广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第830号
上诉人（原审被告）：河南省信阳建筑总公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：杨廷生，经理。
委托代理人：范然峰，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：职消寒，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周瑞琼，女，汉族，1966年6月20日出生，住四川省武胜县。
委托代理人：余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。
委托代理人：张菊，广东国硕律师事务所实习律师。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人：温文翔，总经理。
上诉人河南省信阳建筑总公司珠海分公司（以下简称信阳公司）因与被上诉人周瑞琼、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称太平洋保险公司）健康权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2565号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年，珠海市珠宾置业有限公司（下称珠宾公司）将珠宾改造工程——酒店项目发包给国基建设集团有限公司（下称国基公司）。2011年1月，国基公司又将上述工程中的部分工程转包给信阳公司，国基公司与信阳公司签订的《珠海宾馆改造项目-
酒店项目建筑工程施工劳务分包合同》约定：“三、项目结构与层数：框剪结构；正负零以下（地下室）二层，正负零以上主楼二十四层（局部二十六层），裙楼四层。……七、项目承包方式：承包方式简称为“大包工”，即包人工、包小型施工机具、包脚手架……”。周瑞琼系国基公司承包的珠海宾馆改造项目中锅炉房施工队的杂工。2012年10月14日下午，周瑞琼正在在建的主楼旁的室外地面上捡模板（用于锅炉房支模），从主楼第26层掉下一根钢管，钢管落地后弹起砸到周瑞琼右腿部，周瑞琼随即被送往广东省中医院珠海医院治疗，被诊断为“全身多处软组织挫伤”。2012年11月8日周瑞琼从广东省中医院珠海医院出院，《疾病证明书》记载：“建议全休1个月，住院期间有陪护1人”。2012年12月20日周瑞琼入佛山市中医院住院治疗至2012年12月26日出院，《出院记录》记载：“患者因私人原因转外院治疗，要求出院。出院医嘱：1、建议出院后继续治疗，右下肢避免下地负重活动，不适随诊；2、适当功能锻炼”，《佛山市中医院住院证明书》记载：“出院诊断：1、右侧腓肠神经、胫神经损伤”。
周瑞琼自行委托广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，广东正光法医临床司法鉴定所于2013年5月2日作出《司法鉴定检验报告书》，根据《中华人民被共和国国家标准GB／T16180-2006职工工伤伤残等级》之规定，评定周瑞琼因意外致右小腿砸压伤致右腓肠神经，右胫神经不全损伤，其工伤伤残等级为八级。其中检验过程中记载：“伤者周瑞琼，单拐跛行入室，……右小腿稍缩小（肌萎缩），右膝下感觉减退，有麻木，右小腿肌张力稍增强，仍由压痛，右下肢肌力Ⅳ级，右踝关节背屈10°，跖曲10°，内外翻10°”；分析说明中记载：“2、伤者周瑞琼因意外致右小腿砸压伤致右腓肠神经、右胫神经不全损伤，经治疗后，遗留左下肢行走不协调及负重功能下降，肌力Ⅳ级”。
本案审理过程中，经信阳公司申请，原审法院重新委托广东公量法医临床司法鉴定所对周瑞琼的伤残等级进行评定。该所于2013年12月24日出具《司法鉴定意见书》，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002标准，评定周瑞琼因重物压伤致全身多处软组织挫伤，右侧腓浅神经、右侧腓肠神经不全性损伤，经治疗后目前遗留右小腿外侧足背、足底浅感觉减退，右踝关节跖屈稍受限，未构成伤残。其中体格检查中记载：“被鉴定人周瑞琼神志清，拄单拐步行入室，……右下肢肌张力正常，肌力5级，针刺右小腿外侧、足背、足底诉感觉麻木，右踝关节跖屈稍受限，右足趾屈、伸活动缓慢可完成”。信阳公司因此支付了鉴定费1500元。
