陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中法刑二终字第00027号
原公诉机关佳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某某，男，汉族，小学文化，农民，住陕西省神木县惠民路惠民苑小区。2013年7月31日因涉嫌犯非法经营罪被榆林市公安局刑事拘留，同年9月6日被依法逮捕，现羁押于榆阳区看守所。
佳县人民法院审理佳县人民检察院指控原审被告人贺某某犯非法经营罪一案，于2014年1月20日作出（2014）佳刑初字第00004号刑事判决。宣判后，贺某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：从2013年4月起，陕西省神木县的贺某某与山西省太原的赵某某将自己低价在当地购进的卷烟，分别以每条加人民币2元至5元卖给对方，后双方将各自买来的卷烟带回本地高价销售，并从中赚取差价。
2013年4月份的一天，被告人贺某某在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵某某低价购买芙蓉王卷烟500条，软中华85条，价值人民币15.026万元，贺某某向赵某某出售了玉溪庄园、3字头软中华、和天下、硬中华等高档卷烟共计200余条，价值人民币12万多元。后贺某某将买来的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被告人贺某某的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵某某的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋某、马某、白某、折某、李某、刘某、薛某、郝某、刘某、赵某、张某、李某、李某、张某、崔某的证言，证明他们与贺某某在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王某某的证言，证明赵某某雇用他开车到陕西省神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。5、被告人贺某某的户籍证明证明其有关身份情况。
2013年6月份的一天，被告人贺某某在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵某某低价购买芙蓉王卷烟600条，价值人民币12.54万元，贺某某向赵某某出售了黄鹤楼、和天下、硬中华共计77条，价值6.295万元。后贺某某将购买的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被告人贺某某的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵某某的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋某、马某、白某、折某、李某、刘某、薛某、郝某、刘某、赵某、张某、李某、李某、张某、崔某的证言，证明他们与贺某某在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王某某的证言，证明赵某某雇用他开车在神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。
2013年7月份的一天，被告人贺某某在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山村的山沟里向赵某某低价购买芙蓉王卷烟900条，价值18.99万元，贺某某向赵某某出售玉溪庄园、大重九、和天下、硬中华等高档卷烟200余条，价值10万多元。后贺某某将买来的芙蓉王卷烟在神木本地高价销售，从中每条赚取人民币2元至5元差价。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被告人贺某某的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。2、证人赵某某的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺某某在神木县栏杆堡镇该次交易的过程。3、证人蒋某、马某、白某、折某、李某、刘某、薛某、郝某、刘某、赵某、张某、李某、李某、张某、崔某的证言，证明他们与贺某某在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人王某某的证言，证明赵某某雇用他开车在神木县栏杆堡镇与一姓贺的神木人买卖香烟的过程。
2013年7月31日早7时许，被告人贺某某与赵某某在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近非法交易卷烟，被神木县烟草专卖局工作人员查获，当场查获卷烟共计1514.8条，价值人民币55.744万元。其中查获贺某某硬中华、软中华、黄山（天都）、和天下、玉溪庄园、大中华、大重九共计334.8条，价值人民币28.224万元；查获赵某某黄硬芙蓉王、黄山（天都）共1180条，价值27.52万元。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被告人贺某某的供述，证明其非法经营卷烟的事实及其与赵某某在神木县栏杆堡镇该次交易被查获的过程。2、证人赵某某的证言，证明其非法经营卷烟的事实及其与贺某某在神木县栏杆堡镇该次交易被查获的过程。3、证人蒋某、马某、白某、折某、李某、刘某、薛某、郝某、刘某、赵某、张某、李某、李某、张某、崔某的证言，证明他们与贺某某在2013年4月后买卖香烟的事实。4、证人常某、李某、贺某的证言，证明他们在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山入口查扣了贺某某、赵某某正在非法交易香烟的过程及事实。5、榆林市烟草专卖局立案报告表、榆林市烟草专卖局检查笔录、榆林市烟草专卖局先行登记保存通知书、榆林市烟草专卖局涉案物品核价表、照片，证明神木县烟草专卖局稽查大队在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近查获贺某某的香烟334.8条，赵某某的香烟1180条，并对这些香烟进行了估价。6、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明神木县烟草专卖局稽查大队在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近查获贺某某的香烟334.8条，赵某某的香烟1180条，经鉴定均为真烟。
