江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终784号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南通万基房地产开发有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：丁志祥，总经理。
委托诉讼代理人：郭新荣，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市建华交通建设工程有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：杨建华，总经理。
委托诉讼代理人：夏继兵，系该公司员工。
委托诉讼代理人：邹君，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人南通万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人南通市建华交通建设工程有限公司（以下简称建华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第0887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万基公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，将一审判决的第一项变更为“万基公司给付建华公司工程款297.7225万元”，将一审判决的第三项变更为“建华公司给付万基公司工期延误违约金70.58万元”；本案一审反诉案件受理费、二审案件受理费和全部鉴定费由建华公司承担，一审本诉案件受理费和保全费依法分担。事实和理由：一、工期延误系建华公司单方面原因造成，建华公司应当承担工期延误的全部责任。首先，万基公司按合同约定支付了工程进度款，万基公司在一审中提交的《工程款支付情况统计表》可证明万基公司的实际付款情况，建华公司认为万基公司未按合同约定的时间节点支付工程款有违客观事实，其据此延迟工期的理由不能成立。其中，建华公司2011年6月4日向万基公司发出603万元的催款函时，万基公司与建华公司已协商一致，该603万元进度款与同升公司2009年6月至2010年4月期间在东区工程提前支付的约500多万元进度款对冲。一审判决认为万基公司没有及时支付工程进度款，不符合客观事实。其次，建华公司认为因万基公司另行分包的项目和甲供材延误工期的主张不能成立。建华公司既没有向万基公司及监理提交分包工程计划、甲供材料计划，也没有向万基公司及监理催促分包施工和甲供材料进场的手续，更没有分包工程施工、甲供材料进场迟延等应当延长工期的书面签证，其认为分包施工、甲供材料进场时间延误工期的主张没有事实依据。最后，本案未取得施工许可证而提前开工并未对工程施工造成影响。最高人民法院在相关案例中明确，开工前未办理施工许可证，应由行业主管部门作行政处理，并不影响施工合同工期约定的效力。案涉工程开工前有关用地、规划、质监、安监手续齐备，是合法的施工建设，建华公司在一审反诉答辩中未提出因万基公司开工前未办理施工许可证对工程施工造成不利影响，一审判决认为“未取得施工许可证前建华公司进行了实际施工，必然受到相关行政管理部门的管理限制和其它影响”不符合客观事实。二、案涉工程交付后，双方确认的屋面、墙面裂缝和渗漏等质量问题一直没有解决，建华公司无权要求返还质保金。万基公司一审中已举证证明，案涉工程存在多处裂缝、屋面、墙面多处大面积渗漏等直接损害房屋使用功能的严重质量问题。主体工程验收合格后产生的非结构性裂缝，通常是非结构施工的砂浆或细石砼原材料含泥量高、搅拌不均匀或振捣不密实、粉刷超厚未分层施工等施工原因造成的，建华公司认为是其他项目的桩基施工不当引起的没有依据。虽然案涉工程裂缝、渗漏的问题至今没有解决，但建华公司多次反复维修表明其认可裂缝、渗漏是施工质量问题，一审判决认为案涉工程外墙没有防水砂浆的做法，而排除外墙渗漏是建华公司的施工质量问题，显然错误。根据江苏省高级人民法院公报案例及最高人民法院示范案例的指导意见，在应保修的质量问题处理结束并经验收合格前，保修金应予预留，不应返还。一审判决返还保修金既不符合双方合同约定，也违背了相关指导案例的审判指导意见。三、南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海公司）的工程造价鉴定结论存在明显错误，结果违背常识，不可采信，案涉工程应以南通市精华建设工程造价咨询有限公司（以下简称精华公司）的审计结果进行结算。建华公司2016年3月5日提交一审法院《关于江风海韵西区工程结算鉴定的情况说明的意见》第14条明确，材料可以按照合同约定的施工期限内的价格进行调整，但作为一审判决依据的造价鉴定报告仍按实际开工至竣工期间信息价结算，违背了合同当事人的明确意见，明显错误。根据合同法的规定，案涉工程在工期延误期间，材料、人工价格有较大幅度的上涨，应按照合同约定的施工期限内的价格进行工程结算，而新江海公司的工程造价鉴定却按实际施工期间的价格进行工程结算，明显违法。一审判决认为工期延误责任应由谁承担属于工程造价鉴定之外的问题，在已经查明是建华公司的责任导致施工工期延误的情况下，仍以上涨后的材料、人工价格计算工程造价的鉴定报告作为工程结算的依据，明显错误，故本案应调减工程计算造价164.7508万元。此外，建华公司一审起诉时主张万基公司工程欠款为520.9716万元，一审法院依据新江海公司的鉴定结果判决确认万基公司欠款为531.7539万元，比建华公司主张的还要多，新江海公司的工程造价鉴定结果违背基本的常识，不可采信。一审查明的事实表明，精华公司工程结算审计结果客观公正，建华公司对该审计结果不予认可，并申请一审法院重新鉴定，且一直不同意按合同约定扣减逾期竣工违约金，建华公司应承担全部鉴定费用，并对工程结算因此拖延而造成的工程尾款支付延后承担责任，故对建华公司要求给付欠款利息的主张也不应支持。
