甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）甘09刑终153号
原公诉机关敦煌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何江平，男，新疆尼勒克县人，捕前住新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北六巷**号*单元***号。2016年11月25日因涉嫌诈骗罪被敦煌市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
辩护人崔刚、何姬文，甘肃宪辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡志勤，男，甘肃省武威市人，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新华南路***号畜牧厅家属院*号楼*单元***室。2016年11月21日因涉嫌诈骗罪被敦煌市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
辩护人周广建，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李航航，男，山东省青岛市人，捕前住青岛平度市海绮小区*号楼*单元***室。2016年12月14日因涉嫌诈骗罪被敦煌市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
上诉人（原审被告人）杜某，男，新疆石河子市人，捕前住新疆乌鲁木齐市开发区幸福里小区*号楼*单元1103。2016年11月21日因涉嫌诈骗罪被敦煌市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
原审被告人王某1，男，新疆石河子市人，捕前住石河子市新安集镇一四二团一小区79栋平房1号，2016年11月21日因涉嫌诈骗罪被敦煌市公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于敦煌市看守所。
敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人何江平、蔡志勤、李航航、杜某、王某1犯诈骗罪一案，于2017年9月11日作出（2017）甘0982刑初169号刑事判决。原审被告人何江平、蔡志勤、李航航、杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院检察员方勇出庭履行职务。原审被告人何江平及辩护人崔刚，原审被告人蔡志勤及其辩护人周广建，原审被告人李航航、杜某、王某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2016年9月，被告人何江平、蔡志勤、李航航在山东、河北、河南、陕西等地用伪基站设备冒充建设银行客服电话9****发送”尊敬的用户，您的信用卡已达到建行提额标准，可提升5万永久额度，详情致电【建设银行】”或”尊敬的客户：您在本行的积分可取现金488元，请手机登录兑换网pay-
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2、2016年11月初，被告人蔡志勤、杜某、王某1商定用伪基站为钓鱼网站后台老板发送诈骗短信息从中牟利，并让被告人何江平联系购买伪基站设备及钓鱼网站后台老板，被告人何江平通过QQ联系被告人李航航向其支付500元订金，购买一套伪基站设备，并让李航航将伪基站设备通过物流邮寄到敦煌。被告人李航航按照何江平的要求，将伪基站设备通过德邦物流邮寄到敦煌。被告人蔡志勤获知设备已发往敦煌后，伙同杜某、王某1驾驶车牌号为×××的别克牌小轿车于2016年11月19日在敦煌市德邦物流营业室取得该套伪基站设备，支付了7500元的货款及173元运费后，将该伪基站设备安装在车牌号为×××的别克牌小轿车内。2016年11月20日9时许，被告人何江平联系到钓鱼网站后台老板林尤红（另案处理），钓鱼网站后台老板用昵称为”岛上”的QQ（身份不详）给何江平发来内容为”紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登入wap.ccbytl.cc进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解！【建设银行】”的诈骗短信息后，何江平用昵称为”神一样的男子”的QQ转发给被告人蔡志勤、杜某、王某1，并指使3人驾驶安装有伪基站设备的别克牌小轿车，冒充中国建设银行客服电话9****，在敦煌市境内用伪基站设备向中国移动手机用户发送该诈骗短信息，诱骗收到短信息的中国移动手机用户点击短信息上的链接，登陆钓鱼网站、输入建设银行卡号，密码，身份证号码及验证码等信息后，钓鱼网站后台老板通过操控网站后台诈骗被害人建设银行卡内存款。被告人蔡志勤、杜某、王某1将该诈骗短信息复制粘贴到伪基站软件内，用伪基站发送后，因无人上当受骗，该钓鱼网站后台老板支付给何江平、蔡志勤、杜某、王某1600元好处费后中止了合作。后被告人何江平又联系到另一个钓鱼网站后台老板林尤红（QQ昵称”给力666”，已由辽宁省抚顺市公安局移送起诉），将林尤红用QQ发来的内容为：”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换wap-
