广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终7116号
上诉人（原审被告）：深圳市龙鑫塑料材料有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区坪山街道石井工业区名成路15号B栋101、201，统一社会信用代码：9144030005275252XL。
法定代表人：金怀，执行董事。
委托代理人：周航，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘建华，男，汉族，1960年1月2日生，户籍住址：广东省深圳市福田区，
委托代理人：苏新明，广东深亚太律师事务所律师。
原审第三人：于魁光，男，汉族，1975年2月2日生，户籍住址：广东省深圳市龙岗区，
原审第三人：金怀，男，汉族，1958年9月24日生，户籍住址：广东省深圳市盐田区，
上诉人深圳市龙鑫塑料材料有限公司（以下简称龙鑫公司）因与被上诉人刘建华及原审第三人于魁光、金怀公司解散纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初17066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，公开进行了审理。本案现已审理终结。
刘建华一审提起诉讼，请求判令：1、解散龙鑫公司；2、龙鑫公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：龙鑫公司成立于2012年8月22日，认缴注册资本50万元，实收资本50万元，股东有刘建华、于魁光、金怀三人，分别持有80%、10%、10%的股份，其中金怀担任法定代表人，刘建华担任监事。龙鑫公司章程规定：股东会会议由股东按出资比例行使表决权；公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意；一般情况下，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一以上表决权的股东同意，股东会决议方为有效。2015年底2016年初，龙鑫公司停止生产。
刘建华主张公司由金怀实际控制，金怀严重损害公司利益，现在公司严重亏损，因此其想解散公司，但于魁光、金怀不配合，致使股东会自成立至今一直无法召开。龙鑫公司、于魁光、金怀则主张公司由刘建华实际控制，存在盈利但刘建华不愿意分配，因此不愿意解散公司，至于股东会每年都有召开，但未形成书面决议。
庭审中，刘建华明确表示不同意继续与于魁光、金怀一起经营公司。于魁光、金怀表示只要刘建华将真实的账册交出来就愿意继续一起经营公司，但是不愿意受让刘建华的股权，因为其掌握了技术，公司离不开刘建华，而且双方无法就股权价格达成一致。
原审法院认为：刘建华请求解散龙鑫公司，具有事实和法律依据，理由如下：1、刘建华持有龙鑫公司80%的股份，占全部股东表决权百分之十以上，有权请求人民法院解散公司；2、龙鑫公司为有限责任公司，同时具有人合性、资合性的特征，其中人合性即指股东间的良好信任关系。只有股东互相之间具有稳定的协作关系和良好的合作意愿，公司组织机构和治理结构才能得以正常运转。通过本案庭审可知，在于魁光、金怀不配合的情况下龙鑫公司确实无法召开股东会商议公司重大事项，也无法通过股权内部转让方式或其他方式继续存续并经营下去；3、龙鑫公司已经停止经营，在刘建华掌握技术但又不愿意继续经营的情况下，与第三人于魁光、金怀之间的矛盾难以调和，双方无法继续合作，龙鑫公司继续存续将损害股东利益。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决解散龙鑫公司。本案受理费100元，由龙鑫公司负担。
上诉人龙鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判，驳回刘建华的诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费全部由刘建华承担。理由是一审判决认定事实错误，适用法律不当。
一、本案的焦点之一是公司是否陷入“僵局”，原审法院在没有查明事实情况下就认定龙鑫公司无法召开股东会，简单认为公司缺乏人合性，形成“僵局”。1、龙鑫公司为传统式塑料颗粒的加工生产企业公司，龙鑫公司运营实质上是3个家庭合伙式经营。刘建华由于为公司绝对控股股东，负责整个公司经营管理及市场运营，公司的财务由刘建华交给妻子蒲某某掌管。金怀负责行政，金怀的妻子邵泰丽为公司做账。于魁光负责公司的工厂管理，于魁光的妻子张芳担任出纳。公司每笔款项进出都必须经过刘建华审批。从公司成立至今，3个家庭都经常会召集在一起以聚会形式对公司事宜进行商讨和决策。可见刘建华主张从公司成立至今未开过股东会议与事实不符。2、龙鑫公司并没有进行正规化的公司治理，即使有召开股东会但没有形成书面决议。原审法院认定龙鑫公司在金怀、于魁光不配合的情况下无法召集股东会明显错误。首先，龙鑫公司每年都有召开股东会，金怀、于魁光在一审庭审中均承认。其次，按照《深圳市龙鑫塑料材料有限公司章程》第二十条规定股东会每年召开一次，年会为定期会议，在每年十二月召开。刘建华并不是按照章程约定召集年度定期会议，而是随心所欲地召集，原审法院仅凭刘建华几次要求召集股东会而被拒绝就认定公司缺乏人合性，认定事实错误。最后，按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条规定:“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的……”。龙鑫公司每年都以聚会形式召开过股东会，并不存在上述法律规定的关于超过二年未召开过股东会的情形。原审法院的判决适用法律错误。
