山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第25号
上诉人（原审被告）：四川金顶（集团）股份有限公司。住所地：四川省峨眉山市乐都镇。
法定代表人：杨学品，董事长。
委托代理人：丁为民，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：潘曙光，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行。住所地：山东省烟台市福山区永安街**号。
负责人：初福川，行长。
委托代理人：姜勇，山东鲁信律师事务所律师。
委托代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台金泉水泥有限公司。住所地：山东省烟台市福山区张格庄镇。
法定代表人：程立军，经理。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：李恒武，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市第三水泥厂。住所地：山东省烟台市福山区张格庄镇。
法定代表人：周兴强，厂长。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：李恒武，山东环周律师事务所律师。
上诉人四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称四川金顶公司）因与被上诉人烟台农村商业银行股份有限公司福山区支行（以下简称烟台农商行福山支行）、被上诉人烟台金泉水泥有限公司（以下简称金泉公司）、被上诉人烟台市第三水泥厂（以下简称第三水泥厂）借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2012）烟商初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川金顶公司的委托代理人丁为民、潘曙光，被上诉人烟台农商行福山支行的委托代理人姜勇、孙立伟，被上诉人金泉公司、被上诉人第三水泥厂的共同委托代理人田宁、李恒武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟台农商行福山支行一审诉称，2001年11月28日，其下属的烟台市福山区张格庄农村信用合作社（以下简称张格庄信用社）与第三水泥厂分别签订两份《最高额抵押合同》，约定第三水泥厂自愿以其所有的两宗国有土地使用权，为金泉公司自2001年11月28日至2002年5月28日止，在张格庄信用社形成债权的最高余额42万元、644万元范围内提供担保。抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。上述合同签订后，张格庄信用社与第三水泥厂办理了抵押登记。
2001年11月30日，张格庄信用社与金泉公司签订《借款合同》，约定金泉公司向张格庄信用社借款653.6万元，借款用途为借新还旧，借期自2001年11月30日至2002年5月28日止，月利率6.825‰；金泉公司未按约归还本金，张格庄信用社有权按日万分之三计收逾期利息；贷款期内不能按期支付的利息，按贷款合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利；因金泉公司违约致使贷款采取诉讼方式实现债权的，金泉公司应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
上述合同签订后的当日，张格庄信用社根据上述《借款合同》、《最高额抵押合同》，共借给金泉公司借款本金人民币653.6万元。金泉公司自借期届满至今拖欠借款本息，第三水泥厂亦未将抵押物交由抵押权人实现抵押权。
金泉公司系第三水泥厂、四川金顶公司于1997年1月10日出资设立的有限责任公司，其中第三水泥厂认缴出资2708.35万元，四川金顶公司认缴出资2818.9万元，上述出资均有瑕疵，第三水泥厂、四川金顶公司应在出资瑕疵范围内对金泉公司的上述债务承担补充赔偿责任，并应在对方出资瑕疵范围内互负连带责任。
2012年12月，烟台农村商业银行股份有限公司开业，承继了原福山联社的债权债务，福山联社自行终止。原福山联社的债权、债务划归烟台农商行福山支行所有，起诉状中的原告作出相应变更。请求判令：1、金泉公司偿还烟台农商行福山支行借款本金653.6万元及利息、复利700万元（暂计至2012年11月20日）；从2012年11月21日起至判决确定的给付之日止，按借款合同约定的逾期利率日万分之三计付逾期利息、复利；2、金泉公司赔偿律师费40万元；3、确认烟台农商行福山支行对第三水泥厂抵押的两宗国有土地使用权经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；4、第三水泥厂、四川金顶公司在出资瑕疵范围内对金泉公司上述债务承担补充赔偿责任，同时在对方出资瑕疵范围内互负连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。
金泉公司一审答辩称，烟台农商行福山支行起诉已经超过诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。
