福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终93号
原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯绍东，男，1979年7月13日出生于辽宁省建平县，汉族，大学文化，个体，住辽宁省沈阳市皇姑区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2017年1月21日由武夷山市人民法院决定取保候审。
辩护人刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。
原审被告单位南昌市迈新贸易有限公司，住所地南昌市进贤县长山晏乡长山街贸易路96号，注册号360124210014979。
诉讼代表人黄忠生，男，1981年9月12日出生，汉族，南昌市迈新贸易有限公司经理（法定代表人），住福建省闽清县。
原审被告人赵勇，男，1970年12月17日出生于福建省漳州市，汉族，大专文化，南昌市迈新贸易有限公司股东，住福州市鼓楼区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。
原审被告人茆春雷，男，1973年10月8日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，个体，住南京市鼓楼区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2017年1月17日由武夷山市人民法院决定取保候审。
福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告单位南昌市迈新贸易有限公司、原审被告人赵勇、茆春雷、冯绍东犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一六年十二月三十日作出（2016）闽0782刑初110号刑事判决。原审被告人冯绍东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务。原审被告人赵勇、上诉人冯绍东及其辩护人刘海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告单位南昌市迈新贸易有限公司（以下简称南昌迈新公司）于2011年6月9日注册成立，经营范围为医疗器械销售，被告人赵勇为该公司的股东。2014年3月，被告人茆春雷和冯绍东以人民币22080元的价格向上海雷某公司购买一台没有任何标识的光子治疗仪（无医疗器械注册证），后由被告人赵勇负责联系，被告单位南昌迈新公司以102000元的价格向被告人茆春雷和冯绍东购买该设备，将该设备交给武夷山市立医院试用。冯绍东到武夷山市立医院负责设备的安装及培训。2014年10月，福建省天海招标有限公司（以下简称天海招标公司）受武夷山市立医院的委托，就床边彩超、光子嫩肤脱毛仪等设备采购项目采用公开招标方式进行采购。被告人赵勇向茆春雷提出，南昌迈新公司要参与招标，但按照规定，需提供光子治疗仪的医疗器械注册证和设备参数等材料。被告人茆春雷通过电子邮件，将徐某立方盛世光电设备有限公司于2013年2月28日取得的该公司生产的LFSS-01系列光子治疗仪的医疗器械注册证[苏食药监械（准）字2013第2260214号]、医疗器械生产企业许可证、企业法人营业执照、标准配置清单、技术参数等材料发送至赵勇的电子邮箱。被告人赵勇接收后，制作成投标文件参与投标。2014年11月19日，南昌迈新公司中标光子治疗仪项目。同年11月26日，南昌迈新公司与武夷山市立医院签订政府采购合同（合同约定产品名称：光子嫩肤脱毛仪，规格型号：LFSS-01A，生产厂家：徐某立方盛世光电设备有限公司），以349600元的价格将从被告人茆春雷和冯绍东处购买的光子治疗仪销售给武夷山市立医院，并用虚假的合格证及铭牌通过验收。2015年1月，南昌迈新公司收到武夷山市立医院支付的货款332120元，作为该公司日常经营资金使用。2014年11月27日，患者李某因“颜面褐色疤痕1年”到武夷山市立医院就诊，武夷山市立医院使用光子治疗仪为李某治疗，造成李某原病损以外的正常皮肤色素沉着，经南平市医学会于2015年10月16日作出医疗事故技术鉴定书，认定属于四级医疗事故。南平市食品药品监督管理局于2015年5月5日发函请求徐某市食品药品监督管理局协查涉案光子治疗仪的真实合法性，徐某市食品药品监督管理局于同月8日回函，内容为：徐某立方盛世光电设备有限公司是该市辖区内合法医疗器械生产企业，该公司生产的“LFSS-01系列光子治疗仪”属二类医疗器械，已取得注册证；武夷山市立医院所购买的光子治疗仪铭牌与合格证和该公司的不符，合格证上的公章与该公司公章不符，且该公司从未生产过仪器编码为IPL-14-029的LFSS-01A型光子治疗仪。经江苏省医疗器械检验所鉴定，该光子治疗仪不符合《医用电气设备第1部分：安全通用要求》规定的要求。
2015年8月18日，南京市公安局民警在公安网信息平台上发现南京市居住人员茆春雷系在逃人员，便电话联系茆春雷询问关于武夷山市立医院医疗器械事宜，茆春雷约民警在南京市鼓楼区汉中门地铁站旁蓝湾咖啡见面，后民警在约定地点将被告人茆春雷带回公安机关接受调查。2015年8月22日，被告人冯绍东在乘坐北京开往丹东的2257次列车上被公安机关抓获归案。2015年8月12日，被告人赵勇在福州市被公安机关抓获归案。
原判认定的上述事实，有光子治疗仪一台，户籍证明、抓获经过、辨认笔录、营业执照、医疗器械注册证、医疗器械经营企业许可证、公司章程、转账记录、银行往来账目明细、投标文件、政府采购合同、中标通知书、评审报告、银行汇款单、《南平市食品药品监督管理局关于请求协查“光子治疗仪”产品真实合法性的函》、《徐某市食品药品监督管理局关于协查“光子治疗仪”产品真实合法性的函》、徐某立方盛世光电设备有限公司出具的证明等书证；证人施某、杨某、王某、赵某、颜某、周某、张某1、兰某、张某2、沈某、邓某、叶某、黄忠生、陈某、李某的证言；江苏省医疗器械检验所出具的检验报告、鉴定机构及鉴定人员资质材料；远程勘验工作记录、往来邮件数据光盘等证据证实。
