四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终323号
上诉人（原审被告）袁蓉，女，生于1980年10月，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。
委托代理人邓兴，四川星亮律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）张雨，男，生于1982年7月，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。
委托代理人陈莹，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人眭锦，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审第三人曹勇，男，生于1974年2月，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。
上诉人袁蓉与被上诉人张雨、原审第三人曹勇买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成由审判员马俊担任审判长，审判员郑坚、代理审判员邱学南参加的合议庭于2016年4月26日进行了审理，书记员吴轩飏担任记录。上诉人袁蓉及其委托代理人邓兴，被上诉人张雨及其委托代理人陈莹、眭锦到庭参加了诉讼，原审第三人曹勇经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月被告袁蓉选定原告张雨对其湖景咖啡酒吧进行装修工程施工，随后原、被告双方于2014年7月14日签订了《装修工程施工合同》。在装修过程中，袁蓉再次选定张雨对湖景咖啡酒吧的软装进行采购，双方于2014年8月10日签订了《软装采购合同》：“合同约定总金额为1，100，000.00元，在合同签订的第二天被告转账支付原告合同金额的50%作为首付款即550，000.00元。在厂家发货前两天被告应支付原告合同金额的40%即440，000.00元，在安装摆放完毕后3天内被告应支付原告合同金额的10%的尾款即110，000.00元，合同金额为固定价格，无论市场价格涨跌均不在进行价格的增减调整。同时合同中约定逾期付款的违约金为合同金额的1‰/天。”合同签订当日，原、被告双方还签订了一份《湖景咖啡酒吧软装饰清单》：“双方对具体采购物品进行了确认，并再次约定订货预付50%款项，发货前支付40%款项，货到安装完毕付清余款。”此后，原告按照合同约定向厂家订购了相关软装产品，并要求厂家将相关产品发货至被告的酒吧即四川省西昌市海门渔村酒吧一条街湖景酒吧处。但被告收到以上货物后，却迟迟未给付余款，原告遂诉至法院，要求：一、被告袁蓉与原告对双方签订的《软装采购合同》进行结算；二、被告向原告支付其拖欠原告的软装采购合同款共计人民币250，000.00元；三、要求被告承担违约责任，向原告支付《软装采购合同》总金额1‰的违约金，即每天人民币1，100.00元，从2014年9月20日起至被告付清款项之日止。
另查明，被告于2014年7月28日向原告转入装修款150，000.00元、8月7日向原告转入装修款250，000.00元及消防款48，000.00元、9月2日向原告转入装修款150，000.00元、9月25日向原告转入装修款50，000.00元、10月1日向原告转入装修款50，000.00元，合计转入装修款650，000.00元，消防款48，000.00元。被告于2014年8月12日向原告转入软装定金400，000.00元、8月26日转入定金150，000.00元、2014年9月20日转入软装款300，000.00元，合计转入了软装款850，000.00元，此后被告便未按合同约定支付剩余软装款给原告。被告在其酒吧营业前在微信上曾发布的相关营业信息表明，被告酒吧试营业时间从2014年10月18日开始，其后被告酒吧开始投入经营。
另，原审法院于2015年7月28日在被告的湖景咖啡酒吧现场进行了软装产品（30项产品）核实并制作了核实笔录，原、被告均签字予以确认。2015年10月23日经原告申请原审法院依法在被告的湖景咖啡酒吧对面房屋内对软装产品（19项）进行了证据保全，上述软装产品与原、被告签订的《湖景咖啡酒吧软装饰清单》中的产品能够予以印证。
