山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终490号
上诉人（原审原告）卫人玲。
上诉人（原审原告）王德逊。
上诉人（原审原告）王军超。
上述三上诉人之共同委托代理人孙信梅，女，1991年10月12日出生，汉族，住威海市文登区汪疃镇西梁格村***号，系上诉人王军超之妻。
上诉人（原审原告）孙信梅。
被上诉人（原审被告）威海怡善美装饰工程有限公司，住所地：威海市文登区米山路128-2号。
法定代表人王丽君，经理。
委托代理人刘美丽。
委托代理人赵志华，该公司职工。
上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅因肖像权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威民一初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告王军超、孙信梅系夫妻关系，原告卫人玲、王德逊系王军超之父母。原告王军超与被告法定代表人王丽君系朋友。2014年5月，原告王军超、孙信梅举行婚礼，王丽君接受邀请派员带礼金参加婚礼，并为原告拍摄照片。拍完婚礼照片后，原告按照被告员工要求举着广告牌拍摄了四原告的合影，广告牌上印有“云南丽江大理双飞七日游”等字样。后被告用该合影制作了扇面，并制作了图片发布在被告公司网页上。
2015年7月13日，四原告诉至原审法院称，2015年6月原告得知被告将四原告的合影发布在互联网上做宣传，并制作了1000张带有四原告肖像的宣传扇面散发，同时配以“送客户去蜜月旅行”“云南丽江双飞七日游”的字样。被告未经原告允许，为谋取利益使用原告的肖像做广告宣传，侵犯了原告的肖像权。同时被告宣传的内容与事实不符，原告并没有得到旅游等实际利益。故请求判令：被告收回已散发的带有原告肖像的宣传扇面、撤销发布于微信公众平台及互联网上带有原告肖像的图片，从而消除影响；在威海晚报、互联网、微信公众订阅号等被告侵权所涉及的范围内向原告赔礼道谦；赔偿四原告经济及精神损失各10000元，共计40000元。被告辩称，原告在婚礼上要分发扇面给亲朋好友，被告系应要求而制作了160份；原告与被告签订装修合同，被告少收7600元装修款抵顶了原告旅游费用，被告没有以营利为目的在互联网上发布照片，故请求驳回原告的诉请。
另查，原告王军超、孙信梅在举行婚礼之前与被告签订装修合同，约定，由被告为原告的婚房进行装修。原告认可尚欠被告7600元装修款未付，但主张因被告装修质量差其拒绝给付，并非双方协商用该款抵顶旅游费用。
诉讼中，被告已撤销发布于微信公众平台及互联网上带有原告肖像的图片。原告未提供证据证明被告利用其肖像做广告宣传所产生的收益数额，亦未提供其经济、精神上遭受损失的证据。
原审认定上述事实，有当事人陈述、书证等在案为凭。
原审法院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，原告带有广告宣传内容的合影照片系其主动配合被告拍摄，原告应当清楚被告作为企业拍摄该照片的商业用途。原告主张被告未经允许私自使用原告的肖像做广告宣传，与查明的事实不符。原告认为被告宣传内容与事实不符，原告没有得到旅游等实际利益，但被告认可以少收7600元装修款抵顶旅游费用。原告并未提供证据证明被告利用肖像做广告宣传产生的收益数额，亦未提供其经济、精神上遭受损失的证据，故四原告要求被告赔偿经济及精神损失各10000元，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《民法通则》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回四原告的诉讼请求。案件受理费500元，由四原告负担。
上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人王军超、孙信梅举行婚礼时，被上诉人要求上诉人举广告牌，上诉人当时认为是在婚礼现场小范围宣传一下，对拍摄照片的情况便未在意，但从未同意被上诉人利用上诉人的肖像制作广告并发布于微信公众平台及互联网。原审判决作出后，被上诉人仍将上述照片发布，并未予撤销，侵权事实一直持续；二、本案系肖像权纠纷，与双方的装修合同系完全不同的两个法律关系，原审却予以混淆。同时，原审要求上诉人举证证明被上诉人利用上述肖像做广告宣传产生的收益数额，明显错误。综上，请求撤销原审判决，依法判令：一、被上诉人收回已散发的带有上诉人肖像的扇面、撤销发布于微信公众号及互联网上的照片，从而消除影响；二、被上诉人向上诉人赔礼道歉；三、被上诉人赔偿四上诉人经济及精神损失共计10000元。
被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审过程中，上诉人进一步明确其主张的被上诉人在微信公众号及互联网上发布涉及上诉人肖像的图片是指被上诉人在其微信公众号上发布与扇面上相同的图片。同时，上诉人放弃要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，明确其上诉请求为：被上诉人停止发放印有上诉人肖像的扇面、将被上诉人微信公众号上的相关图片予以删除，从而消除对上诉人的影响；被上诉人赔偿上诉人经济损失共计1万元。
上诉人主张被上诉人在其微信公众号上发布的包含其上诉人像的图片内容至今仍存在，并未删除。为此，本院在对本案进行调查时，上诉人孙信梅当场打开其手机进入微信，其中标注为“怡善美装饰工程有限公司”的微信公众号有“威海怡善美装饰工程有限公司高薪诚聘销售精英”、“房子装成这样，住在里面是什么感觉？”等历史消息，其中显示时间为2015年3月11日的“怡善美装饰工程有限公司诚信经营，杜绝恶意增项，树行业典范！”的消息中包含“给客户送去的蜜月旅行”字样，并显示两张图片，一张为：四上诉人合影、旁一男子手持内容为“云南、丽江、大理双飞七日游价值5680元怡善美居装饰公司赠”的广告牌，另一张为上诉人王军超、孙信梅手持该广告牌四上诉人的合影。经质证，被上诉人对该微信公众号内容的真实性无异议，并主张该微信公众号应是被上诉人设立，但是需要进一步落实，并且不能证实被上诉人将上述图片用于商业用途从而获利。
