重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终5310号
上诉人（原审原告）：徐润，男，1981年8月20日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何小舟，重庆缘起律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:周巧玲，女，1981年3月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张盛，重庆青原律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周渝，男，1987年9月22日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张盛，重庆青原律师事务所实习律师。
上诉人徐润因与被上诉人周巧玲、周渝合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106民初15677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人徐润的委托诉讼代理人崔凯，被上诉人周巧玲、周渝共同的委托诉讼代理人路海军、张盛到庭参加了审理。本案现已审理终结。
徐润上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判被上诉人周巧玲向上诉人徐润退还投资款35万元，并以35万元为基数自2016年8月4日起至实际退款之日止按银行同期贷款利率支付利息，被上诉人周渝就前项给付义务对上诉人徐润承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认为徐润的付款行为是对合伙事务形成合意之后的履行出资义务的行为，就推定合伙关系成立并以此作出徐润认可《合伙人协议》的认定是错误的。2.一审判决以徐润审阅《合伙人协议》之后并未表达可否，后又对合伙具体内容进行协商并出资就认定徐润认可了《合伙人协议》，没有事实和法律依据。3.一审中，周巧玲称其拟订的《合伙人协议》徐润是同意的，仅是因为2016年7月22日在重庆天地吃饭时没有打印机，故没能签订。这种理由显然不能让人信服。4.三方未签订书面合伙协议，也未就合伙关系达成口头协议，故三方的合伙关系并未成立。一审判决认定合伙关系成立并生效没有法律和事实依据。5.被上诉人周渝在协商过程中已经明确告知上诉人徐润和被上诉人周巧玲退出合伙，一审判决却认定三方形成事实合伙关系，并且认定徐润认可三方《合伙人协议》，这完全与事实不符。
周巧玲、周渝辩称，1.周巧玲与徐润平等协商后，基于双方合意形成合伙关系，徐润向周巧玲转账35万元系履行合伙义务。2.徐润在上诉时已经自认同意与周巧玲合伙共同做广告项目，双方就合伙事务已经达成合意。3.周巧玲与徐润之间的合伙关系，已在一中院的生效法律文书上确认，徐润上诉理由不成立。4.周巧玲与徐润基于合伙协议形成合伙关系，应共担经营风险，承担经营不善造成的损失，周巧玲不应返还徐润基于合伙关系的出资35万元。综上，周巧玲与徐润因合伙协议形成合伙关系，因双方合伙经营不善导致合伙事务亏损，徐润应当自行承担市场风险，周巧玲并无返还徐润合伙出资的义务，请求二审法院驳回上诉维持原判。
徐润向一审法院起诉请求：1.判令周巧玲向徐润退还投资款35万元，并以35万元为本金自2016年8月4日（徐润打款之次日）起至实际退款之日止，按银行同期同类贷款利率向徐润赔偿利息损失；2.判令周渝就第一项诉讼请求的给付义务对徐润承担连带责任；3.本案诉讼费由周巧玲、周渝承担。
一审法院认定事实：2016年7月下旬，徐润、周巧玲、周渝通过微信，就电梯桥厢广告位合伙经营事宜进行了初步的磋商。后，徐润与周巧玲对《合伙人协议》的电子文档也在微信中进行了审阅，该文档对合伙期限、出资额、出资方式、出资期限、盈余分配、债务承担、入伙退伙等事项进行了详细约定。后，合伙事务进行中，徐润与周巧玲又对合伙经营电梯广告、设计、文创等事宜进行了反复协商。
2016年7月25日，徐润通过招商银行向周巧玲的建设银行账户分别转账15万元、5万元。2016年8月1日，徐润通过招商银行向周巧玲的重庆农村商业银行账户转账5万元。2016年8月3日，徐润通过招商银行向周巧玲的建设银行账户转账10万元。以上共计35万元。
2016年10月，徐润基于民间借贷就案涉3笔转款向周巧玲提起民间借贷之诉，要求周巧玲返款付息。该案经重庆市沙坪坝区人民法院一审、重庆市第一中级人民法院二审终审已驳回徐润的全部诉讼请求。其中，重庆市第一中级人民法院的判决中认定：微信聊天记录证实，徐润在向周巧玲转款之前，已就合伙经营电梯广告、设计、文创等事宜进行了反复协商，并对合伙人协议的电子文档也在微信中进行了审阅。嗣后，徐润分别在2015年7月25日、8月1日、8月3日共向周巧玲转账交付资金35万元，应是在对合伙事务形成合意之后的履行出资义务的行为。
一审法院认为，虽徐润与周巧玲、周渝未正式的签订书面合伙协议，但自三方在微信中的磋商可见，三方已形成事实上的合伙关系。其理由为：徐润在微信中审阅的《合伙人协议》的电子文档对合伙协议关系的全部主要、次要要件进行了较为细致的约定。虽徐润在审阅之后并未对《合伙人协议》明确表达可否，但此后，双方又在微信中对电梯广告经营中的具体的事务，例如设计、文创等进行了进一步的确定。可见，徐润以其行为认可了《合伙人协议》。
徐润与周巧玲、周渝的合伙关系成立并生效后，徐润支付的案涉三笔款项，系基于合伙关系，履行的出资义务。合伙人投入的财产，归合伙人共有。既已达成契约，就应遵守契约精神。合伙关系存续期间，徐润不能无故要求周巧玲退还出资款或周渝承担连带退还责任。故徐润就本案提起的诉讼请求，缺乏事实及理论依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐润的全部诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取计3275元，由徐润负担。
二审期间，徐润举示了其与周渝的微信聊天记录一份，拟证明合伙协议并未签订，因在一方合伙人退出的情况下，三方协议是不能对上诉人产生约束力的。二被上诉人质证对徐润举示的证据的三性均不予认可，认为上诉人举示的证据不属于新证据，该证据无法确认聊天的双方是否是本案当事人。
二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于徐润与周巧玲之间的合伙关系是否成立的问题。第一，徐润与周巧玲之间虽然没有签订书面合伙协议，但从双方在微信中对于合伙事务进行磋商的过程及徐润履行合伙出资的事实可以证明徐润与周巧玲之间已形成事实上的合伙关系。第二，徐润与周巧玲之间存在合伙关系的事实已到得本院相关生效法律文书的确认。综上，一审法院认定徐润与周巧玲之间构成事实上的合伙关系具有事实与法律依据，本院予以认可。
二、关于徐润主张周巧玲、周渝全额返还投资款的诉请能否得到支持的问题。第一，徐润与周巧玲之间是个人合伙关系，诉争款项属于合伙投资款。第二，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。在一审期间，徐润未就退伙清算事宜提出相应的诉讼请求，一审法院也未对退伙清算的事实予以审理。第三，在徐润未主张进行退伙清算的情形下，对于周巧玲是否应当返还投资款项及具体金额的问题，徐润未举示证据证明其与周巧玲之间已达成退伙协议且对包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务进行了清算分割。由于徐润未就其要求周巧玲、周渝全额返还合伙投资款项的诉讼请求所依据的事实举示证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，徐润的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由徐润负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
审 判 员 郑 鹏
审 判 员 赵 一
二〇一八年九月十日
法官助理 马金明
书 记 员 彭仲达