＼n山东省高级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鲁民一终字第33号＼n上诉人（原审原告）马福芝。＼n委托代理人侯正华，山东君诚仁和律师事务所律师。＼n委托代理人商敬杰，男，1979年3月1日出生，汉族，系马福芝之夫。＼n被上诉人（原审被告）菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司（以下简称鑫正公司），住所地山东省定陶县陈集镇（长江路路南、上海路路东）。＼n法定代表人张来宾，总经理。＼n委托代理人苏奉池，男，1969年7月18日出生，汉族。＼n委托代理人徐李建，男，1966年8月28日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）张来宾。＼n委托代理人苏奉池，男，1969年7月18日出生，汉族，市民，住山东省菏泽市牡丹区。＼n被上诉人（原审被告）菏泽恒康海绵有限公司（以下简称恒康公司），住所地山东省定陶县城工业园鲁花东路北段。＼n法定代表人刘中敬，董事长。＼n原审被告刘中敬。＼n上诉人马福芝因与被上诉人菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、张来宾、菏泽恒康海绵有限公司、原审被告刘中敬民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马福芝的委托代理人侯正华、商敬杰，被上诉人张来宾及其委托代理人苏奉池，被上诉人鑫正公司的委托代理人苏奉池、徐李建，被上诉人恒康公司的法定代表人及原审被告刘中敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明并经本院认定，2012年6月27日，原告马福芝通过其父马孟林帐户转至被告鑫正公司帐户100万元，被告张来宾、被告鑫正公司对此认可。同日，被告张来宾出具借条一张：“今借现金壹佰万元正（1000000.00元）特此证明张来宾2012年6月27日”。被告刘中敬原在该借条上签名，但后来不愿作担保，将名字涂掉。＼n2012年6月27日，原告马福芝通过商敬杰银行帐户转至被告鑫正公司87万元（40万元＋47万元），后交付被告鑫正公司20万元银行承兑汇票。原告马福芝、被告张来宾、被告鑫正公司、被告刘中敬均认可。2012年7月27日，被告张来宾、被告鑫正公司、被告恒康公司、被告刘中敬出具借条一张：“今借到马福芝现金贰佰万元整（2000000）为期2012年7月27日至年月日，现金交付。借款人已收到此款项，月息贰分三厘。”该份借条中“马福芝”“贰佰”、“2000000”、“2012.7.27”为被告刘中敬书写，其余字体为商敬杰用电脑打印。被告张来宾、被告刘中敬签名摁手印，并加盖被告鑫正公司、被告恒康公司公章。原告马福芝、被告刘中敬主张该借条中的93万元以现金形式分三次在被告刘中敬的办公室支付给被告张来宾；被告张来宾对此不认可。原告马福芝不能向法院提供证据证明93万元现金的合法来源。＼n2012年7月29日，被告张来宾、被告鑫正公司、被告恒康公司、被告刘中敬出具借条一份：“今借到马福芝现金壹佰万元整（1000000）为期2012年7月29日至年月日，现金交付。借款人已收到此款项，月息贰分三厘。”该份借条中“马福芝”“壹佰”、“1000000”、“2012.7.29”为被告刘中敬书写，其余字体为商敬杰用电脑打印。被告张来宾、被告刘中敬签名摁手印，被告鑫正公司、被告恒康公司加盖公章。原告马福芝主张2012年7月29日通过商敬杰帐户转至被告张来宾之妻丁瑞娟帐户71万元，其余29万元以现金形式在被告刘中敬办公室支付给被告张来宾。被告刘中敬对此认可；被告张来宾、被告鑫正公司认可收到71万元，但否认收到现金29万元。原告马福芝不能向法院提供证据证明29万元现金的合法来源。＼n2013年2月27日，被告张来宾出具借条一份：今欠现金壹佰壹拾万元整。被告张来宾签名摁手印，并加盖被告鑫正公司单位公章。被告刘中敬作为担保人签名摁手印。原告马福芝主张商敬杰于2012年2月27日在菏泽市长江路歌城门口分两次（一次50万元，一次60万元）以现金形式支付给被告张来宾，被告张来宾出具欠条，被告刘中敬在场。被告刘中敬对此认可；被告张来宾认可借条为其出具并加盖被告鑫正公司单位公章，但辩称由于欠商敬杰278万元及利息一直未偿还，在被告刘中敬办公室，商敬杰要求其出具借条，但未收到借条中的款项。该款项为商敬杰要求被告张来宾支付的利息。原告马福芝不能向法院提供证据证明110万元现金的合法来源。＼n2013年3月12日，被告张来宾出具借条一份：“今借到马福芝现金陆拾万元正（600000.00元）。”被告张来宾、被告刘中敬签名摁手印，并加盖被告鑫正公司单位公章。原告马福芝主张在被告刘中敬办公室以现金形式支付给被告张来宾60万元，被告刘中敬对此认可；被告张来宾认可借条为其出具并加盖被告鑫正公司单位公章，但辩称由于欠商敬杰278万元一直未偿还，在被告刘中敬办公室商敬杰要求其出具借条，但未收到借条中的款项。该款项为商敬杰要求被告张来宾支付的利息。原告马福芝不能向法院提供证据证明60万元现金的合法来源。＼n2013年3月29日，商敬杰书写保证书一份：“我保证2013年4月1日还欠本金壹佰柒拾万元整，如违约，我自愿罚款壹佰万元整，总欠款肆佰柒拾万元（4700000）。”被告张来宾在保证书上签名摁手印，被告刘中敬作为证明人签名。被告张来宾辩称是商敬杰逼迫其签的名；平等主体之间不存在罚款，该保证书不具有法律效力；即使保证书有效，也应按违约金对待，约定的数额过高，请求人民法院予以降低。＼n被告鑫正公司主张已返还原告马福芝利息71万元，庭后以2012年7月31日汇给商敬杰的5万元无证据予以证实为由不再主张；2012年8月28日通过中国银行汇至刘中敬帐户10万元，但被告鑫正公司不能提供证据证明被告刘中敬的银行帐户即为马福芝的银行帐户。原告马福芝认可被告鑫正公司已支付利息56万元。