河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终3647号
上诉人（原审被告）：何士义，男，1968年1月26日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：郑伟，河北金房律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨立，男，1975年9月12日出生，汉族，住江苏省启东市。
被上诉人（原审原告）：宋建飞，男，1966年7月29日出生，住江苏省启东市。
二被上诉人的委托诉讼代理人：王丰，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。
二被上诉人的委托诉讼代理人：李永力，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。
原审被告：江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司，住所地石家庄裕华区槐安东路92号威尔商务中心901、902室。
负责人：刘贤成，该公司总经理。
原审被告：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。
法定代表人：蔡永进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘贤成，该公司分公司经理。
上诉人何士义因与被上诉人杨立、宋建飞及原审被告江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司、江苏广宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2017）冀0628民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何士义上诉请求：1、依法撤销河北省高阳县人民法院（2017）冀0628民初1521号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、依法判令被上诉人返还超支的工程款420165.46元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、原审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审适用法律错误，应依法驳回被上诉人的诉讼请廖求。原审法院认定的《2009年10月至2011年12月金城<花园水电班组结算清单》系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。虽然双方鉴定了合同，但是好多工程不是原告所完成的，是开发商买的材料，和安排其它工人做完的，因此法院应该按照审计报告来看待事实，在判决书里只字未提。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被上诉人自双方签署结算清单后应当知道其享有的权利，但其并未在诉讼时效内向上诉人主张权利，因此被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人提交的通话录音，系其单方制作，不具有真实性，由于双方涉及多处工程项目，不能证实双方讨论的就是该笔工程款。因此与本案没有关联性，原审采信该证据，依此认定该案未超过诉讼时效，属于事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。2、原审认定事实不清，适用法律错误，应依法判令被上诉人返还超支的工程款420165.46元及利息。上诉人提供的《审计报告》系高阳县人力资源与社会保障局劳动监察大队委托有资质的鉴定机构作出的，合法有效，具有权威性，被上诉人作为实际施工人，应当受审计报告的约束。原审认定审计报告对双方结算工程款无法律约束力，与法相悖，属于认定事实错误，应予纠止。涉案工程的双方都应按照鉴定结论，计算工程价款，依据鉴定结论上诉人已经超额支付给被上诉人工程款420165.46元，故被上诉人超支的工程款应予返还，并应承担超支工程款的相应利息。综上，上诉人已超额支付工程款420165.46元，原审法院判令上诉人支付被上诉人工程款200600元及其利息，没有事实与法律依据，应予撤销。恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。
杨立、宋建飞共同答辩称：1、上诉人上诉状中陈述的第一条理由不成立，结算单中就甲方支出的人工、材料等均已经在结算单中扣除。结算单中就剩余款项何时支付并没有约定具体时间，同时在一审时，被上诉人提交了录音证据另外一案件的相关判决及庭审笔录证实诉讼时效没有经过。2、涉案工程上诉人提交的审计报告系工程的甲乙双方之间的结算资料，该资料与二被上诉人无关，二被上诉人与何士义签署的结算单可以证实双方的结算是按每平米98元测算工程款的，甲乙双方之间的结算乙方亏损与二被上诉人无关，因此一审判决应当予以维持，驳回上诉。
