河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1745号
上诉人（原审被告）连云港共济化工有限公司。
法定代表人孙思源，董事长。
委托代理人杨克礼，江苏东帝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李迎军，男，1985年11月27日出生，汉族。
法定代理人李龙虎。
委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。
原审被告鲍小超，男，1982年11月14日出生，汉族。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司。
负责人杨光，总经理。
上诉人连云港共济化工有限公司（以下简称共济公司）与被上诉人李迎军、原审被告鲍小超、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，李迎军向河南省武陟县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼。原审法院于2016年5月13日作出（2015）武民南初字第00309号民事判决。宣判后，共济公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人共济公司的委托代理人杨克礼，被上诉人李迎军的委托代理人李某、谢旺龙到庭参加了诉讼。原审被告鲍小超、保险公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月5日22时25分许，鲍小超驾驶苏G×××××／苏G×××××挂号重型半挂牵引车，沿309省道由西向东行驶至武陟县××（××崔庄村路口）处时，与由北向南步行横过公路的李迎军发生相撞，致李迎军受伤。武陟县公安交通警察大队于2014年12月31日认定：1、鲍小超驾驶机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款、第二十二条之规定，应负事故主要责任。2、李迎军应负事故次要责任。事故认定后，武陟县公安局交通警察大队于2015年5月4日委托陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心对事发时鲍小超驾驶车辆的车速进行鉴定。经鉴定，车速为77.2km／h。事发地段限速标志限速为40公里／h，鲍小超驾驶车辆明显超速，且超速将近一倍。李迎军受伤后先后在武陟县人民医院、焦作市人民医院治疗，于2014年12月6日入住焦作市人民医院，2015年6月17日诊断意见：1.重型开放性颅脑损伤、2.外伤性癫痫、3.脑积水、4.多发骨折、5.颌面部损伤。至今不能言语、大小便失禁，不能站立和穿衣穿裤。截止2015年12月31日原告共住院390天，支付医疗费676817.72元（住院医疗费472372.64元，院外购药费用204445.08元）。另鲍小超驾驶的苏G×××××／苏G×××××挂号重型半挂牵引车的车主系共济公司，鲍小超系司机，苏G×××××车在保险公司处投有一份交强险和保险金额为1000000元的第三者责任险（保险期间自2014年5月30日零时起至2015年5月29日二十四时止），苏G×××××挂车在保险公司投有一份商业第三者责任保险（保险期间自2014年5月30日零时起至2015年5月29日二十四时止，保险金额为50000元）。2016年上年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元／年，2016年上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为30482元／年。李迎军因本次交通事故造成伤残，经焦作腾飞法医临床司法鉴定所对李迎军伤残进行鉴定，2015年11月20日，该所作出焦腾飞司鉴所（2015）临鉴字第205号司法鉴定意见书，结论为李迎军构成一级伤残。事故发生后，共济公司向李迎军垫付了142800元。保险公司已先予支付李迎军240000元。李迎军父亲李某，母亲张勤子女二人。李迎军有子女三人，其中长女李艺玮2008年6月12日出生，次女李艺锟2009年9月4日出生，儿子李艺铭2013年1月17日出生。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，公民的生命健康权受法律保护。本案中鲍小超因交通事故给李迎军造成了人身伤害，武陟县公安交通警察大队武公交认字（2014）第129号道路交通事故认定书认定鲍小超负该事故主要责任，李迎军负该事故次要责任。