第三水泥厂一审答辩称，烟台农商行福山支行起诉已过诉讼时效，第三水泥厂出资已到位，不存在瑕疵出资的情况，不应承担补充赔偿责任。抵押因为主债务已过诉讼时效，担保物权系除斥期间，超过以后不会发生中止、中断、延长，本案担保期间已过。请求驳回烟台农商行福山支行的诉讼请求。
四川金顶公司一审答辩称，1、原告主体不适格，张格庄信用社非福山联社，烟台农商行福山支行无权承接张格庄信用社的债权债务；2、烟台农商行福山支行应举证证明其与金泉公司债权债务真实存在及本案借款未超过诉讼时效；3、利息计算应有依据和理由，否则不能成立；4、四川金顶公司是金泉公司的发起人股东，在1997年成立时，已按公司章程履行全部出资义务，即使金泉公司欠本案本息，也与四川金顶公司无关，要求四川金顶公司承担补充赔偿责任没有事实和法律依据；5、即使四川金顶公司存在出资瑕疵，烟台农商行福山支行对金泉公司也存在贷款本息债权，但由于四川金顶公司在2011年9月23日至2012年12月23日，完成了司法重整，烟台农商行福山支行未申报债权，四川金顶公司也不应担责。即使要担责，也只能在重整计划规定的债权清偿比例范围内，对能够确认的合法债权予以清偿。
原审法院查明：一、本案所涉最高额抵押合同、借款合同的签订及履行情况。1、2001年11月28日，张格庄信用社与第三水泥厂分别签订（2001）农信高抵字（07）第0654号《最高额抵押合同》和（2001）农信高抵字（07）第0655号《最高额抵押合同》，约定第三水泥厂自愿以其所有的福国用（1996）字第145号、福国用（1996）字第144号土地使用权证项下之土地使用权作为抵押物，为金泉公司自2001年11月28日至2002年5月28日止，在张格庄信用社形成债权的最高余额人民币644万元及42万元范围内提供担保。抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。最高额抵押合同签订后，张格庄信用社与第三水泥厂至福山区国土资源管理局（原烟台市福山区土地房产管理局）办理了抵押登记手续。烟台市福山区土地房产管理局核发了福他项（2001）字第034号及035号土地他项权利证明书。
2、2001年11月30日，张格庄信用社与金泉公司签订了（张）农信借字2001070473号《借款合同》，约定金泉公司向张格庄信用社借款人民币653.6万元，借款用途为借新还旧；借期自2001年11月30日至2002年5月28日止，月利率6.825‰；金泉公司不按约归还贷款本金的，张格庄信用社有权按日利率万分之三计收逾期利息；因金泉公司违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，金泉公司应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同签订后，2001年12月20日，金泉公司在张格庄信用社出具的借款凭证上盖章，凭证载明：借款用途为借新换旧，借款金额为653.6万元，借款月利率为6.825‰。
3、2001年12月20日，张格庄信用社出具收回贷款本息凭证一份，载明贷出日期为1997年3月21日，到期日为1998年3月21日，收回本金653.6万元。原审庭审中，烟台农商行福山支行提交签发时间为2011年2月20日的《债务逾期催收通知书》一份，金泉公司盖章予以确认。
二、烟台农商行福山支行承接本案债权的情况。山东省烟台市福山区张格庄信用合作社成立于1989年11月20日，2001年9月26日名称变更为烟台市福山区张格庄信用合作社；2002年张格庄信用社重组到福山区门楼农村信用合作社；2006年，烟台市福山区农村信用合作联社（以下简称福山联社）开业，福山联社承继包括门楼信用社在内的各农村信用社的债权债务；2012年12月26日，中国银行业监督管理委员会山东监管局批复，烟台农村商业银行股份有限公司开业，包括福山联社在内的五区信用社自行终止，其债权债务由烟台农村商业银行股份有限公司承继；2013年3月6日，烟台农村商业银行股份有限公司又将原福山联社及其分支机构的债权、债务划归烟台农商行福山支行所有。
三、本案所涉贷款之前的贷款形成情况。
1、第三水泥厂在张格庄信用社借款情况。（1）1992年8月24日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了福山县张格庄乡协议字第40号《担保借款协议书》，约定第三水泥厂分六次向张格庄信用社借款400万元，分别为1992年8月25日借款30万元，借期至1997年8月25日；1992年9月8日借款100万元，借期至1997年9月8日；1992年10月12日借款50万元，借期至1997年10月12日；1992年10月20日借款50万元，借期至1997年10月20日；1992年11月2日借款50万元，借期至1997年11月2日；1992年11月18日借款120万元，借期至1997年11月18日。借款用途均为购设备。第三水泥厂仅归还了1992年10月12日发生的借款50万元。
（2）1993年6月29日，第三水泥厂与张格庄信用社签订福山县张格庄乡第2号《担保借款协议书》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款150万元，借期至1998年6月29日，用途为购设备。
（3）1993年7月30日，第三水泥厂与张格庄信用社签订福山县张格庄乡第11号《担保借款协议书》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款150万元，借期至1998年7月30日，用途为购设备。