建华公司辩称，一、案涉工程工期延误的责任应当由万基公司承担。因万基公司迟延支付工程款、部分工程外包、施工许可证延期等事项，导致案涉工程工期延误，应当承担工期延误的全部责任。一审判决要求建华公司承担工期延误责任的一半，建华公司虽有异议，但因无力负担上诉费用，未进行上诉。首先，万基公司未能按照合同约定支付工程进度款，截至2011年5月31日，万基公司拖欠工程款数额为603万元，万基公司所称的603万元工程与同升公司提前支付的500多万元工程款对冲与事实不符，且同升公司也欠付建华公司巨额工程款，根本不可能提前支付工程款。其次，无论建华公司是否向万基公司及监理提交分包工程计划、甲供材料计划或者是否办理延长工期的书面签证，均不影响工期延误的责任承担，因建华公司无法控制或确定第三方（万基公司的合同相对方）的供货时间和供货质量，第三方何时进场、安装、验收等也不由建华公司控制，门窗、电梯等工程外包和指定用料必然影响工期。最后，一审判决认为因万基公司未取得施工许可证，导致工期延误的结论正确。二、案涉工程质保期早已到期，万基公司应当支付全部质保金。建华公司已经履行维修义务，屋面、墙面渗水或裂缝应当归责于万基公司。三、新江海公司的鉴定结果客观并且程序合法，一审法院采信该结论作为判决依据并无不当。四、一审判决确定双方分担鉴定费用公平公正，一审法院根据工程款欠款数额判决万基公司支付相应的利息于法有据。
建华公司向一审法院起诉请求：1、判令万基公司支付工程款3907286.82元，违约金840066.66元（自结算单报送满六个月起计，仅计至起诉前2015年9月19日，合计1075天），合计4747353.48元；2、返还质保金首笔390728.68元，支付违约金40713.92元（自结算单报送满2年起即2014年4月8日，仅计至起诉前2015年9月19日，521天），合计431442.609元；返还质保金第二笔260485.78元，支付违约金8387.64元（自结算单报送满3年起计为161天，仅计至起诉前2015年9月19日），合计268873.42元；上述合计为5447669.51元；3、判令万基公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，建华公司变更诉讼请求为：1、判令万基公司支付工程款5334416.52元，违约金按日万分之二为标准，自结算单报送（2012年4月9日）满六个月，即自2012年10月10日起计，至实际支付日止；2、判令万基公司承担本案诉讼费用。
万基公司向一审法院提出反诉请求：1、判决建华公司支付延误工期罚款（金）1324459.33元；2、判决建华公司对已确认的工程质量问题履行维修义务，在工程保修结束之前，我公司停止支付工程质量保修金；3、反诉诉讼费用由建华公司承担。
一审法院认定事实：2010年1月10日，万基公司作为发包人（甲方）与建华公司作为承包人（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称：江风海韵西区1#及3#、A段、4#及B段。工程内容：土建、水电、消防、通风，建筑面积17000M2。二、工程承包范围：完成施工图纸范围内的土建工程（不包括门窗工程、电梯）、电气、给排水与网络与电视电话室内预埋管、对讲系统预埋管。配合完成所有门窗工程、电梯等其他甲方专业分包工程。三、合同工期：开工日期：2010年3月8日以基础破桩结束日期为准；竣工验收：1#楼及商业A段和B段2010年11月18日，3#楼、4#楼2011年4月8日；本工程合同工期总日历天数：多层250天，小高层380天（不包括春节放假20天，不包括地下室90天）。合同价款：850万元。第三部分专用条款约定：5.2、发包人派驻的工程师佘德军，职务甲方代表，职权代表发包人行使权利和履行义务。8.1、发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前办妥相关开工手续。8.3、发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。13.1、双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因延误工期每延误一天按合同价款的万分之二赔偿，以书面形式确认，因承包人原因延误工期每延误一天按合同价款的万分之二罚款，罚金在工程款中扣除。23.2、本合同价款采用以下方式确定。工程按以下结算方式结算：（1）采用可调价格合同按实结算（……）下浮7%作为结算价。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：付款基数暂按1000元/㎡计算。26.1、基础至主体结构由乙方垫资建设，主体至十一层砼施工结束付工程总价60%，工程竣工予验收合格后付20%，余款竣工予验收后1年内付清（其中5%的质量保修金按工程质量保修书执行）。26.2、发包人有权直接扣除按合同规定对承包人的罚款。26.3、所有工程付款必须经工程部、监理单位签发付款证书后发包人才予以支付。33、竣工结算：乙方决算报送后，二个月内开审，如不开审视送审额作为结算额。