四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终130号
上诉人（原审被告）：四川久昌商务发展有限公司。
住所地：四川省达州市通川区荷叶街***号，现办公地址：达州市通川区海棠新村二期C栋4楼。
法定代表人孙华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文龙，四川渝达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马昌荣，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川华隆建设企业集团有限公司。
住所地：四川省达州市通川区朝阳中路久昌海棠新村*号。
法定代表人：唐忠剑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华林，该公司员工。
上诉人（原审被告）：田顶，男，生于1967年10月26日，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：何加春，四川远创律师师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许东，男，生于1974年2月27日，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：鲁银强，四川法之缘律师事务所律师。
上诉人四川久昌商务发展有限公司（以下简称久昌公司），上诉人四川华隆建设企业集团有限公司（以下简称华隆建司）、上诉人田顶因与被上诉人许东建设工程合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人久昌公司的法定代表人及其委托诉讼代理人赵文龙，上诉人华隆建司的委托诉讼代理人王华林、上诉人田顶及其委托诉讼代理人何加春，被上诉人许东及其委托诉讼代理人鲁银强，到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
久昌公司上诉请求：撤销原判改判驳回许东要求久昌公司承担连带给付责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由各被上诉人。事实及理由：一审法院认定事实错误，判决错误。1、一审中，久昌公司已提交证据证实：久昌公司已按合同约定向华隆建司支付了全部工程款，且超额支付，虽未结算，但即使结算也是华隆建司退还超付的工程款，即久昌公司不存在欠工程款的事实。久昌公司依法就不应当再对本案争议所涉的款项承担连带给付责任。2、一审法院已经认定久昌公司提交的拨付明细，却认定不能证明实际拨付，是认定错误。3、一审判决在如何认定存在欠付工程款、欠付多少工程款事实不清，与客观事实不符，且增加当事人的诉累。
华隆建司、田顶上诉请求：撤销原判第一条，改判驳回许东对华隆建司、田顶的全部诉讼请求。事实及理由：1、一审人民法院认定事实错误。华隆建司与久昌公司之间的《建设工程施工合同》只是土建工程，本案所涉的外墙保温节能工程是久昌公司直接承包给无资质的许东，与华隆建司、田顶无关。许东的实际施工人的身份只能由久昌公司认可。《关于B、C、D幢外墙保温层施工的函》直接证明D幢有许东负责实施，只是久昌公司认可许东为实际施工人，与二上诉人无关。田顶所出具的海棠新村二期B栋结算账目仅是田顶所委托的工程预算师自己认为的估算价格，但该估算价格应以久昌公司审核为准，一审法院以此作为结算依据是认定错误。2、一审法院适用法律错误。二上诉人与许东之间不存在施工合同关系，田顶的账目单仅是价格估算，最终应以久昌公司审核结算的75万元为依据，一审法院判决二上诉人承担支付义务显属适用法律错误。
久昌公司针对华隆建司、田顶的上诉辩称，华隆建司和田顶上诉的事实和理由不成立，一审对田顶身份的认定正确。华隆建司和田顶上诉说与许东之间不存在任何关系是错误的，华隆建司与久昌公司签订的合同里面明确包括了外墙施工工程。
华隆建司、田顶针对久昌公司的上诉辩称，久昌公司的上诉进一步证明了华隆建司和田顶不应该承担支付义务，也不承担连带责任，实际上外墙工程的结算就应该是许东与久昌公司之间进行结算，这个结算与华隆建司和田顶没有关系。久昌公司说华隆建司还应退工程款这是无稽之谈，这个工程不是华隆建司承包范围，华隆建司也未收到过工程款。
