江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终814号
上诉人（原审被告）：姜文聪，男，1956年12月18日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨军，男，1949年10月13日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董浦生，男，1958年4月6日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：韩震东，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐洪强，男，1977年7月23日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄炳蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾祥坤，男，1966年3月12日生，汉族，现在浙江省长湖监狱服刑。
上诉人姜文聪、杨军、董浦生因与被上诉人徐洪强、顾祥坤建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第00078号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人姜文聪、董浦生及其共同委托诉讼代理人韩震东，被上诉人徐洪强及其委托诉讼代理人黄炳蓉到庭参加诉讼，被上诉人顾祥坤经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜文聪、杨军、董浦生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐洪强的诉讼请求，由徐洪强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决姜文聪、杨军、董浦生给付徐洪强工程款9496060.27元无事实及法律依据。1.双方之间不存在建设工程的承发包关系，涉案工程系连云港兴岗纺织品整理有限公司（以下简称兴岗公司）发包给徐洪强承建的，而姜文聪、杨军、董浦生不负有支付工程款的合同责任。2.一审中徐洪强主张姜文聪、杨军、董浦生系债务加入，但一审法院未予认定。3.一审判决认为姜文聪、杨军、董浦生作出的承诺超越了授权范围，且事后未得到兴岗公司股东的追认，故判决由姜文聪、杨军、董浦生承担给付工程款责任是错误的。（1）姜文聪、杨军、董浦生以受托人的名义向徐洪强出具承诺书，并未超越授权范围。而兴岗公司的股东顾祥坤、吴连明在明知承诺书客观存在的情况下，未明确表示否定，则视为同意。（2）徐洪强对于姜文聪、杨军、董浦生系兴岗公司代理人的事实是明知的，承诺内容只能约束委托人兴岗公司。（3）姜文聪、杨军、董浦生与兴岗公司之间的委托代理关系是无偿的，即使姜文聪、杨军、董浦生的承诺行为超越了代理权限给兴岗公司造成了损失，姜文聪、杨军、董浦生也仅承担向兴岗公司赔偿损失的责任，而不应向徐洪强支付工程款。况且，姜文聪、杨军、董浦生的承诺行为也未给兴岗公司造成损失。4.一审判决不应免除顾祥坤、吴连明的责任。如果兴岗公司确实欠徐洪强工程款，并不能因兴岗公司委托姜文聪、杨军、董浦生处理债权债务就可免除其应尽的付款责任。在兴岗公司资产不足以清偿对外债务时，兴岗公司应当依法申请破产清算，由于兴岗公司未进入破产程序，其股东顾祥坤、吴连明仍应承担清偿责任。（二）一审法院认定涉案工程造价违背客观事实。1.涉案工程造价仅70.9万元，在没有变更设计方案的情况下，一审判决造价高达1999622.52元，明显畸高。2.鉴定机构作出的鉴定报告不合法。对于没有任何资料佐证的工程项目及设计变更，仅凭承包人徐洪强的单方陈述作出违背客观事实的鉴定意见。3.承发包双方串通，虚高工程造价。发包人顾祥坤不负责的承认一些虚假的工程内容，是因为其不需要承担给付工程款的责任。4.一审判决将1140立方的沙石回填列入工程造价明显不当，该造价包含在无争议的项目中。5.企业管理费89865.69元不应计取。本案工程系徐洪强个人施工，无施工资质，其不应计取企业管理费。
