河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民三终字第235号
上诉人（原审被告）卞桂茹，个体工商户业主。
委托代理人李向国，天津子平律师事务所律师。
委托代理人李焕勇，系上诉人卞桂茹丈夫。
被上诉人（原审原告）李汉顺，个体养殖户。
委托代理人于继民，河北汉光律师事务所律师。
原审被告大连三仪动物药品有限公司，住所地大连市甘井子区营旭路9号。
法定代表人江国杞，董事长。
原审被告天津市永旺兽药经销中心，住所地宁河县贸易开发区。
负责人卞桂茹，经理。
委托代理人李向国，天津子平律师事务所律师。
委托代理人李焕勇，系卞桂茹丈夫。
原审被告天津市宁河县兽医站。
法定代表人王秀生，站长。
上诉人卞桂茹因财产损害赔偿纠纷一案，不服唐山市丰南区人民法院（2010）丰（汉）民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告李汉顺于2009年4月在汉丰镇皂甸村发展养猪业，到2009年10月共存栏118头，并由被告天津市永旺兽药经销中心（以下简称“永旺兽药中心”）技术员徐雄飞指导。10月24日原告通过徐雄飞从被告永旺兽药中心以每瓶15元价格购买6瓶猪口蹄疫苗，并在徐雄飞的医嘱下给猪陆续注射该疫苗（30公斤以上66头肥猪，15头母猪和1头公猪注射2毫升）。注射后第二天，大部分猪出现呕吐、不食、皮肤发红、发热等异常现象，部分猪死亡。原告将此情况告之被告永旺兽药中心后，该被告并派员多次到现场指导诊断、治疗，但仍未阻止猪的死亡。最后原告饲养的大量猪死亡，造成损失事实。
另查，徐雄飞系被告大连三仪动物药品有限公司（以下简称“大连三仪公司”）的技术人员，2009年4月至12月期间在被告永旺兽药中心从事该公司药品的销售和售后服务工作。徐雄飞工作地点在被告永旺兽药中心销售点，平时在推销本公司的产品外，还为永旺兽药中心代为销售一些药品，并提供一些技术服务。2009年10月24日，原告需给饲养的猪打疫苗，向被告永旺兽药中心购买，徐雄飞从宁河兽医站购买6瓶“猪口蹄疫0型合成肽疫苗”售给原告，并下医嘱：“30kg以上2ml，母猪2ml，永旺兽药，徐雄飞，技术员”，该疫苗的产品说明书【用法与用量】中明确写明“充分摇匀后，每头猪耳根后肌肉深层注射Iml”。【不良反应】“注射疫苗后个别猪可能出现体温升高，减食或停食1-2日，注射部位肿胀，随着时间延长，症状逐渐减轻，直至消失”。原告根据徐雄飞的医嘱注射后，猪陆续出现不良反应，导致死亡，后原告与被告永旺联系后，被告永旺兽药中心先后派徐雄飞、张洪博、李焕勇、李兽医师及天津市兽医站的相关人员进行诊治，并现场解剖死亡猪，未告之原告的死猪原因。后徐雄飞当庭表示经解剖说明猪患病和死亡是猪混合感染比较严重所致。从原告提供的证据二第三份证据及录音证据中表明，事发后就损失问题被告永旺永旺兽药中心与原告之间存在协商过程。因猪大面积死亡，未及时处理，原告被唐山市汉沽管理区动物卫生监督所以予行政处罚，进行深埋销毁的无害化处理，致使原告未能及时对猪发病和死亡原因进行合理鉴定。诉讼过程中，原告向原审法院提出对猪死亡损失提出司法鉴定。原审法院依法委托上级法院指定相关机构予以鉴定。2011年10月12日唐山市丰南区价格认证中心作出丰价鉴证字（2011）第015号价格鉴证报告书，作出部分损失，原告对该鉴定存有异议，再次提出重新鉴定。2012年3月20日唐山市价格认证中心作出唐价认鉴字（2012）42号价格鉴证结论书，价格鉴证结论为“在鉴证基准曰，鉴证标的李汉顺养猪场死亡的83头猪及15头母猪流产150头仔猪的损失价格为106498元”。庭审后，2012年11月5日原告提出撤回对被告天津市宁河县兽医站的诉讼请求，原告的申请符合法律规定，予以准许。
