山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5619号
上诉人（原审原告）：赵洪印，男，1956年1月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：李强祖，山东强祖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行，住所地青岛经济技术开发区紫金山路117号华林广场。
负责人：薛胜，职务行长。
委托诉讼代理人：王宜芳，男，1980年10月18日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。系银行员工。
委托诉讼代理人：刘鹏，男，1989年7月11日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。系银行员工。
被上诉人（原审被告）：莫慧娟，女，1991年11月7日出生，汉族，住山东省莒南县。
被上诉人（原审被告）：孟令楠，女，1982年1月12日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。
上诉人赵洪印因与被上诉人中国民生银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（以下简称民生银行开发区支行），被上诉人莫慧娟、被上诉人孟令楠理财合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵洪印及其委托诉讼代理人李强祖，被上诉人民生银行开发区支行的委托诉讼代理人王宜芳、刘鹏，被上诉人莫慧娟，到庭参加诉讼。被上诉人孟令楠经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵洪印上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：2016年9月12日，被上诉人民生银行开发区支行的工作人员莫慧娟、孟令楠向上诉人推荐了“东方新思路灵活配置C类基金”并承诺高收益，上诉人购买了59400元该基金。2016年10月9日，莫慧娟、孟令楠又向上诉人推荐“南方大数据基金”，上诉人购买了12万该基金，但被上诉人并未全部办理，侵吞了其中的4万元。上诉人在一审提交了两份凭证，证明上诉人分2次购买前述基金，及向被上诉人交付了第一笔59400元、第二笔12万元的事实，上诉人已经履行了举证责任，而一审法院认定上诉人未履行举证责任不成立。被上诉人对于上诉人出具的两份凭条竟当庭不认账，一审信了片面之言，被上诉人利用职务之便侵吞上诉人的巨额款项，构成刑事犯罪，应追究刑事责任。
被上诉人民生银行开发区支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。
被上诉人莫慧娟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。
赵洪印向一审法院起诉请求：1.民生银行开发区支行、莫慧娟、孟令楠赔偿赵洪印购买基金款及损失44450；2.本案诉讼费由民生银行开发区支行、莫慧娟、孟令楠承担。
一审法院认定事实：1、赵洪印提交“凭证”两份，证明赵洪印购买基金59400元和120000元的事实，赵洪印提交的两份“凭证”载明：基金名称：001385东方新思路灵活配置C类扣款日：2016.9.12-2017.3.12（只是工作日扣款）每天450元，一共扣59400元，电话：孟令楠138××××9696莫慧娟185××××9710。基金名称：001426南方大数据扣款日：2016.10.11-2017.7.10购买日：2016.10.9，每天650元一共12万。莫慧娟对两份证据的真实性无异议，但称上述“凭证”并非收条且上述“凭证”也未有任何字据显示民生银行开发区支行、莫慧娟收取或收到上述款项，该“凭证”仅是莫慧娟向赵洪印介绍业务使用，并且赵洪印购买上述理财产品也系通过手机银行在莫慧娟辅助下自行购买。
