＼n宁夏回族自治区银川市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）银民初字第180号＼n＼n原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街颐园小区40-5号。＼n负责人强军民，该分公司经理。＼n委托代理人李爱春、吴雅坤，宁夏清瞳律师事务所律师。＼n被告陈丽娟，女，1973年5月23日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。＼n委托代理人马万军，宁夏永川律师事务所律师。＼n原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司与被告陈丽娟建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司的委托代理人李爱春、吴雅坤，被告陈丽娟及其委托代理人马万军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，2011年7月，原告与被告丈夫王峰（现已故）签订《公司项目承包经营责任协议书》，约定银川高桥保障性住房建设工程A-13号工程由王峰负责承建，施工范围为土建、水暖电安装，工程造价为1318.5万元，承包方式为自负盈亏，扣除税金及承包管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损由承包人全额承担。协议签订后，双方均依约履行各自义务。2013年1月王峰意外身亡，为确保未完工程按期竣工，原告与被告多次协商该工程继续施工的事宜，但无果，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告与王峰签订的《公司项目承包经营责任协议书》；2、被告停止侵害，依法移交银川市高桥保障性住房建设工程A-13号工程的全部在建工程及相关施工资料；3、被告退还超付工程款1895516.76元（后变更为1600699.1元）；4、被告承担延期移交在建工程的损失50万元；5、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。＼n被告辩称，原告与王峰签订协议书属实，但该协议属无效协议，不存在合同解除，因该合同的违法所得包括管理费等依法应予收缴。被告并非工程承包方，没有能力也没有可能移交工程，原告的诉求没有法律依据。对原告所陈述的工程施工量不予认可，被告对其中王峰应得的工程款享有继承的权利。因被告无移交工程的义务，故原告要求被告承担延期交付在建工程损失的诉讼请求不成立。诉讼费应由双方按过错承担。＼n原告为支持其诉讼请求，出示以下几组证据：＼n证据一《公司项目施工责任协议书》一份，用于证明原告与被告丈夫王峰签订协议，由王峰承建银川市高桥保障性住房建设工程A-13号廉租房工程。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明王峰去世后，由被告作为施工主体以及被告既不施工、又不移交工程而导致施工延期；＼n证据2-1付款清单及付款凭证16份，用于证明原告已超付工程款；证据2-2结算统计表及付款凭证、法院传票、民事裁定书，用于证明原告向银川市天地龙工贸有限公司支付涉案工程商砼款39.75万元。被告质证认为证据2-1的16笔款项应以法院组织双方就已付款对账的笔录为准；对证据2-2不予认可，称该证据并不能证明商砼用在了王峰承建的13号楼中；＼n证据三《收据》一份，用于证明原告已经垫付了涉案工程劳保基金384029元。被告对该证据的真实性无异议，但认为劳保基金的缴纳方应是银川市住房保障局而非原告，不能计算在已付工程款内；＼n证据四《工程承包合同》一份，用于证明涉案工程的门窗部分系原告与他人签订合同且由他人施工，与被告无关。被告质证认为门窗工程如果切除应当经王峰同意，该合同没有经过王峰本人的同意，对被告没有约束力。＼n被告没有证据出示。＼n经审理查明，2011年7月15日，原告（甲方）与被告丈夫王峰（乙方）签订《公司项目施工责任协议书》一份，约定；甲方决定银川市高桥保障性住房建设工程A-13号工程由乙方负责承建，工程内容为图纸范围内的土建、水暖电安装工程，工程造价1318.5万元，工期为2011年7月15日至2013年6月30日；承包人按结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴；承包人需承担结算总额1%的招投标相关费用，工程合格率必须达到100%。承包方式为自负盈亏，承包人在除按规定上缴国家各种税金及和向公司上缴管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损亦由承包人全额承担。协议还对其它相关事项进行了约定。＼n上述协议签订后，被告的丈夫王峰组织人员对协议约定的工程进行了具体施工。施工过程中，原告陆续支付给王峰部分工程款。2013年1月王峰意外身亡，王峰去世后，其施工的工程即处于停工状态，已完工程一直由被告指派人员看护。因原、被告双方就继续施工或移交工程协商未果，原告诉至法院。＼n审理中，经原告申请、双方同意，本院委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司对王峰施工的银川市高桥保障性住房建设工程A-13号已完工程进行造价鉴定。该鉴定机构于2014年3月出具宁夏三环信达工程（价鉴）发（2014）001号司法鉴定意见书，结果为：经鉴定人员计算，涉案工程造价为12362367.35元，其中劳保基金为360068.97元，签证部分的工程造价为954165.47元，外窗工程造价为609289.73元。原告为此支付鉴定费5万元。＼n关于已付款，经本院组织双方对账，原告出示的清单和凭据分三部分：一是已由王峰签字确认的7926207.75元，该款中被告不认可的几笔款项及不认可的具体理由是：赔偿材料款50000元、电费47259元及围墙款12113元被告均认为不应该扣除，2012年5月的10万元借款、6月的10万元借款被告称其不知道且原告没有出示支付凭据故不予认可，对2012年8月5日王峰打借条的50万元称实际没有支付、王峰只是按原告公司要求打的借条，对2012年11月15日原告向王峰支付工程款478500元中扣除的利息37068.5元不认可的理由是该利息是2012年8月16日的50万元所产生。原、被告均认可该7926207.75元中原告已扣除了双方合同约定的各项税费。二是借支部分的1613000元，该款中被告不认可2012年8月16日王峰向原告借款50万元和原告代为偿还给案外人马学林的两笔借款113000元，对2013年4月29日的40万元被告只认可37万元。三是原告起诉后代偿的材料款和人工工资1693812元，该款中被告不认可由纪建平领取的10000元工资。