广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1614号
上诉人（原审原告）：惠州市百业品高装饰材料有限公司。住所地：惠州市惠城区河南岸马庄上二村**号综合楼*楼。
法定代表人：徐勇。
委托代理人：叶晨、黄国庆，均系广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市粤东国际家具博览有限公司，住所地：惠州市惠城区江北三环北路16号。
法定代表人：郭伟亭。
委托代理人：李德志，系广东ＸＸ通律师事务所律师。
上诉人惠州市百业品高装饰材料有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市百业品高装饰材料有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即支付原告工程款2386716元及其逾期付款违约金791623元（具体以违约金清单为准）。2、被告承担本案的全部诉讼费。
主要事实和理由：原、被告双方在2011年12月3日签订壹份《装修工程施工合同》，约定由原告为被告建设的“粤东国际家具博览中心”进行装修，合同工程价款约550万元，并约定原告完成的工程经被告签字确认，按原告实际完成的工程量进行结算，结算价以双方确认的装修工程预算表中单价核算。（材料搬运费、成品保护费、文明施工措施费、垃圾清理费、管理费等有关费用按工程中介费的7%收取），并约定了工程进度款的支付方式和时间以及逾期付款违约金为每日万分之五；原告在合同签订后即依约将装修工程施工完毕，并在2012年9月27日交付被告，但被告却未依约支付原告相关工程款，虽经原告多次催告，被告才在2014年1月15日签订《工程款支付协议》一份，但其后仅支付40万元即未再支付，故为维护自己合法权益不受侵害，现原告依法诉至贵院，请求判决支持原告全部请求。
惠州市粤东国际家具博览有限公司辩称，一、我方认为原告诉求的金额应减去对方转让给案外人钟期的1920000元。原告与案外人钟期是股东关系，在我方与原告方签订付款协议的当天，对方已与案外人钟期签订协议。签订付款协议当天，原告又向我方发出付款委托书，要求我方支付1920000元给案外人钟期，那么债权已减去192万元。案外人钟期得到受让权后，其将受让文书送达给我方，说明其已取得192万元债权。付款期限后，钟期又向我方发出催款通知书，要求我方支付192万元；综上，我方与原告剩下的债权债务只有46万多元。二、按照答辩人与被答辩人签订的《工程款支付协议》第三条第3项约定：“如乙方在2014年6月30日之前，未出齐包括上述第三笔工程款在内的全部工程款税票给甲方，视为乙方违约，甲方可以不支付剩余款项。”即被答辩人应在2014年6月30日前将全部工程税票开给答辩人，否则，答辩人有权拒付2014年6月30日后(包括当日)剩下的工程款。但，被答辩人至今未开出分文税票给答辩人。就连发票，答辩人在签订《工程款支付协议》前后已付工程款441万元，被答辩人也只开出发票50万元。根据上述付款条件，答辩人有权拒付剩余的工程款466716元。因此，答辩人不存在付款违约，也不存在计罚违约金的问题。被答辩人的诉求无理，应当驳回。综上所述，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年12月3日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了一份《装修工程施工合同》，其中约定：由乙方以包工包料的方式承包粤东国际家具博览的装修工程，工期为100天，工程总承包价款约550万元（不含税款）。
2014年1月15日，原、被告双方由签订了一份《工程款支付协议》，其中约定：双方确认原告施工工程经被告验收合格，经结算，被告尚欠原告工程款人民币2786716元；被告于2014年1月20日前支付500000元，2014年6月30日前支付830000元，2014年12月31日前支付1456716元；若被告未按约定支付工程款，原告保留按2011年12月3日签订的《装修工程施工合同》的约定追究违约责任，欠款滞纳金按每日万分之八计付，直至款项支付完毕；如原告在2014年6月30日前未向被告出具全部工程款的税票，视为原告违约，被告可不支付剩余款项。上述协议签订后，原告没有依约定出具税票，而被告仅支付了400000元，也没有依约定支付全部工程款，现原告诉至本院，请求判如所请。
