广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤13民终488号
上诉人一（原审原告）：田峰，男，土家族，2002年6月2日出生，住址：惠州市惠城区。
法定代理人：田某，男，土家族，1968年1月7日出生，住址：惠州市惠城区，系原告之父。
上诉人二（原审原告）：刘球珠，女，汉族，1942年7月3日出生，住址：惠州市惠城区。
两上诉人共同委托代理人：朱吉敏、刘凯翔，分别系广东直信律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市东江物业开发有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地东路一号。
法定代表人：刘卜齐。
上诉人田峰、刘球珠因与被上诉人惠州市东江物业开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初7783号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告田峰、刘球珠起诉称，原告与被告于2010年1月14日签订了《商品房买卖合同》，合同明确约定如下以下几点内容：（1）东江明珠3-5幢2单元206房产成交价格为人民币1306166元，建筑面积为262.81平方米；（2）合同第六条付款方式及期限第1点注明：“买受人以一次性付款方式付款”；（3）合同中双方亦约定了相应的逾期交付房产、逾期办证的违约责任等。原告与被告签订了《商品房买卖合同》后，于当日通过工程款抵扣的方式支付了被告全额的购房款1306166元，而被告亦同时开具了收款收据以及以两原告为抬头的购房发票予以证明上述事实。2010年2月5日，被告向两原告出具了《收楼通知书》、《收楼须知》、《东江明珠花园收楼费用标准与说明》等文件，要求两原告进行房产的交付确认，并进行收楼装修，两原告收到上述文件后与被告办理了收楼手续，并于2010年5月28日两原告与第三人签订了《前期物业管理服务协议》，明确原告系涉案房产的业主，接受第三人的物业服务，以实际行动对房屋进行了收楼确认。同年6月，两原告收楼后，对涉案房产进行了装修，并通过第三人办理了《装修施工许可证》，目前该涉案房产已由原告占有、使用。上述房产原告已通过工程款扣抵方式支付全额购房款，但被告却迟迟不履行该合同约定的办理商品房产权证等合同义务已构成严重违约。原告认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方真是意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已履行完付款义务，被告应根据合同约定全面履行其义务。被告至今未为原告所购买的涉案房产办理房产证已构成严重违约，其依约应承担违约责任向原告支付相应的违约金并办理房屋所有权证书。综上，请人民法院明查案件事实，依法判决并支持原告诉讼请求。一、依法确认原、被告所签《商品房买卖合同》合法有效；二、判令被告将其名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠3-5幢2单元206房产过户至原告名下；三、判令被告向原告支付逾期办理房屋所有权违约金1306元；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审查明的案件事实
一审经审查查明，原告提起诉讼所争议的房屋已于2014年11月21日由广州市萝岗区人民法院裁定查封[案号：（2014）穗萝法民二初字第667号]。查封期限是2014年11月21日至2016年11月20日。
一审裁判理由和结果
一审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”争议财产已被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼；已经受理的，应当驳回起诉。本案中，原告提起诉讼所争议的房屋已由人民法院裁定查封，故原告现提起普通民事诉讼，不符合法律规定，应予以驳回。原告可另行依法主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回原告田峰、刘球珠的起诉。
本案收取原告预交的受理费50元，应予以退回。
二审诉辩主张
宣判后，一审原告田峰、刘球珠不服向本院提出上诉。上诉请求：一、依法撤销惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初7783号民事裁定；二、依法裁定发回原审法院重审或由贵院依法判决并支持上诉人的诉讼请求：1、依法确认上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》【合同编号：0137532】合法有效；2、判令被上诉人将其名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠3-5栋2单元206房产过户至上诉人名下；3、判令被上诉人向上诉人支付逾期办理房屋所有权违约金1306元；三、判决被上诉人承担原审及二审诉讼费用及与处理案件有关的全部费用（包括但不限于评估费、鉴定费等费用）。
