杭州市上城区人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n＼n（2012）杭上刑初字第153号＼n公诉机关杭州市上城区人民检察院。＼n被告人赵月芝。2011年8月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。＼n辩护人屠友先。＼n杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2011）499号起诉书指控被告人赵月芝犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2012年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田晶、代理检察员王琳出庭支持公诉。被告人赵月芝及其辩护人屠友先到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n杭州市上城区人民检察院指控2010年11月至2011年7月，被告人假借合作投资培训机构为名骗取被害人唐某、王某甲、王某乙共计34.05万元；2009年5月至2011年7月，被告人赵月芝编造各种借口，从学生家长即被害人郑某、吕某、邓某、王某丙处共计骗得25.56万元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、查询存款通知书、个人活期一本通账户明细、催收账户交易历史记录、搜查证及搜查笔录、关于赵月芝未在京华教育投资的说明、关于赵月芝在京华教育工作情况的说明、还款合同、银行转账凭条、合作协议、收条、借条、说明、不起诉决定书、企业法人营业执照、税务登记变更表、要求立案申请书、QQ聊天记录、短信息扫描照片、归案经过、户籍证明、被告人供述及辩解等证据证明，对被告人赵月芝应以合同诈骗罪、诈骗罪追究刑事责任。＼n被告人赵月芝辨称：其与唐某之间的31.55万元是借款，并非投资款，且已支付给唐某13万元的利息回报；其确实曾以父亲出事为由向郑某借款5万元，但该5万元已归还，尚欠郑某的4万元借款与郑某未支付其的家教费用基本持平；其与吕某之间的1.2万元已经协商解决，由其退款0.8万元后双方合作协议终止，只是因为退款时吕某的家属将其眼镜、衣服弄坏，协商赔付折抵后实际退款0.64万元；其的确有门路帮助邓某、王某丙的子女进入理想学校，并非欺诈。其辩护人补充提出：多种迹象显示，唐某与赵月芝之间真实的法律关系很可能是民间借贷，而非投资，因此认定赵月芝合同诈骗罪缺乏必要证据；赵月芝与王某丁、王某乙之间所谓的合作协议完全就是高利贷借款合同，不应当以合同诈骗罪定论；赵月芝向郑某借款4万元时只是说家里有事，并没有说明是什么原因，因此不能认定其有诈骗故意，且郑某小孩的家教费用一直没有结算，该4万元不能当作诈骗所得；吕某、邓某、王某丙三人均是委托赵月芝为孩子选择学校托关系而预付的费用，且赵月芝也承诺如果未办成将全额退款，故不构成诈骗的主要要件。并向法庭提交吕某出具的情况说明一份，证明赵月芝退赔吕某0.8万元，两人之间钱款已清，合作终止。＼n经审理查明：＼n一、合同诈骗事实＼n2010年11月至2011年7月，被告人赵月芝假借合作投资培训机构为名骗取被害人共计34.05万元，分述如下：＼n2010年11月8日，被告人赵月芝假借投资合作与被害人唐某在杭州市上城区银江宾馆的两岸咖啡厅签订了一份投资合作协议，协议规定由唐某投资人民币40万元到京华教育培训服务有限公司，专款专用，投资时间三年，除每月的保底收益外，再按公司实际营业额的5.5%作为分红。唐某于2010年11月5日至2010年11月19日向赵月芝共计支付31.55万元投资款，赵月芝并未依约使用，最终将该款项用于个人还债及消费。＼n2011年7月13日，赵月芝假借投资合作为名以签订合作协议的方式诱骗被害人王某丁进行所谓的投资，骗取王某丁人民币2万元，并将投资款用于个人还债及消费。＼n2011年7月18日，赵月芝假借投资合作为名以签订合作协议的方式诱骗被害人王某乙进行所谓的投资，骗取王某乙人民币0.5万元。投资款已被赵月芝家人用于消费。＼n二、诈骗事实＼n2009年5月至2011年7月，被告人赵月芝编造各种借口，从学生家长处共计骗得25.56万元，分述如下：＼n2009年5月至7月，赵月芝谎称自己父亲出事需要赔偿，骗取被害人郑某人民币共计4万元。＼n2011年6月4日，赵月芝以自己有门路可以帮助被害人子女进入理想学校，需要资金活动人际关系为由，骗取被害人吕某人民币1.2万元（经被害人催讨报案前已退还被害人0.64万元）。＼n2011年6月22日至同年7月6日，赵月芝以自己有门路可以帮助被害人子女进入理想学校，需要资金活动人际关系为由，骗取被害人邓某（别名邓明辉）人民币18万元。＼n2011年7月23日，赵月芝以自己有门路可以帮助被害人子女进入理想学校，需要资金活动人际关系为由，骗取被害人王某丙人民币3万元。＼n上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被害人唐某的陈述，证明唐某在赵月芝的鼓动下与赵签订了投资协议，并将31.55万元投资款打给赵，但赵并没有依约将钱用于投资京华教育培训有限公司，保底收益也从来没有兑现的事实。（2）被害人王某丁的陈述，证明王某丁在赵月芝的鼓动下与赵签订了合作协议，将2万元现金交给赵投资京华教育培训有限公司的事实，及赵月芝经常在百乐门酒吧高消费的事实。（3）被害人王某乙的陈述，证明王某乙在赵月芝的鼓动下与赵签订了合作协议，将5千元现金交给赵投资京华教育培训有限公司的事实，及赵月芝经常在百乐门酒吧消费的事实。（4）被害人郑某的陈述，证明赵月芝以资金需要调头为由向其借款4万元，后又以父亲在上海出事为由向其借款5万元，该9万元借款均未归还的事实，以及其并没有欠赵月芝家教费用的事实。（5）被害人吕某的陈述，证明赵月芝以自己有门路可以帮助吕某女儿择校为由，与吕某签订合作协议，骗取人民币12000元，经催讨返还6400元钱的事实。（6）被害人邓某的陈述，证明赵月芝以自己有门路可以帮助被害人儿子择校为由骗取邓某人民币18万元的事实。（7）被害人王某丙的陈述，证明赵月芝以自己有门路可以帮助被害人儿子择校为由骗取王某丙人民币3万元的事实。（8）证人俞某的证言，证明赵月芝未与京华教育培训公司有投资关系，且在公司工作期间因侵占公司财产被公司开除的事实。