广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0823民初750号
原告：陈国列，男，1971年8月17日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
被告：朱文生，男，1980年3月5日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。
委托诉讼代理人：黄才智，男，1965年7月16日出生，汉族，住广东省遂溪县。
原告陈国列诉被告朱文生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月25日受理后，依法适用简易程序独任审理，于2018年7月12日公开开庭进行审理。原告陈国列、被告朱文生及其委托诉讼代理人黄才智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈国列诉称:原告系被告朱文生的雇佣司机，每月基本工资5500元。出车每天补助90元。根据被告的要求，原告于2017年5月20日开车从广州装砖回到湛江市霞山区，5月21日早上正在卸货时被汽车上的瓷砖掉下砸伤脚。后送到湛江农垦医院治疗，经诊断为1、右足第一、二、三远节趾骨骨折；2、右足第一趾血管神经肌腱关节损坏。因伤情比较严重，在湛江市××医院××、××县中医院住院11天。事故发生后原告要求被告赔偿，但被告认为原告要求的赔偿款过高，因而赔偿未果。原告遂向劳动部门申请工伤，但劳动部门认定不属于工伤。现根据有关法律、法规的规定，被告应赔偿给原告如下的损失：1、伙食费：32天×100元/天=3200元；2、护理费：32天×150元/天×2人=9600元；3、营养费：32天×40元/天=1280元；4、误工费：100天×200元/天=20000元；5、伤残金：20年×37684.3元/年×10%=75368.6元；6、精神抚慰金5000元；7、伤残鉴定费3912元；8、医药费21141.99元；9、交通费3000元。以上合计130000元。为保护原告的合法权利不受侵害，特此提起诉讼，请求法院判决：1、被告赔偿原告损失120000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告陈国列为支持其诉求在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：1、《居民身份证》；2、黎华成出具的《证明》；3、《医疗发票》；4、《出院记录》、《广东农垦中心医院医学诊断证明书》；5、《遂溪中医院疾病诊断处理意见》、《住院费用清单》；6、《鉴定费发票》、《广东申正司法鉴定意见书》、《广东中鼎司法鉴定意见书》；7、遂溪遂城镇附城村民委员会出具的《证明》、相片一张。
被告朱文生答辩称：一、原告所诉事实不真实：1、被告叫原告开车，约定不出车没有工资和伙食费，没有每月的固定工资；2、被告先行垫付了原告全部的住院医疗费用。但原告只承认7000元，承认领取被告货款3680元，被告有票据证明支付1500元医疗费；3、原告的受伤是因其在工作范围之外造成的，造成的损失自行承担。原告自认其是应装卸工人的呼叫而去开车侧板造成伤害，并不是工作期间发生的伤害，正因如此，装卸公司造成了损失，并叫被告赔偿了1600元。所以，不是原告工作范围内的行为造成的损失不应让被告承担责任，起诉被告不合法；4、原告撤诉后又自行评残并以同一事实与理由第二次起诉被告的行为不合理。原告第一次自行评残，被告申请重新鉴定，经法院委托鉴定机构否定了原告的鉴定意见，原告见状撤诉，后又自行去鉴定，再起诉，明显不合理。二、原告的诉请项目不合理：1、护理费每天150元并由两人护理无事实和法律依据，被告不认可；2、营养费请求没有依据，被告不认可；3、伤残赔偿金请求没有事实和法律依据，原告第一次起诉时提交的是自行委托的鉴定意见，经人民法院委托鉴定机构重新鉴定后否定了原告的鉴定意见，认为原告的伤情未构成伤残。原告因此撤诉。现原告又自行委托鉴定机构鉴定，此鉴定不合法，被告不认可。鉴定费应自行承担。且原告是农村户口，没有证据显示应按城镇标准计算赔偿；4、医疗费是被告垫付的，另外被告申请对原告第一次伤残鉴定重评的鉴定费3090元，货款3680元等费用，请求法院确认并判决原告返还给被告；5、交通费畸高，没依据，被告不认可。
被告朱文生为支持其辩解在举证期限内向本院提供如下证据（复印件）：1、《事故认定书》；2、《收据》；3、《证明》、《居民身份证》；4、《传票》、《民事裁定书》、《重新鉴定申请书》；5、《广东正和鉴定意见书》、《广东申正鉴定意见书》、《发票》、《银行清单》；6、《（2017）0823民初1658号庭审笔录》。
