北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终13262号
上诉人（原审原告，原审被告）：吕娜，女，1978年7月5日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：向娟，北京市东友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯正，北京市东友律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审原告）：泰康人寿保险有限责任公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院1号楼31层3601、32层3701。
负责人：何承周，总经理。
委托诉讼代理人：张健翔，男，泰康人寿保险有限责任公司北京分公司法务。
委托诉讼代理人：崔同帅，男，泰康人寿保险有限责任公司北京分公司法务。
上诉人吕娜因与上诉人泰康人寿保险有限责任公司北京分公司（以下简称泰康公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕娜、上诉人泰康公司的委托诉讼代理人张健翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕娜上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判泰康公司支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金228000元、病假工资149133.4元；2.一审、二审诉讼费由泰康公司承担。事实和理由：劳动者患病或因工负伤，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，劳动合同没有约定的以实际发放工资为准。吕娜病休之前的实际发放工资标准为9500元/月，故2014年之后吕娜的工资标准应为9500元。一审认为吕娜病假期间工资标准不是9500元，事实认定错误，没有法律依据。
泰康公司辩称，不同意吕娜的上诉请求及事实与理由，请求法院支持泰康公司的上诉请求。
泰康公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判泰康公司与吕娜双方自2003年7月1日至2015年l0月22日存在劳动关系;3.改判泰康公司无须支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金77869.54元;4.改判泰康公司支付吕娜2015年9月29日至2015年l0月22日期间病假工资759.17(1720元×80%÷21.75×12天);5.一审、二审诉讼费由吕娜承担。
吕娜辩称，不同意泰康公司的上诉请求及事实与理由，请求法院支持吕娜的上诉请求。
吕娜向一审法院起诉请求：1.确认泰康公司与吕娜于2003年6月18日至2015年11月30日存在劳动关系；2.泰康公司支付吕娜2014年1月1日至2015年11月30日拖欠工资149133.4元；3.泰康公司支付吕娜违法解除劳动合同经济赔偿金228000元。
泰康公司向一审法院起诉请求：1.确认泰康公司、吕娜双方的劳动关系自2015年10月22日解除；2.泰康公司无需支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金77869.54元；3.泰康公司无需支付吕娜2015年9月1日至2015年11月30日期间病假工资1834.67元。
一审法院认定事实：1.关于工资问题，关于工资标准，吕娜主张其工资标准为每月9500元，依据是社会保险是按照该标准缴纳的，对实际发放数额表示不清楚。吕娜据此提交了加盖泰康公司人力资源部公章的《收入证明》，内容为：“兹有吕娜同志，2003年7月正式加入泰康人寿北京分公司，现任督训主管职务，其本人2011年1至11月税前收入合计为人民币壹拾叁万伍仟元整（￥135，000.00元）。此收入中含2011年月度浮动绩效津贴及2010年年终奖。特此证明，且此收入证明仅用于银行贷款使用”。泰康公司对《收入证明》的真实性认可，证明目的不予认可。吕娜还提交了社会保险缴纳记录，泰康公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可。吕娜还提交了银行明细，泰康公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可。泰康公司主张吕娜工资标准为基本薪资7800元加浮动的绩效工资。吕娜主张其从2013年11月25日就开始断断续续休病假，一直休到2014年，2015年就没有上班，休完产假因为身体没有恢复，就又休病假了，2015年8月17日至2015年11月11日期间的病假条都给泰康公司了。吕娜据此提交了诊断证明：2015年4月1日休假14天；2015年4月10日至2015年4月15日住院；2015年8月24日休假14天；2015年9月29日全休一周；2015年10月27日休假14天；2015年10月13日休假14天。