2、庭审中各方对赵洪印购买59400元基金无异议并由赵洪印提交的2016年9月11日的对账单佐证，但对是否购买另外12万元基金存在争议。赵洪印称将取出的8万元及现金4万元均交付莫慧娟，莫慧娟则称当日接待赵洪印后将赵洪印引荐给孟令楠，其辅导赵洪印从手机银行操作将8万余元转到基金账户，但并未见过和收取现金4万元。赵洪印提交中国民生银行个人银行对账单显示2016年10月9日赵洪印名下民生银行通过网络银行转账交易金额80733.03元，赵洪印称莫慧娟为其出具12万元购买基金“凭证”，故其中的4万元被莫慧娟、孟令楠侵吞。另外，赵洪印提交的民生银行个人对账单显示，赵洪印账户于2017年1月11日分两笔（1000元和3000元）通过本行ATM机取走现金共计4000元，赵洪印称该笔款项并非赵洪印所取，未经赵洪印同意银行私自划走，此外，民生银行开发区支行还私自划走赵洪印账户内的450元，但该笔无证据提交。民生银行开发区支行、莫慧娟对账单的真实性无异议，但称根据对账单显示，赵洪印于2016年9月11日通过柜面向其名下银行账户存入现金59400元，2016年9月12日赵洪印买入基金，之后每日扣款450元，其本金在10月9日还剩余5万余元，后赵洪印通过手机银行转入8万余元，之后赵洪印于当日柜面取款15000余元，构成赵洪印所述2016年10月9日12万元的转账，实际该12万元中包含了上一笔基金中尚未扣除的本金，民生银行开发区支行、莫慧娟并不存在侵吞赵洪印4万元基金的事实。赵洪印所述的银行私自扣划的4000元，根据对账单的显示，系赵洪印在ATM机上取款，若赵洪印主张并非本人操作应另行举证，且本案赵洪印曾向派出所报警，若赵洪印所述为真，本案涉及刑事犯罪，应走刑事程序。
3、另查明，莫慧娟、孟令楠均系中国民生银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行员工，莫慧娟系大堂经理、孟令楠系理财经理。此外，涉案当日银行监控因过期，无法调取。
一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。本案的争议焦点是：赵洪印购买基金的数额如何认定及民生银行开发区支行、莫慧娟、孟令楠是否侵吞赵洪印所述款项？
综合本案查明的事实及相关法律规定，一审法院作出如下分析判定：莫慧娟为赵洪印出具的两份“凭证”并未载明系收据或具有收据性质的意思表示，民生银行开发区支行、莫慧娟对此也不予认可，且赵洪印虽称将4万元现金交付莫慧娟，该款项被莫慧娟、孟令楠侵吞，但未提交有效证据，赵洪印主张莫慧娟、孟令楠侵占4万元款项，依据不足，一审法院不予支持；根据赵洪印提交的个人银行对账单显示，赵洪印诉求的4000元系通过银行ATM机取现，赵洪印也未提交证据证明该款项非赵洪印本人操作或银行存在过错，赵洪印诉求的银行私自扣划的450元，也未提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合庭审查明的事实，赵洪印主张民生银行开发区支行、莫慧娟、孟令楠侵占其款项共计44450元，依据不足，一审法院不予支持。孟令楠无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担相应的法律责任，一审法院依法适用缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回赵洪印的诉讼请求。案件受理费800元，由赵洪印负担。
二审庭审中，上诉人赵洪印提交《客户持仓记录列表》、赵洪印自己书写的存款说明、及莫慧娟书写的基金介绍（一审提交的两份凭证)，赵洪印自己记录的存款明细（赵洪印自己笔记本中复印的两页）。该四份证据共同证明：赵洪印买的是两笔基金，南方大数据基金投入12万元、东方新思路基金投入59400元，一共投入179400。
民生银行开发区支行质证称：对《客户持仓记录列表》的真实性予以认可，对其证明事项不认可。该证据无法证明赵洪印实际投入的金额。对赵洪印自己书写的存款说明、及莫慧娟书写的基金介绍的真实性不予认可，并非银行出具，与本案无关。对笔记本复印件两页的真实性不予认可，系由赵洪印单方出具，没有证明效力。
莫慧娟质证称：对《客户持仓记录列表》、赵洪印自己书写的存款说明、笔记本复印件的质证意见同银行的意见。对莫慧娟书写的基金介绍的真实性认可，这只是一个产品的说明，不能说明赵洪印真实投入了多少。
