山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3274号
上诉人（原审被告）：太行重工股份有限公司，住所地太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢（塔楼）22层南区。
法定代表人：郭玉振，职务：董事长。
上诉人（原审被告）：郭玉振，男，1977年1月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：昝艺敏、闫小明，山西瀚泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴小瑞，男，1972年5月24日出生，汉族，个体经营者，住太原市。
委托诉讼代理人：刘爱琴（系被上诉人之妻），女，汉族，春天集团时尚有限公司财务经理，住太原市。
委托诉讼代理人：郝俊川，山西中诚律师事务所律师。
上诉人太行重工股份有限公司、郭玉振与被上诉人吴小瑞民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人太行重工股份有限公司、郭玉振的委托诉讼代理人昝艺敏、闫小明，被上诉人吴小瑞的委托诉讼代理人刘爱琴、郝俊川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太行重工股份有限公司、郭玉振上诉请求：一、撤销杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02826号民事判决，对本案予以改判少判527.36万元；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定本案借款本金数额、还款数额以及利息的计算方法上均存在错误，导致做出的判决也是错误的，具体体现在以下几个方面：一、本案被上诉人向上诉人实际的出借的本金是2146万元，而一审判决认定的出借的本金为2246万元，其中2014年8月1日100万元出借款的认定是错误的。在一审法院经审理查明部分（见判决书P18），一审法院认定在2014年8月1日被上诉人通过银行向上诉人支付出借款100万元，该认定是错误的。事实上，根本不存在2014年8月1日被上诉人通过银行向上诉人出借100万元的事实，在被上诉人提交的证据中，也根本没有关于被上诉人在2014年8月1日通过银行将100万元支付给上诉人的任何证据。因此，一审法院错误地将被上诉人出借给上诉人的借款多认定了100万元。二、上诉人实际偿还被上诉人本息合计为2358万元，而一审判决认定的上诉人还款金额仅为2193万元（即一审判决人为划分的本金1694万元和利息499万元），该认定是错误的。首先，一审判决认定的还款总金额为2193万元，与上诉人实际还款额2358万元相比少认定了165万元。该165万元分为两笔，一笔为2013年12月26日上诉人打给常家存的160万元，一笔为2015年4月10日上诉人打给赵建设的5万元。打给常家存的160万元，是上诉人按照被上诉人的指示将应该还给被上诉人的160万元直接支付给了常家存，以上事实有被上诉人给上诉人发送的指示短信进行证明。虽然被上诉人辩称该160万元与本案借款无关，但被上诉人认可”2013年12月26日给常家存的160万元也是郭玉振着急用钱，原告才筹借给郭玉振的，后郭玉振又还给人家了。”（见一审判决书第12页），事实上，上诉人与常家存素不相识，也跨度任何其他经济往来，而且被上诉人也无法提供常家存向上诉人出借160万元的证据，因此被上诉人的辩解是无法成立的，该160万元应认定为上诉人偿还被上诉人的款项。打给赵建设的5万元，被上诉人在庭审中认可了是上诉人支付给被上诉人的利息（见判决书P13），但是一审法院在认定还款金额中也无端的遗漏了这5万元的还款事实。所以一审法院在还款金额中少计算了165万元，其还款总额2193万元的认定是错误的，应该是2358万元。三、一审判决在利息确定及计算方法上是错误的。首先，上诉人与被上诉人有利息约定的借款仅仅是2013年7月29日576万和2013年8月23日570万两笔，其余借款均没有利息和还款期限的约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”但是一审法院在计算利息时，将没有利息约定的借款也按照出借月息3%的利率进行计算，该种做法是违反法律规定的，其次，一审法院将还款总额分为本金1694万元利息499万元的分配方法与事实不符并违反法律规定。在本案中针对上诉人的每一笔还款，借贷双方都没有清晰的约定分为本金和利益各是多少，并且对于先还本还是先付息双方也没有约定。