福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0121刑初69号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人陈森椿,男,1979年10月14日出生,汉族,初中文化程度,务工,住福建省闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪,于2017年4月25日被浙江省宁波市公安局东钱湖分局临时羁押9日，同年5月4日被闽侯县公安局刑事拘留,同年6月9日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人洪继明、林善彬，福建臻永律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉[2018]55号起诉书指控被告人陈森椿犯诈骗罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员何洁出庭支持公诉，被告人陈森椿及辩护人洪继明、林善彬到庭参加诉讼，现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，2013年9月份,被告人陈森椿向其姐夫陈某1称其在娱乐场所工作,知道很多人需要借款,可以成立一家担保公司开展放贷业务,从中赚取利息。被害人陈某1信以为真,遂于2013年10月与朋友陈某2等人共同出资成立福州盛和担保有限公司,同时,被告人陈森椿在未出资的情况下担任公司股东,并负责放贷业务。2013年9月至同年12月,被告人陈森椿向被害人陈某1谎称已向他人放贷并交给被害人陈某1其本人伪造的欠条、借款合同,陆续通过银行转账及现金等方式从被害人陈某1处获得钱款约人民币1293050元,被告人陈森椿以收回欠款、利息等名义通过银行转账返还给被害人陈某1约人民币494550元。被告人陈森椿将从被害人陈某1处获取的钱款用于个人消费或归还他人借款。
2013年底,被害人陈某1向被告人陈森椿讨要上述欠款,被告人陈森椿无力归还欠款,以不接电话、到外省工作等方式逃避被害人陈某1。
2017年4月25日,被告人陈森椿在浙江省宁波市东钱湖镇环湖东路1000号恒元大酒店被宁波市公安局东钱湖分局抓获。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人陈森椿的刑事责任，建议对其处以十年以上十二年以下有期徒刑，提请本院依法判处。
被告人陈森椿对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为犯罪金额没有指控的那么多。
辩护人辩称，被告人陈森椿的行为只构成职务侵占罪，犯罪金额也只有39万左右，且陈森椿具有坦白，初犯、偶犯、获被害人谅解等情节，可以从轻处罚。
经审理查明，被害人陈某1系被告人陈森椿的表姐夫。2013年9月份左右,陈森椿因欠债较多，急于找钱还债。恰逢这时，陈某1有向其问及是否有什么项目可以赚钱，陈森椿为骗取陈某1的资金，便称其在娱乐场所工作,知道有很多朋友需要借款,可以成立一家担保公司开展放贷业务,从中赚取利息。陈某1信以为真,遂于2013年10月与朋友陈某2等人共同出资成立福州盛和担保有限公司。陈森椿在不出资金的前提下仍成为公司股东，并任经理职务，具体负责放贷业务。公司成立后，陈森椿并未从事放贷业务。同年9月至同年11月间,陈森椿向陈某1以开展放贷业务为由，通过银行转账方式陆续从陈某1及其妻子郑某4账户转入用于放贷资金共计人民币1089050元。陈森椿获取上述资金后，一部分用于个人消费及还债，并虚构放贷事实以伪造放贷欠条、借款合同对账；另一部分则谎称以收回欠款、利息等名义通过银行转账返还给陈某1约人民币494550元。
2013年底,陈某1向陈森椿讨要上述欠款,陈森椿因无力归还欠款,便以不接电话、到外省工作等方式逃避陈某1催债。
2017年4月25日,陈森椿在浙江省宁波市东钱湖镇环湖东路1000号恒元大酒店被宁波市公安局东钱湖分局抓获。
另查明，陈某1及其妻子郑某4账号的上述转账中，有1万元是用于公司成立的实际支出，3.3万元是郑某4个人的借款。2016年3月份左右，陈森椿母亲郑美玉代陈森椿向郑某4还款2万元。在审理期间，陈某1和陈某2向陈森椿出具《刑事谅解书》，对陈森椿的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、转账明细，证明了账户名为陈某1的中国建设银行账号62×××50、62×××10于2013年9月23日至11月6日共向被告人陈森椿转账人民币659000元；账户名为郑某4的中国建设银行账号62×××94于2013年9月30日至11月30日共向被告人陈森椿转账金额人民币430050元；两人账号共计向陈森椿转账1089050元，同时陈森椿通过上述账户先后还款494550元；
