安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终48号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴远刚，男，汉族，1967年2月14日出生于四川省乐山市，大学文化，中共党员，安徽省绒艺纺织有限公司法定代表人，户籍地乐山市五通桥金栗镇磨子街50号4楼2号，住安徽省绒艺纺织有限公司宿舍。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2015年11月19日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年12月24日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人吴远刚犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年12月22日作出（2016）皖1802刑初309号刑事判决。原审被告人吴远刚不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人吴远刚及其辩护人王路远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月，被告人吴远刚与施某某在宣城市注册成立了绒艺公司，吴远刚任公司法定代表人，匡甲（另案处理）负责公司日常事务。2012年5月至6月期间，吴远刚在绒艺公司未投产经营、无真实货物交易的情况下，以销售羊绒纱线的名义向聚中兴公司虚开增值税专用发票52份，价税合计19748248元，税额为2869403.55元。2012年9月至11月，上述被虚开的增值税专用发票已全部被聚中兴公司向深圳市国税局直属分局办理了出口退税。
2015年11月18日，吴远刚经公安机关电话传唤到案，在接受公安人员的询问时如实交代了犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、移送书、受案登记表、受案回执、立案决定书证实：2015年10月16日，宣城市国税局向公安机关报案，公安机关经审查于同年10月19日立案侦查。
2、到案经过证实：吴远刚于2015年11月18日经传唤主动到公安机关接受调查。
3、户籍证明证实：吴远刚的身份等基本信息。
4、扣押决定书、扣押物品清单、现金缴款单证实：公安机关扣押了绒艺公司的会计记账凭证（2012年3月至12月，共计11本）、2012年至2013年账目8本、2012年5月至2013年12月增值税专用发票抵扣联合订本20本。扣押聚中兴公司2012年度财务账簿30本、聚中兴公司与绒艺公司购销合同等材料306张、往来明细72张。2015年12月25日，扣押匡甲暂扣款10万元。
5、饶平县公安局上饶派出所出具的证明证实：张某某外出打工，无法联系。
6、营业执照、组织机构代码证实：绒艺公司于2012年3月28日成立，法定代表人吴远刚，经营范围羊绒沙、羊毛纱等。工商行政管理局于2014年6月7日登记。代码为59268365-X。
7、宣城市国家税务局（稽查局）宣国税检通二[2015]19号税务检查通知书、宣城市法帛纺织有限公司（以下简称“法帛公司”）电量电费统计表等材料证实：绒艺公司2012年3月至8月从法帛公司购转售电核算情况显示，该公司6月32号凭证5月份电费3492.07元，7月12号凭证7月份用电2984.68元，31号凭证电费为9035.20元，8月79号凭证电费为19417元、59号凭证电费为13683.63元，该证据证实绒艺公司3、4月份没有电费支出，5、6月份的电费支出不支持羊绒纱线生产数量。
8、记账凭证、安徽增值税专用发票证实：2012年5月至6月，绒艺公司与聚中兴公司之间的款项往来。2012年5月30日、6月26日，绒艺公司向聚中兴公司开具的增值税专用发票分别为39份、13份，税额为660917.67元、2208488.88元。
