北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5749号
原告深圳市肯德高建材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区南岸路7-1号4栋。
法定代表人黄维东，总经理。
委托代理人靳宗浩，河北陈大为律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。
法定代表人CHAMPENOISXAVIERLOUISDANIEL，董事长。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张瑜，北京恒都律师事务所实习律师。
原告深圳市肯德高建材有限公司（简称肯德高公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月30日作出的商评字[2015]第69206号关于第7356222号“肯德高KINDEGO”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月12日受理本案后，依法组成合议庭，并通知德高（广州）建材有限公司（简称德高公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年12月17日公开开庭审理了本案。肯德高公司的委托代理人靳宗浩，商标评审委员会的代理人王凤，德高公司的委托代理人孙玉华、张瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对德高公司对第7356222号“肯德高KINDEGO”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求作出的。德高公司申请的主要理由为：争议商标与其在先注册的第1524749号“德高Davco及图”商标（简称引证商标）文字组成相近，构成近似商标。肯德高公司具有明显抢注意图，并恶意抢注他人在先使用并有一定影响力的商标。争议商标的注册申请易使消费者对商品来源产生混淆和误认。
商标评审委员会认为：一、争议商标与引证商标构成近似商标，争议商标核定使用的“筑路或铺路材料、建筑灰桨、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”与引证商标核定使用的“筑路或铺路材料”属于同一种或类似商品，共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标。德高公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其在与争议商标指定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品相同或类似商品上在先使用了与争议商标相同或近似的商标并具有了一定影响力。在“涂层（建筑材料）、非金属材料涂面材料”商品上，争议商标未构成2001年《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。商标评审委员会依照2001年《商标法》第二十八条、2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十五条第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰桨、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上予以无效宣告，在“涂层（建筑材料）、非金属材料涂面材料”上予以维持。
肯德高公司诉称：争议商标源自我公司企业字号，由我公司独立设计完成，具有独特的设计理念和含义，符合商标注册应有的显著特征；争议商标与引证商标区别明显，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2001年《商标法》第二十八条之规定，依法应当在全部商品上予以维持注册；“肯德高”与“德高”作为企业字号和商标使用已经共存同一地区多年，已经形成稳定的市场格局，二者不存在近似的可能性；争议商标核准使用的商品为建筑业使用的专业材料，相关消费者的采购途径和采购方式均有别于普通的大众消费品，会施加特别的注意力，因此两者共存相同或类似商品上也不会造成相关消费者混淆误认，商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误。综上，请求法院判令撤销被诉裁定并判决商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，肯德高公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回肯德高公司的诉讼请求。
德高公司述称：争议商标与引证商标构成在类似商品上的近似商标，请求法院驳回肯德高公司的诉讼请求。
经审理查明:
争议商标（见下图）注册人为肯德高公司，申请日期为2009年4月27日，核准注册日期为2010年8月14日，核定使用的商品类别为国际分类第19类，包括筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、修路用粘合材料、石料粘合剂。争议商标的专用期限为2010年8月14日至2020年8月13日。
争议商标
引证商标（见下图）注册人为德高公司，申请日期为1998年12月1日，核准注册日期为2001年2月21日，核定使用的商品类别为国际分类第19类，包括筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料。经续展，引证商标的专用期限为2011年2月21日至2021年2月20日。
引证商标
2015年2月6日，德高公司对争议商标提出无效宣告请求申请，理由为争议商标与引证商标构成相同商品上的近似商标。
2015年9月30日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在商标无效宣告阶段，德高公司提交了引证商标的注册证书及荣誉证书等。该组证据显示：2011年3月，Davco®德高干砂浆获2010年度宝辰杯防水体系十大最具影响力品牌、2010年度瓦克杯瓷砖胶十大最具影响力品牌，颁发单位为中国建筑业协会材料分会、中国砂浆网、中国施工网；2008年4月，德高公司获得2007年度预拌砂浆与墙体保温行业十大国际品牌，颁发单位为中国建筑业协会材料分会、国家建筑材料展贸中心；2012年6月，德高公司获2011年度广东省建材行业杰出贡献企业，颁发单位为广东省建筑材料行业协会；另在2006年德高公司获中国建筑业协会材料分会砂浆工作部副主任单位、2010年德高公司为建材行业标准《聚合物水泥防水砂浆》起草单位。
