河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新中刑二终字第13号
抗诉机关长垣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡红斌，又名胡洪斌，男，1982年9月1日出生。
辩护人肖道灵，河南仟问律师事务所律师。
河南省长垣县人民法院审理河南省长垣县人民检察院指控原审被告人胡红斌犯诈骗罪一案，于2013年11月27日作出（2013）长刑初字第107号刑事判决。宣判后，河南省长垣县人民检察院提出抗诉，原审被告人胡红斌提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员熊文丽、贾宇帆出庭履行职务。上诉人胡红斌及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人胡红斌对被害人杜一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义分别于2009年9月22日骗取杜一某7万元、2010年1月4日骗取杜一某4万元、2010年7月2日骗取杜一某10万元、2010年10月9日骗取杜一某10万元。
2、2010年4月2日，被告人胡红斌对被害人岳一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义骗取岳一某15万元。
3、被告人胡红斌对被害人张一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义分别于2010年5月11日骗取张一某2万元，2010年6月18日骗取张一某5万元，2011年2月20日骗取张一某20万元，2011年2月22日骗取张一某7万元。
4、被告人胡红斌对被害人姬一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义分别于2010年8月23日骗取姬一某12万元（借条数额20万元，扣除当月利息0.8万元，后支付利息7.2万元），2010年9月30日骗取姬一某3.2万元（借条数额5万元，扣除当月利息0.2万元，后支付利息1.6万元），2011年6月23日骗取姬一某9.5万元（借条数额10万元，扣除当月利息0.5万元），2011年7月18日骗取姬一某5万元。
5、被告人胡红斌对被害人张二某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义分别于2010年9月22日骗取张二某20万元，2010年10月27日骗取张二某20万元，2011年3月14日骗取张二某10万元，2011年4月16日骗取张二某5万元。
6、2011年1月18日，被告人胡红斌对被害人韩一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义骗取韩一某20万元（借条数额23万元，其中3万元系利息）。
7、2011年6月3日，被告人胡红斌对被害人周一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义骗取周一某18.8万元（借条数额20万元，扣除当月利息1.2万元）。
8、被告人胡红斌对被害人张三某谎称做防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，以借钱的名义分别于2009年3月4日骗取张三某10万元，2009年6月2日骗取张三某5万元，2009年10月6日骗取张三某5万元，2009年12月1日骗取张三某9万元，2010年1月6日骗取张三某3万元，2010年2月12日骗取张三某10万元，2010年2月19日骗取张三某2万元，2010年4月7日骗取张三某2万元，2011年5月15日骗取张三某20万元，2011年7月16日骗取张三某40万元。
认定上述事实有借条，被害人杜一某、岳一某、张一某、姬一某、张二某、韩一某、周一某、张三某的陈述，证人杜一某、郭一某等人证言，被告人胡红斌的供述等证据予以证实。
根据以上事实及证据，长垣县人民法院以诈骗罪判处被告人胡红斌有期徒刑十二年，并处罚金二万元。
长垣县人民检察院抗诉称，被告人胡红斌以担保形式“借款”只是骗取被害人信任的一种手段，长垣县人民法院对该106.6万元不予认定属于认定事实错误，原判量刑不当。
上诉人胡红斌上诉称，应当认定为民间借贷或者非法吸收公众存款罪，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
经本院二审查明：
2009年至2011年期间，被告人胡红斌谎称自己在外地承揽工程，急需资金周转，且以高息作为诱饵，多次以借钱的名义骗取杜一某、岳一某、张一某、姬一某、张二某、韩一某、周一某、冯一某、张三某共计416.1万元，其将所骗取款项用于偿还高利贷及日常挥霍。分述如下：
1、2009年9月至2010年10月，被告人胡红斌对被害人杜一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，骗取杜一某31万元。
认定上述事实的证据有：
1）借条4张，证实2009年9月22日至2010年10月9日胡红斌共向杜一某借款31万元。
2）被害人杜一某陈述，证实通过其兄弟杜二某认识了胡红斌，被告人胡红斌以在太原承揽防腐工程为借口，共向其借款31万元，2010年10月9日最后一次借款后，被告人胡红斌开始不接电话，之后就打不通了，其听说胡红斌贷了许多高息，平时花钱很阔，骗的钱都用于还高息和挥霍了。
3）短信内容照片，证实被害人杜一某向被告人胡红斌催讨借款。
