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山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第148号
上诉人（原审被告）杨金文，男，汉族，居民。
委托代理人王光庆，山东嘉锐律师事务所律师
被上诉人（原审原告）刘士利，男，汉族，居民。
委托代理人沈孝国，山东三禾律师事务所律师。
上诉人杨金文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨金文从事养殖鸵鸟的业务，并雇用刘士利为其干活。2012年3月13日，刘士利在捡鸵鸟蛋时，被鸵鸟踢伤。受伤后，杨金文将其送至山东煤矿临沂医院进行治疗。刘士利住院13天，花费医疗费18463.45元，杨金文为其垫付20000元。2013年6月24日，临沂河东法医司法鉴定所对刘士利的伤情进行鉴定，并作出河东司鉴所（2013）临鉴字第594号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘士利的损伤构成九级伤残，建议其医疗陪护时间为90日。后刘士利于2013年8月2日诉至法院，要求杨金文赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损失费、交通费等共计48784元。庭审中，双方争议的焦点主要为：一、该案是否可依人身损害赔偿的有关规定处理，杨金文主张刘士利的受伤应为工伤，应按工伤处理的有关程序处理；二、刘士利的主张的误工及护理时间应如何认定，杨金文主张自刘士利出院之日即2012年3月26日起至2012年8月份按时给刘士利及其护理人员发放同等工资，故刘士利主张的误工及护理时间为100天不符合实际；三、双方一致认可杨金文已经垫付了20000元费用，且该笔费用已在诉讼中扣除，但扣除实际花费的医疗费18463.45元之外的1536.55元应如何认定，刘士利主张应为餐饮费，杨金文主张应为护理补偿。
原审法院认为，刘士利受雇于杨金文，在杨金文养殖鸵鸟的厂房内被鸵鸟踢伤的事实，有庭审调查等予以证实，予以认定，故刘士利受到的损失应由杨金文向其承担人身损害赔偿责任。对双方争议的焦点问题，分析认定如下：一、关于该案是否可依人身损害赔偿的有关规定处理。杨金文抗辩称刘士利的损伤应按工伤认定，其未提交为刘士利办理工伤保险的证据，且刘士利亦不予认可。法院认为，在用人单位即杨金文未给刘士利办理工伤保险的情况下，刘士利有权选择以下求偿方式：一、选择按工伤处理的有关程序要求用人单位赔偿应享受的工伤保险待遇；二、选择直接向人民法院提起一般人身损害的民事诉讼，由用人单位赔偿其应享受的工伤保险待遇或参照一般人身损害赔偿标准计算的赔偿金。现刘士利以直接向法院提起民事诉讼的方式，要求杨金文按一般人身损害赔偿标准支付赔偿金，符合有关法律规定，有利于尽快实现其求偿权，应予支持。二、关于刘士利的主张的误工及护理时间应如何认定。因双方均认可自刘士利出院之日即2012年3月26日起至2012年8月份按时给刘士利及其护理人员发放同等工资，刘士利主张的误工及护理时间为100天不符合实际。因刘士利未提交有主治医师签字的与误工时间及护理时间有关的诊断证明，且在刘士利出院后杨金文一直给刘士利及其护理人员发放工资，故护理时间及误工时间均应以刘士利实际住院时间为宜。三、关于杨金文已经垫付的20000元费用，扣除实际花费的医疗费18463.45元之外的1536.55元应如何认定，刘士利主张应为餐饮费，杨金文主张应为护理补偿。依据人身损害赔偿的有关标准，刘士利住院期间的伙食补助费应为8元／天×13天=104元，对于护理费，刘士利的护理人员宋春龄系其妻子，亦在杨金文处工作，且双方均认可杨金文为刘士利及其护理人员发放同等工资，应认定为宋春龄每日工资为43.3元（1300元／天÷30天），护理天数应按刘士利的住院天数13天计算，护理费用应为43.3元／天×13天=562.9元，杨金文自认该1536.55元作为护理费用，系其民事权益的自由处分，予以确认，但刘士利对护理费不应再重复主张。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“对公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”。对于刘士利主张的误工费4000元（100天×50元／天）、护理费4000元（100天×50元／天）、伤残赔偿金37784元、精神损失费4000元。