吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第52号
上诉人（原审被告）：吉林市世纪东方国际语言文化培训学校，住所地吉林省吉林市吉林大街211－8号。
法定代表人：张博文，校长。
委托代理人：王磊锋，吉林权维律师事务所律师。
委托代理人：刘佳。
被上诉人（原审原告）：丁旭，住吉林省吉林市。
委托代理人：代新，吉林北豪律师事务所律师。
原审第三人：吉林市船营区新东方培训学校，住所地吉林省吉林市船营区解放中路126号中凯华庭三楼。
法定代表人：周成刚，校长。
上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校因竞业限制纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2011）昌民一初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校（以下简称世纪东方）的委托代理人王磊峰、刘佳，被上诉人丁旭的委托代理人代新到庭参加诉讼，原审第三人吉林市船营区新东方培训学校（以下简称新东方）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
丁旭在原审时诉称：2005年4月12日，我与世纪东方签订了劳动合同。2008年6月4日，我与世纪东方签订了保密及竞业限制协议，约定我在辞职后的24个月内不得到与世纪东方存在竞争关系的第三方工作。2010年6月3日，我向世纪东方提出解除劳动合同的申请。2011年6月1日，世纪东方以我违反“竞业限制义务”为由，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请。2011年7月5日，吉林市人事争议调解仲裁委员会作出吉市人仲字（2011）第62号仲裁裁决书，该裁决认定我与新东方存在劳动合同关系，违反了“竞业限制义务”，应支付世纪东方违约金人民币10万元。我与世纪东方解除劳动合同后，我与新东方之间根本就没有建立劳动合同关系，而且我本身不是竞业限制的主体。相反，是世纪东方明显违约在先，在双方解除劳动合同后，世纪东方没有按照“保密及竞业限制协议”约定的方式及程序向我支付过补偿金。因此，请人民法院依法判决确认我没有违反竞业限制的约定，无须支付违约金。
世纪东方在原审时辩称：因丁旭不服吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会吉市劳人仲字（2011）第62号裁决，我校认为，2005年4月始，丁旭与世纪东方建立劳动关系，2010年7月16日丁旭离职，双方劳动关系终止。在劳动关系存续期间，即2008年6月4日，双方签订的《保密及竞业限制协议》，约定丁旭在劳动关系解除或终止后的24个月内不得到与我校存在竞业关系的第三方工作。丁旭离职后，我校按照《保密及竞业限制协议》的约定，逐月支付其竞业限制补偿金，但丁旭严重违反双方关于竞业限制的约定，未经我校同意擅自到与我校存在竞争关系的第三人新东方处就职，已构成违约。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会认定事实及裁决正确，请求依法予以维持。
新东方在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2005年4月12日，丁旭与世纪东方签订了二年期的劳动合同，约定世纪东方聘用丁旭为其学校的教师，该合同中第四十三条明确约定了员工保密协议、竞业禁止协议等为此份劳动合同的附件，与主合同有同等法律效力。2005年9月9日，双方再次签订了书面劳动合同将前述劳动合同的期限变更为2005年9月9日至2010年9月9日的五年期限，合同其他权利义务关系均未变更。2008年6月4日，丁旭与世纪东方又签订了保密及竞业限制协议，作为前述劳动合同的附件，约定丁旭负有保密义务及竞业限制义务：限制期限为劳动关系解除或终止后24个月，地域限制为国内大陆地区，限制行业为与世纪东方存在竞争关系的行业，限制方式为不得在竞争单位就职或自营，违反竞业限制的违约金为20万元，竞业限制期间，世纪东方须向丁旭支付每月1500.00元的竞业限制补偿费，支付方式由双方协商确定，协商不成或者丁旭拒绝领取的，世纪东方可将补偿费提存。后丁旭因主观原因无法继续在世纪东方处工作，书面申请辞职并于2010年7月16日离职。丁旭离职后，世纪东方自2010年8月起向丁旭的工资卡内逐月存入经济补偿金1500.00元，但因丁旭离职后注销工资卡，故未能支付成功。2010年9月1日，双方再次续订了一份五年期的劳动合同，该合同第三十一条竞业限制条款以及第三十五条合同附件一栏均为空白条款。后世纪东方得知丁旭在与自己存在竞争关系的新东方处任职，在其向丁旭以及新东方主张权利未果后，遂以丁旭违反竞业限制义务为由，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决丁旭立即终止与新东方的劳动关系，继续履行竞业限制义务至2012年7月17日止，并给付违约金20万元，新东方对以上款项承担连带责任。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2011年7月5日作出吉市劳人仲字（2011）第62号仲裁裁决，裁决确认新东方立即终止与丁旭的聘用关系；丁旭应履行对世纪东方的竞业限制义务至2012年7月17日止；丁旭向世纪东方支付违约金10万元，新东方对该款项承担连带给付责任。在该裁决送达后的十五日内，丁旭不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求法院判决确认：丁旭没有违反竞业限制的约定，无须支付违约金。
