山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终2324号
上诉人（原审原告）：高建良，男，1953年9月27日出生，汉族，住曲阜市。
委托诉讼代理人：贾拥军，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴云峰，男，1958年8月4日出生，汉族，住曲阜市。
委托诉讼代理人：田运东，曲阜圣源法律服务所法律工作者。
高建良与吴云峰土地租赁合同纠纷一案，高建良不服山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2017）鲁08民终3046号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。曲阜市人民法院重审作出（2017）鲁0881民初3081号民事判决，高建良仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高建良上诉请求：依法改判1、增加2014年6月26日至2015年1月2日期间的租金2048.36元；2、增加违约金1985.94元；3、增加1.398亩的土地使用费，每亩每年2800元，自2015年1月3日至2017年10月26日；4、上诉人不承担测绘费4000元。事实和理由：一审判决认定土地租赁面积为6.24亩是错误的，应按7.638亩认定。2012年6月26日双方签订的租赁合同约定土地面积为7.638亩，交接土地时，双方对租赁土地进行了实地交接，并共同制作了平面图，被上诉人对此并无异议。2013年因被上诉人未按约定交纳租金达成了（2013）曲商初字第700号民事调解书，被上诉人仍认可土地租赁面积为7.638亩，生效的（2014）曲商初字第689号民事判决书、（2015）济民终字第476号民事判决书也确认了土地租赁面积，可见双方共同确认的土地租赁面积应为7.638亩。二、山东上和土地房地产评估测绘有限公司作出的鲁上和测字（2017）FC045号《测量报告》是错误的。被上诉人要求对租赁的土地面积实地测量，就应当以双方签订土地租赁合同时确定的租赁土地四至为基准进行测量。签订合同交付土地时，双方共同制作了《租赁土地平面图》，该图明确了四至范围及各边长度，一审法院就应当以此为据确定四至范围进行委托测量。但一审法院没有以此证据为测量标准，而是以主观意思确定租赁土地边界，“以房屋为基础+50公分滴水及院墙外沿”作为被上诉人租赁土地的范围，没有任何事实根据，不符合客观事实，不能反映双方实际租赁土地面积。被上诉人租赁上诉人的土地后，才在所租赁的土地面积范围内按其想法建造房屋院落，根本没有将房屋外墙、院墙建造到租赁土地的边缘，与租赁土地平面图比对可以看出，租赁合同和现场情况均可看出。被上诉人租赁土地时，租赁土地范围原有树木100余棵作价给被上诉人，现在这100余棵树木仍在租赁土地上生长，并在被上诉人所建的房屋院墙以外。可见，该测量报告测得的6.24亩仅系被上诉人租赁土地的一部分，法院应当以双方签订合同交付土地时制作的租赁土地平面图为准确认租赁土地面积，应当将房屋院墙外100棵树木占用的土地面积计算在内。三、保留2017年10月26日以后土地损失的诉权。
吴云峰辩称，一审法院判决认定土地租赁面积为6.24亩是正确的，上诉人现要求被上诉人增加租赁费用的违约金和使用费主张与事实不相符，没有任何法律依据。一、上诉人所述与事实完全不相符，本案不能正常履行支付7.638亩租金是上诉人在2012年6月26日交付土地时单方行为造成的过错，没有按照合同交付实际亩数的土地，上诉人存在欺诈隐瞒行为，过错在先。所租给被上诉人土地亩数不符合合同约定及其他合同内容约定不到位的情况（与实际测量和使用数据面积不符）；当时虽然共同制作了平面图，但是上诉人没有安排测量，更没有完全交付7.638亩；所以，导致在以后租赁中双方发生租赁纠纷，租赁合同解除，租金没有支付，这也说明上诉人在租赁期间违背合同的约定。另外（2013）曲商初字第700号民事调解书在2013年11月20日经一审法院在法庭调解所缴纳租金过付中，上诉人与被上诉人没有达成意向。而对（2014）曲商初字第689号民事判决书内容，被上诉人现在没有认可，仍然在申诉中。通过以上事实来看，被上诉人一直对上诉人交付的租赁土地实际面积存在异议，故上诉人现要求被上诉人交付增加租赁费用的违约金和使用费主张与事实不相符，没有任何法律依据。二、山东上和土地房地产评估测绘有限公司作出的鲁上和测字（2017）FC045号《测量报告》是正确的，符合法律程序，也是被上诉人认可的。被上诉人在一审中同意对被上诉人所租赁土地使用面积及土地四至范围测量，是在上诉人自身亲临要求下、指正下、确认下实地现场测量的。