贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第730号
上诉人（原审被告，反诉原告）胡孟先。
被上诉人（原审原告，反诉被告）邱升贤。
上诉人胡孟先与被上诉人邱升贤运输合同纠纷一案，毕节市七星关区人民法院于2012年7月10日作出（2011）黔毕民初字第0582号民事判决，胡孟先不服上诉，本院以“原判决认定事实不清，证据不足”为由，将本案发回重审。重审后毕节市七星关区人民法院于2014年2月8日作出（2013）黔七民初字第520号民事判决，胡孟先不服该判决向本院提出上诉，本院于2014年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2007年4月至2009年5月，原告邱升贤为被告胡孟先运输吴家湾、水井湾、蜂窝煤厂、赵家湾等建筑工地的建筑材料，被告长期未付原告运费。因被告胡孟先被关押，双方未能及时结算运费，直至2010年1月27日，经双方共同结算，被告共欠原告运输建筑材料款21，244.00元，被告当日即出具一张《暂欠款条》给原告，以此条作决算依据还款。被告胡孟先出具《暂欠款条》后，以种种借口拒不付款，故特诉请法院依法判决被告胡孟先立即付给原告邱升贤为其运输建筑材料费21，244.00元，并承担本案诉讼费用。
胡孟先答辩并反诉称：2007年4月至2009年5月之间，被反诉人为反诉人建设的毕节市吴家湾、水井湾、赵家湾等建筑工地拖运建筑材料，双方未签订合同，按交易习惯结算相关费用。在此运输期间，反诉人先后两次临时支付给邱升贤共162，500.00元。但因当时账目紊乱，双方未结算运输材料款项。2009年6月，因政府打击“黑开发商”，反诉人被刑拘，邱升贤强行霸占了反诉人的一套房屋。反诉人获释后，邱升贤即于2010年1月27日凭借单方提供的结算资料多次强迫反诉人进行结算，因当时结算的相关依据不足及双方对砂、石的具体方量、单价及土方的车数存在争议，双方同意先凭邱升贤单方提供的资料结算（结算款为183，744.00元），待有关单据和签证补充齐备之后，根据实际进行增减再作最终结算依据。后反诉人最终核实确认：邱升贤为反诉人拖运建筑材料的款仅为106，273.00元，但其采取虚报拖运砂石方量及假冒工地人员签运泥巴车数等方式，多结算了拖运建筑材料款56，227.00元。其中：（1）邱升贤的贵F224**号车每车只能装运3.6方／车，但其虚报每车4.3方，多算24，807.00元。（2）邱升贤冒充工地管理人员虚假签单、无工地人员签名的泥巴70车，多结算了5，820.00元。（3）反诉人开具大砖票的砖是57.5万块，但邱升贤运交给反诉人的砖仅有42.35万块砖，该项多算36，450.00元。反诉人与被反诉人2011年1月27日达成的《暂欠款条》仅为临时性的结算合同，双方应根据实际的单据、签证进行具体结算才能作为最终结算的依据。被反诉人多得了反诉人56，227.00元建筑材料款，应当作为不当得利返还给反诉人。故请求人民法院判决被反诉人返还其从反诉人处获得的不当得利，并驳回被反诉人的诉讼请求。
原审查明：2007年4月至2009年5月期间，原告邱升贤为被告胡孟先承建的毕节市吴家湾、水井湾、蜂窝煤厂、十二小学、赵家湾等建筑工地拖运青石砂、刀口砂、粉末砂等建筑材料及泥土。双方经协商达成口头协议，按交易习惯结算相关运费。其中：青石砂、刀口砂、粉末砂，由原告先行垫付材料本钱拖运到被告建筑工地，按被告工地人员签收的实际拖运车数及方量结算运费及材料款。拖运泥土，按被告实际签收的拖运车数结算运费。拖运砖，由胡孟先开具大（砖）票给邱升贤，再由砖厂出具小（砖）票，经胡孟先核对后签单验收所拖运的实际砖量及车数结算。2009年6月份，由于政府打击房屋“黑开发商”，被告胡孟先被刑拘，致其建筑工地管理十分混乱。被告胡孟先解除刑拘后，原告找到被告要求结算运费。2010年1月27日，经双方初步结算后，由被告胡孟先之夫陈启志执笔写了《暂欠款条》给原告。暂欠款条的载明：“邱升贤运胡孟先吴家湾、水井湾、蜂窝煤厂、十二小、赵家湾工地的建筑材料款，经双方结算，胡孟先共欠邱升贤21，244.00元，因部分单据和签证不全，暂以（此）条作凭，双方可在有关单据和签证收补齐后，可根据实际进行增减，双方同意以此作决算依据”。后原告邱升贤要求被告胡孟先按《暂欠款条》付款，胡孟先以已多付邱升贤运费为由拒绝给付，原告诉来本院请求判令被告支付其运费，被告则提出反诉，请求判令原告返还其多收取被告的款项。
原审认为：因原、被告双方《暂欠款条》的内容为：“因部分单据和签证不全，暂以条作凭，双方可在有关单据和签证补齐后，可根据实际进行增减，双方同意以此作为结算依据”。据此应当认定，《暂欠款条》兼具合同和欠条的功能。即，如果当事人一方或双方另行收集到其他单据和签证，则《暂欠款条》作为合同，原告的运费在《暂欠款条》数据的基础上进行相应的增减；如果当事人一方或双方不能找到其他单据和签证，则《暂欠款条》直接作为原告运费的欠条。此后，被告收集了产生《暂欠款条》的原始凭条中71车泥土没有相关人员的签字，应从21，244.00元减去4，260.00（71车×60.00元／车）元，即16，984.00元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）胡孟先在本判决发生法律效力之日起十日内一次性付给原告（反诉被告）邱升贤拖运建筑材料款16，984.00元；二、驳回原告（反诉被告）邱升贤的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）胡孟先的反诉请求。案件受理费332.00元，反诉费602.00元，由被告胡孟先承担。
