广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13768号
上诉人（原审被告）：廖广燊。
委托诉讼代理人：吴展奇，广东明和理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵婷婷，广东明和理律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：郑长祥。
委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彦君，广东海智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗明礼。
原审被告：陈灼逢。
上诉人廖广燊因与被上诉人郑长祥、罗明礼、原审被告陈灼逢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郑长祥一审诉讼请求：一、廖广燊、陈灼逢共同赔偿郑长祥损失合计171835.3元（其中包括：入院当天门诊1231.7元、住院期间医疗费9505元、后续治疗费10774元、护理费13000元、交通费1000元、营养费6000元、住院期间伙食补助4000元、误工费39000元、十级伤残赔偿金75368.6元、精神损失抚慰金1万元、鉴定费1956元）；二、本案诉讼费用由廖广燊、罗明礼、陈灼逢承担。
原审法院经审理认定如下：2016年6月8日，陈灼逢（甲方、发包人）与廖广燊（乙方、承包人）签订拆建工程合同一份，约定甲方位于广州市番禺区钟村镇钟一村莲塘里大地塘二巷二号房屋需拆建，以包工包料形式将工程承包给乙方承建。2016年10月13日，郑长祥在位于广州市番禺区钟村镇钟一村莲塘里大地塘二巷二号房屋施工过程中，从正在安装的二楼模板上摔下受伤。关于如何会摔下受伤。郑长祥自述其在该工地从事搭建模板工作。当天下午其去到工地后在二楼安装模板。在此过程中，其踩到一块还没有钉好的模板，就随着松开的模板掉到地面。事发时廖广燊在现场，陈灼逢没有在现场。廖广燊称是郑长祥自身不注意安全才受伤，当天郑长祥是穿着拖鞋去工作的。郑长祥否认其是穿着拖鞋去上班。当天，郑长祥被送往武警××总队医院番禺分院治疗。经诊断为：1.双侧跟骨粉碎性骨折；2.右耻骨上支不完全性骨折。后郑长祥于2016年11月22日出院，住院共40天，该院出具诊断证明，证明住院期间及出院后3个月需陪员1人，医嘱出院后休息3个月，1年后可拆除内固定物，需医疗费1万元等。郑长祥在入院当日自行缴纳门诊医疗费1231.7元，住院期间共产生医疗费59050元由廖广燊缴纳。廖广燊还主张当时陪同郑长祥去医院的系工友，其通过罗明礼向郑长祥支付了2000元，郑长祥称其当时在住院部，不了解该事，对此予以否认。出院后郑长祥分别于2016年12月20日、2017年3月10日到该院进行复诊，分别缴纳了医疗费540元、234元。2017年12月22日，经中山大学法医鉴定中心鉴定，郑长祥双足足弓结构部分破坏，符合十级伤残，为此其支付鉴定费1956元。
原审法院另查明，涉案房屋仍系登记在陈耀伦名下，陈灼逢到原审法院接受询问，其提交了涉案房屋的房屋所有权证、集体土地建设用地使用证，其确认该房屋现归其所有，陈耀伦系其父亲，已于2008年去世。涉案房屋的拆建工程系其以包工包料形式承包给廖广燊。廖广燊否认系其聘请了郑长祥，其主张承接涉案工程后，将模板、扎铁工程分包给罗明礼，罗明礼承包工程后自行聘请包括郑长祥在内的工人进行施工。为此其提交了郭杰威、孔庆飞、傅万超、程昌友出具的证人证言。但上述人员并未出庭作证。另其还提交罗明礼于2016年10月23日出具的书面材料一份，载明：“钟村工地做那一层就算80元1方，没有拆模我出500元”。罗明礼对此予以否认，其陈述因与郑长祥等人经常一起做工，谁揽到活就大家一起做，再由这个人与上家结算，然后大家再进行平分报酬。因涉案工程是其揽到的，所以是由其与廖广燊结算。郑长祥亦主张廖广燊是雇主，罗明礼并非雇主，确认不向罗明礼主张权利。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，廖广燊向陈灼逢承接了涉案房屋的拆除重建工程，郑长祥主张其受廖广燊雇佣在涉案房屋从事搭建模板工作。虽廖广燊否认其系郑长祥的雇主，主张其已将涉案工程分包给罗明礼，但并未能提供充分的证据证实其与罗明礼之间存在分包关系。廖广燊提交的证人证言，因证人未到庭出庭作证，尤其是其中同在涉案工地工作的工人并未出庭作证证实罗明礼系分包方，故对其提交的证人证言，原审法院不予采纳。另廖广燊提交的罗明礼于2016年10月23日出具的书面材料一份，主张系其与罗明礼就搭建模板的结算，但罗明礼辩称其与郑长祥等人经常一起做工，谁揽到活就大家一起做，并由揽到活的人与上家结算。罗明礼该项陈述符合建筑行业施工人员的工作情形，原审法院予以采信。