原审判决认为：第一，关于丁旭与世纪东方于2005年4月12日、2005年9月9日签订的两份劳动合同、于2008年6月4日签订的员工保密及竞业限制协议的性质以及是否存在竞业限制约定的认定问题。在该两份劳动合同中，明确员工保密协议以及竞业限制协议为主合同（劳动合同）的附件，与主合同具有同等法律效力。在主合同以及合同附件中均对丁旭离职后应履行的竞业限制义务以及世纪东方应负担的支付竞业限制补偿金的义务作出明确约定，结合丁旭离职前的收入状况，双方关于竞业限制补偿金数额的约定尚属合理范围，应当视为丁旭与世纪东方此时签订的期限自2005年4月12日至2010年9月9日的劳动合同中对竞业限制作出了合法有效的约定。第二，关于丁旭与世纪东方于2010年9月1日再次签订的劳动合同的效力以及与以上两份劳动合同的相互关系问题。丁旭与世纪东方在协商一致终止上一份劳动合同后，于2010年9月1日再次签订了新的劳动合同。从该合同的形式上看，包含了一般劳动合同应当具备的主要条款，从该合同的内容上看，双方的主要权利义务、合同期限等均与上一份劳动合同一致，探究双方当事人的真实意思表示，可以确定双方系重新订立劳动合同。但该合同并未实际履行，双方间竞业限制的约定仍应以此前的劳动合同（期限自2005年4月12日至2010年9月9日）为依据确定。第三，关于世纪东方是否已经履行给付竞业限制补偿费的义务的问题。丁旭与世纪东方书面约定了丁旭的竞业限制义务以及世纪东方的给付竞业限制补偿费的义务，两种义务为对待给付义务，从双方合同义务的履行顺序看，世纪东方应当先向丁旭给付竞业限制补偿费，丁旭方能履行竞业限制义务。本案中，世纪东方向丁旭已经注销的账户内存入竞业限制补偿费，丁旭未收到该款项，世纪东方能选择而未选择采取约定的提存或者其他向丁旭直接给付的方式履行给付竞业限制补偿费义务，其未履行该义务并无法定或约定的抗辩事由。故丁旭虽与世纪东方有竞争关系的第三人形成聘任关系而未履行竞业限制义务，但因世纪东方未全面履行己方的合同义务，丁旭作为后履行义务的一方享有先履行抗辩权，有权拒绝世纪东方相应的履行要求，其未履行竞业限制义务并不构成违约，也无须承担违约责任。故丁旭虽对世纪东方负有竞业限制义务，但因世纪东方违约在先，丁旭不履行该义务有合法的抗辩事由，其并不因违反该义务而应承担违约责任，丁旭无需承担仲裁裁决所确定的各项违约责任。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论决定作出判决。
原审判决：原告丁旭未违反与被告吉林市世纪东方国际语言文化培训学校之间的竞业限制约定，无需承担支付违约金的违约责任。案件受理费10.00元，由被告吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
原审判决后，上诉人世纪东方不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销（2011）昌民一初字第752号民事判决；2、支持上诉人在仲裁中的诉讼请求，即丁旭继续履行竞业限制协议至2012年7月17日止并支付违约金20万元，新东方对上述20万元承担连带赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用均由丁旭承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定2005年4月12日、2005年9月9日的劳动合同与2008年6月4日的员工保密及竞业限制协议之间的关系错误。根据本案的情况来看，双方自2005年4月起到2010年7月16日丁旭离职，一直存在劳动关系，从没有任何的间断，双方于2008年6月4日签订的员工保密及竞业限制协议是独立的竞业限制协议，而非劳动合同的附件，理由如下：1、双方虽于2005年9月9日订立了《劳动合同》第四十三条约定的内容为《员工保密协议》及《竞业禁止协议》为合同的附件，但2008年6月4日签订的名称为《员工保密竞业限制协议》不能认为就是《员工保密协议》及《竞业禁止协议》。2、2008年6月4日的《员工保密及竞业限制协议》在形式上为独立协议，协议内容中也没有关于该份协议为任何劳动合同附件的表述，且时间上相差甚远。3、2008年6月4日的《员工保密及竞业限制协议》第五条明确约定丁旭的竞业限制期为劳动关系解除或终止后24个月，表述为“劳动关系”，而非“劳动合同”，表明双方的竞业限制期间为“劳动关系”的存续期间及终止后24个月，而事实上双方的劳动关系自2010年7月16日才终止。