广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂03刑终407号
抗诉机关广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某甲，男。因本案，于2016年7月3日被刑事拘留，同月16日被逮捕，同年11月23日被决定取保候审。2017年4月28日被决定取保候审，同日执行。2017年10月27日被决定监视居住，同年11月6日执行。于2018年5月3日被逮捕。现羁押于龙胜各族自治县看守所。
辩护人黄倩，广西君健律师事务所律师。
广西龙胜各族自治县人民法院审理龙胜各族自治县人民检察院指控原审被告人秦某甲犯受贿罪一案，于2018年5月29日作出的（2017）桂0328刑初41号刑事判决。宣判后，广西龙胜各族自治县人民检察院以龙检刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人秦某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2018年8月9日，依法公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员孙炳良出庭支持抗诉。上诉人秦某甲及辩护人黄倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
(一)2007年，在广西兴安县开发房地产项目的恒春公司董事长易某某通过他人介绍认识了时任兴安县县委常委、纪委书记的秦某乙。2007年的一天，秦某乙与易某某等人在一起吃饭，秦某乙向易某某提出“放”一些钱到易某某的恒春公司，“放”100万元，一年后归还200万元。为谋求秦某乙的关照，易某某答应了秦某乙的要求。为保证能够拿到这笔钱，秦某乙与其胞兄被告人秦某甲共谋，由秦某乙安排秦某甲到恒春公司上班，秦某甲负责经手、管理出借给易某某的100万元的资金往来，并关注恒春公司的财务状况和催促易某某还款。2008年4月18日，易某某向秦某甲出具了借款200万元的借条。后由秦某乙出资70万元、秦某甲出资20万元、秦某丙（秦某甲与秦某乙的胞姐）出资10万元，共计100万元，于同年4月24日，在秦某乙的授意下，秦某甲让秦某丙将该100万元从秦某甲的银行账户转入易某某的银行账户。2009年4月借款到期后，易某某因未兑现还款承诺，经秦某乙出面与易某某协商，易某某向秦某甲重新出具了一张延期至2011年还款400万元的借条。2011年1月31日、5月11日、5月26日，易某某先后4次通过其银行账户向秦某甲的银行账户分别转款100万元、50万元、100万元、10万元，共计260万元。扣除借款100万元，秦某甲与秦某乙共同收受易某某给予的好处费160万元。在此期间，秦某乙利用职务上的便利，为恒春公司开发的御景园小区项目建设和高压线改迁下地工程等提供了帮助。
（二）2008年中秋节期间，易某某为感谢秦某乙为恒春公司开发的御景园小区项目高压线改迁下地工程所提供的帮助，在与秦某乙联系并得到秦某乙的应允后，易某某让秦某甲转交给秦某乙4万元的好处费。后该4万元一直由秦某甲保管并用于其个人生活开支。
另查明，被告人秦某甲涉嫌受贿一案系由桂林市人民检察院于2016年7月1日交由龙胜各族自治县人民检察院办理，同日龙胜各族自治县人民检察院通知秦某甲到案接受询问。在询问过程中秦某甲交待了伙同秦某乙共同收受易某某给予的300万元好处费的犯罪事实。次日，龙胜各族自治县人民检察院决定对秦某甲涉嫌受贿犯罪立案侦查，同日传唤秦某甲至龙胜各族自治县人民检察院接受讯问。在讯问中秦某甲如实供述了伙同秦某乙收受易某某4万元好处费的犯罪事实。
