广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)河中法刑二终字第73号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇，男，1992年9月1日出生，汉族，中专文化。2014年7月22日因本案被抓获，2014年7月22日因涉嫌盗窃罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留；同年8月26日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人朱志，广东法开律师事务所律师。
广东省河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人李勇犯盗窃罪一案，于2015年6月2日作出（2015）河城法刑初字第109号刑事判决。原审被告人李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理，河源市人民检察院指派检察员陈维君出庭履行职务，上诉人李勇及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月份，被告人李勇在中振电讯连锁有限公司长塘分公司上班时，通过中国移动广东公司河源分公司提供给河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司的渠道帐号（工号P0CHTL0001）和密码登录BOOS系统，发现中国移动公司有一项G3上网笔记本营销方案可以办理免费赠送业务，便尝试为自己的移动电话号码1382939****办理了免费赠送业务，结果办理成功。于是被告人李勇对外作出虚假宣传，全球通用户可以在其处办理“预存话费送话费的优惠业务，预存800送1300，预存1200送1800”，并将此消息告诉了其朋友陈某甲和古某甲，请求陈某甲和古某甲帮忙拉客户办理，陈某甲每办一个客户收取的话费就给回10%的提成给他。古某甲、陈某甲将“充话费送话费”的消息告诉了周边的亲戚、朋友、同事，介绍人办理。2014年4月27日—5月21日期间，经介绍，被告人李勇陆续给247个移动号码办理了“充话费送话费”业务，从中收受移动客户话费190000余元，最终导致中国移动河源分公司损失774750元。2014年5月22日，被告人李勇被中振公司长塘路分公司辞退，被告人李勇未将所收受的话费款上交给公司离职。2014年7月22日，公安机关在源城区龙尾坝水产市场抓获被告人李勇。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、中国移动广东公司河源分公司报案人杨某甲的陈述，证实其是河源移动分公司市场部副总经理，受中国移动河源分公司委托来公安机关报案。移动河源分公司在5月20日前后陆续接到集团客户反映可以办理“3G无线宽带或非补贴方案”，后公司通过系统查询，客户办理的是我省公司在2009年4月份上架的方案。该方案匹配的文件是《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》（粤移通[2009]143号），开展时间是2009年5月21日至2009年8月31日。现该G3上网笔记本营销方案在活动时间结束后所有渠道都已停止办理。经过核查数据，全市只有一个渠道（河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司）给247个号码办理过这些优惠方案，导致其公司损失968700元。办理时间在4月27日-5月21日。《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》（粤移通[2009]143号）没有授权给河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司。河源中振电讯连锁有限公司长塘路分公司办理该业务是由工号（P0CHTL0001）办理的，在系统操作时直接给予客户赠送话费和赠送3G上网费用，并无操作现金缴费的业务。该营销活动在有效营销事件过后，由于省移动公司没有在BOSS系统上下架此项业务，所以还可以搜索到此项业务进行办理。但中国移动集团公司有明文规定只可在活动有限期间办理该项业务，中振公司长塘路分公司没有权办理这项业务。
