江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商初字第00167号
原告盐城市成泰担保有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区环保产业园。
法定代表人顾硕，该公司董事长。
委托代理人高洁。
委托代理人郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。
被告盐城德威尔装饰绒有限公司，住所地在江苏省盐城市经济开发区东区。
法定代表人陈义岗，该公司董事长。
被告陈义岗。
被告成丽亚。
被告朱锦权。
被告刘秀清。
被告成益民。
被告钱军。
上述七被告共同委托代理人陶建华。
原告盐城市成泰担保有限公司（以下简称成泰担保公司）与被告盐城德威尔装饰绒有限公司（以下简称德威尔公司）、陈义岗、成丽亚、朱锦权、刘秀清、成益民、钱军追偿权纠纷一案，本院于2014年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。原告成泰担保公司的委托代理人高洁、郭霞普，被告德威尔公司、陈义岗、成丽亚、朱锦权、刘秀清、成益民、钱军的委托代理人陶建华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年11月20日，原告成泰担保公司与被告德威尔公司及案外人江苏昆山农村商业银行股份有限公司盐都支行（以下简称昆山农商行）签订了一份最高额保证合同，约定：原告成泰担保公司为被告盐城德威尔公司自2012年11月20日起至2013年11月19日止在昆山农商行处办理双方约定的各类业务所实际形成的主债务最高额（即：1080万元），提供最高额连带保证责任担保。同时，原告另与被告德威尔公司签订了反担保协议书，其余被告向原告出具了反担保函，保证为原告的担保行为提供连带责任反担保。截止至2013年11月19日被告德威尔公司尚差欠昆山农商行800万元。合同期间届满因被告德威尔公司迟迟未能偿还昆山农商行的债务，原告遂于2013年11月19日如约向昆山农商行履行了代偿义务。经原告多次催告各被告偿还借款未果，为维护原告的合法权益，无奈具状贵院，请求：1、判令被告德威尔公司偿还原告本金640万元、利息22.4万元（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年11月19日起暂计算到2014年6月3日，并直至借款还清之日止）、违约金67.2万元（按逾期还款额640万元每日万分之五，自2013年11月19日暂计算到2014年6月3日，并直至借款还清之日止）、律师费、评估费等实现债权的费用暂计3万元，以上暂计732.6万元；2、被告陈某、成某甲、朱某、刘某、成某乙、钱某对上述款项承担连带偿还责任；3、原告对被告德威尔公司、陈某、成某甲抵押给其的房产在抵押范围内优先偿还；4、诉讼费由被告承担。
原告为证明自己的主张，提供下列证据：
证据一，2012年11月20日签订的成保2012字第077号委托担保合同，证明被告德威尔公司委托原告为其向银行申请贷款提供担保，该协议中注明了由被告德威尔公司提供相关房产以及保证人进行担保，同时约定了担保费、保证金等事项。
证据二，最高额借款及综合授信合同，证明案外人昆山农商行与被告德威尔公司之间就最高额借款事项进行了约定，最高额的性质具有在2012年11月20日至2013年11月19日期间以不超过最高额1080万元的授信额度范围内进行多次融资，故在此期间内被告德威尔公司的多次借款均受此约束。
证据三，最高额保证合同，证明在2012年11月20日至2013年11月19日期间被告德威尔公司向昆山农商行以不超过1080万元贷款额度进行借款，由原告提供最高额连带责任保证。
证据四，反担保协议书一份，证明被告德威尔公司为原告向被告提供担保的行为进行反担保。
证据五，由刘某、朱某、钱某、成某乙、陈某、成某甲出具的反担保函，证明原告与上述被告之间存在反担保法律关系。
证据六，原告与被告签订的反担保抵押合同二份及抵押登记权证申请书、他项权证书，证明被告德威尔公司为原告的担保行为提供了房产抵押反担保。
证据七，原告与被告陈某、成某甲签订的反担保抵押合同及其抵押权登记申请书、他项权证书一份，证明原告与被告陈某、成某甲之间存在抵押反担保合同关系。