2017年9月14日、10月24日，被告人秦某甲代替秦某乙退出了赃款共计190万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、借条,证实2008年4月18日易某某向秦某甲出具了借款贰佰万元的借条，借期一年，于二00九年四月二十日前归还。逾期不归还，则按月息4%给付利息。每月结付一次利息。
2、银行交易凭证、银行卡交易明细，证实2008年4月24日秦某甲通过尾号为“1472”的银行账户向易某某尾号为“9315”的银行账户转账100万元。2011年1月31日、5月11日、5月26日，易某某先后4次分别通过其尾号为“8107”、“0915”、“7190”、“8107”的银行账户向秦某甲尾号为“0338”的银行账户分别转款100万元、50万元、100万元、10万元，共计260万元。
3、桂林恒春房地产开发有限公司灵渠.御景园（会所、1-8）商住楼建设许可材料(包括兴安县城市建设指挥部会议纪要、建设工程规划许可、建设工程规划许可证审批单、关于请求减免灵渠御景园项目报建费用的请示、建设用地规划许可证、建设用地规划许可证审批单存根)，证实恒春公司灵渠.御景园获得建设工程规划许可证及用地规划许可证的情况。
4、兴安县恒春公司黄泥坡变361＃、371＃、372＃、373＃35kV线路改道工程材料（包括兴安县供电公司对外工程方案审核单、记账凭证、发票、委托书、施工合同、工程预算表、结算书等），证实恒春公司御景园小区高压线迁移下地的相关情况。
5、《中共兴安县委员会关于县委常委工作分工的通知》（兴发〔2006〕33号）、《中共兴安县委员会关于调整县委领导工作分工的通知》（兴发〔2006〕46号）、（兴发〔2006〕52号）、（兴发〔2009〕18号）、（兴发〔2010〕41号）等文件，证实2006年至2009年，秦某乙任兴安县县委常委、纪委书记；2010年，秦某乙任兴安县县委副书记。
6、《黄某某、李某某任职通知》（桂供电人〔2008〕220号）、《关于正式聘任黄某某、李某某职务的通知》（桂供电人〔2009〕414号），证实黄某某、李某某于2008年6月开始分别担任兴安县供电公司总经理、副总经理，并于2009年9月正式聘任。
7、户籍证明，证实秦某甲具有完全刑事责任能力。
8、《到案情况说明》，证实犯罪嫌疑人秦某甲涉嫌受贿一案系由桂林市人民检察院于2016年7月1日交办，同日龙胜各族自治县人民检察院依法通知秦某甲到案接受调查。在接受询问时秦某甲如实交待了其与秦某乙共同收受易某某好处费300万元的犯罪事实。次日龙胜各族自治县人民检察院对秦某甲以涉嫌受贿罪立案侦查，同日传唤秦某甲至龙胜各族自治县人民检察院接受讯问。在讯问中秦某甲交待了其与秦某乙共同收受易某某好处费4万元的犯罪事实。
9、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据二份，证实秦某甲退出了赃款190万元。
（二）证人证言
1、证人易某某证言，证实2007年的一天，易某某与秦某乙等人一起在兴安县帝豪大酒店吃饭时，秦某乙对易某某提出想“放”点钱到易某某的恒春公司，“放”100万元，一年后归还200万元,易某某没有当场表态。到了2008年，易某某考虑到秦某乙是兴安县的领导，怕得罪秦某乙，在兴安县做项目也需要秦某乙的关照，就主动打电话给秦某乙答应了秦某乙的要求。后来秦某乙带着他哥哥秦某甲到易某某的办公室，说“放”钱的事由秦某甲处理、操作，易某某出具了一张借款200万元的借条给秦某甲，借条约定了借期一年，逾期不还，则按月息4%给付利息。秦某乙还安排秦某甲到恒春公司上班，让他监督公司的财务状况。过了几天，秦某乙打电话告诉易某某转了100万元到其银行账户。到了2009年的还款期限，秦某乙和秦某甲催促易某某还钱，由于易某某没有按照约定还钱，秦某乙要求易某某将100万元本金再“放”两年，到2011年的时候一起归还400万元。于是易某某又重新写了一张借款为400万元的借条。至2011年，易某某一共还了400万元钱给秦某乙和秦某甲。2008年秦某乙出面找兴安供电局王局长帮忙解决恒春公司御景园项目高压线下地的事情，同时秦某甲也出面到兴安供电局协调，使御景园项目的第二期工程顺利开工。为此，2008年中秋前，易某某为了感谢秦某乙帮助其将御景园高压线下地的事情和以后继续得到秦某乙的关照，在与秦某乙联系并得到秦某乙的应允后，让秦某甲转交秦某乙4万元好处费和一些烟酒。
