吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终696号
上诉人（原审原告、原审被告）：辽源市金都建筑工程有限公司，住所吉林省辽源市。
法定代表人：王金成，总经理。
委托诉讼代理人：王博文，吉林史金花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭宗辉，该公司工作人员。
上诉人（原审被告、原审原告）：朱志海，男，1964年6月12日出生，住所吉林省辽源市。
委托诉讼代理人：杨瑞清，吉林恒太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳春，女，1963年3月12日出生，住所吉林省辽源市，朱志海妻子。
上诉人辽源市金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）与上诉人朱志海工伤保险待遇纠纷一案，双方不服吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月2日公开开庭进行了审理。金都公司的委托诉讼代理人王博文，朱志海的委托诉讼代理人杨瑞清、刘艳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金都公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判以朱志海受伤前12个月平均工资2,212.00元为基数，确定一次性经济补偿金、停工留薪期工资；三、驳回朱志海要求金都公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求；四、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由朱志海负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。金都公司已提交朱志海受伤前12个月的工资表，朱志海没有异议。依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人的平均工资应为受伤前12个月发放工资的总额除以12个月。原审以发放月数8个月确定平均工资，属于认定事实错误；二、原审法院适用法律错误。原审判决既支持一次性就业补助金，又判决金都公司支付解除劳动合同的经济补偿金，适用法律错误。朱志海是在发生工伤后，依据《工伤保险条例》提出解除劳动关系，经济补偿金属于重复赔偿项目，不应支持。
朱志海辩称：一、金都公司没有提供工资证明；二、根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，本案不存在重复给付伤残补助金的问题。
朱志海上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判；二、一、二审诉讼费由金都公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。朱志海提出了后期治疗费的诉求，提交了后期治疗费的评估鉴定申请，但鉴定机构以不具备对这种鉴定项目鉴定的条件为由退回鉴定。朱志海提出重新选择鉴定机构，原审法院没有同意，否定了该诉求，在判决书中对该项请求也没有明示，剥夺了朱志海的诉权；二、原审判决认定事实错误。（一）原审判决对朱志海受伤前12个月平均工资计算错误，应按辽源地区统筹的上年度职工平均工资3,582.00元计算。（二）原审判决严重漏项。原审只判决给付一次性伤残就业补助金，没有支持六级伤残一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。将伤残就业补助金认定为14个月，涉嫌枉法裁判。（三）对停工留薪期期限和给付标准及金额，均计算错误。（四）对解除劳动合同经济补偿金计算错误，不应以3,318.75元/月作为计算标准，应该是3,582.00元/月×6个月。（五）原审判决对护理费计算错误。朱志海为六级伤残，住院医嘱均为1级护理，护理人员为2人，护理期限应为397天，护理费为65,381.93元。（六）原审不应判决金都公司无需向朱志海支付医疗费687.00元、挂号费11.50元、烤灯费200.00元、按摩器费74.00元、复印费30.00元、生活用品费204.00元。（七）依据《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的暂行规定》第十四条规定，朱志海的律师代理费应予支持；三、原审判决适用法律错误。
金都公司辩称：一、原审审判程序合法；二、原审判决对其他相关费用不予支持，符合相关条例的规定。金都公司已为朱志海缴纳工伤保险，朱志海称遗漏的各项费用，应由保险基金支付。
金都公司向一审法院起诉请求：一、判令以朱志海受伤前12个月平均工资1,952.00元为基数，认定其工伤待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资）；二、对朱志海要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持；三、对朱志海要求支付住宿费1,460.00元的主张不予支持；四、案件受理费由朱志海负担。
