安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)合民二终字第00082号
上诉人（原审被告）：安徽邦尼新材料有限公司。
法定代表人：李宏武，董事长。
委托代理人：李益，安徽昊华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李玲。
上诉人（原审被告）：黄伟。
李玲、黄伟共同委托代理人：潘信成，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽中盈盛达融资担保有限公司。
法定代表人：吴列进，董事长。
委托代理人：马良景，安徽国运律师事务所律师。
原审被告：安徽省川凯化工有限公司。
法定代表人：夏俊辉，总经理。
原审被告：夏俊辉。
原审被告：柏传国。
上诉人安徽邦尼新材料有限公司（以下简称邦尼公司）、李玲、黄伟因与被上诉人安徽中盈盛达融资担保有限公司（以下简称中盈公司）及原审被告安徽省川凯化工有限公司（以下简称川凯公司）、夏俊辉、柏传国追偿权纠纷一案，不服安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院（2012）合高新民二初字第00303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月1日，川凯公司与中盈公司签订了《担保服务合同》，约定了中盈公司为川凯公司在交通银行安徽省分行融资提供担保，主债务金额为500万元，担保费率为每年2.5%，如川凯公司未履行付款义务致中盈公司履行担保责任的，川凯公司应当按照代偿金额的20%支付违约金，并自代偿之日起按日万分之六收取资金占用费，且川凯公司应当承担为实现追偿权的一切费用（含律师代理费）。邦尼公司、夏俊辉为川凯公司向中盈公司提供了连带责任反担保，且分别与中盈公司签订了《保证反担保合同》和《反担保声明书》，约定了保证反担保的范围为债务人向银行偿还的全部债务本金及利息、违约金和为实现追偿权的一切费用（含律师代理费）。保证反担保期间为主债务届满之日起延长2年。保证人承诺放弃以物的担保抗辩。李玲、黄伟、柏传国为川凯公司向中盈公司提供了房产抵押反担保并分别与中盈公司签订了《抵押反担保合同》。其中，李玲以新站区华阳路翡翠谷（华亭公寓）B幢503室房屋（产权证号：房地权合产字第1110**号）作为抵押，并办理了抵押登记。黄伟以颖上路33号缤纷南国元一滨水城20幢601室房屋（产权证号：房地权证合庐字第1300230**号）作为抵押，并办理了抵押登记。柏传国以临泉路香格里拉花园国际中心2108室房屋（产权证号：房地权证合瑶字第1200315**号）作为抵押，并办理了抵押登记。上述房产抵押担保范围包括主债务本金、利息、违约金以及为实现追偿权的一切费用。
2011年8月30日，中盈公司与交通银行安徽省分行签订了《保证合同》，约定中盈公司为川凯公司提供连带责任担保，保证最高本金限额为500万元。同日，交通银行安徽省分行与川凯公司签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定为川凯公司提供了借款500万元，期限为一年，到期日为2012年9月20日。2011年9月9日，交通银行安徽省分行向川凯公司发放了贷款500万元。
2012年4月11日，交通银行安徽省分行向中盈公司发出履行保证责任函，认为川凯公司未按期归还贷款本息，要求中盈公司代偿借款本息，中盈公司接函后于2012年4月17日履行了代偿义务，代偿本息为5026228.93元。后中盈公司向川凯公司、邦尼公司、夏俊辉、李玲、黄伟、柏传国追偿未果，遂诉至原审法院。另中盈公司因诉讼需要与安徽国运律师事务所签订了代理合同，约定律师代理费为188000元。
