湖北省黄石市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂黄石中行初字第00021号
原告徐立梓等88人（名单附后）。
诉讼代表人徐立梓。
诉讼代表人徐新美。
被告大冶市金湖街道办事处，住所地大冶市金株大道*号。
法定代表人胡国红，主任。
委托代理人黄青忠、陈希，均系湖北湛月律师事务所律师。
被告大冶市人民政府，住所地大冶市湖滨路特1号。
法定代表人李修武，市长。
委托代理人罗爱娇，大冶市人民政府法制办工作人员。
委托代理人赵文华，湖北太圣律师事务所律师。
原告徐立梓等人因要求确认被告大冶市人民政府2011年9月至2013年6月的征地行为违法，向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人徐立梓、徐新美，被告大冶市金湖街道办事处（以下简称金湖街办）委托代理人黄青忠，被告大冶市人民政府委托代理人罗爱娇、赵文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐立梓等人诉称，2011年9月至2013年6月，被告金湖街办、大冶市人民政府在未经审批、未经协商的情况下，征收包含其承包地在内的土地200余亩。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地承包法》的规定。被征土地长期闲置，依法应当交其复耕。为维护其合法权益，特提起诉讼，请求确认被告大冶市人民政府的上述征地行为违法，并将土地交还其复耕。
原告徐立梓等人为支持其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了如下证据。
证据一、居民身份证。拟证明其主体资格。
证据二、土地承包经营权证。拟证明其使用的土地由大冶市人民政府确权。
证据三、《迁坟公告》。拟证明被告于2012年11月11日在其所在地发布公告。
证据四、金安钢铁项目介绍牌基本农田界石。拟证明被告在其合法承包经营基本农田立牌公示和大冶市国土资源局立的基本农田界石。
证据五、土地原貌照片。拟证明其承包经营土地被毁前和毁中情况。
证据六、徐氏宗谱。拟证明其承包经营有宗谱为证。
证据七、徐氏家族的祖坟照片。拟证明土地承包经营权的情况。
证据八、金湖栖儒桥村征地补偿表及银行进账凭证。拟证明被告强行征地指使栖儒桥村将征地补偿款支付给其。
证据九、大冶市非金属新型材料工业园图片。拟证明土地承包经营权情况。
证据十、黄石日报和东楚网报道。拟证明被告大冶市人民政府支持征地行为。
证据十一、《致村民的一封信》。拟证明被告兴建项目，实施征地行为。
被告金湖街道办事处答辩称：一、其并非本案适格被告。依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，徐立梓等人诉称的土地征收主体系大冶市人民政府。其系大冶市人民政府的派出机构，其依据大冶市人民政府（2014）39会议纪要负责建设、管理等工作。即使其实施了征地行为，也应视为受大冶市人民政府的委托。徐立梓等人不服，应当以大冶市人民政府为被告。二、徐立梓等人提起诉讼违反了先复议的原则。依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条的规定，徐立梓等人不服土地征收行为，应当先行申请复议。未经复议，提起行政诉讼，依法应裁定驳回起诉。
被告金湖街办为支持其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了如下证据。
证据一、湖北省人民政府《关于大冶市2014年度第13批次城市建设用地的批复》（鄂政土批（2014）2891号）。拟证明大冶市人民政府系本案征收土地的实施主体，其不是征收土地主体。
证据二、大冶市人民政府（2014）39会议纪要。拟证明其是受大冶市人民政府委托处理土地征收事宜的工农关系协调及费用管理工作。
被告大冶市人民政府答辩称，涉案地块已经省政府批复批准。2014年10月13日，其及其他相关部门履行批前告知、确认和听证程序，并向被征土地的村委会及单位送达了征前告知书，在被征地村小组显著位置张贴土地征前公告。被征地村组和农户及地上附着物产权人对实物进行确认，并于2014年10月20日签订征地协议。被征地村组和农民对征地方案中的征地位置、土地权属、地类和面积及补偿标准、安置途径等无异议，没有提出听证申请。综上，徐立梓等人的诉求无事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被告大冶市人民政府为支持其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了如下证据。
证据一、湖北省人民政府《关于大冶市2014年度第13批次城市建设用地的批复》（鄂政土批（2014）2891号）。拟证明大冶市2014年度第13批次城市建设用地经省政府审查和批准。
证据二、《湖北省土地利用计划通知书》（黄土资（2015）53号）。拟证明大冶市第2014年度第13批次建设用地符合用地计划规定。
证据三、土地征前告知书和送达回证、不予听证确认表及送达材料。拟证明大冶市国土资源局履行了土地征收的告知手续，程序合法。
证据四、大冶市人民政府征收土地和补偿安置方案公告。拟证明大冶市人民政府依法履行了征地手续。
