广西壮族自治区桂林市七星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）星刑初字第249号
公诉机关桂林市七星区人民检察院。
被告人廖东升。
辩护人谢某香，广西某某律师事务所律师。
桂林市七星区人民检察院以桂市星检刑诉（2012）236号起诉书指控被告人廖东升犯盗窃罪，于2012年9月4日向本院提起公诉，期间本院申请中院延长审限一次，桂林市七星区人民检察院申请延期审理两次。2013年11月25日桂林市七星区人民检察院以桂市星检刑变诉（2013）2号起诉书对原指控的部分犯罪事实进行了变更。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。桂林市七星区人民检察院指派检察员黄菲出庭支持公诉,被告人廖东升及辩护人谢某香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2008年10月至2010年5月期间，被告人廖东升与中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司（以下简称桂林移动分公司）签订了移动业务特许经营店代办协议后，利用桂林移动分公司的系统漏洞（即信息电话资费和账务优惠组合未能实现捆绑），使用其取得的桂林移动分公司计算机操作人员的工号超出协议授权范围秘密登录中国移动公司广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统等手段，将其持有的442个中国移动公司号码的信息电话资费（即全球通-
本地/漫游“零听”-300套餐：本地“零听”-300套餐包含2000分钟本地主叫市话通话分钟数，超出分钟数后按0.15元/分钟计，本地主叫长途及漫游通话按国家标准执行；漫游“零听”-300套餐包含1500分钟本地主叫市话长话通话分钟数，超出分钟数后按0.25元/分钟计，区内漫游主叫0.25元/分钟，区内漫游被叫0.1元/分钟，国内漫游0.3元/分钟。上述全球通-
本地/漫游“零听”-300套餐均同时享有“月租优惠至0元”的优惠），修改为高月租的商旅套餐资费（全球通全网统一资费套餐--
商旅套餐”288/388元，其中288套餐中包含1900分钟国内主叫长市漫通话，超出分钟数后长市漫一口价0.19元/分钟，全国被叫免费；388套餐中包含2600分钟国内主叫长市漫通话，超出分钟数后长市漫一口价0.19元/分钟，全国被叫免费），《全球通
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本地/漫游“零听”300资费》的信息电话协议规定信息电话不能漫游，修改为全球通商旅套餐后，套餐内含有超过原信息电话资费赠送通话分钟数的国内主叫免费通话分钟数（含本地通话分钟数和漫游通话分钟数）、国内漫游被叫免费等优惠，但仍享有原信息电话资费“月租优惠至0元”的优惠，每月只需交纳20××0元/月/户的最低消费。
廖东升持有的442个号码中，使用全球通-本地“零听”-300套餐的信息电话共计215个，修改为全球通全网统一资费套餐--
商旅套餐”288/388元后，在2011年9-10月份总通话281652分钟，其中，本地主叫通话5421分钟，总漫游通话276231分钟，损失金额154545.80元。
廖东升持有的442个号码中，使用全球通-漫游“零听”-300套餐的信息电话共计27个，修改为全球通全网统一资费套餐--
商旅套餐”288/388元后，在2011年10月份总通话29658分钟，其中漫游通话23146分钟，损失金额5501.65元，本地主叫通话6512分钟，本地通话分钟超过原资费赠送分钟的库存信息电话2个，超过原资费赠送1005分钟，损失金额251.25元。
2011年9-10月，廖东升修改库存信息电话资费并使用的行为致使桂林移动分公司仍依据原信息电话协议收取廖东升上述信息电话20××0元最低消费，给桂林移动分公司造成本地通话及漫游通话的费用损失合计人民币160298.70元。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了桂林移动分公司出具的情况说明等书证，证人曾某、覃某等人的证言，司法鉴定意见书，被害单位桂林移动分公司的报案及陈述，抓获经过，被告人廖东升的供述、户籍证明等证据，并经出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示。
公诉机关认为，被告人廖东升以非法占有为目的，秘密窃取公私财物价值人民币160298.70元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人廖东升及其辩护人谢某香认为：1、是在合同授权的范围内通过正常途径更改资费，且经过了移动公司系统的确认，移动公司系统是否存在漏洞，责任不在被告人；2、被告人廖东升在其更改的号码中预存了30多万元人民币的话费，移动公司可以将廖东升实际使用的话费直接从其预存话费中扣除，因此其更改资费并使用的行为并未给桂林移动分公司造成损失。综上，被告人的行为不符合盗窃罪秘密窃取的犯罪构成要件，公诉机关指控廖东升犯盗窃罪事实不清，证据不足，被告人廖东升无罪。
