杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）杭西行初字第89号
原告：标力建设集团有限公司。
法定代表人：金晓宏。
委托代理人：丁弟弟。
委托代理人：郑海勇。
被告：浙江省发展和改革委员会。
法定代表人：孙景淼。
委托代理人：赵全强、陈姣娣。
第三人：绍兴文理学院元培学院。
法定代表人：叶国灿。
委托代理人：娄奇铭。
第三人：浙江长荣建设工程有限公司。
法定代表人：陈光辉。
委托代理人：刘向旺。
第三人：湖北省建工第五建设有限公司。
法定代表人：高林。
原告标力建设集团有限公司（以下称原告）不服被告浙江省发展和改革委员会（以下称被告）行政监督一案，于2012年8月22日向本院起诉。本院于同日受理后，于2012年8月27日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因被诉具体行政行为与绍兴文理学院元培学院（以下称元培学院）、浙江长荣建设工程有限公司（以下称长荣公司）、湖北省建工第五建设有限公司（以下称湖北五建）有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2012年9月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁弟弟和郑海勇，被告的委托代理人赵全强和陈姣娣，第三人元培学院的委托代理人娄奇铭，第三人长荣公司的委托代理人刘向旺到庭参加诉讼。第三人湖北五建经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2012年7月2日，被告针对原告反映长荣公司、湖北五建拟派项目经理均有在建工程，作出了浙发改基综（2012）774号《绍兴文理学院元培学院易地新建工程理工实验楼、生化综合楼、理工教学楼施工招标监督意见书》（以下称774号监督意见书），认为长荣公司、湖北五建拟派项目经理在本次招标投标文件递交截止时间前，分别尚担任桐庐富润家园、湖北咸宁劲风大厦的项目经理，违反了招标文件及浙政发（2009）22号文件的规定，不符合中标条件，根据《招标投标实施条例》第五十五条、《浙江省招标投标条例》第四十六条等法规、规章和招标文件，作出如下处理意见：招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
被告为证明其作出774号监督意见书的合法性，在法定期限内提供的证据、依据如下：
1、浙江省监察厅执字（2012）8号文件、来信处理单。
2、原告的反映文件及证明材料。
证据1、2证明2012年3月20日，浙江省监察厅收到原告关于元培学院工程招标投标的反映。
3、给长荣公司的反映事项调查通知书。
4、长荣公司的申辩报告及证明材料。
5、给湖北五建的反映事项调查通知书。
6、湖北五建的调查回复。
7、给元培学院的反映事项调查通知书。
8、绍兴文理学院监察审计处和元培学院出具的调查处理意见及附件。
9、向桐庐县建设局等相关单位调取的材料，
证据3-9证明省招标办查阅了招标文件等资料，向相关单位进行调查、核实。
10、774号监督意见书及送达回执。证明被告依据调查的情况及认定的事实，依法作出监督意见。
被告提供了作出被诉具体行政行为的法律依据：《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《浙江省招标投标条例》、《关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》（浙政发（2009）22号）；《关于省发展计划委所属事业单位分类的批复》、《浙江省重点建设工程招标投标办公室机构编制方案》、《关于省重点建设工程招标投标办公室和省重大建设工程交易管理中心更名的函》、《浙江省重点建设工程发包承包管理办法》、浙江省人民政府办公厅《2012年省重点建设项目名单》。
