＼n福建省泉州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）泉民终字第1189号＼n上诉人（原审原告）福建省晋江市兴泰酒店有限公司，住所地福建省晋江市青阳街道阳光中路兴泰大厦，组织机构代码70523527-2。＼n法定代表人张树芳，该公司总经理。＼n委托代理人叶永宏、李秋梅，福建侨声律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）威海山花华宝地毯有限公司福州分公司，住所地福建省福州市台江区群众东路35号状元楼B座5F203，组织机构代码74637162-5。＼n代表人邱洪卫，该分公司经理。＼n被上诉人（原审被告）威海山花华宝地毯有限公司，住所地山东省威海市环翠区温泉路118号，组织机构代码61375093-9。＼n法定代表人刘新惠，该公司董事长。＼n上述两被上诉人的共同委托代理人周海燕，山东润洲律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）厦门东方睿智商贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头建材市场西四区二楼202号店面，组织机构代码66470116-8。＼n法定代表人姚梅香，该公司执行董事。＼n委托代理人童晓鸥，福建汇丰联盟律师事务所律师。＼n上诉人福建省晋江市兴泰酒店有限公司（下称兴泰酒店）因与被上诉人威海山花华宝地毯有限公司福州分公司（下称山花公司福州分公司）、威海山花华宝地毯有限公司（下称山花公司）、厦门东方睿智商贸有限公司（下称睿智公司）承揽合同纠纷一案，不服晋江市人民法院（2011）晋民初字第4559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴泰酒店的委托代理人叶永宏、李秋梅律师，被上诉人山花公司福州分公司、山花公司的共同委任代理人周海燕律师，被上诉人睿智公司的法定代表人姚梅香及委托代理人童晓鸥律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n一审法院查明：2010年11月21日，兴泰酒店与睿智公司签订《合同书》1份，约定：“睿智公司承接兴泰酒店地毯铺装（即客房、多功能厅及其走廓地毯铺装）工程，使用羊毛彩印阿克明地毯，暂定5000㎡、单价162元／㎡，暂定总造价81万元（不含税），睿智公司以实际丈量尺寸及双方确认的材料品种规格、数量，保质保量进行铺装；合同签订55天（即2011年元月16日）内全面铺装完毕；协议签订之日，兴泰酒店向睿智公司支付合同总价的30﹪即25万元作为定金”等内容。兴泰酒店与睿智公司约定《合同书》中睿智公司的债务由山花公司福州分公司代为履行，山花公司福州分公司同意并由其业务员郭振龙代表其分公司在《合同书》尾部签字确认。兴泰酒店在合同签订后于2010年11月23日向睿智公司支付定金25万元。山花公司福州分公司于2011年3月10日完成客房、多功能厅及其走廓的地毯铺装。因地毯逾期铺装，导致兴泰酒店客房及多功能厅于2011年1月24日至3月13日未能投入经营使用，经济损失1322183元。＼n一审法院认为，兴泰酒店与睿智公司签订《合同书》，约定由睿智公司承揽兴泰酒店客房、多功能厅及其走廓的地毯铺装工程，合同内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性规定，属有效合同。山花公司福州分公司系承揽人睿智公司的债务履行辅助人，在《合同书》约定的期限内未能完成地毯铺装，睿智公司因此应向兴泰酒店承担逾期铺装的违约责任。山花公司福州分公司作为债务履行辅助人，就逾期铺装对兴泰酒店不直接承担责任，设立山花公司福州分公司的山花公司也不对兴泰酒店承担责任。