广东省惠来县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤5224民初178号
原告：吴某1，男，2012年10月18日出生，汉族，广东省惠来县人，住广东省惠来县。
法定代理人：吴某2，男，1984年8月4日出生，汉族，广东省惠来县人，住广东省惠来县。系原告父亲。
委托诉讼代理人：陈华乐，男，1957年2月16日出生，汉族，广东省惠来县人，住广东省惠来县。由惠来县隆江镇月潭村民委员会推荐。
被告：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地：汕头市红领巾路55号。
负责人：苏大存，总经理。
委托诉讼代理人：郑郁郸、邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。
被告：陈木强，男，1971年6月20日出生，汉族，广东省惠来县人，住广东省惠来县。
被告：惠来瑞泰达混凝土有限公司，住所地：惠来县隆江镇葵惠路隆江大道168号铺面。
法定代表人：杨宗烈，董事长。
委托代理人：黄志东，该公司工作人员。
原告吴某1与被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称人保汕头公司）、陈木强、惠来瑞泰达混凝土有限公司（以下简称瑞泰达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈华乐，被告人保汕头公司、瑞泰达公司各自的委托诉讼代理人邢尔跃、黄志东到庭参加诉讼，被告陈木���经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告吴某1向本院提出诉讼请求：1.被告人保汕头公司在交强险、商业三者险责任限额内赔偿原告各项损失87041.93元；2.被告陈木强、瑞泰达公司对被告人保汕头公司的上述商业三者险赔偿款承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年11月11日14时40分，被告陈木强驾驶粤Ｖ×××××号车从惠来县隆江镇孔美村经环城路自南向北往隆江新城方向行驶，途至环城路“深塑管道”门口处，遇从右侧路肩行上路面的行人原告，采取措施不当，致粤Ｖ×××××号车右后轮轮胎胎面碾压原告脚掌，造成原告受伤的交通事故。惠来县公安局交通警察大队（以下简称惠来交警大队）认定，被告陈木强承担此事故的全部责任，原告无责任。
事故发生后，原��被送往濠江新圣创伤骨科医院救治，经治疗于2016年12月2日出院。2016年12月19日惠来交警大队委托广东华民司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2016年12月23日该所作出《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称意见书），评定意见为：1.构成十级伤残。2.需后续治疗费为3900元；康复费为2000元。3.护理期为70天，营养期为60天（建议：护理期内，住院期间21天每天配护理人员2名，之后49天每天配护理人员1名；营养期内增加营养费1200元）。
粤Ｖ×××××号车为被告瑞泰达公司所有，该车在被告人保汕头公司投保交强险及商业三者险。
本次事故原告的损失有：1.医疗费19000.73元；2.护理费20020元；3.住院伙食补助费2100元；4.康复费2000元；5.营养费1200元；6.残疾赔偿金26721.2元；7.交通费4000元；8.鉴定费3100元；9.精神损害抚慰金5000元；10.后续治疗费3900元，合共87041.93元。原告的上述损失未能得到赔偿，遂提起诉讼。
被告人保汕头公司辩称，原告提出的赔偿请求，部分缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回或剔减。理由如下：1.医疗费应根据交强险及商业三者险保险条款约定，保险公司有权按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额，对于超出部分，由原告或其他被告承担。2.护理费。原告不能举证其在住院期间雇佣护工护理，应认定为家人护理，按其家人户口性质即农村户口的人均纯收入计算护理费，特别是对于出院后的护理费更应认定为家人护理。另外，根据原告的伤情，护理人数以1人较为合理。3.后续治疗费及康复费。原告在诉前定残，而评残一般是在治疗终结后或者伤情稳定后才评定。因此，原告在评残后除非有实际发生后续治疗费及康复费，否则，不应再支持其后续治疗费及康复费的请求。即使日后可能产生后续治疗费及康复费，也属于尚未实际发生的费用，应待实际发生后再另行起诉。4.营养费缺乏医疗机构的明确意见，依法不应予以认定。5.残疾赔偿金计算标准错误，应按农村居民每年13360.4元的标准进行计算。6.精神损害抚慰金的数额过高，与原告的伤情及揭阳当地的经济水平、判例实际不相符，应予以剃减。7.交通费没有提供相关合法有效的票据证明本次交通事故支出交通费用，因此，该费用不应予以支持。8.根据保险条款的约定，鉴定费、诉讼费不属于保险人的赔偿范围，应由原告或其他被告承担。
被告陈木强未作答辩，在举证期限内未向本院提供任何证据，也不出庭参加诉讼，应视为其自愿放弃当庭质证、辩证的权利。
被告瑞泰达公司辩称，尽量按原告要求赔偿，由法院依法判决。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告人保汕头公司对原告提供的证据所证明的事实有以下异议：
