广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)韶中法民一终字第1133号
上诉人(原审被告)：韶关市武江建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市西河新华南路华园新村*号楼*楼。
法定代表人：江美裘，董事长。
委托代理人：吴静江，广东金韶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋鑫，男，l974年3月12日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托代理人：吴静江，广东金韶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韶关市钜隆房产有限公司。住所地：广东省韶关市武江区建设路南端计生局大楼*楼***室。
法定代表人：陈锡年，总经理。
委托代理人：何永刚、焦建中，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山童，男，1963年8月18日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：毛峰，韶关市浈江区新韶法律服务所法律工作者。
委托代理人：唐亮，男，1969年3月12日出生，住四川省遂安县，系唐山童胞弟。
上诉人韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司因与被上诉人唐山童建设工程分包合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年4月12日，韶关市钜隆房产有限公司作为甲方（发包人）与作为乙方的韶关市武江建筑工程有限公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同（桩基础工程）》。合同约定：“工程名称：雅居蓝湾基础冲孔桩工程，工程地点：韶关市武江区建设路武江区计生大楼南侧。合同价款暂定金额人民币约5700000元（含税）。乙方不得擅自转包工程，违者合同作废，已完成工程量结算按实物量80%结付，乙方对其行为所带来的后果负全部责任，甲方对乙方所转包者进行其他事务协商，乙方不得干涉。……。”2012年4月21日，唐山童与宋鑫（韶关市武江建筑工程有限公司二审中承认宋鑫代表该公司签订合同）签订了《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》。合同抬头处承包人为韶关市武江建筑工程有限公司（合同签名处承包人为宋鑫），分包人是唐山童，分包的工程名称为：雅居蓝湾冲孔桩基础工程，分包工程地点位于韶关市武江区建设路武江计生大楼南侧。由唐山童承接雅居蓝湾冲孔桩基础工程。该合同第三部分“专用条款”的第十项第19条的补充条款第9条约定：误工：非分包方原因而造成的一切停工和误工，每月累计超出3天的，承包方应按累计总天数减去3天后支付分包方；①人工误工：150.00元/天/人，②机械误工：1000.00元/台班。2012年5月，唐山童组织施工机械进场进行施工。2012年6月22日，唐山童与宋鑫（韶关市武江建筑工程有限公司二审中承认宋鑫代表该公司签订合同）又签订了《雅居蓝湾基础冲桩补充协议》【下称《补充协议》，该协议上抬头处承包人为韶关市武江建筑工程有限公司（合同签名处承包人为宋鑫）】，对原签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》进行了补充。唐山童在施工过程中，由于施工工地地质情况复杂及电压不足等原因，造成唐山童施工队断续停工。2012年9月20日，因韶关市钜隆房产有限公司与韶关市武江建筑工程有限公司处理变更设计方案，韶关市武江建筑工程有限公司按韶关市钜隆房产有限公司的要求通知唐山童停工。2012年12月6日，唐山童施工队退场。2012年12月7日，唐山童（协议丙方）与韶关市武江建筑工程有限公司（协议乙方）及韶关市钜隆房产有限公司（协议甲方）签订了《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》，协议内容：“甲方把韶关雅居蓝湾的桩基础工程发包给乙方承造，现场的施工班组为丙方唐山童队伍，由于实际地质概况与地质勘察的资料相差过大，需要更改桩基础的类型，现经三方协商公开公平公正一致达成以下协议：1.乙、丙双方同意甲方就丙方已完成的冲孔桩工程量款项直接对丙方进行结算。2.丙方完成工程量总结算额为￥337.O0万元整(叁佰叁拾柒万元整)。前期甲方已支付￥248.O0万元给乙方(含税)，乙方已支付丙方￥110.O0万元(不含税)，现甲方直接支付丙方￥227．O0万元(不含税)，该款项税金由甲方另行支付乙方。……4．现由于设计变更剩余桩基础工程仍由丙方施工，甲方与丙方另行签订新桩基础班组施工合同；原甲方与乙方所签原合同及乙方与丙方所签原合同，在工程款付清后方可终止及注销，后续桩基础工程与乙方无关；甲方与丙方签订合同后，丙方不再追讨原合同除误工误机费外的其他费用，其以前产生的误工误机费等其他费用由甲乙丙三方另行协商，并于2012年l2月30日前付清。5、本工程量结算协议书由叁方签名盖章后叁天内，甲方一次性支付完丙方￥227.O0万元(不含税)工程款后，丙方马上组织工地内机械设备开工；上述所涉及的其它费用，甲乙丙三方应在2012年l2月30日前积极协商解决。若甲乙丙三方无法协商解决，可通过法律途径进行司法仲裁。……。”协议签订后，因三方对误工、误机费用协商无果，唐山童诉至原审法院。
