内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终953号
上诉人（原审原告）：孟庆芳，女，1938年3月1日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司，住所地内蒙古自治区牙克石市光明路加油站北侧。
负责人：武金铎，经理。
委托诉讼代理人：刘璐，女，该公司法律部职员。
被上诉人（原审被告）：内蒙古林业总医院，住所地内蒙古自治区牙克石市林城路**号。
法定代表人：王伟，院长。
委托诉讼代理人：周天亮，男，该院法律顾问。
委托诉讼代理人：刘彦家，男，该院法律顾问。
上诉人孟庆芳因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司（以下简称保险公司）、被上诉人内蒙古林业总医院（以下简称林业医院）医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟庆芳及其委托代理人马宝山、上诉人保险公司的委托代理人刘璐、被上诉人林业医院的委托代理人刘彦家、周天亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟庆芳上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人赔偿上诉人孟庆芳损失642750.69元，二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人孟庆芳目前已双目失明，该事实应由人民法院委托鉴定机构进行鉴定。一审判决依据二级丙等医疗事故简单对应为四级伤残，缺乏医学根据。上诉人孟庆芳的后续治疗费认定为45000元错误。上诉人的护理依赖程度应由人民法院委托鉴定机构进行鉴定或履行相应释明义务。一审判决对于上诉人主张的其他赔偿费用未予支持是错误的。二、一审法院程序违法。本案当事人争议较大，一审法院在适用简易程序审理时未征求各方当事人的意见，程序适用错误。一审承办人的妻子就职于被上诉人林业医院，与案件的处理结果有直接的利害关系，属于应当回避的对象。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，公正处理本案。
林业医院辩称，一、上诉人孟庆芳在被上诉人林业医院就医发生争议后，向牙克石市卫生与计划生育局提出医疗事故鉴定申请，经过呼伦贝尔市和内蒙古自治区两级医学会医疗事故技术鉴定，最终鉴定意见为二级丙等医疗事故，医方承担主要责任。从鉴定书的分析意见中可知，患者左眼无光感与其自身疾病有关。故答辩人只对上诉人孟庆芳右眼的诊断及治疗存在过失，并承担相应的赔偿责任，上诉人左眼失明是其自身疾病所致，要求答辩人承担其双眼失明的二级甲等医疗事故责任没有事实和法律依据。二、按照医疗事故分级划分标准，上诉人因医疗事故造成的损伤所对应的伤残等级是四级伤残，其主张再次委托鉴定机构鉴定毫无意义。三、上诉人孟庆芳已进行医疗事故技术鉴定，其损伤对应四级伤残。既然已构成伤残，就已医疗终结，不存在后续治疗的情况。另一方面，如果上诉人孟庆芳进行后续治疗后视力恢复或者提高，就不构成四级伤残，其伤残赔偿金按照后续治疗前的等级进行赔偿将没有法律依据。四、上诉人主张的护理费247988元没有鉴定意见佐证，也没有法律依据。一审期间法官已当庭释明是否对护理依赖程度进行鉴定，其明确表示不鉴定，故一审法院处理结果正确。五、一审法院审理程序合法，适用法律正确。上诉人主张的理由答辩人不清楚，即使属实，也不属于回避的情形，并不影响本案的审理结果。综上，请求二审法院驳回上诉人孟庆芳的上诉请求。
保险公司答辩意见同林业医院一致。
