广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5414号
上诉人（原审被告）：广州市明天企业管理顾问有限公司，住所地广州市荔湾区十三行路1号负一层1151铺。
法定代表人：陈炳坤，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：龚迅，广东天胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱智辉，广东天胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张燕兰，女，1963年9月2日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。
委托诉讼代理人：林成达，广东诚开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟安，广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东金穗丰实业有限公司，住所地广州市天河区天河路190号202房自编之五。
法定代表人：林友琴，职务：董事长。
委托诉讼代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
原审被告：李熙丰，男，1963年5月30日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。
原审被告：陈涛，男，1973年6月17日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
委托诉讼代理人：杨俊圣，广东伯方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵学丰，广东伯方律师事务所律师。
上诉人广州市明天企业管理顾问有限公司（以下简称明天公司）、张燕兰因与被上诉人广东金穗丰实业有限公司（以下简称金穗丰公司）、原审被告李熙丰、陈涛物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
明天公司上诉请求：1.驳回金穗丰公司全部诉讼请求。2.由金穗丰公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审认定明天公司没有履行交租义务与事实不符，根据一审法院要求，明天公司从2009年6月开始即把本应支付给广州市国商大厦开发有限公司（以下简称国商公司）的新中国大厦第七层每月12万元的租金支付给广州市荔湾区人民法院直到2013年12月。2014年1-4月的租金明天公司已直接支付给金穗丰公司。2014年5月开始，因明天公司遭到公安查封，无法直接向金穗丰公司交付租金，因此由张燕兰等具体商铺的承租人将本应支付给明天公司的租金直接支付给金穗丰公司。由此说明，明天公司未拖欠租金，一审法院认定与事实不符。（二）明天公司不存在未履行交租义务的情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“买卖不破租赁”的规定，金穗丰公司无权解除或终止双方间的租赁关系，在明天公司与国商公司原约定的租赁期限（2009年5月至2019年4月）届满前，一审认定明天公司与金穗丰公司的租赁关系已于2014年4月终止没有法律依据。（三）一审将新中国大厦第七层的租赁关系人为割裂侵害了明天公司及具体商铺承租人的合法权益。本案中，根据《中华人民共和国合同法》“买卖不破租赁”的规定，与金穗丰公司成立租赁合同关系的只有明天公司，金穗丰公司只有向明天公司主张租金的权利，在明天公司被公安查封后，具体商铺承租人将本应支付给明天公司的租金直接支付给金穗丰公司的行为，实为代明天公司履行向金穗丰公司的交租义务。在金穗丰公司持续收租的情况下，明天公司与金穗丰公司的租赁关系应继续有效直至租赁期限届满。一审法院以商铺具体承租人未与金穗丰公司形成租赁关系为由，强行终止明天公司及具体商铺承租人对商铺的占有和使用，严重损害了明天公司及具体商铺承租人的合法权益。
