江苏省无锡市滨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)锡滨刑二初字第00259号
公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
被告人肖亮，男，1969年6月25日出生于上海市，汉族，大学文化，江苏新动媒体科技有限公司总经理，住上海市徐汇区。2013年12月26日因本案被审查，次日被刑事拘留，2014年1月30日被取保候审，同年4月9日被逮捕。
辩护人杨幼敏，上海市外滩律师事务所律师。
无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2014）529号起诉书指控被告人肖亮犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月1日、8月26日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员郭晓杰出庭支持公诉，被告人肖亮及其辩护人杨幼敏到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议和上一级人民法院批准，三次延期审理，现已审理终结。
无锡市滨湖区人民检察院指控：2013年1月7日，被告人肖亮利用担任江苏新动媒体科技有限公司（以下简称新动媒体公司）总经理的职务便利，与经营预付费卡购销业务的上海瑞得企业服务有限公司（以下简称瑞得公司）签订虚假的《软件委托开发合同》，向瑞得公司购买预付费卡。同月11日，新动媒体公司向瑞得公司支付“软件开发费”人民币（下同）100000元购买预付费卡。后被告人肖亮要求退卡，并将扣除代理费后退卡所得97000元占为己有，用于购买理财产品、支付房贷等。
2013年3月左右，被告人肖亮利用担任新动媒体公司总经理的职务便利，在公司与台湾某公司洽谈120台高亮显示屏采购业务过程中，指使公司技术部总监马某提高技术要求，使台湾公司制作的样机无法达到要求。后被告人肖亮联系深圳市宝锐视科技有限公司（以下简称宝锐视公司）生产上述120台高亮显示屏，但一直未与宝锐视公司签订合同。同年7月16日，被告人肖亮在隐瞒公司其他股东其已委托宝锐视公司生产120台显示屏的情况下，与深圳市英海科技开发有限公司（以下简称英海公司）签订《采购合同》，以明显高于市场的价格向英海公司采购120台高亮显示屏，约定每台价格10800元，总价1296000元。2013年7月30日、8月9日，新动媒体公司先后支付英海公司货款259200元、388800元。后被告人肖亮即要求英海公司法定代表人陈某1将上述货款全部汇入由其实际控制的上海博予企业管理有限公司（以下简称博予公司）账户。被告人肖亮将其中91200元支付给宝锐视公司，余款556800元被其用于购买理财产品、开办新公司等。2013年9月，新动媒体公司得知上述情况后，停止支付英海公司剩余的50%货款，并于2013年11月28日以每台53**元的价格向无锡市苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）购买相同技术标准的高亮显示屏。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人肖亮的供述、证人马某、张某1、蒋某、俞某、陈某1、刘某等人的证言、有关合同、银行交易记录、财务凭证等证据。公诉机关认为，被告人肖亮身为公司工作人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人肖亮辩称：1.新动媒体公司委托蒋某个人开发图像分割系统软件，因避税、报销需要，才由其与瑞得公司签订了虚假的软件开发合同，事后其已将软件开发费100000元支付给蒋某，没有侵占、挪用公司财产；2.其通过正常的市场交易行为以正常的价格为公司购买高亮度显示屏，只是在操作过程中存在关联交易，但均属合法行为；3.新动媒体公司支付的648000元属于购买120台高亮显示屏的货款，货款一直在持续支付过程中，其没有将货款挪作他用，也没有非法占有的目的和行为。综上，其行为无罪。
