江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亭商再初字第0001号
原审原告徐新。
委托代理人陈春泉，江苏大名大律师事务所律师。
原审原告苏州市创意空间装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和镇华美家园香炉浜10号。
法定代表人徐新，该公司总经理。
委托代理人陈春泉，江苏大名大律师事务所律师。
原审被告盐城市洪祥美食有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路3号。
法定代表人苏洪祥，该公司董事长。
委托代理人卢瑞中，江苏盐城因果律师事务所律师。
原告徐新、苏州市创意空间装饰工程有限公司（下称创意公司）与被告盐城市洪祥美食有限公司（下称洪祥公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年6月11日作出（2008）亭民二初字第1048号民事判决书。创意公司不服本院判决,向盐城市中级人民法院提出上诉。2009年10月24日,盐城市中级人民法院作出（2009）盐民二诉字第0027号民事裁定,本案的上诉作自动撤回上诉处理。后创意公司不服一审判决,向盐城市人民检察院申诉。2013年11月8日,盐城市人民检察院向盐城市中级人民法院提出抗诉。2013年12月26日,盐城市中级人民法院作出（2013）盐民抗字第0022号民事裁定,一、本案指令盐城市亭湖区人民法院再审。二、再审期间，中止原判决的执行。2014年4月17日,本院再审立案，并依法另行组成合议庭于2014年5月11日，对本案进行了公开审理。原审原告徐新、创意公司的共同委托代理人陈春泉，原审被告洪祥公司的委托代理人卢瑞中到庭参加诉讼。盐城市人民检察院指派盐城市亭湖区人民检察院检察员单玲玲、王敏出庭支持公诉。
原审原告徐新、创意公司在原审时共同诉称，2005年11月10日，原、被告双方签订了一份装饰工程承包合同，合同约定：创意公司为洪祥公司所有的位于盐城市剧场路内的约1000平方米的旧房屋装修改建成宾馆，约定装修造价为95万元。合同签订后，原告创意公司即进场装修，在装修过程中，被告不断增加和修改工程项目，并且更改约定的材料材质，要求高品质的材料，被告洪祥公司对增量的工程项目未予签证。同时被告未按合同约定支付工程款，除已付工程款73.5万元之外，剩余工程款均未支付，致使原告创意公司大量垫资。2006年8月，洪祥公司以创意公司违约为由，向亭湖区法院起诉，在该案的审理中，法院委托盐都区价格认证中心对装潢工程工作量及材料价格进行认证。2007年1月26日，该认证中心出具报告，结论为工程款779492.81元。对于该鉴定报告，原告创意公司在法定期间内，以鉴定结论与事实严重不符、适用定额错误，鉴定人员资质不符等详细理由提出异议，并要求重新鉴定，后因案件撤诉而不进行重新鉴定。原告认为被告拖欠装饰工程款，事实清楚。现诉请法院判决被告给付两原告装修工程款40万元。
原审被告洪祥公司在原审时辩称，我公司与原告创意公司签订装饰工程承包合同属实。合同约定工期为2005年11月12日至2006年1月18日，工程总价款为95万元，违约金为95000元。合同签订后，被告按约履行了支付工程款的义务，累计已支付工程款76.5万元。但原告创意公司未按约定期限向被告交付工程，其完成的工作量只有三分之二，致使宾馆无法开业。2006年10月，被告向亭湖区法院起诉并申请先予执行，原告在法院的主持下于2007年3月3日才将未完工的工程交付给被告。原告在履行合同中严重不负责，工程质量存在严重的质量题。经被告委托有关机构鉴定：工程存在严重质量问题，返工的费用巨大。原告诉称被告不断修改工程项目与事实不符。因原告创意公司已完成的工程量不合格，为此被告已向亭湖区法院提起了诉讼。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原审审理查明，2005年11月10日，洪祥公司（甲方）与创意公司（乙方）签订了一份装饰工程承包合同，合同约定：1、甲方位于盐城市剧场路内仁里巷26号盐城市洪祥宾馆4层楼1幢，面积为1000平方米委托乙方装修；2、装修承包形式为包工包料，装修工期为66天，自2005年11月12日起至2006年1月18日止（如甲方增加装修工程量或停电等其它原因，乙方工期顺延）；3、根据甲方装修要求和设计方案的预算，装修的工程总造价为95万元；4、付款方式为甲方分多次向乙方付款，甲方应于本合同签订之日向乙方预付工程款38万元，以作施工准备材料费、人工费，在主体结构施工中，第二期支付工程款为285000元，第三期支付工程款为19万元；5、甲方对施工方案修改时，均须经甲、乙双方共同协商，同时填写《工程变更单》，将增（减）金额补齐（或从余额中退还），保证乙方正常施工，否则乙方有权终止合同并追究甲方相关责任；甲方必须按合同规定及时支付工程款，如因拖付造成停工，甲方应承担相应窝工费用，并且工期顺延；6、乙方在施工中必须按甲方认可的装修方案实施施工，保证施工质量，做到水平、垂直方向规范，木制结构牢固，结实，地面平整，油漆均匀，电力负荷平衡；乙方在施工中因自身质量不合格而返工，由乙方承担全部责任。