河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫刑终546号
原公诉机关河南省许昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘法明（曾用名刘发明），男，1971年5月1日出生，汉族，大学文化程度，许昌明发置业有限公���实际控制人，户籍地许昌市魏都区，捕前住许昌市魏都区户。因犯挪用公款罪于2010年12月10日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年7月8日被指定居所监视居住，2017年8月18日被逮捕。
辩护人王海泉，河南烟城律师事务所律师。
河南省许昌市中级人民法院审理许昌市人民检察院指控原审被告人刘法明犯合同诈骗罪一案，于2018年9月14日作出（2017）豫10刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人刘法明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2013年12月19日，被告人刘法明以其实际控制的许昌明发置业有限公司（以下简称许昌明发公司）的名义与河南神火兴隆矿业有限责任公司（以下简称神火兴隆公司）签订了许昌��火鼎盛花园项目合作合同书，约定：“神火兴隆公司以土地出资成立全资子公司（后注册为许昌县兴隆瑞泰置业有限公司，以下简称兴隆瑞泰公司），神火兴隆公司将子公司99%的股权转让给许昌明发公司。”同月25日，刘法明又以许昌明发公司的名义与被害单位河南华洋瑞泰置业有限公司（以下简称华洋瑞泰公司）签订合作开发协议书，约定：“华洋瑞泰公司以9600万元的价格从许昌明发公司获得兴隆瑞泰公司99%的股权。”同日，双方又签订补充协议，约定：“除合作开发协议书约定的9600万元股权转让款外，再支付刘法明4400万元。”
上述协议签订后，被害单位华洋瑞泰公司向许昌明发公司支付了4000万元定金，许昌明发公司向神火兴隆公司支付了2000万元定金。后刘法明多次以向神火兴隆公司支付股权转让款、预付股权转让款等为由收取华洋瑞泰公��共计7450万元。刘法明为使华洋瑞泰公司相信其把从华洋瑞泰公司收取的资金已支付给神火兴隆公司，伪造了一份日期为2015年3月25日，盖有神火兴隆公司财务专用章的项目合作账务明细。华洋瑞泰公司于2015年4月1日又向许昌明发公司支付股权转让款1300万元。以上，许昌明发公司累计收取华洋瑞泰公司12750万元，刘法明将其中的10750万元用于赌博、归还赌债及个人债务等。2016年4月份，刘法明得知公安机关调查其涉嫌诈骗华洋瑞泰公司一事后，从他处筹集资金8300万元，但仅于同年6月16日向神火兴隆公司支付2000万元用于履行合同。
另查明：
1.2014年至2015年期间，刘法明从其他公司收到资金15500万元，但未用于履行许昌明发公司与神火兴隆公司签订的合同。
2.许昌明发公司分别于2015年2月10日、2016年1月8日向神火兴隆公司请求返还保证金600万元���从其交纳的保证金中借款300万元，神火兴隆公司分别于2015年2月13日、2016年1月11日向许昌明发公司支付600万元、300万元，刘法明将该900万元用于支付赌债等。
3.2016年11月30日，许昌明发公司与神火兴隆公司及被害单位华洋瑞泰公司签订关于许昌神火鼎盛花园项目合作合同转让协议书、兴隆瑞泰公司股权转让协议及补充协议，约定：“许昌明发公司将对神火兴隆公司的权利、义务全部转让给华洋瑞泰公司，神火兴隆公司、华洋瑞泰公司认可许昌明发公司已支付的3100万元为华洋瑞泰公司支付，神火兴隆公司同意将兴隆瑞泰公司的100%股权以10770.4002万元的价格转让给华洋瑞泰公司。”合同签订后，华洋瑞泰公司向神火兴隆公司支付7670.4002万元，并取得了兴隆瑞泰公司100%的股权。
4.案发后，被告人刘法明的女儿刘某2以其名下的房产代为偿还被害单位华洋瑞泰公司450万元；许昌高峰路桥工程有限公司代许昌明发公司偿还华洋瑞泰公司1046.494371万元；王某退还华洋瑞泰公司100万元。
认定上述犯罪事实的证据有：企业注册信息查询单、公司章程、营业执照及证人刘某1、刘某2的证言证实许昌明发公司、兴隆瑞泰公司、神火兴隆公司的基本情况，刘法明系许昌明发公司的实际控制人；刑事控告状、立案决定书证实，被害单位华洋瑞泰公司向公安机关控告刘法明合同诈骗，公安机关立案侦查；证人郑某的证言及项目合作开发协议、付款明细、银行记账凭条等证据证实，华洋瑞泰公司与刘法明的许昌明发公司协议约定，以9600万元从许昌明发公司取得兴隆瑞泰公司99%的股权，同时再支付刘法明4400万元。后许昌明发公司陆续以需向神火兴隆公司缴纳定金、股权转让款为由，收取华洋瑞泰公司12750万元，其多���催促刘法明履行合同未果，刘法明还给其看了一份已向神火兴隆公司付款的账务明细，后其发现刘法明收到的大量款项并未向神火兴隆公司付款；证人曹某的证言及许昌神火鼎盛花园项目合作合同书及六份补充协议证实，神火兴隆公司与许昌明发公司签订协议后，许昌明发公司仅支付2000万的定金，后许昌明发公司因资金短缺不能履行合同，要求签署补充协议，公司先后和许昌明发公司签订了六份补充合作协议；项目合作账务明细及证人任某，、李某等人的证言证实，日期为2015年3月25日的项目合作账务明细不是神火兴隆公司财务科出具的；证人王某、曾某的证言证实刘法明在澳门赌博的情况；许昌市魏都区人民法院（2010）魏刑初字第498号刑事判决书证实，被告人刘法明因犯挪用公款罪于2010年12月10日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人刘法明到案后，对其以缴纳定金和股权转让款为由收取华洋瑞泰公司12750万元，仅向神火兴隆公司支付2000万元，其余资金用于在澳门赌博挥霍等用途，并伪造了神火兴隆公司项目合作账务明细谎称已向神火兴隆公司交纳大量款项，后在案发前又支付2000万元的事实供认不讳；本案另有案发后华洋瑞泰公司、神火兴隆公司、许昌明发公司签订的关于转让兴隆瑞泰公司股权的协议、华洋瑞泰公司出具的谅解书以及刘某2以房产代被告人弥补损失的材料等证据在案证实。
