湖南省怀化市鹤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘1202民初652号
原告:张崴，男，1971年6月25日出生，汉族。
被告:方泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海景山西山东路34号（二楼）。
法定代表人:金旭峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:吴晓飞(特别授权)。
被告：湖南温商联合房地产开发集团有限公司。
法定代表人：季汤英，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔡遗海，湖南泰阳律师事务所律师。
原告张崴与被告方泰建设集团有限公司（以下简称方泰公司）、被告湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称温商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日作出（2017）湘1202民初960号民事判决，宣判后，原告张崴不服提起上诉，怀化市中级人民法院于2018年1月29日作出（2017）湘12民终1401号民事裁定，撤销原判发回重审。本院于2018年3月8日重新立案后，依法另行组成合议庭，开开庭进行了审理，原告张崴、被告方泰公司委托诉讼代理人吴晓飞、被告温商公司委托诉讼代理人蔡遗海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张崴向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告方泰建设集团有限公司支付原告工程款120万元及利息24万元（暂计至2017年4月1日）及至判决生效之日的利息；退还原告保证金100万元及工程材料垫付款11.5万元及利息244729.17元及至判决生效之日的利息；被告湖南温商联合房地产开发集团有限公司在未支付的工程款范围内承担连带责任（合计2799729.17元）。2、本案案件受理费由被告方泰建设集团有限公司承担。事实与理由：2013年3月，原告张崴承包了天星浅水湾住宅小区七号楼土建工程。该工程是被告方泰建设集团有限公司承建被告湖南温商联合房地产开发集团有限公司的商品房开发项目。原告分包了该项目七号楼的部分工程，并于2013年6月26日、8月21日分两次向被告方泰建设集团有限公司缴纳了100万元的保证金。原告进场施工过程中，由于被告方泰建设集团有限公司资金不到位，以借款形式在2015年7月21日让原告垫付了11.5万元的材料款。此后由于被告方泰建设集团有限公司资金项目负责人的原因，导致工程停工。2016年5月23日，原告与被告方泰建设集团有限公司项目负责人蒋光明办理了结算，被告方泰建设集团有限公司应支付原告工程款120万元，利息按月息2%从2016年6月1日起算。此后，原告多次找被告方泰建设集团有限公司项目负责人蒋光明，均无法联系，至今工程款、保证金、垫付材料款均没有支付。原告作为工程劳务的施工人，在非因原告原因工程已经停工的状态下，被告应当及时对原告的工程量进行结算并支付工程款，但被告不仅没有支付反而将原告的保证金、垫付材料款也一并不能及时归还，严重侵害到原告的合法权益，故向法院提起诉讼。
被告方泰公司辩称：一、原告诉称的事实与理由、客观事实不相符，被告方泰公司在2013年3月没有跟原告签订承包天星浅水湾的书面合同，被告方泰公司从未收取过原告的保证金，被告方泰公司也从未让原告垫付11.5万元的材料款，被告天星浅水湾项目部也未与原告就承建的项目进行过结算；二、诉状称蒋光明为负责人，但事实上项目负责人为吴会水，蒋光明不是方泰天星浅水湾的管理部员工，只是聘请的一般员工；三、蒋光明收取原告的保证金，是蒋光明的个人行为，方泰公司没有向原告出具收款凭证，方泰公司也未收到过原告的保证金，从查明的事实可以证明，原告的保证金是向蒋光明交纳且进入了蒋光明的个人账户；四、借据是由蒋光明出具，并不是方泰公司出具的，综合以上事实，说明蒋光明无权与原告签订工程承包合同，且蒋光明收取原告保证金，均认定为是其个人行为，与公司无关，特请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告温商公司辩称：一、被告温商公司与被告方泰公司签订的《工程施工合同》系蒋光明、蒋荣平借用被告方泰公司的名义所签，应认定为无效，实际承包人为蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良，本案遗漏了必须参加诉讼的当事人。二、原告起诉建设工程是否合格没有证据支持。