江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终1966号
上诉人（原审原告）：左福根。
委托诉讼代理人：于爱明，江苏海信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张井兆。
委托诉讼代理人：戚小荣。
上诉人左福根因与被上诉人张井兆不当得利纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
左福根上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判张井兆返还不当得利9万元以及左福根出具给张井兆的3万元借条原件。事实和理由：1、一审法院认为案外人左某与张井兆的借贷合同效力问题不属于本案审查范围，无法律依据，根据担保法第五条，主合同是否有效是认定担保合同是否有效的一个方面，左福根起诉的依据是左某与张井兆的借款合同无效，进而主张担保合同无效，并要求张井兆返还基于无效的保证合同取得的9万元以及借条；2、2014年4月21日的借条、2014年12月28日的协议书具有欺诈情形，是无效的，第一，2015年5月28日，左红宝在公安机关的笔录证实其以左某的名义写了一份借条给张井兆，但实际上该借条是假的，是为了制造一个将浴室转给张井兆经营的合理的理由，故该借条具有欺诈和以合法形式掩盖非法目的的情形，第二，左某的证言证实，左某当时在接到张井兆的诉状后知道借条是假的，是左红宝为了保护房子及浴室写的条子，但却没有告诉法院及左福根，仍愿意将浴室和房子转到张井兆名下，以确保不被其他债权人分割，故协议书也具有欺诈和以合法形式掩盖非法目的的情形，第三，左某明知道借条是假的，却不告知左福根，致使左福根在违背自己真实意愿的情况下签订了协议书，花去了9万元及3万元的借条买了张井兆的不追究保证责任的承诺书及撤诉，张井兆对此是清楚明知的，故依据担保法司法解释第四十条，左某在借条及协议书上的担保是无效的。3、一审法院对于左红宝和张井兆之间有无债权债务关系未查明，依据左红宝在公安机关的谈话笔录，左红宝仅承认张红梅担保了其向陈桂芳的26万元借款，并不欠其他款项，只有张红梅代偿了款项其和左红宝之间才存在债权债务关系，左福根提供了左红宝和陈桂芳的协议书，双方的债权债务已以厂房和浴室抵债，归于消灭，故左红宝和张井兆之间不存在债权债务关系，也不存在转让债务给左某。4、一审法院漏列当事人，本案判决的基础事实与左红宝、左某有利害关系，应依职权通知这两人作为第三人参加诉讼。5、左福根支付9万元及书写3万元借条，是基于2014年4月21日的借条，而不是2014年12月28日的协议书，故一审法院应审查21日借条的合法性，不能因为该协议就认定左某对21日的借条进行了追认，即使追认也应在该借条上签字以追认，一审法院以2014年12月28日的协议书认定左福根和张井兆之间存在合法的担保合同无法律依据，协议书是左福根在案外人未告知21日的借条是假的情况下违背真实意愿签订的一般担保责任协议，不能作为本案认定担保合法的证据使用。
张井兆辩称，左福根上诉状中说的都不是事实，因为借条上担保人是左福根，他签字了，张井兆肯定要找他，如果左某没有欠钱他为什么要签字，左某如果没有借钱为何还要打欠条，张井兆并未胁迫他写欠条，其实张井兆和左福根都是受害者。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
左福根向一审法院起诉请求：判令张井兆立即返还左福根9万元及左福根出具的借条。事实和理由：2014年4月，案外人左红宝持借条一份要求左福根签字担保，借条载明借款金额为41万元，借款人为左红宝父亲左某，债权人为张井兆，左福根考虑与左某、左红宝系亲戚，遂签名担保。同年11月，张井兆起诉要求左某夫妇及左福根共同偿还借款41万元，因当时左某离家，左福根在未核实借款是否履行的情形下，同意偿还张井兆12万元（给付现金9万元，另3万元出具借条），张井兆撤回起诉。2015年6月，左某告知左福根借条并非其签名，其与张井兆亦不存在借款关系。故左福根担保的借款不存在，张井兆取得左福根9万元及借条无合法依据，系不当得利。
