杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）下刑初字第497号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人徐四龙。因本案于2008年3月11日被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人陈义平。
辩护人洪文荣。
被告人张某甲。因本案于2008年6月24日被取保候审，现在家候审。
辩护人陈锡根、杨甜。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）405号起诉书指控被告人徐四龙犯集资诈骗罪、抽逃出资罪，被告人张某甲犯抽逃出资罪，于2008年11月27日向本院提起公诉。本院于同月28日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，杭州市下城区人民检察院于2009年1月9日以需要补充侦查为由提出延期审理，并以杭下检刑诉（2008）405-1号起诉书对被告人徐四龙集资诈骗罪追加起诉，本案于2009年1月22日恢复审理。杭州市下城区人民检察院指派检察员王怡力、代理检察员谢祎青出庭支持公诉，被告人徐四龙、张某甲、辩护人陈义平、洪文荣、陈锡根均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，被告人徐四龙于2007年2月6日在本市下城区朝晖路126号注册成立临安金利世家咨询服务有限公某下城分公某，同年8月2日又注册成立杭州金利世家投资有限公某。从两公某成立至今，被告人徐四龙利用传销手段并已委托团购福利彩票和投资理财的名义，虚构投资项目进行集资，案值达人民币120余万元，其中包括股积分50余万元，理财资金70余万元。被告人徐四龙将非法集资的资金分别存入其本人的银行账户和其妻子的银行账户内隐匿，予以占有。2008年3月11日，被告人徐四龙被公安机关抓获归案。2007年8月2日、2008年1月31日，被告人徐四龙在本市注册成立杭州金利世家投资有限公某、杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某过程中，通过杭州远洋财务咨询服务公某的被告人张某甲介绍，分别借用人民币500万元存入中国农业银行九堡支行验资账户、杭州联合农村合作银行九堡支行验资账户，用于注册验资。2007年8月7日、2008年2月3日分别将500万元资金转出归还。案发后，被告人张某甲到公安机关投案。公诉机关提供了相应证据，认为被告人徐四龙的行为已触犯刑法第一百九十二条、第一百五十九条之规定，构成集资诈骗罪、抽逃出资罪，应予惩处，并执行数罪并罚。被告人张某甲的行为已触犯刑法第一百五十九条之规定，构成抽逃出资罪，应予惩处。公诉机关同时指出，被告人徐四龙与被告人张某甲系抽逃出资罪的共犯，被告人张某甲系自首，依法可从轻处罚。
被告人徐四龙、张某甲对公诉机关指控其犯抽逃出资罪均无异议，但被告人徐四龙对公诉机关指控其集资诈骗的行为予以否认，认为其行为不是犯罪。被告人徐四龙的辩护人陈义平辩称，起诉书指控被告人徐四龙构成集资诈骗罪定性有误；起诉书指控徐四龙以委托团购福利彩票的形式集资购彩的行为不构成犯罪；被告人徐四龙的集资理财行为应定性为非法吸收公众存款罪；被告人徐四龙有抽逃出资的行为，且数额巨大，但其主观恶性不大；被告人徐四龙系初犯，认罪态度较好，其非法吸收公众存款罪数额不大，且现冻结查扣的款项、财物基本能满足受害人的赔偿，未给被害人造成重大损失，故希望对其从轻处罚。被告人徐四龙的辩护人洪文荣辩称，徐四龙的联合购彩行为是应以民事法律关系调整的范畴，不构成刑事犯罪，更不能定集资诈骗；徐四龙依约履行联合购彩义务是一种自然形成的民间购彩行为，依照“法无明文规定不为罪”的法定原则，不是诈骗；徐四龙是向特定的联合购彩成员进行筹资的民间借贷行为，与集资诈骗有本质区别；徐四龙联合购彩行为得到了购彩成员的接受，得到广泛支持；被告人徐四龙具有抽逃出资的行为，但其主观上是想搞项目投资，合理利用大额资金，主观恶性较小，社会危害不大，其又系初犯、偶犯，希望法庭对其从轻处罚。被告人张某甲的辩护人辩称，被告人张某甲在抽逃出资犯罪中属于从犯，且有自首情节，又系初犯、偶犯，希望法庭对其减轻处罚。
