陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终856号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北方发展投资有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区泾渭新城泾环北路*号。
法定代表人：石岩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪艳萍，陕西岚光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石阿敏，陕西岚光律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：九冶建设有限公司第一工程公司。住所地:陕西省西安市阎良区开发区人民西路**号。
法定代表人：王玖宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩小菲，陕西摩达律师事务所律师。
上诉人北方发展投资有限公司(以下简称北投公司)因与被上诉人九冶建设有限公司第一工程公司(以下简称九冶公司一分司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北投公司委托诉讼代理人汪艳萍、石阿敏，被上诉人九冶公司一分司委托诉讼代理人张西安、韩小菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北投公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判北投公司自九冶公司一分司提供工程款等额发票之日起以10392588.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息;2.撤销一审判决第三项，依法改判支持北投公司一审的反诉请求;3.本案一、二审诉讼费用由九冶公司一分司承担。事实与理由：一、一审判决涉案工程款利息应自2013年5月24日房屋交付之日起计算，属于事实认定错误。因双方当事人已明确表明工程款支付的前提条件是:九冶公司一分司先提供增值税发票，北投公司再付款。而九冶公司一分司至今未提供相应发票，故北投公司的付款条件未成就，利息也就无从计算。1、本案中，双方未就涉案工程签订书面施工合同，双方对工程款的结算及支付口头约定据实结算，并在九冶公司一分司开具等额工程款发票后进行支付。北投公司在一审法庭审理中提供了财务管理制度、相关施工合同及证人证言等大量证据，证明双方关于先开票再付款的约定。同时，根据九冶公司一分司于2017年1月20日给北投公司的《函》及北投公司受九冶公司一分司请求于2017年1月21日向西安市阎良区国家税务局出具的《关于兵器指挥部施工情况的说明》也同样充分证明，九冶公司一分司存在应先行提供等额增值税发票的义务。但截止今日，其还未开具发票，北投公司支付涉案工程款的前提条件仍未成就，故一审法院认定工程交付之日为应付款之日，系事实认定错误，违反了当事人的意思自治原则。虽如此，但北投公司同意按照一审判决第一项的内容向九冶公司一分司支付工程款，唯请二审法院依法撤销一审判决第二项，改判北投公司自九冶公司一分司提供工程款等额发票之日起以10392588.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付其利息。2、退一步而言，即使不能认定双方之间有先提供发票后付款的约定，那应付工程款利息的计算时间也应为涉案工程完成造价核定之日，而非交付之日。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……的规定，”认定北投公司应付九冶公司一分司工程款及计算利息的时间为涉案工程的交付之日，系适用法律错误。因该条规定适用的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况。本案中，双方约定涉案工程的工程款据实结算，即双方约定了付款时间为涉案工程完成结算核定之后。