河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2104）焦民劳终字第00220号
上诉人（原审被告）常小林，男，1982年11月20日生，汉族，住武陟县。
委托代理人陈冠东，河南新动力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乔拥军，男，1972年12月24日生，汉族，住博爱县。
委托代理人范柏树，男，1956年11月8日生，汉族，住博爱县。系社区推荐代理人。
原审被告赵莎莎，女，1981年11月21日生，汉族，住博爱县。系博爱县常林防水材料门市部业主。
上诉人常小林与被上诉人乔拥军以及原审被告赵莎莎提供劳务者受害责任纠纷一案，乔拥军于2014年2月26日向博爱县人民法院提起诉讼，请求：1、判令常小林、赵莎莎承担乔拥军医疗费586元、护理费5000元、营养费200元、住院伙食补助费400元；2、乔拥军因伤的误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、伤残等级鉴定等费用，待伤残等级鉴定后再确定；3、本案诉讼费由常小林、赵莎莎承担。后乔拥军增加诉讼请求为常小林、赵莎莎赔偿乔拥军误工费23633.76元、残疾赔偿金89592.12元、被扶养人生活费28789.65元、精神抚慰金6000元、鉴定费700元、鉴定检查费280元。博爱县人民法院于2014年7月21日作出（2014）博民劳初字第00004号民事判决，常小林不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案，上诉人常小林及其委托代理人陈冠西，被上诉人乔拥军的委托代理人范柏树，原审被告赵莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月18日上午，常小林告知乔拥军到博爱县西关村施工。当日下午2时许，乔拥军同常小林一起带着防水材料及工具到西关村一住户家施工。施工期间乔拥军由梯子上摔下，身体受到伤害。乔拥军受伤后被常小林送到博爱县中医院治疗，因伤势严重当日转入博爱县人民医院治疗，被诊断为：双跟骨骨折，同年3月27日出院，二级护理，护理人员为乔拥军妻子。出院后乔拥军又到获嘉县黄堤镇卫生所治疗。上述医疗费均由常小林支付。2014年5月16日，乔拥军的伤情经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，用去鉴定费700元、检查费280元。另查明，2013年河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，城镇居民人均消费支出为14821.98元／年，农村居民人均生活消费支出为5627.73元／年。乔拥军母亲张允娥，农民，1951年10月出生，有三个子女。乔拥军长子乔昱翔，市民，1996年11月19日出生；次子乔成杰，市民，2010年11月7日出生。赵莎莎与常小林于2011年12月7日登记离婚，博爱县常林防水材料门市部属赵莎莎个人经营。
原审法院认为，就乔拥军和常小林所陈述的共同点来讲，乔拥军和常小林属于相对固定的劳务关系，即只要常小林承揽了上防水材料工程，就有可能聘用乔拥军工作。本案中，常小林承揽了西关村某人住房的上防水材料工程，便让乔拥军来为其工作，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。乔拥军受雇于常小林，在提供劳务中人身受到伤害，作为接受劳务的常小林应承担相应的赔偿责任，因常小林无证据证明乔拥军在提供劳务中存在过错，故乔拥军的诉讼请求，本院予以支持，但其请求超出规定部分，本院不予支持。因乔拥军无证据证明自己和护理人员的收入，故误工费、护理费的计算应以河南省城镇居民人均可支配收入为准计算。因乔拥军无证据证明与赵莎莎存在劳务关系，赵莎莎不应承担赔偿责任。常小林认为乔拥军与常小林不存在劳务关系，在医院支付的医疗费是乔拥军让常小林垫付的款，常小林仅仅是介绍人，不应承担赔偿责任。本案证据与常小林的自认事实能够证明乔拥军与常小林之间存在劳务关系，故常小林的主张不予支持。同时常小林提出乔拥军属醉酒工作摔伤，有过错责任，常小林无有效证据证明乔拥军属醉酒施工，故常小林的抗辩理由不予支持。