被告人肖亮的辩护人提出如下辩护意见：（一）关于第一笔事实，相关证据证明涉案100000元是新动媒体公司支付的软件开发费，且被告人肖亮已将该款支付给软件开发人蒋某，不存在挪用、侵占的问题。（二）关于第二笔事实，1.公诉机关所称的“市场价格”、“相同技术标准”没有相关证据证实；2.新动媒体公司与英海公司存在合同关系，648000元是新动媒体公司支付给英海公司的货款，已属于英海公司财产，英海公司自愿将其财产交由被告人肖亮处置对新动媒体公司没有造成损害；3.648000元与120台高亮显示屏的制作成本基本吻合，即使存在价格差异而被告人肖亮又具有侵占单位财产的故意，被告人肖亮亦未侵占剩余的货款，侵占的结果没有实际发生。综上，公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的依据不足，被告人肖亮也不存在挪用资金的情形，请求对被告人肖亮宣告无罪。
庭审中，被告人肖亮及其辩护人当庭提交了证人蒋某的证言及其在新动媒体公司安装软件的工作照片、出具的收取100000元软件开发费的《收据》，被告人肖亮还当庭将存储在笔记本电脑中的图像分割软件进行演示，用以证明被告人肖亮收到了蒋某交付的图像分割软件，并已将100000元软件开发费用支付给蒋某；被告人肖亮的辩护人还提交了证人陈某1的证言及由陈提供的《高亮显示屏样机测试封样确认单》、相关工作照片、产品验收单、《催告函》、《律师函》，用以证明陈某1与肖亮是合作关系，120台高亮显示屏相关单位已加工完成，经新动媒体公司验收合格，但新动媒体公司拒不提货亦不支付剩余50%货款。
经审理查明：
一、2012年10月，被告人肖亮代表上海希嘎国际贸易有限公司与代表北京超越神话文化艺术有限公司的夏某及张某1、张某2共同出资成立江苏新动媒体科技有限公司，被告人肖亮担任公司总经理，负责公司运营管理。
2013年1月，被告人肖亮委托蒋某为新动媒体公司开发一套图像分割处理软件。2013年1月7日，被告人肖亮经俞某联系，与经营预付费卡购销业务的瑞得公司签订虚假的《软件委托开发合同》，向瑞得公司购买预付费卡。同月11日，新动媒体公司根据合同约定向瑞得公司支付“软件开发预付费”100000元，被告人肖亮即取得相应的100000预付费卡。随后被告人肖亮以其不在上海居住，不方便使用预付费卡为由要求退卡。同月15日，俞某扣除3000元代理费后将剩余的退卡费97000元转入被告人肖亮之妻陈某2的招商银行账户，被告人肖亮即将上述资金用于购买理财产品、支付房贷等。期间，被告人肖亮收到了蒋某交付的图像分割软件，但一直没有支付相关开发费用，直至2013年9月，被告人肖亮才将100000元软件开发费支付给蒋某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.公安机关收集的企业法人营业执照、章程、实用新型专利证书，证明江苏新动媒体科技有限公司成立时间、股东及工商注册情况。
2.公安机关收集的《软件委托开发合同》，证明2013年1月，新动媒体公司委托瑞得公司开发动媒体广告机图像显示模组转换信号接口扩展与多级兼容模块同步管理系统第一阶段软件，合同总额270000元，预付保证金100000元。
3.公安机关收集的费用报销单、汇款凭证、发票、记账凭证，证明2013年1月11日新动媒公司支付瑞得公司软件开发费100000元。