9、私营企业基本注册信息查询单、工商登记等材料证实：绒艺公司于2012年3月13日设立登记申请书，股东吴远刚任执行董事兼总经理，股东施某某任监事。同月28日绒艺公司成立，吴远刚任法定代表人。同年7月31日，股东会议决定免去吴远刚执行董事兼经理职务，选举匡甲为执行董事兼经理。同年8月2日，法定代表人由吴远刚变更为匡甲，2013年4月2日，法定代表人变更为匡乙。
10、调取证据通知书、调取证据清单及附件（增值税一般纳税人认定申请审批表、增值税纳税申报表、纳税人领用发票票种核定表）证实：绒艺公司纳税申报及其年度纳税事实。
11、调取证据通知书、调取证据清单及附件（聚中兴公司的相关资料）、深圳市罗湖区国家税务局稽查局深国税罗稽处[2013]0007号税务处理决定书等材料证实：⑴聚中兴公司成立于2009年1月22日，2011年3月11日法定代表人变更为林某甲。经营范围为服装、电子、汽车配件等。⑵深圳市罗湖区国家税务局稽查局于2013年3月7日责令聚中兴公司将160份虚开增值税专用发票申报取得的退税款218余万元返还国库，对其余93份增值税专用发票不得抵扣，不得退税。
12、接受证据材料清单及附件（购销合同等材料）、深圳市国家税务局直属税务分局出具的证明及附件（退税材料）、出库单、送货单等材料证实：⑴2012年2月27日至8月1日，绒艺公司与德海公司关于无毛绒货物的购销合同。2012年5月6日、7月11日，绒艺公司与聚中兴公司关于羊绒纱线货物的购销合同。⑵聚中兴公司接受纳税人识别号为342501…365X的企业开具的增值税专用发票87份，已在深圳市国家税务局直属税务分局办理了出口退税，已退税额为8227721元。⑶2012年4月3日起，聚中兴公司通过其他单位向国外办理报关手续，销售货物。⑷2012年3月至7月，德海公司与绒艺公司之间的货物往来签收单，加盖德海公司财务专用章。但该原材料货物往来的事实经匡甲证实均为后来补签的，没有货物往来。⑸2012年5月28日至8月7日，绒艺公司证实通过佳洁快运向聚中兴公司出库羊绒纱线事实。
13、情况说明及协助查询财产通知书等材料证实：2012年6月12日，聚中兴公司向绒艺公司转账201万元，当日绒艺公司将200万元转到德海公司，当日该200万元款又先后转至马某某、郝某某、吴远刚、张某某，最后转到詹某某个人账号。同年6月28日，聚中兴公司通过上述同样方式又转了241.3万元，最终转到詹某某个人账号240万元。
14、工资表证实：匡甲2012年4、5月领取工资均为2500元。
15、辨认笔录证实：通过一组照片，吴远刚无法辨认出聚中兴公司的林总。
16、在逃人员信息证实：詹某某被山东省昌邑市公安机关刑拘在逃，林某甲被宣城市公安机关刑拘在逃。
17、绒艺公司2012年3月至12月份财务账本11本、2012年度银行存款日记1本证实：公司财务有关事实。
18、记账凭证、货物运单证实：2012年5月30日，上海佳吉快运有限公司杭州分公司为绒艺公司运输货物到深圳，运费为2915元，对方收货人为深圳林某乙，详细地址为罗湖区深南东路1001号。
19、情况说明证实：⑴德海公司于2012年开始和吴远刚经营的绒艺公司开展业务，截止2014年，吴远刚欠其公司5000多万元债务。2015年4月，德海公司在宁夏吴忠市中级人民法院起诉绒艺公司，后与吴远刚达成民事调解协议，届时吴远刚没有履行还款，后得知吴远刚被安徽公安机关拘留了。德海公司与绒艺公司的业务是无毛绒及绵羊细毛，有部分物流运输，有公司账册记载。⑵宣城市国家税务局稽查局结合电费数据进行比对，结合对生产工人到岗情况分析，绒艺公司5-6月份的产成品结转系虚假的，即企业在没有生产的情况下，在财务凭证上虚构了生产过程并结转产成品入库，为销售、虚开增值税专用发票做好了数量上的准备。
20、执法资格证明证实：税务机关工作人员何某某、张某甲在税务检查工作中具有执法资格。
