云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3321号
上诉人（原审被告）：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所：湖北省武穴市栖贤路50号。
法定代表人：吴正道，总经理。
委托诉讼代理人：刘河有，该公司员工。
委托诉讼代理人：石光恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：云南林城混凝土有限公司，住所：云南省石林彝族自治县鹿阜街道办事处上蒲草村委会辖区内老石岩路口进口右侧300米处。
法定代表人：成晨，总经理。
委托诉讼代理人：刘俊呈，云南北川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所：重庆市万州区沙龙路二段969号。
法定代表人：丁航，董事长。
委托诉讼代理人：梁耀，该公司员工。
委托诉讼代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人云南林城混凝土有限公司（以下简称林城公司）、被上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2016）云0126民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人鑫华公司的一般授权代理人刘河有及特别授权代理人石光恒，被上诉人林城公司的特别授权代理人刘俊呈，被上诉人宏耀公司的一般授权代理人梁耀及特别授权代理人周海娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫华公司的上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审，或查明事实后，依法改判上诉人不承担责任；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实有误，与真相不符；1.石林县2012年西城区A地块公租房项目的发包方是石林彝族自治县城乡规划和建设局，中标单位是被上诉人宏耀公司，在其双方签订的承包合同中，约定了该项目工程不得转包，由此可以认定宏耀公司是实际施工人。宏耀公司若认为有其他实际施工人，其应该承担举证责任，举证证明存在其他实际施工人，否则承担不利责任。2.从上诉人提交的相关资料显示，2012年4月26日，李良益将上诉人云南分公司印章归还给上诉人，并于2012年9月份离开上诉人云南分公司。2012年9月10日，宏耀公司给李良益下发项目经理的聘书，由此可以认定，李良益此时已经是宏耀公司的项目经理，不再是上诉人云南分公司的员工，其行为不能代表上诉人，而是代表宏耀公司。李良益虽然在工商登记上是上诉人云南分公司负责人，但事实上他再不是上诉人云南分公司的员工，不能代表鑫华公司云南分公司。李良益受聘宏耀公司时所下发的聘书是由石林县英达房地产公司所颁发，其项目经理资格得到英达房地产公司认可，因此，李良益的行为代表的是宏耀公司而不是上诉人。3.从2012年9月开始李良益就不是上诉人云南分公司负责人，其行为不能代表上诉人，而是代表被上诉人宏耀公司。李良益所持的聘书众所周知，被上诉人宏耀公司却对李良益作为宏耀公司项目经理身份的事实一直没有提出异议，因此，视为被上诉人宏耀公司对李良益作为宏耀公司项目经理身份的一种默认。且被上诉人宏耀公司在整个项目中入场参与项目管理，并抽取李良益个人1.5%管理费的行为，可以证明李良益个人是实际施工人，并且是挂靠在被上诉人宏耀公司名下承接的工程。李良益在2013年以宏耀公司的名义成立项目部的行为也可以证明李良益是挂靠在宏耀公司名下进行施工。4.石林县英达房地产公司向李良益等人颁发项目经理聘书时是公开进行的，是众所周知。宏耀公司石林项目部印章和资料章在石林项目广泛使用，宏耀公司作为管理方，并没有提出异议。这两枚印章实际代表的是宏耀公司。该两枚印章是英达房地产公司“屈总”提供给李良益的，而英达公司是整个项目的发包方，进一步可以证明这两枚印章是代表宏耀公司的行为。5.李良益私刻上诉人云南分公司印章与被上诉人宏耀公司签订分包合同的行为，因印章是私刻，属于违法的，因此不能代表上诉人云南分公司的行为。