辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4200号
上诉人（原审被告）：张述源。
上诉人（原审被告）：周双德。
二上诉人共同委托诉讼代理人：周延波，庄河市栗子房法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：侯丽华。
委托诉讼代理人：佟寅，辽宁法明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵新善。
被上诉人（原审被告）：大连科润建筑工程有限公司。
法定代表人：高洪惠，该公司经理。
上诉人张述源、周双德因与被上诉人侯丽华、邵新善、大连科润建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服庄河市人民法院（2015）庄民初字第2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张述源、周双德及其共同委托诉讼代理人周延波、被上诉人侯丽华及委托诉讼代理人佟寅、被上诉人大连科润建筑工程有限公司法定代表人高洪惠到庭参加了诉讼。被上诉人邵新善经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加庭审,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人周双德、张述源的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人侯丽华、邵新善承担。其上诉理由是：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、该案保证责任时效已过,保证人不应承担保证责任。被上诉人侯丽华与邵新善于2014年4月27日签订借款100万协议，当日汇入邵新善账户，约定还款期间为3个月，按照法律规定保证期间为6个月，侯丽华有权在2014年月28日至2015年1月27日期间内向保证人主张权利，虽然侯丽华于2014年12月3日向一审法院起诉与本案相同被告主张权利，中断诉讼时效，但在上诉人没有得到其起诉任何信息时就撤回起诉，表明其对起诉行为的否认，该起诉不能达到中断或延长时效的法律效果，现被上诉人候丽华于2015年4月7日向一审法院对上诉人提起诉讼，已过保证期间，上诉人作为担保人不再承担保证责任；二、债权人与债务人未经保证人同意，签订协议变更主合同，保证人不再承担保证责任。被上诉人侯丽华、邵新善于2014年9月15日签订抵押还款协议，该协议未通知经作为保证人的上诉人，也未经上诉人书面同意，且该协议中约定的搅拌站已过户到侯丽华名下，表明该协议已实际履行，按照法律规定保证人不再承担保证责任；三、一审法院没有查清债务形成过程。被上诉人侯丽华、邵新善的抵押还款协议载明，邵新善共向候丽华借款307万（包括本案涉的100万），本案诉讼中，侯丽华仅要求偿还100万，其余207万是否偿还，是否抵押等事实没有查清；四、案涉搅拌站未办理延期用地手续的责任由侯丽华承担，该搅拌站临时用地使用期限为二年，自2013年9月16日至2015年9月15日，在此期间的2014年9月15日以搅拌站为主要抵押物的抵押还款协议成立，于2014年12月24日该搅拌站的法定代表人变更为侯丽华，距临时用地使用期满还有9个月时间，其应当承担未办理延期用地手续的责任。
被上诉人侯丽华辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，同意一审判决，被上诉人侯丽华于2014年12月3日已经通过诉讼向上诉人及被上诉人邵新善主张权利，该行为是在保证期限内，自主张权利之日起，被上诉人的权利适用诉讼时效，上诉人认为已过保证期限的理由不成立；债权人变更主合同的抵押协议，并未实际履行，按照法律规定保证人不能免除保证责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人大连科润建筑工程有限公司辩称，同意一审判决。
被上诉人邵新善未出庭参加诉讼,亦未提供书面答辩意见。
侯丽华向一审法院起诉请求：一、判令被告邵新善给付借款100万元，并承担自2014年4月28日起至判决确定之日止按照人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；二、被告周双德、张述源、大连科润建筑工程有限公司承担连带责任；三、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年4月27日，被告邵新善与原告侯丽华签订了借款协议书，其内容：因为在建工程资金紧张，满足不了施工进度，所以被告邵新善向原告侯丽华借款100万元，被告邵新善愿意以状秀苑在建楼12号楼第二单元9101、9102、1001、1002、1101、1102、1201、1202、1301、1302作为抵押物抵押给原告侯丽华，被告邵新善用款日期为3个月。如逾期未还，被告邵新善愿意以上述楼号每平方米贰千元抵押给原告。在借款协议的担保人栏上由被告周双德、张述源签名，并由张述源在其签名处加盖了大连科润建筑工程有限公司的印章。同日，原告侯丽华将100万元借款汇入被告邵新善的账户。2014年9月15日原告侯丽华又与被告邵新善签订了抵押还款协议，其内容：被告邵新善承包状秀苑大连雍鑫房地产开发有限公司工程，因资金不足向原告侯丽华借款人民币307万元（含已起诉100万元），由于大连雍鑫房地产开发有限公司未能按期付款，被告邵新善无力偿还。