山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第62号
上诉人（原审原告）：罗世荣，男，1954年1月15日出生，汉族。
委托代理人：荣志明，山东永禄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市芝罘园林工程有限责任公司。
法定代表人：温海涛，该公司总经理。
委托代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人罗世荣因与被上诉人烟台市芝罘园林工程有限责任公司（以下简称“芝罘园林公司”）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2011）芝民劳初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗世荣及委托代理人荣志明，被上诉人芝罘园林公司的委托代理人徐学春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月23日，罗世荣因工资、二倍工资、经济补偿等与芝罘园林公司发生争议，向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求芝罘园林公司支付其工资130285.43元、未订立书面劳动合同二倍工资88000元、休息日加班工资30128.12元、法定节假日工资3306.74元、工作日加班工资12850.57元、解除劳动合同经济补偿8000元。烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会于2011年7月20日作出烟芝劳仲案字（2011）第431号裁决书，裁决芝罘园林公司支付罗世荣2009年3月至2010年9月工资14480元、未订立书面劳动合同二倍工资差额8360元（760元／月×11个月）、经济补偿1653.30元，驳回罗世荣的其他仲裁请求。罗世荣和芝罘园林公司均不服裁决，先后提起诉讼。
本案罗世荣和芝罘园林公司的争议焦点是双方是否存在劳动关系。
罗世荣主张2009年3月至2010年11月期间其与芝罘园林公司存在劳动关系，并提供了以下证据加以证明：
1、有芝罘园林公司印章、工程负责人宁某签字的福山奥林峰情小区一期景观工程的工程签证单一宗，罗世荣以此证明其在芝罘园林公司工作期间，完成了芝罘园林公司安排的工作任务。
芝罘园林公司对该宗证据真实性没有异议，但认为不能证明罗世荣主张的事实，宁某是承揽芝罘园林公司工程的承包人，其招用了罗世荣，不是芝罘园林公司招用了罗世荣，宁某承包工程后施工中的相关手续需要芝罘园林公司盖章，所以形成了有芝罘园林公司印章、宁某签字这一情况。
2、奥林峰情小区物业公司发放的施工人员出入证一份，罗世荣以此证明其被芝罘园林公司雇佣，在该小区内工作。
芝罘园林公司认为该出入证没有印章，不能确定其真实性，也不能证明双方之间存在劳动关系。
3、2009年3月2日至2010年9月26日罗世荣本人记录的施工记录两册，罗世荣称是其在芝罘园林公司工作期间作为工程师记载的施工记录，以此证明其与芝罘园林公司存在劳动关系。罗世荣主张第一册第一页打三角符号的3月2日即2009年3月2日是其到芝罘园林公司工地去的第一天，这册记录中1-2页打三角符号的内容和本案芝罘园林公司工程有关，其他页数内容全部和芝罘园林公司工程有关。第二册是内容前面标有三角符号的与芝罘园林公司工程有关，其他的和芝罘园林公司没有关系。
芝罘园林公司认为这是罗世荣自己记录的，没有证明效力。既不能证明是为芝罘园林公司工作，也不能证明从事芝罘园林公司所指派的工作。
经查，第一册记录中2009年8月只有三天工作记录，9月份只有两天记录；第二册记录中有“4月6日蓬莱招标办拿文件、蓬莱投标公司报名、大庆建申集团”，“5月6日种花生”、“5月7日上午去罗家，下午打花生地除草剂”等内容。对此罗世荣解释称自己有事就歇班，没事就到工地上班。
4、罗世荣的职称证书，罗世荣以此证明其是具有中级职称的建筑工程师。
芝罘园林公司对证据的真实性和证明的问题均有异议，认为该证据与本案无关。
5、2010年11月9日，罗世荣与宁某的电话录音，罗世荣称录音中“掌柜没说什么时间给我钱呀”，这掌柜指的是芝罘园林公司法定代表人宁某，罗世荣以此证明其与芝罘园林公司存在劳动关系，月工资4000元。
