江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑终字第00088号
原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘开吉，原系徐州市贾汪区水利局职工。被告人刘开吉曾因吸毒于2013年9月28日被徐州市公安局贾汪区分局行政拘留十五日并处罚款二千元。被告人刘开吉因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月30日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人祁亚军，无业。被告人祁亚军曾因犯贩卖毒品罪于2013年8月16日被徐州市贾汪区人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。被告人祁亚军因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月30日被取保候审。
原审被告人董继宝，无业。被告人董继宝曾因吸毒于2011年9月8日被徐州市公安局云龙分局行政拘留十日并处罚款两千元。被告人董继宝因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月30日被刑事拘留，同年10月18日变更为监视居住，同年10月22日再次被刑事拘留，2013年11月5日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院提起公诉的被告人祁亚军、董继宝、刘开吉犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月3日作出（2014）贾刑初字第105号刑事判决。宣判后，原审被告人刘开吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员陈国艳出庭履行职务，上诉人刘开吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2011年7、8月份至2013年8月份期间，被告人祁亚军多次向他人出售冰毒，并从被告人刘开吉处或通过被告人董继宝联系从他人处购买冰毒用于对外出售合计约108.35克。被告人董继宝明知被告人祁亚军、刘开吉购买冰毒是用于贩卖仍给予联系购买冰毒合计约125克。被告人刘开吉为他人从祁亚军处购买冰毒且从中谋利，并通过被告人董继宝联系购买冰毒后卖给被告人祁亚军，供其对外出售，合计约31.1克。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年7、8月份的一天中午，被告人祁亚军在青山泉镇蔬菜村其家中以200元的价格卖给刘开吉约0.15克冰毒。
2、2011年7、8月份的一天，被告人祁亚军在青山泉镇蔬菜村其家中以300元价格卖给刘开吉约0.3克冰毒。
3、2012年11月份间，被告人祁亚军在其家中共3次分别以400元、400元、500元的价格卖给刘开吉约0.5克、0.5克、0.7克的冰毒，合计约1.7克。
4、2012年11月份的一天晚上，被告人董继宝在接到安徽籍人员“许胖子”（另案处理）要求联系冰毒买家的请求后，明知被告人祁亚军一直从事贩卖毒品活动，仍主动联系被告人祁亚军到徐州市新锦江宾馆与其见面，被告人祁亚军在徐州市新锦江宾馆从“许胖子”处购买约25克冰毒，将所买冰毒在贾汪区青山泉镇进行贩卖。
5、2012年12月份的一天，被告人董继宝在明知被告人祁亚军欲购买冰毒进行贩卖的情况下，陪同被告人祁亚军前往安徽省淮北市，在一高速公路收费站附近从“许胖子”处购买冰毒约25克。被告人祁亚军将所买的冰毒在贾汪区青山泉镇进行贩卖。
6、2013年2月份的一天，被告人董继宝在被告人刘开吉家中将约25克冰毒交给被告人祁亚军，被告人祁亚军将该冰毒在贾汪区青山泉镇进行贩卖。
7、2013年2、3月份的一天，被告人刘开吉联系被告人董继宝购买冰毒欲卖给被告人祁亚军，被告人董继宝联系张本义（另案处理）购买冰毒，后在徐州市农工商超市附近的建设银行，被告人刘开吉将2万元现金通过银行汇给张本义。次日，被告人董继宝在其家中将约50克冰毒交给被告人刘开吉，被告人刘开吉给董继宝一点冰毒作为好处，后在自己的家中将30余克冰毒以16000元的价格卖给被告人祁亚军供其贩卖。
8、2013年3、4月份的一天晚上，高某（另案处理）联系被告人刘开吉帮忙购买冰毒，并出资300元，被告人刘开吉在被告人祁亚军家购买约0.3克冰毒后两人一起吸食。
9，2012年3、4月份的一天晚上，高某联系被告人刘开吉帮忙购买冰毒，并出资400元，被告人刘开吉在被告人祁亚军家购买约0.5克冰毒，高某给被告人刘开吉约0.1克冰毒作为好处。
10、2013年3、4月份的一天，高某联系被告人刘开吉购买冰毒，后在青山泉机关加油站附近，被告人祁亚军以200元的价格卖给刘开吉约0.2克冰毒，刘开吉将该冰毒交给高某供其吸食。
11、2013年7月份的一天，高某联系被告人刘开吉购买冰毒，被告人刘开吉当时没空，遂联系孟某帮忙购买冰毒，高某和孟某碰面后，高某出资400元.后孟某从被告人祁亚军处购买约0.2克冰毒供高某吸食。
12、2013年8月初的一天，被告人刘开吉主动联系高某贩卖冰毒，后在贾汪区青山泉镇红绿灯处以300元的价格将约0.1克冰毒卖给高某供其吸食。
13、2013年9月28日，贾汪区公安分局民警在抓获被告人刘开吉时，从其身上查获白色疑似毒品晶体0.5克，从中检出甲基苯丙胺成份。
原审法院认定上述事实的证据有经过一审庭审质证、认证的被告人祁亚军、董继宝、刘开吉的供述，证人高某、孟某等人证言，徐州市公安局贾汪区分局制作的辨认笔录，情况说明，发破案报告，到案经过，户籍证明及刑事判决书等。
原审法院认为，被告人祁亚军、董继宝多次贩卖冰毒五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人刘开吉多次向他人贩卖毒品十克以上不满五十克，其行为已经构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人董继宝介绍他人向被告人祁亚军、刘开吉贩卖冰毒，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人祁亚军、刘开吉起主要作用，系主犯；被告人董继宝起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人董继宝、刘开吉在到案后主动协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人，其行为均构成立功，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人祁亚军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；连同前罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，并处没收个人财产人民币三万元，决定合并执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币八万元。被告人董继宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。被告人刘开吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人刘开吉上诉提出：一、一审判决认定上诉人在与董继宝共同犯罪中系主犯不当；二、上诉人在公安机关如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；三、上诉人具有立功情节，应当减轻处罚；四、上诉人没有受过治安拘留的行政处罚。综上，请求二审法院从宽处理。
出庭履行职务检察员认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议本院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，本院予以确认其证明效力。上诉人在二审中未提供新的证据。
本院认为，上诉人刘开吉和原审被告人祁亚军、董继宝无视国法，违反国家毒品管制法律法规，单独或者分别结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人提出一审判决认定上诉人在与董继宝共同犯罪中系主犯不当的上诉理由，经查，在共同犯罪中，刘开吉系犯意提起者，其积极要求董继宝联系上家购买毒品，然后将购得的毒品出售获利，其显然系共同犯罪中的主犯，一审判决认定并无不当，该条上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出其在公安机关如实供述了犯罪事实，应当认定为自首的上诉理由，经查，本案系吸毒人员高某到案后，供述了上诉人刘开吉向其贩卖毒品的事实，然后公安人员抓获上诉人，上诉人显然不具备自动投案或者司法机关不掌握其罪行主动供述的情形，因此不构成自首。此条上诉亦不能成立，本院不予采纳。上诉人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，一审判决已经认定，并认定其具有立功情节，予以从轻处罚并无不当。故上诉人要求减轻处罚的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出没有被治安拘留的上诉理由，经查，公安机关因上诉人吸食毒品给予治安拘留十五天的行政处罚，有相关书证证实，上诉人亦签字确认，且是否行政处罚并不影响对上诉人的定罪量刑，故此条上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，本案一审判决并无不当，应当予以维持。出庭履行职务检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘荣凯
审判员 邢德远
审判员 徐 伟
二〇一四年九月十日
书记员 李小婷