故本案并不属于付款时间没有约定或约定不明的情形。再者，涉案工程交付时工程款并未核定，付款条件也不具备。工程完工后，因九冶公司一分司一直不能提交完整的决算材料，导致涉案工程于2016年12月22日才完成造价核定。故抛开双方关于先提供发票后付款的约定，最多也只能认定2016年12月28日为北投公司就涉案工程支付相应工程款及计息的时间。二、一审判决关于北投公司反诉请求的认定不符合事实和法律依据。1、一审法院委托的鉴定机构主体不适格、其鉴定程序和鉴定方式均错误，一审判决采纳该鉴定意见不符合法律规定。该鉴定机构存在鉴定人员没有地基基础工程检测项目资格(鉴定人检测项目是专项检测第二项主体结构工程)、鉴定人数不符合法律规定(造价部分鉴定只有一人)、鉴定人不是该鉴定机构的工作人员等违反法律规定的情形，同时该鉴定机构采用的检测方式缺乏科学性(仅适用直尺测量、肉眼观测)，北投公司当时就提出应当由该鉴定机构证明其主体适格、程序合法，但鉴定机构未能证明，因此该鉴定意见违反法律规定，不能作为定案依据。2、一审判决以墙体裂缝等问题属设计原因为由酌情判决九冶公司一分司赔偿3万元显失公平，没有事实和法律依据。鉴定意见的修复费用包括三大块，其中局部裂缝墙体修复费用为20704.58元，室内下陷修复费用为77623.31，其他包括措施费、税费在内的费用共计12666元。即便法院采纳该鉴定意见，认为墙体裂缝等原因是设计原因导致，也应当仅限于在20704元的金额范围内酌情减少费用，关于室内下陷的修复费用77623元应当全部予以支持。一审判决酌情修复费用为3万元没有事实和法律依据。
九冶公司一分司答辩称，一、一审判决自2013年5月24日案涉工程交付之日起计算工程款利息合理合法，北投公司主张自九冶公司一分司开票之日或造价核定之日计算利息没有法律依据且建立在臆想的、一方情愿的虚假事实之上。(一)一审判决北投公司自2013年5月24日计算工程款利息有充分法律依据。本案无争议的基本事实是案涉工程没有签订建设工程施工合同，工程于2013年5月24日交付北投公司使用。在此前提下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息应当从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，判令北投公司自案涉工程交付之日支付建设工程款利息于法有据。(二)北投公司主张双方达成九冶公司一分司先开票、北投公司后支付工程款的约定没有事实根据。1、北投公司主张双方达成前述约定，系依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、第九十一条第一项规定，其依法应当承担举证证明责任。截止一审庭审结束前，北投公司未提交双方就此达成协议的证据，一审法院据此认定北投公司“未提交有效证据佐证”，已经否定了北投公司主张的事实，北投公司上诉状中再次提出这一主张，仍然是强词夺理。2、北投公司关于双方存在“先开具发票而后再付款”约定建立在臆测的基础之上。北投公司该主张的主要依据是九冶公司一分司曾经向有关税务机关申请开具发票和北投公司的内部规定。首先，北投公司的内部规定对九冶公司一分司没有约束力，北投公司以自己单方规定约束合同相对方，本身就是无视合同法平等、自愿原则的表现。其次，九冶公司一分司申请开具发票的行为不能证明双方达成“先开具发票而后再付款”的协议。北投公司要求九冶公司一分司先开具发票不属于合同法上的邀约，九冶公司一分司向税务机关申请开票未果更不是合同法上的承诺。3、建设工程施工合同中发包方的主要义务是支付工程价款，施工方收到工程价款后开具发票属于施工方收款后依据行政法规而产生的合同附随义务，在双方当事人没有达成协议的前提下，北投公司将法定的后履行义务解释为先履行义务，明显违背法律和常理。4、北投公司上诉称“双方约定付款时间为涉案工程完成结算核定后，故本案不属于付款时间没有约定或约定不明的情形”没有任何证据支撑。二、一审法院委托的鉴定主体合法，鉴定程序和鉴定方法经过质证，合法有效。北投公司虽然对本案鉴定意见提出异议，但没有提供相应证据证明，且未申请重新鉴定，依法北投公司应当承担举证不能的责任。