广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终151号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙亚进，男，1980年3月23日出生，汉族，户籍所在地河北省保定市高阳县，小学文化。因犯盗窃罪于2007年7月被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑13年，于2016年3月11日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2017年8月24日被惠州市公安局惠城区公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人余国文，系广东力臣律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）邓亚进，男，1989年5月15日出生，汉族，户籍所在地福建省光泽县，初中文化。因涉嫌贩卖毒品于2017年8月24日被惠州市公安局惠城区公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人叶晴，系广东标远律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
上诉人（原审被告人）张学林，男，1989年12月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省荆州市沙市区，初中文化。因涉嫌贩卖毒品于2017年8月24日被惠州市公安局惠城区公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人吕万伍，系广东标远律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人孙亚进犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、邓亚进、张学林犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月8日作出（2017）粤1303刑初1606号刑事判决。原审被告人孙亚进、张某1、张学林不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了原审被告人孙亚进、张某1、张学林，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年8月23日，被告人孙亚进、邓亚进、张学林、倪某鹏（外号“金角”，另案处理）经商议后决定筹集资金从“越南仔”（身份不详，在逃）处购得毒品再转手贩卖赚取差价。8月24日上午6时左右，倪某鹏伙同张学林、邓亚进以及其一个朋友（身份不详，在逃）驾车前往惠州市仲恺高新区陈某侨场以9800元向“越南仔”购买了约100克毒品冰毒。随后，上述四人返回到倪海鹏的朋友位于陈江一小区的出租房验货，发现所购买的毒品为次品，邓亚进等人便通知孙亚进前来处理退货，等到孙亚进到达陈某出租屋后，孙亚进、邓亚进、张学林、倪某鹏以及其一个朋友五人便一同前往陈某侨场找“越南佬”退货，但无法联系。期间，孙亚进与倪某鹏商议待其将这袋毒品处理后再将钱退给倪某鹏，随后倪海鹏、邓亚进、张学林、孙亚进等人将购得的毒品带回孙亚进租住的财贸小区502房。期间，一名叫“航情”（身份不详，在逃）的男子前来出租屋向孙亚进购买了10克的冰毒。倪某鹏、邓亚进、张学林则在孙亚进的住处吸食冰毒，直到当晚19时，张学林在孙亚进的吩咐下携带所购买的毒品跟随倪某鹏出门贩卖时被当场抓获，民警在张学林随身携带的挎包中查获的白色晶体一包（经鉴定，净重99.11克，检出甲基苯丙胺成分）。倪某鹏趁机逃走，于2017年11月7日12时许在惠州市惠城区东都酒店415房门口被抓获归案。
原判决认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场称量笔录、毒品取样笔录、通话记录等证据。
