北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终837号
上诉人（一审原告）张某，男，1964年12月21日出生，汉族，住北京市平谷区。
委托代理人张瑞建，北京即明律师事务所律师。
委托代理人徐晓倩，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区王辛庄镇人民政府，住所地北京市平谷区王辛庄镇校园路20号。
法定代表人宋小勇，镇长。
出庭负责人逄洪江，北京市平谷区王辛庄镇人民政府武装部长。
上诉人张某因诉北京市平谷区王辛庄镇人民政府（以下简称王辛庄镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初216号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年11月1日公开开庭审理了本案。上诉人张某及其委托代理人张瑞建、徐晓倩，被上诉人王辛庄镇政府的行政机关负责人逄洪江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年11月15日至12月13日，王辛庄镇政府对张某在北京市平谷区王辛庄镇×东侧原养殖小区内建设的房屋进行了拆除。张某不服该行为，诉请一审法院确认该行为违法。
一审法院经审理查明，1999年1月1日，张某与原平谷县乐政务乡×村民委员会（以下简称×村委会）签订《土地承租合同》，约定出租方将坐落在村东的1.91亩土地出租给张某，合同期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止。当年，张某在上述土地上建设养猪场。2013年，因张某宅基地上房屋被烧毁，张某一家搬至养猪场内西北侧的房屋居住，并将该房屋东南侧的棚子翻建为砖墙、彩钢顶的建筑。2014年，张某在该养猪场内成立北京×经营部，王辛庄镇政府为其出具《经营场所证明》和《关于同意将住宅改变为经营性用房的证明》，二份证明分别载明：涉案房屋用途为住宅，审批手续齐全，不属于违法建设；业主同意将住宅改变为经营性用房，并经王辛庄镇政府确认。2017年4月15日，王辛庄镇政府接到举报称张某在×东侧占养殖地500平方米建砖混结构民房。王辛庄镇政府认为张某的行为可能违反了《北京市城乡规划条例》第六十八条的规定，当日予以立案。2017年4月18日，王辛庄镇政府对张某进行了询问，调取了证据。2017年4月21日，北京市国土资源局平谷分局向王辛庄镇政府发函，将举报张某之建设未提供合法用地手续的信访事项移交王辛庄镇政府处理。后经现场勘验、拍照，询问张某，并经北京市规划和国土资源管理委员会确认，王辛庄镇政府认定张某所建涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，于2017年11月2日作出《拆除违法建设告知书》并送达。2017年11月15日至12月13日，王辛庄镇政府拆除了张某建设的原养殖小区内除西北侧房屋外的建筑物。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，王辛庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。
关于张某对王辛庄镇政府的法律依据所提异议，张某认为：1.根据《国务院关于北京城市总体规划的批复通知（国函[1993]144号）》，本市城市规划区为全部行政辖区的范围，故根据《城乡规划法》第六十四条的规定，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门执法，乡镇政府没有执法权；2.张某建设行为发生在《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，涉案建筑不适用上述法律依据。对此，一审法院认为：1.依据《北京市城乡规划条例》第二条、第七条的规定，本市行政区域全部为规划区，包括城市总体规划，中心城和新城、乡和镇的总体规划和详细规划，村庄规划，特定地区规划和专项规划，乡镇人民政府按照规定权限负责本行政区域内的相关城乡规划工作；2.依据张某建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）、《北京市城市规划条例》的相关规定，其进行建设时也应经过规划主管部门批准，《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施后，涉案建筑仍持续存在，且张某于2013年对部分建筑进行了翻建，并改变了涉案建筑的用途，故王辛庄镇政府依据《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》的相关规定对涉案建筑进行查处的行为并无不当。综上，张某的上述主张不能成立，一审法院不予支持。
本案审查的重点在于：1.涉案建设是否系违法建设；2.王辛庄镇政府是否实施了强制拆除行为；3.王辛庄镇政府的行政行为是否合法。
