浙江省杭州市江干区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙0104行初16号
原告陈国贤，男，1955年4月20日出生，汉族，住浙江省余姚市。
委托代理人朱杰，男，1978年11月29日出生，汉族，住浙江省余姚市。
被告杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区临平世纪大道西928号世纪大厦。
法定代表人胡昕，局长。
委托代理人金飚，该局工作人员。
委托代理人朱勤，浙江可道律师事务所律师。
被告杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。法定代表人陈祥荣，局长。
委托代理人王文华，该局工作人员。
原告陈国贤不服被告杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭市场监管局）作出的（余）市管函告字[2017]0831-1号《投诉（举报）处理告知书》、杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市场监管局）作出的（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》，于2018年1月2日向本院邮寄了行政诉状。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。原告陈国贤的委托代理人朱杰，被告余杭市场监管局副负责人李杭川及委托代理人金飚、朱勤，被告杭州市场监管局的委托代理人王文华到庭参加了诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长至2018年8月11日。本案现已审理终结。
被告余杭市场监管局向原告陈国贤作出（余）市管函告字[2017]0831-1号《投诉（举报）处理告知书》，主要内容为，认为“冬瓜荷叶（混合类代用茶）”的生产企业杭州江南茶叶有限公司有合法资质、企业标准，“冬瓜皮”作为传统的常见食材，不存在任何食品安全问題，作为普通食品或原料应当毫无争议，决定不予对其立案调查。对于你要求赔偿，该企业表示自己无过错，不接受我局调解；建议你与企业自行协商或通过其他途径解决。原告陈国贤不服，向被告杭州市场监管局申请行政复议，被告杭州市场监管局于2017年12月19日作出（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》，决定维持被告余杭监管局作出的不予立案决定。
原告陈国贤诉称，原告因购买杭州市忆江南茶业有限公司销售的《忆江南茶叶冬瓜荷叶茶》，在饮用过程中，发生入厕次数多于日常次数，发现该茶包中非法添加了中药冬瓜皮，经查询，发现冬瓜皮是《中国药典》中所收录的中药，查询卫计委公布的所有的《食药同源食品和新食品原料名单》，发现不存在冬瓜皮这一食品原料，依据《食品安全法》第三十八条和《禁止食品加药卫生管理办法》的相关规定，禁止在普通食品中添加非食品原料，而杭州市忆江南茶业有限公司销售的《忆江南茶叶冬瓜荷叶茶》上标QS，亦属于普通食品，原告认为被举报人涉嫌违法，依据《食品安全法》的相关规定，向被告余杭区市场监督管理局举报。被告余杭区市场监督管理局在受理举报后，以举报人认为冬瓜皮属于食药同源为由不予立案，被告杭州市市场监督管理局在行政复议期间，未经全面、客观、公正的调查，以冬瓜是普通食品原料，而冬瓜皮是冬瓜的组成部分，将未去皮的冬瓜作为普通食品原料不违法而驳回原告的复议。原告认为，被告余杭区市场监督管理局所谓的冬瓜皮是传统的常见食材是极其荒谬的，被告存在有意混淆炮制后的冬瓜皮与新鲜冬瓜皮之间的概念，被举报人在食品中添加的是炮制后的中药药材冬瓜皮，而非新鲜的冬瓜皮，个人在家制作菜肴，想加什么都是个人的自由，哪怕你想不开放敌敌畏给自己吃都不违法，但是，作为企业，作为预包装的普通食品向广大无差别的群体销售，不能自己想加什么就加什么，必须依据相关的法律法规执行。冬瓜皮被收录在《中国药典》属于中药材，不在食药同源目录当中。食品安全法明确规定普通食品不能添加药品，炮制后的冬瓜皮不属于食品原料，在我国没有传统食用习惯，自古以来是作为药用的。而且，炮制后的冬瓜皮，只出现在中药店销售而不会出现在菜场，超市农产品销售区。被告自认冬瓜皮是传统的常见食材是没有法律依据的。同时，被告杭州市市场监督管理局在复议书上描述“被申请人认定被举报人将未去皮的冬瓜作为普通食品原料不违法并无不当”，该认定纯属睁眼说瞎话。被告余杭区市场监督管理局在受理本案中，对被举报人涉嫌违反《食品安全法》第三十八条的行为，未全面履行《行政处罚法》第三十六条的规定，缺乏对涉案产品进行全面、客观、公正的调查，也未就此问题向主管食品安全的国家卫计委提出咨询，擅自越权给本是中药的冬瓜皮进行“普通食品”的定性的行为违反了《食品安全法》第三十八条的规定。