广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2149号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地：茂名市油城七路33号。
主要负责人：谭剑锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董志坚，广东前瞻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭金辉，广东前瞻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢振华，男，1971年6月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：林雄，广东海法律师事务所律师。
原审被告：吴文辉，男，1985年10月13日出生，汉族。
原审被告：茂名市中医院，住所地：茂名市油城五路*号。
法定代表人：黎治荣，该院院长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称平安财险茂名公司）因与被上诉人卢振华、原审被告吴文辉、茂名市中医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初1434号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险茂名公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安财险茂名公司在保险限额内赔偿44235.78元(即平安财险茂名公司不服一审判决的金额为48751.24元)；2.本案的一、二审诉讼费用由卢振华承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定卢振华的误工费按照零售业年收入70631元／年的标准计算错误。卢振华未能举证证明其从事零售业，其在一审中提供的化州市江湖兴志副食店的《营业执照》载明该店的经营者系梁兴志，并不是卢振华本人。一审判决仅依据《营业执照》、《副食店租赁合同》等证据材料直接认定卢振华从事零售业，收入来源于经营副食店，属认定事实错误。本案应根据卢振华的户口性质，按照农业的标准28812元/年计算其误工费。（二）一审判决认定卢振华收入来源于非农业收入，按照城镇居民标准计算卢振华的残疾赔偿金，属认定事实和适用法律错误。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条“受害人的户口在农村，但发生交通事故时己在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”之规定，需要由卢振华举证证实其在城镇居住，而卢振华仅提供化州市江湖镇连界村民委员会出具的《证明》，并没有相关居委会、派出所出具相关的居住证明材料，也没有暂住证，不符合上述法律规定。因此，卢振华的残疾赔偿金应按农村居民标准13360.4元／年计算。二、一审判决分配举证责任错误。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，卢振华在一审中对其主张未能完成举证责任，但一审判决却将举证责任分配给平安财险茂名公司，违反证据规则。综上，一审判决认定事实和适用错误，严重损害了平安财险茂名公司的合法权益，恳请二审法院支持平安财险茂名公司的上诉请求。
卢振华辩称，卢振华长期在化州市江湖镇连界圩从事副食批发和零售生意，主要生活来源于经商，且长期居住在化州市江湖镇连界圩。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；平安财险茂名公司的上诉请求没有事实依据，应予驳回。
吴文辉没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
茂名市中医院没有到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。
卢振华向一审法院起诉请求：1.判令平安财险茂名公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿卢振华医疗费、误工费、护理费、伙食补助、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、评残费等共100841.22元，吴文辉、茂名市中医院对上述债务承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费用由平安财险茂名公司、吴文辉、茂名市中医院负担。
一审法院认定事实：2017年2月22日16时00分，吴文辉驾驶粤KXXX**号小型轿车由合江往镇江方向行驶，当行驶至X632线化州市合江至镇江方向宋力宇屋门前路段时，与卢振华驾驶粤KXXX**号普通二轮摩托车发生碰撞，造成卢振华受伤及车辆损坏的道路交通事故。化州市公安局交通警察大队于2017年3月12日出具化公交认字[2017]第0302号《道路交通事故认定书》，认定吴文辉应承担事故的全部责任，卢振华不承担责任。事故发生后，卢振华在茂名市中医院接受治疗，于2017年3月31日出院。出院诊断：中医诊断：骨折（气滞血瘀），西医诊断：1.左后踝骨折，2.左膝关节软组织挫裂伤，3.胸部软组织挫伤，4.双肾小结石。医嘱：门诊随诊，出院后1周内泌尿外科随诊，1个月后复查DR了解骨折愈合情况，左踝部暂禁负重及剧烈活动，预防骨折端移位，若有不适及时就诊。2017年4月21日卢振华到其户籍所在地高州市沙田卫生院复查DR，花费医疗费99元。2017年5月18日卢振华委托广东国泰法医临床司法鉴定所按“道标”进行伤残程度评定，卢振华并按广东国泰法医临床司法鉴定所的要求在茂名市中医院作检查，花费二笔医疗费，分别为40.10元和231元。2017年5月27日广东国泰法医临床司法鉴定所作出粤国司鉴所[2017]临鉴字第399号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：卢振华之伤应系本次车祸致，构成“道标”X（十）级伤残。卢振华用去鉴定费1900元。
