四川省宜宾市翠屏区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川1502行初76号
原告宜宾临港开发区蓝湾网吧，住所地：宜宾市翠屏区白沙湾学堂路**号地中海蓝湾*幢*单元*层*号。个人独资企业（注册号：511500000073450）。
负责人詹国福，该网吧投资人。
委托代理人李远，男，1953年2月10日出生，汉族，住济南市市中区。该员由宜宾市翠屏区网吧行业协会推荐。
被告宜宾市公安局临港经济技术开发区分局，住所地：宜宾市翠屏区临港经济技术产业开发区沙坪街道泰兴路77号。组织机构代码：69918524-7。
法定代表人刘拯，局长。
委托代理人杨付，该局法制大队主任。
委托代理人鲍亮，该局法制大队民警。
原告宜宾临港开发区蓝湾网吧（以下简称蓝湾网吧）不服被告宜宾市公安局临港经济技术开发区分局（以下简称宜宾市公安局临港分局）公安行政处罚一案，于2016年10月24日向本院提起诉讼。本院于2016年10月27日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。原告蓝湾网吧负责人詹国福及其委托代理人李远，被告宜宾市公安局临港分局的负责人副局长郝从政、委托代理人杨付、鲍亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宜宾市公安局临港分局于2016年4月21日作出宜临公（白沙）行罚决字（2016）41号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），认定2016年2月1日20时许，田明学冒用彭鑫身份信息在宜宾临港开发区蓝湾网吧上网，网吧收银员刘雪未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件，即为彭鑫提供上网服务。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项之规定，对宜宾临港开发区蓝湾网吧处以警告、并处罚款五千元。
原告蓝湾网吧诉称，2016年2月1日20时许，被告下属民警突然闯入原告经营场所进行检查，发现上网消费者田某使用彭某身份信息上网，以原告为该消费者提供上网服务涉嫌违法为由，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第三十一条第三项，于2016年10月10日向原告送达了行政处罚决定书。原告认为，被告对原告的上述行政处罚违法，理由如下：一、被告的主体不合法。被告没有对属于网吧日常经营活动内容的上网消费者身份证件登记事项监督管理及实施行政处罚的主体资格。《条例》第四条规定，公安机关监管网吧的法定职权范围是信息网络安全、治安、消防这三项，而《条例》及相关法律法规所规定的信息网络安全、治安、消防违法行为的法定内容，并不包含网吧登记上网消费者身份证件事项。行政处罚法规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。故该行为不属于被告可实施监督管理及行政处罚的法定职权范围。根据《条例》第四条的授权，文化行政部门是网吧的行政主管部门，对网吧的日常经营活动享有监督检查行政处罚的法定职责，《条例》第二十三条、第三十二条及第（三）项明确规定上网消费者身份证件核对登记事项属网吧经营行为，文化行政部门作为网吧的主管部门有权对该行为实施监管处罚，排除被告对此事项的监管处罚权，故被告对该行为实施行政处罚主体不合法。二、程序违法。未履行行政处罚事先告知义务，违反了《行政处罚法》第三十一条的规定。检查程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款规定“对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行…”，该条文明确规定被告对原告企业进行日常执法检查，在实体上必须得到法律、法规及规章明确授权，《条例》没有条款授权被告对原告可以实施日常检查，故被告对原告实施检查本身即违反了上述公安部规章的规定。三、适用法律、法规错误，根据最新修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项内容，该条文与被告指控原告为未使用本人身份证的上网消费者提供上网服务不相符，被告适用该条对原告作出行政处罚属适用法律、法规错误。四、原告无违法事实。原告没有无条件强制核对、登记上网消费者身份证的权力及法定义务，消费者使用他人身份证购买商品或者服务，不为法律所禁止，更不构成冒用他人身份证的行为。所谓“未按规定登记”上网消费者身份证的违法行为，是指网吧经营者未经消费者同意强迫登记上网消费者身份信息、侵犯受法律保护的消费者个人信息的违法行为，而不是指网吧经营者不登记上网消费者身份证为其提供上网服务的行为，原告无前者所述违法行为，原告为未使用其本人身份证的上网消费者提供上网服务不违法，是合法的。综上，被告对原告的上述行政处罚，主体不合法、程序违法、无事实及法律依据、适用法律错误，确系违法行使职权，诉讼请求：1、撤销宜临公行罚决字（2016）41号行政处罚决定书。2、由被告承担诉讼费用。
原告向本院提交了下列证据：行政处罚决定书、身份证、营业执照，证明自己的原告诉讼主体资格。
被告宜宾市公安局临港分局辩称，一、我局对原告蓝湾网吧的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿。二、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。…并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。”据此，原告蓝湾网吧有对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记的法定义务。三、我局对原告蓝湾网吧日常检查及作出处罚，符合法定权限，适用法律正确，处罚程序合法。《人民警察法》第六条第十二款规定，公安机关的职权之一是监督管理计算机信息系统的安全保护工作，同时根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定“……；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……。”