张井兆一审辩称，左福根承担保证责任系基于真实欠款。左某之子左红宝经张井兆女儿张红梅担保向陈桂芳借款30万元，该款未偿还，陈桂芳已向张红梅主张权利；左红宝借用张井兆本人土地补偿款5.5万元；左红宝以张井兆名义向银行贷款4万元，该款由张井兆代为偿还；左红宝欠付张井兆配偶工资款。借款41万元系上述债务汇总，左某系左红宝父亲，两者未分家，借条以左某名义出具，张井兆不持异议。张井兆起诉之后，左福根、张井兆及左某夫妇三方签订了协议，继续确认左某借款、左福根担保的事实。后张井兆根据左福根要求撤回起诉且放弃继续追究左福根保证责任，左福根给付张井兆9万元（其中2万元系左红宝提供），同时出具金额3万元的借条交付张井兆。综上，张井兆取得左福根款项及借条有合法依据，请求驳回左福根的诉讼请求。
针对张井兆一审答辩意见，左福根补充陈述：借条系左红宝委托左福根交付张井兆，当时左红宝陈述其父左某欠张井兆41万元,左福根才提供担保。但左某本人不欠张井兆款项，左红宝是否欠款与本案无关。左福根不应承担保证责任。
一审法院认定事实：2014年4月，左福根向张井兆交付借条一份，借条载明：今借到张井兆41万元（含银行借款4万元），还款期限一个月，如到期未还，本人自愿以浴室房产作抵押，借款人左某，担保人左福根，见证人张某，落款时间2014年4月21日。
2014年11月26日，张井兆诉至一审法院，要求左某、丁社珍（左某之妻）、左福根共同偿还上述41万元及利息。同年12月28日，张井兆与左某夫妇、左福根庭外签订协议一份，约定左某夫妇以其浴室房产抵偿欠张井兆债务41万元及利息，房产转让成功后债务清偿，否则左某夫妇仍须偿还债务，左福根仍须承担连带责任；2015年1月6日，张井兆撤回起诉；次日，张井兆向左福根出具承诺书一份，载明：“经和张井兆协商调解，张井兆同意撤回对左福根担保的2014年4月21日和2014年12月28日左某、丁社珍41万元借条和房屋浴室的担保责任”，之后，左福根给付张井兆9万元（其中2万元系左红宝提供），并出具金额3万元借条一份交付张井兆。现左福根诉至一审法院，以张井兆取得9万元及借条系不当得利为由要求返还。
一审审理中，左福根申请证人左某到庭作证，左某陈述：其本人不欠张井兆借款，2014年4月21日借条中“左某”亦非其本人书写捺印；其子左红宝欠张井兆借款，并经张井兆女儿担保对外借款。
以上事实，有当事人的陈述及2014年4月21日借条复印件、2014年12月28日三方协议书、左福根出具的承诺书及借条、张井兆出具的收条、证人左某证言、（2014）泰姜开民初字第00656-2号民事裁定书、（2015）泰姜开民初字第00306号案件庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案焦点系张井兆取得左福根9万元及借条是否基于合法的保证合同。左福根主张左某本人与张井兆之间未发生真实借款，故借款合同无效，保证合同作为从合同亦应当无效。根据双方当事人陈述及证人证言，左红宝与张井兆父女间因欠款及担保存在债权债务关系，左红宝系左某之子，左福根向张井兆转交借条时，左福根、张井兆对借条以左某为借款人均未持异议，左福根自愿提供担保。左某虽否认借条签名真实性，但其于2014年12月28日与左福根、张井兆共同签订协议书，三方已一致确认左某为借款人，左福根为担保人。基于上述分析，左某与张井兆之间存在借款合同关系，左福根、张井兆之间存在保证合同关系。至于左某与张井兆之间借款合同本身的效力问题，不应属本案审理范围，在借款合同未被确认无效或被撤销前，左福根以主合同无效导致保证合同无效的意见不能成立。张井兆取得左福根交付的款项及借条，有合法依据，不应认定为不当利益，左福根的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：驳回左福根的诉讼请求；案件受理费1025元，由左福根负担。