原审法院判决：一、被告常小林须在本判决生效之日起十日内赔偿原告乔拥军住院伙食补助费200元、护理费622.16元、误工费23633.76元、营养费200元、残疾赔偿金117214.89元（含扶养费张允娥6378元、乔昱翔494元、乔成杰20750.77元）、精神抚慰金2000元、鉴定费700元、鉴定检查费280元，合计144850.81元。二、驳回原告乔拥军对被告赵莎莎的诉讼请求。三、驳回原告乔拥军的其他诉讼请求。案件受理费3399元，由原告乔拥军负担99元，被告常小林负担3300元。
常小林不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，依法驳回乔拥军的诉讼请求，由乔拥军承担本案的全部诉讼费用。理由为：1、一审认定常小林与乔拥军之间的法律关系错误。常小林在本案中与乔拥军之间没有劳务关系，常小林只是介绍人的关系，负责提供材料，乔拥军得自己的工钱。乔拥军在各地的施工行为（干活）不由常小林决定和支配，其工资和待遇也不由常小林支付。常小林只是经常给乔拥军介绍活，并附带销售自己从别处批发来的防水材料，一审认定二者之间有相对固定的劳务关系是没有事实与法律依据。2、本案一审遗漏必要诉讼主体。乔拥军是为谁提供劳务，是谁指派乔拥军从事该项劳务是本案应当查明的基本事实，这是确认本案的诉讼主体的关键之一。从本案的基本事实可以看出，乔拥军是到西关村一住户家施工，该业主为买加期，即为本案的实际业主，而非常小林自家。那么该业主在本案中的法律地位是什么，一审未涉及。根据相关法律规定该西关住户买加期亦应追加为本案被告，并承担相应民事责任，常小林在一审也已提出，但未被一审法院采纳。实际指派乔拥军去施工的是谁也未予以查明，一审既未依职追加，也未允许常小林在一审追加，剥夺常小林诉权，属程序违法。3、乔拥军在施工中自身存在重大过错。乔拥军是长期做防水的熟练工人，然而在施工中，首先是酒后施工违反安全操作规定，使自己的自我保护能力下降，为此次施工埋下隐患；其次在施工中未按相关操作规定确保安全，未系安全绳，未戴安全帽，随意作业是造成这次施工的重要原因；再次乔拥军仅是从只有一米左右高度摔下，此高度不应造成如此重大损伤，造成如此重大损伤应是乔拥军是从梯子上跳下来，不应是跌下，否则不会双脚跟受伤。4、乔拥军诉请中的各项费用不实。一审在审查乔拥军提出的各项费用时，未依法依事实予以确认。在医疗费中，乔拥军未提出医疗费明细清单，其中存在许多与本案伤情无关的治疗费用和用药费用。其次陪护人员工资计算缺乏计算依据。另外乔拥军在未经过治疗医院同意的情况下，擅自外诊和用药，扩大损伤费用属不必要的治疗行为，其费用扩大部分应由自己承担。5、一审认定残疾赔偿金没有法律依据和计算标准不明确，其次本案判决常小林承担乔拥军精神抚慰金缺乏法律和事实依据。
乔拥军辩称，原判认定事实清楚，程序合法，应维持一审判决。
根据上诉人常小林与被上诉人乔拥军的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：常小林是否应当赔偿乔拥军住院伙食补助费等各项费用共计144850.81元。
常小林在二审庭审中提交了二份录音，一份是常小林与西关房主买加期的通话录音，证明乔拥军是给买加期是干活的，与常小林之间没有任何关系，买加期没有将该活委托给常小林；另一份是常小林与一审承办人的录音，证明常小林在一审时提出申请追加买加期为本案的被告参加诉讼。乔拥军对二份录音质证意见为第一份录音听不清楚，不能证明对方就是买加期，不能作为新证据使用；第二份录音也听不清楚，也不知道对方是审判人员，常小林申请追加应向法院递交申请，但常小林从未提出申请追加买加期。本院认为，常小林提交的二份录音不能证明对方就是买加期和一审承办人，因此本院对常小林提交的二份录音在本案中不予采信。