另查，案外人钟期曾是原告的股东之一，后与原告及其他股东签订了一份《退股协议书》，其中约定钟期将其持有的30%的股份平均转给另外两位股东，而原告及其他两位股东同意将原告对被告享有的工程款债权中1920000元转让给钟期，作为原告及其他两位股东退还给钟期的投资款。2014年1月15日，原告向被告发出一份付款委托书，其中载明：由原告委托被告将工程款中1920000元直接支付给钟期，其中2014年6月30日前支付463284元，12月31日前支付1456716元；该款项支付给钟期视为原告收到被告等额工程款。被告收到了该份委托书。2015年1月9日，钟期向被告发出了一份债权转让催收通知书，要求被告支付1920000元。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，原、被告经协商一致、以平等自愿的原则于2014年1月15日签订的《工程款支付协议》，是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，对当事人具有约束力，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。
原、被告双方争议的焦点是被告是否应向原告支付工程款以及应支付的工程款金额，对此，分析如下：
关于第一个问题。虽然被告没有按期支付工程款，构成违约，但是原告也没有按照约定向被告开具全部工程款的税票，并且根据双方签订的《工程款支付协议》，被告有权不支付剩余的工程款。所以，原告诉求被告支付工程款，没有事实依据，不予支持。
关于第二个问题。被告应支付给原告工程款的金额。从本案已查明的事实来看，原告对被告享有的金额为人民币2786716元的工程款债权，其中的金额为1920000元的部分债权已由原告转让给了案外人钟期，并且通知了被告，该债权转让具有法律效力。因此，被告还应支付给原告的工程款的金额为人民币466716元。
综上所述，根据《民事诉讼法》第一百四十二条、《合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决：
驳回原告惠州市百业品高装饰材料有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费32227元，由原告惠州市百业品高装饰材料有限公司负担。
当事人二审意见
上诉人惠州市百业品高装饰材料有限公司不服原审判决上诉称，一审法院对本案认定的事实不清，适用法律错误，由此所做出判决是错误的，依法应予以撤销，并依法改判。
一、被上诉人不予支付工程款的行为己构成违约，依法依约
应承担违约责任，一审法院在判决书中未判决被上诉人承担违约
责任系错误的。
本案中，上诉人根据与被上诉人签订的《装修工程施工合同》(下称合同)的约定，完成了整个装修工程，并于2012年9月27日就向被上诉人交付使用，但被上诉人却未依约向上诉人支付相应的工程款，被上诉人的行为已属违约。后双方在2014年1月15日签订《工程款支付协议》，约定被上诉人应在2014年1月20日前支付50万元给上诉人，但被上诉人在2014年1月27日才仅向上诉人支付了10万元，由此可知，被上诉人已构成违约在先。而被上诉人于2014年4月26日及2015年1月27日分别向上诉人支付10万元及20万元，即被上诉人一共仅向上诉人支付了40万元后，就未再按上述协议向上诉人支付过任何的工程款，显然被上诉人的行为己严重违约，无论根据法律规定或合同约定，被上诉人对此应承担相应的违约责任，上诉人的诉请系有理有据的。而一审法院在一审判决书中也认定了被上诉人没有按期支付工程款己构成违约，但一审法院却不支持上诉人要求被上诉人支付工程款及承担违约责任的诉请，一审法院作出的上述认定显然是不合法也不合逻辑的。
二、一审法院认为被上诉人无须支付剩余工程款系事实认定不清，适用法律错误。
1、一审法院认为上诉人没有根据协议约定向被上诉人开具全部工程款的税票，即根据协议约定认定被上诉人无须向上诉人支付剩余的工程款显然是错误的。本案系装饰装修合同纠纷，根据《合同法》的相关规定及合同约定的内容可知，本案合同的主要义务是上诉人承包被上诉人的装修工程，被上诉人则应向上诉人支付相应的工程款项，而上诉人已完成了装修工程，则被上诉人向上诉人支付相应的工程款项应是本案的主合同义务，而双方在后期签订的《工程款支付协议》中约定的开具发票仅是从合同义务。一审法院以上诉人未履行从合同义务为由，就认定负有履行主合同义务即被上诉人可以不再继续履行其主合同义务，显然，一审法院在对合同义务履行的认定上本末倒置了，且没有任何法律依据。