被告金湖街办对原告徐立梓等人提交的证据一无异议；对证据二，认为只能证明承包经营权；对证据三的真实性有异议；对证据四、证据七、证据九的真实性、关联性有异议；对证据五的真实性有异议；对证据六的关联性有异议；对证据八的关联性有异议；对证据十的真实性无异议，对关联性有异议；对证据十一的三性均有异议。被告大冶市人民政府对原告徐立梓等人提交的证据一无异议；对证据二至证据九的三性均有异议；对证据十、证据十一，认为超过举证期限不予质证。原告徐立梓等人对被告金湖街办、大冶市人民政府提交的证据的三性均有异议。被告大冶市人民政府对被告金湖街办提交的证据一无异议；对证据二的关联性有异议。被告金湖街办对被告大冶市人民政府提交的证据无异议。
对当事人无异议的证据本院予以采纳，对有异议的证据，本院作如下评析。因本案诉争的对象系金湖街办、大冶市人民政府的用地行为是否合法，故本案的待证事实为用地行为是否存在、是否符合相关法律规定、是否给予相应补偿。故原告徐立梓提交的证据六、证据七与本案无关联性，对此本院不予采纳；证据二、证据三、证据四、证据五、证据八、证据九、证据十与本案相关，客观真实，且来源合法，对此本院予以采纳；证据十一，无相关单位印章，对此本院不予采纳。被告金湖街办、大冶市人民政府提交的证据与本案关联，内容真实，来源合法，本院予以采纳。
庭审结束之后，金湖街办、大冶市人民政府向本院提交了省政府《关于批准大冶市2014年度第27批次（工矿废弃地）建设用地的批复》、《关于批准大冶市2014年度第24批次（工矿废弃地）建设用地的批复》。
结合审查认定的证据和庭审情况，本院查明如下事实。因项目建设需要，金湖街办、大冶市人民政府2011-2013年间使用徐立梓等人承包经营的土地，并向部分涉案人员支付土地补偿款。就涉案地块，大冶市人民政府先后于2014年12月31日、2015年4月29日、2015年9月28日取得湖北省人民政府《关于大冶市人民政府2014年度第13批次城市建设用地批复》、《关于批准大冶市2014年度第27批次（工矿废弃地）建设用地的批复》、《关于批准大冶市2014年度第24批次（工矿废弃地）建设用地的批复》。徐立梓等人因认为大冶市人民政府的征地行为违法，故而成讼。
另查明，徐立梓等人认为金湖街办的征地行为违法，以该街办为被告，向大冶市人民法院提起行政诉讼，并于2015年5月4日申请撤诉。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤行政复议法﹥第三十条第一款有关问题的批复》（法释（2003）5号）指出：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（（2005）行他字第4号）进一步明确：最高人民法院法释（2003）5号批复中的确认，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或者使用权所作的决定。本案中，原告徐立梓等人所诉对象并非针对自然资源所有权或者使用权发生争议后所作的确认行为，故被告金湖街办认为原告徐立梓等人提起本案诉讼违反先行复议原则的理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征用土地方案经批准后，由被征用土地所在的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人口安置办法和办理征地补偿的期限等在被征用土地所在乡（镇）、村予以公告。本案中，大冶市人民政府因项目建设需要，对徐立梓等人承包经营的地块进行使用，并由金湖街办负责具体补偿等工作。但涉案地块的正式征收批复手续系在用地行为发生之后取得。故大冶市人民政府先用后批的行为，违反了上述法律规定，属于违法用地行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认行政行为违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施，造成损失的判决被告承担赔偿责任。本案中，由于金湖街办、大冶市人民政府已向部分涉案人员支付征地补偿，故未经法定程序，该部分涉案人员再次获得征地补偿或赔偿无法律依据，因此本案不宜采取判决被告大冶市人民政府再次对已获得征地补偿的涉案人员进行补偿或赔偿的补救措施。对未获得补偿的涉案人员，大冶市人民政府应当依法给予补偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条、第三十六条的规定，大冶市人民政府本应承担退还违法占地并予以恢复原状的行政赔偿责任。但鉴于涉案地块先后于2014年、2015年批准征收，现原告徐立梓等人请求交还复耕于法无据，对此本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告大冶市人民政府使用原告徐立梓等88人承包地的行为违法；
二、驳回原告徐立梓等88人的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告大冶市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人提出上诉的，应在递交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省高级人民法院，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号17×××69-1。上诉人在上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘海军
审 判 员 刘桂梅
代理审判员 江思梁
二〇一六年一月十三日
书 记 员 安 琼