那么按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上诉人的每一笔还款应当按照先抵充利息再支付本金的原则进行偿还计算。但是一审法院却将每笔还款都人为的进行了本金和利息分配，比如将2013年12月5日一笔308万的还款，分为300万本金和8万利息，该种做法超越了当事人双方的约定，也同时违背了法律的规定。第三，一审法院在计算利息时，机械的按照固定还款周期计算出每月的固定利息，没有考虑到上诉人在每个还款周期内提前还款的实际情况，也没有按照上诉人实际还款情况计算剩余本金和利息，更加没有按照法律规定将上诉人每笔还款支付完利息的剩余部分在借款本金中进行核减。所以，一审法院计算利息的方法是错误的，给上诉人增加了巨大的利息负担。第四，一审判决在没有任何证据认定上诉人还款的款项是本金还是利息的情况下，人为的将上诉人偿还的款项认定是利息并且按照年息36%的利率标准计算利息是严重错误的。综上，一审法院在认定借款本金中多计算了100万元，在认定还款总额中少计算了165万元，并且在利息计算问题上存在很多违反法律规定的情形，导致错误地增加了上诉人的还款金额。
被上诉人吴小瑞辩称：第一、我们看到在判决书第24页写的非常清楚8月1号的100万是承兑汇票，我不知道还有哪一笔是100万元。第二，针对还款数，我们认为一审判决认定160万元与5万元都是与第三方的关系，与本案没有关系，不属于原告诉求范围，归还本金也好利息也好，在利息本案原告在一审中提供的证据中明确约定了借款协议4分的利息，根据相关规定超出了最高的保护利息，调整为月息3分来计息，没有归还的，也是按照2分的利息来归还的，我们认为一审中是按照归还的利息超出了法定的规定的数额的话，折抵本金的方法的计算的，一审判决是公正的，上诉人的上诉的事实和理由不能成立，要求维持原判。
一审法院认定事实：2013年7月29日，太行重工作为借款人（甲方）与吴小瑞作为贷款人（乙方）签订了NO：0000203《借款合同》，合同约定：借款金额为600万元整。贷款期限为2（个月/年），实际贷款期限与上述约定不一致的，以本合同项下的借款凭证所记载的期限为准。贷款综合费率为4%（月费率）；若甲方到期不还贷款本金，自逾期之日起，按贷款本金每日0.5%收取罚金。当天，太行重工与郭玉振为原告出具了借条，载明：”今收到吴小瑞借款人民币陆佰万元，其中伍佰万元打入太行重工股份有限公司账户，壹佰万元打入郭玉振个人银行卡。”2013年8月23日，太行重工与郭玉振为原告出具《抵押承诺》，载明：”太行重工股份有限公司向吴小瑞借款人民币壹仟贰佰万元整，用于公司经营周转，借款期限2个月。太行重工股份有限公司用公司在原平市崞阳镇西北部（字地编号：2013-11号）的土地使用权作抵押，如太行重工股份有限公司不能按时归还借款，同意将上述土地使用权过户至吴小瑞名下，该公司法定代表人郭玉振对上述借款承担无条件连带还款责任。借款利息按4%/月计息，月付。”原告向被告出借借款本金履行情况如下：2013年7月29日，原告委托山西金大担保有限公司向太行重工账户转账500万元出借款。2013年7月30日，原告通过银行向被告郭玉振银行账户转账76万元出借款。2013年8月23日，原告通过其中国工商银行卡号：×××向郭玉振账号：×××汇款570万元。2013年10月23日，原告通过其中国银行账号：OD-×××汇兑支付至郭玉振银行账号：×××金额100万元。2013年11月22日，原告通过其银行卡号：×××向被告郭玉振银行账号：×××转账支付出借款200万元。2013年11月25日，原告委托刘爱琴通过刘爱琴的银行账号：×××汇入郭玉振账户：×××出借款100万元。2013年12月9日，原告通过其账号：×××转入郭玉振账号：×××出借款200万元。2014年1月24日，原告吴小瑞转款至郭玉振账户：×××出借款30万元。2014年1月29日原告通过银行向被告支付出借款50万元；2014年3月21日原告通过银行向被告支付出借款150万元；2014年6月25日原告通过银行向被告支付出借款三笔合计100万元；2014年8月1日原告通过银行向被告支付出借款100万元；2014年8月10日原告通过银行向被告支付出借款45万元；2014年8月11日原告通过银行向被告支付出借款25万元。以上原告向被告支付出借款共计2246万元。被告还款情况如下：2013年9月25日还款150万元；2013年11月8日还款100万元；2013年11月15日还款100万元；2013年11月15日还款110万元；2013年11月20日还款290万元；2013年12月5日还款300万元；2014年1月28日还款130万元；2014年2月25日还款150万元；2014年3月15日还款260万元；2014年7月30日还款104万元。