保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判林业医院承担70%的赔偿责任，驳回被上诉人孟庆芳的后续治疗费诉求。孟庆芳左眼术后视力情况不属于医疗损害后果，左眼医疗费应由被上诉人自行承担，上诉人保险公司不承担鉴定费的赔偿责任，改判上诉人在保险限额内承担合同约定的赔偿责任；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。一审判决林业医院承担90%的赔偿责任过高，没有充分考虑被上诉人孟庆芳自身基础疾病对损害后果的参与程度。一审判决支持被上诉人的后续治疗费请求及将左眼的医疗费计入赔偿范围是错误的，应当予以纠正。鉴定费属于医疗损害纠纷产生的损失，依据医疗责任保险合同约定，不应认定为法律费用的赔偿范围。
孟庆芳辩称，林业医院应承担全部赔偿责任，一审判决其承担90%的责任并不高。一审法院支持孟庆芳的后续治疗费及医疗费并不存在错误。保险公司对于鉴定费的上诉理由不能成立。鉴定是要解决医院的治疗是否属于医疗事故，是否要承担医疗责任。林业医院投保了医疗责任保险，应由保险公司承担鉴定费用。综上，请求二审法院驳回保险公司的上诉，维持原判。
林业医院辩称，对于上诉人保险公司提出林业医院承担责任比例过高及后续治疗费不应给付的主张予以认可，对于保险公司不应承担鉴定费的主张不予认可。
孟庆芳向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费29401.19元、后续治疗费90120元、护理费247968元、营养费和伙食补助费25400元、残疾赔偿金148306.5元、精神损害抚慰金68232元、残疾器具费1300元、交通费9785元、住宿费9274元、邮寄费61元、复印费1938元、鉴定费11000元，合计642750.69元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月16日，原告孟庆芳以糖尿病、脑梗死、双侧青光眼入住林业医院，6月26日行右眼青光眼小梁及虹膜根部切除术，7月2日行左眼白内障超声乳化加人工晶体植入加青光眼小梁切除加虹膜根切除术，住院24天，长嘱记载：糖尿病饮食。出院医嘱记载：出院一周后复查、妥布霉素地塞米松眼液逐渐减量停用、定期复查血糖及眼底。2015年12月24日以右眼并发性白内障、右眼新生血管性青光眼入院治疗12天，于12月27日行右眼玻璃体切除、白内障超声乳化、晶状体切除、瞳孔成形、视网膜光凝电凝、人工晶体悬吊术，长嘱记载：糖尿病饮食，出院医嘱记载：出院所带眼药水按医嘱使用，逐渐减量停止，出院一周后复查、不适随诊。2016年9月12日，上述治疗经呼伦贝尔市医学会鉴定为三级甲等医疗事故。原告不服呼伦贝尔市医学会鉴定结论，法院协调后，于2017年3月16日经内蒙古自治区医学会鉴定为二级丙等医疗事故，院方负主要责任，医疗护理医学建议：可试行角膜移植手术，后进行糖尿病视网膜治疗。对有争议的事实和证据，法院认定如下：1、原告仍不认可内蒙古自治区医学会的鉴定意见问题。原告认为内蒙古自治区医学会鉴定的二级丙等医疗事故低，其双目失明，应该是二级甲等医疗事故。法院认为，原告虽不认可内蒙古自治区医学会的鉴定意见，但其并没有证据能够推翻该鉴定意见，且该意见也无程序或实体上违反法律的情形，其2017年7月31日鉴定后续治疗费检查时（北京同仁医院），也无双目失明的诊断，对其臆想自己双目失明应该是二级甲等医疗事故的主张，不予认定。2、原告仍不认可北京华夏物证鉴定中心后续治疗费的鉴定意见。原告认为，该鉴定缺项漏项，没有相关的后续康复费用，鉴定费用过低。法院认为，收到鉴定意见书后，及时送达原告，原告对鉴定意见书提出质疑，法院将原告的质疑反馈鉴定中心，鉴定中心给予回复，同时陈述，如果原告仍然质疑鉴定意见，经法院同意后，鉴定中心按退案处理。法院将该意见告知原告，并同意原告可以撤销该意见，但原告并没有撤销该意见，开庭时其又不承认该意见，且没有证据证明其陈述的所谓缺项漏项，对其臆想的鉴定费用低、缺项漏项的主张不予认定。3、医疗事故是否发生在保险期内及保险期限或追溯期限及承保区域范围内。法院认为，该问题经保险公司和林业医院当庭核实，已无异议。