内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终302号
上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市圣牧希望牧业有限责任公司,住所地内蒙古巴彦淖尔市磴口县。
法定代表人：张起飞，总经理。
委托诉讼代理人：杨少江，人力主管。
委托诉讼代理人：刘秋云，法务专员。
被上诉人（原审原告）：杜小光，男，1988年7月29日出生，汉族，无业，现住磴口县。
委托诉讼代理人：李函霏，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市圣牧希望牧业有限责任公司（简称圣牧公司）与杜小光劳动争议一案，不服内蒙古磴口县人民法院（2016）内0822民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人圣牧公司的委托诉讼代理人杨少江、刘秋云，被上诉人杜小光及委托诉讼代理人李函霏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人圣牧公司不服原审判决上诉称，原审判决第二项要求上诉人圣牧公司按月3504.36元的标准支付被上诉人杜小光伤残津贴违反法律规定，《工伤保险条例》规定，伤残津贴的计算标准以被上诉人杜小光的缴费工资为基数计算，即上诉人圣牧公司按月1683.5元的标准支付被上诉人杜小光伤残津贴。
被上诉人杜小光答辩称，上诉人圣牧公司按照每月2405元给杜小光缴纳工伤保险与杜小光实际工资严重不符，也无法律依据。
原审法院经审理查明：2015年3月22日原告杜小光到被告圣牧公司处工作，任繁育部部长。被告圣牧公司以每月2405元为基数给原告杜小光缴纳了工伤保险。2015年8月12日，原告杜小光在被告圣牧公司的牧场A舍牛棚工作中通过饲养通道，被牛舍棚上掉下的铁器砸伤左脚。原告杜小光在宁夏医科大学总医院住院治疗6天，在北京积水潭医院住院治疗34天。原告杜小光受伤后，被告圣牧公司于第二日向社保部门给原告杜小光申报了工伤。2015年10月10日，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局认定原告杜小光为工伤。2016年4月28日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会鉴定原告杜小光为五级伤残、停工留薪期为8个月、需配置辅助器具，2016年4月30日原告杜小光停工留薪期满。2016年9月28日磴口县劳动人事争议仲裁委员会应原告杜小光的申请，作出磴劳人仲裁字（2016）2-31号仲裁裁决书。
原告杜小光在被告圣牧公司处工作期间，被告圣牧公司每月给原告杜小光发放的工资为：2015年4月27日发放1048.4元（3月的工资）、6月4日发放3316.78元（4月的工资）、6月19日发放7948.97元（5月的工资）、7月23日发放6038.8元（6月的工资）、8月21日发放2720.37元（7月的工资）、9月24日发放8309.86元（8月的工资）；被告圣牧公司支付原告杜小光停工留薪期的工资为：2015年9月支付4301元、10月支付2815.41元、11月支付2240.82元、12月支付2800元、2016年1月支付2604.58元、2月支付2965.84元，2016年3、4月被告圣牧公司未支付原告杜小光停工留薪期工资福利待遇。2016年10月26日，原告杜小光向被告圣牧公司借款10000元。
原审法院经审理认为，依据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，只有工伤职工本人提出，方可解除或终止劳动关系。本案中，原告杜小光因工致残被鉴定为五级伤残，原告杜小光要求保留与被告圣牧公司的劳动关系，被告圣牧公司也同意保留与原告杜小光的劳动关系，故对原告杜小光起诉要求保留与被告圣牧公司的劳动关系的诉讼请求予以支持。
对于原告杜小光起诉的伤残津贴，依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，应由被告圣牧公司按月发给原告杜小光。对此原、被告圣牧公司争议的焦点是对原告杜小光本人工资的认定。《工伤保险条例》规定，企业应如实申报员工的工资、如实足额交纳社保费用，并在职工工资发生变化时及时申报。该条例第十、六十一条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为用人单位直接支付职工的劳动报酬总额乘以单位缴费率之积。本案的实际情况是，原告杜小光4月份的工资为3316.78元，5月份的工资为7948.97元，6月份的工资为6038.8元，被告圣牧公司仅按每月2405元工资为基数给原告杜小光缴纳工伤保险，缴费工资明显低于原告杜小光的实际工资，被告圣牧公司要求以每月2405元工资为基数给原告杜小光缴纳工伤保险的理由不合法，不予支持。原告杜小光认为其3月上班5天，发放工资1048.4元，3月的工资应为6290.4元，据此计算出原告的本人工资为6380.962元，无事实和法律依据，不予支持。由于原告杜小光在被告圣牧公司处工作不满12个月，原告杜小光的本人工资应按原告杜小光足月工作月份即2015年4、5、6、7月的平均工资计算，不足月的月份即3、8月的工资，在计算平均工资时，应予以剔除。这样，原告杜小光的本人工资为（3316.78﹢7948.97﹢6038.8﹢2720.37）元÷4﹦5006.23元，结合原告杜小光的伤残等级为5级伤残的实际，被告圣牧公司应按每月3504.36元（5006.23×70%）从2016年5月1日开始给原告杜小光发放伤残津贴。被告圣牧公司辩解其已为原告杜小光安排了工作，不应给原告杜小光发放伤残津贴的理由，因被告圣牧公司起诉原告杜小光的（2016）内0822民初1842号案件中，被告起诉称，同意为原告杜小光发放伤残津贴，只是对发放标准提出了异议，故被告圣牧公司的辩解理由不成立。
