安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终2010号
上诉人（原审被告）：陈琦，女，1962年1月2日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：刘万福，江苏刘万福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王润，江苏刘万福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈言芳，女，1965年4月1日出生，汉族，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：黄继瑾，安徽伟诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙国荣，安徽伟诚律师事务所律师。
原审被告：滁州市琅琊区红楼面馆，住所地安徽省滁州市琅琊区凤凰二村裙房4号门面房，统一社会信用代码92341102MA2P18AJX5。
经营者：陈琦，女，1962年1月2日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
上诉人陈琦因与被上诉人陈言芳、原审被告滁州市琅琊区红楼面馆（以下简称红楼面馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈琦上诉请求：撤销原判，改判驳回陈言芳一审诉讼请求，并改判支持陈琦反诉请求。事实与理由：一、认定事实部分。（一）本案基本事实清晰，陈言芳一审诉求于法无据，于情理相悖。本案中，陈言芳是自己找上门来要求帮忙，陈琦出于好心口头答应其在面馆里工作，双方也没有关于劳动报酬的约定，陈言芳总共工作了20天左右，时间短暂，事故发生时，陈言芳作为一个完全民事行为能力人，在店内工作，端汤锅的时候，明知汤锅过重，却仍然要放置在桌子上，最终造成了汤锅翻倒，烫伤自己，事发时陈琦本人并不在店内，店内的服务员证言证明上述事实，陈言芳未提供任何证据证明上述事实。事发后，陈琦好心带陈言芳去医院救治，并一共垫付了10256元的治疗费，现陈言芳仅凭一纸单方委托的鉴定书向陈琦索要4万余元的赔偿，显然是缺乏法律依据和违背公序良俗。（二）一审法院对陈琦提出的重新鉴定要求处理不公。1、一审判决书中载明“陈琦未向法庭提交重新鉴定申请书…”是错误的。陈琦于2018年2月即提交重新鉴定申请书，并已在申请书中详细论述了重新鉴定的事项和理由。一审法院也向陈琦说明了重新鉴定的相关情况，并且一审法院行政审判庭于2018年3月14日出具收条载明“今收到陈琦、红楼面馆重新鉴定申请书一份”。这份收条表明，一审法院已经收到陈琦的重新鉴定申请书，却在判决书中称陈琦未提交。2、一审判决书中载明“陈琦也未在本次庭审前申请鉴定人出庭，对相关问题进行质证，应视为放弃其权利”是错误的。根据《民事诉讼法》第七十八条“【鉴定人出庭作证制度】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈琦已经提交重新鉴定申请书，说明其对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证，而不是要陈琦申请鉴定人出庭，并且是由法院通知鉴定人出庭作证。现一审法院以其没有申请鉴定人出庭为理由，视为其放弃权利是错误的。二、适用法律错误。（一）陈琦与陈言芳之间系个人劳务关系，而非雇佣关系。陈言芳系自己找上门来要求工作，未经过任何正规的招聘程序，仅是陈琦答应其可以先来店里帮忙试试看，也未明确约定报酬，且陈言芳在店里频繁更换工作种类，不受规章约束，从陈言芳开始工作之日到本案发生之日不足二十天，综上，从招聘的程序不正规、工作的时间短、无报酬的约定、陈言芳工作的随意性、缺乏人身依附性等方面，可以分析出，陈琦与陈言芳之间系个人劳务关系。一审判决书认定双方之间“形成雇佣关系”“提供劳务的一方为雇员，接受劳务的一方为雇主”是错误的。（二）本次事故是由于陈言芳明知汤锅过重仍然坚持放在桌上，导致倾倒烫伤，全程由其独立操作，本次事故完全是由于陈言芳的过错造成。根据《侵权责任法》第三十五条规定，陈言芳应当承担本次事故的全部责任，而不是判决书认定的“存在一定过错”和“应承担30%的次要责任”。（三）一审法院认为陈琦一审中提出的反诉与本案不是同一法律关系，不予合并审理错误。本案中，在陈言芳被烫伤之后，陈琦便第一时间带其去医院治疗，为此总共垫付了医疗费10256元，没想到陈言芳不仅不知恩图报，反而要求陈琦支付4万多元的赔偿，这令陈琦深感不公。本案的发生皆是由于陈言芳一手造成，陈琦当时都不在店内，也不存在任何过错。因此，陈言芳获得这10256的医疗费无任何法律依据，属于不当得利，应当予以返还。本案本诉与反诉均基于陈言芳发生事故被烫伤这一相同事实，陈琦提起反诉符合法律规定，应当与本案合并审理。
