湖南省浏阳市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）浏民再字第5号＼n＼n＼n原审原告张世龙，男，1937年3月27日出生，汉族，居民。＼n原审原告ＸＸ来（又名王方来），女，1942年1月19日出生，汉族，居民。＼n上述两原审原告的共同委托代理人罗正全，湖南纬地律师事务所律师。＼n原审被告湖南五指峰生化有限公司（以下简称五指峰公司），住所地浏阳市生物医药园永龙路。＼n法定代表人于洪忠，董事长。＼n委托代理人徐辉，男，1971年1月25日出生，该公司质量部经理。＼n委托代理人周大来，湖南众议律师事务所律师。＼n原审被告付英姿，女，1969年7月25日出生，汉族，个体工商户，系浏阳市裕民兽药服务部业主。＼n委托代理人邵敬文(系付英姿之夫)，男，1966年9月4日出生，汉族，居民。＼n原审原告张世龙、ＸＸ来与原审被告湖南五指峰生化有限公司、付英姿财产损害赔偿一案，本院于2013年6月17日作出（2012）浏民初字第2496号民事判决，已发生法律效力。2013年10月11日，本院以（2013）浏民监字第00008号民事裁定，决定对本案进行再审。本院于2013年11月28日依法另行组成由审判员彭向红担任审判长,审判员陈愈超、李德参加的合议庭，书记员刘婷婷担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原审原告张世龙、ＸＸ来及其委托代理人罗正全，原审被告湖南五指峰生化有限公司委托代理人徐辉、周大来，原审被告付英姿委托代理人邵敬文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审原告张世龙、ＸＸ来诉称，2011年年底，两原告承包了本市跃马农庄的钓鱼基地。承包后，两原告请人对鱼塘作了全面的消毒处理，确认安全后两原告购买了草鱼、鲤鱼、鲫鱼、边鱼等10000多斤放入鱼塘。随后，两原告雇请专人负责养鱼，雇请厨师、服务员等人负责餐饮接待。每日的餐饮收入800-900元，加上钓鱼的收入，每月的纯收入将近10000元。2012年4月18日，原告张世龙到被告付英姿经营的兽药店购买防鱼虱的药，付英姿听了原告的介绍后，即电话向被告五指峰公司咨询，该公司技术人员告知可用阿维菌素和氯立得，并对药的用法进行了说明。后原告即按付英姿和技术人员的指导购买了阿维菌素两瓶和氯立得六瓶，并按两被告所讲方法用两种药物兑水泼洒到鱼塘。22日上午，原告发现鱼乱窜、冲出水面，不久鱼翻肚全部死亡。随即原告电话告知被告付英姿，付英姿即联系了五指峰公司的技术人员徐某赶到农庄，徐某查看后称可能是他人投毒，不认为是药物所致。因农庄无鱼可钓，导致原告经营的农庄生意冷淡，原告只得关门歇业。2012年6月左右，原告要求当地派出所对死鱼的原因进行鉴定，后经湖南农业大学司法鉴定中心鉴定后发现鱼死亡系阿维菌素所致。经查，该药主要用于禽畜寄生虫和农作物害虫防治，对鱼高毒。而被告五指峰公司却指导原告使用对鱼高毒的农药用于鱼的病虫防治，且浓度严重超标，导致鱼全部死亡。综上所述，五指峰公司作为专门生产兽药、鱼药的企业，在未取得科学、可靠和安全使用的情况下，把高毒的农药作为鱼用药销售，胡乱标注使用剂量，其技术人员又错误地指导用药，是导致原告全塘鱼死亡的直接和根本的原因，而被告付英姿作为经销单位，在出售鱼药过程中，未注意把关和提供专业的技术指导，也存在一定过错，两被告应共同承担造成原告鱼死亡损失的全部赔偿责任。