湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终14号
上诉人（原审被告）：伍沉薪，男，苗族，1961年3月7日出生。
委托诉讼代理人，王亚东，湖南湘州律师事务所。
被上诉人（原审原告）：王劲松，男，苗族，1970年1月8日出生。
委托诉讼代理人：包亚琼，湖南锦绣律师事务所律师。
原审第三人：杨寿亮（又名杨亮），男，苗族，1981年7月16日出生。
上诉人伍沉薪因与被上诉人王劲松及原审第三人杨寿亮合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初685号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问双方当
事人的意见，书面审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人伍沉薪上诉请求：1、请求依法撤销花垣县人民法院2017年9月29日作出的（2016）湘3124民初685号民事判决并提请依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担本案诉讼及相关费用。
事实与理由：一、一审法院认定事实不清和错误。1、一审法院未查清上诉人与第三人之间是合伙还是借贷关系；2、一审法院未查清被上诉人与第三人之间是合伙还是借贷关系；3、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是借贷关系是错误的，证据不足；4、一审法院未查清第三人与证人石秀琴就转账问题是本诉借款还是其他借款。二、一审法院因认定事实不清导致错误适用法律。综上所述，为了维护原告的合法权益，依据我国相关法律规定，特向贵院提出前列诉请，恳请贵院依法及时判决为谢！
被上诉人王劲松答辩称：一、一审人民法院认定答辩人王劲松与被答辩人伍沉薪之间是借贷关系正确，理由是：答辩人王劲松在与被答辩人伍沉薪、第三人杨寿亮商谈做花垣古苗河国家湿地公园建设工程时，被答辩人伍沉薪向答辩人王劲松承诺过，如果工程招标失败后，伍沉薪在2015年年底退还答辩人王劲松投入的资金，并且在未退还资金前按银行贷款利息支付资金占用利息，故此，答辩人王劲松与被答辩人伍沉薪在伍沉薪投标失败后，双方的民事关系确实已由合伙关系转变借贷关系。此事实在一审中答辩人王劲松已向法庭提交了相关证据予以证明。故此，一审认定答辩人王劲松与被答辩人伍沉薪之间是借贷关系正确。二、被答辩人伍沉薪将20万元资金转入杨寿亮银行账户的行为与王劲松无关，伍沉薪不能以此主张抵销返还答辩人20万资金的务。三、第三人杨寿亮向案外人石秀琴银行转账的行为是偿还其向石秀琴借款的事实，其事实和理由是：在一审庭审中，第三人杨寿亮与石秀琴之间就2016年2月份银行转账的事实陈述是相互吻合的，能够达到答辩人王劲松所主张的第三人杨寿亮向石秀琴转款的行为不是受答辩人王劲松所指受，仅仅只是杨寿亮的个人事物进行的个人行为。综上所述，答辩人王劲松认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法维持一审判决，驳回被答辩人伍沉薪的上诉。
原审原告王劲松向一审法院起诉请求：1、判决被告退还原告20万人民币及其资金占用利息（利息按同期银行贷款利率计算，自2016年3月1日起计算至还清之日止。）2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告互不认识，被告与第三人相识多年。被告准备投标花垣县古苗河国家湿地公园建设工程，被告找到第三人，商量由第三人投资30万元。第三人没有资金，第三人找到原告，原告同意投资20万元。于是原、被告、第三人一起见了面，商量三个人一起接这个工程，各投各的钱。被告需要资金的时候，原告、第三人听被告通知，钱交到被告账上。由被告出面借用他人资质竞标工程。如果工程中标了，原告、第三人还可以参与管理，每人每月发5、6千元的工资。2015年11月16日，被告给原告提供了账号，原告通过手机将建设银行账上的20万元转到被告账号。三人商量的过程中，被告承诺如果工程没做成，原告投资的20万元作为借款，会给原告补利息。第三人没有投入资金。后被告出面竞标的工程未中标。被告于2016年2月5日通过银行转账将206000元转至第三人银行账户内，另支付给第三人6000元现金。同日，第三人给被告出具了收条，内容为：今收到古苗河招投标入股现金212000元（含利息）。2016年2月6日，第三人通过银行转账将112000转入案外人石秀琴银行账户，偿还欠案外人石秀琴的借款10000元本金及利息。原告认为投资的200000元在工程未中标后应由被告退还。被告认为其只认第三人并且已将200000元及利息退还给第三人。于是原、被告之间酿成纠纷，原告诉至法院。
