＼n河南省南阳市中级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2014）南行终字第00010号＼n上诉人（一审原告）江苏海明医疗器械有限公司。＼n法定代表人范国平，任董事长。＼n委托代理人王春波，该公司工作人员。＼n委托代理人叶鹏，江苏大扬律师事务所律师。＼n被上诉人（一审被告）南阳市卫生局。＼n法定代表人赵玉亭，任局长。＼n委托代理人马元欣，河南雷雨律师事务所律师。＼n上诉人江苏海明医疗器械有限公司诉被上诉人南阳市卫生局不履行医疗器械招标投标投诉行政处理法定职责一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙行初字第158号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王春波、叶鹏，被上诉人的委托代理人马元欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n南阳市卧龙区人民法院一审查明：原告参加了由鑫汇公司代理的“唐河县人民医院医用电子直线加速器招标采购项目”的招标。2013年5月4日，鑫汇公司在网站中公布了预中标结果。原告向鑫汇公司发出了《关于要求发出中标通知书的函》。2013年7月8日，鑫汇公司书面通知原告“该标段作废标处理。”原告对鑫汇公司通知不服，于2013年7月10日以书面形式向鑫汇公司发出了《关于对复议结果异议的函》，认为废标理由不成立，复议结果没有任何依据，要求撤销该通知并根据评标委员会的评标意见确定原告为中标单位。鑫汇公司没有回复。2013年7月16日，原告以鑫汇公司和唐河县人民医院为被投诉人向被告进行了书面投诉，名称为“唐河县人民医院医用电子直线加速器招标采购项目投诉书”。投诉请求为：1、要求河南鑫汇招标代理有限公司发出中标通知书给我司；2、要求对在本次招标中相关质疑单位非法获取我司投标文件的违法行为进行查处，依法驳回其质疑或投诉要求，要求河南鑫汇招标代理有限公司根据招标文件没收该单位的投标保证金；3、要求对河南鑫汇招标代理有限公司对在本次招标中我司投标书内容泄露的问题进行澄清和解释；4、要求对泄露我公司招标文件商业秘密的责任人和责任单位进行查处，要求相关责任单位和人员赔偿我司损失。投诉书通过邮政特快专递（EMS）邮寄，南阳市邮政局营业班投递签收网页显示，2013年7月18日9时52分由“杜靖君代收”。被告对原告投诉未作处理。原告认为被告未按《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条、第六十一条及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的规定履行法定职责，于2013年9月12日向南阳市卧龙区人民法院提起行政诉讼，请求判令被告对其投诉作出处理决定，诉讼费由被告承担。＼n南阳市卧龙区人民法院一审认为：本案双方当事人争议的焦点是被告对原告投诉事项有无法定职责。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”第六十一条第一、二款规定：“投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”上述两条均未规定卫生行政机关对医院、招标代理公司的医疗器械招标投标活动负有监督职责。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》由中央机构编制委员会办公室制定，国务院办公厅以国办发（2000）34号文通知各省、自治区、直辖市人民政府及国务院各部委、各直属机构执行。该“意见”不属法律，全部内容共五条。且明确的是按“职责分工，各司其职，密切配合，共同做好招投标的监督管理工作。”其中列举出的行业和产业项目的招投标活动的监督执法，也没有规定卫生行政机关对医院、招标代理公司的医疗器械招标投标活动负有监督职责。综上所述，原告诉被告不履行法定职责于法无据，起诉理由不能成立，其请求不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。＼n上诉人不服上述判决向本院上诉称：一审判决认定被上诉人南阳市卫生局对上诉人的投诉事项无法定职责没有事实依据。l、被上诉人南阳市卫生局官方网站对外公布了其各部门的机构职能，其中“规划财务审计科（药品招标管理科、项目办）”的职能中有“负责全市范围内医疗机构医用耗材和医疗器械、设备的集中招标工作；…负责中标药品、医疗器械、医用耗材的使用的监督管理工作。”既然被上诉人南阳市卫生局对全市范围内医疗器械负有管理职责，上诉人对案涉医疗器械招标投标的投诉就属于其职责范围。2、根据卫生部《关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》（卫规财发（2007）208号）规定，“医疗器械集中采购按属地化管理原则，以政府为主导，分中央、省和地市三级，以省为主组织实施。”“各地卫生行政部门要主动协调纪检监察、财政、药监、工商、审计等部门，齐抓共管、各司其职的联合监管机制，对医疗器械集中采购实行全过程监督管理。