广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9202号
上诉人（原审被告）：关锦华，住广州市天河区。
委托代理人：伍蓉玲，广东海智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东中兰德融资担保有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：张锴雍。
委托代理人：陈平先，该公司职员。
原审被告：关志航，住广州市天河区。
上诉人关锦华因与被上诉人广东中兰德融资担保有限公司（以下简称中兰德担保公司）、原审被告关志航担保追偿权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月9日，中行海珠支行与姚某、关锦华签订编号JHZCA20112123号《个人贷款合同》，约定：中行海珠支行向姚某、关锦华发放贷款1000000元用于经营周转，贷款期限3年；贷款月利率6.3729‰，遇法定利率调整，利率每三个月相应调整；还款方式为按月等额本息还款；本合同由中兰德担保公司提供连带责任保证担保。2011年8月9日，中兰德担保公司（乙方）与姚某（甲方）、关锦华（甲方）签订《委托担保协议书》，约定甲方因申请银行贷款，特委托乙方为甲方向中行海珠支行所借款项提供保证担保；乙方担保的主合同项下主债务金额1000000元；担保范围包括债务本金、利息、罚息、复利、违约金、债权人为实现债权的费用等；如甲方未按其与债权人签订的主合同约定履行债务即发生违约情形，导致乙方代偿的，乙方代偿后，则甲方应当向乙方偿还上述全部代偿款项，应当按照银行同期贷款利率向乙方支付上述代偿款利息（自乙方代偿之日起计算至甲方清偿完毕代偿款项之日止），应当按乙方代偿金额的每日千分之二乘以代偿天数向乙方支付违约金。2011年8月9日，关志航向某德担保公司出具《自然人反担保保证书》，明确其应姚某、关锦华请求，愿意以反担保人身份向某德担保公司提供连带责任保证反担保；担保范围包括中兰德担保公司为姚某、关锦华所担保的债务本金、利息、罚息、违约金、中兰德担保公司实现债权的费用等。2011年8月9日，中兰德担保公司与中行海珠支行签订《个人贷款保证合同》，约定中兰德担保公司为姚某、关锦华在JHZCA20112123号《个人贷款合同》项下的债务提供连带责任保证担保。2011年8月29日，姚某、关锦华向某德担保公司指定的收款方广东中兰德投资咨询有限公司缴纳了反担保保证金100000元，广东中兰德投资咨询有限公司出具编号0000612《收款收据》确认收到该款项。上述合同签订后，中行海珠支行向姚某、关锦华发放了1000000元贷款。姚某、关锦华取得借款后，未能依约按期归还借款本息。2012年11月27日、2012年12月28日，中兰德担保公司通过银行转账方式分别向中行海珠支行付款82634.43元、62803.81元。中兰德担保公司在付款回单的摘要注明：“个人金融部关锦华/姚某个贷业务还贷”。中行海珠支行出具《证明》，称“客户姚某、关锦华向我行申请个人投资经营贷款1000000元，截止2012年11月26日欠款114073.61元，截止2012年12月27日欠款62785.54元，因该笔贷款是由中兰德担保公司提供连带责任担保，所以上述贷款逾期欠款本息由中兰德担保公司于2012年11月27日代偿82634.43元，于2012年12月28日代偿62803.81元”。2014年8月4日，中兰德担保公司与姚某、广东中兰德投资咨询有限公司签订《协议书》，约定将姚某、关锦华缴纳的保证金100000元用以偿还中兰德担保公司上述代偿款，姚某应于2014年8月5日前向某德担保公司偿还31470.44元，中兰德担保公司收到该款项后不再追究姚某的责任，但中兰德担保公司仍有权向关锦华、关志航追偿。在本案中，中兰德担保公司确认姚某于2014年8月5日向其归还代偿款31470.44元。另外，中兰德担保公司明确要求关锦华、关志航支付按中国人民银行同期贷款利率计算的代偿款利息，以及按中国人民银行同期贷款利率3倍计算的违约金，均计算至2014年8月4日，此后的代偿款利息及违约金则不再主张。
原审另查明，中国人民银行公布的2012年7月6日至2014年11月21日期间的一至三年期贷款基准年利率为6.15%。
中兰德担保公司原审诉讼请求为：1.关锦华偿还中兰德担保公司截至2014年8月4日的代偿款、利息及违约金共75045.26元；2.关志航对关锦华上述债务承担连带清偿责任。关锦华、关志航承担本案诉讼费。
原审法院认为：中兰德担保公司与姚某、关锦华签订的《委托担保协议书》是当事人的真实意思表示，合同未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关锦华未按时向中行海珠支行偿还借款，导致中兰德担保公司履行担保义务向中行海珠支行代偿了共计145438.24元（82634.43元＋62803.81元），因此中兰德担保公司依法有权向关锦华追偿。关于截至2014年8月4日关锦华欠中兰德担保公司代偿款、利息及违约金金额的问题。承前所述，关锦华未按约定向中行海珠支行履行还款义务，致中兰德担保公司履行担保责任，其行为构成违约，应承担违约责任。中兰德担保公司要求关锦华支付代偿款项的利息并支付违约金，合法有理，原审法院予以支持。由于合同约定的日千分之二的违约金标准过高，现中兰德担保公司主张按中国人民银行同期贷款利率计付代偿款项的利息，并按中国人民银行同期贷款利率的三倍计付违约金，即利息和违约金的总额按年利率24.6%（6.15%×4）计算，合法有理，原审法院依法予以支持。