重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝三中法刑再终字第00001号
原公诉机关重庆市南川区人民检察院。
原审被告人杨某，男，1964年9月14日出生于重庆市南川区，汉族，大学文化，原系重庆市南川区三泉镇副镇长。因涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪，于2009年10月16日被刑事拘留，同月19日被取保候审；因涉嫌滥用职权罪、受贿罪于2010年1月18日被刑事拘留，同月29日被逮捕；同年4月6日因犯滥用职权罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年，同月7日被取保候审。因本案再审于2011年5月12日被逮捕，经重庆市南川区人民法院再审，对杨某犯滥用职权罪改判有期徒刑五年。现在重庆市南川区监狱服刑。
辩护人黄仕庆，重庆金融律师事务所律师。
原审被告人杨某滥用职权罪一案，重庆市南川区人民检察院于2010年3月9日向重庆市南川区人民法院提起公诉，重庆市南川区人民法院于2010年4月6日作出（2010）南川法刑初字第109号刑事判决，认定杨某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。该判决发生法律效力后，重庆市人民检察院第三分院以适用法律不当，量刑畸轻为由，于2010年9月16日，向本院提出抗诉。本院作出（2010）渝三中刑抗字第04号再审决定，指定重庆市南川区人民法院再审。该院审理后，于2011年8月3日作出（2010）南川法刑初再字第02号刑事判决，认定杨某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。杨某不服，向本院提出上诉。经本院二审审理后，于2011年11月16日作出（2011）渝三中法刑再终字第2号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。之后，杨某之父杨某甲向本院提出申诉，本院决定再审，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员谭波出庭履行职务，原审被告人杨某及其辩护人黄仕庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定，被告人杨某在2008年9月至2009年6月担任重庆市南川区三泉镇副镇长兼打击非法小煤窑工作领导小组副组长，分管该镇煤矿安全生产及打非工作期间，收受王某某等人人民币5000元，明知王某某等人在自己辖区内开设小煤窑，不对其认真进行查处，多次通风报信，致使王某某等人在2008年9月至2009年6月期间非法开采煤炭资源量3082吨，非法开采破坏煤炭资源量597吨。经鉴定，造成国家矿产资源直接经济损失1313610.04元。案发后，杨某退清了违法所得5000元。
认定上述事实的证据有立案决定书，被告人杨某身份材料，南川区“打非”文件、目标责任书、南川区三泉镇党政办公会记录，证人王某某、韦某某、李某甲、传某某、李某乙、杨某乙、龙某某、鲜某某等人的证言，退赃收据、鉴定报告、户口信息及杨某的供述与辩解等证据。
原一审判决认为，被告人杨某身为国家工作人员，在2008年9月至2009年6月担任重庆市南川区三泉镇副镇长兼打击非法小煤窑工作领导小组副组长，分管该镇煤矿安全生产及打击非法小煤窑工作期间，不认真履行职责，收受他人贿赂，为他人在其辖区内非法开设小煤窑通风报信，致使非法小煤窑未能得到制止，给国家造成重大直接经济损失1313610.04元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；案发后，杨某如实供述犯罪事实，退清了违法所得，认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定认定被告人杨某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
