浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第183号
上诉人（原审被告）：张××。
委托代理人：杨××。
被上诉人（原审原告）：卢××。
委托代理人：付××。
委托代理人：钱××。
被上诉人（原审被告）：叶××。
上诉人张××为与被上诉人卢××、叶××民间借贷纠纷一案，不服长兴县人民法院于2009年5月11日作出的（2009）湖长煤商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月15日受理后依法组成合议庭，于2009年6月24日公开开庭审理了本案，上诉人张××及其委托代理人杨××，被上诉人卢××及其委托代理人付××、钱××，被上诉人叶××到庭参加诉讼。庭审中，因张××申请笔迹鉴定，经本院审查同意后，由本院司法鉴定处委托司法鉴定，故本案自2009年6月26日至2009年9月24日中止审理。本案中止情形消失后，于同年9月24日恢复审理，并于同日进行第二次公开开庭审理，上诉人张××及其委托代理人杨××，被上诉人卢××的委托代理人付××、钱××，被上诉人叶××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月3日，张××向卢××借款1135000元，约定借期3个月，按月归还，并约定了具体还款日期及金额。2008年5月15日，张××向卢××借款1270000元，约定借期6个月，按月归还，并约定了具体还款日期及金额。上述两笔借款还同时约定若借款人不按约定日期归还，则自违约日起按每日4‰计算违约金。叶××对上述两笔借款承担连带责任保证。2008年6月3日，张××归还了第一笔借款中的45000元。2008年10月15日，张××归还了第二笔借款中的750000元。余款至今未付，纠纷成讼。
卢××在原审中诉请：1.张××偿还借款本金和违约金计2003658元（本金1610000元，违约金393658元）；2.叶××对上述借款承担连带还款责任；3、本案诉讼费由张××、叶桂某某担。
张××在原审中辩称：两笔借款每月还9万，已全部还清叶××在原审中辩称：当时卢××与张××约定，每笔借款每月支付4.5万利息，最后一个月张××连本带息已全部还清。
原审法院经审理认为，卢××与张××之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。张××未按约定履行还款义务，显属过错，应承担归还借款的民事责任。卢××主张按每日4‰计算违约金，属于《中华某某共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”情形，应酌情将违约金调整为每日万分之六，故本案中第一笔借款的违约金应计算为：（1135000-45000）×万分之六×185天（从违约之日2008年7月4日计算至起诉之日2009年1月5日）=120990元；第二笔借款的违约金应计算为：（1270000-750000）×万分之六×50天（从违约之日2008年11月16日计算至起诉之日2009年1月5日）=15600元；合计136590元。卢××诉讼请求中超出该数额的部分，于法无据，不予支持。张××提出其已将借款全部还清，但由于其未能提供足够证据予以佐证，故对该抗辩原审法院不予支持。叶××对上述两笔借款提供连带责任保证，故应对上述借款承担连带清偿责任。依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条、第二百零六条及《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告张××归还原告卢××借款本金1610000元，违约金136590元，合计1746590元，于判决生效之日起十日内付清；二、叶××对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回卢××其他诉讼请求。本案案件受理费22830元，财产保全费5000元，合计27830元，由被告张××、叶桂某某担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张××不服原审判决，上诉称，一审认定事实不清：2008年5月3日和同年5月15日，上诉人卢××与两被上诉人确实办理过两笔各1000000元的借款手续（实际借款是该两笔借款手续的前两个月，因上诉人按约归还了借款利息而重新办理了借款手续），约定2008年5月3日的借款归还日期为三个月；2008年5月15日的借款归还日期为六个月。同时约定借款利息为月息4.5分，即前一笔借款本息三个月为1135000元，后一笔借款本息为1270000元，办理上述借款手续由张××与卢××及叶××在场，两笔借款手续书写的字迹由叶××书写（借款手续违约金一栏中“每日4‰”是被上诉人卢××后来为诉讼而加），并由叶××将按月应当支付的利息填写在借款手续中。