吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民再70号
抗诉机关：吉林省长春市人民检察院。
申诉人（一审被告）：刘力强（曾用名刘立强），男，1964年6月24日出生，汉族，现住榆树市。
被申诉人（一审原告）：于勤红，女，1978年7月5日出生，汉族，现住上海市宝山区。
委托代理人：孙立华，吉林广庆律师事务所律师。
委托代理人：林立武，吉林巨石律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：吉林省中生担保有限公司，住所地长春市。
法定代表人：陆贵荣，经理。
原审被告：于振红，女，1966年10月23日出生，汉族，现住榆树市。
申诉人刘力强与被申诉人于勤红、吉林省中生担保有限公司、原审被告于振红借款合同纠纷一案，吉林省榆树市人民法院于2014年1月21日作出（2012）榆民重字第23号民事判决，已经发生法律效力。刘力强向本院申请再审。本院于2015年12月24日作出（2015）长民申字第133号民事裁定，驳回刘力强的再审申请。刘力强向长春市人民检察院申诉，长春市人民检察院于2016年3月11日作出长检民（行）监字[2016]220XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年4月8日作出（2016）吉01民抗2号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市人民检察院指派检察员赵铁铭出庭。于勤红的委托代理人孙立华、林立武，于振红、刘力强到庭参加诉讼。吉林省中生担保有限公司经本院依法传唤未出庭。本案现已缺席审理终结。
于勤红原审时诉称，2004年2月，于振红、刘力强向其借款人民币30万元，称用于榆树市新华旅社开发工程，2005年2月，于振红、刘力强以此项工程未完工为由，又向于勤红借款人民币20万元。2004年7月，于振红、刘力强以偿还贷款为由，向于勤红借款人民币3万元，2006年1月，于振红、刘力强称长春的工程需要资金又向于勤红借款人民币10万元，2007年3月，于振红、刘力强称长春工程需要给工人开支，向于勤红借款人民币10万元。2008年3月，于振红、刘力强又分别两次向于勤红借款人民币10万元（一次6万元，一次4万元），以上借款共计人民币83万元。于振红、刘力强每次借款均承诺利息按照农村信用社贷款利率给付，每年春节前给付一次，旧条换新条。几年来，于振红、刘力强并未按照约定给付本金和利息。2007年年末至2008年年末，于振红、刘力强共向于勤红偿还借款本金及利息共计人民币14万元整，其他借款及利息未还。截至2010年2月，共欠于勤红本金74万元，利息244325元。2008年6月于勤红多次要求于振红、刘力强还款。2010年5月6日于振红为了搪塞于勤红，找来吉林省中生担保有限公司，与于勤红签订保证合同，保证合同约定：于振红向于勤红借款人民币84万元，必须在2010年12月30日前归还，于振红到期未还，由担保公司对此借款承担连带责任，保证期为履行债务届满7日内。2010年12月30日，于振红未按约还款，于勤红要求担保公司承担连带责任，担保公司称等签订保证合同的中间人出院后一起协商还款事宜。综上，请求判决：一、于振红、刘力强给付于勤红借款人民币74万元及利息244325元；二、2010年2月15日以后利息按中国银行同期贷款利率计算；三、吉林省中生担保有限公司对于振红、刘力强借款及利息承担连带责任。
原审时于振红未出庭亦未答辩。
原审时刘力强未出庭亦未答辩。
原审时吉林省中生担保有限公司未出庭亦未答辩。
原审法院查明，从2004年2月开始，于振红、刘力强多次向于勤红借款，于勤红分多次借给于振红、刘力强共计人民币83万元，约定每年春节前给付当年利息，旧条换新条。2007年至2008年，于振红、刘力强共向于勤红偿还借款本金9万，利息5万，共计14万元。其他借款及利息未还。2010年2月，由于振红给于勤红出具新欠条，截至出欠条之日共欠于勤红本金74万元及利息，约定2010年5月偿还。2010年5月6日，于勤红与吉林省中生担保有限公司签订保证合同，合同约定：于振红向于勤红借款人民币84万元，必须在2010年12月30日前归还，于振红到期未还，由担保公司对此借款承担连带责任，保证期为履行债务届满7日内。2010年12月30日，于振红未按约定还款，担保公司也未履行担保义务。现于勤红要求于振红、刘力强共同偿还于勤红欠款本金74万元及利息244325元，2010年2月15日以后的利息按照银行同期贷款利率计算，吉林省中生担保有限公司承担连带保证责任。