2、被告人李勇的供述，证实其之前在长塘路中域电讯工作，负责中国移动、联通、电信的联系和业务办理操作。在一次偶然操作办理移动业务时，其无意发现一个赠送业务，其就用自己的号码试办理该赠送业务，该业务是“G3上网本通信费用”，结果办理成功了。其见这项业务是免费办理的，就编了谎言，对其同学古某甲和朋友陈某甲说移动有充话费送话费活动，有充800送1300,1200送1800的活动，并跟二人说要把业务提上去，叫他们多拉客户。其跟陈某甲说按照中域公司10%提成给陈某甲。从4月底到5月21日止，陈某甲给了大约60多个客户，古某甲给了140-150个账户，总数大概210个左右。陈某甲给了其30000多元，其给了3000元提成陈某甲。古某甲给了其170000多元，全部充话费的钱加起来大概有190000左右。其没有将钱给公司，大概有8、9万在其女朋友张某甲那里，借给朋友10万多。
3、证人黄某甲的证言，证实大概在五月中旬的时候，黄某乙问其充不充移动公司电话费，说“阿短”的朋友可以办理充1200元再送1800元的话费业务，后阿君叫“阿短”帮其充了1200元话费，结果就送了1300元话费（2500元话费一次到账，移动公司有短信提示），剩下的500元分5个月送。后其跟身边的同事和朋友说了这个消息，同事和朋友就通过其帮他们办理了这项充话费送话费业务。其大概帮70个人办理了该业务。黄某乙在东源交警作辅警，“阿短”姓古，在河源大学城饭堂工作。
4、证人黄某乙的证言，证实大概在五月中旬的时候，其跟古某甲（“阿短”）玩，聊起了一个叫“阿勇”的同学在移动工作，可以帮其办理充1200元送1800元话费活动，到账2500元，剩下的500元话费分5个月返还。后其告诉给黄某甲，二人通过古某甲办理了该业务。后来我们把这消息传给了同事跟身边的朋友，很多同事通过其和黄某甲办理该业务，再把收到的钱交给古某甲。其大概帮60多人办理了此业务，黄某甲大概办了70个。古某甲没有跟其说移动公司充话费送话费的详细情况，也没有给回扣。
5、证人古某甲的证言，证实大概在五月中旬一天，“阿勇”（李勇）打电话说有充话费送话费活动，充800送1200，后其叫“阿勇”办理了，果然能够办理成功。后“阿勇”说还可以充1200送1800，于是其告诉给黄某乙，黄某乙告诉给黄某甲，后面他二人都把电话号码和服务密码发给其，其转发给“阿勇”，就办好了，后面陆续有黄某乙及黄某甲的同事要办理。其帮黄某乙和黄某甲办理了130-140个号码，金额大概有16万到17万。“阿勇”没有给钱其，后“阿勇”说可以拿4、5千元出去玩玩。“阿勇”没有跟其说移动公司充话费送话费的详细情况，要是有人问起，就和他人说是买手机或者电脑送的话费。“阿勇”全名叫李勇，在河源卖手机。
6、证人陈某甲的证言，证实大概在今年5月4日左右，李勇找其问有没朋友需要充值，说有充800送1300活动，叫其拉多点客户，还说给其10%提成。后其拉了50多个客户办理了活动，有些办理800送1300，有些办理1200送1800的，扣除给我10%提成，大概给了李勇差不多30000元现金。李勇说是移动公司搞活动的，经其报给李勇的有50多个。
7、证人黄某丙的证言，证实其系长塘路中域手机店店长。移动河源分公司放了一个NGBOSS系统账号和密码给其，账号密码只有其和李勇知道，平时这项工作交给李勇，店内只有李勇才会操作这个系统。李勇因业绩跟不上，整天趴在电脑前，又不参与店内营销，后被辞退。长塘路分公司没有办理过2009年4月份上架的G3上网本业务，移动公司没有授权给其公司办理G3上网本业务，所以移动公司并无书面通知其公司此项业务下架。公司没有在中国移动BOSS系统办理充话费的权限，也没有办理充话费送话费的权限，李勇也没有这个权限，客户要充值话费只能依靠第三方公司进行充值，而不是在移动公司BOSS系统充值。李勇帮客户充值话费的事情公司不知道，直到7月份中国移动河源分公司发了邮件才知道。
8、证人张某甲的证言，证实其与李勇是男女朋友关系，李勇在中域电讯是运营商专员，主要负责办理电话卡开户，购买手机送话费等工作，2014年5月底就没有上班了。其没有拿过李勇的钱。
9、证人赖某甲的证言，证实其在2014年5月21日充值了移动公司充1200送1800的赠送话费业务。当时即刻有2500元到账，剩余500元分5个月返还。其是听东源县公安局的人说的。
10、证人赖某乙的证言，证实其在2014年5月20日充值过移动公司充1200送1800的赠送话费业务，是通过朋友帮忙充值的。有2500元立即到账，剩余500元分5个月返还。
