＼n浙江省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）浙知终字第278号＼n上诉人（原审被告）广州掌控网络科技有限公司。＼n法定代表人杨清林。＼n委托代理人（特别授权代理）邱伟谷。＼n被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司。＼n法定代表人刘蔓仪。＼n委托代理人（特别授权代理）陈宗广。＼n原审被告北京北纬通信科技股份有限公司。＼n法定代表人傅乐民。＼n委托代理人（特别授权代理）林宏。＼n原审被告中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司。＼n诉讼代表人林长春。＼n委托代理人（特别授权代理）孙宇政、郭超。＼n上诉人广州掌控网络科技有限公司（以下简称掌控公司）因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月23日立案后依法组成合议庭，并于同年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人掌控公司的委托代理人邱伟谷，被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）的委托代理人陈宗广，原审被告北京北纬通信科技股份有限公司（以下简称北纬公司）的委托代理人林宏，原审被告中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司（以下简称移动杭州分公司）的委托代理人孙宇政到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原判认定，2008年8月29日，广东省版权局对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“红太狼”、“灰太狼”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”等美术作品进行了著作权登记，载明上述美术作品的著作权人均为原创动力公司。《喜羊羊与灰太狼》先后获得第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”荣誉称号、第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖等多个奖项。＼n广州新原动力动漫形象管理有限公司经原创动力公司授权，许可深圳市关爱行通信技术有限公司于2010年4月15日至2012年4月14日期间，在手机产品上使用喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼、红太狼等《喜羊羊与灰太狼》电视卡通剧中的形象，形象使用费为人民币30万元，许可性质为非独家许可。＼n2011年4月1日，北纬公司与北京华娱聚友兴业科技有限公司（以下简称华娱公司）签订了一份合作协议，双方约定华娱公司在拥有版权或者合法授权的增值业务产品中嵌入北纬公司计费代码，在对外推广时用户免费下载此类增值业务产品并安装到手机，在增值业务消费过程中通过北纬公司的短信通道自主交费。＼n2011年10月27日，浙江省杭州市东方公证处根据原创动力公司的申请进行证据保全公证，并制作了（2011）浙杭东证字第39596号公证书。该公证书显示，2011年10月27日，浙江省杭州市东方公证处公证人员监督了原创动力公司的委托代理人在电脑及手机上进行了一系列操作，随后对所拍摄的录像内容进行了相应的截屏。具体操作过程为：操作人员将电脑接入互联网，进行清洁性等操作后，在工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询域名为“zankon.com”的网站备案信息，显示该网站主办单位名称为掌控公司，备案号为粤I**备11083249号－1，网站首页网址为“www.zkgame.com”和“www.zankon.com”，点击“www.zkgame.com”，进入掌控网首页，点击页面底端的“掌控简介”，显示有“掌控网（http：／／www.zkgame.com，http：／／wap.zkgame.com）是一家全球最专业中文手机游戏门户网站”等文字介绍。返回掌控网首页，在搜索栏中输入“喜羊羊”进行搜索，显示2个搜索结果，其中包括被诉侵权游戏“喜羊羊与灰太狼虎虎生威”，点击上述页面中的“喜羊羊与灰太狼”，显示涉案游戏发布时间为2010年3月4日，并附有游戏介绍“《喜羊羊与灰太狼》虎年最新官方正版游戏，羊狼斗智，乐趣横生，屡获国内多个游戏大奖，《喜羊羊与灰太狼》祝您在虎年虎虎生威”。点击“下载游戏”，选择“诺基亚N73电脑免费下载”，保存涉案游戏至电脑C盘，随后将该游戏复制至手机存储卡中，并将保存在电脑C盘中的涉案游戏刻录到光盘中。由于（2011）浙杭东证字第39596号公证书未对手机操作步骤做出记载，上诉人及原审被告在庭审中对此提出异议，故原审法院再行组织各方当事人对手机操作部分进行演示和质证，该演示过程显示：当庭对操作手机进行清洁性审查无异常后，将公证书所附光盘中保存的涉案游戏复制到操作手机上，安装运行涉案游戏出现的画面内容与（2011）浙杭东证字第39596号公证书所记载的画面一致。运行该游戏过程中显示“您将选择使用由北京北纬通信提供的全能助理业务，共需6元，发送短信3条，信息费2元／条（不含通信费）”等字样。