＼n浙江省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）浙民终字第47号＼n上诉人（原审原告）嵊泗裕华房地产有限责任公司。＼n法定代表人陈信伏。＼n委托代理人朱南平。＼n上诉人（原审被告）舟山华昌房地产开发有限公司。＼n法定代表人孙志伟。＼n委托代理人毛惠庆、张丽杰。＼n上诉人嵊泗裕华房地产有限责任公司（以下简称裕华公司）与上诉人舟山华昌房地产开发有限公司（以下简称华昌公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，舟山市中级人民法院于2011年10月21日作出（2010）浙舟民重字第1号民事判决。裕华公司、华昌公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2012年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人裕华公司的法定代表人陈信伏、委托代理人朱南平，上诉人华昌公司的委托代理人毛惠庆到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。＼n一审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：＼n本案的事实争点集中于二个方面，一是华昌公司是否存在违约行为，具体涉及以下几个焦点：1、华昌公司在合作项目履行的初始阶段，是否存在未足额原始出资的事实；2、华昌公司在合同履行期间，是否存在违反合同约定妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权的事实；3、华昌公司是否存在占用销售款的事实；4、华昌公司以合作项目土地使用权抵押取得的2300万元贷款，是否用于向浙江海中洲旅业有限公司（以下简称海中洲公司）归还800万元借款及支付1500万元的股权转让款。二是裕华公司的损失范围，具体包括合作项目的销售收入、成本、净利润如何确定。本案的法律争点在于双方的合作协议是否应予解除，预期利润可否作为损失范围及按合同约定还是按裕华公司所主张的实际投资额确定双方利润分配比例。＼n双方对签订的合作协议的内容及华昌公司与海中洲公司签订股权转让协议的事实均无异议，一审法院予以确认如下：裕华公司、华昌公司均具有房地产开发资质。2006年9月6日，海中洲公司为甲方，华昌公司为乙方，裕华公司为丙方签订《合作协议》。该协议约定：一、合作的内容为三方共同投资、风险共担、利益共享，对舟山市定海区洞桥五分头拍卖土地进行置地、开发、建造、销售商品房等经营活动；二、合作期限暂定为30个月，具体终止时间由董事会协商决定；三、出资金额、比率及到位时间：三方共同出资4000万元，其中海中州公司出资金额1350万元，占股份30%；华昌公司出资金额1325万元，占股份35%；裕华公司出资金额1325万元，占股份35%。全部出资资金在2006年9月7日之前到三方指定的华昌公司帐户。该指定帐户作为合作三方的专用帐户。当项目资金宽松时，经三方协商，本金按出资比率适当退回；四、项目受让方：三方一致同意华昌公司为土地的受让方，出面进行开发和办理相关的审批手续；五、资金来源：海中州公司同意借款1700万元给裕华公司和华昌公司，并约定借款期限为2006年9月7日到2006年11月28日止，借款利率为月息8‰，到期后利随本清。海中州公司考虑到借款的资金安全，土地使用证由海中州公司负责保管，华昌公司和裕华公司同意海中州公司必要时办理土地抵押登记作为1700万元借款的抵押；六、违约责任，借款到2006年11月28日，华昌公司和裕华公司没有按时归还向海中州公司借入的1700万元，华昌公司和裕华公司除向海中州公司支付约定的利息外，同时承担200万元违约金，按实际出资额度确定华昌公司和裕华公司在项目的股份；七、合作项目的人员组成及职责：财务华昌公司派会计，裕华公司派出纳。财务审批原则上日常开支由总经理直接审批，大额支出需要三方签字，具体的审批制度另行制订；八、项目的办公地点：为了公司项目的顺利开展，三方一致同意在项目实施地附近租房开展经营。合作项目办公设备由华昌公司提供，同新购置的设备列入合作项目的成本；九、重大经营决策的定位：合作项目对如下决策进行表决，1、房产售价定位；2、房产户型；3、造价的确定、招投标的和方式的确定；4、其他重大经营策略的制定；5、经营人员的工资确定；十、日常经营活动的资金：日常经营活动的资金以华昌公司的名义进行筹集。海中州公司和裕华公司提供必要的协助。本项目建设资金实行封闭运行，不得对外投资；十二、利润分配为：三方共同投资、风险共担、利益共享，该项目所产生的税后利润扣除10%的红利股给三方聘请的总经理，剩余收益按投资股份比率进行分配或承担。2006年11月8日，华昌公司取得舟国用（2006）第6973号《国有土地使用权证》，载明土地使用权面积6586.00平方米。2007年2月6日，海中洲公司与华昌公司签订股份转让协议书，约定甲方（海中洲公司）在该合作项目中出资1350万元，占股份30%，全部转让给乙方（华昌公司），并从2006年9月7日起按月息一分利计算股份转让款利息。乙方（华昌公司）须在2007年6月底前一次性向甲方（海中洲公司）支付股份转让款及利息。乙方（华昌公司）自愿另行向甲方（海中洲公司）支付税后补偿款150万元，在2007年6月底前将该税后补偿款一次性支付给甲方（海中洲公司）等。2007年6月7日，华昌公司与浙江恒大建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，承包范围：工程的基础、地下车库、上部土建及水电安装及附属，合同价款为26460321元，合同工期日历天数540天（2007年6月10至2008年12月25日）。同月14日，华昌公司未经裕华公司同意以双方合作项目即舟山市定海城东街道洞桥村五份头土地使用权办理抵押登记，借款人为华昌公司，抵押人为华昌公司，与舟山市定海区农村信用合作社联合社城关营业部签订最高额抵押借款合同，借款金额为2300万元，借款期限2007年6月14日至2009年5月28日，月利息为7.3125‰，按季付息，每季末月20日为结息日。该借款现已归还，抵押权已消除。2007年12月17日该楼盘开始销售。＼n另查明，2008年4月28日，裕华公司第一次向一审法院起诉。