黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第354号
上诉人（原审原告）梁淑香，住哈尔滨市道外区。
委托代理人万志刚，黑龙江银盛律师事务所律师。
委托代理人吕洪美，住哈尔滨市道外区。
上诉人（原审被告）哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司。
法定代表人朱益民，董事长。
委托代理人付天龙，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市纤维编织厂。
法定代表人张中书，厂长。
委托代理人付天龙。
上诉人梁淑香因与上诉人哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司（以下简称益民公司）、哈尔滨市纤维编织厂（以下简称纤维编织厂）房屋买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2009）外民二初字第1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理此案后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理本案。上诉人梁淑香的委托代理人吕洪美、万志刚，上诉人益民公司、纤维编织厂的委托代理人付天龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年11月23日，梁淑香（乙方）与纤维编织厂、益民公司（甲方）签订合同书，协议约定：一、甲方纤维编织厂将位于哈尔滨市道外区承德街2号（原地址哈尔滨市道外区大方里街191号）纤维编织厂院内房屋出让给乙方。房屋的性质为厂房，总层数二层，一层房屋建筑面积807.75平方米，房屋所有权证号为：哈外房字第001**号，二层房屋建筑面积807.75平方米，房屋所有权证甲方在6个月内办理完毕。二、房屋总价款2000000元。三、付款方式：分期付款。l、乙方首付购房款700000元，在2007年12月30日前交800000元购房款，共计交纳购房款1500000元，甲方保证将房屋清出，供乙方使用；2、甲方负责将该栋房产二层的批文手续办理为房屋所有权证，办理时间为2008年1月1日前，如甲方未按照规定时间办理完二层房屋的产权证，甲方同意按乙方所交房款的5%赔偿乙方，由益民公司负责；3、二层产权证办理完后，双方到哈尔滨市房产交易中心进行产权交易；4、在甲乙双方到哈尔滨市房产交易中心办理更名，取得回执单，视同交易结束，乙方把其余购房款500000元一次性交清；5、甲方必须保证房屋设施窗户、门及供暖设施完好能够正常使用；6、甲方同意乙方在房产北侧6米内盖一个10平方米左右的锅炉房及储煤用，乙方保证不影响正常通行。四、甲方协助乙方办理更名手续，办理过程中所需一切费用由乙方自行承担（费用包括：各种税费和房产交易费等）。五、甲方保证该栋房产南北平衡延长6米土地作为公共用，不许占用，6米之外的土地使用归属甲方所有，乙方无权干涉，甲方在乙方前后改造中不能影响乙方的采光。六、甲方保证乙方不超过50千瓦动力电。七、关于土地所有证，甲方同意在两年内办理完（办理手续所有费用由乙方承担）；八、甲方保证乙方所购房屋没有债权、债务纠纷，如发生此问题由甲方承担；九、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，乙方交纳首期购房款后，双方签字生效。
合同签订后，2007年11月26日梁淑香支付给纤维编织厂、益民公司1000000元，2007年12月31日梁淑香支付给纤维编织厂、益民公司100000元。2008年3月23日，纤维编织厂、益民公司将部分房屋交付给梁淑香使用，梁淑香搬进去部分设备、物品等东西。2008年5月10晚，纤维编织厂、益民公司在末通知梁淑香的情况下，强行将房屋拆除。经纤维编织厂、益民公司申请，哈尔滨市住房保障和房产管理局已经将该房屋的所有权证注销。
