安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终6079号
上诉人（原审原告、反诉被告）孔雪松，男，1973年12月23日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西久久园林开发有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道96号华龙国际大厦18楼，统一社会信用代码91360000705540664F。
法定代表人：古新晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈自强，安徽卓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐磊，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张维华，男，1962年10月21日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：刘修正，安徽银鼎律师事务所律师。
上诉人孔雪松与被上诉人江西久久园林开发有限公司（以下简称久久公司）、张维华建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔雪松上诉请求：撤销一审判决，改判久久公司给付孔雪松剩余工程款251571.81元及32000元经济损失，合计283571.81元；改判孔雪松不应返还久久公司先行给付的10万元。事实和理由：1、根据合同相对性原则，应判决由久久公司承担付款责任，一审判决认定的责任主体不符合法律规定，判决不当。本人与久久公司就施工巢湖龟山休闲广场项目塑木铺装工程于2010年1月31日签订《协议》，根据合同相对性原则，久久公司是合同相对人，应承担给付工程款等相应责任。久久公司就其承建的案涉项目设立项目部，且与本人签订《协议》，本人有理由相信久久公司的主体身份，而非张维华。一审判决对久久公司第一、二份证据的证明目的不予认可，就是认定了久久公司是付款义务人。一审法院认定久久公司是案涉项目的发包人系认定事实错误。久久公司是案涉项目的中标承建单位，并非发包人，一审据此否认久久公司的工程款给付责任，判决本人返还10万元工程款是适用法律错误。2、本人一审中提交的证据充分证明了本人是案涉项目的唯一实际施工人。本人向一审法院出示了与久久公司签订的《协议》、久久公司出具的《确认函》以及其他与本案有利害关系的材料，充分证明了本人是案涉塑木铺装工程的唯一实际施工人，应予认定。庭审中，久久公司虽辩称全部工程由张维华组织施工，对本人是否施工不清楚，但纵观本案诉讼过程，久久公司对本人是案涉工程实际施工人并未提出过异议。一审中张维华提出案涉塑木铺装工程是由本人与杨林两人共同施工，但除了一份写有杨林姓名的签证单外，并未提出其他任何证据佐证。本人向法庭出示了张维华将本人领取案涉项目工程款的收条移花接木到巢湖西坝口工程案件中，以否认本人是案涉项目实际施工人身份的证据，但在法庭询问张维华相关事实时，张维华推脱不予答复。就杨林是否是案涉项目的实际施工人问题，一审法院颠倒了举证责任，如果张维华认为杨林也是施工人之一，应负有举证责任。应根据安徽天瑞工程咨询有限公司现合肥中院出具的《工程造价鉴定报告》确认的实际铺装量和协议约定的价格来计算塑木铺装的工程价款，扣除已付部分，久久公司应给付本人251571.81元。4、因其他原因致案涉项目工程中途停工，久久公司应承担本人就塑木铺装订购的、未实际提货使用而对浙江盛丰科技有限公司造成的32000元经济损失。5、张维华与本人没有合同关系，其到庭旨在查明案件事实，也是久久公司为规避工程款给付责任而追加，不应承担久久公司与本人签订《协议》约定的合同责任。
