广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终11920号
上诉人（原审被告）：深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司。
法定代表人：邱毅文。
委托代理人：黎永绿、齐风敏，均为广东晟典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李廷军，身份证登记住址四川省广安市。
委托代理人：黎永绿、齐风敏，均为广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭柏秋，身份证登记住址四川省。
委托代理人：郭跃超，广东惠商律师事务所律师。
原审被告：深圳市百纳威电子股份有限公司。
法定代表人：陈德，总经理。
委托代理人：张梦娇，该司员工。
上诉人深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司（下称鸿嘉鑫公司）、李廷军因与被上诉人彭柏秋、原审被告深圳市百纳威电子股份有限公司（下称百纳威公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人鸿嘉鑫公司和李廷军上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决事实及法律关系认定错误。（1）错误认定上诉人与被上诉人的关系：上诉人对被上诉人应承担工伤保险责任，而非侵权责任。劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（发文号：劳社部发[2005]12号）第四条规定：建筑施土、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部2013年发布的《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（发文号：人社部发[2013]34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。由此可见，上述规定中工伤保险责任的承担，并不以承包单位与分包的自然人间存在劳动关系为必要前提。也就是说，即便承包单位与分包的自然人间不存在劳动关系，即便双方仅仅是承包与分包关系，只要符合上述规定，即应承担工伤保险责任。本案中，上诉人鸿嘉鑫公司将其承包的原审被告百纳威公司厂房建筑工程中的水电安装工程分包给自然人李廷军，李廷军又雇用被上诉人彭柏秋进行安装作业。本案被上诉人因工受伤完全符合上述规定的情形，故上诉人鸿嘉鑫公司依法应承担工伤保险责任，而非侵权责任。（2）无视被申请人对其民事权利自由且合法有效的处分行为，明显违反公平原则。上诉人、被上诉人曾于2014年6月5日，在深圳市宝安区沙井街道办工作人员主持调解下（即具有人民调解委员会性质的机构），三方已就案涉纠纷达成调解赔偿协议且已实际履行完毕。被上诉人自愿通过调解解决赔偿事宜并实际收取上诉人的赔偿金行为，是其充分考虑权衡利弊后对自身实体权利和诉讼权利的处分及对实体民事利益的处分。该处分行为是被上诉人的真实意思表示，且不违反法律和社会公共利益，也并未损害国家、集体或第三人的利益，符合《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，属合法有效行为。故上诉人已实际承担并履行完其赔偿责任和义务。一审判决无视上述合法有效行为，迳行认定上诉人仍应对被上诉人承担赔偿责任，明显违反公平原则，侵害上诉人利益。（二）一审判决适用法律错误。（1）一审判决适用法律错误。由前述可知，上诉人鸿嘉鑫公司对被上诉人承担的应是工伤保险责任，而非侵权责任。故应依据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》计算赔偿费用，而不应依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律省干问题的解释》。故一审判决适用法律错误。（2）赔偿金额计算依据错误。即便以被上诉人现已提供的九级伤残鉴定为依据，根据最新《工伤保险条例》第37条、《广东省工伤保险条例》第34条之规定，九级伤残赔偿金标准为：一次性伤残补助金9个月（即：赔偿基数月工资4918×9=44262元）+一次性伤残就业补助金8个月（即：赔偿基数月工资4918×8=39344元）+一次性工伤医疗补助金2个月（即：赔偿基数月工资4918×2-9836元），以上赔偿共计人民币（以下均为人民币）93442元。（三）即便本案认定为侵权责任关系，一审判决也存在以下错误：（1）错误认定被上诉人符合农村居民按照城镇居民标准计算的情形。