山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1267号
上诉人（原审被告）：兰陵县兰陵酒厂（原苍山县兰陵酒厂）。住所地：山东省兰陵县。
法定代表人：刘玉伦，厂长。
委托代理人：杨新亮，山东一品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司。住所地：山东省临沂市兰陵县。
法定代表人：陈学荣，董事长。
委托代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：赵启林，山东兰陵律师事务所律师。
原审被告：周庆广。
上诉人兰陵县兰陵酒厂（以下简称兰陵酒厂）因与被上诉人山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵股份公司）、原审被告周庆广不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临民三初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰陵酒厂的法定代表人刘玉伦及其委托代理人杨新亮，被上诉人兰陵股份公司的委托代理人段新明、赵启林到庭参加诉讼。原审被告周庆广经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
兰陵股份公司在原审中诉称，兰陵股份公司是山东省主要白酒厂家之一，产品中使用的“兰陵”商标是中国驰名商标、中华老字号，兰陵系列白酒产品被授予国家优质产品、优级产品、名牌产品。兰陵股份公司为推出“兰陵六年陈”、“兰陵三年陈”白酒产品，专门精心设计了该产品的包装、装潢。该产品的包装、装潢也是知名产品特有的包装和装潢。但兰陵酒厂却利用兰陵股份公司的声誉，在其生产的“陈酿”白酒产品中，直接仿制了“兰陵六年陈”、“兰陵三年陈”白酒产品的包装、装潢，并将该产品投放市场获取巨大利益。周庆广参与销售了“陈酿”白酒产品。综上所述，兰陵酒厂、周庆广的行为已经侵犯了兰陵股份公司的合法权益，构成对兰陵股份公司的不正当竞争。为维护自己的合法权益，请求法院依法判令兰陵酒厂、周庆广立即停止侵权，赔偿兰陵股份公司经济损失20万元，承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年3月1日经国家工商行政管理总局核准获得第127174号兰陵牌商标的注册商标专用权。1997年11月28日该商标转让给山东兰陵企业集团总公司，2013年5月2日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品为第33类。2002年10月10日山东兰陵企业集团总公司与兰陵股份公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵股份公司无偿使用上述注册商标至2013年2月27日，并于2003年5月19日经国家工商行政管理总局商标局备案。2013年2月28日，山东兰陵企业集团总公司与兰陵股份公司签订注册商标使用许可合同，许可兰陵股份公司无偿使用上述注册商标至2018年2月28日。2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定山东兰陵企业集团总公司使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。国家商务部认定兰陵股份公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为215008。
兰陵股份公司将兰陵商标使用于其生产的兰陵大曲、兰陵二曲、兰陵特曲、兰陵陈酿、兰陵“六年陈”、兰陵“三年陈”等白酒产品。2013年7月16日，苍山县工商行政管理局认定“39°兰陵陈酿（简包装实惠型）”、“39°兰陵六年陈”、“53°兰陵大曲”酒的名称、包装、装潢为知名商品特有的名称、包装、装潢。