为此，请求人民法院判决：1、二被告赔偿原告鱼死亡的损失180000元，打捞处理费4000元；2、二被告赔偿原告鱼塘租金及农庄餐饮经营可得收入损失100000元；3、二被告承担鉴定费用10000元及律师费用。＼n原审被告五指峰公司辩称：一、湖南农业大学司法鉴定中心作出的鉴定结论其鉴定试验程序不符合《渔药临床试验技术规范》的相关规定。试验用的鲫鱼不符合试验条件，2、试验水槽、水体不符合试验条件，3、空白对照组的半致死时间为48H,说明试验水生动物本身不具备试验条件，影响对照组的结论，造成试验结果无法确认。4、试验过程不符合规定，5、同时报告中称检出鱼藤酮极低量，但结论却记载未检出该药，自相矛盾，不能令人信服。事发多天后尚能检测出低浓度的毒鱼药，怎能随意排除他人投毒可能的存在。二、五指峰公司生产的阿维菌素系经农业部批准生产并符合国家标准，其药效经过了无数次的安全性试验才用于市场生产。其质量合格，安全可靠，不会致鱼死亡。河北农业司法鉴定中心严格按照《渔药临床试验技术规范》的要求进行试验性鉴定，其结论认为阿维菌素在4种不同浓度处理后的试验中对鲫鱼的使用无明显致死毒性，也充分证明了五指峰公司生产的该药对水产动物的安全性。原告19日泼洒阿维菌素，22日才突然出现鱼乱窜、冲出水面，翻肚死亡的现象，从上述情形看，系急性中毒，说明鱼死亡原因与三天前泼洒的阿维菌素实质上没有关系。所以原告的鱼死亡有很多种可能的原因，是属于突发事件和偶发事件，但与被告生产的阿维菌素没有因果关系，原告鱼死亡的责任不应当由五指峰公司承担。三、在有关部门组织的调查调解过程中，初步认定原告鱼死亡的经济损失为6万元左右，原告现请求鱼死亡的损失金额18万元不属实，至于原告经营农庄的餐饮可得收入及农庄租金收入均不应当考虑为造成鱼死亡的损失内，因此原告的诉讼请求均不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n原审被告付英姿辩称：1、浏阳市裕民兽药服务部经营的鱼药有农业部批准文号，生产企业具有兽药生产的资格。2、原告张世龙来购买鱼药，付英姿咨询了生产厂家的技术员并详细告知其用法、用量及时间间隔、天气变化等情况。事后并补具证明给原告，原告鱼塘出现鱼死亡现象后，付英姿马上又电话联系生产厂家，厂家也派了技术人员过去。作为经销鱼药的服务部，做到了售前、售中、售后的服务到位工作，不存在未注意把关和未提供专业的技术指导，故付英姿在本案中无任何过错，无需承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n为支持其诉讼请求，原审原告张世龙、ＸＸ来在举证期限内向本院提交了以下证据(1—16为本案原一审时提供，17、18为本案再审时提供)：＼n1、信誉卡一份。拟证明张世龙在付英姿经营的兽药店购药的事实。＼n2、租赁合同一份。拟证明两原告从唐先辉处租赁跃马钓鱼基地，租赁时间6年，年租金12000元的事实。＼n3、付英姿丈夫邵敬文出具的证明一份。拟证明2012年4月18日，原告张世龙讲明了鱼塘情况后，付英姿当即电话咨询五指峰公司的技术人员，后原告张世龙购买了阿维菌素及氯立得的事实。＼n4、原告从其他经销店获取的阿维菌素说明书一份。拟证明该药在其他厂家生产使用过程中注明对鱼高毒的事实。＼n5、湖南农业大学司法鉴定中心的司法鉴定检验报告及鉴定费收据各一份，拟证明经检验水质成分，排除了人为投毒，在水中唯一检验出了阿维菌素，同时采用鲫鱼试验，采用阿维菌素试用的鱼全部死亡，从而证明原告鱼塘死鱼应该是阿维菌素所致，另证明此次鉴定费用10000元。