安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）明民一初字第00085号
原告：王忠仁，男，1961年7月27日出生，汉族，农民。
委托代理人：辛树潮，男，1952年12月16日出生，汉族。
被告：华文新，男，1962年4月5日出生，汉族，农民。
被告：张朝海，男，1977年10月5日出生，汉族，农民。
被告：陆兆义，女，1979年10月28日出生，汉族，农民。
被告张朝海、陆兆义的委托代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。
原告王忠仁诉被告华文新、张朝海、陆兆义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月18日受理后，依法由审判员孙志勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王忠仁及其委托代理人辛树潮、被告华文新、陆兆义及被告张朝海、陆兆义的委托代理人赵天广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王忠仁诉称：原告王忠仁受雇于被告华文新为被告张朝海、陆兆义家建房。2011年9月7日下午原告为张朝海、陆兆义家粉墙。当原告拎着一桶水泥浆从预制板上踩过时，预制板悬空翻转，导致原告右腿被砸受伤。原告王忠仁经明光市中医院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折。原告第一次以被告华文新之名住院治疗，花去医疗费11131元由被告华文新支付。但此后被告对原告的第二次手术费用及医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用置之不理。原告申请鉴定机构对原告伤残程度及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2013年11月7日安徽金盾司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定。鉴定意见为：原告的伤残等级为X（十）级，误工期为420日、护理期120日、营养期120日。现请求人民法院依法判令三被告连带赔偿原告医疗费2729.9元，误工费44469.60（420天＊105.88元／天）元，护理费4800元（120天＊40元／天），营养费3600元（120天＊30元／天），伤残赔偿金14322元，精神抚慰金8000元，鉴定费1600元，交通费300元，残疾用具费120元。
被告华文新辩称：原告与被告之间不存在雇佣关系，原告的前期治疗费用已由被告华文新垫付，对原告现在的治疗费用及各项费用，被告不同意赔偿。
被告张朝海、陆兆义辩称：对原告陈述的受伤过程，被告没有异议。原告与被告华文新之间系雇佣关系，原告在为被告华文新从事劳务过程中受伤，应当由原告与被告华文新按照各自的过错承担责任。原告没有尽到安全注意义务，本身亦具有过错。被告张朝海、陆兆义与被告华文新之间是承揽关系，即使选任不当，应承担相应的赔偿责任，原告要求承担连带赔偿责任，违背法律规定，应予以驳回。此外，原告诉求的赔偿数额，部分存在赔偿标准过高，对过高部分不应支持。
原告为支持其诉讼主张向本院提供以下证据：
证据一，原告以华文新名义住院的医疗费发票。证明原告自2011年9月7日起在明光市中医院住院10天，共花去医疗费用11131元。
证据二、原告第二次住院的医疗费发票。证明原告2013年3月4日到3月10日，在明光市中医院住院6天，花去医疗费用2729.9元。
证据三、安徽金盾司法鉴定所鉴定意见书。证明原告伤残等级为X（十）级，误工期为420日、营养期为120日、护理期为120日。
针对原告所举以上证据三被告均无异议，本院予以确认。
三被告未提供相关证据。
经庭审举证、质证、辩论本院对以下事实予以确认：
被告华文新从事农村房屋建筑承包工作。2011年8月被告张朝海、陆兆义与华文新达成口头建房承包协议。张朝海、陆兆义将自家的二层楼房以包工不包料的形式承包给华文新建造，工价为每平方米100元。房屋施工由被告华文新负责。建房承包协议达成后，华文新组织王忠仁等一些施工工人为张朝海、陆兆义建房，华文新每日支付王忠仁工资70元。2011年9月7日下午原告王忠仁为张朝海、陆兆义家粉墙。当原告王忠仁拎着一桶水泥浆从预制板上踩过时，预制板悬空翻转，导致原告右腿被砸受伤。原告王忠仁经明光市中医院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折。当日原告王忠仁以被告华文新之名住院治疗10天，花去医疗费11131元。该笔费用已由被告华文新支付。2013年10月31日原告王忠仁申请安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2013年11月7日安徽金盾司法鉴定所对原告的伤情做出了司法鉴定。