辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第277号
上诉人（原审被告、反诉原告）包头市第二建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区环城西路路南。
法定代表人宋长进，系该公司董事长。
委托代理人王志，男，1970年12月1日生，汉族，系该公司法律事务处员工。
委托代理人马兴骅，系北京市融商律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）大连碧海环保设备有限公司，住所地普兰店市皮口镇工业园区。
法定代表人吴永玉，系该公司总经理。
委托代理人崔健、郑长红，均系辽宁新正源律师事务所律师。
原审第三人穆秋红，女，系个体业主。
原审第三人关有福，男，系个体业主。
上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称“包头二建公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服普兰店市人民法院作出的（2013）普民初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包头二建公司的委托代理人王志和马兴骅、被上诉人大连碧海环保设备有限公司（以下简称“碧海公司”）的委托代理人郑长红和崔健、原审第三人穆秋红和关有福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告碧海公司诉称，2011年4月9日，原告与被告签订《安装工程合同》，将“陕西省有色榆林新材料有限公司电解烟气净化烟道系统”项目部分工程分包给被告施工，原告已按合同约定足额支付被告工程款。在施工过程中，被告现场负责人关有福、穆秋红因管理不善，导致工地现场工人多次闹事，原告多次通知被告要求尽快解决此事，但被告一直拖延不予解决，迫于无奈，替被告垫付了人工费809741元。垫付后被告一直拒绝向原告返还上述款项。故诉至法院，请求判令被告及第三人共同返还原告垫付的人工费809741元及利息，并承担本案诉讼费用。
原审被告包头二建公司辩称，2011年4月9日，原告与被告签订了一份《安装工程合同》，工程名称为“陕西省有色榆林新材料有限公司电解烟气净化烟道系统”，工期为2011年4月15日至同年10月30日，共计168天。合同签订���，被告即进场进行施工，并由本案第三人自行筹集资金组建项目部、雇佣工人组织施工。但因原告各项施工条件不到位导致工期被延误，直到2012年底才完工，延期近14个月，使被告产生了停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，经核算共计为该工程垫付工程款4261502元，其中包含了巨额的停工、窝工损失和实际费用，但原告并未与被告进行总核算，原告已支付了285万元工程款，尚欠被告1411502元和150000元的保修金。因原告的违约行为，使工期延误，增加被告施工成本，原告给付的工程款远远不能支付工人工资，导致工人闹事。原告垫付人工费与被告无关，垫付的人员均不是被告雇佣，垫付的人工费数额也未经被告确认，属于原告单方行为。同时，被告提出反诉请求，请求法院依法判令被反诉人原告支付停工、窝工损失1411502元和保修金150000元。
反诉被告碧海公司辩称，不同意反诉原告的诉讼请求。案涉工程工期延误是其自身原因造成的，与原告没有任何关系，而且每个时期的工程量也是被告作出的，没有提到工期延误问题，原告也没有就工期延误问题向被告追究责任，被告的反诉请求没有事实和法律依据。