原一审判决生效后，重庆市人民检察院第三分院以重庆市南川区人民法院（2010）南川法刑初字第109号刑事判决适用法律不当，对原审被告人杨某量刑畸轻等为由提出抗诉。经原再审查明：2008年8月的一天，重庆市南川区三泉镇三泉居委一组非法小煤窑老板王某某、韦某某，因非法开采的河边小煤窑，被时任南川区三泉镇副镇长兼任该镇煤矿安全生产及打击非法小煤窑工作领导小组副组长、具体负责非法小煤窑查处工作的杨某带队查封，并且处罚了5名工人。王某某等人便通过朋友介绍在南川区“艺城”大酒店宴请杨某。杨某明知王某某在其管辖的辖区内非法开采小煤窑，仍接受了王的吃请。事后，王某某与合伙者韦某某组织工人顺利打通煤窑巷道，于2008年9月初正式出煤。王某某、韦某某为了感谢杨某以及日后继续得到关照，于2008年9月中旬的一天，二人商定送5000元给杨某。王某某遂将杨某约至南川城区“天河”茶楼喝茶时，王某某提出希望杨某能在今后查处非法小煤窑时得到关照，并将事先准备好的5000元送给了杨某，并表示今后还会感谢杨某。当晚，杨某又接受了王某某的吃请。之后，杨某明知王某某等人一直在其辖区河边非法开采小煤窑，未履行职责向上级打非办报告，又在多次带队巡查本镇非法小煤窑前，给王某某通风报信，使其在检查期间暂停生产、逃避打击。其间，2009年4月中旬的一天，王某某、韦某某约请杨某到南川城区“林海雪原”茶楼喝茶时，了解近期打非情况，中途杨某接到上级领导电话，准备去三泉河边查处非法小煤窑生产，杨某将此消息告诉了王、韦二人，使其二人的非法生产逃脱打击。离开时，王某某送“中华”牌香烟一条给杨某。由于王某某、韦某某的小煤窑未受到彻底的查处，其非法生产，一直未能得到制止，王某某、韦某某在2008年9月至2009年6月期间，非法开采煤炭资源量3082吨，非法开采破坏煤炭资源量597吨，给国家造成经济损失1568063.38元（其中，给国家造成直接经济损失1313610.04元）。2009年6月26日，因上级部门要求严厉打击非法小煤窑，南川区相关部门会同三泉镇执法队将王某某、韦某某河边小煤窑彻底予以炸毁。至此，该小煤窑未再生产。
上述事实，有原再审庭审举证、质证、认证的证人证言、相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实。
原再审认为，被告人杨某身为国家机关工作人员，在2008年9月至2009年6月期间，担任重庆市南川区三泉镇副镇长兼任打击非法小煤窑工作领导小组副组长。在具体分管该镇打击非法小煤窑工作期间，明知王某某、韦某某在辖区内非法开采小煤窑而收受其贿赂5000元，并接受吃请，在查处王某某、韦某某非法开采小煤窑的过程中，不切实履行好巡查、报告、炸封职责，并为其通风报信，逃避打击，致使王某某等人在2008年9月至2009年6月期间非法开采煤炭资源3082吨，破坏煤炭资源量597吨，给国家造成经济损失1568063.38元（其中直接经济损失1313610.04元），情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。公诉机关抗诉意见成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第三百一十二条（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款之规定判决：一、撤销（2010）年南川法刑初字第109号刑事判决书；二、原审被告人杨某犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。经本院原二审审理查明：上诉人杨某在2008年9月至2009年6月担任重庆市南川区三泉镇副镇长兼该镇打非工作领导小组副组长期间，分管该镇煤矿安全生产及打非工作，收受非法开采小煤窑的王某某等人的5000元，明知王某某等人在所分管的辖区内开设小煤窑，自己也负有查处职责，不认真进行查处，多次通风报信，致使王某某等人在2008年9月至2009年6月期间非法开采煤炭资源。经鉴定，非法开采煤炭资源量3082吨，非法破坏煤炭资源量597吨，给国家造成经济损失1568063.38元，其中直接经济损失1313610.64元。认定上述事实的证据与原再审庭审质证、认证的证据相同。
本院原二审认为，原再审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，作出（2011）渝三中法刑再终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
