湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7195号
上诉人（原审被告）：石仁华，男，汉族，1986年2月28日出生，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：陆洵，湖北民本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娇，湖北民本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王仿清，男，汉族，1965年12月8日出生，住湖北省武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：邹汉文，湖北正义行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗正新，男，汉族，1969年2月3日出生，住湖北省仙桃市。
原审被告：武汉东升万丽装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市中北路171号汉街总部国际K3-1栋13楼05、06号房。
法定代表人：许鹏，总经理。
委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鄢博丹，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人石仁华为与被上诉人王仿清、罗正新，原审被告武汉东升万丽装饰设计工程有限公司（以下简称东升万丽装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院(2017)鄂0105民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人石仁华上诉称：一、王仿清系受雇于罗正新，石仁华并非王仿清的雇主，因此事故伤害所遭受的损害应由其自己和罗正新共同承担。一审法院以石仁华为王仿清的雇主为由判决石仁华承担赔偿责任，存在明显的事实认定错误。石仁华从东升万丽装饰公司承包了知音茶城商品门面3楼装修工程后，为方便后续装修便把拆墙项目单独分包给了罗正新，由罗正新自行组织人员完成，罗正新对项目整体负责，工程款石仁华仅对罗正新支付。因此，石仁华和罗正新之间仅存在工程承揽合同关系而不存在雇佣关系，同时，石仁华也从未授权罗正新协助雇请工人，亦从未要求过罗正新支付一半的工程款给王仿清(事故发生前石仁华并不认识王仿清)，王仿清系由罗正新雇佣而参加项目施工的，其雇主为罗正新。一审期间罗正新已承认王仿清系被其邀约参与砸墙的，王仿清的“工钱”由罗正新结算。基于此足以认定王仿清的雇主为罗正新而不为石仁华。一审法院认定石仁华为王仿清的雇主存在事实认定错误。二、一审法院忽略了本案重要事实，违反了侵权责任法区分过错的一般原则，对本案的责任划分存在重大错误，应当予以纠正。王仿清的雇主为罗正新，因此罗正新应当是本案中的责任人。虽然本案一审期间王仿清并未要求罗正新承担赔偿责任，但罗正新应当承担的赔偿责任是客观存在的，王仿清若放弃对其索赔，则应由罗正新承担的赔偿款应从最终判赔款中扣除，而不应由石仁华承担。一审法院在认定石仁华未提供脚手架对事故的发生存在过错的过程中，忽略了本案中的两点重要事实：1、王仿清的雇主为罗正新，对雇工王仿清的安全保障义务均应由罗正新负责，与石仁华无关，石仁华即使未提供脚手架也不应对此承担任何责任；2、虽然石仁华已将项目发包给了罗正新，但石仁华为确保项目安全施工仍为罗正新借取了脚手架，并专门嘱咐过罗正新要在脚手架进场后再施工，而本案事故正是发生在脚手架运输至工地的过程中，而且是因为罗正新和王仿清在脚手架未到场的情况下违章冒险作业所导致的。因此，石仁华已提供了脚手架，只不过罗正新和王仿清选择实施违章冒险作业没有使用而已。综上，一审法院认定石仁华未提供脚手架存在事实认定错误，石仁华未提供脚手架对事故的发生并无过错，石仁华无需因此承担赔偿责任。本案事故发生的根本原因是王仿清和罗正新在脚手架到达施工现场前违章冒险作业所致，而且王仿清和罗正新是从墙底开始锤击拆墙的，该种方式严重违反了一般理性自然人的操作规程，极易导致墙体震荡倒塌，事实上王仿清受伤也正是由此引起的，是本案事故发生最直接最重要的原因。因此，本案事故的主要责任应由王仿清自行承担。另外，王仿清系由罗正新雇请，且王仿清的施工时间和施工方式均是由罗正新安排，因此罗正新对事故的发生也存在明显过错，其也应对本事故承担部分责任。综上，一审判决事实认定及适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判驳回王仿清的全部诉讼请求。
被上诉人王仿清答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人罗正新答辩称：我与王仿清不是雇佣关系，出事前后石仁华均未保障工地施工安全，应由石仁华承担责任。原审被告东升万丽装饰公司同意石仁华的上诉意见。
王仿清一审起诉请求：一、判令东升万丽装饰公司、石仁华连带赔偿王仿清各项损失共计499583.24元（医疗费207411.24元、后期治疗费48000元、住院伙食补助费1700元、营养费1700元、护理费15600元、伤残赔偿金176316元、误工费34856元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3000元、交通费1000元）；二、本案的诉讼费用由东升万丽装饰公司、石仁华承担。