关于张某所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，张某在涉案土地上所建建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，王辛庄镇政府据此认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于张某关于《城乡规划法》第四十一条和《北京市城乡规划条例》第四十一条列举的需取得乡村建设规划许可证的建设不包含养殖场建设的主张，一审法院认为，本市行政区域全部为规划区，各项建设工程均应当依法取得规划许可，故张某的该项主张不能成立，一审法院不予支持。对于张某关于涉案建筑系农业设施，不需要办理规划许可审批手续的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及原北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，设施农业建设应由乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议，并经国土资源部门和农业部门备案，张某未提供证据证明其所建建筑履行了上述手续、属于农业生产设施，仅以涉案建筑实际用途是养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。张某主张《土地承租合同》约定其可建造养殖等生产设施，出租方不得干涉养殖计划，后为了生活其放弃养殖业，经乡镇政府批准利用空置料房作为果袋经营场所，不存在私自改变土地使用性质的主张，一审法院认为，张某虽合法取得土地使用权，但进行建设时仍应取得建设规划许可，乡镇政府出具的证明不能替代规划行政主管部门的许可审批手续，故张某的该项主张不能成立，一审法院亦不予支持。
关于王辛庄镇政府是否实施了强制拆除行为的问题，一审法院认为，现有证据能够证明王辛庄镇政府实施了拆除行为，王辛庄镇政府虽主张张某同意拆除涉案建筑，但王辛庄镇政府对此负有举证责任，而王辛庄镇政府并未提供证据予以证明，且张某予以否认，故对王辛庄镇政府的相关答辩意见，一审法院不予采信。
关于王辛庄镇政府的行政行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关实施强制执行行为应当遵循法定程序，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依法强制执行，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条之规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。本案中，王辛庄镇政府未提供证据证明其实施拆除行为前履行了催告当事人履行义务、作出强制拆除决定及公告等程序，强拆程序违法。
综上，王辛庄镇政府的强制拆除行为存在程序违法之处，鉴于拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认王辛庄镇政府于2017年11月15日至2017年12月13日强制拆除张某在北京市平谷区王辛庄镇×东侧原养殖小区内所建房屋的行为违法。
张某不服一审判决，上诉至本院，其主要理由为：一、一审法院未列明建设养殖场需要办理乡村建设规划许可证的具体条款，适用法律错误。涉案建筑建设时有效的《北京市城市规划条例》第二十六条、2008年后生效的《城乡规划法》第四十一条、《北京市城乡规划条例》第四十一条明确列举了只有四类建设需要办理乡村建设规划许可证，上述规定未列举的不需要办理该证，一审法院对上述规定进行了扩大性解释，其要求上诉人养殖场办理规划证，于法无据。二、一审法院不能参照《国土资源部、农业部关于进一步支持农业健康发展的通知》、《北京市国土资源局、北京市农村工作委员会、北京市园林绿化局、北京市农业局关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》这两部规范性文件的规定认定上诉人没有提供证据证明涉案建筑履行了备案手续且属于农业生产设施。上诉人通过招拍挂的方式获得了涉案土地的承租权，与村委会签订了协议，备案本就不是上诉人的义务，而应当是签订协议后由乡镇人民政府按要求去备案。上诉人建设养殖场的行为早于该规范性文件实施，后制定的文件不能规制十几年前的行为。三、没有办理乡村建设规划许可证不等于涉案建设一定是违法建设，可以先采取措施比如罚款后补办手续等进行改正，不改正的依法予以处理，一审法院直接认定没有办理规划证的涉案建筑为违建于法不符。四、本案是上诉人起诉要求确认被上诉人强拆行为违法，审查的重点是被诉行为的合法性，应当由被上诉人来证明被诉行为的合法性。一审法院举证责任分配错误。同时，乡镇人民政府根据《城乡规划法》第二十二条、第二十六条的规定组织编制乡规划、村庄规划是依法用地和依法建设的前置条件，只有依法编制了乡规划、村庄规划才能要求上诉人等村民按照《城乡规划法》第四十一条的规定进行报建，没有编制规划就没有许可的依据。五、被上诉人依据的《拆除违法建设告知书》对建筑面积等事实认定错误，一审法院仅是认定被上诉人存在程序违法属于避重就轻，侵害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院撤销一审判决，对一审判决“本院认为”部分第二段、第四段事实认定部分查明事实后进行改判。
王辛庄镇政府同意一审判决，请求法院予以维持。
