山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1609号
上诉人（原审原告）侯某甲。
委托代理人艾俊英。
委托代理人杨力，山东济州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯某乙，退休职工。
被上诉人（原审被告）张某甲（曾用名张某辛），退休职工。
被上诉人（原审被告）张某乙，职工。
被上诉人（原审被告）张某丙，职工。
被上诉人（原审被告）张某丁，职工。
五被上诉人共同委托代理人孙楚鹏，山东济州律师事务所律师。
五被上诉人共同委托代理人杨晓青，山东济州律师事务所实习律师。
上诉人侯某甲与侯某乙、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁析产继承纠纷一案，前由原济宁市市中区人民法院作出（2011）济中区民初字第2026号民事判决，侯某乙、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁对判决不服，向本院提出上诉。本院作出（2012）济民终字第1209号民事裁定，将该案发回原济宁市市中区人民法院重审。原济宁市市中区人民法院对该案进行重审后，作出（2012）济中区民初字第2452号民事判决，侯某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审判决认定，被继承人侯某丁、孙某甲有子女三人，即长女侯某丙、长子侯某甲、次女侯某乙。侯某丁于1977年3月8日去世，孙某甲于1994年9月7日去世。长女侯某丙于2005年12月去世，侯某丙、张某辛（1989年去世）夫妇有四个子女，即被告张某甲、张某乙、张某丙、张某丁。侯某丁、孙某甲夫妇原有房屋一处，位于济宁市市中区古槐街道办事处熊家街6号，包括砖瓦结构的平房两间、草房三间、在房屋临街对面还有一间草房。1989年3月6日由艾某代笔书写，孙某甲将上述房屋赠与原告侯某甲，证明人孙某，内容为：原房产的主人孙某甲，因年老身弱，不再担当房产的主人，从今以后房产由继承人侯某甲继承，特此证明。落款处写有：“原房主人孙某甲、继承人侯某甲、证明人孙某、代笔人艾某”。上述四人的名字均由代笔人艾某书写，孙某甲、侯某甲、艾某各自在自己名字处加盖了私章，孙某在自己名字处按了手印。济宁市古槐街道办事处熊家街居民委员会在遗嘱书上加盖了公章。1991年3月6日孙某甲再次以艾某代笔书写遗嘱，内容为：原房产的主人孙某甲因年老身弱，不再担当房产的主人，从今以后房产由母亲孙某甲托付儿子侯某甲继承，特此证明。落款处写有：“原房产的主人孙某甲、继承人侯某甲、证明人孙某、代笔人艾某”上述四人的名字均由代笔人艾某书写，孙某甲、侯某甲、艾某各自在自己名字处加盖了私章，孙某在自己名字处按了手印。济宁市古槐街道办事处熊家街居民委员会在遗嘱书上加盖了公章。1992年4月因旧城改造上述房屋被拆迁，拆迁安置协议由侯某甲办理，安置在吉祥小区17号楼3单元3层东户房屋一套，面积55.15平方米。侯某甲出资1333.80元购买5.13平方米配房一间，330元购防盗门一个。1994年9月7日孙某甲去世。1999年4月10日该房屋确权在孙某甲名下，房权证号：古字第××号。孙某现已去世，2012年5月7日法院向孙某之妻张某戊调查了解，张某戊证明：“孙某是孙某甲的弟弟，有一次艾某拿来遗嘱在其家中由孙某按的手印，她看见孙某按的手印，当时不知道何事，现在打官司才听侯某甲说的”。本案审理期间，五被告申请对该房屋进行价值评估，后撤回申请。原、被告共同对上述房屋一套及配房一间的价值进行了协商，均认可总价值为30万元。原告提起诉讼，请求判令登记在孙某甲名下位于吉祥小区17号楼3单元3层东户的房屋一套（济宁市房权证古字第××号，面积53.15平方米）及配房一间归原告侯某甲所有。