47、补充条款：（3）竣工验收前，承包人需提供完整的竣工结算资料，承包人提供的所有资料必须满足工程备案要求。工程结算必须按规范编制，并经发包人审核后确认，发包人在收到承包人工程竣工结算后需在六个月内审定结束（含财务结算、审计时间）。（15）开工日期以监理确认的开工报告为准。（20）保修期限及保修金：①保修期限：根据国务院《建设工程质量管理条例》及本工程的特点，经双方协商，对保修期限达成如下一致：基础设施工程、屋面建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50年）；屋面防水及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他保修内容及期限按规定。②保修金额度为保修范围内结算总造价的5%（计利息）。在工程竣工后，若房屋在保修期内；因乙方施工原因引起的质量问题，乙方在接到甲方通知后有义务立即进行维修。乙方若在收到甲方通知后一周内不进行维修，甲方有权另行指定维修队伍维修，维修费用从乙方的保修金中扣除。根据乙方承诺的各分部分项工程质量保证年限（见本合同保修年限相应条款）及国家住宅质量保修规定，质量保修金由甲方按下列规定额度返还乙方：A、工程交付后第2年期满，没有出现质量问题，返还质量保修金的30%。B、工程交付后第3年期满，没有出现质量问题，返还质量保修金的20%。C、工程交付后第4年期满，没有出现质量问题，返还质量保修金的20%。D、工程交付后第5年期满，没有出现质量问题，返还质量保修金的30%。
同日，万基公司与建华公司还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：2.1、保修期限如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为3年；（7）其他项目保修期限约定如下：结构工程质量为设计文件规定的该工程合理使用年限。2.2、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。4.1、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修金为施工合同价的5%。
2010年4月10日，万基公司向建华公司送交一份材料，载明：“由我公司开发的江风海韵西区项目，在2010年3月份已与贵公司签订了……施工合同。前一段时间由于你公司施工人员组织不到位，施工现场道路及天气等客观原因一直没有能进场施工。现在各方面的施工条件都已成熟，……，以确保工程能尽快开工，并确定2010年4月20号为1#楼破桩头结束日。从4月20号进入1#楼施工工期计算。……。”张仕祥在该材料上签名。
2010年5月10日，建华公司申请对江风海韵西区1#楼开工，并由监理单位南通精诚建设咨询有限公司（以下简称精诚公司）盖章确认一份《开工报告》，载明：工程名称：江风海韵西区1#楼；定额工期250天；计划开工日期：2010年5月10日；计划竣工日期：2011年1月14日。监理单位在审核意见处注明“同意开工”。
2010年8月11日，如皋市建筑工程管理局颁发一份编号为3206982010081100002A《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位：万基公司；工程名称：江风海韵西区；建设规模：20083.93平方米；设计单位：南通中房规划建筑设计院有限公司；施工单位：建华公司；监理单位：精诚公司。
2010年8月22日，建华公司申请江风海韵西区3#楼及B段开工，并由监理单位精诚公司盖章确认一份《开工报告》，载明：工程名称：江风海韵西区3#楼及B段；定额工期380天；计划开工日期：2010年8月22日；计划竣工日期：2011年9月5日。监理单位在审核意见处注明“同意开工”。
2010年9月26日，建华公司申请江风海韵西区4#楼及A段开工，并由监理单位精诚公司盖章确认一份《开工报告》，载明：工程名称：江风海韵西区4#楼及A段；定额工期380天；计划开工日期：2010年9月26日；计划竣工日期：2011年11月10日。监理单位在审核意见处注明“同意开工”。
上述1#楼、3#楼及商业B段、4#楼及商业A段，分别于2011年9月29日、2012年1月10日竣工，经施工单位、监理单位、建设单位、设计单位验收合格，可以交付使用，并出具《单位工程竣工验收证明书》，载明1#楼验收日期为2011年10月30日。
2012年2月29日，万基公司出具一份书面材料，载明：“长江镇江风海韵西区F1#、F3#、F4#、商业A、B楼是由我南通同升房地产开发有限公司开发的，现施工单位已完成了甲乙双方在合同中所规定的工程量，与建设单位、监理单位、设计单位能够密切配合，工作中相互协调。工程资料齐全，工程质量符合国家验收规范要求，对该项工程我公司认证合格。”
2012年4月9日，建华公司与万基公司签订一份《江风海韵西区工程结算移交单》，载明：江风海韵西区3+B、4+A、1#楼建筑工程均已办理竣工验收备案手续，符合办理工程竣工结算之合同条件，敬请万基公司给予办理工程竣工结算。亦载明了结算清单组成。
