湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1068号
上诉人（原审被告）：湘潭县石鼓镇卫生院，住所地湘潭县石鼓镇大桥居委会。
法定代表人：莫蓉辉，该院院长。
委托诉讼代理人：杨劲松，系该医院法律顾问，男，1969年10月22日出生，汉族，湘潭县人。
上诉人（原审被告）：湘潭县中医医院，住所地湘潭县易俗河镇凤凰西路***号。
法定代表人：姜正其，该院院长。
委托诉讼代理人：何建明，男，1971年4月23日出生，汉族，湘潭县，系该院副院长。
委托诉讼代理人：杨劲松，系该医院法律顾问，男，1969年10月22日出生，汉族，湘潭县人。
被上诉人（原审原告）：汤立香，女，1969年5月5日出生，汉族，湘潭县人，居民。
法定代理人：朱立新，男，1968年1月24日出生，汉族，居民，系汤立香丈夫。
委托诉讼代理人：彭伟雄，湘潭县天易法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：莫修其，男，1972年1月21日出生，汉族，湘潭县人，居民。
委托诉讼代理人：张新，湖南湘晋律师事务所律师。
原审被告：周放明，系湘潭县中医医院医生，男，1967年3月8日出生，汉族，湘潭县人，居民。
上诉人湘潭县石鼓镇卫生院（以下简称石鼓卫生院）、上诉人湘潭县中医医院（以下简称县中医院）因与被上诉人汤立香、被上诉人莫修其、原审被告周放明医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。二审期间，被上诉人汤立香因与上诉人石鼓卫生院达成调解协议，向本院申请撤回对石鼓卫生院的起诉，石鼓卫生院则向本院申请撤回上诉。本院审查认为，当事人的申请符合法律规定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
县中医院上诉请求：撤销湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书第一条对上诉人的判决，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人汤立香对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书第一条认定事实不清，适用法律错误，应该撤销。上诉人在本案中虽然与被上诉人汤立香建立了医疗服务关系，但是不存在侵权的事实，在本案中承担责任过重。2014年7月3日，被上诉人汤立香因在家反复发热半年多，才到上诉人湘潭县中医医院住院治疗，上诉人的诊治行为符合规范。由于被上诉人汤立香感觉症状减轻及自身经济等原因，于2014年7月9日自己出院回家，上诉人特别嘱咐要求她到上一级医院治疗。可是被上诉人汤立香为了节约并没有遵从医嘱，而是私下找被上诉人莫修其治疗，由于自身原因被上诉人汤立香病情恶化，其亲属将被上诉人莫修其投诉到县卫生局上诉人才知道其中原委。作为医疗行政管理机构的县卫生局为此对被上诉人莫修其做出了行政处理。二、本案申请了湘雅司法鉴定中心对是否存在医疗过错、因果关系及参与度进行了鉴定，虽然鉴定认为上诉人存在过错，过错度为30%。但是该鉴定没有考虑到上诉人的实际医疗水平，加重了上诉人的份额。湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书判决上诉人承担30%责任过重。三、湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书认定被上诉人自身疾病是造成损害的主要原因（见判决书第八页第八行），可是判决结果被上诉人只承担了次要责任和损失，认定与判决结果相互矛盾。四、湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书对于上诉人适用法律错误。综上所述，湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决书第一条对上诉人的判决错误，请求上级法院依法纠正。
