＼n浙江省宁波市鄞州区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）甬鄞刑初字第1718号＼n公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。＼n被告人汪某，男，1981年8月16日出生于浙江省淳安县，汉族，大学本科文化，宁波市是好江河建材公司技术股东。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月6日到案，次日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。＼n辩护人郑波，浙江新中大律师事务所律师。＼n被告人张某甲，男，1978年11月5日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，个体。因犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪于2009年5月4日被宁波市江东区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年5月11日被假释，2011年12月11日假释期满。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月7日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。＼n辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。＼n辩护人张斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。＼n宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉（2013）1664号起诉书指控被告人汪某、张某甲犯盗窃罪，于2013年11月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2013年12月29日、2014年1月10日两次公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员卢佳丽出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人郑波，被告人张某甲及其辩护人龚永茂、张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n公诉机关指控：＼n2008年，宁波同顺房地产开发有限公司员工章某将一批机械车位配件（又名工字钢）放在唐某位于宁波市鄞州区高桥镇岐湖村的宁波市是好江河建材公司，后唐某将公司的股份转让给周某。2012年12月12日，唐某告知周某同顺公司欲出售该批工字钢，周某得知后介绍张某甲前来收购，未成交。后周某让公司的股东汪某劝说唐某出售工字钢给张某甲，未果。此后，张某甲多次联系唐某要求收购工字钢，遭到拒绝，且唐某表示宁波市同顺房地产开发有限公司已找好另一买家而不再出售给张某甲，周某亦以同样理由拒绝帮助张某甲劝说唐某。2013年1月11日上午，周某打电话叫张某甲到宁波市是好江河建材有限公司收购搅拌机、发电机，商量过程中，被告人张某甲要求周某私下出售或者送工字钢给自己，遭到拒绝。当日，张某甲又指使汪某盗卖工字钢给自己，未得到汪某的同意。同月13日下午，汪某向张某甲借钱，张某甲表示拒绝，提出让汪某盗卖工字钢给自己，汪某表示同意并与张某甲商定以2000元每吨的价格将一堆工字钢（两人估算为7吨）卖于张某甲。次日下午，汪某、张某甲叫好货车、铲车司机等，按约定至宁波市是好江河建材公司大门，在周某拒绝为二人开门后，汪某、张某甲等人用撬棍撬开该公司大门，汪某将该堆工字钢盗卖给张某甲，得赃款14000元。同月15日早上，张某甲将从汪某处购买的工字钢以28300元的价格卖与鄞州区姜山镇回收公司老板张某乙。经鉴定，被盗工字钢共计17.53吨，总价值为人民币80313.7元。＼n为证实以上指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人章某、唐某、周某、张某乙、罗某、鲁某、赖某、虞某、卓某的证言，辨认笔录及照片，悔过书，关于机械车位配件被偷情况的说明，价格鉴定结论书，投案自首说明，到案说明，前科刑事判决书，假释证明书，情况说明，户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人汪某、张某甲以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；同时，被告人汪某在到公安机关之前已经写了悔过书准备投案，其行为可认定为自首；被告人张某甲系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条之规定予以判处。