吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第46号
上诉人（原审被告）：吉林市世纪东方国际语言文化培训学校，住所地吉林省吉林市吉林大街211－8号。
法定代表人：张博文，校长。
委托代理人：王磊锋，吉林权维律师事务所律师。
委托代理人：刘佳。
被上诉人（原审原告）：刘质彬，住吉林省吉林市。
委托代理人：代新，吉林北豪律师事务所律师。
原审第三人：吉林市船营区新东方培训学校，住所地吉林省吉林市船营区解放中路126号中凯华庭三楼。
法定代表人：周成刚，校长。
上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校因竞业限制纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校（以下简称世纪东方）的委托代理人王磊峰、刘佳，被上诉人刘质彬的委托代理人代新到庭参加诉讼，原审第三人吉林市船营区新东方培训学校（以下简称新东方）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘质彬在原审时诉称：2005年3月8日，刘质彬与世纪东方签订了劳动合同。2008年6月4日，刘质彬与世纪东方签订了“保密及竞业限制协议”，约定刘质彬在辞职后的24个月内不得到与世纪东方存在竞争关系的第三方工作。2010年9月1日，双方重新签订了劳动合同，而且双方签订的劳动合同没有“保密及竞业限制”条款作出任何约定。2010年9月2日，刘质彬向世纪东方提出解除劳动合同的申请。2011年6月1日，世纪东方以刘质彬违反“竞业限制义务”为由，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。2011年7月5日，吉林市人事争议调解仲裁委员会作出了吉市人仲字（2011）第65号仲裁裁决书，该裁决认定刘质彬与第三人新东方间存在劳动合同关系，违反了“竞业限制义务”，应支付被告人民币10万元违约金。刘质彬与世纪东方解除劳动合同后，刘质彬与第三人新东方之间根本就没有建立劳动合同关系，而且刘质彬本身不是竞业限制的主体。即使2008年6月4日，双方签订的“保密及竞业限制协议”有效，也是世纪东方明显违约在先，因在双方解除劳动合同后，世纪东方没有按照“保密及竞业限制协议”约定的方式及程序向刘质彬支付过补偿金。故请求法院判令刘质彬没有违反竞业限制的约定，无须支付违约金。
世纪东方在原审时辩称：因刘质彬不服吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会吉市劳人仲字（2011）第65号裁决，我校认为，2005年3月始，刘质彬与世纪东方建立劳动关系，2010年9月2日刘质彬曾向我校提出辞职，但同年11月11日，又向我校发出说明，不与我校解除劳动关系，2011年2月24日刘质彬又向我校发函要求解除劳动关系，同年2月27日双方劳动关系终止。在劳动关系存续期间，即2008年6月4日，双方签订的《保密及竞业限制协议》，约定刘质彬在劳动关系解除或终止后的24个月内不得到与我校存在竞业关系的第三方工作。刘质彬离职后，我校按照《保密及竞业限制协议》的约定，逐月支付原告竞业限制补偿金，但刘质彬严重违反双方关于竞业限制的约定，未经我校同意擅自到与我校存在竞争关系的第三人新东方处就职，已构成违约。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会的认定事实及裁决正确，请求依法予以维持。
新东方在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2005年3月8日，刘质彬与世纪东方签订了二年期的教师聘用协议，约定世纪东方聘用刘质彬为其学校的教师。2005年9月9日，双方签订了书面劳动合同，期限为自2005年9月9日至2010年9月9日止，该合同中第四十三条明确约定了员工保密协议、竞业禁止协议等为此份劳动合同的附件，与主合同有同等法律效力。合同其他权利义务关系均未变更。2008年6月5日，刘质彬与世纪东方又签订了保密及竞业限制协议，作为前述劳动合同的附件，约定刘质彬负有保密义务及竞业限制义务：限制期限为劳动关系解除或终止后24个月，地域限制为国内大陆地区，限制行业为与世纪东方存在竞争关系的行业，限制方式为不得在竞争单位就职或自营，违反竞业限制的违约金为20万元，竞业限制期间，世纪东方须向刘质彬支付每月1500.00元的竞业限制补偿费，支付方式由双方协商确定，协商不成或者刘质彬拒绝领取的，世纪东方可将补偿费提存。2010年9月1日，双方再次续订了一份五年期的劳动合同，该合同第三十一条竞业限制条款以及第三十五条合同附件一栏均为空白条款。后刘质彬因主观原因无法继续在世纪东方工作，曾于2010年9月2日向世纪东方提出辞职，短期离职后又于同年11月11日撤回离职申请。2011年2月24日，刘质彬又向世纪东方发函要求解除劳动关系，同年2月27日双方劳动关系终止。刘质彬中途离职后，世纪东方自2010年10月起向刘质彬的工资卡内逐月存入经济补偿金1500.00元，但因刘质彬离职后注销工资卡，故仅成功支付了10月份当月的竞业限制补偿金，之后未能继续成功支付，该已经支付的1500.00元被刘质彬退回。