＼n杭州市上城区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）杭上商初字第461号＼n原告：杭州胡庆余堂集团有限公司。＼n法定代表人：冯根生。＼n委托代理人：叶劲松。＼n委托代理人：张熙。＼n被告：徐金刚，现羁押于新疆建设兵团农二师库尔勒监狱一监区。＼n被告：徐静敏。＼n委托代理人：吴定坚。＼n被告：浙江省金华金隆典当有限责任公司。＼n法定代表人：夏荣忠。＼n被告：浙江金盛实业发展有限公司。＼n法定代表人：徐水田。＼n被告：戴梼。＼n委托代理人：荣丰闽。＼n原告杭州胡庆余堂集团有限公司为与被告徐金刚、徐静敏、浙江省金华金隆典当有限责任公司（以下简称金隆公司）、浙江金盛实业发展有限公司（以下简称金盛公司）、戴梼民间借贷纠纷一案，于2011年6月2日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年5月23日公开开庭进行了审理。原告杭州胡庆余堂集团有限公司的委托代理人叶劲松，被告徐金刚，被告徐静敏、金隆公司、金盛公司的委托代理人吴定坚，被告戴梼的委托代理人荣丰闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告杭州胡庆余堂集团有限公司起诉称：2008年8月20日，被告徐金刚以经营活动需要为名，向原告和案外人冯卫申请借款。经协商同意，被告徐金刚分别与原告、冯卫签订借款合同各一份，约定：被告徐金刚向原告和冯卫各借款1000万元、500万元，合计1500万元，借款期限1年，自2008年8月20日起至2009年8月19日止，被告徐金刚按18%的年利率支付原告和冯卫借款资金占用费，每三个月支付一次，并对借款的其他权利义务作出约定。同时，被告金隆公司、金盛公司、戴梼同意为上述两份借款合同项下的债务提供连带责任担保，并于同日签订保证合同各一份。之后，原告、冯卫于2008年8月将1500万元出借给被告徐金刚，履行了出借义务，被告徐金刚借款后已支付了数笔资金占用费。被告徐金刚与被告徐静敏为夫妻关系，被告徐静敏应共同承担上述借款债务。2009年7月23日，冯卫对被告徐金刚的500万元借款本金债权转让给原告。借款期限行将届满，被告徐金刚、徐静敏表示愿意偿还原告1500万元的借款本金及资金占用费等，并由被告徐静敏出面与原告具体协商债务清偿事项。经协商，被告徐金刚、徐静敏以杭州市金都富春山居凌云居19号别墅抵押折价，在扣除归还该房屋的银行抵押贷款本金750万元及利息后，以剩余价款折合1150万元用于清偿原告的借款本金。该房屋抵债后，原告的借款本金降至350万元。徐金刚、徐静敏愿意将被告金隆公司100%的股权折价200万元转让给原告抵债及以一块和田玉折价150万元质押给原告，以清偿债务及增强履约能力。原告为实现被告徐金刚、徐静敏以房产抵债而代为支付房产交易税费603000元、为受让被告金隆公司100%股权而代为支付拖欠的房租、工资计156000元、因案件诉讼委托律师支付代理费15万元等实现债权的费用。对于被告徐金刚、徐静敏尚欠原告的借款剩余本金及原告为实现债权而支出的费用等，因被告徐金刚、徐静敏未再继续履行而始终得不到清偿。为此，原告起诉至法院，请求判令：1、被告徐金刚、徐静敏共同归还原告借款本金350万元及逾期还款资金占用费1104657元（逾期还款资金占用费自2009年8月20日起按合同约定的资金占用费标准年利率18%暂计算至2011年5月21日止，共640天，要求计算至借款还清之日止）；2、被告徐金刚、徐静敏共同支付原告为实现上述借款债权、以房产抵债而为其垫付的房产交易税费603000元、为受让被告金隆公司股权而代为支付的房租、工资156000元，律师代理费15万元；3、被告金隆公司、金盛公司、戴梼对被告徐金刚、徐静敏上述第1、2项的债务承担连带保证责任；4、原告对被告徐金刚、徐静敏质押的一块和田玉依法享有拍卖、变卖所得价款优先受偿的权利；5、本案的全部诉讼费用由五被告共同承担。