本案中，因蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良违约，致工程项目建设停工，工程至今还未到竣工验收阶段。蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良借用被告方泰公司名义签订合同后又将天星浅水湾项目全部工程分包给不同的自然人，并收取了各承包商的合同履约保证金，违反了法律的禁止性规定，均应无效。三、从原告诉求来看，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，即实际承包人蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良。被告温商公司同意和实际施工人（张崴）直接结算工程款，并只在实际验收合格工程结算应付欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，并且按照约定在主体15层后依约定支付，并只愿承担同期银行贷款利率。本案中，原告与蒋光明、蒋荣平达成口头协议，由原告承包天星浅水湾项目7#楼的土建工程，并于2013年6月26日、8月21日两次向蒋光明缴纳了履约保证金100万元，并出具了收条。进场施工后，因蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良的原因，导致天星浅水湾项目7#楼的土建工程停工。2016年5月23日原告与蒋光明达成结算，并签署了结算单。原告不具有劳务作业法定资质，应属违法分包。四、蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良为承建天星浅水湾项目工程，借用被告方泰公司名义与被告温商公司签订工程施工合同，根据法律规定，蒋光明、蒋荣平、吴会水、蒋德良及被告方泰公司在承建“天星浅水湾”项目过程中的非法所得应依法予以收缴。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的原、被告企业及身份资料复印件、被告温商公司提交的《工程施工合同》，其他当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的100万元的收条及汇款凭证、11.5万元的借条、结算单、（2016）湘1202民初2886号民事裁定书、工程量结算清单，被告温商公司均无异议，被告方泰公司对真实性均无异议，但认为是蒋光明个人行为与被告方泰公司无关，本院认为，《工程施工合同》、（2016）湘1202民初2886号民事裁定书均证明蒋光明曾为天星浅水湾的项目负责人，且被告温商公司对此亦无异议，故本院对蒋光明曾为天星浅水湾项目负责人的身份予以认定，对上述证据予以采信。对被告温商公司提交的短信截屏、录音光盘文字，因该录音中当事人之间的谈话内容意思模糊，无法证明被告温商公司拟证明的内容，故本院不予采信。对被告方泰公司提交的天星浅水湾住宅小区项目管理人员任职书（方泰任[2013]3号）《关于任命吴会水等同志职务的决定》，怀化市建设工程招标办公室“中标通知书”、怀化市外企（机构）注册备案表，因无法证明被告方泰公司拟证明的内容，本院不予采信。
根据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2013年1月12日，被告方泰公司与被告温商公司签订《天星浅水湾住宅小区工程施工合同》，双方约定：1、被告方泰公司承建天星浅水湾住宅小区二期4、5、7号楼和3号楼土建工程总承包，总建筑面积约15万平方米；该合同由双方当事人法定代表人签字盖章认可，吴会水作为被告方泰公司委托代理人在该合同上签字；2、被告方泰公司派驻本工程的项目负责人：蒋光明、吴为水（即吴会水）、蒋荣平（注：合同中蒋光明的信息为打印字体，吴为水及蒋荣平的信息为手写添加），到职时间：以发包人书面通知约定。合同签订后，被告方泰公司按被告温商公司的通知按时进入施工场地进行施工。2013年3月，原告经与被告方泰公司项目负责人蒋光明协商，蒋光明将天星浅水湾住宅小区二期7号楼土建工程分包给原告，原告组织工人进入施工场地进行施工。原告未与被告方泰公司签订书面工程施工分包合同。原告于2013年6月26日、8月21日分两次通过银行汇款转账的方式向被告方泰公司项目负责人蒋光明缴纳了100万元的工程保证金，该两笔款项均是汇入蒋光明个人账户，蒋光明于2013年8月21日给原告出具收条，载明“今收到张崴交来湖南怀化天星浅水湾七号楼工程保证金：2013年6月26日50万元整，2013年8月21日50万整共计壹佰万元整，收款人蒋光明”。