辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终512号
上诉人（原审原告）：谢建中。
委托代理人：刘甲明，辽宁仕鹏律师事务所律师。
委托代理人：曲晓俊，辽宁仕鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连文广传媒有限责任公司，住所地大连经济技术开发区金马路119号。
法定代表人：徐传，该公司经理。
委托代理人：刘振龙，辽宁晟大律师事务所律师。
原审原告谢建中与原审被告大连文广传媒有限责任公司劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年12月15日作出(2015)开民初字第4163号民事判决。谢建中不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日、3月31日两次公开开庭审理了本案。上诉人谢建中及其委托代理人刘甲明、曲晓俊，被上诉人大连文广传媒有限责任公司的委托代理人刘振龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告谢建中一审诉称：2012年11月1日，原告到被告处从事记者工作。2013年7月9日，原、被告签订书面劳动合同，劳动合同未约定原告的工资标准。与原告相同岗位的记者工资标准为7,000元／月，被告未按照同工同酬的标准向原告发放工资。自2014年12月1日后，被告未向原告支付工资。2015年4月l6日，因被告不补发拖欠原告的工资，原告与被告解除了劳动合同。被告的行为严重违反了《劳动合同法》等法律法规，故诉至法院，请求依法判令：l、被告向原告支付拖欠的工资63,700元(2012年11月30日至2013年3月31日、2014年12月1日至2015年4月16日)和工资差额1l7,164.63元(2013年4月1日至2014年11月30日)；2、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额53,20O元(2012年11月至12月工资5,600／月×2个月；2013年1月至6月工资7,000／月×6个月)；3、被告向原告支付拖欠工资总额的25％经济赔偿金58,516元；4、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿17,500元(7,000元／月×2.5个月)。
原审被告大连文广传媒有限责任公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告所在岗位与被告事业编制岗位不适用同工同酬，同工同酬必须同时符合劳动者的工作岗位、工作内容相同；在相同的岗位上付出了与别人相同的劳动工作量；同样的工作量取得了相同的工作业绩。原告所应聘的记者岗位，属于受《劳动法》调整的工勤人员编制性质，与事业编制记者岗位受《公务员法》调整的行政编制性质不同，同工同酬适用的前提是均受《劳动法》调整的劳动者。2、2013年7月9日至2014年11月13日，原、被告双方存在劳动关系，在原告正常出勤的情况下，被告支付了原告的工资及稿费。3、双方之间建立劳动关系自2013年7月9日开始，原告请求被告支付2012年11月1日至2013年7月8日的工资差额没有事实依据。4、原告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过2014年7月8日的最晚诉讼时效。双方在2013年7月9日前未建立劳动合同，故不存在支付未签订书面劳动合同支付二倍工资差额的事实。5、因拖欠工资的事实不存在，故原告请求工资经济补偿金因前提不存在而不能成立。6、自2014年11月14日起，原告擅自不到被告处上班，直到2015年4月16日原告通知被告解除劳动合同。原告无故缺勤154天，期间被告多次联系原告未果。根据被告规章制度，原告的行为属于严重旷工，被告停发了原告的工资。因此，被告无需支付原告经济补偿金。
一审法院审理查明：201O年1月1日，原告取得国家广播电影电视总局颁发的广播电视编辑记者资格考试合格证。2013年7月9日，原、被告签订《劳动合同书》，约定原告自2013年7月9日起至2015年7月8日止在被告处记者岗位，从事采编工作。2015年3月15日，在中国记者网上载有原告的核发换发新闻记者证信息：谢建中，大连开发区电视台，记者证号：男G21000655O00025。2015年4月16日，被告向原告发出《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同的原因为“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。2013年8月6日，被告与案外人包时光签订《劳动合同书》，约定原告自2013年8月6日起至2015年8月5日止在被告处新闻岗位，从事一线新闻采编工作，双方约定工资标准为1,100元／月，实行标准工作时间制度，即包时光每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周六、周日。原告2013年7月至9月的工资均为1,587元，2014年10月至11月的应发工资均为2,587元；被告采编记者包时光2013年7月至9月的工资均为1,587元，2014年10月至11月的应发工资均为2,587元。根据被告《新闻中心考核办法》规定，原告2013年8月稿费为420元(6条，42分)、2013年9月稿费为1,290元(129分)、2013年10月稿费为960元(96分)、2013年11月稿费为1,150元(115分)、2013年12月稿费为1,210元(121分)，2014年1月至8月原告均无稿费。包时光2013年9月稿费为2,53O元(253分)、2013年l0月稿费为2,830元(273分)、2013年11月稿费为2,330元(233分)、20l3年12月稿费为2,580元(258分)、2014年1月稿费为1,49O元(149分)……另查，大连金州区广播电视台系被告的股东，亦是被告的主管单位。