辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1948号
上诉人（原审被告）：沈阳德昊混凝土有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：何恩俊，该公司董事长
委托代理人：石碧硕，女，1956年1月19日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1980年5月25日出生，锡伯族，住址沈阳市沈北新区。
委托代理人：石莉，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人沈阳德昊混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）因与被上诉人刘伟劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第579号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏（主审）、王耀锋参加评议的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
2014年1月16日，刘伟向原审法院起诉称：原告于2012年5月1日正式入职到被告处工作，上班时间实行上24小时休24小时，按照约定原告在被告处工作期间担任罐车司机，期间的工资一直是以现金的方式发放，月平均工资为3500元。原告认为，从入职到2013年9月1日原告被辞退期间被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳任何社会保险，而且此期间（除了因12、1、2月份天气寒冷不适合作业而给工人放假外的其他时间）一直实行上24小时休24小时的工作制，没有双休日，没有节假日，也未给付任何加班费，属于严重侵犯劳动者合法权益。原告多次与被告沟通希望签订书面劳动合同，享受劳动者的正常保险待遇，被告一直拒绝，2013年9月份被告无故辞退原告，未提前30天通知，也不给付任何补偿，原告已向沈阳市沈北新区劳动仲裁院申请劳动仲裁，现原告向劳动仲裁院申请仲裁，仲裁院已作出不予受理，请求法院判决被告支付原告2012年6月1日至2013年5月1日未签劳动合同的双倍工资38500元（3500元／月×11个月）；请求法院判决被告支付原告2012年5月1日至2013年9月份经济补偿金10500（3500元／月×1.5×2个月）；请求法院判决被告为原告补缴2012年5月1日至2013年9月份养老、医疗或赔偿因不能补缴的经济损失10174.3元；请求法院判决被告支付原告2012年5月1日至2013年9月份期间加班费78730.9元；请求法院判决被告支付原告2012年5月1日至2013年9月份期间带薪年休假工资2413元；请求法院判决被告支付失业金2730元（1300元×3个月×70%）。
被告混凝土公司辩称：原告于2012年7月11日到被告单位应聘，7月12日入职从事罐车司机工作，被告于2012年7月12日与其签订三年期限的劳动合同，劳动合同期限为2012年7月12日至2015年7月12日，2013年7月1日因个人原因离职。被告单位是商砼企业，工作时间参照辽宁省商砼行业工作时间确定，两班制上24小时，休24小时，由于上24小时并非全部处于工作状态，所以这种工时形式在商砼市场形成以来延续至今，也被从业人员所接受。商砼企业的工作时间，如实行标准工时一班制，无法满足企业特殊的生产运营需要；如实行上12小时，休24小时，因为收入减少不为从业人员所接受；如实行三班制，每班8小时，也会因为收入减少不为从业人员所接受。要么造成人员严重流失，要么企业用工招不到人，将会严重影响商砼企业的正常生产运营，将使商砼企业陷入困境。目前的两班制即上24小时，休24小时，充分考虑了员工的劳动强度，充分考虑了企业生产运营的实际情况，每一班的连续工作时间，在扣除用餐时间、生产线前等料时间、施工现场放料时间、三环内定时禁行时间、无运料单等待休息时间等因素，罐车司机实际工作时间存在每班超过8小时，对于超过8小时部分单位已经支付了加班费。由于商砼企业是服务于建筑施工企业的特殊行业，建筑施工企业的季节性较强，每年的12月份至次年的2月份停止施工，商砼企业每年12月份至次年2月份停产放假，司机放假期间支付放假工资。原告到被告单位应聘前，已经了解商砼企业的工作特点，且被告单位在招聘时也会告知其工作时间，原告是在知情并认可的情况下到被告单位从事罐车司机的工作。原告的养老保险、医疗保险、失业保险其本人表示不愿意缴纳。被告对原告的诉讼请求依法不予认同，理由如下：1、依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告入职后一个月内被告单位已经与其签订了书面劳动合同，依法不符合应当支付其未签订书面劳动合同双倍工资的法定情形，依法不应当支付。且原告要求支付其未签劳动合同双倍工资已经超过《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的诉讼时效，依法不应当支付。2、依据《劳动合同法》第四十六条、第八十七规定，原告因个人原因离职，而非被告对其单方解除劳动合同，不符合法律规定的应当支付赔偿金的法定情形，依法不应当支付。3、原告在职期间的养老保险、医疗保险因其本人不愿意缴纳而未交。4、依据《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则。依据《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。