安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1122号
上诉人（原审被告）：江西中盛建筑工程有限公司。住所地江西省南昌市青山湖区上坊南路***号。
法定代表人：魏德福，董事长。
委托代理人：孙琪彬，江西中盛建筑工程有限公司员工。
委托代理人：倪进柱，江西中盛建筑工程有限公司安徽分公司经理。
被上诉人（原审原告）：安徽中昊建材有限公司。住所地安徽省肥东县撮镇镇大郭村。
法定代表人：夏庆锋，董事长。
委托代理人：郑大为，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人安徽中昊建材有限公司（以下简称中昊公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民二初字第00475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月16日，原告中昊公司与被告中盛公司签订一份《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，合同约定：原告（乙方）向被告（甲方）承建的“中盐安徽红四方新型建材科技有限公司”项目提供预拌混凝土，混凝土供应量以甲方指定人员签字小票进行结算；甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成的经济损失，违约金按日3‰计算；同时对混凝土的价格、数量、规格、付款方式和期限等均作出了明确约定。合同签订后，原告向被告承建的中盐安徽红四方新型建材科技有限公司项目提供混凝土，截止2015年4月15日，原告共向被告提供13431m3，总价款4635847.29元。2015年4月20日，被告支付原告货款1000000元，余款至今未付。
2015年10月9日，原告诉至原审法院，请求判令：1、被告立即支付原告货款4239943元，并支付违约金2047892元（违约金自2015年2月19日起按日千分之三暂计算至2015年9月28日，以后违约金计算至款清时止），以上合计6287835元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
本案在原审法院审理期间，被告又支付原告930000元货款。
原审法院认为，原、被告双方签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》合法有效。卜伟代表被告签订该合同，并加盖被告的印章，且原告也实际将混凝土提供至被告承建的项目中去，该项目部也加盖项目部章与原告进行了结算，故卜伟的行为属表见代理行为，被告应承担支付货款的义务，对被告辩称合同上被告的公章系伪造的，被告不应承担责任的意见，不予支持。关于双方约定违约金按日3‰计算过高，可予以适当减少，酌定按未依约履行货款的30%计算违约金，即1090754.2元[（4635847.29元－1000000元）30%]。被告在诉讼过程中又支付930000元，应从货款本金中扣除，即被告尚欠原告货款本金2705847.29元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、中盛公司于本判决生效之日起五日内支付中昊公司砼款2705847.29元，并支付违约金1090754.2元；二、驳回中昊公司的其他诉讼请求。本案受理费55810元，保全费5000元，合计60810元，由中盛公司负担48000元，由中昊公司负担12810元。
上诉人中盛公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人虽然承建了中盐红四方新型建材科技有限公司的工程项目，但并未与被上诉人签订《合肥市预拌商品混凝土供销合同》。被上诉人所提供的《合肥市预拌商品混凝土供销合同》并非上诉人所签订。被上诉人提供的《合肥市预拌商品混凝土供销合同》加盖的印鉴章并不是上诉人所盖的公章，而是他人私自盖的假章。案件在原审答辩期内，上诉人提交了答辩状并申请要求原审人民法院对《合肥市预拌商品混凝土供销合同》印鉴章进行鉴定，原审人民法院以被上诉人不同意鉴定为由，不同意上诉人的请求。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期间内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对于要鉴定的事项负有举证的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。而原审人民法院对这一事实视而不见，做出有为客观事实与法律事实的判决，实属不公，有违公平公正的司法原则，请求二审人民法院予以撤销，确保法律的公平、公正和正确实施。二、原审判决适用法律错误。被上诉人在起诉中将违约金以利滚利的形式，提出了天价违约金。将已经支付的现金算作利息，重复计息，漫天要价。而原审人民法院采取混淆的办法，将日3‰改为月30%，看似公允，实属不公。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”而原审法院判决月30%的违约金，实则为年360%，这公平吗？中华人民共和国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。而原审法院的判决完全违背了法律规定。虽然上诉人并没有与被上诉人签订《合肥市预拌商品混凝土供销合同》，但是原审法院依然违背事实，作出不公正的判决，也违反了法律的规定。被上诉人起诉所述没有任何事实依据，而原审人民法院置事实与法律不顾，颠倒黑白，枉法裁判。严重侵害上诉人的合法权益。请求二审法院：1、依法撤销安徽省肥东县人民法院(2015)肥东民二初字第00475号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中昊公司辩称，上诉人称与被上诉人无合同关系与事实不符。在合同履行中，上诉人通过其安徽分公司支付部分货款给被上诉人，被上诉人有理由相信被上诉人与上诉人的合同关系。上诉人单方面申请公章鉴定没有事实和法律依据。上诉人称相关违约金过高与事实不符，一审法院酌定的违约金依法有据，请求二审法院依法予以支持。
