山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4995号
上诉人（原审被告）：李法金，男，1991年4月30日出生，汉族，住平度市。
被上诉人（原审原告）：平度市姜礼卫安装队，住所地平度市白沙河街道办事处姜家观村**号。
经营者:姜礼卫，男，1982年1月2日出生，汉族，居民，住平度市。
委托诉讼代理人：匡建中，山东海利丰律师事务所律师。
上诉人李法金因与被上诉人平度市姜礼卫安装队追偿权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李法金上诉请求：1、请求撤销山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初6172号民事判决，发回重审或改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实经过。青岛鑫光正钢结构股份有限公司承揽了青岛瑜方豪工贸有限公司厂房的钢结构施工工程，2016年8月28日被上诉人平度市姜礼卫安装队与青岛鑫光正钢结构股份有限公司签订《钢结构安装施工合同》，约定青岛鑫光正钢结构股份有限公司将青岛瑜方豪工贸有限公司1号厂房的钢结构安装施工工程转包给被上诉人平度市姜礼卫安装队，后被上诉人平度市姜礼卫安装队又将厂房屋顶铁皮瓦的工程转包给姜刚，姜刚又将上述工程转包给上诉人李法金。2016年10月23日上诉人李法金到劳务市场雇佣了工人吴新东，当天上午吴新东未经允许擅自进入工地，因从“女儿墙”上跳到封了铁皮瓦厂房屋顶上，铁皮瓦断裂破碎，吴新东从屋顶坠落地面受伤，后被送至平度市中医院治疗，2016年11月7日转入平度市人民医院接受治疗，2016年11月10日出院，2016年11月13日死于平度市香店驻地一家养老院。2016年12月7日，死者吴新东的家属作为乙方与甲方签订了协议书一份。签订协议当天由青岛鑫光正钢结构股份有限公司的会计转账给被上诉人平度市姜礼卫安装队经营者姜礼卫的家属890000元，当天被上诉人平度市姜礼卫安装队经营者姜礼卫将青岛鑫光正钢结构股份有限公司转账的赔偿金一次性支付到死者吴新东的家属吕少玲的账户。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人李法金与被上诉人平度市姜礼卫安装队之间是直接的承包人和发包人的关系，系认定事实错误。事实上是青岛鑫光正钢结构股份有限公司将青岛瑜方豪工贸有限公司1号厂房的钢结构安装施工工程转包给被上诉人平度市姜礼卫安装队，后被上诉人平度市姜礼卫安装队又将厂房屋顶铁皮瓦的工程转包给姜刚，后姜刚又将上述工程转包给上诉人李法金。上述事实公安笔录可以证实，公安机关的笔录作为事发当天的第一手的材料，具有最强的证明力，姜刚在公安机关的笔录中陈述“2016年9月份我从一个姓姜的男子手里转包了这块钢结构厂房，我不知道他大名，只知道小名叫“立伟”，家是麻兰的，联系电话：133××××5515，开始我把活转包给一个叫尹旭平的男子，后来觉得他要钱多了，我就找到李发金让他干剩下的活。实质上，姜刚说的姜姓男子就是姜礼卫，电话也是姜礼卫的电话。上诉人李法金在公安的笔录中也说到“这块工地是姜刚转包给我的”。公安机关的笔录足以证明上诉人李法金与被上诉人平度市姜礼卫安装队之间不是直接承包人和发包人的关系。事故发生后姜刚给吴新东垫付医疗费20000元，上诉人李法金给吴新东垫付医疗费10000元，吴新东的家属吕少玲给姜刚出具收条一份“证明姜刚已交费用叁万元整（￥30000.00元）”。并且上诉人李法金从姜刚处转包该工程，也是姜刚将工程款支付给上诉人李法金。上述事实足以说明姜刚是工程转包过程中的一方当事人。2、被上诉人平度市姜礼卫安装队在本案中主体不适合，不能作为原告起诉。2016年12月7日，死者吴新东的家属作为乙方与甲方签订协议书一份，协议约定：“甲方一次性支付乙方死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用共计900000元……”。上述协议书中的甲方并没有当事人签字盖章，而实际的890000元的付款人是青岛鑫光正钢结构股份有限公司，即在本案中实际的赔偿人是青岛鑫光正钢结构股份有限公司，所以在本案中被上诉人平度市姜礼卫安装队不能作为原告起诉。三、一审法院程序错误，遗漏了相应的被告。