浙江省江山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢江商初字第1562号
原告：郑建明。
委托代理人（特别授权）：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：徐荣，浙江虎山律师事务所律师助理。
被告：傅旭云。
委托代理人（特别授权）：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。
原告郑建明与被告傅旭云保证合同纠纷一案，原告郑建明于2015年7月24日提起诉讼，本院于2015年7月27日立案受理。本案原由审判员李亿朝适用简易程序独任审理，后依法转为普通程序组成合议庭审理，分别于2015年9月10日、11月24日公开开庭进行了审理。原告郑建明的委托代理人刘志强，被告傅旭云及其委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑建明起诉称：2009年10月29日，余荣军向原告借款10万元，利息为每月8%，约定在2010年4月29日前归还，如到期不归还，违约金每天按未归还借款余额的0.5%支付，并承担原告为实现债权的所有费用（含律师费等）。被告傅旭云自愿为借款承担连带保证责任。利息支付到2010年5月28日止，之后余荣军没有履行还款付息的义务。原告多次向被告主张还款付息的权利，后因被告的要求，双方于2010年7月9日达成《还款协议》，协议约定：原告先起诉余荣军而暂不起诉被告，如6个月内原告与余荣军案件不能结案，被告应向原告偿还借款本金10万元，另约定双方的纠纷由江山市人民法院管辖，协议还约定了其他事项。后原告在2010年7月12日向衢州市柯城区人民法院提起诉讼，同年10月该院作出一审判决，2011年12月该院作出了余荣军财产分配方案，计算至2011年10月10日原告的总债权数额为13.3691万元，该案现已终结，原告分得执行款1.4265元。被告没有按《还款协议》履行债务。后经原告及代理人催告，被告至今不予归还。现起诉要求：被告向原告清偿借款10万元，支付自2010年5月29日起至2015年6月28日的利息10.797万元（2015年6月29日至判决确定的还款之日止的利息以10万元本金按月利率1.77%据实计算），赔偿律师费3000元。
被告傅旭云答辩称：1、被告为余荣军向原告借款10万元提供担保属实，该保证期间为2010年4月30日至2012年4月29日止，原告没有在该期间内向法院提起诉讼，已经超过法定保证期间，保证期间作为除斥期间，没有中断、中止的情形，原告无权再向被告主张权利。2、对原告诉状中陈述的达成《还款协议》有异议，该还款协议是无效的协议，并非是被告与原告达成的。对余荣军实际偿还原告款项的事实没有异议。3、即使《还款协议》被认定有效，原告2015年7月16日要求被告承担保证责任亦超过诉讼时效期间。若将2010年7月9日《还款协议》视为原告要求被告承担担保责任，诉讼时效期间应当至2012年7月8日止，原告并无证据证明该期间发生诉讼时效中断、中止的情形；即使将2011年12月19日原告收到法院执行款视为诉讼时效中断的情形，诉讼时效期间应当至2013年12月19日止，原告也无证据证明该期间发生诉讼时效中断、中止的情形。
原告郑建明向本院提交了以下证据：
1、2009年10月29日余荣军出具的借条复印件一份，证明：余荣军向原告借款，由被告提供担保，借条约定了借款利息及还款期限。
被告傅旭云对真实性没有异议，对借条中载明的被告担保责任没有异议，但是借条中载明担保期间为借款期限届满之日起两年，所以被告的担保期限到2012年4月29日止。
2、2010年7月9日《还款协议》一份，证明：原、被告之间达成还款协议，被告要求原告暂且不要起诉他，若原告起诉余荣军案件6个月内不能结案，由被告代余荣军偿还10万元。
被告傅旭云对真实性没有异议，对合法性有异议，认为当时原、被告之间没有发生诉讼，原告也没有委托刘志强律师代理该笔款项诉讼，刘志强律师代表原告与被告达成还款协议，属于无权代理，协议中载明的内容是要求保证人傅旭云承担保证责任，无论作何约定，保证责任的期间都应当受借条中约定的保证期间的限制，原告现提起诉讼超过了被告的保证期间。
3、衢州市柯城区人民法院（2010）衢柯花商初字第317号民事判决书一份、衢州市柯城区人民法院（2011）衢柯执民字第896号财产分配方案一份，证明：2010年因余荣军无法归还借款，所以本案原告向衢州市柯城区人民法院起诉，要求其归还借款，判决生效后，原告已通过执行分配到款项13369元。