另查明于振红和刘力强于2009年2月16日离婚，离婚协议中未对上述债务的承担作出约定。
原审法院认为，重审时于勤红向法庭提供了一组证据，证据之间能够相互印证、佐证，并形成完整的证据链条，于振红、刘力强、吉林省中生担保有限公司均未出庭，也未提供答辩状和证据，于勤红证据应予认定，诉讼请求应予支持。于振红、刘力强向于勤红借款并由于振红出具欠条，双方之间的债权债务关系明确。于振红、刘力强应当偿还欠款并按约定支付利息。于勤红要求2010年2月15日以后按照银行同期贷款利率计算利息应予支持。利息欠据和计算起止时间能够证明借款时间在于振红和刘力强婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。离婚协议中未对上述债务的承担作出约定，因此于振红与刘力强应承担连带清偿责任。吉林省中生担保有限公司与于勤红签订保证合同，约定对于振红借款84万元承担连带责任保证。因此吉林省中生担保有限公司应按照约定对欠款总额中的84万元承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，经原审法院审判委员会（2014）第2次会议讨论决定，判决如下：一、被告于振红、刘力强连带给付原告于勤红欠款本金74万元，利息244325元。2010年2月15日至本案判决生效期间利息按照银行同期贷款利率计算，本金74万元，月利率0.621%，此款于本案判决生效后立即给付。二、被告吉林省中生担保有限公司对上述欠款及利息中的84万元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14323元，保全费4000元由被告于振红、刘力强共同承担。
长春市人民检察院抗诉认为，一、原审判决认定“从2004年2月开始，于振红、刘力强多次向于勤红借款，于勤红分多次借给于振红、刘力强共计人民币83万元”依据不足。
2006年8月于钦东、林菲给刘力强的汇款8万元只能证明二人曾经给刘力强汇款，有经济往来不能证明刘力强曾向于勤红借款。于振红称与刘力强离婚前曾多次帮于勤红之父于俊录借款给他人。于钦东和林菲二人的8万元汇款是替于俊录还款，且有证人程某某的证人证言佐证。2007年7月22日李屹给于振红的汇款7万元也是于振红帮于俊录借款给他人，这笔钱早已返还给于俊录，有证人韩某某的证言佐证。证人陈某某证实曾经找于振红借款，佐证于振红曾经帮于俊录借款给他人。上述事实可以说明于振红曾经帮于勤红之父于俊录向他人放款，不能证明于振红曾向于勤红借款。2010年2月12日于振红出具的61万本金的借据注明的利息为14909元，根据原审于勤红自己的计算，14909元是60天的利息，由此证明产生这笔利息的61万本金的借款时间应该是借据书写时间的前2个月，即借款时间应该是2009年12月，发生在刘力强与于振红离婚之后，认定这61万为刘力强与于振红的共同债务明显依据不足。吉林省中生担保有限公司与于勤红是在2010年5月6日签订的担保合同，时间在刘力强与于振红离婚之后，保证合同记载的于振红所欠于勤红84万元同样证明该借款不是刘力强与于振红夫妻关系存续期间产生的债务。原审判决仅凭张立侠2008年1月至2009年2月的6枚存款凭证就认定刘力强与于振红二人向于勤红还款依据不足。存款凭证只能证明张立侠的存款行为，不能证明钱是刘力强和于振红给的，更不能证明是刘力强和于振红还欠款，原审判决据此认定“2007年至2008年，于振红、刘力强共同向于勤红偿还借款本金9万，利息5万，共计14万元”依据不足。61万元本金的利息双方已经在借据上写明，2010年2月14日的欠条不能证明与2010年2月12日借据中61万本金有关。于振红也表示当时是为了与于俊录一起套刘力强的钱才写的这个欠条，实际上根本没有这笔欠款，离婚前于振红和刘力强也不欠于俊录和于勤红的钱。此外，于勤红所称61万本金那张欠条的原始欠条已交给于振红的说法依据不足。既然是旧条换新条，那么2010年2月12日让于振红写欠条时就应该用一张欠条把双方债权债务写清，而不应该在连续三天的时间里让于振红写6张欠条和借据，这也不符合常理。故原审法院判决“刘力强、于振红连带给付于勤红欠款本金74万元，利息244325”的依据不足。