运行被诉侵权游戏“喜羊羊与灰太狼虎虎生威”过程中，出现了若干卡通形象（原创动力公司在庭审中主张该卡通形象为慢羊羊、喜羊羊、灰太狼），该游戏中有“使用道具”选项，每购买一个游戏道具，需支付2元。在运行游戏过程中，操作手机接收了若干条短信，其中有“感谢您使用北京北纬通信公司的全能助理业务，服务代码10661098，信息费1.00元／次，由中国移动代收”等字样。＼n2011年12月23日，原创动力公司以掌控公司未经许可，擅自通过其所有并经营的掌控网（www.zankon.com）传播《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》手机游戏并提供了下载服务，北纬公司、移动杭州分公司为涉案手机游戏提供游戏激活、游戏道具购买信息费用收取服务，侵犯其对“喜羊羊与灰太狼”系列美术作品享有的著作权为由，向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1.三原审被告立即停止侵权行为，即掌控公司立即停止在其所有并经营的掌控网上（域名为www.zankon.com）传播涉嫌侵犯涉案著作权的手机游戏《喜羊羊与灰太狼之虎虎生威》，并停止提供下载该游戏的服务，北纬公司、移动杭州分公司立即停止为涉案游戏提供SP代为收费等业务（原审当庭撤回该项诉讼请求）；2.三原审被告连带赔偿其经济损失10万元；3.三原审被告共同承担其因此产生的合理费用1万元；4.三原审被告共同承担本案全部诉讼费用。＼n掌控公司辩称，其并没有通过其经营的掌控网传播涉案游戏，也未通过涉案游戏获得收益，请求驳回原创动力公司的诉讼请求。＼n北纬公司辩称，其仅提供计费通道服务，主观上没有侵权故意，不构成帮助侵权，且在知晓涉案产品涉及侵权后，已采取了停止计费服务的合理措施，请求驳回原创动力公司的诉讼请求。＼n移动杭州分公司辩称，其所提供的网络通道和代收费服务仅是一种中介服务，原创动力公司要求其承担连带责任，没有任何事实依据，请求驳回原创动力公司的诉讼请求。＼n原审法院另查明，掌控公司成立于2005年8月18日，注册资本为100万元，经营范围为研究、开发、安装、维护、销售：计算机软硬件、电子设备、计算机周边设备及配件；计算机系统集成技术服务；电脑平面设计、制作；企业形象策划、展览展示策划；商品信息咨询、企业管理咨询。原创动力公司支出了公证费1000元。＼n原审庭审中，原创动力公司确认涉案网站已关闭，掌控公司确认掌控网（网址为www.zkgame.com）系由其经营。＼n原审法院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据原创动力公司提供的广东省版权局出具的著作权登记证书，涉案美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》的著作权人均为原创动力公司。故原创动力公司作为涉案美术作品的著作权人，具有本案原审原告主体资格，其合法权益应受法律保护。＼n将被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》游戏界面中出现的若干卡通形象分别与原创动力公司的美术作品《慢羊羊》、《喜羊羊》、《灰太狼》进行比对，可以看出，前者使用了上述美术作品中最具独创性的部分（例如眼镜、帽子等），并在脸型、毛发、五官等细节处理上分别与原创动力公司的美术作品《慢羊羊》、《喜羊羊》、《灰太狼》相近似。由此可见，被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》使用了与原创动力公司美术作品《慢羊羊》、《喜羊羊》、《灰太狼》相近似的卡通形象。根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”掌控公司未经权利人原创动力公司许可，在其经营的网址为http：／／www.zkgame.com的掌控网上向公众提供在线下载、运行游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》的服务，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品《慢羊羊》、《喜羊羊》、《灰太狼》享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于原创动力公司当庭放弃要求三原审被告停止侵权的诉讼请求，故有关停止侵权的诉讼请求，该院不再处理。对于原创动力公司要求掌控公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以支持。＼n对于原创动力公司要求北纬公司、移动杭州分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，北纬公司、移动杭州分公司均系网络服务提供者，原创动力公司没有提供证据证明北纬公司、移动杭州分公司存在知道掌控公司利用其网络服务实施侵权行为的情形。其在庭审中确认被诉侵权网站已经关闭，也没有证据证明北纬公司、移动杭州分公司在接到通知后未及时采取必要措施导致损害的扩大，故对于原创动力公司要求北纬公司、移动杭州分公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。＼n关于原创动力公司要求掌控公司赔偿经济损失10万元及为制止侵权行为支出的合理费用1万元共计11万元的诉讼请求，该院认为，原创动力公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者掌控公司因侵权所获得的利益。