江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1302民初1011号
原告：江苏神州市政园林建设有限公司,住所地宿迁市宿城区万源商城B-122号。
法定代表人：陈辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。
被告：江苏嘉丰置业有限公司,住所地宿迁市经济开发区平安大道719号（泰和祥府小区西门面房）。
法定代表人：徐芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王安桂，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁宁，江苏鑫焱律师事务所律师。
被告：徐芳，女，1974年1月18日生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：吴大惠，江苏鑫焱律师事务所律师。
被告：杨罗,男,汉族,住址同上。
被告：朱雷,男,汉族,住址同上。
被告：京汉置业集团股份有限公司，住所地北京市景山区实兴东街8号院1号楼802室。
法定代表人：田汉，该公司董事局主席。
被告：张言奎，男，汉族，住安徽省濉溪县。
被告：许冬冬，男，汉族，住江苏省泗洪县。
原告江苏神州市政园林建设有限公司（下述简称神州公司）诉江苏嘉丰置业有限公司（下述简称嘉丰公司）、徐芳、杨罗、朱雷、京汉置业集团股份有限公司、张言奎、许冬冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月15日立案受理。后原告自愿申请撤回对被告朱雷、京汉置业集团股份有限公司、张言奎、许冬冬的起诉，本院予以准许。本院依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2016年5月5日公开开庭进行审理。原告神州公司委托诉讼代理人王峰、被告嘉丰公司委托诉讼代理人丁宁、被告徐芳委托诉讼代理人吴大惠到庭参加诉讼。被告杨罗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后原告自愿撤回对被告徐芳、杨罗的起诉，本院予以准许。本院分别于2017年12月1日、2018年1月17日、2018年2月2日公开开庭进行审理。原告神州公司委托诉讼代理人王峰、被告嘉丰公司委托诉讼代理人丁宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告神州公司诉称：2012年4月16日，原告与被告签订一期一标段工程施工合同，涉及泰和祥府38#、39#、40#、41#、55#、58#、59#楼房，含部分商铺。2012年5月30日，原告与被告签订一期二标段工程施工合同，涉及32#、37#、46#、47#、48#、53#、54#、56#、57#楼房。2012年8月21日，原告与被告履行涉案一期一标段工程的招投标代理手续；2012年9月28日，原告与被告履行涉案一期二标段工程的招投标代理手续。双方后签订招投标的《建设工程施工合同》。就工程价款和支付进度款约定等内容与之前的两份合同基本一致，仅是违约金条款予以调整降低。
2014年7月1日，被告收到原告提交的决算书，案涉工程一、二标段决算总价为74148323.43元。至2016年2月6日，被告仍未按合同约定对原告提交的决算资料予以审计。后在本案审理中，原被告认定一标段工程造价为33952980.57元，二标段工程造价为29508489.9元。被告一标段付款1200万元，二标段付款18855317元。被告欠付原告32606153.47元，就工程款5%的保修金，原告暂不主张，剩余工程款被告应支付原告。
涉案合同虽约定每个进度款拨付时原告应出具发票，否则被告有权拒绝付款。本案中从合同已付款履行情况看，双方均是按建筑市场惯例，由被告在进度付款节点分多次履行付款义务，之后由原告出具发票。本案中原告之所以一直不能开具发票是因为被告不承认下欠工程款，故意混淆已付款金额造成下欠款金额争议，数额无法明确的情况下原告无法开具发票。被告应承担逾期付款的违约责任。现诉至法院，请求判令：1、被告给付原告剩余工程款29432841元及逾期利息（以8371788元为基数自2014年7月28日起按每天千分之一标准计算至实际履行完毕之日止；以67903576元为基数自2015年5月20日起按每天千分之二标准计算至实际履行完毕之日止；以5092947元为基数自2015年10月28日起按每天千分之二标准计算至实际履行完毕之日止；以4751474.88元为基数自2015年5月20日起按每天千分之一标准计算至实际履行完毕之日止，以4426273.48元为基数自2015年10月28日起按每天千分之一标准计算至实际履行完毕之日止）；2、诉讼费、保全费由被告承担。