经审理查明，原告陈国列系被告朱文生雇佣的货车司机，原告2017年5月21日出车期间因协助卸货打开货车侧板时，车内货物瓷砖掉下砸伤右足。原告被货物砸伤右足后，于2017年5月21日到广东省农垦中心医院治疗，2017年6月11日出院，住院治疗22天，用去医疗费17963.15元。在广东省农垦中心医院出院后，又于当日即2017年6月11日到遂溪中医院治疗，门诊治疗用去25.90元，2017年6月21日出院，住院治疗11天，住院治疗用去医疗费2630元。原告在遂溪中医院出院后，分别于2017年7月4日、2017年7月20日到广东省农垦中心医院门诊治疗，共用去522.94元。原告经广东省农垦中心医院诊断为：1、右足第1、2、3远节趾骨骨折；2、右足第1趾血管神经肌腱损伤；3、右足第1趾皮肤软组织撕脱伤；4、右足第1、2、3趾甲床挫裂伤；5、头皮血肿。于2017年5月21日进行了右足趾清创术+骨折内固定术+甲床修复术+肌腱探查术+肌腱吻合术+撕脱皮肤修复术。原告在遂溪中医院治疗，该院出具《疾病诊断处理意见》：诊断为右足第1、2、3远节趾骨骨折术后。
原告于2017年8月31日自行委托广东申正法医临床司法鉴定所对原告的损伤进行伤残程度鉴定，2017年9月12日广东申正法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书：评定陈国列的损伤构成十级伤残，用去鉴定费1956元。原告陈国列曾在本院以提供劳务者受害责任纠纷起诉被告，本院也已立案受理，案号为（2017）粤0823民初1658号，并于2017年12月20日公开开庭审理。被告对原告自行委托广东申正司法鉴定所作出的鉴定结论不服，申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。本院依法委托广东正和法医临床司法鉴定所重新鉴定，广东正和法医临床司法鉴定所2018年3月9日作出司法鉴定意见书：评定陈国列右足第1、2、3远节趾骨骨折克氏针内固定术后，右足踇趾趾间关节僵硬，跖趾关节活动稍受限，未构成伤残。被告支付了委托广东正和法医临床司法鉴定所鉴定费用3090元。原告于2018年5月4日向本院申请撤回（2017）粤0823民初1658号案对被告的起诉，本院于2018年5月4日依法作出裁定，准许原告撤回起诉。2018年5月4日原告又自行委托广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，广东中鼎司法鉴定中心2018年5月15日作出司法鉴定意见书：陈国列的损伤评定为十级伤残，用去鉴定费1956元。另查明，原告受伤后，被告垫付了7000元医疗费，原告收到了被告的剩余货款3680元。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。原告主张是被告雇佣的司机，虽然没有用工合同、工资材料等证据予以证实，被告庭审时辩称原告是临时代替的司机，但又明确2017年5月3日起雇佣原告，故本院认为，被告庭审时已承认原告是其雇佣的司机，原、被告之间存在劳务关系。原告被货物砸伤右足的当天，是收到被告的工作任务，需要从广州运货到湛江霞山，受伤时是在提供劳务期间。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。综合本案证据、原、被告庭审质证，归纳本案争议焦点为：原告在提供劳务活动过程中是否因履行工作职责导致受伤？原告受伤是否存在过错？原告主张于2017年5月21日被货物砸伤，是协助卸货时打开货车侧板，货物掉落导致的。被告则认为原告只是货车司机，负责开车，并没有协助卸货的义务，即卸货不是原告的工作职责范围之内。现原告擅自卸货导致的受伤不应由被告赔偿。本院认为，被告雇佣原告作为货车司机，理应采用书面合同确定劳务关系，并应当对原告明确其工作职责。因此，证明原告的工作职责，举证责任在被告。被告现没有提供证据证明原告的工作职责，应承担举证不能的后果。虽然被告没有明确原告的工作职责，本院认为，既然原告是货车司机，作为车的司机，除了开车运货之外，出车之外理应对车的运作负责。侧板系车的组成部分，打开车的侧板，也应是由原告负责。本院认为，原告并不是因为搬动货物而被货物砸伤，而是在打开车侧板后瞬间被货物掉落砸伤。货物在一打开车侧板后掉落虽然不是原告装货不稳导致的，但原告在打开车侧板前，理应知道车上货物的状况，若是货物装满整车，须得在确保货物平稳的情况下才能打开车侧板，原告在打开车侧板前应有注意安全的义务。因此，原告忽视货物情况打开侧板导致货物掉落砸伤右足，原告有过错。原告协助卸货而打开车侧板，该行为是原告作为货车使用人的分内职责，其并非超越工作范围而为之，故应将原告因此受的伤认定为因履行工作职责而受的伤，属于提供劳务者受害情形。原告受伤并不是因为被告雇佣了没有驾驶资格的原告，也不是在原告工作时没有为原告提供安全防范措施，被告在指示原告此次出车任务当中并不存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告受伤一是不注意安全，二是原告并不是装货人，货物不稳掉落才是原告受伤的重要原因，因此在不完全是由于原告的过错导致受伤的情况下，本院认为，原告此次受伤的损失应承担10%的责任，被告应承担赔偿原告90%损失的责任。
根据《解释》第十七条的规定，原告要求被告赔偿各项损失的合法合理部分，本院依法予以支持。根据《解释》第三十五条的规定，本案法庭辩论终结时《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”）已施行（2018年7月10日施行），故本案原告的各项合法合理损失应当按该《标准》计算。原告陈国列本次诉讼的各项损失为：
