辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽03民终102号
上诉人（原审被告，并案原告）：鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司，住所地鞍山市立山区。
法定代表人：刘生强，该公司经理。
委托代理人：解媛，辽宁弘扬律师事务所律师。
委托代理人：武林，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，并案被告）：张利君，男，1963年7月22日出生，汉族，住鞍山市千山区。
原审原告（并案被告）张利君与原审被告（并案原告）鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司（以下简称鞍钢房产第二建筑公司）劳动争议纠纷一案，鞍山市立山区人民法院于2015年9月14日作出（2015）立民一初字第460号民事判决，鞍钢房产第二建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人鞍钢房产第二建筑公司的委托代理人解媛、武林，被上诉人张利君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张利君一审诉称以及辩称：原告经人介绍，在被告单位下属隋志良手下工作，约定每日工资200元。2013年4月17日下午，原告在工作中受伤，先后三次入院治疗，鞍山市仲裁委员会认定月工资2877.25元是错误的，因为原告与被告下属隋志良明确约定是每天200元，按照工伤保险条例相关规定，被告应支付原告工伤保险待遇共计496,935.97元，减去被告已经支付的40,000元，还应支付我446,935.97元。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会鞍劳人仲[2015]83号仲裁裁决书、工伤认定书已经确认双方的劳动关系，因此应当由被告鞍钢房产第二建筑公司承担原告的工伤保险待遇。
被告鞍钢房产第二建筑公司一审诉称以及辩称：2010年6月8日，被告鞍钢房产第二建筑公司与鞍山市城乡建设发展有限公司（现更名为鞍山市城乡建设工程有限公司）签订《建设工程施工分包合同》，约定将红岭家园大白装饰工程发包给鞍山市城乡建设发展有限公司，由其负责现场管理及安全。原告张利君系鞍山市城乡建设发展有限公司雇佣的劳务人员，并非是被告单位职工，双方不存在事实劳动关系，被告出于人道主义为原告垫付医疗费40,000元，剩余医疗费11,503.85元应当由鞍山市城乡建设发展有限公司承担；原告的工资应按照《2013年辽宁省道路交通事故赔偿标准》中居民服务业工资标准90.46元/天作为工伤赔偿的工资标准支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金，均为5427.6元；原告的护理费已经包含在住院医疗费中，并且原告工伤没有护理依赖，不应支付护理费；原告一次性工伤医疗补助金应按照2012年度鞍山职工月平均工资2850.50元为标准，支付其两个月；原告的交通费应按实际发生额给付；镶牙费、租床费及其他辅助器具费不是工伤理赔范围的内容，公司不应当承担。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会鞍劳人仲[2015]83号仲裁裁决书裁定由被告承担赔偿责任，被告因不服该仲裁裁决，诉至法院，要求：1、依法判令撤销鞍山市劳动人事争议仲裁委员会鞍劳人仲[2015]83号仲裁裁决；2、依法判令原、被告之间不存在事实劳动关系；3、依法判令被告对原告不承担赔偿责任；4、判令原告承担诉讼费用。
一审法院审理查明：原告张利君于2013年4月17日经人介绍到被告鞍钢房产第二建筑公司红岭家园室内大白装饰工程做力工，并于当日在工作中受伤。受伤后先后三次在鞍山市中心医院住院治疗，其中2013年4月17日至2013年11月14日住院211天，2014年1月14日至2014年1月24日住院10天，2014年9月16日至2014年10月15日住院29天，共计住院250天。其中一级护理5天，二级护理245天。被告鞍钢房产第二建筑公司在原告张利君住院期间均未派人护理。住院期间三次住院发生医疗费共计50,921.86元，门诊医疗费564.09元。原告张利君出院后，三次住院小节中出院医嘱均为休息一个月，门诊随诊。被告鞍钢房产第二建筑公司在原告张利君受伤后，共支付其医疗费40,000元。2013年9月9日，原告张利君向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张利君与鞍钢房产第二建筑公司之间存在劳动关系，2013年10月10日鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出了鞍劳人仲字（2013）183号仲裁裁决书，裁决张利君与鞍钢房产第二建筑公司之间存在劳动关系，该仲裁裁决已发生法律效力。2014年2月19日，原告张利君经鞍山市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年12月29日经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，无护理依赖，同意配义齿。2015年4月24日，原告张利君因工伤待遇问题向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告鞍钢房产第二建筑公司支付一次性伤残补助金108,000元、一次性工伤医疗补助金59,684.94元、一次性伤残就业补助金168,000元、停工留薪期工资50,000元、住院伙食补助费12,500元、护理费23,969.18元、医药费11,503.85元、交通费578元、镶牙费10,000元、住院期间租床费2500元、辅助器具拐和便盆200元。2015年5月29日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出鞍劳人仲字（2015）83号仲裁裁决，裁决张利君与鞍钢房产第二建筑公司解除劳动关系，鞍钢房产第二建筑公司支付张利君一次性伤残补助金51,790.50元、一次性工伤医疗补助金59,684.94元、一次性伤残就业补助金80,563元、住院伙食补助费6125元、护理费23,099.90元、交通费200元、停工留薪期工资31,649.75元、医药费11,485.95元、安装假牙费4500元，共计269,099.04元，对张利君的其他仲裁请求不予支持。原告张利君与被告鞍钢房产第二建筑公司均不服鞍劳人仲字（2015）83号仲裁裁决向本院提起诉讼，张利君的诉讼请求为请求判令鞍钢房产第二建筑公司支付工伤待遇合计446,935.97元，鞍钢房产第二建筑公司诉讼请求为：1、依法撤销鞍劳人仲字（2015）83号仲裁裁决；2、依法判令鞍钢房产第二建筑公司与张利君之间不存在事实劳动关系；3、依法判令鞍钢房产第二建筑公司对张利君伤害不承担赔偿责任；4、依法判令张利君承担本案的诉讼费用。