泰康公司对证据的真实性认可，证明目的不予认可，请假条不全。泰康公司主张吕娜从2013年6月开始陆陆续续休病假，2015年4月11日生产，休到2015年8月16日产假期满，之后2015年8月17日至2015年8月19日休三天丧假，2015年8月20日至8月21日休了两天事假，2015年8月24日至8月31日休病假，2015年9月1日至9月6日休病假，2015年9月7日至9月28日旷工，没有提交病假条，2015年9月29日至9月30日病假，之后就再也没有提交病假条了。泰康公司认可吕娜休病假期间为：2013年11月25日全休4周；2013年12月26日全休4周；2014年1月23日全休4周；2014年2月21日建议休2周；2014年3月7日建议休2周；2014年6月16日全休2周；2014年6月30日全休2周；2014年7月14日全休2周；2014年9月1日全休2周；2014年9月15日全休2周；2014年10月8日全休2周；2014年10月22日全休2周；2014年11月5日全休2周；2014年11月19日全休2周；2014年12月3日全休2周；2014年12月17日全休2周；2015年1月4日全休2周；2015年1月19日全休2周；2015年2月2日全休2周；2015年2月16日全休2周；2015年3月4日休14天；2015年3月18日休14天；2015年4月1日休14天；2015年4月14日休128天；2015年8月17日休3天；2015年8月24日休14天；2015年9月29日全休1周。吕娜主张其一直按照公司要求提交病假条，吕娜据此提交了短信，9月25日短信显示：姐，您上月交给我的假条到本月6号截止，6号之后您是还请病假吗？如果还请假的话还要麻烦您把假条给我一下，谢谢姐。泰康公司对证据的真实性认可，也提交了同样内容的短信，对吕娜的证明目的不认可。双方均认可仲裁核算的吕娜离职前12个月实发平均工资数额，泰康公司支付吕娜工资至2015年9月28日。吕娜主张2014年1月1日至2015年11月30日期间其没上班，泰康公司也应按照每月9500元标准发放工资。泰康公司对此不予认可，主张吕娜工作期间工资均已经足额发放了，泰康公司据此提交了2014年1月至2015年9月工资表，实发数额分别为：1374.55元；1778元；1778元；3085.34元；1560元；6607.6元；3949.92元；4120.74元；156元；1720.48元；1764.73元；1564.73元；1764.73元；1764.73元；1764.73元；1764.73元；4353.76元；5522.86元；6767.42元；9282.26元；4961.49元。吕娜对证据的真实性认可，证明目的不予认可，主张未足额发放。
2.就双方劳动关系解除事由问题，2015年10月22日，泰康公司向吕娜作出《通知书》，内容为：“吕娜，因您自2015年10月8日起至今已连续旷工时间超过7天，我公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《泰康人寿北京分公司员工奖惩条例》第二十二条第一项的规定，及与您签订的编号0100566的《劳动合同书》第二十四条第（二）项的约定，与您直接解除劳动合同”。吕娜表示未收到过该份《通知书》，电话联系过泰康公司要求再次邮寄《通知书》。就解除劳动合同的依据，泰康公司提交了考勤制度、工会意见及考勤表。考勤制度第15条内容为：“员工无故缺勤，或未获批擅自离岗，视为旷工，按日扣发标准日薪。当月累计旷工每满2天，公司将给予员工一次警告处分，除按日扣发标准日薪外，还将扣发当期全部绩效奖金。员工连续旷工时间超过7天，或者一年内累计旷工工作日超过7天的，视为严重违反公司劳动纪律，公司有权与员工解除劳动合同”。吕娜对2015年8月之前的考勤表真实性认可，对其他证据的真实性均不予认可，表示没有见过泰康公司的考勤制度。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。关于工资，吕娜自2014年1月1日至2015年11月30日期间不断休病假，泰康公司发放吕娜工资至2015年9月28日。吕娜主张其虽未提供劳动但要求泰康公司应按照每月9500元标准发放其工资于法无据，本院不予支持。泰康公司应支付吕娜2015年9月29日至2015年11月30日期间病假工资1518.34元（1720元×80%÷21.75×24天）。