原判决认为，被告人孙亚进、邓亚进、张学林无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺99.11克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人孙亚进无视国法，提供场所容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人孙亚进被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯应当被判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，依法予以从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十四条，第六十五条，第五十二条，第五十三条，第五十九，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人孙亚进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产十五万，罚金五千元。
二、被告人邓亚进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万。
三、被告人张学林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万。
四、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁。
上诉人孙亚进及其指定辩护人提出，一审认定事实不清，证据不足。1、孙亚进没有参与本案，邓亚进、张学林是冤枉其的。2、孙亚进借给邓亚进的5800元没有参与购买毒品的资金，不属于购买毒品的资金。2、孙亚进参与其他上诉人向他人购买毒品的行为属于非法持有毒品罪。
上诉人邓亚进及其指定辩护人提出，1、是孙亚进要求邓亚进与越南仔联系购买毒品的，购买毒品的资金是孙亚进及倪某鹏的朋友提供的，在共同犯罪中处于被支配、辅助作用，应认定为从犯。2、邓亚进是从犯、偶犯，且其自愿认罪，有悔罪表现，应当从轻处罚。3、涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性的危害。
上诉人张学林及其指定辩护人提出，1、张学林是从犯，应当从轻处罚。2、张学林的犯罪情节比较轻微，最开始购买毒品的主意不是上诉人提出的，购买毒品的毒资也不是上诉人出的。2、本案大部分毒品未流入社会，社会危害性较小。
经审理查明，2017年8月23日，上诉人孙亚进、邓亚进、张学林以及倪某鹏（另案处理）经商议后决定筹集资金从“越南仔”（身份不详，在逃）处购得毒品再转卖赚取差价。次日上午6时左右，倪某鹏伙同张学林、邓亚进以及其一个朋友（身份不详，在逃）驾车前往惠州市仲恺高新区陈某侨场以9800元向“越南仔”购买了约100克毒品冰毒。随后，上述四人返回到倪海鹏的朋友位于陈江一小区的出租房验货，发现所购买的毒品为次品，邓亚进等人便通知孙亚进前来处理退货，等到孙亚进到达陈某出租屋后，孙亚进、邓亚进、张学林、倪某鹏及其朋友五人便一同前往陈某侨场找“越南仔”退货，但无法联系上。期间，孙亚进与倪某鹏商议待其将这袋毒品处理后再将钱退给倪某鹏，随后倪海鹏、邓亚进、张学林、孙亚进等人将购得的毒品带回孙亚进租住的财贸小区502房。期间，一名叫“航情”（身份不详，在逃）的男子前来出租屋向孙亚进购买了10克的冰毒。倪某鹏、邓亚进、张学林则在孙亚进的住处吸食冰毒，直到当晚19时，张学林在孙亚进的吩咐下携带所购买的毒品跟随倪某鹏出门准备贩卖时被当场抓获，民警在张学林随身携带的挎包中查获的白色晶体1包（经鉴定，净重99.11克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发的现场、方位、概貌、周边环境及缴获毒品的情况。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关
（1）在张学林身上背着的一个黑色袋鼠牌单肩挎包内查获白色晶体状可疑毒品1包（用透明密封袋包装），在张学林的身上右前裤袋内搜查出一部黑面白底色红米手机（卡号：188××××8504），遂对上述物品予以扣押。
（2）在邓亚进的身上裤袋内查获一部土豪金OPPOA53m手机（卡号：17×××88），遂予以扣押。
（3）在孙亚进的身上裤袋内查获一部黑面金底色（土豪金）OPPOR9手机（卡号：138××××9536）、在其租住房进门第一间房间内一衣柜抽屉内格处搜查到一份《房屋租赁合同》，遂对上述物品予以扣押。
