广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）江中法民二终字第92号
上诉人（原审原告）：张锦荣，男，汉族，恩平市人，住恩平市。
委托代理人：张越能，男，××年××月××日出生，汉族，恩平市人，住江门市蓬江区。
被上诉人（原审被告）：恩平市那吉镇大莲村民委员会下大坪村。
负责人：张健平，男，1961年2月8日出生，系该村村民小组组长。
委托代理人：张金许，男，××年××月××日出生。
被上诉人（原审被告）：张锦源，男，汉族，恩平市人，住恩平市。
上诉人张锦荣因与被上诉人恩平市那吉镇大莲村民委员会下大坪村（以下简称“下大坪村”）、张锦源农业承包合同纠纷一案，不服恩平市人民法院（2010）恩法民一初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：讼争的土地属于下大坪村集体所有，位于锦岭河以北，东至五斗山地，南至锦岭河，西至那朗山，北至下狗山山地，面积水田约40亩，山地约62亩，其中有15亩是张锦荣的责任田，其余的是下大坪村的机动田，包括张强（叶爱）退回的部分责任田。2001年5月21日下大坪村村长张凡未经村民会议讨论决定，与张锦荣签订《承包合同书》，将讼争的土地发包给张锦荣经营。2001年12月3日，张锦荣将其承包的责任田水田及旱地15亩出租给张容威，2008年9月18日下大坪村经村民会议讨论表决，与张锦源签订《土地承包合同书》，将位于讼争土地范围内的6亩水田及6亩山地发包给张锦源承包，张锦源将其开挖鱼塘养殖经营至今。2010年3月11日张锦荣以下大坪村、张锦源于2008年9月18日签订的《土地承包合同书》无效为由诉讼到庭，请求法院依法判令：1、确认下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同无效；2、恩平市那吉镇大莲村民委员下大坪村继续履行2001年5月21日签订的承包合同，返还其另行发包给张锦源承包的土地给张锦荣承包经营；3、张锦源恢复上述土地的原状（包括符合原来种植水稻条件的土质、肥力和水利设施；4、张锦源返还上述土地给张锦荣并拆除地上临建物。5、下大坪村、张锦源承担本案诉讼费用。
另经调查，下大坪村村长张凡证实，2001年5月21日的《承包合同书》是张锦荣起草后，在大××饭店××其××村签名和加盖公章的，未经村民大会表决通过。
根据下大坪村、张锦源的申请，该院委托广东南天司法鉴定所对张凡代表下大坪村与张锦荣于2001年5月21日签订的《承包合同书》进行鉴定，其鉴定意见是：2001年5月21日《承包合同书》落款处“张凡”签名不是在1999年至2001年期间书写的，而是在2010年时间段书写的。
原审法院认为：该案为农业承包合同纠纷。该案应解决的两个争议焦点是：一、下大坪村与张锦源于2008年9月18日签订的《土地承包合同书》的效力问题。二、张锦荣举证的效力问题。
关于下大坪村、张锦源于2008年9月18日签订的《土地承包合同书》的效力问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一款第三项的规定：承包方案应依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。下大坪村、张锦源签订的《土地承包合同书》经村2/3村民或代表同意，因此，双方签订的合同符合法律规定，有效。
关于张锦荣举证的效力问题。张锦荣主张下大坪村将其承包的土地违法发包给张锦源，但其举出的证据下大坪村村长张凡与张锦荣于2001年5月21日签订的《承包合同书》，下大坪村、张锦源均不确认，且该《承包合同书》未经村民主议定，没有经下大坪村2/3村民表决通过，并经鉴定机构鉴定，合同不是在1999年至2001年期间书写，而是在2010年时间段书写的，因此对张锦荣举出的证据《承包合同书》，该院对其合法性、真实性不予确认，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”张锦荣主张下大坪村将其承包的土地发包给张锦源，双方签订的《土地承包合同书》无效，其举出的证据该院不予确认，张锦荣没有足够证据支持其诉讼请求，因此，对张锦荣的请求，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张锦荣的全部诉讼请求；本案受理费400元，鉴定费9000元，合共9400元由张锦荣承担。