久久公司辩称，1、孔雪松与我公司没有直接法律关系，该案实际施工人为张维华，张维华才是该工程最终受益者及成本承担者，我公司已经将所有涉案工程款项支付完毕，我公司不应再承担付款责任，孔雪松工程款应当与实际施工人张维华进行结算。2、孔雪松主张赔偿因订购第三方损失的32000元，仅提供提货通知无法证明其实际损失，该请求没有事实及法律依据。
张维华辩称，1、不能以承担责任主体，认为一审法院判决不当。孔雪松起诉依据的是与久久公司“龟山项目部”签订的《协议》，“龟山项目部”对外代表的应是工程的承包人即久久公司，如果真拖欠工程款，应该由久久公司承担给付责任。原审最终认定对外由实际施工人承担责任，也并不是否认久久公司的承包人身份，而是基于久久公司与实际施工人之间已经就该工程进行了诉讼，且已执行完毕。既然实际施工人已获得了相应权益，根据权利义务相一致的原则，为了减少诉累，认为此时对外承担责任的主体为实际施工人，并非认定事实不清，更没有损害到孔雪松的合法权益。本案的核心问题是到底是否拖欠孔雪松塑木铺装工程款，而不是一味追究谁来给付。2、孔雪松所提供的证据，不能证实其是案涉项目塑木铺装的唯一施工人。孔雪松一审提交的证据只能证明其曾在案涉项目进行塑木铺装施工，但并不能证明其是唯一施工人。久久公司也没有明确认可孔雪松就是塑木铺装唯一施工人。且久久公司虽然对外是工程的承包人，但真正的实际施工人是张维华，可见久久公司也无法确认孔雪松是不是塑木铺装唯一施工人，肯定以相关证据为准。孔雪松、杨林分别完成塑木铺装面积的两张工程量签证单，并不仅是张维华一审向法院提交，而是先由孔雪松作为一审己方证据提交，可见对于该两张签证单，双方都是认可的。而签证单本来也是工程结算的主要依据，它并不是施工方单方制作，还有监理的签字与盖章。监理代表的是工程的建设单位即发包人，并非代表承包人。况且该两张签证单上，还加盖了后续施工单位“巢湖市腾飞园林古建有限公司”的印章。而且签证单的形成时间是2010年，孔雪松还没有向法院起诉，张维华也不可能会提前预见而刻意把工程量签证单变更成他人。孔雪松现又认为此签证单不具有真实性、合法性与关联性，不仅没依据，也前后矛盾。孔雪松一审提交的巢湖西坝口工程案件的证据，本来就与本案没有关联性，孔雪松却用来证明其是塑木铺装施工人，一审张维华回答无任何问题。杨林完成塑木铺装的工程量签证单，孔雪松一审自己都作为证据提交，还一直坚持自己是塑木铺装唯一施工人，明显没有依据。一审时，孔雪松辩称杨林是其班组成员，现在又说成一审错误颠倒举证责任。3、孔雪松以安徽天瑞工程咨询有限公司出具的报告为依据，认为仍应给付251571.81元，没有依据。安徽天瑞工程咨询有限公司出具的鉴定报告，根本不能作为本案的定案依据。久久公司虽然与孔雪松约定以鉴定为依据，但本人并未参与，也不认可，孔雪松主张工程款须按照其与久久公司之间协议约定。久久公司与孔雪松约定以鉴定为依据，但鉴定却并没有对孔雪松完成了多少铺装工程量进行认定、区分。鉴定中所反映的塑木铺装工程量，不能作为本案孔雪松完成的塑木铺装工程量。理由如下：①《鉴定报告》中所反映的塑木铺装工程量，分为无争议部分与有争议部分，并非最后法院都予以认定。不能将无争议与有争议工程量简单累加，就作为最后法院认定的工程量。②《鉴定报告》中所反映的塑木铺装工程量，并非都由孔雪松完成，其只是施工了部分。鉴定报告中反映的塑木铺装工程量与孔雪松完成的量，显然不能等同。③《鉴定报告》是按照分项以综合单价确定，有的按每平方米129.88元、有的按169.73元、有的按299元、有的按74.75元，其中129.88元/㎡综合单价，包括基层清理、龙骨铺设等8项内容，这是承包人与发包人之间对塑木铺装工程量及造价的确定方法，而孔雪松与久久公司之间是按实际铺装面积以每平方米211元进行计价，对龙骨及零配件的制作安装及运输不再单独作价，两者对工程量及造价的确定方法根本不一致，不能等同。孔雪松认为《鉴定报告》中所反映的塑木铺装工程量无争议部分与有争议部分，最后法院都予以认定，与事实不符。鉴定认定有争议部分的面积1699.789㎡，金额与安徽省高级人民法院最后认定的金额根本不能对应。孔雪松并未提供证据证明其实际完成了多少塑木铺装面积，进而产生了多少工程款。4、孔雪松主张32000元的经济损失，没有依据。孔雪松以一张《提货通知》来证明其存在32000元的定金损失，证据不足，一审未予支持，判决正确。5、关于孔雪松认为张维华不应承担责任，我方没有异议。
