北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京03民终7127号
上诉人（原审被告）：王猛，男，1987年7月8日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：石云霞，北京市星元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙随彦，男，1965年4月24日出生，住北京市怀柔区。
委托诉讼代理人：李春和，北京市世纪律师事务所律师。
原审被告：李刚，男，1986年1月12日出生，住河北省承德市丰宁满族自治县。
原审被告：柳杰，男，1985年2月26日出生，住北京市怀柔区。
上诉人王猛因与被上诉人孙随彦，原审被告李刚、柳杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院(2016)京0116民初5309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王猛及其委托诉讼代理人石云霞，被上诉人孙随彦的委托诉讼代理人李春和，原审被告李刚、柳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王猛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回孙随彦对王猛的诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏当事人，导致案件认定事实不清。孙随彦在一审中称其系北京绿鑫源绿化工程队（以下简称绿鑫源工程队）肖建明（应为肖建民）雇佣的民工，肖建民与王猛订立了承揽合同，故王猛应对其损害承担赔偿责任。而实际上王猛与绿鑫源工程队系雇佣关系，非承揽关系。一审中各方对王猛与绿鑫源工程队之间的法律关系存在争议，如果王猛与绿鑫源工程队之间是雇佣关系，依照人身损害赔偿解释第九条的规定，应由雇主绿鑫源工程队承担赔偿责任；如果王猛与绿鑫源工程队之间是承揽关系，应当分析绿鑫源工程队作为定作人是否存在定作、指示和选任的过错，进而判定其是否应当承担相应的过错责任。2.一审法院在本院认为中认定绿鑫源工程队对孙随彦的损害存在过错，但最终未对绿鑫源工程队的责任作出判决。3.一审法院适用《侵权责任法》第七十三条作为定案依据，本案不属于适用该条的情形，一审法院适用该条无过错责任，属于适用法律错误。4.一审期间孙随彦的两位证人与孙随彦有利害关系。孙随彦没有证据证明李刚操作存在过错，如果李刚存在过错，也是由于雇佣方提供的信号员指挥存在问题。
孙随彦辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。王猛和绿鑫源工程队之间是承揽关系。绿鑫源工程队找到柳杰让他吊装树木，李刚是王猛找的司机。王猛与绿鑫源工程队之间没有共同致人损害的故意或过失，不构成共同侵权责任，不是必要共同诉讼人。王猛与绿鑫源工程队承担的是按份责任，不是连带责任，一审适用法律正确。
李刚述称，同一审意见。
柳杰述称，同一审意见。
孙随彦向一审法院起诉请求：1.请求判令王猛、李刚、柳杰赔偿孙随彦医疗费99037.57元、护理费13500元、交通费2000元、伤残赔偿金211436元、被抚养人生活费9486.6元、住院伙食补助费1450元、营养费9000元、误工费27000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4350元；2.本案诉讼费用由王猛、李刚、柳杰承担。
一审法院认定事实：孙随彦系绿鑫源工程队肖建明雇佣的员工，2016年3月14日在怀柔区北房镇大周各庄村苗圃基地负责装运杜仲树。王猛经柳杰介绍，使用其吊车为大周各庄村苗圃基地吊装杜仲树，因王猛没有时间，找来李刚帮忙开车。在吊装树木过程中，孙随彦从货车车厢掉落受伤。事故发生后，孙随彦至北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗29天，伤情经诊断为：1.腰1椎体爆裂骨折伴硬膜囊受压；2.腰1左侧横突、胸12棘突骨折；3.腰1棘上韧带断裂。孙随彦之伤经北京明正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人孙随彦因意外致腰1椎体爆裂骨折后遗留腰部活动障碍构成九级伤残。2.被鉴定人孙随彦伤后误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。另外，孙随彦育有一女孙宋燃，2004年7月25日出生。
另查，李刚持有机动车驾驶证及吊车驾驶资格证。
一审法院认为，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。作为成年人，孙随彦应当具备基本的安全常识，具有审慎注意义务，但孙随彦并未采取合理的防护措施，故对于事故的发生应承担部分责任；孙随彦的雇主北京绿鑫源绿化工程队将吊装杜仲树的工作交由他人完成，此项工作并非一人能够完成，应该配备必要的指挥、信号等工作人员，还应提供必要的安全保障设施，来保障作业人员的人身安全，经庭审问询双方当事人，均表示绿鑫源工程队在此环节存在疏漏，故对孙随彦受伤应承担一定的责任；吊车车主王猛在接受此项工作后，应保障工作顺利、安全完成，其表述由亲戚李刚义务帮工完成此项工作，李刚对此应尽到充分的注意义务，顺利、安全的完成工作，因将杜仲树吊装到静止的货车上，如无操作失误，又无外力影响，孙随彦自身无突发疾病，其不应自行从货车上跌落，因双方当事人对孙随彦跌落原因表述不一，李刚又未能举证证明孙随彦从货车上跌落的原因，该院采信证人曹某、于某的证言，认定李刚存在操作失误导致孙随彦从货车上跌落受伤，故吊车车主王猛应承担赔偿责任；柳杰在此案中，因自身设备原因将此项工作交由王猛完成，中间不存在渔利行为，故不应承担相应责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第六十九条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、王猛于本判决生效之日后十日内赔偿孙随彦医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、误工费，合计九万五千五百元。二、驳回孙随彦其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，孙随彦有权选择承担赔偿责任的主体提起诉讼，故本院对王猛有关“一审遗漏当事人，导致案件认定事实不清，本案应当发回重审”的上诉理由和请求不予采纳。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在李刚、王猛均无法陈述孙随彦的受伤原因且对孙随彦受伤原因予以举证证明的情形下，本院采信证人曹某、于某的证言，认定李刚存在操作失误，导致孙随彦从货车上跌落受伤。
李刚操作吊车吊装杜仲树，属于从事高空作业的情形。根据王猛在一审中“（我和李刚）是亲戚，当时我临时有事，找到李刚帮忙”的陈述，王猛系使用吊车吊装杜仲树的经营者。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定，王猛应当对孙随彦受到的损害承担侵权责任。孙随彦作为成年人，应当具备基本的安全常识，在施工过程中尽到审慎的注意义务，但孙随彦未采取合理防护措施，故对于事故发生应当承担部分责任。故本院对王猛有关一审法院适用法律错误的上诉理由不予采纳。
综上所述，王猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由王猛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一七年六月二十一日
法官助理 赵 凯
书 记 员 邸 硕