上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第1465号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人金耀忠。
辩护人屈小荣，上海市方正律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）1367号起诉书指控被告人金耀忠犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员黄某某出庭支持公诉，被告人金耀忠及其辩护人屈小荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
被告人金耀忠于2013年9月，通过出示虚假的中标通知书，向被害人虚构自己所在的上海原脉房地产开发有限公司（以下简称原脉公司）中标本市宝山区罗店镇大型居住社区保障房开发项目，假借转包其中5万平方米的工程给张某甲，从而骗取对方保证金人民币50万元（以下币种均为人民币）。
二、合同诈骗罪
被告人金耀忠于2011年11月28日，虚构中标本市闵行区马桥旗忠基地保障房建设33A－06A地块开发项目，以原脉公司的名义与被害单位中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）签订发包施工合同，同年12月30日，中天银都公司通过浙ＸＸ丰建设股份有限公司（以下简称浙ＸＸ丰公司）转账至原脉公司保证金100万元。
被告人金耀忠于2015年1月9日在深圳被当地公安机关抓获，到案后否认上述犯罪事实。
公诉机关关于第一节犯罪事实以被害人张某甲的陈述、辨认笔录及其提供的录音、承诺书、中标通知书部分内容复印件、《收据》、证人俞某某的证言及辨认笔录、证人欧阳朱佳、周琳、何伯川、金某、朱某、张某乙的证言、上海市宝山区大型居住社区开发建设推进办公室提供的招投标文件、上海市住房保障和房屋管理局出具的《证明》、中国农业银行《金穗借记卡明细对账单》等为证据；关于第二节犯罪事实以证人雷某某的证言及辨认笔录、证人相某某、孙某某的证言、证人雷某某提供的《协议书》、《补充协议》、《进场通知书》、上海市闵行区住房保障和房屋管理局《中标通知书》、上海赫洋置业有限公司（以下简称赫洋公司）《股东决定》、《股权转让协议书》、《承诺书》、上海允申置业有限公司（以下简称允申公司）《股东会决议》、《股权转让协议书》、中国工商银行《客户存款对账单》及上海市公安局宝山分局调取的《企业法人营业执照》等为证据；关于被告人金耀忠的到案经过，以公安机关出具的《工作情况》为证据。综上，公诉机关指控被告人金耀忠构成诈骗罪、合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十九条之规定，追究被告人金耀忠的刑事责任。
被告人金耀忠辩称：没有想过去骗别人的钱，不认可公诉机关指控的罪名；收取的50万元是向张某甲的借款，用于“博庭园”的装修。
被告人金耀忠的辩护人提出，公诉机关指控的诈骗罪一节证据不足，中标通知书没有原件，具体内容不详，张阿根交付给被告人金耀忠的50万元是借款，不是保证金；关于合同诈骗罪一节，被告人金耀忠在与雷某某洽谈项目时已经与赫洋公司签订了股权转让协议，金耀忠一直称在之后签订协议时已告知了雷某某其是无权签订协议的，公诉机关出示的进场通知书没有原件，该节指控证据不足。
被告人金耀忠的辩护人当庭出示被害人张某甲出具的收条、谅解书，证实张某甲已收回50万元，并对被告人金耀忠予以谅解。
经审理查明：
一、诈骗罪
2013年9月，被告人金耀忠向被害人张某甲虚构自己所在的原脉公司中标本区罗店镇大型居住社区保障房开发项目，以让被害人张某甲参与部分工程为名，通过出示虚假的中标通知书方式，让被害人张某甲信以为真，从而骗得对方工程保证金50万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证属实的下列证据予以证实：
