贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1152号
上诉人（原审被告）：湖南某某基本建设工程有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：邓顺根。
上诉人湖南某某基本建设工程有限责任公司因与被上诉人邓顺根劳动争议一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南某某基本建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人杨绪江，被上诉人邓顺根及其委托诉讼代理人王恒连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖南某某基本建设工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2015年9月7日，上诉人支付被上诉人各项工伤待遇款134176.50元。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间为2018年1月22日与事实和法律规定不符，上诉人与被上诉人的劳动关系应从2015年9月7日即开始解除。被上诉人于2015年9月7日向盘县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁时第一条请求明确表明请求裁决解除与上诉人的劳动夫系，上诉人于2015年9月14日收到应诉通知书及仲裁申请书等相关申请材料，应视为上诉人收到被上诉人要求解除劳动关系的通知，且事实上上诉人从受伤后至今没有为上诉人提供劳动。至于上诉人对整个仲裁案件提出的答辩意见及程序诉求，属于上诉人依法享有的权利，且所提意见部分得到劳动仲裁部门的支持，并非无理要求，因此，上诉人与被上诉人的劳动关系应从2015年9月7日即开始解除。二、针对被上诉人提出的工伤待遇问题，被告认为原告应享受的待遇项目及标准如下：1、一审法院判决住院伙食补助费1860元（186天×10元）符合法律规定。2、一审法院判决交通、食宿费4000元与法律规定不符。上诉人诉称产生了交通、食宿费4000元，没有提供因就医产生的合法有效的票据，一审法院没有审查票据的真实性、合法性，也没有在判决中予以叙明，仅笼统的从感性上以所谓往返地点予以确定，属于不严谨的判决，上诉人认为1000元系因被上诉人就医、必要鉴定所需要开支已属于合情合理。3、一审法院判决停工留薪期工资77000元与事实和法律规定不符，被上诉人的停工留薪期工资只应该为11904元。首先，关于停工留薪期的期限问题，被上诉人的停工留薪期仅为186天，一审法院依其鉴定330天于法无据。被上诉人虽然提供了停工留薪期鉴定申请表，但该鉴定的确认主体依法应属于设区的市级劳动能力鉴定部门即六盘水市劳动能力鉴定委员会，而不是盘县人事劳动部门，该鉴定依据除了鉴定主体不适格外，没有鉴定人员资质证明及鉴定人员签名，依法不应采信。其次，关于停工留薪期工资数额问题。第一、一审法院采信证人王某及彭某的证言认定被上诉人受伤前工资7000元属认定事实错误。两位证人同为工友，又同属于一个地区的人，关系密切，在证人作证的过程中又使用“大约”等不确定的言语，且证词中反映其工资与工作量成正比而不是月薪制；另外，两位证人也属于上诉人的职工，与上诉人势必有对立面，一审法院不应采信证人的证词作为认定被上诉人工资标准的证据，也就是说，被上诉人的工资数额视为无证据状态。根据《工伤保险条例》第六十四条及贵州省实施《工伤保险条例》办法第二十四条“工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”在本案中，双方均没有证据证明被上诉人遭受事故伤害前12个月月平均工资，参照《六盘水市中级人民法院六盘水市人力资源和社会保障局关于印发<关于劳动争议案件若干问题研讨会会议纪要>的通知》（六盘水法[2016]86号）第15条“没有证据证明工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月月平均缴费工资的，参照劳动合同履行地工伤职工遭受事故伤害或者患职业病时上年度在岗职工月平均工资认定，……”的规定，被上诉人从工作到受伤的时间不足六个月，被上诉人的本人工资应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算，被上诉人受伤时上年度（2012年）贵州省在岗职工月平均工资3200元，据此，被上诉人的工资为1920元（3200元×60%）。综上所述，被上诉人的停工留薪期工资应为11904元（1920元÷30天×186天）。4、一次性伤残补助金应为24960元。按照被上诉人诉称，其于2013年2月入职，于2013年4月13日受伤，被上诉人伤后劳动能力最终鉴定七级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，被上诉人的工资为1920元，据此，原告的一次性伤残补助金为24960元(3200元×60%×13个月)。