＼n北京市高级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）高行（知）终字第2475号＼n上诉人（原审原告）帅宝玉，男，1986年5月13日出生安徽省蚌埠市蚌山区迎滨路53号（栋）3单元11号。＼n委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。＼n委托代理人康伟，男，1975年2月3日出生，北京市浩东律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。＼n法定代表人何训班，主任。＼n委托代理人苗贵娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。＼n原审第三人安徽柔和皖酒业有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县马城镇邮电局西首。＼n法定代表人闫云成。＼n委托代理人张祥云，男，1956年7月30日出生，北京京顺商标事务所商标代理人。＼n委托代理人王佳，女，1980年11月6日出生，北京京顺商标事务所商标代理人。＼n上诉人帅宝玉因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第630号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年9月24日，上诉人帅宝玉的委托代理人申健、康伟，原审第三人安徽柔和皖酒业有限公司（简称柔和皖公司）的委托代理人王佳到本院接受了询问。本案现已审理终结。＼n北京市第一中级人民法院查明：第6529981号“柔和皖”商标（简称被异议商标，见本判决附图），由柔和皖公司于2008年1月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第33类的烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、黄酒、料酒、食用酒精。＼n第358450号“皖及图”商标（简称引证商标一，见本判决附图）的注册商标专用权人为安徽皖酒制造集团有限公司（简称皖酒公司），其申请注册日为1988年10月17日，核准注册日为1989年8月20日，核定使用商品为第33类的酒，专用权期限经续展至2019年8月19日。＼n第4628453号“皖及图”商标（简称引证商标二，见本判决附图）的注册商标专用权人为皖酒公司，其申请注册日为2005年4月27日，核准注册日为2008年1月28日，核定使用商品为第33类的白酒，专用权期限至2018年1月27日。＼n在被异议商标的初审公告期内，帅宝玉提出商标异议申请，商标局经审理作出（2012）商标异字第33850号《“柔和皖”商标异议裁定书》（简称第33850号裁定），裁定帅宝玉所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。帅宝玉不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请。＼n2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第77920号《关于第6529981号“柔和皖”商标异议复审裁定书》（简称第77920号裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标一、引证商标二在文字构成等方面区别明显，即便考虑到引证商标的知名度，被异议商标与引证商标共存于市场亦不易造成消费者混淆，二者未构成2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。＼n本案不适用2001年《商标法》第三十一条的规定，且被异议商标申请注册未损害皖酒公司在先商号权。被异议商标注册未违反2001年《商标法》第四十一条第一款、第十一条第一款、第五十二条的规定，也不能证明柔和皖公司注册被异议商标具有主观恶意。＼n综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。＼n帅宝玉不服第77920号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，其理由是：1、帅宝玉在异议复审程序中提出的引证商标有五十余件，商标评审委员会仅就其中的两件进行对比，构成程序违法。2、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。3、被异议商标的申请注册损害了皖酒集团的在先商号权。＼n另查，帅宝玉在《商标异议复审申请书》中列明的引证商标为两件，分别是引证商标一和引证商标二。＼n原审诉讼中，帅宝玉和柔和皖公司分别提交了补充证据。