山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7430号
上诉人（原审被告）：王磊。
委托诉讼代理人：张婷婷，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛信瑞亚工贸有限公司。
法定代表人：刘胜，总经理。
委托诉讼代理人：胡思玮，山东森嵘律师事务所律师。
上诉人王磊因与被上诉人青岛信瑞亚工贸有限公司（以下简称信瑞亚公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王磊及其委托诉讼代理人张婷婷、被上诉人信瑞亚公司的委托诉讼代理人胡思玮到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王磊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回信瑞亚公司对王磊的诉讼请求。事实和理由：1、王磊自2012年7月至2015年2月向信瑞亚公司入股10万元系不争的事实，且其在一审中提交的该公司原销售总监于永强与该公司总经理刘胜签订的协议载明，于永强从该公司离职时主动放弃了其所投入的10万元入股金的分红，可见投入到该公司的入股金是存在奖励及分红的，而王磊从未主动放弃该利益，本案诉争的10万元即为入股金的分红所得；2、信瑞亚公司为其主张10万元系借款所提交的证据漏洞百出，前后矛盾，难以自圆其说。信瑞亚公司在诉状中称2015年5月5日王磊因孩子生病向该公司借款10万元，该公司会计于当日从公司账户将10万元分两笔汇至王磊的银行账户，而该公司会计崔媛媛却作证称因王磊的孩子生病该公司先后于2015年5月5日、5月28日分两笔向王磊的账户各转账5万元，诉状内容与证人证言前后矛盾；众所周知，员工因个人原因向公司借款的正常程序应为：员工填写借款单，有关领导审批签字，会计凭借款单编写凭证让借款人在此凭证领款人处签名，然后由出纳支付现金、支票或通过银行转账方式付款。本案中信瑞亚公司出借10万元竟然不仅没有主管领导的审批签字，甚至连借款人签字确认都没有，就直接将款项通过银行转账付给借款人，而用途却标注为“货款”，有悖常理；此外，信瑞亚公司在给王磊的《通知函》中载明“即日起公司不再和你有任何经济牵扯”，该公司却起诉要求王磊偿还借款，显属自相矛盾；3、信瑞亚公司提交的会计记账凭证系单方制作，无王磊的签字确认，而该公司提交的微信聊天截图只能证明王磊收款，且崔媛媛的证言仅能证明听刘胜所说，这些证据无法证明借贷关系成立的事实；4、现实中，用人单位拖欠员工工资、奖金、分红等现象并不罕见，信瑞亚公司拖延3个月支付分红不难理解；5、借款不仅要有借贷合意（具体表现为借据等形式），还要有款项交付的证据，两者缺一不可。本案转账凭证仅能证明款项的交付时间及数额，无法具体证明款项用途，尤其是信瑞亚公司与王磊作为公司与员工的关系，双方之间存在关于工资、奖金、补贴、加班费、分红等多种财务往来，仅凭一注明“货款”的转账凭证就完成了10万元系借款的全部举证责任，对员工显属不公，此举证责任分配导致司法不公，从而助长恶意诉讼的行为；6、信瑞亚公司仅凭付款凭证起诉而未提供借据等借贷合意的证据，在王磊已举证证明双方还存在借款之外的法律关系（入股分红）时，举证责任应转移给信瑞亚公司，该公司应进一步举证，否则应认定借贷关系不成立；7、本案应为公司盈余分配纠纷，不属于民间借贷纠纷，不应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条的规定。
被上诉人信瑞亚公司辩称：1、就诉争的10万元，王磊在一审中主张系分红、奖励或奖金，但对哪一部分为奖金，哪一部分是分红均未作出合理说明，其在二审上诉中又反言主张系分红，前后陈述不一致，依法不应采信。退一步讲，王磊主张此10万元系分红，但其提交的证据恰好说明双方就股权的相关问题已全部了结，其无权获得分红；2、王磊应就其主张的事实承担举证责任，其无证据证明有权获得分红款，也未提交分红款计算依据的证据，而信瑞亚公司系微利企业，一直处于亏损状态，且该公司在一审中的证据已证明不存在王磊所称的分红、奖励或奖金的可能；3、本案的事实背景为，信瑞亚公司的会计柴春霞在任职期间大量侵占公司财产近70万元，造成公司严重亏损，此人已被追究刑事责任。王磊之前虽向信瑞亚公司投入资金，但不想承担上述情况下的经营损失，执意提出退股，该公司股东考虑到王磊的家庭状况，在扣除其借款后，将入股金余额退还王磊。后王磊以其孩子生病为由向信瑞亚公司借款，该公司出于好意将款借给王磊，但王磊以德报怨，为图私利而否认借款事实，有违公理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该公司请求二审法院维持原判。
