辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6117号
上诉人（原审原告):沈阳瑞阳投资管理有限公司，住所地沈阳市沈北新区蒲河大道888号西五区31号。
法定代表人：王劲松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙赫，辽宁万嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘莹莹，辽宁万嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:辽宁省对外贸易总公司，住所地大连市中山区上海路42号。
法定代表人：王少南，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：辽宁省轻工业品进出口公司，住所地大连市中山区杏林街46号。
法定代表人：李琳，该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：于知渊，辽宁崇光律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李青，辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:大连万林房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区红旗东路299号305室。
法定代表人：礼明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙福谋，辽宁君连律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王会杰，辽宁君连律师事务所律师。
上诉人沈阳瑞阳投资管理有限公司（以下简称“瑞阳公司”）因与被上诉人大连万林房地产开发有限公司（以下简称“万林公司”）、辽宁省对外贸易总公司（以下简称“省外贸总公司”）、辽宁省轻工业品进出口公司（以下简称“省轻工公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中民初字第5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞阳公司的委托诉讼代理人孙赫、潘莹莹，被上诉人万林公司的委托诉讼代理人孙福谋，被上诉人省外贸总公司和省轻工公司的共同委托诉讼代理人于知渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
瑞阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持瑞阳公司原审诉讼请求。事实和理由：一、查明案涉合同相对方、合同主体及合同标的是认定本案是否符合排除执行的前提。本案万林公司主张其权利来源于2010年12月1日万林公司、辽宁汇明国际贸易有限公司（以下简称“汇明公司”）、省外贸总公司三方签订的《协议书》，但该份协议书写明转让的是(2007)大民合初字第57号民事调解书确认的汇明公司享有的权利，故万林公司是从汇明公司处取得的“财产”。而根据该《调解书》记载的“省外贸总公司15日内将三道沟仓库过户至汇明公司名下，否则向汇明公司一次性支付4000万元”的内容和省外贸总公司15日内未办理更名过户、汇明公司向法院申请变更为申请执行人的事实，汇明公司享有的是对省外贸总公司4000万元的“生效法律文书”确认的债权。汇明公司不是案涉房产的产权人，故如一审法院认定万林公司的“权益”从汇明公司处取得，则万林公司只拥有债权，其在本案主张的权利也仅为该“生效法律文书”确认的债权。二、如一审法院认定万林公司的权益来源于省外贸总公司，则应审查是否向省外贸总公司支付了全部价款、是否购买房产时明知该房产已被司法查封，处于无法办理房产登记状态，且合同签订后也没有行使权利申请解除查封，办不了房产证书其是否明知。因万林公司是向汇明公司交付的合同价款、签订合同之前及之后皆知道该房产有司法查封办不了房产证书，故也不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定。三、一审法院未审查万林公司购买的“财产”的权益属性，导致案件事实认定错误。万林公司受让的不是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条关于转让需要办理过户登记财产。