兴泰酒店要求睿智公司、山花公司、山花公司福州分公司共同向其酒店连带赔偿因逾期铺装造成其酒店的损失285万元，并按人民银行同期同类逾期贷款利率支付自起诉之日即2011年7月29日起至判决确认付款之日的利息，其合法合理部分予以支持，即睿智公司赔偿兴泰酒店损失1322183元及利息（按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30﹪计自2011年7月29日至判决确定付款日止），其余诉求缺乏事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十一条、第七十三条、第七十四条的规定，判决：一、睿智公司应于本判决生效之日起30日内赔偿兴泰酒店损失1322183元及利息（按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30﹪计自2011年7月29日起至判决确定付款日止）。二、驳回兴泰酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29600元，兴泰酒店负担15868元，睿智公司负担13732元。鉴定费33980元（其中文痕鉴定费11980元，评估费22000元），兴泰酒店负担13146元，睿智公司负担12848元，山花公司负担7986元；鉴于睿智公司负担的鉴定费及山花公司负担的鉴定费7986元中的4986元，均已由兴泰酒店交纳，睿智公司、山花公司应在本判决第一项赔偿款履行期间内，分别将各自负担的鉴定费12848元、鉴定费7986元中的4986元付给兴泰酒店。＼n一审法院判决后，兴泰酒店不服提起上诉，请求：撤销原审判决，改判睿智公司、山花公司、山花公司福州分公司共同承担连带赔偿因逾期铺装地毯造成酒店的损失人民币285万元，并按人民银行同期同类逾期贷款基准利率支付自起诉之日起至判决确认付款之日的利息；2、由三被上诉人共同承担一、二审案件全部诉讼费用。其理由：睿智公司、山花公司、山花公司福州分公司三被上诉人应共同承担地毯逾期铺设造成兴泰酒店的经济损失。1、山花公司福州分公司是合同供货方，而且是合同实际履行的直接行为人。（1）2010年11月21日合同书在供货方（乙方）落款处分别由睿智公司与山花公司共同签署；（2）2011年元月28日“山花地毯郭振龙”致函庄总，对地毯的到货及安装计划作了“汇报”，汇报明确表述了由山花公司直接承担交货义务及安装义务。（3）2011年2月21日，睿智公司代表姚梅香和山花公司福州分公司代表郭振龙共同签署的《供货承诺书》，承认2010年11月21日睿智公司及山花公司福州分公司共同与兴泰酒店签订供货合同，并承认因山花公司福州分公司的行为造成不能按时完成供货及铺装。（4）山花公司福州分公司直接向兴泰酒店提供地毯样本及直接向兴泰酒店供货。（5）山花公司福州分公司与睿智公司签署的承揽合同，是该两公司之间的合同法律关系，兴泰酒店并不是该合同的相对人，承揽合同的存在，不影响山花公司福州分公司与睿智公司应作为供货方，共同向兴泰酒店承担供货合同义务及相应的违约责任。上述证据均充分证明了山花公司福州分公司与睿智公司为合同的共同供货方，而且山花公司福州分公司还是合同的提供样本、供货、安装履行义务的直接行为人，原审将山花公司福州分公司推定为《地毯铺装合同》债务履行辅助人，没有判决其承担货款偿付义务，缺乏法律根据和事实根据。二、根据《评估报告书》，应认定因逾期供货铺装，造成兴泰酒店延期开业所造成的经济损失2264000元。1、三被上诉人的逾期造成兴泰酒店延期开业时间，应为2011年1月16日至2011年3月16日，计60天，原审计算的时间为49天不当。根据《地毯铺装合同》约定，铺装工程应于2011年元月16日完成，但被上诉人在2011年3月10日才完成地毯铺装，地毯铺装完成后，还要进行约一周的器具布置及工程卫生清洁，故兴泰酒店在2011年3月16日后才能投入使用，因此，三被上诉人的逾期造成兴泰酒店延期开业时间，应为2011年1月16日至2011年3月16日，计60天。2、兴泰酒店没有经营的实际开支645000元，应计算为经济损失，由三被上诉人承担赔偿责任。原审将该笔开支认定为所谓的评估经营利润1619000元（可得利益损失）所支出的费用，不作为实际经济损失是错误的。由于被上诉人逾期供货，造成酒店不能营业经营，没有经营收入，该实际开支兴泰酒店并不能从营业收入中充抵，因此，该开支是酒店实际的支出损失。原审将该开支认定为经营利润1619000元所支出的费用是错误的。