原审被告江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司、江苏广宇建设集团有限公司答辩称：同一审的答辩意见一致。1、原审原告起诉不是事实，我方二公司不欠原审原告任何工程款，双方没有建设施工合同关系，无权起诉我方公司。2、根据原审原告提交的证据结算清单，证实在2011年签订后从未向我方二公司提出过主张，按法律规定已经超过诉讼时效，请法庭驳回其诉讼请求。
杨立、宋建飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告何士义给付原告工程款290600元及其利息（利息自2011年12月28日起按人民银行同期贷款利息计算至付清工程款之日止）；2、依法判令被告广宇公司河北一分公司、广宇公司对上述款项给付承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。
何士义向一审法院提出反诉诉讼请求：1、依法判令反诉被告返还超支的工程款420165.46元；2、反诉诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2009年10月至2011年12月原告宋建飞、杨立对高阳县金城花园1#、2#住宅楼工程中的水电工程组织施工。在被告何士义所提交的2009年10月18日的《建筑安装工程分包合同》中载明：总承包方为江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司，分包方为宋建飞。工程名称：保定市高阳县金城花园1#、2#住宅楼，分包工程范围：施工图纸以内给排水、采暖、电气安装及通风预埋全部工程项目和现场临水、临电。合同尾部总包方处有何士义签名并加盖有江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司高阳金城花园项目部印章，分包方处有宋建飞签名。原告方在施工了金城花园住宅楼的部分工程后，于2011年12月28日与被告何士义签署《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》一份，何士义作为发包方负责人、宋建飞作为水电施工班组负责人在结算清单上签字。该结算清单确定了工程量、结算单价、合计金额，经结算金城花园1#、2#住宅楼宋建飞水电施工班组施工的工程款共计4020058元，扣除被告何士义已支付工程款共计3829956元，另甲方使用电线15盘计10500元，合计余款200600元未支付给原告方。
庭审中，原告宋建飞、杨立向法庭提交了以下证据证实其主张：1、2011年12月28日《金城花园水电班组结算清单》。2、保定市莲池区人民法院（2016）冀0606民初462号案件庭审笔录及判决书（未生效）。3、通话录音，证实2016年1月份左右何士义承认2013年杨立与其讨论欠付工程款的问题，宋建飞于2016年1月份向何士义主张付清工程款。被告何士义对原告所提供证据的质证意见为：1、该结算单只是临时性的结算，结算单后面注明施工后遗留问题后期友好协商，说明该工程结算只是一个临时性的结算，而非最终结算。该结算单中第二项第三款提到的甲方人工费，甲方系开发商，因为原告在施工水电过程中有部分工程没有施工，最终由开发商组织人员进行的施工，该人工费的计算是由被告与开发商依据双方之间的施工合同约定由鉴定公司出具的鉴定报告来确定甲方各种费用的结算标准，其中包括该清算单中的甲方人工费一项，甲方替原告进行施工的人工费的计算必须依据鉴定报告中涉及的人工费的标准来进行抵扣，事实上被告与开发商所涉及的人工费为73万余元，其中涉及电的人工费660157.83元，给水的人工费70609.63元，该鉴定报告中的人工费与原告主张的结算单中涉及的甲方人工费差额巨大，更说明结算单中的甲方人工费为暂定价格。原告主张的质保金，该结算单原告已经认可质保金为已付工程款项目，其另行主张质保金没有任何法律依据。2、对莲池区人民法院庭审笔录的质证意见为：庭审笔录中没有显示原告向被告何士义主张过高阳县工程的拖欠款，该内容只是显示涉及的是保定的相关工程，因此我们对于原告依据莲池区的调查笔录主张诉讼时效连续没有任何依据。3、对判决书的质证意见为：原告方说两个案子交叉付款没有依据，原告方所提到的高阳付款30多万是2011年1月27日，我跟他签署结算单是2011年12月28日，在签完结算后再没有向我提起要钱的事，在莲池区法庭提到的付款记录和对账记录是指保定市灵雨寺街工程的付款。广宇公司河北一分公司及广宇公司对原告所提供证据的质证意见为：1、对该结算单的真实性、关联性均不予认可，该结算单没有我公司及分公司的章与我公司无关，该结算单不能证明二被告公司及何士义欠其工程款，在下面注明及说明的内容可以看出该结算单不具有法律效力，不属于最终结算。2、对莲池区法院的庭审笔录的质证意见为：因为是照片没有相关法院的档案印章，对其真实性不予认可，笔录不能反映整个案件的情况，不能证明原告所主张的事实，与本案也没有关联。3、对判决书的真实性不认可，因为判决未生效。
