山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终293号
原公诉机关原平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高凯，男，1993年5月18日出生，捕前住原平市利民街***号。
上诉人（原审被告人）郭子东，男，1994年1月16日出生，原平市人，捕前住原平市工程路隧道附近自建房。
原审附带民事诉讼原告人王军，男，1985年2月13日出生，原平市人。
山西省原平市人民法院审理山西省原平市人民检察院指控原审被告人高凯、郭子东犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王某1王某3提起附带民事诉讼一案，于2018年6月14日作出(2018)晋0981刑初37号刑事附带民事判决。判后，原审被告人高凯、郭子东不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2016年6月20日下午，被告人高凯与被害人王某1王某3在本市（原平市）京原北路京原宾馆附近因王某1王某3与高凯朋友的债务问题发生口角，后双方离开现场。随后，被告人高凯即电话告知被告人郭子东携带铁棍，并纠集他人驾车前往新华街村新华门附近找到王某1王某3，双方再次发生口角、打斗。被告人郭子东首先持铁棍殴打王某1王某3，随即，被告人高凯抢过铁棍朝王某1王某3头部、腹部击打，致王某1王某3头部、腹部等多处部位受伤。经原平市公安司法鉴定中心鉴定：王某1王某3因外伤致腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克经剖腹探查脾切除术，其腹部损伤程度构成重伤二级。
2017年8月9日15时许，高凯在其父亲高顺喜的陪同下到原平市公安局南城派出所投案。
被害人王某1王某3受伤后，先后在忻州市第二人民医院门诊、山西医科大学第二医院门诊及住院治疗，住院时间为10天，共花费医疗费52688.41元。住院期间，主要由其母亲郭该珍护理。
2018年4月28日，经原审法院委托，山西嘉信司法鉴定中心对王某1王某3的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人王某1王某3被他人钝器伤致腹部闭合性损伤、脾破裂，行脾切除术后构成八级伤残。王某1王某3支出鉴定费1500元。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人的报案及陈述证实：因于金欠我钱，我去京原北路京原宾馆附近找到于金，和于金闲聊时，高凯不知道为何出现了，手里拿着一把小刀，对我骂了两句脏话，拿刀扎我，被现场的人及时拉开了。我闻见他身上有酒气。大约两小时左右，接到高凯电话，约我在新华门门口见面，我俩约定好之后我便开车到了现场。过去之后，看到高凯他们开着两辆越野车在现场，车下面连上高凯有七、八个后生，手里都拿的工具，高凯在车下和我谈话，主要就是说刚才因为发生的些小纠纷，还说是想收拾我了，这时王某3正好开车过来看见我们了，因为都认识，就把我和高凯、”小狗”叫到了他车上。在车里面，王某3问我们双方出了什么事情，高凯说是就要收拾我了，然后高凯和”小狗”就把我带到了新华门对面的一片菜地里面，进去以后我和高凯在告诉，”小狗”就出去了，过了阵子，”小狗”和郭子东就进来了，郭子东拿着铁棍就朝我头上打，当时头部就流血了，高凯又拿上这根铁根朝我背部、腹部打，然后对方就跑了，在现场的王某3就带我去了医院。王某1王某3对二被告人的辨认笔录在案佐证。
2、证人李某证言证实：事发当天，我开车，郭子东在我车里坐的，行驶至建设街建军烟店附近时，郭子东接到一个电话，隐约听到对方在电话里面说了”去什么地方，还让拿什么东西”，我当时心里就估计见是叫郭子东打架去呀。郭子东接完电话以后和我说高凯叫他打架去了，说完后还让我掉头往他化肥厂附近租的家里回，回去之后郭子东从家取出一根铁棍（长约一米左右，直径四公分左右）坐上了我汽车的副驾驶，铁棍他拿在手里。我听人们议论得知高凯和郭子东打的对象是王某1王某3，王某1王某3被打的住院了。
3、证人王某3证言证实：2016年6月20日下午六点钟左右，我开车行驶到永兴北路新华门附近时，看到高凯、王某1王某3、”小狗”在新华门路边的汽车旁边站着，车内还坐着一些我不认识的后生。我将车停在路边，将高凯、王某1王某3、”小狗”叫到了我的车上，问他们到底是出什么事情了，高凯和王某1王某3两个人反正就是互相一直叫唤，我也记不清他俩在争吵什么。在车上坐了有七、八分钟，高凯和”小狗”不知道为何就将王某1王某3拉到了新华门对面的菜地里面，我怕他们出下事情就跟过去了，过去之后现场就有我、王某1王某3、高凯、”小狗”四人，高凯和王某1王某3两个人蹲在菜地里面不知道在争吵什么，两人互相还推了几把，”小狗”应该是在高凯和王某1王某3跟前站的，两人在菜地里面争吵了约五、六分钟左右。郭子东拿的一根铁棍不知道从什么地方跑进了菜地，跑进来说了句”小王某1王某3，这是咋啦”，然后就拿铁棍朝王某1王某3的上身打去，王某1王某3拿手臂挡了一下，然后郭子东又拿铁棍朝王某1王某3的上身打了几下，我这时候反应过来了，赶紧过去将郭子东拉开了。此时高凯又过来把这根铁棍抢过来，拿铁棍朝王某1王某3头部打了一棍，上半身又打了几棍，王某1王某3头上被打了以后看见就出血了，有些站不稳了，我就又赶紧拉住高凯不让他打，我在现场就是拉上王某1王某3往附近的铁路医院送。并证实高凯拿铁棍朝王某1王某3头上、胳膊上、肚子打的事实。王某3对高凯的辨认笔录证实高凯就是用铁棍将王某1王某3打伤的那个人。
