北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终字1630号
上诉人（原审原告）张国欣，男，1988年1月26日出生。
被上诉人（原审被告）北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区惠新东街甲2号北奥大厦8层809-818。
法定代表人王岩，董事长。
委托代理人贾静，女，1982年3月8日出生。
上诉人张国欣因与被上诉人北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司（以下简称中兴恒和公司）劳动争议一案，不服朝阳区人民法院（2015）朝民初字第16991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由法官陈静担任审判长，法官王锦强、法官刘栋参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张国欣在一审中起诉称：张国欣于2012年9月11日与中兴恒和公司签订劳动合同书和保密协议，任职系统工程师，约定转正后工资6500元／月，其中，劳动合同书第4页由中兴恒和公司填写月工资3080元，作为中兴恒和公司给张国欣缴纳社会保险的基数。签订合同后，中兴恒和公司将两份劳动合同原件都控制在中兴恒和公司处，在多次追要的情况下，张国欣才于2014年4月29日拿到劳动合同书和保密协议。在此期间，保密协议第四页被中兴恒和公司替换，篡改了第六条竞业限制关于竞业补偿第2条款，张国欣多次找中兴恒和公司询问此事，中兴恒和公司均未给出原因。任职期间，中兴恒和公司未对张国欣进行过岗位培训，部门调整也未经张国欣同意。自入职起，中兴恒和公司经常要求张国欣在法定休息日加班，未给安排调休。中兴恒和公司经常无故拖延发放工资和缴纳社保。自2014年5月起，中兴恒和公司向所有员工增加500元补助，但未发正式说明。2014年7月11日，中兴恒和公司在未提前30天发送书面解除劳动关系通知，也未出具张国欣违反规定构成开除的书面证据下，将张国欣开除，并要求当天办理完毕离职手续。现张国欣不服仲裁裁决起诉，请求判决中兴恒和公司向张国欣开具离职证明，补缴2012年9月至2014年7月未缴纳的个人所得税，中兴恒和公司支付张国欣2014年7月补助206.89元、2013年9月至2014年4月餐补2400元、2012年9月至2014年7月法定休息日加班及50%赔偿金共计12551.72元、违法解除劳动合同代通知金6500元、违法解除劳动合同赔偿金26000元、2012年9月至2014年7月未休年假工资2988.51元、2014年7月11日至2016年7月10日的保密和竞业限制经济补偿金46800元。
中兴恒和公司在一审中答辩称：补缴个税不属于法院受案范围。离职证明中兴恒和公司已经开具，但张国欣没有领取。张国欣工作至2014年7月11日，7月工资2689.66元已经发放，包括了张国欣主张的7月补助。2013年9月至2014年4月的餐补也都正常发放了。关于加班，张国欣不存在加班事实，中兴恒和公司有加班流程，张国欣主张的加班都是张国欣自己算得。中兴恒和公司不是违法解除，双方签订过协商解除的协议，但是交接的时候双方有分歧，张国欣就申请仲裁了，就直接离职了。中兴恒和公司2014年7月21日给张国欣发了解除劳动合同的通知，张国欣7月11日不上班了，之后是旷工。关于年休假，张国欣有3天的休假，张国欣2013年5月2日、3日请假，中兴恒和公司没有算请假，用年假冲抵了2天，实际就差1天的年休假。中兴恒和公司没有限制张国欣就业，双方没有关于竞业禁止的约定。
一审法院审理查明：张国欣2012年9月11日入职中兴恒和公司，双方签订了劳动合同书，约定张国欣担任系统工程师，执行标准工时制度，月工资为3080元。张国欣称劳动合同中约定的月工资为社保缴费基数。
双方另签订有保密协议，其中第四页有约定：“第六条、竞业限制。1.乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起两年内，乙方不得在与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己开业生产或经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务。”张国欣称保密协议第四页被中兴恒和公司替换了，原来第六条还有第二款，并提交了中兴恒和公司其他员工的劳动合同及保密协议。中兴恒和公司认可张国欣的保密协议和其他员工的劳动合同及保密协议的真实性，认为其他员工的劳动合同及保密协议与张国欣无关。
