陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终86号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡春义，男，1957年4月25日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市新城区，住西安市新城区长。系陕西德宏堂生物科技发展有限公司法定代表人，陕西优味客饮料有限公司股东、实际负责人。2014年9月8日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西云达行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李巧凤，女，1962年11月29日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，初中文化，户籍所在地呼和浩特市新城区，住西安市未央区。系陕西德宏堂生物科技发展有限公司销售负责人员。2014年9月7日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，同年10月21日被取保候审，2015年11月26日西安市中级人民法院决定对其执行逮捕，同年12月2日由西安市公安局执行逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西再创律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人胡春义、李巧凤犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二Ｏ一五年十二月二日作出（2015）西中刑二初字第00011号刑事判决。宣判后，被告人胡春义、李巧凤均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，陕西德宏堂生物工程发展有限公司（以下简称德宏堂公司）成立于2004年4月29日，胡春义为法定代表人，2012年2月28日经工商部门核准登记，经营范围包括中草药收购、加工（制药除外）、销售和保健品（口服除外）销售等。2013年，被告人胡春义开始委托他人生产降糖、降压、补肾类的保健品，并雇佣其弟媳即被告人李巧凤为其营销产品。为了提高药效，谋取不法利益，被告人胡春义从赵某某（另案处理）、王博处购买西药盐酸苯乙双胍等国家食品药品监督管理总局禁止添加的物质添加至所加工的保健品当中。被告人胡春义联系了印刷商制作了外包装及产品说明书等，并雇佣工人包装成箱。被告人胡春义伙同被告人李巧凤利用全国每年医药品招商会及德宏堂公司网站对外宣传销售。被告人李巧凤明知胡春义让其所销售的保健品当中添加了西药成份，仍按照被告人胡春义的要求联系快递将保健品售至北京市、内蒙古自治区、辽宁省等国内多地。案发后，经西安市食品药品检验所对公安机关扣押的保健品进行抽检，在不凡牌银菊珍珠胶囊（又名灵芝降压宝）、胰糖复活素TM蚁泰康胶囊、藏金方牌活芯肽胶囊（又名双清降压）、超级勃金V8TM鸿升牌上园红胶囊和部分胰糖复活素TM益典牌祝兴胶囊中分别检出盐酸苯乙双胍、他达拉非、氢氯噻嗪、卡托普利等属于国家食品药品监督管理局发布在保健食品中禁止添加的不符合规定的物质。其中，鸿升牌上园红胶囊和益典牌祝兴胶囊属于假冒注册商标的商品。经统计，上述查获的伪劣保健品共计价值180549.05元。另，经对公安机关从被告人胡春义、李巧凤处扣押的出库单、销售记录进行统计，已售出的伪劣保健品共计价值971355.13元。综上，被告人胡春义、李巧凤共计生产、销售伪劣保健品1151904.18元。