云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云刑终496号
抗诉机关云南省曲靖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）华津，女，佤族，1972年3月7日出生，云南省沧源佤族自治县人，初中文化，农民，住沧源县。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
上诉人（原审被告人）郑全，男，汉族，l983年7月29日出生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。曾因犯抢劫、盗窃罪，于2001年4月13日被判处有期徒刑二年零六个月，2003年1月17日刑满释放。曾因犯盗窃罪，于2004年4月19日被判处有期徒刑一年零二个月，2005年5月16日刑满释放。曾因犯盗窃罪，于2009年4月20日被判处有期徒刑八个月，2009年7月26日刑满释放。曾因犯盗窃罪，于2012年3月30日被判处有期徒刑一年零六个月，2014年7月5日刑满释放。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
指定辩护人茅捷，云南郑培林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩壁成，男，汉族，l988年10月2日出生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。曾因犯抢劫罪，于2008年6月9日被判处有期徒刑五年，2011年7月16日刑满释放。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
辩护人袁永坤，云南华恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹树华，男，汉族，l970年7月5日出生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。曾因犯破坏电力设备罪，于2011年4月13日被判处有期徒刑四年，2013年4月10日假释，2014年8月22日假释考验期满。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
上诉人（原审被告人）陈冬，男，汉族，l988年6月30日出生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
原审被告人方贵弘，男，汉族，l973年3月18日出生，云南省陆良县人，初中文化，农民，住陆良县。曾因犯非法运输爆炸物罪，于2005年10月13日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
指定辩护人杨敏，云南智林律师事务所律师。
原审被告人马雄，男，回族，l972年8月29日出生，云南省陆良县人，小学文化，农民，住陆良县。曾因犯抢劫罪，于1991年5月20日被判处有期徒刑二年。曾因犯抢劫罪，于2001年8月17日被判处无期徒刑，经减刑后刑期自2004年8月3日起至2016年12月2日止，剥夺政治权利七年不变。因患艾滋病，其在服刑期间被批准保外就医。2015年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于陆良县看守所。
指定辩护人ＸＸＸ，云南天外天律师事务所律师。
原审被告人李雄俊，男，彝族，l987年6月8日出生，云南省罗平县人，小学文化，农民，住罗平县。2015年6月5日因本案被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。2017年6月4日被取保侯审。
云南省曲靖市中级人民法院审理曲靖市人民检察院指控原审被告人方贵弘、华津、郑全、韩壁成、马雄、曹树华、陈冬、李雄俊犯贩卖毒品罪，原审被告人方贵弘、华津、陈冬犯非法持有毒品罪，原审被告人郑全犯盗窃罪一案，于2016年10月18日作出(2016)云03刑初66号刑事判决。原审被告人华津、郑全、韩壁成、曹树华、陈冬不服，提出上诉。曲靖市人民检察院在法定期限内向本院提出抗诉。云南省人民检察院支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员杨燕萍、罗霄鹏出庭履行职务。上诉人华津，上诉人郑全及辩护人袁永坤，上诉人韩壁成及辩护人袁永坤，上诉人曹树华、陈冬，原审被告人方贵弘及辩护人杨敏，原审被告人马雄及辩护人ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、毒品犯罪的事实
