贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终1752号
上诉人（原审原告）：张金霞，女，1987年6月6日出生，土家族，居民，户籍地贵州省德江县，现住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：张月丰，贵州省德江县中心法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：德江县心连心砖厂，住所地贵州省德江县青龙街道方林社区。
经营者：张连先，男，1975年1月15日出生，土家族，住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：张易才，贵州邦宇律师事务所律师。
上诉人张金霞因与上诉人德江县心连心砖厂（以下简称心连心砖厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金霞上诉请求：撤销（2017)黔0626民初410号民事判决书第一项判决，改判心连心砖厂赔偿张金霞的医疗费、误工费、护理费等合计534304.98元。事实和理由：1.司法鉴定意见对张金霞的误工期、护理期均为1-2年。误工期、护理期的认定，应以司法鉴定机构专家评定为准。鉴定机构是合法机构，其评定的建议是合情、合理、合法的。原审法院才认定500日和400日，显失公平。对其计算标准无异议。误工费应为86731.30元、护理费应为86731.30元。2.对营养期限评定为90-120日，原审认定为100日无异议，但每天认定50元显失公平，应按每天100元计算，应为10000元。3.2017年2月12日，合兴镇人民政府和白果村委会均出具证明，证实张金霞全家于2011年（农历）正月离开家乡前往德江城务工至今，即张金霞在德江城务工已在一年以上。残疾赔偿金的计算标准应按城镇居民人均可支配收入标准计算，应为147477.84元。被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出标准计算，合计为147153.54元。4.本案中，张金霞不存在过错。张金霞为心连心砖厂提供劳务。打砖机（含输送带）是雇主提供，也是雇主早已安装好的，运输带上的铁丝是否牢固,是雇主的责任。上班期间，张金霞提输送带上的铁丝属于正常的操作范畴，并非违规操作，张金霞自身没有过错。张金霞遭受人身损害的过错完全在于心连心砖厂，原审法院认定各自承担50%的责任，显失公平，张金霞最多只承担30%的责任。
心连心砖厂不服，上诉请求：撤销（2017）黔0626民初410号民事判决，改判驳回张金霞的诉讼请求，支持心连心砖厂的全部诉讼请求。事实和理由：1.原审认定张金霞在心连心砖厂受雇期间，在从事雇佣活动中受伤的事实不成立。首先，张金霞两次对案件事实的陈述自相矛盾。第一次陈述在施工中因砖机的一根铁丝被提断，张金霞从高处摔下，左脚落在地面上的钢管上，当场站不起来，几小时仍不见好转才到医院检查。第二次陈述张金霞上搅拌机推沙子配料时，由于输送带上的铁丝被扯断，导致张金霞身体失衡掉在砖机上致左脚左肩受伤。前后两次对受伤地点、摔伤原因和受伤后送医院的时间陈述截然不同。张金霞对受伤过程的陈述不可信，也没有证据予以证明。其次，原审认定所谓输送带上的挡板铁丝在该案中根本就不存在。张金霞陈述的受伤时间点，心连心砖厂的搅拌机、打砖机均没有安装过输送带。打砖机与搅拌机之间有可供人工操作打砖的一定距离，搅拌机安装在堆放沙料的平台坎下，其上部与堆沙平台相平并用钢筋网盖住上部配料口，保证配料人员不会掉入搅拌机内。张金霞提供的涉案打砖机、搅拌机图片，是在张金霞所称的事故发生后。心连心砖厂将原来的人工打砖机设备更换成半自动化打砖设备，安装日期是2015年3月。2.本案已超过诉讼时效。民法通则第一百三十六条规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。民通意见第168条规定，伤害明显的，从受伤害之日起计算。张金霞是2014年11月受伤，已超过了诉讼时效。原审判决以张金霞的伤残2017年1月12日才经遵义医学院司法鉴定中心进行评定，同年2月17日起诉为由，认为未超诉讼时效，违反法律规定。3.张金霞没有证据证明其受伤是在为心连心砖厂打砖过程中造成。张金霞受伤后，心连心砖厂为张金霞垫付医疗费72963元，张金霞已归还15000元，尚欠57963元应予返还。
