mmHg，查房副主任医师指出李代玉非同日多次监测血压高于正常，考虑高血压病。动态血压显示白天106-146/69-98mmHg、夜间112-147/70-91mmHg，支持高血压诊断。2014年10月24日，李代玉血压129/75mmHg。经治医师医嘱停用丹参川芎嗪10ml静滴qd调整为注射用血栓通500㎎静滴qd加强改善循环等，并嘱密切观察病情。2014年10月25日07:12，值班护士发现李代玉晕倒于厕所内，07:15，李代玉呼吸心跳停止，经组织抢救，08:03，李代玉心率133次/分，氧饱和度98%，血压158/92mmHg。08:05，李代玉转入重症医学科治疗。诊断为：呼吸心跳骤停原因待查：急性脑血管意外？心源性猝死？其它？，心肺复苏术后，腔隙性脑梗死；颈椎间盘突出症；高血压病。李代玉一直呈昏迷状态，25日15:48，李代玉心率骤降，经抢救后恢复窦性心律，仍成深度昏迷状。23:34行颅脑CT检查示：1.蛛网膜下腔出血，积血影广泛存在于脑室池及脑沟裂内；2.双侧额颞顶枕叶灰白质对比度减低，脑实质密度似减低，脑沟部分显示不清，脑室系统及鞍上池、环池、四叠体池变窄，脑干受压，考虑：脑肿胀所致？。建议结合临床追踪复查或进一步MRI检查。10月26日00:10，新都医院向李代玉亲属交代病情，告知抢救成功率几乎为零。此后，李代玉病情反复恶化，新都医院组织抢救。10月26日17:25，李代玉病情再次反复，经组织抢救，18:15被宣布临床死亡，李代玉住院期间共进行6次抢救。李代玉死亡后，由其家属运回家。2014年10月28日，成都泰兴医院填写李代玉的居民死亡殡葬证，死亡原因填写为脑溢血。新都医院2014年11月3日填写了患者死亡通知书，未实际向李代玉的亲属送达。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.举证证明责任如何分配；3.新都医院是否承担侵权责任；4、如果侵权责任成立，如何赔偿。对争议焦点，本院分述如下：
法定程序问题。唐方生、唐亮、唐红主张的违反法定程序主要是指新都医院与第三方公司的合同等证据未经质证，经查一审庭审笔录，涉及病历管理系统等的合同在一审法院2017年12月28日的庭审中组织了质证，至于一审法院为核实证据进行的调查，属于一审法院审核证据的方法，一审法院不存在未经质证采信当事人提交的证据的违反法定程序情形。唐方生、唐亮、唐红对法定程序的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。
举证责任分配问题。谁主张谁举证是民事诉讼举证证明责任的一般规范，除非法律明确规定举证责任倒置。唐方生、唐亮、唐红诉讼中主张新都医院误诊误治和伪造、隐匿、篡改病历资料，应当对其主张的事实存在承担举证证明责任。误诊误治属于诊疗行为是否适当的专门性问题，一般应当通过鉴定解决，而鉴定又必须依赖病历资料，如果存在伪造、篡改的病历资料，因不能反映诊疗的真实情况，该部分病历资料即不能作为鉴定的检材。在此情况下，唐方生、唐亮、唐红申请了对病历资料客观真实性的司法鉴定，属于正常履行举证证明责任的行为。从要求鉴定的病历资料看，新都医院解释如医嘱单正常是系统续打，也不排除因续打不整齐而事后一次性补打的情况。此种解释具有一定合理性，但事后补打也存在伪造、篡改的可能性，因此主观病历需要有客观病历印证，才能认定真实性。本院在审查过程中发现存在主观病历与客观病历不一致的情况，比如，2014年10月26日病程记录中主任医师查房记录显示院方与患者家属沟通病情，家属表示理解，但病历资料中没有这次医患沟通记录；医疗措施内容空白的拒绝或放弃医学治疗告知书和自动出院告知书，唐红确实签名，但根据病程记录和医嘱单显示自李代玉被宣布临床死亡止，也没有李代玉家属要求放弃抢救和出院的记录，反而有死亡记录和死亡讨论记录等病历资料。经质证的病程记录后台修改记录确实显示最终的纸质病程记录有的内容存在多次修改记录，虽然治疗中补记和续记也会显示修改，不能当然认定为篡改或伪造，但病程记录的后台记录确显示了有部分病程记录同一内容经过多次修改，甚至还有某些治疗阶段的经治医师在患者已经转科后还在修改超过十天以前的病程记录，已经不是补记或者续记所能解释的。唐方生、唐亮、唐红所主张的伪造、篡改病历资料具有一定可能性，由此在进行是否存在医疗过错及因果关系等专门性问题鉴定之前，进行病历资料的真实客观性鉴定是必要的程序。在一审法院委托的司法鉴定中，因新都医院不提供鉴定机构所需要的鉴定材料导致鉴定终止，虽然新都医院提出了涉及第三方知识产权保护的解释理由并提交了相应的依据，但没有证据证明本次鉴定必然会侵犯该第三方的知识产权，鉴定中也只需采取措施防止侵犯知识产权的行为发生即可，新都医院不提交鉴定所需资料的理由没有法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应推定唐方生、唐亮、唐红主张的新都医院伪造、篡改病历资料的事实成立。继而应由新都医院对病历资料具有真实客观性承担举证证明责任或者对病历资料的疑问之处作出合理解释，但新都医院并未完成转移后的举证证明责任或者作出足以消除疑虑的合理解释，应由新都医院承担相应的不利后果。唐方生、唐亮、唐红对举证证明责任分配的上诉理由基本成立，本院依法予以支持。
