广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂07刑终77号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢德跃（曾用名：卢十七，人称“十七佬”），男，1978年6月26日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月21日被灵山县公安局刑事拘留，同年8月26日被执行逮捕。
辩护人袁钦桂，广西源群律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人卢德跃犯聚从斗殴罪一案，于2016年12月20日作出（2016）桂0721刑初526号刑事判决。被告人卢德跃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院指派代检察员钟景出庭履行职务，原审被告人卢德跃及其辩护人袁钦桂等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，灵山县陆屋镇华麓村委会三余塘村村民卢某1与同村委会八冬塘村卢姓村民，因八冬塘村“大书房”处的土地权属问题一直存在矛盾纠纷。2016年6月26日11时许，卢德跃和同村的卢德承、卢德多等多名村民经事前商量后，持锄头、铁铲及草钩刀等工具到“大书房”处强行拆除卢某1在建的猪圈，在强拆的过程中，卢某1及其家人卢德喆、卢德伍等人出来阻拦引发争执并导致打架，卢德跃一方持械殴打卢某1一家人。其中卢德跃积极参与殴打，并持一把草钩刀打伤卢德喆的头部，卢某1和卢德律在混打被打伤。案发后，卢德喆先被送至陆屋镇中心卫生院治疗后又转送到灵山县人民医院住院治疗。经诊断，卢德喆的伤情为脑震荡；左颞顶部头皮挫裂伤；头皮血肿；全身多处软组织挫伤。卢某1和卢德律被送到陆屋镇中心卫生院治疗，经诊断，卢某1的伤情为全身多处软组织挫伤，卢德律的伤情为头皮软组织挫伤；鼻翼部软组织挫伤。经鉴定，被害人卢德喆的损伤程度为轻伤二级。
另查明，2016年7月21日14时许，灵山县公安局陆屋派出所民警通过华麓村委会支书，通知卢德跃到派出所接受调查，同日15时30分许，卢德跃到达指定地点接受调查。同日，卢德跃被刑事拘留。卢德跃在审查起诉阶段如实供述其参与斗殴并持一把草钩刀打伤卢德喆的头部的主要犯罪事实。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，原判予以确认：
1、受案登记表、抓获经过，证实2016年6月26日11时25分许，灵山县公安局陆屋派出所接到110指令，称在陆屋镇华麓村委会八冬塘村有群众打架，有人受伤，要求出警处置。公安机关出警处置并立案侦查，2016年7月21日14时许，灵山县公安局陆屋派出所民警通过华麓村委会支书，通知卢德跃到派出所接受调查，同日15时30分许，卢德跃到达指定地点接受调查。同日，卢德跃被刑事拘留。
2、人员基本信息，证实卢德跃的出生年月日等基本身份情况。
3、证人卢某1的证言，证实1982年分田到户时，其生产队将一个叫“大书房”的地方给其种植农作物。后来今年五月初八其在“大书房”起建猪圈搞养殖时，遭到八冬塘村卢德多等村民的反对，还将其猪圈的地基打坏。其曾找过司法和土地部门解决，但一个多月都没有解决。到了六月十八，其继续建猪圈。2016年6月26日10时许，其孙子回有说有人拆其家的猪圈，其与儿子卢德喆、卢德律、卢德伍到现场后，见到猪圈的墙体被破坏了，其就说“你们为什么不讲道理”，八冬塘村的村民讲“地是我们的，不给你建”，后来由于卢德律用手机拍照，村民就冲过来打卢德律，卢德多大声喊“打他们！打他们！”，后来在场的十多个村民持铁棍、草钩刀、锄头、铲等工具冲过来打其与卢德喆、卢德律、卢德伍，后来经过卢某2、卢某6和卢德茂的劝阻，村民才不打他们，他们就打电话报警。其被“阿三”、卢德宁、卢世国的儿子“阿二”追打，卢德喆被“十四”、“十三”“十七佬”（被告人卢德跃）、“肥九”围着打，卢德伍被“阿七”打。卢德喆的头部被砍伤，流了很多血。