立案号为（2008）舟民一初字第8号。裕华公司在该案中于2008年4月29日向一审法院申请对双方合作项目的财务帐簿、凭证实行证据保全。2008年5月8日，裕华公司申请对华昌公司的银行帐户冻结。一审法院于5月9日对双方合作项目的财务帐簿及凭证予以查封，双方一致同意由舟山方舟会计事务所对该财务帐簿及凭证予以审计，同时，一审法院从华昌公司电脑中复制了有关项目部的财务资料。2008年6月30日，舟山方舟会计师事务所出具审计报告，结论为：（一）合作项目的投资情况：1、海中洲公司投资款1350万元在2006年9月7日汇到三方指定的华昌公司帐户，并在2007年6月将该投资全部转让给华昌公司；2、裕华公司于2006年9月6日将300万元现金交存华昌公司在工行舟山市分行开立的帐户，后于2006年9月7日转入三方指定的华昌公司帐户。2006年9月7日裕华公司从海中洲公司借入的900万元汇到三方指定的华昌公司帐户。裕华公司又于2007年4月17日将100万元，2007年11月8日将25万元汇到三方指定的华昌公司帐户。上述合计1325万元；3、华昌公司于2006年10月30日以内部调拨转入项目部1100万元及借入款6642295.50元和归还借款4942295.50元，该期间净借入款170万元，均以白条作为收款和付款的依据，未见银行汇入、汇出凭证，无法确认该笔投资款是否真实到位，借入款和归还款是否真实发生。该审计报告已在（2008）舟民一初字第8号一案中予以质证。裕华公司因故于2008年12月15日撤回该案起诉。对于该案审理中双方的有关质证意见，一审法院在本案审理中予以采用。＼n一审法院针对本案的事实争点一，结合诉辩双方的诉讼主张，分别认定如下：＼n一、华昌公司未足额原始出资的事实。裕华公司在第一次庭审时主张以支付土地出让金及相关税费时为时间节点倒算华昌公司的出资金额，即认为华昌公司向海中洲公司借入800万元，自有资金200万元，共实际出资1000万元左右，尚未出资300多万元。第二次庭审时经一审法院释明，要求裕华公司确定其所主张的华昌公司出资未到位的计算时间节点，裕华公司变更诉讼主张为按双方合作协议约定的出资时间即2006年9月7日，裕华公司实际出资1200万元，华昌公司实际出资1100万元，海中洲公司出资1350万元。而华昌公司认为其已足额出资，除裕华公司自认的1100万元外，其余200多万元系现金支付。华昌公司认为项目预售前费用支出为4069万元，其提供了2006年10月至2007年11月商品房预售前费用支出清单。裕华公司质证认为系自制证据。一审法院认为，双方合作协议明确约定原始出资时间为2006年9月7日，裕华公司又确认在该时间点华昌公司的实际出资为1100万元，故对该1100万元的出资事实华昌公司免除举证责任，可按此事实予以认定。华昌公司主张已足额出资，但其提供的费用支出清单系自制证据，不符合证据形式要件，且载明的内容为协议约定的出资时间之后的费用支出，不具有关联性，不予采信。且从支付土地出让金及相关税费的时间、金额来推算，也难以证明华昌公司在此期间已足额出资。故一审法院认定，华昌公司在合同约定的出资时间即2006年9月7日，尚未出资225万元，裕华公司未实际出资125万元。裕华公司在第二次庭审时经一审法院释明，明确其仅对华昌公司的违约出资事实提出诉讼主张，不提出要求华昌公司承担违约金或赔偿损失的诉讼请求。＼n二、华昌公司违反合同约定妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权的事实。裕华公司认为华昌公司违反合同约定，重大决策不作协商，包括擅自抵押合作项目土地使用权占用2300万元贷款、向华昌公司法定代表人孙志伟的兄弟、妻子出借巨额借款、对外签订合同不与裕华公司协商、拒不提供财务资料、裕华公司委派的出纳到岗后不让其履行出纳职责等。并提供了以下证据：1、向定海区农村信用社联合社城关营业部借款的土地使用权抵押证明、抵押贷款发放凭证、合作项目土地使用权抵押登记手续；2、孙志钢借款500万元及46.8万元的借款凭证，陈奋（孙志伟妻子）借款80万元凭证。以证明华昌公司擅自抵押合作项目土地使用权贷款2300万元，单方决定将合作项目资金出借给亲属等，重大决策不作协商，违反合作协议第七条、第九条、第十条。华昌公司质证认为，上述证据不能实现裕华公司的证明目的，贷款事实没有异议，但几笔借款属于账务处理不当，已调整到华昌公司的账册。华昌公司辩称，裕华公司委派副经理、出纳参与管理应是主动行为，其经理不到岗，出纳2007年9月自动离岗，责任自担。一审法院认为，双方缔结合作协议，对各自的权利义务已作明确约定，且理应相互协作配合。一审法院经释明要求华昌公司提供委派的管理人员参与会议、签署文件或在大额财务支出凭证上签字等合同约定的管理行为的证据材料，华昌公司未能提供。因上述材料如存在，均应由华昌公司保管，华昌公司拒不提供，且其主张的裕华公司委派的工作人员不到岗、离岗的事实与商业常识相悖，裕华公司作为理性的市场主体维护自身经济利益、监督合作方管理行为是企业本能，故对华昌公司的辩称不予采信，依法认定华昌公司在合同履行期间，存在违反合同约定妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权的行为。＼n三、华昌公司占用合作项目资金的事实。裕华公司认为华昌公司占用商品房销售收入4562979元。裕华公司提供了以下证据：1、2008年4月华昌公司资产负债表，记载预收帐款为15583583元；2、华昌公司制作的2008年4月房款预收情况，记载预收帐款也为15683583元（包括代收的10万元煤气初装费）。3、华昌公司制作的合作项目2006年10月－2008年4月收支明细表，记载预收房款仅为11120604元。华昌公司质证认为，1、华昌公司的资产负债表所反映的销售收入包括了项目部的销售收入，二者不能同等。2、部分房款通过银行按揭支付，故项目部的销售收入是否全部入帐，取决于购房者的银行按揭是否到帐。对此事实，一审法院认为，华昌公司2008年4月资产负债表以及华昌公司制作的合作项目2008年4月份房款预收情况表，系一审法院在本案原审理时从华昌公司项目部电脑中复制所得，均为华昌公司所制作，华昌公司认为2008年4月资产负债表既包括公司的销售收入也包括项目部的销售收入，应当提供相关证据予以证明，且经调查，该期间华昌公司并无其他开发项目。