山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终7713号
上诉人(原审原告、反诉被告)：青岛淄创房地产开发有限公司，住所地平度市长江路17号平度财富广场A座5层。
法定代表人：王书兴，执行董事。
委托诉讼代理人：马志忠，山东致公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛国开教育咨询服务有限公司，住所地青岛市市北区绍兴路69号办公楼1层。
法定代表人：王鲁刚，董事长。
委托诉讼代理人：杨生国，山东现河律师事务所律师。
上诉人青岛淄创房地产开发有限公司（以下简称淄创公司）因与被上诉人青岛国开教育咨询服务有限公司（以下简称国开公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人淄创公司的委托诉讼代理人马志忠、王书瀚，被上诉人国开公司的委托诉讼代理人杨生国，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淄创公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、确认上诉人与被上诉人已解除《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议》；3、支持上诉人要求被上诉人支付违约金678600元的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将涉案《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议》认定为房屋买卖合同，属于认定事实错误。涉案《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议》（下称合作开发协议）明确约定，被上诉人除了提供合作开发所需的部分资金外，还需要承担包括：(1)负责建设施工，承担监理、建安等费用；(2)确保2017年4月1日前开工，12个月内竣工；(3)确保施工质量达到上诉人的要求，因质量问题造成的全部责任由被上诉人承担；(4)负责办理施工所需劳保基金、民工工资保证金、安全文明措施费以及供暖、供水、燃气、有线、网络等配套费；(5)负责办理楼间道路及综合管线规划设计并入小区主管网；(6)负责办理竣工验收备案及交纳所需各项费用；(6)负责办理预售及初始登记相关费用并自行承担商品房销售工作；(7)负责确保项目销售资金必须全部汇入上诉人账户；(8)承担项目开发所需缴纳的包括土增税、印花税、开发利润所对应的企业所得税等税金；(9)负责所售房屋的质量售后及客户投诉；（10）确定交房日期但不得晚于2018年4月1日；(11)因施工质量、商品房出售等原因给上诉人造成损失须承担赔偿责任等。显然，涉案合作开发协议不仅约定被上诉人需要投入相关的部分资金，还约定被上诉人需要履行相关的建设管理部分义务，承担相关的部分经营销售风险和质量责任，根本不属于一审法院认定的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条中“只分配固定数量房屋的，不承担经营风险”的情形；况且，合作开发协议约定的总建筑面积和合同价款，仅是对合作开发标的物范围、计容单价等概况的一种描述和界定，不涉及房屋买卖交易的内容，更不涉及商品房屋买卖所应具备的包括具体交易房号、销售单价、建筑面积、交付期限、质量标准、权属过户等任何基本要素，更未收取所谓购房款。因此本案一审法院认定涉案合作开发协议为房屋买卖合同，属于认定事实根本性错误。二、一审判决认定上诉人构成根本性违约，属于认定事实错误。涉案合作开发协议签署后，上诉人积极履行相关责任，不存在任何违约行为，反倒是被上诉人单方违约。根据合作开发协议第三条约定，被上诉人应于合同生效后三日内支付100万元，于2016年9月30日前付300万元，并于申请工程开工办理施工许可证前结清全部合同价款。但被上诉人除了签约时支付的100万元外，至今未支付任何费用。被上诉人仅以所谓的“经咨询”猜测上诉人“不可能如约办理施工许可证”为由拒绝履行付款义务，既没有合同约定依据，也没有法律依据，更是违背客观事实。事实上，项目完全系按照合同约定的时间而且是提前办理了施工许可手续。