原审法院经审理认为，原、被告签订的《软装采购合同》约定：“合同约定总金额为1，100，000.00元，在合同签订的第二天被告转账支付原告合同金额的50%作为首付款即550，000.00元。在厂家发货前两天被告应支付原告合同金额的40%即440，000.00元，在安装摆放完毕后3天内被告应支付原告合同金额的10%的尾款即110，000.00元，合同金额为固定价格，无论市场价格涨跌均不在进行价格的增减调整。同时合同中约定逾期付款的违约金为合同金额的1‰/天。”该合同系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，虽原告未提供证据证明被告对其提供的货物进行了确认、签收和进行了结算，但原告按照合同约定向厂家订购了相关软装产品，并要求厂家将产品发货至被告酒吧即四川省西昌市海门渔村酒吧一条街湖景酒吧处，且原审法院于2015年7月28日在被告的湖景咖啡酒吧现场进行了软装产品（30项产品）核实并制作了核实笔录，原、被告均签字予以确认，2015年10月23日经原审法院依法在被告的湖景咖啡酒吧对面房屋内对软装产品（19项）进行了证据保全，上述软装产品与原、被告签订的《湖景咖啡酒吧软装饰清单》中的产品能够予以印证，同时被告酒吧从2014年10月18日开始投入经营，综上可以佐证原告已按合同约定履行了义务，被告理应及时给付货款。被告辩称《软装采购合同》未结算，原告所交货物的数量、品种、规格、质量均与合同约定不符，原告无权要求按合同约定支付价款的抗辩理由因被告在庭审过程中未提供相应的证据予以证明，故该抗辩理由不成立。因被告未按合同约定及时付清货款，现原告要求被告给付余款250，000.00元的诉请，于法有据，予以支持。但对合同约定每天支付合同金额1‰（1，100.00元/天）的违约金，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及预期利益等综合因素，根据公平原则和城市信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”因该约定的违约金过分高于造成的损失，根据被告要求对该违约金予以适当调整。比照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，故本案原告实际损失应从2014年9月20日起算，最高应为70，000.00元(250，000.00元×24%/年+250，000.00元×2%/月×2个月)，即被告应支付原告违约金为70，000.00元。另，原告诉请第三人曹勇应承担连带责任，因原告无证据证明第三人与被告系合伙关系，故原告的该主张无事实根据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号第二十六条第一款之规定，判决：一、被告袁蓉在本判决生效后十日内支付原告张雨采购款250，000.00元。二、被告袁蓉在本判决生效后十日内支付原告张雨违约金70，000.00元(250，000.00元×24%/年+250，000.00元×2%/月×2个月)。三、第三人曹勇在本案中不承担以上款项的给付义务。案件受理费5，100.00元，由被告袁蓉承担（此款原告已垫付，被告在履行以上义务时径直给付原告）。
上诉人袁蓉不服一审判决提出上诉，其上诉请求为：1、撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中被上诉人并没有按照合同约定的数量、型号、种类向上诉人交付货物，上诉人不存在任何违约行为，一审认定上诉人应当支付货款与事实不符。一审法院根据被上诉人的申请虽然进行了证据保全，但该批保全的货物并不是被上诉人交付给上诉人的，上诉人没有签收过该批货物，该批货物堆放在酒吧以外的房屋内，其所有人是谁，上诉人并不知情。一审仅凭这批货物与上诉人购买的货物类型相似，就推断被上诉人已经交付了全部货物缺乏基本的证据支持。2、一审判决上诉人承担7万元违约金与本案事实不符，并且判决的违约金数额明显过高。上诉人并不存在违约行为，在被上诉人没有按照合同履行交付货物义务的情况下，上诉人有权不予支付未交付货物的款项。另外，一审根据《民间借贷司法解释》的规定判决确定违约金的数额属于适用法律不当。本案是买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷。且一审确定的违约金数额远远高于被上诉人的实际损失，即使上诉人存在逾期付款问题，那么被上诉人延迟收到货款遭受的损失也仅仅是相应的资金利息，远低于7万元。
