湖南省洪江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民二初字第238号
原告黄祖芬，女，1967年9月12日出生，汉族，四川省金堂县人，农民。
委托代理人曾宪辉，湖南星星律师事务所律师。
被告怀化三江水电科技开发有限责任公司。
法定代表人卢明喜，公司经理。
被告卢明喜，男，1969年9月9日出生，汉族，湖南省洪江市人，农民。
被告卢昌朝，男，1939年4月3日出生，汉族，湖南省洪江市人，农民。
被告卢明换，男，1963年1月10日出生，汉族，湖南省洪江市人，农民。
被告向其福，男，1945年12月15日出生，汉族，湖南省中方县人，农民。
原告黄祖芬诉被告怀化三江水电科技开发有限责任公司、卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福合同纠纷一案，于2015年7月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员唐跃文适用简易程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。书记员舒蒙蒙担任记录。原告黄祖芬及其委托代理人曾宪辉、被告卢昌朝、向其福到庭参加诉讼，被告怀化三江水电科技开发有限责任公司、卢明喜、卢明换经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告黄祖芬诉称：2012年9月，被告卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福以将怀化三江水电科技开发有限责任公司在芷江有一工程转包给原告施工为由，收取原告工程款10万元。此后，原告一直没有得到该工程，被告也没有退还工程款。2014年10月，原告找到被告方，双方签订一份《还款计划》，约定被告方于2014年11月5日以前偿还原告工程款10万元及利息等各种费用6万元，合计16万元，同时还约定：如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄祖芬直至还清。《还款计划》签订后，经原告多次催收，被告仍未按期付款。为此，特向洪江市人民法院提起诉讼，请求法院判决：一、五被告履行合同即连带清偿原告人民币16万元及承担违约金（按月息2分计算）；二、五被告承担本案案件受理费。
原告提供了下列证据以支持其诉讼主张：
1、身份证明、企业信息复印件一份，拟证明原、被告的身份信息及企业登记信息。
2、《还款计划》复印件1份，拟证明双方约定被告方偿还原告本金16万元；并约定违约后每日支付违约损失10%。
3、银行取款、汇款记录。拟证明原告于2012年11月23日取款10万元以及原告于同日汇款10万元给卢昌朝。
4、原告与被告卢明喜手机短息记录，拟证明被告方违约后，原告方通过电话手机短息向被告卢明喜催讨此笔款项。
被告卢昌朝辩称：被告方同意还原告16万元，双方签订协议后，被告卢昌朝和向其福是还款人，被告卢喜明和卢明换是担保人。2014年9月止，被告方已经还了7.8万元了。欠债还钱是应该的，起诉状上说被告没还款是不真实的，至于利息计算，由法院判决。
被告卢昌朝未向本院提供证据。
被告向其福辩称：被告方收到了原告打给被告卢昌朝的10万元，但已经还了7.8万元了。请求法院依法判决。
被告向其福提供了下列证据以支持其诉讼主张：
1、2014年12月23日黄祖芬所打2万元收条，拟证明还款2万元。
2、2014年10月6日2000元汇款单，拟证明卢明喜打给原告2000元。
3、2015年2月3日2万元汇款单，拟证明打款2万元的事实。
4、被告卢明喜出具还款情况说明一份。拟证明2014年10预付银行转账8000找不到凭据，其他给现金2000元、5000元，没有打收条。
被告怀化三江水电科技开发有限责任公司、卢明喜、卢明换未作答辩，也未提供证据。
经庭审质证，被告卢昌朝、向其福对原告黄祖芬提供的1、2、3、4号证据的真实性均没有异议。原告黄祖芬对被告向其福提供的3号证据没有异议，本院予以采信；原告黄祖芬对被告向其福提供的1号、2号、4号证据均有异议，对1号证据即2014年12月23日原告黄祖芬所打2万元收条真实性没有异议，证明目的有异议。认为收条中注明该2万元是找被告所花的费用，不是被告偿还原告的钱；对2号证据2000元汇款单的真实性没有异议，但认为包含在1号证据的2万元收条之内，原告黄祖芬对被告向其福提供的4号证据的真实性有异议，认为只有春节2万元汇款单没有打条子，并没有收到过被告现金。2014年11月4日以前给原告的钱都包括在那张2万元的收条里面了。
经审核，本院认为，原告黄祖芬提供的1、2、3、4号证据和被告向其福提供的3号证据，原告黄祖芬和被告卢昌朝、向其福均没有异议。且能够证明本案的案件事实，本院应予采信。被告向其福提交的1号、2号证据，原告黄祖芬对其真实性没有异议，且能证明本案的案件事实，本院应予采信。被告向其福提交的4号证据，原告黄祖芬对其真实性有异议，且被告未能提供其他证据加以佐证，本院不予采信。
本院根据确认的证据及庭审调查核实的情况，查明以下案件事实：