2、证人秦某乙证言，证实2006年至2011年5月，秦某乙在兴安县任职、分管和联系的工作情况。2007年，秦某乙认识了在兴安县搞房地产开发的易某某。2007年的一天，秦某乙与易某某等人在一起吃饭。饭后，秦某乙与易某某两人商量，秦某乙以借款的形式给易某某100万元，一年后易某某归还100万元本金外，另给秦某乙100万元作为回报。秦某乙认为自己作为兴安县委领导，能在易某某开发御景园项目的过程中提供很大的帮助。易某某也认为秦某乙可以在他开发项目的过程中给予其帮助。秦某乙考虑到自己的身份不允许他直接去做这件事，于是就与其兄秦某甲商量，让秦某甲来操作此事。秦某甲同意后，秦某乙就安排秦某甲到易某某的恒春公司上班，监督恒春公司的财务状况。并与秦某甲、秦某丙一起凑了100万(其中秦某乙出资70万元、秦某甲出资20万元、秦某丙出资10万元)，让秦某甲将钱打入易某某的账户。秦某甲把钱转给易某某之后，秦某乙就要求易某某写了一张借条给秦某甲。2009年，由于易某某没有按照承诺把好处费给秦某乙，秦某乙又要求易某某重新给秦某甲写一张借条，意思是之前的100万元继续借给易某某，并按照易某某原来的承诺收取好处费。至2011年，一共收到易某某通过银行转账260万元，其中100万元是借给易某某的本金。秦某乙在兴安县任职期间找过建设局局长孙玉杰，协调重新规划御景园小区建设高层住宅的事情，还帮助易某某跟兴安县供电局局长黄某协调御景园小区高压电线迁移下地的事情。2008年中秋节，易某某打电话给秦某乙，讲给点东西表示感谢秦某乙帮忙解决了高压线下地的事情，秦某乙叫易某某把东西交给秦某甲。后秦某甲告诉秦某乙易某某给了4万元现金和一些烟酒，但秦某甲没有转交到秦某乙的手上。后来秦某乙问秦某甲时，秦某甲告诉秦某乙他已经把钱用完了。
3、证人黄某某的证言，证实黄某某于2008年6月至2014年4月任兴安县供电公司总经理。在2008年年底的时候，易某某的恒春公司在开发御景园小区项目时，因为建设用地上有几根高压电线阻碍了施工，易某某到供电公司找到黄某某，希望供电公司尽快把御景园小区上空的高压线改迁下地，同时在工程结算的时候也希望能给他一点优惠。由于黄某某刚到兴安县任职不久，恰逢2008年冰灾恢复时期，供电公司没有多余的力量处理民用工程，所以当时黄某某没有给易某某答复。后来时任兴安县纪委书记的秦某乙打电话给黄某某，指示尽快帮恒春公司解决御景园小区内高压线下地的事情。之后，秦某乙也安排过黄某某与易某某一起吃饭，主要也是商量御景园高压电线迁移下地的事情。因为秦某乙是兴安县的纪委书记，黄某某不敢怠慢，于是就把秦某乙所讲的意思跟兴桂电力安装公司的郭某某总经理讲了，后来郭某某在看了工程预算书之后，决定90万元包干。后黄某某把郭某某的意思回复了秦某乙，并且表示在不影响冰灾恢复工程的情况下，尽量缩短高压线下地工程的时间。在秦某乙交代黄某某解决高压线下地的事情后，秦某乙的哥哥到黄某某的办公室问关于御景园小区内的高压线改造的事情，黄某某答复秦某乙的哥哥会很快解决。御景园小区内高压电线迁移下地工程是2009年3月份开始施工的，当时兴安供电公司的主要力量都忙于2008年冰灾的恢复工程，仍特地抽调了人手来实施这个工程，加快了工程进度。