2009年5月26日，案外人王镔与大连市金州区广播电视台签订《聘用合同书》，约定自2009年5月26日至2014年5月25日在大连市金州区广播电视台工勤岗位工作。2012年6月30日，王镔被聘任工勤四级。2014年5月26日，王镔续签聘用合同至2016年12月31日。王镔2013年7月至12月的应发工资均为6,394．36元，2014年1月至11月的应发工资均为6,411.31元。再查，被告于2014年11月制定的《规章制度手册》中《金州新区广播电视台行政工作管理制度》第五章第四条规定考勤违纪包括迟到、早退、脱岗和旷工，其中第(四)项旷工指未经批准不到岗为旷工。每次迟到或早退6O分钟以上，按旷工半天处理；集体活动无故缺席视为旷工。该《规章制度手册》制定经民主程序并已公示。根据被告提供的考勤统计表显示，自2014年9月1日起至2015年5月31日止，原告应到工作日为195天，实到工作日1天，早退30分钟。又查，原告于2015年6月1O日向大连金州新区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年7月24日作出大金劳人仲裁字(2015)第1255号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决书，遂于法定期间向本院提起诉讼。
一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告要求被告支付工资差额的诉请请求，实为要求被告对其和其他同岗位人员实行同工同酬。所谓同工同酬是指岗位的劳动者在资历、能力、经验、工作技能、效率、质量等方面没有差异即取得相同数额的工资。原告与案外人包时光系同期到被告处工作，工作岗位及工作内容基本一致，薪酬标准相同，稿费不同是基于工作业绩的不同而存在差异，因此被告不存在同工不同酬的情形。关于原告诉称其取得广播电视编辑记者资格考试合格证即具有较强能力，故应取得较高的劳动报酬的意见，劳动报酬的发放系根据劳动者与用人单位的约定，结合劳动者在具体工作时的表现、业绩等诸多因素综合衡量，故该意见本院不予采纳。关于原告诉称案外人王镔的工资标准高于其工资的意见，原告系被告劳动合同制的工作人员(大连市人力资源和社会保障局监制的《劳动合同书》)，王镔系被告主管单位的工勤编制工作人员(大连市人事局监制的《聘用合同书》)，二者签订合同的用工单位主体、岗位编制性质等均不同。因此，原告请求被告支付工资差额的诉请，本院不予支持。关于原告请求被告支付2012年11月30日至2013年3月31日工资的诉请。因原告未提供有效证据证明在此期间双方存在劳动关系，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付2014年12月1日至2015年4月16日的工资，原告在此期间未到被告处工作，处于息岗状态。根据《大连市劳动和社会保障局关于规范企业工资支付有关问题的通知》(大劳发[2003]65号)第五条规定：“离开工作岗位没有与企业解除、终止劳动合同的息工人员(放假休息待岗)，用人单位应不低于市政府规定的最低工资标准的80％支付的生活费，生活费中含个人应缴纳的各种社会保险费。扣除个人应缴纳的各种社会保险费后，实际支付给息工人员的生活费，不得低于本市城镇居民最低生活保障线。”故被告应支付原告生活保障费5,720元(1,300元／月×5.5个月×8O％)。因原告在此期间没有为单位创造价值，按照其主张的全额工资标准补发工资，既无事实依据又不符合前述法规的相关规定，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付2012年11月至2013年6月未签订书面劳动合同双倍工资的诉请。因原告未提供有效证据证明在此期间双方建立劳动关系，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付拖欠工资25％经济补偿金的诉请。原告提出的工资25％经济补偿金的诉讼请求，其请求的规定来自于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金”，该文件是根据《劳动法》的规定制定的办法。《劳动法》第91条规定“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”。由于我国于2008年1月1日正式实施了《中华人民共和国劳动合同法》，该法第八十五条与《劳动法》中的第九十一条为对应条款，应当根据《劳动合同法》第八十五条之规定作为该请求的判决依据。而《劳动合同法》第八十五条中规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。原告并未提交其向劳动行政部门主张支付、劳动行政部门限期支付、用人单位逾期不支付的有效证据，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉请。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据被告提供的原告出勤统计表显示，原告存在连续旷工行为，构成严重违反劳动纪律，被告有权解除与原告签订的劳动合同。原告未举证相反证据证明其出勤情况，故被告系合法解除双方的劳动关系，原告无权主张经济补偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连文广传媒有限责任公司于本判决生效之日十日内支付原告谢建中生活保障费5,720元；二、驳回原告谢建中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连文广传媒有限责任公司负担。
