广东省汕头市濠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0512刑再1号
公诉机关汕头市濠江区人民检察院。
原审被告人蔡某，男，1990年11月21日出生，汉族，初中文化程度，住汕头市潮阳区。因犯盗窃罪于2007年4月17日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑6个月，因犯抢劫罪于2008年9月11日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑2年。因涉嫌犯抢劫罪于2012年4月4日被汕头市公安局濠江分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现在广东省河源监狱服刑。
辩护人：郑金才，汕头市濠江区公职律师事务所律师。
原审被告人林某，男，1989年1月19日出生，汉族，初中文化程度，住汕头市濠江区。因涉嫌犯抢劫罪于2012年3月27日被汕头市公安局濠江分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现在广东省河源监狱服刑。
辩护人：王荣奇，汕头市濠江区公职律师事务所律师。
汕头市濠江区人民检察院以汕濠检刑诉[2012]78号起诉书指控被告人蔡某、林某犯抢劫罪、强奸罪，于2012年10月12日向本院提起公诉。本院于2012年11月6日做出（2012）汕濠法刑初字第84号刑事判决书，以被告人蔡某犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金10000元。以被告人林某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金10000元。该判决已发生法律效力。原审被告人蔡某在监狱服刑期间，不服（2012）汕濠法刑初字第84号刑事判决，以原审被告人蔡某犯前罪时未满18周岁，不应当认定为累犯为由，于2018年1月17日向本院提出申诉。本院经审查后，于2018年3月27日作出（2018）粤0512刑申1号再审决定书，裁定本案再审。本院依法组成合议庭，于2018年7月10日在广东省河源监狱公开开庭进行了审理。汕头市濠江区人民检察院检察员肖聪、原审被告人蔡某及其辩护人郑金才、原审被告人林某及其辩护人王荣奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月至3月期间，被告人蔡某、林某在汕头市濠江区、金平区、潮阳区等地采用持刀威胁等手段劫取他人财物，共作案4宗，并在实施抢劫之后对被害人实施强奸，共作案1宗，具体事实如下：1、2012年2月24日晚上9时许，被告人林某提议实施抢劫，被告人蔡某表示同意，两人共同窜至汕头市金平区大学路大港桥附近，分别持刀对被害人杨某、陈某进行威胁，从被害人杨某身上抢走陈某的一部粉红色诺基亚7230手机和杨某本人的一部黑色天语牌手机，并抢走被害人杨某的自行车一辆，抢劫得手后骑着抢得的自行车逃离现场。案发后，公安机关追回两部被抢的手机并发还被害人。经鉴定，被抢的诺基亚7230手机价值540元。2、2012年2月25日下午4时许，被告人林某、蔡某共同商议实施抢劫，两人窜至汕头市潮阳区金灶镇玉浦村狮尾岭水库附近，分别持刀对被害人向某、黄某1进行威胁，抢走被害人向某一对重1.25克的金耳钉、一块翡翠玉坠和一部诺基亚手机，抢走被害人黄某1一对重3.14克的金耳钉和现金20元。后两被告人将其中一对重3.14克的金耳钉以1008元的价格卖给在经营华兴金银首饰加工店的王某1，将另外一对重1.25克的金耳钉以380元的价格卖给在经营金银首饰加工店（该店无具体名称）的王某2，王某1和王某2又分别将所收购的金耳钉熔化成金某。经鉴定，重3.14克的金某价值973元，重1.25克的金某价值387元，两块黄金共价值1360元。案发后，公安机关追回上述两对金耳钉被熔化而成的金某并分别发还被害人向某、黄某1。3、2012年3月15日上午，被告人林某提议实施抢劫，被告人蔡某表示同意，两人共同窜至汕头市金平区龙泉岩铁林寺附近的山上，分别持刀对被害人林某、纪某1进行威胁，抢走被害人林某一部粉红色手机和现金20元，抢走被害人纪某1一部白色诺基亚5233手机和现金80元。抢劫得手后，被告人蔡某继续持刀对被害人纪某1进行威胁，强行将其按倒在地并脱掉其衣服后，对被害人纪某1实施强奸。期间，被告人林某在旁边控制被害人林某并负责望风。作案后，两被告人将抢得的白色诺基亚5233手机以250元的价格卖给余某。抢劫所得赃款被两被告人所分，抢得的粉红色手机由被告人蔡某使用。经鉴定，被抢的白色诺基亚5233手机价值624元；被害人纪某1阴道拭子的基因分型与被告人蔡某血液的基因分型一致。案发后，公安机关追回被抢白色诺基亚5233手机并发还给被害人纪某1。4、2012年3月18日下午3时50分左右，被告人林某提议实施抢劫，被告人蔡某表示同意，两人共同窜至汕头市濠江区礐石衔远亭附近一废弃的售票点处，分别持刀对被害人姚某、黄某2进行威胁，抢走被害人姚某装有现金580元的黑色钱包一个、黑色诺基亚5233手机一部及粤Ｄ×××××号嘉陵JL125T/3C二轮摩托车一辆，抢走被害人黄某2银色索尼爱立信LT15i手机一部。被抢二轮摩托车上挂着被害人黄某2一个内装有现金100元的黑色背包，该黑色背包被两被告人一并抢走。抢劫得手后，两被告人驾驶抢得的摩托车逃离现场。后两被告人将抢得的银色索尼爱立信LT15i手机以1200元的价格卖给余某。抢劫所得赃款被两被告人所分，抢得的黑色诺基亚5233手机由被告人蔡某使用，抢得的摩托车由被告人林某使用。经鉴定，被抢的摩托车（发动机号2003010238、车架号LAMTEJL639101072）价值1400元；被抢的银色索尼爱立信LT15i手机价值1400元。案发后，公安机关追回被抢的摩托车并发还被害人姚某。
上述事实，两被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证作案工具刀具、被抢的摩托车、手机等赃物（附相片），书证发破案经过、接受刑事案件登记表、户籍材料、刑事判决书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单，现场勘查笔录、辨认笔录，价格鉴定结论书、DNA鉴定书，证人王某1、王某2、余某的证言，被害人杨某、陈某、向某、黄某1、林某、纪某1、姚某、黄某2的陈述，被告人蔡某、林某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院原审认为，被告人蔡某、林某以非法占有为目的，合伙采取暴力、胁迫手段，作案四次共劫取他人财物计6124元，其行为均已构成抢劫罪。被告人蔡某、林某在抢劫共同犯罪中均系主犯，应依法惩处。被告人蔡某、林某违背妇女意志，合伙采取暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。被告人蔡某在强奸共同犯罪中系主犯，应依法惩处；被告人林某在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人蔡某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡某、林某均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人蔡某、林某均自愿认罪，依法均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五第一款、第六十九条的规定，判决：1、被告人蔡某犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月4日起至2026年10月3日止。罚金应当在本判决生效之日起三日内缴纳。）2、被告人林某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑一年九个月。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月27日起至2023年9月26日止。罚金应当在本判决生效之日起三日内缴纳。）
