浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第516号
上诉人（原审被告）：徐甲。
委托代理人：章甲。
委托代理人：王某。
被上诉人（原审原告）：谢某某。
委托代理人：章乙。
原审被告：徐某。
上诉人徐甲为与被上诉人谢某某、原审被告徐某民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2009）甬象商初字第2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年7月15日，徐甲向谢某某借款70万元，出具借条一份，约定归还日期为2008年8月14日，如逾期按本金的日千分之五支付违约金，并由徐某提供连带责任保证。另查某，徐甲支付谢某某共计466800元，但双方对此款性质存在分岐。
关于25万元是否充抵本案的借款。徐甲称在2008年8月9日向浙江野风建设有限公司借款25万元归还谢某某的借款；而谢某某称，徐甲委托徐某向其借款25万元，徐甲于2008年8月9日归还的25万元是归还该笔借款。从徐某于2008年8月1日出具的借条原件、徐甲于2008年8月1日出具的借条传真件、徐甲的身份证复印件、建设银行的转帐凭条各一份，该借条载明“借款人徐某（代徐甲借），此借款由谢某某划入徐甲帐户后生效”，可以证明徐甲于2008年8月1日向谢某某借款25万元的事实，故此25万元不应充抵本案的借款。
关于徐甲于2008年9月4日归还的10万元的性质。谢某某称，徐某于2008年8月21日出具的借条（借款10万元，归还日期为2008年9月4日）一份，证实徐甲于2008年9月4日归还的10万元是归还徐某代借的10万元的事实。而徐甲称，其未委托徐某借款，借条是徐某出具，与其无关。徐某称，其确认所借10万元由其收取，因徐甲在象山借款都由其经手的，其是受徐甲委托借款，该借款是用来支付徐甲借款利息，此款应由徐甲承担。原审法院认为，该借款合同签订及交付相对人是谢某某与徐某，该借款是谢某某与徐某间借贷关系，谢某某及徐某未提供证据证明系徐甲借款，故10万元应充抵本案借款。
关于徐甲支付谢某某的116800元的性质（2008年8月14日支付的31700元，2008年9月3日18600元，9月11日存款18600元，9月28日存款29300元，10月17日存款18600元）。谢某某认为借款时口头约定月利息八分，该116800元是支付本案借款的利息、违约金。徐某也确认借款时有月利息八分的约定。徐甲认为借条上未约定利息，谢某某及徐乙说的月利息八分都没有依据。原审法院认为，涉案借条对借期内没有利息约定，应视为不支付利息，徐甲于归还日期即2008年8月14日汇款给谢某某的31700元应认定为归还借款本金。因双方约定如逾期按本金的日千分之五支付违约金，徐甲未按约定归还借款，其在2008年8月14日后陆某某等小额支付谢某某的款项，可以认定徐甲支付的逾期付款违约金，虽高于同期同类银行贷款利率的四倍，但低于双方约定的日千分之五，债务人已自愿给付，不予干预。
谢某某于2009年9月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：徐甲归还借款本金70万元，支付违约金154000元（按人民银行同期贷款利率四倍从2008年10月15日起计算至2009年9月14日，以后继续计算到给付时止）；徐某对上述款项承担连带保证责任。
徐甲在原审中辩称：其已归还了466800元，尚欠借款233200元。违约金按银行同期贷款利率四倍计算过高，根据合同法解释（二），违约金不得高于实际损失的130%，现谢某某只是利息损失，只能按银行同期贷款利率的130%计算。对于口头约定月利息为八分，谢某某没有提供证据。请求驳回谢某某不合理部分的诉讼请求。
徐某在原审中辩称：其与徐甲及谢某某均是朋友。徐甲向谢某某借款陆续有几百万元，2008年7月15日前有借款，7月15日后也有借款。本案所涉的70万元借款在塔山茶馆办理，现金交付40万元，另外有部分是银行汇款交付，其在借条上签名作担保。当时约定借期为一个月，利息是八分。其代徐甲向谢某某借款还有几笔，徐甲已归还，至于本案的具体还款情况，其不清楚。
