湖南省湘潭市中级人民法院
& # x B ; & # x B ; 民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1044号
上诉人（原审原告）：周伟华，男，1973年7月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李金明，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：丁仲威，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南科技大学，住所地湘潭市雨湖区石马头。
法定代表人：李伯超，校长。
委托诉讼代理人：周小明，男，1972年4月23日出生，汉族，系湖南科技大学后勤处副处长。
委托诉讼代理人：郭耀，湖南湘君律师事务所律师。
上诉人周伟华因与被上诉人湖南科技大学劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
周伟华上诉请求：1、依法撤销原判；2、确认李满菊与被上诉人存在事实劳动关系；3、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为上诉人与被上诉人签订了《湖南科技大学食堂摊位租赁合同》，上诉人属独立核算，自负盈亏；自行招用配备人员，工资由上诉人自行发放是错误的。一、上诉人与被上诉人签订的食堂摊位合同，名为租赁合同，实为内部承包、包工的（生产）经营责任制合同。根据《合同法》所谓的租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用收益、承租人支付租金合同出租人有义务交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务，承租人依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务。可见，出租人并无对承租人的使用、收益进行干预的权利，承租人有投入资金、人力等进行自主经营，自主核算，并享有其经营成果，自负盈亏。而本案中，上诉人与被上诉人所签订的租赁合同中约定：上诉人无须投入分文，食堂所有的物资上诉人只能从被上诉人处领取，上诉人无采购权，否则，受罚；全部的经营收入须向被上诉人上交，只能用被上诉人的就餐卡，上诉人不得收取现金，否则，受罚。依被上诉人单方面的意思核算后，上诉人才能在被上诉人处代领取工资向其他员工发放（一审被告提交的食堂人员工资发放表为证）。上诉人无任何条件可讲，更无权协商。众所周知，从事餐饮行业食材采购方面利益较大，被上诉人又是大批量物资采购，按理比市场价更低，学校食堂物资集中采购，无可厚非，但被上诉人应向上诉人告知物资采购价格，公开透明。被上诉人在月底核算中将物资单方面作价，上诉人无知情权，更不能获益。从上述事实可知，上诉人并无任何自主经营权、无独立核算权，对经营成果也无权支配，无须任何资金或成本等生产资料投入，不属于自负盈亏，只须提供劳动力而已。故该租赁合同，实为内部承包、包工的合同。二上诉人图借该租赁合同规避劳动用工单位的法律责任行为违法。根据教育部关于切实加强高等学校食堂管理工作的通知，教发[2002]34号第四条规定：“对食堂的发包要实行严格的公开招标制度，特别是对外发包，要全面审核投标方的经营管理水平、技术、资金能力，资质信誉。”本案中，被上诉人违反上述规定，没有经过严格的招标程序，就将校园餐厅发包给无任何资质的职工周伟华，这明显不是租赁，只能证明是被上诉人向其职工内部承包，只包工（被上诉人的招标书也证明是向校内职工招标）。根据教育部等五部门关于进一步加强高等学校学生食堂管理工作的意见，教发[2011]7号第二条规定“学生食堂建筑设施由学校提供，按照非经营性资产管理，不计提折旧，对服务实体实行零租赁，免收管理费。学生食堂不得以任何形式从学生食堂盈利。”本案中，被上诉人收取104000元所谓的成本管理也违反了该规定。按照一般道理，自主经营、自负盈亏的实体必须对其所经营的实体在人、财、物三个方面享有独立的管理权和支配权。本案被上诉人利用其强势地位约定财、物方面由被上诉人管理和支配，只有工人由上诉人管理。被上诉人只将校园餐厅的经营收入按15%的比例返还给上诉人（该返回额上诉人用于发放员工工资所剩无几），却要上诉人承担其校园餐厅员工的社会保险责任显失公平。这样，上诉人只能卖掉家里的房子，才能到被上诉人处工作。但是，如果上诉人在人、财、物等方面享有自主权，具有相应的经营资质，那么，上诉人就可以为校园餐厅的员工缴纳社会保险费，其用工责任就由上诉人承担（正如被上诉人将其部分食堂打包委托长沙市天创物业管理有限公司一样，那么用人单位责任由该公司承担）。
