山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋07刑终222号
原公诉机关左权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某1，男，1985年5月17日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：山西省晋中市左权县，捕前住左权县。因涉嫌非法持有枪支罪，于2017年11月15日被左权县公安局刑事拘留，同年11月29日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。
辩护人刘炜，山西艾哲律师事务所律师。
左权县人民法院审理左权县人民检察院指控被告人宋某1犯非法制造枪支罪一案，于2018年5月29日作出（2018）晋0722刑初13号刑事判决。原审被告人宋某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
左权县人民法院判决认定：2016年11月至2017年4月间，被告人宋某1从网上购买无缝钢管、滑槽、瞄准器，在山西省左权县城购买射钉枪，改装枪支1支，后被查获。经晋中市公安司法鉴定中心鉴定：该枪支是以火药为发射动力的非制式枪支。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：射钉枪散件、枪管、瞄准镜。
2、证据保全决定书、证据保全清单附照片证实：2017年10月21日，左权县公安局决定对宋某1持有的射钉枪、枪管、瞄准镜扣押30日。并证实扣押宋某1物证的外部特征。
3、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：2017年11月15日，左权县公安局办案民警胡某、江某在见证人李某的见证下，对被告人宋某1持有的射钉枪（JD鑫盛-998B）一支、枪管（黑色金属制、长约70公分）一根、瞄准镜（黑色金属制、长约20公分）一个予以扣押。
4、随案移交物品清单。
5、受案登记表、立案决定书证实：2017年10月21日15时，左权县公安局民警在工作中发现家住左权县辽阳镇宏达小区1-3-201的宋某1涉嫌非法持有枪支。经审查，该局于2017年11月15日决定立案。
6、常住人口基本信息、户籍证明证实：宋某1已达刑事责任年龄。
7、情况说明两份证实：2017年10月左权县公安局刑警大队接到上级公安机关涉枪线索称家住左权县宏达小区的宋某1有涉枪嫌疑，该队随即对此线索展开调查。2017年10月21日该队侦查员到左权县宏达小区宋某1的门市对其进行抓捕未果后，侦查人员电话通知其回到门市，被告人宋某1积极配合查获工作，到其在寒王乡下丰堠村家中交出网上购买的组装枪支部件。经晋中市公安司法鉴定中心鉴定，被告人宋某1购买的枪支部件组装后是以火药为发射动力的非制式枪支。2017年11月15日，该局决定对宋某1涉嫌非法持有枪支案立案侦查，并电话通知其到左权县公安局刑警大队接受调查，被告人宋某1于2017年11月15日到左权县公安局刑警大队接受调查。
8、网上购物清单证实：宋某1在网上购买过滚花巴马阀、无缝钢管、瞄准镜等枪支配件。
9、左权县看守所《情况说明》证实：左权县看守所根据《看守所执法细则》的相关规定，该所的视频图像能保存一个月。
10、左权县公安局刑警大队《情况说明》证实：左权县公安局侦查人员查获被告人宋某1非法持有的疑似枪支散件在依法移送晋中市公安司法鉴定中心进行枪支鉴定时，未对证据保全的枪支散件进行组装。
11、被告人宋某1在侦查阶段的供述与辩解证实：2016年11月份到2017年4月份，被告人宋某1先后购买了射钉枪、无缝钢管、瞄准镜等部件改装枪支的事实。
12、晋中市公安司法鉴定中心枪支弹药检验意见书（晋中）公（痕）鉴（枪）字【2017】59号证实：左权县公安局胡某、江某送检的检材是以火药为发射动力的非制式枪支。
13、视听资料证实：询问过程中无刑讯逼供情形。
被告人宋某1及其辩护人对证明宋某1身份的第6组证据予以认可，对其余证据的质证意见是：只要是对被告人宋某1不利的部分均不予以认可。该院对第6组证据予以采信。
