陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）陕01执异538号
申请人（被执行人）：刘海涛，男，1963年6月23日出生，住辽宁省大连市中山区。
申请人（被执行人）：陈维云，女，1963年8月11日出生，住辽宁省大连市中山区。
被申请人：陕西秦农农村商业银行股份有限公司钟楼支行，住所地西安市莲湖区竹笆市街中环广场B座一层1104号。
负责人张兵，该支行行长。
被执行人西安大通渔港水产有限公司，住所地西安市雁塔区南二环东段青龙小区翔园大厦。
法定代表人刘海涛。
陕西秦农农村商业银行股份有限公司钟楼支行（以下简称秦农银行钟楼支行）与西安大通渔港水产有限公司(大通渔港公司)、刘海涛、陈维云借款担保合同纠纷一案。刘海涛、陈维云向本院提出不予执行西安市莲湖区公证处出具的（2015）西莲证经字第9889号公证债权文书及（2018）西莲证经字第937号执行证书，本院依法组成合议庭进行公开听证审查，申请人刘海涛、陈维云的委托代理人石养卫、唐锐，被申请人秦农银行钟楼支行的负责人张兵，被执行人大通渔港公司员工胡德钰均到庭参加听证，本案现已审查完毕。
申请人陈维云、刘海涛称：2015年9月21日，被执行人大通渔港公司与被申请人秦农银行钟楼支行签订了秦农银城钟借字【2015】第013号借款合同，借款1500万，期限2015年9月21日至2017年9月20日。申请人陈维云、刘海涛既是保证人又是抵押人，并与被申请人秦农银行钟楼支行签订了保证合同和抵押合同。莲湖区公证处出具了（2015）西莲证经字第9889号公证书，申请人认为该公证书确有错误，具体表现在以下三个方面：1、抵押合同、保证合同没有约定不履行还款义务自愿接受强制执行，属于民事诉讼法解释480条第四项不予执行的情形。虽然合同在争议解决方式中约定借款人不履行，自愿接受强制执行，但法律规定的争议解决方式只有三种，其一协商解决；其二申请仲裁；其三向人民法院起诉，见合同法128条，通过执行不能解决争议，赋予强制执行的公证、签发强制执行证书必须是没有争议，因此，约定强制执行作为解决争议条款不属于法律规定的争议解决方式，该约定无法解决争议，因此无效。争议解决方式也不属于法律规定在债权文书中不履行同意接受强制执行合同条款。2、抵押合同约定了抵押权的实现形式，抵押权的实现方式为抵押权人拍卖、变卖抵押物，见合同第七条。依据物权法第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之曰起一年内请求人民法院撤销该协议，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖，变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。按照物权法195条规定，只有抵押权人与抵押人就实现抵押权方式达不成协议的，抵押权人才可申请人民法院拍卖抵押物。本案抵押权人与抵押人在抵押合同第七条约定了抵押权的实现方式，抵押权人实现抵押权只能按照双方约定的方式实现，抵押权人申请法院执行拍卖违反了双方约定的抵押权实现方式和物权法195条规定，对本案抵押合同赋予强制执行效力违反了抵押合同约定的抵押权实现方式和物权法195条规定。3、本案连带保证人与抵押人为同一人，抵押合同7.3条明确约定抵押入对抵押物拍卖、变卖不足部分承担连带责任。按照这一约定，在抵押物没有拍卖、变卖前债权人无权要求抵押人也就是保证人承担还款责任，不得对抵押人也就是保证人申请执行。综上所述，(2015)西莲证经字第9889号公证债权文书确有错误，依据民事诉讼法司法解释480条应当依法裁定不予执行。
被申请人秦农银行钟楼支行辩称：1、被申请人据以申请强制执行的(2015)西莲证经字第9889号公证债权文书合法有效，不存在法律规定确有错误的情形。被申请人与大通渔港公司、刘海涛及陈维云请求莲湖区公证处公证的事项是赋予《流动资金借款合同》、《抵押担保合同》及《保证担保合同》强制执行效力。该公证债权文书在《流动资金借款合同》第13.1条、第十四条，《抵押担保合同》第9.1条、第11.1条，《保证担保合同》第5.1条、第七条，均明确约定“借款人（债务人）逾期不还款，自愿接受人民法院强制执行”。《公证书》中也明确“当事人在合同中约定了办理具有强制执行效力债权文书的公证，借款人、抵押人（保证人）均做出了不履行合同义务时自愿接受强制执行的意思表示”，公证机关也明确“告知了强制执行公证的有关法律规定、法律意义和可能产生的法律后果”因此，(2015)西莲证经字第9889号公证债权文书不存在《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉法的解释》第488条第一款第四项的情形。