广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13685、13686号
上诉人【（2018）粤0106民初4069号案被告、（2018）粤0106民初4542号案原告】：裕通控股集团有限公司，住所广东省广州市天河区。
法定代表人：张钦洲。
委托诉讼代理人：陈泽民，男，该司员工。
被上诉人【（2018）粤0106民初4069号案原告、（2018）粤0106民初4542号案被告】：曾真宏，男，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人裕通控股集团有限公司（以下简称裕通公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4069、4542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明事实如下：
（一）本次入职时间：2016年4月15日。
（二）工作岗位：董事会办公室司机。
（三）有签订劳动合同：合同约定期限为2016年4月15日至2019年4月14日。劳动合同附件一为《员工录用标准及劳动纪律明细》,其中第二条第2点以及第5点规定，劳动者有不良行为（包括但不限于吸毒、服用违禁药品、赌博、酗酒等）、恶意攻击他人、散播流言蜚语、故意搬弄是非、造成同事之间不团结的情形，属《劳动合同》第九条第（二）项规定的严重违反劳动纪律或规章制度，公司有权立即解除劳动合同，不予支付任何补偿并保留追究相关责任的权利。
（四）工作时间及考勤情况：实行大小周工作制（即一周上五天班，下一周上六天班，如此轮替），每天上班时间为早上8时30分至下午18时，以指纹打卡形式考勤。裕通公司称中午12时至下午13时30分休息，曾真宏称中午没有休息。
曾真宏在仲裁期间主张其2016年4月至2017年3月期间平时延长工作时间共69.05天，2016年5月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月4日共4天的法定节假日有加班。
裕通公司主张，曾真宏在2016年4月至2017年3月期间存在平时延长工作时间加班，且在2016年5月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月4日法定节假日也有加班，在扣除曾真宏调休天数后，公司已足额向曾真宏支付上述加班时间的加班工资。曾真宏从2016年4月至6月日常的加班时间为16.69天，调休一天，加班时间就是15.69天，2016年6月份补发加班工资2798.41元；2016年7月至9月份加班时间18.45天，调休3天，加班时间15.45天，9月份的工资补发了3039.49元加班工资；2016年10月至12月加班时间13.26天，调休2天，12月份补发了加班工资2098.45元；2017年1月至3月加班时间是22.88天，调休一天，支付21.88天加班工资，3月份补发了加班工资3900.35元。曾真宏主张的4天的法定节假日均有另外支付加班工资，支付加班工资的基数都是以当时基本工资3500元、3800元、4100元来计算的。
（五）曾真宏的工资结构及发放情况：试用期（2016年4月15日至2016年7月14日）期间每月工资3500元，转正后调整为每月3800元，2016年10月1日起调整为每月4100元；另每月还有40元的通讯补贴;裕通公司每月15日以银行转账形式发放上月工资。
原审法院查明，裕通公司向曾真宏发放2016年4月-2017年3月的工资情况如下：2016年4月1780.11元、5月3875元、6月5915.97元、7月3399.66元、8月3523.68元、9月6362.51元、10月3696.49元、11月4191.66元、12月5676.35元、2017年1月4333.52元、2月3812.89元、3月7405.63元。曾真宏确认上述工资中超出基本工资的部分为加班工资。
（六）双方解除劳动关系的时间及原因：2017年11月21日，裕通公司向曾真宏发出《解除劳动合同通知书》，称曾真宏在任职期间，严重违反公司规章制度及劳动纪律，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，依据双方签订的劳动合同第九条第二款及附件一之约定，经公司研究决定与曾真宏解除劳动合同。