案件审理过程中，经梁淑香申请，道外区法院经哈尔滨市中级人民法院司法鉴定中心委托至黑龙江省晨星资产价格评估有限公司，对诉争房屋的市场现值进行评估。2011年8月29日，黑龙江省晨星资产价格评估有限公司作出（2011）第071号资产价格评估报告书，鉴定结论是：确定资产价格评估标的在资产价格评估基准日（2011年7月12日）评估金额为5356000元。另查明，2005年哈尔滨市道外区经济贸易局批复，同意由益民公司兼并纤维编织厂。2008年哈尔滨市发展和改革委员会复函同意由益民公司兼并纤维编织厂，同意益民公司与纤维编织厂签订的兼并合同。又查明，案件审理过程及庭审中，纤维编织厂、益民公司多次承认拆除房屋系二单位所为，承认其违约行为。明确表示同意进行赔偿，并在能够办理行政审批手续的情况下，对被拆除房屋进行还建。
梁淑香诉称：梁淑香与纤维编织厂、益民公司签订合同书，合同约定：纤维编织厂（甲方）将位于哈尔滨市道外区承德街2号院内的房屋出售给梁淑香（一层房产证号：哈外房字第001**号，二层房屋建筑面积为807.75平方米）。梁淑香为此支付了购房款，但是纤维编织厂没有按照约定的时间将该房屋交付给梁淑香。依据《合同法》的相关规定，梁淑香与纤维编织厂、益民公司签订的合同合法有效，二单位没有按照合同的约定交付房产，并将房屋拆除，已经构成违约，二单位应当继续履行与梁淑香签订的购房合同，还建被拆除的房屋，并办理该房屋的产权和土地使用手续。故梁淑香诉至法院，请求：一、纤维编织厂、益民公司还建已经被拆除的房屋，如不能还建则返还房款1100000元并赔偿梁淑香损失3360000元；二、纤维编织厂、益民公司赔偿房屋内的企业设备铣床一台、对焊机一台及附件、摩托车一台、车床一台、1010型号的原气片一片、沙发、暖气片等物品丢失损失及从2008年到2011年的房租损失180000元，搬迁费用32500元，鉴定费40000元；三、案件受理费由纤维编织厂、益民公司承担。
纤维编织厂、益民公司辩称：第一、本案整体转让的厂房中，二层的房产根本没有合法的产权证，系无证私建。根据我国城市房地产管理法及建设部城市房地产转让规定，无房产证的房产是无法转让的，所以该合同的条款不符合国家法律法规的强制性规定，无证房产不得转让。第二、本合同第七条约定的有关土地使用权性质变更事项更是从根本上违背了国家法律法规的强制性规定，该土地系国有划拨的工业用地，在一块16400平方米的土地上，给予的是政府颁发的一次性证照，不存在分割的土地使用权，工业用地的土地使用权是不可以分割转让的，本案梁淑香要求将其买卖厂房坐落面积下的土地使用权转让到其名下，是从根本上不能得以执行的，国有土地的特殊属性决定了本约定在没有履行完善的更改土地使用权使用性质的情况下，土地行政管理部门是根本不会予以批准的，所以本条约定仍然违反了法律的强制性规定。第三、从本合同的抬头部分可见，梁淑香在签订本合同时，已经明知纤维编织厂、益民公司正在进行兼并改制活动，兼并方与被兼并方在改制期间，基于企业资产的任何处置析产行为都是要受到开办企业上级主管部门监督，在被批准的情况下才可以执行，并且从兼并改制开始后，被兼并企业的全部资产及其设备、房产、土地、附属设施均已委托资产评估机构进行，并已报上级登记备案。在梁淑香与纤维编织厂、益民公司签订房产转让合同的时候，改制工作并没有完毕，改制方案没有根本形成得以审批，此期间纤维编织厂、益民公司根本无权擅自处分集体企业财产，因此，梁淑香在明知企业处于兼并的特殊环节仍然与纤维编织厂、益民公司签订转让交易封存造册的集体财产。其行为符合我国《合同法》第五十八条以合法形式掩盖非法目的的属性及特征。基于以上三点，纤维编织厂、益民公司认为，本案合同所涉及的主旨内容因违反国家法律规定及企业兼并改制的特殊要求而无效，自始无效的合同对双方均无约束力，是不能履行的，因此纤维编织厂、益民公司只同意返还梁淑香交付的1110000元购房款。至于间接损失，纤维编织厂、益民公司认为无效合同而产生的损失只包括具体直接明确的损失，所以请求法院查明事实，驳回梁淑香要求赔偿损失部分的请求。关于梁淑香要求在原址重建的请求，因原房位置临近铁路道线30米之内，属于红线之内建筑，被拆除后房屋已经灭籍，已经不可能复建，复建手续办不下来，如果梁淑香可以办理复建手续，纤维编织厂、益民公司就同意负责给梁淑香复建。纤维编织厂、益民公司多次承认其拆除诉争房屋的行为违反合同约定，益民公司对梁淑香的损失向法庭提出四点赔偿意见：1、返还梁淑香所交的1100000元预付的房款，赔偿其相应的损失；2、可以给梁淑香异地安置适于开工厂的场地，该处有平房200平米，2层楼房400余平米，大院约5000平米；3、梁淑香可以入住益民公司新建之楼内，但应按合同之等价房价折合应取得的房产面积；4、如梁淑香能办理行政批准的复建手续，一切费用由益民公司承担，并负责将该房建成交付给梁淑香。
