山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第11号
上诉人（原审原告）：崔长铮，男，1973年2月20日出生，汉族，无固定职业，住烟台市莱山区。
委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：烟台洛东贵金属冶炼加工有限公司。住所地：烟台市牟平区。
法定代表人：庄寿荣，总经理。
委托诉讼代理人：孙仁禄，山东兴震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鲁闽，山东星河泰律师事务所律师。
原审被告：刘必文，男，1956年12月19日出生，汉族，住江苏省阜宁县。
原审被告：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县。
法定代表人：肖春虎，董事长。
委托诉讼代理人：周林，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：黄士标，江苏鑫诚律师事务所律师。
上诉人崔长铮因与上诉人烟台洛东贵金属冶炼加工有限公司（以下简称洛东公司）、原审被告刘必文、原审被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院(2011)烟民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔长铮的委托诉讼代理人田宁、上诉人洛东公司的委托诉讼代理人孙仁禄、孙鲁闽、原审被告盐城二建公司的委托诉讼代理人周林、黄士标到庭参加诉讼，原审被告刘必文经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔长铮上诉请求：1．判令被上诉人支付上诉人因涉案工程建设产生的基坑回填砂24万元、工程土方外运34万元、塔吊机械及土方回填机械等相关的安装、拆除、场外运输7万、商品砼材料差价29万元、钢筋材料费27.6万元、材保费实验费6.4万元，上述费用共计128万元；2．判令被上诉人支付上诉人利息158万元(自2009年10月16日计算至2013年10月16日)；支付上诉人自2013年10月16日至终审判决日期间每天利息1097.31元。3．判令本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担，并承担一审期间产生的担保费15000元。崔长铮补充上诉意见：一、上诉状第一、三项上诉请求不变；二、对第二项上诉请求即利息部分，撤回上诉，并向法庭提交了申请书。本院当庭予以准许。事实和理由：一审法院认定事实错误，具体表现为：1、一审法院判决“商品混凝土发票反映了混凝土的购买价格、泵送方式及防冻剂和抗渗剂使用情况，鉴定机构依据原告提交的发票鉴定混凝土费用是正确的。”与事实不符。事实是，根据双方于2012年3月2l日上午在一审法院所做的调查笔录可以确定：工程造价按实际施工情况，以施工当时的消耗量定额及配套的费用定额及材料价格等相关规定进行鉴定。而鉴定报告中混凝土的价格是根据上诉人提供的材料发票中的价格进行鉴定的，故，一审法院对该事实的认定是错误的。2、一审法院判决“通过鉴定机构现场勘察与庭审质证原告主张应计取两台塔吊的费用依据不足”与事实不符。事实是，根据上诉人提交的2008年11月3日工程签证单可以证明塔吊支设两台。另根据上诉人一审期间当庭提交的牟平区建筑业管理处2009年8月6日上报的《关于烟台洛东贵金属冶炼加工有限公司建设项目拖欠工程款及民工工资情况汇报》，第2页第3条(1)项“机械设备租赁费：(塔吊两台，一台40吊，每天420元，一台3**吊，每天380元，钢筋设备一套，每天320元，木工设备一套，每天200元)，截止7月底共计210余天，合计27.7万元”亦可以确定该事实。3、一审法院判决“原告未能提供证据证明土石方开挖后拉走外运，之后重新购买土石方进行回填，鉴定机构按照通常情况进行鉴定取费是合理的。”与事实不符。事实是，根据上诉人提交的其以江苏盐城二建集团烟台分公司的名义与烟台市康惠建筑有限公司于2008年3月1日签订的《土方外运协议》可以看出，该协议约定工程名称为牟平洛东贵金属展示中心工地土方外运土方，起点为展示中心工地，堆土地点为牟平五里头，运距为6.5公里，单价为每立方米15元。2008年6月10日，上诉人再次以江苏盐城二建烟台分公司的名义与夏元林签订了室外回填土合同，该合同约定工程名称为烟台市洛东贵金属有限公司展销中心，承包范围为回填运输、所需土料，工程地址为宁海大街以南、牟兴路以西。上述两份证据可以证明该项事实。另根据《土工(最大干密度)检测报告》可以确定上诉人购买使用的回填砂为粗砂，符合设计要求。4、一审法院判决“庭审期间原告主张购买钢材但未提供证据加以证明，因此，洛东公司供钢材的价款3822604.8元，应从工程造价中扣除。”与事实不符。事实是，根据双方于2012年3月21日上午在一审法院所做的调查笔录及鉴定期间，双方均同意工程造价按实际施工情况，以施工当时的消耗量定额及配套的费用定额及材料价格等相关规定进行鉴定。山东永大会计师事务所出具的鉴定报告中鉴定的被上诉人供应材料的定额含量为钢材910．144吨，金额为3822604.8元；而根据庭审中上诉人当庭提交的证据显示，上诉人签字确认的收料单的钢材重量是844.6吨；上诉人当庭提交的“烟台洛东贵金属冶炼加工有限公司展销中心钢材供应明细”说明中，注明了应支付上诉人材料保管费、材料实验费63853.35元。综上，一审法院认定事实章错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
