重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1986号
上诉人（原审被告）：张修军，男，汉族，1966年3月28日出生，住重庆市开州区。
被上诉人（原审原告）：陈明刚，男，汉族，1969年2月15日出生，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：向中海，重庆弘全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游晓东，男，汉族，1965年4月12日出生，住重庆市开州区。
上诉人张修军因与被上诉人陈明刚、游晓东民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
张修军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回陈明刚的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由陈明刚、游晓东负担。事实和理由：1、一审认定游晓东向陈明刚借款96000元事实不清，证据不足，适用法律不当。一审的定案依据为陈明刚提交的《借条》、银行交易记录，及陈明刚申请的证人黎建、康华的证人证言。然而，陈明刚向一审法院提交的证据是相互矛盾的，不能证明陈明刚与游晓东的借贷合意，更不能证明证人黎建向游晓东转账支付96000元系陈明刚给付给游晓东的借款。在一审中，陈明刚陈述黎建是建设银行的卡转账给游晓东的，但陈明刚提交的银行交易记录显示黎建是通过中国农业银行的卡转账，陈明刚的证人康华证实跟黎建来的时候看到黎建直接手机转账，但陈明刚提交的银行交易记录显示黎建转账是柜员机转账。为此，陈明刚举示的证据相互矛盾，而且，游晓东并未到一审法院应诉，根本无法核实陈明刚主张借款的真实性和合法性，游晓东向陈明刚借款的事实并不成立，黎建受陈明刚指定代为支付借款的事实也不成立。2、一审法院认定张修军是本案担保人错误。张修军对陈明刚主张游晓东向其借款一事概不知情，陈明刚与游晓东合谋让张修军签字，游晓东事先拟好借条让张修军签字，事后在张修军签字的前面添写“担保人”三个字。陈明刚陈述认可提交的《借条》原件载有“担保人”三个字是游晓东写的，但一审法院没有认定该事实。事实上，张修军只是作为在场人签字，并不是作为担保人签字。3、一审法院认定陈明刚提起本案诉讼的诉讼时效期间为三年，根据《民法通则》规定，本案从借款当天起算诉讼时效期间应为二年。陈明刚主张游晓东于2015年6月10日向其借款，后陈明刚于2017年8月22日要求游晓东偿还其主张的借款，如果认定张修军是保证人的话，张修军享有抗辩陈明刚在借贷主合同中超过二年诉讼时效的抗辩权，张修军不应当承担担保责任。
陈明刚二审答辩称：1、一审法院认定事实清楚。2015年6月10日游晓东向陈明刚借款10万元，并出具借条一张，借条上批注建行:×，张修军作为担保人签字确认。借条上约定了本案借款的支付方式，就是转账给游晓东建行×账户，当日陈明刚指定黎建向游晓东建行×账户转账96000元，即已完成了借款的支付，双方民间借贷依法成立。2、一审法院认定张修军系本案担保人是正确的。张修军系成年人理应清楚在借条上作为担保人签字的法律后果，其自愿作为担保人签字，理应承担本案的担保责任，其辩称系作为在场人签字没有证据且不符合本案实际情况。3、张修军诉称本案的诉讼时效为二年，陈明刚起诉游晓东已过诉讼时效是对法律的误解。游晓东向陈明刚借款没有约定还款时间，在没有约定还款期限的借款中，陈明刚可随时向其主张权利，并且诉讼时效从出借人提出返还要求被拒之日起算，本案中陈明刚于2017年8月22日追加游晓东为本案被告显然没有超过诉讼时效。
游晓东未参加本案二审审理，也未向本院提交书面的答辩意见。
陈明刚向一审法院起诉请求：1、判决游晓东归还陈明刚借款本金100000元，并支付自2017年4月13日起，按年利率6%计算至还清借款本金之日止的利息；2、判决张修军对前述借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案案件受理费2300元，财产保全费1037元，由张修军、游晓东负担。
一审法院认定事实：2015年6月10日，游晓东向陈明刚出具《借条》一张，其主要内容为“借条，今借到陈明刚人民币壹拾万元整（小写：100000.00元），借款人游晓东，2015.6.10”。同时，该《借条》载有“担保人：张修军”，并批注“建行×”。同日，陈明刚指定黎建通过中国农业银行向借条批注的账号（即游晓东的账号）转账支付96000元。转账支付后，黎建的账号余额为135726.86元。另查明，陈明刚就本案借款于2017年4月14日提起诉前财产保全申请，一审法院于2017年4月17日裁定准予保全申请。