胡孟先不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并支持上诉人的原审反诉请求由被上诉人支付上诉人不当得利款36450元，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人已举证证明其向被上诉人开具大砖票57.5万块，被上诉人未托运砖块总数为12.15万块砖，被上诉人应按不当得利款补足未拖运砖的差价36450元【12.15万块砖×0.03元／块】或冲抵其结算款。二、上诉人已举证证明贵州F224**号车的容量为3.6方，一审判决按照4.3方／车进行结算属认定事实不清。三、《暂欠款条》不能作为定案的依据。2009年上诉人被刑事拘留时，被上诉人强行霸占了上诉人的一套房屋，上诉人获释后于2010年1月27日，被上诉人仅凭单方提供的结算资料，强行迫使上诉人进行结算才产生了《暂欠款条》。四、一审判决对于被上诉人冒充工地人员虚假签单拖运泥巴车数共计27车未予认定错误。五、一审法院未准许上诉人的证人樊超群出庭属程序错误。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉属上诉主体和请求错误，请求维持原判，驳回上诉。答辩理由：一、关于运输砖块问题，有证人毕节市闽秀页岩砖厂厂长林光兴和该厂工人孙正伟的调查笔录及出庭证言，书证提砖卡七张，证明上诉人在砖厂开具大砖票后，不是由被上诉人一人拖运，还有卯振、翟培东等人为其拖运，而拖运后由砖厂出具小票给拖运人，拖运人拿着小票再去找上诉人结算运费。而被上诉人是根据拖运砖的小票42.35万块砖计算运费，上诉人向砖厂购买的57.5万块砖并没全部由被上诉人拖运，多出的运费不应由被上诉人承担。二、关于车子的方量问题，根据沙厂老板赵绍书（出庭作证）、糜祖能的调查笔录，可以确认车子方量为4.5方左右。上诉人提供的证人陈富才是上诉人丈夫的兄弟，其证言不能采信，而上诉人提供的证人汤英恒的证言已证明了约定每车暂以4.3方计算。故才形成双方《暂欠款条》中每车按4.3方计算。三、关于程序问题，上诉人没有请樊超群出庭作证，一审程序合法。四、关于上诉人所诉的强迫结算问题，被上诉人没有霸占上诉人的房屋，因上诉人长期拖欠被上诉人运费，上诉人对其房屋采取了保护措施锁住房屋，但被上诉人没有在其房屋内居住或出租出卖堆放物资。被上诉人没有强迫上诉人结算，当时有上诉人的丈夫、合伙人汤英恒在场。五、关于上诉人所诉的被上诉人虚报的27车，被上诉人并没虚报方量和结算，上诉人属无理上诉。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：被上诉人是否应支付上诉人不当得利款36450元。
本院认为：关于被上诉人是否应支付上诉人不当得利款36450元。上诉人诉称根据其向被上诉人开具的大砖票57.5万块，被上诉人应支付其未拖运的12.15万块砖的不当得利款36450元。根据毕节市闽秀页岩砖厂厂长林光兴和该厂工人孙正伟的调查笔录、出庭证言，书证提砖卡等证据，可以确认双方当事人交易的惯例为：上诉人在砖厂开具大砖票后，由被上诉人、卯振、翟培东等驾驶员拖运，拖运后由砖厂出具小票给拖运人，拖运人拿小票找上诉人结算运费。而双方结算的依据是砖块小票，而大砖票仅仅能证明上诉人向砖厂所购买的砖块数，而不能证明该批砖已全部由被上诉人拖运。故上诉人的该诉称证据不足，没有事实依据，本院不予采纳。上诉人诉称一审判决按照4.3方／车进行结算属认定事实不清。根据双方当事人所举的证人证言及《暂欠款条》，可以确认双方是按照4.3方／车计算。而上诉人的该诉称，与其提供的证人胡彬的证言（每车4方），及被上诉人提供的证人赵绍书的证言，孙正伟、糜祖能的调查笔录显示的4.4，4.5的方量数相矛盾，故上诉人的该诉称证据不足，本院不予采纳。上诉人诉称写下《暂欠款条》系被被上诉人强迫。但根据上诉人提供的证人汤英恒的证言，结合上诉人对《暂欠款条》的确认，可以认定《暂欠款条》系双方自愿的真实意思表示，而上诉人亦未举证证明签署《暂欠款条》时，被上诉人对其进行胁迫，故本院对该诉称不予采纳。上诉人诉称一审判决对于被上诉人冒充工地人员虚假签单拖运泥巴车数共计27车未予认定错误，但上诉人对于被上诉人冒充工地人员虚假签单拖运泥巴车数共计27车没有举证证明，故本院不予采纳。上诉人诉称一审法院未准许上诉人的证人樊超群出庭属程序错误。鉴于上诉人未在法定的举证期限内向法院申请樊超群出庭作证，一审法院未予准许樊超群出庭作证符合法律规定，故上诉人的该诉称没有法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费934元，由上诉人胡孟先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李可
助理审判员 朱莉
审 判 员 唐琳
二〇一四年五月八日
书 记 员 詹淼