福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第924号
上诉人（原审被告）许孝林，男，1970年11月21日出生，汉族，无固定职业，住福建省南平市建阳区。
委托代理人王旭，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）魏新，女，1975年12月26日出生，汉族，无固定职业，住南平市建阳区。
委托代理人王旭，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁燕，女，1980年10月4日出生，汉族，个体工商户，住南平市建阳区。
上诉人许孝林、魏新因民间借贷纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许孝林、魏新的共同委托代理人王旭、被上诉人翁燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年8月13日，许孝林、魏新向翁燕借款400000元，翁燕通过银行转账方式将出借款转入许孝林账户。借款期间，许孝林、魏新陆续向翁燕支付利息，但未进行结算。2013年6月25日，许孝林、魏新再次向翁燕提出借款要求，双方为此订立《抵押借款合同》，约定许孝林、魏新向翁燕借款1300000元，借款期限一年，月利率2%。合同订立后，翁燕于同日通过银行转账600000元到许孝林账户。2013年7月6日，翁燕通过银行转账100000元给许孝林、魏新，同日，双方到房管部门对许孝林、魏新提供抵押的坐落于建阳市潭城镇中山北路的房产办理了潭房他证建阳字第2014017**号他项权证，设定抵押债权数额1300000元。2014年6月23日双方对抵押物的抵押期限签订变更协议，协议确认债权数额1300000元，债务履行期限为2013年6月25日至2017年6月24日，原合同协议条款仍然有效。双方于2014年6月26日重新办理抵押登记。在2012年8月13日至2013年6月24日，许孝林、魏新向翁燕借款400000元期间，许孝林、魏新向翁燕银行账户转账或向翁燕支付现金共计200178元。2013年6月25日，双方订立《抵押借款合同》后，许孝林、魏新因支付利息，通过银行转账的方式汇入翁燕银行账户或以现金方式支付的有：2013年7月15日9000元；2013年7月29日41000元；2013年8月13日9000元；2013年8月27日许孝林在翁燕的流香涧茶行刷卡消费23000元（翁燕确认其中17000元是支付利息，6000元是购买茶叶款）；2013年9月15日9000元；2013年9月29日许孝林在翁燕的流香涧茶行刷卡14000元的方式向翁燕支付利息；2013年10月15日9000元；2013年11月1日35000元；2013年11月14日以邮储刷卡的方式支付9000元；2013年11月27日分别转账14000元和1500元；2013年12月16日9000元；2013年12月27日14000元；2014年1月14日9000元；2014年1月27日14000元；2014年2月14日9000元；2014年2月28日14000元；2014年3月14日通过邮储刷卡9000元；2014年3月27日14000元；2014年4月14日9000元；2014年4月28日35000元；2014年5月13日9000元；2014年5月27日14000元；2014年6月15日9000元；2014年7月2日14000元；2014年8月13日10500元；2014年8月26日64500元；2014年9月13日10500元；2014年10月10日34500元；2014年10月14日10500元；2014年12月7日50000元；2014年12月8日50000元；2014年12月14日10500元；2015年1月现金支付8000元；2015年1月15日20000元。以上共计618500元。翁燕的诉讼请求为：一、判决许孝林、魏新偿还翁燕借款本金1300000元，并按照月息2%计算利息自2014年12月25日起至还清借款之日止，利随本清（截至起诉时利息为78000元）；二、翁燕作为抵押权人对许孝林、魏新提供抵押的坐落于潭城镇中山路（北门商贸中心）（房屋所有权证号：潭房权证字第200218**号，国有土地使用证号：潭国用2002第04614号）房产享有优先受偿权。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、翁燕是否履行了《抵押借款合同》约定的1300000元的出借义务。2、本案讼争的《抵押借款合同》是独立合同，还是翁燕、许孝林、魏新系列借款的总合同。3、许孝林、魏新在向翁燕借款期间，共向翁燕支付了多少利息。原审法院认为，在民间借贷关系中，借款合同或借条，即是略式借款合同也是债权凭证。翁燕认为通过自己账户或案外人的银行账户，向许孝林、魏新的银行账户转入1100000元，其余200000元以现金的方式向许孝林、魏新支付。