山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第982号
上诉人（原审原告）：许爱荣，农民。
委托代理人：付辉，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周学臣，农民。
委托代理人：陈洪起。
上诉人许爱荣因土地租赁合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第5092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年田庄乡陈庄村民委员会发包土地时，原告所在家庭有六人需要承包土地12.05亩。原告称当时让被告种了两口人的地共3.92亩，并口头约定由被告无偿耕种这些土地并自行负担这些土地的税费，被告则称这3.92亩地直接分到被告名下并否认原告所说的口头约定。2014年11月18日，原告与被告同在村干部周传生家，原告与被告一致同意将争议的3.92亩耕地登记确权在原告的家庭，双方签订协议书一份，并由周传生加盖陈庄村民委员会的公章，二人在相应的位置按手印。原告称周传生宣读时称承包费多少由原告与被告自行协商，但被告称周传生宣读时说许爱荣不能收承包费。2015年5月5日，原告诉至原审法院，要求撤销土地转包协议并由被告返还3.92亩耕地。原告为证明自己的主张，提交如下证据：①协议书复印件一份，证明3.92亩土地是原告的土地。②农村土地承包合同书复印件一份，证明被告耕种的3.92亩土地现确权在原告的家庭。对原告所提交的证据，被告质证意见如下：对证据一，被告无异议；对证据二不知道真伪，不发表意见。被告为证明自己的主张，提交协议书复印件一份和农民负担监督卡复印件、缴纳税费凭证复印件共四页，原告对协议的真实性无异议，但称“截止土地调整时为止和许爱荣不收土地承包费”不是原告的真实意思表示，对其余四份证据的真实性有异议，称不能证明一开始村委会把土地分给被告。原审法院根据原告的申请，调查了夏津县田庄乡陈庄村党支部书记周某、陈庄村干部陈某，其称：据周学臣说，1998年分地的时候周学举不想种其中两口人的，后来一直是周学臣种着，合同关系就在周学臣身上，交钱什么的都给周学臣要。为了土地确权顺利进行，先将许爱荣叫去一趟，许爱荣说回去考虑，后来许爱荣和周学臣到文书周传生家，当时说的是地确到许爱荣身上，到30年承包期限调地时为止，双方当时都无异议，由周传生执笔一次性书写的该协议（即本案原告与被告所提交的协议的原件），当时就是按他们说好的内容写的，当时守着原告与被告，周传生将协议宣读，许爱荣当场同意并在协议上按手印。
原审法院认为：原告所在家庭承包田庄乡陈庄村委会土地12.05亩，其中的3.92亩现由被告耕种的土地在2014年11月农村土地确权登记时登记在原告所在家庭，原告与被告对该事实均无异议，原审法院对该事实予以认定。该事实与原告所提交的农村土地承包合同书所记载的内容相一致，该合同书虽为复印件，但是与原告和被告当庭对于土地确权的经过相一致，被告虽不认可原告所提交的农村土地承包合同书，但是没有提交足以反驳的相反证据，且审理中被告认可确权时被告同意将该3.92亩土地登记在原告的家庭，结合陈庄村民委员会在协议上盖章以及该协议中记载的内容为“许爱荣土地确权6人，将2人土地3.92亩包给周学臣耕种”的事实，陈庄村委会对于该3.92亩土地系原告所在家庭承包亦无异议，因此原告与被告所争议的3.92亩土地应为原告所在家庭承包。因此本案争议的主要焦点是原告要求撤销该协议能否得到支持。原审法院认为，原告的诉讼请求不应得到支持，理由是：一、该协议签订系原告真实意思表示。根据该签订时的在场人周某、陈某的陈述，二人均称在协议签订前由周传生执笔并当场宣读，且原告亦认可周传生当着原告与被告的面将该协议宣读，因此，原告虽称周传生宣读内容与协议内容不一致，但原告并没有就该陈述提供证据予以支持，且原告的该主张亦与两位在场人周某、陈某的叙述相矛盾，因此原审法院综合认定协议签订前周传生已将该协议内容对原告进行宣读，原告在协议上按手印时对该协议的内容已充分理解并接受。二、该协议并不存在显失公平的情形。根据法律规定，显失公平的构成应当具备以下条件：客观上订立合同之时当事人之间的利益明显不平衡和主观上获利的一方应有利用其优势地位或对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。在本案中，原告与被告所签订的协议系在本村村委会组成人员的主持下达成，双方在协议签订时地位平等，双方自愿达成的该协议，且协议中明确约定原告不收承包费，该约定以周学臣负责交许爱荣2人土地及各项费用为对价，因此原告不收承包费并非无条件的放弃自己的权利，被告亦非无条件获利，双方的利益并不存在超出法律允许的限度的失衡，因此原告主张该协议显失公平同样缺乏事实及法律依据。综上，原告与被告所签订协议不符合合同法所规定的应当撤销的情形，根据依法成立的合同合法有效的处理原则，二人均应遵守该协议并履行。据此，原审法院于2015年7月23日根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条之规定，判决如下：驳回原告许爱荣的诉讼请求。案件受理费100元，由原告许爱荣负担。