＼n6、照片10张。拟证明死鱼情况。＼n7、网上下载的2005年版中国兽药典中关于阿维菌素的介绍1份。拟证明该药对水生生物具有高毒。＼n8、网上下载的报道1份。拟证明阿维菌素已剔出“国药”兽药中，该报道并详细介绍了阿维菌素致鱼中毒的详细症状。＼n9、发表在中国水产2010年第9期的名为《易造成药害事故药品使用注意事项》的文章，拟证明阿维菌素泼洒浓度过高及泼洒不均匀，会造成鱼死亡。＼n10、网上下载的阿维菌素毒死鱼的案例2篇。＼n11、原告鱼塘环境的照片3张。拟证明原告鱼塘周围的环境情况好，适宜鱼的养殖。＼n12、浏阳市气象台出具的气象记录情况，拟证明2012年4月份的气温情况正常。＼n13、（1）证人谢满成的证言及出具的条据。拟证明证人于2011年12月、2012年3月左右共计卖了3954斤鱼（含草鱼、鳊鱼、鲤鱼）计价31974元给原告的事实;(2)、证人赖成武证言及其出具的证明一份。拟证明2011年12月、3月共卖了4031斤鱼计26167元给原告的事实。（3）张建平出具的条据。拟证明原告从张建平处购买了2161斤鱼计15366元的事实。＼n14、证人张继生的证言，拟证明2012年4月，原告雇请证人养鱼，2012年4月18日原告张世龙买回阿维菌素和氯立得后交给证人，证人分别于19日下午5点左右，将阿维菌素2瓶兑了四脚盘水后满塘泼洒。21号下午5点左右，又将氯立得3大瓶兑了12脚盆水后泼洒到鱼塘里，后在22号早上8点多钟，原告ＸＸ来对证人讲鱼满塘浮，到当日上午9点多，证人发现鱼满塘窜，4个多小时后鱼全部死亡。水产局来调查时，还发现塘中的水泥砖、石缝里到处都钻有死鱼。＼n15、证人张新辉的证言及其出具的证明，拟证明2012年4月22日上午，原告承包的鱼塘死鱼后，证人及其他人帮忙处理死鱼的工资为3600元。＼n16、点菜单1本，拟证明农庄自2012年2月23日起至4月27止的经营情况。＼n17、证人张建平的证言，证明2011年农历十二月卖了草鱼、鲫鱼给原告的跃马农庄，当时原告打官司时找了我，我翻了自己的本子出具了一张说明给原告，鱼款大概16000元之内。＼n18、证人张新辉的证言，证明原告鱼塘死鱼时他在场，并看见鱼当时的表现是鱼在水面上冲。他还帮助打捞了死鱼，并将90%多的死鱼倒在薯窖，少部分死鱼卖给了鱼贩子。＼n对上述证据，原审被告五指峰公司发表如下质证意见：＼n1、对证据1、2、3、6、11、12、14、18均无异议。＼n2、证据4他厂生产阿维菌素的说明书，来源不清，真实性有异议。同时植物和水产用的阿维菌素是有区别的，植物用的属农药范畴，水产用的属兽药范畴，适用对象和使用范畴均不同。＼n3、证据5鉴定报告，部分意见已在答辩状中作说明，该鉴定程序不合法，结论的作出也不合法。其结论上说“应当”为阿维菌素致死，不严谨，同时结论是通过排除水中没有某些成份，而有阿维菌素的存在，从而认定为阿维菌素致死。这种通过排除法得出唯一结论极不科学。况且事发五十多天后检验出鱼藤酮这种有毒物品极低量的存在，该物品在自然水中是不可能有的，但该报告却轻易排除了鱼藤酮的存在。另外该报告的浓度确定不准确。试验浓度0.6ug/l,本案实际使用浓度却为0.375ug/l，同时试验数据中用药后48小时内鱼即全部死亡，而本案鱼塘中鱼的死亡却是在阿维菌素用药48小时后发生，数据与结论自相矛盾。＼n4、证据7-10真实性有异议，都是从网上下载的，而且都是学理解释，不能证明原告的目的。＼n5、证据13中证人谢满成、赖成武证言及张建平出具的条据，真实性有异议，且条据均系事后补写，同时原告还欠证人钱，与证人有利害关系，此外关联性也有异议。