河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3356号
上诉人（原审原告）：杨俊甫，男，汉族，1966年7月10日出生。
委托代理人：王艳芬。
委托代理人：李长收，平顶山市高新技术产业开发区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河南省豫西建设工程有限责任公司。
法定代表人：李宗庆，该公司董事长。
委托代理人：张中元，该公司工作人员。
委托代理人：郝雄伟，河南洛太律师事务所律师。
上诉人杨俊甫因与上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司（以下简称豫西建设公司）健康权纠纷一案，不服孟津县人民法院（2016）豫0322民初第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨俊甫的委托代理人王艳芬和李长收，上诉人豫西建设公司的委托代理人郝雄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：孟津煤矿井下安装工程承包给了两家单位，一家承包给了平煤集团安装处，另一部分承包给了被告的下属单位二安公司。2014年11月5日12时许，原告杨俊甫（城镇居民）受雇于平煤神马建工集团在孟津煤矿井下施工中，因自己防范意识不够，未尽到安全注意义务，同时由于被告职工违章作业，把落井操作成提车，造成原告右脚踝踝骨骨折。事故发生后，原告及所在单位领导，多次与被告单位领导协商赔偿事宜，被告久拖不决，原告起诉被告。被告除支付原告2000元医疗费外，未再支付原告其他费用。原告受伤后，当天到孟津县人民医院住院治疗，次日出院。出院后即回原籍，在平煤神马医疗集团总医院治疗，2014年12月5日出院。因原被告对赔偿事宜，未能协商一致，原告损失未能赔偿，导致诉讼。上述事实的认定，有原告向该院出示的以下证据及被告辩解意见予以证实。1、原告身份证、户口本，证明原告为平顶山市城市居民等基本情况，依法应按城镇待遇标准获得赔偿。2、平煤集团安装处第二项目部证明一份。证明事实主要有：（1）其本单位与被告方同在孟津煤矿井下承揽工程并施工。（2）证明原告的伤情是被告的职工在2014年11月5日12时许施工中操作失误所造成。（3）证明两个单位的领导曾就原告的赔偿事宜作过协商处理无果。3、李学江、马世民等证人证言：证明原告的伤情是被告的职工操作不当造成。4、孟津县人民医院病历、诊断证明、出院证明等，证明：（1）原告受伤的当天被送往该院，初诊为右脚踝骨骨折。（2）作简单石膏固定术处理后于2014年11月6日出院，该院医嘱显示继续治疗。5、平煤总医院病历：包括诊断证明，出院证明等。证明：（1）原告自2014年11月6日回原籍后即入该院继续治疗。（2）诊断原告受伤部位与孟津县人民医院相同。不同点是，术前、术中诊断出原告右侧内踝不是简单的骨折，而是粉碎性骨折。进一步作手术和治疗。6、医院收费发票2张，其中孟津县人民医院为793.58元；平煤总医院32997.71元。7、用药清单，证明原告用药用于外伤治疗且无超出医保用药范围。8、洛阳铸诚法医临床司法鉴定所2015年12月24日出具的法医鉴定书一份，鉴定原告伤情为十级伤残。9、护理人员王艳芬身份证复印件一份。王艳芬系原告妻子。10、过路费票据12张，960元，证明原告至一审开庭已经来往孟津县法院、医院、司法鉴定所达8次。加油费每次200元，计1600元，两项合计2560元。11、司法鉴定费700元，检查费120元，计820元。12、原告误工费证据证明：原告受伤前平均工资为4238.25元，受伤后发基本生活费648元，原告实际收入减少3590.25元。13、被告网上发布信息资料，证明被告属于适格的被诉主体。14、杨俊甫是平煤神马建工集团职工，证据：（1）该集团出具的证明。（2）原告在受伤前工资发放的证明。被告对原告出示的证据，没有在该院限定的期间递交质证意见和反驳证据，其在庭审中，辩解原告强行进入施工违反规定，被告单位设有警戒线和安全警示牌等，但没有出示证据予以证明。
