浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终550号
上诉人（原审原告）丁玉珍，女，1957年9月28日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人钱移堂（系丁玉珍丈夫），男，1958年10月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局富阳区分局新登派出所，住所地杭州市富阳区新登镇新兴东路6号。
法定代表人倪国春，该所所长。
委托代理人杨杰，该所民警。
被上诉人（原审被告）杭州市公安局富阳区分局，住所地杭州市富阳区富春街道市心路58号。
法定代表人楼正权，该分局局长。
委托代理人王月根，该分局法制大队教导员。
被上诉人（原审第三人）方来娣，女，1962年3月4日出生，汉族，住杭州市富阳区。
上诉人丁玉珍因治安行政处罚及行政复议一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111行初11号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杭州市公安局富阳区分局新登派出所（以下简称新登派出所）于2016年2月22日作出杭富公（新）不罚决字〔2016〕10018号不予行政处罚决定书，该不予行政处罚决定书认定：2015年12月16日晚上，在杭州市××区××口镇××村塘下方克忠家门口的斜坡上，方克忠、方克三、方来娣等人与丁玉珍因土地归属问题发生纠纷。后丁玉珍指控方来娣用脚踢的方式对其进行殴打，导致其腰上、屁股上受伤。经调查，方来娣殴打他人的违法事实不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对方来娣决定不予行政处罚。丁玉珍不服，向杭州市公安局富阳区分局（以下简称富阳公安局）申请行政复议，富阳公安局于2016年4月6日作出杭富公复〔2016〕第004号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持了新登派出所作出的杭富公（新）不罚决字〔2016〕10018号不予行政处罚决定。
原审法院经审理查明，2015年12月16日晚上，方克忠与方克三、方来娣姐弟等人在杭州市××区××口镇××村塘下方克忠家门口与丁玉珍因土地归属问题发生纠纷，方克忠向新登派出所报案称在其家门口有人打架。新登派出所受理该案后开展了调查取证。丁玉珍于当晚入住杭州市富阳区第二人民医院，并指控方来娣用脚踢的方式对其进行殴打，导致其腰上、屁股上受伤。案发当天，丁玉珍的体表原始伤情记录表上的伤势记录为四肢挫（擦）伤及红肿。至2015年12月31日丁玉珍出院，出院诊断为：1.多处软组织挫伤；2.高血压病Ⅲ级；3.2型糖尿病。2015年12月17日，新登派出所就丁玉珍的伤势程度开具鉴定委托书并向杭州市富阳区第二人民医院开具医院伤情检查通知单，其中，鉴定委托书由丁玉珍丈夫领取。2016年1月13日，经富阳公安局物证鉴定室鉴定，丁玉珍的损伤程度未达到轻微伤。丁玉珍不服该鉴定意见，申请重新鉴定，2016年1月27日，杭州市公安司法鉴定中心经审查认为丁玉珍不符合鉴定条件，对其重新鉴定申请不予受理。2016年1月14日，新登派出所组织该案双方当事人进行治安调解，但未能达成调解协议。2016年1月15日，新登派出所依法延长该案的办案期限30日。2016年2月22日，新登派出所认定方来娣殴打他人的违法事实不能成立对方来娣作出不予行政处罚决定。丁玉珍不服，向富阳公安局提起行政复议，富阳公安局维持了新登派出所作出的不予行政处罚决定，丁玉珍不服，遂起诉至法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”以及第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，新登派出所作为富阳区级公安机关设立的派出机构具有负责其区域内治安管理工作的法定职责。《最高人民法院关于公安派出所就其没有处罚权的治安案件在调查后认为违法事实不成立的能否直接以公安派出所的名义作出不予处罚决定问题的答复》（〔2012〕行他字第7号）规定，公安派出所对于在其法定授权范围内的治安案件，有权作出处罚决定或者不予处罚决定。据此，新登派出所有权作出被诉不予行政处罚决定。