湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2200号
上诉人（原审被告）：张家伟，男，1972年10月6日生。
委托诉讼代理人：何英杰，资兴市乾安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：文小刚，男，1979年12月3日生。
委托诉讼代理人：文凤荣（系被上诉人文小刚之父亲），男。
被上诉人（原审被告）：何亚刚，男，1973年11月18日生。
委托诉讼代理人：何华江，湖南宏法律师事务所律师。
原审被告：袁作清，男，1962年12月2日生。
原审被告：袁福来，男，1984年12月2日生。
原审被告：袁述文，男，1987年6月4日生。
袁福来、袁述文的委托诉讼代理人：袁作清（系袁福来、袁述文之父亲），男。
原审第三人曹月云，女，1973年3月9日生。
上诉人张家伟因与被上诉人文小刚、何亚刚、原审被告袁作清、袁福来、袁述文、原审第三人曹月云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张家伟及其委托诉讼代理人何英杰，被上诉人文小刚的委托诉讼代理人文凤荣，被上诉人何亚刚及其委托诉讼代理人何华江，原审被告袁作清，原审被告袁福来、袁述文的委托诉讼代理人袁作清，原审第三人曹月云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家伟上诉请求：撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初552号民事判决第一项。事实与理由：一、一审认定张家伟雇请文小刚提供劳务的事实不清，证据不足。何亚刚与张家伟当时并没有签订劳务承包协议书，何亚刚在一审提交的劳务承包协议书，是一份与事实不相符补签的协议，而且不完整。完整的协议书在张家伟手中，该协议最后一条约定了所有的安全事故与张家伟无关。文小刚是何亚刚叫到工地做事的，其工资也是何亚刚支付，雇请文小刚提供劳务的是何亚刚，而不是张家伟。二、一审判决认定责任显失公平、公正。文小刚擅离职守，离开自己的工作岗位，擅自修理搅拌机电设备，是造成其受伤的直接重大原因，文小刚应自行承担90%的责任。其他10%的责任应由雇主何亚刚承担。
文小刚辩称，一、文小刚是在搅拌的工作岗位上受伤；二、文小刚虽然未经指使修理搅拌机电设备，但一审已经判决文小刚承担了30%的责任。请求二审驳回张家伟的上诉，维持原判。
何亚刚辩称，一、文小刚擅自修理搅拌机电设备导致受伤，责任应由其本人承担；二、文小刚的雇主是张家伟，文小刚的工资实际系由张家伟发放；三、一审判决何亚刚赔偿文小刚12,412元认定事实和适用法律错误。请求二审依法改判何亚刚对张家伟赔偿文小刚的损失不承担连带责任。
袁作清、袁福来、袁述文辩称，一、文小刚受伤是因为文小刚在做事时不专心造成的，与其他人员无关；二袁福来、袁述文是在宅基地建房，不需要审查建筑资质。一审判决袁福来、袁述文对张家伟赔偿文小刚的31,030元承担连带赔偿责任错误。请求二审依法改判袁福来、袁述文不承担连带责任。
曹月云述称，曹月云在本案中没有责任。
文小刚向一审法院起诉请求：判令何亚刚、张家伟、袁作清、袁福来、袁述文连带赔偿医疗费7044元（已付）、误工费15,750元、护理费1500元、伙食补助费1500元、营养费750元、伤残赔偿金40,240元、交通费200元、精神损失费10,000元、鉴定费700元、材料打印复印费150元，共计77,834元；本案诉讼费由何亚刚、张家伟、袁作清、袁福来、袁述文负担。
一审法院认定事实：2015年7月18日，袁福来、袁述文与何亚刚签订《劳务承包协议书》，将其位于程水镇程江村江口组的私宅（四层）建筑工程以包工不包料的方式发包给何亚刚承建。何亚刚与张家伟另行签订《劳务承包协议书》，将其承建房屋的贴瓦片和外墙瓷砖两项劳务发包给张家伟，张家伟通过何亚刚介绍，雇请蒋某某、李某某、曹月云、文小刚等人做事，劳动报酬均为150元一天，其中曹月云负责搅拌机的开机和关机，文小刚负责拖斗或拌料。该搅拌机为何亚刚所有，其开关距离搅拌机约20至30米左右，且有钢架遮挡了视线。
一审法院认为，本案争议焦点有两个，一个是文小刚的损失认定；一个是文小刚与何亚刚、张家伟、袁作清、袁福来、袁述文等人之间的法律关系，以及双方如何承担责任。
