辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）大民五终字第106号＼n上诉人（原审原告）：大连红旗水泥制品有限公司。＼n法定代表人：窦延聪，该公司总经理。＼n委托代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。＼n委托代理人：王潇潇，辽宁诚事律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：薄凤军。＼n委托代理人：侯佳青，辽宁宏展律师事务所律师。＼n原审原告大连红旗水泥制品有限公司与原审被告薄凤军经济补偿金纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2013年11月10日和12月9日分别作出（2013）甘民初字第4189号民事判决和补正裁定，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日和2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人大连红旗水泥制品有限公司的委托代理人沈雁东、上诉人薄凤军及其委托代理人侯佳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告大连红旗水泥制品有限公司一审诉称：原、被告自2011年10月21日至2013年2月27日之间存在劳动关系。原、被告于2011年10月21日签订了书面的劳动合同，合同约定被告的基本工资为1100元，期限自2011年10月21日至2012年10月20日止，后续签劳动合同至2013年10月20日止。2013年2月28日起，被告无故旷工，原告多次电话通知被告上班，被告拒不上班，原告遂与被告解除了劳动关系。所以原、被告之间存在劳动关系的期间为2011年10月21日至2013年2月27日。原告并不拖欠被告2013年2月25日至2013年3月28日的工资，2013年2月28日起，被告旷工杳无音信，故原告不拖欠被告工资。原、被告签订了劳动合同，故原告不应支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资。原告已向被告支付了2012年1月、2月、6月、12月的工资，不存在拖欠，10月、11月被告未上班。原告在工资中已经支付了加班费，原、被告的劳动合同中约定的基本工资为1100元，被告的工资组成就是基本工资与提成工资，原告支付的工资远远超过了基本工资，故不应再支付加班费。因被告无故旷工，原告根据有关规章制度与被告解除了劳动合同，不应再支付被告经济补偿金。原告因不服大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲裁字（2013）第315号仲裁裁决书，故诉至法院，1、请求法院判令原告与被告自2011年10月21日至2013年3月27日存在劳动关系；2、请求法院判令原告不向被告支付2013年2月25日至2013年3月28日拖欠工资2000元及25%的经济补偿金500元；3、请求法院判令原告不向被告支付2012年5月3日至2012年9月26日期间二倍15556.78元；4、请求法院判令原告不向被告支付2012年1月、2月、6月、10月、11月、12月停工工资6,600元及25%的经济补偿金1560元；5、请求法院判令原告不向被告支付加班费36443.3元及25%的经济补偿金9110.83元。6、请求法院判令原告不向被告支付经济补偿金6152元；7、请求法院判令由被告承担全部诉讼费用。＼n被告薄凤军一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告在原告处从事水泥罐车司机工作，双方没有签订书面的劳动合同。被告未给缴纳社会保险，被告的基本工资每月1000元加上绩效工资，按每送一车水泥按30元计算，为被告当月的工资。被告的出勤天数为当月的天数，即30天或31天，如果请假则会从1000元的基本工资中按每天30元的金额扣除。被告每天工作超过8小时，没有休息日。原告安排被告进行超载运输，导致被告驾驶证被扣分或扣证，被告对原告的强令冒险作业提出异议，并拒绝再做危险工作，经协商无果，被告提出以上述理由解除劳动关系，所以原告应当按照劳动法的规定向被告支付拖欠工资、双倍工资、停工工资、加班费及经济补偿金。＼n一审法院审理查明：原、被告签订了书面的劳动合同，期限自2011年10月21日至2012年10月20日止，被告从事水泥罐车司机的工作。合同到期后，续签劳动合同至2013年10月20日止。2013年2月28日起，被告未到原告处工作。被告在原告处工作期间，原告未给被告缴纳社会保险。2013年3月27日，被告给原告邮寄了辞职信，辞职理由为，原告未给被告缴纳社会保险，且原告违章指挥、强令被告冒险作业危及人身安全。另查明，被告的工资组成为基本工资加计件工资，被告每送一车水泥按30元计件，月底结算，多劳多得。被告与原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2785.58元。再查明，自2013年2月26日至2013年2月27日，被告工作2天，工资原告并未发放。