另查明，在建的主楼系由信阳公司承建，坠落的钢管是用于搭建脚手架，由信阳公司从材料商处取得并负责搭建和拆除，事发现场没有设置警戒线和防护设施。
第三人太平洋保险公司承保了建筑工程团体人身意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，周瑞琼为被保险人之一。第三人太平洋保险公司已经在保险责任赔偿项目和限额内向周瑞琼支付了医疗保险金30000元及残疾保险金（伤残八级）60000元。
周瑞琼有被扶养人一名，系其母亲刘飞秀，1937年11月26日出生，周瑞琼未提交证据证明其母亲刘飞秀的扶养人人数。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，失事坠落的钢管是信阳公司为主楼施工而搭建脚手架所使用的钢管，该钢管坠落后弹起砸伤周瑞琼，信阳公司作为脚手架的管理人、使用人，应当承担侵权责任。信阳公司虽辩称其在事发现场设有安全标识，但没有提供证据证明，原审法院不予采纳。
关于具体赔偿项目及数额问题。（一）住院伙食补助费。周瑞琼主张按50元／天×31天=1550元，也未超过法律规定的计算标准，且信阳公司予以认可，原审法院予以支持。（二）营养费。结合周瑞琼的伤情，原审法院酌定1000元。（三）误工费。关于误工时间问题。周瑞琼从2012年10月14日入广东省中医院珠海医院住院至2012年11月8日出院，医嘱全休1个月；2012年12月20日入佛山市中医院住院治疗至2012年12月26日出院，《出院记录》记载：“患者因私人原因转外院治疗，要求出院。出院医嘱：1、建议出院后继续治疗，右下肢避免下地负重活动，不适随诊；2、适当功能锻炼”，对治疗未终结即要求出院的原因，周瑞琼称是钱用完了，被告没有继续支付费用。根据周瑞琼委托的广东正光法医临床司法鉴定所2013年5月2日出具的《司法鉴定检验报告书》中检验过程及分析说明记载，周瑞琼此时仍需拐杖辅助行走，并遗留左下肢行走不协调及负重功能下降，结合周瑞琼从事的建筑行业系重体力行业，故周瑞琼主张因受伤持续误工，误工时间计算至2013年5月1日，原审法院予以采纳。关于误工费计算标准问题。周瑞琼提交了《广东省建筑施工作业人员平安卡》，可以证明周瑞琼在事发前一年即已开始在广东省从事建筑行业。但周瑞琼提交的工资发放表，其中大部分仅有名为“江西省华景建设集团有限公司嘉珠时代广场项目部”的盖章，该公司亦未出庭作证，其余2012年9月、2012年10月吉大珠宾工资发放表，则既无盖章也无签名，无法核实其真实性，而周瑞琼又未提供其他证据证明其实际收入情况，故原审法院对周瑞琼主张的工资标准5275元／月不予采纳。原审法院参照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准建筑业在岗职工年平均工资43255元计算周瑞琼的误工费为23701元（43255元÷365天×200天）。（四）护理费。周瑞琼提供的广东省中医院珠海医院的《疾病证明书》记载，周瑞琼在该医院住院期间有陪护一人，而周瑞琼在佛山市中医院住院期间并未有医嘱需要陪护。周瑞琼主张按250元／天计算护理费明显过高，原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天，计算其护理费为100元／天×25天=2500元。（五）交通费。结合周瑞琼护理人员、住院天数及就医情况酌定1000元。（六）残疾赔偿金。周瑞琼经广东正光法医临床司法鉴定所评定伤残等级为八级，但该鉴定结论是依据《中华人民被共和国国家标准GB／T16180-2006职工工伤伤残等级》得出的，该标准是针对职工工伤及职业病致残进行评定伤残等级的标准，而周瑞琼起诉依据的是《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，系物件损害侵权责任，并非工伤责任，故不能适用《中华人民被共和国国家标准GB／T16180-2006职工工伤伤残等级》进行伤残评定，故对广东正光法医临床司法鉴定所对周瑞琼作出工伤伤残等级八级的鉴定结论，原审法院不予采信。