竣工完毕做到现场整洁卫生；7、甲方对装修方案如有增减应在项目未施工前提出按增减项目的增减要求增减费用；如乙方已施工，甲方需要改动，则损耗材料人工费用按实际情况由甲乙双方协商加收甲方费用；8、甲乙双方应严格履行上述合同条款，若一方违约，违约方则应根据本合同的约定向守约方支付合同总额10%的违约金。违约金不能弥补损失的，还应支付赔偿金。同日，袁林根向洪祥公司出具了一份担保承诺书，内容为：我愿意为创意公司徐新担保，如果徐新代表的乙方违约，则由我赔偿甲方已付乙方的工程款及误工期给甲方所造成的一切经济损失。合同签订后，洪祥公司于2005年11月12日付给创意公司工程款38万元。于2005年12月16日付给创意公司工程款285000元、2006年1月24日、3月1日、3月23日付给创意公司工程款10万元，合计付给创意公司工程款765000元。2006年8月17日，洪祥公司向本院提起诉讼，要求终止与创意公司之间的装饰工程承包合同、创意公司退出施工场地、退还超付工程款并承担违约金。该案在审理过程中，经洪祥公司申请，本院委托盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所、盐城市盐都区物价局价格认证中心分别对诉争的装潢工程质量、工程价格进行鉴定，同年12月12日，盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所出具（2006）鉴字第41号鉴定报告，结论为：位于剧场路仁里巷26号的宾馆屋面、部分窗台及外墙渗水是施工单位施工工艺不当造成的，该工程西侧楼梯踏面宽度不一致。2007年1月26日，盐城市盐都区物价局价格认证中心出具都价证民字（2007）第012号关于盐城洪祥宾馆装修工程价格鉴定结论书，结论为：确定标的物在价格鉴定基准日的价格为779492.81元。2007年3月3日，在本院审判人员的组织下，原、被告双方同意对洪祥宾馆装潢工程进行交付，交付记录内容为：在法院主持下，创意公司徐新将洪祥宾馆的房门（卫生间）钥匙交付给洪祥公司，同时双方对水、电装潢部分进行核对，双方确认创意公司有41个开关面板与所有的软管未安装，其他隐蔽工程等经过竣工验收后再作确认。（补充说明，从表面看，水电的管线部已安装到位）。洪祥公司代理人卢瑞中在该记录中备注“水电仅就可见部分的数量进行交接，质量及隐蔽部分待工程竣工后验收确定”。庭审中，创意公司对质量鉴定结论书、价格鉴定结论书均提出异议，认为质量鉴定机构不具有鉴定资质，价格鉴定结论存在漏项、价格严重偏低，并提出重新鉴定申请。2008年5月20日，洪祥公司以继续收集证据为由向本院提出撤诉申请，本院依法作出（2006）亭民二初字第399号民事裁定准许洪祥公司撤回起诉。2008年10月17日，洪祥公司向本院提起诉讼[（2008）亭民二初字第1128号]，要求创意公司返还超付工程款217884.46元，支付返工费用20万元（以司法鉴定为准）并承担违约金95000元。案件审理过程中，本院于2008年11月24日组织双方当事人到盐城市剧场路仁里巷26号的洪祥宾馆进行实地勘验，经勘验讼争的洪祥宾馆装潢工程已实际使用，原创意公司装潢的外墙及内部的部分工程已被重新装潢，原装潢工程已发生变化。
另查明，2006年9月28日，盐城市公安消防支队出具证明，洪祥宾馆装潢工程未办理消防审批手续。2007年7月20日、12月26日，洪祥公司委托盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所对剧场路仁里巷26号宾馆墙面渗漏、外墙大理石及墙裙蘑菇石、卫生间楼面渗漏施工质量分别进行鉴定，同年8月10日，2008年1月20日，盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所分别出具盐市建司鉴所（2007）物鉴字第12号、37号鉴定结论书，结论为：该宾馆墙面大面积渗漏、外墙部分大理石脱落、外墙裙蘑菇石接缝处灰浆不饱满是由于施工单位未正确按施工工艺施工所造成；该工程墙面渗漏已严重影响该房屋的正常使用，外墙饰面质量问题已影响该房屋的安全使用；建议对外墙饰面重新处理。该宾馆卫生间楼面渗漏是由于施工单位未正确按楼面防水施工工艺施工所造成，楼面渗漏已严重影响该房屋的正常使用；建议对卫生间楼面进行防水处理。2008年11月17日，江苏建兴建工集团有限公司建筑装修装饰工程公司出具洪祥宾馆返工工程量清单，返工造价为480626.96元。