张燕兰上诉请求：依法撤销一审判决第一项，驳回金穗丰公司全部诉讼请求。事实与理由：（一）相同法院、法律关系及请求，两个判决结果。一审认为“原告作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，原告作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。”一审法院对同样性质的（2003）荔法民三初字第1965号一案论述“由于新中国大厦尚未通过建设工程规划验收，商场内的经营性装修工程（包括间隔）未经城市规划部门批准，将涉嫌构成违法建设，故新中国大厦第四层商场内的小开间分隔需待有关部门进行处理后才能确定；且新中国大厦第四层商场的原有隔间已被拆除，被告不能按未经报建批准的施工图复建商铺，致使原告所购商铺的位置不明、界址不清，目前不具备交付条件，故原告起诉要求被告交还商铺、按原装修标准恢复商铺的原间隔的诉讼请求目前在事实上是不可能履行的，故本院不予支持”。（2003）荔法民三初字第1965号一案的二审判决【案号为（2008）穗中法民五终字第495号】论述“经原审法院向城市规划部门了解，新中国大厦内部经营性建筑装修工程（含间隔）未经批准，构成违法建设，应接受违法建设查处，且该大厦迄今仍未完成建设工程规划验收手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条关于‘县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。’的规定及《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于‘建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用’的规定，新中国大厦是否符合规划设计条件应先由行政主管部门处理，广东国际商贸促进有限公司在行政主管部门尚未作出处理之前要求国商公司返还商铺，理由并不充分，原判对其诉讼请求不予支持，并无不当”。该案的当事人广东国际商贸促进有限公司在案件生效后还申请再审，再审的结果再次驳回了当事人的请求。可见，由于新中国大厦未进行规划验收，驳回了买受人主张收铺的请求，该案的判决是生效的法律文书。类似的案件，且还存在多个新中国大厦的买受人提起同样的诉讼请求，要求交付商铺，亦被广州市荔湾区人民法院驳回该诉讼请求。一审法院作为98.12工作组、321专案组、新中国大厦维稳监管小组的成员，十多年来一直监督把控新中国大厦的工作，更是新中国大厦在建工程拍卖、变卖工作的执行单位，多年来针对新中国大厦的纠纷作出的判决数量超过4位数，应对新中国大厦问题了如指掌，但却做出了与生效判决不一致的一审判决。（二）张燕兰承租权来源于具有法律效力的法院公告。一审法院（2007）穗荔法执字第4158-5号《变卖公告》载明标的物是按现状交付，新中国大厦的20层以下以经营现状的物业是以不交吉条件变卖的。而且一审法院在对新中国大厦变卖前，就评估报告进行了公告，该评估报告中附载了明天公司与国商公司就新中国大厦第七层整层的租赁合同，期限至2019年4月止。张燕兰正是对法院的信赖才与明天公司就讼争商铺签订了至2019年3月28日的租赁合同。现在一审法院支持金穗丰公司的诉讼请求，无疑等同于推翻自己设立的变卖条件，违法推翻生效的法律文书。（三）直至2014年4月份明天公司每月按时将12万元的租金划付到原审法院指定的账户内，并不存在一审认为的明天公司没有交付租金给金穗丰公司的违约行为。2014年广州市公安局刑警支队对明天公司法定代表人实行了强制措施，明天公司被解散，明天公司没法缴纳租金是受制于刑事措施的原因。张燕兰与金穗丰公司之间没有合同关系，金穗丰公司无权向张燕兰收取租金，既然金穗丰公司以明天公司与张燕兰的租赁合同当中的租金标准收取张燕兰的租金，其行为表明承认了张燕兰承租人的合法地位，张燕兰代为履行明天公司缴纳租金给金穗丰公司的义务，符合表见代理的法律规定。故此，张燕兰的租赁合同的权益应该得到保护。（四）张燕兰与金穗丰公司已签订了新的协议，双方应该按新的协议履行，综上所述，请求二审法院改判支持张燕兰诉请。(五)新中国大厦7楼的现状是租赁经营，现在类似张燕兰的经营者都与金穗丰公司签订和解协议，期限是到2019年，因此新中国大厦7楼是以出租经营的，并不是为了后续工程建设，实际上没有后续工程建设该事情。因此一审法院以金穗丰公司是新中国大厦后续工程建设单位为由认定其有权收回商铺是错误的。