1、被害人张某甲的陈述、辨认笔录及其提供的录音，证实2013年7月，张某甲经人介绍与被告人金耀忠认识，金耀忠称其所在的原脉公司是罗南地区上海保障房建设的开发商，提出要让张某甲任项目经理的海顺建设集团股份有限公司（以下简称海顺公司）承接该项目的工程，金耀忠还给张某甲看了上海住房保障和房屋管理局于2013年5月23日发给他们公司的中标通知书，该通知书是复印件，大致内容是上海住房保障和房屋管理局通知原脉公司罗南地区的保障房开发工程中标了，要求该公司去办理规划等手续。当时张某甲的朋友俞某某想用手机拍摄其中的内容，被金耀忠所在公司的副总经理朱某阻止。同年9月28日，朱某打电话给张某甲，称其受金的委托告知张，过了10月1日，罗南地区的保障房工程要开工了，让张某甲付50万元押金，给其做5万平方米的建筑工程。张某甲在第二天到原脉公司向金耀忠提供了海顺公司的介绍信、营业执照等资料，并将50万元的押金通过私人网银转到金耀忠之子金某账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行账户上。因为金耀忠说其公司有经济纠纷，如果钱打到公司账户上会被冻结，让打到金某账户上。到了10月中旬，金耀忠开了一张收据给张某甲。金耀忠还给了张某甲一份落款为原脉公司的承诺书。此后，张某甲多次打电话给金耀忠催问工程何时开工，被其以多种理由推脱，到公司催问，其也避而不见。经辨认，张某甲指认骗取其50万元的正是被告人金耀忠。
2、证人俞某某的证言及辨认笔录、中标通知书部分内容复印件，证实俞某某系张某甲的朋友，2013年7月，金耀忠给张某甲和俞某某看过罗南保障房建设开发项目的中标通知书，因为金耀忠不肯复印，俞某某就用手机拍摄了一部分中标通知书的照片；照片显示的中标通知书落款处盖有“上海市住房保障和房屋管理局专用章”的印章。经辨认，俞某某指认骗取张某甲50万元的正是被告人金耀忠。
3、证人金某的证言，证实金某是被告人金耀忠之子，在原脉公司工作过，2013年9月30日左右，朱某向其要银行卡卡号，说张某甲要汇50万元到金某的卡上，这笔钱是因为金耀忠中标了上海市宝山区罗店镇美兰湖大型居住社区保障房C8、C9、C11地块，金耀忠答应给张某甲一部分地块做建筑工程，而由张给金耀忠的建筑工程押金款；50万元打到了金某尾号为“2416”的农业银行卡上后按金耀忠的要求将26万元转账给金本人，16万元转给夏国昌，金某取现8万元还给金耀忠的债主励茂本；金某在2013年7、8月的时候听金耀忠说过中标的事情，金耀忠还给其看过一张落款盖有“上海市住房保障和房屋管理局”印章的“中标通知书”，主要意思是原脉公司中标了罗店镇大型居住社区部分地块的保障房建设项目。
4、证人朱某的证言，证实朱某在2012年4月到原脉公司工作，金耀忠对外称朱是公司经理，2012年7月，原脉公司准备招标宝山区罗店镇大型居住社区保障房部分C8、C9、C10、C11、C12地块的建设开发项目，金耀忠让朱某准备了招标的材料，在同年7、8月的时候，金耀忠对朱某说他中标了。2013年7月，金耀忠经人介绍认识了张某甲，9月底，金耀忠让朱某给张某甲打电话，通知其来公司谈承接上述地块的建设业务，后来张某甲给了金耀忠50万元作为承接上述中标地块中5万平方米的建设工程保证金。金耀忠让张某甲将钱转到其子金某的银行账户内。在张某甲付50万元工程款保证金之前，金耀忠让朱某到罗泾镇上的打印店打印了一份《承诺书》，金耀忠在承诺书上加盖了原脉公司的公章，承诺书上所称的海顺公司就是指张某甲所在的公司。2014年7月的时候，张某甲到原脉公司对金耀忠说那些地块已经有其他建筑公司在施工了，而张一直未能进场施工，金耀忠对张说，只要有投资款，可以给张其他地块的建设任务。
5、证人张某乙的证言，证实其系上海市宝山区罗泾镇陈行村党支部书记。2013年6月中旬，金耀忠找到村委会谈收购“博庭园”的事项，村委会与金耀忠签订协议后，因为金迟迟不付款，村委会就和他终止了协议，期间金耀忠未对“博庭园”装修过。
6、证人欧阳朱佳、周琳、何伯川的证言，证实保障房开发项目的招投标流程，上海市住房保障和房屋管理局没有与原脉公司签订过任何项目协议书；2012年7月初，原脉公司曾到宝山区住房保障和房屋管理局下设的宝山区大型居住社区建设开发推进办公室投标过罗店大型居住社区基地C8、C9、C11、C12地块，后未中标，该办已将结果告知过原脉公司。
7、上海市宝山区大型居住社区开发建设推进办公室提供的招投标文件、上海市住房保障和房屋管理局出具的证明，证实上海市住房保障和房屋管理局于2012年6月26日发布宝山区罗店大型居住社区基地C8、C9、C11地块安居工程项目法人招标公告。2013年1月，原脉公司经招标评审后未中标；另证实上海市住房保障和房屋管理局没有“上海市住房保障和房屋管理局专用章”名称的公章。
