湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑再终字第00129号
抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。
原审被告人刘汉明，男，汉族，中共党员，本科文化，原系长沙县测绘规划设计院院长，湖南省长沙县人。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2013年1月31日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。2013年10月10日，湖南省长沙县人民法院以其犯贪污罪、受贿罪和私分国有资产罪，判处其有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元，罚金一万元。现在长沙监狱服刑。
原审被告人刘汉明犯贪污罪、受贿罪和私分国有资产罪一案，湖南省长沙县人民法院于2013年10月10日作（2013）长刑初字第308号刑事判决，认定被告人刘汉明犯贪污罪判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元，罚金一万元；扣押在案的被告人刘汉明的违法所得款一百七十五万二千元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人刘汉明的违法所得三十一万四千七百九十九元。判决生效后，湖南省长沙市人民检察院于2014年3月24日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。长沙市人民检察院指派检察员金成辉出庭履行职务，原审被告人刘汉明到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙县人民法院判决认定：
一、贪污的事实
2004年12月至2012年12月期间，被告人刘汉明利用担任设计院院长的职务便利，采取虚列临聘工作人员的工资、补贴；收取设计费、测量费、核面费不开发票等手段侵吞公款共计1010810元。具体事实分述如下：
1、2004年12月至2012年12月期间，被告人刘汉明利用担任设计院院长、主管全面工作的职务便利，指使财务人员蒋笑（另案处理）虚列临聘工作人员的工资、补贴等手段，侵吞公款459810元。具体事实分述如下：
（1）2004年12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞、何绍基的工资及补助各1790元，共计5370元，由蒋笑发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（2）2005年1月至12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1790元，同年1月虚列临聘工作人员何绍基的工资及补助1790元，2月至12月每月虚列何绍基工资590元，共计51240元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（3）2006年1月至12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1800元，每月虚列何绍基600元，共计50400元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（4）2007年1月至12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1800元，虚列临聘工作人员何绍基补助每月600元，共计50400元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（5）2008年1月至12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1800元，虚列临聘工作人员何绍基补助每月600元，共计50400元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（6）2009年1月至12月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1800元，虚列临聘工作人员何绍基补助每月600元，共计50400元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（7）2010年1月至2月，被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各1800元，虚列临聘工作人员何绍基补助每月600元，3月至10月指使蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞的工资及补助每月各2800元、虚列临聘工作人员何绍基补助每月1600元，11月至12月指使蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞工资及补助每月各3800元，虚列临聘工作人员何绍基工资及补助每月2600元，共计86400元，由蒋笑每月发放工资时交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔钱据为己有。
（8）2011年1月，设计院的收入纳入县非税收入，设计院工作人员的工资需向财政局请款后再由银行代发。被告人刘汉明指使财务人员蒋笑虚列临聘工作人员李欣、肖飞、李大为每月工资各1500元、何绍基工资300元，然后向长沙县财政局上报了工作人员名单和发放金额以及办理了请款手续。2011年1月至2012年12月共计虚列了115200元，上述款项由银行代发至刘汉明的工资卡后，被被告人刘汉明据为己有。