因此，一审法院认定被上诉人“不可能如约办理施工许可证”的推测成立，从而认定被上诉人拒付300万元属于合理缓交的行为，完全是错误的。被上诉人无正当理由，仅凭猜测拒绝按约付款的行为，显属违约。况且，被上诉人在拒绝付款，并明知上诉人已按约办妥相关手续并后续开始施工开发建设的情况下，甚至在销售的整个期间，不仅未主张继续履行合同，反而请求上诉人同意返还已付100万元，只是因上诉人不同意而未果。因此，客观事实应当是被上诉人未履行协议约定义务，被上诉人的行为构成根本行违约，应当是被上诉人向上诉人支付违约金678600元。一审法院认定上诉人构成根本性违约，完全颠倒是非。三、一审判决在认定合作开发协议已发生根本性违约情况下，又认定以案外项目17#、18#楼代替涉案合作协议约定的6#项目继续履行合作开发协议，缺乏合同和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。本案因被上诉人根本性违约，导致涉案合作开发协议约定的项目已经由上诉人自行开发完毕，合作开发协议客观上已无法继续履行。根据合同法的相关规定，任何一方构成根本性违约并导致合同履行成为不可能，应该解除合同并按照过错原则追究违约责任。一审法院已查明涉案合作开发协议不可能事实履行的情况下，要求以案外其他项目代替涉案项目继续履行协议，属于常识性错误，缺乏事实和法律依据。四、一审法院在庭审中经双方确认合作开发协议已解除的情况下，仍在庭审辩论终结后允许被上诉人单方变更为要求继续履行合同的诉讼请求，违背事实基础，违反法律规定，属于认定事实和适用法律错误。本案
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审开庭时，审判长要求被上诉人明确诉讼请求时，被上诉人回答：“要求解除合同，返还款项并支付违约金”;审判长要求上诉人明确态度时，上诉人明确回答：“我们同意解除合同”。根据《中华人民共和国合同法》规定，被上诉人以诉讼的形式要求解除合同，上诉人同意解除，涉案合作开发协议已于2017年8月31日经双方合意解除。在双方合作开发协议已解除的情况下，上诉人单方完成建设并销售完毕并无不当。2017年12月20日，一审法院完成全部开庭程序，并宣布法庭辩论结束，双方等待判决。但上诉人在2018年5月20日又收到一审法院送达的“变更诉讼请求申请书”和开庭通知书，被上诉人将变更诉讼请求由原来的退还100万元和承担违约金678600元变更为赔偿损失670万元；2018年5月24日开庭时，被上诉人却又突然第三次变更了诉讼请求，要求上诉人继续履行合作开发协议。上诉人认为，双发合作开发协议解除后，被上诉人无权单方反悔并另行要求继续履行合作开发协议，一审法院也不应当允许被上诉人再次变更诉讼请求，更不应支持客观上已无法继续履行的诉讼请求。在法庭辩论已经结束的情况下，一审法院允许被上诉人两次变更诉讼请求，允许被上诉人单方变更为要求继续履行合同的诉讼请求，违背事实基础，违反法律规定，属于认定事实和适用法律错误。五、被上诉人未按约履行合作开发协议约定义务，构成严重违约，应当向上诉人支付违约金678600元。六、一审判决基于事实认定错误，必然导致其适用法律错误。
国开公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、二审诉讼费等费用由上诉人承担。一、双方签订的协议书，虽然名为“合作开发协议书”，但是根据合同约定的内容，其性质应为商品房买卖合同。--审法院认定的法律关系正确。根据合同约定：前期手续，上诉人负责施工图纸设计及工程监理，并负责及时完善单体工程建设报批手续，确保现工程监理，并负责及时完善单体工程建设报批手续，确保现场2016年10月31日前具备施工条件。被上诉人承担单体工程的工程监理费。项目的报批手续由上诉人负责并承担相关费用。被上诉人承担劳保基金、民工工资保证金、安全文明措施费及配套设施费。在施工管理上，被上诉人负责单体工程的建设施工组织管理，建安费用由被上诉人承担，严格按照规划主管部门批准的规划图进行施工。上诉人对被上诉人的施工质量、施工进度、安全文明施工等进行监管。被上诉人应当确保单体工程施工质量符合上诉人的要求。被上诉人选择的施工单位和材料（设备）供应商必须是一般纳税人并开具增值税专用发票。