云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4744号
上诉人（原审被告）：云南中润建筑工程集团有限公司。
住所地：昆明市关兴路***号万裕国际商务大厦*楼6A。
法定代表人：朱立达，董事长。
委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：昆明广傲标商贸有限公司。
住所地：昆明市安宁市太平社区宏信物流园C区*栋***号。
法定代表人：苏天雄，董事长。
委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：云南邦鼎酒业有限公司。
住所地：昆明市五华区烟草一号路美伦花香*期（春之城）**号。
法定代表人：陈磨良，总经理。
上诉人云南中润建筑工程集团有限公司（以下简称：中润建筑公司）与被上诉人昆明广傲标商贸有限公司（以下简称：广傲标公司）、原审被告云南邦鼎酒业有限公司（以下简称：邦鼎酒业公司）买卖合同纠纷一案，因不服安宁市人民法院(2015)安法民初字第1415号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人中润建筑公司的委托诉讼代理人李辉与被上诉人广傲标公司的委托诉讼代理人甘红梅及原审被告邦鼎酒业公司的法定代表人陈磨良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中润建筑公司的上诉请求为：一、撤销一审判决各项，发回重审或者改判上诉人对被上诉人依法不承担民事责任；二、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定的事实不清，违背法定程序，上诉人无法评述适用法律的正确与否，因上诉人在整篇判决书中看不到适用的法律及体现，整个判决就是自由裁量。1、一审评述证据时，对上诉人出示2015年4月17日被上诉人签章确认的《协议书》予以采信。但事实上，一审判决根本就没有将可能引起案件定性的这一关键事实给以关注或者采纳。一审不采纳《协议书》完全是自由裁量，将《协议书》列名为“第三人替代履行行为”。《协议书》至今没有通过法律程序予以撤销或者被宣告无效。合同法第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。一审法院说理阐明债务转移须经债权人（被上诉人）同意后才发生法律效力，然而不予认可债务转移的关键点是，认为上诉人没有在《协议书》上签章，所以债务没有转移。2、被上诉人在提起一审诉讼时，就有关2015年4月17日其签章确认的《协议书》故意隐瞒法庭，该《协议书》的内容实为债务转移合同，是对原《买卖合同》之债的变更及债的转移。按照《协议书》第二、四条的约定，结合《合同法》第84条规定，本案被上诉人自愿签章行为已充分表明了本案案款已依法转移。债务转移后的承受人是否有能力履行债务，根据担保法第17条及对该条的司法解释，被上诉人须举证确认债务转移后的案外人汪兴江及原审被告邦鼎酒业公司是否下落不明、是否移居境外、是否通过强制执行措施确认债务承受人无财产可供执行。事实上被上诉人无任何证据证实。原审被告邦鼎公司完全具备履行能力。被上诉人自认债务转移的金额是470万元，而在本案一审中诉求本金及利息等是408万元，即充分反映出被上诉人对已经成立并生效的债务转移不按法定程序单方擅自变更或解除。3、有关4倍利率：本案钢材价格由“我的钢铁网”公布的基准价加每吨上浮50元，再另加每天每吨5元资金占用费构成，同时又商定违约责任按每天每吨10元。这里的利息及资金占用费都属违约金性质，但是利息再滚利息，资金占用费再滚资金占用费无任何法律依据可言，更无将违约金定为按银行同期贷款利率4倍的法律依据。合同法解释二第29条规定，违约金不能超过实际损失的30%。而对拖延支付金钱义务的损失，依据相关法律及司法实践以及类似拖延支付金钱义务的90%以上的判决，最多只能在银行同期同类贷款利率的1.3倍。被上诉人认为其损失达到了4倍利率，但卷内无任何损失材料，更无损失评估的鉴定。“4倍利率”至今现行所有法律无规定，原公布仅限民间借贷的4倍利率于2015年9月1日已被最高法院废止，况且本案不是民间借贷纠纷。一审判决4倍利率引用消费者权益法的损害赔偿责任，消费者权益法在本案就没有适用的基础。被上诉人起诉2014年11月11日至2015年7月13日止的利息为319848.97元，可一审判决至2015年7月13的利息是456933.36元，这纯属无常识违背法定程序滥用职权的超裁。