根据被告人及其辩护人对证据提出的具体异议，该院对证据分析如下：
（一）关于第1组物证，被告人宋某1称其上交的是无缝钢管，并不是现场出示的枪管，其上交的无缝钢管没有螺纹和枪管上凸起的部分。瞄准镜其无法辨认是否是其上交的。射钉器的枪身部分是其所上交的。放置枪支的盒子不是其提交的。活塞杆也不是其提交的。该院认为在证物保全时，不仅让被告人在保全物品清单上签了名字，而且让被告人对保全物品的外观照片进行了签名确认。该院认为根据照片可以很容易辨认枪管上的凸起部分在其上交物品时已经存在，结合被告人宋某1确认的物品系黑色金属制长约70公分的特征，同时结合被告人购物记录；另外就枪管上的该套管（即凸起部分）侦查人员曾经专门对被告人宋某1进行讯问，被告人宋某1在供述中称是自己按照网上的教程弄的，以上证据均可以相互印证，可以证实被告人宋某1在庭上对物证的质证意见陈述不实。该院对枪管的真实性予以确认。关于瞄准镜，被告人称其无法辨识是否是其上交，其辩护人称瞄准镜未标明特征是多少倍数的瞄准镜，被告人上交的就是一个玩具瞄准镜。该院认为被告人及其辩护人均认可其上交了瞄准镜，根据证据保全清单和证物照片均可确认该瞄准镜系被告人宋某1上交，被告人通过物品的外观的不可区分性否认该瞄准镜系自己上交，系无理狡辩。关于枪身，宋某1在当庭拆解后，承认系其所提交。其辩护人称由于被告人宋某1提交的疑似枪支配件中不含有击针和击针簧、弹膛体，因此枪身不是被告人宋某1所提交。关于活塞管，被告人宋某1不承认系其所提交，其辩护人认为系鉴定过程中改变了枪身中配件组装的原来状态，将其拆解出来的。该院认为被告人宋某1与其辩护人在物证质证过程中，两人陈述意见不一致甚至相反，而对于提交的物证，被告人宋某1最有发言权，被告人的庭审供述不仅不能自圆其说，而且无相关证据印证，不予采信。该院对公诉机关提交的物证予以认定。
（二）关于第2、3、4组证据，辩护人认为侦查机关保全证据的程序违法，我国法律没有关于证据保全的规定，因此认为应当对物证进行非法证据排除。该院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，本案侦查人员在证据保全的过程是符合规定的，本案物证的取得程序合法，辩护人关于物证取得程序不合法的质证意见不能成立，对该证据予以采信。
（三）关于第5、7组证据辩护人提出了异议，该院认为第5组证据系公安机关关于本案受案、立案的证据，辩护人未提出合理理由，该院对该组证据予以采信。第7组证据系侦查人员出具的被告人归案情况的说明，归案情况说明中称2017年10月21日侦查人员到宋某1的门市，经过庭审侦查人员到庭陈述证实，实际日期为2017年10月20日。其余内容予以采信。
（四）关于被告人宋某1对第8组证据中的巴马阀其不知道是什么，二维码、透明胶等与本案无关。该院认为该组证据证明宋某1的购物记录，系用被告人宋某1的购物账号购买，收货人为被告人宋某1，其也承认其确实购买过记录中的相关物品，其辩护人对该组证据不予认可，认为不是从宋某1的购物记录中截屏而来，对该证据的真实性提出异议，但是该购物记录是否真实只有被告人宋某1才有发言权，因此对该组证据予以采信。
（五）关于辩护人对第9组证据辩称看守所的监控视频至少应当保存半年的质证意见，根据《看守所监控系统建设规范》第4.5条的规定，录像设备容量应具备监室、禁闭室及放风场（使用时段）及其他重点监控部位≥24小时×15天图像储存能力，因此对于辩护人的该项质证意见理由不能成立，对该组证据予以采信。
（六）关于第10组证据，辩护人认为根据鉴定意见书中的照片可以看出送检检材是组装成了一支枪支。根据庭审过程中鉴定人出庭证言，可以证实侦查人员在送检时送检的检材确系枪支散件，可以证实该组证据内容真实，因此对该组证据予以采信。
