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＼n＼n＼n{C}<＼/style>＼n<＼/p>＼n湖南省衡阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）衡中法民二终字第38号＼n上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。＼n法定代表人鲁贵卿，该公司董事长。＼n委托代理人王彬＼n委托代理人姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）朱文金＼n委托代理人刘启藩＼n上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）与被上诉人朱文金债务转移合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2013）东民二初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人中建五局的委托代理人王彬、姚宗逸，被上诉人朱文金及其委托代理人刘启藩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审查明：2011年4月18日，孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌公司）与中建五局江西分公司签订了江西绿都置业有限公司绿都丹石街区一期一标、二标项目《固定比例项目股份合作合同》（包括该合同及针对本工程签订的所有合同、补充协议书等文件以下统称为“原合同”）。朱文金作为实际投资人进场投资施工。鉴于种种原因，朱文金无继续投资施工的必要，秉着公平、自愿原则，中建五局江西分公司作为甲方，孝昌公司作为乙方，朱文金作为丙方，三方于2013年1月8日签订《退场协议书》，约定：一、甲、乙双方自愿解除“原合同”，具体解除协议另行协商，乙方及丙方退出本项目施工，涉及丙方与甲方及高叔亮的权利义务关系全部终止；二、乙方于该协议书签订之日起，将工程全部移交给甲方，包括材料板房等一切设施、设备；三、乙方委托甲方支付全部关于本项目的材料、人工费等，乙方需全面协助清理债务，并于2013年1月31日前将确认的债务委托给甲方；四、与业主结算和该项目的一切债权债务与丙方无关；五、乙方确认：本项目的股东朱文金投资款总计为4650000元，丙方所提的朱文金、颜永莲、尹万忠、尹自飞、阳柯、尹福东、谭海云、曹知俫、吴俭仂等人的工资共计286780元，乙方及丙方保证不拖欠人员工资，如拖欠，与甲方无关；考虑到甲方的实际情况，甲方同意补偿丙方各项费用计350000元，乙方及丙方不得以任何理由向甲方主张其他任何债权及权利；对于丙方提出的阳柯垫付的材料款17595元零星材料款，计入丙方债权。上述款项总计5304375元，乙方委托甲方直接代付。2013年1月31日前支付工资款286780元，其余款代付时间为2013年2月3日前支付1000000元，3、4、5月份各支付1000000元，6月份结清全款。以上付款若违约，甲方需按日1‰的资金风险赔偿给丙方。乙方需提供具体的投资资料、办好手续（投资款确认手续须在本月15日前提交甲方）；六、对丙方所提的与钟颍川3100**元的债权争议问题，由甲方扣留，待朱、钟双方协商好后按协商意见支付；七、本协议书自三方签字、盖章之日起生效，协议内容履行完毕自动失效，若协议执行期间有争议，可向有管辖权的法院提起诉讼；八、本协议一式七份，具有同等法律效力。中建五公司在2013年2月8日支付了朱文金280000元后，经朱文金多次催促，中建五公司再未付款，朱文金诉至法院。＼n原审认为：本案的退场协议经三方确认，孝昌公司下欠原告5304375元，约定由中建五局江西分公司直接支付，同时约定了分期付款的期限，如违约，由中建五局江西分公司按日息1‰承担责任，此约定属于债务转移，不属于委托付款。两者的最重要的区别是委托付款的受托方如不付款，委托方承担违约责任。就本案而言，如中建五局江西分公司不付款，应由委托方孝昌公司承担违约责任。而依据退场协议，是由中建五局江西分公司直接承担违约责任。由此对中建五局认为本案为委托付款的主张不予支持。同理，基于债务转移及本案三方约定项目与业主的结算及该项目的一切债权债务与朱文金无关的条款可知，中建五局江西分公司与孝昌公司的法律关系不影响本案的权利义务承担，故中建五局要求追加孝昌公司为被告的请求不予支持。中建五局可基于另一种法律关系起诉孝昌公司。关于违约金利息部分，参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行调整，超出此限度的，超出部分不予保护。据此，对中建五局就本案协议书中约定的违约后的利息因超过国家法律规定的范围而视为全部无效的主张不予支持。分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故本案应由总公司中建五局承担。关于朱文金要求中建五局支付退场前投资利润、利息100万元以及停工后的误工费35万元、差旅费20万元。合计155万元的诉讼请求，因朱文金只有主张而未提供的效证据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条之规定，判决：一、中国建筑第五工程局有限公司在本判决生效后五日内偿还朱文金债务3024375元；二、中国建筑第五工程局有限公司在本判决生效后五日内支付朱文金违约利息（按银行同期贷款利率的四倍计算，其中1000000元从2013年5月1日起计算至实际还款日止，另1000000元从2013年6月1日起计算至实际还款日止，剩余1024375元从2013年7月1日起计算至实际还款日止）；三、驳回朱文金其他诉讼请求。本案案件受理费43395元，财产保全费5000元，合计48395元，由朱文金负担14754元,中国建筑第五工程局有限公司负担33641元。＼n中建五局不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，本案应为委托付款关系，中建五局不应承担责任。