二、被上诉人应承担用工单位的责任。李满菊生前与被上诉人形成事实上的劳动关系。劳动仲裁中查明上诉人在1998年9月到被上诉人单位工作，因工作表现出色，多次被评为先进工作者（见荣誉证书，被上诉人在庭审终对上诉人的职工身份无异议），李满菊也是长期在被上诉人的食堂工作。只是在生育第二胎时，休产假中断一段时间而已。被上诉人将其校园餐厅承包给上诉人，根据《工伤保险条例》第四十三条、劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992]27号）、劳动部《关于私人包工负责人工伤待遇问题的复函》（劳办法[1995]11号等相关规定）：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部的一种经营管理方式，是企业经营机制的改变，并未改变企业和职工的劳动关系，也并未改变承包者的职工身份，因此，企业单位应按国家现行政策保障职工的社会保险权益，企业将承包过程中的风险推给职工个人，这种做法不符合我国宪法和社会保险法规及政策的规定。故被上诉人应依法承担李满菊的社会保险工伤责任。周伟华虽然与李满菊原系夫妻关系，但李满菊人身权独立，是劳动法上的主体。李满菊在被上诉人校园餐厅工作，依法应由被上诉人承担用工责任。四、上诉人曾在劳动争议仲裁中和本案一审时，书面申请调取被上诉人为李满菊在天安保险股份有限公司投保团队人身意外伤害保险单（该保单在被上诉人处），该证据证明李满菊与被上诉人之间存在劳动关系，但一审法院未依法调取。可见一审法院存在错误。
湖南科技大学答辩认为：一审判决认定李满菊与答辩人不存在劳动关系，驳回上诉人的诉讼请求，事实清楚，理由充分，依法应予维持。理由如下：一、答辩人与上诉人系租赁合同关系，并非内部承包关系。上诉人以答辩人对其经营活动进行干预为由，认为上诉人与答辩人签订的食堂摊位合同，名为租赁合同，实为内部承包、包工的（生产）经营责任制合同。对此，答辩人认为，上诉人所述与事实不符，其主张的行为系答辩人按照国家法律法规等规定行使的正常监管职责，答辩人并未对其自主经营活动构成干预，答辩人与上诉人系租赁合同关系，并非内部承包关系。第一，答辩人就学生食堂摊位租赁经营项目以公开招标的方式，确定上诉人为校园餐厅大炒组摊位的经营主体，双方签订《食堂摊位租赁合同》系真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规强制性规定，上诉人与答辩人建立的租赁合同关系合法有效。第二，上诉人开展经营活动期间，自主经营，独立聘请用工人员并承担用工责任。答辩人实行的大宗物资集中采购、规范价格、资金归集统一核算、卫生督查等监管措施，系按照教育部等五部委《关于进一步加强高等学校学生食堂工作的意见》（教发〔2011〕7号）等规定，依法履行的正常且必要的监管职责，与上诉人的自主经营行为不冲突，答辩人的行为不构成干涉或者破坏租赁合同关系，更不会使双方关系转变为劳动关系。第三，上诉人开展经营活动期间，自负盈亏，其收入金额取决于自身的经营状况，具有市场风险性，与劳动关系中劳动报酬的获得具有本质的区别。二、上诉人请求认定其妻李满菊与答辩人之间成立劳动关系无事实和法律依据。上诉人以李满菊具有答辩人职工身份、上诉人与答辩人为内部承包关系、答辩人为李满菊购买过人身意外伤害保险为由，主张其妻李满菊与答辩人之间成立劳动关系，对此，答辩人认为，上诉人的主张没有事实和法律依据。第一，如前所述，上诉人与答辩人系租赁合同关系，并非内部承包关系，上诉人享有自主经营，独立聘请用工人员的权利。李满菊系协助上诉人共同经营校园餐厅大炒组摊位，并非由答辩人招聘，其与上诉人实际是共同经营，共享利益，共担风险。第二，李满菊与上诉人共同经营租赁摊位期间，李满菊的工作并不由答辩人安排和管理，答辩人依法公示食品卫生安全和从业人员管理规范，并向食堂工作人员提供统一工作服的行为，是依法履行食品安全监督职责，并非制定的劳动规章制度。第三，李满菊未向答辩人提供劳动，答辩人不支付其劳动报酬，其收入来源于经营租赁摊位的利润，且不存在答辩人为其购买人身伤害意外险的事实。综上所述，上诉人请求确认其妻李满菊与答辩人存在劳动关系的主张没有事实和法律依据。恳请法院依法裁决，维护答辩人的合法权益。
