四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第402号
上诉人（原审被告）：内蒙古中色建设工程总公司。
法定代表人：李伟，总经理。
委托代理人：李明华，该公司员工。
委托代理人：蔺天，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓东，男，1969年6月15日出生，汉族，居民。
委托代理人：曾洪俊，四川乐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川义博建筑工程有限公司。
法定代表人：罗志义，总经理。
委托代理人：周虹，该公司员工。
委托代理人：苏继平，四川高贸律师事务所律师。
上诉人内蒙古中色建设工程总公司与被上诉人张晓东、四川义博建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第2435号民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月17日、2014年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人内蒙古中色建设工程总公司的委托代理人李明华、蔺天，被上诉人张晓东的委托代理人曾洪俊，被上诉人四川义博建筑工程有限公司的委托代理人周虹到庭参加了第一次庭审；上诉人内蒙古中色建设工程总公司的委托代理人李明华，被上诉人张晓东的委托代理人曾洪俊，被上诉人四川义博建筑工程有限公司的委托代理人苏继平到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中色公司系企业法人，主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包壹级；承包工程范围：房屋建筑工程施工承包壹级……，地基与基础工程专业承包壹级：可承担各类地基与基础工程的施工。2012年10月5日义博公司与中色公司签订了《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》，义博公司将安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程施工劳务分包给中色公司，承包工程内容（暂定为）：（1）尾水渠左堤桩号6＋800—9＋430段防渗墙现场二分之一安排工程量；（2）尾水渠右堤桩号6＋800—8＋900段防渗墙现场二分之一安排工程量等。2012年11月23日中色公司与原告签订《勘察孔施工协议》，工程名称：四川大渡河安谷水电站左岸车子副坝尾水勘察孔工程，本工程采用地质钻机跟管钻进法施工，具体工程量以施工图和中色公司指令为准，施工准备、造孔，以及为完成本协议工程所做的其他一切准备和辅助工程；原告同意按综合单价方式进行承包，按中色公司施工要求，原告需投入钻机不少于5台套，勘察孔直径91㎜，造孔单价380元／m，包含人工费、材料费、机械费等；工程量按原告实际完成的经项目部经理、监理、业主验收合格并确认造孔延长米计算，原告的结算工程量以中色公司确定为准，经中色公司工程部审核，经项目部经理批准后方作为结算依据，工程结算时段为每月25日，原告凭中色公司确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单等统一结算，每月结算上月的80%工程款，余款全部于竣工验收合格后45天内结算支付95%，扣除5%税金；中色公司根据工程施工情况设立的进度奖罚措施，原告必须遵守。奖罚原则由项目部另行制定，成孔时间及质量标准以监理验收合格为准等。合同签订后，原告进行了施工，并将施工工程交付给了中色公司，中色公司并在原告交付的工程上进行了后继施工。2012年12月25日原告与中色公司签署的《安谷电站尾水渠左坝勘察孔结算单》一份，该结算单载明：工程总量857.86m，燃油费4081升（总计30240.21元），总工程款325986.80元，税金5%计16299.34元，已付130000元，合计实收工程款149447.25元。安谷水电站尾水二标段项目部在该结算单上签章，张正洲、冯加勇作为项目负责人签字，贾山作为项目执行结理签字，吴国军作为项目总工程师签字，田兴军作为合计工程师签字，张晓东作为施工单位签字。2013年3月27日有现场负责人沈伯源，技术值班王金锋、吴国军签名的《墙体取芯查孔工程结算单》载明金额为12121元。2013年4月2日有现场负责人王金锋，项目经理沈伯源签名的《检查孔、声测孔结算单》载明金额为119444.50元。张正洲、冯加勇、贾山、吴国军、沈伯源、王金锋均为中色公司工作人员。2013年4月23日中色公司向义博公司出具《委托书》载明：中色公司安谷水电站尾水二标段项目部在贵公司安谷电站尾水渠和泄洪工程二标段承建基础防渗墙工程施工，截至目前有部分未结算支付款项。因我公司原因，特委托贵公司代为支付先导孔、墙体检查孔、声测孔工程款，代为支付的工程款项在贵公司对我计量支付和结算时等额扣除，因代付所造成的所有损失由我公司承担。本次代为支付的工程款总额为288287元。明细表见附件。《安谷电站车子镇副坝尾防渗墙前期先导孔、墙体检查孔、声测出孔欠款明细表》载明：防渗墙前期先导孔欠款149447.25元，防渗墙墙体取芯孔欠款12121元，声测孔、取芯孔欠款119444.50元，新增声、取芯孔2个15米7275元，合计288287.75元。