汤立香答辩认为：湘潭县人民法院所作的（2016）湘0321民初308号判决书事实认定清楚、适用法律正确、责任比例划分恰当，判决结果公正、合理。一、被答辩人与答辩人建立了医疗服务关系，且在诊疗过程中漏诊感染性心内膜炎，未按诊疗规范合理使用抗生素，存在重大错误。同时，被答辩人在医疗活动中，伪造、篡改答辩人病历资料，根据《侵权责任法》第58条规定，应认定被答辩人对患者承担完全责任。二、湘雅司法鉴定中心鉴定被答辩人因漏诊并未按诊疗规范合理使用抗生素，过错度为30%，并无不当。作为一县级医院，医疗水平再不高，在答辩人明确告之有既往心脏瓣膜返流手术史，没有其它病史，即算治不好这种病，怀疑或判断是不是有这种病可能的水平应该还是有。做了诸多检查、化验，按照诊疗规范，合理使用抗生素的水平应该还是有。一审法院仅仅是按照湘雅司法鉴定中心鉴定县中医医院过错度为30%，所作出的被答辩人对答辩人损失承担30%的责任，认定的责任并不重。还没有因被答辩人篡改病历，追加责任比例。三、一审判决书所述答辩人自身疾病是造成损害的主要原因，只是被答辩人对字面的理解与他人存在偏差。答辩人因自身疾病造成损失承担了40%的责任，各方的比例为4﹕3﹕2﹕1，所讲的责任或原因是相对的。一审法院认定与判决结果并不矛盾。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决公正、科学、合理。请上级法院驳回被答辩人诉请，维持原判。
莫修其答辩认为：一、中医院漏诊汤立香的病情，而答辩人是根据中医院的检查结果及其指导对汤立香进行诊治，一审认定中医院的责任高于答辩人的责任没有错误；二、汤立香不遵医嘱积极到上级医院诊治，且损害后果主要是因为其自身疾病造成，一审认定汤立香自行承担40%的责任过轻；三、答辩人在对汤立香的诊疗过程中每天都详细记载了病历，并向一审法院提交了病历，司法鉴定意见与事实不符，答辩人承担的责任过高，因答辩人无力承担上诉费用只好放弃上诉。请求二审法院公正判决。
周放明、石鼓卫生院未向本院陈述意见。
汤立香向一审法院起诉请求：四被告赔偿原告医药费、伤残赔偿金、护理费、后续治疗费等共计1714999.8元。
一审法院认定事实：1993年原告在湘雅附二医院因病进行心脏瓣膜返流手术，2014年7月3日原告因反复发热半年，再发加重4天而至被告县中医院内二科住院治疗（7天），该科室主任为被告周放明，2014年7月9日原告出院后未到上级医院进一步诊治，回家接受了被告莫修其（系被告石鼓卫生院执业助理医师）的私人医疗服务。2014年7月19日原告病情加重，遂被送至县人民医院抢救并于同日转至湘潭市中心医院住院治疗37天，2014年8月26日原告在市中心医院出院后被安排至县人民医院住院治疗至今（现治疗仍在继续，该院的费用尚未结算缴纳）。2016年2月1日湖南锦程司法鉴定中心对原告所受损害分析认为：1、目前患者（原告）嗜睡状态，极度营养不良，靠鼻饲饮食维持生命，婴儿智能，呈植物状态生存，其损害程度构成一级伤残。2、患者（原告）已完全丧失生活自理能力，存在完全性护理依赖。3、“为维持生命活动需注意防治肺部感染，尿路感染、褥疮等并发症并需加强营养，存在一般性医疗依赖，按目前市场价格预计需每日50-100元”。鉴定意见为：原告所受损伤构成一级伤残，存在完全性护理依赖一般医疗依赖。2016年3月，原告诉至法院请求四被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、终身护理费等各项损失170万余元。审理期间，经原告方申请法院委托湘雅司法鉴定中心对本案是否存在医疗过错、因果关系及参与度进行鉴定，该中心的鉴定意见为：湘潭县中医院在对汤立香的诊疗过程中漏诊感染性心内膜炎、未按照诊疗规范合理使用抗生素，存在过错，该过错与汤立香目前情况存在因果关系，建议医方医疗过错参与度不超过30%。莫修其在对被鉴定人汤立香的诊疗过程中，未记载病历，对汤立香病情认识不足，未对病情进行观察记录，治疗欠规范，存在过错。该过错与汤立香目前情况存在因果关系。建议过错参与度不超过30%。
另查明：现除县人民医院治疗费用外原告的各项损失如下：1、县中医院医疗费用4579.45元，湘潭市中心医院医疗费用54120.87元（不含农合医疗补偿额24186元）；2、误工费47598元[按照湖南省2015年度农业平均收入31191元/365天×557天（2014年7月19日至定残前一天即2016年1月31日）]；3、住院护理费64847元（按照湖南省2015年度居民服务业平均收入42494/年÷365天×557天）；4、后续护理费暂计算10年为424940元（按照湖南省2015年度居民服务业平均收入42494元/年×10年×1人）；5、后续治疗费（一般医疗依赖）暂计算10年为365000元（100元/天×365天×10年）；6、残疾赔偿金219860元（按照2015年度湖南省农村居民人均纯收入10993元/年×20年）；7、被抚养人生活费14536.5元（9691元/年×3年÷2人）；8、鉴定费6925元（800元＋6125元）；9、另外酌情认定交通费3000元、营养费10000元，住院伙食补助费27850元（50元×557天），精神损害抚慰金100000元。以上各项共计1343256.82元。