在本案中青岛鑫光正钢结构股份有限公司将承揽的青岛瑜方豪工贸有限公司厂房的钢结构施工工程转包给没有施工资质的被上诉人平度市姜礼卫安装队，后被上诉人平度市姜礼卫安装队又将厂房屋顶铁皮瓦的工程转包给没有施工资质的姜刚，后姜刚又将上述工程转包给没有施工资质的上诉人李法金。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，总承包方明知对方无资质或者不尽审查义务将工程分包给无资质的他方，若发生事故后，总承包方应该承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据上述法律规定青岛瑜方豪工工贸有限公司作为发包人、青岛鑫光正钢结构股份有限公司作为总承包方和分包人、姜刚作为转包人都应该承担连带的赔偿责任，上述当事人均应该作为本案的被告参加诉讼。在一审开庭过程中，上诉人李法金多次提出申请，要求追加被告，但一审法院均未追加。四、一审法院适用法律错误。1、通过《协议书》中吴新东家属认可的事实以及公安机关的笔录可以证实吴新东是未经允许擅自进入甲方工地，并且违反操作规程从“女儿墙”上跳到封了铁皮瓦厂的房屋顶上，致使铁皮瓦断裂破碎，导致坠落受伤，在本案中死者吴新东存在严重的过错，应该自己承担至少80%的责任。2、在本案中被上诉人未提交吴新东的医学尸检报告及相关的司法鉴定结论，无法确认吴新东的死亡与本次事故存在直接的因果关系。五、青岛鑫光正钢结构股份有限公司与吴新东家属私下达成的赔偿协议，不能作为上诉人李法金承担相应责任的法律依据。青岛鑫光正钢结构股份有限公司作为在平度当地规模非常大的施工单位，为了不让死者追究相关人员的刑事责任、为了避免安监部门的处罚以及影响到单位的施工资质问题导致降级，其自愿赔偿吴新东家属，这种赔偿是双方自愿的、是互惠互利的，这并不是法律意义上的赔偿，并不能作为上诉人李法金承担相应责任的法律依据。六、一审法院计算吴新东的赔偿标准错误，吴新东的各项赔偿标准应该按照农村标准计算。从公安机关的笔录中可知吴新东居住在平度市同和街道办事处侯家站村，在本案中无任何证据证明吴新东是城镇户口，也无证据证明其在城镇连续居住或在城镇连续务工满一年以上，所以吴新东的各项赔偿标准应该按照农村标准计算。综上所述，一审法院认定认定事实错误，被上诉人主体不适格，遗漏了应当参加诉讼的当事人。
平度市姜礼卫安装队辩称，一、本案被上诉人平度市姜礼卫安装队是适格主体，李法金的上诉理由不能成立。受害人吴新东的伤害事故发生后，是经营者姜礼卫向其近亲属支付了各项赔偿款；被上诉人是《钢结构安装施工合同》的施工方，姜刚是被上诉人的工作人员；以上事实和证据足以证明被上诉人是本案适格主体。二、被上诉人实际支付给吴新东亲属93万余元，积极履行了赔偿义务，而一审法院认定受害人的合理损失为994307.5元，赔偿义务人应当赔偿受害人的损失为795446元。本案中，上诉人选人不当，未加培训，且在施工现场，上诉人末尽到监管责任，致使事故发生，应当承担主要责任；一审法院判决上诉人承担50%的同等责任比例，已经是对其照顾和关怀，也是对被上诉人的不公平。一审判决已经将受害人吴新东的过错等各种因素考虑在内。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
平度市姜礼卫安装队向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还吴新东死亡赔偿款45万元并在2016年12月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至被告实际付款之日；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月28日原告与青岛鑫光正钢结构股份有限公司签订《钢结构安装施工合同》，承揽了青岛瑜方豪工贸有限公司1#厂房的钢结构安装施工工程。后原告将厂房屋顶封铁皮瓦的工程包给被告李法金，2016年10月23日被告到平度市“老汉堡”劳务市场招收工人吴新东，上午8时许，吴新东未经允许擅自进入工地，因其所在的厂房屋顶铁皮瓦断裂破碎掉落地面受伤被120救护车送往平度市中医院救治。2016年11月13日吴新东死亡。2016年12月7日原告共赔偿吴新东近亲属死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各种损失共计90万元。被告李法金单方招聘工人吴新东，未经培训即将工人带入工地，且对工人吴新东监管不力，选人不当，最终酿成悲剧，被告应当承担相应的法律责任，原告依法享有向被告的追偿权。为维护原告合法权益，故具状起诉。
