湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终513号
上诉人(原审被告）湖南三山经贸产业发展有限公司，住所地湖南省长沙市高新区文轩路27号麓谷钰园C3栋803室。
法定代表人：张志荣，总经理。
委托诉讼代理人:周蓉，湖南森力律师事务所。
上诉人（原审被告）：湖南福星仓储物流有限公司，住所地湖南省浏阳市葛家乡新源村。
法定代表人：袁顶梅。
委托诉讼代理人鲁迪明、欧阳文财，湖南骏熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗栋稳，男，1964年11月22日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：潘定江，浏阳市高新法律服务所法律工作者。
原审第三人刘良震（曾用名刘良政），男，1957年5月12日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。
上诉人湖南三山经贸产业发展有限公司（以下简称三山经贸公司）、湖南福星仓储物流有限公司（以下简称福星物流公司）因与被上诉人罗栋稳、原审第三人刘良震建设工程施工合同纠纷一案,均不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2016）湘0181民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福星物流公司在二审中申请撤回上诉，本院已作出（2018）湘01民终513-1号裁定：准许福星物流公司撤回上诉。本案现已审理终结。
上诉人三山经贸公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人罗栋稳对上诉人的诉讼请求。2、依法判决上诉人不承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、原审认定事实不清，原审判决上诉人承担责任没有事实依据。因为，1、依上诉人与福星物流公司与2010年8月9日签订的《合作协议》可知，上诉人系向福星物流公司出资并占股，实际是由福星物流公司经营被上诉人承建的浏阳市仓储基地，该合作协议第五条约定：“三山物流公司自成立之日起至2010年9月1日之前所欠的基建款由合作公司承担偿还。该合作公司应指合作协议后双方共同经营的公司即福星物流公司，而原审认为合作公司系指上诉人三山经贸公司和福星物流公司，没有依据。2、福星物流公司2011年8月20日股东会决议第4条明确规定：福星物流公司的一切债权、债务（含基建欠款在内）全部由公司负责处理。可见，基建欠款应由福星物流公司承担。3、案涉工程款实为承建浏阳市仓储基地发生，该仓储基地为福星物流公司使用、收益、所有。故案涉工程款应由福星物流公司承担，不应由三山经贸公司承担。二、原审判决“上诉人占39%的股份即应承担39%的责任”没有法律依据，属于适用法律错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人罗栋稳答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因为案涉工程款就是建设浏阳葛家乡仓储基地，根据上诉人提供的合作协议，该仓储基地由上诉人和福星物流公司共同经营，对债权债务有明确的约定，按各自所占股比例承担责任。且上诉人也向罗栋稳支付过45万元的工程款。
福星物流公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。合作协议中明确了三山经贸公司和福星物流公司按照所占股份比例承担债权债务，原审判决根据客观事实按股份比例划分对外的债务符合公平原则，请求二审法院依法予以维持。
罗栋稳向一审法院起诉请求：判决三山经贸公司、福星物流公司支付罗栋稳欠付工程款2132988元及其利息654272.14元（自2009年11月8日至起诉之日按银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由三山经贸公司、福星物流公司承担。
一审法院查明的事实：湖南三山经贸公司原名湖南三山物流有限公司，2012年5月24日更名。福星物流公司成立于2010年1月27日，原法定代表人为刘良震，2014年11月5日法定代表人变更为袁顶梅。2009年8月1日，原湖南三山物流有限公司（甲方）与罗栋稳（乙方）签订施工合同，将其新源基地C级仓库内部分道路硬化工程承包给罗栋稳施工。施工合同约定工程款支付方式为：“工程全部竣工后甲方向乙方支付总工程款的65%，验收合格结算三个月内甲方再向乙方支付总工程款的30%，余款5%质量保证金在竣工一年内付清。”2009年10月6日，工程经甲方验收合格，11月8日，双方进行了工程结算，确定工程价款为2132988元。后三山经贸公司支付工程款45万元。