被上诉人张雨未提交书面答辩状，口头答辩称，答辩人已经按照合同约定的数量、型号、各类交付了货物，不存在任何违约行为，一审出具的厂家交货单据能看出，答辩人是交付了货物并运到上诉人酒吧处，上诉人应当支付货款。双方对已经交付的数量、各类现场查实，双方都认可，答辩人申请了证据保全，与酒吧内保存货物和厂家发货都是一致的，也与合同内容一致，已经形成了完整的证据锁链，证明答辩人交付上诉人的货物是符合合同要求的。上诉人一审时没有出具任何答辩人交付的货物有质量问题的证明。剩余货款25万元双方无争议，一审判决上诉人支付没有任何问题，7万元的违约金也是于法有据，上诉人违约，合同约定违约金每天千分之一，一审法院认为过高，予以了调整，答辩人接受，请求二审法院予以维持。
二审中双方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明，2014年7月，上诉人袁蓉因在西昌市海门渔村酒吧一条街（南红玛瑙市场旁）经营湖景咖啡酒吧的需要，于2014年7月14日，与张雨签订了《装修工程施工合同》。在装修过程中，袁蓉代湖景咖啡酒吧（甲方）与张雨（乙方）于2014年8月10日签订了《软装采购合同》，合同第1条采购运输及安装约定物品采购（详见软装报价清单）。乙方应在双方约定的时间内，将所有物品交付到甲方指定的地点，并提供详细的物品清单（运费含在总价内）。物品摆设布置由乙方安排专业安装人员到现场进行安装工作。乙方进场时间以甲方告知为准，乙方的摆设布置工作应该在7天内完成。第2条货款结算方式约定合同总金额为1，100，000.00元，支付方式为在合同签订的第二天甲方以转账支方式支付乙方合同金额的50%作为首付款即550，000.00元。在厂家发货前两天，甲方以转账的方式支付乙方合同金额的40%即440，000.00元，货品在乙方安装摆放完毕3天内，甲方以转账的方式支付乙方合同金额的10%的尾款即110，000.00元，合同金额为固定价格，无论市场价格涨跌均不在进行价格的增减调整。同时合同中约定逾期付款的违约金为合同金额的1‰/天。合同签订当日，双方还签订了一份《湖景咖啡酒吧软装饰清单》：双方对具体采购物品进行了确认，总价款含物流运费20，000.00元，安装费18，000.00元。并再次约定订货预付50%款项，发货前支付40%款项，货到安装完毕付清余款。
上诉人袁蓉于2014年7月28日向被上诉人张雨转入装修款150，000.00元、8月7日又转入装修款250，000.00元及消防款48，000.00元、9月2日转入装修款150，000.00元、9月25日转入装修款50，000.00元、10月1日转入装修款50，000.00元，合计转入装修款650，000.00元，消防款48，000.00元。袁蓉于2014年8月12日向张雨转入软装定金400，000.00元、8月26日转入定金150，000.00元、2014年9月20日转入软装款300，000.00元，合计转入了软装款850，000.00元。合同签订后，被上诉人张雨按照合同约定向厂家订购了相关软装产品，并要求厂家将相关产品发货至袁蓉的酒吧即四川省西昌市海门渔村酒吧一条街湖景酒吧处，收货人为张雨。此后张雨以袁蓉未按合同约定支付剩余软装款为由起诉至西昌市人民法院。请求判令：一、袁蓉与张雨对双方签订的《软装采购合同》进行结算；二、袁蓉向张雨支付其拖欠软装采购合同款共计人民币250，000.00元；三、袁蓉承担违约责任，向张雨支付《软装采购合同》总金额1‰的违约金，即每天人民币1，100.00元，从2014年9月20日起至被告付清款项之日止。
另查明，袁蓉在其酒吧营业前在微信上曾发布的相关营业信息表明，湖景咖啡酒吧试营业时间从2014年10月18日开始，现未再继续经营。该酒吧也一直未办理工商营业执照。原审法院于2015年7月28日对在袁蓉经营的湖景咖啡酒吧现场进行了软装产品（30项产品）核实并制作了核实笔录，双方当事人均签字予以确认。二审中经主持双方确认袁蓉酒吧内这些货品价值为521，532.80元。2015年10月23日经张雨申请原审法院依法在袁蓉的湖景咖啡酒吧对面房屋内对软装产品（19项）进行了证据保全，在物品扣押清单上注明：将证据保全的货物交由申请人张雨保管，未经法院许可不得擅自变卖损毁。上述软装产品与双方当事人签订的《湖景咖啡酒吧软装饰清单》中的产品能够予以印证。
