吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民二初字第30号
原告：孙立辉，住辽宁省抚顺市。
委托诉讼代理人：张镭，吉林乾华律师事务所律师。
被告：桦甸市富源煤炭有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：徐熙财，执行董事。
委托诉讼代理人：刘林，该公司经理。
委托诉讼代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。
第三人：桦甸市永盛投资集团有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：任景民，总经理。
第三人：徐熙财，桦甸市富源煤炭有限公司执行董事，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
第三人：翟竟池，住吉林省桦甸市。
第三人：吴清树，住吉林省长春市。
原告孙立辉与被告桦甸市富源煤炭有限公司（以下简称富源公司）、第三人桦甸市永盛投资集团有限公司（以下简称永盛公司）、徐熙财、翟竟池、吴清树合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孙立辉及其委托诉讼代理人张镭，富源公司的委托诉讼代理人刘林、张强，永盛公司的法定代表人任景民，徐熙财的委托诉讼代理人李佩良到庭参加诉讼。翟竟池经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，吴清树经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
孙立辉向本院提出诉讼请求：1.判令富源公司返还投资款460万元；2.判令富源公司按22.5%的投资比例给付孙立辉分割款1200万元（以审计评估为准）；3.判令富源公司给付经济赔偿金1200万元（以审计评估为准）。事实与理由：孙立辉与原桦甸市永吉煤矿（已注销，以下简称永吉煤矿）、辽宁丰元煤业有限公司（以下简称丰元公司）于2008年9月4日签订《联合开发桦甸市永吉煤矿协议书》，于2010年5月21日又签订《关于联合开发桦甸市永吉煤矿的补充协议书》，约定永吉煤矿以煤矿资源及地面资产为股本占55%的股份，孙立辉投入460万元现金占22.5%股份，丰元公司投入460万元现金占22.5%股份，三方共同开发永吉煤矿，技改完成后将煤层下延，除将销售煤款继续投入煤矿，另需资金由永吉煤矿带头按比例追加，对产生的利润按投资比例一季度一分红等。协议签订后，孙立辉依约履行了出资义务，460万元投资款全部到位。永吉煤矿在协议履行过程中出现严重违约行为，如投资款未专款专用，不公开财务账簿、煤矿资金非法进入个人账户、重大事项不许孙立辉参与（指收购富源煤矿）、永吉煤矿法定代表人个人买房、买车，将销售煤款非法据为己有等。2011年1月28日，永吉煤矿收购富源公司。2011年7月11日，永吉煤矿背信弃义，以孙立辉不追加投资、抽逃出资等存在违约行为为由起诉，要求解除合同。2012年4月26日，永吉煤矿关井，在形式上被富源公司收购。2012年10月23日，丰元公司退出，将出资转让给了永吉煤矿。该案经吉林省高级人民法院审理，认为协议书签订主体为两方，丰元公司已退出，孙立辉不追加投资构成根本违约，判令解除三方协议及补充协议。孙立辉不服，申请再审。其间，永吉煤矿注销，其权利义务承受主体变为富源公司。2014年6月3日，最高人民法院作出（2013）民申字第2449号民事裁定，认定孙立辉不追加投资不构成违约，永吉煤矿无权解除协议，但以永吉煤矿已经关闭，继续履行已不可能为由认可了吉林省高级人民法院解除补充协议的判决结果。孙立辉认为与永吉煤矿系合伙型联营法律关系，投入460万元后，对永吉煤矿享有22.5%的股份。在合作期间，永吉煤矿以2600万元收购了富源公司，孙立辉理应对富源公司享有22.5%的股份。协议解除后，孙立辉有权要求返还投资款，对富源公司进行依法评估，扣除合理负债和投资款，对剩余部分按照22.5%的比例进行分割。同时，由于永吉煤矿的行为给孙立辉造成重大损失，富源公司应当承担赔偿责任。
