广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0106刑初164号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人姚壮明，男，1969年6月24日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省汕头市潮阳区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人陈俊茂，广东金领律师事务所律师。
辩护人王明菊，广东保典律师事务所律师。
被告人姚雨芹，女，1992年10月2日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省汕头市潮阳区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人林妙娟，广东金领律师事务所律师。
被告人许振伟，男，1988年8月29日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省汕头市潮阳区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人雷玉魁，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告人钟秀军，男，1974年2月21日出生于广东省广州市，汉族，文化程度小学，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人李绛兵，广东厚载律师事务所律师。
辩护人刘志文，广东厚载律师事务所实习律师。
被告人刘银卿，女，1964年1月25日出生于广东省广州市，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市海珠区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人冼汉瑞、龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2017〕140号起诉书、穗天检刑补诉〔2017〕4号补充起诉决定书指控被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉。被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿及辩护人陈俊茂、王明菊、林妙娟、雷玉魁、李绛兵、龙劲韬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2013年开始，被告人姚壮明雇佣被告人姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿，以本市天河区黄村北路怡顺商业街C区C08房和本市天河区新塘大观南路26号长盛商务大厦C栋6层608房为经营地点，利用姚壮明控制下的广州市天河区大观英轩商贸行、珠海栢高金融投资管理有限公司、广州市天河区大观长信建材贸易行、广州市天河区天平盛奥欣建材经营部等单位的名义，在没有真实贸易往来的情况下，接受客户欧某等个人和单位的银行支票，将支票资金入账，之后再按照客户的要求提现或转账到客户的指定账户，为客户非法从事资金支付结算业务，从中收取非法支付结算金额千分之三至千分之七不等的手续费。2016年9月6日，民警在本市天河区黄村街荔苑路59号406房抓获被告人姚壮明、姚雨芹，在本市天河区黄村北路怡顺商业街C区C08房抓获被告人许振伟、钟秀军，在本市天河区大观南路26号长盛商务大厦C栋6层608房抓获被告人刘银卿，并缴获有关的银行汇款汇总表、记账凭证等单据和账册。经司法会计鉴定，2015年10月至2016年8月，被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿为客户非法结算支票金额为157818472.24元，收取的手续费为人民币795795.24元。经司法会计补充鉴定，2015年7月至2016年8月期间，被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿通过期票借款收取手续费，其中向广州市金鑫机械租赁有限公司等49个单位或个人银行帐户转款11539082.5元，收取手续费的金额为196069.77元；向曾某等32名领款人支付现金2551585元，收取手续费74396.44元。
公诉机关认为被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿的行为均已构成非法经营罪，情节严重，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人姚壮明对指控事实无异议。
