四川省万源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川1781刑初42号
公诉机关万源市人民检察院。
被告人肖忠勇，男，汉族，小学文化，四川省万源市人，住四川省万源市太平镇，个体工商户。因本案，于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审。经本院决定，于2018年11月14日被依法执行逮捕。现羁押于万源市看守所。
辩护人魏定刚，四川天维律师事务所律师。
万源市人民检察院以万检公诉刑诉（2018）37号起诉书指控被告人肖忠勇犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2018年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万源市人民检察院指派检察员王博出庭支持公诉，被告人肖忠勇及其辩护人魏定刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
万源市人民检察院指控：被告人肖忠勇自2004年至今在万源市太平镇河街46号经营“万源市潇潇冻货水产直销部”，从事水产品、冻货、预包装食品、散装食品批发兼零售。期间，被告人肖忠勇和谭某、张某共同投资成立万源市华润林食品有限公司。2016年3月16日，被告人肖忠勇与谭某、张某签订协议，将“潇潇冻货水产直销部”作为门市进行具体采购及经营销售活动，由肖忠勇负责管理。2017年1月18日，被告人电话联系重庆市万吨冻品交易市场和重庆市明品福冷链大市场的批发供货商采购冻货至万源销售。2017年1月19日，万源市市场监督管理局执法人员对“潇潇冻货水产直销部”进行检查，查出其中有产自美国的1284型鸡爪2件、产自乌克兰的猪长蹄6件、产自美国的鸡冠1件。经万源市市场监督管理局查实，上述进口冷冻食品均属于国家明令禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及产品。
公诉机关认为，被告人肖忠勇销售国家为防控疾病等特殊要求明令禁止的进口动物产品，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪，请依法判处。
被告人肖忠勇当庭认罪，辩解称查获的货物是刚进购回来的，还没有查阅相关手续，对其属于明令禁止销售的食品是不明知的，主观上无犯罪故意。其辩护人发表的辩护意见是：本案系单位犯罪，应同时将万源市华润林有限公司起诉指控作为被告；现有证据不能证明被查获的鸡爪、鸡冠来自于美国，猪长蹄来自于乌克兰；行政罚款已被缴清，应作为被告人从轻处罚的量刑情节予以考虑；涉案食品尚未进入销售环节就被查获，系犯罪预备，同时涉及金额小，情节显著轻微，应对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：被告人肖忠勇自2004年至今在万源市太平镇河街46号经营“万源市潇潇冻货水产直销部”，从事水产品、冻货、预包装食品、散装食品批发兼零售。2016年1月27日，被告人肖忠勇和谭某、张某共同投资成立万源市华润林食品有限责任公司，在万源市茶垭乡街道从事冰淇淋、雪糕、速冻食品、冻货、海鲜、水产品销售，三人约定分别按所占的股份比例分享和承担盈亏。2016年3月16日，被告人肖忠勇与万源市华润林食品有限公司签订租房协议，将万源市银河半岛地下冻库及位于太平镇河街46号的“潇潇冻货水产直销部”出租给该公司作为冻库及销售门市使用，该门市的采购、销售及管理仍由被告人肖忠勇一人负责。2017年1月18日，被告人肖忠勇前往重庆市看病，临时决定在重庆市明品福冷链大市场采购冻货，并于当日在该市场的批发供货商处进购一批冻货至万源“潇潇冻货水产直销部”。采购过程中，被告人肖忠勇未向供货商索要票据及产品的检验检疫证明。2017年1月19日，万源市市场监督管理局执法人员对“潇潇冻货水产直销部”进行检查，查出其中有产自美国的1284型鸡爪2件、产自乌克兰的猪长蹄6件、产自美国的鸡冠1件。经万源市市场监督管理局查实，上述进口冷冻食品均属于国家明令禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及产品。
同时查明，万源市市场监督管理局于2017年3月21日作出万市监食行处[2017]1号行政处罚决定书，认定涉案的1284型鸡爪2件和鸡冠1件产自美国、猪长蹄6件产自乌克兰，并对万源市华润林食品有限责任公司处以没收扣押的2件1284型鸡爪、6件乌克兰猪长蹄、1件美国鸡冠；罚款10万元的行政处罚。2017年3月31日，万源市华润林食品有限责任公司缴纳罚款10万元。
认定上述事实的证据如下：
1、肖忠勇常住人口基本信息登记表，证实被告人肖忠勇生于1974年7月23日，系完全刑事责任能力人。
2、万源市人民检察院建议移送涉嫌犯罪案件函、万源市市场监督管理局涉案犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书。证实万源市人民检察院于2017年4月27日建议万源市市场管理监督局将案件移送万源市公安局依法审查；万源市市场管理监督局于2017年5月4日将案件移送万源市公安局；万源市公安局于2017年5月11日决定立案侦查。
3、万源市华润林食品有限责任公司涉嫌犯罪案件情况调查报告、万源市市场监督管理局涉案物品清单、移送清单，证实万源市市场监督管理局对万源市华润林食品有限责任公司作出没收扣押6件乌克兰猪脚（猪长脚）、2件1284型美国鸡爪、1件美国鸡冠子并处罚金拾万元的行政处罚决定。
