杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）下民一初字第1133号
原告徐娃。
委托代理人ＸＸ。
被告杭州环海建筑装饰工程有限公司。
法定代表人李弘铗。
委托代理人潘财荣。
原告徐娃（SUDDERTHWAXU）为与被告杭州环海建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，于2008年5月29日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月24日、2008年12月18日、2009年2月9日公开开庭进行了审理。原告徐娃（SUDDERTHWAXU）及其委托代理人ＸＸ、被告杭州环海建筑装饰工程有限公司委托代理人潘财荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐娃（SUDDERTHWAXU）诉称，原、被告于2007年7月19日就新西湖花园A-61幢装修事宜签订了《住宅装饰装修施工合同》一份及相应的预算书，约定被告应在2007年12月19日前完成全部装修。工程开始后，原告按合同约定支付了三期工程款共计人民币270000元，但被告在施工过程中严重违反合同约定，未经原告认可，使用没有合格证明和中文标识、不符合国家标准和合同约定的材料。且被告不遵照施工图纸，未向原告提交施工方案和进度计划，多次擅自改变预算施工项目，变更已达20余处，变更项目预算金额超过人民币100000元。原告多次指出被告违约，被告不但拒不采取补救措施，还自2007年10月起擅自停工至今。经原告多次催促，被告仍拒不履行，导致该合同目的已无法实现。原告多次要求被告继续施工或商讨后续解决方法，但被告均不予以答复。目前该工程仅完成了水电初步铺设，现存部分工程价值为人民币106026.43元，原告已支付工程款人民币270000元，差价部分应退还给原告。同时被告因重大违约应向原告支付违约金人民币46400元。被告逾期竣工，每逾期一天，应当支付原告违约金人民币100元，自约定竣工日期2007年12月19日至起诉日2008年5月29日，共计162日，计逾期违约金人民币16200元，两项合计为人民币62600元。综上，请求法院判令：1、被告返还原告工程款人民币163973.57元；2、被告支付违约金人民币62600元；3、本案诉讼费用由被告承担。鉴于合同已无继续履行的可能，原告的合同目的无法实现，故增加一项诉讼请求，要求解除原、被告之间的《住宅装饰装修施工合同》。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、施工合同，欲证明原告与被告签订合同，被告应按合同约定施工，在2007年12月19日前完工。
2、预算书，欲证明具体工程项目及预算价格。
3、收条，欲证明原告已向被告付款270000元。
4、结算书，欲证明目前完成部分工程经结算评估价值为人民币106026元。
5、证人余某证言，欲证明现存工程评估价值及工程现场的有关情况。
6、联系单，欲证明双方在合同签订后，补充新增加的工程。
7、鉴定报告，欲证明已完成部分工程价值。
被告杭州环海建筑装饰工程有限公司辩称，原告增加了解除合同的诉讼请求，该请求超过了举证期限，不符合证据规则的规定，且被告已订购了许多装修材料，解除合同将会造成巨大损失，故不同意解除合同。对原告的第一项诉讼请求，因本案是合同纠纷，合同未解除的情况下要求返还工程款无法律依据。对原告的第二项诉讼请求，根据合同约定，原告应在合同期限内分三期支付工程款，但原告只在合同签订之日支付人民币100000元，后来在被告的催讨下才又付了人民币50000元，就一直未支付过，故导致工期严重拖延。关于评估的问题，被告在工程上已经投入了人民币200000余元，该评估单位没有资质，且是原告单方委托有失公正。对于浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的报告，被告认为存在漏算、少算等问题。
被告为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：
1、2007年11月13日联系单一页，欲证明原、被告于2007年11月13日协商主材由原告自行采购；该款项冲抵原告应于9月15日支付的工程款。