2、2006年7月，湖南滕王阁房地产开发有限公司（以下简称滕王阁公司）在办理长沙县星沙镇湘龙路好望谷楼盘放线手续时，该楼盘的项目经理罗飞虹找到被告人刘汉明，在该项目还不具备“放线”条件下，请求刘汉明违规提前“放线”，经过核算滕王阁公司应缴纳614778元“放线”费，被告人刘汉明表示可以给罗飞虹优惠至300000元，并于2006年7月22日提前给好望谷项目“放线”。2010年2月4日，滕王阁公司通过银行转账向设计院缴纳100000元的“放线”费后，被告人刘汉明提出剩下的200000元以开劳务发票的形式解决县设计院的福利待遇。并于2011年4月26日开具一张金额为215000元（包括税费）的劳务发票交给罗飞虹，同年5月4日，被告人刘汉明在好望谷项目部财务室领取215000元现金后将200000元据为己有。
3、2007年，长沙县星通管网建设有限公司（以下简称星通公司）董事长彭良找到被告人刘汉明，请求设计院办理管线竣工测量，通过核算星通公司需缴纳测量费83573.8元，被告人刘汉明表示可以给彭良优惠至76000元，但该笔钱不开发票并给其个人。2008年11月，设计院为星通公司做完管线竣工测量报告后，彭良于2009年6月17日应刘汉明的要求将76000元的测量费通过银行转账的方式转入刘汉明在长沙银行的私人账户，被告人刘汉明将该笔测量费据为己有。
4、2009年8月，湖南辉宏置业有限公司（以下简称辉宏公司）在位于长沙县东八线黄兴大道旁开发爵士湘楼盘，该公司的总经理陈志强找到被告人刘汉明，要求对该项目建筑面积进行核算，通过核算，辉宏公司需缴纳“核面费”82873元。设计院对爵士湘楼盘核面工作做完后，陈志强在缴纳核面费时向刘汉明提出希望给予优惠，刘汉明表示可以优惠至75000元，但该笔钱不开发票用于解决该院的职工福利。2011年1月13日，辉宏公司应刘汉明的要求通过银行转账的方式将75000元存入刘汉明在长沙银行的私人账户，被告人刘汉明将该笔核面费据为己有。
5、2010年7月，湖南华穗生态科技有限公司董事长ＸＸ伟找到被告人刘汉明，请求设计院为该农庄做规划设计。被告人刘汉明告诉ＸＸ伟需向该院缴纳设计费80000元，ＸＸ伟提出希望刘汉明能给予优惠，刘汉明表示可以优惠至40000元，但该笔钱不开发票并现金支付。同年8月，ＸＸ伟拿到平面设计图和平面布置规划书后，将40000元现金交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔设计费据为己有。
6、2010年3月，湖南艾威尔顿科技有限公司准备在长沙县榔梨镇成立天人生态科技园，该公司的法人代表方国胜找到被告人刘汉明，请求设计院为该农庄做规划设计。被告人刘汉明告诉方国胜需缴纳设计费40000元，但可给其优惠至20000元，该笔钱不开发票并现金支付。同年5月，方国胜拿到规划设计书后，将20000元现金交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔设计费据为己有。
7、2009年下半年，长沙县牛穵山隔离苗木研究有限公司准备在黄花镇新江村成立乐知园苗木公司，该公司董事长夏伟找到时任设计院院长刘汉明，请求该院为其做规划设计，刘汉明告诉夏伟设计费为100000元，并不开具发票。2011年9月28日，夏伟将100000元现金交给刘汉明后，被告人刘汉明将该笔设计费据为己有。
8、2012年10月，湖南新江生态农业产业园有限公司董事长史文学找到时任设计院院长刘汉明，请求设计院为该公司在黄花镇回龙村建设的新江农庄进行重新调整建设规划，被告人刘汉明称该规划设计需缴纳设计费100000元，史文学提出希望能给予优惠，双方通过商议后，被告人刘汉明表示可以优惠至40000元，但该笔设计费不开发票并支付现金。同年12月底，史文学将40000元设计费交给刘汉明，被告人刘汉明将该笔设计费据为己有。
二、受贿的事实
2004年至2012年期间，被告人刘汉明在分别担任长沙县国土局测绘规划办公室主任、县设计院院长期间，利用职务便利，向湖南军信房地产有限公司及徐军索贿共计936989元。具体事实分述如下：
1、2004年，被告人刘汉明在担任长沙县国土局测绘规划办公室主任期间，利用职务便利，为湖南军信房地产有限公司在办理长沙县晶华美地项目报建过程中提供便利，向该公司的项目经理肖新民、罗飞虹提出低价购房要求，并于2005年初，晶华美地小区项目第一期开盘时，被告人刘汉明向肖新民、罗飞虹提出要将当时开盘价为1881.3元／平方米的房屋以建安成本价800元／平方米的价格购买，肖新民、罗飞虹为谋求被告人刘汉明职务方面的关照，答应了刘汉明的要求，并将C栋1602房以低于市场价164689元卖给刘汉明。
2、2007年，被告人刘汉明在担任设计院院长期间，利用职务便利，将长沙县域内竣工测量业务外包给徐军，并向徐军提出自己要收取县设计院与建设单位的测量结算总额15%的费用，徐军表示同意。2007年9月至2012年10月，徐军每次在与县设计院结算后，拿出竣工验收金额的15%送给被告人刘汉明，分22次共计送给被告人刘汉明772300元，被告人刘汉明均予以收受。
三、私分国有资产的事实
2010年至2011年年底，被告人刘汉明利用担任设计院院长的职务便利，指使财务人员蒋笑在发放聘用人员年终奖金的过程中采取多列临聘人员奖金数实际少发的手段，截留资金298800元，并将其中的283800元以单位的名义将国有资产集体私分给个人，具体事实分述如下：
1、2010年，被告人刘汉明利用担任设计院院长职务便利，指使财务人员蒋笑在发放聘用人员年终绩效奖的过程中采取多列临聘人员奖金数实际少发的手段，从中截留123800元，并将其中的108800元私分给该设计院的全部正式员工（共四人），其中刘汉明私分49000元，蒋笑私分25900元，李健私分29000元，黄恩旭私分4900元。
2、2011年12月，被告人刘汉明再次指使财务人员蒋笑在发放临聘人员奖金过程中采用多列奖金数额实际少发的手段，从中截留175000元私分给四名正式员工，其中刘汉明私分70000元，蒋笑私分50000元，李健私分50000元，黄恩旭私分5000元。