上述事实，有抓获经过、西安市食品药品检验所检验报告、现场照片、情况说明、辨认笔录、银行资料、流水账、出库单、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人胡春义以营利为目的，违反国家食品管理制度，在保健品中非法添加国家禁止添加的非法物质，同时，被告人胡春义又未经商标持有人的许可，在同一种商品上使用了与“益典”牌注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人李巧凤在明知被告人胡春义所生产的保健食品中添加了西药成分，仍帮助胡春义对外以明显低于市场的价格销售，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪，西安市人民检察院指控二被告人所犯罪名成立，惟指控数额有误，予以纠正。为维护国家对产品质量的管理制度和他人注册商标专用权，保护消费者的人身健康及合法权益，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十四条、第二百一十三条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题意见》第十六条之规定，判决：一、被告人胡春义犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人李巧凤犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；三、扣押在案的伪劣产品由扣押机关西安市公安局依法予以销毁；扣押在案的赃款依法予以没收，上缴国库。
被告人胡春义上诉称，原判认定其犯生产销售伪劣产品罪定性不准、事实不清、证据不足，原判量刑过重。
其辩护人提出：1、原判将被告人胡春义生产的假冒注册商标的产品认定为生产伪劣产品罪属认定不当；2、原判引用的鉴定意见与事实不符；3、原判认定部分事实不清；4、原判对胡春义量刑过重。
被告人李巧凤上诉称，她只是一般工作人员，原判认定其犯生产销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。
其辩护人提出：1、本案部分事实不清，认定李巧凤构成犯罪的证据不足；2、原判认定罪名不当，胡春义生产的产品是否为有毒有害食品没有相关的鉴定意见；3、李巧凤即使构成犯罪亦应认定为从犯，原判量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人胡春义、李巧凤犯生产、销售伪劣产品罪的事实是清楚的、正确的，本院予以确认，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、举报材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明，2014年8月7日，一名群众向西安市公安局食品药品犯罪侦查支队举报称，位于西安市沣东新区西凹里西口铁道边一饮料厂经常有一辆小面包车进出，车内装有大量整箱胶囊，与该厂实际生产饮料有差异，怀疑属“三无产品”，请求公安机关查处。2014年8月20日，西安市公安局对胡春义生产、销售有毒、有害食品案立案侦查。2014年9月7日13时许，西安市公安局食品药品犯罪侦查支队一大队在西安市沣东新区西凹里村八号陕西优味客饮料有限公司内将犯罪嫌疑人胡春义抓获。同日下午16时许，民警在西安市未央区政法巷西口的农业银行门口将李巧凤抓获。