＼n6、证据14张继生证言无异议。＼n7、证据15张新辉的证言及证明，真实性、关联性有异议。＼n8、证据16点菜单真实性、关联性均有异议。＼n9、对证据17证人张建平的证言，原告购买张建平鱼的数量存在问题，因为时间相隔太久，张建平在回答法庭询问时表示记得不是很清楚。＼n原审被告付英姿质证如下：1、当时原告来店买药时讲有8000-9000斤鱼，其他意见同五指峰公司同。＼n2、对证据17证人张建平的证言，不需要质证。＼n原审被告五指峰公司为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交了以下证据（均为本案原一审时提供）：＼n1、五指峰公司的营业执照、兽药生产许可证、兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件。拟证明公司的资质及公司生产的产品的合法性。＼n2、农业部发布的《渔药临床试验技术规范》一份。拟证明原告的司法鉴定报告不符合国家规定。＼n3、2007年由农业部颁布的兽药地方标准升国家标准目录及申报企业目录。拟证明阿维菌素是农业部批准被告公司生产的，其产品质量符合国家标准。＼n4-1、阿维菌素溶液水产用说明书一份，拟证明阿维菌素的使用方法及应注意事项。＼n4-2、依照2007/9/17农业部公告第910号颁布的阿维菌素溶液国家标准1份。拟证明该药是符合国家强制标准的产品。＼n5、2005/10/19农业部新渔药临床试验报告，拟证明阿维菌素使用的安全性，报告用数据详细说明了致死浓度、半致死浓度等。＼n6、由法院委托河北农业司法鉴定中心作出的2012-98号司法鉴定报告书。＼n应原审原告请求，鉴定人员李同庆在本案原一审时到庭接受当事人质询。＼n7、湖南省兽药饲料监察所、湖南省畜禽水产品质量检验检测中心出具检验报告2份。拟证明本公司生产的批号为20110605阿维菌素（原告所购买的便是此批号阿维菌素）、批号为20120401氯立得（原告所购买的便是此批氯立得）符合国家质量标准，属合格产品。＼n8、证人李大高证言，拟证明阿维菌素属于常用的杀虫剂，系兽药等事实。＼n对上述证据，两原审原告张世龙、ＸＸ来发表如下质证意见：＼n1、证据1无异议。＼n2、证据2真实性无异议，但与本案无关，试验技术规范是针对鱼药作试验所要求的规范，与司法鉴定中的操作规范是两码事。＼n3、证据3无异议，但与本案无关。＼n4、证据4-1不能看出是五指峰公司的产品说明书，与本案无关联性，证据4-2只是农业部颁布的国家标准，不能证明原告生产的就合乎国家标准。＼n5、证据5仅仅只是当时所作的试验，是初步的结果，并不精确。该报告第14页1瓶大约是用7.5亩，但阿维菌素瓶子上的说明是模糊的。＼n6、证据6程序不合法，结论不真实，不具有客观性，与本案无关。＼n7、证据7是由被告单方检验的，我们对合法性有异议，即使药品质量合格也不代表销售合法。＼n8、证据8无异议。＼n原审被告付英姿对五指峰公司提交的证据不持异议。＼n原审被告付英姿为支持其抗辩理由，在举证期限内向本院提交了以下证据（均为本案原一审时提供）：＼n兽药GSP证书、从业人员资格证、营业执照。＼n两原审原告张世龙、ＸＸ来及原审被告五指峰公司对上述证据均不持异议。＼n经庭审举证、质证和审查，本院对本案的证据认证如下：对原审原告提交的证据认证如下：两原审被告对证据1、2、3、6、11、12、14、18无异议，本院予以确认。证据4其他厂家阿维菌素的说明书真实性予以认定。