金穗丰公司辩称，（一）不同意张燕兰主张的相同法律的请求关系的两个判决结果，本案与张燕兰主张的预购人诉请国商公司交还商铺的案件的性质不一样，张燕兰所提交的判决书是以预购人未经验收不符合交付条件为由驳回其要求国商公司交还商铺的诉讼请求不同于本案金穗丰公司以建设单位及涉案商铺所在楼层的所有权人的身份诉请张燕兰交还涉案商铺。（二）一审法院变卖新中国大厦整体工程项目的公告并未对新中国大厦原有的租赁合同的效力进行审查，金穗丰公司在一审提交的证据已证明明天公司与国商公司就7楼所签订的租赁合同存在符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款恶意串通损害国家、集体或者第三人利益及第三款以合法形式掩盖非法目的规定的合同无效的情形。（三）对于明天公司支付租金的履行，金穗丰公司只收到一审法院交的从2010年8月至2013年9月的租金，2013年10月以后明天公司并未向金穗丰公司支付租赁合同约定的款项。张燕兰声称明天公司已全额支付租金的说法没有事实依据。（四）虽然张燕兰与金穗丰公司已签订了协议书，但该协议书是在金穗丰公司就涉案商铺与相关利害人判决以外单独与张燕兰所签订的协议书，其他的当事人并未参与该协议书的签订，因此认为该协议书不影响金穗丰公司原来主张的权利。
陈涛述述称，（一）对张燕兰的上诉请求没有意见，对一审判决有意见，但陈涛对此没有进行上诉。（二）一审庭审时，一审法院已经查明早在2015年7月31日陈涛与张燕兰之间的租赁合同关系已经终止，陈涛不再经营涉案商铺，早已经将涉案商铺交还给张燕兰，但一审法院还判决陈涛履行交还涉案商铺给金穗丰公司没有事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判陈涛无需履行交付义务。（三）根据《最高人民法院关于上诉审法院对于同一案件的共同被告中有的上诉有的不上诉的案件，应当如何处理问题的批复》（法研字第1013号）的规定，上诉案件中有一部分当事人没有提起上诉，但是二审应当查明整个事实，如果发现一审法院对未提起上诉共同被告有错误的，应当一并审查并裁判。
明天公司于二审庭询前提出撤回上诉，并表示对张燕兰的上诉请求、理由不发表意见。
李熙丰未到陈述意见。
金穗丰公司向一审法院起诉请求：1.判令明天公司、李熙丰、张燕兰、陈涛将新中国大厦七楼自编D48号商铺交还给金穗丰公司管业使用，并连带向金穗丰公司支付使用费（按每月170000元的标准从2015年1月起支付至实际交还之日止）；2.案件诉讼费用由明天公司、李熙丰、张燕兰、陈涛全部承担。
一审法院认定事实：位于广州市人民南路西侧、广州文化公园北侧（十三行路1号）的新中国大厦（用地面积9401平方米）原由广州市友谊公司征用拆迁，后变更由国商公司负责开发、销售。该大厦于1996年动工建设，设计为地上43层，地下5层，规划批准建设地上建筑面积115000平方米，地下建筑面积36000平方米，总面积为151000平方米。在开发建设过程中，国商公司将包括七楼在内的部分房屋进行了预售，已办理预售合同登记备案的房屋有1162套，预售鉴证登记的面积为21427.97平方米；另有部分房屋没有办理预售登记。在工程未完工、未进行规划验收及工程竣工验收备案的情况下，国商公司将包括七楼商铺在内的部分房屋交付购房人及广州市友谊公司。
2005年10月2日，国商公司（甲方、出租方）与明天公司（乙方、承租方）、广州依俊贸易有限公司（丙方、协调方）签订了《新中国大厦第七层租赁合同》，约定国商公司将新中国大厦第七层6000平方米出租给明天公司，租期从2009年5月至2019年4月，月租金120000元。
2013年3月1日，明天公司与李熙丰签订《协议书》，约定明天公司将新中国大厦七楼自编第D48号商铺出租给李熙丰经营服装，租期从2013年3月1日至2019年3月28日止；2013年3月1日至2014年2月28日止月租金4900元，从2014年3月起，租金每年在上一年的基础上递增10%。之后，张燕兰将D48号商铺转租陈涛经营使用，租期至2015年7月31日届满。
一审法院在执行国商公司退赔违法所得一案中，于2010年5月13日发出（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，决定以人民币973919016元变卖国商公司建设的新中国大厦整体工程项目。
