湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8188号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1979年11月15日出生，回族，住黑龙江省拜泉县。
委托诉讼代理人：李建，湖北秋筠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北中联大药房连锁有限公司，住所地湖北省武汉市汉黄路12号十大家工业园东区7栋。
法定代表人：王昌勇，董事长。
委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人湖北中联大药房连锁有限公司（以下简称中联大药房）产品销售者责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初3291号民事判决，法改判支持ＸＸ一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由中联大药房承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，没有将ＸＸ申请对批号6101001／Y1509002干海参的脂肪含量进行检查，但经法院多次委托，均未能检测的原因表述清楚。事实上未能检测的第一层原因：ＸＸ于2017年10月10日向一审法院申请鉴定申请，ＸＸ向法院提出与中联大药房各自提供两家鉴定机构，然后采取抓阄的方式，确定鉴定机构，但是一审法院多次阻止不准许，ＸＸ不得不妥协同意中联大药房提供的鉴定机构进行鉴定，但是由于中联大药房选取的鉴定机构不同意进行鉴定，导致第一次鉴定无法进行。ＸＸ再次妥协同意中联大药房第二次提供的鉴定机构，但是第二次的鉴定机构以海参的产品质量保质期过期无法进行司法鉴定而拒绝，导致ＸＸ申请的检测无法进行。第二层原因：ＸＸ于2017年10月10日向一审法院申请鉴定，但是由于一审法院立案庭的原因导致迟迟不予委托鉴定致使检测没有及时的进行。第三层原因：中联大药房是销售海参的专业公司，应该知晓自己选择的检测机构是否能够检测海参，但是一审庭审中，由于中联大药房提供的鉴定机构不能检测海参导致ＸＸ的检测错失检测时机，中联大药房两次选择的鉴定机构都无法检测，是由于中联大药房的原因导致，所以该检测无法进行均是中联大药房的过错，中联大药房应当承担海参无法检测的责任，ＸＸ已经尽到了举证、鉴定的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定和精神，原告提供相应证据证明其主张后，被告否认相关事实的，相关的举证责任应当由被告承担。所以一审法院应当采信ＸＸ的检测结果。第四层原因：第二次委托的检测机构以产品过了质量保质期而拒绝检测，理由不够充分，产品过了质保期并不影响整个产品所具有的原始含量的检测。二、一审判决适用法律错误。从《中华人民共和国食品安全法》第二十六条的条文意思和精神来理解，该条很明确地说明了食品安全必须包含规定的内容，违反任何一条内容就是不符合食品安全标准，而其中第四款很明确地说明对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求必须规范，否则就是不符合食品安全标准。而该案中该海参产品配料表没标注食盐、鲜活海参，而且在配料表中标注的脂肪含量是0，但是一审ＸＸ提交的检测报告显示该海参的脂肪含量是4.12%，配料表和标签的标注完全违反了第四款的规定，属于食品安全不合格产品。三、一审法院在认定损害一事上，认为ＸＸ未受到损害，没有任何金钱和精神上的损害，该产品就没有问题。一审法院的说法完全是错误的。中联大药房销售的产品已经完全违反了食品安全法第二十六条第四款，违反了法律的强制性规定，就应当认定是不符合食品安全的产品。
