＼n西安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）西中民二终字第00752号＼n上诉人（原审原告）韦兴文。＼n委托代理人郭冬冬，陕西众邦律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）西安大润发超市有限公司。＼n委托代理人徐蕾，女，该公司职员。＼n委托代理人张召联.＼n上诉人韦兴文因与被上诉人西安大润发超市有限公司（以下简称：大润发公司）劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第01005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2011年1月10日，原告韦兴文至被告大润发公司工作，同年2月1日双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2011年2月1日起至2014年2月28日，原告担任卖场的防损员。2011年12月4日，原告韦兴文在工作期间不慎受伤。2012年6月22日，原告韦兴文向被告大润发公司提出辞职申请并于当日离岗，辞职理由为“被迫离职”，离职单上亦注明“被迫离职”。2012年4月23日至27日，原告休年假4.5天。原告离职前12个月的平均工资为1588.08元，2011年西安市在岗职工月平均工资为3473.25元。2009年8月6日，西安市劳动和社会保障局作出了市劳发（2009）188号关于西安大润发超市有限公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，岗位中包括防损员。被告大润发超市为原告办理了自2011年4月至2012年7月的相关社会保险。另查，2012年9月14日，西安市莲湖区人力资源和社会保障局作出的莲劳社伤险认决字（2012）79号工伤认定决定书认定原告韦兴文受伤属于工伤。2012年12月19日，西安市人力资源和社会保障局作出的市人社复决字（2012）36号行政复议决定书，维持了（2012）79号工伤认定决定书。西安市劳动能力鉴定中心作出评定原告韦兴文伤残等级为十级，部分丧失劳动能力、停工留薪期为10个月的鉴定。2013年3月13日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论亦为劳动功能障碍程度十级。＼n原、被告发生争议后，原告为申请人向陕西省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求是：1、被申请人大润发公司向申请人韦兴文支付工伤保险待遇382894.98元（包括一次性伤残补助金11302.97元、一次性工伤医疗补助金20839.05元、一次性伤残就业补助金20839.05元、停工留薪待遇16147.1元、工伤医疗费8414.21元、住院期间护理费700元、住院伙食补助费210元、交通费3609.6元、劳动能力鉴定费933元、后续治疗费30万元）；2、被申请人大润发公司向申请人韦兴文支付违法解除劳动关系赔偿金5967元；3、被申请人大润发公司向申请人韦兴文支付加班费2675.37元；4、被申请人大润发公司向申请人韦兴文支付5天的年休假工资1426.86元；5、被申请人大润发公司为申请人韦兴文补缴自2012年6月至裁决生效之日的社会保险；6、被申请人大润发公司向申请人韦兴文补发2012年10月4日至裁决生效之日的工资；7、解除申请人韦兴文与被申请人大润发公司的劳动关系；8、被申请人大润发公司向申请人韦兴文支付精神抚慰金30万元。2013年9月6日，陕西省劳动争议仲裁委员会作出陕劳仲案字（2013）186号裁决书。裁决内容是：1、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2012年6月终止；2、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人西安大润发超市有限公司支付被申请人韦兴文违法解除劳动关系赔偿4764.24元；3、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人西安大润发超市有限公司支付申请人韦兴文停工留薪期间的工资11116.56元；4、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人西安大润发超市有限公司支付申请人韦兴文一次性伤残就业补助金20839.05元；5、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人西安大润发超市有限公司支付申请人韦兴文带薪年休假工资1095.23元；6、驳回申请人韦兴文的其他仲裁请求。＼n原审上述事实，有原告韦兴文提交的劳动合同、工伤认定决定书、行政复议决定书及原审法院开庭笔录在卷为证。＼n原审法院认为，原告韦兴文于2012年6月22日辞职，辞职理由和离职单上均注明为“被迫离职”。被告大润发公司辩称原告韦兴文系自己辞职，但其所举证据不能证明原告确属自愿或个人原因辞职，本院认定被告大润发公司系违法解除与原告韦兴文的劳动关系，原告韦兴文要求被告大润发公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，故本院确认原告韦兴文与被告大润发公司之间的劳动关系已于2012年6月22日终止。原告韦兴文要求被告大润发公司为其交纳自2012年6月22日至2013年6月22日各项社会保险、补发2012年10月4日至2013年6月22日工资的诉讼请求，本院不予支持。