湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终224号
上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。
法定代表人：赵伟，董事长。
委托诉讼代理人：赵雅明，该公司员工。
委托诉讼代理人：李炎辉，湖南仁本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2—98号2幢。
法定代表人：陈达泉，董事长。
委托诉讼代理人：陈斌，湖南环海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司靖江分公司，住所地江苏省靖江市开发区建安路3号。
负责人：陈新民，经理。
委托诉讼代理人：陈斌，湖南环海律师事务所律师。
原审被告：沙浩博，男，1956年4月24日出生，汉族，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：刘中林，江苏硕扬律师事务所律师。
中铁建设集��有限公司（以下简称中铁建集团）与江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）、江苏大都建设工程有限公司靖江分公司（以下简称大都靖江公司）、沙浩博建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三初字第00369号民事判决。中铁建集团、大都公司、大都靖江公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁建集团一审诉讼请求:1、大都公司、大都靖江公司、沙浩博返还中铁建集团超付工程款10157888元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月20日起至实际付清之日止计付利息；2、大都公司、大都靖江公司、沙浩博向中铁建集团支付违约损失5535112元和赔偿重新复工损失8784633元，并按中国人民银行发布��同期同类贷款利率自2013年3月5日起至实际付清之日止计付利息；3、大都公司、大都靖江公司、沙浩博向中铁建集团赔偿质保义务损失1709465元；4、大都公司、大都靖江公司、沙浩博向中铁建集团支付工期延误违约金1800万元。
一审法院查明：2011年1月10日，发包人宝瑞公司与承包人中铁建集团签订《建设工程施工合同》，合同约定由中铁建集团承建长沙恒大雅苑二、三期（标段一：10#～13#、54#～60#、63#～71#楼）主体及配套工程。合同第八条第三项约定：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。第十五条第五项约定：承包人未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟1天，承包人应按合同总价或合同暂定总价的1‰向发包人支付违约金。
��浩博打算借用江苏第一建设安装有限公司的资质分包中铁建集团总承包的长沙恒大雅苑部分工程，但未达成合意，未签订分包合同。后沙浩博通过朱荣找到大都靖江公司的负责人吴鹍，希望借用大都公司的资质分包长沙恒大雅苑工程，吴鹍也表示同意。2011年2月1日，大都公司出具三份授权委托书，载明：大都公司的法定代表人陈达泉授权委托姚才胜为大都公司项目负责人，以大都公司的名义全权负责中铁长沙公司的恒大雅苑二、三期工程的施工管理以及执行一切与此有关的事项，授权委托沙浩博为项目总负责人，以大都公司的名义办理中铁长沙公司的恒大雅苑二、三期工程合同签署及处理一切与之有关的事务，授权委托张圣祖为大都公司项目经理，以大都公司名义负责长沙恒大雅苑二、三期（54-60#栋）主体及配套工程的项目施工现场的项目管理及处理有关的一切事务、办理结算办理工程现场相关工作、接受工程款等事宜。同日，中铁建集团下属负责涉案工程施工的长沙分公司（以下简称中铁长沙公司）作为甲方与大都公司作为乙方签订《建设工程联合施工管理协议书》（下称联合施工协议），甲方处有中铁长沙公司的盖章，并有签约代表赵雅明的签字，乙方处有大都公司的盖章，并有签约代表姚才胜的签字，还附有大都公司在中信银行长沙经济技术开发区支行的账号。协议约定由乙方对长沙恒大雅苑二期（54#～60#楼）主体及配套工程组织施工，暂定总价为132986230元，甲方以工程结算造价扣除业主代供代付代扣的材料费后的金额为基数，收取5%的总承包管理费用；乙方按照独立核算、自负盈亏的原则承担经济责任和风险。协议第二条第五项约定：因乙方原因致使工程无法如期竣工、质量无法达标，或发生其它致使协议无法履行的行为，乙方应承担相应违约责任，赔偿因此给甲方带来的一切损失。第七条约定：本工程各单位工程竣工时间、单项工程节点时间按照主合同第一部分《协议书》中第六条执行；各单位工程开工日期以开工令为准。第八条约定：营业税及个人所得税按工程所在地税务局规定执行，包含在乙方的工程结算总价之内；在甲方统一办理工程款发票时，由甲方代缴，从乙方工程款项中同步扣除。协议第十二条还约定：甲方委派赵雅明为现场管理代表，代表甲方履行本协议约定的各项总包管理职能；乙方委派姚才胜为项目经理，负责与本工程相关的一切事宜的处理。