西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)西民一终字第01472号
上诉人（原审原告）林某某，女，1965年11月29日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民。
委托代理人冯某某，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）汤甲，女，1989年3月13日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民，系林某某之女。
委托代理人冯某某，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）汤乙，男，1993年9月6日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民，系林某某之子。
委托代理人冯某某，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤某丙，男，1944年11月30日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民。
被上诉人（原审原告）付某某，女，1946年1O月11日出生，汉族，西安市雁塔区潘家庄村民。
委托代理人汤某丙，身份简况同上。
原审第三人汤丁，女，1968年1月6日出生，汉族，西安市雁塔区某村某队村民，系汤某丙之女。
委托代理人汤某丙，身份简况同上。
原审第三人汤戊，女，1972年8月17日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民，系汤某丙之女。
委托代理人汤某丙，身份简况同上。
原审第三人汤某己，女，1970年2月17日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民，系汤某丙之女。
委托代理人汤某丙，身份简况同上。
原审被告汤庚，男，1965年12月23日出生，汉族，西安市雁塔区某村村民，系汤某丙之子。
上诉人林某某、汤甲、汤乙因与被上诉人汤某丙、付某某；原审第三人汤丁、汤戊、汤某己；原审被告汤庚分家析产纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第00393号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林某某、汤甲、汤乙及其共同委托代理人冯某某，被上诉人汤某丙及其付某某、汤丁、汤戊、汤某己的共同委托代理人汤某丙，原审被告汤庚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月31日汤某丙、付某某诉至原审法院称，夫妻俩拥有西安市雁塔区某村某号宅基地一块，土地使用面积343.89平方米，证号19-238号。于1980年建一层房屋七间。汤庚与林某某于1987年结婚，其婚前汤某丙和付某某备好建房所用砖、楼板、钢筋等。于1991年第二次自建房屋，上房三间二层及半间一层建筑面积251.56平方米，翻建原1.5间房屋，建成二间地上、地下各一间房建筑面积40平方米，二次共建房屋10间，建筑面积291.56平方米，该第二次建房仍属汤某丙和付某某所有。汤庚和林某某婚后，2003年双方共同在院内建房时，汤庚借汤某丙、付某某2万元用于建房，汤庚与林某某结婚至今，林某某将全院一、二、三层住房全部出租。其将租金占为已有，汤庚与林某某部分出资和利用汤某丙、付某某借款及全院租金所建房屋仍有汤某丙、付某某一半产权。汤庚和林某某在原有住房，门房上加盖至四层，加盖了12.5间，在原房的地上、地下各一间半基础上翻建楼梯住房至四层加盖了5间，汤庚和林某某在原上房二层共6.5间房屋基础上加盖至四层共九间，合计加盖26.5间房屋，建筑面积553.38平方米。该房应属汤某丙、付某某、汤庚、林某某共同出资建设，应各半分割。由于汤庚、林某某家庭矛盾。林某某长期收取租金不给汤某丙、付某某。汤某丙、付某某年老体弱，丧失劳动能力，无经济来源，生活无以为继，为明晰产权，收取租金。现诉至法院请求判令：依法判令给其析产所得住房28.5间面积706.11平方米；本案诉讼费用由汤庚、林某某承担。
