四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终1250号
上诉人（原审原告）：马莲芬，女，1958年8月20日出生，回族，住四川省成都市锦江区，户籍地四川省冕宁县。
委托诉讼代理人：雷建华，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：成都联合司法鉴定中心。住所地：四川省成都市金牛区抚琴西路***号***室。
法定代表人：魏棣华，主任。
委托诉讼代理人：万洪林，男，1971年1月1日出生，汉族，系鉴定中心工作人员。
上诉人马莲芬因与被上诉人成都联合司法鉴定中心（以下简称联合鉴定中心）侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理中，马莲芬多次提交新的证据材料和提出申请调取证据，本院对其提出的符合法律规定的申请同意后，数次分别组织质证，后又处理马莲芬提出的回避申请，调取新的证据决定延期审理期间和处理回避申请期间依法均不计入本案审限。本案现已审理终结。
马莲芬上诉请求：撤销原审判决，依法改判联合鉴定中心赔偿马莲芬的维权损失150000元。事实和理由：1.联合鉴定中心的鉴定结论与事实不符。医院对马莲芬的诊疗行为有过错，联合鉴定中心的鉴定结论是医院对马莲芬的诊疗行为无过错，这是原则性错误和实质性错误，这一错误误导法官，造成锦江区人民法院（2014）锦江民初字第811号案件和成都市中级人民法院（2015）成民终字第554号案件都是冤案。造成马莲芬维权损害，应得的赔偿没有得到。造成马莲芬伤残的右上肢得不到专科医院的医治。2.鉴定人卢某违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，还收取了专家费用600元，但在鉴定过程中，马莲芬没有见到专家，没有听证会，没有正规鉴定程序。在医患双方的见面会上，给了七天时间开证明，但时间未到就作出了鉴定结论。还违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条和《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条第（二）项的规定。3.马莲芬受到医疗伤害，但鉴定人不采用医疗损害鉴定标准进行鉴定，却采用道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定。
联合鉴定中心辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.联合鉴定中心接受锦江法院委托后出具司法鉴定意见书，在庭审时鉴定人员依法出庭质证，已经尽到了作为鉴定人的诉讼参与人的义务，法院综合案件证据对鉴定意见进行采纳，不存在误导法官制造冤案的问题。2.鉴定人的职业范围符合司法鉴定程序，鉴定时已经听取了专家意见，目前没有聘请专家必须到场的规定，鉴定程序符合法律规定。3.鉴定标准正确，马莲芬未提出异议，法院审理过程中也未变更评残标准。4.退还鉴定费的问题，鉴定机构开展鉴定工作，依法出庭质证，付出相应劳动，本案不符合退还鉴定费的情形。5.鉴定机构未实施加害行为，马莲芬目前的身体状况与鉴定机构行为无关。
马莲芬2017年10月27日向一审法院起诉请求：1.判令联合鉴定中心退还鉴定费10500元；2.判令联合鉴定中心赔偿马莲芬的伤残补助赔偿金50000元、精神损害赔偿金50000元、2015-2017年在成都打官司的租房费36000元、车旅费1000元、2016年重新起诉后续治疗的诉讼费5400元、生活补助7600元、共计150000元。3.联合鉴定中心赔偿四川省高级人民法院判决认定的医疗损害损失数额214003.82元中四五二医院未赔偿的30%部分64201.15元。
一审法院认定事实：2004年2月24日，马莲芬因右乳头包块入凉山彝族自治州第一人民医院（以下简称凉山一医院）治疗。因病情反复，马莲芬于2008年6月22日入四五二医院住院治疗，被诊断为“右乳浸润性导管癌术放疗后、右腋前继发性恶性肿瘤”。四五二医院的诊疗过程为“入院后完善相关辅助检查，在CT定位下制定放疗计划，针对右侧腋前病灶进行适形放射治疗，病灶中心累计剂量DT达5580CGy”。诊疗疗程结束后，马莲芬于2008年7月18日出院。后马莲芬于2009年1月21日、2013年10月11日、2013年10月29日、2013年12月12日分别到四川省肿瘤医院、凉山一医院、四川省人民医院、四川大学华西医院住院进行右侧乳腺癌切除术后、右胸壁放射性溃疡等治疗。
