＼n浙江省舟山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙舟商终字第144号＼n上诉人（原审原告）陈建武。＼n委托代理人（特别授权代理）范碧华、夏明杰。＼n被上诉人（原审被告）舟山博凯金融服务有限公司。＼n法定代表人潘建封。＼n委托代理人（特别授权代理）金建中、王奕琼。＼n原审第三人陈丽华。＼n原审第三人辛巧娜。＼n两原审第三人共同委托代理人（特别授权代理）金建中。＼n上诉人陈建武为与被上诉人舟山博凯金融服务有限公司（以下称为博凯公司），原审第三人陈丽华、辛巧娜公司决议撤销纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人陈建武的委托代理人夏明杰，被上诉人博凯公司及原审第三人陈丽华、辛巧娜共同委托代理人金建中到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案依法延长审理期限一个月，现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：博凯公司成立于2012年10月24日，公司类型为有限责任公司，注册资本50万元，陈建武、辛巧娜、周家鸣分别出资5万元、5万元、40万元。2012年11月12日，股东变更为辛巧娜、陈建武、陈丽华，分别出资5万元、15万元、30万元，分别占注册资本的10%、30%、60%，法定代表人为陈建武，系公司的执行董事兼经理，辛巧娜为公司监事。同日，三股东通过了公司章程，并向工商部门申请了股权变更登记。2012年12月10日，辛巧娜通过邮政特快专递方式向陈建武送达临时股东会通知书，邮寄单上载明的地址为陈建武名下的房产，手机号码为陈建武本人的号码。2012年12月14日该邮件由博凯公司原职工蔡建月代收。2013年1月16日，博凯公司在浙江《青年时报》上刊登公司临时股东会会议通知，载明了股东会召开的时间、地点及会议审议事项。2013年2月1日，博凯公司召开临时股东会，会议由公司监事辛巧娜召集，大股东陈丽华主持，实际到会股东为陈丽华、辛巧娜，陈建武未到会。两股东以70%表决权通过了以下决议：免去陈建武的执行董事和经理职务，不再担任法定代表人；聘任潘建封为公司经理，任公司法定代表人；选举陈丽华为公司执行董事，辛巧娜为公司监事。2013年2月21日，博凯公司向工商部门申请了变更登记。2013年3月27日，陈建武以股东会召集人不适格及未按照法律规定及章程规定提前15日通知股东的情况下违反法律规定的程序召集股东会为由要求撤销2013年2月1日博凯公司作出的股东会决议，并至舟山市普陀区工商局办理申请撤销变更登记。＼n另查明，浙江省温州市瓯海区人民法院于2012年7月25日在《温州日报》向陈建武公告送达起诉状等法律文书两份，温州市鹿城区人民法院分别于2012年11月27日、2013年3月11日向陈建武公告送达起诉状等法律文书。＼n原审法院认为：关于博凯公司于2013年2月1日召开的股东会召集人是否适格问题。本案中召集股东会的主体为监事，根据《公司法》第四十一条第三款之规定，董事会或执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事会或不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。从该条规定可以看出，《公司法》赋予了监事召集股东会的权利。同样，从该规定中可以看出，监事行使召集股东会的职责的条件为公司的执行董事不能履行或不履行召集股东会职责。本案中，公司监事辛巧娜并未提供直接的证据证明博凯公司的执行董事即陈建武不能或不履行召集股东会职责即召集股东会，但是根据庭审中各方的陈述、公司住所地与陈建武的经常居住地不一致的实际情况以及浙江省温州市瓯海区、鹿城区人民法院在股东会召集前后多次向陈建武本人公告送达相关法律文书等事实综合判断，2013年2月1日召开的股东会在程序上略有瑕疵。＼n关于股东会召开十五日前已通知陈建武问题。根据博凯公司《章程》第十一条第二款规定，召开股东会，应当于会议召开前十五日前通知全体股东。《公司法》第四十二条第一款规定，“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外”。公司章程及公司法关于通知的具体方式均未规定。从本案中博凯公司提供的邮政特快专递详情单看，邮单上寄件人一栏为博凯公司监事辛巧娜，收件人一栏为陈建武，电话为陈建武本人手机号码，地址为陈建武名下房产所在地，内件品名一栏为临时股东会通知书，邮寄时间为2012年12月10日，到达温州未投妥时间为2012年12月11日，后转到博凯公司由员工签收。2013年1月16日，博凯公司又在《青年时报》上刊登了临时股东会会议通知，载明了股东会召开的时间、地点及会议审议事项。因此，公司监事在通过邮寄方式向陈建武通知会议召开事项未妥投的情况下，于会议召开15日前在《青年时报》上又登报通知陈建武股东会召开事宜，可视为陈建武已收到股东会召开通知。＼n因此，2013年2月1日博凯公司召开的股东会在程序上虽略有瑕疵但是并不严重，基本上符合《公司法》关于股东会召集程序的规定。据此，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第三款、第四十二条第一款之规定，判决驳回陈建武的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由博凯公司负担。＼n宣判后，陈建武不服原审判决，上诉称：1、被上诉人有效的公章至今仍在上诉人处，被上诉人在原审中所谓的代理人实际无代理权限，所作的诉讼行为不能代表被上诉人。2、上诉人系被上诉人的执行董事，只有上诉人才有权召集股东会。