重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终895号
原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈钢，男，1968年3月28日出生于重庆市巴南区，汉族，中专文化，无业。2016年1月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人姚能江，重庆智敏律师事务所律师。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人陈钢犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月19日作出(2016)渝0110刑初384号刑事判决。原审被告人陈钢不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2015年9月4日18时许，被告人陈钢在重庆市万盛经济技术开发区翠屏路房屋内，将一小包毒品甲基苯丙胺(冰毒)和二颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)贩卖给邓某吸食，并收取毒资200元。
原判认定上述事实的证据有：
1.现场检测报告书、公安行政处罚决定书证实，2015年9月5日，邓某、何某、刘某尿液检测呈甲基苯丙胺阳性。2015年9月6日，邓某因吸毒被行政拘留十五日，何某因吸毒被行政拘留十日，刘某因吸毒被行政拘留十二日。
2.通话记录证实，手机号为183…152(陈钢所使用)与手机号为183…144(邓某所使用)于2015年9月4日18时18分至19时23分有四次通话。
3.指认笔录证实，2015年9月5日，邓某带领公安民警指认万盛经开区翠屏路其家中客厅就是其和刘某及其朋友于2015年9月4日吸食毒品的地方。2016年1月12日，被告人陈钢带领公安民警至万盛经开区翠屏路，指认其于2015年9月上旬的一天晚上六七点钟贩卖200元的毒品冰毒和麻古给邓某。
4.辨认笔录证实，2015年9月6日，邓某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出了卖毒人陈钢。2016年1月12日，被告人陈钢辨认出邓某就是从其手中购买毒品的人。
5.证人邓某的证言证实，其使用的手机号是183…144。2015年9月4日下午六七点钟，刘某一个人来到其家中给其200元叫其帮忙买毒品，其就给陈钢打电话联系购买毒品。其与陈钢联系好后，其就把200元钱放在客厅茶几上到厨房去下面吃，一会儿陈钢就来家里，是其给陈钢开的门。陈钢就把一小包冰毒和两颗麻古放在茶几上，并将茶几上的200元拿了放在裤包内。陈钢准备离开时，刘某的两个朋友就来了。
6.证人刘某的证言证实，2015年9月4日下午六七点钟，其与何某、汤某准备去吸毒，汤某给了200元叫其去买毒品。其拿着钱到邓某家中叫他帮其购买毒品，并说等下他们要去屋头整。之后，其就去828网吧接何某、汤某。三人到达邓某家中时，邓某那个朋友还在，药已经在客厅茶几上摆起了。邓某的朋友走后，四人就把毒品吸食了。后来听邓某说那个男的叫陈钢。
7.证人何某的证言证实，2015年9月4日下午五点钟左右，其与汤某去找刘某一起去吸毒，汤某给200元给刘某叫他去帮忙买毒品，然后其与汤某就去828网吧上网。其与汤某大概上了半个小时的网，刘某就叫其去邓某家。其到了之后，看见邓某和陈钢都坐在客厅的。过了一会儿，陈钢离开后，邓某就把冰壶、锡箔纸和刚才买的毒品冰毒和麻古拿出来，然后其与汤某、刘某就轮流开始采用烤吸的方式一起吸食了。
8.被告人陈钢在公安机关及检察院的供述证实，其使用的手机号是183…152。2015年9月上旬的一天下午六七点钟，邓某打电话叫其拿200元的毒品送到他家中去，其把毒品拿去之后，收取了200元准备离开时，正好遇见邓某的朋友来。
二、2016年1月8日20时许，被告人陈钢在重庆市万盛经济技术开发区翠屏路房屋内，将价值150元的一小包毒品甲基苯丙胺和二颗甲基苯丙胺片剂贩卖给唐某，并先后共收取毒资150元，后唐某与冉某、张某将上述毒品吸食了。
原判认定上述事实的证据有：
1.现场检测报告书、公安行政处罚决定书证实，2016年1月12日，唐某尿液检测呈甲基苯丙胺阳性，同日被行政拘留十日。