证据八，2013年11月19日案外人昆山农商行出具的进账单一份，证明原告已为履行最高额担保合同的法律责任向昆山农商行支付了本应由被告德威尔公司偿还的借款720万元，从而依法取得了向被告追偿垫付款项的权利。扣减被告德威尔公司交纳的保证金后，原告实际垫付的款项为640万元。
被告德威尔公司、陈某、成某甲，朱某、刘某、成某乙、钱某共同答辩称：一、原告成泰担保公司应首先就债务人德尔威公司提供的担保实现债权。（一）《中华人民共和国物权法》第176条规定：被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。1、该案被告与原告成泰担保公司反担保无特别约定。2、本案中存在债务人提供物的担保，第三人（被告陈某、成某甲）提供物的担保，被告陈某、成某甲、朱某、刘某、钱某、成某乙提供的保证担保。3、原告成泰担保公司应先就债务人德威尔公司提供的物的担保实现债权。（二）本案被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙针对债务人德威尔公司提供物保的事实，依法享有先诉抗辩权。二、请求人民法院依法驳回原告成泰担保公司对被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙的诉讼请求。（一）被告陈某、成某甲用私有财产和被告朱某、钱某、刘某、成某乙用保证担保的方式向成泰担保公司进行反担保，其担保数额明确约定为1080万元，其反担保的金额由被告德威尔公司已向债权人昆山农商行全额清偿，被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙的担保责任依法予以免除。（二）本案被告德威尔公司与债权人昆山农商行、保证人成泰担保公司签订的最高额保证合同中的权利和义务，某与本案被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙无关联，因他们分别与原告成泰担保公司签订反担保协议时，未认可最高额中权利和义务，却均明确担保数额为1080万元。本案原告成泰担保公司在诉讼中，将与他人签订的最高额保证合同义务，要求本案被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙履行，显属没有事实根据和法律依据。（三）本案被告在反担保过程中与原告分别订立保证合同，原告应以反担保合同为主张事实的根据，而不是原告与他人签订的最高额保证合同向被告人进行维权。本案被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙没有与原告签订最高额保证合同。综上，（1）请求人民法院维护本案被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙先诉抗辩权，即本案原告应向被告德威尔公司先行主张权利。（2）请求人民法院依据本案事实驳回原告对被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙的诉讼请求。（3）请求人民法院依法解除对被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙财产的查封、扣押并解除对其银行存款的冻结。
七被告为证明自己的主张，提供了下列证据：
证据一、1080万元的还款凭证，证明在反担保合同中该笔款项1080万元债务人已经履行了还款义务，担保人不应承担担保责任。反担保函只针对这1080万元提供担保，其他债务与担保人无关。
证据二、银行承兑汇票承兑合同2份，证明德威尔公司向昆山农商行借了两笔款，1080万元偿还后，又借了800万元。
七被告对原告提供的证据发表质证意见为：对证据一至三，真实性、合法性、关联性均无异议。对证据四，债务人不存在保证担保，但以物抵押的事实存在。对证据五，不是最高额担保，也不是最高额抵押，是单笔贷款的担保，金额是1080万元。对证据六至八，均无异议。