根据上述事实和证据，许昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》的有关规定判决：被告人刘法明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元；撤销许昌市魏都区人民法院（2010）魏刑初字第498号刑事判决中以挪用公款罪判处刘法明有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分，决定执行有期徒刑十二年，并��罚金人民币500000元。被告人刘法明被扣押的财产，由扣押单位依法处理，对刘法明的违法所得继续予以追缴，返还被害单位河南华洋瑞泰置业有限公司。
上诉人刘法明上诉及其辩护人辩护称：主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，许昌明发公司对华洋瑞泰公司的转款有权进行处置，系普通的民事纠纷，不构成合同诈骗罪；被害单位在本案中没有任何损失，且已谅解；神火兴隆公司的股权转让没有实现，才导致刘法明转让股权的日期一拖再拖；原判认定刘法明在缓刑考验期内犯新罪错误，伪造账目的时间是2015年年底，应当纠正。
经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人刘法明及其辩护人提出“主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的��为，许昌明发公司对华洋瑞泰公司的转款有权进行处置，系普通的民事纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，刘法明与华洋瑞泰公司签订协议约定把即将取得的兴隆瑞泰公司股权转让给华洋瑞泰公司，后刘法明以收取预付股权转让款、向神火兴隆公司支付股权转让款等为由多次要求华洋瑞泰公司付款，华洋瑞泰公司支付款项后，刘法明仅将其中2000万元定金支付给神火兴隆公司，其余资金全部用于赌博、归还赌债及个人债务等，且为骗取华洋瑞泰公司的信任，伪造项目合作账务明细，虚构已将收到款项向神火兴隆公司付款的假象，掩盖将资金用于赌博的事实，骗取华洋瑞泰公司的资金，属于使用骗取的资金进行违法犯罪活动，可以认定具有非法占有的目的，原判认定其构成合同诈骗罪并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人刘法明及其辩护人提出“被害单位在本案中没有任何损失，且已谅解”的上诉理由和辩护意见，经查，被害单位华洋瑞泰公司根据协议向许昌明发公司支付12750万元后，并未按照合同约定如期获得相应的权益，该资金却被刘法明将其中的10750万元用于赌博、归还赌债等，无法继续履行,后于案发前才又向神火兴隆公司支付2000万元。被害单位得知遭遇诈骗后，及时向公安机关报案。案发后，被害单位除已支付的款项外，另向神火兴隆公司支付7670.4002万元，方才获得所拟购买的兴隆瑞泰公司的股权，刘法明的诈骗行为已给被害单位造成了巨额的经济损失。案发后，被害单位表示谅解的情况，原判在量刑时已予以充分考虑。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人刘法明及其辩护人提出“因神火兴隆公司的股权转让没有实现，才导致刘法明转让股权的日��一拖再拖”的上诉理由和辩护意见，经查，刘法明的供述、许昌神火鼎盛花园项目多份补充协议及证人曹某的证言均证实，因刘法明将收取的华洋瑞泰公司的资金用于赌博、归还赌债等，导致资金紧张无力履行合同，一再推迟向神火兴隆公司支付股权转让款，致使已向刘法明付款的被害单位利益受到损害。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人刘法明及其辩护人提出“原判认定刘法明在缓刑考验期内犯新罪错误，伪造账目的时间是2015年年底，应当纠正”的上诉理由和辩护意见，经查，刘法明于2013年12月25日与被害单位签订转让合同，后于2015年4月1日之前共收取被害单位12750万元，其中除2000万元用于支付定金外，其余款项均已用于赌博、归还赌债等，无力继续履行合同，已构成诈骗犯罪。刘法明曾因犯罪于2010年12月10日被判处有期徒刑三年，缓刑五��，刘法明属于在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人刘法明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害单位河南华洋瑞泰置业有限公司人民币8750万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。刘法明在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判定罪准确，量刑及数罪并罚适当，审判程序合法。上诉人刘法明的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 芦 磊
审判员 张献东
审判员 闫 冬
二〇一八年十一月二十六日
书记员 郭敏艺