张某在指定期限内向一审法院提交如下证据材料：1.《土地承租合同》公证书、公证笔录、杏园村委会向原乐政务乡人民政府的请示，证明经乡镇政府同意，张某通过公开竞标方式取得涉案土地使用权，与村委会签订承租协议并进行养殖建设，张某用地合法，王辛庄镇政府称张某没有用地手续与事实不符，且涉案建设是养殖场及配套设施建设，王辛庄镇政府要求张某在农用地上的养殖配套设施用房办理乡村建设规划许可证没有法律依据；2.（2005）平民初字第3105号民事裁定书、（2006）二中民终字第223号民事裁定书，证明法院事实查明部分载明张某承租涉案土地后于当年建起规模化猪场，即使王辛庄镇政府适用2008年生效的《城乡规划法》和2009年的《北京市城乡规划条例》来规制张某1998年建设完成的养殖场，那么根据《城乡规划法》第四十一条和《北京市城乡规划条例》第四十一条的规定，涉案的养殖配套设施用房并不是法律规定的需要办理乡村建设规划许可证的几类建设项目，《拆除违法建设告知书》没有法律依据；3.经营场所证明、《关于同意将住宅改变为经营性用房的证明》、张某之妻住院病历、照片，证明2013年末张某之妻得脑溢血需要人随时随地的照顾，张某生猪养殖场不得不暂停，加之2012年张某宅基地房屋被大火烧毁，一家人只得在涉案养殖场配套设施房中暂时居住过渡，后为方便照顾病人及支持生计，张某向王辛庄镇政府申请利用部分配套用房销售果袋，镇政府出具证明同意，并在证明中载明经营场所审批手续齐全、不属于违法建设，故《拆除违法建设告知书》认定事实不清，而且，配套用房改为经营场所只是张某养殖场中的一小部分，并非全部都改变性质，《拆除违法建设告知书》将张某全部养殖场房屋都认定为违建并予以强制拆除是认定事实严重错误；4.《拆除违法建设告知书》及涉案房屋强拆前后的照片及强拆现场照片，证明涉案房屋是规模化养殖场，养猪场西边房屋系饲料堆放及看护房，后因张某宅基地着火，一家人无处居住，故暂住在养猪场看护房中，张某房屋被认定为违法建设并未经法定程序强拆。
王辛庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.北京市国土资源局平谷分局关于王辛庄镇乐政务村、×村信访事项处理建议的函，证明平谷区国土部门将张某违法建设案件移送王辛庄镇政府处理；2.立案审批表、张某身份证复印件、《土地承租合同》公证书、对张某的询问笔录，证明王辛庄镇政府对张某违法建设案件立案后，收集张某身份信息及证据，与张某谈话了解案情，张某建房所占土地为耕地，未取得相关建房审批手续；3.现场检查笔录、现场勘验笔录、现场草图、现场照片，证明王辛庄镇政府对违法建设情况进行现场勘查、绘图、拍照；4.案件协查通知单、规划审批情况的函，证明张某所建房屋未取得乡村建设规划许可证；5.《拆除违法建设告知书》的送达回证、送达照片，证明王辛庄镇政府作出《拆除违法建设告知书》后依法向张某送达。
王辛庄镇政府提交了《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设的若干规定》作为其法律依据。
经庭审质证，一审法院对证据作如下认证：张某提供的证据1真实，能够证明涉案土地使用权的来源，对此予以采纳，对其他证明目的不予采纳；证据2能够证明张某承租土地后建设猪场情况，但不能证明涉案建设系合法建设；证据3中的二份证明真实，但不能证明涉案建设不需要办理规划许可审批手续、系合法建筑，对此证明目的不予采纳，住院病历和照片与本案无关，不予采纳；证据4《拆除违法建设告知书》真实，予以采纳，王辛庄镇政府对照片真实性无异议，但不能证明涉案建设为合法建设，对此证明目的不予采纳。王辛庄镇政府提交的证据，能够证明王辛庄镇政府立案后进行现场勘验、检查、调取证据的过程以及张某所建建设未取得规划许可审批手续的事实，予以采纳，但不能证明王辛庄镇政府未实施强制拆除行为及拆除行为程序合法，对此证明目的不予采纳。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。
经审查，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，张某已另案针对《拆除违法建设告知书》提起行政诉讼。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，王辛庄镇政府有权查处辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。
张某主张其于1999年建设涉案建筑，根据当时有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可，而张某并未提供证据证明其建设涉案建筑时经过规划主管部门许可，据此，其建设涉案建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后。故王辛庄镇政府可以根据《北京市城乡规划条例》的规定拆除涉案房屋。但王辛庄镇政府提供的证据不足以证明其在实施强制拆除行为之前，按照《行政强制法》、《北京市禁止违法建设若干规定》的相关规定，履行了催告、听取当事人陈述申辩、作出强制拆除决定、提前5日在现场公告强制拆除决定等程序。一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法正确，本院应予维持。关于张某认为其所建涉案建筑为养殖场，不应适用《城乡规划法》、《北京市城市规划条例》、《北京市城乡规划条例》上述规定，无需办理乡村建设规划许可证的诉讼意见，缺乏法律依据和事实根据，本院不予支持；关于张某认为《拆除违法建设告知书》对建筑面积等事实认定错误的诉讼意见，《拆除违法建设告知书》的合法性并非本案审查范围，且张某已经针对该告知书另案提起诉讼。综上，张某的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由张某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 贾志刚
审判员 胡兰芳
审判员 董 巍
二〇一八年十一月十三日
书记员 刘 毅
书记员 孙 利