经审理查明：
（一）、集资诈骗犯罪事实
被告人徐四龙于2007年2月6日在本市下城区朝晖路126号注册成立临安金利世家咨询服务有限公某下城分公某，同年8月2日又注册成立杭州金利世家投资有限公某。从两公某成立至今，被告人徐四龙利用传销手段，以团购福利彩票的名义以及投资所需为幌子，以承诺付息的方法，向冯伶琍、梁某等70余名被害人吸收资金共计人民币103万余元，并将上述资金分别存入其本人的银行帐户和其妻子邹海燕的银行帐户内隐匿，予以非法占有。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人冯某乙、梁某、钱某甲、石某、钱某乙、张某乙、王某乙、项某、张某丙、汪某、方某甲、庄某、张某丁、张某戊、王某丙、许某、郑某甲、李某甲、杨某、王某丁、何某、范某、霍某、赵某、李某乙、陈某甲、吴某甲、马某、朱某甲、蒋某的陈述、证人伏某、宋某乙、胡某甲的证言、报案材料、入会材料、会员卡复印件、交款凭证以及领付款凭证证实，被害人陈某乙、冯某乙、梁某、钱某甲、石某、钱某乙、钱某丙、安某、周某甲、张某乙、寿某、王某乙、项某、张某丙、汪某、方某甲、庄某、张某丁、张某戊、王某丙、许某、朱某乙、郑某乙、裘某、李某丙、管某、李某甲、俞某、周某乙、刘某甲、杨某、王某丁、王某戊、何某、沈某、徐某甲、范某、霍某、张某己、方某乙、殷某、赵某、陈某丙、谢某、罗某、翁某甲、周某丙、翁某乙、吴某乙、邱某甲、胡某丁、陈某丁、张某庚、徐某丙、陈某戊、邱某乙、钱某丁、陈某己、邱某丙、林某、陈某庚、吴某丙、胡某戊、李某乙、陈某甲、吴某丁、方某丙、朱某丙、张某辛、姚某、孙某甲、吴某甲、马某、刘某乙、董某、孙某乙、王某己、朱某甲、蒋某的被骗数额，还证实被害人对于公某将客户的资金用于何处是不知情的，以及存钱时有当场返利的情况存在的事实；2、被害人钱某乙的陈述还证实，被告人徐四龙通过其认识徐某甲，徐某甲手上有个老年公寓的项目，因为资金不足暂时停掉，徐四龙后与徐某甲洽谈签订了一份合同，其听金利世家的人说，北京金利世家总部已经批下来9000万元在徐四龙手上用于投资老年公寓，徐四龙还欺骗大家说富阳老年公寓是民政部给的项目，前期工作民政部已经完成，后期工作由华东地区金利世家直接办下去；证实成为金利世家的协助理事、正式理事的途经及报酬情况，以及其听徐四龙说孙玲云是北京金利世家总部的理事长，是ＸＸＸ总书记的同学的情况；3、被害人钱某甲的陈述还证实，其通过介绍人介绍加入，介绍别人投资是有奖金的情况；4、被害人王某乙的陈述还证实，公某的复利比较高，介绍其他人员加入公某有佣金拿的情况；5、被害人汪某的陈述还证实，其听项某介绍存一年1万元有21.25%的分红，之后其加入的情况；6、被害人庄某的陈述还证实，1万元存入公某一年的利息有21%，如果不存钱也可以发展新用户，发展到一定数目可以拿工资、奖金，钱存在金利世家以后公某上市还可以拿到原始股的情况；7、被害人许某的陈述还证实，其听介绍其入会的裘金花说加入会员可以发展会员拿佣金，存款可以拿高额利息，全中国只有金利世家的利息最高，交款当天就可以返利的情况；8、被害人宋某乙的陈述还证实，其听俞某介绍加入金利世家可以发展新用户，发展一个可以拿佣金，不发展也可以存钱，利息比银行高四、五倍的情况；9、被害人陈某辛、吴某甲、马某的陈述还证实，加入金利世家介绍会员有很多好处，并证实有人阻止他们报案的情况；10、证人胡某乙的证言证实，申请人在交纳不同的登记费用后成为公某的用户，有发展新会员取得佣金和在公某投资理财的权利，其对于公某具体的理财投资项目并不清楚的情况；11、证人龙某的证言证实，金利世家是由老客户介绍新客户，介绍一个新客户的话老客户有佣金可以拿，公某称钱是投入公某，公某运用3D彩票专家组的研究，投注3D彩票并有丰厚的回报，但其从未看见过该彩票专家组，公某在哪家福利彩票站购买彩票其并不清楚的情况；12、证人卞某的证言证实，其与徐四龙、朱伟士、林平合伙投资办了杭州金利世家下城分公某，公某有理财和股积分的项目，这些都是徐四龙想出来的，其听徐四龙说杭州金利世家的总公某在北京，这一套经营方式全是从北京学来的，杭州金利世家是北京金利世家的分支机构，下城分公某收取客户的股积分和理财资金都是交给徐四龙，由徐四龙一个人拿去理财，具体情况只有徐四龙清楚，下城分公某是