该规定明确了食药同源目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，而不是一个区级市场监督管理部门的几个办案人员自己就可以制定公布的。原告认为，参照原卫生部发布的《禁止食品加药卫生管理办法》第五条的规定，利用《既是食品又是药品的品种名单》和《食品营养强化剂使用卫生标准》以外的物品，（包括药材）做食品新资源的，按照《食品新资源卫生管理办法》规定的程序报请审批。冬瓜皮作为中药的一种，未在《既是食品又是药品的品种名单》之中，目前亦未获得国家卫生计生委的批准成为新食品原料，不能添加在普通食品中，涉案产品不符合食品安全标准。如果企业可以无视国家规定，肆意将《中国药典》中名列的药材添加到普通食品中，那么还需要卫计委指定食药同源名单干什么？还需要制定《食品新资源卫生管理办法》干什么？岂不是多此一举，放手让企业随意添加药材到普通食品中即可。综上所述，被告在受理原告举报的复议过程中，未依据《食品安全法》第三十八条和《行政处罚法》第三十六条必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；偷换概念逻辑混乱，同时擅自越权对列入《中国药典》的冬瓜皮是否存在安全问题进行决定性的定性。被告杭州市市场监督管理局在未调查核实真实情况下，在（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》里以《行政复议法实施条例》第二十八条的规定为由驳回原告的行政复议申请是法律依据是错误的，违法的，必须承担相应的法律责任，为维护原告的合法利益，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提起诉讼，请求：一、判令撤销被告对原告作出（杭）市答复案字【2017】580号《行政复议决定书》；二、判令被告限期对原告提交的行政复议重新作出具体行政行为；三、判令撤销被告余杭区市场监督管理局的调查结果，并重新作出新的行政行为；四、判令被告承担此案的诉讼费用。希望人民法院支持原告的各项诉讼请求。
原告陈国贤向本院提交了以下证据：
1、举报告知书，拟证明被告一未依法进行调查，其调查结果违法；
2、（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》，拟证明被告二受理行政复议，事实不清，适用法律错误；
3、《中国药典》2015年版第114页“冬瓜皮”的介绍，拟证明原告购买涉案的商品中添加的为冬瓜皮，而冬瓜皮是中药；
4、食品包装标签，拟证明原告购买到的食品包装详情，标签与内部实际添加的物品不符；
5、《既是食品又是药品名单》，拟证明该名单中不存在冬瓜皮，被告认为的冬瓜皮是食药同源是没有依据的。
被告余杭市场监管局辩称，一、被告于2017年8月24日收到原告举报投诉信，反映杭州忆江南茶业有限公司开设天猫店“忆江南茶业旗舰店”所售的“忆江南茶叶冬瓜荷叶茶袋泡茶干荷叶冬瓜皮花茶”里面不是冬瓜肉，是冬瓜皮，冬瓜皮属于中药，而该产品属于普通食品，涉嫌违法行为，要求查处和赔偿等。
二、被告于2017年8月26日对原告所举报的内容予以核查，现场检查中，被告对网店该产品网页进行浏览检查，发现确有上述食品销售。尔后被告的执法人员对杭州忆江南茶业有限公司授权委托人进行询问，其承认该网店有上述食品销售，但其认为冬瓜荷叶茶在生产使用中使用的是整个冬瓜，而不是只是冬瓜皮。另其认为“冬瓜皮”虽然已被列入《中国药典》但属于药食同源物品，在普通食品中使用并不违法。被告执法人员查阅了相关法律法规及其他资料后，认为冬瓜属于普通食品，“冬瓜皮”是冬瓜可食用部分；“冬瓜皮”作为中药材在处方中使用时既是药品，作为食品或食品原料添加时即为普通食品；收录在《中国药典》中的所有物质，是针对药品在生产和经营过程中使用这些物质必须遵循的国家标准等。被告二杭州市市场监督管理局（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》也认为：冬瓜可以作为普通食品原料，而冬瓜皮是冬瓜的组成部分。被告认定被举报人将未去皮的冬瓜作为普通食品原料不违法并无不当。
三、对原告要求的投诉赔偿，被举报人认为自己没有过错，无需对原告进行调解沟通，故被告终止调解，建议自行协商或通过其他途径解决。
四、依照《食品药品投诉举报管理办法》的有关规定，被告依法在2017年8月24日收到投诉举报后予以核查，因根据现有证据，被告认为该食品生产企业杭州忆江南茶业有限公司有合法资质、企业标准，不存在任何食品安全问题，故被告于2017年8月28日作出不予立案决定，并以（余）市管函告字[2017]0831-1号投诉（举报）处理告知书形式将投诉举报办理结果书面告知原告，挂号信编号为XA20059619033。
