山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终572号
上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地:贵州省贵阳市花溪区清溪路省委党校旁中铁五局二楼。
法定代表人：傅玉林，该公司总经理。
委托诉讼代理人:程会峰，男，1982年10月6日出生，汉族，该公司法务部员工，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：张箭枭，男，1990年5月14日出生，汉族，该公司法务部员工，住四川省合江县。
被上诉人（原审原告）:宁津县城正天和源建筑工具租赁中心，住所地：宁津县城北环路东首交警队东。
经营者：席宪强，男，1978年12月26日出生，汉族，住河北省泊头市。
委托诉讼代理人:温新，河北震坤律师事务所律师。
上诉人贵州富强建筑工程有限公司因与被上诉人宁津县城正天和源建筑工具租赁中心买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贵州富强建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）鲁1422民初1141号民事判决书，并依法改判；2、一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人作为原审被告主体不适格，本案所涉及的合同不成立，属自始无效合同，对上诉人根本不产生法律约束力。（1）上诉人并没有与宁津县城正天和源建筑工具租赁中心签订建筑物资购销合同，合同签署人并不是我公司人员也未经上诉人公司授权，更未经答辩人进行追认，属于无权代理的个人行为。根据《合同法》48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人自行承担。上诉人在紫欧雅郡项目没有实际施工，也没有刻制该项目章，没有项目章如何认定该合同有效？没有又如何举证呢？其签订的购销合同上诉人根本不知情，既然上诉不知情，该购销合同就不是上诉人的真实意思表示，该购销合同就属于自始无效合同，该合同的条款对上诉人不产生法律约束力和法律后果。被上诉人并没有签字和盖章并不适用《合同法》49条的规定。属适用法律错误。（2）购销合同根本不成立。被上诉人在一审中提交的证据《购销合同》中，甲方是蒋云山，乙方是张建召，但落款处的甲方依然是蒋云山签字，却加盖了“贵州富强建筑工程有限公司紫云县北片区（紫欧亚郡）一期工程项目部”，乙方没有任何签字和盖章,上诉人也没有在合同结尾处盖章和签字，显然该合同不成立。（3）一审法院认定合同及违约金丧失事实和法律依据，适用《中华人民共和国合同法》进行判决失去法律的公平、公正原则。被上诉人的营业地来看，被上诉人远在山东宁津县与贵州紫云县项目签订购销合同其真实性确实有待查实，紫云县距山东宁津县是何等距离，有必要舍近求远吗？从合同日期签订来看，合同日期是2014年11月6日，供收货单同是2014年11月6日，原告采用的那种交通运达的呢？山东宁津县能否当天运达贵州的紫云吗？显然不符合逻辑？而且供货清单的签字人员与上诉人有任何的关联关系吗？被上诉人提供的购销单和班组工程量结算表来看，该证据仅仅是复印件，材料××不是上诉人公司员工，无权代表上诉人。该行为所产生的后果由行为人（××）自行承担，其结算单签字人员均和上诉人没有任何关联关系，上诉人根本不认识，也没有收到该货物，如何能判令由上诉人承担该货款的支付责任呢？本案遗漏重要当事人，也就是该合同的签署人，合同签字人应该是实际履行人，该合同的签字人未参与本案的诉讼，本案的事实无法查清，直接影响本案的责任承担，无法公平的判决。上诉人不是合同的实际履行人，无需承担实际履行所产生的债务。上诉人已明确了在该项目上根本就没有实际参与施工，要被上诉人提供的货物有何用？被上诉人认为是上诉人在履行，那么该物资的接收和对账均应由答辩人加盖印章，本案显然不符合事实情况，所以上诉人在本案中不应承担任何责任。其依照《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第29条规定，判令上诉人支付27660元违约金显然不合理。违约金计算毫无事实和法律依据。上诉人既然不是合同的主体又不是实际履行人，该合同不成立，根本不存在违约，该合同违约条款对上诉人不产生法律约束力，上诉人不承担任何违约责任。综上所述，上诉人在本案中既非合同的签署人，又非实际履行人，更非该买卖物资受益人，作为本案的被告显然不适格，被上诉人起诉上诉人主张货款及违约金，显然缺乏事实和法律依据，造成上诉人不必要诉讼损失，一审法院判决上诉人承担支付货款及违约责任显然是认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护法律的公平、正义。
宁津县城正天和源建筑工具租赁中心辩称，对于涉案合同，因张建召系被上诉人方员工，尽管被上诉人没有加盖印章，但是被上诉人方认可张建召的行为属于职务行为，而且该购销合同已经履行，上诉人一方也曾付过部分款项，故合同有效。第二，关于上诉人所称其印章涉及伪造，并未提供任何证据予以证明，这个合同中加盖有上诉人的项目部的专用章，根据法律规定的表见代理的相关规定，该项目部属于上诉人的内设机构，对外所负债务及责任应由上诉人一方承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
