河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终10078号
上诉人（原审原告）：张梅生，男，1961年9月2日生，汉族，住平山县。
上诉人（原审原告）：张素会，女，1987年5月29日生，汉族，住平山县。
上诉人（原审原告）：刘建辉，男，1982年3月26日生，汉族，住平山县。
以上三上诉人委托诉讼代理人：王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：郜同海，男，1937年10月18日生，汉族，住平山县。
上诉人（原审原告）：王九瑞，女，1937年12月28日生，汉族，住平山县。
以上二上诉人委托诉讼代理人：张素会（郜同海、王九瑞外孙女），女，住平山县。
上诉人（原审被告）：平山县爱心医院。地址：平山县建设北大街*号。
负责人：卢永兴，该医院院长。
委托诉讼代理人：盖二朝，河北日星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平山支公司（以下简称人保平山支公司）。地址：平山县城中山西路滨河商厦。
负责人：康春更，该公司经理。
委托诉讼代理人：李树成，该公司职员。
上诉人张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞、平山县爱心医院、人保平山支公司因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人张梅生、张素会、刘建辉及其委托诉讼代理人王瑞涛、上诉人平山县爱心医院的委托诉讼代理人盖二朝、上诉人人保平山支公司的委托诉讼代理人李树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞的上诉请求为：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人平山县爱心医院赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、丧葬费404592.19元；改判被上诉人平山县爱心医院赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元；2、被上诉人人保平山支公司在保险责任限额内直接向上诉人承担赔偿责任；3、因诉讼产生的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据《医疗事故技术鉴定书》划分赔偿比例非法，属于认定事实错误，应予改判。本案《医疗事故技术鉴定书》非法院委托的司法鉴定，属于诉前鉴定，病历证据在委托鉴定前未经双方质证，不应作为划分责任的依据。二、民商事裁判精要与规范指导指出，《侵权责任法》实行举证责任缓和制度，只要患方能证明医方存在差错就视为举证完成。被上诉人平山县爱心医院构成一级甲等医疗事故已被行政处罚，本院可直接依据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条第一项之规定判决其承担完全赔偿责任，上诉人举证已完成。三、被上诉人平山县爱心医院未书写门诊病历、对死因有异议且不申请尸检，该行为致司法鉴定无法进行，系举证妨碍，其应承担完全赔偿责任。四、精神损害赔偿的法律依据为《侵权责任法》第二十二条，该项赔偿与《侵权责任法》第十六条规定物质损害赔偿是并列的赔偿项目，应分别判决。人民法院自由裁量精神损害赔偿数额后不应再次划分赔偿比例。一审法院将不同法条规定的赔偿项目合并判决严重错误，将精神损害赔偿按45%划分赔偿比例明显不当，根据《民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项之规定，应予改判。五、鉴定机构北京盛唐司法鉴定所不予受理鉴定程序非法，《北京市司法局关于张梅生投诉北京盛唐司法鉴定所问题的答复》（2017）京司鉴投50号已责令鉴定机构整改。六、重审一审程序中，上诉人再次申请医疗纠纷司法鉴定，一审法院不予委托鉴定非法。若因无门诊病历无法委托司法鉴定，则被上诉人应承担不利后果，即完全责任。一审法院免除平山县爱心医院55%责任非法。
平山县爱心医院的上诉请求为：依法撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1647号民事判决书第一项，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。本案中，被上诉人针对是否存在侵权提供了三份证据。对于证据1，即石家庄市医学会出具的鉴定意见书，首先，该证据上诉人与被上诉人均不认可；其次，该证据不合法，对此鉴定意见书不应当采信。对于证据2，即河北省医学会出具的鉴定意见书与证据3北京盛唐司法鉴定所出具的说明，则出现完全不同的鉴定结论，根据《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》法[2012]40号和《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》明文规定，只有经人民法院统一委托后作出的鉴定结论才能作为定案依据，且医疗鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托有资质的司法鉴定机构进行。由于被上诉人一方原因，导致死者郜苏芳的尸体不能解剖，不能反映用药情况及用药后临床症状及进展情况，导致无法进行司法鉴定，应由被上诉人承担举证不能的后果。
