福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第156号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1973年9月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，户籍地及住所地：福建省安溪县。因本案于2013年2月9日被传唤到案，2013年2月10日被刑事拘留，2013年2月26日被取保候审，2013年11月28日由安溪县人民法院决定被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人吴限英，福建顺济律师事务所律师。
原审被告人谢某某，女，1974年7月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，户籍地及住所地：福建省安溪县。因本案于2013年3月12日主动投案，同日被安溪县公安局刑事拘留，2013年3月13日被取保候审，2013年11月29日由安溪县人民法院决定继续予以取保候审。现在家。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人黄某甲、谢某某犯非法经营罪一案，于2013年12月13日作出（2013）安刑初字第836号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人黄某甲于2012年7月底至9月间，在安溪县自家中私设“六合彩”投注点，并通过手机接听彩民电话、当面购买等方式接受黄某乙、黄某丙、高某某等人投注，销售金额共计51.91万元。
被告人谢某某于2012年7月底至9月份间，在安溪县自家中私设“六合彩”投注点，通过手机接听彩民电话、当面购买等方式共接受黄某甲、黄某己、黄某戊、黄泉德等人投注，销售金额共计26.9962万元。
被告人黄某甲于2013年2月9日被公安机关传唤到案后，如实供述了司法机关尚未掌握的非法经营犯罪事实，并于2013年11月25日协助公安机关抓获涉嫌故意伤害的唐某某。被告人谢某某于2013年3月12日主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
审理中，被告人谢某某向安溪县人民法院预缴罚金5万元；其户籍所在地基层组织出具了《帮教证明》，表示愿意对被告人谢某某进行帮教。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，证人黄某乙、黄某丙、高某某、黄某丁、黄某戊、黄某己、黄某庚、黄某辛、黄锦飞、黄某壬、黄某癸、李某某、黄某子证言，到案经过，搜查笔录，文件检验鉴定意见书及通知书，手机通话清单，安溪县公安局行政处罚决定书、追缴决定书，预缴罚金发票，《帮教证明》，二被告人的户籍证明及其供述。
原审法院认为，被告人黄某甲、谢某某未经国家批准，擅自多次销售彩票，扰乱市场秩序，其中，被告人黄某甲犯罪情节特别严重，被告人谢某某犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人黄某甲被公安机关传唤到案后，如实供述了司法机关尚未掌握的非法经营犯罪事实，是自首；其还协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属有立功表现；依法减轻处罚。被告人谢某某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。鉴于被告人谢某某户籍所在地基层组织出具了《帮教证明》，被告人谢某某具有社区矫正条件，且符合缓刑规定，依法对被告人谢某某予以宣告缓刑。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；二、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元。
上诉人黄某甲诉称：其是因贪小便宜而让黄某乙购买六合彩，在黄某乙不与其结算时，因担心黄某乙不支付赌资和逼于谢某某催款，才被迫继续让黄某乙购买六合彩的，而黄某乙却一再不结算，最后其拒绝让黄某乙继续购买六合彩，是受到黄某乙的欺诈而走上犯罪道路；其没有取得违法所得，原判判处其罚金10万元没有法律和事实依据，且已向公安机关缴纳12万元；归案后，有悔罪表现，所在村委会表示若其被判处缓刑愿意进行帮教，请求减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出：黄某甲未收到黄某乙的投注款51.84万元，实际只收到700元，违法所得仅为21元，原判判处黄某甲罚金10万元缺乏事实依据；黄某甲有自首、立功情节，退缴在公安机关的12万元愿意作为罚金，属初犯、偶犯，所在村委会愿意进行帮教，建议减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人黄某甲、原审被告人谢某某犯非法经营罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某甲、原审被告人谢某某未经国家批准，擅自销售“六合彩”彩票，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中上诉人黄某甲销售金额人民币51.91万元，属情节特别严重；原审被告人谢某某销售金额人民币26.9962万元，属情节严重。上诉人黄某甲因与黄某乙六合彩款项结算发生纠纷而被公安机关传唤到案，到案后如实供述了司法机关尚未掌握的非法经营犯罪事实，是自首；上诉人黄某甲归案后还协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现；综合上述情节，依法对上诉人黄某甲减轻处罚。原审被告人谢某某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故上诉人黄某甲及其辩护人提出原判判处黄某甲罚金10万元缺乏事实依据的诉辩意见，不予采纳。上诉人黄某甲非法经营数额达人民币51.91万元，社会危害性较大，对其不宜适用缓刑，故上诉人黄某甲及其辩护人提出对上诉人宣告缓刑的诉辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 王柳玲
二〇一四年三月四日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。