经审理查明，2008年4月，桂林移动分公司推出了“信息电话资费”（以下简称信息电话）无线座机业务，即全球通-
本地/漫游“零听”-300套餐：本地“零听”-300套餐包含2000分钟本地主叫市话通话分钟数，超出分钟数后按0.15元/分钟计，本地主叫长途及漫游通话按国家标准执行，其中国内漫游主叫国内电话0.6元/分钟全包，国内漫游被叫0.4元/分钟全包；漫游“零听”-300套餐包含1500分钟本地主叫市话长话通话分钟数，超出分钟数后按0.25元/分钟计，区内漫游主叫0.25元/分钟，区内漫游被叫0.1元/分钟，国内漫游0.3元/分钟。上述全球通-
本地/漫游“零听”-300套餐均同时享有“月租优惠至0元”的优惠和最低消费20××0元。2008年10月，被告人廖东升与桂林移动分公司签订移动业务特许经营店代办协议，取得了桂林移动分公司授权其计算机接入中国移动营业系统及计算机操作人员工号，登录“中国移动广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统”办理相关业务的资格。此后，被告人廖东升利用自己和他人身份证办理了大量信息电话。2011年5月，桂林移动分公司推出了“全球通全网统一资费套餐
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商旅套餐。”根据不同的月租，享有相应的优惠，其中商旅套餐288元中包含月租费288元，1900分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游通话一口价0.19元/分钟，全国被叫免费；商旅套餐388元中包含月租费388元，2600分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游通话一口价0.19元/分钟，全国被叫免费。2011年6月至10月间,被告人廖东升明知商旅套餐288/388元的月租是288元、388元，却利用桂林移动分公司信息电话业务存在资费和帐务优惠组合时系统不能实现捆绑的漏洞（即从全球通-
本地/漫游“零听”-300套餐修改为商旅套餐288/388元后，却仍然享有原套餐月租0元和月最低消费20元/30元的优惠服务），通过其全州“县城东升代办”组织工号下的73008551（廖某
--县城东升代办）、73008552（张某--县城东升代办）、73008549（刘某--县城东升代办）这三个工号登录中国移动广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统，超出协议授权范围，将其掌握的部分信息电话改成“商旅套餐288/388元”。在上述三个工号被桂林移动分公司锁定后，被告人廖东升又通过登录该公司网上营业厅将其掌握的部分信息电话改成“商旅套餐288/388元”。通过以上两种方式被告人廖东升共将其掌握的信息电话中的442个号码修改成了“商旅套餐288/388元”，使这442个信息电话在享有原信息电话资费“月租优惠至0元”，每月只需交纳20××0元/月/户最低消费的情况下，同时享有“商旅套餐288/388元”所带来的全国长话、市话、漫游通话优惠的服务。
另查明，被告人廖东升将全球通-
本地“零听”-300套餐信息电话改成“商旅套餐288/388元”电话并使用的共有215个。在2011年9至10月份，使用这215个电话漫游通话276231分钟，造成桂林移动分公司话费损失人民币154545.80元。
被告人廖东升将全球通-
漫游“零听”-300套餐信息电话改成“商旅套餐288/388元”电话并使用的共有27个，在2011年10月份总通话29658分钟，其中漫游通话23146分钟，造成桂林移动分公司损失金额人民币5501.65元，本地主叫通话6512分钟，本地通话分钟数超过原信息电话资费赠送分钟数的电话有2个，超过原资费赠送1005分钟，造成桂林移动分公司话费损失人民币251.25元。
综上，2011年9至10月，被告人廖东升利用桂林移动分公司系统存在的漏洞，擅自修改信息电话资费套餐并使用，造成桂林移动分公司话费损失合计人民币160298.70元。
2011年11月17日，被告人廖东升被公安机关抓获归案,其篡改的442张信息电话卡已被公安机关扣押。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证明被告人廖东升案发时已达刑事责任年龄。
2、《特许经营店业务代办协议》，证明被告人廖东升于2008年10月30日通过与移动全州分公司签订《特许经营店业务代办协议》设立“全州县城东升代办点”，代办指定的放号、套卡、充值卡等中国移动通信业务，取得了其计算机接入中国移动营业系统及计算机操作人员工号，登录“中国移动广西公司IT支撑网4A管理平台-
BO**系统办理相关业务的资格，同时廖东升还必须严格按照移动公司的资费标准开展业务。