徐洪强辩称，1.姜文聪、杨军、董浦生应当对本案工程款承担付款责任。姜文聪、杨军、董浦生为了早日实现自己的利益，向徐洪强、灌云县南岗乡人民政府（以下简称南岗乡政府）及案外人连云港华聚纺织品有限公司（以下简称华聚公司）出具承诺书，对兴岗公司不能清偿的债务承担补足及托底责任，该承诺超越代理权，属于无权代理行为，该行为未经兴岗公司股东的追认，该责任应由其自行承担。2.本案工程虽然没有书面签证，但部分争议工程项目系经过发包人认可且同意施工的，也经过鉴定机构现场勘察核实，一审判决认定的是实际发生的工程量。请求驳回上诉，维持一审判决。
徐洪强向一审法院起诉请求：判令姜文聪、杨军、董浦生连带偿还工程款1328615.68元及逾期付款利息（从2008年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。
一审法院认定事实：2007年至2008年期间，兴岗公司建设生产废水处理工程。为此，兴岗公司法定代表人顾祥坤与徐洪强个人达成口头协议，约定由徐洪强承建生产废水处理及配套设施工程，工程建成后由双方再协商确定工程款。协议达成后，徐洪强即组织施工。现该工程早已施工完毕并交付使用。
2009年3月21日，顾祥坤以兴岗公司法定代表人的身份向徐洪强出具欠条1张，内容为：本公司欠徐洪强建设污水池工程款大写贰佰柒拾玖万伍仟肆佰柒拾伍元整（￥2795475元）。2009年8月23日，顾祥坤出具书面声明，以该欠条系其在外躲避债权人期间，徐洪强电话告知其涉案工程经审计总价为3415475元的情况下出具的，现其了解到涉案工程并未经过审计部门审计为由，声明该欠条无效，不能作为结算依据。在此书面声明中，顾祥坤还称按照其与徐洪强之前的口头约定，徐洪强的工程款应在审计部门审计工程总造价的基础上下浮20%。
2009年8月23日，顾祥坤、吴连明作为兴岗公司股东共同向姜文聪、杨军、董浦生出具承诺书1份，内容为：本公司授权姜文聪、杨军、董浦生三人处分和管理我公司的全部资产。处分公司资产的款项全部用于清偿本公司在灌云县境内人的债务，我公司在灌云县境外人的债务由本公司及股东自行清偿，与受委托人无关。
2009年8月24日，顾祥坤以兴岗公司法定代表人的身份向姜文聪、杨军、董浦生出具授权委托书1份，内容为：本公司因经营困难，现委托姜文聪、杨军、董浦生三人全面处理本公司的事务，具体授权如下：1、代为处分本公司在灌云县南岗乡的全部资产。2、代为商谈、签订本公司资产转让协议。3、代为接收本公司资产转让价款。4、代为处理本公司在灌云县境内人的所有的债权债务，并代为接收、支付债权债务款项。
姜文聪、杨军、董浦生在取得授权委托书后即正式开展对兴岗公司的资产处置工作以及债权债务的清理工作。2009年8月31日，姜文聪、杨军、董浦生(甲方)与徐洪强(乙方)签订协议书1份，协议内容为：甲方受兴岗公司法人代表顾祥坤委托，处置在灌云县南岗乡赵庄村境内的全部资产，偿还灌云县境内债权人的债务。因乙方申报的尚欠的污水池及配套的土建项目工程款，部分债权人有异议，经双方协商，达成如下协议：一、对乙方申报尚欠的污水池及配套工程款，甲方从出售资产首付价款中优先一次性付给乙方人民币30万元整，有争议的债权，在未审计确定前，乙方不得干扰工厂的正常生产经营活动。