4、万源市市场监督管理局万市监食行处[2017]1号行政处罚决定书。该行政处罚决定书对在“万源市潇潇冻货水产直销部”查获的6件乌克兰猪脚（猪长脚）、2件1284型美国鸡爪、1件美国鸡冠子认定为国家质量检验检疫总局发布禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物产品，并对万源市华润林食品有限责任公司作出没收扣押6件乌克兰猪脚（长猪脚）、2件1284型美国鸡爪、1件美国鸡冠子并处罚款10万元的行政处罚决定。
5、立案决定书、听证告知书、实施行政强制措施决定书、陈述申辩书、扣押清单、延长扣押财物清单、先行处理物品清单及没收物品清单，营业执照相关手续及提交资料、现场检查笔录等系万源市市场监督管理局向万源市公安局移送的给予肖忠勇行政处罚的证据材料。
6、万源市东城市场监管所对辖区内食品安全监管的相关情况，证实自2016年11月以来，该所对辖区内的食品相关从业者积极开展了监管，具体做法有通过LED宣传板，24小时宣传食品安全相关政策法规；开展冻货市场专项检查；组织辖区内食品经营单位负责人100余人开展食品安全知识培训会等。
7、关于对涉案物品外包装外文标识翻译成中文的情况说明，证实万源市治安管理大队委托的成都译联博雅翻译有限公司没有小语种翻译资质，故只能对肖忠勇案涉案物品外包装上的外文标识进行在线翻译。治安大队办案人员多次与万源市市场监督管理局协商，让该局与其上级相应资质部门衔接，将涉案物品外包装上的外文标识翻译成中文，均未取得成效。
8、营业执照，证实（1）“潇潇冻货水产直销部”于2004年3月18日成立，经营者为肖忠勇，经营范围为水产品、冻货、预包装食品、散装食品批发兼零售；（2）万源市华润林食品有限责任公司于2016年1月27日成立，法定代表人为谭某，经营范围为冰淇淋、雪糕、速冻食品、冻货、海鲜、水产品销售。
9、股东合作协议书、万源市华润林食品有限责任公司章程、租房协议，证实谭某、肖忠勇、张某于2016年1月26日签订共同投资成立万源市华润林食品有限责任公司的协议，约定了出资及盈亏方案，并制定了万源市华润林食品有限责任公司章程。万源市华润林食品有限责任公司将被告人肖忠勇位于太平镇河街46号的“万源市潇潇冻货水产直销部”及银河半岛小区冻库租下，用于公司贮存冻货及门市销售。
10、万源市市场监督管理局证据提取单及对扣押的猪长蹄、1284型鸡爪、鸡冠子外包装照片及文字说明，证实万源市市场监督管理局对在“万源市潇潇冻货水产直销部”查获的猪长蹄、1284型鸡爪和鸡冠子进行现场提取并对以上商品外包装进行了现场拍照。
11、国家质量监督检疫总局政府信息公开网《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》及相关公告
（1）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2016.7.6更新）
（2）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2016.7.6更新）
（3）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2016.8.3更新）
（4）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2016.8.3更新）
（5）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2016.10.9更新）
（6）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2016.10.9更新）
（7）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2016.11.3更新）
（8）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2016.11.3更新）
（9）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2016.12.27更新）
（10）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2016.12.27更新）
（11）美国：禽类及其相关产品（高致病性禽流感）。（2017.1.13更新）
（12）乌克兰：禽类及其相关产品（禽流感）。（2017.1.13更新）
12、四川省政府非税收入一般缴款书，证实万源市华润林食品有限责任公司已于2017年3月31日缴纳行政罚款10万元。
13、证人邓某（货车司机）证言，证实我从事重庆到万源的货物运输。每次运货都是万源销售冻货的老板给一个姓黄的老头打电话，在重庆明品福冻货市场或者陈家坝冻货市场装货，拉到万源后，再向万源的收货老板收取运费。我给万源肖忠勇（潇潇冻货门市）运输过货物。
14、证人黄某的证言，证实我在明品福和万吨冷冻市场从事货物装车。万源肖忠勇经常联系我，帮忙把他购买的冷冻产品联系货车并专程运输至万源，收取每吨10元的装车费，驾驶员一般是邓某。我没有帮肖忠勇购买过货物，也没有代他支付过货款，只是帮他联系货物的装运。
