＼n福建省泉州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）泉民终字第3087号＼n上诉人（原审原告）李诚，男，1971年4月5日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。＼n上诉人（原审被告）石狮市龙宝服饰制造有限公司，住所地福建省石狮市。＼n法定代表人高培东，系该公司负责人。＼n上诉人李诚因与上诉人石狮市龙宝服饰制造有限公司（下称龙宝公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日立案受理后，于同年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人李诚和上诉人龙宝公司的法定代表人高培东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审判决查明，龙宝公司系经工商行政管理部门核准登记的企业。2012年10月12日，李诚与龙宝公司发生劳动争议，经石狮市湖滨街道办事处曾坑社区居委会人民调解委员会（下称曾坑调委会）和石狮市湖滨街道人民调解委员会（下称湖滨调委会）调解无效后，李诚于2013年4月18日向石狮市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以位于石狮市嘉禄路的石狮市龙宝服饰有限公司主体不合格为由，于2013年5月21日裁决驳回李诚的请求事项。李诚不服该裁决，于2013年6月5日提起本案诉讼，请求判决：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告未与原告签订劳动合同应支付双倍工资4800元及赔偿金500元；3.半个月的经济补偿金1750元及50%额外补偿金850元；4.加班工资2000元（每月加班7.5天、每天加班3.5小时×2倍×161元／天）；5.未提前30天通知违法解除劳动关系二倍3500元；6.支付尚欠工资644元，（8月1日报到1天、9月21、22、23共4天）。被告龙宝公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。以上事实，有原告提供的被告公司的《私营企业登记基本情况表》、曾坑调委会及湖滨调委会作出的情况说明、石狮市劳动争议仲裁委员狮劳仲案（2013）45号裁决书等证据为证。＼n原审判决认为，曾坑调委会作出的《证明》中明确记载，原告于2010年8月1日到被告龙宝公司从事样衣工，工资按月计算，每月工资3500元，每月30日发放。湖滨调委会作出的信函记载“我辖区曾坑社区石狮市新法院后面龙宝公司高培东与员工李诚劳动纠纷一案…”，而原告提供的《私营企业登记基本情况表》载明，石狮市龙宝服饰制造有限公司的法定代表人是高培东，与湖滨调委会作出的《说明》可以互相印证，由此可以确认，被告龙宝公司与位于石狮市嘉禄路的石狮市龙宝服饰制造有限公司是同一主体，原告的起诉并无不当。原告主张被告尚欠其2012年8月1日及2012年9月21、22、23日四天的工资共计644元，但曾坑调委会作出的《证明》中明确记载：“经调查，2012年9月21日龙宝公司将李诚辞退，并于2012年9月23日支付李诚的全部工资。”该调委会作为基层人民调解组织，在劳动争议双方发生纠纷时进行调查后所作的说明比当事人的陈述更接近事实，且原告在申请劳动仲裁时并未提出过被告拖欠其工资的主张，因此，对原告的该主张不予支持。被告聘用原告后超过一个月未与原告签订书面劳动合同，依照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条的规定，应当向原告每月支付双倍的工资，支付的起算时间为用工之日起满一个月的次日，原告上班1个月又21天，其月工资为3500元，因此，扣除被告已支付的工资，被告还应当支付原告21天的工资2450元（21÷30×3500元／月）。原告请求被告支付双倍工资的赔偿金500元，缺乏依据，不予支持。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告未提前三十天以书面形式通知原告解除劳动合同，违反了法律规定，因此，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的二倍为标准向原告支付赔偿金，原告的工作年限不满六个月，经济补偿为半个月工资，因此，原告要求被告支付赔偿金3500元，符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张其超时加班工作，但未能提供证据予以证实，故对其主张不予支持。原告另主张被告未提前三十天通知原告解除劳动合同，应当请求被告支付半个月的经济补偿金1750元及50%额外补偿金850元。因《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，因此，原告要求被告依照第四十六条的规定支付经济补偿，缺乏依据，不予支持。