同时，大都公司承诺：已充分知晓并同意中铁建集团与宝瑞公司签订的主合同的所有约定内容作为签订本协议的依据；主合同赋予本协议甲方的责任和义务，对乙方具有同等约束力，由乙方向甲方对等承担。���都靖江公司曾在一份空白的内容一致的联合施工协议上加盖了公章。3月28日，大都公司发出《关于成立大都公司长沙工程处的通知》，确定工程处主任为沙浩博、副主任刘东、姚才胜、刘汉青。4月2日，大都公司发出《关于设立长沙恒大雅苑54#-60#项目经理部的通知》，招聘姚才胜为项目主管、张圣祖为项目经理。6月8日，大都公司出具授权书，承诺其认可“大都公司恒大雅苑54-60幢工程项目部公章”。6月25日，大都靖江公司与沙浩博签订了《内部承包经营合同书》和《安全生产协议》，将恒大雅苑54-60#楼土建安装工程承包给沙浩博。6月26日，朱荣、沙浩博与大都靖江公司的财务赵红一起前往中信银行长沙经济技术开发区支行开设大都公司的账户。
在合同履行过程中，大都公司因资金问题，于2011年9月20日就未能继续涉案工程的建设。10月21日，大都公司向中铁长沙公司发函，明确撤销了对沙浩博、姚才胜的委托授权。同月25日，大都公司向中铁长沙公司出具介绍信，介绍其副总经理朱荣前往处理长沙恒大雅苑工程的相关事宜。12月19日，中铁长沙公司分别向大都公司和沙浩博发出《律师告知函》，要求其在3日内协商选定工程造价鉴定机构，以确定大都公司已完成的工程量，逾期将自主选择第三方鉴定机构对大都公司已建工程进行鉴定。但大都公司和沙浩博均回函表示涉案工程的建设不由其负责，其无权选定鉴定机构。2012年3月22日，中铁长沙公司向大都公司发出《解除合同通知书》，并要求大都公司在收到通知之日起15日内提交有关结算文件。湖南友谊工程咨询有限公司受中铁长沙公司委托，于2012年3月29日出具了湘谊工鉴《恒大雅苑二三期主体及配套工程（54-60#栋）在建工程造价鉴定报告》，鉴定结论：工程结算造价的鉴定结果为27678646元；其中建安工程鉴定结果为34189313.03元，扣款项目鉴定结果为5282453.31元，现场库存鉴定结果为3994343.48元，中铁建提供材料为5224664.7元，甲供材料采保费为2107.5元。中铁长沙公司为此支付鉴定费175000元。长沙公证处根据中铁长沙公司的申请，对大都公司所完成的工程现状以及对评估机构勘验评估的过程进行公证，中铁建集团支付公证费25021.5元。
中铁长沙公司向大都公司支付及代付的款项如下：1、2011年7月至8月22日向大都公司的中信银行长沙经济开发区支行支付转账支付工程款共计900万元；2、2011年8月10日向长沙牛力混凝土厂转账100万元；2011年9月1日向上海继龙实业有限公司转账400万元；3、2011年10月至2012年8月，中铁建集团代大都公司支付了民工工资和材料款共计21218091.5元；4、中铁建集团和沙浩博确认大都公司建设涉案工程使用了中铁建集团提供的建筑材料，价值522万元。此外，因工程停工，中铁建集团还存在以下损失：1、按大都公司完成的建筑面积（8.9元/㎡）计算应承担临时水电费用346839元；2、按大都公司完成承包工程的24.9%计算应承担安监费63963元；3、55#栋706室卧室顶板加固费22050元；4、大都公司退场后增加的安保人员工资778500元；5、按大都公司完成工程的鉴定结果34189313.03元，税率5.36%标准计算，大都公司应承担的税金1832547.17元；加上中铁建集团支付的公证费、鉴定费，共计3243920.67元。停工期间建材价格上涨，也导致中铁建集团的建设成本上升。
一审判决还查明，2012年1月10日，泰州市公安局《文件检验鉴定书》认定：1、联合施工协议上的“大都公司”印文与中信银行长沙经济技术开发区支行提供的2011年6月28日大都公司相关开户资料上的“大都公司”印文不是同一枚���章所盖；2、联合施工协议和中信银行长沙经济技术开发区支行提供的2011年6月28日大都公司相关开户资料上的“大都公司”印文与大都公司提供的“大都公司”印文样本都不是同一枚印章所盖。2012年5月24日，江苏省泰州市海陵区人民法院作出（2012）泰海刑初字第229号刑事判决书，认定大都靖江公司负责人吴鹍在2011年5月左右伪造了“大都公司”印章一枚，并在沙浩博用于承接工程的相关委托书、合同书等文件上盖印，沙浩博伪造了“大都公司财务专用章”一枚，最后判决沙浩博和吴鹍构成伪造公司印章罪。2012年3月8日，长沙市公安局物证鉴定所《物证鉴定书》认定：1、联合施工协议上的“大都公司”印文与大都公司和江苏皓月汽车锁股份有限公司于2011年8月11日签订的《建设工程施工合同》上的“大都公司”印文是同一枚印章所盖；2、联合施工协议上的“大都公��”印文、大都公司与靖江市市容环境卫生管理处于2010年12月27日签订的《建设工程施工合同》上的“大都公司”印文、大都公司与靖江市华晟投资发展有限公司于2011年9月7日签订的《建设工程施工合同》上的“大都公司”印文均不是同一枚印章所盖。上述大都公司分别与江苏皓月汽车锁股份有限公司、靖江市市容环境卫生管理处、靖江市华晟投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》均在靖江市住房和城乡建设局进行了备案，且在大都公司与靖江市华晟投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》前进行了公开招投标。
