山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁16民终1268号
上诉人(原审原告)：吴秀针，女，1953年1月26日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区，系李庆元之妻。
委托诉讼代理人：李乐乐，男，1988年10月13日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区杜店办事处库李村。
上诉人（原审原告）：李乐乐，男，1988年10月13日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区,系李庆元之子。
上诉人（原审原告）：李素芳，女，1978年9月24日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区,系李庆元之女。
上诉人（原审原告）：李小令，女，1985年4月17日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区，系李庆元之女。
两上诉人委托诉讼代理人：李乐乐，男，1988年10月13日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区杜店办事处库李村。
被上诉人（原审被告）：滨州安泰物业有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河五路渤海二十一路交叉口北500米恒丰银行大厦。
法定代表人：付金华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高宝龙，山东法途律师事务所律师。
上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令因与被上诉人滨州安泰物业有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省滨州市滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令上诉请求:1.撤销滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初1157号民事判决,并改判支持上诉人的一审全部诉求。2.被上诉人滨州安泰物业有限公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、李庆元生前与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间存在非常明确的事实劳动关系。李庆元生前在安泰物业公司的工作事实完全符合劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。李庆元生前与滨州安泰物业有限公司之间均符合法律法规规定的用工主体资格。虽然李庆元生前到滨州安泰物业有限公司上班时,年龄已经超过60周岁,但是,60岁的离退休年龄并不适合像李庆元一样的并不享受基本养老保险待遇的进城打工的农民工。对此，一审法院已经予以确认。本案中被上诉人滨州安泰物业有限公司的劳动者赵某的证言完全可以证实,李庆元虽然在被上诉人滨州安泰物业有限公司工作仅仅不到两天时间，但是,李庆元和其他职工一样上午8点上班，下午6点下班，严格遵守被上诉人滨州安泰物业有限公司的考勤制度及劳动纪律,受被上诉人滨州安泰物业有限公司管理。本案中根据法庭调查可以证实,李庆元生前是在另一单位辞职后，才到被上诉人滨州安泰物业有限公司作岗位保安的。在上班的第二天下午,李庆元与赵某一起搬运的被上诉人公司所管理的小区所需要安装的道路隔离带,也是被上诉人滨州安泰物业有限公司物业管理业务的组成部分。二、李庆元生前与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间建立了劳动关系,完全符合法律的明确规定。《劳动合同法》第七条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中李庆元生前自2016年8月22日上午8点到被上诉人滨州安泰物业有限公司上班后,便实际与用人单位之间建立了用工关系即劳动关系。退一步讲,即使李庆元生前与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间只是在试用期之内。但是，根据《劳动合同法》第九条关于试用期的规定,试用期包含在劳动关系存续期限内,仅约定试用期的,试用期不成立。所以说,即使是在试用期内，也不能否认双方事实劳动关系的存在。三、侯某作为被上诉人滨州安泰物业有限公司的保安队长,将李庆元招聘进被上诉人滨州安泰物业有限公司的行为属于职务行为或者表见代理行为,其法律后果应视为李庆元与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间已形成事实上劳动关系的合意。侯某并非被上诉人滨州安泰物业有限公司的普通员工，李庆元也是基于对侯某作为被上诉人滨州安泰物业有限公司保安队长职务的信任,才到被上诉人滨州安泰物业有限公司工作的，至于被上诉人滨州安泰物业有限公司内部对招聘职权的划分,属于其内部公司管理行为,不能对抗象李庆元一样的善意第三人。所以,侯某将李庆元招聘进被上诉人滨州安泰物业有限公司的行为,完全是职务行为或者表见代理行为,其法律后果应由被上诉人滨州安泰物业有限公司承担，应视为李庆元与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间已形成事实上劳动关系的合意。一审法院对此认定错误。综上,一审法院对于本案的判决结果是错误的。为维护上诉人的合法权益，特上诉到贵院，请依法予以裁决。