（七）关于第11组证据，被告人宋某1及其辩护人辩解在侦查机关和公诉机关的供述与辩解系侦查机关诱供，侦查人员在讯问的时候诱导其只用住几个月就出去了，其就做了认罪的供述。该院认为，被告人宋某1作为一个受过高等教育的成年人，对自己的行为应当有清醒的认识，根据被告人的庭审供述，其没有否认购买枪支配件及改装配件的事实，而只是对改装的目的和改装过程中的开槽的改装行为做了辩解，认为其改装目的是制造枪支的说法系侦查人员诱供而来，其真实目的是想制造一个远距离发生的安装装置，但是仔细分析后发现“枪支”与“远距离发射的安装装置”并没有什么区别，只是给“枪支”起了一个另外的名字。根据在案证据并不能证实侦查人员存在诱供，对该组证据予以采信。
（八）关于第12组证据，辩护人辩称的侦查机关在录制询问录像过程中，存在选择性录制，该院认为根据现场播放情况，未发现有明显的录制中断无法衔接的情况，因此对辩护人的该项辩解意见不予支持,对于其申请对该视频进行鉴定的申请也不予准许。对该组证据予以采信。
关于被告人宋某1辩解其只是在改装一个远距离发射的安装装置或者是高空安装装置，不构成非法制造枪支罪的问题。经查，被告人在网上购买枪管、瞄准镜另外还在本地购买了射钉枪，并对该射钉枪进行改装，经改装后的射钉枪枪口动能比大大提高，并且可以完成击发，经鉴定，被告人宋某1改装的射钉枪、枪管、瞄准镜经组装后已经构成枪支，所谓的远距离发射安装装置或者高空安装装置仅仅是对“枪支”起了另外一个名字而已。故对被告人的该项辩解，不予支持。
关于辩护人辩称的被告人没有对其购买的枪支散件进行组装也未进行任何形式的击发的辩护意见，该院认为根据现有证据，被告人对枪管以及枪身等都进行过改装，并且已经能够组装并完成击发，而且其在公诉机关的供述也可以证明其已经组装完成。因此对辩护人的该项辩解意见不予支持。
关于辩护人辩称的送检的物品系公安机关自行组装，不是被告人宋某1上交的散件的辩护意见，在庭审过程中已经查明，侦查机关在送检时并未对该疑似枪支进行过组装，鉴定机构鉴定的疑似枪支系鉴定过程中必须进行组装鉴定疑似物是否为枪支，是否可以进行击发。因此对辩护人的该项辩护意见不予支持。
关于辩护人辩称的被告人宋某1上交的枪支散件不构成刑法意义上的枪支的意见，该院认为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计，被告人宋某1经过改装持有的枪支散件已经能够组装成为一支完整的枪支，因此该院认为宋某1上交的枪支散件系刑法意义上的枪支。该院认为是否构成成套枪支，只有经过组装之后，才能鉴定是否成套枪支，鉴定人员只是将检材组装在一起的行为，并没有改变检材的物理形态，而且送检的检材与扣押的物证的同一性并不是指检材是否组装，而是指是否更换了送检的物品，因此该院认为鉴定的检材与被告人宋某1上交的枪支散件系同一物品。辩护人称鉴定机构只能鉴定枪支散件，不能组装后进行鉴定的辩护意见不能成立。
关于辩护人辩称的鉴定检测填充物为质量2.05g，直径7.9mm的弹丸不是制式弹药的辩护意见，该院认为，根据法律的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，被告人宋某1所改装的枪支符合枪支的构成要件，故对辩护人的该项辩护意见，不予支持。
关于辩护人辩称以火药为发射动力的枪支，不应当进行枪口比动能检测。该院认为，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。本案中宋某1所改装枪支系非制式枪支，因此应当按照枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米认定为枪支。对辩护人的该项辩解意见不予支持。
关于辩护人辩称的鉴定人仅仅有两名，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条的规定，鉴定机构进行鉴定必须由三名以上的鉴定人员参与。本案的鉴定不符合法律的规定，鉴定存在严重程序瑕疵的辩护意见。该院认为，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条，系对法人或其他组织申请从事司法鉴定业务应当具备的条件的规定，而不是规定每次鉴定需要三名以上鉴定人参与。故对辩护人的该项辩解意见不予支持。