一、关于文小刚损失的认定。1、文小刚已经产生的医疗费7044元已经由何亚刚支付，其在本案中不应当进行主张。2、文小刚于2016年1月7日住院，1月21日出院，出院医嘱“全休3月”，同年4月18日做出伤残等级鉴定，故其误工费应当计算至2016年4月17日止计102天。同时，文小刚系农村居民，主要从事农业行业，且其未能提供有150元/天收入的相关证据，故其误工费计算标准应当参照本案庭审辩论终结前上一年度湖南省农业行业标准计算即25,212元/年÷365天计85元/天，故文小刚的误工费损失为102天×85元/天计8670元。3、文小刚住院期间由其妻子护理，其妻子亦是从事农业行业，且未能提供误工收入损失证明，故文小刚护理费应为14天×85元/天，计1190元。4、文小刚住院14天，其伙食补助费和营养费分别认定为14天×60元/天计840元和14天×30元/天计420元。5、文小刚因本次事故造成其玖级伤残等级，其主张残疾赔偿金40,240元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10,000元等符合法律规定，予以支持。6、文小刚主张材料打印复印费150元和交通费200元，但未能提供相应有效票据，对该损失不予以认定。综上，文小刚的损失合计为62,060元。
二、本次事故的责任分担。文小刚及曹月云等人受张家伟雇请，张家伟为此按每天100元支付其劳动报酬，故文小刚、曹月云与张家伟之间形成了事实上的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张家伟并不具备承包贴瓦片和外墙瓷砖资质的却依然进行承包，且忽视安全管理，在明知搅拌机开关被钢架遮挡视线，存在安全隐患的情况下依然使用该搅拌机，致文小刚受伤事故的发生，具有明显的过错。曹月云明知搅拌机附近有人在作业，却未能在确保安全的情况下，突然打开开关，致文小刚受伤，存在着明显的过错，但其系张家伟的雇员，由此造成的损害后果，应当由张家伟承担。何亚刚作为该房屋总承建方，亦是该搅拌机所有人，同时也是该搅拌机设置人，其开关设置明显不符合安全操作，却仍然任由使用，对此事故的发生亦有一定的过错。文小刚并非技术工，安全意识不强，其当时的工作职责是拖斗和拌浆，在搅拌机停止运行的情况下，擅自去摆弄皮带，致其损害后果的发生，亦有一定的责任。综合本案，对于文小刚的损失62,060元，由文小刚自己承担30%计18,618元，张家伟承担50%计31,030元，何亚刚承担20%计12,412元。《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条第三款规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，袁福来、袁述文将其房屋建设工程发包给不具备相应资质的何亚刚，何亚刚又将贴瓦片和外墙瓷砖工程发包给了同样不具备相应资质张家伟，致本次建筑施工事故的发生，袁福来、袁述文、何亚刚对文小刚的损害后果应当与张家伟承担连带赔偿责任。袁作清既不是本案发包方，也不是承包方，其对本次事故的发生并无过错，故袁作清在本案中不应承担赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建筑工程安全生产管理条例》第二十四条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、被告张家伟赔偿原告文小刚31,030元，被告袁福来、袁述文、何亚刚承担连带赔偿责任；二、被告何亚刚赔偿原告文小刚12,412元；三、驳回原告文小刚的其他诉讼请求；四、上述第一、第二款项，限于本判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1746元，由原告文小刚负担523.80元，被告张家伟负担873元，被告袁福来、袁述文、何亚刚连带负担，被告何亚刚负担349.20元”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、张家伟认为与何亚刚签订的《劳务承包协议书》约定了承包期间发生的安全事故与张家伟无关，因双方之间的约定不能对抗第三人依照法律规定主张权利，本院对该约定不予确认。二、何亚刚提交了涉案搅拌机照片2张，拟证明搅拌机皮带不存在过长和需要维修的事实。因曹月云在一审中陈述由于皮带过长打滑导致搅拌机停了，而曹月云负责搅拌机的开关，是事件发生的亲历者，该照片不能否认该事实，对该证据本院不予认定。
本院二审查明，2015年12月7日，何亚刚（甲方）与张家伟（乙方）签订《劳务承包协议书》，约定：甲方将承建袁福来、袁述文房屋的贴瓦和外墙瓷砖劳务全部发包给乙方；房屋贴瓦片按总包干价8700元包干、外墙瓷砖按36.8元/平方米计算，按墙面计算，总承包费约24,000元；乙方所需的施工人员由乙方自己雇请，施工人员的报酬由乙方支付，与甲方无关。
一审中证人蒋某某出庭作证，陈述蒋某某等四人系经何亚刚介绍替张家伟做工，蒋某某等四人从何亚刚处领取了工钱600元。何亚刚陈述该600元从支付给张家伟的8700元工程款予以了扣除，张家伟对该事实予以认可。文小刚受伤后，袁作清代袁福来、袁述文支付了医疗费7044元。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。案件争议的焦点是：一、文小刚的雇主是何亚刚还是张家伟；二、各责任主体应如何承担相应的责任。