5、一次性工伤医疗补助金47466元。如前所述，双方的劳动关系觯除时间为2015年9月7日。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条规定，贵州省2014年度职工月平均工资3955.50元，故被上诉人的一次性工伤医疗补助金47466元（3955.50元×12个月）。6、一次性伤残就业补助金47466元。根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金47466元（3955.50元×12个月）。7、护理费为9920元，《工伤保险条例》对护理费没有明确规定，但应参照该条例第三十四条规定计算，原告的伤情虽鉴定中表述无需生活护理依赖，但考虑到原告住院期间确需一定程度的护理，且有关文件规定护理费不得低于当地当年度的月最低工资标准，故被上诉人的护理费可为9920元(1600÷30×186天)。8、医疗费，上诉人认可盘县劳动人事争议仲裁院认定的医疗费11600.50元，对于后续治疗费9000元，上诉人认为不应支持。该费用系评残后医院的意见，没有实际发生，评残后的工伤待遇项目中一次性医疗补助金系根据不同的伤残级别给予工伤职工的医疗费用，因此，上诉人认为评残后的医疗费用不论多少均已经包含在一次性医疗补助金当中，故上诉人认为一审法院仅凭被上诉人提供的医院证明判决支持后续医疗费9000元无事实和法律依据。综上所述，上诉人认为与被上诉人解除劳动关系的时间为2015年9月7日，上诉人支付被上诉人各项工伤待遇款为156176.50元，扣除原告预支款22000元，被告仅应支付被上诉人各项工伤待遇款134176.50元。
被上诉人邓顺根辩称，一审判决适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。上诉人没有给被上诉人缴纳工伤保险及没有提供证据证实其提到的预支款22000元。针对劳动合同解除时间应以2018年1月22日认定，因为被上诉人虽然是在2013年受伤的，但是被上诉人一直否认劳动关系及工伤认定。关于交通费，因被上诉人在多地进行治疗，并且跨省，所产生的交通费票据没有保存，但通过生活常识可以判断被上诉人实际花费的交通费远不止4000元；关于停工留薪期的工资，依据被上诉人的实际工资计算是符合法律规定的，停工留薪期间的时间是依据鉴定意见330天计算；关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是依据被上诉人工作的实际工资计算，符合法律规定。
邓顺根向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系。2、判令被告向原告支付工伤待遇一次性伤残补助金104000元，一次性工伤医疗补助金58398元，一次性伤残就业补助金58398元，停工留薪期工资88000元，住院期间护理费19648元，伙食补助费1860元，医疗费23921元，交通和食宿费4000元，费用总计358225元。3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月，原告到被告承包的祥兴煤矿工作，原告的工资为每月7000元。2013年4月13日，原告在工作时左小腿被机车压伤，2013年4月14日被告将原告送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗13天（2013年4月14日至2013年4月26日），后原告相继在正大邵阳骨科医院（2013年4月27日至2013年7月29日，住院93天）、中南大学湘雅三医院（2014年5月27日至2014年7月8日，住院42天）、湖南省××县骨伤医院（2014年7月12日至2014年8月20日）住院治疗，前后共计住院186天。原告住院期间的医疗费多为被告支付，原告自行支付了在湖南省××县骨伤科医院住院期间的医疗费11600.50元。原告所受伤害于2014年12月9日经盘县人力资源和社会保障局认定为工伤，并认定其停工留薪期为330天。原告所受伤残等级经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残。原告于2015年9月向盘县劳动人事争议委员会申请仲裁，仲裁案件审理过程中，被告对工伤认定提起行政复议和行政诉讼，经贵州省六盘水市中级人民法院作出维持工伤认定的终审判决后，被告申请对原告的伤情做再次鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会于2017年12月20日对原告的伤残作出最终鉴定结论，认定原告的伤残等级构成七级伤残。经湖南省××县骨伤科医院于2018年3月16日出具诊断证明书，诊断邓顺根为左胫腓骨骨折内固定术后，并建议其择期手术取除内固定，医疗费用约捌仟到壹万元。