原审法院认为，原告从事猪养殖过程中，与被告永旺兽药中心、被告大连三仪公司派驻永旺兽药中心的销售和服务人员徐雄飞建立业务关系，原告在经营过程中，长期通过徐雄飞从被告永旺兽药中心处购买相关药品，作为被告大连三仪公司工作人员的徐雄飞因工作地点在被告永旺兽药中心，除代为销售本公司生产的相关药品外，也时常为被告永旺兽药中心送药，并进行相关的技术指导。2009年10月24日，原告通过徐雄飞购买猪口蹄疫0型合成肽疫苗，为饲养的猪接种，徐雄飞开具医嘱，原告作为初实养猪业务，经营过程中听从技术人员的指导，为情理之中，加之原告对其的信任，遵医嘱注射疫苗。后猪出现4区吐、不食、皮肤发红，发热现象，最终导致猪大量死亡。从原告提供的证据一、二、三、四、七、十、十一及被告提供的证人徐雄飞的证言综合分析来看，虽证据十、十一属录音、录像证据，未经被告同意取得，被告在对该证据质证中对其真实性持有异议，法院依规定限期要求被告提出鉴定申请，并告之不鉴定应承担的不利后果，但被告并未在规定的时间内提出鉴定申请，应视为对该证据的真实性的认可。上述证据之间无论从事发到最后的调解未果，相互印证，存在关联性，应对其真实性、合法性、关联性予以确认。徐雄飞此次售给原告的疫苗，虽其主张是从天津市宁河县兽医站以用户名义所购，但未能提供相关证据以予证实，其主张不能成立，综合上述证据，徐雄飞不论从给原告开具医嘱还是在后期治疗、协商等环节均是以被告永旺兽药中心名义出现，被告永旺也实时参加了后期的治疗、赔偿协商等环节，应认定徐雄飞的上述行为系代为被告永旺兽药中心经营行为，属一种委托与被委托的表见代理关系。依据我国相关的法律、法规规定，从事疫苗接种单位必须具有相应的资质，接种的工作人员也必须具备相关技术资质，经专业培训才能上岗，并严格执行操作规程。疫苗的注射规范要求很高，一般由专业机构指导，由专业人员操作并告之相关注意事项，严格依药品说明书注明的使用方法使用。据查，注射疫苗后，可能导致猪死亡有两种情况，其一，疫苗有质量问题，以及疫苗在运输、保藏和注射操作、用量等方面有问题；其二，生猪的辖区内已存在传染源，消毒保护不够严格，导致病源发生。而本案中，原告所饲养的生猪的辖区未发现相关传染病源，而疫苗是否存在质量问题，疫苗在运输、保藏和注射操作程序上是否存在问题，被告未能就此提出证据证明对自己有利的证据，被告应承担举证不能的责任。作为售药方应在注射疫苗时向养殖户说明相关注意事项，如对猪的健康情况加以了解，对疫苗注射的位置、用量、清洁消毒等卫生条件要求，对有病、瘦弱、临产、不足月猪、母猪产后等情况不能注射。但被告永旺兽药中心未有证据证实按上述操作规程办理，给原告猪群注射疫苗导致猪群死亡，属未尽到注意义务，且被告永旺兽药中心工商登记及兽药经营许可证上明确说明其经营茫围不包括生物制品，而本案涉及注射的猪口蹄疫苗属生物制品，因此被告属违法经营，且指派徐雄飞也无证据显示其具有接种疫苗工作人员的相关资质，其无权开具医嘱，仅凭经验开具医嘱，严重超过了疫苗说明书规定的每头Iml的剂量。被告的诊断、用药行为显然存在重大过错，从注射后猪的发病症状及药品说明书中的注明来，完全符合猪注射过敏的不良反应症状，加之用量过大，导致副作用增大，以致出现大量猪死亡的事实。原告注射疫苗的猪群出现过敏反应后，被告虽组织相关技术人员现场勘查、救治，但未能取得好的效果，被告永旺兽药中心在请专家对死猪进行现场解剖，对死亡结果未向原告明示，及后来与原告协商的事实均表明被告永旺兽药中心本身对原告猪死亡的事实存有过错，结合上述证据及事实，应认定原告猪死亡的原因系过量注射疫苗产生的不良反应所致。因原告猪大量死亡，后被唐山市汉沽管理区动物卫生监督所查处，并开具行政处罚决定书进行深埋、销毁的无害化处理，使原告无法及时保留证据进行相关司法鉴定，责任方不在原告。