2014年1月13日，马莲芬向成都市锦江区人民法院（以下简称锦江法院）提起诉讼，诉称其因病在四五二医院住院治疗，该院对其进行放疗时，因医疗过错造成其右胸壁溃疡，请求判令四五二医院赔偿其各项损失760326.82元。诉讼过程中，马莲芬申请鉴定，鉴定事项为：一、对四五二医院对马莲芬的诊疗行为进行过错鉴定；二、对四五二医院的医疗过错与马莲芬的损害后果之间是否有因果关系进行鉴定；三、对四五二医院的诊疗行为的过错参与度进行鉴定；四、对马莲芬的伤残等级进行鉴定；五、对马莲芬的后续治疗费进行鉴定。2014年4月21日，锦江法院委托联合鉴定中心进行鉴定。2014年5月26日，联合鉴定中心作出（2014）临鉴字第048号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：四五二医院对马莲芬的诊疗行为符合医疗常规，不存在医疗过错；马莲芬右胸壁溃疡与放疗后组织坏死有关；马莲芬右上肢伤残等级为九级；后续治疗费需医院治疗方案制定后方能确定。联合鉴定中心收取了马莲芬鉴定费10500元。后联合鉴定中心向马莲芬退还了其中后续治疗鉴定费600元。联合鉴定中心取得了四川省司法厅颁发的司法鉴定许可证，案涉鉴定书的司法鉴定人卢某、曹某得了司法鉴定人执业证，卢某具备法医临床鉴定、法医病理鉴定资格，曹进具备法医临床鉴定资格。卢某经锦江法院通知出庭作证。
2014年11月11日，锦江法院作出（2014）锦江民初字第811号民事判决，判决四五二医院承担30%的赔偿责任，支付马莲芬人身损害各项赔偿共计67201.15元等。马莲芬不服判决提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2015年2月28日作出（2015）成民终字第554号民事判决，驳回上诉，维持原判。后马莲芬申请再审，四川省高级人民法院于2016年6月21日作出（2015）川民提字第371号终审判决，撤销四川省成都市中级人民法院二审、锦江法院一审判决；判决四五二医院承担70%的赔偿责任，支付马莲芬人身损害赔偿金152802.7元等。该判决载明：“本案再审的争议焦点为：一、对一审鉴定意见是否采信；二、四五二医院是否存在过错及承担赔偿责任的比例。”“一、关于鉴定意见是否采信的问题。成都联合司法鉴定中心出具的（2014）临鉴字第048号《法医临床司法鉴定意见书》有四项……。本院认为，该鉴定意见的第一项即'符合医疗常规'与查明的事实不符，不应采信。”“同时，成都联合司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》的第二、三、四项并无违反法定鉴定程序、鉴定结论亦无明显不合理、不公正情形，马莲芬亦未提供相应证据对该鉴定意见的第二、三、四项予以否定，故本院对成都联合司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》的第二、三、四项予以采信。马莲芬提出的'鉴定人员不是专业人员'的问题，因卢某具备司法鉴定人执业证和法医鉴定资格，故马莲芬该主张不成立；马莲芬提出的'鉴定结论是在马莲芬提交从西昌调取的病历证明之前做出'的问题，经查，2014年5月22日，鉴定人要求马莲芬在7日内向其提供在凉山一医院就溃疡进行过治疗的证明，马莲芬于同月28日向一审法院提交了所调取的病历证明，而该鉴定意见于2014年5月26日就已经作出。故成都联合司法鉴定中心在鉴定过程中存在一定的程序性瑕疵。但从鉴定意见的内容看，鉴定机构要求马莲芬所提交的凉山彝族自治州第一人民医院的材料内容是作为鉴定依据并且也记录在鉴定意见书中，该程序性瑕疵并未对鉴定意见第二、三、四项结论的得出造成实质性影响，故马莲芬该主张本院不予支持。”“二、关于四五二医院是否存在过错及承担赔偿责任的比例问题。……本院推定四五二医院有过错。……”
一审法院认定以上事实，主要采信了事人身份信息、凉山一医院诊断证明书、四川省肿瘤医院研究所出入院记录、四五二医院病历、四川省人民医院住院病历、法医临床司法鉴定意见书、民事判决书及双方当事人一致的陈述等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件的争议焦点为：1.联合鉴定中心是否应向马莲芬退还鉴定费10500元；2.马莲芬主张的各项损失与联合鉴定中心的鉴定行为有无因果关系。关于第一个争议焦点，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见是民事诉讼证据之一，其是否能够作为认定事实的根据，必须经过查证属实。联合鉴定中心是因马莲芬申请进行司法鉴定，经锦江法院委托，对委托鉴定的事项出具相应的鉴定意见，并按照锦江法院的要求派出有关鉴定人员出庭作证。四川省高级人民法院在（2015）川民提字第371号终审判决中对案涉鉴定意见的第一项因与查明的事实不符不予采信，且仅推定四五二医院对马莲芬的诊疗行为有过错；同时认为该鉴定意见的第二、三、四项并无违反法定鉴定程序、鉴定结论，亦无明显不合理、不公正情形，予以采信。