主要事实和理由是：一、原审法院适用法律错误。l、原审法院以《民事诉讼法》第二百二十七条的规定剥夺上诉人的诉权，于法无据。《民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”然而，本案所涉及的标的物——房产只有被其他法院查封并没有被执行，未进入执行程序，原审法院依据民诉法第二百二十七条规定裁定驳回起诉，属适用法律错误。2、原审法院裁定“驳回起诉”，于法无据。最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书”。根据前述规定，即使原审法院涉案的房产已被执行局查封、扣押、冻结的情形，亦应是中止审理，而不是裁定驳回起诉。3、原审裁定在“裁决理由和结果——本院认为”一节描述“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉”，并非法律或司法解释。前述内容系广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）第十四条的规定，而上述指导意见仅为广东省高院在特定案件对广东法院内部所作出的规范性文件，其并不能作为法院对外裁判的依据或理由，亦更不能以此裁定驳回上诉人的起诉。综上，原审法院适用法律错误，依法应予撤销。二、原审法院没有就上诉人的诉讼请求进行实体审判，是错误的。1、上诉人在支付全额房款后已成为涉案房产的业主，且具有对抗包括但不限于抵押权在内的所有其他优先权的权利。（1）上诉人与被上诉人于2010年1月14日签订了《商品房买卖合同》，约定了东江明珠3-5幢2单元206房产的交易价格、房款支付方式、房产交付时间等房产交易内容，系双方真实意思的表示，该《商品房买卖合同》合法有效。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”结合上述规定，双方于2010年1月14日签订了《商品房买卖合同》【合同编号：0137532】。该《商品房买卖合同》中明确约定如下以下几点内容：（1）东江明珠3-5幢2单元206房产成交价格为人民币1306166元，建筑面积为262.81平方米；（2）合同第六条付款方式及期限第1点注明：“买受人以一次性付款方式付款”；（3）合同中双方亦约定了相应的逾期交付房产、逾期办证的违约责任等。所以，上诉人认为，上诉人、被上诉人惠州市东江物业开发有限公司的合同主体适格，签订的《商品房买卖合同》【合同编号：0137532】符合《商品房销售管理办法》第十六条规定，系双方的真实意思表示，该《商品房买卖合同》合法有效，对双方均具有约束力。2、合同签订后，两上诉人于合同签订当日支付了全额购房款，两上诉人已主动履行了合同的付款义务，依法成为《物权法》中的业主，对涉案房屋享有使用权、所有权。（1）法律法规：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体法律若干问题的解释》第一条第二款：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章的业主”。（2）本案事实：结合第一点起诉事实，首先，上诉人与被上诉人双方签订了《商品房买卖合同》后，于当日通过抵扣的方式支付了被上诉人全额的购房款1306166元，而被上诉人同时开具了收款收据予以证明上述事实【收据编号：0003541】，同时开具了以两上诉人为抬头的购房发票【发票编号：06552323】。尔后，被上诉人于2010年2月5日向两上诉人出具了《收楼通知书》、《收楼须知》、《东江明珠花园收楼费用标准与说明》等文件，要求两上诉人进行房产的交付确认，并进行收楼装修，两上诉人收到上述文件后与被上诉次办理了收楼手续、并于2010年5月28日两上诉人与第三人签订了《前期物业管理服务协议》，明确上诉人系涉案房产的业主，接受第三人的物业服务，以实际行动对房屋进行了收楼确认。同年6月，两上诉人收楼后，对涉案房产进行了装修，并通过第三人办理了《装修施工许可证》，目前该涉案房产已由上诉人占有，并租赁给案外人经营使用。所以上诉人认为，上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，上述房产上诉人已通过工程款扣抵方式支付全额购房款，上诉人已依法成为《物权法》中的业主。但被上诉人却迟迟不履行该合同约定的办理商品房产权证等合同义务，为上诉人带来严重的经济损失。3、上诉人依约依法成为业主，享有房屋使用权，并实际占有房产。取得房产所有权已成为事实，且按照现行法律法规上诉人的买受人权益优于目前在该房产的其他债权（包括但不限于抵押权、工程款优先权等），应保障上诉人的合法权益。（1）法律法规规定，消费者交付购买商品房全额或大部分款项后，买受人的权益优于其他债权（包括但不限于抵押权、工程款优先权等）：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（2）结合本案事实，上诉人认为应严格按照上述法律法规处理本案，确定上诉人的买受人身份的第一优先权利，以保障申请人的合法权益：①上诉人已通过工程款冲抵的形式支付了全额的购房款，被上诉人也于合同签订当时开具了以上诉人为抬头的收款收据并且开具了房产发票，该情况符合《批复》第二条中所规定的“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”情形。