山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁09民终1909号
上诉人（原审被告）：赵训利，农民。
委托诉讼代理人：庞连政，山东慧哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵法君，农民。
委托诉讼代理人：王香，东平县第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：穆玉来，农民。
委托诉讼代理人：王朝政，东平运通法律服务所法律工作者。
上诉人赵训利因与被上诉人赵法君、穆玉来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）东民初字第2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵训利上诉请求：查清事实依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定赵训利与穆玉来之间系个人劳务关系属认定事实不清。穆玉来驾驶自己的挖掘机为赵训利拆房子，不是提供简单的劳务，他依靠自己的专业技术及专用设备为赵训利拆房子，按每小时150元获得报酬，与赵法君等人按日100元获得报酬有明显区别。因为穆玉来提供的不是简单的劳务，主要是专用设备和专业技术，赵法君等人提供的仅仅是劳务。因此，穆玉来和赵训利之间系承揽关系。穆玉来对事故的发生存在重大过失。机动车辆的操作应当取得相关驾驶证件，穆玉来无证操作机动车导致赵法君受伤，应当认定穆玉来存在重大过失，应当承担事故主要责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条是错误的，应当适用第十条的规定判令由承揽人承担责任，由于穆玉来没有操作挖掘机的资质，赵训利对承揽人的选任存在过失，应承担次要赔偿责任。
被上诉人赵法君辩称，一、一审判决在适用法律与认定事实上存在矛盾。一审法院既然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，那么赵法君与赵训利之间形成的是雇员与雇主的法律关系，根据法律规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担无过错的全额赔偿责任，不应当再让受害人再承担20%的责任。二、造成伤害的最直接原因是开挖掘机的穆玉来在吊樑过程中操作不当，造成升起的樑碰到屋檐导致樑掉下来，造成赵法君受到伤害，这是本案的基本事实。过错责任应当由开挖掘机的被上诉人穆玉来承担。一审法院在分担责任上违背了这一客观事实。综上，请求二审法院公正裁判。
被上诉人穆玉来辩称，一、原审判决认定基本事实清楚，认定法律关系明确。原审判决认定上诉人赵训利与被上诉人穆玉来之间系个人劳务关系，是正确的。二、原审判决适用法律正确。综上，应当驳回上诉，维持原判。
原告赵法君向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等约计78970.98元；诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告赵法君与被告赵训利系同村邻居关系，原告以为他人清理拆房建筑垃圾及垒砌地基为业。2015年4月2日下午，原告与被告赵训利形成合意由原告赵法君为被告赵训利家拆房，被告赵训利支付报酬。2015年4月4日被告穆玉来与被告赵训利双方商定由被告穆玉来使用其挖掘机拆房，每小时150元。2015年4月6日，原告召集赵某乙、赵某甲、赵西典四人到被告赵训利家提供劳务。在施工过程中，被告穆玉来用挖掘机将房梁吊起，房梁碰到东边房屋不慎脱落，将原告砸伤。事故发生后，原告被送往东平县第一人民医院住院治疗，共计住院29天，经医院诊断原告伤情为右足多发跖、趾骨骨折，建议住院期间需陪护两人。被告赵训利为原告垫付医疗费418.91元，原告自行支付医疗费用29841.1元。被告赵训利给付原告3600元现金，被告穆玉来给付原告1000元现金。原告申请对其伤情进行司法鉴定，2015年9月23日，济南平阴县人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定原告的伤情构成十级伤残，二次手术费用为六千元。
在审理过程中，原告申请证人赵某乙、赵某甲二人出庭作证，二人证实其与原告共同为被告赵训利在拆房过程中提供劳务即清理拆房建筑垃圾，原告赵法君系该劳务中的领头人，但他们都按天计酬，同工同酬。原告提交天津市正大明国汽车修理厂出具的证明一份，欲证实护理人员赵树兵月工资4000元，但未提交汽车修理厂的营业执照、赵树兵的用工合同等证明。
同时查明，2014年度山东农民居民人均可支配收入11882元。
一审法院认为，本案的争议焦点有二，第一，原、被告之间以及两被告之间是何种性质的法律关系；第二，原告请求的赔偿数额是否合理。
针对焦点问题一，本案中原告赵法君与案外人赵某乙、赵某甲、赵西典四人一起为被告赵训利从事拆房中清理拆房建筑垃圾工作，为被告赵训利提供简单的体力工作，双方工资支付方式为每日100元，应认定双方构成个人劳务关系。赵训利雇佣被告穆玉来使用挖掘机为被告赵训利拆除房屋，约定每小时给付150元报酬，也是在被告赵训利的指示下提供简单劳务，亦应认定双方构成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，本案中，被告穆玉来作为提供劳务一方，在从事劳务过程中，将另一提供劳务方原告赵法君致伤，该赔偿责任应由接受劳务方被告赵训利承担。同时，在吊梁前由原告和被告赵训利用绳子固定房梁，绳子固定不牢使吊梁过程中房梁碰到房屋脱落，原告亦存在一定的过错，也应承担一定的责任，原审依法酌定原告在此次事故中承担责任的比例为20%，被告赵训利在此次事故中承担的责任比例为80%。
