浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第529号
上诉人（原审原告）应菊花。
委托代理人戴利华。
委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区城市管理行政执法局。
法定代表人黄涌泉。
委托代理人陈阳滨。
委托代理人徐伟民，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市上城区人民政府。
法定代表人陈瑾。
委托代理人朱捷。
委托代理人游海明，浙江永大联合律师事务所律师。
上诉人应菊花因城建行政处罚一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2015年3月20日，杭州市上城区城市管理行政执法局（以下简称上城执法局）对应菊花作出上城法罚字（2015）第2015042800004号《行政处罚决定书》，查明应菊花未经规划行政主管部门批准，自1980年起在上城区秋涛路××-×号多次进行房屋的修建行为，至2013年1月30日15：50时案发时，该处房屋均已建成。其中超出合法面积323.69平方米，由房2（东侧部分建筑物41.44平方米）、房4（25.2平方米）、房5（14.4平方米）、房6（199.72平方米）、房7（2.2平方米）、房11（26.35平方米）、房14（3.6平方米）、房15（10.78平方米）构成。上城执法局认为应菊花擅自搭建的行为，系违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定的违法行为。上城执法局以未经审批许可擅自搭建影响城市规划布局为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对应菊花处以限期拆除违法建筑物的处罚决定，并于2015年3月20日送达应菊花。应菊花不服申请复议，杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）于2015年7月7日作出维持处罚决定的杭上复（2015）第30号《行政复议决定书》。
原审原告应菊花起诉称，其位于位于杭州市上城区秋涛路316之1号房屋合法批建，合理使用多年，并不存在违章，请求撤销被告上城区执法局对原告应菊花作出的上城法罚字（2015）第2015042800004号《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明，2013年1月30日，上城执法局就戴某（系应菊花丈夫，已故）户位于秋涛路××-×号房屋涉嫌违法搭建建筑物的情况进行检查，结合其向杭州市国土资源局上城分局调取的该户2001年“杭州市农村房屋外业测绘调查情况表”等材料制作了现场检查（勘验）笔录、房屋结构平面图及现场照片。同日，上城执法局向应菊花送达了《接受调查处理通知书》。次日，上城执法局经审批后予以立案。2013年4月1日、同月23日上城执法局就调查取证情况向孙某、李某、朱某询问并形成调查询问笔录。2014年7月2日，因户主变更为应菊花，故上城执法局将案件当事人变更为应菊花。2014年8月25日，上城执法局向杭州市国土资源局上城分局发出上城管执法函（2014）8号“关于请求协助调查应菊花户涉嫌违法建设情况的函”，就2001年土管部门对应菊花户存在的违法行为是否进行了行政处罚，涉及处罚的违法建筑物的具体位置及面积，经处罚后应菊花户合法建筑物面积及具体位置等请求协助调查。2014年8月28日，杭州市国土资源局上城分局出具“情况说明”称“当时对该户超过其房屋登记证记载之外的违法建筑部分进行了行政处罚……经处罚后戴某户未批先建47.11平方米确认为合法面积、少批多建50.68平方米同意受让房屋使用权。故该户合法总面积为250平方米，另有50.68平方米为可使用面积，国家建设需要拆迁时，按受让价结合成新予以补偿，不作安置依据。”2014年7月15日，上城执法局向杭州市规划局发出上城管执法函（2014）6号“关于征求应菊花户涉嫌违法建设认定审核的函”，就应菊花涉嫌违法行为情况予以说明，就其涉嫌违法搭建部分是否取得合法的《建设工程规划许可证》、违法建设的具体面积、是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响等征求意见。2014年7月29日，杭州市规划局出具杭规函（2014）187号“关于上城区城市管理行政执法局征求认定意见的复函”称“经查，我局无应菊花户相关规划审批许可资料”。2014年9月24日，上城执法局向杭州市规划局发出上城管执法函（2014）16号“关于征求应菊花户涉嫌违法建设认定审核的补充函”，就应菊花2001年时已建成的涉嫌违法建（构）筑物（即“上城区原农村私人违建处理意见表”上发现拆除违法建筑面积为167.04平方米）是否取得合法的《建设工程规划许可证》、违法建设的具体面积、若存在违法建筑，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响等征求意见。2014年10月9日，杭州市规划局出具杭规函（2014）276号“关于上城区城市管理行政执法局征求认定意见的复函”称“经查，我局无应菊花户相关规划审批许可资料”。期间，上城执法局向杭州市规划局调取了涉案地块1989年、1995年的航拍图，并与2001年“杭州市农村房屋外业测绘调查情况表”、集住实（2012）1012170034-1《评估报告书》进行了比对。后于2015年3月12日制作了案件调查终结报告，于2015年3月16日作出《行政处罚事先告知书》，于同日送达应菊花；后于2015年3月20日作出被诉处罚决定书，亦于同日送达应菊花。应菊花不服提起行政复议，上城区政府经审查于同年7月7日作出维持决定，并于次日向应菊花邮寄送达《行政复议决定书》。原审法院另查明，2001年12月24日，杭州市上城区土地管理局对戴某（户）（系应菊花丈夫，原户主）作出第A0021405号《行政处罚决定书》，对其在秋涛路××-×号未批先建建筑47.11平方米处以罚款2355.5元；对少批多建建筑50.68平方米予以没收，同意戴某（户）受让以上房屋使用权，用途为住宅，不得移作他用。原审法院再查明，秋涛路××-×号原户主戴某于2004年3月1日去世，后经权属认定，该户户主于2014年6月30日更改为应菊花。