一审法院认为，本案的争议焦点一，原、被告及第三人系何种法律关系。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉请所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告陈述的事实与第三人在补充质证笔录中陈述的事实基本一致和相互吻合。原告提交的与第三人的通话录音，得到了第三人确认通话录音的真实性，通话录音的内容能够证实原、被告存在合伙的合意以及20万元不是原告借与第三人以便第三人与被告合伙竞标的事实。被告的主张所依据的主要证据即对第三人的调查笔录、银行交易明细已被第三人在本院补充质证已被第三人在本院补充质证笔录中的陈述完全否定。第三人在补充质证笔录中没有被告所主张的被告只是与第三人合伙，原告的20万元是借给第三人与被告合伙的资金的陈述。银行交易明细所体现的112000元，第三人陈述与王劲松的20万元没有任何关系，是偿还王劲松另外一笔账的钱，第三人的陈述与原告证人石秀琴的证据基本相吻合。被告在答辩中主张20万元转入被告账户后，被告给第三人出具了收到投标款20万元的收条，但是被告并未向本院提交收条这一证据来佐证其主张。被告提交的证据一（银行对账单）、证据二（收条）只能证明被告未中标后将钱转给第三人的事实，而不能达到证明原告转入被告账户的20万元是原告借给第三人并且第三人与被告合伙应出资的钱以及被告诉请20万元转账给第三人出具了收到投资款20万元收条的事实。通过对原、被告提交的证据，本院对第三人的补充质证笔录综合分析，结合原、被告及第三人在案件中的陈述，可以确认被告与原告、第三人存在合伙投标花垣县古苗河国家湿地公园建设工程以及原告出资20万元由被告出面借用他人资质竞标的客观事实。同时，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原、被告之间的合伙情形不符合合伙特有的利益共享、风险共担的法律特征，原告主张的合伙关系依法不成立。原、被告之间的法律关系宜认定为借贷关系，双方之间的纠纷应当按照民间借贷纠纷审理。本案的争议焦点二、原告投资的20万元由谁退还，利息是否支持。本院认为，通过本案争议焦点一的分析，已认定原、被告之间的法律关系为借贷关系。第三人在补充质证笔录中证实20万元是原告给被告以便由被告出面竞标的投资款，并非原告借给第三人与被告合伙的钱，被告知道20万元是原告的钱。同时第三人在补充质证笔录中证实被告承诺如果工程没有做成，20万元作为借款，会给王劲松补利息。第三人在本案中陈述20万元是原告借给第三人的，并且已偿还了100000元本金及一部分利息，与其在补充质证笔录中的陈述相互矛盾。第三人在本案中的陈述缺乏证据证实，本院不予采信。而第三人在补充质证笔录中的陈述与原告的主张一致，同时与原告证人石秀琴的证言相印证，故应以第三人在补充质证笔录中的陈述事实作为本案的定案依据。通过上述分析、论证，原告投资的20万元应由被告退还并由被告支付相应利息。原告诉请利息按同期银行贷款利率计算，自2016年3月1日起计算至还清之日止，本院认为利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年3月1日起计算至还清之日止。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，从而判决：被告伍沉薪于本判决生效之日起十日内退还原告王劲松人民币200000元及支付资金占用利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年3月1日起计算至还款之日止）。案件受理费4300元，由被告伍沉薪负担。
二审中双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的事实无异议，依法予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，其争议焦点为：一、上诉人伍沉薪与被上诉人王劲松及原审第三人杨寿亮三人之间的法律关系；二、上诉人伍沉薪与被上诉人王劲松借贷关系是否成立，被上诉人王劲松的诉求是否应支持。
关于焦点一，上诉人伍沉薪为了投标花垣县古苗河国家湿地公园建设工程，找到原审第三人杨寿亮投资，而杨寿亮没有资金，于是找到被上诉人王劲松，而王劲松与伍沉薪不认识，于是三人见面，一起商量投资招标之事，王劲松同意投资20万元，并通过手机转账至伍沉薪账户上，根据一审庭审和补充质证笔录中杨寿亮及伍沉薪的陈述，伍沉薪给杨寿亮打了一张条子，以此证明杨寿亮投资了20万元。之后，伍沉薪出面竞标而未中标，遂将此投标款退还给杨寿亮，并给付利息12000元。并由杨寿亮给伍沉薪出具了收条，明确了该款系招标款的入股金。被上诉人王劲松主张三人之间是合伙关系，但没有签订书面协议，也没有两人以上无利害关系的第三人证明有口头协议，根据相关法律规定，其三人不具备合伙的法律特征。而且，上诉人伍沉薪在协商招投标时承诺，若不中标，该投资款作为借款并付利息。从一审庭审和补充质证笔录中，王劲松表示：“杨寿亮要做事向他借钱，因没钱向石秀琴借款10万元”，杨寿亮也明确表示：“钱已退给他了，应由他退给王劲松”，而且在法官询问杨寿亮为什么伍沉薪将该笔投标款退给他时，杨寿亮也明确表示，钱是他借的，理所当然要退给他。由此可见，三人之间有合伙之意，但无合伙之实，名为合伙，实为借贷。纵观全案，虽然该笔款项直接转入伍沉薪账上，但伍沉薪明确表示只认杨寿亮，王劲松、杨寿亮也表示认可。在此情形之下，宜认定伍沉薪与杨寿亮之间法律关系系借贷关系，杨寿亮与王劲松之间法律关系系借贷关系。
关于焦点二，基于对焦点一的分析，杨寿亮与王劲松之间系借贷关系，而在一审庭审中，杨寿亮已明确表示，应该由其退还给王劲松且一审法院也已明释。然而，王劲松仍然坚持要求由上诉人伍沉薪退还投资款，显然与客观事实不符，其诉求无事实和法律依据。本院不予支持。原判支持被上诉人王劲松的诉求不当，应予纠正。上诉人伍沉薪部分上诉理由成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124民初685
号民事判决；
二、驳回被上诉人王劲松诉讼请求。
二审案件受理费共计8600元，由被上诉人王劲松负担。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年八月二十三日
书记员 杨 洋
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。