二、对已欠乙方工程款总价款的最后认定，委托有资质的工程审计部门审计后确认，乙方应积极配合。三、经甲方认定后的债权，享受赵庄村工程款同等分配比例。四、本协议签字后生效，如违约承担相应的经济责任。之后，姜文聪、杨军、董浦生将兴岗公司的全部资产予以出售，所获得的处置资金1000万元，由姜文聪、杨军、董浦生负责分配，南岗乡政府负责监管。由于兴岗公司欠灌云县境内债权人的工资、借款、工程款等债务经过统计约1200余万元，其中除徐洪强工程款数额不确定之外，其他债权人的债权为1063.464元。虽然姜文聪、杨军、董浦生与其他债权人就兴岗公司处置资金的分配方案达成了一致，但由于未能与徐洪强就其工程款的数额和应分配的数额协商一致，致使处置资金一直未能分配。在此情况下，经过与徐洪强协商，姜文聪、杨军、董浦生于2011年8月2日向南岗乡政府、华聚公司、徐洪强出具承诺书1份，内容为：原兴岗公司债务处置工作已经近尾声，仅剩与徐洪强因承建原兴岗公司污水池项目所产生的债务具体数额双方未能协商一致，为了不影响债务分配进度，作为原兴岗公司股东顾祥坤、吴连明的授权委托人，我们自愿作出如下承诺：1、继续保持与徐洪强就本纠纷的磋商，力争尽快协商解决纠纷，如原兴岗公司处置所得款项因其他债权人分配完毕的余额不足以协商解决与徐洪强的纠纷，此差额由承诺人补足。2、如徐洪强就与原兴岗公司的债务纠纷或原兴岗公司债务分配等问题提起诉讼，南岗乡人民政府与华聚公司不承担任何责任，所产生的一切法律责任与后果，由承诺人托底承担。3、三日内向各被承诺方送达本承诺。本承诺书一式四份，南岗乡政府一份、华聚公司一份、徐洪祥一份，承诺人留存一份。徐洪强在取得该份承诺书后，对姜文聪、杨军、董浦生按照债权人会议所达成的分配方案分配兴岗公司资产处置资金未再提出异议。2011年8月2日，兴岗公司的资产处置资金1000万元已被全部分配完毕。其中，姜文聪有债权35万元，在扣除自愿放弃的10%债权3.5万元后，得到分配的处置资金31.5万元；杨军有债权44万元，在扣除自愿放弃的10%债权4.4万元后，得到分配的处置资金39.6万元；董浦生自己虽无债权，但其子董浩然有债权100万元，在扣除自愿放弃的10%债权10万元后，董浩然得到分配的处置资金90万元。
2011年10月11日，徐洪强向江苏省连云港市中级人民法院提起本案诉讼，依据姜文聪、杨军、董浦生出具的承诺书要求三人连带偿还其工程款2455475元及利息。一审法院立案后[案号为（2011）连民初字第0064号]，依法进行了审理。在审理期间，因双方不能就涉案工程款数额达成一致，姜文聪、杨军、董浦生申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司(以下简称永安公司)进行司法造价鉴定。2012年10月，永安公司出具“连永造字[2012]26号”《工程造价司法鉴定书》，鉴定结果为：1、兴岗公司生活废水处理工程确认造价1222840.3元；2、争议项目：A、确认的工程量项目中，若使用商品砼，工程造价增加1312707.58-1222840.3=89867.78元；B、未经签证或未经当事人认可项目工程造价：694379.21元；C、未经签证或未经当事人认可项目中，若使用商品砼，工程造价增加：753910.25-694379.21=59531.04元；D、有消防池及节制池现场未看见，董浦生等三人认为不存在，其工程造价：128736.78元。之后，一审法院组织双方对该份鉴定报告进行了质证。