＼n浙江省温州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙温民再终字第5号＼n上诉人（一审被告、再审被申请人）：广厦建设集团有限责任。＼n法定代表人：ＸＸ。＼n委托代理人：蔡建胜。＼n上诉人（一审被告、再审被申请人）：王永刁。＼n委托代理人：张桌。＼n被上诉人（一审原告、再审申请人）：夏长官。＼n一审被告：温州医学院附属第一医院。＼n法定代表人：陈肖鸣。＼n委托代理人：舒永珍。＼n原审原告夏长官与原审被告温州医学院附属第一医院（以下简称附一医）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）、王永刁建设工程分包合同纠纷一案，鹿城区人民法院于2011年9月20日作出（2010）温鹿民初字第2270号民事判决，夏长官不服向本院申请再审，本院于2012年6月20日作出（2012）浙温民申字第3号民事裁定，指令鹿城区人民法院再审，鹿城区人民法院于2013年8月15日作出（2012）温鹿商再字第7号民事判决，王永刁、广厦集团均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。＼n一审认定：2007年9月，附一医与广厦集团签订《建设工程施工合同》一份，约定：广厦集团承包建设附一医迁扩建工程，工程款按工程计量支付，每个月进行一次工程进度款支付，支付额为完成工程应付金额的75%。王永刁系工程项目部泥水负责人。2008年5月，附一医迁扩建工程03标段地下室底板砼浇捣工程施工至一部分时，王永刁将03标段砼浇捣工程分包给夏长官施工。夏长官即带领施工人员为该工程进行砼浇捣施工。至2008年8月6日，夏长官完成了03标段地下室底板（含底板）的砼浇捣施工。同年8月9日，王永刁与夏长官签订《砼浇捣承包协议书》一份，协议约定：王永刁将附一医迁扩建工程03标段区砼浇捣工程（包括楼面板、柱、构造柱、圈梁、葡萄架、窗台压顶、浇女儿墙、后台水箱、卫生间返梁、后浇带及所有零星混凝土等）承包给夏长官；施工费用按建筑面积计算，价格为5.53元／平方米；地下室找平层和底板浇好，付给夏长官8万元，地下室盖板浇好，按建筑面积2.8元／平方米计算支付给夏长官，楼层板面浇好，按建筑面积2.2元／平方米计算支付给夏长官，所有混凝土浇完，按建筑面积1.8元／平方米计算支付给夏长官，还有工程款73000元，至中间验收后付给夏长官。至2009年3月，王永刁向夏长官支付施工费699000元。后砼浇捣工程由夏长官的带班人员何明海继续施工，至2009年8月完工。期间，王永刁向何明海支付施工费121430元。夏长官因向王永刁催讨施工费未果，遂向法院起诉。在审理中夏长官申请，鹿城区人民法院委托温州东瓯会计师事务所对附一医迁扩建工程03标段地下室底板砼浇捣人工费进行鉴定，该事务所于2011年6月23日作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结论：地下室底板混凝土浇捣人工费为168063元，15cm底板垫层浇捣（商品砼泵送）人工费为40129元，15cm底板垫层浇捣（商品砼非泵送）人工费为60193元，15cm底板垫层浇捣（现浇现捣）人工费为122747元，铺SBC卷材的人工费为17153元，50mm细石砼找平的人工费为95041元。＼n另查明，附一医迁扩建工程03标段的建设规模为148500平方米。＼n一审认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。夏长官与王永刁签订《砼浇捣承包协议书》，该协议的当事人均不具有相应的施工资质，违反了法律禁止性规定，应确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，夏长官要求王永刁支付工程款，必须是涉案工程已经竣工验收。现夏长官没有证据证明涉案工程已经竣工验收，故要求王永刁、广夏集团、附一医支付工程款，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：驳回夏长官的诉讼请求。案件受理费10012元，鉴定费4000元，由夏长官负担。＼n一审宣判后，夏长官不服提起上诉，申请缓交二审案件受理费未获批准而仍未预交案件受理费，故本院二审裁定按夏长官自动撤回上诉处理。＼n一审判决生效后，夏长官向本院申请再审。