反诉原告何士义提交如下证据证实其反诉主张：1、反诉原告与反诉被告宋建飞签订的建筑安装工程分包合同。2、2011年12月28日《金城花园水电班组结算清单》。3、委托协议、审计报告中的7页，证实原告与开发商之间就被告宋建飞未施工部分涉及的甲方人工费经鉴定是730767.46元，进而证实2011年12月28日签订的结算单中涉及的甲方人工费只是一个暂时的价格。4、《施工协议》，该协议第四项工程款的给付约定按照河北省08定额进行结算，进一步说明涉及到甲方施工的工程款只能依照鉴定公司的鉴定结论来结算，不能依据任何人的估算。反诉被告对反诉部分证据的质证意见为：1、对分包合同的真实性、合法性及关联性均予以认可。2、对结算单的真实性、合法性、关联性均予以认可，与我们提交的一致。结算单中证明的发包方何士义，何士义有签字，我方签字的是宋建飞，这就是结算单的发包方和承包方，该结算清单证明何士义是挂靠广宇公司，这与原告提交的另一案的庭审笔录和判决所涉及的事实是一致的，给付原告工程款的一直是何士义个人。3、其他证据均是广宇公司与开发商之间结算的证据，与原告和广宇公司（何士义）之间关于工程款结算的约定是彼此独立的互不影响。广宇公司承揽的工程是否挣钱与原告无关。以上事实，有书证、庭审笔录等相关证据证实。
一审法院认为，原告主张被告何士义系挂靠被告广宇公司河北一分公司，被告何士义主张其系被告广宇公司河北一分公司的负责人，其一切与施工有关的行为均是职务行为，后亦认可其是挂靠在广宇公司河北一分公司的名下，而被告广宇公司河北一分公司对于何士义系挂靠还是履行职务行为未置可否。双方均未提供相应证据证实该部分事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，被告何士义、原告宋建飞、杨立作为自然人，均无建筑施工企业资质。双方签订的《建筑安装工程分包合同》因违反上述法律禁止性规定而无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉金城花园工程1#、2#住宅楼已经交付使用。何士义作为与实际施工人宋建飞、杨立签订《建筑安装工程分包合同》的合同相对方，应承担合同无效而产生的工程款支付责任。另从原告宋建飞与被告何士义签署的《结算清单》看，被告何士义以发包方负责人的名义在该《结算清单》上与原告宋建飞签字确认，且《结算清单》上载明发包方负责人为何士义，故可以确定被告何士义是二原告施工水电工程的分包人事实清楚，证据充分，被告何士义理应按结算单履行。
关于反诉原告何士义诉请的反诉被告宋建飞、杨立返还超支的工程款的诉讼请求，反诉原告何士义主张原告所作工程的人工费计算标准应以其提交的河北恒辉工程造价有限公司所做出的《审计报告》为依据计算。虽然该《结算清单》约定有施工遗留问题，后期友好协商的约定，但该约定并未指明后期协商应以该审计报告为准。该审计报告系被告广宇公司河北一分公司与案外人河北金汉阁房地产开发有限公司、高阳县城关镇北关村村委会作为委托方，高阳县人力资源与社会保障局劳动监察大队作为受托方委托河北恒辉工程造价有限公司所做出的审计报告，原告方并没有参与该审计报告作出的过程。该审计报告内容对原告方与何士义结算工程款无法律约束力。《结算清单》系分包方何士义与实际施工人宋建飞、杨立就工程价款结算的真实意思表示，对双方具有约束力。故对反诉原告的诉讼请求不应予支持。关于原告诉请中的质保金9万元，因原告并未向法庭提交其向被告何士义缴纳质保金的相关票据及转账记录，且《结算清单》中关于9万元质量保金的约定，已经记录在已付工程款部分的项下，该质保金显然已经支付给原告方，故对原告方的该部分主张，法院不予支持。关于原告主张的工程款是否超过诉讼时效问题。根据民法相关规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。由于双方所签订的《结算清单》仅约定了工程尾款数额，对工程尾款支付时间双方并未明确约定。原告提出本案诉讼请求，未超过法律规定的诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三，第二百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告何士义于本判决生效后十日内向原告杨立、宋建飞支付工程款200600元；二、被告何士义于本判决生效后十日内向原告杨立、宋建飞支付工程款200600元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日2016年8月26日起至相应工程款付清之日止）；三、驳回原告杨立、宋建飞的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告何士义的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6784元，由被告何士义负担4000元，由原告宋建飞、杨立负担2784元。反诉案件受理费3801元，由反诉原告何士义负担。
二审庭审中，上诉人何士义申请证人姜某出庭作证，证人作证称：我原来曾是何士义的员工，曾是本案所涉及工程项目的主要负责人，当时是我打印的协议，我没有参与结算单的对账；2011年的结算单有甲方人工费11万多，材料费80多万，当时是从开发商处抄过来的，宋建飞做的工程中有一部分是开发商做的。
二被上诉人对证人证言质证称：1、证人曾经担任上诉人的工人，与上诉人有利害关系，其证言的客观性存在争议。2、证人关于何士义是否参与的表述前后矛盾，刚开始陈述结算单是何士义与宋建飞商定后其本人打出的，后又陈述何士义没有参与，明显系虚假陈述。
二原审被告对证人证言质证称：对证人证言不发表质证意见。
