广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终1011号
上诉人（原审原告）：徐幼华，男，1970年8月14日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
被上诉人（原审被告）：陶新芝，女，1963年4月10日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肇庆市鸿泰环保建筑材料有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区过境北路北侧、加隆包装集团东侧（7区）厂房A区。
法定代表人：孔祥驹。
委托诉讼代理人：孔汉芬，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：徐德欢，男，1987年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
上诉人徐幼华因与被上诉人陶新芝、肇庆市鸿泰环保建筑材料有限公司（以下简称鸿泰公司）、徐德欢合伙协议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐幼华上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持徐幼华一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由陶新芝、徐德欢承担。事实和理由：一、一审判决认定的2017年9月27日陶新芝归还徐幼华的14万元中不包含92915元债务是错误的。1.陶新芝确认该92915元债务的时间是2017年8月30日，承诺立即支付，在徐幼华的一再催促下，陶新芝才于2017年9月27日归还，时间顺序合理。2.虽然涉案合同约定每月每期还款金额为14万元，但实际上并不是每期都是整数14万元，如第一期就只付了111673元加其他扣账，第二期分两次9万元和5万元构成。3.一审庭审调解中陶新芝也愿意一起归还该笔92915元，按徐幼华的要求计付违约金。4.陶新芝转账该笔款时并没有注明是归还哪项债务，证明的举证责任在陶新芝，现陶新芝并没有证据证明，一审判决的认定只是猜测或推断的，没有法律依据。二、一审判决计算利息方法错误。陶新芝2017年12月28日向一审法院预存偿还债务的款项时是附条件的，要求徐幼华必须承诺并实际退出与肇庆市鸿宇经济发展有限公司（以下简称鸿宇公司）、蔡伟文的股权转让协议，并不是无条件的。何时退出股权转让协议是另一个法律关系，与本案无关。如果陶新芝真的是履行合同义务，就应当无条件将钱直接支付给徐幼华银行账户。徐幼华从来就没有拒绝其履行义务拒收钱款，而且在一审庭审中明确表示如果收到钱款，可以立即撤诉，但陶新芝始终没有同意。所以，陶新芝将钱打到法院账户并不是履行义务的意思，不构成民法上履行义务的效果，陶新芝承担违约金的时间不能因此终止。一审判决认定的事实和适用法律大部分是非常正确和公平的，对一审法院本着和为贵的精神进行的耐心调解工作徐幼华表示衷心感谢，但对上述小的错误，仍请二审法院纠正。
陶新芝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回徐幼华的诉讼请求。一、徐幼华主张的2017年9月27日陶新芝归还的14万元其中有92915元是偿还其他债务，陶新芝不予确认。双方另外的债权债务的关系，徐幼华可以在另案中主张。陶新芝第一期支付的111673元加上其他账一共是14万元转让款，这个是经过双方书面确认的。2017年9月27日支付的14万元并没有书面确认，支付金额与退股金额一致，所以应当视为陶新芝支付的股权转让款。陶新芝在调解中同意归还92915元，根据法律规定在调解过程中所承认并愿意归还的数额，在法律上不应认定为应当支付的金额。二、关于利息。陶新芝在徐幼华起诉要求还款之后已经预存了120万元的款项（含查封款项）在一审法院的收支账户当中，并且该款项的还款陶新芝并没有附带任何的条件，当时一审法院的主审法官也通知徐幼华去领款，但是徐幼华拒绝，故拒绝领款扩大的损失应该由徐幼华自身负担。三、徐幼华在上诉中也称陶新芝在一审调解时愿意归还另外的9万多元，可见陶新芝是为了解决纠纷而充分表达调解意愿和诚意，徐幼华是拒绝领款并且还向鸿泰公司发出一份声明，要求一定要有徐幼华的签名陶新芝才能从账户上支取款项和开具发票等。徐幼华在陶新芝支付120万元到一审法院的账户后仍然阻止陶新芝行使公司的正常经营权利，目的是为了恶意拖垮陶新芝，其上诉是浪费司法资源。请求二审法院依法尽快做出判决，让陶新芝早日恢复生产经营。
鸿泰公司、徐德欢无到庭参加诉讼，也无提交书面答辩意见。
