浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3567号
上诉人（原审被告）：宁波合生创展房地产有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道兆龙路184号。
法定代表人：史才全，该公司总经理。
委托代理人：周海平，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宁波绿茵市政园林股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**弄*号***室。
法定代表人：叶鸿星，该公司董事长。
委托代理人：谢俊鸣，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人宁波合生创展房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2016年10月20日作出的（2015）甬镇民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
合生公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、涉案工程中所有未按照合同约定及设计要求规格种植的苗木均应从工程造价中剔除。二、双方在合同中约定的超三罚十违约条款系双方自愿签署，也应适用。三、上诉人制作的涉案工程造价金额为7118425元，符合涉案工程实际工作量，一审法院最终认定的涉案工程结算造价过高。
绿茵公司辩称：一审法院按照司法鉴定意见确定的工程决算价基本合理。一审中，上诉人对司法鉴定意见没有提出异议，也没有提出重新鉴定，所以鉴定报告是有效的。涉案工程于2012年3月验收合格，2013年3月份工程的保修期届满，2013年11月份被上诉人已经按照合同约定向上诉人提交了工程结算申请书和全套相关资料，2014年8月份上诉人的相关部门已经完成了对工程结算的初步审核，确认造价为9115273.85元。鉴定是权威机构在法院主持下实施的，结果公正合理。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
绿茵公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款2070183.89元及逾期付款利息26204元。在审理过程中，原告调整诉讼请求为：判令被告支付原告工程款1496161.04元，同时自愿放弃关于逾期付款利息的请求。
一审法院审理认定事实：2012年2月，宁波市绿茵市政园林工程有限公司与被告合生公司签订一份《绿化工程合同文件》，约定被告将其位于宁波市镇海区庄市钟包路1号的宁波合生国际城一期C、D区绿化工程交由原告承包施工，工程内容为：一期C、D区绿化工程的乔木、灌木及地被、水生植物、土方造型。工程承包方式：以包工包料、包质量、包工期、包税费、包材料运输、包种植、包施肥、包成活、包安全生产文明施工、包保护成活苗木、包保养用水用电费、包通过有关部门的验收、包承包风险及为完成该项工序所需全部费用的综合单价包干方式。计价方式：1.工程量按实计算，单价套用后附工程量清单综合单价；2.如后附工程量清单中无相应的苗木品种或规格的，则由施工单位报送不少于三家苗场的报价材料交由甲方(合生公司)审定，苗木审定综合价除按甲方审定的苗木定价，另加2%的（含种植费、养护费及运输费）费用作为最终结算价之外，不再计取其他任何费用。合同工期：C区为105日历天，开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2010年10月15日；D区为105日历天，开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年6月15日。具体开工日期以甲方通知为准。合同暂定总价款8635842.88元。工程款支付方式:1.发包人在独立承包人提交合格的施工组织方案、人工及主要机械设备材料进场、提交开工报告后10个工作日内向独立承包人支付至合同总价款的15%；2.发包人在独立承包人的工程形象进度完成80%时，经双方签证确认后10个工作日内向独立承包人付至合同总价款的60%；3.工程全部完成后并经发包方确认后的10个工作日内发包人向独立承包人付至合同总价款的70%；4.双方办理竣工验收合格和结算手续后的10个工作日内，发包人向独立承包人付至工程结算总价款的80%，余款作为工程质量保修金；5.发包人在满6个月保养期（包成活）后的10个工作日内，发包人返还独立承包人第一笔保修金（金额=工程结算总价款的10%-前6个月保养期期间应由独立承包人支付的各类款项和违约金）；6.发包人在满12个月保养期（包成活）后10个工作日内，发包人会同发包人确认的物业管理公司组织复检并办理保养终结手续，同时返还独立承包人剩余保修金（金额=工程结算总价款的10%-后6个月保养期期间应由独立承包人支付的各类款项和违约金）；7.发包人每次支付进度款时均预留该期工程进度款的15%作为工人工资发放保证金，待承包人提供工人工资已发放证明文件后，发包人于下一期工程款支付时返还给承包人；8.如遇假期或独立承包人的原因延误，付款日顺延。保修责任，本工程保修期为12个月，以发包人签的《工程验收证书》所列日期的次日起计，于此期间独立承包人负责无偿保修。
上述绿化合同签订后，原告绿茵公司组织实施了宁波合生国际城一期C、D区绿化工程，根据涉案工程竣工验收证明单的记载，绿化工程开工日期为2010年4月15日，竣工日期为2012年1月20日，2012年3月10日该工程通过竣工验收，确认合格。2013年3月10日，双方办理工程保修期届满确认手续。经双方确认，被告合生公司已向原告支付工程款合计7045089.96元，2015年9月，原告委托律师以邮寄的方式向被告送达一份关于催讨涉案工程款的《律师函》。但因涉案工程款的结算金额问题，双方产生较大争议，被告在绿化工程保修期满后仍未支付拖欠的工程款。在审理过程中，经原告申请，本院依法委托宁波市斯正项目管理咨询有限公司对原告施工的绿化工程进行了造价评估，2016年8月18日，该公司作出《工程造价鉴定意见书》，工程造价鉴定结论为：镇海区庄市钟包路合生国际城C、D区的园林绿化工程造价合计为8541251元。其中C区园林绿化工程部分工程造价为4493394元，D区园林绿化部分工程造价为4047857元。