结合李良益的聘书以及宏耀公司属于石林项目的管理人员并收取管理费，可以证明李良益属于实际施工人，是挂靠宏耀公司名下对外施工。李良益已实际离开上诉人公司，不再是上诉人云南分公司的负责人。李良益与上诉人云南分公司也不是挂靠关系，如果是挂靠关系，李良益是没有必要私刻印章。6.从李良益所作的笔录可以看出，李良益本人也承认自己是实际施工人，石林项目与上诉人没有任何关系，石林项目引发的债务纠纷也与鑫华公司没有关系。因为上诉人云南分公司在石林项目上并没有任何工程项目，因此上诉人不可能购买混凝土，不可能拖欠被上诉人林城公司的款项。7.2014年4月15日上诉人云南分公司已经申请注销，且2014年10月9日之后，上诉人云南分公司已经注销。但被上诉人林城公司发生的很多交易却发生在2014年11月19日之后（详见送货单），2014年11月19日之后，上诉人云南分公司已经注销，上诉人云南分公司不可能对外进行交易，被上诉人林城公司的买卖合同所盖的章为上诉人分公司的假章，也没有李良益的签字，这进一步证明上诉人与被上诉人林城公司本次交易没有任何关系。且送货单上签字人员也不是上诉人的员工，而送货单上的抬头也备注的实际施工单位是宏耀公司，这进一步可以证明上诉人与本买卖合同无关，上诉人也不是实际施工人，也不可能向被上诉人林城公司购买混凝土。8.被上诉人宏耀公司与拓展劳务公司签订劳务分包合同的行为以及宏耀公司支付材料款工程款、劳务费和工程工资的行为，进一步可以证明实际施工人不是上诉人云南分公司，上诉人不可能向被上诉人林城公司购买材料。二、原审法院未追加李良益参加诉讼，导致认定事实有误。因李良益是项目的实际施工人，应当追加李良益为本案的共同被告或第三人以查明案件事实。上诉人不是实际施工人，对该买卖合同不知情，亦不知道欠款情况，本案应本着谁施工、谁受益、谁承担责任的原则，做到责权利统一，否则就是冤假错案。原审法院以李良益不是合同相对方，未追加李良益参加诉讼，导致原审法院在查明真相，认定事实上出现错误，对上诉人判决不公。三、原审法院适用法律有误。原审法院以结算单上有李利峰签字，即认定李利峰的行为代表上诉人云南分公司，构成表见代理，明显不当。李利峰并不是上诉人的员工，又没有相应的授权，其行为不可能代表上诉人。且李良益是以被上诉人宏耀公司石林项目部的名义施工的，而不是以上诉人的名义施工的，因此其不构成表见代理。（详见送货上的施工单位是宏耀公司）原审法院适用《合同法》第四十九条的规定，即表见代理：1.行为人无代理权；2.相对人有理由相信行为人有代理权；3.相对人善意且无过失。判令上诉人承担民事责任，明显不当。上诉人认为被上诉人存在重大过失，不构成善意第三人，且李利峰不是上诉人的员工，并没有代理权的表象，因此原审法院适用此条判决上诉人承担责任，明显有误，对上诉人极其不公。本案为买卖合同纠纷，原审法院应查明合同的相对方，买卖合同是合法有效且已实际履行的合同，因合同有效，就不存在适用表见代理问题，一审法院适用表见代理法规，适用错误。
被上诉人林城公司答辩称，上诉人鑫华公司的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宏耀公司答辩称，一、本案系混泥土买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，故本案的审查重点应是混泥土买卖合同的相对方是谁，而对于所涉项目工程的发包、分包以及管理费等问题均与本案无关。更何况，鉴于鑫华公司在云南承建了多处项目，而本案所涉买卖合同供应的混泥土也并非一定是供应到了“石林县西城A地块公租房”项目，很有可能也在鑫华公司的其他项目上进行了使用，故对于所涉项目工程的发包、分包以及管理费等问题更是与本案无关。二、本案所涉合同相对方为上诉人鑫华公司，根据合同的相对性原则，应由鑫华公司承担责任，被告宏耀公司不应对本案承担任何责任。(一)从合同的签订情况来看：被上诉人宏耀公司不是本案所涉《建设工程预拌商品混泥土供需合同》的相对方。本案中，所涉《建设工程预拌商品混泥土洪需合同》及《商品混泥土供需协议》系原告与鑫华云南分公司签订，上述合同不仅有鑫华云南分公司的盖章，还有其负责人李良益的亲笔签字，而被上诉人宏耀公司从未参与该合同的签订，可见，宏耀公司不是该合同的相对方，根据合同的相对性原则，被上诉人宏耀公司不应对本案承担任何责任。