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ccbd.cc及时领取逾期不予受理【建设银行】”三条诈骗短信息，用昵称为”神一样的男子”的QQ转发给蔡志勤、杜某、王某1，让3人用伪基站设备向敦煌市境内的中国移动手机用户发送。被告人蔡志勤、杜某、王某1将三条诈骗短信息先后复制粘贴到伪基站软件内，用伪基站发送后，致使我市居民南某等7人被骗。该钓鱼网站后台老板给何江平、蔡志勤、杜某、王某1支付了3288元好处费，何江平向杜某通过微信转账支付了2150元。2016年11月21日，被告人蔡志勤、杜某、王某1被抓获、查获用于作案的车辆1辆、伪基站、手机等物品。被告人何江平，蔡志勤、杜某、王某1、李航航涉嫌的具体犯罪事实如下：
（1）2016年11月20日18时许，被害人南某收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登陆兑换网wap-
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（2）2016年11月20日，被害人武佩龙收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换网wap-
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（3）2016年11月20日18时许，被害人邵某收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登陆兑换网wap-
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（4）2016年11月20日13时许，被害人雷某收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换网wap-
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（5）2016年11月20日18时许，被害人郭某1收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换网wey-
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（6）2016年11月20日12时许，被害人郭某2收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换网wap-
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（7）2016年11月20日，被害人王某2收到被告人蔡志勤、杜某、王某1冒充建设银行客服95533，用伪基站设备发送的内容为”尊敬的建行用户：您账户征信积分可兑换现金675.00元，请登录兑换网wap-
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综上所述，被告人何江平介绍蔡志勤联系到李航航，蔡志勤从李航航处购买伪基站设备，其中在山东使用的一台伪基站因设备故障未能诈骗成功，被告人何江平又联系他人从湖南永州给蔡志勤购买伪基站设备一台，在山东、河北、河南、陕西等地进行诈骗，发送诈骗短信228863条。蔡志勤又通过被告人何江平联系李航航将一台伪基站设备利用物流快递到敦煌，其伙同杜某、王某1诈骗金额39653.25元。
认定上述事实的证据如下：受案登记表、立案决定书、被害人陈述、报案材料、被害人中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司的情况说明，物证：赃款5149.25元、×××别克牌小轿车一辆、机动车行驶证2本、手机12个、银行卡9张、伪基站设备两台、风扇8个、风扇护圈8个、不锈钢开孔器一个、无线遥控器一个、无线数码遥控器开关一个、无线电发射器一个、无线电发射器电源一个、电路板两个、U盘一个、手机4个、×××松花江牌小汽车一辆，到案经过、代押证明，搜查笔录、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片，电子数据检查工作记录、远程勘验工作记录、手机截图、银行交易明细记录，被害人手机截图，视频资料及说明，被告人何江平、蔡志勤、杜某、王某1、李航航的供述，货运单复印件、发票复印件、说明、证人张某、陈某、杨某、刘某的证言，辨认笔录，收条、谅解书、退赔情况说明。
