广东省潮州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤51刑终86号
原公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余财水，男，1974年10月22日出生，汉族，出生地广东省饶平县，小学文化程度，经商，户籍地潮州市湘桥区，住潮州市枫溪区。2009年2月23日因犯行贿罪被广东省东源县人民法院判处有期徒刑六个月，2009年3月24日刑满释放。因本案于2016年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于潮州市看守所。
辩护人柯焕锐、欧发强，广东海印律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林少锐，男，1976年7月10日出生，汉族，出生地广东省饶平县，高中文化程度，务工，户籍地潮州市湘桥区。因本案于2016年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现押于潮州市看守所。
辩护人郑灼武、巫晓伟，广东盈信律师事务所律师。
潮州市潮安区人民法院审理潮州市潮安区人民检察院指控原审被告人余财水、林少锐犯诈骗罪一案，于2018年5月31日作出（2017）粤5103刑初252号刑事判决。原审被告人余财水、林少锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月3日公开开庭审理了本案。潮州市人民检察院检察员丁乙出庭履行职务，上诉人余财水及其辩护人柯焕锐、欧发强，上诉人林少锐及其辩护人郑灼武均到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：2008年11月份，广东省人民政府办公厅向全省下发了土地开发整理补充耕地项目的管理办法，提出在全省根据土地利用总体规划和补充耕地专项规划，开展将未利用地、园地、山坡地以及建设用地改造为耕地的项目建设。2009年5月份，潮州市人民政府办公室就土地开发整理补充耕地项目建设向全市发文，后饶平县人民政府办公室也向全县相应发文。被告人余财水得知后，经与饶平县联饶镇、新塘镇党政部门联系，于2009年9月至11月间，先后取得饶平县联饶镇星光村、春光村、宅畔村、潮刘村、高东村、群力村、赤坑村、光陇村、后葛村、深塗村和新塘镇外宫村、顶厝村等村的“利用园地、山坡地开发整理补充耕地”项目工程。为开展项目工程建设，余财水还联系潮州市建筑安装总公司，以其岳父王炎顺（已于2010年2月22日死亡）的名义挂靠该公司，后指使余某、余某1等人通过各种方式联系各村民委员会负责人员，以潮州市建筑安装总公司的名义与各村民委员会签订了开发整理补充耕地委托合同书。之后，余财水组织余某、余某1等人对项目进行施工。期间，余财水雇佣被告人林少锐参与项目工程建设，由林少锐负责联系饶平县国土资源局、饶平县土地整理储备中心等部门，并负责工程项目的测量、设计、监理、工程竣工等环节的资料收集、报送工作，参与工程竣工验收活动。余财水、林少锐一伙还让项目工程涉及的各村出具委托潮州市建筑安装总公司收取耕地指标收购款的委托收款手续，后提供给饶平县土地整理储备中心。为使工程通过验收，在项目竣工阶段，余财水指使林少锐联系潮州市迪新建设工程监理有限公司，由该公司在没有实际进行工程监理的情况下违规出具工程监理总结报告。其中，2009年至2011年间，余财水在饶平县联饶镇星光村、春光村项目工程的申报验收过程中，虚增联饶镇星光村项目工程竣工面积306.56亩，且在未对联饶镇春光村的项目工程进行实际建设的情况下虚构垦复该村耕地面积10.66亩。在饶平县联饶镇胶墩、后葛、光陇村项目工程的申报验收过程中，余财水一方对联饶镇光陇村项目工程部分虚增竣工面积6.36亩，虚构联饶镇后葛村项目工程部分的竣工面积32.51亩。余财水一方还伪造了竣工图等验收申报材料。上述项目于2011年间分别进行验收申报后，骗得饶平县、潮州市和广东省三级验收组验收通过。在此过程中，林少锐明知余财水准备在上述工程项目中虚增工程量后骗取耕地指标收购款，仍为余财水收集、准备了项目竣工图、工程监理总结报告等验收申报材料上报，并参与了工程验收。