张井兆为证明其主张，在二审中提交了以下证据材料：陈桂芳出具的收条及证人缪某出庭作证，用以证明因左红宝向陈桂芳借款张红梅承担了保证责任。左福根质证称：对证人证言真实性不予认可，证人包括陈桂芳在一审的时候都说过借款是26万元，左福根在一审的时候提供了左红宝和陈桂芳的还款协议书，确认陈桂芳的债权是26万元，从这个协议书上可以确认张红梅并没有承担担保责任，没有还款，如果说张红梅还款了，在这个债权确认书上应该确认债权是16万元而不是26万元，对于在一审庭审结束后陈桂芳和他老公站出来作证已经还款10万元，不具有真实性。
左福根在二审中未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
左福根主张2014年4月21日的借条是虚假的导致其担保无效，以不当得利为由起诉要求张井兆返还其给付的款项及出具的借条原件，应对此承担举证责任。本院认为左福根的前述主张不能成立，具体分析如下：
1、左福根是完全民事行为能力人，根据其二审陈述，案涉4月21日借条出具时，其和左红宝及见证人（借条书写人）张某均在场，并由其将前述借条转交给了张井兆，而出具前述借条时张井兆并不知情也不是张井兆要求左红宝出具的，41万元的借条并非小数额，依照常理左福根应向左红宝询问了出具借条的缘由。
2、左福根自认在2014年11月份张井兆凭前述借条起诉左某夫妇及左福根的案件中，其在收到法院传票后就联系到了左红宝，在此情况下，左福根依然在2014年12月28日张井兆、左某夫妇、左福根三方达成的协议书上签字，应视为左福根的真实意思表示，且在此后左福根为免除自己的担保责任，自行通过张井兆的亲属与张井兆联系沟通，并以支付9万元现金（其中2万元左福根在姜堰区××镇红阳机械配件厂诉左福根返还原物纠纷一案中自认系左红宝给付）和出具3万元欠条的形式免除了自己的担保责任，该行为所产生的法律后果应由左福根自行承担。
3、在2015年的另案姜堰区××镇红阳机械配件厂诉左福根返还原物纠纷中，左福根反映“10多万是之后花的，现钱是给了9万，原告左红宝差他姑父（张井兆）女儿（张红梅）26万元，他走之前左红宝父亲打了一个借条给他姑父，我是担保人，后来他姑父起诉我，我问左红宝怎么办，他说和解，最后我帮他还了9万元的现金给他姑父（其中有两万元是左红宝打给我的），另外还出具了3万元欠条给他姑父”，拟以此解释其为何拿姜堰区××镇红阳机械配件厂的物品，如前所述，左福根在案涉借条出具时是在场的，在2014年张井兆为原告的案件中其已就案涉借条联系到了左红宝，故左福根的前述反映从侧面印证了其对案涉借条所涉的债权债务关系及为何出具案涉借条的缘由是明知的，且其对向张井兆支付款项和出具欠条的行为是没有异议的。
4、左某虽一审出庭作证反映案涉4月21日借条并非其本人所签，但左红宝系其儿子，二者并非分家，其自认在得知张井兆凭案涉借条起诉后就明白了前述借条是怎么回事，仍然在此后的12月28日协议书上签字，且至目前为止未就案涉4月21日借条及12月28日的协议书提起撤销之诉，一审法院据此认定左某和张井兆形成债权债务关系，并无不当，左某系债务人，左福根系担保人，两人又是本家，故存在利害关系，左某的证言不能达到左福根所欲证明的案涉4月21日借条系虚假债务的证明目的。
综上，依据现有证据本院对左福根所持的因4月21日借条无效导致其担保无效应由张井兆返还相应款项及借条原件的主张不予采信，左福根和左某之间由此产生的法律关系其可另行诉讼主张权利。
左福根主张一审法院遗漏当事人，其在一审中未依法申请追加左红宝、左某，案涉纠纷系左福根起诉张井兆的不当得利纠纷，左福根主张一审法院应依职权追加左红宝、左某，无法律依据，一审法院根据已查明的案件事实依法裁判，并不违反法律规定，本院对左福根的前述主张不予支持。
综上，上诉人左福根的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025元，由上诉人左福根负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 周 佳