＼n为证明其主张，原告向本院提交如下证据：＼n1、借款合同二份，拟证明2008年8月20日，原告、冯卫及被告徐金刚、徐静敏就借款1500万元事宜达成一致并签订借款合同，明确了借款的权利义务。＼n2、保证合同二份，拟证明2008年8月20日，原告、冯卫及被告金隆公司、金盛公司、戴梼就为被告徐金刚借款提供连带责任担保达成一致并签订保证合同，明确了担保的相关责任。＼n3、结婚证一份，拟证明被告徐金刚、徐静敏系夫妻关系的事实。＼n4、借款凭证二份、委托书一份，拟证明原告、冯卫已按约出借给被告徐金刚1500万元的事实。＼n5、债权转让协议书、通知书、邮寄凭证各一份，拟证明冯卫已在2009年7月将500万元的借款债权转让给原告，并已通知了各被告。＼n6、债务清偿协议书一份，拟证明原告、冯卫与被告徐金刚、徐静敏于2009年8月，就1500万元借款债务的清偿事宜达成一致。＼n7、房屋转让合同、公证委托书、房屋所有权存根、房产评估报告、代付按揭贷款、交易税费凭证六份，拟证明被告徐金刚、徐静敏以杭州市金都富春山居的房屋在清偿银行按揭贷款750万元后，剩余折价1150万元转让给原告，以抵偿部分借款债务，为此，原告已代为支付应由其承担的交易税费603000元。＼n8、代付（工资借款、房租）费用凭证二份，拟证明被告徐金刚、徐静敏拟用金隆公司100%股权转让给原告的方式抵偿部分借款债务，为此，原告为此而支付房租、工资等费用计156000元。＼n9、委托代理合同、发票一份，拟证明原告为实现债权而支付的律师代理费15万元。＼n10、质押物照片一份，拟证明被告徐金刚、徐静敏以一块和田玉折价150万元作为剩余债务履行的质押担保。＼n被告徐金刚答辩称：本案债务应由被告戴梼承担责任，被告徐静敏与本案无任何关联，理由如下：1、由于2007年受金融危机影响，被告戴梼找到被告徐金刚请求帮助介绍客户赚钱，其声称用2000万元放贷赚取中间差价，被告为此给被告戴梼介绍了金华日普电动车公司。之后，原告特派黄勋经理等人到金华日普电动车公司考察，同意借给金华日普电动车公司2000万元，并签订了合同，借期一年，月利率1.5%，而实质上金华日普电动车公司给了2.5%的月利率，被告戴梼为此多得了1%的月利。一年里，金华日普电动车公司共支付了360万元利息，其中支付给被告戴梼利息240万元，按转账方式支付到被告戴梼指定的帐户上。被告徐金刚是无偿帮助，未收到任何利益。没料到，金华日普电动车公司未按时归还款项，被告戴梼找到被告徐金刚，要被告徐金刚帮助先还上此款项，还保证还款后马上就能贷回此款项，并带被告去见原告主要领导。被告戴梼要原告借款给金华日普电动车公司，原告不同意，于是被告徐金刚动用自己的资金帮助还债，但没想到被告的一片好心，却被套进去2000万元，变成了被告欠原告与冯卫1500万元，且1500万元到账后，就先支付了被告戴梼100万元利息，被告戴梼为此得到利息共计340万元，故本案借款应由被告戴梼承担相应责任；2、被告徐静敏未参与上述借款，也未参与经营活动，故被告徐静敏不应承担任何债务；3、2009年7月23日，冯卫将被告徐金刚的500万元债权转让给原告，未通知被告徐金刚，被告徐金刚对此一无所知，也未收到通知书；原告未举证证明被告徐金刚同意将100%的金隆公司股权折价200万元转让给原告抵债，也未举证证明被告徐金刚同意将和田玉折价150万元质押给原告。综上，请求驳回原告的诉讼请求。＼n被告徐金刚未提交证据材料。＼n被告徐静敏答辩称：1、被告徐金刚的该借款行为已被浙江省金华市中级人民法院及金华市婺城区人民法院认定为非法吸收公众存款罪，按照我国法律规定，被告徐金刚的行为被认定为刑事犯罪后，原告再以民间借贷起诉，违反了程序法相关规定，因此，应驳回原告对诸被告的起诉；2、被告徐静敏从未向原告借款，也未参与借款，也非担保人；3、2009年8月4日的协议书，是被告徐静敏代被告徐金刚签订及办理的，被告徐静敏只是代办，而不是参与经营活动，原告诉称被告徐静敏参与借款缺乏事实依据；4、被告徐金刚借到1500万元未用于家庭生活，而是用于经营，原告以被告徐静敏与被告徐金刚系夫妻关系为由要求被告徐静敏承担法律责任，缺乏法律依据。