河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第414号
上诉人（原审被告）：湖北德安建设工程有限公司。
法定代表人：徐绪良，总经理。
委托代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南康家房地产有限公司。
法定代表人：谢从武，总经理。
委托代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州瑞鹏钢材有限公司。
委托代理人：王国华，河南千益律师事务所律师。
上诉人湖北德安建设工程有限公司（以下简称德安公司）、河南康家房地产有限公司（以下简称康家公司）因与被上诉人郑州瑞鹏钢材有限公司（以下简称瑞鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德安公司和康家公司的委托代理人范建军，被上诉人瑞鹏公司的委托代理人王国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月25日，瑞鹏公司与德安公司签订《工业品买卖合同》，合同约定瑞鹏公司向德安公司南海丽景项目供应钢材，结算单价为：“以《我的钢铁》网站当日公布的郑州市场建筑钢材价格加80元／吨装运为基准价，垫资部分钢材单价以首车钢材到工地之日起在基准价基础上每月每吨加100元，不足一月的按一月计算”。圆钢价以《我的钢铁》网站公布的济钢同规格三级螺纹价执行。合同还约定了违约付款则应按照所欠款每日支付千分之一违约金给买受人。合同签订时，南海丽景项目的开发商康家公司自愿为德安公司购买钢材的付款责任承担连带责任担保。合同签订后，瑞鹏公司依约向德安公司供应了钢材，德安公司同意在2011年12月1日前付款，双方就截至2011年12月1日供应钢材价款进行了对账，并签署了对账单。买卖双方确认所欠货款共计3292059.06元，减去已付的150000元，还剩货款3143940.54元。
原审法院认为：瑞鹏公司与德安公司签订的《工业品买卖合同》和《合同补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。各方当事人均应按照合同的约定，全面及时履行自己的义务。合同签订后，瑞鹏公司依约履行了合同义务，但德安公司未按照《工业品买卖合同》及《合同补充协议》的约定按时足额支付货款，构成违约。故瑞鹏公司要求德安公司支付货款3143940.54元的诉讼请求，原审法院予以支持。瑞鹏公司根据《工业品买卖合同》及《合同补充协议》的约定，要求德安公司支付违约金1304870.38元（暂从2011年12月1日计算至2013年1月18日）请求按照日千分之一判至实际付款之日。原审法院认为，因德安公司违约，应当承担违约责任。违约金应以瑞鹏公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合考虑，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，由于双方约定的违约金过高，原审法院酌定其违约金以3143940.54元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算从2011年12月1日至判决确定还款之日止。康家公司向瑞鹏公司出具的《担保承诺书》系其真实意思表示，合法有效，康家公司承诺自愿为德安公司提供担保，并自愿承担连带责任，在《合同补充协议》中康家公司也自愿作为担保人签章。对于瑞鹏公司要求康家公司对德安公司的上述债务承担共同还款责任的请求，原审法院予以支持。德安公司答辩称，瑞鹏公司在起诉时漏列主体，根据双方签订的合同和合同相对性原则，应由湖北德安公司驻马店分公司作为共同被告，原审法院认为，法人是具有独立法律人格的社会组织。《民法通则》第三十六条第一款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”签订合同的虽然是湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司，但其并没有独立的履行合同能力和承担责任能力。瑞鹏公司起诉德安公司而没有把湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司列为共同被告并无不当，故对德安公司答辩意见不予采信。德安公司辩称双方签订的以房抵偿货款意向书证明瑞鹏公司和德安公司签订以房抵偿货款的合同，至今货款未结算的责任在瑞鹏公司不在德安公司。原审法院认为，瑞鹏公司提供“南海丽景”选房定购意向书系复印件且意向书不是原合同的附件，更不是正式商品房买卖合同，双方没有实际履行意向书内容，故对德安公司答辩不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、湖北德安建设工程有限公司于判决生效后十日内支付郑州鹏钢材有限公司三百一十四万三千九百四十元五角四分，并以此为基数按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍（从二零一一年十二月一日至判决确定还款之日）支付违约金；二、河南康家房地产有限公司对判决第一项载明的债务向郑州瑞鹏钢材有限公司承担连带责任保证；三、驳回郑州瑞鹏钢材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四万二千三百九十元四角九分、保全费五千元，由湖北德安建设工程有限公司、河南康家房地产有限公司共同负担。
