贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1249号
上诉人（原审被告）余力，女，1979年5月26日生，苗族，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托代理人赵荣汴，贵州黔匀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张友方，男，1979年5月9日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
原审被告刘源江，男，1976年8月14日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
委托代理人赵荣汴，贵州黔匀律师事务所律师。
上诉人余力与被上诉人张友方、原审被告刘源江民间借贷纠纷一案，福泉市人民法院于2015年7月14日作出（2015）福商初字第78号民事判决后，余力不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：二被告以养殖需资金为由于2014年1月23日向原告出具内容为“今借到张友方现金人民币肆拾万元（￥：400000.00）整，每月按3%的利息计算，累计至全部还清为止，担保人担保至全部借款和利息还清为止”的借条向原告借款40万元，被告余力作为借款人和被告刘源江作为担保人在借条上签名，其中除去部分借款现金给付外，其余的借款24万元原告通过银行打款支付，其中的18万元系原告向案外人贺小庆（下同）借得后于2014年1月25日直接由贺小庆通过其妻的银行卡打入被告刘源江的银行账户，另外6万元原告于同年1月28日打入被告刘源江的银行账户。该借款系被告刘源江在使用。本案在审理过程中，经征求贺小庆的意见，其表示对原告借其18万元后又将该款转借给被告的问题，系其与原告之间的债权债务关系，其仅向原告张友方主张权利，不参与本案诉讼。一审另查明，二被告主张本案借款系原告与贺小庆、刘祥平（案外人，下同）三人共同借给被告，且根据原告的要求被告刘源江先后于2014年8月23日、2014年9月30日两次用罗泽洪的银行账户分别向刘祥平打款共计20万元作为归还上述借款本金，原告未认可贺小庆、刘祥平二人参与本案借款。被告亦未能提供相关证据证实。经对贺小庆、刘祥平进行核实，其二人称未参与本案借款，同时刘祥平主张被告刘源江通过罗泽洪银行卡打款20万元到其银行账户系罗泽洪、刘源江偿还向其借款，不是归还本案借款。
原审原告张友方一审诉称：2014年1月23日被告刘源江、余力因建厂资金周转困难，向原告借款40万元，经多次催收，至今未予归还。特提起诉讼，请求判令二被告连带偿还原告借款40万元及从借款之日起至偿清借款本息止的利息（利息按银行同期贷款利率的三倍计算），本案诉讼费由被告承担。
原审被告余力、刘源江一审共同辩称：当时因建厂需要资金而向原告借款，但实际上被告仅得到借款20万元，约定的利息为每月10%，被告已按每月2万元的利息付给原告四个月的利息（第一个月的利息是在借款本金中扣除的），后来又归还了部分借款，同时又用挖掘机抵借款10万元。被告现仅同意归还借款本金20万元及利息。二被告在庭审后接受法院询问时，称该借款系被告刘源江在使用，该借款是原告与贺小庆、刘祥平三人共同借给被告刘源江的，借款名为40万元，三人已在借款本金中扣除利息4万元，被告实际仅得到借款36万元（借款都是通过银行转账，无现金交付），后来张友方、贺小庆、刘祥平三人要求被告刘源江先归还本金20万元，并指定将该还款直接打入刘祥平的帐户，被告刘源江通过罗某的帐户打给刘祥平20万元，且被告刘源江已归还原告利息20万元左右。
一审审理认为：法律规定债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律规定履行义务。本案中，二被告认可原告提供的借条，且主张借款本金为20万元，并按原告要求已归还借款本金20万元给刘祥平，按照二被告的主张，其二人所欠原告借款已偿清，但二被告在庭审中表明同意偿还原告借款本金20万元及利息，同时在庭审后又称原告通过银行打款将借款本金扣除4万元利息后将36万元打给被告，被告的陈述与事实不符且相互矛盾，同时无相关有效证据证实，故依法认定借款本金为40万元，对于被告所主张的原告在借款本金中已扣除利息4万元，因原告未认可，被告亦未能提供证据证实，只能确认原告认可的在借款本金中已扣除12000元的利息，该利息原告作为借款本金，应认定为复利，依法应冲抵借款本金，故依法认定原告借给二被告的借款本金为388000元；同时，借款虽由被告刘源江使用，但在借条中被告余力以借款人的名义签名，被告刘源江以担保人的名义签名，故应认定二被告为共同借款人，其二人对该债务的偿还依法承担共同连带偿还责任。二被告关于贺小庆、刘祥平与原告系本案共同借款人的主张，由于原告及贺小庆、刘祥平未认可，被告亦未能提供相关有效证据证实，故对被告的辩解不予认定。对于被告所主张的其将20万元通过银行打给刘祥平作为偿还本案借款的问题，因原告及案外人刘祥平未认可，被告亦未提供相关有效证据证实，且刘祥平系本案案外人，若被告要追回该款项，只能向刘祥平主张权利。双方对于借款利息的约定虽然超过了相关法律、法规规定，应根据最高人民法院的司法解释予以调整，但是原告要求符合规定，予以确认，按照银行同类贷款利率三倍从借款之日起计至本判决确定之日止。综上所述，原告诉请的理由部分成立，予以部分支持。二被告的辩解于法无据，不予采纳。经调解双方未能达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告刘源江、余力共同偿还原告张友方借款本金三十八万八千元及利息，利息按照中国人民银行同类贷款利率的三倍计算，从2014年1月23日起计至判决确定之日止，上述款项限判决生效之日起一个月内偿清，二被告对偿清上述借款本息承担连带责任；二、驳回原告张友方的其他诉讼请求。