上诉人张锦荣不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误或认定事实不清，证据不足：1、张锦荣诉请的只是下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同中的6亩旱地和6亩水田，即是张锦荣将其承包后出租给张容威的15亩责任田水田及旱地中的12亩。但判决却写明“讼争的土地……水田约40亩，山地约62亩”，这显然是认定事实错误，超出了诉讼请求的范围。2、判决写明“讼争的土地……中有15亩是张锦荣的责任田，其余的是下大坪村的机动田，包括张强（叶爱）退回的部分责任田”则是认定事实不清，证据不足。因为：①在所诉请的合同中有粘湖口、九屁及其之间的水田一直是张锦荣的责任田，这有张锦荣提供并经被张锦荣质证确认的《合同书》和（2009）恩法民初字第1610号民事判决及其庭审笔录证实。判决对此应予确认，不确认则违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定。②除下大坪村代理人有“机动田”的陈述外，再无任何证据证实。如认定该陈述成立的话，那也只能认定所诉合同中原来属于一队的那几亩水田为机动田，但判决表述过于笼统，没有写明张锦源在张锦荣承包的粘湖口、九屁及其之间的土地上开挖鱼塘。这也属判非所诉，超出了诉讼请求的范围。事实上，讼争的土地中根本没有机动田，因为下大坪村的机动田是要通过投标形式，交钱给下大坪村之后才能耕种的，这有下大坪村提供的收据证实，而张锦荣从未交过钱，就一直耕种近十年，下大坪村及村民一直没有意见，相反村民张容威还向张锦荣承包了一部分，如是机动田，下大坪村可以象其它机动田一样通过投标，直接向张容威收钱，张容威在第三次分田的当年也无须与张锦荣签订承包合同，显然张锦荣耕种的那一部分讼争的土地不是机动田而是责任田。③张强（叶爱）退回的那部分责任田不在张锦荣所诉请的合同之中，不是讼争的土地。下大坪村提供的“叶爱”证词也证实其责任田只是五斗、劳梨冲。3、判决写明“2008年9月18日下大坪村经村民会议讨论决定，与张锦源签订《土地承包合同》，……张锦源将其开挖鱼塘……”则是认定事实错误，理由是：在2007年8月，张容威与张锦源签订转让合同，接着张锦源就开挖鱼塘，这有《土地纠纷调处登记表》证实。4、判决写明“2001年5月21日下大坪村村长张凡未经村民会议讨论决定，与张锦荣签订《承包合同》”是认定事实不清，事实上，张锦荣承包讼争的土地是在村民会议讨论全村第三次土地承包方案的同时，一并讨论通过的，该合同只是过后不久补签的，当然没有单独开会就该合同进行表决。张锦荣有合同的原因是因为村长根据村民的议论，担心张锦荣在以后的分田承包中，又提出回村参加分配承包其他水田，不耕种这些土地，不交这些水田的公购粮，为了永久解决这个问题，要求签订合同。其后，村长叫村委会干部张容洽起草合同，他于2001年5月21日写了一份《承包水田旱地山头合同书》给张锦荣签名。过了几天，张锦荣因儿子提出合同期满作物归村不公平等理由而要求修改。经村长同意，几天后，张锦荣就将落款时间相同的《承包合同书》一式两份给村长张凡签名盖章。5、判决认定下大坪村和张锦源签订的《土地承包合同书》经村2/3村民或代表同意证据不足。因为《村民委员会组织法》第二十二条规定了“召开村民会议，应当有本村18周岁以上的过半数，或有本村2/3以上的户代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员过半数通过”。但本案没有证据证实2008年下大坪村有多少人年满18周岁或有多少户，无法确认2008年9月18日召开的村民会议是否合法，进而不能确定参加签名的人数符合法定人数。