中联大药房二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，中联大药房所销售产品干海参符合国家食品安全标准，ＸＸ认为涉案产品不符合食品安全标准要求中联大药房承担十倍惩罚性赔偿的主张没有事实依据。1.中联大药房所销售的干海参配料表标注、营养标签的脂肪含量标注符合国家食品安全标准《GB7718-2011预包装食品标签通则》、《GB28050-2011预包装食品营养标签通则》。2.涉案产品干海参的生产企业为北京同仁堂健康药业股份有限公司食品分公司，其生产方式为干海参分装，即以散装干海参为原料进行分装，分装过程并未添加任何食盐。因此，涉案产品的配料为干海参并无不妥。中联大药房提供了大量的涉案产品包括批号为5101012／Y1508002、6101001／Y1509002的涉案产品及其他批次干海参产品自检、外检、食药局抽检报告十多份，脂肪含量均合格，中联大药房所销售的涉案产品脂肪含量低于0.5g／100g，营养标签标注为脂肪0并无不妥，符合《GB28050-2011预包装食品营养标签通则》。3.“食品安全标准”与“食品安全”是不同的两个概念。《食品安全法》第150条规定，食品安全，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。4.ＸＸ没有提供证据证明涉案产品添加了食盐，也没有任何证据证明涉案产品标签影响了食品安全，中联大药房所销售的涉案产品干海参由北京同仁堂健康药业股份有限公司食品分公司合法分装，中联大药房合法销售，产品质检合格，中联大药房履行了进货查验制度，ＸＸ要求中联大药房承担惩罚性赔偿没有事实和法律依据。二、涉案产品干海参未能检测，不是中联大药房造成的。ＸＸ在上诉状中称是由于中联大药房原因导致涉案产品未能检测，没有事实依据。1.民事诉讼遵循“谁主张谁举证”的原则，ＸＸ购买了两个批号的涉案产品，诉请十倍赔偿，却只提供了一个批号为5101012／Y1508002的产品检验报告，其理应自行提供另外一个批号产品6101001／Y1509002的检验报告或其它证据以证明产品不合格从而为其十倍赔偿诉请提供事实依据。ＸＸ在一审法院审理过程中才认识到购买的是两个批号产品，认识到自身证据不足，才提出了对另一批号为6101001／Y1509002的产品鉴定申请。一审法院对鉴定机构的选取、组织双方共同送检样品，按程序要求进行，并无不妥。一审法院为查明事实，多次委托鉴定机构，ＸＸ在上诉状中称是由于一审法院、中联大药房原因导致涉案产品未能检测，没有事实依据。2.ＸＸ并没有任何证据证明批号为6101001／Y1509002的涉案产品脂肪含量不符合规定。中联大药房提供了批号为6101001／Y1509002产品的自检、外检报告，均证明脂肪含量低于0.5g／100g，营养标签标注为脂肪0并无不妥，符合《GB28050-2011预包装食品营养标签通则》。而ＸＸ并没有任何证据证明批号为610l001／Yl509002的涉案产品脂肪含量不符合规定。ＸＸ在上诉状中称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》，“应当采信原告的检验报告”的结论是错误的，ＸＸ并没有提供相应证据证明其主张。相反，中联大药房提供了大量证据证明中联大药房销售的涉案产品是合法产品，质量合格，产品标签符合国家食品安全标准的事实，ＸＸ无法辩驳，中联大药房已经尽到了举证责任。
ＸＸ向一审法院起诉，请求判令中联大药房退还其购物款4560元并赔偿十倍45600元，本案诉讼费由中联大药房承担。
一审法院认定事实：ＸＸ自述购买干海参（辽参）2盒并持有《湖北中联大药房连锁有限公司发票》原件1张，载明：湖北中联大药房连锁有限公司万达分店，日期为2016年3月2日17:37:11，品名为干海参（辽参），规格为91-100头/98g，生产厂家为北京同仁堂健康药业股份有限公司食品分公司，批号分别为5101012/Y1508002、6101001/Y1509002，价格分别为2280元、2280元，实收金额为4560元，收款方式为现金，发票上加盖中联大药房发票专用章。一审庭审中，ＸＸ当庭出示了其中批号为6101001/Y1509002的干海参（辽参）实物一盒，标签上显示：品名、海参品种、配料表均为干海参（辽参），规格为91-100头，生产日期为2016年1月4日，保质期至2018年1月3日，产品批号为6101001/Y1509002，净含量为98g，营养成分表中显示脂肪每100g为0g、NRV%为0%，钠每100g为1859mg、NRV%为93%。
