黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终616号
上诉人（原审原告）：吴宝贵，男，44岁。
委托诉讼代理人：姜鑫，法律工作者。
上诉人（原审被告）：李宝国，男，47岁。
委托诉讼代理人：葛俊家，律师。
委托诉讼代理人：朱绪云，男。
上诉人（原审被告）：杨才，男，57岁。
委托诉讼代理人：葛俊家，律师。
委托诉讼代理人：朱绪云，男。
被上诉人（原审第三人）：赵凤坤，男，65岁。
被上诉人（原审第三人）：李军，男，53岁。
被上诉人（原审第三人）：赵明月，男，58岁。
被上诉人（原审第三人）：荆鹏林，男，64岁。
第三人：鸡东县永和镇林安村二、六村民小组。
负责人郭志，组长。
委托诉讼代理人：谭宝昌，律师。
上诉人吴宝贵因与上诉人李宝国、杨才、被上诉人赵凤坤、李军、赵明月、荆鹏林、第三人鸡东县永和镇林安村二、六村民小组（以下简称二、六组）侵权责任纠纷一案，不服鸡东县人民法院(2015)鸡东民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴宝贵及其委托诉讼代理人姜鑫，上诉人李宝国、杨才及其委托诉讼代理人葛俊家、朱绪云，被上诉人赵凤坤、赵明月，第三人二、六组的委托诉讼代理人谭宝昌到庭参加诉讼，被上诉人李军、荆鹏林经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
吴宝贵上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赔偿经济损失125800元。事实与理由：一审以没有投入数额为由，仅保护每公顷土地承包费5000元的50%错误，另有4.41公顷土地未予保护，应全额赔偿其未耕种土地的全部损失。
针对吴宝贵的上诉请求，李宝国、杨才辩称，二人耕种二、六组分配的土地，未侵犯吴宝贵的土地承包经营权。
李宝国、杨才上诉请求：撤销原判，确认案涉土地买卖、转让、转包合同无效，驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由:1、原审程序违法，原审法院未依上诉人的申请追加徐介山或林安村参加诉讼；2、原审认定事实错误，原审认定经林安村同意并通过拍卖赵凤坤购得390亩土地经营权没有事实根据；3、原审适用法律不当。
针对李宝国、杨才上诉请求，吴宝贵辩称，本案是侵权责任纠纷，案涉土地权属明确，二人的侵权事实无争议，
赵明月、赵凤坤述称，其取得土地使用证是合法有效的。
第三人二、六组诉讼请求：确认赵凤坤购买390亩五荒地合同、赵凤坤与李军、赵明月、荆鹏林的转让合同以及李军三人发包给吴宝贵的土地承包合同无效，并且退还案涉土地。理由为：案涉土地的所有权及经营权属于二、六组，林安村原村支书徐介山将案涉土地卖给赵凤坤的行为无效。赵凤坤的五荒土地使用证加盖的是伪造的公章，赵凤坤没有取得案涉土地的使用权。
一审法院认定事实：1995年12月15日，鸡东县人民政府经鸡东县永和镇林安村委会（以下简称林安村）同意，其作为甲方与乙方赵凤坤、李永峰签订了五荒拍卖治理协议书，将座落在林安三岔路界外永和地人工落叶松外业区划图内的荒山390亩（即26公顷地）拍卖给乙方经营，批准使用期限为1995年至2044年。同日，鸡东县人民政府拍卖五荒办公室（以下简称五荒办）收取赵凤坤、李永峰交纳的390亩荒地款50000元。1996年1月7日，林安村收取五荒拍卖款10100元。后李永峰退出买卖五荒地的事宜，1998年4月20日，赵凤坤作为土地使用者取得了林安国（村）有第37号五荒土地使用证，并且其购买五荒土地的行为在鸡东县农业局有存根登记表。1998年12月20日，鸡东县公证处对上述五荒拍卖治理协议书进行了公证，作出了（98）鸡证字第4430号公证书。1996年1月25日，赵凤坤将案涉390亩荒地转卖给李军、赵明月、荆鹏林，转让价款为75000元，双方签订了转让合同。2015年4月1日，林安村与李军、赵明月、荆鹏林签订退地协议书，约定：“第三人李军、赵明月、荆鹏林将购买的五荒地超面积部分退给林安村委会，第三人五荒地面积为26公顷，实测面积减去购买面积，结果多出5.4公顷，将5.4公顷土地退给林安村委会”。2015年7月28日，林安村收取了李军、赵明月、荆鹏林退还的5.4公顷土地的历年承包费78000元。2015年1月30日，李军、赵明月、荆鹏林将上述26公顷土地中的7.4公顷土地承包给原告经营，承包费为30000元，并签订土地承包协议。2015年1月份，二、六组组织部分村民到原告承包的土地上进行分地，并将原告承包范围内的土地向组内村民按每家每户人口数进行分配，其中被告李宝国在庭审中自认其家庭耕种3.5大亩，被告杨才在庭审中自认其家庭耕种2.4大亩。