广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终991号
上诉人（原审原告）：南宁麦斯鞋业有限公司，住所地：南宁-东盟经济开发区宁武路19号，组织机构代码：66974528-1。
法定代表人：陈润莲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵壮涛，广西作一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈道平，男，汉族，1964年12月29日出生，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：叶霖，广西作一律师事务所律师。
上诉人南宁麦斯鞋业有限公司（以下简称“麦斯鞋业”）因与被上诉人陈道平劳动合同纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2015）武民一初字第2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。
上诉人麦斯鞋业上诉请求：撤销（2015）武民一初字第2131号民事判决第二、三、四、五项，并依法改判上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付赔偿金，无须支付2008年至2013年带薪年休假工资、无须支付失业金损失，被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.上诉人针对被上诉人委托他人代打考勤卡及连续旷工2天这一严重违纪事实，于一审时提交的5月份考勤汇总、受托人田卫中的说明、委托打卡调查签名、奖惩提报单、证人证言、员工代表大会记录表、行政公告等一系列的材料，已完成举证责任。被上诉人仅口头反驳并未提出相反的证据，法院应当认可上诉人提交证据的证明力。上诉人提供充分的证据证明被上诉人严重违反公司规章制度的事实，依法解除与被上诉人的劳动关系，因此，一审判决上诉人支付赔偿金是错误的。2.带薪年休假工资属于补偿性的福利待遇，是一种惩罚性质的赔偿，而不属于劳动报酬，应适用一年的仲裁时效。被上诉人于2015年5月份提起劳动仲裁，对2013年及2013年以前的年休假工资补偿请求，已经超过仲裁时效。3.因被上诉人严重违法公司规章制度，上诉人才依法解除劳动关系，故被上诉人不符合《失业保险条例》第十四条的规定。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈道平辩称，在劳动仲裁审理阶段，麦斯鞋业主张根据其提供的《2015年5月工务组排休表》、《考勤汇总表》来确定陈道平的缺勤，据此制作《奖惩提报单》，最终作出《关于与陈道平同志解除劳动关系的决定》。但是到了一审诉讼阶段，作为用人单位认定陈道平旷工依据《2015年5月工务组排休表》、与《考勤汇总表》却变成了《5月份考勤汇总》、《委托代打卡调查签名》。而且这些证据排序结构全部发生了变化，这说明上诉人在任意的单方面伪造证据。综上，上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，请求法院依法判决。
麦斯鞋业向一审法院起诉请求：1、判决麦斯鞋业无须支付陈道平2008年至2015年5月12日带薪年休假工资16261.3元；2、判决麦斯鞋业无须支付陈道平解除劳动合同赔偿金83767.14元；3、判决麦斯鞋业无须向陈道平赔偿失业金损失37240元；4、本案诉讼费由陈道平承担。
一审法院查明，麦斯鞋业于2008年3月20日经工商行政管理部门批准成立，陈道平系麦斯鞋业员工。麦斯鞋业于2015年5月12日作出《关于与陈道平同志解除劳动关系的决定》，以陈道平“委托他人代打考勤卡及连续无故旷工2天”为由，解除双方之间的劳动关系。陈道平于2015年5月16日签收上述决定。陈道平2014年4月至2015年3月的工资收入为4904.56元、4479.7元、4672.73元、3226元、4317.71元、4417.16元、4558.93元、4419.19元、4302.79元、4838.6元、3298元（年终奖）、3531.04元、4878.37元。麦斯鞋业未为陈道平缴纳其在职期间的失业保险费。
一审法院另查明：陈道平工作牌正面记载“设备，陈道平，5000290”，背面记载“入职时间2005／2／28，补办日期：2015／4／14”。麦斯鞋业作出的《关于与陈道平同志解除劳动关系的决定》载明“陈道平自2005年2月进入本单位工作，担任组长职务”。
一审法院又查明：2015年5月22日，陈道平作为申请人，以麦斯鞋业为被申请人，向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令被申请人：一、支付2006年至2015年度期间的带薪年休假工资23400元；二、违法解除劳动合同赔偿金107100元；三、失业金损失37240元。
2015年11月26日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2015]第2000号仲裁裁决，裁决：一、麦斯鞋业支付陈道平2008年至2015年5月12日带薪年休假工资16261.3元（月平均工资4653.73元÷21.75天×38天×200%）；二、麦斯鞋业支付陈道平违法解除劳动关系经济赔偿金83767.14元（按月平均工资4653.73元×9个月×二倍）；三、麦斯鞋业支付陈道平失业金损失37240元（南宁市2015年最低工资标准1400元×70%×19个月×2倍）。麦斯鞋业不服，遂诉至一审法院，提出如前所述诉讼请求。
一审法院认为：关于麦斯鞋业、陈道平之间建立劳动关系的时间问题，麦斯鞋业主张陈道平入职时间为2011年1月1日，但根据麦斯鞋业认可其真实性的《工作牌》及《关于与陈道平同志解除劳动关系的决定》记载，均显示陈道平在2005年2月入职。麦斯鞋业以工作失误为由抗辩，一审法院不予采信。一审法院确认麦斯鞋业对陈道平的用工之日为2005年2月28日。麦斯鞋业于2008年3月20日经工商行政管理部门批准成立，此前麦斯鞋业不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位范畴，故麦斯鞋业、陈道平在2008年3月20日之前所建立的关系不属于劳动关系，应以麦斯鞋业经工商行政管理部门批准成立之日作为其与陈道平建立劳动关系的时间，即2008年3月20日。陈道平于2015年5月16日签收《关于与陈道平同志解除劳动关系的决定》，双方劳动关系自当日解除。
