咸阳市秦都区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0402民初2040号
原告：尚某。
委托诉讼代理人：赵某某。
被告：郑某某。
委托诉讼代理人：尚某某。
原告尚某诉被告郑某某合伙纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告尚某及其委托诉讼代理人赵某某，被告郑某某及其委托诉讼代理人尚某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告系同一村村民，口头约定合伙共同投资做建筑工程。2010年11月25日，原、被告作为乙方共同与某公司经理高某（甲方）签订了一份《施工合同》，合同约定：某公司将金利基地平房仓、土建图纸中除门窗，水电及通风系统，桩基土方开挖以外的所有工程内容承包给原、被告，包工包料。原告拿出70000元，被告拿出130000元，以原告名义向高某交保证金200000元，高某给原告出具200000元保证金收条一张。合同签订后，被告从原告处分8次拿走现金429000元整作为合伙的工程预付款。2016年9月6日原、被告在尚某某、郑某某两名中间人在场的情况下将各自在工地上支出项目和费用做了小结，1、截止结算当日原告在工程上各项支出费用为387726元；2、被告当前已支付原告380000元整；3、整个帐结算完，被告应付原告所还贷款4800元；4、被告支出费用为957100元。综上，原告为该工程实际出资886756元（429000元借支工程预付款+387726元工地支出+70000元保证金），被告投资为658100元（957100工地支出-429000元原告支工程预付款+130000元保证金），原告实际共出资1544826元（含保证金200000元）。上述施工工程中途停建，某公司已将此工程转让他人，原、被告已经与某公司妥善处理并已结算，被告先后从某公司领走工程款1550000元，保证金200000元，合计1750000元，其中只有50000元原告知情并同意，另有部分工程款某公司因原、被告发生争议暂停支付。原告五年来多次找被告索要均被拒绝，故诉至法院，请求依法判令1、被告按照合伙协议向原告支付614113元（剩余投资款436726元+保证金70000元+应获50%利润102587元，原告向被告垫付款4800元）；2、诉讼费用由被告承担。
被告辩称：被告和原告合伙承揽了金利基地平仓工程施工。被告为该工程的顺利实施投入了巨额资金和极大的精力，该工程现在还没有和发包方结算，最终合伙承揽施工行为的结果如何尚不确定，原告在不能为合伙事务着想的情况下，仅为一己之私利，提出要分割合伙财产，其诉请毫无事实和法律依据。合伙利润的分配双方并未约定，原告诉请按照各自50%的比例分配不能成立。双方没有书面合伙协议，原告系发包方的在职工作人员，因此在执行管理合伙事务中，主要是以被告为主，同时被告的出资也占到了总投资的三分之二以上，被告应当分配得到更多份额的合伙利益，并不是原告说的各50%。原告称被告分八次先后从其手中拿走429000元完全是利用诉讼诈骗被告。在合伙过程中，被告和原告出资均是由出资一方根据合伙事务需要自行支出，从无一方从另一方手中领款后予以支出，且双方在2016年9月6日核算投资时，原告从未提到被告从其处领工程款一事，原告亦不是发包方，何来被告从其处领工程款。综上，被告认为，被告与原告承揽的工程尚未结算，合伙盈亏尚不明确，原告现在起诉无论是退伙还是散伙，均应等到承揽工程结算完毕后才能实现。同时，被告在承揽工程施工过程中出资比例大，投入精力多，应在分配合伙收益时获得更多的份额，原告诉请按各自50%分配理由不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告当庭提交了下列证据材料：
一、2010年11月25日原、被告与高某签订的施工合同一份，证明2010年11月25日原、被告合伙与某公司签订《施工合同》一份，原、被告采取包工包料方式承包了金利平房仓、土建图纸中除门窗，水电及通风系统，桩基土方开挖以外的所有工程内容。被告对该组证据真实性及证明目的认可。
二、原告与李某某2010年12月18日与岐山劳务队签订的《建筑施工合同》一份，证明原、被告将承包的工程中劳务部分转包给了岐山劳务队，被告系甲方指派的现场代表，并且负责材料的采购。被告对该组证据真实性及证明目的不认可。
三、被告书写的收据八张，证明被告分八次共计收到原告预付款429000元。被告对该组证据真实性认可，是被告书写的，但该条据是被告给某公司写的，不是给原告的。某公司是某公司这个项目单位，当时因为某公司迟迟不给某公司付工程款，被告为此多次找到某公司，某公司让被告打一个领取工程款的条子，应付某公司的催款，同时某公司也给被告打了一个借条，故对证明目的不认可。
四、原告与被告算账明细两张，证明2016年9月6日，原、被告对双方的合伙账务进行了清算，原告支付材料款为387726元，截止2016年9月6日被告给原告付款380000元（条据上错写成38000元），被告支付材料款957100元，原告替被告还贷款4800元。被告对该组证据真实性认可，对原告证明替被告还贷款4800元不认可，因在原告支出的材料款387726元中已包含该款，对该组证据要证明的其它目的认可。
