浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2331号
上诉人（原审被告）义乌市住宅建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号六楼。
法定代表人陈丽丽。
委托代理人（特别授权）何志明，浙江婺州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建明。
委托代理人（特别授权）王松明，上海市荣业律师事务所律师。
上诉人义乌市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅公司）为与被上诉人李建明公司决议确认效力纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第2982号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告李建明起诉称：原告系被告公司股东，持有被告公司20%股权。2015年4月25日，被告在义乌建筑协会2楼召开被告公司临时股东会，形成了《义乌市住宅建筑工程有限公司2015年第二次临时股东大会股东会决议》。该股东会决议通过了以公司股东持有公司股权置换公司资产的相关决议，以及通过公司向银行融资贷款需要公司股东配合签字履行股东义务的议案，通过公司既往年度利润、收益不分配，拟用于公司宾王路开发项目的议案，通过公司按照每月2%的标准向陈士进、马同宜二人支付利益的议案。原告不同意该次股东会的全部议案。原告认为，对于该次股东会通过的以股东持有公司股权置换公司资产的议案，实际上是股东出资后又收回其出资的行为，属于抽逃出资，也属于股东变相的侵占公司资产；而且，置换资产没有对被告公司的整体资产做审计、没有对相关置换资产进行合法评估，公司股东串通，利用对公司的控制权，变相侵占公司巨额资产，损害公司及小股东的利益；更何况对于公司回购股权，公司法有明确的条件限制。对于该次股东会通过的其他决议，被告至今没有说明公司的利润、收益情况，至今未提供相关财务报表及相关资金占用情况，也属于变相侵占公司资产的行为。为此，请求判令确认被告临时股东会于2015年4月25日作出的《义乌市住宅建筑工程有限公司2015年第二次临时股东大会股东会决议》无效。
原审被告住宅公司答辩称：原告未就该次股东会程序及表决程序提异议，在决议的第四项，即向陈士进、马同宜支付利息的一案表决中，关联人在表决中均进行了回避。被告认为涉案的股东会决议程序合法，代表公司全部表决权的股东，均由本人或派代表出席了该次股东会，每一项议案都制作了表决票，涉及的关联股东均回避表决，所有的议案均获得了除原告以外的全部股东的支持，非回避的表决议案的通过率为80%，有回避表决的议案也都有三分之二以上的表决票同意而通过。因此原告尽管对四项议案都投了反对票，但其仅代表公司20%的表决权，并不能代表公司绝大多数表决权。该次股东会决议内容并不违法，对每个股东而言，以股权置换公司的财产，机会均等，谈不上损害股东利益，在没有禁止性规定的情况下，应允许公司充分自治。股东意愿在公司中的表达，以资合为原则方能体现公正，涉案决议既然代表了80%股东表决权的意愿，少部分股东应当服从，不能因为少部分股东的个人要求得不到满足，而滥用股东权利。为此，请求驳回原告的诉请。
原审法院经审理后查明：被告住宅公司成立于1985年2月10日，注册资本5000万元，现股东为马同宜、黄逸民、金春娥（系陈丽丽的母亲）、李建明、陈丽丽，其中李建明占股20%，陈丽丽任董事长、法定代表人。2015年4月9日，被告向原告发送了关于召开住宅公司临时股东会的通知，被告根据股东陈丽丽、马同宜、金春娥、黄逸民、王伟江的提议，决定在2015年4月25日召开临时股东会，通知还载明了该次股东会议案内容。2015年4月25日，被告公司在义乌市建筑行业协会会议室召开2015年度第二次临时股东大会，被告全体股东参会，会议表决通过以下议案：（一）经表决，80%表决权股东同意，20%表决权股东不同意，通过股东以股权置换相应公司资产的议案，具体为：1、股东以公司16%股权加160万现金置换公司持有的义乌市商品混凝土有限公司51%的股权、土地面积为9592平方米的义乌市夏演设备基地、义乌市胡清门98-100号房屋2间和黄逸民应向公司交纳的2013年、2014年商品混凝土公司承包款1400万元及已向公司租赁的钢管、扣件（包括租金）的资产；2、股东以公司20%股权置换公司所有的义乌市南门街408号9间8层房产（建筑面积2764.85平方米）、义乌市县前街31、33号8间6层房产（建筑面积2165.74平方米）、义乌市城中北路199号2间8层房产（建筑面积767.05平方米）、义乌市城中北路203-3号一间8层房产（建筑面积382.86平方米）；3、股东以公司25%股权置换公司所有的义乌市工人北路370-372号7层房产（建筑面积3752.95平方米）、义乌市丹溪路180号8层房产（建筑面积7815.7平方米），或以公司11%股权置换公司所有的义乌市工人北路370-372号7层房产（建筑面积3752.95平方米）。置换的股权暂由公司法定代表人代持，之后再按剩下股东的持股比例分摊。