浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1023刑初133号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人陈美歌，女，1973年6月3日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，系天台县天天新超市街头店店长，住天台县。2016年9月7日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月13日经天台县人民检察院批准被逮捕，现羁押于天台县看守所。
辩护人许咪，浙江同元律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2017]114号起诉书指控被告人陈美歌犯诈骗罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人陈美歌及其辩护人许咪到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2016年5月份至8月份期间，被告人陈美歌虚构自己的超市中华香烟不够卖等理由，到天台县天天新超市劳动路店和其他副食店高价收购香烟，后将收购的三字头软壳中华、二字头软壳中华、硬壳中华等香烟低价转卖给天台县便民烟店的许某1，并将烟款占为己有，造成当事人损失共计人民币90余万元。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人陈美歌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人陈美歌对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为：被告人与赵某、徐某1之间是因烟草买卖产生的合同纠纷，被告人在合作过程中均是以自己的真实姓名签署欠单，没有以高价收购香烟低价转卖的行为，更没有非法占有他人财产的故意。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，依法应宣告被告人无罪。
经审理查明：
2016年5月份至8月份期间，被告人陈美歌虚构自己的超市中华香烟不够卖等理由，到天台县天天新超市劳动路店和其他副食店高价收购香烟，后将收购的三字头软壳中华、二字头软壳中华、硬壳中华等香烟低价转卖给天台县便民烟店的许某1，并将烟款用于归还个人债务或用于个人消费，造成被害人赵某、徐某1损失共计人民币928500元（以下币种同）。具体如下：
1、2016年5月28日，被告人陈美歌从天台县劳动路天天新超市店长许某2处以700余元左右每条的价格收购了三字头软壳中华香烟100条，以630元左右每条的价格收购二字头软壳中华香烟150条，后将上述香烟低价卖给便民烟店的许某1，并将香烟款用于归还个人债务或用于个人消费。经鉴定，被骗的香烟共价值151500元。
2、2016年6月5日，被告人陈美歌从天台县劳动路天天新超市店长许某2处以700元左右每条的价格收购了三字头软壳中华香烟210条，以425元左右每条的价格收购了硬壳中华香烟60条，以80元左右每条的价格收购了红双喜香烟10条，后将上述香烟低价卖给便民烟店的许某1，并将香烟款用于归还个人债务或用于个人消费。经鉴定，被骗的香烟共价值157700元。
3、2016年8月24日，被告人陈美歌从天天新超市赵某处以630元每条的价格收购了三字头软壳中华香烟150条，第二天下午又从赵某处收购了三字头软壳中华香烟180条，后将上述香烟低价卖给便民烟店的许某1，并将香烟款用于归还个人债务或用于个人消费。经鉴定，被骗的香烟共价值207900元。
