重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00596号
上诉人（原审原告）重庆荣涛建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾大桥南桥头四楼一号，组织机构代码75308604-8.
法定代表人喻启涛，该公司董事长。
委托代理人杜长坤，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）聂恩玉，女，汉族，生于1971年12月11日。
委托代理人胡光银，男，1962年2月6日出生。
上诉人重庆荣涛建筑工程有限公司（以下称荣涛公司）与被上诉人聂恩玉因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第06448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年7月28日被告在原告承建的松藻棚户区改造工程工地从事杂工工作时受伤，被告之伤经门诊治疗4天后无好转，于同年8月2日到重庆市綦江区中医院住院治疗26天，同月28日出院；2012年8月27日，被告至解放军第三军医大学新桥医院住院治疗15天，于9月11日出院；2013年3月6日，被告至重庆市綦江区石壕镇中心卫生院入院治疗14天，于3月20日出院；2013年4月3日，被告再次至重庆市綦江区石壕镇中心院入院治疗17天，于4月20日出院。2013年9月11日，被告至重庆松藻煤电公司总医院逢春矿分院入院治疗4天，于9月15日出院。共计住院治疗75天。被告住院期间原告未安排人进行护理或支付护理人员工资，由其丈夫进行生活护理。原告未为被告参加工伤保险。重庆市綦江区人力资源和社会保障局2012年12月27日出具的认定工伤决定书（綦江人社伤认决字（2012）2116号）载明：“聂恩玉的用人单位为重庆荣涛建筑工程有限公司。聂恩玉于2012年7月28日在松藻棚户区改造工程工地上班时受伤…经医院诊断为左侧腓肠肌断裂；左骰骨骨折…属于工伤”。2013年4与15日，被告之伤经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。2012年9月17日，重庆松藻煤电有限责任公司逢春煤矿出具证明，证明被告丈夫胡光明2011年8月至2012年7月期间的总收入为47919.94元。2012年9月15日，重庆松藻煤电有限责任公司逢春煤矿人力资源部出具证明，证明被告丈夫胡光明2012年9月1日至9月30日请假一个月。原告提交被告2012年4月份工资表载明被告4月份上班22天，领取工资1760元。2011年社平工资为3337元，2012年社平工资为3783元。被告于2013年8月23日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付一次性次性工伤待遇，该委作出渝綦劳人仲案字（2013）第549号裁定书，原告对该仲裁不服起诉来院。
荣涛公司向一审法院诉称，2012年7月28日17时左右被告在原告承建的松藻棚户区改造工程工地从事杂工工作，被告当时已经下班，由于被告自己不小心被摔倒，导致被告受伤，其受伤不是在工作时间内，也不是因工作原因受到的事故伤害。被告受伤后到相关医院治疗，医疗费用原告已经全部支付。2012年12月27日被告之伤经重庆市綦江区人力资源和社会保障局认定为工伤；2013年4月15日经重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。被告于2013年8月23日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告对仲裁不服，起诉请求判决原告不应支付被告一次性工伤保险待遇69363元；案件诉讼费由被告承担。
聂恩玉一审辩称，被告是在工作时间内受伤，且医疗费用原告已经全部支付。被告工伤认定的资料原告都是盖章确认的，没有提出异议。被告没有起诉，但对仲裁裁决书认定的原告应支付被告工伤保险待遇69363元有异议，被告应支付的金额是88813元。
一审法院认为，被告聂恩玉与原告荣涛公司存在劳动关系，被告在原告处工作时受伤系工伤，并经鉴定为十级伤残。由于原告未提交有效证据证明其依法为被告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款之规定，原告应依法支付被告的相关工伤保险待遇费用。对原告无据证明被告受伤是在非劳动时间、非劳动原因受伤，不是工伤，原告不应支付被告工伤保险待遇费用的意见，本院不予采纳。对双方争议的工伤待遇项目和数额，本院评判如下：
一、关于原告应支付被告的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，被告因工致残被鉴定为十级伤残，原告应依法支付被告7个月的本人工资。被告自述其工种为杂工，每月工资为2566元。原告提交被告2012年4月份工资表拟证明被告工资为80元／天，被告对其真实性予以确认，但认为该工资表未能完整显示被告在该月的工资情况，对被告无据证明的以上质证意见，本院不予采信。故本院确定原告的工资为80元／天。根据《条例》第三十七条第一项、第六十四条第二款、《重庆市人力资源和社会保障局关于2012年度适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》（渝人社发（2012）111号）公布的2011年重庆市社平工资3337元／月之规定，因被告工资为80元／天，低于重庆市社会平均工资3337元／月的60%（即2002.2元／月），故原告应支付被告一次性伤残补助金14015.4元（2002.2元／月×7个月）。
二、关于原告应支付被告的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》［渝府发（2012）22号］第三十六条之规定，被告提出与原告解除劳动关系，原告应支付被告一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。本案中，被告于2013年9月22日向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的庭审中要求终止与原告的劳动关系，因此应按2012年度职工月平均工资为计发基数计算。根据《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于2013年度社会保险工作适用上年度城镇非私营单位在岗职工平均工资有关问题的通知》［渝人社发（2013）153号］之规定，一次性工伤医疗补助金7566元（3783元／月×2个月），原告应支付被告一次性伤残就业补助金22698元（3783元／月×6个月）。