被上诉人广傲标公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人之所以上诉，最大的争议是《协议书》是否继续在生效，债务是否已经发生转移。对《协议书》的意见以被上诉人一审质证意见为准。
原审被告邦鼎酒业公司答辩称：没有答辩意见。
一审法院认定的事实如下：2014年6月30日，原告广傲标公司与被告中润建筑公司签订《钢材购销合同》。约定自2014年6月20日至2015年6月30日止，由原告广傲标公司供给被告中润建筑公司钢材约3500吨。供货价格按我的钢铁网（昆明市场建筑钢材价格行情为基准价）每吨上浮50元，所垫钢材总量按每吨每天另加5元计作为资金占用费。付款方式为“自送货之日起第一批累计送钢材量满1000吨付货款1500000元，第二批累计送钢材量满1000吨付贷款1500000元，这两批2000吨的钢材量余款分三批三次在2014年10月1日至12月30日三个月期间全部付清，每次每批于此三个月期间的每月底前支付余款总货款的33%等”。违约责任约定为：被告中润建筑公司如不按时按合同付清原告广傲标公司货款，所欠货款总值（折合成／吨位）按人民币每天10元／吨作为资金占用费自愿补偿给原告广傲标公司。同时合同还对所供钢材规格、送货方式、计量方式、验收方式等作了约定。被告邦鼎酒业公司在该合同中作为担保方，在该合同中加盖了公司印鉴，并注明“为本合同乙方（被告中润建筑公司）担保至履行结束”。合同签订后，原告广傲标公司于2014年7月1日至2014年12月30日期间，分别10次供给被告中润建筑公司各型不同规格的钢材共计1082.859吨，钢材货款累计3763072元。被告中润建筑公司收货后，其通过汪兴江个人账户于2014年12月29日、30日两次支付货款共计100000元给原告广傲标公司（每次支付50000元），2015年2月15日支付货款200000元。剩余货款至今尚未支付。2015年4月17日，原告广傲标公司分别与汪兴江个人及被告邦鼎酒业公司签订《协议书》，明确：广傲标商贸公司向中润建筑公司龙江分公司承建的“品泰茗居”项目所供钢材形成的钢材款及资金占用利息等商定：钢材款人民币3763072元，资金占用费人民币1370755元，违约金人民币631650元，三方确认欠款总金额为人民币4700000元，自愿由汪兴江支付，同时邦鼎酒业公司自愿为甲方（广傲标公司）的债权担保。若汪兴江和邦鼎酒业公司无能力履行，此债权债务不转移，广傲标公司可继续要求中润建筑公司支付。同时还约定：自本协议签订之日起由汪兴江1个月内全部付清，若到时不能支付，汪兴江承担欠款金额5%的违约金。若违约金低于由于汪兴江不能按时付清款项给广傲标公司带来的损失，则按广傲标的实际损失计算。并注明本协议经广傲标公司及汪兴江签字并经担保单位邦鼎酒业公司签字生效。该协议签订后，由于汪兴江未按协议约定履行付款义务，经原告广傲标公司向被告中润建筑公司催收无果，为此，原告广傲标公司于2015年7月13日诉至法院，要求判如所请。
另查明：汪兴江系中润建筑公司龙江分公司的负责人，本案涉及的此批钢材已经使用在中润建筑公司龙江分公司所承建的“品泰茗居”项目工程中。
本案争议的焦点是:1、原告广傲标公司要求被告中润建筑公司支付货款及利息、要求被告邦鼎酒业公司承担连带担保责任的诉讼请求是否成立；2、本案的债务是否发生转移。