徐幼华向一审法院起诉请求判令：１.陶新芝、鸿泰公司立即偿还徐幼华1152915元及逾期付款违约金（违约金按照月2%标准计算，从2017年8月16日起直到付清之日）；2.徐德欢对陶新芝、鸿泰公司的上述第一项义务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由陶新芝、徐德欢、鸿泰公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月15日，徐幼华作为甲方、陶新芝作为乙方和徐德欢作为丙方（甲方保证人）签订《退股协议书》，主要约定：鉴于甲、乙双方在2017年1月26日与鸿宇公司、蔡伟文签订了《股权转让协议书》，约定取得鸿泰公司股权后合伙经营，截止2017年5月10日，甲方共计投入现金112万元用于合伙事务，经三方友好协商，甲方徐幼华退出合伙，丙方对乙方提供连带责任保证，具体内容如下：乙方全额退还甲方投入的资金112万元，从2017年5月至2017年12月，按月分8期每月月底前给付甲方14万元，直至付清。第一期应于协议签订后3日内支付，基于公司流动资金运转，准许付款期限有15天宽限期，在付款期后15天内付款不构成违约。乙方补偿甲方50万元，从2018年起分5期于每年3月底前给付给甲方10万元。甲方从本协议签订之日起退出合伙经营，此前的合伙资产、债权、债务均与甲方无关（但不包括甲方在2017年5月15日借鸿泰公司合伙人名义外债，如甲方有外债乙方有权从甲方相应资金扣除），应付鸿宇公司的股权转让款由乙方承担，甲方亦不得干涉此后的合伙经营事务。乙方保证按期足额支付本合同约定的各款项，如逾任一期未付，甲方可要求乙方立即支付后期全部未付款项，且从逾期之日起乙方应付甲方后期未付全部款项每月2%的违约金，直至全部付清；丙方对乙方陶新芝履行本协议承担连带保证责任。
徐幼华、陶新芝、徐德欢均确认：陶新芝、徐幼华曾与鸿宇公司、蔡伟文签署《股权转让协议书》后取得鸿泰公司的经营权进行合伙经营，后经协商解除合伙并签署上述《退股协议书》（一审笔误为《股权转让协议书》，下同），签署上述协议后，2017年5月16日陶新芝支付了111673元（加上其他款项共计14万元），6月7日支付了9万元，6月18日支付5万元，7月13日支付14万元，9月27日支付了14万元。徐幼华认为，在9月27日支付了14万元中有92915元属于偿还其与陶新芝在2017年8月30日确认的92915元债务的款项，并非本案退股款项，因此陶新芝只向其支付了退股款467085元，余款经催要未能支付，为此提出本诉；陶新芝则称其在2017年8月30日确认尚欠徐幼华其他债务92915元属实，但该14万元并非偿还92915元债务，而是支付退股款项。
在审理过程中，徐幼华向该院申请财产保全，该院依法作出了(2017)粤1202民初3637号民事裁定书查封了陶新芝、鸿泰公司、徐德欢名下价值67万元的财产。2017年12月18日，陶新芝再向该院代收代支账户转入53万元用于履行本案债务。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。鸿泰公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法缺席审判。本案《退股协议书》是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法、有效，双方据此享有权利并承担义务。陶新芝未能依约按时支付款项，已构成违约，应当承担相应的违约责任，徐幼华主张陶新芝付清余款，符合协议的约定，该院予以支持。对于双方均予认可的还款部分，该院予以确认。对于双方存在争议的2017年9月27日14万元，该数额与协议约定每月还款数额一致，还款人陶新芝认定该款项属于归还本案债务，且徐幼华所主张的其他债务，该债务的确认时间迟于本案协议所产生的债务，因此陶新芝提出该14万元均为支付本案退伙债务的主张，该院予以支持。徐幼华与陶新芝的其他债权债务关系，与本案并无关联，本案不作处理，徐幼华可通过其他法律途径解决。综上陶新芝尚欠徐幼华退伙款项106万元，应偿还给徐幼华。
对于违约金。陶新芝逾期付款，应依约承担违约责任，双方在协议中约定了违约金，陶新芝应向徐幼华支付违约金。首先是违约金的计算标准，陶新芝答辩称该违约金计算标准应予调整，但陶新芝未能举证证明该约定的违约金过分高于造成的损失的，因此该答辩意见，该院不予采信，徐幼华对于违约金的计算标准的主张，符合协议约定，该院予以支持。对于违约金的起算日期，鉴于双方协议约定在每月月底支付款项，陶新芝在2017年8月份未能按时支付款项，因此应当自2017年9月1日视为逾期之日；另鉴于陶新芝已经在2017年12月18日向该院预存本案债务款项，该违约金相应计算至2017年12月18日止，计得75909.68元。
对于鸿泰公司及徐德欢是否承担责任的问题。徐德欢自愿在《退股协议书》中承担连带保证责任，但该《退股协议书》并未对其保证期间作出约定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，徐幼华在上述期间内要求徐德欢对陶新芝的债务承担连带清偿责任，该院予以支持。鸿泰公司没有在上述《退股协议书》中承诺对徐幼华承担责任，徐幼华亦未能举证证明鸿泰公司存在其他应当对陶新芝的债务承担责任的事由或情形，因此其对鸿泰公司的诉请，该院不予支持。