3、在酒店没有经营收入的情况下，兴泰酒店造成的经济损失，包括延期开业实际开支费用645000元，预期利益损失1619000元，合计2264000元。三、三被上诉人应共同承担因违约赔偿约定经济损失285万元。1、睿智公司在2011年2月18日出具的承诺书，承认造成兴泰酒店经济损失285万元，承诺如继续逾期供货，应赔偿兴泰酒店的全部经济损失，并且将经济损失的金额进一步确定为罚款每日5万元。2、约定的285万元的赔偿金额没有高于兴泰酒店实际造成的损失的百分之三十，不属于过分高于造成的损失。根据最高人民法院《合同法司法解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而因被上诉人逾期供货铺装，造成兴泰酒店延期开业所造成的经济损失值2264000元，约定的285万元赔偿金额实际造成损失的百分之三十，因此，约定违约金不属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应予以按约定违约金285万元保护。而且被上诉人在庭审中，都没有提出约定的赔偿金过分高于实际损失，应予调整的请求。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。＼n被上诉人山花公司、山花公司福州分公司共同书面答辩称：两答辩人不应共同承担地毯逾期铺设造成的经济损失。1、本案诉争的《合同书》主体是兴泰酒店与睿智公司，根据合同相对性原则，两答辩人不是《合同书》的一方主体，未享有合同权利，也不应承担合同义务。2、睿智公司就《合同书》确定的地毯又与山花公司福州分公司签订《承揽合同》。两答辩人享有的是承揽合同权利，履行的是承揽合同义务。3、郭振龙在《合同书》及2011年元月28日致函庄总及2011年2月21日签署的《供货承诺书》及提供的地毯样本中的签字，两答辩人对郭振龙的签字从未追认，郭振龙的签字对两答辩人不生效。对两答辩人来说，两答辩人履行的是与睿智公司签订的《承揽合同》义务。二、针对《评估报告书》确定的内容，两答辩人认为不应以《评估报告书》确定的内容来认定兴泰酒店的损失。1、一审认定的逾期开业的时间不正确，逾期交付没有49天，最多逾期15天（2011元月16日—2011年元月30日），因为《合同书》及《承揽合同》都确定地毯数量为5000平方米，这批地毯也就是合同约定的地毯，实际到货时间为2011年1月30日，是由庄劲松签收的第一批地毯。第二批地毯共两批于2011年2月11日，2011年2月28日庄劲松签收的共1500平米的地毯，并不是合同范围内的地毯，是追加的地毯，因此，此部分地毯不存在逾期供货问题。因此，本案诉争的地毯逾期时间并不是49天，而是15天。2、《评估报告书》中依据的数据不具有采信度，该评估机构既然以兴泰酒店2012年全年经营收入为依据进行评估，那么，2012年度兴泰酒店在税务机关缴纳的税金数，是最真实及最具有参考价值的数据，而该评估机构在《评估报告书》中，并没有阐述该数据，该评估机构在出庭作证时说到2012年兴泰酒店全年营业税为771192.77元，所得税报表中没有体现，评估机构在评估报告中所用数据，与真实的缴税数据都不相符，显然，评估机构作出的《评估报告书》的结论不具有可信度。3、没有经营期间的实际开支损失，应为真实的财务数据，而不应是评估鉴定的结论。对实际开支损失进行鉴定没有法律及事实依据。评估经营利润损失及实际开支损失存在重复计算问题。三、针对上诉人请求三被上诉人共同承担因违约赔偿约定损失285万元作如下答辩：1、睿智公司单方出具的承诺书，对两答辩人不发生法律效力，两答辩人对此承诺书也不知情。2、退一步讲，假设上诉人有285万元损失，上诉人主张的损失是被上诉人在订立合同时不可预见的，睿智公司与兴泰酒店签订《合同书》中合同标的额为81万元，而后睿智公司与山花公司福州分公司签订《承揽合同》中合同标的额为67.5万元，上诉人的损失不应得到法律的支持。3、上诉人的损失主张，违反公平、公开原则和诚实信用原则，显然过分高于造成的损失。4、睿智公司的自认行为是对自己权利的一种放弃，对两答辩人不产生法律效力。