山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0683刑初283号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人桑某某，男，1972年4月28日出生，汉族，文化程度初中，个体，中共党员。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年1月15日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审。
辩护人韩鹏飞，山东文景律师事务所律师。
莱州市人民检察院以莱检公刑诉[2016]148号起诉书指控被告人桑某某犯挪用公款罪，于2016年6月3日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。莱州市人民检察院指派代理检察员郭鹿敏出庭支持公诉，被告人桑某某及其辩护人韩鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，被告人桑某某在经营莱州丰沃食品有限公司期间，通过与莱州市朱桥镇财政所所长张某某（另案处理）交往得知，莱州市朱桥镇政府财政所设有账外公款，遂与张某某共谋擅自挪借该单位款用于其个人公司经营。后被告人桑某某利用张某某经手保管账外公款的职务之便，于2013年5月28日以“借款条”方式，违规挪借朱桥政府财务所保管的“小农水、万亩方”账外资金40万元用于个人经营草莓生意，进行营利活动。后被告人桑某某分别于2013年10月8日、11月8日分两次将40万赃款归还给朱桥政府财政所。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人桑某某与国家机关工作人员共谋，挪用公款数额较大，进行营利活动，且超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。提请本院依法惩处。
被告人桑某某对起诉书指控的挪借40万元的事实供认不讳，辩解不知道朱桥财政所有账外资金，也没有与张某某共谋挪用账外资金。
辩护人辩护，1、现有的书证即银行转账凭证可以证实，桑某某经营的公司借用的40万元是从莱州市文峰毛笔研究所的账户上转入的，该款的情况不是公款，同时，起诉书指控的由朱桥政府财政所保管的“小农水、万亩方”资金的事实，没有书证、物证等客观证据予以证实，与本案有关的人员所做的言辞证据系孤证，没有其他证据印证。因此从款项的性质看不构成挪用公款罪。2、本案中桑某某不符合“归个人使用”的情形，即使认定涉案40万是公款的性质，本案也并非是以个人名义将公款供其他单位使用，本案在借用时出具借条，还款是毛笔研究所出具的收条及该笔债务的形成与偿还均在毛笔研究所的银行明细账中做了相关记录等证据，均可证实该笔借款是毛笔研究所出借的，不符合上述以个人名义将公款供其他单位使用的情形。另外现有证据无法证实财政所的有关人员通过本次借款谋取了个人利益，也就不符合上述个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的情形。另外，根据最高院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定，其他自然人或不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的属于挪用公款归个人使用，而本案莱州丰沃食品有限公司具有法人资格，不符合该司法解释的规定，因此，桑某某不符合挪用公款归个人使用的情形，不构成挪用公款罪。3、本案在借款时及借款之前桑某某均不知道朱桥财政所设有账外公款或是有账外资金，也没有证据证实与张某某形成挪用公款的共谋，即使桑某某有通过张某某使用资金的主观愿望，但并不代表一定是使用公款的主观愿望，通过张某某使用的资金也是可以为私有资金的。现有证据无法证明桑某某知道该款项的性质。根据最高检关于人民检察院直接受理立案侦查案件的规定，挪用公款给其他人使用的案件，使用人与挪用人形成共谋，指使或参与策划取得挪用公款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。本案桑某某不符合该规定的要求，不能构成挪用公款罪。综上，桑某某主观上没有与张某某形成挪用公款的主观故意，客观上也不符合挪用公款归个人使用的要件，同时，也没有证据证明文峰毛笔研究所的款项为公款的性质及朱桥财政所保管“小农水、万亩方”的事实，因此桑某某不构成挪用公款罪。另外不论是否构成犯罪，桑某某主动到侦查机关接受询问，应认定为主动投案。