陈言芳辩称，陈琦主张一审法院对其提出的重新鉴定要求处理不公，与事实不符，且于法无据。一审法院按照法定程序行使权力开庭审理，查明案件事实后依法作出判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈琦所述的上诉理由及事实部分，仅为其个人猜测，应当承担举证不能的责任。故不同意陈琦的上诉意见，请求驳回陈琦的上诉请求，维持一审判决。
陈言芳向一审法院起诉请求：红楼面馆、陈琦赔偿误工费6000元、营养费1800元、护理费7291.2元、住院期间伙食补助费810元、交通费1000元、鉴定费2000元、后续治疗费26730元，合计45631.2元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈琦经营红楼面馆，陈言芳系被陈琦雇佣，自2018年7月起在店内从事运菜、洗菜、切菜、端菜工作。2017年8月14日上午，陈言芳按照面馆主管的吩咐，将放在椅子上的大锅端至面馆内一张桌面上时（该桌面与桌腿是可分离的），桌子突然侧翻，导致大锅内的热汤全部泼在陈言芳身上，陈言芳被大面积汤伤。2017年8月15日，陈言芳前往滁州市第一人民医院进行治疗，经诊断伤情为：左下肢二度烧伤、皮肤癣菌病、高血压病。陈言芳住院27天，治疗产生医疗费10256.27元，该费用由陈琦支付。陈言芳单方委托安徽天正司法鉴定中心对陈言芳的三期及后期医疗费进行鉴定，该中心于2017年11月28日作出鉴定意见，结论为：陈言芳的误工期为90日、护理期60日、营养期60日，后续治疗费用为26730元。陈言芳支出鉴定费用2000元。陈言芳受伤后，陈琦向陈言芳支付500元。
另查：陈琦于2008年5月5日注册滁州市琅琊红楼面馆，滁州市琅琊红楼面馆于2013年6月13日被核准注销。陈琦后于2017年9月15日注册滁州市琅琊区红楼面馆。
一审法院认为：陈言芳在陈琦经营的红楼面馆内从事运菜、洗菜、切菜、端菜工作，陈言芳向陈琦提供劳务，由陈琦支付报酬，陈琦接受陈言芳提供的劳务，双方形成雇佣关系，陈琦是雇主，陈言芳为雇员。陈言芳在店内工作期间，红楼面馆尚未注册成立，陈言芳与红楼面馆之间不存在雇佣关系。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”提供劳务一方即雇员，接受劳务一方即雇主，陈言芳在工作中被烫伤应根据双方各自的过错承担相应的责任。陈言芳作为完全民事行为能力人，接受主管的工作指令将热汤锅放置在桌上，其在端送汤锅时已经知道汤锅太重，在放置时未尽到合理的注意义务，对损害的发生存在一定的过错。结合本案事实，陈琦应当承担70%的主要责任，陈言芳应当承担30%的次要责任。对于陈言芳提出的损失，本院认定如下：1.误工费6000元（2000元/月÷30日×90日）；2.营养费1800元（30元/天×60日）；3.护理费7291.2元（44353元/365日×60日）；4.住院伙食补助费810元（30元/日×27日）;5.交通费酌定500元；6.鉴定费2000元；7.后续治疗费26730元。以上合计45131.2元，陈琦承担70%，为31591.84元，扣除陈琦已经支付的500元，陈琦应支付陈言芳31091.84元。陈琦反诉与本案不是同一法律关系，不予合并审理，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈琦于判决生效后十日内一次性赔偿原告陈言芳31091.84元；二、驳回原告陈言芳的其他诉讼请求。案件受理费940元，由原告陈言芳负担290元，由被告陈琦负担650元。
二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审对陈琦申请重新鉴定未予准许是否符合法律规定；二、陈琦与陈言芳之间存在何种法律关系；三、陈琦对陈言芳人身损害是否承担赔偿责任；四、陈琦提出反诉能否在本案中一并审理。
关于陈琦提出重新鉴定问题。本案陈言芳在陈琦经营的面馆从事洗菜等工作事实存在，在工作期间陈言芳不慎被汤锅侧翻烫伤，造成人身损害，为确定损失陈言芳诉讼前委托安徽天正司法鉴定中心对其“三期”及后续治疗费申请鉴定，鉴定意见：误工期为90日、护理期为60日、营养期为60日及后续治疗费（包含手术费、材料费、住院费等）26730元。对此鉴定意见，陈琦不予认可，一审期间申请重新鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”陈琦不认可上述鉴定申请重新鉴定要符合法定条件，即有证据足以反驳鉴定结论的情形。本案中，陈言芳委托具有鉴定资质的安徽天正司法鉴定中心，对其“三期”及后续治疗费进行鉴定，该鉴定机构在意见书中对其作出的鉴定意见已分析说明，而陈琦没有提交相关证据证明该鉴定意见书不足以采信。故本院对陈琦重新鉴定的申请不予准许。陈琦关于一审法院对其提出的重新鉴定要求处理不公的上诉主张，本院不予采信。
