吉林省磐石市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）磐民一初字第889号
原告王某某
委托代理人：庞巍，吉林鸣正律师事务所法律工作者。
被告吉林浩林职业介绍有限责任公司
法定代表人，祝贺
委托代理人，马燕峰，吉林保民律师事务所律师。
委托代理人，祝林生。
被告吉林吉恩镍业股份有限公司。
法定代表人，吴术。
委托代理人：白风波，吉林吉恩镍业股份有限公司法律顾问。
原告王喜明诉被告吉林浩林职业介绍有限责任公司（以下简称浩林公司）、吉林吉恩镍业股份有限公司（以下简称吉恩公司）劳动争议纠纷一案，本院于2012年10月8日立案受理后依法由代理审判员郝振翔独任审判，公开开庭进行了审理。原告王喜明及其委托代理人庞巍，被告浩林公司的委托代理人马燕峰、祝林生，被告吉恩公司的委托代理人白风波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王喜明诉称，原告王喜明系被告浩林公司派遣到被告吉恩公司的井下采矿工，2011年8月20日18时左右，原告在被告吉恩公司井下50米采场12号进路凿岩作业，在拔钎时左侧顶板落下大面积碎石将原告埋上，造成原告受伤。2011年11月8日磐石市人力资源和社会保障局依法认定原告所受伤害为工伤，2012年6月29日吉林市劳动能力鉴定委员会依法评定原告为二级伤残，需大部分护理依赖。原告受伤前的月平均工资为3，345.433元，两名被告没有依法支付原告相关工伤保险待遇，并且拒绝为原告继续支付康复医疗费用，经磐劳人仲字（2012）第37号劳动争议仲裁裁决书裁决后，为维护原告的合法权益，故起诉至法院请求判令：1、判决两名被告连带给付原告各项工伤待遇总计68，654.465元（其中包括：停工留薪待遇36，643.003元；伤残津贴差额7，094.472元；住院护理费33，811.33元；生活护理费差额4，092.00元；住院伙食补助费15，225.00元，已扣除被告支付的相关待遇）；2、判决两名被告从2012年11月份连带按月支付原告伤残津贴差额1，773.618元、生活护理费差额1，023元至原告死亡为止（遇根据工伤保险政策调整时按新政策执行）；3、判决两名被告连带支付原告从2012年8月至死亡时的所有工伤医疗费用、康复费用、二次手术费用；4、判决两名被告为原告以伤残津贴为基数缴纳基本养老保险和基本医疗保险，如原告退休后养老保险待遇低于伤残津贴的，由两名被告补足差额。
被告浩林公司辩称，一、被告浩林公司已在磐石市医保中心为原告申请参加了工伤保险，在原告发生工伤保险事故后被告浩林公司已支付了所有医疗费共计206，650.00元，除去被告浩林公司应支付原告的各项费用，原告尚应返还被告浩林公司共计16，942.10元。原告发生工伤保险事故后，被告浩林公司总计向原告支付了所有医疗费用206，650.00元，原告向被告浩林公司提供住院医疗各种票据合计185，412.72元，欠被告浩林公司21，237.28元，加上无法报销的票据费用合计为11，508.88元，上述原告应欠被告浩林公司21，237.28＋11，508.88＝32，746.16元；被告浩林公司在原告住院期间按月支付了停工留薪期工资合计36，183.12元，按《工伤保险条例》规定，原告的停工留薪期应为10个月零10天（2011年8月20日－2012年6月29日），原告在受伤前本人的平均工资为3245.10元（2011年6、7月份工资平均数），实际上被告浩林公司应支付原告停工留薪待遇为33，532.70元，原告应返还36，183.12－33，532.70＝2650.42元。据此，原告总计欠被告浩林公司32，746.16＋2，650.42＝35，396.58元。根据原告诉讼请求中所涉及的住院护理费问题，被告浩林公司应支付原告住院期间护理费为313天（2011年8月20日－2012年6月29日）×58.96元／天＝18，454.48元。2012年6月29日以后的护理费应由工伤保险基金支付。综上，原告尚欠被告浩林公司35，396.58元，除去被告浩林公司应支付原告的住院护理费18，454.48元，原告合计应返还被告浩林公司35，396.58－18，454.48＝16，942.10元。二、关于原告要求被告浩林公司支付伤残津贴差额、生活护理费、住院伙食补助费的诉讼请求没有依据。根据《工伤保险条例》的相关规定，伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费均应由工伤保险基金按月支付，被告浩林公司已为原告投保了工伤保险，并为原告交纳了工伤保险费，工伤事故发生后伤残津贴已从工伤保险基金中按月支付，不存在差额问题。