黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑08民终796号
上诉人（原审被告）：黄士伟，男，满族，1984年5月19日出生，无职业，住汤原县。
委托诉讼代理人：丁晨，黑龙江商显锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜好斌，男，1976年5月15日出生，汉族，住汤原县。
委托诉讼代理人：王天姝，黑龙江艾未律师事务所律师。
原审原告：王凤艳，女，1960年3月16日出生，汉族，农民，住汤原县。
委托诉讼代理人：吴斌，男，1986年6月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省汤原县。
原审被告：华安财产保险股份有限公司大庆中心支公司，住所地黑龙江省大庆市新村学伟绿色家园F0809-10号商服。
负责人：王治，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘宝良，男，1986年8月25日出生，汉族，华安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司员工。
上诉人黄士伟因与被上诉人姜好斌、原审被告王凤艳、原审被告华安财产保险股份有限公司大庆中心支公司（以下简称华安财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2018）黑0828民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄士伟上诉请求：一、依法撤销黑龙江省汤原县人民法院（2018）黑0828民初239号民事判决，改判王凤艳因交通事故损失共计280711.15元，由华安财险承担12万元，由黄士伟、姜好斌连带承担160711.15元。二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以雇佣关系认定本案上诉人作为雇主承担赔偿责任系适用法律错误，本案是机动车交通事故责任纠纷，直接侵权人是被上诉人，应依照交通事故责任认定书由被上诉人承担事故的全部责任。2.被上诉人擅自改变行程办私事，未按上诉人指示从事雇佣活动，造成该起交通事故是被上诉人的个人行为，应由其承担责任。3.经交警部门认定，被上诉人对事故的发生承担全部责任，且被上诉人对道路交通事故认定书并没有异议，足以证明被上诉人对该起事故的发生具有重大过失，原审判决认定事实错误。4.被上诉人对事故发生具有重大过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的相关规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此被上诉人应与上诉人承担连带赔偿责任。原审判决认定被上诉人不承担责任，既剥夺了上诉人的追偿权，也降低了原审原告能够实际受偿的机会。
被上诉人姜好斌辩称，上诉人已经在一审中明确的认可被上诉人是其雇佣的人员，并且从事的工作是涉案车辆的司机，对涉案车辆进行驾驶和管控，都是被上诉人的工作内容。在案件发生前，被上诉人曾被雇主要求去进行车辆维修的工作，而案件发生时被上诉人恰好是在奔赴修车的过程中，显然被上诉人是在从事雇佣活动中发生的交通事故，完全符合《侵权责任法》第三十五条有关主体方面的规定，而侵权责任法在效力位阶上要高于人身损害赔偿司法解释，并且侵权责任法晚于人身损害赔偿司法解释，本案中对于赔偿责任主体的规定显然应当适用侵权责任法，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审原告王凤艳述称，由法院依法判决。
原审被告华安财险述称，由法院依法判决。
王凤艳向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿原告各项损失共计286586.93元（医疗费126163.69元、伙食补助费6800元、急救费6484元、输血费1380元、购轮椅费368元、购辅助器具费2000元、交通费490.5元、出院救护运转费2500元、误工费21586.5元、营养费4500元、伤残赔偿金70992元、护理费30322.24元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金10000元）；2、诉讼费用依法承担。
一审法院认定事实：2017年9月6日10时30分许，被告姜好斌驾驶经过改装后的辽Ｐ×××××号福田牌重型自卸货车，在汤原县汤原镇骑压机动车与非机动车分道线由东向西行驶至光明彩钢铝塑门窗厂门前处变更车道时，与停靠在非机动车道内正在起步，未取得机动车驾驶证的原告王凤艳驾驶的爱玛牌两轮电动车相撞，造成双方车辆损坏，原告受伤的交通事故。2017年10月11日，汤原县公安局交通警察大队作出汤公交认字（2017）第267号道路交通事故认定书，认定被告姜好斌负此起事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后，在汤原县中心医院门诊治疗，在佳木斯市骨科医院住院治疗1天，当日转入哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗68天。2018年3月10日，佳木斯市中医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告的损伤与2017年9月6日发生的交通事故有直接因果关系；八级伤残；鉴定前1日可行治疗终结；误工期270日；护理120日，住院期间2人护理，其余时间1人护理；营养期90日；择期行内固定物手术，费用匡算1.8万元人民币或以合理支出票据为准。原告支出鉴定费3000元。被告姜好斌驾驶的事故车辆行驶证登记车主为姜海生，实际所有人为被告黄士伟，该车在被告华安财险处投保了交强险，事故发生在保险期间内。原告护理期限内，由吴静和孙淑霞护理。被告黄士伟给付原告垫付款2000元。本案诉讼过程中，原告撤回对二次手术费18000元、佳木斯市中心医院住院期间医疗费4354.01元的主张，伙食补助费变更为6800元。