＼n被告人汪某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪，但辩称，盗窃的工字钢数量没有起诉书指控的那么多。其辩护人对起诉书指控的涉案工字钢总价值表示异议，辩称，被盗工字钢根据相关证据应认定为11.8吨，价格鉴定结论中认定工字钢的单价偏高；同时，辩护人认为被告人汪某有自首情节，且能赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，请求法院对被告人汪某从轻处罚。＼n被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称，其以为被告人汪某已经取得了唐某的同意才去收购这批工字钢，其没有让汪某盗卖工字钢，也不知道收购的工字钢是汪某盗卖的，其行为不构成盗窃罪，同时辩称涉案工字钢的数量没有这么多。其辩护人亦辩称被告人张某甲主观上是以买卖的合法方式购买工字钢，没有采用秘密手段窃取工字钢，也没有以明显低于市场价格收购，其行为不构成盗窃罪；同时也辩称，公诉机关认定盗窃的工字钢为17.53吨的重量有异议，应根据相关证据认定为11.8吨；被告人张某甲能向法院退缴违法所得，请求法院能查明案件事实依法公正判决。＼n经审理查明：＼n2008年，宁波同顺房地产开发有限公司员工章某将一批机械式立体停车设备配件（又名工字钢）放在唐某位于宁波市鄞州区高桥镇岐湖村的宁波市是好江河建材公司，后唐某将公司股份转让给周某，公司由周某看管，租金仍由唐某收取。2012年12月12日，唐某告知周某同顺公司欲出售该批工字钢，周某得知后介绍被告人张某甲前来收购，未成交。后周某让公司技术股东被告人汪某劝说唐某出售工字钢给张某甲，未果。此后，被告人张某甲电话联系唐某要求收购工字钢，均遭到拒绝，后被告人张某甲又联系汪某、周某，表示希望收购这批工字钢。2013年1月13日下午，被告人汪某因经济困难，决定盗卖工字钢给被告人张某甲，被告人张某甲明知被告人汪某系盗卖工字钢而同意收购，并商议以2000元每吨的价格将其中一堆工字钢卖给张某甲，且估算该堆工字钢重量为7吨，被告人张某甲向被告人汪某预付了1000元的定金，并约定第二天运货。同月14日下午，被告人汪某、张某甲叫好货车司机罗某、铲车司机鲁某等人，按约定一起至宁波市是好江河建材公司，因周某拒绝开门，被告人汪某便用撬棍撬开公司大门，与被告人张某甲一起将工字钢装上罗某的货车盗运出公司，被告人汪某共得赃款人民币14000元。随后，罗某开车跟随被告人张某甲的朋友卓某至鄞州区姜山镇泰鑫物资回收公司，因公司已下班当日未过磅，罗某遂将车停在泰鑫物资回收公司并在车内过夜。同月15日早上，经称重，罗某货车上装载的该批工字钢重11.8吨（单价为6545元，合计价值人民币54061.7元），被告人张某甲遂将该批工字钢以28300元的价格卖给泰鑫物资回收公司老板张某乙。＼n2013年3月6日，宁波市公安局鄞州分局高桥派出所民警经过调查，发现被告人汪某有犯罪嫌疑，遂电话通知被告人汪某，后汪某到公安机关交代了自己的犯罪事实；同月7日，公安民警发现被告人张某甲有盗窃嫌疑，遂电话通知被告人张某甲到案。＼n案发后，被告人汪某家属代为赔偿被害单位宁波市同顺房地产开发有限公司经济损失人民币60000元，并取得了被害单位的谅解。在本院审理期间，被告人张某甲向本院退缴违法所得人民币14300元。＼n上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：＼n1．证人章某的证言，证实2013年1月15日上午，其接到唐某电话说其宁波同顺房地产开发有限公司放在宁波市是好江河建材公司里的一些机械车位工字钢被盗了，其便报警了；其公司将工字钢放在宁波市是好江河建材公司是委托唐某负责的，租金也是付给唐某的；其在2012年12月份因为公司要卖掉工字钢，就让唐某帮忙介绍过买家，到12月中旬，其公司与浙江艾耐特机械有限公司谈好由对方回收该批工字钢，其也告诉过唐某买家已经找好；被告人汪某被抓获后，汪某的叔叔赔偿了其公司经济损失6万元，其公司也出具了谅解书，希望公安机关对汪某从轻处理等事实；＼n2.证人唐某的证言，证实章某一批工字钢被盗了，这批工字钢放在原来其经营的水泥制品厂里，后来该厂股份转让给周某了，租金是其在拿的；2012年12月12日左右，章某说要卖工字钢，周某介绍了张某甲来买，但章某说已经与其他人谈得差不多了不卖给别人了，其就回去跟张某甲说了，之后周某、汪某都劝说其把工字钢卖给张某甲，其都回绝了，后来张某甲打过三次电话给其，其明确告诉张某甲公司已经找好买家了的事实；＼n3.