4.公安机关收集的招商银行账户交易明细，证明2013年1月15日吴某1招行账户转入俞某账户98800元，同日俞某招商账户转入陈某2（肖亮之妻）6225880218729961招商卡97000元（汇入前该账户原有余额5018元）。2013年1月16日，陈某2上述账户向肖亮62×××59招商银行账户转账90000元（汇入前肖账户余额636.81元），同日肖亮上述账户购买招行理财产品80000元，另外7700元转入肖亮尾号4644中国银行账户偿还贷款。
5.证人张某2（新动媒体公司副总经理）的证言，证明新动媒体公司法定代表人为夏某，肖亮担任总经理，张某2和张某1担任公司副总经理，公司由肖亮、张某1全面负责运行，张某2和夏某不参与公司的具体事务。
6.证人张某3（新动媒体公司监事）的证言及邮件截图，证明张某3认为新动媒体公司与瑞得公司签订的《软件委托开发合同》中要开发的软件包括两部分，一部分是图像分割软件，该部分软件在物联网上可以免费下载，不需要开发；另一部分是第一阶段控制软件，但是在2013年1月相关设备以及技术细节都没有到位的情况下开发这套软件不合情理。2013年1月11日，肖亮发邮件告知张某3已经支付第一笔开发费，后张某3要求肖亮提供软件的技术要求和合同，张某3看过之后对此提出异议并通过邮件将意见告知公司股东。
7.证人张某1（新动媒体公司副总经理）、朱某1（新动媒体公司出纳）的证言，证实2013年1月11日肖亮拿来一份软件开发合同，说要开发一套软件，先支付100000元，张某1在《费用报销单》上签字，公司出纳朱某1就将钱汇入对方指定的账户。
8.证人俞某的证言，证明2013年1月份，肖亮找到俞某买100000元的卡，同时还要求签订一份软件开发协议，俞某联系了上海瑞得卡的代理人吴某1。肖亮取得100000元预付费卡后称其在无锡无法使用瑞得公司的预付费卡，要求退卡。后经协商，俞某退掉了100000元预付费卡，并通过银行将钱转给了肖亮。
9.证人吴某1的证言，证明2013年1月初，俞某要吴某1帮朋友购买270000元预付费卡并要签订一份软件开发合同以开具发票。俞某将一份软件开发合同交给吴某1，吴就按将合同拿到瑞得公司盖章，开出了3张共计270000元的发票交给俞某。过了几天瑞得公司的销售员吴某2告知吴某1对方公司只汇来100000元，预付费卡无法开通。吴某1为了激活270000元卡，自己支付了剩余170000元。之后吴某1将其中的100000元预付费卡交给俞某，俞某又说他朋友不要了，将100000元的卡退了回来。
10.证人吴某2（瑞得公司销售员）的证言，证明2013年1月，吴某2接到一笔270000元的业务（客户叫“吴总”）。当时客户给了吴某2一份软件委托开发合同，购买预付费卡的公司是新动媒体公司。后来吴某2按照合同的金额，在瑞得公司领取了270000元的预付费卡及相应的发票交给了吴总。因新动媒体公司只汇给瑞得公司100000元钱，其公司就没有激活那270000元卡。在客户以现金方式交给瑞得公司剩余170000元后才将270000元购物卡激活。后吴某2得知真正拿预付费卡的人叫肖亮。
11.证人朱某2（瑞得公司总经理）的证言，证明2013年1月7日瑞得公司与新动媒体公司签订一份《软件委托开发合同》，此合同为虚构合同，为了新动媒体公司购卡需要。
12.证人陈某2（肖亮之妻）的证言，证明2013年1月15日，陈某2尾号9961招商银行卡汇入97000元，其不清楚这笔钱的由来，1月16日上述银行卡汇出90000元应该是肖亮操作。陈某2和肖亮住的房子每月有7500元的房贷，由肖亮还款。
13.证人蒋某的证言、出具的《收据》及银行卡交易记录，证明2013年1月左右，蒋某受新动媒体公司总经理肖亮委托为新动媒体公司开发图片分割软件，并在2013年1月底将软件交给肖亮，但肖亮一直没有支付软件开发费用。2013年8、9月份，肖亮又让蒋某研发手机广告销售软件，其要求肖亮支付之前的软件研发费用，双方商定开发费100000元。2013年9月14日左右，肖亮在上海付给蒋某100000元现金，蒋某在肖亮打印好的《收据》上签字，并将收到的现金通过自动存款机存入银行，因部分钞票不能识别故实际存入96900元。
