广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终1798号
上诉人（原审被告）惠州市海宇置业发展有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地路30号麦雅大厦509房。
法定代表人陈刚。
委托代理人曾静虹、汪玉玲，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠州晖华混凝土有限公司，住所地：惠州市过境马路马安畜牧场路段。
法定代表人张琦。
委托代理人杨翠艳，女，1981年11月29日出生，汉族，系该公司职员。
上诉人惠州市海宇置业发展有限公司因买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员陈金升担任审判长，审判员沈巍、审判员刘艳妹组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人曾静虹、被上诉人的委托代理人杨翠艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩意见
原告惠州晖华混凝土有限公司诉称：2011年11月30日，原告与被告签订（惠州市鹅岭南路针南山地段连城国际工地）供应商品混凝土的《订货合同书》（以下简称合同）。合同第六条第1款约定，原告以贷资8000m3砼货款，被告使用砼达到8000m3后按月结80%方式结算，次月10号前付上月货款总额的80%至工程主体封顶，贷资货款待工程主体封顶后3个月内付清。合同签订后，原告即从合同签订当日起按质按量向被告供货，至2014年4月止，原告共向被告供应商品混凝土货款达人民币2，844，092.50元。但被告未按合同约定时间向原告支付货款，至今仅支付货款共计人民币505，000.00元，尚欠原告货款共计人民币2，339，092.50元。被告未依约向原告支付货款均构成了根本性违约，依合同第六条、第九条约定及合同法相关规定，应向原告支付尚欠的全部货款及相关货款利息、违约金。诉讼请求：1、判令被告立即支付原告货款人民币2，339，092.50元；2、判令被告立即支付拖欠原告上述货款的利息人民币473，226.35元（每月支付总欠款数额的2%，利息暂计至2014年11月1日）并计付利息至还清全部货款之日止；3、判令被告向原告支付拖欠货款的违约金人民币568，818.50元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告惠州市海宇置业发展有限公司辩称：一、被答辩人提供的货物没有经过验收，验收不能的责任归结于被答辩人没有履行提交有关货物验收的实验报告及有关技术资料，以供答辩人在验收货物时使用，答辩人对合同的履行应当享有付款抗辩权；二、根据验收报告和合同约定的付款方式，实际付款时间应当推迟三个月，被答辩人的违约金应从2014年4月1日起开始计算；三、被答辩人提出利息与违约金的双重主张，远远超出实际损失和法律规定的限度，属于加重答辩人的违约成本，且经过合同变更，违约金的计算标准变更，利息应予以免除；四、答辩人没有将被答辩人2014年2-3月份违约金108168.50元及2014年11月的货款本金100000元，计入已付款，应当在欠款及违约金中予以扣除；五、双方在2014年6月达成口头协议，答辩人每月偿还货款10万元直至还清为止，并免除支付违约金。
一审查明的事实
原审查明：2011年11月30日，原、被告签订《订货合同书》一份。合同约定被告就连城国际工程向原告订购商品混凝土，原告以贷资8000m3砼货款，被告使用砼达到8000m3后按月结80%方式结算，次月10号前付上月货款总额的80%至工程主体封顶，贷资货款待工程主体封顶后3个月内付清，双方应于每月2日前对账一次，原告供货完毕后按照实际供应量出具结算凭证，甲方收到结算凭证后10天内付清约定货款；如被告违反合同规定拖延、拒绝与乙方对账、结算，以及不按合同规定时间付款时，按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息并视同违约，应向原告支付合同总标的额20%的违约金。
2014年1月2日，被告向原告出具《付款承诺书》，载明：兹有惠州晖华混凝土有限公司（乙方）2011年11月30日与承建连城国际工程的惠州市海宇置业发展有限公司（甲方）签订商品砼供应合同，合同中签订付款方式为乙方以贷资8000m3砼货款，被告使用砼达到8000m3后按月结80%方式结算，次月10号前付上月货款总额的80%至工程主体封顶，贷资货款待工程主体封顶后3个月内付清。现我方（甲方）工程已于2013年9月封顶，需于2013年12月付清所有工程砼欠款给乙方，由于我方楼房尚未售出而导致资金周转困难无法按合同约定付款，现我方承诺于2014年1月1日始每月向乙方支付总欠款数额的2%作为合同违约金，并承诺于2014年5月31号前付清所有工程欠款，特此承诺。