中建五局与孝昌公司签订《固定比例项目股份合作合同》后，朱文金为孝昌公司的垫资施工人，因孝昌公司及朱文金违约，致使工期严重滞后，损失巨大，中建五局为降低损失，被迫接受孝昌公司及朱文金的要求，签订退场协议书。协议书约定，孝昌公司委托中建五局直接代付朱文金的投资款，孝昌公司应办好相关委托手续，该约定是对债务履行方式的变更，不构成债务人的债务转移，且该代付的行为是附条件的委托，孝昌公司必须出具付款委托书。2013年2月5日，孝昌公司向中建五局出具了付款委托书，中建五局及时支付了28万元，之后，因孝昌公司未向中建五局出具付款委托书，致使中建五局在财务制度上无法付款，并非中建五局违约，中建五局无任何过错，不承担违约责任。二、一审程序违法，本案一审管辖应为长沙市雨花区法院或衡阳市中级人民法院，且孝昌公司与本案有利害关系，系必要共同诉讼参加人，一审未以中建五局的申请，亦未依职权追加该公司为本案的当事人。三、原审判决适用法律错误。沪高法民二（2009）13号《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》并非最高人民法院司法意见，也不是湖南省高级人民法院的司法意见，该意见只能在上海市行政区域内适用。原审法院判决引用该意见违反了法律规定。本案为建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院法院的司法解释，建设工程施工合同纠纷违约利息不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率。请求二审法院撤销原判，查明事实，依法改判。＼n被上诉人朱文金答辩称：退场协议约定的很清楚，中建五局应按该协议向朱文金支付相应的款项。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。＼n本院经审理查明，本案在审理过程中，中建五局就管辖权提出异议，原审法院作出裁定，驳回了中建五局提出的管辖权异议，中建五局不服，向本院提出上诉，本院裁定驳回上诉，维持原裁定。＼n另查明，中建五局江西分公司、孝昌公司、朱文金三方于2013年1月8日签订《退场协议书》后，因中建五局未按协议支付朱文金2013年1、2月份款项200万元，朱文金便向原审法院提起诉讼，要求中建五局支付应付款项200万元并按每日千分之一的利率支付违约利息。原审法院作出（2013）东民二初字第354号民事判决，该判决认为：该案是债务转移合同纠纷，并非建设施工合同纠纷或委托付款纠纷；中建五局与孝昌公司的法律关系不影响中建五局在该案中所应承担的民事责任，该院对中建五局要求追加孝昌公司为该案被告的请求不予支持；违约利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付。中建五局不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2013年12月9日作出（2013）衡中法民二终字第141号民事判决，判决驳回中建五局的上诉，维持原判。＼n原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。＼n本院认为：上诉人中建五局与被上诉人朱文金及孝昌公司所签订的退场协议书是三方当事人真实意思表示，应合法有效。签订协议后，朱文金与孝昌公司的权利义务关系已经终止，中建五局承接孝昌公司对朱文金的债务是明知和同意的，债权人朱文金亦主张债务发生转移的事实，之后，中建五局实际履行了支付部分款项的义务，其已取代孝昌公司成为债务人，承担债务履行及相应的违约责任。本案与原审法院先前审理的朱文金诉中建五局（2013）东民二初字第354号，经本院二审的上诉人中建五局与被上诉人朱文金（2013）衡中法民二终字第141号债务转移纠纷案均是基于退场协议书，中建五局未按协议付款引发的纠纷，案件事实、当事人的诉讼请求及理由基本相同。在先前一案原审法院和本院作出的已发生法律效力的（2013）东民二初字第354号民事判决和（2013）衡中法民二终字第141号民事判决中确认了上诉人与被上诉人双方所发生的纠纷系债务转移纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷或委托付款合同纠纷，上诉人要求追加孝昌公司为案件被告的请求不予支持。上诉人中建五局在本案提出同样的抗辩理由，显然与法院的生效判决确认的事实相悖，其提出不应承担本案民事责任的上诉请求，本院亦不予支持。因三方签订的退场协议书所约定的违约金过高，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定予以核减，并参照《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》酌情确定上诉人按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍向被上诉人支付违约利息，不违反法律规定，且与先前法院审理的上诉人与被上诉人同类案件关于对违约利息的处理相一致。上诉人认为本案是建设工程施工合同纠纷，应按商业银行同期贷款利率支付违约利息的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。本案在审理过程中，法院已就案件管辖权作出了生效裁判，原审法院对本案具有管辖权。综上，一审认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费43395元，由上诉人中国建筑第五工程局有限公司负担＼n本判决为终审判决。＼n审判长吴雪峰＼n审判员关德超＼n代理审判员文芳＼n二〇一四年四月二十五日＼n代理书记员汤否非＼n＼n＼n＼n＼n
＼n校对责任人：吴雪峰打印责任人：汤否非<＼/p>＼n<＼/td>＼n<＼/tr>＼n<＼/tbody>＼n<＼/table>＼n附相关法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……＼n＼n