②依据《批复》第一条和第二条：承包人的工程价款享有法定的优先权，这法定优先权优先于登记抵押，而同时《批复》第二条又规定法定的工程款优先权不能对抗已交付全部或者大部分款项的买受人的情况下，该房产已登记抵押的抵押权或其他的债权不能对抗支付了全额房款的原告。③上诉人已系现行法律法规中所规定的业主，人民法院应当依法保障其权利。上诉人目前已对该房进行装修，并交纳相关的物业管理费用，即使未办理所有权登记，符合上述法律规定所述的“业主”身份，依法享有业主的权利及义务。所以，上诉人具有对抗已登记抵押的抵押权或其他债权的第一权利，被上诉人应按照合同约定，履行办理房地产权证并承担税费等义务。4、基于上诉人、被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》的约定以及《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，被上诉人应承担逾期办证的法律责任；同时如果目前涉案房产存在被案外人查封、抵押给案外人等情形，被上诉人应当根据合同约定以及现行法律法规规定，排除上述障碍，为上诉人办理房屋产权证。双方所签订的合同明确约定办证时间为交付使用后的360日那日，而被上诉人于2010年5月28日交付楼房以后却迟迟未给上诉人办理房产登记备案手续，被上诉人已严重违反合同约定，应按照合同约定向上诉人支付逾期办理房屋房产证的违约金。按照合同约定，因被上诉人逾期办证违约金为上诉人已付款项的0.1%，所以被上诉人应向上诉人支付逾期办证的违约金等款项共计人民币1306元(1306166元×0.1%）。5、由于两上诉人与东江公司签订合同，实际占有涉案房产系在2010年6月期间，而上述房产由两上诉人实际占有后，如有案外人与东江公司之间签订相关《抵押借款合同》，根据《合同法》第五十二条的规定，东江公司在签订上述《抵押借款合同》时，恶意隐瞒了该房产已经出售给两申请人的事实，东江公司与案外人所签订的合同依法应当认定为无效合同，案外人据此合同所享有的抵押权也是无效的。（1）法律法规规定：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权向题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（2）本案事实：根据前面的陈述及证据显示，2010年5月28日两上诉人与东江公司所在的物业公司签订了《前期物业管理服务协议》，明确两上诉人系涉案房产的业主，接受物业公司的物业服务，以实际行动对房屋进行了收楼确认。同年6月，两上诉人收楼后，对涉案房产进行了装修，并通过物业公司办理了《装修施工许可证》，目前该涉案房产已由两上诉人占有，并租赁给案外人经营使用。而如有案外人与东江公司之间签订相关《抵押借款合同》，东江公司在签订该《抵押借款合同》时存在恶意隐瞒的情况，损害了两上诉人的合法权益，应属无效合同，该合同相关合同权利应当予以消灭，没有法律效力；同时根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，两上诉人的权利也优先于相关的抵押权和其他债权。综上，请人民法院明查案件事实，指令原审法院进行审理或由贵院依法改判并支持申请人诉讼请求。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。
另查明，涉案财产于2016年11月17日被（2016）粤0112执3052号续封，查封期限自2016年11月17日起至2019年11月16日，于2016年12月22日被（2016）粤1303执444号之二续封，继续查封期限为叁年。
裁判理由及结果
本院认为：因涉案房屋已被查封，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（指2007年《民事诉讼法》法条条目，为现行《民事诉讼法》第227条）的规定，向执行法院提出异议”的规定，参照广东省高级人民法院《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第十四条第一款“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封扣押冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条（指2007年《民事诉讼法》法条条目，为现行《民事诉讼法》第227条）规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼；已经受理，应当驳回起诉”的规定，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定驳回上诉人田峰、刘球珠的起诉并无不当，本院予以维持。上诉人提出的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭志文
审判员 于海砚
审判员 胡 江
二〇一七年四月××日
书记员 叶秀婷
刘剑锋（兼）
附：相关法律指引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。