包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终1172号
上诉人（原审被告）包头市金海房地产开发有限责任公司,住所地：内蒙古自治区包头市东河区。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张根善，男，1961年12月23日出生，汉族，身份证号码xxxxx，住内蒙古自治区包头市东河区，包头市金海房地产开发有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）李生生，男，1963年2月3日出生，身份证号码********，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市东河区。
委托代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。
原审被告张鹏，男，1965年8月7日出生，身份证号码xxxxxxx，汉族，包头市金海房地产开发有限责任公司总经理，住内蒙古自治区包头市东河区。
原审被告王建明，男，1979年10月23日出生，身份证号码********，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。
委托诉讼代理人刘秀文，女，1963年12月11日出生，身份证号码xxxxxxx，汉族，住内蒙古自治区包头市东河区。
上诉人包头市金海房地产开发有限责任公司(以下简称金海公司）因民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2016）内0202民初3249号民事判决，上诉至本院。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金海公司的委托诉讼代理人张根善，被上诉人李生生及其委托诉讼代理人马建业，原审被告王建明的委托诉讼代理人刘秀文到庭参加诉讼。原审被告张鹏经本院送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海公司上诉请求：依法撤销（2016）内0202民初3249号民事判决第四项即“准予原告李生生在被告张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司不履行本案生效判决确定的金钱债务后申请拍卖买卖合同标的物x号楼（原x号楼），以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”；改判金海公司不承担偿还借款本息责任；驳回对金海公司的起诉。事实与理由：1、本案系民间借贷纠纷，金海公司不是借款人，亦非保证担保人和抵押人，一审法院判决金海公司承担借款偿还责任缺乏事实依据。本案中，出具借条的借款人与《商品房买卖合同》的签订主体分别是不同的主体，原审法院判决却依据借据和《商品房买卖合同》判令金海公司承担借款偿还责任，属事实不清。2、本案法律关系复杂，一审法院适用简易程序审理该案，属程序错误。3、原审法院错误查封“xxx项目6号楼”，该项目至今未完工，借条中对“xxxx6号楼”所作抵押的约定无效。金海公司未在借据中盖章，也未签订抵押、担保合同，李生生亦未在《商品房买卖合同》中签字，故原审法院判决金海公司偿还借款本息错误。4、已经偿还李生生400万元，李生生不认可，特申请证人出庭作证，请求二审法院确认所还款项。
被上诉人李生生辩称：张鹏曾系金海公司的实际控制人，现为金海公司的法定代表人。2011年1月28日，张鹏、王建明以金海公司开发的xxx楼（现为x号楼）作担保向李生生借款2000万元，用于xxx项目建设，并给李生生出具了借据。李生生与张鹏的谈话内容的录音能够证明双方口头约定借款利息为月利率5%。2011年1月29日，李生生按照双方的口头约定，预先在本金中扣除三个月的利息300万元，实际提供借款1700万元。2011年1月28日，金海公司与李生生签订一份《商品房买卖合同》，并给李生生出具了收到李生生交来购房款2000万元的收据。上述《商品房买卖合同》实为诉争借款的担保。张鹏、王建明、金海公司借款后从未返还过借款本息。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王建明答辩意见与金海公司的答辩意见一致。
原审被告张鹏未到庭应诉答辩。
李生生向一审法院起诉请求：判令被告张鹏、王建明、金海公司偿还借款1700万元,并从2011年1月28日起至实际还款日止按年利率24%支付借款利息；2.依法拍卖被告金海公司所有的xx号楼，用以偿还借款本息；3.案件受理费、诉讼财产保全费由被告张鹏、王建明、金海公司负担。
一审法院认定事实：被告张鹏原系金海公司的负责人，现为金海公司的法定代表人。2011年1月28日，被告张鹏、王建明共同向原告李生生借款2000万元，口头约定借款利息为月利率5%，并给原告李生生出具了借据，在借据上载明“今借到李生生人民币2000万元，借期为6个月，以包头市金海房地产开发有限责任公司开发的xxx项目x号楼（现为x号楼）作抵押，如到期没有还款，每逾期1天，按借款额的万分之五支付违约金，如逾期1个月将所抵押房屋的产权归债权人所有”。同日，被告金海公司与原告李生生签订了《商品房买卖合同》，在合同第六条中载明“买受人于2011年1月28日一次性付清购房款”。同日，被告金海公司给原告李生生出具了收到李生生交来购房款（xx楼全部建筑面积）2000万元的收据。原告李生生并未实际交付购房款2000万元。
原告李生生按借款本金2000万元、口头约定的月利率5%计算，预先在本金中扣除三个月的利息300万元，实际提供借款数额为1700万元。借款交付情况如下：1.原告李生生于2011年1月29日通过中国银行给被告张鹏、王建明指定的寇宁名下的个人账户转款1165万元；2.原告李生生于2011年1月29日通过中国农业银行给被告张鹏、王建明指定的寇x名下的个人账户转款485万元；3.原告李生生于2011年1月29日按照被告张鹏的要求通过中信银行代被告张鹏给他人还款50万元。被告张鹏、王建明认可原告李生生提供的借款数额为1700万元。被告金海公司认可给原告李生生出具了收到李生生交来购房款（xxx楼全部建筑面积）2000万元的收据，但否认收到购房款2000万元。