2、证人赵某某（绰号“赵九源”）证言证明，2012年底他通过周云认识生产、销售保健品开怡生堂公司的胡春义。2012年底、2013年初，胡春义打电话问他有没有降糖利尿的原料，他说有，然后把价格告诉了胡春义，胡春义和他约定地点后让他送货。他给胡春义送过二甲双胍50公斤、格列本尿和双克均不足1公斤，二甲双瓜每公斤40元、格列本尿每公斤800元、双克每公斤150元。胡春义买的西药应该是添加在保健品中。
3、证人胡某某（胡春义之弟）证言证明，胡春义来西安多年，从事保健品生产、销售有七八年了，对业务了如指掌，生产的有长安唐宁、胰糖复活素、胰岛活肽等，都是降糖的，没有任何生产和销售的营业执照和许可证。2012年8、9月他来西安帮助胡春义筹建饮料厂，2014年2月，因怡生堂亏损，胡春义让他去怡生堂帮忙管账，负责清点所有货品，包括饮料和保健品。听厂里人说保健品里加了西药成份，但胡春义从没有给他说过，他劝过胡春义不要生产违法保健品，胡春义不听。开始是胡春义给他打电话说姓王的开白色铃木面包送货，他负责把货接到厂里，三天就能拉一趟，大小箱子有十几箱，一般都是成板的胶囊，一半绿色一半白色，生产是胡春义自己在外面弄的，包装盒是王中伟设计的，哪儿印的不知道。王中伟把货搬到杨某陕A01X**的车上，由杨某送到胡春义指定的包装地方，具体地方他不知道。王中伟给他说送来的胶囊没有任何合法手续，来源他不知道。因为他知道杨某从厂里拉的产品都是违法产品，因此每次都叮嘱让杨某路上小心点。胡春义在西安有两个加工点，一个在三桥天台路附近村子，另一个在东郊，孙某某负责三桥天台路的，王杰负责东郊的加工点。李巧凤给他说胡春义在西安就一个加工点，具体在哪里不知道，销售由李巧凤负责。杨某从厂里把胶囊拉出来后就分别送到孙某某和王杰的加工点进行包装，包装成成品的数量告诉胡春义，由胡春义联系李巧凤，李巧凤把事先联系好的销售区域和数量告诉胡春义，由胡春义打电话通知杨某将加工好的保健品送到指定的地方。他见过一个本地口音王姓男子开一辆黑色轿车来厂里送过四五次用装苹果的包装箱装的东西，每次一两箱，他把箱子搬到厂子里放好。因为辅料非常多，一般直接送到加工点，送来的应该是西药成份的辅料。2013年7月，胡春义安排李永仓、王中伟在优味客饮料厂三楼一个大房子做保健品外包装，李永仓组织四五个女的把胶囊包装成成品，再由别人拉走发货。因王中伟请假，2014年8月至9月胡春义安排他每隔2-4天和姓王的电话联系送1000板左右的货，有时通知杨某送到西郊或东郊的包装厂。
4、证人杨某（优味客饮品公司司机，别名杨子）证言证明，他2013年10月开始在公司上班，主要负责运送饮品，2014年二三月公司办公室主任王中伟安排他送保健品，他就和厂里的工人将从咸阳怡生堂拉来的保健品搬到厂西侧三楼。2014年三四月，胡某某安排他从尾号为632的北斗星车上将半成品板送到饮料厂包装车间，另外还在饮料厂外接过2、3次货，在万铁物流取过2、3次货。取货都是胡某某联系好后，他只负责拉货，胡某某从没有给他说过拉的什么东西，他拉到东郊十里铺和西郊阿房一路府东寨的包装厂才知道是保健品，这些保健品是从厂里陕AL39**车上倒到他开的陕A01X**车上。送的包装箱上标有“A”、“天”“W”的字样，他曾问过胡某某什么意思，胡某某说不该问的不要问，他只知道“天”字样的是天津威力，从名字看可能是壮阳的。他有时送到府东寨阿房一路一个独院民房内，下货后离开；有时送到东郊十里铺河滨小区对面一个无名小区一楼，由杨丽负责接货，他再将生产好的货送到东郊米秦路韵达物流，和王某联系后将货放到门口。2014年7月，他还将十里铺包装厂的3、4箱标有“岛”的成品送到韵达物流给了王某。2014年8月，胡某某让他从韵达公司拉过一箱散片送到东郊交给杨丽。另外胡春义还安排他在朱宏路、建章路、阿房一路的德邦发过货。胡某某给他说遇到警察检查尽量躲避，不行就将车靠路边人离开，他知道公司让他运送的是违禁品。他和王中伟、孙某某分别去户县拉过货，箱子上只注明数量，没有其它标准；另外他和胡春义在万寿路拉过一次中药料粉，胡春义没有告诉过他保健品中加了西药。