2012年4月18日，万基公司作为委托人与南通市精华建设工程造价咨询有限公司（以下简称精华公司）作为咨询人签订一份《建设工程造价咨询合同》，约定万基公司委托精华公司为江风海韵西区1#、3#及A段、4#及B段工程提供建设工程造价咨询服务。2012年5月20日，万基公司将江风海韵西区审计资料移交给精华公司张志红签收。期间，万基公司、建华公司、精华公司就工程审计问题进行了相关沟通。2014年9月26日，精华公司出具一份《关于江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼结算的审核意见》，载明：“经与施工单位多次核对，江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼结算审计的审核意见如下：1、无争议部分造价：18678131.89元，该部分造价已得到施工单位认可；2、有争议部分造价：314637.08元，施工单位提出的这部分争议，有一定的道理，具体如何计取，由甲乙双方协商决定，决定权在甲方；3、工期罚款：1324459.33元，根据合同条款及甲方提供的计算依据计算得到的，这部分费用是否计取，怎么计取，由甲方决定。”
另查明，2016年5月5日，万基公司提供一份《补充说明》，载明：“关于2016年3月3日我公司提交的‘关于南通万基房地产开发有限公司《江风海韵》西区工程结算鉴定的情况说明’第8条：楼梯扶手、阳台、飘窗栏杆、屋面护栏不锈钢为认质认价的说明有误，实际为我公司进行分包施工。施工人员张新红……。附合同、结算单。特此说明。”后附：2011年6月4日，万基公司与张新红签订一份《协议书（不锈钢扶手）》，约定万基公司将江风海韵西区所有不锈钢扶手分项工程分包给张新红。
2016年5月10日，万基公司提供一份《关于江风海韵西区甲方分包工程情况的汇总》，载明：根据合同约定由甲方分包工程如下：3#、4#的电梯；1#、3#、4#、商业A、商业B的塑钢门窗、进户钢门、木质防火门、电梯门套、不锈钢扶手；商业A、B的不锈钢无框玻璃门。
后附：2010年9月20日，万基公司与南通赛尔工贸有限公司签订一份《协议书》，约定万基公司将江风海韵西区所有塑钢门窗分项工程分包给南通赛尔工贸有限公司。2011年2月27日、6月3日，万基公司与南通市崇川城西步阳防撬门销售部分别签订一份《工矿产品购销合同》，约定万基公司向南通市崇川城西步阳防撬门销售部购买防盗门等。2011年6月13日，万基公司与如皋市鸿图门窗厂签订一份《工业品买卖合同》，约定万基公司向如皋市鸿图门窗厂购买防火门等。2011年6月22日，万基公司与郭锦龙签订一份《协议书》，约定万基公司将江风海韵西区F6#、A、B段不锈钢玻璃门分项工程分包给郭锦龙。2011年9月2日，万基公司与南通迅驰电梯有限公司签订一份《电梯产品销售合同书》，约定万基公司向南通迅驰电梯有限公司购买15台电梯。2011年9月15日，万基公司与顾丙良签订一份《协议书（电梯大理石）》，约定万基公司将江风海韵西区F3#、F4#号楼电梯门套大理石、商业A、B段前地面大理石拉纹板工程承包给顾丙良施工。
2016年5月10日，万基公司提供一份《江风海韵西区甲供材汇总》，载明：江风海韵西区甲供材情况如下：1#、3#、4#、商业A、商业B的外墙面砖（45*95、45*45）；1#、3#、4#的外墙保温砂浆、抗裂砂浆。
后附：2010年12月8日，万基公司与南通市晋美建筑材料有限公司签订一份《合同》，约定万基公司向南通市晋美建筑材料有限公司购买保温砂浆、抗裂砂浆。2011年3月14日，万基公司与南通市港闸区闽南磁砖销售中心签订一份《订货合同书》，约定万基公司向南通市港闸区闽南磁砖销售中心购买通体砖。2011年6月8日，万基公司与如皋市益鑫节能建材有限公司签订一份《保温材料供需协议》，约定万基公司向如皋市益鑫节能建材有限公司购买保温砂浆、抗裂砂浆。
还查明，万基公司提供的2015年6月5日的《江风海韵西区自查需维修记录明细》载明：4-1101的维修记录：阁楼有裂缝，起皮、渗水非常严重；4-1102的维修记录：阁楼墙面石灰脱落非常严重，后阳台地平裂缝；4-1002的维修记录：进门处有裂缝；1-501的维修记录：东卧室外墙有渗水，北卧室飘窗下角渗水，平屋面起壳；1-502的维修记录：阁楼南卧室墙屋面渗水，平屋面起壳；3-701的维修记录：北卧室墙裂缝，过道墙裂缝，南卧室墙裂缝；3-601的维修记录：客厅北墙裂缝，北卧室墙裂缝；3-501的维修记录：客厅北墙裂缝，南卧室卫生间门跺裂缝，过道裂缝，北卧室墙裂缝。
万基公司提供的2015年9月13日的《江风海韵西区维修复查》载明：1#楼：501室：阳台隔墙裂缝、北房间窗侧裂缝、阁楼北房白水泥要重批，屋面平台起壳。502室：阁楼南窗下墙、北墙、东墙裂缝，屋面平台起壳，南房间墙渗水。503室：阁楼北房间、南房间白水泥重批，屋面平台起壳。209室：地坪裂缝重批。5011室：阁楼墙面裂缝，南房墙面渗水，屋面平台起壳。5012室：阁楼墙面裂缝，南房间屋面、北房间墙渗水，屋面平台起壳。3#楼：1101、1102室：阁楼墙裂缝。1103室：客厅西墙渗水，阁楼墙裂缝、西墙渗水。1104室：北房间窗东侧墙上阴角裂缝，阁楼墙裂缝。902、802、703室：客厅地坪裂缝。
2016年11月17日，如皋市宏大物业有限公司（以下简称宏大公司）出具一份《江风海韵西区维修复查汇总》，载明：1#楼：101室、102室、2011室：飘窗渗水，窗套腐烂。404室：顶棚裂缝，墙面裂缝。504室：阁楼外墙渗水。501室、503室：屋面平台起壳。502室：屋面平台起壳，南房间墙渗水。508室：屋面平台起壳，屋面渗水，已处理一次，但还有渗漏。509室：墙面渗水。5011室：南房墙面渗水，屋面平台起壳。5012室：南房间屋面、北房间墙渗水，屋面平台起壳。3#楼：1103室：客厅西墙渗水，西墙渗水。公共部位：电梯集水坑水泵坏，一直未修理。4#楼公共部位：电梯集水坑水泵坏，一直未修理。商业A-5、A-6、商业B-5：屋面渗水。