为证明其解除劳动合同的合法性，裕通公司提供如下证据：1.曾真宏于2016年7月15日书写的《检讨书》，内容为曾真宏在2016年7月12日在佛冈驾驶车辆因疏忽大意撞到电灯柱。2.曾真宏于2016年10月12日书写的《检讨书》，内容为：“本人曾真宏因往日在公司的工作上、与同事作风上有所欠缺，经领导的批评与教育，本人立下检讨与承诺。一：从今以后，做好自己本职工作。二：不关于不涉及到自己的不过问。三：工作处事认真。四：作风不轻浮。五：在工作上有可能危害到自己的事情，必须向领导汇报。六：在上班时间必须正装、西裤、皮鞋、衬衫、发型、指甲、正规统一。七：在对待领导与同事，都要保持一贯作风，以貌待人”。3.曾真宏于2017年9月20日书写的《过错书》，内容为：“本人曾真宏在裕通控股集团有限公司任职期间，做人处事不够严肃、轻浮、不够坦诚，言行举止不稳重，因前段时间向朋友借了一万七千元，要提前归还，所以向董事会领导以各种理由借钱。经领导的痛批，以及本人深刻的反醒，这样做是可耻的，认识到严重的后果，希望领导给予一次痛改的机会，日后必定稳重、踏实、严肃、真诚对待每一位领导、同事，本人非常需要这份工作，希望恳求，请领导原谅，给予机会!”。
（七）曾真宏离职前12个月平均工资：5000元以上。
（八）曾真宏申请仲裁时间：2017年12月25日。
（九）曾真宏的仲裁请求：1.裕通公司支付违法解除劳动合同赔偿金16500元（4140元×4）；2.裕通公司支付2016年4月至2017年3月期间平时延长工作时间加班工资以及2016年5月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月4日法定节假日加班工资共计20651.94元；3.裕通公司出具解除劳动合同证明。
（十）仲裁结果：1.裕通公司支付违法解除劳动合同赔偿金16500元；2.驳回曾真宏的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，提起诉讼。
（十一）曾真宏的诉讼请求：1.裕通公司支付违法解除劳动合同赔偿金19808.04元（4952.01元×4）；2.裕通公司支付拖欠的2016年4月至2017年11月的加班费106898.50元；3.本案受理费由裕通公司负担。
（十二）裕通公司的诉讼请求：1.裕通公司不予支付违约赔偿金16500元；2.本案受理费由曾真宏负担。
原审法院认为：关于曾真宏主张的赔偿金问题。裕通公司单方面解除与曾真宏的劳动合同，其事实理由是曾真宏严重违反公司规章制度及劳动纪律，其法律依据是双方签订的劳动合同第九条第二款及附件一之约定。但从裕通公司的举证可知，曾真宏的《检讨书》、《过错书》中反映的问题并不能认定其属于《员工录用标准及劳动纪律明细》中第二条第2点以及第5点规定的情形，即使曾真宏确有不当行为，裕通公司亦未能提供证据证明曾真宏已造成同事之间不团结且已达到严重违反公司规章制度及劳动纪律的程度，故裕通公司解除劳动合同的行为，依据不足，属于违法解除劳动合同。裕通公司违法解除劳动合同，依法应支付曾真宏赔偿金。曾真宏在裕通公司工作1年7个多月，应计算2个月；曾真宏的月平均工资已达5000元以上，曾真宏按4952.01元主张权利，属于其对自身权利的处分，原审法院予以采信；故赔偿金为4952.01元×2个月×2倍=19808.04元。
关于曾真宏主张的加班工资。第一，曾真宏主张的2017年4月至2017年11月的加班工资，未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。本案仅处理曾真宏在仲裁时的主张即2016年4月至2017年3月期间平时延长工作时间加班工资以及2016年5月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月4日法定节假日加班工资。第二，曾真宏2016年5月1日、2016年10月1日、2017年1月1日、2017年4月4日法定节假日加班工资为3500元÷21.75天×1天×300%+4100元÷21.75天×3天×300%=2179.31元。第三，曾真宏从2016年4月至6月平时的加班时间为16.69天，加班工资应为3500元÷21.75天×16.69天×150%=4028.62元；2016年7月至9月份平时的加班时间18.45天，加班工资应为3800元÷21.75天×18.45天×150%=4835.17元；2016年10月至12月加班时间13.26天，2017年1月至3月加班时间是22.88天，加班工资应为4100元÷21.75天×（13.26天+22.88天）×150%=10218.90元；上述合计平时加班工资19082.69元。第四，裕通公司主张上述加班有给曾真宏调休，但裕通公司未能提供能够证明调休的原始证据，故裕通公司的该主张，原审法院不予采信。第五，根据已查明的曾真宏各月发放的工资情况，可以计算出曾真宏2016年4月-6月已发加班工资为3875元-3500元+5915.97元-3500元=2790.97元；7月-9月已发加班工资为6362.51元-3800元=2562.51元；2016年10月-2017年3月已发加班工资为4191.66元-4100元+5676.35元-4100元+4333.52元-4100元+7405.63元-4100元=5207.16元。上述合计已发加班工资为10560.64元。第六，综上，裕通公司还应支付曾真宏加班工资为2179.31元+19082.69元-10560.64元=10701.36元
