内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终44号
上诉人（原审原告、反诉被告）：锡林郭勒盟新领域房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市振兴大街8号。
法定代表人：霍小虎，总经理。
委托诉讼代理人：王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市人民路75号。
法定代表人：汤上庆，总经理。
委托诉讼代理人：张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟，浙江卓博律师事务所律师。
上诉人锡林郭勒盟新领域房地产开发有限责任公司（以下简称新领域公司）因与被上诉人浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人新领域公司委托诉讼代理人王冠军，被上诉人小九天公司委托诉讼代理人张华枝、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新领域公司上诉请求：依法撤销锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1999号民事判决第二项、第三项、第四项，支付新领域公司一审全部诉讼请求，驳回小九天公司一审全部反诉请求。事实与理由：㈠一审法院没有认定代付工人工资12万元错误。新领域公司代付的工资均是支付给小九天公司工人的，且所有领取工资形式完全相同，不可能也没有理由单单伪造12万元的工人工资；㈡一审法院未认定130万元借支工程款错误。小九天公司施工管理员赵正浩向新领域公司借支130万元属于预借工程款，该案原一审判决中予以支持后，小九天公司也予以认可。此外，即便是借款，也应当是小九天公司的借款而非赵正浩借款；㈢一审法院未支持新领域公司超付工程款及返还的请求错误。新领域公司出示的小九天公司施工负责人承诺等证据均可佐证超付工程款事实；㈣一审法院未支持新领域公司主张的延期交工违约金请求错误。双方《交接协议》中虽有”以上协议及本项目的主体结算无其他任何纠葛”的表述，但新领域公司并未放弃对小九天公司的违约责任的权利主张，因此不应免除；㈤一审法院未支持新领域公司对未完工程价款30余万元的主张错误。双方结算协议中明确约定主体有未完工程，且应有小九天公司履行，且该事实在原二审中其予以认可且实际发生，应予支持；㈥一审法院支持小九天公司给付工程款及利息的请求错误。根据双方的《结算协议》约定，工程价款按照主体部分的65%结算，新领域公司已经超付工程款，不存在欠付事实。另外，即便是有欠付的工程款，应当在竣工验收合格并办理建筑工程质量监督报告等备案前相关手续后三个月内扣除质保金5%付清，小九天公司没有履行付款条件不成就。
小九天公司辩称，㈠代付工资12万元，新领域公司不能证明属代小九天公司发放的工人工资；㈡借支的130万元属赵正浩的个人借款，其应向赵正浩主张权利；㈢本案不存在超付工程款事实；㈣依据《交接协议》条款的约定，新领域公司主张延期交工违约金，理由不能成立；㈤双方协议中明确约定主体未完部分需小九天公司签字确认，而新领域公司主张该项费用30余万元，不予认可；㈥涉案工程虽未经竣工验收，但新领域公司已实际投入事实，其应当依据上述协议的约定结算工程款。综述，一审法院认定事实正确，应予维持。
新领域公司向一审法院请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》（诉讼中予以撤回）；2、小九天公司返还新领域公司超付的工程款400万元（诉讼中变更为485.7862万元）；3、小九天公司返还新领域公司为其垫付的工人工资1052584.32元；4、小九天公司返还新领域公司为其垫付的材料款157.9150万元；5、小九天公司返还新领域公司为其垫付的电费12540元；6、小九天公司承担墙体专项基金费用25万元（诉讼中予以撤回）；7、小九天公司支付逾期完工的违约金每三天1万元（该违约金从2011年11月1日支付至该项目交工之日止）；8、小九天公司赔偿逾期交工给新领域公司造成的经济损失每日按千分之一支付购房户的违约金至该项目交工之日止；9、小九天公司支付新领域公司劳动保障基金139.69万元；10、小九天公司偿还新领域公司借款本金130万元及利息（利息支付至该案执行完毕止）；11、小九天公司支付主体未完工程款323913元（增加的诉讼请求）。12、小九天公司承担全部诉讼费用。