人保平山支公司的上诉请求为：依法撤销河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初1647号民事判决书第二项，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审原告提交的部分医疗票据没有医院盖章、部分医疗票据为复印件不能作为证据使用，石家庄市医学会出具的鉴定意见书、河北省医学会出具的鉴定意见书双方均不予认可，而且并非法院委托做出司法鉴定，不应作为证据使用，一审原告应承担举证不能的责任。
一审原告的诉讼请求:要求被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、精神损失费等各项经济损失209356元。庭审中，原告变更诉讼请求为454592.19元，被告承担诉讼费及律师费。
一审法院查明，死者郜某原告张梅生之妻，原告刘建辉、张素会之母，原告郜同海、王九瑞之女。2013年9月22日郜苏芳身体不适到被告平山县爱心医院治疗，诊断为血脂高，医生开具药品“吉非罗齐胶囊”治疗。郜苏芳用药后胃部感到不适，于2013年9月25日到被告平山县爱心医院说明情况。医生开具一瓶“雷尼替丁胶囊”继续用药。同年10月30日郜苏芳又到被告平山县爱心医院就诊，称用药后胃部无不适感觉，皮肤有发痒现象。医生为其开具“氯雷他丁片”，但郜苏芳未取药。2013年11月5日郜苏芳到白求恩国际和平医院治疗，诊断为急性黄疸型××，住院44天。2013年12月18日郜苏芳转解放军第302医院治疗，该院主要诊断为：药物性肝损害、慢性肝衰竭，住院9天。2013年12月27日郜苏芳又转到白求恩国际和平医院住院治疗。2013年12月30日转到平山中山医院住院治疗。2014年1月5日郜苏芳因多脏器功能衰竭医治无效死亡。郜苏芳数次住院及检查共花医疗费79809.99元。郜苏芳住院及就诊期间由其子女、丈夫轮流照料。
原、被告于2014年3月24日共同委托石家庄市医学会对郜苏芳的死亡是否构成医疗事故进行技术鉴定。同年4月15日该医学会作出石家庄医鉴[2014]-009号医疗事故技术鉴定书，结论为本案例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任（45%）。被告平山县爱心医院支付鉴定费3200元。鉴定后，原告对该鉴定结论不服，双方又共同委托河北省医学会进行鉴定。该医学会于2014年7月29作出冀医鉴2014-036号医疗事故技术鉴定书，结论为本医疗争议构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。被告平山县爱心医院支付鉴定费3800元。
2015年7月20日原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿其各项经济损失20余万元。诉讼过程中，原告申请对被告为郜苏芳的诊疗行为是否存在过错及过错参与度比例进行司法鉴定，本案中止审理。本院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定。因原、被告双方提供的鉴定材料无法反映郜苏芳于2013年9月22日至2013年10月30日期间的用药情况及临床症状的出现与进展情况，无法明确郜苏芳出现急性黄疸型××与药物性肝损害的病因，且郜苏芳死亡后未进行尸体解剖，具体死亡原因不明确而无法进行鉴定，鉴定终结。
另查明，被告平山县爱心医院于2013年4月3日在被告人保平山支公司投保医疗责任保险，期限1年，法律费用每次事故责任限额1万元，每人责任限额20万元，精神损害每人责任限额6万元，每次索赔免赔额1000元。
上述事实，有原、被告陈述，医疗事故技术鉴定书，医疗费票据、住院病历、诊断证明书、北京盛唐司法鉴定所鉴定退卷函及医疗责任保险单等证据予以证实。