15、证人谭某证言，证实我是万源市华润林食品有限责任公司的法人代表，该公司由肖忠勇、张某和我三人出资于2016年1月27日注册成立。同年3月16日，公司租用肖忠勇经营的“万源市潇潇冻货水产直销部”作为该公司门市销售冻货。公司租赁该直销部门市后，经营者仍然为肖忠勇，肖忠勇负责公司的冻货采购，也负责“潇潇冻货水产直销部”所有冻货产品的采购、销售、经营和管理，其采购与销售不需要向公司登记。因为该直销部属于肖忠勇个人承包，直销部每年的经营额向公司其他二位股东各支付5万元的出资合股费用，自公司成立以来，“潇潇冻货水产直销部”至今没有支付。
16、证人张某证言，证实我是万源市华润林食品有限责任公司合伙人之一。公司合伙人有谭某、肖忠勇和我。公司法人代表是谭某，我管理公司的财务。公司于2016年3月16日与“万源市潇潇冻货水产直销部”经营者肖忠勇签订了门市租赁协议，具体事项由“万源市潇潇冻货水产直销部”负责。公司租赁该直销部后，经营者仍然为肖忠勇。肖忠勇负责公司冻货的采购。“潇潇冻货水产直销部”的冻货产品都由肖忠勇负责采购和经营销售。该直销部所采购冻货食品的采购单据与销售均不需要向公司报备和登记，因为该直销部属于肖忠勇个人承包。
17、证人王某证言，证实2017年3月以前，重庆渝开食品经营部由我父亲王某1经营，主要销售进口猪副产品、国产猪副产品、鸡副产品等冻货。我父亲曾使用我的身份证到银行开卡作为渝开食品经营部向客户收取货款的账户。
18、证人严某证言，证实我在重庆明品福冻品市场经营“福建凯达水产经营部”，主要批发、零售鸡副产品。万源有几个商家在我门市进货，但我记不清名字。他们要么直接上门要么电话联系购买，向我支付货款后我才发货。
19、证人陈某证言，证实我是万源市市场监督管理局东城市管所的工作人员，我们对涉案冻货食品是通过外包装箱上的文字标识来确定其来源产地的。万源市市场监督管理局和达州市食品药品检验所都没有相关的鉴定机构对涉案的冷冻食品的外包装标识翻译和鉴定的机构。达州市食品药品检验所工作人员说过凡是产品外包装全是外文标识的，都属于不合格产品，如果是通过正规渠道从国外进口的食品，外包装上必须有中文标识。
20、被告人肖忠勇的供述，供认（1）2017年1月17日我前往重庆看病。1月18日，我妻子给我打来电话，说家里很忙，叫我赶紧回去。于是我打消看病的念头，直接去明品福冻货市场看冻货。我当时在市场转，看见几家批发商的进口鸡爪、猪长蹄、鸡冠较新鲜，颜色也好，价格也可以，我就分别买了几件。买后联系货车将这批货带回万源，我将其放到门市上。我只知道这些货物是进口食品，不知道产地，因为外包装上除了生产日期外，其他的都是英文，我看不懂。买这批货时，我未索要检验检疫证明及票据清单，因为当时购买的数量较少，我想如果销售乐观的话，才继续大量采购，再向供货商索取相关的检验检疫证明和票据清单。我以前销售进口冷冻食品都是通过电话联系的方式进货，待我收到货物时都附带了相关票据。这批货和我从重庆其他地方购进的表面上看不出来差异，价格上要便宜一些。这次购进的价格分别为猪长蹄120元/件，鸡爪80元/件，鸡冠子95元/件，总额是900多元。平时我很少亲自去重庆进货，都是让一个姓黄的“棒棒”带货。这次是我去重庆检查身体时顺带进的货。（2）万源市华润林食品有限责任公司于2016年1月27日成立，由谭某、张某和我三人出资合股成立，法人代表为谭某。成立后，我们三人有口头分工，我负责公司的食品采购。我们三个合伙人股东每人名下有一经营门市，我经营的门市主要销售冻货产品，其他两名合伙股东所经营的门市主要是经营销售雪糕、冰淇淋产品。（3）通常万源潇潇冻货门市需要购货时，我就给重庆一个姓黄的“棒棒”打电话，问他今天是否有车装货。待老黄联系好车以后，我就电话告知老黄我所需要的货品，让他看哪家供货商便宜，就把我的联系方式告诉那家供货商，随后供货商就会通过电话和我联系，我再将所需要货品及数量告知对方。对方给我发好货后，我再将货款转款给供货商提供的账号。
21、辨认笔录及照片，经辨认被告人肖忠勇辨认出与自己联系的“棒棒”系黄某1；邓某辨认出与自己联系装货和送货的“老黄”名为黄某1。
20、现场检查笔录、现场勘验笔录、照片及方位图，证实万源市市场监督管理局执法人员和万源市公安局治安管理大队民警分别于2017年1月19日、2017年5月11日，对肖忠勇经营的位于万源市太平镇河街的“潇潇冻货水产直营部”进行了现场检查、勘查。
上列证据，业已当庭出示并质证。经审查，证据客观真实，相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，被告人肖忠勇销售国家为防控疾病等特殊要求而明令禁止的进口动物产品，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控被告人肖忠勇犯销售不符合安全标准的食品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
关于被告人称自己对涉案物品系国家明令禁止销售的食品是“不明知”的辩解意见。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明……”,可见，食品经营者在采购、销售食品时应保证食品安全，应尽的注意义务比经营一般商品更高、更广泛，食品经营者不仅应当审查食品生产企业的资质证明、食品的合格证明，还应对所销售食品是否符合国家食品安全标准尽必要的法定审查义务，对社会和公众负责。本案中，被告人作为多年从事水产、冻货的经营者，理应熟知行业的相关规定，但在购进涉案食品时并未履行食品进货查验的法定义务，导致采购的食品为不符合安全标准的产品，故被告人的主观状态可推定为“明知”，其行为应认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品，对被告人的相关辩解意见，理由不成立，本院不予采纳。