原审法院认为：川凯公司与中盈公司签订的《担保服务合同》是双方当事人真实意思表示，应为合法有效。借款到期后，川凯公司未按期归还贷款本息，中盈公司按约履行了代偿责任，中盈公司代偿的借款本息为5026228.93元，应视为中盈公司已履行保证责任，故中盈公司有权向川凯公司行使追偿权。庭审中，川凯公司、邦尼公司、夏俊辉、李玲、黄伟、柏传国均抗辩称合同约定的违约金、利息以及律师代理费用均存在计算标准过高的情形，请求法院予以减少。原审法院认为该合同约定的违约金计算标准过高，且中盈公司诉请川凯公司承担违约金100万元、利息按代偿金额日万分之六计算及律师代理费存在重复计算经济损失，应根据公平原则予以调整。鉴于川凯公司一直未履行还款义务给中盈公司带来一定经济损失，酌情确定利息（资金占用费）、违约金按中国人民银行银行同期、同类贷款利率四倍计算，自代偿之日计至付清之日止，律师代理费不予支持。邦尼公司、夏俊辉为川凯公司向中盈公司提供连带责任反担保并在《保证反担保合同》和《反担保声明书》上签字系其真实意思表示且符合法律规定，邦尼公司、夏俊辉作为反担保人应承担连带保证责任。李玲、黄伟、柏传国为川凯公司向中盈公司提供了房产抵押反担保并分别与中盈公司签订了《抵押反担保合同》，并已经办理抵押物登记，中盈公司与李玲、黄伟、柏传国之间房产抵押反担保合同关系合法有效，中盈公司对上述房屋依法享有抵押权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。被告辩称因张红亮（交通银行合裕路支行原客户经理）涉嫌刑事犯罪，本案应当中止审理。张红亮作为银行职员办理贷款手续，属于履行职务的行为，其个人是否涉嫌刑事犯罪，并不影响本案借款合同及担保合同的法律效力，中盈公司履行了代偿义务，张红亮的行为也与中盈公司主张的债权无关，故被告上述辩称理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：一、被告安徽省川凯化工有限公司于本判决书生效后十日内向原告安徽中盈盛达融资担保有限公司支付5026228.93元及利息、违约金（自2012年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告安徽邦尼新材料有限公司、夏俊辉对被告安徽省川凯化工有限公司在本判决第一项确定的债务范围内承担连带清偿责任；三、原告安徽中盈盛达融资担保有限公司对被告李玲所有的位于合肥市新站区华阳路翡翠谷（华亭公寓）B幢503室房屋（产权证号：房地权合产字第1110**号）、黄伟所有的位于合肥市颖上路33号缤纷南国元一滨水城20幢601室房屋（产权证号：房地权证合庐字第1300230**号）、柏传国所有的位于合肥市临泉路香格里拉花园国际中心2108室房屋（产权证号：房地权证合瑶字第1200315**号）拍卖、变卖后的价款在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿的权利；四、驳回原告安徽中盈盛达融资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55300元，保全费5000元，公告费800元，共61100元由原告安徽中盈盛达融资担保有限公司负担10000元，被告安徽省川凯化工有限公司、安徽邦尼新材料有限公司、夏俊辉、李玲、黄伟、柏传国负担51100元。
邦尼公司上诉称：一、本案应当中止审理。本案中上诉人为债务人提供担保是被张红亮（贷款经办人）诈骗所致，并且不止这一笔，还有一笔担保在瑶海法院处理。由于本案债务人安徽省川凯化工有限公司的贷款都是由交通银行合裕路支行的信贷人员张红亮办理的，而安徽邦尼新材料有限公司与安徽省川凯化工有限公司完全不熟悉，全部是由张红亮安排的担保事项，现上诉人及其他相关受害企业已经报案，张红亮也因涉嫌违法发放贷款被合肥市公安局瑶海分局立案侦查。瑶海法院已经中止了案件审理。在一审庭审中得知涉及张红亮贷款的其他案件在包河法院、庐阳法院均予以了中止。上诉人在一审过程中向法院递交了书面的中止审理的申请并详细阐述了理由。但是一审法院对于所有担保人及债务人的此项请求不予采纳，直接作出了裁判文书。但是就本案而言，上诉人认为很多事实都是不清的。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不应承担担保责任。