河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终4016号
上诉人（原审原告）：魏兴华。
委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李然。
被上诉人（原审被告）：承德喜上喜水泥有限责任公司。
法定代表人：吴艳军，总经理。
委托诉讼代理人：隋国林。
上诉人魏兴华因与被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2016）冀0825民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏兴华的委托诉讼代理人刘英、李然，被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司的委托诉讼代理人隋国林到庭参加了诉讼。，本案现已审理终结。
魏兴华的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司承担返还水泥款义务。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、上诉人向法庭提交的水泥预付款收据，加盖了被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司发货专用章，足以说明王起超是以被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司的名义向上诉人收取水泥预付款，虽然被上诉人对该印章提出异议，但没有对该印章真伪进行鉴定，也没有证据证明是王起超私刻的，即便是私刻印章也是该公司内部对员工管理疏漏造成的，责任在于被上诉人。三、上诉人向法庭提交的证据，足以说明王起超系被上诉人喜上喜公司员工，如认为其行为系个人行为，那么为其发放的工资、缴纳社会养老保险金又作何解释。四、上诉人对王起超是否为被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司的员工，向法庭提交了隆化县农村信用联社中关信用社出具的王起超工资及工资流水两份，其工资的来源为被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司发放，时间为2013年2月3日－2014年4月10日，王起超以该公司的名义收取上诉人水泥款时间恰在此时间内，同时上诉人又向法庭提交了隆化县社保局出具的王起超养老保险一份，为其缴纳的养老保险单位为被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司，王起超作为被上诉人承德喜上喜水泥有责任公司在围场区域销售水泥的总代理，均已构成表见代理，同时王起超符合该公司职工的要件，其销售给上诉入水泥的行为代表公司的职务行为，被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司提交的全部证据均对抗不了上诉人提交的该份证据。综上，依法改判被上诉人承德喜上喜水泥有限责任公司承担返还水泥款义务。
承德喜上喜水泥有限责任公司辩称：本案涉及到的公章是王启超或者是其他人员伪造的印章，我公司不知情也不应该承担责任，首先我公司对印章有严格管理，并对公章进行备案，不会将印章交给与我公司无关的王起超，所以盖印章不是出自我公司，我方在公安局备案的印章不存该枚印章，从举证责任角度看，我方提交了备案印章的证据，上诉人应该提交充足证据推翻我方的证据，所以上诉人应该提供相应的证据。本案的案件事实和法律适用已被生效的法津判决确认隆化县人民法院2016年604号民事判决，该判决对于本案有认定效力。王起超不是公司员工，责任应该由其自行承担。上诉人对我公司起诉无事实依据亦无法律依据，望驳回上诉，维持原判。
魏兴华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告承德喜上喜水泥有限责任公司给付原告325号水泥20吨,425号水泥10吨或返还水泥款8250元。2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：王起超生前在围场满族蒙古族自治县经销水泥。原告盖房子欲使用被告喜上喜牌水泥，通过与王起超联系，王起超在2014年1月2日收取原告购买水泥的预付款人民币8250元，约定共购喜上喜牌325号水泥20吨，425号水泥10吨，由被告供货，原告支付运输卸车费用，但预付货款给付王起超后，未供给全部水泥，王起超于2014年4月9日去世，双方的供销合同尚未履行。另查明，2008年6月28日被告喜上喜公司开除了王起超，王起超已不属于被告公司的工作人员。王起超给原告出具的收款收据中盖有的“承德喜上喜水泥有限责任公司发货专用章”在公安机关未有备案。
一审法院认为，本案争议的焦点是王起超收取原告水泥款的行为是个人行为还是代表被告喜上喜公司的职务行为。原告当庭陈述并出示证据，认为被告喜上喜公司在王起超经销水泥期间为王起超发放工资和缴纳社会养老保险金，说明王起超系喜上喜公司的职工，且送货单上盖有喜上喜公司的发货专用章，其销售水泥的行为属于履行职务的行为。被告公司当庭陈述并出示证据，认为王起超确系曾在被告喜上喜公司工作过，但已于2008年被开除。王起超在围场满族蒙古族自治县经营的水泥，除销售被告生产的喜上喜牌水泥外，还有其他公司生产的水泥和建筑材料，说明王起超经营水泥系个人行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的营业活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由此看出，构成职务行为必须符合以下要件：1、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；2、行为人的行为必须是以法人名义进行的经营行为。被告公司给王起超、王健每人缴纳了社会保险，并给王起超每年11个月的工资，属于企业经营方式，不能据此认定王起超是被告公司的员工。被告公司所有公章均在隆化县公安局备案，原告持有的2014年1月2日送货单上加盖的“承德喜上喜水泥有限责任公司发货专用章”，被告公司未授权王起超刻制此公章或由其配制，亦未在公安机关取得备案，应属王起超私自刻制，被告喜上喜公司举出的证据能够证明该发货专用章与公司无关。王起超收取原告8250元水泥款的行为系其个人行为。原告要求被告公司履行给付义务无法律依据，其诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告魏兴华要求被告承德喜上喜水泥有限责任公司返还货款8250元或给付325号水泥20吨、425号水泥10吨的诉讼请求。案件受理费50元，由原告魏兴华负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。
本院认为，王起超生前预收上诉人魏兴华水泥预付款，并为魏兴华出具了收据，在收据上加盖刻有“承德喜上喜水泥有限责任公司”字样的印章，但因承德喜上喜水泥有限责任公司在公安局备案印章中没有该枚印章，承德喜上喜水泥有限责任公司对于该枚公章真实性不予认可，亦向承德市公安局针对该枚印章报案，在承德市公安局涉及该枚印章案件卷宗中付东强的询问笔录证实该枚印章系王起超私刻，故本院对于该枚印章是否代表承德喜上喜水泥有限责任公司无法确认，不能凭借加盖印章就认定收款系承德喜上喜水泥有限责任公司行为。因王起超在收取魏兴华水泥预付款时，没有承德喜上喜水泥有限责任公司的授权委托，事后承德喜上喜水泥有限责任公司又未对该收款行为予以追认,承德喜上喜水泥有限责任公司也未直接收款,则不能认定王起超收取上诉人魏兴华水泥预付款的行为是职务行为,其行为不构成表见代理，故无论王起超是否为承德喜上喜公司职工与本案无关。魏兴华要求承德喜上喜水泥有限责任公司承担给付水泥或返还水泥预付款的诉讼请求于法无据。
综上所述，上诉人魏兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人魏兴华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘音& # xB;
代理审判员 高伶丽
代理审判员 魏 华
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 付 相 如