浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）浙嘉刑初字第50号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人殷广字，无业。因本案于2009年3月6日被刑事拘留,同年4月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人金瑞、刘亚娟，北京市德润律师事务所律师。
被告人陆强，无业。2002年9月26日因犯故意伤害罪被平湖市人民法院判处有期徒刑三年，2005年3月9日刑满释放。因本案于2009年3月6日被刑事拘留,同年4月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人倪旻，浙江天程律师事务所律师。
被告人马觉强，无业。因本案于2009年3月6日被刑事拘留,同年4月11日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人张昕，浙江兴嘉律师事务所律师。
浙江省嘉兴市人民检察院以浙嘉检刑诉(2009)64号起诉书指控被告人殷广字犯贩卖、运输毒品罪、被告人陆强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人马觉强犯贩卖毒品罪，于2009年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年9月22日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员程燕、代理检察员邢页锋出庭支持公诉。三被告人及其辩护人到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关建议，本院于2009年9月25日决定对本案延期审理，并于10月23日恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2009年3月5日下午，被告人殷广字受邹和保指使，乘坐吴某驾驶的轿车从江西省景德镇市将200克冰毒运至嘉兴。当晚11时许，殷广字在陆强的租房内将100克冰毒贩卖给陆强，收取毒资港币、人民币各16000元，另将100克冰毒寄存于陆强处。随后陆强指使被告人马觉强将所购冰毒中的28克贩卖给王雪其。被告人马觉强欲离开陆强租房进行贩卖时，被公安机关当场抓获。
2009年2月底至3月初，被告人陆强经与吸毒人员事先联系，先后5次将冰毒共计15.4克分别贩卖给王雪其、蔡先美和邹成钢。另外，被告人陆强还指使被告人马觉强将冰毒共计6克分别贩卖给王雪其、蔡先美。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读或出示了证人证言、理化检验报告、搜查笔录等证据。
公诉机关认为，被告人殷广字的行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陆强的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人马觉强的行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖的34克冰毒中，28克系未遂。被告人陆强系累犯，依法应从重处罚；其一人犯两罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人陆强起主要作用，是主犯；被告人马觉强起次要作用，是从犯。据此诉请本院依法对三被告人予以惩处。
被告人殷广字当庭提出，其到嘉兴的目的是讨债，且不知道他人托带的物品是冰毒。其辩护人提出，起诉指控的事实不清，证据不足，殷广字至多是短暂地持有毒品，不构成贩卖、运输毒品罪。
被告人陆强当庭提出，其给王雪其的毒品属赠送，不是贩卖。其辩护人提出，1.冰毒与冰果虽然都含甲基苯丙胺成份，但含量有很大差别，在认定贩卖毒品数量时不应简单相加。2.陆强给王雪其的8克冰毒和准备让马觉强带给王雪其的28克冰毒，属赠与而不是贩卖。3.陆强购买的毒品主要用于自吸，社会危害性较小；归案后认罪态度较好，有悔罪表现。综上，请求对被告人陆强从轻或减轻处罚。