14.被告人肖亮的供述，证明2012年12月中旬，新动媒体公司需要开发一套软件来支持测试线，肖亮即到上海找到蒋某，商谈软件开发的事情。蒋某完成这套软件开发后，公司为了合理避税，找到瑞得公司，要求和对方签订一份《软件委托开发合同》以开具相应发票。后肖亮将购得的100000元预付费卡退掉，直到2013年9月，肖亮将100000元现金交给蒋某。
二、2013年3月左右，被告人肖亮在新动媒体公司与苏宁公司、“台湾友达”公司洽谈采购120台高亮显示屏采购业务过程中，利用担任总经理的职务便利，指使公司技术部总监马某故意提高技术标准，使台湾公司制作的样机无法达到要求。后经新动媒体公司股东会同意，由被告人肖亮负责至深圳采购该批显示屏。被告人肖亮及马某即联系深圳宝锐视公司、深圳市粤海科技有限公司（以下简称粤海公司）生产上述120台高亮显示屏，商定分别支付宝锐视公司、粤海公司530040元、135000元，但一直未与两家单位签订书面采购合同。被告人肖亮就委托宝锐视公司、粤海公司生产高亮显示屏的情况对公司股东亦予以隐瞒。
2013年7月16日，被告人肖亮以新动媒体公司名义与英海公司签订《采购合同》，合同约定向英海公司采购120台高亮显示屏，每台108**元，总价1296000元。2013年7月30日、8月9日，新动媒公司根据合同约定先后支付英海公司259200元、388800元货款。被告人肖亮即要求英海公司将上述648000元汇入由其实际控制的博予公司账户。后被告人肖亮将其中91200元汇入宝锐视公司账户用于支付购买普通显示屏的货款，并将余款556800元中的519200元转入其本人招商银行账户，用于购买理财产品、开办新公司等。新动媒体公司得知上述情况后，即停止支付英海公司剩余50%货款，并于2013年11月28日，以每台53**元的价格向苏宁公司购买了120台的高亮显示屏。
案发后，公安机关从被告人肖亮处扣押到100000元，已发还被害单位新动媒体公司。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.公安机关收集的《采购合同》，证明2013年7月16日新动媒体公司与英海公司签订《采购合同》，向英海公司采购120台高亮显示屏，单价10800元，总价1296000元。
2.公安机关收集的《费用报销单》、汇款凭证、记账凭证、《合同资金审批表》，证明新动媒体公司于2013年7月30日、8月8日，先后两次向英海公司支付259200元、388800元。
3.公安机关收集的银行交易明细、付款回单、汇款记录，证明2013年7月31日英海公司汇入博予公司259200元（汇入前该账户余额1371元），同年8月1日博予公司汇入肖亮尾号3159招商卡259000元（汇入前该账户余额157.64元），次日肖亮上述账户购买招商银行理财产品260000元。2013年8月14日英海公司汇入博予公司388800元（汇入前该账户余额1571元），同日博予公司汇入肖亮尾号3159招商卡200000元（汇入前该账户余额60331元），8月14日、15日肖亮上述账户购买招商银行理财产品260000元。同年9月9日博予公司汇入肖亮上述账户60000元（汇入前该账户余额975元，同日该账户子账户转入120000元），同日向瑞特博信息科技无锡有限公司（以下简称瑞特博公司）账户汇入160000元。同年9月12日博予公司汇入宝锐视公司91200元。
4.公安机关收集的企业法人营业执照、工商登记资料，证明宝锐视公司、博予公司、瑞特博公司的成立及股东组成情况。其中，被告人肖亮是瑞特博公司股东。
