北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民（知）初字第43511号
原告华育字源软件技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区望京北路9号2号楼3层D328a室。
法定代表人唐沃德，董事长。
委托代理人王翊，北京大成律师事务所律师。
被告播思通讯技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区清华大学学研大厦综合楼A308-108室。
法定代表人陈锡源，董事长。
委托代理人殷中庆，北京市中鹏律师事务所律师。
委托代理人邹振东，北京市中鹏律师事务所律师。
原告华育字源软件技术（北京）有限公司（简称华育字源公司）与被告播思通讯技术（北京）有限公司（简称播思通讯公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华育字源公司的委托代理人王翊，播思通讯公司的委托代理人殷中庆、邹振东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华育字源公司起诉称：2008年9月10日，我公司与播思通讯公司签订一份《增值转售商协议》（简称《增值协议》），背景是播思通讯公司与电信运营商联通合作开发手机操作平台ophone系统，我公司按照播思通讯公司承诺的购买数量和固定的价格将Zi汉字输入法软件（简称涉案软件）出售给播思通讯公司，供其在手机操作平台上使用。根据协议约定，播思通讯公司承诺在2009年1月1日到2009年12月31日期间至少支付50万单位（每单位0.2美元）的许可费，如果到2009年12月31日为止产生的许可费单位少于50万，播思通讯公司应当立即将差额补足支付给我公司。同时，播思通讯公司承诺，在本协议最初3年内至少支付相当于500万单位（包括上面提到的50万单位）的软件许可使用费，如果到本协议生效届满3年之时产生的软件许可使用费还没有达到至少500万单位，那么播思通讯公司应当立即向我公司补足支付差额。无论从双方当时的商业意图来看，还是从上述语句的法律意义来看，播思通讯公司作出的上述数量承诺是明确的、无条件的、有约束力的。但是播思通讯公司在履行合同过程中完全背弃了上述约定，未履行数量承诺和付款义务，截至协议签署后满三年之时播思通讯公司仅仅向我公司支付了10万美元，剩余90万美元拖欠至今未付，经我公司多次催要均以各种借口拒绝。为此我公司诉至法院，请求判令：播思通讯公司向我公司支付特许权使用费90万美元（折合540万人民币，以此为准），并按照合同约定的每月1.5%罚金率向我公司支付自2011年9月10日至全部欠款付清之日的罚金。
播思通讯公司答辩称：第一，根据合同约定我公司是分销商的身份，帮助华育字源公司向我公司的客户推广其产品，在合同履行过程中我公司已经尽到推广责任和义务，并且已经支付23.5万美元的许可费。第二，虽然我公司销售数量未达到合同约定的承诺数量，但原因是华育字源公司因股东和产品策略的改变导致无法对涉案软件提供技术支持，涉案软件出现大量缺陷被客户中国移动通信研究院（简称移动研究院）拒绝使用，合同无法继续履行，并非我公司恶意违约。第三，双方事实上已经协商一致终止履行涉案合同。第四，我公司并非最终客户，只是中间协调机构，涉案合同是有对价的合同，我公司只有在客户已经使用了涉案软件产品的情况下才有付款义务，对于客户未使用的部分我公司不应支付费用。在客户未使用的情况下，如果还要求我公司支付保底数量承诺的500万单位的金额将导致双方民事权利义务严重失衡，有违民法公平原则。综上，不同意华育字源公司的诉讼请求。
经审理查明：播思通讯公司成立于2007年9月，注册资本4600万美元，经营范围包括开发、设计移动通讯终端设备，技术转让，信息咨询，销售自行开发的产品等。2008年9月10日，华育字源公司与播思通讯公司签订《增值协议》，主要约定以下内容：
第一条定义。“错误”，是指在软件中存在的缺陷，使得该软件无法实质性地按照公布的技术要求进行运作，但是仅仅导致轻微或者小幅度偏离技术标准的缺陷或瑕疵不被视为错误。“软件”，是指附件1中所列的软件和相关技术文档以及华育字源据此提供给播思的所有相关更新或升级。“播思客户”是指与播思签署《客户许可协议》的个人、公司、企业或其他实体，该协议涉及播思设备等产品。“播思设备”是指任何嵌入了OMS系统的设备。
