山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第196号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地陕西省榆林市高新开发区永昌公寓二楼。
负责人��玉东，公司经理。
委托代理人王云飞，永安财产保险股份有限公司吕梁中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）赵谈拴。
委托代理人李东锋，山西晋宇律师事务所律师。
原审被告王明桢。
原审被告柴东东。
原审被告榆林市佳日汽车运输有限公司，住所地陕西省榆林市柳营西路火车站北。
法定代表人高建雄，公司经理。
上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称永安财保）因与被上诉人赵谈拴、原审被告王明桢、柴冬冬、榆林市佳日汽车运输有限公司机动车交通责任事故纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永安财保委托代理人王云飞、被上诉人赵谈拴���其委托代理人李东锋到庭参加诉讼。原审被告王明桢、柴东东、榆林市佳日汽车运输有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月16日0时10分许，原告赵谈拴从昶昊煤矿沿金张公路驾驶摩托车由东向西行驶至中阳县高家沟209线时，被王明桢驾驶的由北向南行驶的陕K×××××／陕K×××××半挂车撞伤，摩托车受损。中阳县交警大队认定被告王明桢承担主要责任，原告承担次要责任。原告受伤后就诊于吕梁市人民医院，诊断结论为脑挫裂伤、双耳神经性耳聋，住院135天，支付医疗费41360元。山西光大司法鉴定所鉴定原告赵谈拴为九级伤残。赵谈拴受伤后其子赵忠平在医院护理，月工资为6000元。另查明，陕K×××××／陕K×××××半挂车登记在被告榆林佳日汽车运输有限公司，实际车主为被告��东东，该车在被告永安财保投有两份交强险与55万元的商业第三者责任险。原告赵谈拴为中钢煤业昶昊煤矿的井下工人。山西省2012年采掘业平均工资为7194元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。被告柴东东实际经营的车与原告赵谈拴驾驶的摩托车发生交通事故，中阳县交警大队认定王明桢承担本起事故的主要责任，赵谈拴承担次要责任。事故发生时王明桢系履行职务，其民事赔偿责任应由雇主柴东东承担。该车在被告永安财保投有交强险与商业第三者责任险，根据有关法律规定，被告永安财保应在交强险和商业第三者责任险的责任限额内承担赔偿责任。其中，永安财保先行在交强险分项限额内承担赔偿责任，不足部分，在商业第三者责任险限额内按照柴东东责任比例承担赔偿责任。因王明桢承担主要责任，赵谈拴承担次要责任，故双方赔偿责任以三七比例划分。被告永安财保辩称商业第三者责任险应由侵权人先行赔付后申请理赔及残疾赔偿金应按农村居民标准支付，其理由与法律规定不符，该院不予采信。医疗费按实际支付赔偿，误工费按山西省统计公报的采掘业标准从受伤日支付到定残前一日。护理费原告主张1人，参照护理人员误工费计算。赵谈拴居住在中阳县城内已超过一年，按照司法习惯按城镇居民标准计算残疾赔偿金。精神抚慰金酌定为10000元。因原告未提供相关证据，该院对其交通费、财产损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院���于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险的责任限额内赔偿原告赵谈拴医疗费20000元、伤残赔偿金81646.80元、精神抚慰金10000元、误工费55582.20元、陪侍费27000元，共计194229元；二、被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业第三者责任险的限额内赔偿原告（医疗费21360元、住院伙食补助费2025元、营养费2025元，共计25410元中的70%）17787元；三、被告柴东东赔偿原告赵谈拴鉴定费1560元。上述给付义务于本判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。��件受理费1150元，由被告柴东东、榆林市佳日汽车运输有限公司承担。
判后，上诉人永安财保不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：依法改判上诉人少赔误工费、护理费32892.45元，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人的误工费作出55582.20元的认定属于认定事实不清，且超出被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人赵谈拴的误工费的诉讼请求为55469元，且只提供了工作证，没有核实其真实性，不能作为定案依据。被上诉人没有证据证明其误工损失，应按照受诉法院上一年度职工的平均工资计算，应为33328.49元；2、一审法院认定的护理费用缺乏依据。一审认定被上诉人赵谈拴受伤住院需要陪护，每天按200元计算，判决上诉人承担护理费135天，共计27000元。被上诉人提供的护理人员工资证明，未核对其真实性，不能作为定案依据。