经双方协商，等到“十一”公司开盘后，马上把此款还给侯丽华，如在12月中旬以前未能还上此款，邵新善愿意以高阳所征用的土地（22亩）以及搅拌站的手续作为抵押。如果不能按期还款，邵新善愿将高阳所征用的土地及搅拌站过户侯丽华名下。另查，被告邵新善在2014年4月27日借款协议中，所提供状秀苑12号楼2单元的10个楼号的抵押未经开发商同意，其无权进行抵押。庄河市鸿阳混凝土搅拌有限公司的法定代表人于2015年2月28日变更为原告侯丽华。该搅拌站的土地使用权并未流转给原告侯丽华。庄河市人民政府批复该搅拌站土地临时使用年限为2年（自2013年9月16日至2015年9月15日）。该搅拌站至今未建成投产。又查，被告大连科润建筑工程有限公司的法定代表人于2014年1月2日由张述源变更为高洪惠，法定代表人变更时被告张述源仍持有该公司原公章。变更后的新的法定代表人高洪惠又启用新的公章，但未在公安机关备案。2015年4月2日，被告大连科润建筑工程有限公司的公章、财务章、法定代表人个人印章在庄河市公安局登记备案。再查，2014年12月3日，本院立案受理了原告侯丽华诉被告邵新善、周双德、张述源、大连科润建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案。2014年12月10日，原告侯丽华与被告邵新善达成还款协议：被告邵新善在2015年1月中旬还原告侯丽华人民币100万元，2015年3月中旬还原告侯丽华100万元。2015年4月还清余下款，或用楼房折价还清所欠的一切债务。上述款项还清后原告侯丽华把过户到其名下的庄河市鸿阳混凝土搅拌有限公司的手续再过给被告邵新善。后原告撤回对四被告的起诉。被告邵新善未按约定时间履行上述还款协议所确定的给付义务。原告于2015年4月再次向本院提起诉讼，要求四被告承担偿付责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。综合原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点：一是原告侯丽华与被告邵新善签订的借款协议中关于被告邵新善以状秀苑在建楼12号楼第2单元的10栋楼房抵押是否有效，担保人应否承担保证责任。在庭审中，原、被告均认可被告邵新善所提供的10栋楼房作抵押没有征得开发商同意。对此，本院认为，被告邵新善所提供抵押楼房未征得所有权人同意其抵押是无效的。在楼房抵押无效的情况下，担保人应当承担保证责任。二是原告侯丽华与被告邵新善于2014年9月14日达成抵押还款协议后，是否应免除担保人的保证责任。在该抵押还款协议中，借款数额发生变化，在原借款100万元的基础上又增加了207万元，被告邵新善以高阳所征用的土地及搅拌站的手续做抵押。按照我们国家担保法的相关规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权不得抵押。原告侯丽华与被告邵新善在抵押还款协议中关于以高阳所征用的土地抵押违反了法律的强制性规定，其抵押无效。而在抵押还款协议中关于用搅拌站手续做抵押这一节事实，虽然抵押还款协议签订后，原告侯丽华与被告邵新善经协商将大连鸿阳商品混凝土有限公司搅拌站的法定代表人由邵新善变更为侯丽华，但并不能说明原告侯丽华已取得了该搅拌站的合法手续及所有权。依照庄河市人民政府关于对大连鸿阳商品混凝土有限公司建混凝土搅拌站临时用地的批复：该宗土地临时使用年限为二年（自2013年9月16日至2015年9月15日），如需继续使用，应在使用期满60日内申请办理延期用地手续，因该宗土地临时使用权人是被告邵新善，被告邵新善在使用期内搅拌站未建成投产，期满60日内又未办理延期用地手续，致使该搅拌站的临时用地期限已过，搅拌站的审批手续也随之废止。根据我们国家担保法司法解释的相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，保证人仍按合同约定或者法律规定承担保证责任。故该抵押还款协议的签订不能免除担保人的保证责任。三是被告大连科润建筑工程有限公司应否承担保证责任。被告张述源在借款协议的担保人栏上所加盖的被告大连科润建筑工程有限公司的印章的当时已经不是该公司的法定代表人，其加盖公章行为是个人行为，而不是职务行为。况且该公司更换法定代表人后又启用新的公章，故对被告大连科润建筑工程有限公司对该项借款不应承担保证责任的抗辩，本院予以采纳。四是2014年12月10日原告侯丽华与被告邵新善签订的还款协议后，是否应免除被告周双德、张述源的保证责任。原告侯丽华与被告邵新善签订的还款协议是在原借款协议和抵押还款协议的基础上对借款数额和还款时间进行了变动，但并未实际履行。依据我们国家担保法的司法解释的有关规定，债权人与债务人协议变更主合同内容，但未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。故该还款协议的签订仍不能免除被告周双德、张述源对被告邵新善借原告款100万元的保证责任。被告周双德、张述源以原告侯丽华与被告邵新善于2014年9月15日所签订抵押还款协议，将被告邵新善在高阳的搅拌站手续作抵押后，又过户给原告侯丽华。这份协议成立后，邵新善与侯丽华于2014年4月27日签订的借款协议即失效。抵押还款协议中明确了用被告邵新善征用的土地和搅拌站作为抵押物，说明完全和基本抵顶邵新善所借原告款307万元，原告已取得了高阳的搅拌站的所有权，说明了被告邵新善履行了全部或部分还款义务。担保人已免除了保证责任，请求法院依法驳回原告对担保人的起诉的抗辩，于法无据，本院不予采纳。