湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第111号
上诉人（原审被告）吕小成。
委托代理人唐小军，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺国生。
委托代理人李俊，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人吕小成因与被上诉人贺国生合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人吕小成及其委托代理人唐小军，被上诉人贺国生及其委托代理人李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月，原、被告双方口头协商合伙开办中山市拜特涂料衡阳办事处经营油漆生意，达成双方出资不分多少，共同经营，利润平分的协议，尔后双方即开始进行经营活动，截止到2013年12月12日，双方对各自出资进行结算，原告先后出资156953元，被告先后出资233607元。2013年12月14日，原告发送信息给被告，提出退出合伙，之后，原告未再参与经营活动，而由被告独自经营，双方对在合伙期间的账务结算未达成一致意见。在本案审理过程中，法院于2014年4月11日以文字通知形式限原、被告双方在十日内对合伙期间的账务进行结算，但双方仍未能进行结算。
原审认为，原、被告双方在自愿合法的基础上就双方合伙经营而达成的口头协议为有效协议，应受法律保护。在合伙之中，合伙的一方在不损害他方利益时可提出退伙。原告在合伙经营后提出退伙，其行为没有损害被告的利益，且被告也没明确反对原告退伙，故原告的行为无违背国家法律之情。双方在退伙之后，应及时对合伙期间的账务进行清算，以避免纠纷的发生。根据原、被告双方的合伙关系实际上已终止，双方之间的账务尚未结算的现实，且现又是被告一人在独自经营，故被告有义务退还原告的投资款，对原告要求被告返还投资款的请求予以支持。但原告要求被告赔偿其在合伙期间的损失23000元的请求，因双方之间的账务尚未进行结算，双方在合伙期间是盈利还是亏损尚无法确定，故对于原告此项请求不予采纳。对于双方存有争议的11054元装修款，原告就自己的主张提供了证据，且证人亦到庭证实了门面装修购买材料是由原告实施的，被告没有参加，被告在庭审中对证人的证言未提出异议，对原告所述2013年12月11日所记载的开支41495元是进货和其他开支无异议，因此原告所称门面装修所开支11054元未计算在投资款156953元中的主张成立，被告所称装修款已计算在投资款中的主张因其未能提供令人信服的证据，故对于被告的主张，难以采信而不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、被告吕小成应返还给原告贺国生投资款及为装修而购买材料等开支共计167953元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告贺国生要求被告吕小成赔偿23000元损失的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4119元，由原告贺国生负担576元，被告吕小成负担3543元。
宣判后，原审被告吕小成不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误且相互矛盾。很明显，被上诉人的投资款能否返还及能返还多少都须经过结算才能知晓，原审明知双方尚未进行合伙结算的情形下又认定上诉人有义务返还被上诉人的投资款明显相互矛盾；客观事实是被上诉人明知合伙期间亏损了才单方提出退伙，上诉人并未同意，被上诉人还有经手的业务未入账、外面尚有未收回的债权和应付的材料款未交待、合伙期间购买的一台汽车还在被上诉人名下等事务未处理，被上诉人没有可以全额返回投资款的证据，原审将合伙结算的责任推给上诉人，违反谁主张谁举证的原则。原审判决适用法律错误，同时将本案定为“退伙纠纷”定性错误。请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人贺国生答辩称，原审认定的事实真实正确，没有矛盾。被上诉人与上诉人合伙经营一段时间，但由于上诉人独揽财务现金票据，进出账户，被上诉人根本无权管理，不得已于2013年12月12日对自己的出资额进行结算，退出合伙。合伙期间购买的一台汽车一直由上诉人使用，被上诉人经手的业务收入均在投资款中扣除，由于现金票据均在上诉人手中，是上诉人不与被上诉人进行结算，上诉人独自经营，暗箱操作，被上诉人失去掌握合伙经营权利，原审判决上诉人返还投资款是正确的。个人合伙也存在入伙、退伙问题，适用民法通则的规定退伙，原审适用法律正确，定性正确。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
在二审指定的举证期间，上诉人吕小成提交了二份证据：1、被上诉人欠付材料款项，以证明共计31460元材料款项，由被上诉人经手，应当由被上诉人承担；2、收据，以证明被上诉人购烟计3272元，应由被上诉人承担。另申请对合伙期间的账务进行会计鉴定，以明确合伙期间的盈亏情况。
