湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂2801民初2229号
原告（反诉被告）：朱武，男，1971年9月18日出生，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县，
委托诉讼代理人：余新得，男，1982年7月16日出生，汉族，湖北省巴东县人，住巴东县。
委托诉讼代理人：王联祚，湖北楚峡律师事务所律师。
被告（反诉原告）：恩施市雅颐丽景农业开发有限公司（以下简称雅颐丽景公司），住所地恩施市小渡船街道办事处何功伟村三组，统一社会信用代码9142280155702515XX。
法定代表人：余新安，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋熊、蒋壮，湖北中利律师事务所律师。
原告朱武与被告雅颐丽景公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案受理，2017年5月8日，被告雅颐丽景公司提出反诉，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告朱武的委托诉讼代理人余新得、王联祚，被告雅颐丽景公司的委托诉讼代理人宋熊、蒋壮到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请自行调解，应扣除审理期限2个月。本案现已审理终结。
原告朱武向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款柒拾叁万柒仟伍佰捌拾捌元肆（小写737588.4元）。并自2016年11月16日起至清偿之日止按年利率6%支付工程款利息。事实和理由：2015年7月24日原告与被告签订《土方工程施工合同》，合同约定，被告将雅颐丽景农业开发有限公司二期工程土方开挖、运输、回填、弃土、场地平整和清淤等劳务工程发包给原告施工，工程内容以施工图纸为准。合同签订后，原告委托余新得组织机械、工人进场施工，于2016年11月工程结束。2016年11月16日被告对原告施工的工程进行验收，原告共计开挖土方562994立方米，工程款6535987元，另外在二期山体开挖范围外计时工作量挖机费61237元，合计工程款6597224元。施工期间原告在被告处预支了工程款，工程结束前后被告代付挖机费、爆破费、部分工人工资、其他借款共计5859635.6元。根据2017年7月25日被告给原告出具的结算表，被告无故扣款达719055元（其中项目为英才学校赔偿款、预支利息、其他借款利息、委托扣款等）；欠原告工程款18533.4元，共计尚未原告工程款737588.4元。原告认为，双方存在工程建设施工合同关系，被告给原告预支工程款是应有之举，而被告将预支工程款高额计算利息并抵扣工程款，不符合交易习惯。同时在被告的扣款中，多项不应由原告支付，而被告强行予以抵扣，损害了原告的合法权益，为此特诉贵院，请求支持。
被告雅颐丽景公司辩称，1、我方已实际向原告支付工程款6578690.6元，仅余18533.4元未付，我方的每笔扣款均有相应的依据，不存在无故扣款的情况。我方已向原告方支付了绝大部分工程款，但原告收款后仅向被告开具了收据，未开具发票；被告担心付款后原告拒绝给被告开具发票，因此我方有权行使不安抗辩权，不予支付余下款项，待原告开具合格的工程项目专项发票后被告再行支付。2、双方间的合同约定工期为60个工作日，自2015年7月24日起算（应于2015年10月29日竣工）；工程于2016年11月16日竣工验收，工期延误384天；合同约定工期延误的按2000元每天计算违约金，原告需向被告支付违约金768000元。
被告雅颐丽景公司向本院提出反诉请求：1、请求被反诉人向反诉人承担违约责任，向反诉人支付违约金768000元；2、请求判令被反诉人向反诉人开具全部工程款的工程项目发票后反诉人再依法支付余下的工程款18533.4元，并向反诉人赔偿未开具发票造成的全部损失。事实与理由：1、双方于2017年7月24日签订《土方工程施工合同》，合同约定工期为60个工作日，自2015年7月24日起算（应于2015年10月29日竣工）；工程于2016年11月16日竣工验收，工期延误384天；合同约定工期延误的按2000元每天计算违约金，据此被反诉人需向反诉人支付违约金768000元。2、根据双方的合同及工程结算单据，反诉人应向被反诉人支付的工程款为6597224元；扣除反诉人已实际支付的6578690.6元后，余工程款18533.4元未付。在反诉人已支付绝大部分工程款的前提下，被反诉人拒不向反诉人开具任何工程项目发票（根据《发票管理办法》第20条、21条等相关法条规定，在被反诉人收款时应提供明细项目专项发票，反诉人支付的第一笔款项在2016年，已逾期开票两年多），反诉人有理由相信被反诉人拒绝向反诉人开具工程发票，从而行使不安抗权，待被反诉人向反诉人开具6597224元的工程发票后再行支付余下的工程款18533.4元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，为维护反诉人的合法权益，请求贵院准予反诉人的反诉申请。