因此，如2008年6月4日的《员工保密及竞业限制协议》在劳动关系存续期间双方并未就该协议内容进行变更，该份协议约定的权利义务内容就一直有效。二、2010年9月1日《劳动合同》是2005年9月9日的《劳动合同》双方劳动关系在时间上的延续，且存在有效的竞业限制协议。该两份劳动合同均为劳动关系存续的依据，2010年9月1日的《劳动合同》是劳动关系的延续，与2005年9月9日的《劳动合同》之间不是在法律效力上的替代，理由如下：1、2005年9月的《劳动合同》第二十九条明确约定，甲乙双方同意续订劳动合同的，应当续签劳动合同，故双方于2010年9月1日签订合同行为是同意续订的意思表示，属续签行为，而非重签新合同、建立新劳动关系的行为。2、2010年9月1日的劳动合同除时间外，内容基本与2005年9月9日的《劳动合同》没有差异，且为劳动局的格式合同。3、从2010年9月1日《劳动合同》的内容上来看，除劳动合同期限外，其他内容均没有改动，且很多需要手写的内容均为空白，可以表明，双方除对劳动期限关注外，并不关注其他的内容，由此可见，双方关于2010年9月1日《劳动合同》是双方劳动关系的延续的意思表示才是真实的，而非重新订立合同的意思表示，且双方2010年9月1日《劳动合同》签订时，还存在劳动关系。4、从逻辑上看，丁旭在我处工作约5年有余，且在2008年就对其竞业进行了限制，2010年9月1日的劳动合同附件中也有关于竞业限制的条款，双方关于竞业限制的意思表示是明确的，但鉴于附件内容的不完整性，2008年6月4日《员工保密及竞业限制协议》未被有效的约定所替代，故应为双方有效的协议。我校认为，2005年4月17日、2005年9月9日的《劳动合同》与2010年9月1日《劳动合同》之间是劳动关系在时间上的延续，且2008年6月4日的《员工保密及竞业限制协议》所约定的竞业限制期为“劳动关系”，而非劳动合同，因此，双方之间存在有效的竞业限制约定，即2008年6月4日的《员工保密及竞业限制协议》。
被上诉人丁旭答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，对于世纪东方提出的违约金应视为新的诉讼请求，在当庭不予答辩，不要求答辩期。
原审第三人新东方经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，上诉人世纪东方向本院提供如下证据：1、吉林市银行出具的说明一份；2、世纪东方向吉林银行提交的托付清单及银行账单。以上证据证明上诉人世纪东方已经将应支付给被上诉人的竞业限制补偿金通过银行打入被上诉人帐户，已经支付了竞业限制补偿金。经质证，被上诉人认为上述证据均不属于新证据，且与本案没有关联性。
被上诉人向本院提交了本人的工资卡及银行个人业务对账单，证明上诉人世纪东方未支付竞业限制补偿金。经质证，上诉人世纪东方对上述证据的真实性没有异议，但主张竞业限制补偿金已经支付。
本院经审查认为，上诉人世纪东方提供的上述证据均无法证明其主张，故本院不予采信。被上诉人提供的证据客观真实，上诉人对其真实性亦无异议，故本院对被上诉人提供的证据予以采信。
本院审理查明的事实与原审认定的事实无异。
本院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争优势有重要影响的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，世纪东方与丁旭在2008年6月4日签订了《员工保密及竞业限制协议》，在该协议第七条竞业限制之补偿中约定：“在竞业限制期内，甲方向乙方支付竞业限制补偿费，标准为人民币1500元／月，支付方式由双方协商确定，协商不成或乙方拒绝领取，甲方可将补偿费向有关方面提存，但应当扣除相应的提存费用。”世纪东方称其已向丁旭账户打入竞业限制补偿金，但因丁旭的账户注销未能打入。而世纪东方在当月发现竞业限制补偿金没能成功存入丁旭账户后没有及时找到丁旭进行协商，亦没有将补偿费向有关方面提存，应视为世纪东方没有按其与丁旭签订的《员工保密及竞业限制协议》给付丁旭竞业限制补偿金。因世纪东方没有依约定给付竞业限制补偿金，丁旭亦不必履行《员工保密及竞业限制协议》约定的义务。故世纪东方要求丁旭继续履行竞业限制协议至2012年7月17日止并支付违约金200000.00元的上诉请求，本院不予支持。关于世纪东方提出的其得知向丁旭账户打入的竞业限制补偿金未能成功转入丁旭帐户后还继续向已不存在的账户打款就已完成了《员工保密及竞业限制协议》约定的义务的主张，因该笔钱一直在世纪东方的控制之下，并没有转入丁旭账户，也没有依约定提存，故世纪东方的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。关于世纪东方认为新东方应对丁旭支付的200000.00元违约金承担连带赔偿责任的请求没有法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林市世纪东方国际语言文化培训学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一二年十一月二十七日
书 记 员 孙 洋