(二)从合同的履行情况来看:收取货物、办理结算以及支付货款的均为鑫华云南分公司，宏耀公司从未参与该合同的实际履行。本案中，收取林城公司供应的货物、与林城公司办理货款结算以及承诺付款等均是鑫华云南分公司，其中一张结算书上还有鑫华云南分公司的负责人李良益的签字，且鑫华云南分公司通过直接付款的方式向林城公司支付了130万元货款，通过委托宏耀公司付款的方式向林城公司支付了158万元货款【如若宏耀公司是合同主体，完全可以直接付款根本无需委托付款】，可见，该合同的实际履行主体系鑫华云南分公司，而宏耀公司从未参与过该合同的履行。（三）从项目的实际施工主体来看:本案现有证据足以证明本案所涉项目的实际施工人系鑫华云南分公司。本案中，被上诉人宏耀公司出示了充分的证据(包括《关于彻底整改并回复石林县2012年西城区地块公租房项目建设施工建设的函》、《关于石林县2012西城区A地块公共租赁住房建设项目协调工作会议纪要》以及《会议纪要》)完全能够证实:(1)2012年9月12日，宏耀公司中标承建了石林彝族自治县住房和城乡规划建设局(以下简称“石林建设局”)与石林英达房地产开发有限公司(以下简称“英达公司”)共同发包的2012年西城区A地块公共租赁住房建设项目;(2)2012年9月25日，英达公司将其与石林建设局共同建设的涉案项目擅自发包给鑫华云南分公司，造成该项目由鑫华云南分公司实际进行施工的客观情况;(3)石林建设局了解前述情况后，解除了与英达公司的合作协议，英达公司退出该项目，但为妥善解决前期工程己由鑫华云南分公司实际承建的遗留问题，2013年1月27日，石林建设局与宏耀公司就该项目签订了《建设工程施工合同》，并按照石林建设局的要求，宏耀公司与鑫华云南分公司签订《建设工程施工分包合同》，该项目继续由鑫华云南分公司实际承建;(4)直到2016年4月份，因鑫华云南分公司的施工建设出现严重问题，按照石林建设局的整改要求，宏耀公司才接手该项目的后续施工建设。上述被上诉人宏耀公司提交的证据均系原件，且证据之间能够相互印证，一审法院经质证后也全部予以采信，完全能够证实鑫华云南分公司在2016年4月份之前系涉案项目的实际施工人。可见，在本案所涉《建设工程预拌商品混泥土供需合同》以及《商品混泥土供需协议》的签订及合同履行期间(即2012年10月至2015年7月期间)，该项目的具体承建方是鑫华云南分公司，在此期间，宏耀公司根本未介入该项目，进一步证明宏耀公司不可能介入或参与林城公司与鑫华云南分公司签订的合同。由此可见，无论是从合同的签订情况、履行情况、项目实际承建主体等情况来看，鑫华云南分公司才是本案所涉合同的相对方，而被上诉人宏耀公司从未与林城公司建立过合同关系，根据合同的相对性原则，应由鑫华公司承担责任，被上诉人宏耀公司不应对本案承担任何责任。三、上诉人要求宏耀公司承担责任的理由均无法成立。1.上诉人声称李良益系宏耀公司聘请的项目经理的理由，根本未出示充分的证据证明，且与事实不符，不能成立。(1)工商信息中明确记载李良益于2011年9月16日至2014年11月19日期间担任鑫华云南分公司的负责人，不是宏耀公司的项目经理;昆明中院作出的生效判决也确认了被告鑫华公司认为李良益系宏耀公司项目负责人没有事实及法律依据，不予支持。(2)上诉人鑫华公司仅仅举示了几张来源不明的手机照片，既未举示聘书的原件，也未说明清楚照片的来源，对照片的真实性不予认可，根本无法证明李良益系宏耀公司的项目经理，上诉人应承担举证不能的不利后果。(3)退一万步讲，即便上诉人举示了《聘书》原件，经重庆万州公安鉴定，已经认定《聘书》上加盖的宏耀公司印章与宏耀公司的公章不一致，是虚假印章，结合李良益在重庆市万州区公安局作的笔录关于“聘书系英达公司的法人纳总给我的”也完全证实该聘书来源不合法，根本无法证明李良益系宏耀公司项目经理的说法。2.上诉人依据加盖了宏耀公司项目部印章的《证明》以及部分《结算书》要求宏耀公司承担责任不能成立。(1)从印章形状上来看，《证明》以及部分《结算书》加盖的宏耀公司项目部印章与宏耀公司启用的项目部印章完全不一致。(2)从加盖时间上来看，宏耀公司于2013年11月27日才与石林建设局就该项目签订《建设工程施工合同》，怎么可能在2012年10月份就出具《证明》?怎么可能在2012年10月至2013年4月期间出具《结算书》呢?显然无法成立。