2、在本案中，在《工程款支付协议》签订前，被上诉人仍拖欠上诉人2786716元工程款，但被上诉人在签订后，至2015年1月止，也仅向上诉人支付了40万元，且上诉人已向被上诉人开具了50万元的发票。而根据协议约定被上诉人于2014年6月30日前向上诉人支付133万元，上诉人与被上诉人签订协议的原意是在被上诉人支付完其拖欠的一半工程款(2786716÷2约为133万)后就向其开具全部工程款的税票。从交易习惯及生活常识可知，上诉人不可能在被上诉人严重违约且仅支付了40万元的情况下仍向其开具全部工程款的发票。一审法院仅根据上诉人未向被上诉人开具全部工程款的发票就认定被上诉人无须支付剩余的2386716元，显然是有失偏颇的，并违反了法律的公平原则，损害了上诉人的权益。
综上，被上诉人不支付工程款的行为己构成违约，依法依约应承担违约责任，一审法院认定被上诉人无须支付工程款和承担违约责任系错误的，请求二审法院判令：一、撤销原审判决并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州市粤东国际家具博览有限公司答辩称,一、被答辩人上诉请求支持其一审诉讼请求是非常错误的。
首先，其一审诉讼请求第一项是“请求判令被告立即支付原告工程款2386716元及其逾期付款违约金791623元。”即双方2014年1月15日签订的《工程款支付协议》约定的应付工程款总额2786716元减除本案已付的40万元后的全部余额2386716元，及双方签订《工程款支付协议》前后欠款总额每日万分之五的违约金。这一请求最少存在如下错误：
1、被答辩人已转让了192万元给案外人钟期没有扣除。扣除后，实际尚欠工程款为466716元，不是2386716元。
2、双方签订《工程款支付协议》后，双方重新约定了违约责任条款，在此之前的工程欠款不再计罚违约金，在此之后如未按本协议付款，才计罚每日万分之八的滞纳金。签订《工程款支付协议》后，答辩人除第一期应付款50万元少付10万元和时间有点延误外，其他第二期、第三期不存在违约，不存在计罚违约金的问题。故被答辩人上诉请求支持一审诉讼请求是错误的。
二、被答辩人上诉提出的事实理由同样错误：
1、第一期50万元应付款答辩人仅付40万元，且付款时间有点延误，是因为被答辩人接收了答辩人工程款债务转移《证明》(实际是工程款债务转移协议书)迟迟未作答复而耽误的。被答辩人对此有过错责任，不能认为答辩人违约。事实过程是：答辩人尚欠被答辩人的工程款总额确定后，在未签订《工程款支付协议》之前，答辩人提出由答辩人负责项目投资的股东之一惠州市华泰家具有限公司(下称华泰公司)负责偿还。被答辩人也清楚华泰公司是项目投资人，表示可以考虑。答辩人因此出具了经华泰公司盖
章签字“同意支付”的关于华泰公司承诺支付2786716元工程款给被答辩人的《证明》(实际是债务转移协议)给被答辩人。有被答辩人的原股东钟期提供的该《证明》复印件为证。对债务转移一事，直到双方签订《工程款支付协议》后，双方一直在协商，但被答辩人迟迟未明确表示是否同意。答辩人因等待被答辩人的答复而延误了支付第一期工程款，并少付10万元。被答辩人接收了答辩人债务转移的文书而未明确答复，造成答辩人延误付款和少付款，被答辩人存在过错，故不能认为答辩人对第一期款存在违约。
2、第二期款与开具税票不存在谁先谁后和主合同义务与从合同义务的问题。根据《合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求。故答辩人不存在违约。
双方《工程款支付协议》第二条第2项约定答辩人应在2014年6月30日前支付被答辩人工程款83万元，第三条第3项又约定被答辩人在同一日之前出齐包括上述第三笔工程(1456716元)在内的全部工程款税票给答辩人，否则，视为被答辩人违约，答辩人可不支付剩余款项。可见，第二期工程款支付和开具全部工程款税票是同一日履行，没有先后顺序。根据上述合同法规定，被答辩人在未开具税票给答辩人之前，无权要求答辩人支付第二期工程款，根据上述协议约定，答辩人可不支付剩余款项。可见，答辩人不存在违约。
至于被答辩人以支付工程款是主合同的义务，开具税票是从合同的义务，主合同义务履行在先，从合同义务履行在后之说，更是没有事实依据。双方签订《工程款支付协议》后，支付工程款的义务和开具税票的义务都同在该协议中约定，何来的主合同义务和从合同义务之分?