4、原告治疗左眼的费用及治疗其它疾病的费用是否应保护。二被告认为，医疗事故是右眼手术造成，治疗左眼及其它疾病属于原告发生的合理费用，应由原告自行承担。法院认为，原告第一次住院期间双眼手术，无法区分左右眼的相关费用，第二次住院期间于12月27日行右眼玻璃体切除、白内障超声乳化、晶状体切除、瞳孔成形、视网膜光凝电凝、人工晶体悬吊术。原告治疗左眼及其它疾病的费用，法院当庭询问二被告，是否申请用药合理性鉴定，二被告不申请，二被告无证据证明原告治疗左眼及其它疾病费用数额，对该主张不予认定。5、后续治疗费应否给予赔偿。二被告认为，该费用不应该赔偿，该费用不在司法鉴定范围内，整个诊疗行为已经鉴定构成二级丙等医疗事故，对应着相应的伤残等级，意味着治疗终结，不存在后续治疗费。法院认为，通过内蒙古自治区医学会鉴定意见可以看出，医方的诊疗行为存在过错，已经构成医疗事故，该行为不会随着给患者造成的伤害大小而改变，不能认为如果患者治疗痊愈，医疗事故就不会存在，且内蒙古自治区医学会在鉴定结论之后医疗护理建议中明确记载，可试行角膜移植手术，因此该费用应该给予赔偿。6、因本案发生的法律费用应否由保险公司负担。被告林业医院认为，该种费用的发生，不以被告的主观意志为转移，究竟发生多少也是未知的，人财保险公司应当承担。法院认为，该险种与本案有关的为鉴定费、诉讼费，上述费用的发生是不可预知的，无法事先经保险公司书面同意，因此该费用应当由保险公司承担。一审法院认为，原告孟庆芳因双眼疾病入住被告林业医院，林业医院为其行右眼青光眼小梁及虹膜根部切除术、左眼白内障超声乳化加人工晶体植入加青光眼小梁切除加虹膜根切除术、右眼玻璃体切除、白内障超声乳化、晶状体切除、瞳孔成形、视网膜光凝电凝、人工晶体悬吊术，林业医院的治疗行为，经内蒙古自治区医学会鉴定，构成二级丙等医疗事故，负主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，林业医院应当承担赔偿责任，原告的合理诉求，依法予以保护。经内蒙古自治区医学会鉴定，林业医院的诊疗行为诊断依据不足、术式选择不当，致使患者视力下降，与医方诊疗行为有直接的因果关系，过错较重，以承担90%的赔偿责任为宜。被告林业医院在被告人财保险公司投保医疗责任保险，每次事故限额20万元，法律费用保险限额2万元，绝对免赔率为1000元或赔偿数额的5%，二者以高者计。则对原告的赔偿由被告保险公司承担，不足部分，由被告林业医院承担。关于原告的合理损失：医疗29401.19元，原告两次住院（扣除医保报销的费用）合计费用16770.12元，原告出院时，医院已经为其开具出院后用药，其在牙克石齐峰大药房购买药品的费用无医嘱记载，不予保护。原告在血液肿瘤科门诊治疗的费用与本案无关，不予保护。原告医嘱记载出院后复查，因本案发生，对林业医院产生不信任，其到牙克石市医院复查，符合情理，复查费合计692.65元，予以保护。原告到牙克石市人民医院第六门诊部购买药品，出具手书纸条，没有正式发票，不符合法律规定，不予保护。林业医院眼科挂号费4元，予以保护。原告到呼伦贝尔医学会鉴定检查费592.6元，予以保护。原告到内蒙古自治区医学会检查费135元，予以保护。原告到北京鉴定后续治疗费检查费452.5元，予以保护。刘玲手术药品及专家手术费合计9800元，经庭下与刘玲医生核实，未计入医院结算票据，予以保护。其医疗费及检查费合计28446.87元，超出的部分不予保护。后续治疗费90120元，原告经北京华夏物证鉴定中心鉴定，后续治疗费为45000元，超出的部分不予保护。护理费247968元，原告无医疗机构或鉴定机构的明确意见，证明其出院后需要护理及护理依赖程度，也无证据证明其丧失生活自理能力，所以对其主张出院后的护理费不予支持。原告住院计36天，虽无医嘱记载需要陪护人员，但其住院时已达78岁高龄，且是双眼手术，给予其住院期间1人陪护，符合情理，原告无证据证明护理人员的收入，按居民服务业计算为106.36元／天×36天=3828.96元，超出的部分不予保护。