原创动力公司虽然提交了广州新原动力动漫形象管理有限公司与深圳市关爱行通信技术有限公司之间的许可协议，但未提交该许可协议实际履行的证据。关于原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用，该院对公证费予以认可，但认为也应同时考虑到该公证书并非仅针对涉案游戏进行公证所作，赔偿数额应综合考虑涉案美术作品的知名度、艺术、经济价值以及掌控公司的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节以及原创动力公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定。同时，该院注意到如下事实：1.掌控网显示有“掌控网是一家全球最专业中文手机游戏门户网站”等文字介绍内容，掌控公司成立于2005年8月18日，注册资本为100万元，经营范围为研究、开发、安装、维护、销售：计算机软硬件、电子设备、计算机周边设备及配件；计算机系统集成技术服务；电脑平面设计、制作；企业形象策划、展览展示策划；商品信息咨询、企业管理咨询；2.运行被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》需支付6元，该游戏有“使用道具”选项，每购买一个游戏道具，需支付2元；3.掌控网上显示被诉侵权游戏发布时间为2010年3月4日，原创动力公司在庭审中确认掌控网已关闭；4.《喜羊羊与灰太狼》先后获得第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”荣誉称号、第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖等多个奖项；5.原创动力公司支出了公证费1000元（含其他游戏公证保全内容）。＼n综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，判决：一、掌控公司赔偿原创动力公司经济损失（含诉讼合理支出）20000元，自判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由原创动力公司负担1023元，掌控公司负担1477元。＼n宣判后，掌控公司不服，向本院提起上诉称：（2011）浙杭东证字第39596号公证现场工作记录载明操作人员将保存在20111027掌控网取证文件夹中的xiyangyang-
ID475-N73及5－112－N73－xiyangyangyuhuitailang复制到储存卡（E：），但相关公证书及公证光盘中并无储存卡（E：）及有关内容；（2011）浙杭东证补字第69596－1号补证说明将前述记载的储存卡（E：）补证为储存卡（K：）缺乏事实依据；另公证现场工作记录序列号混乱。掌控公司据此认为前述公证存在严重错漏，原审法院认定其公司实施被控侵权行为及所确定的赔偿额于法无据，请求撤销原审判决，驳回原创动力公司的诉讼请求。＼n原创动力公司辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，请求驳回上诉，维持原判。＼n两原审被告庭审中均对原审判决不表异议。＼n本院二审查明的事实与原判认定事实一致。＼n综合本案当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审争议焦点为（2011）浙杭东证字第39596号公证证明效力及掌控公司在本案中所应承担的法律责任。＼n本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，掌控公司上诉所提出的（2011）浙杭东证字第39596号公证的现场工作记录文字错误客观存在，但（2011）浙杭东证补字第69596－1号补证说明已对前述文字错误一一加以补证。掌控公司并未能就前述公证的程序合法性及所证明的其公司实施涉案被控侵权行为事实的真实性提出相反的证据予以推翻，其就此提出的上诉异议不能成立，本院不予支持。此外，原审法院鉴于原创动力公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者掌控公司因侵权所获得的利益，在综合考量诸多涉案因素的情形下酌情确定掌控公司赔偿原创动力公司经济损失（含诉讼合理支出）20000元亦无不当，掌控公司就此提出的上诉异议亦不能成立，本院一并不予支持。＼n综上所述，原创动力公司系涉案美术作品的著作权人，其合法权益应受法律保护；掌控公司未经原创动力公司许可，在其经营的网址为http：／／www.zkgame.com的掌控网上向公众提供在线下载、运行游戏《喜羊羊与灰太狼虎虎生威》的服务，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品享有的合法权益，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；掌控公司上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费300元，由掌控公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n（本页无正文）＼n审判长应向健＼n代理审判员侯洁＼n代理审判员王晓波＼n二〇一二年十月十七日＼n书记员阮媛