山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终179号
抗诉机关山东省梁山县人民检察院。
原审被告人谢心胡，农民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年8月14日被刑事拘留；因涉嫌贩卖毒品罪、非法拘禁罪，于2015年9月17日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
山东省梁山县人民法院审理山东省梁山县人民检察院指控原审被告人谢心胡犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪一案，于二0一六年四月十三日作出（2016）鲁0832刑初45号刑事判决。梁山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员崔家蔚出庭支持抗诉。原审被告人谢心胡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
2014年9月底，孙某A（另案处理）购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）40克，后由被告人谢心胡、何某C（另案处理）等人驾乘孙某A的福特福克斯轿车将毒品送到泰安出售给边广胜。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人谢心胡于2015年8月13日在梁山县公安局县城北区派出所的供述证实，其第一次跟着孙某A从岳阳回来就知道孙某A贩卖毒品了。其跟着何某C、梁某A到泰安送过一次冰毒。2014年夏天的一天晚上，孙某A给其打电话让其拉着某C和他媳妇去泰安送冰毒。其去孙某A住的杏园小区然后又开车接的某C和梁某A，后就开车去了泰安。其三人在快凌晨时到了泰安。某C就用其手机给边强联系，大约10分钟边强就上了的他们车，其看见某C递给边强一个用卫生纸包着的东西，其知道里面是冰毒，边强接过冰毒后就给了某C一些现金。边强给孙某A打了电话，说剩下的钱给孙某A打过去，孙某A同意后其三人就开车回梁山了。
2、证人证言
（1）同案参与人张某A的供述证实，2014年9月底的一天，孙某A通过其，从河南小军手中花6000元购买40克冰毒的事实经过。
（2）同案人参与人孙某A的供述证实，2014年10月1日，其通过张玉华花6800元钱购买50克冰毒，后由何某C和谢心胡出面，将40克卖给泰安的边强，边强支付给其7500元。另证实，其被抓获时，其身上携带的和家中的毒品是其通过张某A购买和从岳阳购买两次剩下的，共10克左右。
（3）同案参与人何某C证实，2014年国庆节前，其伙同被告人谢心胡帮助孙某A将毒品送到泰安卖给边强。
（4）同案参与人梁某A的供述证实，2014年国庆节前后，其和何某C、新湖（谢心胡）曾经去泰安帮孙某A送卖出的毒品，买毒品的是一名胖男子。
（5）证人张某（又名张某C、洋洋）的证言证实，其知道孙某A还有一个户口，名字叫孙某C。
3、书证
（1）通话清单，证实张某A的号码136××××4555与孙某A尾号5050的号码及河南小军的号码150××××1300在2014年9月29日多次通话的情况。
（2）通话清单，证实何某C的号码135××××5545与边广胜在2014年9月29日晚联系的情况。通信地点在泰安，22:49:36至23:06:49与边广胜两次通话。
（3）通话清单，证实孙某A尾号5050的号码2014年9月29日与张某A尾号4555、边广胜尾号7777的号码之间多次通话的情况。
（4）交易明细，证实2014年9月30日，边广胜向孙某C的62×××67的账户内转账2000元。
（5）扣押清单，证实2014年10月17日扣押了孙某A的疑似毒品五袋，加塑料包装物共重2.43克；2014年10月17日，扣押在孙某A家中发现的毒品（3小袋，1大袋），带包装共重10.86克。
（6）办案说明，证实在办案区对孙某A进行人身安全检查时发现其携带有五小袋白色晶体疑似冰毒，现场称重约2.43克，称重后将五小袋冰毒装入一包装袋内。在孙某A家中搜查时发现一个大的塑料透明包装袋，内有白色晶体疑似冰毒，称重约10.86克，称重后装入一包装袋内。后和自孙某A身上搜查出的冰毒一并送至济宁检验。
4、辨认笔录
（1）孙某A于2014年11月8日在济宁市看守所的辨认，经其辨认，指出7号照片上的人（边广胜）就是购买毒品的边强。
（2）何某C于2014年11月11日在梁山县看守所的辨认，经其辨认，指出8号照片上的人（边广胜）就是购买毒品的边强。
5、鉴定意见
济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字[2014]308号物证检验报告，证实经检验，从孙某A家中和身上扣押的白色晶体中（LH-306-01-141112、LH-308-02-141112）均检出甲基苯丙胺成分。
（二）非法拘禁罪
2014年5月12日23时许，因债务纠纷，被告人谢心胡驾车带孙某A（另案处理）到水浒印象宾馆强行将张某（又名张某C、洋洋）带走，将其拘禁在梁山县汽车十二队家属院孙某A家中，后孙某A用枪将张某的腿部打伤。13日上午，张某趁机逃离。经鉴定，张某的腿部伤情构成轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述证实，因为其欠谢心胡钱，2014年5月12日23时许，谢心胡开车，与孙某A等人将其从梁山水浒印象宾馆带走，到了孙某A在汽车十二队家属院里的家中，孙某A用枪对其威胁、恐吓，将其右腿外侧膝盖部位打伤，第二天上午其才得以跑掉。