另查明，2015年5月7日，“宁波市绿茵市政园林工程有限公司”变更名称为“宁波绿茵市政园林股份有限公司”，即本案原告，并办理了工商变更登记备案。
一审法院认为：原告绿茵公司与被告合生公司签订的《绿化工程合同文件》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方应按照约定严格履行各自的合同义务。涉案工程由原告组织施工，合生国际城C、D区的园林绿化工程已经竣工验收并交付使用，且已过质保期。被告应与原告及时结算并支付工程款（含质保金），因双方关于工程实际结算数额存在争议，审理期间，经原告申请，原审法院依法委托宁波市斯正项目管理咨询有限公司对原告施工的绿化工程进行了造价评估，鉴定造价结论：镇海区庄市钟包路合生国际城C、D区的园林绿化工程造价合计为8541251元。经双方确认，被告已经支付原告工程款7045089.96元，故被告尚需支付原告工程款1496161.04元。关于原告诉请被告支付逾期利息损失，因原告在审理过程中已自愿放弃该请求，属于当事人意思自治，不违反法律规定，应予准许。关于被告辩称原告逾期完成工程，应承担相应违约责任。对此，根据绿化工程合同约定，该工程的具体开工日期以甲方通知为准。涉案工程分C、D区分别施工，施工过程中存在一定的施工变动，双方通过审图、签证等方式予以变动。现被告主张原告逾期完工，要求扣减相关工程款，但未提供相应证据证明原告未按被告提供的具体开工通知以及逾期完工完全系原告违约行为造成，且在工程施工、竣工、验收、保修过程中，被告均未对此事项提出相关异议，被告在本案中并未提出延期竣工违约责任的具体计算方式和金额，故对此抗辩意见，不予采纳。关于被告辩称，原告施工后的报送的结算总金额超过最终审定金额的3%，根据合同约定，被告有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额的10%作为违约金。对此，因原告向被告提出的结算报价金额，被告并不认可，被告出具的最终审定金额，原告也不予认可，双方均同意进行司法评估工程造价，故应以司法鉴定造价报告结论为准，故本案最终结算并非以被告提出的最终审定结算金额为准，故双方关于此项违约金的约定已不具备适用前提。而且，涉案工程的合同价款系暂定价，据实结算，在施工工程过程中存在施工图和工程量的签证变更，双方在核定工程造价上会产生较大变动，在此种情况下，若适用此合同约定的“超三罚十”条款，对原告来说，显失公平。对此抗辩意见不予采纳。另外，被告提出的“假一罚二”并无相关合法依据，也有失公允，也不予采纳。综上所述，原告要求被告支付拖欠的工程款1496161.04元，有事实和法律依据，予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：被告宁波合生创展房地产有限公司支付原告宁波绿茵市政园林股份有限公司绿化工程款1496161.04元（已含质保金），于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23571元，由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担6771元（已预付），被告宁波合生创展房地产有限公司负担16800元，于本判决生效之日起十日内交纳本院；司法评估费81534元（由原告预付），由原告宁波绿茵市政园林股份有限公司负担23421元，被告宁波合生创展房地产有限公司负担58113元。
二审中，当事人未提交新证据。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，涉案工程保修期届满后，被上诉人向上诉人提交工程结算书一份，明确工程结算价为9232573.94元。上诉人经初步审核，确定金额为9005273.85元。
本院认为，上诉人合生公司与被上诉人绿茵公司签订的《绿化工程合同文件》合法有效，双方均应按约履行。涉案工程完工后，已经竣工验收，且保修期也已届满并经上诉人确认，上诉人理应将欠付工程款支付给被上诉人。上诉人提出被上诉人未按照合同约定及设计要求规格种植的苗木，该部分款项理应从工程款中剔除。对此，上诉人在二审中也明确系根据鉴定时的绿化状况确定存在其主张情形，但涉案工程早在2012年3月完工，且经验收合格，保修期也早已于2013年3月届满，保修期满后，涉案工程也已移交其他单位管理，而上诉人也没有证据证明在保修期内存在其主张事实，故上诉人以鉴定时存在的的问题要求扣减工程款，理由不足，本院不予采信。上诉人上诉又提出被上诉人提交的工程结算书，符合合同约定的超三罚十违约情形，要求被上诉人承担相应违约责任。对此，根据上诉人一审时提交的工程结算造价汇总，结合被上诉人于2015年发送的律师函，均反映被上诉人报送的结算价为9232573.94元，上诉人经初步审核，确定金额为9005273.85元，因此，被上诉人报送金额不存在该违约条款约定情形，上诉人该主张证据不足，本院也难支持。至于上诉人提出涉案工程结算总价应按其核定的7118425元为准，对此，因上诉人未能提供证据证明其该核定系基于被上诉人完工时或保修期满时的工程状况确定，且该核定价格未经被上诉人确认，又与其初审价格差距较大，因此，原判未对此采信，理由正当，也无不当。因本工程系绿化工程，被上诉人已移交多年，因此鉴定时的绿化状况因时间的推移及管理等因素，与被上诉人移交时的状况客观上不可能一致，基于被上诉人对该鉴定意见不持异议，而该鉴定确定的工程价又远低于上诉人的初审价，故原判根据该鉴定意见作出相应工程价款的认定，也基本合理。
综上所述，合生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23571元，由上诉人宁波合生创展房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十二月二十六日
书记员 桂红艳