陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终1579号
上诉人（原审被告）：董满良。
上诉人(原审被告)：樊锐锋。
二上诉人共同委托诉讼代理人：樊胜利，陕西法安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张义民。
上诉人董满良、樊锐锋因与被上诉人张义民民间借贷纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初1622号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董满良、樊锐锋及其委托诉讼代理人樊胜利，被上诉人张义民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
董满良、樊锐锋上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院在查明张义民将前期高额利息计入本金，并一同判决按照24%的年利率承担利息是错误的。①关于70000元借款，一审判决认定认定“70000元借款双方约定月利息2.8%，对70000元本金中含5000元利息计入本金，原被告双方均无异议”，说明借款本金为65000元，另有5000元为前期利息。而且张义民是按照月息3分-3.5分，年利率36%到42%计算的利息。一审却将此高息计入本金后，判决上诉人承担24%的年息。②关于95000元借款。上诉人提交了张义民及其儿媳亲自书写的利息计算清单，说明该笔借款中有39000元属于利息，借款本金只有56000元。而且，计入本金的39000元利息是按照月息3分-3.5分计算的。但一审判决仍然按照95000元本金计算，并判决上诉人承担24%的年息。原审上述判决内容，违背了最高院民间借贷解释第28条第一、二款的规定。2、一审法院查明上诉人已经还款10万元，却未在借款本金中扣除是错误的。
被上诉人张义民辩称：1、关于70000元借款，承认其中含有5000元的利息。2、关于95000元借款，95000元全部是本金，不含39000元利息。3、关于100000元还款一事，承认2018年4月27日收到现金100000元，但归还的是本人另两笔借款，即2017年10月17日的45000元，2018年2月17日的29000元，总计本金74000元，年息24%，利息7050元，本息共计81050元，且借条已抽走，本人留有复印件。剩余18950元是上诉人给本人以前2017年9月10日对账时的部分利息。
张义民向一审法院起诉请求：1、判令二被告归还借款本金165000元及利息23100元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：二被告因集资建校，于2017年10月17日向原告借款两笔共计165000元，其中95000元借款双方约定月息3分，70000元约定月息2.8分，对70000元中包含有5000元利息计入本金原被告均无异议，本院予以确认。对原告提交的证据借条四份，双方均无异议，予以认定。对被告提供的算账单二份，因被告未出示原件，且原告否认，不予确认。
一审法院认为，2013年11月27日二被告借原告165000元，被告向原告出具借条两份的借款事实清楚，应予确认。被告辩称有部分利息计入本金，未提交相关证据，且原告否认，故不予支持。原告要求按照月息2分支付利息，未超出《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条，民间借贷的利率不得超过银行同期同类贷款利率的四倍之规定，原告之利息诉请，应予支持。原告承诺被告归还借款10万元，原告给被告贷款50万元，后被告归还原告10万元，原告未给被告贷款，被告要求原告赔偿损失、支付利息之诉请，属于另一法律关系，本案不予涉及。原告要求二被告归还借款之请求应予支持。利息应从2017年10月17日起按年利率24%计算至2018年5月17日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：限二被告董满良、樊锐锋于本判决生效后十日内清偿原告张义民借款165000元；并自2017年10月17日起按年利率24%支付利息，至2018年5月17日止。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元减半收取2030元，由被告董满良、樊锐锋负担。
二审中双方均未提交新证据，但对于上诉人一审中提交的2018年10月17日的结算清单，张义民认可确属自己儿媳所写，本院予以确认。
根据双方提交的证据和当庭陈述，二审查明以下事实，1、2017年1月至5月期间，上诉人共向张义民借款七笔，其中2017年2月16日上诉人向张义民出具的70000元借条中，包含有5000元利息，对该事实一审已经认定但未处理，二审中双方均认可，本院予以确认。故该笔借款本金为65000元，约定月利率2.8%。2017年1月26日，上诉人向张义民借款5500元，约定月利率3%。2017年5月25日，上诉人向张义民借款20000元，约定月利率3%。2017年3月31日，上诉人向张义民借款7000元，约定月利率3%。2017年6月26日，上诉人向张义民借款20000元，约定月利率3%。2017年7月8日，上诉人向张义民借款9000元，约定月利率3%。2017年5月13日，上诉人向张义民借款45000元，约定月利率3.5%。