（一）2015年5月14日上午，被告人方贵弘、华津、马雄、曹树华驾乘号牌为云Ｄ×××××的黑色荣威轿车，在云南省沧源县永和口岸购买毒品后运至方贵弘、华津在沧源县租住的房间里，取出一部分用于吸食，并把剩余的毒品藏入一只装有弹子油的黄色塑料桶中，由方贵弘送至沧源县中天物流公司托运至昆明欲贩卖给被告人郑全、韩壁成等人，并由马雄乘坐中天物流公司的货运车押运毒品一起返回昆明。次日上午，马雄到达昆明后与前来接应的郑全、韩壁成、陈冬汇合，并将毒品放在郑全、韩壁成、陈冬等人驾乘的云Ｄ×××××现代轿车后备箱里返回陆某。当日15时许，当该车行至陆某县大莫古收费站时，被民警查获，当场从四人驾乘的车后备箱内查获三包毒品可疑物。经称量和鉴定，查获的颗粒状毒品净重916克，系含量为16.2%的甲基苯丙胺片剂，白色块状毒品净重168克，系含量为26.7%的海洛因。当日18时许，被告人方贵弘、华津在沧源县被民警抓获。经搜查，从其二人在沧源县租住的房间中查获其吸食后剩余的毒品可疑物。经称量和鉴定，查获的颗粒状毒品净重15.1克，系甲基苯丙胺片剂，白色块状毒品净重3克，系海洛因。
上述事实，有搜查笔录及照片，扣押笔录，扣押决定书，机动车登记证摘要信息表及车辆变动情况登记表，现场称量笔录及照片，提取毒品记录及照片，理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书，毒品入库清单，视听资料，托运合同及物流物品收货取货登记簿，尿液提取笔录，现场采集笔录，现场检测报告书，鉴定检测意见告知及送达笔录，提取笔录，通话记录，银行卡交易明细，证人证言，辨认笔录及照片，银行卡明细对账单等证据在卷证实；被告人方贵弘、华津、韩壁成、马雄、曹树华、陈冬对各自的行为供认不讳，韩壁成、马雄、陈冬还证实被告人郑全参与犯罪的情况。
（二）2015年5月7日上午，被告人方贵弘、华津、马雄将购得的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“小麻”）6000颗（560.75克）接运到沧源县方贵弘、华津租住房里重新包装，并藏入一只装弹子油的塑料桶中，由方贵弘、华津送至沧源县中天物流公司托运至昆明，欲卖给被告人郑全、韩壁成等人。马雄随同中天物流公司的货运车押运毒品至昆明，方贵弘、华津则开车回陆某。2015年5月8日上午，马雄到达昆明，随后携带藏有毒品的弹子油桶租乘了一辆号牌为云Ａ×××××的面包车到达陆某县南收费站，与前来接应的被告人郑全、韩壁成等人汇合后，一同驾车去到陆某县三岔河镇白水塘红莲舫。郑全、韩壁成等人将毒品拆解后贩卖给贺某（另案处理）、陈冬等人。2015年5月15日，民警从陈冬在陆良县中枢镇天花小区22幢183号的租房中查获毒品可疑物。经称量和鉴定，查获的毒品可疑物净重103.5克，系含量为15.7%的甲基苯丙胺片剂。
上述事实，有搜查笔录及照片，扣押笔录，扣押决定书，发还清单，现场称量笔录及照片，提取毒品记录及照片，理化检验鉴定报告，鉴定意见通知书，毒品入库清单，视听资料，托运合同及物流物品收货取货登记簿，提取笔录，通话记录，检查笔录及照片，银行卡交易明细，证人证言，视频抓拍记录，辨认笔录及照片等证据在卷证实；被告人方贵弘、华津、韩壁成、马雄、陈冬对各自的行为供认不讳，韩壁成、马雄、陈冬还证实被告人郑全参与犯罪的情况。
（三）2015年4月28日，被告人方贵弘将其购买的甲基苯丙胺片剂（俗称“小麻”）10000颗藏入胶粉中送至沧源县中天物流公司托运至昆明，由被告人曹树华随车押运。次日，由曹树华从昆明携带藏有毒品的胶粉租乘一辆面包车到达陆某县城，与提前在陆某等候的被告人方贵弘、华津、马雄汇合。后方贵弘将毒品卖给了被告人韩壁成、郑全。2015年5月1日，通过被告人李雄俊的事先居间介绍，韩壁成、郑全把从方贵弘处买来的毒品2000颗又贩卖给了贺某（另案处理）。
上述事实，有检查笔录及照片，扣押笔录，扣押决定书，发还清单，托运合同及物流物品收货取货登记簿，提取笔录，通话记录，银行卡交易明细，证人证言，辨认笔录及照片等证据在卷证实；被告人方贵弘、华津、韩壁成、马雄、曹树华、李雄俊对各自的行为供认不讳，韩壁成、马雄、李雄俊还证实被告人郑全参与犯罪的情况。
（四）2015年4月17日，被告人方贵弘、华津将其购买的甲基苯丙胺片剂（俗称“小麻”）6000颗藏入胶粉中送到沧源县中天物流公司托运至昆明，二人随车押运毒品至昆明，后二人租乘了一辆号牌为云Ａ×××××的轿车将毒品从昆明运至陆某县城进行贩卖。
上述事实，有托运合同、托运及领取货物登记册，证人证言、辨认笔录及照片，银行卡交易明细等证据在卷证实；被告人华津亦供认不讳，并证实被告人方贵弘参与犯罪的情况。
本案毒品犯罪综合证据：
1.抓获经过，证实本案系公安机关在工作中获得毒品犯罪线索后立案破获，被告人方贵弘、华津、郑全、马雄、曹树华、韩壁成、陈冬、李雄俊均系被动归案。
2.户口证明、前科材料，证实被告人方贵弘、华津、郑全、马雄、曹树华、韩壁成、陈冬、李雄俊均系负完全刑事责任年龄人。方贵弘、郑全、马雄、曹树华、韩壁成有犯罪前科。