原审法院审理认为：徐甲向谢某某借款70万元属实，并由徐某提供连带责任保证，本案借贷保证关系成立。债务人及保证人未按约归还借款，谢某某要求徐甲承担还款义务、按约支付逾期付款违约金及徐某负担连带清偿责任的请求，予以支持。但逾期付款违约金的约定明显过高，谢某某对此调减至按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算，系其对自身民事诉讼权利的处分，予以准许。徐甲于2008年9月4日支付谢某某10万元系归还本案借款，谢某某及徐某主张归还徐某的借款的理由及证据不足，不予采纳。据此，原审法院依据《中华某某共和国合同法》第一百零七条、二百零六条、二百零七条和《中华某某共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条的规定，于2010年4月18日作出判决：一、徐甲于判决生效后十日内归还谢某某借款568300元，支付逾期付款利息（从2008年10月15日起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍计算到判决确定给付之日止）；二、徐某对上述款项负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12340元，由谢某某承担1340元，徐甲负担11000元，徐某对徐甲负担的受理费负连带偿付责任。
徐甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。2008年8月9日向浙江野风建设有限公司借款25万元用于归还本案70万元借款，可原审法院对此未作认定。原审中谢某某出具了双方有另外25万元借款的证据3份，原审认定双方之间除了这70万元的借款外，另外还存在25万元的借款。其认为，根据该3份证据无法证明这个事实。因为徐甲出具的借条是复印件，其不予认可，而借条的原件是徐某出具的，徐甲并没有委托徐某出具借条，故不能认为是归还案外的借款。二、一审适用法律错误。2008年8月14日至10月17日徐甲陆续归还了216800元，这笔钱应当冲抵为本案的借款本金，而不应当冲抵双方约定的违约金。冲抵不应该高于银行4倍的利息，多余部分应该冲抵本金，但一审法院认为此是当事人的自愿行为，不主动干预，属认定错误。请求二审法院查某事实，依法改判。
谢某某辩称：1.徐甲于2008年8月9日支付的25万元是用于归还2008年8月1日向其所借的25万元。2008年8月1日借款成立，其已经提供了徐某书写的借条原件、徐甲借条和身份证传真件、建设银行的转帐凭证。徐某的借条中写明是代徐甲借的，如果没有徐甲借条传真件的话，其肯定不会出借。2.六笔还款中，其中一笔（2008年8月14日）一审法院已经充抵本金，2008年8月14日以后的五笔，都是在借款期限届满之后徐甲汇给其的，按照借条的约定，不按期履行要收日千分之五的违约金。原审法院对此不予干涉，是符合最高人民法院《关于适用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条的规定。请求驳回上诉，维持原判。
徐某在二审中未作答辩。
二审期间，各方当事人未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议之一是徐甲于2008年8月9日支付给谢某某的25万元是否归还本案的借款。谢某某称徐甲于2008年8月1日向其另外借款25万元，根据徐某出具的借条原件，该借条载明借期为2008年8月1日至2008年8月10日，并约定款到徐甲帐户后生效，另外徐甲给谢某某所发的借条和身份证传真件，加之同一天谢某某将243300元汇入徐甲的帐户，这些证据形成一条完整的证据链，证实徐甲于2008年8月1日向谢某某借款25万元，现徐甲上诉称2008年8月9日支付给谢某某的25万元用于归还本案的借款，于事实不符，不予支持。争议之二系2008年8月14日至10月17日徐甲所陆续归还216800元的抵充问题。
由于原审法院对徐甲于2008年8月14日归还的31700元和2008年9月4日所支付的10万元已认定为归还本案借款本金，故实质上仅对85100元是否充抵本案借款发生争议。由于此款发生在借款逾期之后，且基本上是同等小额支付，原审法院认定此款用于归还当事人约定的逾期付款违约金，并无不当。因系当事人的自愿给付，法院不作干预。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理准确。上诉人的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12340元，由上诉人徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢海波
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 王文海
二〇一〇年六月十九日
代书记员 夏晶晶