一审诉讼过程中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心根据一审法院委托，出具的司鉴中心[2017]技鉴字第1717号鉴定意见书认定：联合施工协议上的“大都公司”印文、2011年2月1日的《授权委托书》上的“大都公司”印文、2011年10月21��的《关于撤销委托权限的函》上的“大都公司”印文与2010年9月13日的《靖江市建设工程施工招标投标文件》封面上的“大都公司”印文不是同一枚印章所盖，而与2011年8月17日大都公司向靖江市华晟投资发展有限公司出具的《授权委托书》上的“大都公司”印文是同一枚印章所盖。
一审法院认为：
一、关于联合施工协议的合同主体。案涉联合施工协议，并加盖了大都公司公章。大都公司主张该协议上的“大都公司”印章系沙浩博等人伪造，因此大都公司并非该协议的主体。一审法院认为，第一，（2012）泰海刑初字第229号刑事判决书已确认，联合施工协议中“大都公司”的印章系大都靖江公司负责人吴鹍伪造，且沙浩博在与中铁长沙公司接洽过程中也持有大都靖江公司向其提供的大都公司的施工资质证书、营业执照、组织机构代码等文件，加之��从大都靖江公司与沙浩博签订了《内部承包经营合同书》和《安全生产协议》的情况看，大都靖江公司已认可沙浩博以大都公司的名义承包了涉诉工程。第二，伪造的“大都公司”公章也曾在江苏省靖江市以大都公司的名义多次使用，用于签订合同，且部分合同还在相关行政部门进行了备案登记，而大都公司未能提供证据证明这一公章均系沙浩博或吴鹍个人在进行使用，而非由大都公司和大都靖江公司进行使用，且大都公司亦并非仅持有其所称的一枚公章。第三，在涉案工程停工后，大都公司委托朱荣与中铁长沙公司协商处理相关事宜，并在其出具的介绍信上载明朱荣系大都公司的副总经理。而朱荣曾于2011年6月26日与沙浩博和大都靖江公司的财务赵红一起前往中信银行长沙经济技术开发区支行开设大都公司的账户。由此可知，大都公司至少在沙浩博与大都靖江公��签订《内部承包经营合同书》时就应当知晓沙浩博以大都公司的名义承包涉案工程的事实。综上，沙浩博以大都公司名义签订联合施工协议的行为可以认定为大都靖江公司的行为，而且大都公司对其公司员工、分公司负责人及公章管理不善，存在过错，且给无法知晓协议书上的“大都公司”印章真伪的善意第三人中铁建集团造成经济损失，大都公司应承担相应的赔偿责任。
二、关于联合施工协议效力。案涉联合施工协议虽然名为联合施工协议，但从协议书的内容看，恒大雅苑二期（54#～60#楼）主体及配套工程的施工系由大都公司独立完成、独立核算、自负盈亏，中铁长沙公司按固定比例收取管理费用，故联合施工协议实质为分包协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款之规定，总承包单���将工程分包的，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此中铁长沙公司将涉案工程的主体施工分包给大都公司的行为违反了上述法律的强制性规定，该联合施工协议应属无效。
三、关于中铁长沙公司应付和已付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还或折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因中铁建集团并未主张大都公司完成的工程不能验收合格，故中铁建集团应向大都公司支付相应的工程款。首先，根据湖南友谊工程咨询有限公司出具的鉴定报告，大都公司完成的建安工程造价为34189313.03元，现场库存建筑材料为3994343.48元，共计38183656.51元。中铁长沙公司在委托鉴定前已分别致函大都公司和沙浩博，要求其一同办理工程鉴定事宜，但大都公司和沙浩博均未参与，亦未提出上述鉴定结论存在错误的证据，故对该鉴定结论，应予以采信。其次，中铁建集团直接向大都公司支付和代大都公司支付的款项共计35218091.5元，此外还供应大都公司建材价值522万元。据此，大都公司应向中铁长沙公司返还多支付的工程款2254434.99元。
对于大都公司和大都靖江公司提出的因中铁建集团未提交收据原件而不予认可的代付款项，一审法院分析如下：1、中铁建集团主张已向黄均代付的款项，因沙浩博确认了该事实，故予以采信；2、向杨慧勇、黎明三代付的款项，因中铁建集团提交了大都公司项目部与杨慧勇、黎明三签订的合同及人民调解协议书，而大都公司未提出反证，故予以采信；3、向彭艳波的代付款项有沙浩博的签字确认；向张添铁、谢君奇、黄超代付的应付款数额分别有大都公司项目部工作人员张圣祖和姚才胜的签字确认，而大都公司未提出反证，故予以采信。对于中铁建集团主张的其他代付款项，因未提交付款凭证原件核实，也无大都公司项目部与第三人签署的合同或签字确认的付款金额予以佐证，不足以证明系代大都公司支付的款项，故不予采信。