证据5湖南农业大学司法鉴定报告在本院认为中予以阐述。证据7-10属网上下载的学理性文章，与本案不具有关联性，不予认定。证据13、17，证人谢满成、赖成武、张建平已出庭接受当事人的质询，其证言予以认可，证据15证人张新辉出庭接受法庭质询，其证言予以认可。证据16点菜单来源不清，亦无经手人说明，不予认可。＼n对原审被告五指峰公司的证据认证如下：证据1、2、3、8，原审原告对其真实性均无异议，原审被告付英姿亦无异议，予以认可。＼n证据4阿维菌素说明书与原审原告当庭提交的实物阿维菌素药瓶及五指峰公司鉴定时向本院提交的阿维菌素实物上的说明书一致，原审原告提出的异议不成立，原审原告对4-2的真实性不持异议，故本院对上述两份说明的真实性均予以认可。＼n证据5的真实性本院予以认可。＼n证据6鉴定报告，在本院认为中予以阐述。＼n证据7检验报告系对兽药有权检验的部门所作出，本院予以认可。＼n对原审被告付英姿提交的证据因原审原告张世龙、ＸＸ来与原审被告五指峰公司均未提出异议，本院予以确认。＼n根据上述已采信的证据，本院认定以下事实：＼n两原审原告系夫妻。2011年12月23日，两原审原告承包了本市跃马休闲农庄（含餐饮、钓鱼业务），并签订了租赁合同书，合同约定：“租赁时间陆年。租金每年壹万贰仟元。租金计算时间从2012年3月1日起开始计算，于每年3月1日付清壹年租金……”。承包后，两原审原告于2011年11月、2012年3月先后向谢满成、赖成武、张建平购买了草鱼、鲤鱼、鲫鱼、边鱼等共计11000斤左右放入鱼塘。2012年2月底，跃马休闲农庄开始经营，两原审原告因此于2012年4月雇请张继生专门负责鱼的喂养。＼n2012年4月18日，原审原告张世龙到原审被告付英姿经营的浏阳市裕民兽药服务部购买防鱼虱的药，并告知付英姿，其所有的鱼塘面积为4-5亩，水深1.6米左右，所饲养的鱼有8000-9000斤左右。付英姿听了原审原告张世龙的介绍后，即电话向原审被告五指峰公司的技术人员进行咨询，五指峰公司技术人员告知可先用阿维菌素2瓶（每瓶100ML），间隔2天后再使用氯立得3瓶（每瓶400ML，如天气晴好间隔2天，如遇下雨则应当多间隔几天。）随后付英姿即向原审原告张世龙出售了阿维菌素2瓶和氯立得6瓶，并将五指峰公司技术人员告知的用法告知张世龙。原审原告张世龙回家后即将上述两种药物交给雇请养鱼的师傅张继生，并将付英姿所说的用法告知张继生。4月19日下午5时左右，张继生用2脚盘水兑1瓶阿维菌素的方法，将2瓶阿维菌素用水兑完后满塘泼洒。4月21日下午5时左右，张继生继续采用前述方法将氯立得兑好后满塘泼洒。4月22日早晨8时多，原审原告发现鱼塘的鱼有浮塘现象后即电话告知付英姿，付英姿随即联系了五指峰公司技术经理徐辉，徐辉即赶往张世龙家的鱼塘查看，经观察后徐辉认为可能系中毒，建议张世龙把出水口抬高，往鱼塘冲水，以增加含氧量，但无济于事。当日12时左右，鱼塘的鱼即全部死亡。原审原告即打电话报警，本市荷花派出所接警后对现场进行了拍照及查验并提取了鱼塘水样予以封存。＼n2012年6月8日，原审原告以怀疑他人投毒的可能，要求本市荷花派出所对鱼的死亡进行鉴定，该所即委托了湖南农业大学司法鉴定中心对鱼死亡是否系投毒进行鉴定。2012年7月24日，该鉴定中心作出《湖南农业大学司鉴中心（2012）药损检字第03号鉴定报告》，认定：“1、送检生产的规格为100毫升/瓶装，质量符合要求；2、送检鱼塘水未检出任何有机磷农药，未检出菊酯类农药，也未检出鱼藤酮，因此可以排除人为投毒；3、送检鱼塘水和死鱼中均检出阿维菌素，虽浓度较低，但距检测时间已有2个月之久，部分成分已降解。