江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终2119号
上诉人（原审原告）：于学忠，男，1975年8月18日出生，汉族，住所地江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：施显军，江苏厚远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁必久，男，1973年10月30日出生，汉族，住所地江苏省泗阳县。
被上诉人（原审被告）：石岭，男，1970年5月3日出生，汉族，住江苏省。
被上诉人（原审被告）：江苏铭天建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京路北侧、上海路东侧逸景家园29幢201室。
法定代表人：吴立闯，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。
负责人：史刚，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：南京厚地置业发展有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海路11号。
法定代表人：史刚，该公司董事长。
上诉人于学忠因与被上诉人丁必久、石岭、江苏铭天建设有限公司（以下简称铭天公司）、南京厚地置业发展有限公司泗阳分公司（以下简称厚地泗阳分公司）、南京厚地置业发展有限公司（以下简称厚地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2017）苏1323民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于学忠向本院提出上诉请求：请求二审法院依法改判原审判决第二项为：石岭、铭天公司对丁必久的债务承担连带责任，厚地泗阳分公司、厚地公司对丁必久的债务在欠付工程款范围内承担连带责任；丁必久、石岭、铭天公司、厚地泗阳分公司、厚地公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.铭天公司与厚地泗阳分公司签订《建设工程施工合同》，丁必久通过转包或其他方式获得涉案工程，其后，丁必久将防水工程分包给于学忠施工。本案中，铭天公司没有直接分包，而是丁必久通过一定方式承揽工程后，将消防、防水、门窗、石材等分项工程逐一分包施工。这些分项工程，既有材料的投入，又有大量的弄明劳力的投入，也有分项工程承包人的现场管理。因此，于学忠作为防水分项工程的分包人，其应当被认定为实际施工人。一审法院未认定于学忠为实际施工人的这种观点有待商榷。2.于学忠承包的防水工程中，厚地泗阳分公司曾直接向于学忠付款五万元，突破了合同的相对性，表明厚地泗阳分公司认可于学忠的实际施工人身份。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
五被上诉人丁必久、石岭、铭天公司、厚地泗阳分公司、厚地公司二审均未到庭参加诉讼。
于学忠向一审法院诉求：1.丁必久给付于学忠防水工程款219775元及利息（以219775元为本金，自2017年2月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2.石岭、铭天公司对丁必久的上述债务承担连带责任；3.厚地泗阳分公司、厚地公司对丁必久的上述债务在欠付工程款范围内共同承担连带责任；4.诉讼费、保全费由丁必久、石岭、铭天公司、厚地泗阳分公司、厚地公司负担。
一审法院经审理查明：一、关于厚地泗阳分公司作为发包方将案涉工程发包给铭天公司的事实。厚地泗阳分公司提供其与铭天公司之间签订的《建设工程施工合同》一份，到庭的当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，因该证据真实、合法，与本案具有关联性，故对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：2014年4月16日，厚地泗阳分公司将厚地和美小区65号楼工程发包给铭天公司施工，施工范围包括土建、安装、消防、通风等内容。
二、关于丁必久将厚地和美小区65号楼防水工程发包给于学忠施工的相关事实。于学忠对此提供其与丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》一份，因丁必久对此无异议，对该证据的证明效力予以认定。即可以认定：丁必久将厚地和美小区65号楼卫生间、阳台及厨房防水工程发包给于学忠施工，承包方式为包工包料，工程造价为每平方米30元。结算方式为施工至一半时丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，尚余5%作为质量保证金在一年后支付。
三、关于于学忠已完成的工程量及相应的工程价款的事实。于学忠对其已完成工程造价向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司予以鉴定。2017年12月26日，该公司做出苏志远鉴定[2017]1226号鉴定报告，鉴定结论为：泗阳县厚地和美三期65号楼防水工程造价为266884.37元，其中合同内造价202580.40元，合同外造价64303.97元。经质证，丁必久认为卫生间、厨房、阳台应分别按每平方米22元、22元、8元计算工程造价，对鉴定报告均按每平方米30元计算不予认可；石岭认为于学忠庭审中主张的厨房防水面积与鉴定报告中载明的防水面积不一致，二者相差220平方米；厚地泗阳分公司及厚地公司认为，鉴定报告中表-04部分，将材料费写成了202580.40元。一审法院认为，1.于学忠与丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》中明确载明工程造价按每平方米30元计算，丁必久认为卫生间、厨房、阳台防水的工程造价应分别按每平方米22元、22元、8元计算，与双方约定不符，故被告丁必久该主张于法无据，本院不予支持；2.于学忠庭审中出示的证据所载明厨房防水面积确与鉴定报告认定的面积不一致，但因丁必久等人对该面积不予认可，才导致于学忠申请鉴定防水的面积并确定工程总造价，石岭虽对此持有异议，但并无相反的证据证实鉴定报告所认定的面积与实际不符，且其也明确表示不申请重新鉴定，故对其该主张不予支持；3.鉴定报告中表-04部分将材料费写成了202580.40元，该费用实际系合同内造价，从鉴定报告中工程造价的各项组成分析，鉴定报告中填写的该项费用应系鉴定机构笔误，该笔误不能否定鉴定报告中其他部分内容的客观真实性。因此，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定机构或者鉴定人具备相关的鉴定资格，鉴定结论也无明显依据不足的情形，对该证据的证明效力应予认定。即可以认定：泗阳县厚地和美三期65号楼防水工程造价为266884.37元。
