河南省新乡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）新中刑一终字第202号
抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某甲，男，1967年2月11日出生，回族，系本案被害人。
诉讼代理人肖哈如尼，男，1964年7月10日出生，回族，住址同上，系肖某甲哥哥，特别授权。
原审附带民事诉讼原告人马某戊，男，1971年7月28日出生，回族，系本案被害人。
上诉人（原审被告人）马信一，男，1985年11月1日出生，回族，小学肄业。因犯抢劫罪于2004年3月25日被新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金3000元，2009年4月8日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月2日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人杨宗伟，河南国豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1972年2月8日出生，回族，文盲。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月2日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人王成海，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙，男，1974年3月1日出生，回族，小学毕业，个体。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月2日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人马占仓，青海马海军律师事务所律师。
辩护人段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1994年6月18日出生，东乡族，高中肄业。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月2日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人秦晓帅，河南龙健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某丙，男，1990年2月18日出生，回族，中专毕业。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月9日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人尹建民，河南龙健律师事务所律师
上诉人（原审被告人）马某丁，男，1979年2月8日出生，东乡族，文盲。因涉嫌聚众斗殴，于2014年12月9日被新乡市公安局胜利分局刑事拘留，因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2015年1月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于次日被新乡市公安局胜利分局执行逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人胡保东，河南龙健律师事务所律师。
新乡市卫滨区人民检察院指控原审被告人马信一、张某甲、马某丙、马某丁犯聚众斗殴罪，指控被告人马某甲、马某乙犯故意伤害罪一案，新乡市卫滨区人民法院于2015年9月30日作出（2015）卫滨刑初字第139号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人肖某甲，原审被告人马信一、马某甲、马某乙、张某甲、马某丙、马某丁均不服，分别提出上诉，新乡市卫滨区人民检察院亦不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日在本院公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员袁小川、冯秀勤出庭履行职务，上诉人肖某甲的诉讼代理人肖哈如尼，原审附带民事诉讼原告人马某戊，原审被告人马信一及其辩护人杨宗伟，原审被告人马某甲及其辩护人王成海，原审被告人马某乙及其辩护人马占仓、段纪磊，原审被告人张某甲及其辩护人秦晓帅，原审被告人马某丙及其辩护人尹建民，原审被告人马某丁及其辩护人胡保东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人马信一在新乡市卫滨区东方文化步行街附近经营兰州拉面馆。2014年11月份，被告人马某甲和马某辛（另案处理）承租了新乡市卫滨区一横街人民医院对面阳光宾馆一楼大厅进行装修，准备开兰州拉面馆。马信一发现后，认为马某甲和马某辛的餐馆与自己经营的餐馆距离太近，违反了2012年6月新乡市伊斯兰教协会和西北清真拉面商会签订的公约，两家同行业的餐馆距离不能小于600米的规定，于是马信一不同意马某甲、马某辛在此经营拉面馆。
被告人马信一向甘肃拉面协会的会长肖某甲和副会长马某戊等人反映此事。肖某甲、马某戊等人与马某甲、马某己等青海方协商未果。马某辛从山东、西安、开封等地叫马某乙、马某庚（另案处理）、治某某（另案处理）等人前来帮忙，被告人马某甲事先购买了木棍等作案工具放在阳光宾馆后一地下室。2014年11月27日下午，被告人马信一、张某甲、马某丙、马某丁等多人带着木棍、握力器等作案工具和肖某甲、马某戊一起再次到阳光宾馆准备找马某甲等人协商。被告人马信一等人将木棍、握力器等作案工具放在新乡市人民医院对面一工地上。肖某甲、马某戊代表甘肃方与马某甲、马某辛等青海方再次协商仍无结果。当日16时许，被告人马信一指使被告人张某甲将木棍、握力器等工具拿到现场并分发给被告人马某丙、马某丁等人。被告人马某甲、马某乙等人也将作案工具带到阳光宾馆内。肖某甲等人退出阳光宾馆后，马信一、张某甲等人携带木棍等凶器到阳光宾馆门口砸门，被告人马某甲、马某乙等五人手持木棍、菜刀从宾馆内冲出后与被告人马信一、张某甲、马某丙、马某丁等人对打，致被害人肖某甲特重型颅脑损伤、背部皮肤裂伤、左侧肋骨骨折、左侧气胸、低血容量性休克；马某戊头皮血肿、右肩部软组织伤；马某辛顶枕部头皮血肿并头皮挫裂伤、右背部软组织损伤。经新乡市公安局法医鉴定所鉴定肖某甲所受损伤属于重伤二级，马某戊所受损伤属轻微伤，马某辛伤情未鉴定。