2013年1月7日，永安公司还针对徐洪强提出的遗漏部分问题，作出《关于兴岗污水处理工程鉴定报告指证意见的回复》：1、案卷二内《印染厂污水处理工程情况说明》第8条，基槽1：1砂石回填合计1140立方米，报告中处理池1、处理池2、毛石挡土墙、一体化池已分别列入，合计(5.51+56.35+246.4+37.91)=346.17立方米，现增加砂石垫层1140-346.17=793.83立方米，该说明未经任何人签字认可，列入争议项目；2、案卷二内节制池和消防池草图中说明砖砌体因雨水冲跨，计两次，报告中已计入一次，现另计一次，该说明未经任何人签字认可，列入争议项目；以上1、2条，增加争议部分工程造价合计：119812.21元(附工程造价鉴定结算书)；3、节制池、消防池1：1砂石回填已列入节制池、消防池项目；4、消防池、节制池原报告中使用自拌砼，若现场使用商品砼，工程造价增加：132291.39-128736.78=3554.61元；5、处理池2商品砼堵漏已列入争议项目；6、索赔款项35.2万元不在我公司鉴定范围之内，由法院裁决。为此，姜文聪支付鉴定费27500元。
由于双方对涉案工程中有关项目的工程量以及上述鉴定报告中有关工程项目的造价数额仍存在较大争议，一审法院在重审期间，再次组织双方进行了现场勘验，对围堰、土夹路、石墩子、消防池、节制池等争议项目的工程量通过测量或经过协商予以了确认；对商品砼与自拌砼的使用情况、基础变更、商品砼堵漏、围堰的条数、外购回填土等不能通过现场勘验得以确认且徐洪强与姜文聪、杨军、董浦生又不能协商一致的工程量问题，一审法院组织双方与顾祥坤进行了核实。在此基础上，一审法院再次委托永安公司对涉案工程造价进行了补充鉴定。2015年8月20日，永安公司出具《关于对兴岗污水处理工程补充鉴定的回复》（以下简称《回复》），结论为：除了双方争议的砂石回填造价外，其余工程造价合计2003934.14元，在此数额中包含利润43135.53元、规费58633.72元、税金62013.41元。另外，该《回复》还对双方争议的砂石回填造价根据不同情况予以单列：1、原无争议项目中砂石回填造价5786.31元（已包含在2003934.14元中）；2、原争议项目中砂石回填造价44492.21元（未包含在2003934.14元中），其中包含利润1094.19元、规费1304.41元、税金1379.60元；3、徐洪强单方制作的情况说明第8条中注明的砂石回填1140立方米的造价180467.85元，其中包含利润4816元、规费5290.93元、税金5595.90元。
原一审期间，南岗乡政府和赵庄村委会于2012年11月15日共同向一审法院出具书面说明，内容为：原兴岗公司主要基建工程项目由赵庄村总承包，由于兴岗公司法定代表人及股东因非法集资被判刑，兴岗公司法定代表人及股东委托处置公司资产，偿还债务，出售兴岗公司整体资产不足以偿还灌云籍人的债务，债权人一致同意按比例分配，不足部分自动放弃。因此，赵庄村应得的工程款总额经认定后被打折百分之十。
2007年5月23日，兴岗公司经连云港市灌云工商行政管理局批准登记设立，法定代表人为顾祥坤，股东为顾祥坤和吴连明。2010年10月19日，兴岗公司被注销工商登记。
2009年11月，顾祥坤、吴连明因犯非法吸收公众存款罪被江苏省灌云县人民法院判处有期徒刑，服刑于浙江省长湖监狱。吴连明已于2013年10月5日刑满出狱。顾祥坤仍在服刑。
徐洪强在诉讼中认可其已实际领取工程款共计85万元，其中兴岗公司已付其工程款51万元，具体明细为：2007年6月21日领取35万元、2007年7月22日领取10万元、2007年7月26日领取1万元，案外人徐开成代徐洪强分别于2007年6月22日领取2万元、2007年7月17日领取1万元、2007年7月20日领取2万元；另外，姜文聪、杨军、董浦生接受兴岗公司委托后，从兴岗公司资产处置资金中分配给徐洪强工程款34万元，具体明细为：2009年8月31日领取30万元、2010年2月10日领取4万元。