针对焦点问题二，原告主张医疗费29841.1元，提供了医疗费正式单据，该费用系合理支出，原审予以支持。原告主张其误工费按山东省2014年年度农民人均纯收入11882元计算，被告认为原告年龄超过60岁，不应计算误工费，但原告确系从事着简单劳务，应计算误工费，误工时间应参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA-T521-2004）》，其中跖趾骨骨折按照90日计算，故原告的误工费为2929.81元（11882元÷365天90天）。原告主张护理人员其子赵树兵的护理费用按照工资计算，但未提交赵树兵用人单位营业执照、用工合同以及工资完税证明，故原告护理费为1888.10元（11882元÷365天29天2）。原告主张残疾器具费500元，未提交证据证实，原审不予支持。原告主张精神抚慰金之请求，因伤情程度较轻，原审不予支持。原告主张交通费1000元，但未提交交通费正式发票，原审酌定为500元。综上所述，原告的各项损失为医疗费29841.1元、误工费2929.81元、护理费1888.10元、伙食补助费870元、残疾赔偿金22575.8元（11882元19年0.1）、交通费500元、鉴定费2200元、二次手术费6000元，共计66804.81元。原告应承担该损失的20%，即13360.96元，被告赵训利承担该损失的80%，即53443.85元，但被告赵训利已支付原告赔偿款3600元，应予以扣除故其应承担的赔偿数额为49843.85元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、被告赵训利于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵法君各项损失49843.85元。二、驳回原告赵法君的其他诉讼请求。案件受理1774元，由原告赵法君承担355元，由被告赵训利承担1419元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人二审争议的主要焦点问题是：一、原审对于上诉人赵训利与被上诉人穆玉来之间法律关系的认定是否正确；二、被上诉人穆玉来就本案应否承担责任。
关于第一个争议焦点，原审对于上诉人赵训利与被上诉人穆玉来之间法律关系的认定是否正确的问题。本院认为，判断上诉人赵训利与被上诉人穆玉来之间系提供劳务关系抑或承揽关系，主要应从双方当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果等方面进行审查判断。本案中，被上诉人穆玉来自行驾驶、操作挖掘机为上诉人赵训利拆除房屋，作为一项较为系统性的工程，先拆除哪里、后拆除哪里，势必要接受上诉人赵训利的安排和指挥，且双方约定工资支付方式为每小时150元，也表明被上诉人穆玉来提供的是继续性的劳务，而非一次性的工作成果，综合上述几个因素，原审认定上诉人赵训利与被上诉人穆玉来之间形成个人劳务关系，并无不当，本院予以维持。上诉人赵训利主张双方系承揽关系，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，被上诉人穆玉来就本案应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条同时规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如上所述，上诉人赵训利与被上诉人穆玉来系个人间劳务关系，则被上诉人穆玉来就本案应否承担责任，主要应审查其就损害的发生，是否具有故意或重大过失。本案中，被上诉人穆玉来驾驶、操作挖掘机进行拆房作业，但其并不具有驾驶、操作挖掘机的资格证书，在进行拆房、吊樑过程中，亦未尽到合理的注意义务，造成被上诉人赵法君的人身损害，故应认定其对于损害的发生具有重大过失，应当与上诉人赵训利承担连带赔偿责任。原审对此未予认定不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人赵训利的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持东平县人民法院（2015）东民初字第2381号民事判决第一项，即被告赵训利于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵法君各项损失49843.85元；
二、撤销东平县人民法院（2015）东民初字第2381号民事判决第二项，即驳回原告赵法君的其他诉讼请求；
三、被上诉人穆玉来对上述判决第一项承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人赵法君的其他诉讼请求。
一审案件受理1774元，由被上诉人赵法君负担355元，由被告赵训利负担1419元。二审案件受理费1774元，由上诉人赵训利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一六年九月九日
书 记 员 马 鑫