新登派出所在办案过程中，依法履行了立案受理、传唤、调查询问、组织调解、作出处罚、送达等程序，符合法律规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定，殴打他人或者故意伤害他人身体受到治安处罚的前提是存在伤害的主观故意。本案中，丁玉珍与两被上诉人争议的焦点是方来娣等人是否存在殴打或者故意伤害原告的事实。从新登派出所对丁玉珍、方克忠以及方克三、方来娣、王立军等人制作的《询问笔录》显示，仅有丁玉珍一人指控方来娣用脚踢的方式致其受伤，方克忠以及方克三、方来娣、王立军等均不认可方来娣有殴打或者故意伤害丁玉珍的行为，亦否认方来娣与丁玉珍有身体接触，丁玉珍丈夫钱移堂也陈述其只看到丁玉珍躺在地上，并未看到方克忠等人殴打丁玉珍，亦未亲眼看到有人拖行丁玉珍的情形，故丁玉珍主张方来娣伙同他人殴打丁玉珍的行为，缺乏事实依据。鉴于事发地系不平整的有石块的斜坡，虽然丁玉珍存在受伤的客观后果，综合分析现有证据材料亦无法证明方来娣存在伤害丁玉珍的主观故意。根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，治安案件调查结束后，依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，公安机关应当作出不予处罚决定。故新登派出所认定丁玉珍指控的违法事实不能成立并无不当。关于丁玉珍主张新登派出所未及时组织伤势鉴定的问题，案发后，新登派出所依法开具了伤势鉴定委托书并送达丁玉珍丈夫，并对丁玉珍的伤势进行了鉴定，保障了丁玉珍申请重新鉴定的权利，符合法律法规的规定。富阳公安局受理丁玉珍的复议申请后，依法进行了审查，履行了受理、审查、作出决定并送达的程序，且符合《中华人民共和国行政复议法》中有关法定期限的要求，复议决定的认定适用法律正确，处理结论得当，符合法定程序。综上,丁玉珍的诉请缺乏事实和法律依据,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决驳回丁玉珍的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由丁玉珍负担。
宣判后，丁玉珍不服，向本院上诉称，原判决认定基本事实不清，证据不足。1、原审法院将口供等言词证据的重要性甚至到了没有口供就难以定案的地步。严重违反了我国治安管理处罚法第九十三条：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定”的规定。2、上诉人的伤是否系原审第三人等造成的，根据最高人民法院、最高人民法院检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》规定，鉴定遵循实事求是，坚持以致伤因素对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或后遗症为依据，全面分析，综合鉴定的原则。由此可见，只要鉴定意见认定上诉人的伤是他人的致伤因素造成的，被上诉人及原审法院都应予以认定。3、在上诉人的指认与原审第三人的供述与辩解极不一致的情况下，为了查明上诉人所指认的原审第三人等的伤害行为与上诉人身体上所存在的伤害后果是否存在对应关系，对案件中需要解决的有争议的专门性问题，根据我国治安管理处罚法第九十条的规定，承办公安机关应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定，公安机关未依法履行上述法定义务，致使案情不明，不仅需要承担相应的责任，而且其所作出的处罚或不予处罚决定因缺乏相应的客观证据予以支持，应当依法予以撤销，相应的原审判决也应予以撤销。4、被上诉人新登派出所确定开具了伤势鉴定委托书并送达上诉人丈夫，但鉴定机构鉴定的条件必需有承办民警在场的情况下才予鉴定。原审法院却以“案发后，新登派出所依法开具了伤势鉴定委托书并送达原告丈夫，并对原告的伤势进行了鉴定”为由单纯认定被上诉人新登派出所及时组织伤势鉴定的问题，确有错误，应予纠正。综上所述，为维护上诉人的合法权益，现提起上诉。上诉请求：1、依法撤销[2016]浙01**行初11号《行政判决书》；2、将本案发回原审法院重审或查清事实后改判。