本院审查认为，夏长官分包的附一医迁扩建工程03标段砼浇捣工程已经完工，并已经过中间验收，夏长官要求对其工程款予以结算，其请求符合民事诉讼法第一百七十九条规定的应当再审情形，据此裁定：一、本案指令温州市鹿城区人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。＼n再审审理查明的事实与一审查明的事实一致。＼n再审认为：夏长官系自然人，不具有建筑施工企业资质，其与王永刁签订的《砼浇捣承包协议书》，违反了法律的强制性规定，依法应确认合同无效。但建设工程竣工验收合格的，实际施工人可请求参照约定支付工程款。关于未支付工程款的金额问题。夏长官主张诉争工程的地下室地板以下（含底板）及地下室附属工程（构造柱）的砼浇捣工程款，应另行计算。为确定诉争工程的地下室底板砼浇捣人工费，在一审中，经夏长官申请，法院委托温州东瓯会计师事务所进行鉴定，该所出具的《工程造价咨询报告书》鉴定结论：地下室底板混凝土浇捣人工费为168063元；铺SBC卷材的人工费为17153元；50mm细石砼找平的人工费为95041元。对于底板混凝土垫层浇捣列明三种鉴定结论15cm底板垫层浇捣（商品砼泵送）人工费为40129元，15cm底板垫层浇捣（商品砼泵送）人工费为60193元，15cm底板垫层浇捣（现浇现捣）人工费为122747元；从双方承包协议中内容分析，附属工程构造柱（包括地上和地下所有构造柱）所浇捣的人工费已包含在原承包单价中。由于无合同约定，对于诉争工程的地下室底板砼浇捣视为另行计算，而价款按《工程造价咨询报告书》中的第二种鉴定结果，即按商品砼非泵送较符合诉争工程的规模。根据上述鉴定结果及考虑双方权利和义务的平衡，诉争工程的地下室底板砼浇捣人工费为168063元＋17153元＋95041元＋60193元=340450元。现广厦集团、王永刁虽主张涉案工程未竣工验收，夏长官又不能提供竣工验收合格的证据，但由于附一医大楼已实际投入使用，可以视为诉争工程已经竣工验收合格。王永刁应按约向夏长官支付全部的价款。因各方当事人对未付工程款存在争议，法院根据鉴定机构出具的鉴定意见及综合整体工程量等因素，确定王永刁应支付给夏长官的工程款，包含合同内完成项目148500㎡×5.35元／㎡=794475元；诉争工程的地下室底板砼浇捣人工费共计340450元，两项合计1134925元，扣除王永刁先前已支付的工程款820430元，王永刁还应向夏长官支付工程款314495元。广厦集团将诉争工程非法转包给没有资质的王永刁建设施工，应当对王永刁为施工建设诉争工程所产生的债务承担连带责任，故其应当对上述工程款的偿付承担连带责任。夏长官请求判令附一医在欠付工程价款范围内承担向夏长官支付工程款的请求，因夏长官未提供证据证明附一医尚欠广厦集团工程款，故无事实与法律依据，法院不予支持。据此判决：一、撤销鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第2270号民事判决。二、王永刁于判决生效之日起十日内向夏长官支付工程款314495元。三、广厦建设集团有限责任公司对上述款项的支付承担连带责任。四、驳回夏长官其他诉讼请求。案件受理费10012元，鉴定费4000元，两项合计14012元，由夏长官负担5900元，广厦建设集团有限责任公司。王永刁负担8112元。＼n再审宣判后，王永刁不服提出上诉称：一、再审判决认为附一医新院大楼已实际投入使用而认定其视为诉争工程已经竣工验收合格，从而结算诉争工程款，属于认定事实与法律错误。二、再审判决将仅供参考的工程造价咨询的意见作为定案证据结算诉争工程款，属于适用法律错误，同时还存在部分认定事实错误。三、再审判决认为工程款应包含按03标段总建筑面积148500㎡×5.35元／㎡=794475元和地下室底板砼浇捣340450元两项合计，系重复计算工程款，属认定事实错误。四、夏长官主张结算与要求支付工程款的条件至今未成就，依法应驳回其诉讼请求。＼n广厦集团提出上诉称：一、再审程序违法。1、再审应追加涉案工程劳务分包单位，杭州恒通建筑劳务承包有限公司为本案当事人参加诉讼。2、广厦集团提供有关劳务分包合同纠纷证据后，再审法院没有对提供证据进行质证、开庭审理就直接判决，判决理由中也没有对此进行评析，显属不当。二、再审判决认定案由错误。1、本案系劳务分包合同，并非再审认定的建设工程分包合同纠纷。2、即便本案系建设工程分包合同纠纷，再审判决以不符合实际的鉴定结论作为定案证据显属错误。3、再审判决认定王永刁与广厦集团存在诉争工程非法转包没有事实依据。