5、证人孙某某证言证明，2013年11月，她经怡生堂保健品厂厂长李永仓的介绍到厂里工作，2014年4月，胡杰让她到红光路水厂上班，负责发货。2014年9月5日，胡春义给她打电话让到灞桥东十里铺一个村子居民楼3单元1层东户帮忙。9月6日，胡春义开车将她带到十里铺的村子，她负责包装胰糖复合素，胶囊是黄绿色的，把送来的胶囊装到防潮袋再封口，附上说明书一起装到小盒，再将几个小盒装到大盒，最后将大盒放到大箱里，等货运部的人拉走，保健品的成份她不清楚。她们加工保健品没有资质和条件，是在民房内进行，包装时关着门，包装前对工作人员也不消毒、不穿工作服，用人工包装，然后用封口机封口。加工货物是由杨某拉来，她听王某某说包装多少盒要上报给李经理。
6、证人杨某甲证言证明，她原在陕西省丝路原点食品科技有限公司负责车间内的压片，2014年7月，胡春义让她去包装保健品，每件货480元的工资，8月开始到东十里铺的加工点。她负责把货运部送来的胶囊装到防潮袋再封口，然后附上说明书一起装到小盒子里，再将几个小盒装到大盒子里面，最后将大盒子装到箱子，等货运部的人将大箱子拉走。包装就是用手，另外用封口机进行封口，平时就她和王某某，9月6日，孙某某来了。具体加工的有胰岛活肽、胰糖复合素、灵芝降压宝。货运部的司机将货物拉到单元门口后给她或王某某打电话，她们帮忙把货搬到房子里，之后听李经理的指挥，李经理说哪个商品要的量大，她们就抓紧先包装相应的商品，包装好后给李经理打电话，货运部的人开车将货拉走，送货的叫杨子。胡春义交待她们包装产品时打电话再开门，敲门一律不开，因为她们不是正常的加工点，不是正式的厂房，她也不是正式专业的工作人员，没有受过培训。
7、证人王某某证言证明，她是2014年7月到胡春义灞桥东十里铺村内一民房上班。8月初杨某甲到后，他们二人负责包装保健品。2014年9月6日，孙某某也来到加工点。她们加工保健品没有资质和条件，包装的是降压、降糖类的胰岛活肽、胰岛复合素、灵芝降压宝，将蓝白色的胶囊版装在胰岛活肽的盒子里，黄色的胶囊版装到超级勃金V8的盒子里。她们将货运部司机送到单元门口的包装盒及胶囊版搬到房子，后将胶囊版装到防潮袋里再封口，附上说明书后装到小盒子，再将小盒子装到大盒子，最后放到大箱里，等货运部的人将大箱子拉走。一天一个人可以包装好2400盒，2个人近5000盒。包装是人工的，另外还使用一个封口机。货运部共有三个人送货，其中一个杨姓男子大家都叫杨子，具体车牌号记不清了。运至加工点的及加工好的货物拉到哪里她不知道，保健品掺的成份她也不知道，平时听李姓的女经理指挥，每天加工的量要给李经理汇报。胡春义一个月大概来加工点四五次，每次就是转一圈说注意安全，不要给不认识的人开门，不要被检查的查到，因为她们没有生产加工保健的资质，她和其他人也没有受专业的培训，不懂医学食品药理常识。
8、证人王某（韵达快递北郊二分部快递员）证言证明，他的派送区域是从未央路到太华路，都是比较大的快递包裹。李巧凤是他在2013年下半年送快递的时候认识的，后来又认识了姓杨的司机。2013年底或2014年初李巧凤让送快递，说是食品，他在发货的过程中发现包装箱上印有某某医药公司。一般都是李巧凤给他打电话，杨姓的司机把货送到韵达快递，他填快递单，然后发货，现金结账。也有他上门收货的，收货地点在二府庄，司机把车停在路边，直接把货倒在他车上。另外，他还在十里铺东方大市场一个小区及西三环附近一个村子取过货，都是司机小杨带他去的。2014年以来，发货都是李巧凤给他打印好收货地址和姓名，他按照要求发货，有时收货地址和人名已经贴好在纸箱外面，有一部分箱子印有“双清降压”、“搏击、“胰糖”、“V8”及生产厂家和生产日期等字样。2014年5月后，李巧凤发货时开始给纸箱外面套上编织袋。发货最多的地方是东北三省和北京，平时都是八件到九件货，最多的时候一天能发十二三件货，他共给发了300—400件货。