依据《劳动合同法》第四条规定，被告单位制定了《管理办法和规章制度》，并履行了法定程序。依据法律规定，结合本企业生产经营特点和经济效益，罐车司机的工资构成包括：基础工资，加班工资，工龄工资，绩效工资，体现多劳多得，少劳少得，不劳不得。原告的基础工资400元／月，加班费700元／月，工龄工资和绩效工资按每月实际情况支付。被告单位对原告超时工作部分依据法律规定已经支付了加班费。5、依据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。本案中，由于商砼企业是服务于建筑施工企业的特殊行业，建筑施工企业的季节性较强，每年的12月份至次年的2月份停止施工，商砼企业每年12月份至次年2月份停产，司机放假休息已经支付放假工资，放假天数多于其年休假天数，原告不享受当年的年休假，其要求支付未休年休假工资不符合法定情形，依法不应当支付。6、原告因个人原因口头申请离职，依法不应当领取失业金。依据《辽宁省失业保险条例》（2000年6月8日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）第十四条第（二）款规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。原告因个人原因口头申请离职，不符合可以领取失业金的法定情形，依法不应支付其失业金。
原审法院查明：原告于2012年7月12日应聘到被告单位从事罐车司机工作，工作时间实行标准工时制，实际工作中原告每天早8点上班，次日早8点下班，即上24小时后再休息24小时。原、被告于2012年7月12日签订期限为2012年7月12日至2015年7月12日的劳动合同一份，合同约定甲方按照依法制定的工资分配制度确定，乙方的工资标准为不低于当地最低工资，原告主张其在空白劳动合同书上签字，其余部分非本人填写。原告在被告单位实际工作至2013年7月1日，原告主张被告将其口头辞退，被告主张原告口头申请主动离职，但未提供原告自愿申请离职的书面证明。原告在被告单位工作期间被告未为原告缴纳养老、医疗及失业保险。2012年中秋节、国庆节，2013年清明、劳动节、端午节被告未为原告安排休假。被告单位系商砼企业，需配合建筑施工企业的工作时间，冬季气候寒冷，大部分建筑单位停产，被告单位也随之停产，原告在被告单位的工作时间为每年的3月中旬到11月底或12月初，其余时间被告单位安排司机休假，按照基本工资1200元的70%发放工资。
另查明，2012年4月25日被告德昊混凝土公司召开职工代表大会，会上对通过了企业《管理办法与规章制度》规定薪酬体系由基础工资、加班费、工龄工资、提成系数构成，企业现实行岗效工资制、计件工资制和销售提成工资分配三种分配形式。原告离职后，双方当事人为双倍工资、赔偿金、加班费、社会保险保险缴纳等事宜发生劳动争议，原告于2013年12月30日向沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员会申请对其与德昊混凝土公司的劳动争议进行仲裁，沈阳市沈北新区劳动争议仲裁委员于2014年1月8日为原告送达沈北劳人仲不字（2014）21号不予受理通知书，不予受理理由为：申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件。原告主张按照被告提供工资表核算离职前十二个月平均工资，经核算原告离职前十二个月平均工资为2344.18元。被告公司于2009年4月30日办理养老保险单位开户手续，于2009年7月在沈阳市社会医疗保险管理局沈北分局办理开户并参保缴费。原告在被告公司工作期间被告并未给原告办理养老、医疗保险个人账户开户手续。
原审法院认为：关于原告请求被告支付2012年6月1日至2013年5月1日未签劳动合同的双倍工资38500元的请求，原告虽主张其在空白劳动合同书上签字，但劳动合同是在用人单位与劳动者协商一致的基础上订立的，原告已在劳动合同书上签字，原告于2012年7月12日入职，并于当日签订劳动合同，合同期限为2012年7月12日至2015年7月12日，原告无证据证明签订劳动合同时有导致劳动合同无效的情形，故被告已经履行了签订书面劳动合同书的义务，原告主张本院不予支持。关于原告请求被告支付2012年5月1日至2013年9月份的违法解除劳动合同的赔偿金10500元的请求，根据《》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告公司未履行法定程序与原告违法解除劳动合同，从原告2012年7月12日入职到2013年7月1日离职，被告公司应按照原告每月平均工资2344.18元的二倍结合原告在被告工作单位时间向原告支付赔偿金4688.36元；
关于原告请求被告为原告补缴2012年5月至2013年9月份养老、医疗或赔偿因不能补缴的经济损失10174.30元的请求，根据《》的规定，用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告作为用人单位为其从业人员缴纳养老、医疗保险费是法定应尽责任，2012年7月至2013年6月期间原告在被告公司工作，依照《中华人民共和国社会保险费》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。被告公司在法定期限内未为原告缴纳养老、医疗保险，未承担为员工缴纳基本养老、医疗保险的责任，原告要求被告为其补缴2012年8月至2013年6月期间的养老、医疗保险，符合法律规定，应予支持。关于原告请求被告支付2012年5月1日至2013年9月份期间加班费78730.9元的请求，原告的应发工资分为岗位工资和计件工资两部分，计件工资和岗位工资占比基本相当。