3.退一万步讲，即便暂不考虑项目不印章的真伪问题，也存在以下严重问题:其一，该《证明》落款处是“重庆宏耀建设(集团)有限公司”，理应加盖宏耀公司的公章或者法定代表人的签字或者加盖项目章后事后得到宏耀公司的书面认可方才有效，但本案中完全不存在上述情形，故该《证明》不应对宏耀公司发生法律效力;其二，就该《证明》的内容来看，该《证明》的出具仅仅是对林城公司所出具资料的施工单位进行了变动，将资料上的施工单位写成中标人宏耀公司，从而衍生了后续结算书上的施工单位写为宏耀公司，但这根本不是对所涉合同主体运行的变更，更不是对所涉合同主体相关权利义务的变更，故宏耀公司也不应承担任何责任:其三，尤其值得一提的是，从全案证据来看，没有一份证据是加盖了宏耀公司的公章或有宏耀公司法定代表人的签字，项目部的印章不能代表宏耀公司的意思表示。3.上诉人声称鑫华云南分公司印章是李良益私刻的假章所以鑫华公司不应承担责任，不能成立。(1)李良益作为鑫华云南分公司的负责人，本身就有权刻制鑫华云南分公司的印章，故，对其负责人刻制的印章本身无所谓真假，都应认定为鑫华云南分公司合法使用的印章。(2)本案中，即便暂不考虑鑫华云南分公司印章的真伪问题，即便是假的，也因所涉合同上有鑫华云南分公司负责人李良益的签字，使得交易相对方有理由相信李良益可以代表鑫华云南分公司对外签订合同，完全符合《合同法》第五十条关于代表行为的效力，故，所涉合同对鑫华云南分公司具有法律约束力。综上，我方认为：鑫华云南分公司是本案所涉合同的相对方，根据合同的相对性原则，应由鑫华公司承担责任；宏耀公司不是合同主体，不应对本案承担任何责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决正确。上诉人提出的各项上诉理由完全不能成立，根本无法推翻一审判决，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
原告林城公司向一审法院起诉请求：由二被告向原告支付货款2167245.00元；由二被告支付利息137294.00元，违约金40万元。
一审法院认定事实：2012年10月15日，鑫华云南分公司作为需方、原告作为供方签订《建设工程预拌混凝土供需合同》。双方约定经协商同意将需方承建的工程所需商品混凝土向供方订购；工程名称为石林县西城A地块公租房；商品混凝土供应总量约15000立方米，预计价款为400万元；商品混凝土根据强度等级的结算单价C10为230.00元/立方米，C15、C20、C25、C30每个等级递增10.00元/立方米，另外C35为285.00元/立方米、C40为300.00元/立方米、C45为320.00元/立方米、C50为340.00元/立方米，上列单价未含泵送费用，泵送每立方米单价上浮25.00元，且单次泵送量不足60立方米按60立方米计价；供方供应任意栋号主体混凝土至结构7层时需方付款70%，余款30%在下月结算付款时滚动支付，主体结构7层后每月付款80%，余款20%在下月结算付款时滚动支付，混凝土供应完毕后一个月内付清所有余款；需方不按合同履行自己责任应支付合同基价10%的违约金以及因其违约造成的直接经济损失和从应支付款项之日起计算的应付款利息等。案外人魏明朗作为鑫华云南分公司委托代理人在该合同上签字并加盖鑫华云南分公司合同专用章。2012年10月15日的证明记载“现因混凝土资料需要，特委托云南林城混凝土有限公司所出具资料施工单位改为宏耀公司。同时，该项目预拌商品混凝土供需合同就不再变更施工单位名称，项目施工单位既是鑫华公司，也是宏耀公司。此证明作为供需合同补充说明，与主合同具有同等法律效力。”2014年4月16日，原告及鑫华云南分公司分别作为供需方又签订《商品混凝土供需协议》，约定由于混凝土主要材料水泥价格大幅上涨，供需双方于2012年10月15日签订的石林西城A地块公租房混凝土供需合同于2014年4月15日每立方混凝土在合同基础上上浮10.00元。案外人李良益在需方经办人处签字并加盖鑫华云南分公司印章。2012年10月15日的合同签订后，原告即开始供应混凝土。