山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终31号
原公诉机关山东省德州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪刚，系山东鑫源钢管制造有限公司法定代表人。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于山东省宁津县看守所。
辩护人杨晓东，山东智点律师事务所律师。
原审被告单位山东鑫源钢管制造有限公司，单位地址山东省庆云县经济开发区北四环以北，法定代表人李洪刚。
诉讼代表人李洪胜，系山东鑫源钢管制造有限公司员工。
原审被告人高某，农民。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年9月12日被取保候审。
山东省德州市中级人民法院审理德州市人民检察院指控原审被告单位山东鑫源钢管制造有限公司、原审被告人李洪刚、高某犯虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一五年十月二十八日作出（2015）德中刑二初字第3号刑事判决。原审被告人李洪刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、虚开增值税专用发票罪
2011年8月至10月，被告人高某为向金天源食品科技（天津）有限公司（以下简称金天源公司）供应管件货物，经人介绍认识被告单位山东鑫源钢管制造有限公司（以下简称鑫源公司）法定代表人被告人李洪刚，李洪刚同意高某利用鑫源公司资质联系业务并开具增值税专用发票，收取开票金额10%-11%的开票费。此后，被告人高某利用鑫源公司名义与金天源公司签订供应管件货物合同，实际从河北孟村管件市场采购管件供应到金天源公司。2011年10月和12月，在鑫源公司与金天源公司无真实货物交易的情况下，根据被告人高某提供的开票资料，被告人李洪刚安排以鑫源公司的名义向金天源公司虚开增值税专用发票10份，金额913675.05元，税额155324.75元，税价合计1068999.8元，并按照开票金额10%-11%收取开票费。上述发票均已认证抵扣。
另查明，2012年10月17日，公安机关立案侦查被告人高某涉嫌伪造公司、企业印章罪事实期间，其主动供述了虚开增值税专用发票事实，并在2012年11月12日补交了税款9.3万元。
原审判决认定上述事实的证据，有经开庭质证的证人李某甲、刘某甲等人的证言、涉案增值税专用发票、鑫源公司证明、天津市塘沽区国税局出具的认证结果通知书、金天源公司说明、公安机关办案说明等证据证实，被告人李洪刚、高某归案后，对上述犯罪事实供认，且相互印证。
二、合同诈骗罪
2013年6月至2014年6月，被告人李洪刚在明知没有归还能力的情况下，隐瞒鑫源公司经营严重恶化的真实情况，虚构购买钢管等事项，以被告单位鑫源公司和个人的名义，与庆云腾飞民间资本管理有限公司、庆云金海投资担保有限责任公司、沧州渤海新区港通科技小额贷款有限公司、山东省福元运通有限公司等签订借款合同，骗取以上单位资金1065.46万元。同期，以被告单位鑫源公司的名义，在向浦发银行济南分行、庆云县农村信用合作联社、庆云腾飞民间资本管理有限公司、庆云县汇海小额贷款有限公司贷款和借款的过程中，欺骗山东鼎力枣业食品集团有限公司、山东庆云颐元农机公司、庆云辉煌精密铸造有限公司、山东鲁丰农化科技股份有限公司、山东珍木轩家具有限公司、山东金诺集团、山东一通管业股份有限公司提供担保，造成上述单位损失2116万元。以上共计骗取3181.46万元。李洪刚将上述资金用于归还其他贷款、借款本金及利息等。
原审判决认定上述事实的证据，有经开庭质证的被害人马某乙、杨某甲、杨某乙、纪某等人的陈述；证人信晓辉、朱某、马某甲等人的证言；鑫源公司企业法人营业执照、流动资金借款申请书、资产负债表、损益表、企业信用报告、借款合同、担保借款合同、保证合同、公司授信业务面签、核保书、银行贷款业务材料清单、放款通知书、还款凭证、代偿担保贷款说明、工行庆云支行关于鑫源公司贷款情况的说明、买卖协议书、德州仲裁委裁决书等书证；中审华寅五洲会计师事务所出具的《山东鑫源钢管制造有限公司专项审计报告书》，以及被告人李洪刚的供述等证据证实。
三、诈骗罪
2013年6月至2014年6月，被告人李洪刚在明知没有归还能力的情况下，隐瞒鑫源公司经营严重恶化的真实情况，以购进生产设备和材料、偿还贷款等理由，以高息为诱饵，骗取被害人周某、孙某、王某等十三人资金1290.525万元，用于归还其他贷款、借款本金及利息等。
认定上述诈骗事实的证据，有经开庭质证的被害人周某、孙某、王某、杨某丙等人的陈述；证人马某甲、刘某乙、李某乙等人的证言；相关借条、借款协议、借款合同、抵押合同、借款手续、借款担保协议书、收款收据、情况说明、银行交易明细、个人业务转账回单、转账交易记录、情况说明等书证，以及被告人李洪刚的供述等证据证实。