第二条许可的授予。2.1根据本协议的规定，从生效之日起在本协议有效期间华育字源授予播思以下许可：a.对该软件进行展示及内部使用，即一项非排他性的、不可转让的、全球范围内的、费用已付且免除特许权使用费的许可权。b.作为播思的设备的一部分销售该软件，在播思已经按照协议约定支付相关费用的情况下获得一项非排他性、不可转让的、全球范围内的、需支付特许权使用费的许可，将软件作为播思设备的一部分通过播思客户向终端用户销售，但播思客户必须按照附件5的格式与播思签署一份《播思客户许可协议》。2.2软件的质量控制：作为本协议所授予的许可权的另一项前提条件，播思同意并确认，在将软件作为播思设备的一部分销售给播思客户之前，播思应当遵守华育字源的质量落实要求，以确保播思在播思设备中启用并整合了软件的所有特性和性能。
第四条费用。4.1播思应根据附件2的规定向华育字源支付费用。4.2播思应向华育字源支付因本协议或相关软件和服务引发的所有税款、税费等，但是华育字源自身的净收入上产生的税负不在此列。4.3播思同意其会对上述许可的授予第二条下至少三年里任何时间点所销售的软件单位的数目作出完整、清楚和准确的记录，并作为播思根据附件3应提供的报告的基础。播思应允许华育字源或其指定的人士对软件有关的记录进行检查和审计，以确保播思遵循其对华育字源负有的义务，检查和审计费用由华育字源承担。如果经审计发现华育字源收到的金额少于应收的总数目，播思应当在审计报告收悉后30天内向华育字源支付短缺的金额外加缺额部分的每年18%的利息（月利息1.5%），或者按照法律允许的最高利息率计算，以较低者为准，计息的期间为相应款项的到期应付日起至实际支付之日止。
第六条陈述和保证。6.2有限的软件质保：a.华育字源在软件交付播思后90天内承担质保责任，保证软件在实质上符合届时相关的说明书，责任的形式仅限于在此期间内根据附件7的规定来努力采取措施纠正软件中的缺陷。b.华育字源不担保：软件不存在任何错误或软件的运行始终不发生错误或中断，或所有的编程错误都能够被发现或纠正。c.华育字源不针对播思设备向第三方作出任何担保，播思应自担全部责任。
第十条期限和解约。10.1本协议自生效之日起有效期为3年，除非根据以下约定被提前解约。10.2基于合理事由的解约：如果一方发生重大违约且未能在另一方发出有关该重大违约书面通知后30天内纠正该违约行为，那么通知方可以解除本协议。10.3任何一方基于破产而解约。
第十二条其他规定。12.13以下附件将作为本协议的一部分：
附件1-软件：本协议中“软件”是指华育字源所发布的输入法技术软件（目标代码），即eZITextGlobalVersion，目前的版本号为7.0（即涉案软件）。
附件2-费用和报告：
1.许可费（不存在）。
2.维护和支持费用（略）。
3.许可费。针对本协议第2.1（b）中提到的销售许可，从本协议生效之日起，播思应当就播思客户使用或已经使用了软件的每一个单位的播思设备向华育字源支付软件许可费。播思根据本协议的规定向华育字源支付许可费的义务应产生于以下较早者：a播思客户交运任何装有软件的播思设备之时；b播思客户为使用软件的任何播思设备准备账单或费用清单之时。
在满足下列条款中提到的数量承诺的前提下，播思应支付的许可费金额如下表（左侧为生效日起已经产生的播思有义务支付许可使用费的单位数量，右侧对应的是为对应的特定单位的单价金额）所示：
单位
每一单位的许可使用费
1到5百万单位（含）
0.20美元
5百万（不含）到1千万单位
0.17美元
1千万（不含）单位以上
0.14美元
“数量承诺”：播思承诺，在2009年1月1日到2009年12月31日期间至少支付50万单位的许可费。如果到2009年12月31日为止产生的许可费单位少于50万，播思应当立即将差额补足支付给华育字源。同时，播思承诺，在本协议最初3年内至少支付相当于500万单位（包括上面提到的50万单位）的软件许可使用费。如果到本协议生效届满3年之时产生的软件许可使用费还没有达到至少500万单位，那么播思应当立即向华育字源补足支付差额。
4.额外的语言数据包。对于附件1中未包含的并且播思要求提供的每一项额外的eZiText和eZiType语言包，双方应当协商确定每一个额外语言包的许可费。
附件3-报告的样本（略）
附件4-维护和支持协议模板（略）