原告对被告雅颐丽景公司提出的反诉辩称，一、反诉人主张工期违约责任没有事实依据。1、由于反诉人原因导致工程停工。反诉人自签订合同后，由于反诉人没有办理工程渣土处置许可证，2015年10月份被恩施市城市管理局责令停工，至2015年12月1日才复工，2016年2月2日反诉人才获得许可。2、施工期间增加了工程量和增加了工程难度。按照反诉人提供第一期的工程图纸，开挖的土方是19万方，而施工期间，反诉人增加工程量，甚至开挖了地下室基础工程，其施工难度增加，工程量计价时反诉答辩人开挖工程是56万多方，由于施工难度加大结算工程价款时还增加工程单价。3、施工期间应扣除施工队放了法定假日和雨天顺延时间45天。4、施工日期、工程竣工结合工程量没有延误工期。根据双方结算第一期工程是3个月，第二期是6个月内而工程竣工是2017年7月25日，增加工程量37多万方，加上工程难度加大，反诉答辩人没有延误工期。综上所述，在施工合同签订时，双方并没有对工程量进行锁定，反诉人利用合同优势地位订立该不公平的合同条款，不能作为本案延误工期计算标准。结合土石方工程施工合同之十，延误工期是处以罚款，该条款并不是工期违约条款。从施工实践来看普通逻辑任何施工队不可能在不能顺延情况下60日，完成56万方的工程开挖。本案中反诉人并没有提供延误工期对其产生了损失，仅凭不公平约定主张违约金没有事实依据。二、反诉人主张开具6597224元票据没有事实和法律依据。根据《土方工程施工合同》之十二“乙方以机械油料费和工班工人工资表方式向甲方结算。”约定，反诉答辩人没有义务向反诉人提供税务发票的义务。根据《发票管理办法》第一条“为了加强发票管理和财物监督，保障国家税收收入，维护经济秩序，根据《中华人民共和国税收征收管理法》，制定本办法。”、第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”的规定，本案中反诉人是个人承揽工程，不是经营活动，不存在向公司提供工程发票。反诉人答辩人已向反诉人提供了1259802.65元的油料费发票，已依约定履行了义务，反诉人主张不能成立，请求依法驳回诉讼请求。因原告未取得建筑施工企业资质，双方签订的《土石方施工合同》无效，根据《合同法》第五十二条第（五）项、《建设施工合同司法解释》第一条、第二天的规定，反诉一案没有事实依据。综上所述，请求人民法院驳回反诉请求。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年7月24日，原、被告签订《土方工程施工合同》，约定被告为甲方，原告为乙方，甲方将其二期工程土石方及平整场地工程发包给乙方。合同第十条工期：60个工作日日，自合同签订之日起计算，完成全部承包的工程，因乙方原因，工期每延误一天，甲方将对承办人处2000元的罚款，若发生人力不抗拒的自然因素或特殊原因，工期可以顺延，但应由甲方签证，若因甲方的原因造成停工，其停工损失按有关规定计算，由甲方负责承担损失费。合同第十一条付款方式：乙方按甲方进场通知进场施工，工程竣工并通过验收后，双方完成工程结算，在双方完成工程结算3个月内甲方支付60%工程款，6个月内甲方付清乙方余款。第十二条结账方式：乙方以机械油料费和上班工人工资表向甲方结算。第十四条违约责任：在执行合同过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币50000元给未违约方。双方还对工程地点、工程技术要求、工程量的计算、价格等进行了约定。2015年8月1日，原告组织人员进场施工，2016年11月16日，双方对工程量和工程价款进行了确认，工程量为562994立方米，工程价款为6535987元。另有其他工程款61237元，合计工程款为6597224元。2016年11月17日，原告委托余新得与被告全权办理竣工结算、财务结账等事宜。
经核实，自2016年2月1日至2016年10月11日，原告为支付柴油款、工程设备款、挖机费用、材料款等，在被告处以借支或预支的方式领取工程款2700000元。2016年3月21日，被告代原告支付冉启成挖机款71427元。2016年6月30日、2016年8月12日、2016年9月22日，被告代原告支付湖北高鼎爆破服务有限公司爆破工程款194371元、108110.60元、57000元，合计359481.60元。2016年11月17日，原告委托被告代扣魏鹏程借款本息509350元（本金350000元、利息159350元）。另被告代付原告方民工工资1989377元。合计被告支付原告工程款5629635.60元。