被告人马觉强当庭对指控事实供认不讳。其辩护人提出，1.马觉强帮助陆强送6克冰毒给王雪其和蔡先美，应认定为运输毒品罪。2.起诉指控马觉强贩卖冰毒28克的证据不足，应以马觉强供述的15克认定，且该毒品不能证实是为了贩卖，不宜定罪处罚。3.马觉强有自首情节，系从犯，认罪态度较好。综上，请求对被告人马觉强从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）2009年3月初，邹和保（另案处理）与被告人陆强联系买卖毒品并谈好价格。3月5日下午5时左右，邹和保女友即被告人殷广字携带200克冰毒（主要成份为甲基苯丙胺）乘坐吴某驾驶的轿车从江西省景德镇市至浙江省嘉兴市。途中，邹和保分别电话联系殷广字和陆强，并让殷到嘉兴后与陆强联系。当晚11时许，被告人殷广字等人到达嘉兴市禾兴路忆代商务酒店附近，与被告人陆强会合，陆将殷广字带至其租住的嘉兴市南湖区栅堰新村107幢304室。在租房内，殷广字将一包100克冰毒贩卖给陆强，收取毒资人民币16000元、港币16000元。经与邹和保电话联系并得到陆强同意后，殷广字将另一包100克冰毒暂存放于陆强处。当晚，殷广字等人入住忆代商务酒店8412房间。
被告人陆强拿到毒品后，电话通知被告人马觉强，指使马觉强将其所购冰毒中的29克带至平湖市贩卖给王雪其。被告人马觉强携带毒品离开陆强租房时被公安机关当场抓获。公安机关从被告人陆强处扣押冰毒11包净重170克、冰果（含甲基苯丙胺、咖啡因成份）480颗净重41.1克；从被告人马觉强处扣押冰毒7包净重32.2克、冰果（含甲基苯丙胺成份）25粒净重2.1克。
以上事实，有经庭审质证的以下主要证据予以证实：
1.证人吴某、倪某证言，证实2009年3月5日下午，两人与殷广字一起开车从江西景德镇到嘉兴，22点30分左右，殷广字被一辆黑色轿车接走，23点左右殷广字回来即要求回景德镇，后到亿代商务酒店休息，醒来时被警察带走。
2.证人刘某证言，证实其陪陆强去接殷广字，并目睹了两人交易毒品。
3.搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安人员对亿代商务酒店8412房间、陆强租房及三被告人的人身进行搜查，分别查扣到相关财物。
4.理化检验报告，证实在送检的2009-251-1（陆强身上查获用塑料袋装的淡黄色晶体1包）、2009-251-3（从304室西侧房间床头柜内查获用塑料袋装的淡黄色晶体3包）、2009-251-4（从304室西侧房间地上散落的用塑料袋装的淡黄色晶体7包）检材中均检出甲基苯丙胺成份，净重170.0克；在2009-251-2（从304室西侧房间衣橱内查获用塑料袋装的红色药丸480颗）检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份，净重41.1克；在2009-254-1（马觉强身上查获用塑料袋包装的淡黄色晶体3包，净重29克）、2009-254-2（马觉强身上查获用塑料袋包装的白色晶体4包，净重3.2克）、2009-254-3（马觉强身上查获用塑料袋包装的红色固体颗粒25粒，净重2.1克）检材中均检出甲基苯丙胺成份，净重34.3克。
5.人体尿样毒品检测报告，证实被告人殷广字、陆强、马觉强尿样均呈阳性反应，有注射、吸食甲基苯丙胺（类）毒品。
6.辨认笔录，证实陆强辨认出殷广字、邹和保；殷广字辨认出陆强、邹和保。
7.嘉兴市亿代商务酒店宾客住宿登记单，证实吴某于2009年3月6日0点27分入住该酒店8412房间。
8.短信照片，证实陆强手机上收到的139××××4116（邹和保）于2009年3月5日21时45分、22时02分、22时29分所发三条短信，主要内容为邹和保让殷广字送货，希望陆强充分信任。
9.通话清单，证实陆强与邹和保在3月3日、5日有通话和短信联系，陆强与殷广字在3月5日有通话。
10.被告人殷广字、陆强、马觉强均有供述在案。
（二）2009年2月20日左右的一天晚上，被告人陆强与吸毒人员王雪其经事先联系，由陆强将4克冰毒送到平湖市曹桥砖瓦厂，以每克人民币500元的价格贩卖给王雪其，毒资尚未收取。
（三）2009年2月底的一天晚上，被告人陆强与吸毒人员蔡先美经事先联系，由陆强将2克冰毒送到平湖市当湖街道帝豪酒吧门口，以每克人民币500元的价格贩卖给蔡先美。
（四）2009年3月初的一天晚上，被告人陆强与吸毒人员王雪其、蔡先美经事先联系买卖毒品后，陆强指使被告人马觉强送货。被告人马觉强将4克冰毒送到平湖市曹桥砖瓦厂贩卖给王雪其，毒资尚未收取；又将2克冰毒送到平湖市当湖街道帝豪酒吧门口，以每克人民币500元的价格贩卖给蔡先美。连同上次购买的冰毒，蔡先美共支付毒资人民币2000元，被告人马觉强收取后交予被告人陆强。