原告诉称：元培学院就其易地新建工程（系省重点建设项目）进行招标，第一中标候选人为长荣公司，拟派项目经理为陆润省，第二中标候选人为湖北五建，拟派项目经理为喻杰，第三中标候选人为原告。原告认为774号监督意见书不合法，理由如下：被告只是认定长荣公司、湖北五建有违规行为，未认定原告有任何违法、违规行为。根据招标文件5.3、5.4条的规定，招标人没有选择权，不能重新招标，只能在其他中标候选人中按照名单排序确定中标人。招标文件的相关规定是招标人与投标人之间的特别约定，且不违反《招标投标法实施条例》第五十五条，是规范整个招标过程，确定招投标当事人权利义务的重要依据，对参与招投标活动的各方都具有法律约束力，被告处理招投标争议也须予以遵守。774号监督意见书存在明显错误，故要求：1、判决撤销774号监督意见书。2、判令被告重新作出责令元培学院按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人的具体行政行为。3、判决由被告承担诉讼费。
原告为支持其主张提供证据如下：
1、774号监督意见书。证明被诉具体行政行为。
2、2012年2月的招标文件。证明招标文件规定如出现中标候选人有违规行为，按照排序确定，所有候选人有违规行为，才能重新招标。
3、2012年7月的招标文件。证明重新招标时52条第2款、53条改成“重新招标”。
4、原告给绍兴文理学院的信函及快递单。证明学院未回复，未认定原告有违法行为。
被告辩称：其作为省重点建设项目招标投标活动的法定行政监督部门，根据受托机构浙江省招标投标办公室（以下称省招标办）对原告反映事项的调查核实情况作出监督意见书，主体及权限合法，处理程序符合法律规定。经调查核实，长荣公司、湖北五建的项目经理有在建工程，不符合中标条件，属可适用《招标投标法实施条例》第五十五条规定之情形。至于是按照名单排序依次确定其他中标候选人为中标人还是重新招标，根据该条款的规定依法只能由招标人决定。招标文件5.3条用词是“可以”，不是必须，没有放弃重新招标的权利，5.4条只是重新招标的一种情形。从民事法律活动看，是不禁止，且明确给招标人权利，可以重新招标。从行政行为的合理适当看，是尊重招标人的权利。请求驳回原告的诉讼请求，维持774号监督意见书。
第三人元培学院述称：774号监督意见书合法合理，其已于2012年7月31日重新招标，要求依法判决。
第三人长荣公司述称：一、其项目经理陆润省承建的桐庐富润家园项目备案合同的承包范围为“施工图范围内所有的土建、安装及配套工程，具体详见图纸及招标文件”，未备案的合同和实际招标文件的承包范围都是“招标范围内的基础、主体工程”。议标项目建设工程施工合同应以实际执行的合同为准。陆润省已完成该项目工作内容，依法退出并经建设主管部门备案，并无在建工程。但其收到774号监督意见书后，接受了该监督意见。二、其投标保证金按其作用，且因其早已失效，应予退还。
第三人湖北五建向本院提交答辩状，述称：其在主观上并非故意拟派有在建工程的项目经理，发生该事件的原因是多方面的，不存在弄虚作假，被告认定事实及适用法律均有误；投标保证金按其作用，且因其早已失效，应予退还。
第三人元培学院、长荣公司、湖北五建均未向本院提供证据。
一、对被告提交的证据
原告发表如下质证辩论意见：对真实性均无异议，但不能证明774号监督意见书合法，除相关法律依据外，被告还应遵循招标文件的规定。第三人元培学院、长荣公司均无异议。
二、对原告提交的证据
被告发表如下质证辩论意见：对真实性均无异议，证据3、4与本案无关。第三人元培学院发表如下质证辩论意见：证据1，无异议。证据2，5.3条的用词是“可以”，不是“应当”，5.4条是专门针对所有候选人都违规的情形。证据3，考虑到三个候选人报价差距大，删掉了依次选择的条款。证据4，其已请求被告作出监督意见，不再自行调查。第三人长荣公司同意被告的质证辩论意见。
经审查，本院对原、被告提供的上述证据作如下认证：被告的证据可以相互印证774号监督意见书所涉相关事实，与本案有关，具有真实性和合法性，均予认定。原告的证据1、2，与本案有关，予以认定；证据3、4，与被诉具体行政行为是否合法无关联，不予认定。
经审理查明：
2012年2月，元培学院对其易地新建工程建安工程施工进行招标。该工程系2012年浙江省重点建设项目。招标文件规定的资格条件中要求拟派项目经理无在建工程，同时符合浙政发（2009）22号文件中关于项目经理的规定。招标文件5.3条规定：如发生投诉争议等情况时，经查实中标候选人存在违法、违规行为，不符合中标条件，且该行为在评标时是无法发现和确认的，招标人可以在其他中标候选人中按照推荐的排序确定中标人；5.4条规定：当所有中标候选人经查实都存在违法、违规行为时，将重新依法组织招标。2012年3月12，评标结果公示第一中标候选人为长荣公司，拟派项目经理为陆润省，第二中标候选人为湖北五建，拟派项目经理为喻杰，第三中标候选人为原告。
