＼n北京市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民终字第04870号＼n上诉人（原审被告）刘×，男，1973年8月13日出生。＼n委托代理人董舒婕，北京市元坤律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）董×，女，1977年8月19日出生。＼n上诉人刘×因离婚纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n2012年12月，董×诉至原审法院称：我与刘×经人介绍相识，于2003年10月1日在房山区民政局登记结婚。于2004年11月5日生有一女刘×1。因我对刘×婚前缺乏了解，婚后感情一般，经常因家庭琐事争吵，刘×对我不关心，不照顾家庭。现夫妻感情确已破裂，无和好可能，故要求：一、我与刘×离婚；二、婚生女刘×1归我抚养，刘×每月给付子女抚养费3000元，至刘×1独立生活止；三、分割夫妻共同财产：北京市房山区良乡体育场路×号院×号楼×单元×××号房屋（以下简称×××号房屋）归我所有。＼n刘×辩称：我不同意离婚。董×陈述离婚的事实与实际不符。我与董×系房山体育局同事，双方自由恋爱结婚，并非经人介绍和婚前不了解。婚后财产一直由董×掌握。董×离婚的原因是因其外边有人，董×数十次在宾馆开房，董×的行为背叛了婚姻、家庭。董×主张的房屋系我婚前购买，董×无权主张分割。＼n原审法院经审理查明：董×与刘×均系北京市房山区体育局工作人员。二人于2003年5月自由恋爱，2003年10月1日登记结婚，2004年11月5日生育一女刘×1，婚后感情较好。后双方因家庭琐事发生争吵，影响了夫妻感情，并于2011年11月开始分居。2013年3月，董×诉至法院，要求与刘×离婚，法院于2013年4月15日作出（2013）房民初字第04324号民事判决，驳回董×的诉讼请求。期间董×与刘×夫妻关系未得到改善，现董×再次起诉要求与刘×离婚。庭审中，刘×不同意解除婚姻关系，认为董×起诉离婚的原因是董×有第三者，并申请法院调取董×在北京青年假日酒店有限公司等宾馆的开房记录。应刘×申请未调取到董×与他人共同开房记录。刘×虽然不同意与董×离婚，但其对子女抚养、财产分割主张了权利。关于子女抚养，双方均主张对婚生女刘×1进行抚养。董×主张分居期间刘×1一直由其进行照顾，且其父母在北京市房山区良乡地区居住生活，可对刘×1进行照顾，而刘×父母均在北京市石景山区居住。刘×认可董×陈述的事实。＼n经查，董×与刘×婚后共同财产情况：1、董×于2008年10月11日购买新华人寿保险股份有限公司红双喜新C款两全保险（分红型），保险期限自2008年10月11日至2018年10月10日，先后交纳保险费12万元，刘×同意新华人寿保险股份有限公司红双喜新C款两全保险（分红型）归董×所有，董×给付其现金6万元；2、董×名下银河银泰等基金现值76000元，刘×同意银河银泰等基金归董×所有，董×给付其现金38000元；3、2005年3月15日登记在董×名下雪弗兰SGM7166SE轿车（车牌号码京QBC7**）一辆，双方认可车辆现值25000元，均同意车辆归董×所有，董×给付刘×折价款12500元；4、婚后添置的电视机、洗衣机、热水器、家具、钢琴、电脑等财产，双方认可现值3万元，同意上述财产归董×所有，董×给付刘×财产折价款15000元；5、婚后购买宝石两块，双方认可现值15000元，同意宝石归董×所有，董×给付刘×财产折价款7500元。＼n双方对601号房屋（产权证号为：X京房权证房字第×××号、按份共有、建筑面积115.04平方米）一套均主张所有权，董×主张房屋虽然系刘×于2003年5月与房山区体育局签订购房合同，以成本价购买，但婚后共同偿还房屋银行贷款，且于2009年8月21日登记为按份共有双方各享有50%份额，认可房屋现值为每建筑面积2万元，同意于判决生效后七日内给付刘×房屋折价款1150400元。刘×主张房屋系其婚前购买属于婚前个人财产，董×无权主张分割。如分割主张房屋现值为每建筑面积20500元。＼n另查明，董×在中国工商银行股份有限公司（账户×××）于2013年12月21日余额319.36元，其中于2012年6月10日至2012年6月11日到账和支出金额21万元，在中国建设银行股份有限公司（账户×××）于2013年12月21日余额为229.33元，其中2013年1月23日从韩泽嘉（账号×××）转账存入和现金支取金额20万元。刘×对查询对账单提出质疑，董×申请周梦、韩泽嘉到庭质证。周梦证实其于2012年2月6日委托董×办理房屋贷款还款业务，并借用董×的中国工商银行账户汇款、取款共计307700元，与董×不存在债权债务关系；韩泽嘉证实2012年6月9日和2013年1月22日先后两次向其借款20万元和21万元，其将款项先后汇入董×在中国建设银行、中国工商银行账户，现借款董×已还清。刘×认可周梦、韩泽嘉证言，对董×的银行账户余额不主张分割。＼n再查明，董×在房山区体育局每月工资收入4800元，刘×在房山区体育局每月工资收入5000元。＼n原审法院认为：董×与刘×自由恋爱、自主结婚，结婚初期感情尚好。后因生活琐事产生矛盾影响了夫妻感情，自2011年11月开始分居至今。在董×第一次诉讼后，双方仍然分居生活，夫妻关系并未改善。刘×虽然不同意离婚，但在子女抚养、财产分割方面主张了权利，说明双方夫妻感情确已破裂，董×再次要求与刘×离婚，应予准许。关于子女抚养，婚生女刘×1未满10周岁，且一直与董×共同生活，考虑双方工作生活情况、抚养条件能力及有利子女身心健康等因素，刘×1由董×抚养为宜。刘×给付子女抚养费，子女抚养费结合刘×收入情况，酌定刘×每月给付子女抚养费1000元，董×要求过高部分，不予支持。