另查明：韶关市武江建筑工程有限公司与宋鑫之间为挂靠关系。原审庭审中经原审法院对三方签订的《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》进行释明，唐山童明确表示只要求韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫承担赔偿责任，对韶关市钜隆房产有限公司不主张权利。本案重审期间，唐山童变更诉讼请求，要求韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司共同承担清偿连带责任。另，唐山童经原审法院释明，未在原审法院指定的期间内申请对其施工期间的误工、误机费进行鉴定。
2013年5月30日，唐山童向原审法院提起诉讼，诉称：建设施工项目“雅居蓝湾”的开发商是韶关市钜隆房产有限公司。宋鑫挂靠韶关市武江建筑工程有限公司。2012年4月21日，唐山童与宋鑫在雅居蓝湾工程项目部内签订了《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》。合同约定承包人为韶关市武江建筑工程有限公司，分包人是唐山童，分包的工程名称为：雅居蓝湾冲孔桩基础工程，分包的工程地点位于韶关市武江区建设路武江计生大楼南侧。2012年6月22日，唐山童与宋鑫签订了《雅居蓝湾基础冲桩补充协议》，韶关市武江建筑工程有限公司与唐山童在协议书中也签名印了指模。唐山童与宋鑫在合同上已约定，发生误工，由宋鑫补偿工人工资每人每天l50元，桩机每台每班l000元。
2012年12月7日，唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司及韶关市钜隆房产有限公司签订了《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》，协议书中三方可完全说明唐山童在施工过程中有误工误机的客观事实存在。根据唐山童与宋鑫2012年4月21日签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》第二十六页第十项第19条第9款约定：“误工：非分包原因而造成的一切停工和误工，每月累计超出3天的，承包方应按累计总开数减去3天后支付分包方；①人工误工：l50元/天/人；②机械误工：l000元／台班。”另每台桩机每天按8小时计，每台10**元，每台桩机配三个工人。唐山童在分包雅居蓝湾施工过程中，误工汇总如下：一、冲桩班总误工累计l973天；其中：1、桩机进场至正式开工总累计误工69天；2、因电压不够造成误工累计共256天；3、因韶关市武江建筑工程有限公司搞地质复钻被迫停工、误工累计共105天；4、因韶关市武江建筑工程有限公司原因一条桩冲好后不砼桩芯而误工累计共24天；5、因场地原因无法放线和无法移机而造成误工累计共126天；6、2012年9月20日接到韶关市武江建筑工程有限公司通知停工至2012年12月6日止，共计1393天。二、钢筋班4人总误工累计(进场至2012年12月6日止)共计360天。三、管理人员、施工、电工和机修组误工累计(进场至2012年12月6日止)共900天。四、总误工天数累计共3233天。五、按《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》第二十六页第十项第l9条第9款约定，非唐山童原因造成的误工补助每台桩机每台班1000元，工人每人每天150元的规定(平均按每台桩机3人)，则计误工总工资为：1、冲桩班：2860850元；2、钢筋班：5400元；3、管理、施工、电工和机修组误工：l35000元。合计：3049850元。以上事实虽然宋鑫没有在误工汇总表上签名，但是有监理公司及唐山童、韶关市武江建筑工程有限公司签了名的原始施工情况记录作佐证。
因宋鑫与唐山童签订了《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》及《雅居蓝湾基础冲桩补充协议》，两份协议书韶关市武江建筑工程有限公司均没有盖章，因此，合同主体实属于唐山童及宋鑫，加上2012年12月7日，韶关市武江建筑工程有限公司在《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》己盖章，韶关市武江建筑工程有限公司是该协议的共同主体。唐山童的上述主张有唐山童与宋鑫在2012年4月21日签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》及《雅居蓝湾基础冲桩补充协议》，2012年12月7日，唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司三方签订的《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》以及三方签字的施工情况记录为证，这三份证据足以说明误机误工的真实事实存在。