一审法院认为，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理；作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息，但借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借贷双方约定的利率超过年利率24%的，出借人请求借款人按照年利率24%支付利息，人民法院应予支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，但以不超过年利率24%为限。本案作出的判决生效后，如被告张鹏、王建明、金海公司不履行生效判决确定的金钱债务，原告李生生申请拍卖买卖合同标的物xxx号楼，以偿还债务，符合法律规定，予以准许。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。被告金海公司主张已返还借款300万元，但未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，被告张鹏、王建明向原告李生生借款的数额应当按照实际借款数额1700万元确定。被告张鹏、王建明应当按照约定的期限返还借款、支付利息；逾期还款的还应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。原、被告双方口头约定借款利息为月利率5%，已超过人民法院保护的年利率24%的上限。现原告李生生要求按年利率24%计算支付借款利息、逾期利息符合法律规定，予以支持。因为被告张鹏向原告李生生借款时系被告金海公司的负责人，并将借款1700万元用于被告金海公司开发的xxx项目的建设，且被告金海公司以与原告李生生签订《商品房买卖合同》的方式为被告张鹏、王建明向原告李生生借款提供担保，并给原告李生生出具了“收到李生生交来购房款（xxxx楼全部建筑面积）2000万元”的收据，所以被告金海公司应与借款人张鹏、王建明共同承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内返还原告李生生借款1700万元；二、被告张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告李生生上述借款借期内的利息，利息从2011年1月30日起至2011年7月29日止按本金1700万元、年利率24%计算；三、被告张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司于本判决书生效后十五日内支付原告李生生上述借款的逾期利息，逾期利息从2011年7月30日起按本金1700万元、年利率24%计算，利随本清。四、准予原告李生生在被告张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司不履行本案生效判决确定的金钱债务后申请拍卖买卖合同标的物“xxxx楼，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12.38万元，减半收取计6.19万元，诉讼财产保全申请费0.5万元，合计6.69万元，由张鹏、王建明、包头市金海房地产开发有限责任公司负担。
本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审庭审中，金海公司的特别授权委托代理人认可诉争借款发生时，张鹏系金海公司的实际控制人，金海公司工商登记的法定代表人张xx系张鹏的司机。
对当事人二审审理中争议的事实，本院认定如下：关于金海公司应否对诉争借款承担清偿责任的问题。2011年1月28日的借条系金海公司的实际控制人张鹏和原审被告王建明给被上诉人李生生出具，借款亦支付至金海公司出纳寇x账户。对于借款的用途，上诉人金海公司主张系张鹏个人使用，被上诉人李生生主张借款用于偿还金海公司所欠债务。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。依照上述规定，张鹏作为金海公司的实际控制人，以张鹏个人名义与李生生签订了借款合同，借款亦支付至金海公司账户。金海公司对于借款的实际使用情况，应负有举证责任。其辩称诉争借款未用于金海公司经营，但未提供证据证实，故其主张不应承担借款清偿责任的上诉主张不成立。原审法院判决金海公司与张鹏、王建明承担共同清偿责任并无不当。
关于《商品房买卖合同》的性质及应否以该合同约定的xxx号楼拍卖所得价款抵偿债务问题。本院认为，2011年1月28日，张鹏、王建明为李生生出具借条的同日，张鹏作为金海公司的实际控制人与李生生签订一份《商品房买卖合同》。同时，金海公司为李生生出具一份收到2000万元购房款的收据。该《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方订立该合同的目的，并非购买房屋的意思表示，实际是为了担保诉争债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定亦非《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，双方签订《商品房买卖合同》的行为应认定为非典型的担保方式。即在债务人不能按时归还诉争借款的的情况下，可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，人民法院按民间借贷纠纷审理作出判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或出借人有权主张返还或补偿。上述规定表明，借款人不履行偿还借款本息义务时，被上诉人李生生可以申请拍卖买卖合同约定的诉争房产，以清偿债务。拍卖所得价款高于应清偿债务部分，返还金海公司。低于应清偿债务，李生生有权获得补偿。原审法院判决认定金海公司与李生生签订的《商品房买卖合同》合法有效，并判决认定债务人不能清偿债务时，债权人可以申请人民法院拍卖诉争房产清偿债务，符合上述法律规定，上诉人金海公司关于《商品房买卖合同》无效的主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人金海公司所称已经偿还借款300万元的上诉主张，因未提交证据证实，故本院不予支持。
综上所述，上诉人金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123800元,由上诉人包头市金海房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 韬
审 判 员 杨 娜
代理审判员 盛时明
二〇一七年六月十六日
书 记 员 王 巍
附、案件依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。