在订立合同后，许孝林、魏新也按约向翁燕支付高额利息，在履行合同的过程中，许孝林、魏新对此并无异议。并按合同约定的数额办理了房产抵押登记，在借款到期后，双方再次到房管部门办理了抵押登记变更，在抵押登记中再次确认了债权数额为1300000元，因此，应认定为翁燕已履行完全部出借义务。从本案双方所举证据看，许孝林、魏新于2012年8月向翁燕借款400000元后，许孝林、魏新按约向翁燕支付利息，但未对借款本息进行结算，双方在2013年6月25日重新订立了一份《抵押借款合同》，该合同约定的借款由翁燕分批向许孝林、魏新支付，并自认2012年8月的借款属于本合同约定的借款范围，符合民间借贷的交易习惯，应认定本案讼争的《抵押借款合同》是双方基于2013年6月25日前后所存在的借款事实和将发生的借款事实而签订的合同。关于利息支付问题。2012年8月至2013年5月13日期间，翁燕确认有收到许孝林、魏新的款项总计200178元，对许孝林、魏新认为2013年6月13日有向翁燕支付现金9000元，翁燕对此予以否认，许孝林、魏新未能进一步举证证明，对此，应予认定翁燕收到许孝林、魏新的款项为200178元。翁燕认为其中100000元为代他人向许孝林、魏新收款，证据不足，不予采纳。2013年6月25日订立《抵押借款合同》后，翁燕确认许孝林、魏新向其支付利息总额为618500元，应予确认，对许孝林、魏新提出的以现金或刷卡消费的104000元，属于向翁燕支付的利息，翁燕对此予以否认，许孝林、魏新亦未能进一步举证证明，对该部分的款项，与本案的关联性不予确认。综上所述，翁燕、许孝林、魏新自愿订立的《抵押借款合同》，不违反法律规定，并已得到履行，应为有效。合同订立后，翁燕已按约履行了出借义务，许孝林、魏新未按期偿还翁燕借款，已构成违约，现翁燕起诉要求许孝林、魏新偿还借款本息，符合法律规定，予以支持。但双方口头约定的利率，超出了最高人民法院关于民间借贷利率的限制性规定，故在中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍范围内，予以支持，超出部分折抵借款本金。翁燕要求对许孝林、魏新提供担保的抵押物享有优先受偿，符合法律规定，予以支持。许孝林、魏新辩称，2013年6月25日双方订立《抵押借款合同》后，翁燕只履行了700000元的出借义务，与双方在合同履行中发生的事实不符，不予采纳。许孝林、魏新辩称，超出法律规定多支付的利息应抵扣借款本金，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许孝林、魏新应于判决生效之日起十日内偿还翁燕借款本金1300000元及其利息（其中本金400000元从2012年8月13日起算；本金800000元从2013年6月25日起算；本金100000元从2013年7月6日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至清偿之日）；二、许孝林、魏新已支付翁燕的利息818678元，从上述第一项确定的债权总额中予以扣减；三、翁燕有权对许孝林、魏新所提供抵押的坐落于南平市建阳区潭城镇中山路（北门商贸中心）（房屋所有权证号：潭房权证字第200218**号，国有土地使用证号：潭国用2002第04614号）房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权。
上诉人许孝林、魏新上诉称，一、原审判决错误认定抵押借款合同的性质。上诉人未自认2012年8月的借款属于《抵押借款合同》约定的借款范围，《抵押借款合同》不是结算合同，而是一份独立的借款合同。2012年8月13日翁燕提供的200000元借款属单独的借贷关系，上诉人已经归还了该笔借款。2012年8月13日张静芬转账支付的200000元款项与本案无关。上诉人与张静芬存在频繁的经济往来，双方已出现借贷纠纷，张静芬虽出庭作证2012年8月13日其代翁燕向上诉人转账支付了200000元，但张静芬持有上诉人出具给翁燕的借条，因张静芬与上诉人存在利害关系，张静芬未能出示借条，故张静芬的证言不能作为认定案件事实的依据；二、原审判决对翁燕提供借款的数额认定不清。翁燕仅提供借款700000元，原审判决认定2013年6月25日翁燕现金200000元支付给上诉人，但上诉人并没有收到该笔款项；三、原审判决对上诉人已返还借款的数额认定不清。上诉人于2014年1月28日通过邮储银行分别刷卡15000元、1000元及通过兴业银行刷卡10000元；2014年11月14日农行刷卡10000元；2015年1月21日现金支付11440元，合计38440元，对此，上诉人均提交付款凭证，上诉人已尽到举证义务，翁燕对此否认，却未能提供证据反驳，应由翁燕承担举证不能的后果；四、原审判决关于利息计算方式错误。原审判决第一项确定的债权总额计算至判决确定还款之日，期间的利息为715941.11元，远小于原审判决确认上诉人已返还借款81868元的数额，上诉人多支付的利息应抵扣本金，故判决确定还款之日起借款本金基数已变更，利息也应作相应调整；五、抵押借款合同未届清偿期，不存在需提前清偿债务的情形，应驳回翁燕的原审诉讼请求。涉案抵押借款合同约定上诉人向翁燕借款1300000元，借款期限1年，月利率2%，按月结息。2014年6月23日，上诉人与翁燕签订变更协议，约定原债务期限变更为2013年6月25日至2017年6月24日，原合同其他条款仍然有效。翁燕以上诉人未付利息，构成违约为由提起诉讼不成立。请求撤销原审判决，改判驳回翁燕的原审诉讼请求。