被上诉人需支付的工程、材料款应先汇入上诉人账户，由上诉人确认发票无误后代为支付。被上诉人工程完工后三个月内出具相应的工程竣工结算书，将建安成本并入上诉人开发成本。在商品房销售上，被上诉人负责缴纳预售办理及初始登记相关费用并自行承担销售。被上诉人必须将房款收入全部存入上诉人账户，由上诉人开具商品房销售发票，配合办理按揭贷款、房地产权证手续，相应费用由被上诉人承担。在税金上，项目单体所需的各项税费均由被上诉人承担。在售后服务上，因项目单体是被上诉人自建，因此由被上诉人负责商品房质量维修，合情合理，不违反法律规定。在物业管理上，由上诉人负责选聘物业管理公司对项目进行统一的物业管理。从以上约定内容来看，被上诉人实质是在自行承担建筑成本的情况下，以每平方米2000元价格购买了上诉人6#楼3393.3平方米的住宅，同时被上诉人还承担了与买方有关的税费。虽然合同约定建筑质量由被上诉人承担责任，并承担商品房销售风险，但6#楼实际是被上诉人购买用于青岛国开中学教职工福利楼房，并非指的是房地产市场上的销售风险。因此根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”被上诉人在自行承担建安成本和各种税费的情况下，另行向上诉人支付了每平方米2000元的价款，且上诉人已经收受了被上诉人的价款，双方之间法律关系应属于商品房买卖合同纠纷。二、双方之间的协议书没有解除，上诉人给被上诉人发的工作联系函不发生单方解除合同的效力。上诉人在2016年12月2日发给被上诉人工作联系函中载明：根据双方于2016年5月19日签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》中条款约定，贵方需于2016年9月30日前交纳300万元合作开发款。经公司研究决定，贵方需于2016年12月3日前补齐之前欠款，补齐后合同继续履行。若贵方未在约定时间及时交纳，我方视为贵方自动放弃合作开发，贵方需于2016年12月10日前来办理解除协议。解除协议双方签订后，我方于10个工作日内退还贵方之前交纳的100万元合作开发款。被上诉人收到上诉人的工作联系函后，即复函称：“自我方与贵公司签订第二期6#住宅楼合作开发协议书》》之后，我方严格按照协议约定向贵公司支付了100万元。按照协议第三条第二项约定，我方应于2016年9月30日前向贵公司支付300万元。但是，经我方咨询有关建设主管部门，贵公司该工程项目至2016年9月30日前未获得工程建设施工许可。贵公司迟延办理工程施工许可的行为之后果，将导致该项目贵公司不能安装协议约定在2016年10月31日前具备建设施工条件。为避免我方损失，又据贵公司工作联系函，现复函贵公司：我方承诺，自贵公司办理完毕该工程项目的建设施工许可全部手续之后，我方将协议约定的剩余款项一次性支付贵公司。但如贵公司在2017年4月1日前仍未获得建设工程施工许可，请贵公司及时告知我方，以便我方作出安排。”上诉人收到复函后未作出答复，也未协商如何履行合同。“其后事实证实上诉人已于2017年3月22日取得建设工程施工许可，但没有本着诚实信用原则履行告知义务，单方违约擅自对6#住宅楼进行施工。被上诉人没有按照协议于2016年9月30日前向上诉人支付300万元是有原因的。根据协议第四条第1项，上诉人负责委托上述单体的施工图纸设计及工程监理，并及时完善上述单体的工程建设报批手续，确保现场2016年10月31日前具备建设施工条件，被上诉人承担上述单体的工程监理费。根据以上约定，上诉人只有在完善工程建设报批手续并获得相关部门许可，即取得规划许可证和建设工程施工许可证后，才能确保现场2016年10月31目前具备建设施工条件。也就是说根据以上约定上诉人应当在2016年10月31目前完善上述单体的工程建设报批手续。事实证明，上诉人是在2017年3月22日才获得建设工程施工许可证，其迟延办理工程建设报批手续的行为已经构成违约。被上诉人经向有关城建部门咨询，上诉人至2016年9月30日前仍未办理工程建设报批手续，其迟延办理报批手续将导致不能确保现场于2016年10月31日前具备建设施工条件。这也是为什么上诉人在工作联系函中要求被上诉人于2016年12月3日前补齐之前欠款的原因。（因为上诉人至2016年9月30日一直没有办理工程建设报批手续，所以才在工作联系函中将付款时间推迟到2016年12月3日前）。