至于客户按揭是否到帐、何时到帐的有关银行凭据均由华昌公司保管，证据距离最近，华昌公司显应承担举证不能的后果，故对该合作项目预收房款4562979元应认定被华昌公司占用。＼n四、华昌公司以合作项目土地使用权抵押取得的2300万元贷款及与应还海中洲公司借款、应付股权转让款之间关联性的事实。裕华公司认为华昌公司原始出资时向海中洲公司借款800万元，股权转让款1350万元，另按股权转让协议需支付150万元的税后补偿款，共计2300万元，且应于2007年6月底前付清，故上述事实成立。裕华公司提供了抵押贷款的相应材料，另提供中国农业银行联行来账凭证，载明2007年6月19日华昌公司归还海中洲公司土地预付款1350万元。华昌公司对未经合作方同意抵押土地使用权取得2300万元贷款的事实没有异议，但认为该贷款的借款人为华昌公司，与本合作项目无资金上的关联性。一审法院对抵押事实予以确认，关于关联性，华昌公司取得贷款时间为2007年6月14日，6月19日归还海中洲公司土地预付款1350万元，华昌公司未对其与海中洲公司存在其他关于土地款的债权债务关系予以举证，结合双方签订的股权转让合同约定的金额、付款时间，予以推定其中1350万元实际支付给海中洲公司作为华昌公司应付的股权转让款的事实成立。对裕华公司的其他主张，因无相应的资金走向证据，不予采信。＼n针对本案的事实争点二，即损失范围的确定，分别认定如下：＼n一、合作项目的销售收入。根据一审法院向舟山市住房保障和房产管理局查询，并向双方当事人询问确定，本合作项目共开发商品房150套，预售建筑面积16350平方米。一审法院向舟山市住房保障和房产管理局调取华昌公司2006年1月1日至2011年9月14日《檀香新村预售情况统计表》，载明华昌公司已预售建筑面积9030.03平方米，共预售85套，预售总价款90154355元。该证据经双方质证无异议，故对该证据载明的内容予以确认，已预售85套房产的预售总价款为90154355元。另外，该合作项目剩余的65套房产已被一审法院财产保全，尚未销售，该65套房产的价值待实际销售完成后再予以确定。合作项目的所有地上车库、地下车位、自行车位等视为未销售，待销售完全实现时一起确认销售收入。＼n二、合作项目的销售成本。一审法院委托慈溪永敬会计师事务所对合作项目的收入、成本、利润进行审计，因华昌公司不继续提供财务账册，后调整审计目的为对合作项目的成本支出审计。根据审计报告，截止2010年5月31日前，1、开发成本74497125.47元，其中土地及相关成本35661040.58元，前期费用3316648.07元，建安工程支出2900万元，基础设施2679094.7元，公共配套费2875363.649元，水电及其他964998.46元。2、营业费用355546.18元。3、管理费用5971323.85元。4、财务费用75604.34元。5、营业外支出1405892.38元。总计82305492.22元。＼n审理中，双方均提供了由华昌公司委托舟山市天隆工程造价咨询有限公司作出的工程造价报告，庭审质证后无异议，一审法院据此确定建安成本为37923028元，对上述审计报告中预付工程款2900万元予以调整，即增加成本8923028元。＼n裕华公司对成本、费用、支出提出如下异议1、开发成本中3286121.5元有异议，具体包括：（1）、土地及相关成本无异议。（2）、前期费用中有场地平整、挖土、优化工程设计服务费等10项计1764355.82元有异议。（3）、建安工程支出无异议。（4）、基础设施中有刘伟道路填土77000元有异议。（5）、公共配套费中有上海美容医院费用及绿化工程费计1167200元有异议。（6）、水电及其他中有277565.68元有异议。2、销售费用有新港建材装修等计53753.34元有异议。3、管理费用有律师费1976000元、柴油、汽油、汽车维修等计137509.82元、社保基金等计87457.55元、香烟礼品计157093.5元、食品服装等314410.4元、食宿交通等21314元、协会会费等101246.8元、房租通迅费等59285.03元、折旧费等212532.23元、审计及代理费等23920元、水电等1537元，合计3092306.33元有异议。4、财务费用中有74800元有异议。5、营业外支出向购房户支付违约金等1351673.93元有异议。总计异议金额：7858655.10元。＼n一审法院认为，1、经咨询舟山市天隆工程造价咨询有限公司，场地平整、挖土、施工水电均已包含在工程造价中，这部分费用均确应予剔除，计1575168.50元。2、律师费、建筑协会会费、会务费、管理费均系华昌公司支出项目，与合作项目无关，予以剔除，计2077246.80元。3、绿化工程费用，该开发项目的绿化率为35%，合作项目总面积为6589平方米，绿化面积约为2000多平方，经现场查看，绿化质量一般，故1167200元的绿化费用明显偏高，经咨询本地其他绿化公司后酌情确定该合作项目的绿化费用为50万元，予以剔除667200元。4、逾期交房违约金，因该小区需支付巨额逾期交房违约金，且该案件尚处于二审诉讼，故已支出的122万元可暂予以剔除，待所有违约金实际支付时双方再行结算。5、汽车费用，虽合作项目未购置车辆，但项目开发过程中的车辆使用应为客观，故酌情确定50%，计扣除68754.91元。6、香烟、礼品、美容、服装、鞋、包、珠宝等、支付普陀区供销（集团）总公司管理费用等，从支出内容上与房产开发无直接联系，应由华昌公司提供有关证据，证明上述支出确实全部用于房产开发需要，但同时考虑支出的客观可能性，也酌情确定为50%，故予以扣除267431.95元。7、海中洲公司的利息74800元系华昌公司自身支出，予以扣除。综上，共予以扣除开发费用5950602.16元。故截止2010年5月31日，本案合作项目共发生的成本支出为85277918.06（82305492.22＋8923028-5950602.16）元，其中建安成本按核定金额纳入成本，非按实际支付计入，故未支付的工程款由华昌公司负责支付（施工单位已另案起诉，诉讼确定的工程款及逾期付款利息超过上述认定部分可计入后期成本）。该成本未包括项目预付的各项税金，税金待销售全部完成、税金完全支付后按实际结算。＼n综上，一审法院对双方异议事实综合认定如下：裕华公司、华昌公司与海中洲公司签订合作协议后，海中洲公司于2007年2月6日将所持有的30%股份转让给华昌公司。合作协议履行期间，华昌公司未按合同约定时间完成原始出资义务，未足额出资225万元。