其中帅宝玉提交的证据用于证明两引证商标及皖酒公司的商号具有较高的市场知名度。柔和皖公司提交的证据用于证明被异议商标有商业使用行为。＼n北京市第一中级人民法院认为：一、关于商标评审委员会作出的第77920号裁定是否存在程序违法。基于查明的事实，帅宝玉在《商标异议复审申请书》中列明的引证商标为两件，分别是引证商标一和引证商标二。因此商标评审委员会作出的评审依据是明确的，并不存在遗漏审查事实的问题。因此商标评审委员会作出的第77920号裁定不存在程序违法之处。＼n二、关于被异议商标申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。两引证商标文字部分均为汉字“皖”。“皖”为安徽省简称，其显著性较弱，不应赋予其较强的垄断性权利。被异议商标为汉字“柔和皖”，商标标志本身的显著性要强于两引证商标。被异议商标标志与两引证商标标志的整体视觉效果差异明显，不属于近似商标标志。虽然被异议指定使用商品与两引证商标核定使用商品相同，但商标标志区别明显，不易使相关公众对商品来源造成混淆误认，因此被异议商标申请注册未违反2001年《商标法》第二十八条规定。＼n三、关于被异议商标申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条的规定。2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。皖酒公司的企业字号核心为“皖酒”，被异议商标文字部分为“柔和皖”，两者呼叫、含义均差别明显。因此被异议商标注册未损害皖酒公司的在先商号权。＼n综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第77920号裁定。＼n帅宝玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第77920号裁定。其主要上诉理由是：1、引证商标“皖”虽然是安徽省的简称，但其经过皖酒公司的大量使用已经被认定为安徽省著名商标和中国驰名商标，相关公众将“皖”及其系列商标与皖酒公司之间对应起来，具有显著性，原审判决对此认定有误。被异议商标“柔和皖”中的“柔和”二字仅直接表示了酒的口感、风味等特点，使用在酒商品上缺乏显著性，容易被认为是“皖”酒的系列商标，与引证商标构成近似，容易造成消费者的混淆误认。2、被异议商标的申请注册侵犯了皖酒公司的商号权。3、商标评审委员会第77920号裁定和原审判决均存在漏审情形。第77920号裁定漏审了帅宝玉提出的五十余件引证商标，原审判决漏审帅宝玉提出的被异议商标申请注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定的理由。＼n商标评审委员会和柔和皖公司服从原审判决。＼n本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标一、引证商标二的商标档案、商标局第33850号裁定、《商标异议复审申请书》、商标评审委员会第77920号裁定、各方当事人在商标异议复审程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。＼n另查明，帅宝玉向商标评审委员会提交了如下主要证据：＼n1、安徽省人民政府分别于1998年12月17日和1999年12月17日颁发的“皖牌皖酒”被推荐为1998年度和1999年度安徽省名牌产品的证书；＼n2、安徽省工商行政管理局关于皖酒公司在白酒商品上的“皖”商标分别在2003年和2007年被认定为安徽省著名商标（有效期四年）的证书；另外，在被异议商标申请日前，皖酒公司的“百年皖”、“皖王”、“皖国春秋”等商标也被安徽省工商行政管理局认定为白酒上的安徽省著名商标；＼n3、2011年5月27日，商标局认定皖酒公司的引证商标一为白酒商品上的驰名商标的批复；＼n4、“皖”、“皖酒王”、“皖国春秋”等商标获得其他荣誉称号的证据；＼n5、地方工商机关查处“柔和五谷皖”、“柔和皖酒”侵犯商标权行为的证据等。＼n帅宝玉在本案异议复审程序中提交的《商标争议证据交换质证意见》中除了认为被异议商标与引证商标一、引证商标二构成近似商标外，还提出“被异议商标与引证商标一、引证商标二等52件商标（见附件11）”构成近似的理由。附件11是皖酒公司申请注册的所有商标列表，其中包含没有“皖”字的商标十余件以及在被异议商标申请注册后申请的商标近三十件。＼n帅宝玉向原审法院提交的《起诉状》中认为，“本案的争议焦点为：1、被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2、被异议商标的注册申请是否损害了皖酒公司的在先商号权。”其中所述的引证商标为引证商标一。