验收通过后，余财水、林少锐一方联系饶平县土地整理储备中心于2012年1月10日分别与联饶镇星光村民委员会、联饶镇春光村民委员会、联饶镇光陇村民委员会、联饶镇后葛村民委员会签订《开发整理补充耕地补充协议》，约定以每亩人民币7000元的新增耕地指标收购价收购星光村新增耕地指标492.59亩（其中含虚增的306.56亩）、春光村新增耕地指标10.66亩、光陇村新增耕地指标77.38亩（其中含虚增的6.36亩）、后葛村新增耕地指标32.51亩，后饶平县土地整理储备中心根据联饶镇星光村、春光村、光陇村、后葛村分别出具的委托书，于2013年3月间及2014年1月间，先后将付还上述四村民委员会的新增耕地指标收购款划入潮州市建筑安装总公司的存款账户，其中包括余财水一方虚报后骗取的新增耕地指标356.09亩的收购款合计人民币2492630元。之后，余财水派人将该款取回并据为己有。
原审判决根据公诉机关庭审出示的广东省人民政府办公厅、潮州市人民政府办公室、饶平县人民政府办公室有关文件通知，饶平县联饶镇新塘镇党政有关的会议记录，园地、山坡地开发整理的《协议书》《开发整理补充耕地委托合同书》《投资开发整理补充耕地补充合同书》《潮州市建筑安装总公司项目承包责任制书》《工程项目承建承诺书》，饶平县集体经济组织收款收据、发票联，中国建设银行互联网业务入账通知书，潮州市建筑安装总公司记账凭证，饶平县土地整理储备中心提供的潮州市饶平县联饶镇、新塘镇利用园地、山坡地开发整理补充耕地项目申报、验收资料，《关于联饶、新塘二镇部分利用园地山坡地开发整理补充耕地项目新增耕地指标收购款拨付情况说明》《开发整理补充耕地协议书》《开发整理补充耕地补充协议》《关于饶平县联饶镇星光、春光村土地开发整理补充耕地项目部分图斑有关情况说明》，测绘单位为“广东省工程勘察院”的项目竣工图，广州地理研究所的项目规划图，联饶镇利用园地山坡地补充耕地情况调查表、情况报告、委托合同书，饶平县联饶镇下辖村的财务记录，潮州市国土资源测绘队于2016年作出的关于涉案土地开发补充耕地项目测量复核情况图、《饶平县联饶镇星光、春光村土地开发补充耕地项目测量复核情况图》《饶平县联饶镇星光村开发补充耕地项目测量复核地块面积情况表》，饶平县联饶镇光陇村东畔尾（后葛村相邻）垦复林地现场拍照、现场勘验笔录、现场拍照、指界录像，未参与补充耕地项目地块确认图，饶平县农业局提供的场地租赁协议书复印件及现场拍照，文件检验鉴定书，相关村民委员会出具的证实材料，公安机关的破案证实以及相关书证，被告人余财水、林少锐的身份证明，余财水的前科证明，证人证言，被告人林少锐的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为被告人余财水的行为已构成诈骗罪，被告人林少锐的行为系被告人余财水诈骗犯罪的共犯，其行为也构成诈骗罪，二被告人犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。被告人余财水在共同犯罪中系主犯，应按其组织、实施的全部犯罪进行处罚；其又系累犯，依法应予从重处罚。被告人林少锐在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第六十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条之规定，作出如下判决：一、被告人余财水犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元。二、被告人林少锐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。三、对暂扣于潮州市公安局的赃款人民币30000元予以没收，上缴国库；对被告人余财水诈骗犯罪所得赃款人民币2492630元予以追缴，上缴国库。
上诉人余财水上诉称，一审判决认定其构成诈骗罪有误，其与案件无关，没有开设任何公司，没有承包任何垦复工程，没有签订任何合同，没有收取任何工程款，没有获得任何工程收益。