8、中国农业银行《金穗借记卡明细对账单》，证实2013年9月30日，金某名下农业银行卡号“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”的账户内转入50万元，同日从该账户转入被告人金耀忠名下农业银行卡号“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”的账户内26万元，转入夏国昌卡号“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”的账户内16万元，由金某本人现金支取3万元。
9、被害人张某甲提供的收据，证实被告人金耀忠确认收到被害人张某甲支付的50万元。
10、承诺书，证实被告人金耀忠谎称将罗店地块的工程发包给被害人张某甲，在金耀忠以原脉公司的名义于2013年9月29日向被害人出具的承诺书中载明：“根据海顺公司要求参予我公司承接的上海保障房项目的工程建设，经我公司研究，并报请投资商首肯，经我公司考察论证后，该公司确有能力承接，在同等条件下，我公司同意给予海顺公司5万平方米左右的保障项目建设任务。”
另查明，案发后，被告人金耀忠通过原脉公司向被害人张某甲退赔50万元，并获得被害人张某甲的谅解。该事实有经庭审质证、查证属实的被害人张某甲出具的收条、谅解书予以证实
二、合同诈骗罪
2011年11月28日，被告人金耀忠向被害单位中天银都公司虚构中标本市闵行区马桥旗忠基地保障房建设33A－06A地块开发项目，以原脉公司的名义与中天银都公司签订发包施工合同。同年12月30日，中天银都公司通过华丰公司将100万元保证金转账至原脉公司账户。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证属实的下列证据予以证实：
1、上海市公安局宝山分局调取的《企业法人营业执照》及股东变更情况资料，证实被告人金耀忠系原脉公司的股东，法定代表人。
2、证人雷某某的证言及辨认笔录，证实2011年10月，雷某某经人介绍认识被告人金耀忠，金耀忠称其所在的原脉公司是闵行区旗忠基地上海保障房建设的开发商，提出让雷某某所在的中天银都公司参与承接该项目的工程建设，金耀忠还给其看了原脉公司联合赫洋公司、允申公司共同开发项目的协议。雷某某信以为真，遂于2011年11月28日与金耀忠签订了总包合同，并于同年12月通过华丰公司将100万元保证金转账至金耀忠的公司。2012年1月10日，金耀忠给了雷某某一张进场通知书，通知中天银都公司于2012年2月20日进场准备施工。但届时雷某某发现另有公司进场施工，金耀忠让其不要担心，说闵行的项目没有了，原脉公司在宝山罗店大型居住社区办理保障房的开发项目，以后可以让其承接罗店的项目。到了2013年6月，金耀忠给雷某某看了一张中标通知书来证明他们公司已经中标了罗店镇大型居住社区保障房的开发项目7、8、9、10地块，但实际上项目仍未开工。经辨认，证人雷某某指认出诈骗钱款的正是被告人金耀忠。
3、证人相某某的证言，证实相某某系允申公司的法定代表人，赫洋公司系该公司下属子公司，2011年5月24日，允申公司中标了闵行区马桥镇保障房建设开发项目的31A、01A、35A、03A地块，因资金紧张，经人介绍认识了金耀忠，金称其可以帮忙出资中标土地款。协商后，金以出资2.52亿元的条件购买允申公司90%的股权，双方于2011年10月去工商部门办理股份转让手续，但此后金耀忠分文未出，双方又再次去办理了股权转让手续，金耀忠将90%股权退给了允申公司，至此金耀忠及其原脉公司已与上述中标地块没有任何关系。
4、证人孙某某的证言，证实被告人金耀忠曾与允申、赫洋公司签署合作开发协议，共同开发闵行区旗忠建设基地保障房项目，由于金耀忠的资金未到位，该协议作废。
5、上海市闵行区住房保障和房屋管理局中标通知书，证实2011年5月，允申公司中标上海市保障性安居工程马桥旗忠基地31A－01A／35A-03A号地块经济适用住房（市属）项目。
6、赫洋公司《股东决定》、《股权转让协议书》、《承诺书》、允申公司《股东会决议》、《股权转让协议书》，证实2011年10月19日，被告人金耀忠允诺以2.52亿元的价格受让允申公司在赫洋公司90%的股权，为此签订了《股权转让协议书》，同年11月12日允申公司又约定以同样价格从金耀忠处将上述股权购回，双方再次签订《股权转让协议书》。
