北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终223号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘洲东，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京灵游坊软件技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人梁其伟，董事长。
委托代理人魏群，北京尚伦律师事务所律师。
委托代理人张俊国，北京尚伦律师事务所律师。
原审第三人深圳市君航品牌策划管理有限公司，住所地广东省深圳市坪山区。
法定代表人温丽娟，执行董事。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初5250号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标为第15560431号“灵游坊”商标（商标图样见附图），由深圳市君航品牌策划管理有限公司（简称君航公司）于2014年10月23日提出注册申请，并于2016年4月7日获准注册，核定使用在第41类“教育；组织表演（演出）；出借书籍的图书馆；书籍出版；在计算机网络上提供在线游戏；游戏厅服务；玩具出租；游戏器具出租；动物园服务；经营彩票”服务上，商标专用期限至2025年12月6日。
引证商标为第12164413号“灵游坊”商标（商标图样见附图），由北京灵游坊软件技术有限公司（简称灵游坊公司）于2013年2月6日提出注册申请，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；视频游戏卡；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；动画片”商品上，商标专用期限至2024年7月27日。
2016年8月4日，灵游坊公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，并提交了24份证据，其中包括：
1．灵游坊公司介绍及北京灵游坊网络科技有限公司（简称灵游坊科技公司）的营业执照。其中，营业执照显示灵游坊科技公司于2011年8月18日成立，其法定代表人为梁其伟，用以证明两公司为关联公司。
2．灵游坊公司获奖证明。包括《影之刃》获得2014年度移动游戏最佳美术表现奖，奖杯显示“获奖公司灵游坊”。
3．灵游坊公司的相关宣传报道。用以证明灵游坊公司在诉争商标申请日前推出了《雨血》、《雨血前传：蜃楼》、《影之刃》等网络游戏，“灵游坊”经过使用具有一定知名度。
2017年5月26日，商标评审委员会作出商评字[2017]第63794号《关于第15560431号“灵游坊”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标完全相同，已构成相同商标；诉争商标核定使用的第41类“在计算机网络上提供在线游戏”服务与引证商标核定使用的第9类已录制的计算机游戏软件、视频游戏卡等商品在功能用途、服务内容、销售渠道、消费对象等方面密切相关，诉争商标在上述服务上的注册已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形。在案证据可以证明在诉争商标申请日前，灵游坊公司的“灵游坊”商号在网络游戏等服务所属行业具有较高知名度，诉争商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上的注册已构成商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。诉争商标的注册未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
灵游坊公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：1、诉争商标核定使用的“游戏厅服务”、“游戏器具出租”、“玩具出租”服务与引证商标核定使用的“计算机游戏软件”商品构成类似服务（商品）；诉争商标核定使用的“书籍出版”服务与引证商标核定使用的“电子出版物（可下载）”商品构成类似服务（商品），故诉争商标核定使用在上述服务上与引证商标构成使用在同一种或类似服务（商品）上的近似商标。2、君航公司在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”、“玩具出租”和“书籍出版”服务上申请注册诉争商标损害了灵游坊公司及其关联公司灵游坊科技公司的在先商号权益。3、君航公司在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”、“玩具出租”和“书籍出版”服务上申请的诉争商标构成对灵游坊公司在先使用并有一定影响的“灵游坊”商标的抢注。
在原审诉讼中，灵游坊公司提交了31份证据，其中证据1-7、10为新证据，其他证据和商标评审阶段提交的证据一致。
证据1-6：灵游坊公司章程及其与灵游坊科技公司的关联关系证明材料，用以证明灵游坊公司与灵游坊科技公司为关联公司。
证据7：（2017）商标异字第11782号《第15560357号“灵游坊”商标在部分商品上不予注册的决定》,该决定认定，申请在“游戏器具”商品上的第15560357号“灵游坊”商标与注册在“计算机游戏软件”等商品上的第12164413号“灵游坊”商标构成商标法第三十条规定之情形。
证据10：百度百科关于灵游坊公司及其创始人梁其伟的介绍。