主要基于以下几个方面：1、本案中贷款经办人张红亮涉及违规放贷已经被刑事立案，进一步说债务人申请的涉案贷款是有问题的，既然涉及刑事，则对应的担保合同是无效的。上诉人无需承担担保责任。2、通过庭审其他担保人的反馈，宝恒公司在此笔贷款发放前，就已经将债务人川凯公司的公章扣留，则债务人在原始公章不再自己身边。那么借款合同、担保服务合同中债务人公章是假的，则对应的担保合同也是无效的。3、从贷款用途、资金去向上来看，实际的贷款用途是与担保人担保的贷款用途不符的，并不是用于企业的流动资金。更为重要的是请二审法院注意在一审过程中证据质证中通过交通银行的受托支付委托书中可以反映出来500万元是转入了安徽川日商贸有限公司，而从庭审后了解情况来看，该公司的所有印章是在张红亮的手中，并且该公司实际与债务人无任何业务关系，也就是说，从资金的实际走向来看，该款并没有由债务人用作企业资金流动，而是被他人挪作他用，也就是说用合法形式去掩盖非法目的，由于改变的贷款的实际用途而担保人不知情，则该担保责任也是不能成立的。4、上诉人提供担保之前，该贷款已经有1000万元的应收账款质押，质押权是优先的。在一审的时候，上诉人就请求法院核实这1000万元质押的状态，如果手续齐全，则该款足以承担被上诉人的担保还款，如果这1000万元质押有问题，则是被上诉人自己的质押手续办理不完备所造成，其自己应当承担由此产生的法律后果。5、债务人川凯公司当庭明确抗辩自身实际用了243万元贷款，另外257万元是被张红亮挪用了。则本案中债务人实际使用贷款的数额也不是500万元。同时也印证了债务人并没有按照贷款合同约定使用贷款。贷款的用途已经发生根本性变化。超出了担保范围，上诉人的担保责任也是不能成立的。退一万步说，即使担保人的担保责任成立，也应当以债务人实际使用贷款的数额为准。三、被上诉人肆意放弃对其他担保人的追溯，对应的应当在其放弃的范围内减轻被诉担保人的责任。在一审庭审过程中，被上诉人申请撤回了对其他几位担保人的起诉，则这直接加重了被诉担保人的担保责任，上诉人申请要求追加被上诉人放弃的担保人，但是一审法院不予准许，上诉人不明白一审法院不予准许的理由。同时既然在不予准许的情况下，一审法院理应对应降低上诉人的担保责任。综上，本案一审认定事实不清、适用法律错误，同时本案存在一定的特殊性，即贷款经办人涉嫌违规放贷已经被刑事立案，而债务人又明确抗辩只收到243万贷款，同时涉及贷款的自己去向也是流向张红亮实际控制的川日公司，则本案明显是借贷款之名，利用贷款去做他用。这也背离了担保的真实目的，一审法院的这种仓促判决对上诉人显失公允，对债务人及其他担保人也是显示公允。故请求二审法院查明事实依法改判，1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
李玲、黄伟上诉称：一、一审法院的审理程序严重违反法律规定。1、对上诉人提出的调取证据申请，没有依法进行调查。上诉人向一审法院提出《调取证据申请》，请求一审法院向合肥市瑶海区公安分局调取安徽省川凯化工有限公司、夏俊辉等人的涉嫌犯罪的证据。一审法院在接到申请后，置之不理，上诉人为了调取证据，多次与合肥市瑶海区公安分局进行协调，合肥市瑶海区公安分局表示如果法院因为工作太忙没有时间调取证据，只要打电话给他们，他们可以将材料送至法院，在此情况下，一审法院仍然拒绝核实有关情况、调取有关证据，严重违反法律规定。2、对川凯公司、夏俊辉的身份及委托代理人没有进行审查。川凯公司及其法定代表人夏俊辉，因涉嫌刑事犯罪，现已被公安机关立案侦查，并被网上通缉，该公司在外有多枚公章，真假难辨，真的公章不知去向。川凯公司代理人在庭审中陈述，代理人没有见过川凯公司法定代表人夏俊辉本人，无法确认安徽省川凯化工有限公司、夏俊辉的《授权委托书》上的公章、签字的真实性，双方也没有按照《律师法》的规定签订《聘请律师合同》。在此情况下，上诉人及其他当事人对川凯公司、夏俊辉代理人的委托代理关系及身份提出质疑，请求一审法院先确认川凯公司、夏俊辉《授权委托书》上的盖章、签字的真实性、合法性，一审法院对上诉人及其他当事人提出的质疑，置之不理，顽固地坚持继续开庭，审理本案。