（4）1993年9月15日，第三水泥厂与张格庄信用社签订福山县张格庄乡第12号《担保借款协议书》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款30万元，借期至1998年9月15日，用途为购设备。
（5）1996年5月10日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第15号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款100万元，借期至1996年11月10日，用途为购煤。
（6）1996年9月12日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第20号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款50万元，借期至1996年12月12日，用途为购煤。
（7）1996年9月17日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第18号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款200万元，借期至1997年9月17日，用途为购煤。
（8）1996年9月27日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第6号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款200万元，借期至1997年3月27日，用途为购材料。
（9）1996年9月28日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第7号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款300万元，借期至1997年3月28日，用途为购材料。
（10）1996年10月4日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第21号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款120万元，借期至1996年12月20日，用途为购材料。
（11）1996年11月9日，第三水泥厂与张格庄信用社签订了第8号《抵押担保借款合同》，约定第三水泥厂向张格庄信用社借款565万元，借期至1997年5月9日，用途为购煤。
综上，第三水泥厂在1997年3月20日前向张格庄信用社借款本金共计2265万元。至1997年3月20日，第三水泥厂除归还50万元本金外，尚有本金2215万元未予归还。
2、1997年3月25日，张格庄信用社与金泉公司签订了《关于偿还贷款利息的协议》一份，约定金泉公司将张格庄信用社在原第三水泥厂的贷款本息（截止1997年3月20日），全额转入金泉公司账户作为张格庄信用社对金泉公司的借款本金，张格庄信用社将全部贷款转为一年期贷款并执行现行基准利率；金泉公司保证向张格庄信用社偿还贷款年息总额的20%，若形势好转再相应提高偿还比例；金泉公司自1997年7月份起，按月向张格庄信用社交付定额利息，年终不得拖欠；本协议仅适用于金泉公司向张格庄信用社偿还原贷款的利息。
3、1997年3月21日，金泉公司向张格庄信用社借款本金688.6万元，用途为转贷（利息）。1997年4月19日，张格庄信用社向金泉公司出具了两张摘要为“收贷息”的“福山区信用社转账借方传票”，收回利息金额总计为6886609.35元。
4、2001年11月27日，金泉公司与张格庄信用社签订《协议书》一份，约定以金泉公司所有的佳美3.0轿车一辆（车号鲁F×××××）抵顶借款本金35万元。当日，张格庄信用社出具收回贷款本息凭证一张，载明收回本金35万元，结欠本金653.6万元。
四、金泉公司工商登记及第三水泥厂、四川金顶公司出资情况。
金泉公司是由第三水泥厂与四川金顶公司出资设立的有限责任公司，成立时间为1997年1月10日。注册资本金5527.25万元，其中第三水泥厂认缴出资2708.35万元，占股本总额的49%；四川金顶公司认缴出资2818.9万元，占股本总额的51%。
1、第三水泥厂、四川金顶公司认缴出资情况。1996年11月28日，第三水泥厂与四川金顶公司签订了一份《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》，约定：第三水泥厂认缴的2708.35万元出资，以第三水泥厂资产净值缴付，包括：以1996年10月双方清产核资后编制的资产负债表中扣除四川金顶公司资本金后第三水泥厂的资产净值出资-1209.23万元，以第三水泥厂现有的156.87亩土地作价出资1568.7万元，以其现有6780千伏安容量供电权作价出资1350元，以其九三年合资时固定资产评估增值出资998.88万元；四川金顶公司认缴的2818.9万元人民币出资，包括注入的现金出资2150万元，以其利息作为再投资形式出资668.9万元。
1996年12月18日第三水泥厂与四川金顶公司签订了一份《关于资金利息注入金泉水泥有限公司进行再投资协议》，具体内容为：四川金顶公司于1993年11月至1994年5月，分别注入2150万元资金于拟成立的中外合资企业金泉水泥有限公司，由于参股的丙方香港万富行（中国）发展有限公司的股本金没有到位，故四川金顶公司的资金一直存放在第三水泥厂账户上，至今已平均时间达2年9个月，按照前两年利率10.98%计算利息，四川金顶公司应得到利息额为668.9万元。考虑到历史原因，经过1996年12月28日，第三水泥厂与四川金顶公司商谈，决定同意将四川金顶公司应得利息额668.9万元注入到第三水泥厂和四川金顶公司合资成立的金泉公司进行再投资，作为四川金顶公司的股本金。
