山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终8192号
上诉人（原审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司。
法定代表人：陈卫国，董事长。
委托代理人：朱瑞琛。
被上诉人(原审原告)：青岛海宏基商砼工程有限公司。
法定代表人：战胜，董事长。
委托代理人：王陟峰，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司因与被上诉人青岛海宏基商砼工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5210号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月9日依法受理。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案,上诉人委托代理人朱瑞琛、被上诉人委托代理人王陟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中建三局第一建设工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5210号民事判决书第一项、第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付货款本息的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院认定货款金额的证据明显不足。一审法院认定货款金额的证据为结算表、发票收条等。结算表上施工单位为“中建三局”，而非上诉人，亦未经上诉人盖章确认。结算表使用方签字为“吴XX”、“王金霞”、“李新立”等字样，这些人既非经上诉人授权办理结算的人员，亦非上诉人职工，被上诉人也未能证明王金霞、李新立、吴XX有权代上诉人与其办理结算；此外，使用方签字人员前后不一，尤其是不同结算单上“李新立”签字字样更明显不是同一人所签。发票收条签收字样为“吴XX”、“曾XX”，上诉人未授权这二人代收发票，其亦非上诉人职工，被上诉人也未能证明吴XX、曾XX有权代上诉人接受其发票。结算表、发票收条仅有身份不明人员的签字，且签字人数度变换，签字字迹不一，几乎没有任何法律上的证明力。一审法院仅以这样的证据为依据，直接认定涉案货款金额，赖以认定事实的证据明显不足。
依一审判决而论，如被上诉人任意伪造单据，法院也可以一并予以确认；这不仅会严重贬损司法活动的严谨与公正，也将为交易安全带来极大威胁。
二、被上诉人本息诉请已超过时效，一审法院认定双方变更付款时间没有事实与法律依据。依涉案合同约定，上诉人应于2011年付清货款；2015年9月17日，被上诉人发函索款上诉人拒绝；2016年4月被上诉人又提起诉讼，且被上诉人自货款应付日至发函催款日逾4年的时间里从未向上诉人主张货款，亦无证据证明其曾向上诉人追索货款，故其诉请明显已超过法律规定的2年诉讼时效。在涉案合同第6条明确约定了结算与付款期限，履行过程中，上诉人因资金问题导致部分付款违约，但被上诉人并未要求上诉人承担违约责任，应视为被上诉人怠于行使权利。在此过程中，双方并无任何对签字盖章确认的结算付款约定做出变更的任何意图与表示，被上诉人在一审中亦未提出这种主张。而一审判决无视合同条款，在没有任何事实基础和法律依据的情况下，将被上诉人怠于行使权利的行为错误认定为双方对合同条款的变更，仅凭臆想认定双方对付款时间未作约定。
一审法院该项认定与事实相悖，没有法律依据，并置民事法律诉讼时效制度于不顾，做出错误判决，应当依法改正。
三、合同明确约定了违约金计算方式，一审判决上诉人按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息不符合法律规定。涉案合同第八条第（一）款第2项明确约定，上诉人逾期付款违约金为未付款百分之一。一审判决无视合同约定，判决上诉人按银行同期贷款利率支付利息，应当依法改正。
综上，一审判决认定货款本息缺乏事实基础，没有法律依据，又不依法适用诉讼时效制度，恳请二审法院予以纠正！