4、被告人高凯供述证实：王某1王某3和老于（于金）因为债务问题上的具体金额在理论，我当时正好在旁边，听到好像是老于欠王某1王某3钱，老于称自己只欠王某1王某33万元，王某1王某3称老于欠自己7万元，我听了以后觉得老于是自己朋友，想为老于出出气，就给郭子东打了个电话。后我和王某1王某3发生口角，在争吵过程中，我拿出了随身携带的小刀比划吓唬王某1王某3，王某1王某3后离开了现场。随后我们在新华门马路对面找到王某1王某3，与郭子东共同用铁棍殴打了王某1王某3。
5、被告人郭子东供述证实：2017年6月20日左右的一天中午，我从家中出来准备去街上转悠，在胡同口碰到朋友李飞龙开车过来，我就坐上他的车。刚走了没多远，高凯给我打电话：问我在哪里？我说：刚从家里出来，准备去街上。他说：有人要打他，让我拿根铁棍去新华街彩门那里找他。我就返回家中拿了一根铁棍坐上李飞龙的车到了新华街彩门附近，见张吉（小名”小狗”）在马路边站着，我就过去问张吉：高凯在哪里，张吉告诉我高凯在新华街彩门对面的地里，我就拿着铁棍和张吉相跟着进去了，到了地里看见高凯和王某1王某3在地里争吵，化肥厂的王某3在边站着。我拿着铁棍上去打王某1王某3，王某3将我挥出去的铁棍推开了。高凯夺过我手中的铁棍在王某1王某3头上打了几下，王某1王某3头上当时就流血了。我和王某3拉高凯，可是没有拉住，高凯又在王某1王某3的头上和肚上打了几下，王某1王某3就被打倒在地上了。
6、被害人王某1王某3对郭子东、高凯的辨认笔录在案佐证。
7、原平市公安局南城派出所关于高凯到案经过的说明证实：2017年8月9日15时许，高凯在其父亲高顺喜的陪同下来我所投案的情况。
8、原平市公安局刑警六中队情况说明证实了对郭子东的抓获过程。
9、原平市人民法院（2013）原刑初字第244号、（2015）原刑初字第214号刑事判决书证实了对被告人郭子东的前罪判决情况。
10、原平市公安局行罚决字（2014）001024号行政处罚决定书证实被告人高凯曾因吸食毒品，于2014年8月14日被原平市公安局行政拘留五日。
11、原平市公安司法鉴定中心对被害人王某1王某3的法医学人体损伤程度鉴定书证实被害人腹部损伤程度构成重伤二级的事实。
12、山西嘉信司法鉴定中心晋嘉司鉴[2018]临鉴第77号鉴定意见书证实被害人王某13脾切除术后构成八级伤残。
13、被害人王某1王某3所提供的医疗费、鉴定费证实其受伤后的实际支出情况。
14、被告人郭子东、高凯的户籍证明证实了二被告人的身份情况。
据此原审法院认为，被告人高凯纠集被告人郭子东持械殴打被害人，致被害人重伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人郭子东曾因犯寻衅滋事、故意毁坏财物罪，被原审法院判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关认为被告人高凯虽主动投案，但在庭审中未能如实供述所知的同案犯的犯罪事实，不认定自首的意见予以支持。辩护人认为被告人高凯有自首情节的意见不予采纳，其他意见酌情予以考虑。但二被告人自愿认罪，被告人高凯主动投案，酌情予以从轻处罚。被告人郭子东辩称自己没有用铁棍打上被害人的意见，因同案犯高凯、证人王某3以及被害人均证实被告人高凯持铁棍击打被害人的事实，故其辩解意见不予支持。另其辩称自己系从犯，因其接受被告人高凯指令，积极提供作案工具，并首先击打被害人，根据其作案情节，不宜认定从犯，但被害人的重伤主要是由被告人高凯致伤，可认定郭子东在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人王某1王某3受伤后，产生的医疗费52688.41元以及伤残鉴定费1500元有相关票据证实，予以确认。其受伤后，住院10天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定的相关标准，其护理费为990元（99元×10天），误工费为1260元（126元×10天），上述经济损失共计56438.41元，依法应由被告人郭子东、高凯共同赔偿。对附带民事诉讼原告人王某1王某3超出法律规定的其他赔偿请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三十六条第一款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款之规定，判决：被告人高凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。被告人郭子东犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月。被告人高凯、郭子东限判决生效后赔偿附带民事诉讼原告人王某1王某3医疗费52688.41元、鉴定费1500元、误工费1260元、护理费990元，共计56438.41元。