1996年12月25日，第三水泥厂针对上述两份协议内容向张格庄乡政府出具一份《关于与四川金顶（集团）股份有限公司合资经营的请示》。次日，张格庄乡人民政府作出回复，同意第三水泥厂提出的出资内容。
1996年12月28日，第三水泥厂与金泉公司签字确认的《烟台金泉水泥有限公司章程》中对股东认缴股份的方式作了与《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》相同的规定。
2、金泉公司验资报告情况。1997年1月8日，烟台市福山区审计师事务所为金泉公司出具了烟福审事股验（1997）1号《验资报告》。该验资报告载明：金泉公司申请的注册资本为5527.25万元，截止九六年十二月三十日止，金泉公司已收到其股东投入资本5527.25万元，其中货币资产2818.9万元，无形资产2708.35万元。该验资报告在“验资事项说明”第二项“申请的注册资本及出资规定”中对金泉公司、第三水泥厂的出资额、出资比例、出资方式的说明同金泉公司、第三水泥厂签订的《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》及公司章程的规定。“验资事项说明”第三项“实际出资情况”载明：第三水泥厂合计投入2708.35万元，系于1996年12月31日投入无形资产（土地使用权1568.7万元，电权1350万元，扣除九六年十月双方清产核资第三水泥厂净资产－1209.23万元抵除九三年合资时固定资产评估增值998.88万元后的净资产为－210.35万元，出资的无形资产为2708.35万元）；四川金顶公司合计投入2818.9万元，分别于1993年11月至1994年5月缴存建行福山支行2150万元（账号：26×××55）；投资2150万元期间应计利息668.9万元作为注册资本投入。
3、第三水泥厂、四川金顶公司实际出资情况。第三水泥厂系1989年7月14日由张格庄乡政府出资设立的集体所有制企业。原注册资本570万元，1996年12月25日，第三水泥厂以原注册资金不能适应需要，向福山区工商局申请变更原有的注册资金。1997年1月8日，烟台市福山区审计师事务所出具了烟福审事验（1997）7号《验资报告》，该验资报告载明，截止1997年1月8日，第三水泥厂的资本总额达到2918.7万元人民币，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。验资事项说明中对“注册资本及出资情况”载明：第三水泥厂的注册资金为2718万元人民币，由福山区张格庄镇政府投资，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。
福国用1996－144号土地使用权证项下6506.5平方米的土地使用权、福国用1996－145号土地使用权证项下80615.9平方米的土地使用权及福国用1996－3855号土地使用权证项下17456.5平方米的土地使用权均登记在第三水泥厂名下，金泉公司名下无土地使用权登记。金泉公司工商档案中存有第三水泥厂1996年9月20日资产负债表一份，该负债表中“其他流动负债”项载有“四川金顶集团”28189000元。
4、四川金顶公司破产重整情况。2011年9月23日，四川省乐山市中级人民法院作出（2010）乐民破（裁）字第1－1号民事裁定：裁定四川金顶公司破产重整。2012年6月8日，债权人会议通过四川金顶公司重整计划，重整计划中普通债权的受偿比例为：每位债权人20万元以下部分（含20万元）清偿比例为100%，每位债权人20万元以上部分清偿比例为18%。2012年9月17日，乐山市中级人民法院（2010）乐民破（裁）字第1－11号民事裁定书裁定：批准四川金顶公司重整计划。2012年12月31日，乐山市中级人民法院（2010）乐民破（裁）字第1－14号民事裁定书裁定：四川金顶公司重整计划执行完毕。原审庭审中，烟台农商行福山支行撤回了要求支付律师费的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、烟台农商行福山支行的主体是否适格；二、张格庄信用社与第三水泥厂签订的最高额抵押合同、与金泉公司签订的借款合同的效力；三、本案贷款是否实际发放、是否应受法律保护及烟台农商行福山支行的抵押权是否受法律保护；四、第三水泥厂、四川金顶公司出资是否到位，应否承担相应责任。
一、关于烟台农商行福山支行的主体是否适格的问题。原审法院认为，本案债权自张格庄信用社重组至福山区门楼信用社后，随福山联社开业后转为福山联社的债权。经中国银行业监督管理委员会山东监管局批复，烟台农村商业银行股份有限公司开业，福山联社自行终止，其债权债务由烟台农村商业银行股份有限公司承担。烟台农村商业银行股份有限公司又将福山联社及其分支机构的债权、债务划归烟台农商行福山支行所有，故烟台农商行福山支行有权主张本案债权。
