江西省丰城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0981刑初330号
公诉机关江西省丰城市人民检察院。
被告人吴洪滨,绰号“阿兵”、“猴子”，男，1987年4月19日出生于福建省漳州市平和县，汉族，初中文化，无业，家住福建省漳州市平和县。2016年4月10日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被丰城市公安局刑事拘留，同年5月13日由丰城市公安局执行逮捕。
辩护人袁全华，江西浩剑律师事务所律师。
江西省丰城市人民检察院以丰检公诉刑诉〔2016〕252号起诉书指控被告人吴洪滨犯非法经营罪，于2016年10月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。丰城市人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉，被告人吴洪滨及其辩护人袁全华到庭参加诉讼。现已审理终结。
丰城市人民检察院指控，2015年初，被告人吴洪滨未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，从广东省广州市通过物流及快递方式销售假冒注册且伪劣的卷烟给丰城市李元鹏（另案处理）。李元鹏陆续通过吴洪滨提供的银行账号(户主吴建城，62×××73)支付共计人民币307500元的购烟款。收到假烟后，李元鹏向丰城各商店出售。
针对上述指控，公诉机关向本院提供被告人吴洪滨及同案人李元鹏的供述；证人证言；相关书证、物证等证据证实。公诉机关认为，被告人吴洪滨违反国家烟草管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。综上，提请法院依法判处。
被告人吴洪滨对指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实有异议，其辩称：1.指控的307500元不全是李元鹏向他购买假烟的钱，他只向李元鹏卖了810万元左右的假烟，剩余款项为曾小龙（有十多万元是他卖给曾小龙的茶叶款）、李元鹏（未直接卖给李元鹏，是通过曾小龙转卖）向他支付的茶叶款；2.没有通过韵达快递邮寄假烟给李元鹏。
辩护人提出：1.指控吴洪滨收取李元鹏购烟款307500元的证据不足，被告人吴洪滨的卖给李元鹏的假烟交易款只能认定为67900元。2.根据吴洪滨的犯罪事实，其行为只属于情节严重，应当在三年以下量刑，可适用缓刑。3.被告人吴洪滨认罪态度好且是初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚。
经审理查明，2015年初，被告人吴洪滨未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，从广东省广州市通过物流及快递方式销售假冒注册且伪劣的卷烟丰城市的李元鹏（另案处理）。李元鹏通过丰城的中国农业银行陆续给吴洪滨提供的银行卡账号62×××73(户名吴建城)汇入假烟款。在涉案时间段，此卡收到从丰城市各农业银行网点汇入的人民币共计312800元，其中李元鹏汇入的假烟款金额至少为人民币93900元。收到假烟后，李元鹏向丰城各商店出售。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证质证的下列证据证实：
1.同案犯李元鹏的供述：证实2009年底到2010年初他通过曾小龙认识“猴子”（即吴洪滨），从2014年年底开始在“猴子”那里购买假烟并往丰城各地销售。他有时喊曾小龙为“曾超龙”，他没有听说过也没有见过曾小龙在2014年、2015年开店卖茶叶或者大量赠送茶叶给别人。“猴子”最近和他经常联系的电话是132××××1660。2015年上半年，“猴子”是通过物流寄给他假烟，而2015年下半年“猴子”大多是用快递寄假烟。上半年生意比较淡，有时候一二个月买卖一次假烟，下半年生意比较好，有时候一星期就做一次假烟生意。“猴子”通过“和平”物流（二次）、利发”物流（四、五次）和韵达快递（经常使用）、中通快递寄假烟给他。发货人他没有注意是谁，他用过胡先生、胡勇、李伟这些假名字收过假烟，基本上就是用185××××4291、182××××6819这两个号码接收假烟，这两个号码只提供给“猴子”用来接货。每次交易，“猴子”都会口述或者发短信告知他银行卡账号，他再通过丰城农业银行自动存款机上存款给“猴子”告诉他的账号。