此外，姜文聪、杨军、董浦生还举证了以下3张境内汇款申请书，分别为：2008年2月5日，吴连明从浙江通过中国银行汇给案外人徐开成6万元，汇款用途一栏为“货款”；2008年7月2日，顾祥坤从浙江通过中国银行汇给案外人徐开成3万元，汇款用途一栏为“现金”；2008年2月5日，吴连明从浙江通过中国银行汇给案外人丁乃敏2万元，汇款用途一栏为“货款”。以此证明兴岗公司另外还通过案外人徐开成、丁乃敏给付徐洪强工程款11万元，但徐洪强对此不予认可，称上述款项与其无关，也没有收到该款。一审法院依法调查案外人徐开成，徐开成称其收到了顾祥坤、吴连明两次汇款共9万元，该款系顾祥坤向其借款，与涉案工程无关。
一审法院认为，兴岗公司将其生产废水处理及配套设施工程发包给徐洪强个人承建，因徐洪强不具有建筑施工企业资质，违反了我国法律法规的强制性规定，所以徐洪强与兴岗公司法定代表人顾祥坤双方口头就涉案工程所达成的建设工程施工合同应属无效。虽然该建设工程施工合同无效，但由于涉案工程早已完工并实际交付使用，徐洪强依法有权向兴岗公司主张工程款。
关于涉案工程总造价的数额问题，根据永安公司出具的最终鉴定意见，除了双方争议的砂石回填造价外，其余工程造价合计为2003934.14元。对于砂石回填造价，永安公司根据双方争议情况在鉴定报告中列出了三个数据，其中第一个数据5786.31元系双方无争议项目中砂石回填造价，且已包含在工程造价2003934.14元中；第二个数据44492.21元系徐洪强提供的施工图纸中标明的砂石回填造价扣除双方无争议项目中砂石回填造价而得出的原争议项目中砂石回填造价；第三个数据180467.85元系徐洪强单方制作的情况说明第8条中注明的砂石回填1140立方米的造价。由于徐洪强主张其所施工的基槽砂石回填存在变更增加，另外徐洪强所举证的《印染厂污水处理工程情况说明》第8条与姜文聪、杨军、董浦生举证的《编制说明》第8条内容一致，均表明徐洪强施工的基槽砂石回填总量为1140立方米，且该事实得到了顾祥坤的认可，所以一审法院确认徐洪强施工的基槽砂石回填造价为180467.85元。由于双方无争议项目中砂石回填造价5786.31元已经计入工程造价中，所以在扣除该5786.31元后，其余的砂石回填造价174681.54元应当计入工程造价。对于涉案工程造价是否应当扣除利润、规费和税金的问题，由于徐洪强与兴岗公司法定代表人顾祥坤口头达成的建设工程施工合同属无效合同，且双方在合同中对于工程价款未作明确约定，涉案工程造价在依照江苏省建筑与装饰工程计价表及相配套的费用定额进行司法鉴定的基础上，应当扣除其中所包含的利润；另外，由于徐洪强没有就涉案工程向政府有关部门缴纳规费，也没有因主张工程款开具发票而支出相应的税金，故规费和税金也应从涉案工程造价中予以扣除。据此，一审法院确定涉案工程总造价的数额为1999622.5元[2003934.14+174681.54-（43135.53+4816-143.27）-（58633.72+5290.93-169.64）-（62013.41+5595.90-179.42）]。
关于徐洪强应得的工程款是否应当下浮10%的问题。本案中，徐洪强应得的工程款应当作为兴岗公司的债权参与兴岗公司资产处置资金的分配，而根据债权人会议确定的分配方案以及兴岗公司资产处置资金的实际分配情况来看，除了兴岗公司欠付的工人工资按100%参与分配外，其余债权均按债权数额的90%参与分配。另外，从姜文聪、杨军、董浦生与徐洪强2009年8月31日达成的协议来看，双方约定经确定后的工程款债权，享受赵庄村工程款同等分配比例。2012年11月14日，南岗乡政府和赵庄村委会共同向一审法院出具证明，证实赵庄村应得工程款经认定后被打折10%参与兴岗公司资产处置资金的分配。故徐洪强应得的工程款数额应在涉案工程总造价1999622.52元的基础上下浮10%即为1799660.27元（1999622.52元×90%）。