被告永旺兽药中心系由被告卞桂茹个人开办的企业字号，组织经营为个体经营，因此被告永旺兽药中心的经营行为应认定为被告卞桂茹的经营行为，被告永旺兽药中心不应作为主体资格承担赔偿责任的法律主体，卞桂茹应是承担法律责任的主体。原告提供的其他证明猪死亡损失的证据证明力不充分，不予采信。经申请，委托评估机构作出的损失认定，即唐山市价格认证中心的唐价认鉴字（2012）42号价格鉴证结论书系合法性作出，鉴定结论具有真实性、合法性，应予采纳。被告大连三仪公司在本案中无证据证明原告所接种的疫苗系其提供销售和技术指导，对原告主张要求其承担赔偿责任的诉请，理据不足，不予支持。综上，被告卞桂茹所开办经营的永旺兽药中心，非法取得并经销给原告猪口蹄疫苗，并没有在专业人员指导下按规范要求让原告注射疫苗，且没有尽到注意义务，导致原告饲养的猪群大量死亡，事实清楚，证据充分，应对原告承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第七款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告卞桂茹在本判决生效后五日内赔偿原告李汉顺经济损失106498元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4040元，原告李汉顺承担1900元，被告卞桂茹承担2140元。
判后，卞桂茹不服上诉到本院。主要上诉理由：1、一审法院认定被上诉人李汉顺通过徐雄飞从永旺兽药中心购买口蹄疫苗错误，上诉人既不经营猪口蹄疫苗，被上诉人也未购买过，徐雄飞不是上诉人的工作人员，被上诉人通过徐雄飞购买与上诉人无关，其系大连三仪公司的工作人员，只是在上诉人处推销药品；2、一审认定徐雄飞为永旺兽药中心代为销售一些药品，并提供一些技术服务，还为永旺兽药中心代为销售药品，没有任何证据证实；3、被上诉人猪死亡的原因没有证据证实，一审认定系疫苗过量注射导致错误，猪死亡原因可能存在多种，且行政处罚决定书认定不明原因死亡猪，故与一审认定系疫苗所致相矛盾，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人李汉顺答辩认为，一审认定事实清楚、证据充分、程序合法。疫苗说明书注射要求是1毫升，许雄飞给出的医嘱是2毫升，超出了说明书一倍，注射疫苗后猪开始陆续发病，被上诉人多次找上诉人、许雄飞等，曾进行过治疗，最后死亡。虽然经过解剖，但没有给出结果。经多次与上诉人协商未果，一审判决正确，请求驳回上诉。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人李汉顺从事猪养殖过程中，与永旺兽药中心建立业务关系，徐雄飞虽然系大连三仪公司工作人员，但因其工作地点在永旺兽药中心，系大连三仪公司派驻永旺兽药中心的销售和服务人员，并被上诉人李汉顺长期通过徐雄飞从永旺兽药中心处购买相关药品，徐雄飞在给被上诉人李汉顺出具的医嘱或者后期治疗、协商等环节均是以永旺兽药中心名义出现，同时永旺兽药中心亦参与了后期治疗、赔偿协商等环节，故被上诉人李汉顺有理由认为徐雄飞系代永旺兽药中心经营，一审法院认定为表见代理关系并无不妥。被上诉人李汉顺购买疫苗后按照技术人员徐雄飞的指导，遵医嘱注射疫苗，使猪出现呕吐、不食、皮肤发红、发热等现象，最终导致猪大量死亡，一审法院结合徐雄飞诊断、用药存在过错，及对死亡猪现场解剖等过程，对双方提出证据予以综合认定存在因果关系并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人涂德桥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 岩
审 判 员 甄 飞
代理审判员 刘蒙蒙
二〇一四年四月九日
书 记 员 刘莎娜