另查：一、粤KXXX**号小型轿车的所有人为茂名市中医院，该车在平安财险茂名公司投保了交强险和100万元商业三者险，并投保不计免赔险，本事故发生在保险期内。吴文辉驾驶事故车辆系履行职务行为。二、卢振华在茂名市中医院接受治疗期间发生医疗费22396.85元，其中平安财险茂名公司向茂名市中医院垫付医疗费10000元，余下12396.85元由茂名市中医院承担。三、卢振华出车祸前于2007年2月10日与化州市江湖镇连界圩梁兴志签订副食店租赁合同，是化州市江湖兴志副食店的实际经营人。
一审法院认为，根据民事诉讼法的规定，平安财险茂名公司、吴文辉、茂名市中医院对卢振华的起诉享有答辩权和质证权，吴文辉、茂名市中医院经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权和质证权。
本案属于交通事故引起的民事纠纷，争议焦点有：卢振华主张的各项损失是否应予赔偿和相关费用的计算标准与金额是否适当的问题；卢振华各项损失的赔偿责任承担问题。
一、关于卢振华的损失认定问题
关于医疗费的问题。卢振华主张其因交通事故除了茂名市中医院已自行承担的12396.85元医疗费和平安财险茂名公司垫付的10000元医疗费外，自己还另外支付医疗费139.1元。平安财险茂名公司答辩由法院依据卢振华的医疗费发票及住院费用清单进行计算。经核实，卢振华主张另外支付医疗费139.1元，提供医疗费发票二张，其中一张医疗费用99.00元发生于出院后一个月，符合卢振华出院后医嘱要求一个月进行复查的建议，该笔医疗费用符合法律规定,一审法院予以支持。至于卢振华提供另一张医疗费用40.10元的发票，发生时间为2017年5月18日，刚好是卢振华委托广东国泰法医临床司法鉴定所的时间，卢振华当日按广东国泰法医临床司法鉴定所的要求在茂名市中医院作过检查，其中一笔医疗费与卢振华主张的40.10元医疗费吻合，因此，卢振华主张的该笔医疗费不列入医疗费范围，列入评残费的范围。
关于误工费的问题。卢振华主张误工费10062.62元[193.51元/天×(37天+15天)]，系按照零售业年收入70631元计算。平安财险茂名公司抗辩应按照2016年农、林、牧、渔业31195元/年计算误工费。卢振华为证明其主张提供了《副食店租赁合同》、化州市江湖兴志副食店的《营业执照》、化州市江湖镇连界村民委员会出具的《证明》等证据，以上证据显示卢振华出事前系化州市江湖兴志副食店的实际经营人，从事商品零售业。卢振华主张按零售业的标准计算误工费符合法律规定，一审法院予以支持。平安财险茂名公司抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
关于护理费的问题。卢振华主张由亲属护理按当地护工标准每天120元，护理天数37天，护理费为4440元。平安财险茂名公司抗辩卢振华没有提供相关证据证实护理人员的误工情况，护理费应当按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中“农业标准”的31195元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入的，可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，卢振华主张按当地护工标准每天120元计算符合法律规定，一审法院予以支持。平安财险茂名公司抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
关于住院伙食补助费的问题。卢振华主张3700元（37天×100元/天），平安财险茂名公司表示由法院依法核定。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中“伙食补助费”100元/天的标准，卢振华住院天数为37天，伙食费为3700元（37天×100元/天）。卢振华该主张符合法律规定，一审法院予以支持。
关于残疾赔偿金的问题。卢振华主张按照城镇居民标准计算为75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）。平安财险茂名公司抗辩卢振华未能举证证实事故发生前一年在城镇居住且有固定收入，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。卢振华为证明其按照城镇标准计算残疾赔偿金，提供了《副食店租赁合同》、化州市江湖兴志副食店的《营业执照》、化州市江湖镇连界村民委员会出具的《证明》、卢振华广东农村信用社活期结算户《存折》、《银行账户交易明细表》等材料，卢振华以上的证据已表明卢振华在出事前长期从事商品零售业，其收入来源于非农业收入，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿符合法律规定，一审法院予以支持，但卢振华主张按广东省城镇人均可支配收入37684.3元/年的标准，该标准没有法律出处，一审法院依照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，确定卢振华按广东省城镇人均可支配收入34757.2元/年的标准计算残疾赔偿金，卢振华残疾赔偿金应为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。平安财险茂名公司主张按农村居民标准计算残疾赔偿金缺乏证据支持，一审法院不予采纳。
关于评残费的问题。卢振华主张评残费2131元（1900元+231元），平安财险茂名公司抗辩该费用并不是交通事故所造成的直接损失，不属于保险赔偿范围。经核实，卢振华主张评残费2131元数额有误，卢振华已将一笔40.10元评残费(医疗费)列入卢振华主张的医疗费（40.1元+99元）范围了，一审法院予以纠正，卢振华实际评残费支出数额为2171.1元。因该笔费用系卢振华因交通事故造成人身损害后，为查明身体受到伤害程度及主张赔偿数额而进行的司法鉴定，该笔费用系因查明损失情况而实际发生的费用，有其必要性和合理性，且有鉴定费发票和医疗费发票予证明，一审法院予以认定。
关于精神损害抚慰金的问题。卢振华主张精神损害抚慰金5000元，平安财险茂名公司认为数额过高，酌情认可3000元。考虑到卢振华的伤残等级，年龄及医疗救治情况，一审法院认为平安财险茂名公司的抗辩理由有其合理性，故予以采纳。