4、证人李某某的证言,证实李某某于2008年6月至2016年5月任兴安县供电公司副总经理。2008年，恒春公司开发的御景园小区项目有4条架空的高压线阻碍了该项目的开发，恒春公司向兴安供电公司提出高压线迁移下地的申请。该申请在2008年6月以前一直都未获得批准和落实，直到李某某与黄某某到兴安县供电公司上任后过了一段时间才获得批复。兴安供电公司审批后就安排本公司的生产部进行勘察并让生产部拿出方案交给恒春公司，由恒春公司委托第三方进行设计，设计图纸经过兴安供电公司生产部门组织审核同意并经李某某审批以后交给恒春公司，再由恒春公司委托兴桂电力建设有限公司施工。兴桂电力建设有限公司的管理人员都是兴安供电公司派驻过去的，在一定程度上受到兴安供电公司的制约，要考虑兴安供电公司的意见。恒春公司高压线下地工程于2010年年初前后完成。
5、证人文某甲的证言，证实文某甲于2007年至2015年3月任桂林丰源设计有限公司兴安分公司（以下简称“丰源兴安分公司”）副总经理。2008年的一天，恒春公司开发的御景园小区项目因存在4条架空的高压线阻碍了该项目的开发，后恒春公司向兴安县供电公司提出高压线迁移下地的申请。恒春公司的申请经兴安县供电公司的生产部审核同意后，再交由丰源兴安分公司来做工程设计。后丰源兴安分公司与恒春公司签订了项目设计合同，设计做好后又拿给供电公司生产部审批，经生产部同意后再交给恒春公司（业主方），由业主方跟兴桂电力建设有限公司签订合同。丰源兴安分公司按工程造价的百分比收取设计费。
6、证人郭某某的证言，证实郭某某于2008年至2013年4月任兴桂电力建设有限公司的总经理。在2008年的一天，恒春公司就御景园项目土地上的4条架空的高压线阻碍了其开发，向兴安供电公司申请将高压线改迁下地。后兴安供电公司批准了恒春公司的申请，并将该工程交由丰源兴安分公司进行设计。设计完成后经兴安供电公司生产部审批通过。2008年下半年的一天，兴安供电公司的老总黄某某对兴桂电力建设有限公司的总经理郭某某交代，恒春公司申请的高压线改迁下地工程是县领导秦某乙交代的，要给业主单位优惠和尽快完成改迁工程。由于郭某某是兴安供电公司派过去管理兴桂公司的，且兴桂公司的好多业务都是兴安供电公司给的，况且秦某乙又是兴安县委常委、纪委书记，于是兴桂公司给恒春公司6万多元差价优惠，并在2009年年底或2010年年初就完工了。
7、证人秦某丙的证言，证实2007年的一天，秦某甲、秦某乙先后找到秦某丙，向秦某丙借款10万元凑够100万元借给他人，具体用于做什么，秦某丙并不知情，当时是秦某甲叫其帮转100万元到易某某账户的。过了一两年之后，秦某乙和秦某甲通过银行转账的方式归还了20万元给秦某丙。
8、证人戴某某的证言，证实2009年至2016年8月戴某某在桂林恒春公司工作，担任过恒春公司御景园项目办公室的文某2、恒春公司文化星城项目出纳。因与恒春公司老总易某某是老乡，也帮助易某某处理一些个人财务的事情。2011年上半年，戴某某按照易某某的要求，拿着易某某的身份证和银行卡，以转账的形式将易某某银行卡的钱分4次转到秦某甲的银行卡上，4次一共转了260万元。戴某某转账之前曾听秦某甲说易某某欠了秦某甲的钱，但至于欠什么钱，为什么欠钱，戴某某没有问过易某某，其并不知情。
（三）被告人秦某甲的供述和辩解，证实秦某甲是秦某乙的哥哥。2007年上半年的一天，秦某乙跟秦某甲讲他与易某某协商好了以借款形式收受易某某给予的高额好处费的事宜，让秦某甲一起出资100万元借给易某某，并由秦某乙安排秦某甲到恒春公司上班，负责经手出借给易某某的资金，及时关注易某某公司的财务状况和催促易某某还款。后秦某乙出资70万元、秦某甲出资20万元、秦某丙出资10万元共100万元，秦某甲根据秦某乙的授意，让秦某丙将100万元从秦某甲的银行账户转入易某某的银行账户。此前易某某向秦某甲出具了一张借款200万元的借条。2009年借款到期后，易某某未兑现还款的承诺，经秦某乙出面与易某某协商，易某某向秦某甲重新出具了一张延期至2011年还款400万元的借条。2011年易某某通过银行转账至秦某甲的银行账户共计260万元。在此期间，秦某乙利用职务上的便利，为恒春公司开发的御景园小区项目高压线改迁下地工程提供了帮助。2008年中秋节期间，易某某将4万元钱和烟酒等物让秦某甲转交秦某乙。后秦某甲将该4万元用于其个人生活开支。