除了一笔750000元归还借款有凭证外，上诉人支付的利息九个月405000元，卢××都未给付收款手续。客观事实是上诉人已归还1155000元。一审对上述事实在庭审中根本不予核查，致使一审判决严重违背客观事实，严重损害上诉人的利害。二、一审确定本案两笔借款数额为2405000元，既超出人之常情，也是对本案事实的歪曲。这两笔借款卢××竟然不收利息，常人不能理解，且本案中对借款本金数额除了上诉人的客观陈述外，叶××也陈述得很清楚，实际上叶××与卢××是真正的利害关系人，也是卢××出借资金所得利息的提成人。三、一审判决上诉人承担违约责任是卢××弄虚作假。借款手续办理时是三方在场，上诉人与卢××约定的是借款的本金数额、利息及还款期限。借款凭据是由叶××书写，根本没有填写“每日4‰”的字迹，原因是双方约定的利息已超高，该字迹是卢××事后所加，上诉人与叶××根本不知情。一审判决由上诉人承担违约责任，致使本息重复计算，损害上诉人的利益。退一万步讲，本案确有违约金的承担，一审判决的违约金也应按照卢××的诉请之日，而不应当计算至庭审之日，因卢××在一审中并未提出诉讼之日，一审违反法律规定。四、一审判决不公。除了上述不公外，还表现在一审诉讼费的承担上，卢××一审起诉标的2003658元，一审判决上诉人承担1746590元，但诉讼费都由上诉人全额负担，就此而言，一审的不公已不言而喻。综上，请求二审撤销原审判决第一项并依法改判；由卢××承担上诉费。
被上诉人卢××辩称，张××因资金周转需要于2008年5月3日向被上诉人借款人民币1135000元，约定借期3个月，按月归还。2008年6月3日，张××归还45000元，余款1090000元一直未归还。2008年5月15日，张××向答辩人借款1270000元，约定借期6个月，按月归还。2008年10月15日张××归还750000元，余款520000元一直未归还。两笔借款均约定若借款人不按约定日期归还，则该借款自违约日起按每日4‰计算违约金。该两笔借款均由叶桂某某担连带保证责任，以上事实有二份借条证实。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
在二审第一次庭审中，张××提出对借条上违约金“每日4‰”的字迹并非是借条书写者叶××所写，双方借款未约定违约金，系卢××事后擅自所加，并向本院提出笔迹鉴定申请。经本院审查同意后，委托浙江汉博司法鉴定所进行司法鉴定。根据该所2009年9月7日鉴定意见，借条上“每日4‰”的笔迹内容是叶××本人所书写形成。
对上述鉴定结论，张××经质证认为，该鉴定费用要收15000元，鉴定时间很久，可因鉴定人员出差即要调换人鉴定，向我们发了通知后，即作出了鉴定，疑点很多。卢××对鉴定结论未提出异议。
叶××经质证认为，“每日4‰”的字迹其没有书写，对鉴定结论有意见，该鉴定技术含量不高，鉴定人员的技术或人品差，鉴定意见书可能出现问题。
本院经审查认为，浙江汉博司法鉴定所及其鉴定人员具备合法的鉴定资格，上述鉴定机构的确定系本院司法鉴定处通过双方当事人抽签确定后委托鉴定，其程序合法，鉴定结论符合有效证据的法定要件，故本院予以确认。
根据各方当事人在一审中提供的证据，结合各方当事人在一、二审的陈述，本院对本案事实认定如下：叶××与卢××早就熟识，张××通过叶××介绍与卢××相识。2008年3月3日，由叶××出面向卢××借款1000000元，约定月息率为4.5%，出具的借条上的借款人具名为叶××，由张××作担保，但该1000000元实际由张××借取并按约支付利息。同年4月15日张××又通过叶××向卢××借款1000000元，约定月息率为4.5%，借条上的借款人具名仍为叶××，由张××作担保，但实际借款系张××取得，张××仍按约支付利息。因张××按时给付利息，卢××认为张××信誉好，就同意由张××作为借款人，叶××作担保，并重写两份借条替换2008年3月3日和同年4月15日的两份借款1000000元的借条。故于同年5月15日，张××、叶××和卢××三人在卢××的办公室，由卢××提供两份空白格式化借条，将2008年3月3日和同年4月15日分别借款1000000元的两份借条撕掉，重新由叶××填写了两份借条，但借条上的借款日期和借款金额分别是：2008年5月3日借款1135000元；2008年5月15日借款1270000元。其中2008年5月3日的借条注明：借款期限为3个月，从2008年6月3日和7月3日两个月的每月3日前归还45000元，2008年8月3日前归还1045000元。2008年5月15日的借条注明：借款期限为6个月，从2008年6月15日至2008年10月15日5个月的每月15日前归还45000元，2008年11月15日前归还1045000元。约定两次借款均由叶××作担保，并以金莲桥滨同大道地块作押。由张××在借款人的空白栏签上姓名和身份证号码，出具的两份借条交由卢××保管。