二、张格庄信用社与第三水泥厂签订的最高额抵押合同、与金泉公司签订的借款合同的效力问题。原审法院认为，张格庄信用社与第三水泥厂签订的两份《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，协议合法有效。原审庭审中，金泉公司、第三水泥厂对张格庄信用社与金泉公司签订的2001070473号《借款合同》的真实性不予认可，但在原审法院指定的期限内未提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定，该《借款合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。
三、本案贷款是否实际发放、是否应受法律保护及烟台农商行福山支行的抵押权是否受法律保护的问题。原审法院认为，第三水泥厂在1997年3月20日之前共欠张格庄信用社借款本金2215万元，金泉公司自愿接收第三水泥厂1997年3月21日前贷款本息的事实清楚。金泉公司于1997年3月21日向张格庄信用社借款688.6万元后，张格庄信用社于1997年4月19日出具两张摘要为“收贷息”的“福山区信用社转账借方传票”，收回利息金额总计为6886609.35元。即张格庄信用社依约向金泉公司发放了本金688.6万元，金泉公司按照合同约定的“转贷”用途，归还了第三水泥厂之前欠张格庄信用社等额借款利息。张格庄信用社依借款合同约定向金泉公司发放了贷款。2001年11月27日，金泉公司与张格庄信用社签订《协议书》一份，约定以金泉公司所有的佳美3.0轿车一辆（车号鲁F×××××）抵顶借款本金35万元，当日，张格庄信用社出具收回贷款本息凭证一张，该凭证载明收回本金35万元，结欠本金653.6万元。烟台农商行福山支行提交的借款凭证、转账借方传票、收回贷款本息凭证等证据，可以相互印证，形成较完整的证据链，证明金泉公司自愿承接第三水泥厂1997年3月21日前的贷款本息，并于1997年3月21日向张格庄信用社借款偿还了第三水泥厂前欠借款利息688.6万元，在用车辆抵顶了借款本金35万元后，余欠本金653.6万元。后金泉公司又与张格庄信用社签订本案贷款合同，以借新还旧方式归还之前的借款。张格庄信用社已实际发放涉案贷款，金泉公司主张贷款未实际发放的抗辩不能成立。
张格庄信用社于2011年2月20日向金泉公司送达了《债务逾期催收通知书》，金泉公司于次日在该催收通知上盖章确认。根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护”之规定，金泉公司在催收通知上盖章确认的行为应当视为其对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。
第三水泥厂以其土地使用权为金泉公司的贷款提供抵押担保，并已办理抵押登记，张格庄信用社的抵押权依法设立。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，本案抵押担保的主债权诉讼时效期间已于2004年5月23日届满，烟台农商行福山支行并未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，已丧失了抵押权受人民法院保护的权利。故其关于对第三水泥厂所抵押的土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求，原审法院不予支持。
四、第三水泥厂、四川金顶公司的出资是否到位，两公司对出资瑕疵是否应承担连带责任的问题。原审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，股东在证明出资到位时，应提供出资到位的实际材料。本案中，第三水泥厂与四川金顶公司共同出资设立金泉公司，虽然有验资证明，但第三水泥厂认缴出资的土地使用权、电权、固定资产增值出资至今仍登记在第三水泥厂名下，未办理相关转移登记。第三水泥厂未能提供证据证明其已将全部资产实际投入到金泉公司，第三水泥厂对金泉公司的出资未到位。
从四川金顶公司与第三水泥厂签订的《关于资金利息注入金泉水泥有限公司进行再投资协议》及第三水泥厂1996年9月20日资产负债表可以看出，四川金顶公司的出资2150万元存放在第三水泥厂的账户上。在金泉公司设立后，第三水泥厂未将上述款项移转给金泉公司。因此，虽然验资报告中载明四川金顶公司认缴出资2818.9万元，但四川金顶公司未提供证据证明向金泉公司实际履行了出资义务，可以认定四川金顶公司对金泉公司的出资未到位。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补偿赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，第三水泥厂应在2708.35万元、四川金顶公司应在2818.9万元未出资本息范围内对金泉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款：“股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，依照本条第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，烟台农商行福山支行要求第三水泥厂、四川金顶公司作为金泉公司设立时的股东，在对方出资瑕疵范围内互负连带责任的理由成立，原审法院予以支持。
另，四川金顶公司于2011年9月23日进入破产重整程序，于2012年12月31日重整计划执行完毕。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”之规定，烟台农商行福山支行应按照四川金顶公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对四川金顶公司的权利。
