湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3874号
上诉人（原审原告）：张兵科，女，1970年10月28日出生，汉族，户籍地长沙市天心区，现住长沙市天心区。
委托诉讼代理人：寇益萍，湖南海川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴绍文，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈凝平，男，1966年8月19日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：刘中瑞，湖南旷怀律师事务所律师。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司望城县支行，住所地长沙市望城区雷锋东路19号。
负责人：丁超，行长。
上诉人张兵科因与被上诉人陈凝平，原审第三人中国农业银行股份有限公司望城县支行（以下简称农业银行望城支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人张兵科上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人在上诉人代为清偿债务消灭抵押权后三十日内协助上诉人将位于长沙市望城区新城国际花都D4栋3303号房屋及地下车库061号车位的产权过户到上诉人名下；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是借名买房关系，只是因为上诉人风险防范意识不足而没有签订合同。二、《个人房屋转让合同》虽然没有明确是上诉人借被上诉人名义买房，但从合同条款中可以看出涉案房屋的全部首付款、装修费和房贷均是上诉人支付，上诉人是实际购房人；即使不能确定是借名买房，上诉人也可以依据上述合同要求被上诉人将房屋过户至上诉人名下。三、本案中，上诉人无需再向被上诉人支付26万元房屋首付款及装修费。房屋首付款、契税、维修基金等费用共计13万元，都是上诉人交纳，只是有一次借用被上诉人的银行卡刷了32000元，但当天晚上，上诉人就将该款项还给了被上诉人。装修费用约13万元，也是上诉人自行支付。被上诉人从未向上诉人主张过支付26万元的权利。四、上诉人愿意代为清偿债务以消灭抵押权，被上诉人依法应当在抵押权消灭后为上诉人办理房屋所有权转移登记手续。
被上诉人陈凝平辩称：一、上诉人与被上诉人是情人关系，被上诉人并没有离婚，因婚外情购买房屋有违社会公德，也侵犯了被上诉人配偶的权利，不应受法律保护；二、在抵押权没有消灭的情况下，不能办理产权过户。如果双方签订的协议有效，上诉人也应当按约向被上诉人支付26万元。
原审第三人农业银行望城支行未向本院提交答辩意见。
张兵科向一审法院提出诉讼请求：1、确认张兵科与陈凝平于2014年12月18日签订的《个人房屋转让合同》合法有效；2、判令在获得农业银行望城支行同意的情况下，张兵科向农业银行望城支行一次性还清贷款，陈凝平协助张兵科将位于长沙市望城区新城国际花都D4栋3303号房屋及地下车库061号车位的产权过户到张兵科名下；3、陈凝平承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：张兵科与陈凝平于2014年5、6月份通过QQ聊天认识。双方认识时，张兵科已离异并在长沙开网络公司，陈凝平在深圳工作。后陈凝平从深圳回来，双方开始合伙搞装修，但未签订书面合伙协议。双方至今未就合伙装修事宜进行清算。2014年8月，陈凝平与长沙新城万博置业有限公司签订《长沙市望城区商品房买卖合同》，约定陈凝平购买长沙新城万博置业有限公司开发的座落于望城区黄金镇新城国际花都二期第D4幢3303号房屋，房屋建筑面积为84.24平米，房屋单价为3770.82元/平米，总房价为317654元；陈凝平以银行按揭方式付款，应于2014年8月14日向出卖人交付首期房款97654元，剩余房款220000元向银行申请贷款。张兵科分别于2014年8月5日、2014年8月14日通过银行转账向开发商转账支付20000元（定金）、44596.08元，陈凝平通过其弟媳李茂花的银行账号向开发商转账支付32000元。其余首付款1057.92元、房屋维修基金和契税计16942.08元，张兵科、陈凝平均主张系其取现金支付，但均未提交有效证据予以证明。张兵科主张陈凝平向开发商转账支付的32000元已偿还给陈凝平，但未提交证据予以证明，且陈凝平予以否认。