安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖民申1509号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淮矿地产有限责任公司，住所地安徽省淮南市洞山东路。
法定代表人：周增好，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄秀宝，该公司员工。
委托诉讼代理人：张坤，该公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市胜利路29号。
法定代表人：邱广华，该公司总经理。
再审申请人淮矿地产有限责任公司（以下简称淮矿地产公司）因与被申请人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建安总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民终165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
淮矿地产公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，应予再审。
事实和理由：一、本案有新证据足以推翻原判决。二审判决生效后，淮矿地产公司取得了新的证据，即安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018)皖0403民初2648号民事调解书，可以证明宿州建安总公司与淮南明德商贸有限公司（以下简称明德商贸公司）于2013年6月6日签订《工程项目合作意向书》，约定由明德商贸公司以宿州建安总公司名义向淮矿地产公司发包的“听松苑”项目投标，2013年7月16日，明德商贸公司以宿州建安总公司名义中标，并进入施工现场。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第五十四条及《招标投标实施条例》第四十二条规定，明德商贸公司借用宿州建安总公司的资质投标违法，其为无效中标。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，宿州建安总公司与淮矿地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。宿州建安总公司与明德商贸公司违法在先，中标无效致合同无效，宿州建安总公司向淮矿地产公司提出的诉求无法律依据。
二、本案认定事实错误。首先，本案认定淮矿地产公司是在“听松苑”项目地块不能开发的情况下进行招标及违反先合同义务是完全错误。淮矿地产公司提供了“听松苑”项目的立项批文、土地证、土地规划许可证、报建通知单、工程施工图设计合规证书、市矿会议纪要、“听松苑”项目情况说明等证据材料，这些证据能够证明以下事实：1.淮矿地产公司开发的“听松苑”项目于2010年12月21日经淮南市发展和改革委员会批准立项。2.2011年4月25日，“听松苑”项目修建性详细规划通过淮南市城乡规划局签字批准。3.2011年8月8日，淮矿地产公司取得了“听松苑”项目的建设用地规划许可证，用地性质为住宅用地。4.2011年11月24日，淮矿地产公司取得了“听松苑”项目的土地证，土地用途为商服、住宅用地。5.2012年7月15日，“听松苑”项目施工图设计审查合格，并于2013年4月24日通过淮南市审图办备案。6.2013年4月27日，“听松苑”项目取得淮南市规划局出具的报建通知单。7.2013年5月30日“听松苑”项目取得淮南市城乡建设委员会批准同意的建设工程项目报建申请表。8.2013年6月7日，“听松苑”项目取得淮南市招投标监督管理局核准的《安徽省建设工程施工招标备案书》及《安徽省建设工程招标文件备案书》。9.2015年7月6日，淮矿地产公司通过市矿联系会要求市政府解决不给办证导致无法开工事宜。10.2016年9月5日，淮南市规划局出具了《关于大通生态修复利用园区听松苑项目建设情况的说明》，指出“听松苑”项目所在土地为绿地，不能开发建设。因此，淮矿地产公司是在“听松苑”项目地块能开发的情况下进行的合法合规的招标，没有违反先合同义务，本案认定事实错误。其次，本案对宿州建安总公司不提供履约担保的行为认定为不违约是明显错误。淮矿地产公司与宿州建安总公司签订的《建设工程施工合同》中明确要求宿州建安总公司需在合同生效30日内向淮矿地产公司提供履约担保，否则视为放弃中标，其投标保证金不予退还，给淮矿地产公司造成损失的应予以赔偿。然而宿州建安总公司从2013年11月1日签订合同至今都未向宿州建安总公司提供履约担保，已构成违约。宿州建安总公司提供履约担保是合同约定义务，与其是否收到开工令及工程是否实际开工无任何关系，没有先后顺序，原判决认定其不构成违约错误。最后，本案对淮矿地产公司认可桩基合同95万元承兑汇票定金的事实认定错误，淮矿地产公司自始至终都没承认宿州建安总公司给付过95万桩基合同的承兑汇票定金。
本院经审查认为，淮矿地产公司以原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，向本院申请再审。根据淮矿地产公司再审申请书载明的申请理由分析认定如下：
一、淮矿地产公司提交新的证据是否足以推翻原判决。淮矿地产公司作为新证据提交了安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初2648号民事调解书，拟证明明德商贸公司借用宿州建安总公司的资质投标违法，宿州建安总公司与淮矿地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。经审查，淮矿地产公司所称明德商贸公司借用宿州建安总公司的资质投标，仅为明德商贸公司在（2018）皖0403民初2648号案件中诉称中有关双方签订《工程项目合同意向书》、“双方共同参与招、投标”等陈述，上述陈述并非该民事调解书认定的事实，故淮矿地产公司提交的该份证据不足以证明明德商贸公司借用宿州建安总公司资质中标，据此主张案涉《建设工程施工合同》无效的再审理由亦不能成立。
二、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。淮矿地产公司再审主张原判决认定其在“听松苑”项目地块不能开发的情况下进行招标及违反先合同义务错误。经审查，淮矿地产公司（作为发包人）与宿州建安总公司（作为承包人）签订了《建设工程施工合同》约定开工日期为2013年7月30日（具体以发包人批准的开工报告为准）。合同签订生效后，淮矿地产公司未能向宿州建安总公司发出开工通知，宿州建安总公司数次催办无果。2016年10月27日，淮矿地产公司向宿州建安总公司发出《解除合同通知书》，以项目地块的土地使用性质变更为生产绿地为由，解除双方之间签订的《建设工程施工合同》。依据现行的《淮南市城市总体规划》（2010-2020），“大通生态修复利用园区听松苑项目”所在地块的土地使用性质为生产绿地。以上事实可以反映，造成案涉《建设工程施工合同》无法履行直至解除的原因是“听松苑”项目地块的使用性质为生产绿地，不能作为商业开发。据此，二审判决认定由于淮矿地产公司没有完成由建设方承担的先合同义务，得不到政府相关部门的施工许可，造成承包方不能开工，已经构成违约并无不当。至于淮矿地产公司再审申请所称宿州建安总公司未缴纳履约保证金构成违约，因淮矿地产公司未履约开工，宿州建安总公司未收到开工令，未实际开工，故二审判决认定其未缴纳保证金的行为不构成违约亦无不当。至于淮矿地产公司所称95万元汇票的问题，二审法院在庭审中就此询问，淮矿地产公司虽未直接明确认可宿州建安总公司存在给付95万元的承兑汇票的事实，但结合案涉桩基合同、第三人收到定金后出具的收据以及安徽众信资产评估有限公司出具《大通生态修复利用园区听松苑工程2013年7月23日-2016年12月项目停工（窝工）损失及应获得的利润评估司法鉴定报告》等证据，二审判决认定宿州建安总公司已经支付该费用并无不当。故淮矿地产公司此节再审理由不能成立。
综上，淮矿地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回淮矿地产有限责任公司的再审申请。
审 判 长 杨 静
审 判 员 张如果
审 判 员 陈小艳
二〇一八年九月七日
法官助理 李晓茜
书 记 员 张应杰
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。