四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川15民终1186号
上诉人（原审被告）：四川全盛通网络技术有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸宜都天成小区2栋2单元1楼1号。
法定代表人：黄凯，总经理。
委托诉讼代理人：程德谦，四川丰宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告赵云的继承人）：尹培玉，女，1973年2月出生，汉族，住四川省屏山县大乘镇岩门村月亮组**号，系赵云之妻。
被上诉人（原审原告赵云的继承人）：杨明珍，女，1930年10月出生，汉族，住四川省屏山县大乘镇岩门村月亮组**号，系赵云之母。
被上诉人（原审原告赵云的继承人）：张道富，男，1997年1月出生，汉族，住四川省屏山县，系赵云之子。
委托诉讼代理人：朱兴梅，四川富绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡孝良，四川富绅律师事务所律师。
原审原告赵云与原审被告四川全盛通网络技术有限公司（以下简称全盛通公司）劳动争议纠纷一案，前由四川省屏山县人民法院作出（2018）川1529民初263号民事判决。全盛通公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因赵云于2018年6月11日死亡，本院依法通知其继承人尹培玉、杨明珍、张道富作为被上诉人参加诉讼。本案现已审理终结。
全盛通公司上诉请求：撤销原判第一、三、四、五项，改判上诉人不支付被上诉人上述判项中的金额。事实和理由：1.上诉人对赵云实行的是不定时工作制，即使赵云在节假日有派工，由于工作量不饱和，赵云也可以自行调整不在节假日处理，即使在节假日有工作，也有大量时间调休，即使在节假日加班，也不是全天上班，上诉人不应支付其节假日加班工资2200元；2.上诉人与赵云签订劳动合同的证据充分，上诉人不应支付赵云未签劳动合同的双倍工资；3.赵云未举证证明未足额缴纳社会保险金的损失依据，一审法院判决上诉人赔偿无据；4.上诉人依法解除劳动合同，不应支付解除劳动合同的补偿金。
尹培玉、杨明珍、张道富答辩称，1.赵云虽未与全盛通公司签订劳动合同，但已建立事实劳动关系，全盛通公司应当支付赵云双倍工资；2.未经审批的不定时工作制无效，赵云节假日加班，全盛通公司应当发放加班工资；3.全盛通公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；4.因全盛通公司违法解除劳动关系，赵云没有领到失业保险金，全盛通公司应当赔偿赵云损失。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，但鉴于双方的劳动关系尚未依法解除，赵云在从事全盛通公司安排的安装工作过程中摔伤，经医院抢救无效死亡，本案出现新事实、新证据，请求二审法院发回重审。
赵云向一审法院起诉请求：1.全盛通公司支付提前一个月通知辞退赵云的工资3482元；2.全盛通公司支付赵云1**天双休日加班工资17930.30元；3.全盛通公司支付赵云双休日加班的赔偿金17930.30元；4.全盛通公司支付赵云代班工资12500元；5.全盛通公司支付赵云代班工资赔偿金12500元；6.全盛通公司为赵云补缴社会保险金，并支付经济损失3000元；7.全盛通公司为赵云补缴社会福利金，并支付经济损失3000元；8.全盛通公司支付赵云违法解除劳动关系的赔偿金6964元；9.全盛通公司支付赵云不出具解除劳动合同证明的赔偿金3482元；10.全盛通公司支付赵云一个半月工资三倍的补偿金15669元；11.全盛通公司支付赵云未休法定节假日11天工资2200元；12.全盛通公司支付赵云未订立书面劳动合同的赔偿金3482元；13.全盛通公司支付赵云未休年休假5天工资1600.90元；14.全盛通公司支付赵云未签订劳动合同的双倍工资58896元；15.全盛通公司支付赵云办理双证克扣的工资1300元；16.全盛通公司支付赵云侵权赔偿金30万元；17.诉讼费由全盛通公司承担。
全盛通公司向一审法院起诉请求：1.全盛通公司不支付赵云未签劳动合同的二倍工资22172.70元；2.诉讼费由赵云承担。
一审法院认定事实：
1.赵云入职时间：2016年7月1日。2016年7月为试用期。
2.全盛通公司为赵云办理社会保险的时间和险种：2017年7、8月，五险。
3.赵云的工作岗位：安装维护。
4.赵云的工资构成：基础工资+绩效工资。
5.2016年9月、10月，全盛通公司与李昊等20余名劳动者签订书面劳动合同，载明：装维岗位，执行不定时工作制度。2016年10月19日，全盛通公司与赵云签订《员工安全生产责任书》，责任书载明：责任期自2016年7月1日至2017年7月1日止。
6.赵云与全盛通公司另一员工杨聪负责大乘片区装维，二人之间相互有代班情形。代班所完成工作事项的绩效报酬，已计入工资发放。
7.赵云20**年8月1日至2017年9月30日的上班情况：2016年8月，9天；9月，5天；10月，17天；11月，13天；12月，16天；2017年1月，26天；2月，15天；3月，19天；4月，6天；5月，16天；6月，17天；7月，11天；8月，14天；9月，22天。其中2016年10月1日、2日（国庆节），2017年1月1日（元旦节）、1月27日、29日（春节）、5月1日（劳动节）、5月30日（端午节）在上班。