11、证人赖某丙的证言，证实其在2014年5月19日办理了移动充1200送1800的业务，是通过同事黄某甲办理的。当即有2500元，剩余500元分5个月返还。
12、辨认笔录，证实证人古某甲、黄某丙辨认出本案被告人李勇。
13、户籍资料，证实被告人李勇的基本身份情况，其已达完全刑事责任年龄。
14、2014年4月27日-5月21日办理了G3上网本业务的库户资料，证实本案247名客户号码办理涉案业务的情况。
15、中国移动公司河源分公司相关说明，证实移动公司的涉案业务无授权给被告人李勇的工作单位及个人办理；被告人李勇利用移动公司漏洞违规办理未授权业务；该涉案业务因移动公司内部历史原因存在漏洞；经移动公司核查共有三个方案被不同客户办理；本案涉及方案金额共774750元等情况。
16、扣押清单，证实扣押被告人李勇手机一部。
17、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实被告人李勇银行卡情况及其与证人古某甲银行转账的情况。
18、营业执照，证实中国移动通信集团广东有限公司河源分公司及河源市中振电讯连锁有限公司长塘路分公司的基本情况。
19、《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》，证实中国移动通信集团广东有限公司开展本案涉案业务的情况。该活动时间为2009年5月21日-2009年8月31日。
20、中振长塘店员工在岗通讯录，证实中振长塘店在岗人员情况及被告人李勇在2014年5月22日被辞退。
21、抓获经过，证实被告人李勇于7月22日在源城区龙尾坝水产市场一出租屋被抓获的情况。
22、短信内容，证实被告人李勇手机上接收的他人充值发来的姓名、手机号码、身份证号等信息内容。
23、中国移动广东分公司业务操作平台情况说明，证实业务操作平台操作等情况。
原判认为，被告人李勇无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李勇犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零九个月，并处罚金10000元。
上诉人李勇的上诉理由主要有：1、上诉人占有涉案的业务资金是职务行为，并不属非法占有。上诉人在没有正式离职前就被抓获归案，无法及时上交业务款，该业务款在上诉人被抓前应视为由上诉人保管状态，上诉人没有非法占有该款。同时，上诉人能进入移动公司BOSS系统进行业务操作，应视为经过了移动公司授权，也说明上诉人行为是职务行为。故上诉人行为不构成犯罪。2、原判对774750元的盗窃数额认定没有事实依据。按上诉人对外宣传方案所提的“充值方式”计算，涉案数额总计也没有774750元。原判没有经第三方机构鉴定，单凭移动公司出具的《情况说明》认定上诉人的犯罪数额不合法。综上，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判上诉人无罪。
上诉人李勇的辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成特征，原判定性为盗窃罪属适用法律错误。上诉人进入移动公司BOSS系统操作，登录帐号和密码是移动公司提供，表明移动公司已授权给上诉人，上诉人操作BOSS系统是其职务行为。上诉人进入BOSS系统后，没有得到移动公司停止某项业务（包括本案所涉赠送话费的业务）的提示，在该系统进行的业务操作，均应视为得到了移动公司的授权，故其行为应属职务行为，应定性为职务侵占罪，而不是盗窃罪。2、原判对774750元的盗窃数额认定事实不清，证据不足。原判没有充分核实证人，没有经过公安网监部门对IP地址的同一性进行认定，也没有由第三方机构鉴定，单凭移动公司出具的《情况说明》认定上诉人的犯罪数额774750元，缺失公平公正。且移动公司还确认其中54万元是上网本的专用帐本金额，这些上网费用的损失是否实际产生，没有证据证实。上诉人只认可的充值话费数额约为50万元，应当按有利于上诉人的原则认定上诉人帮客户充值话费的数额。3、即使按盗窃罪对上诉人进行量刑，也不应按移动公司擅自确定的损失作为量刑的事实依据，而应按上诉人操作赠送话费的销售数额进行量刑。因为上诉人的行为类似于复制他人电信码号出售的情形，按有关盗窃罪的司法解释，应按销售所得的数额对上诉人进行量刑，本案中上诉人销赃实际所得才19万元，故原判以盗窃罪对上诉人的量刑过重。4、移动公司对本案发生及损失的扩大，存在重大过错，可以酌情对上诉人从轻处罚。在上诉人操作的系统中，未显示出移动公司将2009年下架的营销方案禁止操作的指令，是其管理上重大过失，对上诉人是一种犯意引诱；同时，移动公司早在2014年5月20日前后已发现上诉人违规操作线索，却未冻结、撤销、清理已赠送的话费，就直接报警处理，有故意扩大自己损失嫌疑。综上，请求二审法院查明事实，将本案发回重审或直接改判对上诉人的量刑。