洛东公司辩称：上诉人崔长铮的上诉请求与理由没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
原审被告盐城二建公司述称：鉴于崔长铮未对我方提出上诉，其上诉理由与盐城二建无关，我方不需要陈述。
洛东公司上诉请求：1、依法撤销烟台市中级人民法院(2011)烟民一初字第110号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、请求依据06定额与取费标准重新鉴定涉案工程的工程造价；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人以一审被告江苏盐城二建集团有限公司烟台分公司(以下简称盐城二建烟台分公司)的名义与上诉人签订建设工程施工合同，施工合同中加盖的公章不是盐城二建烟台分公司的公章，且盐城二建不向上诉人主张工程价款，被上诉人作为实际施工人只能向上诉人主张权利，属于事实认定与法律适用错误。首先，被上诉人的起诉状明确是盐城二建烟台分公司与上诉人签订的施工合同，自己与盐城二建烟台分公司的刘必文签订合同进行工程施工，而且主张盐城二建烟台分公司的副总曹征楚签名40余份砼施工报验申请表，可以看出被上诉人主张其接受非法转包而进行工程施工；一审被告刘必文答辩时称其与被上诉人签订合作协议，其提供有资质的施工人员及管理人员，也可以看出刘必文代表盐城二建烟台分公司签订施工合同，然后转包给被上诉人；盐城二建否认承接上诉工程，却一直持加盖其公章的收据从上诉人处领取工程款，而且在与本案相关的案件中也认可其工程参建单位的身份。因此，上诉人的工程发包给盐城二建烟台分公司后，在不知情的情况下被其非法转包给被上诉人，上诉人与盐城二建烟台分公司的工程合同合法有效，双方应当按照建设工程合同约定的固定价结算工程价款。如果盐城二建烟台分公司对其他实际施工人应承担付款责任，则上诉人在欠款范围内承担付款责任。但是被上诉人工程质量不合格且停工至今，则依法无权主张工程款。因此，上诉人不应对盐城二建烟台分公司的欠付款承担任何责任。其次，一审判决认定合同主体资格有误，上诉人于2008年3月5日与盐城二建烟台分公司签订建设工程施工合同，一审法院以合同上加盖的盐城二建烟台分公司的公章与其作为检材提供的公章非同一而认定盐城二建及其烟台分公司未参与建设是错误的。因为，盐城二建烟台分公司的副经理刘必文代表该分公司与上诉人签订合同，其加盖的公章并非伪造，而是该分公司以前的公章。对此，有(2009)烟牟商初自第475号民事调解书、(20l0)烟牟商初字第22号判决、(2009)烟牟民一初字第398号民事判决书等生效文书确认该印章真实存在。因此，即使盐城二建烟台分公司否认授权给刘必文签订涉案工程合同，但基于刘必文的副经理身份与其持有的分公司公章，上诉人完全有理由相信其有代理权签约，因此该施工合同依法有效。最后，一审法院明确其判决的依据是《最高人民法院关关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，一审法院也认定了盐城二建烟台分公司属于非法转包的事实，既然这样，法院判决就必须审查认定上诉人是否拖欠盐城二建烟台分公司的工程款以及拖欠的数额，只有在明确上诉人该项欠款与盐城二建烟台分公司拖欠被上诉人工程款的前提下，才能做出判决，一审法院却在没有任何审查的前提下，就错误地判决上诉人对被上诉人承担付款责任。退一步讲，假设一审法院认定被上诉人借用盐城二建烟台分公司的资质与名义与上诉人签约，则因为被上诉人是包工头个人，根据最高法院施工合同解释，“未取得建筑施工企业或者超越资质等级的”，该施工合同无效。该合同项下的工程，只有经过竣工验收合格，才能计付工程款，而被上诉人恰恰没有完成涉案工程的施工，工程已从09年停工至今，根本没有经过竣工验收，因此不应计付任何工程款。二、一审法院进行工程造价鉴定，属于事实认定错误与程序错误。上诉人与盐城二建烟台分公司签订建设工程施工合同第三部分专用条款第六条23．2款明确约定“本合同价款采用固定价格合同”，“展销中心主结构地下室结构工程内外装修工程，按每建筑平方米1143元计算工程造价”。这是双方当事人的真实意表示，不违反法律与法规的强制性规定，合法有效。无论盐城二建烟台分公司转包给被上诉人如何计价，其都应与上诉人按照该固定价计算造价。假设认定被上诉人借用资质与上诉人签订施工合同，则施工合同无效，竣工验收合格后参照该固定价计价结算，本案没有竣工验收就不应支付任何工程款。因此，无论从哪方面来说，一审法院启动鉴定程序均错误。一审期间，上诉人提交了牟平区经侦大队委托烟台富运司法鉴定中心于2010年10月13日出具的司法鉴定报告，确定工程造价为6390148．69元。一审法院以被上诉人不予认可为由否定该鉴定而进行重新鉴定是错误的。因为，该鉴定并非上诉人单方申请做出，而是司法鉴定报告，具有法律效力，一审法院以被上诉人否定为由不予采信错误的。三、一审法院采信的山东永大会计师事务所工程造价鉴定报告(山永会基字【2012】1号与2号)(以下简称1号报告书与2号判决书)，鉴定依据错误、鉴定结论错误，依据该鉴定报告作出一审判决书，事实认定与法律适用均错误。1．鉴定的计价方式错误。由于建设工程施工合同约定的是固定价，对于原合同范围内的工程不应当按照定额计价，只有对于工程变更与增减部分可以按照定额计价。因此，即使启动鉴定程序，也应当遵循如下计价方式：固定价+按照定额计价的项目增项-