张金霞辩称，1.张金霞在心连心砖厂处提供劳务是事实，原审法院对该事实认定正确。张金霞在为心连心砖厂提供劳务过程中遭受人身损害，张连先心知肚明，120急救车驶到砖厂现场时，张连先还将张金霞扶上救护车。张连先明知有责任才主动为张金霞支付了医疗费57963元。2.本案未超过法定诉讼时效。民通意见第168条规定，从伤势确诊（评残）之日起算。张金霞的伤是否构成残疾，并非受伤之日就能确定，而要通过治疗终结之后，再通过司法鉴定机构评定才能确定。本案未超过诉讼时效。3.心连心砖厂主张无充分证据证明张金霞左脚右肩受伤系在为其打砖过程中造成，纯属狡辩。如果张金霞不是在从事雇佣活动中受伤，张连先不会支付几万元的医疗费。至于张金霞退还心连心砖厂退还医疗费15000元的问题，其诉称不是事实。
张金霞向一审法院起诉请求：判决心连心砖厂赔偿张金霞因受伤所致的各项损失共计534304.98元。
心连心砖厂反诉请求：张金霞返还心连心砖厂医疗费、生活费57963元并支付利息（利息从预付费用之日起至还清之日止）。
一审法院认定事实：2014年（农历）1月7日，张金霞及其夫徐朝福经张乾江介绍，张连先与徐朝福协商达成了张金霞夫妇到心连心砖厂打水泥砖，约定“每块砖的单价为0.2元，包住（含水电费），不包吃”。张金霞夫妇从2014年2月17日（农历1月18日）到心连心砖厂开始打砖。2014年11月2日，张金霞在上班时，站在搅拌机上推沙子配料，在提用于输送带上挡砂子的档板时，挡板上的铁丝被扯断，致张金霞身体失衡而摔下搅拌机，致张金霞左脚左肩受伤。张金霞受伤后，送至德江民族中医院抢救治疗，医生提出要求截肢，张金霞不同意，当天转入遵义医学院附属医院抢救治疗。经诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左侧肱骨大结节骨折；3、左侧踝关节脱位。住院68天，所花医疗费等费用除经合作医疗报销部分外，张连先为其垫付57963元。张金霞之伤于2017年1月12日经遵医司法鉴定中心评定为伤残八级，误工期评定为1-2年，护理期评定为1-2年，营养期评定为90-120日。后续治疗费为50000元。双方因张金霞的损失赔偿发生纠纷，张金霞诉至法院。心连心砖厂认为其没有雇请张金霞，为张金霞垫付的医疗费依法应当返还，向法院提出反诉。
张金霞与其夫徐朝福生育子女三人（徐亚，2006年2月5日出生；徐佳瑶，2011年9月14日出生；徐志2013年7月15日出生）。张金霞的父亲张羽奎，1954年1月10日出生，张金霞的母亲余学英，1955年2月12日出生。张金霞共有五兄妹。
一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。张金霞与心连心砖厂之间的关系应当认定为雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，张金霞在从事雇佣活动中遭受人身损害的，心连心砖厂应当承担赔偿责任。张金霞是在从事雇佣活动中遭受人身损害，但张金霞应当预见挡板被砂子覆盖后用力拉固定在挡板上的铁丝可能会把铁丝拉断，同时张金霞是站在搅拌机上，也应当预见到高空作业的危险性，其未采取相应的防范措施，安全防范意识不强，对自身的损害应承担一定的责任。对心连心砖厂主张的张金霞的诉讼已超诉讼时效的问题，因张金霞的伤残是2017年1月12日才经遵医司法鉴定中心进行评定，张金霞于同年2月17日提起诉讼，故未超诉讼时效，心连心砖厂的主张不予支持。
张金霞主张医疗费61352.20元、住院伙食补助费6800元、后续治疗费50000元、交通费300元、精神抚慰金6000元，予以确认。张金霞主张的误工费，误工期评定意见建议1-2年，结合张金霞的伤情，酌情考虑为500日，按制造业每年43368元的标准计算，误工费为59408.22元（43368元/年÷365天×500天）。张金霞主张的护理费，护理期评定意见是建议1-2年，结合张金霞的伤情，酌情考虑为400日，按制造业每年43368元的标准计算，护理费为47526.58元。张金霞主张的营养费，营养期评定意见建议为90-120日，结合张金霞的伤情，酌情考虑为100日，按每天50元计算，故营养为5000元。张金霞主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，但张金霞提供的证据不足以证明其进城连续务工一年以上，故参照农村居民的标准即2015年贵州省农村常住居民人均可支配收入每年7386.87元的标准计算，张金霞的残疾赔偿金为44321.22元（7386.87×20×30%）；张金霞主张的被扶养人生活费，按照2015年贵州省农村常住居民人均消费支出6644.93元的标准计算，徐亚的生活费9967.40元、徐佳瑶的生活费为14951.09元、徐志的生活费16944.57元、张羽奎的生活费7973.92元、余学英的生活费7973.92元，被扶养人的生活费为57810.90元。前述各项损失合计338519.12元。因张金霞自身有过错，张金霞自己应承担50%的责任。故心连心砖厂赔偿张金霞损失169259.56元。