原告在施工过程中，向魏鹏程借款350000元、汤敏借款45000元、余新安借款180000元，因爆破造成恩施市英才学校的财产、杨再玮车辆受损。原告未对恩施市英才学校和杨再玮的财产损失进行赔偿。后被告支付恩施市英才学校财产损害赔偿款23434元、杨再玮车辆损害赔偿款1671元。
2017年7月25日，被告拟制《工程结算表》一份，载明已支付原告工程款6578690.60元，下欠工程款18533.40元，其中借支2700000元、代付挖机费71427元、代付高鼎公司爆破款359481.60元（165110.60元+194371元）、赔偿英才学校25105元（4671+20434）、150万元借款利息427500元、魏鹏程委托扣款541900元（509350+32550）、余新安委托扣款269400元、汤敏委托扣款58500元、支付工人工资1989377元、代付余新聘欠款136000元。原告对被告计算的150万元借款利息427500元、魏鹏程借款利息32550元、余新安借款利息89400元、英才学校赔偿款25105元、汤敏借款利息8500元、代付余新聘欠款136000元，合计719055元不予认可，对其余支付款项予以认可。
审理中，原告认可被告代扣余新安借款180000元、汤敏借款50000元的事实。被告认可未代付余新聘欠款136000元的事实。被告称原告应支付其借款1500000元的利息427500元是根据借款时约定的利率计算的，认可赔偿英才学校25105元、支付魏鹏程利息32550元、支付余新安借款利息89400元、支付汤敏借款8500元没有接受原告的委托。
2016年2月6日，余新得给被告出具领款单一份，载明“单位或姓名：余新得领款事由：工程设备费用，利息归我工程承担，月息利率30‰今领到人民币：1500000元会计：田雪莲领款人：余新得”。原告认可“余新得”是其本人所写，其他内容不是余新得所写，称领款单中的领款事由内容不属实，当时没有约定该款项按30‰计算利息的内容，该内容是添加的，且“月息”二字明显是余新安添加的，不是原告的真实意思表示，不应该计算利息。
本院认为，原告朱武作为涉案合同承包人，未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，原、被告于2015年7月24日签订的《土方工程施工合同》无效。2016年11月16日，原、被告对涉案工程的工程量和工程价款进行确认，原告已将完工后的工程交付给被告使用，故应认定涉案工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告要求被告支付下欠工程款的理由成立，本院予以支持。因涉案合同无效，原告的其他诉讼请求和被告的反诉请求缺乏依据，故本院不予支持。
原、被告均认可涉案工程款为6597224元，原告认可被告已支付工程款5120285.60元、代扣魏鹏程借款509350元、代扣余新安借款180000元、代扣汤敏借款50000元，合计5859635.60元，本院予以确认。原告在施工中对恩施市英才学校财产和杨再玮的车辆造成损害，应承担赔偿责任，因原告未对恩施市英才学校和杨再玮的财产损失进行赔偿，被告作为发包方对该损失有承担相应的责任的义务，故被告支付给恩施市英才学校、杨再玮的赔偿款的行为正当，其承担责任后，可向侵权人追偿，故被告要求以其对恩施市英才学校、杨再玮的赔偿款25105元抵付原告相应工程款的理由正当，本院予以支持。关于2016年2月6日余新得给被告出具领款单领取预付工程款1500000元是否应计算利息，该款项系被告应支付给原告的工程款，被告要求计算利息缺乏事实和法律依据，领款单中“月息”二字明显是添加的，不排除“领款事由”的内容亦是添加的可能，且余新得经手的其他借支单亦有被告单方要求原告支付利息的相关内容，该利息的约定不符合交易习惯，不宜认定为是原告真实意思表示，故被告主张计算利息的理由不成立，本院不予支持。被告未经原告授权向魏鹏程支付借款利息32550元、余新安支付借款利息89400元、汤敏支付借款利息8500元的行为属于无权代理，因未经原告追认，该行为对原告不发生效力，故这三笔款项不应扣抵原告工程款。
综上，被告应支付原告工程款6597224元，已支付工程款5884740.60元，下欠工程款712483.40元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司于本判决生效后五日内支付原告朱武工程款712483.40元。
二、驳回原告朱武的其他诉讼请求。
三、驳回被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费11176元，减半收取5588元，反诉费5740元，合计11328元，原告朱武负担126元，被告恩施市雅颐丽景农业开发有限公司负担11202元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 聂本军
二〇一八年八月十七日
书记员 张 悦