原告要求被告加付50%的赔偿金850元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，该要求应由劳动行政部门处理，不属人民法院审查处理的范围。＼n综上所述，被告龙宝公司系经工商登记的有限责任公司，具有合法的用工主体，原告受聘于被告，双方之间已形成事实劳动关系，应受法律保护。被告未依法与原告签订书面劳动合同，应当支付双倍工资中的2450元。被告未提前三十天以书面形式通知原告解除劳动合同，应当支付赔偿金3500元。原告有关被告应支付拖欠的工资、加班工资、经济补偿、未签订书面劳动合同的赔偿金以及50%的额外赔偿金的主张，依据不足，不予支持。被告经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告李诚与被告石狮市龙宝服饰制造有限公司之间的劳动关系；二、被告石狮市龙宝服饰制造有限公司应于本判决生效后立即支付给原告款项5950元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告石狮市龙宝服饰制造有限公司负担。＼n原审判决宣判后，原告李诚与被告龙宝公司均不服，先后向本院提起上诉。＼n上诉人李诚上诉称，一、因法定计薪日为21.75天，故龙宝公司未依法与上诉人签订书面劳动合同应当支付的另一倍工资应为3379.3元（即3500元／月÷21.75天×21天），上诉人有关双倍工资的赔偿金500元、半个月经济补偿金1750元及50%的额外补偿金850元，均应得到法院的支持。二、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条第二款的规定，加班事实应由用人单位负举证责任，因为能够证明劳动者加班事实存在的考勤卡或加班申请表均由用人单位掌握，如果用人单位在指定期限内不提供，应当承担举证不能的后果。上诉人原审提供的工资结算表已经可以证明加班事实的存在，故上诉人有关加班工资4000元（每月加班加7.5天×每天加班3.5小时×2倍×161元／每天）的主张也应得到支持。三、调解委员会出具的情况说明可以证明上诉人于2012年9月23日领8月份的工资，但同年8月1日报到和9月21-23日的工资尚未支付，应予补发644元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回审并由龙宝公司承担本案一、二审的诉讼费用。＼n上诉人龙宝公司答辩称，李诚并非我方公司的员工，我公司从未与其订立过劳动合同，对其主张的各项请求我公司均不予认可。＼n上诉人龙宝公司上诉称，一、曾坑调委会听取李诚的片面之词所作出的《证明》与事实不符，李诚诉称其受雇公司在石狮市嘉禄路豪佳酒店对面4楼，而上诉人公司工商登记所在地为和平路491号二楼，与在嘉禄路的公司不是同一家公司，李诚所诉的诉讼主体错误。二、李诚在“费用报支凭证”签字、盖指印，应认定其最后的工资数额确定并已付清，由此可推定其已同意与其雇佣单位解除劳动关系，双方之间的相关经济补偿和赔偿问题均已了结。原审判决对此未予认定，事实不清。综上，原审判决认定上诉人公司应支付李诚双倍工资及违法解除劳动关系的赔偿金是错误的，请求撤销判决，改判驳回李诚的诉讼请求并由其承担一、二审诉讼费用。＼n经审理查明，当事人二审中的主要争议是：上诉人李诚与上诉人龙宝公司是否存在事实劳动关系；如果存在事实劳动关系，上诉人龙宝公司应否支付上诉人李诚未签订书面劳动合同的另一倍工资及赔偿金、未提前通知解除劳动关系的赔偿金、拖欠的工资、加班工资、半个月的经济补偿和50%的额外补偿金；原审判决关于未签订书面劳动合同的另一倍工资的确定是否正确。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审所提供的证据外，当事人于二审中均未提供新的证据。＼n另经查阅本案原审卷宗，上诉人李诚于原审中提供了曾坑调委会于2012年10月12日出具的《证明》及湖滨调委会于同年12月15日发给石狮市劳动争议仲裁委员会的函件，前者的内容为：“申诉人李诚诉龙宝公司工资争议一案，经我调委会调查：申诉人李诚于2010年8月1日（应为“2012年”的笔误，本院注）到被诉方龙宝公司从事样衣工，工资按月计算，每月工资3500元，每月30日发放。因2012年9月21日被诉方龙宝公司将申诉人李诚辞退，并于2012年9月23日支付申诉人李诚的全部工资，现申诉人要求被诉方龙宝公司支付未签订劳动合同的双倍工资5833元、一个月的经济补偿3500元、加班工资2000元。经调解，被诉方龙宝公司不同意支付申诉人李诚未签订劳动合同的双倍工资5833元、一个月的经济补偿3500元、加班工资2000元，双方意见达不成一致，故无法继续调解，现将该案整理上报。”后者的内容为：“市劳动仲裁委员会：我辖区曾坑社区石狮市新法院后面龙宝公司老板高培东与员工李诚劳动争议一案。