山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终99号
上诉人（原审被告）：王俊建，男，1968年10月9日出生，汉族，农民，住鄄城县。
委托诉讼代理人：王丽，山东茂年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王智营，男，1970年10月17日出生，汉族，大埝供电所职工，住鄄城县。
委托诉讼代理人：吴正晗，鄄城兴鄄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丁辉，男，1993年2月13日出生，汉族，农民，住鄄城县。
委托诉讼代理人：丁学显（系丁辉之父），男，1966年2月15日出生，汉族，农民，住鄄城县。
上诉人王俊建因与被上诉人王智营、被上诉人丁辉健康权纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告王智营向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计50000元。事实和理由：2015年11月10日，原告在鄄城县大埝镇东立屯村农村电网改造时，被告王俊建采伐东立屯村大街旁的杨树并由被告丁辉为其用吊车吊住采伐的树木，因操作不当，把伐倒的树木砸在联通公司网线上，线杆被拉倒，致线杆上施工的原告被砸伤。原告住院后，被告对原告的伤情不管不问，原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。
原审被告丁辉辩称，不认可原告主张的事实，原告是在工作范围之外攀爬联通公司的底部已断裂的线杆致伤，并且是线杆先倒下，后来树才被伐倒，不同意原告诉讼请求；另外被告王俊建与丁辉之间是雇佣关系。
原审被告王俊建辩称，不认可原告主张的事实，原告受伤是其冒险作业所致，与原告伐树行为不存在法律上的因果关系，故不同意原告诉讼请求；与丁辉之间是加工承揽关系，不是雇佣关系。
一审法院经审理查明，原告王智营为鄄城县供电公司（大埝供电所）一名合同制工人，但仍未放弃家中农业耕作，其户籍仍在箕山镇后寨村。2015年11月大埝镇东立屯村需要进行农村电网改造，村中南北大街的旧电线要撤掉，与电线同向的杨树要刨除，后部分杨树被卖给了被告王俊建，在该村南北大街（街东边）与供电公司的电线同向并相距较近的还有鄄城县联通公司的网线，联通公司的网线线杆低于供电公司线杆。2015年11月10日上午，大埝供电所包括本案原告在内的六名工人到东立屯村撤除南北大街的旧电线，原告等六人从大街南端往北进行撤线作业。当日上午，被告王俊建也带人到该村开始伐树，并以每天400元报酬由被告丁辉开其吊车帮助伐树，其伐树方式为：由被告丁辉开吊车吊住树，被告王俊建带人将树锯断后，由丁辉用吊车将树放于地面。王俊建带人伐南端第一棵树时，原告等六人已撤线至大街北部，此时原告王智营所铰断的一根电线搭在鄄城联通公司网线上，王智营遂从其公司线杆上下来，又攀上联通公司线杆去解电线，在此过程中，该棵线杆倒下，原告因有腰带和爬线杆用铁鞋固定，也随线杆一起摔倒在地面。王智营摔倒处的联通线杆距离王俊建所伐杨树触碰联通网线处中间有数根网通线杆，中间的数根线杆及其上网线从大埝派出所调取的照片上可以显示出均有不同程度毁损。
王俊建伐倒的树是否触碰到联通公司网线及树木触碰网线是否为导致王智营所攀爬线杆折倒的直接原因是本案争议的最主要事实，一审法院根据原、被告陈述及原、被告提交的证人证言，以及一审法院调取自大埝派出所的调查笔录及照片，应当确认被告王俊建刨倒的杨树触碰了联通公司网线，因网线的拉扯作用，致王智营所攀爬的线杆也倒掉；被告所称线杆本就是底部毁损的线杆，因原告攀爬而倒下，其证据证明力较弱，其主张的事实，一审法院依现有证据不能确认。被告所称倒掉的线杆是其他人刨树所致，不能提供相应证据，一审法院亦不予采信。
