四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终301号
上诉人（原审被告）四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省达州市大竹县竹阳镇新生街235号。
法定代表人刘运忠，该公司董事长。
委托代理人孙涛，四川天倚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏兴易，男，生于1960年6月6日，住重庆市长寿区。
委托代理人张明秋，四川果城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆森伟杰建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区解放东路128号P幢18-5号。
上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）与被上诉人夏兴易、重庆森伟杰建筑劳务有限公司（以下简称森伟杰公司）因挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阿尔文公司的委托代理人孙涛、被上诉人夏兴易的委托代理人张明秋到庭参加诉讼。被上诉人森伟杰公司经本院依法公告送达传票后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏兴易原审诉称，2012年2月22日，夏兴易与森伟杰公司以四川君羊建设集团有限公司（以下简君羊公司）名义与重庆第六建设有限公司（以下简称重庆六建司）签订了南充市顺庆区青年城一区基坑、支护、抗水板下基础桩等《工程项目专业内部承包合同》。同时，夏兴易与森伟杰公司签订了《工程施工合作协议书》，建立了南充市顺庆区青年城一区基坑支护等工程项目投资合作关系。2013年6月10日，阿尔文公司与重庆六建司、君羊公司签订《合同解除协议书》，重庆六建司同意与君羊公司解除原合同，当天，阿尔文公司与重庆六建司签订《工程项目专业内部合同》，重新就南充市顺庆区青年城一区基坑支护等工程施工进行了约定，夏兴易于2012年2月28日投入了资金100多万并组织有关人员就该项目进行了施工。2013年8月1日阿尔文公司在夏兴易不知情的情况下，也未得到夏兴易的同意的情况下与重庆六建司签订了《关于解除南充市顺庆区青年城工程项目专业内部承包合同协议书》，严重损害了夏兴易的利益。2013年8月10日，森伟杰公司在夏兴易不知内部合同解除的情况下与夏兴易签订了《解除合作协议书》约定由森伟杰公司在2013年9月27日前一次性退还给夏兴易156.1882万元，逾期未支付则按复息4分计算利息，还应付夏兴易违约金20万元，夏兴易还不承担已经承担的15.2万元的资金利息。但时至今日，除已转让的债权61万元，森伟杰公司却分文未退还。由于夏兴易的损失是阿尔文公司擅自解除合同而造成的，理应对夏兴易的损失承担连带责任。故诉至法院，请求判令：1.森伟杰公司退还夏兴易工程款130.3882万元，按双方约定支付逾期付款利息并支付违约金20万元；阿尔文公司对森伟杰公司的债务承担连带支付责任。2.由阿尔文公司、森伟杰公司承担诉讼费。
阿尔文公司原审辩称，阿尔文公司与夏兴易没有任何关系，不是合同相对方，不应承担责任，请求驳回夏兴易对阿尔文公司的诉讼请求。
森伟杰公司原审辩称，森伟杰公司与夏兴易签订了协议，但协议并没有实际履行，双方签订的协议，实为挂靠合同，应为无效合同，森伟杰公司同意向夏兴易退还余下的39万元，夏兴易其他请求没有法律依据，请求法院驳回。
原审查明，2012年2月22日，重庆六建司与君羊公司签订《工程项目承包合同》，合同约定重庆六建司将南充青年城一区建设项目签订的施工总承包合同中的基础工程，基坑支护、降水等项目内部承包给君羊公司施工；君羊公司联系人为夏兴易。2012年2月27日，夏兴易与森伟杰公司签订了《工程施工协议书》，双方约定共同投资承接君羊公司与重庆六建司签订的分包合同。夏兴易投资100万元，其中20万作为缴纳给总包单位的履约保证金，80万元作为合伙投资款，其余工程所需投资由森伟杰公司负责等。2012年2月28日，夏兴易向森伟杰公司以人工费名义转款100万元，并组织人员进入顺庆区青年城项目施工。2013年6月10日，阿尔文公司与重庆六建司、君羊公司签订《合同解除协议书》，重庆六建司同意与君羊公司解除原合同，同意原合同中君羊公司全部责任、权益、义务均转由阿尔文公司履行；一切法律和民事责任均由阿尔文公司负责。代表阿尔文公司在合同上签名的是森伟杰公司的法定代表人张健。当天，重庆六建司与阿尔文公司签订了《工程项目专业内部承包合同》重新就南充顺庆区青年城一区基础木庄、基坑支护、降水工程项目内部承包给阿尔文公司施工。代表阿尔文公司在合同上签名的是森伟杰公司的法定代表人张健。