四、关于大都公司应承担的损失赔偿数额。因大都公司中途停工给中铁建集团造成的公证费、鉴定费等损失共计3243920.67元。中铁建集团主张的劳动部门防水费、现场管理人员工资、项目班车租赁、临设分摊，未提交证据予以证明；律师费和诉讼费，不能直接证明是因大都公司的停工所致；向上海继龙实业有限公司支付的400万元，未提交证据证明应另行计算税金，故均不予采信。此外，在停工期间建材价格上涨���导致中铁建集团的建设成本上升，并造成工期迟延。因联合施工协议无效，其工期延误违约条款亦无效，故中铁建集团要求大都公司按合同约定的以合同总价为基数按每日1‰的标准向其支付工期延误违约金的主张不成立，但考虑到大都公司工期延误必然给中铁建集团造成损失，而中铁建集团未能提交充分证据证明因大都公司工期延期给其造成损失的具体金额，综合中铁长沙公司和大都公司及其大都靖江公司对协议无效存在的过错程度、停工时间、建材涨价情况，酌情确定大都公司应向中铁长沙公司承担的包括利息在内的工期延误损失赔偿款共计600万元。另，根据中铁建集团与宝瑞公司签订的《建设工程施工合同》，工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。��已超过质保金预留期间，且中铁建集团未提交充分证据证明大都公司完成的工程存在质量缺陷，故中铁建集团要求扣留质保金1709465元的主张，不予支持。
综上，一审法院判决:一、大都公司和大都靖江公司在判决生效之日起十日内返还中铁建集团超付工程款2254434.99元及利息（以2254434.99元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年4与20日起计算至实际付清之日止）；二、大都公司和大都靖江公司在判决生效之日起十日内赔偿中铁建集团损失9243920.7元；三、驳回中铁建集团的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费285119元，鉴定费37500元，共计322619元，由中铁建集团负担222619元，大都公司和大都靖江公司共同负担100000元。
中铁建集团上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判大都公司、大都靖江公司、沙浩博返还中铁建集团超付工程款10157888元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月20日起计算至实际付清之日止）；2、撤销原审判决第二项，改判大都公司、大都靖江公司、沙浩博赔偿中铁建集团损失20247385.7元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年4月20日起计算至实际付清之日止）。事实与理由：一、原审判决仅认定中铁建集团超付大都公司工程款2254434.99元错误。1.根据鉴定意见，中铁建集团应支付给大都公司的款项应为27678646元，一审判决错误认定38183656.51元。2.根据人民调解协议书支付相应款项符合合同约定，原判决对代付款中的2618443元不予认定错误。二、原审法院仅认定大都公司赔偿损失9243920.7元错误。1.原审法院未认定律师费、诉���费共计509386元错误。2.原审判决未认定质保金损失1709465元错误。3.因大都公司中途退场，使中铁建集团为完成剩余工程而多支出的费用8784632元，应认定为损失。以上三部分损失共计11003465元，结合原审法院已认定的损失3243920.67元，中铁建集团的损失达14247385.7元。除此之外，防水费、广告费以及因停工而多支出的人工工资、班车租赁费，均应由大都公司予以赔偿；大都公司存在工期延误，应按主合同约定以合同总价为基数每日0.1%的标准支付延误违约金。
大都公司、大都靖江公司答辩称，中铁建集团上诉请求没有事实依据和法律依据。
沙浩博答辩称，工程停工的过错责任系中铁建集团欠付工程进度款；中铁建集团代付款项中有项目部或项目负责人盖章、签字的有效，工期延误损失应按双方过错责任分摊。
公司、大都靖江公司上诉请���：驳回中铁建集团对大都公司、大都靖江公司的诉讼请求。事实和理由：一、中铁建集团没有完成证明其善意无过失的证明责任。1.沙浩博进场施工时没有大都公司的授权表象，中铁建集团没有尽到合理注意义务。中铁建集团没有将大都公司施工资质证书等文件作为证据提交，原审判决认定沙浩博“持有江苏大都大都靖江公司向其提供的大都公司的施工资质证书。等文件”，系事实认定错误。2.捏造沙浩博的授权表象。联合施工协议上留有大都公司账号信息，足以证明该协议书实际签署时间是在2011年6月底账户开立之后。朱荣也承认该协议倒签到2011年2月1日。刑事判决书认定伪造大都公司印章是“2011年5月左右”，2011年5月以前的授权文件都是沙浩博单方制作的，2月1日刘东的授权委托书上有6月才开立的中信银行账号信息，该授权委托书是2011年6月以后形成的。假使��外授权委托书真是2011年2月份的，也是在沙浩博进场施工以后的手续。中铁建集团不能仅凭授权委托书就相信对方。3.联合施工协议被中铁建集团和沙浩博不当履行，中铁建集团疏于合同履行管理，也是涉案工程停工和产生损失的重要原因。二、中铁建集团起诉状已经自认在本案争议发生后才知悉大都靖江公司在三份协议上盖章的，中铁建集团的“信赖”与大都靖江公司盖章行为没有任何因果关系，中铁建集团不是善意无过失相对人。