测量报告中'以房屋为基础+50公分滴水及院墙外沿'作为租赁土地的范围，是上诉人自己指认认可的，一审法官和测绘员在现场按照上诉人要求进行的，符合现场测量依据，测出6.24亩是真实的，并且报告出来后，上诉人也没有提出任何异议，更没有要求重新测量。故测量报告能客观真实的印证被上诉人所租赁的土地就是6.24亩实际租赁土地面积。另外，上诉人诉说的租赁土地时，租赁土地范围内原有树木100余棵作价给了被上诉人，现在这100棵树木仍在租赁土地范围外生长，并在被上诉人所建的房屋院墙外。自租赁合同签订到至今，被上诉人也没有接到上诉人所说的树木，更没有让被上诉人拥有100棵树木。上诉人显然属于空手套白狼，自圆其说来掩盖没有完全交付7.638亩土地的过错行为及违约的事实。三、鉴于上诉人无端增加诉累，并且多次给被上诉人造成损失费用，被上诉人依法保留向上诉人要求赔偿的权利。在双方签署的租赁合同中，上诉人行为存在违约和过错，直接导致被上诉人要求租赁土地目的未能实现，并且多次干扰被上诉人正常生产和使用，存在严重过错。现又多次诉讼，将被上诉人推向诉累之路，给被上诉人造成直接投资经济损失和名誉损失影响，无法正常开展业务。四、一审法院认定上诉人承担测绘费用4000元，是上诉人认可同意测量的，符合法律规定，不应改判，请求驳回该上诉请求。
高建良向一审法院起诉请求：责令被告支付从2014年6月26日起至实际交付土地使用权之日止的土地租赁费损失（按每年21386.40元计算），并由被告承担欠款总额30%违约金。
一审法院认定事实：2012年6月26日，原告高建良与被告吴云峰签订《租赁合同》，原告将其租赁的林前五组（隶属于曲阜市鲁城街道林前社区居民委员会）的土地转租给被告使用，双方约定：土地面积共计7.638亩（以实际测量为准，并附有平面图）；租期从2012年6月26日至2024年6月30日；租金每年每亩2800.00元，共计21386.40元，合同签订之日付清第一年租金，以后每年的6月26日前付清次年租金;违约方依法赔偿对方总租金的30%的违约金。合同签订后，被告围绕案涉土地建起了围墙和房屋；2013年7月18日，原告就拖欠的租金向本院提起诉讼，双方就2014年6月26日前的租金及树款问题达成协议后，法院依法作出（2013）曲商初字第700号民事调解书。2014年8月6日，原告再次起诉，以被告拒不交付2014年、2015年的租金为由要求终止双方的租赁合同，法院依法作出（2014）曲商初字第689号民事判决书，判决解除双方签订的《租赁合同》、被告于判决生效后十日内交付该土地使用权并清除该土地上附属物，被告依法提起上诉，山东省济宁市中级人民法院作出（2015）济民终字第476号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。双方所签的《租赁合同》于2015年1月2日解除，被告至今仍在占有使用案涉土地。庭审中，被告声称就（2014）曲商初字第689号民事判决书提出申诉，但在指定的期限内未依法证明该判决书已进入审判监督程序。另查明，合同签订后，原、被告双方一直未主动就土地的面积进行实际测量，鉴于纠纷的根源在于双方对案涉土地的面积主张不同，被告认为案涉土地的实际面积与合同所附的平面图不符，经法院法律释明，被告于2017年11月2日提出申请，要求对案涉土地的实际面积依法进行测量评估，山东上和土地房地产评估测绘有限公司依法作出鲁上和测字（2017）FC045号《测量报告》，认定案涉土地的实际面积为4158.76平方米，合计6.24亩，被告为此支付测绘费8000.00元。经质证，原告对《测量报告》有异议，认为实地测量时未按平面图确定的四至范围及各边长度为依据，以“以房屋为基础+50公分滴水及院墙外沿”作为被告租赁土地的范围不能客观真实地反映实际租赁土地的面积；被告对《测量报告》无异议，认为可以按测量出的实际面积计算并支付租金，报告能够证明其未违约，不应该承担违约金；双方对测绘费票据的真实性均无异议，但均认为应由对方承担。
一审法院认为，基于双方发生纠纷的原因及“以实际测量为准”的合同约定，评估机构经实地测量并以“以房屋为基础+50公分滴水及院墙外沿”为标准作出的《测量报告》符合客观状况（类似案涉房屋的建筑，滴水的长度标准均小于50公分，被告同意以50公分为标准），而且与采用滴水的标准长度相比，该报告没有损害原告的合法利益。综上，原告不能依法证实该报告具有违法情形，其异议不能成立，法院对《测量报告》的法律效力及测绘费票据的真实性依法予以认定。