经原审法院重新委托广东公量法医临床司法鉴定书所对周瑞琼进行伤残评定，周瑞琼不构成伤残，故对伤残赔偿金不予支持。（七）被扶养人生活费。由于周瑞琼未构成伤残，故对被扶养人生活费不予支持。（八）精神抚慰金。虽然周瑞琼未构成伤残，但从广东公量法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》评定周瑞琼因重物压伤致全身多处软组织挫伤，右侧腓浅神经、右侧腓肠神经不全性损伤，经治疗后目前遗留右小腿外侧足背、足底浅感觉减退，右踝关节跖屈稍受限的损害后果，故结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及本地的平均生活水平，原审法院确定周瑞琼的精神损害抚慰金为2000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，原审作出如下判决：一、信阳公司于判决生效之日起七日内赔偿周瑞琼住院伙食补助费1550元、营养费1000元、误工费23701元、护理费2500元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元；二、驳回周瑞琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5210元，由周瑞琼负担4560元，信阳公司负担650元。
上诉人信阳公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第一项判决内容，维持第二项判决内容，判决周瑞琼向信阳公司支付1500元鉴定费。事实和理由：一、信阳公司在本案中无过错，不应当承担法律责任。周瑞琼不是信阳公司的员工，是国基公司的员工。按照交叉施工要求，信阳公司施工时，国基公司不得施工，事发当日（2012年10月14日），信阳公司正常施工设有安全标识，后被周瑞琼拆毁。在周瑞琼未观察周围施工环境，私自到信阳公司所设的模板处捡木板用于锅炉房的施工使用，首先是国基公司为了锅炉房赶工期不顾交叉施工的要求强行施工违规施工，其次是周瑞琼未注意安全的前提下捡木板用于施工，国基公司和周瑞琼的混合过错才导致本次事故，因此国基公司和周瑞琼应当根据过错的大小承担责任。二、周瑞琼与国基公司、珠宾公司的调解协议应当向信阳公司明示，否则会有损信阳公司的合法权益。本案在一审诉讼期间，周瑞琼与国基公司、珠宾公司达成调解，为此周瑞琼撤回对国基公司、珠宾公司的起诉。信阳公司理解周瑞琼撤回起诉是当事人处分自己诉权的行为，但如果周瑞琼与国基公司、珠宾公司达成的调解协议中已经包含周瑞琼的误工费、护理费等费用，如果法院再判决由信阳公司承担周瑞琼的上述费用，显然不合理。三、原审遗漏判决信阳公司支付的鉴定费1500元。原审期间信阳公司不服鉴定结论，申请重新鉴定，鉴定结论为周瑞琼不构成伤残。证明周瑞琼原来主张的伤残赔偿金及被抚养人生活费及精神抚慰金均无任何依据，并且该鉴定费也应当由周瑞琼承担。综上，信阳公司在本案中不存在过错，原审法院应当查明周瑞琼与国基公司、珠宾公司达成的调解协议中关于营养费、误工费等的规定，为此信阳公司现提出上诉，请求二审法院在查明上述事实的基础上，支持信阳公司的上诉请求，依法保护信阳公司的合法权益。
对于信阳公司的上诉，周瑞琼答辩称：一、信阳公司认为其在本案中无过错，不承担法律责任无任何依据。2012年10月14日下午16时30分左右，周瑞琼是在珠宾酒店施工工地中在工地搬运材料时，信阳公司为主楼施工而搭建脚手架所使用的钢管坠落后弹起砸伤周瑞琼，根据《侵权责任法》第八十五条的规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，信阳公司作为管理人、使用人，应当承担责任。二、关于调解协议损害信阳公司合法权益的问题。周瑞琼认为，周瑞琼申请撤回对国基公司和珠宾公司的起诉是周瑞琼对自己权利的处分行为，其后果由周瑞琼自己承担。信阳公司并不能因为周瑞琼与国基公司和珠宾公司达成而免除其应当承担的赔偿责任。三、关于鉴定费问题。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人。”而本案中，申请重新进行司法鉴定是由周瑞琼提出的，因此该鉴定费用根据谁主张谁负担的原则，由承担举证责任方即信阳公司承担。