在变卖期间，金穗丰公司于2010年7月5日将973919016元汇入一审法院，一审法院于2010年7月21日作出（2007）荔法执字第4158－4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人广州市国商大厦开发有限公司在本市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目变卖给买受人金穗丰公司所有［买受人的权利义务见一审法院（2007）荔法执字第4158－5号变卖公告］；二、买受人金穗丰公司可持裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。该裁定已发生法律效力。
2010年8月26日，一审法院发出（2007）荔法执字第4158－7号公告，内容有：……自2010年7月21日起，新中国大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层（十四层自编十五层Ａ）中属于国商公司变卖面积（剔除已出售、安排回迁的部份及广州市友谊公司按合同取得的面积）的权益，包括已出租场地面积的收益归买受人金穗丰公司。在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国商公司签订场地租赁合同的承租人，应按原合同约定将租金交给金穗丰公司。金穗丰公司作为买受人，同时也是新中国大厦整体工程项目的建设单位。
2010年9月3日，一审法院执行将该大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层中属于国商公司的变卖面积以不交吉方式交付给金穗丰公司；二十一层至四十三层属于国商公司的变卖面积以交吉方式交付金穗丰公司。新中国大厦工程至今未建设完成及进行竣工验收。
另查：明天公司现已停止经营。李熙丰从2014年5月份起按其与明天公司签订的《商铺租赁合同》约定的租金标准按月向金穗丰公司支付费用至今。
一审法院认为，金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。
依据一审法院（2007）荔法执字第4158－7号公告内容，在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国商公司签订场地租赁合同的承租人，应向金穗丰公司履行交租义务。但是，明天公司在与国商公司之间的租赁期间没有向金穗丰公司履行交租义务，该行为违反了合同约定，现金穗丰公司要求明天公司交还涉案商铺合法合理，一审法院予以支持。明天公司停止经营后由李熙丰向金穗丰公司支付商铺使用费，故可视为金穗丰公司与明天公司租赁关系至此终止。虽然李熙丰从2014年5月份起向金穗丰公司支付商铺使用费至今，但双方之间并没有就承租商铺事宜达成一致协议，金穗丰公司也即时起诉提出异议及主张权利，因此双方并未成立租赁关系，金穗丰公司现要求李熙丰、张燕兰、陈涛共同承担腾退商铺义务亦合法合理，一审法院予以支持。
至于商铺使用费标准，由于金穗丰公司与李熙丰之间并无成立租赁关系及约定租金标准，故使用费标准可继续参照双方之间实际履行的计费标准（即明天公司与李熙丰签订的《商铺租赁合同》所约定的租金标准）确定。金穗丰公司主张按照每月170000元标准计付缺乏依据，一审法院不予支持。由于李熙丰从2014年5月至今一直按上述标准支付商铺使用费给金穗丰公司，因此金穗丰公司要求其支付拖欠费用的请求一审法院不予支持。但是依据公平合理、等价有偿原则，李熙丰在腾退涉案商铺之前仍应按上述标准向金穗丰公司支付使用费。鉴于金穗丰公司与明天公司的租赁关系在2014年4月已终止，故金穗丰公司要求其支付2015年1月起的使用费缺乏依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年11月30日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起十五日内，明天公司、李熙丰、张燕兰、陈涛（含共同使用人）将新中国大厦七楼自编第D48号商铺腾空交还给金穗丰公司；二、驳回金穗丰公司其他诉讼请求。一审案件受理费9610元，由金穗丰公司负担9510元，明天公司、李熙丰共同负担100元。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