另查明，被告单位未为原告缴纳工伤保险费。贵州省2016年在岗职工平均工资为60139元/年，居民服务业年平均工资为37339元/年。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间的劳动关系是否应当解除。2、被告向原告支付的工伤保险待遇金额应当如何确定。
关于原被告之间的劳动关系是否应当解除的问题，原告所受工伤经鉴定为七级伤残，劳动者可以单方主张解除劳动关系，原告主张解除与被告之间的劳动关系的理由成立，本院予以支持，原告虽于2015年9月7日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系的请求，但当时被告并不认可双方存在劳动关系，而是经历了诸多诉讼才确认原告所受之伤为工伤，原告的伤情于2017年12月才予以确定，被告于2018年1月22日仲裁开庭时才对原被告之间的劳动关系及原告遭受工伤的事实予以认可，故原被告解除劳动合同的时间应当为2018年1月22日。
关于被告向原告支付的工伤保险待遇应当如何确定的问题。一审法院认为，原告因工受伤，被告未为原告办理工伤保险手续，应当由被告向原告支付各种工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第五章的规定，原告因工致残造成了七级伤残并要求解除劳动关系，可以享受以下工伤待遇：住院伙食补助费，就医产生的交通、食宿费，停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。各项待遇具体标准如下：1、住院期间伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条的规定，伙食补助标准每人每天10元，原告住院186天，其住院伙食补助费应当为1860元，原告主张1860元住院伙食补助费予以支持。2、交通、食宿费，原告因伤在贵州省××、湖南省××、××等地辗转住院治疗，并在六盘水市申请工伤认定和伤残等级认定，在贵阳市再次进行伤残等级鉴定，其居住地点在湖南省××县，因此必然产生必要的交通食宿费，原告主张4000元交通食宿费与实际相符，予以支持。被告辩解只应当支持1000元交通费与实际所需相差较大，不予采纳。3、停工留薪期工资，经鉴定，原告的停工留薪期为330天，应当按照原告受伤前的工资待遇支付其停工留薪期工资。原告申请的证人王某与原告是同岗位的职工，工资收入相同，而证人彭某是原告所在班组的带班人员，负责记录原告的考勤等工作事项，该二证人能够证实原告的工资收入情况，故对该二人的证言予以采信，并据此认定原告受伤前的工资收入为每天280元，结合原告提交的考勤表记载原告于2013年3月工作25天，原告受伤前一个月的工资为7000元，原告的停工留薪期工资应为77000元（7000÷30×330），原告主张超出前述标准的部分不予支持。被告作为用人单位，持有原告的工资发放情况的依据，被告应对原告的工资情况承担举证责任，故被告辩解由于原被告均不能提供确凿证据证实原告的工资收入情况，应当按上年度职工平均工资的60%确定原告工资标准的理由不能成立，不予支持。4、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告构成七级伤残，其一次性伤残补助金的标准为13个月的本人工资，原告的本人工资为7000元/月，故其一次性伤残补助金为91000元（7000×13），对原告主张的一次性伤残就业补助金未超过前述标准的部分予以支持。5、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条的规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，即应当为一年的上年度职工平均工资60139元，原告主张58398元未超过前述规定，予以支持。由于原被告解除劳动关系的时间是2018年1月22日，被告辩解应当以2014年标准计算原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理由不能成立，不予支持。6、一次性伤残就业补助金标准与一次性工伤医疗补助金标准一致，对原告主张的58398元一次性伤残就业补助金予以支持。7、住院期间护理费，原告受伤构成了七级伤残，住院期间需要护理，但原告未能提供护理人员的收入及收入减少的证据，故按照本地区居民服务业的标准进行计算，即应为19027.55元（37339元÷365×186），原告主张19648元超出上述标准部分不予支持。被告辩解应按照最低工资标准计算护理费没有依据，不予采纳。8、医疗费，原告因工受伤，产生的医疗费都应当由用人单位承担，原告受伤后进行治疗产生的医疗费大部分已由被告支付，原告自行支付了在湖南省××县骨伤科医院住院期间的医疗费11600.50元，该费用原告持有医疗费票据原件予以证实，予以支持。湖南省××县骨伤科医院证明原告尚需行内固定取除术，医疗费用约8000到10000元，取中间值予以支持9000元。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故原告主张的后续治疗费予以支持9000元。被告辩解原告主张的后续治疗费已经计算到一次性工伤医疗补助金中，不应当予以赔偿的理由不能成立，不予支持。原告主张的其他医疗费因无诊断证明等医院病历予以佐证，不能证实是因治疗工伤产生，不予支持。综上，原告的工伤保险待遇共计为330284.05元，扣除原告向被告借支的11000元，被告还应当支付原告各项工伤保险待遇319284.05元。被告虽辩解其向原告支付了22000元赔偿款，但未能提供任何证据予以证实，原告自认其向被告借支了11000元，是对于己不利事实的认可，予以采信，故对被告已经向原告支付的赔偿款，一审法院认定为11000元，在被告应当赔偿原告的金额中予以扣除。
