贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1754号
上诉人（原审原告）：六盘水军威物业服务有限公司，住所地，贵州省六盘水市红果经济开发区杜鹃西路21号（亦资街道办），统一社会信用代码：91520223662975835G。
法定代表人：张旭，六盘水军威物业服务有限公司经理。
委托诉讼代理人：严昭，贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201410411941。
委托诉讼代理人：杨继军，男，1977年10月16日生，住贵州省黔西县，
被上诉人（原审被告）：贵州盘兴能源开发投资有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道胜境大道177号，统一社会信用代码：91520222063055623T。
法定代表人：向立，贵州盘兴能源开发投资有限公司董事长。
委托诉讼代理人：贺桂洪，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202200310123669。
委托诉讼代理人：杨兆贵，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202200610348238。
上诉人六盘水军威物业服务有限公司（以下简称“军威物业公司”）因与被上诉人贵州盘兴能源开发投资有限公司（以下简称“盘兴能源公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2017)黔0222民初3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军威物业公司的委托诉讼代理人严昭、杨继军，被上诉人盘兴能源公司的委托诉讼代理人贺桂洪、杨兆贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
军威物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院事实认定不清。1、上诉人与被上诉人签订物业管理协议后，依协议全面履行协议约定的义务，反而是被上诉人并没有依约按时支付上诉人物业服务补助费，被上诉人事实上先构成违约。即使在被上诉人先构成违约的情况下，上诉人依然全面履行自己的义务。被上诉人辩称“2013年10月，化粪池系被上诉人自行找人清理，上诉人住宅小区建筑上面的野广告也未清除”，事实上上诉人并非不清理，清理需要时间安排专业工作人员进行清理。被上诉人是在没有通知上诉人也没说要解除物业管理协议的情况下，自行找人清理。上诉人并未构成违约，反而是被上诉人在没有按时支付物业服务补助费和未与上诉人协商的基础上自行找人清理化粪池，被上诉人先构成违约。原审法院片面的认为化粪池系被上诉人自行找人清理，上诉人没有全面的履行协议义务，原审法院没有查清是被上诉人违约在先的事实。2、上诉人与被上诉人签订的物业管理服务协议，仅约定了每月补助物业服务费的金额，并未明确约定物业服务补助费的支付期限。原审法院认定从被上诉人提供的记账凭证及收据看，被上诉人均是每月支付上一月的物业股务补助费。因此，认定双方约定的物业服务补助费的支付期限为按月支付。既然认定双方是按月支付物业服务补助费，那么上诉人至今依然在提供物业管理服务，物业管理服务具有持续性的特性。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算，因此诉讼时效应至前期物业管理服务合同约定的最后一期物业费缴纳期限届满之日开始计算。上诉人与被上诉人之间的物业管理服务至今仍在继续履行，协议续约期限应至2017年12月才期满，上诉人主张的诉讼时效应该从2017年12月期满以后计算2年的诉讼时效。因此上诉人主张被上诉人支付99000元的物业服务补助费并没有过诉讼时效，应该得到法律的保护。二、由于原审法院错误认定上诉人构成违约，错误认定上诉人主张的物业服务补助费已过诉讼时效，原审法院依据上述错误的事实，适用与之相关的法律法规驳回了上诉人诉讼请求，属适用法律不当。
被上诉人盘兴能源公司辩称，首先，上诉人起诉己经超过了诉讼时效。物业管理协议书约定的支付方式以及双方的实际履约行为能相互印证物业服务费是按月支付，因此对于2015年6月前的物业服务费至上诉人一审起诉时己经超过了诉讼期间。其次，上诉人存在严重违约客的观事实。物业服务的两项内容一个是良好的卫生环境，一个是良好的安全环境，但上诉人并未履行合同约定及物业服务交易习惯的主要合同义务。物业协议属双务合同，对于接受服务一方支付服务费的前提是提供服务一方提供了相应的服务，上诉人主张其履行了物业服务协议约定的义务，该举证责任在于上诉人而不在被上诉人，但上诉人并未举证证明，其应承担举证不能的后果。
军威物业公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告一次性支付2012年1月至2017年6月的物业管理服务补助费用99000元，剩余物业管理服务补助费从2017年6月起以1500元/月为基数支付至解除合同之日止；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年1月1日，原告军威物业公司与盘县煤炭工业公司签订了物业管理协议，约定服务期限为3年，自2010年1月1日至2012年12月31日止，盘县煤炭工业公司无偿提供门卫室后面空地一块给军威物业公司使用（只能用作临时停车场），并每月补助军威物业公司2900元（包括门岗人员工资、清扫垃圾费用），小区内停车费60元/车月，由军威物业公司收取自行支配，参与护卫人员的门卫费及意外事故造成的费用，由军威物业公司承担。协议第二条约定了军威物业公司应履行的责任及义务，每天打扫小区道路、场地和五栋楼的楼道（场地、道路每天两次），根据情况需要时要用清水清洗路面及场地；随时清理小区绿化地带的杂草、所有垃圾，清除公共建筑上面的野广告，按期修剪草坪、绿化树。同时，还约定了对水电的维修、化粪池的清理、车辆管理、小区安保。2011年6月13日，盘县煤炭工业公司在2010年1月1日原告军威物业公司与盘县煤炭工业公司签订的物业管理协议中签署了“内容不变，同意续签五年”。