原告对被告提供的证据发表质证意见为：对证据一，真实性无异议，但对其关联性有异议，上述证据仅能证明两个问题，第一，多名案外人将款项打入被告德威尔公司，其次，银行承兑汇票（出票人是德威尔公司）属实，但是不能间接推断被告德威尔公司已经偿还了1080万元，即使能够证明偿还了1080万元，也不能免除被告的法律责任，因为根据原告与被告德威尔公司以及昆山农商行的合同约定，在2012年11月20日至2013年11月19日期间，由德威尔公司向昆山农商行借款的最终余额只要在1080万元范围内，均是属于本案合同所约束的事项，原告因此为被告垫付了借款，依法取得追偿权以及要求反担保人承担反担保责任的权利。本案被告德威尔公司与原告和昆山农商行的借款只有这一份最高额借款，没有其他的借款，被告朱某、刘某等保证人也是非常清楚的，是为德威尔公司的此笔贷款进行了反担保。对证据2，是复印件，且原告以前均未见过，对真实性、合法性由合议庭依法认定。
本院经审核认为，原告提供的证据，客观真实，与本案有关联性，本院予以认定。被告提供的证据一，被告对真实性无异议，真实性本院予以认定，对证据二，虽为复印件，但合同中注明了“除保证金外由编号为昆农商银高保字（2012）第027834号最高额保证合同作保证补充担保”，表明与原告提供的最高额保证合同对应的合同，故本院予以认定。
根据本院审核认定的证据及各方当事人的陈述，可以确认下列事实：
2012年11月20日，昆山农商行与被告德威尔公司签订最高额借款及综合授信合同，约定：昆山农商行同意从2012年11月20日至2013年11月19日期间内，向德威尔公司提供最高限额（余额）不超过折合人民币1080万元的授信额度，德威尔公司在此期限内可循环使用该授信额度，并约定由原告成泰担保公司提供连带责任保证。同日，被告德威尔公司（债务人）与原告成泰担保公司（保证人）及昆山农商行（债权人）签订了最高额保证合同（编号为昆农商银高保字2012第027834号）一份，约定：成泰担保公司自愿为德威尔公司自2012年11月20日起至2013年11月19日止，在昆山农商行处办理约定的各类业务所形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保。主债务最高余额限定为人民币1080万元。上述各类业务包括人民币贷款、外币、信用证、银行／商业承兑汇票贴现、银行保函、银行承兑汇票承兑等。
原告成泰担保公司与被告德威尔公司签订成保（2012）字第077号委托担保合同一份，约定：德威尔公司因生产经营需要向昆山农商行申请流动资金贷款人民币1080万元，期限12个月，申请成泰担保公司为其担保，经成泰担保公司论证同意为德威尔公司向银行借款提供担保，德威尔公司按成泰担保公司要求提供必要的反担保措施。1、陈某、成某甲的个人房产；2、德威尔公司的办公用房等；3、德威尔公司法定代表人陈某、成某甲夫妻为自然人承担连带责任；4、德威尔公司总经理钱某、朱某、成某乙、刘某为自然人承担连带保证责任等。
原告成泰担保公司（担保人）与德威尔公司（反担保人）签订反担保协议书一份，约定：鉴于借款人德威尔公司向昆山农商行申请，需要成泰担保公司提供担保，德威尔公司应根据本协议的约定提供反担保，以降低成泰担保公司的风险。德威尔公司愿意以其名下资产作为抵押物提供给成泰担保公司（详见抵押物清单）；德威尔公司的反担保行为是针对成泰担保公司为借款人提供的担保行为所作的担保，故不论成泰担保公司为借款人提供的担保（含担保协议或保函）与本协议签订先后顺序，只要成泰担保公司真实提供了担保，本协议即为有效；本反担保保证的债权种类、数额及范围：1、贷款人依据借款合同向借款人德威尔公司发放的贷款，金额不超过人民币2080万元整，具体金额以借款合同之约定为准。2、成泰担保公司依据担保协议向借款人德威尔公司收取的担保费用（包括担保费、滞纳金等）。3、成泰担保公司为了承担为借款人德威尔公司提供担保的担保责任而向贷款人支付的所有款项（包含但不限于借款本金、利息、诉讼费用、律师费用等）。4、成泰担保公司因德威尔公司不履行反担保责任，而依据本协议通过诉讼实现权利所产生的费用；德威尔公司同意并确认，若借款人德威尔公司未能及时按借款合同向贷款人清偿该等借款本金、利息及其他有关费用等，在成泰担保公司代借款人向贷款人清偿该等借款本金、利息及其他有关费用等款项后五日内，德威尔公司无条件向担保人清偿该等借款本金、利息、罚息、违约金等及其他应付费用等，不得有任何异议，该等款项视为德威尔公司对成泰担保公司之欠款；违约责任：若德威尔公司不履行或不完全履行本反担保保证合同约定的还款义务，超过约定还款时间的，每延长一日，德威尔公司须向成泰担保公司支付相当于逾期还款额的万分之五的违约金。