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起3日内，裕通控股集团有限公司向曾真宏支付违法解除劳动合同赔偿金19808.04元；二、自本判决发生法律效力之日起3日内，裕通控股集团有限公司向曾真宏支付加班工资10701.36元；三、驳回曾真宏的其他诉讼请求；四、驳回裕通控股集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审两案受理费20元，由裕通控股集团有限公司负担。
判后，上诉人裕通公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。裕通公司已依法向原审法院提供了诉争期间支付给曾真宏的工资流水、基本工资以及加班工资的构成，曾真宏在劳动仲裁及一审中均予以确认该事实，裕通公司已如实足额支付了曾真宏相应加班工资，且向法庭提供了相应调休记录及申请，而原审法院视而不见，主观认定裕通公司未能提供证明，实属是强行加大了裕通公司的举证责任，有意偏袒曾真宏。曾真宏在裕通公司就职期间，多次违反公司规章制度，多次受到裕通公司的行政处分及警告，多次向裕通公司检讨、悔过，但依然不思悔改，最终裕通公司经工会同意，解除与曾真宏的劳动合同关系，裕通公司已经向原审法院提供了曾真宏诸多的检讨书、悔过书以及裕通公司的行政处分及记过的证据，原审法院仍认为裕通公司未能提供证据证明，依据不足，确实是增大了裕通公司的举证责任及能力范围，于法不符。双方之间约定的是不定时工作制，根据《工资支付暂行条例》规定用人单位如与劳动者约定的是不定时工作制，裕通公司无需另外支付加班工资，但裕通公司出于对员工的关怀向其支付相应的工资补贴，并不代表曾真宏是按照工时制加班支付的加班工资。综上，裕通公司上诉请求撤销原审判决，改判裕通公司不予支付曾真宏违法解除劳动合同赔偿金19808.04元及加班工资10701.36元，本案一、二审诉讼费用由曾真宏负担。
被上诉人曾真宏答辩称同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审庭审中，裕通公司主张原审判决认定的已发加班工资中少了2016年7月发的加班费3900元；曾真宏确认收到上述3900元加班费并表示同意在原审判决第二项中予以扣减。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上判定裕通公司向曾真宏支付违法解除劳动合同赔偿金19808.04元，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。关于加班工资问题，原审法院认定裕通公司应向曾真宏支付平时延长工作时间加班工资及法定节假日加班工资，并无不妥，本院予以确认。裕通公司主张已发加班工资少计3900元，曾真宏同意在原审判决的加班工资中予以扣减，本院对此予以认可，对原审判决第二项加班工资数额予以调整，即裕通公司应向曾真宏支付加班工资6801.36元（10701.36元-3900元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4069、4542号民事判决第一、三、四项以及一审受理费的负担；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4069、4542号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起3日内，裕通控股集团有限公司向曾真宏支付加班工资6801.36元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
两案二审案件受理费20元，由裕通控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年九月十九日
书记员 冯晓雯
姚菲