张国欣主张月工资6500元，另有餐补300元，交通补100元、通讯补100元，并提交了2014年5月、6月工资表，其中显示张国欣工资构成为基本工资＋绩效工资＋岗位工资=标准工资6500元，另有餐补300元、交通补助100元、通讯补助100元，张国欣称此工资表系中兴恒和公司其他员工交给张国欣的复印件。中兴恒和公司对张国欣提交的工资表不予认可。中兴恒和公司提交了工资发放汇总表，显示张国欣工资构成为基本工资＋绩效工资＋加班补助＋餐费＋交通费＋通讯费，应发合计6500元，其中餐费固定为300元，交通费原为100元，2014年3月开始为200元，交通费原为100元，2014年3月、4月为120元，2014年5月、6月为220元，2014年1月、2月分别有未休年假费各1500元，但此两月没有加班补助，应发合计仍为6500元，2014年7月仅按照基本工资计算了工资数额，未有各项补助。张国欣对工资发放汇总表中显示的实发工资数额认可，对显示的工资构成不予认可。张国欣提交了通知，内容显示中兴恒和公司通知自2013年9月1日起取消员工餐厅，改为发放餐补，但未写明餐补数额。中兴恒和公司对通知不予认可，但认可自2013年9月开始有餐补，并称补助标准为餐补200元、交通补100元、通讯补100元，与工资发放汇总表中不同是因为出差。
张国欣主张工作期间存在14天休息日加班，并提交了加班申请单和外出申请单，部分为原件，部分为复印件，部分签字人是杨帆，部分签字人是郭剑；张国欣另提交了一份通知照片，显示内容为中兴恒和公司要求2014年3月16日周日照常工作1天。中兴恒和公司对加班申请单和外出申请单中的复印件不予认可，称杨帆并非中兴恒和公司员工，认可郭剑为中兴恒和公司员工，认为张国欣不应该持有加班申请单和外出申请单的原件，张国欣主张的加班不符合中兴恒和公司规定的加班流程；对通知照片不予认可。中兴恒和公司提交了考勤统计表，称系根据指纹打卡记录导出后统计的，其中显示张国欣未有缺勤、休假、加班情况。张国欣对考勤统计表予以认可。
张国欣工作至2014年7月11日。张国欣称中兴恒和公司提出解除劳动关系，其也同意解除劳动关系。张国欣提交了一份谈话录音，谈话人包括郭剑，内容显示郭剑认为张国欣存在违规行为，张国欣对此进行辩解，后郭剑说：“……然后从今天起然后就开除，没有异议吧。”张国欣对此回应：“可以，没问题。”中兴恒和公司于仲裁期间亦称双方系协商一致解除劳动关系。
张国欣主张工作期间未休年休假，中兴恒和公司主张安排有调休以冲抵年休假。中兴恒和公司提交了员工请假单，显示申请原因为加班调休。张国欣对员工请假单真实性认可，认为调休不能算为年休假。张国欣提交了社保缴费信息，其中记载至2012年末养老保险累计实际缴费年限为1年7个月，中兴恒和公司对此予以认可。
中兴恒和公司称其经营卫星定位系统的民用业务。张国欣称自中兴恒和公司处离职后，入职北京全时叁陆伍连锁便利店有限公司为IT主管，该公司业务为零售业，张国欣工作内容为固定资产采购，系统故障处理，后自该公司离职，一直未再就业。
张国欣于2014年7月17日就本案诉争事项申请劳动仲裁。2015年3月17日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第10032号裁决书，裁决中兴恒和公司为张国欣出具解除劳动关系证明，中兴恒和公司支付张国欣解除劳动关系经济补偿金12170元、2013年9月11日至2014年7月11日期间未休年休假工资1678.62元，驳回张国欣的其他仲裁请求。
一审法院判决认定：张国欣与中兴恒和公司劳动关系已于2014年7月11日解除，张国欣要求中兴恒和公司出具解除劳动关系证明符合法律规定，法院予以支持。张国欣要求补缴个人所得税不属于人民法院受理劳动争议案件范围，对此法院不予处理。
中兴恒和公司提交的工资发放汇总表显示张国欣应发合计为6500元，此与张国欣主张的月工资标准一致，故法院认定张国欣月工资标准为6500元。工资发放汇总表中显示的各项补助数额与张国欣所述一致，故法院认定张国欣每月有餐补300元、交通补100元、通讯补100元。双方对工资构成方式即各项补助是否包括在6500元中主张不一致，但张国欣用于反驳中兴恒和公司而提交的2014年5月、6月工资表不被中兴恒和公司认可，张国欣就此缺乏其他有力证据支持，故法院对中兴恒和公司提交的工资发放汇总表中显示的工资构成予以采信。工资发放汇总表显示2013年9月至2014年4月期间已经发放张国欣餐补，故法院对张国欣主张的该期间的餐补不予支持。工资发放汇总表显示中兴恒和公司2014年7月仅按照基本工资计算了工资数额，未有各项补助，故中兴恒和公司应按照张国欣2014年7月的出勤天数支付其各项补助206.89元（500／21.75＊9）。