2015年7月21日蒋光明向原告借款11.5万元，并给原告出具借条，载明“今向张崴借到人民币壹拾壹万伍仟元整，用在湖南天星浅水湾项目（小写：115000元整），具借人蒋光明”。2015年5月份起被告方泰公司在天星浅水湾住宅小区的建设工程因故停工。原告所建工程也停工。2016年5月23日，原告与被告方泰公司项目负责人蒋光明办理结算，结算单载明“湖南怀化天星浅水湾项目由张崴劳务承包。因该项目至今未能正常开工，故总包方蒋光明、劳务方张崴双方同意结算以前的工程量，经双方协商同意总包蒋光明支付张崴工程款壹百贰拾万元整，（人工费100万元；机械材料费20万），一次性结算，不再计算其他任何费用。该款在格林小镇项目封顶之前全部付清，利息按月息贰分利计算，直至全部付清。（利息从2016年6月1日开始计息）”。原告张崴、蒋光明均在结算单上签名。此后，原告多次向被告索要工程款未果，遂形成纠纷。在庭审中经本院询问，原告张崴表示不同意追加蒋光明为本案被告，如法院依职权追加，其对蒋光明亦无诉讼请求。
另查明，2016年1月20日被告方泰公司涉案工程项目负责人与被告温商公司等就天星浅水湾项目3#7#号楼已完成工程量进行了核实结算，并达成结算协议书，2016年3月15日被告方泰公司在该结算协议书上盖章予以认可。
本院认为，被告方泰公司与被告温商公司签订的《天星浅水湾住宅小区工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，该合同合法有效。被告温商公司主张合同无效未能提供相关证据证明，故本院不予采信。原告张崴与蒋光明达成天星浅水湾住宅小区二期7号楼土建工程分包口头协议，蒋光明并据此收取了原告张崴的工程保证金100万元，后原告张崴进场进行了实际施工，在项目工程停工后，蒋光明与原告张崴就原告已完成的工程量进行了结算，并达成书面结算单，虽被告方泰公司否认蒋光明为其公司的项目负责人，但《天星浅水湾住宅小区工程施工合同》明确载明蒋光明为天星浅水湾住宅小区项目负责人之一，原告张崴基于对合同载明信息的信赖与蒋光明达成口头分包协议并实际进场施工，蒋光明的上述行为构成表见代理，其收取保证金及结算工程款的行为均属职务行为，故原告要求被告方泰公司退还保证金100万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因被告方泰公司已与被告温商公司就涉案7#楼完成结算，故原告张崴要求被告方泰公司支付结算工程款120万元的请求，本院予以支持。被告温商公司作为天星浅水湾住宅小区发包方在上述工程款和保证金范围内对原告张崴承担责任。蒋光明作为项目负责人将天星浅水湾住宅小区二期7号楼土建工程口头分包给原告，但原告张崴属自然人，并无相关建设施工和劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效，故被告方泰公司项目负责人蒋光明将天星浅水湾住宅小区二期7号楼土建工程分包给原告的行为无效。原告张崴要求被告方泰公司按月利率2%支付工程款120万元的利息及按中国人民银行同期贷款利率计算保证金100万元的利息至判决生效之日止的诉讼请求，因本案涉案合同分包时，原告并无相关资质，原告对此应当是自知的，对由此导致的合同无效，原告亦存在相应过错，且对于保证金双方并未约定利息支付，故对原告张崴要求被告方泰公司、温商公司支付上述款项利息的诉讼请求，本院均不予支持。对于2015年7月21日蒋光明向原告出具的11.5万元借条，因借条仅注明借款用于天星浅水湾项目，原告未能提供证据证明该款项是被告方泰公司或天星浅水湾项目部所借，故该笔借款应系蒋光明个人借款，原告要求被告方泰公司、温商公司偿还11.5万元及支付利息的诉请，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告方泰建设集团有限公司、湖南温商联合房地产开发集团有限公司于判决生效之日起15日内共同支付尚欠原告张崴天星浅水湾项目工程款120万元；
二、被告方泰建设集团有限公司、湖南温商联合房地产开发集团有限公司于判决生效之日起15日内共同返还原告张崴天星浅水湾项目工程保证金100万元；
三、驳回原告张崴的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费29198元，由原告张崴负担6254元，被告方泰建设集团有限公司、被告湖南温商联合房地产开发集团有限公司共同负担22944元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 陈艳君
人民陪审员 向绪平
人民陪审员 朱达和
二〇一八年八月十六日
代理书记员 李一君
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。