四、关于案涉工程何时通过竣工验收的事实。于学忠与丁必久、石岭、厚地公司及厚地泗阳分公司均称该工程于2017年9月1日通过竣工验收，对此予以确认。
一审法院审理中，于学忠撤回要求支付垃圾清理费1500元的诉讼请求。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。于学忠无建筑施工的资质，其与丁必久签订的《建筑防水工程施工合同书》应属无效。因于学忠承建的防水工程已通过竣工验收，则其可以要求丁必久参照合同约定支付工程价款。于学忠与丁必久约定：施工至一半时丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，尚余5%作为质量保证金在一年后支付。案涉工程于2017年9月1日通过竣工验收，尚余5%尚未至支付期限，则丁必久现应支付工程总价款的95%。经鉴定，工程总价款为266884.37元，则丁必久现应支付该款的95%，即为253540.15元。因于学忠自认已收到工程款50000元，扣除该款，则丁必久还应支付203540.15元。关于工程款利息如何计算的问题。利息从应付工程价款之日计付。双方约定了分期支付工程款，即施工至一半时丁必久应支付工程款的30%，验收合格后，应支付至工程总价款的95%，但对于工程系何时施工至一半，于学忠并未举证证实，而工程系于2017年9月1日通过竣工验收，则一审法院酌情确定该203540.15元工程款均应自2017年9月2日起计息。因双方未对欠付工程款利息计付标准作出约定，则应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至实际给付之日止。关于石岭是否应对上述203540.15元工程款本息承担连带责任的问题。于学忠主张系石岭将工程转包给丁必久，而其二人均予以否认，且于学忠也未提供证据证实，故无法认定石岭与案涉工程是否存在关联，则石岭对案涉工程款也无需承担责任。关于厚地泗阳分公司、厚地公司是否应在欠付工程价款范围内对于学忠承担责任的问题。现于学忠突破合同相对性向厚地泗阳分公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。于学忠系经与丁必久之间签订的施工合同而取得案涉防水工程，且包工包料，可见其提供的并非是普通劳务作业，而是专业技术安装工程，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。于学忠已按合同约定完成的防水工程工程承包作业，也仅是厚地泗阳分公司与铭天公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，也并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。厚地泗阳分公司不应在欠付工程价款范围内对于学忠承担责任，则厚地公司也不应对于学忠承担责任。关于铭天公司是否应对上述203540.15元工程款本息承担连带责任的问题。案涉工程发包人系厚地泗阳分公司，总承包人系铭天公司，而后该工程中的部分工程却又由丁必久分包给于学忠。可见，铭天公司对案涉工程存在转包或分包行为。铭天公司相对于建设单位即厚地泗阳分公司而言，厚地泗阳分公司系发包人，其系承包人。但铭天公司相对于其下手承包人而言，其就是发包人。同理，其也只应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。基于上述厚地泗阳分公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任的分析，铭天公司相对于于学忠而言，其也系工程的发包人之一，其也不应在欠付工程价款范围内对于学忠承担责任。审理中，于学忠自愿撤回要求支付垃圾清理费1500元的诉讼请求，属对自身诉讼权利的处分，予以照准。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、丁必久于判决生效后十日内支付于学忠203540.15元及利息（以203540.15元为基数，自2017年9月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回于学忠的其他诉讼请求。案件受理费4596元，减半收取计2298元，保全费1770元，鉴定费3000元，由于学忠负担1770元，丁必久负担5298元。
于学忠对一审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。
二审中于学忠申请证人于某出庭作证，于某主要陈述其和于学忠系叔兄弟关系，于学忠欠其将近三万元工人工资还没给，零星也使用了一部分，于学忠买材料还从其手中拿了两万多元。
于学忠质证意见：证人证言客观真实，可以证明于学忠主张的工程款大部分都是农民工工资，因此于学忠作为实际施工人应该得到应得的款项。
本院认证意见：证人证言仅可以证明其参与涉案工程的施工，与本案的待证事实无关联性，故该证据的效力，本院不予认定。
本案的争议焦点为：：1、石岭、铭天公司对丁必久的债务是否承担连带责任；2、厚地公司及其泗阳分公司对丁必久的债务在欠付工程款范围内是否承担连带责任。
关于争议焦点1。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予准许。本案中，现已查明丁必久将讼争工程分包给于学忠具体施工，双方形成建设工程分包合同关系。依据合同相对性原则，丁必久作为分包人负有向合同相对方的于学忠支付工程款的义务。于学忠陈述争议工程是丁必久从石岭处承包来的，其又从丁必久处承包了该工程，对此石岭予以否认，现其又无证据证明石岭从铭天公司处承包了该工程。故其要求铭天公司及石岭承担连带责任没有事实和法律依据。
关于争议焦点2。本院认为，因争议的工程系厚地公司泗阳分公司发包给铭天公司，于学忠又是从丁必久处取得涉案工程。现于学忠并无证据证明争议的工程系铭天公司转包或分包给石岭，石岭又转包给丁必久，也无证据证明铭天公司从厚地公司及泗阳分公司领取了多少工程款，铭天公司向其转包或分包的人员支付了多少工程款，故其主张厚地公司及泗阳分公司对上述工程款在其欠付的铭天公司工程款范围内承担清偿责任的的依据不充分，一审法院驳回其该诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，于学忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费4596元，由上诉人于学忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年八月十三日
书记员 陈 莹