广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4198号
上诉人（原审原告）陈伟文，男，汉族，住广东省佛山市高明区。
委托代理人曾智，广东天穗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东时利和汽车实业集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人徐桥华。
委托代理人陈吕文，男，汉族，住广东省遂溪县，系公司员工。
委托代理人李君霞，女，汉族，住广东省鹤山市，系公司员工。
上诉人广东时利和汽车实业集团有限公司（以下简称”时利和公司”）因与上诉人陈伟文劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：”一、确认原告陈伟文与被告广东时利和汽车实业集团有限公司于2015年7月2日解除劳动关系。二、被告广东时利和汽车实业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年5月7日至2015年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额42728.94元予原告陈伟文。三、被告广东时利和汽车实业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年5月至2015年5月的通讯补贴1800元予原告陈伟文。四、被告广东时利和汽车实业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内出具解除劳动关系的证明予原告陈伟文。五、驳回原告陈伟文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告广东时利和汽车实业集团有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人时利和公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院认定事实与实际不符。2014年1月16日双方续签了劳动合同。双方签署的补充协议约定，原劳动合同期限变更为2012年3月22日至2017年3月21日，即劳动合同续签至2017年3月21日。陈伟文请求二倍工资差额缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。关于二倍工资差额的问题。陈伟文入职两年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条支付二倍工资差额的情形。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，劳动合同期满，劳动者仍在原用人单位工作超过一个月双方仍未续订劳动合同的，用人单位应当支付二倍工资差额。但是该座谈会纪要明显违反了《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》法发（2012）2号。故座谈会纪要不具有法律效力，不得适用于司法审判活动，不得在法律文书中援引。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者与原用人单位均无异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，即原签订的劳动合同继续有效。因此，本案不存在不与陈伟文签订劳动合同的情形。综上，时利和公司请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，改判时利和公司无需向陈伟文支付二倍工资差额；2.本案一审、二审诉讼费用由陈伟文承担。
上诉人陈伟文不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院在认定支付二倍工资差额的起始时间和计算基数上存在错误。从陈伟文提交的《劳动争议调解意见书》可以看出，2015年3月26日之前，陈伟文已经就未签订书面劳动合同的问题向佛山市南海区狮山镇劳动争议调解部门提出了相关权利要求，一审法院无视该事实，片面认定2015年5月6日劳动仲裁立案之日作为时间起算点倒推一年，与事实和法律不符。根据陈伟文向相关部门主张权益的时间2015年3月26日起，一年的时效已经中断，故支付二倍工资差额的周期应当为2014年4月至2015年3月。其次，一审法院计算二倍工资时将代扣代缴的社保个人部分、公积金、税款和年终奖等扣减是错误的，代扣代缴部分和年终奖均是陈伟文的收入所得，不应当予以扣减。二、一审法院认定事实错误、适用法律错误。不支持陈伟文的加班费和经济补偿金是错误的。双方均确认了加班的事实，而加班费的支付应当以陈伟文的应得工资作为计算基数。一审法院在证据不充分的情况下，认定时利和公司已经足额支付了加班费是错误的。时利和公司存在侵犯陈伟文合法权益、不提供相应劳动保护和劳动条件、拖欠加班工资的情形，陈伟文多次报警、向劳动监察部门投诉，但是一审法院对此视而不见，贸然得出时利和公司不存在侵犯陈伟文权益的结论是错误的。在此情形下，陈伟文完全可以依法解除双方的劳动关系，请求时利和公司支付相应的补偿金。综上，陈伟文请求二审法院：1.撤销原审判决第二项、第五项；2.改判时利和公司向陈伟文支付2014年4月至2015年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额52448元、解除劳动合同的经济补偿金16688元、2013年4月至2015年3月加班工资差额13165元并加付赔偿金13165元；3.本案一审、二审诉讼费用由时利和公司承担。