其辩护人辩护称，一、潮州市国土资源测绘队的土地开发补充耕地项目测量复核情况图不具有合法性、真实性、关联性及证明力，故其不具证据资格，不能作为本案定案的根据。二、原判决认定本案虚构耕地面积，纯属主观随意性使然，缺乏事实依据。原判决以此主观事实作源头，以果索因，将原因认定为是被控的虚假行为及被告人余财水的行为，进而认定被告人余财水虚构事实，骗取收购款，构成诈骗罪，显然与本案事实不符，缺乏证据证明。三、被控虚构虚假行为与被告人余财水行为无关联。被控的监理、印章虚假及被控的虚构耕地行为，均与被告人余财水行为无关联。四、原判决把本案性质的民事法律问题，错误定性为刑事诈骗犯罪问题，混淆了罪与非罪界线。五、原判决违反刑事诉讼的级别管辖规定，程序严重违法。综上，涉案复核差异的真实性，在案证据材料无以证明；原判决认定的复核差异的产生，在案证据材料无以证明是由被告人余财水合谋串通测绘单位和人员，为骗取收购款而故意虚构出具项目竣工图所致；被告人余财水既无诈骗的主观故意，也无实施诈骗的客观行为，不具备诈骗罪的构成要件。原判决将复核差异问题适用刑事法律予以规范调整，并程序违法且还违法采信证据地对被告人余财水以诈骗罪定罪处罚，显属适用法律错误，认定事实不清，证据不足，依法应予纠正，作出被告人余财水无罪判决。
上诉人林少锐上诉称，原判认定事实有误。上诉人与余财水不存在共同骗取公共资金的犯罪故意，也不存在明知被告人余财水准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收的情形。其不是施工专业人士，也不是垦复耕地的专家，且没有参与现场施工。所有资料均是由专业单位、专业人士制作，其仅负责收集资料上报验收，没有向任何单位或个人提出造假要求。即使存在虚增面积，也与上诉人责任无关。
其辩护人辩护称，首先、本案一审认定被告人余财水犯诈骗罪事实不清，证据不足，被告人余财水不构成诈骗罪。1、潮州市国土资源测绘队、一审判决错误地将“利用园地、山坡地开发整理补充耕地”等同于垦复。潮州市国土资源测绘队无权对利用园地、山坡地开发整理补充耕地项目进行认定，其作出的上述证据关于垦复面积即使真实无误，也不能作为认定事实的依据。2、无证据可以证明被告人余财水在利用园地、山坡地开发整理补充耕地项目的施工过程中实施了诈骗行为。即便出现被告人余财水实际领取的工程款与开发整理补充的耕地数量不符，其原因也与诈骗无关，完全可以通过相关的民事途径进行解决。被告人余财水领取的工程款是其合法所得，一审法院因无法查清其款项的去向来推定被告人余财水主观上非法占有公共财产的目的明确实属牵强，依法无据。其次、即使被告人余财水构成诈骗罪，被告人林少锐也不构成诈骗罪。1、一审判决已经承认“本案没有证据证实被告人林少锐事先与被告人余财水共谋实施诈骗犯罪”，但仍认定被告人系被告人余财水诈骗犯罪的共犯，其行为已构成诈骗罪”，属于客观归罪。没有证据可以证明被告人余财水当时正在准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收，更谈不上有证据可以证明被告人林少锐明知被告人余财水准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收。从一审判决认定被告人余财水犯罪的表述来看，被告人林少锐并不存在明知被告人余财水准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收的事实。2、一审判决在没有任何证据情况下主观臆断被告人林少锐明知被告人余财水准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收，以林少锐履行打工者职责且无虚构的行为来推断其主观上与被告人余财水存在共同骗取公共资金的犯罪故意，没有证据，也违背事实；又以被告人余财水的犯罪结果来倒推认定被告人林少锐系被告人余财水诈骗犯罪的共犯更没有道理。3、一审判决不仅没有体现刑法谦抑的作用，且违背“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求。综上所述，被告人林少锐不构成诈骗罪，请求改判其无罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人余财水、林少锐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
二审庭审期间，检察机关当庭出示了下列证据，经辩方质证：
1、联饶镇星光村农户罗明昌等156名村民指认参与补充耕地项目测量地块坐标表，共188.3838亩。
联饶镇星光村农户指认未参与补充耕地项目测量地块坐标表共218.6019亩。
联饶镇星光村农户指认参与和未参与补充耕地项目测量地块坐标表一共406.9857亩。
2、春光村农户指认未参与补充耕地项目测量地块坐标表：界址点坐标表3.0011亩、8.1814亩，共11.1825亩。
