襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）樊民二初字第33号
原告聂小明
委托代理人李建根，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。
委托代理人赵辉
被告襄阳市中医医院（以下简称中医院）。
法定代表人段华汛，中医院院长。
委托代理人王随铭，湖北隆中律师事务所律师。
委托代理人刘家矿，中医院医师。
被告苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司（以下简称欣荣公司）。
法定代表人俞平，欣荣公司董事长。
委托代理人陆东浩、黄虎，欣荣公司员工。
原告聂小明诉被告中医院、被告欣荣公司医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员苏化军担任审判长，审判员王劲松、代理审判员张良元参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告聂小明的委托代理人李建根、被告中医院的委托代理人王随铭、刘家矿、被告欣荣公司的委托代理人黄虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告聂小明诉称：2005年8月15日原告不慎从二楼高处坠落受伤，随即入住中医院治疗。伤情诊断为：腰2椎骨折、左踝关节粉碎性骨折、右跟骨骨折、骨盆骨折、左桡骨远端骨折等。中医院对原告分别做了腰2椎骨折、左踝关节粉碎性骨折切开复位内固定术。原告治疗18天后出院。2007年4月17日原告再次到中医院做内固定取出手术，发现腰2椎的内固定器螺钉早已断裂，内固定取出后，原告腰部不能直立，持续疼痛，腰椎明显弯曲凸起畸形。原告分别到本市中心医院、武汉协和医院等处咨询检查，被告知目前伤情仍需做手术。原告到医院查验病历后得知中医院安装的内固定断裂是造成原告身体畸形的原因。原告不得已又到武汉同济医院实施了第三次手术，术后经法医鉴定原告损伤程度构成八级伤残。故要求中医院赔偿原告第三次住院治疗费用76328.27元、误工费11662元、护理费1660元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金86202元、被扶养人生活费9264.60元、交通费1420元、精神损害抚慰金20000元、内固定器费用8000元、鉴定费6600元、后续治疗费10000元、残疾辅助器具费1600元等各项损失，合计234736.87元。
被告中医院辩称：被告对原告实施的医疗行为，符合诊疗程序，没有过错，被告使用的脊柱内固定器也是合格产品。原告的损害是由于脊柱内固定器在原告体内留置时间过长，造成螺钉疲劳断裂而引起。故申请追加生产厂家欣荣公司为共同被告，便于查清案件事实，并请求驳回原告的诉讼请求。
被告欣荣公司辩称：内固定器是合格产品，产品质量也没有问题，出现问题是由于原告没有按照产品要求使用造成，故被告在本案中不应承担民事责任。
经审理查明：2005年8月15日中午，原告不慎从二楼高处坠落摔伤，遂入住中医院治疗。经检查，聂小明伤情为腰2椎骨折、左踝关节粉碎性骨折、右跟骨骨折、骨盆骨折、左桡骨远端骨折等。中医院对聂小明的腰2椎骨折实施了切开复位AF钉内固定术。中医院在术前告知聂小明腰2椎骨折处需安装内固定，但未具体告知是哪一生产厂家以及内固定如何放置。在手术过程中，中医院采用了欣荣公司生产的规格为6°×45脊柱内固定器（AF型即AF四钉二棒），该内固定器附有合格证，但合格证上的型号规格6°×45中“45”二字为手写。在安装时，中医院采用了2枚型号规格标注为6.5×45的螺钉（系6°×45脊柱内固定器自带），剩余2枚螺钉采用了另一内固定器中型号规格为6.5×40的螺钉进行安装（病历资料中未见6.5×40螺钉的合格证书）。中医院对聂小明的左踝关节也实施了切开复位内固定术。聂小明第一次共住院18天，花去医疗费27210.14元。
2007年4月17日聂小明再次入住中医院进行复查欲取出内固定，中医院在病情及治疗方案知情同意书上推荐拟采取两种治疗方案并附优缺点以供选择：一种是保守治疗，内固定保留不取出，优点是无风险，缺点是内固定为异物；另一种是实施内固定取出术，优点是取出内固定后无异物，缺点是存在手术风险。之后医师推荐建议取出内固定，聂小明表示同意。中医院随后对聂小明进行全麻下实施腰2椎及左踝关节内固定取出术，结果发现，聂小明腰2椎的内固定器中1枚规格为6.5×40的螺钉从根部（螺纹近端）已折断。内固定取出后，聂小明腰部疼痛，后凸畸形，活动受限。同年4月25日聂小明出院，花去医疗费用5490.19元。聂小明与中医院交涉医治问题无果，遂诉至本院。