孔雪松向一审法院起诉请求：要求久久公司给付工程款239755元及逾期支付工程款产生利息，并承担本案诉讼费用。案件在审理期间，孔雪松变更诉讼请求为：要求久久公司、张维华给付工程款383571.81元（其中工程款351571.81元，赔偿因订购第三方地板的损失32000元）及逾期支付工程款产生利息（以351571.81元为基数，按照同期银行贷款利率，自2011年3月3日起计算至实际付清之日止）
久久公司向一审法院反诉请求：要求孔雪松返还工程款100000元，并承担反诉费用。
一审法院认定事实：2010年1月31日，孔雪松（承包方）与久久公司巢湖市龟山项目部（发包方）签订协议，约定发包方将龟山休闲广场塑木工程发包于承包方，承包方式：包工包料；承包内容：承包方在发包方具备条件后，负责30㎜×145㎜空腔地板；30㎜×40㎜龙骨及零配件的制作安装及运输；结算方式：每平米贰佰壹拾壹元整，总价款完工后以现场测量的实际发生量为准；付款方式：发包方按每次到场材料的总量付60%的工程款，安装过程中发包方按已完工程量付总价款的20%，余款20%于安装结束并验收合格后付清；工期：自即日起至2010年3月31日结束等。2010年10月26日，久久公司巢湖市龟山项目部作为施工单位在工程量签证单盖章确认，该签证单载明“龟山休闲广场孔雪松塑木安装工程量如下：1、中心平台2**.9㎡；2、中心栈桥783.7㎡；3、水上栈道343㎡；4、合计1485.6㎡”，并由巢湖市凯奇建设工程咨询管理有限公司龟山休闲广场工程监理部在监理单位栏加盖印章。2010年11月17日，久久公司巢湖市龟山项目部作为施工单位在工程量签证单盖章确认，该签证单载明“龟山休闲广场1-2区杨林塑木铺装工程量如下：1、草亭33.6㎡；2、景观桥38.4㎡；3、亭廊组合广场40.1㎡；4、铺装区域二广场99㎡；5、平台三54.9㎡；6、平台四32.4㎡；7、平台六88.48㎡；8、平台七253.31㎡；9、合计640.19㎡”，并由巢湖市凯奇建设工程咨询管理有限公司龟山休闲广场工程监理部在监理单位栏加盖印章。
2011年3月份，孔雪松诉讼来院（孔雪松在诉状中，认可久久公司已给付工程款382245元），要求久久公司给付工程款239755元及利息。案件在审理过程中，孔雪松提供了2010年7月22日浙江盛丰科技有限公司的《提货通知》，以证明孔雪松暂付浙江盛丰科技有限公司的损失32000元。2011年8月30日巢湖市人民法院作出了（2011）巢民二初第00130号民事判决，判决久久公司差欠孔雪松194626元，于判决生效五日内履行完毕。久久公司对此判决不服，向合肥市中级人民法院提起上诉。2011年11月3日巢湖市人民法院根据孔雪松的申请，对久久公司的帐户存款进行了冻结。2011年11月24日合肥市中级人民法院作出了（2011）合民一终字第2866号民事裁定，撤销安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初第00130号民事判决，案件发回安徽省巢湖市人民法院重审。案件在重审期间，2012年3月1日孔雪松两次出具收条，收取久久公司工程款10万元，并注明“待该案结案后一起清算，多退少补”，3月8日孔雪松申请解除对久久公司帐户的查封。