＼n原审法院认为，本案原告马福芝作为出借人行使债权请求权，要求四被告偿还借款本息，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。＼n2012年6月27日，被告张来宾出具借款100万元的借条，同日，原告马福芝通过其父亲马孟林帐户转至被告鑫正公司100万元，被告张来宾、被告鑫正公司亦均认可收到该笔款项，案件事实清楚，证据确实充分。被告刘中敬原在该借条上签名，后将名字涂掉，应视为其放弃担保。虽然该借条为被告张来宾出具，由于被告张来宾为被告鑫正公司的法定代表人，并且该款项实际汇至被告鑫正公司帐户，因此，被告张来宾出具借条的行为应属职务行为，因此，该100万元借款应由被告鑫正公司负责偿还。＼n2012年7月27日，被告张来宾、被告鑫正公司、被告恒康公司、被告刘中敬出具收到现金200万元的借条。对于该200万元的支付方式问题，被告张来宾、被告刘中敬均认可原告马福芝通过商敬杰银行帐户转至被告鑫正公司87万元并支付20万元的承兑汇票。原告马福芝、被告刘中敬主张其余93万元以现金形式分三次在被告刘中敬的办公室支付给被告张来宾；被告张来宾不认可。原告马福芝不能提供93万元现金的合法来源，对原告马福芝的主张，不予支持，应认定原告马福芝支付被告鑫正公司107万元（87万元＋20万元）。由于被告张来宾、被告刘中敬为公司法定代表人，其二人的行为应为职务行为，因此，该107万元借款应由被告鑫正公司、被告恒康公司负责偿还，并应自2012年7月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付相应利息。＼n2012年7月29日，被告张来宾、被告鑫正公司、被告恒康公司、被告刘中敬出具收到现金100万元的借条，同日，原告马福芝通过商敬杰帐户转至被告张来宾之妻丁瑞娟帐户71万元，被告张来宾、被告鑫正公司认可收到该款项。事实清楚，证据充分。原告马福芝、被告刘中敬主张其余29万元以现金形式在被告刘中敬办公室支付给被告张来宾；被告张来宾、被告鑫正公司不予认可。该院经审查认为，原告马福芝不能提供29万元款项的来源，对此不予认定，应认定被告鑫正公司收到原告马福芝借款71万元。该71万元借款应由被告鑫正公司、被告恒康公司负责偿还，并应自2012年7月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。＼n2013年3月29日，被告张来宾出具保证书，承诺2013年4月1日还欠本金壹佰柒拾万元整，如违约，自愿罚款100万元，被告张来宾在保证书上签名时，被告刘中敬也在现场，被告张来宾不能提供证据证明签名时确实存在受胁迫的情形，因此，应视该保证书为其真实意思表示。但是保证书中约定的违约金比例过高，被告张来宾、被告鑫正公司辩称比例过高并要求予以降低的请求，依法予以支持。关于违约金的调整，该院认为，出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息与违约金的总和不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。虽然保证书中没有表明被告张来宾保证归还的170万元为何时出借，根据常理，按照借款的先后顺序，应理解为该170万元中包括2012年6月27日借款100万元及2012年7月27日借款中的70万元。由于2012年7月27日的借款已经要求被告鑫正公司按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，因此，被告鑫正公司应自2013年4月2日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款100万元的违约金。＼n原告马福芝主张2013年2月27日分两次支付被告张来宾现金110万元、2013年3月12日支付被告张来宾现金60万元，被告张来宾不认可。经审查认为，虽然被告刘中敬承认商敬杰以现金形式支付给被告张来宾，但由于原告马福芝不能提供证据证明该两笔款项确实发生，也没有说明该两笔款项的来源，因此，对于原告马福芝要求二被告支付两该笔借款的请求，依法不予支持。＼n被告张来宾、被告鑫正公司主张已偿还原告马福芝71万元，由于被告鑫正公司不能提供有效证据证明2012年8月8日转给刘中敬的10万元，即为支付原告马福芝的款项。因此，应认定被告鑫正公司已偿还原告马福芝利息56万元。该56万元应从被告鑫正公司应付借款利息中扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、一百九十六条、二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告马福芝借款本金100万元；二、被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、被告菏泽恒康海绵有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告马福芝借款本金107万元及利息（自2012年7月27日起至本判决履行完毕之日止至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；三、被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、被告菏泽恒康海绵有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告马福芝借款本金71万元（自2012年7月29日起至本判决履行完毕之日止至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；四、被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告马福芝逾期付款100万元的违约金（自2013年4月2日起至本判决履行完毕之日止至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）；五、在上述一至四项履行时，被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司已支付的利息56万元应予以扣除；六、驳回原告马福芝的其他诉讼请求。