江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终523号
上诉人（原审被告）：付金辉，男，1985年1月12日出生，汉族，抚州市人，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：何震华、徐慧琳，抚州市临川区法律援助中心律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：肖军，男，1986年2月27日出生，汉族，抚州市临川区人，建筑工，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人:汤翠花（肖军妻子），女，1988年12月14日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄坤，男，1986年6月18日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：杨金芸、周密（实习律师），江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审第三人）：抚州市临川区第二人民医院，住所地江西省抚州市临川区大公东路72号，统一社会信用代码123611014926609796。
法定代表人：章猛高，院长。
委托诉讼代理人：刘磊，男，1982年10月19日出生，汉族，临川人，住江西省抚州市，系抚州市临川区第二人民医院总务科主任，代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：毛群凡，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人付金辉因与被上诉人肖军、黄坤、抚州市临川区第二人民医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人付金辉上诉请求：1.改判上诉人减少赔付肖军各项损失共计99,705.3元的50%即49,852.65元；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：黄坤将案涉工程转包给我后，我又将该工程转包给黄安，黄安叫来肖军，又通过肖军叫来戴德昌、戴南林等人做事，黄安按12元/平方米（包工不包料）的单价和工人结算。该工程由黄坤提供涂料、滚子和脚手架，黄安和其他工人自带刮子、摸子、绳子等工具。从2017年3月至2017年5月7日之前的这段时间，是黄坤及其合伙人在医院工地现场监督、指挥工人做事，黄安有时也在工地做事和安排工人做事，工人们进场做事十来天后，黄坤将第一笔生活费4,000元直接发放给黄安，黄安自己留下1,000元，将3,000元都发放给了工人，这些事我是后来才知道，他们谁都没有通过我。期间，我接黄坤电话被要求到过工地二次，但没做什么就走了。除了黄安，其他工人都不认识我，更没有把我当老板看，我也没有向任何一个工人发出过要求或任务。后来，黄安给我打过一个电话，说还要处理墙面遗留的螺丝，增加了工作量，要求增加工钱。我向黄坤如实转述了黄安的要求，但没被同意。2017年5月7日，黄坤打电话叫我来工地看一下，指着工地一处墙面对我说，墙面上有疤痕（因为螺丝铲的不干净），叫我找一个工人处理好。我就随意找了一个工人即肖军说，你有空就把该地方再处理一下。肖军刚好没有其他的事做，就移好脚手架爬上去做事，在做事的过程中不小心从脚手架摔下来受伤。2018年2月7日，黄安找黄坤结算工程款，因为黄坤要求我在单据上签字，否则就不给钱，我当时考虑到快过年了，也希望黄安能早点拿到工程款，没想别的，就在单据上签了字。
本案的发包方是抚州市临川区第二人民医院，其将外墙面粉刷工程发包给没有资质的个人具有重大过错，工地就在其眼皮底下，整个施工过程都没有对施工安全措施提出过任何意见；黄坤是涉案工程的第一承包人，至始至终都是其提供材料、滚子和脚手架，也一直在工地指挥和安排工人做事，和抚州市临川区第二人民医院结算的是黄坤，和黄安结算的也是黄坤，其疏于现场安全监管，没有提供符合安全条件的施工环境，有重大过错。如果我算是第二分包人的话，那么黄安就应该是第三分包人，其直接聘请工人和安排工人自带工具工作，发放工人工资，对于肖军的受伤，理应承担主要责任。如果肖军不追究黄安的责任，那么该部分责任应由肖军自己承担。如果黄安、肖军等施工人员内部是合伙的话，那我则和包括黄安、肖军在内的直接施工人构成承揽关系。如果我与黄安构成承揽关系，那么肖军与黄安则构成雇佣关系。我将该工程转包给了黄安，从工人进场、肖军受伤、直至最后完工，我只到过现场三次，并且没有实际指挥工人施工，肖军受伤那次也只是代替黄坤传达任务。施工现场的安全措施我根本没有实际管理，也不应由我管理，我只是不特定向肖军转达处理墙面的任务，没有规定时间和方式，肖军作为一名熟练工人，应该时刻注意安全，肖军完全也应该在保证安全的情况下施工，我的传话和肖军受伤并没有因果关系。肖军本人对自己受伤应承担主要责任。综上，一审法院判决我承担60%的责任，显然畸重。