原告受伤后被送往鄄城县人民医院治疗，随即又转入菏泽市立医院住院治疗。入院诊断为：右股骨粗隆间骨折，原告在该院住院治疗29天，其间10天为一级护理，余时间为二级护理，原告住院期间由其妻陈凤娥、其亲戚吴道兵陪护，二人均为农民身份，原告未提交医疗费结算单据。2016年8月15日，菏泽德衡司法鉴定所受一审法院委托对原告伤情出具司法鉴定意见书，认为原告王智营因故致右股骨粗隆间骨折后遗症尚未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》之伤残范围;护理时间拟为伤后210天；二次手术费用预计需人民币10000元左右；原告支付鉴定费2400元、鉴定检查费110.8元。原告另提供交通费单据280元。另查明，山东省统计部门2016年公布的上年度国有经济农、林、牧、渔业年平均工资为53758元。被告丁辉没有吊车操作的相应资格证书。
一审法院认为，本案的争议焦点问题是，两被告的刨树行为与原告受伤之间有无因果关系。原告作为诉讼请求的提出者，对自己主张的被告王俊建所刨杨树在倒下过程中接触了联通公司的网线并致其所攀线杆折断的事实，负有举证证明责任。本案中，通过原告提交的证据及其申请本院调取的公安机关的相关证据，并结合原、被告陈述，原告提交的证据证明力较高，证据间可以相互印证，应予采信，其待证事实应予确认。被告为反驳原告主张的事实而提供的证据，其证据证明力较弱，其主张原告攀爬的联通公司线杆早就毁损的事实，本案中难以确认。综上事实，应确认两被告的刨树行为与原告受伤之间具有因果关系。
关于原、被之间赔偿责任的承担问题。原告虽然攀上的是联通公司的线杆，但其行为也系工作需要，且其工作地点距离被告王俊建刨树地点较远，不能苛责其对王俊建的刨树行为有注意义务，本案中不宜认定原告行为有过错。被告方主张线杆原来即有毁损，但联通公司人员并不认可，且被告的证据并不充分，被告的主张，本案不作为认定原告有过错的依据。被告王俊建购买他人树木并自行刨除的过程中，应配备好相关作业设施并注意对周边环境中人和物的安全保护，被告王俊建在刨树过程中，没有注意到周围设施的安全情况并由没有相应资质的被告丁辉操作吊车，对造成的侵权后果，王俊建具有过错，应承担相应侵权责任。被告王俊建与丁辉对双方之间的关系，分别主张为承揽关系与雇佣关系，一审法院依双方现有证据，不能确认双方之间的具体法律关系，但被告王俊建作为购买杨树的主体，其雇佣丁辉还是由其承揽，均不影响王俊建对外承担赔偿责任。被告王俊建与丁辉之间如何承担责任，可在本案诉讼后，由二人另行解决。
原告王智营未提交医疗费结算单据，其医疗费请求，一审法院不予支持。原告的住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员出发补助标准县外每天50元赔偿，以实际住院天数29天为准，计款1450元。有关原告的误工费，鄄城县供电公司仅出具原告收入减少的证明一份，没有工资单等其他证据相佐证，其主张上班期间每天210元，摔伤后每月仅600元生活费，根据差额计算误工费的请求，证据不充分，一审法院不予支持。原告的护理人员系农村居民，未向一审法院提交收入证明，无固定收入，护理费标准参照山东省统计部门2016年公布的上年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工年平均工资53758元计算，护理期限以鉴定机构的鉴定意见210日为准，一级护理期间按2人计算，二级护理期间按一人计算，计算为：53758÷365×210天=30929元。鉴定意见书中关于原告的二次手术费用预计在10000元左右，一审法院考虑到二次手术费用是原告以后治疗的必要支出，参照鉴定意见酌情支持10000元为宜。原告支付的鉴定费、鉴定检查费以鉴定部门实际收取及支付的金额为准共计2510.8元；因原告尚未构成伤残，该部分鉴定费800元应由其自负；原告请求交通费280元，结合原告的伤情，该费用应为必要合理的支出，由一审法院酌情支持200元为宜。综上所述，被告王俊建的过错，造成了原告的伤害，原告请求其赔偿相应损失，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、原告王智营住院伙食补助费1450元、护理费30929元、二次手术费10000元、鉴定费1710.8元、交通费200元，合计44289.8元，由被告王俊建赔偿给原告王智营44289.8元，于判决生效后十日内履行完毕；伤残等级鉴定费800元由原告自负；二、被告丁辉在本案中不承担责任；三、原告其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告负担150元，被告王俊建负担900元。
