云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第430号
上诉人（原审被告）张青智，男，1982年2月17日出生，汉族。
委托代理人蒋婷、赵光顺，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈纪伟，男，1989年1月1日出生，汉族。
委托代理人普波三，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告云南锦乾建筑工程有限公司。
住所：云南省昆明市东风东路209号省经委综合楼***号。
法定代表人虞纵宏，总经理。
原审被告核工业西南勘察设计研究院有限公司云南分公司。
住所：云南省昆明市西昌路**号中央丽城*******号。
负责人岳建国。
原审第三人鲁丕才，男，1982年4月7日出生，汉族。
上诉人张青智因与被上诉人陈纪伟、原审被告云南锦乾建筑工程有限公司（以下简称“锦乾公司”）、原审被告核工业西南勘察设计研究院有限公司云南分公司（以下简称“核工业公司”）、原审第三人鲁丕才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2012年6月30日，云南建工安装股份有限公司与被告锦乾公司签订的《建筑工程分包合同》，合同约定：“云南建工安装股份有限公司将其承包的云南省文山氧化铝配套建设氯碱项目PVC装置建设工程中的碎石桩工程分包给被告锦乾公司”。合同签订后，被告锦乾公司将工程的部分分包给被告张青智，被告张青智又将其承包的工程中的劳务部分有偿交由第三人鲁丕才完成，并约定被告张青智按照第三人鲁丕才完成的工作量进行结算。第三人鲁丕才遂组织原告陈纪伟等人到工地施工。2012年10月3日，原告陈纪伟在为运行中的机器加注黄油的过程中，被飞出的机器部件击中受伤，受伤后原告陈纪伟入院治疗37天，被告张青智支付治疗费37179.57元；云南乾盛司法鉴定中心受原告陈纪伟委托，于2013年1月6日出具的乾盛司鉴字2013第105011号《司法鉴定意见书》确认：原告陈纪伟伤残等级为七级、后期医疗费为16000元；陈豪文，男，2009年2月22日出生，汉族，身份证号：530827200902220815，系原告陈纪伟儿子。陈微，女，2012年2月12日出生，汉族，系原告陈纪伟女儿。为此，原告陈纪伟向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、三被告连带赔偿原告各项损失后期医疗费16000元、残疾赔偿金148600元、鉴定费1200元、误工费23292元、护理费5180元、住院伙食补助费1850元、交通费1000元、营养费1850元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费24800元，共计228772元；2、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为：一、当事人之间的民事法律关系。1、张青智与锦乾公司之间的法律关系。本案中，张青智从锦乾公司承包建设工程，双方建立建设工程合同关系，其中锦乾公司与张青智分别属于建设工程合同关系中的发包人及分包人；2、张青智与鲁丕才之间的法律关系。一审法院认为，张青智将其承包的部分工程交由鲁丕才施工，鲁丕才组织原告等人进行具体施工，鲁丕才按照张青智的指示完成工作后双方按照完成的工作量计算报酬，虽结算的书面单据记载的是云南梓恒建筑工程有限公司与鲁丕才进行工程款项结算，但根据已查明的案件事实，张青智系以个人名义承包本案工程，且鲁丕才也认可工程款系实际与张青智结算，该事实也能够与当事人认可的其他事实相互印证（张青智系云南梓恒建筑工程有限公司法定代表人，云南梓恒建筑工程有限公司在张青智承包本案工程后两个月成立），故一审法院确认与鲁丕才实际发生法律关系的主体应为张青智。其次，就张青智与鲁丕才之间的法律关系。双方之间未签订任何形式的书面协议，张青智与鲁丕才之间也不存在较为严格的控制、支配和隶属管理关系，而仅为一种临时性的管理关系，且双方之间报酬系按照实际完成的劳务工程量结算后一次性给付而非定期给付，一审法院根据法律对建设施工合同关系的规定并结合上述因素综合考量后认为张青智与鲁丕才之间属于法律规定的建设施工合同关系，张青智与鲁丕才之间系建设工程合同中的发包人及分包人；3、原告与鲁丕才之间的法律关系。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的民事权利义务关系。本案中，鲁丕才为完成工程组织原告等人实际作业，并按照约定向原告支付报酬，双方之间形成事实劳务关系，其中原告系提供劳务一方，鲁丕才系接受劳务一方。