7、证人雷某某提供的协议书、补充协议、进场通知书，证实2011年11月28日，被告人金耀忠以原脉公司及赫洋公司的名义与雷某某所在的中天银都公司就旗忠基地安置房工程先后签订协议书、补充协议，其中补充协议约定，中天银都公司需向原脉公司、赫洋公司支付保证金100万元；2012年1月10日，原脉公司向中天银都公司出具关于2012年2月20日进场施工的进场通知书。
8、中国工商银行客户存款对账单，证实2011年12月30日，华丰公司将100万元转账至原脉公司工商银行账户。
另据公安机关出具的《工作情况》，本院查明，2015年1月9日，被告人金耀忠在广东省深圳市深圳北站被抓获。
本院认为，本案的争议焦点在于：
一、关于公诉机关指控被告人金耀忠犯诈骗罪一节中，50万元是被告人金耀忠所辩解的借款还是被害人张某甲提出的是作为承包罗店大型居住保障房工程的押金；
二、关于公诉机关指控被告人金耀忠犯合同诈骗罪一节中，被告人是否具有合同诈骗的犯罪故意。
本院现就上述争议焦点分别作如下评析：
关于争议焦点一，本院认为，根据被害人张某甲的陈述以及证人俞某某、金某、朱某的证言，均证实被告人金耀忠向被害人张某甲虚构了金耀忠所在的原脉公司中标罗店大型居住社区保障房项目的事实，并证明金耀忠出示过中标通知书，以此为诱饵，要求被害人张某甲向其支付保证金，并以出具承诺书的方式让被害人信以为真。而事实上，负责上述工程项目的招标单位明确表示原脉公司并未中标该项目。此外，被告人金耀忠所辩解的借款事由是用于“博庭园”的装修，但并无证据证明有装修事实的存在，被告人金耀忠在庭审中接受讯问“之前是否向张某甲借过钱，在收取借款时是否写借条？”，其供述称“之前没有借过钱，这是第一次，没有写过借条”，该辩解显然有悖于生活常理。综合以上分析，可以认定被告人金耀忠是以收取工程保证金的名义从被害人处取得了50万元。至于辩护人提出中标通知书没有原件的意见，本院认为，中标通知书在本案中只是反映被告人金耀忠虚构事实的具体表现之一，而非唯一的证据，该证据是否为原件不影响本院对被告人金耀忠构成诈骗罪的认定。
关于争议焦点二，本院认为，被告人金耀忠是否存在合同诈骗的犯罪故意应根据其在签订合同过程中有无欺骗对方的行为确定。首先，辩护人关于被告人金耀忠在签订协议时已告知雷某某其是无权签订协议的辩护意见，无证据佐证，本院不予采信。其次，通过分析相关证人证言及书证所涉及的时间节点可知，允申公司于2011年10月19日将该公司在赫洋公司90%股权转让给了被告人金耀忠，同年11月12日，金耀忠因未按约履行出资义务又将90%股权返还给了允申公司，而金耀忠所在的原脉公司是在2011年11月28日与被害单位中天银都公司签订了发包施工合同，此时金耀忠已退出了允申公司的股权。2011年12月30日，中天银都公司将保证金付给原脉公司，2012年1月10日，原脉公司向中天银都公司发出进场通知书。因此被告人金耀忠是在没有发包资格的情况下将本不属于其承包的地块发包给了中天银都公司，对此金耀忠应当明知其没有履约能力，但仍要求对方支付100万元的工程保证金，可见其存在非法占有被害单位财产的犯罪故意。
综上所述，本院认为，被告人金耀忠以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大；在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人金耀忠的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人金耀忠在案发后将50万元退赔给被害人张某甲，并获得张某甲的谅解，故对诈骗罪一节，本院可酌情从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第（四）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金耀忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2029年1月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内付清。）
二、责令被告人金耀忠退赔被害单位中天银都（天津）建设工程有限公司人民币一百万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 项群军
人民陪审员 周月霞
二〇一五年十一月五日
书 记 员 张 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。