（二）经表决，80%表决权股东同意，20%表决权股东不同意，通过公司向银行融资贷款需要股东配合签字履行股东义务的议案。（三）经表决，80%表决权股东同意，20%表决权股东不同意，通过公司既往年利润、收益不分配，拟用于公司宾王路项目开发的议案。（四）陈士进（系陈丽丽的父亲，金春娥的配偶）、马同宜于2013年2月1日为公司支付3557902.73元费用，其中陈士进支付1956846.5元，马同宜支付889475.68元；关于向陈士进支付利息（月利率2%）议案，金春娥、陈丽丽回避表决，总表决权数为3050万元，经表决，2050万表决权同意，1000万元表决权不同意，同意表决权数占67.21%；关于向马同宜支付利息（月利率2%）议案，经表决，马同宜回避表决，总表决权数为3750万元，其中2750万元表决权同意，1000万元表决权不同意，同意表决权数占73.33%。原告对上述议案均投了反对票。庭审过程中，被告陈述，上述第一项决议的内容就是股东以公司的股权置换公司的财产，不是减资的决议，公司未对欲置换的财产进行评估，也未对公司的财务情况进行审计，也没有在任何媒体上就第一项决议的内容进行公告。经原审法院要求后，被告也没有提供关于被告公司的任何财务资料。
原审法院认为，关于涉案股东会第（一）项决议，该项决议内容为被告公司以公司的财产置换该公司的股权，实为公司回购本公司股权。《公司法》第一百四十二条规定了股份有限公司股权回购的规定，即股份有限公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因上述（一）至（三）的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议，属于第（一）种情形的，应当自收购之日起十日内注销，属于第（四）种情形的，应当在六个月内转让或者注销，公司依照第（三）项规定收购的本公司股份，不得超出本公司已发行股份总额的百分之五，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，收购的股份应当在一年内转让给职工。《公司法》第七十四条规定了有限责任公司异议股东的回购请求权，即有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格回购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。除七十四条之外，公司法没有对有限责任公司的股权回购作出其他规定。公司作为独立的法人，一旦设立，公司的财产就与股东的财产相区别，股东的出资转化为公司的财产，《公司法》第三十五条也明确规定了股东不得抽逃出资的原则。禁止股东抽逃出资是公司资本维持原则的核心要义，是公司能够独立承担责任的基石。当然，公司作为一个商事主体，也有根据市场状况或自身业务特点而合理调整资本结构的正当需求。为此，《公司法》规定了减资、回购股份甚至清算等合法的资本返还方式，作为资本维持原则的例外。公司回购股权，意味着部分股东的出资提前得到了返还，使得公司的资本减少，在实际的效果上与股东抽逃出资并无二异，两者的分界线就在于公司法有无作出特别的规定。因此，公司回购股权的合法性判断应当以公司法有无作出明确规定为准。本案中，第（一）项决议涉及到的股权置换并未明确置换的理由，根据该决议置换的股权比例达61%，公司用于支付股权置换的资产未进行评估，也没有任何证据显示，这些资产置换后公司剩余还有多少资产，公司取得的股权并不注销，而是由法定代表人代持，再转至其他股东的名下，该决议涉及的内容并未公告。综合上述情况，第（一）项决议涉及到的股权置换并非公司法规定的有限责任公司可以回购股权的情形，即使参照股份有限公司的，本案决议规定股权置换也显然不属于公司可以股权回购的情形，在回购的股权比例，用于回购的资金来源以及回购后的股权处理等方面都大大超出了公司回购股权的合理界限，如果这样的回购能够得到法律的允许，公司的资产将被股东掏空，公司独立承担责任的能力将无保障。因此，第（一）项决议涉及到的股权置换其实质就是股东抽逃出资，违反了《公司法》第三十五条规定的股东不得抽逃出资的强制性规定，应认定为无效。关于涉案股东会第（二）、（三）项决议，该两项决议不违反法律规定，应认定为有效。关于涉案股东会第（四）项决议，该决议涉及股东表决权排除（又称表决权回避）规则，即当某一股东与股东大会讨论表决的事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权。《公司法》第十六条规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，该股东或该受实际控制人控制的股东不得参与表决。虽然除上述规定以外，公司法没有再明确规定其他的表决权排除情形，但并不意味着法律法规未规定的情形就不能适用股东表决权排除规则，如果出现大股东滥用资本多数决规则损害公司利益和少数股东的利益的，仍应适用该规则。涉案股东会第（四）项决议表决的事项为公司向股东及股东的实际控制人支付利息的事项，该事项与相关股东存在利害关系，在表决中排除利害股东的表决权，是符合法律规定的。