经武陟县公安局交通警察大队于2015年5月4日委托陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心对事发时鲍小超驾驶车辆的车速进行鉴定，事故车辆紧急制动前瞬间计算行驶速度为77.2km／h，事发地段限速标志限速为40公里／h，鲍小超驾驶车辆明显超速。但该事故认定未考虑事发时鲍小超驾驶车辆的车速因素，故该院认为，鲍小超应承担90％责任。因鲍小超为共济公司员工，其系职务行为，共济公司应承担赔偿责任。共济公司所有的苏G×××××／苏G×××××挂号重型半挂牵引车即苏G×××××车在保险公司处投有一份交强险和保险金额为1000000元的第三者责任险，苏G×××××挂车在保险公司投有一份商业第三者责任保险，保险金额为50000元。故李迎军要求保险公司在保险范围内承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。李迎军要求的各项费用认定如下：医疗费680471.93元过高，经核算为676817.72元；误工费32626.46元数额过高，应为32459.3元；护理费数额过高，结合案情，护理费用应暂计算至2015年12月31日为130279.22元；被抚养人生活费345974.6元过高，应为343074.84元；交通费22504.65元数额过高，酌定为20000元；精神抚慰金100000元数额过高，结合本案案情及当地生活水平，酌定为50000元；复印费、就餐费、维修费1990元，该院依法不予支持。综上，截止2015年12月31日李迎军应得到的赔偿款项：医疗费676817.72元、住院伙食补助费10500元、营养费7000元、护理费为130279.22元、残疾赔偿金511520元、误工费32459.3元、被扶养人生活费343074.84元、治疗期间日用必需品费用38296.9元、精神抚慰金50000元、交通费20000元，以上各项损失共计1819948元。李迎军因本次事故在2015年12月31日之后发生的相关费用，可另行主张。综上，保险公司应当在交强险责任保险限额内赔偿李迎军各项损失共计120000元，余款1699948元由共济公司承担90%赔偿责任为1529953.2元，其中保险公司在商业第三者责任保险限额内赔偿李迎军各项损失共计1050000元，扣除保险公司已先于支付的240000元，其应在商业第三者责任保险限额内支付810000元，保险公司应在保险限额内赔偿李迎军各项损失共计930000元。共济公司应承担479953.2元，扣除其已垫付的142800元，共济公司还应支付李迎军337153.2元。关于李迎军要求鲍小超承担责任的主张，于法无据，该院不予支持。
原审法院判决：1、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于本判决生效后十日内赔偿李迎军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、治疗期间日用必需品费用、精神损害抚慰金、交通费共计930000元。2、连云港共济化工有限公司于本判决生效后十日内赔偿李迎军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、治疗期间日用必需品费用、精神损害抚慰金、交通费共计337153.2元。3、驳回李迎军的其它诉讼请求。诉讼费44690元，由李迎军负担29097元，连云港共济化工有限公司负担15593元。伤残鉴定费700元由连云港共济化工有限公司负担。
宣判后，共济公司不服，认为原审判决在审理程序、认定事实、适用法律方面均存在错误，向本院提起上诉称：一、事故发生后上诉人对受害人表示同情，并已经支付142800元医疗费，保险公司也已赔付240000元，一审判决的赔偿数额超出了上诉人的实际承受能力。二、程序上，上诉人在一审中提出重新鉴定申请，但原审法院未予接受，庭审中审判长称庭后研究是否重新鉴定，但判决书中未对重新鉴定进行评判，事实上也没有重新鉴定。三、认定事实错误。受害人李迎军出院时伤情是左侧偏瘫、言语不清，并非至今不能言语，故其构不成一级伤残，应重新鉴定。如果不重新鉴定，2015年9月14日后的所有费用都不应予以认定。如果康复费用需要上诉人承担，那么医疗期未终结，鉴定结论更不能作为判决依据。护理人数应为1人，一审认定4人陪护错误，且护理费应按照农村居民标准计算。外购药没有药物的名称及数量，不应支持。李迎军的父母均不超过60周岁，具有劳动能力，不具备被扶养人的条件。四、原审判决适用法律错误。事故认定书认定鲍小超负事故主要责任，一审法院额外考虑认定上诉人承担90%的赔偿责任不公。根据李迎军的过错，其至少应该承担不低于20%的事故责任。综上，肇事车辆的保险足以赔付李迎军的各项损失，要求二审法院撤销原判，改判上诉人减少赔偿损失479953.2元，李迎军返还上诉人垫付的医疗费，并由李迎军承担本案二审诉讼费。