富源公司辩称：一、关于合同性质。涉案协议及补充协议是各方当事人为投资经营煤矿而签订，其目的是建立一个按投资比例享有权利、承担义务的股份制企业、在未获得相关批准、登记手续，股份制公司尚未成立，投资人不具备股东实质要件的情况下，上述协议属于普通民事合同，各方之间不是合伙也不是联营。二、关于法律适用。公司成立前的合同是普通民事合同，无论是认定其效力，还是变更、解除均应适用合同法调整，不能适用相关公司法的规范调整。只有公司合法成立后，相关纠纷才能适用公司法的相关规范调整。事实上，吉林省高级人民法院是依据合同法94条的规定解除的本案合同，最高人民法院也是适用合同法处理的申诉。三、关于诉讼请求。1.投资款可以按实际剩余数额返还。孙立辉主张返还的460万元中有30万元是用一辆奥迪车抵账，但没有证据证明该车所有权已经归于永吉煤矿，丰元公司亦证实孙立辉投资不足，故“以车抵投资款”的主张不成立，如返还投资款，应扣除30万元。另有70万元被孙立辉出借给案外人赵阳，造成投资款实际少了70万元，如返还投资款，应扣除70万元。还有125万元是孙立辉在丰元公司处的借款，丰元公司在解除合同时已经将该笔债权转让给永吉煤矿，并通知了孙立辉，如返还投资款，还应扣除125万元。综上仅能返还235万元。2.“返还投资”和“分割财产”属于重复主张，不能同时存在。孙立辉主张“分割款”1200万元的诉请应予驳回。因不符合合同解除后的处理方式，其要求分割财产没有法律依据。3.孙立辉要求赔偿损失1200万元亦缺乏依据。赔偿是建立在过错（违约）基础上，永吉煤矿不存在过错，不应当承担赔偿责任。最高人民法院的裁定是处理“是否再审”的程序问题，并不进行实体审理。裁定结果是驳回孙立辉的再审申请，本案并未进入再审。因此吉林省高级人民法院的判决系生效判决，该判决认定的事实及结论应得到确认和尊重。最高人民法院（2013）民申字第2449号民事裁定书虽认为孙立辉未追加投资不构成根本违约，也仅仅是从解除合同的原因角度考虑，并未否认其违约事实的存在。因孙立辉违约，拒绝追加投资，合同目的无法实现，永吉煤矿面临被强行关闭的危险。政府对煤炭企业政策的调整对煤炭企业来说是“不可抗力”，如果煤矿因规模不够、生产能力达不到标准而被关闭，三方投资均化为泡影，损失无法弥补。永吉煤矿为了企业能够继续生存及避免损失扩大而与富源公司整合，符合政策要求，并无过错。
永盛公司述称：永盛公司的成立是上级政策的产物，是为了提高煤矿安全生产保障水平而进行重组的方式。但各煤矿仍独立核算，永盛公司不参与各子公司的任何经济往来及债权债务。永盛公司已完成阶段性的历史使命，股东会决议注销营业执照。根据国发【2016】7号文件《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》以及《吉林省煤炭行业去产能实现脱困发展的实施意见》精神，永盛公司旗下的四家子公司到2018年只能剩主体企业永盛矿业有限公司（产能年15万吨），其余日鑫矿业公司2016年因属“矿井服务年限不足5年的资源枯竭煤矿”需依法关闭退出；富源公司、兴桦矿业公司，按《吉林省民营煤矿去产能指标任务表》安排，均要在2018年前“引导退出”。永盛公司于2016年6月2日召开股东会议，决定注销营业执照，停止营业，依法履行注销程序。综上，永盛公司与本案无关，亦不承担任何责任。
徐熙财述称，1.永吉煤矿与富源公司是政策性整合，并非是永吉煤矿或徐熙财个人与富源公司整合；2.双方合作期间由于孙立辉不履行投资义务，抽逃出资，且资源整合中孙立辉及丰元公司不继续追加投资导致煤矿不能继续经营；3.富源公司股东是徐熙财个人，并非是永吉煤矿，购买股权的资金是徐熙财个人出资，孙立辉无权要求分割富源公司的资产；4.孙立辉的诉请互相矛盾，要求返还财产就无权要求分割股权；5.双方合作期间徐熙财不存在违约事项，孙立辉主张赔偿经济损失没有法律依据。综上，请求驳回其诉请。