一审法院的这种行为违反了《民事诉讼法》的有关规定，不仅侵犯了上诉人及其他当事人的正当权利，也侵害了川凯公司、夏俊辉的合法权利，变相剥夺了川凯公司、夏俊辉的答辩、举证、质证、辩论等权利。3、一审法院的审理违反“先刑后民”的原则和法律规定。本案的《小企业流动资金借款合同》、《担保服务合同》、《抵押反担保合同》等因为涉及张红亮、夏俊辉等人的违法犯罪活动，已经被公安机关立案侦查，张红亮、夏俊辉等人已经被网上追捕，合肥市包河区、庐阳区、瑶海区等其他法院均根据“先刑后民”的原则和《民事诉讼法》的有关规定，依法对此类案件作出了《民事裁定书》，中止审理此类案件，等待刑事案件的最终结果，然后再确定是否进行民事案件审理。上诉人及其他当事人向一审法院提供了包河区法院的中止审理此类案件的《民事裁定书》，公安机关的《立案决定书》等法律文书。一审法院在合肥市包河区、庐阳区、瑶海区等其他法院均已裁定中止审理此类案件的情况下，仍然顽固坚持开庭，并作出判决，严重违反“先刑后民”原则和《民事诉讼法》的有关规定，一审法院的程序违法行为和处处为被上诉人考虑的做法，让上诉人不得不怀疑高新区人民法院是人民的法院，还是被上诉人的法院。二、一审法院对本案的事实认定错误。经过庭审调查，原审被告川凯公司有多枚公章在外同时使用，被上诉人提交的《小企业流动资金借款合同》上所盖的安徽省川凯化工有限公司的公章是伪造的，川凯公司及其法定代表人夏俊辉因涉嫌刑事犯罪，现合肥市瑶海区公安分局已经立案侦查。《小企业流动资金借款合同》作为主合同，是“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，是”以合法形式掩盖非法目的”的无效合同，《担保服务合同》作为《小企业流动资金借款合同》的从合同，依法应当认定为无效合同。一审法院对上诉人提出的“《小企业流动资金借款合同》是无效合同”的意见，没有进行认定；没有对本案其他合同的主合同《小企业流动资金借款合同》的三性进行认定，对主合同《小企业流动资金借款合同》的真实性、合法性刻意规避；一审法院在没有对主合同《小企业流动资金借款合同》法律效力进行认定的情况下，就片面的认定从合同《担保服务合同》合法有效，认定“川凯公司与中盈公司签订的《担保服务合同》系双方当事人真实意思表示，应为合法有效。”是错误的。一审法院在错误认定《担保服务合同》合法有效的基础上，认为上诉人与被上诉人签订的《抵押反担保合同》合法有效，是错误的。《小企业流动资金借款合同》作为主合同是无效合同，其从合同《担保服务合同》、《抵押反担保合同》等均应认定为无效合同，一审法院对本案基本事实的认定是完全错误的。三、一审法院作出的判决是错误的。一审法院对本案基本事实的认定是错误的，一审法院在本案的审理过程中审判程序严重违反《民事诉讼法》的有关规定，所以一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条等作出的判决是错误的。综上，上诉人认为：一审法院的审理程序严重违反法律规定；一审法院对本案的事实认定错误，一审法院作出的判决是错误的。上诉请求二审法院：1、依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院作出的(2012)合高新民二初字第00303号民事判决书第三项判决，改判驳回被上诉人第七项要求对上诉人的抵押房产进行拍卖、变卖、享有优先受偿权的诉讼请求或者裁定中止本案审理；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中盈公司辩称：一、针对邦尼公司的上诉我方作此答辩。1、一审认定事实清楚，适用法律适当。2、本案不存在上诉人所述的中止审理的理由。银行工作人员的犯罪和本案不是同一个法律关系，按照最高院的审理规定有明确的具体的规定，该第10条规定即便涉嫌经济犯罪嫌疑的，但是在不是同一法律关系的应当移送公安机关，经济案件应当继续审理。第11条、第12条也有具体的相关规定。