2013年5月7日，兰陵股份公司的委托代理人马飞到山东省苍山县公证处申请证据保全。5月8日17时10分，马飞在两位公证员的现场监督下，来到位于山东省泗水县青年路泗水金冠阳光花园小区西的“清泉茶庄”商店。马飞在该超市以100元的价格购买了包装完好的39°“陈酿”二箱（该酒箱的正面印有“陈酿”字样）。该商店工作人员出具了发票一张，发票号码为：01657538，发票上盖有“泗水县济河办清泉茶庄”。14时45分，从该超市出来后，由临沂市宇衡律师事务所的段新明律师对该超市的外景拍摄照片一张。5月9日，公证员将上述白酒、发票带回苍山县公证处，首先由马飞对上述取得的物品进行了拍照，取得照片一张，公证员将上述白酒进行了密封，密封后由马飞进行了拍照，取得照片一张，以上照片共三张，公证员对上述发票进行了复印，将密封后的白酒连同发票原件交由马飞保管。公证员对整个过程制作工作记录一份，出具（2013）苍证民字第115号公证书，证明与公证书粘连的照片三张为段新明、马飞所拍，与现场情况相符；与公证书粘连的收据复印件与原件相符；公证处密封的白酒系以上描述所取得，与实际情况相符。
原审中，兰陵股份公司提供了其生产的白酒产品的瓶贴和外包装照片，经与公证封存的兰陵酒厂的陈酿白酒的瓶贴和外包装比对，从瓶贴看，兰陵股份公司三年陈酒的瓶贴分方整的上下两部分；上部分为金黄色，下部分为暗红色；一条红褐色竖条和圆形印花相互重叠贯通上下两部分，红褐色竖条上印有“兰陵”二字，字体为金色，金黄色部分右上角印有约四分之一圆形印花图案。兰陵股份公司六年陈的瓶贴图案、文字布局与三年陈一致，其上、下两部分的底色稍有不同，上部分为浅黄色，下部分为深褐色。兰陵酒厂陈酿的瓶贴亦分方整的上下两部分；上部分为浅黄色，下部分为暗红色；一条红褐色竖条和圆形印花相互重叠贯通上下两部分，红褐色竖条上印有“陈酿”二字，字体亦为金色，金黄色部分左上角印有约四分之一圆形印花图案。
从外包装看，兰陵三年陈、六年陈产品和兰陵酒厂陈酿产品的外包装箱底色与瓶贴一致，包装箱正面自上而下排列分别为：酒精度、净含量，商标，约四分之一圆形印花图案，产品名称、厂名。其中，兰陵股份公司兰陵三年陈、六年陈标注商标为“兰陵及图”，产品名称为兰陵六年陈或三年陈酒，厂名为兰陵股份公司；兰陵酒厂陈酿标注商标为“鲁兰及图”，产品名称为陈酿，厂名为兰陵酒厂。
2010年10月6日兰陵股份公司兰陵六年陈酒瓶、包装盒及其包装箱获得国家知识产权局授予的外观设计专利证书。
2012年12月19日泗水县工商行政管理局对周庆广销售兰陵酒厂的涉案酒类产品进行查处，并于2013年3月18日出具了行政处罚决定书，依据反不正当竞争法第5条关于擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品的规定认定周庆广构成违法行为，并予以行政处罚。
兰陵酒厂系经营范围为白酒制造、销售的集体企业。周庆广系个体工商户泗水县济河办清泉茶庄业主，泗水县济河办清泉茶庄成立于2006年3月8日，组成形式为个人经营，行业门类为批发和零售业。
原审法院认为，当事人争议的焦点为：一、兰陵股份公司对其所生产的“兰陵六年陈”、“兰陵三年陈”白酒产品的名称、包装、装潢是否构成知名商品特有的名称、包装、装潢；二、兰陵酒厂生产销售的“陈酿”白酒产品是否侵害了兰陵股份公司知名商品特有的名称、包装、装潢，构成不正当竞争。
对于争议焦点一，原审法院认为，山东兰陵企业集团总公司对127174号兰陵及图商标享有注册商标专用权，兰陵股份公司享有该注册商标的使用权。兰陵及图商标系山东省苍山县兰陵美酒厂1979年注册，1997年经国家工商行政管理局商标局核准转让给山东兰陵企业集团总公司。该商标用于生产酒类产品，经过兰陵集团、兰陵股份公司及其前身企业数十年的经营运作，形成包括兰陵陈酿在内的系列白酒产品，获得了较高的市场占有率，得到相关消费者的信赖与认可，在山东及周边省区中低档白酒产品中享有一定的知名度，并于2006年10月12日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，国家商务部亦认定兰陵商标为“中华老字号”。兰陵股份公司生产的兰陵白酒产品多次在诉讼及行政查处中作为知名商品受到保护，其应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。
兰陵股份公司生产的三年陈，从瓶贴看，分为方正的上下两部分；上部分为金黄色，下部分为暗红色；一条红褐色竖条和圆形印花相互重叠贯通上下两部分，红褐色竖条上印有“兰陵”二字，字体为金色，金黄色部分右上角印有约四分之一圆形印花图案。兰陵股份公司六年陈的瓶贴图案、文字布局与三年陈一致，其上、下两部分的底色稍有不同，上部分为浅黄色，下部分为深褐色。兰陵股份公司用于“三年陈”“六年陈”白酒产品的名称和包装、装潢的鲜明的风格经兰陵股份公司的使用而具有了商品来源的识别意义，已为相关消费者所熟悉接受，构成商业标识，故兰陵股份公司称其白酒产品的名称、包装、装潢构成知名商品特有的名称、包装、装潢，应受到保护的主张符合法律规定，原审法院予以支持。