根据合同，被上诉人应当确保2017年4月1日前开工，所以在给上诉人的复函中称“我方承诺，自贵公司办理完毕该工程项目的建设施工许可全部手续之后，我方将协议约定的剩余款项一次性支付贵公司。但如贵公司在2017年4月1日前仍未获得建设工程施工许可，请贵公司及时告知我方，以便我方作出安排。”但是上诉人2017年3月22日取得建设工程施工许可证后违背诚实信用原则，没有履行告知义务。三、庭审过程中，被上诉人变更诉讼请求在程序上并不违法。上诉人上诉称被上诉人变更诉讼请求是在法庭辩论终结后提出，不符合法律规定。这种说法不符合事实，事实上一审在开庭时，每次开庭都会进行法庭辩论，这种辩论仅仅是对本次庭审所进行的阶段性辩论，--而不是对全案审理结束后的辩论。被上诉人在知悉上诉人尚有在建未售楼房后，即申请法庭调取证据。在调取新的证据后被上诉人才根据新的证据变更了诉讼请求，要求继续履行合同不违反法律规定。2016年5月19日上诉人与被上诉人签订合同时，房地产市场萧条，房价下跌，导致平度市多处房地产停工，上诉人的开发项目也是处于停工状态，众所周知当时全国的房地产市场一片低迷。在此情况下被上诉人为了解决青岛国开中学100多名教职工住房问题，积极与上诉人沟通签订合同购买其开发的上城府第2期6#住宅楼。但是合同在履行过程中，房地产价格一路飙涨，上诉人受巨大的经济利益驱使违背诚实信用原则，迟迟不按合同约定办理工程建设报批手续，想尽一切办法意欲和被上诉人解除合同。期间知道真相后的青岛国开中学的教职工曾集体到施工现场阻挠上诉人擅自施工，以维护自己的利益。上诉人的行为不仅损害了被上诉人的利益，同时也损害了青岛国开中学教职工的利益，使已经订购楼房的教职工蒙受巨大的经济损失。四、被上诉人行为不构成违约，不应向上诉人支付违约金。前已述及，根据协议第四条第1项约定，上诉人应当及时完善上述单体的工程建设报批手续，确保现场2016年10月31日前具备建设施工条件，即上诉人应当在2016年10月31日前完善工程建设的报批手续。但是被上诉人于2016年9月30日前经询问建设部门，建设部门明确答复2016年年底前不可能办理建设工程许可手续，具体原因未予说明。（后来证实上诉人是在2017年3月22日才取得6#楼的建筑工程施工许可证）。因上诉人不能在2016年10月31日前完善上述单体的工程建设报批手续，确保现场具备建设施工条件。被上诉人在复函中称“我方承诺，自贵公司办理完毕该工程项目的建设施工许可全部手续之后，我方将协议约定的剩余款项一次性支付贵公司。但如贵公司在2017年4月1日前仍未获得建设工程施工许可，请贵公司及时告知我方，以便我方作出安排。”是被上诉人行使不安抗辩权的行为，不属于违约行为。上诉人要求被上诉人支付违约金678600元没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。四、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，虽然合同约定的6#住宅楼上诉人已出售，但上诉人继续开发的17#、18#住宅楼的楼房结构、层高与二期6#住宅楼基本一致，完全具备继续履行、替代履行的条件。一审判决继续履行合同亦不违反法律规定，并无不当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
国开公司向一审法院提出诉讼请求：1、淄创公司返还国开公司已支付款项1000000元；2、淄创公司向国开公司支付违约金678660元；3、诉讼费由淄创公司承担。原告于2018年5月22日又申请变更诉讼请求：1、淄创公司继续履行双方签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》，向国开公司交付3393.3平方米住宅楼，国开公司向淄创公司交纳剩余款项。
淄创公司向一审法院提出反诉请求：1、申请将国开中学列为第三人，判令国开公司支付违约金678660元、国开公司及国开中学支付上城府地幼儿园配套费1122089元、国开公司及国开中学立即将堆放在淄创公司场地内的土方清运移走、国开公司承担反诉费用。
一审认定事实：