一审法院审理认为，合法的借贷关系依法受法律保护。陈明刚提交的《借条》原件能证明游晓东与陈明刚的借贷合意。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，本案借款合同以陈明刚提供借款为生效要件。陈明刚提交的银行交易记录能证明黎建账户向游晓东账户转账支付96000元的事实，到庭证人黎建印证了其受陈明刚指定代为支付该借款，故一审法院对陈明刚主张的转账支付96000元借款予以采信。同时，陈明刚陈述其现金支付4000元，并申请了证人予以证明。张修军对前述现金支付予以否认，并质证认为到庭证人与陈明刚具有利害关系。对此，一审法院认为，陈明刚在庭审中陈述出具借条在前，借款支付在后，而出具的借条上批注有借款人账号，结合通常交易习惯可知，该账号批注行为意味着出借人应将借款如数提供至批注的账号内，即双方已约定了提供借款的方式为银行转账支付。如前所述，陈明刚指定黎建向批注账号转账支付96000元，该事实亦能印证前述关于借款的提供方式的约定。同时，在转账支付96000元后，黎建账号中余额仍有超过4000元的数额，即出借方具有如数提供借条中约定的借款的履行能力。在此情况下，若陈明刚按约定的转账支付方式提供96000元，又现金支付的方式提供4000元成立，则有违通常的追求交易便捷的交易习惯，且陈明刚未能合理说明现金支付的资金来源，亦未能对已约定为转账支付却现金支付作出合理解释，加之，到庭证人黎建与申请证人出庭的陈明刚具有亲属关系，其关于现金支付的证言的证明力较低。综上分析，一审法院认为，陈明刚现金支付4000元的盖然性较低，一审法院对陈明刚主张的现金支付4000元不予采信。一审法院以陈明刚转账支付数额，确定借贷双方的借款本金为96000元。一审审理过程中，陈明刚主张借款已约定利率为月利率2%，但其未提交充足证据证明其主张，故一审法院对其主张的利息约定不予采信。依照法律规定以及当事人合意，在陈明刚提供借款后，游晓东作为借款人应依法清偿借款。游晓东未向一审法院提交任何证据证明其已清偿借款，其应承担不利后果。陈明刚向一审法院提交了拍摄内容为借条的图片打印件，并陈述陈明刚出具了偿还借款的收条，拟证明游晓东已清偿借款。一审法院对此认为，张修军并未提供借条原件与前述证据核对，其真实性无法核实，且该证据在文意上亦是表达游晓东向他人借款的意思，无法达到证明本案借款已清偿的目的，又张修军并无证据证明其主张的陈明刚已出具收条，故一审法院对张修军主张借款已经清偿，不予采纳。综上分析，借款人至今未清偿借款，系未能诚实、全面地履行义务，其已构成违约，且客观上造成了陈明刚的资金占用损失，故一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，按年利率6%支持因借款人未归还借款所产生的资金占用期间的利息，即游晓东应支付陈明刚从2017年4月14日（申请诉前保全之日）起按年利率6%计算至付清本金之日止的利息。同时，陈明刚作为借款人应归还借款本金96000元。对于陈明刚诉请的张修军承担责任问题。一审法院认为，张修军系完全民事行为能力人，其能预见自己行为所产生的法律后果。陈明刚提交的《借条》原件载有“担保人：张修军”，张修军抗辩其系作为在场人签字，“担保人”三个字是事后添写。而张修军并未提交任何证据证明其上述抗辩，一审法院对其上述抗辩理由不予采纳，并依据《借条》载明的文意内容确定张修军系本案借款的担保人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，一审法院认为陈明刚与张修军的保证合同已成立，并已发生法律效力。本案中并无证据证明双方已约定了保证方式和范围，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，张修军的保证方式为连带责任保证，其保证担保的范围为全部债务。一审审理过程中，张修军抗辩该借款因欠赌债而出具借条，其因受合谋诈骗而签字。一审法院对此认为，张修军并未提交任何证据证明其上述抗辩，其应承担不利后果。张修军亦抗辩陈明刚的起诉已超过两年的诉讼时效。对此，一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，本案的诉讼时效期间为三年，即便从借款当天起算诉讼时效期间，本案也未超出法律规定的诉讼时效，故一审法院对张修军主张的上述抗辩不予采纳。同时，本案并无证据证明借贷双方已约定了还款期间，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，陈明刚可以随时催告借款人在合理的宽限期限内返还，故陈明刚主张游晓东承担清偿责任亦未超出诉讼时效期间，且其主张张修军承担担保责任亦在保证期间内。