ＸＸ提交了国锦（上海）检测技术有限公司出具的KKTS-16030084-A-G《检验报告》，载明：样品名称为干海参（辽参），型号规格/商标为91-100头/同仁堂，委托单位为ＸＸ（个人），检验类别为委托检验，生产厂商为北京同仁堂健康药业股份有限公司食品分公司（分装），生产日期/批号为2015年12月15日、5101012/Y1508002，收样日期为2016年3月17日，检验项目为脂肪，判定依据为《GB28050-2011食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，后附检验结果汇总表显示，检验项目为脂肪，单位为%，检验结果为4.12，检验方法为GB/T5009.6-2003，标示值为0，允许误差范围为≤120%标示值，判定为不符合。中联大药房对上述《检验报告》不予认可。一审审理中，ＸＸ自述批号为5101012/Y1508002的干海参（辽参）因送检已无实物出示。ＸＸ申请对批号为6101001/Y1509002的干海参（辽参）的脂肪含量进行检测，但经一审法院多次委托，均未能检测。
一审法院认为，根据ＸＸ出示的购物发票及部分产品实物，可以认定ＸＸ购买了中联大药房销售的涉案产品即干海参（辽参）。ＸＸ主张依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定要求中联大药房退款并进行十倍赔偿，根据该条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失；生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。ＸＸ未提交证据证明涉案产品不符合食品安全标准，其称产品标签未标注食盐，但其未有证据证明涉案产品添加了食盐，标注钠含量并不等同于添加食盐，同时ＸＸ提出的脂肪标注与检测结果不一致的主张，审理中经法院多次委托均未能得出检测结果。此外，ＸＸ亦未提交证据证明其因涉案产品受到损害，购买涉案产品是其自愿消费行为，其所称的金钱方面、精神方面的损害均无相关事实和依据，ＸＸ也无证据证明中联大药房作为涉案产品的销售者，对于ＸＸ所称的涉案产品不符合食品安全标准系明知，故对ＸＸ以《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条为依据主张中联大药房退款并进行十倍赔偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回ＸＸ的诉讼请求。一审案件受理费826元、邮寄送达费20元，由ＸＸ负担。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为涉案商品干海参（辽参）是否违反食品安全标准，其经营者中联大药房应否向ＸＸ承担退货及十倍的惩罚性赔偿责任。对此本院评判如下：
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案ＸＸ起诉的主要理由是中联大药房销售的干海参其商品外包装上的标示值不符合预包装食品营养标签通则的食品安全国家标准。为此ＸＸ提交国锦（上海）检测技术有限公司出具的《检验报告》，该《检验报告》上载明ＸＸ送检的干海参脂肪含量为4.12%，而该商品外包装上的脂肪含量标示值为0，按照允许误差范围为≤120%标示值的规定，送检干海参的脂肪含量标示值不符合预包装食品营养标签通则的规定。为证明涉案商品不存在违反预包装食品营养标签通则的情形，中联大药房提交江苏中谱检测有限公司针对涉案商品相同批号的干海参脂肪含量进行检测的检验检测报告，检验检测报告显示与涉案商品相同批号的干海参其脂肪含量均为﹤0.5，按照该检测结果，涉案商品干海参的脂肪含量与外包装标示值相符。一审审理中，ＸＸ申请对其购买的另一批号干海参进行脂肪含量检测，为此一审法院多次组织双方当事人就鉴定机构的选定及鉴定程序的推进进行协调，ＸＸ认为一审法院拖延鉴定以及因中联大药房的过错导致鉴定不能，没有事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”ＸＸ虽然提交国锦（上海）检测技术有限公司出具的《检验报告》，但该检验系ＸＸ单方委托，送检样品是否为本案涉案商品，无法确定；针对ＸＸ提交的《检验报告》，中联大药房亦提交反证证明涉案商品不存在脂肪含量标识违法的情形。现涉案商品已过保质期，鉴定机构因此退回鉴定，ＸＸ主张中联大药房销售的商品违反食品安全标准，但未能就此提交充足的证据予以证明，应当承担举证不力的不利后果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对ＸＸ的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费826元，由ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一八年十一月一日
书记员 陈成