二审法院另查明，在本案庭询之前，明天公司向本院申请撤回上诉，经审查，该申请符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十三条的规定，本院不另下裁定，准许明天公司撤回上诉。
二审审理过程中，张燕兰与陈涛均确认二者之间的租赁合同于2015年7月31日到期后陈涛已经向张燕兰交还涉案商铺，涉案商铺此后由张燕兰实际占有使用，陈涛并未实际使用。
二审诉讼中，张燕兰向本院提交如下证据：1.（2003）荔法民三初字第1965号民事判决书、（2008）穗中法民五终字第495号民事判决书，拟证明新中国大厦业主起诉开发商要求收回商铺，但一审法院以及二审法院都驳回业主诉请。而本案一审法院却支持了金穗丰公司诉请。张燕兰认为在现状下，金穗丰没有权利收回涉案商铺。2.张燕兰与金穗丰公司签订的《协议书》，拟证明双方已就涉案商铺达成新的租赁关系，且该协议正在履行中，一审法院要求张燕兰交还涉案商铺与双方建立新的合同关系相冲突。金穗丰公司质证表示对上述证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，两份生效判决与本案没有关联，且两份判决都是未竣工验收以及位置不明等情况，法院才予以驳回。对证据2的真实性、合法性没有异议，但该证据在一审判决之前已经签订，张燕兰没有作为一审证据使用，因此，故不同意作为二审新证据，且该协议书并没有实际使用人的参与主体，不影响一审判决。明天公司对上述证据1的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为证据2不是其签订，无法确认该协议的真实性。陈涛确认张燕兰提供证据的真实性、合法性及关联性。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，本案二审期间双方当事人争议的焦点是金穗丰公司是否有权要求张燕兰、陈涛搬离涉案房屋。针对张燕兰的上诉主张，认定如下：
张燕兰上诉主要对金穗丰公司权益主张的依据提出质疑，该质疑主要包括其承租权来源于一审法院公告以及本案一审判决与之前法院对预售物业纠纷判决的一致性。经审核，一方面，金穗丰公司是依据一审法院对涉案物业所在的新中国大厦整体项目变卖裁定主张权益，该执行裁定是生效法律文书，一审判决亦据此支持金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权，并无不当。另一方面，张燕兰虽然提出其是通过一审法院《变卖公告》取得承租权，但该公告只是明确了新中国大厦涉案标的物的交付方式为按现状交付，第七层系以不交吉方式交付，当时的承租人为明天公司，与张燕兰之间并无租赁关系，且明天公司在与国商公司之间的租赁关系期间没有向金穗丰公司履行交租义务，该行为已经违反了合同约定，一审法院判令明天公司向金穗丰公司交还涉案商铺于法有据，虽然张燕兰从2014年5月份起向金穗丰公司支付商铺使用费至今，但双方在一审期间未能就涉案商铺事宜达成一致协议，一审法院根据金穗丰公司的诉请判令张燕兰腾退涉案商铺并无不当，但张燕兰与陈涛二审期间均确认二者之间的租赁合同于2015年7月31日到期后陈涛已经向张燕兰交还涉案商铺，涉案商铺此后由张燕兰实际占有使用，陈涛并未实际使用涉案商铺，故陈涛无需向金穗丰公司承担交还商铺的义务，本院据此予以改判。张燕兰上诉主张并无事实及法律依据，本院不予采纳。至于金穗丰公司与张燕兰二审期间就涉案商铺达成的协议，系当事人对自身民事权利的处分，不属于本案调处范围。
综上所述，审查一审查明事实基本清楚，适用法律准确，但基于二审查明的事实，本院依法予以纠正。上诉人张燕兰的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1262号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1262号民事判决第一项为：自本判决送达之日起十五日内，广州市明天企业管理顾问有限公司、李熙丰、张燕兰将新中国大厦七楼自编第D48号商铺腾空交还给广东金穗丰实业有限公司。
二审案件受理费7855元，由上诉人张燕兰负担100元，广州市明天企业管理顾问有限公司负担7755元。
本判决为终审判决。
审判长 余 盾
审判员 张 怡
审判员 李 静
二〇一七年七月二十六日
书记员 邓安达
游瑞娜