小九天公司向一审法院反诉请求：1.判令新领域公司立即支付拖欠的工程款1844.7031万元（诉讼中变更为2201.6428万元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自拖欠之日起计算至实际履行之日止）；2.判令新领域公司给付找补钢筋差价款121.4481万元，水泥差价款119096元，强、弱电、水暖预埋48096平方米×38元=182.7648万元、围墙广告牌15万元、售楼部工程款15万元、三通一平工程款10万元，以及小九天公司签证同意的防水卷材屋面7823.40元、场地铺山皮石1651元、地下室地面垫层8200元、土方回填工程和租赁设施使用钢管等费用进行结算并支付（诉讼中对强、弱电、水暖预埋48096平方米×38元=182.7648万元、围墙广告牌15万元、售楼部工程款15万元、土方回填工程和租赁设施使用钢管等费用进行结算并支付，予以撤回。）；3.小九天公司对所施工的锡市喜洋洋家具建材生活广场商品房享有建设工程价款优先受偿权或拍卖房屋的价款享有优先受偿权；4.判令新领域公司配合小九天公司向有关部门申请退回劳保费；5.本诉、反诉的所有费用由新领域公司承担。
一审法院认定的事实：2010年8月26日，新领域公司（发包人）与小九天公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称：锡市喜洋洋家居建材生活广场；工程地点：锡市杭盖路路东希日塔拉街南侧；工程内容：土建、水电安装；开工日期2010年8月30日，竣工时间2011年10月30日；合同价款6651.6864万元。同日，双方又签订了一份《施工合同补充协议书》，主要约定，1、1#楼地上七层，面积为15756.60㎡，2#楼地上二层，面积为4732.42㎡，3#楼地下一层、地上三层，面积为25788㎡，4#楼地上二层，面积为1819.36㎡，工程总面积为48096.38㎡。以上为图纸面积，最终决算面积按《2004年内蒙古自治区预算定额面积计算规则》计算。2、工程总承包价款包含”（1）工人工资保证金。（2）定额测定费。（3）承包方交易费。（4）劳动保障费等内容”。3、2#、4#楼950元/㎡，1#楼一层顶板以下（包括一层顶板）1510元/㎡，1#楼二层以上以1340元/㎡总承包给承包方，3#楼±0.00以上以1290元/㎡总承包给承包方，3#楼地下室以2120元/㎡总承包给承包方。”根据钢筋、水泥市场价格浮动较大的特点，承发包双方共同了解市场，特定以下价格：钢筋Ⅲ级4400元/吨、盘条4500元/吨，Ⅱ级4300元/吨、盘条4400元/吨，水泥：325#310元/吨，425#380元/吨。如市场超出以上价格，发包方给予承包方补贴差价，如市场低于以上价格发包方扣除承包方低于以上价格的差价；2010年内施工钢筋双方不找差价，2011年开始按以上价格进行正负调差”。4.主体按总造价65%计算，装修按总造价30%计算，余5%保修金，质保金按国家相关文件规定时间内支付。
合同签订后，小九天公司遂依约进行施工，后因双方发生纠纷致使工程停工。2013年4月24日，双方签订《工程结算交接协议》，主要内容为：”由甲方开发的锡林浩特市喜洋洋家居建材生活广场项目主体项目已基本完工，现经甲、乙双方友好协商进行主体交接，特订立以下交接协议，双方按以下程序进行办理交接手续。1、主体结算按2010年8月26日签订的《施工合同补充协议书》总价款65%结算，后期工程由甲方负责施工；2、未付主体款项双方友好协商采用现金和本项目房产支付，在竣工验收合格并办理完建筑工程质量监督报告等备案前相关手续后，在三个月内（除5%保修金外）付清。现暂按《房屋面积预测报告》（星火房预测【01-2011005】）的预测建筑面积计算。根据《施工合同补充协议书》的结算方式，主体部分总价款为4285.8750元。结算时按《房屋面积实测报告》执行；......；6、另售楼部、围墙广告牌、三通一平及建筑内水电暖预埋，在本项目竣工验收合格及办理完建筑工程质量监督报告等备案手续后，按《施工合同补充协议书》中第三款第二条2004年内蒙古预算定额和相关文件为依据另行结算。以上协议及本项目的主体结算无其他任何纠纷。合同履行中，新领域公司与小九天公司签署了《材料价格确认单》共计9份，对建筑钢筋、水泥的实际购买价格（进场价）进行了确认。据此，小九天公司2011年施工所购钢筋、水泥价款比双方《施工合同补充协议书》约定价款分别多出121.4481万元和119096元。另外，双方分别于2010年5月30日、9月28日及2011年4月13日就防水卷材屋面、场地铺山皮石、地下室地面垫层三项工程分别签署了已完价款确认单，即防水卷材屋面7823.4元、场地铺山皮石1651元、地下室地面垫层8200元。签订《工程结算交接协议》后，原告（反诉被告）新领域公司进行后期工程施工；涉案工程于2014年10月陆续投入使用，但至今未进行竣工验收。