一审法院认定的基本事实是：吕少玲与吴新东于2009年1月15日登记结婚，婚后于2010年3月31日生育一女吴楚月，张文超系吕少玲与其前夫所生之子。原告与青岛鑫光正钢结构股份有限公司签订《钢结构安装施工合同》，承揽了青岛瑜方豪工贸有限公司1#厂房的钢结构安装施工工程。原告将厂房屋顶封铁皮瓦的工程分包给被告。2016年10月23日被告到平度市“老汉堡”劳务市场招收工人吴新东，上午8时许，吴新东爬上屋顶“女儿墙”，从“女儿墙”上跳到封了铁皮瓦的厂房屋顶上，铁皮瓦断裂破碎，吴新东从屋顶坠落地面受伤，后被120救护车送往平度市中医医院救治。吴新东于2016年11月7日转入平度市人民医院接受治疗，2016年11月10日出院，2016年11月13日死于平度市香店驻地一家养老院。吴新东死亡后，其父吴维宗、其母吴莉芳、其妻吕少玲、孩子张文超、孩子吴楚月作为乙方和甲方签订协议书一份，协议主要内容为“一、甲方同意一次性支付乙方死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用共计900000元（大写：玖拾万元整）。二、甲方已支付乙方因吴新东所产生的医疗费用共计30000元（大写：叁万元）。三、乙方及其他亲属不得再就吴新东意外死亡事宜向甲方、事故发生地点相关单位提出任何形式的赔偿要求；不得向任何其他部门、机关透露、投诉本事件或提任何异议；不得做任何有损或影响甲方及事故发生地点相关单位声誉的行为，如乙方违反上述约定，则构成违约，承担相应法律责任及后果。四、甲方支付相关款项后，乙方自行分配。如由此引发争议，由乙方自行处理，与甲方及事故发生地点相关单位无关。五、乙方五人保证并确认其为死者吴新东的全部近亲属。乙方清楚了解自己在本协议中的权利义务，已就协议中所涉及的法律问题及其他问题咨询相关专业人士。六、本协议的签订并不直接或间接的表示乙方认可甲方对此事件负有过错或法律责任。……”。在该协议尾部载明“此款汇入中国农业银行62×××73户名：吕少玲此款共￥900000元整（大写玖拾万圆）我们自行分配”，对于该内容，吴维宗、吴莉芳、吕少玲均签字捺印予以确认。2016年12月7日，原告经营者姜礼卫向吕少玲银行账户（账号为：62×××73）汇付赔偿款89万元。庭审中，原告向法院提交吴新东家属吕少玲等损失赔偿明细一份，载明各项损失为：1、死亡赔偿金807400元（40370×20）；2、丧葬费26857.50元；3、处理丧事误工费3090元（147.16元×7人×3天）；4、被扶养人生活费599196元（26052×14年+26052×18年/2）（父亲吴维宗，1942.9.18生，74岁，6年母亲吴莉芳，1944.10.14生，72岁，8年儿子张文超，2004.8.4生，12岁女儿吴楚月，2010.3.31生，6岁）；5、精神损害抚慰金2万元；合计：1456543.50元。
一审法院认为：本案相关证据形成了较为完备的证据链条，吴新东因事发时其跳至的厂房屋顶铁皮瓦断裂破碎掉落地面受伤并最终导致死亡的事实足以认定。吴新东系因雇佣活动遭受人身损害，其直接雇主即被告应承担赔偿责任，但吴新东违反安全操作原则，贸然从“女儿墙”跳至封了铁皮瓦的厂房屋顶上，未尽合理注意义务，对于自身损害亦存在一定过错，应适用过失相抵，适当减轻侵权者的责任。综合考虑本案案情，被告应承担80%的赔偿责任为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该规定对发包人和分包人苛以连带责任的原因是其违法发包或分包行为一定程度上增加了生产活动的危险系数，本身具有选任过失，将其连带人担责主体可最大限度保护受害者利益。本案中，原告应当知道被告不具有相应资质，对于吴新东所受合理损失，其应当与被告连带承担80%的赔偿责任。因吴新东父母均有生活来源，可以满足生活需要，因此对该两人被扶养人生活费法院不予支持；张文超系吕少玲与其前夫所生，双方离婚时对张文超的扶养问题应作了安排，因此对张文超的被扶养人生活费法院亦不予支持；处理丧葬事宜误工费过高，法院按照3人3天，每天82元的标准予以支持；精神损害抚慰金过高，法院酌定支持3000元；其他损失符合法律规定，法院予以支持。