对于原告杜小光起诉要求被告圣牧公司按照规定为原告缴纳应缴纳的各项社会保险费的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社会保险费用到监督检查等，明确规定由社会保险行政部门负责和管理，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责。用人单位已经为劳动者办理了社保手续，无论用人单位欠缴社保费或拒缴社保费，社会保险管理部门均可依法强制征缴，欠缴社保费或拒缴社保费属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对原告杜小光的该项诉讼请求本案不作调整。
对于原告杜小光要求被告圣牧公司支付拖欠工资81983元，因原告杜小光主张的是治疗期间被告圣牧公司拖欠的工资，此期间，原告杜小光未实际在被告处工作，原告杜小光的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。
对于原告杜小光主张由被告圣牧公司支付住院伙食补助费4000元、装假肢住宿费2700元、伙食费7800元、交通费5800元、住宿费8500元，依据《工伤保险条例》的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付，故对原告杜小光的该项诉讼请求不予支持。
对于原告杜小光主张要求被告圣牧公司支付停工留薪期工资的诉讼请求，符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，应予支持。经鉴定，原告杜小光的停工留薪期为8个月，现被告圣牧公司已给原告杜小光支付六个月的停工留薪期工资，只是未按月5006.23元的标准支付，被告应按该标准补足2015年9月-2016年2月的停工留薪期工资，同时应支付原告杜小光2016年3、4月的工资。这样，被告现应支付原告杜小光停工留薪期工资为：8×5006.23－4301－2815.41－2240.82－2800－2604.58－2965.84﹦22322.19元。原告杜小光于2016年10月26日向被告圣牧公司借款10000元，应从该工资中核减。
对于原告杜小光起诉的护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期内的护理费应由被告圣牧公司承担，原告杜小光仅主张住院期间的护理费，应以原告杜小光起诉的为限，被告圣牧公司应按照统筹地区上年度即法庭辩论终结前的上一年度2015年职工月平均工资4264元的70%即2984.8元支付原告杜小光，这样被告圣牧公司承担的护理费为3979.7元。被告圣牧公司辩解原告杜小光在住院期间，被告圣牧公司已派人护理，以此被告圣牧公司认为原告杜小光的该项主张没有事实和法律依据，也没有相应的证据加以支持，被告圣牧公司对此并未举证，被告圣牧公司的辩解理由不能成立。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第六条、第二十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条之规定，判决：1、原告杜小光与被告圣牧公司保留劳动关系；2、限被告圣牧公司从2016年5月1日起按照每月3504.36元的标准支付原告杜小光伤残津贴，每月的25日前支付原告杜小光；3、被告圣牧公司应支付原告杜小光停工留薪期工资22322.19元，核减原告杜小光于2016年10月26日向被告圣牧公司借款10000元，剩余12322.19元，限被告圣牧公司于本判决生效后十日内支付原告杜小光；4、限被告圣牧公司于本判决生效后十日内支付原告杜小光护理费3979.7元；5、驳回原告杜小光的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告圣牧公司负担。
二审期间上诉人圣牧公司向本院提供新证据一份，双方签订的劳动合同一份，举证意图证明，圣牧公司以2405元为基数为被上诉人杜小光缴纳的4、5、6、7月的社保。被上诉人杜小光质证意见，对该合同认可，对举证意图不认可，合同中没有反映圣牧公司以2405元为基数为被上诉人杜小光缴纳保险，当时签订合同时第五条是空白。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2015年3月22日被上诉人杜小光到上诉人圣牧公司处工作，任繁育部部长。2015年8月12日，被上诉人杜小光在工作期间被牛舍棚上掉下的铁器砸伤左脚，经鉴定被上诉人杜小光为五级伤残。上诉人圣牧公司上诉称，原审判决第二项要求上诉人圣牧公司按月3504.36元的标准支付被上诉人杜小光伤残津贴违反法律规定，《工伤保险条例》规定，伤残津贴的计算标准以被上诉人杜小光的缴费工资为基数计算，即上诉人圣牧公司每月应以1683.5元的标准支付被上诉人杜小光伤残津贴。经本院审查认为，二审中虽然提供了双方签订的劳动合同，但合同中没有反映圣牧公司以2405元为基数为被上诉人杜小光缴纳保险，根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）项之规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。根据上述规定，原审判决以被上诉人杜小光2015年4、5、6、7月的平均工资，结合被上诉人杜小光的伤残等级，核定被上诉人杜小光的月工资为3504.36元，即有事实依据，又有法律规定。故上诉人圣牧公司要求按月以1683.5元的标准支付被上诉人杜小光伤残津贴的上诉理由无事实及法律依据，其上诉理由本院不予支持，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巴彦淖尔市圣牧希望牧业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 李秀娥
审判员 陈志杰
二〇一七年四月六日
书记员 田易鑫
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。