宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁01刑终186号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，回族，初中文化。2015年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人杨峰，宁夏正义达律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人马某某犯诈骗罪一案，于2016年5月19日作出（2015）灵刑初字第306号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人马某某及其辩护人杨峰到庭参加诉讼。审理期间，报请宁夏回族自治区高级人民法院批准延长审理期限。现已审理终结。
原判认定，2001年1月6日，被告人马某某为xx厂撰写可行性报告并上报至灵武市xx局。经该xx局研究后于2001年3月12日以灵乡企发（2001）x号文件正式立项批复，并于当日以灵土建发（2001）x号文件请示灵武市政府，以xx公路24公里处北侧国有未利用地30亩供给xx厂用于扩建项目。其中15亩以出让方式用于该项目扩建砖窑、砖坯场使用；15亩用于该项目作临时取土场使用，使用期为2年。2001年3月26日灵武市人民政府以灵政土发（2001）x号文件批准将xx乡境内国有未利用地237亩承包给马某某使用，种草种树，四至为xx路23公里处；北至明长城50米，南至xx公路30米，东至国有未利用地，西至国有未利用地。使用期间不得改变用途和扩大面积。
2001年4月7日，被告人马某某与xx镇xx村村民委员会签订《荒漠草原补偿合同书》，约定将xx村集体所有的xx公路23公里处的荒漠草原有偿转让给马某某，四至位置为：南至xx公路路界，北至明长城，西至xx公路南边烽火台与明长城处边墩的直线为界限，北至xx沟东沿边。双方约定转让期为永久转让，由马某某自行解决开发审批事由。当日，马某某向xx村村委会缴纳3万元补偿费。
2001年11月27日，灵武市人民政府灵政土发（2001）x号文件，批准被告人马某某在批复的30亩土地上建立xx厂。
2002年被告人马某某再次申请灵武市政府批地无果后，欺骗其叔叔马某甲在灵武市人民政府（灵政土发[2001]x号）《关于xx厂扩建项目建设用地的批复》文件上伪造了原灵武市市长的签字，内容为：“補办壹佰亩，xxx，2001.11.30”，经宁夏回族自治区人民检察院宁检技鉴字[2015]x号检验鉴定书鉴定，2001年11月27日灵武市人民政府文件“灵政土发[2001]x号”中右上角处“補办壹佰亩.xxx.2001.11.30”的字迹与马某甲书写的样本字迹是同一人所写。被告人马某某持该伪造的文件骗取了时任灵武市xx局局长的信任，刘某甲安排工作人员刘某乙对xx厂进行实地测量，后于2002年10月24日取得灵武市xx局颁发的130亩国有土地使用证（包括2001年取得的15亩国有土地使用权和15亩临时用地使用权）。
2002年11月24日的《变更土地登记审批表》中的备注一栏标注“经局领导批示，xx厂面积由原10000㎡（15亩）变更为150000㎡（225亩）”，2003年5月22日灵武市xx局给xx厂办理了225亩国有土地使用证。2014年在103省道、银青高速公路拓宽项目中，涉及占用被告人马某某xx厂土地共计90.45亩，参照《宁夏回族自治区工业用地出让最低价标准实施意见的通知》，按照工业用地出让最低标准宁东地区国有未利用地2.4万元/亩进行补偿，工业用地共计补偿费用2170800元，上述补偿费已全额兑付给被告人马某某。
经灵武市价格认证中心鉴定，2001年被告人马某某违法取得的100亩国有土地使用权，价值5万元人民币。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.银川市人民检察院函，证实银川市人民检察院于2015年5月5日将查办宁夏灵武市xx局刘某甲、刘某乙涉嫌滥用职权案过程中所发现的本案被告人马某某涉嫌诈骗罪一案移交给银川市公安局直属分局。
2.户籍证明，证实被告人马某某犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
3.个体工商户开业申请登记表、个体工商户验照登记表、个体工商户营业执照，证实灵武市xx厂为个体工商户，主要的经营范围是空心砖加工以及普通烧结砖加工零售。