一审法院认为：原告广傲标公司与被告中润建筑公司签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。被告中润建筑公司在履行合同过程中，未如期按照合同的约定付款时间和数额支付所购钢材款给原告广傲标公司，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。根据上述法律规定，原告广傲标公司要求被告中润建筑公司支付货款并承担逾期付款所产生的利息损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。至于应付货款的金额，被告中润建筑公司已经支付300000元，故应当在总货款3763072元中扣除。原告主张其中100000元系被告中润建筑公司支付的违约金损失不应当扣减；其中200000元已经在计算违约给其造成的利息损失中予以扣除的抗辩意见，因其扣减的方式无事实和法律根据，不予采纳和支持。关于原告主张按银行同期贷款基准利率年5.35%的4倍计算2014年11月11日至起诉之日止即2015年7月13日期间，因被告中润建筑公司逾期付款所产生的利息共计319848.97元的诉请。虽原告要求被告中润建筑公司按银行同期贷款基准利率年5.35%的4倍计算违约期间利息损失的计算方式并无不当，但原告自2014年7月1日至2014年11月10日期间方才累计供给被告中润建筑公司钢材1003.791吨；2014年12月1日至12月30日期间供给79.068吨，故按照合同的约定，其要求被告中润建筑公司支付2014年11月11日起至起诉之日即2015年7月13日期间因未支付货款1500000元所产生违约金即利息217566.67元部分予以支持。其主张1500000元以外的余款自2014年10月31日起分段计算违约金即利息的部分，因其不符合合同约定的时间要求及未扣除已经支付的货款部分，故不予支持。根据原告供货达1003.791吨止的时间是2014年11月10日及后期供货79.068吨止的时间是2014年12月30日，扣除已付货款，法院确定被告中润建筑公司应当支付违约金即利息的部分是：2014年11月11日至起诉之日止即2015年7月13日应付的违约金即利息是217566.67元；2015年1月1日起至起诉之日止即2015年2月15日止的违约金即利息是57862.2元；2015年2月15日至起诉之日止即2015年7月13日的违约金即利息181504.49元。被告中润建筑公司及邦鼎酒业公司提出违约金即利息损失应当按照银行同期贷款基准利率计算的抗辩意见，鉴于其长期拖欠货款不还的行为已经构成严重的违约，故不予采纳。至于原告提出要求被告中润建筑公司承担2015年7月14日起至付款清结之日止因违约行为产生的利息按银行同期贷款利率4倍计算支付的诉讼请求，于法有据，予以支持，但其主张按每天2236.94元计算的意见，因其计算方式无合同和法律根据，不予采纳。同时，被告邦鼎酒业公司作为被告中润建筑公司履行《钢材购销合同》义务的担保人，由于其为被告中润建筑公司提供履行合同义务的保证担保行为并不违反法律规定，系其自愿。根据《担保法》第二条、第六条、第十九条、第二十一条的规定，由于《钢材购销合同》仅就被告邦鼎酒业公司担保被告中润建筑公司履行合同的时间作了约定，未对担保的方式、范围作出约定，故应当视为连带责任保证，为此，原告广傲标公司要求被告邦鼎酒业公司对被告中润建筑公司所负债务及利息承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。
关于被告中润建筑公司提出其与原告广傲标公司因钢材购销合同关系形成的债务已经转移，其不是本案的债务人，对本案涉及的债务不承担偿还责任的抗辩意见。由于债务转移是债务人将自己所承担的债务转移给第三人承担，并经债权人同意后发生法律效力的民事行为。本案中，从钢材买卖关系产生的债权债务关系来看，债权人是原告广傲标公司，债务人是被告中润建筑公司。从原告与第三人汪兴江及被告邦鼎酒业公司签订《协议书》的形式和内容来看，被告中润建筑公司并未参与该协议的商定，也不是该协议的一方行为人。汪兴江虽然是中润建筑公司龙江分公司的负责人，但不是钢材买卖所产生之债的债务人，也不是《钢材购销合同》中的买受人即债务人，庭审中，被告中润建筑公司也陈述签订《协议书》的行为是汪兴江的个人行为。而被告邦鼎酒业公司在《协议书》中也仅明确是原告广傲标公司的债权担保人。为此，根据《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定。