2014年12月2日，被告人马信一、张某甲、马某甲、马某乙被公安机关电话传唤到案，2014年12月9日，被告人马某丙、马某丁被公安机关电话传唤到案。另查明，被害人肖某甲在住院期间，被告人马信一为其垫付医药费84500元。被害人马某戊在住院期间，被告人马信一为其垫付医药费2500元。
上述事实有以下证据予以证实：1、物证：菜刀、木棍及臂力器；2、新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人肖某甲所受损伤属重伤二级；被害人马某戊头皮挫伤已构成轻微伤；3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，现场照片、伤情照片；4、视听资料、电子数据：案发现场录音、录像光盘；5、书证：被告人照片、户籍证明、刑事判决书，新乡市公安局接警处警系统接处警综合单，到案经过，在逃人员登记信息表，西北清真拉面商会公约，肖某甲住院病历、马某戊住院病历、马某辛住院病历、被告人马某甲和郝宗印签订的租房协议，被告人马信一的家属提供的为被害人肖某甲垫付部分医疗费用的票据等；6、证人马某壬、马某、马某辛、马某子、马某丑、杨某某、胡某某、郝某某、吕某某、崔某某、宋某某、王某某等人的证言；7、被害人肖某甲、马某戊的陈述；8、被告人马信一、张某甲、马某丁、马某丙、马某甲、马某乙及同案犯马某辛、马某庚、治某某的供述。
依照以上事实和证据，新乡市卫滨区人民法院判决：一、被告人马信一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；四、被告人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；五、被告人马某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；六、被告人马某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；七、被告人马某甲、马某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人肖某甲包括医疗费235183.3元、住院伙食补助费15元∕天×150天＝2250元、营养费15元∕天×150天＝2250元、护理费28472÷365×150×2＝23401.64元（按居民服务业和其他服务业为28472元／年）、鉴定费800元、误工费24391.45÷365×150=10023.88元（按城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年）、伤残赔偿金共计人民币24391.45元／年×2=48782.9元（按城镇居民人均可支配收入24391.45元／年）、交通费500元，共计323191.72元；八、被告人马某甲、马某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人马某戊包括医疗费4119.86元、住院伙食补助费15元／天×7天=105元、营养费15元／天×7天=105元、交通费100元，共计人民币4429.86元。
抗诉机关新乡市卫滨区人民检察院抗诉称：原判对被告人马信一、马某乙、张某甲、马某丙、马某丁定性准确，但判决刑期与执行刑期相互矛盾，5名被告人执行刑期均比判决刑期少执行一年，确有错误。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某甲上诉理由为：一审判决中民事赔偿部分适用法律错误，导致民事赔偿严重背离事实，与实际损失相差甚远，请求二审依法撤销原判，发回重审或改判被上诉人马某甲、马某乙连带赔偿经济损失50万元。
上诉人（原审被告人）马信一的上诉理由为：其不应被认定为首要分子，不应被认定为持械聚众斗殴；案发后主动报警投案，如实供述事情经过，属于自首；本案事出有因，非预谋伤人；案发后投入巨大财力、物力挽救被害人肖某甲生命，应对其从轻处罚。其辩护人认为原判认定马信一为聚众斗殴的第一被告人，证据不足，与事实不符；量刑不当，明显过重；已达成谅解赔偿协议，依法可酌情从轻处罚。
上诉人（原审被告人）马某甲的上诉理由为：原判未认定被害人肖某甲、马某戊具有重大过错，属事实认定错误；其能够自动投案，并如实供述罪行，应认定为自首，并对其减轻处罚；原判不应支持马某戊的诉讼请求；原判第七项适用法律错误，未考虑双方过错，认定其承担全部赔偿责任错误，支持伤残赔偿金的请求于法无据；量刑过重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见同其上诉理由，另认为二审期间马某甲等人积极赔偿被害人，并获得被害人的谅解，无再犯可能性，建议在三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人（原审被告人）马某乙的上诉理由为：其犯罪主观恶性较小，未起组织领导作用，他人的损伤结果非其所为，应从轻或减轻处罚；原判未认定肖某甲犯罪嫌疑人身份和行为的过错性，属认定事实不清；判令其与马某甲共同赔偿肖某甲和马某戊的医疗费等费用错误；量刑过重。其辩护人认为马某乙虽是主犯，但只是本案的积极参加者，量刑时应与其他主犯有所区别；具有自首情节，应减轻处罚；被害人的寻衅滋事行为导致本案发生，被害人具有过错；其家属积极赔偿被害人，双方已达成谅解协议，请求对其减轻处罚。
上诉人（原审被告人）张某甲的上诉理由为：原判认定事实不清，其虽有持械行为，但情节明显轻微，也未造成其他严重后果，量刑明显过重；适用法律错误，应依法认定其未从犯，并从轻判处。其辩护人认为张某甲持械行为在整个案件中情节轻微；不属于聚众斗殴犯罪中的首要分子和其他积极参加者，依法不应认定为主犯；系初犯、偶犯，如实供述罪行、认罪悔罪，当庭自愿认罪，主观恶性不大，人身危险性较小；积极赔偿被害人各项损失，并取得被害人谅解。