康家公司、德安公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实错误。事实上，2012年12月18日，南海丽景项目部与合同当事人马志军经过对账，欠马志军货款266.49万元，截至2011年12月1日欠货款所产生的利息47.65万元。原审法院错将所欠货款266.49万元与利息47.65万元计算在一起，又以此为基数计算违约金，明显是重复计算了利息。2013年9月22日，德安公司驻马店分公司给合同另一方当事人马志军的钢筋货款明细中显示，钢材共计为571.159吨，合计金额281.49万元，剩余266.49万元未付，且货款发票未开，德安公司才拒绝付款。2、原审法院认定：“第三组证据系复印件不是正式商品房买卖合同，签订人马志军身份不同，双方也没有实际履行，故不可采信。”事实错误。《工业品买卖合同》及《合同补充协议》均是由瑞鹏公司委托人马志军亲自签订的，足以证明该人的存在及合同的真实性。若否认马志军的身份，则钢材买卖合同就不能成立。3、《工业品买卖合同》的《合同补充协议》第三条明确约定买受人如不能在2011年12月1日前履行本协议第一条约定的付款义务，则担保人康家公司自愿将其开发的南海丽景项目下的房产以3600元／㎡的价格抵给出卖人，用以冲抵买受人和出卖人之间第一条约定债务。该合同补充协议是三方真实意思表示，系合法有效的合同。原审法院计算货款时也是据此计算的，所以应当依据该合同第三条的约定履行义务。4、原审法院漏列德安公司驻马店分公司为当事人，合同一方当事人是瑞安公司与德安公司驻马店分公司、康家公司三方所签，根据合同相对性，应列德安公司驻马店分公司为本案的诉讼当事人。原审法院系程序违法。且在采取诉讼保全时，至今未向我公司送达查封清单。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
瑞鹏公司答辩称：一审法院判决认定欠款数额准确，不存在重复结算问题。一审庭审时已查明，我公司出示的与上诉人湖北德安建设工程有限公司驻马店分公司签订的对账单，德安公司和康家公司对真实性无异议，予以认可。该对账单是双方根据签订合同约定的结算方式“以《我的钢铁》网站当日公布的郑州市场建筑钢材价格加80元／吨装运费为基准价，垫资部分钢材单价以首车钢材到工地之日起在基准价基础上每月每吨100元，不足一月的按一月计算”进行的结算对账，不存在重复计算。通过对账单可以清楚显示截止2011年12月1日上诉人欠款数额为3293940.54元，该数额系双方确认的欠款数额，且这个数额的计算并没有计算违约金。一审法院判决以双方确认的债权数额为基数，并无不当之处，更无重复计算之说。一审判决违约金按同期银行贷款利率四倍计算符合我国法律法规相关规定。根据双方签订的合同约定，逾期付款则应按照所欠款每日支付千分之一违约金。日千分之一相当于月息三分，相当于同期银行贷款利率6倍，一审法院认定同期银行贷款利率四倍已属于降低违约金比例，是充分考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁决，不存在过高及不当。我公司向德安公司主张诉讼请求，不存在诉讼主体不适格及漏列诉讼主体。根据《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”我公司虽与上诉人德安公司驻马店分公司签订的合同，但根据一审庭审过程中，上诉人出示的德安公司驻马店分公司营业执照，显示其经营范围系为德安公司提供咨询服务，这一证据恰恰可以看出德安公司驻马店分公司不具备独立承担责任的能力。故我公司依法直接向德安公司主张权利并未不当之处。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、请求维持原判。
二审期间，康家公司和德安公司向法庭提交了下列四份证据：马志军的身份证明和公司开具的委托书；2011年8月17日双方签订的《选房定购意向书》一份；2011年8月17日的《合同补充协议》一份；通知一份。瑞鹏公司以上述证据不属于新证据，不予质证。经本院释明后，瑞鹏公司发表以下质证意见：对委托书的真实性暂时无法确认。通知没有显示签收时间，也不是马志军所签，购房意向书、补充协议一审已经质证过。
本院经审理查明：2011年8月17日，瑞鹏公司、德安公司和康家公司三方签订《合同补充协议》，协议约定：第一条，各方审核一致确认德安公司须在2011年12月1日前支付所欠瑞鹏公司货款本息共计3292059.06元；第二条，德安公司如履行本协议第一条，瑞鹏公司不再追究原合同第十三条所规定的德安公司应承担之违约责任；第三条，德安公司如不能在2011年12月1日前履行本协议第一条约定的付款义务，则担保人康家公司自愿将其开发的南海丽景项目（由德安公司施工）下的房产以3600元／㎡的价格抵给瑞鹏公司，用以冲抵德安公司和瑞鹏公司之间第一条约定债务。本协议签订时康家公司按照上述约定先和瑞鹏公司签订商品房买卖合同并完成备案，德安公司如不能在2011年12月1日前履行付款义务，则瑞鹏公司直接取得商品房买卖合同约定的房产，康家公司无条件配合瑞鹏公司办理相关手续，否则康家公司另承担债务总额20%的违约金。如德安公司履行全额付款义务，商品房买卖合同解除；第五条，本协议作为供需双方在2010年12月25日所签订之《工业品买卖合同》的补充协议，具有与原合同同等法律效力，其他未尽事宜，以原合同为准。合同还就双方的其他权利义务作为约定。同日，马志军作为瑞鹏公司的委托人与瑞鹏公司签订了《“南海丽景”选房定购意向书》。瑞鹏公司与康家公司没有就所选定房屋签订商品房买卖合同并进行备案。经审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案的主要焦点问题有两个：第一，本案应以何数额计算违约金；第二，德安公司是否违约。
第一，关于如何确定计算违约金基数的问题。瑞鹏公司、德安公司和康家公司对2011年8月17日三方所签的《合同补充协议》均无异议，原审法院认定合法有效，本院亦予以确认。根据合同第一条的约定，德安公司和康家公司认可德安公司须在2011年12月1日前支付所欠瑞鹏公司货款本息共计3292059.06元，债权债务关系已经明确，德安公司偿还15万元，下欠3142059.06元。根据瑞鹏公司与德安公司签订的《工业品买卖合同》第十三条的规定，如德安公司违约付款，则应按所欠款每日支付千分之一违约金。上述合同中明确约定以所欠款数额计算违约金，故原审法院以下欠款项3142059.06元为基数计算违约金并无不当。德安公司和康家公司提出不应将利息47.65万元计入欠款中计算违约金的上诉理由，与合同约定相悖，本院不予支持。
第二，关于德安公司是否违约的问题。《合同补充协议》第三条第二款明确约定“本协议签订时担保人按照上述约定先和出卖人签订商品房买卖合同并完成备案”，实际履行中，瑞鹏公司与康家公司没有签订商品房买卖合同并完成备案，即康家公司提供房产作为本案担保的条件并未实际履行，故德安公司和康家公司提出的有合同约定并未违约的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31952元，由湖北德安建设工程有限公司、河南康家房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 刘红军
审判员 赵晓涵
二〇一四年五月十四日
书记员 王春艳