由于宋鑫不肯支付误工费、误机费给唐山童，唐山童在万般无奈的情况下，只能通过诉求于法院解决此事。综上，请求原审法院判令：1、韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫补偿唐山童误工费、误机费共计3049850元；2、韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫共同承担清偿连带责任；3、诉讼费由韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫共同负担。案经韶关市武江区人民法院审理，认为：本案争议的焦点在于唐山童误工、误机的原因及所造成的损失应由谁承担。从查明的事实看，造成唐山童误工、误机的原因在于韶关市钜隆房产有限公司施工工地地质原因，实际地质概况与地质勘察的资料相差过大，需要更改桩基础的类型，为此，唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司于2012年12月7日签订了《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》，对唐山童已完成的冲孔桩工程量款项进行结算及约定支付方式，并约定韶关市钜隆房产有限公司与唐山童签订合同后，唐山童不再追讨原合同除误工误机费外的其他费用，其以前产生的误工误机费等其他费用由唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司三方另行协商，并于2012年12月30日前付清。故此，韶关市钜隆房产有限公司通过签订《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》，已成为涉及的误工、误机费用的利害关系人，至于韶关市钜隆房产有限公司因施工工地地质原因导致唐山童误工、误机费用的发生而产生的赔偿责任，可通过双方之间的协商和法律途径予以解决，但经该院释明，唐山童仍坚持只要求韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫承担赔偿责任，对韶关市钜隆房产有限公司不主张权利。唐山童要求韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫承担赔偿责任的诉讼请求，理由不充分，不予支持。据此，韶关市武江区人民法院于2013年11月27日作出（2013）韶武法民一初字第678号民事判决，驳回唐山童全部诉讼请求。唐山童不服，向本院提起上诉，本院经审理，认为（2013）韶武法民一初字第678号民事判决认定事实不清，程序处理不当，可能影响案件正确处理，为此，本院于2014年5月14日作出（2014）韶中法民一终字第294号民事裁定：撤销（2013）韶武法民一初字第678号民事判决，本案发回韶关市武江区人民法院重审。本案重审期间，唐山童变更诉讼请求，要求韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司共同承担清偿连带责任。
原审法院认为：本案中争议的焦点在于唐山童误工、误机的原因及所造成的损失数额和应由谁承担责任的问题。从庭审查明的事实来看，根据《孔桩成孔施工记录》所记载的情况，唐山童施工过程中确有误工、停工情形，且韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司对2012年9月20日至2012年12月6日共停工76天的事实予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，唐山童主张误工损失有事实和法律依据，该院予以支持。但针对本案具体情况，造成唐山童误工、误机的原因在于韶关市钜隆房产有限公司施工工地的地质原因，实际地质概况与地质勘察的资料相差过大，需要更改桩基础的类型，属于法律意义上的“不可抗力”情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。……”第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”的规定，因韶关市钜隆房产有限公司在唐山童进场施工后，未尽到及时通知义务以减轻可能对唐山童造成的损失，故韶关市钜隆房产有限公司对唐山童的误工损失应当承担部分赔偿责任。至于损失的具体数额，因唐山童未申请对其施工期间的误工、误机费进行鉴定，该院参照合同的报酬及履行情况，酌情确定为人民币130万元。韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫作为分包人应对上述款项承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2015年7月27日作出(2014)韶武法民一重字第5号民事判决：一、韶关市钜隆房产有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿误工损失费130万元给唐山童。二、韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫对判决第一项确定的韶关市钜隆房产有限公司的赔偿款项负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31198.8元，由唐山童负担14698.8元，韶关市钜隆房产有限公司、韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫共同负担16500元。
