云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云29刑终9号
原公诉机关云南省祥云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德红，男，1973年3月27日生，汉族，初中文化，云南省祥云县人，农民，家住祥云县云南驿镇。2017年3月9日因本案被祥云县公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。
云南省祥云县人民法院审理祥云县人民检察院指控原审被告人张德红犯非法经营罪一案，于2017年12月12日作出（2017）云2923刑初159号刑事判决。原审被告人张德红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张德红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，上诉人张德红未经烟草专卖行政主管部门许可，自2014年起，多次非法收购初烤烟叶向他人贩卖并从中牟利。祥云县公安局在侦查一起非法经营案件中发现上诉人张德红有共同作案的嫌疑后于2017年3月9日将张德红从云南驿镇旧站村的家中抓获归案，并从张德红位于云南驿镇旧站村和董营村的仓库内查获初烤烟叶10083.6公斤。2017年3月13日，上诉人张德红主动向民警交代，其在祥云县下庄镇纸房村委会还有一个堆放着初烤烟叶的仓库，民警根据张德红的供述在下庄镇纸房村委会迷马拉村的仓库内查获初烤烟叶8627.2公斤。经云南省烟草质量监督检测站检验：2017年3月9日在云南驿旧站村、董营村仓库内查获的初烤烟叶10083.6公斤中，有使用价值的烟叶为96%，无使用价值烟叶为4%。2017年3月13日在下庄镇纸房村委会迷马拉村仓库查获的初烤烟叶8627.2公斤中，有使用价值的烟叶为99%，无使用价值烟叶为1%。经祥云县价格认证中心价格认定，上述查获的18710.8公斤初烤烟叶的认定价格为人民币892266元。
上诉人张德红归案后向公安机关供述其非法经营的烟叶是向多名农户购买的，经公安机关核实，被告人张德红曾向彭××以2元/公斤购买初烤烟叶500公斤；向左××以3元/公斤购买初烤烟叶200公斤；向张××以2元/公斤购买初烤烟叶20公斤；向王×以3元/公斤购买初烤烟叶300公斤；向杨××以1元/公斤购买初烤烟叶200公斤；向王××以3元/公斤购买初烤烟叶100公斤。检察机关在审查起诉时对上述事实予以认可。故本案中能查清购买价格的初烤烟叶为1320公斤，上述1320公斤初烤烟叶的非法经营数额应当以查明的购买价格3040元计算。1320公斤初烤烟叶以鉴定价格48.87元/公斤计算的价值为人民币64508.4元。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草调拨平均基准价格计算。本案中，上诉人张德红非法经营的18710.8公斤初烤烟叶的认定价格为人民币892266元，扣减能查清购买价格的初烤烟叶1320公斤后，上诉人张德红非法经营数额应当以人民币830797.6元（892266元-64508.4元+3040元）计算。
另查明，案发后，祥云县公安局依法扣押了上诉人家属主动向公安机关退缴的违法所得现金人民币30000元。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款（一）项、第四条（二）项之规定，认定张德红的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8万元；扣押在案的初烤烟叶18710.8公斤予以没收，违法所得人民币3万元依法追缴，上缴国库。
宣判后，张德红提起上诉，认为原审认定烟叶价值过高，要求重新对烟叶价值进行鉴定；其主动带领公安干警到仓库查获烟叶，属于自首；烟叶没有卖出去，应认定为犯罪中止；其犯罪情节只是属于情节严重，不是情节特别严重，社会危害小，有悔罪认罪表现，量刑过重。
经审理查明，一审认定2017年3月9日，公安机关从张德红位于云南驿镇旧站村和董营村的仓库内查获初烤烟叶10083.6公斤，同年3月13日，张德红主动供述并带领公安民警到祥云县下庄镇纸房村委会迷马拉村的仓库内查获初烤烟叶8627.2公斤，共计价值人民币830797.6元的事实清楚，有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、户口证明、抓获经过，证实公安机关在工作中发现张德红有非法经营犯罪重大嫌疑，于2017年3月9日在其家中将其抓获，并受理立案。
2.提取笔录、扣押决定书及扣押清单、搜查证、现场照片、辨认笔录及照片、称量记录及照片、笔记本，证实公安机关提取及扣押张德红持有的初烤烟叶18710.8公斤、人民币30000元、账本等财物，张德红对堆放烟叶的仓库作了辨认。
3.云南省烟草质量技术检测站检测报告、祥云县发改局价格认证中心价格认定结论书，证实查获的初烤烟叶10083.6公斤中，有等级烟叶96%，无等级烟叶4%；8627.2公斤中，有等级烟叶99%，无等级烟叶1%。认证价格为人民币892266元。
4.证人王×、杨××、张××、王××、左××、彭××、余××、张××的证言，证实向张德红出售初烤烟叶的时间、地点、数量、价格等事实。
5.上诉人张德红的供述和辩解，其对向当地农户购买烟叶后欲出卖的事实供认不讳，并与上述证据相印证。
上述证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张德红违反烟草专卖法规，收购初烤烟叶价值达830797.6元，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人非法经营数额达25万元以上的，属于犯罪情节特别严重，依据刑法第二百二十五条第（一）项的规定，应处五年以上有期徒刑并处罚金。故上诉人张德红提出不属犯罪情节特别严重的上诉意见，无法律依据，不予采纳。上诉人张德红在被采取拘留措施后，主动供述在其它地方堆放的烤烟，依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条的规定，其供述的事实属于同种罪行，不应以自首论，但可以认定为坦白情节，可以从轻处罚。上诉人张德红实施了购买初烤烟叶且价值达83万余元的行为，不是自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生，而是主动实施了购买的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二十四条关于犯罪中止的规定，故其提出属于犯罪中止的上诉意见，不予支持。上诉人张德红提出原审认定烟叶价值过高，要求重新对烟叶价值进行鉴定的上诉意见，根据我国刑事诉讼法的规定，一审依据非法经营案件的办理程序，委托了有鉴定资格的机关对涉案烟叶进行了检验和价格认证，程序合法，鉴定依据充分，没有进行重新鉴定的必要，故此上诉意见不予采纳。提出自己主动带领公安民警到仓库查获烟叶，且烟叶均堆放于仓库，社会危害小，有悔罪认罪表现的上诉意见，有在案上诉人的供述和辩解与抓获经过、受案登记表等证据印证，应予支持。原审法院在量刑时已经充分考虑张德红认罪、悔罪表现和坦白情节，在法定刑幅度内作了从轻处罚，故上诉人张德红提出量刑过重，请求予以从轻处罚的意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 字兆鸿
审判员 李月仙
审判员 张义标
二〇一八年一月二十五日
书记员 李亚雷