中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5361号
原告西美公司，住所地美利坚合众国犹他州莱顿市马歇尔路382号。
法定代表人罗杰尔，执行总裁。
委托代理人胡其图，广东沃普律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘辰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人高峰，男。
委托代理人牛雁，广东信良兆诚律师事务所律师。
原告西美公司因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第28881号关于第4073664号“rbh及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的高峰作为第三人参加本案诉讼,于2015年12月22日依法公开开庭审理了本案。原告西美公司的委托代理人胡其图、被告商标评审委员会的委托代理人刘辰、第三人高峰的委托代理人牛雁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对西美公司就高峰获准注册的第4073664号“rbh及图”商标（简称诉争商标）提出的撤销复审请求作出的，该决定认定：
本案相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应该是该商标在指定商品上的使用。本案中，根据高峰提交的证据1及已查明的事实可知，诉争商标在2009年8月1日已许可广州笙达电器有限公司（简称笙达公司）使用，高峰提交的证据2、3、4为诉争商标在商品、商品包装及商品交易文书等的使用情况，部分证据显示形成时间早于2009年12月6日，综合高峰提交的证据能够证明在2006年12月7日至2009年12月6日期间（简称指定期间），诉争商标被许可人已对诉争商标在其指定商品上进行了有效的商业使用。因此，诉争商标不属于连续三年停止使用的情形。西美公司所提诉争商标系对其商标的恶意抢注和在先著作权的损害不是本案依法审理的范围，商标评审委员会不予评述。综上所述，依照2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。
原告西美公司诉称：一、高峰提交的证据不能证明其或笙达公司在指定期间内对诉争商标进行了真实、善意的商业使用。高峰公证购买的扩音器产品并非高峰或其被许可人生产或销售，高峰公证购买行为的时间与笙达公司开始从事生产扩音器或委托他人制作贴纸等零配件、相关产品进入市场流通的时间存在矛盾，且相关产品未标注生产厂家，无法证明是由高峰或笙达公司生产并销售。高峰提交的其他证据均为其自行制作，且证据形成时间晚于2009年12月6日。部分证据的单据相对方主体不存在，且未加盖公司公章，未有其他证据相互印证，无法体现交易的真实发生。高峰提供的流水线、实物、外包装照片不能证明上述照片中物品实际存在，也不能证明照片中的物品形成于2009年12月6日前。二、标识由诉争商标的扩音器产品在2009年12月6日前未被投入市场，高峰或笙达公司对诉争商标的使用仅限于生产、加工领域，系偶发的、未达到一定的规模的使用，不属于对诉争商标的实质性使用。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由缺乏事实依据和法律依据，不能成立。
第三人高峰述称：同意被告的答辩意见。
本院经审理查明：
诉争商标系第4073664号“rbh及图”商标，由高峰于2004年5月19日申请注册，核定使用在第9类“扬声器音箱、扩音器、车辆用收音机、电视机、头戴耳机、光盘播放机、计算机周边设备、音响警报器、音乐播放器”商品上，该商标有效期自2006年11月7日至2016年11月6日。经高峰申请商标使用许可合同备案，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2010年6月12日审核并备案，诉争商标由笙达公司排他许可使用。
2009年12月7日，商标局受理了西美公司以诉争商标连续三年停止使用为由提出的撤销请求。商标局决定认为，高峰提交的其在指定期间使用诉争商标的证据有效，西美公司的撤销理由不能成立，诉争商标继续有效。
西美公司不服商标局作出的上述决定，于2013年5月9日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：诉争商标已连续三年停止使用，该商标虽曾在商标局进行过商标许可合同备案，但不构成实际使用，诉争商标应予以撤销。高峰在复审阶段答辩称：其通过许可使用等方式，在指定期间内许可其合作伙伴在扩音器音像、扩音器等商品上实际使用了诉争商标，诉争商标应予以维持。
高峰向商标评审委员会提交了以下证据证明其在指定期间内使用了诉争商标（复印件）：
1、高峰于2009年11月2日报送的许可笙达公司使用诉争商标的商标使用许可合同备案通知书及商标使用许可合同、被许可人笙达公司的营业执照；
2、（2009）沪徐证字第5632号公证书，载明高峰因诉讼需要，其委托代理人于2009年9月15日来到位于上海市徐家汇虹桥路一号港汇广场六楼六○一A室，购买低音炮一只，卫星箱一对和入天花箱一只，并取得发票一张，公证书所附照片的纸箱中显示有“rbh及图”标识；
3、《采购单》、《收料单》、《送货单》、《销售出货单》、《生产通知单》、《成品进仓单》、《销售发货单》等证明材料，系笙达公司为生产音箱而采购的商标后贴、纸箱、变压器、后板等产品配件，上述单据在采购型号一栏大多注有“RBH”字样，其中2009年12月28日的增城市新塘佳音音响器材厂送货单与2010年1月3日的佛山市南海泰勋五金塑胶制品有限公司的送货单上加盖有送货厂商的公章，其余单据均未加盖对方企业公章，或仅有笙达公司公章；
4、笙达公司与江阴崇德电子有限公司（简称崇德公司）签订的《RBH音像特许经销商合同》（合同有效期为2009年10月8日至2010年10月7日）以及《生产通知单》、《成品进仓单》、《销售发货单》；
