甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终427号
上诉人（原审原告）：云南路桥股份有限公司，住所地云南省昆明市官渡区关上宝海路星河明居。
法定代表人：鲁仕泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高家利，男，1962年8月23日出生，汉族，定西市人，住甘肃省定西市。
委托诉讼代理人：马驰，甘肃通源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高建忠，甘肃通源律师事务所律师。
上诉人云南路桥股份有限公司（以下简称云南路桥公司）因与被上诉人高家利建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云南路桥公司的委托诉讼代理人周新云,被上诉人高家利的委托诉讼代理人马驰、高建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南路桥公司上诉请求：1.撤销甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初22号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求（即：请求法院判决被上诉人赔偿因工程质量不合格给上诉人造成的损失人民币2184万元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、第一，甘肃省定西市中级人民法院在（2017）甘11民初22号民事判决书中认定涉案工程已经竣工验收并交付使用错误。涉案工程在竣工后并没有进行竣工验收，被上诉人与上诉人之间仅仅只进行了交工验收，交工验收和竣工验收存在本质上的区别。一审法院对该事实的认定存在严重的错误。第二，根据双方签订的《劳务承包合同》第二章第五条第二款：”乙方所承包的工程，必须全部达到国家、交通部、甘肃省公路建设现行的工程质量验收标准”来看，涉案工程的竣工验收标准必须以国家、交通部、甘肃省公路建设现行的工程质量验收标准进行验收，被上诉人与上诉人之间无权私下进行竣工验收。因此，甘肃省公路建设管理集团有限公司在2016年1月26日向上诉人发来甘公建管函<2016>2号文件指出涉案工程存在质量问题之前，都可以认为涉案工程正在进行竣工验收。二、一审法院认为：”涉案工程不是被上诉人单方独立完成，而是由双方共同完成。因谁的原因造成工程存在质量缺陷......因证据不足，本院不予支持”是错误的。根据定西市中级人民法院2012年作出的（2011）定中民二初字第33号民事判决可以认定，双方签订的《劳务承包合同》名为劳务施工合同，但实际是建设工程施工合同，涉案的整个工程都是被上诉人负责施工，这是不争的客观事实。在大前提为包括涉案工程在内的整条高速公路建设都是由业主统供材料、提供施工技术、施工工艺，小前提为仅有被上诉人所负责施工的工程出现质量问题的情况下，上诉人认为质量问题是由谁造成的已经显而易见了，被上诉人因施工过程中偷工减料，从而导致工程出现质量问题。根据双方签订的《劳务承包合同》第二章第五条第四款：”凡乙方以劳务方式承包的合同......虽甲方验收合格后，但仍不改变和免除乙方对整个合同工程质量应承担的全部责任和义务及质量责任终身制”来看，被上诉人对涉案工程的质量应承担全部责任和义务是终身制。因此，一审法院驳回诉讼请求的判决是错误的。综述，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查清本案全部事实后依法进行改判，支持上诉人的诉讼请求,维护上诉人的合法权益以及防止国有资产流失。