二、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。
经长春市人民检察院技术和信息化处鉴定：原审判决认定事实的主要证据——落款日期为2010年2月13日，签名显示为于振红的两张欠条上的签名不是于振红本人书写。
三、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应该在案卷中记明原因和经过。而榆树法院的重审案卷中未记载公告送达的原因和经过。据于振红陈述，她本人当时住在自己妈妈家，榆树法院有她的电话和她妈妈家的地址，其本人的亲弟弟也在榆树市法院工作，其三叔于俊录也知道她家的地址和电话，而她本人从未接到过榆树法院的电话通知或开庭传票，原审法院剥夺了其参与诉讼的权利。
综上所述，榆树市人民法院（2012）榆民重字第23号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，原判决认定事实的主要证据是伪造的，原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第九项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
刘力强再审主张，一、于勤红在原审中伪造证据，法院未核实证据的真实性，将违法证据作为认定事实的依据。于勤红在重审时提交了手机短信信息和建设银行存款凭条及个人汇款客户名单，于勤红诉称该两枚单据共给刘力强账号×××汇款8万元。因刘力强重审时未出庭，原审在未核实该证据的真伪的情况下认定了该汇款事实；二、原审判决程序违法。重审时，办案法官多次联席到本人，但本人从未接到开庭传票，原审采用公告送达的方式缺席审理了本案，故原审程序违法。本案应中止审理。本案一、二审及重审中，于振红均未到庭说明情况，在于振红不到庭无法对借款来源查明的情况下，本案应中止诉讼；三、于勤红对于借款经过及利息、借款时间等事实，在历次庭审中说法不一，前后矛盾。在（2011）榆民初字第111号案件庭审中，于勤红提供的证人于某某出庭证明其借给刘力强的款项均是当面现金借给刘力强。在（2012）榆民重字第23号案件庭审中，于勤红又言称通过银行汇款的方式，总计汇款达60多万元，剩余为现金交易。这种自相矛盾的陈述不应作为认定案件事实的依据；四、本案三张借据出具的时间均在刘力强与于振红离婚之后，该借款与刘力强无关；五、原审认定利息244325元无事实及法律依据。综上，本案涉及伪造汇款证据，违法缺席判决，且认定事实的依据不足，故请求再审本案。
于振红再审主张，我并不是逃避责任，原审开庭我没有收到开庭传票，我欠于俊录（于勤红的父亲）的钱，我必须得还。我没有想骗钱，我在努力还钱，但是我需要时间，我同意刘力强的意见，该笔债务与刘力强没有任何关系，这是我们离婚后发生的债权债务，因为该笔债务是我确实从于俊录那里借的，共计借款45万元。
于勤红再审主张，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，检察机关的抗诉理由不成立。
于勤红就其起诉主张的事实及诉讼请求，向本院重新提交了如下证据材料：
证据1.2006年8月3日刘力强给林菲（于勤红的嫂子）的手机信息、结婚证、居民身份证，2006年8月5日中国建设银行存款凭证、中国建设银行个人汇款客户汇款单、情况说明。证明于勤红向刘力强共汇款8万元，上述债务系发生在刘力强、于振红婚姻存续期间。
刘力强对该证据的真实性无异议，认为这8万元确实是给我转的款，是于振红三叔于俊录向我借款的还款，于俊录以前向我借过8万元。
于振红对该证据的真实性无异议，认为刘力强说的是事实。
证据2.中国工商银行汇款个人业务凭证、结婚证、居民身份证，证明2007年7月22日于勤红的丈夫李屹通过中国工商银行上海北站支行汇款给于振红7万元，上述债务系发生在刘力强、于振红婚姻存续期间。
刘力强对该证据的真实性不予认可，并表示不知情此事。
于振红对该证据是真实性无异议，认为该笔债款确实是于勤红借给我的，但是后来我又把该笔钱还给于俊录（于勤红父亲）了。
证据3.于俊录（于勤红父亲）中国邮政储蓄取款凭单5枚共计9.2万元，证明从2006年2月—2007年共借给了刘力强、于振红9.2万元。
刘力强对该证据不予认可，认为于俊录从银行取款无法证明将钱借给我的事实。
于振红同意刘力强的质证意见。
