山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民再终字第12号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）山西吕梁诚建建筑有限公司。
法定代表人秦艳花，董事长。
委托代理人王继保，该公司职工。
委托代理人贺小梅，山西宏文律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）贾支谭，男，1950年11月15日生，汉族，山西省交城县人，工人。
委托代理人冯海云，山西太初律师事务所律师。
申请再审人山西吕梁诚建建筑有限公司因与被申请人贾支谭工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2011）吕民一终字第597号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2013年12月5日作出（2013）晋民申字第416号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人山西吕梁诚建建筑有限公司的委托代理人王继保、贺小梅，被申请人贾支谭及其委托代理人冯海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
离石区人民法院一审查明，原告系被告工地模型工，双方未签定书面劳动合同。2006年4月26日，原告在被告工地工棚休息时，被大风刮倒的工棚砖墙砸伤，当即在交口镇兴生药店进行处理包扎。2006年6月20日，原告因右手拇指残端感染入住吕梁市人民医院住院治疗，同年7月12日出院，住院22天，花费住院医疗费用4056.51元。2007年6月2日，原告因腰L3椎体压缩性骨折到吕梁市人民医院复查。2008年6月13日原告因头昏头闷2年、脑供血不足入住吕梁市人民医院住院治疗，2008年6月18日出院，住院5天，花费住院医疗费用1498元。2008年10月25日原告又到吕梁市人民医院住院治疗，同年11月11日出院，住院16天，花费医疗2630.52元。原告花费门诊医疗费用1604.4元，复印费30元，伤残鉴定费及劳动能力检查费400元。2007年9月4日，吕梁市劳动和社会保障局以吕劳工伤认（2007）419号认定决定，认定原告贾支谭头部受伤，诊断为腰痛、右手拇指痛、头痛。但原告非因工作原因受到伤害，不属于工伤。2009年4月14日，吕梁市劳动和社会保障局以吕劳工伤认（2009）101号工伤认定决定，认定贾支谭于2006年4月26日15时左右，在山西吕梁诚建建筑有限公司交口镇工地受到的伤害为工伤，但没有明确受伤部位。2009年6月23日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳能鉴字第（2009）322号文件作出关于贾支谭劳动能力致残等级的鉴定结论，原告贾支谭劳动功能障碍等级为8级。原告贾支谭于2010年3月12日向吕梁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其伤残八级的工伤待遇。该仲裁庭经审理于2010年6月11日裁决为：原告贾支谭申请的鉴定伤害部位与在被告工地受伤部位不相符，故驳回原告的仲裁申请。原告不服，向该院提起诉讼。要求支付工伤保险待遇。被告辩称原告的右手拇指、腰椎的伤害与被告无关。不应对原告进行赔偿。
离石区人民法院一审认为，原、被告之间存在事实劳动关系，2006年4月26日，原告在被告交口工地午休时，大风吹倒砖墙砸伤原告。2009年4月14日，吕梁市劳动和社会保障局认定：原告在被告交口工地受到的伤害为工伤，该工伤认定已经发生法律效力，应予采信。吕梁市劳动能力鉴定中心于2009年6月23日作出了“关于贾支谭劳动能力致残等级的鉴定结论”，该结论中鉴定类别为“因工致残等级鉴定”，鉴定部位为“右手拇指、腰椎”，劳动功能障碍等级为“八级”。工伤认定中未写明受伤部位，结合劳动能力鉴定，认定原告右手拇指和腰椎受伤为工伤，被告应按八级伤残给予原告工伤待遇。工伤认定未明确受伤部位，不能当然推定贾支谭受伤部位与工伤无关。因此，被告的答辩意见与仲裁结论不予采信。双方在庭审中均没有举证证明原告的工资数额，可参照统筹地区上一年度平均工资计算。关于住院伙食补助费、交通费、营养费等可考虑与工伤关联程度酌情赔偿。并依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山西省工伤保险条例》第二十二条之规定，判决如下：（一）原告贾支谭因工伤停工留薪期工资6709.5元、一次性伤残补助金12300.75元、一次性伤残就业补助金13419元、一次性工伤医疗补助金23483.25元，医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、复印费、鉴定费等10819.43元，共计66731.93元，由被告山西吕梁诚建建筑有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贾支谭；（二）驳回原告贾支谭的其它诉讼请求。如果未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（修改前）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由被告负担10元，其余990元退还原告。并作出（2011）离民初字第383号民事判决。
山西吕梁诚建建筑有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称，被上诉人贾支谭的伤害不属于工伤，被上诉人的伤残部位与上诉人无关。一审法院未依法按程序审理，未查明事实，判决无依据。贾支谭答辩称，被上诉人的工伤认定是生效的具体行政行为，劳动能力鉴定也是有效的。一审判决正确。