关于财产分割，双方对董×婚后购买的新华人寿保险、基金、车辆、家具、家电、宝石等财产分割已达成一致意见，对此不持异议，上述财产归董×所有，董×给付刘×财产折价款133000元。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。601号房屋虽系刘×婚前购买，但双方婚后共同偿还银行贷款，并约定该房屋按份共有，各有50%份额，该约定对双方具有约束力。考虑双方生活情况、给付能力及照顾子女和女方合法权益的原则，该房屋归董×所有为宜，董×给付刘×房屋折价款1150400元。刘×主张董×与异性开房存在过错，但未能提交证据予以证实，对该抗辩理由，不予采信。据此，原审法院于2014年3月作出判决：一、准许董×与刘×离婚；二、婚生女刘×1由董×抚养，刘×自二〇一四年三月起每月给付子女抚养费一千元，至刘×1十八周岁时止；三、婚后的共同财产：新华人寿保险股份有限公司红双喜新C款两全保险（分红型）、银河银泰等基金、雪弗兰SGM7××SE轿车（车牌号码京QBC×××）一辆、家具、家电、宝石等财产归董×所有。董×于判决生效后十日内给付刘×上述财产折价款十三万三千元；四、位于房山区良乡体育场路×号×号楼×层××××号房屋（产权证号为：X京房权证房字第×××号）归董×所有。董×于判决生效后十日内给付刘×房屋折价款一百一十五万零四百元；五、驳回董×、刘×的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n判决后，刘×不服，以董×与他人在宾馆开房，原判未认定董×存在过错不当，且原判遗漏夫妻共同财产未予分割为由上诉至本院，要求二审法院改判房屋归其所有，并查清遗漏夫妻共同财产予以分割。董×否认其存在过错，并否认尚有夫妻共同财产未予分割，不同意刘×的上诉主张，同意原判。＼n本院在审理本案过程中，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。＼n上述事实，有双方当事人的陈述、结婚证复印件、房屋所有权证、机动车行驶证、（2013）房民初字第04324号民事判决书、新华人寿保险单、基金清单、周梦和韩泽嘉证人证言、董×银行账户查询回执及对账单、董×在北京青年假日酒店入住记录等在案佐证。＼n本院认为：夫妻关系的存续应以感情为基础。董×与刘×虽系自由恋爱、自主结婚，但婚后未能加强感情培养。后因生活琐事产生矛盾影响了夫妻感情，且自2011年11月二人分居至今，在董×第一次起诉离婚被判驳后，二人仍然分居生活，夫妻关系并未改善。虽刘×不同意离婚，但该婚姻已名存实亡无保留必要，故原审法院判决董×与刘×离婚，是正确的。＼n本案的争议焦点在于原判是否遗漏夫妻共同财产未与分割，原判确定二人诉争房屋判归董×所有是否适当的问题。＼n需指出，当事人对自己提出的诉讼主张或反驳对方的诉讼主张，负有提供证据加以证明的责任，如果没有证据或其提供的证据不足以证明其主张的，将承担对自己不利的后果。＼n刘×上诉认为原判遗漏了部分夫妻共同财产未予分割，称二人收入均由董×掌管，二人结婚多年，根据二人收入情况，在董×手中应尚有100万元存款未予分割，要求二审法院予以分割。董×对此予以否认，刘×未能就其所述提供证据，故对刘×该部分意见，本院不予采信。另，刘×上诉认为在其与董×婚姻关系存续期间，董×多次与他人开房，存在婚姻过错，且二人诉争房屋系其所在单位分配给刘×的住房，且该套房屋系其唯一住房，理应将该套住房判归其所有。董×否认其存在婚姻过错，但其认可在宾馆开房的事实，称其系与同性朋友在宾馆开房，不同意将共有房屋归刘×所有。本院认为，首先，董×在与刘×婚姻关系存续期间多次在外开房，至家庭与子女于不顾，有悖常情，且董×未能就此作出合理解释；其次，在董×与刘×失和之后，董×即从该住处搬出，现由刘×居住使用，且刘×在房山区工作，而在房山区无其他住房；再次，该套房屋系刘×所在单位分配给刘×的住房，且刘×于婚前购买。虽现该套房屋登记在二人名下，到考虑到上述因素，该套房屋归刘×所有，由刘×给付董×财产折价款为宜。原审法院在分割该套房屋时未能考虑上述因素欠妥，本院将予以改判。另在诉讼中，刘×要求双方之女刘笑然由其抚养，但考虑到二人分居后刘笑然一直随董×生活等因素，刘笑然由董×抚养为宜，故对刘×的该项主张，本院不予支持。另在诉讼中，刘×与董×就二人的其它共同财产达成一致意见，本院对此不持异议。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十九条、第三十二条、第三十七条、第三十九条之规定，判决如下：＼n一、维持北京市房山区人民法院（2014）房民初字第00010号民事判决第一项、第二项、第三项。＼n二、撤销北京市房山区人民法院（2014）房民初字第00010号民事判决第五项。＼n三、变更北京市房山区人民法院（2014）房民初字第00010号民事判决第四项为：位于北京市房山区良乡体育场路×号×号楼×层×××号房屋（产权证号为：X京房权证房字第×××号）归刘×所有。刘×于本判决生效后十日内给付董×房屋折价款一百一十五万零四百元。＼n四、驳回董×、刘×的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费75元，由刘×负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费150元，由刘×负担75元（已交纳），由董×负担75元（于本判决生效后7日内交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘保河＼n审判员王云安＼n代理审判员李倩＼n二〇一四年六月十八日＼n书记员果满树