按照定额计价的减项=工程造价，但是山东永大会计师事务所(以下简称永大所)却错误地全部按照定额计价取费。2．鉴定依据错误。永大会计师事务所鉴定报告按照06定额审计，但是取费标准按照当前价格烟台5区08-6.9.12价目表进行鉴定，明显错误。烟建价管(2009)1号文件08价目表执行时间为2008年12月1日开始，之前签订工程合同或是包死单价的合同按原合同结算，该工程己于2008年12月停工，而永大所明知事实却不按照法律与当地建设行政主管部门发布的计价方式或相关固定结算工程价款，导致多计算工程造价341万元左右。假设以当时的消耗量定额及材料价格等相关规定进行鉴定，原当时施工的价格不管消耗量定额或取费必须按06年鉴定取费，而永大鉴定报告1和2以06年消耗量定额用08年取费显然是错误。因此对于错误的一审鉴定，上诉人只能提请二审法院按06年取费请求重新进行司法鉴定。3．鉴定报告对钢材部分，按照合同约定的价格进行审计3822260．4元，少算4057．2元，而实际上诉人支付的钢材款为470万，钢筋款项进入工程造价与退出工程造价应当遵循同一的原则，但鉴定机构却计价错误。另外被上诉人超领85吨位钢材未退回，应当审计并计入已付工程款，未对此抵扣工程款是错误的。4．一审判决认为，鉴定机构称：按照鲁建标字(2008)文件取计人工费，将人工费从36元／人日调整为44元／人日，也是错误的。上述文件明确约定牟平区人工费是29元/人日，鉴定机构毫无依据采用44元的标准，导致人工费多计15元/人日。5．鉴定的工程量有错误。被上诉人部分工程并未施工或并未施工完毕，大约只完成项目的80%，但鉴定机构却按照全部施工且竣工验收合格计价，与事实不符。牟平公证处的公证书与司法鉴定报告，均可以证实被上诉人有大量的工程项目至今尚未施工。主要有：(1)施工基坑支护项目。一审鉴定错误认定了被上诉人提供加盖上诉人公司工程技术章的所谓签证，因为公章是伪造的，公司全称都不对，一审法院却未经核查技术专用章真伪就草率认定《基坑支护方案》及涉工程预算外付款59万元(高压线防护计划)，从而进行错误计价。而且，该部分属于固定价包死范围之内的，隋军宁无权签字确认工程签证单，监理部门也未出具验收签证单，无法证明其实际施工合同约定范围外的内容。山东永大会计师事务所却依据一张伪造的“通知”(且被上诉人只有复印件而无原件)做出(2012)第2号鉴定报告，一审法院不辨真伪据此判决支付169572．01元基坑支护等项目，没有任何事实根据。(2)展销中心-
传达室圆柱处理，被上诉人没有设计院变更完善施工图纸进行认证，根本无法进行施工。而且，该项目现场至今没有施工形成圆柱只是预埋了钢筋，混凝土都没有施工完毕，根本无法做防水处理(请见现场图片)。(3)其他诸多未施工内容却错误计入造价，如烟台富运公司《司法鉴定意见书》，明确2010年7月9日现场勘察后确认墙体未砌等未施工项目，但是一审法院的鉴定报告却将目前尚未施工的项目全部计入造价，使被上诉人获得不当得利。6．定额中的垂直运输费、外墙脚手架等措施费用，均是按工程竣工来考虑的，对于尚未完成工程的施工方来说，不应全部计取而应当扣除。7．错把质量不合格的工程当成合格工程进行鉴定。上诉人与被上诉人均认可涉案工程早已经停工，且存在需要修复的质量问题，根据最高法院施工合同解释第三条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。8．被上诉人作为包工头，没有对工程进行有效的管理，也没有开具任何发票，不应计取作为有资质的建筑企业应当计取的管理费、利润、税金，一审法院却错误判给被上诉人。另外，一审鉴定还在其他诸多鉴定错误，如执行价目表、适用定额等，包括但不限于一审中已经提出和本上诉状提出的诸多鉴定错误，限于篇幅不再一一列举，等待二审开庭时详细列举。二审法院应当摒弃一审鉴定结论而依法予以改判或重新进行鉴定。在此，上诉人请求二审法院重新鉴定被上诉人实际施工的工程量与工程造价，以确定被上诉人的工程欠款数额。四、一审法院对于已付款的事实认定错误。首先，一审法院将土方二次倒运工程款、创建文明工地费用款、高压线防护款共合计59万元，不计入工程付款而是作为预算外付款，属于事实认定错误。其次，一审法院没有在工程款中扣减被上诉人施工的水电费是错误的。因按照相关规定，施工方应当支付水电费，无论是否有明确的约定，被上诉人施工没有支付的水电费均应作为上诉人己付款计算。最后，一审法院对于盐城二建烟台分公司经办人领款却未交付上诉人发票是错误的。因为上诉人开具发票，就应当扣税，对于未支付的税金，应当已付款计价。综上，上诉人实际上已经超付工程款，一审法院却没有审查，导致事实认定错误。五、一审法院适用法律错误。一审错误适用《合同法》第一百零九条与最高法院施工合同解释第二十六条。首先，《合同法》第一百零九条是在明确上诉人欠款的前提下才应适用的法律依据，而本案却没有审查上诉人对盐城二建烟台分公司的欠款，也没有审查盐城二建烟台分公司对被上诉人的欠款，而是在没有任何法律依据的前提下枉法裁判上诉人向被上诉人支付工程款。其次，一审适用最高法院施工合同解释第二十六条是正确的，但是却没有按照法律规定审理并做出判决。最后，本案应当适用最高法院施工合同解释第三条、第四条、第二十二条等法律依据却没有适用。