陈某、成某甲、朱某、刘某、成某乙、钱某向成泰担保公司分别出具没有签署日期的反担保函，主要内容为“成泰担保公司：现有德威尔公司向昆山农商行贷款，人民币1080万元整，期限一年，请你公司提供担保。为降低你公司风险，我本人承诺，为贵公司的担保行为提供连带责任反担保，如到期不按期归还该笔贷款，给你公司造成损失，由此产生的因债务人违约而发生贵公司代债务人偿还给债权人的全部欠款本息、支付的违约金、损害赔偿金及因实现债权产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、拍卖、律师费）等，由我本人承担，我愿以全部家庭财产（包括个人所有、夫妻共有、家庭共有财产）对该笔贷款承担终身无限连带清偿责任。”
成泰担保公司与德威尔公司及陈某、成某甲分别签订了反担保抵押合同，约定反担保抵押物为：1、陈某、成某甲的个人房产（射房权证东开发区字第××号），地址：东开发区众兴公寓410室。2、德威尔公司的办公用房（射房权证县城字第20120234号／201202**号）。双方对上述房地产均办理了抵押登记手续，他项权证号为：射房他证东开发字第201204**号，射房他证县城字第201202**号、20120270号。
2012年12月4日，被告德威尔公司（申请人）与昆山农商行（承兑人）签订银行承兑汇票承兑合同一份，约定出票日期为2012年12月4日，汇票到期日为2013年6月4日，汇票金额1800万元，履约保证金按承兑金额40%，即保证金720万元，实际出借额1080万元。该笔借款德威尔公司已偿还。2013年6月13日，被告德威尔公司（申请人）与昆山农商行（承兑人）签订银行承兑汇票承兑合同一份，约定：汇票金额合计1600万元，按承兑金额的50%作为履行保证金存入承兑人指定的保证金专户，保证金金额800万元；出票日期为2013年6月13日，汇票到期日为2013年12月13日，申请人于汇票到期日前无条件将应付票据款（下称票款）足额交存承兑人；从汇票到期日起，承兑人有权从申请人的银行账户中直接划付票款。该笔800万元借款到期后，被告德威尔公司未能按约履行。2013年11月19日，原告成泰担保公司为被告德威尔公司向昆山农商行偿还借款720万元，扣除被告德威尔公司已交付的保证金，德威尔公司尚欠原告成泰担保公司垫付款640万元。在庭审中，原告表示对律师代理费用、评估费用暂不主张，待实际发生后另行主张。
本案争议焦点：1、保证人保证的款项是否已偿还，其保证责任是否免除？2、保证人是否享有先诉抗辩权？
本院认为，原告成泰担保公司与被告德威尔公司签订的反担保协议以及与德威尔公司、陈某、成某甲签订的抵押合同、陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙向原告成泰担保公司出具的反担保函，系各方自愿签订，不违反国家法律法规规定，均合法有效。原告成泰担保公司按反担保协议约定，为被告德威尔公司代偿了借款，依法取得追偿权。被告德威尔公司未能按合同约定在原告代偿后五日内向原告履行还款义务，已构成违约，原告成泰担保公司要求被告德威尔公司立即偿还代付的640万元，并按日万分之五承担逾期违约金的主张，本院予以支持。对原告同时主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，因合同中未约定，故本院不予支持。
一、关于保证人的保证责任是否免除问题。被告认为，保证人担保的数额为1080万元，该款已偿还，保证人不应承担保证责任，但该理由不能成立。1、反担保函中“1080万元，期限一年”，未注明具体借款合同，不能表明仅指单笔借款，德威尔公司与昆山农商行的借款合同中也没有1080万元，期限一年的借款合同。2、被告德威尔公司与昆山农商行签订了最高额借款及综合授信合同，约定授信额度使用期限为2012年11月20日至2013年11月19日止，最高授信额度为1080万元，原告成泰担保公司为该合同提供保证，三方签订了最高额保证合同。为降低自身担保的风险，原告成泰担保公司要求被告德威尔公司提供反担保，被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙向原告成泰担保公司出具了反担保函，该担保函中明确“为贵公司的担保行为提供连带责任反担保”，保证人是因成泰担保公司为被告德威尔公司提供的担保行为而作出的反担保，只要成泰担保公司按保证合同约定履行了为被告德威尔公司代为偿还借款的义务，反担保人则应为该行为承担保证责任，故被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙辩称其担保的款项已由德威尔公司偿还，不应再承担保证责任的理由不足，本院不予支持。