综上，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十七条第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第三款、第三十四条第二款、第三十八条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邵新善于本判决发生法律效力后5日内偿还原告侯丽华借款人民币100万元，并承担该款自2014年7月28日起至本院确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告周双德、张述源对被告邵新善100万元的借款承担连带保证责任。三、驳回原告侯丽华要求被告大连科润建筑工程有限公司承担保证责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告邵新善、周双德、张述源负担。
本院二审庭审中，上诉人陈述被上诉人侯丽华已取得邵新善交付的抵押房屋三套（后改为五套），并提供一份“四哥”与“小姜”的“通话内容”，拟证明被上诉人邵新善给被上诉人侯丽华三套房屋；庭审后，上诉人上诉人提供邵新善情况说明一份，拟证明被上诉人邵新善所借被上诉人侯丽华的款项，已给了五套房屋价值贰佰万左右，本金已还清，只是利息未付（利息五分）；为印证上述事实，上诉人称有新证据提供，但未在本院指定的期限内（2016年10月31日前）向本院提供新证据。被上诉人侯丽华对上诉人的陈述予以否认，认为上诉人上诉人自己制作的“通话内容”与本案没有关联，法院不应采信。被上诉人邵新善无正当理由拒不到庭应诉，其所出具的“情况说明”亦无其他证据佐证，本院对此不予采信，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被上诉人邵新善向被上诉人侯丽华借款一百万元，约定三个月归还，被上诉人邵新善逾期未还，属违约行为，被上诉人侯丽华有权依法提起诉讼，要求其偿还该借款，并要求作为保证人的上诉人张述源、周双德承担保证责任。因借款《协议书》中未对保证方式和期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当推定为连带共同保证”的规定，上诉人张述源、周双德应当承担连带保证责任；根据该解释第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”、第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”、第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”及第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，本案中，一审法院根据查明的事实，认定被上诉人邵新善承担偿还本案涉借款一百万及自借款期满之日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，在物的担保被确认无效的情况下，上诉人张述源、周双德对主债务承担连带保证责任，被上诉人大连科润建筑工程有限公司对该项借款不应承担保证责任，事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，二上诉人承担保证责任后，有权向被上诉人邵新善追偿。关于二上诉人认为该案保证责任时效已过,保证人不应承担保证责任的上诉理由问题，因本案的保证期间为2014年7月28日至2015年1月27日，在此期间被上诉人侯丽华于2014年12月3日已向一审法院起诉被上诉人邵新善及二上诉人和被上诉人大连科润建筑工程有限公司，虽然被上诉人侯丽华因与被上诉人达成协议而撤诉，但不能否认被上诉人侯丽华该起诉中已向二上诉人主张权利的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，自从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故二上诉人的该上诉理由与上述规定不符；关于二上诉人认为债权人与债务人未经保证人同意，签订协议变更主合同，保证人不再承担保证责任的上诉理由问题，虽然被上诉人侯丽华、邵新善于2014年9月15日签订抵押还款协议，该协议未通知作为保证人的二上诉人，也未经二上诉人书面同意，且该协议中约定的搅拌站已过户到侯丽华名下，但根据查明的事实，该协议实际上亦是一份担保协议，因该协议并未实际履行，保证人不能免除保证责任，现二上诉人没有提供充分的证据证明该协议已经履行的事实，故该上诉理由没有事实和法律依据；关于二上诉人认为一审法院没有查清债务形成过程及案涉搅拌站未办理延期用地手续的责任由侯丽华承担的上诉理由问题，因被上诉人侯丽华、邵新善间的借款行为不止一次，被上诉人有权选择就本案的借款提起诉讼，其他相关的债权债务，当事人可以另行主张权利；虽然案涉搅拌站的法定代表人变更为被上诉人侯丽华，根据一审查明的事实，该搅拌站并未建成投产，涉及该搅拌站的相关其他事项（土地使用权、相关设备的交付等）并未相应变更，故二上诉人的该上诉理由没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人张述源、周双德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张述源、周双德负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 缪 明
审判员 王良家
二〇一六年十一月二日
书记员 冯安如