2.辨认笔录，2016年1月12日，被告人陈钢与唐某分别从12张不同男性免冠照片中辨认出对方就是进行毒品交易的人。
3.指认笔录证实，2016年1月12日，被告人陈钢带领公安民警指认了贩卖毒品给唐某的现场就是万盛经开区翠屏路房屋内。
4.证人唐某的证言证实，2016年1月8日20时许，其在冉某家中向陈钢以100元的价格购买一颗麻古和一小包冰毒，然后其就与冉某在客厅通过烫吸的方式进行吸食。两人吸食一阵后，还剩一些毒品。大约22时许，张某从重庆回来后到冉某家中，就先把剩下的吸食了。其觉得不好意思，就拿50元给张某向陈钢购买了一颗麻古和一些冰毒，主要是张某在吸食，其与冉某也吸食了一部分。
5.证人张某的证言证实，2016年1月8日晚上九十点钟，其从重庆回到万盛冉某家中，看见茶几的锡箔纸上还有吸食剩下的冰毒和麻古，其就把它全部吸食掉了。由于当时太少，唐某就拿50元找陈钢买了麻古，其就找陈钢送了点冰毒。然后，其与冉某、唐某就在客厅把毒品吸食了。
6.证人冉某的证言证实，2016年1月8日晚上七八点钟的样子，唐某来到其家中耍。没过多久，张某来了，唐某就把他身上的毒品拿出来给大家吸食了。
7.被告人陈钢供述证实，2016年1月8日晚上七八点钟的样子，其和冉某在家打游戏，唐某就到冉某家来耍，就找其购买了100元的冰毒和麻古，然后唐某就和冉某在客厅吸食了一部分。过了一阵，张某就来了，她在其购买了50元的麻古，然后其向她送了一些冰毒。然后，唐某、张某、冉某就在客厅吸食毒品。
三、2016年1月11日20时许，被告人陈钢在重庆市万盛经济技术开发区翠屏路房屋内，将价值100元的毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给张某，张某与唐某、冉某等人吸食了。
原判认定上述事实的证据有：
1.现场检测报告书、公安行政处罚决定书证实，2016年1月12日，唐某、张某、冉某尿液检测呈甲基苯丙胺阳性，同日唐某、张某被行政拘留十日，冉某被行政拘留十五日。
2.辨认笔录证实，2016年1月12日，被告人陈钢与张某分别从12张不同男性和女性免冠照片中辨认出对方就是进行毒品交易的人。
3.指认笔录证实，2016年1月12日，被告人陈钢带领公安民警指认毒品交易的现场的具体地点。2016年1月11日，张某、唐某指认了吸食毒品的具体地点。
4.证人唐某的证言证实，2016年1月11日20时许，其到冉某家看见张某、冉某、杜某、陈钢，还有两人其不认识。张某就对陈钢说要买点毒品，隔了一会，陈钢就叫人进去拿。其就到陈钢卧室里去拿了冰毒和麻古出来放在客厅茶几上，张某看其拿了两颗麻古，并叫其退还了一颗。然后，其与张某、冉某、杜某四人就吸食毒品。在吸食过程中，陈钢和那两个男子就出去了，回来的时候就只有陈钢。大约过了十多分钟，警察就到屋里把人抓了。
5.证人冉某的证言证实，2016年1月11日晚上七八点钟，其被唐某叫醒后，看见陈钢和另外两个年轻娃儿从其家中出去，接着唐某就把锡箔纸拉直，张某就把冰毒放在上面，然后用打火机烘烤，其就与唐某、杜某、张某在家中吸食。吸食完没过多久，陈钢就回来了，没过多久，警察也来了。
6.证人张某的证言证实，2016年1月11日18时许，唐某给其打电话叫去冉某家耍。大约晚上7点多钟，其到冉某家中看见杜某、陈钢他们在聊天，其就给唐某打电话说其已经到了。大约20分钟后，唐某就来到冉某家中，其就给陈钢说买100元的冰毒和麻古。陈钢装好后，唐某去拿的毒品，由于当天身上没有带钱，就没有把钱给陈钢。
7.被告人陈钢的供述证实，2016年1月11日晚上七八点钟，张某、唐某到冉某家中耍，张某叫其卖100元的毒品冰毒和麻古给她，并叫唐某来拿毒品。其就将一小包冰毒和麻古给了唐某，当天张某没有带钱，她说改天给其。
四、2016年1月11日20时许，公安民警在重庆市万盛经济技术开发区翠屏路将被告人陈钢抓获。公安民警在其居住的卧室搜查出甲基苯丙胺片剂疑似物2.44克、甲基苯丙胺疑似物1.28克、电子秤1台、吸管6根、锡泊纸2张、勺子1个、吸毒工具“冰壶”1个、塑料袋25个，并予以扣押保全。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，从甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，从甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍信息证实，被告人的身份情况及受立案情况。
