湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终36号
上诉人（原审原告）：罗公平，男，汉族，1984年8月12日出生。
委托代理人：刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南美联通通信网络维护有限公司。
法定代表人：于玲莉。
委托代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。
原审被告：李景文（别名李桥生），男，土家族，1956年3月18日出生。
上诉人罗公平因与被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司、原审被告李景文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初2096号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问双方当事人的意见，书面审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人罗公平上诉请求：一、依法判决撤销（2016）湘3101民初2096号《民事判决书》；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失，共计人民币451494元（具体项目见原审赔偿清单）；三、依法判决本案一、二审的全部诉讼费用及其他全部相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，划分责任不当，理应依法改判。原审认定：“原告在施工过程中未佩戴安全带自行爬上电线杆上进行撤线作业，违反安全生产规定，对造成的损害结果应负一定的责任即30%的责任”确系认定事实错误，划分责任明显不当。事实上，事发当时由于被上诉人聘请的工头李景文在未提供任何安全防护设施的情况下，便要求上诉人徒手爬上电线杆进行撤线作业，上诉人作为被雇佣的人员由于担心工头指责不听安排，更惧怕日后其不要上诉人做工，出于以上担心根本就不敢拒绝工头李景文的施工安排，而且上诉人爬杆作业当时工头李景文就在现场指挥，可见原审判决认定上诉人在施工过程中未佩戴安全带自行爬上电线杆上进行撤线作业，违反安全生产的规定，对造成的损害结果应负一定的责任确有错误，理应依法予以纠正。如果按照被上诉人工头的指挥进行施工作业也要判定上诉人有责任的话，上诉人充其量也只有盲目听从雇主安排的责任，自行承担5%的责任都登天了。上诉人按照工头的指挥进行施工作业，原判认定上诉人负有30%的责任确系划分责任不当，理应依法改判上诉人不承担责任。二、原判判决部分赔偿金额计算错误，理应依法改判。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人的工头原审庭审中已明确陈述上诉人的工资为160元每天，按照前述规定，上诉人原审主张误工费的计算方式为：150元/天×（395）天=59250元，并无不当。2、原审判决在上诉人未主张医药费和住院期间护理费的情况下，将医药费中的40603.83元及被上诉人的工头李景文辩称系支付给其弟弟李景权护理上诉人的相关费用（无任何票据佐证）作为其他费用38536.5元，共计79140.33元在上诉人主张的其他项目的总额中进行抵减确有错误。姑且不论前述费用是否真实，原判决在原告既未主张，被告也未提出反诉的情况下画蛇添足的将其在上诉人主张的其他费用中扣除确有错误，应依法予以纠正。3、本案中，重新鉴定系由被上诉人和原审被告李景文申请的，但重新鉴定的结论不仅上诉人的伤残等级没有错误，反而三期评定的期限上被上诉人的责任更重了。原审判决在上诉人对重新鉴定无任何过错的情况下，不但将被上诉人要求重新鉴定所交纳的鉴定费3300元从应赔偿上诉人的总额中扣除；还将上诉人垫付的重新鉴定差旅费300元错误的认定为被上诉人已垫付，该判决不仅未判令由被上诉人承担，反而判决从应赔偿上诉人的总额中扣除，均确有错误，理应依法予以纠正。
被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司答辩称：1、对于一审法院认定的“被告李景文应为被告美联通公司雇佣的现场施工管理负责人”不予认可，美联通公司在本案中没有雇佣李景文，而是劳动关系；2、针对上诉人上诉事实和理由，我方认为一审法院在划分责任上，并无不当；3、对于上诉人认为金额计算错误，被上诉人认为，工资标准仅仅是原审被告李景文雇佣上诉人罗公平的过程中给予的标准，不代表上诉人罗公平每月的工资都是这个标准，且无证据证明每月的工资标准；4、关于上诉人认为一审判决医药费错误，原审被告李景文在一审中要求一并处理医药费，所以一审法院一起处理并无不当。
原审被告李景文没有答辩。
原审原告罗公平向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带赔偿原告的各项经济损失，共计人民币362915元；2.依法判决本案的全部诉讼费及其他全部相关费用均由二被告承担。在诉讼过程中，原告将诉讼请求1的金额变更追加为451494元。