关于新领域公司已付小九天公司工程款数额。诉讼中，经组织双方核对，小九天公司对新领域公司代付的材料款157.9150万元、电费10140元、劳动保障金139.69万元，不持异议；但对代付工人工资1052584.32元及支付现金2285万元，不完全认可，称：1、代付工人工资数额应为932584.32元，多出的12万元（1052584.32元-932584.32元）由于收款人是否为其工人不能确定，故不予认可。2、支付的现金应为2155万元，多出的130万元（2285万元-2155万元）系赵正浩向霍小虎及其妻腾漫的个人借款，与工程款无关，公司也未收到过该款，故不予认可。另外，小九天公司称，供应商陈大成的材料款70.7678万元，新领域公司应付未付而由其进行了给付，故新领域公司应清偿其该款；新领域公司对此不予认可。诉讼中，陈大成出庭作证，其称，”小九天公司负责人霍小虎和我约定把我供应小九天公司的钢材款直接转为我购买霍小虎的房款后，多出部分由霍小虎给我。2017年4月12日，就陈大成诉小九天公司、新领域公司买卖合同纠纷一案，该院作出（2015）锡民一初字第1511号民事判决，判令小九天公司给付陈大成钢材款727544元及利息，新领域公司不承担责任。一审法院认为，新领域公司与小九天公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》，意思表示真实，内容合法，当属有效，该院予以确认。合同履行中，双方发生纠纷并致工程停工，后通过达成《工程结算交接协议》解除了合同并进行结算交接。根据《工程结算交接协议》，小九天公司已完涉案工程（主体部分）总价为4285.8750万元。诉讼中，经双方对账，小九天公司对新领域公司代付的材料款157.9150万元、电费10140元、劳动保障金139.69万元，不持异议；但对代付的工人工资1052584.32元及给付的现金2285万元，不完全认可。经查，代付工人工资相差的12万元（新领域公司：1052584.32元、小九天公司932584.32元），其收款人身份不能确定，真实性亦无从认定，故不能抵作对小九天公司的工程款；给付现金相差的130万元（新领域公司：2285万元、小九天公司2155万元），系小九天公司的施工管理人员赵正浩向新领域公司法人代表霍小虎及其妻子腾漫的个人借款，因与本案非同一法律关系，故在本案中不予审理。由上，结合当事人具体诉讼请求，小九天公司应给付新领域公司为其垫付的劳动保障金139.69万元、工人工资932584.32元、材料款157.9150万元、电费10140元；扣除新领域公司已付现金2155万元，其尚应给付小九天公司工程款2130.8750万元（4285.8750万元-2155万元）及利息。由此，新领域公司关于超付工程款485.7862万元并要求小九天公司予以返还的诉讼请求，缺乏事实佐证，该院不予支持。关于双方结算工程款的条件是否成就的问题。涉案工程虽至今未办理竣工验收手续，但由于新领域公司已将工程投入使用，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，即”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该院认为，双方《工程结算交接协议》约定的”办理完竣工验收手续后三个月内付清工程款”的结算条件已经成就，新领域公司应依约履行给付小九天公司到期工程款的合同义务；其提出涉案工程价款不具备结算条件。对此，由于其自身即为工程验收的组织者和责任人，却未经验收而擅自使用工程，故再以工程未验收为由进行拒付工程款之抗辩，则明显有失正当性，该院不予采纳。关于小九天公司是否承担逾期交工的违约责任问题。由于新领域公司在合同履行中存在一定的迟延付款行为，加之双方签订《工程结算交接协议》时已约定”以上协议及本项目的主体结算无其他任何纠葛”，故新领域公司要求小九天公司支付逾期交工违约金并赔偿损失，依据不足，该院不予支持。关于小九天公司是否存在未完主体工程的问题。诉讼中，双方就此各执一词，意见相左。该院认为，根据双方《工程结算交接协议》约定（第5条），即”......主体未完工部分和修补部分全部由乙方负责，经乙方签字认可费用后从乙方剩余工程款中扣除。”由于新领域公司有能提供小九天公司没有完成《工程结算交接协议》约定的未完工程并签字认可系由其所完成的有力证据，故在双方不能达成一致的情况下，对其要求小九天公司给付其未完主体工程价款323913元的诉讼请求，该院不予支持。
关于小九天公司其它反诉请求。首先，双方按照《施工合同补充协议书》中”对2011年钢筋、水泥超出合同价格的部分给予差价补偿”之约，签署《材料价格确认单》商定钢筋、水泥市场差价补偿额为121.4481万元、119096元，同时，就防水卷材屋面、场地铺山皮石、地下室地面垫层三项工程价款，新领域公司亦签署了确认单，即防水卷材屋面7823.4元、场地铺山皮石1651元、地下室地面垫层8200元。据此，新领域公司应依约给付上述各款项，小九天公司该诉讼请求有理，该院予以支持；但其要求新领域公司给付成大成钢材款70.7678万元，因不能证实该款已计入新领域公司对其已付工程款中，故不能成立。其次，涉案劳动保障金（建设工程社会保障费）系新领域公司按照规定先行代缴后再由政府相关部门适时返还给小九天公司使用，故小九天公司在申请退领劳动保障金时，可能需要新领域公司的配合，届时新领域公司应给予适当、必要协助。