苍山县工商行政管理局以（2013）29号文件认定“兰陵六年陈”酒的名称、包装、装潢为知名商品特有名称、包装、装潢。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条明确规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。苍山县工商行政管理局依据上述规定和《反不正当竞争法》作出认定符合法律规定，兰陵酒厂所称苍山县工商行政管理局无权作出认定以及兰陵陈酿产品的名称、包装、装潢不构成知名商品特有名称、包装、装潢的答辩理由不成立，原审法院不予采信。
对于争议焦点二，陈酿白酒产品采用了与兰陵股份公司兰陵“三年陈”“六年陈”白酒产品名称相近似的“陈酿”，在瓶贴、外包装上，陈酿的瓶贴和外包装与兰陵“三年陈”“六年陈”瓶贴、外包装的颜色、图案、布局、字体等要素极为近似，仅在具体文字上稍作变动。兰陵酒厂在与兰陵股份公司相同商品上擅自使用与兰陵股份公司产品相近似的、视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，系刻意模仿兰陵股份公司的产品包装、装潢，足以使相关消费者对商品来源产生误认，或误认为与兰陵股份公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系而导致误购。应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，构成对兰陵股份公司的不正当竞争。兰陵酒厂答辩称其不构成不正当竞争的理由不成立，原审法院不予支持。
周庆广在其开办的泗水县济河办清泉茶庄销售仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的商品，属于销售者，反不正当竞争法规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，其违法主体指仿冒的实施者，目前法律、法规没有明确规定销售者销售仿冒商品的法律责任。国家工商行政管理局颁布的部门规章《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条对销售者的义务做了规定，即销售明知或应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。该条规定把非明知和应知情节的销售商排除在了反不正当竞争法的调整范围之外。本案中，周庆广地处泗水县，兰陵股份公司没有充分证据证明其明知或应知销售的商品属于仿冒知名商品特有的包装、装潢，且周庆广也披露了生产者，因此兰陵股份公司要求周庆广承担民事赔偿责任，没有法律依据。
综上所述，兰陵酒厂生产、周庆广销售的陈酿白酒产品擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢构成不正当竞争的行为，给兰陵股份公司公司造成损害，应承担立即停止侵权的法律责任，兰陵酒厂作为不正当竞争行为的实施者，还应承担民事赔偿责任。
关于赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，本案的损失数额应当参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，产品的声誉，及制止侵权行为的合理开支等因素，在三百万元以下酌情确定。本案中，兰陵酒厂作为生产商，与兰陵股份公司在同一县城驻地，双方之间常年因商标、不正当竞争等纠纷不断，其侵权的主观恶意较大，侵权时间长、范围广，综合考虑兰陵股份公司兰陵及图商标作为驰名商标的价值，其兰陵白酒产品在特定地域范围内的知名度，兰陵酒厂侵权行为的性质、情节，涉案产品的实际用途及由此可能造成的不良后果等因素，以及兰陵股份公司的兰陵六年陈酒瓶、包装盒及其包装箱获得国家知识产权局授予的外观设计专利证书的情节，酌定本案赔偿数额为200000元。原审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、兰陵酒厂、周庆广停止销售现存“陈酿”白酒产品；停止使用并销毁“陈酿”白酒产品的侵权包装装潢，于判决生效后立即执行。二、兰陵酒厂赔偿兰陵股份公司经济损失200000元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回兰陵股份公司其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由兰陵酒厂负担。