三、被告浩林公司不应支付原告所请求支付的所有工伤医疗费用、康复费用、二次手术费用。按《工伤保险条例》第30条第二款规定，治疗工伤需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。第六款规定，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，包括二次手术费用，从工伤保险基金支付。四、关于原告要求被告浩林公司支付缴纳基本养老保险和基本医疗保险的诉讼请求，按照《工伤保险条例》35条的规定，个人缴纳部分由个人承担，企业缴纳部分由企业承担。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，应由工伤保险基金补足差额。
被告吉恩公司辩称，其与被告浩林公司签订了《劳务合同》，合同规定由浩林公司向吉恩公司派遣劳务用工，由浩林公司对派遣人员进行管理及承担一切福利待遇和保险缴纳。原告系浩林公司的员工，2011年6月派遣到吉恩公司大岭矿工作。2011年8月原告发生工伤事故，经查事故不归责于吉恩公司。根据被告浩林公司与吉恩公司签订的《劳务合同》第五条第一款、第六条第一款规定，劳务用工发生工伤事故由被告浩林公司负责，吉恩公司不承担连带责任，故应驳回原告对被告吉恩公司的诉讼请求。
本案诉讼争议的焦点问题为：1、二被告是否应对原告的工伤损失承担连带责任？2、二被告是否应承担原告伤残津贴差额、生活护理费差额、住院伙食补助费的赔偿责任？3、原告的月平均工资数额及以此为基数计算的停工留薪待遇是多少
庭审中，原告王喜明为证明自己的主张向本院提供了如下
证据：1、磐石市劳动仲裁（2012）第37号劳动争议仲裁裁决书，证明原告因工伤提起诉讼符合诉讼前置程序及在第一次仲裁评审中当庭给付了被告浩林公司四张医疗费票据共计6，500.00元，应当在总额中扣除；2、磐人社工工伤认定书、原告王喜明工伤职工劳动能力鉴定表、二级伤残证，证明原告在工作过程中受伤，被依法认定为工伤，评为二级伤残，属于大部分护理依赖；3、磐石市医保中心核发的原告工伤保险待遇申领表及相关待遇的核准，证明原告受伤前平均工资数经劳动机关核准为3，345.43元，二被告应支付各项工伤损失差额。4、住院病例及磐石市医院出具的王喜明2012年1月6日到9月10日的二级护理证明及磐劳人仲字（2012）第37号第4页、第5页笔录内容。证明原告的护理级别及护理费数额。5、中国工商银行股份有限公司原告王喜明的牡丹灵通卡账号清单两页。证明原告受伤后被告浩林公司总共汇入原告帐户39620.92元，但明细单中9月2日的3，437.80元不属于被告浩林公司给付的工伤待遇，而是原告8月份的正常工资。6、医疗费数额统计表。证明第一阶段被告向原告支付医疗费197，500.00元，原告向被告提供相关票据，被告核实认可报销数额为174，237.00元。7、原告尚未报销的医疗费票据复印件，总计金额为11，174.95元，原件已经交给被告。证明原告又花费医疗费11，174.95元。应予核销。8、原告购买轮椅支付的4，150.00元票据复印件，被告应依法报销。9、记录复印件一份，证明原告从2011年8月20日到9月17日支出纸尿裤、尿垫、湿巾、卫生纸及交通费等各项费用总和10000余元，上述费用都实际发生，但原告由于欠缺法律意识，没有保留相关票据，交通费2，900.00元的事实被告也知道，被告应予核销。10、广东省佛山市（2005）973号终审判决书，证明由于工伤保险机构所核发的待遇低于工伤保险条例规定的法定待遇，由用人单位补足差额部分。11、吉市政办2010年96号文件，证明磐石市工伤伤残津贴及生活护理费标准所依据的磐石2010年27号文件是依据该文件下发的，其中规定的二级伤残津贴、生活护理费金额是政府确定的最低给付标准，如本人工资高于本数额时依法应按本人工资计算。
被告浩林公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为给付的金额里面已经包含了6，500.00元；对证据2无异议；对证据3有异议，认为原告的停工留薪期计算方法有误差，平均工资的计算不应包含8月份，伤残津贴差额及护理费差额不应得到支持；对证据4有异议，认为住院护理期间应从2011年8月20日至2012年6月29日计算，之后的护理费应当由工伤保险基金支付。护理费的赔偿标准应当按工伤赔偿标准计算；对证据5的真实性没有异议，原告卡上除9月2日之前的工资外所有的钱都是被告转的；对证据6无异议；对证据7的真实性无异议，但认为已给付了11，500.00元；对证据8无异议；对证据9有异议，没有票据的费用被告不予认可；对证据10有异议，认为案例不具有法律意义。对证据11有异议，认为此文件是吉林市下发的，本案工伤事故发生在磐石市，应当以磐石市下发的文件为标准。