一审法院查明，东升万丽装饰公司承包了位于武汉市汉阳区的知音茶城的装饰装修工程。并通过内部承包的方式，将工程施工部分承包给了石仁华。2017年2月12日，因工程中有砸墙的工作内容，石仁华临时雇请罗正新及王仿清从事砸墙工作，劳务报酬按照砸墙的面积据实结算，由石仁华支付给罗正新后，再由罗正新和王仿清平均分配。被拆除的墙体双方陈述约高五米，现场没有脚手架等设备。王仿清和罗正新从墙体底部开始敲砸。当日下午2时许，在敲砸过程中，被倒塌的墙体砸中受伤。王仿清受伤后，被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗。住院治疗34天后于2017年3月17日出院，出院诊断为：多发外伤、失血性休克、硬膜外血肿、多发肋骨骨折、肺挫伤、少量气胸、少量胸腔积液、多发颅骨骨折、骨盆骨折、右股骨粗隆骨折、肝硬化。出院医嘱为：1、注意休息，卧床休息三个月，加强营养，避免摔跤；2、避免患肢负重及暴力，床上加强患肢功能锻炼，避免血栓形成；3、定期复查，1次/月；4、患者为骨折内固定术，视复查情况及个人意愿于1年半后行内固定取出术。住院期间用去门诊及住院医疗费合计207411.24元。王仿清出院后，经湖北道博律师事务所委托，湖北同济法医学司法鉴定中心对王仿清的伤情进行了鉴定，出具同济司法鉴定【2016】法医临床L0519号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王仿清所受伤，伤残程度评为八级；给予后期治疗费4.8万元或据实赔付；自受伤之日起给予误工时间270日，其中含护理时间120日。在诉讼中，东升万丽装饰公司对鉴定结论不服，提出重新鉴定。经法院委托，湖北诚信司法鉴定所对王仿清的伤情进行了重新鉴定，该鉴定所出具鄂诚信【2018】临鉴字第89号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王仿清所受损伤分别构成九级伤残、九级伤残；误工期为伤后240日，护理期为伤后120日；后续治疗费为48000元或据实结算。在第二次鉴定期间支付鉴定检查费371.30元。事故发生后，石仁华垫付医疗费147041元。关于王仿清的人身损害损失数额，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，法院认定如下：1、医疗费：207411.24元；2、后期治疗费：依据法医鉴定，数额为48000元；3、住院伙食补助费：住院34天，按照15元/天计算，数额为510元；4、营养费：根据医疗机构出具的意见，结合王仿清的伤情，法院酌定数额为1500元；5、护理费：鉴定结论确定的护理时间为120日，按照湖北省2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准计算，数额为32677元/年÷365天×120天=10743.12元；6、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，法院酌定为1000元；7、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。同时按照湖北省司法鉴定协会《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》第4.2的规定：“多伤多残的伤残指数评定：当存在多部位致残等级时，应在鉴定意见中分别列出；若委托人要求的，可以其中最重损害后果的伤残等级为基数，按照以下方法增加赔偿指数：十级为2%、九级3%……”王仿清所受损伤分别构成九级、九级，故赔偿指数应该为23%。故残疾赔偿金计算为29386元/年（2017年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.23（赔偿系数）=117544元；8、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2017年2月12日至2018年2月27日），共计381天，王仿清自称打零工，故按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算。误工费计算为32677元/年÷365天×381天=34109.42元。以上八项合计420817.78元。