被告人姚壮明的辩护人辩称：一、被告人姚壮明认罪态度较好；二、本案经营数额虽然较大，但获利较小，且社会危害性不大；三、民间贴现行为是否具有刑事违法性尚不明确，票据贴现行为实际是借贷行为，故姚壮明的行为是否构成非法经营罪在理论界存在争议；四、被告人姚壮明有立功情节；综上，建议法庭对姚壮明判处有期徒刑七个月或适用缓刑。
被告人姚雨芹对指控事实无异议。
被告人姚雨芹的辩护人辩称：一、被告人姚雨芹认罪态度较好，是初犯；二、票据贴现是否构成非法经营罪存在争议；综上，建议法庭对姚雨芹判处有期徒刑六个月或适用缓刑。
被告人许振伟对指控事实无异议。
被告人许振伟的辩护人辩称：被告人许振伟认罪态度较好，是从犯，建议法庭对许振伟判处有期徒刑六个月或适用缓刑。
被告人钟秀军对指控事实无异议。
被告人钟秀军的辩护人辩称：被告人钟秀军所起作用较小，稳定认罪，建议对钟秀军宣告缓刑。
被告人刘银卿对指控事实无异议。
被告人刘银卿的辩护人辩称：一、本案定性有争议；二、本案属于单位性质的犯罪；三、被告人刘银卿在接到被公安人员控制的姚壮明的电话后返回办公室主动配合调查，是自首；四、被告人刘银卿认罪态度较好；综上，建议合议庭对刘银卿适用缓刑。
经审理查明：自2013年开始，被告人姚壮明先后雇佣被告人许振伟、钟秀军、姚雨芹、刘银卿，以本市天河区黄村北路怡顺商业街C区C08房和本市天河区新塘大观南路26号长盛商务大厦C栋6层608房为经营地点，利用姚壮明控制的广州市天河区大观英轩商贸行、珠海栢高金融投资管理有限公司、广州市天河区大观长信建材贸易行、广州市天河区天平盛奥欣建材经营部等单位的名义，在没有真实贸易往来的情况下，接受客户欧某等个人和单位的银行支票，将支票资金入账，之后再按照客户的要求提现或转账到客户的指定账户，非法从事资金支付结算业务，从中收取非法支付结算金额千分之三至千分之七不等的手续费。2016年9月6日，公安人员抓获被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军；同日，被告人姚壮明被抓获后按照公安人员的安排打电话通知被告人刘银卿返回上述位于长盛商务大厦C栋6层608房的办公场所，后被告人刘银卿被在场的公安人员抓获归案。公安人员并在上述地址缴获涉案的银行汇款汇总表、记账凭证等单据和账册、公司备用金人民币71000元以及港币52930元。经司法会计鉴定，2015年10月至2016年8月，本案被告人为客户非法结算支票金额为157818472.24元，收取的手续费为人民币795795.24元；2015年7月至2016年8月期间，本案被告人通过期票借款收取手续费，其中向广州市金鑫机械租赁有限公司等49个单位或个人银行帐户转款11539082.5元，收取手续费的金额为196069.77元；向曾某等32名领款人支付现金2551585元，收取手续费74396.44元。案发后，公安机关从案发现场扣押现金人民币71000元、港币52930元，并冻结了被告人姚壮明名下及其控制的银行账户若干（其中，户名为广州市天河区大观英轩商贸行的汕头市潮阳农村信用合作联社文光信用社账户，账号：80×××38，人民币410147元；户名为姚壮明的中国工商银行股份有限公司广州东圃支行账户，卡号：62×××62，人民币594685.57元；户名为广州市天河区天平盛奥欣建材经营部的广州银行东圃支行账户，账号：80×××19，人民币2393993.55元）。
上述事实，有证人欧某、李树友、王某的证言及辨认笔录，证人李某、吴某、翁某、段某的证言，支票复印件，支票兑现的银行电子回单，广州市天河区东圃亿音隆建材经营部出具的《证明》，广州市钜力建筑机械租赁有限公司出具的《证明》和支票存根，笔记本复印件，汕头市潮阳第二建筑总公司出具的《证明》，汕头市第三建筑总公司出具的《证明》，广州南建土木工程有限公司出具的《证明》，广州市水电建设工程有限公司出具的《证明》，广州市文惠装饰有限公司出具的《证明》，收入汇总表，银行存款汇总表，凭证汇总表，领付款凭证，记帐凭证，支付证明单，记帐本，收据，退票签收本，被告人刘银卿等人的工资申请表，工资支付证明单，利润表、收支平衡汇总表、日记帐，大观英轩商贸行经营地点、经营兑换支票业务的单据资料、资料、银行进帐单、领付款凭证、银行帐户的网盾、案发现场、账册及公章等的照片，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，相关银行账户的开户资料及明细，广州市公安局天河区分局协助冻结通知书回执，广州市天河区大观英轩商贸行、广州市天河区大观长信建材贸易行等的工商登记材料，广州市天河区大观英轩商贸行出具的《证明》，广州市天河区天平盛奥欣建材经营部出具的《证明》，《抓获经过》，《情况说明》、《现场勘验检查工作记录》，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室制作的电子物证检查工作记录二份，广东诚安信司法会计鉴定所粤诚司鉴字[83]号《鉴定意见书》，《关于广州市天河区大观英轩商贸行等单位涉嫌非法经营（地下钱庄）案的补充鉴定》，广东诚安信司法会计鉴定所粤诚司鉴字[2017]23号《司法鉴定意见书》，被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿的户籍材料及供述等证据证实，足以认定。