用人单位按规定交纳了社会保险费的，劳动者应当享受社会保险待遇。被告大润发公司依法向统筹地区工伤保险基金交纳了工伤保险费用，原告韦兴文因工伤事故导致的工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、工伤医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费，依法应由工伤保险基金支付，故原告韦兴文要求被告大润发公司支付工伤保险待遇的诉讼请求，不予支持。劳动合同有效期内，双方应当按合同约定履行义务，用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。被告大润发公司违法解除与原告韦兴文的劳动合同，其应当向原告韦兴文支付违法解除劳动关系赔偿金4764.24元。原告韦兴文要求被告大润发公司支付5万元的精神抚慰金，无法律依据，本院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。西安市劳动能力鉴定中心确定原告韦兴文的停工留薪期为2011年12月4日至2012年10月4日，在此期间，原告韦兴文原工资待遇不变，被告大润发公司应按月支付。因原告韦兴文于2011年6月22日的辞职行为是被迫离职，属于被告大润发公司违法解除劳动合同的情形，故被告大润发公司仍应支付原告韦兴文自2011年12月4日起至2012年10月4日的停工留薪期间工资，扣除原告韦兴文已经领取的2011年2月、3月、4月的工资，被告大润发公司还应当向原告韦兴文支付工资11116.56元。职工因伤致残，双方劳动关系终止的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故原告韦兴文要求被告大润发公司支付伤残补助金，于法有据，本院予以支持，被告大润发公司应当向原告韦兴文支付一次性伤残就业补助金20839.05元。劳动者连续工作12个月以上的，应当享受带薪年休假，原告韦兴文自2011年1月入职至2012年6月22日止，应当享受带薪年休假。故被告大润发公司应当支付原告韦兴文带薪年休假工资1095.23元。原告韦兴文要求被告大润发公司支付加班费，因其提交的证据不能证明其实际加班的事实，故其要求被告大润发公司支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。原告韦兴文的查询费、工伤住院期间的自付医疗费用，应当由原告自行承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十二条、第四十六条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决如下：一、确认原告韦兴文与被告西安大润发超市有限公司之间的劳动关系于2012年6月22日终止；二、本判决生效后十日内，被告西安大润发超市有限公司支付原告韦兴文违法解除劳动关系赔偿金4764.24元；三、本判决生效后十日内，被告西安大润发超市有限公司支付原告韦兴文停工留薪期间的工资11116.56元；四、本判决生效后十日内，被告西安大润发超市有限公司支付原告韦兴文一次性伤残就业补助金20839.05元；五、本判决生效后十日内，被告西安大润发超市有限公司支付原告韦兴文带薪年休假工资1095.23元；六、驳回原告韦兴文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告西安大润发超市有限公司承担。＼n宣判后，上诉人韦兴文不服提起上诉称：一、一审法院对是否支付一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金存在适用法律错误，请依法改判。在一审判决中，一审法院认定被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同。根据《工伤保险条例》与陕西省《工伤保险条例》实施办法中的相关规定，这种违法解除的情况导致上诉人不能领取一次性工伤医疗补助金，因此请求法院依法改判支持上诉人的请求。被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金，因工伤保险基金会将一次性伤残补助金直接支付到被上诉人的银行账户，而上诉人享受不到，因此应由被上诉人直接支付给上诉人。二、一审法院对被上诉人应为上诉人补缴相应社会保险存在认定事实错误和适用法律错误，请求法院依法改判。在一审开庭审理过程中，上诉人与被上诉人所提供的证据都显示被上诉人并未为上诉人缴纳全部的社会保险，但是一审法院却不尊重证据，尊重法律，错误的判决被上诉人不应为上诉人缴纳社会保险。三、一审法院对被上诉人是否应向上诉人支付失业保险金存在适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。根据陕西省《失业保险条例》实施办法相关规定可知，因被上诉人不及时的给上诉人出具解除劳动关系的证明以及不及时的将上诉人的档案资料交到失业保险机构，致使上诉人无法领取到失业保险金，因此被上诉人应承担向上诉人支付失业保险金。四、一审法院对被上诉人是否应向上诉人支付加班费存在认定事实不清与适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。在一审庭审中无论是上诉人提供的证据，还是被上诉人提供的证据都充分的证明上诉人每周的工作时间超过法定的每周工作时间不得超过40小时的法定时间。但一审法院却不认定这些证据，而是错误的裁判不支持上诉人的请求，显然是错误的。