2010年4月18日聂小明因持续腰疼而第三次到华中科技大学同济医学院附属同济医院入住治疗，入院检查结果为：腰2椎陈旧性骨折并后凸畸形。同济医院对聂小明实施了腰2椎陈旧性骨折并后凸畸形后路截骨矫形植骨内固定术。出院医嘱：卧床休息一周，腰围保护下活动；三月后门诊复查，不适随诊。聂小明此次共住院13天，花去医疗费用76328.27元。
另查明：中医院在诉讼中申请对聂小明的治疗做医疗事故技术鉴定，2009年11月襄樊市医学会作出结论：该医疗事故争议不属于医疗事故。2009年12月聂小明申请对中医院的诊疗行为是否存在过错以及损害后果与诊疗行为之间是否有因果关系进行法医学鉴定，襄樊中立司法鉴定中心于2010年4月出具法医学鉴定意见书认定：聂小明在中医院行内固定取出术，手术中发现腰2椎体骨折内固定AF钉断裂属实，说明中医院为聂小明使用的内固定AF钉存有一定瑕疵，影响了第2腰椎体骨折的正常愈合，但医院在对聂小明的诊疗行为中诊断明确，未违反医疗卫生管理法律、法规及部门有关规章制度；中医院为聂小明使用的脊柱内固定器（AF型）虽有欣荣公司的产品合格证，但该产品一螺钉折断的事实存在，说明该产品确实存有一定的瑕疵；中医院没有填写《客户服务卡》中患者姓名、性别、出生年月、家庭住址、联系电话、病症等有关栏目应填写的相关内容，说明存在一定过错；聂小明人身腰2椎体骨折内固定钢钉断裂与其脊柱后凸畸形有因果关系；聂小明目前第2腰椎体及上下段脊柱后凸畸形、活动功能障碍程度构成《道标》八级伤残，自受伤之日起所需误工损失日可确定为120天，护理日为60天，聂小明受伤后需适当加强营养。经双方当事人申请，2010年11月本院再次委托襄樊中立法医司法鉴定所对聂小明的伤残等级、后期治疗费等进行法医学鉴定，结论为：聂小明目前第2腰椎及上下段脊柱后凸畸形，腰部活动功能丧失达50%以上，构成《道标》八级伤残；聂小明受伤后经治疗在误工损失日内未治愈，误工损失日可确定为240天，护理日为120天；必然发生的后期治疗费原则上按普通价格，参照武汉市三等甲级医院相关项目收费标准，取出椎体内固定（后续治疗费）约需人民币1万元左右。
诉讼进行中，中医院申请追加内固定器生产厂家欣荣公司为本案被告。欣荣公司参加诉讼后，申请对聂小明使用的脊柱内固定器，特别是锥弓根螺钉是否符合国家质量标准，是否存在缺陷进行鉴定；申请对锥弓根螺钉断裂原因进行鉴定，对螺钉断裂与产品质量之间是否存在因果关系进行鉴定。2012年元月，国家食品药品监督管理局天津医疗器械质量监督检验中心出具检验报告，检验结论为：型号规格为6.5×40的断裂螺钉显微组织合格、硬度合格，符合YY0119-2002标准的要求。
中医院为聂小明安装内固定器收费价格为4500元。聂小明户口性质为农村户口，但聂小明全家于2005年之前便开始在市区暂住生活，聂小明与丈夫刘飞一直在市区经营粮食收购业务，开办有购销经营部，办理有粮食收购许可证。刘飞、聂小明夫妇于1998年1月7日生育儿子刘海，刘海一直在本市市区学校就读生活，目前就读襄阳市第三十一中学。聂小明为鉴定共支付鉴定费用6600元。2010年4月30日聂小明遵医嘱为腰围保护购胸腰骶矫形器1件，共花费1600元。
以上事实有双方当事人所提交的书证、物证、鉴定结论、视听资料等证据在卷证实。
本案争议的焦点问题是：中医院给聂小明安装的内固定器是否存在缺陷，是否存在不合理危险？中医院是否存在过错？
本院认为：聂小明摔伤后入住中医院治疗，双方形成了医疗服务合同关系。中医院经检查确定为聂小明的腰2椎骨折治疗实施切开复位内固定术。中医院在手术之前仅是告知聂小明要安装什么价格的内固定器，并未告知其安装哪个厂家生产的何种规格的内固定器。在手术过程中，中医院对6°×45的脊柱内固定器的部分螺钉更换，由其它规格型号的内固定器螺钉予以替代，进行拼装安置，这一情节也未告知患者及家属，中医院未尽到其说明、告知义务，侵害了患者聂小明的知情权、选择权等权利，存在过错。聂小明首次手术安装了内固定器，在一年半之后又去中医院取出内固定时发现内固定螺钉断裂，结果造成聂小明腰部后凸畸形，腰部活动受限而终身残疾。经法医鉴定，螺钉断裂与聂小明损害后果之间有因果关系。