综上，烟台农商行福山支行请求金泉公司偿还借款本息证据充分，原审法院予以支持；在烟台农商行福山支行提供对其履行出资义务产生合理怀疑的证据后，第三水泥厂、四川金顶公司未能举证证明其已履行出资义务，故烟台农商行福山支行主张第三水泥厂、四川金顶公司在未出资本息范围内对金泉公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，且由第三水泥厂、四川金顶公司在对方出资瑕疵范围内互负连带责任，原审法院依法予以支持。烟台农商行福山支行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，已丧失了抵押权受人民法院保护的权利，金泉公司、第三水泥厂抗辩理由成立，烟台农商行福山支行要求对抵押物优先受偿权的主张不能成立，原审法院依法不予支持。原审诉讼中烟台农商行福山支行撤回律师费的诉讼请求，系对自己权利的处分，且不违反法律法规禁止性的规定，应予准许。依照有关法律规定，原审法院判决：一、金泉公司于判决生效后十日内返还烟台农商行福山支行借款本金653.6万元及利息700万元（利息计算至2012年11月20日，自2012年11月21日起至本判决生效之日仍按借款合同约定的利率计算利息）。二、第三水泥厂在未出资2708.35万元本息范围内、四川金顶公司在未出资2818.9万元本息范围内对金泉公司的上述债务不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，并互负连带责任。三、烟台农商行福山支行应按照四川金顶公司重整计划规定的普通债权的清偿条件行使对四川金顶公司的权利。四、驳回烟台农商行福山支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105416元、保全费5000元，由金泉公司承担。
上诉人四川金顶公司不服原审判决上诉称：一、原审法院程序违法。1、原审法院违反破产衍生诉讼案件集中管辖的特别规定。四川省乐山市中级人民法院已经受理四川金顶公司破产重整一案，本案应由该院进行审理。2、原审法院违反民诉法关于级别管辖的规定。本案烟台农商行福山支行存在故意拆分案件起诉的情形。3、烟台农商行福山支行起诉本案时已经超过诉讼时效，原审法院适用法律错误。4、原审法院未在立案之日起五日内向四川金顶公司送达起诉状副本，侵害其权利。5、原审法院庭审前未向四川金顶公司出示证据，导致其无法在法定期限内提出管辖异议。6、烟台农商行福山支行在原审庭审中当庭增加诉讼请求，不符合法律规定的时限，且原审没有给被告留出相应的举证时限。二、原审法院对以下事实认定错误。1、人为割裂中外合资金泉水泥有限公司（以下简称合资公司）与现金泉公司的承继关系。因工商机关的错误，变更登记成为设立登记。原审法院认定金泉公司1997年1月成立、上诉人出资不到位的事实错误。2、原审对信用社向第三水泥厂发放贷款的实际金额、其所欠款项及相应利息的事实认定不清。贷款实际发放数额应以银行流水记录予以证明。即使贷款真实，利息688.6万元的真实性也应进行审查。3、张格庄信用社与金泉公司1997年3月26日签订的《关于偿还贷款利息的协议》系双方恶意串通、损害股东的利益，应认定为无效。4、原审认定的利息700万元不当。5、原审认定上诉人和第三水泥厂出资瑕疵错误。（1）付款凭证、再投资协议、验资报告、金泉公司资产负债表等证据，证明上诉人出资已经到位。（2）第三水泥厂出资由土地使用权、供电权以及其他净资产三部分组成，已经到位。三、原审法院适用法律错误。1、本案应判决根据土地性质责令第三水泥厂在指定的期限内办理权属变更手续，办理后认定其出资到位，逾期未办理的，才认定出资不到位。2、原审对抵押权的判决加重了上诉人的债务责任。原审一方面认定主债务诉讼时效未过期，另一方面认定抵押权丧失法院保护的权利，前后矛盾，减轻了烟台农商行福山支行怠于行使抵押权造成的损失，加重了上诉人的债务责任。后四川金顶公司补充上诉称：一、烟台宏星水泥有限公司（以下简称宏星公司）无偿占有金泉公司的优质资产，应参加本案诉讼。两公司人格混同，金泉公司丧失偿债能力，应将宏星公司列为本案当事人。二、涉案债权的催收主体错误，已过诉讼时效。2011年2月20日的《逾期债务催收通知书》，催收人为“烟台市福山区农村信用合作联社张格庄信用社”，而此时债权人为“烟台市福山区农村信用合作联社”，催收主体不适格，该催收对金泉公司不产生约束力。三、原审认定应返还的本金及利息数额错误。涉案债权中1992年8月24日和1993年6月29日、7月30日、9月15日四笔借款的《担保借款协议书》均载明，贷款方为农业银行张格庄信用合作社，但其均未提供相关贷款凭证，其无权主张以上权利。根据1997年3月26日《关于偿还贷款利息的协议》约定，金泉公司只承担原债务利息的20%，原审判决认定的利息超出约定。《催收通知书》中第二笔利息为81万元，原审判决的利息远超该数额。四、上诉人四川金顶公司对金泉公司的出资来源于其对合资公司的出资，原审认定上诉人和第三水泥厂未出资错误。合资公司的工商登记证实上诉人与第三水泥厂出资到位，后因其外方股东未出资，四川金顶公司与第三水泥厂设立金泉公司承继合资公司。原审法院未查明金泉公司的历史沿革错误。五、原审认定第三水泥厂的出资未到位错误。根据合资公司的工商登记，第三水泥厂在合资公司成立时已将出资的土地、厂房、机器设备、电权等资产经审计后移交给该公司，金泉公司承继时也进行了评估。两次审计报告证明上诉人与第三水泥厂投资到位。