＼n被上诉人睿智公司口头答辩称：本案讼争合同是我方签字和盖章，合同签完后，山花公司授权代表郭振龙在合同签了字。合同签订后实际履行都是由山花公司郭振龙负责，一审认定山花公司为合同辅助人，没有列为合同当事人，答辩人有异议。我方认可上诉人兴泰酒店主张山花公司是合同实际履行人，违约金应以一审鉴定判决为准。＼n在二审审理中，上诉人兴泰酒店与被上诉人睿智公司均无提供证据。＼n被上诉人山花公司、山花公司福州分公司提供了山东省威海市中级人民法院（2013）威商终字第214号民事判决书，以证明睿智公司尚欠货款的事实。＼n兴泰酒店与睿智公司质证认为，对该判决书无异议。＼n在二审审理中，上诉人兴泰酒店对一审查明的事实有异议，认为：1、合同书是兴泰酒店与睿智公司、山花公司福州分公司三单位共同签订的；对于约定的内容，一审没有完全引用原文，在合同中是表述为乙方，乙方应为睿智公司、山花公司福州分公司；合同的权利义务，也应是睿智公司、山花公司福州分公司；2、睿智公司、山花公司福州分公司是合同的供货和安装方，都是履行义务方；3、兴泰酒店支付的25万元是支付给供货方的款项，即钱是汇给睿智公司的；4、一审认定经济损失为1322183元是不妥的，经济损失应为鉴定书鉴定的226.4万元，赔偿金额应按上诉人在原审的诉讼请求285万元认定。＼n被上诉人睿智公司对一审查明的事实认同上诉人所阐述的意见，即合同乙方是睿智公司、山花公司福州分公司，因为合同没有盖公章所以才要郭振龙的授权委托书；睿智公司在11月21日先汇给山花公司福州分公司20万元定金，上诉人在2010年11月23日汇给睿智公司25万元定金。＼n被上诉人山花公司、山花公司福州分公司对一审查明的事实认为：1、对一审查明的“兴泰酒店与睿智公司约定《合同书》中债务由山花公司福州分公司代为履行”有异议，故不予认可，被上诉人只是履行和睿智公司签订的《承揽合同》；2、对一审查明的“山花公司福州分公司同意并由业务员郭振龙代表其分公司在《合同书》尾部签字确认”有异议，山花公司福州分公司和山花公司除了和睿智公司的承揽合同之外均没有授权给郭振龙签订其他的合同和履行其他的义务；3、对一审查明的“山花公司福州分公司于2011年3月10日完成客房、多功能厅及其走廊的地毯铺装”有异议，地毯的铺装不是山花公司及山花公司福州分公司来完成的；4、对一审认定上诉人的经济损失也有异议，兴泰酒店没有经济损失。＼n另查明，原审被告睿智公司亦不服一审法院判决提出上诉，但在2013年12月21日收到《预交上诉费通知》后未向本院提出缓交的申请，至2014年1月10日才交纳上诉费，已超过通知规定的期限。本院已于2014年3月17日以（2014）泉民终字第1189号民事裁定书裁定睿智公司按自动撤回上诉处理。＼n二审双方当事人的争议焦点：1、被上诉人山花公司、山花公司福州分公司是否为2010年11月21日《合同书》的承揽方？2、承揽方是否存在逾期铺装行为？如有逾期，是否应承担上诉人兴泰酒店的经济损失？＼n关于被上诉人山花公司、山花公司福州分公司是否为2010年11月21日《合同书》承揽方的问题？＼n对该争议焦点，上诉人与被上诉人的意见如前述诉、辩。＼n本院认为，虽然兴泰酒店提供的《合同书》的开头列甲方（定作人）为兴泰酒店，乙方（承揽人）为睿智公司，但山花公司福州分公司的郭振龙与睿智公司均在合同的落款处乙方一栏签了名。该合同约定“乙方以实际丈量尺寸及双方确认的材料品种规格、数量，保质保量进行铺装，应在2011年元月16日内全面铺装完毕”。在铺装的过程中，由于山花公司、山花公司福州分公司延误送货，郭振龙于2011年1月28日出具《函件》给兴泰公司称在2011年2月15日完工。后山花公司、山花公司福州分公司又继续延误送货，郭振龙于2011年2月21日与睿智公司出具《供货承诺书》给兴泰酒店，称在2011年3月6日前完成铺装。虽然《供货承诺书》没有加盖山花公司、山花公司福州分公司的印章，山花公司、山花公司福州分公司亦辩称没有授权给郭振龙。但根据郭振龙在《供货承诺书》的承诺及实际铺装行为，山花公司、山花公司福州分公司对郭振龙实施铺装的民事行为没有提出异议，故可证明山花公司、山花公司福州分公司对郭振龙承诺并实际铺装的行为是认可的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定，郭振龙在《合同书》、《供货承诺书》上签字及出具《函件》和实施铺装的行为已构成表见代理，山花公司、山花公司福州分公司应对此承担责任。