经审理查明：被告人桑某某系私营企业莱州丰沃食品有限公司负责人，其与莱州市朱桥镇财政所所长张某某（另案处理）交往密切，期间与张某某共谋，利用张某某的职务之便，于2013年5月28日以“借款条”方式，违规挪借朱桥政府财务所保管的“小农水、万亩方”账外资金40万元用于个人经营草莓生意，进行营利活动。后被告人桑某某分别于2013年10月8日、11月8日分两次将40万赃款归还给朱桥政府财政所。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）协助查询存款通知书，证实侦查人员查询涉案账户资金往来情况。
（2）李某某保管的“莱州市文峰毛笔研究所”银行存款日记账，证实2013年5月28日从该账上付桑某某借款40万元，2013年11月8日桑某某还款20万元，2013年10月8日丰沃食品还款20万元。
（3）活期存款账户明细，证实莱州市文峰毛笔研究所账户2013年11月7日存入20万元。
（4）活期存款账户明细，证实2013年5月28日莱州丰沃食品有限公司账户存入40万元，后部分用于支付草莓款，2013年11月7日该账户转出20万元。
（5）进账单、转账支票、单位转账记账凭证、现金缴款单、单位取款记账凭证、现金支票、单位存款记账凭证，证实2013年5月28日莱州市文峰毛笔研究所向莱州丰沃食品有限公司支付40万元。2013年11月7日莱州市文峰毛笔研究所收到还款20万元。
（6）莱州丰沃食品有限公司明细账，证实2013年5月28日收转账支票40万元。
（7）私营企业登记信息查询结果、股东登记信息查询结果，证实莱州丰沃食品有限公司系自然人投资或控股的私营企业，住所地莱州市朱桥镇作阳村，法定代表人（负责人）桑某某。
（8）立案决定书、发破案经过，证实本案系莱州市人民检察院反贪污贿赂局在办案中发现，在初查过程中发现桑某某与张某某商得挪用财政账外资金40万元用于个人公司经营，其行为涉嫌挪用公款。该局于2015年1月14日对桑某某以涉嫌挪用公款罪立案侦查，当日派员传唤其到案接受讯问。
2、证人证言
（1）证人张某某的证言，证实证人自2002年3月任莱州市朱桥镇政府财政所所长，期间利用职务便利，从涉及“万亩方、小农水”的一块账外资金中拿出40万元借给了桑某某。2013年5月份左右的一天，桑某某说他的公司进货资金紧张，想找证人借40万元用几天。后证人问财政所的现金李某某，在其手里保管的“小农水、万亩方”账上有没有40万元，李某某说有，证人就让其从账上拿出40万元借给桑某某用，然后通知桑某某到财政所和李某某办理借款手续。证人记得对桑某某说过这40万元是“万亩方”的钱，让他抓紧时间还。朱桥政府经济发展办公室以前在申请非物质文化遗产时在朱桥农信社开了一个账户，账户名是“莱州市文峰毛笔研究所”，因从任某某手里支取的“小农水、万亩方”的钱是账外的钱，都取现放在保险柜里不安全，存到个人名下也不好，为了便于管理和使用，证人就让李某某将钱存入“莱州市文峰毛笔研究所”账户。因证人是朱桥财政所的所长，管着财政所里资金的使用和管理，所以桑某某才找证人借钱。桑某某借钱没给证人好处，但二人私人关系挺好，平时及过年过节桑某某经常给证人送点水果、海产品，有时也请证人吃饭。
（2）证人李某某的证言，证实证人自2000年开始在朱桥镇政府财政所任出纳员，主要负责日常经费收入和支出、报销单据等工作。2013年底朱桥镇政府财政所预算会计兼副所长任某某调走前，交接给证人2011年、2012年“万亩方”和小麦补贴的钱。部分存入“莱州市文峰毛笔研究所”账户。2013年5月28日前一两天，张某某对证人说桑某某临时倒借两个钱，让证人从“万亩方”账上借给他40万元，当时借钱时桑某某先到财政所找了张某某，然后张某某安排证人和桑某某一起到朱桥农村信用社从“莱州市文峰毛笔研究所”账户取出40万元给桑某某提供的账户转了过去。桑某某借钱没给证人好处，桑某某和张某某关系挺好，桑某某有时请张某某吃饭也叫着所里的人一起去，另外过年过节时给点鱼。张某某是朱桥财政所的所长，财政所的钱都由他管，桑某某找张某某借钱，而且数额这么大，肯定是冲着财政所的钱去的，至于借的40万元具体从哪里来的，桑某某不一定知道，但是他肯定知道这是财政所的钱。桑某某于2013年10月8日和11月8日分别还款20万元。