从以上事实可以认定，中医院为聂小明安置的内固定器以及安置措施存在缺陷，具有不合理的危险。理由是：一、本案内固定器系钢材制造，并不是在人体之外频繁使用，而是安置于人体之内，这一特殊的环境要求无论内固定器是否有合格证书、是否具备国家或行业标准，必须保证器材不存在危及人身安全的缺陷，符合社会一般公众普遍公认的安全性要求。该内固定器在聂小明体内仅放置了一年多就出现断裂，这不符合一般公众在正常情况下对该器材所应具备的安全性期望，说明该器材存在缺陷、缺乏安全性能、存在危及人身安全的不合理危险。二、聂小明于2007年4月入住中医院进行复查拟取出内固定，中医院在病情及治疗方案知情同意书上推荐的两种治疗方案中，有一种方案为保守治疗，即不取出内固定，予以保留。那么，这一治疗方案说明了内固定的特点决定了内固定器可长期在人体内保存，既然长期保存，就必须保证具有安全性能，不存在危及人身安全的危险，也印证了上述分析的第一点理由。然而，安装在聂小明身上的内固定器却在短短的一年多时间内断裂，显然与推荐的保守治疗方案体现的安全稳固宗旨相悖，内固定器也显然不具备一般的安全性能，存在缺陷。三、安置在聂小明腰椎上的内固定器是两种规格不同的内固定器拼装而成，这无形中加剧了它的不合理危险，埋下了安全隐患，中医院应对拼装后的内固定器带来的危险和缺陷负全面责任。四、欣荣公司申请对内固定器是否符合国家标准进行鉴定，目的是为了帮助中医院进行抗辩，但检验报告只是认定断裂螺钉符合标准要求，而欣荣公司申请的螺钉断裂原因、是否存在缺陷、螺钉断裂与产品质量之间是否存在因果关系等鉴定项目没有任何结果，因此，欣荣公司申请鉴定的检验报告达不到被告方抗辩防御的目的，证明不了中医院在安置拼装的内固定器活动中没有过错，按照举证责任分配规则，中医院也不能举证证明聂小明的损害不是自己的过错造成。五、襄樊中立司法鉴定中心的鉴定结论分析认定，中医院为聂小明使用的内固定器虽有合格证，但该产品一螺钉折断的事实存在，说明该产品确实存有一定的瑕疵。综上所述，中医院在对聂小明腰2椎骨折实施内固定手术过程中存在过错，内固定存有缺陷又拼装安置，造成了聂小明的损害，故中医院对聂小明的损害后果应负全部民事赔偿责任。
聂小明的误工费参照批发和零售业标准计算为5900元（17946元／365天×120天），护理费参照居民服务业和其他服务业标准计算为905元（16518元／365天×20天），住院伙食补助费为390元（30元／天×13天）。营养费和交通费酌情分别认定为300元、1000元。聂小明户口性质虽系农村，但其全家长期在城市居住生活，并在城市长期经营粮食收购生意，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，金额为86202元（14367元／年×20年×0.3）。聂小明之子刘海的被扶养人生活费为9264.60元（10294元／年×6年×0.3×1／2）。聂小明正值青壮年，因为内固定手术而给其第2腰椎及上下段脊柱造成后凸畸形残疾，给其带来了一定精神痛苦，对其赔偿精神损害抚慰金的请求，酌情支持5000元。本案中，聂小明依据医疗服务合同关系向中医院主张医疗损害赔偿，并未向欣荣公司主张权利，基于这一合同相对性和当事人的请求选择权，中医院作为缺陷医疗器械的售出者和医疗行为的实施者，对聂小明的请求主张负赔偿义务。欣荣公司在本案中不再承受相关权利义务，中医院与欣荣公司之间的法律问题可另行解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告中医院赔偿原告聂小明医疗费76328.27元、误工费5900元、护理费905元、住院伙食补助费390元、营养费300元、交通费1000元、残疾赔偿金86202元、被扶养人生活费9264.60元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费6600元、内固定器费用4500元、残疾辅助器具费1600元、后续治疗费10000元，合计207989.87元；
二、驳回原告聂小明的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定办理。
案件受理费1300元，由被告中医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇：湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳万山支行，户名：湖北财政预算外资金襄阳分户，帐号：17-451701040001338。上诉人也可以将上诉案件受理费直接交襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 苏化军
审 判 员 王劲松
代理审判员 张良元
二〇一二年四月二十六日
书 记 员 李 越