关于劳动关系解除，泰康公司于2015年10月22日以吕娜自2015年10月8日起已连续旷工时间超过7天为由解除与吕娜之间的劳动合同。吕娜于2015年4月11日生产，吕娜提交了2015年9月29日全休一周；2015年10月13日休假14天；2015年10月27日休假14天的诊断证明，泰康公司认可诊断证明的真实性。泰康公司解除与吕娜劳动合同依据不足，属于违法解除与吕娜之间的劳动合同。泰康公司应支付吕娜违法解除劳动合同赔偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。综上，确认吕娜与泰康公司于2003年7月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、泰康公司与吕娜于2003年7月1日至2015年11月30日期间存在劳动关系；二、泰康公司于判决生效后7日内支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金77869.54元；三、泰康公司于判决生效后7日内支付吕娜2015年9月29日至2015年11月30日期间病假工资1518.34元；四、驳回泰康公司的其他诉讼请求；五、驳回吕娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰康公司在二审中向本院提交1份新的证据：解除通知书及邮寄底单，用以证明泰康公司向吕娜说明了解除劳动合同的理由及时间。吕娜的针对该份证据的质证意见是：认可该份证据的真实性，不认可其合法性与关联性。吕娜认为该份证据不属于二审新证据，泰康公司在一审已经认定其对吕娜构成违法解除劳动合同后制作的这份解除劳动合同通知书没有意义。该份通知书显示泰康公司决定于2015年9月28日解除与吕娜订立的劳动合同，但是其上诉主张的解出时间却是2015年10月22日，互相矛盾。吕娜在二审中未提交新的证据。经过庭审质证，本院对泰康公司提交的证据认定如下：鉴于吕娜对泰康公司提交的该份证据真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，对于其证明目的将在本院认为部分予以综合认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点如下：一、泰康公司解除与吕娜的劳动合同是否构成违法解除；二、若泰康公司解除与吕娜的劳动合同构成违法解除，泰康公司是否应支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金及其金额；三、泰康公司应支付吕娜病假工资的金额。
关于争议焦点一，泰康公司解除与吕娜的劳动合同是否构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。本案中，泰康公司主张根据《泰康人寿保险股份有限公司员工考勤休假管理规定（2013年版）》第七条、第十五条，吕娜严重违反公司劳动纪律，根据《劳动合同法》第三十九条规定解除与吕娜的劳动合同。本院认为，首先，泰康公司未举证证明其在吕娜入职时向吕娜送达了《泰康人寿保险股份有限公司员工考勤休假管理规定（2013年版）》，且吕娜在一二审庭审中均表示其从未收到过该管理规定，故在无证据证明吕娜知晓上述考勤休假管理规定的情况下，泰康公司据该规定解除与吕娜的劳动关系缺乏事实及法律依据。再次，吕娜在一审中提交了2015年9月29日全休一周、2015年10月13日休假14天、2015年10月27日休假14天的诊断证明，泰康公司在一审认可了诊断证明的真实性，故泰康公司解除与吕娜劳动合同依据不足，属于违法解除与吕娜之间的劳动合同。由上，一审法院认定泰康公司解除与吕娜的劳动合同属于违法解除，并无不当。
关于争议焦点二，泰康公司是否应支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金及其金额。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《劳动合同法》第八十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，泰康公司违法解除与吕娜间的劳动合同，应支付吕娜违法解除劳动关系赔偿金。吕娜主张应根据9500元的月工资标准支付违法解除劳动关系赔偿金于法无据，本院不予支持；一审根据吕娜在劳动合同解除前十二个月工资流水核算的违法解除劳动关系赔偿金77869.54元不违反法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点三，泰康公司应支付吕娜病假工资的金额。职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按照有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。吕娜主张其虽提交病假条但仍向泰康公司正常提供劳动并无证据证明，本院不予采信。吕娜主张泰康公司应根据9500元的月工资标准全额支付其在病假期间的工资于法无据，本院不予支持。泰康公司应支付吕娜2015年9月29日至2015年11月30日期间病假工资，一审对于病假工资的数额1518.34元核算无误，本院予以维持。
综上所述，吕娜和泰康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由泰康人寿保险有限责任公司北京分公司负担5元，由吕娜负担5元负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙 瑞
审 判 员 龚勇超
审 判 员 李 淼
二〇一八年十一月十二日
法官助理 郭妍子
书 记 员 张 弛