2、刑事谅解书，证明了被害人陈某1和陈某2向被告人陈森椿出具《刑事谅解书》，对陈森椿的行为表示谅解；
3、转账统计表，证明了被害人陈某1对陈森椿转账统计金额为1089050元；
4、证人郑某,的陈述，证明了她是陈森椿的表姐，陈某1的妻子。2013年9月份，陈某1、陈森椿和陈某2三人合伙成立了一家担保公司，她有将一张卡借给其老公陈某1使用，卡号是62×××94。另外，她个人有借3.3万元给陈森椿。陈森椿的母亲有还她2万元，是其多年前向她借的钱；
5、证人陈某2的证言，证明了2013年9月份时，陈某1找到他说陈森椿在夜总会当经理，手下很多员工需要借款，利息比较可观，他们可以成立一家担保公司，做借贷业务，他就同意了。当月开始，陈某1就陆续转钱给陈森椿。同年10月份，公司正式成立。公司没有做台账。除转账外，他有看见陈某1有在公司分5次，每次都是三、五万不等，共拿约16万现金给陈森椿，因为时间太久了，每次的时间和具体的金额他记不起来了；
6、证人陈某3的证言，证明了他与陈森椿曾经是酒吧和夜总会的同事，他没有向陈森椿借过钱，也未使用过“林某”的名字；
7、被害人陈某1的陈述，证明了陈森椿是他妻子的表弟。2013年8月份时，陈森椿对他说，其在娱乐场所上班，底下有很多员工需要借款，他们可以成立一家担保公司借款给其朋友，赚取利息。他和妻子郑某4答应了，他还拉上他朋友陈某2一起参与。同年9月份就成立了福州盛和担保有限公司。陈森椿从9月份开始就向他要钱，说要把钱放出去，他和郑某4从9月23日始陆续转钱到陈森椿账户上，截止11月份，共给陈森椿约130万元，陈森椿收到他们的钱后，会拿一些借条给他们，说是把钱借给其同事了，有时也会转一些钱给他们，说是讨回来的本金或利息。但截止到2013年11月底，陈森椿只给了他们40多万元，还有约89万元钱没有还给他们。后来，陈森椿没有还钱后就把他和郑某4的电话拉黑了，他们都联系不上陈森椿。因为他没有见过借条上的借款人，怀疑借条是假的，就抽出两张借条及陈森椿的签名笔迹去做了笔迹鉴定，经鉴定两张借款人分别为张某和林某的借据笔迹与陈森椿的签名笔迹系同一人所写，这时他才发现被骗了。同时还发现有的借款人的身份证号存在明显的错误。上述资金通过转账给陈森椿的，有时也会给现金。公司成立后，他和陈某2都没有向外开展借款业务，所有业务都是陈森椿经手的。在注册公司时，花销为1万左右，是转账给陈森椿的。他没有向一个名叫池某的人放过款；
8、被告人陈森椿的供述，供认了陈某1是他的表姐夫。因为做生意失败和生活花销，他欠了别人60多万元钱，他收入不高没有经济能力或赚钱方法来偿还之些债务。2013年9月份时，陈某1找到他，问他有什么项目能赚钱，因他当时正欠了几十万外债，正愁没地方还债，为了从陈某1那边骗钱来还债和维持自己平时的生活开支，他就骗陈某1说他在夜场上班，有很多朋友借钱，可以通过他的社会资源，高利息放贷，从中赚取利息。于是他就和陈某1、陈某1的一个朋友一起成立了一个担保公司，他负责做业务，之后，陈某1就用自己及妻子郑某4建设银行的账户打款给他，叫他拿去放贷赚取利息，他每接到陈某1打来的款项后，就伪造欠条，谎称钱已借出去了。从2013年9月底到2013年年底，他陆续写了34张假借条给陈某1，都是他亲笔书写的，从陈某1那里骗了有约100万元到他的账户，这些钱除了还债外，为了让陈某1相信他确实在放贷，他也陆续向陈某1的账户汇了约50万元，说是收回来的本金及利息，大概共骗了几十万元。到了2013年年底，他因为知道肯定还不上陈某1的债务，陈某1多次向他追过剩余钱的去向，且没有继续向他汇钱叫他放贷了，他就没有其他的钱可以汇给陈某1了，也就没有继续跟陈某1联系了，之后，他就到浙江等外地打工了，直到被抓。公司成立后没有做过真正的担保业务，都是他用假借条骗陈某1的钱。经辩认34张借条，都是他一个人书写的假借条。
证明上述事实的证据还有：户籍证明、羁押证明、提取笔录、欠条、借款合同、内资企业登记基本情况表、福州盛和担保有限公司章程、股东会决议、营业执照、银行明细、证人陈某4的证言、辨认笔录、照片、抓获经过、破案经过等证据所证实，足以认定。