2、2017年10月17日，双方对上述七笔借款结算后，按照利率的不同重新打了三张借条。即2017年2月16日的一笔7万元借款换条后形成本案70000元借条，利率仍按原定月利率2.8%。2017年5月13日的一笔45000元借款，换条后本金不变，利率仍为原定月利率3.5%。上述事实双方认可，本院予以确认。
双方的争议在于三张借条中的95000元借条的金额是否包含有当日结算的七笔借款的利息。上诉人主张该张欠条是月利率为3%的五笔借款本金，加上七笔借款结算后的利息。张义民主张该95000元全部为本金，不包含利息。经审查，五笔月利率为3%的借款本金合计61500元，与上诉人向张义民当日出具的第三张95000元的借条相差33500元。上诉人主张相差的部分就是七张借条结算后的利息，张义民否认，但是未提供证据对相差的33500元进行合理说明。而上诉人提交的算账清单是张义民的儿媳所写，该清单的真实性双方均认可，可以作为认定本案争议事实的有效证据。
根据算账清单记载，该7笔借款当日结算利息分别为：2017年2月16日70000元借款的利息16500元（前三个月利息5880元，后五个月利息10620元）；2017年1月26日5500元借款的利息1430元；2017年5月25日20000元借款的利息2780元（清单上该笔借款日期写为2016年5月25日，但是清单计息时间为4个月，说明该笔实际借款时间为2017年5月25日）；2017年3月31日7000元借款的利息1370元；2017年6月26日的20000元借款的利息2200元；2017年7月8日9000元借款的利息880元；2017年5月13日45000元借款的利息8375元（前三个月的利息4725元，后两个月的利息3650元）。
以上七笔借款当日结算利息合计33535元。加上月利率3%的五笔借款本金61500元，本息共计95035元，与上诉人重新出具的95000元借条金额相近。结合结算的目的以及其他两笔借条中均不包含当日结算利息的事实，对于上诉人主张的95000元借条是月利率3%的五笔借款本金与其他七笔借款当日结算利息相加所形成的事实，予以确认。
3、关于上诉人2018年4月27日给付被上诉人的10万元是否应在本案借款本金中扣除。
上诉人主张10万元应全部抵充本案借款本金，张义民不认可，上诉人也未提交证据证明双方有先还本金、后还利息的约定，故其该上诉主张不予支持。
张义民主张10万元还的是2017年10月17日的45000元和2018年2月17日29000元两笔借款的本金74000元，及按照年利率24%计算至还款日的利息7050元，共计81050元，剩余18950元还的是以前借款2017年9月10日对账时的部分利息，上诉人不认可，张义民也未提交证据证明其主张，故其该主张亦不予支持。而且，二审中，张义民主张上诉人已经将上述两张借条抽回，但其在一审法院2018年5月22日的谈话中却称“被告董满良、樊锐锋还借我两笔款共计10万元左右，前段时间被告偿还了这10万元，但条据在我手中，还没有给被告，开庭时我准备通过法庭把条据给原告”，其陈述自相矛盾，且缺乏事实依据，故依法不予支持。
4、关于上诉人应当支付的借款本息数额。
根据民间借贷解释第二十八条，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，而本案最初的七笔借款约定的2.8%、3%、3.5%的月利率均超过24%的年利率上限，故超出部分的利息均不能计入借款本金。具体数额如下：
①2017年2月16日的70000元借款，上诉人认可包含了之前未清的利息，张义民认可，故该笔借款本金按65000元计算。包含的5000元利息中，超过月利率2%的部分不予支持，未超过部分3571元，可以计入2017年2月16日的借款本金。则2017年2月16日的该笔借款以68571元为本金，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：68571元×2%×8个月≈10971元。双方按本金70000元，月利率2.8%计算至结算之日的利息为16500元，超出部分5529元不能计入后期借款本金。
②2017年1月26日的借款5500元，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：5500元×8个月零20天×2%=953元。双方按3%的月利率计算至结算之日的利息为1430元，超出部分477元不能计入后期借款本金。
③2017年5月25日的借款20000元，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：20000元×2%×4个月零19天=1853元。双方按3%的月利率计算至结算之日的利息为2780元，超出部分927元不能计入后期借款本金。
④2017年3月31日的借款7000元，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：7000元×2%×6个月零16天≈915元。双方按3%的月利率计算至结算之日的利息为1370元，超出部分455元不能计入后期借款本金。
⑤2017年6月26日的借款20000元，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：20000元×2%×3个月零20天≈1467元。双方按3%的月利率计算至结算之日的利息为2200元，超出部分733元不能计入后期借款本金。
