湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终7162号
上诉人（原审被告）：李金伍，男，1972年4月12日出生，汉族，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：张京杰，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜正富，男，1972年11月2日出生，汉族，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：李建华，湖北楚卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌阳大道409号武汉建工科技中心。
法定代表人：应志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙汉英，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：武汉立泰渊博劳务有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇汉南大道458号，现经营地湖北省武汉市汉阳区江城大道与四新南路交叉口东北角华发四季二期项目工地武汉建工集团项目部。
法定代表人：方修渊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄慧秋，湖北诗戈律师事务所律师。
上诉人李金伍因与被上诉人姜正富、武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工集团）、武汉立泰渊博劳务有限公司（以下简称立泰渊博公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李金伍上诉请求：撤销一审判决，改判李金伍不对姜正富的损失承担赔偿责任，由姜正富、武汉建工集团、立泰渊博公司承担相应责任并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：李金伍与姜正富均受雇于立泰渊博公司，姜正富受伤，立泰渊博公司作为雇主应承担相应责任；依照人身损害赔偿案件司法解释的规定，误工费、残疾金、被扶养人等是按受诉法院所在地上一年度标准计算，姜正富的赔偿应按照2016年相关标准计算；一审法院关于立泰渊博公司承担连带责任的计算方法错误；武汉建工集团作为总承包方，因其疏于管理导致本案事故发生，应对姜正富承担赔偿责任；姜正富受伤与其自身过错有直接因果关系，其自身应承担不少于30%的责任。
姜正富辩称，请求驳回上诉，维持原判。
武汉建工集团辩称，请求驳回上诉，维持原判。
立泰渊博公司，请求驳回上诉，维持原判。
姜正富向一审法院起诉请求：判令李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司赔偿姜正富后期治疗费18,000元、住院伙食补助费1,450元、营养费1,450元、误工费23,238元、护理费8,057元、伤残赔偿金176,136元、被扶养人生活费29,533元、交通费1,000元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,000元，各项损失共计251,044元，并承担本案诉讼费。2018年5月30日姜正富提出依据2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，分别变更误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费数额为24,756元、8,683元、191,334元和31,409元，变更鉴定费数额为2,500元，变更诉请数额为270,582元。
一审法院经审理查明，2015年10月1日，武汉建工集团与立泰渊博公司签订《华发四季二期工程劳务分包合同》，由武汉建工集团（甲方）将武汉市汉阳区江城大道与四新南路交叉口东北角华发四季二期土建工程劳务分包给立泰渊博公司（乙方），合同第五条第1款约定“……乙方对施工现场的安全负全部责任（含费用、第三方责任），……”；第13款约定“乙方进场工人必须全部配备以下劳保用品（可按工种分类配备）安全帽、安全带、防护手套、防护鞋、防护面罩、护目镜、工作服、反光背心等”。双方于同日还签订了《施工现场安全文明施工管理协议书》，进一步明确了双方的安全责任、权利和义务。2017年5月11日，立泰渊博公司与李金伍达成口头协议，将华发四季二期土建劳务的房屋拆改工作分包给李金伍，约定按每米100余元结算，李金伍于当日进场施工。2017年5月13日，李金伍雇请姜正富到该工地负责使用空压机拆除房屋横梁，口头约定工钱300元/天，双方未签订书面合同。2017年5月15日上午，武汉建工集团协同立泰渊博公司组织商业楼结构拆改施工人员开展安全技术交底会议，李金伍作为接受交底负责人、姜正富作为作业人员，与其他参会人员在《商业楼拆改安全技术交底》上签字确认。当日下午14时左右，姜正富仅佩戴安全帽、未采取其他安全防护措施，在工地2.5米高处跳板上使用空压机钻房梁时，因右脚踩到跳板上细小石子，身体发生滑移过程中左手抓住横梁上松动钢筋摔落地面，造成胸6、7、8、12椎体压缩性骨折；左小腿烫伤；左足第一趾骨远节骨折；双肺下叶挫伤、感染，双侧胸腔少量积液。