原告向原审法院提交了盖有被告公章的2011年12月至2014年4月的工程结算单，结算单记载，原告向被告总计供货的货款数额为2844092.5元，其中2014年4月份工程结算单显示截至2014年4月30日，被告尚欠原告货款2739092.5元。原告认可被告2014年7月-11月间向其支付了货款共计500000元（包括被告所称的11月18日支付的10万元），当前尚欠货款本金金额为2239092.5元，同时认可被告于2014年1月-5月共向原告支付了合同违约金总计216652元（包括被告所称的3月28日支付的违约金108168.5元）。
一审裁判结果和理由
原审认为：本案为凭样品买卖合同纠纷。原、被告之间存在混凝土买卖合同关系及被告仍拖欠原告货款本金2239092.5元的事实证据确凿，可以认定，被告应向原告支付拖欠的货款本金2239092.5元。
根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。被告于2014年1月2日向原告出具《付款承诺书》承诺每月向原告支付总欠款数额的2%作为合同违约金，且已按照该承诺向原告支付违约金共计216652元，原告已接受被告的履行，应视为原、被告间对被告逾期支付货款违约金进行了重新约定。被告应当按照《付款承诺书》的约定，从2014年的6月1日起，每月向原告支付总欠款数额2239092.5元的2%（44781.85元）作为合同违约金，直至全部货款付清。
被告已经使用完毕原告供应的混凝土，且确认了每月供货的货款，被告主张原告提交的货物未经过验收、要求质量鉴定的答辩意见，不予采纳。被告主张与原告于2014年6月份达成口头协议约定免除支付违约金的答辩意见，没有事实依据，也不予采纳。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：
一、被告惠州市海宇置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告惠州晖华混凝土有限公司支付货款人民币2239092.5元及违约金（违约金按照每月支付44781.85元，从2014年的6月1日起付至全部货款付清之日止）。
二、驳回原告惠州晖华混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费16925元（原告已预交），由被告惠州市海宇置业发展有限公司承担14425元，原告惠州晖华混凝土有限公司承担2500元。
二审诉辩意见
上诉人惠州市海宇置业发展有限公司上诉称：一、从支付标准而言，《付款承诺书》承诺的违约金为总欠款数额的2％，违约金应当随着上诉人拖欠货款金额的减少而减少，而原审法院直接在判项中确认上诉人每月支付44781．85元，无疑是不准确的。上诉人在2014年1月2日向被上诉人出具《付款承诺书》承诺每月向被上诉人支付总欠款数额的2％作为合同违约金，且已经按照承诺从2014年1月开始向被上诉人支付违约金。由于违约金是按照总欠款数额计算，随着上诉人偿还货款，违约金数额每月均有变化，法院直接判令具体金额，加重了上诉人的负担，亦与实际履行情况不符，应当依法改判。
二、从支付起始时间而言，根据验收报告和合同约定的付款方式，实际付款时间应当推迟三个月，上诉人的违约金应当从2014年4月1日开始计算，而不是原审法院认定的2014年1月份，应该相应扣除上诉人先行支付的2014年1月至3月违约金161871元。惠州市城乡建筑工程有限公司与广州筑正工程建设管理有限公司惠州分公司出具的《混凝土施工工程检验批质量验收记录表》显示，海宇-
连城国际商住楼（连成大厦）的主体封顶（北面屋面、南面屋面）在2013年12月8日才通过验收。根据《订货合同书》第六条约定，“贷资货款待工程主体封顶后3个月内付清。”因此，实际付款时间应当截止至2014年4月1日，相应的违约金也应当从2014年4月份开始计算。据此，2014年1月至3月之间的违约金惩罚机制尚未启动，上诉人先行支付的2014年1月至3月违约金16187l元应当予以扣除。原审法院一方面承认《付款承诺书》为双方变更违约金的真实意思表示，另一方面又否认《付款承诺书》关于违约金支付的生效条件，自相矛盾，应予以纠正。
三、双方在2014年6月达成合同变更意识，上诉人每月偿还货款10万元直至还清为止，并免除支付违约金。上诉人在一审答辩时提到双方在2014年6月份达成口头协议，上诉人每月偿还货款10万元直至还清货款为止，被上诉人基于双方合作关系，告知免除支付违约金。从被上诉人提供的结算清单也可以看出，从达成协议次月开始，上诉人有规律的支付被上诉人货款10万元，且再无支付过违约金，即使是被上诉人在2014年11月向法院提起诉讼后，上诉人仍按照变更后的协议支付10万元货款给被上诉人，上诉人基于对变更后的合同及对被上诉人的信任，继续按月偿还货款10万元，双方应当按照变更后的合同继续履行。另外，若上诉人逾期一直未支付违约金，按照常理而言，被上诉人会向上诉人发出书面催告函或者邮件催告，但是被上诉人在一审法院并未提交催告材料，那么侧面反映了双方在2014年6月份曾经重新达成过新的协议，要求上诉人每月偿还货款10万元，并免除违约金。