（五）2009年2月底的一天晚上，被告人陆强经与吸毒人员邹成钢事先联系，在嘉兴市南湖区嘉华广场被告人马觉强的租房内，将3克冰毒贩卖给邹成钢，收取毒资人民币1200元。
（六）2009年3月1日左右的一天晚上，被告人陆强经与吸毒人员邹成钢事先联系，在嘉兴市南湖区栅堰新村107幢304室其租房内将冰果40颗计3.4克贩卖给邹成钢，收取毒资人民币600元。
（七）2009年3月4日左右的一天晚上，被告人陆强经与吸毒人员邹成钢事先联系，在嘉兴市南湖区栅堰新村107幢304室其租房内将3克冰毒贩卖给邹成钢，收取毒资1000余元。
以上事实，有经庭审质证的以下主要证据予以证实：
1.吸毒人员王雪其、蔡先美、邹成钢证言，证实其分别向陆强购买冰毒及马觉强送货的情况。
2.辨认笔录，证实陆强辨认出邹成钢；王雪其辨认出陆强、马觉强；蔡先美辨认出陆强。
3.被告人陆强、马觉强对上述事实供认不讳。
公诉机关随案移送以下扣押财物：从被告人殷广字处扣押人民币18300元、港币16000元、CHANGHONG牌手机1部、金鹏牌手机1部；从被告人陆强处扣押人民币6600元、ROLEX牌手机1部。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于辩解及辩护意见。1.被告人殷广字在侦查及审查起诉阶段多次供述，其在汽车刚上高速公路时即明知所携带的是冰毒。现其当庭翻供称不知道所携带的是冰毒，没有正当理由，不足采信。至于其所称的讨债亦不能自圆其说，即使属实，也不影响对其携带毒品到嘉兴与陆强交易行为的定性。2.本案中查获的冰毒与冰果中都含有甲基苯丙胺成份，应以甲基苯丙胺确定毒品种类和计算数量，被告人陆强的辩护人就此所提不能成立。3.从马觉强处查获的毒品中，经鉴定称重，被告人陆强让其帮助贩卖的冰毒为29克，故马觉强的辩护人提出应认定为15克没有依据，不予采纳。4.被告人陆强、马觉强贩卖给王雪其的毒品尚未收取毒资，但买卖双方已就此约定价格，根据陆强其他贩卖事实看，暂不收取毒资待下次结算的情形亦存在。因此，不能以暂未收取毒资而认定为赠送，何况赠送毒品也不能达到被告人陆强以贩养吸的目的。被告人陆强及其辩护人就此所提不能成立。
本院认为，被告人殷广字明知是毒品，仍将含甲基苯丙胺成份的200克毒品从江西省景德镇市非法运输至浙江省嘉兴市，并将其中100克贩卖给被告人陆强，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人陆强单独或结伙贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品共计161.5克，其行为已构成贩卖毒品罪；其又非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品100克，构成非法持有毒品罪。在被告人陆强所贩卖的161.5克含甲基苯丙胺成份的毒品中，被告人马觉强帮助贩卖35克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人马觉强贩卖的部分毒品属未遂不当。被告人陆强系累犯，依法应当从重处罚；其一人犯两罪，应数罪并罚。在被告人陆强、马觉强的共同犯罪中，陆强起主要作用，是主犯；马觉强起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。鉴于本案的大部分毒品均被扣押，尚未流入社会造成更大危害，对三被告人可酌情从轻处罚。被告人陆强、马觉强认罪态度较好，亦酌情从轻处罚。辩护意见的合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告人殷广字犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人陆强犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人马觉强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月6日起至2014年3月5日止）。
四、从被告人殷广字处扣押的毒资人民币16000元、港币16000元予以没收，上缴国库。其余从各被告人处扣押的财物充抵各被告人的财产刑。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈启清
审 判 员 范 悦
人民陪审员 翁家德
二〇〇九年十一月九日
书 记 员 张 琴