浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第1033号
上诉人（原审被告）：卢燕。
委托代理人：田伟，天阳（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：诸暨市天业贸易有限公司。住所地：诸暨市陶朱街道友谊路*号。
法定代表人：章天明。
委托代理人：方卫义，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。
原审被告：浙江恒安交通设施有限公司。住所地：诸暨市城西开发区建工路*号。
法定代表人：卢燕。
原审被告：陈淦。
上诉人卢燕为与被上诉人诸暨市天业贸易有限公司（以下简称天业公司）、原审被告浙江恒安交通设施有限公司（以下简称恒安公司）、陈淦追偿权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员张帆、王萍参加的合议庭，于2014年11月6日对本案进行了询问。上诉人卢燕的委托代理人田伟、被上诉人天业公司的委托代理人方卫义到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月12日，原告与被告恒安公司、陈淦就被告恒安公司向银行贷款1600万元事宜协商签订协议一份，约定：原告同意将自己所有的财产为被告恒安公司向银行贷款1600万元提供抵押担保，被告陈淦则为原告的抵押担保提供反担保，如被告恒安公司不能偿还贷款，造成原告抵押物损失，原告有权向陈淦追索；被告恒安公司获得贷款后，其同意将贷款中的900万元无偿借给原告使用。2010年9月14日，被告恒安公司与渤海银行股份有限公司杭州分行（以下简称杭州分行）签订了借款金额为1600万元的借款协议，由原告提供财产进行抵押担保，被告卢燕则为借款提供保证担保，借款期限至2011年9月14日止。2011年9月14日，因被告恒安公司未能归还到期借款，其向渤海银行股份有限公司绍兴支行（以下简称绍兴支行）申请借款1600万元，用于归还杭州分行的到期贷款。该借款继续由原告提供财产进行抵押担保，被告卢燕提供保证担保，借款期限至2012年9月13日止；原告抵押担保期限至2013年3月14日止，被告卢燕保证期限自借款期限届满之日起二年。2013年3月14日，因借款期满被告恒安公司未能履行还款义务，保证人也未能尽保证责任，绍兴支行提起诉讼，诉讼期间原告于2013年6月28日一次性代为归还全部借款及利息计人民币16578826.70元。上述款项中对原告使用的900万元之外部分，即原告为被告恒安公司实际代偿的借款及利息7578826.70元，被告陈淦向原告之法定代表人章天明出具借款700万元的借条一份，约定该款系原告为被告恒安公司实际代偿的款项，半年期限内归还，按月利率1%计息。其后被告陈淦未按约定还款，被告卢燕也至今未尽担保义务，原告诉讼至法院。
原审法院审理认为：原告天业公司与被告恒安公司、陈淦为贷款签订的担保、反担保协议及绍兴支行与原告、被告恒安公司、卢燕之间的借款、保证、抵押担保合同，未违反法律、法规的禁止性规定，各方当事人意思表示真实，房产抵押担保也办理了相应的抵押登记手续，应属合法有效。各方当事人应按合同约定及法律规定全面履行合同义务。被告恒安公司未按约归还借款本息，原告为其代偿了相应款项，原告依法有权向借款人及其他保证人追偿。原告与被告卢燕共同为被告恒安公司的借款提供了保证，因双方未约定保证份额，故应对被告恒安公司不能清偿部分平均承担保证责任。被告卢燕辩解认为：1、其是受欺诈而签订的担保协议，但庭审中未有证据证实，该院不予采信；2、本案原告主体不适格。该院认为，根据原告之法定代表人章天明的当庭陈述及相关证据证实，可认定原告通过章天明帐户代偿了借款人借款，原告有权向被告方主张权利，故对该辩解意见该院不予支持；3、对被告陈淦向章天明出具借条的700万元，被告卢燕不应承担责任。该院认为，结合2010年9月12日原告与被告恒安公司、陈淦签订的协议，被告陈淦对原告为被告恒安公司借款的抵押担保提供了反担保，原告代为偿还被告恒安公司的银行贷款后，被告陈淦应对原告由此造成的经济损失承担反担保责任，在原告向其主张权利后，被告陈淦虽以出具借条形式承担了反担保债务，但双方真实意思表示应系对反担保协议的履行，实际并不存在借贷的合意和事实，故该债务不能认定为已转化为借款，被告卢燕主张系陈淦向章天明借款后代偿了讼争借款的辩解意见，与事实不符，该院不予支持，被告陈淦应按借条约定范围承担反担保责任。被告卢燕为借款提供了连带责任保证，应对原告已代偿的借款承担其应当分担的份额。被告陈淦、卢燕在承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。被告恒安公司、陈淦经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，可依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告恒安公司应支付原告天业公司代偿款计人民币7578826.7元，并支付该款自2013年6月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，款限于判决生效之日起十日内付清；二、如被告恒安公司不能按期履行或完全履行上述第一项债务，则被告陈淦应对被告恒安公司不能清偿部分债务在700万元代偿款本金及该款自2013年6月29日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失范围内向原告天业公司承担支付责任；三、如被告恒安公司不能按期履行或完全履行上述第一项债务，则被告卢燕应对被告恒安公司不能清偿部分债务中的二分之一份额向原告天业公司承担支付责任；四、驳回原告天业公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64852元，诉讼保全费5000元，合计69852元，由被告恒安公司负担，被告陈淦承担连带清偿责任，被告卢燕在38926元范围内承担连带清偿责任。