3.羁押证明，证实民警押解被告人方贵弘、华津、曹树华途径云县需入看守所羁押，经批准，三人于2015年5月6日22时入看守所，次日10时出看守所。
4.租车协议、售车协议、机动车登记信息及车辆变动情况登记表，证明2015年5月11日，方贵弘在陆某县红丰车辆信息服务部租用云Ｄ×××××长城汽车；2015年5月1日，以华津作为购车方在汗马车行购买了一辆号牌为云Ｄ×××××的二手荣威汽车，方某为担保人；云Ｄ×××××号现代轿车的所有权人是徐某。
5.侦查实验笔录及照片，证明民警从毒品库中提出甲基苯丙胺片剂并取样，每次随机取样10颗，共取样3次。经称量，1克甲基苯丙胺的颗粒数平均值为10.7颗，6000颗净重560.75克，10000颗净重934.58克,2000颗净重186.92克。
6.视听资料（光盘），证明公安机关对审讯过程进行了同步音像记录。
二、盗窃犯罪的事实
2015年3月至4月期间，被告人郑全分别伙同谢某1、宋某钱、吴某、朱某、周某窜至陆某县小百户镇俞小嘿、王某1、常某、刘某、王某2、谢某2、王某3、王鸭子家，窜至陆某县芳华镇赵某1、赵某2家，窜至陆某县大莫古镇严正平、赵清国家，窜至陆某县召夸镇陈平方、段某、王召云家，窜至麒麟区越州镇胡某、胡水连家，窜至师宗县漾月街道王官明家，窜至泸西县白水镇李金某1、金某2二家，窜至马龙县月望乡博宏公司仓库，分别盗走化肥、饲养的猪、抽水机、发电机、饲养的羊及狗、饲料、摩托车、面包车、手机、切割机、电视机、影碟机等物品。共作案17桩，盗窃数额合计人民币147656元。
上述事实，经由陆良县人民法院（2015）陆刑初字第351号刑事判决予以确认。
原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百四十八条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十五条，第六十九条第一、三款，第七十一条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人方贵弘犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.2万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人郑全犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人华津犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20万元、罚金人民币0.2万元。
四、被告人韩壁成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20万元。
五、被告人马雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币15万元，与前罪（抢劫罪）未执行完毕的有期徒刑刑期一年零六个月零二十五天，剥夺政治权利七年合并，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币15万元。
六、被告人曹树华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元。
七、被告人陈冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币6万元。
八、被告人李雄俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。
九、查获的毒品甲基苯丙胺片剂1034.6克、海洛因171克予以没收。查获的赃款人民币2万元、供犯罪使用的渝Ｃ×××××红色轿车1辆及云Ｄ×××××黑色荣威轿车1辆予以没收，由扣押机关陆良县公安局上缴国库。供犯罪使用的13部手机予以没收，上缴国库。
在二审庭审中，出庭检察员提出最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。被告人马雄曾因犯抢劫罪，2001年8月17日被曲靖市中级人民法院判处无期徒刑。2004年8月3日被裁定减为十九年零十个月、剥夺政治权利改为七年。2006年10月25日经裁定减刑一年六个月，2008年1月25日经裁定减刑一年六个月，2009年4月25日经裁定减刑一年八个月，2010年7月26日经裁定减刑一年七个月，2011年10月24日经裁定减刑一年三个月。马雄五次减刑共减刑期为七年六个月，减刑后刑期自2004年8月3日起至2016年12月2日止。其因患艾滋病，在服刑期间被批准保外就医。2015年4月因涉嫌贩卖毒品一案，2015年5月16日被陆良县公安局刑事拘留，马雄再次犯罪前未执行完毕的刑期应为九年零二十五天。原判以被告人马雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币15万元，与前罪（抢劫罪）未执行完毕的有期徒刑一年零六个月零二十五天，剥夺政治权利七年合并，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币15万元。对原审被告人马雄量刑时刑期计算错误，导致量刑畸轻，属适用法律错误，建议二审依法改判，将本次马雄犯贩卖毒品罪判处的有期徒刑十三年，与前罪（抢劫罪）未执行完毕的有期徒刑九年零二十五天实行并罚，在十三年以上，二十年以下决定应当执行的刑期。