因此，被上诉人山花公司、山花公司福州分公司是2010年11月21日《合同书》实际铺装的承揽方。故上诉人兴泰酒店称被上诉人山花公司、山花公司福州分公司是2010年11月21日《合同书》承揽方的上诉理由，本院予采纳。一审法院认定山花公司、山花公司福州分公司是《合同书》承揽人的债务履行辅助人是不当的，应予纠正。＼n2、关于承揽方是否存在逾期铺装行为？如有逾期，是否应承担上诉人兴泰酒店的经济损失的问题？＼n对该争议焦点，上诉人与被上诉人的意见如前述诉、辩。＼n本院认为，根据《合同书》约定，铺装工程应于2011年元月16日完成。但由于山花公司、山花公司福州分公司推迟送货，导致2011年3月10日才完成铺装。由于山花公司、山花公司福州分公司的逾期铺装，造成兴泰酒店经营损失。一审法院结合评估报告认定兴泰酒店未能投入经营使用的损失1322183元［即49天（2011年1月24日至3月13日）×1619000元÷60天］，睿智公司对该损失额不持异议，故判决睿智公司应承担因逾期铺装造成的损失1322183元并无不当。被上诉人山花公司、山花公司福州分公司虽然对评估机构的《评估报告书》有异议，认为“所得税报表中没有体现评估机构在评估报告中所用数据，与真实的缴税数据都不相符”，但被上诉人山花公司、山花公司福州分公司未对此提出上诉，故本院对被上诉人山花公司、山花公司福州分公司的该辩称不予采纳。由于兴泰酒店原订铺装5000平方米，但在实际铺装中又增加了1098平方米［山东省威海市中级人民法院（2013）威商终字第214号民事判决书认定的事实］，因此，导致扩大延期铺装，兴泰酒店对此应负一定的责任。故对兴泰酒店请求山花公司、山花公司福州分公司应赔偿铺装6098平方米的全部损失的上诉理由不予采纳。由于郭振龙向兴泰酒店出具计划书函件写明5000平方米在2011年2月15日完成铺装任务，兴泰酒店在一审审理中提供的证据3自认实际完成铺装是3月10日，故逾期铺装时间为23天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，山花公司、山花公司福州分公司应对该逾期期间的损失共同承担赔偿责任。根据一审认定的睿智公司造成的49天损失1322183元，每天的损失为26983.3元。23天共损失620615.9元。故对兴泰酒店一审请求山花公司、山花公司福州分公司应共同承担赔偿铺装损失的理由予以采纳。一审法院未严格按上诉人一审诉状的诉讼请求及变更后的陈述表述是不当的。＼n综上，上诉人兴泰酒店的上诉理由，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持福建省晋江市人民法院（2011）晋民初字第4559号民事判决的第一项；＼n二、撤销福建省晋江市人民法院（2011）晋民初字第4559号民事判决的第二项；，＼n三、威海山花华宝地毯有限公司、威海山花华宝地毯有限公司福州分公司应于本判决生效之日起30日内对厦门东方睿智商贸有限公司赔偿福建省晋江市兴泰酒店有限公司损失1322183元承担620615.9元的共同赔偿责任。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案二审受理费29600元，由上诉人兴泰酒店负担10000元，睿智公司负担10000元，山花公司、山花福州分公司负担9600元。一审受理费按此比例收取。鉴定费33980元按一审判决的比例负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张庭芬＼n审判员郑泽阳＼n审判员郭建闽＼n二〇一四年六月二十三日＼n书记员吴钟毅＼n附：主要法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审理人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；