本院认为，本案的争议焦点是张××与卢××之间实际借款本金是2000000元还是2405000元；双方有无约定利息；双方有无约定违约金。
关于张××与卢××之间借款本金金额问题，根据二审庭审及调查情况，涉案两份2008年5月3日和同年5月15日的借条，实际系上诉人张××与被上诉人卢××于同年5月15日，对同年3月3日和4月15日两次借款共计2000000元重新转换借款手续，且卢××在张××出具2008年5月3日和同年5月15日的两份借条后，并不存在按借条金额重新出借款项。两份借条的借款金额虽分别写明为1135000元和1270000元，但按双方原先两次借款约定4.5%月息率和双方对借款期限分别约定为3个月与6个月计算，其利息分别是135000元和270000元，可以认定2008年5月3日和同年5月15日由叶××作担保、张××与卢××间的两份借条的借款金额包括了本金和利息，其中2008年5月3日借条金额1135000元中包括3个月借期、借款利息为135000元；而同年5月15日的借条金额1270000元中包括借期6个月、利息为270000元。故张××实际两次向卢××借款本金共计2000000元。原审法院对借款本金的事实认定有误，应予纠正。
关于张××与叶××的借款有无约定利息的问题，上述两份借条表明，卢××为规避法律不予支持的借款高利率问题而将高利息计入本金，双方实际约定的月利率仍为4.5%。但双方间该约定借款利率已超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍，于法无据，应当以银行同期贷款基准利率的四倍计算。经查，2007年12月21日至2008年9月16日期间的银行同期贷款基准利率为年利率6.57%，月利率为0.5475%，故对两次借款利息应确定为：1000000×0.5475%×4×3＋1000000×0.5475%×4×6=197100元，对超出部分的利息，本院不予支持。至于张××提出已支付利息405000元的主张，因其无证据予以证实，故本院不予采信，故扣除张××已支付利息45000元，张××实际还应支付卢××利息152100元。
关于张××提出的双方未约定违约金的问题，根据二审期间的司法鉴定结论，“每日4‰”笔迹确系叶××所书写，且张××也未提供足以反驳的相反证据，故本院确认双方对逾期付款的违约金已作了约定。张××对此上诉理由不能成立。
但双方对逾期付款违约金的约定已超过同期银行贷款基准利率的4倍，属于《中华某某共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”情形，对此，原审法院已酌情将违约金调整为每日万分之六，属适当。但原审将借款利息与借款本金总金额均作为借款本金计算逾期付款违约金确有不当，应予纠正。在本案中，张××于2008年10月15日支付卢××750000元，对该还款系借款本金还是利息，双方没有约定，对此，按照《最高人民法院﹤关于适用中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，张××已付的750000元中，应先抵扣应付的利息余额152100元，再抵充到期的第一笔借款1000000元，在确定张××尚欠卢××借款金额后计算违约金。张××应偿付第一笔借款违约金为（1000000-（750000-152100）］=402100元，按每日万分之六，从违约之日2008年8月4日起计算至起诉之日2009年1月5日止，即402100×万分之六×155=37395元；第二笔借款的违约金为：1000000元按每日万分之六，从违约之日2008年11月16日起计算至起诉之日2009年1月5日止，即1000000×万分之六×51=30600元；合计67995元。
综上，原判审判程序合法，适用法律正确，但对事实认定错误，应予纠正。上诉人张××的部分上诉理由予以采信。
据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持长兴县人民法院（2009）湖长煤商初字第44号民事判决第二、三项；二、变更长兴县人民法院（2009）湖长煤商初字第44号
民事判决第一项为：上诉人张××给付被上诉人卢××借款本金1402100元，违约金67995元，合计1470095元，于本判决生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22830元，财产保全费5000元，合计27830元，由张××、叶××负担20316元，卢××负担7514元；二审案件受理费22830元，鉴定费15000元，合计37830元，由张××、叶××负担27616元，卢××负担10214元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇九年十月二十六日
书记员 凌烈妮