被上诉人新登派出所答辩称，一、案件基本情况：2015年12月16日，我所接110指令称方克忠家门口有人打架，我所于当日受理该案并开展调查取证工作，次日我所开具伤势鉴定委托书交由上诉人丈夫钱移堂，2016年1月13日，富阳公安分局物证鉴定室出具鉴定意见为上诉人的损伤程度未达到轻微伤，2016年1月14日，我所组织各方当事人进行调解，无果。2016年2月22日，我所根据《治安管理处罚法》第95条第2项的规定对原审第三人作出不予行政处罚决定书，同日将不予行政处罚决定书送达各方当事人。二、对原审第三人作出的不予行政处罚决定内容适当，经我所调查取证、现场勘验，根据现有的证据材料，仅有丁玉珍一人指控原审第三人有殴打或故意伤害行为，并没有其他证据予以印证。上诉人提供的破损衣服照片、医疗机构出具的诊断证明书、门诊病历、出院记录等相关材料也无法证明原审第三人对上诉人有殴打或故意伤害的行为。对于证据不足，依法应当推定为没有违法事实，不得予以治安管理处罚，故我所根据《治安管理处罚法》第95条第2项的规定，对原审第三人作出不予行政处罚决定。三、程序合法。我所2015年12月16日当日受理并开展调查取证工作，经勘验现场，询问相关当事人，固定当事人的伤势，并于次日将伤势委托鉴定书交由上诉人丈夫对上诉人的伤势进行鉴定，根据《治安管理处罚法》及[2012]行他字第7号答复的规定，依法作出不予处罚决定，程序合法。综上请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人富阳公安局答辩称，一、新登派出所作出的不予行政处罚决定认定事实正确、程序合法，适用法律正确，根据《治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，本案新登派出所根据调查材料，仅有丁玉珍一人指控原审第三人有殴打的行为，并无其他证据印证，上诉人提供的证据也无法证明原审第三人有殴打的行为。对证据不足的依法应当推定为没有违法事实，不得予以治安管理处罚。关于上诉人提出的伤势鉴定问题，新登派出所于案发次日开具鉴定书由上诉人丈夫领取，不存在不及时鉴定的问题。故上诉人根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持的行政复议决定，符合法律的规定。二、行政复议决定程序合法。上诉人2016年3月4日申请行政复议，被上诉人当日依法予以受理，并通知新登派出所提交答复及作出行政行为的证据、依据，4月6日依法作出行政复议决定，次日以挂号信邮寄方式将行政复议决定书送达上诉人。被上诉人依法受理并于法定期限内作出行政复议决定，程序合法。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人方来娣答辩称，事发当晚，上诉人是特意来耍无赖的，原先的照片可以证明上诉人衣服破损都是因为地上的宕渣造成的。没有发生任何的争执，上诉人丁玉珍就冲上来了，丁玉珍自己躺在路上，其衣服破损都是跟地形有关系的。上诉人自己躺在地上称答辩人三姐弟打她，答辩人知道上诉人身体不好，是不可能去碰她的，整个事情都是上诉人自己在耍无赖。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。第九十五条规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时，通知有关行政主管部门处理。
本案的争议焦点在于方来娣殴打丁玉珍的事实是否成立。现场多人的笔录中，仅有丁玉珍一人指控方来娣有殴打或故意伤害行为。另外，丁玉珍虽有客观的伤情，但鉴于事发地系不平整的有石块的斜坡，同时在案的证据如破损衣服照片、医疗机构出具的诊断证明书、门诊病历、出院记录等均无法证明丁玉珍的伤势系方来娣殴打或故意伤害所致。综上，新登派出所认定方来娣并无殴打或故意伤害丁玉珍的行为，作出被诉不予行政处罚决定事实清楚，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人丁玉珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 朱俊杰
?
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或
适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决认定基本事实不清、证
不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
?