重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终4241号
上诉人（原审被告）：陈昌海，男，1973年12月16日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：杨鸿雁，重庆瀛永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:雷中一，男，1954年9月1日出生，汉族，住重庆市巴南区。
上诉人陈昌海因与被上诉人雷中一民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈昌海及其委托诉讼代理人杨鸿雁、被上诉人雷中一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈昌海上诉请求：1.撤销原判，改判驳回雷中一的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由雷中一承担。事实和理由：一、一审程序不合法，未有效通知陈昌海，导致陈昌海丧失参加诉讼的权利，侵犯了陈昌海的合法权益。一审法院通过邮寄传票的方式通知陈昌海本案于2018年4月10日上午9点30开庭审理。陈昌海准时到达法院，但是当日并未开庭。2018年6月6日，陈昌海收到一审判决书，一审未能向陈昌海有效送达开庭传票，缺席判决程序不合法，但不要求发回重审；二、一审认定事实不清，未查明本案的借贷是否真实发生，未审查案涉款项是否实际交付。陈昌海与雷中一之间从未签订任何的书面借款合同，雷中一也未向陈昌海交付任何借款。一审查明陈昌海与雷中一未签订借款合同，但没有进一步审查借款是否真实发生以及借款是否交付的情况，就作出了一审判决，属于认定事实不清。自然人之间的借款合同是实践性合同，借款合同以交付生效，但是雷中一没有向陈昌海交付款项，雷中一在一审中也没有举证证明向陈昌海交付了款项，因此陈昌海与雷中一之间的借贷关系不成立，陈昌海不应该承担还款责任。
雷中一辩称：陈昌海和雷中一原来是合伙修建江津的柑大公路，陈昌海是负责人，负责管账、付款等事宜。项目中途差钱，四个合伙人就各自对外借钱，工程款拨付下来就由陈昌海将工程款支付给合伙人，以此支付对外借款的利息。陈昌海向高俊借50万元，高俊不相信陈昌海，就让雷中一、刘兴焱、李德全共同签字才借钱，如果不签字就不借钱。工程要完工时，高俊就让陈昌海还钱，陈昌海不还，高俊就到江津法院起诉我们四个合伙人。当时陈昌海说是他个人借的，不关我们三个合伙人的事，法院就没找我们了。本案的借款就是陈昌海为了还高俊的欠款所借，是陈昌海在工程款拨付下来后应支付给雷中一的对外借款利息中由陈昌海直接扣除的。
雷中一向一审法院起诉请求：1.判决陈昌海立即偿还雷中一借款本金100000元，并从2016年4月1日起，以100000元为基数，按月息2%计算资金占用费至还清时止；2.判令陈昌海承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陈昌海与雷中一、案外人刘洪焱、李德全系江津区柑大公路工程承包合伙人。2014年11月7日，陈昌海因偿还案外人高俊借款向雷中一借款100000元，该借款资金来源是陈昌海保管的合伙项目资金中用于分配给雷中一支付融资利息的钱款。陈昌海为此向雷中一出具承诺书，承诺：本人陈昌海保证处理高俊借贷一事民事诉讼，重庆市江津区人民法院(2014)津法民初字第（08964号），处理高俊借贷由刘兴焱、雷中一各借款给陈昌海10万元整大写（壹拾万元整）协助解决此借贷一事，陈昌海必须把三人原签字的借条收回。在收回的同时刘兴焱、雷中一必须每人借款10万元整（无息），陈昌海承诺在柑大路的回收投资款同时返还刘兴焱、雷中一各10万元（壹拾万元正）如出现任何问题由陈昌海个人承担全部责任，与其他人无关。承诺人陈昌海，2014年11月7日，见证人李德全。2016年3月19日，柑大公路工程尾款到账后，陈昌海再次作出承诺，承诺在2016年3月30日对账并进行分配。结算日到期后，陈昌海未按照承诺履行结算还款的义务。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，雷中一与陈昌海虽未签订书面借款合同，但陈昌海将合伙项目资金中分配给雷中一的100000元用于支付案外人高俊借款，双方已形成民间借贷法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，陈昌海应按约向雷中一返还借款本金100000元。对雷中一要求陈昌海以100000元为基数、按月息2%支付资金占用费的请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，雷中一的请求已超出年利率6%的标准，对超过部分，不予支持。判决：一、陈昌海在该判决生效后五日内返还雷中一借款本金100000元；二、陈昌海在该判决生效后五日内支付雷中一自2016年4月1日起至付清之日止，以借款本金100000元为基数、按年利率6%计算的资金占用期间利息；三、驳回雷中一的其他诉讼请求。一审案件受理费1630元由陈昌海负担。(此款雷中一已经垫付，陈昌海在给付上列款项时一并支付雷中一)。