经原告与鑫华云南分公司结算，其中2012年10月16日至2013年10月9日期间的结算书载明原告供应混凝土13606立方米，结算造价为3961305.00元，该结算书加盖鑫华云南分公司印章并由案外人李利峰签名；2014年3月20日至5月11日期间的结算书载明供应混凝土1839立方米，结算造价为511730.00元，该结算书加盖鑫华云南分公司印章并由案外人李良益签名；2014年8月7日至2015年5月30日期间的结算书载明供应混凝土1723立方米，结算造价为498330.00元，该结算书由案外人李利峰签名。鑫华云南分公司于2014年1月25日、3月31日分别支付原告货款80万元、50万元。鑫华云南分公司委托被告宏耀公司于2014年9月15日、2015年2月15日分别支付原告货款80万元、78万元。另查明，鑫华云南分公司系被告鑫华公司设立的分公司，于2011年9月16日领取营业执照，于2014年11月19日注销，登记的负责人为案外人李良益。石林县2012年西城区A地块公共租赁住房建设项目的业主方原为石林县住房和城乡规划建设局及石林英达房地产开发有限公司，被告宏耀公司中标承建该项目，石林英达房地产开发有限公司于2012年9月25日将项目发包给鑫华云南分公司，石林英达房地产开发有限公司退出该项目后，被告宏耀公司于2013年11月27日与业主方签订《建设工程施工合同》，承建该项目。一审法院认为，关于是否追加案外人李良益为本案被告的问题。本案诉争的是买卖合同关系，案外人李良益是鑫华云南分公司负责人，并不是诉争合同相对方，也不是必须参加诉讼的被告，故一审法院不予追加。关于二被告与原告是否存在买卖合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”及第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，《建设工程预拌混凝土供需合同》及《商品混凝土供需协议》载明的供、需方分别为原告、鑫华云南分公司，虽然案外人李良益没有在《建设工程预拌混凝土供需合同》上签字，但《商品混凝土供需协议》仅变更混凝土单价是《建设工程预拌混凝土供需合同》补充合同，案外人李良益在《商品混凝土供需协议》上签字已对《建设工程预拌混凝土供需合同》进行追认，同时签订上述合同时鑫华云南分公司仍处于正常经营状态，案外人李良益仍作为鑫华云南分公司负责人，交易相对方有理由相信其可以代表鑫华云南分公司对外签订合同。故原告与鑫华云南分公司签订的《建设工程预拌混凝土供需合同》及《商品混凝土供需协议》依法成立并生效，对鑫华云南分公司有法律约束力。证明仅记载被告宏耀公司为施工方，不能证实被告宏耀公司为买卖合同相对方。对原告认为被告宏耀公司为合同相对方的主张，一审法院不予采纳。另外，案外人李利峰在鑫华云南分公司注销前后、李良益在分公司注销后仍然以分公司名义履行合同，从对应的结算单及该分公司向原告付款可以印证，相应的行为可构成表见代理，故二人的上述行为也代表鑫华云南分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，鑫华云南分公司作为被告鑫华公司下设分公司，本案的合同义务及责任应由被告鑫华公司承担。关于原告主张由二被告支付货款、利息及违约金的问题。首先被告宏耀公司不是涉案买卖合同相对方，不应当承担相应合同责任，对原告要求被告宏耀公司承担相应责任的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，原告已按合同约定供应混凝土，被告鑫华公司作为合同相对方应当支付相应价款，现原告提供的证据只能证实其供应的混凝土总价款为4971365.00元，扣减鑫华云南分公司支付款项288万元，未支付款项为2091365.00元，故对原告要求被告支付货款2167245.00元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对原告要求支付违约金40万元的诉讼请求，二被告均认为原告主张的违约金过高，但没有提交证据证实该违约金过高需要调整，而原告主张的违约金符合原告与鑫华云南分公司的约定，故对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求支付利息损失的诉讼请求，因原告主张的违约金已弥补其损失，故对原告要求支付利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南林城混凝土有限公司货款2091365.00元，违约金40万元；二、驳回原告云南林城混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告云南林城混凝土有限公司对被告重庆宏耀建设（集团）有限公司的诉讼请求。”