关于徐洪强主张从2008年4月1日开始计算其工程款利息能否成立的问题。虽然债权人会议确定的分配方案中没有明确参与分配的债权不包含利息，但从兴岗公司资产处置资金的实际分配情况来看，参与分配的债权除了兴岗公司欠付的工人工资外均按债权本金的90%参与分配，不包含利息。徐洪强应得的工程款应当作为兴岗公司的债权参与兴岗公司资产处置资金的分配，那么也不应包含利息，故对徐洪强主张的工程款利息也不予支持。
关于徐洪强已收工程款的数额问题。原兴岗公司已付徐洪强工程款51万元，加上姜文聪、杨军、董浦生接受兴岗公司委托后，从兴岗公司资产处置资金中分配给徐洪强工程款34万元，共计85万元，双方对此均无异议，一审依法予以确认。对于姜文聪、杨军、董浦生举证的3张境内汇款申请书涉及的11万元汇款，姜文聪、杨军、董浦生虽称该11万元系给付徐洪强的工程款，但徐洪强对此不予认可，而从汇款申请书反映的信息来看，系顾祥坤、吴连明从浙江通过中国银行汇给案外人徐开成、丁乃敏的款，且汇款用途一栏为“货款”或“现金”，无法证实系给付徐洪强的涉案工程款。另外，一审法院依法调查案外人徐开成，徐开成称其收到了顾祥坤、吴连明两次汇款共计9万元，该款系顾祥坤偿还其借款，与涉案工程无关。基于此，对姜文聪、杨军、董浦生有关该11万元是给付徐洪强工程款抗辩主张不予采信。
关于徐洪强要求姜文聪、杨军、董浦生连带承担给付其剩余工程款责任能否成立的问题。徐洪强虽依法有权向兴岗公司主张剩余工程款，但由于兴岗公司原股东顾祥坤、吴连明在经营兴岗公司期间均因犯非法吸收公众存款罪被判刑，导致兴岗公司无法继续经营。在此情况下，顾祥坤、吴连明代表兴岗公司出具承诺书和授权委托书，授权姜文聪、杨军、董浦生代为处置兴岗公司的全部资产用于清偿兴岗公司在灌云县境内人的债务。姜文聪、杨军、董浦生已经依据上述授权将兴岗公司的全部资产予以了处置并将兴岗公司予以了注销。基于此，徐洪强对兴岗公司所享有的工程款债权应当纳入兴岗公司处置资金清偿债务的范围予以一并清偿。然而，由于兴岗公司处置资金不足以清偿全部债务，且徐洪强的工程款债权数额不能确定，在徐洪强的阻止下使得姜文聪、杨军、董浦生一直未能依据授权对兴岗公司资产处置资金进行分配。在此情况下，姜文聪、杨军、董浦生为了能够尽早将兴岗公司资产处置资金进行分配，另外也能够使自己及其家人的债权早日得以清偿，于2011年8月2日共同向南岗乡政府、华聚公司、徐洪强出具承诺书1份。该份承诺书虽是由姜文聪、杨军、董浦生以兴岗公司受托人的身份出具的，但其所承诺如兴岗公司处置资金因其他债权人分配完毕的余额不足以协商解决徐洪强工程款纠纷，差额由其补足以及如徐洪强就此提起诉讼，产生的一切法律责任与后果由其托底承担的内容，明显超越了兴岗公司的授权范围，且该承诺之后也未能得到兴岗公司股东顾祥坤、吴连明的追认，所以因该承诺书所产生的法律后果依法应当由姜文聪、杨军、董浦生承担。故本案中，徐洪强要求姜文聪、杨军、董浦生连带给付其剩余工程款的主张能够成立，一审法院依法予以支持。姜文聪、杨军、董浦生抗辩主张其与徐洪强之间不存在建设工程合同关系，其仅系受兴岗公司法定代表人和股东的委托负责处理兴岗公司资产和偿还债务的受托人，其不应承担偿还徐洪强剩余工程款责任的理由不能成立，不予采信。