信瑞亚公司向一审法院提出诉讼请求：王磊返还信瑞亚公司借款10万元，诉讼费用由王磊承担。
一审法院认定事实：2015年5月5日、5月28日，信瑞亚公司通过中国工商银行分别向王磊转账5万元、5万元，两笔转账记载的摘要及用途均为货款。庭审过程中经询问，信瑞亚公司、王磊均否认该两笔转账为货款。
2015年10月19日，信瑞亚公司起诉要求王磊偿还借款10万元。
另查明，王磊原系信瑞亚公司职工，于2015年9月16日辞职。2012年7月12日、7月17日，王磊先后向信瑞亚公司总经理刘胜转账6万元、4万元，王磊当庭表述所转款项系向该公司支付的入股资金。2015年2月15日，信瑞亚公司将入股资金10万元归还王磊，双方通过协议确认该公司与王磊之间再无股权关系。
再查明，2015年1月至7月，王磊在信瑞亚公司领取的每月工资分别为3586.26元、7765.26元、7715.26元、6891.26元、5871.26元、7745.58元和7535.18元。2016年1月29日，信瑞亚公司向王磊发出通知函，告知已将王磊2015年8月和9月1日至15日的工资结算完毕，请王磊及时领取，并表示“至此，公司对你在职期间的一切劳务费用均已结算完毕，即日起公司不再和你有任何经济牵扯”。
一审法院认为，民间借贷关系可以采用口头等非书面形式设立。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第17条的规定，信瑞亚公司仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，王磊抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，王磊应对其主张提供证据证明。王磊提供相应证据证明其主张后，信瑞亚公司仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。信瑞亚公司提交其通过银行向王磊交付10万元的转账凭证，以此为据提起民间借贷诉讼，王磊抗辩该转账系信瑞亚公司向其支付的奖金、奖励或分红，即双方之间发生的10万元款项转移系基于双方借贷关系之外的其他事实基础。根据法释[2015]18号文的规定，王磊对其抗辩主张负有相应的举证责任。王磊提交的证据不能证明诉争的10万元系信瑞亚公司向其发放的奖金或奖励，亦不能证明其在2015年2月15日之后仍享有该公司分红的权利，故王磊的抗辩主张证据不足，一审不予采信。判决：王磊于判决生效之日起十日内偿还信瑞亚公司借款10万元。如果王磊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由王磊负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
信瑞亚公司向本院提交装订成册的2015年5月份的会计凭证（其内有关于王磊借款的记账凭证及工行付款业务回单，记账凭证中无相关财务人员的签字）并解释称，该公司是小公司，因管理不完善，故记账凭证上无相关人员的签字，另因管理不善曾发生会计柴春霞侵占公司财产的违法犯罪行为，柴春霞已被追究刑事责任。王磊质证称，此会计凭证中2015年5月份工资表载明其实发工资1910元，而该月其实际工资为8000余元，明显不符，且公司系当月发上月工资，在王磊未实际领到5月份的工资时工资表就作出来了，明细造假，对其真实性王磊不予认可。信瑞亚公司解释称会计凭证中2015年5月份工资表系用于给职工投保。
关于王磊与刘胜于2015年2月15日签订的“退股及款项结算协议”中为何无分红相关约定的问题？王磊称，因当时公司法定代表人刘胜说分红未核算出来，答应事后核算好再给他，故此协议未体现分红；该协议只能证明王磊从公司退股，不能证明分红款已结清，公司应付给王磊的分红与双方之间无股权关系无关。