庭审中补充，一审判决称上诉人同时认可被上诉出具的送货单一式五份，给上诉人两份，结算后出具结算表，上诉人工作人员在结算表上签字确认，以及收到了被上诉人提供发票的事实，该部分在庭审中，是一审法院对双方之间的结算办理流程进行询问，而并非上诉人认可被上诉人的相关证据。所以，一审法院认定该部分事实存在错误。
青岛海宏基商砼工程有限公司辩称，本案并未超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
青岛海宏基商砼工程有限公司向一审法院起诉请求：1.要求中建三局第一建设工程有限责任公司立即付清货款169349.87元并承担自2013年8月1日起至2016年3月23日止的银行同期贷款利息40347.61元以及违约金损失1693.5元，2.诉讼费、保全费由中建三局第一建设工程有限责任公司负担。
一审法院认定的事实：2010年3月20日青岛海宏基商砼工程有限公司与中建三局第一建设工程有限责任公司下属的中建三局第一建设工程有限责任公司山东经理部签订预拌混凝土供货合同。合同约定工程名称：青岛温泉国际博览中心工程（标段Ⅱ）。工程地点：即墨市温泉二路和滨海大道交汇处。订货要求：等级为C10每m3单价230元、C15每m3单价245元、C20每m3单价260元、C25每m3单价285元、C30每m3单价300元、C35每m3单价315元、C40每m3单价330元、C45每m3单价345元、C50每m3单价360元，具体总数量以最后结算方式为准。供货验收和结算方式为青岛海宏基商砼工程有限公司和中建三局第一建设工程有限责任公司均以发货单作为验收和结算的凭证。中建三局第一建设工程有限责任公司指定的代理人在每车发货单上签名。发货单一式二份，其中一份由中建三局第一建设工程有限责任公司留存，另一由青岛海宏基商砼工程有限公司留存。付款方式与期限约定每月20日办理一次结算，付款比例为85%，余款在工程砼全部供完后一个月内付清。每次付款时由青岛海宏基商砼工程有限公司提供有效票据中建三局第一建设工程有限责任公司凭有效票据支付货款。违约责任约定：未按合同约定付款，中建三局第一建设工程有限责任公司应按未付款的1%偿付违约金。青岛海宏基商砼工程有限公司单方停止供货，应按合同价款1%支付违约金。上述合同签订后，青岛海宏基商砼工程有限公司即按合同约定向中建三局第一建设工程有限责任公司承揽的工程地点供混凝土，自2010年3月起至2011年5月，青岛海宏基商砼工程有限公司累计供混凝土价值18978916.5元。中建三局第一建设工程有限责任公司自2013年3月起至2013年7月累计支付青岛海宏基商砼工程有限公司货款18809566.63元，尚欠货款169349.87元中建三局第一建设工程有限责任公司再未支付。2015年9月17日青岛海宏基商砼工程有限公司向中建三局第一建设工程有限责任公司发出律师函，要求中建三局第一建设工程有限责任公司履行付款义务。中建三局第一建设工程有限责任公司收律师函后仍未履行付款义务，致青岛海宏基商砼工程有限公司诉讼来院。
在案件审理过程中，青岛海宏基商砼工程有限公司提交了由王金霞等人签名的结算表，以及由王亭波等人签字的发票收到条，中建三局第一建设工程有限责任公司对青岛海宏基商砼工程有限公司提交的上述证据真实性未认可，但中建三局第一建设工程有限责任公司认可双方结算依据是根据青岛海宏基商砼工程有限公司方提供的送货单与中建三局第一建设工程有限责任公司的工程图纸确定的工程量进行结算。中建三局第一建设工程有限责任公司同时认可青岛海宏基商砼工程有限公司出具的送货单一式5份，给中建三局第一建设工程有限责任公司2份，结算后出具结算表，中建三局第一建设工程有限责任公司工作人员在结算表上签字确认，以及收到了青岛海宏基商砼工程有限公司提供的发票的事实。
上述事实，有青岛海宏基商砼工程有限公司提交的供货合同书、中建三局第一建设工程有限责任公司工作人员签字确认的结算表、发票收到条等以及双方的陈述在案为凭，证据已经当庭质证，足以采信。
