湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01361号
上诉人（原审被告）：武汉万商白马物业管理有限公司，住所地：武汉市江汉区沿河大道68号华中万商广场1层1室。
法定代表人：邓勇，该公司总经理。
委托代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：丁红敏，湖北山河律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：桂丽芳，女，汉族1964年11月4日出生。
委托代理人：林颖，湖北诚明律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武汉万商白马物业管理有限公司因与被上诉人桂丽芳劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，桂丽芳于2010年5月到武汉万商白马物业管理有限公司（下称万商白马公司）任总经理兼法定代表人，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资10000元，其中70%当月发放，30%年终一次性发放。2013年4月底，万商白马公司通知桂丽芳回家休息，此后桂丽芳再未上班，但万商白马公司仍向桂丽芳发放工资直至2013年9月。2014年6月23日桂丽芳向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委裁决后，桂丽芳不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、万商白马公司支付拖欠桂丽芳2013年10月至2014年5月工资共计172264元；2、万商白马公司支付经济赔偿金90000元；3、万商白马公司支付桂丽芳2010年10月至2014年5月双倍工资236863元；4、万商白马公司补发桂丽芳2013年1月至9月工资27000元；5、万商白马公司补发桂丽芳2013年度年终奖100000元；6、案件诉讼费由万商白马公司承担。
原审认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。万商白马公司自用工之日起超过一个月不满一年未与桂丽芳订立书面劳动合同应向桂丽芳支付2010年6月至2011年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，即10000元×11个月=110000元。因桂丽芳并非万商白马公司股东，对公司人事、财务并无决定权，万商白马公司以桂丽芳作为公司总经理兼法定代表人应自行承担未签订书面劳动合同责任的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，万商白马公司只负有与桂丽芳签无固定期限劳动合同的义务，桂丽芳要求万商白马公司支付2011年5月至2014年5月未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求没有事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。万商白马公司2013年10月起停发桂丽芳工资且庭审中未提供合法解除劳动关系和桂丽芳自动离职的证据，应视为万商白马公司单方违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，万商白马公司应按经济补偿金标准的二倍向桂丽芳支付赔偿金，即10000元×3.5个月×2倍=70000元，桂丽芳要求万商白马公司支付经济赔偿金90000元的请求，超过部分不予支持。根据双方口头约定，桂丽芳工资的30%年终一次性发放，万商白马公司未向桂丽芳发放2013年1月至9月30%工资27000元，桂丽芳要求发放的请求符合法律规定，予以支持。万商白马公司称该30%工资为绩效工资，需考核后发放，但其提供的《2012年武汉万商白马物业有限公司经营责任制考核办法》桂丽芳并不知晓，万商白马公司也未提供对桂丽芳进行考核的证据，故对万商白马公司的答辩意见不予采纳。桂丽芳2013年5月后未向万商白马公司提供劳动，其要求万商白马公司支付2013年10月至2014年5月工资172264元的请求没有事实和法律依据，不予支持。因未提供证据，桂丽芳要求万商白马公司支付2013年度年终奖100000元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、万商白马公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳违法解除劳动关系经济赔偿金70000元；二、万商白马公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳2013年1月至9月工资27000元；三、万商白马公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元；四、驳回桂丽芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元（免交）、邮寄费40元由万商白马公司承担。