国开公司与淄创公司于2016年5月19日签订了《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》，约定合作开发二期6#楼总建筑面积为3393.3平方米，标准层6层，地下一层，合同价款为单价2000元每平方米，总价款为6786600元。工程竣工后产权面积超过合同约定面积，超出部分国开公司按合同约定价款2000元每平方米成本费计算支付给淄创公司。付款方式：分期付款，本合同生效后三日内国开公司付给淄创公司1000000元；2016年9月30日前付3000000元，国开公司在申请工程开工办理施工许可证前结清全部合同价款。双方的责任义务：前期手续，由淄创公司负责上述单位的施工图纸设计及工程监理，并及时完善上述单体工程建设报批手续，确保现场2016年10月31日前具备建设施工条件，国开公司须承担上述单体工程监理费用。淄创公司负责按相应程序进行报批并承担相关费用，包括土地转让价款、工程咨询费、选址费、规划用地管理费、综合开发管理费、规划设计费、景观设计费、勘探费、招标交易费、质监费、施工图审查、防雷费、散装水泥押金、人防费、环评及基础设施配套费等前期费用。国开公司自行承担办理施工建设手续需缴纳的劳保基金、民工工资保证金、安全文明措施费及需交供暖、供水、供电、燃气、网络、有线电视等各专用单位的配套施工费。施工管理：上述单体建设施工由国开公司组织管理，建安费由国开公司自行承担，淄创公司负责将施工用水、用电接至施工现场。国开公司建设成本在工程完工后三个月内出具相应的工程竣工结算书，将建安成本并入淄创公司开发成本。国开公司确保2017年4月1日前开工，并于2个月后竣工。备案验收：国开公司负责办理竣工备案验收手续，并承担所需缴纳的防雷、节能检测费、消防检测费、空气土方氡检测费、地震评估费、排水许可费、房屋测量费、排污费等。商品房销售：国开公司负责缴纳预售办理及初始登记相关费用并自行承担商品房销售，双方共同对《商品房买卖合同》进行审核签字盖章，国开公司必须将房款收入全部存入淄创公司账户，确保与合同约定付款条件及金额相符，并由淄创公司负责出具商品房销售发票，否则淄创公司不出具发票。淄创公司配合国开公司为购房用户办理按揭贷款、房地产权证手续，相应费用由国开公司承担或依据商品房买卖合同由购房用户承担。税金：该项目单体所需缴纳的印花税、土地使用税、土地增值税以及高出本合同价款部分销售收入的印花税、土地增值税及附加由国开公司承担，国开公司实现的利润由国开公司为淄创公司全额出具增值税专用发票并承担相应的企业所得税。交房时间及交房标准：由国开公司自行确定，但交房时间不得晚于2018年4月1日，交房标准必须达到国家、省市有关部门规定的质量标准。违约责任：因淄创公司原因未按约定期限具备开工条件，每拖延一天，淄创公司按照国开公司已付款额的日万分之三承担赔偿责任。国开公司未按本合同约定向淄创公司支付相应费用时，每拖延一天，按应付款的日万分之三向淄创公司支付滞纳金。单方原因解除合同，违约方向对方支付本合同总价款10%的违约金。合同签订后，国开公司当日向淄创公司交付房款1000000元，庭审时国开公司称：2016年9月30日前国开公司到建设部门进行咨询，建设部门明确答复淄创公司于2016年年底前不可能办理建设工程许可手续，具体原因未予答复。故国开公司未按合同约定于2016年9月30日前向淄创公司付款。2016年12月2日，淄创公司向国开公司发出工作联系函，联系函载明：“根据双方于2016年5月19日签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》中条款约定，贵方需于2016年9月30日前交纳300万元合作开发款。经公司研究决定，贵方需于2016年12月3日前补齐之前欠款，补齐后合同继续履行。若贵方未在约定时间及时交纳，我方视为贵方自动放弃合作开发，贵方需于2016年12月10日前来办理解除协议。解除协议双方签订后，我方于10个工作日内退还贵方之前交纳的100万元合作开发款”。国开公司收到淄创公司工作联系函后，即为淄创公司复函称：“自我方与贵公司签订《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》之后，我方严格按照协议约定向贵公司支付了100万元。按照协议第三条第二项约定，我方应于2016年9月30日前向贵公司支付300万元。但是，经我方咨询有关建设主管部门，贵公司该工程项目至2016年9月30日前未获得工程建设施工许可。