重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1940号
上诉人(原审被告):重庆博众水电建设有限公司，住所地重庆市渝北区两路渝航路三巷29号，统一社会信用代码915001122035141673。
法定代表人：王骅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷树村，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:罗永成，男，汉族，生于1972年8月12日，住重庆市忠县。
原审被告：重庆凯源石油天然气有限责任公司，住所地重庆市江北区大石坝大庆村，统一社会信用代码91500105733945052G。
法定代表人：刘文蜀，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。
原审被告：重庆凯源石油天然气有限责任公司万州分公司，住所地重庆市万州区凤仙路589号，统一社会信用代码91500101745341520U。
负责人：张少林，分公司经理。
委托诉讼代理人：陈黎，男，1981年4月14日出生，汉族，住重庆市江北区,公司职工。
上诉人重庆博众水电建设有限公司（以下简称博众公司）因与被上诉人罗永成、原审被告重庆凯源石油天然气有限责任公司（以下简称凯源公司）、原审被告重庆凯源石油天然气有限责任公司万州分公司（以下简称凯源分公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2018)渝0101民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博众公司及其委托诉讼代理人雷树村，被上诉人罗永成，原审被告凯源公司的委托诉讼代理人唐禄军，原审被告凯源分公司的委托诉讼代理人陈黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆博众水电建设有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判由博众公司支付被上诉人工程款41960元，凯源公司在欠付我公司工程款范围内承担相应责任或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决所依据的证据不足，明显存在认定事实错误。1、罗晓2016年2月5日向罗永成出具的结算单不能作为本案认定和判决的依据，一审法院将其作为本案认定和判决的主要证据是完全错误的；2、罗永成自认已经收到84000元却认定和判决为74000元是错误的；3、误工时间和费用认定为稻场廉租房192个误工和申明北路误工损失为5万元系重复认定和判决；4、万州区沙河街道办事处凤仙路社区居委会出具的证明不能作为本案认定和判决的证据；5、认定和判决18360元的材料费和材料运输费17000元是完全错误的。二、一审法院程序违法。三、一审判决严重显失公正，明显偏袒被上诉人罗永成。四、一审法院适用法律错误；原审判决即使认定正确，也应当判决由上诉人承担相应费用再由凯源公司在欠付我们公司工程款范围内承担相应责任。综上，一审判决所依据的证据不能支持罗永成的主张，其判决也超出了罗永成的主张，且程序违法和适用法律不当，请求依法纠正原审法院的错误并予以改判。
罗永成辩称，第一、上诉人所说的罗晓出具的证据是腊月二十七是事实，当时因为廉租房的所有工人和居民在闹事，要求上诉人负责人罗晓开具证明并盖了他的手印的；第二、银行有个打款账目和相应的清单，申明项目和稻场项目的误工时间是错误的，我只认可当时开会确认的具体误工事项；第三、对方说一审法院认定事实错误，我也不认识法院的人，我当时只晓得陈定伟这个人，也不知道他与博众公司的关系。我对一审判决的误工计算赔偿金额也有异议，我的误工损失还不止一审判决的金额，因为我对法律不了解，我接受法院的判决。
重庆凯源石油天然气有限责任公司述称，对于一审判决认定的事实没有异议，但一审判决由我公司直接支付是不当的，我们愿意在欠付的工程款内承担给付责任。
罗永成向一审法院起诉请求：1、判令三被告给付原告工资、误工费共计147240元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月24日、10月20日，被告凯源公司分别与被告博众公司签订《申明北路1巷居民用气安装项目工程合同》和《稻场8组廉租房民用气安装工程安装项目工程合同》，约定博众公司为凯源公司承接的位于云阳县北部新区稻场8组居民（以下简称稻场项目）和万州区申明北路1巷居民（以下简称申明项目）天然气安装项目进行安装施工。2015年11月，原告与被告博众公司签订《燃气劳务承包合同》两份，由原告对上述安装工程进行燃气入户、集中挂表，包工不包料，因缺料和其他原因导致无法施工，博众公司承担误工费，按人数计算，焊工300元/天、小工160元/天；稻场项目每户安装完毕结算劳务费90元；申明项目每户结算劳务费120元。