广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤14行终29号
上诉人(原审原告)：杨富强承包经营户，地址：广东省大埔县。
代表人：杨富强，户主。
委托代理人：刘文俊，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大埔县湖寮镇人民政府，住所地：广东省大埔县湖寮镇虎城路1号。
法定代表人：饶志潘，镇长。
委托代理人：饶勇，大埔县湖寮镇人民政府党委委员。
上诉人杨富强承包经营户与被上诉人大埔县湖寮镇人民政府（以下简称湖寮镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481行初164号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审审理认定如下事实：因改造省道S221线大埔段工程建设需要，经广东省国土资源厅粤国土资（建）字〔2015〕1459号文件批复，大埔县人民政府于2016年1月12日发出《征收土地公告》，大埔县国土资源局于2016年1月18日委托被告湖寮镇政府对该项目所涉集体土地开展征收工作，原告所在村民小组的集体土地在征收范围内。征收过程中，被告在征收范围内对原告无异议的房屋、附着设施、果树等项目组织镇村干部和村民小组代表进行现场丈量和清点，并按照大埔县人民政府2015年9月14日《县政府工作会议纪要》规定的标准进行补偿，原告也签名确认并领取补偿款。但原、被告双方就原告位于湖寮镇黎家坪村凹下种植的涉案地上附着物在补偿方面未能取得一致意见。2017年6月29日，在湖寮镇人民政府国土部门工作人员、驻黎家坪村工作组组长、司法所负责人、村支部书记、村民小组组长等人参加下，被告对原告涉案地上附着物进行清点，并制作了户主为杨富强的《征地果竹清点登记表》，并按照2015年9月14日《县政府工作会议纪要》规定的标准，制作了户主为杨富强的《湖寮镇省道S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》，同日对涉案土地上青苗附着物进行强制铲除。补偿确认表确定各种果树补偿款共计56150元，此款已汇至原告所在村委会征地补偿工作账户上，但原告未领取该补偿款。
原审判决认为：本案处理主要涉及如下二个争议焦点问题：一、关于被告湖寮镇人民政府在2017年6月29日对涉案果树强制铲除行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关实施行政强制执行的，须经过催告当事人履行义务、听取当事人的陈述申辩、作出强制执行决定、送达催告书、进行强制执行等程序。本案中，原、被告双方对涉案土地地上青苗补偿未能达成一致的情况下，被告于2017年6月29日在相关人员的参加下，制作《征地果竹清点登记表》后随即进行强制铲除，此强制程序明显与上述法律规定不符，属行政行为违法。被告实施强制铲除行为后，完全改变了涉案土地青苗附着物的现状，无恢复原状的可能，已不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款关于“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，对被告在2017年6月29日对涉案果树强制铲除的行为应当确认违法，故对原告请求确认违法的主张依法予以支持。二、关于原告主张赔偿果树损失325000元是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法采取行政强制措施侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，被告对原告果树违法实施铲除行为，原告当然有获得赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。本案中，被告实施强制铲除行为后，原告的果树已灭失，故应给付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因被告违法实施强制铲除原告果树的行为，致原告无法举证，故被告应承担举证责任。被告在诉讼中提供了《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》，证实原告涉案土地地上青苗补偿果树名称、规格、数量、补偿单价、补偿总价等情况，且有相关工作人员的签名确认。虽然原告对被告提供的上述证据有异议，但其也不能提供相应的证据证明其主张。且原告在起诉状、第一次庭审、第二次庭审陈述其果树数量、名称、赔偿标准均不一致，可见原告诉请中赔偿的理由缺乏客观真实性。故对原告果树损失的赔偿应以被告提供的证据中确定的56150元为准，原告诉请赔偿其果树损失人民币325000元的主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十六条第（四）项之规定，判决如下：一、确认被告大埔县湖寮镇人民政府2017年6月29日强制铲除原告杨富强承包经营户涉案土地上果树的行为违法。二、被告大埔县湖寮镇人民政府应在本判决生效后五日内一次性赔偿原告杨富强承包经营户果树等损失人民币56150元。案件受理费人民币50元，由被告大埔县湖寮镇人民政府负担，此款已由原告预交，由被告迳行支付给原告。