请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人肖军辩称，黄安是和我一起做事的，做完以后，按做事的天数平均分钱，如果少去了一天就减一天的钱，工钱都是由付金辉发，与付金辉之间是雇佣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人黄坤辩称，1.一审判决对各方当事人之间法律关系的认定符合事实和法律。黄坤以个人名义承接抚州市临川区第二人民医院门诊楼外墙涂料工程，双方通过签订合同的方式明确报酬支付及工作成果交付等内容，其之间的法律关系符合承揽关系的特点。之后，黄坤将该部分业务以每平方16元的价格分包给了付金辉，而付金辉又将该部分业务以每平方15元的价格雇请了肖军等人，从他们之间报酬支付方式来看，双方系劳务关系。2.付金辉的上诉请求不能成立。如上所述，一审法院基于付金辉与肖军之间存在的法律关系而判定其所应承担的责任，且付金辉无论是在一审还是在其上诉状里对该法律关系所依据的事实都是认可的，根据相关法律及司法解释规定，一审法院判决付金辉对肖军的损失承担60%的赔偿责任是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人抚州市临川区第二人民医院辩称，上诉人上诉的理由不能成立，各承包人之间的关系一审中有相应的事实予以认定，上诉人认为其与黄安系承揽关系没有事实依据，也不符合法律规定。一审法院对事实的认定和对法律的适用是正确的，应予维持。
肖军向一审法院起诉请求：判决黄坤、付金辉连带赔偿肖军93,030元（医疗费33,050.55元、护理费2,721.06元、误工费22,886.63元、伙食补助费570元、医药费570元、残疾赔偿金24,276元、被抚养人生活费21,907.2元、精神抚慰金3,000元、交通费1,000元、鉴定费1,600元等损失合计111,581元，扣除已支付18,551元，尚需赔偿93,030元），诉讼费等费用由黄坤、付金辉承担。
一审法院认定事实：2017年3月2日，黄坤与第三人抚州市临川区第二人民医院签订门诊楼粉刷工程安全合同一份，主要内容为：2017年3月2日至12月30日，第三人将门诊楼及室内外粉刷承包给黄坤，承包方式为包工包料。参加施工作业人员必须遵守安全生产规定，安全上岗，不违章作业并戴好安全帽进入施工现场，严禁酒后作业并规定穿衣着鞋，如出现人身意外伤亡，第三人不承担任何责任，一切由黄坤负责。该合同自双方签订之日生效。之后黄坤将该工程转包给付金辉，工程单价为16元/平方（不含涂料等材料），外墙涂刷工具由付金辉叫来的工人提供，脚手架由黄坤提供，工资在付金辉签字认可后由黄坤支付。付金辉喊来黄安，黄安叫来肖军，肖军叫来戴德昌，戴德昌叫来戴南林等人，并约定好15元每平方的价格，自2017年3月开始，肖军、黄安、戴德昌、戴南林等六七人自带滚子、刮子、摸子及绳子等工具来到工地做事。付金辉两次到工地上查看工人做事的情形，其中一次在2017年5月7日下午，黄坤给付金辉打电话，叫他到工地上看去一下，付金辉来到工地上发现外墙的螺丝铲了以后有疤痕，叫肖军把外墙刷一下，肖军接受付金辉的指示，在没有系安全带的情况下，站在没有防护网的脚手架上粉刷墙面，在这个过程中肖军从脚手架上摔至地面受伤。2018年2月7日，付金辉在收到第三人给付的外墙工程款19,000元的收款收据上签字之后黄坤再和工人进行（工资）结算。
肖军受伤后被送到临川区第二人民医院治疗，因需要手术治疗，同日转入抚州市中医院住院手术治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，2017年5月25日肖军出院，住院18天，花去医疗费27,050.55元。住院治疗期间，黄坤向肖军支付了18,800元医疗费。
另查，肖军为七里岗乡农业家庭户口，妻汤翠花，育有一子两女，长女肖思婷，2006年9月1日出生；次女肖曼婷，2009年9月28日出生；儿子肖立博，2010年8月24日出生；其父亲肖海龙，1957年12月5日出生；母亲戴海荣，1959年6月9日出生，育有一子三女。
一审中，肖军向法院申请对其伤残程度及后续治疗费进行司法鉴定，经司法鉴定肖军外伤致右跟骨粉碎性骨折，伤残等级为十级，后续治疗费为6,000元，鉴定费为1,600元。
本案的争议焦点为：一、黄坤、付金辉与肖军、抚州市临川区第二人民医院是什么法律关系？二、导致肖军受伤，各方及第三人之间的责任如何划分？
关于争议焦点一。黄坤以个人名义从抚州市临川区第二人民医院以包工包料的方式承接到外墙涂料工程，黄坤按照抚州市临川区第二人民医院的要求完成工作，交付工作成果，抚州市临川区第二人民医院给付报酬，黄坤与抚州市临川区第二人民医院之间形成承揽合同关系。