3、现场称量笔录、毒品取样笔录，证实公安民警对在张学林处缴获的1包白色晶体状可疑毒品进行现场称量，净重为99.11克，取样送检，上诉人张学林对以上结果予以确认。
4、惠市公（司）鉴（化）字[2017]09015号检验报告，证实取样送检的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
5、另案被告人倪某鹏的供述，2017年8月24日5、6时许，邓亚进打电话给我让我去南方酒店门口接他和张学林，我就告诉河北佬说邓亚进约了越南仔在陈某交货。我就驾驶河北佬的小车载着邓亚进、张学林去陈某侨场找到越南仔，邓亚进和河北佬跟着越南仔去了另一个地方进行毒品交易并在一个小时后回来，在车上的时候邓亚进说他和张学林从越南仔那里买到9800元的一包冰毒，大约是六、七十元左右，河北佬带着我们几人去到惠环附近的一个单间房，进房后邓亚进、张学林、河北佬一起验货发现冰毒是假的，河北佬与邓亚进发生争吵要求退钱，邓亚进就打电话让他老大孙亚进过来处理。半个小时后孙亚进过来验货，发现所买的冰毒是假的，孙亚进就叫在场的人陪他一起去找越南仔退货，几人开车回到侨场但联系不到越南仔。孙亚进就跟河北佬说先把货带到他的住处看能不能卖掉，几人就一起去到孙亚进的住处，我和河北佬呆了一个小时就走了，下午4、5点钟的时候我又去孙亚进的住处玩，还在孙亚进的卧室里吸了几口冰毒，7点多钟的时候，我看见孙亚进把那包买到的冰毒塞进一个黑色挎包内，让张学林带着这个挎包出门去找他约好的买家做交易，我说要走就和张学林一起出门了，一出门就碰到警察抓人，我趁机溜走。我纯粹是帮朋友开车，没有从中间获得好处，没有和他们商量购买毒品的事情。
另案被告人倪某鹏经过混杂照片辨认，辨认出张学林，邓亚进就是福建佬，孙亚进就是“啊进”。
6、上诉人的供述
（1）上诉人孙亚进的供述，2017年8月24日13时许，我跟张学林、邓亚进一起回到我的出租屋，15时许，倪某鹏和张小辉来到我的出租屋，张小辉和倪某鹏在我房间内吸食冰毒，我去到客厅，张学林和邓亚进是否有吸食我不知道，20时许，公安民警冲进来了。我租住的房屋有和房东签订合同，每个月租金1100元。
张学林身上缴获的毒品是倪某鹏和邓亚进他们去买的，我只借了5800元给邓亚进。2017年8月23日下午18时许我借钱给邓亚进，第二天中午邓亚进打电话让我去陈某一出租屋，说他买的毒品被别人骗了，叫我一起去找卖货的人，我过去后看见有倪某鹏、邓亚进、张学林还有一个我不认识的男子，冰毒放在台面上，倪某鹏让我试一试，但我没有试，倪某鹏说这些毒品很差，没办法卖给别人。是那名我不认识的男子想要这些冰毒，倪某鹏就和邓亚进、张学林一起去购买毒品给其，那名男子说不要这些毒品了，货太差，让倪某鹏退钱给他，然后我们就和他们一起在陈某兜了一圈，他们又说要去淡水找卖毒品的这个人。后来我就没有和他们去淡水，就叫倪某鹏的朋友送我先回河南岸。当时车上有我、邓亚进、张学林、倪某鹏、倪某鹏的朋友。在车上倪某鹏的朋友问我说这些货质量不行，邓亚进这些货怎么处理，我就告诉倪某鹏的朋友，让他给两三天时间，我们把钱退回给他。
8月20日左右，邓亚进收了一个叫航情的人2000元，8月24日中午13时许，航情来到我的出租屋，倪某鹏拿出随身携带的一把电子秤，从裤袋内拿出一包冰毒，现场称了10克给航情。张学林、邓亚进、倪某鹏等人去购买毒品没有和我商量过，我也不知道是谁将毒品带到我的出租屋。我看过张学林和邓亚进在我出租屋内吸食过两次毒品，倪某鹏吸食过一次，吸毒工具和毒品都是倪某鹏提供的，我没有贩卖毒品。
上诉人孙亚进经过混杂照片辨认，辨认出张学林就是2017年8月24日从其租住房携带一包冰毒外出被公安民警当场抓获的人，邓亚进就是伙同张学林、倪某鹏等人去购买冰毒的人，倪某鹏就是金角，他有份跟邓亚进一起去购买冰毒。
（2）上诉人邓亚进的供述，我于2017年8月14日开始住进孙亚进的租住处，该租住处有两房两厅，一起住的人有孙亚进、张某2、张学林，还有一个偶尔会住的刘小虎。
