江西省余干县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1127刑初281号
公诉机关江西省余干县人民检察院。
被告人张自力，男，1973年8月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省龙岩市新罗区，住福建省龙岩市新罗区。因犯开设赌场罪，于2016年12月12日被万载县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌非法经营罪，于2015年9月14日被余干县公安局刑事拘留，2015年10月8日被余干县公安局取保候审，2016年5月24日由余干县人民检察院继续取保候审；2016年12月7日被本院决定逮捕，2016年12月23日由余干县公安局执行逮捕，现羁押于余干县看守所。
辩护人江建国，江西方盈律师事务所律师。
江西省余干县人民检察院以余检公诉刑诉[2016]162号起诉书以及余检公诉刑变诉[2017]1号变更起诉决定书指控被告人张自力犯非法经营罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院受案审查后，依法组成合议庭，于2018年1月3日公开开庭进行了审理。余干县人民检察院指派检察员苏芳出庭支持公诉，被告人张自力及其辩护人江建国到庭参加诉讼，现已审理终结。
江西省余干县人民检察院指控，阮某平、毛某（以上两人另案处理）与被告人张自力、陈某、张某、吴某1强（以上三人另案处理）合伙非法经营沪深300股票指数期货（以下简称股指期货）业务，参照国家正式股指期货的市场信息，在国家正式股指期货交易市场外围委托交易，收取每手300元的手续费。阮某平、毛某与张自力、陈某、张某、吴某1强按事先约定的比例对交易盈利进行分成，由张自力一方提供技术支持，具体由张某负责提供股指期货软件，软寿平负责联系开设股指期货交易网点、毛某负责账目核对。为满足各股指期货网点的业务需要，还聘请了郑某2（另案处理）为各网点培训操盘手及安装软件。操盘手熟悉掌握股指期货交易业务后，软寿平便派操盘手到各股指期货交易网点操盘。2014年12月8日至2015年1月9日，阮某平、毛某、张自力、陈某、张某、吴某1强伙同网点老板郑某1、潘某1在上饶市信州区、广丰区，伙同ＸＸ仂、蔡某在玉山县，伙同曹紧根在德兴市，伙同他人在景德镇市开设股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易业务，经营额共计2,041,800元。
公诉机关为证明其指控的犯罪事实，提供了如下证据：
归案情况说明、银行交易明细等书证；2.同案犯阮某
平、毛某等人的供述与辩解；4.证人曹紧根等人的证言；5.被告人张自力的供述与辩解；6.辨认笔录等证据。
被告人张自力及其辩护人江建国对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。但其辩护人江建国提出被告人张自力归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节；庭审中被告人张自力诚恳认罪，真诚悔罪，主观恶性不大，犯罪情节较轻；建议法庭从轻处罚。
经审理查明，阮某平、毛某与被告人张自力、陈某、张某、吴某1强合伙非法经营沪深300股票指数期货（以下简称股指期货）业务，参照国家正式股指期货的市场信息，在国家正式股指期货交易市场外围委托交易，收取每手300元的手续费。阮某平、毛某与张自力、陈某、张某、吴某1强按事先约定的比例对交易盈利进行分成，由张自力一方提供技术支持，具体由张某负责提供经营股指期货软件，软寿平负责联系开设股指期货交易网点、毛某负责账目核对。为满足各股指期货网点的业务需要，还聘请了郑某2（另案处理）为各网点培训操盘手及安装软件。操盘手熟悉掌握股指期货交易业务后，软寿平便派操盘手到各股指期货交易网点操盘。2014年12月8日至2015年1月9日，阮某平、毛某、张自力、陈某、张某、吴某1强伙同网点老板郑某1、潘某1在上饶市信州区、广丰区，伙同ＸＸ仂、蔡某在玉山县，伙同曹紧根在德兴市，伙同他人在景德镇市开设股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易业务，经营额共计2,041,800元。
另查明，被告人张自力因非法经营股指期货行为，于2016年12月12日被万载县人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元，且判决已发生法律效力。福建省龙岩市新罗区司法局评估认为，被告人张自力符合社区矫正条件。
上述事实，有以下证据证实：
1、常住人口信息证实，被告人张自力的身份情况。
2、到案经过证实，被告人张自力系被抓获到案。
3、工商注册登记查询证实，经工商注册登记业务系统查询，未有“江西正泰实业公司”注册登记信息。
4、账本复印件、银行交易明细证实，张自力非法经营股指期货经营额为2，041，800元。
5、中国证监委江西监管局的复函证实，阮某平、毛某不具有期货从业资格，其两人经营的睿颖电子商务公司、江西盛某贸易有限公司也不具备经营期货业务资格。
6、上海信易信息科技股份有限公司出具的证明（9P3-4）证实，余干县公安局网安大队提供的序列号为54JNCJRAR，品牌为MQ01ABF050的硬盘和序列号为WD-
WX21A84DX1J5，品牌为WD5000LPVX-80V0T的硬盘内存储的“众期金融资产管理平台”软件，系冒用其公司的“信易众期金融资产管理平台”的商标、名称、软件样式的仿冒软件。
