上海市黄浦区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）黄浦民四(民)初字第2914号
原告：上海东海无线电厂，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：姚跃进，厂长。
委托诉讼代理人：赵建平、侯兴政，上海泰吉十方律师事务所律师。
被告：潘周和，男，1975年11月27日出生，汉族，住所地浙江省。
被告：林鹭，女，1978年8月14日出生，汉族，住所地浙江省。
两被告共同委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
被告：上海展中商业大厦有限公司，住所地上海市。
法定代表人：胡家定，董事长。
委托诉讼代理人：周逸艳、张翠萍。
被告：胡家定，男，1950年2月22日出生，汉族，住所地浙江省。
被告：中达建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人：齐明春，董事长。
委托诉讼代理人：陈岳辉。
原告上海东海无线电厂(以下简称东海厂)诉被告潘周和、林鹭、上海展中商业大厦有限公司(以下简称展中公司)、胡家定、中达建设集团股份有限公司(以下简称中达公司)确认合同无效纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
东海厂向本院提出诉讼请求：1、确认被告潘周和、林鹭与展中公司于2008年12月15日就上海市淮海东路XXX-
XXX号XXX层XXX室(以下简称涉案房屋)签订的《上海市商品房预售合同》无效；2、被告潘周和、林鹭涤除设定在涉案房屋上的抵押权，并与被告展中公司一同办理将涉案房屋产权恢复登记至被告展中公司的手续；3、被告潘周和、林鹭向被告展中公司支付占有使用费1,249,215.24元(自2008年12月13日至2015年9月17日)；4、被告胡家定、中达公司对上述使用费承担连带支付责任。事实和理由：展中公司是中外合资经营企业，由香港雅达石英表业有限公司(以下简称雅达公司)、东海厂、香港嘉和贸易公司(以下简称嘉和公司)依据中外合资经营企业法设立，分别持股40%、40%、20%，公司设有董事会，不设股东会，董事会是公司最高权力机构。胡家定持有中达公司27.5%股份，是中达公司第一大股东，担任中达公司董事长。同时，胡家定和中达公司亦是雅达公司股东，分别占股0.08%和99.92%。按展中公司章程，公司董事长由雅达公司委派。雅达公司委派胡家定出任展中公司董事长，至此，中达公司、雅达公司、展中公司均为胡家定一人所控制。2008年12月15日，潘周和、林鹭与展中公司签订《上海市商品房预售合同》，约定：潘周和、林鹭购买涉案房屋，合同签订当日付清全部款项。该合同签订之后不久，展中公司即向潘周和、林鹭交付房屋并办理产证，但此二人从未履行付款义务。此种情形，不仅违背正常交易习惯，也违反合同法“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，客观上，损害了展中公司其他股东的合法权益。2008年12月12日，中达公司与展中公司签订《第三方付款补充协议》，约定由中达公司向展中公司支付潘周和、林鹭应付购房款。事实上，该协议签订之时，中达公司经人民法院判决生效的未执行的被执行案已达81件，金额达4,411万元，其根本没有付款能力。胡家定明知前述情形，利用其一人担任两家公司董事长职位之便利，出具毫无履行能力的第三方付款协议，欺瞒展中公司其他股东，为潘周和、林鹭不履行合同义务提供支撑，恶意极为明显。因展中公司在胡家定与雅达公司的控制下，怠于行使权利，原告根据公司法规定在2015年5月19日向展中公司及各位董事发函，要求立即启动诉讼，追回公司财产。但展中公司至今无动于衷，因此原告可以依法代位起诉。原告认为“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。胡家定控制下的展中公司明知潘周和与林鹭没有履行意思，却与之签订《上海市商品房预售合同》并完成交付；潘周和与林鹭明知签订该合同自己无需支付合理对价即可获得涉案房屋；中达公司明知自己无履行能力，依旧出具所谓的第三方付款补充协议用于蒙骗；胡家定亦明知其行为将会侵害展中公司其他股东的利益，仍然利用其特殊和特定的身份，居中串联。种种事实表明，五被告恶意串通，以签订《上海市商品房预售合同》为名，行违法侵占他人财产之实，此行为已经严重损害了原告和展中公司其他股东的利益。