9、证人王某甲证言证明，她在淘宝网上以“快乐老袁太太”的名字销售保健品。2013年8、9月，她开始销售蚁泰康胶囊（胰糖复活素），文号国食健字G20050341，研制单位是西安亚太糖尿病研究所，生产单位是西安鹤鸣医药科技有限公司。她的胰糖复活素是从西安李姐的人手中买的，李姐的联系电话是15991****XX、1337954****。每大盒27元，一件60盒，共1620元，对方给了她一个工商银行账号，她汇钱后对方通过韵达快递把胰糖复活素送到她家，共购买了10多件。李姐叫李巧凤，对方使用的工商银行尾号为9218。
10、证人杨某乙证言证明，他在德宏堂公司网上看到该公司对外招商，他就选择了灵芝降压宝。2014年初，一个自称德宏堂公司李经理的人给他打电话说公司的灵芝降压宝对调理高血压有很好的功效，问他是否试，他同意后将自己的地址告诉对方，对方通过中通快递给他寄了三盒，每盒6小盒，每盒12粒胶囊，寄件人是李经理，寄件地址是德宏堂公司，收件人写的是“刘平”，因为李经理告诉他不要用真名字去买，里面添加了一些西药，属于违规添加，他们双方没有见过面。收到货后他找了几个熟人试后，有人觉得不错，他就通过电话向李经理订购了一件，李经理要求他先汇款，通过手机将银行账号发短信告诉了他，他共进过四次货。对方将公司相关营业执照、卫生许可证、税务登记证等证件复印件发给了他，还盖有公司的印章。灵芝降压宝是保健食品，一件货80盒，每盒里6小盒，每小盒12粒咖啡色胶囊，都有批号，成份是灵芝粉、胶股蓝、菊花、罗布府叶等，功效是辅助降血压、辅助心脑血管等，每件进货价2400元，通过建设银行汇款到公司老板胡春义的账户结算，共拿了9600元的货，另外还有2400元的押金在李经理处，共付了12000元，因为他要货少，所以就没有要求对方开相关单据。2014年9月底，李经理打电话说公司老板被抓了，药估计有问题，让他赶紧把东西毁掉，他就开车将货运到外面烧毁了。
11、证人黄某某（西安大恒制药有限责任公司产品质量总监）证言证明，益典牌祝兴胶囊是大恒公司生产的，取得了国家食品批准文号，是注册商标。她公司没有授权委托别人生产，也没有授权任何或企业使用该保健品的批准文号和注册商标。2008年曾委托上海的代理商销售，销售区域仅限于上海地区。
12、证人刘某某（原系西安鸿升药业科技有限公司工作人员）证言证明，“鸿升”牌上园红胶囊是西安鸿升药业科技有限公司的保健品，该公司实际不生产，仅负责保健食品和保健用品类的申报。具体申报由他负责，并取得了注册商标，申报通过后将批准文号通过技术转让的方式转给陕西大志药业有限公司，由该公司生产和销售，没有授权其他个人或公司使用。现西安鸿升药业科技有限公司已经停业。
13、指认现场笔录及照片证明，胡春义指认西安市沣东新区府东寨村内一民房仓库内是其租用来生产加工、放置保健品的所在地；沣东新区天台三路路北一处库房的一楼是放置咸阳怡生堂相关产品及原料、生产器材的地方；西安市东十里铺村伊力小区5号楼3单元1层东户是加工包装有毒、有害保健品的地方；西安市文景路省公安厅小区20号楼3单元2302室是他和李巧凤生产、销售有毒、有害保健品的办公场所；西安市米秦路65号韵达快递网点是其将包装好的保健品发至全国各地的地方；车牌号为陕A01X**的面包车是运送保健品成品、半成品及包村的车辆；杨某指认西安市沣东新区府东寨村内一民房仓库内是其生产加工保健品的所在地；沣东新区天台三路路北一处库房的一楼是存放保健品相关产品及原料、生产器材的地方；西安市东十里铺村伊力小区5号楼3单元1层东户是加工包装有毒、有害保健品的地方；西安市文景路省公安厅小区20号楼3单元2302室是生产、销售有毒、有害保健品的办公场所；西安市米秦路65号韵达快递网点是其将包装好的保健品发至全国各地的地方；西安市米秦路万铁物流网点是发出保健口成品的物流网点；车牌号为陕A01X**的面包车是运送保健品成品、半成品及包村的车辆。