4、证人卢某2的证言，证实案发当天，卢某6到其家叫其到“大书房”，说是卢某1因为建猪圈与八冬塘村村民发生争执，叫其去看看，叫大家不要打架。其与卢某6一起到现场后，见到八冬塘村村民正持铁棍、草钩刀、锄头、铲等工具拆猪圈，卢某1及其三个儿子都在，他们不敢阻止，其和卢某6就叫大家不要打架，有什么事由政府部门处理。八冬塘村村民讲不关其的事，叫其去喝茶。其就与卢某6走到一边，等其回头看时，他们已经打成一片了，后来卢某1的儿子（卢德喆）受伤了，村民才停手。另证实卢某1及其三个儿子手上没有拿有工具，没有打伤对方。
5、证人卢德茂的证言，其证实的内容与证人卢某2证实的内容基本一致，另证实其到现场是劝架，没有参加打架。卢某1及其三个儿子手上没有拿有工具，没有打伤对方。
6、证人卢某3的证言，其证实的内容与证人卢某2的证言基本一致。另证实卢某1及其三个儿子手上没有拿有工具，没有打伤对方。
7、证人卢德荣的证言，证实卢某1因为在“大书房”处建猪圈与八冬塘村村民一直有矛盾纠纷，政府处理也不停工。案发当天，其到现场时打架已停止，其没有见到打架的过程。另证实2016年6月25日，卢德多、卢德力、卢德宁、卢德首打电话通知八冬塘村在广东打工的村民回来，说是卢某1一户人欺负一村人，不回来给他点颜色看不得。2016年6月26日，卢德多、卢德力、卢德宁、卢德首说不能让卢某1将房子建起来，要把已经建的墙推倒，否则一村人都被他一户人欺负。
8、证人卢德承、卢某4、卢某5、卢德就的证言，四证人证实的内容基本一致，均证实2016年6月26日，八冬塘村的村民商量要去拆除卢某1建的猪圈墙体，后发生打架，双方都有人受伤。
9、证人卢某6的证言，其与证人卢某2的证言基本一致，另证实卢某1及其三个儿子手上没有拿有工具，没有打伤对方。
10、证人卢某7的证言，证实卢某1因为在“大书房”处建猪圈与八冬塘村村民一直有矛盾纠纷，政府处理也不停工。案发当天，双方为此发生争吵、打架，其没有参与打架。
11、证人卢德多的证言，证实案发当天，其到现场后，打架已经停止，打架的过程其没有见到。
12、证人卢某8的证言及辨认笔录、相片，其证实的内容与证人卢德伍、卢某1证实的内容基本一致。另证实案发当天，其见到八冬塘村的全体村民在他们村的大门口处集中开会，主持会议的是卢德多，其回家后就告诉父亲卢德喆，后来其到在建猪圈处。不久，八冬塘村约三四十人持铁棍、草钩刀、锄头、铲等工具在拆其家的猪圈墙体。卢某1、卢德喆、卢德伍、卢德律、卢某9等人被打，其见到“十四佬”、“十七佬”（被告人卢德跃）、“公猪二”等人打其父亲卢德喆。证人卢某8能辨认出“十七佬”就是本案被告人卢德跃。
13、证人卢德伍的证言及辨认笔录、相片，其证实的内容与证人卢某1的证言基本一致，另证实案发当天，八冬塘村的村民“十四”说其大哥（卢德喆）打电话叫人来，就叫卢德多、卢世全的儿子“十二”及“十七”（被告人卢德跃）、“公猪二”等人过去打卢德喆，其被“阿七”打，“佬表九”打卢德律，还一些人去打其父亲。他们被打受伤后才停止，不久，陆屋政府的工作人员、卫生院的救护车及民警先后来到。证人卢德伍能辨认出“十七佬”就是本案被告人卢德跃。
14、被害人卢某9的陈述，证实其陈述的内容与证人卢某1证实的内容基本一致。另证实其被“肥九”用铲打中头部，其没有见到卢德喆是何人致伤。