一审法院认为，王仿清和罗正新共同接受石仁华的雇请从事拆除墙体的工作，由石仁华向其发放劳务报酬，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依照上述法律规定，王仿清在劳务过程中，因劳务遭受人身损害，双方应该根据自己的过错程度承担相应的责任。在本案中，石仁华作为王仿清的雇主，应该提供足以保障安全的工作条件，但是石仁华并未提供（比如因墙体太高，应提供移动脚手架），应当对王仿清的损失承担赔偿责任。王仿清在工作过程中，在拆除较高墙体时，从墙体底部开始敲砸，这种方式易导致墙体的不规则的不可预见的倒塌造成人员伤亡，自身存在一定的过错。根据双方的过错程度，法院酌定石仁华承担90%的赔偿责任，王仿清承担10%的责任。数额为：420817.78元×90%-147041元=231695元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。依照上述司法解释的规定，东升万丽装饰公司将装修工程内部分包给不具有相应工程分包资质的石仁华，其应该与石仁华承担连带赔偿责任。关于王仿清主张的精神损害抚慰金，综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果、侵权人承担经济责任的能力及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，法院酌定数额为8000元。王仿清其他诉请中无事实及法律依据，或者过高部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、石仁华赔偿王仿清人身损害损失378736元，扣减已经垫付的147041元，实际还应支付231695元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、石仁华赔偿王仿清精神损害抚慰金8000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、东升万丽装饰公司对判决第一项、第二项承担连带赔偿责任；四、驳回王仿清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8794元，鉴定费3371.3元（含第二次鉴定检查费），以上共计12165.3元（王仿清已预交），由石仁华、东升万丽装饰公司连带负担10948.77元，王仿清负担1216.53元。石仁华、东升万丽装饰公司在判决发生法律效力之日起十日内将其应负款项给付王仿清。
二审期间，各方未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，王仿清自带拆墙工具同罗正新一起从事拆除墙体的工作，由罗正新出面与石仁华口头商定按墙体面积计算报酬，即4600元。王仿清亦对该价格表示同意。王仿清、罗正新均认可“拆墙第一天由王仿清、罗正新工作，后面两人各自还要安排人来拆墙，后面来的人按工时计酬”，说明参与墙体拆除工作的人员由王仿清、罗正新自行安排，石仁华无控制权。综合上述事实，本次拆墙行为具有时段的一次性，且注重拆墙完成的结果，而非时段的长期性且弱化拆墙完成的过程。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，石仁华与王仿清、罗正新间形成承揽关系。石仁华未予审核王仿清是否具有相关的资质便选用其拆墙，具有选任过失。通过石仁华在公安部门的陈述可知，石仁华在不具备安全施工条件的情况下，指示王仿清、罗正新进行施工，具有指示过失。王仿清采取由下至上的拆墙顺序，违规操作，具有违反操作常规的过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本院酌情认定石仁华应承担70%的赔偿责任，王仿清自担30%的责任。王仿清的损失为：1、医疗费：207411.24元；2、后期治疗费：48000元；3、住院伙食补助费：510元；4、营养费：1500元；5、护理费：10743.12元；6、交通费：1000元；7、残疾赔偿金：29386元/年（2017年度城镇居民人均可支配收入）×20年×0.23（赔偿系数）=135175.6元；8、误工费：32677元/年÷365天×381天=34109.42元。以上八项合计438449.38元，以及精神损害抚慰金8000元。石仁华垫付147041元。石仁华实际应赔偿王仿清的损失为：159873.57元（438449.38元×70%-147041元），以及精神损害抚慰金8000元。石仁华上诉有理的部分本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院(2017)鄂0105民初2785号民事判决第二、三、四项（即二、石仁华赔偿王仿清精神损害抚慰金8000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、武汉东升万丽装饰设计工程有限公司对石仁华的责任承担连带赔偿责任；四、驳回王仿清的其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院(2017)鄂0105民初2785号民事判决第一项为：石仁华赔偿王仿清损失306914.57元，扣减已经垫付的147041元，实际还应支付159873.57元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8794元，鉴定费3371.3元（含第二次鉴定检查费），以上共计12165.3元（王仿清已预交），由石仁华、武汉东升万丽装饰设计工程有限公司连带负担8515.71元，王仿清负担3649.59元。石仁华、武汉东升万丽装饰设计工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内将其应负款项给付王仿清。
二审案件受理费8794元，由石仁华负担6155.8元，王仿清负担2638.2元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年十月十日
书记员 宋晶晶