上诉人卢燕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。本案是担保追偿权之诉，一审原告应在承担担保责任之后方可向债务人、其他担保人行使追偿权。被上诉人是抵押担保人，但其所提供的抵押物并未经过变价处置程序，抵押物实际也未经抵押权人实施变价处置。被上诉人是以抵押物变价款之外其他资金款项向银行债权人代偿了款项，该代偿并非是被上诉人基于抵押物的变价款而实施的抵押担保代偿行为，而是其基于其他法律关系实施的普通代为履行清偿的行为。故即使被上诉人有清偿行为，但其清偿行为并非基于处置抵押担保物而做的担保代偿行为，故被上诉人无权向其他担保人行使担保追索权。二、一审法院认定事实不清。从被上诉人诉讼文书来看，被上诉人是明知700万元诉争款项系向陈淦出借的款项，其认为系担保代偿的款项，就无须提供借条，直接出示特种转账借方凭证作为代偿证据即可。其提供借条作为证据，刚好反映被上诉人与原审被告陈淦之间存在借款关系。借条中的700万元系向陈淦出借的款项，虽是直接流动到了渤海银行，但并不能改变陈淦借款替恒安公司还贷的事实。因此，一审法院对被上诉人与原审被告陈淦之间不存在借贷关系认定错误。综上，请求撤销一审判决，发回重审；或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人天业公司在二审庭询中辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人认为被上诉人与恒安公司在银行签订的是抵押合同，代偿时并没有将抵押财产进行拍卖，故不享有代偿权的主张不能成立。双方签订担保合同的目的是为实现债权人的债权利益，作为抵押担保人用同抵押物价值相当的钱款代为归还银行贷款，应视为已履行了抵押担保义务。二、原审被告陈淦出具借条是进一步承诺承担反担保义务，陈淦与天业公司之间并不存在借贷合意。从本案的实际情况分析，双方协商也是围绕如何履行反担保，陈淦出具借条亦是进一涉明确反担保责任，故原审法院判决认定被上诉人与陈淦之间不存在借贷合意并无不当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告恒安公司、陈淦未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点在以下两个方面：
一、被上诉人天业公司就本案是否享有追偿权问题。上诉人主张因被上诉人天业公司是抵押担保人，其所提供的抵押物未经过变价处置程序，而是以其他资金向债权人代偿款项，故其是只清偿债务而并非履行担保代偿行为，不享有追偿权。本院经审查认为，被上诉人天业公司以自己的财产为原审被告恒安公司向绍兴支行的贷款提供抵押担保，后该贷款到期，因恒安公司未还款，保证人也未尽保证责任，故绍兴支行提起诉讼，被上诉人代借款人恒安公司归还了相应的借款及利息。被上诉人履行该代偿行为系基于其因自己的财产为借款人提供抵押担保，为防止抵押财产被依法变价拍卖才实施的行为，故应视为其通过其他方式替代履行了相应的抵押担保义务，而非基于将借款人的债务转由其负担的意思表示。因此，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条之规定，被上诉人作为抵押担保人在承担了担保责任后可向债务人追偿，亦可以要求另一担保人即本案的上诉人清偿其应当分担的份额，上诉人的该部分上诉理由不能成立。
二、本案被上诉人天业公司向绍兴支行支付款项中的700万元是否系原审被告陈淦个人借款。本院认为，原审被告陈淦向被上诉人天业公司的法定代表人章天明出具借条，确认借条所涉的700万元系恒安公司向渤海银行归还的款项，从该借条形式分析，陈淦出具借条仅系其单方以借款的形式对恒安公司所涉债务其中700万元承担还款责任的意思表示，故在没有充分证据证明作为代偿人的天业公司同意700万元债务转由陈淦个人负担或者债务人恒安公司无需再承担该700万元还款责任的情况下，陈淦出具该借条的行为一般应视为债务加入，其应根据借条内容向天业公司承担700万元代偿款及相应利息损失的清偿责任。结合本案的实际情况，陈淦在出具借条时已不再是恒安公司的法定代表人，其向天业公司借款归还恒安公司欠绍兴支行的贷款不符合一般的交易习惯。原审认定陈淦出具借条系为恒安公司的债务提供的反担保虽缺乏相应的法律依据和事实依据，但被上诉人天业公司原审中主张认为陈淦出具借条的行为系债务加入的理由充分，应予以支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37115元，由上诉人卢燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 张 帆
代理审判员 王 萍
二〇一五年一月七日
书 记 员 李佳婧