＼n二审诉讼中，帅宝玉提交了五份证据：＼n二审证据1为安徽网关于被异议商标商品质量问题被投诉的新闻报道；＼n二审证据2为网易酒香栏目关于皖酒及皖酒公司的介绍；＼n二审证据3为京东商城“柔和”型酒网页公证书；＼n二审证据4为“皖酒”及其系列商标受保护的记录清单；＼n二审证据5为部分“皖酒”及其系列商标受保护的裁定、处罚决定和法院判决。＼n柔和皖公司对二审证据1至3的真实性表示质疑，认为其只能作为参考材料，同时认为二审证据4至5与本案没有关联性。商标评审委员会对上述证据没有发表意见。＼n上述事实有帅宝玉在商标异议复审程序和诉讼中提交的证据材料、《商标争议证据交换质证意见》、《起诉状》以及当事人陈述等在案佐证。＼n本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案第77920号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案适用2001年《商标法》进行审理。＼n帅宝玉在二审诉讼中新提交证据并非其新发现的证据，也不是商标评审委员会作出第77920号裁定的依据，而且柔和皖公司对其真实性和关联性提出质疑，本院对上述证据不予采纳。＼n2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。＼n虽然帅宝玉在《商标争议证据交换质证意见》中提出了包括引证商标一、引证商标二的几十件商标信息列表并认为都属于引证商标，但结合其《商标异议复审申请书》、《起诉状》和相应的证据，仅仅几十件商标信息的罗列并不能视为其将上述商标作为引证商标，而且其中包含相当数量的没有“皖”字的商标和在被异议商标申请日后申请的商标，因此商标评审委员会仅将引证商标一和引证商标二确定为与被异议商标比对的引证商标并无不当。帅宝玉关于商标评审委员会漏审其他引证商标的上诉主张不能成立，本院对此不予支持。＼n帅宝玉在商标异议复审程序中提交的证据能够证明，皖酒公司的引证商标一在被异议商标申请日前经过大量的使用在白酒行业已经享有较高知名度，相关公众能够将“皖”牌白酒与皖酒公司联系起来。被异议商标“柔和皖”中的“柔和”属于白酒口感的描述性词汇，显著性弱；柔和皖公司与皖酒公司均处于安徽省蚌埠市且均从事白酒的生产经营，其对皖酒公司在先有较高知名度的引证商标一理应知晓；在此情况下，被异议商标的申请注册容易使相关公众误认为使用被异议商标的商品来源于皖酒公司、属于皖酒公司出品的系列产品从而产生混淆误认。帅宝玉关于被异议商标的申请注册属于2001年《商标法》第二十八条规定情形的上诉理由成立，本院对此予以支持。＼n2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。＼n皖酒公司的商号为“皖”，将“皖”字用作安徽省企业的字号其独创性和区别力较低，而且被异议商标“柔和皖”与皖酒公司的“皖”字号尚不足以构成相同或者基本相同的文字，因此被异议商标的申请注册并未侵害皖酒公司的商号权。帅宝玉的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。＼n帅宝玉在原审诉讼中并未提出被异议商标的申请注册违反2001年《商标法》第四十一条第一款规定的诉讼主张，原审法院对此没有审理并无不当，帅宝玉关于原审法院漏审的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。＼n综上，帅宝玉所提上诉理由部分成立，本院相应予以支持。原审判决和商标评审委员会第77920号裁定有部分错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：＼n一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第77920号《关于第6529981号“柔和皖”商标异议复审裁定书》；＼n二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第630号行政判决；＼n三、国家工商行政管理总局商标评审委员会对帅宝玉就安徽柔和皖酒业有限公司的第6529981号“柔和皖”商标所提出的商标异议复审申请重新作出异议复审裁定。＼n一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长谢甄珂＼n代理审判员钟鸣＼n代理审判员袁相军＼n二〇一四年九月二十八日＼n法官助理亓蕾＼n书记员刘妍＼n附图：＼n被异议商标＼n引证商标一＼n引证商标二＼n2014年印刷文件登记表＼n单位＼n民三庭＼n房间号＼nA420＼n联系电话＼n文件全称＼n（2014）高行（知）终字第2475号＼n签发人＼n钟鸣＼n送印人＼n钟鸣＼n所需份数＼n原稿页数＼n起码钉＼n14（本）＼n胶粘＼n0（本）＼n不打钉＼n8（本）＼n取件时间＼n10月8日＼n取件人＼n钟鸣＼n以下由文印室人员填写＼n印件人＼n印数＼nA3＼nA4＼n制版数＼n（版）＼n总合计＼n装订人＼n胶粘＼n裁切＼n备注