三、伪造印章在大都公司不知情下多次使用，本身不产生当然代表大都公司意思表示的效力，并且与本案没有因果关系。大都公司没有多枚公章同时使用，没有证据证明吴鹍2011年8月左右在另外文件上使用伪造公章，是大都公司自己加盖、授意他人加盖或是对此知情的，刑事判决书本身否认了伪造印章的适用效力，大都公司难以控制吴鹍个人的犯罪行为和多次使用伪造公章。四、朱荣不是大都公司副总经理。朱荣自认是江苏一建五分公司的经理，与大都公司在一审提供的证据吻合。五、停工和损失的责任在宝瑞公司和中铁建集团。在宝瑞公司看来，沙浩博是代表中铁建集团施工和停工；中铁建集团在停工前付款进度仅有40.9%；宝瑞公司迟延付款，中铁建集团表示不追究宝瑞公司的违约责任，应该驳回其延迟付款所致索赔。六、原审判决认定本案付款和损失的具体金额不符合事实。原审判决错误采信中铁建集团自行委托的《鉴定报告》，应该法院委托鉴定；原审判决认定“大都公司应承担税金1832547.17元”不符合事实；原审判决认定中铁建集团支付款项共计35218091.5元错误。1.项目结算人张圣祖是张添轶之父，利害关系明显，其签名不能作为付款依据；2.黄超是9928135元钢材卖方湖南豪邦贸易公司的��接联系人，自己个人又交易钢材120583元，共计10048718元没有支付的必要性和迫切性，且涉嫌内幕交易；3.退款给王平20万元的领款人是王仕波，涉事主体不符；4.付款给向怀毅198.5万元没有银行付款和民工收款的记录；5.中铁建集团停工后付款给财务负责人刘东385万元现金，涉嫌串通且没有监管其是用于给付民工工资的证据；6.原审判决认定“酌情确定大都公司应向中铁长沙公司承担。损失赔偿款共计600万元”没有法律依据，减轻了中铁建集团的证明责任。七、沙浩博所得利益在合理支出以外的款项应该返还中铁建集团。中
中铁建集团答辩称：一、大都靖江公司以大都公司名义与中铁公司签订涉案合同的行为，是实际上具有代理权的行为，不是表见代理行为；停工和损失的责任在于大都公司。
沙浩博答辩称，中铁建集团与大都公司之间发生转包合同关系，沙浩博不是合同主体。大都靖江公司经理吴鹍伪造大都公司印章，沙浩博、中铁建集团对此并不知情，此枚公章大都公司曾多次使用，大都公司已承认其效力。工程停工后，大都公司出具介绍信，介绍公司副总朱荣到长沙协商解决停工相关事宜。中铁建集团已经尽到合理注意义务。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
一审判决认定的事实，当事人上诉中未提出异议的，本院予以确认；当事人提出异议的工程款、已付款和停工损失等具体金额，本院另行认定。案涉联合施工协议和刘东的委托授权书上打印留存了大都公司为涉案工程施工开设的账户，而大都公司在中信银行长沙经济技术开发区支行开设账户日是2011年6月26日，因此，案涉联合施工协议和刘东的委托授权书上所署时间“2011年2月1日”系倒签形成，实际时间应当是2011年6月26日���后，原审认定联合施工协议系2011年2月1日签订和刘东的委托授权书系2011年2月1日签署，属认定事实错误，本院予以纠正。
本院认为，本案联合施工协议系沙浩博等借用大都公司施工资质签订，且中铁建集团只收取5%管理费，不负责工程的实际施工，属于违法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的建设施工合同应当无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。因此，本案联合施工协议应当认定为无效。中铁建集团作为总承包人违法转包工程，且明知沙浩博借用资质，应当承担转包合同无效的主要过错责任。沙浩博与大都公司系资质借用合同关系，不是联合施工协议的合同相对人，中铁建集团主张沙浩博对��承担责任，没有合同和法律依据；
本案争议焦点：一是沙浩博以大都公司名义签订案涉联合施工协议是否构成有权代理或表见代理；二是案涉工程停工是何原因；三是中铁建集团主张返还工程款和停工损失如何确定。对此，本院判定如下：
一、沙浩博以大都公司名义签订联合施工协议构成表见代理。
第一，沙浩博不构成有权代理。1、联合施工协议上加盖的“大都公司”之印章，经生效刑事判决书确认系大都公司负责人吴鹍私刻的；2、沙浩博的委托授权书上加盖的“大都公司”印章也不是大都公司备案印章，且与联合施工协议上“大都公司”印文不是同一印章；3、2011年10月21日《关于撤销委托权限的函》上“大都公司”印章不是大都公司备案印章；4、2011年10月25日，朱荣所持介绍信上“大都公司”印章虽系大都公司真实印章，但该介���信并没有给朱荣等四人明确授权追认此前的合同。因此，依以上委托授权书和联合施工协议上加盖的“大都公司”印章，尚不足以认定沙浩博等系有权代理。