二、判决查明的事实与判决的理由不一致，实属不当。判决写明“2001年12月3日，原告将其承包的责任田水田及旱地15亩出租给张容威”。这有张锦荣提供具有法律效力的（2009）恩法民初字第1610号民事判决证实，但判决的理由却又认定“原告主张下大坪村将其承包的土地发包给张锦源，双方签订的《土地承包合同书》无效，其举出的证据本院不予确认”。张锦荣与下大坪村一直没有解除承包关系，判决的事实与理由如此前后不一致，实属不当。
三、判决在证据的审核认定上违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院确认其证明力”的规定和第七十九条关于“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定及第六十四条规定。即使不采纳张锦荣签订于2001年5月21日的《承包合同书》，但张锦荣提供的其他8份证据已组成一个完整的证据链，足以证实所诉合同中讼争的土地由下大坪村发包给张锦荣承包是一个客观事实，它既包括张锦荣本身就一直承包的责任田（即粘湖口、九屁及其之间的土地），又包括原来属于一队的部分粘湖水田。可是判决没有公开判断这8份证据证明力的大小和不确认这8份证据的理由。
四、张锦荣与下大坪村在1981年签订的《合同书》合法有效，双方从此已形成事实上的农村土地承包关系，本案因下大坪村将张锦荣承包的部分土地另行发包引起纷纷，案由应为承包经营权侵权纠纷，判决定为承包合同纠纷错误，该定性错误导致适用法律错误。1、张锦荣起诉的请求的不是张锦荣与下大坪村之间的承包合同。而是下大坪村、张锦源损害自己的承包经营权。2、由于从1981年7月8日，下大坪村二队通过签订《合同书》将（地名）五斗、粘湖口、九屁、劳梨冲、蛇头、塘仔尾一带的贫瘠水田以划分小队的形式给张锦荣和张强两大家人耕作；到后来第一次分田承包时，二队就不再有田地分给张锦荣和张强两大家人，而由张锦荣和张强两大家人对上述水田按人口自行进行分配耕种，由张锦荣家人承包粘湖口、九屁、蛇头、塘仔尾一带的水田，由张强家人承包五斗、劳梨冲一带的水田。再到第三次分田承包时，张锦荣继续承包原来的责任田，并承包村收回张强（叶爱）的部分责任田及原来属于一队的部分粘湖水田。以上事实有上诉提供的9份证据和被张锦荣提供的“叶爱”证词组成的证据链证实。据此，张锦荣与下大坪村已形成事实上的农村土地承包关系，即使不采信张锦荣签订于2001年5月21日的《承包合同书》，客观上，张锦荣与下大坪村也已形成事实上的农村土地承包关系，张锦荣对讼争的土地享有承包经营权。该合同只是对1981年签订的《合同书》的补充和完善。3、下大坪村在与张锦荣的合同未经依法解除的情况下，与张锦源恶意串通另行签订合同，侵犯了张锦荣的承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款和第二十七条规定，本案合同约定永久承包实质上是约定不得调整。况且本案：一不具有因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，这是承包期内调整承包地的大前提。二不具备村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表的同意。三是未经镇人民政府和县级主管部门批准。故下大坪村将张锦荣合法承包的部分土地另行发包给第三人，侵犯了张锦荣的承包经营权。
五、下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同无效。1、即使不认定下大坪村将张锦荣承包的土地发包给张锦源，但下大坪村、张锦源签订的《土地承包合同书》也未经过村2/3以上的村民或代表同意，因在合同上签名只有42人，其中有21人是一队的而不是二队的，并且有11人是张锦源的宗亲，而且有的还是他人代签的，有的一户多人签名，或没有户代表。2、该合同是下大坪村、张锦源瞒住张锦荣而恶意串通签订，损害了张锦荣的承包经营权。据此，下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同无效。3、签订该合同不是下大坪村的真实意思表示。因为它约定承包12亩地每年只交300元，而根据农业局的规定，2008年每亩有140元的种粮补贴，合计1680多元、2009年每亩有139元的种粮补贴，合计1668元。显然该合同是下大坪村的个别人收了下大坪村、张锦源的好处，才故意签订合同，侵害张锦荣合法权益。主持签订该合同的个别人完全不是为了下大坪村的整体利益。