上诉人王俊建不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，一审法院认定上诉人所伐树木砸到了被上诉人王智营攀爬的线杆上的网线导致线杆断裂、倾倒错误；上诉人与被上诉人丁辉之间系承揽关系，即使是雇佣关系，也不能排除被上诉人丁辉在操作吊车过程中存在重大过失或过错，被上诉人丁辉应承担相应的赔偿责任；一审判决上诉人承担全部赔偿责任，显失公平，被上诉人王智营自身存在过错，应承担一定责任；一审法院未查明被上诉人王智营的工伤理赔情况，护理人员护理费应按农村居民人均可支配收入计算。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人王智营答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
被上诉人丁辉答辩称，请求驳回上诉，维持原判，不认可上诉人的上诉理由。
本院二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于上诉人王俊建伐树行为与被上诉人王智营受伤是否具有因果关系。一审法院经审查被上诉人王智营提交的证据及其申请一审法院调取的公安机关相关证据，结合双方当事人陈述，认定被上诉人王智营提交的证据证明力较高，证据间可以相互印证，具有证据优势，应予采信。据此确认上诉人王俊建伐树行为与被上诉人王智营受伤具有因果关系，并无不当。
被上诉人丁辉在伐树过程中听从上诉人王俊建指挥进行吊树作业，虽上诉人王俊建每天支付被上诉人丁辉的费用固定，但上诉人王俊建未提交确实充分的证据证明被上诉人丁辉以提供一定的劳动成果为其作业内容，该作业并不符合承揽合同的构成要件，应认定上诉人王俊建与被上诉人丁辉之间系劳务雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”被上诉人丁辉在从事雇佣活动中致被上诉人王智营受到损害，上诉人王俊建应当承担赔偿责任。上诉人王俊建并未提交确实充分的证据证明被上诉人丁辉在从事雇佣活动中存在重大过失或过错，故被上诉人丁辉不应承担赔偿责任。被上诉人王智营虽然攀爬的是联通公司的线杆，但其行为系工作需要，且其工作地点距离上诉人王俊建伐树地点较远，一审法院认为不能苛责其对上诉人王俊建的伐树行为负有注意义务，不宜认定被上诉人王智营行为有过错，符合客观实际，亦无不当。
经审查，被上诉人王智营受伤后申请了工伤保险理赔，工伤报销项目及金额为医疗费22548.26元、伙食补助费360元。一审判决未支持被上诉人王智营的医疗费，对被上诉人王智营报销的伙食补助费360元应从一审法院判决的伙食补助费1450元中扣除，上诉人王俊建的该项上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人王智营的护理人员虽系农村居民，但其以打工收入作为家庭收入主要来源，有后寨村民委员会出具的证明为证，一审法院参照山东省统计部门2016年公布的上年度农、林、牧、渔业国有经济单位在岗职工年平均工资53758元计算护理费，并无不当。
综上所述，上诉人王俊建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初1734号民事判决第二项：被上诉人丁辉在本案中不承担责任；第三项：被上诉人王智营的其他诉讼请求不予支持；
二、变更山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初1734号民事判决第一项为：被上诉人王智营住院伙食补助费1090元、护理费30929元、二次手术费10000元、鉴定费1710.8元、交通费200元，合计43929.8元，由上诉人王俊建赔偿给被上诉人王智营43929.8元，于判决生效后十日内履行完毕；伤残等级鉴定费800元由被上诉人王智营自负。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，由上诉人王俊建负担850元，被上诉人王智营负担200元；二审案件受理费1050元，由上诉人王俊建负担950元，被上诉人王智营负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘启国