辽宁省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）辽行终字第323号
上诉人（原审原告）杨立兴，男，1972年6月17日出生，汉族，现住葫芦岛市连山区。
上诉人（原审原告）岳文涛，男，1982年12月14日出生，汉族，现住葫芦岛市连山区。
委托代理人田耕良，葫芦岛市连山区锦郊街道法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）葫芦岛经济开发区管理委员会，住所地葫芦岛市北港工业园区。
法定代表人王伟，该委员会主任。
委托代理人佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。
委托代理人赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。
原审被告葫芦岛市龙港区人民政府，住所地葫芦岛市锦葫路。
法定代表人王连民，该区政府区长。
委托代理人山屹，辽宁斯特律师事务所律师。
杨立兴、岳文涛诉葫芦岛市经济开发区管理委员会（以下简称管委会）、葫芦岛市龙港区人民政府（以下简称龙港区政府）征地拆迁赔偿一案，杨立兴、岳文涛，葫芦岛市经济开发区管理委员会均不服葫芦岛市中级人民法院（2014）葫行初字第00045号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理，上诉人杨立兴、岳文涛的委托代理人田耕良，上诉人葫芦岛市经济开发区管理委员会的委托代理人佟月明，赵强久出庭应诉。
原审法院经审理查明，2010年6月原告与案外人田树民等五人签订了本案被拆除的鱼塘转让及土地转包协议，该转让转包协议经人民法院生效民事判决确认为合法有效。依据该协议，原告取得了位于北港镇东营村的11个鱼塘及鱼塘周边土地的长期经营使用权。经营的鱼塘和土地面积总计80亩，其中鱼塘的净水面面积46.1047亩。在鱼塘附近有四户看护房，鱼塘周围土地上生长着葡萄、梨树、枣树、刺槐、榆树、云杉、银杏等多种树木。
2011年12月31日辽宁省人民政府土地批件（2667号、2684号）批准征收包括原告转包取得的鱼塘及土地在内的集体土地，作为乡级规划建设用地。并要求严格依法履行征地批后实施程序，按照征收土地方案及时足额支付补偿费用，落实安置措施，切实安排好被征地单位群众的生产和生活。补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。2012年2月14日龙港区人民政府和龙港区土地分局分别公布了征收土地方案和征地补偿安置方案。征地补偿安置方案中明确规定地上附着物依据《葫芦岛市征地补偿安置暂行办法》，按照实际发生额补偿。在征收原告承包的鱼塘和土地过程中，被告管委会坚持每亩补偿一万元，对于鱼塘和树木等不另行补偿，原告要求对地上物按照实际评估进行补偿，为此，双方就补偿问题，未达成补偿协议。
2013年8月8日被告管委会以龙港区土地分局的名义向原告送达了《土地清理通告》，限原告于2013年8月8日前到管委会办理迁移补偿手续，自行清理地上附着物。原告在清理通告送达回证上签字，并注明“补偿不合理，一切要求评估，以上补偿不同意”字样。
2013年9月28日被告管委会强制拆除了原告承包经营的鱼塘、看护房和各种树木。
按照葫芦岛市人民政府《征地补偿安置办法》和被告管委会提供的《笊笠头子村、东营村、牛营村地上附着物动迁补偿方案》，征收养殖鱼塘土方量标准按水面面积每平方米16元补偿，原告11个鱼塘净水面面积46.1047亩，折合30751.8平方米，应补偿土方费492029元。
经评估机构评估，被拆除时鱼塘中养殖物价值8157480元，地上树木及看护房价值1318586元。
原审法院认为，被告管委会是市政府的派出机构，具有管理开发区经济发展及基础设施建设的行政职权，管委会设有相对独立的行政管理机构和财务制度，能够承担一定的行政及民事责任，具备诉讼主体资格。
本案被拆除的鱼塘和地上附着物是征地程序中，由被告管委会负责实施的。虽然以龙港区人民政府及区土地局名义发布了征地公告和征地补偿方案及清理通告，但实质性工作，从征收动员、摸底调查、拆迁补偿到最后强制拆除，被告管委会一直对外起主导作用，故本案的被告应为管委会。龙港区人民政府没有实际参与本案拆迁工作，且管委会与区政府之间有内部承诺，故龙港区人民政府不应承担本案诉争的实体责任。
被告管委会在组织本案征地拆迁过程中，经过走访调查、协商，但未能与原告达成补偿协议。在对原告补偿没有落实情况下，强制拆除了原告的鱼塘和地上附着物，导致鱼塘养殖物和地上附着物灭失，被告管委会的强制拆除行为没有法律法规的授权，应确认为违法。
原告通过转包取得的鱼塘养殖和土地承包经营已被生效判决确认合法有效，被拆除的养殖物和附着物属于合法财产，征收时对其地上附着物本应按照征收方案规定，依据实际发生额补偿。对于鱼塘的土方量，应按照管委会确定的标准予以补偿。