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令第169号）第三条规定：“城市管理行政执法局是经国务院授权、国务院法制办公室批复同意，并经省政府批准设立相对的集中行使城市管理行政处罚权的行政机关。市人民政府和各区人民政府依法设立城市管理行政执法局，在本辖区内按本办法的规定相对集中行使城市管理行政处罚权。……”第七条规定：“城市管理行政执法机关的具体职责是”其第一款第（二）项规定：“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。故上城执法局对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。上城执法局予以立案审查后，经现场勘察、调查取证和询问以及向规划部门发函征求认定处理意见等程序，期间将案涉的应菊花户主由戴某变更为应菊花，并向应菊花履行事先告知程序，于2015年3月20日作出被诉处罚决定。应菊花不服，于2015年5月7日向上城区政府邮寄复议申请，上城区政府于2015年5月11日立案受理，当日向应菊花送达受理通知；在取得上城执法局的答辩材料后，及时通知应菊花查阅，并接收应菊花补充提交的证据。上城区政府经审查，于2015年7月7日作出维持原行政处罚行为的《行政复议决定书》，并于2015年7月8日邮寄送达应菊花。上城执法局的行政处罚程序与上城区政府的行政复议程序均无不当。关于上城执法局作出的行政处罚决定是否合法的问题。案涉违建面积核算问题，经查，2013年1月30日上城执法局的执法人员在对应菊花户院落内的各建筑物用测距仪进行外围测量所得的数据与2012年评估报告平面图中标注的数据，及与经戴某签字确认的2001年《杭州市农村房屋外业测绘调查情况表》中的相应数据均一致，以此核算面积并无不当。至于是否存在一事再罚的问题，经查，2002年上城区土地管理局针对应菊花户作出的行政处罚决定书仅就2001年《上城区原农村私人违建处理意见表》中涉及的未批先建的47.11平方米经罚款后认定为合法面积，少批多建的50.68平方米经回购后受让相应的使用权，而对167.04平方米“拆除违法建筑面积”意见并未予以处理。故上城执法局在案涉的行政处罚决定书中将该167.04平方米“拆除违法建筑面积”与2001年之后搭建的违建面积一并予以处理，并未违反一事不再罚的原则。涉案行政处罚法律适用问题，1984年1月5日起施行《城市规划条例》第四十四条第一款规定“在城市规划区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条规定“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，上述法律施行期间，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。本案中，上城执法局对其调取的2001年“杭州市农村房屋外业测绘调查情况表”、2012年《评估报告书》和1989年、1995年杭州市规划局航拍图进行对比，认定应菊花均未就案涉建筑物办理相应的规划许可，均属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。上城执法局就案涉违法建筑物的处理向杭州市规划局发函征求意见，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，杭州市规划局回函中均未作出“可以采取改正措施”的答复，故上城执法局将其认定为无法采取改正措施之情形，作出责令限期拆除的处罚决定；对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，上城执法局适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》规定的罚则作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则，处罚决定并无不当。综上，应菊花要求撤销被诉行政处罚决定的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回应菊花的诉讼请求。案件受理费50元，由应菊花负担。
宣判后，应菊花不服，向本院上诉称，上诉人房屋2001年前完成修建，而案涉处罚决定的依据是2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，违反法不溯及既往原则。且上诉人修建房屋的行为在二年内未被发现，按照行政处罚法第二十九条的规定，不应再给予行政处罚。同时，杭州市国土资源局上城分局之前已对上诉人的案涉房屋违建情况进行过两次处罚，被上诉人上城执法局再次针对上诉人房屋作出案涉处罚，违反了一事不再罚原则。最后，上城执法局未告知当事人听证的权利，属程序违法。综上，请求撤销原审判决，撤销上城城管局作出的处罚决定。
被上诉人上城执法局答辩称，一、上诉人违法建设行为存在继续状态，被上诉人作出《行政处罚决定书》并不违背法不溯及既往原则，也不存在适用法律错误。1、根据行政处罚法第二十九条第二款之规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”、以及《关于转发全国人大常委会法工委办公室﹤对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见﹥的通知》（2012年3月22日住房和城乡建设部建法（2012）43号）的规定“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。因此，上诉人未经城市规划部门批准而建设的行为是一种继续性的违法行为，即上诉人在违法行为发生后，尽管该行为本身已经结束，但该行为给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为由此造成的不法状态一直处于持续之中。本案中，被上诉人以案发时的法律规定即城乡规划法的对其处罚，并无不当，更不存在适用法律错误。2、在本案中，由于上诉人违法建设时间从1984年到2001年，时间跨度非常长，其中与之相关的规划的规定多次修订，包括1984年1月5日实施的《城市规划条例》、1990年4月1日实施的《城市规划法》以及2008年1月1日实施的《城乡规划法》（说明：前述不时修订的《城市规划条例》第四十四条及第五十条、《城市规划法》第三十二条及第四十条以及《城乡规划法》第四十条以及第六十四条对违法建设行为均有相应规定）。