4）被告人胡红斌对骗取被害人杜一某31万元的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
2、2009年10月至2010年11月，被告人胡红斌对被害人岳一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，由杜一某做担保，以高息为诱饵，先后三次骗取岳一某45万元。
认定上述事实的证据有：
1）借条3张，证实2009年10月15日至2010年11月25日胡红斌共向岳一某借款45万元，其中2009年10月15日金额5万元的借条、2010年11月25日金额25万元的借条上有“担保人杜一某”字样。
2）被害人岳一某陈述，证实通过杜一某认识了胡红斌，被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付利息为借口，向其借款45万元，有2次杜一某在借条上签名作了担保。2010年11月25日最后一次借款后，被告人胡红斌开始不接电话，之后就打不通了。
3）证人杜一某证言，证实胡红斌借岳一某的钱，其是担保人，岳一某三次借给胡红斌共计45万元，这45万元其只给岳一某做担保两次共30万元（一次25万元、一次5万元），其在借条上签过字，胡红斌说过等漯河的工程完工后连本带利一块将钱给岳一某。
4）被告人胡红斌对骗取被害人岳一某45万元的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
3、2010年5月至2011年2月，被告人胡红斌对被害人张一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，由杜二某做担保，以高息为诱饵，骗取张一某44万元。
认定上述事实的证据有：
1）借条5张，载明2010年5月8日至2011年2月22日胡红斌共向张一某借款44万元，其中2010年5月8日金额10万元的借条上有“担保人杜二某”字样。
2）被害人张一某陈述，证实通过张三某认识了胡红斌，被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付利息为借口，向其借款44万元，只有一次杜二某在借条上签名作了担保。2011年2月22日最后一次借款后，其找不到胡红斌了。
3）证人杜二某证言，证实当时胡红斌说在山西太原和漯河都有防腐工程，资金紧张需要钱，让其帮忙找钱，其就找到张一某。其给胡红斌向张一某10万元的借款做过担保，其在欠条上签字了。
4）被告人胡红斌对诈骗被害人张一某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
4、2010年7月至2011年7月，被告人胡红斌对被害人姬一某谎称自己在外地承揽了防腐工程，急需资金周转，由杜二某做担保，以高息为诱饵，先后8次骗取姬一某69.3万元（借条数额95万元，扣除当月利息3.9万元，姬一某实际给付胡红斌91.1万元，至案发前胡红斌偿还利息21.8万元）
2012年3月至6月，担保人杜二某3次偿还姬一某16万元。
1）借条8张，载明2010年8月13日至2011年7月18日胡红斌向姬一某借款共计95万元，其中2010年7月2日金额5万元的借条、2010年8月13日金额20万元的借条、2010年11月19日金额10万元的借条、2011年4月30日金额20万元的借条、上有“担保人杜二某”字样；收条3张，载明姬一某收到杜二某还款16万元。
2）被害人姬一某陈述，证实通过杜二某认识了胡红斌，被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付利息为借口，向其借款95万元，在借款时其预扣了共计3.9万元，其向胡红斌共借款91.1万元，胡红斌又向其支付利息21.8万元，只有四次杜二某在借条上签名作了担保。2011年6月份之后胡红斌再没有支付过利息，2012年初其联系胡红斌未果后决定起诉，杜二某向其支付了16万元。
3）证人杜二某证言，证实其给胡红斌向姬一某的借款提供了担保，听说姬一某找不到胡红斌准备去起诉，因其是担保人，其还给了姬一某16万元。
4）被告人胡红斌对诈骗被害人姬一某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
5）证人郭一某证言，证实姬一某以郭一某的名义将20万元现金借给了胡红斌。
5、2010年9月至2011年3月，被告人胡红斌对被害人张二某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，骗取张二某55万元。
认定上述事实的证据有：
1）借条4张，证实2010年9月22日至2011年4月16日胡红斌向张二某共计借款55万元。
2）被害人张二某陈述，证实被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付利息为借口，向其借款55万元，为了方便要钱，在借款时其让胡红斌将两张借条的债主写成了冯某某和苏某某，其实都是其一个人的钱。自从2011年4月16日最后一次借过钱后胡红斌再也联系不上了。
3）被告人胡红斌对诈骗被害人张二某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
4）证人苏某某证言，证实张二某以苏某某的名义将20万元现金借给了胡红斌。
5）证人冯某某证言，证实张二某以冯某某的名义将20万元现金借给了胡红斌。
6、2011年1月，被告人胡红斌对被害人韩一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，骗取韩一某20万元（借条金额23万元，其中3万元系利息）。