韶关市武江建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院以酌情方式确定唐山童误工费损失与事实不符，且存在偏袒一方的情形，判决韶关市武江建筑工程有限公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。
一、原审法院酌情确定唐山童误工费损失没有事实和法律依据。首先，根据民事诉讼证据规则的相关规定，唐山童有义务对其主张的误工及误工费损失承担举证证明责任。然而，在原审法院就此向唐山童释明后，唐山童却没有在法院指定的期间内申请对其施工期间的误工、误工费损失进行鉴定，也没有向法院提交可资证明其实际误工和误工费损失的有效证据材料。因此，因唐山童怠于举证导致其误工、误工费损失等待证事实无法查明的不利后果，依法应当由其自行承担。其次，原审法院“参照合同的报酬及履行情况，酌情确定唐山童误工损失l30万元”没有事实根据。唐山童据以主张误工费损失权益的依据是其与宋鑫签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》及补充协议，然而，在这些合同中，却找不到有任何误工费损失可以参照合同报酬或履行情况确定的约定条款。相反，合同条款中，已经明确了误工费用的计算标准，原审法院对合同约定弃之不顾，滥用自由裁量权，将本案误工损失以酌定方式予以确定，是没有道理的。第三，原审法院酌情确定唐山童130万元误工费损失，也与客观事实相违背。唐山童单方制作的《孔桩成孔施工记录》，在其提起本案诉讼前并不为韶关市武江建筑工程有限公司所知晓，更没有得到韶关市武江建筑工程有限公司的签章确认，故对本案事实不具有证明效力。2012年9月20日至2012年12月6日期间，因工地地质变化致使建设单位韶关市钜隆房产有限公司需要变更桩基设计，由此造成唐山童确曾出现停工现象。韶关市武江建筑工程有限公司在收到韶关市钜隆房产有限公司停工通知后即已要求唐山童退场，唐山童怠于退场而增加的停工天数及停工损失理应由其自行承担。由此可见，原审法院酌定的误工损失畸高，与唐山童实际发生的误工损失相差甚远，明显存在偏袒一方的情形。
二、原审法院判决韶关市武江建筑工程有限公司承担连带清偿责任没有事实和法律根据。原审法院已经查明造成唐山童停工及产生误工费损失的原因，是韶关市钜隆房产有限公司施工工地实际地质状况与地质勘察的资料相差过大，需要变更桩基设计类型和方案。这一原因对韶关市武江建筑工程有限公司而言，是无法预见、控制和避免的“不可抗力”因素，韶关市武江建筑工程有限公司已将此情况及时通知唐山童，并要求其及时退场以减轻可能造成的损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”的规定，韶关市武江建筑工程有限公司不应对此不可抗力原因造成唐山童的停工损失承担赔偿责任。本案证据已经清晰证实，造成唐山童停工损失的原因并非出自韶关市武江建筑工程有限公司一方，韶关市武江建筑工程有限公司不存在对唐山童停工损失承担连带清偿责任的任何事实和法律依据。原审判决对韶关市武江建筑工程有限公司而言是有失公平的。据此，韶关市武江建筑工程有限公司请求本院：l、判决撤销原审判决，改判驳回唐山童对韶关市武江建筑工程有限公司的各项诉请。2、本案一、二审诉讼费由唐山童负担。
宋鑫也不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对宋鑫不具有诉讼主体资格事实认定不清。虽然《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》由宋鑫与唐山童签订，但该行为是宋鑫代表韶关市武江建筑工程有限公司所为的履行职务的行为。唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司签订《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费用工程量结算协议书》的行为，清晰表明了唐山童对宋鑫并非劳务分包合同的真正承包人是知悉且认可的。因此，宋鑫不是劳务分包合同的—方当事人，不具备诉讼主体的资格。原审法院在查明韶关市武江建筑工程有限公司与宋鑫之间为内部承包关系后，仍将宋鑫列为本案被告且判决与其他被告承担连带清偿责任，显然缺乏事实和法律依据。
