河南省获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）获民���字第492号
原告师春芳。
委托代理人姬卉琴，河南滕泰律师事务所律师。
委托代理人郭会乐，男，1968年5月8日出生，汉族，住获嘉县城区幸福巷4号楼1单元5号。
被告樊军。
委托代理人许秀珍。系获嘉县同盟老年公寓职工。
委托代理人杨桂梅。系获嘉县同盟老年公寓职工。
被告获嘉县同盟老年公寓住所地获嘉县照镜镇桑庄村。
法定代表人樊军
委托代理人王继红，河南咸祐律师事务所律师。
原告师春芳诉被告樊军侵权责任纠纷一案，本院于2014年4月3日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理中原告追加被告获嘉县同盟老年公寓（以下简称同盟公寓）为被告，本院予以准许。原告师春芳的委托代理人姬卉琴、郭会乐，被告樊军的委托代理人杨桂梅、许秀珍，被告同盟公寓的委托代理人王继红均到庭参加诉讼，该案现已审理终结。
原告师���芳诉称，原告于2012年入住被告樊军经营的获嘉县同盟老年公寓，按被告要求交纳了相关费用。2013年11月12日，被告未尽安全保障义务，对原告照顾不周，致使原告右股骨转子间骨折，原告随即被送往获嘉县红十字医院住院治疗，现虽已出院，但尚未痊愈，因被告的过错使原告遭受身体上的痛苦和精神上的折磨。因就赔偿事宜双方未达成一致意见，故诉至法院要求被告赔偿原告医药费等各项损失暂定10000元，本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中原告将诉讼请求变更为102862.41元，其中医疗费8939.4元、营养费2025元、住院伙食补助费2025元、护理费22506.93元（住院期间10890.45元，出院后11616.48元）、××赔偿金44796.08元、鉴定费2570元、精神抚慰金20000元。
被告樊军辩称，第一，原告诉称因答辩人未尽安全保障义务致其身体受到伤害不符合事实。第二，原告要求答辩人承担��事侵权责任没有法律依据。第三，原告的身体是否构成××与其入住老年公寓前自身所患××有关，与其诉称的右股骨转子间骨折的伤情无关。
被告同盟公寓辩称，被告是经获嘉县民政局批准设立并依法登记的合法养老机构，2012年11月22日原告的监护人与被告签订合同，约定原告的护理等级为介护一级，因原告入住时患有高血压、××、心脏病、脑梗塞等××，双下肢无力、不能行走、生活不能自理、大小便需别人帮助、活动依靠轮椅，经原告监护人同意，合同约定：“原告在入住期间，非因护理不当而造成的人身意外，公寓不负责任。”，同时原告的监护人也承诺：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××；老年人均有不同程度的骨质疏松，极易造成骨折。上述情况如有发生，监护人能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难公寓��”原告入住公寓后，被告按照合同约定的护理等级为原告提供了规范的服务。原告的伤情不是由于被告护理不当或未尽安全保障义务造成的，而是原告自身存在严重的骨质疏松导致了原告在非外伤情况下发生骨折。被告作为养老服务的提供者，已经尽到安全谨慎义务，为入住老人提供了细致、规范的服务，对原告伤情的发生主观上没有过错、客观上没有实施任何侵权行为，该损害后果与被告提供的服务没有因果关系，因此被告不应承担赔偿责任。原告要求的赔偿费用明显过高，据被告了解原告的医疗费已有医保部门予以报销，而且原告医疗费中有一部分费用与治疗骨折无关；对于原告要求按135天支付赔偿费用不合理，因为从住院病历上看原告并没有住满135天；同时原告要求的护理费80.67元／天计算明显过高；对原告要求的精神抚慰金由于本案是在履行合同中发生的���纷所以不应当支持。
原告师春芳向本院提交的证据有：1、《合同书》（2012年12月22日）证明原告与被告之间形成住养服务合同关系，被告向原告提供介护一级，费用是1600元／月，被告对原告负有安全保障义务；2、收据一份（2013年10月24日）证明原告按时交纳服务费用；3、获嘉县红十字出诊登记本，证明救护车是从被告处老年公寓接走就诊；4、诊断证明、出院证、住院病历、费用清单、住院收费票据，证明原告在被告处造成的伤情和住院的135天时间和医疗费用等具体医疗情况；5、2014年10月27日司法鉴定意见书，证明本次骨折造成七级伤残，出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟为6个月；6、鉴定费票据19份，共计1900元，相关费用两份；7、骨折前后原告四张照片，证明本次骨折是在被告处骨折造成的身体伤害状况；8、2015年3月18日司���鉴定意见书，证明本次骨折造成九级伤残，出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟为6个月。