被告吉恩公司对原告所提供证据的质证意见与被告浩林公司一致。
被告浩林公司为证明其抗辩主张，向本院提供了如下证据：1、原告出具23张收据及被告购买轮椅的电子回单一张，证明被告浩林公司已向原告支付各项费用合计206，650.00元。2、王喜明医疗费用收支明细单一张，证明被告浩林公司已支付原告206，650.66元，原告向被告提供各种住院医疗费用185，412.72元，尚欠被告浩林公司21，237.28元。无法报销的票据合计11，508.88元，总计欠被告32，746.16元。3、2011年6、7月份原告工资明细表两张，证明原告6月份工资为2，994.10元、7月份工资是3，494.10元，原告月平均工资应为6、7月份平均工资即3，245.10元。
原告对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但认为轮椅费用应当予以扣除，而且轮椅应当按使用周期进行更换。对证据2有异议，认为被告浩林公司已核销原告的医疗费174，237.00元，此外应扣除原告后期医疗费11，174.95元。还应扣除第一次仲裁当庭向被告浩林公司提供的医疗费票据6，500.00元，而双方的差额不过几千元，差额部分原告自行记载的实际发生费用10000余元已足以抵消，实际上差额数额已超过被告浩林公司所说数额。对证据3的真实性无异议，但认为原告8月份的工资数额应为3，546.10元，其受伤前的月平均工资应为3，345.433元，而且此数额已经为医疗保险中心核准。
被告吉恩公司为证明其抗辩主张，向本院提供了劳务合同一份，证明工伤赔偿责任应当由被告浩林公司承担，被告吉恩公司不应承担连带责任。原告对此份证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为属于内部约定，只能调整劳务关系之前的权利义务，而不能对抗法律规定，并且客观上被告对原告的相关工伤待遇没有给付已经造成了损害，符合连带责任的规定。
根据原、被告的举证、质证情况，结合相关法律规定，本院对上述证据作如下确认：
原告所提供的证据1客观真实，能够证明应予核销的票据应加上仲裁当庭给付被告的6，500.00元票据，故本院依法予以认定，二被告异议不成立。证据2、6、8符合证据的合法性、关联性、客观性的特征，二被告也均无异议，故本院依法予以认定。证据3能够证明原告受伤前的月平均工资经劳动机关核准为3，345.433元，故二被告异议不成立。证据4能够证明原告受伤住院治疗的护理级别及天数，客观真实，二被告对其真实性也无异议，本院依法予以认定。证据5能够证明除去明细单中9月2日的3，437.80元（即8月份工资），原告受伤后被告浩林公司总共为原告支付相关工资待遇共计36，183.12元，本院依法予以采纳。证据7只是复印件，医疗费票据原件已经交付给被告浩林公司，故应当认定被告浩林公司已经给付此部分医疗费11，174.95元，故二被告异议成立。证据9没有相应的票据予以证实这些费用的实际发生，不符合证据的真实性特征，故本院依法不予认定。证据10与本案没有关联，不符合证据的关联性特征，故本院依法不予认定。证据11明确外县市可根据相关法律法规结合本地实际制定调整标准，工伤事故发生在磐石市，工伤保险基金依据磐石2010年27号文件向原告支付相关工伤待遇符合规定，故本院依法不予认定。
被告浩林公司所提供的证据1、2，能够证明被告浩林公司在原告发生工伤事故后共向原告支付了206，650.00元，已核销医疗费174，237.00元，后期医疗费11，174.95元以及仲裁当庭原告所提供的医疗费票据6，500.00元、轮椅费用票据也应予以核销，原告关于此部分的异议成立。证据3原告受伤前的月平均工资应包含8月份工资，故本院依法不予认定。
被告吉恩公司所提供的劳务合同只是其与被告浩林公司之间关于内部责任划分的约定，根据法律规定派遣单位与用人单位应当承担工伤事故的连带赔偿责任，故原告异议成立，本院依法不予认定。
针对焦点问题双方当事人分别进行了陈述、举证、质证，现结合双方证据及相关法律规定，综合分析评判如下：
一、二被告应当对原告的工伤损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”，原告系被告浩林公司派遣到被告吉恩公司工作的，发生工伤事故后，被告吉恩公司作为用工单位应当与被告浩林公司承担连带责任。二被告之间签订的劳务合同中关于发生工伤事故后由派遣单位即被告浩林公司承担赔偿责任的约定，是二被告对于他们之间责任承担的约定，属于内部责任划分，不能对抗第三人即原告，故对原告所发生的工伤损失二被告应当承担连带赔偿责任。