二审庭审期间，上诉人李勇认为其行为构成职务侵占罪，并同意其辩护人为其所作的庭审辩护意见。
出庭检察员的出庭意见主要有：原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李勇无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予刑事处罚。对于上诉人李勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、关于上诉人李勇的行为定性问题。经查，上诉人李勇虽是中振电讯连锁有限公司长塘分公司的员工，但其在工作中发现河源移动公司的BOOS网络系统存在漏洞（即有一项其无权办理的G3上网笔记本营销方案可以办理免费赠送业务），上诉人便擅自对外宣称其可以办理“预存话费赠送话费”的业务，擅自拉揽客户，并将收取的“预存话费款”非法占有、使用，造成河源移动公司流失话费等实际损失达774750元。根据本案的相关证据，证实上诉人李勇并无办理“G3上网笔记本营销方案”的业务权限，上诉人李勇只是利用了其“工作便利”发现河源移动公司的网络漏洞，从而进行违法“揽存”话费的犯罪行为，因此，其行为并不具备“利用职务便利犯罪”的特征，不构成职务侵占罪。上诉人李勇以非法占有为目的，利用河源移动公司的网络漏洞，秘密窃取被害单位河源移动公司的财物（即“有偿服务收费”，如话费等），擅自对外“销售”(即销赃)，牟取私利，其行为具备盗窃罪的构成要件，原判认定上诉人犯盗窃罪并无不当。因此，上诉人李勇认为其无罪的上诉理由及其辩护人认为上诉人的行为构成职务侵占罪的辩护意见均不能成立，不予支持。2、关于上诉人李勇的犯罪数额认定的问题。经查，本案上诉人李勇的犯罪行为侵犯的对象较为特殊（即盗窃待发生的话费等有价服务费用），其所实施的犯罪行为在被害单位的电子网络设备中均有客观记录（即对于充值人数可以直接统计）。案发后，侦查机关从被害单位提取的证明上诉人李勇犯罪数额的证据（即河源移动公司出具的相关《情况说明》及所附的247个充值话费人员电子数据清单、计价情况，详见原判所列证据15、23）符合法律程序，这些证据内容与上诉人李勇被扣押手机上的短信内容（即上诉人接收他人充值时发来的信息情况，人数达210余人）可以相互印证；同时，根据证人黄某丙的证言（即其公司只有李勇一人负责操作BOSS系统，其2014年7月份才知道李勇利用BOSS系统帮人充值的事情）、河源移动公司《相关说明》和《关于开展全网操盘G3上网笔记本营销活动的通知》（即原判所列证据15、19）可以证实2014年4月至5月21日期间只有上诉人李勇实施本案犯罪行为，根据上诉人李勇的供述，证实其于2014年5月22日离职前也未将上述违法事实告知其所任职的公司，也没有将非法所得上交公司，且本案的损失产生时间也计至2014年5月21日止（即损失均发生在上诉人任职期内），根据上述证据的相互印证，可以排除他人利用该网络漏洞进行犯罪的可能性。因此，侦查机关依法调取的河源移动公司关于本案损失的相关证据可以作为本案的证据使用，原判据此认定上诉人李勇盗窃数额为774750元的事实准确，上诉人李勇及其辩护人认为原判认定涉案犯罪数额的证据不足，事实不清的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。3、关于被害单位是否存在过错的问题。经查，河源移动公司的网络系统虽存在漏洞，但这不是上诉人李勇借机犯罪的理由；同时，河源移动公司已及时清理了涉案未发生的相关费用，并从上诉人李勇犯罪数额中予以扣除，并无任意扩大损失的故意。因此，上诉人李勇及其辩护人认为被害单位河源移动公司存在重大过错的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年九月九日
书 记 员 伍福明