21、证人匡甲的证言证实：绒艺公司于2012年4月成立，他任公司总经理，主要负责公司的采购业务，因姐夫吴远刚不在宣城，就经常电话安排他做事情，他就按照吴远刚的指示去做一些事情。2012年5月，绒艺公司在检修机器设备，6月份开始招聘工人，这两个月没有生产。绒艺公司出库单上有他的名字但不是他签的字，销售羊绒纱线给聚中兴公司的合同是他签字的，当时绒艺公司没有生产这批货物。他按照吴远刚的要求还在货物签收单上签字。绒艺公司和德海公司及其聚中兴公司2012年4月22日到7月22日的购销合同，都是他按照吴远刚的指示后来补签的，没有货物交易。绒艺公司的货物第一次是通过佳吉快运公司，后来全部是宣城的联城物流公司运输的。绒艺公司是否直接将原材料羊绒卖到深圳和广州的公司他不清楚。
22、证人施某某的证言证实：2012年4月，他和吴远刚在宣城成立了绒艺公司，吴远刚是法定代表人。公司成立后，因吴远刚还在德鸿公司任副总，便于同年8月把公司法定代表人变更为匡甲，由匡甲负责绒艺公司具体事宜。绒艺公司从2012年8月份才开始生产，主要生产羊绒纱线。2012年5、6月份购进一些原材料，根本没有生产。2013年8月，他退出绒艺公司，是因为他发现公司销售的货物和实际的生产量不符，每个月开具的数量要比绒艺公司实际生产量大许多。他觉得吴远刚不正常，可能存在虚开增值税专用发票，为此事他问过吴远刚，但吴远刚不要他管。绒艺公司2012年5、6月份开具增值税专用发票给聚中兴公司的事他不清楚。
23、证人孙某的证言证实：2012年5月，他到绒艺公司任代账会计。2012年5月30日，他根据匡甲的要求开具39张增值税专用发票给聚中兴公司，他没有核实这笔货物交易的真实性，也不知道公司是否生产了。2012年6月份开具增值税专用发票给聚中兴公司时，也是匡甲将他喊到办公室，告诉开票的品名、数量、金额及对方公司基本情况，让他开具的。
24、证人盖某某的证言证实：他于2012年4月28日到绒艺公司上班。2012年5月和6月中旬，他按照吴远刚的指示维修调试清洗机器和培训工人，6月下旬开始调试生产，产量极少。2015年6月份，他按照吴远刚的要求将匡甲放在他宿舍的一个箱子烧掉了，在烧的时候发现箱子里面有几本硬壳子账本和其他单据，具体什么内容不知道。
25、证人王某的证言证实：2013年3月，她到绒艺公司任出纳会计。绒艺公司有两套账目，一套是应付各单位检查，另一套是反映公司真实生产经营状况。2012年至2013年的两套账目，其中一套被匡甲拿走了，那套应付检查的账目被公安机关扣押了。公司做两套账目，是前任会计张乙叫她做的。
26、证人陈某某的证言证实：2013年7月，他到绒艺公司任会计。他根据匡甲和田某的要求开具增值税专用发票。开具的增值税专用发票和单据是否相符他不能肯定。国税部门对绒艺公司稽查时发现2012年的出入库单、领料单等原始单据有缺失，往来账销不掉。他接手的2012年和2013年会计账簿不健全。
27、证人杨某某、胡某某的证言均证实：他们于2012年7月23日和28日先后到绒艺公司从事“和毛”工作，当时正在调试生产，8月份才开始生产。公司日常管理人是匡忠。
28、证人刘某某、李某某、陈某甲、茆某某的证言均证实：她们于2012年5、6月到绒艺公司上班，主要负责擦洗机器和打扫卫生。7月份公司才开始生产。
29、证人刘某甲的证言证实：他于2009年3月至2013年1月间任聚中兴公司的出纳会计。2012年5、6月份，他给绒艺公司汇过两笔货款，每笔约在150万元左右。2012年5月至2013年1月，聚中兴公司与绒艺公司曾做过羊绒纱线业务，具体有多少货物，支付多少货款他不清楚。他们公司也没有仓库，他听公司负责人林某甲说过，货物都是现拉，再直接销售给外商，不进入仓库。绒艺公司向聚中兴公司开具了增值税专用发票，开了多少他不记得了。他们公司支付给绒艺公司的货款基本上都回流到他的银行卡上了。每次都是林某甲说汇款多少钱过来。货款回流应该是林某甲和吴远刚安排的。
30、证人柳某某的证言证实：2009年聚中兴公司成立时她即在公司担任会计工作。2012年5月至2013年1月，聚中兴公司主要从绒艺公司购进羊绒纱线。绒艺公司向聚中兴公司开具了增值税专用发票，2012年5月30日开出了39张，每张税额16946.53元，价税合计116632元，2012年6月26日开具了13张，每张税额169883.76元，价税合计1169200元。聚中兴公司当时就到税务机关申请退税，税款已退给聚中兴公司了。