汤庚辩称，其与林某某结婚后，曾经偷过父母的支票，1993年时也曾卖过父母价值2万元的机械，2003年的时候借父亲汤某丙的钱准备盖房，当时父亲拦着不让盖，遂其与父亲写了一份盖房协议，盖房后林某某嫌其没有能力赚钱，林某某在外面赚钱时被骗，林某某掌控家里的经济，没给汤戊钱，也没给汤某丙、付某某钱。2007年其与林某某曾经要求离婚，但未离。对于房子问题，其同意按照当时写的协议分割，同意汤某丙、付某某的诉讼请求。
林某某辩称，对于汤庚称盖房子时写有协议，此协议属实，但其未保存。诉状诉称的1991年房子自建是不属实的，1987年12月其与汤庚结婚，1991年建房属于家庭共同财产，1995年已经分家，2003年建房是汤某丙、付某某共同建设的，且用了第三人汤甲、汤乙的分配款，故2003年所建的房屋是汤庚、林某某与第三人汤甲、汤乙所有，与汤某丙、付某某无关。
第三人汤丁诉称1991年盖的房屋中有其一间。
第三人汤戊诉称1991年盖的房屋中有其一间。
第三人汤某己诉称1991年盖的房屋中有其一间。
第三人汤乙诉称土地证上有其名字，其从小到大的征地款都用于建房。其对房屋不主张份额。
第三人汤甲诉称对房屋不主张份额。
原审法院经审理查明，汤某丙和付某某共生有三女一子。大女儿汤丁1968年1月6日出生，二女儿汤某己1970年2月17日出生，小女儿汤戊1972年8月17日出生，儿子汤庚于1965年12月23日出生。汤丁于1991年出嫁，汤戊于1995年出嫁，汤某己于1995年出嫁，儿子汤庚于1987年与林某某结婚，第三人汤甲、汤乙系汤庚、林某某的女儿、儿子。汤某丙所有的宅基地共建房三次，分别为1980年、1991年、2003年。1980年所建三间房屋在2003年林某某和汤庚建房时已经拆除，现已不存在，1991年建房现存为宅基地南边二层七间，一层四间（共三间大房、一间小房）汤某丙、付某某居住在西边一大一小二间房屋内，林某某与汤庚居住在东边二间房屋内，二层三间。林某某与汤庚2003年建房时将汤某丙、付某某1980年建的三间房屋和一间厨房及地下室拆除，另2003年在1991年建房的基础上宅基地的北边和西边、南边加盖房屋四层数间，其中南边靠东一楼加盖的一间房屋剩用了1991年所盖房屋的部分结构。汤某丙和付某某向法庭提交了父子协议和析产协议各一份，父子协议中载明，2003年2月，儿子汤庚向父亲多次提出要在父亲盖的三间半一层、三间二层上加层，还要把三间街房、西边的一层平房带地下室拆除，重新建房，父亲不同意，儿子汤庚向父亲承诺房子盖好后，房子原有的一、二层及北边街房一层和西边厦房一层归汤某丙所有，其余房屋全归汤庚所有。2007年6月15日析产协议载明，本院房产共四层，一至二层属甲方（汤某丙）所有，由甲方居住，出租经营；本院房产三至四层由乙方（汤庚）所有，由乙方居住，出租经营。林某某提供其与汤某丙和付某某录音一份，该录音证明以下事实，2003年林某某建房屋时，汤某丙和付某某并未出资，汤庚和林某某曾向汤某丙和付某某借款多次，截止2003年林某某尚欠汤某丙和付某某2万元。庭审中，林某某认可在2003年建房时曾使用第三人汤乙、汤甲的分配款。第三人汤丁、汤戊、汤某己均同意将其所有的房屋判与汤某丙和付某某共有。
原审法院经审理认为，共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产。共同出资所建，属家庭共有财产，双方对该房屋均享有所用权。本案中，西安市雁塔区长延堡街道亦事处某村某号房屋1991建房二层七间系汤某丙、付某某、汤庚、林某某及第三人汤丁、汤戊、汤某己共同建造，汤某丙、付某某、汤庚、林某某及第三人汤丁、汤戊、汤某己对该房屋均享有所有权，可以主张权利。林某某和汤庚2003年建房时，拆除了汤某丙和付某某之前所建的房屋，结合实际情况，汤庚、林某某2003年所建房屋应对汤某丙、付某某给予适当补偿。林某某提供的录音资料证明所欠汤某丙、付某某款项事宜属于另一法律关系，本案不予处理，汤某丙、付某某可另案起诉。汤某丙、付某某提交了父子协议和析产协议因仅有汤某丙和汤庚签字，无其他家庭成员的签字，属无效协议，该证据本院不予采信。故汤某丙、付某某要求析产分割共同所建房屋的诉讼请求，本院依法予以支持。