第三人翟竟池未到庭参加诉讼，提交书面陈述意见称：1.孙立辉与富源公司之间的纠纷与本人无关。2.本人没有参与孙立辉与富源公司之间就借款、清算、财产权益等纠纷，也根本不知道。3.2010年12月末，经与永吉煤矿协商，本人把富源公司的采矿经营权和该矿上全部资产一并转让给永吉煤矿，价格为2600万元，双方签有转让意向书、合同书等。永吉煤矿（徐熙财）支付部分转让款，尚欠500万元。当时因永吉煤矿（徐熙财）没有支付能力，故双方协商在全款未付清前，翟竟池保留股东资格，有权在煤矿的收益中优先受偿欠款；徐熙财还出具一份欠据（两个权利均可主张）。协议签订后发生的一切纠纷与翟竟池无关。同日，翟竟池就相关财产进行了交接，后来因欠款一直未付，所以股东身份一直未变更。
第三人吴清树未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：孙立辉的证据9永吉煤矿账目系复印件，富源公司对真实性提出异议，故本院对该证据真实性不予确认。证据12煤炭资源整合协议书、证据13设计委托书、证据14庭审笔录虽为复印件，但有明确出处，富源公司虽对真实性有异议，但未能证明异议成立，故本院对上述三份证据予以采信。富源公司证据2《关于李明军要求撤资退股的说明》、证明，证据3《关于解除联合开发协议及补充协议的通知》均无出具人签字确认，且未出庭接受质证，孙立辉对真实性提出异议，本院不予采信。证据6有签收回执，孙立辉虽对真实性提出异议，称没收到，但未能提供足以反驳的证据，本院予以采信。徐熙财证据1、3、6、7均为单方证据，孙立辉对真实性提出异议，故本院对上述证据不予采信。
本案在审理过程中，依孙立辉申请，本院委托吉林市共益会计师事务所对整合后的富源公司的资产、债权、债务、利润及利润分配进行审计评估。因孙立辉对富源公司提供的账目资料真实性提出异议，明确表示不认可以该财务账册作为审计评估的依据，而其又无法提供用于审计评估的相关材料，故撤回对富源公司债权债务的审计，且未交纳审计费用。审计机构亦表示在双方对用于审计的账册资料真实性有争议的情况下，审计机构无从判断和保证审计结果的真实性，故本院对该鉴定予以撤回。
经审理查明：2008年9月4日，永吉煤矿法定代表人徐熙财作为甲方与丰元公司代表孙立辉作为乙方签订《联合开发永吉煤矿协议书》，约定甲方以永吉煤矿参股，乙方以投入920万元参股，联合开发永吉煤矿。此后，该协议迟迟未能落实，永吉煤矿徐熙财作为甲方、孙立辉作为乙方、丰元公司李明军作为丙方于2010年5月21日签订一份《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》，约定股权分配为甲方（永吉煤矿）以2008年9月4日前煤矿资源及地面资产为股本占55%的股份，乙方（孙立辉）投入460万元现金占22.5%的股份（此款于2009年12月末已到位），丙方（丰元公司）投入460万元现金占22.5%的股份（此款于2009年12月末已到位）。从内容看，该协议已完全取代《联合开发永吉煤矿协议书》。
2012年，三方在投资合作过程中因追加投资问题发生纠纷，永吉煤矿以孙立辉、丰元公司未按约定追加投资构成根本违约为由提起诉讼，要求解除合同。本院以现有证据不能确认孙立辉和丰元公司因未追加投资而构成根本违约为由，作出（2012）吉中民二初字第58号民事判决，驳回了永吉煤矿的诉讼请求。永吉煤矿不服，提出上诉。二审期间，吉林省高级人民法院查明：“2012年10月23日，永吉煤矿与丰元公司签订协议书，约定：……3.永吉煤矿同意丰元公司将借给孙立辉的125万元债权转让给永吉煤矿。”2013年1月26日丰元公司出具收条，内容为：今收到在桦甸市签订的两份《联合开发桦甸市永吉煤矿协议书和补充协议书》返还投资利息、债权转让款总计250万元。后永吉煤矿以与丰元公司已经达成和解为由，撤回对丰元公司的诉讼请求部分。2013年6月27日，吉林省高级人民法院作出（2013）吉民二终字第28号生效民事判决书判定解除永吉煤矿、孙立辉、丰元公司签订的《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》。孙立辉不服该判决，提出申诉。