一审法院认为，《租赁合同》签订后，原、被告均应按照约定主动配合，尽早就案涉土地进行测量，以便于确定真实、具体的租金数额，使合同得以完美地履行，由于双方未履行该义务，造成双方对应交租金的数额各执己见，最终引发多次诉讼，对此，双方均有过错；在案涉土地依法评估测量后，被告应按《测量报告》认定的土地面积6.24亩支付租金及合同解除后的占有使用费；被告在2014年6月26日后持续占有使用案涉土地，按公平原则，其至少也应该按其认知的土地面积计算并如期支付租金，但其甚至在原告因租金问题主张解除合同的情况下仍然分文租金不交，显失公平，故其除支付应交付的租金外，还应赔偿原告相应的经济损失，但原告的损失与其也存在过错因果关系密切，应适当减轻被告的赔偿责任，可酌情按应交租金的15%赔偿为宜，其关于原告拒收租金的主张缺乏证据，不能成立依法不予采信；关于测绘费，因双方对纠纷现状均有责任，应依法分担；双方虽多次发生诉讼，但就本案的诉讼请求来说，原告以前没有提起过诉讼，而且现已生效的裁判文书均未涉及，属于新的诉讼请求，原告的本次诉讼不符合重复起诉的情形，没有违背“一事不再理”原则，依法应予审理，故对被告请求驳回起诉的辩解主张，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：一、被告吴云峰于判决生效后十日内支付原告高建良2014年6月26日至2015年1月2日期间的租金9142.88元（按191天、6.24亩、每亩每年2800.00元计算）；二、被告吴云峰于判决生效后十日内赔偿原告高建良违约金1371.43元（9142.88元X15%）；三、被告吴云峰于判决生效后十日内支付原告高建良土地占有使用费（按6.24亩、每亩每年2800.00元，自2015年1月3日至实际交付土地使用权之日止）；四、原告高建良于判决生效后十日内支付被告吴云峰测绘费4000.00元；五、驳回原告高建良的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由原告高建良负担1250元，被告吴云峰负担50元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案租赁土地的面积是多少；2、测绘费用8000元应如何负担。关于焦点1，高建良与吴云峰双方签订租赁合同时对于土地面积载明共计7.638亩，双方在合同第四条又约定了“现地上100余棵作价给乙方（吴云峰）”，由吴云峰支付高建良树款6000元，且曲阜市人民法院（2013）曲商初字第700号民事调解书中，高建良与吴云峰双方达成的协议内容也包括吴云峰欠付高建良树款的内容，吴云峰同意支付给高建良，综上事实，能够认定吴云峰租赁土地的范围是包含100余棵树木所在土地的范围。吴云峰二审中主张高建良没有将100棵树木交付，与民事调解书载明的内容不符，不予采信。山东上和土地房地产评估测绘有限公司作出的测量报告是以房屋外墙50公分滴水及院墙外沿为边界进行测绘，并不包括100余棵树木所栽种的土地面积，故该测量报告结果并不能作为本案的有效证据使用。故吴云峰应当按照7.638亩的土地面积支付高建良土地租金和土地使用费。关于焦点2，测绘费用8000元的负担问题，虽然测绘报告不能作为认定租赁土地面积的有效证据使用，但测绘机构按照房屋外延50公分和院墙外延进行测量，高建良在场也是明知的，故对于支出的测绘费用其负有相应责任，一审判令由高建良和吴云峰分担并无不当，予以维持。
综上所述，上诉人高建良的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初3081号民事判决第四项；
二、撤销山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初3081号民事判决第五项；
三、变更山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初3081号民事判决第一项为：被上诉人吴云峰于本判决生效之日起十日内支付上诉人高建良2014年6月26日至2015年1月2日期间的租金11191.24元（按191天、7.638亩、每亩每年2800.00元计算）；
四、变更山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初3081号民事判决第二项为：被上诉人吴云峰于本判决生效之日起十日内支付上诉人高建良违约金1678.69元（11191.24元X15%）；
五、变更山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初3081号民事判决第三项为：被上诉人吴云峰自2015年1月3日起继续支付上诉人高建良土地占用费（按7.638亩，每亩每年2800元计算）；
六、驳回高建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由上诉人高建良负担50元，被上诉人吴云峰负担1250元；二审案件受理费375元，由上诉人高建良负担50元，被上诉人吴云峰负担325元。
本判决为终审判决。
审判长 张 芳
审判员 宋汝庆
审判员 吕玉宝
二〇一八年七月三十日
书记员 张雪莹