二、侵权责任。1、鲁丕才。本案中鲁丕才作为接受劳务一方和施工现场管理者而未尽安全生产保障义务，其明知在施工机械作业过程中进行其他操作可能发生危险的情况下，仍与原告冒险作业，从而导致损害结果的发生，其行为具有过错，该过错系引发损害的直接原因力，应依法承担侵权责任。与此同时，原告在从事施工作业活动过程中自身也未尽安全生产注意义务，在明知施工机械正在运行的前提下仍进行其他工作，从而导致自身受到损害的结果，其对损害结果的发生具有过错，该过错与损害结果具备法律上的因果关系，故原告也应承担相应的责任。综上，根据当事人过错在损害中的原因力大小，一审法院确定由鲁丕才对原告的合法损失承担70%的赔偿责任；2、张青智及锦乾公司。本案中，锦乾公司将其承包的工程发包给不具备建筑施工资质的张青智具体施工，而张青智又将其承包的工程交由同样不具备建筑施工资质的鲁丕才施工，在施工过程中两被告均未尽安全生产管理职责，从而导致安全生产事故的发生，故一审法院认为锦乾公司、张青智应与原告的实际雇主（即鲁丕才）对原告遭受的人身损害承担连带赔偿责任。但在本案审理过程中，经法庭释明后原告明确表示不要求鲁丕才承担赔偿责任，故一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，原告作为被侵权人，其有权请求部分或全部连带责任人承担责任，故一审法院对鲁丕才在本案中的责任不予判决，锦乾公司、张青智仍应对原告的合法损失承担70%的连带赔偿责任；3、核工业公司。本案中，核工业公司既非工程发包方、承包方，且不存在其他法律规定应当对原告损害后果承担责任的事由，故其在本案中不属于法律规定的赔偿义务人。三、赔偿费用。一审法院认定各项费用如下：残疾赔偿金173400元（残疾赔偿金148600元＋陈豪文、陈微的被扶养人生活费24800元）、误工费12124.60元、护理费2590元、住院伙食补助费1850元、营养费1850元、鉴定费1200元、后期治疗费16000元，由张青智、锦乾公司连带赔偿原告该损失的70%，即146310.22元。精神抚慰金5000元，予以保护。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告张青智、云南锦乾建筑工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告陈纪伟人身损害赔偿金人民币146310.22元；二、由被告张青智、云南锦乾建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告陈纪伟精神损害抚慰金人民币5000元；三、驳回原告陈纪伟对被告核工业西南勘察设计研究院有限公司云南分公司的诉讼请求。”
宣判后，上诉人张青智不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确认由上诉人承担70%的赔偿责任，属法律适用错误，应当予以纠正。一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，确认原审第三人系本案的赔偿义务人，上诉人对一审判决确认由原审第三人鲁丕才对被上诉人的合法损失承担70%的赔偿责任无异议。但同时，一审判决认定因被上诉人明确表示不要求原审第三人承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，在一审判决中对原审第三人的责任不予判决，而是直接由上诉人及原审被告锦乾公司对被上诉人的损失承担70%的连带赔偿责任系法律适用错误，将原审第三人应承担部分直接归责于上诉人及原审被告锦乾公司，扩大了上诉人应承担的责任。在被上诉人明确表示不要求原审第三人承担赔偿责任的情况下，一审判决应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，确定上诉人对被上诉人放弃的诉讼请求部分不承担连带责任。并且，一审判决已确认被上诉人系直接为原审第三人提供劳务，则原审第三人应对被上诉人承担主要赔偿责任，由于被上诉人自愿不要求原审第三人承担赔偿责任，则应在70%的连带责任中扣除原审第三人应承担的主要责任比例，再由上诉人及原审被告锦乾公司承担剩余比例的连带责任。二、一审判决认定赔偿费用过高，不合理的扩大了被上诉人的损失。1、一审判决所依据的鉴定意见不客观，不应作为本案的定案依据予以认定。被上诉人在治疗尚未结束、病情不稳定、还处于功能恢复期就做了鉴定，且从鉴定意见书中的检验过程来看，被上诉人在鉴定时骨折尚未愈合，内固定物存留，还需做手术和加强功能锻炼。上诉人认为，在被上诉人病情还未得到改善的情况下，不满足鉴定条件。