又查，2012年度鞍山市在岗职工月平均工资2877.25元，2013年鞍山地区月最低工资标准为1050元，2013年鞍山市职工月平均工资为3315.83元，2014年鞍山市职工月平均工资为3543.42元。2013年辽宁省道路交通事故损害赔偿居民服务业标准为90.47元/天，2014年辽宁省道路交通事故损害赔偿居民服务业标准为95.88元/天。
再查，被告鞍钢房产第二建筑公司与原告张利君并未签订书面劳动合同及缴纳社会保险。
一审法院认为：职工的合法权益应受法律保护。原告张利君经鞍山市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认与鞍钢房产第二建筑公司之间存在劳动关系，经鞍山市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，因此被告鞍钢房产第二建筑公司应当支付原告张利君依据《工伤保险条例》所规定的工伤保险待遇。因原被告双方均未提供原告的工资证明，故原审法院按照2012年度鞍山市在岗职工月平均工资2877.25元为基数计算，本案中，原告张利君应享有的工伤保险待遇为：1、医疗费，根据原告提供的医疗收据及门诊收据核算，三次住院医疗费50,921.86元，门诊费564.09元，共计51,485.95元，扣除单位已支付的医药费40,000元，故被告鞍钢房产第二建筑公司应支付原告张利君医疗费11,485.95元；2、护理费，原告张利君因工伤住院治疗250天，其中一级护理5天，二级护理245天，住院期间被告公司未派人护理，原审法院认为，护理等级为一级的，需要2人护理，护理等级为二级的，需要1人护理，因原告张利君没有提供护理人的工资收入证明，故参照《2013年道路交通事故损害赔偿居民服务业标准》和《2014年道路交通事故损害赔偿居民服务业标准》支付，故张利君住院护理费为23,280.84元（90.47元/天×5天×2人+90.47元/天×206天×1人+95.88元/天×39天×1人）；3、伙食补助费，根据《辽宁省人力资源和社会保障厅〈关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知〉》（辽人社[2010]483号文件）第六条，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，应为鞍山地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。原告张利君因工伤住院治疗250天，共计伙食补助费6125元（1050×70%÷30天×250天）；4、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不便，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，根据原告张利君提供的住院病历及门诊病历，原审法院确认原告的停工留薪期为11个月，故原告张利君的停工留薪期工资为31,649.75元（2877.25元×11个月）；5、交通费，虽然原告张利君并未提供充分票据证明交通费的实际发生情况，但考虑到其实际病情，入院及出院必然会发生交通费，故原审法院酌情裁决被告鞍钢房产第二建筑公司支付原告张利君交通费200元；6、镶牙费，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，原告张利君经鞍山市劳动能力鉴定委员会确认同意安装义齿，依据鞍人社发[2010]157号文件《鞍山市工伤辅助器具配置限额表》中对假牙限额的规定，原告张利君安装假牙费用为4500元，在庭审中，原告对此数额予以认可，故被告鞍钢房产第二建筑公司应支付原告张利君镶牙费4500元；7、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资”的规定，原告张利君为五级伤残，其一次性伤残补助金为51,790.50元（月工资2877.25元×18个月）；6、一次性工伤医疗补助金，原告张利君于2015年4月24日在仲裁时提出与鞍钢房产第二建筑公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《辽宁省人力资源和社会保障厅〈关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知〉》（辽人社[2010]483号文件）第六条第（二）款第一项“一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基础，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月”的规定，依照2014年鞍山市职工月平均工资为3543.42元计算，原告张利君的一次性工伤医疗补助金为63,781.56元（3543.42元×18个月）。7、一次性伤残就业补助金，原告张利君于2015年4月24日在仲裁时提出与被告鞍钢房产第二建筑公司解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、（关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知）辽人社（2010）483号文件第六条第（二）款第二项，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金：五级为28个月”的规定，原告张利君的一次性伤残就业补助金为80,563元（月工资2877.25元×28个月）。以上各项费用合计273,376.6元。