被告傅旭云对真实性没有异议，认为原告分得的执行款为14265.35元，而不是原告主张的13369元，另判决书中认定原告是以月利率8%收取余荣军支付的借款利息，该利息远远超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超过四倍部分的款项应当充抵借款本金。原告起诉被告余荣军该案审限为三个月，该案并未起诉傅旭云，刘志强律师无权与傅旭云达成还款协议，达成协议的行为属于无权代理。
4、2013年1月4日律师函、申通快递查询单各一份，证明：2013年1月4日代理人受原告的委托，向原告催收款项。
被告傅旭云对真实性、合法性、关联性有异议，认为被告未收到过该份律师函，申通快递查询单并未显示签收人姓名，无法证明原告向被告送达该份律师函，且原告寄出律师函的时间也已经超过该笔借款被告的保证期间。
5、2014年3月7日14时15分通话（拨打电话：135××××9135，接收电话：138××××3060）录音光盘一张、文字整理资料一份，证明：2013年期间傅旭云也曾与原告就担保事宜进行协商，想要利用其担任衢州日报编辑的身份以发放广告及播放新闻的方式，为原告在衢州君越东方的项目宣传提供便利，以此要求原告暂缓向其主张担保责任。
被告傅旭云认为真实性无法确认，无法证明通话时间及拨打电话或接收电话，且原告方提供的是录音笔录音，录音笔不能将双方的通话录的那么清楚，刘志强律师在录音时并未告知被告其正在录音，要求刘志强律师提交当时原告就被告的担保事宜委托其进行处理的依据，录音中反映被告已经与原告达成一致意见，原告不再追究被告的保证责任，被告在电话中也明确表示“我这边就算”，也以写文章等方式为原告提供便利，对通话录音中的声音是傅旭云的没有异议。
6、代理人刘志强与傅旭云短信联系打印件一份，证明：原告在2014年5月6日要求被告傅旭云承担保证责任。
被告傅旭云对真实性没有异议，对证明对象有异议，认为刘志强律师实施的是无权代理行为，被告也没有表示要承担保证责任，原告发送信息的时间超过了被告的保证期间。
7、2014年3月27日原告的代理人与被告电话联系的通话录音一份，证据6中的所谓的上次就是该录音中代理人与被告傅旭云的联系，证明：被告在证据6中说要找原告协商，后来没有找原告协商。
被告傅旭云认为虽然录音中是其说话声音，但对合法性、关联性有异议，认为刘志强律师在2014年3月27日并未取得原告的授权，其录音不合法，内容也不能证明拟证明对象，与本案没有关联。
8、证人证言，证明：2013年4月原、被告有过协商，并在一起吃过饭。
被告傅旭云认为证人只能证明原、被告双方在一起吃过饭，而且原告对被告还很客气，并不能证明原告向被告主张过该笔债务，进一步证实原告代理人的代理权没有客观基础，其所做的录音都不具有关联性、合法性。
被告傅旭云未向本院提交证据。
经庭审质证，本院对原告提交的证据分析认证如下：证据1，被告对真实性无异议，本院予以采纳。证据2，被告的异议理由不成立，本院予以采纳。还款协议的甲乙双方为原、被告，虽然还款协议的甲方（郑建明方）系由刘志强作为特别授权代理人签字，但将还款协议作为证据提交表明原告认可刘志强签订该协议获得其授权。证据3，被告对真实性无异议，本院予以采纳，但根据财产分配方案，原告在其诉余荣军案件强制执行中的债权受偿额为14265.35元。余荣军尚欠原告的借款本息，应按生效的（2010）衢柯花商初字第317号民事判决确认，被告主张余荣军支付的利息超过中国人民银行贷款基准利率四倍部分的应当充抵借款本金，本院不予支持。证据4，真实性无法确认，本院不予采纳。证据6，真实性被告无异议，本院予以采纳。证据5和证据7，被告均认可其系录音中对话的一方，录音资料的真实性可予确认。从谈话中将2013年4月原、被告一起吃饭的时间称为去年看，证据5的谈话时间系2014年。证据8，证言的真实性本院予以确认，结合证据5中刘志强问被告与原告一起吃饭时是否谈到过担保责任事宜时，被告表示讲过的，以及被告所说的“去年下半年没有联系过”，可以确认原、被告2013年4月就被告的担保责任事宜进行过协商。