被上诉人翁燕答辩称，一、上诉人认为抵押借款合同系独立借款合同，不属于结算合同，翁燕未实际提供借款1300000元的主张不成立。首先，翁燕与上诉人之间因借贷数额不断增加，翁燕出于谨慎考虑而与上诉人结算后签订抵押借款合同，该合同的借款数额包含之前借款数额及上诉人要求继续借款的数额，因使用的合同系南平市建阳区房管处专用合同，故结算部分未在合同中体现，该结算行为符合交易习惯，并未违反法律禁止性规定。其次，翁燕已举证证明履行了全部付款义务，虽然有部分款项是通过现金方式支付，但上诉人在原抵押借款合同到期后要求延期时，双方再次到房管部门办理抵押登记手续的行为，足以证实上诉人确认收到1300000元的借款，否则翁燕不可能再次办理延期借款手续；二、张静芬的证言能与当事人的陈述相一致，且有相应转账记录为凭，不属于孤证，可以作为认定案件事实的依据；三、上诉人认为其刷卡或现金支付38440元的款项属利息的理由不成立。翁燕开设茶行设有刷卡机，客户消费刷卡属消费行为，上诉人经常到茶行消费，并非上诉人所有刷卡行为均属支付利息行为。2014年11月14日该笔款项非上诉人本人刷卡所产生的费用。上诉人主张的2015年1月21日现金款项没有相应证据加以证实。上诉人主张38440元款项不属于利息，原审判决对上述款项不予认定符合客观事实；四、原审判决关于利息的计算方式不存在错误。原审判决第二项确定利息从债权总额中扣减既包含利息的扣减，又包含本金的扣减，在执行时可以详细计算；五、上诉人与翁燕签订抵押借款合同明确约定未支付利息构成违约。上诉人自2015年起就拒绝向翁燕支付利息，已构成违约。即使上诉人支付款项数额超过应付利息，超出部分直接抵扣本金，剩余款项仍应抵扣利息。上诉人在2014年下半年起负债累累，因诉讼被申请执行的数额已超过千万元，上诉人明确表示无力再支付利息，在此情况下，翁燕完全有权提前要求上诉人偿还本息。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决认定的事实，双方当事人均陈述无异议。上诉人许孝林、魏新另陈述认可存在1300000元的债权，但翁燕只提供借款1000000元，其中，张静芬提供了100000元；其余借款300000元为案外人何魏霞提供，该笔300000元借款的利息由上诉人支付给何魏霞。针对异议，上诉人在二审提供一份书面证据即何魏霞向南平市建阳区人民法院起诉许孝林、魏新要求返还借款的民事起诉状、证据目录及附件等复印件，拟证明涉案争议的1300000元借款中包含了何魏霞提供的300000元款项，而何魏霞就该款项已另行主张权利，故翁燕起诉主张的债权应当扣减300000元。翁燕对该份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为翁燕起诉要求返还的1300000元款项并不涉及何魏霞的借款，与何魏霞无关，翁燕与上诉人于2014年6月26日重新办理抵押登记时，对债权数额作出了确认。翁燕在一审时对上诉人提供的转账记录已作出明确解释。本院认为，上诉人提交的证据材料不属于一审庭审后新发现的证据，且从证据材料内容看，何魏霞提供的借款300000元虽系于2014年3月18日通过翁燕银行账户汇入许孝林银行账户，但并不能作出何魏霞另案主张的借款与翁燕本案主张的款项存在关联性的判断，因此，对上诉人的该项主张，本院不予采纳。本院对原审查明认定的事实予以确认。
另查明，二审庭审中，上诉人与翁燕共同确认许孝林、魏新于2012年8月13日向翁燕借款400000元后，曾于2013年2月24日归还了100000元，2013年6月25日办理抵押权登记时，此前的借款利息已经结清。
又查明，2013年6月25日，翁燕从张静芬处取得现金100000元交由上诉人。
再查明，上诉人与翁燕于2013年6月25日签订的《抵押借款合同》第七条第二款约定，借款人、抵押人违约，借款人有权要求其限期纠正；提供相应的担保；提前行使抵押权；停止发放本合同尚未发放的借款，提前收回尚未到期的借款……。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于翁燕是否向上诉人提供了借款1300000元的问题；二、关于上诉人主张以现金或刷卡消费38440元是否属于已支付利息的问题；三、关于翁燕能否要求上诉人归还借款的问题。