综上，本院组织原、被告双方对账涉及的11233019.75元中，被告无异议的已付款数额为9733579.25元，不认可的有1499440.5元。另外，原告当庭还提交付款凭据、法院传票、民事裁定书等证据，用于证明原告向给涉案工程提供商砼的天地龙工贸公司支付商砼款39.75万元，被告对此不予认可。经本院审查，原告所称王峰2012年8月5日出具借条借款50万元的时间应为2011年8月5日，该借条的具体内容为“借到重庆隆天建设集团宁夏分公司现金伍拾万元整，用于支付高桥保障房前期费用。借款人王峰2011年8月5日”，该款以“强总借条”明目列入2012年9月5日王峰签字确认的付款确认单中。＼n上述事实，有原、被告的当庭陈述及本院对账询问笔录，有原告提交的《公司项目施工责任协议书》、工程付款清单及付款确认单、借据、借条、转款凭据、门窗工程承包合同，有宁夏三环信达工程（价鉴）发（2014）001号司法鉴定意见书等证据予以证实。＼n本院认为，原告将银川市高桥保障性住房建设工程A-13号工程承包给了不具有施工资质的王峰个人实际施工，原告的转包行为违反法律强制性规定，其与王峰签订的建设工程施工合同应属无效合同。虽然合同无效，但王峰对合同约定的工程进行了施工，故原告应按约向实际施工人支付相应工程款。被告在其丈夫王峰去世后实际管理看护已完工程，并与原告就涉案工程的债权债务问题进行清算，应视为本案原、被告双方对合同的继续履行。但是，因涉案工程自王峰去世后一直处于停工状态，被告并没有继续施工的意思表示，现原告认为合同目的已不能实现，要求解除合同，由于解除合同适用于有效合同，而本案所涉合同系无效合同，故本院确认原告与被告丈夫王峰所签订的合同不再履行。＼n关于已完工程的价款。经本院委托鉴定，高桥保障性住房建设工程A-13号工程的造价为12362367.35元，其中包含的劳保基金、签证部分的造价和外窗工程造价，本院分别认定如下：因劳保基金属于必须给劳保基金管理部门缴纳的款项，故应从总造价中扣除；签证部分虽存在建设单位尚未最终签章确认的情形，但原告认可被告对签证部分均已施工，故应计入总造价；外窗工程被告没有施工，原告提交了原告与他人就外窗工程所签订的合同，因他人施工过程中被告一方会产生相应的配合费，故本院按鉴定机构依据相关规定所出具的配合费一般为该部分造价3-5%的意见，酌情按578825元（609289.73元-609289.73元×5%）从总造价中予以扣除。综上，扣除劳保基金和外窗工程部分之后的造价为11423473.38元（12362367.35元-360068.97元-578825元）。＼n关于被告不认可的已付款部分，本院逐项认定如下：1、50000元材料赔偿款、电费47259元及围墙款12113元、2012年5月的10万元借款、6月的10万元借款、2011年8月5日王峰打借条的50万元，因王峰已在付款确认单上签字确认，故应认定为已付工程款；2、被告虽不认可2012年8月16日王峰向原告借款50万元，但王峰向原告出具了借款借据且已在付款确认单上签字确认该款所产生的利息，故本院认定该50万元及利息37068.5元为已付工程款；3、原告提交其代为偿还给马学林借款113000元的相应证据，因被告不认可，本院对该款不予处理；4、2013年4月29日的40万元及原告在起诉后代偿的材料款、人工工资1693812元，本院分别按被告认可的37万元和1683812元予以确认；5、原告支付给天地龙工贸公司的商砼款，因被告不予认可，本院在本案中亦不作处理。综上，本院确认原告已付被告工程款11080019.75元（第一部分7926207.75元＋第二部分1613000元-113000元-30000元＋第三部分1683812元），故实际工程造价与已付款差额为343454元（11423473.38元-11080019.75元）。＼n原告与王峰所签订的合同中约定承包人要承担结算总额3.8%的管理费、个人所得税1%、企业所得税1%、国家规定的营业税及1%的招投标费等相关费用，因原、被告双方均认可之前有7926207.75元已付款中已按10.43%计算扣除了约定的上述各项税费，故本院确认被告应再承担的税金及管理费为364765元［（11080019.75元-7926207.75＋343454元）×10.43%］，该费用与本院确认的原告未付的343454元工程款相抵销，原告在本案中并不存在超付工程款的情况。＼n因被告认可涉案工程尚有外欠材料费等债务未清偿，但具体外欠数额其无法确认，考虑被告丈夫去世后涉案工程外欠债务多由原告直接代偿、以及工程停工时间过长可能会造成损失这一事实，同时原告诉讼后本院已委托鉴定并主持双方对截止目前的债权债务进行了清算，被告也陆续移交了施工资料，故本院确认双方合同不再履行之后被告应先向原告交付已完工程，对原告要求被告返还超付工程款的诉讼请求不予支持。同时，原告主张的停工损失因没有证据证实，本院亦不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、原告与被告陈丽娟丈夫王峰签订的《公司项目承包经营责任协议书》不再履行；＼n二、被告陈丽娟于本判决生效之日起十日内向原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司移交银川市高桥保障性住房A-13号在建工程；＼n三、驳回原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司的其它诉讼请求。＼n案件受理费31334元，鉴定费50000元，均由原告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。＼n＼n＼n＼n＼n审判长马慧琴＼n代理审判员胡春燕＼n代理审判员乔强＼n＼n二〇一四年六月二十三日＼n＼n书记员曾睿＼n＼n＼n＼n＼n＼n附：相关法律条文：＼n《中华人民共和国合同法》＼n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。＼n《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＼n第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：＼n一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；＼n二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…＼n第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。＼n《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》＼n第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。＼n没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。＼n