五、一审法院对上诉人与被上诉人劳动关系解除时间，平均工资计算存在适用法律错误。根据我国劳动合同法的规定，用人单位不得在停工留薪期内与劳动者解除劳动合同，停工留薪期满后，劳动者不能适应原工作岗位的，要先给劳动者进行调换。在本案中被上诉人与上诉人的劳动合同期未满，停工留薪期至2012年10月4日。而一审法院认定被上诉人与上诉人解除劳动关系的时间为2012年6月22日显然是错误的。平均工资计算应包含五险一金，而不应扣除。六、一审法院对被上诉人应向上诉人支付残疾赔偿金和精神损害赔偿金存在适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应向上诉人支付残疾赔偿金和精神损害赔偿金。综上，一审法院存在认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。请求如下：1、上诉人对西安市莲湖区人民法院做出的（2013）莲民三初字第01005号判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项判决事项不服，请求二审法院依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。＼n被上诉人西安大润发超市有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。＼n经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审判决在计算韦兴文月平均工资时，扣除了韦兴文个人应承担的社保部分，二审中，大润发公司认可已扣除的韦兴文个人应承担的社保部分属于应发工资之一部分，同意在计算月平均工资时包含该部分。＼n本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动关系存续期间用人单位与劳动者理应全面履行劳动合同约定的权利义务。本案中，被上诉人大润发公司与上诉人韦兴文签订的劳动合同期限为自2011年2月1日起至2014年2月28日，大润发公司向法庭提供有韦兴文签字的辞职申请和离职单，用以证明双方劳动关系于2012年6月22日终止，该辞职申请和离职单均明确载明“被迫离职”，说明韦兴文并非自愿辞职。因此，原审判决认定大润发公司与韦兴文之间的劳动关系于2012年6月22日终止并判令大润发公司向韦兴文支付违法解除劳动关系赔偿金是正确的。＼n劳动关系存续期间用人单位为劳动者办理并缴纳了社会保险费的，其中单位扣除的个人应承担的社保部分属于个人工资的合理组成部分，在计算个人月平均工资时不应将其排除在外，原审计算韦兴文月平均工资数额有误，故对原审判决第二、三、五项判决数额应予变更。＼n劳动者依法享有劳动保护的权利。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因公致残被评定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。《社会保险法》第八十三条规定：用人单位或者个人认为社会保险费征收结构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办结构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，上诉人韦兴文经过工伤认定且被评定为伤残等级十级，其可以依据上述规定通过申请支付社会保险待遇、申请行政复议或者提起行政诉讼等途径实现自己的权益。因此，原审判决以《工伤保险条例》规定的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、工伤医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费，依法应由工伤保险基金支付为由，驳回韦兴文要求大润发公司支付工伤保险待遇的诉讼请求并无不当。韦兴文其他主张于法无据，本院不予支持。＼n综上，上诉人韦兴文部分上诉理由成立，原审判决除第二、三、五项判决数额有误，应予变更外，其余第一、四、六项应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n一、维持西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第01005号民事判决第一、四、六项；＼n二、变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第01005号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，西安大润发超市有限公司支付韦兴文违法解除劳动关系赔偿金5383.41元；＼n三、变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第01005号民事判决第三项为：本判决生效后十日内，西安大润发超市有限公司支付韦兴文停工留薪期间的工资12561.29元；＼n四、变更西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第01005号民事判决第五项为：本判决生效后十日内，西安大润发超市有限公司支付韦兴文带薪年休假工资1237.57元；＼n案件受理费一审负担部分不变，二案件受理费10元，由上诉人西安大润发超市有限公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘志愿＼n代理审判员牟风燕＼n代理审判员姜海燕＼n二〇一四年五月二十三日＼n书记员梁丹