3、广西壮族自治区通信管理局.桂某2管市函[2011]36号《关于中国移动广西公司全球通套餐资费方案的批复》,证明广西壮族自治区通信管理局于2011年5月27日批复同意中国移动广西公司的全球通套餐资费方案。其中288套餐中包含月租288元，1900分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游均是0.19元/分钟，全国被叫免费；388套餐中包含月租388元，2600分钟国内主叫长话、市话、漫游通话，超出分钟数后长话、市话、漫游均是0.19元/分钟，全国被叫免费。该套餐月基本费为288/388元。
4、广西壮族自治区通信管理局文件.桂某2管市[2007]47号《关于中国移动广西公司零听系列优惠促销方案的批复》、信息电话资费说明、业务受理单（号码134××××2322、134××××9494），证明全球通-
本地“零听”-300套餐包含2000分钟本地主叫市话通话分钟数，超出分钟数后按0.15元/分钟计，本地主叫长途及漫游通话按国家标准执行；漫游“零听”-300套餐包含1500分钟本地主叫市话、长话通话分钟数，超出分钟数后按0.25元/分钟计，区内漫游主叫0.25元/分钟，区内漫游被叫0.1元/分钟，国内漫游0.3元/分钟。该优惠促销方案于2007年4月19日被批复。桂林移动分公司于2008年4月推出信息电话，于2011年5月推出商旅套餐。
5、国家发展改革委员会文件.信部联清[2008]75号《关于降低移动电话国内漫游通话费上限标准的通知》，《中国移动通信集团广西有限公司发文稿纸》，证明国内漫游主叫国内电话0.6元/分钟全包，国内漫游被叫0.4元/分钟全包。（国内漫游及国内电话不含港澳地区）。
6、《“数据业务预存有礼”活动协议》、业务受理单（1）、业务受理单（2），证明信息电话的资费标准是由零听300套餐与总话费月最低消费20元，月租优惠至0元的绑定组合。
7、系统漏洞修复前后的显示页面及桂林移动分公司关于资费和账户优惠未能实现捆绑的含义及时间界限的情况说明，证明由于BOSS系统存在漏洞，零听300套餐、最低消费20元、月租优惠至零元及商旅套餐等一些不能同时存在的服务项目都存在BOSS系统页面中。因资费套餐和账户优惠为单独产品，操作时由人工先后录入，公司对信息电话资费采取零听300套餐+月最低消费20/30元+月租优惠至0元组合打包的形式通过书面协议绑定在一起。漏洞修复后的BOSS系统页面显示，零听300套餐、最低消费20/30元、月租优惠至0元及商旅套餐等不能同时存在的服务项目不再一起显示在页面中。
8、关于10086客服的服务权限范围的情况说明，证明当客户拨打热线咨询业务问题时，10086客服人员进入BOSS系统相应界面进行查询，再根据系统界面的显示情况进行解释，10086客服人员可以对全区所有共性的业务进行解释说明，但对各地市属地化的营销案等并不了解。信息电话资费为组合打包资费，操作时由人工先后录入，在尚未实现系统捆绑前，10086客服人员由于服务权限的局限性，仅能根据系统界面的显示按照普通客户订购的产品信息进行正常解释，其对系统漏洞并不知情，也无法对客户的违规操作进行监管。
9、广西移动IT支撑网4A管理平台查询截图，证明（1）廖东升全州“县城东升代办”组织工号接收“中国移动广西公司IT支撑网4A管理平台”二次验证码的手机号152××××9493、152××××9495、150××××7777均是廖东升本人身份证办理。（2）廖东升全州“县城东升代办”组织下共有5个工号，分别是73004613（廖东升_县城东升代办）、73008550（蒋某_县城东升代办）、73008551（廖某_县城东升代办）、73008552（张某_县城东升代办）、73008549（刘某_县城东升代办）。
10、中国移动广西公司IT支撑网4A管理平台----
全州县城东升代办组织工号账户捆绑手机号码接收验证码部分下发记录，证明廖东升全州县城东升代办点组织下的73008551（廖某_县城东升代办）、73008552（张某_县城东升代办）、73008549（刘某_县城东升代办）3个工号进入移动BOSS系统的二次验证码均由152××××9493、152××××9495、150××××7777接收，三个号码均是廖东升本人身份证办理的。
11、桂林移动分公司使用工号修改资费明细表，证明廖东升通过73008551（廖某_县城东升代办）、73008552（张某_县城东升代办）、73008549（刘某_县城东升代办）3个工号进入移动BOSS系统，于2011年5月至7月修改了350个号码。
12、全州分公司关于“东升代办”违规操作处理的情况说明、网上营业厅修改资费明细表，证明全州分公司在核实东升代办点修改资费套餐属实且无法联系到廖东升的情况下，报桂林移动分公司于2011年7月29日将廖东升工号锁定。此后，廖东升在2011年7月30日至31日、8月22日至24日、9月14日、9月20日利用网上营业厅修改了93个号码的资费套餐。