否有利润没算过，也没分配过收益的情况；13、证人汤某的证言证实，公某有股积分和投资理财两个项目，购买一个股积分可以成为公某的银卡用户，可以再发展新用户，也可以投资理财，股积分如何分配其不清楚，投资理财是由专家组进行的，但其没有看见过，只有徐四龙知道有哪些人，投资项目的情况其是听徐四龙说的；14、证人徐某甲的证言证实，其通过钱某乙认识徐四龙，徐四龙听说其在搞一个富阳老年公寓的项目就准备跟其合作，双方签订了一份合作协议书，并分别成立两家企业，其给了徐四龙150万元投资杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某，徐四龙当时承诺将有资金300-500万元打到老年公寓项目上。当时老年公寓立项审批有效期是两年，从2003年到2005年，后来因为资金发生困难项目停滞，他把这个情况也告诉徐四龙的，项目只要后续资金到位，所有延续审批的手续其和高桥镇讲好可以去办理的情况；15、证人胡某丙的证言证实，金利世家只开展过黄页号簿广告代理业务的市场调研，没有开展过业务的情况；16、被告人徐四龙的供述证实，2007年8月其从张某甲处借款注册成立了杭州金利世家投资有限公某，用传销手段并以委托团购福利彩票和理财高回报名义经营公某，其公某是用发展客户的营业收入来补贴客户投资理财收益的，公某收取的用户入会费和投资理财资金都在其本人的银行帐户和其妻子邹海燕的银行帐户内，其与徐某甲合作富阳老年公寓项目，徐某甲承诺文件可以延续更名，但其没有去查询过，该老年公寓是其的一个计划，黄页号簿代理广告业务并未实际开展的情况；17、扣押物品清单证实了徐四龙的财物暂扣情况；18、调取证据清单证实调取硬盘1只的情况；19、移送清单证实证据的移送情况；20、杭州金利世家投资有限公某发票、收据概括证实了投资人股积分及理财情况；21、银行信用卡查询冻结情况证实被告人徐四龙及其妻子邹海燕账户的冻结情况；22、杭州金利世家投资有限公某、康乐世家灿烂夕阳实业有限公某、杭州灿烂夕阳营销策划有限公某的基本情况、企业法人营业执照证实了三家公某的经营范围、公某住所地以及法定代表人、经营范围、注册成本、成立时间的情况；23、合作协议书证实，2008年1月8日，徐某甲和徐四龙在杭州签订关于合伙投资开发富阳钧儒灿烂夕阳康乐山庄项目，合作期限为2008年元月至2058年元月，徐某甲要求杭州金利世家投资有限公某为后续开发设立的企业提供资金2000万元，在合作期限内由双方共同组建分别设立2个企业，杭州灿烂夕阳康乐山庄营销有限公某，由徐某甲为法人代表，杭州康乐世家灿烂夕阳有限公某由杭州金利世家投资有限公某指定徐四龙为法人代表的情况；24、富阳市发展计划局文件证实，富阳市发展计划局对北京华美路德科贸有限公某（徐某甲）、富阳市高桥镇勤丰村村委关于新建杭州富阳钧儒灿烂夕阳康乐山庄项目的建设工期，要求2003年9月开工，2004年12月竣工，由富阳市民政局于2003年6月16日批复的情况；25、收据证实徐四龙、徐某甲的经济往来情况；26、杭州福利彩票发行中心证明证实，杭州福利彩票发行中心与杭州金利世家投资有限公某和杭州金利世家投资有限公某下城分公某无任何业务往来，也不存在授权其以该中心名义从事经营活动；富阳民政局和临安民政局与杭州金利世家投资有限公某和杭州金利世家投资有限公某下城分公某没有任何合作投资项目；27、富阳市发展和改革局说明证实，富阳市发展和计划局（现更名为富阳市发展和改革局）于2003年9月11日下文的《关于新建杭州富阳钧儒灿烂夕阳康乐山庄项目的批复》建设工期要求2004年12月竣工，该项目启动后，一直未继续实施，已经停工多年，按照国家有关规定，该项目若继续实施，需按规定重新办理备案登记手续的情况；28、富阳市国土资源局的证明证实，富阳国土局关于富阳市高桥镇勤丰村村民委员会杭州钧儒灿烂夕阳康乐院建设项目用地审批情况的说明，根据《建设项目用地预审管理办法》规定，富土预字（2003）1386号已于2005年8月21日失效，该项目若继续实施，需按规定重新办理建设项目用的预审手续的情况；29、情况说明证实案发后公安机关通知受害者报案的情况；30、内部企业设立登记审核表、法定代表人登记表证实，北京金利世家经济信息咨询有限公某的法定代表人是孙玲云、合伙人是孙玲云、金朝周、徐四龙，注册资本20万元，实出资本4万元；31、杭州公安局西湖区分局立案决定书证实西湖公安分局对徐四龙涉嫌合同诈骗已经立案的情况；32、抓获经过证实被告人徐四龙系被动到案的情况；此外，还有被告人徐四龙的户籍证明等证据相佐证。