被上诉人滨州安泰物业有限公司答辩称：根据原审法院查明的事实,李庆元生前到被上诉人中海南岸小区物业项目处是因其妹夫候立滨（系被上诉人该项目保安队长）,想介绍李庆元到被上诉人处上班让其到被上诉人的项目上了解工作环境(即上诉人主张所谓的“试工”）,并非是被上诉人招聘其到被上诉人处上班。一、被上诉人滨州安泰物业有限公司既未通知李庆元到被上诉人处应聘,也未与李庆元签订劳动合同,被上诉人处也没有与李庆元有关的入职登记或相关信息记载,双方之间没有建立劳动关系的合意,因此原审法院认定被上诉人与李庆元之间不存在劳动合同关系是正确的。证人赵某的证言可以证实被上诉人与招聘的保安人员在入职时即签订了书面劳动合同并约定试用期。侯某的证言可以证实招聘超过60周岁以上的人员必须经过被上诉人总经理刘汉举的同意，李庆元到中海南岸小区“试工”并未得到被上诉人总经理刘汉举的同意,被上诉人对李庆元来此“试工”并不知情。上诉人申请出庭作证的两证人证言能够充分证实李庆元与被上诉人并未建立劳动合同关系。上诉人所称试用期问题,被上诉人并未与其进行过任何与工作有关事宜的协商,何谈试用期？并且，根据证人赵某的证言可以证实被上诉人在入职时即与招聘的工作人员签订书面劳动合同并约定试用期，不存在违反劳动合同法的规定仅约定试用期的问题。上诉人该理由没有事实和法律依据。二、上诉人称李庆元完全符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定没有事实依据。如前所述，李庆元事发时是在被上诉人中海南岸小区了解工作环境,并非是被上诉人招聘其到该物业项目处从事岗亭保安工作,至于其所说的与其他职工一样遵守被上诉人考勤制度和搬运隔离带的事实,被上诉人对于其所谓的“试工”也并不知情，何谈对其进行管理和工作安排，而且搬运隔离带也不是岗亭保安的工作内容。因此，上诉人称李庆元完全符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定没有事实依据。三、上诉人主张侯某的行为为职务行为或表见代理行为不成立。根据一审庭审时证人侯某的陈述,其只是中海南岸小区保安队长,被上诉人从未授权其可以代表公司进行招聘,侯某无权对外进行招聘并决定是否录用，其意思表示不能代表公司的意志,由其职务属性也不能得出其意思表示能够构成表见代理。上诉人称李庆元是基于侯某保安队长职务的信任才到被上诉人处工作与事实不符,两人之间的信任是基于亲属关系。根据侯某的陈述，其只是想介绍李庆元到被上诉人处工作,能否录用需要被上诉人总经理决定。综上所述,上诉人的上诉请求和理由不成立,一审法院认定事实清楚、适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉人对被上诉人滨州安泰物业有限公司的上诉请求。
吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令向一审法院起诉请求:1.依法确认吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令直系亲属李庆元生前与滨州安泰物业有限公司之间存在劳动关系;2.诉讼费用由滨州安泰物业有限公司负担。
一审法院认定事实：吴秀针是本案死者李庆元的配偶，李乐乐、李素芳、李小令是李庆元的子女。李庆元出生于1951年5月22日，死亡于2016年8月23日，生前住滨州市滨城区杜店办事处库李村。滨州安泰物业有限公司于2016年8月3日发布招聘保安人员公告，要求年龄在18至55周岁。李庆元原在滨州创洁保洁服务有限公司工作，2016年8月20日辞职。李庆元的妹夫侯某时任滨州安泰物业有限公司中海南岸小区保安队长，2016年8月19日其以李庆元在原单位工作待遇不如滨州安泰物业有限公司为由，称可介绍李庆元到中海南岸小区从事保安工作并告知其应先在该小区“试工”7天；其自述待“试工”完成后根据情况再决定是否向滨州安泰物业有限公司总经理刘汉举汇报，包括李庆元已经“试工”及“试工”情况由滨州安泰物业有限公司决定是否留用。侯某亦称对于年满60周岁的以上的应聘者，需要滨州安泰物业有限公司总经理刘汉举决定是否聘用。滨州安泰物业有限公司总经理刘汉举对于李庆元2016年8月22日“试工”并不知情。2016年8月22日李庆元到滨州安泰物业有限公司后，由滨州安泰物业有限公司保安赵某带领熟悉环境，予以“试工”。2016年8月23日李庆元在将一块减速带搬往该小区3号楼东侧道路后突发疾病，送往滨州市人民医院后于同日死亡，死亡原因为心源性猝死。2016年10月10日李乐乐向滨州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年10月31日以滨人社工认案字【2016】第240号工伤认定中止通知书告知其应到劳动争议仲裁委员会就李庆元与滨州安泰物业有限公司是否存在劳动关系提出仲裁申请。2016年11月18日，吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委以李庆元超过退休年龄为由决定不予受理，并于2016年11月24日将不予受理通知书送达吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令。