被告卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福系被告怀化三江水电科技开发有限责任公司股东。2012年9月，被告卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福以将怀化三江水电科技开发有限责任公司在芷江有一工程承包给原告施工为由，向原告黄祖芬收取工程款10万元。该款由原告黄祖芬于2012年11月23日通过银行汇款方式汇至被告卢昌朝银行个人账户，此后，原告黄祖芬既没有承包该工程，被告也没有退还工程款。2014年10月5日，被告卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福、怀化三江水电科技开发有限责任公司向了原告黄祖芬出具了一份《还款计划》，约定被告卢昌朝、向其福于2014年11月5日以前偿还原告黄祖芬工程款10万元及利息等各种费用6万元，合计16万元，同时还约定：如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄祖芬直至还清。被告卢昌朝、向其福作为还款人，被告卢明喜、卢明换作为担保人分别在《还款计划》上签名捺印，被告怀化三江水电科技开发有限责任公司作为承诺人在《还款计划》上加盖了怀化三江水电科技开发有限责任公司单位印章。还款期限届满后，2014年12月23日，原告黄祖芬向被告卢明喜出具了一份“今收到卢明喜转付黄祖芬2014年10月1日和2014年11月5日来怀化两次的费用人民币贰万元”收条，被告卢明喜还分别于2014年10月6日、2015年2月5日向原告黄祖芬银行账户打款2000元、20000元。被告卢昌朝、向其福未履行全部还款义务。故原告诉讼至本院。
本院认为：本案系合同纠纷。争议的焦点：一、关于担保责任问题。被告卢明喜、卢昌朝、卢明换、向其福、怀化三江水电科技开发有限责任公司向原告黄祖芬出具的《还款计划》，应视为被告对原告的还款承诺，双方形成了合法的债权债务关系。其中被告卢昌朝、向其福作为债务还款人应当承担债务清偿责任，被告怀化三江水电科技开发有限责任公司作为“承诺人”在《还款计划》上加盖了公章，且被告卢昌朝、向其福向原告黄祖芬收取工程款10万元主要用于怀化三江水电科技开发有限责任公司经营。因此被告怀化三江水电科技开发有限责任公司亦应当承担债务清偿责任。被告卢明喜、卢明换在《还款计划》上承诺愿意承担担保责任并签名，系担保人，应当承担保证责任。由于对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，应按连带责任保证承担保证责任。保证期限为法律规定的6个月时间，由于原告黄祖芬在法律规定的保证期限未向保证人被告卢明换主张权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，对于原告要求被告卢明换承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。由于原告黄祖芬在法律规定的保证期限内向保证人被告卢明喜主张了权利，且被告卢明喜在保证期限内向原告黄祖芬偿还了部分债务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，对于原告要求被告卢明喜承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。二、关于还款数额的确定。2014年12月23日，原告黄祖芬向被告卢明喜出具了一份“今收到卢明喜转付黄祖芬2014年10月1日和2014年11月5日来怀化两次的费用人民币贰万元”收条，被告认为应作为还款抵扣所欠债务，原告认为该款已注明作为费用，故不应作为还款抵扣债务。本院认为原、被告签订《还款计划》的时间为2014年10月5日，被告卢明喜支付2万元在签订《还款计划》之后，且《还款计划》中确定的债务已经包括利息等各种费用6万元，故对于被告认为应作为还款抵扣所欠债务的抗辩理由成立，本院予以支持。被告卢明喜已实际偿还债务数额为4.2万元。三、关于违约金赔偿问题。本院认为，原、被告双方在《还款计划》中关于违约金“如还款未清，按欠款余额款每天10﹪偿还损失给黄祖芬直至还清”的规定。即使原告要求按月息2分支付违约金，也明显过分高于原告实际造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，因此对于原告要求被告赔偿违约金按每月利息2分的诉讼请求，明显过高，不予支持。结合本案实际，以按银行同期贷款年利率6％支付违约金较为适宜。被告卢明喜、卢明换经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案缺席判决。据此，依照上述所引法律、司法解释条文及《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定判决如下：
一、被告向其福、卢昌朝、怀化三江水电科技开发有限责任公司在本判决生效10日内退还原告黄祖芬工程款及各项损失118000元及违约金（按年利率6％计算，自2014年11月6日起计算至还清之日止）；
二、被告卢明喜对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告黄祖芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费3500元，减半收取1750元，由被告向其福、卢昌朝、卢明喜、怀化三江水电科技开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审判员 唐跃文
二〇一五年十二月十四日
书记员 舒蒙蒙
附：法律条文及司法解释
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。
三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
四、《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》
第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条?被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。