被告樊军未向本院提交任何证据。
被告同盟公寓向本院提交的证据有：1、合同书一份，证明双方在订立合同时已经约定非因护理不当造成的人身意外不予负责，原告监护人承诺因老年人骨质疏松造成的骨折能够充分理解，不以护理不当责难老年公寓，原告享受的护理登记的介护一级；2、入住老人告知书，证明原告入住老年公寓时双下肢无力不能行走、大小便不能自理，同时患有××、脑梗塞、血压高等老年××，原告监护人对此情况予以认可；3、入住申请登记表，证明原告入住老年公寓时下肢没有行动能力，饮食、大小便需要有人帮助；4、康复训练调查表，证明原告入住老年公寓时生活不能自理；5、李秀富证言，证明李秀富代表老年公寓��原告签订合同，原告入住时的情况其监护人予以认可，同时还证明原告在老年公寓生活期间除护理人员外还与其子女、亲属进行过接触，包括身体接触；6、护理员职业培训证书三份；7、护士职业证书二份；8、护理记录一套；9、护理标准；证据6、7、8、9证明被告按照合同约定及养老机构的要求为原告提供了规范标准的服务；10、社会福利机构设置批准证书；11、民办非企业单位登记证书；证据10、11证明被告是经批准设立并登记的合法的法人社会养老服务机构；12、社会福利机构设置批准证书，2011年8月11日、2014年7月15日民办非企业单位登记证书各一份及获嘉县民政局证明一份，共同证明老年公寓是按社会养老机构管理办法批准设立的，按规定在民政部门登记，由于民政部门的疏忽将具有法人资格的老年公寓登记为个体，事后经樊军提出，民政局承认个体登记是错误的，因此将个体登记证书作废并换发了民办非企业单位法人登记证书，民政局并出具相关证明。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1、2、3、6均无异议；对证据4中出院证、病历及住院票据有异议，异议为：1、病历上对原告住院记录记载不完整，其中从2014年1月19日到2014年3月27日之间没有住院记录；2、住院期间除对骨折进行治疗外还对原告患有××进行治疗，为此支付的费用与本案不具有关联性；3、原告提供的是医保联，说明该费用由医保报销，不能再作为本案的证据；对证据5有异议，认为1、鉴定所采用的检验方法不符合技术操作规范；2、鉴定采用了错误的技术标准和规范得出的鉴定意见不客观、不真实、不合法；3、鉴定时遗漏了重要的鉴定材料，导致鉴定意见与实际情况出现严重矛盾；4、鉴定不符合独立、客观、公正的司法鉴定原则，具体异议详见���面异议；根据司法鉴定程序规则及民事证据规则规定，被告申请对原告的伤残等级进行重新鉴定；对证据7有异议，认为四张照片与本案没有关联性，不能证明原告骨折前有行走能力；对证据8的真实性合法性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明原告的伤害结果是由被告的行为造成的，与被告所提供的护理服务没有因果关系，不能作为认定侵权责任的依据。对被告提交的证据，原告对证据1真实性无异议，但对合同书中第四条丙方承诺部分系免责条款，应为无效承诺；对证据2、3、4无异议，但能够证明原告当时入院时无骨折情况，也无下肢短缩情况；对证据5有异议，证人应出庭接受质证，形式不合法，不应作为证据使用；对证据6、7认为与本案无关联性；对证据8认为是被告单方形成的，不能证明其护理内容的客观、真实性；对证据9护理标准本身无异议，但不能证明被告对原告提供了符合标准的服务；对证据10、11无异议，但不能免除骨折形成时被告樊军作为个体经营者的民事责任。本组证据被告没有证明原告的骨折是如何形成的，更能证明骨折是被告造成的，不能证明被告对原告的损害后果免责；对证据12的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。从登记来看，事发时该老年公寓登记为个体，经营者是樊军，由此证明，被告樊军是本案的适格被告，对民政局出具的证明有异议，机构的登记应遵照公示公信原则，应以登记为准，而不能以民政局出具的证明来证实以前登记错误，本组证据不能排除樊军作为被告的诉讼主体资格。原告对己方证据8有异议，认为鉴定机构以道交标准重新评定不妥，原告受伤不是道路交通事故，为什么要参照该标准重新作出鉴定意见书。最后在该鉴定意见书最后一页附件2参考文献，仍然注明��工伤职业病致残等级鉴定指南，所以对该份意见书不认可。第二次鉴定意见中明确记载本次鉴定是在第一次鉴定质证后由人民法院要求重新作出的鉴定，而不是鉴定机构依据本案的客观事实及合法的评残标准作出的鉴定意见。上一次庭审中鉴定人员出庭对第一份鉴定意见也作了详细的鉴定意见，上次的鉴定意见都是科学、公正的，第一次的鉴定意见才是真实准确的，第二次意见并不能代表鉴定机构的真实意见，第二份后面所列文献和前面内容中参照的标准不一致，第二次鉴定意见不能作为定案依据。
