湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00031号
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，太平人寿保险有限公司湖南分公司职员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人镇瑞琴，湖南博泰律师事务所律师。
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人周某犯诈骗罪一案，于2013年11月27日作出（2013）开刑初字第00554号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人镇瑞琴到庭参加诉讼。期间，长沙市人民检察院借阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月，张明亮（已判刑）以投资婚纱摄影工作室为名，多次向被害人项婷借钱，要其合伙投资做买码的庄家，赚的钱给张明亮做生意，未果。后张明亮与缪新亮（已判刑）多次商量以投资买码做庄为名，骗取项婷的钱财。2011年12月，张明亮谎称缪新亮名叫王勃，介绍其与女朋友项婷认识。为了骗得项婷的钱财，张明亮、缪新亮合谋以投资六合彩买码坐庄赚钱快捷为诱饵，多次鼓动项婷参与，并取得其信任，使其同意出资20万元合伙经营六合彩买码做庄。
2012年2月，缪新亮、张明亮合谋后，安排被告人周某冒充送单人收款。
2012年3月13日15时许，缪新亮伙同彭曾鸣（已判刑）在长沙市芙蓉区君逸山水酒店分别以自已的身份证登记入住1211号、1212号客房。缪新亮要彭曾鸣准备六合彩买码做庄的假现场，并抄写当日假码单。晚上8时许，张明亮引导被害人项婷到酒店1211号房间与缪新亮见面，由被告人周某携带当日假码单送至酒店房间。当晚21时30分许，缪新亮在得知当日六合彩特码后，要彭曾鸣在1212房间内临时制作假特码单，缪新亮回到该酒店1211房间后，将与彭曾鸣制作的假码单，混掺与周某携带当日假码单中后，缪新亮、张明亮与被告人周某通过统计、核算，合伙制作假六合彩买码做庄的虚假亏损，计算出做庄亏损527000元，项婷应承担一半即263500元。缪新亮要项婷将做庄亏损的263500元付给下线被告人周某。当晚，张明亮、彭曾鸣与项婷到长沙市开福区建湘路富华大厦1402房项婷家，项婷在家中拿出10万元后，与张明亮、彭曾鸣又回到君逸山水酒店楼下。项婷与缪新亮、张明亮、周某等人一起又在酒店附近银行通过转账，项婷将4万元转到被告人周某的账户上，并从银行提取现金2万元。当晚，项婷将筹集的16万元交给被告人周某。在项婷当晚无法兑现剩余赔付款的情况下，缪新亮提出为项婷垫付4万元给被告人周某，并称项婷的未赔付款项由其负责与被告人周某结清，要项婷向缪新亮出具63500元的欠条，并要项婷承诺次日归还其垫付的4万元。被告人周某将骗得的14万元人民币交给缪新亮，其本人获得2万元赃款。
2012年3月14日10时许，缪新亮、张明亮在项婷居住的长沙市开福区建湘路富华大厦附近，向项婷索要垫付款4万元和六合彩买码做庄赔付款3万元后，缪新亮将该7万元分给了张明亮。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，抓获经过，辨认笔录及照片，国内宾馆登记表，银行个人业务交易对账单、客户回单、取款凭条，证人缪新亮、张明亮、彭曾鸣的证言，被害人项婷的陈述，被告人周某的供述及辩解，刑事判决书，户籍证明及现实表现材料等。
原审法院认为，被告人周某以非法占有为目的，伙同同案人虚构六合彩做庄的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在实施共同犯罪过程中，被告人周某与同案人有商量，有分工，均分得赃款，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人周某被抓获后，在公安机关如实供述其实施的犯罪行为；在第二次庭审中辩称，对起诉书指控其涉嫌诈骗犯罪的事实和适用法律的意见均无异议。依法可从轻处罚。第二次庭审中，表示自愿认罪，且系初犯，酌定可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款之规定，原审判决如下：被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人周某上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定事实不清；上诉人周某系从犯，不是主犯，请求从轻、减刑处罚。
长沙市人民检察院认为，上诉人周某系从犯，能认罪悔罪，积极退赔取得被害人谅解，建议依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人周某犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，本院二审审理期间，上诉人周某向被害人项婷退赔5万元赃款，并取得被害人项婷的谅解。
证明上述事实的证据：
1、被害人项婷的陈述证明，2012年3月13日至3月14日，其被张明亮、王勃（即缪新亮）和一红衣女子等人以与其合伙做“买码”的庄家为名，骗走其现金23万元。
2、同案人缪新亮、张明亮、彭曾明的供述证明，缪新亮、张明亮、彭曾鸣、周某等人结伙以“买码做庄”的名义，要项婷合伙投资坐庄，然后利用做假码单和现场、对特码单做手脚的方式制造坐庄亏损的假象，让项婷赔付亏损的码单金额给安排好的送单的人，以此骗取项婷的钱财。2012年3月13日至3月14日间，共骗得项婷人民币23万元。
3、长沙市开福区人民法院（2012）开刑初字第422号刑事判决书证明，同案人缪新亮、张明亮、彭曾鸣犯诈骗罪被判刑。
4、国内宾馆登记表证明，同案人缪新亮、彭曾鸣于2012年3月13日在君逸山水大酒店开了1211号、1212号两间房。
5、银行对账单、客户回单、取款凭条、账户交易明细证明，被害人项婷取款、转账情况。
6、欠条证明，2012年3月13日项婷向王勃（即缪新亮）出具欠款63500元的欠条。
7、辨认笔录证明，经同案人彭曾鸣辨认，周某系假装成接单人参与诈骗项婷的女子。
8、谅解书、谈话笔录证明，本院二审审理期间，上诉人周某向被害人项婷退赔5万元赃款，并取得被害人项婷的谅解。
9、抓获经过证明，2013年6月8日，上诉人周某被公安机关抓获归案。
10、户籍证明及现实表现材料证明，上诉人周某的年龄、现实表现等基本情况。
11、上诉人周某的供述证明，上诉人周某对其参与诈骗的上述事实均有供述，且其供述与上述其他证据相互印证。
本院认为，上诉人周某以非法占有为目的，伙同同案人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人周某帮助同案人实施犯罪，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故上诉人周某上诉及其辩护人辩护提出“上诉人周某系从犯，不是主犯”的理由成立，应予采纳。上诉人周某到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人周某能自愿认罪，系初犯，在二审审理期间积极退赔被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人周某上诉及其辩护人辩护提出原审判决认定事实不清，经审查，原审判决认定上诉人周某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故该上诉及辩护理由不成立，应不予采纳。长沙市人民检察院提出“上诉人周某系从犯，能认罪悔罪，积极退赔取得被害人谅解，建议依法予以改判”的意见，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00554号刑事判决对上诉人周某犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00554号刑事判决对上诉人周某犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月8日起至2014年6月7日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一四年四月十六日
书 记 员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。