原审被告人杨某在本次再审中的辩解意见是，重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的价值鉴定报告，鉴定程序违法，不能作为证据采信，他的行为不构成滥用职权罪，要求法院宣告无罪。
辩护人黄仕庆的辩护意见：1．原判认定杨某犯滥用职权罪的证据不充分，重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的价值鉴定报告，鉴定程序违法，不能作为证据采信，故公诉机关指控的罪名不能成立。2．杨某收受王某某、韦某某5000元的行为构成受贿罪，但已退清赃款，建议法院对杨某免予刑事处罚。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，现有证据中，根据证人李某甲提供的2009年3月和4月的送货单，能够认定从王某某、韦某某在南川区三泉镇三泉居委一组非法小煤窑运出的煤炭数量有500余吨，其价值为24万余元。因此，达到了滥用职权罪的追诉标准，应当以滥用职权罪定罪处罚。原判认定事实清楚，审判程序合法，建议法院公正裁判。
经审理查明，原审被告人杨某在2008年期间，担任重庆市南川区三泉镇人民政府副镇长。2008年9月中旬的一天，杨某利用其分管煤矿安全生产，担任该镇打击非法小煤窑工作领导小组副组长和兼任该镇联合执法队队长的职务之便，在查处辖区非法小煤窑的过程中，收受王某某等人贿赂款5000元。之后，杨某多次为王某某等人通风报信，致使王某某等人非法开采煤炭资源。2009年10月20日杨某退出赃款5000元。
认定上述事实的证据如下：
1．中共重庆市南川区委南川委发（2008）79号文件、50188753号公务员登记表载明：原审被告人杨某系国家机关公务员，于2008年5月14日被调整为南川区三泉镇人民政府副镇长人选，被选任为该镇副镇长。
2．重庆市南川区三泉镇人民政府三泉府发（2008）43号、三泉府发（2009）13号文件，中共重庆市南川区委、区人民政府2008年、2009年打击非法小煤窑目标责任书，三泉镇党政办公会议、机关例会记录，重庆市南川区人民政府南川府发（2008）59号、105号、南川府办发（2009）38号文件，重庆市人民政府渝办（2008）54号《关于严厉打击非法和违法生产煤矿的通知》，中共南川区三泉镇委发（2008）47号、三泉委发（2009）4号，南川府发（2009）154号《关于继续开展打击非法小煤窑集中整治行动的通知》政府专题会议纪要，南川区打非办文件载明：市、区县、乡镇三级政府在2008年至2009年期间，严厉打击非法小煤窑开采的相关制度规定及工作方案，明确了打击非法小煤窑工作的责任主体是相关乡镇，具体职责是作好巡查、报告、炸毁等工作，以及杨某系三泉镇具体分管煤矿安全生产及打非工作的领导，兼任联合执法队队长，负责日常打非工作。
3．三泉镇2008年1月11日至2008年6月24日安全生产检查记录，2008年7月3日至2008年10月28日检查非法小煤窑记录，三泉镇打击非法小煤窑日常巡查炸封台账载明：杨某带队前去巡查其辖区内非法开采小煤窑的情况。
4．通话记录载明：杨某的手机与王某某的手机之间于2009年5月至7月期间相互多次通话的事实。
5．南川区公安局出具的收据载明：杨某于2009年10月20日退出赃款5000元。
6．证人王某某的证言：2007年底，他与韦某某购买了三泉居委一组火炬收费站下面的一个小煤窑。购买后，由于打非力度大，使他们无法正常作业。2008年7月中旬，三泉政府组织人员将他们购买的煤窑炸毁，他们只好停产，于是想只有与三泉政府杨某和张体林搞好关系，才敢生产。同年8月的一天，他通过陈某甲介绍与杨某认识，并在艺诚酒店请杨某吃饭，当时虽然没有表明，但杨某知道他是在河边开采小煤窑的老板，之后杨某就没有组织人来炸煤窑。同年9月初，他与韦某某商量各出2500元送给杨某，在同月中旬的一天，他请杨某到天河茶楼一包房喝茶时，他请杨某关照河边小煤窑，杨某答应尽量帮忙，要注意安全，悄悄做，如果检查的人多了，到时候该炸还是要炸。离开时，他将事先准备好的5000元现金放在杨某的裤包里，说表示感谢，并请今后继续帮忙照应。当晚，他请杨某到“美蛙鱼头”吃了晚饭。杨某收了5000元后，他们就开始大胆生产，尽量多出煤。杨某先后7次给他们通风报信，使他们能及时安排工人撤出，停止生产。其间，他们的煤窑只被炸过一次，但不严重，其余检查时都没有被炸毁。