4.灵武市xx乡xx厂扩建项目可行性报告、灵武市xx局灵乡企发（2001）x号关于xx厂扩建项目的立项批复、灵武市xx局灵土建发（2001）x号关于xx厂扩建项目建设用地的请示以及灵武市人民政府灵政土发（2001）x号文件及文件审核表，证实2001年1月6日，被告人马某某为扩建xx厂撰写可行性报告并提交至xx乡政府，后xx乡政府研究决定同意扩建，并将该项目上报至灵武市xx局。经该xx局研究后于2001年3月12日以灵乡企发（2001）x号文件的形式正式立项批复，批复项目总投资为200万元，需征用荒山地2万平方米（约30亩）。后灵武市xx局以灵土建发（2001）x号文件的形式请示灵武市人民政府：以xx公路24公里处北侧国有未利用地30亩供给xx厂用于扩建项目。其中15亩以出让方式用于该项目扩建砖窑、砖坯场使用；15亩用于该项目作临时取土场使用，使用期为2年。2001年11月27日该请示经时任灵武市市长签发后以灵武市人民政府灵政土发（2001）x号文件的形式正式批准。
5.国有土地使用权出让合同及相关票据，证实2001年11月29日，灵武市xx局与被告人马某某签订国有土地使用权出让合同，约定出让土地为xx公路24KM北侧，面积为10000.5平方米，出让年限为20年。用于扩建砖场，属于工业用地。该土地使用权出让金为7500元，管理费4000元（出让土地管理费2000元，临时用地管理费2000元），地契税900元。当日，被告人马某某将上述土地使用权出让金、土地管理费及地契税全部缴清。
6.灵武市xx局地籍管理类档案《灵武市xx局关于灵武xx厂土地申请、登记、调查、确权、发证材料》，证实2001年11月27日，被告人马某某与灵武市xx局签订《国有土地使用权出让合同》，后经灵武市xx局测量人员刘某甲、李某某测量，灵武市xx厂占地20000.1㎡（30亩），其中临时用地10000.50㎡（15亩），北边距125米（距边沟15米），南边距（80米），距xx公路30米，西边距（125米+80米），东边距205米。
2002年10月24日，被告人马某某向灵武市xx局提出xx厂因扩大生产需要，申请将原场地由15亩扩大至115亩。经灵武市xx局测量人员刘某甲、李某某测量，xx厂在原有30亩面积上，北边距150米（距边沟15米），南边距150米，西边距578米，东边距578米，共占地86700.0㎡，2002年10月24日，灵武市xx局向xx厂发放《国有土地使用证》，使用权面积为86700.50㎡（130亩）。
2002年10月24日的《变更土地登记审批表》中的备注一栏标注“经局领导批示，xx厂面积由原10000㎡（15亩）变更为150000㎡（225亩）”。2003年5月22日灵武市xx局测量人员刘某甲、李某某实地测量，xx厂在原有130亩占地面积上实际占地北边距350米，南边距450米，西边距400米，东边距400米。
7.关于收回xx厂土地的说明、征地拆迁补偿协议、103省道银青高速公路拓宽征地补偿测算表、记账凭证、财政资金现金支付凭证，证实2003年5月灵武xx局向xx厂办理了225亩工业出让用地的使用证。在103省道、银青高速公路拓宽项目中，共计收回工业出让土地90.45亩（以该宗土地宗地图南界限向北征收154米，东西以宗地图界限为准，100米*450米+350米*54米-原辅道占地8米*450米），对工业用地补偿参照宁夏回族自治区人民政府《宁夏回族自治区工业用地出让最低价标准实施意见的通知》，按工业用地出让最低价标准宁东地区国有未利用地2.4万元/亩进行补偿，上述征收90.45亩共计补偿费用2170800元，以上补偿费由灵武市人民政府拨付灵武市xx局后，该局将所有款项全部支付马某某。
8.灵国土资函[2015]xx号：关于xx厂土地有关情况的说明，灵国土资函[2015]xx号：关于103省道、银青高速公路拓宽占用xx厂部分土地的情况说明，证实2013年在103省道、银青高速公路拓宽项目中，涉及占用马某某xx厂土地共计90.45亩，该90.45亩土地属国有土地。
9.（2001）灵证字第x号公证书、荒漠草原补偿合同书，证实2001年4月7日，被告人马某某与xx镇xx村村民委员会签订《荒漠草原补偿合同书》，约定将xx村集体所有的银古公路23公里处的荒漠草原有偿转让给马某某，四至位置为：南至xx公路路界，北至明长城，西至xx公路南边烽火台与明长城处边墩的直线为界限，北至xx沟东沿边。马某某一次性支付xx村补偿费3万元。2001年5月30日，双方在灵武市公证处进行公证。