宁津县城正天和源建筑工具租赁中心向一审法院起诉请求：1、判令上诉人给付被上诉人建筑材料款共计92200元，并承担违约金27660元；2、诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2014年11月6日，原告和被告下属紫欧雅郡工程项目部签订建筑材料供货合同一份，被告购买原告建筑材料用于其承揽的工程使用，双方就货款名称、单价、付款期限、违约责任等均作了约定。后原告依约履行了合同供货义务，至2015年2月9日止，货款总额为142200元，后被告给付50000元，尚欠货款92200元。原告为证明自己的主张提交如下证据:证据一、《建筑材料购销合同》一份。证明合同中盖章的项目部是属于被告公司的，因此能够证实原告诉被告主体适格。《公司法》规定，项目部非独立法人，其民事责任由被告承担。证据二、《管辖权异议上诉状》一份。被告在管辖权异议上诉状中第二条理由当中“本案涉及的项目所在地、合约履行地即不动产地为贵州省安顺市紫云县”，由此来表述，可以印证被告公司所承揽工程是本案涉案工程，对其下属单位所产生的民事责任当然由被告公司承担。证据三、销货清单两份。分别为2014年11月6日金额为68200元、2014年11月19日金额74450元，由原被告双方送货人和××的签字认可，共计金额142650元。证据四、2015年2月9日的班组工程量结算表一张。结算表中所记载工程名称为紫云县紫欧雅郡一期工程，由龙训刚签字，还有2015年2月10日审核人毛金良签字，都是记载的附件两张，实际的应付金额共计142200元。说明了该结算表上所记载的附件2张就是证据三两份清单，两份清单的总金额实际上是142650元，被告只认可支付142200元。后被告支付现金50000元，尚欠92200元。关于违约金的计算，《购销合同》第三条约定，按送货单每天3％收取利息，原告自愿按照最高人民法院关于适用合同法解释二第29条规定，按照92200元的30％计算损失为27660元。被告针对原告提交的证据质证认为：对原告提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。被告公司在该项目没有实际施工，没有成立该项目部，没有刻制该项目的印章，购销合同的甲方是蒋云山，乙方是张建召，那么合同的落款处也是蒋云山，并有蒋云山的签字，乙方却是宁津县城正天和源建筑工具租赁中心，乙方没有任何人的签字，也没有任何人的盖章，该合同的乙方上下不一致，丧失了合同主体，加之，原告没有任何证据证明蒋云山是我公司员工，也没有证据证明蒋云山得到了我公司的授权。即便存在合同，也是蒋云山与原告之间的私人约定，该合同对被告不产生法律约束力，根本不具有法律效力。对于证据二、该份证据不能作为本案的有效依据，达不到原告所证明的目的。因为被告仅仅是提到了该工程的项目所在地在安顺市紫云县，与原告有没有在该项目供货及合同是否成立没有任何关联性。对证据三、四均为复印件，不符合证据的要求。其中证据三中两张附件均为原告的单方行为，与本案及被告均无任何关系。证据四所涉及的人员被告均不认识，与被告无任何关联关系。综合原被告举证、质证情况，原审法院认定：对原告提交的证据一《建筑材料购销合同》有被告公司盖有“贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部”印章及蒋云山的签字。原告方人员张建召签字并注明乙方为原告宁津县城正天和源建筑工具租赁中心，且原告认可张建召代表原告与被告下属紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部签订该合同的行为。该《建筑材料购销合同》符合证据的客观性、合法性、关联性，认定为有效证据。对证据二《管辖权异议上诉状》是被告书写属自认行为，符合证据的客观性、合法性、关联性，认定为有效证据。对证据三、四为复写件而非复印件，两份证据相互印证，证据三总计金额142650元，证据四双方最后认可欠款是142200元，均由双方人员签字认可，证据三、四符合证据的客观性、合法性、关联性，认定为有效证据。被告为证明其辩解意见向本院提交如下证据：被告贵州富强建筑工程有限公司营业执照和法人身份证明。原告对被告提交的被告公司的营业执照和法人身份证明质证认为，认可被告提交的营业执照和法人证明的真实性，同时也认定被告是适格主体。本院对被告提交的贵州富强建筑工程有限公司营业执照和法人身份证明，予以确认。通过对以上证据的认定，原审法院确认如下事实：原告宁津县城正天和源建筑工具租赁中心与被告贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部于2014年11月6日签订《建筑材料购销合同》，合同中就产品名称、规格、价格，供货时间及方式，交货地点、结算方式以及违约责任等权利义务都作了明确约定。原告按照合同要求分别于2014年11月6日、2014年11月19日交付约定建筑材料，价值分别为68200元、74450元，共计142650元。在2015年2月9日双方人员签字认可欠款金额为142200元。