贵公司迟延办理工程施工许可的行为之后果，将导致该项目贵公司不能安装协议约定在2016年10月31日前具备建设施工条件。为避免我方损失，又据贵公司工作联系函，现复函贵公司：我方承诺，自贵公司办理完毕该工程项目的建设施工许可全部手续之后，我方将协议约定的剩余款项一次性支付贵公司。但如贵公司在2017年4月1日前仍未获得建设工程施工许可，请贵公司及时告知我方，以便我方作出安排”。淄创公司收到复函后未作出答复，也未协商如何履行合同。淄创公司于2017年3月22日取得建设工程施工许可证，但未通知国开公司，即将6#住宅楼擅自自行施工开发建设，并将所建6#住宅楼全部出售完毕。国开公司于2017年7月5日诉来本院，请求处理，诉讼期间国开公司得知淄创公司继续开发上城府第二期B区17#、18#、19#及其它楼座，且楼房结构、层高、单户面积与原合同约定6#住宅楼完全一致，具备了合同继续履行的全部条件，国开公司变更诉讼请求，要求淄创公司继续履行合同，并同意按合同约定支付所有建安费用及房款。
一审另查明，原合同约定上城府第二期6#楼招标时建筑面积5247.73平方米，建安费成本招标价格7381540.22元，每平方米单价为1406.62元。二期B区17#、18#、19#号住宅楼建筑面积均为2991.76平方米，建安费成本招标价格4384090.59元，每平方米单价为1465.39元。该工程已由淄创公司发包给山东新城建工股份有限公司开工建设，取得建筑工程施工许可证的时间为2018年4月13日。
一审认为，双方签订的协议书名为合作协议，实际是房屋买卖合同，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。亦符合最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。故本案案由应该变更为房屋买卖合同纠纷。该协议具备了房屋买卖合同的所有要件，标的具体，楼房坐落明确，因淄创公司缺乏楼房开发资金，故要求国开公司预付房款每平方米2000元，并按淄创公司的要求由国开公司投资建设，但建设时必须按照淄创公司的统一管理和要求，等同于国开公司预先投资，其价格为建安成本加每平方米2000元，该价格与当时的市场价格基本持平，符合当时的市场实际情况，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律强制性的规定，合法、有效，双方当事人应当全面履行合同规定的义务。因淄创公司未按合同约定及时取得单体工程建设报批手续和建筑施工许可证，国开公司为此要求暂缓交纳有关费用，合情合理，亦不违背法律规定，双方应当进一步协商继续履行的时间。对此淄创公司通知国开公司要求2016年12月3日前在未取到施工许可的情况下支付合同其余款项，不仅不合情理，也有悖于法律规定。淄创公司以此为由称合同已解除，没有法律依据，本院不予采信。国开公司回复称，自淄创公司办理完毕该工程项目的建设施工许可全部手续之后，国开公司将协议约定的剩余款项一次性支付淄创公司。该复函要求完全符合合同约定和法律规定，但淄创公司在2017年3月22日取得建设工程施工许可证后，并没有告知国开公司已经取得建设工程施工许可证的事实，即自行施工开发建设，并将所建6#住宅楼全部出售完毕，构成根本性违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然合同约定的6#住宅楼已出售，但淄创公司继续开发的17#、18#住宅楼的楼房结构、层高与6#住宅楼基本一致，完全具备继续履行合同的条件，淄创公司应当承担继续履行、采取补救措施。国开公司要求淄创公司交付房产不存在法律上的障碍，可以继续履行。国开公司要求继续履行合同，本院予以支持。根据合同约定，国开公司应当在淄创公司取得施工许可证前交纳房款及全部建安费用，现淄创公司已将17#、18#住宅楼建设工程发包给其他公司施工建设并于2018年4月13日开工，故应当由国开公司于本判决生效之日十日内将17#、18#住宅楼建筑面积为3393.3平方米的建安费用5109132.12元加上每平方米2000元的房款6786600元，扣除国开公司已付的100万元剩余10895732.12元交付淄创公司。决算时以实际工程造价按照合同约定的价格重新计算，多退少补。