原审认为，被告人何江平、蔡志勤、李航航、杜某、王某1以非法占有为目的，利用伪基站设备向不特定人发送诈骗短信228863条，情节特别严重，诈骗金额39653.25元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定：”利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，发送诈骗信息五千条以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的'其他严重情节'，数量达到前款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的'其他特别严重情节'，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”，本案发送短信息228863条，属其他特别严重情节，除本案已查证属实的7笔，其他犯罪以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，被告人何江平、蔡志勤系主犯，被告人李航航、杜某、王某1系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。五被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人蔡志勤、杜某、王某1在案发后已退还被害人的损失，可酌情从轻处罚。被告人何江平、蔡志勤通过发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。被告人何江平的辩护人辩解渭南发送信息条数证据只有短信截图，且被告人蔡志勤供述对信息有更改；被告人受雇佣实施诈骗行为，系从犯；第一笔犯罪事实无直接证据证实发送信息的数量；第二笔犯罪事实无证据证实七被害人收到的信息是本案被告人发送的意见及被告人蔡志勤辩解手机发送信息的条数数量更改过的意见，经查，被告人蔡志勤2016年10月12日至2017年2月22日在公安机关的9次供述中均未提出过发送信息的条数数量更改的意见，仅在2017年4月25日的供述中提到信息条数数量可以更改的意见，在庭审中既不能说明在2017年4月25日的供述之前向公安机关隐瞒信息条数数量可以更改的原因，又不能向法庭提供信息条数数量可以更改的证据，或者提供证据线索，故法庭对被告人蔡志勤的辩解意见不予采信。综上所述，对被告人何江平的辩护人辩解的信息条数数量更改意见，法庭亦不予采信；对何江平为从犯及被害人收到的信息是否是本案被告人发送的意见与法庭审理查明何江平在犯罪中的行为、作用不符，也没有其他证据证实，法庭亦不予采信。被告人李航航辩解及辩护人辩称理由成立，但李航航在本案中的作用、地位较大，仅次于何江平、蔡志勤，故对李航航的量刑应当考虑其作用、地位予以裁量。被告人杜某及辩护人的辩解意见成立，法庭予以采信。被告人王某1的辩护人辩称本案事实不清，认定犯罪的证据不具有排他性，对电子数据检查工作、鉴定人不符合诈骗案中认定规则，指控的数量不准确的意见与法庭审理查明的事实不符，法庭不予采信；其他辩护意见成立。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何江平犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5万元；被告人蔡志勤犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金4万元；被告人李航航犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元；被告人杜某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元；被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；二、扣押的作案工具及违法所得赃款5149.25元、×××别克牌小轿车一辆、机动车行驶证2本、手机12个、银行卡9张、伪基站设备两台、风扇8个、风扇护圈8个、不锈钢开孔器一个、无线遥控器一个、无线数码遥控器开关一个、无线电发射器一个、无线电发射器电源一个、电路板两个、U盘一个、手机4个、×××松花江牌小汽车一辆依法予以没收，上缴国库。
原审被告人何江平以”在本案中应定性为从犯，在敦煌诈骗金额39653.25元，上家只付给我们3288元好处费，不是组织者、策划者、决策者和工作的分配者，获利少，不是主犯，请求从轻、减轻处罚，针对上诉人与蔡志勤就山东、陕西等地发送信息条数的认定，事实不清，应仅就确定查明的条数予以认定，自愿认罪、初犯，可酌情从轻处罚”、蔡志勤以”认定上诉人蔡志勤在陕西、渭南发送信息条数不属实，受何江平安排、何江平支付报酬，听从何江平指使，应以从犯认定，不是犯罪的提议者，第一次是何江平，第二次是杜某拉我过来的，两台伪基站都不是我购买的，未分钱”、李航航以”是从犯，自愿认罪，家庭情况特殊，无诈骗的主观故意，只是从网上倒卖两台伪基站，未直接实施诈骗，未分作案所得，是初犯、偶犯，判刑过重，罚金太重”、杜某以”判决书中认定收取32887元好处费事实不清，卷中有记载的好处费是2150元，已上交公安机关，判决认定蔡志勤、杜某、王某1分别在山东、河北、河南、陕西、甘肃等地用伪基站发送虚假短信息事实不成立，与王某1未去过上述地方，228863条短信息无证据，在敦煌发送短信只有一天时间，起胁从犯作用，是初犯、偶犯，有坦白情节，已退赔被害人损失，取得谅解，缴纳罚金2万元，应依法减轻或免予刑事处罚”为由，分别提出上诉。
何江平的辩护人辩称，何江平仅仅提供了中介服务，未参与发诈骗短信;原判认定第二起诈骗犯罪，何江平未进行伪基站操作，各被告人作用相当，不应区分主从犯;在陕西等地发短信被告人何江平没有提供上线未编辑转发短信行为，目前有效证据证实蔡志勤在渭南发送短信造成107个基站的10797户用户终端被伪基站迫使使用，就是10797条短信;对何江平量刑过重。