1、医疗费。原告于2017年5月21日至2017年6月11日在广东省农垦中心医院治疗，用去医疗费17963.15元。在广东省农垦中心医院出院后，又于2017年6月11日至2017年6月21日在遂溪中医院治疗，门诊治疗用去25.90元，住院治疗用去医疗费2630元。原告在遂溪中医院出院后，分别于2017年7月4日、2017年7月20日到广东省农垦中心医院门诊治疗，共用去522.94元。原告主张上述门诊治疗、住院治疗共用去医疗费21141.99元有《医疗发票》、《广东农垦中心医院医学诊断证明书》、《遂溪中医院疾病诊断处理意见》、《住院费用清单》等证据予以佐证，本院依法予以支持。
2、住院伙食补助费。原告于2017年5月21日至2017年6月11日在广东省农垦中心医院治疗，于2017年6月11日至2017年6月21日在遂溪中医院治疗，住院治疗共32天，原告主张住院伙食补助费按100元/天计算，符合《标准》中伙食补助费100元/天标准，本院予以支持。根据《解释》第二十三条第一款的规定，原告的住院伙食补助费应为3200元（100元/天×32天）。
3、护理费。原告主张住院期间由2人护理，护理人员是其妻子和亲戚。原告虽然没有提供医院的处理意见证明原告住院期间需要护理，但根据广东正和鉴定报告中涉及原告病情记载，原告在广东省农垦中心医院进行了骨折内固定术，在遂溪中医院治疗时是石膏固定，原告住院期间不方便走动，是需要护理人员。根据《解释》第二十一条第二款的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构没有明确意见，原告护理人员应按一人计算。原告主张护理费150元/天计算，不符合当地一般护工护理标准，应按照100元/天计算。原告住院32天，根据《解释》第二十一条第一、第二款的规定，原告的护理费应为3200元（100元/天×32天×1人）。
4、营养费。根据《解释》第二十四条的规定，原告主张的营养费，并未提供加强营养的医嘱，本院不予支持。
5、残疾赔偿金。原告伤残程度的鉴定一共有三次，原告私自委托广东申正司法鉴定所和广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，评定原告构成十级伤残。广东正和司法鉴定所是通过本院委托，鉴定结论为原告并未构成十级伤残。原告两次委托鉴定是自行委托并没有告知被告，而本院委托的鉴定是通过原、被告双方确认的，委托程序合法，本院认为，采信广东正和司法鉴定所所作的鉴定结论，更显公平公正。因此，原告并不构成伤残，原告主张残疾赔偿金本院不予支持。
6、精神损害抚慰金。原告并没有构成伤残，主张精神损害抚慰金5000元本院不予支持。
7、鉴定费。原告主张委托广东申正司法鉴定所用去鉴定费1956元，委托广东中鼎司法鉴定中心用去鉴定费1956元，合计3912元虽有发票为据，但是原告系自行委托，本院也没有采信广东申正司法鉴定所和广东中鼎司法鉴定中心的鉴定意见，该项费用应由原告自行负担，本院不予支持。
8、误工费。原告虽未提供其工资收入情况证明其实际误工损失，但原告为被告雇佣的货车司机，负责运货，应按道路运输业在岗职工年平均工资67085元/年标准计算误工费。原告没有构成十级伤残，故误工时间应为32天。根据《解释》第二十条的规定，原告的误工费应为5881.42元（67085元/年÷365天×32天），而原告主张为20000元，原告主张超过部分，本院不予支持。
9、交通费。根据《解释》第二十二条的规定，原告主张交通费3000元，结合原告病情和就医地点、时间、人数、次数的实际，本院酌情认定500元。
上述原告陈国列各项合理合法的损失合计33923.41元。被告辩称向遂溪中医院转账1500元用于支付原告的医疗费用，虽提供了《中国农业银行银行卡交易明细清单》证明了消费1500元的事实，但清单并没有显示对方账号实际名字，被告是否支付给遂溪中医院，无法确认，因此，被告辩称已支付1500元医疗费给原告本院不予采信。原告受伤后，被告垫付了7000元医疗费，并收到了被告的剩余货款3680元，原、被告对于这事实均予以确认，原告的实际损失应为23243.41元（33923.41元-7000元-3680元）。对于原告陈国列的损失，被告朱文生应承担的90%赔偿责任，故被告应赔偿原告20919元（23243.41元×90%）。
综上，依照《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、限被告朱文生在本判决发生法律效力后十日内向原告陈国列支付赔偿款20919元。
二、驳回原告陈国列的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1350元，由原告陈国列负担1115元，被告朱文生负担235元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判员 王月波
二〇一八年八月八日
书记员 黄狄宇
附：相关法律条文及司法解释
《侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。