8.全盛通公司制定并上墙公示的《红黄牌制度》规定“黄牌为警告、红牌为淘汰。同一岗级评定周期内，累计两张黄牌记为红牌”、《装维人员服务红线及严控行为》规定“对用户感知影响恶劣的以下13项违规行为列入'红线管控'事件，一旦触犯公司将涉及装维人员立即调离装维岗位，并列入服务人员黑名单，永不录用”。全盛通公司于2017年6月25日对赵云发放黄牌一张，之后未再发放有黄牌或红牌。2017年9月1日，全盛通公司作出解除赵云的劳动合同通知书。
9.赵云被解除劳动合同前12个月平均工资：3482元。
10.赵云未休年休假5天，工资数额：1600.90元。
11.赵云在全盛通公司工作期间，办理了由四川省安全生产管理局制发的《电工证》《登高证》。
12.赵云于2017年12月20日向屏山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：与赵云在本案中的诉讼请求相同。仲裁结果：一、全盛通公司支付赵云未休带薪年休假5天的工资1600.90元；二、全盛通公司支付赵云未签书面劳动合同的二倍工资22172.70元；三、驳回赵云的其他仲裁请求。
一审法院认为，对赵云提出的由全盛通公司支付未休年休假工资1600.90元，仲裁委员会仲裁后，全盛通公司未对该项提出起诉，法院予以支持。赵云和全盛通公司提出的其他请求，为双方当事人争议的焦点，一审法院评判如下：
一、关于赵云请求支付的一个月代通知金3482元问题。一审法院认为，赵云主张的是全盛通公司违法解除劳动合同关系，全盛通公司主张的是依据《劳动合同法》第三十九条第二项第一款第四项合法解除劳动合同关系，双方主张的以及法院查明的情况，均与《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需支付一个月代通知金情形不符，对赵云该请求，不予支持。
二、关于赵云请求支付的112天双休日加班工资17930.30元和未休节假日11天工资2200元问题。一审法院认为，全盛通公司的装维岗位，由公司通过手机短信指派工作，装维岗位工作人员在8小时内完成，工作时间由装维员工自由安排。对于该工作岗位，全盛通公司虽然在与其他劳动者的书面劳动合同载明是执行不定时工时制，但全盛通公司没有向劳动行政部门报批。即便该行业工作性质确实特殊，也应当按照《劳动法》第三十六条至三十八条的规定执行标准工时制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，赵云向法院提供了全盛通公司通过手机发送指派工作的短信，该短信仅能反映当天全盛通公司发出工作安排，不能据此认定赵云即在上班。全盛通公司提供的工作量清单统计，可以认定赵云工作时间为：2016年8月，9天；9月，5天；10月，17天；11月，13天；12月，16天；2017年1月，26天；2月，15天；3月，19天；4月，6天；5月，16天；6月，17天；7月，11天；8月，14天；9月，22天。赵云平均每月工作不足15天，在节假日期间工作共有7天。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资……”赵云在双休日上班后有充足的时间补休，法院对赵云请求支付双休日加班工资的请求不予支持，而全盛通公司应当支付赵云节假日上班7天工资标准的300％的差额部分，即2241.29元（3482元÷21.75×7×200％）。故，对赵云请求支付未休节假日工资2200元予以支持。
三、关于赵云请求支付的双休日加班工资赔偿金17930.30元问题。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的前提是劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期不支付，赵云无证据表明存在劳动行政部门对用人单位进行了责令而用人单位仍未补足的情形，故不予支持。
四、关于赵云请求支付代班工资12500元问题。赵云与其在一起工作的同事有相互代班情况，并且代班完成的工作报酬已计入工资中的绩效部分，故不予支持。
五、关于赵云请求代班工资赔偿金12500元问题，不予支持，理由同第三、四项。
六、关于赵云请求补缴社会保险金并赔偿损失3000元问题。关于补缴社会保险金。根据《劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”和《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足……”赵云提出的补缴社保费用的请求不属于劳动争议案件的审理范围，法院不予审理，赵云可依照法律规定通过劳动行政部门予以解决。关于赔偿损失3000元。法院认为，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，国务院《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；……”四川省《失业保险条例》第二十一条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满１年以上不满２年的为３个月；……”第二十四条规定：“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。”赵云在全盛通公司工作15个月，但全盛通公司只为赵云购买了2个月的社会保险，导致赵云不能领取失业保险金。法院参照前述规定确认全盛通公司应支付赵云的赔偿金为：2898元（1380元/月×3个月×70%）。