判决后，万商白马公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，事实与理由：一、原审判令万商白马公司向桂丽芳支付未签订书面劳动合同双倍工资系认定事实错误。桂丽芳系万商白马公司合作企业委派至万商白马公司，桂丽芳担任总经理及法定代表人。2013年5月，因合作关系终止，桂丽芳被退回。桂丽芳任职期间，万商白马公司的人员招聘、离职、财务报销等工作均由桂丽芳最终决策，双方不应认定为劳动关系，即使原审认定桂丽芳与万商白马公司成立劳动关系，鉴于其作为法定代表人及总经理的特殊身份，其恶意未签订合同，具有主观过错。另桂丽芳主张支付2010年6月至2011年5月期间的双倍工资差额，已超过仲裁时效，故万商白马公司应免除支付双倍工资的法定责任；二、原审判令万商白马公司应向桂丽芳支付违法解除赔偿金错误。桂丽芳系武汉华创源科技企业孵化器有限公司（下称华源创公司）委派至万商白马公司工作，双方并未建立劳动关系，合作关系终止后，桂丽芳被退回原单位，委派关系结束，不存在劳动关系违法解除的事实；三、原审判令万商白马公司向桂丽芳支付工资27000元系认定事实错误。本案中，30%的工资属于绩效工资，桂丽芳作为法定代表人参与了该考核办法的制定，对考核办法的内容充分知晓，必须以年终绩效考核结果作为发放依据，企业具有自主发放权。另，桂丽芳于5月份已离开公司，未提供劳动，原审判令支持1-9月份的绩效工资，实体处理不当。综上，请求撤销原判，改判驳回桂丽芳原审全部诉讼请求。
被上诉人桂丽芳答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，万商白马公司向本院提交以下证据：1、企业信息咨询报告一套，拟证明桂丽芳系由华源创公司委派至万商白马公司，两公司合作关系终止后，其回到原公司，因此不存在违法解除劳动关系的事实。2、费用报销单、劳动合同审批表、员工辞职、离任交接表、岗位申请表，拟证明桂丽芳在人事、财务上具有独立和最终的审批和决定权，通过其对财务审批表及人事审批表签字可知，其对未签订合同的法律后果是明知的，其对自身未签订合同具有主观过错，万商白马公司对此应免责。经质证，桂丽芳对上述证据的真实性均无异议，但对证明目的不予认可。认为证据1中桂丽芳是否系委派至万商白马公司任职，与本案无必然关联性。万商白马公司作为独立法人，应自行独立对外承担民事责任，其在无正当理由情况下，解除双方劳动关系，于法无据，应支付赔偿金。认为证据2中费用报销单的金额均为500元以下，对财务审批无最终决定权，合同审批表具有部门意见、综合部门意见、分管负责人意见、总经理意见四栏，桂丽芳只是形式上签字，对人事并无实质权利。经审核，本院对上述证据的真实性均予以认可，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。桂丽芳二审未向本院提交新证据。
二审查明：1、2015年3月11日的原审庭审笔录中，万商白马公司针对审判员发问“被告对所主张的绩效部分工资，除了提供的考核办法以外有无进一步的考核证据？”答复为“有集团考核小组，根据人力资源报告由上级单位考核，年终奖只有高层才有，实际没有走过正规的考核制度，该考核制度是由桂丽芳本人制定”；2、2015年3月11日的原审庭审笔录中，万商白马公司针对审判员发问：“原告的具体职责是什么？”答复为：“对公司进行物业管理。物业管理及收费、协调业主治安辖区单位的关系，合作单位与关联单位的协调”；3、2014年11月28日武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2014）第1078号仲裁裁决书，裁决：“被申请人应在本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人支付经济赔偿金70000元。二、驳回申请人其他仲裁请求”，并在裁决书尾部载明：“当事人如不服本裁决，可自收到本裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。”万商白马公司未针对该裁决书向武汉市江汉区法院提出诉讼；4、桂丽芳仲裁申请第3项请求为裁令万商白马公司向其支付2010年7月至2011年5月未依法签订劳动合同的双倍工资236863元，起诉时将该项请求变更为判令万商白马公司向其支付2010年10月至2014年5月未依法签订劳动合同的双倍工资236863元。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