淄创公司将房屋建成后应当将17#住宅楼、18#住宅楼的东单元东户一层至四层全部交付国开公司，并按合同约定签订买卖合同，办理有关手续，综合考虑到国开公司支付费用逾期两个月有余，应当承担逾期付款的利息损失，但原合同约定，6#住宅楼的实际面积比合同约定的面积多出近2000平方米，应当按合同约定的价格出售给国开公司，现国开公司对此权益已放弃，根据公平、诚实信用原则，上述利息损失不应再由国开公司承担。实际交房时如果楼房面积超过合同约定的面积，超出部分仍按原合同约定的价格计算为宜，据实结算，多退少补。楼房建成后，淄创公司按照合同约定协助国开公司为购房用户办理按揭贷款、不动产登记手续。淄创公司向国开公司发出工作联系函，要求国开公司立即支付剩余款项，该意见并没有得到国开公司的同意，而国开公司提出要求淄创公司在取得建筑工程施工许可证后立即交付全部款项，合情合理合法，但淄创公司未采纳，故国开公司未按淄创公司工作联系函的要求支付款项，不构成合同违约。淄创公司以此要求国开公司支付违约金678660元，无事实根据和法律依据，本院不予支持。其他反诉请求与本案不属于同一法律关系，不予合并审理，当事人可另行主张权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、国开公司与淄创公司于2016年5月19日签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议》合法有效，国开公司和淄创公司用平度上城府第二期17#、18#住宅楼代替6#住宅楼继续履行上述协议;二、国开公司给付淄创公司房款10895732.12元，于判决生效之日起十日内付清;三、在平度上城府第二期17#、18#住宅楼竣工验收合格后，淄创公司将其中的17#住宅楼和18#住宅楼的东单元东户一至四层交付给国开公司，并协助国开公司为购房用户办理按揭贷款、不动产登记手续。同时，根据实际建筑成本和实际楼房建筑面积按照合同约定的价格进行结算，结算时将国开公司按照合同约定负担的工程监理费、劳保基金、配套使用费、备案验、收费用以及交纳的税金和企业所得税等其他费用一并结算，实际交付楼房面积超过合同约定的面积，超出部分仍按合同约定的价格据实结算，多退少补;四、驳回淄创公司关于要求国开公司支付违约金678600元的反诉请求。案件受理费93174元，由淄创公司负担。反诉费5293元，由淄创公司负担。
二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》的性质认定；2、《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》是否应予解除；3、双方违约责任的认定。
一、关于《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》的性质认定，淄创公司主张该合作开发协议实质上系房屋买卖合同，上诉人不予认可。根据该开发协议书的约定，双方就上城府第二期多层商住宅6#楼协商进行联合开发建设，被上诉人的义务是按2000元/m2价款向上诉人支付费用，对工程进行建设施工、承担建安费用、承担单体工程监理费、配套施工费等、办理竣工备案验收手续并承担所需缴纳的相关费用、承担商品房销售及相关费用，负责对商品房质量进行维修，并负责处理客户投诉等。从上述约定看，被上诉人并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的“不承担经营风险，只分配固定利益房屋”的情形，被上诉人关于双方之间签订的上述协议实质上系房屋买卖合同的主张本院不予采信。
二、关于《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》是否应予解除的问题，国开公司在2017年8月31日第一次庭审中明确诉讼请求为要求解除合同，淄创公司明确表示同意解除合同。双方至此已就合同是否解除达成了一致意见，因此，双方签订的上述协议书于2017年8月31日已解除。且从实际情况看，涉案合作开发协议书约定合作建设的6#工程已经由淄创公司另行发包给案外人开工建设并已出售，客观上亦不存在继续履行的可能，因此，一审判令双方继续履行合作开发协议明显与事实不符。同时，一审判令以17#、18#楼代替6#楼继续履行缺乏法律依据，亦不具有可执行性，本院予以纠正。另外，一审法院在2017年12月20日已经法庭辩论结束，但于2018年5月22日再次开庭受理国开公司变更诉讼请求申请，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条关于在法庭辩论结束前可以变更诉讼请求的规定，对国开公司于法庭辩论结束后提出的变更诉讼请求申请不应再行受理。