许东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回所有上诉人的上诉请求。
许东向一审法院起诉请求：判令第一被告向原告支付工程款782800元及利息（按银行同期贷款利率从结算之日起计算至还清时止）；第二、第三被告对上述债务承担连带责任，并承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实，2010年6月28日，久昌公司（发包人）与华隆建司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称久昌•海棠新村二期B幢；工程地点达州市通川区西外南北三号次干道（金兰路南端）；合同价款1010663元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程结算总价款的3%。2010年7月15日，华隆建司（甲方）与王东贵（乙方）签订了《工程项目施工内部承包责任合同》，主要约定：工程名称久昌•海棠新村二期B幢工程；工程地点达州市通川区西外南北三号次干道（金兰路南端）；工程开工时间2010年7月1日，工程竣工时间2011年12月31日；工程造价10106663元；乙方为安全生产和工程质量第一责任人，对安全生产和工程质量全权负责，并承担该工程项目建设安全生产和工程质量的经济和法律责任。2012年8月22日，久昌公司《关于B、C、D幢外墙保温层施工的函》发关给华隆建司，该函的主要内容:外墙保温层将采用新型材料及专业队伍施工，特函告如下:1、专业队伍:B、C幢由李建波实施，D幢由许东负责实施；2、采用材料:均采用玻华微珠厚度30mm；3、价格:按90元/㎡包干施工(不含税)。2012年9月8日，许东（甲方）与田顶（乙方）签订了《建筑工程外墙装饰装修施工承包合同》，主要约定：工程名称久昌•海棠新村二期B栋；工程地点达州市西外海棠湾；工程内容:保温节能、外墙装饰（含玻璃幕墙）；工程承包方式:承包人负责包工包料及设施设备，发包方负责提供瓷砖、水泥、沙；工程期限为60日。原告完成的F轴2G轴负一层至六层外墙饰面砖粘结工程、1/A轴一层至七层外墙面砖粘结工程、1/1轴负一层至七层外墙面砖粘结工程、十四轴负一层至七层外墙面砖粘结工程均验收合格。同时查明，2014年1月21日，田顶与许东就海棠新村二期B栋出具结算账目单，其中幕墙装饰大理石铝塑板116万元、外墙保温297000元、外装饰贴砖63800元，总计1502800元，原告借支72万元，余额782800元。其中，2013年6月20日，王东贵向久昌公司出具了60万元的《借支凭证》，借支事由海棠新村二期B栋（外墙保温、外墙砖10万元；外墙装饰50万元），久昌公司于2013年6月23日将该60万元转帐支付给原告。2014年1月27日，许东出具B幢外装工程款25万元的<借支凭证>后，2014年1月28日，久昌公司给许东转账支付40万元（借支事由海棠新村B栋外装饰工程款25万元、海棠新村D栋二期外墙保温工程款15万元）。另查明，2013年6月23日，程光荣向久昌公司借支100万元，久昌公司在该借支单中备注：本次实付75万元，冲账（许东）25万元；支付的75万元中，转账支付程光荣50万元，孙总付现25万元。原告要求被告支付下欠工程款未果，遂起诉。
一审法院认为，一、被告久昌公司与华隆建司签订的《建设工程施工合同》、华隆建司与王东贵签订的《工程项目施工内部承包责任合同》，系各方真实意思表示，不违背法律、法规禁止性规定，其合同合法、有效，应予以确认。久昌公司在庭审中虽对原告的实际施工人身份有异议，但根据久昌公司给华隆建司出具的函指明外墙装饰由许东等施工及项目经理向久昌出具借支凭条后指定将款支付给原告的事实，被告田顶对原告的实际施工人身份无异议，故对原告的实际施工人身份应予以确认。二、被告田顶与原告于2014年1月21日就海棠新村二期B栋出具结算账目单，其中幕墙装饰大理石铝塑板116万元、外墙保温297000元、外装饰贴砖63800元，总计1502800元，原告借支72万元，余额782800元的事实应予以确认。但该结算后原告于2014年1月27日出具了B幢外装工程款25万元的借支凭证，久昌公司于次日转帐支付原告40万元中已包含B幢外装工程款25万元，因此，确认被告实际下差原告B幢工程款为532800元。原告认为2014年1月27日给被告出具借支凭证系2013年6月23日转帐支付给原告中B幢所付25万元和D幢所支付35万元。