2015年8月25日，鸡东县永和镇人民政府出具证明，载明：“永和镇林安村二、六组村民抢种事实存在，经镇、村两级调解无果；第三人李军、赵明月、荆鹏林将26公顷地外多出的开荒地退还给林安村委会”。一审法院认为：赵凤坤通过五荒办的拍卖行为，有偿取得了位于林安三岔路界外永和地人工落叶松外业区划图内的390亩五荒土地的使用权，成为土地承包经营权人，依法享有占有、使用和收益的权利，依照《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百二十八条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，赵凤坤有权将其取得的390亩五荒土地使用权进行转让。李军、赵明月、荆鹏林从赵凤坤手中受让该五荒地后，即取得了该地的使用权，依法有权进行转包，虽然双方未办理五荒土地使用证的转移登记手续，但并不影响双方之间转让行为的效力，依照《物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，双方之间的转让行为合法有效。李军、赵明月、荆鹏林将其取得的390亩五荒土地中的部分土地转包给原告经营，原告即享有土地承包经营权，有权对转包的土地进行耕种和管理，任何组织和个人不得侵犯。二、六组在未经原告同意的情况下，组织村民对原告承包的土地进行划分，并将其分给被告耕种，二、六组组织村民分地的行为和被告耕种土地的行为构成共同侵权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，故两者应共同承担连带责任，但原告在诉讼中只要求被告承担侵权责任，经依法释明后，原告明确表示不追加二、六组为本案被告，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”和第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，原告不追加二、六组为本案被告的行为符合法律规定，但损失赔偿额在二、六组和被告责任大小难以确定的情况下，应由双方平均承担，因此，原告主张的损失不应由本案被告全部承担，被告仅应承担损失额的50%。原告在耕种该土地时，被告未经原告同意，擅自在原告的土地上耕种玉米，致使原告无法耕种，被告的行为侵犯了原告享有的土地承包经营权，给原告造成损失，被告有过错，构成侵权，依法应承担侵权责任，故原告要求被告返还土地承包经营权并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。本案争议土地系东邻公路，西邻树地，由北向南，李宝国耕种的土地在原告南侧承包地块内，经原告采用北京坐标系方式用GPS测量，通过西安坐标系出图，坐标拐点位置北起（6629884994891）、南至（6632114994818）；杨才耕种的土地在原告北侧承包地块内，经原告采用北京坐标系方式用GPS测量，通过西安坐标系出图，坐标拐点位置西起（6631284995707）、东起（6633154995647）。关于损失数额，从原告提供的证据来看，只是玉米产量和出售价格，没有投入数额，不能证明原告遭受损失的实际数额，故本院将酌情参照每公顷土地的承包费用5000元计算原告的实际损失。被告称赵凤坤取得的《五荒土地使用证》无效、认为是假证的观点，因赵凤坤取得该地的承包经营权是经林安村同意，由鸡东县人民政府依照五荒拍卖程序，在赵凤坤支付相应对价后，由鸡东县人民政府向其颁发了《五荒土地使用证》，赵凤坤依法取得了五荒土地的使用权，在该证未被依法撤销前，其是合法有效的，故对被告的辩称意见，不予采纳。被告辩称李军、赵明月、荆鹏林未办理《五荒土地使用证》的变更手续，其取得五荒地的行为也是无效的，依照《中华人民共和国物权法》规定，土地承包经营权的取得不以登记为生效要件，第三人之间的转让行为有效，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，故对被告的此项辩称意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、被告李宝国于本判决生效后将其耕种的3.5大亩土地的承包经营权返还给原告吴宝贵。[位置：东邻公路，西邻树地，由北向南，在原告南侧承包地块内，采用北京坐标系方式用GPS测量，通过西安坐标系出图，坐标拐点位置北起（6629884994891）、南至（6632114994818）]。二、被告李宝国于本判决生效后赔偿原告吴宝贵20**年的损失875元（5000元/公顷÷10大亩×3.5大亩×50%）。三、被告杨才于本判决生效后将其耕种的2.4大亩土地的承包经营权返还给原告吴宝贵。