二、关于保证人是否有先诉抗辩权问题。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任…”。该条款即为先诉抗辩权的规定，先诉抗辩权是针对一般保证作出的规定，而本案担保人是连带责任保证，并不适用先诉抗辩权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条规定并非先诉抗辩权，而是在同一债务既有物保又有人保时，对实现债权顺序的规定。故被告辩称本案保证人享有先诉抗辩权的主张，本院不予支持。
在被告德威尔公司不履行其清偿责任时，原告成泰担保公司有权依照与德威尔公司及陈某、成某甲抵押合同的约定及《中华人民共和国物权法》的相关规定，以德威尔公司及陈某、成某甲抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在抵押登记范围内优先受偿。在被告德威尔公司不偿还欠款时，被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙应按约承担连带偿还责任。由于涉案债权既有物的担保又有第三人提供的担保，双方没有约定实现债权的顺序，按照《中华人民共和国物权法》的有关规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，故被告陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙辩称原告应先就债务人德威尔公司的抵押物受偿的理由，本院予以支持。原告成泰担保公司应先就被告德威尔公司提供的抵押物实现抵押权，在该抵押物不足以偿还债务时，原告可就陈某、成某甲的抵押物实现抵押权，保证人陈某、成某甲、朱某、钱某、刘某、成某乙亦应在德威尔公司提供的抵押物清偿不足范围内承担连带偿还责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告盐城德威尔装饰绒有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告盐城市成泰担保有限公司借款本金640万元，并支付该款自2013年11月25日起至实际履行之日止按日万分之五标准计算的违约金。
二、在被告盐城德威尔装饰绒有限公司不按期偿还上述债务时，原告盐城市成泰担保有限公司有权对盐城德威尔装饰绒有限公司的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在抵押登记范围内优先受偿；
三、在被告盐城德威尔装饰绒有限公司的抵押资产不足以清偿本案债务时，原告盐城市成泰担保有限公司有权对陈义岗、成丽亚的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在抵押登记范围内优先受偿；
四、陈义岗、成丽亚、朱锦权、钱军、刘秀清、成益民对被告盐城德威尔装饰绒有限公司欠原告的债务在盐城德威尔装饰绒有限公司抵押资产不足清偿部分承担连带偿还责任；
五、驳回原告盐城市成泰担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费63082元，诉讼保全费5000元，公告费450元，合计68532元，由原告盐城市成泰担保有限公司负担2188元，被告盐城德威尔装饰绒有限公司、陈义岗、成丽亚、朱锦权、钱军、刘秀清、成益民负担66344元。此款原告已预交，被告负担的部分由被告在履行本判决时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式七份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号10×××75。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 李呈蕴
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。