重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终898号
上诉人（原审被告）重庆市兴六煤业有限公司，住所地重庆市永川区三教镇利民村龙家山村民小组，组织机构代码59051728-7。
法定代表人季大六，总经理。
委托代理人阳世明（公司职工），男，1969年4月5日生，汉族，住重庆市永川区。
被上诉人（原审原告）黄昌华，男，1969年3月21日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人高文，重庆石松律师事务所律师（特别授权）。
上诉人重庆市兴六煤业有限公司（简称兴六煤业公司）因与被上诉人黄昌华劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06556号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，兴六煤业公司于2012年2月16日登记成立。审理中黄昌华陈述，其从2006年9月起到永川区金桥矿产开发有限公司工作，因政府对煤矿进行资源整合，兴六煤业公司成立，黄昌华的工作地点没有变化。兴六煤业公司陈述，永川区金桥矿产开发有限公司和兴六煤业公司原是一个单位，名称为金桥矿产开发有限公司，后因资源整合，兴六煤业公司从永川区金桥矿产开发有限公司分立。黄昌华工作期间，兴六煤业公司为其办理了工伤、医疗、养老保险，未办理生育、失业保险。兴六煤业公司每年春节期间均放假一个月左右。2015年5月20日，黄昌华离开兴六煤业，未再回单位上班。2015年6月12日，黄昌华以兴六煤业公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与兴六煤业公司的劳动关系，并由兴六煤业公司支付经济补偿、失业保险损失、井下津贴、带薪年休假工资等，该委于2015年7月27日作出裁决：解除双方之间的劳动关系，由兴六煤业公司支付黄昌华经济补偿、失业保险待遇，驳回了黄昌华其他请求。
庭审中，兴六煤业公司举示了黄昌华2013年3月至2014年12月（无2014年2月、7月）、2015年1月的工资表，拟证明黄昌华解除劳动关系前的平均工资及已发放井下津贴的事实。黄昌华对工资表的真实性不认可，但未举证证明其工资情况。工资表载明，兴六煤业公司已在每月的工资中，发放了井下津贴。该工资表还载明，黄昌华2014年6月至12月（无2014年7月）的应发工资分别为6月4259.5元、8月1948.8元、9月2377.8元、10月2455.2元、11月3579.6元、12月3378元，2015年1月为2092元。
黄昌华一审起诉称，其从2006年9月起到兴六煤业公司从事采煤工作。工作期间，该公司未为黄昌华缴纳社会保险，也未支付带薪年休假工资。现黄昌华不服仲裁裁决，故起诉要求解除双方之间的劳动关系，由兴六煤业公司支付其经济补偿37904元、2008年1月至2015年5月的带薪年休假工资24480元、失业保险待遇损失11025元、2013年5月21日至2015年5月20日的井下津贴7920元，共计81329元。
兴六煤业公司辩称，同意解除双方之间的劳动关系。建立劳动关系的时间应从2012年兴六煤业公司成立时起。经济补偿应从2012年起算。带薪年休假工资、井下津贴已发放，失业保险待遇损失由法院依法判决。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新的用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）……；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。根据上述解释规定及审理查明的事实，对黄昌华要求将其在原用人单位的工作年限合并计算为新人单位工作年限的请求，予以支持。因劳动合同法于2008年1月1日起施行，黄昌华计算经济补偿的工作年限，应从2008年1月1日起计算至2015年6月25日其要求解除劳动关系的仲裁申请送达用人单位时止，但因黄昌华要求从2008年1月1日起计算至2015年6月12日申请仲裁时止，故按黄昌华要求的计算期间予以支持。庭审中，双方均认可双方的劳动关系于2015年6月25日解除，予以确认。
对于黄昌华主张的经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、井下津贴能否得到支持，分别评判如下：
一、关于黄昌华主张的经济补偿。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，兴六煤业公司应当依法为黄昌华办理并缴纳各项社会保险，但兴六煤业公司为黄昌华办理了工伤、医疗、养老保险，未办理生育、失业保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，现黄昌华以兴六煤业公司未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除双方的劳动关系，并由兴六煤业公司支付经济补偿的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，予以支持。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。黄昌华计算经济补偿的工作年限，从2008年1月1日起计算至2015年6月12日止为七年六个月，兴六煤业公司应支付黄昌华经济补偿为黄昌华8个月的工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。依此规定，兴六煤业公司应当提供黄昌华2014年6月至2015年5月的工资表，用以计算黄昌华的平均工资，兴六煤业公司举示了黄昌华2014年6月、8月至12月、2015年1月的工资表，未举示黄昌华2014年7月及2015年3月至5月的工资表，对上述兴六煤业公司未举示工资表的月份，以2014年度重庆市职工月平均工资4738元/月作为黄昌华的月工资来计算黄昌华解除劳动关系前十二个月的平均工资。因2015年2月春节放假黄昌华无工资，故黄昌华解除劳动关系前十二个月实际工作月数为十一个月。按黄昌华实际工作月数计算，黄昌华解除劳动关系前十二个月的平均工资为3549.35元/月，故兴六煤业公司应支付黄昌华的经济补偿为28394.8元（3549.35元/月×8个月）。
二、关于黄昌华主张的2013年5月21日至2015年5月20日的井下津贴。兴六煤业公司举示的工资表证实，2013年5月至2015年1月（无2014年7月），兴六煤业公司按月足额向黄昌华发放了井下津贴。因黄昌华、兴六煤业公司对每年春节期间放假未上班无异议，故对2014年2月和2015年2月的井下津贴，不予支持。由于兴六煤业公司没有举证证明黄昌华已领取2014年7月、2015年3月至5月的井下津贴，应当承担举证不能的不利后果，故对黄昌华主张的2014年7月、2015年3月至5月，共计4个月的井下津贴，予以支持。因兴六煤业公司未提供考勤表，以法定月工作天数进行计算，故兴六煤业公司应当支付黄昌华的井下津贴1249.8元（20.83天/月×15元/天×4个月）。