10.宁夏回族自治区灵武市人民政府灵政土发[2001]x号文件：关于灵武市xx公司下岗职工马某某申请开发国有未利用地进行综合开发的批复、宁夏回族自治区土地资源开发许可证，证实2001年3月26日，灵武市人民政府同意灵武市xx局将xx镇境内国有未利用地237亩承包给马某某进行农业综合开发。使用期限为70年。四至为：xx公路23公里处；北至明长城50米；南至xx公路30米；东至国有未利用地；西至国有未利用地。东西长660米，南北宽180-380米。
11.宁检技鉴字[2015]x号笔迹鉴定意见书，证实经宁夏回族自治区人民检察院鉴定，2001年11月27日灵武市人民政府灵政土发[2001]x号文件中右上角处“補办壹佰亩.xxx.2001.11.30”的字迹与马某甲书写的样本字迹是同一人所写。
12.灵价（鉴）字[2015]x号价格鉴定结论，证实灵武市价格认证中心鉴定，灵国用（2003）第x号土地使用证中15万平方米（100亩）的土地，2001年的价值为5万元人民币。
13.证人马某甲（被告人马某某叔叔）的证言，证实2002年的一天，马某某找到马某甲称其有一份领导签字的文件丢失，让马某甲模仿领导的字替其签一下。当时马某某也没有让马某甲看文件的内容，马某甲便在文件的右上方按照马某某的要求用繁体字写了“補办壹佰亩.xxx.2001.11.30”的字迹。
14.证人马某乙的证言，证实马某乙自2001年3月至2001年12月担任灵武市市委副书记、代市长。2001年11月27日灵政土发[2001]x号文件是市政府常委会批复的，但是上面的“補办壹佰亩.xxx.2001.11.30”的字迹并非马某乙自己书写，且补办一百亩土地要向自治区xx局上报审批，市长没有那么大的权限，文件上面的2001年11月30日时马某乙已经在吴忠市担任市长了。
15.证人刘某甲的证言，证实刘某甲在2000年至2003年担任灵武市xx局地籍站站长期间，其主要的工作职责是对灵武市集体土地、国有建设用地、农民宅基地进行确权和登记发证。2000年至2003年灵武市政府对新增建设用地的审批权限是15亩，超过15亩要报自治区政府审批。2001年马某某在灵武市xx乡建设xx厂，灵武市政府以出让方式批准15亩建设用地和15亩临时用地，马某某向灵武市xx局交土地出让金7500元，地契税900元，土地管理费4000元。后来马某某要扩建xx厂，其通过灵武市市长同意，市长在灵政土发[2001]x号文件上面写了“補办壹佰亩.xxx.2001.11.30”的批示，刘某甲见有市长的批示，便和李某某到xx厂进行实地勘测，发现当时xx厂已经占地130亩，刘某甲将上述情况向时任xx局局长刘某乙汇报后，刘某乙指示既然市长已经批了100亩土地，马某某实际也占地130亩，就按照130亩土地给马某某办证，随后刘某甲便给马某某办理了130亩的国有土地使用证。
2003年春天植树劳动时，刘某甲接到局长刘某乙的电话，让其到灵武市政府市长办公室。在市长办公室，刘某乙当着马某某的面给刘某甲说市长让xx局给xx厂再批些地。之后刘某甲带着人去xx厂实地测量，勘测的面积为225亩，回去后刘某甲便建立了地籍档案，填写了审批表，刘某乙签字后刘某甲便给马某某办理了225亩土地的土地使用证。
16.证人刘某乙的证言，证实2001年马某某向xx乡政府提出扩xx厂的申请，灵武市xx局提出扩xx厂的立项报告，灵武市xx局向灵武市政府报了xx厂扩建项目建设用地的申请，灵武市政府给xx厂作了批复，将xx公路北侧国有土地未利用地30亩批复给xx厂用于扩建项目使用，其中15亩土地用于建设用地，15亩土地用于临时用地。2002年，马xx拿着一份市长马某某签字的文件找到刘某乙，该文件右上角写着“補办壹佰亩.馬某某.2001.11.30”的字迹，刘某乙见有市长的签字，便安排刘某甲将之前的15亩建设用地及15亩的临时用地在2002年10月份一起给马某某办了130亩的建设用地的土地证。2003年5月份，马某某想再次扩建xx厂，就找到了当时的市长白某某，白某某给刘某乙打电话让刘某乙到其办公室，白某某给刘某乙说xx厂效益不错，但是地不够用，让刘某乙再给批点地，刘某乙便在白某某办公室的外面打电话让刘某甲到市政府，并安排刘某甲去丈量了xx厂的地，当时实际占地面积已经达到225亩，回来刘某乙就安排刘某甲给xx厂办理了225亩的国有土地使用证。225亩的国有土地中，只有最开始的15亩土地签订了国有土地使用权出让合同，并交了土地出让金等费用，第二次办理的130亩土地证及第三次办理的225亩土地证均没有进行相关的审批手续。
17.证人白某某的证言，证实白某某在2001年11月初担任灵武市市长期间，给xx厂批过30亩的土地，除此之外其没有给xx局局长刘某乙打招呼让刘某乙给马某某批地，也没有让刘某乙给马某某办理225亩国有土地使用证，因为国有土地使用必须经过市政府的批复，其也根本不认识马某某本人。