上诉人（原审被告人）马某丙的上诉理由为：原判量刑过重，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。其辩护人认为原判对被告人马某丙量刑过重，在共同犯罪中起次要作用，应系从犯；有悔罪表现，积极赔偿被害人，应依法对其从轻处罚，建议对其适用缓刑。
上诉人（原审被告人）马某丁的上诉理由为：其在整个案件过程中参与程度轻微，所起作用较小，应认定为从犯；无犯罪前科、初犯、有悔罪表现，请求二审从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见同其上诉理由。
经二审审理查明事实和证据与一审相同。另查明，二审期间，上诉人肖某甲、原审附带民事诉讼原告人马某戊与被告人马某乙的父亲马沙力哈、马某甲弟弟马青龙达成了赔偿协议，并取得谅解，马沙力哈、马青龙自愿代马某甲、马某乙、马某辛、马某庚、治某某赔偿肖某甲各项经济损失45万元，赔偿马某戊经济损失1万元。在实际履行过程中，马沙力哈代为马某乙、马某庚、马某辛、治某某共同赔偿肖某甲37.6万元，马青龙代马某甲赔偿肖某甲9.4万元。上诉人张某甲的家属代张某甲赔偿肖某甲23400元，上诉人马某丙、马某丁的家属代马某丙、马某丁赔偿肖某甲46600元。以上所有款项均已于2015年12月24日履行完毕。
上诉人肖某甲、原审附带民事诉讼原告人马某戊对马某甲、马某乙等人的共同伤害行为予以谅解，对马信一、张某甲、马某丙、马某丁的斗殴行为予以谅解；请求对各被告人减轻或免除处罚，撤回对马某甲、马某乙的民事赔偿起诉，并放弃向马某辛、马某庚、治某某主张民事赔偿权利。肖某甲向本院申请撤回上诉。
上诉人马某乙、张某甲、马某丙、马某丁无违法犯罪记录，在当地社区与邻里关系和睦。当地司法机关均同意对四被告人适用非监禁刑，并接受社区矫正。
上述事实以下证据予以证实：授权委托书、身份证明，赔偿并谅解协议书、谅解书、收据，青海省化隆回族自治县司法局出具的对马某乙的调查评估意见书，甘肃省和政县司法局出具的对张某甲、马某丙、马某丁的调查评估意见书等书证。
以上证据经二审当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人马信一、张某甲、马某丙、马某丁、马某甲、马某乙持械聚众斗殴，马某甲、马某乙故意伤害他人身体，致人重伤，马某甲、马某乙的行为已构成故意伤害罪，马信一、张某甲、马某丙、马某丁的行为已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，马信一系首要分子，张某甲、马某丙、马某丁系其他积极参加者。上诉人张某甲、马某丙、马某丁、马某甲、马某乙在聚众斗殴犯罪中均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人马某乙系被公安机关电话传唤到案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
关于抗诉机关抗诉称原判对被告人马信一、马某乙、张某甲、马某丙、马某丁的执行刑期比判决刑期少执行一年，确有错误的理由，经查，原判对被告人马信一、马某乙、张某甲、马某丙、马某丁的犯罪行为定性准确，但对五被告人确定执行刑期时均比判决刑期少一年，确有错误，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于马信一及其辩护人认为其不应认定为首要分子、不是持械聚众斗殴，张某甲、马某丙、马某丁及其辩护人认为其三人应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马信一、张某甲、马某甲等人的供述，证实上诉人马信一因认为马某甲等人所准备开的兰州拉面馆与其经营的餐馆距离太近，即以马某甲违反公约为由，向肖某甲和马某戊反映此事。在双方协商未果的情况下，召集多人携带木棍、握力器等作案工具到现场，其在犯罪中起组织作用，依法应认定为首要分子。张某甲、马某丙、马某丁携带木棍积极参与聚众斗殴，其三人均起主要作用，均系主犯，故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于马某甲及其辩护人认为其应为自首的上诉理由和辩护意见，经查，案发后，上诉人马某甲在侦查机关对其所作的两份询问笔录中均称打架时自己不在现场，在侦查机关根据录像甄别锁定其为本案的犯罪嫌疑人，将其传唤到案并采取了刑事拘留的强制措施后，其才供述了自己的犯罪事实，其行为不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于马信一、马某甲、马某丙等人认为原判量刑重的理由及马信一、马某甲、马某乙、张某甲、马某丙、马某丁的辩护人认为二审期间积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，二审期间肖某甲、马某戊已与本案各被告人达成了民事赔偿协议，对各被告人的犯罪行为均表示谅解，可对各被告人量时予以从轻处罚。肖某甲、马某戊申请撤回附带民事诉讼和撤回上诉，符合法律规定，应予准许。马某乙、张某甲、马某丙、马某丁犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市卫滨区人民法院（2015）卫滨刑初字第139号刑事附带民事判决；
二、上诉人马信一犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2018年6月1日止。）
三、上诉人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2017年12月1日止。）
四、上诉人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人张某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人马某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、上诉人马某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张培峰
审 判 员 孟德广
代理审判员 汪 剑
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李陆昊