被告人徐四龙的辩护人庭上提交了证人楼某、童某的证言以及彩票存根，欲证实2006年5月至2007年4月被告人徐四龙购买彩票共计20余万元的情况；金利世家联盟联合购彩申请证实联合购彩的参加人完全是一种自愿购彩行为，被告人徐四龙不构成犯罪；通山县南林桥镇大坪村民委员会出具的证明证实被告人徐四龙2008年2月与该村协商由其杭州的公某承包该村荒山作为旅游山庄开发，双方达成初步意见，徐四龙三月份称让村里起草合同等他签字，后其被公安抓获未进行的情况。
对于辩护人提出的上述证据，本院认为证人楼某、童某的证言以及彩票存根只能证实被告人徐四龙有购买彩票的行为，并不能证实其是以公某的名义买还是其个人买，其是用投资人的钱买还是用自己的钱买，且大部分的彩票是其在2006年购买，而杭州福利彩票发行中心的证明已证实杭州福利彩票发行中心与杭州金利世家投资有限公某和杭州金利世家投资有限公某下城分公某无任何业务往来。另外，虽根据金利世家联盟联合购彩申请被害人系自愿进行联合购彩，但某被告人徐四龙的供述以及被害人的陈述，被害人对于交给金利世家的钱是否是用于购买彩票以及购买彩票是否中奖的情况是不清楚的，徐四龙也从未告知被害人公某购买彩票的具体情况，徐四龙还欺骗被害人公某是有彩票专家组进行研究购彩，故被害人对于联合购彩的情况是受到徐四龙蒙蔽的，也不能认定被告人徐四龙拿到钱后是依约履行了购彩义务，从而未非法占有上述款项。因此上述证据不能证实辩护人欲证明的事实，本院均不予采纳。
综上，本院认为，公诉机关提交的证据以及辩护人提交的通山县南林桥镇大坪村民委员会出具的证明来源合法，内容真实，与本案事实相关，应予确认。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
（二）、抽逃出资犯罪事实
2007年8月2日、2008年1月31日，被告人徐四龙在本市注册成立杭州金利世家投资有限公某、杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某过程中，通过杭州远洋财务咨询服务公某的被告人张某甲介绍，分别两次借用人民币500万元存入中国农业银行九堡支行验资账户、杭州联合农村合作银行九堡支行验资账户，用于注册验资。2007年8月7日、2008年2月3日，分两次将500万元资金转出归还。被告人张某甲共计得好处费10000元。
案发后，被告人张某甲到公安机关投案，并退缴全部赃款10000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人徐四龙的供述及辩解证实，2007年8月以及2008年初，其从被告人张某甲处借款注册成立杭州金利世家投资有限公某、杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某，其每次都给张某甲4.5万元的情况；2、被告人张某甲的供述及辩解亦证实了其借款给徐四龙创办公某，并得到好处费，其中8万元是给借款人的，1万元是其自己的好处费；3、证人冯某甲的证言证实，杭州金利世家投资有限公某和杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某是委托其街道办理注册手续的，由其经办，均是由张某甲介绍过来的，张某甲办公某的所有资料和验资报告都是交给其的，其到下城工商局去申办这两家公某，关于注册资金的情况不清楚，两家公某注册成立，街道有5％的奖励，两家公某共奖励5000元，杭州金利世家投资有限公某的奖励已发给张某甲，另一家公某的奖励还没有发下来的情况；4、证人王某甲的证言证实，2007年其朋友陆某告诉其有资金可以融资给其做生意，在2008年8月1日左右，陆某将560万元资金存入其的农业银行帐户，后因其不急需资金，同时没有资产抵押给陆某，所以陆某第二天就将560万元转出其帐户，后来资金去向情况其不清楚；5、证人陆某的证言证实，2007年8月1日，王某甲曾向其借过560万，后来因为货款暂时不用付了，这笔资金没有用，一直存在王某甲的帐户中，这笔资金是其向“阿伟”借来的，后其还给了“阿伟”的情况；6、证人韦某的