李迎军答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鲍小超、保险公司未进行答辩。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法，鉴定结论能否作为定案依据；2、原审判决关于双方的责任划分是否适当；3、原审判决认定的各项损失有无事实和法律依据。
针对争议焦点，共济公司的主张同其上诉状。另补充：鉴定结论出具日期是2015年11月11日，该日期之后的医疗费不应由原审的三被告承担，因为鉴定时受害人的伤情应当是确定的，如果受害人的伤情仍会有变化，那么鉴定意见书就不应作为定案依据。交警作出事故认定书之前，尽管未进行车速的鉴定，但车速鉴定后交警部门未更改事故责任划分，说明交警队事故责任划分正确，事故认定书明确了李迎军的过错。因此，原审划分责任中，上诉人最多应承担80%的责任，不应为90%的责任。虽然法律没有规定重新鉴定需要一律支持，但是一审法院接到上诉人的重新鉴定申请，庭审中也说明研究后决定，但原审判决中只字未提，无论上诉人申请是否合理合法，原审都应作出明确答复。
针对争议焦点，李迎军的主张：原审程序合法，鉴定结论能够作为本案定案依据。鉴定本身符合行业规范要求，上诉人提出的重新鉴定申请不合理也没有法律依据。原审判决关于责任划分适当，责任比例划分并没有超出事故责任认定书认定的范围。原审判决认定各项损失有事实和法律依据，康复费用和鉴定结论不矛盾。
二审中，各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，一、关于受害人伤残等级是否需要重新鉴定的问题。共济公司上诉称其在原审中提出重新鉴定申请，原审法院未作回应，属于程序违法。二审经审理查明，事故发生后，受害人李迎军经过治疗，病情基本稳定，具备了进行伤残等级鉴定的条件。但因伤情比较严重，李迎军的后期康复治疗不能视为医疗未终结，李迎军在进行伤残等级鉴定时，因交通事故对李迎军身体所造成的后果已基本确定，具备了伤残鉴定的基础，因此，上诉人要求重新鉴定没有依据。原审法院对上诉人的申请未予以处理不当，但并未影响上诉人的实体权利，本院对原审中受害人的伤残等级鉴定结论予以认可，并作为定案依据。二、原审判决关于事故责任比例划分是否适当的问题。原审法院根据交通事故责任认定书，结合双方在事故发生过程中的过错程度，认定李迎军承担事故10%的事故责任、鲍小超承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以认定。共济公司认为原审判决责任划分不当的理由不能成立，本院不予支持。三、关于原审判决计算的李迎军的各项损失是否正确的问题。受害人在治疗期间存在医院外用药情形，根据我国目前医疗现状，病人在院外购药较为普遍，所购药物具有发票，且与治疗病情存在关联性，药费客观存在，且上诉人共济公司没有证据证明这些药物与治疗不具有关联性，因此，该上诉理由不能成立。李迎军受伤较重，一切生活和行动不能自理，在住院期间根据医院遗嘱，原审法院认定4人护理并无不当，本院予以支持。李迎军父母年龄低于60周岁，李迎军未提交证据证明其父母丧失劳动能力且没有收入来源，不具备主张被扶养人生活费的法定条件，原审法院认定李迎军父母被扶养人生活费缺乏法律依据，本院予以纠正。原审认定的其他各项损失适当，本院予以认定。综上，李迎军主张的各项损失应为1721317.66元（其中被扶养人李艺玮、李艺锟、李艺铭生活费为244444.5元）。保险公司在交强险范围内承担120000元外，余款1601317.66元，李迎军承担10%、鲍小超承担90%的责任，即侵权人仍应承担1441185.9元的赔偿责任。经计算，保险公司应支付的1170000万元（已支付240000）外，扣除共济公司已垫付的142800元，共济公司还应向李迎军支付赔偿金248385.9元。
原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武陟县人民法院（2015）武民南初字第00309号民事判决第一项及诉讼费承担部分；
二、变更武陟县人民法院（2015）武民南初字第00309号民事判决第二项为：连云港共济化工有限公司在本判决送达后十五日内向李迎军支付各项赔偿款共计248385.9元。
二审诉讼费10027.5元，由连云港共济化工有限公司承担7633.5元，由李迎军承担2394元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 赵文培