二、原审法院酌情确定唐山童误工损失是错误的。本案审理过程中，就唐山童主张的误工损失举证问题，原审法院已向唐山童进行释明。然而，唐山童既未提交证明其实际误工损失的证据材料，也没有在法院指定的期间内申请对施工期间的误工、误机费进行鉴定。因此，根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，即便唐山童主张的误工事实确实存在，其也应对自己所主张的误工及误工损失等事实承担举证责任，唐山童对前述待证事实没有充分举证，由此导致的不利后果依法应由其自行承担。原审法院酌情确定唐山童误工损失l30万元的依据是“参照合同的报酬及履行情况”。然而，从本案所涉合同中找不到任何有关误工费可以参照合同报酬及履行情况确定的条款。相反，合同条款中，已经明确了误工费用的计算标准，原审法院对合同约定弃之不顾，滥用自由裁量权，将本案误工损失以酌定方式予以确定，是没有道理的。原审法院酌情确定的130万元误工损失，也与客观事实相违背。首先，《孔桩成孔施工记录》是唐山童单方制作，不能作为本案认定事实的依据。其次，在2012年9月20日至2012年12月6日，唐山童虽因韶关市钜隆房产有限公司施工工地的地质原因变化而停工，但韶关市武江建筑工程有限公司在停工初期已通知唐山童退场，唐山童怠于退场而增加的停工天数及损失理应由其自行承担。由此可见，原审法院酌定的误工损失畸高，与唐山童实际发生的误工损失相差甚远，明显存在偏袒一方的情形。
三、原审法院判决宋鑫承担连带清偿责任缺乏事实和法律根据。首先，如前所述，宋鑫不是本案所涉合同适格的当事人，也非本案诉讼适格的被告，不具有承担本案民事责任的主体资格和能力。其次，导致唐山童停工及造成停工损失的原因，是韶关市钜隆房产有限公司施工工地实际地质状况与地址勘察的资料相差过大，需要变更桩基设计类型和方案。这一原因对宋鑫而言，是无法预见、控制和避免的“不可抗力”因素，宋鑫及韶关市武江建筑工程有限公司已将此情况及时通知唐山童，因此，宋鑫不应对此不可抗力原因造成的唐山童停工损失承担赔偿责任。据此，宋鑫请求本院：1、判决撤销原判，改判驳回唐山童对宋鑫的各项诉请。2、本案一、二审诉讼费由唐山童负担。
韶关市钜隆房产有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院滥用自由裁量权，酌定唐山童误工、误机费损失为130万元，并判决由韶关市钜隆房产有限公司承担，没有事实和法律依据。
一、本案唐山童系依据其与宋鑫签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》主张误工、误机费损失费，本案纠纷实为唐山童与宋鑫间的合同纠纷，唐山童与韶关市钜隆房产有限公司没有合同关系，唐山童与韶关市钜隆房产有限公司不直接发生合同纠纷，谈不上由韶关市钜隆房产有限公司承担唐山童与宋鑫因其双方合同纠纷产生的违约责任，韶关市钜隆房产有限公司不是本案适格的被告。
二、虽然本案各方均认可2012年9月20日至2012年12月6日共停工76天的事实，但韶关市钜隆房产有限公司是否应当承担违约赔偿责任及如何承担赔偿责任的问题，应以韶关市钜隆房产有限公司与韶关市武江区建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》为依据，确定与误工、误机损失费有关的责任承担方式、方法，换言之，即使追究韶关市钜隆房产有限公司的违约责任，也只能是韶关市武江区建筑工程有限公司，本案唐山童无权要求韶关市钜隆房产有限公司承担违约责任。
三、原审法院参照合同的报酬及履行情况，酌定唐山童损失为l30万元，没有事实与法律依据。1、本案存在两份合同主体各异的合同关系，原审法院不能具体说明参照哪一份合同约定的报酬及履行情况，采用模糊认定的方式自由裁量，有悖合同相对性原则，酌定唐山童损失130万元，显失公平。2、唐山童应就其损失承担举证责任，本案中，唐山童自行制作的所谓停工、停机损失的相关证据，除停工76天的事实各方均认可外，对唐山童主张的其余的停工、停机时间，宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司、韶关市武江区建筑工程有限公司均不予认可。本案一审、重审一审中，人民法院多次向唐山童释明，唐山童均不愿意就停工、停机损失进行司法评估鉴定，依照民事诉讼谁主张、谁举证的原则，唐山童应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求不能成立。3、韶关市钜隆房产有限公司因地质状况导致唐山童停工76天，在停工前已电话告知，唐山童也认可，韶关市钜隆房产有限公司已履行了告知义务，唐山童应采取措施避免损失扩大，对此停工后的扩大损失，应由其自行承担。4、暂不论停工、停机损失谁承担，唐山童停工、停机76天的损失，绝不可能有l30万元。唐山童即使正常开工也不可能有l30万元的收入，韶关市钜隆房产有限公司对同行业停工、停机的损失进行广泛咨询、了解，停工、停机76天的损失仅30万元左右。人民法院酌定l30万元，与市场评估价格相差甚远，已失公平合理。
四、本案唐山童代理人的直系亲属在原审法院担任审判职务，有可能影响判决的公正性。依据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第五条：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”之规定，原审法院违反回避制度。据此，韶关市钜隆房产有限公司请求本院：1、撤销原审判决第一项，改判韶关市钜隆房产有限公司无需承担本案赔偿责任。2、本案所有诉讼费由唐山童负担。