原审法院认为，侯某丁、孙某甲系夫妻，1992年4月因旧城改造将其原住房屋拆迁，拆迁安置协议由侯某甲办理，安置在吉祥小区17号楼3单元3层东户，建筑面积55.15平方米。侯某甲出资1333.80元购买5.13平方米配房一间，330元购防盗门一个。1994年9月7日孙某甲去世。1999年4月10日该房屋确权在孙某甲名下，房权证号：古字第××号。侯某丁虽在孙某甲之前去世，该房屋亦应系夫妻共同财产。对原告提供的证据1代书遗嘱的问题，遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式对其遗产或其他事物所做的个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力的法律行为。遗嘱是否有效须符合民事法律行为的一般有效条件。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人，其他见证人和遗嘱人签名。该代书遗嘱，遗嘱人、继承人、见证人、代书人均未在遗嘱书上签字，只是加盖了各自的印章。孙某作为见证人，在书写遗嘱时并未在场，是事后由代书人拿到其家中补按的手印，这一事实由孙某的妻子张某戊证实。因此，该代书遗嘱不符合民事法律行为的一般有效条件，应认定该遗嘱为无效遗嘱。该继承应按法定继承依法分割。对原告提供的证据2，1999年4月10日取得的济宁市房产证古字第××号房屋所有权证书一份，证明拆迁安置的房屋面积和位置，原、被告对此证据均无异议，予以采信。对证据3，证人艾某当庭作证，证明两次由其代笔书写名称为“房产继承人”的协议的事实，艾某证明代笔书写遗嘱的事实予以采信，对其证明（该证明笔录第二页第三行）“孙某在场，他按手印了，写的时候没有公章，孙某甲也按手印了”的证言，因两份遗嘱孙某甲均未按手印，艾某的此段证言不符合事实，不予采信。对原告提供的证据4、5，1993年7月13日侯某甲出资1333.80元购买配房5.13平方米、出资330元购买防盗门的问题，该出资被告未提供证据证明是由侯某甲之外的人购买，对原告提供的该证据，能够证明原告个人出资1663.8元购买了5.13平方米的配房一间及防盗门一个，对原告的该主张，予以确认。原告提出在熊家街居住期间，原告和父母共同出资在最东面共同建了一间草屋，1960年左右与父母共同出资对原房屋翻建，出资安装了水电、煤气的配套设施，原房屋属于原告与母亲孙某甲的共同财产的主张，原告未提供证据加以证明，被告亦不认可原告的此主张，对该主张，不予采信。综上，确权在孙某甲名下，位于济宁市市中区吉祥小区17号楼3单元3层东户，建筑面积55.15平方米的房屋，应属侯某丁、孙某甲夫妻共同财产。侯某丁、孙某甲已去世，该房屋应由其子女侯某丙、侯某甲、侯某乙共同继承。侯某丙已去世，其应继承的份额由其子女张某甲、张某乙、张某丙、张某丁共同继承。原告提出原房屋系其与母亲孙某甲的共同财产的主张，证据不足，不予支持。五被告主张依法析产继承，予以支持。原、被告共同认可，现有房屋及配房的价值为30万元的主张，予以采信。原、被告应在30万元的基础上共同分割。原告个人出资1663.80元购买的配房及防盗门的价款，因原告未申请对其价值进行评估，应按1663.80元从30万元中扣除归原告。因原告一直管理该房屋，该房屋还应归原告所有为宜，原告应按照各被告继承份额的资金，补偿被告。原告提出被告没有对孙某甲履行赡养义务，不应分得遗产的主张，原告未提供证据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十三条第一款、第十七条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确权在孙某甲名下，位于吉祥小区17号楼3单元3层东户的房屋一套（房权证号：古字第××号，建筑面积55.15平方米）及配房一间归原告侯某甲所有；二、原告侯某甲于判决生效后三十日内，支付侯某乙应得继承遗产折款99445.40元，支付张某辛、张某乙、张某丙、张某丁应得继承遗产折款99445.40元；三、被告侯某乙、张某辛、张某乙、张某丙、张某丁自判决生效之日起三十日内协助原告侯某甲办理位于吉祥小区17号楼3单元3层东户的房屋过户手续（房权证号：古字第××号）；四、驳回原告侯某甲的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告侯某甲负担2900元，由被告侯某乙、张某辛、张某乙、张某丙、张某丁负担2900元。