并且，生效的(2007)大民合初字第57号民事调解书确定的申请执行权、查封权与上诉人享有的申请执行权、查封权是一样的权利，其双方地位平等，万林公司没有排除他方查封的权利。四、只有瑞阳公司的查封影响到万林公司的权利时，万林公司才可以行使对查封的排除权。瑞阳公司现仅为轮候查封，前手查封未解除前，轮候查封未发生效力，也未对万林公司的权利产生影响，而前手查封恰恰是万林公司自己。故不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。五、万林公司的申请不符合法律规定。首先，万林公司并非是与省外贸总公司签订的买卖合同。其次，如果汇明公司作为出卖人，在签订该协议时，汇明公司未取得转让标的的权属证书，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第六项规定的不得转让的情形，汇明公司无权出售案涉标的。如果省外贸总公司作为出卖人，在签订该协议时，案涉标的存在司法查封，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第二项规定的不得转让的情形，省外贸总公司无权出售案涉标的。故即便万林公司主张该协议就是合同法规定的《买卖合同》，那么该《买卖合同》也因存在违反法律、法规的强制性规定的情形，是属于无效的合同。再次，万林公司并没有其主张的支付购买省外贸总公司房产、土地价款的行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第三项规定已支付全部价款的情形。最后，在签订《协议书》时，万林公司明知案涉标的存有司法查封且政府收储，不能办理更名过户的情况下，仍签订了协议，属于万林公司认可不能更名的事实；认可该“买卖协议”暂不发生效力。故该标的不能办理更名过户属于万林公司自知、自认的原因。是万林公司自身对他人权利的忽略和政策限制的忽略造成的，不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四项规定的非因自身原因未能办理更名过户的情形。六、一审法院没有审查万林公司是在汇明公司处购买的债权，还是在被执行人省外贸总公司处购买的房产，错误地认定万林公司购买房产的事实。即使在履行该债权转让及抵债协议的过程中，省外贸总公司配合出具了《房屋买卖合同》也不能否认异议人万林公司购买的是债权，万林公司未向被执行人支付购买房产的价款，其实现债权的过程不符合排除执行的规定。七、万林公司依据三方协议所取得的债权已申请法院对诉争房产申请了强制执行，进行了查封其为一封，本案上诉人仅是轮候查封。而本案案涉土地的查封情况恰恰相反，上诉人对案涉土地的查封为一封，万林公司为轮候查封。万林公司提出异议申请解除他人的一封，使其自己的轮候查封变为一封，再申请执行处分债权的行为，不应得到法律支持。八、无论是万林公司签订转让债权的三方协议之前，还是签订买卖合同之前，被执行人省外贸总公司存在巨额银行债务已由多份生效法律文书予以公示，且案涉房产及土地为其唯一财产。显然，万林公司通过不公开私下的方式处置被执行人的财产，侵害了被执行人其他债权人的利益，万林公司不具有善意。
万林公司、省外贸总公司和省轻工公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。
瑞阳公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令对大连市甘井子区大盐路354-1、2号，358号-1至9号共计11处房屋，及相对应的大连市甘井子区大盐路354号、358号国有土地使用证编号分别为大国用（2002）第04093及大国用（2002）第04094号土地使用权继续执行；2.请求法院确认大连市甘井子区大盐路354-1、2号，358号-1至9号共计11处房屋，及相对应的大连市甘井子区大盐路354号、358号国有土地使用证编号分别为大国用（2002）第04093及大国用（2002）第04094号土地使用权属第二被告辽宁省对外贸易总公司所有；3.判令三被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年1月26日辽宁汇明国际贸易有限公司（以下简称“汇明公司”）向大连市中级人民法院提起诉讼，要求本案被告省外贸总公司立即履行企业转让协议中的义务；如不履行，偿还人民币2000万元。后于2007年6月25日变更诉讼请求为如不履行，偿还人民币4000万元。大连市中级人民法院于2007年8月1日作出（2007）大民合初字第57号民事调解书，达成协议如下：1、被告省外贸总公司于本调解书生效之日起十五日内将坐落于大连市甘井子区大盐路共计11处房屋转让给原告汇明公司；2、逾期履行，被告省外贸公司一次性给付原告汇明公司人民币4000万元。之后，汇明公司申请执行，2008年6月17日，因申请执行人汇明公司以被执行人暂无可供执行的财产为由，申请中止执行，大连市中级人民法院作出（2008）大执字第100号民事裁定书，裁定：大连市中山区人民法院（2007）大民合初字第57号民事调解书中止执行。