蔡志勤的辩护人辩称，本案存在管辖权的问题，蔡志勤不应认定为本案主犯，认定发送短信228863条短信缺乏证据，即使成立也应由主要犯罪地审理。
出庭检察员发表出庭意见认为，何江平等人行为构成诈骗罪，其上诉理由关于本案认定第一起诈骗犯罪发送短信条数228863条证据不充分，应认定为发送5000条以上，原审主从犯认定准确，对杜某、王某1量刑适当，建议法院对何江平、蔡志勤、李航航予以改判或发还重审。
经审理查明，2016年8月经上诉人何江平联系上诉人李航航，由上诉人蔡志勤从李航航处购买一台伪基站设备，何江平联系钓鱼网站后台老板，转发诈骗短信给蔡志勤，蔡志勤在山东、河北、河南、陕西等地用伪基站设备，冒充建设银行客服发送诈骗短信，至10月12日被抓获，共发送诈骗短信三四万条;2016年11月初，上诉人蔡志勤、杜某及原审被告人王某1预谋用伪基站设备发送诈骗短信，经上诉人何江平联系上诉人李航航购买一套伪基站设备，11月20日何江平又联系钓鱼网站后台老板林尤红，何转发林尤红诈骗短信给蔡志勤、杜某、王某1，指使3人通过伪基站设备发送，致使敦煌市民南某等7人被骗39653.25元。林尤红向何江平支付3288元好处费，何江平向杜某微信转账2150元。21日蔡志勤、杜某、王某1被抓获，查获用于作案的车辆1辆、伪基站、手机等物。据以定案的证据，经一、二审庭审质证、认证，其来源合法，内容真实有效，足以认定。
本院认为，上诉人何江平、蔡志勤、杜某、王某1利用李航航提供的伪基站发送诈骗短信息，从中获利，其中，何江平、蔡志勤发送诈骗短信条数超过5000条，属有其他严重情节，李航航明知何江平等人欲实施诈骗犯罪而提供伪基站;杜某、王某1参与诈骗，骗取被害人现金数额较大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人何江平、蔡志勤预谋犯罪，又积极实施，均为本案主犯;考虑到原审被告人发送后台钓鱼网站老板提供的诈骗短信，骗取被害人现金由后台钓鱼网站老板操作完成，四上诉人及原审被告人获取部分费用，量刑时可适当从轻处罚。原判认定上诉人发送228863条诈骗短信的事实，证据不充分，但根据上诉人蔡志勤供述及手机截图等可证实其发送短信条数在5000条以上，属其他严重情节，应以诈骗未遂认定，从轻处罚。原判对该事实认定错误，致量刑不当，应予纠正。上诉人及辩护人所提关于诈骗信息条数认定错误的上诉理由，与本案事相符，予以采纳。上诉人李航航所提无诈骗的主观故意的上诉理由，经查，上诉人何江平、蔡志勤的供述及侦查机关提取的银行交易记录证实，李航航明知何江平、蔡志勤等人购买伪基站为实施诈骗行为，而主动提供伪基站两台，该上诉理由不能成立。上诉人杜某所提上诉理由，经查，一审并未认定其参与第一起诈骗犯罪;所提是胁从犯的上诉理由，经查,其参与的第二起诈骗犯罪是由其本人提出犯意，主动找何江平联系，并出资购买伪基站，利诱王某1、蔡志勤参与诈骗犯罪，在整个诈骗犯罪中，其行为属从犯，且原审已考虑其赔偿被害人损失，并取得谅解的情节对其从轻量刑，其上诉理由不能成立。何江平的辩护人及蔡志勤的辩护人所提辩解何江平、蔡志勤不应为主犯的意见，经查，何江平介绍蔡志勤从李航航处购买伪基站，又为蔡志勤联系后台钓鱼网站老板，转发诈骗信息，抽取、转发诈骗所得;蔡志勤主动参与诈骗，并购买伪基站，发送诈骗短信，其行为均为本案主犯。上诉人蔡志勤的辩护人所提管辖权问题，经查，陕西渭南公安局仅抓获蔡志勤一人，并未涉及诈骗犯罪，后其被取保期间被敦煌市公安局以诈骗犯罪嫌疑抓获，敦煌市公安局陆续抓获了同案犯，并追查出钓鱼网站后台老板，查清了在敦煌诈骗的犯罪事实及渭南诈骗犯罪事实，渭南公安局将蔡志勤在渭南的涉案卷宗移送敦煌市公安局，此案由敦煌市管辖符合法律规定。出庭检察员发表对何江平、蔡志勤、李航航改判的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持敦煌市人民法院（2017）甘0982刑初169号刑事判决第一项，即对上诉人杜某、原审被告人王某1定罪、量刑部分及第二项，撤销上诉人何江平、蔡志勤、李航航的量刑部分。
二、上诉人何江平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3万元;
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2022年11月24日止。罚金限判决生效后缴纳。)
上诉人蔡志勤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2.5万元;
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2021年11月20日止。罚金限判决生效后缴纳。)
上诉人李航航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元;
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2020年5月13日止。罚金限判决生效后缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长刘战玲
审判员谈继光
代理审判员王宁
二〇一八年一月三日
书记员谢海静