证据4.张立侠（于勤红的母亲）中国邮政储蓄取款凭单4枚及吉林省农村信用社个人储蓄取款凭证3枚，两笔共计18.5万元。证明从2006年3月—2008年3月共借给刘力强、于振红18.5万元。且从证据1—证据4可以证明于勤红、于勤红的哥哥于钦东、嫂子林菲、于勤红的母亲张立侠、父亲于俊录分别借款给刘力强、于振红，其中部分是现金，部分是汇款，具体数额以于振红出具的三张借据、三张欠条为准。
刘力强对该证据不予认可，认为个人从银行取款无法证明我与于勤红存在借款事实，在榆树法院一审庭审笔录，于勤红表示借款全是现金没有汇款，现在表述存在汇款，所以前后表述不一致，法院不应采信。
于振红对该证据不予认可，认为以上的部分钱款系于俊录给我汇款让我帮助他放贷，并且这些款项都已经与于俊录结清了。
证据5.于振红出具的3枚借据、3枚欠据。（1）2010年2月12日出具的10万元的借据，证明刘力强、于振红欠于勤红人民币10万元，08年、09年每年1.5万元，共计利息3万元，于振红在借款人处签字，内容也是于振红书写；（2）2010年2月12日出具的3万元的借据，08年、09年利息各5000元共计利息1万元，于振红在借款人处签字，内容也是于振红书写的；（3）2010年2月12日出具的本金61万元，利息14909元（利息大概是两个月的，年利率百分之十五）的借据，内容为于振红书写，于振红在借款人处签字。（4）2010年2月13日出具的欠据14765元，该欠据对应10万元本金的借条，欠条内容为于振红的弟弟于洪伟书写，签字为于振红签字（于振红自称犯病了所以签字与以往明显不同）；（5）2010年2月13日出具的1万元利息（06年、07年的利息）的欠据对应3万元的本金，欠条内容为于振红的弟弟于洪伟书写，签字为于振红签字；（6）2010年2月14日出具的15801元的欠据对应61万元本金的欠据，此欠据系08年产生利息89780元未还，此利息又产生利息。以上证据证明刘力强、于振红共欠于勤红本金74万元、利息244325元。
刘力强称对上述借据和欠条的出具不清楚，都是于振红出具的，没有我的签字，与我无关。
于振红对其中的2010年2月13日出具的利息为1万元的欠条、14765元的利息欠条不予认可，认为该两份欠条是伪造的，并且长春市人民检察院已经做了笔记鉴定，其余证据都是我书写的，是真实的，出具欠条和借据的时候，我与刘力强已经离婚，因为我恨刘力强，所以和于俊录、张立侠联合，想从刘力强身上得点钱，因为当时刘力强有钱，所以就出具了这几份欠条和借据，真实的借款关系并不存在，真实的借款只有45万元。
证据6.2014年4月28日于振红书写的上诉状，证明于振红对三枚欠条的借款事实和形成原因均认可，但认为是利滚利计算的复利，不应保护，亦证明检察院出具的鉴定意见不具有客观性，不应采信。
刘力强认为应按本次于振红的庭审陈述为准。
于振红对上诉状的真实性无异议，因为当时想从刘力强得点钱才出具的欠条。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
结合双方当事人在原审主张及再审请求，本院归纳本案的争议焦点为：一、于振红、刘力强在婚姻关系存续期间与于勤红是否存在借贷关系，原审认定的借款本金、利息数额是否正确；二、原审程序是否违法。
对案件争议焦点问题，本院分别进行如下评述：
一、关于于振红、刘力强在婚姻存续期间与于勤红是否存在借贷关系，原审认定的借款本金、利息数额是否准确的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于勤红起诉时提供了于振红于2010年2月向其出具的74万本金及利息的借据、欠据，并陈述上述借据是对于振红、刘力强前期所有借款的汇总，再审中于勤红提供了转款、汇款、取款凭证等证据证明其在于振红、刘力强婚姻存续期间通过案外人林菲、于俊录等通过汇款、现金的方式向其二人借款74万元。刘力强对其中8万元款项予以认可，主张该款系于俊录向其偿还的欠款而非借款，于振红对于其中7万元款项表示认可，主张该款项已经得到清偿，但二人均未对上述主张提供证据证明。对于其它款项二人虽主张未实际发生，但于勤红向法院提交了于振红亲笔书写的借据、欠据等债权凭证证明了上述款项确已发生。且在于振红提交的上诉状中对于勤红计付61万元利息的起算时间未提出异议，结合于振红于2010年2月14日出具的欠条上载明“此款系08年欠款利息89780元未还，此利息又产生利息15801元”，而于勤红原审时亦主张双方虽未达成书面协议，但一直口头约定借款年利率在15%左右，按此利率计算，89780元利息对应的本金应为61万元，基于以上事实应认定61万元借款发生于欠条载明的2008年。