2012年10月15日到我所申诉称，李诚于2012年8月进入龙宝公司，从事样衣工作，双方没有签订劳动合同，龙宝公司有办理营业执照，法人代表是高培东。李诚于2012年9月21日被龙宝公司辞退，龙宝公司于9月23日支付了李诚的全部工资。现李诚要求要求龙宝公司支付未与其签订劳动合同的双倍工资5833元、一个月的经济补偿3500元以及加班工资2000元。龙宝公司认为已支付了李诚全部工资所得，而李诚强烈要求移交上级机关，故本纠纷无法调解。鉴于这种情况，请市劳动仲裁委员会协助解决。”上诉人李诚另提供了借款单两份和费用报支凭证，该三份票据均有“福建省石狮市龙宝服饰制造有限公司厂长”何太山作为负责人签名，其中借款单上的“单位（或部门）负责人意见”栏打印有“龙宝公司”字样，费用报支凭证开具时间为2012年9月20日，记载内容为：“借支5次×300元=1500元，8月2日上班30天=3500元，9月20日亭（应为“停”字笔误，本院注）共20天×116.66元=2333元”，最后结算金额为“5833元-1500元=4333元”，上诉人李诚在领款人处签名。＼n本院认为，上诉人李诚于原审中提供的曾坑调委会和湖滨调委会出具的书面材料，形式真实，来源合法，能与其另提供的借款单、费用报支凭证相互印证，足以证明上诉人李诚于2012年8月1日受聘于上诉人龙宝公司，月工资3500元，后于同年9月20日被辞退并结算了全部工资的事实。上诉人龙宝公司实际参与上述调委会组织的调解活动并表示了处理意见，其现以其工商登记住所地与上诉人李诚主张的经营地不一致为由主张其未与李诚确立事实劳动关系、其非本案适格诉讼主体，理由不能成立，本院不予采纳。原审判决对此认定正确，本院予以确认。上诉人龙宝公司作为用人单位，其未依法与上诉人李诚签订书面劳动合同，也未依法解除双方的劳动关系，应当承担相应的法律责任，原审判决确定其应支付上诉人李诚自用工之日起满一个月的次日至解除劳动关系之日止因未签订书面劳动合同而应支付的另一倍工资和违法解除劳动关系的赔偿金是正确的，但根据原劳动和社会保障部于2008年1月3日发布的劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，职工的月计薪天数为21.75天，原审判决以30天计算上诉人李诚的日工资，同时未扣除21天中的3天休息日有误，应予纠正，本院依法确定上诉人龙宝公司应支付的未签订书面劳动合同的另一倍工资为2896.55元（具体计算方式为3500元÷21.75天×18天=2896.55元），与违法解除劳动关系的赔偿金3500元，合计为6396.55元。上诉人李诚自认其于2012年8月1日报到，并于同年9月20日被辞退，因此，其虽于同年9月23日与上诉人龙宝公司结算了工资，但并无证据证明其于2012年8月1日和9月21-23日亦为上诉人龙宝公司提供了劳动，故其要求上诉人龙宝公司支付其该四天的工资，缺乏事实依据，原审判决不予支持并无不当，对上诉人李诚所主张的其他项目的认定与处理也均符合相关法律规定，上诉人李诚有关于此的上诉请求，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但个别项目计算有误，本院予以相应纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、驳回上诉人石狮市龙宝服饰制造有限公司的上诉；＼n二、维持福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第2353号民事判决第一项；＼n三、撤销福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第2353号福第二、三项；＼n四、被上诉人石狮市龙宝服饰制造有限公司应于本判决生效后立即支付上诉人李诚人民币6396.55元。＼n五、驳回上诉人李诚原审的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一审受理费人民币10元（减半收取为5元），由上诉人石狮市龙宝服饰制造有限公司承担；二审受理费人民币10元，由上诉人李诚与上诉人石狮市龙宝服饰制造有限公司各负担5元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长欧阳波＼n审判员王一平＼n代理审判员傅嘉钦＼n二〇一三年十二月十一日＼n书记员李华蓉＼n附注本案适用的主要法条及执行申请提示：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。＼n调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。＼n第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。＼n前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。