综上，以诉讼请求为限，吴新东死亡所致合理损失明细如下：死亡赔偿金807400元（40370元×20年）、丧葬费26857.50元、处理丧葬事宜误工费738元（82元×3人×3天）、被扶养人生活费156312元（26052元×12年/2）、精神损害抚慰金3000元，共计994307.50元。原被告应根据责任比例80%连带赔偿吴新东死亡所致合理损失共计795446元。根据民法相关规定，一连带债务人承担债务之后可以向另一连带债务人按责追偿。本案中，原告将工程分包给没有相应资质的被告，存在选任过失；被告系死者吴新东直接雇主，对其雇员未恪尽安全管理义务，亦存在过错；原被告双方的过错对于吴新东之损害后果均有一定的因果关系，双方应各承担50%的赔偿责任为宜。因原告系个体工商户，其经营者的职务行为应视为原告之行为，货币所有权依移转占有而转移。本案中，原告经营者姜礼卫于2016年12月7日通过银行转账方式赔付89万元，应视为原告履行了相应的赔付义务，该款（89万元）已超前述原被告应连带赔偿的合理损失数额（795446元），因此按照前述连带共同债务人内部按责追偿的规定，原告可以按照责任比例50%向被告追偿397723元（795446元×50%）。对于利息，法院以397723元为基数，从原告起诉日次日即2017年7月7日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际付款之日予以支持。原告其他诉讼请求于法无据，法院不予支持。据此判决：一、被告李法金于判决生效后十日内赔偿原告平度市姜礼卫安装队经济损失397723元及利息（利息以397723元为基数，从2017年7月7日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告李法金实际付款之日）；二、驳回原告平度市姜礼卫安装队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告平度市姜礼卫安装队负担1050元，被告李法金负担7000元，因原告平度市姜礼卫安装队已预交，被告李法金负担部分于本判决生效后十日内直接付给原告平度市姜礼卫安装队。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，上诉人李法金提交2016年11月6日死者吴新东的妻子吕少玲给姜刚出具的收条一份，证明事发时吴新东住院，姜刚支付了医疗费3万元，说明了姜刚是本案的承包人。被上诉人平度市姜礼卫安装队质证认为对该证据有异议，姜刚作为被上诉人的工作人员，是代表被上诉人去处理事故。该证据并不能证明上诉人的主张。且该证据原件应该在姜刚手中持有，不应出现在上诉人手中。
本院另查明,案外人姜刚于2016年10月23日在平度市公安机关接受询问时回答：其于2016年9月份从一个姓姜的男子手里转包了一块建钢结构厂房的活，在大约十天前又找到李法金让他召集人过来干剩下的厂房外层的活。姜礼卫于2016年10月24日在平度市公安机关接受询问时回答：其与姜刚是一个村的，是合伙人，其揽下活后，姜刚就找人干，到最后我俩再一起算算账。上诉人李法金于2016年10月23日在平度市公安机关接受询问时回答：这块工地是姜刚承包的，姜刚又转包给了我（李法金）。一审法院开庭审理时姜刚出庭作证称，其是给姜礼卫管理工人的，之前在平度市公安机关接受询问时的回答是姜礼卫让我不要把他供出来，我先将这个事揽我身上，赔偿的事我只是顶名。一审法院开庭审理时姜礼卫又和开庭审理时姜刚出庭作证时的说法相同。
本院还查明,平度市姜礼卫安装队一审时所提交的吴新东之父吴维宗、母吴莉芳、妻吕少玲、孩子张文超、孩子吴楚月作为乙方和甲方签订协议书中“甲方”为空白。
本院再查明,一审法院开庭审理时上诉人李法金申请追加青岛鑫光正钢结构股份有限公司为本案第三人参加诉讼。被上诉人平度市姜礼卫安装队明确表示在本案中不申请追加青岛鑫光正钢结构股份有限公司、青岛瑜方豪工贸有限公司及姜刚等相关人员为本案的被告或第三人参加诉讼。一审法院亦未有依职权追加。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系追偿权纠纷。本案当事人争议的主要焦点是：一、本案所涉及青岛瑜方豪工贸有限公司1#厂房的钢结构安装施工工程的发包人、分包人除被上诉人平度市姜礼卫安装队和上诉人李法金外，还有无案外人青岛鑫光正钢结构股份有限公司及姜刚。二、被上诉人平度市姜礼卫安装队能否就其已经向受害人吴新东家属五人所作的民事赔偿于本案仅向上诉人李法金主张行使追偿权。