关于辩护人辩称的晋中市公安司法鉴定中心鉴定意见书上只有鉴定步骤，未见复核步骤，且复核人与鉴定人都某晓武参与，程序不合法的辩护意见。该院认为，根据晋中市公安司法鉴定中心的（晋中）公（痕）鉴（枪）字［2017］59号《枪支弹药检验意见书》中的内容可以证实，痕检工程师霍某系复核人，并非鉴定人；根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第四条的规定，对枪支、弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并非是鉴定意见书中必须载明的两个部分，因此对辩护人的该项辩解意见不予支持。辩护人申请重新鉴定的理由不充分，不予准许。
关于辩护人辩称的被告人宋某1系自首、犯罪中止、犯罪未遂、当庭自愿认罪的辩护意见，该院认为根据法律的规定，犯罪以后自动投案，并能如实供述自己的罪行的，是自首。本案被告人宋某1当庭拒不认罪，且当庭翻供，因此被告人宋某1不符合自首的条件。根据法律的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案被告人宋某1已经将枪支改装、组装完毕，只是拆开放在家里库房，并不存在犯罪中止的情况。根据法律的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中被告人宋某1已经将枪支组装完毕，已经既遂。因此辩护人关于被告人宋某1系自首、犯罪中止、犯罪未遂、当庭自愿认罪的辩护意见，不予支持。
该院认为，被告人宋某1违反枪支管理规定，非法制造枪支，其行为己构成非法制造枪支罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十一条之规定，判决如下：被告人宋某1犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人宋某1不服，上诉认为：一、原判认定事实错误：1、该购买和上交的是射钉器散件，并不是法律意义上的射钉器成品。2、能够证明该制造枪支的只有该的询问（讯问）笔录和录音录像视频资料，系孤证，且没有其他证据能够印证，故不应认定该存在制造枪支的行为。3、公安机关对证据的保全是在2017年10月20日下午4-5点，但该在保全决定书上签字是在2017年10月21日，公安机关在程序上存在违法行为，且未经该一一指认，故不应予以采信。4、该在侦查机关的供述受到了引诱和欺骗，应予排除。5、鉴定书表述的枪支和该的物证不是同一物品，属于违法鉴定，不应成立。二、量刑过重：1、该具有自首情节，应减轻处罚。2、该系犯罪中止，应减轻处罚或免除处罚。3、该系初犯、偶犯，应酌定从轻处罚。4、该涉案情节较轻，在量刑时应当予以体现。综上，望二审依法改判。
其辩护人的辩护观点与上诉意见基本一致。
二审经审理查明的事实、证据与原审查明一致，认定事实的证据经庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
关于上诉人宋某1及辩护人所提原判认定事实错误的上诉、辩护意见，经查，原判在庭审过程中，对在案证据进行了当庭举证、质证，并充分的考虑了控辩双方、出庭侦查人员、鉴定人员的意见后予以认证，且对所采信在案证据的关联性、客观性及合法性进行详细阐述、论证，符合法律规定，证据之间能够形成完整的证据锁链，原判据此认定上诉人宋某1非法制造枪支的事实于法有据，故对此点上诉、辩护意见依法不予采纳。
关于上诉人宋某1及辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院认为，原判根据查明的事实、证据，结合上诉人宋某1的认罪、悔罪态度、社会危害性及相关法律规定，所作量刑在法定幅度之内，并无不妥，故对此点上诉、辩护意见依法不予采纳。
本院认为，上诉人宋某1违法枪支管理规定，非法制造以火药为发射动力的非制式枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，法律适用准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓光
审判员 李志坚
审判员 刘 红
二〇一八年八月二十日
书记员 张 敏