＼n一审法院认为：关于原、被告之间劳动关系的问题。本院认为，原、被告之间签订了书面的劳动合同，期限自2011年10月21日至2012年10月20日止，合同到期后，续签劳动合同至2013年10月20日止，自2月28日起，被告未到原告处工作，故本院认定原、被告之间存在劳动关系的期间为2011年10月21日至2013年2月27日。关于原告是否拖欠被告2013年2月25日至2013年3月28日期间工资的问题。本院认为，原告承认被告自2013年2月26日至2013年2月27日在原告处工作了2天，后被告离职，此期间的工资并未发放，故该期间的工资原告应支付。在本案的庭审中，原、被告双方均认可被告此期间的工作天数为2天，因原告未能向本院提供被告在此期间共计运送混凝土多少车次的运输单，本院以被告前十二个月的平均工资为依据计算被告在此期间应得的工资，又因被告的工资为基本工资加计件工资，多劳多得，故本院以30天为基数计算被告的日工资标准，综上，被告在此期间应得的工资数额为185.71元（2785.58元÷30天×2天）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本院认为，原告发放工资的形式多数为打到员工银行卡账户，而2月26日至2013年2月27日期间被告应得的工资原告并未给被告汇入其账户内，本院认定该部分的工资应为拖欠工资，应当给付被告拖欠工资25%的经济补偿金，数额本院确定为46元（185.71元×25%）。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。本院认为，原、被告之间签订了书面的劳动合同，虽被告辩称其签的为空白的劳动合同，对真实性不予认可，但本院认为，被告并未能提供相应的证据予以佐证，且未提供证据证明该合同的签订系在原告欺诈、胁迫之下所签订，原、被告之间所签订的劳动合同应为有效，故原告无需向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。关于原告是否拖欠被告2012年1月、2月、6月、10月、11月、12月停工工资的问题。本院认为，经过在本院庭审过程中核实，上述除10月、11月外的工资原告已发放，被告认可，并不拖欠。10月、11月的工资，因被告该两个月并未上班，即并未提供劳动，劳动合同处于一种中止状态，原告无需支付该两个月的工资。关于被告辩称该两个月未上班系因为原告强令被告违章作业，驾驶证被扣，无法工作一节，本院认为，被告未能提供证据证明被告的驾驶证被扣系因原告的原因，故本院对被告的该节辩称观点不予采纳。关于加班费的问题。本院认为，被告从事的为水泥罐车司机的工作，众所周知，混凝土的生产及运送应以市场的实际需求为准，运送混凝土更会受到施工方的工期（例如，天气情况）、交通管理部门管制（例如，部分道路白天限时通行）等各种因素的影响，故混凝土的运送工作不能以正常的八小时工作制的标准来实行。本案中，被告以供货单上的运送时间为证据，来证明其在八小时之外的加班情况，从而向原告索要加班费，实为不妥。且从庭审查明的事实也可以看出，原告发放工资的形式为基本工资加计件工资，每送一车混凝土按30元计算，多劳多得，从被告的当庭陈述及工资发放情况中也可以证明此点，故本院对被告主张加班费的辩称观点不予采纳，原告的该项诉讼请求本院予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故被告依据《劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动合同，符合法律规定。再根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。故原告应当向被告支付经济补偿金的数额应为4178.37元（2785.58元×1.5个月）。据此判决：一、原告大连红旗水泥制品有限公司与被告薄凤军自2011年10月21日至2013年2月27日存在劳动关系。二、自本判决生效之日起十日内，原告大连红旗水泥制品有限公司给付被告薄凤军拖欠的工资185.71元及25%的经济补偿金46元。三、自本判决生效之日起十日内，原告大连红旗水泥制品有限公司给付被告薄凤军解除劳动合同的经济补偿金4178.37元。四、原告大连红旗水泥制品有限公司无需向被告薄凤军支付2012年1月、2月、6月、10月、11月工资25%的经济补偿金。五、原告大连红旗水泥制品有限公司无需向被告薄凤军支付加班费。六、原告大连红旗水泥制品有限公司无需向被告薄凤军支付未签订书面劳动合同的二倍工资。七、驳回原告大连红旗水泥制品有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。＼n大连红旗水泥制品有限公司上诉的请求是：1、请求二审法院依法撤销大连市甘井子区人民法院作出的原审判决第二项判决中关于支付25%经济补偿金的判决，并依法改判；2、请求二审法院依法判令上诉费由薄凤军承担。其上诉理由是：薄凤军在向其单方发出辞职信后杳无音讯，其无法向薄凤军支付工资，薄凤军也未领取，其并非故意拖欠工资，故不应向其支付经济补偿金。＼n薄凤军二审答辩认为：不同意上诉人单位的上诉请求及理由。企业方至今也没有支付劳动者拖欠工资的25%经济补偿金，而且拖欠至今，因此应当支付25%经济补偿金。