一审法院认定事实：2016年3月1日，被告美联通公司为其在湘西吉首城区G209复线州人民医院员工宿舍至健身坡隧道段的通讯网络工程，与被告李景文签订了《吉首城区G209复线迁改项目工程施工合同》，由被告李景文承包组织施工。同时被告美联通公司，为被告李景文和其组织的施工人员（作为公司在吉首的员工），在中国人寿财产保险股份有限公司长沙市长沙县支公司购买了雇主责任险。在施工过程中，被告李景文与原告口头约定每天工资150元后，原告于2016年4月13日13时许，在吉首市209国道复线黄连洞附近施工时，未佩戴安全带即爬上电杆上进行撤线作业。因电杆发生倾斜，导致原告从电线杆上摔下受伤，被被告李景文及其工友送到湘西自治州人民医院住院治疗。其间被告李景文通过被告美联通公司为原告垫付了住院期间的全部医药费135346.1元和其他费用38536.5元，并安排其弟弟李景权到医院护理原告直到出院。共住院120天，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，评定：原告的伤残等级为五级伤残；三期时限评定为误工期240天，护理期180天，营养期180天，后期治疗费经评定需要12000元，为此，原告花费鉴定费2500元。住院期间，被告李景文给原告购买了一辆轮椅，原告自己买了一副拐杖花费98元。原告经与二被告协商无果，遂诉至本院。在诉讼过程中，被告李景文对湘西州擎天司法鉴定中心的司法鉴定提出异议，要求重新鉴定，经当事人自行协商，另行选定的湘西州龙腾司法鉴定中心作出了（2017）临鉴字第171号司法鉴定意见书：评定原告的伤残等级为五级伤残；三期时限评定即误工期，护理期，营养期均为397天（自2016年4月13日起至2017年5月14日止），后期治疗费经评定需要12000元、配置轮椅。为此，被告李景文支付鉴定费3300元和原告交通费300元。另查明，原告之父罗英才（1946年11月8日出生）、原告之女罗盛婷（2010年2月3日出生）、原告之子罗扬豪（2015年5月9日出生）需原告承担一半的赡养和抚养义务。
一审法院认为，本案作为提供劳务者受害责任纠纷一案，经庭审确认本案的争议焦点是：一、关于案由。经庭审查明，两被告虽然签订了《吉首城区G209复线迁改项目工程施工合同》，但作为承包方的被告李景文系自然人，不具备施工企业法人资质，该合同依法应属无效合同，只能作为结算依据。鉴于被告美联通公司作为雇主，已为被告李景文及其组织的施工人员（作为公司在吉首的员工），购买了雇主责任险，被告李景文应为被告美联通公司雇佣的现场施工管理负责人。在施工过程中，被告李景文与原告口头约定以每天工资150元，又雇佣原告入场施工，其行为对被告美联通公司发生效力。因此，原告与被告美联通公司系雇佣关系，故本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。因此，被告美联通公司关于“1.美联通公司与原告不存在雇佣关系，美联通将工程承包给了李景文；2.根据工商保险条例，如果美联通公司雇佣了李景文，原告应该向劳动仲裁”的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。二、关于责任划分。原告作为雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主即被告美联通公司应当承担赔偿责任。而原告在施工过程中，未佩戴安全带自行爬上电杆上进行撤线作业，违反安全生产的规定，对造成的损害结果，应负一定的责任即30%的责任，被告美联通公司应负70%的责任。故对被告美联通公司关于“已垫付的原告住院费135346.1元，原告应自行负担30%的责任即原告自负40603.83元，属被告多支付部分，应当减除”的主张，符合法律规定，本院应予采信。被告李景文作为被告美联通公司雇佣的现场施工负责人，并非雇主，在本案中不承担民事责任。三、关于原告的损失。误工费：对原告提出的59250元（日收入150元/天×395天），但其每天150元的收入，不能作为固定收入，可参照相近的建筑行业的收入即44081元/年为标准，原告的误工费则为47704.1元（44081元/年×395天÷365天）；护理费：对原告提出的41250元（150元/每天×1人×275天），已减去住院期间120天的护理期，且符合护理行业的标准，本院予以确认；营养费：对原告提出的30元/每天×395天=11850元，有事实依据，本院予以确认；住院伙食补助费：对原告提出的100元/每天×120天=12000元，有事实依据，本院予以确认；残疾赔偿金：对原告提出的五级伤残为143160元（60%×11930元/每年×20年），符合法律规定，本院予以确认；被扶养人生活费：对原告提出的赔偿总额为（前12年的年赔偿总额共计为：上一年度农村居民人均年生活消费支出额10630元×12年=127560元）+（剩余5年的赔偿总额共计为：10630元×5年×60%=31890元）=159450元，应分别计算再合计后除以2，即罗盛婷76536元（2010年2月3日出生，需要抚养12年×农村居民人均年生活消费支出10630元×60%）、罗杨豪108426元（2015年5月9日出生；需要抚养17年×农村居民人均年生活消费支出10630元×60%）、罗英才63780元（1946年11月8日出生，需要抚养10年×农村居民人均年生活消费支出10630元×60%），该项被扶养人生活费实为（76536元+108426元+63780元）÷2=124371元；差旅费（交通费）：对原告提出的约1000元，双方无异议本院予以确认；鉴定费：对原告提出的鉴定费2500元、重新鉴定差旅费300元（被告已垫付），合计为2800元；另被告垫付的鉴定费3300应列入本项费用，总计为6100元，本院予以确认后期治疗费:对原告提出的12000元，符合法律规定，本院予以确认；残疾用具费：对原告提出的拐杖一副98元+轮椅一辆1000元=1098元，按每3年一换，20年内约需更换7次，共计7686元，符合法律规定，本院予以确认；康复训练费：对原告提出的1000元，符合法律规定，本院予以确认；复印费：对原告提出的48元，双方无异议本院予以确认。