关于原告张利君在仲裁申请鞍钢房产第二建筑公司应支付其租床费2500元、辅助器具拐及便盆共200元一节，原审法院认为，上述要求于法无据，亦没有经过鞍山市劳动能力鉴定委员会予以确认，原审法院不予支持。
关于原告张利君主张自己的日工资200元，月工资应按6000元计算一节，因原告张利君并未提供证据证明其日工资情况，被告鞍钢房产第二建筑公司对此亦不予认可，故原审法院不予采信。
关于被告鞍钢房产第二建筑公司辩解原告张利君系案外人鞍山市城乡建设工程有限公司雇佣的劳务人员，其工伤待遇的赔偿问题应由鞍山市城乡建设工程有限公司承担一节，原审法院认为，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会鞍劳人仲字（2013）183号仲裁裁决书已经确认张利君与鞍钢房产第二建筑公司之间存在事实劳动关系，鞍山市人力资源和社会保障局（2014）G003号认定工伤决定书亦认定原告张利君系在用人单位鞍钢房产第二建筑公司工作时受伤并认定为工伤，后经鞍山市劳动能力鉴定委员会鞍山市劳鉴2014年1211040号鉴定结论书鉴定原告为五级伤残，被告鞍钢房产第二建筑公司在（2013）183号仲裁裁决书及（2014）G003号认定工伤决定书及鉴定结论书作出后，未在法定期限内提出异议，故对被告此项辩解，原审法院不予采信。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金：五级伤残为18个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《关于贯彻实施新<工伤保险条例>有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条第（二）款“一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基础，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月；一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”之规定，据此判决：一、被告鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司于该判决生效之日起十日内给付原告张利君医疗费11,485.95元、护理费为23,280.84元、伙食补助费6125元、停工留薪期工资31,649.75元、交通费200元、镶牙费4500元、一次性伤残补助金51,790.50元、一次性工伤医疗补助金63,781.56元、一次性伤残就业补助金为80,563元，以上款项合计273,376.6元；二、驳回原告张利君的其他诉讼请求；三、驳回被告鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20元（原告张利君预缴10元、被告鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司预缴10元）由被告鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司承担。
鞍钢房产第二建筑公司上诉的理由及请求是：1、原审法院判决事实认定不清，上诉人认为2010年6月8日，上诉人与案外人鞍山市城乡建设工程有限公司签订《建设工程施工分包合同》，约定上诉人将红岭家园室内大白装饰工程发包给该公司，该公司负责现场管理，并对施工人员安全教育与管理，对可能出现的安全事故及生产的一切后果由其负责，并与上诉人签订安全协议书。工程施工后，该公司负责现场施工人员安全的管理。故被上诉人是个人挂靠鞍山市城乡建设工程有限公司雇佣来的从事力工工作的劳务人员，工资是由该公司发放。2013年4月16日，被上诉人到达施工现场做搬运力工。第二天，在工作中不慎坠入电梯井里，造成伤害。上诉人出于人道主义向被上诉人垫付部分医疗费。被上诉人并非上诉人单位的职工，起始由鞍山市城乡建设工程有限公司雇佣来做搬运工，该公司负责现场安全监督管理，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，但原审判决上诉人赔偿被上诉人各项费用，上诉人不是责任主体，对于被上诉人的损害责任应由鞍山市城乡建设工程有限公司承担。2、原审法院适用法律不当。首先，本案应当适用《侵权责任法》，人身损害赔偿的司法解释中关于雇佣人员工作期间受到损害，雇主承担责任的相关规定，予以认定。其次，一审上诉人与被上诉人同时作为原告起诉，本案全部诉讼费应由被上诉人承担，但一审法院只判定诉讼费由上诉人承担，原审法院适用法律错误。据此，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，不支持被上诉人的一审诉讼请求；被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
张利君二审答辩认为：原审判决正确，请求维持原判。
本院认为:职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤医疗待遇。张利君被认定为工伤，并经鉴定为丧失劳动能力五级，应当享受相应的工伤保险待遇，上诉人应当支付工伤医疗的费用。故原审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系一节。鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月10日作出鞍劳人仲字（2013）183号仲裁裁决书，裁决张利君与鞍钢房产第二建筑公司之间存在劳动关系，该仲裁裁决已发生法律效力。故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鞍钢房产建设有限公司第二建筑工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王迪
审 判 员 周洁
代理审判员 张彤
二〇一六年四月十三日
书 记 员 由理