本案的上诉人在一审审理中也没有提供公安局的立案证明，也没有说明不是同一法律关系；3、司法解释的规定移送公安机关而不是中止审理，其他法院审理中止不能同等说明此案能够中止审理。4、上诉人认为代理经办人张宏亮违规放贷而导致担保合同无效，现在关于张宏亮的情况，公安机关并没有得出结论，即便张宏亮犯罪，也不能取消担保的服务性。我方放款都已经实际履行，对于公章的事情，上诉人也没有充分的证据证明，对于款项的流向不影响我方追偿的法律关系；5、质押问题不影响对上诉人行使追偿权。中盈公司根据合同约定是上诉人的权利，因为上诉人暂时对部分反担保人的追偿并减轻反担保人的责任，对此没有法律依据。二、对李玲、黄伟的答辩意见。1、上诉状的诉讼请求不明确。2、上诉人认为一审程序违法，上诉人有义务向一审法院提供证据。并认为一审法院对夏俊辉的委托代理人的身份没有进行审查，上诉人只是猜测，也没有事实证明，与此案无关。认为合法形式掩盖非法目的，我方不予以认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。其他意见同答辩邦尼公司的答辩意见。因此，上诉人上诉请求不能成立，请予驳回。
二审中，双方没有再提供其他新的证据。
二审中，上诉人申请对张红亮涉嫌经济犯罪问题调查，经与合肥市瑶海区公安局经侦大队核实，本案贷款发放与张红亮涉嫌经济犯罪并无直接联系。二审另查明，在邦尼公司提供的《保证反担保合同》第四条第3项中对保证方式作出约定，甲方即邦尼公司特别承诺：“根据《中华人民共和国物权法》176条之规定，在债务人、第三人或保证人向乙方（中盈公司）既提供物的反担保又有人的反担保时，债务人不履行到期债务或者发生约定的实现担保物权的情形，乙方既可选择先就物的担保实现债权，也可先选择要求保证人承担保证责任”。李玲、黄伟分别在其《抵押反担保合同》第十二条抵押权的实现中也约定了双方未能就抵押权实现方式达成协议，中盈公司有权请求人民法院直接拍卖、变卖本合同抵押财产，以清偿其代偿款。
除本院查明上述事实外，其他事实与一审查明一致。
本院认为：交通银行安徽省分行与川凯公司签订借款合同后，受川凯公司委托发放贷款，该借款如何使用是川凯公司的意思表示。上诉人称张红亮涉嫌经济犯罪，本案应中止审理。但现有证据尚不足以充分证明张红亮涉嫌经济犯罪与本案事实有直接关联，故涉案合同应当认定有效，各方应严格按照所签订合同履行。中盈公司没有川凯公司应收帐款的质押登记，依法不能对抗第三人，不享有优先受偿的权利。而本案上诉人即反担保人邦尼公司和抵押担保人李玲、黄伟均分别在其与中盈公司签订的合同中约定了中盈公司有选择清偿其代偿款的先后顺序。因此，中盈公司放弃对川凯公司应收帐款质押主张，并未损害其他反担保人的利益，上诉人此节上诉理由，本院依法不予采信。综上，上诉人邦尼公司、李玲、黄伟的上诉理由不能成立，本院对其主张不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55299元，由上诉人安徽邦尼新材料有限公司负担36299元、李玲负担9000元、黄伟负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 沈 静
审判员 程亚娟
二〇一四年三月六日
书记员 张 琪
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
???（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
???（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
???（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
???（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
???原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。