参考深中法发[2014]3号文件即《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十三条（三）规定的情形：居住地居民委员会出具书面证明且有相应房屋租赁手续证明材料的，可以认为受害人在发生事故时已在城镇居住一年以上；第十四条（五）：受害人有数额稳定的存款交易记录，可以认为受害人在发生事故时主要收入来源地为城镇。本案被上诉人仅提交居住地居民委员会出具的书面证明，无相应房屋租赁手续证明材料，其提交的人口信息登记表上明确载明登记单位不对该信息的真实性、准确性负责，故无法认定其在事故发生前持续在城镇居住；其提交的银行账户交易明细，无数额稳定的存款交易记录，不能证明事故发生时主要收入来源地为城镇。因不能充分证明其符合在事故发生前一直持续在城镇居住且主要生活来源为城镇”，故被上诉人不符合农村居民按照城镇居民标准计算的情形。（2）错误认定残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算标准。因被上诉人不符合农村居民按照城镇居民标准计算的情形，故应依据上一年度农村居民的人均纯收入作为计算残疾赔偿金及被抚养人生活费的标准。（3）认定被上诉人交通费、营养费等费用缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭：有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中被上诉人主张的交通费没对应且足额的票据予以支撑，故一审判决予以全额支持缺乏法律依据。被上诉人、营养费是否必然发生及其金额均无法确定，一审判决在无医嘱作为依据的情况下，便要求上诉人承担此部分赔偿责任，缺乏法律依据。综上所述，本案一审判决错误认定上诉人与被上诉人之间的关系，适用法律错误。故向贵院提起上诉，以维护上诉人合法权益。
被上诉人彭柏秋辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请法院驳回其全部上诉请求，维持原审判决。（一）被上诉人与李廷军之间明确属于雇佣关系，上诉人深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司在被上诉人工作过程中并没有直接管理被上诉人，也不具备劳动关系形成的必要条件，不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。被上诉人的劳动报酬均是上诉人李廷军个人向被上诉人支付，该情形在原审中已得到充分确认。因此本案中被上诉人在从事雇佣劳动中受伤，上诉人李廷军必然应承担侵权责任。同时，依据相关司法解释上诉人深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司在明知上诉人李廷军没有相应的建筑施工资质以及相应的安全生产条件的情况下，仍然将工程分包给李廷军存在明显的过错。因此，深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司对本案承担连带赔偿责任，原审的认定并无任何不当。（二）鉴于本案被上诉人与深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司或李廷军之间不存在劳动关系，因此其与被上诉人之间签订的相关工伤赔偿协议就没有任何法律依据。另一方面街道办和村委会在本案原调解过程中，仅是协助处理本案，并未对本案具体的事实进行处分。同时，该协议签订之日距离被上诉人受伤仅一个月零几天，被上诉人此时伤情仍不确定，也远未达到可以进行伤残鉴定的状况。在此情况下上诉人以远远低于法定赔偿标准的金额与被上诉人签订赔偿协议，明显显失公平，严重损害了被上诉人的合法权益。（三）原审判决依据城镇居民标准认定各项赔偿完全符合实际情况，依照相关规定农村居民适用城镇标准需满足的条件仅为事发前在城镇居住一年以上，且主要生活来源地在深圳，原审中被上诉人提交了多份连续的人口信息登记表以及居委会开具的居住证明足以证实被上诉人事发前持续在深圳居住的情况。另外被上诉人提交的银行流水上基本每月均有相应固定的存款，存取款记录均发生在深圳，其存取款金额也符合其从事建筑行业的标准。因此，该系列证据足以证实被上诉人符合按城镇标准计算各项赔偿的情形，原审对此认定并无不当。
原审被告百纳威公司述称，与原审意见一致。
被上诉人也即原审原告彭柏秋向一审法院起诉请求：1、各被告连带赔偿原告医疗费126.3元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金178,612.4元（44,653.1元/年×20年×20%）、被抚养人生活费11,524.96元（28,812.4元/年×2年×20%÷1人）、护理费5,712.78元（51,415元/年÷360天×40天）、住院伙食补助费4,000元（100元/天×40天）、误工费26,187.15元（2014年建筑装饰业年平均收入47,613元/年÷360天×198天，其中住院40天，出院至定残158天）、精神损害抚慰金2万元、营养费4000元、鉴定费1800元、交通费2000元，以上共计261963.59元；2、各被告共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月26日，原告在从事建筑工程作业时从约三米高处跌落，后被送往深圳市宝安区沙井人民医院住院治疗40天，行腰2椎体压缩性骨折经皮椎弓根钉内固定术，于2014年6月5日出院。出院诊断为腰2椎体压缩性骨折，出院医嘱休息三个月，骨折端骨性愈合后取出内固定约需8000元。