关于信瑞亚公司先后于2015年5月5日、5月28日付给王磊两笔各5万元为何未要求王磊出具借条，事后亦未让王磊补借条的问题？信瑞亚公司解释称，2015年5月初王磊的孩子得百日咳，王磊请假陪孩子看病并称需要很多钱，家里无法支撑而向公司借款；鉴于王磊当时比较困难，在其未出具借条的情况下，刘胜先后让财务将两笔各5万元直接汇至王磊的账户，因该公司持有付款凭证，且出于对王磊的信任而未要求其补借条，亦未要求会计填写借款凭证，让王磊作为领款人签名。
关于王磊为何在其子住院前一天收到信瑞亚公司给付的5万元的问题？王磊称，当初信瑞亚公司承诺给付其10万元分红，2015年5月5日先付给其5万元，其没有计较，但过了多日仍未收到剩余5万元，故其向公司索要，公司后于2015年5月28日再次向其付款5万元；该公司于2015年5月5日付给其5万元与孩子生病无关，该款在其子住院前一天支付时间上系属巧合。
关于如何证明王磊在入股期间其应得分红为10万元的问题，王磊在二审中称，信瑞亚公司注册资本为100万元，其于2012年7月入股10万元，当时该公司法定代表人刘胜承诺其每年的分红为公司当年纯利润的10%；公司经营期间一直未向股东正常分红，经估算，王磊每年正常分红应为6万余元，故在其退股时公司答应入股期间给其分红10万元。对此，王磊无书面证据予以证明。
关于王磊入股期间信瑞亚公司如何计算并支付分红，为何信瑞亚公司既称在王磊入股期间该公司并无盈利，又称在2015年2月15日刘胜与王磊签订协议前该公司已将全部分红（银行转账及现金各2万元）支付给了王磊的问题？该公司及刘胜在二审中称，刘胜出于为公司发展考虑，在与大家协商且有会计参与的情况下对分红数额作了确定，待货款收回后向股东分红，无书面的股东会决议等相关计算和决策的证据；2012年出于鼓励员工努力工作，刘胜同意由员工自愿入股，最多不超过10万元，王磊遂于2012年7月入股10万元。2013年公司出现经营困难，王磊与于永强逼刘胜分红，刘胜很伤心，但出于公司全局考虑其从家里拿出20万元用于分红，以银行转账方式付给王磊2万元，另以现金形式付给王磊2万元，其中有1万元现金因王磊此前曾向刘胜借款8万元而被刘胜扣下（因当时财务混乱，柴春霞为掩盖其违法犯罪行为销毁了很多单据，故该公司以现金形式支付2万元无书面证据证明）。实际上在王磊入股期间公司处于亏损状态并无盈利，所谓分红系会计柴春霞做假账导致刘胜认识错误而出现的；2014年初，王磊等人强烈要求再进行分红，刘胜让财务对公司状况进行全面审核，发现柴春霞冒用刘胜的签名支走了大额款项，截至2014年9月份该公司已亏损达50万元。公司亏损原本应由股东共同承担，但王磊、于永强坚持损失不应由其承担，要求拿回入股本金，故刘胜于2015年上半年与各入股员工签订协议，将入股本金予以退还。退还王磊10万元时，刘胜扣下了王磊尚欠其7万元，将剩余3万元还给了王磊。王磊质证称，其认可以转账方式收到公司给付的2万元分红，但对公司以现金形式付给其2万元不认可；其确实曾向刘胜借款8万元，但其偿还刘胜1万元系从自己银行卡上提款后支付，此1万元与分红无关。
王磊主张其自2010年入职信瑞亚公司从事产品销售工作后，该公司销售业绩连年上升，不存在亏损的事实，并提交其ｘｉｎ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱于2013年2月1日发送至ｌｉｕ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱中的2013年销售预测材料（含2010年至2012年三年期间的销售业绩相关数据）为证（当庭打开电子邮箱并出示）。刘胜质证称，ｌｉｕ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱系信瑞亚公司以刘胜的名字设定的用于公司业务的邮箱，而非刘胜的个人邮箱；王磊提交的该电子邮件不能证明公司盈利的情况。