案件受理费60800元，原告马福芝负担31760元，被告菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、被告菏泽恒康海绵有限公司负担29040元；诉讼保全费5000元，由原告马福芝负担。＼n上诉人马福芝不服判决上诉称，一、被上诉人借上诉人的现金借款应当予以认定支持。2012年7月27日200万元借款条中的93万元、2012年7月29日100万元借款条中的29万元、2013年2月27日110万元的借款、2013年3月12日60万元的借款，总计292万元，一审判决不予支持错误。二、2012年6月27日，被上诉人借款100万元时，与上诉人口头约定了利息月息6分，虽然没写在借条上，但双方对此事是认可的。一审判决即使不支持6分高息，但也应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付。该借条是被上诉人张来宾个人出具，他应当与被上诉人鑫正公司共同偿还本息。请求改判：1、增加被上诉人偿还借款金额292万元及利息；2、一审判决第一项中加判100万元的利息，并由张来宾与鑫正公司共同偿还本息；3、诉讼费与保全费5000由被上诉人负担。＼n被上诉人张来宾、鑫正公司口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。＼n被上诉人恒康公司、原审被告刘中敬口头答辩称，我和鑫正公司都是借款人，但实际上我是中间人，是证明人，这笔款我一分钱没有见到。双方当事人都知道，这个款是我在中间介绍的。＼n本院认为，二审争议的焦点问题：一、涉案的93万元、29万元、110万元和60万元现金借款应否予以认定；二、2012年6月27日100万元借款的利息应否认定；三、张来宾应否与鑫正公司共同偿还100万元本息。＼n关于第一个焦点问题，本院认为，在民间借贷法律关系中，出借人应当对双方是否存在借贷关系以及款项是否实际交付借款人承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”所以，上诉人应对是否实际给付涉案款项负有举证义务。而本案中上诉人主张其已履行支付93万元、29万元、110万元和60万元现金借款义务，并没有提交充分有效的证据证明。如此大额的款项不通过银行转账而是交付现金，且被上诉人亦未出具针对这些现金的收条，显然不符合常理，证据明显不充分。所以对上诉人关于已支付93万元、29万元、110万元和60万元现金的主张，本院不予采信。＼n关于第二个焦点问题，即2012年6月27日100万元借款的利息认定问题，由于二审庭审时，双方当事人皆认可该100万元借款口头约定了利息，但对约定的利率陈述不一致。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条和第8条的规定，借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。所以，上诉人主张该100万元借款应予支付利息，理由成立，本院认为应当予以支持，利率可按银行同期贷款利率的四倍计算。由于原审判决第四项对逾期付款100万元的违约金（自2013年4月2日起至本判决履行完毕之日止至按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）已经作出判决，所以，对于100万元借款的利息，可自2012年6月27日起计算至2013年4月1日止。＼n关于第三个焦点问题，即张来宾应否与鑫正公司共同偿还100万元本息，本院认为，虽然2012年6月27日100万元借款的借条为张来宾个人出具，但张来宾是鑫正公司法定代表人，款项亦实际汇至鑫正公司帐户，且张来宾、鑫正公司均认可收到该笔款项，所以，原审认定张来宾出具借条的行为属于职务行为，该100万元借款应由鑫正公司负责偿还，并无不当。上诉人主张应由张来宾与鑫正公司共同偿还，理由不能成立，本院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第30号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项及一审案件受理费的负担；＼n二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2013）菏民三初字第30号民事判决第一项为：“被上诉人菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人马福芝借款本金100万元并支付相应利息（自2012年6月27日起至2013年4月1日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付）。”＼n三、驳回上诉人马福芝的其他上诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审诉讼保全费5000元，由上诉人马福芝负担2500元，被上诉人菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、被上诉人菏泽恒康海绵有限公司负担2500元。＼n二审案件受理费30160元，由上诉人马福芝负担15080元，被上诉人菏泽市鑫正钢结构工程有限责任公司、被上诉人菏泽恒康海绵有限公司负担15080元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张爱华＼n审判员张豪＼n审判员刘卫红＼n二〇一四年五月六日＼n书记员李倩