综上所述，一审判决存在事实认定不清，判项有误的情形。上诉请求：撤销原审第一判项，改判上诉人向被上诉人支付货款2239092.5元；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州晖华混凝土有限公司口头答辩称：关于违约金问题，被答辩人在之前已向答辩人出具承诺书，承诺没有付清货款之前要按照货款的2%向答辩人支付违约金。要求维持原判。
二审查明的事实
本院查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人惠州市海宇置业发展有限公司与被上诉人惠州晖华混凝土有限公司于2011年11月30日签订的《订货合同书》，约定被上诉人销售商品混凝土给上诉人，双方设立了买卖合同关系。双方签订的上述《订货合同书》和2014年1月2日上诉人向被上诉人出具的《付款承诺书》，均是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。
上诉人结欠被上诉人货款2239092.5元的事实，有工程结算单为据，双方当事人也无异议，本院予以确认。上诉人没有按照《付款承诺书》的约定在2014年5月31日之前付清货款，其行为已构成违约，应按照《付款承诺书》的约定向被上诉人支付逾期付款违约金。《付款承诺书》约定了上诉人从2014年1月1日起每月向被上诉人支付欠款数额的2%作为逾期付款违约金，上诉人已经向被上诉人支付了2014年1月至5月份的违约金，故上诉人应从2014年6月1日起，以实际欠款数额为基数，按每月2%的利率计付违约金至货款付清之日止。现上诉人欠款总额为2239092.5元，违约金则每月为44781.85元。如日后上诉人先付还部分货款，则违约金应按扣除还款后的实际欠款数额为基数进行计算。
上诉人提供了《混凝土施工工程检验批质量验收记录表》予以证明涉案连城国际商住楼主体封顶于2013年11月9日才通过相关部门验收，主张根据《订货合同书》第六条“贷资货款待工程主体封顶后3个月内付清”的约定，实际付款时间应推迟3个月即截止至2014年4月1日，相应违约金从2014年4月份开始计算，其先行支付的2014年1月至3月份违约金161871元应予以扣除。经查，上述《混凝土施工工程检验批质量验收记录表》只是表明工程主体封顶在2013年11月9日经相关部门验收合格，并没有显示工程主体封顶时间，而上诉人在其出具的《付款承诺书》已自认工程于2013年9月封顶，因此，《付款承诺书》规定上诉人于2014年1月1日起支付逾期付款违约金，符合《订货合同书》有关支付货款及逾期付款违约金的约定，双方应按《付款承诺书》履行。上诉人主张扣除其先行支付的2014年1月至3月份违约金161871元，理由不能成立，不予采纳。另，上诉人提出双方在2014年6月份曾经达成过新的口头协议，约定上诉人每月偿还货款10万元直至货款还清为止，并免除了违约金，对此被上诉人不予认可，而上诉人未能举证证明，本院不予采信。
综上，上诉人上诉请求免于支付逾期付款违约金，理据不足，不予支持。原审认定基本事实清楚，在实体处理上，唯对违约金计付方式的确定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第4号民事判决第（二）项和案件受理费的负担部分；
二、变更惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第4号民事判决第（一）项为：上诉人惠州市海宇置业发展有限公司于本判决生效之日起10日内，向被上诉人惠州晖华混凝土有限公司支付货款人民币2239092.5元及逾期付款违约金（违约金以实际欠款数额为基数，从2014年6月1日起按每月2%的利率计算至货款清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12355元，由上诉人惠州市海宇置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 金 升
审判员 沈 巍
审判员 刘 艳 妹
二〇一六年八月十八日
书记员 周莹（兼）
林楚侨
附法条：
1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
2、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。