山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终149号
上诉人（原审原告、反诉被告）:刘长进，男，1954年06月22日出生，汉族，现住古县。
委托诉讼代理人：杨建梅,女，1957年9月4日出生，汉族，现住古县，系刘长进之妻。
委托诉讼代理人：戴华艳，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王景芳，女，1965年04月04日出生，汉族，现住古县。
委托诉讼代理人：库彩红、宋洋，山西尧龙律师事务所律师。
上诉人刘长进与上诉人王景芳财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省古县人民法院（2016）晋1025民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长进的委托代理人杨建梅、戴华艳，被上诉人王景芳及其委托代理人库彩红、宋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘长进不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原判第一项、第五项、第六项，改判王景芳返还刘长进0.25亩承包地，赔偿刘长进经济损失1000元，支持刘长进证人出庭费用的诉讼请求并判决刘长进不给付王景芳鉴定费20000元；二、两审诉讼费用由王景芳承担。事实与理由：一、王景芳应当返还刘长进0.25亩的承包地，并赔偿刘长进经济损失。本案双方的承包地为一块地平均分配而来，现经村委会两次测量，王景芳家承包地实际超出刘长进家0.5亩，村委会、经管站经调查也确认了该事实。虽然两家承包地的实际面积都超出了承包经营权证所载明的面积，但在农村这是一种普遍现象，不能否认王景芳侵占刘长进家承包地的事实。一审判决应当结合农村现状和实际，尊重历史和习惯。且在双方实际承包地都大于承包经营权证上所载4.1亩的前提起下，王景芳不应再申请鉴定，造成不必要的20000元鉴定费的损失。二、刘长进不应当承担鉴定费。鉴定费是按照过错分担的，本案纠纷起因是王景芳侵占了刘长进的承包地，应由王景芳承担。且本案的鉴定费用属于没必要发生的费用，20000元鉴定费票据也未经质证，不应认定。三、一审中，本案原合议庭成员并没有审判长牛东红，中间合议庭成员随意更换，程序混乱。
王景芳辩称：刘长进承包证人登记为4.1亩，而根据鉴定意见，其实际占地面积为5.08亩，故王景芳并未侵占其承包地，也不存在赔偿损失的问题。由于刘长进坚称王景芳侵占其承包地，刘长进明知其实际占地多于承包证记载而不认可，反起诉王景芳侵占，且提供证人出庭作证，以证明其实际占地是4.1亩，没有超占行为，导致法庭无法查明事实，王景芳才申请司法鉴定。而鉴定结果刘长进的实际占地超出了承包证记载，并无土地受到侵占，故刘长进应当承担鉴定费用。刘长进提供的证人没有进行客观陈述，由此发生的费用应由刘长进自己负担。
上诉人王景芳不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、改判刘长进赔偿因其核桃树遮挡阳光、吸收水和养分给王景芳造成的损失；二、判决刘长进去除伸进王景芳耕地中并影响种植的树枝；三、本案两审诉讼费用由刘长进承担。事实和理由：刘长进家的核桃树严重遮挡阳光，吸收了王景芳耕地中的水和养分，造成王景芳耕地中粮食减产，而且是长期损害行为，刘长进应予排除妨害并给予赔偿。
刘长进辩称：核桃树系村集体统一种植，刘长进补种的核桃树与村集体的种植集团是一致的，并未造成王景芳的损失。王景芳的上诉请求无事实和法律依据。
刘长进向一审法院提出诉讼请求：1、要求王景芳归还位于佐村的耕地0.25亩及耕种损失1000元；2、要求赔偿损坏其核桃树款3667元。庭审中，刘长进增加请求为：因本案的庭审其垫付证人三次出庭的交通费、食宿费1500元，应由王景芳承担。事实与理由：刘长进与王景芳的地相连，2014年10月13日，发现王景芳将其核桃树严重折断，并且王景芳多年多占原告耕地。后经村委和南垣乡派出所调解，王景芳拒绝赔偿原告经济损失，也不返还土地。请求依法支持原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）王景芳向一审法院提出反诉请求：1、确认九十年代初期生产队在豪西里（刘长宝）地垄中心种植的12株核桃树为共有财产；2、刘长进返还2014年至2016年共有核桃树收益中属于王景芳的部分收益；3、刘长进靠王景芳地垄补栽种植的核桃树，随着树的成长对王景芳土地的水分、养分和采光侵害越来越大，请求排除妨害，赔偿损失。