原判对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，评判如下：
1、关于被告人及辩护人提出在第一起犯罪事实中被告人收到易某某归还的数额应为260万元而不是400万元的辩解和辩护意见。原判认为有易某某通过银行转账至秦某甲的银行账户260万元的转账凭证在案佐证。在一审审理阶段，被告人秦某甲、证人秦某乙均改变了其原来供述，认为只收到易某某通过银行转账260万元。原判认定秦某甲伙同秦某乙共同收受易某某给予的第一笔好处费为160万元。
2、关于辩护人提出的被告人出借资金给易某某收取利息，属于民间借贷关系，合法利息应从受贿数额中予以扣除的辩护意见。原判认为，被告人秦某乙与易某某之间不存在借贷关系，而是钱权交易，完全符合受贿罪的犯罪特征，不应当从其所获利益中扣减所谓的利息。
3、关于辩护人提出的被告人有自首情节的辩护意见。原判认为，被告人秦某甲行为依法构成自首。辩护人提出的该辩护意见，原判予以采纳。
原判认为，被告人秦某甲与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，共同收受他人财物164万元，数额巨大，其行为确已构成受贿罪。秦某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯并具有自首情节，依法予以减轻处罚。秦某甲系初犯，主观恶性及社会危害性较小，赃款已由秦某乙退出，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人秦某甲犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元二、被告人秦某甲违法所得赃款人民币164万元，依法追缴，上缴国库。
龙胜各族自治县人民检察院抗诉意见及理由：一、一审判决认定被告人秦某甲伙同秦某乙（另案处理）共同收受易某某给予的第一笔好处费仅为160万元，属于事实认定错误。二人共同收受易某某给予的400万元，其中300万元为好处费。根据在案证据，收受的300万元好处费中，140万元无银行转账凭证，但与二人在侦查机关多次稳定供述以及证人易某某证言相吻合，足以证实。一审审理阶段被告人秦某甲、证人秦某乙改变供述，一审法院以转账260万元银行凭证及缺乏书证为由，认定秦某甲收受易某某好处费为160万元，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，量刑畸轻。根据在案证据证实，被告人秦某甲受贿数额为304万元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。
桂林市人民检察院及出庭检察员意见认为：原判程序合法。龙胜各族自治县人民检察院抗诉有理，予以支持。上诉人的上诉理由不能成立。原判认定部分事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻，建议二审法院支持抗诉，依法改判。
上诉人秦某甲及辩护人提出，一审认定犯罪数额错误，合法利息收益应该从受贿数额中扣除，适用法律错误。本案并非单纯民间借贷关系，也非单纯权钱交易行为。借款人易某某有借贷需求的目的，本案的100万借款中产生的年利率36%以内的利息约111万元，属于合法收益不应计入受贿数额，受贿数额应为49万元；一审量刑不当，秦某甲具有自首情节，系从犯、初犯，全部退赃，认罪态度好，身体患病，请求对上诉人宣告缓刑。另辩护人提出抗诉机关对第一起另140万元属受贿，既无来源证据，也无走向证据，应依法不予认定。
二审经审理查明，上诉人秦某甲受贿164万元的事实清楚，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见、支持抗诉和出庭检察员出庭意见，以及上诉人秦某甲及辩护人提出的理由，本院综合评判如下：