二、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，二被告不应承担这些费用的赔偿责任。根据《工伤保险条例》的相关规定，住院伙食补助费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴由工伤保险基金支付。原告发生工伤事故后，被鉴定为二级伤残，护理大部分依赖，二被告依法为原告投保了工伤保险，履行了投保义务，原告因工伤所发生的伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费均应当由工伤保险基金支付，并且磐石市医疗保险管理中心已按相关规定按月支付了原告伤残津贴和生活护理费，故二被告不应承担此部分工伤损失的赔偿责任。《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。磐石市医疗保险管理中心向原告按月支付的伤残津贴和生活护理费是依法由本地区社会保险行政部门确定的，故原告要求二被告支付伤残津贴和生活护理费差额的诉讼请求缺少相关的法律依据。
三、原告发生工伤事故以前的月平均工资应为3，345.433元，停工留薪期待遇应为36，643.033元。原告发生事故前所领取的工资包括6月份工资2，994.10元、7月份工资3，494.10元、8月份工资3546.1元，原告2011年8月20日受伤前平均工资数经劳动机关核准为3，345.433元，故应认定原告的月平均工资为3，345.433元。原告于2012年6月29日被评定为二级伤残，停工留薪期应为10个月零10天（2011年8月20日－2012年6月29日），故其停工留薪待遇应为36，643.033元。
通过以上分析，本院确认如下案件事实：
原告王喜明系被告浩林公司派遣到被告吉恩公司的井下采矿工，2011年8月20日18时左右，原告在被告吉恩公司井下50米采场12号进路凿岩作业，在拔钎时左侧顶板落下大面积碎石将原告埋上，造成原告胸12椎爆裂性骨折，胸11椎体前脱位Ⅱ，脊椎损伤，截瘫，双侧血气胸。原告受伤后在吉林大学中日联谊医院住院治疗15日，均为一级护理，9月5日到10月26日在吉林镍业医院住院治疗52日，为二级护理，2011年10月26日到2012年9月10日在磐石市医院住院治疗72日，其中2012年1月6日之前一级护理1日，二级护理71日，此后直至2012年9月10日均为二级护理，原告住院期间的护理费确定为33，811.33元。（102.77元／天×313天＋102.77元／天×16天）
2011年11月8日磐石市人力资源和社会保障局依法认定原告所受伤害为工伤，2012年6月29日吉林市劳动能力鉴定委员会依法评定原告为二级伤残，需大部分护理依赖。二被告依法为原告办理了工伤保险，并缴纳了工伤保险费。原告受伤后被告浩林公司共向原告支付了医疗费共计206，650.00元，被告浩林公司已核实认可报销原告医药费共计174，237.00元，尚未核销原告后期所花费的医药费票据11，174.95元、仲裁当庭原告向被告浩林公司所提供的医疗费票据6，500.00及轮椅费用票据4150.00元，共计196，061.95元，被告浩林公司现存原告处医药费共计剩余10，588.05元（206，650.00-196，061.95=10，588.05）。2012年9月19日磐石市劳动人事争议仲裁委员会作出磐劳人仲字（2012）第37号仲裁裁决书，原告不服该裁决，故起诉至法院。
另查明，原告2011年8月20日受伤前6、7、8月份月平均工资经劳动机关核准为每月3，345.433元，原告受伤后被告浩林公司继续为原告支付了相关工资待遇合计36，183.12元。根据磐政办发（2010）27号《磐石市人民政府办公室关于调整因工伤人员伤残津贴、生活护理费及因工死亡人员供养亲属抚恤金标准的通知》的规定，磐石市工伤事故二级伤残的伤残津贴标准为每月1070元，生活护理费标准为每月997元，原告被认定为工伤、二级伤残后，磐石市医疗保险管理中心已按此标准向原告按月支付了伤残津贴和生活护理费。
