重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终437号
上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司。
法定代表人：袁某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆佳飞商贸有限公司。
法定代表人:王某某，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒲星伍，重庆冠中律师事务所律师。
上诉人贵州茅台酒股份有限公司(以下简称茅台公司)因与被上诉人重庆佳飞商贸有限公司(以下简称佳飞公司)侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人茅台公司的委托诉讼代理人龙远斌、被上诉人佳飞公司的委托诉讼代理人蒲星伍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
茅台公司2016年6月12日上诉请求：一、变更（2015）渝二中法民初字第00182号民事判决第一项，将赔偿提高到20万元；二、本案一、二审案件受理费、财产保全申请费由佳飞公司承担。2016年8月11日，茅台公司变更上诉请求的第一项为：一、变更（2015）渝二中法民初字第00182号民事判决第一项，将赔偿提高到35万元。事实和理由：一、一审法院认定事实存在遗漏，漏查了佳飞公司向重庆长江三峡旅游开发有限公司云阳两江假日酒店分公司（以下简称云阳两江假日酒店）销售48瓶、向李某某销售4件且没有入公司账目以及龚某某询问笔录中陈述的500-600瓶假茅台酒的事实；二、一审法院判决赔偿金额偏低，其将刑事判决中追缴的违法所得9万元作为仅承担10万元民事赔偿责任的理由不成立，佳飞公司主观恶意已达犯罪程度，且涉案酒批发零售经营时间长、次数多、规模大且获利很高，应当提高一审法院的判赔金额至35万元。
佳飞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，茅台公司所称遗漏的部分事实没有得到一审法院认定，应以一审判决为准。
茅台公司向一审法院起诉请求：一、佳飞公司停止销售假冒贵州茅台酒(侵犯茅台公司第3159141号注册商标)的行为；二、佳飞公司赔偿茅台公司的损失和为制止侵权行为所支付的合理开支45万元；三、佳飞公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中国贵州茅台酒厂有限责任公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了第3159141号“贵州茅台”文字商标，核定使用商品为第33类，包括酒等，注册有效期限自2003年4月21日至2013年4月20日止。2013年5月商标局核准该商标变更注册人名义为中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司，同年6月商标局核准该商标续展注册至2023年4月20日止。
2013年3月15日，中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司出具《说明》一份，将第3159141号“贵州茅台”等商标授权茅台公司独占许可使用，许可期限自1999年12月31日至2018年12月30日，同时授权茅台公司对侵犯上述注册商标专用权的行为有权提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失等。
佳飞公司成立于2010年9月27日，注册资本50万元，经营范围为预包装食品、散装食品批发兼零售、餐饮服务、中餐类制售、冷热饮品制售等。
2013年8月27日，重庆市云阳县人民法院以销售假冒注册商标的商品罪对佳飞公司、王某某、龚某某作出(2013)云法刑初字第211号刑事判决。王某某、龚某某上诉后，重庆市第二中级人民法院于2013年12月16日作出(2013)渝二中法刑终字第162号刑事判决，该判决查明：2011年10月至2012年1月，佳飞公司从贵州省习水县肖某某处以每瓶300元的价格购进假冒茅台公司注册商标的白酒，冒充茅台公司的“飞天茅台”酒，先后五次销售给重庆市云阳县“先利”副食店204瓶，销售金额227760元。另销售给重庆市云阳县“鸿峥源”副食店36瓶，销售金额42600元。后由于佳飞公司被有关部门查处，佳飞公司从“鸿峥源”副食店收回24瓶。2012年2月，重庆市商务局(酒管局)对佳飞公司尚未销售的标价1888元/瓶的假冒注册商标的“飞天茅台”酒128瓶予以查封，重庆市云阳县商务局对该128瓶酒予以扣押，按已销售平均价格计算为144192元(按标价金额计241664元)。佳飞公司销售给“先利”副食店、“鸿峥源”副食店和尚未销售而被扣押的酒类商品，经茅台公司鉴定，均不是其生产(包装)。佳飞公司在本案犯罪中获得非法利益90000余元。佳飞公司赔偿了“先利”副食店损失205000元。(2013)渝二中法刑终字第162号刑事判决对佳飞公司作出如下判决：佳飞公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金20万元，上缴国库；佳飞公司违法所得9万元，予以追缴(已缴纳)，上缴国库；对云阳县公安局扣押的佳飞公司假冒茅台公司注册商标的“飞天茅台”酒予以没收，并由云阳县人民法院监督销毁。