同日，如皋市宏大物业有限公司出具一份《情况说明》，载明：如皋市长江镇江风海韵东区是……投资建设，西区是由万基公司投资建设的，东区……、西区1#、3#+商业B、4#+商业A是由建华公司承建的，东西区全部是由宏大公司进行物业管理的，自宏大公司进驻小区后，业主报修率非常高，宏大公司及时通知了施工单位进行维修，但建华公司未能按施工合同约定及国家房屋工程保修办法规定执行，工程竣工至今已近4年，至今尚有许多屋面渗漏、外墙渗漏、墙面裂缝等若干问题未能有效处理，业主向市长热线及相关主管部门投诉很多，宏大公司做了大量工作协同两家开发公司，多次要求施工单位履行合同进行维修，但未能取得实质性的效果。现许多业主因此至今物业管理费用一直拖欠未交，宏大公司建议两家开发公司扣除施工单位质量保证金，以保证小区业主的维修问题能得到彻底的解决，及宏大公司物业管理费用能顺利收缴。
2016年11月18日，万基公司向建华公司出具一份《工程保修函》，载明：“你公司承建的江风海韵西区……工程，至今还有报修的屋面渗水、平屋面细石砼起壳、墙面裂缝等问题未维修，我公司已多次通知你公司施工队但至今未能维保结束，请你公司接到通知单后，在合同报修条款期限内安排人员进行保修。如果你公司拒不执行合同保修条款，我公司将委托他人进行维修，相关费用在保修金中扣除并对你公司进行罚款。”
又查明，关于付款情况：2010年10月20日，建华公司向监理单位精诚公司提交一份江风海韵西区1#楼的《工程款支付申请表》，载明：建华公司本期完成了江风海韵西区1#主体结构工作，工程量（款）为522.6万元，申请支付工程款522.6万元（付款依据：按照1000元/㎡为付款基数，主体封顶后付基数的60%，本期进度款为：8710.12*1000*60%=5226072元）。同年10月22日，监理单位在该申请表上注明“根据合同精神及建筑面积计算规则，以上付款为比较准确，考虑到合同按1000元/㎡在车库层及阁楼中平米造价偏高，暂按500元/㎡计算，同意首付为454万元”。
2011年3月17日，建华公司向监理单位精诚公司提交一份江风海韵西区3+B、4+A段的《工程款支付申请表》，载明：建华公司本期完成了江风海韵西区3#+B段、4#+A段结构主体封顶施工工作，工程量（款）为7112142元，申请支付工程款7112142元（计算方法：主体结构封顶付基数的60%）。同年3月23日，监理单位在该申请表上注明“同意在合同规定时间内主体工作量结束付陆佰柒拾伍万元”。
2011年6月2日，建华公司向万基公司送交一份《函》，载明：“由我公司承建南通万基房地产开发有限公司开发的长江镇二案居江风海韵西区1#、3#、4#及AB段商铺建筑工程，……，我公司按照施工合同要求，分别于下述时间节点完成主体混凝土结构工程：……。根据合同付款条件，监理部审核付款：1#楼454万元；3#+B及4#+A段675万元，合计应付工程进度款1129万元。至2011年5月31日，南通万基房地产开发有限公司累计仅支付我公司526万元，欠付603万元进度款。……。为确保工程能够尽早交付使用，我公司恳请贵公司尽快给予支付上述应付款，否则，由此原因造成的一切不良后果，我公司将不予承担责任。”佘德军于2011年6月4日在该函上签名。
万基公司已向建华公司支付工程款为14767000元。分别为：2010年10月15日50万元；2010年11月4日、11月23日、12月6日、12月31日各40万元；2011年1月26日50万元；2011年1月29日40万元；2011年1月30日103万元；2011年1月31日536000元、20万元；2011年5月11日100万元；2011年7月15日、8月15日各50万元；2011年8月20日241000元；2011年8月25日20万元；2011年9月27日30万元；2011年9月30日40万元；2011年10月9日35万元；2011年10月14日、17日、11月15日各50万元；2011年11月21日99万元；2012年1月18日252万元；2013年2月5日150万元。
2015年9月21日，建华公司诉至一审法院，要求判如所请。并申请对万基公司560万元的财产进行保全，一审法院依法作出（2015）皋民初字第0887-1号民事裁定，裁定：对万基公司的银行存款560万元或其他等额财产进行保全。
审理中，建华公司向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海公司）受法院委托于2016年10月12日作出了关于江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼工程《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》，一审法院分别于2016年10月13日、17日向建华公司、万基公司送达，并告知双方，如有异议，于收到征求意见稿之日起十五日内向法院提交书面意见。2016年10月25日、11月1日，建华公司、万基公司分别向一审法院提交了对征求意见稿的书面意见。