三、再审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定适用的对象主体是发包人与承包人之间，并非适用承包人与建设工程分包人之间权利义务。而且该条规定是竣工时间的确定，并非验收合格事实认定。＼n一审被告附一医称：一、对再审判决驳回夏长官要求附一医在欠付工程款范围内承担付款义务的处理结果没有异议。二、再审判决认定“但由于温州第一医院新院大楼已实际投入使用，可以视为诉争工程已经竣工验收合格”没有法律依据，属适用法律错误。1、没有资质的施工人所完成的施工内容，只能在工程竣工验收合格后才能确认工程质量。2、再审判决认定“视为诉争工程已经竣工验收合格”的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条。但该条款是适用于合法有效的建设工程施工合同且合同双方对竣工日期有争议的情形。对于无效的合同，仍应适用该《解释》第二条的规定。3、该《解释》第十四条规定的是竣工时间问题，而非工程质量的问题。该条款是就有效合同双方当事人对竣工日期出现争议时，对如何认定竣工日期的处理，其法律意义绝非在于就工程质量是否合格作出规定。三、夏长官和广厦集团、王永刁都主张本案属劳务合同纠纷，如将本案界定为劳务合同纠纷，根据合同的相对性原则，附一医不是适格的被告。＼n被上诉人夏长官未答辩。＼n二审期间，附一医向本院提交了温州医学院附属第一医院迁扩建工程03标段主体结构、地基与基础的工程验收报告，拟证明涉案的03标段工程经过中间验收。广厦集团质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对证明力和关联性有异议。首先，该份验收报告并不是建筑法上的竣工验收，而是分项和进度验收。其次，从该份验收报告的内容看，仅涉及打桩基础工程，并不是本案涉及的砼浇捣工程。王永刁质证认为，对该份证据的真实性没有异议，但对证明力有异议。首先，夏长官施工完毕之时，其所完成的地下室砼浇捣等工程还存在漏水等情况，并没有达到合格的标准，后经王永刁多次返工，所以即便03标段主体结构、地基与基础经验收合格，也不是夏长官所完成的。其次，夏长官不仅仅承担03标段地下室的砼浇捣工程，还承担了主体结构的混凝土砼浇捣工程，所以附一医提供的证据材料不能证明夏长官施工的所有工程都已经验收合格。夏长官未发表质证意见。本院认为，砼浇捣即为混凝土施工方式，使得混凝土钢筋或砖紧密连接在一起、混凝土密实；使混凝土产生足够的强度；使混凝土不产生蜂窝、麻面、孔洞等质量问题；使混凝土的强度符合设计要求。附一医提供的验收报告所涉及的是03标段的主体结构、地基与基础，具体内容包含了混凝土结构，观感质量验收描述为“砼几何尺寸成型准确，砼的表面无露筋、蜂窝、孔洞、夹渣、疏松、裂缝等现象，表面平整、棱角分明”，质量等级为合格（结构优质）。由此可见，03标段的主体结构、地基和基础均已经过验收，其中砼浇捣的施工质量为合格。故广厦集团和王永刁的质证意见不能成立，本院对该份证据予以采信。＼n本院根据一审、再审期间各方当事人在举证期限内提供的并经庭审质证的证据，结合各方当事人的陈述，对一审认定的事实予以确认。＼n另查明：温州医学院附属第一医院迁扩建工程03标段主体结构、地基与基础经各方主体验收，审查结论为合格。＼n本院认为：因夏长官与王永刁签订的《砼浇捣承包协议书》，违反了法律的强制性规定，该合同无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现经本院查明，《砼浇捣承包协议书》所涉及的温州医学院附属第一医院迁扩建工程03标段主体结构、地基与基础业经验收合格，故王永刁应向夏长官支付约定的工程价款。至于工程价款的计算，温州东瓯会计师事务所受法院委托进行鉴定，并出具了《工程造价咨询报告书》。现王永刁、广厦集团对该鉴定结论提出异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，本院不予支持。因广厦集团与王永刁之间实际上是非法转包关系，故再审判决广厦集团对王永刁为涉案工程所产生的债务承担连带责任，处理正确。综上，上诉人王永刁、广厦集团的上诉理由不能成立，再审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费10012元，由上诉人王永刁、广厦集团各负担5006元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶峰审判员李爱素审判员朱阳娇＼n二〇一四年三月十一日＼n代书记员季王蒙