证人周某的证言，证实其和汪某都是宁波市是好江河建材公司的股东，其平时都住在厂里既是管事又当门卫，所以章某放在公司里的工字钢是由其看管的；其曾介绍张某甲给唐某谈购买工字钢的事情，唐某不肯卖，其也让汪某去劝说唐某，其实这批工字钢的买家已经找好了不可能卖给张某甲了；2013年1月11日左右的一天，其有一台旧发电机和旧搅拌机要卖给张某甲，张某甲提出让其做主卖点工字钢给他让他凑满一车，其拒绝了；1月13日下午，汪某说要卖工字钢给张某甲，其就打电话给张某甲；到了傍晚，张某甲过来了，走到一堆又厚又重的工字钢旁边，提出把这堆卖给他，其说这么多一堆工字钢少了肯定会被发现的，汪某说他就卖一车，万一出事，他会去求求唐老板请求原谅或者按照废钢价格赔偿给唐老板，张某甲说就这么一点没有关系的，一旦被发现了就说是周某欠了钱他把工字钢拉走的，三人边说边走到房间里去了，到了房间里，张某甲问汪某怎么卖法，其去烧水了并说做贼的生意不参与，汪某说明天拉货叫其开门，其也拒绝了，被偷那天，其出去了，汪某他们就把门撬了把工字钢偷走了；其也跟张某甲说了汪某的工字钢是偷的没有得到唐某的同意，张某甲非要买等事实；＼n4.证人张某乙的证言及辨认笔录，证实2013年1月14日，其接到卓某的电话称他和张某甲从余姚大隐方向拆了一些废钢过来卖给其，当天晚上公司没人就没有过磅，罗某把车停在泰鑫物资回收公司里睡在车上；第二天早上卓某和张某甲把工字钢称了一下，重约11.8吨，收购价2400元每吨，其给了他们28320元，该批工字钢已经被切割后当做废铁卖掉了等事实；其通过照片辨认出张某甲及卓某；＼n5.证人罗某的证言及辨认笔录，证实其是个体司机，有一辆大货车专门给别人拉货，2013年1月14日上午，经“老陈”介绍，其与卓某通过电话取得联系，后卓某将其带到岐湖村的一个水泥厂门口，卓某的朋友张某甲在和一个三四十岁的男子商量卖货的事情，铲车来了大门没有人去开，卖家打电话叫人开门但没有人来，卖家挂了电话说把门撬开，铲车司机从车上拿了一根铁棍出来，大家一起把门撬开了，车子开进去后，卖家打电话叫来了一辆吊车过来装货，其和铲车司机一起在大货车上卸货，张某甲在其卸货的时候一个人先回去了；到了晚上18点左右，其跟着卓某的车子到了姜山镇泰鑫物资回收公司，因公司员工都下班了，卓某让其把车停在厂里帮忙看货，到第二天卓某和张某甲过来把车上货物进行称重，重约11.8吨，其拿了1100元钱后回去了等事实；经通过照片分别辨认出张某甲及卓某；＼n6.证人鲁某的证言，证实2013年1月14日，其接到汪某电话让其把铲车开到高桥镇岐湖村村一个水泥厂里去，到了后，其看见有四个人在门口，有人叫汪某开门，汪某说没有钥匙，并问有没有撬棍，其说有的，汪某拿了撬棍就把门上的锁撬开了；进门后，汪某叫其用铲车把工字钢装到大货车上，铲车不好装汪某就叫其回去了；过了一会儿汪某又打电话叫其回去帮忙，其就回去帮忙搬货了等事实；＼n7.证人赖某的证言，证实2013年1月14日下午，其在管门卫的时候看到隔壁水泥厂开进一辆货车、一辆吊车，到18时许，货车运了工字钢开走了，吊车也开走了的事实；＼n8.证人虞某的证言，证实其是高桥镇岐湖村村个体铲车店老板，证实2013年1月13日下午，周某叫其开着铲车到宁波市是好江河建材公司装货，周某让其等一会儿，说装搅拌机、发动机的车子没有来，等了一会儿，汪某过来了，周某叫其用铲车把工字钢铲倒磅秤上称一下，称好后，其把工字钢放回去了；等了大约30分钟，张某甲来了，说货车装满了今天装不了货，周某就叫其回去了，走的时候，周某、汪某、张某甲还在厂里的事实；＼n9.证人卓某的证言及辨认笔录，证实2013年1月14早上，张某甲打电话说在高桥镇岐湖村村接了一笔生意要去收购一批废旧工字钢让其过去帮忙并叫一辆货车过去，其就打电话联系了一辆货车，一起到了高桥镇岐湖村村一个水泥制品厂门口，张某甲打电话给汪某，汪某来了后打电话叫来一辆铲车，张某甲叫汪某把门打开，汪某说把门撬开，并从铲车司机处借了把撬棍把门锁撬开了；撬开后，车子开进去装工字钢，张某甲对其说工字钢不称重量算根数，装车的时候选择重的装；中途张某甲有事先走了，后又接了铲车司机回来帮忙装货，到了晚上5、6点钟，张某甲有事先走了，就把钱交给其让其交给汪某；货装好后，汪某说不要过磅了，计算一下根数就可以得出总重量，后用吊车称了一下，又数了一下总共50根，这车货重7吨，收购价2000元每吨，一共14000元钱，其当场付了钱给汪某；之后其开车带着罗某到姜山镇张某乙废品回收站；第二天过磅后，该批工字钢重11.8吨，卖价2400元每吨，一共从张某乙处拿了28300元钱等事实；其通过照片辨认出被告人汪某就是卖工字钢的人；＼n10.关于机械车位配件被偷情况的说明，证实宁波同顺房地产开发有限公司向公安机关出具的被偷机械车位配件清单；＼n11.悔过书，证实被告人汪某在2013年3月4日自书悔过书一份；＼n12.投案自首说明、到案说明、情况说明，证实被告人张某甲、汪某均是在公安机关已经掌握一定犯罪线索情况下电话通知到案的事实；＼n13.