2007年12月27日，大连利盟投资有限公司（以下简称“大连利盟公司”）作为甲方、辽宁美仕投资顾问有限公司（以下简称“美仕公司”）作为关联方、本案被告大连万林房地产开发有限公司（以下简称“万林公司”）作为丙方三方签订一份《抵债资产转让协议》，约定：甲方于2007年12月28日通过协议方式从中国信达资产管理公司沈阳办事处（以下简称“信达”）取得的资产包，甲方将资产包中“交通银行大连分行房屋开发公司债权抵债资产大连市中山区民德街2号港湾大厦B座房产及对应的土地以4850万元转让给丙方，本协议签订之日丙方向甲方指定的信达账户一次性支付全款。2007年12月27日，大连利盟公司为万林公司出具收据，收到支票一张，金额为4850万元。之后，大连利盟投资有限公司于2007年11月6日变更名称为辽宁利盟国有资产经营有限公司。
2009年6月18日，因上述协议所述房产被法院列为破产财产导致被告无法交付，三方又签订一份《协议书》，约定:1、解除《抵债资产转让协议》，本协议签订后80日内，甲方利盟公司返还丙方万林公司4850元，如逾期给付，甲方同意按同期银行贷款利率加倍向丙方支付利息；2、利盟公司同意于2009年10月30日前与丙方开展收购不良债权、资产的合作方式或双方认可的其他方式给予补偿，补偿额度保证不低于500万元；3、美仕公司对利盟公司的全部义务承担保证责任。
2010年12月1日，汇明公司为甲方，被告万林公司作为乙方，被告省外贸总公司作为丙方签订一份《协议书》，约定：大连市中级人民法院（2007）大民合初字第57号《民事调解书》发生法律效力后，甲方汇明公司已申请市中院查封了丙方被告省外贸公司的案涉11处房产及土地，甲方将市中院（2007）大民合初字第57号《民事调解书》所对应的债权及抵债资产以5000万元转让给乙方，本协议签订时乙方将转让款人民币3000万元付给辽宁利盟国有资产经营有限公司（以下简称“利盟公司”），作为职工安置补偿费用；另2000万元支付给甲方汇明公司；甲方和丙方应于乙方付清转让价款之日，向乙方提供与转让标的相关的全部文件（包括房产证、土地使用证原件），付清转让款之日起三个工作日内向乙方办理交接手续，将房屋实际交付给乙方占有使用。同日，利盟公司作为甲方与被告万林公司作为乙方签订一份《协议书》约定：乙方同汇明公司签署的债权转让协议中的转让款人民币3000万元付给甲方，其中2650万元于前期甲方欠乙方款项抵顶双方互不给付。抵顶后被告万林公司应支付给利盟公司的3000万元，差350万元未支付，被告万林公司于2010年12月12日给付利盟公司一张支票面额350万元，利盟公司于当日出具收款收据。同日，被告万林公司给付汇明公司一张面额2000万元的支票，汇明公司给被告万林公司出具收款收据。被告万林公司将上述5000万元转让款项付清后，汇明公司于2010年12月28日向市院申请对案涉房屋查封，查封期限为2010年12月28日至2011年12月27日。同时向市院申请变更第三人万林公司为大连市中级人民法院（2007）大民合初字第57号民事调解书的申请执行人。
2011年1月7日，被告万林公司与汇明公司、省外贸总公司签订一份备忘录，三方确认：“2010年12月1日万林公司与汇明公司、省外贸总公司签订了债权转让协议，随后在三道沟仓库进行了现场移交。在过户手续完成之前，仓库的土地税暂时由省外贸总公司代交，其税费和服务费27328.55元由万林公司支付，并于每月10日之前将上述费用支付给省外贸总公司，由于延期支付造成税务机关处罚由万林公司负责。三道沟仓库已属万林公司所有，所以该仓库出现的一切防火、防盗等安全上的问题由万林公司全权负责。”随后被告万林公司按月交付给省外贸总公司土地税，由省外贸总公司向大连市地税局缴纳相关税费。现案涉房屋产权证及土地使用权证由被告万林公司持有。上述案涉房屋及土地交接后，大连市中级人民法院于2011年3月3日作出（2011）大执审字第35号执行裁定书，裁定：变更第三人大连万林房地产开发有限公司为大连市中山区人民法院（2007）大民合字第57号民事调解书的申请执行人。2011年9月27日，被告万林公司向大连市中级人民法院申请对案涉房屋进行查封，2011年10月19日，大连市中级人民法院根据万林公司的申请，查封案涉房屋，查封后，续封至2015年10月16日。