随后姜正富被送往武汉市汉阳医院住院治疗29天。住院期间姜正富未支付医疗费用，立泰渊博公司为姜正富垫付医疗费72,419.36元，李金伍向姜正富支付15,000元。姜正富认为15,000元系李金伍支付的赔偿金，李金伍辩称该款系借给姜正富的生活费。经立泰渊博公司委托，2017年9月8日，武汉荆楚法医司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》及《人身损害误工、护理期、营养期评定规范》之规定作出武荆楚法鉴字[2017]第100326号司法鉴定意见书，结论为：姜正富其所受损伤伤残等级评定为八级；建议给予后期治疗费18,000元；误工期约需180日（自受伤之日起）；护理期约需90日（自受伤之日起）。姜正富支付鉴定费2,000元。2017年9月14日，姜正富报警称5月份受工伤，现与华发世纪二期工地老板发生纠纷，民警到达现场后双方自行调解。此后，姜正富与李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司协商赔偿事宜未果，遂起诉至一审法院，要求李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司连带赔偿姜正富经济损失270,582元。一审审理过程中，经姜正富申请对自身伤情进行重新鉴定，2018年5月9日，武汉平安法医司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》及《人身损害误工、护理期、营养期评定规范》之规定，作出武平安法[2018]临字第1342号法医临床学鉴定意见书，结论为：姜正富的损伤构成八级残疾；建议给予后续医疗费18,000元；自受伤之日起，休息时间180日，护理时间90日。姜正富支付鉴定费2,500元。
一审法院另查明，立泰渊博公司成立于2012年5月3日，经营范围为“建筑劳务分包；建工工程施工”；于2012年7月31日取得混凝土作业、砌筑作业、抹灰作业、水暖电安装作业分包资质，木工作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、焊接作业、模板作业壹级资质；于2012年12月14日取得安全生产许可证，并经审查准予延期至2018年12月28日。李金伍无劳务分包资质。事发当日，立泰渊博公司未对现场人员的安全施工进行监督和检查，李金伍未为姜正富提供安全保护措施。
一审法院再查明，姜正富户籍地在重庆市开县××街道茶道村××号，户别为农村居民家庭户口，其常年在武汉从事建筑施工工作，于2014年10月15日起在湖北省武汉市汉阳区建桥街顿甲三巷租住至今。姜正富与妻子黄凤术育有二子，长子姜勇于1995年10月10日出生，已成年。次子姜黄波于2002年11月9日出生，与姜正富同户籍，现在重庆市开县就读中学。
一审审理过程中，姜正富自愿承担第一次鉴定产生的费用2,000元，李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司表示同意。2018年6月8日，姜正富申请撤回要求李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司赔偿姜正富被赡养人生活费的诉讼请求，一审法院予以准许。经一审法院组织调解，双方当事人未能达成一致调解意见。
关于姜正富的经济损失，一审法院审核认定如下：1、医疗费72,419.36元；2、后期治疗费18,000元；3、住院伙食补助费1,450元（50元/天×29天）；4、营养费1,450元（50元/天×29天）；5、误工费24,755.67元（2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准建筑业50,199元/年÷365天×180天）；6、护理费8,682.90元（2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业35,214元/年÷365天×90天）;7、残疾赔偿金:姜正富虽为农村户口，但其在武汉打工多年，自2014年10月起在武汉城镇租住至今，故其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算为191,334元（2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入31,889元/年×30%×20年）；8、被扶养人生活费：姜正富儿子姜黄波在农村生活和学习，其抚养费应按农村居民人均年生活消费性支出标准计算为4,921.20元（2018年度重庆市农村居民人均生活消费性支出10,936元/年×（18-15）年×30%÷2）；9、交通费酌定500元。上述共计金额323,513.13元，未扣减立泰渊博公司与李金伍前期支付的87,419.36元（72,419.36+15,000）。姜正富关于精神损害抚慰金的请求，综合考虑姜正富伤残程度，一审法院酌定3,000元。