2010年8月9日，福星物流公司（甲方）与原湖南三山物流有限公司（乙方）签订《合作协议》，其中约定：“一、甲乙双方一致同意合作开发并经营管理位于浏阳市新源仓储基地项目”，乙方出资660万元，占甲方公司39%的股份…二、刘良震任法定代表人和公司总经理职务，对公司负全责及工作安排。张志荣任公司副总经理，财务监督管理。…四、新源仓储基地资产归甲、乙共同所有，甲、乙双方按此资产实际评估价值，按各自占股比例享受其债、权、利。五、甲方与乙方合作前的债权、债务由甲方独立承担偿还，乙方自成立之日起至2010年9月1日前所欠的基建款由合作公司承担偿还。…六、甲方与乙方合作经营后的债权、债务由甲乙双方按占股比例承担责任，而2010年9月1日后乙方所有的债权、债务均由乙方独立承担。”罗栋稳对三山经贸公司和福星物流公司之间的合作协议知情并认可，此后亦向该两公司催要工程款。2011年4月2日，福星物流公司通过中国工商银行向罗栋稳支付工程款30万元。
另查明，1、诉讼中，福星物流公司称：和三山经贸公司一起支付的工程款总金额为157.9万元，其中三山经贸公司支付了45万元，福星物流公司支付了112.9万元。福星物流公司的支付情况如下：（1）、其中30万元系福星物流公司通过中国工商银行向罗栋稳直接支付；自2009年10月26日至2011年11月8日支付的22.9万元系以法定代表人刘良震的个人名义代福星物流公司支付给罗栋稳的工程款；6万元是罗栋稳向刘良震出具的借条，系罗栋稳向福星物流公司预支的工程款，罗栋稳同意将该6万元抵扣工程款。（2）、其中54万元系福星物流公司支付给案外人周雄军、汪丰产、王祖兵三人，但系福星物流公司或刘良震受罗栋稳的电话指示支付给该三人。诉讼中，罗栋稳对三山经贸公司支付的45万元予以认可，但对福星物流公司支付的58.9万元中仅认可借条抵扣的6万元，其余部分认为均系刘良震偿还罗栋稳的个人借款，不是福星物流公司支付的工程款项。对福星物流公司支付给案外人周雄军、汪丰产、王祖兵的54万元，罗栋稳称系刘良震通过自己的介绍向周雄军、汪丰产借款，后刘良震就直接将偿还的借款汇至周雄军、汪丰产的账户。罗栋稳根本不认识王祖兵。故对该54万元均不认可系福星物流公司向其支付的工程款。2、诉讼中，罗栋稳称刘良震自2010年1月18日开始向其借款，借款的用途用于福星物流公司，但其仅向一审法院提交了一张60万元的借条，未提交其他相关的借款交付依据及具体的还款情况证明。且福星物流公司提交的向罗栋稳汇款的银行回执中，其中有2009年10月26日的5万元、2009年10月30日的10万元，该两笔均系借款之前支付。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，罗栋稳、福星物流公司、三山经贸公司、刘良震对于罗栋稳承包道路硬化工程、工程已经验收合格、应支付的工程款的数额等事实均不持异议，本案的争议焦点在于：一、支付工程款的主体如何确定？二、福星物流公司已支付工程款的数额如何确定？
关于争议焦点一，本案工程款支付的主体如何确定？本案中，罗栋稳承包三山经贸公司的道路硬化工程，双方就工程进行了结算，三山经贸公司应按结算工程款履行付款义务。后三山经贸公司与福星物流公司合作并约定涉案基建款由合作公司负责偿还，罗栋稳亦认可合作协议。合作协议未明确约定基建款债务在两公司之间的分配比例，但参照其余债务承担比例的约定和合作协议条款，一审法院确定涉案工程款的责任承担比例参照其各自占股比例分配，三山经贸公司占39%的股份即承担39%的责任，福星物流公司占61%的股份即承担61%的责任。
诉讼中，三山经贸公司辩称其已将基建款债务转移给福星物流公司承担，经查，合伙协议约定的基建款债务系由合作公司承担，而非由福星物流公司单独承担，且三山经贸公司作为福星物流公司的股东，拥有福星物流公司39%的股份，亦应承担相应的责任，故对三山经贸公司的该点答辩意见，一审法院不予采纳。
关于争议焦点二，福星物流公司已支付工程款的数额如何确定？诉讼中，福星物流公司主张已支付罗栋稳工程款共计112.9万元。（1）、双方对于其中由罗栋稳出具借条的6万元折抵工程款没有异议。（2）、对福星物流公司于2011年4月2日以公司名义支付给罗栋稳的30万元，一审法院依法认定系福星物流公司向罗栋稳支付的工程款。（3）、自2009年10月26日至2011年11月8日以刘良震的名义支付给罗栋稳的22.9万元存在争议。罗栋稳称均系刘良震向其偿还的个人借款，但刘良震对此不予认可，认为是代公司支付的工程款，一审法院认为在双方的个人借贷关系无法查明的情况下，刘良震作为福星物流公司的法定代表人以个人名义代公司向罗栋稳付款，其行为应视为职务行为。理由如下：其一，在罗栋稳与刘良震有个人借贷关系的前提下，作为借款人的刘良震认可均系福星公司支付的工程款而非自己偿还的个人借款，从常理分析，其一般不会做损害自己利益的行为。其二，诉讼中罗栋稳称刘良震自2010年1月18日开始向其借款，但上述以刘良震个人名义支付的22.9万元中，有2009年10月26日的5万元、2009年10月30日的10万元，该两笔均系在罗栋稳所述的借款日期之前支付。其三、罗栋稳未向一审法院提交充分有效的证据证实刘良震个人向其借款的具体时间及还款情况，亦未提交相关的借款交付依据，导致本案中对罗栋稳与刘良震之间的个人借贷关系无法查明。综上，对该笔争议的22.9万元，一审法院认定为系福星物流公司向罗栋稳支付的工程款为宜。罗栋稳就其与刘良震的个人债务可另行向刘良震主张权利。（4）、对于福星公司主张的支付给案外人周雄军、汪丰产、王祖兵的54万元亦系支付的工程款，因其未提供充分有效的证据证实系受罗栋稳的委托支付给案外人，故对该54万元，一审法院不予认定为系福星物流公司向罗栋稳支付的工程款。综上，一审法院依法认定福星物流公司已向罗栋稳支付工程款共计58.9万元。