被上诉人赵谈拴答辩称上诉人的上诉请求无事实和法律依据。本案交通事故发生于夜晚，地点为中阳县高家沟附近，为上诉人从煤矿下班返回其居住地的途中，并且上诉人提供了其在昶昊煤矿的上岗卡，以上事实及证据共同证明上诉人在事故发生时系煤矿井下工人，应适用2013年山西省统计部门公布的采掘业工资标准计算误工费。上诉人受伤后入住吕梁市人民医院，由上诉人的儿子赵忠平请假护理，且有张忠平2012年的工资表为证。一审判定护理费合理，应当驳回上诉人的上诉请求。
二审中，被上诉人赵谈拴向法庭提交了山西省吕梁市劳动争议仲裁委员会吕劳仲案字（2013）15号裁决书、中阳张子山煤业有限公司2012年12月工资表等证据，用以证明上诉人赵谈拴与山西省中阳张子山煤业有限公司之间存在事实劳动关系，为采矿业职工，其日平均工资为110元。上诉人永安财保对该证据予以认可。
原审被告王明桢、柴东东、榆林市佳日汽车运输有限公司未到庭，亦未提出书面答辩。
二审查明事实同一审，本院予以确认。
另查明，2012年山西省城镇非私营单位采矿业就业人员年平均工资为71541元。中钢煤业昶昊煤矿与其他三座煤矿兼并整合重组为中阳张子山煤业有限公司。
针对上诉人的上诉请求、被上诉人的答辩以及本院查明的事实，本案的争议焦点为被上诉人赵谈拴误工费、护理费的标准及数额。
本院认为，中阳县交警大队作出的道路交通事故认定客观、公正，且双方当事人均无异议，本院予以确认。依照该道路交通事故认定，原审被告柴东东负本起交通事故的主要责任，被上诉人赵谈拴负本起事故的次要责任。上诉人永安财保作为柴东东的保险人应当在保险限额���对被上诉人赵谈拴承担赔偿责任。
关于误工费的问题。本院认为，被上诉人赵谈拴提供的山西省吕梁市劳动争议仲裁委员会吕劳仲案字（2013）15号裁决书可以证明其与山西中阳张子山煤业有限公司存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。依据被上诉人赵谈拴向本院提供的其在山西中阳张子山煤业有限公司2012年12月的工资表，被上诉人的日工资为110元。上诉人自认按照受诉法院上一年度职工的年平均工资44236元标准计算误工费，对上诉人的此项上诉请求，���院依法予以支持。被上诉人赵谈拴误工时间从事故发生之日起计算至定残前一日止，即2012年12月16日至2013年9月28日，共计287天，其误工费为44236×287÷365=34782.83元。
关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本院认为，被上诉人赵谈拴受伤住院期间，其护理人员的月工资为6000元，且提供有2012年该护理人员的工资表、大同市晨翔商贸有限责任公司出具的工作证明为证。上诉人认为该工资表不能作为确定护理费依据，但未提供足以推翻上述事实之证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人的此项上诉请求，本院依法不予支持。
综上，本院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和��民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第257号民事判决第二项，即被告永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在商业第三者险的限额内赔偿原告（医疗费21360元、住院伙食补助费2025元、营养费2025元，共计25410元的70%）17787元；
二、变更山西省中阳县人民法院（2013）中民初字第257号民事判决第一项为上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险的责任限额内赔偿被上诉人赵谈拴医疗费20000元、残疾赔偿金81646.80元、精神抚慰金10000元、误工费34782.83元、护理费27000元，共计173429.63元；
三、驳回上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的其他诉讼请求。
上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。
如未按本判决指定���期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由原审被告柴东东、榆林市佳日汽车运输有限公司负担；二审案件受理费622元，由上诉人永安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担550元，被上诉人赵谈拴负担72元。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 潘 文
审判员 王晓强
二〇一四年五月二十九日
书记员 张利梅