湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7242号
上诉人（一审被告）：宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区唐家墩路5号武汉菱角湖万达广场A区A栋1-2层003、005、006室。
法定代表人：王升平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏景明，湖北扬子律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杜青青，女，1990年4月25日出生，汉族，住湖北省江陵县。
委托诉讼代理人：何静，湖北关山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢定涛，湖北关山律师事务所律师。
上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司（以下简称雅戈尔公司）因与被上诉人杜青青劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
雅戈尔公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三、四项；判令雅戈尔公司不为杜青青支付违法解除劳动合同赔偿金30800元、休息日加班工资67972.41元和带薪年休假工资5149.42元，并判令雅戈尔公司不向杜青青办理失业保险费申领手续。2.本案诉讼费用全部由杜青青承担。事实与理由：关于雅戈尔公司与杜青青劳动争议纠纷一案，雅戈尔公司认为一审法院严重违背客观事实，错误认定杜青青的离职事实，在超过仲裁时效的基础上进行错误判决。首先，杜青青于2014年9月5日申请离职，2014年10月5日离职，有杜青青填写的离职档案表可以佐证；其二，雅戈尔公司员工当月工资次月发放，公司于2014年11月发放了杜青青10月份工资后再未发放，这可以从杜青青的银行交易明细中清楚地看出；其三，从杜青青的社会保险缴费明细来看，雅戈尔公司为杜青青缴纳至2014年10月；其四，一审法院认定杜青青的离职时间为2014年11月16日却没有任何证据予以证明；其五，根据杜青青的仲裁裁决书，杜青青申请仲裁的时间为2015年11月6日。综上，杜青青与雅戈尔公司劳动关系终止时间为2014年10月5日，而申请劳动仲裁的时间却是2015年11月6日，显然超过了1年的仲裁时效。
杜青青辩称：杜青青系2014年11月16日离职，非2015年11月16日离职。原审处理恰当，请求维持原判。
杜青青一审诉讼请求：1.判决雅戈尔公司支付杜青青20**年9月至2014年11月年休假工资9964元；2.判决雅戈尔公司支付杜青青解除劳动关系经济补偿金15400元；3.判决雅戈尔公司支付杜青青违法解除劳动关系经济赔偿金30800元；4.判决雅戈尔公司支付杜青青20**年9月至2014年11月法定节假日加班工资26169元；5.判决雅戈尔公司支付杜青青20**年2月至2015年10月延时加班工资47827元；6.判决雅戈尔公司支付杜青青20**年2月至2015年10月休息日加班工资63770元；7.判决雅戈尔公司为杜青青办理失业保险手续。
一审法院认定事实，杜青青20**年9月19日入职雅戈尔公司从事销售工作销售雅戈尔公司品牌的服装，杜青青每周工作6天，每天工作8个小时，每周集中安排周一至周四休息。杜青青入职后双方未签订劳动合同。2014年9月5日杜青青填写离职档案表，以个人原因申请离职，同年9月9日卖场店长签字请领导审批，但片区总店长及总经理没有签署是否同意杜青青辞职的具体意见。杜青青主张其离职申请未被批准；雅戈尔公司主张其不想让杜青青离职，但劳动法规定劳动者可以提前1个月申请离职，雅戈尔公司发放杜青青工资至2015年10月。杜青青提供的证人证实杜青青实际于2015年11月16日经店长要求离职，同时领取工资至2015年11月15日。雅戈尔公司为杜青青缴纳2014年9月至2015年8月社会保险费。双方确认杜青青离职前12个月的平均工资2800元。
2015年11月6日，杜青青向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月6日作出江劳人仲裁字（2016）第0026号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。杜青青不服向法院起诉。审理中，杜青青增加、变更诉讼请求：要求雅戈尔公司支付杜青青20**年1月至2014年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元(20800元)。因双方各持已见，调解未成。