2013年8月1日，阿尔文公司与重庆六建司签订了《关于解除南充市顺庆区青年城工程项目专业内部承包合同协议书》，约定双方不追究合同履行过程中对方的过错或法律经济责任。有关本项目的一切债务，所发生的人工费等均由阿尔文公司承担。2013年8月10日森伟杰公司与夏兴易签订的解除合作协议书，明确双方于2012年2月22日以君羊公司（后于2013年6月10日变更为阿尔文公司）的名义与重庆六建司签订了南充青年城一区项目建设项目签订的施工总承包合同中的基础工程，基坑支护、降水《工程项目专业内部承包合同》，约定由森伟杰公司在2013年9月27日前一次性退还夏兴易1,561,882元（本金100万元，19个月利息60.8万元，月息3分2，补偿款10万元票据充抵款23.1572万元夏兴易已领取30.769万元，领取的工资7万元）逾期未支付则按月息4分计算利息，并无条件赔偿给夏兴易20万元违约金。2014年1月25日，阿尔文公司与森伟杰公司、王承强、夏兴易签订《四方债权债务协议》，约定王承强所欠阿尔文公司61万元由王承强直接向夏兴易偿还，以此冲抵森伟杰公司欠夏兴易的部分债务。夏兴易以阿尔文公司擅自解除合同给其造成损失为由，要求森伟杰公司退还投资款及赔偿损失，并要求阿尔文公司承担连带支付责任诉至法院。
原审认为，夏兴易与森伟杰公司签订的《解除合作协议书》是对夏兴易在双方合作期间损失的一个确定，是双方真实意思表示，法院予以确认。双方在协议书中约定森伟杰公司在2013年9月27日一次性向夏兴易退还1,561,882元，如逾期则按复利月息4分计算，并赔偿违约金20万元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，当事人就迟延履行违约的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。夏兴易与森伟杰公司约定的迟延履行违约金足以弥补给其造成的损失，法院支持其违约金主张。夏兴易与阿尔文公司、森伟杰公司、第三方王承强签订的《四方协议》是债务转让协议，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，法院予以确认，故夏兴易的诉请应当扣除转让给第三方的债权61万元。
关于阿尔文公司是否承担连带清偿责任，夏兴易与森伟杰公司合作借用君羊公司的资质承接在重庆六建司中标的顺庆区青年城基础桩工程。夏兴易按约投入资金100万元，并组织人员进场施工。在施工过程中，阿尔文公司承接了君羊公司的全部责任、权益、义务。夏兴易与森伟杰公司借用阿尔文公司的资质，承接工程施工，该借用资质的行为为国家法律明确禁止，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承接建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”阿尔文公司允许夏兴易、森伟杰公司借用资质的行为帮助他们规避法律，其主观上有过错，该行为具有违法性，其解除与重庆六建司的协议，对造成夏兴易的损害后果具有因果关系，应承担连带清偿责任，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、森伟杰公司在本判决生效之日起十日内退还夏兴易工程投资款951,882元。二、森伟杰公司在本判决生效之日起十日内赔偿夏兴易违约金损失20万元。三、阿尔文公司对上列（一）（二）项向夏兴易承担连带清偿责任。四、驳回夏兴易的其他诉讼请求。如未按本判决履行给付义务，被告重庆森伟杰建筑劳务有限公司、四川省阿尔文建设有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
阿尔文公司上诉称，1.一审认定事实错误。一审判决认定森伟杰公司、阿尔文公司对于违规挂靠、转包、分包工程具有过错，但是没有认定夏兴易也具有过错，属于事实认定错误。2012年2月22日君羊公司与重庆六建司签订的《工程项目承包合同》及2012年2月27日夏兴易与森伟杰公司签订的《工程施工协议》共同承接君羊公司的分包合同，对于这两份合同的签订的直接当事人都是夏兴易，故夏兴易对于违规分包具有过错。其次，2013年6月10日夏兴易、重庆六建司、君羊公司签订的《合同解除协议书》代表夏兴易签字的是森伟杰公司的负责人张健，此时夏兴易与张建是合伙关系，夏兴易是君羊公司的联系人，夏兴易对于《合同解除协议书》的签订是明知的，故夏兴易对此存在过错。其三，2013年6月10日夏兴易与重庆六建司签订的《工程项目专业内部承包合同》，2013年8月1日夏兴易与重庆六建司签订的《解除合作协议书》，在这期间夏兴易与森伟杰公司仍然是合伙关系，由森伟杰公司的负责人张健代表夏兴易签订上述二份合同，夏兴易依然是明知的，故夏兴易对此存在过错。以上事实说明夏兴易对于违规转包、挂靠、分包本身是明知的，故夏兴易对此具有过错，不应当将全部损失都转嫁到阿尔文公司和森伟杰公司。2.一审判决错误。