六、判决在确定提供鉴定样本的举证责任上明显不公，要张锦荣对鉴定（意见）书异议提供新证据承担举证责任违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定。理由是：张锦荣从来就没有重新鉴定所需要的样本，而下大坪村持有大量张凡从1999年任村长以来的签名资料，如会计凭证，合同等资料，有下大坪村提供的《移交书》为据。据此，下大坪村对需要鉴定的事项负有举证责任，张锦荣多次申请一审法院通知或责令下大坪村提供相关材料为样本，但其拒不提供，致使对《承包合同书》上的张凡签名是不是在2010年书写的事实无法通过重新鉴定予以认定，根据上述规定，下大坪村应当对认定事实承担举证不能的法律后果。但一审法院却要本身从来就没有鉴定所需样本的张锦荣举证，判决张锦荣就此承担举证不能的法律后果，显然是有违公平正义。
七、457号鉴定结论违反鉴定程序不能作为认定事实的依据。因为：1、一审法院委托该鉴定违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。因申请鉴定人超过举证期限几个月，即在2010年7月6日才申请鉴定。其后，又没有预交鉴定费。对此，一审法院依法不应接受其申请，更不应委托鉴定，其委托本身已是违法。2、该鉴定的鉴定材料不充分，据以比较的样本不具可比性，75号函故意回避这些问题。据此，广东南天司法鉴定所严重违反《司法鉴定程序通则》第十六条第一款第（二）项和第二十七条第一款第（二）项的规定。3、根据司法鉴定文书的分类，鉴定意见书，是指经过检验，仍难于作出明确、肯定性的结论，只能提供某种倾向性或仅供参考分析推断时而出具的司法鉴定文书。故不足采信，不能单独作为认定事实的依据。4、鉴定人无特殊原因不出庭作证，接受质询，违反全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第五十九条规定。
综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、确认下大坪村从1981年7月8日以来一直将粘湖口、九屁等水田发包给张锦荣承包的合同合法有效，即下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同无效；3、下大坪村、张锦源停止侵权，即判决下大坪村返还其另行发包给张锦源承包的土地给张锦荣承包经营和判决张锦源恢复上述土地的原状（包括符合原来种植水稻条件的土质、肥力和水利设施）；4、张锦源返还上述土地给张锦荣并拆除地上临建物；5、下大坪村、张锦源承担本案的一切诉讼费用。
被上诉人下大坪村口头答辩称：张锦荣主张的合同是前村长个人与其签订的，没有召开村民大会表决通过；村委会与张锦源2008年签订的合同是经过村民代表大会2/3多数通过的，是有效合同。综上，请求维持一审判决。
被上诉人张锦源口头答辩称：同意下大坪村的意见。
二审期间，上诉人张锦荣提供如下证据：1、叶爱的《证言》，证实：A、叶爱家承包五斗、劳梨冲和下九山，张锦荣家人承包的塘仔尾、蛇头、粘湖口、九屁及其之间的水田和上九山；B、经村开会讨论叶爱家退回承包的责任田回村重新参加承包责任田，当时一并讨论张锦荣要永久承包叶爱家责任田才同意叶爱家回村承包责任田。C、叶爱家原来的水田旱地现在已由张锦荣开了鱼塘和种树近十年，即叶爱家原来承包的水田旱地不是下大坪村和张锦源签订的《土地承包合同书》所约定的12亩地，也就是不是本案诉讼争的土地。2、《土地使用权证》编号013，证实张锦荣和张强在l982年承包劳里冲、塘仔尾、粘湖；3、《包干到户合同表》证实张锦荣和张强在1982年承包32亩水田。4、恩平市土地利用总体规划[1997-2010]局部图；5、2010年度补贴资金分配明细表(粮食直补)，证实下大坪村最少有49户，该表上有26户没有在下大坪村和张锦源签订的《土地承包合同书》上签名，即该《土地承包合同书》也没有经过三分之二以上的农户签名；6、《国家粮食征购任务通知书》，证实下大坪村和炳春签订有合同，即下大坪村持张凡任村长以来的签名合同的线索。