谢建中上诉的理由及请求是：被上诉人的证人王镔证明上诉人与其岗位相同，被上诉人应依据同工同酬的原则为上诉人补足工资；上诉人2012年12月到被上诉人处工作前在大连广播电视台工作，上诉人不可能抛弃原8,000元的工资标准；被上诉人提供的劳动合同上诉人月工资1,100元标准，上诉人提供的合同中工资标准是空白的，同一合同出现了两个文本，应该以劳动者提供的客观真实的合同为准；上诉人提供的证据证明谢砚舟与谢建中系同一人，继续教育证书谢砚舟上的照片和上诉人是同一个人，被上诉人也不能提供谢砚舟是另一个人；上诉人的门禁卡是2012年11月建立的，所以上诉人从2012年11月就为大连金州新区广播电视台工作；上诉人依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条要求被上诉人支付25%的经济补偿金，但原审法院却依据《劳动合同法》第八十五条的规定，认为不应支付50%到100%的赔偿金，适用法律上存在错误；被上诉人在2015年4月16日单方解除劳动合同，被上诉人解除劳动合同的程序不合法，没有通知过工会违法，所以经济补偿金应该由被上诉人给付上诉人,故请求二审法院撤销一审判决并依法改判被上诉人支付拖欠的工资63,700元；支付未依法签订书面劳动合同双倍工资53,200；支付拖欠和克扣工资的25%经济赔偿58,516元；支付解除劳动合同后的经济补偿17,500元（[7,000×2+7,000×1/2]
大连文广传媒有限责任公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。上诉人主张受大连金州新区电视台招聘，与被上诉人主体不一致；在仲裁和一审被上诉人提供了劳动合同，签订合同时间是2013年7月9日，被上诉人不存在提前用工不支付工资的问题；上诉人自2014年11月14日没有请假也没有履行相应的手续，旷工141天，被上诉人依据劳动合同法、劳动法、被上诉人规章制度，解除与上诉人劳动合同是合法的；上诉人主张是其解除合同，在仲裁及原审是未主张违法解除；被上诉人已经征求工会意见，在仲裁及原审发表没有成立工会，是询问了不了解情况的工作人员导致。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
另查，2008年7月31日，大连金州新区总工会批复同意被上诉人大连文广传媒有限责任公司成立工会，同年8月12日批复同意大连文广传媒有限责任公司工会成员的组成。
本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动合同解除的时间、原因、是否合法、应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。2015年4月16日，被上诉人出具的《解除劳动合同证明书》载明的解除原因为“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。根据被上诉人提供的出勤统计表显示，上诉人存在连续旷工行为，上诉人的行为已构成严重违反劳动纪律，被上诉人可以依据其合法制定的规章制度的规定解除与上诉人签订的劳动合同。被上诉人已经建立工会组织，其在解除与上诉人的劳动合同时应事先通知工会。被上诉人在本院庭审时辨称没有工会组织，虽然庭后解释“已经征求工会意见，在仲裁及原审发表没有成立工会，是询问了不了解情况的工作人员导致”，与此前辩解相矛盾，而且没有充分证据证明其解释，本院不予采信。被上诉人于2015年4月16日解除与上诉人的劳动合同时没有事先通知工会，应属违法解除劳动合同，应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金，因上诉人在一审诉请和二审上诉请求均主张解除劳动合同经济补偿金，系对自己权利的合法处分，故被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。关于上诉人在被上诉人处工作的起止时间的问题，上诉人主张其在2012年11月份即与被上诉人建立了劳动关系，被上诉人认为双方于2013年7月9日签订劳动合同后建立劳动关系。上诉人对其主张的2012年11月份至2013年7月9日之间双方存在劳动关系应承担举证责任，其提举的证据不足以证明在此期间双方存在劳动关系，故原审法院认为双方当事人在2013年7月9日前不存在劳动关系得当。关于上诉人的工资标准问题。上诉人主张应同工同酬其工资为每月7,000元，并请求支付工资差额，因其不能证明与王镔在资历、能力、经验、工作技能、效率、质量等方面没有任何差异，其与被上诉人就此有合同约定，且单位在劳动报酬的发放也有综和考量，因此对上诉人同工同酬并支付工资差额的主张，本院不予支持。原审法院认为上诉人2014年12月1日至2015年4月16日没有提供劳动，按大连市该期间最低工资标准1,300元的80%支付生活保障费并无不妥，因此上诉人该期间工资标准亦应按月1300元计算比较妥当。因此上诉人解除老合同前12个月的平均工资为1,634元，被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金3,268元（1,634×2）。关于上诉人要求被上诉人支付2013年7月9日前拖欠的工资、支付未依法签订书面劳动合同双倍工资及25%经济赔偿金的请求，因此前双方不存在劳动关系，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第4163号民事判决第二项；
二、维持大连经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第4163号民事判决第一项；
三、被上诉人大连文广传媒有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人谢建中违法解除劳动合同赔偿金为3,268元；
四、驳回上诉人谢建中的其他上诉请求及诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人大连文广传媒有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一六年四月二十日
书 记 员 郑 颖