原审法院认为：针对本案争议焦点，该院分析论证如下：1、关于案件程序问题，被告在本案审理中，建议追加原告诉称的工作单位平煤神马建工集团为第三人，该院对该问题经审理查明，结合法律规定，在庭审中，明确告知了被告不能追加第三人的理由。其主要理由是：原告按侵权责任法起诉被告赔偿既有事实根据也有法律依据，即便原告进行工伤索赔也不能免除被告按照侵权责任法等相关法律规定承担相应的民事责任。2、关于本案诉讼时效问题，经查明，原告2014年11月5日受伤，治疗尚未终结，鉴定程序在进行中，原告在本案起诉前已就其受伤索赔，向该院起诉，因原告对起诉被告主体理解错误，经该院释明，撤回了对豫西建设公司第二机电安装工程公司的起诉，该院依法制作了（2015）孟民一初字294号民事裁定书。原告撤诉后，及时向本案被告主张权利，本案被告辩称原告起诉超过诉讼时效的的理由不能成立。3、关于本案责任划分问题，根据该院查明的事实，本案施工现场是由两个单位共同施工，造成原告受伤主因是被告职工违章作业，把落井操作成提车，次因是原告自己防范意识不够，未尽到安全注意义务，结合被告没有证据证明自己已设立警示牌和划定有警戒线，加之被告所称原告违规进入被告工地的事实难以认定，故此确认原被告责任划分比例为3：7，即原告承担损失30%，被告承担原告损失70%。综上，公民的生命权、健康权受法律保护，被告公司员工违规作业，因其职务行为给原告造成损害，被告应当按照侵权责任法第三十四条第一款的规定，承担赔偿责任。原告损失，根据其举证，结合法律规定，认定如下：1、医疗费：33791.2元。其中孟津县人民医院为793.58元；平煤总医院32997.71元。2、住院伙食补助费：原告住院30天按每天30元，认定900元。3、营养费：原告住院30天按每天10元，认定300元。出院后营养费用，原告无证据，该院不予计算。4、误工费：原告主张从原告受伤2014年12月5日计算至2015年12月24日定残之日起为384天，因其主张期限明显过长，根据公平原则，参照公安部人身损害误工日评定标准按120天确定，加上住院30天，误工天数累计认定150天，按照原告受伤前月平均工资为4238.25元，受伤后单位给原告发基本生活费648元的事实，原告日平均减少119.66元收入，据此认定该损失为17949元。5、残疾赔偿金：原告主张48782.9元，不违背法律规定，该院予以确认。6、陪护费按照居民服务业标准认定，计算30天，费用为2340元。7、交通费根据治疗情况综合考虑，认定300元。8、法医鉴定费及检查费：共计820元，予以认定。9、精神抚慰金：十级伤残按4000元予以确定。以上合计原告损失为109183.1元。综上，根据该院确定的责任，被告应赔偿原告各项损失为77628.17元［（109183.1—4000）x70%＋4000），扣除被告已支付原告2000元后，被告应再赔偿原告损失75628.17元。原告其他损失自担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十四条第一款、第七十三条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》之规定，判决：一、被告河南省豫西建设工程有限责任公司在本判决生效后10日内赔偿原告杨俊甫各项损失75628.17元。二、驳回原告杨俊甫的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元，由原告承担240元，被告承担1000元。被告承担的诉讼费原告已垫付，被告在执行时一并给付原告。
杨俊甫上诉称：一、原审法院划分主次责任错误。因为豫西建设公司的工作人员把落井操作成提车，硬是把钢丝绳拉断，突然间打在杨俊甫的脚踝骨上，让人无法提防，对此次事故杨俊甫不应该承担任何责任。二、原审法院没有依法支持杨俊甫的赔偿请求错误。对误工天数没有合理支持、精神抚慰金4000元不符合规定、交通费认定300元不合理。综上所述，一审判决的赔偿数额有误，少判决赔付58000元，为此特提出上诉，请求依法改判，本案全部诉讼费用由豫西建设公司承担。
豫西建设公司答辩称：杨俊甫的上诉理由不能成立，答辩意见同上诉意见。
豫西建设公司上诉称：原审判决事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、原审法院没有查明杨俊甫的工伤赔偿情况，造成事实不清。杨俊甫已经向其单位申报工伤赔偿，本案中的民事赔偿属于填充式赔偿，杨俊甫不能因一次损害得到双倍的赔偿，应当在工伤不能完全赔偿的情况下，进行补充式的赔偿，一审法院将杨俊甫的全部损失纳入赔偿范围错误。根据有关司法解释的规定，我国现行工伤保险与民事侵权赔偿之间的关系采取的是补充模式，即发生工伤后，工伤雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。因此，杨俊甫可以在获得工伤保险待遇后，只能请求赔偿不足部分的民事赔偿。二、原审判决剥夺了豫西建设公司的举证、质证权利。