被告嘉丰公司辩称：一、依据合同约定，被告享有先履行抗辩权。原被告所签订备案的《建设工程施工合同》第10.7条中约定，在每个付款节点，原告均需向被告提供有效发票，否则被告可拒绝付款。该约定系双方真实意思表示，亦未违反法律、法规禁止性规定，对双方均应有约束力。此约定已经将原告的开票义务与被告付款义务视为对等义务，此情形下，当付款条件成就时，原告负有先履行开票的义务，否则被告可以原告未开票进行抗辩。
二、因享有先履行抗辩权，在原告未提供有效发票情况下，被告有权拒绝支付工程款，不构成违约。原告主张逾期付款违约金，没有事实与法律依据。2014年7月12日，被告向原告寄送《开票通知函》，要求原告开具发票，但原告并未开具。被告首次收到原告发票的时间是2014年12月29日，截至2015年7月31日，被告累计收到原告四张发票，总金额为25150000元。此后，原告未再提供发票，其当庭虽称于2016年4月26日又开具570余万元的发票，但被告并未收到该票，原告亦未提供证据证实嘉丰公司拒收该票。
基于上述事实，原告按双方庭审中所确定的原审计价格为结算价，按95%比例主张工程款29432811元，但原告并未向被告开具上述发票，故被告有权拒绝支付该款且不构成违约。且被告已付款30855317元，但原告仅开票25150000元。
案涉工程于2014年7月28日竣工验收合格。依据合同约定的进度款支付条件，在竣工验收合格后5个工作日内被告付至合同总价（68062362.38元）的60%，即40837417.42元。该款项是以合同价为基础，并不涉及审计，原告完全可以直接开具该金额发票并主张支付。然而截至目前，原告仍未开足竣工验收合格后进度款发票，被告当然有权拒绝支付该节点进度款。至于此后工程进度款，依理同样有权拒绝支付。
被告在原告未提供发票情况下付款，是被告在原告随意停工、上访等不当行为下，为保障项目的顺利进行而采取的无奈之举，该行为不能视为双方对合同条款的废除或更改，更不能作为原告拒付发票的理由。
三、合同约定“三个月内审计结束后付工程价款的20%”中“审计结束”应指审计结论经双方确认可以作为结算依据。
本案中，在两家审计事务所分别提供审计结论后，原告对于工程造价结论并未予以认可，并提起本案诉讼同时要求对案涉工程造价进行司法鉴定。但在诉讼过程中，原告又认可了上述造价审计结论，此期间的责任完全是因原告滥用诉权造成的。
四、合同违约金标准过高，且失效。虽被告不存在逾期付款违约行为，如法院认定嘉丰公司应承担逾期付款违约责任，也仅应按银行同期贷款利率标准计算。
根据庭审调查查明，原被告均确认双方实际履行的是备案合同，故原《建筑工程施工合同》中涉及嘉丰公司逾期付款的违约责任条款均因合同终止履行而失效。
综上，原告所诉没有事实与法律依据，请求驳回其诉讼请求。
经审理查明：2012年4月9日，原告签订《建筑工程施工合同》（下述简称1号合同）。合同约定被告将泰和祥府一期一标段38#、39#、40#、41#、55#、58#、59#楼及群房（商铺）土建、安装工程发包给原告。合同第一条约定：“1.3工程内容：土建、安装工程（建筑面积约32048平方米）；1.5造价：泰和祥府38#、39#、40#、41#、55#、58#、59#楼及群房（商铺）工程按1150元每平方米计算（暂定），具体按实际完成工程量以竣工结算为准”。合同第四条约定：“4.1.1合同价款：本工程施工合同价暂定为3685.52万元作为甲方预付工程款的依据。4.2.2工程款确定：工程款按结算总价让4.5%给甲方，及乙方最终取得的合同内工程总价款=结算总价*95.5%。”合同第八条约定：“8.1工程进度款：（1）每栋主体验收合格后五天内付合同总价的30%；（2）竣工验收合格后五天内付合同总价的30%；（3）三个月内审计结束付工程总价的20%；（4）扣除工程款总价的5%保修金外余款在竣工结束十五个月内一次性付清。上述每个条款的付款约定（每个付款节点），乙方均需向甲方提供有效发票，否则甲方可拒绝付款。”合同第十条约定：“10.7……如甲方不能按本协议及时拨款，每拖延一天应付违约金2‰。”