原告虽于2013年6月23日向D幢项目经理程光荣出具了35万元的借支凭证，但根据久昌公司对B幢项目经理程光荣出具的100万元工程款的支付注明:1、本次实付75万元，冲帐(许东)25万元；2、支付的75万元中，转帐支付50万元，孙总付现25万元。因此，久昌公司并没有将35万元转帐支给原告。原告应当同久昌公司和B幢项目经理程光荣另行对帐。3、根据久昌公司与华隆建司签订的<建设工程施工合同>第六条第26项的约定，主体完工前按已完工程量70%拨付工程进度款，主体完工后装饰施工期间陆续拨付10%的进度款。第九条约定结算审定后，工程款拨付97%等。被告在庭审中承认B幢仍未结算，即按合同约定工程进度款只能拨付80%。久昌公司提供的拨付明细表，但不能证明已实际拨付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告华隆建司、田顶应对下欠原告工程款532800元承担给付责任，被告久昌公司应在欠付华隆建司工程款范围内承担连带给付责任。判决：一、限被告四川华隆建设企业集团有限公司、田顶于本判决生效之次日支付原告许东工程款532800元；二、被告四川久昌商务发展有限公司在欠付四川华隆建设企业集团有限公司工程款范围内对上诉款项承担连带给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付期限届满之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11628元，减半收取5814元，由被告四川华隆建设企业集团有限公司负担。
二审中，久昌公司围绕上诉请求提交了新证据：1、2016年11月12日四川福钦建设工程项目管理有限公司（以下简称福钦公司）就海棠新村二期工程竣工结算造价审核情况向久昌公司发函，证明由于华隆建司不对相关材料对量对价，福钦公司至今不能对A、B幢完成审计以及B栋工程价款初步审计的结果是为10077859元。2、久昌公司与华隆建司签订的《建设工程施工合同》（2010年1月5日签订）一份，证明久昌公司与华隆建司所签订的合同中已经包括了许东所作的外墙施工项目。
二审中华隆建司围绕上诉请求也提交了新证据：1、四川省建设工程造价预（结）算书，证明案涉工程还没有进行结算，该工程分成了几个部分，第一是主体部分，第二有装饰工程等，不是整个工程全由华隆建司来进行施工；2、2016年9月19日华隆建司向久昌公司发的函，久昌公司多次拒收，证明久昌公司自己将外墙保温、装饰工程承包给许东。
许东、田顶在二审中未提交新证据。
对以上证据，本院组织当事人进行了质证。
本院对以上证据认证如下：1、久昌公司举证的其与华隆建司于2010年1月5日的《建设工程施工合同》，华隆建司并未否认其真实性，该证据真实合法，能证明B栋装饰工程系华隆建司承建，本院予以采信。2、久昌公司举证的2016年11月12日福钦公司就海棠新村二期工程竣工结算造价审核情况所发之函，内容真实、形式合法，华隆建司对该函中称其对初步审核意见未提分歧意见没有举出反证，本院予以采信，能够证明华隆建司未积极配合对工程进行结算，但与本案争议焦点无关联性。3、华隆建司举证的建设工程造价预（结）算书，真实合法，应予采信，能够证明B栋楼工程未结算，但达不到B栋外墙保温、装饰工程不在其承包范围内的证明目的，因为该预（结）算书附随的工程结算造价审核定案表明确涵盖了建设工程主体、装饰工程、包干价及签证部分三项内容，施工单位又仅为华隆建司。4、华隆建司举证的其向久昌公司发的函告，是华隆建司单方陈述久昌公司已将案涉工程的外墙保温施工由久昌公司发包给许东，并无相关证据证实，也与许东实际与田顶实际签订施工合同的事实相悖，故该函告达不到久昌公司已将案涉工程的外墙保温施工由久昌公司发包给许东证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中的许东与田顶签订的《建筑工程外墙装饰装修施工承包合同》、四川华隆建司与四川创宏防腐保温工程有限公司签订的《建筑工程外墙装饰装修施工承包合同》、久昌公司向华隆建司及各幢号项目部的《关于B、C、D幢外墙保温层施工的函》能证明许东与华隆建司、田顶签订了外墙保温、装饰工程施工合同的事实，进而实际施工B栋外墙保温、装饰工程的事实，以上三证据以及二审中久昌公司与华隆建司《建设工程施工合同》、工程造价预（结）算书能证明案涉工程在华隆建司的承包范围之内。一审中许东提交的四川益友工程项目管理有限公司《建设工程造价结算书》以及田顶签字的《海棠新村二期B栋结算账目单》两份证据能够证明许东与田顶之间已经按《关于B、C、D幢外墙保温层施工的函》及合同约定对案涉工程进行了结算。二审中提交的福钦公司就海棠新村二期工程竣工结算造价审核情况向久昌公司发的函、工程造价预（结）算书以及一审中提交的拨付工程款的凭据，能证明华隆建司承包的工程尚未结算，久昌公司尚欠华隆建司所承包工程的工程款的证据并不充分。
