鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)鄂刑二终字第00050号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺建平,户籍地内蒙古自治区乌兰察布市，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年3月13日经鄂尔多斯市人民检察院决定刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕，2016年4月19日，本院依法变更强制措施为取保候审。
辩护人刘慧冰，北京盈科律师事务所律师。
原审被告人张某某，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月20日被鄂尔多斯市人民检察院决定取保候审，同年11月13日被鄂尔多斯市准格尔旗人民法院决定取保候审。
内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控原审被告人贺建平、张某某犯挪用公款罪一案，于2015年6月5日作出（2014）准刑初字第595号刑事判决。原审被告人贺建平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员裴波、杜亨出庭履行职务，上诉人贺建平及其辩护人刘慧冰、原审被告人张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2008年至2014年，被告人贺建平在神华准格尔能源有限责任公司矸石发电公司（以下简称准能矸电公司）财务部供职。2009年7月17日，被告人贺建平利用职务之便，将其保管的从地税局领取的代扣代缴手续费13万元转入其恒泰证券股份有限公司股票账户，进行营利活动。2009年7月28日，被告人贺建平利用职务之便，将其代单位保管的苏某某企业统筹保险基金中的20万元转入其恒泰证券股份有限公司股票账户，进行营利活动。2012年底，为给公司职工发放现金福利，被告人贺建平指使被告人张某某以购买牛羊肉的名义代开发票，在准能矸电公司报销后将现金858080元分两次转交被告人张某某，其中代开发票税款为44986.73元，后被告人张某某从账户内提取60万元、现金7万元，计67万元交给被告人贺建平，剩余14万元由其借用，被告人贺建平将自己保管的职工集资购房款中的14万元挪用用于发放职工福利。综上，被告人贺建平挪用公款47万元，被告人张某某挪用公款14万元。
一审法院判决认为，被告人贺建平作为神华准格尔能源有限责任公司矸石发电公司财务部工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动；被告人张某某明知所挪用的为公款，仍与被告人贺建平共谋，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，被告人贺建平、张某某的行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。侦查机关第一次询问二被告人时已经掌握其挪用公款的犯罪事实，不符合职务犯罪自首的规定，依法不予认定自首。被告人贺建平、张某某挪用的公款已全部退回，且单位出具了谅解书，归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以被告人贺建平犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；以被告人张某某犯挪用公款罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
宣判后，上诉人贺建平以原审认定的第二、三起犯罪事实错误、证据不足为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
其辩护人针对第二起犯罪事实提出如下辩护意见：1、原审判决对”被告人代公司保管属于苏某某的公积金”的认定自相矛盾，即已认定该款项属于苏某某，被告人就是替苏某某保管而不再是替公司保管，如果公司要保管该款项，应该将该款项留在公司账户；2、一审判决认定“从款项所处控制状态判断，应认定为公款”的表述亦不符合逻辑，即该款项在被告人的银行账户内，被告人对该款项可进行任意处理，矸电公司却无法直接支取该款项，故被告人对该款项的控制力要高于矸电公司，从控制状态讲，更宜认定为个人款项；故被告人贺建平挪用代为保管的苏某某的公积金20万元，不属于公款，依法予以核减；
其辩护人针对第三起犯罪事实提出如下辩护意见：因矸电公司拖欠张某某业务款，被告人张某某在事先没有通知贺建平的情况下，扣留14万元的行为是在行使抵销权，被告人贺建平被逼无奈，并多次催促张某某还款，故被告人贺建平并无挪用的主观故意。
经审理查明：
一、2009年7月17日，被告人贺建平利用职务之便，将其保管的从地税局领取的代扣代缴手续费13万元转入其恒泰证券股份有限公司股票账户用于购买股票。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、《财政部、国家税务总局、中国人民银行关于进一步加强代扣代收代征税款手续费管理的通知》，证明“三代”单位所取得的手续费收入应该单独核算，计入本单位收入；