[位置：东邻公路，西邻树地，由北向南，在原告北侧承包地块内，采用北京坐标系方式用GPS测量，通过西安坐标系出图，坐标拐点位置西起（6631284995707）、东起（6633154995647）]四、被告杨才于本判决生效后赔偿原告吴宝贵20**年的损失600元（5000元/公顷÷10大亩×2.4大亩×50%）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对李宝国、杨才提交的证据一、二、三、四、五、六、十一及二、六组的证据，因案涉五荒拍卖治理协议书系鸡东县人民政府与赵凤坤签订的，林安村的意思表示不能否定鸡东县人民政府的意思表示，且上述证据的内容及证明目的与五荒拍卖治理协议书内容相矛盾，故本院不予确认；对证据七、八、九、十，因李宝国、杨才未能提交有关案涉土地的所有权证，故不予确认。
除原审认定的事实外，本院另查明：1995年12月15日，鸡东县人民政府（甲方）与赵凤坤（乙方）签订的五荒拍卖治理协议书载明：甲方的权利、义务：1、甲方在乙方交清款项之后发给“五荒”土地使用证，保护乙方合法的土地使用权。乙方的权利、义务：1、乙方获得的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。2、乙方在经营期内，允许继承、转让、租赁、赠与。
本院认为，本案争议的焦点是鸡东县人民政府与赵凤坤签订的五荒拍卖治理协议书的效力问题。一审中上诉人对该协议提出异议，认为可能造假，但未提出证据证明其异议成立，本次庭审中，上诉人提交的证据仍不能证明该协议书造假的事实，故应当认定该协议系鸡东县人民政府与赵凤坤的真实意思表示，合法有效。结合赵凤坤向五荒办及林安村交款的事实，上诉人提出赵凤坤通过拍卖购得案涉390亩土地没有事实根据的理由不能成立。
依据《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第95条规定：“公民和集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务，按承包合同的规定处理。承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。”案涉协议书明确约定在经营期内允许乙方赵凤坤继承、转让、租赁、赠与案涉土地，赵凤坤亦不存在擅自转让案涉土地的情形，鸡东县人民政府也未明确反对赵凤坤转让土地，故赵凤坤与李军、赵明月、荆鹏林的转让协议有效。同时，依据2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”李军、赵明月、荆鹏林与吴宝贵签订的转包协议有效。本案中，上诉人认为一审法院未依其申请追加徐介山或林安村参加诉讼，属程序违法，本院审查认为，本案涉及的土地使用权原始转让系鸡东县人民政府处理五荒行为，行为的主体是鸡东县人民政府，徐介山和林安村均不是该行为的主体，上诉人的申请无法律依据，一审法院未予追加并无不当。
《中华人民共和国村民委员会组织法》于1998年11月4日公布实施，案涉五荒拍卖治理协议书签订于1995年，上诉人及二、六小组依此主张转让案涉土地系徐介山个人行为，未经过村民大会讨论通过应认定无效及赵凤坤的五荒土地使用证是假证的理由均与事实不符，不能成立。
因一审中吴宝贵放弃向二、六组主张相关权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”一审判决依据《侵权责任法》第十四条，根据连带责任人各自责任大小确定由侵权人李宝国、杨才承担50%责任于法有据，且吴宝贵未提交证据证明李宝国、杨才抢种其全部土地，故其上诉请求本院不予支持。关于二、六组申请作为第三人参加诉讼问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条规定，本院依法通知其参加第二审程序，但经审查，其对本案案涉土地不具有独立请求权。
综上，上诉人吴宝贵及李宝国、杨才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用《物权法》的相关规定不当，本院予以纠正，但裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条第二款、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5632元（上诉人已交纳），由上诉人吴宝贵负担2816元，由上诉人李宝国、杨才负担2816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立丽
审 判 员 刘兆宇
代理审判员 朱玉丹
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 马琳琳
书 记 员 马绪菲