唐山童答辩称：涉及本案补偿的主要依据：l、宋鑫与唐山童于2012年4月21日签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》，2012年6月22日签订的《雅居蓝湾基础冲桩补充协议》，该两份协议已明确了误工、误机的补偿标准。2、2012年12月7日，唐山童与韶关市武江建筑工程有限公司和韶关市钜隆房产有限公司签订的《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》已明确了韶关市武江建筑工程有限公司和韶关市钜隆房产有限公司与唐山童的权利义务关系。3、计算依据方面，唐山童已提供了由韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司和工程监理单位签署的相关证据。上述三份证据可完全证明唐山童的理由是充分的，证据是确凿的。
关于举证问题，唐山童在一审阶段已提供了58份证据，证明自己的诉讼理由是充分的，证据是确凿的。对于原审法院提示唐山童对误工、误机方面进行鉴定，唐山童认为，这并非是法律的硬性规定，鉴定是在当事人和法院对证据无法认定的情况下，需要有专业知识的机构和人员来鉴定，以便法院认定案件的事实，而该案唐山童提供的58份证据，完全可以认定本案的客观事实，因此，该案无需进行鉴定。
关于补偿问题，原审法院适用“自由裁量”对唐山童是很不公平的。因为唐山童在一审诉讼阶段提供的58份证据足以证明其主张是有依据的。二审法院完全可以按四方签署的误工、误机补偿证据凭证进行结算。
关于韶关市钜隆房产有限公司提到原审法院审判人员未自行回避问题，本案唐山童委托代理人的子女既不是原审法院审理本案的审判长、审判员，也不是书记员，不存在影响本案公平、公正审理，且原审法院在开庭审理中也征求了韶关市钜隆房产有限公司对审理本案的审判人员、书记员是否申请回避，韶关市钜隆房产有限公司也未提出申请回避问题。因此，韶关市钜隆房产有限公司这一上诉理由不成立。
综上所述，韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司的上诉请求与客观事实完全不符，请求二审法院依法驳回韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司的上诉请求，对该案作出公平公正的判决。
本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对上诉人韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司的上诉意见，归纳争议焦点为：一、唐山童主张的误工、误机3233天的损失3049850元是否有相应证据予以佐证。二、唐山童主张其误工、误机3233天，要求赔偿其此期间损失3049850元的诉讼请求应否支持。
一、唐山童主张其误工、误机天数为3233天（冲桩班误工1973天+钢筋班误工360天+管理人员、施工、电工和机修组误工900天），误工工资损失3049850元（冲桩班2860850元+钢筋班54000元+管理人员、施工、电工和机修组135000元），其提供了《钻（冲）孔桩成孔施工记录》和自行制作的《2012年雅居蓝湾基础冲孔桩误工明细表》予以佐证。本院认为，唐山童提供的《钻（冲）孔桩成孔施工记录》上虽有韶关市钜隆房产有限公司聘请的监理单位工作人员签名，但由于该表是全部施工的记录，而不是误工、误机的记录，故表上有关停工的记载仅是该日没有施工的反映，停工的原因是否全部因韶关市钜隆房产有限公司对地质勘察资料相差过大造成，以及唐山童主张的误工、误机天数和工资损失的具体数额和计算方法，表上均没有列明，因此，纵观《钻（冲）孔桩成孔施工记录》表，并不能证实唐山童主张的误工、误机天数为3233天（冲桩班误工1973天+钢筋班误工360天+管理人员、施工、电工和机修组误工900天），误工工资损失3049850元（冲桩班2860850元+钢筋班54000元+管理人员、施工、电工和机修组135000元），本院对该表的真实性予以采信，但由于该表未能证实唐山童的上述主张，本院不予采信。
至于唐山童提供的其自行制作的《2012年雅居蓝湾基础冲孔桩误工明细表》，该表上虽然详细地列明了误工、误机的天数和损失，但由于该表是唐山童单方制作，没有韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司或韶关市钜隆房产有限公司聘请的监理单位工作人员的签名或盖章认可，本院对唐山童提供的其自行制作的《2012年雅居蓝湾基础冲孔桩误工明细表》上的内容不予采信。
