河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终57号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：郑州建信石油科技有限公司，住所地河南省新密市来集镇宋楼工业区。
法定代表人：慕德海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：白旭丰，北京凯基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马世杰，河南开通律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：河南唐达实业发展有限公司，住所地河南省新密市新华路慧沟村十三组。
法定代表人：黄永红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵京辉，河南闻禹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何永鑫，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人郑州建信石油科技有限公司（以下简称建信公司）因与被上诉人河南唐达实业发展有限公司（以下简称唐达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民三初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建信公司的委托诉讼代理人白旭丰，被上诉人唐达公司的委托诉讼代理人赵京辉、何永鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建信公司上诉请求：依法撤销一审法院（2014）郑民三初字第247号民事判决主文第一项、第二项、第三项，发回重审或查明事实后改判。事实和理由：1、一审法院认定郑州光大钢结构钢板有限公司（以下简称光大公司）与建信公司签订的均化库与成品库建设工程施工合同“不违反法律规定为有效合同”，属于适用法律错误，应依法改判。唐达公司属于没有资质的实际施工人，其借用光大公司资质签订的建设工程施工合同，依法应认定无效。2、一审法院回避双方签订的《建筑钢结构工程施工合同》效力判断，将涉及三方当事人的三份施工合同嫁接混同，未查明无资质承揽建设工程项目的转包、借用资质等事实，属于认定基本事实不清，应发回重审。3、一审遗漏必须参加诉讼的当事人光大公司，严重违反法定程序。4、河南中兴工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告不应作为定案依据。该鉴定报告存在以下问题：严重违反《建设工程司法鉴定程序规范》，没有按照委托的鉴定目的和要求进行鉴定，鉴定机构不具备建筑工程质量司法鉴定的资质，采用的工程造价计算违背了双方合同约定的计价规则，鉴定报告鉴定的实际完成的工程主材用钢量远远少于唐达公司自己确认的钢材用量，但造价却远远高于唐达公司主张金额，还将由建信公司提供的施工用电费用在鉴定中给唐达公司计价649415.03元，违反客观鉴定原则。故该鉴定报告不应作为定案依据。
唐达公司辩称，1、建信公司知晓且认可关于原料均化库、成品库两处工程，虽系光大公司与建信公司签订，但实际施工人系唐达公司，该两处工程已完成施工，建信公司已实际投入使用，即便该两份合同被认定无效，唐达公司请求参照合同约定的价款支付工程款符合法律规定。2、双方签订的《建筑钢结构工程施工合同》的效力问题属于法律判断，本案所有已完成工程建信公司均已投入实际使用，即便合同无效，也应参照合同的约定认定最终的工程价款；合同有效与否，不影响最终工程价款的计算；不存在将三份施工合同混同的问题，三份合同下的所有工程均由唐达公司实际施工。3、不存在损害光大公司权利的情况，且光大公司不是必须要追加的诉讼当事人，一审法院不违反法定程序。4、因建信公司未依约对工程进行“三通一平”导致部分工程无法施工，工程量及价款无法计算，唐达公司及建信公司均申请鉴定，一审法院依法委托了有资质的专业机构进行鉴定；鉴定机构和鉴定人员根据相关图纸、过磅单等材料，同被鉴定人双方多次沟通，并实地勘察现场，经过详细的计算分析得出了客观公正的鉴定意见，应当作为定案依据。
唐达公司向一审法院起诉请求：一、判令建信公司支付其工程款7063290.33元、违约金594810元（暂计算至2014年10月31日，以同期银行贷款利率计）、社会保障费500000元（具体以鉴定为准）共计8158100.33元；二、本案诉讼费由建信公司承担；三、确认2013年8月11日《钢结构工程施工合同》总造价13699715.33元系书写错误，合同中实际总造价为14843715.33元。