结合以上一审法院认定的责任承担的比例，本案涉案工程款共计2132988元，三山经贸公司应承担39%即支付罗栋稳831865.32元，已支付450000元，还应支付381865.32元；福星物流公司应承担61%即支付罗栋稳1301122.68元,已支付589000元，还应支付712122.68元。根据合同约定，福星物流公司、三山经贸公司应在2010年10月6日（即工程竣工满一年）前付清全部工程款，因福星物流公司、三山经贸公司未按约定支付，故应在继续履行支付工程款义务的同时承担逾期付款的违约责任。现罗栋稳主张福星物流公司、三山经贸公司支付逾期付款的利息，因合同中未约定逾期付款的违约责任，一审法院确定逾期利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因罗栋稳与三山经贸公司均不能明确三山经贸公司支付的450000元的付款日期，一审法院酌情认定该部分款项未超出付款期限，剩余未支付工程款为逾期款项，应自2010年10月7日起至实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。福星公司已支付的58.9万元中，有2011年4月2日支付的30万元及2011年11月8日支付的3万元共计33万元超过了约定的付款期限，故应计算逾期付款利息。综上，对罗栋稳主张福星物流公司、三山经贸公司偿还工程款及其利息的诉讼请求，一审法院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、湖南三山经贸产业发展有限公司于本判决生效后10日内支付罗栋稳工程款381865.32元及其利息（以381865.32元为本金，自2010年10月7日起至实际履行之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、湖南福星仓储物流有限公司于本判决生效后10日内支付罗栋稳工程款712122.68元及其利息（以1042122.68元为本金，自2010年10月7日起至2011年4月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以742122.68元为本金，从2010年4月2日起至2011年11月7日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以712122.68元为本金，从2011年11月8日起至实际履行之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回罗栋稳的其余诉讼请求。如果逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29098元，由罗栋稳负担10231元，由湖南三山经贸产业发展有限公司负担7358元，由湖南福星仓储物流有限公司负担11509元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，该合同的相对方是原三山物流公司与罗栋稳，案涉工程经验收合格后，原三山物流公司与罗栋稳进行了工程款结算，确定工程价款为2132988元。2010年8月9日福星物流公司与原三山物流公司签订《合作协议》，约定双方按61%和39%的比例占股。在该协议中，福星物流公司表示愿意承担原三山物流公司合作前的债务，罗栋稳知晓并认可该合作协议，并向福星物流公司和现三山经贸公司主张要求支付工程欠款，应予以支持。一审根据福星物流公司双方之间签订的《合作协议》以及福星物流公司自愿承担双方合作前的债务的意思表示，结合双方的所占投资比例，判决由福星物流公司和三山经贸公司按61%和39%的比例偿付罗栋稳工程欠款并无不妥。
本案一审认定事实清楚，判决正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费29098元，由上诉人湖南三山经贸产业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 凯
审判员 刘 英
审判员 王 勇
二〇一八年十月八日
书记员 刘峙宏
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。