山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终687号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司,住所地江苏省沛县沛城新沛路苗圃北侧。
负责人：张建，经理。
委托诉讼代理人：王永好，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李士龙，男，1963年9月2日出生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊尧尧，男，1988年2月19日出生，汉族，住山东省微山县。
被上诉人（原审被告）：张××男，1971年12月17日出生，汉族，住江苏省沛县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李士龙、樊尧尧、张健康机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0405民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.请求撤销（2017）鲁0405民初994号民事判决书，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定营养期、护理期限、标准和护理人数均过高。首先，被上诉人住院期间其中ICU期间21天，ICU抢救不存在伙食补助和护理的条件，故在计算被上诉人伙食补助费及护理费期间时应扣除21天的抢救期间。其次，被上诉人脑外伤后植物人鉴定为一级伤残，由于植物人生命延续时间不长，故被上诉人出院后的营养、护理期限不宜认定过长，一审法院未遵循客观事实规律，判令上诉人承担十年的后续营养、护理费明显不当。再次，关于被上诉人的护理人数应以一人为限，没有客观依据需要两人护理。最后，关于被上诉人赔付的标准应按法院所在地山东标准计算，不应适用江苏标准，一审法院适用赔偿标准过高。二、关于被上诉人的后续治疗费主张不应支持。根据被上诉人的年龄和伤情，后续颅骨修补术及取出内固定手术不是必然发生的，且被上诉人的身体状况也无进行二次手术的条件，后续治疗费应待实际发生后再行主张。三、本案应扣除10%的非医保用药。被上诉人住院期间的医疗费存在大额的材料费及输血费用等非医保用药，应予以概括扣除10%的非医保用药，一审法院应充分审查相关用药是否系医保报销范围内药品作出非医保用药扣减。综上，一审法院判决有误，请求对该案发回重审或依法改判。
李士龙辩称：一、上诉人认为营养、护理期限等过高无事实依据，被上诉人营养时间和护理期限、护理人数等均是根据鉴定报告计算。上诉人陈述植物人生命延续不长无事实依据，且被上诉人也并非植物人，仅是构成一级伤残，心智情况均正常。对于被上诉人的护理一审法院已作出灵活认定，即如被上诉人生存超过十年被上诉人可另行起诉；如被上诉人生存低于十年则上诉人享有相应追索权，根据被上诉人实际身体情况，一审法院认定十年的护理期限及人数等与事实和法律有据。二、根据司法解释规定，因被上诉人及护理人员均为江苏省农村居民或城镇居民，户籍证据对此有明确记载，故上诉人要求按山东省标准计算无法律依据。三、根据司法解释规定，根据医疗证明或鉴定结论确认必然发生的后续治疗费用可与已发生的医疗费用一并赔偿，根据鉴定结论对被上诉人后续治疗费用有明确记载，故上诉人主张的实际发生后另行主张无法律依据。四、上诉人主张应扣除10%非医保用药无事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
樊尧尧、张健康未答辩。
李士龙向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计1398311元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月2日15时50分许，被告樊尧尧驾驶苏Ｃ×××××号重型自卸货车沿涧头集镇东外环路由南向北行驶至与台儿庄区台利线交叉路口处时，与沿台利线由东向西原告李士龙驾驶的无号牌二轮摩托车相刮碰，导致原告受伤。本次事故经台儿庄区公安分局交通警察大队认定，被告樊尧尧承担事故的主要责任，原告李士龙承担事故的次要责任。事故车辆苏Ｃ×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保有交强险和保额为100万元的商业第三者责任险（含不计免赔），本次事故发生在保险期间内。事故车辆的实际车主为被告张××被告樊尧尧系张健康雇佣的驾驶员。事故发生后，被告张健康为原告李士龙垫付医疗费105000元。2017年6月19日，经一审法院主持调解，原告李士龙与被告张健康、被告保险公司就部分医疗费的赔偿问题达成和解协议。协议约定：1.被告保险公司于2017年7月20日之前赔偿原告李士龙医疗费（2017年3月2日至2017年5月14日）共计170540元；2.被告张健康赔偿原告李士龙医疗费（2017年3月2日至2017年5月14日）共计15000元，与其垫付款105000元相折抵后，原告李士龙应返还被告张健康90000元（原告李士龙先返还被告张健康55000元，余款35000元待原告李士龙再次治疗后一并处理）；案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告张健康负担。对于上述协议，一审法院作出（2017）鲁0405民初627号民事调解书予以确认。调解书生效后，原告李士龙、被告张健康、被告保险公司均依照调解书履行了各自的义务。
原告李士龙因事故受伤后，在枣庄市台儿庄区中医院住院治疗2天（2017年3月2日至2017年3月4日），支出医疗费17983.54元；在枣庄市台儿庄区人民医院住院治疗37天（2017年3月4日至2017年3月25日，2017年4月28日至2017年5月14日），支出医疗费118115.41元；在徐州市中心医院住院治疗77天（2017年3月25日至2017年4月28日，2017年5月14日至2017年6月13日，2017年6月13日至2017年6月26日），支出医疗费199270.72元；在徐州市贾汪区第三人民医院住院治疗79天（2017年6月26日至2017年9月13日），支出医疗费41647.94元；共计住院195天，支出医疗费377017.61元（其中2017年3月2日至2017年5月14日期间支出的医疗费为254344.66元）。原告住院期间由其长子李等、次子李冒二人进行护理。原告李士龙及其次子李冒均系江苏省农村居民。原告长子李等于事故发生前系江苏省无锡市北塘区时天聚机械厂的职工，在无锡市惠山区堰桥街道已连续居住一年以上，其在事故发生前三个月的日平均工资为112.8元，原告受伤后其辞职对原告进行护理。经一审法院依法委托，山东金剑司法鉴定中心于2017年9月29日就原告李士龙的伤残程度、营养时间、后续治疗费用、住院期间护理人数、出院后护理时间及护理人数等事项出具鉴定意见：1.李士龙颅脑损伤构成一级伤残；2.李士龙后续治疗（颅骨修补）费用需60000-80000元，左髌骨内固定取出费用需5000-7000元；3.李士龙营养时间建议为长期，住院期间护理人数建议为2人，出院后建议2人长期护理。