第二，沙浩博构成表见代理。沙浩博系借用大都公司施工资质承揽涉案工程的转包业务，其委托授权书和所持大都公司施工资质证书、营业执照、组织机构代码证等文件（复印件）均来源于大都靖江公司，并非其本人伪造或私刻印章形成。双方最初签订的联合施工协议上加盖了大都靖江公司印章，该印章没有证据证明系伪造。在中铁建长沙公司要求加盖大都公司印章的情况下，大都靖江公司的负责人吴鹍在联合施工协议上加盖“大都公司”印章。停工事件发生后，朱荣持加盖了大都公司真实印章的介绍信以“副总经理”身份到施工现场协调处理。大都公司诉讼中主张系空白介绍信，但没有证据证明。沙浩博有理由相信其授权是正当的。同理，中铁长沙公司基于以上种种表象，也有理由信赖沙浩博的授权。大都公司主张中铁建集团在审查沙浩博的授权上有过错，不构成表见代理。经审查，虽然沙浩博在协议签订前就进场施工，联合施工协议的签订时间实际上是2011年6月底以后，协议上所署时间“2011年2月1日”系倒签形成，但并不构成签订合同时对判断授权正当性的过失，判断表见代理制度的“有理由相信”应当以“签订合同时”为时间界点，中铁建集团在签订合同前允许沙浩博进场施工或签订合同后不当履行，均不能成为其表见代理制度意义上的过失。现实中，一个企业有多枚印章的情况并不鲜见。本案中，除联合施工协议、授权委托书外，大都公司与靖江市容环境卫生管理处、靖江市华晟投资发展有限公司、江苏皓月汽车锁股份有限公司的建设工程施工合同��上的印章都不是同一印章，除联合施工协议上的“大都公司”印章系经刑事判决确认为私刻伪造的之外，其它文书上的印章均没有证据证明是伪造的，且其中在靖江市签订的三份合同都经过建设主管部门备案，而大都公司没有提供充分证据证明其已否定靖江市备案的三份施工合同。因此，对民事交易中要求一方审查对方公章与备案公章的同一性过于严苛。尤其是代理人持施工企业资质证书、营业执照、组织机构代码证等证明其所代理的法人身份证明的情况下，要求中铁长沙公司对合同的公章承担审查不严的责任，有失公允，严重损害民事交易的效率，更会纵容大都公司对其分支机构的管理不严，对非备案公章使用的泛滥，对施工资质证书、营业执照和组织机构代码证等法人证件违法出借等扰乱市场行为，危害民事交易安全。
二、涉案工程停工主要系发包人拖欠施工进度款所致。涉案工程于2011年9月19日停工，此后大都公司一直未复工，停工原因系农民工被拖欠工资而闹事。中铁建集团在二审庭审中陈述：“这个月的工程下个月计价，业主是可能存在迟延支付的，但是根据合同约定，收款的责任在对方。”中铁建集团提供的多份代付农民工工资的人民调解协议书中均有叙述：“2011年9月以来大都公司恒大雅苑项目部因拖欠民工工资与民工发生劳资纠纷，报警，现大都公司项目部负责人张圣祖、李小龙等人避而不见，已无人出面协调处理顾炜等项目部管理人员的工资问题，管理人员已无法继续开展工作……”等。因此，本案工程停工系拖欠农民工工资等原因所致。中铁建集团自己提供的证据大都公司已施工部分的工程造价鉴定，证明大都公司已完成工程产值为3418万余元，扣除甲供材料522万余元后，还有2890余万元；诉��中中铁建集团陈述：“9月7日计价2590万。9月7日这笔款是9月27日业主支付的，在业主支付前已经闹事。”中铁建集团与业主方承包合同约定当期实际完成工程量的80%作为工程进度款，中铁建集团与大都公司联合施工管理协议约定“月进度款及最终结算款项的支付比例和支付节点与主合同约定的条件一致”，而9月18日前大都公司仅收到工程进度款1400万元。根据以上事实，可以确定，9月18日涉案工程停工主要原因是工程总发包人未按约定及时支付工程进度款导致大都公司拖欠民工工资及材料款所致。停工事件出现后，根据中铁建集团提供的多份人民调解协议等证据可以证明中铁建集团较为积极妥善地处理了停工事件，支付了拖欠的农民工工资及材料款。停工事件处理完毕后，在中铁建集团致函要求复工时，大都公司和沙浩博均否认合同关系，未及时组织复工。中铁���集团对大都公司已施工形象进度进行公证、勘验，并另行组织人员进场施工，属于防止损失扩大的自力救济行为。
三、大都公司应返还中铁建集团多付工程款7127216元。
（一）中铁建集团应付大都公司工程款和材料款29698102.41元。
本院认为，在大都公司和沙浩博拒绝复工的情况下，中铁建集团聘请第三方工程造价咨询机构对已建工程进行造价鉴定，咨询机构对施工现场进行了实地勘查，对施工形象进度及现场库存物品进行摄像保存，并由公证人员对勘查、鉴定过程进行了公证。鉴定机构根据现场情况出具鉴定意见，鉴定程序符合当时的实际情况，大都公司虽对鉴定结果提出异议，但没有提供充分证据予以推翻。而且，从停工前9月7日业主方审定的工程量计价2590万元和停工后12月29日业主方审定的工程量计价3333余万元来看，咨询机构确定9月18日停工时总工程量计价3418.9万余元是可信的，可以作为确定本案大都公司施工工程造价的依据。
鉴定意见中的扣除项目5282453.31元，一审判决未予认定，中铁建集团上诉主张应予认定。经审查，鉴定意见扣除项目包含拆除工程、建筑工程、暂定项目、其他项目。其中，拆除工程主要是指施工脚手架、梁板模板、支架、钢筋除锈等；建筑工程是指重新搭建外墙脚手架及砌筑架；暂定项目没有具体施工内容；其他项目是指工程技术资料编制费、常规工程检测费、对外协调费、市场经营费、总包管理费、税费、罚款、水电费、危险作业意外伤害险等。税费、水电费、工程技术资料编制费、常规工程检测费、危险作业意外伤害险、对外协调费等均在联合施工协议中约定由大都公司承担，应在中铁建集团应付工程款中扣除。总包管理费虽在联合施工协议中有约定���但因咨询机构在确定大都公司施工工程造价时没有依据定额计价规范计算总包服务费，且本案工程属于违法转包，因此在扣除项目中也不应计算总包管理费。拆除脚手架、梁板模板、支架及重新搭建外墙脚手架及砌筑架等施工费，系现场清理和重新复工发生的必要费用，应当予以认定。“暂定金额”具体施工内容不详，无法判断其合理性，本院不予支持。因此，鉴定意见的扣除项目中除暂定金额和总包服务费之外的费用3262996.87元，本院予以认定。