1、关于抗诉机关及二审出庭检察员提出一审认定部分事实错误，适用法律错误，量刑畸轻的问题。经查，秦某甲伙同秦某乙共同收受易某某给予好处费是多少，口供前后是不一致的。在侦查阶段，虽然上诉人秦某甲供述及证人秦某乙、证人易某某陈述过，但在一审阶段，上诉人秦某甲及证人秦某乙均改变了原侦查阶段所作的关于收到易某某400万元的供述，只认可收到易某某通过银行转账260万元；而直接书面证据也有易某某通过银行转账至秦某甲的银行账户260万元的转账凭证予以佐证，二审阶段抗诉机关及出庭检察员除了原上诉人及证人口供外，亦未有新的证据，即没有相关书证或其他证据证实易某某通过银行转账或以现金的方式给付了另140万元。在口供前后不一致情况下，一审依法采信直接书证正确。因此，认定上诉人秦某甲伙同秦某乙收受易某某好处费300万元的证据不足，一审依法认定秦某甲收受第一起好处费数额为160万元正确，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。抗诉机关意见、二审支持抗诉及出庭检察员意见均不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人秦某甲及辩护人提出的一审认定犯罪数额错误，合法利息收益应该从受贿数额中扣除、受贿数额应为49万元及适用缓刑的问题。经查，在案证据证实，易某某为谋求秦某乙对其公司业务日后的关照，搞好与秦某乙的关系。是秦某乙利用手中职权通过“借款”形式达到受贿的目的，秦某甲与老板易某某毫无关联相识，是其弟秦某乙则利用其职务上的便利，由秦某乙安排秦某甲到恒春公司上班，负责经手出借给易某某的资金，及时关注易某某公司的财务状况和催促易某某还款；整个过程是由其弟秦某乙在实际操控，秦某甲起协助次要作用。因此，秦某乙为易某某的御景园小区项目建设和高压线改迁下地工程提供帮助，实质上是秦某乙意图通过借款形式，获取高额回报，达到权钱交易的目的受贿犯罪行为，而非民间借贷关系，故不存在合法的民间借贷所谓“合法利息”的情形，更不符合两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中“投资理财关系”，秦某甲行为完全符合受贿罪的构成要件，因此，不应当从其所获利益中扣减所谓的利息，一审认定秦某甲收受第一笔好处费数额为160万元正确；上诉人共收受他人财物164万元，数额巨大，依法不符合适用缓刑条件。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。另辩护人提出抗诉机关对第一起另140万元属受贿，但无资金来源走向等直接证据，依法应不予认定的此意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人秦某甲与国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，共同收受他人财物164万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。原判根据上诉人秦某甲系从犯，有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性小，赃款已退出等情节，根据秦某甲犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度及其悔罪表现，对其量刑适当，故上诉人理由及辩护人的意见，本院不予支持。抗诉机关抗诉意见及出庭检察员支持抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓陆平
审 判 员 廖一平
审 判 员 殷林静
二〇一八年八月十六日
法官助理 王涌F
书 记 员 黄念生