2012年5月12日，原告进场施工。后被告就涉案一期一标段工程进行招投标。2012年8月21日，被告向原告发出中标通知书。原被告于2012年8月22日签订《建设工程施工合同》（下述简称2号合同）。合同第一部分第五条约定合同价为36333502.75元。合同第三部分专用条款就付款进度、付款条件与1号合同一致，但未约定被告违约付款责任，亦未约定原告让利4.5%。
2012年5月20日，原被告签订《建筑工程施工合同》（下述简称3号合同）。合同约定被告将泰和祥府一期二标段32#、37#、46#、47#、48#、53#、54#、56#、57#楼土建安装工程发包给原告。合同第一条约定：“1.3工程内容：土建、安装工程（建筑面积27721平方米）。1.5造价：泰和祥府32#、37#、46#、47#、48#、53#、54#、56#、57#楼土建安装工程按1100元/平方米计算（暂定），具体按实际完成工程量以竣工结算为准。”合同第四条约定：“4.1.1合同价款：本工程施工合同价暂定为3049.31万元作为甲方预付工程款的依据。4.2.2工程款确定：工程款按结算总价让4.5%给甲方，及乙方最终取得的合同内工程总价款=结算总价*95.5%。”合同第八条约定：“8.1工程进度款：主体验收合格后5个工作日内付合同价款的30%；竣工验收合格后5个工作日内付合同总价的30%；三个月内审计结束后付工程价款的20%，工程竣工验收合格后15个月内付工程价款的15%，余款在工程质保期满后支付，保修金不计息。8.1上述每个条款的付款约定（每个付款节点），乙方均需向甲方提供有效发票，否则甲方可拒绝付款。”合同第十条约定：“10.7……如甲方不能按本协议及时拨款，每拖延一天应付违约金1‰。”
后被告就涉案一期二标段工程进行招投标。2012年9月28日，被告向原告出具中标通知书。后原被告就一期二标段签订了《建设工程施工合同》（下述简称4号合同），该合同未约定签订时间。合同第一部分第五条约定合同价为31728859.63元。合同第三部分专用条款就付款进度、付款条件与3号合同不一致，但违约定被告违约付款责任，亦未约定原告让利4.5%。
2014年7月28日，涉案一期一标段、二标段工程竣工验收合格。
另查明：涉案一期一标段工程，原告委托宿迁建威工程咨询有限公司审计工程造价为34961066.02元。原告于2015年2月4日在该工程结算审定单上盖章确认。被告对该审计结论不予认可，后宿迁建威工程咨询有限公司于2015年7月15日再次出具审计报告认定一期一标段工程造价为33952980.57元，但原被告均未在该结算审定单上盖章确认。涉案一期二标段工程，原告委托江苏中信工程管理咨询有限公司于2015年2月9日审定工程造价为29500848.99元。原告于2015年3月30日在该工程结算审核定单上盖章确认，但被告未盖章。被告于本案受理后答辩称认可涉案一期一标段工程第二份审计造价33952980.57元，认可一期二标段工程审计造价29500848.99元。
本案审理过程中，原告申请对涉案一期一标段、二标段工程造价进行鉴定。2016年12月12日，原告撤回对一期二标段的工程造价鉴定申请，并认可该标段审计结论29500848.99元。2017年2月24日，原告撤回对一期一标段的工程造价鉴定申请，并认可该标段造价为第二次审计结论33952980.57元。
再查明：2014年4月3日前，被告合计付款26821477元。2014年8月13日，被告付款100万元。2014年9月9日，被告付款100万元。2014年10月14日，被告付款28万元。2015年4月30日，被告付款30万元。被告另以房抵款1453840元。
2014年9月29日，原告开具一标段发票560万元，二标段发票17525317元。被告于2014年12月29日收到上述发票。2015年1月30日，原告开具二标段发票100万元，被告于2015年4月30日收到该发票。2015年6月23日，原告开具一标段发票1024683元，被告于2015年7月31日收到该发票。
2016年4月26日，原告开具发票5705317元。2018年2月1日，原告开具发票29432841元。2018年2月2日，原告当庭向被告交付该部分发票，因被告诉讼代理人无接收发票授权，原告将该发票交付本院。
以上事实有建筑工程施工合同、建设工程施工合同、工程结算审核定单、工程款发票及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。涉案1号合同、3号合同就价款结算、违约责任等与经过备案的中标2号合同、4号合同约定不一致，应认定为实质性内容不一致。原被告亦主张双方实际履行系2号合同、4号合同，本案应当以2号合同、4号合同作为结算依据。涉案工程于2014年7月28日竣工验收合格，按合同约定，被告应支付工程总价95%的工程款。经原被告共同确认，涉案一标段、二标段工程造价合计63461470.47元。被告应支付原告60288397元。现原告已开具60288158元发票，被告已支付30855317元，尚应支付29432841元。