一、病历未显示原告需加强营养，原告主张的营养费缺乏医嘱，不应予以支持。而且根据出院记录显示，原告的治疗结果为痊愈，不应请求后续治疗费、康复费。医疗费按保险合同约定，仅对医保用药进行赔偿。原告说明，因本次交通事故受伤住院的必然性费用，有医疗机构出具的收据，结合病历等相关证据确定。原告受伤后住院期间，整个用药及治疗过程是医生的医疗行为，用什么药是由医生决定，不是病人或者投保人的要求，也不用报保险人批准。被告提供的保险条款第七条、第十九条的约定，违背合同法规定的诚实信用、公平原则，况且保险公司的免责条款明显加重投保人的负担，而减轻保险公司的赔偿责任，属于有失公平的条款，也是格式��款，不应予以认定。营养费、后续治疗费、康复费是有司法鉴定意见进行确认的，这种请求符合法律的规定。经审查，原告受伤后进入医院治疗，医院根据治疗需要及医疗效果用药，这是医疗行为，原告无法作出选择，更无法对用药进行甄别，只服从医生为治好伤情。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释1）第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。被保险人与保险人之间所订立的商业三者险合同是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，非医保用药不赔的条款是格式条款，免除保险人的赔偿责任，加重了被保险人的负担，违反公平原则，故被告人保汕头公司的该项主张，本院不予采纳��
对于营养费、后续治疗费、康复费。其中，营养费虽没有医嘱，病历也记载原告治疗结果为痊愈，但原告构成伤残，适当增加营养能促进原告伤情康复，且原告需再次手术取出内固定物，意见书评定需上述费用，该意见书为有资质鉴定机构作出，被告没有足以反驳意见书的证据，故本院对上述费用予以采信。
二、鉴定机构的鉴定意见不合理。原告陈述，意见书是原告受伤后，惠来交警大队委托有资质的广东华民司法鉴定所对原告的伤残程度等项目进行鉴定后作出的，该所在广东省高院司法鉴定机构名录中，为原告作出的鉴定客观、公正，应予认可。经审查，意见书为惠来交警大队委托广东华民司法鉴定所鉴定而作出的。广东华民司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员��有法医临床鉴定资格，其就惠来交警大队委托鉴定的事项作出的意见书，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，本院予以确认。
三、鉴定费不属于保险公司的赔偿范围。原告解释，鉴定费是原告做鉴定付出的费用，也是本次交通事故发生后必然发生的费用，属于赔偿范围，保险公司应承担赔偿责任。经审查，鉴定费为原告受伤之后，为主张权利所支付的合理性费用，也是因本次事故而造成的损失，理应得到赔偿，本院予以认定。
原告与瑞泰达公司一致对被告人保汕头公司提供的证据所证明的事实有以下异议：
原告提出，保险公司的保险条款是保险公司为了利益制定的免责条款，该条款与侵权责任法等国家上位法发生冲突，明显失去公平原则。保险公司关于精神损害赔偿的条款，根据解释1的规定保险公司应赔偿。瑞泰达公司��出，投保了，就是希望出事故全由保险公司承担赔偿责任。被告人保汕头公司说明，保险合同是在投保人阅读保险条款后签订，保险合同对投保人有约束力。保险条款可作为本案证据采用，我方有权按照保险合同的约定核定赔偿。经审查，被告人保汕头公司提供的保险条款为格式条款，非医保用药及鉴定费等不赔的理由不成立，在上述被告人保汕头公司对原告提供的证据有异议的部分已释明，因此，被告人保汕头公司应对原告的非医保用药及鉴定费等予以赔偿。
本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由被告陈木强的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，双方也没有在���定期限内提出异议，本院对该认定书的证明力予以确认。
因事故中被告陈木强承担全部责任，其作为直接侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，应承担侵权的民事责任。被告瑞泰达公司作为肇事车辆的所有人，与被告陈木强同属于有过错机动车一方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款和第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任……”的规定，应对原告因本次交通事故所遭受的损失承担相应的赔偿责任。
被告人保汕头公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律���定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务。本案肇事车辆在被告人保汕头公司处分别投保了交强险和商业三者险，因此，现原告请求被告人保汕头公司以其承保的交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，本院予以支持。
综上所述，原告请求的各项赔偿主张，本院参照解释1、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称解释2）、意见书、以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称广东赔偿标准）逐一进行核定。