上述事实有原、被告举证提交的装饰工程承包合同、承诺书、鉴定报告、民事裁定书、交接记录、消防支队证明及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
原审判决认为：(一)洪祥公司与创意公司签订的装饰工程承包合同不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，洪祥公司按约向创意公司预付了工程款，创意公司理应按合同约定的期限完成装潢工程并将竣工的工程交付给洪祥公司。原告创意公司未按合同约定将工程交付给被告已构成违约。理由为：1、洪祥公司与创意公司签订的装潢合同明确约定宾馆装修承包形式为包工包料，装修工期为66天，自2005年11月12日起至2006年1月18日止，且合同约定施工方案修改时，均须经原、被告双方共同协商，同时填写《工程变更单》，如因拖付造成停工，原告应承担相应窝工费用，并且工期顺延；本案中，原告创意公司未能提交充分的证据证明被告洪祥公司对装潢工程的工程进行了增量，也无证据证明双方对合同的履行期进行了变更，原告创意公司应在合同约定的期限内将宾馆交付给被告，而该工程直至2007年3月3日，在本院审判人员的组织下，原、被告双方才对洪祥宾馆装潢工程进行了交付，此事实可以证明原告创意公司已逾期向被告交付装潢的工程。2、被告洪祥公司在合同签订的当日即付给原告创意公司工程款38万元，于2005年12月16日付给创意公司285000元，该事实可以证明原告已按合同约定履行了付款义务。
(二)原告创意公司施工的洪祥宾馆装潢工程存在质量问题。经本院委托，2006年12月12日，盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所出具（2006）鉴字第41号鉴定报告，结论为：位于剧场路仁里巷26号的宾馆屋面、部分窗台及外墙渗水是施工单位施工工艺不当造成的，该工程西侧楼梯踏面宽度不一致。该鉴定结论明确原告创意公司施工的洪祥宾馆存在质量问题，该鉴定系本院依法委托，具有合法性，应作为定案的依据。
(三)关于创意公司施工的洪祥宾馆工程款问题。2007年1月26日，盐城市盐都区物价局价格认证中心出具都价证民字（2007）第012号关于盐城洪祥宾馆装修工程价格鉴定结论书，结论为：确定标的物在价格鉴定基准日的价格为779492.81元。被告洪祥公司已向原告创意公司支付了工程款765000元，故被告洪祥公司尚欠原告创意公司工程款14492.81元。
(四)关于原告创意公司对质量鉴定结论书及价格鉴定结论书的异议，并请求重新鉴定的问题，因两份鉴定报告均为本院依法委托，洪祥宾馆装潢工程已实际使用，已无鉴定依据，且原告创意公司提出重新鉴定的理由亦不充分，本院不予采信。
综上，原告创意公司未按合同约定的履行期限交付装潢工程，亦无证据证明原、被告双方对合同履行期予以变更，故原告创意公司已构成违约。因洪祥公司已对创意公司的违约行为及装潢工程存在质量问题另案提起诉讼，故本院在本案中对被告创意公司的违约行为及工程质量问题不予理涉。原告徐新系创意公司的法定代表人，其履行的是职务行为，故原告徐新要求被告洪祥公司承担民事责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告创意公司的诉讼请求，本院依法核减后予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告盐城市洪祥美食有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告苏州市创意空间装饰工程有限公司工程款14492.81元。二、驳回原告徐新、苏州市创意空间装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告创意公司负担7000元，被告洪祥公司负担300元（原告创意公司已预交，被告洪祥公司应于本判决生效后十日内直接给付原告）。
创意公司不服本院判决,向盐城市中级人民法院提出上诉，因未预交二审案件受理费，经催交后，仍未交纳。2009年10月24日,盐城市中级人民法院作出（2009）盐民二诉字第0027号民事裁定,本案的上诉作自动撤回上诉处理。
盐城市人民检察院抗诉认为：原审判决以遗漏了创意公司已实际施工的水电改造费的《关于盐城洪祥宾馆装修工程价格鉴定结论书》为依据，错误确认鉴定标的物价格为诉争工程款，请求法院依法撤销原审判决。
经再审查明：原审查明事实属实，本院再审予以确认。