“猴子”给他的账号就是用于假烟交易的打款，除了假烟生意，他没有与吴洪滨做过别的生意。收件人为胡勇、号码为185××××4291的七张中通快递单都是“猴子”寄给他的假烟，这七次交易他都是汇钱给“猴子”提供的吴建城的账号。其中，2015年5月21号他自取了两个中通快递（单号778605789665、778605789664），向“猴子”汇了8000元；同年5月30日他自取两个中通快递（单号778615146914、778615146913），向“猴子”汇了7400元；同年6月15日他取得两个中通快递（单号778615146986、778615146987），向“猴子”汇了14200元；同年8月15日他取得一个中通快递（单号778669871623），向“猴子”汇了5200元。2015年9月25日、11月24日、12月27日他通过手机向吴洪滨手机132××××1660发短信（分别为“收到了”，“货接到了”，“到了”），陆续向吴建城的账号汇入17600元、8400元、20000元。2015年5月24日他收到韵达快递短信“你有两个大包在韵达快递仓库，请过来取下，韵达”，他向吴建城的账号分三笔汇入13100元。
2.被告人吴洪滨的供述：证实他绰号为“阿兵”，他开始是认识丰城人“小龙”（曾小龙），后通过曾小龙认识了“中国”（李元鹏），他帮“中国”买了二个非实名制的号码（185××××4291、185××××6747）用于联系。他有好几个号码：137××××5533是他用身份证登记的，一个185的号码，一个后面尾数是660的号码，后来出事后又换了一个132XXXX451的号码。他曾亲自从广州天河区东浦通过物流发假烟给李元鹏。发假烟是在一个固定的发货地点，寄件人上写的是陈生，填写的是一个尾号为1660的号码，还有一个是尾号8988的号码，寄件单是他自己填写，上面寄件人写的是假名陈生。“中国”用来接货的人的名字叫“胡勇”，留的电话是185××××4291、185××××6747号码中的一个。他有两个账号，一个是吴洪滨名字开的，一个是吴建城名字开的。尾号673(户名吴建城)的卡是他借用他同学吴建城的身份证开的，这个卡一直是他控制，里面的钱都是他的。他卖给李元鹏的假烟，李元鹏都是通过这张卡汇给他假烟款。在丰城他只认识李元鹏和曾小龙，只有李元鹏一个人打过钱给他，没有别人在丰城打过钱给他。132××××1660这个号码是他使用的号码。2015年，他卖给李元鹏的假烟有白沙（以42元一条的价格）、利群（以46元一条的价格）、硬中华（以100元一条的价格）等品牌。这些假烟是他以白沙1800元一件（即一箱，每箱50条，即36元一条）、利群1900元一件(即一箱，每箱50条，即38元一条)、硬中华3800元一件(即一箱，每箱50条，即76元一条)的价格在广州五仙桥从来自福建漳州市诏安县官陂镇一个40岁的张姓男子手中买来的。
3.辨认笔录：证实吴洪滨辨认出曾小龙及李元鹏。
4.吴建城账号交易明细、转账记录、农行丰城支行网点行号明细：证实中国农业银行丰城市支行的五个交易行号，吴建城农业银行卡（卡号62×××73）自2015年5月3日至2015年12月27日期间收到从丰城农业银行各网点转入的款项共计人民币312800元。其中,2015年5月21号收到从丰城汇入8000元，5月30日收到从丰城汇入的7400元；6月15日收到从丰城汇入的14200元，8月15日收到从丰城汇入的5200元，9月25日收到从丰城汇入的10000元、7600元（共计17600元），11月24日收到从丰城汇入的8400元，12月27日收到从丰城汇入的10000元、10000元（共计20000元）；2015年5月23日收到从丰城汇入的10000元，5月24日收到从丰城汇入的3000元、100元，共计13100元。
5.扣押的手机及相关银行卡、公（赣）鉴（计）字（2016）008号司法鉴定检验报告书：证实扣押了李元鹏四部手机，分别为NOKIA手机（内置手机号码为185××××4291）、VTA华唐手机（内置手机号码为182××××6819）、VIVO手机（内置二手机号码185××××6747和152××××9735）、IPHONE手机（内置手机号码为183××××6667）及其相关银行卡。证实李元鹏通过手机与吴洪滨（132××××1660）频繁通话；李元鹏2015年9月25日、11月24日、12月27日向吴洪滨手机132××××1660发短信（分别为“收到了”，“货接到了”，“到了”）；李元鹏手机2015年5月24日接到韵达快递信息“你有两个大包在韵达快递仓库，请过来取下，韵达”；2015年8月13日和9月17日李元鹏手机接到吴洪滨（132××××1660）发送的短信“中通778669871623”、“中秋货比较多”。