根据第三条规定，对于无效施工合同项下质量不合格的工程，不应当计算支付工程款；根据第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；根据第四条，对于盐城二建烟台分公司的非法转包行为，一审法院应当收缴其约定取得的管理费等非法所得，但一审法院却没有对此认定判决。六、一审法院关于案件受理费等的分担判决是错误的，应予改判。七、除上述错误以外，一审判决还存在其他诸多事实认定错误、法律适用错误与程序不当之处，限于篇幅，此处不再赘述，二审开庭时一一陈述。综上所述，上诉人支付的工程款已经超付，且目前工程停工已4年多，一审判决错误地认定建设工程合同的主体与工程款支付。事实认定与适用法律均存在严重错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，为维护法律的尊严和自身合法权益，上诉人不得不提出如上上诉，请贵院查明事实，依法主持正义，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
崔长铮辩称：1、关于答辩人应否向洛东公司主张权利问题。本案施工合同虽然是以盐城二建烟台分公司名义与洛东公司签订，但答辩人是本案的实际施工人，施工工程质量合格，盐城二建公司明确认可其不是施工人，且不向洛东公司主张权利，在洛东公司实际拖欠工程款的情况下，答辩人作为实际施工人有权向其主张权利。本案施工合同是否系盐城二建印章、工程是否转包，均不影响洛东公司在欠款范围内承担责任。2、关于牟平区经侦大队委托烟台富运司法鉴定中心所做鉴定结论问题。烟台富运鉴定中心所做的鉴定结论是牟平区经侦大队刑事案件过程中形成的，并非是本案形成的，更不是经过原审法院依照法定程序委托出具的，根据民事诉讼证据规定，其出具的鉴定报告在民事案件中不能直接适用，更不足以推翻原审法院的审计鉴定结论。3、关于本案是否应按照固定价格每平米1143元计算及是否按照06年计费方式计算问题。2012年3月21日，原审法院就鉴定问题邀请永大会计师事务所及两方当事人进行调查，永大会计所认为，合同原约定的每平方1143元的大包价格已经没有参考价值，主要是因工程只做了一部分，双方对施工内容又有争议，所以建议按照实际施工情况，按已施工当时的消耗量定额及配套费用定额及材料价格等相关规定进行鉴定。洛东公司代理人同意按照会计所的建议进行鉴定，其现在上诉主张按照固定价计算，完全没有道理。另外，提醒一下洛东公司如果按照1143元计算的话，按照2009万总价款和80％工程计算，你公司支付的工程款远远大于现在的鉴定数额。从鉴定报告说明部分可以看出，本案工程量是按照现行《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》及相关规定来计价的，从鉴定内容来看就是按照06年的计费标准来进行的，只不过对于人工、材料费是按照08年的标准计价的，这符合会计师事务所所提出的“按照实际施工情况，按已施工当时的消耗量定额及配套费用定额及材料价格等相关规定进行鉴定”的原则，而且也符合鉴定的客观实际情况。洛东公司在这方面一再坚持，毫无道理。4、关于工程费是否计取税金问题。原审中已经查明，洛东公司为了尽可能少支付工程费，已经预先扣除了15.8万元的工程款，用于抵扣其所谓的税金，所以其再以税金问题进行上诉，没有事实和法律依据。再者说，税金问题属于其他行政部门的处理问题，与本案所主张的工程款没有任何联系，其主张是错误的。5、关于土方二次倒运工程款、创建文明工地费用及高压线防护款共计59万元应否计入工程款问题。通过庭审提供的单据可以证明，对于预算内的工程款，答辩人在领款时双方均要写明“工程款”，对于非工程款的，在收据上也要注明相应用途，本案所涉四张票据均未载明工程款，而相应载明了该款的用途，这足以证明洛东公司对此是认可的，因此该59万元不应计入工程款。现在洛东公司以其工作人员疏忽、审查不严而进行辩解，并据此上诉，显然是不能成立的。
盐城二建公司陈述：我方认为，本案一审判决对相关事实的认定及适用法律没有错误。具体意见如下：一、涉案工程不是我公司承建，我公司也未委托任何人与洛东公司签订过工程合同，涉案工程合同上所加盖的我公司烟台分公司的印章是伪造的。二、洛东公司上诉称我公司一直持有加盖公章的收据，从该公司领取工程款，此事实是不存在的。此事实一审法院已经查明是原审原告崔长铮从洛东公司支取的工程款，收据上加盖的印章也伪造的。三、洛东公司上诉称与本案有关联的三起案件涉及到的我公司烟台分公司的印章并不是我公司烟台分公司以前所使用的印章，均是伪造的印章。三个案件的诉讼我公司并不知情，也没有参与。而是一审原告崔长铮自行处理的。相关的诉讼委托书上加盖的我公司的印章也是伪造的。四、一审判决洛东公司承担责任，适用法律没有错误。对于具体的应付工程款的数额是原审原告崔长铮跟洛东公司的事，与我方无关。
