浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第414号
上诉人（原审原告）：梅冠军。
被上诉人（原审被告）：东方造船集团有限公司。
法定代表人：杨涛。
委托代理人：洪建政、詹少将。
上诉人梅冠军因劳动争议纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2005年7月进入被告处从事船舶技术工作，双方签订了2年劳动合同，合同到期后，双方再次签订2年劳动合同，至2009年7月期满，后原告继续在被告处工作，但双方未签订劳动合同，月工资为7000元。2011年6月28日16时10分许，原告受公司委派乘坐浙C×××××号轿车到安徽省枞阳县东方造船股份有限公司洽谈业务，途经安景高速下行线东至县35KM＋500M处，因驾驶员操作不当，撞上高速护栏，致使原告受伤。事故发生后，原告被送往东至县人民医院治疗，经诊断为：腰部外伤，L1椎体压缩性骨折，L1-L5左侧横突骨折；头部外伤，多发骨折伴软组织裂伤，6月30日，转入安庆市立医院（安徽医科大学附属安庆医院）治疗，9月1日出院，住院治疗65天，在此期间的医疗费已由被告支付。后原告多次在乐清市人民医院门诊治疗，2013年1月8日原告再次到安庆市立医院治疗，2月6日出院，住院治疗29天，住宿费2000元、医疗费、交通费由原告自行支付，后原告从被告处领取工资49000元。自2012年7月起，被告未为原告缴纳各项社会保险。2011年10月25日，原告梅冠军经乐清市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年3月22日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残等级为捌级，鉴定费300元由原告支付。原告于2013年4月18日向乐清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，乐清市劳动争议仲裁委员会逾期未作出决定。原告诉至法院，请求判令：1、确认解除双方劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期工资98000元（7000元／月×21个月-49000元）、一次性伤残补助金77000元（7000元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金20843元（35731元／年÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金20843元（35731元／年÷12个月×7个月）、医疗费23730.8元、交通费4421.5元、住宿费3000元、住院伙食补助费2820元（30元／天×94天）、护理费20843元（35731元／年÷12个月×7个月）、鉴定费300元，合计271801.3元；3、被告向原告支付2009年8月至2013年4月的二倍工资；4、被告为原告补缴2012年7月至2013年4月的基本养老保险、医疗保险等各项社会保险；5、被告向原告支付经济补偿金56000元；6、被告返还原告《中级专业技术职业资格证书》原件；7、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求，要求第2项中的一次性工伤医疗补助金20843元（35731元／年÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金20843元（35731元／年÷12个月×7个月）、护理费20843元（35731元／年÷12个月×7个月）按2012年浙江省全社会在岗职工年平均工资40087元计算，第2项的总金额为279424.3元。2013年7月2日，该院作出（2013）温乐民初字第492号民事判决书，认定原告因工致残，其工伤待遇应根据《工伤保险条例》和《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》的相关规定项目和标准支付。其中医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费，应从工伤保险基金中支出，由原告依法向社保机构申请领取；原告要求被告支付经济金该项诉请未经仲裁前置程序，予以驳回。判决：一、解除原告梅冠军与被告东方造船集团有限公司之间的劳动关系；二、被告东方造船集团有限公司应支付原告梅冠军一次性伤残就业补助金23384元、护理费21569元、住宿费2000元，合计46953元；三、被告东方造船集团有限公司应支付原告梅冠军二倍工资补足款77000元；四、被告东方造船集团有限公司应在本判决生效后一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为原告梅冠军办理并缴纳2012年7月1日至2013年4月18日的社会基本养老保险费和社会基本医疗保险费，原告梅冠军个人应缴保险费份额由其本人负担；上列二、三项款合计人民币123953元限本判决书生效后十日内交该院民事审判第一庭转付；五、驳回原告梅冠军的其他诉讼请求。被告不服该判决，提起上诉。2013年10月29日，温州市中级人民法院作出（2013）浙温民终字第1155号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。之后，被告履行了付款义务，原告依判决书向社保机构申请领取医疗费等相关费用。2013年11月26日，原告向乐清市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，乐清市劳动争议仲裁委员会逾期未受理，原告提起本案诉讼。