因此本案中鱼塘死鱼应为阿维菌素使用浓度过高所致。”2012年8月3日，原审原告因与五指峰公司协商未果向本院提起诉讼。＼n诉讼中，原审被告五指峰公司已湖南农业大学司法鉴定中心鉴定报告存在严重缺陷，向本院申请重新鉴定，本院依法委托河北农业司法鉴定中心对湖南农业大学司鉴中心（2012）药损检字第03号鉴定报告书进行重新鉴定。2012年3月26日，该鉴定中心作出冀农司（2012）农鉴字第98号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“本试验所有鲫鱼在实验室暂养9d后，已适应生存环境，随即进行4种不同浓度阿维菌素溶液药物毒性试验。其中空白对照24h死亡1尾，48h后处理1组死亡1尾，处理2组死亡1尾，其他时间未见死亡。试验所有鲫鱼整体死亡率，处理1组为3.3%，处理2组为3.3%，处理3组为0，处理4组为0，对照组3.3%;成活率分别是处理1组为96.7%,处理2组为96.7%,处理3组为100%,处理4组为100%,对照组96.7%。剖检发现处理1组、处理2组、空白组的死亡由于外伤引起感染导致。在以上试验条件下，综合分析认为，阿维菌素在4种不同浓度处理后的试验中对鲫鱼使用无明显致死毒性。”＼n另查明，原审被告五指峰公司具有兽药生产许可证，农业部批准其于2007年12月31日至2012年12月30日生产阿维菌素（水产用）、氯立得等兽药，其生产的阿维菌素和氯立得经湖南省兽药饲料监察所、湖南省畜禽水产品质量检验检测中心检验属合格产品。阿维菌素其产品说明书载明：适用症为用于杀灭鱼体或鳃上寄生的中华鳋、锚头鳋、车轮虫、指环虫、线虫幼体等寄生虫性疾病；用法与用量为以阿维菌素计全池均匀泼洒，每1立方米水体0.2㎎～0.3㎎，加水1：2000倍稀释后使用；注意事项为（1）使用时准确测量水面，以免用量不足或过量；（2）缺氧水体禁用；（3）苗种减半使用；（4）贝类禁用；（5）使用时应全池喷洒，以免药害；（6）包装物使用后集中销毁；（7）不得与消毒剂混合使用：（8）虾蟹菌禁用；（9）特种水产需在专业技术人员指导下使用。＼n另查明，两原审原告于2013年11月11日向本院提出申请，要求对鱼塘鱼的损失进行鉴定。后又于2013年12月24日向本院申请撤回对鱼塘鱼损失的鉴定。再审中，两原审原告对冀农司（2012）农鉴字第98号司法鉴定意见书提出异议，但不申请重新鉴定。＼n本院认为，原审被告五指峰公司系中华人民共和国农业部批准的兽药生产企业，该公司生产的阿维菌素和氯立得溶液具有农业部颁发的兽药产品批准文号批件，属合法生产，而原审原告购买的20110605批次的阿维菌素溶液和20120401批次的氯立得经检验符合国家标准，系合格产品。现本案争议的焦点为：＼n一、关于湖南农业大学司法鉴定中心作出的《湖南农业大学司鉴中心（2012）药损检字第03号鉴定报告》是否予以认定问题。＼n1、该司法鉴定委托人是浏阳市公安局荷花派出所，属单方委托，是合法的。委托鉴定事项是对张世龙养殖鱼无故大面际死亡，怀疑是投毒所致一案进行鉴定。＼n2、送检鱼药阿维菌素标签“注意事项”有九点，而该司法鉴定检验报告第五部分“分析说明”中仅列举了前5项，后4项没有列举。因为氯立得是一种水产消毒剂，本起鱼大面积死亡事件中是否有是使用阿维菌素时混合使用了消毒剂（氯立得）的情形，司法鉴定检验报告书回避了该第7项，并没有排除阿维菌素和氯立得混合使用导致鱼死亡的可能。