湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）潭中行终字第71号
上诉人（原审原告）郑仕强，男，1971年2月7日出生，汉族，湖南省宁乡县人。
上诉人（原审原告）俞景章，男，1935年12月23日出生，汉族，上海市虹口区人。
被上诉人（原审被告）湘潭高新区双马街道办事处，住所地湘潭市双马镇。
法定代表人邓梁，主任。
委托代理人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人彭水金，湖南惟明律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）郑仕强、俞景章因与被上诉人（原审被告）湘潭高新区双马街道办事处履行法定职责一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳行初字第012号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑仕强、俞景章，被上诉人湘潭高新区双马街道办事处委托代理人刘朝阳、彭水金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告郑仕强、俞景章于2012年11月13日向被告湘潭高新区双马街道办事处递交了请求筹备业主大会的申请书，被告收到该申请书后于2012年12月21日，组织召开了晶都公馆成立业主委员会相关事宜商讨会。2013年6月21日，被告以信访事项答复意见书的形式称“由湘潭市房产局牵头，组织召开了晶都公馆业主委员会专题会议，认定2012年12月21日的会议不符合程序规定”。2013年7月12日被告正式委任苏建湘为晶都公馆业主委员会筹备组组长，由其牵头做好成立筹备组的前期工作，原告不服多次申诉、上访未果，遂于2014年1月14日提起行政诉讼。
原审判决另查明，原告郑仕强、俞景章不服被告湘潭高新区双马街道办事处于2013年7月12日组织成立“晶都公馆业主委员会筹备组”的具体行政行为，于2014年1月3日向该院提起行政诉讼，该院于2014年4月1日判决撤销湘潭高新区双马街道办事处于2013年7月12日成立的“晶都公馆业主委员会筹备组”的具体行政行为。
原审判决认为，《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。中华人民共和国国务院令第504号《物业管理条例》第十条规定，“同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。依据上述法律法规的规定，业主大会是业主的自治组织，其成立应由业主自行筹备，自主组建，首次业主大会筹备组作为召开首次业主大会设立的临时性执行机构，其设立主体是全体业主，而街道办事处只是起指导和协助的作用。行政指导具有行政性、非强制性、能动性、多样性和不可诉性的特征。在本案中原告提出诉讼请求是以被告未履行法定职责为由提起行政不作为之诉，但在事实和理由中描述了被告已经实施了会议组织、行为评价和委任代表等行为，上述行为是一种行政指导和协助行为，而非不作为。原告的诉讼请求没有事实依据。综上，对原告的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》》第五十六条第（一）项的规定的规定，判决：驳回原告郑仕强、俞景章的诉讼请求。
一审判决宣告后，郑仕强、俞景章不服提起上诉称，原审判决认定事实的主要证据不足。根据相关法律法规，被上诉人具有以下法定职责：1、指导和协助晶都公馆物业小区成立业主大会，选举业主委员会；2、要求建设单位及时报送筹备首次业主大会会议所需文件资料；3、当建设单位未按要求报送筹备首次业主大会会议所需文件资料时，有责令建设单位限期改正的法定职责；4、在收到业主提出筹备业主大会的书面申请后，被上诉人有在60日内负责组织，指导成立首次业主大会会议筹备组的法定职责；5、有派出代表参加筹备组并担任筹备组组长的职责和组织居民委员会、建设单位派出代表参加筹备组的职责；6、有组织业主推荐产生筹备组中业主代表的法定职责；7、当业主对筹备组书面公告的“筹备组成员”提出异议时，被上诉人有协调解决的法定职责。8、有指导筹备组做好相关筹备工作的职责；9、被上诉人担任的筹备组组长有指导协助筹备组在90日内完成上述各项筹备工作的职责；10、被上诉人担任的筹备组组长有组织召开首次业主大会，组织表决通过《业主大会议事规则》、《管理规约》，选举产生业主委员会，成立业主大会的法定职责。被上诉人未提供证据证实其已履行了上述应尽的法定职责，属于行政不作为。二、上诉人已于2012年11月13日向被上诉人提交了“筹备业主大会书面申请”，已完成举证责任。2012年12月21日召开的会议已经确定了筹备组业主代表的产生方法和人数、筹备组成员名单，被上诉人无理认定该次会议确定的筹备组不合法，还干扰破坏晶都公馆设立业主大会和选举业主委员会，一审判决驳回上诉人的诉讼请求与事实不符。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人继续全面履行法定职责。
被上诉人湘潭高新区双马街道办事处答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。原审法院根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》以及《行政诉讼法》等相关行政管理法规，认定业主大会属于业主的自治组织，其筹备组成立的主体是全体业主，而答辩人仅仅只是起指导以及协助作用。答辩人在本案中仅实施了一个不可诉的行政指导行为，而上诉人是以答辩人未履行职责为由提起的行政不作为之诉，故原审法院是在查明案件真实情况以及适用正确法律的前提下做出的判决。二、上诉人认为答辩人没有提供证据证明答辩人已经履行法定职责与事实不符。2012年11月13日答辩人收到仅有上诉人两名业主签名的请求筹备业主大会的申请书，虽然申请书中业主签名人数远远低于法定标准，但是答辩人积极组织了2012年12月21日的晶都公馆成立业主委员会相关事宜商讨会议，会议主要讨论了成立业主委员会的前期准备工作。因建设单位没有移交相关资料，会上初步确定再与建设单位接触，建设单位移交相关资料后，由苏建湘同志担任筹备组组长。为证明上述事实答辩人向一审法院提交了晶都公馆成立业主委员会相关事宜商讨会议签到表、会议记录，上诉人对该组证据的真实性也予以认可。上述证据足以证明答辩人在接到被答辩人的书面申请后，已经及时充分地履行了其应尽的职责。对于首次业主大会筹备组的成立，答辩人只是起到指导和协助的作用，但因建设单位未按《业主大会和业主委员会指导规则》第八条的规定将筹备首次业主大会会议所需的文件资料全部移交，也没有委派代表担任筹备组成员，筹备组欠缺必要的主体，导致首次业主大会筹备组至今尚未成立。期间上诉人多次不间断地到社区、街道、高新区等部门进行上访投诉，在晶都公馆物业管理区域内造成很大的社会影响，在一定程度上也影响了筹备组的成立。综上所述，上诉人上诉的事实和理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。
本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，不履行法定职责，是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。湖南省人民政府颁布的《湖南省行政程序规定》第九十九条确定：“本规定所称行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。”由此可见，作为地方政府部门的被上诉人湘潭高新区双马街道办事处在本案中负有的法定职责是对晶都公馆成立业主大会和选举委员会给予指导和帮助，这种指导和帮助，是一种不具有强制力的行为。被上诉人湘潭高新区双马街道办事处根据两上诉人的申请，于2012年12月21日组织召开了晶都公馆成立业主委员会相关事宜商讨会，委派代表苏建湘等人参加会议，同时要求建设单位派代表参加会议并及时报送筹备首次大会会议所需文件资料，吉安路社区、岳塘区群众局、晶都公馆业主代表及物业公司代表参加了会议，可以认定其已适当履行了相应的指导和帮助职责。2012年12月21日的商讨会因建设单位未按规定及时将相关材料全部交齐，也未派人参加商讨会，导致双方就此次商讨会是否形成了实质有效的决议发生争议，但该争议不属于本案的审查范围，本院不予审理。综上，上诉人郑仕强、喻景章称被上诉人湘潭高新区双马街道办事处未履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一四年九月二十四日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。