原审第三人穆秋红、关有福述称，2011年4月9日，原告与被告签订了一份《安装工程合同》，工程名称为“陕西省有色榆林新材料有限公司电解烟气净化烟道系统”，工期为2011年4月15日至同年10月30日，共计168天。合同签订后，由穆秋红和关有福自行筹集资金组建项目部并组织工人进行施工。但因原告各项施工条件不到位，如工程的土建和钢结构部分不能如期完工、材料供应不及时、现场经常停电、道路不能通行导致工期延误，直到2012年底才完工，产生停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料��构件积压等损失和实际费用，经核算第三人共计垫付工程款为4261502元，其中包括停工、窝工损失和实际费用。现原告只支付了285万元工程款，尚欠1411502元和150000元保修金。原告的违约行为使第三人不能顺利进行施工，工期延误，原告给付的工程款远远不能支付工人工资，导致工人闹事。该工程施工中的一切经济责任与被告无关。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
普兰店市人民法院一审查明，2011年4月9日，原、被告双方签订了一份《安装工程合同》，工程项目名称为“陕西省有色榆林新材料有限公司电解烟气净化烟道系统”。合同约定的主要内容：分包工程范围及工程量（附预算书）；工程金额，单套75.6万元（最终价格待工程完工后按照实际重量结算），三套合计226.8万元；分包工程期限2011年4月15日至10月30日完工；工程结算，按分包工程项目预付10%，每月10号���当月工作量统计经现场项目负责人、质量检查员签字确认后报公司，公司在每月20号前付当月工程量金额的70%；工程竣工验收合格、开具工程总金额100%发票后，付到工程总金额的95%；质保金5%（三个月）；如因业主及甲方原因导致设备无法运行，甲方（原告）最迟不得超过三个月将质保金付清；违约责任，乙方（被告）分包的工程项目不得进行分包，施工中经检验达不到国家验收规范规定，甲方（原告）有权终止合同，造成返工损失，乙方应予赔偿；合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除；乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程人工费1%的违约金；双方不得借故拖欠各种应付款，如拖欠不付按银行短期贷款利率偿付逾期付款违约金。合同签订后，被告将案涉分包工程授权交由项目经理穆喜顺���其女儿穆秋红组织施工、垫资及管理，第三人关有福则为案涉工程实际出资人也参与到工程施工中来，同时以被告名义雇佣当地农民工47人进行施工，并签订了部分人员15人的“劳动合同”。2012年4月6日至同年12月8日，第三人穆秋红以被告负责人身份制作并提交五份案涉工程最终工程量报表，原告方项目部负责人签字盖章确认。同年12月9日双方对案涉工程进行初验，原告方提出了整改意见，该工程于同年12月12日完工，同时，被告方向原告方提交一份“包头二建榆林工程量”确认单，双方就案涉工程项目工程量进行了核实和确认，分别由双方项目负责人签字，被告方穆秋红以乙方（被告）代表身份签字，并注明为该项目的最终工程量，工程总造价为3008372.90元。其中载明：现场实际工作量比图纸增加吨位，合计价格13211.10元；2011年追加工程量费用89600元；2012年停电补��4-5月份费用37485元，2012年停电补偿8-12月份费用12169.50元。在施工过程中，原告陆续向被告支付工程款，截止2012年12月17日，原告通过银行转账方式付款和另外代扣电费、借用油漆、后续产生的相关费用等合计付款2874632.70元，尚欠被告质保金133740.20元。被告及第三人对于被告（此处为原审笔误，应更正为原告）主张的代缴电费款其中的2012年12月31日电费通知单载明的3813元以及代付维修工时费1800元，因无穆秋红签字均不认可；对于原告主张的后续费用18850元被告及第三人予以认可，辩称已由第三人付清了，但未提供相关证据加以证明。原、被告对案涉工程工期延误的事实无异议，但均认为系对方原因造成的。工程完工后，因被告及第三人未及时向施工人员支付所欠工资，导致工人多次到施工现场闹事，索要工资。其中李二文等15人拿着其与被告之间签订的“劳动合同”���未盖印章但写明“包头二建关有福”），向当地劳动监察部门投诉，要求解决被告拖欠工资问题，但被告方拒绝到场处理拖欠工资事宜。