鉴定意见为：原告王忠仁的伤残等级为X（十）级，误工期为420日、护理期120日、营养期120日。后因被告华文新不愿负担原告的第二次手术费用及医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用，双方产生纠纷。2013年12月18日原告王忠仁诉至本院，要求三被告连带赔偿原告医疗费2729.9元，误工费44469.60（420天＊105.88元／天）元，护理费4800元（120天＊40元／天），营养费3600元（120天＊30元／天），伤残赔偿金14322元，精神抚慰金8000元，鉴定费1600元，交通费300元，残疾用具费120元合计79941.50元。
本院认为：公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，侵权人应当进行赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告华文新作为从事农村房屋建筑承包工作的包工头在承揽房屋建造工作后组织王忠仁等一些工人施工，按日支付王忠仁工资，双方形成雇佣关系。对原告王忠仁在雇佣活动中受到的损害，被告华文新应当承担相应的赔偿责任。原告王忠仁作为提供劳务一方在提供劳务过程中未能尽到安全注意义务，自身存在一定过错，可以适当减轻被告华文新的赔偿责任。
被告华文新承建张朝海、陆兆义二层房屋的行为，属于承揽行为，双方达成的口头建房承包协议属于承揽合同，而不属于建设工程合同的范畴。故对原告依据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条的规定要求被告张朝海、陆兆义承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告张朝海、陆兆义作为定作人，只能承担与其自身过错相应的责任，而非连带赔偿责任。关于被告张朝海、陆兆义是否应当承担定做、指示、选任过失责任的问题。本院认为，农民自建低层住宅（二层及二层以下）无需建设资质，个人低层住宅建筑活动可以由农村包工头承建。被告张朝海、陆兆义将自家的二层楼房以包工不包料的形式承包给在当地经常建房、得到建房工人普遍认可、拥有相关设备、技能的华文新建造，其已经尽到相关选任义务，故被告张朝海、陆兆义依法不应承担赔偿责任。
关于原告王忠仁的赔偿项目、标准和具体数额问题。1.医疗费。原告第一次在明光市中医院支出医疗费用11131元，第二次支出医疗费用2729.9元。并提供了医疗机构出具的正式医疗费票据，被告对票据真实性未提出异议，故本院予以确认。2.误工费。根据鉴定，原告的误工期为420日，原告要求按照每天105.88元计算误工费，不合适。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告为农村居民，其未能提供最近三年的平均收入的证据，亦为提供证据证明其从事的工作，其误工费可以参照安徽省上一年度国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，每天为62.6元，即原告的误工费为26292元（62.6元／天×420天）。3.护理费。原告的护理期为120日，原告要求护理人员按每天40元的标准计算，在法律规定的标准之内，本院予以支持。原告的护理费应为4800元（40元／天×120天）。4.住院伙食补助费，原告未作主张，视为对自己实体权利的放弃。5.营养费。根据鉴定，原告的营养期限为120天，按每天30元的标准计算，故原告的营养费应为3600元（30元／天×120天）。6.交通费。原告诉请的交通费300元，未提供票据，本院不予支持。7.鉴定费。原告为进行“三期”鉴定花去鉴定费1600元，该笔费用属于合理开支，本院对此予以确认。8、原告伤残等级为十级，原告要求赔偿残疾赔偿金14322元（7161×20×10%）及精神抚慰金8000元，残疾用具费120元，符合相关法律规定，本院依法予以支持。以上合计赔偿数额为72594.90元，本院酌情确定由被告华文新承担60%，即43556.94元，扣除被告华文新已经支付的医疗费用11131元，被告华文新尚应支付原告赔偿款32425.94元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告华文新于本判决生效之日起十日内赔偿原告王忠仁医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、、鉴定费、残疾赔偿金及精神抚慰金等各项损失共计32425.94元；
二、驳回原告王忠仁其他诉讼请求。
案件受理费2077元，减半收取1038.5元，由原告王忠仁承担733.50元，被告华文新承担305元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 孙志勇
二〇一四年二月二十二日
书记员 周 红