以上还款合计1694万元。按月息4%，被告已支付原告借款利息明细如下：2013年8月28日支付24万元；2013年10月28日支付24万元；2013年11月20日支付9万元；2013年11月28日支付24万元；2013年12月5日支付8万元；2013年12月28日支付24万元；2014年1月10日支付20万元；2014年1月20日支付26.4万元；2014年5月1日支付22.4万元；2014年6月3日支付22.4万元；2014年7月14日支付22.4万元；2014年8月28日支付22.4万元；2014年9月2日支付39万元；2014年9月4日支付45万元；2014年9月28日支付20万元；2014年10月10日支付2万元；2015年1月12日支付5万元；2015年2月16日支付15万元；2015年3月9日支付20万元；2015年3月17日支付23万元；2015年3月19日支付7万元；2015年4月3日支付5万元；2015年4月17日支付10万元；2015年5月5日支付5万元；2015年5月8日支付4万元，2015年6月12日支付5万元、2015年6月19日四笔共计支付45万元。以上利息合计499万元。以上借款利息按月息3%计算如下：2013年8月28日应收利息17.28万元（计息余额576万元×3%＝17.28万元)；2013年9月28日应收利息34.38万元（计息余额1146万元×3%＝34.38万元)；2013年10月28日应收利息32.88万元（计息余额1096万元×3%＝32.88万元)；2013年11月28日应收利息23.88万元（计息余额796万元×3%＝23.88万元)；2013年12月28日应收利息20.88万元（计息余额696万元×3%＝20.88万元)；2014年1月28日应收利息17.88万元（计息余额596万元×3%＝17.88万元)；2014年2月28日应收利息14.88万元（计息余额496万元×3%＝14.88万元)；2014年3月28日应收利息11.58万元（计息余额386万元×3%＝11.58万元)；2014年4月28日应收利息11.58万元（计息余额386万元×3%＝11.58万元)；2014年5月28日应收利息11.58万元（计息余额386万元×3%＝11.58万元)；2014年6月28日应收利息14.58万元（计息余额486万元×3%＝14.58万元)；2014年7月28日应收利息14.58万元（计息余额486万元×3%＝14.58万元)；2014年8月28日应收利息16.56万元（计息余额552万元×3%＝16.56万元)；2014年9月28日应收利息16.56万元（计息余额552万元×3%＝16.56万元)；2014年11月28日应收利息16.56万元（计息余额552万元×3%＝16.56万元)；2014年12月28日应收利息16.56万元（计息余额552万元×3%＝16.56万元)；2015年1月28日至4月28日应收利息为66.24万元（计息余额552万元×3%×4个月＝66.24万元)；2015年4月29日至2015年10月28日利息为99.36万元（计息余额552万元×3%×6个月＝99.36万元）。以上利息金额共计474.36万元。以上按月息4%已支付借款利息499万元－按月息3%已支付借款利息474.36万元＝24.64万元，该款应折算为借款本金从中予以核减。现原告以二被告逾期未履行还款义务为由诉至本院，请求法院判如所请。上述事实有原、被告的身份证明，《借款合同》、银行转账记录、二被告为原告出具的收条及庭审笔录等相关证据在卷佐证。
一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务，债务应当清偿。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。借贷合同应根据合同相对性而不是款项流转过程来认定借款的当事人，款项的流转仅仅是合同的履行行为，还要根据当事人之间缔结合同的主体、内容来认定当事人之间的真实意思表示。结合本案实际，本院从双方当事人陈述、提供的证据，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款确定的高度盖然性的证明标准，结合案件事实及全案证据对原、被告是否完成举证证明责任作如下分析：一、关于本案借款人的认定问题。