江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终2669号
上诉人（原审原告）：ＸＸ林.
委托诉讼代理人：沈明，江苏凯仕曼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区嘉百惠超市，住所地淮安市淮阴区.
投资人：鲍利敏，职务不详。
委托诉讼代理人：于开东，该单位法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司,住所地南京市玄武区.
负责人：娄伟民，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：刘其松，江苏宏邺律师事务所律师。
上诉人ＸＸ林因与被上诉人淮安市淮阴区嘉百惠超市（以下除判决主文外均简称嘉百惠超市）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下除判决主文外均简称人财保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ林的委托诉讼代理人沈明到庭参加诉讼。被上诉人嘉百惠超市、人财保南京分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ林上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费21000元、残疾赔偿金差额36696元，共计57696元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：ＸＸ林在一审时向法院提交了用人单位出具的“工作证明”和“营业执照”，证明ＸＸ林在交通事故发生前每个月有固定的收入和误工的事实，应当采用城镇标准计算ＸＸ林的残疾赔偿金并赔偿误工损失。
人财保南京分公司答辩称，一审判决适用法律正确，程序正当，请求依法维持。
嘉百惠超市书面答辩称，ＸＸ林一审提供的证据不足以证明其存在误工损失，也不足以证明其主要收入来源于非农业；二审阶段如ＸＸ林提供新的证据，请法庭审查；如果ＸＸ林提交的证据能够证明其存在误工损失和主要收入来源于非农业，则应由保险公司承担赔偿责任，嘉百惠超市无需承担责任。
ＸＸ林向一审法院起诉请求：1.人财保南京分公司、嘉百惠超市赔偿ＸＸ林各项损失合计113555.94元；2.人财保南京分公司、嘉百惠超市承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2017年8月25日6时10分，刘会洋驾驶车牌号为苏Ｈ×××××的轻型厢式货车，沿203县道由北向南行驶至203县道包圩路口左转弯时，车侧门被甩开，侧门与路边步行的ＸＸ林发生碰撞，造成ＸＸ林受伤的交通事故。经交警部门认定，刘会洋负此事故的全部责任，ＸＸ林无责任。苏Ｈ×××××轻型厢式货车系嘉百惠超市所有，刘会洋系嘉百惠超市雇佣的驾驶员，该车在人财保南京分公司投保交强险及商业三者险100万元，并投保不计免赔，本起事故发生在保险期限内。ＸＸ林受伤后被送至淮安市淮阴医院住院治疗55天，产生住院医疗费39525.98元，其中4999.98元由ＸＸ林支付，其余由嘉百惠超市垫付，另外，嘉百惠超市还支付救护车使用费120元、抢救费100元，并给付ＸＸ林1000元现金用于支付ＸＸ林的护理费（嘉百惠超市支付的款项除护理费1000元外，均未包含在ＸＸ林本案诉讼请求中）。后应ＸＸ林申请，一审法院依法委托中国人民解放军第八二医院司法鉴定所对ＸＸ林的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所出具的司法鉴定意见书载明：1.被鉴定人ＸＸ林颅脑损伤构成人体损伤十级残疾；2.被鉴定人ＸＸ林的误工期限以180日、营养期限以60日、护理期限以60日为宜。此次鉴定ＸＸ林花费鉴定、检查费3907元。第一次庭审后，ＸＸ林申请撤回对刘会洋的起诉，因ＸＸ林的该项申请不违反相关法律规定，一审法院予以准许。