2、证人王某甲（矸电公司会计）的证言、王某甲建设银行明细、被告人贺建平建设银行交易明细、2009年7月16日准格尔旗地税局报销单、代征税款手续费领款凭据，证明2009年7月16日，准能矸电公司财务人员王某甲从税务机关领取“手续费”143971元后存入自己个人账户（卡号：×××），当日又将该款项转入被告人贺建平账户（卡号：×××）；
3、被告人贺建平恒泰证券公司资金变动流水情况表（资金账户87119834），证明2009年7月17日，被告人贺建平将13万元公款从尾号为“3084”的账户内转入个人股票账户，用于购买股票；
4、被告人贺建平的供述与辩解，证明被告人贺建平将从税务机关领取的13万元代扣代缴费转入自己的股票账户用于购买股票。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
二、2009年7月28日，被告人贺建平利用职务之便，将其代单位保管的苏某某企业统筹保险基金中的20万元转入本人炒股的恒泰证券股份有限公司股票账户内，进行营利活动。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、恒泰证券公司资金流动情况表，证明2009年7月28日，被告人贺建平从尾号为“3084”的账户内将20万元转入恒泰证券公司的个人股票账户内，用于炒股；
2、被告人贺建平尾号为“3084”的银行交易明细，证明2009年7月28日，从被告人贺建平尾号为“6270”的账户内转入该账户20万元；
3、准能矸电公司2006年度“企业统筹保险基金月度计入个人余额表”，证明截止2006年7月31日苏某某各项基金289795元计入个人余额；
4、被告人贺建平尾号“6270”账户的银行交易明细，证明2008年5月15日从准能矸电公司转入该账户289995.68元，2008年8月3日从该账户转给苏某某账户24万元，同年8月13日，苏某某又转入该账户24万元；
5、证人高某某的证言，证明其对是否让被告人贺建平保管应退还职工的各项基金并不知情；
6、证人苏某某的证言，证明2008年8月份，其收到矸电公司20多万的加班费，后其吩咐下属将该款退还给矸电公司，2010年又将这部分款项领取，其并没有让被告人贺建平保管过该笔款项；
7、证人孙某某的证言，证明2008年神华准能公司收购准能矸电公司后，原矸电公司领导层决定让被告人贺建平代公司保管属于苏某某的公积金，后公司管理层决定以加班费的名义将这笔钱给了苏某某，后苏某某将这笔款项退回，但在2010年时，其又决定让被告人贺建平将这笔款项转给苏某某；
8、被告人贺建平的供述与辩解，证明被告人贺建平将其保管的苏某某的公积金中的20万元用于炒股，同时证实苏某某的公积金转入其个人账户进行管理是孙某某决定的。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
三、2012年底，为给公司职工发放现金福利，被告人贺建平指使被告人张某某以购买牛羊肉的名义代开发票，在准能矸电公司报销后将现金858080元分两次转交被告人张某某，其中代开发票税款为44986.73元，后被告人张某某交给被告人贺建平67万元，剩余14万元由其借用，被告人贺建平又将自己保管的职工集资购房款中的14万元挪用用于发放职工福利。
另查明，案发前,被告人贺建平将第一、二笔款项全部归还,2014年7月24日被告人张某某将其挪用的第三笔公款14万元归还。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、准能矸电公司2012年度应付职工薪酬明细账、记账凭证、发票2份、税收通用完税证，证明准能矸电公司分别于2012年12月6日及2012年11月15日两次付给被告人张某某福利款858080元，并于2012年12月10日发放职工福利费412340元、2012年11月21日发放中秋福利费490314元，其中税款为44986.73元（做账与具体领取时间不同）；
2、被告人张某某银行交易明细及取款凭证，证明2012年12月25日被告人张某某提取现金60万元；
3、准能矸电公司财务部供应商明细账、客户明细账、亿鑫B区购房情况资金表，证明职工购房款由准能矸电公司统一管理，实际余额149821.29元；
4、证人孟某某、王某乙（二人都系准能矸石发电公司财务人员）的证言，证明职工集资购房款最初由孟某某保管，2006年孟某某将这笔款项陆续交回公司财务，后这笔款项又从公司财务中转出，转给时任公司出纳王某乙，王某乙银行卡实际由被告人贺建平保管；
5、证人王某丙（准能矸石发电公司总经理）的证言，证明2005年准能矸电公司委托开发商开发亿鑫花苑小区，在准能矸电公司作为神华准能公司二级单位后，经会议讨论决定，职工缴纳的购房款不适合在准能矸电公司账户上存放，让侯某某尽快处理，同时证明房本办理及联系银行都是由被告人贺建平办理；
6、证人侯某某（准能矸石发电公司副经理）的证言，证明职工购房款从准能矸电公司账户中分离一事，是由贺建平负责办理；同时证明准能矸电公司按照工程款支付的流程给开发商支付购房款，由分管财务领导签字、然后由会计制作凭证，最后由出纳开支票付给开发商；
7、职工住宅开发合同，证明准能矸电职工住宅小区的发包人为内蒙古准能矸电有限责任公司，该小区住宅全部归发包人，由发包人自售；
8、被告人贺建平的供述与辩解，证明被告人贺建平将应当给职工发放的福利费中的14万元借给张某某，后又将自己保管的职工集体购房款中的14万挪用用于给职工发放福利；
9、被告人张某某的供述，证明被告人张某某明知是给职工发福利的费用，仍向贺建平借款14万元；