故关锦华应向某德担保公司支付自2012年11月27日起至2014年8月4日止的利息及违约金，即2012年11月27日以82634.43元为本金，自2012年11月28日起至2014年8月4日止，以145438.24元为本金，均按年利率24.6%计算，利息及违约金共计60338.84元（82634.43×24.6%÷365+145438.24×24.6%÷365×615）。综上，截至2014年8月4日，姚某、关锦华欠中兰德担保公司的代偿款、利息及违约金共计205777.08元（145438.24＋60338.84）。关于中兰德担保公司主张代偿款、利息及违约金共计75045.26元的问题。承前所述，姚某于2014年8月4日与中兰德担保公司签订协议，确定以反担保保证金100000元偿还中兰德担保公司上述代偿款项，姚某并偿还中兰德担保公司31470.44元，故关锦华应当偿还中兰德担保公司剩余的款项74306.65元（205777.08－100000－31470.44）。中兰德担保公司主张超出该金额的部分，原审法院不予支持并依法予以驳回。中兰德担保公司与关志航签订《自然人反担保保证书》是双方的真实意思表示，合同未违反法律和行政法规的强制性规定，中兰德担保公司与关志航的担保合同关系依法成立且合法有效。关志航应对关锦华的上述债务承担连带清偿责任，其承责后，依法有权向关锦华追偿。综上所述，关志航经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视其放弃抗辩的权利，并依法作缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、关锦华于判决发生法律效力之日起十日内向某德担保公司偿还截至2014年8月4日的代偿款、利息及违约金合共74306.65元；二、关志航对关锦华上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向关锦华追偿；三、驳回中兰德担保公司其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1680元，由中兰德担保公司负担20元，关锦华、关志航共同负担1660元；公告费1000元，由关锦华、关志航共同负担（中兰德担保公司已向有关单位预交公告费，关锦华、关志航于判决发生法律效力之日起七日内将公告费迳付中兰德担保公司）。
上诉人关锦华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案委托担保协议无效。关锦华并非自愿与中兰德担保公司签订该协议，关锦华贷款时已提供财产担保。系银行指定其关联公司即中兰德担保公司作担保，实际上是利用贷款巧立名目乱收费。二、该委托担保协议内容显失公平。首先，该担保协议约定担保费为7%违反了法律规定，担保无效，该费率应予以调整。根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90号)(七)为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50％执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30％-50％，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。根据《融资性担保公司管理暂行办法》(银监会等七部委令[2010]3号)第四章第二十六条，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。本案中，中兰德担保公司要求7％的担保费率，严重违反了上述法律规定，且没有任何其他法律依据。其次，中兰德担保公司收取了7万元担保费，并要求借款方支付10万元保证金，该两项费用均从贷款本金中直接扣除。在该两项费用之外，中兰德担保公司还要求按照银行贷款利率的4倍计收利息和违约金，明显权利义务不对等，有违公平原则。三、中兰德担保公司放弃向姚某追偿，只要求关锦华承担高额的利息和违约金，有失公平。四、原审法院认定事实不清，对中兰德担保公司的代偿款计算利息的天数计算错误。根据中行海珠支行出具的证明与和解协议，中兰德担保公司于2012年11月27日代偿82634.43元，截止2014年8月4日，计算利息的天数为615天；中兰德担保公司于2012年12月28日代偿62803．81元，截止2014年8月4日，计算利息的天数应为584天。五、原审法院对本案的违约金、利息等合并计算为4倍的同期银行贷款利率24.6%也是没有法律依据的。本案违约金、利息的计算方式应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对24.6％的年利率应不予支持。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回中兰德担保公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由中兰德担保公司承担。
被上诉人广东中兰德融资担保有限公司辩称：一、关于涉案担保协议的效力问题，由于关锦华当时向银行贷款不够资质，故而找到中兰德担保公司担保，因此协议是有效的。二、关于7%的担保费率。首先，当时银行利率为每年6.15％，本业务为三年期担保合同服务，收费一共7％，每年仅2.33％不到银行利率的一半，并未违反关锦华援引的国务院的通知，故此收费合理。另外，合同法第五十二条规定了致合同无效的其中一种是“违反法律、行政法规的强制性规定”。而关锦华援引的国务院的通知不属于法律、行政法规，也不属于强行性法规，因此，《委托担保协议》中关于担保费的收取，属于双方真实的意思表示，应认为有效。三、银行事实上已经发放贷款100万元。四、因贷款逾期后，关锦华一直不出面，所以中兰德担保公司才与姚某达成协议。五、中兰德担保公司的代偿款利息计算天数确实与实际有差异。根据代偿证明显示，第一笔于2012年11月27日代偿82634.43元，截至2014年8月4日计息天数为615天，第二笔于2012年12月28日代偿62803.81元，截至2014年8月4日计息天数为584天，按照4倍银行同期利率24.6％计算，合计为利息及违约金为58970.98元，与原审判决认定的60338.84元相差1367.86元。六、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日颁布实施。2014年11月7日原审法院立案受理本案，是在前述实施日之前，故此按4倍银行同期贷款利率即24.6％计算违约金及利息并不违规。
