广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终468号
原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1976年10月23日出生，汉族，广东省东莞市人，研究生文化，原系广发银行东莞虎门支行行长、东莞市水务投资集团有限公司副总经理，户籍地东莞市莞城区，住东莞市东城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年2月4日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、行贿罪于同年2月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人陈德光、成文环，广东凯略律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄某犯挪用公款罪、行贿罪、贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月4日作出（2015）东二法刑初字第1361号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案，上诉人黄某及其辩护人陈德光到庭参加诉讼，东莞市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某于2007年12月至2012年4月被广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）东莞分行任命为虎门支行行长。期间，黄某利用职务上的便利挪用、贪污本单位“员工福利账”内的资金，同时为谋求职务升迁，给予其他国家工作人员财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益。主要事实如下：
一、挪用公款的事实
（一）2009年1月8日，被告人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务便利，虚构“2009年支行业务联系费”科目，指使广发银行虎门支行员工叶某1，从叶保管的“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中挪用9.5万元，后黄某将该款用于自己的日常生活开支，并于2010年1月13日归还该款。
（二）2009年3月24日，被告人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务便利，虚构“第一季度客户维护费”科目，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中挪用10万元，后黄某将该款用于自己的日常生活开支，并于2010年1月13日归还该款。
（三）2009年12月30日，被告人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务之便，以业务需要为由，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中挪用60万元，借给其朋友詹某的姐姐詹晓静进行营利活动，后黄某于2010年1月12日归还该款。
（四）2010年9月27日，被告人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务之便，以业务营销为由，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中挪用100万元，借给其朋友邓某进行营利活动，后黄某于同年10月11日归还该款。
二、贪污、行贿的事实
（一）2008年7月，被告人黄某为得到时任广发银行东莞分行行长卢某（另案处理）的关照，答应帮卢处理侯某的一批发票。当月25日，黄某自己先拿出25万元让广发银行虎门支行员工翟某1均以现金存入的方式向卢某提供户名为侯某的广发银行账户内存入25万元，后指使翟某1均将从卢某处拿来的侯某的发票以餐费、礼品、维修、配件、办公用品、机票的名义违规在“员工福利账”中报销，共计204511.09元，后翟某1均将上述报销的204511.09元交给黄某。
（二）2008年12月31日，被告人黄某为谋求职务升迁，得到时任广发银行东莞分行行长卢某在人事任免中的帮助，虚构了“客户维护及营销费用”科目，指使广发银行虎门支行员工叶某1制作现金支出证明单，从叶保管的广发银行虎门支行“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中取款30万元现金，后黄将该30万元现金送给卢某。
三、受贿的事实
2010年12月，被告人黄某利用其广发银行虎门支行行长职务上的便利，为东莞市鸿越服装有限公司（以下简称鸿越公司）向广发银行虎门支行申请的贷款提供帮助，使鸿越公司顺利获得广发银行3600万元的贷款额度。2011年2月，黄某在其位于虎门支行的办公室内收受了鸿越公司法人代表叶某4（另作处理）20万元好处费。
2014年12月22日，广发银行纪委监察部将黄某涉嫌犯罪的线索移交检察机关。2015年2月4日，检察机关派员在东莞市水务投资集团有限公司将黄某带回调查，并于次日对黄某涉嫌挪用公款进行立案侦查。事后，黄某的家属退回赃款70万元。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据。
原判认为，被告人黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款归个人使用，超过三个月未还或进行营利活动；还利用职务上的便利，将公共财物非法占为己有，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财；及利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪，依法应予惩处并数罪并罚。被告人黄某在贪污、行贿犯罪有自首情节，依法均可从轻处罚，且黄某在被追诉前主动交待行贿行为，依法也可以从轻处罚；黄某在受贿犯罪有自首情节，依法可减轻处罚。视被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元。总和刑期九年六个月，并处罚金50万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金50万元。二、随案移送的70万元，其中504511.09元退还给被害单位广发银行股份有限公司东莞虎门支行，余款195488.91元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄某及辩护人陈德光、成文环提出：1.黄某不是国家工作人员，不构成挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的犯罪主体。2.上诉人挪用资金的主观恶性和社会危害性不大，一审判决对黄某所犯挪用公款罪量刑过重。3.受卢某指示而协助卢某支取虎门支行员工福利帐的款项，不是两个毫无关联和独立的行为，应认定为卢某与上诉人共同侵占虎门支行的资金，且黄某系从犯。4.黄某犯罪情节与社会危害性较小。
东莞市人民检察院提出：1.原判认定黄某是国家工作人员准确。2.黄某从员工福利帐中支取30万元并送给卢某的行为应当分别认定为贪污罪、行贿罪。3.原判认定黄某构成挪用公款罪定罪准确。4.原判对黄某的定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人黄某于2007年12月至2012年4月被广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）东莞分行任命为虎门支行行长。期间，黄某利用职务上的便利挪用、贪污本单位“员工福利账”内的资金，同时为谋求职务升迁，给予其他国家工作人员财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益。主要事实如下：