五、被告从某公司领取工程款记录一份，证明被告四次从某公司领取工程款1550000元，一次保证金200000元，共计1750000元。被告对该组证据真实性及证明目的不认可，被告只在某公司领款1500000元。
六、杜某某2014年2月20日证明一份，证明某公司当时没有能力支付工程款，原告直接垫付工程款的事实。被告对该组证据真实性不发表质证意见，被告从未在某公司和原告处领款429000元，欠条是被告给某公司出具的，与本案没有关系。
被告当庭提交了下列证据材料：
一、原告与被告结算单四张，证明2016年9月6日原告为工程付款387726元，被告为工程付款957100元，原告已收回380000元。原告对该组证据真实性认可，证明目的不认可。
二、2012年12月1日、12月5日、12月6日、12月10日、12月15日某公司给被告出具的收条，证明某公司从被告公司借到919303元，被告给某公司出具的八张领条没有真实的交易行为。原告对该组证据真实性及证明目的不认可，与本案无关。
经合议庭评议，原告提交的第一、第二、第三、第四组证据及被告提交的第一组证据，客观真实，证据来源合法，故合议庭对以上证据真实性予以采信；原告提交的以上四组证据能够证明其要证明的目的，被告提交的第一组证据能够证明经其手支出工程款957100元的事实，但不能证明该款的来源。原告提交的第五组证据系原告单方书写所形成的，第六组证据因证人未出庭作证，以上证据不符合证据的相关规定，且亦未有其他证据加以印证，合议庭对以上证据真实性不予采信；被告提交的第二组证据系某公司与被告之间的借贷关系，与本案无关，故合议庭不予评议。
根据庭审调查及合议庭采信的证据，本院确认以下案件事实，原、被告系同村村民，双方口头约定合伙做建筑工程。2010年11月25日，原、被告作为乙方共同与某公司礼泉金利项目部经理高某（甲方）签订了《施工合同》一份，合同约定：某公司将“金利基地平房仓”项目承包给原、被告，工程内容为：土建图纸中除门窗，水电及通风系统，桩基、土方开挖以外的所有工程内容。工程承包范围采用包工包料的形式。合同工期自2010年12月1日
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2011年6月30日。合同签订后，原告出资70000元，被告出资130000元，共计200000元以原告名义向高某交保证金，高某给原告出具200000元保证金收条一张。2010年12月18日原告以某公司金利项目部（甲方）名义与岐山劳务队（乙方）签订“建筑施工合同”一份，甲方指派被告为现场代表，乙方指派王增怀为现场代表，负责执行本合同。项目合伙过程中，被告先后于2011年9月2日给原告出具50000元收据一份、9月24日50000元一份、9月30日50000元一份、10月13日54000元一份、10月30日50000元一份、11月10日100000元及50000元两份、11月16日25000元一份，以上共计8次计人民币429000元整。2016年9月6日原、被告在某某、郑某某在场的情况下将各自在工地上支出项目和费用做了小结，1、截止结算当日原告在工程上各项支出费用为387726元，被告已支付原告380000元整；整个帐结算完，被告应付原告所还贷款4800元；被告支出费用为957100元。被告在该工程中先后领取工程款1500000元，现某集团有限公司尚欠原、被告工程款700000元。
本院认为：原告与被告虽未签订书面《合伙协议》，但其双方进行了口头约定，应视为合伙关系成立。原告所述被告从其处分八次拿走现金共计429000元有被告亲笔书写的收条为证，被告以某公司给其2012年12月1日至12月5日出具的5份条据计919303元抗辩在原告处保存的八张条据系没有真实交易行为，因原告与被告所述款项时间相差较长且数额亦相差较大，故本院对被告以上抗辩理由不予采信。根据原、被告双方算账及提交的证据显示，原告在合伙期间的投资为387726元+429000元=816726元，被告投资为957100元-429000元=528100元。被告实际领取工程款为1500000元，扣除原告与被告投资款后剩余155174元为双方利润（不含未收取的工程款），被告已付给原告投资款380000元，下欠原告投资款436276元未付。根据原告与被告的投资比例，扣除被告应支付给原告代还贷款4800元外，原告应分利润为91323.60元，被告应分利润59050.40综上，被告共计应支付给原告款项为人民币435276元+4800元+91323.60=531399.60元。从庭审调查及双方提交证据可以确认原告与被告双方合伙工程已经结算，合伙盈亏已经明确，故被告所述其与原告承揽的工程尚未结算，合伙盈亏尚不明确，原告现在起诉无论是退伙还是散伙，均应等到承揽工程结算完毕后才能实现之理由本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第五十二条、第五十五条之规定，判决如下：
被告郑某某在本判决生效后十日内付给原告尚某人民币共计531399.60元。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9893元，原告已预交，由原告尚某承担893元，被告郑某某承担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 蔚志强
审 判 员 李亚维
人民陪审员 李佩玲
二〇一八年七月八日
书 记 员 吴 鸣