5.公安机关收集《电器产品买卖合同》，证明2013年11月，新动媒体公司与苏宁公司签订120台液晶显示屏采购合同，合同单价5398元，总价647760元。
6.公安机关出具的扣押清单、现金缴款单、发还收据、《情况说明》，证明案发后公安机关从被告人肖亮处扣押到100000元，已发还给被害单位。
7.证人张某2、夏某、张某3的证言，证明新动媒体公司研制的一条测试线上需要120台高亮显示屏设备，张某2通过苏宁公司联系了“台湾友达”公司，邀请该公司根据技术要求制作120台高亮显示屏。之后由公司总经理肖亮及技术总监马某负责洽谈。后肖亮提出“台湾友达”公司的样机达不到测试线的技术要求，要另找公司制作。公司股东一致同意由肖亮负责采购。肖亮等人到深圳进行洽谈回来后说高亮显示屏10800元一台，120台总价1296000元。2013年7月，肖亮和英海公司签订了采购合同。后经调查了解到这批显示屏实际由宝锐视公司加工，总价只要530000元左右。发现上述情况后，新动媒体公司立即停止支付英海公司剩余货款。后从马某处得知在和“台湾友达”公司洽谈项目时，肖亮故意让马某提高技术标准，使“台湾友达”无法达到要求，从而达到与英海公司签约的目的。2013年11月，新动媒体公司为了完成生产测试线，又继续与苏宁公司合作，让“台湾友达”公司加工了120台高亮显示屏，合同价格为647760元。
8.证人马某的证言，证明马某在新动媒体公司担任技术部总监，主要负责动媒体硬件方面的技术工作。2012年12月份，副总经理张某2介绍的“台湾友达”公司准备与新动媒体公司签下120台高亮显示屏设备的合同。肖亮即告诉马某称其已经联系了深圳的公司生产这120套设备，要求马某提高技术难度，使台湾的公司无法达到要求，马某按肖亮指示照做。肖亮随即向公司提出他在深圳联系了英海公司可以达到公司的技术要求，公司同意了肖亮的提议。但后来肖亮带着马某到了深圳宝锐视公司，肖亮和对方公司的何总、刘总商谈了要做120套高亮显示屏的事情，并商定了价格，具体技术上的问题由马某负责跟进。同时肖亮又去找了另一家粤海公司也做了同类显示屏，并决定这两家公司分别制作该批显示屏。2013年7月16日，新动媒体公司和英海公司签订120台显示屏的合同是肖亮拟定好后由马某转发给英海公司。在为宝锐视、粤海公司提供技术支持的过程中，肖亮提出为了节约制造成本，制作这120套设备所需的屏由新动媒体公司自己提供，肖亮将在上海做事时剩下的25片屏邮寄到深圳，剩下的95片屏从肖亮介绍的东莞一公司购买，每片960元，共计91200元，肖亮将钱汇到宝锐视公司后进行支付。在生产过程中，粤海公司、宝锐视公司一直催促签合同，马某和肖亮讲后，肖亮又拟定了一份和英海公司技术要求一致的合同，但总价变为530040元，并让其转发给宝锐视公司的刘总，但肖亮一直拖着没有签这份合同。2013年9月初，120套设备制作完成后，肖亮让马某以要将设备安装软件系统、外壳为借口，将这120套显示屏运到英海公司。后宝锐视、粤海公司就将制作好的显示屏运到英海公司陈某1指定的一家电子厂内，目的是为了让新动媒体的其他股东来验收。马某认为其公司预定的120台显示屏每套市场价应该在5000元左右。
9.证人张某1的证言，证明张某1曾和肖亮一起到深圳见过英海公司的陈某1，具体事情由肖亮和陈某1洽谈。2013年9月，张某1和肖亮在新动媒体公司楼下成立了瑞特博公司，新动媒体公司其他股东对此不知情。
10.证人朱某1的证言，证明朱某1根据与英海公司签订的合同，经张某1、张某3、肖亮签字确认后先后将259200元、388800汇给英海公司。