2、被告人谢心胡的供述证实，其帮孙某A将被害人张某带至汽车十二队的出租房后，其就去睡觉了，在睡觉时听到枪响，发现张某腿部被枪打中并流血受伤，第二天早上其醒来后就没有见到张某。
3、证人证言
（1）同案人孙某A的供述证实，其家中有两把气枪，其曾用其中一把打过楼上的太阳能。其和谢心胡一起找过洋洋（张某C），后洋洋自己到其位于汽车十二队家属院的家中，其跺了洋洋两脚。
（2）同案人何某C供述证实，其在孙某A家中见过三把枪，有打火药的、玻璃珠子的和打铅弹的。
4、书证
（1）枪支照片，证实在孙某A家中发现的气枪的外观特征。
（2）扣押清单，证实2014年10月17日，公安机关对在孙某A家中发现的气枪一支予以扣押。
5、现场勘查笔录
K3708320000002014100042号现场勘查笔录，显示2014年10月17日21时30分至23时30分在杏苑小区3号楼4单元5楼东户孙某A家中进行现场勘查，在厨房工作台靠北墙西头的炉子北侧靠墙角发现一气枪。
6、鉴定意见
（1）济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（物）鉴（痕）字[2014]106号枪支鉴定书，证实涉案枪支为自制高压气步枪。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”的规定，涉案枪支系以压缩气体产生的气体压力为动力进行发射，是枪支，具有杀伤力。
（2）梁山县公安局（梁）公（法）鉴（临床）字[2015]387号法医学人体损伤程度鉴定书（附照片），证实伤者张某2014年5月12日受伤，右大腿外侧受伤，伤后异物存留在大腿内侧皮下，分析认为异物从右大腿外侧进入沿大腿内到达内侧皮下，因鉴定时间较晚，已丧失对其盲管创道长度测量价值，同时认为皮下异物可手术取出，异物存留，其损伤程度依据2013年8月30日[《人体损伤程度鉴定标准》5.9.5轻微伤a]之规定，构成轻微伤。
本案事实，另有户籍信息，证实被告人谢心胡出生于1992年5月17日，案发时已达完全刑事责任年龄；抓获经过，证实被告人谢心胡在仁和医院闹事，后被口头传唤到中区派出所，询问过程中发现其是涉嫌贩卖毒品的在逃人员，8月13日下午14时许，将谢心胡移交给梁山县公安局巡警大队。
原审法院认为，被告人谢心胡伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。被告人谢心胡犯二罪，应数罪并罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人谢心胡起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。在非法拘禁犯罪中，被告人谢心胡起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人谢心胡归案后如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二百三十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人谢心胡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以犯非法拘禁罪，判处拘役四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；追缴被告人谢心胡的违法所得，上交国库。
梁山县人民检察院抗诉提出，一审判决认定被告人谢心胡归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚，属认定事实、适用法律错误，导致量刑明显不当。
济宁市人民检察院支持抗诉提出：被告人谢心胡不具有自愿认罪情节，不应从轻处罚，一审法院对被告人谢心胡量刑明显不当。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。
本院认为，原审被告人谢心胡伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；伙同他人非法剥夺公民人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。谢心胡身犯数罪，应数罪并罚。关于检察机关提出一审判决认定被告人谢心胡归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚，属认定事实错误、适用法律错误的抗诉意见。经查，虽然谢心胡被抓获当天供述了其帮助孙某A到泰安给边强送毒品的事实，但其在一、二审庭审时均直接否认了贩卖40克毒品的事实，明显与查明的事实不符，因此不能认定其如实供述了自己的犯罪事实，不应认定为自愿认罪，检察机关据此提出的抗诉意见予以支持。原审判决以原审被告人谢心胡在贩卖毒品中起次要作用系从犯为由，对其减轻处罚判处有期徒刑五年，对此检察机关并未提出抗诉，对谢心胡的定罪、量刑二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持原审判决对原审被告人定罪、量刑部分的判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈 攀