高家利辩称，请依法驳回被答辩人的上诉请求，维持甘肃省定西市中级人民法院（2017）甘11民初22号民事判决书。理由：一、答辩人负责施工的天定高速公路TD16合同段K1558+150龙头嘴大桥工程，完全符合被答辩人提供的施工工艺要求及质量要求。合同签订之后，答辩人严格按照被答辩人制作的施工计划，在被答辩人技术人员的指挥下进行施工，并且每一道工序在被答辩人与监理公司检验合格后，再进行下一道工序，因此，答辩人负责施工的天定高速公路TD16合同段K1558+150龙头嘴大桥严格按照双方签订的《工程劳务合同书》进行施工，完成的工程质量经过被答辩人及监理公司检验合格，并交付使用，不存在任何质量问题。二、答辩人与被答辩人签订的天定高速公路TD16合同段K1558+150龙头嘴大桥《工程劳务合同书》明确约定，被答辩人主导答辩人的施工，并对涉案工程提供主要材料，高家利提供的材料需通过检验合格后方可进入工地施工，被答辩人负责对答辩人工程质量的检查验收与签订计量工作，并提供施工技术、施工工艺及图纸，被答辩人负责原材料、半成品、成品的质量检验，每一道工序的施工，须经被答辩人质检工程师、现场主管工程师检验、监理工程师检查合格后方可进行下一道工序施工。因此，涉案桥梁的质量问题是什么原因造成的，是原材料的问题、还是提供的施工技术及工艺的问题，均无法证实。因此，被答辩人应当承担举证不能的法律责任。三、涉案15片箱梁强度不符合设计要求的原因不明。箱梁强度大小主要取决于其中的水泥沙浆的强度、粗集料的强度及二者的粘结力，引起箱梁强度不符合设计标准的原因是多种多样的，有原材料质量问题，如水泥、水、碎石、砂、钢材混凝土配合比等，制作工艺，添加剂及保养各种因素，而本案中被答辩人是主要原材料提供者、混凝土配合比及制作工艺的提供者，施工的全过程及技术人员均为被答辩人的责任。被答辩人不能排除箱梁强度不符合设计标准是由被答辩人提供的材料所造成的，亦证明不了是答辩人的原因造成的。并且至本案受理之前，答辩人未收到该工程由于答辩人原因造成的施工质量不合格的通知。被答辩人只是将涉案桥梁进行的维修，并且对不合格的箱梁进行的销毁掩埋，将仅有的证据进行了破坏。因此，箱梁的质量问题原因不明。四、龙头嘴大桥箱梁的施工不存在冬季施工的情形。被答辩人提供的证据拟证明涉案的龙头嘴大桥箱梁强度达不到要求的原因是由于冬季施工造成的，而经答辩人申请法院调取的证据证明龙头嘴大桥箱梁的施工不存在冬季施工的情形。因此，甘肃省公路建设管理集团有限公司文件甘公建管函【2016】2号《关于要求对天定高速公路TD16合同段龙头嘴等大桥质量缺陷处治的函》关于龙头嘴大桥箱梁强度达不到要求的原因是由于冬季施工造成的结果是错误的。五、涉案工程中，答辩人不存在偷工减料的情形。《工程劳务合同书》明确约定，涉案工程的主要原料是由业主提供的，如果答辩人提供的原材料，必须由被答辩人检验合格后才能使用。因此，原材料的提供与答辩人之间并没有利益冲突。
云南路桥公司向一审法院起诉请求：依法判令高家利赔偿因工程质量不合格给其造成的损失21840000元。
一审法院认定事实：云南路桥公司中标承建天定高速公路TD16合同段工程。2008年10月8日，云南路桥公司下设TD16标项经理部与高家利签订《劳务施工合同协议》，约定由高家利承包位于陇西县通安驿镇古城村的龙头嘴大桥所有工序的施工。合同第二章第一条约定：本工程由云南路桥公司供应材料，主要材料为：钢材、水泥等，其它材料由高家利购买，通过检验合格后方可进行工地进行工程施工。第三条云南路桥公司的职责：一、负责对施工现场的统一协调指挥，负责对高家利工作质量的检查验收与签认计量工作；二、实验室负责原材料、半成品、成品的质量检验；三、工程技术部负责提供技术图纸及必要的施工技术服务。第五条工程质量的约定：一、高家利必须按照施工设计文件和国家、交通部、甘肃省公路建设的现行技术标准、规范进行施工；二、高家利所承包的工程，必须全部达到国家、交通部、甘肃省公司建设现行的工程质量验收标准；三、凡高家利方原因造成的施工质量不合格的工程，其应在云南路桥公司规定的时间内无偿返工，并达到工程质量验收标准，由高家利方承担违约责任，由于云南路桥公司原因造成的工程质量不合格，由云南路桥公司承担责任；四、凡高家利以劳务方式承包的合同，其必须建立工程质量控制自检体系，做好施工原始记录，并提交云南路桥公司，每一道工序的施工，须经云南路桥公司质检工程师、现场主管工程师检验、监理工程师检查合格签认后方可进行下一道工序施工。虽云南路桥公司验收合格后，但仍不改变或免除高家利对整个合同工程质量应承担的全部责任和义务及质量责任终身制。在高家利施工完毕并交付后，2016年1月26日，甘肃省公路建设管理集团有限公司向云南路桥公司发来甘公建管函＜2016＞2号文件，指出工程质量存在严重缺陷。