上诉人许爱荣不服原审判决上诉称：一、一审法院审理程序违法。（1）一审证据来源非法。一审庭审结束后，法庭对陈庄村党支部书记周某和民兵连长陈某进行了调查，并制作了调查笔录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条明确规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中该证据证人明显不属于以上三种情况，人民法院非法进行调查取证的行为违法。（2）一审证据未经质证，法庭便作为证据采纳。法庭对于取得的证人证言在没有经过庭审质证的情况下，直接作为证据使用，违法了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据”的规定。一审法院审理程序明显违法。（3）一审判决遗漏了第三人周淑国，侵犯了土地承包经营人的承包权。在《农村土地承包合同书》中有家庭成员周淑国的名字，然而在作为证据的“证明”中只有许爱荣的手印，没有周淑国的签字，周淑国并不知晓该证明的签订及其内容，一审法院没有通知周淑国为第三人参加诉讼，程序违法，严重侵害了同为土地承包经营人周淑国的合法权益。二、一审法院认定事实错误。（1）本案定案证据之一“证明”上的内容并非上诉人的本意。上诉人现年68岁，没有文化，不认识字。协议书签订时的内容上诉人当时并不知晓，后来一看并不是上诉人的真实意思。当时情况是文书周传生对上诉人说要确权叫上诉人去他家，上诉人到达后，周某、周学臣、周传生和陈某都在，并且文书周传生对上诉人说：“你摁上手印就将周学臣耕种的你的两口人的地确权到你名下”。上诉人说：“我回去想想吧”。在上诉人回去就要马上到家的时候，文书周传生又把上诉人匆忙叫回。在这种情况下，上诉人摁了手印。试想上诉人一个老太太，在认为不摁手印就不能确权的情况，怎能不摁上手印？（2）本“证明”在签订的过程中存在欺诈行为。需要说明的是村支书周某为本案被上诉人周学臣的亲哥哥。他们串通一气以确权为由欺骗上诉人摁手印。本来这块地就属于上诉人所有，由被上诉人一直耕种。从1998年开始到现在已经17年了，被上诉人一直没付给上诉人一分钱。现在由于牵涉到土地重新登记，被上诉人方让上诉人摁手印，并达到不花一分钱耕种上诉人土地的目的。这种行为严重侵害了上诉人对自己士地的承包权，严重违反了《土地承包经营法》对承包人权利的保护。本案被上诉人与支书、文书合伙联手欺诈上诉人一个不识字的老人，于法于理所不容。根据《合同法》第54条第2款：一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同应予变更或撤销。因此本案应予撤销。
被上诉人周学臣答辩称：一、一审法院审理程序合法。（1）一审庭审结束后，法庭是根据原告（上诉人）的申请（一审判决书中有相关表述），在其委托律师尹金国在场的情况下，对陈庄村委会党支部书记周某、村干部陈某进行了调查并取证，符合相关法律程序。（2）一审法庭对周某、陈某调查时，原告律师在场，对证人的证词应该很清楚，没有当场否认。周某、陈某都是村委会干部，对本次纠纷是最了解的，他们的证词最有说服力，而且都是实事求是的说明情况。法庭把他们的证词作为证据，是最合理的，也是合法的。（3）上诉人说的周淑国，是上诉人许爱荣的女儿。村委会给我们签订协议证明时，其家庭主要代表许爱荣到场并同意，《农村土地承包法》规定，家庭承包土地变更时，只要家庭成员主要代表同意即可。并且，该协议证明是把我的承包地让给许爱荣确权，对她而言，只有好处，没有侵害她家庭的任何利益。另外，他所说的《农村土地承包合同书》是经协议证明把我承包的3.92亩土地让给她确权后才签订的，和周淑国没有关系。上诉人起诉时没有提到周淑国，她不是诉讼人，法庭完全没有必要也不可能让周淑国参加庭审。二、一审法院对本案的认定有理有据、实事求是。（1）上诉人许爱荣年龄大、没文化不能作为否认事实的理由。协议证明签订时，村委会党支部书记周某、文书周传生、村干部陈某都在场，周传生当场宣读证明内容，许爱荣理解并接受协议内容后签字并按下手印，没有他人逼迫，是她本人的意愿。（2）证明的签订过程不存在欺诈。村支书周某是我的哥哥，但我们关系一直不好，很多年没有交往，不可能串通欺骗上诉人。这一点，法院可以去村里调查。