3、双方签订的《工程款支付协议》约定的工程款2786716元，被答辩人已转让给其原股东钟期192万元，答辩人支付了第一期款40万元，尚欠466716元。而被答辩人应开具税票的工程款，包括答辩人已付的411万元和本案工程款2386716元，达6496716元。如答辩人先行支付剩余款，就无法约束被答辩人出具税票，答辩人取得税票的权益无法得到保障。在这种情况下，被答辩人要求答辩人先行支付剩余工程款，不但从《工程款支付协议》的约定，或是从交易习惯和生活常理上都是无理的。
综上，被答辩人上诉无理，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决既依据事实和法律，又尊重交易习惯和常理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人陈述的观点，本院归纳本案争议的焦点是：上诉人百业品高公司请求被上诉人支付仍欠工程款2386716元及违约金的理由是否成立。
上诉人与被上诉人对被上诉人仍欠工程款2386716元的事实均无异议，本院予以确认。根据该欠款事实，被上诉人本应将仍欠的工程款2386716元支付给上诉人，但因上诉人百业品高公司与案外人钟期等人就钟期退出上诉人百业品高公司时商定，将上诉人百业品高公司对被上诉人的工程款债权中的1920000元转给案外人钟期，作为支付钟期退股及投资款的对价，为此双方还签订了《退股协议书》。协议签订后，上诉人还在2014年1月15日向被上诉人发出一份《付款委托书》，要求被上诉人将应付的2786716元工程款中的1920000元支付给案外人钟期。且案外人钟期亦已于2015年1月9日向被上诉人发出要求被上诉人等支付1920000元的《债权转让催收通知书》。因此，上诉人对被上诉人的工程款债权2386716元中有1920000元实际已不属于上诉人仍欠工程款2386716元，上诉人无权要求被上诉人支付。上诉人请求被上诉人支付该1920000元，理由不成立，本院不予支持。
对于被上诉人仍欠工程款2386716元扣除1920000元外的剩余466716元，上诉人是否有权要求被上诉人支付的问题。根据上诉人与被上诉人于2014年1月15日签订的《工程款支付协议》的约定，被上诉人应在2014年1月20日前、6月30日前、12月31日前分别向上诉人支付50万元、83万元和1456716元，上诉人则应在2014年6月30日前向被上诉人开具包括上述第三笔工程款在内的全部工程款税票给被上诉人。依照该约定，上诉人必须在被上诉人支付第二笔工程款83万元前，向被上诉人开具全部三笔付款合计2786716元工程款的税票。协议签订后，上诉人开具了50万元税票给被上诉人，而被上诉人仅支付给上诉人40万元，仍欠10万元未支付，被上诉人的行为已构成违约。被上诉人认为只有上诉人开具其余未付的全部工程款(实际只有466716元)税票的前提下，其才能支付剩余工程款给上诉人，显然不合理，亦不公平。且上述三笔工程款中有1920000元与上诉人已无关联，即2786716元工程款中的1920000元税票不应由上诉人开具。另外，支付拖欠的工程款是被上诉人的根本义务和主要义务，而上诉人开具发票仅是附随义务。因此，在被上诉人未付清约定支付的工程款违约在先和《工程款支付协议》约定的在被上诉人支付前两期共1330000元的最后期限与上诉人开具全部三期工程款税票的最后日期均在2014年6月30日前的情况下，被上诉人请求上诉人开具其余未付的全部工程款发票，理由不成立，本院不予支持。上诉人有权向被上诉人主张剩余466716元工程款。在收到被上诉人支付的466716元工程款的同时，上诉人亦应向被上诉人开具466716元工程款的税票。至于上诉人请求被上诉人按协议约定的每日万分之八的标准支付所欠工程款违约金，因该约定标准过高，故调整为按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算。
综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决认定事实和实体处理部分有错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第252号民事判决；
二、被上诉人惠州市粤东国际家具博览有限公司应在本判决生效后七天内向上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司支付466716元工程款及违约金(按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率从2014年6月30日起计至欠款还清日止)；
三、驳回上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司的其他上诉请求。
一审受理费32227元，由上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司负担22360元；由被上诉人惠州市粤东国际家具博览有限公司负担9867元，限在本判决生效后五日内支付给原审法院，逾期未付，在执行时一并执行。二审受理费32227元，由上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司负担22360元；由被上诉人惠州市粤东国际家具博览有限公司负担9867元，限在本判决生效后五日内支付给本院，逾期未付，在执行时一并执行。上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司在一、二审各多支付的9867元，由原审法院和本院各退回给上诉人惠州市百叶品高装饰材料有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年一月二十五日
本
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；