后盘县煤炭工业公司与原告达成口头协议，将物业服务补助每月2900元调整为3100元，盘县煤炭工业公司每月一付，按月一直付到2012年7月，从2012年8月起的物业服务补助盘县煤炭工业公司每月仅向原告支付1500元，另外1600元的物业服务补助系由原告自行向小区业主收取，盘县煤炭工业公司按月支付原告物业服务补助1500元，直至2013年8月份。2013年8月22日，盘县人民政府作出盘府复（2013）131号县人民政府关于盘县煤炭开发总公司盘县煤炭工业公司和盘县煤矿设备供应公司新设合并为贵州盘县盘兴能源开发投资有限公司的批复，同意注销盘县煤炭工业公司，合并设立贵州盘县盘兴能源开发投资有限公司，后公司名称变更为贵州盘兴能源开发投资有限公司。从2013年9月份起的物业服务补助，除原告自行向业主收取的物业服务补助外，属公司应承担的每月1500元物业服务补助，因原告军威物业公司未全面履行协议所约定的义务，盘兴能源公司一直未支付原告军威物业公司。另查明，2013年10月8日，盘兴能源公司自行找方彦康为原盘县煤炭工业公司住宅小区疏通化粪池下水道，支出2600元。原告军威物业公司未按物业管理协议书的约定，清除小区建筑上面的野广告。
一审法院认为，盘兴能源公司系盘县煤炭开发总公司与盘县煤炭工业公司、盘县煤矿设备供应公司合并设立，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条，“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”的规定，盘县煤炭工业公司的权利义务应由盘兴能源公司享有并承担，因此，盘兴能源公司是本案的适格被告，被告盘兴能源公司辩称原告不能证明盘县煤炭工业公司与被告盘兴能源公司的关系，应驳回原告起诉的意见，不予支持。本案中，原告军威物业公司与盘县煤炭工业公司签订的物业管理协议，仅约定了每月补助物业服务费的金额，并未明确物业服务补助费的支付期限，但从被告提供的记账凭证及收据来看，被告均是每月支付上一月的物业服务补助费，从双方的交易习惯，应当认定双方约定的物业服务补助费的支付期限为按月支付。原告起诉的物业服务补助费中，被告未付的2013年9月份至2015年7月1日前的物业服务补助费，已超过了两年的诉讼时效，原告称其多次催要，无证据证明，不予采纳。被告主张原告的该部分物业服务费已超过诉讼时效，该部分物业服务补助费不应支持的辩解意见成立，予以支持。对于原告主张的2013年9月份前的物业服务补助费，被告已支付给了原告，原告要求被告支付2013年9月份前的物业服务补助费的理由不能成立，不予支持。此外，按物业管理协议书约定，原告应当清除小区公共建筑上面的野广告、疏通化粪池，但2013年10月，化粪池系被告自行找人清理，而被告住宅小区建筑上面的野广告原告也未清除，因此，原告并未全面履行协议约定的义务，原告存在违约行为，而物业管理协议书中未约定分项收取物业服务费，原告无权要求被告支付物业服务补助费。对于原告主张的起诉后的物业服务补助费，原告尚未全面履行物业管理协议书约定的义务，原告无权主张，若今后原告按物业管理协议书约定全面履行了物业服务义务，原告可在其全面提供物业服务后，另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条之规定，作出如下判决：驳回原告六盘水军威物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1138元，由原告六盘水军威物业管理有限公司承担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、本案上诉人提起起诉是否超过诉讼时效；2、上诉人在履行涉案物业服务合同时是否存在违约，其要求被上诉人支付物业管理费是否有事实和法律依据。
本院认为，对于本案上诉人提起起诉是否超过诉讼时效的问题，通过上诉人与被上诉人在二审中的陈述，可以认定双方之间的物业服务合同至二审庭审时仍处于存续期间，故上诉人在本案中主张的合同债权的诉讼时效期间尚未起算，原审法院以诉讼时效届满为由驳回上诉人的部分诉讼请求，显属适用法律错误，本院予以纠正。
对于上诉人在履行涉案物业服务合同时是否存在违约，其要求被上诉人支付物业管理费是否有事实和法律依据的问题。本案中，被上诉人主张对方存在未按期清理野广告、未按约定清理化粪池、未按约定安排足额安保人员进行巡逻的违约行为。首先，依照原审人民法院进行现场勘验时所照取的图片来看，上诉人在履行合同过程中确实存在未及时清理野广告以保证小区环境整洁的义务，上诉人在原审法庭辩论中对该事实亦予以确认。根据上诉人作为物业服务提供方应承担的物业服务内容及双方约定的物业服务费数额，上诉人应承担相应的违约责任，被上诉人得以免除部分支付义务，本院酌情从被上诉人根据涉案物业服务合同应支付的对价中每月扣减200元，即被上诉人每月应承担物业管理费1300元。其次，结合各方当事人的陈述，上诉人在合同存续期间未履行清理化粪池的义务，致使被上诉人代其履行合同义务并产生了2600元的支出，该费用应从被上诉人主张的物业管理费中予以扣除。最后，对于被上诉人提出的上诉人未按约定安排足额的保安人员提供巡逻服务的主张，被上诉人在二审庭审中，并未主张在涉案合同存续期间小区曾发生过安全事故。因此，从合同目的出发，本院对被上诉人的该项主张不予采信。
综上，本院认定，被上诉人未支付自2013年9月至2017年11月的物业管理费63700元（1300元/月×51个月-2600元）存在违约，被上诉人应继续履行该合同义务。上诉人提出超出上述范围的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3681号民事判决；
二、贵州盘兴能源开发投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向六盘水军威物业服务有限公司支付自2013年9月至2017年11月的物业管理费63700元；
三、驳回六盘水军威物业服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1138元，由六盘水军威物业服务有限公司负担406元，贵州盘兴能源开发投资有限公司负担732元；二审案件受理费2276元，由六盘水军威物业服务有限公司负担812元，贵州盘兴能源开发投资有限公司负担1464元。
本判决为终审判决。
审判长 朱会峰
审判员 王大权
审判员 罗孝方
二〇一七年十一月一日
书记员 李炳兰