本案审理中，原、被告双方对于案件事实存在争议，需进一步查实，本院要求借贷双方当事人本人、经办人到庭，说明借款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源、用途及还款情况等具体事实和经过，接受对方当事人的质询和法庭的询问。经本院释明，并给定相应期限情况下，郭玉振本人仍未到庭就案件有关事实接受询问。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条：”人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，郭玉振本人无正当理由拒不到庭履行说明义务，应当举证不能的后果。本案不论是太行重工还是郭玉振收取或偿还原告借款，二被告之间具有高度的利益一致性，郭玉振作为太行重工董事长，与太行重工存在资产混同、行为混同的情况，郭玉振虽名为担保人，但实际履行行为也是借款人。故原告与二被告之间存在借贷法律关系，二被告应共同承担本案的还款责任。二、关于本案借贷事实及逾期利率计取标准问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方对借款本金数额、偿还的款项为利息还是本金各执一词，本院对原告诉讼请求的有关事实和适用法律，从以下四个方面进行审查。民间借贷属实践性合同，合同的成立不仅要有当事人的合意，还要有交付款项的事实，必须在实际交付款项后双方之间的借贷法律关系才生效。因此，本案2013年7月29日原告主张600万元出借款应以被告实际收到的576万元为借款本金，2013年8月23日原告主张600万元出借款应以被告实际收到570万元为借款本金。2014年7月30日，郭玉振给原告妻子刘爱琴转账104万元，原告认为该笔款与本案借款无关，该款是郭玉振向常敏所借款，只是通过刘爱琴账户进行代还的证据不足，本院不予支持，该款应认定为郭玉振偿还原告的借款本金。原告提供证人王某的书面证人证言用以证明原告以支付借款为对价取得某公司背书取得的票据所有权，将金额为100万元的”承兑汇票”作为出借款交给了被告，庭审中被告予以否认，根据民事诉讼证据规则及民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的询问。因证人王某未到庭接受询问，因此，王某的证人证言从形式上不具有证据效力；证人周某虽出庭作证，但其庭审陈述其对承兑汇票的出票人、收款人及开票行的情况均记不清楚。故对周某的证人证言本院不予采信。原告要求被告偿还”承兑汇票”所记载金额100万元作为出借款的主张，证据不足，本院不予支持。二被告提供2013年12月26日郭玉振给常家存银行账户转账160万元及2014年8月12日郭玉振向常敏银行账户转账101万元的明细信息及郭玉振的手机短信息抗辩以上转账系受原告指示偿还双方的借款本金，原告认为上述转账系郭玉振与常家存、常敏的借贷关系，与本案借贷无关。本院认为，根据合同相对性原则，从双方的交易习惯来看，被告有原告及原告妻子的银行账号，被告还款大部分以向原告及其妻子银行转账为主，对向案外人账户金额较大的转账被告应持审慎义务，郭玉振只提供其手机短信息来证明其受原告指示向案外人账户转账还借款，其证据只能证明被告向案外人款项流转的事实，不能证明其款项流转的目的是被告偿还原告的借款或原告委托案外人收款的事实。故对二被告该抗辩意见，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百零七条：”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，原告与二被告在长期的借贷关系中，经过多次频繁的借款、还款行为，本院按照先利息后本金的原则确定。根据银行历史交易明细及当事人陈述可以确认：2013年7月29日至2014年8月11日期间，15笔金额合计2246万元系原告的出借款本金；12笔金额合计1694万元系二被告所偿还原告的借款本金；至2015年6月19日30笔金额合计499万元系二被告按月息4%已支付，截至2015年10月28日按月息3%计算利息为474.36万元，该款作为利息在诉讼前已实际履行完毕，属于当事人自愿的行为，根据法律及司法解释规定，人民法院对此不予以处理。对利息计算超出月息3%的部分折算借款本金为24.64万元（499万元－474.36万元＝24.64万元），应从借款本金中予以核减。故本案二被告尚欠原告的借款本金为527.36万元（2246万元－1694万元－24.64万元＝527.36万元）。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第一款之规定，原告按月息4%计算利息超过了法律规定的计取标准，故对超过部分不予支持。二被告未按约定的期限返还借款，原告主张尚欠借款的逾期利率应按年利率24%，自2015年10月29日起计算至应付款项付清时止。综上，原判决如下：一、被告太行重工股份有限公司与被告郭玉振于本判决生效之日起30日内共同偿还原告吴小瑞借款本金527.36万元。二、被告太行重工股份有限公司与被告郭玉振于本判决生效之日起30日内支付原告吴小瑞逾期利息（逾期利息按照前项所述借款本金527.36万元，年利率24%，自2015年10月29日起计算至应付款项付清时止）。三、驳回原告吴小瑞的其他诉讼请求。