关于被告人陈森椿的行为是构成诈骗罪还是职务侵占罪的问题。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而职务侵占罪则指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两者虽然在主观上都具有非法占有的目的，在客体上都侵犯了公私财产的所有权。但两者的主要区别在于：前者有虚构事实或者隐瞒真相的行为，而后者没有；在占有公司财物的犯意中，前者非法占有的主观犯意通常在公司成立前就已产生，成立公司的目的就是为了骗取他人财物，公司任职仅是其实施诈骗的一种手段，而后者的主观犯意则通常表现在公司成立后的任职期间，且有利用职务便利实施侵占单位财物的行为。经查，本案中，陈森椿为骗取陈某1的资金用于还债，便以其有很多放贷的社会资源可以放贷赚取利息为借口，促使陈某1成立担保公司。在获得陈某1的资金后，陈森椿隐瞒没有放贷的事实真相，将陈某1给他的资金占为己有，并虚构以收回本金或利息的名义归还陈某1部分资金，对剩余部分则伪造放贷的假借条予以对账，让陈某1对有放贷业务信以为真，从而自愿地持续将钱交给陈森椿继续“放贷”。在陈某1怀疑并经催债后，陈森椿则避而不见。上述事实中，陈森椿实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且非法占有主观犯意产生在公司成立之前，成立公司仅作为其骗取陈某1资金的一种手段，区别于公司成立后的职务侵占行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其科以刑罚。故辩护人关于陈森椿的行为不构成诈骗罪只构成职务侵占罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
关于犯罪金额认定的问题。经查，银行转账明细及陈某1自己的对账单均一致证明陈某1通过其本人及其妻子郑某,4的账号先后转账给陈森椿共计人民币1089050元，在扣除期间陈森椿以本金或利息名义归还的494550元、成立公司时开支的1万元、郑某4个人的借款3.3万元及陈森椿母亲郑美玉归还的2万元外，剩余的531500元应认定为诈骗金额。虽然陈某1的陈述及证人陈某2的证言还证明陈某1除转账外还有拿现金给陈森椿，但因上述证据没有证明给付的具体时间、具体金额，且上述二人均属利益相关方，在没有其他相关证据予以佐证的情况下，对认为有现金给付的事实，因证据达不到确实、充分的标准，不予认定。另外，郑某4对郑美玉归还的2万元认为是归还其个人借款，而陈森椿一方则认为是归还公司的欠款，因双方各说一词且无其他相关证据印证，从有利于被告人的角度出发，该2万元应视为归还公司的欠款。辩护人提出应以34张借条和借款合同统计的金额减去归还金额来认定犯罪金额，因借条是陈森椿对实际占有的部分以“放贷”的名义给陈某1的一个对账交待，让陈某1对放贷业务信以为真，从而持续转钱给陈森椿，借条金额不是骗取金额的全部。所以，辩护人以此计算犯罪金额为39万元左右系计算方法错误，对该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人陈森椿以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值人民币531500元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以支持。陈森椿到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈森椿与被害人陈某1等人达成谅解协议并获被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈森椿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押九日，羁押九日折抵刑期九日，即自2017年5月4日起至2027年4月24日止。罚金自本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人陈森椿退赔被害人陈某1经济损失人民币531500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李贤森
人民陪审员 程丽华
人民陪审员 马守锐
二〇一八年八月八日
书 记 员 陈 卿
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?cheat”＼＼t”http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?law?/?subs?/?_blank?)公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用(?http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?move”＼＼t”http:?/??/?www.chnlawyer.net?/?law?/?subs?/?_blank?)和自行处理。