一审法院认为，本案吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令作为死者李庆元的配偶及子女，其主张死者李庆元与滨州安泰物业有限公司存在劳动关系的目的在于为取得工亡待遇赔偿做准备，具有明显的主张财产性权利的动机，故吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令具有诉讼主体资格。虽然达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工），如果未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，其与用人单位之间可以订立劳动合同关系。但本案的关键在于死者李庆元与滨州安泰物业有限公司是否存在建立劳动关系的合意。对于吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令提出的因李庆元2016年8月22日至其死亡之间与滨州安泰物业有限公司其他人员暨本案证人赵某同样遵守滨州安泰物业有限公司考勤制度、搬运减速带等工作内容基本相同，所以李庆元亦与赵某一样与滨州安泰物业有限公司存在劳动关系的主张，本院认为由工作内容相同并不能必然得出法律关系相同。根据本案举证情况，基于侯某作为李庆元与滨州安泰物业有限公司之间的直接联系者及系死者系李庆元妹夫的特殊身份，其证言是确定双方之间是否存在劳动关系的关键。侯某证明李庆元到中海南岸小区“试工”并未得到滨州安泰物业有限公司总经理刘汉举的同意；同时因侯某职务为滨州安泰物业有限公司中海南岸小区保安队长，其意思表示并不必然代表滨州安泰物业有限公司的意志，由其职务属性也不能得出其意思表示能够构成表见代理。因此吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令主张死者李庆元与滨州安泰物业有限公司存在劳动关系证据不足。综上所述，吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令负担。
本院二审期间,上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令提交光盘录音一张，证实李庆元生前到被上诉人滨州安泰物业有限公司上班是经过滨州安泰物业有限公司经理孙敏杰同意的。经被上诉人滨州安泰物业有限公司质证，对该证据的真实性及证明的内容提出异议，该证据不能证明与被上诉人滨州安泰物业有限公司建立劳动关系。被上诉人滨州安泰物业有限公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令的亲属李庆元生前与被上诉人滨州安泰物业有限公司之间是否存在劳动关系？上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令主张其亲属李庆元，在2016年8月22日至2016年8月23日与一审出庭证人赵某同样遵守被上诉人滨州安泰物业有限公司的考勤制度、搬运减速带等工作内容基本相同，所以其亲属李庆元亦与赵某一样与被上诉人滨州安泰物业有限公司存在劳动关系。由工作内容相同并不能必然得出法律关系相同。因被上诉人滨州安泰物业有限公司发布招聘保安人员公告的条件，要求年龄在18至55周岁，基于上诉人亲属李庆元已超过60周岁的情况，须经被上诉人滨州安泰物业有限公司总经理决定。李庆元的妹夫侯某在一审庭审中证明，其让李庆元到中海南岸小区“试工”并未得到被上诉人滨州安泰物业有限公司总经理刘汉举的同意；同时因侯某的职务为被上诉人滨州安泰物业有限公司中海南岸小区保安队长，其意思表示并不必然代表被上诉人滨州安泰物业有限公司的意志，由其职务属性也不能得出其意思表示能够构成表见代理。二审诉讼中，上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令提交电话录音光盘，该证据被上诉人滨州安泰物业有限公司不予认可，且上诉人李乐乐主张李庆元到被上诉人滨州安泰物业有限公司上班的事情，公司总经理刘汉举交由孙敏杰、侯某处理，对此，在一、二审诉讼中并未举证证明。上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令提交的电话录音光盘、及一审出庭证人赵某、侯某的证言，均不能证明李庆元与被上诉人滨州安泰物业有限公司存在劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令主张其亲属李庆元与被上诉人滨州安泰物业有限公司存在劳动关系证据不足。综上所述,上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人吴秀针、李乐乐、李素芳、李小令负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年九月十五日
书记员 张 智