广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终19222号
上诉人（原审被告）久和新科技（深圳）有限公司。
法定代表人：孙仲，董事长。
委托诉讼代理人：孙春桥，广东知恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程晶晶，广东知恒律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：吴雪梅。
委托诉讼代理人：江银保，广东金圳律师事务所律师。
上诉人久和新科技（深圳）有限公司（以下简称久和新公司）因与上诉人吴雪梅劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市前海合作区人民法院(2016)粤0391民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院经审理查明，深圳市市场监督管理局于2016年10月12日批准久和供应链（深圳）有限公司名称变更为久和新科技（深圳）有限公司。
另查明，二审期间，经久和新公司申请，本院调取了吴雪梅社会保险缴纳清单。该清单显示2016年10月开始吴雪梅的社会保险由案外人深圳市华讯通信技术有限公司缴纳。吴雪梅认可上述社会保险缴纳清单，但主张其与案外人深圳市华讯通信技术有限公司之间只是代缴社会保险关系，并不存在劳动关系，其提交了与案外人深圳市华讯通信技术有限公司于2016年9月12日签订的《委托代交社会保险协议》为证。久和新公司对上述《委托代交社会保险协议》不予认可，主张是吴雪梅与案外人深圳市华讯通信技术有限公司事后制作的。久和新公司向本院提交了深圳市人力资源与社会保障局于2017年1月13日作出的《关于投诉举报事项的答复》，该答复中载明经该局调查，案外人深圳市华讯通信技术有限公司与吴雪梅存在劳动关系。吴雪梅认可该《关于投诉举报事项的答复》，但主张其是因为害怕案外人深圳市华讯通信技术有限公司被处罚才签订的劳动合同，其只是为案外人深圳市华讯通信技术有限公司介绍客户，并领取佣金。吴雪梅亦承认《委托代交社会保险协议》是其与案外人深圳市华讯通信技术有限公司在二审期间制作的。因此，本院对吴雪梅提交的《委托代交社会保险协议》不予采信。对于吴雪梅伪造重要证据，妨碍民事诉讼的行为，本院另行处罚。一审查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。
本案争议焦点在于久和新公司解除双方劳动合同是否合法。2016年1月15日，久和新公司以吴雪梅试用期不合格为由解除了双方的劳动合同，但久和新公司提交的用以证明吴雪梅试用期不合格的证据为久和新公司单方制作，并无吴雪梅的签名确认，吴雪梅也对此不予认可，故本院不予采信。久和新公司并无充分有效的证据证明吴雪梅签署了《解除劳动合同通知书签收回执》。且《解除劳动合同通知书签收回执》上对“解除劳动合同无异议”的字样系久和新公司打印形成，无法证明系吴雪梅的真实意思表示。因此，即使吴雪梅在该回执上签名，也无法证明吴雪梅认可久和新公司解除劳动合同的理由。故久和新公司解除劳动合同理由缺乏证据支持，应属违法解除劳动合同。
在久和新公司违法解除劳动合同的情况下，吴雪梅要求继续履行劳动合同，符合法律规定。久和新公司主张其已招用他人代替吴雪梅，但该行为是久和新公司的主观行为，并非造成劳动合同无法履行的客观原因。且吴雪梅在久和新公司所任职务并不具有唯一性，久和新公司亦可以与吴雪梅就工作岗位等问题进行协商变更。因此，久和新公司主张劳动合同无法履行理由不成立。但案外人深圳市华讯通信技术有限公司自2016年10月就已为吴雪梅缴纳社会保险，深圳市人力资源和社会保障局亦调查认定吴雪梅与案外人深圳市华讯通信技术有限公司存在劳动关系，吴雪梅也承认其有为案外人深圳市华讯通信技术有限公司介绍客户并领取佣金的事实，故本院认定自2016年10月吴雪梅入职案外人深圳市华讯通信技术有限公司。至此时，吴雪梅与久和新公司之间的劳动合同已无履行可能，故本院认为双方劳动合同至2016年9月30日解除。吴雪梅在二审期间仍然要求继续履行双方劳动合同，理由不成立，本院不予支持。
根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系决定被判决撤销的，用人单位应当按照劳动者前12个月本人正常工作时间工资支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资。因吴雪梅在申请劳动仲裁时已请求支付违法解除劳动合同期间工资至恢复劳动关系之日，为减少当事人诉累，节约诉讼资源，且考虑到本院已认定双方劳动关系至2016年9月30日解除，故本院对吴雪梅请求的违法解除劳动合同期间工资请求一并予以核算，即久和新公司应当支付2016年1月16日至2016年9月30日期间的工资67809.5元（8000÷21×10+8000×8）。吴雪梅超出上述金额的请求部分，本院不予支持。
综上，上诉人久和新公司和上诉人吴雪梅的上诉请求均有部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销广东省深圳市前海合作区人民法院(2016)粤0391民初989号民事判决；
二、上诉人久和新科技（深圳）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人吴雪梅违法解除劳动合同期间工资共计67809.5元；
三、确认双方劳动合同至2016年9月30日解除，双方无需再继续履行劳动合同。
四、驳回上诉人久和新科技（深圳）有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人吴雪梅的其他上诉请求。
如上诉人久和新科技（深圳）有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人久和新科技（深圳）有限公司承担10元，上诉人吴雪梅承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 冼 朝 暾
审判员 张 永 彬
审判员 邢 蓓 华
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二〇一七年四月一日
书记员 梁上军（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《广东省工资支付条例》第二十九条
用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。