关于原告主张的被告未按合同约定的付款节点付款，被告抗辩原告未先开具发票，其有权拒绝付款。本院认为，涉案2号合同、4号合同均约定原告需向被告提供有效发票，否则被告有权拒绝付款。按原被告合同约定，原告应先向被告提供发票，被告收到发票后向被告付款。2014年7月8日，涉案工程均竣工验收合格，按合同约定被告应付进度款40837417元。但原告至此尚未开具发票，被告已付款26821477元。2014年12月29日，被告收到原告开具的一标段560万元发票，二标段17525317元发票，被告至此已付款29101477元，亦超出原告的开具发票金额。2015年4月30日，被告收到原告开具二标段100万元发票。2015年7月31日，被告收到原告开具一标段1024683元发票。被告至此已付款30855317元，亦超出原告的开具发票金额。原告主张被告的每笔付款双方约定了支付的工程项目，但无证据证明，被告亦对此不认可。故对原告该主张本院不予采信。此外，即使按原告主张的付款顺序，被告每个标段的已付款亦超过其开具发票金额。因此对被告该抗辩本院予以支持。
关于原告主张因被告原因致使工程造价不确定，其无法开具发票。本院认为，一标段工程，宿迁建威工程咨询有限公司出具第一次审计结论后，因原被告存有争议，后出具第二次结论。被告认可第二次审计结论，原告不予认可，直至2017年2月24日，原告才认可该结论。故本院认为，该段时间因原告不认可审计结论致使开票、付款时间拖延，该不利后果应由原告自行负担。二标段工程，原告已于2015年3月30日在审计结论上盖章确认。被告于2016年5月5日庭审中认可该审计结论。本院认为，被告无证据证明其在之前已向原告告知认可审计结论，故该认可系追认。因此被告拖延认可审计结论致使付款拖延，应对原告承担赔偿责任，对原告该损失本院以5900169.8元（29500848.99*20%）为基数自2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至2016年5月5日。被告追认二标段审计结论后，原告对该结论拒不认可，直至2016年12月12日才再次认可，该段期间因原告不认可审计结论致使开票、付款时间拖延，该不利后果应由原告自行负担。
原被告确认涉案工程造价后，原告于2018年2月2日才向被告交付发票，故原告主张被告承担此段期间的逾期付款责任本院不予支持。对于2018年2月2日之后的逾期付款利息，涉案2号合同、4号合同未约定逾期付款利息标准，对于原告主张逾期付款利息本院以29432841元为基数自2018年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至被告实际给付之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏嘉丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏神州市政园林建设有限公司工程款29432841元及利息（以5900169.8元为基数自2015年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2016年5月5日止，以29432841元为基数自2018年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准至实际给付之日止）；
二、驳回原告江苏神州市政园林建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费325134元，保全费5000元，合计330134元，由原告江苏神州市政园林建设有限公司负担134685元，被告江苏嘉丰置业有限公司负担195449元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费325134元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。
审 判 长 张 啸
人民陪审员 左云祥
人民陪审员 杨征明
二〇一八年二月五日
书 记 员 张 琳