刑事判决书、假释证明书，证实被告人张某甲的前科情况；＼n14.价格鉴定结论书，证实涉案物品的价值；＼n15.关于请求对被告人汪某从轻处罚的情况说明，证实被告人汪某已退赔被害单位宁波同顺房地产开发有限公司的相关损失，公司对被告人汪某表示谅解的事实；＼n16.暂扣款票据，证实被告人张某甲向本院缴纳违法所得人民币14300元的事实；＼n17.户籍证明，证实两被告人的身份情况；＼n18.被告人汪某、张某甲的供述与辩解。＼n关于被告人汪某、张某甲及其辩护人对失窃工字钢的数量提出的辩解、辩护意见，本院认为，被告人汪某的供述及证人卓某的证言均证实到盗卖的工字钢数量是50根，被告人张某甲的供述及证人卓某、罗某、张某乙的证言均证实该批工字钢卖到张某乙处称重时的重量为11.8吨，而起诉书指控的失窃的工字钢数量73根、计17.53吨的事实只有被害单位提交的情况说明予以证实，没有其他证据予以印证，故对失窃工字钢的重量根据存疑证据有利于被告人的原则就低认定为11.8吨。被告人汪某、张某甲及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见均予以采纳。＼n关于被告人汪某的辩护人对价格鉴定结论中工字钢的鉴定单价提出的异议，本院认为，价格鉴定中心按照规定的标准、程序和方法，依法对被盗机械式立体停车设备配件的价格进行鉴定，其确定的价格有合理的依据，应予以认定。被告人汪某的辩护人对此提出的辩护意见本院不予采纳。＼n关于被告人张某甲及其辩护人提出的被告人张某甲的行为不构成盗窃罪的辩解、辩护意见，本院认为，证人唐某的证言证实唐某已经明确拒绝了被告人张某甲的购买请求，且被告人张某甲也知道该批工字钢的所有权并不属于唐某，更不属于被告人汪某或者周某，即使被告人张某甲没有指使被告人汪某盗卖工字钢，但其在明知被告人汪某没有所有权，且在所有权人甚至其认为有权处分人唐某均未到场情况下，与被告人汪某约定以不称重，且明显低于市场价的方式购买该批工字钢，后撬门进入厂内共同将该批工字钢盗运出厂外后转卖获利，其行为仍构成盗窃罪。故被告人张某甲及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见与已查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。＼n本院认为，被告人汪某、张某甲以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某是在公安机关已经怀疑其有盗窃嫌疑的情况下电话通知到案，其虽然曾写过悔过书，但当庭供述无勇气投案，故不能认定其确准备投案，依法不宜认定为自首。公诉机关认定及被告人汪某的辩护人辩护称被告人汪某有自首情节与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人张某甲在有期徒刑假释期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某到案后能如实供述基本的犯罪事实，依法可以从轻处罚；其能赔偿被害单位的经济损失并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。被告人汪某的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。被告人张某甲能退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张某甲的辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人汪某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条，对被告人张某甲依照《中华人民共和国和刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：＼n一、被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月6日起至2014年9月5日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；＼n二、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月7日起至2014年11月6日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）；＼n三、被告人张某甲的违法所得人民币14300元，予以没收，上缴国库。＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。＼n（此页无正文）＼n审判长陈亚琴＼n人民陪审员王秀梅＼n人民陪审员吴云飞＼n二〇一四年一月十日＼n代书记员阮雪蕾