原审被告关志航经本院合法传唤未到庭答辩，亦无提交书面答辩意见。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，原审法院对（2014）穗天法金民初字第2429号案的立案时间为2014年11月7日。
本院认为，本案为担保追偿权纠纷。本院对关锦华的上诉理由回应如下：一、关于涉案委托担保协议的效力问题。关锦华虽上诉认为其并非出于真实意思表示签订该协议，但其对此并无提供任何证据予以证明，其亦无举证证明本案存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他导致合同无效的情形，故其上诉认为涉案委托担保协议无效，本院不予采信。二、关于7万元担保费应否予以调整的问题。本院认为，关锦华在本案中并无就此提起反诉，亦无以显失公平为由向法院申请撤销该委托担保协议，故其在本案中要求调整担保费，本院不予准许。三、关于中兰德担保公司主张关锦华按照银行贷款利率的4倍计付利息和违约金的问题，本院认为，中兰德担保公司所主张的利息和违约金为其承担的资金成本及关锦华违约所造成的损失，且未超出委托担保协议约定的标准，合法有据，关锦华对此上诉无理，本院不予支持。四、关于中兰德担保公司应否一并向姚某追偿的问题，本院认为，关锦华原审时并未提出追加姚某为本案被告的申请，中兰德担保公司起诉要求作为共同借款人的关锦华偿还款项并不违反法律规定，关锦华与姚某之间对偿还款项的分担问题，二人可另行解决，本院在本案中不作处理。五、关于关锦华应向某德担保公司偿还款项的数额问题。依据中行海珠支行出具《证明》，关锦华应向某德担保公司支付两笔利息及违约金，第一笔自2012年11月27日起至2014年8月4日止的利息及违约金，以82634.43元为本金，第二笔自2012年11月28日起至2014年8月4日止，以62803.81元为本金，两笔均按年利率24.6%计算，利息及违约金共计58970.98元（82634.43×24.6%÷365×615+62803.81×24.6%÷365×584）。综上，截至2014年8月4日，姚某、关锦华欠中兰德担保公司的代偿款、利息及违约金共计204409.22元（82634.43+62803.81＋58970.98）。姚某于2014年8月4日与中兰德担保公司签订协议，确定以反担保保证金100000元偿还中兰德担保公司上述代偿款项，姚某并偿还中兰德担保公司31470.44元，故关锦华应当偿还中兰德担保公司剩余的款项72938.78元（204409.22－100000－31470.44）。关锦华此部分上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。六、关于本案应否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的问题。因本案为担保追偿权纠纷，且本案原审立案时间为2014年11月7日，依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》的相关规定，本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。
原审法院判令关志航对关锦华的涉案债务承担连带清偿责任，关志航并未提出上诉，本院对此予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理存在不当，本院依法对原审判决有误部分予以纠正。上诉人关锦华的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2429号民事判决第一项为：上诉人关锦华于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广东中兰德融资担保有限公司偿还截至2014年8月4日的代偿款、利息及违约金合共72938.78元；
二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字第2429号民事判决第二、三项；
三、原审被告关志航对上诉人关锦华上述债务承担连带清偿责任；其承责后，有权向上诉人关锦华追偿；
四、驳回被上诉人广东中兰德融资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1680元，由被上诉人广东中兰德融资担保有限公司负担50元，上诉人关锦华、原审被告关志航共同负担1630元；公告费1000元，由上诉人关锦华、原审被告关志航共同负担（广东中兰德融资担保有限公司已向有关单位预交公告费，上诉人关锦华、原审被告关志航于本判决发生法律效力之日起七日内将公告费迳付中兰德担保公司）；二审案件受理费1680元，由上诉人关锦华负担1630元，由被上诉人广东中兰德融资担保有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 汪 婷
审判员 吴 湛
二〇一七年一月十八日
书记员 谢春晖
曾嘉琳
邓少珍