附件5-播思客户许可协议模板（略）
附件6-华育字源的标记（图形略）
附件7-质保
（1）质保的范围：华育字源应采用合理的努力根据本协议第2条的规定来发现和纠正软件的错误。
（2）错误的级别分类：a.“严重错误”，是指严重影响软件功用的错误，或者导致软件的某一程序或功用无法使用的错误，或者是导致软件的整体功能（除某些部分功能以外）被禁用，产生错误的结果或者不符合技术标准。b.“轻微错误”，是指对软件的功能没有重大影响的错误。c.对于严重错误，华育字源应采取商业上合理的努力，在收到播思的书面通知后10天内制定一项临时解决方案，并在60天内制定一项最终方案。华育字源应当在最终方案完成之前，按至少每天一次的频率告知播思有关补救工作的进度。d.对于轻微错误，华育字源应采取商业上合理的努力，在收到播思的书面通知后3个月内核查并制定解决方案。但是播思必须向华育字源提供错误报告，用充分的信息归纳出特定的问题，从而使得华育字源能够在自己的办公场所再现该问题。
2010年6月4日，播思通讯公司将50万单位软件许可费人民币682820元（折合10万美元）支付给华育字源公司。
2012年7月5日、2014年3月18日，华育字源公司分别向播思通讯公司发送付款通知书，要求其支付未完成“数量承诺”的90万美元许可费及利息，播思通讯公司收到了上述通知。
2014年7月5日，华育字源公司委托代理律师王翊向播思通讯公司发送《律师函》一份，要求播思通讯公司于本律师函送达之日起20个工作日内，按照债权人此前发出的催款函件以及从2011年以来债权人数次口头或书面的明确要求全额付清所有拖欠的款项，如未能支付将立即在北京当地法院提起诉讼。该函件播思通讯公司已签收。
诉讼中，播思通讯公司为证明涉案软件存在技术问题和缺陷，导致无法继续销售，提供了以下证据：
1.2010年11月8日移动研究院工作人员“夏博xiabo”发送给播思通讯公司技术经理“liming”的电子邮件，主要内容为：对于ZI输入法的功能和用户体验，我们收到了大量的投诉和质疑，这些投诉来自于集团公司领导、终端厂商以及Ophone社区的普通用户。ZI输入法的主要不足体现在三个方面：（1）ZI输入法引擎存在严重bug，对于常用的词语都无法通过词语全频输入；（2）汉字支持不完整，很多常用词汇没有集成在ZI输入法引擎中，导致用户输入非常不方便，很多汉字无法输入；（3）功能不完整，很多目前主流输入法功能无法支持，包括词频调整功能、词库更新管理、通讯录导入等等。另外ZI输入法无法根据Ophone平台输入法需求提供有效的技术支持。对于如何解决ZI输入法带来的用户投诉，研究院与Borqs进行了多次讨论，为了改善Ophone平台用户体验，我们决定引进了第三方输入法，只要通过Ophone平台输入法功能需求测试的输入法产品，就允许终端厂商集成使用。对于未来与ZI输入法的合作，我希望能够在开放的合作模式基础上与ZI输入法进行合作，即ZI输入法需要进行Ophone平台功能和稳定性测试，如：（1）测试通过可加入推荐列表提供给厂商；（2）测试结果与其他第三方输入法一同进行排名，由厂商选择使用。有关ZI输入法后续的合作，请协助落实。
2.播思通讯公司曾经负责商务和技术的工作人员谢×1的证人证言：我公司与华育字源公司的合作框架是我公司将华育字源公司的涉案软件介绍给客户移动研究院，移动研究院会提出问题再反馈给我们，要求进行修改。移动研究院要求在新的功能上支持不断更新，他们也有自己的规划，但ZI软件有很多严重的bug，输入法在使用过程中存在问题，很难满足其要求，缺少人力资源和技术资源支持。特别是ZI后来被NUNACE公司收购后，产品就变了。因为NUNACE公司有自己的输入法，对老的ZI输入法支持会比较慢。之后，市场上输入法软件逐渐免费了，用户可以自由下载。有厂商免费提供，但有些输入法还是需要付费的。该证人于2014年11月25日出庭作证。
华育字源公司对证据1真实性不持异议，表示见到过该邮件，但认为邮件中提到的不足之处并不属于输入法的缺陷，生僻字的功能很少有人会提出要求，当时主流的输入法都不是自动词频调整，并且播思通讯公司并未按照合同约定的60日内书面通知其修改，因此不构成其拒绝支付剩余款项的正当理由，不认可其证明目的。对证人谢×2证言的证明目的华育字源公司亦不予认可。
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