另外根据第2项“缺氧水体禁用”，本案中的鱼塘是否是缺氧水体，鱼死亡是否是将阿维菌素用于缺氧水体所导致，该司法鉴定检验报告亦没有排除这一情形的可能。综上所述，该司法鉴定检验报告在没有排除其他可能性的情形下得出的唯一结论“本案中鱼塘死鱼应为阿维菌素使用浓度过高所致”显然是不准确的。＼n所以，湖南农业大学司法鉴定中心的司法鉴定检验报告书的鉴定结论存在重大缺陷，本院对该鉴定报告中“本案中鱼塘死鱼应为阿维菌素使用浓度过高所致”的结论依法不予认定，但该鉴定报告认定“可以排除人为投毒”，本院予以采信。＼n二、关于冀农司（2012）农鉴字第98号司法鉴定意见书本院是否予以认定问题。＼n根据本院《司法技术鉴定、审计、评估拍卖移送表》，委托事项是“对湖南农业大学司法鉴定中心（2012）药损检字第03号司法鉴定检验报告书进行重新鉴定”，而河北农业司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的委托鉴定事项是“涉案阿维菌素对于生存产生的影响进行鉴定”，其鉴定结论为“在以上试验条件下，综合分析认为，阿维菌素在4种不同浓度处理后的试验中对鲫鱼使用无明显致死毒性。”所以河北农业司法鉴定中心的鉴定结论是一种试验结论，并非是对鱼的死亡原因的鉴定，与我院根据当事人申请委托的鉴定事项不相符。所以“阿维菌素在4种不同浓度处理后的试验中对鲫鱼使用无明显致死毒性”的结论本院依法不予认定。＼n三、关于鱼死亡的原因＼n原审原告张世龙到原审被告五指峰公司购买鱼药时鱼并未生病，而是为了预防鱼得病，且购买鱼药时是按照原审被告五指峰公司的指导，先使用阿维菌素两瓶后鱼未死亡，间隔两天使用氯立得三瓶15个多小时后，鱼即出现了死亡的情况，说明鱼的死亡与药物的使用有关。而湖南农业大学司法鉴定中心的司法鉴定检验报告书已排除了人为投毒，且该鉴定报告中“送检鱼塘水和死鱼中均检出阿维菌素”，说明阿维菌素使用两天后还没有完全降解，存在阿维菌素与氯立得混合使用的状况，违背了阿维菌素的使用注意事项“不得与消毒剂混合使用”的要求。同时，按照河北农业司法鉴定中心的鉴定人员李同庆在原一审庭审中的证言“从时间上看，19号用了药后到22号死鱼，不符合阿维菌素毒性发作的常识。因为阿维菌素急性中毒的话，不会拖这么长，时间不会超过5、6个小时。但是他中间用了氯立得……氯立得泼洒后会对鱼的鳃产生损害，造成急性缺氧，引起病理性缺氧死亡”。综上，说明鱼死亡的原因是由于阿维菌素与氯立得混合使用造成的。＼n四、关于责任的划分问题＼n虽然作为原审被告的销售商和生产商没有法定义务为原审原告进行诊断，但原审被告五指峰公司违反基本常识，在原审原告询问如何买药、用药时，无视自己生产的鱼药的用法与用量和注意事项，指导原审原告买药、用药，那么原审被告五指峰公司在指导原审原告买药、用药时，对如何使用阿维菌素和氯立得就负有了安全注意义务和特别提醒义务，但由于原审被告五指峰公司没有尽到安全注意义务和特别提醒义务，指导原审原告买药、用药，导致阿维菌素与氯立得混合使用，致使原告鱼塘鱼死亡的后果。所以原审被告五指峰公司对原审原告鱼塘鱼死亡应当承担主要责任。原审被告付英姿只是按照原审被告五指峰个数的指导告知原审原告用药，故不应对原审原告鱼塘鱼死亡承担责任。原审原告在鱼塘鱼发生问题后，既未聘请兽医或专业人员到现场诊断鱼病的性质、发病的原因、治疗的方案，到原审被告付英姿处购药购买鱼药时，对鱼塘的水深、水面的水体状况及鱼的数量描述不清，亦未仔细阅读阿维菌素和氯立得标签的用法与用量和注意事项等，而只按照原审被告五指峰公司的指导用药，对鱼塘鱼死亡亦应承担一定的责任。