一、挪用公款的事实
（一）2009年1月8日，上诉人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务便利，虚构“2009年支行业务联系费”科目，指使广发银行虎门支行员工叶某1，从叶保管的“员工福利账”中挪用9.5万元，后黄某将该款用于自己的日常生活开支，并于2010年1月13日归还该款。
（二）2009年3月24日，上诉人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务便利，虚构“第一季度客户维护费”科目，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”中挪用10万元，后黄某将该款用于自己的日常生活开支，并于2010年1月13日归还该款。
（三）2009年12月30日，上诉人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务之便，以业务需要为由，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”中挪用60万元，借给其朋友詹某的姐姐詹晓静进行营利活动，后黄某于2010年1月12日归还该款。
（四）2010年9月27日，上诉人黄某利用广发银行虎门支行行长的职务之便，以业务营销为由，指使叶某1从叶保管的“员工福利账”中挪用100万元，借给其朋友邓某进行营利活动，后黄某于同年10月11日归还该款。
上述事实，有经庭审质证的证人叶某1、叶某2、潘某、詹某、邓某的证言，银行存款日记账，取款凭条，进账单，账户流水，上诉人黄某的供述等证据证实。
二、贪污、行贿的事实
（一）2008年7月，上诉人黄某为得到时任广发银行东莞分行行长卢某（另案处理）的关照，答应帮卢处理侯某的一批发票。当月25日，黄某自己先拿出25万元让广发银行虎门支行员工翟某1均以现金存入的方式向卢某提供户名为侯某的广发银行账户内存入25万元，后指使翟某1均将从卢某处拿来的侯某的发票以餐费、礼品、维修、配件、办公用品、机票的名义违规在“员工福利账”中报销，共计204511.09元，后翟某1均将上述报销的204511.09元交给黄某。
（二）2008年12月31日，上诉人黄某为谋求职务升迁，得到时任广发银行东莞分行行长卢某在人事任免中的帮助，虚构了“客户维护及营销费用”科目，指使广发银行虎门支行员工叶某1制作现金支出证明单，从叶保管的广发银行虎门支行“员工福利账”（户名：叶某1，广发银行账户尾号3329）中取款30万元现金，后黄将该30万元现金送给卢某。
上述事实，有经庭审质证的证人翟某1均、丁某、叶某1、叶某2、叶某3、陈某1、陈某2的证言，银行存款日记账，现金支出证明单，取款凭条，银行流水，存款凭条，支出证明单，发票，同案人卢某的供述，上诉人黄某的供述等证据证实，足以认定。
三、受贿的事实
2010年12月，上诉人黄某利用其广发银行虎门支行行长职务上的便利，为东莞市鸿越服装有限公司（以下简称鸿越公司）向广发银行虎门支行申请的贷款提供帮助，使鸿越公司顺利获得广发银行3600万元的贷款额度。2011年2月，黄某在其位于虎门支行的办公室内收受了鸿越公司法人代表叶某4（另作处理）20万元好处费。
2014年12月22日，广发银行纪委监察部将黄某涉嫌犯罪的线索移交检察机关。2015年2月4日，检察机关派员在东莞市水务投资集团有限公司将黄某带回调查，并于次日对黄某涉嫌挪用公款进行立案侦查。事后，黄某的家属退回赃款70万元。
上述事实，有经庭审质证的证人叶某4、李某、周某的证言，贷款审批表，项目审理结果表，鸿越公司、担保公司资料，出账通知书，承兑结清证明，抓获经过，收据，虎门广发实业投资公司的情况说明，工商登记，租赁协议，入职材料，常住人口信息表，工作简历，任职通知，批复，上诉人黄某的供述等证据证实。
对于上诉人黄某及其辩护人提出的意见，经查：1.两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。广发银行是国有控股公司，上诉人黄某经过广发银行东莞分行党委研究，并经中国银行业监督管理委员会东莞监管分局审核批准，担任广发银行东莞分行虎门支行的支行长。已经符合上述意见关于国家工作人员的规定，应当认定为国家工作人员。上诉人及辩护人提出黄某不是国家工作人员的意见不能成立。2.上诉人黄某挪用公款归个人使用，超过三个月未还或进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。依照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，在案发前部分或全部归还本息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。黄某在案发前全部归还了所挪用的公款，依法可以从轻处罚。3.关于黄某从员工福利帐中取款30万元送给卢某的动机问题，黄某称是卢某要其给30万元用于提拔黄某的公关活动，卢某则称是黄某向其表达欲获得提拔，感谢卢某的推荐而送钱。因此，可以认定黄某为了谋求升迁而行贿卢某的事实。黄某及辩护人提出应当认定黄某与卢某共同侵占员工福利帐款项的意见不能成立。4.黄某身为国家工作人员，实施挪用公款、贪污、行贿、受贿等犯罪，造成较坏的社会效果，不能认定为社会危害性小。黄某及辩护人提出的相关辩护意见不能成立。
东莞市人民检察院提出的第1、2、3点意见均属实，可以成立，理由上文已述。原判对黄某所犯挪用公款罪量刑畸重，本院依法予以改判。
本院认为，上诉人黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还或进行营利活动；还利用职务上的便利，将公共财物非法占为己有，数额巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财；及利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪，依法应予惩处并数罪并罚。上诉人黄某归案后主动交代侦查机关尚未掌握的贪污、行贿、受贿犯罪，有自首情节，依法可对黄某所犯受贿罪减轻处罚，对黄某所犯贪污罪、行贿罪从轻处罚；黄某在案发前全部返还所挪用的公款，依法可从轻处罚。原判认定黄某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对黄某所犯挪用公款罪的量刑畸重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十三条第一款、第六十四条、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第1361号刑事判决第一项对上诉人黄某所犯贪污罪、行贿罪、受贿罪的定罪量刑部分，对上诉人黄某所犯挪用公款罪的定罪部分以及第二项。
二、撤销东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第1361号刑事判决第一项对上诉人黄某所犯挪用公款罪的量刑部分及数罪并罚部分。
三、上诉人黄某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2021年8月3日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向东莞市第二人民法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄运祎
审 判 员 吕 萌
代理审判员 陈婉筠
二〇一七年七月十七日
书 记 员 吴启杨
方彩凤