另查：2008年9月11日，久久公司与张维华签订《项目管理责任书》，约定久久公司特设安徽省巢湖市龟山休闲广场项目部作为久久公司的派出机构，由张维华负责项目部工作，承建巢湖市龟山休闲广场工程。在巢湖市龟山休闲广场工程的结算过程中，久久公司与张维华间为工程价款发生争议，并诉讼至合肥市中级人民法院。案件在审理期间，人民法院对相关工程量进行鉴定，2012年12月12日，安徽天瑞工程咨询有限公司向合肥市中级人民法院出具《工程造价鉴定报告》[皖天瑞鉴字（2012）9号]，塑木铺装无争议部分工程量为1931.69㎡（80+1851.69）；有争议部分塑木铺装工程量为1699.789㎡（361.810+377.989+960）。其中塑木铺装无争议部分工程量为1931.69㎡该数额被合肥市中级人民法院（2011）合民一初字第156号民事判决和安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00131号民事判决予以确认。有争议部分塑木铺装工程量，天瑞造价咨询公司向合肥市中级人民法院出具了《关于对巢湖市龟山休闲广场工程造价鉴定报告中争议部分的说明》，…；9、塑木硬木铺装项目争议部分造价756160元；…；11、塑木铺装签证项目争议部分造价239414元；…。该数额被安徽省高级人民法院（2016）皖民终795号民事判决确认。久久公司、张维华关于巢湖市龟山休闲广场工程经合肥市中级人民法院（2011）合民一初字第156号民事判决、安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00131号民事判决和合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00172号民事判决、安徽省高级人民法院（2016）皖民终795号民事判决确认，久久公司应给付张维华工程款5049789.90元（1012559.90+4037230）及利息和保证金及利息等，但对久久公司暂付给孔雪松的10万元工程款未进行处理。后合肥市中级人民法院已按上述法律文书将相关款项执行完毕。
一审法院认为，2008年9月11日，久久公司与张维华签订的《项目管理责任书》，已经人民法院认定为工程转包合同，系无效合同。根据项目管理责任书的约定，久久公司特设安徽省巢湖市龟山休闲广场项目部作为久久公司的派出机构，由张维华负责项目部工作，履行公司与业主的合同、承担合同的义务、享受相应的收益。久久公司系巢湖市龟山休闲广场工程的发包人，张维华系巢湖市龟山休闲广场的承包人。2010年1月31日，孔雪松与久久公司巢湖市龟山休闲广场工程项目部签订的协议，该协议虽系孔雪松与巢湖市龟山休闲广场项目部签订的，但根据久久公司与张维华签订的项目管理责任书的约定，应认定孔雪松系巢湖市龟山休闲广场塑木工作的实际施工人，张维华系巢湖市龟山休闲广场的转包人。
一、关于责任承担。
1、久久公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，久久公司作为巢湖市龟山休闲广场的发包人，只在欠付巢湖市龟山休闲广场工程的工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任。由于转包人的张维华与发包人的久久公司间工程款已经人民法院审理结束，且久久公司已按生效法律文书履行完毕，故久久公司对孔雪松实际施工的龟山休闲广场塑木工程款不承担责任。
2、张维华的责任。孔雪松虽未与张维华签订协议，但根据张维华与久久公司间项目管理责任书的约定，张维华系巢湖市龟山休闲广场的转包人，负责项目部工作，履行公司与业主的合同、承担合同的义务、享受相应的收益。故张维华应当按照2010年1月31日孔雪松与久久公司巢湖市龟山休闲广场工程项目部签订的协议，履行给付孔雪松实际施工的巢湖市龟山休闲广场塑木工程款的义务。
二、关于工程价款。
1、孔雪松与久久公司项目部签订的协议约定，按211元/平方米进行结算，该院予以支持。虽然久久公司、张维华间对龟山休闲广场的工程款按工程造价进行鉴定，但孔雪松与久久公司（即张维华方）协议中对工程单价的约定优于工程造价的鉴定，即孔雪松与久久公司（即张维华方）对工程单价应按协议约定进行计算。