原审被告人蔡某申诉认为，其对公诉机关指控其犯抢劫、强奸罪没有异议。（2012）汕濠法刑初字第84号刑事判决认定其系累犯有异议，其认为《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”该规定的“不满十八周岁的人犯罪的除外”应理解为在五年以内前后两次犯罪的人必须均系年满十八周岁的人，才可以构成累犯。因其因犯盗窃罪于2007年4月17日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑6个月和犯抢劫罪于2008年9月11日被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑2年，其在该次犯罪中系未满十八周岁的人，故不能认定其系累犯。故（2012）汕濠法刑初字第84号刑事判决认定其累犯是错误的，请求本院予以纠正。
其辩护人认为，1、对起诉书指控原审被告人蔡某构成抢劫、强奸罪没有异议；2、原审被告人蔡某不构成累犯，根据汕头市公安局金灶派出所提供的《户籍证明》，被告人蔡某出生于1990年11月21日，同时根据汕头市潮南区人民法院于2008年9月11日作出的（2008）潮南法刑初字第191号《刑事判决书》的“经审理查明”部分，原审被告人蔡某犯罪的时间是2008年4月11日和12日，故原审被告人蔡某在第二次犯罪时年龄未满18周岁。根据《刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”一般累犯成立的条件是（1）、前后罪都是故意犯罪；（2）、都被判处有期徒刑以上刑罚；（3）、两罪之间相距不足五年；（4）、前后罪都是在已满18周岁后实施。原审被告人于2008年被判处有期徒刑时未满18周岁，直至2012年重新犯罪，虽符合累犯四个要件中的三个，但因其犯前罪时不满18周岁，不符合累犯法定条件。3、原审被告人蔡某自愿认罪，根据《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”之规定。
汕头市濠江区人民检察院对原审被告人蔡某的申诉没有异议，在庭审中认为原审被告人蔡某因犯盗窃罪于2007年4月17日被广东省汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑6个月，因犯抢劫罪于2008年9月11日被广东省汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑2年，其在刑罚执行完毕后于2012年11月6日再犯抢劫罪、强奸罪，因其在前两次犯罪时不满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，不构成累犯。
原审被告人林某对公诉机关指控其犯抢劫罪、强奸罪没有异议。
其辩护人认为，1、辩护人对起诉书指控原审被告人林某构成抢劫罪、强奸罪没有异议；2、原审被告人林某如实供述，自愿认罪。原审被告人林某在接受公安机关讯问时，对犯罪事实供认不讳；在法庭审理过程中，认罪态度良好，具有悔罪表现，且其一贯表现良好，案发之前无任何犯罪前科，是初犯。被告人已经认识到自己犯下的错误，有改过自新、重新做人的良好愿望，根据《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”之规定，请对被告人予以从轻处罚。
再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，原审被告人蔡某于1990年11月21日出生，第二次犯罪的时间是2008年4月12日，后被汕头市潮南区人民法院于2008年9月11日以犯抢劫罪（预备）判处有期徒刑2年，并处罚金2000元。
本院认为，原审被告人蔡某、林某以非法占有为目的，合伙采取暴力、胁迫手段，多次劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。原审被告人蔡某、林某在抢劫共同犯罪中均系主犯，应当按照其所参与的的全部犯罪处罚。原审被告人蔡某、林某违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段强奸妇女，其行为均已构成强奸罪。原审被告人蔡某在强奸共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人林某在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蔡某、林某均一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人蔡某于1990年11月21日出生，第二次犯罪时间为2008年4月12日，后被汕头市潮南区人民法院于2008年9月11日以犯抢劫罪（预备）判处有期徒刑2年，并处罚金2000元。也就是说，原审被告人蔡某在第二次犯罪时尚未满18周岁，而《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”因此，原审被告人蔡某在本案中并不构成累犯。原审被告人蔡某申诉其不构成累犯，有事实和法律依据，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但判决原审被告人蔡某是累犯，系适用法律错误，应予纠正。鉴于原审被告人蔡某、林某均自愿认罪，依法均可以酌情从轻处罚。综上，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百三十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）汕濠法刑初字第84号刑事判决；
二、原审被告人蔡某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。总和刑期十三年十个月，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月4日起至2024年10月3日止。罚金应当在本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、原审被告人林某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑一年。总和刑期十一年十个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月27日起至2023年3月26日止。罚金应当在本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄进丰
审判员 肖少光
审判员 陈浩炳
二〇一八年八月六日
书记员 马纯龄
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条
再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。