一审法院认为，青岛海宏基商砼工程有限公司与中建三局第一建设工程有限责任公司双方签订的预拌混凝土供货合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。青岛海宏基商砼工程有限公司已按合同约定向中建三局第一建设工程有限责任公司履行供货义务。中建三局第一建设工程有限责任公司应按合同约定及时履行付款义务，未及时付款应承担违约责任。本案争议焦点问题：一、诉讼时效是否已超过；二、中建三局第一建设工程有限责任公司欠款数额的认定及损失的计算。针对问题一，中建三局第一建设工程有限责任公司辩称，货款最迟应在2011年前付清，青岛海宏基商砼工程有限公司在2016年4月提起诉讼已超过诉讼时效，要求驳回青岛海宏基商砼工程有限公司诉清。青岛海宏基商砼工程有限公司对此未认可。一审法院认为，青岛海宏基商砼工程有限公司与中建三局第一建设工程有限责任公司双方签订的合同约定每月20日办理一次结算，付款比例为85%，余款在工程砼全部供完后一个月内付清。青岛海宏基商砼工程有限公司提交的证据四青岛海宏基商砼工程有限公司供货金额、中建三局第一建设工程有限责任公司付款时间及金额明细，中建三局第一建设工程有限责任公司对付款时间及金额无异议，从付款明细看中建三局第一建设工程有限责任公司每笔付款亦未按合同约定期限支付，而是随意支付，对中建三局第一建设工程有限责任公司的支付时间及方式青岛海宏基商砼工程有限公司未提出任何异议，并接受了中建三局第一建设工程有限责任公司支付的每笔货款，应视为双方对合同约定的付款时间进行了变更，但何时支付双方未书面约定，视为未约定付款时间，青岛海宏基商砼工程有限公司可随时向中建三局第一建设工程有限责任公司主张权利。2015年9月17日青岛海宏基商砼工程有限公司向中建三局第一建设工程有限责任公司发出律师函，要求中建三局第一建设工程有限责任公司履行付款义务，中建三局第一建设工程有限责任公司收函后未履行义务，2015年9月17日应作为青岛海宏基商砼工程有限公司主张权利之日，诉讼时效应自该日开始计算，至青岛海宏基商砼工程有限公司起诉之日未超过二年诉讼时效，所以中建三局第一建设工程有限责任公司辩称证据不足，不予采纳。针对问题二，中建三局第一建设工程有限责任公司认可青岛海宏基商砼工程有限公司与中建三局第一建设工程有限责任公司双方凭青岛海宏基商砼工程有限公司送货单及其图纸进行结算，且中建三局第一建设工程有限责任公司持有送货单，同时认可收到青岛海宏基商砼工程有限公司提供的货物发票，但中建三局第一建设工程有限责任公司又对青岛海宏基商砼工程有限公司的供货数量及金额不认可，一审法院认为，中建三局第一建设工程有限责任公司作为国有企业，其有着严格的财务管理制度，其向青岛海宏基商砼工程有限公司支付了大部分货款，证明双方对货款进行了结算的事实，并依据青岛海宏基商砼工程有限公司提供的发票作为付款依据的事实。庭审中，一审法院要求中建三局第一建设工程有限责任公司提供其手中持有的青岛海宏基商砼工程有限公司送货单及发票，以便于对供货金额作进一步核实，中建三局第一建设工程有限责任公司拒绝提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据青岛海宏基商砼工程有限公司提交的结算表及发票存根可以计算出青岛海宏基商砼工程有限公司向中建三局第一建设工程有限责任公司供货价值为18978916.5元，扣除中建三局第一建设工程有限责任公司已付款18809566.63元，中建三局第一建设工程有限责任公司尚欠青岛海宏基商砼工程有限公司169349.87元货款属实。故青岛海宏基商砼工程有限公司主张要求中建三局第一建设工程有限责任公司偿付货款169349.87元，一审法院予以采纳。对于青岛海宏基商砼工程有限公司主张的利息损失，应自青岛海宏基商砼工程有限公司向中建三局第一建设工程有限责任公司主张权利的2015年9月17日开始，并按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息损失至本判决书生效之日止。青岛海宏基商砼工程有限公司主张的违约金，因双方无约定，一审法院不予采纳。综上所述，青岛海宏基商砼工程有限公司主张要求中建三局第一建设工程有限责任公司偿付货款169349.87元以及利息损失之请求，事实清楚，证据充分，应予支持。中建三局第一建设工程有限责任公司辩称，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、中建三局第一建设工程有限责任公司偿付青岛海宏基商砼工程有限公司货款169349.87元。二、中建三局第一建设工程有限责任公司承担利息损失（以169349.87元为基数，自2015年9月17日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）。以上一、二项自判决书生效之日后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4472元，减半收取2236元，由中建三局第一建设工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《预拌混凝土供货合同》合法有效，对合同双方均有法律约束力。本案争议的焦点问题一是被上诉人的诉讼请求是否已过时效，二是被上诉人的供货数量及如何确定违约责任。
