贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终70号
上诉人（一审被告）龙水保，男，侗族，1955年9月2日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）谢承仁，男，汉族，1955年9月2日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）杨思清，男，侗族，1956年2月12日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）杨思华，男，侗族，1963年12月7日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）徐钟昆，男，汉族，1965年3月29日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）姚本和（曾用名姚和平），男，汉族，1954年9月11日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人（一审被告）徐树碧，男，汉族，1940年1月6日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上述七位上诉人共同委托代理人徐增贵，维实律师事务所律师。执业证号：15226199110314602.
被上诉人（一审原告）谭洪凯，女，侗族，1972年9月28日出生，贵州省黎平县人，住贵州省黎平县。
委托代理人吴红亮，贵州宏强律师事务所律师。执业证号：15226201210345517.
一审被告徐德斌，男，侗族，1965年2月20日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。
上诉人龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、姚本和和徐树碧共七人与被上诉人谭洪凯及一审被告徐德斌林业承包合同纠纷一案，锦屏县人民法院于2016年10月26日作出（2016）黔2628民初20号民事判决，宣判后，上诉人上诉人龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、姚本和和徐树碧共七人不服，在法定期限内向本院提出上诉，本院于2017年1月11日立案，由本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完结。
一审原告谭洪凯诉称：2013年11月20日，原、被告双方签订《造林合同》，合同约定由原告为被告砍山、炼山、深挖、植苗、抚育，被告以每亩930元支付给原告。在合同履行过程中，原告为被告砍山600多亩，只能造林502亩。原告请人多砍的100多亩被告应赔偿民工工钱10000元。2015年6月6日，原、被告又达成了《造林补充协议》，约定造林阶段劳务费450元/亩，锄抚260元/亩。原告造林、锄抚后，2015年9月份到造林山上刀抚时，被告毁约不要原告刀抚，双方由此发生争议。2016年1月6日，原告向一审法院起诉，要求：1、继续履行原、被告2013年11月20日签订的造林合同和2015年6月6日签订的“补充造林协议”；2、依法判决被告支付原告造林工程款135508元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告龙水保等七人辩称：1、同意继续履行被告与原告签订的《造林合同》和《造林补充协议》；2、对原告诉请的135508元，要进行清算，严格按合同的约定来履行。因原告迟延履行合同，被告不得以亲自参加和雇请他人造林、抚林、补苗等劳务，被告并支付农民工工资，该部分造林面积应该属于被告自己造的，不能计算为原告的造林面积。原告未有按照合同的约定履行合同义务，其行为已经构成了违约，应承担相应的违约责任。
被告徐德斌辩称：徐德斌不属于本案适格被告，因被告父亲徐树碧年岁已高，不能亲自处理林场事务，为此林场事务由被告代表原告父亲具体处理，《造林合同》上徐树碧的签名是被告代表父亲签名的。
一审法院审理查明：被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和在锦屏县××铜鼓村“梅子叫”（地名）承包一片荒山需要造林，2013年11月20日，经原告谭洪凯与被告协商，双方签订《造林合同》，其主要内容为：1、乙方（即原告谭洪凯，下同）造林必须按照国家标准造杉、竹混合林，包括砍山、炼山、深挖、植苗、三年（其中第一年、第二年各两季，第三年一季）抚林（2013年尽力造500亩）。2、国家补助的造林项目款由甲方（即被告，下同）领取，然后支付给乙方，每亩按930元支付（含国家补助在内）。3、……。4、……。5、……。……8、……。合同签订后，原告谭洪凯即雇请工人到山场造林，至2015年9月，经锦屏县林业局验收，包括被告龙水保户造林的106.1亩在内，原告谭洪凯和被告龙水保户共完成造林面积602.1亩。