⑥2017年7月8日的借款9000元，按照年利率24%计算，自借款之日至2017年10月17日的利息为：9000元×2%×3个月零8天=588元。双方按3%的月利率计算至结算之日的利息为880元，超出部分292元不能计入后期借款本金。
⑦2017年5月13日的45000元借款本金，不在本案起诉范围，但该笔借款从借款之日至结算之日的利息包含在张义民起诉的95000元借款中，故45000元借款的利息部分属于本案审理范围。按照24%的年利率计算，该笔借款自借款之日至2017年10月17日的利息为：45000元×2%×5个月零3天=4590元。双方按3.5%的月利率计算至结算之日的利息为8375元，超出部分3785元不能计入后期借款本金。
综上所述，七笔借款2017年10月17日结算的利息中，21337元的利息可以计入后期借款本金，超出年利率24%的部分12198元不能计入后期借款本金，故95000元借条中的本金应为61500元＋21337元=82837元。70000元借条中的本金应为68571元。本案两笔借款本金应为151408元。故自2017年10月17日至2018年4月27日上诉人偿还张义民10万元之日，本案两笔借款的利息应为151408元×2%×6个月零10天≈19178元。截止2018年4月27日上诉人还款之日，上诉人所欠张义民本案两笔借款本息应为：本金151408元＋利息19178元≈170586元；
另外，截止还款当日，上诉人还欠张义民2017年10月17日的45000元借款本金及其结算日后的利息45000元×2%×6个月零10天=5700元，本息合计50700元；还欠2018年2月17日的29000元借款本金及利息29000元×2%×2个月零10天=1353元，本息合计30353元。
显然，上诉人2018年4月27日偿还的10万元不足以清偿截止当日其对张义民所负全部债务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称合同法解释二）第二十条，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”，本案双方对于该10万元所要清偿的债务和清偿抵充顺序均没有约定，故应当依照上述规定确认10万元抵充的债务顺序。2017年10月17日的三张借条虽然在同一天形成，但本案的两笔借款数额较大，债务负担较重，具有优先抵充的条件。而2018年2月17日形成的29000元借款，晚于上述三笔借款，债务负担最轻，不具有优先抵充的条件。故该10万元应当优先抵充本案两笔债务。而且，合同法解释二第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，故10万元应当优先抵充本案两笔债务截至还款日的利息19178元，剩余80822元抵充本案两笔借款本金。抵充后，本案两笔借款剩余本金70586元。2018年4月27日之后的利息，以剩余本金为基数，按照年利率24%计算，至2018年5月17日的利息为70586元×2%÷30天×20天≈941元。
综上所述，本案两笔借款本金应为151408元，自2017年10月17日至2018年5月17日的应付利息为20119元（19148元+941元），本息合计171527元。上诉人偿还的10万元抵充2018年4月27日之前的利息和部分本金后，剩余本金70586元及2018年4月27日之后的利息，按照年利率24%计算，上诉人应予偿还。
一审中张义民在本案中以165000元为本金，请求的利息计算期间是自2017年10月17日以后七个月，故原审根据其请求对利息暂算至2018年5月17日，双方均无异议，对此日期本院予以确认。
本院认为，合法的债权债务应当受到法律保护。本案双方将前期多笔借款结算后，将前期利息计入本金重新出具条据，形成了三笔借款，但其前期利息中超出年利率24%的部分因依法不能计入后期借款本金，故本院对于本案两笔借款的本金数额进行调减符合法律规定。原审已经查明上诉人在诉讼前偿还了10万元，同时查明7万元借条中包含有5000元的前期利息，但是均未依法处理，属于认定事实不清，适用法律不当。张义民选择2017年10月17日结算后形成的三笔借款中的两笔向上诉人主张权利，是对自己民事权利的合法处分，依法应予支持。另外一笔45000元的借款及其2017年10月17日之后的利息，以及2018年2月17日的29000元借款及其利息，上诉人认可未清偿，故张义民可依法另案主张权利。
综上所述，董满良、樊锐锋的部分上诉请求成立，应予支持；原审认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初1622号民事判决；
二、董满良、樊锐锋于本判决生效后十日内清偿张义民借款本金70586元及自2018年4月27日至2018年5月17日的利息941元（按年利率24%计算）。
一审案件受理费4060元，减半收取2030元，由董满良、樊锐锋承担1162元，张义民承担868元；二审案件受理费4062元，由董满良、樊瑞锋承担2323，张义民承担1739元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 翎
审 判 员 赵 静
代理审判员 左继刚
二〇一八年九月十八日
书 记 员 王 真