原审判决认为：梁淑香与纤维编织厂、益民公司于2007年11月23日签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，受法律保护，当事人应当按约定全面履行自己的义务。梁淑香已经履行了支付购房款1100000元的义务，纤维编织厂、益民公司已经将部分诉争房屋交付梁淑香使用，但应继续履行协助梁淑香办理房屋更名过户手续等义务。纤维编织厂、益民公司在未与梁淑香协商、未通知梁淑香的情形下，单方强行将房屋拆除，并申请将该房屋的所有权证注销，系违约行为，故纤维编织厂、益民公司应当承担赔偿损失等全部违约责任。梁淑香要求纤维编织厂、益民公司还建已经被拆除的房屋，因房屋未经梁淑香同意被拆除，合同标的灭失，使得双方签订的房屋买卖合同事实上不能履行，合同目的已无法实现，故合同可以依法解除，但合同目的无法实现是因纤维编织厂、益民公司拆除房屋的违约行为所造成，故纤维编织厂、益民公司应承担赔偿梁淑香全部损失的违约责任。因益民公司庭审中对拆除房屋造成的损失承诺解决意见中体现的置换房屋面积及同意赔偿损失，本院参照（2011）第071号资产价格评估报告书确定的房屋市场现值5356000元，扣除合同约定的房屋购买价格2000000元，梁淑香购买诉争房屋的损失3356000元为依据，应由纤维编织厂、益民公司告赔偿梁淑香。
梁淑香要求纤维编织厂、益民公司赔偿房屋内的企业设备铣床一台、对焊机一台及附件、摩托车一台、车床一台、1010型号的原气片一片、沙发、暖气片等的物品丢失损失及从2008年到2011年的房租损失180000元；搬迁费用32500元，因纤维编织厂、益民公司未通知梁淑香无故将房屋拆除，梁淑香主张的上述损失的举证责任应当由纤维编织厂、益民公司承担，因纤维编织厂、益民公司告不能举证，故对梁淑香的该项请求，本院予以支持。
纤维编织厂、益民公司主张双方签订的房屋买卖合同无效，证据不足，本院不予采纳。纤维编织厂、益民公司主张不同意按鉴定意见赔偿梁淑香损失，无法律依据，本院不予采纳。
2014年12月8日前，经本院依法传唤，梁淑香四次未继续出庭参加审理本案，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”本条法律规定主要用于督促原告积极行使诉讼权利，本案共经历过四次庭审，前三次梁淑香均已参加庭审，考虑到纤维编织厂、益民公司承认全部违约事实、同意赔偿梁淑香损失，并且在能够办理行政审批的情况下，由纤维编织厂、益民公司进行还建房屋，故从保护当事人合法权益尽快实现角度出发，在法院已经依法向梁淑香送达继续开庭传票，梁淑香拒不到庭继续参加审理的情况下，梁淑香所享有的辩论权、调解权、最后陈述权等应视为自动放弃。又因梁淑香自动放弃调解请求权，二被告同意赔偿损失，还建房屋的调解意见就失去了调解可能，梁淑香不同意法院取调解笔录，就失去了下发调解书的可能，故本院只能依法作出判决。据此判决：一、待本判决发生法律效力后，纤维编织厂、益民公司立即退还给梁淑香购房款1100000元，并赔偿梁淑香损失3356000元；二、待本判决发生法律效力后，纤维编织厂、益民公司立即赔偿梁淑香物品丢失损失及从2008年到2011年的房租损失180000元、搬迁费用32500元；三、驳回梁淑香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44148元（梁淑香已预交14700元，益民公司已预交17073元，尚欠12375元），由纤维编织厂、益民公司负担，纤维编织厂、益民公司于本判决生效后立即返还梁淑香14700元，立即向本院缴纳尚欠的案件受理费12375元；保全费5000元（梁淑香已预交），由纤维编织厂、益民公司负担，纤维编织厂、益民公司于本判决生效后立即返还梁淑香。鉴定费40000元（梁淑香已预交），由纤维编织厂、益民公司负担，纤维编织厂、益民公司于本判决生效后立即返还梁淑香。