原判认为，原告在被告处务工受伤后，被告未能及时支付原告工伤保险待遇，且原告在被告处务工期间，被告未为原告办理社保手续和交纳社会保险费用，原告以此为由要求终止原、被告之间的劳动关系，符合法律规定，原判予以支持，该院（2013）温乐民初字第492号民事判决书对此已作出判决。原告起诉要求被告支付经济补偿金的诉讼主张，理由正当，于法有据，原判予以支持。根据原告的工作年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金应计算5.5个月计38500元（7000元／月×5.5月）。原告诉请要求被告支付经济损失147000元的主张，缺乏事实依据，于法无据，原判不予支持。原告诉称的医疗费、交通费、住院伙食补助、一次性伤残补助金请求系工伤保险待遇，已经该院（2013）温乐民初字第492号民事判决书予以判决，且原告已依此判决向社保机构主张过权利，因此，原告要求被告支付社保部门未予理赔的医药费差额、交通费、住院伙食补助、一次性伤残补助金差额等计90149.74元的诉讼主张，于法无据，原判不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告东方造船集团有限公司应支付原告梅冠军经济补偿金应计算5.5个月计38500元。款限本判决生效后十天内交该院民一庭转付；二、驳回原告梅冠军的其他诉讼请求。如果被告东方造船集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元、减半收取5元，由被告东方造船集团有限公司负担。
宣判后，梅冠军不服，向本院提起上诉称：1、原判关于经济补偿金的时间计算错误。在2008年1月1日之后的部分，计算应该是5年10个月。上诉人提出解除劳动合同系依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条相关规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项和第三项的相关规定提出，在判决书生效前，双方劳动关系存在，即应计算至2013年11月11日为止，应支付6个月的经济补偿金42000元。而2008年以前的部分，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，应从2005年7月计算至2008年1月，2年4个月时间，计2.5个月的经济补偿金17500元，共计经济补偿金59500元。2、上诉人主张的经济损失，实为误工损失和工资。上诉人评定伤残的日期为2013年3月22日，且上诉人一直没有中断过治疗。自2011年9月1日出院到2012年10月29日，公司安排一些工作给上诉人处理，由于身体原因，上诉人一直在公司宿舍工作，有往来邮件为证。自2012年10月29日，公司以暴力行动驱使上诉人离开公司宿舍后，公司没有安排上诉人工作，并非上诉人不愿意回公司工作。此时上诉人仍在医疗期和合同期内，根据劳动法相关规定，被上诉人应当补足上诉人在这段期间的工资待遇和误工损失。3、关于医药费、交通费、住院伙食费、一次性伤残补助金差额。药品报销是按照药品的种类报销的，并非所有的药品的都是100%报销。各项费用的差额应当由被上诉人承担。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东方造船集团有限公司答辩称：原判认定经济补偿金正确。上诉人主张的经济损失缺乏事实和法律依据。医疗费、交通费、住院伙食费等已经生效判决处理，与被上诉人无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人梅冠军向本院提交了如下证据：证据1、工作中的来往邮件及中文译本，用以证明上诉人为被上诉人公司工作的情况，应当得到报酬；证据2、录音光盘，用以证明上诉人被被上诉人公司强制赶走。被上诉人东方造船集团有限公司没有提供新的证据。针对上诉人梅冠军提交的证据，被上诉人东方造船集团有限公司质证称：关于“来往邮件简译本”，该证据属于电子邮件的复印件和翻译稿，系上诉人单方提供，电子邮件的翻译稿没有在公安部门备案登记的翻译社给予盖章，对该证据的真实性和合法性有异议；关于录音光盘，该证据系上诉人单方提供，没有说明录音材料的来源，没有明确对话的对象、时间和地点，且录音反映的内容与上诉人主张的经济补偿和经济损失无关，从上诉人单方面的陈述可见，上诉人仅仅住在被上诉人处，并没有继续为其工作，且本人已同意辞职，故对该证据的三性均有异议。本院认为，关于来往邮件及中文译本，上诉人并未提供来往邮件的原件，真实性无法确认，本院不予采信；关于录音资料，所反映的内容与本案没有关联性，本院不予采信。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人以被上诉人未为其办理社保和缴纳社会保险费为由要求终止双方之间的劳动关系，现主张经济补偿金，于法有据。关于经济补偿金的计算，根据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，对涉案经济补偿金应当分别按照相关规定分段予以计算。因用人单位未为劳动者缴纳社会保险费导致劳动合同解除的，并不属于《劳动法》以及《违反和解除劳动合同经济补偿办法》所规定的应当支付经济补偿金的情形，故原判对上诉人主张的2008年1月1日前的经济补偿金不予支持正确。2008年1月1日起《劳动合同法》实施以后，因未缴纳社会保险费导致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金，经济补偿金年限自2008年1月1日起算，计算至双方劳动关系解除为止。劳动关系的解除时间为上诉人向法院提起诉讼主张解除之日，即2013年4月25日，而司法确认的过程不应当计算为劳动关系的存续期间。原判对本案经济补偿金计算为5.5个月正确，本院予以确认。上诉人因工受伤后，已经法院生效判决享受了工伤保险待遇，故上诉人现主张误工损失和工资缺乏法律依据，且劳动者劳动报酬的取得应与劳动的付出相对应，在工伤事故发生后，因上诉人自身的健康原因，以及被上诉人公司经营不善，上诉人并未实际履行劳动义务，故原判对上诉人主张的147000元经济损失的主张不予支持，并无不当。关于医疗费、交通费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇，已经生效判决作出一揽子处理，故上诉人现主张差额部分，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅冠军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年五月二十日
书 记 员 郭阳平