一审法院认定事实：2008年3月5日，洛东公司与盐城二建烟台分公司签订施工合同。合同约定：工程名称为展销中心主体和地下室结构内外装修安装工程，工程地点为烟台市牟平区宁海大街788号，工程内容为图纸所示的全部工程内容，承包范围为本工程施工图纸设计范围内土建、水电通信基本消防管安装（不包括电梯、空调设施、消防设施）。开工日期：2008年3月5日（以实际开工时间为准），竣工日期：2009年1月30日。合同价款2009万元。监理单位委派的工程师姓名：王英杰，职务：总监代表，涉及工程造价及工程变更的见监理合同，发包人应向承包人转发已签订的监理合同一份。发包人派驻的工程师姓名：杨斌，职务：工程主管，负责项目的施工管理及相关事务的协调。合同价款采用固定价格合同，展销中心主结构地下室结构工程内外装修工程，按每建筑平方米1143元计算工程造价，图纸变更增加或减少进行调整。本工程如出现设计变更，增加部分按96定额进行调整，取费按山东省建设厅鲁建标字[2006]2号文件、2007年第四季烟台市材料价格比较正负超过3%进行调整，人工费按烟台市相关办法规定办理。展销中心钢材由发包方提供总量911吨，该钢材总价由合同总价扣除，超过此数量由承包方自行负责不得追加。附表展销中心钢筋数量911.11吨，金额3826662元。现场凡与经济及工程质量、安全、进度有关的工程签证、材料计划、材料批价、工程计划、文件通知等在施工过程中由承包人项目经理、发包人现场代表、总监理工程师签字认可后生效。发包人处加盖洛东公司公章、庄寿荣印，承包人处加盖盐城二建烟台分公司公章、刘必文印，承包人委托代理人处加盖崔长铮印。
盐城二建烟台分公司2006年11月6日成立，2008年11月7日因未参加年检被吊销。刘必文系盐城二建烟台分公司副经理。刘必文代表盐城二建烟台分公司与洛东公司签订了上述施工合同。
2008年3月1日，刘必文与原告签订洛东公司项目合作协议，约定由刘必文提供该项目所用的建筑公司主体项目招标资料以及施工备案资料等相关手续，刘必文管理工程并按实际情况安排工程的管理人员（有证），原告提供工程项目实施中所需的各项资金。项目上缴盐城二建公司总造价的1%管理费，从工程进度款中支付并由刘必文代收。工程竣工且工程款全部支付后，原告支付给刘必文总造价的2%作为利润分成，扣除各项费用剩余利润作为原告的利润分成。诉讼期间，原告与刘必文均认可：合作协议中约定的管理费、利润分成均未支付，原告以现金方式付给刘必文人民币2万元；合作协议中约定刘必文管理工程，实际并未履行；刘必文仅提供技术人员的资格证书，人员的招聘、工程管理及原材料的采购等均由原告负责。
施工合同与合作协议签订后，原告按施工合同的内容组织施工，至2009年3月工程正式停工。
2009年12月，洛东公司以盐城二建公司、盐城二建烟台分公司为被告向烟台市牟平区法院提起民事诉讼，请求解除与盐城二建烟台分公司订立的施工合同，请求盐城二建公司、盐城二建烟台分公司支付违约金和赔偿金200万元并承担诉讼费。该案审理过程中，2010年4月12日，山东衡信司法鉴定中心受烟台市牟平区法院委托，对施工合同中盐城二建烟台分公司的印章、授权委托书中盐城二建公司的印章作出鉴定意见，与样本印章否定同一。2010年10月14日，盐城二建公司向阜宁县公安局报案，举报刘必文伪造印章、冒名承接涉案工程。2010年10月16日，阜宁县公安局立案侦查。2010年12月29日，盐城市公安局物证鉴定所作出鉴定结论，洛东公司起诉盐城二建公司、盐城二建烟台分公司案中授权委托书上加盖的盐城二建公司、盐城二建烟台分公司印章，与样本印章否定同一。盐城二建公司称，公安机关对刘必文进行调查时，刘必文承认是其个人私刻印章，刘必文被刑事拘留了一个月，之后取保候审，后未被追究刑事责任。对此盐城二建公司未提供公安机关的调查笔录加以证明。
2009年11月25日，烟台新祥建材有限公司（以下简称新祥公司）诉盐城二建烟台分公司、盐城二建公司买卖合同纠纷案，2009年12月30日，烟台市牟平区法院出具（2009）烟牟商初字第475号民事调解书，调解书确定盐城二建烟台分公司付新祥公司混凝土建材货款611131.50元，盐城二建公司承担连带责任。2010年6月18日，烟台市亚细亚钢模板租赁有限公司（以下简称模板租赁公司）诉盐城二建烟台分公司、盐城二建公司租赁合同纠纷一案，烟台市牟平区法院出具（2010）烟牟商初字第22号判决书，判决盐城二建公司付模板租赁公司121708.21元。2011年6月10日，模板租赁公司与原告达成和解协议。2011年6月13日，烟台市牟平区法院出具（2011）烟牟商重字第1号民事裁定书，准许模板租赁公司撤诉。原告主张,由于原告以盐城二建烟台分公司的名义为涉案工程采购材料、租赁设备欠款产生前述两案,原告以盐城二建烟台分公司的名义参加了诉讼,调解达成后，原告支付了价款,两案均已执行完毕。盐城二建公司称不知道前述两案的存在，两案中盐城二建公司与盐城二建烟台分公司的授权委托书的印章是伪造的，该公司未参与两案审理，亦未履行法律文书中所确定的付款义务。
原告提交盐城二建公司的工作人员曹××到工地视察的照片，主张曹××是该公司副总经理，代表该公司到涉案工地视察，在工地中呆了一、两天，负责施工技术资料的签字，鉴定报告所附的砼施工报验申请表中均由曹××签名。原告提交了40余份砼施工报验申请表，项目经理处均有曹××的签名，该系列申请表标注时间从2008年4月13日至2009年1月6日，与原告主张曹××在工地呆了一、两天的情况不符。盐城二建公司主张曹××不是副总经理，只是公司的工程师，从笔迹及时间上均可看出砼施工报验申请表中不是曹××所签，并提交曹××的书面证言，证明曹××来过涉案工地，但仅代表个人，公司确实不清楚。