现原告的鱼塘养殖物及地上附着物已被损毁灭失，为实质化解行政争议，解决纠纷，该院经征求双方意见，同意对拆除的财物进行评估。根据现有证据，经委托有资质的两家评估机构分别对鱼塘养殖物和地上附着物进行了评估,总价值为人民币9476066元,鱼塘土方量按政策补偿为492029元,两项合计9968095元。被告管委会对此应予补偿。原告因评估所预交的评估费亦应由被告管委会负担。被告管委会主张原告承包鱼塘及土地不合法以及评估结论无效的理由，无事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款、第七十六条之规定，判决：一、确认被告葫芦岛经济开发区管理委员会2013年9月28日强制拆除原告位于北港镇东营村的鱼塘及地上附着物的行为违法。二、被告葫芦岛经济开发区管理委员会于本判决生效后十五日内补偿原告被拆除的位于北港镇东营村鱼塘及其养殖物、地上附着物等共计9968095元。三、被告葫芦岛经济开发区管理委员会于判决生效后十五日内支付原告两次预交的评估费共计106200元。一审案件受理费50元，被告承担。
上诉人杨立兴、岳文涛上诉称：原审判决结果错误，既然确认行政行为违法，对违法行为所造成的损失应判承担赔偿责任，一审判决被上诉人葫芦岛市经济开发区管理委员会补偿错误。故请求二审法院撤销一审判决第二项并改判葫芦岛市经济开发区管理委员会赔偿上诉人被拆除的位于北港镇东营村鱼塘及其养殖物、地上附着物等共计9968095元。。
上诉人葫芦岛市经济开发区管理委员会上诉称：1、一审漏列当事人，程序违法。杨立兴、岳文涛均不是集体经济组织成员，鱼塘转包没有征求村委会意见，也没有办理任何手续及交纳费用，是在没有合法权利来源的情况下进行转包，二人直接作为被补偿对象缺乏依据，村委会也应是补偿对象之一，故应通知村委会参加诉讼。二、杨立兴、岳文涛在上诉人已经下发征收通告的情况下新增养殖物不应得到补偿。上诉人在2010年4月26日就已经通过龙港区政府发布《通告》，禁止新栽植树木、新建、扩建养殖池等行为，故被上诉人违反《通告》的行为不应受到保护。三、鉴定报告程序违法，缺乏客观真实性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。请求撤销一审判决，并依法改判。
本院认为，本案中，两方上诉人对于一审判决中确认葫芦岛经济开发区管理委员会2013年9月28日强制拆除行为违法没有异议，本院予以确认。
针对两方上诉人对鱼塘养殖物的赔偿主体及价值认定提出的异议。本院认为：
1、关于违法强拆行为赔偿主体问题。二审过程中，原审原告及原审被告管委会对此均未提出异议，本院认为，管委会出示了《中华人民共和国组织机构代码证》，依据国家发展改革委员会2005年第74号公告，辽宁葫芦岛经济开发区是省政府批准成立并经国家审核批准的开发区，是具有独立承担责任的主体。且该案清理行为的实施主体为开发区管委会，故一审判决认定“本案的被告应为管委会。龙港区人民政府没有实际参与本案拆迁工作，且管委会与龙港区政府之间有内部承诺，故龙港区政府不应承担本案诉争的实体责任”正确。
2、关于原审原告的鱼塘是否存在合法权益的问题。管委会一审时提出，其于2010年4月26日发布公告，禁止在征收区域进行新建扩建，并在一定范围内进行了张贴，当年5月对案涉鱼塘进行了现场勘验和评估。认为其提供的证据可以证明，2010年5月前原审原告即已知将征地的事实，原审原告转包鱼塘、投放名贵鱼苗属违法行为，不应予以赔偿。对于以上问题以及原审原告转包鱼塘后是否实际进行经营管理等问题。一审未进行审查不妥。
3、关于作为该案判决依据的评估结论是否应予采信的问题。大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司在其出具的《杨立兴等承包的鱼塘内养殖物价格鉴定报告书》[大华渔鉴字（2015）第2号]中自认，评估时现场已被拆除，评估公司经法院同意未到现场调查。针对该报告书结论，本院认为，根据《资产评估准则
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利用专家工作》的规定，因涉及特殊专业知识和经验，可以聘请某一领域中具有专门知识、技能和经验的个人协助工作，或利用某一领域中具有专门资质或者相关经验的机构所出具的专业报告，作为资产评估专业支持和依据。本案中，对于锦鲤养殖的条件及繁殖结论，《鉴定报告书》只参考《锦鲁》（许品章编著）和《锦鲤养殖实用技法》（占家智、杨茜等编著）等几本专著及文献，即得出强拆日锦鲤繁殖、养成数量的结论，未考虑鱼塘养殖环境等因素对结论的影响，缺少专家论证，缺乏事实依据，所得出的结论不应予以采信。
4、关于原审原告提出的应判决赔偿而不是补偿的问题。本案中，双方均认可上诉人的强制拆除行为违法，那么，因此所造成的损失应判决责任人赔偿，而不是补偿，原审原告的主张成立，应予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，裁判结果不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市中级人民法院（2014）葫行初字第00045号行政判决；
二、发回葫芦岛市中级人民法院另行组成合议庭重审。
审 判 长 康宪雷
审 判 员 曹丽华
代理审判员 王永宏
二〇一七年一月十日
书 记 员 尹慧慧