从3万元借据标注的内容“（08+09年）利息（5000+5000）”，该标注可以认定，借款时间发生于2008年之前。从10万元借据标注的内容“（08+09）（15000+15000）”，该标注可以认定，该借款发生于2008年之前。同时以该标注的利息及本金可以计算出上述两张借据约定的利率在15%左右，亦与于勤红陈述的年利率15%相吻合。于勤红提供的于振红书写的借据、欠据对双方债务发生的时间、数额以及利息的计算方式等内容表述清晰，且于勤红又对出借款项的来源，交付方式等作出了合理的说明，故应对借款的事实予以确认，根据借据载明，截止2010年2月15日，于振红、刘力强尚欠借款本金74万元。关于利息部分，按照三张借据上载明的本金及利息，61万元对应08、09年的利息为89780元+89780元=179560元、截止2010年2月12日前又产生利息14909元，该61万元共产生利息194469元；10万元对应的08、09年利息15000元+15000元=30000元；3万元对应的08、09年利息5000元+5000元=10000元。而对于2012年2月14日欠条上载明的“此款系08年欠款利息89780元未还，此利息又产生利息15801元”即复利部分，因该复利的约定并未违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第七条关于复利部分的规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”该法第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故该复利的约定未违法法律规定，应认定有效。以上利息共计194469元+30000元+10000元+15801元=250270元。而于振红于2010年2月13日出具的10000元、14765元中并未载明该利息的具体指向，同时根据检察机关的鉴定意见表明，该两份证据的真实性存有异议，而于振红在本次再审中对该两份证据亦不认可，故上述两份证据本院不予认定。同时依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十五条“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”综上，虽于振红、刘力强再审中对双方存在借贷的事实予以否认，但均未提出有效证据予以佐证，且于振红在上诉状中对双方存在借贷关系的事实未提出异议，因此原审认定双方借贷关系成立，且借贷的款项发生在于振红、刘力强婚姻关系存续期间，判令于振红、刘力强对欠款74万元本金承担连带责任并无不当。而利息数额原审并无写明计算的依据，再审中根据双方提供的证据认定利息应为250270元，但于勤红起诉时主张的利息为244325元，庭审中也未请求变更，故本次再审对利息部分不予调整。
二、关于原审程序是否违法的问题。经查原审卷宗关于送达的工作记录载明，原审办案人积极查找于振红、刘力强、吉林省中生担保有限公司的下落，均未找到吉林省中生担保有限公司、于振红、刘力强的准确送达地址，故在无法联系到吉林省中生担保有限公司、于振红、刘力强的情况下，公告送达了开庭传票，应认定原审法院在无其他方式进行有效送达的情况下，才进行了公告送达。本次再审于振红、刘力强对本案证据充分发表了质证意见，充分行使了辩论权利、阐明了观点，原审缺席审理并未对本案的实体处理结果造成影响。故应认定原审程序合法。
综上，检察院的抗诉理由对于本案事实部分的纠正本院予以确认，但主要抗诉理由缺乏一定事实及法律依据，本院不予认定。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。经本院审判委员会（2016）第二十四次会议讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持吉林省榆树市人民法院（2012）榆民重字第23号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 史绍红
代理审判员 胡月皓
代理审判员 吕玉玉
二〇一六年八月三日
书 记 员 史兰跃