综上，一审法院认定卢振华因交通事故导致的合理损失如下：医疗费99元、误工费10062.52元、护理费4440元、伙食补助费3700元、残疾赔偿金69514.4元、精神损害抚慰金3000元、评残费2171.1元，共计92987.02元。
二、关于卢振华各项损失的赔偿责任问题
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。吴文辉驾驶小车与卢振华驾驶的摩托车发生碰撞，造成卢振华受伤及车辆损坏，经化州市公安局交通警察大队作出化公交认[2017]第0302号《道路交通事故认定书》，认定吴文辉承担事故的全部责任，卢振华不承担责任。该《交通事故认定书》认定的事实清楚，证据充分，可作为本案证据使用。卢振华依法享有请求赔偿义务人赔偿经济损失的权利。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。吴文辉驾驶的粤KXXX**号小型轿车在平安财险茂名公司投保了交强险和商业三者险，该起事故发生在保险期间内，平安财险茂名公司应先行在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由平安财险茂名公司在商业三者险约定的范围内赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人吴文辉承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。吴文辉系茂名市中医院的司机，其行为系职务行为，其赔偿责任由茂名市中医院承担。本次交通事故一审法院认定卢振华请求的合理损失共计92987.02元，加上茂名市中医院已自行承担医疗费12396.85和平安财险茂名公司已垫付10000元医疗费，卢振华总损失没有超过交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额的120000元。据此，平安财险茂名公司只须在交强险责任限额内赔偿卢振华医疗费99元、误工费10062.52元、护理费4440元、伙食补助费3700元、残疾赔偿金69514.4元、精神损害抚慰金3000元、评残费2171.1元，共计92987.02元。
三、关于诉讼费用的负担问题。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，平安财险茂名公司主张其在本案中不是侵权人，依法不需要承担诉讼费，显然缺乏法律依据，一审法院对此不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿卢振华医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、评残费共计92987.02元；二、驳回卢振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2317元减半计取1158.50元,由卢振华负担96.16元,中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担1062.34元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：化州市江湖兴志副食店位于化州市江湖镇连界圩，属于化州市江湖镇城镇区划。化州市江湖镇连界村民委员会于2017年11月17日出具《证明》一份，该《证明》的主要内容为卢振华夫妇自2007年2月18日起租赁化州市江湖兴志副食店经营并在该店二楼居住至今。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审判决对卢振华的误工费的认定是否正确;2.一审判决按城镇居民标准计算卢振华的残疾赔偿金是否正确。
一、关于一审判决对卢振华的误工费的认定是否正确的问题
平安财险茂名公司上诉主张一审判决按零售业的标准计算卢振华的误工费错误，应按农业的赔偿标准计算卢振华的误工费。本院认为，卢振华从事零售业，其主要收入来源于化州市江湖兴志副食店的经营活动的事实，有化州市江湖兴志副食店的《营业执照》、《副食店租赁合同》、化州市江湖镇连界村民委员会于2017年6月6日出具的《证明》和卢振华的《银行账户交易明细表》等证据形成证据链在案证实，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，由于卢振华没有举证证明其最近三年的平均收入状况，一审判决按该地区零售业年收入70631元的标准计算卢振华的误工费，处理正确，本院予以维持。平安财险茂名公司主张按农业的赔偿标准计算卢振华的误工费，欠缺事实根据，本院不予采纳。
二、关于一审判决按城镇居民标准计算卢振华的残疾赔偿金是否正确的问题
平安财险茂名公司上诉主张一审判决按城镇居民标准计算卢振华的残疾赔偿金错误，应按农村居民标准计算卢振华的残疾赔偿金。本院认为，如前所述，卢振华的主要收入来源于城镇。另，化州市江湖镇连界村民委员会于2017年11月17日出具的《证明》亦可以证明卢振华在化州市江湖兴志副食店生活居住一年以上。根据最高人民法院民一庭〔2005〕民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。也即是说，受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且主要收入来源于城镇的，在计算赔偿数额时可按城镇居民的标准对待。本案中，虽然卢振华是农村居民但经常居住地在城镇，且主要生活来源于城镇，故应按城镇居民的标准计算其残疾赔偿金，一审判决按城镇居民标准计算卢振华的残疾赔偿金处理正确，本院予以维持。平安财险茂名公司上诉主张按农村居民标准计算卢振华的残疾赔偿金欠缺依据，不予采纳。
综上所述，平安财险茂名公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1018.78元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐金信
审 判 员 张国栋
代理审判员 庞巧文
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 庞亚文
书 记 员 潘彩华