心连心砖厂应承担相应的赔偿责任，其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、由德江心连心砖厂在判决生效后三十日内，赔偿张金霞医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费、精神抚慰金、被扶养人生活费，共计169259.56元（其中已支付57963元，尚欠111296.56元）；二、驳回心连心砖厂的反诉请求；三、驳回张金霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取4572元，由张金霞负担3124元，德江心连心砖厂负担1448元；反诉案件受理费625元，由心连心砖厂负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：张金霞提交了1号证据租房合同复印件一份，拟证明张金霞一家现住德江县××街道中华社区沈家湾杨华家中，张金霞离开心连心砖厂后住沈家湾。该证据虽然与本案没有关联，但能够证实张金霞现居住在德江。心连心砖厂质证认为，租房合同的真实性无法认定，且不属于新证据。2016年的租房合同是在案件事故发生后两年，不能证明事故发生之前在城镇生活了一年，达不到证明目的。张金霞提交了2号证据证实复印件（与原件已核对无异)一份，拟证实方林社区居委会、洋司土组长、砖厂杨进之妻刘某均证实张金霞夫妇在农历2011年和2013年在杨进开办的砖厂打工两年时间。2014年（农历）正月张金霞夫妇就前往心连心砖厂打工（打水泥砖），张金霞在德江城打工至受伤之日住一年以上。心连心砖厂质证认为，证据形式不合法，张金霞的委托诉讼代理人没有反映代理人依法取证。该证明上有证人证言，又有居委会公章，证据的性质不清楚，形式上不合法。如果是证人证言，证人应当到庭作证，才具有法律效力。心连心砖厂通过张金霞提供的电话向证人刘某核实其证明内容时，刘某在电话中表示是徐朝福和另外一个人在打工，娃娃是不是在砖厂生的，时间长了记不清楚了。心连心砖厂提交了1号证据照片十二张和视听资料一份，拟证明张金霞在一审中向法庭提交的心连心砖厂打砖设备，不是张金霞所称发生事故致其身体受伤的打砖设备，张金霞所称有传输带的打砖机及设备，其生产日期为张金霞受伤后的2015年1月，张金霞所称的受伤事实和情节系虚假陈述。张金霞受伤时心连心砖厂所用的打砖机和设备没有传输带。张金霞质证认为，发生事故后，心连心砖厂确实把机器换了，事故发生前，心连心砖厂老板用传输带改装成阻挡沙子的挡板，挡板上连着铁丝，开关挡板是通过拉铁丝操作。张金霞受伤是拉阻挡沙子的挡板导致铁丝扯断失去平衡所致，其主张在配料时受伤的事实均是虚假陈述。视听资料不是张金霞受伤地方的设备，张金霞的大嫂不是专业人员，她对机器设备的解说不具有专业性。经本院审查认为，张金霞提交的1号证据的真实性无法认定，且是在事故发生后产生的租赁合同，与本案没有关联性，对该证据的证明目的不予采信。张金霞提交的2号证据，其本人陈述2012年因怀孕没有在砖厂上班，而张金霞次女徐佳瑶、长子徐志分别于2011年和2013年出生。按照张金霞的说法，其在怀孕期间就没有干活，那么生育小孩前后在砖厂务工的可能性更小。证人刘某在电话中对张金霞是否在其砖厂的重体力活处生育小孩的事实又表示不清楚，对张金霞在其砖厂打工的事实予以否认，故对张金霞提交的2号证据不予采信。心连心砖厂提交照片和视频资料，张金霞对事故发生后砖厂更换设备的事实认可，本院对照片的真实性予以确认。张金霞是否在砖厂受伤的事实，不能以设备是否更换予以否定。视频资料是另一砖厂的设备，与张金霞是否在心连心砖厂受伤无必然联系。张金霞对受伤过程前后表述虽然有些出入，但在砖厂因设备的铁丝断裂导致受伤的事实并不矛盾。对具体受伤细节描述存在出入，不能否定在砖厂受伤的事实。前述证据不能否定张金霞在心连心砖厂受伤的事实。
另查明，2015年1月9日张金霞从遵义医学院附属医院出院。2016年7月5日，张金霞到德江县人民医院法医鉴定所进行伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费的鉴定，2016年7月8日作出鉴定意见。2016年9月21日以德江心连心砖厂的张连先及案外人李信容为被告向原审法院起诉，2016年12月8日以被告主体不适格为由撤回起诉。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，结合双方的上诉理由，本案二审的争议焦点主要是：一、本案是否超过诉讼时效；二、张金霞是否在务工过程中受伤；三、损失金额的认定和责任比例的分担。