三、关于合同解除的责任认定。上诉人与被上诉人各自主张对方违约。被上诉人主张系上诉人未积极办理施工许可证，上诉人主张被上诉人未按约定支付合作款。根据双方合作协议约定，国开公司应于合同生效后三日内付给淄创公司100万元；于2016年9月30日前付给淄创公司300万元；国开公司申请工程开工办理施工许可证前结清全部合同价款。但国开公司仅支付了100万元，未按约定支付剩余款项。淄创公司于2016年12月2日向国开公司发函催款，并提出如2016年12月3日前未补齐，则要求国开公司于2016年12月10日办理解除协议。国开公司于2016年12月3日向淄创公司发出复函称：国开公司按约定应于2016年9月30日前支付300万元，但是经国开公司咨询有关建设主管部门，该项目至2016年9月30日前未获得工程建设施工许可，淄创公司迟延办理施工许可的行为将导致不能按照协议约定在2016年10月31日前具备建设施工条件。为避免国开公司损失，承诺自办理完毕建设施工许可全部手续之后，将协议约定的剩余款项一次性支付，但如在2017年4月1日前仍未获得建设工程施工许可，请及时告知，以便国开公司做出安排。淄创公司于2017年3月22日取得施工许可证，国开公司仍未支付剩余款项。淄创公司主张其在2016年10月31日前现场具备施工条件是指完成场地平整、道路、管线等现场施工条件，不包括建设手续，国开公司则认为淄创公司应于2016年10月31日前取得建设许可证。根据上述事实及合同约定可知，淄创公司未提交充分证据证明其于2016年10月31日前已按约定履行完毕“完善工程建设报批手续确保现场具备建设施工条件”等义务，淄创公司于2017年3月22日办理施工许可证。国开公司以此为由拒绝履行付款义务虽事出有因，但合同并未约定国开公司第二笔付款以淄创公司办理建设施工手续为前提，且在淄创公司取得施工许可证后，国开公司仍未履行付款义务有违合同约定。国开公司称未付款系因淄创公司未告知何时取得施工许可证，但一方面合同未约定第二笔付款以办理施工手续为前提，第三次付款时间约定在国开公司申请工程开工办理施工许可证前，另一方面国开公司向淄创公司复函中提出“如在2017年4月1日前未取得施工许可证请及时告知”，按照该复函意见应理解为淄创公司取得了许可证则无须告知。因此，按照约定国开公司应当主动申请开工，而不是消极等待淄创公司告知已经取得施工许可证。双方在合同履行过程中均有不符合合同约定的行为，对于解除合同双方均存在过错，本院对双方各自主张的违约责任均不予支持。合同解除后，淄创公司应当向国开公司返还所收取的100万元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分采信。一审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初6718号民事判决；
二、青岛淄创房地产开发有限公司与青岛国开教育咨询服务有限公司于2016年5月19日签订的《上城府第二期6#住宅楼合作开发协议书》于2017年8月31日解除；
三、青岛淄创房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向青岛国开教育咨询服务有限公司返还100万元；
四、驳回青岛国开教育咨询服务有限公司的其他诉讼请求以及青岛淄创房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19908元（已收93174元，应退还73266元），反诉案件受理费5293元,由青岛淄创房地产开发有限公司负担19908元，由青岛国开教育咨询服务有限公司负担5293元；二审案件受理费（已收取97246元，应退还92045元），由青岛淄创房地产开发有限公司负担19908元，由青岛国开教育咨询服务有限公司负担5293元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年十一月十六日
书记员 王 繁