2014年11月11日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书评定原告彭柏秋伤残等级为九级。
被告百纳威公司主张涉案工程实际由其子公司深圳市信邦光电有限公司发包给被告鸿嘉鑫公司，但其对此并未提交充分有效的证据予以证明。原告与被告鸿嘉鑫公司亦未能提交充分有效的证据证明百纳威公司确为涉案工程初始发包人。
被告鸿嘉鑫公司确认其承包了涉案工程，其工商登记信息显示经营项目包括建筑和装饰工程，具备承包涉案工程的相应资质。被告李廷军作为个人，未有证据证明其具备承包涉案工程的资质和安全生产条件。
原告彭柏秋与被告李廷军曾于2014年6月4日达成赔偿协议，李廷军支付给彭柏秋赔偿款项7万元，彭柏秋出具收条确认收到上述款项7万元。李廷军后出具《情况说明》载明上述7万元实际由被告鸿嘉鑫公司公司支付，该公司亦加盖公章确认该情况说明属实。
原告主张的各项损失如下：
（1）医疗费126.3元。原告提交相应的医疗费发票为证，其该项诉求有事实和法律依据，原审予以支持。
（2）后续治疗费8000元。原告曾行内固定手术，医嘱载明后续取出内固定需8000元，故该项费用为必然发生的后续治疗费，原审予以支持。
（3）残疾赔偿金178612.4元。原告提交居委会证明、人口信息登记表、银行流水清单证明其在深圳居住满一年且获取劳动收入，其伤残等级为九级，参照广东省2014年度人身损害赔偿标准核算其残疾赔偿金为178612.4元（44653.1元/年×20年×20%），原告该项诉求有事实和法律依据，法院予以支持。
（4）被抚养人生活费2938.86元：2014年4月26日事故发生时，原告的被抚养人有儿子彭某甲（1997年5月5日出生），抚养年限为1.02年。此外，原告未提交充分有效的证据证明其配偶丧失劳动能力，故其关于抚养义务人为1人的主张缺乏事实依据，原审不予采信。参照广东省2014年度人身损害赔偿标准核算被扶养人生活费为2938.86元（28812.4元/年×1.02年×20%÷2人）。
（5）护理费5573.26元。原告住院40天，住院期间陪护一人；因原告未举证证明护理人员劳动收入情况，参照上一年度广东省居民服务行业年均工资标准核算护理费为5573.26元(50856元/年÷365天×40天)。
（6）住院伙食补助费4000元。原告住院40天，参照广东省2014年度人身损害赔偿标准核算其住院伙食补助费为4000元（100元/天×40天），原告该项诉求有事实和法律依据，原审予以支持。
（7）误工费17218.95元。原告住院40天，医嘱载明休息三个月，核算其误工时间为132天。原告未提交证据证明其受伤前12个月平均工资，参照广东省建筑装饰和其他建筑业年均工资标准计算其误工费为17218.95元（47613元/年÷365天×132天）。
（8）精神损害抚慰金2万元。结合原告伤残等级及深圳司法实践酌定原告精神损害抚慰金2万元。
（9）营养费1000元。结合原告伤情及恢复需要，原审酌情支持原告营养费1000元。
（10）鉴定费1800元。有相应的司法鉴定意见书及鉴定费发票为证，原告该项诉求有事实和法律依据，原审予以支持。
（11）交通费500元。原告提交交通费发票证明其确实因就医发生必要交通费支出，结合原告就医和交通往返情况，原审酌情支持交通费500元。
以上共计239769.77元。
原告于庭审中确认收到被告支付的7万元赔偿款项及医疗费50039元，其中医疗费50039元原告未在本案中主张。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议的焦点在于：一是责任主体的认定问题；二是责任承担的比例问题。
关于争议焦点一，原告主张其受被告李廷军雇佣参与涉案建筑工程，该工程由被告百纳威公司承包给被告鸿嘉鑫公司，后由鸿嘉鑫公司分包给李廷军。被告鸿嘉鑫公司主张其与原告彭柏秋为事实劳动关系，但其对此未提交充分有效的证据予以证明，且其在庭审中明确李廷军是其工程的包工头，其与被告李廷军结算工程款项。原告亦明确其工钱由李廷军支付。综合上述当事人陈述及本案证据，可以相互印证被告鸿嘉鑫公司将涉案工程分包给被告李廷军，由李廷军雇佣原告彭柏秋参与工程的事实。
此外，本案中，原告及其他被告均未提交充分有效的证据证明涉案工程的初始发包人是被告百纳威公司还是案外人深圳市信邦光电有限公司。而被告鸿嘉鑫公司作为具备相应资质和安全生产条件的主体，无论涉案工程初始发包人是谁，其将该工程发包给具备相应资质的鸿嘉鑫公司，已尽相应的选任义务。故原告要求被告百纳威公司对本次事故的损失承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。