2012年3月20，浙江省纪委监察厅收到原告来信反映后，转省招标办处理。次日，省招标办向长荣公司、湖北五建、元培学院发出《反映事项调查通知书》。3月24日，长荣公司提交申辩报告，称其桐庐富润家园1-12﹟楼项目工程已验收，项目经理陆润省已于2012年2月23日申请退出并获批准、备案，可以参加其他国有项目投标。湖北五建回复放弃申辩。3月26日，元培学院回复，称经其调查，陆润省无在建工程，喻杰确有在建工程，并附富润家园开发商的情况说明、退出申请及施工合同，该合同记载工程内容为“招标范围内的基础、主体工程”。经省招标办调查，桐庐县建筑业管理处备案的富润家园项目施工合同记载工程内容为“施工图纸范围内所有的土建、安装工程”，主体结构验收监督记录显示，该项目主体结构于2012年2月23日完成验收。
2012年7月2日，被告作出了774号监督意见书。原告不服，诉至本院。
本院认为，根据《浙江省招标投标条例》第五条规定，省重点工程建设项目的招标投标活动由省发展改革行政部门实施监督，被告具有对原告反映作出处理意见的职权。省招标办是被告所属监督管理类事业单位，具有代表被告对招投标活动进行监督管理的职能。被告提供的证据能相互印证774号监督意见书所认定的事实，省招标办在接到原告的反映后，依法受理并对相关事项进行调查核实，听取了长荣公司等的陈述申辩，在调查的基础上进行的事实认定清楚，程序合法。第三人长荣公司虽提出陆润省无在建工程，但向建设行政主管部门备案的富润家园项目的施工合同记载工程内容为“施工图纸范围内所有的土建、安装工程”，而2012年2月23日完成验收的仅主体结构，长荣公司也表示认可被告的监督意见，故本院认为被告对该节事实认定清楚。第三人湖北五建拟派项目经理确有在建工程，有无主观故意不影响对该节事实的认定。长荣公司和湖北五建提出的投标保证金问题不属于本案审理范围。
根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标侯选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标侯选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。本案招标文件规定要求拟派项目经理无在建工程。招标文件相关规定系招标人和投标人之间的约定，且不违反法律强制性规定，是招标投标活动的依据，对双方均具有拘束力。拟派项目经理有在建工程的，违反上述规定，不符合中标条件，被告作出774号监督意见适用法律正确。对于原告提出的，根据招标文件5.3条、5.4条只能按排序依次确定其他中标候选人为中标人而不能重新招标的主张，本院分析如下：从用词和上下行文看，5.2条规定“招标人在定标前，应向检察机关查询中标候选人及其拟派项目负责人的行贿犯罪档案……按照中标候选人的推荐顺序依次递补”，5.4条规定“当所有中标候选人经查实都存在违法、违规行为时，将重新依法组织招标”，而5.3条规定的则是“可以”在其他中标候选人中按照推荐的排序确定中标人，而非如5.2条、5.4条般确定唯一选择的用词和行文。5.3条的规定并未约定招标人必须按排序依次确定其他中标候选人为中标人的义务。进行工程招标的主要目的是通过投标人之间公开、公平、公正的竞争，选取最优质且最低价的承建方，招标人并未明确放弃5.3条所列情形下重新招标的权利，原告对5.3条、5.4条的理解不符合招标文件的本意。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回标力建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由标力建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王呈虹
代理审判员 吴俊洁
人民陪审员 王 伟
二〇一二年十一月九日
书 记 员 杨静姝