被告人贺某某与赵某某先后四次非法经营卷烟，价值人民币130.596万元，其中27.52万元属未遂。共获利1万多元。
被告人贺某某曾因非法经营烟草被神木县烟草专卖局分别于2008年10月11日至2010年7月22日先后三次处罚过。贺某某的妻子郄某的烟草专卖许可证于2011年过户给他人，贺某某的女儿的烟草专卖许可证于2012年12月31日，因违法经营烟草制品业务，被责令暂停营业至今。被告人贺某某于2012年12月29日因出售假冒香烟被神木县公安局予以处罚。
上述犯罪事实，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、神木县烟草专卖局卷宗，证明犯罪嫌疑人贺某某分别于2008年10月11日、2010年4月28日、2010年7月22日日因违法经营烟草被处罚。2、证人李某的证言，证明贺某某无烟草专卖许可证，他几次因非法经营烟草被处罚。3、关于贺某某妻子及女儿烟草专卖许可证使用情况说明，证明贺某某的妻子、女儿烟草专卖许可证的有关情况。4、神木县公安局卷宗，证明贺某某于2012年12月29日因出售假冒香烟被处罚。
据此，原审法院认为：被告人贺某某无烟草专卖许可证，违反国家烟草专卖的有关规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序。非法经营卷烟价值人民币130.596万元，且曾因非法经营烟草被神木县烟草专卖局、神木县公安局多次处罚，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应予惩罚。公诉机关的指控罪名成立。但指控被告人贺某某与赵某某2013年7月31日交易的卷烟，因被告人贺某某与赵某某在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近准备交易时被当场查获，故赵某某持有的价值27.52万元的卷烟被告人贺某某未予以购买，系犯罪未遂。被告人贺某某非法经营卷烟价值人民币130.596万元，其中27.52万元属未遂，结合案情对未遂部分可从轻处罚。被告人贺某某犯罪后，能自愿认罪，依法可从轻处罚。综合本案被告人的犯罪事实、认罪态度决定对被告人贺某某从轻处罚。神木县烟草专卖局的工作人员在神木县栏杆堡镇大路湾村大庙山附近当场查获的价值人民币55.744万元的卷烟1514.8条，应予以没收（该卷烟现在榆林市烟草专卖局保存）。被告人贺某某及其辩护提出2013年7月31日查获的卷烟属犯罪未遂的辩护意见，因非法经营包括购买、销售，被告人贺某某所持有的价值28.224万元的卷烟，系其非法购买，符合非法经营的客观要件。赵某某持有的价值27.52万元的卷烟贺某某未参与购买、销售，系未遂。故该辩护意见部分予以采纳。其辩护人无罪之辩护观点，因被告人贺某某的供述与证人赵某某证言相互印证，证明他们非法经营卷烟的事实，且有蒋某、马某等15名证人证明他们从2013年4月份开始，均与贺某某买卖过卷烟，价值与贺某某买卖的卷烟基本相符，故该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人非法经营卷烟非法所得为一万多元，不应认定为情节特别严重之辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项，其非法所得虽未达到情节特别严重的标准，即超过10万元，但其非法经营数额为130.596万元，已达到情节特别严重的标准，即超过25万元，故该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，以被告人贺某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
贺某某上诉辩称，原审法院认定其非法经营数额的证据不足，且其与赵某某准备交易的卷烟被当场查获，不应计入犯罪的数额，应以违法所得数额对其量刑处罚。
经二审审理查明，原审法院判决认定上诉人贺某某先后四次非法经营价值人民币130.596万元卷烟的事实正确清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人贺某某的供述、证人赵某某、王晓蓉、蒋某、马某等的证言、烟草局立案报告表、检查笔录、先行登记保存通知书、涉案物品核价表、照片、检验报告等证据在案佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人贺某某再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人贺某某无烟草专卖许可证，其妻子郄琴的烟草专卖许可证于2011年过户给他人，女儿贺会芳的烟草专卖许可证于2012年12月31日亦被责令暂停营业至今，故其在明知无经营烟草许可证的情形下违反国家烟草专卖规定，大量购买、出售香烟，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，金额达人民币130.596万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。且其曾多次因非法经营烟草、出售假冒香烟被烟草局和公安机关处罚，依法应予严惩。其上诉所持原审法院认定非法经营数额的证据不足之理由，经查，其非法购买、出售价值人民币130.596万元卷烟的犯罪事实，不仅有其本人在侦查阶段的供述和赵某某的证言相互印证，并有王某某、蒋某、马某等证人证言及烟草局立案报告表、检查笔录、涉案物品核价表等证据在案佐证，足以认定。其该上诉理由，不予采纳。其所持与赵某某准备交易的卷烟被当场查获，不应计入犯罪的数额，应以违法所得数额对其量刑处罚之理由。经查，上诉人与赵某某于2013年7月31日准备交易时被当场查获价值人民币55.744万元的卷烟，双方交易尚未完成，但其所持有的价值28.224万元的卷烟系非法购买而来，应属其非法经营的数额。赵某某所持有的准备与上诉人交易的价值27.52万元的卷烟因上诉人主观以外的原因导致交易未能完成，应属犯罪未遂，可以从轻处罚。但上述查获的烟草均应计入其犯罪数额并据此对其定罪处罚。故其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 尚二平
代理审判员 马 验
二〇一四年四月二十日
书 记 员 刘宝霞