本院二审查明事实同一审。
本院二审认为，本案属工伤保险待遇纠纷，被上诉人贾支谭在工作中受到伤害，业经吕梁市劳动和社会保障局作出了吕劳工伤认（2009）101号《关于山西吕梁诚建建筑有限公司职工贾支谭的工伤认定决定》，认定被上诉人贾支谭于2006年4月26日15时左右，在山西吕梁诚建建筑有限公司交口镇工地受到的伤害为工伤。该决定也已于2011年1月11日送达上诉人委托代理人王继保。至目前为止，上诉人山西吕梁诚建建筑有限公司尚没有相反证据推翻该决定。基于对被上诉人贾支谭工伤的认定，被上诉人理应享有相应的工伤保险待遇。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人称，吕梁市劳动能力鉴定中心作出的“关于贾支谭劳动能力致残等级的鉴定结论”，鉴定部位为“右手拇指、腰椎”，劳动功能障碍等级为八级，到底是右手拇指伤残为八级还是腰椎伤残为八级的事实不清。本院二审认为，吕梁市劳动能力鉴定中心对被上诉人贾支谭的鉴定部位虽然包括了右手拇指和腰椎，但该鉴定结论系对被上诉人贾支谭劳动能力致残等级的鉴定，而非对伤残部位的伤残等级进行的鉴定，二者显然是不同的概念，且该鉴定结论对用人单位赋予相应的权利救济，但上诉人未在接到该鉴定结论之日起15日内向上一级鉴定机关申请重新鉴定，上诉人已经丧失了重新鉴定的权利。关于上诉人称一审中未对其提出的对被上诉人伤残重新鉴定的申请一节，因为上诉人在收到该鉴定结论后，并未在15日内向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，故其申请不应予以准许。同理，原一审对上诉人申请向吕梁市劳动能力鉴定中心调取案卷亦无必要。上诉人所述一审程序错误之理由不能成立，本院不予采纳。并作出（2011）吕民一终字第597号民事判决：驳回上诉，维持原判。
山西吕梁诚建建筑有限公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，被申请人劳动能力鉴定的伤害未发生在与申请人劳动关系存续期间，伤害部位与在申请人工地受到伤害的部位不同。被申请人依据劳动能力鉴定结论提出的工伤待遇不应由申请人承担；原判决适用法律错误，一次性伤残补助金计算错误，营养费不属于工伤待遇赔偿项目，停工留薪期没有进行鉴定，却判决停工留薪期工资。
被申请人贾支谭辩称，原生效判决正确。应予维持。
本院再审查明，原生效判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。并查明，贾支谭的右手拇指于2005年4月19日在他人工地干活时不慎被电锯锯伤。当时对右手拇指末端进行了清创缝合。2006年6月20日，贾支谭因右手拇指残端感染再次入院治疗，并再次进行了清创缝合手术。
本院再审认为，本案属工伤保险待遇纠纷。吕梁市劳动和社会保障局《关于山西吕梁诚建建筑有限公司职工贾支谭的工伤认定决定》［吕劳工伤认（2009）101号］认定被申请人贾支谭于2006年4月26日在山西吕梁诚建建筑有限公司交口镇工地受到的伤害为工伤。申请再审人山西吕梁诚建建筑有限公司所举证据无法推翻该决定。被申请人贾支谭理应享有相应的工伤保险待遇。吕梁市劳动能力鉴定中心作出的《关于贾支谭劳动能力伤残等级的鉴定结论》［吕劳鉴定（2009）322号］虽然存在日期的瑕疵，但该鉴定结论是对贾支谭劳动能力障碍等级的鉴定，申请再审人也没有相反证据证明被申请人的伤残与申请再审人没有关系。且申请再审人在知道该鉴定结论之后并未向上一级机关申请重新鉴定。故该鉴定结论应作为被申请人贾支谭享受工伤保险待遇的依据。申请再审人关于被申请人不应依据该鉴定结论享受工伤保险待遇的请求不能成立，本院依法不予支持。原一、二审判决被申请人依据该鉴定结论享有相应工伤保险待遇正确。考虑到被申请人贾支谭本次工伤前右拇指的受伤情况，可适当减轻申请再审人对被申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的赔付责任。原一、二审判决按修改后的《工伤保险条例》计算一次性伤残补助金有误，本院依法予以纠正。申请再审人要求对此进行纠正的请求，本院依法予以支持。关于停工留薪期，被申请人虽未进行停工留薪期鉴定，但原一、二审判决根据被申请人的工伤情况酌情确定6个月的停工留薪期合理合法。本院依法予以维护。申请再审人关于不应赔付停工留薪期工资的请求不予支持。营养费不属于工伤待遇赔偿项目，申请再审人关于不应赔付营养费的请求本院依法予以支持。另，被申请人主张的医疗费用中，在“眼科”花费的2630.52元与本案的伤害没有关系，申请再审人庭后提出不应予以支持。本院审查核实后依法予以剔除。故依照《工伤保险条例》（修改前）第二十九条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）吕民一终字第597号民事判决及离石区人民法院（2011）离民初字第383号民事判决；
二、由申请再审人山西吕梁诚建建筑有限公司支付被申请人贾支谭因工伤停工留薪期工资6709.5元，一次性伤残补助金8946元，一次性伤残就业补助金10735.2元，一次性工伤医疗补助金18786.6元，医疗费、住院伙食补助费、交通费、复印费、鉴定费等8188.91元，共计53366.21元。以上款项在本判决生效后十五日内支付。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由申请再审人山西吕梁诚建建筑有限公司负担。一审案件受理费1000元退还被申请人贾支谭。
本判决为终审判决。
审判长 李 月
审判员 李候虎
审判员 李云峰
二〇一四年七月十日
书记员 高小琴