本院认为，对原告证据，被告认为1、2、3、6均无异议，故对其证明效力予以认定；对证据4中出院证、病历及住院票据有异议，因出院证、病历、住院票据相互印证，应以住院证载明的住院天数确定；被告提出原告还治疗除骨折外的××，但被告并未提供证据证明，故对���异议不予认定；经庭后核实，原告在获嘉县红十字医院住院花费8939.4元在医保部门报销了5785.22元，对被告的此异议予以认定。故对该组证据的真实性予以认定。对证据5被告提出参照标准的异议，经本院审判委员会决定，通知鉴定机构参照道路交通事故标准重新做出鉴定意见，被告对第二次做出的鉴定意见即原告的证据8的真实性无异议，被告申请鉴定人出庭接受质证，鉴定人对鉴定意见书的出具过程做出说明，因鉴定机构为合法的具有鉴定资质的机构，应以后一个鉴定意见书为准，故对证据8予以认定，对证据5不予认定；对证据7认为和本案无关联性，不能证明原告骨折前有行走能力，因从证据本身无法看出原告骨折前有行走能力，结合被告提交证据2（原告无异议），故对照片真实性认定，对证明目的不予认定。对被告提交证据，因原告对证据2、3、4无异议，故对���证明效力予以认定，同时能够证明原告当时入院时无骨折情况，也无下肢短缩情况；对证据1，因被告证据2与证据1中均有相同的免责条款，原告称被告未向原告家属充分履行了说明义务不能成立，故对证据1的证明效力认定；对证据5，因调查笔录上的被询问人未到庭接受质证，故对该证据不予认定；对证据6、7认为与本案无关联性，证据8认为是被告单方形成的，不能证明其护理内容的客观、真实性，证据9护理标准本身无异议，但不能证明被告对原告提供了符合标准的服务。因被告提供证据6、7仅能证明护理人员具有医护资格，并不能证明被告向原告提供了符合标准的服务，证据8虽系被告单方形成的材料，但在原告入住同盟老年公寓期间，该证据系第一手材料，有护理人员签名，且证据中多次写到原告在同盟老年公寓入住期间出现不适症状，但公寓方并未采取有效��理措施或通知原告家属送到医院诊断，故对被告证据6、7、8的真实性予以采信，对证明目的不予认定。证据9不能证明被告对原告提供了符合标准的服务，故对被告证据9不予认定；对证据10、11真实性无异议，但认为不能免除骨折形成时被告樊军作为个体经营者的民事责任，结合被告证据12，在获嘉县民政局证明中说明同盟公寓是按社会养老机构管理办法批准设立的，按规定在民政部门登记，由于民政部门的疏忽将具有法人资格的老年公寓登记为个体，民政局承认个体登记是错误的，因此将个体登记证书作废并换发了民办非企业单位法人登记证书，民政局并出具相关证明，由此能够证明被告同盟公寓是民办非企业单位法人，在2011年8月11日错误登记为个体，故对证据10、11、12证明效力均予以认定；原告对重新做出的鉴定意见书证据8有异议，认为鉴定机构以道交标准重��评定不妥，原告受伤不是道路交通事故，为什么要参照该标准重新作出鉴定意见书。因《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用的是严格标准，适用于属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用范围较为宽泛，可参照适用，故本院在被告提出伤残评定标准异议后，通知鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》重新进行评定，符合规定，应予以认定；原告提出第二次鉴定意见书最后一页附件2参考文献，仍然注明是工伤职业病致残等级鉴定指南，所以对该份意见书不认可，庭后该鉴定机构就此专门于2015年4月8日出具更正说明，对参照标准予以更正，故对原告的此异议不予采信，该鉴定意见书应作为定案依据。
根据以上有效证据及当事人庭审中的一致陈述，可以认定以下事实：