二、唐山童主张其误工、误机3233天，要求赔偿其此期间损失3049850元的诉讼请求应否支持。如前所述，唐山童主张其误工、误机3233天，要求赔偿其此期间损失3049850元，因唐山童提供的证据不足以证实其误工、误机的天数和损失的具体数额，本院不予采信。鉴于韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫、韶关市钜隆房产有限公司均一致认可从2012年9月20日至2012年12月6日共停工76天及韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司在2012年12月7日与唐山童签订的《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》上认可因韶关市钜隆房产有限公司的地质勘察资料相差过大造成唐山童误工、误机（注：协议书上未写误工、误机天数，韶关市武江建筑工程有限公司、韶关市钜隆房产有限公司认为是76天）损失（注：协议书上未写损失的具体数额，写另行协商，但事后协商未果）并表示同意付清该损失费用以及2012年4月21日唐山童与宋鑫签订的《冲(钻)孔灌注桩施工专业劳务分包合同》专用条款上约定“非唐山童原因造成唐山童的一切停工和误工（人工误工150元/天/人，机械误工1000元/台班），每月累计超出3天的，宋鑫（代表韶关市武江建筑工程有限公司）应按累计总天数减去3天后支付给唐山童”的内容，结合庭审中韶关市钜隆房产有限公司同意赔付30万元，韶关市武江建筑工程有限公司同意赔付10万元的真实意愿，在唐山童未能提供证据证实其主张的损失数额，依据合同约定和签证文件亦无法计算该损失，且经一、二审法院释明，唐山童仍拒绝向法院申请委托鉴定、评估机构对误工、误机损失进行鉴定评估的情况下，本院依法只能在不侵害他人利益的基础上在最大限度范围内保护唐山童的利益，即在唐山童存在误工、误机损失，但唐山童未能举证证实实际损失数额的情况下，确定由韶关市钜隆房产有限公司赔付30万元给唐山童，韶关市武江建筑工程有限公司赔付10万元给唐山童。由于韶关市钜隆房产有限公司，韶关市武江建筑工程有限公司在2012年12月7日与唐山童签订的《韶关市雅居蓝湾冲孔桩班组人机费工程量结算协议书》上承诺对唐山童的误工、误机损失于2012年12月30日前付清，故应由韶关市钜隆房产有限公司，韶关市武江建筑工程有限公司对上述40万元赔付款（韶关市钜隆房产有限公司赔付30万元+韶关市武江建筑工程有限公司赔付10万元）互负连带清偿责任。亦由于韶关市武江建筑工程有限公司与宋鑫之间为工程挂靠关系且宋鑫与唐山童签订的两份合同均是以被挂靠人韶关市武江建筑工程有限公司的名义签订，韶关市武江建筑工程有限公司也未能提供明确约定被挂靠人韶关市武江建筑工程有限公司不承担责任的建设工程施工合同，参照2011年7月26日《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十四条：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”的规定，宋鑫对韶关市武江建筑工程有限公司应赔付的款项承担连带清偿责任。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，但适用法律错误。韶关市钜隆房产有限公司，韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫的上诉主张部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十四条的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2014）韶武法民一重字第5号民事判决。
二、韶关市钜隆房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿误工、误机损失费30万元给唐山童；韶关市武江建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿误工、误机损失费10万元给唐山童。
三、韶关市钜隆房产有限公司、韶关市武江建筑工程有限公司、宋鑫应对上述第二项判决赔偿款互负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费31198.8元，由唐山童负担27142.8元，韶关市钜隆房产有限公司负担2028元，韶关市武江建筑工程有限公司负担1014元，宋鑫负担1014元。唐山童向原审法院预交的一审案件受理费31198.8元，由原审法院退回4056元。韶关市钜隆房产有限公司应向原审法院交纳2028元，韶关市武江建筑工程有限公司应向原审法院交纳1014元，宋鑫应向原审法院交纳1014元。
二审案件受理费49500元，由韶关市钜隆房产有限公司负担5115元，韶关市武江建筑工程有限公司负担5115元，宋鑫负担5115元，唐山童负担34155元。韶关市钜隆房产有限公司于二审预交的案件受理费16500元，由本院予以退还11385元。韶关市武江建筑工程有限公司于二审预交的案件受理费16500元，由本院予以退还11385元。宋鑫于二审预交的案件受理费16500元，由本院予以退还11385元。唐山童应向本院交纳34155元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 邹征衡
二〇一六年一月三十日
书 记 员 何海祥