七、关于赵云请求补缴福利金并赔偿损失3000元问题。法院认为该请求与第六项相同，属于重复请求，不予支持。
八、关于赵云请求违法解除劳动合同加倍支付赔偿金6964元问题。法院认为，全盛通公司制定的《红黄牌制度》规定“黄牌为警告、红牌为淘汰。同一岗级评定周期内，累计两张黄牌记为红牌”。《装维人员服务红线及严控行为》规定“对用户感知影响恶劣的以下13项违规行为列入'红线管控'事件，一旦触犯公司将涉及装维人员立即调离装维岗位，并列入服务人员黑名单，永不录用”。全盛通公司于2017年6月25日对赵云发放黄牌一张，之后未再发放有黄牌或红牌。全盛通公司制定的服务红线制度也没有规定触犯红线可以解除劳动合同。全盛通公司解除与赵云的劳动合同与其规章制度不符，不符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定，属于违法解除，应当按照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定支付赔偿金。赵云请求支付赔偿金6964元，符合法律规定，予以支持。
九、关于赵云请求支付不出具解除或终止劳动合同的书面证明赔偿金3482元问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。赵云未提供所受损失的证据，故不予支持。
十、关于赵云请求支付补偿1个半月3倍工资15669元问题。法院认为，赵云不符合《劳动合同法》第四十七条第二款规定的劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的条件，不予支持。
十一、关于赵云请求支付未订立书面劳动合同的赔偿金3482元问题。法院认为，《劳动合同法》第八十一条规定的是缺乏必备条款、不提供劳动合同文本的法律责任。赵云主张的是未订立书面劳动合同，不符合该条法律规定的情形，不予支持。
十二、关于赵云请求支付未订立书面劳动合同双倍工资58896元和全盛通公司请求不支付赵云双倍工资差额问题。法院认为，全盛通公司主张已签订书面劳动合同的事实，所提供的两名证人证言，不足以证实，法院不予认定。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。全盛通公司未与赵云订立书面劳动合同，赵云请求支付双倍工资差额，符合法律规定。赵云于2016年7月1日入职，自2016年8月1日至2017年6月30日，此期间全盛通公司应当支付赵云每月二倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，视为已订立无固定期限劳动合同的情形不同于《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种应当订立无固定期限劳动合同的情形，对此《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定了法律后果，即“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。而《劳动合同法》第八十二条第二款规定的不与劳动者订立无固定期限劳动合同支付二倍工资的情形是“应当订立无固定期限劳动合同”，并不包括“视为已订立无固定期限劳动合同”这种情形。因此，赵云主张2017年7月1日以后的期间为视为已订立无固定期限劳动合同的期间，其二倍工资请求不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。赵云于2017年12月20日申请仲裁，其2016年12月至2017年6月期间的二倍工资请求，未超过仲裁时效，法院予以支持，其余部分，不予支持。全盛通公司已经支付了赵云一倍工资，其二倍工资差额，应予支付。故，全盛通公司应支付赵云的未签书面劳动合同的二倍工资差额为24374元（3482元×7）。
十三、关于赵云请求支付办理双证克扣的工资1300元问题。法院认为，全盛通公司为赵云代为办理的双证是《登高证》《电工证》，赵云提供的双证考试费清算单仅是一个表格，不能足以证明全盛通公司克扣了赵云的工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，赵云应当承担举证不能的不利后果。故不予支持。
