贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1791号
上诉人（原审被告）：杨国秀。
被上诉人（原审原告）：周定红。
上诉人杨国秀因与被上诉人周定红健康权纠纷一案，不服贵州省六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨国秀委托诉讼代理人牟先华、被上诉人周定红及其委托诉讼代理人张钦松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨国秀上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，事实是被上诉人抱石头丢到上诉人儿子家阳沟里，上诉人上前与被上诉人理论，被上诉人就将石头砸向上诉人，第一次未砸中，被上诉人又抱起第二块石头准备砸向上诉人时，上诉人出于正当防卫才用锄头甩打了被上诉人背部一下。2、被上诉人向法院提交的行政处罚决定书作出时间为2017年4月28日，而被上诉人与上诉人纠纷发生于2017年3月29日，事发当天公安机关已出警，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条的“及时性”规定，上诉人认为六枝特区公安局所作出的行政处罚决定是无效的，是不合法的。3、2017年4月28日，纠纷发生后的第31天，公安机关将78岁高龄、文盲且具有高血压病症老人杨国秀传唤到公安局作笔录和行政处罚，并没有及时通知其家属。因此六枝特区公安局所作出的行政处罚决定不符合程序。4、一审法院在法庭上并没有向上诉人出示被上诉人住院记录等病历，程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”因此并不能证明被上诉人受伤系与上诉人2017年3月29日发生纠纷时所打伤。5、一审法院依职权向公安局调取的杨国秀讯问笔录是2017年4月28日即纠纷发生后31天所作，六枝特区公安局所作出的行政处罚决定违反“及时性”，是不合法的。一审法院在审判中故意忽略了上诉人在答辩状中提出的以下几点理由：（1）纠纷发生当天，派出所民警、黑晒村党支部书记周定春等到纠纷现场，了解情况后当场通知了被上诉人到医院做检查，但被上诉人不愿到医院检查，派出所和村委当时处理为“事不过当天，如果今天不去医院检查，过了今天后发生任何情况与杨国秀无关”。（2）2017年4月5日，事隔八天后，被上诉人又报警，公安局第二次出警，到被上诉人家进行调查后便开车离开，并未现场处理，通知上诉人送被上诉人就医。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十六条规定“对需要进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定。公安机关通知，被侵害人无正当理由未在公安机关确定的时间内作伤情鉴定的，视为拒绝鉴定。”经公安机关出警民警及在场村干部现场通知后，被上诉人当天无正当理由拒绝到医院检查鉴定，事后被上诉人出现任何状况都已经与上诉人再无关系。而一审法院却故意忽略了上述事实，未对2017年3月29日和2017年4月5日的两次出警情况，只根据2017年4月28日公安机关不符合程序的一份行政处罚作为依据进行判决是错误的。6、根据被上诉人所提供的病情推断，被上诉人如果已经被上诉人伤到如此重程度，是不能正常出行约一公里的距离到上诉人儿子屋基上，更别说到更远的山上地里看自家玉米。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，可以认定被上诉人伤情为其它原因造成的。7、一审判决书认定：“事发当日被上诉人认为无需住院治疗，之后被上诉人背部病情加重住院治疗”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，通过被上诉人所描述的伤情和医院相关诊断证据证明，请法院查明被上诉人受伤原因。一审认定“2017年4月6日被上诉人住院治疗19天”，被上诉人与上诉人发生纠纷时间为2017年3月29日下午，2017年4月6日住院，那么被上诉人实际住院时间为3月19日，更能证明被上诉人伤情并非上诉人所伤。
被上诉人周定红辩称：一、上诉人在陈述前后矛盾，不尊重客观事实，上诉人在第一点上诉理由中陈述用锄头甩打被上诉人的背部，而在第八点却否认该事实。上诉人在一审中辩称被上诉人系做农活时受伤，并未提供证据证明，但被上诉人在起诉时已提交证据证明住院治疗的事实。二、公安机关作出的行政处罚决定书是公安机关依法制作并送达给上诉人的，上诉人从收到至庭审中对该处罚决定书并没有提出异议，如其认为错误或程序不当，可依法提起行政诉讼，其理由与本案无关联性。三、被上诉人在一审中提交的证据均当庭出示，上诉人的委托代理人也予以质证，故一审程序无违法之处。