且华昌公司未按合同约定，让裕华公司委派的工作人员参与项目管理，妨碍裕华公司行使管理权、知情权等。同时，华昌公司未经裕华公司同意，以共有的合作项目的土地使用权抵押取得2300万元贷款，并将其中的1350万元用于支付华昌公司应付海中洲公司的股权转让款。华昌公司利用项目控制权，占用销售收入4562979元、虚列财务成本5950602.16元。2006年1月1日至2011年9月14日，合作项目已预售85套房产的预售总价款为90154355元，剩余的65套房产已被财产保全，尚未销售。合作项目的所有地上车库、地下车位、自行车位等视为未销售，待销售实现时一起确认销售收入。截止2010年5月31日，本案合作项目共发生的成本支出为85277918.06元。＼n2008年12月25日，裕华公司诉至一审法院，请求判令：1、华昌公司履行合作协议关于大额支出由合作方共同签字审批及由裕华公司委派出纳参与合作项目财务工作的约定，在合作项目专用银行帐户设置裕华公司委派的出纳印鉴章，保障裕华公司对合作项目的知情权、管理权、分配权；2、华昌公司立即返还私自占用的合作项目的房产销售款。2009年3月25日，裕华公司变更诉讼请求为：1、解除双方的合作开发房地产合同；2、华昌公司返还合作投资款1325万元，并自实际投资之日起按银行同期贷款利率计算利息；3、华昌公司赔偿裕华公司经济损失5475万元。2009年5月7日，裕华公司依据双方的《调解协议》，认为华昌公司提供的财务帐册反映合作项目的财务收支仍不平衡，再次修正2009年3月25日的诉讼请求第2、3项为请求法院依法判令华昌公司返还给裕华公司合作投资款1325万元和赔偿裕华公司经济损失7154万元。重审期间，一审法院对其诉讼请求予以释明，裕华公司仍坚持原诉讼请求，并变更诉讼请求第3项为：判令华昌公司赔偿经济损失7500万元（准确赔偿数额以合作项目审计、评估后法院确定的合作项目净利润的59.17%计算）。＼n一审法院认为：（一）关于合同解除。华昌公司在双方合同履行期间，未足额出资、占用商品房销售款、以共有土地使用权抵押取得贷款等行为，使双方失去合作的信任基础，且双方实质处于合同解除状态，故本案房地产合作合同已实际解除，裕华公司请求解除合同的诉讼请求予以支持。本合作项目的资金来源包括两部分，即华昌公司、裕华公司的投资款和截止现在已实现的销售收入，即约1.3亿元，而项目部的资金占用主要是销售成本，即约8500万元，相减差额约为4500万元，即本合作项目的现金流量较为宽裕。虽成本确定中未包含已预付的税金和逾期交房违约金，但同样收入确定中也未包含已售的车位、车库款，故对现金流量的核定影响较小，且本案中尚有65套房产及大部分的车位、车库未实现销售，项目总体盈利，故双方的投资款可先予返还。因合作项目由华昌公司为开发主体，资金也由华昌公司实际控制，故华昌公司应返还裕华公司1325万元投资款。＼n（二）关于赔偿损失。对于裕华公司诉称的未足额出资事实，经庭审释明，裕华公司明确仅作为华昌公司违约的事实主张，不请求该部分的损失赔偿。双方当事人对华昌公司占股比例为65%，裕华公司占股比例35%的事实没有异议，本案中，裕华公司主张解除合同、赔偿损失时，该合作开发的楼盘已预售，故裕华公司主张按合同履行利益赔偿应予以支持。焦点问题是裕华公司提出的华昌公司占用商品房销售款、侵犯共有权抵押土地使用权获得的贷款，均应按35%的比例认定为裕华公司的出资行为，并据此主张按实际出资金额调整双方的利润分配比例的请求是否成立。一审法院认为，华昌公司因自己的违约行为应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故损失赔偿的范围应为裕华公司按合同约定的35%比例享有的利润分配额，即合同因华昌公司违约而解除，华昌公司应承担合同正常履行情况下裕华公司可得合同利益的赔偿责任。据此，确定华昌公司应按合作项目净利润的35%向裕华公司承担违约责任。对裕华公司的赔偿主张，分析如下：1、裕华公司认为华昌公司占用商品房销售款，该456万元应按35%的比例视为裕华公司的实际出资，并据此改变利润分配比例。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二十三条的规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”本案中，裕华公司主张的华昌公司占用销售款的事实系违约行为，华昌公司应承担违约责任，但裕华公司不能据此主张该预售款系双方的共同实际出资，按比例享有利润分配权，其主张明显违反上述法律规定，不予支持。2、抵押共有的土地使用权获得贷款2300万元，裕华公司认为应将其中的35%认定为裕华公司的实际出资，并按此调整双方的利润分配比例。一审法院认为，华昌公司未经共有人同意擅自抵押土地使用权，侵害了共有人的处分权，虽双方签订的合作开发合同无此约定，但重大事项协商一致应为合作合同应有之义，裕华公司经释明后仍选择违约之诉，华昌公司应承担相应的违约责任。华昌公司受让海中洲公司30%股权的转让合同有效，其以抵押共有财产取得的贷款支付股权转让款事实成立，但虽未经同意抵押共有财产为违法行为，但该行为并不影响股权转让合同的效力，也不影响华昌公司依法享有该受让股份应有的利润分配权。裕华公司没有受让股权的意思表示，也自无实际出资的基础，且根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”由此可见，本案中，当事人合同中约定了利润分配比例，而调整双方当事人利润分配比例的法律要件是当事人未足额出资，即未按照合同约定的出资数额交纳出资，而合同履行过程中的其他违约事项并不能当然作为调整利润分配比例的事由，故裕华公司因此要求调整投资比例没有法律依据。华昌公司现已归还该笔贷款，抵押权已消除，抵押行为未给裕华公司造成直接经济损失，但华昌公司因擅自处分而取得巨大利益，一审法院酌情确定华昌公司赔偿裕华公司800万元。＼n（三）关于赔偿金支付。因房产价格波动大，税金高，确定净利润难度大且不科学，故一审法院确定截止2011年9月14日，共计销售房产85套，预售总价款为90154355元，尚未销售房产65套（已财产保全）。截止2010年5月31日，销售总成本为85277918.06元。此后，本合作项目尚未销售的65套房产及部分车位、车库等完全销售后，结算2010年5月31日后发生的成本、税金、对外债权债务等，确定项目净利润后，按净利润的35%比例向裕华公司支付赔偿金。