针对本案的争议焦点，常小林认为其不应当赔偿乔拥军住院伙食补助费等各项费用共计144850.81元，理由与上诉状所陈述的理由相同外，另补充理由为乔拥军称其与常小林之间存在雇佣关系是没有依据的，乔拥军没有证据证明常小林支付多少工资，何种方式支付；常小林与乔拥军一起去干活，只能证明常小林与乔拥军都是平行的工友关系，也没有证明常小林对乔拥军的施工行为拥有支配权；常小林提供的证人证言证明乔拥军酒后施工，乔拥军在施工中由于自己不慎摔倒受伤，其过错是明显的，乔拥军辩称自己在挪梯子摔伤，明显违反安全操作规程；乔拥军称医疗费都是常小林支付的，明显与一审诉状相矛盾。乔拥军称在获嘉看病费用都是常小林支付的，明显与事实不符，如果乔拥军在新农合报销医疗费后将报销的钱退还给了常小林，可以证明常小林没有义务为乔拥军支付医疗费，常小林仅作为同事出于人道主义帮助其就医治疗垫付医疗费；常小林在一审中提出过申请追加被告。乔拥军认为常小林应当赔偿乔拥军住院伙食补助费等各项费用共计144850.81元，理由为乔拥军在一审提交了录音可以证明常小林同意赔偿，但是没有钱，；防水涂料的活是常小林联系的，是与豆辉联系的，豆辉将防水涂料的活给了常小林，乔拥军干活是常小林电话通知的，两人一起去工地干活，期间常小林先走了，乔拥军并未喝酒；乔拥军受伤后，常小林赶到现场将乔拥军送达医院并支付了医疗费，出院后转到获嘉治疗，医疗费也是常小林支付的；常小林称遗漏诉讼主体，但在一审中从未提出过。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，常小林通知乔拥军到博爱县西关村进行防水涂料的施工，并带着自备的防水材料与乔拥军一同到施工现场，在常小林提交的证据不能证明其是介绍乔拥军为他人施工的情况下，可以确认常小林承揽了防水涂料工程，乔拥军为常小林进行防水涂料的施工这一事实，故常小林与乔拥军之间形成接受劳务和提供劳务法律关系，常小林上诉称其与乔拥军之间不形成劳务关系以及原审遗漏必要诉讼主体的理由是不能成立的。乔拥军在施工过程中受伤，应当根据常小林和乔拥军各自的过错承担相应的责任。常小林作为接受劳务一方，未为乔拥军提供相应的安全保护措施，并在乔拥军施工时离开施工现场，其对乔拥军所受伤的损害应承担主要责任，即70%的责任。乔拥军作为提供劳务一方，在施工过程中不注意安全，应对自己受到的损害承担一定的责任，即30%的责任。乔拥军在施工过程中存在一定的过错，而非重大过错，常小林上诉称乔拥军在施工中自身存在重大过错的理由是不能成立的，原审判决常小林对乔拥军受到损害承担全部责任不当。原判认定事实清楚，关于护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等费用的计算是正确的，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持博爱县人民法院（2014）博民劳初字第00004号民事判决第二项，撤销第一、三项及诉讼费部分。
二、常小林在本判决送达后十日内赔偿乔拥军101395.57元（住院伙食补助费200元、护理费622.16元、误工费23633.76元、营养费200元、残疾赔偿金117214.89元、精神抚慰金2000元、鉴定费700元、鉴定检查费280元之和144850.81元的70%，）。
三、驳回乔拥军的其他诉讼请求。
一审案件受理费3399元，由乔拥军承担1019.7元，常小林承担2379.3元。二审案件受理费2299元。由常小林承担2379.3元，乔拥军承担1019.7元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一四年十二月二日
书记员 张 冬