一审采信的证据充分、真实，能够证明一审查明的事实属实，本院依法予以确认。一审根据久昌公司给华隆建司出具的函指定外墙装饰由许东等施工、华隆建司项目经理王东贵向久昌出具借支凭条后指定将款支付给许东、许东与田顶签订《建筑工程外墙装饰装修施工承包合同》等证据认定许东是案涉工程的实际施工人，证据充分，应予确认。但一审在华隆建司未对久昌公司举证的拨付明细及借支单等证据举出反驳证据的情况下认定久昌公司尚欠工程款是事实认定错误，应予纠正。
本院认为，许东实际完成了B栋楼的外墙保温、装饰工程，其在本案的身份是实际施工人。华隆建司、田顶上诉称案涉工程不在华隆建司的承包范围之内、许东仅是久昌公司的实际施工人，与华隆建司与久昌公司于2010年1月5日的《建设工程施工合同》所约定的装饰工程涵盖在合同之内的内容相悖，也与华隆建司的项目经理王东贵向久昌出具借支凭条后指定将款支付给许东的事实以及华隆建司提交的《工程结算造价审核定案表》中包含装饰工程的内容相悖，还与华隆建司向四川天顺建设工程管理有限公司（监理单位）就B栋外墙饰面砖粘接申请验收以及该单位出具的验收记录中涵盖案涉工程相悖，更许东、田顶之间签订《建筑工程外墙装饰装修施工承包合同》的事实相悖。虽然华隆建司表示田顶与华隆公司无关，但田顶自述华隆建司的项目经理王东贵将工程交与田顶施工，华隆公司对此并无反证，且华隆建司、田顶也并未指出案涉工程实际施工是他人而非许东。一审法院认定许东是实际施工人，并依照建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条之规定认定久昌公司、华隆建司、田顶是本案的当事人，是正确的。故，华隆建司、田顶该点上诉理由不能成立。
许东与田顶之间对案涉工程的结算是按合同约定的单价进行的，田顶对此已签字认可，田顶与许东又未约定其结算要以久昌公司的审核为准，田顶、华隆建司也未举证许东结算账单的施工面积不是实际施工面积，故华隆建司、田顶上诉称一审法院以许东与田顶之间的结算账单作为结算依据是认定错误的理由不能成立。
久昌公司的借款明细及收款收据能够初步证明久昌公司按照其与华隆建司的合同约定拨付了款项，华隆建司并未对此举出反证证明久昌公司尚欠付工程款，一审法院判决久昌公司承担连带责任证据不充分，不符合建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应予纠正，本院确定久昌公司对案涉工程不担连带责任，久昌公司上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。
综上所述，四川久昌商务发展有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省达州市通川区人民法院（2016）川1729民初号民事判决第一项，即“限被告四川华隆建设企业集团有限公司、田顶于本判决生效之次日支付原告许东工程款532800元”；
二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2016）川1729民初号民事判决二项，即“被告四川久昌商务发展有限公司在欠付四川华隆建设企业集团有限公司工程款范围内对上诉款项承担连带给付责任”；
三、驳回上诉人四川华隆建设企业集团有限公司、上诉人田顶的上诉请求；
四、驳回被上诉人田顶的其他诉讼请求。
如上诉人四川华隆建设企业集团有限公司、上诉人田顶未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付期限届满之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11628元，减半收取5814元，由上诉人四川华隆建设企业集团有限公司、上诉人田顶负担。
二审案件受理费11628元，由上诉人四川华隆建设企业集团有限公司、上诉人田顶负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一七年三月三十日
书记员 高 兰