原审法院认为，被告单位山东鑫源钢管制造有限公司为他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人李洪刚系被告单位直接负责的主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪；被告单位山东鑫源钢管制造有限公司以非法占有为目的，在签订、履行借款合同和担保合同的过程中，骗取他人资金，数额特别巨大，被告人李洪刚系被告单位直接负责的主管人员，其行为均构成合同诈骗罪；被告人李洪刚以非法占有为目的，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；应当数罪并罚。被告人高某让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人高某归案后如实供述了尚未被司法机关掌握的不同种罪行，以自首论，且认罪态度好，主动退赔，可以从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十四条、第二百三十一条、第二百六十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位山东鑫源钢管制造有限公司罚金人民币十五万元；以合同诈骗罪判处其罚金人民币三百万元，决定执行罚金人民币三百一十五万元。以虚开增值税专用发票罪判处被告人李洪刚有期徒刑四年；以合同诈骗罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以诈骗罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以虚开增值税专用发票罪判处被告人高某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人李洪刚的违法所得，继续予以追缴。
宣判后，被告人李洪刚以“不构成合同诈骗罪、诈骗罪，鑫源公司借贷行为是正常民事行为，虚开增值税专用发票罪量刑过重”等为由，提出上诉。辩护人提出“请求二审法院纠正原审错误，改判李洪刚诈骗罪不构成”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人李洪刚提出“不构成合同诈骗罪、诈骗罪，系正常经营借贷行为”的上诉理由。经查，2012年10月至2013年1月期间，李洪刚向工商银行庆云支行贷款共计1000万元，以鑫源公司名下350号土地使用权、三处房屋所有权作为抵押。后经诉讼，德州市中级人民法院判决鑫源公司偿还工商银行庆云支行1000万元本金及利息，并对约定的抵押物在1180万元内享有优先受偿权。此外，李洪刚还向朱某借款共计820万元，并于2013年6月与朱某之子朱思澎签订买卖协议及补充协议，将鑫源公司所属建筑物、设备、土地等资产，作价卖给朱思澎。后经德州仲裁委员会裁决，上述买卖协议和补充协议均合法有效。中审华寅五洲会计师事务所出具的《山东鑫源钢管制造有限公司专项审计报告书》证实，鑫源公司自2011年开始，财务账面已形成资不抵债的财务状况，截止2011年12月31日，资产小于负债943.35万元；截止2014年5月31日，资产小于负债8096.08万元，已严重资不抵债。原审判决鉴于2013年6月中旬之前，李洪刚虽然有多笔借贷行为，但在鑫源公司资产被抵押之前，尚具有一定还款能力，不认定为犯罪。而2013年6月之后，李洪刚及鑫源公司已经没有归还借款能力，仍大肆进行借贷活动，目的只是为了弥补亏空、归还债务，而不考虑归还的问题。上述行为已超出民事借贷范畴，与公司正常经营活动无关，李洪刚主观上确有非法占有的故意。客观上，上诉人李洪刚及鑫源公司为了获取他人信任，在向他人借贷时，采用提供虚假的公司资产负债表、会计报表、审计报告等，骗取其他企业提供担保，或者先部分履行合同，到期后再展期或者签订新的合同。还对外宣扬“鑫源公司用地34万平米、建筑物4万平米，企业职工300余人、其中高级技术职称20人、技术人员80余人，公司年生产能力35万吨、产品外销率82%，公司二十年来连续荣获‘重合同、守信用企业’，2009年通过ISO国际质量管理体系认证”等，进行欺骗活动。上诉人李洪刚的行为，符合诈骗罪以及合同诈骗的构成要件。该上诉理由不能成立。
对于辩护人提出“请求二审法院纠正原审错误，改判李洪刚诈骗罪不构成”的辩护意见。经查，原审判决认定被告人李洪刚诈骗事实的证据，有被害人陈述、证人证言、相关书证等证据为证，李洪刚对犯罪事实供认，且与上述证据相吻合，证据确实、充分，足以认定。该辩护意见不能成立。
对于上诉人李洪刚提出“虚开增值税专用发票罪量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人李洪刚决定原审被告单位鑫源公司向他人虚开增值税专用发票10份，涉案税额15万余元，数额较大。原审法院依法对原审被告单位鑫源公司判处罚金，并对其负责人李洪刚判处有期徒刑四年，并无不当。该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李洪刚及原审被告单位山东鑫源钢管制造有限公司以非法占有为目的，在签订、履行借款合同和担保合同的过程中，骗取他人资金，数额特别巨大；为他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已分别构成合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。上诉人李洪刚以非法占有为目的，骗取他人资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予并罚。原审被告人高某虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。上诉人李洪刚的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 张汝林
代理审判员 李 婧
二〇一六年四月十一日
书 记 员 陈 明