对本案中上述已确定的收入、成本的差额本可按35%作先行赔偿，但确定的销售收入与成本，因证据取得、商业行为客观不能等因素，收入、成本的截止时间并不一致，且收入确定中未包括已售车位款，支出中未包括已预付税金、已付逾期交房违约金等项目，故已确定的收入、成本两者相减的金额，并不具有财务上的净利润意义，且数额较小，故本案中对此不按35%的比例要求华昌公司向裕华公司支付违约金，在完全销售后再予以确定具体赔偿金额。如华昌公司于判决确定期限内故意拖延不予销售，裕华公司可申请法院对保全房产予以强制执行。双方对2010年5月31日后发生的成本、税金、对外债权等不能达成一致意见的，可另案诉讼。＼n综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，判决：一、华昌公司自判决生效之日起十五日内向裕华公司返还投资款1325万元、支付赔偿金800万元；二、华昌公司在本判决生效后三个月内对本合作项目未售65套房产及车库、车位、自行车位等完全实现销售收入后，结算2010年5月31日后发生的成本、税金、对外债权债务等，确定项目净利润后，按净利润35%的比例向裕华公司支付违约金。三、驳回裕华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费483050元，诉讼保全费5000元，鉴定费127100元，共计615150元，由裕华公司负担184545元，华昌公司负担430605元。＼n宣判后，裕华公司上诉称：一、一审判决未明确解除裕华公司和华昌公司的合作开发房地产合同是错误的。裕华公司的第一项诉讼请求就是解除双方间的合同，一审法院也认为华昌公司违约，双方失去合作的信任基础，且双方实际处于合同解除状态，裕华公司诉请合同解除的请求应予支持，但在判决主文中没有明确。二、一审判决认定华昌公司没有足额交纳的出资数额为225万元，错误。根据本案合作协议和股份转让协议书的约定，华昌公司在合作开发房地产中应交纳投资2675万元，一审判决认定华昌公司对未经合作方同意抵押土地使用权2300万元贷款的事实没有异议，但认为该贷款的借款人为华昌公司，与本项目无资金上的关联性，这表明2300万元的借款已由华昌公司全额占用。合作初期各合作方投入资金用于受让土地使用权，合作方的投资已转化成土地使用权。华昌公司利用合作项目使用权登记在其名下的便利，全额占用擅自抵押土地使用权获取的2300万元贷款，用于支付股份转让款或挪作他用，产生的实际效果就是抽回投资，应视为没有足额交纳投资。一审判决虽然认定其中的1350万元用作股权转让款支付给海中州公司，但没有认定此款是华昌公司抽回出资，而且，对剩余的950万元的去向，一审判决以无相应证据而未作认定。华昌公司自己都已经承认2300万元贷款与本合作项目无资金上的关联。这个事实足以证明在合作项目房屋预售之前（2007年12月下旬合作项目房屋开盘预售）的2007年6月份，华昌公司已将其名下的2675万元投资款抽回了2300万元，而不是一审判决所认定的仅仅未足额投资225万元。合作开发房地产的投资转化为土地使用权，土地使用权又被抵押转化成贷款，该贷款属于合作项目的共有资金，被华昌公司违约占用应视为抽回出资。由于华昌公司抽回出资，合作项目的风险全部转移到裕华公司，而华昌公司没有任何损失。一审判决认为因抵押权已消除，故未给裕华公司造成损失不当。合作开发房地产应共同投资、共负盈亏、共担风险，由于华昌公司全额占用2300万元贷款的违约行为，导致裕华公司的投资至今不能收回。一审判决判令华昌公司偿付裕华公司投资赔偿金800万元远远不能弥补裕华公司投资五年以来的利息损失。按照合作协议的约定，裕华公司享有对合作项目的知情权、参与权、管理权、决策权。华昌公司竭力阻挠裕华公司参与合作项目的共同管理和决策，其目的就是为了隐瞒其全额占用该贷款、抽回出资、“空手套白狼”的行为。虽然华昌公司在2009年归还了该笔2300万元的贷款，但在合作项目房屋已开始预售之后，房屋预售款均由华昌公司控制，且收入远大于支出，尚有巨额盈余。这实际是以房地产合作项目预售款充抵其应承担的投资义务。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，归还该2300万元贷款的行为不能认定为华昌公司的投资。三、一审判决未调整投资比例和利润分配比例是错误的。一审判决既认为当事人未足额交纳出资是可以调整双方当事人的利润分配比例的，又认为合同履行过程中其他违约行为并不能成为调整利润分配比例的事由。裕华公司认为，权利和义务应当相对应，合同约定的义务当事人应当履行。合同履行中与投资直接相关的违约事由应当作为调整投资比例和利润分配比例的事由。华昌公司以该2300万元去支付股份转让款，实际就是抽回了海中州公司的1350万元投资。即使按照一审判决认定的华昌公司投资1100万元，加上海中州公司投资的1350万元和裕华公司投资的1325万元，合计3775万元，减去华昌公司以抵押共有财产取得的2300万元贷款，再减去裕华公司投资的1325万元，在2007年6月时，华昌公司的投资仅剩下150万元。如以合作初期受让土地使用权时华昌公司投资922余万元计算，在2007年6月时，华昌公司的投资已为倒挂。华昌公司违约未足额交纳出资，一审判决应根据最高人民法院司法解释的规定调整投资比例及利润分配比例。四、一审判决仅判令华昌公司应在确定合作项目净利润后按净利润的35%的比例向裕华公司支付违约金，未判令华昌公司因违约应向裕华公司赔偿损失是错误的。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，本案中，裕华公司的投资已转化成合作项目的房地产，不可能再恢复原状，要求赔偿损失是应有之义，且符合法律规定。合同法第一百零七条还规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合法律规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，法律规定承担违约责任的方式并不限于承担违约金，而裕华公司针对华昌公司的违约，诉请的是赔偿损失，而非支付违约金，一审判决判非所请，适用法律错误。且按照35%的比例支付违约金，完全不符合裕华公司和华昌公司实际投资的比例以及裕华公司应获得的赔偿数额。