在本案诉讼阶段，德高公司提交了三组证据。第一组证据为引证商标及德高公司的获奖情况；第二组证据为引证商标遭侵权受保护的情况；第三组证据为肯德高公司注册其他“肯德高”商标的情况。上述三组证据用以证明引证商标具有较高知名度，肯德高公司具有主观恶意。该三组证据包括2009年12月，中国建筑材料联合会于2009年12月颁发的德高系列防水浆料获得的绿色建材产品证书、中国陶瓷工业协会瓷砖粘贴技术专业委员会、北京市建筑装饰协会于2009年8月颁发的德高干砂浆获北京市首届建筑装饰装修镶贴工比武大赛中指定瓷砖胶粘剂产品等；各地工商局就假冒引证商标商品侵权行为下发的行政处罚决定书等。
在商标无效宣告阶段，肯德高公司提交了其公司官方网页截图、仓库照片、销售发票、广告宣传、大型建材展览照片及荣誉证书等。该组证据显示，销售发票开票日期为2011年、2014年和2015年；2010年，肯德高公司获深圳市住宅产业化“四新”技术产品推广证书，发证单位为深圳市住宅产业协会；2012年，“KINDEGO肯德高”牌“建筑保温砂浆、发泡混凝土、聚合物防水砂浆、瓷砖胶、瓷砖填缝剂、内外墙腻子粉”等系列产品被认定为“中国绿色、环保、节能建材产品”，颁发单位为中国建筑装饰装修材料协会。
在本案诉讼阶段，肯德高公司还提交了其与深圳市马拉松进出口公司等签订的供需合同、销售合同、送货清单、产品外包装、网站截图、荣誉证书、推广和广告宣传等证据，用以证明争议商标经过大量使用，具有较高知名度，不会引起相关公众的混淆，能够与引证商标共存。该组证据显示：2009年至2015年，肯德高公司与深圳市马拉松进出口公司、深圳市奥维斯涂料有限公司、广东中城建设集团州际项目部、深圳市瑞雅装饰工程有限公司等签订供需合同，约定肯德高公司为上述公司提供找平腻子、光面腻子等肯德高产品；广东省建筑材料研究院、广东建筑编辑部《确认回执单》显示肯德高公司“认刊《广东建材》广告2013.11-2014.10月底，刊登期数12期”；肯德高公司提交的17张发票中，时间涉及2010年至2013年以及2015年，产品为高级内墙腻子、找平腻子等；肯德高公司提交的送货单中，有三张显示日期，分别为2012年8月8日，2014年11月5日、2015年8月1日。
庭审中，德高公司确认争议商标与引证商标处于同一地域，并认可争议商标确系在实际使用中，但认为争议商标的使用“恰恰会造成消费者误认”。德高公司还认为争议商标指定使用的所有商品与引证商标核定使用的所有商品均为相同或类似商品，即在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，亦构成使用在类似商品上的近似商标。肯德高公司对被诉裁定中关于商品相同或类似的认定无异议。
上述事实，有争议商标和引证商标档案，当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。因此，本院应适用2001年《商标法》对本案实体问题进行审理。
根据各方当事人的意见，本案的争议焦点在于争议商标是否违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，即是否同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称《意见》）第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”
从争议商标与引证商标核定使用的商品来看，商标评审委员会认为争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上与引证商标的“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料”构成相同或类似商品。各方当事人对此并无异议，本院经审查，依法予以确认。德高公司认为在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，争议商标与引证商标亦构成使用在类似商品上的近似商标，但其未在法定期限内向本院起诉，根据诉审一致原则，本院不予置评。
从争议商标和引证商标标志构成来看，争议商标由“KINDEGO”和“肯德高”组成，英文部分字体较大；引证商标由一瓦工形象及“Davco”和“德高”组成，瓦工形象所占比例较大，在整体视觉效果上，争议商标和引证商标的各组成部分均具有较强的识别性。就标志本身是否相似而言，应当从整体上进行把握，争议商标虽然包含了引证商标显著识别部分“德高”，但在二者存在多个显著识别部分，差异较为明显的情况下，本院认为，相关公众施以一般注意义务，即能够予以区分。
从争议商标与引证商标的使用情况来看，根据德高公司和肯德高公司提交的证据，德高公司自2006年起即获得了引证商标核定使用的相关产品的各项荣誉证书，肯德高公司亦自2009年起在“找平腻子、光面腻子”等商品上使用了争议商标，双方对各自商标的使用行为均持续至今，形成了各自较为稳定的市场。出于相关公众已在客观上将争议商标与引证商标区分开来的市场实际，本院认为，在争议商标与引证商标本身存在较为明显区分度的情况下，应当维护已经形成和稳定的市场秩序，争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上应当继续核准注册，争议商标与引证商标虽然核准使用的商品相同或类似，但商标并不近似。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定认定部分事实不清，证据不足，应予撤销。肯德高公司的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第69206号关于第7356222号“肯德高KINDEGO”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就德高（广州）建材有限公司对第7356222号“肯德高KINDEGO”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉至北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
审 判 员 崔 宁
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 梁 雪
书 记 员 田羽洁