因此，上诉人的行为可以理解为“跨法违法行为”，之所以跨越新旧法律，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施违法行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于违法的状态，且跨法违法行为终了于新法生效后。依据《行政处罚法》第二十九的规定：“行政处罚的追究时效为两年。行政处罚追究时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”因此，对上诉人“跨法违法行为”应以新法生效后的违法行为对待，统一适用新法，被上诉人作出的行政处罚并不违反法溯及既往的原则。二、被上诉人作出的行政处罚与杭州市国土资源局作出的行政处罚针对不同的违法建设，不存在一事再罚问题。杭州市国土资源局作出的处罚仅涉及2001年《上城区原农村私人违建处理意见表》中的未批先建的47.11平方米（进行罚款）、少批多建的50.68平方米（进行回购），而对提及的167.04平方米违建面积并未予以处理，因此，被上诉人在查处过程中将167.04平方米违建面积与2001年之后搭建的违建面积一并予以处理，并未违反一事不再罚的原则。综上，在本案中上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚，被上诉人作出的处罚行为的程序合法，适用法律法规正确，请求人民法院判决驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人上城区政府答辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，法律适用正确，上城区政府作出维持的复议决定亦属合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案在审理过程中，上诉人应菊花向本院提出中止审理的申请，经审查，本案不存在中止诉讼的情形，对应菊花的申请本院不予准许。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条均规定了城市管理行政执法部门在城市规划管理领域的行政处罚权。因此，上城执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，案涉建筑未取得建设工程规划许可证，由于案涉违反城乡规划的事实及违法后果始终存在，应当认定相应的违法行为有连续或继续状态，上城执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》作出本案处罚，适用法律正确。应菊花上诉认为，案涉修建房屋行为在二年内未被发现，不应再给予行政处罚的上诉理由不能成立。程序方面，在行政处罚作出前，上城执法局向当事人送达了行政处罚事先告知书，告知了行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知了应菊花有陈述和申辩的权利，程序合法。行政处罚法第四十二条第一款规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案被诉行政处罚并非法定必须举行听证情形，因此应菊花认为上城执法局未进行听证，程序违法的上诉理由亦不能成立。
综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上城区政府作出维持行政行为的复议决定亦属合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人应菊花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 蔡维专
代理审判员 何钦波
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 朱俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》
第六条执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：
（一）依照城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为实施行政处罚；
（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；
（三）依照城市绿化管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市绿化管理规定的行为实施行政处罚；
（四）依照市政公用管理方面法律、法规、规章的规定，对违反市政公用管理规定的行为实施行政处罚；
（五）依照环境保护管理方面法律、法规、规章的规定，对违反环境保护管理规定的部分行为实施行政处罚；
（六）依照工商行政管理方面法律、法规、规章的规定，对在城市道路、广场等室外公共场所无照经营的行为实施行政处罚；
（七）依照公安交通管理方面法律、法规、规章的规定，对侵占城市人行道的行为实施行政处罚；
（八）省人民政府确定的由执法部门集中行使的其他行政处罚权。
《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（2012修改）
第七条城市管理行政执法机关的具体职责是：
（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；
（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
（五）行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染和建筑施工噪声污染的行政处罚权、对城市饮食服务业排污行为的行政处罚权；
（六）行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权；
（七）行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权；
（八）行使法律、法规、规章和省、市人民政府规定的其他职责。
前款规定的职权，在城市管理行政执法机关创建初期，可以按方面逐步到位，尚未由城市管理行政执法机关集中行使的，仍由原承担这些职能的行政执法机关行使。