被告博众公司在合同上签章，博众公司代表人陈定伟签名。原告分别派人对上述两个项目进场施工，稻场项目原告安装完毕，申明项目因博众公司原因，原告安装部分后停工待料，2016年6月4日陈定伟向原告出具“结算情况罗永成班组（稻场、申明坝工程）”，该结算情况载明“1.误工自计475个5万（160-170）；2.过户留头150家9000元；予结申明坝470×60元/户28200元；4.云阳324×90计29160元，返工52×90计4000元（因博众公司提供的材料，凯源公司不予确认，要求更换）；5.申明坝打孔470×12计5600元；合计125960元，已付84000元。”2016年7月27日，申明社区居委会、凯源公司、凯源分公司及原告进行协调形成会议纪要后原告退场。2017年3月21日博众公司与凯源公司签订补充协议，该协议终止履行《申明北路1巷居民用气安装项目工程合同》并办理结算，凯源公司尚有210537元工程款未支付给博众公司。原告对结算情况中载明的第1.3项提出质疑，认为是陈定伟单方核算，未按合同约定单价进行结算，同时认可已付工程款是74000元，被告博众公司出示的银行转账凭据金额是70000元；一审法院要求原告对申明项目已完工程量提交补充证据，原告提交原博众公司在稻场及申明项目现场负责人罗晓2016年2月5日出具的结算单载明“稻场廉租房结算共324户：324×90=29160元；返工52户，52×90元=4680元；误工192个工日，192×160=30720元；以上三项共计64560元。申明北路自建房共476户，已部分完成282户，282户×120元=33840元；返工47户×90元=4230元，罗永成购材料款18360元；误工部分由陈定伟搞定，上述三项合计56430元。未接（结）材料运输费共计1700元。”
一审法院认为，被告博众公司将其承包安装的稻场、申明项目转包给原告，双方签订安装合同，居民用气安装涉及公共安全，其安装工人必须由相关资质的施工队伍进行安装，而原告的施工队伍缺乏资质，博众公司与原告签订的安装合同违反法律禁止性规定，属无效合同；原告所完成的工程量的质量，被告凯源公司对原告完成的工程量进行了确认并与博众公司办理结算，其实质是认可原告完成的工程质量合格，原告以此要求被告博众公司按合同约定的结算条款支付工程款的理由成立，一审法院予以支持；被告凯源公司在未付工程款范围内对实际施工人即原告承担支付责任；凯源分公司是凯源公司的分支机构，对外不能独立承担民事责任，原告要求其承担支付责任的请求，一审法院不予支持。原告的工程款确认如下：1.稻场项目，陈定伟的结算情况中无原告在稻场项目的工人误工工日的确认，应以现场负责人罗晓的结算单为准，稻场项目的工程造价是64560元。2.申明项目，原告只完成部分工程安装，罗晓结算单是按综合结算方式认可完成282户安装，陈定伟的结算情况在此项是以予结形式，而原告在该项目退场后凯源公司另行安排其他施工单位进行了安装，原告已完成的具体工程量无法核算，按合同约定单价罗晓的结算方式比较适宜，完成合同内容约定的工程即已安装完成282户，计价是33840元；过户留头9000元、打孔5600元合同未约定，双方口头约定，原告认可，一审法院予以确认；罗晓结算单中列举的返工4230元、代购材料款18360元，陈定伟出具的结算情况中未列举，应以博众公司现场负责人罗晓的清单为准即一审法院认定申明项目返工4230元、材料款18360元计22590元；材料运输费1700元予以认定；对于申明误工从罗晓的清单中明确由陈定伟确定，陈定伟的结算情况认可原告方误工475个工日，只确认总误工损失5万元，原告也未提交证据证明博众公司认可的误工种类的具体明细，一审法院只能认定原告在申明项目的误工损失5万元。原告安装的工程总造价是187290元（64560元+22590元+33840元+9000元+5600元+1700元+50000元），品出原告认可博众公司已支付的74000元，被告博众公司尚欠原告工程款113290元，此款由被告凯源公司在欠付被告博众公司工程款内直接支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告重庆凯源石油天然气有限责任公司在本判决生效后五日内向原告罗永成支付工程款113290元；二、驳回原告罗永成在本案中的其他诉讼请求。案件受理费3245元，简易程序减半收取1622元，由被告重庆博众水电建设有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人博众公司与原审被告凯源公司签订《申明北路1巷居民用气安装项目工程合同》、《稻场8组廉租房民用气安装工程安装项目工程合同》后，于2015年11月与被上诉人罗永成签订《燃气劳务承包合同》，将“重庆市万州区沙河办事处申明北路一巷民房燃气安装工程”和“云阳县北部新区稻场8组廉租房燃气安装工程”劳务转包给被上诉人罗永成。