（3）证人任某某的证言，证实证人自2010年在朱桥镇政府财政所干预算会计、副所长，2013年12月底调走。“小农水、万亩方”这二笔钱是由市财政局直接拨付给中标企业，因为中标企业需要协调破坏农民土地等，就委托政府协助他们把工程干完，所以中标企业就得把上述工程款给政府，镇领导安排证人管理中标企业给政府使用的这部分工程款。证人调离前将上述款项交接给了李某某。虽这些钱都在账外，也是朱桥政府的钱，属于公款。
3、被告人供述和辩解
被告人桑某某的供述，证实2009年证人与张某某认识，后经常在一起吃饭喝酒，关系相处得很好。2013年5月份，因公司收购草莓资金紧张，有一次与张某某喝酒时向他提起用点钱应应急，当时张某某说后面再说，几天后被告人又到朱桥政府财政所张某某办公室对他说“我现在手头有点紧张，你看看帮忙给我倒点钱应应急，用个三五天，后面我挣钱了也忘不了你”，张某某问需要多少钱，被告人说最起码三四十万，张某某说：“我看看给你弄点吧，你回去等我个信行了”。几天后张某某给被告人打电话说准备了40万元钱让过去拿，被告人去了张某某办公室，张某某将财政所的会计李某某叫来给他说“你把40万块钱转到桑经理账上，再给他办办手续什么的”，李某某拿出了一张财务专用的制式借条单，让被告人在上面写了金额、日期并签名，然后张某某又在借条上签字，李某某和被告人去朱桥信用社办理了转账手续，将40万元钱转到被告人账户上。2013年8、9月份时，张某某打电话催被告人还钱，被告人到朱桥财政所还了20万元，2013年9月份又还了20万元。被告人知道这钱是财政所的，是公家的钱，因为当时这两笔钱都是张某某同意，且都是财政所会计李某某办理的，被告人写的借条也是财政所提供的制式借条单，不是张某某个人的钱。被告人觉得张某某是专门管钱的，以后需要的话可能会帮上忙，平时就加强了跟其的联系和交流。被告人借钱时没约定利息，所借的钱用于公司收购加工草莓等用了。
辩护人提交了被告人还款40万元的收款收据，以证实莱州丰沃食品有限公司偿还莱州市文峰毛笔研究所借款40万元。
本院认为，公诉机关指控被告人桑某某挪用公款的事实及罪名成立。被告人桑某某与国家机关工作人员共谋，挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，且超过三个月未还，其行为侵犯了公共财产的使用收益权，构成挪用公款罪。辩护人主张涉案的40万元是从莱州市文峰毛笔研究所的账户上转入的，该款不是公款，还主张该笔借款是莱州市文峰毛笔研究所出借的，不符合以个人名义将公款供其他单位使用的情形。经查，该款虽取自“莱州市文峰毛笔研究所”账户，但被告人张某某与财政所出纳李某某、会计任某某均证实了涉案款项取自“小农水、万亩方”账外资金，存放在朱桥政府经济发展办公室设立的“莱州市文峰毛笔研究所”账户，且有李某某关于该账户的银行存款日记账记载，故涉案40万元系朱桥政府财政所保管的账外资金，属于公款。本案符合最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”情形，故辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采纳。被告人及辩护人均提出，未与张某某共谋挪用公款，经查，被告人明知张某某主管财政所资金，与其共谋挪用，故属挪用公款的共犯，被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于辩护人主张的被告人桑某某主动到侦查机关接受询问，应认定为主动投案的意见，本院认为，被告人的归案经过不符合自首的构成要件，并非主动投案，系被传唤到案，故该辩护意见本院不予采纳。综上被告人属挪用公款的共犯，鉴于其犯罪行为情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七之规定，判决如下：
被告人桑某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曲松涛
人民陪审员 王云寿
人民陪审员 王朝霞
二〇一六年八月三十日
书 记 员 尹鲁宏
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