原审法院查封金泉公司房产5667平方米、金泉公司以厂房设备进行抵押、金泉公司与梁青等签订资产租赁合同等证据予以佐证。原审认为第三水泥厂的出资未办理转移登记，而电权、固定资产以交付为准，不需办理转移登记。即使按最新规定，也应判决责令第三水泥厂办理变更登记手续和对财产评估作价，而不应判决承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回烟台农商行福山支行原审的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人烟台农商行福山支行答辩称：一、上诉人所称原审法院程序违法没有依据。（一）原审法院受理本案不违反管辖规定。1、本案不应适用破产案件集中管辖的规定。上诉人重整程序终止时间为四川省乐山市中级人民法院裁定“批准金顶公司重整计划”的时间，是2012年9月17日，而本案起诉在2012年12月3日，上诉人破产重整已经结束。上诉人所称本案应由受理破产案件法院集中管辖、原审法院无管辖权的理由不能成立。2、本案不违反级别管辖规定。本案与原审法院（2012）烟商初字第195号案件涉及两份借款合同，借款时间、金额、抵押物均不相同，是两个独立的案件。上诉人主张被上诉人拆分案件起诉、规避级别管辖的理由不成立。（二）原审送达程序不违法。原审法院在受理本案后，因两单位下落不明，依法进行了公告送达，符合法律规定。（三）烟台农商行福山支行在原审立案时即提交了相关证据。（四）烟台农商行福山支行在起诉状中要求上诉人及第三水泥厂在出资瑕疵范围内承担补充赔偿责任，后当庭变更为“在对方出资瑕疵范围内互负连带责任”，是依据公司法解释三对诉讼请求的补充，没有增加上诉人的举证义务。原审法院继续审理并无不当，无需重新给上诉人举证期。二、上诉人所称原审法院未查清贷款发放事实及适用法律错误不能成立。（一）原审中查明了贷款实际发放的事实。原审查明张格庄信用社与第三水泥厂签订的11份借款合同及与金泉公司签订的《关于偿还贷款利息的协议》、金泉公司于1997年3月21日签订的贷款凭证及本案所涉的借款合同，以上合同均为有效合同。张格庄信用社按约履行了发放贷款的义务，金泉公司在取得本案贷款后，按约履行了偿还其前欠贷款本金的义务。上诉人未举证证明上述借款合同及协议无效，其该上诉理由不能成立。（二）原审法院认定利息数额正确。本案借款合同约定的利率符合当时人民银行的规定，利息计算合法有效。催收通知上的利息81万元属于笔误，不能作为实际欠息的依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条规定，“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”烟台农商行福山支行有权主张催收通知载明利息以外的利息。（三）在本案债权超过诉讼时效期间后，金泉公司在催收通知上盖章确认，应视为对原债务的重新确认，本案债权受法律保护。（四）原审判决对抵押权的认定正确。1、本案原主债权确已超过诉讼时效期间，原审法院依据物权法202条规定认定抵押权已丧失正确。上诉人认为主债权尚在诉讼时效期间内，抵押权未灭失，系对法律理解有误。2、抵押权人是否行使抵押权是其对自身权益的处分。在借款逾期后，抵押人未将抵押物交由抵押权人实现抵押权，责任应由抵押人承担。上诉人主张被上诉人承担损失扩大的责任不当。三、原审法院判令上诉人及第三水泥厂承担出资瑕疵责任并无不当。上诉人未举证证明其出资到位。（一）烟台农商行福山支行在原审中提交金泉公司及第三水泥厂的工商登记材料，提供了对股东履行出资义务产生合理怀疑的初步证据：金泉公司的验资报告；上诉人认缴的现金出资2150万元存放于第三水泥厂账户内，没有转移至金泉公司的证据；第三水泥厂认缴出资中的电权和土地使用权，在1997年1月8日金泉公司的验资报告中作为第三水泥厂对金泉公司的出资，在同日第三水泥厂的验资报告中又作为第三水泥厂自身的增资。第三水泥厂用于出资的土地使用权现仍登记在其名下。（二）上诉人未举证证明其出资已经交付金泉公司。1、上诉人不能证明1993年注册的合资公司的存在，也未能证明两公司的承接关系且其对合资公司出资到位。（1）上诉人在原审中提交的烟台市福山区外经委的《批复》、外商投资企业批准证书、“工商企合鲁烟字2070号”企业法人营业执照等证据均为复印件，无法证明真实性。经上诉人申请，原审法院调取了金泉公司的工商档案，显示该公司系新设公司，无合资公司的任何材料。原审法院调查工商登记，没有查到合资公司的任何材料。（2）上诉人提交的三份付款凭证均系复印件，不具有证明效力，且付款人均为峨眉水泥厂、收款人为四川金顶（集团）驻山东烟台福山办事处。不能证明上诉人出资款已实际支付金泉公司。2、上诉人提交的与第三水泥厂签订的《再投资协议》及第三水泥厂的资产负债表，证明该2150万元存放在第三水泥厂账户，没有移转至金泉公司的证明。3、第三水泥厂与上诉人在再投资协议中约定的2150万元的利息668.9万元作为出资，该利息并未实际产生，不能作为出资。4、上诉人称其已实际出资的理由不能成立。上诉人所称2150万元物化成实物资产不能成立。该笔汇款即使属实，也是上诉人对第三水泥厂的债权，不是对金泉公司的出资。首先，金泉公司的资产负债表是其单方制作，真实性无法证实，且该表记载的土地使用权、房产、在建工程等资产均未转移登记。其次，公司的净资产不等同于注册资本，净资产数额即使真实，也不能证明注册资本已足额缴齐。再次，货币资产减少，并不一定对应增加了实物资产，货币不必然物化成实物资产。（三）第三水泥厂未能证明其出资到位。