2013年1月30日，总发包方陕西有色新材料有限责任公司五名负责人、当地公安派出所负责人、原告方负责人及务工人员代表两人，组成临时工作组，召开了解决被告拖欠农民工工资问题的座谈会，达成三点解决意见：一是由原告大连碧海环保设备有限公司先行代付47位农民工工资，在2013年2月1日前兑付完；二是关有福、穆秋红恶意欠薪问题，建议原告大连碧海环保设备有限公司通过司法渠道解决；三是协议签订后，张建平等47人不得以任何理由扰乱有色园区生产、生活秩序，不得伤害他人人身安全。原告于2013年1月8日和1月31日以公证书的形式分别向被告发出律师函，并附拖欠工资清册，主要内容是：要求其尽快自行解决拖欠工人工资事宜，限期收函后三日内向律师或原告报告相关解决方案，逾期不答复，视为被告认可现场工人出示的拖欠工资清册，如原告为平息事态，又不得不先行垫付上述工资款项，则可以向被告进行追讨。嗣后，被告没有对原告的律师函作出答复，原告依据欠资清册、身份证及部分“劳动合同”于2013年1月31日先行垫付被告拖欠的41名工人工资合计809741元。诉讼中，被告否认与原告垫付工资的工人存在雇佣关系，第三人关有福只承认其中11人系其雇佣的工人，其他的人不清楚，且否认垫付行为与第三人有关系。原告主张返还上述垫付的工人工资，提交了领取工资工人的身份证和收款收条及工资清册，总发包方陕西有色榆林新材料有限责任公司出具“情况说明”及“韩秋等五人的工作证明”和公安部门出具的“座谈记录”，对陕西榆林市榆阳区人力资源和社会保障局工作人员��新林所作的“调查笔录”，以证明垫付工资款的事实。被告及第三人对此均不认可。被告提出停工、窝工反诉请求和鉴定申请，提交了2012年2月12日至2012年7月12日期间，被告单方记载无人签字且主要因停电等原因而停工的“施工日志”。
普兰店市人民法院一审认为，原、被告双方之间签订的“安装工程合同”合法有效，双方当事人应依法按照合同规定全面履行各自的义务。被告分包案涉工程后，授权由项目经理及其女儿第三人穆秋红组织施工、管理，并由第三人关有福作为垫资人参与施工管理、雇佣施工人员，并以被告名义签订了部分人员的“劳动合同”，第三人穆秋红即以被告方现场负责人或代表的身份从事各项施工活动，故此第三人的行为应属于职务行为。在施工过程中，因追加工程量、停电等原因致使案涉工程期限延误，双方对此均予以认可，工程至2012年12月12日完工，期间进行了初验，整改后予以交付。同时作出了案涉工程项目总工程量和总造价的确认，其中包括了实际工程量比图纸增加的吨位、2011年追加工程量的费用以及2012年因停电原告对被告予以补偿的费用等，表明原、被告双方对案涉工程合同施工期限的顺延、工程量的追加及因停电原因的补偿已达成合意与结算，对案涉工程项目的总工程量、总造价也予以确认，被告据此按合同约定的5%比例计算出质保金为150418元。原告付清被告的工程款后，因被告方拖欠其所雇佣工人的工资而导致工人闹事，致使原告垫付了工人工资，虽然被告辩称对工资清册中的人员不予认可，也无穆秋红的签字，但第三人关有福只认可十几个人是其雇佣的工人，现有证据足以证明原告垫付工资的事实、垫付工资人员的身份及与被告之间存在雇佣合同关系的真实性，对原告要求被告返还垫付的人工费809741元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告提出的反诉请求，双方均认可了工期顺延的事实，被告提供的停电“证明”复印件、2012年12月9日初验记录、被告单方制作的“施工日志”及未经原告确认的费用清单，原告对此均不予认可，而总工程量确认单双方对案涉工程总量、总价款、2011年追加工程量费用及2012年因停电给予被告方的补偿费用等，已经作出了确认，其中已经包括对因原告停电导致工期延误作出了相应补偿。被告反诉工期延误系原告的土建和钢结构部分不能如期完成、供料不及时、施工现场道路不能通行等原因，导致被告工期延误，要求原告赔偿停工、窝工等损失，并申请对此进行司法评估鉴定。对此，原告不予认可，被告提供的上述证据材料，也不能证明其主张成立，申请司法鉴定缺乏事实和法律依据。关于质保金，原、被���双方虽然对完成的总工程量和总造价进行了确认和结算，但按合同约定，案涉工程未经竣工验收和正常运行，返还质保金的条件未成就。故此对被告的反诉请求和鉴定申请，一审法院不予支持和准许。