上诉人高凯上诉提出其具有自首情节，应对上诉人高凯从轻处罚、减轻量刑。理由如下：因上诉人高凯近视，别人是否打被害人，上诉人没看清楚，不能确定，上诉人高凯只知道自己的事，上诉人主动投案，如实供述了包括所知的同案犯的犯罪事实，系自首。
上诉人郭子东提出如下上诉理由：1.其和王某1王某3不认识，因被害人王某1王某3骂其，其才用铁棍朝王某1王某3的胳膊打去，没有打王某1王某3的头和腹部，因为现场还有其他人，其打王某1王某3时并不知道高凯的对手就是王某1王某3，其打人不是因为高凯叫其去，而是因为王某1王某3骂其，其只给高凯送铁棍，被害人王某1王某3的重伤是由高凯打击造成的，其打的是胳膊，与被害人的伤残没有关系，应认定为从犯，原判对其量刑过重，应减轻处罚，在三年以下有期徒刑进行量刑。2.愿尽力赔偿被害人。
二审查明的事实与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院庭审质证属实，本院予以确认。
针对二上诉人的上诉理由及本案案件情况，本院评判如下：
1.被害人王某1王某3的住院病历证实2016年6月22日至7月1日王某1王某3住院时有腹部闭合性损伤，脾破裂，失血性休克，于2016年6月22日行脾切除术，左侧肋骨骨折，头皮裂伤，全身多处软组织损伤。2016年6月29日山西省原平市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见证实，王某1王某3因外伤致腹部闭合性损伤、脾破裂、失血性休克经剖腹探查脾切除术，其腹部损伤为重伤二级。现场目击证人王某3、证人张吉证言、被害人王某1王某3陈述、上诉人高凯、上诉人郭子东供述相互印证，证实上诉人高凯对被害人王某1王某3头部、上身（包括腹部）均持械击打过，上诉人郭子东首先持械击打被害人王某1王某3，被害人腹部脾破裂的重伤主要由上诉人高凯的伤害行为造成。
2.关于上诉人高凯所提其构成自首之上诉理由。
经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。本案中上诉人高凯在侦查阶段直至一审庭审中仅交代其用铁棍打王某1王某3头部之事实，并未如实交代其打过王某1王某3腹部等造成王某1王某3重伤部位的主要犯罪事实，供述时避重就轻，且对同案犯郭子东实施了哪些伤害行为，上诉人高凯在侦查阶段曾供述看到郭子东持铁棍殴打被害人王某1王某3，在一审庭审中又翻供称其没有看清郭子东是否打住王某1王某3，未如实供述其所知同案犯的共同犯罪事实，不符合相关法律关于如实供述的规定，上诉人高凯不构成自首，故上诉人高凯认为其构成自首的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人郭子东所提其系从犯、量刑过重，应减轻处罚，在三年以下有期徒刑进行量刑之上诉理由。
经查，仅上诉人郭子东提出王某1王某3骂其之情节，无其他证据予以印证。上诉人郭子东受上诉人高凯纠集，携带铁棍进入案发现场后首先持械殴打被害人，积极实施对被害人的伤害行为，在共同犯罪中所起的作用并非次要或者辅助作用，不应认定从犯，上诉人郭子东与上诉人高凯在共同犯罪中均系主犯，但上诉人高凯纠集上诉人郭子东，且被害人的重伤主要由上诉人高凯所致，上诉人郭子东在共同犯罪中的作用相对较小，对上诉人郭子东量刑时酌情予以考虑，原判已充分考虑上诉人郭子东所实施的犯罪行为，在共同犯罪中所起的地位、作用，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）高凯纠集上诉人（原审被告人）郭子东持械殴打被害人王某1王某3，致其重伤，其行为构成故意伤害罪。一审宣判后，原审附带民事诉讼原告人王某1王某3及原审被告人高凯、郭子东均未就附带民事部分提出上诉，原判附带民事部分已经发生法律效力。二上诉人系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，上诉人郭子东所起的作用相对较小，量刑时予以考虑。上诉人郭子东因犯故意毁坏财物罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长季蓉
审判员马丽珍
审判员胡正斌
二0一八年七月二十三日
书记员任高志