关于争议焦点二。首先，被告李廷军作为雇主，有责任在施工中采取安全防护措施，尽安全保障义务，而其未尽上述义务，致原告在工程作业时受伤，被告李廷军对此负有一定责任。其次，被告鸿嘉鑫公司作为转包方，有责任选任具有相应资质和安全生产条件的主体作为承包人，但其选用无资质的个人承包涉案工程，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其应当与被告李廷军承担连带责任。再次，原告作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险性作业时，应掌握基本的安全知识，做好相应的防护措施，其自身不具备相应作业资质仍涉险工作，其对本次事故的发生应自负相应责任。综合本案事实及证据，结合各方当事人在本次事故中的过错责任大小，原审酌定由原告自行承担本次事故损失的30%，被告李廷军承担70%，被告鸿嘉鑫公司对被告李廷军的上述债务承担连带赔偿责任。
如上所述，原告主张的各项损失共计239769.77元，加上其未主张的医疗费50039元，原告本次事故各项损失共计289808.77元，其中原告自负30%的责任即86942.63元（289808.77元×30％）；被告李廷军承担70%的责任即202866.14元（289808.77元×70％），扣减其已垫付的赔偿款7万元及医疗费50039元，被告李廷军尚需支付赔偿款项82827.14元；被告鸿嘉鑫公司对被告李廷军的上述赔偿承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李廷军应于判决生效之日起十日内支付原告彭柏秋赔偿款项82827.14元；二、被告深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司对被告李廷军的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告彭柏秋对被告深圳市百纳威电子股份有限公司的诉讼请求；四、驳回原告彭柏秋的其他诉讼请求。如果上述付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2615元，由原告彭柏秋负担1215元，由被告李廷军、被告深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司负担1400元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。
关于两上诉人与被上诉人的关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案彭柏秋受李廷军所雇佣，形成个人之间的劳务关系，彭柏秋因劳务而受到损害，原审根据双方的过错程度确定李廷军承担70%的侵权责任，符合侵权责任法的规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人鸿嘉鑫公司将工程分包给明知是无资质的个人李廷军承包，应与李廷军承担连带赔偿责任。故上诉人李廷军承担的是个人劳务关系雇主的责任，上诉人鸿嘉鑫公司承担的是工程分包过错责任。劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条和人力资源社会保障部2013年发布的《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定的具备用工主体资格的发包人、分包人的责任方式，并不排斥其侵权责任，受害人有权选择侵权责任提出主张。
关于赔偿协议书，签订协议书的时间是2014年6月4日，彭柏秋仍未出院，也未确定是否构成伤残，亦没有得到独立法律人士的意见，而协议约定的赔偿款与其应得的赔偿款相差较大，故该赔偿协议显失公平，属可以请求撤销和变更的协议。彭柏秋于2015年1月26日向原审法院起诉请求赔偿，实质属请求撤销原赔偿协议，按侵权责任的法律规定赔偿，未超出一年的可以行使撤销权的期间，故原审的处理并无不当。
关于适用农村标准还是城镇标准，彭柏秋所受雇工作的工程在深圳，属在城镇工作而受伤，而且其提交的居委会证明、人口信息登记表、银行流水均足以证明其在城镇居住满一年并且收入来源于城镇，故应按城镇标准计算残疾赔偿金和抚养费。
交通费、营养费为治疗所必须，为法律规定应当赔偿的项目，原审酌定交通费500元、营养费1000元，并无不当。
综上，两上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1870元,由上诉人深圳市鸿嘉鑫装饰设计工程有限公司、李廷军负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一六年九月十三日
书记员 方佳娜