在2009年4月的一天，他与韦某某约杨某到林业大厦“林海雪原”包房喝茶，了解最新打非情况，同时进一步增强感情，杨某告知最近刚开了打非会议，查得紧，最好现在不干，这时，杨某接一个电话，称是打非办打来的，要去查处三泉河边小煤窑，叫他们自行处理好。离开时，他叫服务员拿了一条软中华送给了杨某。当时，韦某某就马上联系罗文全，叫把工人撤出，处理好现场。之后，杨某确实去检查的，没有炸毁他的煤窑。2009年2月春节后，杨某打电话给他，说上面查得严，只有晚上生产，他安排白天检查。2009年6月的一天，杨某打电话叫他停产，检查得严，如果查到，他没办法。同年6月底，三泉政府和派出所等部门就将他的煤窑彻底炸毁了，之后就没有再生产了。
7．证人韦某某的证言：2007年底，他和王某某共出资6万元，从王春手中购买了三泉居委一组火炬收费站下面河边小煤窑，买来后，他们继续打巷道，由他具体负责煤窑安全生产，王某某负责销售和协调关系。2008年7月中旬煤窑被三泉镇政府副镇长杨某和安监办张体林带队将他们购买的这个小煤窑井口炸毁。煤窑停产后，他与王某某商量必须要把三泉政府的关系协调好。2008年8月中旬的一天，他接到王某某电话，到“艺诚”酒店与三泉镇副镇长杨某等人一起吃饭，互相就认识了。第二天，王某某给他打电话讲，双方虽然没有表明，但杨某知道他是河边小煤窑的老板，不会来炸煤窑，马上组织工人打巷道，尽快出煤。9月初，巷道打通，正式出煤，由李某乙负责押运，传某某、李品海负责转运，其间三泉镇确实没有来检查过他们的煤窑，2008年9月中旬的一天，他与王某某商量，各自出2500元送杨某，这样杨某才会诚心帮忙。事后，王某某给他讲，已送5000元给杨某。送钱后，在开采期间，他先后接到王某某多次电话告之杨某来电话，说要来检查，叫他停产。他立即组织工人撤出，将设备藏于井下，并将洞口简单封闭。这样，每次检查人员来检查时，都没有被炸，只有一次被简单炸了一下，但事后，很快恢复了生产。2009年春节后，王某某给他讲，组织人员晚上生产，白天停产，杨某白天才带队检查。2009年4月中旬的一天，他与王某某约杨某到林业大厦“林海雪原”的一包房内喝茶，了解最新查封小煤窑情况，杨某称快到五一节，查得严，不要生产，否则要被重罚，要注意安全。其间，杨某接电话后称打非办要杨某到三泉河边去查处小煤窑，叫他们自行处理好。离开时，王某某叫服务员拿了一条软“中华”香烟送给杨某。他立即打电话给罗文全联系撤出工人，清理现场。他第二天到河边煤窑查看，确实没有被炸。
8．证人李某丙、陈某甲、张某甲、马某某的证言：2008年8月中旬的一天，由陈某甲介绍在南川区“艺诚”酒店，王某某宴请时任三泉镇副镇长的杨某等人吃饭唱歌。
9．证人张某乙的证言：她的丈夫王某某于2008年9月的一天，请三泉镇副镇长杨某等人到南川东风路“美蛙鱼头”吃过饭。
10．证人传某某的证言：2007年下半年，王某某、韦某某在该社河边开了一个小煤窑。2008年六七月的一天，三泉镇副镇长杨某等打非办的人将王某某、韦某某的小煤窑炸了。2008年10月至2009年6月期间，他们在给韦某某、王某某转运小煤窑的煤炭过程中，听韦某某讲过两次，说三泉镇要来检查，要停两天生产，等检查后再做，其中一次系三泉镇副镇长杨某给韦某某报的信。还看见杨某带人到韦某某河边小煤窑检查过几次，但只是看了一下就走了，没有炸煤窑。
11．证人李某乙的证言：王某某和他的舅舅韦某某在三泉镇收费站下面河边开了一个小煤窑。2008年八九月，韦某某请他到三泉镇河边小煤窑押运煤炭到东胜货场堆放。听韦某某讲，2008年的八九月小煤窑被炸过，去疏通了三泉政府的关系后，就没有被炸了，每次来检查都有人报信，三泉镇的杨某等人报的信。
12．证人杨某乙的证言：王某某和他的老丈人韦某某在三泉镇收费站下面河边开了一个小煤窑。听韦某某讲，2008年7月河边小煤窑被三泉镇政府炸毁过，后来王某某去找三泉政府管小煤窑的领导，就再没有来炸过了，三泉镇来检查之前，都给他们报信，使他们能够及时撤离工人，检查时就认为他们没有生产，就不炸他们的煤窑了。
13．证人张某的证言：2008年5月开始，当时的三泉镇副镇长杨某具体分管三泉镇的安全生产、打击非法开采小煤窑等工作，任打非领导小组副组长兼该镇成立的联合执法队队长，负有巡查、报告、炸封小煤窑职责。