上诉人何士义对证人证言质证称：证人曾经参与该结算单的起草核算过程，双方对该真实性予以认可，涉及到甲方人工费11万元，证人已经陈述清楚，因年底工人急需回家，开发商只记载了部分人工费，而且该工程在双方签订结算单时并没有全部竣工，该工程涉及到甲方人工费实际产生约70万元，因此该结算单中人工费当时计算11万元，是扣除人工费少扣了60万元，望二审法院能认定证人证言的真实性。
二审查明的其他事实与一审中查明事实一致。
本院认为，据双方的提交的证据证实，2009年10月1日河北金汉阁房地产开发有限公司与江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司签订《施工协议书》，约定由江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司承包施工河北高阳县北关村金城花园1#、2#住宅楼。2009年10月18日何士义、江苏广宇建设集团有限公司河北一分公司高阳金城花园项目部与ＸＸ飞签订《建筑安装工程分包合同》，约定施工范围：高阳县北关村金城花园1#、2#住宅楼以施工图纸经内给水、采暖（含地暖）、电气安装及通风预埋全部工程项目和现场临水、临电（临水、临电材料由甲方负责）。2011年12月28日ＸＸ飞与何士义签署《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》，结算单中显示双方确认工程款总数额，扣除已支付的工程款，欠余款200600。本案审理中，上诉人主张被上诉人ＸＸ飞未按照合同约定的范围施工完毕，被上诉人施工范围内不包括供暖，水电工程只做了一部分，一部分工程是由开发商进行施工的。被上诉人ＸＸ飞对上诉人主张的上述未实际施工部分的事实认可。
上诉人与被上诉人之间对《2009年10月至2011年12月《金城花园水电班组结算清单》中的甲方人工费（不是被上诉人ＸＸ飞施工，应自支工程款中扣除部分）11万元存在争议，上诉人主张结算单中的人工费范围包括水、电等部分，11万元人工费是临时从开发商处抄来的，但实际上发生的人工费为70多万元。何士义在原审中提交以广宇公司河北一分公司、河北金汉阁房地产开发有限公司、高阳县城关镇北关村村委会为委托方，高阳县人力资源与社会保障局劳动监察大队为受托方，共同委托河北恒辉工程造价有限公司对涉案金城花园1#、2#住宅楼工程款造价于2013年1月28日作出的《审计报告》，施工方未施工部分涉及的甲方人工费鉴定为730767.46，其中涉及金城花园1#、2#住宅楼电的人工费660157.83元，给水的人工费70609.63元。上诉人并主张自《审计报告》作出后，已与ＸＸ飞达成一致意见为“何士义不再以《审计报告》向ＸＸ飞另行主张，ＸＸ飞不再以《金城花园水电班组结算清单》的欠款另行主张”。被上诉人ＸＸ飞主张关于上诉人提交的《审计报告》结论与被上诉人无关，系上诉人与开发商之间的行为。被上诉人ＸＸ飞不认可上诉人主张的曾双方协商一致，相互不再另行主张的意见。
上述事实证明上诉人何士义与ＸＸ飞签订《建筑安装工程分包合同》的工程与提交的《金城花园水电班组结算清单》及河北恒辉工程造价有限公司作出的《审计报告》所涉工工程，均为同一工程，故之间存在一定的关联性。
上诉人主张依《审计报告》结论，被上诉人ＸＸ飞应返还超支工程款420165.46元；但上诉人何士义未能提交自《审计报告》作出后与被上诉人协商或向被上诉人ＸＸ飞主张返还认为超支工程款问题的证据，且被上诉人对于上诉人主张的该事实不认可，故上诉人主张的事实超过了诉讼时效，本院不予支持。
被上诉人ＸＸ飞依据于2011年12月28日与上诉人何士义签署《2009年10月至2011年12月金城花园水电班组结算清单》，主张欠付工程款，但被上诉人ＸＸ飞未能提交充分证据证明自双方作出上述结算清单后，向上诉人何士义主张该欠款的证据，其在原审中提交的证据不能充分证明与本案的关联性，故被上诉人ＸＸ飞对于其该主张应依法承担举证责任。因上诉人的诉讼主张无充分证明在诉讼时效内提出，故上诉人的本案主张超过诉讼时效，本院不予支持。原审法院认定的该事实不清，本院予以改正。
综上所述，何士义主张由被上诉人ＸＸ飞返还超支工程款420165.46元的上诉理由不能成立。一审法院认定向被上诉人ＸＸ飞支付工程款的事实，适用法律不当，应予改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持河北省高阳县人民法院（2017）冀0628民初1521号民事判决第三项、第四项，即“三、驳回原告杨立、宋建飞的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告何士义的反诉诉讼请求。”；
二、撤销河北省高阳县人民法院（2017）冀0628民初1521号民事判决第一项、第二项，即“一、被告何士义于本判决生效后十日内向原告杨立、宋建飞支付工程款200600元；二、被告何士义于本判决生效后十日内向原告杨立、宋建飞支付工程款200600元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日2016年8月26日起至相应工程款付清之日止）；
三、驳回被上诉人ＸＸ飞、杨立的诉讼请求。
一审案件受理费6784元，由被上诉人宋建飞、杨立负担；反诉案件受理费3801元，由上诉人何士义负担。
二审案件受理费10908元，由上诉人何士义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘克伟
审判员 刘 娟
审判员 王明生
二〇一八年九月二十九日
书记员 卢灏辰