综上所述，普兰店市人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十六条之规定，作出如下判决：一、被告包头市第二建筑工程有限责任公司，于判决生效后十日内，返还原告大连碧海环保设备有限公司垫付的工人工资款809741元及利息（自2013年1月31日起至判决确定付款时止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告大连碧海环保设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳��被告包头市第二建筑工程有限责任公司对原告大连碧海环保设备有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11976元，反诉费9426元，合计21402元，由被告包头市第二建筑工程有限责任公司负担。
宣判后，包头二建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判包头二建公司不承担给付责任。其主要上诉理由为：一、包头二建公司从未授权穆秋红和关有福进行与案涉工程有关的行为，其二人行为不属于公司职务行为。二、碧海公司垫付的41个工人工资不是为包头二建公司垫付的，而是为穆秋红和关有福垫付的。并且，包头二建公司从未认可41个工人的身份，碧海公司没有证据证明以上工人是包头二建公司雇佣的。���有福与其中15个工人的劳动合同没有包头二建公司的盖章确认，且碧海公司提供的合同均是复印件。三、案涉工程没有最终结算，穆秋红签字的结算材料没有包头二建公司盖章确认，包头二建公司对此不予认可。四、原审认定垫付工资应支付利息缺乏法律依据。五、原审法院适用法律错误。六、包头二建公司的反诉请求和鉴定申请应当得到法院支持。质保金应该在工程竣工验收合格后三个月内支付给包头二建公司。根据双方合同第二条的约定，工程款付款至95%的条件是工程竣工验收合格。截至本案一审开庭时，碧海公司已经支付工程款达到95%，即碧海公司已经通过自己付款行为认定工程已经竣工验收合格，故碧海公司应当将质保金返还给包头二建公司。工期延误是双方认可的事实，包头二建公司已提供证据证明工期延误因碧海公司的原因造成，因此停工、窝工损失应该支持，并应对此进行鉴定。案涉工程于2012年12月份已交付碧海公司使用，应视为工程已经竣工验收。七、案涉工程是一个分部分项工程，碧海公司与包头二建公司签订的仅是电解烟气净化烟道系统的安装制作合同。而整体工程则是由土建工程和安装制作工程合为一体，一审法院已认定案涉工程已交付完成，但又认定工程未经验收合格属前后矛盾。整体工程因应作整体验收，针对的应当是工程的总承包人碧海公司。而包头二建公司只是施工了整体工程中的制作安装工程，只要包头二建公司的三套成套设备交付即视为正常交付，且已经过碧海公司的初验。既然包头二建公司已将工程合格交付，双方没有进行结算，同时由于碧海公司的原因导致工程延期长达12个月而产生停工、窝工、机械停运等损失，根据合同法第二百八十三条和第二百八十四条之规定，包头二建公司有权在双方结算时主张违约损失。一审法院不顾上述事实，对包头二建公司提出的鉴定申请不予准许，剥夺了包头二建公司就工程合格交付后要求工程结算的正当请求。八、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人应当在欠付工程款的范围内承担责任。本案中垫付的41名工人工资，因双方没有最终结算，就没有垫付之说。双方没有算账，发包人在欠付工程款的范围内应该支付工人工资，也是法律赋予工人的权利。包头二建公司认为一审法院驳回包头二建公司的反诉请求是错误的。
被上诉人碧海公司表示服从原审判决。
原审第三人穆秋红、关有福均同意包头二建公司的上诉请求及事实和理由。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。二审庭审中，包头二建公司认可收到2013年1月31日辽宁新正源律师事务���向其发出的律师函；且认可其在本案反诉主张的质保金150000元，是按照穆秋红签字确认的“包头二建榆林工程量”中载明的工程总造价3008372.90元的5%计算的。