由于汪兴江不是债务人，不具有债务身份，在《协议书》中，汪兴江是代为被告中傲建筑公司向原告广傲标商贸公司履行支付钢材款及其违约所产生的利息的第三人替代履行行为，而不是被告中润建筑公司与原告广傲标公司协商将其债务全部转让给第三人汪兴江的行为，故该《协议书》是第三人即汪兴江代为履行债务的协议，而不是合同义务即债权债务的转移协议，根据上述法律规定，由于汪兴江未按协议约定的时间履行其代为偿还债务的义务，故原债务人即被告中润建筑公司应当向原告广傲标商贸公司承担还款及支付违约利息的民事责任。被告中润建筑公司抗辩称汪兴江按协议约定已经成为新的债务人，应由汪兴江承担因钢材买卖关系所产生的债务及违约责任的理由依法不能成立。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南中润建筑工程集团有限公司于本判决书生效之日立即支付原告昆明广傲标商贸有限公司钢材款3463072元，支付因逾期付款至2015年7月13日原告昆明广傲标商贸有限公司起诉之日止的利息456933.36元，并承担自2015年7月14日起至上述钢材款3463072元付款清洁之日止的利息（利率按银行同期贷款利率的4倍计算）。二、由被告云南邦鼎酒业有限公司对上述第一款中被告云南中润建筑工程集团有限公司应支付原告昆明广傲标商贸有限公司的钢材款及利息承担连带清偿责任。
一审宣判后，被告中润建筑公司不服一审判决，向本院提出上诉。
本案经二审审理确认的案件事实及证据与一审认定一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、《协议书》的签订是否表明本案已发生债务转移；二、一审按“4倍利率”计算违约损失，是否违反法律法规及司法解释的禁止性规定。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。针对本案的争议焦点一，一、二审确认的事实均表明，钢材买卖合同关系发生在被上诉人广傲标公司与上诉人中润建筑公司之间，因上诉人未完全按照双方签订的买卖合同的约定履行付款义务，构成对被上诉人的违约，为此，广傲标公司以债权人身份起诉债务人中润建筑公司，中润建筑公司在一、二审中对所欠广傲标公司钢材款并无异议，仅以“2015年4月17日《协议书》的签订，其内容实为债务转移合同，是对原《买卖合同》之债的变更及债的转移”的主张进行抗辩。结合《合同法》第84条规定和双方无异议的事实，作为债务人一方的上诉人，并未参与该《协议书》的签订，也未举证证明案外人汪兴江在《协议书》的签字行为系经过上诉人授权，其对汪兴江签订《协议书》的行为属个人行为无异议，故上诉人既未参与该协议的商定，也非协议的一方当事人，其行为不符合债务转移构成的形式要件，其关于《协议书》的签订，即表明本案已发生债务转移的观点不能成立，本院不予支持。
针对本案的争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方签订的买卖合同对违约责任的约定为：中润建筑公司如不按时按合同付清广傲标公司货款，所欠货款总值（折合成／吨位）按人民币每天10元／吨作为资金占用费自愿补偿给广傲标公司。该约定明显高于因上诉人违约给被上诉人造成的损失，故被上诉人起诉时已按银行同期贷款基准年利率的4倍计算并主张违约期间的利息损失。一审法院支持该计算方法并未违反我国相关法律法规及司法解释的禁止性规定，依法应予维持，但一审适用《合同法》第一百一十三条第二款不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人中润建筑公司的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律有不当之处，判决结果恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条以及国务院《诉讼费收费办法》之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 员 王向红
审 判 员 张昆华
代理审判员 裴 岚
二〇一七年一月十八日
书 记 员 陈 瑞