后世纪东方得知刘质彬在与自己存在竞争关系的第三人新东方处任职，在其向刘质彬以及新东方主张权利未果后，遂以刘质彬违反竞业限制义务为由，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决刘质彬立即终止与新东方的劳动关系，继续履行竞业限制义务至2013年2月27日止，并给付违约金20万元，新东方对以上款项承担连带责任。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年7月5日作出吉市劳人仲字（2011）第65号仲裁裁决，裁决确认新东方立即终止与刘质彬的聘用关系；刘质彬应履行对世纪东方的竞业限制义务至2013年2月27日止；刘质彬向世纪东方支付违约金10万元，新东方对该款项承担连带给付责任。在该裁决送达后的十五日内，刘质彬不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求法院判决确认：刘质彬没有违反竞业限制的约定，无须支付违约金。
原审判决认为：第一，关于世纪东方与刘质彬于2005年9月9日签订的劳动合同、于2008年6月5日签订的员工保密及竞业限制协议的性质以及是否存在竞业限制约定的认定问题。在该两份劳动合同中，明确员工保密协议以及竞业限制协议为主合同（劳动合同）的附件，与主合同具有同等法律效力。在主合同以及合同附件中均对刘质彬离职后应履行的竞业限制义务以及世纪东方应负担的支付竞业限制补偿金的义务作出明确约定，结合刘质彬离职前的收入状况，双方关于竞业限制补偿金的数额的约定尚属合理范围，应当视为世纪东方与刘质彬此时签订的期限自2005年9月9日至2010年9月9日的劳动合同中对竞业限制作出了合法有效的约定。第二，关于世纪东方与刘质彬于2010年9月1日再次签订的劳动合同的性质以及两份劳动合同的相互关系问题。世纪东方与刘质彬在上一份劳动合同履行完毕后，于2010年9月1日再次签订了新的劳动合同。从该合同的形式上看，包含了一般劳动合同应当具备的主要条款，从该合同的内容上看，双方的主要权利义务、合同期限等均与上一份劳动合同一致，探究双方当事人的真实意思表示，可以确定双方系重新订立劳动合同，而非部分变更已经履行完毕的前一份劳动合同，该新合同在双方间再次建立了劳动关系，双方的权利义务关系均应以2010年新签订的合同为依据确定。第三，关于2010年9月1日签订的劳动合同中是否存在竞业限制约定的认定问题。在该份劳动合同中，既未明确约定竞业限制条款，也未将员工保密协议以及竞业限制协议作为合同附件，更未以其他书面形式明确约定原告离职后的竞业限制义务，故世纪东方主张刘质彬负有竞业限制义务并因违反该义务而应承担违约责任的主张并无事实以及法律依据，其应当对其主张承担举证不能的法律后果，其在仲裁时提出的各项请求不应支持。刘质彬无需承担仲裁裁决所确定的各项违约责任。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定作出判决。
原审判决：原告刘质彬与被告吉林市世纪东方国际语言文化培训学校之间不存在竞业限制约定，原告刘质彬无需承担支付违约金的违约责任。案件受理费10.00元，由被告吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
原审判决后，上诉人世纪东方不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销（2011）昌民一初字第752号民事判决；2、支持上诉人在仲裁中的诉讼请求，即刘质彬继续履行竞业限制协议至2013年2月27日止并支付违约金20万元，新东方对上述20万元承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用均由刘质彬承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定2005年9月9日的劳动合同与2008年6月5日的员工保密及竞业限制协议之间的关系错误。根据本案的情况来看，双方自2005年3月起到2011年2月27日刘质彬离职，一直存在劳动关系，从没有任何的间断，双方于2008年6月5日签订的《员工保密及竞业限制协议》的独立的竞业限制协议，而非劳动合同的附件，理由如下：1、双方虽于2005年9月9日订立了《劳动合同》第四十三条约定的内容为《员工保密协议》及《竞业禁止协议》为合同的附件，但2008年6月5日签订的协议的名称《员工保密竞业限制协议》不能认为该协议就是《员工保密协议》及《竞业禁止协议》。2、2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》在形式上为独立协议，协议内容中也没有关于该份协议为任何劳动合同附件的表述，且时间上相差甚远。3、2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》第五条明确约定丁旭的竞业限制期为劳动关系解除或终止后24个月，表述为“劳动关系”，而非“劳动合同”的表述，表明双方的竞业限制期间为“劳动关系”的存续期间及终止后24个月，而事实上双方的劳动关系自2011年2月27日才终止。因此，如2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》在劳动关系存续期间双方并未就该协议内容进行变更，该份协议约定的权利义务内容就一直有效。