北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务与引证商标核定使用的“计算机游戏软件”商品在功能用途、消费对象等方面具有密切的关联性，且考虑到“灵游坊”作为商标注册显著性强、引证商标在“计算机游戏软件”商品上经过使用具有一定的知名度，将相同的“灵游坊”商标使用在上述服务和商品上，容易引起相关公众的混淆误认，故核定使用在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上的诉争商标与引证商标已构成使用在类似服务（商品）上的近似商标。至于“玩具出租”服务与“计算机游戏软件”商品、“书籍出版”服务与“电子出版物（可下载）”商品是否构成类似服务（商品），由于上述服务和商品内涵与外延的复杂性，尤其是在互联网时代产业的发展变化日新月异，应由商标评审委员会在重新作出无效宣告裁定的过程中继续进行审理，并做出认定。根据灵游坊公司提交的证据，灵游坊公司及其关联公司灵游坊科技公司的在先商号“灵游坊”在网络游戏上经过使用具有一定知名度，君航公司在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上将“灵游坊”作为商标申请注册，容易导致相关公众产生混淆，损害了灵游坊公司及其关联公司的在先商号权益。诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。综上，被诉裁定主要证据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：1、引证商标核定使用的“计算机游戏软件”特指在各类计算机上开放或者安装的软件类产品，诉争商标核定使用的“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务为具有实体器具的相关娱乐服务，二者在销售渠道、功能用途等方面缺乏关联，故诉争商标在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上的注册未违反商标法第三十条的规定。2、灵游坊公司提交的证据仅能证明其在网络游戏上具有一定知名度，“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务与网络游戏差异明显，且灵游坊公司的知名度更多来自于其游戏名称的宣传，并非针对“灵游坊”商号的宣传使用，故诉争商标在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上的注册未损害灵游坊公司的在先商号权益。
灵游坊公司与君航公司服从原审判决。
经审理查明，引证商标的注册人为灵游坊科技公司，灵游坊科技公司授权灵游坊公司使用引证商标，并针对诉争商标提出无效宣告请求。原审法院查明引证商标的注册人为灵游坊公司，属于查明事实有误，本院予以纠正。原审法院已查明的其他事实基本清楚，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，诉争商标核定使用的“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务与引证商标核定使用的“计算机游戏软件”商品在《类似商品和服务区分表》中虽属不同类别，但是游戏厅系提供游戏的场所，游戏器具系游戏的载体，故对于相关公众而言，“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务与“计算机游戏软件”商品具有密切的关联性。加之，引证商标在“计算机游戏软件”商品上经过使用具有一定知名度，君航公司在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上申请注册与引证商标完全相同的商标，易导致相关公众认为上述服务和商品来源于同一主体，进而产生混淆和误认。因此，诉争商标申请注册在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上与引证商标构成使用在类似服务（商品）上的近似商标。被诉决定对此认定有误，对其相关上诉主张，本院不予支持。
诉争商标核定使用的“书籍出版”、“玩具出租”服务与引证商标核定使用的“电子出版物（可下载）”、“计算机游戏软件”商品在功能用途、服务内容、销售渠道等方面具有一定差异，关联性较弱，被诉决定关于上述服务与商品不构成类似服务（商品）的认定正确，本院予以确认。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。审查判断诉争商标的申请注册是否构成对他人在先商号权益的损害时，应以该商号在诉争商标申请日前已经在相关商品领域中具有一定知名度为前提。
本案中，灵游坊公司提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，灵游坊公司及其关联公司灵游坊科技公司的“灵游坊”商号在计算机游戏行业已经具有一定知名度，君航公司在与计算机游戏具有密切关联的“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上申请注册与“灵游坊”商号完全相同的商标，易导致相关公众产生混淆和误认，损害了灵游坊公司及其关联公司的在先商号权益。因此，诉争商标申请注册在“游戏厅服务”、“游戏器具出租”服务上违反了商标法第三十二条有关“不得损害他人现有的在先权利”的规定。被诉决定对此认定有误，对其相关上诉主张，本院亦不予支持。
由于原审判决是在结合灵游坊公司在原审诉讼中补充提交的证据的基础上，对被诉裁定的相关认定予以改判，故本案一审案件受理费应由灵游坊公司承担。
综上，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京灵游坊软件技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年四月十二日
书 记 员 刘 萍