13、移动桂林分公司组织架构情况说明，证明中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司是中国移动通信集团广西有限公司在全区设立的14个区域市场运营分公司之一，为非独立法人分支机构。中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司下辖14个县（区域）分支机构，均为非独立法人分支机构。
14、证人曾某（廖东升的妻子）的证言，证明被告人廖东升将四百多张原来都是20元最低消费可以打1500分钟的卡在2011年七、八月份的时候修改成388套餐。
15、证人彭某的证言，证明被告人廖东升办理了大量移动的信息电话号码并利用桂林移动分公司的系统漏洞将这些号码修改为商旅套餐。
16、被害单位桂林移动分公司的报案及立案侦查申请书，称廖东升利用掌握工号密码的便利条件，利用桂林移动分公司系统漏洞越权修改资费，造成该公司损失。
17、被告人廖东升的供述，证明廖东升自己有400多个移动公司的集团信息电话卡，从2011年5月开始，通过自己掌握的移动公司工号，或是到网上营业厅自己操作电脑，将其掌握的信息电话卡资费改成了全球通商旅套餐，解除了这些卡号码的漫游限制。他用这些改过的号码拨打来宾长途电话可以获得返利。
18、广西公明司法鉴定中心检验鉴定文书桂某3司某字[2013]第30号《司法会计检验鉴定意见书》及鉴定意见通知书，证明廖东升将信息电话修改为商旅套餐后，因通话使用造成损失金额合计160298.70元：其中通话产生的漫游费160047.45元，本地通话时长超原资费赠送分钟数产生的通话损失金额251.25元。该鉴定意见已通知被告人廖东升及被害单位桂林移动分公司。
19、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明2011年11月15日20时10分至2011年11月15日21时20分，公安民警在朱某、钱某的见证下，对廖东升在桂林市灵川县八里街开发区聚福苑小区x栋x室住宅及其他有关方面搜查发现：蓝色面板笔记本一台，台式组装电脑五台，其房间、大厅发现笔记本电脑一台等物品，并对这些物品进行了扣押，扣押的物品有，移动号卡442张、笔记本电脑2台（清华同方、联想），电脑主机5台、手机一部（黑色三星触屏GT-19008L手机，号码150××××7777）。
20、抓获经过，证明2011年11月17日七星一大队接桂林移动通信公司电话告知，犯罪嫌疑人廖东升正在其公司一楼找工作人员谈事，该队遂派员前往该公司，于当日10时许在桂林移动通信公司办公楼一楼小会议室将廖东升抓获归案。
以上证据经法庭质证，证实来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能互相印证，客观地反映了本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告人廖东升以非法占有为目的，秘密窃取财物价值人民币160298.70元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人廖东升犯盗窃罪罪名成立。被告人廖东升作为移动公司业务代办商，较之普通客户对移动公司的业务流程及资费管理具有更为清晰的认知能力，其亦明知被害单位的系统管理漏洞，但其利用被害单位的系统漏洞短时间内大量篡改资费套餐并使用，造成桂林移动分公司话费损失，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了未获取桂林移动分公司同意，在未支付相应对价情况下，通过篡改资费套餐并使用的方式，造成电信资费损失的行为,属于秘密窃取行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件。被告人廖东升及辩护人认为其使用更改后的号码给桂林移动分公司造成的话费损失可以从廖东升预存的话费直接扣除，被告人无罪的辩护意见，本院认为，即便被告人在移动公司预存的话费已足够弥补移动公司的话费损失，也不能掩盖其秘密窃取他人财物非法占为己有的犯罪行为。被害人的盗窃行为已实施既遂，事后从预存话费中扣除以弥补损失属于退赃情节，并不影响其犯罪行为的成立，不能作为其没有非法占有财产的主观故意证明。故对被告人及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院为维护社会秩序，保护单位的合法财产不受侵害，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人廖东升犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年11月17日起至2018年5月16日止，罚金须于本判决生效后十日内向本院缴纳,逾期则强制缴纳）
二、责令被告人廖东升退赔给被害单位桂林移动分公司经济损失人民币十六万零二百九十八元七角。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪建林
人民陪审员 杨秀爱
人民陪审员 丁建英
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 陈淑敏