十四、关于赵云请求赔偿侵权损失30万元问题。法院认为，赵云未提供有侵权损失的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，赵云应当承担举证不能的不利后果，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十一条、第八十二条第一款、第二款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十五条、第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《失业保险条例》第十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、全盛通公司支付赵云未休节假日工资2200元；二、全盛通公司支付赵云未休年休假工资1600.90元；三、全盛通公司支付赵云未签书面劳动合同的二倍工资差额24374元；四、全盛通公司支付赵云未足额缴纳社会保险金的损失赔偿金2898元；五、全盛通公司支付赵云违法解除劳动合同赔偿金6964元。上述款项限在判决生效后五日内支付。六、驳回赵云的其他诉讼请求。七、驳回全盛通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由全盛通公司负担。
二审中，被上诉人尹培玉、杨明珍、张道富提交了以下证据：1.身份复印件三份、户口簿、结婚证；2.屏山县大乘镇岩门村村民委员会证明一份，以上两组证据拟证明被上诉人诉讼主体资格适格；3.屏山县公安局大乘派出所询问笔录；4.住院病人出院病情证明书、急症患者转运交接记录单、住院病历、居民死亡医学证明（推断）书，以上两组证据拟证明赵云受上诉人指派到何光英家中安装宽带的过程中摔倒受伤，经屏山县人民医院、宜宾市第一人民医院抢救治疗无效死亡。上诉人全盛通公司的质证意见：1.对第1、2组证据的三性没有异议；2.询问笔录没有原件，笔录中陈述的事实与本案无关，且装宽带的公司很多，没有证据证明我公司派赵云安装宽带，我公司与赵云的劳动合同在2017年9月1日已经解除，上诉人没有任何理由再指派赵云安装宽带；3.第4组证据与本案无关，赵云并不是受上诉人指派去安装宽带。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，赵云在全盛通公司从事安装维护岗位，一直是按工作内容由全盛通公司通过手机短信安排，劳动者在规定时间内自行安排完成工作任务的工作模式为全盛通公司提供劳动。赵云从事工作岗位的特殊性，决定了全盛通公司对赵云适用上述特殊的负有弹性的用工形式，因此赵云的工作时间是非固定且相对被动的，必须根据全盛通公司的安排和客户的需求来决定工作时间，如节假日遇有工作安排赵云无法回避。根据一审查明的事实，赵云20**年10月1日、2日（国庆节），2017年1月1日（元旦节）、1月27日、29日（春节）、5月1日（劳动节）、5月30日（端午节）在上班，节假日加班共计七天，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项的规定：“用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资”，全盛通公司应当支付赵云节假日加班工资，上诉人全盛通公司请求不予支付节假日加班工资2200元的上诉请求不成立，一审法院根据赵云的请求支持节假日加班工资2200元符合法律规定。
上诉人全盛通公司上诉称与赵云签订有书面劳动合同不应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24374元。本院认为，书面劳动合同并非唯劳动者持有，用人单位也掌握管理，在劳动者请求未签订书面劳动合同的二倍工资时，用人单位应当承担举证证明双方已签订有书面劳动合同的责任。本案中全盛通公司未举证证明双方签订有书面劳动合同，应当承担支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律责任。一审法院支持二倍工资差额24374元并无不当。
关于失业保险损失的问题。赵云诉请的失业保险损失是因全盛通公司未为赵云缴纳从2016年8月至2017年6月的失业保险客观上造成其失业保险金减少的损失，一审法院依据国务院《失业保险条例》第十七条、四川省《失业保险条例》第二十一条、第二十四条的规定，计算并判决全盛通公司支付赵云失业保险损失2898元正确。
关于上诉人全盛通公司解除劳动合同是否应当支付经济赔偿金的问题。根据上诉人全盛通公司“黄牌为警告、红牌为淘汰”的规定，赵云在上诉人全盛通公司工作期间仅获黄牌警告一张，非属严重违反用人单位规章制度用人单位可以单方解除劳动合同的情形，因此，上诉人全盛通公司违法解除与赵云的劳动合同应当承担向劳动者支付赔偿金的法律责任，一审法院根据赵云的请求支持赔偿金金额为6964元符合法律规定。
关于被上诉人在二审期间提出与全盛通公司劳动关系尚未依法解除，赵云在从事全盛通公司安排的安装工作过程中死亡，请求二审法院发回重审的主张。本院认为，赵云在本案纠纷仲裁阶段和诉讼阶段提出的请求均是以认可双方解除劳动合同为前提，现被上诉人在二审期间提出赵云与全盛通公司尚未解除劳动关系且应认定赵云的死亡属工亡，没有提供充分证据证明，也不属于本案审理范围，被上诉人可就该项请求另案诉讼。
综上所述，上诉人全盛通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川全盛通网络技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 唐福均
审 判 员 张雪萍
二〇一八年九月七日
法官助理 贾琳玲
书 记 员 赖 秋