2017年8月23日14时许，倪某鹏打电话给孙亚进，孙亚进让我帮忙问问越南佬有没有冰毒便宜点，我微信联系越南佬，越南佬回复说有货，要90元一克，孙亚进就打电话给倪某鹏，又让我告诉越南佬拿5800元的货，越南佬回复说要晚上17时至19时才有货，我与孙亚进、张学林一起等到16时左右，孙亚进说“我们自己也拿一点货，转手卖掉，然后赚点零花钱”，我说“随便你们，我可以帮你们拿”，孙亚进找他的朋友借了5800元。后来倪某鹏和他的朋友开车过来载着我与张学林去一个叫河背的地方找越南佬拿货，第一次没拿到，直到2月24日凌晨5、6时许，越南佬打电话到我188××××8504的手机让我去取货。倪某鹏和他的朋友、我、张学林再次驾车到河背，我与倪海鹏的朋友下车走到一个叫“万花岭公寓”的出租屋楼下，倪某鹏的朋友拿出9800元、我拿出孙亚进给我的3200元（2600元被我打车、吃宵夜用掉了）总共13000元给了越南佬，越南佬拿了两包白色透明塑料袋装着的冰毒给我，一包多一点、一包少一点，我放进黑色的手提包内，几人一起去到倪某鹏的朋友家中，张学林、倪某鹏和倪某鹏的朋友一起吸食拿回来的冰毒，孙亚进打电话问倪某鹏，倪某鹏说这批冰毒不好，半个小时后孙亚进也来到倪某鹏的朋友家中，孙亚进让我打电话给越南佬退货，越南佬不接电话，几人去河背找越南佬但没有找到，越南佬将我微信拉黑。孙亚进对倪某鹏说倪某鹏买的那批冰毒他会尽快帮忙卖掉，把钱退回倪某鹏，之后我们几人回到孙亚进的住处。孙亚进就一直联系买家，陆续有人进来孙亚进的房间，下午6、7点左右倪某鹏和他的朋友过来，没多久倪某鹏的朋友先走了，8、9点的时候倪某鹏和张学林一起下楼，后来公安民警就来到孙亚进的住处。我看到孙亚进将这批毒品中的10克卖给了航情，航情5天前让我帮忙购买冰毒并将2000元转给我，这次刚好有毒品，就按130元一克卖给了航情10克，其余毒品我都交给孙亚进了。我使用孙亚进给我的177的号码联系越南佬购买冰毒，张学林使用我给他的手机，电话号码188××××8504联系越南佬。
我两次在孙亚进的住处吸毒，第一次是2017年8月16日下午，我和孙亚进的一个朋友一起吸食，第二次是2017年8月24日下午14时许，张学林、倪某鹏、我都在孙亚进的房间内吸食了毒品。
上诉人邓亚进经过混杂照片辨认，辨认出张学林是跟其一起去购买冰毒的人、孙亚进是叫其拿着他的5800元跟倪某鹏等人去购买冰毒的人、倪某鹏就是金角，有跟其一起去找越南佬购买冰毒。
（3）上诉人张学林的供述，2017年8月23日下午2时许，我在孙亚进房间，孙亚进、邓亚进向我提出大家一起搞点冰毒来卖给别人从中赚点钱，我同意了但说自己没有钱只能出力，孙亚进说他会找钱，之后孙亚进、邓亚进当着我面打电话给倪某鹏凑钱一起购买冰毒，打完电话后确定下来由孙亚进找人借5800元、倪某鹏出资9800元找人购买冰毒。邓亚进当着我和孙亚进的面通过微信和电话联系越南仔，越南仔回复说当晚6点钟去他那里当面谈价钱。当天下午，倪某鹏和他的朋友开车接到邓亚进和我去陈某侨场一个十字路口路边一栋出租屋找越南仔，邓亚进和倪某鹏的那个朋友就下车去跟越南仔交谈，最后确定当晚12点钟交易，到了12点钟越南仔说没货要早上六点交易。到了第二天六点多，我与邓亚进、倪某鹏和倪某鹏的朋友再次去陈某找越南仔，到达地方后邓亚进与倪某鹏的朋友一起去拿冰毒，拿到冰毒后几人回到倪海鹏朋友的出租屋（位于惠州市陈江一个小区的三楼或五楼的一间单房），邓亚进从他的黑色手提包内拿出冰毒，几人进行吸食验货，验完货后倪某鹏和他的朋友说这批冰毒不行他们不要了，并叫邓亚进马上找孙亚进过来处理，20分钟后孙亚进过来看了冰毒后也说质量不行，就马上叫邓亚进打电话给越南仔退货，但越南仔开始不接电话，后来直接将邓亚进电话拉黑。孙亚进当着我、邓亚进的面跟倪某鹏及倪某鹏朋友说“现在没钱退给你，你要么就能到明天晚上12点之前我们把货处理掉（指卖掉），把9800元退给你，要么你把货拿去处理”，倪某鹏说不要货要钱，就和他的朋友先走了。邓亚进把装有冰毒的黑色手提包提到他的住处，进房后我洗澡休息，下午2点左右倪某鹏带着他的两个朋友（其中一个是一起去购买冰毒的）直接进到孙亚进房间与孙亚进交谈，20分钟后倪某鹏的两个朋友离开，邓亚进两三次进入孙亚进的房间，4点多邓亚进叫我进去房间，孙亚进当着倪某鹏和邓亚进的面对我说“等下你跟倪某鹏一起去，把货处理掉，去到现场的话，倪某鹏朋友如果要试货就给他试”，并说这批货以130元一克的价格卖给倪某鹏的朋友，孙亚进把那包冰毒装进挎包给了我。晚上七、八点钟，倪某鹏叫我带上包跟他出去见他朋友（准备购买冰毒的人），一出门我就被公安民警抓了，倪某鹏就趁乱逃走了。