14、提取笔录及扣押物品清单证明，从陕西省公安厅小区20号楼3单元2302室李巧凤办公室扣押出库单17本、笔记本2个、天之蓝胶套本1个、静谧时光胶套本2个；从胡春义在府东寨的民房内扣押到藻黄金稳压肽59145板、天精威力34302板、安糖活胰素27900板；在沣东新区天台三路66号厂房内扣押玛咖片26箱、龙参降压草38箱、长安唐宁8箱、养胰片1箱、胰岛活肽4箱、胰糖复活素20盒、九味双降6箱、双清降压48箱、胶敏肽5箱、生物降压素2箱、健发牌纤丝梦颗料8箱、黄金一刻2箱、新养胰片15盒、灵芝降压1箱、紫怡胶囊13箱、清唐基1袋、CONQUER1箱、艾力博1箱、超级勃金V83箱、免疫蛋白2箱、空胶囊壳6袋、袋装原料98袋、桶装原料17桶；在东十里铺伊力小区5号楼3单元东户扣押胰岛活肽2400盒及39895板、胰糖复活素4400盒及33500板、超级勃金216盒及800板；在杨某驾驶的陕A01X**面包车扣押长安唐宁246**板。
15、国家食品药品监督管理总局2012年3月16日发布的保健食品中可能非法添加的物质名单，包括盐酸苯乙双胍、他达拉非、氢氯噻嗪、卡托普利、盐酸二甲双胍等。
16、保健食品抽样记录及凭证、西安市食品药品检验所检验报告证明，经对陕西怡生堂医药科技有限公司生产的龙参降压草TM安泰降压胶囊、胰糖复活素TM益典牌祝兴胶囊、胰糖复活素TM嘉鹤牌圣维康胶囊、不凡牌银菊珍珠胶囊（灵芝降压宝）（P98）、胰岛活肽TM鄱怡牌鄱怡胶囊、超级勃金V8TM鸿升牌上园红胶囊（P109）、长安唐宁TM益典牌祝兴胶囊、灵芝降压宝不凡牌银菊珍珠胶囊（P122）、超级勃金V8鸿升牌上园红胶囊（142）、西安鹤鸣医药科技有限公司生产的胰糖复活素TM蚁泰康胶囊及该公司受拉萨巴松泽水贸易有限公司委托加工的藏金方牌活芯肽胶囊（双清降压）、陕西菲特生物科技有限公司生产的胰唐活肽TM嘉鹤牌圣维康胶囊、陕西天龙生物科技有限责任公司生产的天精威力TM鸿升牌上园红胶囊、陕西安恒信健康产业有限公司生产的长安唐宁TM益典牌祝兴胶囊、北京福顺康科贸有限公司生产的龙参降压草TM安泰降压胶囊、青海油田诚信劳动服务有限责任公司生产的安糖活胰素时代血糖宁胶囊进行鉴定，检验项目中均有不符合规定，分别检出非法添加的物质盐酸苯乙双胍、他达拉非、氢氯噻嗪、卡托普利、盐酸二甲双胍。
17、陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证实经对公安机关送检的材料进行统计，其中已售、未售的不符合规定的产品共计价值674214.12元；假冒“益典”牌注册商标的商品共计价值477690.06元。
18、辨认笔录及照片证明，上诉人胡春义辨认出杨某是负责接送运输成品、半成品、包材等生产原料的人；杨某辨认出胡春义、胡某某是指使、安排他接送成品、半成品、包材等生产原料的人；赵某某辨认出胡春义是向他购买西药成份及原料的胡姓男子；王某辨认出李巧凤系让他发快递的李经理，辨认出杨某系替李经理送货的司机、胡春义系李巧凤的老板。
19、查询存款、汇款及冻结通知书证明，公安机关冻结胡春义在中国建设银行股份有限公司西安北关支行7129.41元、在中国工商银行股份有限公司西安未央支行19687.33元；冻结胡磊、胡杰、乔萌萌中国农业银行股份有限公司西安未央路支行31334元、6894元、58232元；冻结李巧凤在中国工商银行股份有限公司西安未央支行643.85元。