宣判后，上诉人侯某甲不服，向本院提起上诉称：一、本案应认定该代书遗嘱符合形式要件。签名包括签字、盖章、摁手印三种方式，只要符合其一就可以，不需要签字加摁手印加盖章。孙某甲加盖了印章，被上诉人提供的证人陈某证明1989年3月20日孙某甲不在家，不符合常理。见证人孙某摁了手印，其妻子证明艾某找他在他家摁的手印，但一审法院认定就是在这份材料上摁的手印错误，孙某之妻当时并不知道在什么材料上摁的手印，该证言没有唯一性，一审法院据此认定孙某不在场是错误的。二、艾某代写的材料应当认定为赠与合同，不应认定为遗嘱。该份材料写的是从今以后房产由继承人侯某甲继承，从孙某甲的真实意思来看，孙某甲在1989年3月6号就把这套房子赠与了上诉人，赠与合同自签字盖章之日起生效，没有办理过户，只能说明赠与人可以翻悔、撤销，但孙某甲并没有翻悔、撤销，而是实际进行了交付，并且将房权证交给了上诉人，因此应当认定该赠与合同有效。三、男孩继承遗产并赡养父母，女孩不赡养父母也不继承遗产，这是当时民间传统做法，因此孙某甲将该房产让上诉人继承符合民间习惯，是孙某甲的真实意思表示。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人侯某乙、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁答辩称：上诉人在开始诉讼时坚持是赠与，后来又说是遗嘱，到现在都没有确定好是什么法律关系。两份代书材料均不符合法律规定，见证人没在现场见证书写，代书人是与上诉人有亲属关系，实际上剥夺了其它继承人继承房屋，不能作为见证人。在上次二审中上诉人当时有一个证人房某出庭作证，证明了当时是在孙某甲家里写完之后由他开车拉着艾俊英到了南张由孙某按的手印，发回重审之后综合判断，两份代书材料在书写时见证人孙某并不在现场也没有见书写的过程，其按手印的时候也没有见其姐姐。因此，一审法院认定遗嘱无效是有事实依据和符合法律规定的。至于第三点，因为男女平等，只要没有法律限定的行为，男女都有权利继承父母的遗产。这两份代书材料在最后都有居委会的公章，但从纸张上看，应当是先盖章后写的，说明书写的就是不真实的，并且1989年或1991年公章早已经停用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于涉案两份“房产继承人”材料的性质。上诉人主张该两份材料应认定为赠与合同，不应认定为遗嘱。从两份材料的内容、措词及代书形式上看，应当认定为代书遗嘱，对上诉人该两份材料为赠与合同的主张本院不予采信。关于该代书遗嘱的效力。在该代书遗嘱中，遗嘱人、继承人、见证人均未签字，只是加盖了各自的印章，孙某作为见证人，在书写遗嘱时并未在场，因此该代书遗嘱不符合《继承法》规定的代书遗嘱成立的有效条件。上诉人主张应当采信艾某的证言，认定书写遗嘱时孙某在场。但艾某的证言中关于孙某甲按手印的陈述不符合事实，并且其证言陈述代书协议时孙某夫妇在场也与孙某妻子张某戊在询问笔录中的陈述不符，原审法院没有采信艾某的证言而认定孙某在书写遗嘱时未在现场并无不当。根据该代书遗嘱中居委会公章与文字重合部分显示，应当为先盖章后写字，结合被上诉人提交的济宁市市中区委办公室关于旧印章作废的文件，本案中不具备法定成立要件的该代书遗嘱应当认定为无效遗嘱。综上，上诉人侯某甲主张该代书遗嘱符合法定形式要件，该继承是孙某甲真实意思表示的理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人侯某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 楚亭亭