经庭审质证，被上诉人对证据1的真实性有异议，认为全部是装修的材料款项；证据2真实性无异议，但认为该笔费用已从被上诉人的投资款项中扣除。
对上诉人提交的证据，本院认为，证据1系门面装修材料等费用，对该份证据的真实性予以确认，虽然有些是被上诉人经手的，但由于门面装修是被上诉人退出合伙后才完成的，装修好的门面是由上诉人一方经营所需，最终受益人是上诉人，对上诉人主张应当由被上诉人承担的证明目的不予采信。证据2的真实性，被上诉人无异议，对该份证据的真实性予以确认。由于该笔费用发生在双方结算之前，对被上诉人辩解该笔费用已在其投资款项中扣除的意见予以采信，对上诉人主张应当由被上诉人承担的证明目的不予确认。上诉人申请对合伙期间的账务进行会计鉴定，由于上诉人在一审未申请，不属于二审新证据范围，对上诉人的申请不予采纳。
经审理查明，2013年9月，上诉人、被上诉人双方口头协商合伙开办中山市拜特涂料衡阳办事处经营油漆生意，达成双方出资不分多少，共同经营，利润平分的口头协议，尔后双方合伙购置了一台汽车（车牌湘D5U0**，登记在被上诉人贺国生名下）、进购产品等开始经营活动，并于2013年11月底开始门面装修。2013年12月12日，双方对各自出资进行结算，被上诉人先后出资156953元（包括被上诉人截止至2013年12月8日垫付的装修费用11054元在内），上诉人先后出资233607元。2013年12月14日，被上诉人发送信息给上诉人提出退出合伙，之后，被上诉人再未参与经营活动，而由上诉人独自经营，合伙期间购置的汽车一直由上诉人吕小成管理使用。在一审诉讼过程中，上诉人主张合伙存在亏损，原审限期双方对合伙期间的账务进行结算，但双方未能进行结算，上诉人也未申请对合伙账务进行会计鉴定。
本院认为，上诉人与被上诉人双方自愿合伙经营油漆业务而达成口头协议，并已实际投资开始合伙经营，双方的合伙关系成立并合法有效，应受法律保护。关于本案的案由，根据最高人民法院《民事案件案由规定》第111类，本案双方当事人合伙未办理合伙企业登记手续，系两个以上自然人为明确出资数额、盈余分配等事项所达成的口头协议，一审确定案由为退伙纠纷，在《民事案件案由规定》系“合伙企业纠纷”案由项下的第三级案由第268类，即指合伙企业的退伙纠纷，其他合伙组织形式的退伙纠纷列为“合伙协议纠纷”，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，对原审案由予以更正。由于双方对合伙人退伙没有特别约定，在合伙之中，合伙的一方提出退伙，原则上应予准许，被上诉人向上诉人提出退伙之后，上诉人一方接手了合伙财物，继续装修门面、进货经营，没有明确反对被上诉人退伙，已接受上诉人退出合伙的事实，故双方于2012年12月14日之后合伙关系因被上诉人一方退出合伙而终止。在一方退伙之后，应及时对合伙期间的财产、账务进行清算，以明确是否因一方退出合伙给对方造成损失。由于财产、账务由上诉人接管，上诉人没有在被上诉人提出退伙要求后及时进行清算，特别是被上诉人于2012年12月26日提起诉讼后，上诉人没有将合伙财产、账务申请保全，申请合伙清算，而是单方继续销售原合伙期间进购的产品，又继续购进产品进行销售，进行门面装修，致使无法确定合法期间的盈亏情况，上诉人应承担举证不能的法律后果。由于双方于2013年12月12日对各自出资进行结算，明确被上诉人先后出资156953元，而被上诉人于2013年12月14日即提出退伙后未再参与经营，之后合伙财产由上诉人一方享有或者受益，由上诉人一方独自经营，上诉人又无证据证实合伙期间有亏损，故被上诉人要求上诉人按2013年12月12日结算数额返还投资款156953元有事实依据。至于被上诉人主张的11054元垫付装修费用，由于被上诉人在二审期间认可该笔费用包括在2013年12月12日结算的投资款156953元总额内，故对被上诉人主张上诉人另行支付该笔费用的诉请不予支持。双方合伙期间购置的一台汽车登记在被上诉人名下，被上诉人退出合伙并主张由上诉人返还其投资款后，该台汽车则属于未退伙方即上诉人所有，上诉人已实际管理使用，被上诉人有协助上诉人办理汽车过户手续的义务，过户问题双方可另行协商处理。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条、54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2014）蒸民一初字第18号民事判决；
二、上诉人吕小成应返还被上诉人贺国生投资款156953元，限于本判决生效后十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回被上诉人贺国生的其他诉讼请求。
本案一审受理费4119元，二审受理费4119元，合计8238元，由上诉人吕小成负担4942元，被上诉人贺国生负担3296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李芳仪
审 判 员 严 君
代理审判员 肖琳芳
二〇一四年九月十日
书 记 员 钟立雯
校对责任人：李芳仪打印责任人：钟立雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》
52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；