张国欣主张存在加班，并提交了加班申请单、外出申请单和通知照片。中兴恒和公司对其上述复印件中的复印件部分不予认可，同时不认可签字人杨帆为其员工，亦表示张国欣不符合中兴恒和公司规定的加班流程；而张国欣对中兴恒和公司提交的考勤统计表予以认可，考勤统计表显示张国欣未有加班情况；同时工资发放汇总表亦显示张国欣的工资构成中包括加班补助，故法院对张国欣主张的加班情况不予采信，对张国欣主张的加班费及50%赔偿金不予支持。
张国欣称中兴恒和公司提出解除劳动关系，其也同意解除劳动关系。中兴恒和公司于仲裁期间亦称双方系协商一致解除劳动关系。故法院认定双方系中兴恒和公司提出后，协商一致解除劳动关系，中兴恒和公司应按照法律规定支付张国欣解除劳动关系经济补偿金13000元（6500＊2）。张国欣主张的代通知金不符合法律规定，法院对此不予支持。
中兴恒和公司提交的考勤统计表显示张国欣未有休年休假的情况，而中兴恒和公司提交的员工请假单显示原因为加班调休，故法院认定张国欣于中兴恒和公司工作期间未休有年休假。中兴恒和公司提交的工资发放汇总表中虽显示有年休假工资项目，但有此项目的月份反而减少了其他工资项目且工资合计数额未有变化，故法院认定中兴恒和公司未向张国欣支付过未休年休假工资。张国欣提交的社保缴费信息显示张国欣入职中兴恒和公司前已有连续工作满一年的工作经历，故法院认定张国欣自入职中兴恒和公司时起享有每年5天年休假，故中兴恒和公司应支付张国欣2012年9月至2014年7月未休年休假工资，张国欣主张的该项数额不高于依照法律规定标准计算的数额，法院予以支持。
双方签订的保密协议约定张国欣自离职之日起两年内负有竞业限制义务，而未有证据显示中兴恒和公司要求解除竞业限制的约定，且张国欣亦履行了竞业限制义务，故中兴恒和公司应向张国欣支付竞业限制经济补偿金，但双方未约定补偿标准，故法院按照张国欣月工资标准的30%进行计算，考虑到现竞业限制期限未满，法院暂计算竞业限制经济补偿金至2015年11月11日，对此之后的竞业限制经济补偿金暂不予处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决：一、北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司于判决生效之日起七日内向张国欣出具解除劳动关系证明。二、北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司于判决生效之日起七日内支付张国欣2014年7月份补助二百零六元八角九分。三、北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司于判决生效之日起七日内支付张国欣解除劳动关系经济补偿金一万三千元。四、北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付张国欣未休年休假工资二千九百八十八元五角一分。五、北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内张国欣2014年7月12日至2015年11月11日竞业限制经济补偿金三万一千二百元。六、驳回张国欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张国欣不服一审法院上述民事判决，上诉至本院。其主要上诉理由为：张国欣于2012年9月11日与中兴恒和公司签订劳动合同书和保密协议建立劳动关系，任职系统工程师岗位，双方约定转正后工资6500元／月，劳动合同书中第4页由被张国欣填写的月工资3080元，是当时给张国欣缴纳社会保险的基数。签订合同后中兴恒和公司故意将两份原件都控制在中兴恒和公司一方，在张国欣多次催中兴恒和公司情况下，张国欣才于2014年4月29日领取到劳动合同书和保密协议，在劳动合同书和保密协议被扣押期间，其中保密协议第四页被替换，篡改了第六条竞业限制关于竞业补偿第2条款，张国欣多次找中兴恒和公司询问此事，但均无结果。任职期间中兴恒和公司未对张国欣进行过岗位培训，但张国欣遵守国家法规、公司规定，从没有被记过或被处分记录；工作上兢兢业业，不仅完成工作范围内的工作，而且经常被要求完成中兴恒和投资集团公司建设等职责范围外的工作.自入职起中兴恒和公司经常要求张国欣在法定休息日加班，未给加班费或安排调休，并且中兴恒和公司经常无故拖延发放工资，有时甚至拖延两三个月之久，发放工资时均无工资条，而且从未依法为张国欣缴纳个人所得税。2014年7月11日，中兴恒和公司在未提前30天发送书面解除劳动关系通知，也未出具张国欣违反公司规定构成开除原因的书面证据下，将张国欣开除，并要求当天办理完离职手续。综上，请求二审法院：1.撤销朝阳区人民法院（2015）朝民初字第16991号民事判决第五项、第六项；2.改判中兴恒和公司支付张国欣2013年9月至2014年餐补2400元；3.改判中兴恒和公司支付张国欣2012年9月至2014年7月期间法定休息日15天加班费及50%赔偿金，共计12551.72元；4.改判中兴恒和公司支付张国欣违法解除劳动合同代通知金6500元；5.改判中兴恒和公司支付张国欣自2014年7月12日至2016年7月12日的保密和竞业限制经济补偿金46800元；6.本案诉讼费由中兴恒和公司承担。