4、2016年6月份至8月20日期间，被告人陈美歌多次以640元每条的价格从天台县坦头镇下宅村副食店的徐某1处收购三字头软壳中华香烟，以595元左右每条的价格收购二字头软壳中华香烟，开始均能按约定结清烟款。8月10几号，被告人陈美歌又分两次从该副食店收购中华香烟共计烟款411400元，后将上述香烟低价卖给便民烟店的许某1，并将香烟款用于归还个人债务或用于个人消费。
2016年9月7日，被告人陈美歌被抓获到案。
证明上述事实的证据有：
1、被害人赵某的陈述，证明其是天天新自选商场的董事长。陈美歌是金某2聘请的天天新街头店的店长，工资由金某2付。2016年8月24日，陈美歌说她朋友结婚办喜事需要香烟，其就让她签字从劳动路店领取了150条三字头软中华，说好按照650元的价格结算。其和陈美歌一起将香烟送到名仕苑，一个中年妇女说是她儿子结婚，将香烟放在楼下的车里。第二天，陈美歌又签字拿走软中华180条。后来遇到该买主，她说没有儿子结婚，都是陈美歌教她这样说的。后来其发现陈美歌多次从劳动路店拿香烟等货物。公司正常调货要开移库单的事实。
2、被害人徐某1的陈述，证明其在坦头镇下宅村开副食店。2016年6月份，陈美歌说她是天天新超市的老板，店里香烟不够卖想来其处调香烟。做了两、三次生意，陈美歌都及时结账，但其要求当场现金支付，陈美歌要求隔天支付，其感觉有风险就没有做了。之后西站烟店老板说还有别人从她那里进香烟卖给陈美歌，陈美歌又经常打电话让其帮她调香烟，其就从7、8月份开始又和陈美歌做生意。到8月10几号，陈美歌两次从其处拿走三字头和二字头600条左右，烟款411400元一直未付。三字头买来620-630元每条，卖给陈美歌635-650元。二字头买来590元左右每条，给陈美歌595-600元。后来陈美歌写了张借条，落款时间是2016年8月20日。陈美歌没有说过烟款晚点付，也没有说过她和便民烟店的老板娘关于香烟价格另有约定。其没有和陈美歌一起去过便民烟店的事实。
3、证人许某2的证言，证明其是天天新劳动路店的店长。陈美歌说劳动路店营业额差，替其将营业额做上去。2015年3、4月份开始，陈美歌就以办喜事或丧事的理由从劳动路店拿香烟。2016年的几次也是约好过个把星期来付清，单据上的是零售价，给陈美歌的比这个价格便宜十几、二十几元，但肯定比进价要高，也比陈美歌从别的烟店拿的要高点。陈美歌于2016年5月28日和6月5日拿走的310条三字头、150条二字头、60条硬壳中华和10条红双喜香烟都是没有付钱的事实。
4、证人金某2的证言，证明其是天天新超市街头店的老板，陈美歌是街二店的店长。其因信任陈美歌就将街二店登记在她名下，让她管理街二店和街一店，其付她工资，将街一店和街二店的利润和她二八分。后来街二店被陈美歌抵押给了庞某。经查账，其发现陈美歌在2015年9月9日至2016年5月9日，多次从配送中心领取购物卡共计64150元。她还从街一店、街二店和孔庙店拿了很多香烟的事实。
5、证人张某1的证言，证明其在莪园开了一家超市。陈美歌说她是天天新超市的大股东，超市香烟不够卖想到其店里拿香烟。2016年5月至8月，陈美歌以丧、喜事或单位需要等理由拿走了160万元左右的香烟。其给陈美歌三字头600元左右每条、二字头590元左右、硬壳中华380元左右，烟是孙某来拿的。其香烟都是从西站“芳”那里拿的，期间因陈美歌欠钱蛮多就没有拿香烟给她，“芳”打电话说有别人到她那里拿香烟，其就又去拿香烟了。后来听孙某说陈美歌将香烟卖到便民烟店。陈美歌没有说过她和便民烟店的老板娘关于价格另有约定，其也没有和陈美歌一起去过便民烟店的事实。
6、证人孙某的证言，证明其是陈某2的前夫。2016年6月初，陈美歌叫其帮她送香烟到便民烟店去卖，并附了香烟价格清单。其从便民烟店回来就将钱给了陈美歌。之后陈美歌经常拿香烟过来叫其去卖，7、8月份多起来，其开亲戚的晋Ａ×××××轿车去便民烟店卖烟，陈美歌说价钱她和老板娘说好了，其香烟拿去，钱拿回来就行。陈美歌、张某2、周某都送过香烟过来。其卖的硬壳中华370元左右每条、二字头570元左右、三字头600元左右，总共大概卖了四、五十万元。最后两次是8月20几号和之前两、三天，其替陈美歌卖了330条三字头到便民烟店，钱都交给陈美歌了。根据其与陈美歌的短信，香烟三字头有4000多条，二字头5000多条，硬壳中华900多条等，其中绝大部分是送到便民烟店的事实。