第三十一条规定“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；…：（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”，通过以上规定，明确了公安机关对网吧违反实名制登记管理有权作出行政处罚。我局履行县级公安机关的管理职能，具有对临港经济技术产业开发区区域内的互联网上网服务营业场所经营单位进行实名制管理并依法作出公安行政处罚的职权。我局根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项作出的处罚决定，适用法律正确。在办理该案过程中，我局依照《中华人民共和国行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，严格履行了受案、传唤、询问、调查、告知等相关程序，作出处罚决定的程序合法。四、我局根据《四川省公安机关网络安全行政执法裁量标准》第二十二条规定“未核对身份信息消费者在5人次以内的，可以并处3000元以上5000元以下罚款”，对原告蓝湾网吧作出警告并处罚款五千元的行政处罚决定，量罚适当。综上所述，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告宜宾市公安局临港分局在法定举证期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据、依据：1、对田明学、彭鑫、刘雪的询问笔录，三人相互辨认的辨认笔录，被告对蓝湾网吧的万向管家系统记录的截图打印和提取笔录，田明学在蓝湾网吧收银处刷卡上网及下机录像视听资料及该视听资料制作说明，证明2016年2月1日20时许，宜宾临港开发区蓝湾网吧收银员刘雪未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的事实。2、对詹国福、刘雪、何科的询问笔录，证明蓝湾网吧法人及经理知晓并对员工进行了网络实名制登记的培训。3、接处警登记表、受案登记表、呈请公安行政处罚审批报告、呈请传唤审批报告、传唤证、被传唤人家属通知书、行政案件权利义务告知书、行政处罚告知笔录，证明被告办理蓝湾网吧行政处罚案件，程序合法。4、行政处罚决定书、《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定、《四川省公安机关网络安全行政执法裁量标准》第二十二条规定、四川省公安厅政治部公厅政发（2009）517号文件《关于同意成立宜宾市公安局临港经济开发区分局的批复》、中共宜宾市委机构编制委员会宜编发（2009）42号文件《关于设立宜宾市公安局临港经济开发区分局的通知》、组织机构代码证，证明被告作出的行政行为及适用的法律依据，以及被告作出的处罚决定符合法定权限。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：
被告宜宾市公安局临港分局提供的第1组证据，原告蓝湾网吧对询问笔录的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议；认为田明学、彭鑫的行为不属于冒用他人身份证的行为，刘雪没有违反治安管理的行为，其行为是企业行为，没有主观故意，没有违法，对三人均不应适用传唤，故这三份笔录属于非法证据。原告对辨认笔录的真实性没有异议，对关联性有异议。原告对截图打印和提取笔录、相关视听资料没有异议。被告提供的第2组证据，原告对詹国福的询问笔录的真实性、关联性、合法性均有异议，认为涉案事发时詹国福不在现场，被告对詹国福非法传唤，该笔录属非法证据。原告对何科、刘雪询问笔录的真实性和关联性没有异议，对合法性有异议，认为何科、刘雪没有违法行为，系违法传唤。被告提供的第3组证据，原告对真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，认为网吧没有发生治安案件，被告的行为构成非法查验身份证，网吧登记身份证信息属于原告的经营行为，不属于被告的法定职权范围，被告随意查询网吧登记的消费者信息是违法的，故接处警登记和受案登记均系非法；超越法定职权审批，且办案期限超过了公安部的规定，故审批报告非法；被告传唤的人，其行为均没有治安违法，属非法传唤；没有告知处罚的事实、金额和种类，且告知在前，审批在之后，应该是审批后才能告知，故行政处罚告知笔录严重违法。被告提供的第4组证据，原告对行政处罚决定书的合法性有异议，被告超越法定职权范围作出处罚，适用《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条，2016年2月6日国务院令公布后，该条例已经修改，属于适用法律错误，并且送达行政处罚决定书未按法律规定时间送达。对被告适用《四川省公安机关网络安全行政执法裁量标准》第二十二条规定的关联性和合法性有异议。原告对该组的其他证据无异议。本院认为，以上证据，真实、合法，与本案有关联，符合证据的法定要求，予以采信。
对原告蓝湾网吧提供的证据，被告没有异议，该证据客观、真实，与本案具有关联性，予以采信。
经审理查明，2016年2月1日21时许，被告宜宾市公安局临港分局民警对辖区内的原告蓝湾网吧进行检查时，发现男子田明学不是网吧会员，也未携带本人有效身份证件，网吧工作人员为田明学办理了上网手续，允许其在网吧内上网。民警随后将田明学传唤至被告办案中心开展调查。随即传唤蓝湾网吧经理何科到被告办案中心接受询问，对二人询问后制作了询问笔录。被告于2016年2月4日进行了受案登记，同日向原告负责人詹国福送达调取证据通知书，调取了田明学在蓝湾网吧的上网视频和登记系统内记录，制作了现场提取笔录。2016年3月21日，被告对原告负责人詹国福、工作人员刘雪、上网消费者田明学、彭鑫依法传唤至被告办案中心，进行了询问，并制作了询问笔录。2016年3月27日，被告对原告负责人詹国福进行处罚前告知，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据进行了告知，制作了行政处罚告知笔录，原告负责人詹国福在该笔录中写明“不提出陈述和申辩”。2016年4月21日，被告对原告作出行政处罚决定，制作了宜临公（白沙）行罚决字（2016）41号行政处罚决定书。当日，被告民警电话通知原告负责人詹国福，向其宣告该行政处罚决定，要求其到公安机关领取行政处罚决定书，但詹国福未到公安机关领取。2016年10月10日，被告向原告送达行政处罚决定书。原告不服处罚，诉来本院。