建信公司向一审法院反诉请求：一、判令唐达公司偿付因施工质量原因造成其各项损失共计30万元（以现场勘验及评估结论最终确定数额为准）；二、本案本诉、反诉费用均由唐达公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月，实际施工人唐达公司以光大公司名义承包了建信公司的原料均化库钢结构施工工程，双方签订了《建筑钢结构工程施工合同》，对工程概况及要求、工期、工程质量等做了详细的约定，并明确工程总造价为1802830元。2012年4月29日，实际施工人唐达公司以光大公司名义承包了建信公司的成品库钢结构施工工程，双方签订了《建筑钢结构工程施工合同》，对工程概况及要求、工期、工程质量等做了详细的约定，并明确工程总造价为1098045元。以上两处工程在协议签订后，唐达公司即投入施工，该工程早已完工，并由建信公司实际投入使用。
唐达公司与建信公司于2012年9月11日签订《建筑钢结构工程施工协议书》，协议约定建信公司现有钢结构主钢架指定工程（以甲乙双方最终确定的合同文本为准），委托唐达公司进行施工，材料由唐达公司制作完毕运至现场，经过磅确认后由建信公司付款，并对材料价格进行了约定，以附表所确定的价格结算。
唐达公司与建信公司签订《建筑钢结构工程施工合同》，唐达公司签署时间为2013年8月11日，该合同的最后签署时间系建信公司在2014年4月25日签字并加章，合同约定唐达公司承包了建信公司的均化库增加女儿墙及花纹钢板、成品库墙面聚氨酯板、磨机房、窑头、窑尾、综合低跨、综合高跨、原料库、料仓、制粒车间共十个工程项目，并对各项目价格予以明细，约定工程总造价为13699715.33元，由发包方即建信公司负责施工现场的三通一平，合同对工期、质量、结算等做了详细约定，在合同第八条中约定“一、发包方应在承包方发出竣工报告十日内进行验收，如发包方逾期不进行最终验收的视为验收合格，如本工程验收不合格的不视为工程竣工，应有承包方继续整修或施工。二、工程竣工验收后，发包方方可使用。如未经验收，发包方擅自使用或提前使用，则视为验收合格”，合同补充条款中明确最终依据甲方即建信公司过磅单为准核算。在签订上述合同之前，唐达公司已就该十个工程项目进行施工，所有工程除原料库其中一部分未施工完毕外，建信公司均已经实际使用。原料库旁仍是一座小山丘，旁边堆放着工程所需要的钢材等材料。
建信公司董事长慕德海对唐达公司及承建的工程予以高度评价，建信公司自2012年开始至庭审前累计向唐达公司支付工程款11399300元，向涉案工程施工地提供钢材610.111吨，价值2280520.59元。
经唐达公司申请，该院委托河南中兴工程造价咨询有限公司针对建信公司均化库增加女儿墙及花纹钢板等10个工程项目进行了工程造价，鉴定结果为：1.2013年8月11日《建筑钢结构工程施工合同》中唐达公司实际完成的工程造价为16354450.87元（本鉴定金额中未扣除施工合同中甲方提供的610吨钢材材料费用），详见工程造价鉴定汇总表。2.2013年8月11日《建筑钢结构工程施工合同》唐达公司实际完成的工程的主材用钢量1735.727吨。
一审法院认为,光大公司与建信公司签订的均化库与成品库建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护，本应由光大公司与建信公司履行，但在实际施工过程中，实际施工人唐达公司以光大公司名义承建的建信公司成品库、原料均化库两个工程，建信公司从始至终对此知晓也并未就其主体资格等方面提出任何异议，且两处工程在唐达公司施工结束后，建信公司也已实际投入使用，建信公司也已全额支付该两处工程款，对此该院予以确认，结合建信公司累计向唐达公司支付工程款11399300元，扣除该两处工程款1802830元和1098045元，建信公司就本案诉争的十个工程项目已支付工程款8498425元（11399300-1802830-1098045）。
根据建信公司与唐达公司签订的关于均化库增加女儿墙等十个工程项目的《建筑钢结构工程施工合同》第一条之约定，各项目明细之和应为14843715.33元，合同中所写总价13699715.33元应为书写错误，但考虑到双方对工程价款的争议，应唐达公司申请已对工程予以造价，故对此不做调整。
鉴于建信公司与唐达公司针对本案诉争的十个工程项目工程价款的争议，考虑到因建信公司未能按约定对施工现场进行三通一平导致唐达公司无法施工，仍有原料库其中一部分未施工完毕，实际工程量难以计算，同时，建信公司亦同意唐达公司针对该十个工程项目进行工程造价的申请，因此，本案诉争的十个工程项目的工程价款应以河南中兴工程造价咨询有限公司的鉴定结论为准，即2013年8月11日《建筑钢结构工程施工合同》中原告实际完成的工程造价为16354450.87元（本鉴定金额中未扣除施工合同中甲方提供的610吨钢材材料费用）。该610.111吨钢材款应予扣除。据此，就该十个工程项目，建信公司应向唐达公司支付工程款14073930.28元（16354450.87-2280520.59），还欠工程款5575505.28元（14073930.28-8498425）。
通过河南省郑州市黄河公证处工作人员在2014年10月21日拍摄的视频可以看出，本案诉争的十个工程项目除了原料库一部分因小山丘导致未施工完毕后，其余工程均由建信公司实际投入使用，因此，建信公司所提出的工程质量异议问题不予支持。另，关于该十个工程的竣工时间，该院根据现有证据确定以公证时间即2014年10月21日确定为工程的竣工时间，也即为建信公司实际投入使用的时间。因建信公司迟延支付相应工程款，还应承担由此产生的违约金，根据双方约定，建信公司应按工程总造价日万分之五支付违约金，该院认为双方的约定并不违反强制性规定，但应以迟延支付、拖欠的工程款为基数计算。