本院二审期间，陈昌海举证如下：（2014）津法民初字第08964号案的民事诉讼状、借条两张、（2014）津法民初字第08964号民事调解书（以上证据均为复印件）。证明在江津区法院（2014）津法民初字第08964号这个案件中，雷中一、高俊等人的借贷关系已经江津区法院审理后作出民事调解书，经双方核算后，高俊仅要求偿还3万元，也就是仅欠3万元，该情况与本案雷中一在一审中陈述的借款20万元用于偿还高俊不符。实际并不需要20万元，陈昌海没有必要向雷中一借10万元，雷中一也没有交付10万元。
雷中一质证意见：对证据的真实性无异议，但是不能达到陈昌海的证明目的。高俊的事情由承诺书可以看出是陈昌海个人全部解决，与雷中一等人无关，10万元是在应收款项中扣除的。
雷中一对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。
二审中，陈昌海确认，其系合伙事务执行人，在施工过程中，合伙人口头约定各自对外借款用于工程建设。陈昌海、雷中一均确认，现工程已经完工，各合伙人分别保管了部分工程款，但并未对各自应分配多少金额进行结算。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，二审中，陈昌海并不要求因一审程序违法而请求发回重审，而是要求直接改判，故本案二审双方争议的主要焦点为：雷中一是否向陈昌海实际出借了10万元。
结合本案事实、证据，本院确认雷中一已经实际向陈昌海出借了案涉10万元。理由如下：1.从陈昌海二审举示的证据看，陈昌海、雷中一等合伙人共计向高俊借款和委托高俊对外借款共计57万元，分别于2013年4月13日、2013年7月15日出具了51万元、6万元的两份借条，而57万元借款金额也与双方在二审中陈述的金额一致，由此可见，在施工过程中，确实曾向高俊借过款项用于工程建设；2.高俊在2014年10月20日的起诉状中称，2013年4月13日出借51万元给陈昌海、雷中一、刘兴焱等人，后归还了20万元，故其起诉的借款本金为31万元。在该案的审理中，重庆市江津区人民法院于2015年12月15日作出了（2014）津法民初字第08964号调解书，载明由陈昌海向高俊归还本金3万元及违约金1万元。该调解书可以印证陈昌海出具的承诺书载明的其与高俊之间的借款纠纷是属实的；3.（2014）津法民初字第08964号调解书载明仅由陈昌海向高俊归还3万元及违约金1万元，雷中一在该案中并未承担责任，表明雷中一不需向高俊还款，还款主体系陈昌海，也与承诺书载明的由雷中一、刘兴焱各借款10万元给陈昌海解决与高俊诉讼一案是吻合的；4.高俊起诉金额为31万元，而调解书载明仅需归还本金3万元，可见在高俊起诉后陈昌海应该是向高俊归还过部分款项的，这和二审中陈昌海确认其归还过部分款项的陈述也相印证，只是陈昌海认为还款全是自己打款归还的，但对于还款的来源，陈昌海并未举示证据证明；5.在陈昌海与高俊的诉讼案件结束后，如果陈昌海确实没有向雷中一借款，但其一直没有收回承诺书，与常理不符；6.鉴于陈昌海与雷中一之间的合伙关系，且陈昌海系合伙事务执行人，其直接收取应支付给雷中一的款项而完成款项的出借和收取具有便利性，也符合常理。综合以上事实，结合陈昌海对雷中一所称因工程需要各合伙人自己向外借款用于工程建设并无异议，本院认为，雷中一所述借款系陈昌海直接从应支付给雷中一的款项中扣除而完成出借的事实具有高度的可能性，而陈昌海对于向高俊还款的来源及承诺书一直都未予收回等均没有合理的解释，也没有证据证实，故本院认定案涉10万元已经实际出借。
综上所述，陈昌海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由陈昌海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴贵平
审 判 员 柳光洪
审 判 员 沈 娟
二〇一八年十月八日
法官助理 李明霞
书 记 员 王科文