营养费和伙食补助费25400元，原告医嘱无需要营养饮食的记载，对营养费不予保护。原告住院36天，符合法律规定的伙食补助费为3600元，超出的部分不予保护。残疾赔偿金148306.5元，原告经鉴定构成二级丙等医疗事故，所对应的伤残等级为4级伤残，原告定残之日即为内蒙古自治区医学会做出二级丙等医疗事故之日，其已经年满79周岁，计算为32975元／年×5年×70%=115412.5元，超出的部分不予保护。精神损害赔偿金68232元，原告构成4级伤残，精神损害赔偿金应为21000元，超出的部分不予保护。残疾器具费1300元，原告无证据证明其需要残疾辅助器具及购买器具的费用，对该费用不予保护。交通费9785元，原告因本案在林业医院住院2次、去呼伦贝尔市医学会鉴定1次（含去齐齐哈尔，因为鉴定抽号医学专家是齐齐哈尔）、去内蒙古自治区医学会鉴定1次、去北京华夏物证鉴定中心鉴定1次，原告年事已高，且视力不佳，酌情保护1人陪同，原告提交的票据能与上述时间、地点相吻合的交通费为3657.5元，予以保护。原告2016年9月8日到呼伦贝尔医学会鉴定，虽然没有交通费票据，但实际发生，按2人往返客车票96元，予以保护。原告到上述地点鉴定，不可避免的要发生打车费用，但其提交的票据无法核对，按照其应当出行的次数及所待天数，酌情保护1000元。不能与上述鉴定时间相吻合的票据，不予保护。原告发生的合理交通费合计4753.5元，超出的部分不予保护。食宿费9274元，与上述地点鉴定产生的住宿费为2410元，不能与上述鉴定时间相吻合的住宿费，不予保护。原告三次鉴定，其中在呼伦贝尔市2天、齐齐哈尔市2天、呼和浩特市10天、北京市5天，按照2人19天给付伙食补助费计3800元，合计6210元，超出的部分不予保护。邮寄费61元，符合法律规定，予以保护。复印费1938元，对林业医院出具的正式发票的42元，予以保护。本案经三次鉴定后，案情已经明晰，多次复印病历产生的费用，系原告自己臆想的对鉴定意见的怀疑而发生，属于原告自己扩大损失，且该复印费没有合理用途及发票，对超出的部分不予保护。鉴定费11000元，符合法律规定，予以保护。原告合理损失合计239354.83元。综上所述，林业医院的诊疗行为存在过错，应当承担赔偿责任。经该院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司在医疗责任保险限额内赔偿原告孟庆芳医疗费28446.87元、后续治疗费45000元、护理费3828.96元、伙食补助费3600元、残疾赔偿金115412.5元、精神损害赔偿金21000元、交通费4753.5元、食宿费6210元、邮寄费61元、复印费42元，合计228354.83元的90%即205519.35元，扣除绝对免赔5%即10275.97元，尚应赔偿195243.38元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司在医疗责任保险限额内赔偿原告鉴定费11000元的90%即9900元，扣除绝对免赔5%即495元，尚应赔偿9405元；三、被告内蒙古林业总医院赔偿原告孟庆芳10770.97元；上述款项与本判决生效之日起十日内给付。四、驳回原告孟庆芳的其它诉讼请求。案件受理费10228元减半收取5114元，由原告孟庆芳负担3400元，被告中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司负担1714元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，证据如一审判决所列，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是一审法院适用的审理程序、确认的赔偿责任比例、维护的各项赔偿费用是否正确。