陈凝平认可张兵科支付了64596.08元首付款，且因为双方是情侣关系，金钱没有分开，所以没有将该款项返还给张兵科。2014年8月29日，陈凝平与农业银行望城支行签订《个人购房担保借款合同》，约定陈凝平贷款22万元用于购买望城区黄金镇新城国际花都二期第D4幢3303号房屋，借款期限156个月，还款方式为等额本息还款，每月20日还款，借款人陈凝平的还款账号为62×××71；陈凝平以上述所购买的房屋提供抵押担保。关于已偿还的房屋贷款，张兵科主张均系其将款项存入陈凝平的还款账号，然后由贷款银行从陈凝平的还款账号扣划。对此，张兵科提供了2015年10月21日转账2000元、2016年1月20日转账1700元、2016年2月17日转账2200元、2016年3月27日转账2100元、2016年9月24日转账2000元、2017年2月20日转账2000元、2017年5月25日转账1900元，2017年6月21日转账2000元、2017年7月23日转账2000元、2017年8月23日转账2000元、2017年9月19日转账2000元、2017年10月20日转账2000元、2017年11月23日转账2000元、2017年12月21日转账2000元到陈凝平的上述房屋贷款还款账户的转账记录，其中部分转账说明备注是房贷，部分转账说明没有备注是房贷，对其他房屋贷款的偿还张兵科没有提交证据证明。关于已偿还的房屋贷款，陈凝平主张部分房屋贷款系其本人偿还，部分房屋贷款系张兵科收取涉案房屋出租的租金及合伙装修款偿还，另有部分房屋贷款系张兵科偿还。现涉案房屋仍有部分房屋贷款未偿还，抵押登记仍未注销。2014年12月18日，张兵科与陈凝平签订《个人房屋转让合同》，约定：一、陈凝平自愿将其认购的房屋转让给张兵科，由张兵科以陈凝平名义购买该房屋、车库及其附属设施；二、该房屋位于望城区星城国际花都D4栋3303，建筑面积84.7平米，地下车库为061号车位；三、张兵科同时购买陈凝平房屋，在双方正式签订该合同当日由张兵科支付该房屋首付款及装修所有费用共计26万元整给陈凝平，陈凝平应提供所有前期因购买该房屋而开具的手续，缴费收据，交由张兵科保存，剩余房款由张兵科负责；四、以后该房屋的购房款和税费由张兵科以陈凝平名义直接支付给收款单位，但无论以何种方式支付，陈凝平都只是名义上的付款人，真正的付款人实为张兵科，因购买该房屋而开具的全部收据、发票、合同及其他书面材料，陈凝平均应交给张兵科保管，以后该房屋的一切归属权归张兵科所有；五、陈凝平以后负责为张兵科办理房产证，应在获得房屋所有权证后当日内将该证交给张兵科，并在国家有关政策规定的该房屋能交易的第一时间内无条件、积极地协助将房屋过户到张兵科名下；六、由于房屋首付款7万元及装修费13万元全部由张兵科所出，以及购房余款都要归张兵科负责还贷，所以此房屋陈凝平自愿转让给张兵科，任何人不得干预此房屋的归属权。该合同签订后，张兵科未按合同约定向陈凝平支付房屋首付款及装修费用26万元。陈凝平于2015年8月28日取得涉案房屋的房屋所有权证，房屋所有权证号为望房权证黄字第××号。涉案房屋不动产发票原件、部分物业费发票原件、装修保证金收据原件均由张兵科持有。涉案房屋部分装修订货单原件由张兵科持有，且记载的联系人为张兵科。张兵科据此主张其是涉案房屋的实际购买人和所有权人，而陈凝平仅系名义上的购买人和所有权人。陈凝平则主张因两人曾为情侣并同居，张兵科有拿到这些票据原件的便利；同时涉案房屋原系两人共同购买，共同装修，装修订货单上记载的联系人为张兵科也符合情理。另查明，张兵科于2009年在长沙市天心区生活艺术城11栋108开办了长沙市天心区美雅汽车维修中心。陈凝平于2015年4月9日在长沙市天心区开办了长沙市天心区南苑美雅汽车维修中心。
一审法院认为：本案的争议焦点有两个：一、张兵科、陈凝平于2014年12月18日签订的《个人房屋转让合同》是否合法有效。陈凝平认为《个人房屋转让合同》并非其真实意思表示，但未提交证据予以证明。同时，该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，故张兵科、陈凝平于2014年12月18日所签订的《个人房屋转让合同》合法有效。二、张兵科要求陈凝平协助将位于望城区新城国际花都D4栋3303号房屋及地下车库061号车位过户登记到张兵科名下的诉讼请求应否支持。首先，涉案房屋仍有部分房屋贷款未偿还，抵押登记仍未注销。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，设定抵押的财产，抵押人在转让之前应当取得抵押权人的同意解除抵押负担或是由受让人代为清偿消灭抵押权，未能满足上述两项条件之一的，抵押人不得转让抵押财产。