五、一审判决认为“在完全销售后再予以确定具体赔偿数额”、“双方对2010年5月31日以后发生的成本、税金、对外债权等不能达成一致意见的，可另案诉讼”，未查明合作项目价值、利润，并判令华昌公司赔偿是错误的。按照一审判决，裕华公司和华昌公司实际仍处于合作状态，合同的解除是一句空话，也不符合合同法关于合同解除的相关规定。由于双方已经丧失了相互信任的基础，一审判决不处理双方当事人对房地产项目的分配权益，裕华公司的合法权益无法得到保护。依照物权法的规定，按份共有的财产在解除共有关系的情况下是可以随时进行分割的，共同共有的财产也没有规定不能分割，只是在分割时如有损害另一方利益应予以赔偿。本案合作开发房地产是按份共有，合同解除后应以赔偿损失的形式进行分割。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》已明确规定，合作建房合同被确认无效后，房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市场价值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿，更何况本案的合同为有效合同，故赔偿损失不应以合作项目完全实现销售收入为前提。本案由于裕华公司投资已转化为房地产，故可由华昌公司在返还裕华公司投资款的同时，参照当地房地产项目评估价值和利润的情况，按照实际投资比例，由华昌公司给予裕华公司相应赔偿。裕华公司在重审开始时即申请对合作项目的投资、成本和房地产的价值、利润进行鉴定，合议庭也明确表示同意，但后来却以分步推进为由变更鉴定内容，在未对合作项目的房地产价值、利润等进行评估的情况下，草率判决，对裕华公司而言是不公正的。一审判决确定的35%的违约金比例，无视华昌公司抽回投资的严重违约，违约方获得了最大的利益，守约方仅获得较小利益。本案合作合同解除后，对合作项目的利润分配并不存在法律上的障碍，且客观上可以通过评估予以确定。由于双方当事人已经交恶，故不可能对2010年5月31日以后发生的成本、税金、对外债权等达成一致意见，一审法院如此判决与公平、公正、效率的审判要求相悖。六、一审判决未扣除华昌公司虚列的合作项目部分成本错误。具体如下：华昌公司虚列的工资284030.96元；发票抬头为个人的145980.07元费用开支；发票抬头无收款单位的287260.14元费用开支；发票抬头为其他单位的34377.52元费用开支。在司法鉴定报告中，鉴定机构对上述费用提出不符合财务制度的意见，故应予扣除。一审判决确定合作项目中的香烟、礼品、美容、服装、鞋、包、珠宝等、支付普陀区供销（集团）总公司管理费用等开支，按50%扣除267431.95元，不合理。双方协议约定大额支出需由合作方签字，上述支出并无裕华公司人员签字，且合作项目无需该些支出。一审判决未核实合作项目的车库、车位、自行车位的数量及销售情况，华昌公司在合作项目房屋开始销售后，掌握着1亿元左右的销售收入，但却拖延支付合作项目的建筑工程款，逾期交付商品房，被建筑公司和购房户起诉，必然会造成增加违约金等支出，而这是因为华昌公司原因造成的，不应列入合作项目成本。本案双方产生纠纷已近四年，法院审理已经三年半，重审也已近二年，裕华公司的投资不能及时回报，资金压力越来越大，正常经营受到影响。一审判决明显偏袒华昌公司，是一个逃避、推卸责任，激化、扩大社会矛盾的判决。请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判支持裕华公司的诉讼请求。＼n华昌公司上诉称：一、本案合作协议的签订背景和履行情况如下：2006年8月25日，华昌公司以33707148元的价格竞拍取得了舟山市定海区洞桥五分头6586平方米的土地使用权。经与海中州公司、裕华公司协商，决定以合作经营方式出资4000万元共同开发，并于2006年9月6日签订了合作协议书，三方明确：1、该项目的开发主体仍然为华昌公司，项目部只是一个内部核算单位，项目的对外经营活动及资金往来均以华昌公司名义进行。2、实际取得土地的成本为3566万元，加上前期费用、经营开支等，4000万元显然不够，因此，协议第十条约定“日常经营活动的资金以华昌公司名义筹集”。3、由于海中州公司要求项目部的总经理由其推荐的林文海出任，总经理享有净利润10%的红利，海中州公司让6.75%，华昌公司、裕华公司各让1.625%给总经理，因此，才出现海中州公司投资比例与分配比例不一致的情况，后海中州公司因其推选的总经理不愿到任，要求退出合作协议，裕华公司表示没有资金受让，华昌公司于2007年2月6日签订协议受让海中州公司的股份。二、一审判决认定华昌公司出资未到位、妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权、占用项目部销售收入400余万元的违约行为均非事实。鉴于裕华公司、华昌公司已无合作的基础，华昌公司同意解除合作协议。由于合作协议所约定的是在华昌公司内部的非独立核算的项目部，开发主体、纳税主体及对外所发生的一切经济联系均是以华昌公司的名义进行的，因此，合作协议约定各方的资金是汇入华昌公司指定的账户，但华昌公司自己的出资并不需要从自己的账户汇入自己的账户，因此，不可能存在银行汇款凭证。华昌公司账户内的1325万元内的资金即为项目部资金。从项目部取得预售许可证之前开支已超过4000万元可以推定华昌公司的出资已经完全到位。至于知情权、财务权、管理权，裕华公司委派的人员不愿意签字有种种原因，且在2008年4月第一次诉讼时即已离开项目部，华昌公司作为项目部开发主体不可能因此将全部工作停顿下来，因此，没有裕华公司委托人员的签字与妨碍知情权等并没有必然的联系。三、一审判决将慈溪永敬会计师事务所的审计报告所列的成本剔除了5950602.16元，无事实依据。1、由于施工单位进场前即已经开始进行场地平整、挖土、施工，相应的平整费、挖土费、施工水电费并不包括在工程造价中，所涉1575168.5元的费用应计入成本。2、建筑协会会费、会务费、管理费均系案涉项目的实际支出，所涉577246.8元应计入成本。3、1167200元的绿化工程费用应计入成本。4、122万元的逾期交房违约金应计入成本。5、汽车费用137509.82元应计入成本。6、购置礼品的费用是开发项目所必需的，534863.9元应全额计入成本。7、项目开发过程中已交纳的7238617.79元的销售税金及预交的2890913.79元的企业所得税应计入成本。