20、中国工商银行西安未央行李巧凤622202370000035XXXX账户及中国工商银行陕西省分行胡春义622202370001638XXXX账户交易流水及交易往来汇总在卷。
21、陕西省工商局商标广告监管处的情况说明及商标详细信息、商标注册证、药品GMP证书（大恒）、组织机构代码证、营业执照、卫生许可证、保健食品GMP证书（大恒）、国产保健食品批准证书、公证书、产品技术转让协议、西安大恒制药有限责任公司情况说明、西安鸿升药业技术有限公司情况说明证明，“鸿升”、“益典”为注册商标。“鸿升”有效期自2006年1月14日至2016年1月13日；“益典”有效期自2005年8月7日至2015年8月6日。2010年9月9日西安鸿升药业科技有限公司将鸿升牌上园红胶囊产品的生产技术一次性转让给西安东瑞药业有限公司，该公司从未授权任何企业使用“鸿升”牌商标；西安大恒制药有限责任公司只试生产了三批益典牌祝兴胶囊销往上海，自2009年7月1日起一直未生产过任何保健食品，因市场销售不畅，自2011年6月29日《卫生许可证》到期后，一直未办理延期手续。
22、企业登记资料证明，德宏堂公司成立于2004年4月29日，注册资本300万元（实缴），法定代表人为胡春义，；陕西优味客饮品有限公司法定代表人为胡杰，成立于2012年12月6日，注册资本300万元（认缴）。
23、西安市公安局食品药品犯罪侦查大队情况说明证明，生产厂家为青海油田诚信（劳动）服务有限公司的“安糖活胰素TM时代血糖宁片”、生产厂家为浙江省诸暨市康华保健品有限公司的“灵芝降压宝TM不凡牌银菊珍珠胶囊”和生产厂家为山东嘉鹤生物制品有限公司“胰岛活肽TM鄱怡牌鄱怡胶囊”均属未注册商标。
24、上诉人胡春义供述，他做的保健品批号是偷用别人的。2013年委托关玉文在黑加工点生产别的保健品，保健品原料和配方都是赵九源给的，他给赵九源和王博说想做什么类型的保健品，根据他产品的数量对方算出需要西药多少数量，然后提供给他。补肾、壮阳、降糖类的从赵九源处购买，降压类的从王博处购买，每次取西药原料都是他电话联系，约好地方进行交易，取货时把货款给对方。西药原料有的装在塑料桶里，有的装在塑料袋里，都是不同颜色的粉末状。大部分的时候他从赵九源处取货带上现金直接给对方支付，在王博处买药需要给对方转账，他给销售经理李巧凤说购买了西药需要给对方转账，由李巧凤向对方转账。他生产过灵芝降压宝、胰岛活肽、超级铂金V8、胰糖复活素、长安唐宁、双清降压、龙参降压草、养胰片、天精威力、藻黄金稳压肽、安糖活胰素、勃击，除胰岛活肽和长安唐宁一部分产品应客户要求没加西药，其余产品他都通过赵九博和王博处购买保健品添加了西药成份，灵芝降压宝、双清降压、藻黄金稳压肽和龙参降压草都具有降血压功效，里面添加的西药是氨氯地平和双克；胰岛活肽、胰糖复活素、长安唐宁、养胰片和糖活胰素具有降血糖功效，里面添加的西药是笨乙双胍、格列笨尿和双克；超级铂金V8、勃击和天精威力都是壮阳的保健品，里面添加的西药是西地那非。李巧凤知道产品，但只是负责销售，生产不管。他没有说过保健品里含有西药成份，但李巧凤和其他几人都在保健品行业干过，应该知道里面含有西药成份。他委托关玉文生产后将半成品回购，他一般和关玉文电话联系，关玉文在哪里生产他不知道，每次都是关玉文派人和杨某联系后在西郊凹里村附近交给杨某，杨某再将货送到东郊十里铺东方大市场附近的包装车间，找咸阳的李玉华和刘斐将产品的外包装及产品说明设计印刷好后给他送来，安排三桥和东郊十里铺两个加工点包装。外包装完成后送到十里铺万铁物流仓库，后销往东北等地。包装销售主要通过招商会，发放彩页、留联络电话，李巧凤销售一部分，另一部分胡建霞、姜铭信销售，销售保健品和公司账务往来都用他的工行、建行、农行、邮政银行和胡杰、乔萌萌的各一张农行卡。
