浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙金刑二终字第233号
抗诉机关磐安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小和。因涉嫌职务侵占于2010年4月14日被磐安县公安局刑事拘留，同年5月20日因涉嫌挪用资金罪被逮捕。现羁押于磐安县看守所。
辩护人吕健、孙景。
原审被告人陈松仁。因涉嫌挪用资金于2010年4月20日被磐安县公安局刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2010年11月22日由磐安县人民法院决定取保候审。现在家候审。
磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控原审被告人陈小和、陈松仁犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于2010年11月11日作出（2010）金磐刑初字第82号刑事判决。宣判后，磐安县人民检察与原审被告人陈小和均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员卢金有出庭支持抗诉。原审被告人陈小和及辩护人吕健、孙景，原审被告人陈松仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2005年12月21日，磐安县土地征用事务所将磐安县污水处理厂的土地征用费下拨给台口村。次日，台口村村民委员会、村经济合作社向磐安县安文镇村级会计委托代理中心提出申请，以需付各农户土地征用费为由要求将2467686.80元土地征用费提取。同日，磐安县安文镇村级会计委托代理中心出具一张付款行为磐安县农村信用合作联社安文信用社（以下简称安文信用社），收款人为时任台口村出纳陈松仁，用途为支付土地征用费，金额为2467686.80元的现金支票一份，将该款予以拨付。时任台口村党支部书记、村经济合作社社长的被告人陈小和为了帮助其在中国邮政储蓄银行磐安县城上街储蓄所（以下简称城上街邮政储蓄所）上班的儿媳妇王某甲完成拉存款任务，个人决定暂缓发放上述被征地农户的土地征用费，将其中的100万元，给王某甲用于完成其当年拉存款任务，具体由陈松仁办理。2005年12月22日，被告人陈松仁从安文信用社支取30万元土地征用费，同日以定活两便存单方式用陈松仁名字将该款存入中国农业银行股份有限公司磐安县支行（以下简称农行磐安县支行）。次日，被告人陈松仁从安文信用社支取台口村土地征用费70万元，连同2005年12月22日已存入农行磐安县支行的现金30万元，以定活两便存单方式，分别用陈松仁名字存入城上街邮政储蓄所，帮助王某甲完成拉存款100万元的任务。2006年1月5日，被告人陈松仁将上述存入城上街邮政储蓄所的存款100万元取出，和其他土地征用费一起，在安文信用社以银行存单方式，将土地征用费支付给各被征地的农户。案发后，被告人陈松仁已退出100万元公款私存的利息款196.80元。
二、2006年5月，时任磐安县安文镇副镇长的徐某因购买屋基缺少资金，向时任台口村党支部书记、村经济合作社社长的被告人陈小和提出借款5万元。被告人陈小和未经村民会议讨论即决定，并由陈松仁具体经办，于该月26日，写出附有其本人及时任台口村村民委员会主任的陈仁和及驻村干部签名的书面申请，以经村两委主要干部讨论决定，取款5万元用于借人为由，报磐安县安文镇村级会计委托代理中心审批，经有关领导签字同意后，于该月29日从该镇村级会计委托代理中心领取一张金额为5万元人民币的现金支票。陈松仁取出钱后，将该5万元台口村集体资金借给徐某个人使用。2006年10月11日，徐某将上述5万元借款归还给台口村。
原审法院认为，被告人陈小和利用担任台口村党支部书记、经济合作社社长职务便利，被告人陈松仁利用担任台口村出纳（报帐员）职务便利，在协助人民政府管理土地征用费工作中，共同挪用公款100万元，进行营利活动，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪。被告人陈小和、陈松仁虽未经村集体讨论决定，但其将附有其本人及时任台口村村民委员会主任和驻村干部签字的书面申请，交有关部门领导审批后，将集体资金借贷给他人使用，其行为不符合挪用的特征，不属挪用资金，故不构成挪用资金罪。被告人陈小和在挪用公款犯罪中，起主要作用，是主犯；被告人陈松仁起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。据此，原判以挪用公款罪判处被告人陈小和有期徒刑五年，以挪用公款罪判处被告人陈松仁有期徒刑三年，缓刑五年。扣押在案的赃款196.80元予以追缴，由扣押单位上交国库。