二审期间，上诉人提供卜伟分别于2015年12月25日和2015年12月29日出具的承诺书，证明案涉合同中的公章是卜伟私刻的，不是上诉人的印章。被上诉人质证认为，对该承诺书的三性均有异议，不属于新证据，其证据属于证人证言，证人应当到庭接受质询。对真实性有异议，上诉人支付部分货款给我方，我方有理由相信与上诉人之间的买卖合同关系。被上诉人未提供新证据。
二审期间，上诉人认可案涉工程结构部分的混凝土系被上诉人提供的，并认可原审判决认定的货款本金数额。上诉人另陈述其与卜伟之间就案涉工程的帐目尚未结算。
本院二审另查明，案涉合同约定买受方应于2015年春节前支付付总货款的70%，此后的货款按月百分之五十支付，直至商砼浇注完工。余款在三个月内付清。被上诉人于2015年2月19日前总供货价款为4558513.34元、于2015年3月份供货价款为59879.68元、于2015年4月份供货17454.27元。卜伟于2015年4月20日向中昊公司支付货款100万元，上诉人安徽公司负责人倪进柱于2015年10月12日向中昊公司支付货款93万元。
双方当事人主要争议焦点为：1、上诉人应否承担案涉买卖合同项下买受人的民事责任；2、被上诉人主张的货款本金及违约金如何计算。除上述争点及另查明外，本院查明的其他事实同原审判决认定的事实。
本院认为，关于上诉人应否承担案涉买卖合同项下买受人的民事责任的问题。上诉人系案涉工程的施工单位，卜伟系案涉工程的实际施工人，其系以上诉人名义与被上诉人签订案涉合同并加盖印章，对于被上诉人而言，卜伟具有其有代理权的客观表象，且上诉人未提供证据证明被上诉人知道或应当知道卜伟不具代理权，所以应认定卜伟签约行为构成表见代理行为，上诉人应承担案涉买卖合同项下买受人的民事责任。
关于被上诉人主张的货款本金及违约金如何计算的问题。首先，被上诉人主张自2015年2月19日起算违约金，至2016年1月11日原审判决之日，合计327天，原审判决认定的违约金数额为1090754.20元，折合年利率为33.5%（1090754.20元365天÷327天÷3635847.29元），显已超出中国人民银行发布的同期贷款基准利率的四倍。其次，上述人主张的日千分之三违约金标准折合年利率为109.5%过高，对于其诉请中超过中国人民银行发布的同期贷款基准利率四倍（2015年2月份的年利率6%）的部分，本院不予支持。再次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方当事人未约定中盛公司的每笔还款先付利息还是先付货款本金，依据上述司法解释，中盛公司的每笔还款应先抵充违约金。第四，案涉合同约定，上诉人应于2015年春节即2015年2月19日前支付总货款的70%，此后的货款按月百分之五十支付，直至商砼浇注完工，余款在三个月内付清。根据上述约定，上诉人应于2015年春节即2015年2月19日前支付总货款的70%而未付，其应自2015年2月19日起承担逾期付款违约金，计至2015年4月19日的逾期付款违约金为125889元（4558513.34元70%6%60÷3654）；上诉人应于2015年3月19日前支付春节前总货款4558513.34元的30%的50%而未付，其应自2015年3月19日起承担逾期付款违约金，计至2015年4月19日的逾期付款违约金为28100.42元（4558513.34元30%6%30÷3654）；上诉人于2015年4月20日支付100万元后，先抵扣违约金153989.42元（125889元+28100.42元），余款再抵扣2015年春节前的货款及2015年3月份的货款后，上诉人尚欠货款本金为3772381.76元（4558513.34元+59879元+125889元+28100.42元-100万元）。上诉人应于2015年5月19日前支付尚欠货款3772381.76元的50%和被上诉人于2015年4月份供货的货款的50%而未支付，上诉人应承担自2015年5月19日起至2015年7月19日的违约金74758.41元【（3772381.76元+17454.27元）50%6%60天÷365天4】；上诉人应自2015年4月最后浇注后的三个月内即2015年7月19日前付清货款3789836.03元（3772381.76元+17454.27元）而未付，其应承担自2015年7月19日至2015年10月12日的违约金为206831.60元（3789836.03元6%83天÷365天4）。上诉人于2015年10月20日支付93万元，先抵扣违约金在抵扣货款本金后，尚欠货款本金为3141426.04元（3789836.03元+74758.41元+206831.60元-93万元）。综上，截止2015年10月13日，上诉人尚欠货款本金为人民币3141426.04元，上诉人应自2015年10月13日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的四倍承担违约金至货款本金付清之日止。
综上，原审判决认定基本事实清楚，唯认定违约金数额依据不足。上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民二初字第00475号民事判决第一项为：江西中盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付安徽中昊建材有限公司砼款3141426.04元，并向安徽中昊建材有限公司支付自2015年10月13日起以砼款3141426.04元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的四倍计至货款本金付清之日止的违约金；
二、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民二初字第00475号民事判决第二项，即驳回安徽中昊建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费55810元，由中昊公司负担13810元，中盛公司负担42000元，保全费5000元，中盛公司负担；二审案件受理费55810元，由中昊公司负担4300元，中盛公司负担51510元。
本判决为终审判决。
审判长 张健
审判员 陈烜
审判员 欧健
二〇一六年四月十四日
书记员 汪磊
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。