浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终586号
上诉人（原审原告）董剑飞，男，1987年1月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人董国华，男，1963年7月12日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。住所地：杭州市环城北路***号。
法定代表人张鸿铭，市长。
委托代理人金维中、郑祥，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
董剑飞诉杭州市人民政府土地行政复议一案，杭州市中级人民法院于2016年5月6日作出（2015）浙杭行初字第372号行政判决。董剑飞不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月20日立案受理后依法组成合议庭,并于同年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人董剑飞及其委托代理人董国华，被上诉人杭州市人民政府的委托代理人金维中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：董剑飞以杭州市国土资源局为被申请人，于2015年10月29日向杭州市政府申请行政复议。其认为从第20150282号《杭州市国土资源局政府信息公开告知书》得知杭征迁（2005）第0320号征地协议书对应地块的征地批准文件不存在，杭州市国土资源局存在未经批准征地径直实施征地的违法行为。请求：1.依法确认被申请人未经批准征地而径直实施征地的乱作为行为违法；2.依法责令被申请人恢复土地原状、退还给申请人承包的土地；3.依法责令被申请人因其实施违法征地给申请人造成的渔业养殖损失按照国家法律规定给予赔偿。杭州市政府经审查后，于2015年11月3日向董剑飞作出杭政复[2015]396号《行政复议不予受理决定书》认为，董剑飞提出的行政复议申请，第一项复议请求中所涉行为不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定行政复议范围，与之相关的其他2项复议请求也因此不符合受理条件。故董剑飞提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理。并将决定书邮寄送达给董剑飞。董剑飞于2015年11月8日收到后，提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”本案中，原告董剑飞向杭州市政府申请行政复议，第一项复议请求为确认杭州市国土资源局未经批准征地而径直实施征地的乱作为行为违法。杭州市政府经审查认为，该请求中所涉行为不属于《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条规定的行政复议范围，与之相关的第二、三项复议请求亦不符合行政复议受理条件。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，决定不予受理董剑飞的行政复议申请，并无不当。行政程序上，杭州市政府在收到行政复议申请后，于五个工作日作出不予受理决定并书面告知董剑飞，符合法律规定。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告董剑飞的诉讼请求。
董剑飞上诉称：一、实施征地必须要取得征地批准文件，这是最基本的法律常识。案涉行政复议被申请人杭州市国土资源局未取得征地批准文件而径直对上诉人依法享有使用权的土地实施征收，这是赤裸裸的的行政乱作为具体行政行为，这是国务院明令禁止的“为官乱为”行为。该行为侵害了上诉人的合法权益，原审法院不依法给予认定明显是认定案件事实不清。二、根据《中华人民共和国行政复议法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”。第六条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”。案涉行政复议被申请人杭州市国土资源局未取得征地批准文件而径直违法乱作为对上诉人依法享有使用权的土地实施征收，侵害了上诉人的合法权益。上诉人针对杭州市国土资源局违法征收的行政乱作为行为提起行政复议完全符合<中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条之规定，被上诉人竟然声称上诉人的行政复议请求所涉行为不符合《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条之规定，明显不符国家法律。原审法院不依法给予认定明显是故意认定案件事实错误，明显是故意适用法律错误。三、上诉人的案涉行政复议申请完全符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，所以被上诉人应当受理上诉人的行政复议申请，被诉行政复议决定没有法律依据，明显错误，剥夺了上诉人的行政复议权利。原审法院不进行审慎审查，就断定被诉行政行为事实清楚，适用法律正确，明显是故意错上加错。综上所述，请求撤销原审判决；撤销被上诉人杭政复议(2015)396号《行政复议不予受理决定书》；依法判决被上诉人履行行政复议职责受理上诉人的行政复议申请并作出公正的复议决定。
杭州市人民政府答辩称：从复议及一审查明的事实看，上诉人董剑飞原向答辩人提出的行政复议申请中共3项复议请求，因第1项复议请求中所涉行为并不属于《行政复议法》第二条、第六条规定行政复议范围，与之相关的另2项复议请求也因此不符合受理条件。故其提出的该行政复议申请不符合《行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，作出的不予受理决定，事实清楚，法律依据充分。杭州市中级人民法院经公开开庭审理，依法作出驳回其诉讼请求的[2015]浙杭行初字第372号行政判决，事实和法律依据充分，应予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，请依法驳回上诉、维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着被上诉人杭州市人民政府杭政复[2015]396号《行政复议不予受理决定书》是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人董剑飞不服被上诉人杭州市人民政府行政复议不予受理决定提起的诉讼。被诉行政复议决定告知上诉人，其第一项复议申请所涉行为不属于行政复议范围，另外两项申请也因此不符合受理条件，故决定不予受理其复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向行政机关提出行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法》第六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条还分别就行政复议范围及受理条件作出明确规定。本案中，上诉人提出的复议申请事项为：1.依法确认被申请人未经批准征地而径直实施征地的乱作为行为违法；2.依法责令被申请人恢复土地原状、退还给申请人承包的土地；3.依法责令被申请人因其实施违法征地给申请人造成的渔业养殖损失按照国家法律规定给予赔偿。由于在上述第1项复议申请中，上诉人并未具体明确杭州市国土资源局被申请复议的具体内容，而是笼统地表述为申请确认其“乱作为行为违法”，不符合行政复议系针对“具体行政行为”提出申请的规定。故被上诉人不予受理上诉人提出的该项复议申请，并无不当。由于上诉人提出的第2项、第3项复议请求均以第1项请求的成立为前提，被上诉人鉴于上述第1项复议申请并不符合行政复议受案范围，而认为该后两项申请亦不符合复议案件受理条件，故决定不予受理上诉人的复议申请正确。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人董剑飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年八月一日
书 记 员 徐一菁