一、关于万商白马公司应否向桂丽芳支付赔偿金的问题。桂丽芳于2014年6月23日就补发工资、违法解除劳动关系赔偿金、未签劳动合同双倍工资等诉求向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委审理后，裁决万商白马公司向桂丽芳支付赔偿金70000元，并在裁决书中注明当事人不服裁决，可以自收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。万商白马公司收到裁决书后未在法律规定的时间内向人民法院起诉，对该仲裁裁决处理结果予以认可，鉴于桂丽芳对原审该项处理结果亦未提出上诉，均应视为双方当事人对自身权益的处分。本院对万商白马公司认为不应支付赔偿金的上诉请求及理由，不予支持。
二、关于万商白马公司应否向桂丽芳支付未签订书面劳动合同双倍工资的问题。万商白马公司上诉认为桂丽芳系其他公司委派而来，身份为法定代表人，故不成立劳动关系。对此，本院认为，万商白马公司系独立的法人实体，桂丽芳在该公司任职期间的职务虽为法定代表人兼任总经理，但其工资以及社保均是由万商白马公司自行发放及缴纳，万商白马公司也未证明仅因其身份特殊性而未对桂丽芳进行必要的监督和管理，故万商白马公司以委派关系和任职身份否认双方的劳动关系，于法无据。其次，万商白马公司认为桂丽芳作为法人及总经理，在人事管理、财务报销等方面均具有管理权，本身负有订立、管理劳动合同的职责，其未与自身签订合同，存在主观恶意，故应免除公司支付义务。但据查明的事实，万商白马公司针对桂丽芳的任职身份并未提供相应的岗位职责说明书及规章制度对其岗位职责以及权限进行明确界定，其在原审庭审也自述桂丽芳的具体职责是对公司进行物业管理，负责协调业主治安辖区单位的关系，合作单位与关联单位的协调。其虽主张桂丽芳对人、财、物具有决策审批权，但在原审程序中未予举证，在二审程序中所提供的证据只涉及部分时间段，不具有连贯性，不能形成完整的证据链证明桂丽芳在职期间对公司所有层面均具有决策和审批权，亦无法证明其具有代表公司与自身订立劳动合同的权限和义务，并存在怠于行使签订合同，以期获取不正当利益的主观过错，对此，万商白马公司应承担举证不能的不利后果。桂丽芳在起诉时对仲裁请求中主张的双倍工资时间段进行变更，诉请仍指向的为劳动关系存续期间未签订合同的工资，属于同一法律关系，程序合法，该项诉请未超过法律规定的仲裁时效期间，故原审法院判令万商白马公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资，实体处理恰当。万商白马公司认为对双倍工资应予免责的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于万商白马公司应否向桂丽芳支付1-9月份的绩效工资的问题。万商白马公司认为对每月扣发的30%绩效工资是否发放具有自主决定权，且桂丽芳5月已离职，原审判令支付1-9月绩效工资处理不当。但万商白马公司针对其上述理由，未举证证明桂丽芳参与制定并知晓该绩效考核办法及实施细则，在原审庭审笔录中“实际没有走过正规的考核制度”的陈述应视为对己不利事实的认可，另在实务操作中，万商白马公司亦未证明在历年发放该款项时对桂丽芳个人进行了实质考核并以此作为核发依据，对此，万商白马公司应承担举证不能的不利后果。鉴于工资是以劳动者提供正常劳动作为支付对价，桂丽芳于2013年4月30日已离职，原审判令5-9月30%的工资，实体处理不当，本院依法予以纠正。万商白马公司应向桂丽芳支付1-4月的欠发工资12000元。
综上，万商白马公司的部分上诉请求成立，本院对其有理部分予以支持。本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00259号民事判决第一、三项，即：“一、武汉万商白马物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳违法解除劳动关系经济赔偿金70000元；三、武汉万商白马物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳未签订书面劳动合同二倍工资差额110000元”；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00259号民事判决第二、四项，即：“二、武汉万商白马物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳2013年1月至9月工资27000元；四、驳回桂丽芳的其他诉讼请求”；
三、武汉万商白马物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付桂丽芳2013年1月至4月工资12000元；
四、驳回桂丽芳的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后一审案件受理费5元，原审法院已予以免收、一审邮寄费40元由万商白马物业管理有限公司承担。二审案件受理费10元，由武汉万商白马物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
代理审判员 吴 利
代理审判员 陶 歆
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 陈 祥