认定上述事实的证据有：
1）借条1张，载明2011年1月18日胡红斌向韩一某借款23万元。
2）被害人韩一某陈述，证实被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付3万元报酬为借口，向其借款20万元，给其打了一张23万元的借条。自从2011年7月份后胡红斌再也联系不上了。
3）被告人胡红斌对诈骗被害人韩一某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
7、2011年6月，被告人胡红斌对被害人周一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，以高息为诱饵，骗取周一某18.8万元（借条数额20万元，扣除当月利息1.2万元，周一某实际交付胡红斌18.8万元）。
认定上述事实的证据有：
1）借条1张，载明2011年6月3日胡红斌向周一某借现金20万元整。
2）被害人周一某陈述，证实通过杜二某介绍，被告人胡红斌以承揽防腐工程并支付利息为借口，向其借款20万元，2011年6月3日其在向胡红斌放款时，扣除了每一个月的利息1.2万元，但胡红斌给其打了一张20万元的借条。胡红斌借过钱一二十天后再也联系不上了。
3）被告人胡红斌对诈骗被害人周一某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
8、2011年6月，被告人胡红斌通过贺某某对被害人冯一某谎称自己承揽了防腐工程，急需资金周转，由翟某某做担保，以高息为诱饵，骗取冯一某27万元（借条金额30万元，至案发前胡红斌偿还利息3万元）。
1）借条一张，载明2011年6月2日胡红斌借冯一某现金30万元整，以翟一某土地证为抵押，担保人为翟某某。
2）证人贺某某证言，证实其通过翟某某认识了胡红斌，其从冯一某处借了30万元，借给了胡红斌，借条上写的是冯一某的名字，借款后胡红斌只给了两个月的利息共计3万元，后来找不到胡红斌了。
3）被害人冯一某陈述证实，其通过贺某某借给胡红斌30万元，当时贺某某说翟某某的朋友在外地承包了一项防腐工程急需用钱。贺某某用了翟一某的土地证作了抵押，翟某某还作了担保。
4）证人翟某某证言，证实2011年5月份，胡红斌说在漯河市承包了一项防腐工程，说资金周转不开，要其担保借款，并支付5分的利息，其找到了贺某某，2011年其将其父亲翟一某的土地证交给了贺某某，其也在借条上签了名字，胡红斌支付了两个月利息后就找不到了。有一次胡红斌说把这些钱用于还高息了。
5）被告人胡红斌供述，证实其借了冯一某30万元，是通过一个朋友翟某某借的，其不认识冯一某，翟某某让把借条上的名字打成了冯一某，因为冯一某要求有抵押，翟某某就用他父亲的土地证作了抵押。
9、2009年3月至2011年7月，被告人胡红斌对被害人张三某谎称自己做生意急需资金周转，由杜二某做担保，以高息为诱饵，先后10次共骗取张三某人民币106万元，用于偿还高利贷及日常挥霍。
认定上述事实的证据有：
1）借条10张，证实2009年3月4日至2011年7月16日，胡红斌向张三某共计借款106万元。
2）被害人张三某陈述，证实其认识胡红斌，被告人胡红斌以做防腐工程并支付利息为借口，在2009年3月4日至2011年7月16日共向其借款106万元。2013年3月份之后联系不上胡红斌了，2013年3月28日其向公安机关报案。
3）被告人胡红斌对诈骗被害人张三某的犯罪事实予以供认，经辨认借条是其所签。
本案的综合证据如下：
1、户籍证明载明：胡红斌，男，汉族，1982年9月1日出生。
2、河南金大地化工有限责任公司证明载明：胡红斌未到该公司进行过投标相关事宜。
3、河南省建安防腐绝热有限公司证明载明：经查公司档案和人员来往登记表，该公司没有胡红斌的任何信息。
4、长垣县公安局经济犯罪侦查大队制作的抓获证明载明：2012年7月10日15时，长垣县公安机关在长垣县拘留所门口将胡红斌抓获。
5、被告人胡红斌的供述证实，其借了杜一某、岳一某、张一某、姬一某、张二某、韩一某、周一某、冯一某、张三某和其他许多人的钱，其没有偿还能力，其当时都是给他们说个人急着用钱，并给他们承诺高息，再加上担保人担保，他们都将钱借了，钱都用于偿还高息及日常消费了。
本院认为，上诉人胡红斌以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于长垣县人民检察院的抗诉意见经查，被告人胡红斌以担保形式借款只是骗取被害人信任的手段，应当将杜二某、杜一某、翟某某担保的106.6万元计算在被告人胡红斌诈骗的犯罪数额内，长垣县人民检察院的抗诉意见成立，本院予以采纳；上诉人胡红斌明知自己没有偿还能力，虚构自己承揽工程的事实，以支付高息为诱饵，多次以借钱的名义骗取他人钱财，用于偿还高息及日常挥霍，其具有占有他人财物的主观故意，其行为已构成诈骗罪，上诉人胡红斌及其辩护人关于应当认定民间借贷及非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省长垣县人民法院（2013）长刑初字第107号刑事判决；
二、被告人胡红斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月10日起至2025年7月9日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）
三、被告人胡红斌诈骗所得416.1万元予以追缴后返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 蔡永广
审 判 员 付学堂
二〇一四年五月二十二日
代书记员 崔 超