＼n被告金隆公司、金盛公司共同答辩称：被告徐金刚的该借款行为已构成刑事犯罪，借款合同因此无效，从合同也无效。若法院审理认为非法吸收公众存款罪不成立的话，被告愿意承担担保责任。＼n为证明其主张，被告徐静敏、金隆公司、金盛公司共同向本院提交浙江省金华市中级人民法院刑事裁定书及浙江省金华市婺城区人民法院刑事判决书各一份，拟证明既然涉案款项已被认定为刑事犯罪，故原告不能再提起民事诉讼。＼n被告戴梼答辩称：1、同意被告金隆公司、金盛公司的意见。刑事判决书已将本案的借款纳入其中，应列为赃款范畴，再通过民事诉讼主张，程序上是有问题的；2、本案所涉借款的合同效力问题，1000万元借款是企业借给个人的，企业的拆借需是经过特批的，且非法吸法公众存款已列为犯罪，故借款合同是无效的，根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效，故担保人无需承担担保责任；3、担保合同约定，如要延长借款期限等，应征得各保证人同意，并经过书面保证，但本案中冯卫转让500万元及原告与被告徐金刚的协商，均未征得保证人同意，保证人不应承担责任；4、诉讼请求中也是有瑕疵的：律师费按当时的收费标准应为31700元，代付的房租及工资款项，是代被告金隆公司支付的，被告金隆公司股权转让未实现，故不能作为实现债权费用。＼n被告戴梼未提交证据材料。＼n审理中，本院依法对原、被告提交的证据进行了当庭质证，认证如下：＼n1、关于原告提交的证据：对证据1，被告徐金刚无异议，被告徐静敏、金隆公司、金盛公司、戴梼对真实性、关联性均无异议，对合法性有异议，认为该合同所涉的借款行为已被认定为刑事犯罪，该合同应为无效合同。本院认为，五被告对该证据的真实性、关联性无异议，故本院对该证据的真实性及关联性予以认定，对其合法性将综合全案证据再作认定。对证据2，被告徐金刚无异议，被告徐静敏、金隆公司、金盛公司、戴梼对1500万元的保证合同的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为借款合同所涉的借款行为已被认定为刑事犯罪，借款合同应为无效合同，作为从合同的担保合同也应认定无效；被告徐静敏、金隆公司、金盛公司、戴梼对500万元的保证合同的真实性有异议，认为原告未提供原件，复印件不具有证据效力。本院认为，五被告对该证据的真实性、关联性无异议，故本院对该证据的真实性及关联性予以认定，对其合法性将综合全案证据再作认定。至于500万元的保证合同，因原告未提供原件，无法确认其真实性，故本院对该证据不予认定。对证据3、4，五被告无异议，本院予以认定。对证据5，五被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为未收到通知。本院认为，该证据只能证明原告与冯卫签订债权转让协议的事实，但该转让对五被告是否发生效力，本院将综合全案再作认定。对证据6、7，被告徐金刚对真实性有异议，认为其未委托过徐静敏处理债务事宜。被告徐静敏、金隆公司，金盛公司、戴梼对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为上述证据的效力有问题。本院认为，上述证据可以证明被告徐静敏作为被告徐金刚的妻子代理被告徐金刚来处理与原告的债务事宜，与本案有一定的关联性，故本院对上述证据予以认定。对证据8，五被告均有异议，认为与本案无关。本院认为，被告所提的异议成立，故对该证据本院不予认定。对证据9，被告徐金刚未发表意见，视为对该证据的认可。被告徐静敏、金隆公司，金盛公司、戴梼对真实性无异议，但认为费用过高，不符合规定。本院认为，该证据真实、合法，且与本案有关联性，故对该证据本院予以认定。对证据10，五被告对真实性有异议。本院认为，该证据与证据6相印证，可以证明被告徐静敏代被告徐金刚以一块和田玉折价150万元作为质押担保的事实，与本案有关联性，故对该证据本院予以认定。