6.快递单号及韵达快递单号：证实寄件人为“陈生”（寄件地址为广州黄浦区，联系电话为132××××1660）收件人为“胡勇”（收件地址为丰城市新城区孺子学校旁，联系电话为185××××4291）七张中通快递运单详情；证实李元鹏通过韵达快递收取假烟的运单详情。
7.扣押的假冒香烟、涉案价格认定书、鉴别检验报告：证实同案人李元鹏贩卖假烟的相关情况。
8.抓获经过：证实被告人吴洪滨系被抓获归案。
9.户籍证明：证实被告人吴洪滨的身份信息。
以上证据，能相互印证，本院予以确认。
辩护人在庭审中提供李元鹏一案中公安机关对李元鹏、傅华等人销售假烟的补充汇报材料及本案的侦查终结报告和侦查起诉意见书，欲证实李元鹏给吴洪滨的假烟款只有67900元，吴洪滨收到的假烟钱款不超过118000元。辩护人提供的材料为侦查机关的阶段性的说明总结，不具备证据能力，本院对其不予确认。
关于被告人吴洪滨及辩护人提出的有关假烟交易金额的辩解与辩护意见。经审查，吴洪滨多次供述他在丰城只认识曾小龙和李元鹏，李元鹏通过尾号为673(户主吴建城)的卡转假烟款给他；李元鹏多次供述吴洪滨有多个账号，他将假烟款打入吴建城的卡，且他只与吴洪滨做过假烟生意，没有做过其他生意，二人供述与司法鉴定检出的李元鹏同吴洪滨的短信通信数据、吴建城账号交易明细及转账记录、农行丰城支行网点行号明细、快递运单等证据形成完整的证据链，可以证实李元鹏向吴洪滨所控制的吴建城62×××73的卡汇入的假烟款至少为人民币93900元。由于未有直接证据证实卡内涉案期间由丰城农业银行各网点汇入的金额全部为李元鹏汇给吴洪滨的假烟款，依据疑罪有利于被告人的原则，对被告人定罪处罚。综上，本院对被告人的此项辩解部分予以采纳。关于辩护人提出指控吴洪滨收取李元鹏购烟款307500元的证据不足，被告人吴洪滨卖给李元鹏的假烟交易款只能认定为67900元的辩护意见，与查明的事实、证据不完全相符，本院对辩护人的此项辩护意见部分予以采纳。
关于被告人吴洪滨提出的没有通过韵达快递邮寄假烟给李元鹏，与查明的事实、证据不符，本院对被告人的此项辩解不予采纳。关于辩护人提出根据吴洪滨的犯罪事实，他行为只属于情节严重，应当在三年以下量刑，可适用缓刑的辩护意见。经审查，被告人的行为属于情节严重与查明的事实、证据相符，但被告人不符合适用缓刑的条件，故本院对辩护人的此项辩护意见部分予以采纳。关于辩护人提出被告人吴洪滨认罪态度好且是初犯、偶犯，依法可从轻、减轻处罚。经审查，吴洪滨在公安机关供述时未如实供述，且曾向公安机关辩称其向曾小龙卖过几万元的茶叶，但是在庭审过程中当庭辩称其向曾小龙出售茶叶的金额为十万余元，对于剩余十万余元的差额，吴洪滨闪烁其词，不能作出合理的解释。综合吴洪滨的供述和当庭表现，被告人吴洪滨存在侥幸心理、未如实供述，即应视为其认罪态度不好，故本院对辩护人的此项辩护意见不予以采纳。
本院认为，被告人吴洪滨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。为了维护市场经济秩序，维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人吴洪滨犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2018年10月9日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 君
人民陪审员 王林风
人民陪审员 胡水根
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 涂苏西
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者他他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及他他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）他他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。