本案中涉及的3.92亩土地，在村委会发包时，上诉人放弃耕种，由我承包耕种至今，并交纳上级各种费用，没有任何证据证明是上诉人许爱荣的承包地。综上所述，村委会签订的协议证明是把我的承包地3.92亩转让给许爱荣确权登记（因我与她家关系一直很好，出于对她的同情和帮助），而且多名村干部在场，没有损害上诉人的利益，而是牺牲我的利益对她的帮助，不存在欺诈、胁迫的情况，都是自愿的。假如没有该协议证明，我的3.92亩土地就不可能给上诉人确权，她想用协议证明取得的土地确权合同推翻该协议证明，简直是颠倒是非。上诉人许爱荣再三无理取闹，已经对我和委托代理人造成一定的精神伤害及工作的延误。因此，恳请法院明鉴此案，建议：1、驳回上诉人的无理要求、维持原判；2、赔偿被上诉人精神损失费、委托代理人误工费等5000元。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审程序是否违法的问题；二、本案争议土地经营权的归属问题。
关于第一个焦点问题，一审程序是否违法的问题。上诉人称，法院对周某和陈某的调查笔录未经质证而采用属于程序违法。一审法院在判决书中叙述为根据原告的申请对证人周某和陈某进行了调查。卷中确实存在该调查笔录。调查笔录记载：时间为2015年7月9日上午12时至12时15分；地点为法院607办公室；调查人为王德顺；书记员为郭云云。但一审卷宗中并没有对该证据已进行质证的记载。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，一审法院将2015年7月9日调查笔录作为认定案件事实的根据违反法律规定，属于程序违法。
关于第二个焦点问题，本案争议土地承包权的归属问题。根据被上诉人九口之家耕种十一口人土地的事实和双方认可将被上诉人耕种的二口人土地3.92亩登记在上诉人家庭名下的事实及一审法院判决土地承包经营权归上诉人享有后，周学臣并未对此提起上诉的事实可以认定，双方争议的土地承包权归上诉人享有，故原审法院关于土地承包经营权归属的处理并无不当，但原审法院对于协议的处理不当，本院予以纠正，原因如下：一、原审法院关于协议是当事人真实意思表示的认定不当。原审法院认定协议是当事人真实意思表示的唯一证据是未在法庭上出示，也未经双方当事人质证的在场人周某和陈某的陈述，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，该陈述不应作为认定案件事实的依据。因此，在协议一方当事人对协议提出异议的情况下，原审法院依据不符合法律规定的证据认定协议是双方当事人的真实意思表示不当。二、原审法院关于协议并未显失公平的认定不当。本案是土地租赁合同纠纷，争议的实质是因土地承包经营权所取得利益的归属问题。因土地承包经营权的收益是农民生活的保障，是民生的体现，土地承包合同又是土地承包经营权取得的基础，故土地承包合同的签订和内容受国家政策和法律的限制较多，这也是土地承包合同与受市场因素影响极大，且更尊重契约自由和风险自担的其它双务合同的不同之处。因此，土地租赁合同在遵循契约自由的前提下，更要注重国家政策和法律对土地经营的调整，以保证协议内容的公平公正，保障农民的生活需要。本案双方当事人达成的协议内容是，上诉人将土地包给被上诉人耕种，由被上诉人承担土地费用，上诉人不收承包费。从协议内容可以看出，1.本协议是双务协议；2.上诉人的义务是将二人土地3.92亩包给被上诉人，但上诉人并无任何权益；3.被上诉人的权利是耕种上诉人的土地，但被上诉人并不承担支付上诉人收益的义务。虽然协议约定被上诉人缴纳土地费用，但缴纳土地费用应是土地的经营成本而不是因承包上诉人的土地而对上诉人支付的对价。结合国家对土地补贴的事实和补贴越来越高的趋势可以认定，该协议显示公平。因此，上诉人关于撤销协议，返还土地的主张应以支持。另外，本案争议的土地上种有小麦，且尚未成熟，为了降低损失和减少矛盾，在不耽误种植下一季农作物的情况下，将土地的返还日期定为2016年的芒种，即2016年6月5日更为恰当。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以采纳。原审判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省夏津县人民法院（2015）夏民初字第5092号民事判决；
二、撤销许爱荣与周学臣于2014年11月18日签订的土地转包合同，周学臣于2016年6月5日之前将本案争议的3.92亩耕地退还给许爱荣。
一审案件受理费和二审案件受理费各100元，均由被上诉人周学臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一六年二月十九日
书 记 员 宋 鑫