2016年12月25日，新江海公司就江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼工程作出新基鉴[2016]011号《工程造价咨询报告书》，载明：四、鉴定思路：本次司法鉴定按如皋市人民法院的委托范围，根据现场勘察、结合施工图纸计算工程量套用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2008）及施工期间的《如皋市建设工程造价信息》算术平均价计算出预算造价按合同约定下浮7%即为鉴定结果。五、经鉴定江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼工程造价为18970930.70元。六、其他事项说明：1、自然地面标高按签证计入；土方开挖按机械开挖人工配合计入；土方运距按《现场勘查记录》（2016年7月12日）以1km内计入。2、甲供材料费已按甲供材料费*0.99扣除。3、甲方分包工程门窗电梯的配合费按分包价的2%计入36894元。4、鉴定结果中未扣施工用电费用，由双方财务结算时扣除。5、文明施工措施费按《现场勘查记录》（2016年7月12日）以基本费率计入。双方对该《工程造价咨询报告书》均提出了相关异议。
2017年6月7日，一审法院组织建华公司、万基公司以及鉴定机构新江海公司就建华公司、万基公司对2016年12月25日《工程造价咨询报告书》提出的异议进行听证，经协商，三方均同意于2017年6月16日9时至新江海公司就各自提出的异议与鉴定机构进行核对。2017年6月16日、17日，建华公司、万基公司均至鉴定机构进行了核对，亦都明确的提出了相关异议。
2017年7月11日，新江海公司作出了关于江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼工程编号为新基鉴[2016]011号《工程造价咨询报告书（调整）》，载明：四、鉴定思路：同2016年12月25日《工程造价咨询报告书》。五、经鉴定江风海韵西区1#、3#、4#、A#、B#楼工程造价为20325640.38元。六、其他事项说明：1-3、同2016年12月25日《工程造价咨询报告书》。4、鉴定结果中未扣定额中用水电费用241100.93元，由双方财务结算时扣除。5、同2016年12月25日《工程造价咨询报告书》。6、未列入鉴定结论的有：双方争议的1#楼抄表间基础部分（造价为9923.15元）是否施工？待双方进一步提供证据由法院裁定。建华公司为工程造价鉴定花去鉴定费173100元。
2017年3月20日，万基公司向一审法院提出反诉，要求判如所请。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，双方所签订的建设工程施工合同不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人真实意思的表示，属合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
经审查，本案一审中的争议焦点主要为：1、案涉工程造价如何确定？2、案涉工程延期的责任如何承担？3、质量保证金应否返还？
关于争议焦点1，双方合同约定了合同价款的结算方式为采用可调价格合同按实结算下浮7%作为结算价，并约定了相关计价规则，同时还约定了竣工结算的条款为“乙方决算报送后，二个月内开审，如不开审视送审额作为结算额”以及“发包人在收到承包人工程竣工结算后需在六个月内审定结束（含财务结算、审计时间）”。案涉工程竣工验收合格后，建华公司于2012年4月9日向万基公司移交了竣工结算资料，万基公司于2012年4月18日与精华公司签订了造价咨询合同，并于2012年5月20日将审计资料移交给精华公司，审计过程中，精华公司于2014年9月26日作出的审核意见中载明审计涉及部分造价有争议以及工期罚款事宜。该审计至今未作出结论。万基公司辩称双方签订的建设工程施工合同赋予发包人有权对承包人处以罚款（罚金、违约金）等并直接从工程款中扣除，但建华公司不同意工程造价咨询机构从中扣除上述罚款，是导致造价咨询得不到一致结论，造价咨询报告无法出炉的直接原因。而实际上，承发包单位在工程决算审计过程中对工程造价审计存在争议不可避免，争议的解决应当以施工资料、合同以及相关法律法规为依据进行判断，根本性的问题是工程量计算和计价规则的选择。工期延期罚款实质上是对工期延误违约金的约定，属违约责任承担范畴，其与工程造价审定属合同履行过程中的两个不同范畴，审计部门也不具备就工期延误所产生的违约责任作出是与非以及应由哪一方承担的职能和权限，一般认识上工程造价审定也不包括工期延误违约责任的审定，故万基公司辩称造价咨询得不到一致结论、无法出炉的直接原因系建华公司造成，依据不足，一审法院不予采信。
基于案涉工程造价为据实结算，因万基公司要求在造价审定过程中扣除工期延误罚款导致审计结论未能得出，建华公司向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，应予采纳。经法院委托新江海公司对案涉工程进行造价进行司法鉴定，新江海公司分别于2016年10月12日、2016年12月25日、2017年7月11日作出工程造价咨询报告书（征求意见稿）、工程造价咨询报告书、工程造价咨询报告书（调整），最终得出案涉工程造价在下浮7%后为20325640.38元。新江海公司系经法院委托的有权鉴定机构，未有证据证实新江海公司以及工程造价咨询报告书（调整）存有违法之处，一审法院予以采信。对于报告书所涉1#楼抄表间基础部分造价9923.15元，建华公司未能提供证据证实，一审法院不予认定。关于双方就工程造价咨询报告书（调整）于2017年7月24日提出的异议，一审法院不予采信，理由为：在2016年12月25日工程造价咨询报告书作出后，双方针对该报告书提出了相关异议，一审法院组织鉴定机构新江海公司就双方提出的异议进行了听证，承发包单位于2017年7月16日、17日至新江海公司对工程造价咨询报告书进行了充分核对，在此基础上，鉴定机构结合双方举证质证以及现场踏勘作出了工程造价咨询报告书（调整），具有合理性；万基公司提出的土方运输问题没有提供相关证据予以证实；万基公司提出的材料价格、人工工工资问题涉及工期问题，其已就工期违约责任提出反诉，且工期延期责任应由谁承担也属于工程造价鉴定之外的问题，也就是说如因建华公司原因导致工期延误，建华公司应按照合同承担工期延误的违约责任，如因万基公司原因导致工期延误，则施工过程中材料价格的计算规则以及人工工资的政策因素调整均不应归责于建华公司，故万基公司提出的该两项问题，依据不足。