上诉人申请证人陶某、滕某出庭作证。证人陶某证实，其在2014年3月份至2015年3月份在被上诉人处工作；被上诉人王军超、孙信梅结婚时，被上诉人的法定代表人王丽君让证人与另一名员工孙方超负责婚礼现场拍摄照片，当时证人负责拍摄，孙方超负责举广告牌；后来王丽君安排人员在广告公司用上述照片制作了1000份扇面，并安排包括证人在内的员工去发放；另外，上诉人王军超、孙信梅的房屋由被上诉人进行装修，装修时因阳台、厨房墙砖开裂，双方协商维修问题但未达成一致意见，最终未能装修完毕，上诉人有部分尾款未给付被上诉人；证人离职后，因被上诉人欠付部分工资，双方存在诉讼。经质证，上诉人对该证人证言无异议。被上诉人主张该证人以前确为被上诉人的员工，上述照片系证人拍摄，亦曾印制约100份扇面，但并未分发，且双方因证人的工资问题产生诉讼。证人滕某证实，其与被上诉人孙信梅系朋友关系，2014年9月份至11月份在被上诉人处工作；被上诉人孙信梅结婚时，证人参加了婚礼，看到有人给四被上诉人一家拍摄照片，有一男子手举“云南旅游“的牌子；被上诉人设立有微信公众号；上诉人的房屋进行装修时发生瓷砖开裂。经质证，双方对该证人证言均无异议。
另查，原审过程中，被上诉人主张其为上诉人王军超、孙信梅房屋进行装修，当时约定被上诉人给付装修款后，被上诉人给付5680元的旅游费用，上诉人帮助被上诉人作广告宣传，后上诉人讲天气较热不去旅游，被上诉人就不再索要7600元装修款用于抵顶旅游费用。二审中，被上诉人又主张当时以7600元装修款抵顶旅游费用系被上诉人的意见，但上诉人不同意，所以不存在“装修送旅游”的事实。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，侵害肖像权，应当承担侵权责任。本案中，上诉人王军超、孙信梅举行婚礼时，被上诉人作为从事装饰装修的企业拍摄了以四上诉人合影为背景、包含广告内容的照片。虽然可以确定该照片系经过四上诉人允许而拍摄，但此后将两张照片发布于其微信公众号用于广告宣传，并以该两张照片为图案制作宣传扇面，现无证据证实四上诉人允许将含有其肖像的照片用于商业宣传。诉讼过程中，上诉人明确其主张的被上诉人在微信公众号及互联网上发布涉及上诉人肖像的图片是指被上诉人在其微信公众号上发布与扇面上相同的图片。虽然被上诉人对于上诉人孙信梅用手机当场进入的微信公众号是否系其设立未予完全确认，但根据该微信公众号发布的内容看，可是确定该微信公众系被上诉人设立，并以发布宣传广告为主要内容。至本案二审时，被上诉人仍将上述照片发布于其微信公众号。双方对于被上诉人制作扇面的数量及目的陈述不一。从该扇面的内容看系为被上诉人装饰装修活动进行宣传，故而被上诉人主张系应上诉人要求而制作不符合常理。证人陶某亦证实了当时拍摄照片、制作、分发扇面的过程。虽然该证人与被上诉人存在其他纠纷，但其证言与当事人陈述等可相互印证，可以证实案件事实。现有证据可以认定被上诉人以四上诉人的合影为背景、配以广告宣传用语制作千份扇面予以分发，现亦无证据表明被上诉人的该行为已经上诉人允许。上诉人与被上诉人因装修问题存在纠纷，对于上诉人王军超、孙信梅尚有部分装修款未付的原因各执一词。被上诉人于原审中主张双方约定被上诉人给付装修款后，被上诉人给付旅游费用，因上诉人王军超、孙信梅未去旅游，被上诉人便以部分装修款抵顶旅游费用，二审中，被上诉人又主张不存在“装修送旅游”的事实。无论装修款与旅游费是否相关，但均不能成为被上诉人侵犯上诉人肖像权的理由。
基于上述事实及理由，可以认定被上诉人基于商业宣传的目的将其拍摄的四上诉人的合影照片发布于微信公众号并制作扇面分发，已构成对四上诉人肖像权的侵犯，应承担侵权责任。上诉人要求被上诉人停止发放印有上诉人肖像的扇面、将微信公众号上的相关照片予以删除，实际系要求被上诉人停止侵害而非消除影响，理由正当，于法有据，应予支持。同时，被上诉人自2014年5月至今一直将四上诉人合影照片发布于微信公众号用于商业宣传，时间较长，上诉人已提起诉讼的情况下，被上诉人仍未采取措施停止侵害，部分扇面已向不特定人群散发，难以收回，可以认定被上诉人的侵权已造成上诉人精神损害。考虑到被上诉人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节等，本院酌定被上诉人共应向四上诉人赔偿精神损害抚慰金7000元。二审过程中，四上诉人放弃赔礼道歉的诉讼请求，系其对自身权利的处分，应予准许。
综上，四上诉人的部分诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。原审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第907号民事判决；
二、被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司停止发放印有上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅肖像的扇面、删除微信公众号上的包含上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅肖像的照片；
三、被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司赔偿上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅精神损害抚慰金7000元；
四、驳回上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅其余的诉讼请求。
一审案件受理费500元，上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅负担350元，被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司负担150元；二审案件受理费50元，上诉人卫人玲、王德逊、王军超、孙信梅负担15元，被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司负担35元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
审 判 员 蒋 涛
代理审判员 郭林涛
二〇一六年四月二十日
书 记 员 孟丽丽