浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0681刑初1521号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人金链，男，1987年1月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，住浙江省瑞安市。2010年2月因犯非法拘禁罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年8月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月7日被转监视居住。
辩护人祝剑声，浙江浣纱律师事务所律师。
被告人赵汉雷（曾用名：赵汉锋），男，1989年1月7日出生于浙江省文成县，汉族，初中文化，住浙江省文成县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月29日被取保候审。
辩护人袁游星，浙江月白律师事务所律师。
被告人刘伟德，男，1992年6月28日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月6日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月29日被转取保候审。
辩护人周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2016)1485号起诉书指控被告人金链、赵汉雷、刘伟德犯诈骗罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院于同年12月6日立案受理，并依法组成合议庭。本院于2017年2月27日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派代理检察员姚宇怡等出庭支持公诉，被告人金链、赵汉雷、刘伟德及辩护人祝剑声、袁游星、周铳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
2012年，被告人金链、赵汉雷从被告人刘伟德处购买了虚假游戏装备生成软件，并放在淘宝店铺内进行售卖。欺骗淘宝玩家向钓鱼诈骗软件内输入手机充值卡卡号以及密码，之后被告人金链、赵汉雷将获取到的淘宝买家的手机充值卡卡密直接充值到账号为308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、131×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、138××××2113的三个支付宝账户内，被告人金链、赵汉雷通过上述方式向周某、李某、缪某等数百人实施诈骗，数额达56980元。被告人刘伟德向二人提供软件并给予软件更新，获利一千余元。
案发后，被告人金链、赵汉雷各退赃25000元，被告人刘伟德已退赃1000元。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人金链、赵汉雷、刘伟德以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院对被告人金链、赵汉雷、刘伟德依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人金链、赵汉雷、刘伟德对起诉书指控的事实均无异议，请求法院从轻处罚。
辩护人祝剑声对起诉书指控的事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人金链的认罪悔罪态度好，能如实供述自己的罪行；2、被告人金链已经退赔违法所得28000元。请求法院对被告人金链从轻处罚并适用缓刑。并向本院提交退赃票据一份，用以证实被告人金链向本院退缴赃款3000元的事实。
辩护人袁游星对起诉书指控的事实和罪名无异议，但认为被告人诈骗应当认定为数额较大。1、被告人赵汉雷自愿认罪；2、被告人赵汉雷积极退赃；3、被告人赵汉雷没有犯罪前科，犯罪情节较轻，没有再犯危险。请求法院对被告人赵汉雷从轻处罚并适用缓刑。并向本院提交退赃票据一份，用以证实被告人金链向本院退缴赃款3000元的事实。
辩护人周铳对起诉书的指控没有异议，提出以下辩护意见：1、被告人刘某伟系从犯，在本案中接受两被告人的要约出售软件；2、被告人刘某伟法律意识淡薄，系初犯、偶犯；3、被告人刘某伟自愿认罪、悔罪，主观恶性不深，能如实供述自己的罪行；4、被告人刘某伟能积极退赃。请求法院对被告人刘某伟从轻处罚。
经审理查明：2012年，被告人金链、赵汉雷从被告人刘伟德处购买了虚假游戏装备生成软件。从2015年8月至2016年3月，被告人金链、赵汉雷在浙江省瑞安市玉海街道竹排头23号307室被告人金链家中，将该软件放在淘宝店铺内进行售卖。被告人金链、赵汉雷谎称该软件可生成游戏装备，要求买家输入手机充值卡卡号及密码，但实际该软件并无该功能，而是将手机充值卡卡号及密码发至被告人金链、赵汉雷的邮箱。之后被告人金链、赵汉雷将获取到的手机充值卡卡密直接充值到账号为308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、131×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、138××××2113的三个支付宝账户内。被告人金链、赵汉雷通过上述方式向周某、李某、缪某等数百人实施诈骗，数额达56980元。被告人刘伟德在明知被告人赵汉雷、金链利用其所制作的钓鱼诈骗软件向不特定人群实施诈骗，仍向二人提供软件并给予软件更新，获利一千余元。
诸暨市公安局在被告人金链处扣押电脑主机一台，在被告人赵汉雷处扣押电脑主机两台，在被告人刘伟德处扣押电脑主机一台。
案发后，被告人金链、赵汉雷各向诸暨市公安局退缴赃款25000元，各向本院退缴赃款3000元，被告人刘伟德向诸暨市公安局退赃1000元。
该事实有公诉机关和辩护人提交，经当庭宣读、出示并经质证的常住人口基本信息，支付宝交易记录明细，调取证据通知书，支付宝账户交易信息，银行卡交易记录，违法人员信息，抓获经过，被害人周某、李某、缪某等人的陈述，被告人金链、赵汉雷、刘伟德的供述和辩解，搜查证，搜查笔录，电脑证据提取记录、退赃票据等证据所证实，本院予以确认。
针对辩护人袁游星提出本案应认定为诈骗数额较大的辩护意见。本院认为，根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中对电信网络诈骗数额标准的规定并未突破司法解释规定的范围，且《意见》属于规范性法律文件，不存在独立溯及力。另电信网络诈骗犯罪被害人人数众多，范围遍及全国各地，应当以全国统一的数额标准来定罪量刑，故本案诈骗金额56980元应当认定为数额巨大，辩护人的该辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
针对辩护人周铳提出被告人刘伟德系从犯的辩护意见。经查，被告人刘伟德明知他人利用其制作的软件实施诈骗，仍提供软件并给予更新，并从中获利，所起作用较大，不应认定为从犯。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人金链、赵汉雷、刘伟德以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人金链、赵汉雷、刘伟德归案后能如实供述自己的罪行，且已退缴违法所得，本院予以从轻处罚并适用缓刑。结合被告人金链、赵汉雷、刘伟德的犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用大小，认罪悔罪态度等，本院在量刑时予以综合票据。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金链犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人赵汉雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
三、被告人刘伟德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；
四、被告人金链退缴在诸暨市公安局的人民币25000元，退缴在本院的人民币3000元，被告人赵汉雷退缴在诸暨市公安局的人民币25000元，退缴在本院的人民币3000元，被告人刘伟德退缴在诸暨市公安局的人民币1000元依法返还被害人。扣押在诸暨市公安局的电脑主机四台依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王知礼
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 蒋宇太
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 蒋 朵
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条:诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。