同时，鉴定人出庭接受质询，就北投公司及法庭的质询一一作答，经法庭审查鉴定人资质合法，鉴定结论做出程序合法、依据充足，依法可以作为定案依据，北投公司上诉称该鉴定不能作为定案依据的主张不能成立。三、北投公司要求九冶公司一分司承担本案鉴定的修复费用本身就不应得到支持，一审判决酌情由九冶公司一分司承担部分已经是有利于北投公司，北投公司以显失公平为由提起上诉不能成立。(一)该工程系临时建筑，其全名为“兵器产业基地临时现场指挥部工程”，正因为是临时建筑，所以双方未进行工程招投标，未签订书面合同。按照《陕西省城镇规划区临时建设和临时用地规划管理办法》第十三条的规定，临时建筑的使用期限一般不得超过两年，经批准可以延长一年。涉案工程自2013年5月使用至今，远远高过一个临时建筑的合理使用期限，九冶公司一分司作为施工方没有义务对一个已经超过使用期限的建筑进行维修。(二)北投公司所主张的维修项目或非由九冶公司一分司原因造成或已经超出保修期限，其无权要求九冶公司一分司进行维修。北投公司所主张的墙体裂缝、被水浸泡系因其自身设计原因所导致，与九冶公司一分司无关，漏水等情况已经超过保修期，九冶公司一分司也无维修义务。北投公司一直在混淆地基下沉与回填土下陷的概念，本案工程的地面下陷经鉴定为回填土下陷，并非地基下沉，不属于地基及主体结构质量问题，不在建筑物合理使用年限这一保修期限之内。(三)涉案工程北投公司已经从2013年5月使用至今，根据当时的验收结论看，工程质量为合格，现北投公司将建筑使用四年之久后又提出诸多质量问题，那么质量问题的成因不免与北投公司是否对建筑的合理使用具有相关性，一审判决综合各种因素考量，判决九冶公司一分司与北投公司各承担部分维修费用合理合法。
九冶公司一分司向一审法院起诉请求：1.北投公司支付九冶公司一分司工程款10392588.41元，以及实际付款之日的利息2647223.41元（暂计算至2017年3月24日），本息合计13039811.82元；2.本案诉讼费由北投公司承担。
北投公司向一审法院反诉请求：1.九冶公司一分司向北投公司赔偿工程质量维修费用300万元；2.九冶公司一分司向北投公司移交完整的工程竣工资料；3.九冶公司一分司配合完成竣工验收报告；4.反诉费用由九冶公司一分司承担。
一审法院认定的事实：2012年8月，北投公司委托九冶建设有限公司承建其位于西安市经济开发区泾渭工业园内的兵器工业科技产业基地现场指挥部工程，双方未签订书面的建设施工合同。涉案工程于2013年5月24日完成并交付使用。北投公司承认工程交付前验收记录显示质量验收为合格，但称只有涉案工程监理签字确认，而北投公司并未在验收记录签字盖章。涉案工程经北投公司委托陕西建工项目管理有限公司审计，涉案工程总造价为12892588.41元，九冶公司一分司及北投公司对该涉案工程总造价数额无异议。涉案工程由九冶公司一分司垫资完成，北投公司已向九冶公司一分司支付工程款250万元。
审理中，北投公司以涉案工程地基的主体存在质量问题为由申请对涉案工程质量进行司法鉴定。经一审法院司法技术室委托，陕西省建筑工程质量检测中心出具建筑工程司法鉴定意见书，质量鉴定结论为：显示出现室内回填土下陷、地基不均匀沉降、墙体和路面裂缝、卫生间墙体渗漏、室外墙体粉刷层脱落问题，房屋修复费用约需110594.37元。对该鉴定意见，北投公司对鉴定人员资质、鉴定范围及内容等提出异议，鉴定单位鉴定人员对此当庭接受了质询并说明了情况。九冶公司一分司对该鉴定意见没有提出异议，但在庭审中，九冶公司一分司认为对于其交付后被水浸泡、由北投公司设计缺陷导致的墙体裂缝以及超过保修期的施工部分的维修费用，九冶公司一分司不应承担。对此，北投公司承认存在外墙被水浸泡的情况及墙体设计没有挂网的事实。对于墙体没有挂网问题，鉴定单位在接受庭审质询时表示，虽然国家设计规范对墙体挂网没有强制规定，但建议挂网，否则容易导致裂缝。庭审中，九冶公司一分司承认北投公司庭前曾要求其就涉案工程款开具增值税发票，但并未约定开具税票是北投公司支付工程款的前提条件。