一审法院认为，武汉建工集团系武汉市汉阳区江城大道与四新南路交叉口东北角华发四季二期工程的总承包方，其将土建工程劳务分包给具备安全及劳务资质的立泰渊博公司，属合法分包行为。工程开工后，武汉建工集团协同立泰渊博公司对进场人员进行入场安全教育和安全技术交底工作，已尽到安全监督义务，故武汉建工集团不应对姜正富的损失承担责任。立泰渊博公司接受劳务分包后，再次将劳务施工交由不具备施工资质的李金伍完成，约定与李金伍结算施工款，属违法分包行为，李金伍口头雇请姜正富从事该工地房屋横梁拆除施工，与姜正富形成事实上的雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担相应责任”的规定，李金伍雇请姜正富进行房屋横梁拆除施工，未尽到安全保障义务，导致姜正富受伤事故发生，应承担80%责任。姜正富作为有工作经验的建筑施工人员，在从事房屋横梁拆除过程中，未注意安全，在未采取足够安全措施情形下施工，其对损害结果的发生应自担20%责任，扣除李金伍已支付的15,000元，李金伍应赔偿姜正富323,513.13×80%-15,000=243,810.50元。因立泰渊博公司已支付姜正富医疗费72,419.36元，故李金伍应向姜正富支付171,391.14元，向立泰渊博公司支付72,419.36元。武汉建工集团、立泰渊博公司、李金伍辩称事发时姜正富没有从事本职工作，而是串岗使用氧割刀割钢筋，均未提供证据予以证实，对李金伍、武汉建工集团、立泰渊博公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）项、第十条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、李金伍赔偿姜正富后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费合计171,391.14元，于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、李金伍赔偿姜正富精神损害抚慰金3,000元，于判决发生法律效力之日起十日内支付；三、李金伍给付立泰渊博公司为姜正富垫付的医疗费72,419.36元，于判决发生法律效力之日起十日内支付；四、立泰渊博公司对上述判决第一、二项承担连带赔偿责任；五、驳回姜正富的其他诉讼请求。如果李金伍、立泰渊博公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,966元，减半收取2,483元，由姜正富负担693元，李金伍负担1,790元。鉴定费2,500元，由李金伍负担。上述款项姜正富已交纳，李金伍于判决生效之日起十日内将其应负担的4,290元支付给姜正富。立泰渊博公司对李金伍应负担的款项承担连带赔偿责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李金伍主张其与姜正富均受雇于立泰渊博公司，却不能提供证据予以证明，应承担不利的后果，对其称不是雇主、不应对姜正富受伤承担责任的上诉请求，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结于2018年5月30日，一审法院按照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算姜正富的损失符合上述法律规定，李金伍关于姜正富的损失应按照2016年相关标准计算的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
武汉建工集团将涉案工程发包给具备安全及劳务资质的立泰渊博公司，并与其签订《施工现场安全文明施工管理协议书》，明确了双方的安全责任、权利和义务，尽到了应尽的安全监督义务，一审判定其对姜正富的损失不应承担责任，并无不当。李金伍雇请姜正富进行房屋横梁拆除，未尽到安全保障义务，姜正富在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，一审酌定李金伍承担80%责任、姜正富承担20%责任，属于自由裁量权的行使，且在合理范围内，李金伍关于武汉建工集团应承担责任及姜正富应承担不少于30%责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。立泰渊博公司将涉案工程分包给没有施工资质的李金伍，存在选任过失，一审判令其对李金伍负担责任部分承担连带赔偿责任，符合法律规定。关于李金伍和立泰渊博公司垫付费用的返还问题，不属于本案审理范围，可另行解决，李金伍上诉请求不应返还立泰渊博公司垫付的72,419.36元，有合理依据，本院予以支持。
综上所述，李金伍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初4090号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初4090号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。
一审案件受理费2,483元，由姜正富负担693元，李金伍负担1,790元；鉴定费2,500元，由李金伍负担；武汉立泰渊博劳务有限公司对李金伍应负担的款项承担连带赔偿责任。二审案件受理费4,957元，由李金伍负担2,478.5元，武汉立泰渊博劳务有限公司负担2,478.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丹红
审 判 员 晏 明
审 判 员 张 剑
二〇一八年十月二十三日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 张 璇