事实与理由：九十年代初，第二轮土地承包时，佐村村委会将豪西里一块约10亩的土地从中分开，抓阄分配给王景芳北块，刘长进之弟刘长宝南块，各登记4.1亩。约在1994年之后，古县人民政府号召栽植核桃树，村民都不愿意在自己的地里种，于是生产队在两家的地界中心种植了核桃树，两家共同维护，少许收益各有获取，相安无事。刘长进种上这块地后提前摘取核桃，2014年刘长进却称核桃树为其所有，试图改变共有关系。生产队种植在两家地界中心的树，吸收两家土地的水分和养分，更影响着王景芳土地阳光，应确认为共有关系，由双方收益。刘长进自2014年至2016年将核桃收益全部占有不当，应当返还王景芳二分之一。2012年之后，刘长进在靠王景芳地垄约一尺左右的地里又种植了核桃树，树小时影响可以忽略不计，但随着树的逐年成长，对水、肥和采光的侵害也会随之加大。按相邻关系法，刘长进自己取利不应让相邻人受害，请求刘长进停止侵害，排除妨害，赔偿损失。
一审法院认定事实：古县南垣乡佐村分承包地时，将豪西里的一块地平分给韩林贵（王景芳之夫）和刘长宝（刘长进之弟，已故）承包，该地东西长，南北窄，刘长宝的承包地在韩林贵承包地的南边。1995年01月，双方的土地承包证上登记的均是4.1亩，实际占地亩数都多。后刘长进用其他承包地换了刘长宝豪西里的承包地。2015年07月09日，刘长进与乔福莲（刘长宝之妻）通过佐村村民委员会补签了换地协议。根据古发（1992）22号中共古县县委文件，”谁种植、谁所有、谁管护、谁受益”大力发展林果业生产的意见。1996年离地垄60公分栽植一行核桃树，栽到谁的地里就是谁的，当时核桃树栽植在刘长宝的地里。刘长进经换地得到核桃树的所有权，后因部分核桃树死亡，刘长进又进行了补栽。2014年10月11日左右，王景芳因核桃树影响其土地正常生长及耕作，将影响其耕作的多颗核桃树树枝折断。2014年10月13日刘长进向古县公安局店上派出所报案，该所于同年同月22日作出行罚决字[2014]000004号古县公安局行政处罚决定书，对王景芳处200元罚款。2015年01月30日，经临汾市价格认定中心鉴定：刘长进核桃树损失的价格为3667元。刘长进预付鉴定费2000元。王景芳自认其家承包地5.18亩；2017年06月05日，经山西家豪司法鉴定中心鉴定：刘长进的承包地5.08亩。其中玉米种植区4.80亩，梯田坎边未耕种土地0.28亩。王景芳预付鉴定费20000元。
一审法院认为：本案的焦点是：一、刘长进土地承包证上登记为4.1亩地，实际是多少？王景芳是否应当返还刘长进0.25亩地及赔偿其损失1000元？刘长进补栽的核桃树是否对王景芳承包地构成侵害？是否应当赔偿损失？二、1996年村集体在争议土地中间种植的核桃树是不是争议双方的共有财产？应归谁所有？王景芳是否应当赔偿刘长进核桃树损失3667元？针对第一个焦点问题。刘长进土地承包证上登记为4.1亩地，实际占地5.08亩，其玉米种植区也有4.80亩；王景芳土地承包证上登记的4.1亩地，实际占地5.18亩，那么双方多出4.1亩的土地承包经营权应归佐村村集体。当事人的诉求应在法律规定的范围内主张，刘长进、王景芳不能在超出自己的承包地4.1亩之外的土地上主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”刘长进提供的证据5、6、7、8、13、14、15、16均不能证明王景芳侵害了其在4.1亩承包地范围内的用益物权。故对刘长进提供的该组证据，不予采信。刘长进诉称王景芳应当返还其0.25亩承包地及赔偿损失1000元，本院不予支持。王景芳提供的证据2、3证明双方实际耕种的土地面积均大于土地承包证上登记的面积，但证明不了刘长进补栽的核桃树侵害了其在4.1亩承包地范围内的用益物权。故对王景芳提供的该组证据证明的该项内容不予采信。王景芳反诉称刘长进补栽的核桃树对其承包土地构成侵害应当赔偿损失，不予支持。针对第二个焦点问题。根据古发（1992）22号中共古县县委文件精神，1996年在刘长宝实际耕种的土地上种植的核桃树归刘长宝所有。刘长进换地后，该地的核桃树应归刘长进所有。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：”损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”王景芳折断了刘长进的多颗核桃树，给刘长进造成损失，应当赔偿，即3667元。刘长进提供的证据9、10、11予以证明予以采信。刘长进诉称王景芳应当赔偿其核桃树损失3667元，予以支持。王景芳反诉称1996年村集体在争议土地中间种植的核桃树是双方的共有财产、应分收益，但无证据证明，不予支持。对刘长进核桃树损失的鉴定费2000元,应由王景芳承担；刘长进实际耕种土地亩数是不是4.1亩，决定着王景芳应不应当返还其0.25亩承包地的关键所在。