根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条的规定，作出如下判决：一、原告邓顺根与被告湖南某某基本建设工程有限责任公司之间的劳动关系自2018年1月22日起解除。二、被告湖南某某基本建设工程有限责任公司应支付原告邓顺根住院伙食补助费1860元，护理费19027.55元，交通、食宿费4000元，停工留薪期工资77000元，一次性伤残补助金91000元，一次性工伤医疗补助金58398元，一次性伤残就业补助金58398元，原告自行支付的医疗费11600.50元，后续治疗费9000元，以上共计330284.05元，扣除原告邓顺根向被告湖南某某基本建设工程有限责任公司借支的11000元，被告湖南某某基本建设工程有限责任公司应当向原告邓顺根支付各项工伤保险待遇款共计319284.05元，此款应当于本判决发生法律效力后十日内支付。案件受理费5元，由被告湖南某某基本建设工程有限责任公司负担。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本案二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的时间如何认定；2、一审判决对各项赔偿费用的计算是否合法。
本院认为，对于上诉人与被上诉人之间解除劳动关系的时间如何认定的问题。上诉人提出双方解除劳动合同的时间应从2015年9月7日计算，而不应当从2018年1月25日计算，虽然被上诉人于2015年9月7日提起劳动仲裁，但上诉人不认可双方存在劳动关系，并对工伤认定提起行政诉讼和对被上诉人的伤残等级申请重新鉴定，直到2017年12月，才对被上诉人的伤情作出最终鉴定结论，2018年1月22日仲裁开庭时，双方才确认了劳动关系和受到工伤的事实。虽然2015年9月7日被上诉人申请仲裁，但是双方之间的劳动关系及工伤的事实处于一种不确定状态，因此，一审判决认定解除劳动关系的时间为2018年1月22日并无不当。
对于被上诉人的工资问题，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证由用人单位负举证责任，诉讼中，上诉人并未对此进行举证，应自行承担不利的法律责任。一审中，两名证人虽是被上诉人的工友，但同时也是上诉人的工作人员，且上诉人二审中也认可其中一名是带班人员，被上诉人的工资由带班人员发放。一审中，证人彭某作为带班人员，当庭翻看考勤表证实被上诉人上班25天，每天工资是270至280元，与另一名证人证实被上诉人的工资每天是270至280元是吻合的，故一审认定被上诉人月工资7000元并未违反法律规定，一审以此标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金并无不当。对于被上诉人的停工留薪期的问题，被上诉人住院186天，并向盘县社保局申请鉴定停工留薪期，经盘县社保局审查后认为被上诉人的停工留薪期为330天，在诉讼过程中，上诉人并没有要求对被上诉人的停工留薪期进行鉴定，也未提供证据证明被上诉人的停工留薪期是多少，结合被上诉人的受伤情况，一审法院对被上诉人的停工留薪期按330天计算并无不当。对于上诉人提出的被上诉人交通费4000元没有事实根据的问题，诉讼过程中，被上诉人提供了差旅费的发票，结合被上诉人伤情及住院、鉴定情况（被上诉人住湖南省××），被上诉人到盘江医院、中南大学湘雅三医院、湖南双峰县独山医院等多处治疗，又在六盘水、贵阳进行工伤认定和劳动能力鉴定，因此，一审判决对被上诉人的交通、食宿费酌情支持4000元并无不当。对于护理费的问题，一审按照当地服务业的标准计算，未违反法律规定，上诉人主张按当年度月最低工资标准计算，无法律依据，不予支持。对于后续治疗费，医疗机构的意见中已经明确是需再次手术产生的费用，是必然产生的费用，一审支持并无不当。
综上所述，上诉人湖南某某基本建设工程有限责任公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南某某基本建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周元军
审 判 员 罗 敏
审 判 员 张德权
二〇一八年七月二日
法官助理 浦红梅
书 记 员 罗云云