关于被告人及辩护人的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人姚壮明、姚雨芹、刘银卿的辩护人辩称本案定性有争议的辩护意见，经查，本案现有证据证实，本案五名被告人结伙在没有实际业务往来的情况下，利用姚壮明控制的公司及银行账户，长期收取他人交付的支票或期票，为他人兑换现金并按比例从中收取一定的手续费，涉案金额达1.69亿余元。本案五名被告人的行为属于刑法规定的非法从事资金支付结算业务的行为，应以非法经营罪对其五人定罪处罚。被告人姚壮明、姚雨芹、刘银卿的辩护人的上述意见与法律不符，本院不予采纳。
二、关于被告人姚壮明的辩护人辩称姚壮明有立功情节的意见及被告人刘银卿的辩护人辩称被告人刘银卿在接到被公安人员控制的姚壮明的电话后返回办公室主动配合调查，是自首的辩护意见，经查，（一）公安机关出具的《情况说明》证实，公安人员在抓获被告人姚壮明后，要求姚壮明致电被告人刘银卿，声称需要刘银卿前往长盛商务大厦C栋6层608房的办公场所，后刘银卿前往上址时被守候的公安人员抓获；被告人刘银卿当庭供述其在接到被告人姚壮明的电话后返回公司；被告人姚雨芹亦供述被告人姚壮明应公安人员的要求打电话要求刘银卿返回公司。被告人刘银卿、姚雨芹的供述与公安机关出具的《情况说明》相印证，足以证实被告人姚壮明协助公安机关抓捕同案人的事实。被告人姚壮明的辩护人的上述意见本院予以采纳。（二）根据上述被告人的供述，现无证据证实被告人刘银卿是在明知公安人员已在场的情况下返回公司，其没有向司法机关投案的意愿，其行为不属于自首。被告人刘银卿的辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
三、关于被告人刘银卿的辩护人辩称本案属于单位性质的犯罪的辩护意见，经查，现有证据证实广州市天河区大观英轩商贸行、珠海栢高金融投资管理有限公司、广州市天河区大观长信建材贸易行、广州市天河区天平盛奥欣建材经营部等被本案五名被告人所利用主要或基本非法从事资金支付结算业务，以实施犯罪为主要活动，根据刑法的相关规定，不以单位犯罪论处。被告人刘银卿的辩护人的上述意见与查明事实不符，故本院不予采纳。
本院认为：被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿结伙违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人姚壮明在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人姚壮明协助公安机关抓捕同案人，有立功情节，可以从轻处罚。被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人姚壮明、姚雨芹、许振伟、钟秀军、刘银卿的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。追缴本案违法所得，上缴国库。辩护人的相关意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的第五条之规定，判决如下：
一、被告人姚壮明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人姚雨芹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人许振伟犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人钟秀军犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
五、被告人刘银卿犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
六、追缴本案违法所得人民币八十万元，上缴国库（公安机关从案发现场扣押现金人民币71000元和港币52930元；公安机关冻结了部分银行账户：1.户名为广州市天河区大观英轩商贸行的汕头市潮阳农村信用合作联社文光信用社账户，账号：80×××38，人民币410147元；2.户名为姚壮明的中国工商银行股份有限公司广州东圃支行账户，卡号：62×××62，人民币594685.57元；3.户名为广州市天河区天平盛奥欣建材经营部的广州银行东圃支行账户，账号：80×××19，人民币2393993.55元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓文
人民陪审员 许红霞
人民陪审员 吴建东
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 陈 敏