第三人汤甲、汤乙对2003年建房亦有投资，依法享有共有权利。综上，西安市雁塔区人民法院于2013年8月26日，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十五之规定，判决：一、位于西安市雁塔区长廷堡街道办事处某村某号房屋中，一层坐南向北西边一套间（一大一小两间），及最东边一小间房屋，二层坐南向北一套间（两个单间）及五个单间、三层坐南向北六个单间归原告汤某丙、付某某及第三人汤丁、汤戊、汤某己共同所有。二、位于西安市雁塔区长廷堡街道办事处某村某号房屋中，除上述归原告汤某丙、付某某及第三人汤丁、汤戊、汤某己共同所有外的其余房屋均为被告汤戊、林某某及第三人汤甲、汤乙共同所有。楼梯、门房过道由原、被告及第三人共同使用。本案案件受理费3124无，由汤某丙、付某某及汤庚、林某某各半负担。因汤某丙、付某某已预交，故汤庚、林某某于判决生效后十日内支付汤某丙、付某某。
上诉人林某某、汤甲、汤乙不服上述判决，向本院提起上诉称，在整个判决书中，对1980年、1991年、2003年三次建房的面积及建筑质量均没有表述，判决分配房屋上仍然没有关于面积的表述，在原判决书上看不出分配的量化，属于认定事实不清。1980年的房产属于二被上诉人，但该房产的造价及质量都是很低的，2003年拆除后，可以给被上诉人一定补偿，补偿方式可以根据公平原则补偿，1991年的房产应当按照谁投资收益的原则，2003年新建的房产与被上诉人及原审第三人无关。综上，原审认定事实不清，一审对房子的分割与物权法的规定不符，建议二审法院在查清事实的基础上，依法改判，即被上诉人汤某丙、付某某及原审第三人汤丁、汤戊、汤某己共同分得的面积应为200平方米以内，比照一审应当核减160平米；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人汤某丙、付某某针对林某某、汤甲、汤乙的上诉答辩称，1991年建房三个女儿都有贡献。2003年建房付某某一直在为家人及工匠人员做饭，所以付某某对建房也是有贡献的。汤庚和林某某结婚时其给买了推土机，小俩口用推土机挣得钱全部用来建房，之后上诉人小俩口还把我的推土机卖掉了，他俩拿了钱没有给其。一审判决不公平，其是因为没有钱才没有上诉。现在其服一审判决了，请求维持原判决。
原审第三人汤丁、汤戊、汤某己均表示，同意汤某丙、付某某的意见。
原审被告汤庚辩称，其和林某某1988年结婚，1992年建的房是让汤某丙建的。2003年建房时其给汤某丙写了一份赡养协议，内容为：如果我不孝顺老人，房子给我少分，2003年建房父母是有贡献的，老母亲为了做饭还把腿摔骨折了。一审判决不公，将析产协议及父子协议不做证据显属错误，希望法院按证据依法处理此案，但我没有上诉。
经审理查明，原审判决认定事实清楚。
本院认为，西安市雁塔区长延堡街道办事处某村某号院内于1991年所建房屋二层七间系汤某丙、付某某、汤庚、林某某及第三人汤丁、汤戊、汤某己共同建造，属其共有财产。嗣后林某某、汤庚在与汤某丙、付某某共同生活期间，于2003年在1991年建房的基础上在该宅院内北边、西边、南边加盖房屋四层数间，其中南边靠东一楼加盖的一间房屋利用了1991年所盖房屋的部分结构。由于该次建房款中含有汤甲、汤乙的分配款，且将汤某丙、付某某此前所建数间房屋拆除，故2003年所建房屋属家庭成员共建行为，其中应含有汤甲及汤乙及汤某丙、付某某的份额，该房屋应属汤庚、林某某、汤甲、汤乙、汤某丙、付某某共同所有，现汤某丙、付某某要求对上述所有房屋析产，理由正当，其请求中合理部分应予支持，结合本案中两次建房的实际情况，原审对涉案房屋所作具体分割较为合理。关于林某某、汤甲、汤乙上诉认为一审给汤某丙、付某某、汤丁、汤戊、汤某己所分房屋面积过多，要求核减160平方米，理由不足，其上诉请求不予支持。关于汤庚所述有关协议无其他家庭成员签字，属无效协议，本院不予采信。据此，原审判决应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元由林某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玲
审 判 员 李刚
代理审判员 刘旭
二〇一四年七月十五日
书 记 员 郭旭