茅台公司有关人员分别于2012年3月2日、7月3日向重庆市云阳县商务局、云阳县公安局经侦大队出具鉴定表，对来源于“先利”副食店和“鸿峥源”副食店的茅台酒作出鉴定意见；又于2013年3月26日向云阳县公安局经侦大队出具鉴定证明表，对来源于被告佳飞公司的茅台酒作出鉴定意见。上述鉴定表中，茅台公司对涉案贵州茅台酒均鉴定为不是茅台公司生产(包装)。
茅台公司委托律师代理诉讼，支付法律服务费6000元，诉讼差旅费898.50元。
一审法院认为，茅台公司虽于2013年3月26日即知道了佳飞公司侵权的事实，但因为茅台公司提起刑事诉讼导致诉讼时效中断，应当从刑事判决生效之日即重新计算民事诉讼时效期间。重庆市第二中级人民法院于2013年12月16日作出终审刑事判决，茅台公司于2015年11月26日提起民事诉讼，未超过法定的两年诉讼时效期间。
茅台公司经注册商标专用权人中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司授权，依法取得了第3159141号“贵州茅台”文字商标的独占许可使用权，并有权对侵犯该注册商标专用权的行为提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失等。
佳飞公司明知肖某某销售的是假冒茅台公司注册商标的“飞天茅台”酒，仍购买并进行销售，侵犯了茅台公司的注册商标专用权，应当承担法律责任。佳飞公司虽已被追究刑事责任，但不能替代或免除其对茅台公司应当承担的民事责任。
佳飞公司的侵权行为已经被行政机关查处，后被司法机关追究刑事责任，已没收和销毁其尚未销售的假冒茅台酒。茅台公司没有证据证明其后佳飞公司仍在继续侵权，故一审法院对茅台公司主张的停止侵权的诉讼请求不予支持。
一审法院综合考虑佳飞公司购买、销售假冒茅台酒的数量、价格、获利金额等情节，以及佳飞公司被追究刑事责任、判处罚金和没收违法所得等因素，酌情确定佳飞公司赔偿茅台公司损失的数额，包括经济损失及合理开支。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2001年12月1日起施行)第五十二条第(二)项、第五十三条、第五十六条第一、二款、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，判决：一、佳飞公司于本判决生效后十日内赔偿茅台公司损失(含合理开支)100000元；二、驳回茅台公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，由茅台公司负担1050元，佳飞公司负担7000元。财产保全申请费2020元，由茅台公司负担520元，佳飞公司负担1500元。
本院二审期间，佳飞公司未提交新证据，茅台公司向本院提交了两份证据，分别为贵州省遵义市中级人民法院2016年5月31日作出的（2015）遵市法民初字第86号民事判决及贵州省习水县人民法院2013年11月20日作出的（2013）习刑初字第312号刑事判决，用以证明佳飞公司购进涉案假酒的价格为300元/瓶，数量为480瓶（即40件），因其入账价格是1099元/瓶，佳飞公司对此应当获利383520元。
经质证，佳飞公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为上述判决书中的均是两个自然人，并不是本案的当事人，与本案无关。
茅台公司还提出一审法院漏查如下事实：1、遗漏了龚某某2013年4月2日询问笔录中的陈述及2013年4月22日云阳县公安局经侦大队的情况说明，证明被上诉人销售的涉案酒数量超过42件，佳飞公司实际上应该购进40-60件即480-720瓶左右；2、遗漏了龚某某2013年4月2日询问笔录中的陈述，龚某某另在其家中销售涉案酒24瓶，获利2万元的事实；3、茅台公司一审中举示的编号为03829444、06102010及07323578的发票，能证明佳飞公司另有向云阳假日酒店销售涉案酒48瓶的事实，且售出的价格为1380元；4、茅台公司一审中举示的酒类销售专用发票两页，发票号10959049和10909057，能证明单瓶销售所得计入佳飞公司账目为1099元；5、茅台公司一审中举示的重庆市泰发会计师事务所关于重庆佳飞商贸有限公司购进和销售飞天茅台白酒账目的司法鉴定书（渝泰发会计鉴定〔2013〕2号），能证明佳飞公司购进飞天茅台是480瓶，销售数量为502瓶，其所购进的酒已全部销售。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、贵州省遵义市中级人民法院2016年5月31日作出的（2015）遵市法民初字第86号民事判决，因其系人民法院作出的生效判决，且该判决中认定的事实中有关于佳飞公司购进涉案假酒的数量和金额，本院对该证据予以采信，对其证明目的将结合本案的其他事实予以综合评判。