上诉人赵洪印还提交医疗保险结算表两份及明细清单六份，欲证明由于被上诉人侵占赵洪印的资金，在法庭上又不承认这个事实，对于被上诉人这种做法赵洪印很生气，××住院。
民生银行开发区支行质证称：对证据的真实性认可，赵洪印的住院事实和银行无关，且该证据与本案无关，不能证明本案庭审争议事实。
莫慧娟质证称：赵洪印是否住院跟我和银行都没有关系。其他意见同银行的质证意见。
赵洪印另提交一份其书写的陈述哭诉书。证明其之前投资的钱，被民生银行坑了，并且对方不承认。
民生银行开发区支行、莫慧娟质证称：系赵洪印单方出具，真实性不予认可，没有任何证明效力。
被上诉人民生银行开发区支行提交情况说明、《客户持仓记录列表》，欲证明：当时赵洪印的基金投放情况东方新思路是投入52200元，南方大数据投入65950元，均没有赎回。提交业务受理单一张，证明赵洪印在2016年10月9日上午11：03左右，在我行柜台取现15220.31元。欲证明赵洪印当庭陈述通过银行转帐、取现等与事实不一致。
莫慧娟质证称：同意银行的举证意见，对真实性均认可。
赵洪印质证称：对情况说明、持仓记录表的真实性没有异议，对证明事项有异议。对业务受理单的真实性有异议，这个是被上诉人事后制作的，不予认可。
本院认证认为，对上诉人赵洪印提交的《客户持仓记录列表》的真实性予以采信；上诉人赵洪印自己书写的存款说明、陈述哭诉书以及赵洪印自己记录存款的笔记本复印件两页，系赵洪印的单方陈述，不具有证据效力；赵洪印提交的医疗保险结算表两份及明细清单六份，与本案争议事实无关，本院不予采信；莫慧娟书写的基金介绍，已在一审提交不属于二审中的新证据。被上诉人民生银行开发区支行提交的情况说明系其单方陈述，不具有证据效力；民生银行开发区支行提交的《客户持仓记录列表》与赵洪印提交的一致，本院对该证据的真实性予以认可。被上诉人民生银行开发区支行提交的业务受理单，与本案争议事实无关，本院不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：一、赵洪印主张的莫慧娟、孟令楠侵吞4万元是否成立；二、赵洪印主张的2017年1月11日ATM机非其本人取款4000元，民生银行开发区支行应承担赔偿责任的主张是否成立；三、2016年12月31日被南方基金公司基金扣款450元，由银行赔偿的主张是否成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于焦点一、上诉人赵洪印依据莫慧娟书写的两份“凭证”主张莫慧娟收取了该凭证上的款项，并进一步主张其仅对涉及南方大数据的凭证中的款项有异议，赵洪印主张其依据前述凭证于2016年10月9日交付莫慧娟12万元（当天在被上诉人民生银行开发区支行取现金8万元、自带的现金4万元），但后来通过银行明细查询发现4万元不在账户内被莫慧娟侵吞。本院认为，首先，依据赵洪印提交的其涉案账户的流水明细，该账户于2016年10月9日发生网络银行转账交易80733.03元，并不存在赵洪印主张的取现金8万元的事实，本院对赵洪印取现金8万元的主张不予采信；至于赵洪印主张的银行对流水明细作了手脚，无证据佐证，本院不予采信。其次，涉案“凭证”并非收到条，并不能证明莫慧娟收到12万元；赵洪印也没有有效证据证明其将4万元现金交付莫慧娟，赵洪印主张莫慧娟、孟令楠侵占4万元款项，证据不足，本院不予支持。
关于焦点二、根据赵洪印提交的其账户流水明细，该诉争的4000元系通过银行ATM机取现，赵洪印不能证明该款项非其本人操作或银行存在过错，应承担举证不能的法律后果，赵洪印要求被上诉人民生银行开发区支行赔偿的主张，本院不予支持。
关于焦点三、赵洪印主张其补贴450元被基金公司扣款，故银行应予赔偿。本院认为该扣款系基金公司依据赵洪印购买基金而产生的扣款，银行对于该扣款并不存在过错，且赵洪印直至本案二审审理期间并未赎回基金，据此赵洪印要求银行赔偿该450元无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵洪印的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵洪印负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐明光
审判员 王 晋
审判员 卞冬冬
二〇一八年十月十日
书记员 费晓宇