原审法院认为，原告无相应施工资质，中色公司将其承包的工程分包给原告，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质等或者超越等级的……。因此，原告与中色公司签订的《勘察孔施工协议》因违反法律法规的效力性强制性规定，故无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价的，应予支持。该规定支付工程款的前提条件是工程竣工验收合格。原告将所施工工程交付给了中色公司，中色公司认可其施工工程无质量问题，接受原告交付的劳动成果并在此基础上进行了后续施工以及结算，应视为对原告所完成工程质量及数量的验收。中色公司认为原告虚报工程量，只有本人陈述但无证据证明，并且中色公司与原告进行了结算，其出具的委托付款书应当是对工程价款的确认，故中色公司应当支付的工程款应以委托付款书所载明的数据为准。因此，原告请求中色公司支付工程款288287元的请求符合法律规定，该院予以支持。本案审理的是原告与中色公司之间的合同关系，二被告之间的合同是否有效，并不是原告要求义博公司付款的依据，因此原告要求义博公司承担责任的证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告内蒙古中色建设工程总公司支付原告张晓东工程款288287元；二、驳回原告张晓东的其他诉讼请求。本案案件受理费5639元，由被告内蒙古中色建设工程总公司负担。
一审宣判后，上诉人内蒙古中色建设工程总公司不服，向本院提起上诉称，1、合同是张正洲以中色公司名义签订的，不是中色公司的真实意思表示，应当追加张正洲为一审被告，原审程序违法；2、原审法院以项目部认可的金额为支付工程款的依据是错误的，应当以合同约定的验收合格标准为准；3、义博公司未与中色公司就该项目进行结算，因此义博公司应当在欠付工程款范围内承担责任；4、合同约定了仲裁管辖，不应由法院审理。请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回张晓东的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人张晓东答辩称，原判认定事实清楚，但是义博公司应当和中色公司承担连带责任。
被上诉人四川义博建筑工程有限公司答辩称，义博公司不是张晓东与中色公司的合同的当事人，不应承担责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。
另查明，中色公司与义博公司之间并未就本案诉争的工程进行结算。鉴于此，二审诉讼过程中，被上诉人张晓东主动放弃对义博公司的诉讼请求。
本院认为，关于义博公司是否应当承担责任的问题，由于张晓东在二审诉讼过程中，基于义博公司和中色公司之间并未就本案诉争的工程进行结算，放弃对义博公司的诉讼请求。本院认为，被上诉人张晓东放弃对义博公司的诉请是当事人对自己权利的处分，且该行为并不损害中色公司的利益，故上诉人要求义博公司在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由不能成立，中色公司与义博公司的纠纷可另行解决。
关于本案的管辖权问题。由于张晓东没有工程施工资质，其与中色公司签订的《勘察孔施工协议》无效，虽然协议约定了仲裁条款，但是对仲裁机构的约定不明，且没有确定仲裁为唯一纠纷解决方式。另外，在一审审理过程中，上诉人并未就管辖提出异议并应诉答辩。故上诉人的该项上诉理由不能成立，法院有权依法审理本案。
本案的争议焦点为：1、张正洲的行为是否能代表中色公司？2、项目部确认的结算金额能否作为本案确定的应付工程款金额？
关于第一个争议焦点，即张正洲的行为是否能代表中色公司的问题。上诉人中色公司认为，张正洲与中色公司系承包关系，张正洲以中色公司名义与张晓东签订的协议本质上是张正洲与张晓东合谋套取工程款的行为，不是中色公司的意思表示，因此应当追加张正洲为被告，发回重审。被上诉人张晓东认为，协议是加盖的中色公司公章，张正洲作为项目负责人，其行为应当认为是中色公司行为，因此应当由中色公司承担支付工程款的义务。本院认为，张正洲持有中色公司出具的授权委托书，授权其为委托代理人，代表中色公司就四川大渡河安谷水电站尾水渠二标防渗墙劳务分包工程进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。虽然该委托书是向义博公司出具，但张晓东基于此有理由认为张正洲的行为系代表中色公司。中色公司主张其与张正洲之间系内部承包关系，但没有证据证明张晓东对此知晓，中色公司主张张晓东与张正洲之间存在合谋行为，也没有提供相应证据证明张晓东知道其所签协议的价格远远高于中色公司与义博公司之间合同约定的价格，因此中色公司与张正洲之间的关系不能对抗张晓东，虽然协议无效，但不影响张晓东作为实际施工人请求中色公司履行付款义务。故原审未追加张正洲为被告并不不当，张正洲的行为应当视为中色公司的行为。对于张正洲的行为给中色公司造成的损失，中色公司可另行诉讼解决。
关于第二个争议焦点，即项目部确认的结算金额能否作为本案确定的应付工程款金额？上诉人中色公司认为，按照协议的约定，工程应以项目经理部、监理、业主验收合格并确认的数量为计算工程量的依据。被上诉人张晓东主张的工程款金额并非按照前述约定得出，因此不应作为结算的依据。被上诉人张晓东认为，诉请的金额是经项目部确认的，并且在项目部向义博公司出具的委托书中已经明确载明了此金额，应当视为对结算金额的认可。本院认为，虽然本案诉争的合同无效，但不影响实际施工人请求参照合同约定支付工程款。由于中色公司在安谷水电站项目的项目部向义博公司出具的委托书中确认了结算金额为288287元，与张晓东诉请的金额一致，应当认为这是双方对结算金额达成的协议，因此，张晓东请求据此付款并无不当，故上诉人的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持，原审法院依此认定中色公司应当支付的工程款为288287元并无不当。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5639元，由上诉人内蒙古中色建设工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李怡秋
审 判 员 董 璐
代理审判员 杨楠青
二〇一四年五月六日
书 记 员 辜 敏
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。