中兴恒和公司亦不服一审法院判决的部分内容，但其没有提起上诉，其针对张国欣的上诉理由答辩称：不同意张国欣的上诉请求及理由。张国欣的上诉理由与仲裁及一审都是一致的，中兴恒和公司的答辩意见与一审答辩意见一致。
二审中，张国欣提交12306给其发送的电子邮件、短信记录、照片、两份外出申请单，证明其在上述证据载明的时间并未到公司打卡，中兴恒和公司提交的考勤记录是伪造的；提交（2015）朝民初字第02772号民事判决书复印件，证明中兴恒和公司提交的工资发放汇总表中的工资组成是伪造的。中兴恒和公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并称上述证据不能证明张国欣的证明目的，中兴恒和公司的考勤统计是人力资源部门统计出来的，并不是打卡记录，如果其于某天出差，统计的时候也算出勤。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、保密协议、工资表、工资发放汇总表、通知、加班申请单、外出申请单、通知照片、考勤统计表、谈话录音、员工请假单、社保缴费信息等在案佐证。
本院认为：关于张国欣2013年9月至2014年4月期间的餐补是否实际发放，双方各执一词，应根据双方举证情况综合予以认定。张国欣虽然不认可中兴恒和公司工资发放汇总表中的工资组成，但认可其中的实际发放数额。工资发放汇总表中2014年5月、6月份张国欣的实发工资数额与张国欣自行提交的2014年5月、6月份中兴恒和公司工资表中的数额一致。在张国欣自行提交的工资表中，上述两个月的餐补已经包含在内。中兴恒和公司提供的工资发放汇总表中该两个月的实发工资较之前月份高出400余元，张国欣于二审中解释为中兴恒和公司为其涨工资500元，该解释与其实发工资基本对应，通过对比上述实发工资数额并结合张国欣自行提交的证据及当庭陈述，本院认为中兴恒和公司已经足额支付张国欣2013年9月至2014年4月期间的餐补，对张国欣主张中兴恒和公司应支付上述期间餐补之诉讼请求不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张国欣主张中兴恒和公司应支付其休息日加班工资及50%赔偿金，其提交的外出申请单中记载的日期均非周六日；加班申请单中虽然在部门意见处有杨帆、郭剑签字，但是在分管领导意见处并无相应签字，不符合加班申请单中载明的加班批准流程；依据现有证据不足以证明中兴恒和公司安排张国欣休息日加班之事实，其该项主张，事实依据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”依据查明的事实，本案中系中兴恒和公司提出后，双方协商一致解除劳动关系，不符合上述用人单位应当支付代通知金的情形，故，张国欣主张中兴恒和公司应支付其代通知金6500元，于法无据，本院不予支持。
竞业限制补偿金应以用人单位与劳动者签订有竞业限制的约定、用人单位未解除竞业限制条款、劳动者充分履行竞业限制义务为给付要件。本案中，一审法院充分考虑双方保密协议中有竞业限制之约定，中兴恒和公司未举证证明其曾要求解除竞业限制的约定，以及张国欣履行了竞业限制义务且协议期限未满等因素，计算竞业限制经济补偿金至2015年11月11日，对此之后的竞业限制经济补偿金暂不予处理，并无不当。对于此后的竞业限制补偿金，张国欣可于实际履行竞业限制义务后，另行主张。
张国欣、中兴恒和公司对于一审判决第一、二、三、四项均无异议，本院予以确认。
综上，张国欣的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京中兴恒和卫星应用科技股份有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由张国欣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 王锦强
代理审判员 刘 栋
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 李海龙