本院认为，包头二建公司作为案涉工程的承包人，理应依照《安装工程合同》约定完成工程施工，并承担其施工工人的工资给付义务。现因包头二建公司未及时给付工人工资而致工人闹事，作为与其签订合同的相对方碧海公司，为解决包头二建公司拖欠工人工资事宜，先行向包头二建公司雇佣的工人支付工资809741元。对此，包头二建公司与碧海公司形成债权债务关系，包头二建公司理应向碧海公司承担工资款的返还义务。至于包头二建公司称其未授权穆秋红和关有福进行与案涉工程有关的行为，对穆秋红签字的结算材料不予认可的上诉观点，本院认为，案涉《安装工程合同》系由包头二建公司与碧海公司签订，穆秋红是案涉工程施工现场的管理人，出资人关有福亦是以包头二建公司的名义对外与其雇佣工人签订劳动合同，上述事实使碧海公司有理由相信其二人就案涉工程的有关行为是代表包头二建公司；并且，包头二建公司在本案中反诉所主张的质保金数额150000元亦是以穆秋红签字确认的“包头二建榆林工程量”中载明的工程总造价3008372.90元为基础按照合同约定的5%计算得出的，其行为本身应视为对穆秋红就案涉工程所作行为事实上的认可。据此，包头二建公司的该项上诉观点，本院不予支持。至于包头二建公司称碧海公司垫付工资的工人并非均由其雇佣一节，本院认为，包头二建公司已自认收到2013年1月31日辽宁新正源律师事务所向其发出的律师函，该函件中要求其出面解决拖欠工人工资事宜，并对函件所附的拖欠工资清册中的工人身份进行核实。对此，包头二建公司理应对函件所附拖欠工资清册中的工人身份及时进行核实并及时出面解决工人工资事宜，而包头二建公司并没有提供证据证明其对函件所附的拖欠工资清册显示的内容是否正确向碧海公司进行反馈或明确提出异议，由此产生的后果应由包头二建公司自行承担。在此情况下，碧海公司依据拖欠工资清册、劳动合同等材料先行垫付工资，并无不妥。
关于包头二建公司反诉主张的停工、窝工损失1411502元和保修金150000元应否支持问题，本院认为，包头二建公司主张因碧海公司原因导致工程停工、窝工损失，提供的主要证据是其自行制作形成的主要因停电等原因而停工的施工日志。该份施工日志碧海公司并不认可，包头二建公司亦不能提供其他证据予以佐证，该份施工日志难以证明案涉工程未按合同约定完工均系由碧海公司原因导致；并且，从穆秋红与碧海公司签署的《���头二建榆林工程量》中显示的内容可知，工程施工过程中，存在工程量增加和追加、停电等客观情况。停电损失，碧海公司已将其纳入工程价款范畴中计算在内；而工程量的增加和追加，势必会在一定程度上影响工程工期，而这并非包头二建公司所称的因碧海公司原因产生的停工或窝工损失。故从本案现有证据分析，包头二建公司提供的证据不足以证明案涉工程延期完工均系由碧海公司原因导致，其要求对停工、窝工损失进行司法鉴定，缺乏事实依据，其所主张的停工、窝工损失1411502元，亦无事实和法律依据，本院不予支持。至于包头二建公司主张的质保金150000元，双方《安装工程合同》第二条约定，工程竣工验收合格、开具工程总金额100%发票后，付到工程总金额的95%；质保金5%（三个月）。如因业主及甲方原因导致设备无法运行，甲方最迟不超过三个月将质保���付清。根据该项约定，质保金的给付需待工程竣工验收合格。包头二建公司认可案涉工程系一个分部分项工程，与土建工程系整体工程。在双方安装工程合同中未明确约定包头二建公司将其安装的三套设备交付给碧海公司即视为竣工验收合格的情况下，合同中的“工程竣工验收合格”应当认定为整体工程竣工验收合格。现整体工程尚未竣工验收合格，案涉工程质保金的给付条件尚未成就。故包头二建公司要求碧海公司支付质保金150000元，证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21402元，由包头市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年五��六日
书 记 员 王 亮