根据以上分析，大都公司已完成工程量34189313元，甲供采保费2107.5元，留存施工现场材料价值3994343.48元，扣除甲供材料款5224664.7元和前述认定的扣除项目费用3262996.87元，中铁建集团总计应付大都公司工程款和材料款总计29698102.41元。
（二）中铁建集团已付工程款36803268.5元。
中铁建集团在2011��9月1日之前付款1400万元，双方没有异议。中铁建集团主张在停工事件发生后代付的人工工资和材料款等23836534.5元，一审判决认定代付款为21218091.5元，大都公司上诉提出其中有16353718元不应认定，中铁建集团上诉提出一审未予认定的2618443元应予认定。
1．大都公司上诉提出异议的代付款16353718元。（1）张添轶27万元水电工程款。根据人民调解委员会的调解协议记载，张添轶系承包涉案工程的水电工程部分，而大都公司并没有提供证据证明水电工程系张添轶之外的其他人施工，沙浩博也在庭审中认可张添轶施工的事实。大都公司仅以张添轶系项目负责人张圣祖之子否定调解协议，理由不足。（2）钢材款10048718元。中铁建集团提供了大都公司项目部与豪邦公司签订的供货合同、供货单、对账单、付款凭证、收款收据等证据证明，大都公司以涉嫌内幕交易否定该��款项的真实性没有提供证据。根据豪邦公司与大都公司对账单显示，截止对账当日即2011年9月30日，大都公司项目部欠钢材款9015452元，此后大都公司即停工撤场，没有证据证明大都公司在对账之后新进了钢材，中铁建集团主张代付豪邦公司钢材款9928135元，超出大都公司项目部对账确认欠款额912683元，应不予认定。代付黄超钢材款120583元，黄超与大都公司没有单独的供货合同，而黄超系豪邦公司供货合同的委托代理人，黄超以“送货人及经手人”名义签字的送货单不能证明系豪邦公司之外的供货，因此，对代付黄超钢材款120583元应不予确认。（3）王平20万元保证金。大都公司并未否认收取王平保证金20万元的事实，且有王平、王仕波与大都公司签订的劳务分包协议为证，大都公司以收据上领款人系王仕波而非王平本人为由否定该笔款项，理由不足。（4）向怀毅198.5万���。中铁建集团提供了人民调解委员会的调解协议予以证明，大都公司以没有付款凭证和收款收据为由予以否认，又没有提供证据证明向怀毅向其主张债权，大都公司否认理由不够充分。(5)付刘东385万元。刘东系大都公司项目部财务负责人，其出具收条收到中铁建集团385万元，且二审庭审中沙浩博认可是“付给农民工的”，该385万元应予认定。综上分析，大都公司上诉提出异议的代付款中有1033266元异议理由成立，即一审认定的代付款21218091.5元中应核减1033266元。
2.中铁建集团提出异议的2618443元。（1）代付劳务工资款1471336元。经查，该项代付款有人民调解协议在卷佐证，调解协议均确认系大都公司承包的涉案54-60#栋施工劳务费用，且注明系“当面一次性付清”，大都公司仅以没有付款凭证或收据原件否定该款项，并没有提供反证证明该劳务工资债务未消灭，理由不充分，一审未予认定错误，本院予以纠正。（2）捞刀河建筑公司土方款585349元和长沙嘉尚轻钢活动板房公司工程款561758元。中铁建集团提供了付款凭证和和施工方的承诺书、收条等证据证明，两家公司人员苏迎春、沈富强的承诺书说明系为大都公司54#-60#栋施工。土方挖填和活动板房搭建是建设工程施工活动中常规内容，基础土石方工程也在涉案工程总包和转包范围之内，大都公司否认该两笔工程款，但没有提供证据证明这两项工程系他人施工完成或结算工程款低于中铁建集团代付的金额，因此，大都公司否认理由不成立。一审判决未予认定上述代付款2618443元错误，应予纠正。
根据以上分析，中铁建集团为大都公司代付款项应在一审认定的21218091.5元基础，增加2618443元，核减1033266元，合计为22803268.5元。
中铁建集团已付工程款为22803268.5���+1400万元=36803268.5元，其应付大都公司工程款29676052.41元，多付7127216元，大都公司应予返还。
四、中铁建集团主张的停工损失
本案联合施工协议因系借用资质和违法转包而无效，中铁建集团将总承包工程部分非法转包给没有施工资质的沙浩博实际施工，对合同无效应承担主要过错责任，大都公司和沙浩博应承担次要责任。同时施工过程中发生停工事件，主要系建设方没有按合同约定支付工程进度款所致，大都公司和沙浩博对停工事件处理不积极。因此，对于停工损失的产生，中铁建集团应当承担主要责任，大都公司应当承担次要责任。对于中铁建集团主张的停工损失，根据中铁建集团的举证情况，并结合双方的过错责任，分析认定如下：
1.公证费、鉴定费、律师费。大都公司在停工事件发生后未积极处理，并拒绝复工，中铁建集团采取单方清理退场自力救助措施，聘请律师、公证机构、咨询机构等第三方参与自力救助过程，由此发生的合理费用，应当认定为中铁建集团的直接损失。中铁建集团主张公证费25021.5元、鉴定费17.5万元有相应合同支付凭证或收款凭证证明，本院予以确认。发生在停工期间和复工前的律师费116755元，本院予以确认；复工后发生的律师费及诉讼费，中铁建集团虽提供收款凭证，但没有提供其它客观证据证明与大都公司停工事件有关，不予支持。可以认定的公证费、鉴定费、律师费合计316776.5元。