另查，九冶建设有限公司向一审法院出具情况说明，明确涉案工程实际施工方为九冶公司一分司即本案原告，九冶公司一分司系九冶建设有限公司分公司并领取了营业执照。九冶公司一分司主张的利息起算时间为工程交付之日次日，即2013年5月24日起按照中国人民银行同时中“五年以上”贷款期限的贷款年利率6.55%计算至实际给付之日。经查，中国人民银行2012年7月6日至2014年11月22日期间确定的中长期“五年以上”贷款基准利率为年息6.55%。另，庭审中，就北投公司提出的要求九冶公司一分司配合完成竣工验收报告问题，九冶公司一分司当庭表示同意配合。
一审法院认为，当事人双方就涉案工程未签订书面的建设工程施工合同，北投公司称涉案工程实际施工人为九冶建设有限公司，九冶建设有限公司向该院出具情况说明，明确涉案工程实际施工方为九冶公司一分司即本案原告，本案九冶公司一分司系九冶建设有限公司设立的分公司并领取了营业执照，因此，九冶公司一分司作为本案原告符合法律规定。北投公司辩称九冶公司一分司作为本案原告主体不适格，无事实及法律依据，依法不予支持。
一、关于本诉部分：九冶公司一分司主张北投公司支付下欠工程款及利息的依据是否充分问题。九冶公司一分司与北投公司虽未就涉案工程签订书面合同，但九冶公司一分司实际完成涉案工程施工并经验收合格且交付使用，经北投公司委托审计涉案工程总造价为12892588.41元，北投公司已向九冶公司一分司支付工程款250万元，故九冶公司一分司主张北投公司支付下欠工程款10392588.41元依法应予支持。关于该款利息问题，北投公司至今下欠九冶公司一分司工程款10392588.41元事实清楚，则北投公司理应向九冶公司承担该欠款之相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，九冶公司一分司与北投公司就涉案工程并未签订书面合同，亦未对工程款的付款时间作出约定，结合本案查明事实，涉案工程经验收并实际交付的时间为2013年5月23日，则北投公司依法应向九冶公司一分司支付所欠工程款10392588.41元自2013年5月24日起至实际给付之日计付之利息。关于利息的利率计算标准问题，九冶公司垫资施工完毕涉案工程，北投公司仅付款250万元，下欠工程款10392588.41元长达五年至今未予支付，因此，九冶公司一分司主张按照中国人民银行同期“五年以上”中长期贷款基准利率即年息6.55%计算利息有据可依，依法予以支持。北投公司辩称由于九冶公司一分司的原因致其无法支付下欠款项，则北投公司不应承担欠款利息之理由不能成立，依法不予支持。北投公司还辩称九冶公司一分司未依约先向其开具增值税发票故其不应支付所欠工程款，北投公司对此并未提交有效证据佐证，依法不能成立，依法亦不予支持。
二、关于反诉部分：第一、北投公司主张九冶公司一分司赔偿工程质量维修费300万元的依据是否充分问题。涉案工程经验收合格并交付使用事实清楚。本案中，北投公司以涉案工程地基及主体存在质量问题申请工程质量鉴定，该院依法同意其鉴定申请并委托司法鉴定。该院认为，该鉴定单位资质适格，鉴定程序合法。北投公司对该鉴定人员资质、鉴定范围及内容等提出异议，无事实佐证，该院对其提出的异议依法不予支持。九冶公司一分司对该鉴定意见没有提出异议，但庭审中九冶公司一分司认为对于其将工程交付北投公司后被水浸泡、由北投公司设计缺陷导致的墙体裂缝以及超过保修期的施工部分的维修费用，九冶公司一分司不应承担。北投公司承认存在外墙被水浸泡的情况及墙体设计没有挂网的事实，再结合涉案工程至今已经交付使用五年之久的实际情况，该院认为，鉴定意见认为涉案房屋修复费用110594.37元不应由九冶公司一分司全部承担，对于该部分维修费用该院酌情认定由九冶公司一分司承担3万元。第二、关于北投公司要求九冶公司一分司移交完整的竣工资料及配合完成验收报告问题。经北投公司委托陕西建工项目管理有限公司审计，涉案工程总造价为12892588.41元，九冶公司一分司及北投公司对该涉案工程总造价数额并无异议。基于北投公司已就涉案工程造价委托审计完毕的实际情况，该院能够认定九冶公司一分司已经向北投公司交付了涉案工程完整的竣工资料。因此，北投公司要求九冶公司一分司移交完整的竣工资料已无事实依据，依法不予支持。