原告师春芳系获嘉县人民医院退休职工，1938年1月28日出生。原告于2012年6月6日与被告同盟公寓签订合同书约定同盟公寓为原告提供护理服务，入住时原告的身体情况是坐轮椅，需他人喂食，需别人帮助上厕所，既往病史有高血压、××、心脏病，护理等级为特级护理，在合同书第四条丙方（入住老年人家属）承诺中约定：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××。老年人均有不同程度的骨质疏松，极易造成骨折。对上述情况如有发生，丙方能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难甲方（同盟公寓）。”，同盟公寓与入住老年人家属均在合同时中签名确认，后原告离开同盟公寓。原告于2012年11月22日重新入住同盟公寓，在入住老人告知书中同盟公寓告知家属原告的身体状况是：“神志清楚，精神一般，患有××，脑梗塞，双下肢无力，不能行走，大小便不能自理，血压高，护理等级为介护一级。”在老人或监护人意见处第三条同样说明：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××；同时，均有不同程度的骨质疏松极易造成骨折。对上述情况如有发生，监护人能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难甲方（同盟公寓）。”原告家属在入住老人告知书上签名确认，原告按要求交纳了相关费用。自2013年10月21日原告出现身体不适，被告同盟公寓护理记录上多次显示原告腿疼，直至2013年11月12日，原告被送往获嘉县红十字医院，经诊断原告为右股骨转子间骨折，随即住院治疗。2014年3月27日出院，花去医疗费8939.4元。因就赔偿事宜双方未达成一致意见，原告诉至法院要求被告樊军赔偿原告医药费等各项损失暂定10000元，本案诉讼费用由被告承担。案件审理中，原告申请对其伤残等级���定，经原、被告双方选择新乡医学院司法鉴定中心鉴定，该中心出具司法鉴定意见书，参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告评定为伤残等级为七级，其出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟为陆个月。原告因鉴定支出鉴定费2570元。在审理过程中原告将诉讼请求变更为102862.41元，其中医疗费8939.4元、营养费2025元、住院伙食补助费2025元、护理费22506.93元（住院期间10890.45元，出院后11616.48元）、××赔偿金44796.08元、鉴定费2570元、精神抚慰金20000元。后在庭审中被告对鉴定机构伤残评定标准参照适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》提出异议，本院参照最高人民法院答复山东省高级人民法院2013年5月30日（2013）他8复函的意见，经本院审判委员会决定，通知鉴定机构参照《道路交通事��受伤人员伤残评定》重新进行评定，该鉴定机构于2015年3月18日重新对原告评定伤残等级为九级，其出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟为陆个月。
另查，2011年8月11日，获嘉县民政局为同盟公寓颁发的民办非企业单位登记证书登记为个体。获嘉县民政局2014年7月15日为被告同盟公寓颁发的民办非企业单位登记证书性质登记为法人。2014年10月8日，获嘉县民政局出具证明，证明同盟公寓是经获嘉县民政局批准许可并依法登记的民办非企业法人机构，法定代表人是樊军。2011年8月11日获嘉县民政局为同盟公寓颁发的民办非企业单位登记证书，因机构性质登记错误，已经作废。
庭后经本院向获嘉县社会医疗保险中心核实，原告师春芳2013年11月在获嘉县红十字医院住院总费用8939.4元，已经报销5785.22元。
2014年河南省城镇居民人均可支配收入��24391.45元。
本院认为：公民享有××权。原告师春芳与被告同盟公寓签订合同书，入住该老年公寓，护理等级为介护一级，合同书中约定：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××。老年人均有不同程度的骨质疏松，极易造成骨折。对上述情况如有发生，丙方能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难甲方（同盟公寓）。”，在入住老人告知书中同盟公寓同样告知家属：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××；同时，均有不同程度的骨质疏松极易造成骨折。对上述情况如有发生，监护人能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难甲方。”原告家属均在上面签字确认。根据该案件的情况，合同免责条款均与合同的其他内容以同样的字体告知对方，入住老人告知书中还有手写内容，且老人家属均在两份材料上签名确认，故该免责条款为有效条款。根据庭审中原、被告的陈述及相应证据证明，原告系在入住公寓期间受伤。考虑到原告受伤时已经75周岁，患有××、脑梗塞，双下肢无力，不能行走，坐轮椅，需他人喂食，大小便不能自理，需要人员护理。