混凝土行业的特点决定了原告所从事的岗位的混凝土场地作业任务不是每时每刻都有的，因此，原告在被告处的上班时间并不全部是工作时间。原告为了完成更多的工作任务以得到计件工资，就需要在工作场地等待任务的出现，需要付出时间成本，原告等待任务的时间成本所产生的效益在计件工资中得到体现。即原告主张的所谓8小时工作时间之外的“加班费”已经包含在原告所得到的计件工资中。这种取得计件工资的工作方式在混凝土行业已经延续多年，已经成为行业惯例。对于这种上24小时，休24小时的工作方式，原告在应聘被告单位工作岗位时也是明知并接受的。同时，扣除原告吃饭、生产线前等料、施工现场放料、市内禁行期间及其他无运输任务时间，每一班的连续工作时间也有限。故对于原告关于工作日及公休日加班费的诉讼请求，本院不予支持，但原告在法定假日期间的加班费被告单位应予以支付，被告应按日工资标准的200%支付原告法定假日的加班费。原、被告双方在劳动合同中约定原告的工资标准为不低于当地最低工资，2012、2013年度沈阳市最低工资标准分别为1100元／月、1300元／月，2012年中秋节、国庆节，2013年清明、劳动节、端午节共计7天法定假原告未休，因此法定假日加班费计算为1144.77元（1100÷21.75×4×300%＋1300÷21.75×3×300%=1144.77）。
关于原告请求被告支付2012年3月1日至2013年10月份期间带薪年休假工资3103.4元的请求，被告单位已经安排原告在每年的12月份到次年的3月份休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，原告享受的休假天数多于年休假天数，原告不应享受当年的年休假，因此对原告请求判令被告支付年休假工资的请求不予支持。
关于原告请求被告支付失业金2730元的请求，被告作为用人单位没有到单位所在地的失业保险经办机构进行参保登记并按月核定缴费人数和缴费基数，造成个人缴费记录不连续，影响原告享受失业保险待遇，无法向失业保险机构申请一次性生活补助，故应由被告予以给付。根据沈劳社发（2008）18号《关于农民工合同制工人参加失业保险有关问题的通知》的文件规定，从2008年5月1日起，将我市用人单位（指城镇企业事业单位、社会团体、民办非企业单位及有雇工的城镇个体工商户）所招用的农民合同制工人纳入失业保险参保范围。用人单位按照农民合同制工人本人上月实发工资总额的2%缴纳失业保险费，农民工合同制工人本人不缴纳失业保险费。原告作为农民合同制工人在被告单位连续工作已满1年，被告提前与原告解除劳动合同，原告可向失业保险经办机构申请一次性生活补助。月生活补助的标准等同用人单位为其年缴纳失业保险费标准；补助金领取期限为连续工作每满1年且用人单位累计缴费满1年的，补助1个月，但最长不超过12个月。因被告未提供1年原告实发工资总额，故本院按照原告离职前十二个月平均工资计算原告实发工资，经核算失业金为562.60元（2344.18元／月×12个月×2%=562.60）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条，《辽宁省工资支付规定》第二十四条之规定判决：一、被告沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告刘伟违法解除劳动合同赔偿金4688.36元；二、被告沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内为原告刘伟补缴2012年8月至2013年6月期间应由单位缴纳的养老、医疗保险（以沈阳市社会保险经办机构核定数额为准），个人缴费部分由原告承担；；三、被告沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告刘伟2012年7月12日至2013年7月1日节假日加班费1144.77元；四、被告沈阳德昊混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告刘伟因未缴纳失业保险金导致原告无法领取的失业保险金562.60元；上述款项，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告刘伟其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳德昊混凝土有限公司负担。
宣判后，上诉人混凝土公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：被上诉人2013年7月1日因个人原因口头申请离职，非上诉人违法解除劳动合同，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人刘伟答辩称：上诉人在劳动合同期内与无故与被上诉人解除劳动合同，应当支付赔偿金。请求维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人混凝土公司主张被上诉人刘伟主动申请离职，被上诉人主张上诉人将其口头辞退，上诉人应对双方解除劳动合同的原因承担举证责任。现上诉人未能提供证据证明被上诉人主动向该公司提出辞职申请，亦未能证明该公司与被上诉人解除劳动合同具备法定事由，上诉人应承担举证不能的责任。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，判决上诉人向被上诉人支付赔偿金并无不当。本院对上诉人提出的不应支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳德昊混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 席红跃