另北投公司还要求九冶公司一分司配合其完成竣工验收报告，虽然九冶公司一分司当庭表示同意配合，但因北投公司至今并未组织着手涉案工程的竣工验收报告工作，因此对北投公司该项反诉请求在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，遂判决：一、被告北方发展投资有限公司于本判决生效后十日内向原告九冶建设有限公司第一工程公司支付工程款10392588.41元；二、被告北方发展投资有限公司于本判决生效后十日内向原告九冶建设有限公司第一工程公司支付工程款10392588.41元自2013年5月24日起按照中国人民银行2012年7月6日确定的中长期“五年以上”人民币贷款基准利率年息6.55%计算至实际给付之日之利息；三、原告九冶建设有限公司第一工程公司向被告北方发展投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿涉案工程维修费3万元；四、驳回被告北方发展投资有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉费100039元（原告已预交），由被告承担；反诉费15400元（被告预交），由原告承担1000元，被告承担14400元，该费用由被告在履行上述判决内容时一并给付原告。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，陕西省建筑工程质量检测中心出具的鉴定意见书载明鉴定结论为：1、北投公司兵器产业基地现场指挥部室内回填土下陷的原因是室内回填土压实质量较差，在使用过程中导致了自身下陷。2、北投公司兵器产业基地现场指挥部A区和B区房屋未产生明显的地基不均匀沉降。3、北投公司兵器产业基地现场指挥部墙体出现的裂缝均为温度裂缝，廊道地面裂缝及室外混凝土路面裂缝主要是由于材料自身收缩造成的。4、北投公司兵器产业基地现场指挥部卫生间墙体出现渗漏的主要原因是墙面防水层存在缺陷；室外墙体粉刷层脱落的主要原因是由于根部曾经受雨水浸泡。5、北投公司兵器产业基地现场指挥部房屋修复费用约需110594.37元。
本院认为，本案的焦点问题是：1、涉案工程款利息的起算时间；2、一审法院关于质量维修费的判处是否正确。
关于涉案工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，双方当事人未签订书面建设工程施工合同，对工程款的给付没有形成书面协议。北投公司上诉主张其与九冶公司一分司已经达成先开具发票而后再支付工程款的约定，但其提交的证据并不能证明其该项主张，所以本案属于上述司法解释所规定的“双方对付款时间没有约定或者约定不明”的情形。本案双方当事人无争议的事实是2013年5月24日涉案工程竣工验收并交付北投公司使用至今，依据上述司法解释的规定，一审法院对北投公司欠付工程款的利息以工程交付之日即2013年5月24日起计算，符合法律规定。北投公司主张利息自九冶公司一分向其开具发票之日或其委托的造价审计核定之日计算，没有事实及法律依据，不能成立。
关于案涉工程质量维修费的判处问题。一审中，北投公司主张涉案工程地基及主体存在质量问题申请工程质量鉴定，一审法院同意并委托陕西省建筑工程质量检测中心进行司法鉴定。该鉴定单位及鉴定人员具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见作出后鉴定人出庭接受当事人质询，北投公司虽对该鉴定意见提出异议，但其未能提供证据推翻该鉴定意见，且也未申请重新鉴定，故一审法院采信该鉴定意见，并无不当。考虑到产生质量问题的原因及修复金额，一审判决酌情认定由九冶公司一分司承担3万元修复费用，并无不当。北投公司该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，北投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12123元，由上诉人北方发展投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 刘育伟
审判员 张奋霆
二〇一八年十一月十九日
书记员 刘 敏