关于陈琦与陈言芳之间是何种法律关系问题。虽然人身损害赔偿解释第十一条规定雇主承担无过错责任，但《侵权责任法》第三十五条对接受劳务一方（自然人之间）归责原则已确定为过错原则，实际已取代了上述雇主为自然人归责原则，即归责原则均为过错原则，两者已无区别。本案中，陈琦上诉称其与陈言芳之间系个人劳务关系，并非雇佣关系。虽然陈言芳系自动上门到陈琦面馆从事洗菜等杂活，未经过任何正规的招聘程序，但陈琦并未拒绝，而是同意陈言芳在其经营的面馆内工作，陈言芳付出劳力，陈琦为此支付相应的对价即报酬，基于此，双方之间符合雇佣（个人劳务）关系特征。陈琦虽认可个人劳务关系，但根据《侵权责任法》第三十五条规定，作为接受劳务一方的陈琦，由于其未能为陈言芳提供安全劳动环境，对陈言芳人身损害后果的发生有过错，在本案中同样要对陈言芳人身损害承担赔偿责任。故无论陈琦与陈言芳之间系雇佣关系，还是个人劳务关系，均不影响陈琦在本案中应承担的责任，也不因此双方存在个人劳务关系而减轻或免除其应承担的责任。陈琦上诉提出其与陈言芳之间为个人劳务关系，并无实际意义。
关于陈琦对陈言芳人身损害是否承担赔偿责任问题。陈琦上诉称陈言芳受伤完全系其自身过错造成的，但从陈言芳烫伤过程看，陈言芳虽将汤锅放在桌上，导致汤锅倾倒烫伤，但从陈琦一审申请证人赵某证言证实，陈琦提供的桌子桌面与桌腿是分离的，不连在一起，且桌面有一头塌下去的，从而反映陈琦提供放置菜盘的桌子存在缺陷，导致陈言芳在放汤锅时倾倒伤及自身，陈琦未能提供安全工作环境，对陈言芳未尽到劳动保护义务，且陈言芳为其利益过程中受伤，陈琦对陈言芳的人身损害发生有过错，应承担相应的赔偿责任。陈琦上诉主张系陈言芳完全过错造成受伤，要求陈言芳自担损失，此主张本院不予采信。由于在本次事故中，陈言芳将汤锅放在涉案桌子上，未能注意该桌子的桌面与桌腿系能够分离的，在放置时未尽到合理注意义务，导致汤锅侧翻烫伤，其自身也有过错。一审根据本案实际情况，确定雇主陈琦应承担70%的赔偿责任，符合法律规定。陈琦关于本次事故完全是由于陈言芳的过错造成，应自行承担全责的上诉主张，本院不予采信。
关于陈琦提出反诉问题。陈琦在本案中提起反诉要求陈言芳返还先前支付的医疗费10256.27元及营养费500元。根据上述分析，陈言芳在为陈琦提供劳务过程中遭受损害，陈琦未能提供安全的劳动环境，对陈言芳未尽到劳动保护义务，存有过错，应承担相应的赔偿责任。陈言芳因治疗伤情，陈琦为其支付了10256.27元医疗费，该费用也属于本次事故造成的损失，此费用属于陈琦应承担范畴，已付的500元营养费同理。由于陈琦应承担赔偿数额远大于其已付款，故均不存在返还问题。陈琦一审时以不当得利提起反诉要求陈言芳返还已付的医疗费及营养费，依据不足。陈琦虽未明确要求已付款从其应承担的赔偿款中扣减，但为了减少当事人诉累，节约有限司法资源，在本案中一并处理。由于双方对一审确定陈言芳误工费等损失未提出异议，本院对此予以确认。尽管陈言芳在诉讼时对陈琦已付的医疗费未再主张，但医疗费属于陈言芳损失范畴，该费用应纳入到陈言芳损失中计算，故陈言芳因本次事故造成的损失共计55387.47元（45131.2元+10256.27元）。陈琦对此损失承担70%的赔偿责任，即承担的赔偿数额为38771.23元（55387.47元×70%），扣减已付的10756.27元（10256.27元+500元），实际应承担28014.96元（38771.23元-10756.27元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初620号民事判决第二项即“驳回原告陈言芳的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初620号民事判决第一项“被告陈琦于判决生效后十日内一次性赔偿原告陈言芳31091.84元”为：陈琦于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈言芳误工费等损失28014.96元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审执行；二审案件受理费834元，由陈言芳负担50元，陈琦负担784元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 根
审判员 贺 斌
审判员 张立涛
二〇一八年十一月六日
书记员 宗 娟
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。