对于信阳公司的上诉，太平洋保险公司无答辩意见。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，周瑞琼以国基公司、珠宾公司、信阳公司、太平洋保险公司为被告提起本案诉讼。一审诉讼期间，国基公司（甲方）、珠宾公司（乙方）和周瑞琼（丙方）签订《协议书》，其中“鉴于”第2项约定“2012年10月14日，丙方在上述工程工地内被高空坠落钢管砸地后反弹砸伤右腿，其后，甲方全额垫付了丙方的医疗费40031.23元、护理费2000元及由此产生的全部交通费，同时，甲方向丙方及其家属借支了生活费34000元”；第二条约定“若丙方依协议第三条按时撤回对甲方和乙方的全部诉讼请求的，甲方同意鉴于第2项已经支付给丙方的费用无需丙方返还。同时，甲方在收到丙方本协议生效通知之日起十个工作日内以银行转账的方式另行向丙方支付补偿款20000元”。国基公司履行了上述《协议书》约定的内容，周瑞琼亦按照《协议书》约定撤回了对国基公司和珠宾公司的起诉。
本院认为：一、关于信阳公司在本案中是否存在过错、是否承担责任的问题。本案事故的发生系信阳公司施工所搭建脚手架上的钢管坠落后弹起而砸伤周瑞琼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案适用过错推定原则，一般情形下先推定所有人、管理人或者使用人是有过错的，作为例外，所有人、管理人或使用人认为其没有过错，负有举证责任，不能证明，就要承担相应的法律责任。信阳公司上诉主张国基公司违反交叉施工要求、其施工设有安全标识以及周瑞琼未观察周围施工环境私自捡木板等，没有提供证据证明，应承担不利后果。原审判决认定信阳公司作为脚手架的管理人、使用人，应当承担侵权责任，并无不当。信阳公司关于其在本案中没有过错、不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于周瑞琼与国基公司、珠宾公司《协议书》误工费、护理费等费用是否应从本案赔偿中予以扣除的问题。周瑞琼以国基公司、珠宾公司、信阳公司、太平洋保险公司为被告提起本案诉讼，本案一审诉讼期间，周瑞琼与国基公司、珠宾公司签订《协议书》，约定国基公司还支付了周瑞琼的护理费2000元及由此产生的全部交通费并借支了生活费34000元。故原审判决核定的护理费2500元，应从中扣除2000元，信阳公司还需支付护理费500元；因国基公司已支付了周瑞琼全部的交通费，周瑞琼在本案中了没有提交交通费票据，原审判决再酌情支持1000元交通费不妥，本院予以纠正，信阳公司的上述上诉理由成立，本院予以采纳；上述《协议书》中虽然约定国基公司借支给了周瑞琼生活费34000元，但生活费不同于周瑞琼因本案事故所产生的误工费，原审参照建筑业在岗职工年平均工资和周瑞琼的误工时间判决支持周瑞琼的误工费并无不当，本院予以维持。三、关于鉴定费1500元负担的问题。本案在一审诉讼期间，经信阳公司申请，原审法院重新委托广东公量法医临床司法鉴定所对周瑞琼的伤残等级进行评定，结论是未构成伤残，推翻了周瑞琼原自行委托的伤残评定结论，信阳公司为此支付了鉴定费1500元。鉴定费用作为案件受理费的一部分，一般应由鉴定结论对其不利的一方负担，原审判决未做分担不当，本院直接决定由周瑞琼负担。信阳公司关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。对于原审判决认定的其他赔偿项目和标准，因各方当事人未提起异议，本院径行予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2565号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2565号民事判决第一项为：信阳公司于判决生效之日起七日内赔偿周瑞琼住院伙食补助费1550元、营养费1000元、误工费23701元、护理费500元、精神损害抚慰金2000元；
三、驳回信阳公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5210元，鉴定费1500元，由周瑞琼负担6260元，信阳公司负担450元；二审案件受理费631元，由周瑞琼负担81元，信阳公司负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 郭静微