关于争议焦点2，双方签订的建设工程施工合同约定了开工日期、竣工验收日期以及各楼栋的工期天数，其中多层1#、商业A、B的工期天数为250天，小高层3#、4#楼的工期天数为380天，但不包括春节放假20天。另外，合同约定了开工日期以监理确认的开工报告为准。案涉工程经监理确认的开工报告显示1#、3#及商业B、4#及商业A的开工日期分别为2010年5月10日、8月22日、9月26日。2011年10月30日，1#楼经验收合格。3#楼及商业B段、4#楼及商业A段亦取得了单位工程竣工验收证明书，载明经验收合格、可以交付使用，但未载明验收时间。但万基公司在2012年2月29日出具的书面材料中已经确认案涉工程已经其认证合格，根据现有证据，一审法院只能确认3#楼及商业B段、4#楼及商业A段的竣工验收时间为2012年2月29日。万基公司反诉称案涉工程均于2012年3月31日验收合格，并提供了单位工程竣工验收证明书予以佐证，但万基公司提供的单位工程竣工验收证明书较建华公司提供的单位工程竣工验收证明书区别于在城建档案管理机构栏加盖了“如皋市城建档案管理处”印章，也就是说万基公司提供的单位工程竣工验收证明书实际上是竣工验收备案手续，竣工验收时间应以建华公司提供的单位工程竣工验收证明书载明的时间为准。
根据上述开工、竣工验收时间节点，1#楼、3#楼及商业B段、4#楼及商业A段工程的工期跨度分别为540天、557天、522天。根据合同约定，工期天数中不包括春节放假的20天，即1#楼、3#楼及商业B段、4#楼及商业A段工程的实际工期跨度为分别为540天、537天（557-20）、502天（522-20）。综上，除其他原因导致工期延误外，1#楼、3#及商业B段、4#楼及商业A段的工期延误天数分别为290天、157天、122天。
因万基公司于2010年8月11日才取得建设工程施工许可证，1#楼工程自2010年5月10日至2010年8月10日未经批准施工，其责任应归于万基公司。案涉工程除建华公司施工外，万基公司将3#、4#的电梯，1#、3#、4#、商业A、商业B的塑钢门窗、进户钢门、木质防火门、电梯门套、不锈钢扶手，商业A、B的不锈钢无框玻璃门直接分包给案外人施工，以及万基公司就案涉工程提供了部分甲供材，根据万基公司提供的直接分包的相关合同、协议载明的时间和甲供材购买的时间，能够表明对案涉工程的工期进度存有一定的影响。另外，工程进度款支付方面，经监理单位核定，至2011年3月23日，万基公司应向建华公司支付工程进度款为1129万元，根据付款情况至2011年5月31日止万基公司仅向建华公司支付工程进度款为5766000元。2011年6月2日，建华公司就工程进度款支付向万基公司送达函一份，催促万基公司支付工程进度款，并述明责任承担。综合以上情况，就案涉工程工期延误的责任承担，一审法院酌情认定由建华公司承担50%的责任。
关于争议焦点3，双方合同约定竣工验收后一年内付清余款，但其中5%的质量保修金按工程质量保修书执行以及质保金返还的期限和比例，还约定了保修期限分别为工程合理使用年限、5年、3年、2年不等。1#楼于2011年10月30日竣工验收合格、3#楼及商业B段、4#楼及商业A段于2012年2月29日竣工验收合格，至今案涉工程除地基基础和主体结构工程外，均已超过质量保修期，建华公司主张万基公司支付5%的质量保修金，本院予以支持。而涉及的渗水问题，从其施工做法上看没有防水砂浆的做法，不能判断系建华公司施工质量问题。关于万基公司提出的因案涉工程存在质量问题，不予支付质量保修金的问题。一审法院认为，案涉工程已经竣工验收合格，万基公司未有证据证实其所列举的质量问题为地基基础和主体结构质量问题，对除此之外的质量问题，建华公司应当承担维修义务，而据万基公司陈述建华公司已对万基公司所列举的相关质量问题进行了维修，如建华公司未对其施工原因所造成的质量问题履行维修义务，由此产生了维修费用应由建华公司承担，但万基公司并未举证证明已有实际维修费用产生，故万基公司主张不支付质量保修金的请求，依据不足，一审法院不予支持。而涉及的渗水问题，从其外墙面施工做法上看没有防水砂浆的做法，不能判断系建华公司施工质量问题。
综上，案涉工程经鉴定下浮7%后的造价为20325640.38元，扣除已付工程款14767000元，施工用水电费241100.93元，万基公司还应支付建华公司工程款为5317539.45元。万基公司主张扣除生活用电费68372.08元，未能提供证据证实，本院不予采信。关于建华公司主张的自2012年10月10日以日万分之二计算违约金的问题，双方合同约定的工程款支付为工程竣工验收后一年内支付除5%质保金之外的余款，亦约定了自建华公司报送结算书后六个月内审计结束，案涉工程至2012年2月29日已全部竣工验收合格，案涉工程造价审定因万基公司要求在造价审定中扣除工期罚款导致审定结论未能如期得出，则万基公司应至2013年2月28日前付至工程造价的95%即19309358.36元，而万基公司至此的付款金额为14767000元，欠付款为4542358.36元，因双方未就逾期付款的利息标准进行约定，此后分期支付的质量保修金，万基公司未能如期返还，一审法院认定万基公司应支付建华公司自2013年3月1日起至2014年2月28日止以4542358.36元为本金、自2014年3月1日起至2015年2月28日止以4847242.97元为本金、自2015年3月1日起至2016年2月29日止以5050499.37元为本金、自2016年3月1日起至2017年2月28日止以5355383.98元为本金、自2017年3月1日起至实际给付之日止以5558640.38元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。