关于麦斯鞋业是否应当向陈道平支付解除劳动合同经济赔偿金的问题，麦斯鞋业于2015年5月12日以陈道平“委托他人代打考勤卡及连续无故旷工2天”为由解除双方之间的劳动关系，陈道平于2015年5月16日签收上述决定，双方劳动关系于该日解除。麦斯鞋业未能提供充分有效的证据证明陈道平确实存在“委托他人代打考勤卡及连续无故旷工2天”的事实，故以此为由解除双方劳动关系缺乏事实依据。故麦斯鞋业以陈道平旷工2天严重违反公司管理制度为由解除劳动合同，构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及第八十七条的规定，麦斯鞋业应当按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向陈道平支付赔偿金。麦斯鞋业与陈道平自2008年3月20日至2015年5月16日存在劳动关系，时间为9年又2个月，依法可享受9.5个月的经济补偿。关于月平均工资的计算，麦斯鞋业要求从2014年5月至2015年4月计算12个月的月平均工资为4267元，但其2015年4月工资未通过银行发放，陈道平对工资表上的签名有异议，一审法院不予采信。双方无异议的2014年4月至2015年3月共计12个月工资总额为52546.78元,年终奖不计入工资总额，故陈道平月平均工资为4378.90元。麦斯鞋业应当支付陈道平违法解除劳动合同赔偿金83199.10元（4378.90元／月×9.5个月×2倍）。
关于麦斯鞋业是否应当支付陈道平2008年至2015年5月12日带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，陈道平自2005年2月28日到麦斯鞋业处工作，至2015年5月12日工作满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈道平从2008年起至2014年每年可享受带薪年休假5天，2015年可享受10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”根据前述规定，陈道平2015年1月1日至2015年5月12日应休年休假折算为3.6天,应支付3天年休假工资报酬。陈道平2005年至2015年5月12日可享有的年休假天数为38天。麦斯鞋业辩称已安排陈道平年休，其所提交的证据《年休假明细》为其自行制作，无其他证据佐证其已安排陈道平年休假，一审法院不予采信。麦斯鞋业未安排陈道平休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，麦斯鞋业应按陈道平日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故麦斯鞋业仍需支付陈道平200%的年休假工资报酬。陈道平月平均工资为4378.90元，日工资收入为201.33元（4378.90元÷21.75天），麦斯鞋业应支付陈道平年休假工资报酬为15301.08元（201.33元×38天×200%）。
关于麦斯鞋业是否应当支付陈道平失业金损失问题，麦斯鞋业自2015年5月12日违法解除与陈道平的劳动关系，且未为陈道平缴纳在职期间的失业保险费，致使陈道平失业未能领取失业保险金，应当根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，向陈道平赔偿失业金损失，赔偿标准为陈道平应当领取的失业金的2倍。陈道平自2005年2月28日至2015年5月16日在麦斯鞋业处工作，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项及第（三）项的规定，依法可领取14+（10-5）＝19个月的失业金。又根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条的规定，累计缴费年限不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放。南宁市2015年最低工资标准为1400元／月，陈道平应当领取的失业金损失为37240元（1400元／月×70%×14个月×2倍）。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（二）项、第（三）项、第二十条第一款第（一）项及第三十六条的规定，判决如下：一、南宁麦斯鞋业有限公司与陈道平的劳动关系自2015年5月16日起解除；二、南宁麦斯鞋业有限公司向陈道平支付违法解除劳动合同赔偿金83199.10元；三、南宁麦斯鞋业有限公司向陈道平支付带薪年休假工资报酬15301.08元；四、南宁麦斯鞋业有限公司向陈道平支付失业金损失37240元。案件受理费10元，由南宁麦斯鞋业有限公司负担。
双方当事人在二审期间均没有证据提交，且对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人麦斯鞋业应否支付被上诉人陈道平解除劳动关系经济赔偿金、2008年至2013年未休年假工资及失业金损失。
首先，关于麦斯鞋业应否支付陈道平解除劳动关系经济赔偿金。麦斯鞋业主张解除劳动关系的理由是陈道平委托他人代打考勤卡及连续旷工2天，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，因解除劳动合同发生劳动争议的，举证责任在麦斯鞋业，而麦斯鞋业提交的证据不足以证明其所主张的陈道平委托他人代打考勤卡及连续旷工2天，故一审法院认定麦斯鞋业违法解除与陈道平的劳动合同，判决麦斯鞋业应向陈道平支付解除劳动关系经济赔偿金及其数额并无不当，本院予以维持。
其次，关于麦斯鞋业应否支付陈道平2008年至2013年未休年假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，麦斯鞋业未能提供证据证明其已在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，麦斯鞋业在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院不予支持。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，计算陈道平未休年假工资及相应的数额并无不当，本院予以维持。
关于麦斯鞋业应否赔偿陈道平失业金损失。《失业保险条例》
第十四条第一款规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”、《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”本案中，麦斯鞋业没有为陈道平缴纳社会保险费，且违法解除与陈道平的劳动关系，致使陈道平失业后，无法享受失业保险待遇，故麦斯鞋业应赔偿陈道平失业金损失。一审法院根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十条之规定，认定麦斯鞋业应赔偿陈道平2005年2月28日至2015年5月26日的失业金损失及相应数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人南宁麦斯鞋业有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人南宁麦斯鞋业有限公司预交），由上诉人南宁麦斯鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 健
审 判 员 曾江丽
代理审判员 青 晴
二〇一八年一月三十日
书 记 员 杨彩英