＼n五、关于原审原告损失的认定问题＼n1、鱼损失的认定：原审原告提出他购鱼数量为11600斤，钓走的鱼为600斤左右，所以鱼塘的总数量为11000斤，按照一年的饲养能增加到原重量的1到1.5倍，市场价格6.5元／斤计算，鱼的损失为15万元（22000斤ⅹ6.5元／斤=143000元）。但原审原告鱼塘钓走鱼的数量无证据证实，而在湖南农业大学司法鉴定中心进行司法鉴定到现场进行拍照时，原审原告张世龙介绍鱼塘鱼的数量为9000多斤，两原审被告认为原审原告当时购买鱼药时称鱼塘的鱼数量为八、九千斤，故本院酌情认定原审原告鱼塘死鱼的数量为9000斤。按照农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，即按原审原、被告认可的市场价格6.5元／斤计算，鱼的损失为58500元（9000斤ⅹ6.5元／斤）。2、请人打捞处理死鱼的工资为3600元。3、其他损失：原审原告要求原审被告赔偿已支付的2013年租金12000元，因原审原告与他人签订的租赁鱼塘的合同约定于每年3月1日前付清当年度的租金，而原审原告鱼塘鱼死亡的时间为2012年4月，向本院提起诉讼的时间为2012年8月，当时提出农庄处于歇业状态，因原审原告无证据证实其已支付了2013年的租金，及农庄是否处于歇业和歇业的原因，所以原审原告的该主张，本院不予支持。4、原审原告主张农庄餐饮经营可得收入损失90000元，因原审原告无证据证实农庄的经营收入与鱼的死亡有关，所以本院不予支持。5、原审原告主张司法鉴定费的损失10000元，由于湖南农业大学的司法鉴定是为了查明鱼的死亡原因而作的鉴定，所以本院予以支持。6、对于原审原告主张律师费5000元的损失，于法无据，本院不予支持。＼n据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：＼n一、撤销本院（2012）浏民初字第2496号民事判决；＼n二、张世龙、ＸＸ来因鱼死亡所造成的损失72100（58500+3600+10000）元，由湖南五指峰生化有限公司赔偿张世龙、ＸＸ来64890（72100×90%）元；其余损失由张世龙、ＸＸ来自行承担。＼n三、驳回张世龙、ＸＸ来的其他诉讼请求。＼n如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案受理费5710元，鉴定费25000元，鉴定人员出庭费3940元，由张世龙、ＸＸ来承担8411元，湖南五指峰生化有限公司负担26239元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。＼n＼n＼n＼n审判长彭向红＼n审判员陈愈超＼n审判员李德＼n＼n二Ｏ一四年一月二十一日＼n＼n书记员刘婷婷＼n＼n＼n＼n附相关法律条文：＼n1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。＼n根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。＼n第十九条【财产损失计算】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。＼n第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。＼n2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n＼n