5、流水线装配、实物、外包装等照片。
西美公司的对此提出的质证意见为：怀疑高峰提交证据的真实性，高峰提交的证据不能证明诉争商标在指定期间已实际使用；西美公司是“rbh及图”商标的真正所有人，本案诉争商标被许可使用人曾与西美公司存在合作关系，诉争商标是对西美公司商标的恶意注册，并侵犯了西美公司的在先著作权，诉争商标应予以撤销。西美公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：用以证明西美公司在先使用的相关杂志及翻译、美国商标注册信息、诉争商标被许可人与西美公司曾存在合作关系的相关证明等。2015年4月10日，商标评审委员会作出被诉决定，维持了诉争商标的注册。
本案审理期间，高峰向本院补充提交如下证据：
1、高峰向商标评审委员会提交的证据3涉及采购零配件企业的工商注册信息；
2、笙达公司与崇德公司在2009年11月-2010年1月期间的3份电子邮件往来，对高峰向商标评审委员会提交的证据4的补强；
3、笙达公司与吴婕签订的《rbh品牌音响授权代理销售合同》以及若干网页打印件，该合同有效期为2012年3月31日至2015年3月31日。
上述事实有诉争商标档案、撤销复审申请书、商标撤销复审答辩通知书、高峰与西美公司在商标撤销复审阶段提交的证据、高峰在诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的申请及核准注册日处于2001年《商标法》施行期间，原告针对诉争商标提出撤销的请求时间、商标评审委员会对撤销复审请求进行评审及本案行政诉讼的审理时间处于2014年《商标法》施行期间。故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律选择适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条之规定“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法”。本案系针对商标评审委员会作出的商标撤销复审决定进行合法性审查，该决定的核心内容为判断诉争商标是否存在连续三年停止使用的情形，而该三年之指定期间处于2001年《商标法》实施期间，故对该决定中相关实体问题的审查仍应适用2001年《商标法》，对其程序问题的审查应适用2014年商标法。
二、关于诉争商标是否存在连续三年停止使用之情形
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本院认为，该条规定的目的在于促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间将诉争商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而实际发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。
具体分析高峰向商标评审委员会提供证据。关于证据1，虽然高峰于指定期限内授权笙达公司排他使用诉争商标，但商标的授权许可行为本身并非商标法意义上商标使用行为。关于证据2，首先，高峰提供的《公证书》中虽然显示所购买的音箱产品外包装盒上带有“rbh及图”标识，但未显示产品的生产厂家的信息，不能证明该产品系由高峰或笙达公司生产销售；其次《公证书》记载“申请人高峰因诉讼需要，特委托代理人孙洪艳、郭帆于二○○九年九月十四日向我处申请保全证据公证”，高峰基于何种原因需要对其自有商标的产品进行诉讼保全，其未能对此给予合理解释，故本院对该证据不予采纳。关于证据3，高峰提供笙达公司的《采购单》、《收料单》、《送货单》等证据或为自制证据，且大多无相对方企业盖章，其中仅有的两份有盖章的《送货单》所显示的形成日期均不在指定期间内，故该证据可信度较低。商标持有人在商品生产过程中于零配件采购交易文书上使用注册商标，因该交易文书并非针对注册商品本身的交易，且此时注册商品尚未完成生产亦不可能进入公共流通领域，不具有区分商品来源的作用，故即便上述证据的真实可信，也不属于诉争商标在指定期间的商标使用。关于证据4，高峰仅提交了《RBH音像特许经销商合同》以及自制的生产发货相关单据，未提供相应的付款记录等证据材料，即便考虑其在本案审理期间补充提交的电子邮件往来，亦不能证明在指定期间存在真实的商品交易。关于证据5，流水线装配、实物、外包装等照片无法显示拍摄时间处于指定期间内。关于补充证据3，该网络代理销售合同的有效期在指定期间之后，与此相关网络交易记录，不属于本案诉争商标是否存在商业使用的考虑范围。
综上，高峰提交的证据均不能证明使用诉争商标的商品已经进入流通领域并被消费者所认知，无法认定诉争商标在指定期间内在核准商品上进行了合法、真实、有效的商业使用。故商标评审委员会认定诉争商标不属于2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定的连续三年停止使用的情形的认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，被诉决定作出的主要证据不足，应予以撤销，并由商标评审委员会重新作出决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第28881号关于第4073664号“rbh及图”商标撤销复审决定；
二、责令中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对西美公司就第4073664号“rbh及图”提出的撤销复审请求重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告可在本判决书送达之日起三十日内，被告、第三人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
审 判 员 宋 堃
人民陪审员 李淑云
二〇一六年一月二十日
法官 助理 谭乃文
书 记 员 翟羽垚