原审法院认为，一、关于本案被告贵州富强建筑工程有限公司是不是适格的主体问题。本案原告与贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部于2014年11月6日签订《建筑材料购销合同》，是双方真实意思的表示，并不违反国家法律法规的强制性规定，合法、有效。贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部本身并未有经过工商行政管理局注册登记，即不具有法人资格，而其公章上边显示是贵州富强建筑工程有限公司。现被告称对该项目部及公章不知情，公章属于私自刻制，但当庭均没有提交相关职能部门的意见或者认定书加以证明，因此，应认定为该项目部是被告的内部机构。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案被告不认可该项目部与原告签订的《建筑材料购销合同》，但作为没有法人资格的项目部所签订的合同，原告依据上述规定认为该《建筑材料购销合同》对被告有效力，并由被告在法律上承担责任，符合法律规定，故原告宁津县城正天和源建筑工具租赁中心将贵州富强建筑工程有限公司列为被告，主体适格。二、关于欠款数额及违约金问题。本案原告按照合同约定向被告方交付了建筑材料，交付的建筑材料经双方确认后价值为142200元，后被告方支付现金50000元，余款92200元未支付，事实清楚，证据充分，被告贵州富强建筑工程有限公司依法应予支付。关于违约金的计算，合同约定“按送货单每天3％收取利息”明显过高，原告请求按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，按照欠款损失数额92200元的30％计算给付原告损失27660元，本院依法采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、一百五十九条、一百六十一条之规定，判决：被告贵州富强建筑工程有限公司给付原告宁津县城正天和源建筑工具租赁中心建筑材料款92200元、违约金27660元，共计119860元，限判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2697元，保全费1119元，共计3816元，由被告贵州富强建筑工程有限公司承担。
本院二审期间，根据被上诉人宁津县城正天和源建筑工具租赁中心的申请，本院依职权调取了两份证据。证据一：贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2015）紫民初字第174号民事判决书一份；证据二：紫云苗族布依族自治县建设局出具的建筑施工质量安全（××）检查整改通知单及贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部回复单。上诉人对该两组证据发表的质证意见。对两份证据的真实性没有异议。对证据一，因为紫云县紫云卓远房地产开发有限公司私刻上诉人公司印章，（2015）紫民初字第174号民事判决书对上诉人公司进行了赔偿，并要求上诉人公司对紫云卓远房地产开发有限公司私刻上诉人公司印章不进行刑事责任追究。现该份判决书已执行一部分，是由卓远房地产开发有限公司支付。对证据二，上诉人方没有发表质证意见。本院认定该两份证据能够证明贵州富强建筑工程有限公司是紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程施工方，蒋云山为原贵州富强建筑公司授权人，且涉案买卖合同发生在上诉人施工期间。本院认定该两份证据为有效证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，归纳双方争议的焦点：上诉人贵州富强建筑工程有限公司是否应承担被上诉人宁津县城正天和源建筑工具租赁中心建筑材料款92200元及30%违约金。2014年11月6日，被上诉人宁津县城正天和源建筑工具租赁中心与上诉人贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部签订《建筑材料购销合同》，合同中就产品名称、规格、价格，供货时间及方式，交货地点、结算方式以及违约责任等权利义务都作了明确约定。被上诉人按照合同要求分别于2014年11月6日、2014年11月19日交付约定建筑材料，价值分别为68200元、74450元，共计142650元。在2015年2月9日双方人员签字认可欠款金额为142200元，后期上诉人支付被上诉人现金5万元，剩余材料款92200元未支付。上诉人主张本案中自己既非合同的签署人，又非实际履行人，也非涉案工程的实际承包人，蒋云山也不是上诉人的员工，作为本案诉讼主体显然不适格，被上诉人诉上诉人主张的货款及违约金，缺乏事实和法律依据。上诉人不应承担被上诉人建筑材料款92200元及30%违约金。本院二审中，根据被上诉人的申请，本院依职权调取了两份证据。证据一：贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2015）紫民初字第174号民事判决书一份；证据二：紫云苗族布依族自治县建设局出具的建筑施工质量安全（××）检查整改通知单及贵州富强建筑工程有限公司紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程项目部回复单。上诉人对两份证据的真实性没有异议。该两份证据能够证明贵州富强建筑工程有限公司是紫云县城北片区（紫欧雅郡）一期工程施工方，蒋云山为原贵州富强建筑工程有限公司授权人，且涉案建筑材料买卖合同发生在上诉人施工期间。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的计算，原审法院认为合同约定“按送货单每天3％收取利息”明显过高，依据被上诉人的请求按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，按欠款损失数额92200元的30％计算给付被上诉人损失27660元，原审判决并无不妥，本院予以支持。
综上所述，贵州富强建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2697元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
审 判 员 杨 科
代理审判员 李 悦
二〇一七年八月三日
书 记 员 周 楠