芝罘园林公司认为不能证明录音中是宁某的声音，而且录音内容也不能证明罗世荣要证明的事实。法院要求罗世荣通知宁某到庭作证，其称找不到宁某，后又通知宁某到法院接受了调查。宁某明确表示不愿出庭作证，关于其与罗世荣、芝罘园林公司的关系及罗世荣受谁雇佣等情况，宁某称：罗世荣和他本人都不是芝罘园林公司职工，其承包了芝罘园林公司承建的福山奥林峰情小区一期景观工程的挖土方、铺路边石、砌墙等零星工程，双方没有签订承包合同。2009年3、4月份进的工地，同年11月前后就完工了，工程款与芝罘园林公司已结算清楚，罗世荣和芝罘园林公司的人也不认识，罗世荣是其招用的，罗世荣主要的工作内容就是看看哪个地方需要放线，再就是办理签证，按日算报酬，每天100元，工作时间也不固定，需要罗世荣时就叫他到工地，现已不欠罗世荣报酬。关于录音，宁某认可有这么一次通话，但称可能是他的朋友舒光春欠罗世荣的钱，罗世荣知道他和舒光春关系好，所以给他打电话，电话中罗世荣提到两年多了也没给他钱，而罗世荣为其工作时间为2009年，到2010年11月打电话时并没有两年多的时间，所以说应该不是指他欠罗世荣的钱。在最后一次庭审时，宁某出庭作证称“罗世荣是我雇佣的工人，与芝罘园林公司没有关系。”并当庭提供了罗世荣出具的收条3份，证明其曾支付给罗世荣工钱。法院当庭宣读了对宁某的调查笔录，罗世荣称对宁某说的“需要他的时候叫他，不需要的时候就不叫他”不认可，工资也不是约定的一天100元，而是每月4000元，对调查笔录的其他内容没有异议，对宁某提供的收条也没有异议，并认可除了宁某提供的收条中的2600元外，宁某还分6次支付给其1000元。在最后一次庭审中，对录音中“掌柜的”到底指的是谁，罗世荣认可指的是舒光春。
为反驳罗世荣主张，芝罘园林公司提供了以下证据：
1、芝罘园林公司2009年3月至2010年9月的工资表，芝罘园林公司称其公司职工每月定时发放工资并缴纳社会保险费，是一个很正规的企业，就算是临时工只干了几天公司也会做工资表，现提供的工资表中没有罗世荣的名字，罗世荣不是其公司职工。
罗世荣认为工资表和其诉请没有关联性，也不能证明其不是芝罘园林公司的工人，工资表中有“苗圃地工人”，不知道这里的“苗圃地工人”指的是谁。
2、芝罘园林公司出具的说明奥林峰情景观工程分包给宁某的工程款已结清、宁某签字确认的证明一份。
罗世荣认为该证据没有讲明是奥林峰情景观工程，不知道是否是芝罘园林公司雇佣其工作的工程，且只证明了芝罘园林公司与宁某的关系，与其没有关联，也不知道是否是宁某写的内容，要求宁某出庭作证，但不申请对宁某的笔迹进行鉴定。
3、芝罘园林公司支付工程款给宁某的收据以及记帐凭证一宗。芝罘园林公司以此证明宁某与其公司是工程承揽关系，罗世荣系宁某雇佣的劳务人员，与其公司没有关系，且其公司已将宁某的工程款付清。
对芝罘园林公司提供的其收到工程款的收款收据和双方已结清工程款的证明宁某均认可是其出具给芝罘园林公司的。
罗世荣认为即使芝罘园林公司把工程款付给宁某了，因其将工程分包给没有用工资质的个人，也应承担连带责任。
对于罗世荣如何到芝罘园林公司工地工作以及如何领取报酬的问题，罗世荣称是宁某直接找的他，宁某讲是芝罘园林公司让他找的罗世荣；其和宁某讲好每月报酬4000元，工作期间其从宁某处预支过部分工资，但具体数额不清楚，每次从宁某处支钱其都给宁某打收条；罗世荣在芝罘园林公司只参与过奥林峰情这一处工程，此前宁某曾找他干过开发区公路局的一个拱桥工程。
原审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质、具有隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。根据本案双方当事人的陈述、芝罘园林公司提供的宁某出具的收据、记帐凭证、由宁某签字的证明及证人宁某的证言等可以认定以下事实：宁某承包了芝罘园林公司奥林峰情部分工程，宁某在施工过程中招用了罗世荣，承包工程款芝罘园林公司与宁某已结算清楚。罗世荣称是芝罘园林公司让宁某招用了自己，芝罘园林公司否认，宁某亦表示罗世荣与芝罘园林公司无关，罗世荣虽提供了出入证和工程签证单，在无其他有效证据支持的情况下，该两份证据仅能证明其在奥林峰情工地工作过，并不必然证明其与芝罘园林公司存在劳动关系，故罗世荣关于自己系芝罘园林公司招用的主张，证据不足，不予采信。罗世荣在奥林峰情工地工作期间自主支配自己的工作时间、以不定时支取的方式从宁某处领取报酬，说明罗世荣与宁某之间建立的是一种相对松散的劳务关系，不属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条所规定的“应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的情形，罗世荣主张由芝罘园林公司对其承担用工主体责任依据不足，对其关于由芝罘园林公司支付拖欠工资、经济补偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资、休息日、法定节假日以及延长工作时间的加班工资等请求，不予支持。综上所述，判决：驳回原告罗世荣的诉讼请求。案件受理费20元，由原告罗世荣负担。