二、2010年9月1日《劳动合同》是2005年9月9日的《劳动合同》双方劳动关系在时间上的延续，且存在有效的竞业限制协议。该两份劳动合同均为劳动关系存续的依据，2010年9月1日的《劳动合同》是劳动关系的延续，与2005年9月9日的《劳动合同》之间不是在法律效力上的替代，理由如下：1、2005年9月的《劳动合同》第二十九条明确约定，甲乙双方同意续订劳动合同的，应当续签劳动合同，故双方于2010年9月1日签订合同行为是同意续订的意思表示，属续签行为，而非重签新合同，建立新劳动关系的行为。2、2010年9月1日的劳动合同除时间外，内容基本与2005年9月9日的《劳动合同》没有差异，且为劳动局的格式合同。3、从2010年9月1日《劳动合同》的内容上来看，除劳动合同期限外，其他内容均没有改动，且很多需要手写的内容均为空白，可以表明，双方除对劳动期限关注外，并不关注其他的内容，由此可见，双方关于2010年9月1日《劳动合同》是双方劳动关系的延续的意思表示才是真实的，而非重新订立合同的意思表示，且双方2010年9月1日《劳动合同》签订时，还存在劳动关系。4、从逻辑上看，刘质彬在我处工作约5年有余，且在2008年就对其竞业进行了限制，2010年9月1日的劳动合同附件中也有关于竞业限制的条款，双方关于竞业限制的意思表示是明确的，但鉴于附件内容的不完整性，2008年6月5日《员工保密及竞业限制协议》未被有效的约定所替代，故应为双方有效的协议。我校认为，2005年4月17日、2005年9月9日的《劳动合同》与2010年9月1日《劳动合同》之间是劳动关系在时间上的延续，且2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》所约定的竞业限制期为“劳动关系”，而非劳动合同，因此，双方之间存在有效的竞业限制约定，即2008年6月5日的《员工保密及竞业限制协议》。
被上诉人刘质彬答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，对于世纪东方提出的违约金应视为新的诉讼请求，在当庭不予答辩，不要求答辩期。
原审第三人新东方经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人世纪东方向本院提供如下证据：1、吉林市银行出具的说明一份；2、世纪东方向吉林银行提交的托付清单及银行账单。以上证据证明上诉人世纪东方已经将应支付给被上诉人的竞业限制补偿金通过银行打入被上诉人帐户，已经支付了竞业限制补偿金。经质证，被上诉人认为上述证据均不属于新证据，且与本案没有关联性。
被上诉人向本院提交了本人的工资卡及银行个人业务对账单，证明上诉人世纪东方未支付竞业限制补偿金。经质证，上诉人世纪东方对上述证据的真实性没有异议，但主张竞业限制补偿金已经支付。
本院经审查认为，上诉人世纪东方提供的上述证据均无法证明其主张，故本院不予采信。被上诉人提供的证据客观真实，上诉人对其真实性亦无异议，故本院对被上诉人提供的证据予以采信。
本院审理查明的事实与原审认定的事实无异。
本院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争优势有重要影响的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，世纪东方与刘质彬在2008年6月5日签订了《员工保密及竞业限制协议》，在该协议第七条竞业限制之补偿中约定：“在竞业限制期内，甲方向乙方支付竞业限制补偿费，标准为人民币1500元／月，支付方式由双方协商确定，协商不成或乙方拒绝领取，甲方可将补偿费向有关方面提存，但应当扣除相应的提存费用。”世纪东方称其已向刘质彬账户打入竞业限制补偿金，但因刘质彬的账户注销仅成功支付了2010年10月份的补偿金。但世纪东方又于2011年2月24日以公证的方式要求其回学校否则视为单方解除合同。故在2010年10月份时世纪东方与刘质彬并未解除劳动合同，双方签订的《员工保密及竞业限制协议》并未生效，且刘质彬也已将该款退回。而后世纪东方又再次向刘质彬已注销的账户打入竞业限制补偿金，且在发现竞业限制补偿金没能成功存入刘质彬账户后没有及时找到刘质彬进行协商，亦没有将补偿费向有关方面提存，应视为世纪东方没有按其与刘质彬签订的《员工保密及竞业限制协议》给付刘质彬竞业限制补偿金。因世纪东方没有依约定给付竞业限制补偿金，刘质彬亦不必履行《员工保密及竞业限制协议》约定的义务。故世纪东方要求刘质彬继续履行竞业限制协议至2013年2月27日止并支付违约金200000.00元的上诉请求，本院不予支持。关于世纪东方提出的其得知向刘质彬账户打入的竞业限制补偿金未能成功转入刘质彬账户后还继续向已不存在的账户打款就已完成了《员工保密及竞业限制协议》约定的义务的主张，因该笔钱一直在世纪东方的控制之下，并没有转入刘质彬账户，也没有依约定提存，故世纪东方的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于世纪东方认为新东方应对刘质彬支付的200000.00元违约金承担连带赔偿责任的请求没有法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一二年十一月二十七日
书 记 员 孙 洋