一审认定夏兴易、森伟杰公司借用阿尔文公司的资质问题，阿尔文公司主观上具有过错，但是没有认定夏兴易、森伟杰公司同样存在过错属于认定有误，因为在阿尔文公司没有承接案涉工程项目时，夏兴易与森伟杰公司已经以君羊公司的名义在承接案涉工程，且与重庆六建司解除协议，同样是夏兴易、森伟杰公司在操作，故一审判决仅认定阿尔文公司存在过错，而没有认定是阿尔文公司、森伟杰公司与夏兴易三方的共同过错书属认定事实错误。3.一审适用法律错误。一审判决认为，案涉工程的承接是借用资质，有违法性，既然一审认定借用资质属违法行为，那么与案涉工程有关的所有合同、协议也应属无效，无效合同还要求阿尔文公司承担违约金，属适用法律错误。4.夏兴易与森伟杰公司于2013年8月10日签订的《解除合作协议书》明确返还的责任主体是森伟杰公司，故阿尔文公司没有返还的义务。综上所述，一审认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院依法改判、驳回夏兴易的诉讼请求。
夏兴易二审辩称，原审判决事实清楚，结果正确，应予维持。虽然挂靠无效，但挂靠解除后造成夏兴易的损失客观存在，在解除后作为挂靠人之一的张建与夏兴易签订的赔偿损失合同不应挂靠合同的无效而无效，而是有效的。阿尔文公司与森伟杰公司是合伙关系，应对债务承担连带责任。阿尔文公司与重庆六建司解除合作协议时张健代表阿尔文公司签字，同时在四方协议中将61万元债权转让给夏兴易时张建代表阿尔文公司，张建有权代表阿尔文公司行使权利，故阿尔文公司应对其行为承担责任。
二审查明，二审中，阿尔文公司认可在本案中该公司与森伟杰公司是合伙承包案涉工程，不是挂靠关系；张健代表阿尔文公司签订《四方债权债务协议》；森伟杰公司的法定代表人张建同时为阿尔文公司的分公司负责人。
同时查明，阿尔文公司于2012年4月27日与重庆乾弘置业（集团）有限公司签订“遂宁市安居区新建20万锭赛络纺纱、500台喷气织布及配套项目中高管理人员生活住宅用地房地产开发建设工程第1.2.7.8.9幢（一期工程）”建设工程施工合同时，张健作为阿尔文公司的委托代理人签订合同。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，2012年2月22日，君羊公司通过与重庆六建司签订工程项目承包合同分包取得案涉工程后，交由夏兴易与森伟杰公司合作施工，夏兴易在2012年2月27日与森伟杰公司签订工程施工协议的第二天，便投入100万元。一年余后，阿尔文公司、君羊公司、重庆六建司三方于2013年6月10日签订协议，君羊公司与重庆六建司解除分包关系，阿尔文公司与重庆六建司建立分包关系。2013年8月13日，夏兴易与森伟杰公司签订协议书，双方解除合作关系，夏兴易退出施工，并就案涉工程中已经发生的权利义务进行了结算。本案系夏兴易在与森伟杰公司合伙施工案涉工程中针对相关结算款项的给付发生的纠纷，夏兴易与森伟杰公司2013年8月13日签订协议书应否作为认定双方合法有效的结算依据，对本案至关重要。无论夏兴易、森伟杰公司的合作施工是否存在违法取得工程项目，夏兴易、森伟杰公司对于双方之间就相关款项进行结算达成协议，不违反法律规定。在协议未形成之前的磋商过程中，双方应当考虑了过错大小、责任比例等因素确定给付金额。协议签订后，森伟杰公司在法定时间内未提出异议，也未行使法定救济权利，且一审依据协议达成的给付金额判决森伟杰公司承担责任后，森伟杰公司未提出上诉，故依据夏兴易、森伟杰公司2013年8月13日签订协议书认定森伟杰公司的给付义务，符合法律规定。
二审中，阿尔文公司陈述称，在本案所涉工程中阿尔文公司与森伟杰公司系合伙关系。通过庭审也发现，森伟杰公司与阿尔文公司之间确实存在非同一般的关系，森伟杰公司的法定代表人张健同时也是阿尔文公司的分公司负责人，2013年6月10日张健代表阿尔文公司与君羊公司、重庆六建司签订合同解除协议。同日，张健代表阿尔文公司与重庆六建司签订了《工程项目专业内部承包合同》，2014年1月25日，张健同时代表阿尔文公司、森伟杰公司与王承强、夏兴易签订《四方债权债务协议》；在本案之外，张健还于2012年4月27日代表阿尔文公司与重庆乾弘置业（集团）有限公司签订建设工程施工合同。本案中，在阿尔文公司与森伟杰公司存在合伙关系的情况下，在确定夏兴易因退出案涉工程的赔偿费用的问题上，阿尔文公司、森伟杰公司应当存在沟通并达成一致，阿尔文公司应当知情，因此，阿尔文公司对于夏兴易基于2013年8月13日协议书取得的款额应当承担连带责任。
综上，阿尔文公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费15,166元，由上诉人四川省阿尔文建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝阳
审 判 员 何顺红
代理审判员 董 行
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张梓欣