31、证人江某某的证言证实：他原来是德鸿（宁夏）国际纺织有限公司的副总经理兼工程师。2006年至今，他任宣城市联城物流有限公司的法定代表人。2012年8月起，他们公司帮绒艺公司运送羊绒和羊绒纱线，蛇皮袋装羊绒，纸箱装羊绒纱线。平均下来，绒艺公司大约是两个月发3趟货，每次发货的量都非常小，最多不会超过10立方，也就1吨多一点，少的只有3立方。
32、被告人吴远刚的供述证实：他以前在宁夏银川市德泓国际绒业股份有限公司担任副总经理兼总工程师。2012年3月份，他和法帛公司的施某某合作成立了绒艺公司。公司成立三个月后，因他在宁夏，就让妻弟匡甲负责管理绒艺公司，实际上是他电话控制，匡甲向他汇报公司的情况后再根据指示执行。绒艺公司的原材料靠他在宁夏的老关系，从德海公司赊欠羊绒，卖完货物再支付货款给对方公司。2012年5月份，绒艺公司在没有生产羊绒纱线销售给聚中兴公司的情况下虚开了39份价税合计4548648元增值税专用发票给聚中兴公司，6月份又开具了13份价税合计15199600元增值税专用发票。具体票据是2012年5月的会计凭证48号和6月份的39号会计凭证。是他打电话让匡甲拿着合同去找绒艺公司的会计孙桥，核对品名、数量和金额开具增值税专用发票，通过邮寄方式给聚中兴公司。开具增值税专用发票必须有货款收入，绒艺公司因为未能按时交货给聚中兴公司，聚中兴公司是在无货物交易的情况下让他开具增值税专用发票。当时他对聚中兴公司的林总说，要将货款打到绒艺公司账户上，他再转账给对方，这样从账目上看不出破绽，林总就给他一个账户，具体情况记不清楚了。这样他就联系德海公司，让德海公司帮忙转账。2012年5、6月份，聚中兴公司打到绒艺公司的钱，他通过德海公司将钱打到林总规定的账户上，绒艺公司就从账目上做成实际交易货款。他公司每次收了1万元办公用费，但从账册看，两次他公司收到23.1万元。2012年5、6月份，他和聚中兴公司签订合同后，因为生产能力问题，绒艺公司不能交货，经与聚中兴公司的林总协商，林总从外面收了纱线之后运到绒艺公司，由绒艺公司包装后，通过上海佳吉快运公司杭州分公司运到聚中兴公司。聚中兴公司共收了8.3吨纱线，绒艺公司以每吨90多万元，总共750万元左右的价格销售给聚中兴公司。2012年5月29日绒艺公司支付给上海佳吉快运公司杭州分公司运费2915元，应该是绒艺公司没有生产，聚中兴公司从杭州收到的货发到绒艺公司，由绒艺公司统一包装，然后发到聚中兴公司产生的费用。聚中兴公司之所以将货到绒艺公司中转一下，是因为他们没有生产，开具增值税专用发票必须做到物流、票流和资金流相统一，这也是聚中兴公司汇款到绒艺公司的原因。
原审法院认为：被告人吴远刚在明知无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计2869403.55元，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。综合吴远刚的犯罪事实、性质、社会危害性及其具有的法定和酌定的量刑情节，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人吴远刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。
吴远刚上诉称：1、虽然绒艺公司两次虚开了52张增值税专用发票，但主观上不具有骗取国家税款的目的，故不构成虚开增值税专用发票罪。2、上诉人没有增值税专用发票的抵扣联，国家税款不会因此而损失，即使聚中兴公司抵扣了税款，上诉人并未从中获利，也不应当承担责任。3、聚中兴公司的相关责任人已到案，抵扣的税款已补交，未给国家税款造成实际损失。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人补充发表意见：1、绒艺公司与聚中兴公司之间存在8.3吨羊绒纱线交易，该笔货物价值750万元，应当予以扣减。2、2012年5、6月份，绒艺公司正在试生产，有少量产品，但不足以交货。为了履行合同，公司用其他的货先发出去，这种先开票、后补货的模式是“预开票”。虽然违反行政法规，但不构成虚开增值税专用发票罪。3、本案如构成犯罪，应当是绒艺公司单位犯罪，业务是以公司名义进行的，收取的少量费用也是用于公司，直接追究上诉人个人刑事责任是错误的。