最后，关于小九天公司对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。作为涉案工程承包人，小九天公司已完成了主体部分施工，且其于2013年12月9日向该院提起诉讼，亦符合法定期间（6个月）规定，故其该诉讼请求成立，即其在新领域公司欠付工程款（包括利息）范围内，依法对涉案工程享有以折价或拍卖的价款优先爱偿的权利。综上，为稳定市场交易秩序，维护当事人正当合同权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司给付原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司垫付的材料款1579150元、电费10140元、工人工资932584.32元、劳动保障金1396900元，合计3918874.32元，于本判决生效后15日内付清；二、原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司给付被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司工程款21308750元，并支付利息（自2015年1月1日至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后15日内付清；三、原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司给付被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司钢筋差价补偿款1214481元、水泥差价补偿款119096元、防水卷材屋面款7823.40元、场地铺山皮石款1651元、地下室地面垫层款8200元，合计1351251.40元，并支付利息（自2015年1月1日至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后15日内付清；四、被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司在第二、三项款项范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；五、被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司申请退领涉案劳动保障金时，由原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司给予所需协助；六、驳回原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司其它诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78938元，由原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司负担63150元，被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司负担15788元；反诉案件受理费66242元，由被告（反诉原告）浙江小九天建设集团有限公司6625元，原告（反诉被告）锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司负担59617元。
二审中，当事人未提交新证据。但就案涉诉争焦点经庭审组织双方当事人举证质证，本院认定如下：1、小九天公司向一审法院反诉时提交的”拨款清单”中载有其认可的代付工资12万元与赵正浩等人借支130万元；2、主体工程结算价4285.8750万元，是双方根据《补充协议》约定及星火公司实测施工面积之结果，并非新领域公司主张的按此价款的65%（即27858187.50元）进行结算；3、《工程结算交接协议》中尚未约定逾期交工违约责任与钢筋水泥差价等事项；4、案涉工程交接与撤场时间为2013年4月24日，小九天公司主张工程价款优先受偿权反诉立案交费时间为2014年5月27日；5、新领域公司不能佐证因小九天公司不提交施工资料或不协助验收，导致工程未经竣工验收而提前使用结果，就此发回重审后亦未向一审法院增加上述诉求事项。
本院认为，新领域公司与小九天公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程结算交接协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，一审法院认定合同合法有效正确。对此，双方均应恪守诚信，积极履行应负的义务。二审，双方当事人诉争的焦点是，一方还是欠付工程款及数额如何认定；双方结款条件是否成就；本案能否适用”工程价款优先受偿权”；双方诉求违约金与钢筋水泥补差等费用是否成立。