14．证人姚某的证言：根据区政府文件规定，打非工作责任主体是各乡、镇、街道办事处。三泉镇的打非工作分管领导是该镇副镇长杨某。根据群众举报和日常督查，三泉镇帽子山和火炬收费站下面的河边等地有非法小煤窑在开采。2009年4月中旬的一天下午，他接群众举报，三泉镇河边小岛附近有非法小煤窑在生产，便打电话让杨某立即去查处，杨某答应马上组织人去，结果如何没有给他回复。
15．证人殷某某的证言：杨某副镇长分管三泉镇的安全生产、打击非法开采小煤窑等工作。2009年6月26日，由区工商局、三泉政府组织的执法队，将河边非法小煤窑彻底进行了炸封，事后知道炸封的小煤窑是王某某、韦某某开的。
16．证人张某丙、陈某乙、吴某某的证言：根据三泉镇相关打非文件规定，杨某系三泉镇具体分管打非工作的副镇长，又是联合执法队队长，该镇执法队专门负责对小煤窑进行拉网式排查、日常巡查、炸封、搜集并报告非法开采小煤窑业主情况给区打非办等工作。他们与杨某等人组织联合执法队去检查过王某某，韦某某的小煤窑2次，去时现场都没有人，小煤窑洞口还是封闭好的，其中在2008年10月28日那次，他们认为这个地方没有人做，就只是用少量炸药炸过，没有彻底炸毁。
17．原审被告人杨某的供述：他于2008年5月任南川区三泉镇副镇长，2008年至2009年兼任该镇打击非法小煤窑领导小组副组长，负责全镇打击非法小煤窑工作，在巡查期间，如发现有非法小煤窑开采，要炸毁取缔，没收生产工具，捣毁生产设施，对违法人员进行打击。通过他人的介绍，他认识了王某某，王某某要求他关照其经营的小煤窑。2008年9月中旬的一天，在“天河”茶楼王某某送他5000元现金。因群众举报，上级安排他进行日常巡查，他先后七次给王某某通风报信，告知要去检查小煤窑，让王不要生产。他组织人员前去王某某的小煤窑检查时，没有发现生产迹象，就没有实施炸封行为。2008年10月底，他告诉王不要生产，要去检查，但在检查时发现洞口封得不严，便对洞口进行简单的炸封。2009年4月中旬的一天，他和王某某、韦某某在林业大厦茶楼喝茶时，接安监局姚某局长电话安排，去查处河边小煤窑，他就告诉了王、韦二人，让其马上停止生产。临走时，王某某送给他一条中华香烟。
本院认为，原审被告人杨某原任重庆市南川区三泉镇人民政府副镇长，是国家机关工作人员。杨某利用其分管煤矿安全生产，担任该镇打击非法小煤窑工作领导小组副组长和兼任该镇联合执法队队长的职务之便，在查处辖区非法小煤窑的过程中，收受王某某等人贿赂款5000元，为王某某等人谋取利益，其行为已经构成受贿罪。案发后，杨某有悔改表现、积极退赃，依法免予刑事处罚。
对原审被告人杨某及其辩护人提出的辩护意见、出庭检察员提出的出庭意见，本院综合评判如下：
1.关于对重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区韦某某、王某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》能否作为本案证据采信的问题。
经查，重庆市地质矿产勘查开发局107地质队作出的《重庆市南川区韦某某、王某某非法开采破坏煤炭资源价值鉴定报告》，其鉴定程序违法，且鉴定报告所确认的时间与原判认定杨某的犯罪期间不能对应，无法确认杨某滥用职权的行为所造成的具体损失。因此，该价值鉴定报告不能作为证据采信。
2.对本案的定性问题。
经查，原一审，原再审一、二审认定原审被告人杨某犯滥用职权罪的事实不清、证据不足，该罪名不能成立。杨某利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的事实清楚、证据充分，应当以受贿罪，定罪处罚。
综上所述，原一审，原再审一、二审认定原审被告人杨某犯滥用职权罪的事实不清，证据不足，但认定杨某受贿的事实清楚，证据充分，依法应当予以改判。重庆市第三分院出庭检察员的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2010）南川法刑初字第109号刑事判决、（2011）南川法刑初再字第02号刑事判决和本院（2011）渝三中法刑再终字第2号刑事裁定。
二、原审被告人杨某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 程昔原
审 判 员 陈胜友
代理审判员 何 虎
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 刘芳洁