宣判后，罗世荣不服提起上诉称，一、原审法院认定上诉人不是被上诉人招用的工人，不存在劳动关系，系认定事实错误。上诉人系被上诉人招聘，被安排在其承揽的奥林峰情小区一期景观工程从事施工技术、预算工作。上诉人提供了盖有被上诉人印章的工程签证单和出入证等证据，被上诉人当庭表示对工程签证单的真实性没有异议。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）第12号］“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。㈠用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；㈡用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；㈢劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上诉人与被上诉人劳动关系成立。二、原审法院适用法律法规错误。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）第12号］“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，被上诉人将其承揽的工程部分发包给不具备用工主体资格的自然人宁某，被上诉人应当承担用工主体责任。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法处理。
被上诉人芝罘园林公司辩称原审判决正确，应予维持。
本院二审查明，上诉人罗世荣在劳动仲裁时以烟台市芝罘园林工程有限责任公司为被申诉人，起诉时以烟台市芝罘园林工程有限责任公司为被告。原审法院以烟台市芝罘区园林工程有限责任公司为被告作出判决。上诉人罗世荣上诉时以烟台市芝罘区园林工程有限责任公司为被上诉人，烟台市芝罘园林工程有限责任公司提出异议，认为上诉人罗世荣上诉的并非其单位。
上诉人罗世荣主张月工资4000元，除以每月30天，确定日工资，再根据每月出勤的天数来确定每月的工资；工人不去上班，他也不去工地，故有的月份只出勤二、三天；宁某找他到工地干技术员，接受宁某管理，月工资是与宁某约定的，不上班需要向宁某请假，没有考勤；后期制图期间，他先制草图，再找人用电脑制图，期间没有活干，嫌活少就不干了；另外因拖欠工资，多次找宁某催要，宁某说被上诉人不给，口头向宁某提出辞职。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人罗世荣提供的出入证和工程签证单，仅能证明其在奥林峰情工地工作过，并不能证明其与被上诉人芝罘园林公司存在劳动关系，故上诉人罗世荣主张自己系被上诉人芝罘园林公司招用的，证据不足，不予采信。根据上诉人罗世荣的陈述，应认定上诉人罗世荣是与案外人宁某之间建立了劳务关系。从上诉人罗世荣的工作性质来看，其在宁某承包的奥林峰情工地工作期间自主支配自己的工作时间，有每月只出勤二、三天的情况；其分多次以不定时不定额支取的方式从宁某处领取报酬，说明上诉人罗世荣与宁某之间建立的是一种相对松散的劳务关系。因此，上诉人罗世荣依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，主张被上诉人芝罘园林公司应承担用工主体责任，不能成立，依法不予支持。原审法院驳回上诉人罗世荣关于支付拖欠工资、经济补偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资、休息日、法定节假日以及延长工作时间的加班工资等请求，并无不当，依法应予维持。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗世荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王守远
审 判 员 王家国
代理审判员 姜松诚
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 车丽翠