首先，关于工程款结算与数额认定问题。依据《工程结算交接协议》约定，小九天公司施工主体部分已完工结算价为4285.8750万元，新领域公司以此主张按前款65%（即27858187.50元）结算实为超付之理由，既不符合协议约定条件，也无该公司自愿放弃剩余款项证据在案佐证，对此不予采信。涉及数额认定问题，新领域公司主张已付款2285万元，小九天公司认可2155万元，其中争议的代付工资12万元及赵正浩等人借支130万元。依据庭审查明的事实，本案发回重审前小九天公司向一审法院提交证据中自认了上述两笔共计142万元，并对该院扣减其已收款项是服判的，在本案发回重审后尚不足推翻前述事实情形下，一审法院支持其该项主张，于法不符，应予纠正。此外，新领域公司主张的主体部分后续施工费用323913元，虽然通过《工程结算交接协议》可证实有未完工内容，但其不能佐证就此已通知过小九天公司，并因该公司不作为导致本案无法确认诉争实际发生费用之结果。因此，对双方诉争的该项费用（323913元）不采信或者全部采信均有失公平、公正原则，应认定由双方各承担50%即161956.50元。由此，新领域公司欠付小九天公司工程款为19726793.50元（4285.8750万元-2155万元-12万元-130万元-161956.50元）。
其次，关于结款条件成就问题。双方协议约定”竣工验收合格并办理建筑工程质量监督报告等备案前相关手续后，三个月内（除5%保修金外）付清”。事实上，新领域公司不能证明因小九天公司不提供施工资料与不协助完成验收义务，从而造成工程未经验收投入使用结果，且在本案发回重审后仍不主动增加与此相关的诉求事项。由此，作为案涉工程的法定验收申请人与组织者，不但不履行约定与法定义务，亦不积极诉求该公司协助完成验收义务，反而以此拒付余欠工程款，其行为有悖诚信原则，也不符合双方约定之本意，对此不应受到法律的保护。一审法院驳回其上述抗辩理由正确，予以确认。
第三，关于工程价款优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案，双方合同约定竣工期为2011年10月30日，小九天公司中途撤场并向一审法院提起反诉立案日为2014年5月27日，依据上述《批复》的规定，小九天公司作为承包人行使工程价款优先受偿权的起算点，应以双方《建设工程施工合同》约定的竣工日为准。据此，小九天公司的诉求超出法定六个月期限，事实上对该院之前驳回其上述请求是服判的。一审法院以”小九天公司已完成了主体部分的施工，且其于2013年12月9日向该院提起诉讼，亦符合法定六个月期间”为由，进而支持其该项诉求错误。2013年12月9日为新领域公司起诉之日，并非属该公司反诉立案日，对此予以纠正。
第四，关于违约金与钢筋水泥补差等问题。根据《工程结算交接协议》约定，涉及”售楼部、围墙广告牌、三通一平及建筑物内水暖电预埋，可按《施工合同补充协议》约定另行结算”外，并无诉争的违约金与钢筋水泥补差等事宜。由此，双方以”以上协议及本项目的主体结算无其他任何纠葛”条款，对涉案合同做了最终的结算与处理。可见，新领域公司主张逾期交工违约金，小九天公司主张钢筋水泥补差价等费用，于法无据，对此不予支持。一审法院支持小九天公司的上述请求，缺乏事实与法律依据，应予纠正。
综述所述，新领域公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1999号民事判决第一项、第五项；
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1999号民事判决第三项、第四项、第六项、第七项；
三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初1999号民事判决第二项为，上诉人锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人浙江小九天建设集团有限公司工程款19726793.50元及利息，（基数19726793.50元，自2015年1月1日至本判决确定给付日内的实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
四、驳回上诉人锡林郭勒盟新领域开发有限责任公司与上诉人浙江小九天建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78938元、反诉案件受理费66242元，二审案件受理费155100元，共计300280元，由新领域公司负担70%即210196元，小九天公司负担30%即90084元。
本判决为终审判决。
审判长 孙志刚
审判员 肖有才
审判员 程鹏皎
二〇一八年二月二日
书记员 陈墨颖
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。