梁淑香不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审开庭程序违法。1、原审送达程序不合法，导致梁淑香的诉讼权利被剥夺。梁淑香一审期间申请法院就本案的某些关键证据予以调查取证，但原审法院只调取了部分证据。此种情况下，原审法院以短信的方式通知梁淑香开庭，不属于民事诉讼法规定的传票送达方式。2、原审在案件审理过程中，对于梁淑香的调查申请无正当理由拒绝调查，并且对已经调查完成的证据不进行质证。诉讼中，梁淑香已经提出了申请回避和延期开庭申请，原审法院没有依法作出裁定，剥夺了当事人的权利；二、原审事实不清，适用法律错误。1、原审认定合同目的已经无法实现，合同可以依法解除是错误的。本案中，无论纤维编织厂、益民公司拆除房屋还是对房屋灭籍都是人为故意的，二单位完全可以申请或者由法院提出相应的法律意见撤销其注销房产证的行为。双方按照合同的约定履行本合同在事实上是可能的，原审一边认定合同属于有效合同，一边又未经梁淑香同意下擅自认定依法解除合同，违反了法律的规定。2、原审依据鉴定结论确认梁淑香的经济损失，但是，该鉴定评估基准日为2011年7月12日，与判决书作出时间相隔近3年时间，无法做到客观真实。梁淑香起诉的目的是为了要求纤维编织厂和益民公司履行合同，交付一处能正常生产经营的房产。因此，判令在原位置上为梁淑香还建房产或者同类地段上为梁淑香安置1615.5平方米的厂房更能体现签订合同的目的和弥补损失。3、原审对于梁淑香要求纤维编织厂、益民公司赔偿已经搬入该房屋的企业设备铣床、焊机、摩托车、车床、原气片、沙发和暖气片等没有支持，与事实不符。故请求：1、撤销（2009）外民二初字第1734号民事判决；2、判令纤维编织厂、益民公司继续履行《房屋买卖合同》，撤销其向哈尔滨市房产住宅局提出的哈外房字第001**号《房屋灭籍申请》，在原位置上为梁淑香还建房产，并办理房产及土地手续；3、由纤维编织厂、益民公司承担上述费用。
纤维编织厂、益民公司辩称：一、关于原审审理程序问题。2014年8月6日原审开庭时，梁淑香方到了法庭，因未见到朱益民，其转身离开，法官没有劝阻住。宣判前的那次庭审，法官当庭通过电话和梁淑香方联系上了，等了30分钟没有到庭。二、关于事实不清、适用法律错误的问题。益民公司承诺恢复房产是有前提条件的，2014年3月17日法院组织双方当事人调解时，益民公司提出了四条解决问题的方案，其中关于还建问题，前提是梁淑香自己能够办理行政审批手续，二审仍然坚持此原则。益民公司承认存在违约情况，但同时也要指出，梁淑香只交了110万元房款，而约定是缴纳不低于150万元房款，梁淑香同样存在违约责任。
纤维编织厂、益民公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决赔偿梁淑香损失总计3613500元是不公平的，也是没有事实依据的，在未经核实梁淑香所报损失的细节等前提下，采信不具备司法鉴定资质、未取得《司法鉴定许可证》的评估公司作出的鉴定结论，作出比实际付款高达328.5%倍。同时，原审还存在久审不决、拖延办案、超法定审限、不依法及时送达裁定书、违法裁定中止诉讼等程序违法问题，同时，未通知鉴定人出庭接受质询，错误适用举证责任倒置。在事实方面，原审对于梁淑香亦存在违约事实没有表述，本案的评估是由林业中院委托的，而不是哈尔滨中院委托的，故应当依法确认梁淑香的合理损失数额，而不是“假设”的不便收益损失。综上，请求：1、维持原审判决“退还梁淑香购房款110万元”。2、重新确定梁淑香损失数额，总计赔偿损失最高不超过1241000元。3、上诉费用由梁淑香承担。
梁淑香辩称：1、梁淑香是看到报纸广告，于2007年11月15日购买的诉争房屋。2、梁淑香方交了110万后，要继续交款，但纤维编织厂不收，对此有录音佐证。对方提出梁淑香有违约问题，该情况不存在。纤维编织厂、益民公司强行拆除梁淑香已经购买的房屋，已经不是简单的违约性质，当时，梁淑香已经报警。根据法律规定，可以用复函的方式对司法鉴定解释，评估报告是客观真实的。请求法院驳回纤维编织厂、益民公司的上诉请求。
在二审庭审过程中，梁淑香举示了如下证据：
证据1.2013年租赁合同一份，拟证明：梁淑香租赁房屋进行生产经营的事实，并因此产生损失。
证据2.证人马某某、曲某某出庭作证，拟证明：梁淑香接受房屋后搬家的事实存在，将摩托车、机床、焊机等设备搬入诉争房屋。
纤维编织厂、益民公司对梁淑香举示的证据质证认为：对证据1的真实性、证明问题均有异议，认为因梁淑香申请到相关行政机关解决处理问题，但是没有得到处理结果，故从其申请中止诉讼后的延误时间，应该由其本人自行承担责任，与纤维编织厂、益民公司无关；对证据2，因证人出庭作证已经超过了举证时限。益民公司承认有东西在，当时是梁淑香自己不去拉走，后来双方没有交接，现在梁淑香没有证据证明具体物品明细，一审也无法认定。