综上，一审法院确认徐洪强应得工程款的数额为1799660.27元，扣除已付工程款85万元，剩余工程款949660.27元应由姜文聪、杨军、董浦生连带承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决：一、姜文聪、杨军、董浦生于判决生效后十五日内连带给付徐洪强工程款949660.27元；二、驳回徐洪强的其他诉讼请求。如果姜文聪、杨军、董浦生未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26444元（徐洪强已预交），鉴定费27500元(姜文聪已预交)，合计53944元，由徐洪强负担16444元，姜文聪、杨军、董浦生负担37500元(其中10000元由姜文聪、杨军、董浦生在给付上述款项时一并支付给徐洪强)。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明，兴岗公司的股东顾祥坤、吴连明因涉嫌刑事犯罪被羁押后，兴岗公司无法正常经营。在此情形下，南岗乡政府成立工作组，进行了清产核资以及债权债务登记工作。2009年8月26日成立兴岗公司清算组，同年9月7日在江苏法制报刊登公告，10月25日清算终结。2010年10月12日，兴岗公司的委托代理人姜文聪向连云港市灌云工商行政管理局申请兴岗公司注销登记并于2010年10月19日核准注销。
本案二审的争议焦点为：1.一审法院对于工程价款的认定是否正确；2.姜文聪、杨军、董浦生应否承担支付工程余款的责任；3.兴岗公司的股东顾祥坤、吴连明应否承担责任。
一、关于一审法院对于工程价款的认定是否正确的问题。
本院认为，原一审中，一审法院为确定本案工程价款，经姜文聪、杨军、董浦生申请，委托永安公司进行司法工程造价鉴定，作出了[2012]26号《工程造价司法鉴定书》，但双方当事人对该鉴定书均有异议。本案发回重审后，一审法院再次组织双方当事人进行了现场勘验，并且对围堰、土夹路、石墩子、消防池、节制池等争议项目的工程量通过测量或经过协商予以确认；对商品砼与自拌砼的使用情况、基础变更、商品砼堵漏、围堰的条数、外购回填土等不能通过现场勘验得以确认且双方当事人又不能协商一致的工程量问题，一审法院组织双方与发包人顾祥坤进行了核实。在此基础上，一审法院再次委托永安公司对涉案工程造价进行了补充鉴定，永安公司出具了《回复》。因此，该《回复》能够作为认定本案工程价款的依据。姜文聪、杨军、董浦生上诉认为鉴定依据虚假，但未提供证据证明，而顾祥坤系案涉工程的发包人，其了解工程的客观情况，部分变更虽然没有书面设计变更图纸或书面签证单，但实际存在工程变更的事实得到了顾祥坤的认可。况且，由于涉案工程已转让由他人使用，工程现场发生较大变化，不能仅以现场无法辩认相应的工程量就否认实际施工的事实。姜文聪、杨军、董浦生上诉认为徐洪强与顾祥坤恶意串通无事实依据，一审法院认定无争议工程造价为2003934.14元并无不当。
关于砂石回填造价应否计取1140立方米的问题。本案工程存在变更，对于工程变更的内容，徐洪强提供了《印染厂污水处理工程情况说明》，其中第8条载明“基槽回填1:1黄砂、石子，长95米，宽20米，深0.6米，人工自然回填”，虽然姜文聪、杨军、董浦生对于该《情况说明》的内容不予认可，但该《情况说明》的主要内容得到了发包人顾祥坤的认可，且与姜文聪、杨军、董浦生在原一审中提供的《编制说明》第8条的内容基本相同，因此一审法院按1140立方米计算砂石回填造价，并无不当。但《编制说明》中载明的基槽回填砂石为长95米、宽20米、深0.5米，经计算的方量为950立方米，比1140立方米少190立方米。鉴于此，徐洪强在二审中自愿作出让步，将工程价款总额减少2.5万元，该项请求系当事人对自己权利的处分，且与姜文聪提供的《编制说明》中的砂石方量对应的价款基本相当，故本院予以准许。
关于工程价款中应否扣除企业管理费的问题。二审中，经本院向鉴定机构永安公司咨询，本案鉴定造价中含有企业管理费,企业管理费主要包括单位管理费和现场管理费。单位管理费主要是指建筑企业工作人员的工资、办公费、差旅费、固定资产折旧费以及与工程有关的其他管理性支出；现场管理费主要是指建筑施工企业对施工现场的施工人员、机械设备、材料等进行管理和监督所支出的费用。本案中，徐洪强虽系个人承揽工程，但施工过程中亦要对工程进行监督及管理，亦需支出一定费用，考虑一审判决已将工程造价中的税金、规费及利润均予以扣减，故对于企业管理费用本院不予扣除。