出庭检察员发表意见：绒艺公司与聚中兴公司之间并无真实的货物交易，吴远刚虚开增值税发票的行为构成犯罪。涉案的虚开行为未经公司集体决策，为个人行为，不是单位犯罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人吴远刚明知2012年5、6月间绒艺公司未实际投入生产，在无真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额共计2869403.55元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。
对吴远刚及其辩护人关于其行为属“预开票”、不具有骗取税款的主观目的，也未从中获得利益，不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由及辩护意见，审理认为，虚开增值税专用发票是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为之一。本案中，吴远刚在明知无真实货物交易的情况下为聚中兴公司虚开税款数额巨大的增值税专用发票，放任聚中兴公司利用虚开的增值税专用发票获得退税，具有间接故意，吴远刚及其绒艺公司是否获得非法利益不影响其构成本罪。对辩护人关于绒艺公司与聚中兴公司存在8.3吨羊绒纱线交易，该笔货物价值750万元，应当予以扣减的辩护意见，审理认为，根据证人匡甲、刘某某、盖某某等人的证言、宣城市法帛纺织有限公司电量电费统计表和吴远刚的供述，2012年5、6月份，绒艺公司未实际投入生产，该8.3吨纱线系聚中兴公司在外收购后运至绒艺公司，再由绒艺公司销售给聚中兴公司并开具增值税专用发票。此次交易表面上虽符合真实货物交易的部分特征，但该8.3吨纱线既非绒艺公司生产，也非绒艺公司采购，实质上是吴远刚在没有真实货物交易的情况下，故意为聚中兴公司虚开增值税专用发票的犯罪行为。对辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，审理认为，单位犯罪是为了牟取本单位的利益，在单位集体意志的支配下实施的犯罪活动。本案中，吴远刚通过电话指挥匡甲在无真实货物交易的情况下为聚中兴公司虚开增值税专用发票，匡甲对整个交易无决策权，绒艺公司的另一股东施某某也未参与经营、决策，绒艺公司从未召开股东会议讨论决定案涉业务，故本案虚开增值税专用发票的行为实则是吴远刚以绒艺公司名义进行的个人犯罪。对吴远刚关于聚中兴公司相关责任人已到案、抵扣的税款已补交、其行为未给国家税款造成实际损失而要求改判无罪的上诉理由，审理认为，吴远刚为聚中兴公司虚开增值税专用发票，聚中兴公司利用虚开的增值税专用发票获得了退税，国家的税收征收管理秩序已经被破坏，案发后税款即使补交也不影响吴远刚构成虚开增值税专用发票罪及犯罪既遂的认定。综上，上诉人吴远刚及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
案发后，吴远刚经公安机关电话传唤后到案，能够如实供述基本的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决综合吴远刚的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，决定对其减轻处罚，所作量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘燕
审 判 员 曹沂
代理审判员 郭威
二〇一七年四月十七日
书 记 员 夏天
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……