根据《建筑业企业资质标准》的规定，从事燃气安装的企业必须具备合格有效的电工证、焊工证、专职的安全员、施工技术人员，公司需具有GB1安全生产许可证等资质条件，罗永成作为自然人不具备燃气安装的相应资质，其与上诉人之间签订的《燃气劳务承包合同》因违反了法律禁止性规定，应当认定为无效合同。因罗永成与博众公司之间具有合同关系，根据合同相对性原则，如果存在欠付罗永成工程款的事实，应由博众公司承担付款责任。由于发包人凯源公司与实际施工人罗永成不具有合同关系，依根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，罗永成作为实际施工人有权要求转包人即上诉人博众公司支付劳务工资，原审被告凯源公司应当在欠付博众公司工程价款范围内对事实施工人罗永成承担给付责任。虽然博众公司就涉案工程价款与发包方凯源公司没有进行最终结算，但凯源公司当庭认可尚欠申明北路1巷居民用气安装项目工程合同所涉工程款210537元未支付，且凯源公司亦同意在该欠付工程价款内对实际施工人罗永成承担给付责任，故上诉人博众公司认为应由公司承担相应费用再由凯源公司在欠付其公司的工程款范围内承担相应责任的上诉请求，本院予以支持。
关于涉案工程价款的问题。从审理查明的事实来看，博众公司的员工陈定伟代表该公司给罗永成出具的“结算情况”与博众公司在涉案工地的现场负责人罗晓出具的“稻场廉租房结算”和“申明北路自建房结算”，均可以作为涉案工程的结算依据，博众公司认为其工地现场负责人罗晓出具的结算资料不能作为结算依据的上诉请求，本院不予支持。经审查陈定伟和罗晓所出具的工程量清单，陈定伟所出具的“结算情况”中并无云阳稻场项目的误工损失，且云阳稻场项目的返工52×90=4000元计算错误，而罗晓出具的“稻场廉政房结算”载明的返工52×90=4680元计算无误，并明确了稻场项目的误工天数和计算标准，其误工损失标准与合同约定的一致。陈定伟出具的“结算情况”载明误工475天与罗永成提交的《申明北路一巷民用气安装工程工作量核实专题会议纪要》载明的申明项目误工475个一致，故一审法院认定该无误为申明项目的误工天数并无不当，博众公司认为认定了申明项目误工475天，又认定稻场项目误工192天系重复认定的上诉请求，本院不予支持。关于罗永成已收款项的问题。虽然陈定伟出具的“结算情况”载明已付款为84000元，但罗永成只认可收到74000元，根据谁主张谁举证的原则，博众公司对已付84000元的事实负有举证责任。由于博众公司所举示的转款记录合计金额只有70000元，不能达到证明已付款为84000元的证明目的，博众公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院根据罗永成的自认认定已付款为74000元并无不当。关于万州“申明北路”工地的工程价款的问题。由于被上诉人罗永成只完成部分工程安装，罗晓结算单是按综合结算方式认可完成282户安装进行结算，陈定伟对此项的表述是予（预）结470户，单价为每户60元，结合罗永成在该项目退场后凯源公司另行安排其他施工单位进行了安装的事实，由于罗永成已完成的具体工程量无法核算，博众公司现场负责人罗晓按合同约定单价120元每户进行结算方式比较接近实际，故一审法院对罗晓出具的此项工程价款予以采信并无不当。由于陈定伟出具的“结算情况”有的项目计算明显错误且没有全面记载工程量项目，故一审法院结合陈定伟、罗晓分别出具的结算资料并结合合同约定和案件事实，综合认定涉案工程的结算价款是正确的，博众公司认为罗晓出具的结算资料不能作为结算依据的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人博众公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但判决结果错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：
维持重庆市万州区人民法院(2018)渝0101民初1842号民事判决第二项；
撤销(2018)渝0101民初1842号民事判决第一项；
由上诉人重庆博众水电建设有限公司在本判决生效后五日内支付被上诉人罗永成工程款113290元；
四、由重庆凯源石油天然气有限责任公司在欠付重庆博众水电建设有限公司210537元工程款范围内对罗永成承担支付责任。
一审案件受理费3245元，简易程序减半收取1622元，由重庆博众水电建设有限公司负担；二审案件受理费1757元，由重庆博众水电建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柯 言
审判员 杨继伟
审判员 黄文革
二〇一八年九月二十日
书记员 魏椿林