黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终602号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市道里区大发市场29栋板材门市（1）。
经营者：李霞，女，1978年4月12日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
被上诉人(原审原告)：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。
法定代表人：何玉富，总经理。
委托诉讼代理人：曹营珠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部（以下简称思琦装饰材料经销部）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源实业公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人思琦装饰材料经销部经营者李霞，被上诉人泰源实业公司的委托诉讼代理人曹营珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
思琦装饰材料经销部的上诉请求：1.依法撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初159号民事判决书，驳回泰源实业公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由泰源实业公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。第一、思琦装饰材料经销部已向法院重申，其不是硅酮胶生产厂家，不具备鉴别真伪的能力，不能鉴定出硅酮胶是假冒产品，同样是受害者，法院硬性用2只硅酮胶强加于思琦装饰材料经销部严重损害了廖胜源(泰源实业公司)的合法权益，给廖胜源(泰源实业公司)造成经济损失与事实严重不符。第二、即使思琦装饰材料经销部客观存在销售了假冒2支硅酮胶，泰源实业公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据,不符合案件实际情况。一审判决泰源实业公司提供的廖胜源授权的佛山市顺德区泰源实业有限公司为枫叶牌硅酮胶投入广告费34.5万元是2018年，而此案件是2017年7月13日，此广告投入与本案毫无关联。只能说泰源实业公司为索取高额的赔偿，别有用心。
泰源实业公司辩称：一审法院判决清楚，证据充分，二审法院应予以维持。
泰源实业公司向一审法院起诉请求：1.思琦装饰材料经销部立即停止销售侵害第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；2.思琦装饰材料经销部赔偿泰源实业公司经济损失及实际支出3万元；3.思琦装饰材料经销部负担诉讼费。
一审法院认定的事实：泰源实业公司于2012年6月28日获准注册第9370332号“枫叶”注册商标，核定使用商品第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶。该商标注册有效期限至2022年6月27日。泰源实业公司与哈尔滨飞翼广告有限责任公司于2017年12月29日签订《广告发布合同》，约定哈尔滨飞翼广告有限责任公司为泰源实业公司的枫叶牌商品发布公交车体广告，发布周期自2018年1月1日至12月31日，广告费为34.5万元。哈尔滨飞翼广告有限责任公司为泰源实业公司公司开具了金额34.5万元的广告费收据。
思琦装饰材料经销部系个体工商户，于2007年3月27日注册成立，经营者李霞，经营场所位于哈尔滨市道里区大发市场29栋板材门市（1），经营范围为零售家具板材、木方、五金、电料、装饰材料。
2017年7月13日，黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公证员刘云鹤、公证人员战云蔚与泰源实业公司委托代理人马龙在哈尔滨市道里区思琦装饰材料商店以28元价格购买了2支玻璃胶，并当场取得了名片及收据。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2017）黑哈证内民字第25172号公证书。公证保全的2支枫叶牌中性硅酮胶使用圆柱体的包装瓶，包装瓶顶中部有与瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；瓶体正面整体分为两部分，包装瓶正面上部有白底黑色较大字体“枫叶?”“中性硅酮胶”“防霉·快干·无味”字样，以及黑色较小字体的“透明2017/05/11”或“瓷白2017/01/15”字样，下部有红底白色字体“枫叶?十八年品质见证”字样及白底黑色商品条码；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“十八年品质见证枫叶?”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“产品质量符合GB/T14683国家标准”“中国注册商标号：1116437”“中国注册商标号：3668281”“外观专利号：ＺＬ2009300××××7.”或“ＺＬ2009300××××7.8”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“佛山市顺德区泰源实业有限公司”等字样。署期2017年7月13日收据主要内容为：枫叶胶2×14=28，收据加盖思琦装饰材料经销部公章。公证书所附名片记载：“伟星管业思琦装饰材料一店思琦装饰材料二店”“地址：道里区大发市场小商品楼下”等字样。
泰源实业公司举示了其生产、销售的价格为15元的正品枫叶牌硅酮胶实物，并比对了被诉侵权商品与正品的主要不同之处。
泰源实业公司举示了黑龙江高盛律师集团事务所出具的律师费发票及哈尔滨公证处出具的公证费发票，主张其为本案支出律师费4500元、取证公证费650元。
一审法院认为,泰源实业公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。本案的焦点问题是：思琦装饰材料经销部是否侵害了泰源实业公司的第9370332号“枫叶”注册商标权，以及如何判定其责任。
（2017）黑哈证内民字第25152号公证书及其所附实物、票据、照片等能够证明思琦装饰材料经销部销售了被诉侵权“枫叶”牌硅酮胶。思琦装饰材料经销部对此事实没有异议。思琦装饰材料经销部销售被诉侵权商品事实清楚，应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及法律责任。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”思琦装饰材料经销部销售的被诉侵权枫叶牌硅酮胶与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品，被诉侵权商品使用的“枫叶”标识与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。经比对，被诉侵权商品系假冒泰源实业公司正品的侵权商品。思琦装饰材料经销部销售假冒泰源实业公司涉案注册商标的商品，侵害了泰源实业公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，构成商标侵权。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。思琦装饰材料经销部没有举证证明被诉侵权商品系来源于泰源实业公司的真实商品，亦没有举证证明思琦装饰材料经销部所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。思琦装饰材料经销部关于被诉侵权商品是老顾客送来冲抵货款、以及其无法辨别被诉侵权商品真假的主张，不构成免责事由。思琦装饰材料经销部侵害了泰源实业公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于思琦装饰材料经销部因侵权所得利益和泰源实业公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定思琦装饰材料经销部的赔偿数额。考虑思琦装饰材料经销部的经营规模、企业性质、经营地域、经营时间，考虑其侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类及价格，考虑涉案注册商标及商品的声誉及知名度，考虑泰源实业公司为制止侵权所支付律师费、公证费等合理开支等因素，综合判定思琦装饰材料经销部的赔偿数额。
一审法院据此判决：一、思琦装饰材料经销部自判决生效之日起停止销售侵害泰源实业公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、思琦装饰材料经销部赔偿泰源实业公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由思琦装饰材料经销部负担425元，泰源实业公司负担125元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，泰源实业公司对“枫叶”注册商标享有商标权，受法律保护。思琦装饰材料经销部销售被诉侵权商品的事实清楚。本案争议焦点为一审判决赔偿数额是否合理的问题。
关于思琦装饰材料经销部主张，其不是硅酮胶生产厂家，不具备鉴别真伪的能力，同样是受害者的问题。一审法院认定思琦装饰材料经销部作为销售商，销售侵犯注册商标专用权的商品的事实清楚。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。思琦装饰材料经销部不能举示证据，证明所销售的侵权商品是自己合法取得的。且思琦装饰材料经销部作为从事五金行业的经销商应当知道进货的来源的合法渠道。因此，思琦装饰材料经销部不能免责。
关于思琪材料经销部主张，其销售了2支假冒硅酮胶，赔偿的数额过高的问题。本案中，因权利人所受损失，侵权人所获利润难以确定，一审法院依照《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，综合考虑思琪材料经销部与泰源实业公司侵权维权的各种因素，以及思琦装饰材料经销部与廖胜源侵害外观设计专利纠纷一案赔偿情况，综合判定思琦装饰材料经销部的赔偿数额并无不当。
综上所述，思琪材料经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓晔
审 判 员 包雪晶
审 判 员 徐明珠
二〇一八年十月十日
法官助理 单萌萌
书 记 员 叶 子