上诉人兰陵酒厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回兰陵股份公司原审诉讼请求，一、二审案件受理费由兰陵股份公司承担。其主要理由是：1、兰陵股份公司不享有知名商品特有的名称、包装、装潢。兰陵股份公司在其产品中使用的“三年陈”、“六年陈”是白酒企业通用名称，“兰陵”是地名，上述使用不能起到区别商品来源的作用，不应认定为知名商品特有的名称、包装、装潢。2、兰陵酒厂未实施不正当竞争行为。兰陵酒厂在被控侵权产品上标注的是自己的“鲁兰”商标，产品名称是“陈酿”，兰陵酒厂使用的是自己的产品名称，且兰陵酒厂使用的包装装潢从包装的颜色、图案及排列组合与兰陵股份公司的包装装潢存在明显的区别。且兰陵酒厂生产的被控侵权产品不会造成相关消费者的混淆误认。3、原审法院判令兰陵酒厂赔偿20万元错误。首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条没有参照侵害商标权损害赔偿的方法计算赔偿数额的规定；其次，原审法院判令兰陵酒厂赔偿20万元没有事实和法律依据。
被上诉人兰陵股份公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回兰陵酒厂上诉请求。
原审被告周庆广未陈述意见。
二审中，为证明“兰陵六年陈”属于知名商品，兰陵股份公司提供以下证据：第一组证据：1、徐华会检字（2016）第095号审计报告一份；2、产品销售合同一份；3、工业品买卖合同一份；拟证明2011-2013年“兰陵六年陈”的销售情况。第二组证据：4、广告发布合同35份及发票18份；拟证明“兰陵六年陈”经过宣传具有较高的知名度。第三组证据：5、行政处罚决定书3份；6、实施行政强制措施决定书2份；7、先行登记保存证据通知书1份；8、责令改正通知书1份；9、《齐鲁晚报》关于行政查处违法的报道；拟证明兰陵股份公司针对“兰陵六年陈”维权的情况。
为证明兰陵酒厂侵权恶意，原审判赔数额适当，提供第四组证据：（2005）临民三初字第23号民事判决书、（2005）鲁民三终字第60号民事调解书、（2015）鲁民三终字第294号民事判决书。拟证明兰陵酒厂多次侵犯兰陵股份公司的注册商标专用权及实施不正当竞争行为，侵权恶意明显。
兰陵酒厂发表质证意见称，对第一组、第二组、第三组证据5-8、第四组证据真实性没有异议，第三组证据9系复印件，对其真实性不予认可。但认为第一组证据不能证明“兰陵六年陈”销售区域广；第二组证据是对兰陵股份公司的宣传，而非“兰陵六年陈”产品的宣传，第三组、第四组证据与本案无关。
本院认为，因兰陵股份公司提供的第三组证据9系复印件，本院对其真实性不予认可。第四组证据与本案无关，本院不予采信。对其他证据，因兰陵酒厂对其真实性无异议，且能够证明兰陵股份公司对“兰陵六年陈”白酒的销售、宣传和维权情况，故本院对上述证据予以采信。
本院二审查明以下事实：
2006年，兰陵股份公司开始生产销售“兰陵六年陈”白酒。2011-2013年，兰陵股份公司委托北京市华夏酒报文化传媒有限公司、山东互通广告传播有限公司、成都谋略纵横广告有限公司、徐州汉城广告有限公司等多家媒体公司通过电视、报刊、网络、车体、户外广告牌等多种方式宣传企业形象和品牌。2011-2013年，“兰陵六年陈”白酒销售收入分别为8625903元、9101979元、9572425元。