诉讼中，马莲芬提供的证据不足以证明联合鉴定中心在鉴定过程中存在过错，出具的鉴定意见违反法定鉴定程序；其要求退还鉴定费的主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”规定的法定情形，故对马莲芬要求联合鉴定中心退还鉴定费10500元的请求不予支持。关于第二个争议焦点，因马莲芬所举证据不足以证明其主张的伤残补助赔偿金、精神损害赔偿金、租房费、车旅费、诉讼费、生活补助及医疗损害损失未获赔偿部分等损失与联合鉴定中心的鉴定行为存在因果关系，故对马莲芬的该项诉讼请求不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回马莲芬的诉讼请求。案件受理费3510元，减半收取1755元，由马莲芬负担。
本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院责令联合鉴定中心提交了马莲芬病例的鉴定档案，本院分别组织质证。对本院责令联合鉴定中心提交的档案材料，是联合鉴定中心据以作出鉴定意见的检材，其客观存在状况应予确认。马莲芬新提交了其在各医院的病历资料和锦江法院（2014）锦江民初字第811号案件的鉴定检材质证笔录，联合鉴定中心质证后对真实性无异议，应作为证据采信。
根据新采信的证据和一审中经质证的证据，本院认定以下事实：马莲芬在凉山一医院进行了6周期化疗（TPF方案）及放疗治疗（具体剂量不详），凉山一医院会诊后建议转上级医院行放疗治疗，马莲芬转四五二医院治疗。锦江法院委托联合鉴定中心鉴定移送的鉴定材料包括质证笔录和四五二医院等医疗机构的病历资料，质证笔录中载明的四五二医院的病历资料43页。联合鉴定中心的鉴定病例档案中归档的四五二医院病历资料包括入院记录、病程记录、适形刀治疗单、出院记录、治疗评估表共12页。联合鉴定中心评定四五二医院的诊疗行为符合常规的理由是医院对马莲芬采取的放射治疗剂量在合理范围内，没有超过放射治疗剂量。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以采信。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议焦点是：1.联合鉴定中心是否承担侵权责任；2.如果侵权责任成立，损失如何确定。对争议焦点，本院分述如下：
侵权责任问题。联合鉴定中心作出的司法鉴定意见认为四五二医院的医疗行为没有过错，已被生效的法律文书予以否定，联合鉴定中心的该项鉴定意见错误是已经确定的结果。司法鉴定意见是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断而形成专业性判断，虽作为民事诉讼的证据，因专业性判断独立于法律判断之外，在诉讼中有“证据之王”之称，是诉讼活动顺利进行的重要保障，对诉讼结果有至关重要的作用，因此鉴定意见的科学性、专业性和权威性是其应有的本质特征。鉴定意见是专业人员基于专业知识的专业判断，不同的鉴定人对同一鉴定病例作出不同的判断不能简单等同于过错，也即鉴定意见结论不当或错误不是鉴定机构或者鉴定人承担侵权责任的充分条件，只有这种错误基于鉴定机构或者鉴定人的故意或者重大过错而产生，并且由此给相关当事人造成现实的损失，才能由鉴定机构承担相应的侵权责任。对于鉴定机构或者鉴定人基于专业判断的认知不同或者一般过错所导致的鉴定意见错误，鉴定机构的民事责任应当豁免。在本案所涉鉴定病例中，马莲芬和四五二医院已经争议到诊疗过错的技术损害和告知不足的伦理损害两个方面，放射治疗属于特殊治疗，医疗机构是否有过错的判断绝不仅有放射剂量是否超量一个维度。况且四五二医院的入院记录上明确记载马莲芬已经在凉山一医院进行过放射治疗，且剂量不详。按联合鉴定中心鉴定时参考的《肿瘤放射治疗学》第十四篇乳腺癌关于放射治疗照射剂量的规范，病灶大于3㎝的剂量可在6500～7000cGy，但放射剂量的总量应在一定周期内确定，凉山一医院行的放射治疗的时间和剂量明显会对嗣后的治疗方案及放射剂量确定产生影响，也会直接对鉴定人的专业判断产生影响，联合鉴定中心的鉴定人已经明确要求了马莲芬补充在凉山一医院的治疗证明，说明鉴定人认为需要补充鉴定材料，但在马莲芬补充提交鉴定人要求的鉴定材料之前，联合鉴定中心已经作出鉴定意见，行为明显不当。四五二医院对马莲芬的诊疗行为不止放射治疗一项，鉴定档案资料中归档的病历资料少于送检的病历资料，缺少的部分到底是否会对四五二医院诊疗行为的专业判断产生影响或者产生多大影响现无法准确确定，但联合鉴定中心也没有对为何缺少病历资料及是否影响正确鉴定作出合理的解释，基于一般判断，缺少病历资料通常不能完全准确反映整个诊疗过程。