1#楼、3#及商业B段、4#楼及商业A段的工期延误天数分别为290天、157天、122天。依据合同约定，每延误一天负担日万分之二的工期违约金，则1#楼、3#及商业B段、4#楼及商业A段的工期延误违约金分别为406603.71元（7010408.75元×0.0002×290天）、230234.14元（7332297.41元×0.0002×157天）、145083.38元（5946040.22元×0.0002×122天）合计781921.23元，由建华公司承担50%的责任即390960.62元。
关于案涉工程造价鉴定费173100元的问题，虽然在诉讼前万基公司委托的审计结论未得出的直接责任并非因建华公司不同意扣除工期罚款所导致，工期违约金的判定不属于工程造价审定范畴，但属于双方就案涉工程最终结算范畴，故建华公司负有积极配合万基公司就案涉工程完成审计、进行结算的义务，导致本案诉讼委托司法鉴定工程造价，建华公司也应负担一定的责任，故一审法院酌定万基公司与建华公司就案涉工程造价鉴定费各负担50%即86550元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、万基公司给付建华公司工程欠款5317539.45元。二、万基公司支付建华公司自2013年3月1日起至2014年2月28日止以4542358.36元为本金、自2014年3月1日起至2015年2月28日止以4847242.97元为本金、自2015年3月1日起至2016年2月29日止以5050499.37元为本金、自2016年3月1日起至2017年2月28日止以5355383.98元为本金、自2017年3月1日起至实际给付之日止以5558640.38元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。三、建华公司给付万基公司工期延误违约金390960.62元。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行。四、驳回建华公司的其他诉讼请求。五、驳回万基公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费49935元，保全费5000元，鉴定费173100元，由建华公司分别负担案件受理费910元、鉴定费86550元，由万基公司分别负担案件受理费49025元、保全费5000元、鉴定费86550元；反诉案件受理费16720元，由万基公司负担11704元，由建华公司负担5016元。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，万基公司主张应付进度款数额的计算基数应当以精华公司出具的审核意见为准，但精华公司出具的审核意见系受万基公司委托而作，建华公司对该报告并不认可，双方也未确定以此作为结算依据。一审判决确认的进度款支付数额的计算基数系依据一审法院依法委托的新江海公司所作鉴定报告，且其主张的进度款支付时间节点符合双方合同约定及案涉工程监理日记的记载，具有合同依据和事实依据，应予采信，万基公司所称其已按合同约定足额支付了工程进度款的上诉理由不能成立。施工期间，万基公司做出多项工程变更要求，并将门窗、不锈钢扶手等相关工程直接分包给案外人施工，在施工前万基公司亦未能取得施工许可审批手续，这些因素必然导致工期延误。一审酌情认定由万基公司与建华公司各承担50%的工期延误责任并无不当。
案涉工程已竣工验收合格并交付使用，且除地基基础和主体结构工程外，均已超过质量保修期，万基公司无充分证据证明其所主张的质量问题系地基基础和主体结构方面的问题，建华公司已对施工造成的质量问题进行了维修，万基公司亦未举证证明其实际支付了维修费用，其主张质保金不应返还的理由不能成立。
双方合同约定结算方式为采用可调价格合同按实结算，故新江海公司按实际开工至竣工期间信息价结算并无不当，至于材料、人工价格，按照实际施工期间的价格进行工程结算亦符合“按实结算”的合同约定，且万基公司并无充分证据证明材料、人工价格存在大幅度上涨的事实，对其关于新江海公司的工程造价存在明显错误的主张不予支持，故对万基公司关于应以精华公司的审核结果进行结算的主张不予采纳。双方当事人对工程款审计及结算均有积极配合、相互合作的义务，综合本案案情，双方当事人对导致法院委托鉴定均负有责任，一审法院酌定由万基公司与建华公司就案涉工程造价鉴定费各负担50%并无不当。一审在判决万基公司支付欠付工程款的同时支付欠款利息符合法律规定。
综上所述，万基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66655元，由上诉人南通万基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 璐
审判员 陆海滨
审判员 高 雁
二〇一八年八月二十日
书记员 邢彦华