二、本案的焦点之二是公司是盈利还是亏损，如公司继续存在是否会损害股东重大利益。龙鑫公司成立至今一直盈利，从未出现过重大亏损或对外债务，也未出现过任何诉讼或纠纷。截止目前还有百万以上的应收债权。刘建华在一审庭审中所述公司从2012年8月未开展任何业务，2016年开始就处于亏损状态的情况与实际情况不符，隐瞒了公司连续盈利的事实。
三、原审法院置小股东利益不顾，在没有穷尽其他途径之前就对龙鑫公司作出强制解散公司的判决，违反《中华人民共和国公司法》第一百八十三条相关规定。在一审庭审中，其他两位股东均表示愿意经营公司。只有股东无法通过查账、转股、退股、减资等缓和、有效的救济途径解决公司僵局或重大经营困难时，才能要求强制解散公司。龙鑫公司作为一家传统加工性质的工厂，公司不存在专利技术，刘建华也没有掌握公司赖以生存经营技术，公司目前也只是歇业状态，原审判决严重损害公司及小股东利益。
龙鑫公司当庭补充上诉理由如下：2014年3月-2017年1月期间刘建华利用公司实际控制人的优势通过其配偶蒲某某控制公司财务、银行账户、U盾的便利，将公司资金转帐至配偶蒲某某及儿子刘某某账户，侵占公司资产500多万元，造成公司资金周转困难，龙鑫公司认为只要刘建华退还500万元侵占款公司就可以正常运行，就可以不用解散。龙鑫公司已经向深圳市福田法院提起股东侵害公司利益诉讼【案号为（2018）粤0304民初6285-6289号】，目前正在审理，为此龙鑫公司请求中止本案审理。
被上诉人刘建华当庭口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。1、从2015年底开始至今龙鑫公司没有营业，也没有开展任何业务。从公司开业至今也没有开过股东大会，在股东之间发生争议之后，刘建华委托律师曾向第三人金怀及于魁光发出了召开股东会议的律师函，但两股东拒绝参加股东会议。2、负责整个公司运营的不是刘建华，而是由金怀来负责。金怀的夫人负责公司的财务，担任会计，另一股东于魁光的夫人张芳担任公司出纳，因此，公司的实际经营到财务管理均由股东金怀和于魁光控制。3、关于公司解散不是以盈亏为要件，主要的要件是公司出现僵局，不解散的话会损害股东的利益。本案第三人金怀利用管理公司的便利将公司的资金挪为自己使用，为此刘建华也向原审法院提起股东代位之诉，案件正在审理中。至于龙鑫公司所述的福田法院审理中的案件，刘建华提交的证据足以证明龙鑫公司的诉讼请求不能成立。
原审第三人金怀当庭陈述同意龙鑫公司的上诉意见。
原审第三人于魁光未应诉陈述意见。
本院经审理查明，确认一审判决查明事实。本院另查明，龙鑫公司《章程》第十九条规定：“增加或减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司组织形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。”第二十二条规定：“除修改公司章程，一般情况下（的股东会决议），应经全体股东人数半数以上、并且代表二分之一表决权以上的股东同意方为有效。”《章程》第二十四条规定：“公司不设董事会，设执行董事一名。”
本院再查明，2017年4月21日，刘建华委托律师向金怀和于魁光邮寄了《召开股东会议通知书》，通知于2017年5月12日召开龙鑫公司股东会，该通知妥投后，金怀和于魁光未按照通知要求参加股东会或委托他人参加。
龙鑫公司以刘建华为被告，向深圳市福田法院提起股东侵害公司利益诉讼【案号为（2018）粤0304民初6285-6289号】；刘建华以金怀和于魁光为被告在原审法院提起了股东代表诉讼，上述案件均在审理中。
以上事实有相关裁判文书及庭审笔录在卷为证。
本院认为，本案系解散公司诉讼。刘建华作为龙鑫公司大股东起诉要求解散公司。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释（二））第一条第一款规定:“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理:（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”据此，审理本案纠纷应以上述规定作为法律依据。公司没有召开股东会与公司无法召开股东会并非同一概念，虽然无证据证明龙鑫公司成立以来召开过股东会，但是根据现有证据，刘建平自认最早通知召开股东会的时间为2017年3月31日，而本案书面通知召开股东会的时间为2017年4月21日，至本案审理终结时也不满两年，故并不足以证明在刘建平提起本案诉讼时龙鑫公司已经持续两年以上无法召开股东会或者不能做出有效的股东会决议。刘建平还主张龙鑫公司股东长期冲突，致使公司经营管理发生严重困难且已经停止经营，继续存续会使股东利益受到重大损失。本院认为，龙鑫公司股东刘建平与金怀、于魁光之间互相指责对方侵犯公司及其他股东利益，并提起了相关诉讼。金怀及于魁光表示在解决了上述诉讼之后，愿意继续经营公司。本院认为，龙鑫公司股东之间的冲突与上述诉讼事由相关，即使龙鑫公司予以解散也应参考上述诉讼之结果。目前，并无证据证明龙鑫公司继续存在会严重影响股东的权益。因此，在上述诉讼终结之前，即分清股东之间是否存在侵权责任之前，人民法院应以审慎的态度，不宜对龙鑫公司予以解散。综上，刘建华主张龙鑫公司符合法定解散条件的证据不足。龙鑫公司的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初17066号民事判决；
二、驳回刘建华的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各100元，合计200元由刘建华承担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 拓
审判员 王 畅
审判员 谢 文 清
二〇一八年七月十五日
书记员 姚晓静（兼）