11.证人刘某（宝锐视公司副总经理）的证言及其提供的购销合同、收条，证明2012年初，刘某认识肖亮及肖的助手马某。2012年11月，马某打电话让刘某到无锡参观肖亮新成立的新动媒体公司，肖亮表示其公司将来需要大量高亮液晶屏，有望和宝锐视公司合作。2013年3、4月份，肖亮、马某就和宝锐视公司洽谈120台高亮液晶屏的事情，肖亮表示有些技术上的事情只要和马某具体联系即可。在洽谈120台高亮液晶屏生产细节时，马某找了粤海公司一起做，但由于粤海公司做不下来，结果还是由宝锐视公司制作。由于当时新动媒体公司要货比较急，在没有签订合同的情况下，宝锐视公司于2013年8月开始投入生产。经多次催促签订书面合同，马某于2013年8月21日将一份《动媒体专用高亮网络广告机购销合同》以邮件的方式发给宝锐视公司。这份合同规定，120套动媒体高亮网络广告机以及相关配件总价530040元，但购买普通屏的款项没有计算在内。2013年9月12日，肖亮通过博予公司汇款给宝锐视公司91200元，这是马某在深圳市场上购买普通屏的钱，由宝锐视公司先垫付。2013年8、9月，120台液晶屏组件全部完成，但肖亮一直拖着没有签书面合同。在此期间，马某要求将这120台液晶屏组件拿到英海公司组装软件，宝锐视公司先后两次将120台高亮液晶屏组件运到了英海公司指定仓库，其中1次61套，英海公司的陈总写了收条。目前这120台液晶屏组件还在英海公司指定的仓库里。
12.证人吴某3（粤海公司总经理）的证言，证明2013年4月左右，马某到粤海公司称新动媒体公司需要120台高亮显示屏，让其公司做其中的60台。在商谈价格的时候，马某又只要粤海公司做背光一块的业务，敲定价格2000多元每台，共计135000元，只有口头协议。粤海公司从2013年7月份着手加工，高亮显示屏所需的普通屏由马某提供，粤海公司采购背光器材后根据马某的要求进行改装。吴某3听马某说剩下的60台由宝锐视公司加工。2013年8月初，粤海公司将60台屏的背光加工完成，根据马某要求将这批显示器送到宝锐视公司继续加工。9月初，马某通知吴某3称显示屏已加工完成，要将显示屏送到一个叫“陈总”的公司，后吴某3和宝锐视公司将总共120台显示屏送到马某指定的一家公司。
13.证人陈某1（英海公司法定代表人、总经理）的证言，证明2012年11月肖亮、张某1到深圳找陈某1，称在无锡成立了新动媒体公司，专门承接地铁隧道显示屏业务，先期要120套高亮显示屏上测试线，问其是否愿意合作，其表示同意。后陈某1和肖亮商定，由陈某1负责在深圳采购、供应等工作，每次签订合同并完成后给陈某1总利润的3%-5%。2013年7月初，新动媒体公司技术总监马某受肖亮委托跟陈某1联系，采购120台高亮显示屏，双方决定将价格定为10800元每台，签订了合同。新动媒体公司259000元、388000元到账后，肖亮让陈某1全部汇到博予公司账户，由肖亮负责安排前期供应商的款项。后来马某到深圳联系了宝锐视公司、粤海公司负责生产加工这120台显示屏（没有让陈某1参与）。2013年9月初，马某称120台显示屏已经做得差不多了，还需到“深圳松日光电有限公司”解决防尘、防静电问题。后新动媒体公司到“深圳松日光电有限公司”进行验收，之后马某通知宝锐视、粤海公司将120台显示屏运到其公司仓库，现在这批货还在英海公司的仓库里。
14.证人吴某4（广东省松安光电有限公司业务经理）的证言，证明2013年8月吴某4经朋友介绍认识马某，后马某联系吴借其公司的场地放显示屏，验货后就搬走，吴某4答应了。2013年9月初，马某将显示屏运到吴某4的公司，2、3天后马某即将显示屏搬走了。
15.证人盛某（苏宁公司无锡地区管理中心定制服务销售部经理）的证言，证明2013年3月苏宁公司和新动媒体公司洽谈显示屏的业务，肖亮表示其公司没有承接这种高亮显示屏的加工能力。盛某根据肖亮、马某提出的技术要求找到一家台湾公制作了样机，但未能通过验收，双方终止了合作。之后，盛某在和公司经销商联系过程中，了解到宝锐视公司正在为新动媒体公司加工高亮显示屏，但技术要求与之前的完全不一样，根据新动媒体公司对宝锐视公司提出的技术要求，台湾的公司完全能够加工。2013年11月左右，苏宁公司与新动媒体公司签订了生产加工高亮显示屏合同，每台价格5390元。