二审中，上诉人鑫华公司提交了：来源于石林县住建局2013年-2015年共计八页的付款证明，证明：被上诉人宏耀公司向石林住建局申请款项，相关单位都进行了签字，宏耀公司从2012年开始就一直是实际施工方。被上诉人林城公司质证认为：上诉人鑫华公司和被上诉人宏耀公司都使用了我方的混凝土，双方应当共同承担责任。被上诉人宏耀公司质证认为：其确实有向发包人请款的事实，我方是2013年11月27日与石林住建局签订的建设工程施工合同，上诉人提交的全部证据的时间也是在2013年11月27日之后，该事实我方予以认可，但与本案无关联，不能证明我公司是实际施工人。本院认为，上述付款证明真实，本院对此予以确认，至于是否能够支持上诉人的上述主张，本院将在说理部分进行综合评述。
二审中，上诉人鑫华公司陈述其只认可李良益2012年4月26日之前的行为代表公司，李良益自2012年离开公司时，并未对外公示过，至2014年10月19日，鑫华云南分公司才注销。被上诉人林城公司对此认为，我方与李良益签订合同时，李良益是鑫华云南分公司的负责人，我方没有怀疑过，也未落实过上诉人所述的情况，但我公司一直都在供货。被上诉人宏耀公司对此认为，上诉人鑫华公司有没有收回云南分公司的印章是他们公司的内部管理问题，上诉人鑫华公司自认管理疏忽的我方完全认同，因工商登记资料记载的分公司负责人为李良益，故李良益在这个期间从事的一切行为应视为上诉人公司的行为，李良益也不是我公司的项目经理。本院认为，从上诉人鑫华公司的自述内容看，其认可李良益系上诉人鑫华云南分公司项目经理至2014年10月19日该分公司注销，期间并未对外公示过，该事实本院予以确认。
二审经审理认定其余事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为：本案争议焦点是：本案是否应追加案外人李良益为本案当事人；上诉人鑫华公司是否应承担本案所涉混凝土款及违约金。关于本案是否应追加案外人李良益为本案被告的问题。经审查，从二审中上诉人鑫华公司自述内容看，上诉人鑫华公司认可李良益2012年4月26日之前的行为代表公司，李良益自2012年离开公司时未对外公示过，因此李良益作为鑫华云南分公司负责人，并不是诉争合同相对方，也不是必须参加诉讼的被告，一审法院不予追加正确，上诉人鑫华公司要求追加李良益为本案当事人的主张，本院不予支持。关于上诉人鑫华公司是否应承担本案所涉混凝土款及违约金的问题。经审查，《建设工程预拌混凝土供需合同》及《商品混凝土供需协议》载明的供、需方分别为林城公司、鑫华云南分公司，《建设工程预拌混凝土供需合同》及《商品混凝土供需协议》依法成立并生效，对鑫华云南分公司有法律约束力。形成于2012年10月15日的《证明》仅记载被上诉人宏耀公司为施工方，不能证实被上诉人宏耀公司为买卖合同中所涉混凝土的相对方，一审法院认定被上诉人宏耀公司不是本案所涉混凝土款项的付款义务人正确，本院予以维持。另外，案外人李利峰在鑫华云南分公司注销前后、李良益在分公司注销后仍然以分公司名义履行合同，从对应的结算单及该分公司向林城公司付款可以印证，一审认定该二人的上述行为代表鑫华云南分公司符合本案事实，故鑫华云南分公司作为上诉人鑫华公司下设分公司，所产生的合同义务及责任应由被告鑫华公司承担。根据本案查证事实，林城公司已按合同约定供应的混凝土总价款为4971365.00元，扣减已支付的款项288万元，未支付款项为2091365.00元，一审法院予以支持正确，本院对此予以维持。关于一审支持的违约金符合双方的合同约定，且并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人鑫华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费28436元，由湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
审 判 员 蔡 芸
审 判 员 刘 涛
二〇一七年十月十日
法官助理 陈 栋
书 记 员 闻 怡