黄坤承接到抚州市临川区第二人民医院的外墙涂料工程之后，付金辉以16元每平方的价格，再从黄坤手中承接到该医院外墙涂料的工程。之后，付金辉以15元每平方的价格雇请肖军等人一起从事外墙涂料施工的工作，肖军等人以自身的技能接受付金辉的指挥、安排和管理，为付金辉提供劳务，完成工作，肖军等人所提供的劳务是付金辉经营活动的一部分。肖军等人的工资虽然是黄坤支付，但必须在付金辉认可之后再行发放。从以上事实可以看出，付金辉与肖军之间符合劳务关系的法律特点，应认定双方构成事实的劳务关系。肖军为提供劳务一方，付金辉为接受劳务一方。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中付金辉作为接受劳务的一方应对提供劳务的一方肖军的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，付金辉没有相应的从事外墙涂料工程的资质，在指挥肖军把铲掉了钉子的墙面补刷一下的时候未提供安全防护措施，未提供符合安全条件的施工环境，未采取必要的安全防护措施，在明知三脚架没有保护网的情况下要求肖军作业，导致肖军从三脚架上摔至地面受伤，对肖军的损害后果有较大过错，应对其损害后果承担主要的民事责任，以60%为宜。
肖军在提供劳务的过程中自身安全防范意识不够，疏忽大意，在没有系安全带的情况下，站在没有防护网的三脚架上施工，从而导致其摔至地面受伤，其本人在事故中也存在一定的过错，应自负相应的民事责任，以10%为宜。
黄坤作为承揽人将外墙涂料工程分包给不具备相应资质和安全条件的付金辉，在施工过程中也未尽到相应的安全监管以及安全防护义务，导致肖军在施工过程中受伤，对此，黄坤存在过错，应对肖军因受伤造成的损失承担部分民事赔偿责任，以20%为宜。
第三人抚州市临川区第二人民医院作为发包方，允许黄坤以个人名义承揽工程，其行为违反了法律规定，由于该医院违法发包，又未能尽到安全监管义务而导致发生肖军受伤的事故，客观上存在过失，应对肖军因受伤造成的损失承担部分民事赔偿责任，以10%为宜。
付金辉辩称，其将工程承接过来的时候是16元每平方，后来因为要切除外墙上的螺丝，要黄坤补工钱，黄坤不同意，其把每平方米1元钱的差价给了黄安，故其没有责任。一审法院认为，因付金辉与肖军的劳务关系自肖军在第三人工地上施工开始一直在延续，且2018年2月7日付金辉尚在收到第三人给付的外墙工程款的收款收据上签字审核，说明付金辉一直在对外墙工程款进行监督管理，该劳务关系并没有终止。故付金辉以上辩称无法律依据，对该辩称不予采信。
关于赔偿金额的计算，肖军系农村户口，其误工费按2016年度农林牧渔在岗职工平均工资标准计算，肖军的误工费为12,033.70元（26,620元/365天*165天）；肖军的医疗费27,050.55元，后续治疗费6,000元；营养费为540元（30元/天*18天）；住院伙食补助费为540元（30元/天*18天）；护理费2,577.85元（52,273元/365天*18天）。肖军的残疾赔偿金为24,276元（12,138元*20年*10%）；被扶养人肖军父亲肖海龙的生活费为4,564元（9,128元*20年*10%/4），被扶养人肖军母亲戴享荣的生活费为4,564元（9,128元*20年*10%/4），被扶养人肖军之长女肖思婷的生活费为3,194.8元（9,128元*7年*10%/2），被扶养人肖军次女肖曼婷的生活费为4,564元（9,128元*10年*10%/2），被扶养人肖军之子肖立博的生活费为5,020.4元（9,128元*11年*10%/2），以上被扶养人生活费合计为21,907.2元。交通费按10元一天计算，为180元（10元*18天）；伤残鉴定费1,600元。精神抚慰金以3,000元为宜。以上各项费用合计99,705.3元。
关于肖军要求付金辉、黄坤承担连带赔偿责任的诉求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，雇员在从事关于活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条规定的“安全生产事故”和《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《生产安全事故报告和调查处理条例》中的“生产安全事故”属同一概念，只有构成《安全生产法》上的生产安全事故的构成要件，才可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款确定分包人的连带赔偿责任。故对肖军该诉求依法不予支持。黄坤与第三人抚州市临川区第二人民医院签订的合同中约定的免责条款违反了法律规定，该免责条款无效。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、付金辉赔偿肖军医疗费27,050.55元、误工费12,033.70元、营养费540元、住院伙食补助费540元、护理费2,577.85元、精神抚慰金3,000元、残疾赔偿金24,276元、被抚养人生活费21,907.2元、交通费180元、鉴定费1,600元、后续治疗费6,000元各项损失共计99,705.3元的60%即59,823.18元；二、黄坤赔偿肖军各项损失的20%计人民币19,941.06元（因黄坤已给付18,800元，其尚须给付1,141.06元）；三、第三人抚州市临川区第二人民医院赔偿肖军各项损失的10%计人民币9,970.53元；四、驳回肖军的其他诉讼请求。以上款项均在判决生效之日起十日内一次性付清。一审案件受理费2,125元，由肖军负担212.5元，黄坤负担425元，付金辉负担1,275元，第三人抚州市临川区第二人民医院负担212.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