原告可获得赔偿的项目有：一、医疗费19000.73元。根据解释1第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照���审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合原告提供的相关证据，本院认定原告支付的医疗费为19000.73元。二、护理费12819.91元。意见书确定护理期70天，住院21天每天配护理人员2名、之后49天每天配护理人员1名。根据解释1第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。原告未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故原告的护理费住院期间及出院后的赔偿标准分别参照广东赔偿标准“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年75017元、“农、林、牧、渔业”每年31195元的标准，其护理费为75017÷365×21×2＋31195÷365×49×1＝12819.91元。三、住院伙食补助费2100元。原告共住院21天，参照广东赔偿标准确定的每人每天100元标准，住院伙食补助费为21×100＝2100元。四、后续治疗费、营养费、康复费共7100元。根据解释1第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机��的意见确定”的规定，意见书评定后续治疗费3900元，康复费2000元，营养费1200元，合共7100元。五、残疾赔偿金26720.8元。根据解释1第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，意见书评定原告构成十级伤残，原告为农村居民，参照广东赔偿标准“农村居民人均纯收入”每年13360.4元的标准，残疾赔偿金为13360.4×20×10%＝26720.8元。六、交通费2000元。原告虽然未能提供其支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到其就医时间较长，距离家乡较远，其亲属为处理事故事宜、陪护原告、原告为评残等往返必然实际产生交通费用，故本院酌定为2000元。七、鉴定费3100元。该费用为原告评残时付出的费用，也是本次事故造成的损失，并已实际发生，且有广东华民司法鉴定所出具的3100元《广东增值税普通发票发票联》为凭，本院予以认定。八、精神损害抚慰金5000元。根据解释2第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成原告十级伤残，无疑在精神上和肉体上给原告带来一定的痛苦与伤害，现原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，因此，本院酌定为5000元。上述八项合共77841.44元，原告请求赔偿87041.93元，对超出的9200.49元，本院不予支持。
由于被告陈木强承担此事故全部责任，故被告人保汕头公司应首先以交强险医疗费赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元范围内各赔偿原告10000元和51640.71元，然后以商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿原告16200.73元。被告陈木强、瑞泰达公司对被告人保汕头公司的上述赔偿款16200.73元承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解���》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险医疗费赔偿限额10000元范围内、死亡伤残赔偿限额110000元、机动车第三者责任商业保险赔偿限额500000元范围内分别赔偿原告吴某110000元、51640.71元、16200.73元，合共77841.44元；
二、被告陈木强、惠来瑞泰达混凝土有限公司对被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司的上述赔偿款16200.73元承担连带赔偿责任；
四、驳回原告吴某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息���
案件受理费1976元，减半收取为988元，由原告吴某1负担104元，被告陈木强、惠来瑞泰达混凝土有限公司共同负担700元，被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担184元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。
上诉的当事人，应在接到本院《交纳上诉案件受理费通知书》之次日起七日内向广东省揭阳市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉费汇入中国农业银行股份有限公司广州环市支行，户名：待报解法院诉讼费收入非税专户，账号：44×××16。
审判员 胡汉斌
二〇一七年五月十五日
书记员 钟朱彬
附：相关法律法规和司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返���财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题��解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔���权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合
配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
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