本案受理费7300元，由原告张友方负担300元，由被告刘源江、余力共同承担7000元。如被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，上诉人余力不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回重审。其主要理由：一、一审判决认定事实不清。（一）本案的客观事实为：张友方、贺小庆、刘祥平三人长期合伙放高利贷，月息均在10%，操作方式都是将利息记入本金一并写入借款。2014年1月，刘源江向张友方三人提出借款40万元，双方商定月息10%，张友方要求先将10个月的利息写进借款本金，同时要求刘源江须找2个有工作的人来写借条方能放款。为了及时拿到借款，刘源江便找来上诉人余力（刘源江的女朋友）、林业局干部罗泽洪（刘源江的舅舅）于当月23日分别向张友方出具了两张各40万的借条，两张借条各包含20万元的利息。扣除首月利息4万元后，刘源江仅收到36万元借款本金。后因罗泽洪催得紧，到张友方起诉时，刘源江已将罗泽洪代借的20万元本息还清，而余力代借的20万元仅还了部分利息。（二）本案双方约定的利息是3%，还是10%，借款本金是多少，借款是否与案外人罗泽洪、贺小庆、刘祥平有关，借款本金究竟是如何支付的，一审法院没有查清这些关键问题；二、一审判决因遗漏当事人导致程序违法。本案的实际借款人是刘源江，代为借款人分别是罗泽洪和余力，收取还款的人为张友方的合伙人刘祥平。罗泽洪和刘祥平不到庭参加诉讼，不能查清案件客观事实。如果罗泽洪同样是代刘源江借款，那么，从罗泽洪、余力书写的借条来看，刘源江向张友方三人借款的总金额就为80万元。如果双方对该笔巨额借款的真实性产生争议，被上诉人张友方势必要证明80万元借款本金已经实际支付的事实。但事实是，无论是刘源江，还是余力、罗泽洪，至今仅仅只收到张友方三人36万元借款本金。另外，经一审法院庭外核实，刘祥平认为其收取的20万元与本案无关，那么刘祥平辩称系另外借款的事实证据又在哪里，可见罗泽洪、刘祥平不参加案件受理，法院不能查出事实真相。综上，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人张友方二审辩称：一、该案上诉人的上诉已超过上诉期限，应不予受理其上诉；二、上诉人的上诉理由不属实，双方约定的利息为3%，并没有超过法律规定的范围；三、该案中借款人和担保人已在借条上签名，一审庭审中双方是认可该事实的，故刘源江没有提起上诉是认识到案件的真实性，一审认定事实清楚，案外人与本案无关联；四、一审法院在适用程序上是合理合法的，罗泽洪、刘祥平、贺小庆与本案无关，其不到庭参加诉讼是合法的，而且在一审中上诉人也未要求追加他们参加本案诉讼。综上，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
原审被告刘源江二审辩称：上诉人余力从未参与被上诉人张友方及原审被告刘源江之间的借款事务，更未动用过其中一分钱，故上诉人余力与本案无任何法律关系，上诉人余力不是本案的债务人。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明：一审法院根据上诉人余力确认的地址福泉市实验学校，于2015年7月27日将一审判决书送达至福泉市实验学校门卫室，并由门卫李大平签收。2015年9月7日，上诉人以单位放假其没有签收到一审判决书为由申请一审法院重新送达未果，上诉人余力于2015年9月21日提出上诉。
综合双方诉辩请求，归纳本案双方争议的主要焦点为：一、一审认定争议借款本金为388000元依据是否充分；2、一审是否遗漏当事人参加本案诉讼。
本院认为：本案中，双方当事人对借条的真实性均无异议，本院予以确认。
关于争议焦点一，本案中，被上诉人张友方主张双方存在借贷关系，并提供借条及部分转账凭证（转账金额24万元）予以证实，上诉人余力及原审被告刘源江对借条的真实性无异议，辩称只收到转账18万元，未收到现金，但其在庭审结束后经一审法院询问时，又称被上诉人张友方在借款本金40万元中扣除4万元利息后实际得款36万元，但被上诉人张友方主张仅预先扣除一个月的利息12000元。因此，从双方诉辩主张来看，被上诉人张友方的主张有借条、转账凭证和上诉人自认等事实予以证实，从交易情况来看，其也具有相应的现金交付能力，上诉人余力及原审被告刘源江作为完全民事行为能力人，应对其出具借条的事实自行承担相应的法律后果，并且二人的辩解前后矛盾，又均未提供足以反驳被上诉人张友方主张的依据，故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人余力及原审被告刘源江应承担举证不能的不利后果。因此，一审采信被上诉人张友方的自认及其提供的证据，认定争议的借款本金为388000元，并无不当。原审被告刘源江虽在担保人处签名，但其自认是本案实际借款人，故一审判决其与上诉人余力共同偿还本案争议借款，符合法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点二，从本案争议的借条载明内容来看，债权人为被上诉人张友方，债务人为上诉人余力和原审被告刘源江，上诉人余力并未提供证据证明刘祥平、罗泽洪等案外人与本案争议借款具有关联性，故前述案外人并非本案必须共同诉讼的当事人，因此，上诉人主张一审遗漏当事人，违反法定程序的理由不充分，对其该主张，本院不予支持。
综上，上诉人余力的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人余力承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 蔡云飞
代理审判员 王天才
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 肖 宇