2.抓获经过证实，2016年1月11日20时许，公安民警在万盛经济技术开发区翠屏路将被告人陈钢抓获。
3.搜查证、检查笔录、称量笔录、扣押清单、检材提取笔录证实，2016年1月11日20时许，公安民警在陈钢位于万盛经济技术开发区翠屏路的住所进行搜查，对涉毒物品进行扣押称量，并将毒品疑似物提取检材送重庆市公安局毒品检测中心鉴定。
4.毒品检验报告证实：1号送检疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2号、3号送检疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人陈钢贩卖毒品给他人三次，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关从被告人陈钢住处查获甲基苯丙胺片剂2.44克、甲基苯丙胺1.28克，该数量一并计入贩卖毒品的数量。被告人陈钢贩卖毒品三次，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人陈钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈钢犯罪所得350元，依法继续予以追缴；扣押在案的毒品甲基苯丙胺片剂2.44克、甲基苯丙胺1.28克，涉毒工具电子秤1台、吸管6根、锡泊纸2张、勺子1个、吸毒工具“冰壶”1个、塑料袋25个，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人陈钢及其辩护人对原判认定陈钢犯贩卖毒品罪的主要事实和罪名无异议，但陈钢辩称原判认定其2015年9月4日贩卖毒品给邓某吸食，因公安机关未向实际出资人汤某取证，故认定其该次贩卖毒品证据不足，导致量刑过重，请求改判。其辩护人提出：1.原判认定陈钢在2015年9月4日贩卖毒品给邓某吸食，因通话记录与购买毒品的时间有冲突，证据不足，不应认定。2.原判认定陈钢在2016年1月8日贩卖毒品给唐某因证据之间有矛盾，不应认定。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审中，上诉人陈钢未提出新证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人陈钢违反国家对毒品的管制规定，三次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚，且属多次贩卖毒品，情节严重。公安机关从陈钢住处查获甲基苯丙胺片剂2.44克、甲基苯丙胺1.28克，应计入其贩卖毒品的数量。关于上诉人陈钢及其辩护人提出原判认定陈钢在2015年9月4日贩卖毒品给邓某吸食，因公安机关未向实际出资人汤某取证，证人证实购买毒品的时间与通话记录的时间有冲突，认定陈钢该次贩卖毒品证据不足，导致原判量刑过重的辩解、辩护意见，经查，上诉人陈钢在侦查和审查起诉阶段有多次稳定供述，称该次贩卖毒品是在2015年9月4日下午六七点钟，其通过电话与邓某联系，后将毒品送至邓某家，其在离开邓某家时碰到过邓某的朋友到来，与证人邓某、刘某、何某的证言以及通话记录相印证。现有证据足以证实陈钢在2015年9月4日18时许，贩卖毒品给邓某吸食的事实成立，故陈钢及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出原判认定陈钢在2016年1月8日贩卖毒品给唐某因证据之间有矛盾，不应认定的辩护意见，经查，上诉人陈钢从侦查到庭审阶段均供述其将价值150元的一小包毒品甲基苯丙胺和二颗甲基苯丙胺片剂贩卖给唐某，与证人唐某、张某等人的证言相互印证，现有证据足以证实陈钢在2016年1月8日20时许，贩卖毒品给唐某的事实成立，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 张昌信
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 陈 鹤