一审法院认为，一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，依据汤原县公安局交通警察大队作出的事故认定，被告姜好斌负此起事故的全部责任，被告姜好斌系被告黄士伟雇佣的司机，被告黄士伟辩称被告姜好斌不属于在从事雇佣活动中发生交通事故，但未提供证据予以证明，本院结合案件实际情况，认为被告黄士伟应当承担侵权责任，被告姜好斌不承担责任。辽Ｐ×××××号车在被告华安财险处投保了交强险，因此，原告的损失首先应由被告华安财险在交强险的赔偿责任限额内承担，交强险限额赔偿后的不足部分，应由被告黄士伟全部承担。二、本院结合原告提供的有效医疗费票据情况，支持医疗费126163.69元。原告主张伙食补助费6800元、急救车费6484元、途中输血费1380元、购轮椅费368元、购辅助器具费2000元、出院救护运转费2500元、误工费21586.5元（270天×79.95元）、营养费4500元（90天×50元）、伤残赔偿金70992元（11832元×20年×30%）、鉴定费3000元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张交通费490.5元，本院结合原告提供的证据情况，不予支持。原告主张护理费30322.24元[（77天×153.92元×2人）＋（43天×153.92元×2人）]，本院不予支持。本院结合原告住院情况，支持护理费28936.96元[（68天×153.92元×2人）＋（52天×153.92元×1人）]。原告主张精神抚慰金10000元，本院结合原告所受损害情况，支持精神抚慰金6000元。综上，原告王凤艳因伤共计损失280711.15元。三、原告的医疗费126163.69元，该损失应由被告华安财险在交强险的医疗费用限额内承担1万元。原告的伤残费用包括急救车费6484元、购轮椅费368元、购辅助器具费2000元、出院救护运转费2500元、误工费21586.5元、伤残赔偿金70992元、护理费28936.96元、精神抚慰金6000元，合计138867.46元，该损失应由被告华安财险在交强险的死亡伤残赔偿限额内承担11万元。被告华安财险在交强险的赔偿限额内共计承担赔偿款12万元。原告在交强险限额赔偿后剩余医疗费116163.69元、剩余伤残费用28867.46元、伙食补助费6800元、营养费4500元、输血费1380元、鉴定费3000元，合计160711.15元，应由被告黄士伟全部承担。因此，原告王凤艳因交通事故造成的损失共计280711.15元，应由被告华安财险承担12万元，由被告黄士伟承担160711.15元（因被告黄士伟已给付原告垫付款2000元，故被告黄士伟应再给付158711.15元）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，判决：一、原告王凤艳因交通事故损失共计280711.15元，由被告华安财产保险股份有限公司大庆中心支公司承担赔偿款12万元，由被告黄士伟承担160711.15元（因被告黄士伟已给付原告垫付款2000元，故被告黄士伟应再给付158711.15元），于判决生效后立即给付；
二、驳回原告王凤艳其他诉讼请求。案件受理费2799元及实际支出费用200元应由被告黄士伟承担2955元，由原告自行承担44元。
二审期间，被上诉人、原审原告、原审被告均未向本院提交新证据。上诉人向本院提供了温宝成的证人证言，证明被上诉人不是在去修车地点途中发生的交通事故。被上诉人对该证人证言的真实性及关联性均有异议。证人在表述其证明问题时明确说明不知道发生事故，而后面又表述说知道该事故的发生。证人并不知道雇主为被上诉人发布了什么工作指令，当天是上诉人的弟弟施言浩让被上诉人去修理的车辆，证人证言与上诉人在一审中表述的同一内容相矛盾，不能证明本次庭审中欲证明的问题。被上诉人造成的交通事故就是在其从事雇佣活动中发生的。原审原告、原审被告对证人证言不发表质证意见。本院认为，被上诉人在一审庭审中已说明是在等小张修理部老板温宝成取轮胎未回来的情况下，从小张修理部开车准备去下一家修理部修车的途中发生的该起交通事故。结合被上诉人对该起事故经过所述，证人的证言可以证明被上诉人不是在去往小张修理部途中发生的交通事故。本院对该证人证言予以采信，同时对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案是被上诉人在从事雇佣活动中因道路交通事故致使原审原告受伤而引起的人身损害赔偿纠纷，原审原告以机动车交通事故责任纠纷向法院提起诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，并不影响本案中上诉人与被上诉人之间的法律关系属性，双方应依照雇佣关系对外承担责任。二、从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，被上诉人在上诉人的指示下到修理部换轮胎，被上诉人驾驶车辆前往与离开修理部的过程是雇佣活动的延续，与履行职务具有密切的关联性。因此被上诉人的行为应视为其从事雇佣活动，一审判决认定被上诉人在雇佣活动中致原审原告受伤并无不当。三、汤原县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书中认定姜好斌负此起事故的全部责任，因此姜好斌对该起交通事故的发生存在重大过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的相关规定，被上诉人应与上诉人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定是总体性、概括性规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》的第九条对雇员在雇佣活动中具有重大过失的情形如何处理加以规定，该条款与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并不矛盾，被上诉人应当与上诉人对原审原告承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人黄士伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持黑龙江省汤原县人民法院（2018）黑0828民初239号民事判决第一项；
撤销黑龙江省汤原县人民法院（2018）黑0828民初239号民事判决第二项；
被上诉人姜好斌就黄士伟承担的赔偿义务承担连带责任。
四、驳回原审原告王凤艳其他诉讼请求。
一审案件受理费2799元及实际支出费用200元，由上诉人黄士伟负担1477.5元，被上诉人姜好斌负担1477.5元，原审原告王凤艳负担44元。二审案件受理费5598元，由上诉人黄士伟与被上诉人姜好斌各负担2799元。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 王春霞
审判员 彭景丰
二〇一八年七月三十日
书记员 徐米多