要对社会公布投诉电话，主动接受社会公众、舆论监督，及时受理集中采购过程中发生的质疑、投诉，…．”。卫生部文件明确：医疗器械的集中采购分为三级，被上诉人辩称上诉人对涉案医疗器械招标投标的投诉应由唐河县卫生局处理的说法不成立；卫生行政部门对医疗器械的集中采购实行全过程监督管理，还要及时受理集中采购中发生的投诉。3、河南鑫汇招标代理有限公司网站显示，南阳市的医疗器械是集中采购的，唐河县人民医院直线加速器的招标采购是纳入南阳市医疗器械集中采购范围，这也说明，对涉案医疗器械的招标投标的投诉属于被上诉人的职责范围。二、一审判决认定被上诉人南阳市卫生局对上诉人的投诉事项无法定职责没有法律依据。1、一审中上诉人提供了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第60条、第61条作为依据，说明上诉人可以向有关行政监督部门投诉。2、上诉人还提供了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发（2000）34号），该意见根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院有关部门的“三定”规定，是国务院对实施招标投标法活动行政监督的职责分工的专门性文件，虽然不是法律，但经过国务院同意，由国务院办公厅印发，属于行政法规的范围，应作为本案审理的依据，不能因为只有五条，就否认其行政法规的属性。该意见第三条明确规定，“对于招标投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按照现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。”该条还列举了工业、水利、交通、铁路、民航、信息产业、房屋建筑、进口机电设备等招标投标活动的监督执法分别由各行政主管部门负责。该文件不可能将对所有招标投标活动的监督执法全部列举，但是，根据该文件精神我们可以理解为，对招标投标的监督管理是按照现行行政管理的职责进行分工，分别由有关行政主管部门负责并受理招标投标人的投诉。一审判决认为，“其中列举的行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，也没有规定卫生行政机关对医院、招标代理公司的医疗器械招标投标活动负有监督职责”。由此认为，上诉人诉被上诉人不履行法定职责于法无据，起诉理由不能成立。这种理解是机械的，也是不符合法律的本意的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定被上诉人南阳市卫生局对上诉人的投诉事项无法定职责既没有事实依据，也没有法律依据，依法应予撤销。＼n被上诉人辩称：一、原审判决认定答辩人对被答辩人投诉事项无法处理职责是完全正确的。行政主体不履行法定职责的前提是存在法律授权，如果没有相应法律授权，行政主体连职责都没有，更何谈不履行法定职责。依照行政法定原则，如无法律明文授权，行政主体不得从事任何影响公民权利义务的行为。没有任何法律、行政法规规定卫生行政部门有权处理被答辩人投诉的事项，更没有规定如何处理、依照什么程序处理。如果答辩人对被答辩人投诉事项进行处理，则属于违法行政。被答辩人在没有任何法律依据的情况下，仅凭其对《中华人民共和国招标法实施条例》和有关规定的不当理解，把其投诉事项强加给答辩人处理，显然是错误的。二、答辩人不是招标代理机构的主管部门。《招投标法》第十四条规定，国家招标对招标代理机构实行资格认定制度。本案中的招标代理机构河南鑫汇招标代理有限公司的招标代理资格证不是由卫生行政部门发放的。只有授予其招标代理资格的机构才能对其进行实质上的监管。再者，评标专家不是由卫生行政主管部门管理的。评标专家的建立和管理都不是由卫生行政主管部门主导的。在评标过程中，评标专家的抽取，评委会的组成都不是卫生行政主管部门决定的。总之，卫生行政部门不是招标代理机构的主管部门。鉴于上述理由，请依法驳回被答辩人的上诉，维持原审判决。＼n本院二审查明的事实与一审相一致。＼n本院认为：本案争议的焦点问题是被上诉人南阳市卫生局对上诉人江苏海明医疗器械有限公司的“投诉”是否有法律法规授权处理的问题。通过庭审和查阅卷宗，上诉人虽然在庭审中向法庭提交了卫生部关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知、南阳市卫生局网站信息、河南鑫汇招标代理有限公司网站信息相关证据材料，但均不能证明被上诉人南阳市卫生局具有法律法规授权处理上诉人投诉内容的法律依据和程序依据。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判处适当，依法应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第一项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审诉讼费50元由上诉人负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张志谦＼n审判员尹应哲＼n审判员尹乐敬＼n二〇一四年二月二十日＼n书记员刘冰心