25、上诉人李巧凤供述，德宏堂公司法定代表人胡春义管公司所有事宜，钱款全在胡春义处，她负责公司全盘运行，通知发货、管账、工作汇总等。公司保健品有“长安唐宁”、“胰岛活肽”、“胰糖复活素”、“黄金一刻”、“搏击”、“超级铂金V8”、“灵芝降压宝”、“双清降压”，厂家标的都是陕西怡生堂公司，生产保健品的批准文号不是她们公司的。2013年后，胡春义用安恒信公司的资质自己生产、加工、销售，包装都是胡春义自己印制的，通过做假证做出资质。购药厂需要出库单，胡春义就刻了生产厂家的公章、法人私章，以方便随时开具出库单，刻章没有取得药品生产厂家的授权。她们将别人送来的压片进行包装，产品她们都没有注册，自己起名、销售，她不清楚胡春义和谁合作，也不知道生产原材料的进货渠道，货物存放也都是胡春义自己联系。全国每年的医药品招商会，她们发宣传资料，留有她和胡春义的电话。对方需要就会和她们联系，给王娟或李永松打电话，二人和客户谈具体价格，确定后对方先给公司打款，款到胡春义或胡杰、胡磊、乔萌萌账上，这些卡全在胡春义手里，马平负责查账，查询到货款到后，她通知负责装货的王杰告知需要量，王杰根据她说的进行包装，她们根据对方提供的地址通过韵达快递发货。月底把销售情况报给她，她记录后给胡春义，胡春义一周来公司一次，平时通过她管理公司业务。胡春义没有告诉她保健品里有添加西药成份，但她心里清楚胡春义给公司销售的产品里非法添加了西药成份，要不然卖不动。公司在全国29个省、市、直辖市、自治区都有相应的下线，因为有些下线是采用银行现金直接存入她们账户的方式，因此银行流水显示的人数没有实际的多，另外一年以前的销售账本也不统计、不留底，用完随手扔掉，因此，实际有销售事实。下线心里都清楚加有西药成份，只是她们之间不明说。公司没有专门的财务，钱都是胡春义自己经手，她负责销售记帐。
本院认为，上诉人胡春义以营利为目的，违反国家食品药品管理制度，生产加工添加国家禁止的非法添加物质的保健品，组织他人包装后对外销售，同时，未经商标持有人的许可，在同一种商品上使用了与他人注册商标相同的商标，侵犯他人商标权，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人李巧凤明知胡春义出售的保健品中非法添加了国家禁止添加的物质，仍负责对外销售，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人胡春义、李巧凤在共同犯罪中分工明确，行为积极主动，均系主犯，故对上诉人李巧凤及其辩护人提出李巧凤系从犯的理由及意见不能成立。对于二上诉人及其辩护人提出的原判事实不清、证据不足、对二人定性不准的理由及意见，经查，经对查获的保健品鉴定，证明生产、销售的保健品添加了国家禁止添加物质的事实，证人胡某某、杨某、王某甲、杨某乙、孙某某、杨某甲等人证言均证明二人非法生产、销售的事实，二上诉人亦有供述生产、销售伪劣产品的事实与前述证据能够相互印证，故此上诉理由及辩护意见均不能成立。对于二上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的理由及意见，经查，原判根据银行资料、流水账、出库单、陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见，综合认定二上诉人生产、销售不符合规定的产品共计价值674214.12元，假冒“益典”牌注册商标的商品共计价值477690.06元，原判根据本案犯罪事实、涉案数额及其情节量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 马 柯