其中误工费，刘士利主张误工100天，每天50元，共计5000元，其仅要求杨金文支付4000元，对该误工费用，应按刘士利实际住院天数13天计算，庭审中，双方均认可平时刘士利每日工资为43.3元（1300元／天÷30天），予以确认，误工费应为43.3元／天×13天=562.9元；对于精神抚慰金，结合本案案情，刘士利主张的该费用不符合法律规定，不予支持。刘士利主张的残疾赔偿金的计算方法及依据，符合相关的法律法规的规定，对此予以支持。刘士利还主张杨金文应赔偿刘士利交通费，但未向法庭明确陈述交通费数额，亦未提交证据证实，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项、参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、杨金文赔偿刘士利误工费562.9元；二、杨金文赔偿刘士利伤残赔偿金37784元。以上一至二项，杨金文于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回杨金文的其他诉讼请求。案件受理费1020元，由杨金文负担。
杨金文上诉请求依法改判，理由为：一、原审法院认定在我方未给被上诉人刘士利办理工伤保险的情况下，被上诉人有权选择直接向人民法院起诉系适用法律错误。被上诉人系临沂金盛经贸有限公司的雇员，被上诉人受伤后应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不能直接向人民法院起诉。二、我并非本案的适格被告，被上诉人系临沂金盛经贸有限公司的雇员，被上诉人工作的地点兰山区李官镇鸵鸟养殖场属于上述公司，该公司是国家审核的允许驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位。我只是该公司的法定代表人。三、原审法院对于被上诉人的伤残赔偿金计算错误，被上诉人系1952年出生，至2013年已年满61周岁，因此其伤残赔偿金应系35894.8元。
刘士利答辩称：上诉人一审已经认可双方之间是雇佣关系，并非劳动关系，关于诉讼主体的问题上诉人在一审时也认可。
二审庭审过程中，上诉人提供金盛经贸公司的营业执照和股东名录及组织机构代码各一份，欲证实金盛公司主体资格及该公司的法定代表人为本案的上诉人杨金文。提交驯养繁殖许可证一份，欲证明金盛公司具有国家林业局颁发的驯养梅花鹿的许可证，养殖鸵鸟系金盛公司业务的一部分，并主张上诉人在一审的陈述只是代表公司的行为。被上诉人对上述证据的关联性均有异议，主张营业执照及驯养繁殖许可证的地址均系罗庄区盛能游乐园内，不是上诉人的侵权行为地，营业执照载明的经营范围系一般的经营项目，股东名录只能证明出资，不能证实本案双方当事人之间的实质法律关系。其他事实与一审查明事实一致。
上述事实，由双方当事人陈述、金盛经贸公司的营业执照和股东名录及组织机构代码、驯养繁殖许可证予以证明，上述证据均已经质证并收录在卷。
本院认为，上诉人杨金文在一审庭审时明确承认被上诉人刘士利系其雇员，其在二审期间提交的证据亦不能证明被上诉人刘士利与金盛经贸公司存在雇佣关系，因此，对于上诉人关于被上诉人系金盛经贸公司的雇员这一主张本院不予采信。根据《工伤保险条例》的相关规定，提出工伤认定申请系受害人所在单位的义务，而并非受害人的义务，受害人可以选择在事故发生后一年内按工伤处理的有关程序向社会保险行政部门提出工伤认定申请，也可直接选择民事诉讼的方式向其雇主主张赔偿责任，因此，上诉人主张被上诉人不能直接向人民法院起诉于法无据，本院不予支持。
关于被上诉人的残疾赔偿金的计算问题，因至一审法庭辩论终结时，被上诉人已年满61周岁，因此原审判决对于被上诉人残疾赔偿金的认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《工伤保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4079号民事判决第一项及诉讼费的负担；
二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4079号民事判决第二项为：上诉人杨金文与本判决送达之日起十日内赔偿被上诉人刘士利残疾赔偿金35894.8元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1020元，由上诉人杨金文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年四月八日
书 记 员 侍媛媛