7、刑事判决书、执行通知书回执证实，①同案犯阮寿平、毛英兰、陈正彬、郑志雁已经被余干县人民法院以非法经营罪定罪处罚；②张自力因非法经营股指期货行为被以涉嫌开设赌场罪，于2015年7月2日被万载县公安局取保候审。2016年12月12日被万载县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元，且判决已发生法律效力。
8、同案犯阮某平、毛某、陈某、郑某2的供述证实，2014年12月至2015年1月期间，阮某平、毛某与张自力、陈某、张某、吴某1强合伙非法经营沪深300股票指数期货业务，参照国家正式股指期货交易的市场信息，在国家正式股指期货交易市场外围委托交易、收取每手300元的手续费。合伙人分为两方，阮某平、毛某是一方，张自力、陈某、张某、吴某1强是另一方，由张自力一方负责提供经营股指期货的软件和技术，阮某平一方负责联系开设股指期货交易网点并负责核对账目。为满足各股指期货网点的业务需要，阮某平、毛某、张自力等人经营股指期货时，还聘请郑某2为各网点培训操盘手及安装软件。操盘手熟练掌握股指期货交易业务后，阮某平便派操盘手到各股指期货交易网点操盘。阮某平、毛某与张自力等人按事先约定的比例对交易盈利进行分成，各网点负责人参与交易手续费的分成。2014年12月8日至2015年1月9日，阮某平、毛某与张自力、陈某、张某、吴某1强伙同郑某1、潘某2在上饶市信州区、广丰区，伙同ＸＸ仂、蔡某在玉山县，伙同曹紧根在德兴市，伙同他人在景德镇市开设股指期货的交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易业务，经营额共计2,041,800元。
9、周某、章某、吴某2的证言证实，其三人均是毛某的正泰实业公司为经营股指期货培训的操盘手。受正泰实业公司或“郑工”（郑某2）的指派去各股指期货经营网点进行操盘。毛某的正泰实业公司提供给操盘手的笔记本电脑上均安装了用于炒股指期货的“众期金融资产管理平台”和“博易大师”两款软件，“博易大师”软件是看K线图的软件，“众期金融资产管理平台”软件是进行期货买卖的软件，其三人就是通过“众期金融资产管理平台”软件进行操盘的。
10、曹紧根、郑某1、潘某1、蔡某的证言证实，其几人是阮某平经营股指期货的网点的老板，阮某平、毛某、张自力、陈某等人伙同郑某1、潘某1在上饶市信州区、广丰区，伙同蔡某、ＸＸ仂在玉山县，伙同曹紧根在德兴市，伙同他人在景德镇市开设股指期货的交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易业务。各经营点每天的交易额由毛某与其分别核对并进行记录。毛某账本上记录的其几人的网点上的交易日期及对应的交易金额均是分别与其几人核对确认后再记录下的，是准确的。
11、被告人张自力的供述与辩解证实，2014年12月至2015年1月期间，其和陈某、张某等人与阮某平、毛某合作经营股指期货，其和陈某、张某等人为一方，阮某平、毛某夫妇为另一方。由其一方负责提供经营股指期货软件和技术，阮某平一方负责联系开设股指期货交易网点并负责核对账目。其和阮某平夫妇在余干等地一共设了十几个经营网点。其和陈某、张某等人作为一个整体，在各个网点所占股份不一样，有的点占30%，有的点占40%；其个人占其一方股份中的20%，经营了一个月左右，大家赢了钱收不到账，就没有再合伙了，就离开了余干。
12、辨认笔录证实，阮某平辨认出陈某、郑某2、郑某1、蔡某、张自力，郑某2辨认出张自力、张某、吴某1强、陈某，陈某辨认出张某、吴某1强，张自力辨认出张某、陈某、吴某1强，吴某2辨认出郑某2、阮某平，郑某1辨认出潘某1，潘某1辨认出阮某平。
13、福建省龙岩市新罗区司法局出具的调查评估意见书证实，如果被告人张自力被宣告缓刑，新罗区司法局同意接受张自力适用社区矫正。
上述证据经庭审质证，取证程序合法，客观真实，能够相互印证，证明审理查明的上述事实，本院对上述证据予以确认和采信。
本院认为，被告人张自力未经国家有关部门批准，擅自伙同阮某平等人设立股指期货交易场所，非法吸收客户进行股指期货交易业务，情节严重，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张自力犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人张自力到案后能够如实供述全部犯罪事实，庭审中认罪悔罪态度较好，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，予以采纳。被告人张自力因犯开设赌场罪于2016年12月12日被万载县人民法院宣告缓刑，在宣告缓刑之前，被告人张自力还有漏罪非法经营罪没有判决，故依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：
撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922刑初
113号刑事判决书主文“被告人张自力犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元”中的缓刑部分。
二、被告人张自力犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六
个月，并处罚金人民币五万元;与开设赌场罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元并罚；决定执行有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。万载县人民法院判处的十五万元罚金已缴纳，本院判处的五万元罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 何少良
人民陪审员 李 燕
人民陪审员 许迎红
二〇一八年一月三日
书 记 员 李 恬