原审被告人马雄辩解其在本案中是从犯，应减轻处罚；辩护人提出马雄认罪态度好，具有坦白情节，二审在对其本次判决与未执行完毕的刑期实行并罚时应予从轻罚的意见。
上诉人华津、郑全、韩壁成提出不属本案的主犯，原判量刑过重的上诉理由，要求二审从轻改判；郑全的辩护人提出原判认定郑全犯贩卖毒品罪的证据不足，二审应予改判的辩护意见；韩壁成的辩护人提出原判认定韩壁成参与第二起贩卖毒品事实不清，证据不足，二审应予改判的辩护意见。上诉人曹树华、陈冬提出没有参与贩毒的上诉理由，要求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定被告人方贵弘、华津、韩壁成、郑全、马雄贩卖毒品甲基苯丙胺片剂1476.75克、海洛因168克，被告人曹树华、陈冬贩卖毒品甲基苯丙胺片剂916克、海洛因168克，方贵弘及华津非法持有毒品甲基苯丙胺片剂15.1克、海洛因3克，陈冬非法持有毒品甲基苯丙胺片剂103.5克，被告人李雄俊同时与购毒者、贩毒者联络促成双方交易，被告人郑全伙同宋某钱等人秘密窃取价值人民币147656元公私财物的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证、认证，提取程序合法，内容客观真实，应予采信。
本院认为，上诉人华津、韩壁成、郑全、曹树华、陈冬及原审被告人方贵弘、马雄无视国家法律，为获取非法利益贩卖毒品的行为己构成贩卖毒品罪；方贵弘、华津、陈冬非法持有毒品的行为又构成非法持有毒品罪；郑全伙同他人秘密窃取公私财物的行为还构成盗窃罪，且盗窃的数额巨大。对以上犯罪均应依法惩处，对犯有二罪的方贵弘、华津、陈冬，发现漏罪的郑全，和在前罪刑罚执行期间又犯新罪的马雄应予并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，方贵弘、华津、郑全、韩壁成组织、策划并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；马雄、曹树华作用相对较小，属从犯；陈冬明知郑全等人贩卖毒品，仍为其提供帮助，也属从犯；李雄俊居间促成贩卖毒品交易，亦属从犯。在共同非法持有毒品的犯罪中，方贵弘、华津的作用相当，不分主从犯。在盗窃的共同犯罪中，郑全与其他共犯作用相当，不分主从犯。马雄、华津、李雄俊归案后如实供述主要罪行，有一定悔罪表现；方贵弘、郑全、韩壁成、马雄、曹树华均有犯罪前科，其中郑全、韩壁成、曹树华系累犯。综合全案情况，对方贵弘、郑全应从重处罚；对华津、韩壁成可以从轻处罚；对马雄、曹树华、陈冬、李雄俊可以减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法；对被告人方贵弘、华津、郑全、韩壁成、曹树华、陈冬、李雄俊量刑适当，但对被告人马雄的量刑不当。检察机关的抗诉理由成立，应予采纳。鉴于原判己对原审被告人马雄所犯贩卖毒品罪予以减轻处罚，故对其辩解及辩护人的辩护意见，不再采纳。上诉人华津、郑全、韩壁成、曹树华、陈冬的上诉理由及郑全、韩壁成辩护人的辩护意见与查证的事实相悖，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院(2016)云03刑初66号刑事判决的第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项、第（九）项，即对被告人方贵弘、华津、郑全、韩壁成、曹树华、陈冬、李雄俊的定罪处刑及查获的毒品甲基苯丙胺片剂1034.6克、海洛因171克予以没收；查获的赃款人民币2万元、供犯罪使用的渝Ｃ×××××红色轿车1辆及云Ｄ×××××黑色荣威轿车1辆予以没收，由扣押机关陆良县公安局上缴国库；供犯罪使用的13部手机予以没收，上缴国库。
二、撤销该判决的第（五）项，即对被告人马雄的定罪处刑。
三、原审被告人马雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币15万元，与前罪（抢劫罪）未执行完毕的有期徒刑刑期九年零二十五天，剥夺政治权利七年合并，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2033年5月15日止。罚金于判决生效后三个月内交纳）
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 汤 宁
审判员 罗 成
二〇一七年八月四日
书记员 傅将姣