被上诉人和原审第三人均未提供证据证明辛巧娜召集系争股东会的合法性，事实上本案也不满足“执行董事不履行召集股东会会议的职责”之条件，原判认定系争股东会瑕疵不严重的理由无事实和法律依据，2013年2月1日的股东会存在“召集人不适格”和“未按照规定期限和规定方式发送召集通知”的瑕疵，严重违反了《公司法》所规定的股东会召集程序。3、原判认定系争股东会“在程序上虽略有瑕疵但是并不严重，基本上符合《公司法》关于股东会召集程序的规定”属于错误判决，无事实和法律依据，应当依法撤销系争股东会决议。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判；撤销被上诉人于2013年2月1日以非法程序作出的股东会决议；被上诉人立即至舟山市普陀区工商局办理申请撤销变更登记；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。＼n被上诉人博凯公司答辩称：1、根据博凯公司2013年2月1日作出的股东会决议，上诉人陈建武已被免去了公司执行董事与经理的职务，不再是博凯公司的法定代表人，其手中的公章已经失效。博凯公司新任法定代表人潘建封所持有的才是真正有效的公章，其依照法定程序委托诉讼代理人的行为完全合法有效，不存在任何瑕疵。答辩人委托诉讼代理人的行为合法有效，所委托的代理人完全有权代表答辩人参与诉讼。2、本案中诉争股东会的召集程序合法，不存在“召集人不适格”、“未按照规定期限发送召集通知”、“未采用规定的方式发送召集通知”等瑕疵。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。上诉人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n原审第三人陈丽华、辛巧娜答辩称，同意博凯公司的答辩意见。＼n二审期间各方当事人均未提交新的证据材料。＼n经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。＼n本院认为，我国《公司法》第四十条规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。根据双方当事人原审提交的证据材料，辛巧娜出资5万元，占博凯公司注册资本的10%。因此，辛巧娜作为代表十分之一以上表决权的股东和公司监事，有权提议召开临时股东会议。就此提议，辛巧娜以邮政特快专递的方式通知了陈建武。陈建武作为博凯公司当时的执行董事、法定代表人，应当依照法律规定召开临时股东会议。＼n从辛巧娜向陈建武送达临时股东会通知书的邮政特快专递详情单看，邮单上寄件人一栏为博凯公司监事辛巧娜，收件人一栏为陈建武，载明的地址为陈建武名下的房产地址，电话为陈建武本人手机号码。依照邮政特快专递操作规程，邮递员在按地址投送而无人签收情况下，会拨打详情单上收件人的电话进行确认，不会贸然转投。结合浙江省温州市瓯海区人民法院、温州市鹿城区人民法院向陈建武公告送达起诉状等法律文书情形看，陈建武显然涉及数起诉讼和执行案件，且不在其名下的房屋中居住，致法院依职权都不能向其直接送达相关法律文书，而不得不采用公告送达的方式向其送达法律文书，因此可以认为陈建武当时因为个人原因而不能履行召开股东会职责。在执行董事不能履职情况下，由监事辛巧娜召集临时股东会议符合我国《公司法》规定的股东会议召集程序的规定。＼n公司法的立法目的是为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序。公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。作为公司法定代表人，陈建武除认真负责做好公司的生产经营管理工作外，还应密切联系公司股东，勤勉尽职，为公司创造最大的利益。陈建武诉称其曾于2012年12月18日以执行董事身份通知陈丽华、辛巧娜于2013年1月4日召开股东会，并将会议内容以短信形式通知陈丽华、辛巧娜。但该会议通知除陈建武自行书写的一份《情况说明》外，无其他证据证明该份通知短信已经送达陈丽华、辛巧娜。庭审中，陈建武也未应法庭要求提交2013年2月1日前后其与另外两个股东联系的证据材料。结合2012年11月12日博凯公司才发生股东变更，而一个月不到后的2012年12月10日，辛巧娜需要通过邮政特快专递方式向陈建武送达临时股东会通知书，且陈建武未签收的情况看，说明陈建武与股东间没有直接的联系。根据现有材料，博凯公司公司章程或全体股东未对召集的具体程序有过约定，结合法院依职权都不能向陈建武直接送达相关法律文书，而不得不采用公告送达的方式向其送达法律文书等情况，博凯公司的监事于2013年1月16日在《青年时报》上刊登了临时股东会会议通知，于2013年2月1日召开了临时股东会，应视为陈建武已收到股东会召开通知，可认为博凯公司已根据法律规定履行了提前十五天通知的义务。＼n原审及二审诉讼中，博凯公司的委托代理人向法院递交的授权委托书上盖有博凯公司的印章，该印章系在工商管理部门登记的有效印章，在本案讼争的股东会决议未被依法撤销、工商部门的登记未依法变更前，该公司法定代表人潘建封有权使用该印章代表博凯公司聘任律师进行诉讼。代理人的诉讼行为合法有效。＼n综上，根据现有的证据材料，原审作出的实体判决并无不当。上诉人的上诉请求缺乏充分的证据支持，本院依法不予支持。原审认定事实基本清楚，程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费80元，由被上诉人陈建武负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长许旭涛＼n审判员曹敏＼n审判员徐显锋＼n二〇一三年十一月十日＼n代书记员桂婷婷