针对时利和公司的上诉，陈伟文答辩称：一、关于双方有无签订第二份劳动合同问题，一审时已经调查清楚，没有签订该劳动合同。因为仲裁、一审，时利和公司都未能提交该劳动合同原件予以质证，劳动者也表示从未签订该劳动合同。依据一份伪造的证据推翻事实，陈伟文不予确认。因此陈伟文认为2014年3月之后双方没有签订劳动合同，公司应支付二倍工资差额。二、关于时利和公司列举的会议纪要、通知，对于该法律效力不予确认。其他意见与上诉状一致。
针对陈伟文的上诉，时利和公司答辩称：关于二倍工资差额，一审时时利和公司提交了相关证据，证据1到6形成了完整的证据链，证明时利和公司已经在2014年1月16日与劳动者续签了劳动合同，该事实也得到了本案仲裁裁决的确认。陈伟文提出的二倍工资诉请，一审判决没有明确提及具体的法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款的规定，用工关系和签订劳动合同不是同一个概念，用工关系不以签订劳动合同为前提，即使双方没有续签劳动合同，也不影响双方用工关系的存在。从陈伟文入职之日起，直至双方解除劳动关系即2015年7月1日，双方的用工关系一直存续。双方的用工关系起算点是2012年3月22日。从2012年3月22日至2014年3月22日，双方签订了书面劳动合同。用工超过一个月不满一年，才需要支付二倍工资，本案的情况不符合劳动合同法第82条的规定。关于劳动者主张的经济补偿金，时利和公司认为一审对于经济补偿金和加班费的认定正确，请求维持原判。
上诉人时利和公司、上诉人陈伟文在二审诉讼期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。陈伟文、时利和公司对原审判项的第一项、第三项均没有异议，本院对原审判项的第一项、第三项不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于二倍工资差额的问题。陈伟文2012年3月22日入职时，双方有签订劳动合同，期限自2012年3月22日至2014年3月21日，陈伟文主张劳动合同期满后双方没有续签劳动合同。时利和公司主张双方于2014年1月16日签订了劳动合同补充协议，将原有的劳动合同期限延续了三年，但是时利和公司未能提供劳动合同补充协议的原件，陈伟文对续签的事实予以否认。时利和公司作为用人单位，对员工劳动合同的续签等负有管理的义务，其无法提供相关证据材料则需要承担相应的举证不利的后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，时利和公司应当自2014年4月21日至2015年3月21日期间向陈伟文支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。依据陈伟文提供的《劳动争议调解意见书》，陈伟文于2015年3月26日已经通过佛山市南海区狮山镇劳动争议调解领导小组办公室向时利和公司主张了没有签订书面劳动合同的二倍工资差额的权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，关于二倍工资差额的仲裁时效因陈伟文在申请劳动仲裁之前已经向有关部门请求权利救济，故仲裁时效期间中断。陈伟文请求二倍工资差额的仲裁时效自主张权利之日往前倒推一年为2014年3月26日至2015年3月26日。综上，时利和公司应当向陈伟文支付2014年4月21日至2015年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审法院认定支付未签书面劳动合同的期间错误，本院予以纠正。关于代扣代缴部分是否作为二倍工资差额的计算基数的问题。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，如劳动者在上述期间的实发工资数额中被扣除了社保费中个人承担部分、个人所得税、住房公积金中个人承担部分、水电费、伙食费等，还应将被扣除的上述项目费用补足。原审法院仅按陈伟文的实发工资计算，未将时利和公司代扣代缴的社保费个人承担部分、个人所得税、住房公积金中个人承担部分纳入计算二倍工资差额不当，本院予以纠正。关于2015年1月发放的工资8394元的性质问题，时利和公司主张其中有一部分3386元是年终奖，陈伟文在二审期间主张上述金额不包括年终奖，但是其在一审庭审中明确承认年终奖有3386元，陈伟文关于年终奖的陈述前后矛盾，且对于该月工资明显高于其他月份的月平均工资无法给出合理解释，故本院采信时利和公司的主张，认定2015年发放的8394元中包含2014年度的年终奖3386元。关于年终奖是否纳入二倍工资差额的计算基数的问题。