1、第三水泥厂用于出资的资产至今仍在其名下，且作为其增资资产，至今未减资。2、上诉人称原审法院应责令第三水泥厂在合理期间内办理权属变更手续，而事实上第三水泥厂将土地使用权作为自身增资，并未交付给金泉公司，且土地使用权因第三水泥厂的其他诉讼已被法院查封，无法办理变更手续。第三水泥厂应承担出资不到位的责任。针对四川金顶公司的补充上诉理由，烟台农商行福山支行答辩称，一、本案为借款合同纠纷，烟台农商行福山支行与宏星公司无任何债权债务关系，宏星公司作为本案被告不适格。二、原审判决已经对于烟台农商行福山支行的主体承接作了认定，福山信用联社是一级法人，张格庄信用社是其分支机构之一，催收的意思表示已经到达金泉公司，对其产生约束力。本案未超过诉讼时效。三、金泉公司在签订合同后，未按约偿还利息，其应按借款合同和法律规定支付利息。综上，烟台农商行福山支行认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金泉公司答辩称：烟台农商行福山支行起诉本案超过诉讼时效。虽然金泉公司在催款通知书上盖章，只能表示其收到，不能证明其同意继续履行。根据最高人民法院相关规定，对原债务的重新确认除了原债权人催收贷款意思表示之外，还有债务人签字并明确愿意继续履行原债务。因此，不能仅依据催款通知书认定金泉公司对原债权予以重新确认，本案超过诉讼时效。
被上诉人第三水泥厂答辩称：一、本案超过诉讼时效。二、抵押权因为诉讼时效的丧失，法院不应再予以保护。四川金顶公司上诉认为抵押权没有丧失无事实和法律依据。第三水泥厂投资到位，土地使用权和电权已由金泉公司实际使用。固定资产亦实际交付，不存在第三水泥厂出资不实的情形。即使土地使用权未变更到金泉公司名下，原审法院也应按照公司法司法解释的规定判决补办变更手续，而不应直接判决承担出资不实的补充赔偿责任。三、上诉人无权要求追加宏星水泥厂为本案被告。该项权利属于债权人的诉权范围，与上诉人无关。请求二审法院依法判决。
二审中，上诉人四川金顶公司提交以下证据：1、从烟台市工商局调取的中外合资金泉公司的相关工商登记材料，证明金泉公司系承接合资公司，四川金顶公司和第三水泥厂对合资公司的出资到位，应认定两公司对金泉公司投资亦到位。烟台农商行福山支行质证称，以上证据缺乏完整性，合资公司和金泉公司分别在烟台市工商局、烟台市福山区工商局登记，金泉公司是新设公司，不能证明合资公司与金泉公司具有承继关系，也不能证明四川金顶公司及第三水泥厂出资到位。2、关于四川金顶公司是否向金泉公司投入2818.9万元的出资款问题。上诉人四川金顶公司未能提供该笔款项打入金泉公司账户的直接证据。金泉公司称其公司账上查不到该笔款项。第三水泥厂亦称未核实到该笔款项。关于以上证据的分析与认定本院将结合焦点问题进行论证。本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院是否程序违法。二、原审法院认定的欠款本金及利息的数额是否正确及涉案债权是否超过诉讼时效问题。三、上诉人与第三水泥厂对金泉公司的出资是否到位。四、本案是否应追加宏星公司为当事人。五、原审法院适用法律是否正确。
一、关于原审法院是否程序违法的问题。1、原审法院是否违反破产衍生案件的管辖。本院认为，原审法院受理本案是在上诉人破产重整程序完成之后，依法不违反有关破产衍生诉讼的管辖的相关法律规定，不构成程序违法。2、原审法院是否违反级别管辖的问题。本案中，烟台农商行福山支行依据独立的借款合同提起诉讼，不存在故意拆分案件起诉的问题，不违反级别管辖的相关规定。上诉人主张原审法院拆分案件、违反级别管辖规定的上诉理由不能成立。3、关于本案是否超过诉讼时效的问题是实体问题，不是程序问题，本院将在其他焦点问题中对此进行论述。4、原审法院送达是否程序违法。上诉人称原审法院向其送达起诉状副本时间不符合法律规定，侵害其权利的理由证据不足，该上诉理由不能成立，本院不予支持。5、关于上诉人所称原审法院庭审前未向四川金顶公司出示证据，导致其无法在法定期限内提出管辖异议的问题，因《中华人民共和国民事诉讼法》对案件的被告提出管辖权异议问题进行了明确规定，上诉人应按照相应规定行使其合法权利，其该上诉理由没有法律依据，不能成立。6、关于烟台农商行福山支行在原审庭审中增加诉讼请求的问题，不违反法律规定，亦不影响上诉人四川金顶公司在庭后进行举证，且原审法院依据上诉人四川金顶公司的申请，对此问题依职权进行了调查取证。上诉人该上诉理由不能成立。综上，上诉人所称原审法院程序违法的理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于原审认定的欠款本金及利息数额是否正确及涉案债权是否超过诉讼时效的问题。1、涉案借款合同、《关于偿还贷款利息的协议》、贷款凭证等证据均为当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，其效力应认定为有效。张格庄信用社按约履行了发放贷款的义务，金泉公司在取得贷款后，按约履行了偿还其前欠贷款本金的义务。且在本案中，涉案借款的主债务人金泉公司在一、二审中均未对贷款数额、欠款数额提出过异议。上诉人主张的原审法院未查明是否发放贷款、利息是否正确以及偿还贷款利息协议是否合法的理由没有相关证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人','2018-09-19
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