2、原告证据6的联系单原件，欲证明原告提交的证据6不真实。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，恰恰证明原告有按期付款的义务。本院对该份证据的效力予以确认。证据2被告对真实性有异议，与原告提交的复印件不一致，原件上有红笔添加的内容。本院认为原件上红色字迹系原告添加，对该添加的内容不予认可，对预算表中的其余内容予以确认。证据3被告对蒋瑞清的收条无异议，认可收到人民币150000元装修款；对洪永兴的收条的真实性、关联性有异议，被告从未授权洪永兴向原告收取装修款。本院对蒋瑞清出具的收条的证据效力予以确认，对于洪永兴出具的收条，本院认为洪永兴系被告公司员工，亦为本案所涉装修工程的施工人员，即使被告未授权其收取装修款，但其从原告处收取款项并出具收条的行为已构成表见代理，其收取的款项的行为应视为被告所为，故对洪永兴出具的收条的证据效力亦予以确认。证据4被告对真实性、关联性有异议，该公司没有鉴定资质，且系原告单方委托鉴定，有失公正。本院认为被告的抗辩成立，对该份证据的效力不予确认。证据5被告对三性均有异议，证人的身份无法确认，其证言无真实性。本院认为该证人证言系对证据4的说明，结合证据4的认证意见，对该证据的效力亦不予确认。证据6被告对真实性有异议，认为原告有添加的内容，并当庭年交原件。本院认为原告提交的该组证据系复印件，对其与原件一致的内容予以确认，其余内容不予确认。证据7被告认为评估公司存在漏算、少算。本院认为被告的抗辩缺乏证据支持，本院不予采信，对证据7的有效性予以确认。
被告提交的证据1，原告对真实性无异议，对关联性、合法有异议，认为并没有被告所提的冲抵工程款的约定，且被告未将该款项从预算中扣除。本院对该份证据的真实性予以确认，该联系单记载的为原告自行购买的主材，系减少的工程项目，涉及金额为人民币112543元，该款应从预算中扣除而非冲抵工程款。故对被告的证明内容不予确认。证据2原告的质证意见不明确。本院对该份证据的有效性予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：
2007年7月19日，原、被告就新西湖花园A-61幢装修事宜签订了《住宅装饰装修施工合同》，合同约定被告以包工包料的承包方式为原告所有的新西湖花园A-61幢房屋进行装修。工期150天，自2007年7月19日起至2007年12月19日止。工程总价款人民币464000元，管理费人民币9109元。付款方式为合同签订后原告支付人民币100000元，2007年9月15日前支付人民币100000元，10月1日前支付人民币100000元，11月1日前支付人民币100000元，本工程竣工验收合格后当日支付人民币40000元，余款人民币24000元于验收使用后100日内付清。在施工过程中，原告方提出修改意见及增减工程项目时须提前与被告联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此造成的费用增减或工期改变，由双方商定。双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件、预算及图纸等），不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他损失。由于原、被告任何一方的原因造成延期开工、中途停工或逾期竣工，每逾期一天，由违约方给予守约方违约金人民币100元。原告未按合同约定付款的，每逾期一天，支付人民币100元违约金。合同签订后，原告于当日向被告支付工程预付款人民币100000元，被告方代表蒋瑞清出具收条。2007年9月1日，原告支付工程款人民币100000元，由被告方员工洪永兴出具收条。2007年11月2日，原告支付工程款人民币20000元，洪永兴出具收条。2007年11月13日，原告支付工程款人民币50000元，蒋瑞清出具收条。2007年11月13日，原、被告经协商确定减少部分项目，即部分主材由原告自行购买，价值人民币112453元。因原告认为被告擅自变更预算项目及材料，双方产生纠纷。自2007年11月13日起被告停止施工至今。审理中经原告申请，本院委托浙江韦宁审价咨询有限公司对新西湖花园A-61幢已完部分装修工程进行司法鉴定，确定已完部分工程造价为人民币152503元。在“其他事项说明”中另有部分工程被告认为已施工完成，原告认为未施工，该部分工程造价合计人民币24312元。关于空调部分工程被告认为实际施工为大金中央空调，原告认为被告未经原告认可自行采用大金空调，此部分工程造价为人民币23915元。