本案中，涉案房屋已经设定抵押，截至本案庭审程序终结前，陈凝平尚未完成抵押注销手续，张兵科也没有依照法律规定代为清偿消灭抵押权，因此，涉案房屋不能转让过户给张兵科。其次，张兵科主张，涉案房屋系其借用陈凝平的名义购买，房屋首付款及装修费用均系其支付，房屋贷款均系其偿还，张兵科系涉案房屋实际权利人，双方签订的《个人房屋转让合同》并非真实的房屋买卖，仅仅是为了办理房屋过户。根据查明的事实，张兵科与陈凝平于2014年5、6月份才通过QQ聊天认识，且张兵科是一个生意人，具有一定的风险防范意识。如张兵科在2014年8月双方认识才两三个月即以陈凝平的名义购买涉案房屋，而双方在购买房屋时又没有签订合同对此进行约定，这明显不符合常理。同时，《个人房屋转让合同》中也没有明确约定涉案房屋系张兵科借用陈凝平的名义购买，诉讼中张兵科也没有提交有效证据证明涉案房屋的全部首付款及装修费用均系其支付，房屋贷款均系其偿还。且涉案房屋现登记的所有权人为陈凝平，故不能认定张兵科为涉案房屋的实际权利人。张兵科也不能据此要求陈凝平协助办理涉案房屋过户登记。再者，张兵科的第一项诉讼请求为要求确认双方于2014年12月18日签订的《个人房屋转让合同》合法有效，而该份合同并没有明确约定涉案房屋系张兵科借用陈凝平的名义购买，故双方签订《个人房屋转让合同》的真实意思表示应认定为转让涉案房屋。张兵科应该按照该合同约定，在签订合同当日支付首付款及装修费用共计26万元给陈凝平。而张兵科至今没有向陈凝平支付26万元房屋首付款及装修费用。且张兵科支付26万元房屋首付款及装修费用的义务在先，陈凝平协助过户的义务在后。张兵科在没有履行其义务之前，陈凝平享有先履行抗辩权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第六十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、确认张兵科与陈凝平于2014年12月18日签订的《个人房屋转让合同》合法有效；二、驳回张兵科的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，由张兵科负担。
二审中，被上诉人陈凝平申请证人李某出庭作证，拟证明张兵科与陈凝平是情人关系，婚外购房违背社会道德和公序良俗。上诉人张兵科质证称李某是陈凝平的女儿，存在共同利益，且其所陈述的内容与事实不符。经审查，本院认为证人李某系陈凝平女儿，与陈凝平存在利害关系，故对其证言，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为张兵科要求陈凝平将涉案房屋及车位转移登记至其名下的主张是否成立。张兵科主张，涉案房屋系其借用陈凝平的名义购买，张兵科系涉案房屋实际权利人；陈凝平主张系其与张兵科共同出资购买了涉案房屋。对此，本院认为，首先，张兵科未能提交充分证据证明其主张，相反，张兵科与陈凝平于2014年12月18日签订的《个人房屋转让合同》第三条约定张兵科应向陈凝平支付房屋首付款及装修等费用共计260000元，即使该合同第六条明确张兵科已实际支付了房屋首付款和装修费共计200000元，张兵科也未完全履行合同第三条约定的付款义务。其次，陈凝平与开发商签订的《长沙市望城区商品房买卖合同》约定的首付款为97654元，陈凝平也通过李茂花向开发商转账支付了32000元，而张兵科与陈凝平在《个人房屋转让合同》第六条中明确张兵科仅向陈凝平支付了房屋首付款70000元，可以佐证陈凝平实际支付了部分首付款的事实。因此，陈凝平所称系双方共同出资购买涉案房屋的主张较为合理，本院予以采信，对张兵科以其借用陈凝平的名义买房为由要求将涉案房屋及车位转移登记至其名下的主张，本院不予支持。张兵科应该按照《个人房屋转让合同》之约定向陈凝平支付相应房屋首付款及装修等费用。因张兵科未提交证据证明其已按约履行了付款义务，故对张兵科要求按照《个人房屋转让合同》之约定转移登记涉案房屋及车位的主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人张兵科的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人张兵科负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 金新贵
二〇一八年十月二十三日
书 记 员 何冰洁