诉讼期间，洛东公司提交了烟台富运司法鉴定中心于2010年10月13日出具的鉴定报告，请求法院以该鉴定意见书作为造价依据。该鉴定报告载明鉴定依据为《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、山东省鲁建标[2006]2号文件，以及与之配套的相关取费文件，结论为：涉案工程造价是6390148.69元，其中包含税金347460.92元，已扣除甲方提供钢筋价款3849510元及甲方垫付电费157712.71元。原告对该鉴定报告不予认可。诉讼期间,原告申请工程造价审计,一审法院委托山东永大会计师事务所进行了工程造价鉴定。鉴定期间，原告及洛东公司均同意工程造价按实际施工情况，以施工当时的消耗量定额及配套的费用定额以及材料价格等相关规定进行鉴定。2012年4月28日，山东永大会计师事务所出具工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为13627004.23元。该工程造价中包括发包方供应材料的定额含量为钢材910.144吨、金额3822604.8元。工程造价鉴定中不包含高压线防护部分费用。
盐城二建公司、刘必文认为工程造价与己无关，对于鉴定报告不发表意见。原告与洛东公司对鉴定报告提出了异议，鉴定机构出庭接受了质询。
原告提出的异议及质证意见如下：
1、商品混凝土不能以原告提供的商品混凝土发票为依据，而应以施工同期材料季度价格计算确定价格。商品混凝土的购买与保管有发票以外的其他费用。并且，有些发票没有显示是泵送方式，但实际该部分原告方使用了拖车泵进行灌注。
鉴定机构称，商品混凝土发票中的价格真实反映了当时混凝土的购买价格，与当时市场价格一致，且发票中真实体现了部分混凝土是泵送的，部分是非泵送的，非常清楚，涉案工程中混凝土用到了防冻剂和抗渗剂，在发票中也有体现。原告提出有些发票没有显示混凝土是泵送的，但未进一步提交证据证明泵送方式。
2、鉴定报告应计取两台塔吊的费用，但只计算了一台。
鉴定机构称，鉴定报告确实计取了一台塔吊的费用，现场勘察看，只有一台塔吊。2012年4月17日法庭组织原告与洛东公司进行过质证，最后确定原告主张两台塔吊的证据不足。
2012年4月17日，原告提交两台塔吊的使用说明书、起重设备使用登记申请报告两份，洛东公司主张从证据看只有一台起重设备，检验报告设备代码和产品编号完全一样，其中一份报表上的QTZ315是涂改的。
3、鉴定报告未计取土石方、土石方的外运及回填、回填土的大型机械进出场的费用。
鉴定机构称，关于基坑如何放坡及土方外运的问题，原告及洛东公司未达成一致意见，原告主张土石方开挖后拉走外运，之后又重新购买的土石方进行回填，对此原告不能提供合法有效证据，鉴定机构只能以施工图纸、定额相关规定为依据，按照通常情况进行鉴定取费。鉴定报告中的表述为：“烟台洛东贵金属冶炼加工有限公司展销中心工程基础土石方开挖按就地堆土考虑；土方的土质按普通土考虑。若当事人对此有异议，并能提供有效证据，应给予调整”。
4、±0.00标高抬高后，混凝土墙也应增加工程量，而鉴定报告未计算该部分工程量。
鉴定机构称，±0.000标高抬高,柱子的工程量一定要增加，故鉴定报告中已计取柱子工程量的增加。但柱子增高不意味着砼墙一定抬高，抬高部分可采用其他方式例如砖墙建设。故鉴定报告未计算混凝土墙增加的工程量。
5、对部分签证单的工程量未计入鉴定总价有异议。
鉴定报告载明：基坑支护部分、2008年6月1日、2008年10月2日、2008年11月11日由隋军宁签字确认的工程签证单、2008年8月30日由夏成明签字确认的工程签证单根据已提供资料确定该部分价值总计为169572.01元，未计入鉴定总价，若当事人能进一步补充有效证据，此部分应给予调整。其中，2008年8月30日由夏成明签字确认的工程签证单是雨蓬拆除，造价为820.76元。2008年8月18日、2008年5月13日、2008年6月26日由隋军宁签字确认的工程签证单、2008年7月14日由夏成明签字确认的工程签证单，无法确认其价值，若当事人能进一步提供有效证据，此部分应给予调整。基坑支护部分及上述工程签证单均未计入鉴定总价。
鉴定机构称，涉案工程是据实结算，按照定额来鉴定的，同时施工合同约定，增加或变更的工程应有建设、监理及施工三方签字签证才有效。因而，只有建设方杨斌签字的签证，才计入造价，其他人员签字的签证，鉴定机构无法判断真伪，没有计入造价。
原告主张施工了基坑支护。提交了2008年4月6日基坑支护方案，方案附有基坑支护专家评审意见，专家论证会议签字表、施工组织设计审批表、支护方案及方案图，该证据上加盖洛东公司技术专用章，有监理公司王英杰、洛东公司杨斌的签名。为了证明工程签证单经洛东公司认可，原告提交2008年11月22日加盖了洛东公司工程技术章的通知复印件一份，主张涉案工程洛东公司现场代表原为杨斌，后变更为隋军宁。该通知原告无法提交原件。提交了2012年3月26日，烟台××××××有限责任公司（以下简称监理公司）出具的证明，证明刘志阳是洛东公司展销厅监理员。同时，提交2008年12月9日的会议纪要、2008年4月30日钢筋供需管理制度、2008年6月12日通知、2008年4月8日洛东公司工程施工管理制度各一份，称四份文件中均盖有洛东公司的工程技术专用章，证明施工过程中洛东公司的工程技术专用章存在并使用。诉讼中原告撤回对2008年8月30日、2008年7月14日由夏成明签字确认的工程签证单的请求。
洛东公司庭审质证时称，基坑支护方案是原告做给质监站看的，方案中审批表上的技术专用章是技术部门的章，杨斌是公司授权的人，该章系杨斌在使用，原告是否实际按此方案施工需要继续提供证据。之后的庭审质证中，洛东公司又主张没有工程技术专用章。洛东公司对原告提交的2008年11月22日的通知不予认可。洛东公司主张合同是一次性包死的，不应有签证，除非有设计变更。洛东公司认可隋军宁是其工作人员，但认为未授权隋军宁可以签施工签证，主张合同明确约定，其负责工地的代表是杨斌，而非隋军宁。洛东公司提交2012年4月18日监理公司出具的证明，该证明上载明“洛东贵金属展销中心总监理工程师为王英杰，监理工程师为张爱国。展销中心工程签证由王英杰、张爱国同时签字生效”，主张原告提交的签证没有监理部门王英杰和张爱国的签字，也没有洛东公司的印章，不予认可。