对于争议的是否存在告知不足的伦理损害，因鉴定档案资料中没有归档特殊治疗的知情同意书等必需的病历资料，若检材中本身就没有，则应成立医疗机构告知不足的过错，如有，则是鉴定机构遗失检材或遗漏应鉴定事项。按《全国人民代表大会关于司法鉴定管理问题的决定》十二规定，“鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”联合鉴定中心的司法鉴定人在鉴定过程中明显有违《司法鉴定职业道德基本规范》要求的客观公正，探真求实和严谨规范，讲求效率。联合鉴定中心的鉴定人违反了专业人员应尽的与执业要求相当的注意义务，属于重大过错，因此作出部分结果明显错误的鉴定意见，此鉴定意见是导致马莲芬诉四五二医院医疗损害纠纷案案件一审、二审后又申请再审和上级人民法院提审的重要原因，明显会增加马莲芬的时间、精力和金钱负担，存在现实的损害结果，联合鉴定中心应承担相应的侵权责任。马莲芬对侵权责任成立的上诉理由成立，本院依法予以支持。
至于马莲芬上诉主张的应采用医疗损害鉴定标准进行鉴定，在鉴定时本就不存在马莲芬所主张的司法鉴定标准，鉴定意见依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》不对医疗过错鉴定产生影响，仅是评定伤残等级的依据。联合鉴定中心对马莲芬伤残等级鉴定的鉴定事项，已由四川省高级人民法院生效判决作出认定，不再属于本案审查范围。
损失确定问题。马莲芬在二审审理中多次提交增加上诉请求和新增诉讼请求的书面申请，上诉应在法定上诉期内提出并确定上诉请求，马莲芬新增的上诉请求，二审不予审理，马莲芬新增的诉讼请求，因二审中双方不能协商一致，本案中不予审理。马莲芬明确的上诉请求为联合鉴定中心赔偿维权损失150000元，结合其一审诉讼请求150000元的组成为伤残补助赔偿金50000元、精神损害赔偿金50000元、2015-2017年在成都打官司的租房费36000元、车旅费1000元、2016年重新起诉后续治疗费的诉讼费5400元、生活补助7600元。本院以此为马莲芬的上诉请求进行审理。马莲芬目前的人身损害已经有生效的判决认定系由四五二医院过错诊疗行为造成，生效判决也确定了四五二医院根据其过错程度承担了赔偿责任，马莲芬身体和健康本身的损害与鉴定意见部分错误和司法鉴定人的过错没有关联性，马莲芬主张联合鉴定中心赔偿伤残补助赔偿金和精神损害抚慰金没有事实和法律依据。马莲芬另行起诉四五二医院后续治疗费等损失预交的案件受理费，属于该诉讼案件根据裁判结果决定承担方式和金额的法定事项，不属于本案审理范围。对于鉴定费，四川省高级人民法院生效判决已经作为损失进行了处理，不属于本案审理范围。根据查明的事实，马莲芬与四五二医院医疗损害纠纷案，在二审法院作出生效判决后，马莲芬以鉴定意见错误为由申请再审，四川省高级人民法院决定再审并提审后以鉴定意见错误为由进行了改判。此期间马莲芬势必产生交通、食宿等金钱支出，但诉讼中马莲芬未提交其主张的交通、食宿费用具体金额的票据，结合二审人民法院2015年2月28日作出终审判决到四川省高级人民法院2016年6月21日作出提审判决期间的周期近一年半，综合考虑申请再审及决定再审后提审收集、提交证据所需时间和马莲芬居住等情况，以及马莲芬在成都租房居住除申请再审的诉讼外还有本身疾病治疗所需及其他诉讼所需的情况，而其他诉讼中也对马莲芬的食宿等用进行酌情的支持，不应再将整个期间全部作为交通、食宿费用损失的计算周期，本院酌情支持马莲芬主张的交通、食宿等费用损失16000元。
综上，马莲芬的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分，应予支持。二审中，因马莲芬提交了新的证据，一审判决认定基本事实不清，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初8767号民事判决；
二、成都联合司法鉴定中心应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿马莲芬损失壹万陆仟元（小写¥：16000元）；
三、驳回马莲芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1755元，由马莲芬负担1580元，成都联合司法鉴定中心负担175元。二审案件受理费1202.5元，由马莲芬负担1082.6元，成都联合司法鉴定中心负担119.9元；多预交的2307.5元予以退回。成都联合司法鉴定中心应分担的案件受理费，在履行判决义务时一并支付给马莲芬。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年十月八日
书记员 费思思