安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民二终字第00365号
上诉人（原审原告）：黄计峰，男，1975年5月20日出生，汉族，个体工商户，户籍地江苏省邳州市，现住安徽省明光市。
委托代理人：黄国超，安徽奇胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵业强，男，1945年8月14日出生，汉族，个体工商户，住安徽省明光市。
委托代理人：宋仁会，明光市古沛镇法律服务所法律工作者。
上诉人黄计峰因农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2014年9月5日作出的（2014）明民二初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人黄计峰及其委托代理人黄国超，被上诉人邵业强及其委托代理人宋仁会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：邵业强经明光市管店镇人民政府和明光市管店镇建设和镇容管理站批准，并颁发村镇建设工程规划许可证，获准在明光市管店镇共建路进行私人建房。2012年11月23日，黄计峰作为乙方，邵业强作为甲方，双方签订建房承包合同，合同第一条工程概况约定：工程地点：明光市管店镇东大街甲方临街商住楼。承包范围及内容：建筑施工图纸设计、土建、水电安装等，规划建五层，框架结构，总建筑面积约1000平方米。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全。施工标准：按图施工，如需更改，施工前通知，否则返工费由甲方支付。该工程建筑施工图纸共24张，水电图纸除外。工期约定：合同工期：本工程于2012年11月28日开工，至2013年10月1日竣工。乙方必须保证按时竣工，若造成工期延误，须向甲方支付违约金，每天按工程总造价的0.5%计息，按天累计。工程价款约定：承包价格：按建筑面积每平方800元（包括拆迁、建安、水电、土方工程等），该工程总建筑面积约1000平方，总工程款约80万元（工程竣工验收合格后按实际建筑面积决算）。建筑施工要求约定：该工程土建、门窗、装饰等按工程图纸说明施工建设…。合同还约定了工程质量（第三条）、付款方式（第六条）、安全事宜（第七条）、双方职责（第八条）以及其他事项（第九条）等内容。合同签订后，黄计峰在施工过程中，因邻里纠纷，曾两次停工共五天时间。在施工期间，双方协议将合同原本约定的五层变更为四层，黄计峰未严格按照工程图纸施工，有部分工程项目未建，未建工程价款39279.5元。2013年11月13日，邵业强书写一份工程结算单，载明：以工程总面积729平方米计算总工程款为623200元，扣除黄计峰误工罚款60000元，付55000工程款余额给黄计峰。实际上，邵业强以工期延误为名扣除误工罚款60883元。另查明：黄计峰无建筑工程施工资质。
原审法院认为：建设工程施工合同承包人未取得施工企业资质的，合同无效。本案中，黄计峰无施工企业资质，其以个人名义与邵业强签订的建房承包合同无效，合同中的违约条款亦无效。邵业强于2013年11月13日向黄计峰出具的结算清单，并支付了55000元工程款余额，且在所建楼房外悬挂售房广告，对邵业强辩称黄计峰未竣工交付的意见，不予采纳。黄计峰在施工中，虽有工期延误，但邵业强不能基于无效合同中的违约条款扣除黄计峰误工款，其所扣除的误工罚款应返还给黄计峰。因黄计峰有部分工程未建，虽其陈述未建项目是经过双方口头协议而去掉，但未能提供证据予以证明，对此不予采信。根据公平、等价有偿原则，此未建部分工程价款应予以扣除。黄计峰本身有延误工期行为，虽因合同无效而致邵业强无法追究，但黄计峰要求邵业强支付延期工程款利息的诉讼请求，明显有失公平，对此不予采纳。黄计峰主张实际施工面积为740平方米，但其未能提供充分证据予以证明，并在一审庭审中表示不申请对工程面积进行鉴定，对黄计峰主张工程面积740平方米，不予采纳。综上，邵业强应返还的误工罚款为60883元，扣除未建项目价款39279.50元，应向黄计峰返还21603.50元。原审依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、被告邵业强于本判决生效后十日内向原告黄计峰支付下余工程款21603.50元。二、驳回原告黄计峰的其他诉讼请求。案件受理费1542元，减半收取771元，由原告黄计峰负担500元，由被告邵业强负担271元。
黄计峰上诉称：黄计峰实际施工面积为740平方米，其提供的明光市公安局的询问笔录可以证明。未建项目的价款39279.5元无依据。邵业强出具的结算单中扣减的60000元是误工罚款并非是未建项目的价款。综上，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。
邵业强在庭中辩称：黄计峰有部分未完成工程，即使建好的工程也存在质量问题，涉案工程也未进行验收。黄计峰主张涉案工程为740平方米无事实依据。邵业强已将全部工程款支付给黄计峰。请求驳回上诉，维持原判。
当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明，黄计峰已将涉案工程交付邵业强进行销售。屋面顶篷腻子、卫生间防水未做，邵业强认可屋面顶篷腻子价值5104元，卫生间防水价值1837.5元。邵业强已付工程款数额为562317元（477317元＋30000元＋55000元）。
本院二审对一审认定的事实除“未建工程价款39279.5元”外，其他事实本院予以确认。
本院认为：综合双方诉辩意见及举证、质证意见，本案二审争议焦点为：黄计峰主张的工程价款数额如何确定。
黄计峰与邵业强于2012年11月23日签订的《建房承包合同》，约定的内容属于建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因黄计峰系个人，无建筑工程施工资质。依据上述法律规定，黄计峰与邵业强签订的涉案《建房承包合同》应为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但黄计峰已将涉案工程交付邵业强使用，且邵业强亦给黄计峰出具了结算清单，故黄计峰可以参照双方合同约定的结算标准要求邵业强给付已施工完成部分的工程价款。黄计峰依据邵业强出具的结算清单，认为该结算清单漏算了11平方米的外楼梯及楼梯堡面积。但邵业强并未认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因黄计峰提供的证据不能证明结算清单中漏算了外楼梯及楼梯堡的面积，其应承担举证不能的法律后果。故涉案工程总价款应为623200元。因涉案工程中屋面顶篷腻子、卫生间防水未做，黄计峰也无证据证明未作部分的工程价款应为多少，故本院以邵业强自认的屋面顶篷腻子价值5104元、卫生间防水价值1837.5元为未做部分的工程价款，合计6941.5元。邵业强已付工程款为562317元。故邵业强还应支付工程款数额为53941.5元（623200元－6941.5元－562317元）。黄计峰主张自2013年11月13日起至实际付清之日止按月利率2.5%计算利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。2013年11月13日双方结算后，邵业强应支付黄计峰工程款，其仍占有使用该款和黄计峰资金被占用所造成的利息损失客观事实存在，黄计峰主张邵业强承担给付工程款利息的请求成立，依法予以支持。对给付利息标准，双方合同未作约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。黄计峰要求按月利率2.5%计算利息，不符合法律规定，本院不予采纳。黄计峰主张的利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。黄计峰上诉理由部分成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。
综上，一审认定事实部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省明光市人民法院（2014）明民二初字第00358号民事判决第二项，即驳回原告黄计峰的其他诉讼请求；
二、撤销安徽省明光市人民法院（2014）明民二初字第00358号民事判决第一项，即：被告邵业强于本判决生效后十日内向原告黄计峰支付下余工程款21603.50元；
三、邵业强于本判决生效后十日内给付黄计峰工程款53941.5元并承担该款利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年11月14日计算至实际给付之日止）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费771元，由黄计峰负担175元，邵业强负担596元；二审案件受理费1002元，由黄计峰负担328元，邵业强负担674元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 达
代理审判员 付广永
代理审判员 马孟祥
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈芝梅
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。