龙头嘴大桥箱梁强度达不到要求的原因是”由于该桥为冬季施工，箱梁预制养生措施不到位造成部分箱梁混凝土强度不满足设计要求，导致上行线第一联桥梁刚度及承载能力降低。”要求进行处治，否则造成的一切后果均由云南路桥公司负责。云南路桥公司遂前往龙头嘴大桥处进行修复。2016年3月21日，甘肃省公路建设管理集团有限公司出具《关于天定高速公路TD16合同段龙头嘴大桥质量缺陷处治相关问题的函》，估算处治费用21840000元。2016年11月9日，云南路桥公司向甘肃省交通厅天水至定西高速公路建设项目办公室出具了《请求验收报告》。因本案必须以（2015）定中民二初字第90号一案的审理结果为依据，一审法院于2017年11月27日作出中止审理的裁定。
一审法院另查明，2011年6月8日，云南路桥公司以高家利多领取了工程款为由提起诉讼，要求返还。诉讼中，高家利以云南路桥公司欠付工程款为由提起反诉。该案一审法院于2012年11月1日作出（2011）定中民二初字第33号民事判决，驳回云南路桥公司的诉讼请求和高家利的反诉请求。2014年10月29日，高家利向一审法院提出再审申请，一审法院于同年10月30日作出（2014）定中民申字第28号民事裁定，驳回高家利的再审申请。2015年10月27日，高家利重新提起诉讼，一审法院于2017年5月17日作出（2015）定中民二初字第90号民事判决书，云南路桥公司不服提起上诉，2017年11月28日，甘肃省高级人民法院作出（2017）甘民终527号民事裁定书。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高家利与云南路桥公司签订的《劳务施工合同》，虽然名为劳务施工合同，但实际上双方就建设工程的项目、合同单价、工期、工程质量等进行了具体的约定，因此，本案定性为建设工程施工合同纠纷。因高家利不具备建设资质，故双方签订的合同无效，高家利为建设工程的实际施工人，涉案工程已经竣工验收并交付使用。关于涉案工程存在质量缺陷是由谁的原因造成的问题，经审查，首先，双方签订的合同是无效合同，龙头嘴大桥由高家利组织施工，云南路桥公司将工程分包给无资质的个人进行施工本身就存在过错。其次，涉案工程确实存在质量缺陷，高家利系涉案工程的具体施工人，合同明确约定高家利对整个工程质量应承担责任。合同同时约定，云南路桥公司主导高家利的施工，并对涉案工程提供主要材料，高家利提供的材料需通过检验合格后方可进入工地进行工程施工，云南路桥公司负责对高家利工作质量的检查验收与签订计量工作，并提供施工技术、施工工艺及图纸，云南路桥公司负责原材料、半成品、成品的质量检验，每一道工序的施工，须经云南路桥公司质检工程师、现场主管工程师检验、监理工程师检查合格后方可进行下一道工序施工。综上，涉案工程不是高家利单方独立完成，而是由双方共同完成。因谁的原因造成工程存在质量缺陷，由于双方均不同意委托司法鉴定，故云南路桥公司诉称应由高家利赔偿因工程质量不合格给其造成的损失21840000元的请求因证据不足，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回云南路桥股份有限公司的诉讼请求。案件受理费151000元，由云南路桥股份有限公司负担。
本院二审期间，上诉人云南路桥公司提交证据一份：民事再审申请书。证明：高家利因不服本院作出的（2017）甘民终527号民事裁定，在2018年4月9日向最高院提出民事再审申请书，自认龙头嘴大桥是其独立完成。高家利质证认为：对证据的真实性没有异议，但定西市中级人民法院作出的（2015）定中民二初字第90号民事判决认定高家利组织施工，至于施工过程中材料及技术组织判决非常明确，并不矛盾。
本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点为：云南路桥公司要求高家利赔偿因工程质量不合格给其造成的损失21840000元有无事实和法律依据。