原告因本次鉴定支出鉴定费2800元。另外，原告因治疗、鉴定等事项支出交通费若干。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权。被告樊尧尧驾驶机动车与原告李士龙发生交通事故并致其受伤，经交警部门认定负事故的主要责任，其应承担侵权赔偿责任。因被告樊尧尧系在为被告张健康提供劳务过程中发生的事故，且其所驾驶的事故车辆在被告保险公司投保有交强险和商业第三者责任险，故对于原告的各项损失应首先由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分由被告保险公司在商业第三者责任险限额内按照70%的比例予以赔偿，保险公司不予赔偿的部分再由被告张健康按照70%的比例予以赔偿。因原告李士龙与被告张健康及被告保险公司在之前的诉讼中已就原告于2017年3月2日至2017年5月14日期间支出的医疗费赔偿事宜已达成和解协议，并经一审法院（2017）鲁0405民初627号民事调解书依法予以确认，故本案中对该部分医疗费用不再予以处理。被告保险公司于本案庭审（2017年10月27日）中自称，如对山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见的第一、三项持有异议，将在庭后七日内提出书面异议，但被告保险公司却在法庭辩论结束后13日（2017年11月9日）才提出异议并申请重新鉴定，且其并未提供证据证明山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见存在符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以申请重新鉴定的情形，故对于被告保险公司的重新鉴定申请，不予准许。
经审理确认，原告李士龙所受的各项损失为：1.医疗费（2017年5月14日之后）122672.95元，被告保险公司辩称应扣减10%的非医保用药，于法无据，不予支持；2.后续治疗费76000元，取鉴定意见中间值；3.住院伙食补助费3420元（30元/天×114天），原告住院195天，主张114天，予以支持；4.营养费109500元（30元/天×365天×10年），原告主张20年，支持10年，参照住院伙食补助费标准计算，被告保险公司主张应以1-2年为宜，不予采信，但若原告的实际生存时间超过10年，对超出部分原告可再行主张，若未达到10年，则被告保险公司保留有相应的追索权；5.误工费9983.61元（48.23元/天×207天），误工时间自其受伤之日计算至定残日前一天共171天，按照江苏省农村居民人均收入标准予以计算；6.护理费577580元（40152元/年×10年×1人+17606元/年×10年×1人），两护理人员分别为江苏省城镇居民和农村居民，按照江苏省城镇居民和农村居民收入标准计算，原告主张护理期限为20年，支持10年，被告保险公司主张应以1-2年为宜，不予采信，但若原告的实际生存时间超过10年，对超出部分原告可再行主张，若未达到10年，则被告保险公司保留有相应的追索权；7.残疾赔偿金352120元（17606元/年×20年×100%），原告伤情构成一级伤残，按照江苏省农村居民收入标准计算；8.精神损害抚慰金7000元，结合原告受伤部位、伤残程度及其应承担的事故责任等实际，对其主张的10000元酌情予以支持7000元；9.鉴定费2800元；10.交通费4000元，根据原告的治疗时间、地点、次数、护理人数等实际，对其主张的6000元交通费酌情支持4000元；以上各项损失合计1265076.56元，应由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿110000元，按照70%的比例在商业第三者责任险限额内赔偿806593.59元，由被告张健康赔偿1960元（鉴定费2800元×70%）。因被告张健康仍有为原告垫付的医疗费35000元在之前的诉讼中未予处理，故在本案中扣除其应赔偿原告的1960元，原告应将余下的33040元在被告保险公司履行赔付义务后返还给被告张健康。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿原告李士龙误工费9983.61元、精神损害抚慰金7000元、交通费4000元、残疾赔偿金89016.39元，合计110000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险责任限额内赔偿原告李士龙医疗费85871.06元、后续治疗费53200元、住院伙食补助费2394元、营养费76650元、护理费404306元、残疾赔偿金184172.53元，合计806593.59元；三、原告李士龙于被告中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司履行赔付义务后十日内返还被告张健康33040元；四、驳回原告李士龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17385元，减半收取计8692.5元，原告李士龙负担2210元，被告张健康负担6482.5元。
二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人李士龙自受伤后住院治疗195天，一审时其仅主张114天的伙食补助并得到支持。上诉人保险公司主张应扣除21天抢救治疗期间的伙食补助，无法律依据，本院不予支持。因一审法院对被上诉人李士龙抢救治疗期间的护理费并未支持，故上诉人要求扣除抢救治疗期间的护理费，无事实依据，本院不予采纳。上诉人保险公司认为被上诉人为一级伤残，生命延续不会很长，其营养、护理期限不应认定过长。上诉人保险公司的该项主张无证据证明，本院不予采纳；且一审法院对此问题已告知如被上诉人实际生存时间未达到10年，保险公司保留有相应的追偿权。一审法院认定的护理人数、后续治疗费均有鉴定意见书作为依据，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条的规定，应予维持，上诉人保险公司的相关主张不能成立，本院不予采纳。上诉人保险公司要求扣除约10%的非医保用药费，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。被上诉人及护理人员均为江苏省农村居民或城镇居民，被上诉人有权依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，按照江苏省标准主张权利；上诉人要求按山东省标准计算无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人保险公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17385元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沛县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年六月六日
书记员 张 婕