侵权责任问题。新都医院除提供全部病历资料外，并未提交其他反驳证据证明对李代玉的诊疗行为符合医疗常规。相反，在2014年10月25日早上抢救诊断呼吸心跳骤停原因待查时已经考虑到可能存在急性脑血管意外，但在当日晚间23:13分才进行CT扫描筛查，发现已是严重蛛网膜下腔出血并压迫脑干，治疗的及时性存疑；对李代玉高血压病是否存在的诊断也多次反复，诊疗的准确性存疑。唐方生、唐亮、唐红主张的误诊误治的事实可能存在，但因病历真实客观性的鉴定因新都医院的原因受阻，无法进一步委托诊疗行为是否有过错的专门性问题鉴定。在新都医院对病历矛盾和欠缺的情况下，未作出合理解释，应视为唐方生、唐亮、唐红完成了本证的举证证明责任，新都医院反驳对方诉讼请求的证明责任没有完成，应当承担相应的侵权责任。至于双方一直争议的死亡通知问题，这是李代玉死亡后的双方事务，不是损害结果发生的原因，在已经能够通过举证证明责任分配解决侵权责任是否成立的争议，尸检告知与否或尸检与否都不再成为侵权责任成立与否的决定因素。唐方生、唐亮、唐红对侵权责任成立的上诉理由基本成立，本院依法予以支持。
赔偿问题。疾病治疗是医学科学问题，并不能强求医疗机构必须治好一切疾病，但最好的治疗效果是应该的追求结果，欲取得好的治疗效果，需要患者或其亲属与医疗机构之间形成和谐的医患关系，医疗机构在高度注意义务下进行符合医疗规范的诊断和治疗，及时与患者或其亲属沟通，保障患者的合法权益；患者应以最大诚意配合医疗机构的诊疗活动，如实告知既往病史，配合医疗机构作出准确恰当的诊疗措施。从李代玉入院体格检查的血压情况及此后的动态监控的血压情况，李代玉存在高血压症状，在李代玉入院陈述既往病史时否认高血压既往病史的情况下，一定程度会对新都医院的诊断和治疗造成影响，从诊断病情看，也确实存在对是否有高血压病的诊断意见出现反复，在没有外力作用的情况下李代玉突然晕倒昏迷，出现蛛网膜下腔出血严重的病情恶化状况，不能排除与高血压病有因果关系。在无法通过鉴定以科学方法确定因果关系及原因力大小的情况下，应当根据案件能够查明的事实，结果一般常识和法律逻辑进行自由裁量。新都医院应当承担侵权责任，但也不排除李代玉自身疾病发展的因素，同时还存在入院时告知既往病史不正确的情形，应当在一定程度上减轻新都医院的赔偿责任。本院酌定新都医院对李代玉死亡的损失承担70%的赔偿责任。对李代玉死亡的损失，本院认定如下：1.医疗费。唐方生、唐亮、唐红提交的医疗费用清单不同打印时间的费用不同，第一次为16643.37元，第二次为16179.37元，差异因记载的部分治疗次数不同发生差异464元，但均大于唐方生、唐亮、唐红主张的16179元，医疗费以起诉主张的16179元确定。2.亲属处理丧葬事宜的误工费。参照四川省城镇全部单位就业人员平均工资按三人三天计算为1341.99元（54425元/年÷365天×3人×3天）。3.交通费。应包括李代玉住院的交通费和其亲属处理丧葬事宜的交通费，唐方生、唐亮、唐红主张的500元合理，本院予以确认。4.死亡赔偿金。李代玉死亡时年满61周岁，死亡赔偿金按19年计算为538365元（28335年/年×19年）。5.丧葬费27212.5元（54425元÷2）。6.鉴定费。唐方生、唐亮、唐红主张的鉴定费产生于委托司法鉴定机构阅片事宜，与案件缺少关联性，不予支持。李代玉死亡产生的物质损失共计583598.49元，由新都医院按70%比例赔偿408518.94元。根据新都医院的过错情况、损害结果等因素，精神损害抚慰金确定为30000元。以上损失合计438518.94元。
综上，唐方生、唐亮、唐红的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《依照中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初3398号民事判决；
二、成都市新都区人民医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿唐方生、唐亮、唐红医疗费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、亲属处理丧葬事宜的交通费和误工费、精神损害抚慰金共计肆拾叁万捌仟伍佰壹拾捌圆玖角肆分（小写¥：438518.94元）；
三、驳回唐方生、唐亮、唐红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8930元，由唐方生、唐亮、唐红负担2679元，成都市新都区人民医院负担6251元。二审案件受理费3586.4元，由唐方生、唐亮、唐红负担1118.5元，成都市新都区人民医院负担2467.9元；多预交的二审案件受理费5343.6元予以退回。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年九月十八日
书记员 费思思