周伟华向一审法院起诉请求：1、确认原告之妻李满菊突发疾病死亡时与被告之间存在事实劳动关系；2、被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告周伟华于1998年进入被告的食堂工作。2015年7月，被告后勤管理处发出招标公告，对其下属食堂所有摊实行租赁经营，原告报了名。后经竞标原告取得了被告的校园餐厅大炒组摊位经营资格，并2016年7月27日与被告签订了《湖南科技大学食堂摊位租赁合同》，该合同第三条约定：“本合同自2016年9月1日至2017年7月31日止”；第四条约定：“乙方（即原告）向甲方（即被告）缴纳104000元/年管理成本费，由甲方按10个月从乙方的营业款中扣除”；第六条约定：“乙方自行配备人员，独立核算，自负盈亏”；第七条约定：“乙方严格依照国相关要求和规定聘用人员，并承担本摊位所有聘请人员的一切劳动法律、法规责任。所聘请人员的年龄控制在男60岁、女55岁内，并遵守甲方及学校的一切规章制度和劳动纪律”。原告租赁了被告的校园餐厅大炒组摊位后，在经营期间，其妻李满菊协助原告共同经营，经营收入由被告按月从营业额中扣除管理成本费后再返还。原告自行聘请了工作人员在该摊位工作，自行支付其聘请的工作人员的工资。2016年10月5日下午6时50分许，李满菊在校园食堂突发疾病，经湘潭市中心医院120现场抢救无效后死亡。另查明，被告根据《中华人民共和国共和国食品安全法》、《学校食堂与学生用餐卫生管理规定》、《餐饮服务食品安全操作规范》等相关法律法规的规定，对其下属饮食机构进行食品卫生安全和从业人员方面的监管，统一采购食材和配备工作服等，并将相关管理制度和操作规范公示在校园食堂。
一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述法律规定，结合本案查明的事实，李满菊与被告湖南科技大学之间不存在劳动关系，理由如下：1、原告妻子李满菊并非被告招用的职工。原告于2016年7月通过竞标取得了被告的校园餐厅大炒组摊位经营资格，并与被告签订了《湖南科技大学食堂摊位租赁合同》，该合同约定，原告向被告缴纳了104000元/元年管理成本费，由被告从原告的营业额中扣除，原告自行配备人员，独立核算，自负盈亏，原告在经营期间，自行聘请了工作人员在其摊位上工作，自行负责其聘请的工作人员的工资发放，其妻李满菊协助原告共同经营，故原告与其妻子李满菊实际上是共同经营，共享利益，共担风险，是经济利益的共同体。2、李满菊与原告在共同经营该摊位期间，李满菊的工作并不由被告安排和管理。被告在校园食堂进行食品卫生安全和从业人员方面的监管，将相关管理制度和操作规范公示在校园食堂，向校园食堂的工作人员提供了统一的工作服，其目的是为了保障食品卫生安全，而不是与其劳动者之间制定的劳动规章制度。且在原告经营期间，李满菊的工作时间和内容并不接受被告的劳动安排和管理。3、李满菊未向被告提供劳动，被告不支付其劳动报酬。原告与李满菊共同经营该摊位，原告自行配备人员，独立核算，自负盈亏，经营收入由被告在营业额中扣除管理成本费后再返还，原告自行负担其聘用人员的工资，故原告及其妻子李满菊所获得的经营收入是经营该摊位所得的利润，而不是向被告提供劳动而获得的劳动报酬。综上所述，原告请求确认其妻李满菊突发疾病死亡时与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，不符合上述法律的规定，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决如下：驳回原告周伟华的诉讼请求。案件受理费，本院决定免交。
二审期间，双方当事人未向本院提交证据。
本院经审理查明:周伟华现已解除与科技大学的合同关系，前往别处工作。原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点问题是李满菊与湖南科技大学是否形成事实劳动关系及科技大学是否应当作为用工单位承担工伤保险责任。一、所谓内部承包关系，系发包人与已经与本单位形成劳动关系的职工之间形成的承包关系。因周伟华未向法院提交证据证实2016年7月租赁经营之前，周伟华及其妻李满菊已经与科技大学形成劳动关系，且现在周伟华已与科技大学解除合同关系前往他处工作，故周伟华认为其本人及其妻李满菊与科技大学不是租赁关系而是内部承包关系的上诉理由没有充足的证据支持，本院不予采纳。租赁经营后，李满菊与周伟华共同经营，更无法认定李满菊与科技大学形成劳动关系。二、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。据此，承担工伤保险责任和形成劳动关系系两个不同的法律概念，当事人之间即使未形成劳动关系，在法律有明确规定的情况下，不排除一方当事人作为法定的用单位承担工伤保险责任。本案中，科技大学是否应当作为法定的用工单位承担工伤保险责任，应当由工伤认定部门在工伤认定程序中直接裁决，不应以双方是否形成劳动关系为前提。综上，上诉人上诉理由不成立，应当予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人周伟华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一七年八月二十八日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。