原审庭审中，豫西建设公司为了证明杨俊甫存在严重过错，向法庭提供了事发前后几天孟津煤矿的调度安排表，该证据显示事发前后几天没有安排杨俊甫的单位施工，进一步证明事发当天杨俊甫未经审批私自进入了豫西建设公司的施工现场，豫西建设公司人员按规定在上口和下口设置了警戒线并留有专人警戒，在这期间，杨俊甫不听从劝告，硬闯警戒线，在豫西建设公司施工区域作业，其行为属于违章作业施工，导致豫西建设公司在安装管路时将杨俊甫碰伤，豫西建设公司在施工现场设置警示标志是按照孟津煤矿的施工要求进行的，豫西建设公司在施工过程中已经尽到安全注意义务，应当减轻责任。因此，原审判决认定豫西建设公司承担70％的赔偿责任，显失公正。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，请求依法撤销孟津县人民法院（2016）豫0322民初第170号民事判决第一项，即豫西建设公司不应当赔偿杨俊甫75628.17元的损失；判令杨俊甫承担本案上诉费用。
杨俊甫答辩称：一、豫西建设公司主张侵权责任赔偿填充工伤赔偿，没有事实根据和法律依据。侵权赔偿与工伤补偿不是同一法律关系，杨俊甫获得工伤救济是杨俊甫和所在单位依照强行法规定投保了法定合同工伤险，杨俊甫依法享有的是法定合同保险待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条明确规定，职工因第三人的原因受到伤害，不但能够提起民事诉讼，获得民事赔偿，而且可以享受工伤待遇。足见，豫西建设公司主张承担填充式赔偿是无依据的。二、豫西建设公司认为原审法院剥夺其举证权利和质证权利不是事实。就孟津煤矿井下工程承包而言，杨俊甫所在单位承包在先，豫西建设公司承包在后，两个单位承包的内容及对任务的要求各有不同。对于是否需要调度安排，杨俊甫无权过问，调度表不能证明豫西建设公司可以免责。就事发前后各方的施工任务而言，豫西建设公司是用航道车，顺轨道向井下供材料，杨俊甫及所在单位的任务是在航道一侧架设电缆，那么宽的航道，若都按规章施工操作，是绝对不会出现问题的。豫西建设公司职工违章操作，把降落操作成提升，造成钢丝绳拉断崩裂，突然打向杨俊甫的脚踝造成事故。豫西建设公司说杨俊甫“不听从劝告，硬闯警戒线”不实，与事实不符。综上所述，豫西建设公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，改判支持杨俊甫的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：公民的健康权受法律保护，行为人非法侵害他人健康权利造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，豫西建设公司的职工违章作业，误把落井操作成提车，将钢丝绳拉断，打在杨俊甫的脚踝骨上致杨俊甫受伤，豫西建设公司应对杨俊甫在此次事故中的损失承担赔偿责任。关于责任承担比例问题，豫西建设公司的职工违章作业，是造成杨俊甫受伤的主要原因，豫西建设公司上诉称其在施工现场设置警示标志，在施工过程中已经尽到安全注意义务不应承担责任的上诉理由依据不足，不予采信；杨俊甫在工作时未尽到安全注意义务，对其自身的损失也应承担一定的责任，一审法院根据案件的具体情况，对本案的责任划分比例并无不当。关于侵权赔偿与工伤赔偿能否共同适用的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条、《最高人民法院法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤补偿问题的答复》已有明确规定，对杨俊甫而言，侵权赔偿与工伤赔偿是两种不同的救济途径，其可向相关义务主体一并主张，即便杨俊甫进行工伤索赔也不能免除豫西建设公司按照侵权责任法的规定承担相应的民事责任，故豫西建设公司以杨俊甫获得工伤赔偿而应当进行补充式赔偿的上诉理由不能成立，其应当向杨俊甫承担侵权赔偿责任。本案中，原审法院对杨俊甫的误工天数、精神抚慰金和交通费的数额认定合理，对豫西建设公司应当赔偿数额的认定并无不妥。综上所述，杨俊甫与豫西建设公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费766元，由上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司负担600元，由上诉人杨俊甫负担166元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年九月十二日
书记员 关进京