原告在造林期间，被告及被告得雇请他人为原告炼山、栽苗、抚林、补植等造林劳务及垫付农民工工资等。2015年6月6日，为督促原告继续履行合同及支付拖欠的农民工工资，原告谭洪凯与被告徐德斌、姚本和又签订《造林补充协议》，其内容如下：一、造林阶段：1、造林甲方按每亩450元付给乙方。2、……。二、锄抚：1、甲方按每亩260元付给乙方。2、……。三、……；四、……。五、按每个工程环节结账，所付工程款与原合同一致，造林阶段工程负责补苗。六、……。2015年7月7日，经结算，原告从被告处领取造林款及被告方垫付的抚育费、工人工资等共计253795元。后双方因履行合同发生争议，被告拒付原告剩余造林款，原告为此诉至法院，提出前述诉讼请求。庭审中，原告要求造林面积以锦屏县林业局实测面积为准。另查明：被告徐德斌系徐树碧之子，《造林合同》上徐树碧的名字系被告徐德斌代签名。庭审中，被告同意另补偿原告砍山未造林部分劳务费5000元，原告同意扣减被告补苗费用4000元。
一审法院认为，本案双方主要存在如下争议焦点：一、原告是否存在违约行为？二、原告造林、锄抚面积和抚林如何认定？三、如何结算原、被告造林款？
关于原告是否存在违约行为的认定。原告在签订《造林合同》后，即组织工人到被告承包山场进行砍山、炼山、深挖、植苗、抚林等造林活动，合同未有明确约定原告每年应完成造林的面积及任务完成的时间。事后，被告也没有书面通知原告解除合同，双方对合同的解除没有达成合意，为此，对被告辩解原告存在违约行为，没有事实依据，不予采信。
关于原告造林、锄抚面积和抚林如何认定的问题。庭审中，原、被告均认可造林验收面积为602.1亩，其中包括被告龙水保造林的106.1亩在内，据此可以认定原告实际造林面积为496亩。对本院现场勘查笔录和铜鼓镇林业站提供的现场勘查验收图，本院不予认定，前已述及，不再累述。被告承认原告抚林一次，本院予以认定。对于锄抚面积，因被告没有证据证明原告锄抚的面积，根据锦屏县林业局的自查验收表，本院认定原告对造林面积已经全部进行了锄抚，被告对此应承担举证不能的法律后果。
关于如何结算原、被告造林款的问题。根据《造林合同》及《造林补充协议》，原告共造林验收面积为496亩，每亩按450元计算，造林阶段的工程款为223200元。原告锄抚496亩，按每亩260元计算为128960元。原告抚林一次，抚林款为：496亩×［（930元-450元-260元）÷5次］=21824元，原告造林工程款总合计为373984元，本院予以认定。对被告预付进度款及被告自己和垫付的工资共计253795元，双方没有异议，应予以扣减。原告诉请砍山未造林的部分补助款10000元，没有充分证据证明，被告认可该部分补助款为5000元，予以认定；对被告辩解补苗费用两万多元的诉请，因被告未提供充足证据证明，不予认定，原告认可4000元，予以支持。至于不足部分，双方可另行协商或诉讼解决，本案不予处理。综上，被告还应支付原告造林款为：373984元-253795元-4000元+5000元=121189元，予以支持。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、原告谭洪凯与被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和继续履行2013年11月20日签订的《造林合同》和2015年6月6日签订的《造林补充协议》；二、被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和于本判决生效后十日内一次性支付原告谭洪凯造林工程款共计人民币十二万一千一百八十六元。案件受理费三千零十元，由原告谭洪凯负担四百三十元。被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和负担二千五百八十元。
一审宣判后，上诉人龙水保等七人以“1、一审判决被上诉人及其管理人员一直在山上进行造林活动，履行合同义务，缺乏证据。2、一审判决忽视了被上诉人所造的林在2015年经林业部门验收不合格的这一重要事实。被上诉人没有提交其在所造林被验收不合格后采取补救措施的任何证据，根据合同法第262条规定，上诉人等有权要求被上诉人减少报酬、赔偿损失等违约责任。一审判决没有查明被上诉人所造的林不合格的情形下，就判令上诉人支付其造林、抚育款项是错误的。另外，被上诉人已领款253795元，上诉人等还在后续育林工作中支付雇请民工费用80081元，再扣除锄抚每亩70元，刀抚每亩10元，两项折合39680元（496*80（70+10）=39680），上诉人已超付20396元给被上诉人”等为主要理由，认为一审判决证据不足，认定事实严重失误，判决结果违法，提起上诉，要求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人的主要答辩意见是：上诉人等说被上诉人没有完成造林500亩是不讲良心。上诉人等请人补苗是客观存在的，在一审庭审中双方已认可劳务费4000元。2015年验收不合格是由于没有足够的造林指标，所以才写成活率没有达到要求，验收没有合格。上诉人在后续的工作中，只是补栽苗木，并不是重新造林，这就说明被上诉人所造的林是合格的。上诉人等提起上诉，是为了混淆视听，掩盖真相，是不想再付被上诉人的造林款。请二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