查，2011年10月19日，被告万林公司将案涉场地及仓库出租给大连佳林服装有限公司使用。2011年1月15日，被告万林公司与被告省外贸总公司签订了11份案涉房屋的房地产买卖合同。
另查，大连市中级人民法院在执行申请执行人中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与被执行人省外贸总公司借款合同纠纷一案（执行依据为大连市中级人民法院（2003）大民合初字第89号民事调解书）中，于2012年9月6日作出（2012）大执一恢一字第203号执行裁定，将案涉房屋及土地使用权予以查封（其中在土地使用权查封回执中，大连市房地产交易登记中心注明“案涉土地已被政府储备”）。2012年9月10日万林公司就（2012）大执一恢一字第203号执行裁定对执行标的查封向大连市中级人民法院提出执行异议。经大连市中级人民法院审查，于2012年11月26日作出（2012）大执审字第148号执行裁定书，裁定中止对坐落于大连市甘井子区大盐路354号-1至2、大盐路358号-1至9（产权证号为2001190550-20011905**）的11处房屋及房屋所占范围内土地使用权（土地使用证号为大国用（2002）字第04093号、04094号）的执行。2013年1月22日，大连市中级人民法院作出（2012）大执一恢一字第203号执行裁定书，解除了对案涉房屋及土地使用权的查封。
一审法院在执行申请执行人沈阳瑞阳投资管理有限公司与被执行人省外贸总公司、省轻工公司借款合同一案过程中，依据已经发生法律效力的大连市中山区人民法院（2003）中民合初字第453号民事调解书，于2013年1月6日作出（2013）中执恢一字第34号民事裁定书，查封了省外贸总公司所有的案涉房屋及土地。为此，异议人万林公司以上述本院查封的房屋及土地系其于2010年12月1日受让于省外贸总公司为由，向一审法院提出执行异议。请求一审法院裁定解除对上述案涉房屋及土地使用权的查封。经审查一审法院于2015年9月21日作出（2015）中执异字第18号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋及相对应的土地使用权的执行。申请执行人沈阳瑞阳投资管理有限公司对该裁定不服，依据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，提起诉讼。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，在大连市中山区人民法院（2013）中执恢-
字第34号执行裁定作出前，万林公司即与汇明公司及省外贸签订协议，受让了案涉房屋及土地使用权，并已支付全部价款及占有房屋使用至今。省外贸总公司亦在上述裁定作出前交纳了案涉房屋及土地使用权转让税费。但因《大连市土地收购储备管理暂行办法》第十五条规定“纳入土地收购储备范围的土地，土地使用权人不得阻挠或拒绝政府收购，擅自转让土地使用权及其地上建筑物和其他附着物的，土地、房产部门不得为其办理审批和登记手续”，故案涉房屋及土地使用权至今未办理过户手续，并非被告万林公司的原因，被告万林公司对此没有过错。《大连市土地收购储备管理暂行办法》虽规定对涉及纳入收储范围土地的房屋及土地使用权不得办理过户手续，但该办法仅是规定对于转让后房屋及土地使用权不予办理过户手续，并未规定禁止转让。同时，大连市政府虽将案涉土地使用权纳入收储范围，但至今未与土地使用权人省外贸总公司签订收储补偿协议，亦未作出收回土地使用权决定书。故在收回决定书作出前，案涉土地使用权人仍为省外贸总公司，省外贸总公司有权对案涉土地使用权进行处分。综上，原告的诉讼请求，无事实及法律依据，应予驳回。据此，一审法院判决:驳回原告沈阳瑞阳投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费500元，由原告预交，由原告负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。上诉人对一审认定事实存在以下异议：只审查了万林公司支付5000万元的交付形式，而没有审查是否真实支付了5000万元；对万林公司购买案涉房屋的事实认定不清；一审没有查清万林公司申请查封案涉房屋的权利来源；一审没有查清产权证书的交付时间。对于上述异议，本院认为，上诉人提出的上述异议属原审没有认定的事实，因此，上诉人对一审认定的事实没有实质性异议，本院确认一审认定的事实属实。