关于争议焦点一，根据本案当事人所提交的现有证据材料尤其是公安机关对有关人员所作的笔录可以证实，青岛鑫光正钢结构股份有限公司将青岛瑜方豪工贸有限公司1号厂房的钢结构安装施工工程转包给了被上诉人平度市姜礼卫安装队。本案双方当事人有争议的为：被上诉人平度市姜礼卫安装队是否又将厂房屋顶铁皮瓦的工程转包给案外人姜刚，后姜刚是否又将上述工程转包给上诉人李法金。本院经审查认为，在没有书面转包合同及相反证据情况下，姜礼卫、案外人姜刚及上诉人李法金于事故发生后当日或次日在平度市公安机关接受询问时的陈述内容较为真实、客观。但姜刚是否应认定为涉案工程的发包人之一，应于具体的案件中予以认定。因此，本院仅对上诉人李法金诉称的青岛鑫光正钢结构股份有限公司为涉案工程的发包或转包人的上诉主张予以支持。
关于争议焦点二，《侵权责任法》第14条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则规定，在内部责任分担上，一般要考虑主观过错程度以及其行为与损害结果的原因力比例，以平均分担为例外。只有在各行为人的过错程度或者其行为与损害结果的原因力比例大小相近一致，无法确定孰大孰小的时候，因其程度和大小相当而使其均担。《侵权责任法》第14条第2款规定：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”该条明确规定了责任人之间的内部求偿权。因此追偿权行使的条件是：第一，追偿权人必须是连带责任人。第二，连带责任人必须支付超出自己责任份额的赔偿。第三，连带责任人必须实际承担了超出自己责任份额的责任。只有在支付了赔偿数额之后，才发生追偿权。同时追偿权应当针对所有的被追偿人而行使，如果追偿权仅仅只是选择了一个或数个被追偿人，而没有选择全体被追偿人行使，受追偿的人可以提起相应的抗辩。人民法院在确定追偿的数额时，首先应当确定全体共同侵权人，即要确定每一个共同侵权人应当分担的部分，而将所有的共同侵权人作为被追偿的对象作为被告人，让全体共同侵权人分担，方能够彻底了结追偿纠纷。具体到本案，所涉及青岛瑜方豪工贸有限公司1#厂房的钢结构安装施工工程是青岛鑫光正钢结构股份有限公司将青岛瑜方豪工贸有限公司1号厂房的钢结构安装施工工程转包给被上诉人平度市姜礼卫安装队，被上诉人平度市姜礼卫安装队又将厂房屋顶铁皮瓦的工程转包给本案内当事人或案外其他人。而根据法律规定青岛鑫光正钢结构股份有限公司以及本案的被上诉人平度市姜礼卫安装队和上诉人李法金或案外其他人均应经法院的审理并考虑主观过错程度以及其行为与损害结果的原因力比例是否承担连带赔偿责任。本案在仅有上诉人李法金、被上诉人平度市姜礼卫安装队参加诉讼情况下，全体共同侵权人应当承担的比例也无法确定。在上述当事人均应作为本案的被告参加诉讼后，方能够确认被上诉人平度市姜礼卫安装队的追偿权。在一审开庭过程中，上诉人李法金提出申请追加青岛鑫光正钢结构股份有限公司为本案第三人参加诉讼。但被上诉人平度市姜礼卫安装队明确表示在本案中不申请追加青岛鑫光正钢结构股份有限公司、青岛瑜方豪工贸有限公司及姜刚等相关人员为本案的被告或第三人参加诉讼。因本案非为必要的共同诉讼，一审法院不依职权予以追加有关当事人并无不当。因此，本案受追偿人上诉人李法金的抗辩理由成立，本院应予支持。
关于平度市姜礼卫安装队一审时所提交的吴新东之父吴维宗、母吴莉芳、妻吕少玲、孩子张文超、孩子吴楚月作为乙方和“甲方”签订的协议书，直接决定了本案受害人各项损失的认定，在没有受害人参加诉讼、并经各侵权人予以认证、质证情况下，该协议不能作为连带责任人最终进行追偿的依据。且该协议有故意回避其“甲方当事人”法律关系主体的意图，尤其第三项内容存有违法事项的约定。本案中本院对上诉人李法金的其他上诉理由没有予以评判的必要。
综上所述，上诉人李法金的上诉理由于法有据，二审应判决驳回被上诉人平度市姜礼卫安装队的诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6172号民事判决；
二、驳回被上诉人平度市姜礼卫安装队的诉讼请求。
一审案件受理费8050元，由被上诉人平度市姜礼卫安装队负担。二审案件受理费7266元，由被上诉人平度市姜礼卫安装队负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 范黎强
二〇一八年十月八日
书记员 肖梦琦
书记员 王 璇