原判查明的事实经过存在。
原判事实部分认定的”2014年8月1日原告通过银行向被告支付出借款100万元”无证据支持，被上诉人未能就此继续举证。
二审时常家存到庭进行了作证，其陈述关于上诉人提出的2013年12月26日上诉人打给其的160万元，是受被上诉人吴小瑞的介绍，直接临时拆借给上诉人，由上诉人直接归还，与吴小瑞无关。经本院二审时通知，上诉人郭玉振未到庭说明情况。
本院认为，双方当事人对数年来民间借贷关系的发生无异议，但由于双方临时拆借频繁的发生及在纠纷发生前没有进行对账，本案争议的焦点问题是借款本金数额、还款数额以及利息计算的确定。关于借款本金、还款数额的确定，上诉人提出原判认定的”2014年8月1日原告通过银行向被告支付出借款100万元”无证据支持。被上诉人未能就此继续举证且在二审时被上诉人认可该100万元为原判本院认为部分没有认定的银行汇票，原判对此认定的事实和结论相矛盾，故上诉人的该上诉理由成立，借款本金应纠正为2146万元；关于上诉人提出的原判没有认定的一笔为2013年12月26日上诉人打给常家存的160万元、一笔为2015年4月10日上诉人打给赵建设的5万元的付款，由于被上诉人对该两笔款项与本案的关联性予以否认，上诉人所举的短息记录只能证明被上诉人提示上诉人款项的流动，不能证明该两笔款项的支付系归还被上诉人的款项，上诉人也不能举出其他证据证明该两笔款项系归还被上诉人吴小瑞的借款，且上诉人郭玉振不到庭和被上诉人进行质证和说明情况，因此上诉人该上诉请求证据不足，本院不予支持。如上诉人对此有异议或证据，可另行处理。关于上诉人提出的一审判决在利息确定及计算方法上错误的问题，由于本案双方的民间借贷既有书面合同约定，也有临时拆借，但上诉人在还款时均没有明确分为本金或利息各是多少及款项性质，并且对于先还本还是先付息双方也没有约定。故原判按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，确定应当按照先抵充利息再支付本金的原则进行偿还计算于法有据，并且原判依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第一款之规定分别进行的计算并无不当。
综上，原判对部分事实认定有误，应予纠正，上诉人的部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：
一、变更太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02826号民事判决第一项为：被告太行重工股份有限公司与被告郭玉振于本判决生效之日起30日内共同偿还原告吴小瑞借款本金427.36万元；
二、变更太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02826号民事判决第二项为：被告太行重工股份有限公司与被告郭玉振于本判决生效之日起30日内支付原告吴小瑞逾期利息（逾期利息按照前项所述借款本金427.36万元，年利率24%，自2015年10月29日起计算至应付款项付清时止）；
三、维持太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02826号民事判决第三项为：驳回原告吴小瑞的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人太行重工股份有限公司与郭玉振的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68500元、保全费5000元，合计73500元，由被上诉人吴小瑞负担5171元，上诉人太行重工股份有限公司与被告郭玉振共同负担68329元；二审上诉费48716元由上诉人太行重工股份有限公司与被告郭玉振共同负担40000元，由被上诉人吴小瑞负担8716元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 李 峻
审判员 郝文晋
二〇一七年十月二十六日
书记员 张 宇