对于上诉人的异议，本院通过审查原审证据，本院补充查明：1、万林公司在成为（2007）大民合初字第57号民事调解书的申请执行人后，以其与省外贸总公司已经达成以物抵债协议书为由于2011年9月27日向本院执行部门申请制作以物抵债民事裁定书并请求法院向房地产管理部门下达协助过户通知书；2、（2007）大民合初字第57号民事调解书的执行卷宗中的2012年11月26日的《办案记事》载明：“张玉波副处长答复称，案涉土地只是纳入收储土地范围，但至今未签订收储补偿协议，政府也未作出收回决定书。对于纳入收储范围的土地，按照《大连市土地储备办法》的规定，是不得擅自转让的，即使转让了，也不给办理过户手续。这么规定主要是为了防止有人恶意购买，受让后成为钉子户，将来政府用地时会多要补偿款。如果不是这种恶意的，转让也可以，将来政府在土地动迁时会将补偿款直接给付新的受让人，但政府不能给办理过户。”；3、2010年12月1日汇明公司（甲方）、万林公司（乙方）与省外贸总公司（丙方）签订的《协议书》还载明：“丙方将房屋产权证号为：2001190550-20011905**号的房屋、《国有土地使用权证。编号为：大国用（2002）第04093号、（2002）第04094号的土地以及未办理房产证的地上建筑物及相关收益抵顶上述债务给乙方，归乙方所有；丙方配合乙方办理上述抵顶土地、房屋等相关变更、过户手续；各方确认并同意，乙方按照本协议第二条约定付清转让价款之日，本合同项下的转让标的将正式转移至乙方。”。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据上述规定以及本案已经查明的事实，本院认为，万林公司具备排除执行的四项条件。首先，申请执行人瑞阳公司依据大连市中山区人民法院（2003）中民合初字第453号民事调解书申请执行被执行人省外贸总公司金钱债务，大连市中山区人民法院于2013年1月6日作出裁定查封了案涉房屋和土地，而万林公司在成为（2007）大民合字第57号民事调解书的申请执行人前已于2010年12月1日与汇明公司及省外贸总公司签订《协议书》约定通过债权转让形式省外贸总公司将其所有的案涉房屋所有权和土地使用权抵顶给万林公司，万林公司在成为（2007）大民合初字第57号民事调解书的申请执行人后随即于2011年9月27日申请法院制作以物抵债裁定书，此时，万林公司取得的已不是（2007）大民合初字第57号民事调解书中的4000万金钱债权，而是对案涉房屋土地物权的请求权，也就是说，万林公司与省外贸总公司之间就案涉房屋土地达成的抵债协议应视为书面买卖合同，且在瑞阳公司申请查封案涉房屋土地之前。其次，瑞阳公司现在没有证据否定2011年1月7日万林公司与省外贸总公司以及汇明公司之间签订的《备忘录》，而该《备忘录》显示在瑞阳公司申请查封案涉房屋土地之前万林公司已经占有使用案涉房屋土地，且万林公司尚有其与案外人的《租赁合同》予以佐证，因此，万林公司在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋土地。再次，万林公司提供了相关合同和支票存根等付款依据，证明了其已经履行了2010年12月1日其与汇明公司和省外贸总公司签订的《协议书》中约定的付款义务，瑞阳公司虽有异议但并没有相反证据否定万林公司提交的证据，瑞阳公司应承担举证不能的责任，更何况，生效的（2011）大执审字第35号执行裁定书已经裁定变更万林公司为（2007）大民合初字第57号民事调解书的申请执行人，因此，万林公司已支付案涉房屋土地的全部价款。最后，在万林公司与汇明公司和省外贸总公司签订《协议书》前，案涉房屋土地仅因省外贸总公司未履行（2007）大民合初字第57号民事调解书所确定的义务而被查封，在过户的问题上并无其他障碍，在万林公司成为（2007）大民合初字第57号民事调解书执行案件的申请执行人主体后，执行部门根据万林公司的申请拟办理过更名，但因案涉土地已被纳入收储范围而履行不能，而该因素并非万林公司所能掌控的，且土储部门并不认为在收储期间善意的转让违法，因此，土地房屋不能更名过户的原因非因万林公司自身原因。所以，万林公司的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审驳回瑞阳公司的诉请正确。
综上所述，瑞阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元（上诉人沈阳瑞阳投资管理有限公司已预交），由上诉人沈阳瑞阳投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 侯学枝
审判员 刘冬艳
二〇一六年十二月八日
书记员 王 晨