综上，被告对原告的投诉举报已依法履行职责。本案事实清楚、证据确凿、依据正确、程序合法。原告的诉请无事实和法律依据，故请求人民法院依法判决，驳回原告的诉请。
被告余杭市场监管局向本院提交了以下证据、依据：
1、书式件交办单及投诉举报材料，拟证明被告收到原告投诉举报的事实；
2、现场笔录及照片、询问笔录、授权委托书、身份证复印件、杭州忆江南茶业有限公司证件材料、产品“冬瓜荷叶”的检验检测报告，拟证明被告依法核查的事实；
3、不予立案审批表、投诉（举报）处理告知书、邮寄凭证，拟证明被告对原告投诉举报做出终止调解和不予立案决定并告知原告的事实。
法律依据：《食品药品投诉举报管理办法》。
被告杭州市场监管局辩称，一、被告作出的行政复议决定，程序合法。原告不服杭州市余杭区市场监督管理局投诉举报处理（关于杭州市忆江南茶业有限公司涉嫌违法）行政行为，于2017年10月30日向被告申请行政复议。经审查，符合《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议实施条例》的有关规定，被告决定予以受理。10月31日，被告作出（杭）市管复字【2017】580号《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》，通过EMS分别邮寄送达给原告和被告一余杭区市场监督管理局。11月10日，被告一余杭区市场监督管理局向被告二提交了书面答复和当初作出行政行为的证据材料及依据。被告经审理，于12月19日作出（杭）市管复字【2017】580号《行政复议决定书》，并通过EMS分别邮寄送达给原告和余杭区市场监督管理局。被告作出的行政复议决定，程序合法。
二、被告作出的行政复议决定，事实清楚、适用依据正确。被告受理原告提出的行政复议申请后，依法进行审理。查明以下事实：2017年8月24日，被申请人收到申请人的投诉举报信。主要内容有：申请人在被投诉举报人杭州忆江南茶业有限公司开设的天猫店“忆江南茶叶旗舰店”购买了“忆江南茶叶茶袋泡茶干荷叶干冬瓜皮花茶4g*30小包”，发现配料表中标的是“冬瓜”，而实际使用冬瓜皮。冬瓜皮属于中药，而该产品属于普通食品，故被举报人涉嫌违法，请求查处、给予举报奖励、赔偿损失。2017年8月26日，被申请人对被举报人进行现场检查。随后展开调查，收集相关证据材料。2017年8月28日，被申请人作出“（余）市管函告字[2017]0831-1号”《投诉举报处理告知书》，并于当日通过挂号信方式邮寄给申请人。邮件编号为XA20059619033。主要内容有：被举报人无违法行为，不予立案；对于赔偿要求，被举报人不接受调解，终止调解。另查明，案涉食品使用了带皮的冬瓜作为原料。其标签上标注有“【食品名称】冬瓜荷叶（混合类代用茶）”“【配料】冬瓜、荷叶”“【生产者】杭州忆江南茶业有限公司”“【食品生产许可证号】SC11433011010842”等内容。上述事实，有申请人投诉举报材料、交办单、被申请人作出的告知书、邮寄凭证、食品生产许可证及品种明细表、不予立案审批表等证据予以证实。被告认为，根据申请人的行政复议申请书，申请人是对被申请人作出的不予立案行政行为不服而提起行政复议。冬瓜可以作为普通食品原料，而冬瓜皮是冬瓜的组成部门。被申请人认定被举报人将未去皮的冬瓜作为普通食品原料不违法并无不当。被申请人于2017年8月24日收到申请人举报，8月28日作出不予立案决定，8月31日将处理结果书面告知申请人，符合《食品药品投诉举报管理办法》的有关规定，程序合法。因此，被申请人作出的不予立案决定应予维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”之规定，被告作出行政复议决定：维持被申请人作出的不予立案决定。
综上，被告作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿，程序合法，依据正确。恳请杭州市江干区人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告杭州市场监管局向本院提交了以下证据、依据：
1、（杭）市管复字【2017】580号《行政复议决定书》及送达该决定书的邮寄凭证，拟证明被告作出行政复议决定的内容、时间及送达情况；
2、行政复议申请书及邮寄凭证，拟证明原告申请行政复议的时间及复议申请内容；
3、行政复议受理审批表，拟证明被告受理复议申请时相关负责人审批情况；
4、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书及其邮寄凭证，拟证明被告通知原告复议申请已被受理；被告通知被告一提出书面答复并提交证据、依据的情况；