一审法院认为：一、原告现损失费用的确定。原告目前在县人民医院住院尚未治疗终结，原告对该院治疗产生的相关费用损失未提出赔偿请求，系对民事权利自由处分，符合法律规定。基于原告现已处于植物生存状态，生存时限尚不确定，后续护理及医疗费不宜按20年计算并一次性支付，法院酌情暂计算支付10年期间（2016年2月1日即定残之日起至2026年1月31日）的后续护理、医疗费，期限届满后原告可依法另行请求该项后续费用，据此查明认定原告的各项损失共计为1343256.82元。二、本案民事责任承担。1、原告因患心脏病至被告县中医院住院治疗，相关鉴定机构的鉴定意见认为：“被告县中医院漏诊并且未按诊疗规范合理使用抗生素，存在过错，该过错与原告目前情况存在因果关系，医方（被告县中医院）医疗过错参与度不超过30%。”据此法院酌情认定被告县中医院对原告损失承担30%（402977元）的民事赔偿责任。2、同时鉴定意见认为，“被告莫修其对原告的诊疗过程中，对病情认识不足、未记载病历，未对病情进行观察记录，治疗欠规范，存在过错。该过错与原告目前情况（损害）存在因果关系，其过错参与度不超过30%。”因被告莫修其系石鼓卫生院医师，其医疗服务水平明显低于被告县中医院；其过错应轻于被告县中医院。据此法院酌情认定被告莫修其承担原告损失的20%（268651.36元）的民事赔偿责任。3、被告石鼓卫生院对其所属医师（被告莫修其）管理不严，未及时制止被告莫修其变更执业地点的违法诊疗行为，对造成原告损害亦存在一定过错，法院酌情认定其对原告损失承担10%（134325.68元）的赔偿责任。4、被告周放明系被告县中医院内二科主任，其对原告诊疗行为系职务行为，其责任依法已由被告县中医院承担，原告请求被告周放明承担赔偿责任没有法律依据，法院不予支持。5、原告自身疾病是造成损害的主要原因，应自己负担损失的其余部分。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告湘潭县中医医院在本判决生效后十日内赔偿原告汤立香医疗费等损失共计402977元；二、由被告莫修其在本判决生效后十日内赔偿原告汤立香医疗费等损失共计268651.36元；三、由被告湘潭县石鼓镇卫生院在本判决生效后十日内赔偿原告汤立香医疗费等损失共计134325.68元；四、驳回原告汤立香对被告周放明的诉讼请求；五、驳回原告汤立香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18536元，由原告负担1500元，被告湘潭县中医医院负担11000元，被告莫修其负担6036元。
二审期间，各方当事人未向本院提交证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是，湘潭县中医院对汤立香所受医疗损害承担30%是否过重。湖南省湘雅司法鉴定中心（2016）医鉴字第22号法医学鉴定意见书载明：湘潭县中医院在对汤立香的诊疗过程中漏诊感染性心内膜炎，未按照诊疗规范合理使用抗生素，该过错与汤立香目前状况存在因果关系，建议医方过错参与度不超过30%。湘潭县中医院没有提出确凿证据证实该鉴定意见存在违法不当之处，也未向法院申请重新鉴定，其认为该院诊疗行为符合规范及承担责任过重的上诉理由没有证据支持，本院不予采纳。此外，因汤立香撤回对石鼓卫生院的起诉，石鼓卫生院撤回上诉，原审相应判项应予变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初308号民事判决第三项、第五项；
三、驳回被上诉人汤立香的其他诉讼请求。
以上款项在本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费18536元，由被上诉人汤立香负担1500元，上诉人湘潭县中医医院负担11000元，被上诉人莫修其负担6036元；二审案件受理费13902元，由上诉人湘潭县中医医院负担9268元，上诉人湘潭县石鼓镇卫生院负担4364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一七年八月三十一日
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。