15、被害人卢德喆的陈述及辨认笔录、相片，证实灵山县陆屋镇华麓村委会三余塘村附近有一个叫“大书房”的地方，这块地是80年代分田到户时，生产队分给其家种农作物的，一直以来其家一直耕种并建有一个禾堂。2016年农历四月初八开始，其父亲卢某1准备在该处建一个猪圈搞养殖，但遭到八冬塘村卢德多、卢德宁、卢某4、卢德荣等人为代表的村民反对。他们认为“大书房”是他们的祖宗地，不准他们建猪圈并且两次到现场搞破坏。陆屋镇司法所、土地等部门曾组织调解过，但一直都没有调解成功。2016年6月26日上午，其弟弟卢德律的小孩回家说有一大帮人拿工具在其家在建猪圈处搞坡坏。其到达现场后见到八冬塘村约70多人持铁棍、草钩刀、锄头、铲等工具在拆其家的猪圈墙体，其不敢去阻拦他们，就拿手机拍摄。不久其父亲卢某1和弟弟卢德伍来到，八冬塘村的村民“黄毛七”过来打卢德伍，其走到一旁想报警时，听到有人喊“打他，他叫人来”，接着八冬塘村的村民“十四佬”、“十七佬”（被告人卢德跃）、“公猪二”、“大眼二”过来围着其打，先是“十七佬”用一把草钩刀砍其，其用手臂挡，结果草钩刀的柄打中其的手臂，刀刃砍中其头部，其抱住头，不久就被打晕了，其醒来时已经在灵山县人民医院住院。另证实带队拆猪圈的人是卢德多。被害人卢德喆能辨认出打伤其的“十七佬”就是被告人卢德跃。
16、被害人卢德律的陈述及辨认笔录、相片，其证实的内容与证人卢德伍、卢某1证实的内容基本一致。另证实卢德喆是被“十四佬”、“十七佬”（被告人卢德跃）、“十二”等人打，其被“佬表九”、“光头九”打。后来经过卢某2、卢某6和卢德茂等人的劝阻，村民才不打他们。被害人卢德律能辨认出“十七佬”就是本案被告人卢德跃。
17、被告人卢德跃在审查起诉阶段的供述，证实其曾用名卢十七，人称“十七佬”，其所在八冬塘村只有其一人叫“十七佬”，八冬塘村与三余塘村民卢某1因一个叫“大书房”地方的土地发生纠纷。2016年6月份，卢某1开始建房在那个地方，其听说政府多次调解并通知卢某1停止施工，但卢某1不停工。6月份的一天八时许，八冬塘村村民共二三十人持草钩刀、锄头、铲等工具到达现场想强拆那房子，后与卢某1及其家人发生争执，当时其也持一把草钩刀去现场，在争执中，其持草钩刀打卢德喆，他就用手臂挡其的草钩刀，结果其草钩刀的刀柄打中他的手臂，刀刃砍中他的头部，卢德喆受伤后就流血，其也停下来，不久，民警就来到现场处置。
18、灵山县公安局物证鉴定室灵公刑鉴（法临）字[2016]115号法医鉴定书，证实被害人卢德喆的损伤程度为轻伤二级。
19、灵山县公安局现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发的现场位于陆屋镇华麓村委会八冬塘村“大书房”村级水泥路边及周边环境概貌情况。
20、陆屋镇中心卫生院伤情简介、灵山县人民医院伤情介绍，证实案发后，被害人卢德喆先被送至陆屋镇中心卫生院治疗后又转送到灵山县人民医院住院治疗。经诊断，被害人卢德喆的伤情为脑震荡；左颞顶部头皮挫裂伤；头皮血肿；全身多处软组织挫伤。卢某1和卢德律被送到陆屋镇中心卫生院治疗，经诊断，卢某1的伤情为全身多处软组织挫伤，卢德律的伤情为头皮软组织挫伤；鼻翼部软组织挫伤。
21、华麓村委会证明，证实卢某1与八冬塘村卢姓村民，因八冬塘村“大书房”处的土地权属问题一直存在矛盾纠纷，经村镇两级有关部门调解多次未果，其中村委分别于2016年6月23日、25日两次通知卢某1停工，等待解决，卢某1暂停一下，但2016年6月26日还是发生冲突斗殴事件。
22、调解记录，证实案发后，灵山县公安局陆屋派出所召集三余塘村的村民卢某1等人与八冬塘村村民卢德多等人调解，但因双方分歧太大，调解不成功。
关于护人当庭出具三份陆屋中心卫生院的伤情简介是否采纳的问题，经查该三份证据来源合法，内容客观，但与本案没有关联性，原判不予采纳。