一审法院认为，杜青青在2014年9月5日填写离职档案表申请离职，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据该规定，杜青青可于10月5日离职，因雅戈尔公司对杜青青的离职申请未予批准，雅戈尔公司挽留杜青青继续在原专卖店从事原工作，杜青青接受雅戈尔公司挽留，同意继续工作，双方的劳动关系保持不变。2014年11月15日，雅戈尔公司以杜青青曾经于9月5日填写离职档案表而解除双方之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杜青青20**年9月19日入职，2014年11月16日雅戈尔公司解除劳动合同，杜青青实际在雅戈尔公司工作年限为6年8个月（5年2个月），其经济补偿标准按5.5年计算。雅戈尔公司应向杜青青支付解除劳动合同的赔偿金30800元（2800元×11个月）。杜青青要求雅戈尔公司支付杜青青违法解除劳动关系赔偿金30800元的请求，符合法律规定，予以支持。杜青青要求雅戈尔公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金15400元的请求，因雅戈尔公司已支付赔偿损失金，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。杜青青20**年9月19日入职，雅戈尔公司至迟应于2009年10月19日与杜青青签订书面劳动合同，雅戈尔公司未与杜青青签订书面劳动合同应当向杜青青支付2009年10月20日至2010年9月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。2010年9月20日以后视为双方已签订无固定期限劳动合同。杜青青要求雅戈尔公司支付2014年1月至2014年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额30800元的请求，超过仲裁时效，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满10年不满20年的年休假10天。杜青青20**年9月19日入职，至2010年9月20日开始享受年休假，累计工作已满1年不满10年，杜青青实际应享受年休假20天（2010年9月20日至12月31日，计102天÷365×5＝1.39天；2011年至2013年每年5天，计15天；2014年1月1日至2014年11月15日，计301天÷365×5＝4.36天）。雅戈尔公司未能提供杜青青已经享受带薪年休假或向杜青青支付带薪年休假工资的证据，杜青青要求雅戈尔公司支付2009年9月至2014年11月年休假工资9964元的请求，予以部分支持，具体计算为：雅戈尔公司支付杜青青20**年9月20日至2014年11月15日带薪年休假工资5149.42元（2800元÷21.75天×20天×200%）。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。杜青青实际每天工作8小时，每周工作6天，每周实际休息日加班1天，杜青青入职期间实际休息日加班合计264天（2009年13天；2010年至2013年每年52天计208天；2014年43天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。雅戈尔公司每周安排杜青青休息日工作1天，又不能安排杜青青补休，故应向杜青青支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。具体为雅戈尔公司应向杜青青支付休息日加班工资67972.41元（2800元÷21.75天×264天×200%）。杜青青要求雅戈尔公司支付2009年2月至2014年11月休息日加班工资63770元的请求，依法照准。杜青青要求雅戈尔公司支付入职期间延时加班工资、法定节假日加班工资的请求，因杜青青未能提供每天实际延时加班及法定节假日加班的证据，不予支持。根据《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。杜青青要求雅戈尔公司为其办理失业保险领取手续的请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《失业保险条例》第十六条、《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付违法解除劳动合同赔偿金30800元；二、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付休息日加班工资67972.41元；三、雅戈尔公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付带薪年休假工资报酬5149.42元；四、雅戈尔公司于本判决生效之日起五日内为杜青青办理失业保险费申领手续；五、驳回杜青青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元（已免），邮寄送达费20元，由雅戈尔公司承担。
经审理查明：雅戈尔公司最后一次发放杜青青工资的时间是2014年11月15日。杜青青提供的证人证实杜青青实际于2014年11月16日经店长要求离职。杜青青提交的证据显示雅戈尔公司为杜青青缴纳2014年1月至2014年10月社会保险费。二审期间，雅戈尔公司提交一份江劳人仲裁字（2016）第0027号仲裁裁决书，证明杜青青于2014年10月离开公司，杜青青申请仲裁超过时效。杜青青对证据真实性不持异议，但认为不属于新的证据。并认为该证据不能证明已过仲裁时效。本院认为，江劳人仲裁字（2016）第0027号仲裁裁决书就杜青青离职时间的表述与本案查明不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（五）项规定，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审期间，杜青青未提交新的证据。