一、关于文小刚的雇主是何亚刚还是张家伟的问题。其一、何亚刚承包袁福来、袁述文的房屋建设工程后，将房屋的贴瓦和外墙瓷砖项目分包给了张家伟，并且明确约定施工人员由张家伟自己雇请，施工人员的报酬由张家伟支付；其二、与文小刚同为雇员的蒋某某认可是经何亚刚的介绍替张家伟做工；其三、文小刚虽然不认识张家伟，文小刚、蒋某某等四人的600元做工报酬也是从何亚刚处领取，但何亚刚在与张家伟结算工程款时扣除了600元。文小刚、蒋某某等四人的做工报酬实际上是由张家伟发放。因而，本案文小刚的雇主是张家伟，而不是何亚刚。张家伟认为其不是文小刚的雇主的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、各责任主体应如何承担责任的问题。
(一)《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”文小刚在雇佣活动中遭受人身损害，张家伟作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。曹月云明知搅拌机附近有人在作业，却未能在确保安全的情况下，突然打开搅拌机开关，导致文小刚受伤，存在一定的过错，但其系张家伟的雇员，由此造成的损害后果，应当由张家伟承担。文小刚并非技术工，其当时的工作职责是拖斗和拌浆，在搅拌机停止运行的情况下，未注意自身安全，擅自去修理皮带，导致损害的发生，文小刚自身亦有一定的责任。
（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，袁福来、袁述文将其房屋建设工程发包给不具备建筑资质的何亚刚，何亚刚又将贴瓦片和外墙瓷砖工程分包给了同样不具备建筑资质的张家伟，导致本案建筑施工事故的发生，袁福来、袁述文、何亚刚存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。同时，袁福来、袁述文、何亚刚对文小刚的损害后果应当与张家伟承担连带赔偿责任。袁福来、袁述文辩称自己是在宅基地上建房，不需要审查承包方的建筑资质，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款的规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。同时，参照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，农民自建三层以上住宅的，应适用建筑法的规定。袁福来、袁述文发包的房屋超过三层，在发包时应审查承包方的相应建筑资质。袁福来、袁述文该抗辩理由不成立，本院不予支持。
（三）袁作清在本案中既不是发包方，也不是承包方，其对本次事故的发生并无过错，故袁作清不应承担赔偿责任。
综合上述情况，文小刚的损失62,060元以及袁福来、袁述文已支付的7044元医疗费，合计69,104元，本院确定由张家伟承担30%的责任计20,731元，袁福来、袁述文承担20%的责任计13,821元（扣除已支付的7044元医疗费，还应支付6777元），何亚刚承担20%的责任计13,821元，文小刚自负30%的责任计20,731元。张家伟、袁福来、袁述文、何亚刚对应支付给文小刚的赔偿款承担连带赔偿责任。原审对各责任主体承担相应的责任判决不当，本院予以纠正。
综上所述，张家伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081民初552号民事判决；
二、上诉人张家伟赔偿被上诉人文小刚20,731元，被上诉人何亚刚赔偿被上诉人文小刚13,821元，原审被告袁福来、袁述文赔偿被上诉人文小刚13,821元（扣除已支付的7044元医疗费，还应支付6777元），该款项限于本判决生效后十日内付清，上诉人张家伟与被上诉人何亚刚、原审被告袁福来、袁述文承担连带赔偿责任；
三、原审被告袁作清、原审第三人曹月云在本案中不承担赔偿责任；
四、驳回被上诉人文小刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1746元，由上诉人张家伟负担524元，被上诉人文小刚负担524元，被上诉人何亚刚负担349元，原审被告袁福来、袁述文负担349元；二审案件受理费576元，由上诉人张家伟负担173元，被上诉人文小刚负担173元，被上诉人何亚刚负担115元，原审被告袁福来、袁述文负担115元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一七年一月十七日
书 记 员 易唐靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。