本案中，上诉人孟庆芳因双眼疾病入住林业医院进行治疗,发生争议后就医疗行为分别经呼伦贝尔市医学会及内蒙古自治区医学会作出鉴定,鉴定意见为二级丙等医疗事故，医方负主要责任。对于上诉人孟庆芳提出本次医疗事故应为二级甲等事故及上诉人保险公司认为林业医院承担责任比例过重的主张。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，二上诉人并未对其主张的事实提供充分的证据加以证明，应承担相应的不利后果。涉案医疗纠纷经内蒙古自治区医学会依据法定程序对本案争议的医疗行为给予分析、论证，作出的鉴定结论具有客观性、权威性，且经质证符合证据的证明效力。一审法院依据内蒙古自治区医学会出具的医疗事故技术鉴定结论,确认医疗事故等级及认定的赔偿责任比例并无不当，本院予以维护。
对于护理费的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制采集辅助器具的情况确定护理级别”的规定，上诉人孟庆芳对其所主张的247968元护理费、护理依赖程度及护理期限等未能提供相应证据证实，法院在无证据佐证的情况下无法对护理依赖程度及期限作出认定。但一审法院考虑到孟庆芳78岁进行双眼手术的情况，维护其住院期间的护理费用，对超出部分的请求未予支持的处理并无不当，本院予以维护。
对于保险公司提出后续治疗费不应予以支持及上诉人孟庆芳认为后续治疗费过低的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款”器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审期间针对孟庆芳后续治疗费的问题，已委托北京华夏物证鉴定中心进行了司法鉴定，一审法院依据该鉴定机构出具的意见，维护孟庆芳45000元的后续治疗费并无不当；另外，上诉人孟庆芳所诉求的后续治疗费尚未实际发生，一审法院所维护的费用并未剥夺孟庆芳依据实际后续治疗情况再行主张的权利。故对于上述主张，本院不予支持。
对于一审法院审理程序的问题。人民法院审理案件适用普通程序抑或简易程序，取决于人民法院对案件复杂程度的认识，而非取决于当事人的认识。况且，上诉人在一审过程中并未对一审法院采用简易程序审理提出异议，从一审审理过程来看，亦未构成对上诉人实体权利的妨碍，未影响实体处理。故对于上诉人孟庆芳主张一审法院适用简易程序未征求当事人意见，属于程序错误的主张，本院不予支持。针对回避的问题。上诉人孟庆芳于一审期间提出对承办法官回避的申请，理由是承办法官之妻在被上诉人林业医院处工作，与本案林业医院有直接利害关系。一审法院于2017年11月29日出具通知书，经院长决定，上诉人孟庆芳的申请理由不符合法律规定的回避事由，驳回孟庆芳提出的回避申请，并告知复议权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款”审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”的规定，上诉人孟庆芳申请回避的理由于法无据，一审法官并不存在法律规定的回避情形，一审法院所作出的驳回决定并无不当，本院予以维护。
对于上诉人保险公司提出的左眼医疗费及鉴定费不应由保险公司承担的问题。本院认为，一审判决针对此项问题已进行析理阐述，本院予以维护，此不赘述。
综上所述，上诉人孟庆芳、保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12328.51元，由上诉人孟庆芳负担10227.51元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司牙克石支公司负担2101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌日汗
审 判 员 刘春晓
代理审判员 高 菲
二〇一八年八月二十日
书 记 员 赵 斐
附：本案裁判所依据的法律规范
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......