（9）证人赵先行的证言，证明赵月芝在老家那边借了亲戚10万元至今没有还过，赵月芝家人这几年也没有出过大事的事实，及在赵月芝租房内发现的1万元现金已被赵先行用掉的事实。（10）证人周某甲、孙某、龚某、邵某、晋华、李某、韩某、周某乙、蔡某、张某的证言，证明被告人赵月芝尚欠该些证人20余万元的事实。（11）关于赵月芝未在京华教育投资的说明，证明赵月芝已被公司开除，在京华教育工作期间，赵月芝只是销售人员，未在公司占有股份或者有任何投资，京华教育也未要求或委托赵月芝投资或帮助寻求投资的事实。（12）关于赵月芝在京华教育工作情况的说明，证明赵月芝在京华教育工作期间多次违反公司纪律，给公司造成损失，公司已于2009年将其开除，但在2010年11月起要求赵月芝以兼职不拿任何收入的方式偿还公司损失，赵月芝仍在一个多月中出现问题，并多次接到家长举报的事实。（13）还款合同及说明，证明赵月芝承认通过少交、不交学生报名款等方式给公司造成巨大损失，承诺2011年1月31日之前向公司归还45万元。（14）不起诉决定书，证明2010年12月10日上城区人民检察院作出不起诉决定书，认定赵月芝曾经在未经别人允许情况上擅自拿走他人银行卡透支3000元，构成盗窃罪。（15）查询存款通知书及催收账户交易历史记录，证明赵月芝从2009年8月20日起其中国农业银行账户×××5596一直处于欠费，信用记录不良。（16）合作协议、银行转账凭条、发生情况报告表、要求立案申请书、QQ聊天记录、短信息扫描照片，证明唐某基于投资京华教育服务有限公司为目的与赵月芝签订协议后，向赵月芝账户打入协议金额共计31.55万元；赵月芝并未将唐某投入的资金用于合作协议用途的情况；唐某报案情况；赵月芝处于经济困境，打算离开杭州躲避债务的情况。（17）合作协议，证明赵月芝与王某丁、王某乙所签合作协议的情况。（18）欠条，证明赵月芝欠郑某人民币4万元的事实。（19）说明及合作协议、情况说明，证明赵月芝与吕某合作协议成立和终止的相关情况。（20）收条、发生情况报告表，证明赵月芝收取邓某18万元的事实及邓某报案的情况。（21）收条及合作协议，证明赵月芝收取王某丙3万元的事实。（22）借条、转账凭证、合作协议、收条等，证明赵月芝尚欠诸多证人钱款的事实。（23）企业法人营业执照、税务登记变更表，证明京华教育培训服务有限公司于2010年5月12日更名为杭州学库教育科技有限公司。（24）归案经过，证明被告人赵月芝到案的情况。（25）户籍证明，证明被告人的身份情况。（26）被告人赵月芝的供述，证明起诉书指控的钱款其确实收到过，用于还债及酒吧高消费。＼n本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。＼n对于被告人及其辩护人提出唐某、王某丁、王某乙三人的钱款系借款而非投资款的辩解，经审理认为：到案的合作协议与被害人陈述等证据能相互印证，证实三被害人确系在被告人的鼓动下，与被告人签订合作协议，将钱款投资用于教育培训机构，而非借款给赵月芝。且其与唐某的合作协议还对分红方式作了约定。上述辩解与事实不符，不能成立。＼n对于被告人提出其已支付唐某13万元利息回报、已归还郑某5万元借款、另有4万元借款与郑某所欠家教费折抵、其确有门路帮助被害人子女进入理想学校等辩解，得不到其他证据的印证，本院不予采信。＼n对于被告人及辩护人提出赵月芝与被害人吕某间纠纷已协商解决的辩解，经审理认为：被害人吕某被骗1.2万元后，经多次催讨在案发前拿回0.64万元，公诉机关按照吕某的实际损失计算被告人的诈骗数额，已经是从有利于被告人的原则出发，被告人所谓的“协商解决”其实是被害人为尽量挽回损失的无奈之举。故该辩解，本院不予支持。＼n本院认为，被告人赵月芝以非法占有为目，在签订合同过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。对被告人赵月芝应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条的规定，判决如下：＼n被告人赵月芝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币11000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币9000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月5日起至2022年2月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）＼n如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。＼n（此页无正文）＼n＼n＼n＼n＼n审判长徐枫＼n人民陪审员徐新樵＼n人民陪审员骆仕君＼n＼n＼n二〇一二年三月二十一日＼n＼n书记员袁翠玉＼n＼n附页：＼n《中华人民共和国刑法》＼n第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：＼n（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；＼n（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；＼n（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；＼n（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；＼n（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。＼n第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。＼n第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。＼n数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。＼n第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。＼n＼n＼n