6、对鉴定报告计取的安全文明施工费有异议，鉴定报告按照固定费率计取安全文明施工费，工程施工周期长，实际支出要高。
鉴定机构称，安全文明施工费包括文明施工费、临时设施费、安全施工费三项，在鉴定报告中对该三项已计取。按照山东省定额规定，安全文明施工费计取是按照费率计取，与施工周期无关。
7、挖基坑时有依附斜道，该项费用在鉴定时未计入。
鉴定机构称，开挖基坑时，不是必须要建依附斜道，如果建了依附斜道应有施工签证，原告未提交施工签证。
8、对鉴定报告的如下项目有异议：2008年二季度21项止水螺栓端头处理10—3、混凝土贴保温板遗漏，2008年第四季度26、27项垂直运输费没有进行20米以上和20米以下的区分，28项脚手架高度套错，2009年一季度19、20项脚手架高度套错，第43项如何得出。
鉴定机构称，外墙保温板现场进行了确认，原告认可未做保温板。外墙保温板系隐蔽工程，凭肉眼看不出来。鉴定报告所套定额已含端头处理，26、27项垂直运输费20米以上和以下的区分按定额处理，脚手架高度未套错，43项工程量是根据图纸计算得来的，单价是根据崔长铮提供的发票计取的，计算规则以相关定额解释为依据。
9、游泳池的花岗岩应全部按整砌计算造价。
鉴定机构称，鉴定时游泳池按四周为整砌，中间为乱砌来计算造价的。原告鉴定时向鉴定机构提供的照片2008-6-312:05照片(1)083.jpg，可以看出四周是整砌，中间是乱砌。
洛东公司提出的异议及质证意见如下：
洛东公司主张鉴定报告应按照2006年的山东省定额标准取费，但鉴定报告实际是按2008年的山东省定额标准取费。根据《烟台市工程建设标准造价管理办公室文件》烟建价管[2009]1号文，在2008年12月1日之前应适用2006年定额标准。
鉴定机构称，双方当事人共同确认工程造价按实际施工情况，以施工当时的消耗量定额、配套的费用定额及材料价格等相关规定进行鉴定。涉案工程于2008年二季度开始施工，因而，涉案工程的鉴定依据就是2006年版本的山东省消耗量定额，不存在2008年的山东省定额。被告所称烟建价管[2009]1号文，只是对2006年山东省消耗量定额的补充，对鲁建标字[2008]10号文关于人工费规定的强调。山东省建设厅鲁建标字[2008]10号文，是关于我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知，该文将人工费从36元/工日调整到44元/工日。涉案工程使用的是2006年消耗量定额，但按照鲁建标字[2008]10号文计取人工费，是因为人工费随着市场情况不断变化，涉案工程施工时，定额没有变，但材料费和人工费根据新的文件规定发生了变化。
关于涉案工程款的支付情况，刘必文称其不清楚，其未领取洛东公司的付款，并称工程款没有支付到盐城二建烟台分公司的帐户。刘必文明确表示，原告诉请的工程款与其无关，没有其应得份额。盐城二建公司亦明确表示，不向洛东公司主张涉案工程的工程款。
洛东公司付款，部分是现金支付，大多以支票方式支付。支票存根上载明的收款人是盐城二建烟台分公司，支票票面上没写收款人。支票由原告的妻子宋丽从洛东公司处领取，支票存根处留有宋丽的签名。洛东公司称宋丽携带盐城二建烟台分公司出具的收款收据结算工程款，其认为宋丽代表盐城二建烟台分公司，就将付款支票交给宋丽。原告与洛东公司认可，原告收到支票同时给洛东公司出具收据，并列明款项的支付原因。
2008年4月28日至2009年10月26日，原告以盐城二建烟台分公司的名义共向洛东公司出具34张收款收据，合计金额5516007.8元。双方认可，34张收款收据载明的应付款金额，洛东公司有5万元未付，其余均已付清。
34张收据中30张注明了“工程款”字样，4张收据例外：0036058号收款收据注明为预算外土方二次倒运工程款，金额为7万元；0036060号收款收据注明为预算外创建文明工地费用款，金额为2万元；0059986号、005987号收款收据注明为高压线防护款、金额为50万元。原告主张，该59万元系预算外款项，并非工程款。洛东公司主张没有预算外款项,应全部为工程款。
鉴定报告中明确，工程造价不含高压线防护费用。原告主张施工了高压线防护工程，提交了2008年3月26日的高压线防护施工方案、牟平区建筑业管理处下发的整改通知及高压线防护的局部照片，称按施工合同规定，协调处理施工场地周围地下管线的保护工作是发包人的工作，发包人承担费用。洛东公司主张合同是一次性包死的，防护措施应由施工方负责，高压线防护只是实施方案，并不意味着最终施工，收款收据列明了是高压线防护款但洛东公司付款，是工作人员没有仔细审查、工作失误所致。
此外,洛东公司提交2009年5月21日、2009年6月8日、2009年7月14日原告与洛东公司的法定代表人庄寿荣共同签名的金额总计为2.5万元的收条3张,向原告卡上打款1500元的银行凭证1份,主张该2.65万元也系涉案工程的付款。原告同意按收到涉案工程价款处理。