综上，郑长祥主张与廖广燊存在雇佣关系，原审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。廖广燊作为接受劳务的一方，应该对郑长祥的劳务活动作出正确的指示，并在郑长祥提供劳务的过程中为其提供足够的安全保障，否则应对雇员因劳务活动而造成的人身损害承担赔偿责任。本案中廖广燊未充分注意郑长祥从事作业的安全保障，未要求郑长祥佩戴并提供安全帽、安全带等防护装置，对此存有过错。另郑长祥作为一个成年人，应该明知其从事模板安装工作的危险，但其仍在缺乏有效保护措施的情况下进行作业，其自述亦是因其踩到没有钉好的模板而导致摔下受伤，其自身没有尽到应尽的注意义务，亦存在过错。综合双方过错程度及原因力的大小，原审法院确定郑长祥自行承担30%的责任，廖广燊承担70%的责任。陈灼逢自认其系涉案房屋屋主，实际上亦是其与廖广燊签订房屋拆建协议，其对承揽人有选任之责，但其却疏于审查，没有依法选任承揽人，将涉案房屋的工程交予没有任何建筑和装修资质的廖广燊，存在一定的过错。综合考虑陈灼逢的过错大小，原审法院确认陈灼逢应在廖广燊承担的赔偿责任30%的范围内承担补充赔偿责任。至于罗明礼，如上述，其并非郑长祥的雇主，对于郑长祥受伤，其不存在过错，无需对郑长祥的损失承担赔偿责任。
根据郑长祥的要求及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审法院确定郑长祥因本事件造成的损失如下：
（一）医疗费2005.7元。郑长祥因本事故住院以及门诊治疗自行支付的费用为2005.7元（1231.7元+540元+234元），有相应的病历资料以及医疗票据予以证实，原审法院予以确认；
（二）后续治疗费10000元。出院时医嘱1年后可拆除内固定物，需医疗费1万元。对该1万元后续治疗费，原审法院亦予以确认；
（三）住院伙食补助费4000元。郑长祥住院共40天，按每天100元的标准计算，原审法院认定住院伙食补助费为4000元；
（四）营养费2000元。结合郑长祥的受伤程度，原审法院酌情支持营养费2000元；
（五）护理费10400元。郑长祥住院共40天，医嘱出院后3个月需陪员1人，原审法院按80元/天计算130天的护理费为10400元。
（六）误工费21696.82元。郑长祥事发后住院治疗共40天，出院后医嘱其需休息三个月。考虑事发前郑长祥的工作内容，其误工费参照上一年度原审法院所在地建筑业在岗职工年平均工资60918元，原审法院计算130天的误工费为21696.82元；
（七）交通费1000元。郑长祥因本事故进行治疗需支出一定的交通费，其主张交通费1000元在合理范围，原审法院予以支持。
（八）鉴定费1956元。郑长祥为进行鉴定支付费用1956元，有相应的票据予以证实，原审法院予以支持。
（九）残疾赔偿金75368.6元。郑长祥经鉴定被评定为拾级伤残，残疾赔偿系数可计为10％。故其残疾赔偿金可按原审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算为75368.6元（37684.3元/年×20年×残疾赔偿系数10％）。
以上损失合计128427.12元，由廖广燊承担70%的赔偿责任，即向郑长祥支付赔偿款89898.98元。本事件造成郑长祥十级伤残，确实给其身心造成一定创伤，其要求支付精神损害抚慰金合理，结合其受伤程度，双方过错程度，原审法院确定精神损害抚慰金为7000元。另廖广燊已为郑长祥支付了医疗费59050元，该费用应由郑长祥自负30%即17715元，该17715元应在上述赔偿款中予以扣减。综上，廖广燊需向郑长祥支付赔偿款合计79183.98元（89898.98元+7000元-17715元）。陈灼逢在上述款项30%即23755.20元的范围内承担补充赔偿责任。另廖广燊主张其还通过他人向郑长祥转交了2000元，没有相应证据证实，原审法院不予确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院于2018年4月24日作出判决如下：一、廖广燊应于判决生效之日起五日内赔偿郑长祥79183.98元；二、陈灼逢对判决第一项赔偿款中的23755.20元承担补充赔偿责任；三、驳回郑长祥的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3737元，由郑长祥负担2015元，廖广燊负担1205元，廖广燊、陈灼逢负担517元。