被告潘周和、林鹭辩称，原告主体不适格，其并非涉案商品房预售合同的相对人，无权提起确认涉案合同无效之诉。如果涉案合同侵犯了第三人的合法权益，亦只能提起第三人撤销之诉。原告亦无代位权。潘周和、林鹭已取得涉案房屋的产权证书，原告诉商品房买卖合同无效而不是撤销产权证书，在程序上不具有可诉性。涉案合同有效，且以生效调解书为基础，取得权属证书合法，依法受物权法保护。2008年12月15日，潘周和之父潘如朋与中达公司分别订立了《和解协议》与《调解协议》，上海市闵行区人民法院(以下简称闵行法院)出具了(2008)闵民二(商)初字第3240号民事调解书(以下简称3240号调解书)，载明中达公司欠潘如朋的借款由中达公司以房产折价转让的方式支付。在《和解协议》第二、三条将该房产指定登记在潘周和、林鹭名下。在原告提供的证据《第三方付款补充协议》中亦已明确涉案房款由中达公司代付。对于中达公司的财务情况，潘周和、林鹭不清楚，亦不知是否有履约能力,但中达公司尚未进入破产程序。同日，潘周和、林鹭与展中公司订立了上海市商品房预售合同。2009年1月7日，展中公司向潘周和、林鹭开具了涉案房屋的房款发票。2010年11月3日，潘周和、林鹭取得涉案房屋房地产权证。因此，潘周和、林鹭取得涉案房屋的产权是基于合法生效的法院调解书和完善的购房手续，无任何瑕疵。现3240号调解书仍具有法律效力，但早已超过申请执行期。因为调解书载明以房抵债，且潘周和、林鹭已实际取得房屋，故该调解书已经执行完毕，再无申请执行事由。如果原告要确认上海市商品房预售合同无效或撤销涉案房屋房地产权证，应先申请撤销3240号调解书。在该调解书未撤销的情况下，撤销调解书载明的履行该调解书确定的债务载体，在程序上是违法的。如果撤销潘周和、林鹭的房屋产权证，那么，3240号案潘如朋的权利无任何法律途径可予救济。本案早已超过诉讼时效，原告诉请不符合诉的本质特征，原告要求潘周和、林鹭的房屋恢复登记至展中公司名下，即诉请让被告享有民事权利，是在滥用诉权。原告只能提起股东或者公司高管侵权之诉，本案适用的法律应是公司法而非合同法。原告认为胡家定和雅达公司在履行职务过程中侵犯了其他股东的利益，应当适用公司法提起公司诉讼，而不是将潘周和、林鹭、展中公司、股东、公司高管一并列为被告。综上，请求法院驳回原告起诉或者驳回原告的诉讼请求。
被告展中公司辩称，其并未参与3240号案，展中公司对于和解协议和调解协议不知情，亦不同意。同意原告诉请。
被告中达公司辩称，同意潘周和、林鹭对诉讼主体、诉权等答辩意见。原告提出的中达公司2006年至2008年期间发生的未执行案件，多数已履行完毕，不能以此推断其负债累累无力付款。原告要求中达公司承担连带责任，无法律依据。不同意原告诉请。
被告胡家定未答辩。
本院查明，展中公司是中外合资经营企业，由雅达公司、原告、嘉和公司依据中外合资经营企业法设立，分别持股40%、40%、20%，公司设有董事会，不设股东会，董事会是公司最高权力机构。胡家定持有中达公司27.5%股份，是中达公司第一大股东，担任中达公司董事长。同时，胡家定和中达公司亦是雅达公司股东，分别占股0.08%和99.92%。按展中公司章程，公司董事长由雅达公司委派。雅达公司委派胡家定出任展中公司董事长。
根据展中公司的公司章程，董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜；楼宇经营规划、年度营业报告、资金借贷等重要报告需要由董事会决定和批准；董事会会议需由三分之二以上的董事出席，须作会议记录，并由董事签字。
2008年12月15日，展中公司与潘周和、林鹭签订《上海市商品房预售合同》，约定：二、潘周和、林鹭购买涉案房屋，暂测面积为126.29平方米，三、单价2.8万元，暂定房价款3,536,120元,附件一、1、双方于2008年12月15日签约，并一次性支付房款3,536,120元。
2008年12月12日，展中公司与中达公司签订《第三方付款补充协议》，约定：1、卢巧红购买展中公司开发的位于上海市淮海东路XXX-
XXX号“东淮海国际大厦”12A01室-12A08室，结算总价22,236,595.20元，实测面积结算价为22,297,562.28元，差价向卢巧红收取；2、潘周和、林鹭购买展中公司开发的位于上海市淮海东路XXX-
XXX号“东淮海国际大厦”15A01室-15A08室，结算总价22,511,347.20元，实测面积结算价为22,873,067.58元，差价向潘周和收取。现协议约定：以上两项房款由中达公司代为履行付款义务。
2009年1月7日，展中公司向潘周和、林鹭开具本市淮海东路XXX-
XXX号15A01-15A08室共8套房屋的发票，单价2.8万元/平方米，共计18,995,200元。
2009年4月15日，潘周和、林鹭签署东淮海国际大厦业主入住登记表，物业管理费自此启收。
2010年11月3日，涉案房屋及15A01、15A03-15A08室均登记于潘周和、林鹭名下。同日，上述房屋上设定抵押，抵押权人为招商银行股份有限公司宁波分行。