本院认为，雅戈尔公司是否违法解除以及本案是否超过仲裁时效是本案的争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。此规定赋予劳动者解除合同的决定权，即劳动者要求解除合同，自劳动者提出之日起至三十日届满，无论单位是否同意，双方劳动合同均可解除。本案中，杜青青于2014年9月5日申请离职，属于劳动者提前通知解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，杜青青享有解除合同的决定权。杜青青虽然提出离职，但到期后杜青青并未离开公司，双方劳动关系仍然存续，故本案不属于劳动者解除的情形。雅戈尔公司称杜青青自行离职与查明事实不符。本案证人及银行账户明细清单均证明杜青青20**年11月15日前仍在公司工作。雅戈尔公司称2014年11月15日支付的是当年10月份工资，双方劳动关系于10月5日解除，雅戈尔公司上述主张依据不足。理由是：杜青青20**年9月5日提出解除劳动合同，如在当年10月份合同解除，雅戈尔公司则应当为杜青青结算全部工资，而不存在当月工资由下月支付的情形。雅戈尔公司2014年11月15日支付10月份工资只能证明双方此前仍保持劳动关系，故雅戈尔公司关于2014年11月15日系支付当年10月份工资，双方于当年10月份解除劳动关系理由不能成立。雅戈尔公司以杜青青提出离职为由解除劳动关系依据不足。雅戈尔公司构成违法解除。由于双方劳动关系于2014年11月16日解除，杜青青于2015年11月6日申请仲裁，故杜青青就违法解除劳动合同赔偿金以及加班工资、带薪年休假等所提诉请未超过仲裁时效期限。雅戈尔公司就违法解除及仲裁时效提出的上诉理由不能成立。雅戈尔公司应当向杜青青支付相关劳动待遇。
鉴于雅戈尔公司违法解除劳动合同事实成立，该公司应根据杜青青实际工作年限并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条规定，向杜青青支付违法解除劳动合同的赔偿金30800元（2800元×11个月）。根据《职工带薪年休假条例》第三条、国务院《关于职工工作时间的规定》第三条、《失业保险条例》第十六条的规定，用人单位应安排职工休带薪年休假，不能安排则应支付年休假工资。用人单位还有义务支付加班工资以及为职工办理失业保险手续。根据查明事实，杜青青20**年9月19日入职，至劳动关系解除，杜青青应享受年休假待遇。雅戈尔公司未举证证明曾安排杜青青休年休假或者支付年休假工资，故雅戈尔公司应支付杜青青带薪年休假工资。由于按《工资支付暂行规定》第三条规定，用人单位只对近两年的工资支付凭证负保管义务，并承担举证责任，故杜青青年休假待遇应保护两年，即2014年11月16日起前推两年，具体为：2012年11月15日至2012年12月31日，应休假0.6天；2013年应休假5天；2014年1月1日至2014年11月15日，应休假4.36天，计9.96天，按9天计算，雅戈尔公司应支付年休假工资2317.2元（2800元÷21.75天×9天×200%）。杜青青要求雅戈尔公司为其办理失业保险领取手续的请求符合法律规定，本院予以支持。杜青青实际每天工作8小时，每周工作6天，每周实际休息日加班1天，杜青青入职期间实际休息日加班合计264天。雅戈尔公司还应向杜青青支付休息日加班工资67972.41元，但鉴于杜青青起诉时仅要求支付63770元，故雅戈尔公司应支付的休息日加班工资确定为63770元。一审对此处理有误，本院予以纠正。另外，一审引用《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》系适用法律错误，本院依法予以纠正。
综上，一审判决适用法律及处理有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《失业保险条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初903号民事判决第一、四、五项，即“一、宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付违法解除劳动合同赔偿金30800元；四、宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司于本判决生效之日起五日内为杜青青办理失业保险费申领手续；五、驳回杜青青的其他诉讼请求。”；
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初903号民事判决第二项为宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付休息日加班工资63770元；
三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初903号民事判决第三项为宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向杜青青支付带薪年休假工资2317.2元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审邮寄送达费20元，二审案件受理费10元，均由上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 曹文兵
审判员 蒋劢君
二○二○一八年十月二十三日
法官助理孙泽桦
书记员张林薇