故原告的实际损失本院确认为408169.1元。综上所述，原告实际损失为408169.1元，但应依法自治承担30%的民事责任，被告美联通公司对此应承担70%的赔偿责任即应赔偿285718.83元，但应减去已垫付住院费40603.83元、其他费用38536.5元、鉴定费3300元和交通费300元，合计82740.33元，实际赔偿202978.5元。对此，原告超出该赔偿金额的诉讼请求，本院不予支持，应当驳回。根据《中华人民共和国民总通则》第一百七十九条第一款第（八）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第二款、第二十条第二、三款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，第二十五条第一款、第二十六条的规定，判决如下：一、被告湖南美联通通信网络维护有限公司在本判决生效之日起七日内，赔偿原告罗公平202978.5元。二、驳回原告罗公平的其他诉讼请求。
案件受理费8072.41元，原告罗公平负担2000元，湖南美联通通信网络维护有限公司负担6072.41元。
二审中双方当事人均未提交新证，本院对原审认定的事实无异议，依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，其争议焦点为：一、上诉人与被上诉人及原审被告李景文之间的法律关系；二、责任划分是否恰当；三、赔偿金额计算是否正确。关于焦点一，原审判决已认定上诉人罗公平及原审被告李景文与被上诉人系雇佣关系，上诉人罗公平与原审被告李景文均未提出异议。虽然被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司在答辩中提出原审被告李景文与被上诉人之间系劳动关系，但未提出上诉，应视为认可。关于焦点二，上诉人罗公平在提供劳务的过程中虽未佩戴安全带爬上电线杆进行撤线作业，违反了安全生产规定，但是，上诉人罗公平系听从现场施工负责人即原审被告李景文的安排从事撤线作业，现场施工负责人不管安全措施是否到位，仍由其进行撤线作业，负有一定的监管之责。由上诉人罗公平承担30%的损害结果，显失公平，由其承担20%，较为恰当。据此，被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司应赔偿各项经济损失408169.1元×80%即326535.28元。关于焦点三，误工费的计算问题。上诉人罗公平系雇佣人员，无固定收入，原审判决参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，符合法律规定，上诉人罗公平要求以与雇主约定的报酬为固定收入进行误工费的计算的上诉理由不能成立。上诉人罗公平医药费和住院期间的护理费问题。在原审被告李景文主张医药费一并处理的情况下，医药费应该由上诉人罗公平负担的部分而被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司已垫付，应予扣除即27069.22元。其他费用38536.5元应该由上诉人罗公平按责任承担的部分，被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司已垫付，应予以扣除即：7707.3元。重新鉴定的鉴定费3300元及差旅费300元已列入赔偿总额，已垫付的理应扣除。另外的赔偿项目及标准双方当事人均无异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人罗公平部分上诉理由成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但责任划分欠妥，部分赔偿金额计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初2096号民事判
决第一项即被告湖南美联通通信网络维护有限公司在本判决生效之日起七日内，赔偿原告罗公平202978.5元；
维持吉首市人民法院（2016）湘3101民初2096号民事判
决第二项即驳回原告罗公平的其他诉讼请求；
由被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司在本判决
之日起七日内，赔偿上诉人罗公平各项经济损失291758.76元。
如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费16144.82，上诉人罗公平负担4000元，被上诉人湖南美联通通信网络维护有限公司12144.82元。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年八月十六日
书记员 杨 洋
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……