16.证人陈某2的证言，证明肖亮的母亲叫唐文娟，其不清楚唐文娟名下的博予公司是谁在经营。
综合控、辩双方出示的证据及提出的意见，本院认为，本案的争议焦点主要包括：1.被告人肖亮是否委托蒋某为新动媒体公司开发软件并支付100000元软件开发费；2.若被告人肖亮已支付蒋某100000元软件开发费其行为是否构成犯罪，如何定性；3.公诉机关指控被告人肖亮犯罪的第二笔事实是正常的市场交易行为还是构成职务侵占罪或挪用资金罪。
关于被告人肖亮是否委托蒋某为新动媒体公司开发软件并支付100000元软件开发费的问题，本院认为其中确实存在诸多疑点，特别是被告人肖亮当庭演示的图像分割软件形成时间明显不合理，但公诉机关尚未能提出充分的证据或理由否定存在被告人肖亮曾支付蒋某100000元软件开发费的事实，故本院综合被告人肖亮的供述、证人蒋某的证言、银行交易记录、工作照片、收据等证据，依据有利于被告人原则，确认该事实。
关于第一笔犯罪事实的定性，本院认为，被告人肖亮于2013年1月15日取得了退卡返还的97000元后未归还新动媒体公司，而将该款用于购买理财产品、支付房贷等，直至2013年9月才将软件开发费用支付给蒋某，期间已超过三个月，并进行营利活动，该行为已构成挪用资金罪。
关于第二笔犯罪事实的定性，本院认为，被告人肖亮在新动媒体公司与苏宁公司洽谈采购120台高亮显示屏的业务过程中，指使马某故意提高技术难度，使对方无法承接该业务，后降低技术要求假借英海公司名义签订价格偏高的合同，足以证明其具有侵占单位财产的非法目的。被告人肖亮谋取非法利益的行为贯穿于120套高亮显示屏采购业务中，案发时该交易行为尚未结束，对宝锐视公司、粤海公司的货款亦需支付，公诉机关认定的“市场价格”、“相同技术标准”没有确实的证据予以证实，不能确定被告人肖亮已侵占或可能侵占单位财产的具体数额，而被告人肖亮借助英海公司将新动媒体公司的财产转出后由其实际控制并从事营利活动，截止案发尚未归还，挪用之事已客观成立，故对被告人肖亮的行为应认定为挪用资金罪。
对于被告人肖亮及其辩护人提出的辩护意见，本院依法采纳其合理部分，对于其提出新动媒体公司支付给英海公司的648000元属于英海公司财产的辩护意见，经查，新动媒体公司虽名义上与英海公司签订了采购合同，但英海公司未参与采购、生产活动，均系由被告人肖亮一人操纵，英海公司收到648000元后即按照肖亮指示汇入由肖实际控制的博予公司账户，足以证明英海公司是被告人肖亮用以侵占单位财产的工具，被告人肖亮将其中556800元中归个人使用，侵犯了新动媒体公司的财产权益，应予惩处。
综上，本院认为，被告人肖亮利用职务上的便利，挪用本单位的资金进行营利活动，数额巨大，其行为依法已构成挪用资金罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人肖亮犯职务侵占罪的罪名不当，予以变更。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖亮犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已被羁押的1个月零5天，即自2014年4月9日起至2019年9月3日止）；
二、责令被告人肖亮退赔被害单位江苏新动媒体科技有限公司人民币456800元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐克兵
人民陪审员 崔晓平
人民陪审员 朱 萍
二〇一六年一月十二日
书 记 员 范 俊
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。