福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3513号
上诉人（一审被告，反诉原告）福州宏达包装有限公司，住所地福建省闽清县东桥镇大溪村316国道63公里处。
法定代表人刘运春，总经理。
委托代理人陈华、刘慧铭（律师助理），北京市盈科（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）罗景扬，男，汉族，1957年9月6日出生，住福建省闽清县。
委托代理人李龙健、汤瑞锦，福建亚嘉律师事务所律师。
上诉人福州宏达包装有限公司（下称“宏达公司”）因与被上诉人罗景扬建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告罗景扬请求判令：宏达公司偿还尚欠的工程款87436.4元并承担本案的诉讼费用。
一审判决认定：2012年1月20日，双方当事人签订混凝土模板分项工程承包合同，合同约定由罗景扬施工宏达公司厂房工程中的混凝土模板分项工程，并对工程量计算方法、承包单价进行了约定；同时约定罗景扬方因违章作业违反操作规范，发生工伤事故造成的后果由其自负，并承担全部的经济损失等内容，但对具体施工日期约定不明确。合同签订后，罗景扬开始施工并竣工，宏达公司对工程进行接收并已实际使用。该工程经宏达公司工作人员谢必银审核总面积为22355.845平方米，总工程款为1095436.4元，期间宏达公司共计向罗景扬支付工程款及住宿费用共计1008000元及领取朱新生、危存财医疗保险费及住院费合计22000元，至今宏达公司尚欠罗景扬65436.4元的工程款未付。
一审法院认为：双方签订的讼争建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，双方应按照合同严格履行各自的义务。本案中合同工程总价为1095436.4元，业经宏达公司人员审核，故宏达公司应履行已确定的还款义务，现宏达公司未完全履行义务，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，故对尚欠的65436.4元工程款应予偿还。本案涉诉工程已由宏达公司实际使用，现宏达公司又以工程质量不符合约定为由主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，故宏达公司的反诉请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、福州宏达包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗景扬工程款人民币65436.4元；二、驳回罗景扬的其他诉讼请求；三、驳回福州宏达包装有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费1986元，由罗景扬负担500元，宏达公司负担1486元；反诉案件受理费2054元，由宏达公司负担。
上诉人宏达公司上诉称：一、针对讼争工程量如何确定的问题，一审法院认定事实不清且适用法律错误。上诉人与被上诉人分别提交的两份不同的《工程量确认表》均不能作为确定本案讼争工程量的依据。根据《模板分项工程承包协议书》第四条的约定，应按实际与砼解除面积计算工程量。但截止目前，被上诉人并无法提交确切的工程量计量清单给上诉人。一审法院仅凭谢必银在收款收据上的签字就认定工程量，属于事实认定不清。在实际施工工程量存在争议的情况下，应由负有举证责任的被上诉人承担举证不能的法律后果，因此，一审法院法律适用错误。二、根据《监理工程师通知书》的内容可以认定被上诉人施工部分的工程质量不合格，且逾期完工。三、根据讼争《模板分项工程承包协议书》第十条“安全方面”之约定，施工期间，工人发生工伤应由被上诉人承担全部责任。一审法院无视该约定，以“本院无法确定双方应承担的赔偿额”为由，认定上诉人垫付的工伤费用89000元不得从工程款中扣除，属于事实认定错误。
上诉人宏达公司请求：1、撤销原判，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人罗景扬辩称：一、上诉人提交的《工程量计量表》中多处出现“？”，表明该计量表仅是初步计算，并非双方对工程量达成了一致意见。而答辩人提交的《工程量计量表》中对上诉人提交的计量表中打“？”的部分进行了明确的体现，两份计量表除此之外的部分是基本吻合的。因此，一审法院以答辩人提交的计量表作为确定工程量的依据，认定事实清楚。大部分讼争工程款均是上诉人通过谢必银支付给答辩人的，故谢必银有权代表上诉人对工程量进行确认。二、上诉人已对讼争工程进行了验收和使用，从未对工程质量提出异议。福建省建科工程建设监理公司出具的《监理工程通知书》是给福建宏基建设工程有限公司，并非出具给答辩人，不能作为证明答辩人施工工程存在质量问题的依据。双方对于施工日期约定不明确，上诉人提交的关于答辩人逾期完工以及上诉人要求返工的证据是单方制作。答辩人从未接到上诉人要求返工的任何书面或口头通知，上诉人关于答辩人逾期完工的上诉理由不能成立。三、关于双方已经协商的工伤责任承担比例问题属于另一法律关系，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。二审程序中，各方当事人均未向本院提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：
关于讼争工程款的数额问题。上诉人一审提交的20份收款收据中，谢必银多次代表上诉人在收款收据上签字。因此，被上诉人有理由相信谢必银可以作为上诉人在讼争工程中的负责人或代理人，谢必银在工程量计算表上签字的行为可以代表上诉人的审核行为。并且，从讼争工程交付上诉人使用至今，上诉人未对该计算表提出异议。此外，上诉人自认的已付工程款数额（1119000元）超过了依据该计算表计算出的工程款数额（1095436.4元）。综合上述情况，本院认为被上诉人一审提交的工程量计算表应作为本案确定工程款的依据，即讼争工程款总额为22355.845立方米×40元／立方米=1095436.4元。
上诉人已付工程款的数额及上诉人是否还欠付工程款问题。上诉人一审提交的20份收款收据上载明的工程款总额为103万元。此外，刘景海还代上诉人支付给被上诉人方的工人朱新生、危存财的工伤赔偿款89000元。根据上诉人一审提交的两份《协议书》的约定，上诉人与被上诉人共同作为工伤赔偿款的付款义务人向该两位工人支付赔偿款，但该两份《协议书》未约定上诉人与被上诉人之间的责任分担。讼争《模板分项工程承包协议书》第十条虽对工伤责任的分担进行了约定，但该《模板分项工程承包协议书》因被上诉人未取得施工资质而无效，因此，该合同第十条的约定亦无效。基于双方之间没有对工伤赔偿款分担比例的有效约定，双方应对工伤赔偿款的赔付各承担一半的责任。故上诉人为被上诉人垫付的赔偿款89000元／2=44500元，应抵为上诉人应支付的工程款。因此，上诉人已付的工程款数额为103万元＋4.45万元=107.45万元。上诉人尚欠的工程款为1095436.4元-1074500=20936.4元。
关于被上诉人是否存在施工质量不合格及逾期完工的问题。上诉人以福建省建科工程建设监理公司出具的《监理工程通知书》作为证明上诉人存在施工质量不合格的证据，但该证据仅体现案外人福建宏基建设工程有限公司存在施工质量不合格，不能体现被上诉人施工的工程存在质量问题。此外，上诉人单方制作的《施工日志》不能作为证明被上诉人存在逾期完工的证据使用。根据民事证据举证规则，上诉人应对被上诉人存在施工质量不合格及逾期完工的事实承担举证不能的法律后果。因此，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第428号民事判决第二、三项；
二、变更福建省闽清县人民法院（2014）梅民初字第428号民事判决第一项为：福州宏达包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗景扬工程款人民币20936.4元。
本案二审案件受理费4040元，由福州宏达包装有限公司负担1293元，由罗景扬负担2747元；一审本诉案件受理费1986元，由福州宏达包装有限公司负担476元，由罗景扬负担1510元；一审反诉案件受理费2054元，由福州宏达包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 陈学辉
代理审判员 潘水晶
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郑 杰
（2014）榕民终字第3513号共7页