2、一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金按城镇标准计算错误。上诉人认为，被上诉人系昭通市镇雄县泼机镇庙山村民委员会大鱼塘的村民，其在受伤前是否在城镇连续居住满一年的居住情况应由公安机关出具证明；其次，认定被上诉人在城镇工作，收入来源于城镇亦应提交有关的劳动合同、工资表以及与其发生劳动关系的单位的营业执照等予以证明。在庭审中，被上诉人仅提交了工作证明及居民小组出具的证明，明显不能客观、真实地反映被上诉人在城镇持续居住、工作满一年的情况。并且被上诉人作为为他人提供劳务的人，经常到不同的地方工作，流动性较强，故应当按照农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金。3、一审判决对误工费计算错误。一审判决按照2012年云南省道路交通事故损害赔偿中建筑业在岗职工平均工资计算被上诉人的误工费是错误的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，被上诉人未举证证明其有固定收入或其实际减少的收入，亦未举证证明其工作的行业类型，故作为农民、无固定工作、流动性人口的被上诉人，只能按照农村居民人均纯收入计算被上诉人的误工损失。4、一审判决支持精神损害抚慰金错误。一审判决已经确认被上诉人对其损害后果的产生负有一定责任，且已认定被上诉人承担自身损害30%的责任，故根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，不应支持被上诉人的该项诉讼主张。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法黑民初字第186号民事判决书的第一、第二项判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈纪伟答辩称：一审认定事实及适用法律是正确的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。对于上诉人提出的法律适用问题以及相关费用问题，上诉人认为由上诉人承担70%的责任法律适用错误的问题，我方认为一审适用法律是正确的，不存在法律适用错误的问题。对于上诉人提出的赔偿费用问题，我方认为一审所认定的赔偿费用是合法、合理的费用。
原审第三人鲁丕才陈述：认可一审的判决结果。
原审被告锦乾公司及原审被告核工业公司未到庭发表意见。
二审经审理确认的事实与一审认定的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人张青智的上诉请求能否成立。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，原审第三人鲁丕才作为被上诉人陈纪伟的雇主，被上诉人陈纪伟在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主鲁丕才应当承担赔偿责任，原审被告锦乾公司、上诉人张青智作为发包人、分包人，明知道接受发包、分包业务的相对方没有相应资质，仍然进行发包、分包，故原审被告锦乾公司、上诉人张青智应当与雇主鲁丕才承担连带赔偿责任。依据上述法律规定，被上诉人陈纪伟有权请求部分连带责任人承担责任，被上诉人陈纪伟明确仅要求由原审被告锦乾公司、上诉人张青智承担责任，故一审法院认定由原审被告锦乾公司、上诉人张青智连带承担70%的责任符合事实及法律规定，本院予以维持。原审被告锦乾公司及上诉人张青智承担责任之后，可以向原审第三人鲁丕才主张相关权利。经审查，一审审理中云南乾盛司法鉴定中心的鉴定人已就鉴定时机、是否满足鉴定条件等问题进行说明，因此该鉴定中心作出的鉴定意见应当得到采信；被上诉人陈纪伟提交的工作证明、税务登记证、企业营业执照、租房证明，能够证明被上诉人陈纪伟的残疾赔偿金应当适用城镇标准计算。被上诉人陈纪伟虽未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照2012年云南省道路交通事故损害赔偿建筑业在岗职工平均工资46584元的标准计算误工费，符合法律规定，本院予以维持；一审法院根据受诉法院所在地平均生活水平及本案实际情况支持被上诉人陈纪伟精神抚慰金5000元趋于公平。综上，上诉人张青智的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4732元，由上诉人张青智负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 奚 琳
二〇一四年八月十一日
书 记 员 毛维清
吴自红