二审中，经询问双方当事人是否愿意在本院主持下对原审法院证据保全的货物再次进行清点并交接，上诉人袁蓉予以明确拒绝。
本院认为，上诉人袁蓉与被上诉人张雨于2014年8月10日所签订的《软装采购合同》是双方当事人真实意思表示，协议内容并不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效的买卖合同。依法成立并生效的合同，双方当事人应按照合同约定及时、全面地履行合同义务。但在本案中双方在实际履行合同时并未按照合同约定及时、全面地履行合同义务，在货款的支付方式上，上诉人袁蓉即未按合同约定在合同签订第二日预付货款的50%，在发货前支付40%的货款，而是分两次支付完预付货款550，000.00元，之后又分两次支付不到40%的货款即300，000.00元。且双方对交付货物的方式并没有具体约定，双方在实际履行合同的交易过程中，对双方认可已交付的部分货物也并无出卖人张雨交货、买受人袁蓉收货的依据，仅有发货单、出库单证明收货人为张雨，收货地址为西昌市海门渔村酒吧一条街湖景酒吧。双方对被上诉人张雨是否按合同约定交付全部货物有很大争议。原审法院在湖景咖啡酒吧现场核实在酒吧内安装摆放好的软装材料，并经袁蓉和张雨的签字确认，双方认可这批货物价值521，532.80元。虽这批软装材料没有袁蓉签收和直接收货的依据，但货物摆放安装于湖景咖啡酒吧，属于双方签订的《软装饰清单》载明的产品，且也得到买受人袁蓉的确认，应视为出卖人张雨向袁蓉完成了这批货物的交付义务。双方争议最大的是原审法院进行证据保全的堆放于湖景咖啡酒店对面房屋内的货物，经原审法院核对在该房屋内的货物与《软装饰清单》上载明的产品内容一致。虽上诉人袁蓉否认其收到该批剩余货物，但恰恰该批货物的存在证实了被上诉人张雨为履行双方的《软装采购合同》履行了采购义务，只是未按约定摆放或安装于湖景咖啡酒吧内。该批保全的货物仍处于张雨的保管范围。因双方当事人对货物交付方式约定不明，且上诉人袁蓉实际也未按合同严格履行付款义务，双方在实际交付中也未严格完善交接手续，故双方现在因是否全部交货产生争议，双方都有一定责任。原审认定袁蓉未付款构成违约的理由不能成立，本院予以纠正。对上诉人袁蓉主张其不应承担违约责任的诉讼请求，本院予以支持。故本案中上诉人袁蓉不应承担违约责任。但被上诉人张雨已按《软装采购合同》的约定履行了采购义务，因此对剩余的货款250，000.00元上诉人袁蓉负有付款义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人袁蓉反驳对方却并未完成该举证责任,应承担对己不利的法律后果。对于上诉人袁蓉主张其不应支付剩余货款的诉讼请求，本院不予支持。在上诉人袁蓉向被上诉人张雨履行付剩余货款250，000.00元时，原审法院证据保全时决定由张雨保管的货物，张雨应及时向袁蓉履行交货义务。综上，原审认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律不当，判决结果欠妥，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第419号民事判决第一、三项即：“一、被告袁蓉在本判决生效后十日内支付原告张雨采购款250，000.00元；三、第三人曹勇在本案中不承担以上款项的给付义务。”的内容；
二、撤销四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第419号民事判决第二项即：“二、被告袁蓉在本判决生效后十日内支付原告张雨违约金70，000.00元(250，000.00元×24%/年+250，000.00元×2%/月×2个月)。”；
三、驳回被上诉人张雨的其他诉讼请求。
一审案件受理费5，100.00元，由上诉人袁蓉负担3，100.00元，由被上诉人张雨负担2，000.00元；二审案件受理费5，100.00元由上诉人袁蓉负担3，100.00元，由被上诉人张雨负担2，000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俊
审 判 员 郑 坚
代理审判员 邱学南
二〇一六年六月六日
书 记 员 吴轩飏
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……