从公司向原告发送的股东会通知及本案股东会决议的记载来看，公司以每月2%的标准向陈士进、马同宜支付利息为一项议案，鉴于股东马同宜及股东陈丽丽、金春娥就是该项议案的利益一方，应当适用表决权排除规则。排除陈丽丽、金春娥、马同宜的表决权（共计3200万元）后，表决通过的为800万元，表决不同意的为1000万元，故该项决议表决结果不通过。被告将同一项决议的表决，分成子表决项分别计算表决票的做法实质上违反了表决权回避的规则，应认定为无效。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第二十二条、第三十五条、第七十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告义乌市住宅建筑工程有限公司于2015年4月25日作出的《义乌市住宅建筑工程有限公司2015年第二次临时股东大会股东会决议》第（一）、（四）项决议无效。二、驳回原告李建明的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告义乌市住宅建筑工程有限公司负担。
宣判后，住宅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案股东会决议符合《公司法》及公司章程的规定，决议内容均符合相关表决权票数的规定，是有效的决议；二、原审认定股东会第（一）、（四）项决议无效缺乏法律依据。第（一）项决议不构成抽逃出资，不存在《公司法》司法解释三第12条规定的抽逃出资的表现形式，《公司法》也没有规定有限责任公司禁止回购股东股权的规定，按照决议置换股权后公司资产仍高于注册资本5000万元。第（四）项决议使用表决权排除规则没有法律依据，公司对外借款是基本的商业行为，股东会决议同意支付月利率2%的利息也符合现行法律规定，马同宜的出借行为和陈士进的出借行为各自独立，不是共同利益方无需回避表决。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人李建明答辩称：本案是股东会决议效力纠纷，被上诉人认为是否有效力应当按照法律进行确认，而不是股东来确认的，原审判决查明事实清楚，认定事实正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院予以维持。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，针对涉案股东会第（一）项决议，该决议的实质是公司回购股东股权。本院认为，当前《公司法》对于有限责任公司主动回购股东股权的行为并无明确的规定，但按照私法“法不禁止即可为”的原则，原则上不应当禁止有限责任公司回购股东股权。《公司法》虽然规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司或减少出资，包括以公司回购股权的形式退出公司或减少出资，公司回购不能简单的认定为抽逃出资。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第五条也规定了允许公司与股东在公司解散诉讼案件中协商由公司回购股东股权，那么在部分股东和其他股东及公司发生纠纷之初，也应当允许公司回购股东股权的方式打破公司僵局，这也符合有限责任公司封闭性、人合性的特点和《公司法》的立法本意。公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化，合理利用公司回购股东股权的方式能够有效实现股东和公司权益最大化，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，不应当参照股份有限公司的规定过分限制有限责任公司回购股东股权的权利。但是，有限责任公司回购股东股权的权利不得滥用，公司回购股东股权必须基于一定的前提，除不得违反法律、行政法规强制性规定之外，还应当坚持资本维持原则，并同时不得侵害其他股东和公司债权人利益。公司回购股东股权的行为必然导致公司资产减少，故公司有义务向其他股东和公司债权人表明公司回购行为不会损害其利益。本案中，公司回购的股权比例高达61%，但上诉人却未提供完整的资产报告，上诉人在原审中提交的黄逸民的申请并不能全面反映公司资产情况，上诉人也未提供公司的债务情况。在无法完全明晰公司资产和债务的情况下，无法判断公司的回购行为是否违反了资本维持原则，也无法判断是否侵害了其他股东和公司债权人利益，故涉案股东会第（一）项决议在做出时因有效条件尚不具备，应当认定无效。针对涉案股东会第（四）项决议，本院认为，马同宜的出借行为与陈士进的出借行为虽然是各自独立的两个行为，但两个行为具有同质性，且属于同一项议案，两人在该表决问题上具有利益相关性，故即便分成两个子表决分别计算表决票，马同宜及陈丽丽、金春娥也应当在另一方的表决中适用表决权回避规则。故涉案股东会第（四）项决议应当认定无效。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人义乌市住宅建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一六年六月二十七日
代书 记员 周 莉