三、关于黄昌华主张的失业保险待遇损失，根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）>》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案兴六煤业公司未为黄昌华办理失业保险手续，同时亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，兴六煤业公司的行为造成黄昌华失业后无法领取失业保险待遇，故黄昌华的失业保险待遇损失应由兴六煤业公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。黄昌华系农民合同工，于2012年2月16日与兴六煤业公司建立劳动关系，至2015年6月解除劳动关系，其工作三年以上不满四年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受9个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为4725元（9个月×875元/月×50%×120%）。
五、关于黄昌华主张的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知第二条规定，“职工连续工作12个月以上”可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一单位或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假……。根据上述规定，黄昌华于2012年2月16日与兴六煤业公司建立劳动关系，至2013年2月16日工作满一年，其应从2013年2月至2014年2月开始享受年休假，但兴六煤业公司2014年2月、2015年2月春节均放假，黄昌华未上班，其连续工作不满12个月，故对黄昌华要求兴六煤业公司支付带薪年休假工资的请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《失业保险条例》第十四条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、原告黄昌华与被告重庆市兴六煤业有限公司之间的劳动关系于2015年6月25日解除；二、由被告重庆市兴六煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告黄昌华经济补偿28394.8元、井下津贴1249.8元、失业保险待遇即一次性生活补助金为4725元，合计34369.6元；三、驳回原告黄昌华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄昌华负担，决定予以免收。
兴六煤业公司不服该判决，上诉称，兴六煤业公司为黄昌华购买了五项社会保险，其以单位未交社会保险为由主张经济补偿金。理由不成立；兴六煤业公司2012年新成立，双方才建立劳动关系，经济补偿金一审计算年限有误；工资表已证明发放了井下津贴；失业保险已经缴纳，不应主张黄昌华一次性生活补助金。请求撤销原判，依法改判。
黄昌华答辩称，单位只参加了三项社会保险且欠费，兴六煤业公司一审陈述永川区金桥矿产开发有限公司与兴六煤业公司是一个煤矿，所以计算经济补偿的年限应连续计算。井下津贴，认可一审判决。总之，一审判决正确。
二审审理过程中，兴六煤业公司举示黄昌华与永川区金桥矿产开发有限公司于2008年1月1日签订的劳动合同书以及同日黄昌华向永川区金桥矿产开发有限公司出具的承诺书，该承诺书载明：因本人原因，在合同期内企业按国家规定应为我交纳的社会保险（包括：养老保险、医疗保险、失业保险）部分，我不愿用人单位为我缴纳。要求用人单位在发工资时一并发放，并承诺自行依法缴纳。黄昌华否认承诺书系其签名。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据兴六煤业公司的陈述，兴六煤业公司系从永川区金桥矿产开发有限公司分立成立。故黄昌华系非本人原因被安排到新成立的兴六煤业公司工作，与兴六煤业公司建立劳动关系，而原用人单位永川区金桥矿产开发有限公司此时并未向黄昌华支付经济补偿金。由于后用人单位兴六煤业公司未依法为黄昌华缴纳社会保险，现黄昌华以此为由要求解除与兴六煤业公司的劳动关系，并要求把永川区金桥矿产开发有限公司的工作年限合并计算为兴六煤业公司工作年限，符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条规定，应当予以支持。
虽然黄昌华向永川区金桥矿产开发有限公司出具“不愿永川区金桥矿产开发有限公司为其缴纳部份社会保险”的承诺，但黄昌华并未以永川区金桥矿产开发有限公司没有依法为其参加社会保险主张过解除劳动关系和支付经济补偿金，相反，黄昌华与永川区金桥矿产开发有限公司之间的关系系因用人单位的分立而解除，所以，对兴六煤业公司关于不应向黄昌华支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采纳。因劳动合同法于2008年1月1日起施行，黄昌华计算经济补偿的工作年限，本应从2008年1月1日起计算至2015年6月25日其要求解除劳动关系的仲裁申请送达用人单位时止，黄昌华要求从2008年1月1日起计算至2015年6月12日申请仲裁时止，并无不可。所以，对一审法院关于兴六煤业公司应支付黄昌华经济补偿金为其8个月的工资的认定，本院予以支持。
因兴六煤业公司举示的工资表证实不能证实黄昌华已领取2014年7月、2015年3月至5月的井下津贴，在兴六煤业公司未提供考勤表的情况下，一审法院以法定月工作天数计算黄昌华应得的井下津贴，并无不当。兴六煤业公司关于井下津贴已完全发放的主张无证据支持，本院不予采纳。
兴六煤业公司未为黄昌华办理失业保险手续，同时亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，兴六煤业公司的行为造成黄昌华失业后无法领取失业保险待遇，故黄昌华的失业保险待遇损失应由兴六煤业公司负责赔偿。黄昌华系农民合同工，于2012年2月16日与兴六煤业公司建立劳动关系，至2015年6月解除劳动关系，其工作三年以上不满四年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，享受9个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为4725元（9个月×875元/月×50%×120%）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；对兴六煤业公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼事》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市兴六煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 高广宇