最高人民法院认为“无证据显示三方当事人对追加投资数额达成一致共识。这种情况下，孙立辉未追加投资，并不构成根本违约，应确认永吉煤矿无权解除《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》。……永吉煤矿已经关闭。至此，《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》继续履行已不可能。因此，二审判决解除该协议并无不当”，于2014年6月3日作出（2013）民申字第2449号民事裁定书，驳回了孙立辉的再审申请。
另查明:2011年1月28日，桦甸市富源煤矿与永吉煤矿签订《合同书》，约定永吉煤矿以2600万元价格受让富源煤矿。
2012年12月30日，桦甸市人民政府永吉街道办事处作出《关于注销桦甸市永吉煤矿的决定》，内容为：“根据吉林省煤矿整顿关闭工作推进组办公室《关于同意桦甸市富源煤矿整合桦甸市永吉煤矿的函》（吉整推办函【2011】2号）文件精神，经街道办事处研究决定对我街道所属集体企业桦甸市永吉煤矿予以注销，全部资产并入桦甸市富源煤炭有限公司处理，债权债务已处理完毕，如有遗留问题，由桦甸市富源煤炭有限公司承担。”庭审中，富源公司认可返还孙立辉投资款235万元。
现富源公司工商登记信息显示的股东有桦甸市永盛投资集团有限公司、翟竟池、徐熙财、吴清树。
本院认为，永吉煤矿、孙立辉、丰元公司签订的《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》已经生效判决确认解除，据此，孙立辉有权在合同解除后向永吉煤矿提出投资返还、利润分配及损失赔偿的主张。现因永吉煤矿已经注销，富源公司为其权利义务的继受人，故本案中，孙立辉向富源公司主张权利，主体适格。一、关于投资返还及财产分割问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条第一项规定：“……联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”本案中，合同当事人在《关于联合开发永吉煤矿的补充协议书》中仅对出资比例、利润分红进行了约定，而对合伙终止时合伙财产的处理未作出明确约定，各合伙人也未对合作经营的财务账册进行规范操作。在审理过程中，孙立辉对富源公司提供的财务账册真实性提出异议，明确表示不认可以此作为审计依据。因双方当事人未能提供经共同确认的合作经营期间财务账册及可供审计评估的依据，也未能就合作经营的清算达成一致，致使本案的审计清算程序无法进行。对此，双方均有责任。孙立辉在合伙财产未经清算，合伙经营期间盈亏不明的前提下，径行要求返还投资款460万元并对合伙期间的财产分割1200万元缺乏依据，本院不予支持。但鉴于富源公司在庭审中表示同意返还孙立辉投资款235万元，该公司工商登记的股东对此均未提出异议，故本院对富源公司的自认行为予以确认。二、关于损失赔偿问题。孙立辉在庭审中明确该项诉求系其应当获得而未获得的利润损失，并主张最终数额以审计评估结论为依据。目前因双方不能提供共同确认的可供审计使用的财务账册资料，审计评估程序无法进行，故孙立辉提出的损失赔偿数额缺乏事实和法律依据，本院不予支持。孙立辉可在合伙财产清算后再行主张相关权利。
综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、桦甸市富源煤炭有限公司于本判决生效后十日内返还孙立辉投资款235万元；
二、驳回孙立辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费184800元，公告费285元，由孙立辉负担169900元，由桦甸市富源煤炭有限公司负担15185元。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐 玖
代理审判员 果 丹
代理审判员 赵翠霞
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 那译心