10、准能矸电公司谅解书一份，证明被告人贺建平将挪用款项已经全部归还，并得到公司谅解。
11、收款收据一张，证明2014年7月24日，被告人张某某向准能矸电公司还款14万元。
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本案其他经一、二审庭审举证、质证、认证的证据：
1、神华集团有限责任公司营业执照，证明被告人贺建平所在的单位系国有独资有限责任公司；
2、神华准格尔能源有限责任公司劳动合同书、准能矸电字[2008]25号、[2009]11号、[2013]12号文件，证明2008年6月1日，被告人贺建平与用人单位神华准格尔能源有限责任公司建立无固定期限劳动关系，并于2008年至2013年担任神华准格尔能源有限责任公司矸石发电公司财务部部长；
3、神华准格尔能源有限责任公司证明，证明准能矸电公司系神华准格尔能源有限公司的二级单位，隶属于神华准格尔能源有限责任公司管理；
4、归案情况说明，证明侦查机关已经掌握被告人贺建平涉嫌挪用税务部门返还准能矸电公司的手续费13万元及挪用保管的苏某某各类基金20万元用于营利活动，在对其询问时，其主动交代了将自己保管的矸电公司职工个人住房集资款中的14万元借给被告人张某某用于资金周转；
以上证据来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人贺建平作为神华准格尔能源有限责任公司矸石发电公司财务部部长，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动；原审被告人张某某明知所借用的为公款，仍与被告人贺建平共谋，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，贺建平、张某某的行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。关于贺建平提出的代为保管的苏某某的公积金20万元不属于公款的辩护意见，经查，贺建平作为财务人员理应知道财经纪律，在单位决定将该笔公积金打给苏某某，苏某某签字确认领取前，该笔公积金仍然属于单位所有，且矸电公司财务总监孙某某的证言证明，苏某某退还该笔公积金后，该款项应该属单位所有，同时苏某某退休后矸电集团将该笔基金再次打给苏某某时，具体的打款时间、金额都是由单位分管领导决定，并不由贺建平个人决定，以上事实证明该笔款项任然由矸电公司支配决定，故贺建平用将该笔资金转入其股票账户用于购买股票的行为属于挪用公款进行营利活动，故上诉人的该上诉意见不予采纳。关于辩护人提出的原审被告人张某某是在抵顶工程欠款的辩护意见，因上诉人贺建平、原审被告人张某某在侦查机关供述是在张某某资金周转困难的情况下提出的借款请求，贺建平亦在事后同意了张某某的借款请求。能够证明使用人与挪用人共谋，取得挪用款的事实，应认定为挪用公款；被告人贺建平为及时给职工发放福利，挪用自己保管的职工集资购房款14万元归还前次挪用的职工福利款，超过三个月未还，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。故上诉人的该上诉意见不予采纳。贺建平、张某某挪用的公款已全部退回，且单位出具了谅解书，归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法对二被告人从轻处罚。依据2016年4月18日颁布并施行的《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，上诉人贺建平挪用公款的数额依据从旧兼从轻的原则应属于数额较大。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第595号判决第一项、第二项中关于上诉人贺建平、原审被告人张某某定罪部分，即被告人贺建平、张某某犯挪用公款罪。
二、撤销准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第595号判决第一项、第二项中关于上诉人贺建平、张某某量刑部分，即判处被告人贺建平有期徒刑五年、被告人张某某判处有期徒刑一年,缓刑一年；
三、上诉人（原审被告人）贺建平犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年一个月零六天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2016年4月19日止。）
四、原审被告人张某某犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。即自2016年7月27日起至2017年1月26日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 云
审 判 员 其其格
代理审判员 李永峰
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 刘尔奇
法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指示或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。
《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。