关于焦点问题一，本院认为，虽合同约定每月20日办理一次结算，付款比例为85%，余款在工程砼全部供完后一个月内付清。每次付款时由被上诉人提供有效票据上诉人凭有效票据支付货款，供货于2011年5月结束。但是上诉人并未按约定履行付款义务，而是分别于2013年1月、7月还支付货款140000元、602223.5元，该支付行为均造成诉讼时效的中断。对于2013年7月至2015年9月被上诉人向上诉人发函的两年多时间里，上诉人主张被上诉人从未向其主张权利，被上诉人主张其是在多次电话催款无果的情况下，才向上诉人发的催款函。对双方的上述主张，从本案案情来看，被上诉人的陈述，更符合人们日常的行为习惯，应予采信。故一审法院确认被上诉人的诉讼请求未过时效无不妥之处，本院予以支持。
关于焦点问题二，本院认为，诉讼中，上诉人对被上诉人主张的交易习惯予以认可，即送货时由被上诉人出具送货单一式五份，给上诉人二份，每月根据送货单进行结算，并出具有上诉人工作人员签字的结算表，每次付款时，由被上诉人提供有效票据，上诉人凭有效票据支付货款。一审中，上诉人对结算表一式两份双方各有一份予以认可，并同时认可收到被上诉人开具的发票。现被上诉人已提供其持有的结算表、发票收到条，要求上诉人支付货款，上诉人对数额不予认可，应提交其持有的结算表或送货单、收到的发票予以否认。否则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故一审法院依据上述法律规定，综合上诉人支付货款的情况，认定被上诉人向上诉人供货价值为18978916.5元，扣除上诉人已付款18809566.63元，上诉人尚欠被上诉人169349.87元货款并无不妥，本院予以确认。上诉人关于一审法院认定货款数额证据不足的上诉理由，本院不予采纳。
合同约定，未按合同约定付款的，应按未付款的1%偿付违约金，该约定是当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力。一审法院在被上诉人未申请法院对违约金予以增加，并举证证明违约金低于其损失的情况下，以双方未约定违约金为由，支持被上诉人请求的利息，违法了契约自由的原则，应予纠正。上诉人应按未付货款的1%，向被上诉人支付1693.5元违约金。上诉人关于一审判决上诉人按银行同期贷款利率支付利息不符合法律规定的上诉理由，于法有据，本院予以采纳。
综上，上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，确认上诉人向被上诉人支付利息有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5210号民事判决第一项，并于判决书生效后十日内付清；
二、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5210号民事判决第二项为,上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付被上诉人青岛海宏基商砼工程有限公司违约金1693.5元；
三、驳回被上诉人青岛海宏基商砼工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4472元，减半收取2236元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担1810元；被上诉人青岛海宏基商砼工程有限公司负担426元。
二审案件受理费4472元，由上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司负担3620元；被上诉人青岛海宏基商砼工程有限公司负担852元。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 杨传令
二〇一六年十二月八日
书记员 李德军
书记员 彭晓凤