关于焦点一，依据《中华人民共和国法通则》第一百三十六条规定，“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害的；”依据第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第168条规定，“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。”本案中张金霞的人身损害发生于2014年11月2日，但对具体损失金额在受伤时难以确定。2016年7月5日，张金霞申请残疾鉴定，2016年7月8日鉴定机构作出伤残鉴定，张金霞的损失在此时可以确定，故诉讼时效应从2016年7月8日开始起算。2016年9月21日向法院提起诉讼，要求心连心砖厂的负责人张连先赔偿损失，构成时效中断。2016年12月8日，张金霞撤回起诉。张金霞于2017年2月17日起诉请求心连心砖厂承担人身损害赔偿责任没有超出诉讼时效。
关于焦点二，心连心砖厂的法定代表人张连先陈述，张金霞受伤后没有跟他讲，是120救护车到以后才知道受伤的事情，由此可以认定张金霞受伤的地点是在心连心砖厂。张金霞在本案中陈述受伤是上搅拌机推沙子配料时，输送带上的铁丝被扯断，导致身体失衡掉在砖机上受伤。前一次起诉称因砖机的铁丝被提断，张金霞从打砖现场的高处摔下，掉在地面的钢管上受伤。张金霞两次起诉对受伤过程的表述，虽然有些出入，但在砖厂因设备的铁丝断裂导致受伤的事实并不矛盾。对具体受伤细节描述存在出入，不宜否定在砖厂受伤的事实。徐朝福、徐朝刚虽然与张金霞均存在利害关系，但两位证人为心连心砖厂做工的事实双方均认可，两人证实因打砖需要三人密切配合，才能发挥最高效率，张金霞在务工过程中受伤的事实，予以采信。心连心砖厂认为张金霞不是为其做工受伤，预付的医疗费57963元应予返还。因本院已认定张金霞是在提供劳务工程中受伤，故其主张没有事实依据，本院不予支持。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”张金霞于2014年11月2日受伤，2015年1月出院，遵义医学院附属医院没有出具休息时间的证明，鉴定意见也只是确定误工期为1-2年的时间段，原审认定500天符合法律规定。同理，护理期也是一个时间段，原审参照遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的鉴定意见，认定护理时间400天，本院予以确认。营养费的具体给付标准法律未作明确规定，在确定营养费标准时根据实际需要并参照医疗机构的意见酌情决定。本案中，张金霞虽没有医疗机构关于加强营养的医嘱，但考虑到多处骨折，酌情认定每天50元的营养费，不违反法律规定。张金霞主张每天100元，没有充分的证据证实和明确的法律依据，本院对其主张不予采信。张金霞主张其经常居住地在德江城，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。因其提交的证据，明显不合理，且证人也没有出庭作证，在电话询问中对关键问题的回答又是“时间长了记不清”，张金霞提交其在城镇居住的证据不能认定，对其经常居住地在城镇的主张，本院不予采信。对责任比例的分担。根据原审认定的事实，张金霞是站在搅拌机上配料导致事故发生，在没有安全防护措施的情况下，站在搅拌机上配料，危险性显而易见。张金霞对这种危险性没有起码的注意，导致事故发生，存在重大过错，应减轻雇主的赔偿责任。原审法院认定张金霞自行承担50%的责任，实际上将责任平分，忽略了雇主对雇员法定的赔偿责任，加重了雇员的注意义务。本院结合张金霞的上诉理由，认定心连心砖厂承担70%的赔偿责任。原审认定张金霞的各项损失338519.12元，本院予以确认，心连心砖厂应赔偿236963.38元，扣除已经预付的款项后，最终还应赔偿179000.38元。
综上所述，心连心砖厂的上诉理由不成立，应予驳回。张金霞的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初410号民事判决第二项，驳回德江心连心砖厂的反诉请求；
二、变更贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初410号民事判决第一项，由德江心连心砖厂在判决生效后三十日内，赔偿张金霞医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、住院伙食补助费、精神抚慰金、被扶养人生活费，共计236963.38元，扣除已支付57963元，尚欠179000.38元；
三、驳回张金霞的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费已减半收取4572元，由张金霞负担3000元，德江心连心砖厂负担1572元；反诉案件受理费625元，由心连心砖厂负担。二审案件受理费8619元，由张金霞负担5319元，由德江心连心砖厂负担3300。二审多预收张金霞2367元予以退还；多预收德江心连心砖厂7301元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一八年一月二十四日
书记员 李向梅