被告同盟公寓没有举证证明原告入住期间受伤系其他原因造成，被告同盟公寓提供的护理记录中多次记录原告在同盟公寓入住期间出现腰腿疼等症状，但公寓方并未及时发现并采取有效护理措施或通知原告家属送医院诊断，被告同盟公寓未尽到安全保障义务，存在护理不当的情况。关于原告的诉讼请求：1、医疗费，原告因住院治疗支付医疗费8939.4元，但原告为退休职工，已经报销5785.22元，故对报销部分不予支持，对未报销部分3154.18元予以支持；2、原告要求营养费2025元（135天×15元／天），计算正确，符合法律规���，应于支持；3、原告要求住院伙食补助费2025元，（135天×15元／天），计算正确，符合法律规定，应于支持；4、护理费，住院期间原告要求10890.45元（135天×80.67元／天），计算错误，应为10740.6元（135天×79.56元／天），对超过部分不予支持；原告要求出院后护理费11616.48元（180天×80.67元／天×80％），计算错误，正确计算方式为11456.64元（180天×79.56元／天×80％），考虑到原告出院前后的身体状况并未发生较大变化，护理费酌定为2000元；以上损失计19944.78元。中国现在已经进入老龄化社会，老年人占人口总数的比例逐年增加，老年公寓是非企业单位，盈利不是唯一目的，具有一定的社会公益职能，考虑老年公寓在本案中的责任及养老事业的××长远发展，被告同盟公寓未尽到安全保障义务，应承担20％责任，即3988.95元（19944.78元×20％）；5、××赔偿金原告要求44796.08元���22398.04元／年×5年×40％），但原告伤残等级为九级，计算公式为22398.04元／年×5年×20％＝22398.04元，且原告在入住同盟公寓情况是双下肢无力，不能行走，坐轮椅，需他人喂食，大小便不能自理，既往病史有高血压、心脏病、××，脑梗塞，原告受伤出院后情况与受伤前没有明显差别，原告因伤致残实际收入没有减少，故××赔偿金调整为2000元；6、鉴定费2570元，原告均提交有正式票据，且数据计算正确，故应予以支持；7、精神抚慰金原告要求20000元，庭审中，原告选择本案为侵权之诉，因原告伤残等级为九级，结合本案的具体情况，以2000元较为妥当。以上共计被告同盟公寓应赔偿原告10558.95元，原告请求超出部分本院不予支持，依法予以驳回。原告要求被告樊军承担赔偿责任，虽然该公寓在原告受伤时登记为个体，但公寓的上级主管部门获嘉县民政局出具证明，说明公寓因机构性质登记错误已经作废，应为民办非企业法人机构，法定代表人为樊军，故原告所受伤害应由被告同盟老年公寓承担，被告樊军作为自然人不承担赔偿责任，故对原告要求被告樊军承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告同盟公寓辩称合同约定：“原告在入住期间，非因护理不当而造成的人身意外，公寓不负责任。”，同时原告的监护人也承诺：“老年人均有××，极易发生心肌梗塞、猝死、脑血管意外等老年性××；老年人均有不同程度的骨质疏松，极易造成骨折。上述情况如有发生，监护人能够充分理解并承诺不以护理不当或医疗事故责难公寓。”，上述条款原告方应明知，并不符合格式合同免责条款的规定，对原告应为有效，故对被告的此辩称予以支持。被告同盟公寓辩称原告自身存在严重的骨质疏松导致了原告在非外伤情况下发生骨折，但被告��提交证据证明，故对此辩称不予支持。被告同盟公寓辩称原告医疗费中有一部分费用与治疗骨折无关，但被告未提交证据证明，故对此辩称不予支持。被告同盟公寓辩称原告要求按135天支付赔偿费用不合理，因为从住院病历上看原告并没有住满135天，但原告提交的获嘉县红十字医院出院证、病历、医疗费票据均能相互印证。原告的住院天数为135天，故对被告此辩称不予支持。被告同盟公寓辩称原告要求的精神抚慰金由于本案是在履行合同中发生的纠纷所以不应当支持，因庭审中原告选择按照侵权之诉起诉被告，故对被告此辩称不予支持。本案经本院审判委员会讨论并决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告获嘉县同盟老年公寓于本判决生效之日起五日内赔偿原告师春芳医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金共计10558.95元；
二、驳回原告师春芳的其他诉讼请求。
如果未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2357元，由被告获嘉县同盟老年公寓承担235元，原告师春芳承担2122元。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 崔 嵬
审判员 郭 亮
审判员 冯芝娟
二〇一五年七月十七日
书记员 李佳伟