2、虽然孔雪松与久久公司巢湖市龟山休闲广场项目部签订协议，并对工程的内容、单价、计算方式、付款方式等进行了约定，但孔雪松提供的证据不足以证明其实际塑木铺装施工的工程量，且张维华提供的证据，能够证明杨林实际施工了部分塑木铺装工程。孔雪松认为杨林是其班组的工人，但未提供证据予以证明，该院对此不予支持。故孔雪松诉称巢湖市龟山休闲广场塑木铺装工程系其一人施工完成，证据不足，该院不予采信。
3、张维华提供的2010年10月26日工程量签证单，能够证明孔雪松塑木安装的工程量为1485.6㎡，按协议约定的211元/㎡计算，工程价款为313461.60元（1485.6㎡×211元/㎡）。孔雪松在案件原审过程中，自认久久公司已付工程款382245元，实际支付孔雪松的工程款（382245元）已大于孔雪松实际施工工程量的价款（313461.60元），故孔雪松要求久久公司、张维华支付下欠工程款351571.81元，该院不予支持。
三、关于32000元损失。
孔雪松仅提供浙江盛丰科技有限公司的提货通知，该通知不能证明孔雪松已实际发生了32000元损失，且孔雪松与久久公司项目部的协议中，对孔雪松采购材料造成损失未进行约定，故孔雪松要求久久公司、张维华赔偿32000元损失，该院不予支持。
四、关于久久公司的反诉请求。
在案件重审期间，久久公司为孔雪松申请解除对久久公司账户的查封，而支付给孔雪松10万元工程款，该工程款10万元只是久久公司暂付给孔雪松的工程款，且孔雪松在该收条亦注明待结案后清算，多退少补。现久久公司与张维华间关于龟山休闲广场工程的工程款已按生效裁判文书履行完毕，且对久久公司暂付的10万元工程款，在生效的裁判文书未进行处理。故久久公司反诉要求孔雪松返还工程款10万元，该院予以支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回孔雪松的诉讼请求；二、孔雪松返还江西久久园林开发有限公司工程款100000元，于判决生效后一个月内履行完毕。案件本诉受理费4900元，反诉受理费2300元，保全费1900元，由孔雪松负担。
二审期间，孔雪松申请证人储怀胜作证，用以证明孔雪松是案涉工程的唯一实际施工人，杨林不是实际施工人。久久公司质证认为实际施工人是张维华，具体情况不清楚。张维华质证认为证人证言不能证明孔雪松是唯一实际施工人。
对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，根据业已查明的案件事实，反映巢湖市龟山休闲广场项目系由张维华从久久公司处承包，案涉龟山广场的塑木铺装工程由张维华转包给孔雪松。相关生效判决已经就张维华与久久公司之间的工程款纠纷作出处理，且张维华已通过强制执行的方式获得久久公司的工程欠款。久久公司已不负有在欠付张维华工程款范围内向孔雪松支付相关工程款项的法律义务，一审法院据此判令孔雪松返还久久公司工程款10万元并无不当，本院予以确认。
孔雪松主张其系案涉塑木铺装工程的惟一实际施工人，但其认可的2010年10月26日、2010年11月17日的两份《工程量签证单》反映出其与杨林分别施工部分面积的塑木铺装工程，对于孔雪松主张杨林并非实际施工人的意见，本院难以采信。一审法院认定孔雪松的工程量及款项并无不当，本院予以确认。对于孔雪松主张的32000元的损失请求，因证据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人孔雪松的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7054元，由孔雪松负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年十月八日
书记员 杜 锐
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。