＼n2、关于被告徐静敏、金隆公司、金盛公司提交的证据：被告徐金刚、戴梼无异议，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告与被告徐金刚的借款是特定主体的借款，是特定行为，两方之间的合同不涉及到非法吸收公众存款，故民间借贷是明确的；且一个是民事关系，一个是刑事关系，不能认定存在刑事关系就认定不能存在民事关系。本院认为，该证据真实、合法，与本案有关联性，故对该证据本院予以认定。＼n根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2008年8月20日，被告徐金刚以经营活动需要为名，向原告和案外人冯卫借款。经协商，被告徐金刚分别与原告、冯卫签订借款合同，约定：被告徐金刚向原告和冯卫各借款1000万元、500万元，合计1500万元，借款期限1年，自2008年8月20日起至2009年8月19日止，被告徐金刚按18%的年利率支付原告和冯卫借款资金占用费，每三个月支付一次，并对借款的其他权利义务作出了约定。同日，被告金隆公司、金盛公司、戴梼与原告签订保证合同一份，被告金隆公司、金盛公司、戴梼同意为被告徐金刚向原告借款的1000万元提供连带责任担保。之后，原告、冯卫于2008年8月将1500万元出借给被告徐金刚。被告徐金刚之后支付了数笔资金占用费。2009年7月23日，原告与冯卫签订债权转让协议书一份，约定冯卫将其享有的对被告徐金刚的500万元借款本金债权转让给原告。借款期限行将届满前，被告徐静敏代理被告徐金刚于2009年8月4日与原告签订协议书一份，约定原告、冯卫及被告徐金刚同意冯卫与徐金刚的借款债权转让给原告，被告徐静敏代被告徐金刚将杭州市金都富春山居凌云居19号别墅以1900万元出售给原告，在扣除归还该房产的银行抵押贷款本金750万元及利息后，以剩余价款折合1150万元用于清偿原告的借款本金；对剩余的350万元借款本金，由被告徐静敏代被告徐金刚将一块和田玉折价150万元质押给原告等；原告在上述房产交易中为被告徐金刚代垫的房产交易营业税及从属税费、个人所得税、水利建设基金共计603000元日后与被告徐金刚清算等事项。嗣后，被告徐静敏代被告徐金刚将杭州市金都富春山居凌云居19号别墅转让给了原告，归还了1150元借款本金，现尚余350万元未归还，故原告诉至法院，要求依法处理。＼n另查明，被告徐金刚因犯抢劫罪、赌博罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪，数罪并罚，于2010年10月8日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑16年，并处罚金137万元；违法所得继续予以追缴，返还给各被害人。根据浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺形初字第379号刑事判决书的认定，2006年以来，被告人徐金刚为高息转借他人赚取利差，以1.5分至2.5分的月息向项世海、应业雄、冯卫、杭州胡庆余堂集团有限公司等社会不特定对象借款人民币4965余万元。通过王章喜向徐霖……等社会不特定对象借款人人民币325余万元。现已查明被告人徐金刚至今仍有人民币2255余万元本金未归还。＼n再查明，2011年5月20日，原告与浙江天册律师事务所签订委托代理合同一份，原告委托浙江天册律师事务所的律师为此民间借贷纠纷诉讼一案的代理人，原告支付浙江天册律师事务所一审诉讼代理费15万元。2011年5月23日，原告支付了15万元诉讼代理费。＼n本院认为，本案的争议焦点有四。一为本案借款合同及保证合同的效力问题；二为被告徐静敏是否应承担还款责任；三为原告垫付的税费、代为支付的房租是否应由被告徐金刚、徐静敏承担；律师代理费是否过高；四为被告金隆公司、金盛公司、戴梼是否应承担保证责任。