我两次在孙亚进的住处吸毒，第一次是在2017年8月10日19时许，我一个人在孙亚进住处的大厅内吸食冰毒，孙亚进在房间内玩手机，偶尔也会走出大厅；第二次是在2017年8月24日19时许，孙亚进、倪某鹏和他的两个朋友、邓亚进、我在孙亚进的房间内一起吸食冰毒。
上诉人张学林经过混杂照片辨认，辨认出邓亚进是有和其一起去购买冰毒、孙亚进叫邓亚进拿着他的5800元随同其、倪某鹏等人去找越南佬买冰毒，倪某鹏就是金角，有跟其一起去找越南佬购买冰毒。
7、刑事判决书、释放证明书，证实上诉人孙亚进因犯盗窃罪于2007年7月30日被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金12000元，于2016年3月11日释放。
8、现场检测报告书，证实上诉人孙亚进、邓亚进、张学林、另案被告人倪某鹏的尿液进行检测，冰毒结果均呈阳性。
9、房屋租赁合同，证实惠州市惠城区斑璋湖财贸小区2栋502房的承租方是孙亚进，租赁期限为2016年8月13日至2017年8月13日。
10、通话记录，证实孙亚进使用的手机号码138××××9536、138××××6818中有与张学林使用的手机号码188××××8504、邓亚进使用的手机号码176××××6088、倪某鹏使用的手机号码183××××2781的通话情况。
11、到案经过，证实2017年8月24日19时40分许，公安民警接线报后赶赴惠州市惠城区河南岸斑璋湖路一巷30号财贸小区2栋502房门口时，抓获张学林，倪某鹏在抓获过程中逃跑，后在502房内抓获邓亚进、孙亚进。倪海鹏于2017年11月7日12时许在惠州市惠城区东都酒店415房门口被抓获归案。
12、户籍证明，证实上诉人孙亚进、邓亚进、张学林的出生日期等个人基本情况。
13、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
以上证据均经原审庭审质证，可以作为定案的依据。
针对上诉人孙亚进及其指定辩护人的意见，经查，1、上诉人邓亚进、张学林指认是孙亚进出资5800元用于购买毒品，另案被告人倪某鹏供述看见孙亚进把那包买到的冰毒塞进一个黑色挎包内，让张学林带着这个挎包出门去找他约好的买家做交易，且有现场勘验笔录、到案经过、搜查笔录、毒品称量笔录等证据相互印证，足以认定孙亚进有参与购买毒品用于贩卖的事实。2、上诉人邓亚进在其承租的惠州市惠城区斑璋湖财贸小区2栋502房容留倪某鹏、邓亚进、张学林吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。孙亚进曾被判处有期徒刑以上之刑罚，刑罚执行完毕五年内又犯应当被判处有期徒刑以上之刑罚，是累犯，依法予以从重处罚。孙亚进在二审期间没有法定从轻或减轻处罚的情节，对减轻处罚的要求，本院不予支持。因此，对上诉人孙亚进及其指定辩护人的意见不予采纳。
针对上诉人邓亚进及其指定辩护人的意见，经查，上诉人邓亚进伙同孙亚进等人购买毒品用于贩卖，邓亚进参与商量购买毒品，负责联系上家购买毒品，系主犯。原审对邓亚进判处的刑罚适当。邓亚进在二审期间没有法定从轻或减轻处罚的情节，对减轻处罚的要求，本院不予支持。因此，对上诉人邓亚进及其指定辩护人的意见不予采纳。
针对上诉人张学林及其指定辩护人的意见，经查，上诉人张学林伙同孙亚进等人一起驾车去找“越南仔”购买毒品，和倪某鹏准备出门贩卖毒品时被抓获，毒品也是在张学林身上缴获，以上事实有3名上诉人的供述、同案人倪某鹏的供述、到案经过、现场称量笔录等证据相互印证。张学林是主犯。原审对张学林判处的刑罚适当。张学林在二审期间没有法定从轻或减轻处罚的情节，对减轻处罚的要求，本院不予支持。因此，对上诉人张学林及其指定辩护人的意见不予采纳。
本院认为，上诉人孙亚进、邓亚进、张学林无视国法，贩卖数量大的毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。孙亚进容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。孙亚进犯数罪，应数罪并罚。孙亚进是累犯，应从重处罚。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
审 判 员 黄 静
审 判 员 李汉加
二〇一八年八月六日
法官助理 陈仕娟
书 记 员 蒋 智
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。