朱志海向一审法院起诉请求：一、撤销辽劳人仲裁字（2018）64号裁决书，重新审理；二、维持裁决书第一条解除劳动关系；三、维持裁决书第二条裁决意见；四、撤销裁决书第三条，全额支付朱志海停工留薪期397天工资65,381.93元，扣除金都公司已经支付的14,900.00元，还应支付50,481.00元；五、撤销裁决书第四条，支付朱志海住院期间217天一级护理护理费71,475.46元，维持伙食费补助7,111.04元；六、撤销裁决书第五条，补偿金6个月为21,501.00元；七、维持裁决书第六条；八、朱志海住院期间雇佣人工费3,800.00元；九、金都公司支付继续治疗费；十、金都公司负担诉讼费、律师代理费8,000.00元。具体赔偿项目：补助三金164,772.00元、停工工资50,481.00元、伙食补助费7,115.04元、仲裁裁决书第六项3,787.50元、雇工费3,800.00元、住院护理费71,475.46元、停工休治12个月43,002.00元、律师代理费8,000.00元。
一审法院认定事实：朱志海于2012年2月至金都公司从事电焊工工作，金都公司为其缴纳了工伤保险，未缴纳社会养老保险。2016年5月10日7时左右，朱志海在星河万源三期7号楼前维修搅拌机时，搅拌机斗突然落下将其砸伤。朱志海被送至辽源市中心医院住院治疗2天，后转至吉林大学第一医院住院治疗215天，经诊断为多发骨折，胸4椎体爆裂骨折、胸2-5腰4椎体压缩性骨折，胸3-10棘突骨折，胸2-6椎体左侧横突股骨骨折，双侧肋骨骨折，双侧胸腔积液，双侧创伤性湿肺，肺不张，左侧胸腔引流术后。2017年3月8日，朱志海经辽源市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年6月9日，朱志海经辽源市劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残。2018年1月31日，朱志海向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年3月13日作出辽劳人仲裁字（2018）64号裁决书。朱志海、金都公司均不服，提起诉讼。朱志海2015年5月的工资为4,240.00元，6月的工资为3,665.00元，7月的工资为3,710.00元，8月的工资为3,525.00元，9月的工资为3,360.00元，10月的工资为3,990.00元，11月的工资为560.00元，2016年4月的工资为3,500.00元，计8个月，平均月工资为3,318.75元。在朱志海受伤后，金都公司向朱志海支付了14,900.00元生活费。2017年4月25日，经辽源市社会医疗保险管理局核定，朱志海的工伤款为325,755.60元。
一审法院认为，关于朱志海主张撤销辽劳人仲裁字（2018）64号裁决书的问题。有一方当事人不服裁决书提起诉讼的，仲裁裁决书即不发生法律效力。因双方当事人均不服辽劳人仲裁字（2018）64号裁决书提起诉讼，故该仲裁裁决书不发生法律效力。关于是否解除朱志海与金都公司劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。朱志海经辽源市劳动能力鉴定委员认定为六级伤残，其提出解除与金都公司的劳动关系，且朱志海、金都公司均同意，故对朱志海主张解除与金都公司的劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于一次性伤残就业补助金给付数额问题。根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定，一次性伤残就业补助金六级伤残的为14个月本人工资，故金都公司应给付朱志海一次性伤残就业补助金46,462.50元（3,318.75元/月×14月）。关于解除劳动关系经济补偿金给付问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。朱志海在金都公司已工作六年，故金都公司应给付朱志海经济补偿金19,912.50元（3,318.75元/月×6月）。关于停工留薪期的问题。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条规定，朱志海的停工留薪期为六个月，但其确系因工伤住院治疗217天，停工留薪期原工资福利待遇不变，故停工留薪期为217天，计7个月零7天，停工留薪期工资为24,299.35元（3,318.75元/月×7月+3,318.75元÷21.75天×7天）。关于停工留薪期护理费问题。工伤职工在停工留薪期内发生的护理费，由用人单位承担。金都公司在朱志海停工留薪期内未派人护理，即应当支付停工留薪期护理费，支付标准为统筹地区上年度在岗职工平均工资1人标准，故金都公司应给付朱志海停工留薪期护理费26,228.05元（42,986.00元÷12个月×7月+42,986.00元÷12月÷21.75天×7天）。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十六条规定，一次性医疗补助金由工伤保险基金支付，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用从工伤保险基金支付。金都公司已为朱志海缴纳了工伤保险，以上费用应由社会保险经办机构予以核定，不属于人民法院民事案件受案范围，不予处理。根据《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要继续治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。朱志海因工伤复发申请继续治疗，已经参保单位金都公司、中心医院工伤科、医保局同意，故朱志海主张的继续治疗费，亦不属于人民法院民事案件受案范围。对于朱志海在仲裁后、本案受理后增加的诉讼请求雇工费3,800.00元，不予处理。对于朱志海主张的律师代理费8,000.00元，欠缺事实及法律依据，不予支持。综上，金都公司给付朱志海一次性伤残就业补助金46,462.50元、解除劳动关系经济补偿金19,912.50元、停工留薪期工资24,299.35元、停工留薪期护理费26,228.05元，计116,902.40元，扣除垫付的生活费14,900.00元，还应给付102,002.40元。