工资是劳动者付出劳动而获得的对价，必须以其实际付出劳动为前提，未订立书面劳动合同的二倍工资差额是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位应承担的法律责任，不具有劳动对价的性质，实际上属于法定的赔偿金，且《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定二倍工资应当每月支付，故因用人单位依法应当加付的一倍部分工资原则上要与劳动者每月的固定收入对应，未确定支付周期的劳动报酬和支付周期超过一个月的劳动报酬不属于每月能确定的固定收入，所以不属于计发二倍工资的基数范畴。故本案中2014年度的年终奖3386元属于支付周期超过一个月的劳动报酬，不应当纳入计算二倍工资差额，陈伟文2015年1月实发工资为5001元（8394元-3386元）。双方对陈伟文2014年4月至2015年3月期间的实发工资数额予以确认，时利和公司在一审庭审中明确对于陈伟文提供的《2014年4月至2015年3月陈伟文工资情况》中代扣代缴数额予以确认。故陈伟文2014年4月至2015年3月期间应发工资分别为4320.37元（3895元＋245.37元＋180元）、4333.63元（3896元＋245.37元＋180元＋12.26元）、4333.63元（3896元＋245.37元＋180元＋12.26元）、3599元（3173元＋246.54元＋180元）、3883.54元（3457元＋246.54元＋180元）、4898.1元（4464元＋246.54元＋180元＋7.56元）、4250.26元（3814元＋246.54元＋180元＋9.72元）、5160.56元（4697元＋246.54元＋180元＋37.02元）、5372.94元（4903元＋246.54元＋180元＋43.4元）、5506.94元（5008元＋268.06元＋180元＋50.88元）、4346.94元（3886元＋268.06元＋180元＋11.95元）、3827.06元（3379元＋268.06元＋180元）。综上，时利和公司应当向陈伟文支付2014年4月21日至2015年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为51302.32元［（4320.37元／月÷30天×21天）＋4333.63元＋4333.63元＋3599元＋3883.54元＋4898.1元＋4250.26元＋5160.56元＋5372.94元＋5506.94元＋4346.94元＋2592.52元（3827.06元／月÷31天×21天）］。陈伟文请求超过部分，本院予以驳回。
关于加班费和加付赔偿金的问题。双方均确认陈伟文存在加班事实。2014年3月21日之前，双方依照签订的劳动合同约定支付加班工资，陈伟文未能提供证据证实时利和公司未能足额支付加班费。双方自2014年3月21日没有续签书面劳动合同，双方对正常工作时间未有明确规定。本院参照佛山市最低工资标准作为陈伟文的正常工作时间计算其加班费。陈伟文主张按照其每月应得工资作为计算加班工资的基数缺乏法律依据，本院予以驳回。陈伟文每月实际收取的工资远高于上述正常工作时间工资，经核算，时利和公司已足额支付陈伟文的工资。且陈伟文每月领取工资时都没有对其工资提出异议，应当视为对工资构成和工资数额均认可。原审法院对此处理正确，本院予以维持。陈伟文请求时利和公司向其支付加班费及加付赔偿金缺乏法律依据，本院予以驳回。
关于经济补偿金的问题。陈伟文主张时利和公司侵犯其合法权益、剥夺其劳动条件和劳动权利，且拖欠加班工资，陈伟文作为劳动者有权依法解除双方劳动关系。如前所述，时利和公司并不存在拖欠陈伟文加班工资的情形。陈伟文也未能提供有效证据证实时利和公司存在侵犯其合法权益、剥夺其劳动条件和劳动权利的情形。综上，陈伟文出具《解除劳动（合同）关系通知书》中所列举的理由均不成立，陈伟文行使单方解除权缺乏事实依据，故陈伟文请求时利和公司支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效及数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1407号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1407号民事判决第二项为：上诉人广东时利和汽车实业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈伟文支付2014年4月21日至2015年3月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额51302.32元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审适用简易程序受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元均由上诉人广东时利和汽车实业集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年九月十二日
书 记 员 伍倩桃