湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终864号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖芳贵，男，1978年6月13日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，无职业，住福建省永春县。因犯贩卖毒品罪，于2008年10月被永春县人民法院判处有期徒刑三年四个月，2011年1月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月17日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人黄宏阳，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
辩护人张玲月，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人廖芳贵犯诈骗罪一案，于二○一八年六月二十八日作出（2018）湘0104刑初536号刑事判决。原审被告人廖芳贵不服，提出上诉。本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月4日至2016年8月21日，被告人廖芳贵先后四次伙同罪犯黄烟辉、陈尧尧在长沙市岳麓区谭石路操坪巷赵慧家1楼101房、望城坡南家塘小区、白鹤小区及长沙县龙华小区寻得办理代还信用卡业务点，以代还钱款人民币1万元支付人民币100元至人民币150元不等的报酬为名，骗得代办点的人代还信用卡资金后逃离，之后通过补办信用卡或者刷副卡转账的方式将转入的资金取现，由此骗得他人资金人民币171100元。具体事实如下：
1、2015年12月4日，黄烟辉驾车搭载陈尧尧、被告人廖芳贵来到长沙市岳麓区谭石路操坪巷赵慧家1楼101房，陈尧尧先与被害人吕某联系，称有人要来还信用卡，后黄烟辉在车上等候，被告人廖芳贵持一张户名为“李某”、尾号为2123的建设银行信用卡前来，双方商定每代还1万元支付100元报酬，让被害人吕某代还款64100元。被告人廖芳贵将信用卡交给被害人吕某，被害人吕某分两次向该卡转入64100元后，被告人廖芳贵找借口离开现场。随即黄烟辉通过手机转账的方式将64100元从该信用卡内转走，所得赃款三人共分。
2、2016年3月9日，黄烟辉伙同被告人廖芳贵来到长沙市岳麓区望城坡南家塘小区，找到被害人梁某经营的超市，由被告人廖芳贵持一张户名为“罗某”、尾号为6920的建设银行信用卡，以每代还1万元支付100元的报酬为诱饵，让被害人梁某帮忙代还信用卡，骗得被害人梁某向该卡转款37500元，后趁被害人梁某不注意逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将37500元提现，所得赃款二人共分。
3、2016年3月31日，黄烟辉驾车搭载被告人廖芳贵来到长沙市岳麓区白鹤小区，找到被害人于某经营的金瑞典当行，由被告人廖芳贵持一张户名为“罗某”、尾号为5307的光大银行信用卡，让被害人于某代还信用卡，骗得被害人于某分两次向该卡转入资金57500元，后被告人廖芳贵假称去买烟逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将57500元提现，所得赃款二人共分。
4、2016年8月21日，黄烟辉驾车搭载被告人廖芳贵来到长沙县龙华小区，找到被害人夏某1经营的城港寄卖行，由被告人廖芳贵持一张户名为“罗某”、尾号为6414的建设银行信用卡，让被害人夏某1代还信用卡，并把卡交给被害人夏某1，骗得被害人夏某1向该卡转入资金12000元，后被告人廖芳贵找借口逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将12000元提现，所得赃款二人共分。
2018年1月15日9时许，被告人廖芳贵主动到福建省永春县公安局投案。
另查明，罪犯黄烟辉已向被害人吕某退赔25800元，已向被害人梁某退赔15000元，已向被害人于某退赔23000元，已向被害人夏某1退赔4800元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人吕某、于某、梁某、夏某1的陈述，证人唐某的证言，被害人吕某、于某、梁某、夏某1的银行账户交易记录，户名为“罗某”的银行卡交易流水记录，辨认笔录，被害人提供的诈骗所用信用卡的照片，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初683号刑事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01刑终711号刑事判决书，永春县公安局岵山派出所民警出具的到案经过材料，被告人廖芳贵的户籍证明材料及前科证明材料，被告人廖芳贵及其同案犯黄烟辉的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人廖芳贵以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人廖芳贵在共同犯罪中系积极参与者，是主犯。被告人廖芳贵自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人廖芳贵在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应该判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人廖芳贵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人廖芳贵退赔被害人吕某经济损失人民币三万八千三百元，退赔被害人梁某经济损失人民币二万二千五百元，退赔被害人于某经济损失人民币三万四千五百元，退赔被害人夏某1经济损失人民币七千二百元。
上诉人廖芳贵上诉提出：1、原审判决认定事实不清；2、原审判决量刑过重。
上诉人廖芳贵的辩护人辩护提出：1、廖芳贵系从犯；2、请求对廖芳贵从轻、减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖芳贵犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖芳贵以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人廖芳贵起主要作用，系主犯。上诉人廖芳贵系自首，可以从轻处罚。上诉人廖芳贵系累犯，应当从重处罚。
上诉人廖芳贵上诉提出原审判决认定事实不清。经审查，原审判决认定上诉人廖芳贵犯诈骗罪的事实清楚，有被害人的陈述、证人证言、银行账户交易记录、上诉人廖芳贵的供述等证据证明，且上述证据相互印证，足以认定，故该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人廖芳贵的辩护人辩护提出廖芳贵系从犯。经审查，上诉人廖芳贵在共同犯罪中，积极实施诈骗犯罪行为，起主要作用，故该辩护理由不成立，本院不予采纳。
上诉人廖芳贵上诉提出原审判决量刑过重。上诉人廖芳贵的辩护人辩护提出请求对廖芳贵从轻、减轻处罚。经审查，原审判决根据上诉人廖芳贵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 刘 舸
审判员 赵佳玮
二〇一八年十一月十三日
书记员 潘 东
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。