另查明，2008年10月17日，洪祥公司向本院提起诉讼，要求创意公司返还超付工程款217884.46元，支付返工费用20万元（以司法鉴定为准）并承担违约金95000元。案件审理过程中，本院于2008年11月24日组织双方当事人到盐城市剧场路仁里巷26号的洪祥宾馆进行实地勘验，经勘验讼争的洪祥宾馆装潢工程已实际使用，原创意公司装潢的外墙及内部的部分工程已被重新装潢，整个装潢工程已发生变化。2009年3月11日，本院作出（2008）亭民二初字第1128号民事判决书，判决如下：一、被告苏州市创意空间装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告盐城市洪祥美食有限公司违约金95000元。二、被告苏州市创意空间装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告盐城市洪祥美食有限公司各项损失5万元。三、被告袁林根对被告苏州市创意空间装饰工程有限公司向原告盐城市洪祥美食有限公司给付款项145000元承担连带责任。四、驳回原告盐城市洪祥美食有限公司其他诉讼请求。创意公司不服本院判决,向盐城市中级人民法院提出上诉。同年7月20日，盐城市中级人民法院作出（2008）盐民二终字第0266号民事判决,驳回上诉,维持原判。
还查明，创意公司以其为洪祥公司施工过程中存在增加工程量等为由向江苏省高级人民法院申请再审。2011年6月14日，江苏省高级人民法院作出（2011）苏商申字第104号民事裁定书，驳回创意公司的再审申请。
本案争议的焦点1、关于原审原告创意公司为原审被告洪祥公司承建的装潢工程是否包含水电改造部分。2、关于原审原告创意公司要求原审被告洪祥公司支付水电改造费是否支持问题。
本院认为：1、关于原审原告创意公司为原审被告洪祥公司承建的装潢工程是否包含水电改造部分。
2005年11月10日，洪祥公司与创意公司签订了一份装饰工程承包合同，合同中对水电改造部分未有约定由创意公司负责施工。2007年3月3日，在本院审判人员的组织下，双方同意对洪祥宾馆装潢工程进行交付，交付记录内容虽有记录从表面看，水电的管线部已安装到位。洪祥公司代理人卢瑞中在该记录中备注“水电仅就可见部分的数量进行交接，质量及隐蔽部分待工程竣工后验收确定”。但在2008年1月20日，盐城市建设工程质量检测中心建筑工程司法鉴定所分别出具盐市建司鉴所（2007）物鉴字第12号、37号鉴定结论书，结论为：该宾馆墙面大面积渗漏、外墙部分大理石脱落、外墙裙蘑菇石接缝处灰浆不饱满是由于施工单位未正确按施工工艺施工所造成；该工程墙面渗漏已严重影响该房屋的正常使用，外墙饰面质量问题已影响该房屋的安全使用；建议对外墙饰面重新处理。该宾馆卫生间楼面渗漏是由于施工单位未正确按楼面防水施工工艺施工所造成，楼面渗漏已严重影响该房屋的正常使用；建议对卫生间楼面进行防水处理。对此说明创意公司承建的装潢工程存在质量问题，导致洪祥公司对工程又返工处理。2008年11月24日，本院又组织双方当事人到盐城市剧场路仁里巷26号的洪祥宾馆进行实地勘验，经勘验讼争的洪祥宾馆装潢工程已实际使用，原创意公司装潢的外墙及内部的部分工程已被重新装潢，整个装潢工程已发生变化，现创意公司提出装潢工程遗漏了已实际施工的水电改造费，明显证据不足。
2、关于原审原告创意公司要求原审被告洪祥公司支付水电改造费是否支持问题。
原审对两份鉴定报告审查认为均系本院依法委托，洪祥宾馆装潢工程已实际使用，已无鉴定依据，且创意公司提出重新鉴定的理由亦不充分，原审对此已不予采信，且原审原告创意公司未能按约按期交付工程，并导致工程存在质量问题，原创意公司装潢的外墙及内部的部分工程已被重新装潢，整个装潢工程已发生变化，一、二审业已判决创意公司承担违约责任并赔偿损失，创意公司导致工程未能峻工验收，创意公司对此应承担不利的法律后果，应仍根据盐城洪祥宾馆装修工程价格鉴定结论书，确定标的物在价格鉴定基准日的价格为779492.81元，洪祥公司已向创意公司支付了工程款765000元，故洪祥公司尚欠创意公司工程款14492.81元，原审原告创意公司要求原审被告洪祥公司支付水电改造费的诉请，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2008）亭民二初字第1048号民事判决。
案件受理费7300元，由原审原告苏州市创意空间装饰工程有限公司负担7000元，原审被告盐城市洪祥美食有限公司负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人全称：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行，帐号：40×××21）。
审 判 长 倪 明
审 判 员 王遵灿
人民陪审员 程晓明
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 朱叙瑾
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。