＼n薄凤军上诉的请求是：1、请求撤销原判第三、五项判决；2、改判原审判决第三项为支付解除劳动合同经济补偿金6152元；3、改判第五项支付加班费36443.3元及25%的经济补偿金9110.83元；4、请求二审支持仲裁裁决支持的未签订书面劳动合同二倍工资15556.78元。其上诉理由是：一、原审事实不清，证据不实。1、上诉人薄凤军不是计件工时制，是标准工时制，这一事实原审认定为计件工时制错误。2、加班费支付的事实没有查清。上诉人薄凤军原审中提交了每月30天或31天考勤的工资条，并且证明了请假一天扣30元工资的事实。同时提供运输车次的记录表，证明每月的工资是1100元＋运输次数×30元／车。这里的运输次数是不论白天黑夜、不论双休日、节假日中所有运输车次的累计，即不论什么时间段，都是30元／车，单位没有支付加班费。3、双方没有签订书面劳动合同。上诉人薄凤军称其应单位的要求在空白劳动合同上签名，事后也没有得到一份。二、原审适用法律不当，理由不充分。1、加班费的问题。原审法院认为，众所周知，混凝土的生产及运送应以市场实际需求为准等，故混凝土的运送工作不能以正常的八小时工作制的标准来实行。原审这个“众所周知”的观点不知从何而来。＼n大连红旗水泥制品有限公司二审答辩认为：一审原告向二审法院阐明签订劳动合同的背景。混凝土是一种特殊的工种会受到条件的影响即业主实际需求，往往会出现白天没有运输任务或白天有晚上没有。会受到天气的影响，会受到交通运输及运输司机自身的影响，而无法计算劳动者的正常工资。按混凝土行业的惯例，运输司机往往是通过运输的数量来计算司机的报酬，根据该行业的通常标准每车是30元-50元不等，再加上基本工资。但一审原告为长期留住司机即使在冬季没有运输任务的条件下仍保证他们的工资，一审原告与一审被告在劳动合同约定月基本工资为1100元的同时与一审被告口头约定在基本工资的基础上再按照计件工资标准（每车30元）多劳多得，少劳少得。一审被告也同意并以此标准履行了此合同，而这一规定导致了在法律上的标准工时制与计件工时制的相互冲突，但是这一约定符合行业惯例，也是一种折中方案，对此劳动者也同意。其次，关于加班费是否支付的问题，一审原告认为已支付完毕。给予劳动者的30元每车标准已涵盖了加班费。30元每车是计件工资，按照工人生产的合格产品的数量、作业量与预先规定的计件单价的一种形式，是用一种一定时间内劳动成果或作业量计算。因此，劳动者可以选择休息日不劳动也可以选择劳动，既然劳动者选择劳动也认可30元每车已涵盖加班费，因此用人单位已付清了全部的加班费。从劳动合同履行的社会效果看，劳动者月平均工资已达到3333.8元，已经达到了混凝土行业的平均标准，在旺季时劳动者要求多拉单位也认可，有的人甚至每个月达到六、七千元，即使无工作可干依然按1100元的标准发放工资。因此关于加班费我方要求予以驳回。未签订劳动合同双倍工资的问题，一审原告与被告已签订了书面的劳动合同，一审被告在一审中也认可是本人所签，因此无法律依据。＼n本院经审理查明，一审判决认定事实属实。＼n本院认为，关于上诉人大连红旗水泥制品有限公司提出的其不应支付拖欠工资经济补偿金的上诉请求。因单位是通过银行转账的方式给劳动者发放工资，其主张劳动者单方发出辞职信后杳无音讯，单位无法向劳动者支付工资，故无须支付经济补偿金的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。＼n关于上诉人薄凤军提出的要求大连红旗水泥制品有限公司支付解除劳动合同经济补偿金6152元的上诉请求，一审判决关于其平均工资及工作年限的认定并无不当之处，故一审法院计算的4178.37元的经济补偿金数额正确。＼n关于上诉人薄凤军提出的要求大连红旗水泥制品有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求。因上诉人大连红旗水泥制品有限公司已提供了劳动者签名的劳动合同，劳动者主张其签的是空白劳动合同，但未提供证据证明，其主张未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求及理由没有事实依据，本院不予支持。＼n关于上诉人薄凤军提出的要求上诉人大连红旗水泥制品有限公司支付加班费的上诉请求。因双方实行的是底薪加计件工资，在每月固定领取底薪后，应认定计件工资中已包含了加班工资，且劳动者工作期间对于每月领取工资报酬后，公司不再发放加班工资的事实，亦未曾提出异议。在劳动者无证据证明其每月工资仅是标准工时下的工资报酬及其工资折算后低于最低工资标准的情况下，其主张加班工资依据不足。且劳动者从事的混凝土运输行业是一个特殊行业，受到交通管制、天气因素和季节等因素的影响，不能受每天八小时工作时间的限制。上诉人薄凤军主张加班费没有事实与法律依据，本院不予支持。＼n综上所述，上诉人大连红旗水泥制品有限公司和上诉人薄凤军的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费20元，由上诉人大连红旗水泥制品有限公司和上诉人薄凤军各承担10元。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长李守众＼n审判员王迎春＼n代理审判员曾国救＼n＼n＼n二〇一四年三月十三日＼n＼n书记员李玲＼n＼n＼n