ＸＸ林年满65周岁，系农村户口，庭审中，ＸＸ林主张其存在误工损失，且相关损失应按照城镇标准计算，提供淮安市丽佳宝服饰有限公司（以下简称丽佳宝公司）的营业执照复印件及该公司于2018年5月10日出具的证明一份，其内容为：兹有我公司员工ＸＸ林（身份证号码）,自2015年9月在我公司淮安市丽佳宝服饰有限公司安保部门工作，从事门卫保安等勤杂工作，每月工资3500元。2017年8月25日交通事故发生之日起，工资停发。经质证，人财保南京分公司、嘉百惠超市对此不予认可。一审法院认为，ＸＸ林未能提供工资表等其他证据与上述证据相佐证，故上述证据不足以证明其存在误工损失，也不足以证明其主要收入来源于非农业，故应按照其户籍性质即农村标准计算其相关损失。庭审中，人财保南京分公司要求扣除10%的非医保用药，但未提供证据予以证明。另外，人财保南京分公司对ＸＸ林的用药合理性有异议，但其明确表示对此不申请鉴定。
根据ＸＸ林举证、人财保南京分公司、嘉百惠超市质证，结合相关法律规定，ＸＸ林的各项诉求认定如下：一、医疗费5565.92元；二、住院伙食补助费55天（住院天数）×50元/天=2750元；三、营养费60天×30元/天=1800元；四、误工费一审法院依法不予支持；五、护理费60天×100元/天（当地护工标准）=6000元；六、交通费700元（一审法院酌定）；七、残疾赔偿金19158元/年×15年×10%=28737元；八、精神抚慰金5000元（一审法院酌定）。综上，ＸＸ林的各项损失合计50552.92元。
一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。本案中，ＸＸ林所主张的各项损失合计50552.92元，另外，嘉百惠公司为ＸＸ林垫付医疗费、抢救费、施救费合计34746元，并向ＸＸ林支付护理费1000元（已包含在ＸＸ林诉讼请求中），因肇事车辆在人财保南京分公司投保交强险及商业三者险100万元，并投保不计免赔，且刘会洋负本起事故的全部责任，故人财保南京分公司应在保险限额内赔偿ＸＸ林的上述各项损失。另外，本案案件受理费2572元，已减半收取1286元，鉴定费3907元，合计5193元，由ＸＸ林负担2193元，由嘉百惠超市、人财保南京分公司各负担1500元。为减少当事人诉累，一审法院判令由人财保南京分公司直接返还给嘉百惠超市。综上，人财保南京分公司应赔偿ＸＸ林52552.92元（50552.92元-1000元护理费+3000元诉讼费、鉴定费），返还嘉百惠超市34246元（34746元+1000元护理费-1500元诉讼费、鉴定费）。人财保南京分公司要求扣除10%的非医保用药，但其未能提供证据予以证明，一审法院对此不予支持。人财保南京分公司对ＸＸ林的用药合理性有异议，因其对此不申请进行鉴定，且无相应证据予以证明，故一审法院对此不予采纳。
一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔偿ＸＸ林各项损失合计52552.92元，赔款汇至ＸＸ林账户（户名：ＸＸ林，开户行：中国农业银行淮安城北支行，帐号：62×××79）；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内返还淮安市××区嘉百惠超市34246元，赔款汇至淮安市××区嘉百惠超市账户（户名：淮安市××区嘉百惠超市，开户行：江苏淮安农村商业银行西宋集支行，帐号：32080100381010000099384）；三、驳回ＸＸ林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2572元，减半收取1286元，鉴定费3907元，合计5193元，由ＸＸ林负担2193元，由淮安市××区嘉百惠超市、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司各负担1500元（已包含在上述判决主文中）。
本院二审期间，ＸＸ林为证明其事故发生前在丽佳宝公司工作，提交如下证据：1.申请证人包海军、王某作证。包海军证言的主要内容是，其是吴集镇派出所的辅警，正常每个月都要去丽佳宝公司进行消防安全生产检查，一般都能看到ＸＸ林在厂里忙，在车间打包收拾衣服等；王某证言的主要内容是，其是2017年春节后到丽佳宝公司上班的，ＸＸ林也在公司上班，基本上每天都能看到ＸＸ林，ＸＸ林相当于看门的，另外还干一些杂活，来料时也帮忙下货，年轻人的工资一般是通过银行转账，年纪大的像ＸＸ林的工资是以现金方式发放。2.2018年8月15日沈明、李亚男两位律师与丽佳宝公司法定代表人徐丽、前任法定代表人李宝石作的两份谈话笔录以及丽佳宝公司的工商登记信息。