四、一审判决认定项目部已发生的销售成本为8500万元，判令华昌公司返还裕华公司投资款1325万元缺乏事实和法律依据。根据明细表的财务资料，未进入2010年5月31日前审计报告的实际已付成本为16846009.9元，自2010年6月份至2011年10月份实际发生的费用为26855411.26元（其中尚未支付的有19292494元），因此，截止2011年10月份项目部的成本及费用已实际支付约1.1亿元，急待支付的为1930万元（其中法院判决延迟交房违约金950万元，欠建安工程费约980万元），两项合计约1.3亿元。按照支付程序，项目部应先支付对外债务再归还投资款，鉴于项目部的65套房屋至今仍被查封，因此，项目部的资金并不宽松，不可能首先归还裕华公司的投资款，否则会侵害其他债权人的利益。五、一审判决认为华昌公司以抵押合作项目土地使用权取得的贷款购买了海中州公司的30%股份，获得了巨大的利益，判令华昌公司赔偿裕华公司800万元缺乏依据。由于项目部是华昌公司内部的部门，对外需由华昌公司承担风险，故有没有抵押项目部的土地使用权，对裕华公司而言风险是相同的。合作协议第十条也规定，项目部日常经营活动的资金由华昌公司以其名义筹集，因此，华昌公司额外承担了筹集资金的义务，根据权利义务对等的原则，华昌公司需要贷款，项目部也有提供方便的义务，且华昌公司的贷款已经还清，抵押已经解除，并未对裕华公司造成直接或间接损失。华昌公司受让海中州公司的股份时也是存在市场风险的，如果亏损了，裕华公司是否也要承担相应的亏损责任呢？合作项目虽然尚未决算，但根据现有财务资料测算净利润约为4000万元左右，30%的股份可得利润为1080万元，减去购买溢价150万元及1350万元的财务成本，实际受益不到800万元，一审判令华昌公司赔偿裕华公司800万元不公平。根据合同法第九十七条的规定和我国法律精神，违约金的性质主要为惩罚性的经济制裁，其适用并不以损失为前提，但赔偿金的性质属于补偿性的经济制裁，其适用是以损失为前提的，没有损失则无权要求赔偿。一审判决既认为抵押行为没有给裕华公司造成任何经济损失，又判决华昌公司赔偿裕华公司800万元，自相矛盾。六、一审判令华昌公司在三个月实现查封房产的全部销售，并结算成本、税金、对外债权债务等，无法律依据。65套房产、车库、车位等的销售是由市场决定而非华昌公司所能决定，在查封条件下的销售更难实现，事实上，被保全三年多来未能销售一套。七、本案诉讼自2008年4月份开始至今已四年许，按照一审判决“双方对2010年5月31日后发生的成本、税金、对外债权等不能达成一致意见，可另案诉讼”，双方的诉讼还要继续进行。因此，华昌公司的上诉请求是：1、同意裕华公司要求解除合作协议的主张；2、请求在慈溪永敬会计师事务所的审计报告的基础上，对尚未进入审计报告的成本以及2010年5月31日以后发生的成本进行审计；3、按照合作协议第十二条之规定进行清算及净利润的分配。＼n针对裕华公司的上诉，华昌公司辩称：裕华公司认为土地使用权抵押贷款的资金是项目部的资金，要求调整投资比例，无法律依据。由于项目部承担的只是担保的风险，且贷款已经还清，裕华公司无权要求调整投资比例。请求驳回裕华公司的上诉。＼n针对华昌公司的上诉，裕华公司辩称：由于华昌公司的违约导致双方失去合作开发房地产的信任基础。对本案合作项目进行审计、评估后，应按实际出资比例分配利润。华昌公司在重审审计评估时，始终不配合，鉴定机构根本无法鉴定，拖了一年半。海中州公司之所以退出合作，主要原因是发现华昌公司没有钱。逾期交房的主要责任也在于华昌公司。案涉项目的资金是足够的，无需贷款。请求驳回华昌公司的上诉。＼n二审期间，华昌公司提交以下证据材料：＼n证1、舟山市中级人民法院的民事判决书及本院（2011）浙民申字第829号民事裁定书，拟证明规划存在变更，并非是华昌公司单方面的原因造成逾期交房的。＼n证2、杭州市西湖区公证处（2011）浙杭西证民字第8151号公证书，拟证明被查封房屋的实际状态是抵押。＼n证3、建设工程施工合同一份，拟证明三通一平的工程量并没有包含在建设工程施工合同范围内。＼n裕华公司质证认为：证1的真实性无异议，生效判决已确认逾期交房的是华昌公司，（2011）浙民申字第829号民事裁定书也未明确逾期交房不是华昌公司的责任，事实是华昌公司在项目开发的过程中没有处理好相应的问题造成逾期交房；证2不能证明被查封的房屋无法销售，实际是华昌公司不愿意销售，因此华昌公司也没有去房管部门进行交涉；证3，相关款项已包含在工程款中，不应另行计算。＼n本院审核认为，证1-3的真实性均应予以确认，但证1并不能证明华昌公司的证明目的，证2根据舟山市中级人民法院（2009）浙舟民初字第2-1、2-2号民事裁定书，被查封的房屋是允许销售的，但销售款（包括按揭款）应存入舟山市中级人民指定的银行账户，因此，证2不能证明房屋实际处于抵押状态及不能销售，证3根据舟山市天隆工程造价咨询有限公司的答复，场地平整、挖土、施工水电等均已包含在工程造价中，故不能证明华昌公司的证明目的。＼n本院经审核当事人于一、二审程序提出的书证及所作陈述，对一审判决查明认定的事实予以确认。＼n本案二审的争议焦点是：一、华昌公司是否存在出资不到位及妨碍裕华公司行使知情权、财务权和管理权的情形，是否存在占用商品房销售款4562979元的情形；二、一审判决将慈溪永敬会计师事务所的审计报告所列的成本剔除了5950602.16元是否恰当；三、华昌公司以其擅自抵押共有土地使用权获得的贷款2300万元支付海中州公司股权转让款的事实能否成立，如成立，应否认定华昌公司抽回投资款2300万元，裕华公司、华昌公司就合作项目的投资比例应否予以调整；一审判决在认定该节事实成立的前提下判令华昌公司支付裕华公司赔偿金800万元是否得当；四、双方间的合资、合作开发房地产协议应否解除；华昌公司应否返还裕华公司1325万元投资款；五、本案中应否对合作项目予以审计以确定华昌公司因合同解除应予赔偿裕华公司损失的具体数额。本院逐一分析如下：＼n关于争点一。（1）关于华昌公司是否存在妨碍裕华公司行使知情权、财务权和管理权的情形。根据合作协议第七条的约定，裕华公司可以委派副总经理，财务由华昌公司委派会计，由裕华公司委派出纳，财务审批原则上日常开支由总经理直接审批，大额支出需三方签字。第九条还约定重大经营决策应进行表决。