＼n关于焦点一，原告及冯卫与被告徐金刚签订的借款合同中，被告徐金刚的借款行为已在刑事案件中被刑事判决认定为犯罪，故原告及冯卫与被告徐金刚签订的借款合同应认定为无效。主合同无效，作为从合同的担保合同也应认定为无效。＼n关于焦点二，被告徐金刚因涉嫌犯罪于2009年6月被逮捕，被告徐静敏作为被告徐金刚的妻子代理被告徐金刚于2009年8月4日与原告及冯卫签订了协议书，该协议书中关于杭州市富春山居凌云居19号别墅的处置和一块和田玉的质押，系被告徐静敏代为被告徐金刚进行积极退赃的一个行为，由此产生的后果，应由被告徐金刚承担。被告徐静敏无需承担还款责任。＼n关于焦点三，被告徐静敏代被告徐金刚将杭州市富春山居凌云居19号别墅转让给原告时所产生的税费、水利建设基金等计603000万元已在2009年8月4日的协议书进行了约定，该费用应由被告徐金刚承担，被告徐静敏无需承担责任。至于原告主张的156000元，系被告徐静敏与案外人黄勋之间的借款，主体与本案不同。对原告此主张，本院不予支持。原告主张的律师代理费符合规定，该费用应由被告徐金刚承担。＼n关于焦点四，根据担保法的有关规定，因主合同无效导致从合同无效情况下，担保人只有在有过错的情况下才承担民事责任。本案中，原告并无证据证明各担保人存在过错的情形。另外，因原告未提供案外人冯卫与被告金隆公司、金盛公司、戴梼签订的保证合同原件，故原告没有证据证明被告金隆公司、金盛公司、戴梼与冯卫之间成立担保合同关系，而被告金隆公司、金盛公司、戴梼对被告徐金刚向原告借款1000万元的担保责任因被告徐金刚已履行而免除。＼n综上，本案所涉借款合同无效，作为从合同的担保合同也无效，被告徐金刚因该借款合同取得的款项应予以返还。被告徐金刚被逮捕后，已委托其妻即被告徐静敏归还了部分款项，现尚有余款未归还，故原告要求其归还剩余款项，理由正当，本院予以支持。原告要求按合同约定的年利率18%计算资金占用费实为利息，不符合法律规定，本院不予支持，但被告徐金刚应当赔偿原告因此所受到的损失。被告徐金刚的借款行为已在刑事案件中被刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，其并未用于家庭日常生活，故本案所涉款项不属于夫妻共同债务，被告徐静敏无需承担还款责任。原告没有证据证明被告金隆公司、金盛公司、戴梼的担保行为存在过错的情形，故原告要求被告金隆公司、金盛公司、戴梼承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：＼n一、被告徐金刚于本判决生效之日起10日内归还原告杭州胡庆余堂集团有限公司350万元。＼n二、被告徐金刚于本判决生效之日起10日内赔偿原告杭州胡庆余堂集团有限公司利息损失346932.64元（按银行同期贷款利率，自2009年8月20日起暂计算至2011年5月21日止）；并按银行同期贷款利率6.4%赔偿原告杭州胡庆余堂集团有限公司自2011年5月22日起至本院指定履行期限届满之日止的利息损失。＼n三、被告徐金刚于本判决生效之日起10日内支付原告杭州胡庆余堂集团有限公司房产交易税费603000元、律师代理费15万元。＼n四、如被告徐金刚不履行上述第一、二、三项债务时，原告杭州胡庆余堂集团有限公司有权以被告徐金刚质押的和田玉一块折价或者以拍卖、变卖该块和田玉的价款优先受偿。＼n五、驳回原告杭州胡庆余堂集团有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费50396元，由被告徐金刚负担42044元，原告杭州胡庆余堂集团有限公司负担8352元。财产保全申请费5000元，由被告徐金刚负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50396元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968，开户银行：工商银行湖滨分理处）。＼n审判长张毅＼n审判员周蓓＼n审判员程煜峰＼n二〇一二年九月二十八日＼n书记员吴媛媛＼n