兰陵股份公司原审中并未主张“兰陵三年陈”、“兰陵六年陈”构成知名商品特有的名称。2014年4月4日，苍山县兰陵酒厂名称变更为兰陵县兰陵酒厂。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、“兰陵六年陈”、“兰陵三年陈”白酒的包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢；2、兰陵酒厂的行为是否构成不正当竞争；3、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于“兰陵六年陈”、“兰陵三年陈”白酒的包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢的问题。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，兰陵股份公司应对其商品包装装潢构成知名商品特有的包装装潢负有举证责任。本案中，兰陵股份公司主张产品外包装箱及包装盒构成特有的包装装潢。兰陵股份公司提交了涉案产品销售的审计报告、宣传合同及发票，能够证明其兰陵股份公司2006年就生产销售“兰陵六年陈”，经过兰陵股份公司的持续宣传、销售具有了较高的知名度，并且该酒使用的兰陵商标先后被评为驰名商标、中华老字号，故“兰陵六年陈”构成知名商品。“兰陵六年陈”的包装装潢从2006年使用至今，2010年，该酒的外包装箱、包装盒被兰陵股份公司申请为外观设计专利，2013年，该酒的包装装潢被苍山县工商局认定为知名商品特有的包装装潢，因此，“兰陵六年陈”的外包装箱、包装盒具有特有性，能够起到区别商品来源的作用，成为“兰陵六年陈”特有的包装装潢。但本案一审及二审中，兰陵股份公司并未提供“兰陵三年陈”生产销售及宣传的证据，故其现有证据不足以证明“兰陵三年陈”构成知名商品，原审法院认定“兰陵三年陈”酒构成知名商品并认定其包装装潢构成知名商品的特有包装装潢错误，本院依法应予纠正。
二、关于兰陵酒厂的行为是否构成不正当竞争的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品的特有的包装装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。本案中，将被控侵权产品“陈酿精制”的包装箱、包装盒与“兰陵六年陈”包装箱、包装盒相比，兰陵酒厂的“陈酿精制”白酒与“兰陵六年陈”酒的包装均分为上浅下深两部分，上部分均为浅黄色，下部分均为深褐色，均有圆形印花图案，在包装正面视图中央均有红褐色竖条和圆形印花相互重叠贯通上下两部分，红褐色竖条上部均为企业商标，中部醒目位置处竖列两个文字，字体均为金色，在竖条下部横列企业名称。因此，兰陵酒厂的“陈酿精制”酒的包装装潢与兰陵股份公司“兰陵六年陈”酒的包装装潢从整体布局、组成要素、要素排列、颜色、字体等均构成近似。兰陵酒厂与兰陵股份公司均在兰陵县兰陵镇，均生产白酒产品，兰陵酒厂使用与兰陵股份公司知名商品特有的包装装潢相近似的包装装潢，会造成相关消费者的混淆误认，将兰陵酒厂的产品误认为是兰陵股份公司的知名商品，兰陵酒厂的行为构成对兰陵股份公司的不正当竞争。
此外，兰陵股份公司原审中并未主张“兰陵六年陈”和“兰陵三年陈”白酒构成知名商品特有的名称，原审法院对此作出认定超出当事人的主张范围，应予纠正。
三、关于原审法院确定赔偿数额是否适当的问题。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院确定赔偿额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。故原审法院综合考虑兰陵酒厂侵权的主观恶意较大，侵权时间长、范围广，兰陵股份公司产品在特定地域范围内的知名度，兰陵酒厂侵权行为的性质、情节，以及兰陵股份公司的“兰陵六年陈”特有的包装装潢显著性较强等因素，酌定兰陵酒厂赔偿兰陵股份公司经济损失20万元并无不当。
此外，虽然原审判决在论证赔偿数额时依据了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的内容，但是原审判决却将法条引用为“《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条”，本院认为，原审法院引用法条确有瑕疵，应予纠正。
综上，上诉人兰陵酒厂的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实部分清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人兰陵县兰陵酒厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 赵有芹
代理审判员 张金柱
二〇一六年八月一日
书 记 员 马 强