对上述张锦荣在二审期间提交的证据，被上诉人下大坪村及张锦源认为：1、叶爱的证言不是其真实意思表示；2、《包干到户合同表》不属于新证据，与本案无关；3、土地规划局部图与本案无关；4、补贴资金明细表中农业补贴与承包水田不相符，补贴表上没有张锦荣的名字；5、《国家粮食征购任务通知书》与本案无关。
本院认为：本案为农业承包合同纠纷。张锦荣在一审起诉时提出五项诉讼请求，分别是：1、确认下大坪村、张锦源于2008年9月18日所签订的土地承包合同无效；2、恩平市那吉镇大莲村民委员会下大坪村继续履行2001年5月21日签订的承包合同，返还其另行发包给张锦源承包的土地给张锦荣承包经营；3、张锦源恢复上述土地的原状（包括符合原来种植水稻条件的土质、肥力和水利设施）；4、张锦源返还上述土地给张锦荣并拆除地上临建物。5、下大坪村、张锦源承担本案诉讼费用。
经审查张锦荣上述诉讼请求以及原审判决认定证据、查明事实和裁判意见，本院认为，原审判决对本案的审理、裁判存在以下两方面问题：
一、没有行使释明权，引导当事人规范、明晰其诉讼请求，导致原审判决认定事实不清。本案中，张锦荣是基于其与下大坪村在先签订《承包合同书》、在先取得涉案土地承包经营权，而主张下大坪村与张锦源就同一土地使用权签订的在后《土地承包合同书》无效，要求返还土地使用权并继续履行在先《承包合同书》。据此，张锦荣的主要诉讼请求应当规范、明晰如下：1、确认张锦荣与下大坪村在先签订《承包合同书》合法有效并继续履行至合同期满；2、确认张锦源与下大坪村在2008年9月18日签订的《承包合同书》无效，张锦源与下大坪村应恢复原状（包括拆除地上临建物，恢复到符合原来种植水稻条件的土质、肥力和水利设施）并共同返还张锦源承包的土地使用权（多少亩）给张锦荣继续承包经营。此外，还应当指引张锦荣，在法定期限届满之前固定其诉讼请求，如果恢复原状不能，是否选择折价赔偿？如何折价？如何赔偿？
综上，审查在先合同是否设立，是口头形式还是书面形式，是否实际履行，是本案应当查明的基础事实，也是判断张锦荣的诉讼请求能否得到支持的前提和主要依据。原审判决在“本院查明部分”认定张锦荣与下大坪村于2001年5月21日签订了《承包合同书》，却在“本院认为部分”对该《承包合同书》的合法性、真实性不予确认，前后矛盾，导致本案基础事实不清，可能影响案件正确判决。本院还注意到，张锦荣所提诉讼请求涉及的返还主体、返还要求表述不规范，可能会影响承担民事责任主体、承担民事责任方式的裁判和执行，如果本院二审期间直接予以变更并迳行裁判势必影响当事人的审级利益，应当由一审法院行使释明权并进行审查。
二、原审判决遗漏诉讼请求未作审查。经本院审查，对于张锦荣提出的要求下大坪村返还涉案土地、恢复涉案土地的原状、拆除涉案土地临建物等请求，原审判决没有作出任何回应，仅笼统判决驳回张锦荣的全部诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182条“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审”的规定，原审法院对张锦荣提出前述诉讼请求未作审理，迳行裁判，程序明显不当。鉴于二审期间下大坪村、张锦源不同意调解，无法达成调解协议，本案依法发回重审。
综上所述，原审判决事实不清，违反法定程序，可能影响案件正确判决，本院依法将本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销恩平市人民法院（2010）恩法民一初字第165号民事判决。
二、本案发回恩平市人民法院重新审理。
一审诉讼费用负担待案件重审后予以确定。张锦荣预交的二审案件受理费400元，本院予以退回。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 徐 闯
代理审判员 叶毅贞
二〇一一年七月十四日
书 记 员 李玉琼
陈月佩