上诉人付金辉对一审查明的“外墙涂刷工具由付金辉叫来的工人提供”有异议，认为工人不是付金辉叫来的，是黄安叫来的，黄安是从付金辉手中以15元每平方承包下来的；对一审查明的“工资在付金辉签字认可以后由黄坤支付”有异议，工资的结算无需付金辉的签字认可，黄坤与黄安之间可以自由结算，第一次的工程款也是黄坤直接付给黄安的，在肖军受伤之后，黄安以16元每平米的价格结算工程款的时候，是黄坤故意难为付金辉一定要付金辉签字才给钱，付金辉希望黄安早点拿到钱过年，就签了字。不是工资应该是工程款，对一审查明的“付金辉喊来黄安”有异议，是付金辉转包给黄安。对一审查明的“付金辉来到工地上发现外墙的螺丝铲了以后有疤痕，叫肖军把外墙刷一下”，付金辉来到工地上也是接受黄坤的指示，是黄坤的合伙人付志鹏认为外墙没有处理好有疤痕，让付金辉找个工人来处理下。对一审查明的“付金辉在收到第三人给付的外墙工程款19,000元的收款收据上签字之后黄坤再和工人进行（工资）结算”有异议，这不是工资而是工程款。对一审查明的其他事实没有异议。各被上诉人对一审查明的事实没有异议。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、付金辉与肖军之间的法律关系；二、本案责任如何划分。
关于争议焦点一。本院认为，付金辉在承接到本案工程后，联系了黄安，并由黄安联系了肖军前来做事，尽管黄安、肖军等人自带部分工具来到工地做事，但均是依照付金辉的要求，按照15元/平方与其他人一样领取报酬，并没有享受劳务报酬之外的利益，且从当天事发的经过来看，付军辉在一定程度上对肖军等人的工作内容、工作进度行使着管理和指挥。因此，本案付金辉与肖军之间构成劳务关系，肖军为提供劳务一方，付金辉为接受劳务一方。付金辉提交的证据并不足以证明其将工程又发包给了黄安，对付金辉认为其与黄安系承揽关系，本院不予采信。
关于争议焦点二。本院认为，抚州市临川区第二人民医院将工程发包给没有资质的黄坤，黄坤又发包给没有资质的付金辉，抚州市临川区第二人民医院和黄坤均有选任过失，应承担相应的赔偿责任；付金辉作为肖军的雇主，未尽到雇主的安全保障义务，对肖军的受伤应承担相应的赔偿责任；肖军在施工时未尽到审慎的注意义务，安全防范意识不强，其对自身的受伤有一定过错，也应承担一定的责任。相比较而言，本案发生的直接原因是作为雇主的付金辉未尽到雇主的安全保障义务和施工人员肖军未尽到自身的安全注意义务，两人过错的原因力对损害结果的产生作用相当，一审认定付金辉承担60%的责任过高，认定肖军本人自担10%的责任过低，本院予以调整，以各自承担30%的责任为宜。抚州市临川区第二人民医院和黄坤的选任过失是本案发生的间接原因，两者的过错责任相当，一审认定黄坤承担20%的责任并无不当，本院予以维持，但认定抚州市临川区第二人民医院承担10%的责任较低，本院予以调整，抚州市临川区第二人民医院承担20%的责任为宜。
综上，上诉人付金辉的部分上诉理由成立，原判责任比例分担不当，本院予以改判。付金辉应赔偿肖军各项损失的30%，即29,911.59元（99,705.3元*30%），抚州市临川区第二人民医院和黄坤分别应赔偿肖军各项损失的20%，即19,941.06元（99,705.3元*20%），黄坤已给付18,800元，还应赔偿1,141.06元。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3111号民事判决第二项；
二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3111号民事判决第四项；
三、变更江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3111号民事判决第一项为：付金辉赔偿肖军各项损失29,911.59元；
四、变更抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1518号民事判决第三项为：抚州市临川区第二人民医院赔偿肖军各项损失19,941.06元。
五、驳回肖军的其他诉讼请求。
上述各项限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,125元，由肖军负担960元，黄坤负担26元，付金辉负担683元，抚州市临川区第二人民医院负担456元。二审案件受理费1,046元，由肖军负担418元，付金辉负担418元，抚州市临川区第二人民医院负担210元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一八年七月三十日
书记员 黄 顽