关于翁燕是否向上诉人提供了借款1300000元的问题。1、上诉人于二审庭审中陈述认可实际收到借款1300000元，但提出翁燕仅提供了1000000元的借款，并主张剩余300000元的借款是由案外人何魏霞提供。对此，翁燕并不认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人对该主张负证明责任。上诉人虽于二审提交了一份书面证据，但该份证据并不足以证明上诉人主张的事实。2、翁燕于一审提供《抵押借款合同》、《变更协议》、银行转账凭证等证据，以证明翁燕向上诉人提供了1300000元的借款。从翁燕提供的证据材料内容看，翁燕与上诉人约定由翁燕向上诉人提供借款1300000元，月利率为2%，翁燕从2012年8月13日起通过银行转账方式先后支付给上诉人共计1100000元的借款。从上诉人于一审庭审中的陈述内容看，上诉人认可翁燕以现金方式支付了200000元的借款。3、至2014年6月23日翁燕与上诉人办理抵押权变更登记时，双方亦再次确认债权数额为1300000元。4、从上诉人向翁燕支付利息的情况看，上诉人于2013年6月25日起即按1300000元本金计算向翁燕支付利息。综合全案证据分析，并结合当事人的庭审陈述内容，可以认定翁燕向上诉人提供了涉案借款1300000元的事实。上诉人于二审主张涉案1300000元中有300000元款项系由案外人何魏霞提供与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人主张以现金或刷卡消费38440元属于已支付利息的问题。本院认为，翁燕对上诉人的该项上诉主张事实不认可，根据上诉人提交的该项证据材料分析，不足以排除上诉人与翁燕之间存在其他经济往来，上诉人应进一步提供证据证明，原审未认定该部分款项属于利息并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于翁燕能否要求上诉人归还借款的问题。本院认为，本案系因上诉人未能按约支付利息而引发，翁燕要求收回未到期的贷款符合双方合同约定的情形，上诉人主张借款期限未届满应驳回翁燕的诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决支持翁燕要求上诉人偿还借款本金1300000元及利息的判决结果正确，但鉴于上诉人曾于2013年2月24日归还了100000元款项的事实，原审判决确定的计息期间存在错误，应扣减本金100000元自2013年2月25日起至2013年6月24日止期间的利息，并加上本金100000元自2013年6月25日起算至清偿之日止期间的利息，对此，本院予以纠正。另，本案一审不存在可以减半收取案件受理费的情形，故本院亦予以纠正。对当事人没有提出上诉的原审判决内容，本院不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第758号民事判决第二项、第三项，即：“被告许孝林、魏新已支付原告翁燕的利息818678元，从上述第一项确定的债权总额中予以扣减”、“原告翁燕有权对被告许孝林、魏新所提供抵押的坐落于南平市建阳区潭城镇中山路（北门商贸中心）（房屋所有权证号：潭房权证字第200218**号，国有土地使用证号：潭国用2002第04614号）房产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权”；
二、变更南平市建阳区人民法院（2015）潭民初字第758号民事判决第一项为：上诉人许孝林、魏新应于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人翁燕借款本金1300000元及其利息（其中，本金100000元自2012年8月13日起至2013年2月24日止期间的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算；本金300000元从2012年8月13日起算、本金900000元从2013年6月25日起算、本金100000元从2013年7月6日起算，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至清偿之日）；
三、驳回被上诉人翁燕的原审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人许孝林、魏新的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费17202元，由上诉人许孝林、魏新共同负担。一审案件受理费17202元，由上诉人许孝林、魏新共同负担16342元，由被上诉人翁燕负担860元。
本判决为终审判决。
审判长 谢争春
审判员 乐 芳
审判员 陈志勇
二〇一五年十一月二十三日
书记员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。