刘长进明知其实际耕种土地亩数大于其承包地4.1亩，而不认可，并让证人刘某1、刘某2、韩某、乔某出庭作证，证明其承包地是4.1亩，这些证人要么是分地时的丈量者，要么是承包土地耕种者，怎能不知道刘长进实际耕种土地亩数多于4.1亩呢？但均没有对此进行客观陈述。这使得王景芳不得不对刘长进实际耕种土地亩数是不是4.1亩申请司法鉴定，因为该举证责任在王景芳一方。由于鉴定费过于高，需20000元，虑及当事人的经济负担，2017年05月26日，本案合议庭组成人员传唤刘长进和王景芳又一次进行调解，刘长进仍坚持认为其实际耕种土地亩数为4.1亩，王景芳不得不预付20000元鉴定费进行司法鉴定。鉴定意见是：刘长进的承包地5.08亩。其中玉米种植区4.80亩，梯田坎边未耕种土地0.28亩。据此，无法认定刘长进应占地亩数受损。因此，该鉴定费应由刘长进支付。刘长进请求其垫付证人三次出庭的交通费、食宿费1500元应由王景芳承担的主张不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，驳回刘长进主张王景芳返还其0.25亩承包地及赔偿其损失1000元的诉讼请求；驳回王景芳主张刘长进补栽的核桃树对其承包地侵害并赔偿损失的反诉请求；驳回王景芳主张刘长进返还其2014年至2016年共有核桃树收益中属于王景芳的部分收益的反诉请求；王景芳应给付刘长进核桃树损失3667元，并承担为此鉴定的鉴定费2000元；刘长进应给付王景芳鉴定费20000元；驳回刘长进主张王景芳承担其申请证人出庭的交通费、食宿费1500元的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、驳回刘长进主张王景芳返还其0.25亩承包地及赔偿其损失1000元的诉讼请求；二、驳回王景芳主张刘长进补栽的核桃树对其承包地侵害并赔偿损失的反诉请求；三、驳回王景芳主张刘长进返还其2014年至2016年共有核桃树收益中属于王景芳的部分收益的反诉请求；四、王景芳于本判决生效后十日内给付刘长进核桃树损失3667元，并承担为此鉴定的鉴定费2000元；五、刘长进于本判决生效后十日内给付王景芳鉴定费20000元；六、驳回刘长进主张王景芳承担其申请证人出庭的交通费、食宿费1500元的诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由刘长进负担40元，王景芳负担10元，反诉受理费25元，由王景芳负担。
在本院审理期间，刘长进向本院提交了其子与山西家豪司法鉴定中心的通话录音，以证明鉴定费用的数额。家豪鉴定中心工作人员在通话中表示，土地丈量收费标准为每平方米2元，最低收费10000元，加上差旅费等其他费用，肯定超出一万元。对该证据，王景芳的代理人认为，鉴定费用有发票为证，一审已经过双方质证，应予认可。根据双方提交的证据，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：山西家豪司法鉴定中心出具的[2017]晋JH鉴字第75号司法鉴定意见书认定刘长进案涉承包地面积为5.08亩，该鉴定书是第三方机构的专业人员以专业手段测量得出，本院对此予以认定。根据该鉴定意见书，刘长进的实际占地面积已经超出其承包土地证上所载面积。刘长进应当在其权利范围内主张权利，现刘长进认为王景芳侵占其承包地，但刘长进土地并未减少，也无直接证明王景芳实施了侵权行为，故对刘长进要求王景芳返还0.25亩承包地及赔偿损失的主张本院难以支持。刘长进提供的证人证言与司法鉴定得出的结果不一致，证人并未如实陈述客观事实，故因证人出庭发生的费用应由刘长进自己承担。因刘长进坚称其案涉承包地为4.1亩，并未超占，并提供证人证言予以佐证，王景芳才申请鉴定，现鉴定结果与刘长进所述不符，刘长进关于返还承包地诉讼请求得不到支持，故应承担因此产生的鉴定费用。鉴定费用20000元有家豪鉴定中心开具的发票证明，本院予以认定，由刘长进承担。王景芳认为刘长进的核桃树枝影响了其土地的生产，但并未针对该主张提供证据证明，本院难以支持。合议庭成员变更，系一审法院根据工作情况需要做出的调整，且在变更后的庭审中已经告知双方当事人，当事人亦明确表示不申请回避，故一审在程序上并无不当。
综上所述，刘长进、王景芳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
刘长进预交的二审案件受理费363元，王景芳预交的二审案件受理费100元，由双方各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜新生
审判员 杨 霞
审判员 叶新发
二〇一八年二月六日
书记员 吕张萍