上诉人杨富强承包经营户不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院以被上诉人提供的《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》来确定上诉人的果树损失是错误的。1.被上诉人提供的《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》不具有合法性。一审法院认定“本案中，原、被告双方对涉案土地地上青苗补偿未能达成一致的情况下，被告（即被上诉人）于2017年6月29日在相关人员的参加下，制作《征地果竹清点登记表》后随即进行强制铲除，此强制程序明显与上述法律规定不符，属于行政违法”。既然《征地果竹清点登记表》的制作是违法的，一审法院却又以《征地果竹清点登记表》来确定上诉人的损失，岂不是一错再错？2.被上诉人提供的《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》不能反映客观事实。（1）《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果树补偿确认表》的内容并不一致。《征地果竹清点登记表》记载的柚子树为55棵，而《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》记载的柚子树却为85棵。可见被上诉人对上诉人的果树的数量自己都不确定，只是随意报了个数字而已。（2）被上诉人对上诉人的涉案果树的清点及土地的丈量是不符合规定的。首先被上诉人对上诉人的涉案果树的清点及土地的丈量是在上诉人没有到场的情况下进行的，且参加人员就是其工作人员，并没有邀请公证机关等具有公信力的第三方机构进行见证。其次，被上诉人的清点、丈量并没有确定四址和面积。四址、面积都没有确定，那么试问被上诉人又是如何对上诉人的果树进行清点的？二、法院应当以上诉人的主张确认上诉人的损失。1.一审法院以上诉人的庭审中对果树的数量、名称、赔偿标准的陈述不一致而认定上诉人的主张缺乏客观真实性，这种认定是错误的，且对上诉人不公平。一审法院都已查明是被上诉人违法强制铲除了上诉人的果树，上诉人的果树已灭失，上诉人已无法就自己的损失进行举证。在这样的情况下，被上诉人应当对上诉人的损失承担举证责任，若被上诉人举证不能，应承担相应的不利后果。本案中，被上诉人提供的证据是违法的，且明显是不客观真实的，在这样的情况下，应当按上诉人的主张确定上诉人的损失。2.上诉人主张根据种植密度和种植面积来推算果树数量。上诉人涉案的争议果树的种植面积为4.3亩，其中自己责任田1.5亩，杨开梅责任田2.8亩。按每亩种植60棵柚子树计算，4.3亩可以种植柚子树258棵。上诉人的主张是具有事实根据的。综上，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法改判:一、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481行初164号判决书第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人果树损失人民币325000元；二、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人湖寮镇政府答辩称，一、一审法院认定事实清楚正确，我镇完全接受一审法院的（2017）粤1481行初164号《行政判决书》的判决内容。二、本案上诉人杨富强的上诉请求于事实不符，而且无政策依据。本案上诉人提出的325000元的果树补偿事项，一是无250多棵应补果树苗的事实依据，二是无任何补偿标准的政策规定。对此，我镇不予接受，并请求上级法院驳回其上诉请求。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明，在征收过程中，上诉人与被上诉人对上诉人在征收范围内无争议的农作物的征收补偿问题已经达成一致意见。上诉人的户主杨富强在2017年3月23日领取了一次作物补偿款，金额为41694元。杨富强在2017年8月17日再次领取作物补偿款，金额为29411元。
再查明，上诉人所在村委会支部书记兼村主任刘克松、村民小组长丘伟中参加了2017年6月29日的涉案果树清点工作。根据本院于2018年7月24日对刘克松、丘伟中所做的询问笔录，其二人均确认：2017年6月29日铲除果树的土地面积大概一亩多，不涉及上诉人本户承包的土地，清障的土地主要是案外人杨开梅承包的土地。当日清障的土地上主要种植蕉树、柚子树。其中柚子树的规格大中小都有。
本院认为，根据上诉人杨富强承包经营户的上诉请求及理由，被上诉人湖寮镇政府的答辩意见，本案争议焦点是上诉人因被上诉人的违法行政行为所导致的果树损失应当如何确定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被上诉人在一审提交了《征地果竹清点登记表》和《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》，证明2017年6月29日铲除的果树名称、规格、数量、补偿单价、补偿总价等情况。上诉人所在村民委员会的村支部书记及村民小组长也参与了当日的清点工作并在上述表格上签字确认。上诉人虽对被上诉人提供的以上证据不认可，但其不能提供任何有关果树的购买、栽植、管护的证据来否定以上表格登记的数据。且上诉人主张被铲除的果树面积为4.3亩与参与当日清障工作的村干部陈述不一致，从被上诉人在一审提交的现场清点相片、视频看，涉案土地上杂草丛生，果树的种植密度未达到最大种植密度。因此上诉人主张以4.3亩的种植面积按最大的种植密度来推算果树数量没有事实依据，本院不予支持。被上诉人制作的《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》有上诉人所在村民委员会的村支部书记及村民小组长签字确认，在上诉人未提供任何证据来否定该《确认表》登记数据的情况下，本院对《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》中所记载的有关果树品种、规格、数量的数据予以认可。对于赔偿的标准问题，上诉人主张柚子树按1000元/棵进行赔偿没有法律依据，本院不予支持。鉴于本案所涉果树在征收红线范围内，且上诉人与被上诉人对上诉人在征收范围内无争议的农作物的征收补偿问题已经达成一致意见。因此，一审法院根据《湖寮镇省S221线过境公路征地项目果竹补偿确认表》中所记载的有关果树品种、规格、数量的数据，参照本次征收的农作物补偿标准计算出上诉人的果树损失数额为人民币56150元并无不当。综上所述，上诉人杨富强承包经营户的上诉理由均不成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人杨富强承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍利玲
审 判 员 吴梢欢
代理审判员 邹俊锋
二〇一八年八月六日
书 记 员 张佳芳