周定红向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费10990.58元、护理费5280元、营养费6000元、误工费15840元、鉴定费600元，共计39250.58元。
一审法院认定事实：2017年3月29日下午，被告杨国秀在其儿子牟先华家旁边的坟地里捞垃圾。约16时30分许，原告周定红之妻子杨达琼质问被告杨国秀，为何将垃圾丢在原告家院坝，因此原告周定红、杨达琼与杨国秀发生口角。原告周定红抱石头丢在被告之子牟先华家后阳沟里，被告杨国秀用锄头甩打周定红后背部，致使原告周定红后背受伤。2017年4月6日原告住院治疗19天。2017年4月28日，六枝特区公安局对被告杨国秀作出行政处罚决定。另查明，司法鉴定所对原告周定红伤三期评定为：误工期120天、护理期60天、营养期60天，鉴定费600元。另查，原告周定红系农村居民户口。
一审法院认为，本案争议焦点是原告的诉讼请求应否得到支持？原、被告因堆放垃圾发生口角，被告杨国秀将原告背部打伤，依法应当承担侵权责任。但被告将垃圾堆放在原告院坝中，导致与原告发生口角，继而打伤原告，故在此纠纷中，原告存在一定过错，应当减轻被告的侵权责任。被告认为原告系在家务农时所摔伤，被告没有能力打伤原告，但被告没有提供证据证明其主张，因此不予采纳。综上所述，根据原、被告双方的过错程度，由原告自行承担30%的责任，被告杨国秀承担70%的责任。原告应获赔的项目和数额如下：1、医疗费10990.58元，原告诉请10990.58元，予以支持；2、护理费35528元（贵州省2015年度服务业职工年平均工资）÷365天×60天=5840.21元，原告诉请5820元，予以支持；3、营养费30天×60=1800元；4、误工费48077元（贵州省2015年度农、林、牧、渔业年平均工资）÷365天×120天=15806.14元；5、鉴定费600元，予以支持，以上款项共计35016.72元，被告杨国秀承担70%即为35016.72元×70%=24511.70元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条规定，作出如下判决：由被告杨国秀于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周定红医疗费、护理费、营养费、误工费、鉴定费等共计24511.70元。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：被上诉人周定红所受的伤是否是杨国秀所致，周定红所请求赔偿费用是否应当予以支持。
本院认为，关于被上诉人周定红所受是否是杨国秀所致的问题，在本案审理过程中，一审法院向公安机关调取了派出所民警对相关人员所作的询问笔录，被上诉人周定红及案外人周定芬、杨达琼在公安机关所作的陈述与上诉人杨国秀在公安机关陈述相互印证，能够证实被上诉人周定红被杨国秀用锄头打伤右背部的事实，且上述人员陈述的打伤部位与被上诉人周定红的出院记录上记载的治疗部位相符，因此上诉人杨国秀的行为与被上诉人周定红的损伤之间具有因果关系。虽然，上诉人认为被上诉人周定红事隔八天后才住院治疗，不能认定受伤是杨国秀所致，因上诉人未提供证据证实周定红在被杨国秀打伤后还受过其他伤害，故该主张本院不予支持。对于双方责任划分问题，本次纠纷是因为杨国秀的不当行为所引起，同时周定红也有一定过错，一审对责任的划分并无不当。经审理查明，被上诉人周定红受伤时已经年满60周岁且未提供证据证实其在受伤前有劳动收入，故一审判决支持被上诉人周定红所主张的误工费不当，本院予以改判。上诉人应当赔偿被上诉人因此次纠纷产生的费用为：（医疗费10990.58元+护理费5820元+营养费1800元+鉴定费600元）×70%=13447.40元。
综上所述，上诉人杨国秀的上诉请求不成立，不予支持，但一审判决认定误工费不当，予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1659号民事判决；
二、由上诉人杨国秀于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周定红医疗费、护理费、营养费、鉴定费共计13447.40元。
三、驳回被上诉人周定红的其他诉讼请求。
一审案件受理费391元，由上诉人杨国秀负担134元、被上诉人周定红负担257元。二审案件受理费413元，由上诉人杨国秀负担226元，被上诉人周定红负担187元。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 林 波
审判员 朱会峰
二〇一七年十一月二日
书记员 王 凌