本院认为，本案争议的焦点是，一、被告宜宾市公安局临港分局对原告蓝湾网吧作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定；二、被告作出行政处罚决定的程序是否合法；三、原告是否有违法事实；四、被告适用法律是否正确。
一、关于被告对原告作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定的问题。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》）第四条规定“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全等进行监督管理的职权。《条例》第二十三条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除”，《条例》第三十二条规定“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》”……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”，上述规定表明对于未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为，文化部门和公安机关在各自监管范围内均享有行政处罚权。互联网上网服务营业场所经营单位是否按照条例的规定对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记并记录有关上网信息，已涉及信息网络安全、治安等问题。强化网吧经营单位对身份证等有效证件的核对登记职责，这一措施能发挥对防止未成人进入网吧和打击防范网络违法犯罪活动的有效作用。因此，被告对辖区内的互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件具有监督检查和行政处罚的法定职权。原告主张被告没有对网吧的上网消费者身份证件登记事项监督管理及实施行政处罚的主体资格的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被告作出行政处罚决定的程序是否合法的问题。被告出示的《行政处罚告知笔录》证实被告对原告在作出行政处罚决定前，对拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据向原告进行了告知，并告知了原告有权进行陈述和申辩，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定，已履行了行政处罚事前告知义务。原告主张被告未履行该义务不符合事实。原告主张行政处罚事前告知还应告知处罚的种类和金额，混淆了行政处罚事前告知内容和行政处罚决定书内容。被告的传唤程序、检查程序符合《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条、第六十八条的规定。被告于2016年4月21日作出行政处罚决定后，在原告负责人詹国福经通知不到场领取行政处罚决定书的情况下，于2016年10月10日向原告送达行政处罚决定书，该送达程序不符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”，也不符合《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条关于送达的规定。
三、关于原告是否有违法事实的问题。原告主张根据《消费者权益保护法》的规定，没有规定经营者具有单向、无条件强制核对消费者身份证的法定义务，更没有规定消费者有无条件向经营者提供自己的身份证供经营者核对登记的法定义务，故原告为未使用其本人身份证的上网消费者提供上网服务不违法。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第一款规定“经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务”，原告作为网吧经营者，在提供互联网上网服务的，必须依法依规履行义务。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息......”该条内容清晰明白，无歧义，是互联网上网服务营业场所经营单位应履行的义务。原告未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，未履行法定义务，违法事实存在。
四、关于被告作出的行政处罚决定书适用法律是否正确的问题。2016年2月6日公布的国务院令666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》（以下简称《决定》），决定对包括《条例》在内的66部行政法规的部分条款予以修改，《决定》第三十二条系对《条例》的修改，其中有“增加一条，作为第二十八条”的内容，对相关行政法规的条文顺序作相应调整。对原告作出行政处罚决定时，因修改后的《条例》已施行，被告应引用修改后的条文。被告处罚决定书中引用的修改前《条例》第三十一条第三项的内容，对应为修改后《条例》的第三十二条第三项，被告应当引用该条作为处罚依据，故被告适用法律错误。
综上所述，原告违法事实存在，应当受到处罚，被告作出的宜临公（白沙）行罚决字（2016）41号行政处罚决定，虽认定事实清楚，证据确凿，但适用法律、法规错误，依法应予撤销，重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告宜宾市公安局临港经济技术开发区分局2016年4月21日作出的宜临公（白沙）行罚决字（2016）41号行政处罚决定书，被告宜宾市公安局临港经济技术开发区分局于本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告宜宾市公安局临港经济技术开发区分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审判长 陶 刚
审判员 邹 洪
审判员 赖小春
二〇一六年十二月二十八日
书记员 赵思雨