判后，上诉人廖广燊不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回郑长祥一审中对廖广燊全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由郑长祥、罗明礼承担。上诉理由：一、原审法院查明事实不清楚。廖广燊是将涉诉房屋的模板工程发包（分包）给罗明礼，并且明确约定分包工程款按照80元每平方米的标准进行结算，并不是雇佣罗明礼等人进行施工，并且廖广燊原来根本不认识罗明礼之外郑长祥等其他人，也没有雇佣郑长祥等人，而是罗明礼安排郑长祥等人前来进行模板工程施工的。原审法院认定廖广燊与郑长祥等人的雇佣关系有误。1.根据一审中廖广燊提供证据一《单价单》显示，该《单价单》中罗明礼签名确认与廖广燊约定模板工程的结算单价为人民币80元每平方米，因其后来没有拆除模板，罗礼明要承担廖广燊拆除模板工程款500元（即扣除），该《单价单》充分反映了廖广燊与罗明礼之间是承揽的法律关系。2.关于该模板分包工程。廖广燊整个过程均只是与罗明礼协商模板工程分包事宜，从来没有与郑长祥等人协商工程事宜，而罗明礼派谁人来做廖广燊根本不清楚也无法干预，至于罗明礼与郑长祥是聘用或是共同承揽模板工程是他们之间的内部关系，并不改变廖广燊与罗明礼之间的模板工程承揽关系。3.从施工、管理过程也可清楚明确廖广燊与罗明礼之间并不存在雇佣关系。一审庭审中郑长祥也曾陈述没有时间他就不来。关于结算工程款问题，并不是向廖广燊提出，而是向罗明礼提出的，他们之间是由罗明礼与其结算，并不是廖广燊向其结算工程款。4.一审庭审中郑长祥陈述，由代表对外进行揽活，即由代表对外承接工程，这也反映了其揽活就是承揽业务，至于郑长祥、罗明礼之间是合伙承揽还是由承揽人聘请其他人这是罗明礼、郑长祥之间的内部关系，并不影响对外的法律关系。二、从承揽关系及雇佣关系特征分析，本案廖广燊与罗明礼之间是承揽关系，不存在任何雇佣关系。根据本案的实际情况，如果是廖广燊聘请郑长祥进行施工，工资标准如何、如何支付，人员是否符合要求等，并没有明确，这与雇佣性质完全不相符。在本案涉诉模板工程中，施工人员根本不能由廖广燊安排及管理，并且双方之间明确是以完成的模板工程量进行结算，如果模板不合格即使重做也是按照双方约定标准计算，而《单价单》中没有拆除模板扣除工程款500元等均是反映以工作成果作为工程款结算依据。该情况完全符合承揽关系的特征，不符合雇佣关系的特征，充分反映廖广燊与罗明礼之间属于承揽关系，廖广燊与郑长祥等人不存在雇佣关系。三、从证据的证明力看，廖广燊提供《单价单》证明廖广燊与罗明礼之间是承揽关系，而罗明礼、郑长祥只是口头陈述并没有任何证据证明与廖广燊之间是雇佣关系，并且罗明礼、郑长祥双方之间存在利害关系，其有利于郑长祥、罗明礼而不利于廖广燊的陈述不能采信。一审庭审中郑长祥明确放弃对其中罗明礼的赔偿主张，也证明郑长祥、罗明礼双方之间存在利益关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，郑长祥、罗明礼之间存在利害关系，其陈述也不真实，根本不能采信。且除郑长祥、罗明礼陈述与廖广燊存在雇佣关系外，没有任何其他证据证明与廖广燊存在雇佣关采，相反廖广燊提供《单价单》充分证明廖广燊与罗明礼之间是承揽关系，且该《单价单》的证明力远远高于郑长祥、罗明礼的陈述。郑长祥、罗明礼依法应承担举证不能的不利法律后果，法院对其主张应不予支持。四、本案的责任承担比例划分不正确，并且郑长祥放弃对责任人罗明礼的主张，罗明礼应承担的责任份额应予以扣除，不能分配给其他责任人承担。原审判决郑长祥只承担30％的责任是严重过低，其应承担不少于80%的责任。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，廖广燊只是模板工程的分包人（定作人），而罗明礼是承揽人，承揽人或其聘请的人员受伤与定作人无关，廖广燊不需承担任何责任。2.退一步而言，即使认定廖广燊需承担一定责任比例，因为工程发包给罗明礼，本案的承揽人罗明礼也应承担全部责任，廖广燊只是在20％范围内承担补充责任而已。而一审中郑长祥明确放弃对罗明礼要求其承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，罗明礼应承担的责任份额其予扣除，不能让其他责任方承担，否则加重了其他赔偿方的责任，也剥夺了向罗明礼的追偿权。3.就本案而言，事故发生在郑长祥作业过程中，郑长祥明知工程施工存在较高风险，必须采取安全措施，而并没有采取任何措施。同时整个模板工程均由罗明礼、郑长祥等人负责，均是其自行放置、安装模板，而事发当天就因为郑长祥自己踏上其未固定放置的模板而发生坠落事故，其当时穿拖鞋进行作业，作为完全民事行为能力的成年人，郑长祥对于事故的发生存在重大过错，应承担主要责任，根据侵权责任法的相关规定，郑长祥应承担不少于80％的责任。原审法院判令郑长祥只承担30％的责任是严重过低，且与事故发生的过错程度不符合，二审应予纠正。五、原审判决各项数额不正确，且适用标准也不正确。1.廖广燊确实将2000元交给罗明礼等人让其送郑长祥到医院治疗，也符合事发突然没有写下任何收据的情况，但一审没有计算在内。2.后续医疗费l万元。该部分费用未实际发生，也并不当然发生，就算应发生，也应在发生后另行主张，本案不应处理。3.护理费。不应计算三个月，只应计算住院期间的40天，该数额应为3200元。4.误工费。