湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘11刑终374号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈某甲，男，1988年5月20日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，无业;曾因犯贩卖毒品罪于2016年6月27日被冷水滩区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；此次又因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月15日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年4月13日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，同日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕，现押于永州市看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理冷水滩区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年六月二十六日作出（2018）湘1103刑初273号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，于2018年6月29日向本院提出上诉。冷水滩区人民法院于2018年8月23日向本院移送案卷，本院于2018年8月23日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2018年3月11日22时许，曾某打电话给被告人陈某甲，要求购买200元毒品冰毒，陈某甲遂带着毒品来到**大酒店2639房间，双方交易成功后，曾某与陈某甲、郑某甲、“小国”等人在房间内将毒品吸食；2、2018年3月13日22时许，在雷某的介绍下，许某通过微信号“星月”向被告人陈某甲微信转账200元，向其购买毒品冰毒。陈某甲将毒品用卫生纸包好后，放在**大酒店6楼电梯口一电源开关处，许某前来取毒品时被公安民警抓获。经称重，从许某处提取的冰毒疑似物重0.23克。经检测，从许某处提取的冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成份。
上述事实，被告人陈某甲在开庭审理中亦无异议，并有证人曾某、雷某、许某、郑某甲的证言，扣押决定书，扣押物品、文件清单，提取笔录，辨认笔录，称重记录，微信截图，刑事照片，抓获经过，常住人口基本信息，刑事判决书，检验报告，视听资料，被告人陈某甲的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人陈某甲违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，系再犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；二、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.23克，由公安机关予以销毁。
一审宣判后，原审被告陈某甲不服，以“毒品量少，累犯、从犯不能重复从重处罚，认罪态度好，一审量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某甲上诉提出的“毒品量少，累犯、从犯不能重复从重处罚，认罪态度好，一审量刑过重”的上诉理由，一审判决根据全案事实和量刑情节作出的量刑是基本恰当的，但依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。一审对上诉人累犯、再犯情节分别进行的从重处罚，违反上述规定，导致量刑偏重，应予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑偏重，应依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一、四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103刑初273号刑事判决第一项的定罪部分和第二项；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103刑初273号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2019年10月14日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 卢 勇
审判员 蒋胜毅
审判员 黄 宁
二〇一八年九月十日
书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。