万源市市场监督管理局作出的行政处罚决定书，对在被告人肖忠勇经营门市查获的猪长蹄、1284型鸡爪、鸡冠子系产自国家质量检验检疫总局发布禁止从动物疫病流行国家（地区）的事实予以了认定。根据国家食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十二条“对于符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第一条第二项中属于病死、死因不明的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品和第三项规定情形的涉案食品，食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由”的规定，本院可依据该行政处罚决定书认定涉案猪长蹄、1284型鸡爪、鸡冠子来自美国、乌克兰疫区。被告人、辩护人认为“现有证据不能证明被查获的鸡爪、鸡冠来自于美国、猪长蹄来自于乌克兰”的辩护理由不成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为本案系单位犯罪的问题。被告人肖忠勇与谭某、张某于2016年共同出资成立万源市华润林食品有限责任公司，约定利益分配方案。该公司租用“万源市潇潇冻货水产直销部”作为销售门市，涉案食品在该直销部被查获系事实，但并不能就此认定被告人购进这批涉案食品系公司行为，其理由是：万源市华润林食品有限责任公司成立后，“潇潇冻货水产直销部”的采购、销售、经营仍由被告人肖忠勇一人负责，其采购商品无需向公司登记和报备；同时，被告人对涉案食品的采购，仅是在前往重庆看病途中，临时作出决定并加以实施，系个人意志，非公司决策机构决定后指挥其实施，并不能体现公司的集体意志。故应认定为被告人的个人行为，系自然人犯罪，对辩护人认为系单位犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
被告人肖忠勇购进不符合安全标准的食品并运输至店内，应当认定其已着手实施销售不符合完全标准的食品的犯罪行为。但因行政执法机关的及时查扣，致使被告人销售不符合安全标准食品的行为因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。对辩护人提出被告人的行为系犯罪预备的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。对未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚
万源市华润林食品有限责任公司缴纳行政罚款十万元，是该公司积极履行行政处罚所确定义务的行为，并不能成为被告人从轻或者减轻处罚的量刑情节。对辩护人认为应就此从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的“被告人涉案金额小，情节显著轻微，应对被告人免予刑事处罚”的辩护意见，经审查，首先，行为人生产、销售不符合食品安全标准的食品，只要足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的就构成“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，并不以数量、金额作为确定罪与非罪、罪责轻重的标准。其次，辩护人的辩护意见本身是存在矛盾的，既认为被告人的犯罪情节显著轻微，又提出免予刑事处罚的意见。故对此辩护意见，本院不予采纳。
被告人当庭认罪，可酌定从轻处罚。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，判决如下：
被告人肖忠勇犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役二个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月14日起至2018年12月15日止。）
（所处罚金，限于本判决生效后六十日内，一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 东
审 判 员 赵 跃
人民陪审员 马德中
二〇一八年十一月十五日
书 记 员 唐国林
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
(一)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;
(二)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的;
(三)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;
(四)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;
(五)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。