原判认为，被告单位南昌迈新公司以不合格产品冒充合格产品，销售金额为349600元，被告人赵勇为直接责任人员，被告人茆春雷、冯绍东以不合格产品冒充合格产品，销售金额为102000元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人茆春雷自动投案，归案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人冯绍东、赵勇归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且自愿认罪，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告单位南昌市迈新贸易有限公司犯销售伪劣产品罪，判处罚金十八万元。二、被告人赵勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十八万元。三、被告人茆春雷犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金七万元。四、被告人冯绍东犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金六万元。五、扣押在案的物证光子治疗仪一台予以没收；继续追缴被告人茆春雷、冯绍东的犯罪所得十万二千元，上缴国库；责令被告单位南昌市迈新贸易有限公司退赔被害单位武夷山市立医院经济损失三十三万二千一百二十元。
上诉人冯绍东提出的上诉理由为：1.其未与茆春雷共同销售涉案的光子治疗仪。2.其为武夷山市立医院安装的仪器系合格产品，与在案扣押的仪器不是同一产品。其辩护人提出辩护意见认为：1.检验报告委托程序违法、鉴定结论不明确，不可以作为定案证据。2.本案光子治疗仪系合法厂家生产、相关手续完备，且本案医疗事故系操作不当所致，非产品质量问题。故该光子治疗仪为合格产品。3.无证据证明冯绍东明知该产品为伪劣产品，冯绍东不构成犯罪。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年3月，上诉人冯绍东伙同原审被告人茆春雷以人民币22080元价格从上海雷某公司购买该公司所售无标识、无医疗器械注册证的光子治疗仪，后通过原审被告人赵勇联系，以人民币102000元价格销售给医疗器械销售商原审被告单位南昌迈新公司。2014年11月，南昌迈新公司及公司直接负责人赵勇在该仪器上贴上由茆春雷所提供的徐某立方盛世光电设备有限公司LFSS-01A型号光子治疗仪的铭牌及产品合格证，冒充该型号产品，以人民币349600元价格销售给被害单位武夷山市立医院使用。后因医院使用该仪器发生医疗事故致案发。2015年8月，原审被告人茆春雷主动向公安机关投案，上诉人冯绍东、原审被告人赵勇被抓获归案。上述事实所据以认定的证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实。本院予以确认。
针对上诉人冯绍东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评析如下：
关于上诉人冯绍东提出未与原审被告人茆春雷共同销售光子治疗仪的上诉理由。经查，茆春雷供认其与冯绍东合作共同销售光子治疗仪，其主要负责宣传、售后，冯绍东主要负责联系客户、推销产品。证人周某系茆春雷的助理，其证实茆春雷和冯绍东合作销售光子治疗仪，冯绍东让其将一台仪器寄到武夷山市立医院。证人王某系上海雷某公司工作人员，其证实茆春雷曾带冯绍东一起到上海雷某公司参观、考察。综上，足以认定冯绍东、茆春雷二人共同销售涉案光子治疗仪。上诉人的该上诉理由与查明事实不符，不予采信。
关于上诉人冯绍东提出武夷山市立医院安装的仪器与在案扣押的仪器不是同一产品的上诉理由。经查，证人张某1（茆春雷公司员工，参与冯绍东对仪器使用培训工作）及武夷山市立医院相关证人的证言证实，2014年4月，仪器送至武夷山市医院准备安装试用时即发现治疗仪外壳存在问题，冯绍东遂为医院更换治疗仪，此后医院试用及采购后正式使用的仪器均为同一台光子治疗仪；扣押在案的光子治疗仪经原审被告人茆春雷、赵勇的指认确认，系各被告人、被告单位销售给武夷山市立医院的仪器。故冯绍东辩称所安装仪器与销售给武夷山医院仪器不是同一产品的意见，不能成立，不予采信。
关于上诉人冯绍东及其辩护人共同提出涉案的光子治疗仪系合格产品；及辩护人提出产品的《检验报告》委托检验程序违法、鉴定结论不明确，不可以作为定案证据的辩护意见。经查，根据国务院颁布的《医疗器械监督管理条例》相关规定，光子治疗仪系二类医疗器械，必须经过依法注册、取得合格证明文件才能销售、使用。本案冯绍东所参与销售的光子治疗仪即为未经注册、无合格证明文件的产品。此外，江苏省医疗器械检验所出具的《检验报告》及徐某市食品药品监督管理局出具《关于协查光子治疗仪产品合法性函》、徐某立方盛世光电设备有限公司出具的证明等文件共同证明，涉案光子治疗仪系假冒徐某立方公司所产LESS-01型号、不符合《产品质量法》规定的产品；上述《检验报告》系侦查机关依照法定程序，委托有资质的机构及有资质检验员所作，客观真实，依法应作为定案依据。故上诉人、辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出无证据证明冯绍东明知该产品为伪劣产品，冯绍东不构成犯罪的辩护意见。经查，冯绍东明知光子治疗仪未依法注册、无合格证明文件仍参与销售，故其具有销售伪劣产品罪的主观犯意，行为构成销售伪劣产品罪。辩护人提出冯绍东不构成犯罪的辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人冯绍东、原审被告人茆春雷以不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额为人民币102000元；原审被告单位南昌市迈新贸易有限公司及公司直接责任人员原审被告人赵勇以不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额为人民币349600元，茆春雷、冯绍东、赵勇及南昌市迈新贸易有限公司的行为均已构成销售伪劣产品罪。茆春雷主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；冯绍东、赵勇归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。上诉人冯绍东及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳；出庭检察员的出庭意见理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。