7、证人许某1的证言，证明其是便民烟店的老板。2016年6月份左右开始，一男子开车拿香烟来其店里卖，说是红白喜事剩下或收购来的，其给他每条硬壳中华385-390元、二字头577元、三字头606元、红双喜65元。其从该男子处收购香烟共五、六十万元左右，都是现金支付。2016年7、8月份，收购的三字头608元左右每条、二字头577元、硬壳中华380-385元。经视频截图辨认开晋Ａ×××××轿车的男子就是到其店里卖香烟的男子的事实。
8、证人潘某的证言，证明其是陈美歌的丈夫。陈美歌在街头有家天天新超市，利润和金某2二八分，该店的所有权归谁不清楚。陈美歌在街头开店的头一年还算正常，到2015年5、6月份，整个人就不对劲了。8月26日和陈美歌吵架，其才知道陈美歌在外负债1000万元左右，很多人上门讨债，其将自己的尼桑轿车卖给债主。湖心路的房子陈美歌只有共有权，她无权决定卖房子的事实。
9、证人陈某2的证言，证明其是陈美歌的姐姐，孙某的前妻。2014年8月至2016年，陈美歌向其借钱，目前还欠120万元。2016年7、8月份，孙某替陈美歌将香烟卖给便民烟店和西路香烟店，香烟是张某2、周某夫妇送到其家的。孙某说过硬壳中华每条卖385元左右，二字头580元左右，三字头600元左右的事实。
10、证人周某的证言，证明其和陈美歌是朋友，两人没有经济上的往来。大概2016年8月底，陈美歌和一个年纪比较大的女人将三箱香烟放在其停在名仕苑的车内，之后其将香烟交给陈美歌的事实。
11、证人许某3的证言，证明陈美歌是其女儿的干妈。早四、五年前，陈美歌就开始向其借钱，目前还欠六、七十万元。2016年8月20几号，其家里人经常向陈美歌要钱。8月24日，陈美歌向其借走15万元，8月25日她转给其15.8万元，后来她就没有还钱了的事实。
12、证人施某的证言，证明其在平镇天天新超市上班，陈美歌以前也是天天新超市的店长，平时急需商品时会相互调货。2015年9月1至2016年1月7日，陈美歌从其店里拿走消费卡、香烟等货物共价值40000多元未归还。其经常打电话催，陈美歌都以钱没拿回来等理由推脱，之后她人找不到，电话也打不通了的事实。
13、证人庞某的证言，证明2016年8月16日，陈美歌以存积分为由向其借款50万元，借款时间至2016年8月25日，以街头镇嘉图东街9号天天新超市及店内物品作为抵押。后来陈美歌和一男子拿着50万元来找其，想继续借这50万元，其拿走4万元，剩下46万元让陈美歌拿走。借钱时陈美歌说天天新街一店和孔庙店都是她的，但后来金某2说被陈美歌抵押的店是金某2的事实。
14、证人陈某1的证言，证明其是金某2的丈夫。陈美歌和金某2关系好，金某2将其中一家超市登记在陈美歌名下。2015年3月至2016年过年前，陈美歌在其工作的建设银行门口将一些货款交给其。2016年8月20几号，陈美歌交了十五、六万元货款后，说朋友结婚要买东西又将钱拿回去的事实。
15、证人陈某3的证言，证明陈美歌是其堂姊妹。2016年6月初，陈美歌让其拿香烟给她，让其赚十几、二十元一条，还说她在街头有两家超市。其就从三江菜场门口的一家香烟店和西站烟店买来香烟，让陈美歌、张某2、周某等人拿走。目前陈美歌还有75万元香烟款未给其。每次陈美歌都说香烟用于婚丧喜事或私人单位购买的事实。
16、证人许某4的证言，证明其是西站烟店老板。赵某从其这里买过香烟，说自己超市不够卖，每次都有几十条。其店里硬壳中华、二字头、三字头香烟零售价分别是395元、590元、610元每条，量大也是这个价。收购的价格分别为385-390元、580元左右、590元左右每条。三字头的香烟其卖出去才610-615元每条，640元每条是不会买进的事实。
17、证人吴某的证言，证明其是天天新劳动路店的员工。2016年3月份，店长许某2说陈美歌要来拿香烟，其将70条三字头软中华给了陈美歌，单据上写的是750元每条，这是零售价格，结账时按照什么价格计算不清楚的事实。