三、关于原告应支付被告的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》［渝劳社办发（2004）210号］第二条、第三条、第五条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合被告受伤部位及伤情，被告应享受4个月的停工留薪期，以其受伤前的本人工资为标准计算，原告应支付被告停工留薪期工资7040元（1760元／月×4个月）。
四、关于原告应支付被告住院期间伙食补助费和护理费。被告住院治疗共计75天。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第二项、《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条之规定，原告应支付被告住院伙食补助费600元（8元／天×75天）。被告住院治疗期间原告未派人对被告进行护理或支付护理人员工资，被告称住院期间由其丈夫胡光明进行护理，但未提交有效证据予以证明。同时，原告虽提交了胡光明的收入证明，但未提交胡光明因护理原告而造成其收入减少的证据。故对原告要求按照其丈夫胡光明的工资标准为依据计算护理费的意见不予采纳。按照护理行业工资标准计算，原告应支付被告护理费3750元（50元×75天）。被告提交重庆松藻煤电有限责任公司逢春煤矿人力资源部出具证明，拟证明被告丈夫胡光明请假一个月在家护理被告，请求原告支付出院后期间2012年9月15日至9月30日护理费，因被告未提交证据证明被告之伤出院后仍需护理，故本院依法不予支持。
五、关于原告应支付被告的交通费500元。庭审中原、被告协商一致，本院予以确认。
六、关于原告应支付被告生活津贴。根据被告提交的病历，被告于2012年7月28日受伤，停工留薪期为4个月，其停工留薪期满之日为2012年11月29日。停工留薪期满后被告仍因工伤未愈而继续接受治疗至2013年4月15日鉴定结论作出之日，故根据《办法》第三十二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发（2000）47号）第四条第一项之规定，本院依法支持由原告支付被告生活津贴6776元（1760元／月×5.5个月×70%）。综上，原告应支付被告工伤保险待遇共计62945.4元。遂判决：一、原告重庆荣涛建筑工程有限公司与被告聂恩玉于2013年9月22日解除劳动关系；二、原告重庆荣涛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告聂恩玉支付工伤保险待遇共计62945.4元（含一次性伤残补助金14015.4元、一次性工伤医疗补助金7566元、一次性伤残就业补助金22698元、停工留薪期工资7040元、住院伙食补助费600元、住院期间护理费3750元、交通费500元、生活津贴6776元）。原告向被告支付上述款项完毕之日终止双方工伤保险待遇关系。三、驳回原告重庆荣涛建筑工程有限公司诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆荣涛建筑工程有限公司负担（原告已缴纳）。
宣判后，荣涛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法判决上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金18158元，改判上诉人不应支付被上诉人生活津贴6776元。主要理由：1.被上诉人现年42岁，距法定退休年龄只有8年，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金应当计算为3783元／月×6月×80%=18158元。2.被上诉人没有提供医院的诊断证明证明其需要连续休息的情况，故不能证明其因工伤不能从事工作仍需休息，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，该生活津贴不应主张。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：劳动者因工受伤，其合法权益应当受到法律保护。上诉人认为其应支付被上诉人一次性伤残就业补助金18158元，不应支付被上诉人生活津贴6776元。本院分别评述如下：
关于上诉人支付被上诉人一次性伤残就业补助金的问题。本案中，被上诉人系农村户口。依据《重庆市劳动和社会保障局重庆市财政局关于完善﹤重庆市企业职工基本养老保险金计发办法﹥的意见》第四条规定“1996年1月1日后参加基本养老保险且无视同缴费年限的城镇个体工商户、农民工及其他参保人员，同时符合以下条件时，可按月领取基本养老金。……（三）男年满60周岁、女年满55周岁。”鉴于现有法规及政策没有农民工退休年龄的界定，故可参照上述有关农民工领取养老金的年龄适用于《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条。因此，上诉人诉称被上诉人距法定退休年龄不足十年的主张，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人支付被上诉人生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。”《重庆市工伤保险条例实施办法》第二十条规定：“工伤职工伤情处于相对稳定状态，用人单位、工伤职工或者其近亲属可向劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。工伤职工停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。”由上述规定可知，用人单位是工伤职工停工留薪期的确定者，也最能掌握停工留薪期的届满日期，故工伤职工停工留薪期届满后，用人单位应当通知工伤职工进行劳动能力鉴定，并通知工伤职工回单位继续提供劳动。用人单位履行上述义务也是企业管理职能的具体体现。依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条和《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十二条的规定，工伤职工如认为不能上班的，应当提供工伤医疗机构出具的需继续休假的证明。本案中，被上诉人停工留薪期届满后，上诉人没有证据证明通知了被上诉人进行劳动能力鉴定，并通知了被上诉人回单位继续上班。在上诉人没有履行上述举证责任的情况下，让被上诉人举证证明其“不能上班”，不符合举证责任分配的原则。故上诉人认为被上诉人没有提供医院的休假证明，不应享有生活津贴的诉称理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆荣涛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年四月二日
书 记 员 张乾胜