5、行政复议答复书及作出原行政行为的证据清单，拟证明被告一的答复内容、提交的证据清单情况、答复时间；
6、行政复议决定审批表，拟证明被告作出行政复议决定时相关负责人审批情况。
法律依据：《中华人民共和国行政复议法》。
经庭审质证，原告陈国贤对被告余杭市场监管局出具的第1组证据，无异议；第2组证据，其中检测报告无原件，有异议，其他无异议；第3组证据，对不予立案的调查结果有异议，认为调查事实不清楚，程序不合法，其他无异议。被告杭州市场监管局对被告提交的证据1-3组均无异议。原告陈国贤对被告杭州市场监管局提交的证据1，4、6有异议，认为复议过程中事实认定不清，作出结论也是错误的；对证据2、3，5无异议。被告余杭市场监管局对被告杭州市场监管局提交的证据均无异议。被告余杭市场监管局对原告陈国贤提交的证据1、2、4真实性无异议，证明目的有异议；对证据3、5，与本案没有关联性。被告杭州市场监管局对原告陈国贤提交的证据，质证意见与被告余杭市场监管局质证意见一致。
本院对上述证据认证如下：对原告陈国贤提交的证据1-5，均能证明原告陈国贤所要待证事实，本院予以确认；对被告余杭市场监管局提交的证据1-3组，均能证明被告余杭市场监管局所要待证事实，本院予以确认；对被告杭州市场监管局提交的证据1-6，均能证明被告杭州市场监管局所要待证事实，本院予以确认。
经审理查明，2017年8月24日，被告余杭市场监管局收到原告陈国贤的投诉举报信。投诉举报内容为，原告陈国贤在杭州忆江南茶业有限公司开设天猫的网店“忆江南茶叶旗舰店”购买了一款“忆江南茶叶冬瓜荷叶茶袋泡茶干荷叶干冬瓜皮花茶4g*30小包”。发现“里面不是冬瓜肉，是冬瓜皮，冬瓜皮属于中药，而该产品属于普通食品。”要求赔偿、查处及奖励。被告余杭市场监管局在收到投诉举报信后，开展了调查，并于2017年8月30日作出（余）市管函告字[2017]0831-1《投诉（举报）处理告知书》。认为，“冬瓜荷叶（混合类代用茶）”的生产企业杭州江南茶叶有限公司有合法资质、企业标准，“冬瓜皮”作为传统的常见食材，不存在任何食品安全问題，作为普通食品或原料应当毫无争议，决定不予对其立案调查。对于原告提出的赔偿，因该企业表示自己无过错，不接受我局调解，决定终止调解；建议你与企业自行协商或通过其他途径解决。原告陈国贤不服，向被告杭州市场监管局提起行政复议。经审查，被告杭州市场监管局于2017年12月19日作出（杭）市管复案字【2017】580号《行政复议决定书》。决定认为，被告余杭市场监管局认定未去皮的冬瓜作为普通食品原料并无不当、程序合法，决定维持被告作出的不予立案决定，并于同月21日将《行政复议决定书》邮寄原告陈国贤。
另查明，案涉食品使用了带皮的冬瓜作为原料。其标签上标注有“【食品名称】冬瓜荷叶（混合类代用茶）”“【配料】冬瓜、荷叶”“【生产者】杭州忆江南茶业有限公司”“【食品生产许可证号】SC11433011010842”等内容。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定。本案中，争议焦点为案涉产品是否违反上述规定。首先，案涉产品标注“冬瓜、荷叶”作为食品原料，根据杭州市市场监督管理局查明的事实，案涉产品所使用的原料系带皮的冬瓜，按照传统食用习惯，带皮的冬瓜应当属于食品。其次，带皮的冬瓜是否构成中药材？根据《中国药典》2015年版，对“冬瓜皮”的解释为葫芦科植物冬瓜的干燥外层果皮。作为饮片，应（炮制）除去杂质，洗净，切片或宽丝，干燥。而带皮的冬瓜并未经过上述炮制程序制作饮片，显然不符合《中国药典》对于作为饮片的“冬瓜皮”的要求，故案涉食品中使用的带皮冬瓜并不属于中药材。再次，涉案产品经第三方耐斯检测技术服务有限公司检验，检验结论为，所检项目均符合明示质量指标（Q/HYC0001S-2014）技术要求。综上，案涉产品并无违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，被告余杭市场监管局作出的不予受理决定，并无不当。被告杭州市场监管局在收到原告陈国贤提起的行政复议申请后，经审查，作出维持被告余杭市场监管局作出的不予立案决定，认定事实清楚、程序合法、并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告陈国贤的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告陈国贤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨佩林
审 判 员 易 欣
人民 陪 审员 来 敏
二〇一八年八月七日
（代）书记员 王云霞