磐安县人民检察院抗诉提出，《安文镇村经济合作社财务管理制度》规定10000元以上开支要经社员（代表）会议表决通过，被告人陈小和作为社长违反不准公款私借的规定，在他人向他个人提出借钱时，利用职务便利擅自决定将公款私借，且未经任何会议形式决定，指使被告人陈松仁经办，擅自挪用了村里的集体资金5万元长达五月之久。且有关部门领导审批是在被告人陈小和隐瞒未经集体讨论的事实下签字的，因此不能掩盖非法挪用资金的实质，本案有较大的社会危害性。磐安县人民法院的一审判决对被告人陈小和、陈松仁非法出借集体资金5万元的行为不认定为挪用资金罪，未与挪用公款罪数罪并罚，属于认定事实错误，适用法律错误。
上诉人陈小和上诉提出，其挪用公款的目的不是为了营利，而是为了给儿媳妇完成拉存款的任务，196.8元利息已经用于村里招待用餐，客观上没有获得营利，故其不构成挪用公款罪，请求改判无罪。
其辩护人辩护提出：一、陈小和将100万公款存入银行是为了帮儿媳妇王某甲完成拉存款任务，不具有营利的主观故意。并且对于存入银行产生的利息196.8元，已用于公款招待，由此证明陈小和并没有占有该利息的想法，客观上也没有营利的行为。因此不构成挪用公款罪。若要定罪，情节显著轻微，应当免除处罚或报最高法院减轻处罚。二、陈小和在出借集体资金5万元时，已按平时动用资金的程序履行了有相关的审批手续，不构成挪用资金罪。
经审理查明，原判认定被告人陈小和、陈松仁挪用公款的事实有证人王某甲、曹某、王某乙、徐某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、朱某的证言，征地补偿协议书，磐安县土地征用事务所记帐凭证，台口村村民委员会出具的收到土地征用费的收款凭证，台口村村民委员会、经济合作社支付土地征用费申请书，磐安县农村信用合作联社现金支票，存取款凭证，利息清单，磐安县农村信用合作联社查询台口村存入清单及台口村土地征用费各户清单，农行磐安县支行存取款凭证，城上街邮政储蓄所存单、利息清单，磐安县邮政局考核责任制相关文件，邮政企业员工基本信息采集表、预收（暂扣）款票据、二被告人的任职文件及户籍证明等证据证实。二被告人对挪用土地征用款私存的事实亦一直供认不讳，所供能与前述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。关于抗诉机关的抗诉理由，经查，二被告人将5万元集体资金出借时，虽未经社员会议表决通过，但已履行了相关的审批手续，不构成挪用资金犯罪。关于上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人陈小和为其儿媳王某甲完成单位拉存款的任务，利用职务便利私自决定暂缓发放土地征用费100万元，并由被告人陈松仁具体经办将钱转存入王某甲所在的邮政储蓄所，所得利息未上缴集体并私自处理，应认定为挪用公款进行营利活动。2、被告人陈小和及陈松仁在侦查阶段均明确供述公款私存所得的利息交由陈松仁处理，并未入集体帐户，现陈松仁称利息款用于公务招待，并无相关证据证实。3、原判已根据被告人陈小和的犯罪情节，对其处以法定最低刑，量刑并无不当。综上，本院对抗诉机关的抗诉理由，不予采纳；对辩护人提出的二被告人不构成挪用资金罪的意见，予以采纳，对辩护人的其他辩护意见及被告人陈小和的上诉理由，均不予采纳。
本院认为，被告人陈小和担任台口村党支部书记、经济合作社社长、被告人陈松仁担任台口村出纳（报帐员）期间，在协助人民政府管理土地征用补偿费工作中，利用职务便利，共同挪用公款人民币100万元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判认定的事实清楚，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。抗诉机关及被告人陈小和要求改判的理由均不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回磐安县人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）陈小和的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴传档
审 判 员 张昌贵
代理审判员 李 晔
二〇一一年一月二十日
代书 记员 吴燕华