关于唐达公司所要求的社会保障费等请求，因河南中兴工程造价咨询有限公司在对工程进行造价中已予以考虑，故不再单独支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条之规定，该院判决：一、建信公司自判决生效之日起10日内支付唐达公司工程款5575505.28元及违约金，违约金以5575505.28元为基数，自2014年10月21日起按照日息万分之五的标准计算至还款之日；二、驳回唐达公司其他诉讼请求；三、驳回建信公司的反诉请求。建信公司如果未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费68907元，保全费5000元，鉴定费168000元，反诉案件受理费2900元，由建信公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，双方均认可本案三份《建筑钢结构工程施工合同》属无效合同。本院除对一审查明的事实予以确认外，另确认唐达公司未取得建筑施工企业资质。
本院认为，根据双方诉辩意见确定本案的争议焦点为：1、光大公司是否必须参加诉讼；2、工程款如何计算以及违约金是否应当支持。
关于光大公司是否必须参加诉讼的问题。前两份《建筑钢结构工程施工合同》虽名义上系建信公司与光大公司签订，但实际上系唐达公司借用光大公司资质施工，建信公司对此知晓且并未提出异议，现有证据证明建信公司系直接向唐达公司支付工程款，此两处工程在唐达公司施工结束后，建信公司也已实际投入使用，三方对此并无纠纷；故光大公司是否参加诉讼不影响本案事实的查明，光大公司不属于必须参加诉讼的当事人，一审程序并不违法。
关于工程款如何计算以及违约金是否应当支持的问题。本案涉及的三份《建筑钢结构工程施工合同》，有两份系没有资质的唐达公司借用有资质的光大公司名义与建信公司签订，有一份系没有资质的唐达公司直接与建信公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，三份《建筑钢结构工程施工合同》均系无效合同，对此双方当事人也均予以认可。本案工程虽未经验收，但建信公司已实际投入使用，根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，视为本案工程验收合格，唐达公司可请求参照合同约定支付工程款。但由于本案诉争的十个工程项目仍有原料库其中一部分未施工完毕，实际工程量难以计算，双方均同意进行工程造价鉴定，一审法院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司对十个工程项目进行工程造价司法鉴定，鉴定程序合法，该鉴定机构及鉴定人具备工程造价鉴定资质，依照鉴定资料并实地勘察现场，依据国家有关政策和标准作出的鉴定报告，依法应予采信。而且经鉴定唐达公司实际完成的工程造价为16354450.87元，扣除建信公司提供的610.111吨钢材价款，还余14073930.28元，低于双方合同约定的工程价款14843715.33元。建信公司称其提供的施工用电费用在鉴定中给唐达公司计价649415.03元，却未提供证据予以证明，应不予支持。故综合上述情况，本案诉争的十个工程项目的工程价款应以河南中兴工程造价咨询有限公司的鉴定结论为准，建信公司未支付工程款为5575505.28元。由于本案合同系无效合同，合同约定的违约金条款也系无效，不应支持，但建信公司应当支付欠付工程款利息，自2014年10月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日。
综上所述，建信公司的上诉请求和理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民三初字第247号民事判决第二项、第三项，即“驳回河南唐达实业发展有限公司其他诉讼请求；驳回郑州建信石油科技有限公司的反诉请求。”
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民三初字第247号民事判决第一项内容为：“限郑州建信石油科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付河南唐达实业发展有限公司工程款5575505.28元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月21日起计算至实际付清之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费按原审判决确定的方式负担；二审案件受理费50828.54元，由郑州建信石油科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙艳梅
审 判 员 秦世飞
代理审判员 魏一凡
二〇一八年九月十九日
书 记 员 柔 伊