综上所述，徐幼华的诉讼请求符合法律规定的部分，该院予以支持，不符合法律规定的部分，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陶新芝在该判决发生法律效力之日起十日内向徐幼华支付退伙款项106万元及违约金75909.68元；二、徐德欢对上述第一项判项确定的义务承担连带清偿责任；三、驳回徐幼华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15176元，适用简易程序减半收取7588元，财产保全申请费3870元，合计11458元，由陶新芝、徐德欢负担11040元，徐幼华负担418元。
二审期间，陶新芝向本院提交如下新证据：《声明》一份，拟证明徐幼华恶意上诉，阻止陶新芝正常经营。
经质证，徐幼华认为：该《声明》是其本人发出，没有恶意上诉。因为徐幼华的权利受到损害，所以才发出声明。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审中，陶新芝提交徐幼华发出的《声明》一份，该《声明》是徐幼华向鸿宇公司、蔡伟文、鸿泰公司发出，主要内容为：徐幼华有权与陶新芝共同管理鸿泰公司；鸿泰公司的经营收入到账后，未经徐幼华同意，不得依陶新芝的单方请求处置鸿泰公司的任何资金，更不得支付资金给陶新芝；未经徐幼华书面同意，不得将鸿泰公司的股权单方转给陶新芝或其指定的其他人；未经徐幼华书面同意，不得将鸿泰公司的经营管理权允许陶新芝与他人合作、合伙经营等。
徐幼华对一审法院计算2017年9月1日至12月18日期间的违约金没有异议，但认为2017年12月18日后仍应当计算违约金。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案《退股协议书》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人在诉讼中对此没有异议，应确认合法、有效。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.2017年9月27日陶新芝还款的14万元是否包含另外的92915元债务；2.违约金如何计算；3.鸿泰公司应否承担责任。
关于2017年9月27日陶新芝还款的14万元是否包含另外92915元债务的问题。陶新芝于2017年9月27日向徐幼华转账还款14万元，该数额与协议约定每月还款数额一致，陶新芝主张该款项是偿还本案退伙债务，而徐幼华所主张的92915元债务确认时间迟于本案协议所产生的债务。因此，一审法院采纳陶新芝的主张，认定该14万元均为支付本案退伙债务的处理，并无不当，本院予以支持。对于徐幼华主张陶新芝在一审调解中同意支付该92915元的上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，徐幼华的该项主张，理据不足，本院不予采纳。徐幼华与陶新芝的其他债权债务关系，本案不作处理，徐幼华可通过其他法律途径解决。
关于违约金如何计算的问题。陶新芝逾期付款，应依约承担违约责任。双方当事人在《退股协议书》中约定了违约金，陶新芝应向徐幼华支付违约金。双方当事人对一审法院计算2017年9月1日至12月18日期间的违约金数额没有异议，本院予以确认。双方当事人对《退股协议书》的履行产生争议，以致发生本案纠纷，从本案实际情况来看，徐幼华主张2017年9月27日陶新芝还款的14万元包含另外92915元债务的理由不成立，其对本案纠纷的产生具有一定的责任，且陶新芝已经在2017年12月18日向一审法院预存本案债务款项，因此，一审法院将违约金计算至2017年12月18日止的处理，并无不当，本院予以维持。徐幼华上诉要求2017年12月18日之后仍应计算违约金的上诉理由，缺乏理据，本院不予支持。
关于鸿泰公司应否承担责任的问题。鸿泰公司并非本案《退股协议书》的当事人，其没有在《退股协议书》中承诺对徐幼华承担责任，且徐幼华也没有举证证明鸿泰公司存在其他应当对陶新芝的债务承担责任的事由或情形，故徐幼华上诉要求鸿泰公司对陶新芝的本案债务承担责任，没有事实根据，本院不予支持。
对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。
综上所述，徐幼华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15176.23元，由上诉人徐幼华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 强
审 判 员 任喜跃
审 判 员 张秀丽
二〇一八年七月十六日
法官助理 李结琼
书 记 员 陈唐玲