2、防水费、广告费。中铁建集团虽提供了收条等证据，但没有提供直接证据证明这些防水费、广告费应由大都公司承担，本院不予支持。
3、现场管理人员工资。中铁建集团主张停工期间现场管理人员工资1470000元，按月工资7000元/人计算了30人7个月。本院审查认为，大都公司施工的工程仅是中铁建集团总承包工程量的一小部分，中铁建集团计算30个管理人员没有依据，本院酌情支持停工期间2个管理人员工资支出即98000元。
4、工地、材料看护费。大都公司停工期间，中铁建集团安排人员看管大都公司施工现场及材料符合实际需要，但其计算30人778500元显然不合理，本院认为4名看管人员属合理范围。因此，材料看护费酌情认定每人每天150元，合计103800元。
5、项目班车租赁费56000元。中铁建集团主张处理停工事件租赁班车7个月每月8000元。本院审查认为，处理停工事件租赁班车虽属客观需要，但没有证据证明处理停工事件需要租赁班车7个月，且缺乏正当性。因此，本院酌情支持1个月的班车租赁费8000元。
6、中铁建集团在主张停工损失中的房屋顶板加固费22050元，属于大都公司施工质量瑕疵的修��，该费用有施工合同和发票证明，可以认定。
7、税金。中铁建集团主张以大都公司已完工的工程造价34189313.03元按5.36%扣除税金1952547.17元。鉴定机构在鉴定确定大都公司结算工程造价时已将涉案工程应缴税费作为扣除项目处理。中铁建集团再主张税金损失，属重复主张，本院不予支持。
8、工期延误损失。中铁建集团起诉主张工期延误损失1800万元，系依据其与业主的总包合同违约责任条款计算的违约金。本院审查认为，首先，从工期延误的原因来看，中铁建集团也没有提供证据证明系大都公司一方原因所致，相反，如前所述，大都公司停工时发包人没有按时支付工程进度款；其次，大都公司承包的工程只是中铁建集团总包合同中的一部分工程，中铁建集团主张按总包合同总价计算大都公司违约责任显然不合理；再此，中铁建集团没有提供证���证明工期延误导致的具体实际损失，而且中铁建集团已与建设方结算完毕，没有证据证明建设方在结算时追究其工期延误的违约责任。因此，对于中铁建集团主张的工期延误损失，本院不予支持。
9、复工增加费用8784632元及利息1759563元。中铁建集团提供其复工前后与第三方签订的劳务分包合同证明大都公司拒绝复工后，其将剩余工程重新进行劳务分包，分包价格上涨，由此导致其增加成本费用8784632元。本院审查认为，这些劳务分包合同系中铁建集团与第三方签订，没有提供其他任何证据如工程结算、付款等来印证，对这些证据的真实性无法核查；中铁建集团根据劳务合同计算劳务分包价格上涨27.9%，但中铁建集团在二审中提供的政府建设主管部门施工期间发布的人工工资调整价格文件确认人工工资指导价上涨约10%，显然其依据劳务合同主张劳务��包价上涨约27.9%的事实存疑。而且依据政府建设工程价格管理文件，已签订的施工合同的人工工资，在施工期内低于政府公布的最低人工工资标准的，发包人与承包人应当重新协商，中铁建集团与宝瑞公司的总包合同明确约定“施工期间，如工程所在地造价管理部门发文对人工单价调整的，按上述原则调整”。而中铁建集团与发包人宝瑞公司在本案工程进行结算时是否进行了价格调差，中铁建集团并没有提供证据证明。而且，如前所述，大都公司民工停工闹事主要系发包人未按合同约定按时足额支付工程进度款造成，即第三方违约所致，中铁建集团可以依法向违约第三方主张违约损失赔偿，如中铁建集团与长沙宝瑞公司结算时未进行人工工资调差，属于其放弃向违约第三方追究违约责任，该后果由其自行承担。因此，对于中铁建集团主张的增加劳务分包费用本��不予支持。
10、质保金损失。中铁建集团主张大都公司停工退场后拒绝履行质保义务，应按建安造价5%承担质保金损失1709465元。本院审查认为，质保金是指工程竣工验收后质保期间保证质量维修所需预留的费用，应当以实际发生金额为准。本案中，除鉴定意见中扣除项目中的质量修复费用和前述房屋顶板加固费22050元外，中铁建集团并没有提供证据证明实际发生了质量维修费用，现质保期已届满，其再主张按合同约定要求大都公司承担5%质保金损失，没有事实依据。
综上分析，中铁建集团主张的停工损失，有证据可以证明的为548626.5元，除此之外的损失虽然客观上一定程度存在，但因中铁建集团提供的证据不足，同时又因本案联合施工协议属于违法转包性质，中铁建集团本身存在过错，且停工事件发生主要是发包人迟延支付工程进度款所致，因此，其余损失即使实际产生，也应当由中铁建集团自行承担，本院不予支持。一审判决认定公证费、律师费等损失3243920.67元和酌情认定工期延误损失600万元证据不足，本院予以纠正。
综上所述，中铁建集团和大都公司上诉理由均有部分成立，原审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
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