二、贵州省习水县人民法院2013年11月20日作出的（2013）习刑初字第312号刑事判决，因其案件当事人、案件查明事实均与本案无关，本院对此证据不予采信。
三、对于询问笔录，因其仅是龚某某的单方陈述，亦未得到佳飞公司认可，在没有其他证据佐证之下，不能证明佳飞公司购进和销售涉案酒的数量；对于编号为03829444、06102010及07323578的发票，上述发票只能证明佳飞公司曾于2011年10月17日、2011年12月13日及2012年5月12日，分三次向云阳假日酒店销售飞天茅台48瓶，而云阳县工商行政管理局系在2012年7月4日抽样送检，故在没有酒类样码或酒类销售清单等其他证据佐证下，无法证明被鉴定为非贵州茅台酒股份有限公司生产的6瓶样酒来源于佳飞公司；对于编号为10959049和10909057的发票，因其显示的分别是佳飞公司向贵州茅台酒销售有限公司的购货数量、金额及重庆佳飞鱼港向贵州茅台酒销售有限公司的购货数量、金额，故无法证明计入佳飞公司账目的单瓶涉案酒的金额为1099元。综上，本院认为，上述证据均不能达到其证明目的，不能作为认定事实的依据，因此，一审法院未将其作为认定事实并无不当，但一审法院在判决书中表述“本院经审查后认为，原、被告提交的证据均具有真实性、关联性、合法性，均予以采纳”确有不当，本院予以纠正。
四、对于重庆市泰发会计师事务所出具的关于重庆佳飞商贸有限公司购进和销售飞天茅台白酒账目的司法鉴定书（渝泰发会计鉴定〔2013〕2号），因系云阳县公安局委托的司法鉴定，本院对其真实性、合法性予以认可，对其证明目的将结合本案其他事实予以综合评判。
除茅台公司提出的一审法院漏查事实外，佳飞公司及茅台公司对一审法院认定的其他事实没有争议，本院依法予以确认。
本院根据采纳的当事人在一审、二审中提交的证据，还查明如下事实：
2016年5月31日，贵州省遵义市中级人民法院作出（2015）遵市法民初字第86号民事判决，该判决查明：2011年4月至2012年9月期间，肖正举与龚某某商定由肖正举以每瓶300元的单价向佳飞公司出售假冒贵州茅台酒公司注册商标的“飞天茅台酒”，共计销售40件（每件12瓶），金额144000元。
2013年4月10日，重庆市泰发会计师事务所出具重庆市泰发会计师事务所关于重庆佳飞商贸有限公司购进和销售飞天茅台白酒账目的司法鉴定书（渝泰发会计鉴定〔2013〕2号）（以下简称渝泰发会计鉴定〔2013〕2号司法鉴定书），其上记载：1、委托单位：云阳县公安局；2、云阳县公安局向我所提供了与该案相关的佳飞公司销售假冒注册商标的商品案，聘请我所对佳飞公司购进及销售飞天茅台酒的账目进行司法会计鉴定。云阳县公安局向我所提供了与该案相关的佳飞公司2010年11月1日至2011年10月31日的总分类账1本、明细账1本，2010年11月至2012年3月的记账凭证14册；3、根据委托方提供的鉴定材料，重庆佳飞商贸有限公司在2010年11月至2012年3月期间，购进飞天茅台白酒480瓶，购进成本金额416760元，对此的真实性需进一步查证核实，销售飞天茅台白酒502瓶。
本院认为，佳飞公司对其销售假冒茅台公司注册商标涉案酒的行为，侵犯了茅台公司注册商标专用权不持异议，本案二审诉讼争议的焦点主要是一审判决佳飞公司赔偿茅台公司（含合理开支）100000元是否正确。
(2013)云法刑初字第211号刑事判决及（2015）遵市法民初字第86号民事判决中已经查明，佳飞公司购买的涉案酒的进货价格为300元/瓶，总计480瓶，并分五次向云阳县“先利”副食店销售204瓶，销售金额为227760元，佳飞公司还向云阳县“鸿峥源”副食店销售36瓶（有24瓶在佳飞公司被有关部门查处后予以收回），销售金额42600元，另有被重庆市商务局（酒馆局）查封扣押的尚未销售的128瓶，标价为1888元/瓶，结合渝泰发会计鉴定〔2013〕2号司法鉴定书中所载的佳飞公司在2010年11月至2012年3月期间，购进飞天茅台白酒480瓶，销售飞天茅台白酒502瓶的事实，以及佳飞公司未举示证据证明购进的涉案酒存在尚未销售的情况，本院认为，根据在案证据可以认定佳飞公司购买的480瓶涉案酒，扣除重庆市商务局（酒馆局）查封、扣押的尚未销售的128瓶以及收回的24瓶外，已经全部销售，即佳飞公司销售涉案酒的数量为328瓶。在佳飞公司销售的328瓶涉案酒中，尽管尚有112瓶酒无法查明其销售金额，但综合(2013)云法刑初字第211号刑事判决查明销售给云阳县“先利”副食店、云阳县“鸿峥源”副食店的销售金额以及佳飞公司标价为1888元/瓶但尚未销售的涉案酒标价等事实，本院认为，可以合理推定佳飞公司销售涉案酒的单瓶价格应不低于1116元/瓶，其销售所得应不低于366048元（1116元/瓶*328瓶）。
