甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)甘11刑初119号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)颜某，男，汉族，生于1995年9月1日，中专文化，甘肃省定西市人，农民，无前科。2015年12月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
上诉人(原审被告人)支某某，男，汉族，生于1981年11月6日，初中文化，甘肃省定西市人，农民，无前科。2015年10月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被定西市安定区公安局取保候审，2016年5月31日被定西市安定区人民法院取���候审，同年7月19日经定西市安定区人民法院决定执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
上诉人(原审被告人)王某某，男，汉族，生于1988年6月15日，中专文化，甘肃省定西市人，农民，2013年6月27日因犯窝藏罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2014年1月26日被定西市安定区人民法院裁定撤销缓刑，执行有期徒刑一年。2014年3月2日刑满释放。2015年11月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
上诉人(原审被告人)包某，男，汉族，生于1990年9月15日，初中文化，甘肃省定西市人，农民，2014年10月13日因犯故意伤害罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年2月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
原���附带民事诉讼原告人蔺某某，男，汉族，生于1984年10月25日，高中文化，甘肃省定西市人。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人颜某犯故意伤害罪、原审被告人支某某、王某某、包某犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人蔺某某提起附带民事诉讼一案，于2016年8月1日作出(2016)甘1102刑初182号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人颜某、支某某、王某某、包某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2015年9月17日22时许，被告人支某某与朋友在定西市安定区凤翔镇福台村“凤鑫农家乐”饭庄吃饭期间，进入在该饭庄吃饭的被害人蔺某某、卢某某等人所在的包厢与蔺某某闲聊中，因话不投机发生争执，支某某便给被告人王某某打电话，让王某某叫几个人、把刀拿上。王某某���叫上被告人颜某、包某两人，由颜某驾驶自己的越野车来到“凤鑫农家乐”饭庄。在饭庄门前巷道内，颜某、王某某、包某三人见卢某某与支某某并肩行走且说话声音大，便对卢某某无辜殴打，卢某某被人劝到赵某某的轿车上，颜某、支某某、王某某、包某四人追到轿车跟前从外面强拉车门，蔺某某从车上下来后，颜某持刀、砖块殴打蔺某某，支某某、王某某、包某三人用拳脚对蔺某某围攻殴打，颜某持刀刺伤蔺某某的头、腹部。蔺某某受伤后在定西市人民医院住院治疗28天，诊断为：“开放性肝破裂、开放性十二指肠破裂、头皮裂伤、左眼睑裂伤，左侧中指开放性外伤。”花去医疗费31638.82元。蔺某某住院后，颜某、支某某、王某某、包某四人给蔺某某赔偿经济损失65000元。经法医鉴定，蔺某某的损伤属重伤二级，九级伤残，蔺某某支付伤残鉴定费1000元。
2013年6月27日，被告人王某某因犯窝藏罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2014年1月26日裁定撤销缓刑，执行有期徒刑一年，于2014年3月2日刑满释放。被告人包某于2014年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2月28日被逮捕，2014年10月13日以故意伤害罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并于当日释放，因该罪被羁押7个月23天；缓刑考验期限从2014年10月24日起至2017年10月23日止。
原审认定上述事实的证据有：
1、受理案件登记表、立案决定书，证明2015年9月17日22时许，定西市安定区公安局接到报警称：“在福台山庄农家乐，蔺某某被几个小伙子殴打受伤，伤情严重送入医院。”公安机关于9月22日立案侦查。
2、被害人蔺某某的陈述，证明2015年9月17日晚，他和朋友赵某某、付某某、杨某甲、卢某某到福台“凤鑫农家乐”喝酒过程中，何某某与支某某进来后，他与支某某闲聊中发生口角。后大家动身走，他上车后，隐约看见有几个人在打卢某某，卢某某被扶上车后，几个小伙在车外强拉车门，他刚下车就被人在头上拍了一砖打晕了，记得谁喊了一声跑，他跑了几步血把眼睛糊住看不清，并感觉腹部有些热，意识到有人把他刺伤，他边跑边给侄儿蔺磊打电话让接他。
