浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第272号
上诉人（原审原告）华某某。
委托代理人贾某某、周某某。
所律师。
被上诉人（原审被告）浙江××开发有限公司，住所地
浙江省××××工业园区。
法定代表人吕某某。
委托代理人冯某某。
委托代理人赵某某。
上诉人华某某为与被上诉人浙江××开发有限公司（以
下简称日信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省义乌
市人民法院（2010）金义民初字第2691号民事判决，向本院提
起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已
审理终结。
原审原告华某某诉称，2008年7月28日，华某某与日信公司签
订了日信、汇金大厦协议书一份，协议写明：1、华某某预定
日信公司开发销售的日信、汇金大厦b座107号店面，总房款为
3552000元；2、日信公司承诺于2009年7月30日之前完成某工
验收合格后交付使用，如逾期交付使用的，则每天按总房价的
万分之五作为违约金支付华某某；3、日信公司须在交付使用
后180天内办理好产权手续，逾期办理则每天按总房价的万分之二作为违约金支付给华某某。协议签订后，华某某支付了全
部购房款共计3567000元。日信公司于2009年8月1日交付房屋
给华某某，但华某某一直未取得房地产权属证书。现诉至法院
请求判令日信公司支付华某某逾期办理产权证的违约金（截止
起诉之日止为162655元，此后按713.4元／天计付至实际办证
之日止）。
原审被告日信公司辩称，华某某与日信公司还未签订商
品房买卖合同，不存在违约行为，而且一直通知华某某签订商
品房买卖合同，并告知可以做证。
原审判决认定，2008年7月28日，华某某（乙方）、日信
公司（甲方）签订了日信、汇金大厦协议书一份，乙方需要甲
方开发销售的日信、汇金大厦b座位置的商品房，双方达成商
品房预约协议：一、乙方预定b座107号店面，面积57.18平方
米，单价69800元／平方米，包括地下室面积52.55平方米，总
房款3552000元，层高5.2米。建筑面积暂按设计部门提供的数
据为准。在签订商品房预售合同时，根据产权机构出具的预测
面积予以调整。交房时最后结算面积，以产权机构的实测面积
为准。二、乙方已一次性付清总房款，甲方根据工程进度及预
售条件，通知乙方签订预售合同。三、未尽事宜，甲乙双方在
商品房预售合同中另行约定，但任何一方不能以未经事宜作为
拒绝签订销售合同及解除本协议的理由。四、甲方承诺于2009
年7月30日之前完成某工验收合格后交付使用，如延期交付使
用，则每天按总房价的万分之五作为违约金支付给乙方，其他
按甲乙双方签定的商品房买卖合同中的约定条款处罚。五、甲方须在交付使用后180天内办理好产权手续，逾期办理则每天
按总房价的万分之二作为违约金支付给乙方。六、本协议一式
两份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。协议签订后，华
某某支付了全部购房款共计3552000元。日信公司于2009年8月
1日交付房屋给华某某，但华某某一直未取得房地产权属证书
。后华某某诉至本院，日信公司认为华某某没有签订商品房预
售合同，导致日信公司不能做证，责任在华某某方。华某某在
庭审中认为双方签订的日信、汇金大厦协议书第五条约定甲方
须在交付使用后180天内办理好产权手续，逾期办理则每天按
总房价的万分之二作为违约金支付给乙方，视为甲方须在交付
使用后180天内具备做证条件。日信公司认为该第五条是约定
做证，而不是约定具备作证条件。且日信公司已于2009年10月
29日进行日信汇金大厦b座的工程某案，建设统一合同中明确
规定备案即具备做证条件。故日信公司不存在违约，请求法院
驳回华某某的诉讼请求。另查明，庭审中日信公司认为是以电
话通知的方式通知华某某作证，华某某予以否认。
原审法院认为，华某某与日信公司双方签订的商品房预
约协议，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定为
合法有效，因该协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出
卖人已经按照约定收受购房款，故该协议应认定为商品房买卖
合同，双方均应履行各自的义务。在该协议书中明某某定要签
订商品房预售合同，双方并未签订，而商品房预售合同系办理
房屋产权证的必备材料，商品房预售合同的签订是双务行为，
非单方能解决，现华某某虽至今未能取得产权证，故不能确认系日信公司的原因导致延期办理产权手续，另从合同角度来说
，办理好商品房的产权手续并非日信公司的法定义务，而系合
同约定的义务，现双方并未签订商品房预售合同，故不能认定
系日信公司违约，再者从本案查明的事实来看，同一开发建设
项目的其他商品房也已取得产权证。故华某某的诉请，与事实
和法律不符，不予支持。日信公司的辩解，理由充分，予以支
持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若
干问题的解释》第五条的规定，判决：驳回华某某的诉讼请求
。案件受理费3554元，由华某某负担。
宣判后，原审原告华某某不服，向本院提起上诉称，一
、原审判决以双方未签订商品房预售合同为由，不能确定系日
信公司原因导致延期办理产权手续，也不能认定日信公司违约
错误。首先，对双方签订的商品房预约协议，原审判决已按《
关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5
条之规定，认定为商品房买卖合同，即其效力等同于商品房预
售合同。因此是否再订立一份正式的商品房预售合同仅仅是形
式的事情，对双方商品房买卖的具体权利义务并无实质上的影
响，其也完全可以作为做房屋产权证的基本材料之一。其次，
日信公司一直没有通知华某某签订商品房预售合同。原审既已
认定预约协议是商品房买卖合同，又要求华某某再签订一份商
品房买卖合同，显属自相矛盾。二、做证既是日信房产的法定
义务，同时也是约定义务。首先，根据《合同法》第六十条规
定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知
、协助、保密等义务。取得不动产权属证书是买受人与开发商
订立商品房的合同主要目的，遵循诚实信用原则，开发商负有
办理权属证书的合同附随义务。其次，《城市房地产管理法》
第五十九条规定“国家实行土地使用权和房屋所有权某某发证
制度”及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“
预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办
理土地使用权变更和房屋所有权某某手续；现售商品房的购买
人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和
房屋所有权某某手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人
办理土地使用权变更和房屋所有权某某手续，并提供必要的证
明文件”。《商品房解释》第十八条再次明确了开发商的法定
办证义务。因此，办理权属证书为开发商之法定强制性义务。
同时双方签订的预约协议第5条对日信公司的做证义务作了明
某某定。三、《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问
题的解释》第十八条规定，因出卖人原因，买受人在合同约定
的期限或90日届满未能取得房屋权属证的，除当事人特殊约定
外，出卖人应承担违约责任。对“出卖人原因按立法本意应理
解为只要出卖人存在未尽办证义务导致买受人无法取得权属证
书的违约事实，出卖人即应承担违约责任。本案中，日信公司
对房屋土地使用权的分割登记到2010年7月才开始申请，此前
根本不具备做证条件，其他商品房在此前也没有做证。故日信
公司的违约行为是相当明显的。综上，请求二审法院能查明事
实，公正审理本案。日信公司答辩称，原审认定事实清楚，合同是双务的，
没有合同无法作证件。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以
确认。
本院认为，华某某与日信公司至今未签订商品房预售合同，华
某某并未提供充分有效的证据证明双方未签订商品房预售合同
的责任在于日信某某。而签订商品房预售合同是办理房屋产权
证的必备条件，故华某某主张由日信公司承担逾期办理房屋产
权证的违约责任没有事实和法律依据。综上，华某某的上诉理
由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3554元，由上诉人华某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理审判员 钱 萍
二〇一一年四月十九日
代书 记员 温小敏