关于卢德跃及其辩护人认为卢德喆头部的伤不是卢德跃砍伤的，卢德跃到达现场时打架已结束，卢德跃不构成聚众斗殴罪的辩解、辩护意见。经查,八冬塘村只有卢德跃一人叫“十七佬”，案发当天，卢德喆指认其是被卢德跃用草钩刀砍伤，证人卢某1、卢某8、卢德伍、卢某9、卢德律证言与卢德跃在审查起诉阶段的供述均能互相吻合一致，以上证据来源合法，内容客观，与本案有关联性，足以证实卢德喆头部的伤为卢德跃所致。该辩解、辩护意见与本案的事实不符，原判不予采纳。
关于辩护人认为卢德喆对引发本案存在严重过错，卢德跃有自首情节，建议对卢德跃适用缓刑的辩护意见。经查，卢某1、卢德喆在案发当天并没有在争议地建猪圈。接到停工通知后，已停止建设猪圈。卢德跃等人仍持械强行拆除卢某1所建的猪圈而，引发本案发生。卢德喆对引发本案没有过错。卢德跃在其犯罪行为已被公安机关发觉但尚未被采取强制措施的情况下，接到公安机关的电话通知，按时到指定的地点接受调查，可视为自动到案。归案后仅在审查起诉阶段如实供述其主要犯罪事实，在法院的庭审过程中，否认其参与聚众斗殴并致伤卢德喆的主要犯罪事实，卢德跃的行为不符合自首的构成要件，不属于自首。卢德跃自案发后直至庭审过程中，没有赔偿过被害人的任何经济损失，也没有取得被害人的谅解，因此，对辩护人的上述辩护意见及建议，原判不予采纳。
原判认为，被告人卢德跃结伙积极参与持械聚众斗殴，并致一人轻伤二级，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控应当以聚众斗殴罪追究被告人卢德跃的刑事责任成立。在聚众斗殴的共同犯罪过程中，卢德跃持械积极参与，并直接致一人轻伤二级，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。本案是由于民间纠纷引起的，可对卢德跃酌情从轻处罚。综合本案案情，并根据卢德跃犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，判决：被告人卢德跃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
原判决宣判后，卢德跃在法定期限内提出上诉。卢德跃提出，其不是本案发生的积极参与者，不得殴打卢德喆。辩护人提出，卢德跃的行为构成毁坏公私财物罪，并不构成聚众斗殴罪。应认定卢德跃具有自首情节，是从犯。原判量刑过重，请求本院予以改判。
钦州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人提出的上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人卢德跃持械、结伙积极参与聚众斗殴，致一人轻伤二级，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。原判认定上诉人是主犯，具有自动投案情节，但不构成自首，本案是因民间纠纷引发等量刑情节并根据上述情节所作的量刑并无不当，本院予以支持。原判就卢德跃辩解及辩护意见的分析，与本案案情相符，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出，卢德跃不是本案发生的积极参与者，不是卢德喆受伤的施害者，卢德跃的行为构成毁坏公私财物罪，并不构成聚众斗殴罪，应认定卢德跃具有自首情节，是从犯，原判量刑过重，请求本院予以改判上诉理由及辩护意见，经查与本案的事实不符，上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。钦州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵洪忱
审判员 冯 波
审判员 梁明晔
appoint
二〇一七年四月八日
书记员 胡宝文