本院认为，劳动者享受工伤待遇是劳动法规定的基本权利，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。原告发生工伤事故后，被告吉恩公司作为用工单位应当与劳务派遣单位即被告浩林公司对原告所发生的工伤损失承担连带赔偿责任，故被告吉恩公司关于其不应承担连带责任的抗辩主张本院依法不予以采纳。原告发生工伤事故后，被鉴定为二级伤残，护理大部分依赖，故有权依法享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》的相关规定，住院伙食补助费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴由工伤保险基金支付，二被告依法为原告投保了工伤保险，履行了投保义务，故原告因工伤事故所发生的伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费均应当由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。《吉林省实施工伤保险条例若干规定》第十一条规定伤残津贴、供养亲属抚恤金和生活护理费支付标准，由统筹地区劳动保障行政部门根据本统筹地区职工平均工资和生活费用变化等情况，每3年调整一次，具体调整方案经当地人民政府批准后执行，并报上一级劳动保障行政部门备案。磐石市医疗保险管理中心已依法按照相关规定按月支付了原告伤残津贴和生活护理费，故原告关于要求二被告支付伤残津贴差额、生活护理费差额及住院伙食补助费的诉讼请求，本院依法不予以支持。原告受伤前的月平均工资为3，345.433元，停工留薪期待遇应为36，643.033元，被告浩林公司在原告受伤后为原告支付了相关工资待遇合计36，183.12元，二被告还应支付原告停工留薪期待遇共计459.913元（36，643.033元－36，183.12元），原告住院期间所发生的护理费共计33，811.33元，故二被告还应连带给付原告停工留薪期待遇及护理费共计34271.243元，其中应扣除被告浩林公司在原告发生工伤事故后所给付各项费用所剩余的余额10，588.05元。《工伤保险条例》第三十五条第三款规定：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”，故应当由原告和两名被告共同以伤残津贴为基数缴纳基本养老保险和基本医疗保险，个人缴纳部分由个人承担，企业缴纳部分由企业承担，故被告浩林公司关于以伤残津贴为基数为原告缴纳基本养老保险和基本医疗保险应当由原告个人缴纳部分由个人承担，企业缴纳部分由企业承担的抗辩主张，本院依法予以采纳。原告退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的，应由工伤保险基金补足差额，而非由被告补足差额，故原告关于要求退休后基本养老保险待遇低于伤残津贴的由两名被告补足差额的诉讼请求，本院依法不予以支持。《工伤保险条例》第30条第二款规定，治疗工伤需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支会。第六款规定，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，包括二次手术费用，从工伤保险基金支付。故原告从2012年8月份以后的工伤医疗费用、康复费用、二次手术费用符合规定的应由工伤保险基金支付，而非所有费用均应由二名被告连带给付，且现在这些费用尚未实际发生，应待实际发生后再另行起诉，故原告关于要求两名被告连带支付原告从2012年8月至死亡时的所有工伤医疗费用、康复费用、二次手术费用的诉讼请求，本院依法不予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第四十条之规定，判决如下：
一、被告吉林浩林职业介绍有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告王喜明停工留薪期待遇及护理费共计34271.243元，其中应扣除被告吉林浩林职业介绍有限责任公司在原告王喜明处剩余金额10，588.05元，余额23683.193元。
二、被告吉林浩林职业介绍有限责任公司以伤残津贴为基数为原告王喜明缴纳企业应当为员工缴纳的基本老保险金和基本医疗保险金。
三、被告吉林吉恩镍业股份有限公司对上述费用承担连带赔偿责任。
四、驳回原告王喜明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告吉林浩林职业介绍有限责任公司承担，被告吉林吉恩镍业股份有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
代理审判员 郝振翔
二〇一二年十一月二十九日
代理书记员 孙 营