湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂12刑终146号
原公诉机关通山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某乙，曾用名方某甲，湖北省通山县，油漆工。2015年11月20日因犯故意伤害罪被通山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2016年5月6日被通山县公安局决定监视居住。经通山县人民法院决定于2016年6月30日由通山县公安局执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人方某乙犯危险驾驶罪一案，于2016年7月13日作出（2016）鄂1224刑初140号刑事判决，宣判后，原审被告人方某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月28日21时30分，被告人方某乙与其堂姐方某丙等人在通山县大路乡吴田村一饭馆吃饭，酒后驾驶鹏程牌两轮摩托车（无牌照）载方某丙及方某丙的儿子程俊往通山县通羊镇石头岭方向行驶，途经马肚路段时，与前方正在掉头的严某驾驶的鄂L×××××五菱轻型货车发生擦碰，双方发生争吵，严某打电话报警。交警到达现场后，用呼气式酒精测试仪对方某乙、严某进行测试，检测显示：方某乙酒精含量为128ml／100ml、严某酒精含量为0mg／100ml。随后民警将方某乙带至通山县康泰医院提取血样。经咸宁宗奕法医司法鉴定所鉴定，被告人方某乙血样中乙醇含量为110.7ml／100ml。
原审同时认定，2016年5月4日，被告人方某乙与严某达成协议，双方约定造成的车辆损失各自维修。
原审认定上述事实的证据有：
1.通山县公安局出具的户籍证明，证明被告人方某乙的年龄、身份。
2.到案经过，证明被告人方某乙系被传唤到案。
3.交通事故协议书，证明被告人方某乙与受害人严某就本次事故已达成协议。
4.通山县人民法院（2015）鄂通山刑初字第166号刑事判决书、释放通知书，证明被告人方某乙因犯故意伤害罪，于2015年11月20日被通山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并已羁押190天。
5．《当事人血样（尿样）提取登记表》，证明2016年4月28日22：21，民警在通山县康泰医院对被告人方某乙进行了血液样本提取。
6.咸宁宗奕法医司法鉴定所作出的咸宁宗奕司法鉴定所（2016）法医毒化字第294号《司法鉴定意见书》，证明被告人方某乙抽检血液中乙醇含量为110.7mg／100ml。
7.湖北中机车辆司法鉴定所作出湖北中机司法鉴定所（2016）交鉴字第4-067号《鉴定意见书》，证明①事故发生时，鄂L×××××五菱轻型货车与无号牌（鹏程牌）摩托车接触方式是：摩托车前边装饰杠右侧、前轮挡泥板与货车右后轮胎、右后轮辋圆形凸台、右后轮轴盖接触，产生此次事故；②无号牌（鹏程牌）摩托车归类为两轮普通摩托车，属于机动车范畴。
8.证人方某丙的证言：2016年4月28日19时许，其与被告人方某乙等在通山县大路乡一餐馆吃饭时，方某乙饮了白酒，饭后方某乙骑两轮摩托车送其及儿子程俊回家，当车行至本县马肚路段时与一辆小车发生事故。双方发生争吵，后对方司机报警。
9.证人严某的证言：2016年4月28日21时30分左右，其驾驶鄂L×××××轻型货车在通山县马肚路段掉头时，一辆摩托车从新城住范家垅方向行驶过来，直接撞到其车右后轮上，摩托车及车上的人都没有摔倒。后对方下车与其争吵，其便报警。
10.被告人方某乙的供述：2016年4月28日19时许，其吃饭饮酒后，驾驶无牌两轮摩托车载方某丙、程俊从通山县大路乡餐馆出发往通山县通羊镇石头岭方向行驶，途经通山县马肚路段时，与严某驾驶鄂L×××××五菱轻型货车发生碰撞，造成两车受损交通事故。
原审认为，被告人方某乙的行为构成危险驾驶罪。被告人方某乙到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。其在缓刑考验期间再犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。对于公安机关决定对被告人方某乙采取的监视居住强制措施不属于法律规定的指定居所监视居住，故依法不予折抵刑期。适用《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：被告人方某乙犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元。撤销被告人方某乙犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑判决，数罪并罚。决定执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人方某乙上诉提出原审对其犯危险驾驶罪量刑过重。
经审理查明，原审认定被告人方某乙危险驾驶犯罪的事实清楚，证据确实、充分，原审所列举的证据均经一审庭审质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人方某乙醉酒在道路上驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人方某乙到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。其在缓刑考验期间再犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人方某乙上诉提出原审对其犯危险驾驶罪量刑过重，经查，原审根据其犯罪事实和情节对其所判处的刑罚并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。原审对上诉人方某乙数罪并罚，决定执行的刑罚错误。依法应予改判。依照《中华人民
共和国刑法》第一百三十三条之一第（二）项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销通山县人民法院（2016）鄂1224刑初140号刑事判决；
二、上诉人方某乙犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元。撤销上诉人方某乙犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑判决，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人方某乙的刑期自2016年6月30日起至2016年12月21日止）。
本判决为终审判决。
审判长 汪拥军
审判员 裴红杰
审判员 沈朝明
二〇一六年八月二十九日
书记员 李雨秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；