王磊提交其与信瑞亚公司员工“李发智”围绕奖金的通话录音，欲证明涉案10万元不是借款而是分红。信瑞亚公司质证称，该公司对是否为王磊与公司员工李发智的通话录音无法确认，王磊应申请李发智出庭作证，否则应承担举证不能的法律后果；即使该录音是真实的，王磊在谈话中称10万元为奖金，并未提到分红，不能证明其主张。关于王磊在录音中称10万元为奖金，该录音无关于分红的任何表述的问题，王磊解释称，其在信瑞亚公司做销售，除工资外其他收入统称奖金（包括分红在内），这是其习惯性说法。
另查明，2015年9月16日，王磊从信瑞亚公司离职。同年9月24日，王磊向青岛市李沧区劳动保障部门投诉信瑞亚公司，要求该公司支付其2015年8月1日至2015年9月15日期间的工资等。2016年3月29日，青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会作出青李劳人仲案字[2016]第55号裁决书，裁决：1、确认王磊与信瑞亚公司自2010年12月1日至2015年9月15日期间存在劳动关系；2、信瑞亚公司在裁决生效之日起十日内支付王磊2015年8月1日至2015年9月15日期间的工资10162.17元；3、信瑞亚公司在裁决生效之日起十日内支付王磊2013年9月16日至2015年9月15日期间的带薪年休假工资4940.87元；4、信瑞亚公司在裁决生效之日起十日内支付王磊2010年11月1日至2015年9月15日期间的高温补贴1650元；5、信瑞亚公司在裁决生效之日起十日内支付王磊周六加班工资4495.85元。
为查明信瑞亚公司的经营状况，本院向青岛市李沧国家税务局调取了该公司2012年至2015年度《企业所得税年度纳税申报表》，显示该公司2012年度亏损17497.36元，2013年度亏损340483.67元，2014年度盈利16295.02元，2015年度盈利44886.11元。王磊质证称，对上述纳税申报表的真实性无异议，但信瑞亚公司向税务部门报送的该申报表中的盈亏数据与该公司的实际盈利状况存在出入，表格中营业成本的数额与实际出入太大，表格中载明的亏损年份，员工实际都得到过奖金，提成和奖金有转账凭证作为证据；2012至2013年间，信瑞亚公司买了将近270万元的办公网点和40多万元的奔驰汽车，且在此期间员工工资一直在涨，侧面说明该公司业绩很好，故上述纳税申报表不能作为该公司实际营业利润的证据。信瑞亚公司则质证称，对上述纳税申报表的真实性无异议，此表恰能证明在2012至2015年度该公司累计应为亏损，不具备分红的前提条件；王磊所称的奖金、提成系正常经营成本，与分红款无关；王磊所称的网点房及奔驰车均由刘胜购买并登记在刘胜名下，与该公司无关。综上，在信瑞亚公司严重亏损的情况下，王磊主张10万元为分红款应以分红入股协议为准，如无法提交该证据，将无法证明其有获得任何分红的权利。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人王磊与被上诉人信瑞亚公司之间诉争的10万元是否为分红款。
信瑞亚公司以该公司于2015年5月5日、5月28日向王磊的银行账户分两笔各转账5万元的工行业务回单，主张王磊向该公司借款10万元而要求偿还。王磊认可收到此款项，但主张系该公司支付其入股期间的分红。关于该款项是否为分红款，本院认为，首先，王磊与刘胜于2015年2月15日签订的“退股及款项结算协议”仅约定信瑞亚公司与王磊之间再无股权关系，如该公司尚欠王磊入股期间的分红款，则应有所体现，但该协议中无任何关于分红的相关约定；其次，信瑞亚公司提交的装订成册的2015年5月份的会计凭证中将涉案的10万元记载为王磊的借款，王磊主张此会计凭证系该公司伪造，但无充分证据证明；再次，在王磊提交的其与信瑞亚公司员工“李发智”的电话录音中王磊称10万元为“奖金”而非“分红”，且该录音中无关于分红的任何表述；最后，根据本院向青岛市李沧国家税务局调取的信瑞亚公司向该局报送的2012-2015年度《企业所得税年度纳税申报表》的记载，此四年内该公司整体亏损，不存在分红的前提。王磊的现有证据不足以证明涉案10万元为分红款，原审采信信瑞亚公司的主张，判令王磊偿还该公司借款10万元并无不当。关于王磊主张的分红款，其可在证据充分时另行主张。
综上所述，王磊的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪青松
代理审判员 林伟光
代理审判员 谷林平
二〇一六年十二月八日
书 记 员 李邓可
书 记 员 姜青秀