3、联饶镇后葛村农户指认未参与补充耕地项目测量地块坐标表：谢水某0.8809亩、黄某18.9142亩、3.8293亩、谢某11.2865亩、谢家和11.9619亩、谢某31.3144亩，共28.1872亩。
本院认为：上诉人余财水在利用园地、山坡地开发整理补充耕地项目建设中，以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人林少锐明知余财水实施骗取公共财产作案，仍在其雇佣下参与作案，共同骗取公共财产，数额特别巨大，系被告人余财水诈骗犯罪的共犯，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判根据二上诉人在共同犯罪中的地位和作用，分别作出主从犯的认定及根据各自的量刑情节，分别作出量刑适当，应予维持。
上诉人余财水及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、证人庄某、余某1、被告人林少锐均证实被告人余财水系本案“利用园地、山坡地开发整理补充耕地”项目工程的经营者，其三人在工程建设过程中均系受雇于被告人余财水；证人余某2也证实庄某系受雇于余财水；证人余某3证实其知道余财水在饶平县联饶镇、新塘镇开展利用园地、山坡地整理补充耕地项目，余财水在工程实施过程中，有请其帮忙疏通相关领导；饶平县联饶镇、新塘镇镇委镇政府的工作人员及项目工程涉及各村的上述证人证言，均证实了被告人余财水从事本案项目工程建设；潮州市建筑安装总公司的证人邹某、苏某、翁某均证实余财水以岳父王炎顺名义挂靠该公司从事本案的项目建设，并指派庄某、余某6到该公司领款；证人舒某指证被告人余财水利用其经营的正度公司名义参与本案项目工程建设；测绘单位相关人员及饶平县相关验收单位人员也证实工程项目实际是由被告人余财水经营。综上，结合本案潮州市建筑安装总公司与王炎顺签订的合同，以及王炎顺死亡后本案的工程项目仍以王炎顺名义挂靠该公司并持续进行建设的事实，可以认定被告人余财水系本案饶平县联饶镇、新塘镇利用园地、山坡地开发整理补充耕地项目工程的实际经营者，被告人余财水系以其岳父王炎顺名义挂靠该公司进行经营；被告人余财水否认其组织实施上述项目工程建设，纯为逃避罪责，应予驳回；辩护人提出现有证据不能证明被告人余财水参与工程，本案与被告人余财水无关的辩护意见与事实不符，不予采纳。二、根据《全国人大常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“《决定》”）第二条第一款、第三条的规定，从事进行物证类鉴定等司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记制度，并由国家司法行政部门主管此项工作，由省级人民政府司法行政部门负责相应的登记、名册编制和公告，但上述《决定》第二条第二款规定“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。因此，司法鉴定资质的取得，并不局限于取得司法行政部门的登记。《中华人民共和国测绘法》、国家测绘地理信息局颁布的《测绘资质管理规定》《测绘资质分级标准》已对测绘资质作了规定，依照上述《决定》的规定，对测绘资质的管理，应按上述法律和国家测绘地理信息局的规定执行。本案潮州市国土资源测绘队及其测绘人员具备上述法律法规规定的资质条件，在本案中有实施测绘活动的资质；辩护人就本案测绘单位的测绘资质问题提出的辩护意见不能成立，不予采纳。三、本案饶平县联饶镇光陇村、后葛村、星光村、春光村村干部和村民的上述证人证言，上述四个村村民委员会出具的证实，公安机关根据村民和村干部指界作出的现场勘验笔录、现场拍照，上述四村的土地开发补充耕地项目测量复核情况图，星光村村民领取补偿款的明细表、饶平县联饶镇人民政府与星光村民委员会共同作出的利用园地山坡地补充耕地情况表，均相互印证，且潮州市国土资源测绘队系在公安机关对相关现场进行勘查过程中受委托进行测量，此部分测量结果依据充分，程序合法，应予采信，并应认定被告人余财水一方在饶平县联饶镇胶墩、光陇、后葛村的项目中，对光陇村项目部分实际垦复的耕地面积为71.02亩，对涉及后葛村的项目部分的土地并没有实际垦复；在饶平县联饶镇星光村、春光村的项目中，对星光村项目部分实际垦复耕地面积186.03亩，对春光村项目部分的土地没有实际垦复。