18、证人徐某2的证言，证明其是天天新劳动路店的员工。2016年3月22日，陈美歌来店里拿了90条二字头中华，700元每条。5月28日，陈美歌来拿了100条三字头，750元每条，150条二字头，700元每条，单据上的是零售价，结账时按照什么价格计算不清楚的事实。
19、证人张某3的证言，证明其妻子周某和陈美歌关系比较好，其替陈美歌拿过一、两次香烟。自己账户和陈美歌的资金进出是因为陈美歌帮其存积分、走流水的事实。
20、证人张某4的证言，证明其经营玲彬香烟店，和周某是老邻居。周某夫妇开了一家制冰厂，经常向其借钱进货，有些汇款是他们介绍了人到其这里买香烟，香烟款由他们先付的事实。
21、证人张某2的证言，证明陈美歌之前和其女儿一起合作办厂。其帮陈美歌拿过两次香烟，都是陈美歌先联系好，其去拿就行的事实。
22、证人谷某的证言，证明其在中国石化上清溪加油站上班。陈美歌到其这里买过几次香烟，她说她在街头天天新超市上班，店里香烟不够卖，其就卖给她了，有时她用朋友的卡转账给其的事实。
23、《辨认笔录》，证明公安机关组织被告人陈美歌辨认许某1好像是买其香烟的便民烟店老板“芬”；许某1辨认到其店里卖香烟的男子是孙某，但指出照片中的人（包括被告人陈美歌）都没有到其店里卖过香烟的事实。
24、《扣押决定书》，证明2016年9月6日，公安机关从周某处扣押一部苹果6P手机；同年9月7日，从被告人陈美歌处扣押一部金色苹果6SP手机的事实。
25、《提取笔录》、光盘，证明公安机关从周某和被告人陈美歌使用的苹果手机中提取的短信、微信等电子数据等内容。其中，被告人陈美歌的手机短信恢复和香烟有关的记录24条，涉及三字头中华香烟2378条，二字头中华香烟1555条，还有涉及黑利群和硬壳中华香烟等信息的事实。
26、《车辆轨迹》，证明2016年7月份以来，晋Ａ×××××、浙Ｊ×××××、浙Ｊ×××××三辆汽车的过车轨迹及天网截图。
27、《天天新公司章程》、《天天新股东会决议》，证明天天新8家连锁店实行股东承包责任制，街头超市、街头连锁店二门店承包人为金某2。金某2委托被告人陈美歌经营管理街头镇嘉图东街9号超市的事实。
28、《工商登记》，证明街头镇嘉图东街9号（天台县陈美歌超市）登记在被告人陈美歌名下的事实。
29、《存款明细工作簿》，证明金某2提供的被告人陈美歌领走购物卡共计64150元的事实。
30、《街头店、孔庙店拿走香烟情况》，证明金某2提供的被告人陈美歌担任街二店店长期间从街一店、街二店、孔庙店拿走香烟的清单，香烟款共计655503.76元。2016年3月18日至8月23日，从街一店拿走香烟，烟款共计154435.90元。2016年5月31日至8月23日，从街二店拿走香烟，烟款共计91767.86元。2016年4月22日至8月14日，从孔庙店拿走香烟，烟款共计439300元（减去定金30000元）的事实。
31、《提货单复印件》，证明赵某和许某2提供的被告人陈美歌签名的提货单，其中2016年8月24日、25日，被告人陈美歌共拿走330条三字头软中华（单价630元）；2016年5月28日拿走100条三字头软中华（单价750元）、150条二字头软中华（单价700元）；2016年6月5日，拿走60条硬壳中华（单价450元）、210条三字头软中华（单价700元）、10条红双喜香烟（单价80元）的事实。
32、《工资明细》、《工资表》、《证明》，金某2提供的被告人陈美歌的社保缴费清单、工资明细及14份证明，证明被告人陈美歌的社保一直由天天新超市支付，工资由金某2在支付；天天新供应商古城乳业、德新商贸有限公司等14家单位出具证明，证实被告人陈美歌经营的天天新街二连锁超市系金某2所有，平时送货都是金某2结算，没有和被告人陈美歌发生过买卖关系的事实。
33、《借条》，证明2016年8月16日，被告人陈美歌以街头镇嘉图东街9号天天新超市及店内货物作抵押向庞某借款50万元；徐某1提供2016年8月20日被告人陈美歌出具的向其借款411400元的借条的事实。