华昌公司上诉称裕华公司委派的人员不愿意签字，且在2008年4月份离开项目部，但双方的合作始于2006年9月，海中州公司的股份转让的时间点在2007年2月，在此期间双方并无明显矛盾，裕华公司对合作项目进行了巨额投资，要求委派副总经理、出纳的本意即是需对合作项目进行参与和监督，华昌公司称裕华公司委派的管理人员自动离岗与商业常理相悖。华昌公司还称裕华公司不愿意进行签字，但其也未提供相关记录证明其和裕华公司进行了协商或裕华公司有不同意见等证据。华昌公司以共有的土地使用权擅自抵押贷款，并未告知裕华公司，更印证了裕华公司在重大事项上并不知情。综上，本院对华昌公司的该上诉理由依法不予采信。（2）关于华昌公司是否出资到位的问题。由于本案的合作项目是以华昌公司的名义进行开发，合作协议第三条约定合作项目的账户为三方专用账户，第十条约定，项目建设资金实行封闭运行，不得对外投资，可见，项目部的资金应单独开户，不应与华昌公司的账户混同。据此，华昌公司上诉提出其账户内的1325万元资金即为项目部资金与前述约定不符，本院不予采信。由于一审中裕华公司认可截止2006年9月7日华昌公司的出资为1100万元，且明确对此事实不要求华昌公司承担违约责任，一审据此认定华昌公司未足额出资225万元，二审中，华昌公司对其已足额出资并未提供新的证据，本院对华昌公司关于其已足额出资的上诉理由不予采信。（3）关于华昌公司是否存在占用商品房销售款4562979元的情形。根据一审法院依法保全的证据，华昌公司自行制作的2008年4月华昌公司资产负债表及2008年4月合作项目的房款预收情况均能证明截止2008年4月合作项目的房款预收为15583583元，而华昌公司制作的合作项目2006年10月－2008年4月收支明细表记载预收房款仅为11120604元，二审中，华昌公司也未对此予以解释，据此，一审法院认定华昌公司占用商品房预售款4562979元，正确。＼n关于争点二。（1）关于场地平整、挖土、施工水电费1575168.5元，经一审法院咨询舟山市天隆工程造价咨询有限公司，上述费用已包含在工程造价中，华昌公司提出上述费用应另行计入成本的上诉理由不能成立。（2）关于建筑协会会费、会务费、管理费、律师费，因华昌公司不能证明系因本案合作项目所必须发生的费用，一审判决予以剔除并无不当。（3）关于绿化费用，一审法院经现场查看并咨询其他绿化公司后酌情确定为50万元，并无不当。（4）关于汽车费用，一审法院结合华昌公司具体进行项目开发的实际情况，酌情按照50%确定，恰当。（5）关于香烟等礼品费用，华昌公司不能证明为必须发生之费用，本应予以剔除，一审法院考虑到存在已为本案项目实际支出的可能，酌情以50%认定，并无不当。（6）关于逾期交房的违约金，该项费用因一审审结时具体数额尚不确定，且本案合作项目2010年5月31日以后的成本也未确定，故对此节可暂不确定，留待双方在确定2010年5月31日以后的成本时再行认定。（7）关于已发生的税金，由于一审判决已经明确税金待销售完成后、税金完全支付后再按实际结算，故华昌公司上诉提出的已支付税金部分可待销售完全实现税金全部确定后另行总体结算。（8）关于裕华公司上诉提出的相关无抬头发票、抬头为个人或其他单位的发票及虚列的工资费用，由于此部分是鉴定机构认为报销凭据不合规，其中部分裕华公司一审中作为异议提出，一审法院已作分析，予以认同；部分裕华公司一审中并未提出明确异议，其于二审中再提出异议，不予采信。＼n关于争点三。本院认为，华昌公司用共有的土地使用权抵押贷款发生在2007年6月14日，而支付海中洲公司股权转让款1350万元的时间点为2007年6月19日，一审中，华昌公司认可该借款与本案合作项目无资金上的关联性，因此，可以认定该借款并未用于合作项目的日常经营，在华昌公司未提供其他证明该贷款资金流向的情况下，一审判决推定其中的1350万元用于支付华昌公司应付海中州公司的1350万元股权转让款，并无不当。至于剩余款项是否由华昌公司用于归还海中州公司的借款，因无证据证明，无法认定。该节事实能否认定为华昌公司抽回出资2300万元，或者认定为海中州公司股份的35%比例实际为裕华公司受让，进而调整双方当事人于本案合作项目的投资比例，本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润，可见，调整当事人投资比例的条件是华昌公司未足额出资，本案中虽然华昌公司用以支付海中州公司股权转让款的资金来源于华昌公司擅自抵押共有土地使用权获得的贷款，但因海中州公司出资已实际到位，故并不存在华昌公司抽回出资的问题。由于裕华公司并无受让海中州公司股权的意思表示，故裕华公司请求确认华昌公司受让海中州公司股权中的35%由其享有亦无相应的事实依据，本院不予采纳。华昌公司的行为已侵害了裕华公司的处分权，并因此而获得巨大利益，一审法院酌情确定华昌公司支付裕华公司赔偿金800万元，并无不当。＼n关于争点四。由于华昌公司并未按照合作协议的约定足额出资，也未让裕华公司参与项目管理，妨碍裕华公司行使管理权、知情权等，同时存在占用项目部的商品房销售款等违约行为，加之因土地使用权抵押贷款之事双方矛盾激化，故双方已失去继续合作之基础，双方合作协议应予解除且事实上也已处于解除状态，一审对此所作认定，是否在判决主文中予以明确，并不影响本案的实体处理。关于是否应首先返还裕华公司的投资款1325万元，由于华昌公司、裕华公司的投资款和已实现的销售收入约为1.3亿元，而销售成本约为8500万元，虽成本确定中未包含已预付的税金和逾期交房违约金，但同样收入确定中也未包含已售的车位、车库款，且本案中尚有65套房产及大部分的车位、车库未实现销售，项目总体盈利，且现金流较为宽裕，故一审判决确定由华昌公司先行返还裕华公司投资款1325万元，正确。＼n关于争点五。本院认为，由于二审直接进行鉴定，存在程序上一审终审的瑕疵，且一审法院已对双方当事人不能达成一致意见的2010年5月31日后发生的成本、税金等要求当事人另行诉讼解决，故本案二审不再组织进行鉴定。＼n综上，裕华公司、华昌公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费，裕华公司上诉部分为191800元，由裕华公司负担；华昌公司上诉部分为148050元，由华昌公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长俞少春＼n审判员陈其荣＼n代理审判员田建萍＼n二〇一二年七月六日＼n书记员杨韧竹