二、关于姜文聪、杨军、董浦生应否承担支付工程余款责任的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，2009年8月24日兴岗公司法定代表人顾祥坤向姜文聪等三人出具《授权委托书》，授权范围包括：1.代为处分兴岗公司在南岗乡的全部资产；2.代为商谈、签订兴岗公司资产转让协议；3.代为接收兴岗公司资产转让价款；3.代为处理兴岗公司在灌云县境内人的所有的债权债务，并代为接收、支付债权债务款项。之后，姜文聪等三人亦按照《授权委托书》授权范围，将兴岗公司的资产转让，用转让款偿还在灌云县境内的债务，由于全部债务大于兴岗公司资产转让款，故债权按90%的比例进行清偿。2011年8月2日，姜文聪、杨军、董浦生向南岗乡政府、华聚公司、徐洪强出具《承诺书》，承诺“如原兴岗公司处置所得款项因其他债权人分配完毕的余额不足以协商解决与徐洪强的纠纷，此差额由承诺人补足”，“如徐洪强就与原兴岗公司的债务纠纷或原兴岗公司债务分配等问题提起诉讼，南岗乡政府与华聚公司不承担任何责任，所产生的一切法律责任与后果，由承诺人托底承担”，姜文聪、杨军、董浦生系以自己的名义作出上述承诺，即使是以兴岗公司委托代理人的名义，该承诺内容也已明显超出了兴岗公司的授权范围，而事后也未得到兴岗公司的追认。因此，对于该承诺的后果应当由姜文聪、杨军、董浦生自行承担。现其他债权人均已分配完毕，而徐洪强的工程余款未能在兴岗公司处置所得款项中得到分配，故姜文聪、杨军、董浦生应当按照《承诺书》的内容，对于徐洪强的工程余款承担责任。姜文聪、杨军、董浦生上诉认为其不应当承担本案工程余款的主张，本院不予支持。
三、关于兴岗公司的股东顾祥坤、吴连明应否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，兴岗公司的股东顾祥坤、吴连明因涉嫌刑事犯罪被羁押，兴岗公司无法正常经营。在此情形下，南岗乡政府成立工作组，进行了清产核资以及债权债务登记工作。之后，兴岗公司的法定代表人顾祥坤委托姜文聪等三人作为代理人处置公司资产，清偿债务。2009年8月26日成立清算组，同年9月7日在江苏法制报刊登公告，10月25日清算终结。2010年10月12日，兴岗公司的委托代理人姜文聪向连云港市灌云工商行政管理局申请兴岗公司注销登记并于2010年10月19日核准注销。因此，兴岗公司解散程序依法经过清算，清算完毕后办理注销登记，注销登记手续符合法律规定。姜文聪等三人主张兴岗公司解散未经清算，应由股东顾祥坤、吴连明承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，姜文聪、杨军、董浦生的上诉请求不能成立，鉴于徐洪强在二审中自愿放弃2.5万元工程款，故对于工程价款的余额予以扣减2.5万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00078号民事判决；
二、姜文聪、杨军、董浦生于本判决发生法律效力之日起十五日内支付徐洪强工程款924660.27元；
三、驳回徐洪强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26444元，鉴定费27500元，合计53944元，由徐洪强负担16869元，姜文聪、杨军、董浦生负担37075元；二审案件受理费26640元，由姜文聪、杨军、董浦生负担26215元，徐洪强负担425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一七年一月十九日
书 记 员 闫 朋