经审理，本院认定事实如下：2009年10月29日，由被告担保，余荣军向原告借款10万元，约定：借款利息为每月8%，于2010年4月29日前归还，保证人承担连带保证责任，保证范围为本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、财产保全费等实现债权所发生的费用，保证期限为自主债务到期之日起两年。2010年7月9日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订了一份还款协议，协议载明：1、基于乙方的请求，甲方同意在本协议签订后先起诉借款人余荣军，对乙方暂不起诉，如甲方获得部分清偿，且根据先清偿实现债权费用后本金的原则进行清偿，未清偿的本金由乙方直接清偿，如在6个月内案件不能审理结束，乙方先行代为偿还本金10万元；2、如乙方在第1条约定的期限内清偿的，甲方可以免除乙方支付利息和实现债权的费用（含律师费等），并免除乙方的担保责任；3、如乙方违约不履行清偿义务的，乙方除应承担借款本金外，还应支付利息，并承担甲方实现债权的费用（含律师费）；4、无论何种情形下，如乙方不履行本协议的，甲方均可直接向江山市人民法院提起诉讼；5、本协议自双方签字后生效。还款协议签订后，原告于2010年7月12日向衢州市柯城区人民法院提起诉讼，要求余荣军归还借款10万元及利息。2010年10月18日，衢州市柯城区人民法院作出（2010）衢柯花商初字第317号民事判决：余荣军于判决生效之日起十日内归还郑建明借款10万元及利息（从2010年5月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至借款实际付清之日止）。因余荣军未履行上述判决确定的义务，原告申请强制执行。2011年12月19日，衢州市柯城区人民法院作出（2011）衢柯执民字第896号财产分配方案，确定原告的上述债权受偿额为14265.35元，后原告实际分得执行款14265元。2013年4月，原、被告就被告的担保责任事宜进行过协商。2014年原告的代理人刘志强就被告的担保责任事宜通过电话、短信方式先后三次与被告联系。
本院认为：涉案借条约定的保证期间为主债务到期之日起两年，即保证期间自2010年4月30日起至2012年4月29日，原、被告在2010年7月9日就本案保证责任进行协商并达成还款协议应视同为原告向被告主张保证责任，因此，被告主张本案保证债务已过保证期间本院不予支持。本案保证债务诉讼时效的起算时间，本院认为应从2011年12月19日衢州市柯城区人民法院作出（2011）衢柯执民字第896号财产分配方案时起算至2013年12月18日止，因为只有财产分配方案确定，原告才知道或应当知道余荣军是否能够足额清偿债务从而判断是否需要按还款协议的约定要求被告履行保证债务。根据本院查明的事实，2013年4月原、被告就本案保证责任事宜交谈过，被告主张原告在交谈时同意免除其保证责任缺乏依据，因此，本院认定2013年4月原告向被告主张过保证责任，本案保证债务诉讼时效期间应从2013年4月重新计算。原告的代理人2014年三次就被告的担保责任事宜联系被告，均应视为原告向被告主张保证责任，因此，被告主张本案保证债务诉讼时效期间届满本院不予支持。被告经原告多次催告未按还款协议履行保证债务，依约应对余荣军尚未清偿的借款本金、利息及原告实现债权的费用承担责任。现原告要求被告代为清偿借款本金10万元，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。余荣军清偿的14265元，依法应当先抵充利息，故原告所主张的利息部分，应扣减该部分款项。原告未提交证据证明其为实现本案债权产生了3000元律师费损失，其要求被告赔偿律师费损失3000元本院不予支持。综上，原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决如下：
一、被告傅旭云于本判决生效之日起十日内向原告郑建明清偿为余荣军担保的借款本金100000元及利息（利息自2010年5月29日起至付款之日止按月利率1.77%据实计算，并扣除余荣军已清偿的利息14265元）。
二、驳回原告郑建明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4464元，由原告郑建明负担290元，被告傅旭云负担4174元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 李亿朝
人民陪审员 柴元德
人民陪审员 周剑雨
二〇一六年一月二十日
书 记 员 王敏芝