另查明，2013年1月，中共长沙县纪律检查委员会在办案过程中发现被告人刘汉明有收受徐军40余万元的事实，遂于2013年1月11日对其采取组织措施，在进行调查期间，被告人刘汉明主动交待了办案单位尚未掌握的本人贪污、私分国有资产的全部犯罪事实，并交待了其以明显低于市场价格164689元购买湖南军信房地产有限公司的商品房及另行收受徐军372300元的犯罪事实。
案发后，被告人刘汉明的家属向办案单位退赃1752000元。之后，长沙县人民检察院依法查封了刘汉明名下位于长沙县星沙大市场8栋7号的房产。
该院认为，被告人刘汉明身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人刘汉明身为国家工作人员，利用职务便利，收受、索取他人财物，其行为已构成受贿罪。被告人刘汉明身为国家工作人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。长沙县人民检察院指控被告人刘汉明犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的罪名均成立。被告人刘汉明贪污数额在十万元以上，论罪当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。被告人刘汉明受贿数额在十万元以上，论罪当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。被告人刘汉明犯私分国有资产罪，论罪当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人刘汉明一人犯数罪，依法应予数罪并罚。其利用职权索取贿赂，依法应从重处罚。在被办案单位采取强制措施期间，如实供述办案单位尚未掌握的本人贪污、私分国有资产及其他受贿的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其家属积极退赃，对其可酌情从轻处罚。故依法判决：一、被告人刘汉明犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元，罚金一万元。二、扣押在案的被告人刘汉明的违法所得款一百七十五万二千元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人刘汉明的违法所得三十一万四千七百九十九元。
判决生效后，长沙市人民检察院提出抗诉称：原审判决认定刘汉明犯受贿罪有自首情节与客观事实不符，纪委等办案单位已经掌握线索对其采取措施进行调查时，刘汉明主动交代了受贿的事实以及纪委尚未掌握的贪污、私分国有资产等犯罪事实。根据两院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，其受贿依法不构成自首。原判决书认定事实错误，在受贿罪上对刘汉明减轻处罚，适用法律不当，量刑畸轻，应依法纠正。
刘汉明辩称：黄治国并不知道我受贿的事实，当时纪委也只是怀疑我受贿了，并没有掌握证据和线索，是我自己主动到纪委去交代的，依法构成自首。原审判决合法合理，请求维持原审判决。
经再审审理查明：湖南省长沙县人民法院于2013年10月10日作（2013）长刑初字第308号刑事判决认定原审被告人刘汉明多次共贪污1010810元；收受他人贿赂936989元的事实，以及伙同他人两次将283800元国有资产私分给刘汉明、蒋笑、李健、黄恩旭的事实，均属实，刘汉明当庭予以认可，情节没有出入，本院予以确认。
还另查明，2013年1月，中共长沙县纪律检查委员会在调查长沙县规划局党组成员、总规划师黄治国违纪案时，发现刘汉明收受长沙东一工程技术有限公司徐军贿赂款40余万元，遂于2013年1月11日对其采取组织措施，在进行调查期间，刘汉明主动交待了办案单位尚未掌握的其贪污、私分国有资产的全部犯罪事实，并交待了其以明显低于市场价格164689元购买湖南军信房地产有限公司的商品房，及另行收受徐军向其行贿的372300元的犯罪事实。案发后，原审被告人刘汉明的家属向办案单位退赃1752000元。之后，长沙县人民检察院依法查封了刘汉明名下位于长沙县星沙大市场8栋7号的房产。
本院认为，原审被告人刘汉明身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务便利，收受、索取他人财物，其行为已构成受贿罪；违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。刘汉明一人犯数罪，依法应予数罪并罚。其利用职权索取贿赂，依法应从重处罚。其在被采取强制措施期间，能如实供述办案单位尚未掌握的本人贪污、私分国有资产的罪行，依法构成自首，对该两项罪可以从轻或者减轻处罚。其家属积极退赃，对其可酌情从轻处罚。原审被告人刘汉明在办案单位掌握其部分受贿罪行线索并对其采取措施后，向办案机关如实供述，同时也供述了办案机关未掌握的其他受贿罪行，依法只构成坦白，不构成自首，故对其所犯的受贿罪不能减轻处罚。检察机关对原审被告人刘汉明受贿罪不构成自首，依法不能减轻处罚的抗诉意见，与事实相符，本院依法予以支持，并依法对原审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十六条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院于2013年10月10日作出的（2013）长刑初字第308号刑事判决对原审被告人刘汉明受贿罪的量刑部分和决定执行部分；维持该判决中对贪污罪、私分国有资产罪的定罪量刑、受贿罪的定罪以及没收其违法所得部分的判决。
二、原审被告人刘汉明犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产二十万元，罚金一万元。
本判决为终审判决。
审判长 龙显雄
审判员 肖志维
审判员 龙新国
二〇一四年十月十一日
书记员 张 硕