在二审举证期间，上诉人龙水保等七人申请证人姚某、杨某1、杨某2、揭九妹、杨某3和粟多仁出庭作证，本院组织对证人姚某、杨某1、杨某2、揭九妹、杨某3和粟多仁六人和依职权通知锦屏县林业局营林总站副站长江艺、高级工程师杨晓华、助理工程师刘坤海、职工杨章平、工程师徐某到庭质证，被上诉人对证人姚某、杨某1、杨某2、揭九妹、杨某3和粟多仁六人所证实为上诉人龙水保等七人造林栽苗、深土、抚育等，并领取劳务费80081元的证明内容不予认可，对证人锦屏县林业局营林总站副站长江艺、高级工程师杨晓华、助理工程师刘坤海、职工杨章平、工程师徐某所证实的内容即在2015年对被上诉人所造的林进行验收时都不合格，当时也没有那么多造林指标予以认可，上诉人龙水保等七人自认被上诉人已造林496亩，锄抚204.5亩。双方当事人都同意终止合同。
经过上述举证、质证和认证，本院可以认定以下事实：本案双方当事人签订合造林同后，被上诉人按照合同约定造林496亩，锄抚204.5亩，2015年申请验收时，所造的林都不合格。双方没有对被上诉人所造的林按照合同约定完成多少工作量进行协商确认，也没有申报主管部门进行确认。本院查明认定的其他事实与一审查明认定的一致。
本院认为，本案双方当事人签订的造林合同及补充协议在双方发生纠纷后已由上诉人龙水保等七人组织人员完成，现在双方当事人都同意终止合同，应予准许。一审判决双方继续履行不当，应予纠正。至于本案本案争议的焦点，即被上诉人为上诉人龙水保等七人造林锄抚和刀抚的面积分别是多少，上诉人龙水保等七人还应该支付被上诉人多少造林款，从本院二审组织质证情况来看，上诉人龙水保等七人申请出庭作证的姚某、杨某1、杨某2、揭九妹、杨某3五人的在庭上所作的证言相互矛盾，证人粟多仁只是证明为上诉人龙水保等七人运苗，他们六人的证言不能证明上诉人龙水保等七人在被上诉人所造的林被验收不合格后自己组织民工进行抚育的情况，而且被上诉人对这六人的证言都不予认可，应不予采信。对锦屏县林业局营林总站副站长江艺、高级工程师杨晓华、助理工程师刘坤海、职工杨章平、工程师徐某五人所证实被上诉人当时所造的林经验收为不合格的证言，被上诉人当庭予以认可，应予采信。鉴于上诉人龙水保等七人在一审庭审中认可被上诉人完成造林496亩、全部刀抚一次，在二审上诉状中又认可被上诉人完成锄抚496亩，应予确认。尽管上诉人龙水保等七人确实组织人员做了后续补苗、抚育等后续工作，被上诉人也认可，并因此同意扣减4000元费用，应予准许。因此，被上诉人的造林面积、锄抚面积和刀抚面积均应以496亩计算。一审根据根据双方2015年签订的补充协议约定的单价计算，被上诉人应当得到款项为121189元，符合法律规定，应予维持。然而一审判决主文明确上诉人龙水保等七人于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人谭洪凯造林工程款121186元，少判了3元，但权利人即被上诉人没有提出异议，应予准许。上诉人龙水保等七人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持锦屏县人民法院（2016）黔2628民初20号民
事判决第二项及案件受理费的负担，即“被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和于本判决生效后十日内一次性支付原告谭洪凯造林工程款共计人民币十二万一千一百八十六元。”及“案件受理费三千零十元，由原告谭洪凯负担四百三十元。被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和负担二千五百八十元”；
撤销锦屏县人民法院（2016）黔2628民初20号民
事判决第一项，即“原告谭洪凯与被告龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和继续履行2013年11月20日签订的《造林合同》和2015年6月6日签订的《造林补充协议》”；
解除被上诉人谭洪凯与上诉人龙水保、谢承仁、杨
思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和2013年11月20日签订的《造林合同》和2015年6月6日签订的《造林补充协议》。
二审案件受理费三千零十元，由上诉人龙水保、谢承仁、杨思清、杨思华、徐钟昆、徐树碧、姚本和七人共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 贵 贤
审判员 石 修 华
审判员 王 家 刚
二〇一七年三月十五日
书记员 吕晓婵（代）