34、《民事起诉状》，证明2016年9月份，徐某3、张某、裘某和庞某起诉要求被告人陈美歌归还借款；同年9月26日，徐某4、张某1起诉要求被告人陈美歌支付拖欠的香烟款；同年10月11日徐某1起诉要求被告人陈美歌归还香烟款411400元及利息的事实。
35、《银行交易明细》，证明被告人陈美歌名下台州银行62×××86账户、天台农商银行101009844043218等银行账户的交易明细及周某名下中国农业银行等银行账户的交易明细。
36、《价格认定结论书》，证明经价格认定，涉案的三字头软壳中华香烟价格为630元每条，二字头软壳中华香烟590元每条，硬壳中华香烟410元每条，红双喜香烟80元每条的事实。
37、《函》，天台县国家税务局稽查局复函，证明被告人陈美歌检举他人犯罪，未查证属实的事实。
38、《归案经过》，证明被告人陈美歌系被抓获到案的事实。
39、《前科情况核查说明》，证明被告人陈美歌无违法犯罪前科的事实。
40、《户籍证明》，证明本案被告人及相关人员的身份情况。
41、被告人陈美歌的多次在卷供述，证明其在外面欠了四、五百万元左右的债务。其手头上也没有钱，湖心路的房子屋主是其婆婆，有5个共有人。2016年8月24、25日，其从天天新劳动路店赵某处拿了330条三字头软中华香烟，由孙某卖到便民烟店，其将香烟款存进自己台州银行的卡里，转账还了15万元给许某3，剩下的钱还给了别人。其还于2016年5月28日和6月5日从天天新劳动路店共拿走310条三字头和150条二字头、60条硬壳中华及10条红双喜，单据上写的是零售价，结算时可以还价。货款一部分用于街二店里进货，一部分自己用了，怎么用了不知道。2016年5、6月份，其说香烟不够卖到徐某1处拿香烟，做了五、六次都付清了，到8月10几号其从徐某1那里拿了两次香烟，共41万余元，后给徐某1写了一张借条的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，能互相印证，具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力，本院依法予以确认。
本院认为，被告人陈美歌以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人诈骗公私财物，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人的供述，被害人赵某、徐某1的陈述，证人许某2、许某5、许某1、潘某、陈某2、庞某等证人证言及《提货单复印件》、《借条》等证据，证明被告人在负债累累的情况下，隐瞒自己并无还款能力的真实情况，多次高价收购香烟低价转卖，并将香烟款用于个人消费或归还个人债务，导致香烟款不能返还，足以认定其主观上有明显的非法占有的目的。故对被告人的辩护人提出被告人不具有非法占有的故意，其行为不构成犯罪的辩护意见，理由不当，本院不予采纳。被告人检举他人犯罪，未经查证属实，依法不成立立功。故对被告人及其辩护人提出被告人有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚之意见，理由不当，本院不予采纳。对被害人的经济损失，应当责令被告人予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈美歌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈美歌的刑期自2016年9月7日起至2027年9月6日止）。
二、被告人陈美歌应退赔赃款人民币九十二万八千五百元。
（罚金及退赃款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林桂燕
代理审判员 秦艳林
人民陪审员 齐菊生
二〇一七年七月十八日
代书 记员 周晋莹
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。