虽然本案上述项目均通过饶平县、潮州市、广东省三级验收，但根据本案验收人员余某7、邱某、郑某、朱某、林某2、金某、黄某2、张某2、陈某的证言，以及被告人林少锐的供述，可以认定本案饶平县、潮州市二级验收组在本案项目的验收过程中，并没有按照广东省文件的要求认真执行《土地利用现状调查技术规程》的规定进行验收，县、市二级的验收结论无法反映本案垦复耕地的真实数量和具体情况；在省级对上述项目进行验收中，根据广东省国土资源厅的省级抽查反馈意见，上述项目均没有在省级抽查之列，在此情况下省级验收作出上述项目验收合格的结论，其客观性也受到市级验收结论的直接制约，故上述项目虽通过县、市、省三级验收组的验收，但因验收结论无法客观反映上述项目实际垦复的耕地面积，不能作为认定被告人余财水一方实际垦复耕地面积的依据，对被告人余财水一方在上述项目中实际垦复的耕地面积，应以公安机关现场勘查过程中委托潮州市国土资源测绘队测量得出的上述面积进行认定。同时，结合被告人余财水一方申报竣工验收的面积，应认定被告人余财水一方在上述项目中，虚增竣工面积356.09亩进行申报验收。辩护人就本案被告人余财水一方垦复耕地面积问题提出的上述相关辩护意见不能成立，不予采纳。四、被告人余财水归案后隐匿获取的资金，拒不供认其组织实施作案的事实，意图逃避责任追究，被告人余财水主观上非法占有公共财产的目的明确。虽然本案被告人余财水一方垦复的项目经过县、市、省三级验收组验收，但结合上述对验收行为的评判，被告人余财水一方虚增垦复耕地面积进行申报验收并获得通过，与验收的不规范、不完善直接相关，被告人余财水一方的犯罪行为也因此而得以进一步实施，但验收行为的不规范，并不阻断被告人余财水一方骗取公共资金的故意。客观上，被告人余财水取得财政补助资金合计人民币2492630元，被告人余财水以非法占有为目的，合伙采用虚构事实手段骗取公共资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，辩护人认定本案属民事法律调整规范的范畴而非刑事诈骗犯罪的意见不能成立，不予采纳。辩护人又以原审公诉机关指控的诈骗数额达到人民币10951570元，依法应属中级人民法院管辖，而非基层人民法院。原判决违反刑事诉讼的级别管辖规定，程序严重违法。经查，据原审公诉机关指控的诈骗数额，原审法院依法可以管辖，辩护人的上述观点不能成立，不予采纳。
上诉人林少锐及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、结合上述对被告人余财水及其辩护人提出的辩解、辩护意见的评判，以及对公诉机关指控事实的评判，本案应当认定被告人余财水一方在饶平县联饶镇的项目工程建设中，通过虚增垦复耕地面积356.09亩进行申报验收，并骗得县、市、省三级验收组验收通过，后骗取公共资金人民币2492630元的事实，辩护人就本案被告人余财水一方虚增垦复耕地面积及骗取款项提出的相关辩护意见不能成立，不予采纳。二、本案证人庄某、余某3、张某1、蔡某、余某4、林某1、王某、郑某、朱某、余某1、林某2、陈某的证言，以及被告人林少锐在侦查阶段的供述，均相互印证，证实被告人林少锐参与了被告人余财水在饶平县实施的利用园地、山坡地开发整理补充耕地”项目工程测量活动的联系，资料的收集和报送，到施工现场跟进施工情况，还提供虚假的工程监理报告供没有实际实施监理活动的监理公司盖章后倒置出具，并到各项目现场参与了项目的验收活动，对项目工程实际垦复的情况存在直接的认识。虽然本案没有证据证实被告人林少锐事先与被告人余财水共谋共同实施诈骗犯罪，但其明知被告人余财水准备虚增垦复耕地面积申报竣工验收，仍在被告人余财水的雇佣下，收集、制作相应项目资料并上报验收，主观上与被告人余财水存在共同骗取公共资金的犯罪故意，后被告人余财水骗取了公共资金，数额特别巨大，应当认定被告人林少锐系被告人余财水诈骗犯罪的共犯，其行为已构成诈骗罪。被告人林少锐及其辩护人提出其没有共同实施诈骗犯罪的故意和客观行为，其行为不构成犯罪的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。
原判根据二被告人在共同犯罪中的地位和作用，认定被告人余财水系主犯，又系累犯，依法给予定罪量刑适当；被告人林少锐系从犯，依法给予减轻处罚适当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林钟彪
审判员 王佳曼
审判员 张思进
二〇一八年八月十六日
书记员 罗 燊