嘉百惠超市未发表质证意见。
人财保南京分公司的质证意见是，证据的真实性由法庭依法确认；谈话笔录系上诉人单方制作，无法实现上诉人的证明目的。
本院认证意见是，鉴于两位证人均到庭接受询问，谈话笔录系由两位律师调查后形成，形式符合法律规定，工商登记信息来源于行政机关，故对ＸＸ林提交证据的真实性予以确认。能否实现ＸＸ林的证明目的将在本院认为部分阐释。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据ＸＸ林在一、二审阶段提交的证据，可以认定事故发生前ＸＸ林在丽佳宝公司务工。理由是：一审阶段，丽佳宝公司出具《工作证明》，证明ＸＸ林自2015年9月至事故发生前一直在其公司工作。该《工作证明》中虽无经办人签名，但在二审阶段，ＸＸ林提交了其代理律师分别与丽佳宝公司现任以及前任法定代表人徐丽、李宝石的谈话笔录，徐丽、李宝石均陈述ＸＸ林事故发生前在其公司工作，并认可《工作证明》内容的真实性。证人包海军是丽佳宝公司辖区派出所警务人员，证人王某是丽佳宝公司员工，两位证人均证明ＸＸ林在丽佳宝公司务工的情况。上述证据相互印证，已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，故本院对ＸＸ林事故发生前存在务工的事实予以认定。
鉴于ＸＸ林事故发生前在丽佳宝公司工作，其主要收入来源于非农业，故应当按照城镇居民标准计算ＸＸ林的残疾赔偿金，即43622元/年×15年×10%＝65433元。因本案交通事故客观上给ＸＸ林造成了误工损失，对其误工损失应予支持。关于误工费的计算标准，ＸＸ林主张按每月3500元计算，但其所举证据不足以证明，本院酌情确定按照每天70元的标准计算ＸＸ林的误工费，ＸＸ林共计误工180天，故其误工费应是12600元（70元/天×180天）。为减少当事人讼累，本院将相关垫付费用、诉讼费等一并计算后确定人财保南京分公司应当给付的数额。人财保南京分公司应给付ＸＸ林105048元（一审支持的50552.92元＋残疾赔偿金差额36696元＋误工费12600元＋一审对方应负担的诉讼费、鉴定费共计5000元＋二审对方应负担的诉讼费1200元－嘉百惠超市垫付的护理费1000元），应给付嘉百惠超市32646元（已垫付的35746元－一审应承担的诉讼费、鉴定费2500元－二审应承担的诉讼费600元）。
综上所述，因二审出现新证据，致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。ＸＸ林的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初1472号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内赔偿ＸＸ林各项损失合计105048元（赔偿款汇至如下账户：户名是ＸＸ林，开户行是中国农业银行淮安城北支行，帐号是62×××79）；
三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内返还淮安市淮阴区嘉百惠超市32646元（赔款汇至如下账户：户名是淮安市淮阴区嘉百惠超市，开户行是江苏淮安农村商业银行西宋集支行，帐号是32080100381010000099384）；
四、驳回ＸＸ林的其他上诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1286元，鉴定费3907元，合计5193元，由ＸＸ林负担193元，由淮安市淮阴区嘉百惠超市、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司各负担2500元；二审案件受理费1242元，由ＸＸ林负担42元，由淮安市淮阴区嘉百惠超市、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司各负担600元（一、二审诉讼费用已经在主文应给付的数额中予以扣减）。
本判决为终审判决。
审判长 孙 坚
审判员 王 纯
审判员 宋慧林
二〇一八年八月三十一日
书记员 张成秋