《中华人民共和国商标法》（第二次修正）第五十六条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，茅台公司主张以佳飞公司销售涉案酒的侵权获利进行赔偿，并提出按照佳飞公司销售所得与购入涉案酒的成本之差额作为赔偿计算标准，要求赔偿35万元。现在案证据能认定涉案酒的销售量为480瓶，但尚有112瓶酒无法查明其销售金额，且茅台公司亦未能举证证明侵权商品的单位利润，故不能计算出佳飞公司因侵权所获利益，茅台公司提出以佳飞公司销售所得与购入涉案酒的成本之差额作为赔偿计算标准的主张不能成立，本院不予支持。
鉴于佳飞公司或茅台公司均未提交充分证据证明侵权人因侵权所获得利益或被侵权人因被侵权所受到的损失，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，本案可以适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额，在确定赔偿数额时，应当按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，主要从侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。对于相关刑事判决中判处侵权人承担的罚金、追缴违法所得等因素，可以作为确定法定赔偿数额时的参考因素之一，但并非应作为最主要的考量因素。具体到本案中，涉案的注册商标系茅台公司享有权利的“贵州茅台”，在酒类行业中该商标具有极高的知名度和美誉度，且根据在案证据显示，尽管无法认定佳飞公司因侵权所获利益，但是，佳飞公司销售的涉案酒的数量高达328瓶，其购进涉案酒的购货成本仅144000元（300元/瓶*480瓶），而其销售所得亦不低于366048元（1116元/瓶*328瓶）。本院尤其注意到，佳飞公司系在知悉所购进的涉案酒系假冒茅台公司注册商标的情况下，以300元/瓶的价格购进涉案酒，但却比照“真酒”的价格（每瓶不低于1116元）销售给酒类零售商，而从佳飞公司处购买涉案酒的零售商必然也将涉案酒作为“真酒”出售给消费者。佳飞公司的此种行为，属于典型的知假买假，知假售假，具有非常明显的侵权主观故意，且酒类商品属于食品，佳飞公司的此种行为亦会给消费者的生命健康造成极其不利的影响，并由此削弱茅台公司及涉案商标的知名度及美誉度，给茅台公司带来难以弥补的损失，加之佳飞公司的上述侵权行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，因此，佳飞公司在本案中的侵权行为属于侵权性质特别恶劣的情形，应当加重其赔偿责任。本院认为，一审法院酌定佳飞公司赔偿茅台公司损失（含合理开支）100000元明显偏低，应予纠正。本院综合被侵权商标的知名度，佳飞公司的侵权故意明显，侵权性质恶劣、侵权销售所得较大，佳飞公司被追究刑事责任及茅台公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定佳飞公司因其侵权行为赔偿茅台公司23万元。对于茅台公司主张的超出23万元之外的赔偿请求，本院不予支持。
综上所述，因茅台公司在二审中提交了贵州省遵义市中级人民法院作出（2015）遵市法民初字第86号民事判决，进一步证明了佳飞公司购进涉案酒的成本及侵权故意，一审判决应予改判。茅台公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国商标法》（第二次修正）第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00182号民事判决；
二、重庆佳飞商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司（含合理开支）23万元；
三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8050元，由贵州茅台酒股份有限公司负担500元，重庆佳飞商贸有限公司负担7550元。二审案件受理费5050元，由贵州茅台酒股份有限公司负担500元，重庆佳飞商贸有限公司负担4550元。财产保全申请费2020元，由贵州茅台酒股份有限公司负担220元，重庆佳飞商贸有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 周 露
代理审判员 宋黎黎
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 肖 丹