洛东公司提交水电费单据一宗,要求原告承担水电费157712.71元,主张从工程价款中扣减。洛东公司认可其提交的水电费单据是洛东公司三个工地的水费、电费、发电施工费、柴油费的所有单据，原告施工的是其中一个工地。洛东公司与原告对于水电费的承担没有书面约定。洛东主张的157712.71元，是用水电费单据总额，乘以原告施工面积占洛东公司三个工地施工总面积的比例36.77%得出的。原告主张自己打水井用水，不应承担水费，如果电费应由三家工地的施工方分摊，那么施工期间洛东公司应当单独安装电表，否则无法计算每家施工单位的具体用电量，洛东公司提供的水电费单据中还有机械台班费和柴油单据，不属于水电费范围。
2013年7月3日，原告申请变更诉讼请求，请求被告支付工程款650万元，并支付150万元的利息，利息的计算方式为应付工程款650万元，按2011年贷款利息0.0622，自洛东公司最后一次付款时间2009年10月16日起计算至2013年7月。
上述事实，有原告提交的施工合同、合作协议、山东衡信司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、阜宁县公安局立案决定书、盐城市公安局物证鉴定书及鉴定书中的相关检材和样本、山东永大会计师事务所出具的工程造价鉴定报告、基坑支护专项方案补充方案、工程签证单、监理公司证明、收款收据、高压线防护方案、水电费单据、当事人陈述及庭审笔录等证据在案为证。
一审法院认为，涉案工程的施工合同虽以盐城二建烟台分公司名义与洛东公司签订，但施工合同中加盖的盐城二建烟台分公司印章经鉴定不是该公司的印章，盐城二建公司及盐城二建烟台分公司均未参与工程建设，原告是利用刘必文提供的盐城二建烟台分公司的资质，以盐城二建烟台分公司的名义，全面实际地履行了洛东公司与盐城二建烟台分公司之间签订的施工合同，原告是涉案工程的实际施工人。盐城二建公司明确表示不向洛东公司主张工程价款，原告作为实际施工人，有权向发包人洛东公司主张权利，其向刘必文及盐城二建公司主张权利没有依据。
山东永大会计师事务所鉴定涉案工程造价为13627004.23元。鉴定报告中说明，基坑支护部分、2008年6月1日、2008年10月2日、2008年11月11日由隋军宁签字确认的工程签证单、2008年8月30日由夏成明签字确认的工程签证单根据已提供资料确定该部分价值总计为169572.01元，未计入鉴定总价。对于上述方案及签证应否计入工程造价的问题，一审法院认为，基坑支护方案中加盖了洛东公司技术专用章，有监理公司王英杰、洛东公司工地代表杨斌的签名。洛东公司认可方案中的技术专用章是技术部门的章，杨斌是公司授权的人，使用该章，故基坑支护方案的真实性可以认定。在洛东公司没有提供对该基坑支护方案变更、撤销证据的情况下，应认定基坑支护已施工，该部分工程量应计入工程总价。2008年6月1日、2008年10月2日、2008年11月11日三份工程签证单，有监理员刘志阳、隋军宁的签字，隋军宁系洛东公司认可的工作人员，该三份签证单应为有效，工程量应计入工程总价。2008年8月30日由夏成明签字确认的工程签证单，鉴定造价为820.76元,原告不主张，不予计入总价。
原告与洛东公司关于鉴定报告的其他异议均不能成立。商品混凝土发票反映了混凝土的购买价格、泵送方式及防冻剂和抗渗剂使用情况，鉴定机构依据原告提交的发票鉴定混凝土费用是正确的。通过鉴定机构现场勘察与庭审质证，原告主张应计取两台塔吊的费用依据不足。原告未能提供证据证明土石方开挖后拉走外运，之后重新购买土石方进行回填，鉴定机构按照通常情况进行鉴定取费是合理的。±0.000标高抬高,柱子的工程量必定增加，但柱子增高不意味着砼墙一定抬高，抬高部分可采用其他方式例如砖墙建设，鉴定报告中计取柱子增加的工程量而未计取混凝土墙增加的工程量是合理的。原告关于依附斜道、止水螺栓端头处理、花岗岩整砌等异议，依据不足，亦不能成立。洛东公司主张鉴定报告应按照2006年的山东省消耗量定额标准取费，而一审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告正是以2006年山东省建筑工程消耗量定额为依据，故洛东公司的异议也不成立。
涉案工程经鉴定的工程造价为13627004.23元，应调整认定的工程签证单金额为168751.25元，调整后的工程造价为13795755.48元。庭审期间原告主张购买钢材但未提供证据加以证明，因此，洛东公司供钢材的价款3822604.8元，应从工程造价中扣除。鉴定报告对于涉案工程的土方按就地堆土考虑，未计取倒运费用，未计取高压线防护费用，同时，土方二次倒运工程款、创建文明工地费用款的收款收据中注明了预算外字样，高压线防护款的收款收据注明系高压线防护款，而其他收款收据均注明有“工程款”字样，故土方二次倒运工程款、创建文明工地费用款、高压线防护款合计金额59万元，应为预算外付款，不计做工程付款。双方认可收款收据载明的应付款项实际付款金额为5466007.8元,原告认可其以个人名义出具收条的26500元按工程付款处理,故洛东公司对于工程价款的付款数额为5466007.8元,加上26500元,减去预算外付款59万元，数额为4902507.8元，已付工程价款应从工程造价中予以扣减。综上，二相兑除，洛东公司尚欠工程款5070642.88元。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之第三项规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，原告请求被告支付利息，属于增加诉讼请求，但未在举证期限届满','2018-09-18
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