纤维编织厂、益民公司未提交新证据。
本院认证：对梁淑香提交的证据1，能够证明存在因租赁房屋产生损失，本院予以认定；对证据2，因无其他证据佐证，对该证据真实性本院不予认定。
二审认定的案件事实与一审一致。二审另认定：原审认定“纤维编织厂、益民公司将部分房屋交付给梁淑香使用”，二审庭审中，梁淑香提出是将全部房屋交付，纤维编织厂、益民公司对梁淑香的异议表示认可。本院对该事实予以认定。
本院认为：纤维编织厂使用的土地系国有划拨的工业用地，依照相关法律规定，工业用地使用权不可以分割转让，本案中，在未经相关部门审批同意的情况下，纤维编织厂与梁淑香擅自转让土地及地上附着物房产，违反了法律禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项关于“有下列情形之一的，合同无效：…..；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的合同依法归于无效，原审认定合同有效错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案纤维编织厂明知其出售的房产所涉及的土地是国有划拨的工业用地，且在未经相关部门批准的情况下，擅自处分国有资产，对导致合同无效负有过错责任。在梁淑香购买诉争房产并已经实际占有使用后，又未经与梁淑香协商，擅自拆除已经出卖的房屋，给梁淑香造成了较大的损失。依据上述法律规定，纤维编织厂应当承担赔偿梁淑香损失的责任。该房屋的价值损失属于合同无效后应当返还的财产数额，原审依据鉴定结论认定损失数额并无不当，本院予以确认。关于梁淑香要求还建房产或者在同类地段上重新安置的主张，因双方的合同属无效合同，梁淑香该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于梁淑香称原审程序违法的问题。梁淑香所提出的原审违法送达、拒绝调查、违反回避规定等问题，没有证据证实，同时，也不存在因程序问题导致梁淑香的合法诉请未获得支持的情形，故对梁淑香的该项主张，本院不予认定。关于梁淑香要求判令撤销纤维编织厂、益民公司撤销房证的主张，该问题不属于本案处理范围。关于梁淑香要求纤维编织厂、益民公司赔偿已经搬入该房屋的铣床、焊机、摩托车、车床等企业设备损失问题。原审中，梁淑香虽然称企业设备丢失，但并未主张具体的赔偿数额，亦未申请鉴定，且其中的部分物品丢失，无法处理，结合本案中梁淑香虽主张从2008年到2011年的房租损失180000元，但仅举示了房屋租赁协议，未举示产生费用的票据等其他佐证等实际情况，故原审在认定梁淑香虽存在损失，但证据不充分的情况下，综合认定物品损失和租赁房屋损失为180000元，符合客观公平原则。故原审对企业设备损失已经实际处理完毕，梁淑香没有新的证据证明存在其他扩大损失，故对该请求，本院不予支持。
关于纤维编织厂、益民公司主张，鉴定机构没有资质，委托鉴定程序违法，导致鉴定结论依据不足的问题。经查，本案的鉴定机构黑龙江辰星资产价格评估有限公司系最高人民法院编制的《人民法院对外委托专业机构、专家名册》成员之一，营业执照、鉴定人员资质齐备，故该机构鉴定资质合法。关于对外委托程序问题，该鉴定是由哈尔滨市道外区法院经由哈尔滨市中级人民法院，转至黑龙江省高级人民法院后对外进行委托鉴定的，程序合法。纤维编织厂、益民公司该主张没有有效证据支持，本院不予认定。纤维编织厂、益民公司虽然对鉴定结论持有异议，但是，其并未提出相反证据证明该鉴定结论错误，亦未申请重新鉴定，故原审按照鉴定结论下判并无不当，纤维编织厂、益民公司关于鉴定数额的异议不能成立，本院不予支持。
综上所述，梁淑香和纤维编织厂、益民公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实错误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69928元，由上诉人哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司、哈尔滨市纤维编织厂负担25780元；由上诉人梁淑香负担44148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
代理审判员 刘 军
代理审判员 杨 波
二〇一六年一月十六日
书 记 员 李 晶
安娜