一审法院认为，原、被告双方的医疗争议经两级医学会鉴定，均鉴定为一级甲等医疗事故，被告平山县爱心医院承担事故的次要责任。诉讼中，原告申请鉴定被告平山县爱心医院对郜苏芳的诊疗行为是否存在过错及过错参与度比例。本院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定。因双方不能提供鉴定要求的相关材料，该所决定不予受理。发回重审后，被告平山县爱心医院又以原告申请过的鉴定要求，再次提出鉴定申请，不符合法律规定，不予准许。原告再次提出司法鉴定申请，涉及相关内容，均在两级医学会及北京盛唐司法鉴定所考虑范围之内，也不予准许。综合考虑，石家庄市医学会确定被告平山县爱心医院承担45%的责任并无不当，本院予以采纳。因被告平山县爱心医院在被告人保平山支公司投保医疗责任保险，被告人保平山支公司应按保险合同约定在承保限额内承担赔偿责任。原告的直接经济损失如下：1、医疗费79809.99元，有票据，应予认定；2、死者住院60天，住院伙食补助费100元/天×60天=6000元；3、死者郜苏芳为农民，误工费按2016年度农林牧渔业标准60.24元/天计算，误工时间酌定100天（住院时间+门诊期间），误工费60.24元/天×100天=6024元；4、原告称护理人员有固定收入，提供的工资表及扣发工资证明无公司负责人签字，未提供单位营业执照、劳动合同或劳动用工证明、工资发放流水，证据不足，不予认定。可按2016年度护工标准98.04元/天计算1人，护理时间为66天（住院时间+门诊时间），护理费98.04元/天×66天=6470.64元；5、丧葬费参照2016年度职工年平均工资计算六个月，即28493.5元；6、郜苏芳死亡时未超60周岁，死亡赔偿金按2016年度农村居民年可支配收入11919元计算，即11919元/年×20年=238380元；7、交通费系实际支出的费用，住院数次且距离较远，原告请求3000元并无不当，应予支持；8、原告郜同海、王九瑞夫妇，生有四个子女，且二原告均已超过75周岁，扶养年限均应计算五年，参照2016年农村居民人均年消费支出9798元计算，被扶养人生活费为9798元/年×5年×2人÷4人=24495元；9、精神损害抚慰金，酌定30000元；10、原告出院医嘱虽未载明加强营养，但其住院时间较长、数次转院，其要求营养费2000元，较为合理，予以支持。原告要求律师费，未提供证据，不予支持。原告上述损失累计424673.13元，被告平山县爱心医院应承担45%，即191102.91元。二被告医疗责任保险合同约定，每次索赔免赔额1000元，免赔部分由被告平山县爱心医院承担，其余部分未超医疗责任保险限额，由被告人保平山支公司承担。本案诉讼费用及鉴定费，被告平山县爱心医院应承担部分，超出医疗责任保险法律费用限额1万元，超出部分由被告平山县爱心医院承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告平山县爱心医院于判决生效后十日内赔偿原告张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞经济损失1000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司平山支公司于判决生效后十日内赔偿原告张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞经济损失190102.91元；三、驳回原告张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞的其他诉讼请求。案件受理费8117元，鉴定费7000元，共计15117元，原告张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞负担4017元，被告中国人民财产保险股份有限公司平山支公司负担10000元，被告平山县爱心医院负担1100元，判决生效后五日内交纳。
本案本院二审期间，双方当事人均为提交新证据。二审查明的事实同一审。
本院认为，根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》的规定，医疗纠纷案件诉讼到人民法院以后，对涉及医疗纠纷的内容，人民法院应当委托具有鉴定资质的专业机构对争议内容进行鉴定。本案在原一审期间，根据原告申请，一审法院委托专业鉴定机构对平山县爱心医院对郜苏芳的诊疗行为是否存在过错及过错参与度比例进行鉴定，但因鉴定资料和郜苏芳的死亡原因问题，鉴定机构不予受理。本案诉讼之前，原告及平山县爱心医院共同委托石家庄市医学会、河北省医学会对郜苏芳的死亡是否构成医疗事故进行技术鉴定，结论均为本医疗争议构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。该鉴定结论是双方共同委托医学会，在医学会的主持下，由多名医学专家分析讨论得出的鉴定结果，在双方没有其他充分证据能够否认该鉴定结论的情况下，原判参照该鉴定结论进行判决，并不违反法律规定，也符合本案的实际情况。关于精神抚慰金问题，原判根据本案的实际情况，酌定为30000元，并无不妥。其他赔偿数额问题，原判已写明计算依据，本院不在赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16284元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司平山支公司负担8117元，由上诉人张梅生、张素会、刘建辉、郜同海、王九瑞负担8117元，由平山县爱心医院负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李秀云
审判员 宋广道
审判员 陈爱民
二〇一八年一月十九日
书记员 张 林