18.证人尤某某的证言，证实尤某某在灵武市xx局工作期间，主要负责征地拆迁补偿工作。2013年灵武市xx局根据自治区103省道和xx公路拓宽以及两侧绿化大整治活动，对xx厂进行征地工作。根据马某某提供的225亩的工业用地国有土地使用证及马某某指出的四至范围，尤某某拉出了90.45亩的工业用地用以征收，每亩补偿2.4万，共补偿2170800元。
19.证人杨某某（灵武市xx局财务室主任、会计）的证言，证实2002年左右，马某某在灵武市xx局办理了灵武市xx厂的土地使用证。当时恰巧灵武市政府给每个单位安排了扶贫任务，xx局的任务是为一户贫困户提供砖，当时马某某已经交了一部分的土地出让金，局长刘某乙便口头说让马某某以砖折抵剩下的土地出让金，但是具体抵了多少杨某某并不知道。
20.被告人马某某的供述，证实2001年马某某在灵武市xx局办理了xx厂的个体工商户营业执照，主要经营空心砖加工、普通烧结砖，共占地1500多亩。2001年1月份，马某某以xx厂的名义向灵武市xx局、灵武市政府提交了扩建某某厂的可行性报告，该报告中马某某申请了130亩工业用地，但最后只批复了15亩，因为批复的地不够用，且当时实际上xx厂已经占地400多亩，灵武市xx局的相关工作人员多次找到马某某，马某某也多次找到市长马某某及白某某想要多批复点地，但是市长都没有答应。2001年5、6月份，马某某欺骗其叔叔马某甲称其文件丢失让马某甲在灵政土发[2001]x号文件上模仿市长马某某的字，签了“補办壹佰亩.馬某某.2001.11.30”的字迹。随后马某某拿着该份文件找到xx局局长刘某乙说市长给其批复了100亩土地，刘某乙便让马某某到地籍科去找刘某甲办土地证，之后刘某甲带着人到xx厂实地测量了土地，直至2002年10月24日，刘某甲给xx厂办理了一个130亩的土地使用证。因xx厂实际占用了130亩土地以外的土地，且该130亩土地地质较差，马某某便屡次找到当时的市长白某某想要增加土地，白某某说其知道了，之后刘某甲带人到xx厂实地测量，当时xx厂已经占地225亩，刘某甲测量了后在2003年5月22日给xx厂办理了225亩的土地使用证。
原判认为，被告人马某某采取在国家机关公文上伪造领导签字的手段，虚构事实、隐瞒真相，欺骗时任灵武市xx局局长刘某乙的信任，非法取得100亩国有用地使用权，价值为5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人马某某的辩护人认为被告人马某某的行为不构成诈骗罪。被告人马某某主观上具有非法占有的目的，客观上用伪造领导签字的国家机关公文骗取灵武市xx局工作人员的信任，该局工作人员因陷入错误认识而为被告人马某某办理土地使用权证，被告人马某某取得100亩国有土地使用权，其行为符合诈骗罪的主、客观要件，故其辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人马某某上诉称，一审判决量刑过重，其也通过家属愿意积极退赃，请求二审法院能考虑其的犯罪动机、目的及手段和危害后果，对其从轻改判，施以缓刑为宜。其辩护人的辩护意见：一审判决对上诉人马某某的量刑过重，应予从轻处罚，适用缓刑。二审出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人马某某将灵国用（2003）第xx号国有土地使用证交到一审法院，并书写了愿意积极主动将涉案100亩国有用地使用权退回的承诺书。二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某某以非法占有为目的，采取在国家机关公文上伪造领导签字的手段，骗取100亩国有土地使用权，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；二审审理期间积极主动退赃、缴纳罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。根据上诉人马某某犯罪情节和悔罪表现等，其具备适用缓刑的条件。二审出庭履行职务的检察人员建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2015）灵刑初字第306号刑事判决；
二、上诉人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟 锦
审 判 员 关俊杰
代理审判员 梅佩佩
二〇一六年十二月八日
书 记 员 钱海彦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。