本案争议焦点的核心问题是龙头嘴大桥存在质量问能否归责于高家利。2011年5月20日，甘肃省公路工程质量试验检测中心有限公司出具试验检测报告的结论:所检上行线第一、二跨箱梁混凝土强度达不到设计要求。2014年10月20日，甘肃省交通科学研究院有限公司作出的天定高速公路K1558+162龙头嘴沟大桥调查报告的结论：上行线第一联上部结构混凝土强度较低，承载能力不足。因此，混凝土强度不达标是导致桥梁质量问题的根本原因。但本案影响混凝土强度存在多种因素，主要是：1.水泥等级是否达标；2.水灰比及粗骨料的使用；3.混凝土拌制；4.施工浇筑；5.混凝土养护；6.龄期。因施工主材均为云南路桥公司供应，采购的水泥等级是否达到设计要求应当由云南路桥公司举证证明。水灰比的配置一般是由施工单位自检，然后由监理单位评检，本案各方均未提交相关的证据予以证明。工程建设期间使用的粗骨料是否合格，各方亦未举证说明。由于建设大桥需要使用高标号水泥制作混凝土，但由于高标号水泥制作混凝土时会发生砂浆粘稠的情形，为了便于拌制、运输，使用的方法可能影响混凝土强度，混凝土拌制、运输过程是否存在不符合标准情况各方亦未提交证据予以证明。施工过程中的混凝土浇筑及振动不密实也是导致混凝土强度不达标的因素，云南路桥公司在监管过程中也未能举证说明施工方存在上述因素。混凝土养护也是混凝土浇筑后影响混凝土强度的另一个重要因素，如存在冬季施工，混凝土浇筑需要采取相应措施，以保证混凝土强度达标。龄期的影响是混凝土在正常养护条件下,其强度将随着龄期的增加而提高。
关于甘肃省公路工程质量试验检测中心有限公司出具的实验检测报告和甘肃省交通科学研究院有限公司作出的天定高速公路K1558+162龙头嘴沟大桥调查报告证明力的问题。甘肃省交通科学研究院有限公司是甘肃省公路工程质量试验检测中心有限公司的法人独资公司，二公司之间存在关联关系，且作出的报告并非鉴定报告。另，云南路桥公司提交的检测及调查报告中均未提交相应的公司资质。二检测公司出具的检测报告和调查报告对龙头嘴沟大桥的检测方法均采用的是《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》，作出的意见均为混凝土强度不达标。由于回弹法是通过测碳化深度来确定表面硬度推出强度的方法，但是硬度与强度并没有严格的对应关系，特别是高强度混凝土用回弹法会产生严重偏差。现二份报告均使用回弹法作出结论意见，因此，本院认定二份报告的结论意见证明力较弱。
《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定了当事人举证证明标准，该条规定确定的举证义务方与提出反驳主张的当事人的举证证明标准是不同的，对待证事实负有举证证明责任的当事人所举证据的证明标准应达到高度盖然性标准，而提出反驳主张的对方当事人所举证据只需使待证事实陷入真伪不明即可。鉴于云南路桥公司对其诉讼主张的举证未达到高度盖然性的证明标准，且两份检测报告的证明力较弱。云南路桥公司的上诉主张,本院不予支持。
关于一审法院向云南路桥公司及高家利释明通过鉴定解决质量归责的问题。但由于龙头嘴大桥存在严重的质量问题，甘肃省公路建设管理集团有限公司多次致函要求云南路桥公司对质量问题进行处治。云南路桥公司已经将高家利承建的原桥拆除，由第三方重新修建。由于双方请求鉴定的标的物已灭失，本院不再释明进行鉴定。
关于云南路桥公司请求拆除原桥，修建新桥的费用21840000元的问题。截止法庭辩论终结前，云南路桥公司仅向本院提交甘公建管函（2016）11号文件及龙头嘴大桥处治项目费用统计表。对于处治重建发生的全部费用未能提供充分证据予以证明，因此，本院对云南路桥公司请求该费用的主张不予支持。
关于一审认定涉案工程是由双方共同完成的观点，双方签订的合同名为劳务实为建设工程施工合同，且在合同中约定甲供主材，材料需要通过检验合格后进入工地施工。虽然在高家利施工过程中，云南路桥公司对工作质量、计量工作、施工工艺图纸等负责监督检查，但不必然构成云南路桥公司与高家利共同完成涉案工程。涉案工程是由高家利独立完成，其为涉案工程的实际施工人。一审认定不当，本院予以纠正。
综上所述，云南路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费151000元，由云南路桥股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王银伟
审判员李静
审判员赵学平
二○一八年九月二十日
书记员赵宝玉