再查明，2008年12月15日，中达公司(甲方)与潘周和之父潘如朋(乙方)签订《和解协议》，约定：“鉴于甲乙双方之间的借款纠纷，乙方向闵行法院起诉，案号为(2008)闵民二(商)初字第3240号。为妥善处理纠纷，甲方以其投资的展中公司名下的房地产转让方式履行还款义务，现双方达成协议如下：一、甲方确认截止2008年12月15日止，尚欠乙方借款本息18,995,200元。二、甲方以其投资的展中公司名下座落于淮海东路XXX号的东淮海国际大厦14层商务办公楼，面积为678.40平方米的商品房转让于乙方指定的潘周和。该房产转让的价款18,995,200元已由甲方代乙方支付，由展中公司开具18,995,200元的收款收据给潘周和。三、在乙方指定的潘周和于房地产交易中心办理商品房预售登记成为预购商品房权利人，且其所有权不受任何限制或影响(包括但不限于抵押、司法查封等)的情况下，视为乙方已经收到甲方支付的18,995,200元，即甲方对乙方的欠款已经全部付清，双方再无债权债务纠纷。乙方应立即向法院申请撤销针对甲方的一切财产保全措施，甲方同意法院退回上海汇金担保有限公司就该诉讼保全出具的《提供保证担保确认函》。四、本协议项下的具体转让过户措施，应由展中公司和乙方指定的潘周和另行签署商品房预售合同。该合同项下内容与本协议不一致的，应以本协议内容为准。五、本协议项下的任何争议，双方应协商解决。协商不成，应由上述房产所在地人民法院管辖。六、本协议一式三份，双方各持一份，另一份交闵行法院制作民事调解书，经各方签字或盖章后生效。”
同日，闵行法院出具民事调解书，摘录如下：“潘如朋诉称，中达公司于2007年6月向其借款2,000余万元，并向其出具借条，后其按约分批汇入中达公司指定账户，现要求中达公司归还借款1,900万元。中达公司辩称，欠款属实，确认欠潘如朋借款本息18,995,200元，愿以房产转让的方式折价还款。双方达成如下协议：一、中达公司结欠潘如朋借款本息18,995,200元，此款由中达公司以房产转让的方式折价支付(该转让由双方按和解协议自行办理)；二、若中达公司不能在一个月内以房产转让的方式折价支付欠款，则潘如朋有权要求中达公司另行支付违约金10,000元。”该案中，潘如朋提供的借条日期为2008年，无具体的日期，借条内容为：“今借潘如朋人民币二千一百三十万元整。注：以转帐划入中达公司。借款利息为日息3%。此借条如有纠纷由宁波市鄞州人民法院处理。”潘如朋提供的付款凭证为8张金额共计2,500万元的宁波江东华球企业管理咨询有限公司(以下简称华球公司)自2007年6月26日至同年8月24日的电汇凭证以及2008年11月12日该公司出具的称上述汇款系潘如朋借于中达公司的借款的情况说明。
又查明，2013年12月13日，中达公司向展中公司汇款450万元，用途为“往来款”。
另查明，2016年3月29日，本市淮海东路XXX-XXX号15A03-15A08室房屋因民间借贷纠纷，被浙江省宁波市江东区人民法院查封。
本院认为，根据在案事实，潘周和、林鹭与展中公司签订《上海市商品房预售合同》，但潘周和、林鹭并未支付展中公司涉案房屋对价。根据展中公司与中达公司签订的《第三方付款补充协议》，中达公司应代为履行付款义务，该付款义务为卢巧红购买的12A01-12A08室房款以及潘周和、林鹭购买的15A01-15A08室房款，结算总价44,747,942.40元，但中达公司仅于2013年12月13日向展中公司汇款450万元，而中达公司和展中公司的法定代表人均为胡家定。在此情况下，展中公司将包含涉案房屋在内的15A01-15A08室房屋转让登记于潘周和、林鹭名下。在中达公司未提供证据证明其有权处分涉案房屋的情况下，中达公司用展中公司房产抵债无事实和法律依据。而且，上述“债务”产生的基础即潘周和之父潘如朋与中达公司之间的借款合同存疑，借条金额与付款金额不符，潘如朋与华球公司之间亦无钱款支付证据，中达公司自认的欠款金额与包含涉案房屋在内的15A01-15A08室的暂测房屋总价相同。鉴于潘周和、林鹭与展中公司就涉案房屋的买卖存在上述不合正常交易之处，故本院认为本案有利用合同非法占有他人财产的犯罪嫌疑，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，本案不属民事诉讼受理的范围，应驳回原告起诉，并将有关材料移送公安机关。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：
驳回原告上海东海无线电厂的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 茅德成
审 判 员 张 宁
人民陪审员 王铿华
二〇一六年九月十八日
书 记 员 周 玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。