对金都公司的其他诉讼请求，不予支持。对朱志海的其他诉讼请求，不予支持。判决：一、解除金都公司与朱志海之间的劳动关系；二、金都公司给付朱志海一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费，计102,002.40元；三、驳回金都公司按照朱志海伤前12个月工资1,952.00元为基数计算一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、其不应支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求；四、金都公司无需向朱志海支付一次性伤残就业补助金超出46,462.50元的部分、停工留薪期工资超出24,299.35元的部分、停工留薪期护理费超出24,299.35元的部分、解除劳动关系经济补偿金超出19,912.50元的部分、医疗费687.00元、挂号费11.50元、烤灯200.00元、按摩器74.00元、复印费30.00元、生活用品费204.00元；五、驳回朱志海主张的金都公司支付8,000.00元律师代理费的诉讼请求。上述款项于本判决生效之日立即执行。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱志海提供的代理费票据，能够证明其支付代理费11,000.00元，但不能证明该费用应由金都公司承担。
原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第八条规定：“停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应进行劳动能力鉴定。初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇”。本案中，朱志海在受伤之后至评定伤残前，一直因工伤住院治疗和修养，金都公司应当向其支付该期间的工资福利待遇。朱志海在受伤前近5个月，没有为金都公司提供劳动，没有领取工资，原审判决对其受伤前12个月平均工资的计算方法并无不当，已经充分保护了其合法权益。因此，朱志海的停工留薪期工资为43,143.75元（3,318.75元/月×13月）。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定：“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”。因此，原审判决依照该规定，并结合朱志海的诉讼请求，确定护理费26,228.05元，并无不当。
依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付16个月的本人工资的一次性伤残补助金；（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定，一次性伤残就业补助金的支付标准为14个月本人工资。本案中，金都公司未依法为朱志海缴纳社会保险费，未依法给予朱志海相关工伤待遇，在双方解除劳动关系后，应当向朱志海支付经济补偿。在解除劳动关系前的12个月，朱志海因工伤没有工作，没有领取工资，原审判决以其受伤前12个月平均工资为标准确定经济补偿金，是适当的。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金支付，不应由金都公司支付。
《工伤保险条例》第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。朱志海因工伤复发申请继续治疗，辽源市社会医疗保险管理局和金都公司均同意，朱志海正在治疗当中。因此，朱志海可以在后续治疗费用实际发生后，另行主张权利。
朱志海要求金都公司承担律师代理费的主张，缺乏法律依据，不予支持。
综上，金都公司应当向朱志海支付停工留薪期工资43,143.75元、护理费26,228.05元、经济补偿金19,912.50元、一次性伤残就业补助金46,462.50元，合计135,746.80元，扣除已垫付的14,900.00元，还应当支付120,846.80元。
综上所述，金都公司的上诉请求不成立，不予支持。朱志海的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条的规定，判决如下：
一、维持吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初388号民事判决主文第一项、第三项、第五项；
二、变更吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初388号民事判决主文第二项为：“辽源市金都建筑工程有限公司于本判决生效后三日内向朱志海支付一次性伤残就业补助金、解除劳动关系经济补偿金、停工留薪期工资、护理费合计120,846.80元”；
三、变更吉林省东辽县人民法院（2018）吉0422民初388号民事判决主文第四项为：“辽源市金都建筑工程有限公司无需向朱志海支付一次性伤残就业补助金超出46,462.50元的部分、停工留薪期工资超出43,143.75元的部分、护理费超出26,228.05元的部分、解除劳动关系经济补偿金超出19,912.50元的部分、医疗费687.00元、挂号费11.50元、烤灯费200.00元、按摩器费74.00元、复印费30.00元、生活用品费204.00元”。
一审案件受理费20.00元、二审案件受理费20.00元，合计40.00元，由辽源市金都建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 爽
审 判 员 陈传冬
审 判 员 崔 鹏
二〇一八年十一月十六日
代理书记员 刘丽影