2、被申请人依据公证债权文书申请执行大通渔港公司、刘海涛及陈维云财产有事实和法律依据。(2015)西莲证经字第9889号公证债权文书所公证的内容全部为各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，程序正当，对各方均具有法律约束力。刘海涛及陈维云作为具有强制执行效力的《抵押担保合同》抵押人、《保证担保合同》连带责任保证人，应当申请人大通渔港公司不能履行《流动资金借款合同》的法律后果。同时，被执行人大通渔港公司、刘海涛及陈维云均做出了不履行合同义务时自愿接受强制执行的意思表示，作为公证债权文书的一方主体，应当接受该债权文书的约束。被申请人依据该债权文书列两个抵押人和保证人为被执行人有事实和法律依据。综上所述，本案申请人刘海涛、陈维云提出不予执行申请无事实和法律依据，存在恶意拖延执行之嫌，请求法院依法裁定驳回被执行人的不予执行申请，依法强制执行被执行人的财产，维护被申请人合法权益。
经查，秦农银行钟楼支行与大通渔港公司、刘海涛、陈维云借款担保合同纠纷一案。西安市莲湖区公证处出具的（2015）西莲证经字第9889号公证债权文书、（2018）西莲证经字第937号执行证书已经发生法律效力，因义务人大通渔港公司、刘海涛、陈维云未履行生效法律文书确定的义务，权利人秦农银行钟楼支行向本院申请执行。秦农银行钟楼支行与大通渔港公司、抵押人（保证人）刘海涛、陈维云于2015年9月21日签订了《流动资金借款合同》、《抵押担保合同》及《保证担保合同》，上述合同经公证处赋予强制执行效力公证书（编号：2015西莲证经字第9889号），抵押人刘海涛、陈维云自愿用坐落于西安市雁塔区南二环东段青龙小区翔园大厦（房屋所有权证号：1150106007_50_1_10301）的房屋抵押给秦农银行钟楼支行。以上合同中均约定“该合同经公证后，具有强制执行效力，债务人逾期不还款，自愿接受债权人向人民法院申请的强制执行措施，债务人不提出执行异议”。依据上述合同，西安市莲湖区公证处出具（2018）西莲证经字第937号执行证书。
另查，西安市莲湖区公证处于2018年2月2日向借款人大通渔港公司、刘海涛、ＸＸ为出具核实函，更于同日寄出EMS国内标准快递。秦农银行钟楼支行与大通渔港公司、刘海涛、陈维云于2015年9月21日将坐落于西安市雁塔区南二环东段青龙小区翔园大厦（房屋所有权证号：1150106007-50-1-10301）的房屋在西安市不动产登记中心办理抵押登记。
以上事实有公证书、执行证书、流动资金借款合同、抵押担保合同及保证担保合同、听证笔录等在卷佐证。
本院认为，关于申请人刘海涛、陈维云主张与秦农银行钟楼支行签订的《抵押担保合同》及《保证担保合同》没有约定不履行还款义务，自愿接受强制执行的问题。经本院核实，双方签订的合同编号为：秦农银城钟抵字[2015]第013号《抵押担保合同》第九条第一项中明确载明“本合同办理公证的，经公证机关公证后即具有强制执行效力，借款人逾期不还款，自愿接收人民法院强制执行。”而双方签订的《西安市房地产抵押合同》只是为了配合涉案房产抵押登记的需要而办理，也未办理公证，亦非当事人的真实意思表示，故申请人的主张因与事实不符，本院依法不予支持。至于申请人提出的其他不予执行事由，因不属于不予执行公证债权文书的审查事由，本院依法不予支持。综上，本案双方当事人对已经公证的协议书的内容均签章认可，且合同内容不违反法律规定，系各方当事人真实意思表示，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求，莲湖公证处作出的（2018）西莲证经字第937号执行证书亦不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法解释》第四百八十条第一款公证债权文书确有错误的规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：
驳回申请人刘海涛、陈维云不予执行西安市莲湖区公证处出具的（2015）西莲证经字第9889号公证债权文书及（2018）西莲证经字第937号执行证书的申请。
如不服本裁定，可自本裁定书送达后十日内向陕西省高级人民法院申请复议。
审判长 王庆九
审判员 李 唯
审判员 王 炜
二〇一八年十月八日
书记员 张一帆