证言证实，其绰号“阿伟”，2007年8月1日左右，陆某有一个朋友想借560万元，其就向一个姓“冯”的朋友借了560万元，后来没有用就马上还掉的情况；7、银行凭证证实，杭州金利世家投资有限公某在农业银行的验资帐户2007年8月2日存入资金500万，同年8月7日转出的情况，以及杭州康乐世家灿烂夕阳实业有限公某杭州联合农村合作银行的验资帐户，2008年1月31日存入资金500万，同年2月3日转出的情况；8、收据证实2008年1月18日，被告人张某甲从被告人徐四龙处拿到45000元的情况；9、抓获经过证实，2008年6月24日，被告人张某甲主动到下城公安分局经侦大队投案，如实供述其违法犯罪事实，并将10000元赃款如数上缴，公安机关对其采取取保候审措施的情况；10、此外，还有验资报告、企业法人营业执照及被告人张某甲的户籍证明等证据佐证。上述证据来源合法，与本案事实相关，应予确认。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人徐四龙以非法占有为目的，使用诈骗方法，向不特定对象非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人徐四龙身为公某股东，违反公某法的规定，在公某成立后抽逃出资，被告人张某甲在明知他人无注册资金，采用借款形式帮助他人进行注册验资，在公某成立后抽逃出资，数额巨大，两被告人的行为已构成抽逃出资罪，且系共同犯罪，应予惩处，并对被告人徐四龙执行数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人徐四龙集资诈骗的数额为120万余元未扣除已经返利的数额，已返利的该部分数额应予以扣除。被告人徐四龙虽然有老年公寓和承包荒山的项目意向，但并无实际投资，且根据其资金状况，其并无资金实力进行投资。其提出用被害人的钱依约购买彩票的事实，也并无充分的证据可以证实。而其却通过传销的手段吸纳会员，并以进行投资和联合购彩为名，以高息为饵，向不特定对象非法集资，并将骗得的集资款存入自己及其妻子的银行账户予以实际掌控，非法占有，符合集资诈骗罪的构成要件。被告人徐四龙及其辩护人洪文荣提出其不构成集资诈骗罪系无罪，其辩护人陈义平提出的被告人徐四龙构成的是非法吸收公众存款罪的意见，本院均不予采纳。被告人张某甲在抽逃出资一节犯罪中，作用积极，并非起的是次要、辅助作用，故不应认定为从犯。其辩护人的相关辩护意见本院亦不予采纳。被告人徐四龙对于抽逃出资一节的犯罪认罪态度较好，其集资诈骗所得的款项大部分已被公安机关追回，可对其酌情从轻处罚，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人张某甲主动到公安机关投案，系自首，并退缴了全部非法所得，可对其从轻处罚，并适用缓刑，其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。结合本案被告人徐四龙、张某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百五十九条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人徐四龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月11日起至2019年3月10日止），并处罚金人民币250000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张某甲犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币200000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、暂扣我院的被告人张某甲的非法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。
四、责令被告人徐四龙退赔各被害人全部损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈毓华
人民陪审员 王土根
人民陪审员 陈国义
二〇〇九年二月二十七日
书 记 员 叶麟儿