故陈明刚诉请张修军对游晓东尚欠的借款本息承担连带清偿责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：游晓东在一审判决生效后十日内偿还陈明刚借款本金96000元，并支付陈明刚借款利息（从2017年4月14日起，以96000元本金基数，按年利率6%计算至付清本金之日止）；张修军对上述第一项判决内容承担连带清偿责任；驳回陈明刚的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，财产保全申请费1037元，两项费用合计3337元，由游晓东、张修军共同负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，在二审中，双方当事人的争议焦点为：1、陈明刚与游晓东就案涉借款的借贷关系是否成立并生效；2、张修军是否为案涉借款提供了担保；3、如张修军为案涉借款提供了担保，其抗辩主债务诉讼时效已届满，其无需承担保证责任的理由是否成立。针对前述争议焦点，本院综合评述如下：
首先，张修军上诉称游晓东并未出庭应诉，且到庭证人黎建、康华的证人证言对黎建转账方式的陈述前后矛盾，无法核实本案借款的真实性。本院对此认为，游晓东经一审法院合法传唤未到庭应诉应视为当事人对其诉讼权利的放弃，游晓东也未向一审法院提交任何证据证明其已清偿案涉借款，故应承担不利后果，应视为其对陈明刚在诉讼中主张的事实和证据的认可。一审法院依据现有证据依法缺席审理并判决并无不当；陈明刚举示的借条有借款人游晓东的签名确认，应系双方当事人的真实意思表示，且合同内容并不违反法律法规的禁止性规定，案涉借款合同依法成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，自然人之间的借款合同属实践合同，需出借人将货币交付给借款人时借款合同才生效。陈明刚为证明其已将案涉借款交付游晓东的主张，举示了银行交易记录，证明黎建受其委托向游晓东转账支付96000元，并有到庭证人黎建的证人证言，印证其系受到陈明刚委托代为支付案涉借款的事实。陈明刚举示的证据足以认定其将借款本金交付给了游晓东，即便证人黎建、康华的就转账方式作出的证人证言存在瑕疵，也不能当然推翻黎建受陈明刚委托向游晓东转账96000元的事实，更不能否认游晓东收到的该款项就是陈明刚按照借条的约定履行其出借借款义务的基本事实。且游晓东的收款账户与案涉借条上载明的账户也是一致的。故陈明刚与游晓东就案涉96000元借款的借贷关系成立并生效。张修军上诉称案涉借款不真实、不合法的理由不能成立，本院不予支持。
其次，张修军上诉称其是作为在场人在借条上签字，并不是案涉借款的担保人，“担保人”三个字是游晓东事后添加的理由，因债权人陈明刚对此不予认可，张修军也未举示证据证明该主张，应当由其承担举证不能的法律后果。一审法院根据借条载明的文意内容确定张修军为案涉借款的担保人是正确的，本院对此予以确认。故陈明刚与张修军的保证合同成立并生效，由于陈明刚与张修军对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，张修军应当对案涉债务按照连带责任保证承担保证责任。
最后，因案涉借条中双方没有约定还款期限，债权人陈明刚可随时向债务人游晓东主张权利，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，案涉借贷合同的保证期间应从债权人陈明刚要求债务人游晓东履行还款义务的宽限期届满之日起计算。在张修军未举证证明陈明刚从借款之日起至2017年5月10日向游晓东主张过权利的情况下，陈明刚于2017年5月10日向一审法院提起诉讼要求张修军承担保证责任的行为，应视为陈明刚催告借款期限届满。陈明刚主张张修军应承担的保证责任的保证期间应从起诉之日起算，即2017年5月10日开始计算。其起诉之日就是保证合同的诉讼时效起算之日。故张修军上诉所称保证合同应从借款之日起算诉讼时效的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》之规定，在陈明刚提起本案诉讼时并未满民法通则规定的二年诉讼时效的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间，认定陈明刚提起本案诉讼要求游晓东偿还案涉借款本息，要求陈明刚承担保证责任均未超过三年的诉讼时效是正确的。
综上所述，张修军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2329元，由张修军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 洪
审 判 员 李学文
审 判 员 铁晓松
二〇一八年九月二十日
法官助理 陈俊颖
书 记 员 唐 垚