3、被害人卢某某的陈述，证明2015年9月17日晚，他与蔺某某、付某某、赵某某等在农家乐吃饭喝酒时，隔壁包厢的何某某来了，接着何某某的朋友也进来坐到蔺某某身边，后来何某某的朋友在打电话。22时许，他们离开走到二楼时碰见上来三个小伙子，这三个小伙子向支某某打招呼，他和支某某在前面并排走，感觉有人在他后脑部打了一拳，有一个小伙子拿着刀朝他胸前刺，他边退边躲，有���还在他头上打，付某某和赵某某在劝，他上车后就打电话报警。那几个小伙子强拉车门，把车门拉开后，蔺某某下了车，几个小伙子把蔺某某拳打脚踢，有人把蔺某某头上一砖，将蔺某某打倒在地。
4、证人赵某某、杨某甲、付某某的证言，证明2015年9月17日晚，他们与蔺某某、卢某某在“凤鑫农家乐”吃饭时，隔壁包厢的何某某和支某某也进来聊天。22时许，他们离开走到二楼时，上来三个不认识的小伙子，从农家乐出来后，有三个小伙子围住卢某某打，其中一人还拿刀朝卢某某刺，其他两人用拳打，赵某某和付某某劝不住，几个小伙子拉着卢某某，把卢某某劝到赵某某的车上。支某某和三个小伙子又赶来拉车门，并用脚踩车身，蔺某某下了车，支某某撕着蔺某某的领子，另外三个人扑上来拳打脚踢，穿黑短袖的小伙子把蔺某某头上拍了一砖，穿灰夹克��小伙子拿出刀在蔺某某的头上乱剁，赵某某、杨某甲、付某某继续劝时，蔺某某被打着背靠汽车蹲在地上，杨某甲喊着让蔺某某跑，蔺某某就起身跑了。警察来后，发现蔺某某的腹部被刺伤。第二天，支某某在医院里承认是他叫人打的蔺某某。
5、证人何某某的证言，证明2015年9月17日晚，他和支某某等人在福台山庄的“凤鑫农家乐”吃饭，在上厕所时看见蔺某某在隔壁包厢吃饭，他和支某某到隔壁包厢与蔺某某一起聊天喝酒，后来支某某打电话说他喝醉了把他接一下。22时许，他们从农家乐出来碰见三个小伙子，其中一个认识支某某，他看这三个小伙子不稳当便跟了进去，刚好大家从楼上往下走。出来后这三个小伙子对姓卢的人殴打，他劝开后，三个小伙子又围住蔺某某打，他让支某某劝一下，于是支某某与三个小伙子一起走了。
6、被告人颜某的供述，证明2015年9月17日22时许，他和王某某、包某三人在“尚岛国际”喝酒时，支某某给王某某打来电话说：“他在‘四海山庄’，让王某某叫上几个人把刀拿上找他，有点事情。”王某某叫上他和包某，由他驾车来到“四海山庄”，下车时王某某拿上车里的一把刀，看见支某某和几个人从楼上下来，支某某说：“走，到外面再说。”他们三人跟支某某出来，支某某与一个人说话的声音较大，感觉不太合适，因支某某叫他来是长精神的，王某某从腰间拿出刀子戳那个人，那人躲着没戳上，他和包某就上前撕扯，他们三人把那个人拉到巷道内殴打，那个人被同伴扶到一辆车上，他们三人冲过去强拉车门，这时从车上下来一个人谩骂，他从王某某手中拿过刀，这人跑到车跟前要上车时，他在这人的腹部戳了两刀。
7、被告人支某某的供述，证明2015年9月17日晚，他与何某某等人在“凤鑫农家乐”吃饭期间，他与何某某来到隔壁包厢一起聊天，得知旁边坐的人叫蔺某某，蔺某某说的话他不太高兴，与蔺某某争了几句，他不想呆了，便给王某某打电话让接他。22时许，从农家乐出来后，他与姓卢的小伙子在说话，王某某、包某、颜某就打姓卢的小伙子，之后他们上车就回家了。后何某某打来电话说王某某几个把蔺某某戳伤了。第二天，他去医院看望蔺某某，因为是他叫人打伤的人，想和蔺某某家里人商量处理此事，但人家不表态。
8、被告人王某某的供述，证明2015年9月17日晚，他和颜某、包某等人在“尚岛国际”KTV喝酒时，支某某给他打电话说：“他在福台山庄的农家乐喝醉了，把他接一下。”他和包某乘坐颜某驾驶的越野车来到农家乐，看见支某某与一个人搭肩走着，听他们说话不对头，他从腰间拿出刀吓唬这���，这人被劝到一辆车上，颜某到车旁把车门踏了几脚，戴眼镜的男子从车上下来骂他，他问戴眼镜的男子：“你与支某某之间的事情，你骂我们干什么？”他在戴眼镜的男子脸上打了一巴掌，之后把戴眼镜的男子打倒，颜某从他手里拿去刀在这个男子的身上戳了两下，之后他们就开车回家了。
9、被告人包某的供述，证明2015年9月17日22时许，他与王某某、颜某一起喝酒，王某某接了个电话，听见王某某说：“支哥，那事情我不能做，可以把你接一下。”之后，王某某对他们说去接支某某，他们三人便开车来到福台农家乐，王某某和颜某先下了车，他在车上等时，不见他们来就下车去看，看见王某某和颜某两人在巷道内打人。
10、证人蔺某甲的证言，证明蔺某某被打伤住院的第二天早晨，支某某来到医院说：“他叫人打伤的蔺某某，责任由他承担���”准备把事情私了。他问为什么要打蔺某某，支某某没有说明原因，只是说由他负责。临走时，支某某垫付了65000元。后支某某多次找他协商，他始终没有表态。
11、法医学人体损伤鉴定书、司法鉴定意见书，证明被害人蔺某某损伤为：“开放性肝破裂、开放性十二指肠破裂、头皮裂伤、左眼睑裂伤，左侧中指开放性外伤。”该损伤构成重伤二级，伤残等级为九级。
12、辨认照片及视频截图笔录，证明经被告人颜某、支某某、王某某以及证人付某某、赵某某确认共同犯罪的参与人就是本案的四被告人。
13、定西市安定区人民法院（2013）安刑初字第58号刑事附带民事判决书、（2014）安刑初字第201号刑事判决书、（2013）安刑执字第149号刑事裁定书、执行通知书，证明被告人王某某、包某因犯罪被判处刑罚的情况。
14、出院证明书、医疗费票据、门诊票据、误工证明、鉴定费票据，证明被害人蔺某某受伤后在定西市人民医院住院治疗28天，花医疗费31638.82元，其本人上班期间的月收入标准5200元和护理人员因误工减少的收入5000元，伤残鉴定费1000元。
15、户籍证明，证明被告人颜某、支某某、王某某、包某的身份信息。