郑长祥没有证据证明其前三年的固定收入，也不能证明其一直从事建筑业，应按照2016年的《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均消费性支出（元/年）25673.1元/年的标准计算，而不是上一年度法院所在地建筑业在岗职工年平均工资标准计算数额应为9143.8元。5.交通费。没有任何相关票据，原审法院判决1000元，不应支持。6.营养费。没有任何依据，原审判决支持2000元错误，二审应予纠正。7.郑长祥户口性质是农村居民户口，且其没有提供证明其在当地居住一年以上且有固定收入来源的任何有效证据，且事故发生在2017年，原审法院按照2017年度城镇居民可支配收入计算是错误的，应按照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中居民可支配收入计算，即13360.4元/年的标准计算，合计残疾赔偿金为26720.8元而不是75368.5元。
被上诉人郑长祥、罗明礼服从原审判决，不同意廖广燊的上诉请求。
原审被告陈灼逢服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，陈灼逢与廖广燊均确认廖广燊所承包的工程为先拆除旧房，新建四层半房屋，建筑面积共约三百多平方米，工程款约四十多万。廖广燊主张其将安装模板的工程承揽给罗明礼，由廖广燊提供模板、木方，其它工具由罗明礼提供，按照80元每平米结算工钱。罗明礼主张模板、木方、铁钉、铁线都是廖广燊提供的，其只提供了铁锤以及小介机。
再查明，一审时，郑长祥提供了广州市番禺区洛浦街上漖村村民委员会的居住证明，证实郑长祥自2015年12月开始至2017年5月10日一直居住在广州市番禺区。
本院经审理认为：本案二审的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系以及应承担的责任问题。二、各项赔偿项目的计算问题。
关于陈灼逢与廖广燊之间的法律关系问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案中，根据廖广燊与陈灼逢之陈述，廖广燊所承包的工程为先拆除旧房后，新建四层半房屋，建筑面积共约三百多平方米，工程款约四十多万，并非工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的“限额以下工程”或者两层以下的“农民自建低层住宅”，故陈灼逢与廖广燊之间应该为建设工程承发包关系，应该按照建筑法律法规之规定由具有相应资质的专业建设单位进行施工。虽然原审法院认定双方之间为承揽关系并判令陈灼逢承担选任过失赔偿责任存在瑕疵，但是郑长祥对此未提起上诉，故本院予以照准。
关于廖广燊与罗明礼、郑长祥之间的法律关系问题。廖广燊主张其将安装模板的工程承揽给罗明礼，但双方并未签订任何的承揽、承包合同，而且除了工钱结算方式按平方数结算外，也无其他证据证明双方之间的关系为承揽关系。结合安装模板的主要材料模板、木方系由廖广燊提供之事实，罗明礼、郑长祥主要是为廖广燊提供了相应的劳务，故原审法院综合本案证据以及建筑行业实际情况，认定廖广燊与罗明礼、郑长祥之间为雇佣法律关系，并根据双方的过错认定廖广燊对郑长祥的损害承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。退一步而言，即使按照廖广燊的主张，廖广燊与罗明礼之间形成的是建设工程分包关系而非承揽关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，廖广燊亦应对郑长祥的损害承担赔偿责任，廖广燊抗辩其只需承担选任过失的补充赔偿责任，亦不能成立。
关于各项赔偿项目的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于残疾赔偿金的计算标准问题，一审时郑长祥提供了广州市番禺区洛浦街上漖村民委员会出具的居住证明，可以证实郑长祥自2015年12月开始一直居住在广州市番禺区，故原审法院按照城镇标准计算相应的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于廖广燊上诉的其他问题，原审法院已作充分论述，本院予以确认。本院审理期间，廖广燊既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对廖广燊的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律虽部分存在瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1722元，由廖广燊负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 叶嘉璘
审判员 杨玉芬
二〇一八年九月七日
书记员 郭文蕾
王威淞