本院认为，原、被告之间签订的《住宅装饰装修施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应切实履行。结合诉辩双方的陈述和举证质证，本案争议的焦点是：一、原告已向被告支付的装修工程款是多少？装修开始后，原告共计支付工程款人民币270000元，被告对其中蒋瑞清收取的人民币150000元予以认可，而对另一装修人员洪永兴收取的人民币120000元，认为未经过被告授权，系洪永兴个人行为，故不予认可。本院认为被告认可洪永兴系本案所涉装修工程的施工人员，即使其未经被告授权收取原告装修工程款，也系被告单位内部管理不善所致，相对原告而言，其有理由相信洪永兴的行为系代表被告的行为，故洪永兴收取原告工程款的行为已构成表见代理，且被告至今也未举证证明洪永兴收取的工程款已被其个人非法占有。综合上述理由，本院确认被告已收取的工程款为人民币270000元。二、被告实际已完工部分的工程造价是多少？根据鉴定报告，双方无争议的已完成部分的工程造价为人民币152503元，有争议部分工程造价为人民币48227元，其中被告认为已施工完成或应原告要求已拆除，原告认为未施工的部分工程造价合计人民币24312元，关于空调部分工程原告认为被告未经原告认可自行提高成本，此部分工程造价为人民币23915元。本院对双方无争议部分工程造价予以确认。有争议部分因被告未举证证明其已实际施工完成，也未能举证证明因原告要求将已完成的工程拆除，本院不予采信。空调工程部分，鉴定部门的鉴定结果与被告提供的票据不一致，差价为23915元，该差价部分已超过预算，即使被告已实际投入，也系其未经原告许可自行采购所致，故对鉴定报告中“其他事项说明”涉及的争议工程款人民币48227元不予确认。三、被告是否存在擅自改变预算项目、使用未经原告认可的不合格材料等违约行为？根据双方提交的有效证据，工程施工过程中，存在多处项目变更，包括增加和减少的工程项目，但大部分变更均有原告签字确认。而空调部分工程，从鉴定报告的内容中可以反映出被告未经原告许可擅自增加空调预算成本，被告该行为已违反了合同约定。四、被告停止施工是否构成违约？被告称中途停止施工的原因是原告未及时支付工程款，而根据本案查明的事实及鉴定结果，原告已支付工程款人民币270000元，被告已完工的工程造价为人民币152503元，原告支付的工程款远远超过被告实际完成的工程量，故被告停止施工的行为已构成违约，被告应按合同约定的工程预算总造价的10%向原告支付违约金。五、合同解除的条件是否成就？本院认为，虽然双方未在合同中约定解除条款，但被告中途擅自停工已超过一年，原定于2007年12月19日竣工的房屋现仍无法使用，被告的行为已导致原告的合同目的不能实现，原告要求解除合同，符合法律规定。另从合同种类来看，本案系一起装饰装修合同纠纷，根据我国合同法的相关规定，装修合同应属于承揽合同的一种，而在承揽合同中，定作人在承揽人完成全部工作以前可以随时解除合同，而无需取得承揽人的同意。综上，原告要求解除合同，本院予以准许。被告应将其多收取的工程款返还给原告。鉴于被告违约在先，对合同解除后被告可能存在的损失，应由其自行承担。因合同已解除，原告再行要求被告支付逾期竣工的违约金人民币16200元，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百六十八条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州环海建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告徐娃（SUDDERTHWAXU）装修预付款人民币117497元。
二、被告杭州环海建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐娃（SUDDERTHWAXU）支付违约金人民币46400元。
三、驳回原告徐娃（SUDDERTHWAXU）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币4699元，诉讼保全费人民币1620元，合计6319元，由原告徐娃（SUDDERTHWAXU）负担1749元，被告杭州环海建筑装饰工程有限公司负担4570元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4699元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 叶东晓
人民陪审员 陈国义
人民陪审员 张忠祥
二〇〇九年二月二十六日
书 记 员 楼一平