原审法院认为，被告人颜某、支某某、王某某、包某伙同一起随意殴打他人致一人重伤，情节恶劣，其中被告人颜某持刀致人重伤，其行为构成故意伤害罪，被告人支某某、王某某、包某的行为构成寻衅滋事罪。被告人颜某在案发后主动投案，如实供述其罪行，系自首，应减轻处罚；被告人王某某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人包某在缓刑考验期限内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。定西市安定区人民检察院指控四被告人犯罪的事实清楚，证据充分，予以认定。被告人支某某、王某某、包某的辩解与事实不符，不予采纳。附带民事诉讼原告人蔺某某请求的医疗费、护理费、鉴定费合理，予以支持；请求的误工费、住院伙食补助费偏高，酌情认定；伤残赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，营养费无证据证明、交通费不能证明与本人治疗伤情有关，均不予支持。根据被告人的犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《中华���民共和国侵权责任法》第八条之规定，判决：一、撤销定西市安定区人民法院（2014）安刑初字第201号刑事判决中对被告人包某犯故意伤害罪宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人颜某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月；被告人支某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人包某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，与前罪判处的刑罚有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人颜某的刑期自2015年12月17日起至2018年5月16日止；被告人支某某的刑期自2016年7月19日起至2018年2月18日止；被告人王某某的刑期自2015年11月26日起至2018年3月25日止；被告人包某的刑期自2016年2月19日起至2018年12月25日止）��三、附带民事诉讼原告人蔺某某的经济损失医疗费31638.82元、误工费31200元、护理费5000元、住院伙食补助费1120元、鉴定费1000元，合计69958.82元。由被告人颜某、支某某、王某某、包某共同赔偿，互负连带责任。赔偿款限判决生效后30日内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人蔺某某的其他诉讼请求。
上诉人颜某的上诉理由：本案自始至终因支某某而发生，支某某起主要因素；我在案发后主动投案自首，与其他几个被告人共同赔偿了被害人的损失，以及我的家庭现状，要求二审法院改判缓刑。
上诉人支某某的上诉理由：案发前我给王某某打电话接一下我，我醉酒了，并不认识颜某和包鈺，他俩的供述与事实不符，王某某的供述与事实相符；我作为本案从犯，积极赔偿被害人的经济损失。原判量刑过重，要求从轻处罚或判处缓刑。
上诉人王某某的上诉理由：我只打了被害人一巴掌，没有使用器具，没有造成损伤；颜某在拿刀走向对方时我极力劝阻；我是从犯，应当从轻或减轻处罚，且主动赔偿了被害人损失，原判量刑过重，应酌情从轻处罚。
上诉人包鈺的上诉理由：事情的起因是支某某叫我们去的，所有责任由他承担，在他的指示下我们才与对方厮打的，事后我们四人共同垫付了住院费用。要求减轻或从轻处罚。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人颜某、支某某、王某某、包鈺的上诉理由，经查，上诉人颜某、支某某、王某某、包某伙同一起随意殴打他人，致一人重伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，其中颜某在行为过程中持刀致人重伤，根据《最高���民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定，上诉人颜某的寻衅滋事行为同时符合故意伤害罪的构成要件，应依照处罚较重的故意伤害罪定罪处罚，原判对上诉人颜某、支某某、王某某、包鈺定罪准确，并根据各上诉人的犯罪性质、情节、危害程度以及各自所具有的从重、从轻情节进行了判处，原判对上诉人颜某、支某某、王某某量刑适当，其上诉理由不能成立；但上诉人包鈺在寻衅滋事过程中情节相对较轻，原判量刑偏重。
本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，民事赔偿判处适当。综合考虑案件起因、各上诉人在寻衅滋事过程中所起的作用、民事赔偿等情节，原审对上诉人包鈺量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(��)项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院(2016)甘1102刑初182号刑事附带民事判决第一项中对被告人包鈺撤销缓刑执行的部分；第二项关于对被告人颜某、支某某、王某某的定罪量刑部分；第二项对被告人包鈺的定罪部分及第三项、第四项。
二、撤销定西市安定区人民法院(2016)甘1102刑初182号刑事附带民事判决第二项中对被告人包鈺的量刑部分。
三、上诉人(原审被告人)包鈺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，与前罪判处的刑罚有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。
本判决为终审判决。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 吴青彩
二〇一六年十一月八日
书记员 王旭龙