浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)浙嘉民初字第3号
原告：恒元建设控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区金城路***号。
法定代表人：郁萌彰，该公司董事长。
委托代理人：钱钧、潘宇东，上海镇霆律师事务所律师。
被告：浙江开明教育投资有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城南路***号。
法定代表人：邵名震，该公司董事长。
委托代理人：陈璐，上海市小耘律师事务所北京分所律师。
委托代理人：曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。
第三人：嘉兴市家俊经贸有限公司。住所地：嘉兴市经济开发区正原路***号*楼***室。
法定代表人：屠峰裕，该公司董事长。
委托代理人：代琳、楼华，北京市京大律师事务所杭州分所律师。
原告恒元建设控股集团有限公司（以下简称恒元公司）为与被告浙江开明教育投资有限公司（以下简称开明公司）建设工程施工合同纠纷一案,于2009年5月11日向本院提起诉讼。本院于2009年5月13日受理后，依法组成合议庭。2009年6月30日，本院组织双方当事人进行第一次证据交换。2009年9月30日，应双方当事人申请，本院委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司（以下简称中诚公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。2010年1月8日，嘉兴市家俊经贸有限公司（以下简称家俊公司）以有独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，本院经合议庭讨论，同意其参加诉讼。2010年3月29日，应原告申请，本院委托杭州永正房地产土地评估有限公司（以下简称永正公司）对涉案在建工程及土地进行价值评估。2010年6月22日，本院组织三方当事人进行第二次证据交换并于同日第一次公开开庭审理本案。2010年8月18日，本院第二次公开开庭审理本案。原告恒元公司的委托代理人钱钧、潘宇东，被告开明公司委托代理人曹德立，第三人家俊公司委托代理人代琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒元公司诉称，2007年2月14日，恒元公司就承建开明公司投资建设的开明职业培训综合大楼与开明公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，2007年3月8日，双方又就前述合同签订了《嘉兴市开明职业培训综合大楼工程补充协议》（以下简称补充协议）一份。施工合同和补充协议对恒元公司作为承包人，开明公司作为发包人的相关权利义务作了约定，并约定发生诉讼由工程所在地人民法院管辖。由于开明公司欠付工程款，恒元公司向其主张工程款优先权，2007年12月15日，双方签订《转让书》（以下简称12月15日转让书）一份。后经当地开发区和嘉兴市领导关注和协调，2007年12月19日又签订《在建工程转让协议》（以下简称12月19日转让协议）一份。根据相关转让协议的约定，开明公司因拖欠恒元公司工程款，故以协议折价方式将系争工程连同土地使用权过户给恒元公司抵偿工程欠款。其中系争工程土建部分转让价格与工程造价抵平，土地部分转让价格与依据施工合同计算的违约金和赔偿金多退少补。但协议签订后，由于开明公司违约，恒元公司的优先权始终无法获得落实，为此，依据《中华人民共和国合同法》第286条及相关司法解释提起诉讼，请求：一、判令开明公司将位于嘉兴市城南路与中环南路叉口的开明职业培训综合大楼在建工程含土地使用权以折价方式支付恒元公司工程款（暂估为35806890元），并承担过户所涉全部费用。二、判令开明公司支付施工合同项下延期付款违约金，从2008年1月1日起算至系争工程项目完成过户时止每日1万元（暂计至2009年5月7日为522万元）。三、判令开明公司支付转让合同项下违约金200万元。四、判令开明公司返还工程项目履约保证金400万元。五、案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用依法律规定承担。
开明公司答辩称，一、本案开明公司转让在建工程及土地使用权的行为，是受唐金州欺骗作出，不是开明公司的真实意思表示，是在被胁迫的情况下签订的。同时恒元公司事先并不知晓转让事项，也未授权唐金州办理转让事宜。是唐金州私刻恒元公司的公章，擅自签订转让协议，恒元公司受让开明公司在建工程及土地使用权不是客观事实，是虚假的。开明公司2001年通过出让方式取得位于嘉兴市××和××路交叉口的一块土地使用权，经批准投资建造约2万平方米的职业培训综合大楼。唐金州承接了该工程，并挂靠于恒元公司，由恒元公司出面与开明公司签订了施工合同并办理了相关登记备案手续。该工程的施工管理、材料采购、设备设施提供、施工人员的组织、工程款项的落实以及经济责任均由唐金州负责。工程开工建造后，由于唐金州管理和施工混乱，也因恒元公司只是被挂靠单位，从未对工程进行施工管理和监督，导致工程施工进度缓慢，工期延误。另外由于开明公司资金紧张，致使工程款支付迟延，唐金州无力支付相关施工费用，遂纠集上百民工以信访的形式围攻嘉兴市政府、开发区政府，政府为了减少社会不安定因素，主持协调开明公司与恒元公司签订了12月15日转让书及12月19日转让协议，开明公司将土地使用权及在建工程折价抵偿给恒元公司作为支付工程款。后唐金州又将在建工程及土地使用权转让给了由其实际控制的家俊公司。事后开明公司得知，恒元公司事先也并不知晓转让事项，也未授权唐金州办理转让事宜，协议书上恒元公司的公章是唐金州私刻的。唐金州隐瞒了未经恒元公司授权并私刻公章的事实，使得嘉兴市政府、开发区政府信以为真，在政府的压力与协调下，开明公司才与唐金州签订了12月19日转让协议。此外，开明公司在收到法院起诉状副本后，又发现恒元公司提供的12月15日转让书中开明公司法定代表人的签名不是本人所签，是虚假的。因此政府及开明公司的上述一系列行为是在唐金州欺骗下作出的，意思表示不真实。由于上述转让合同不是开明公司的真实意思表示，因此恒元公司诉请开明公司以折价方式支付工程款并承担过户所涉全部费用不能得到支持。且涉案工程价款不确定，尚需审价确定，同时还需对在建工程进行评估，确定在建工程的价值与尚欠工程款能否形成一个适当且相当的对价事实，不能仅以一方之词确定。二、恒元公司主张违约金1万元/天于法无据。根据12月19日转让协议的约定，开明公司将工程转让给恒元公司用于折抵工程款，双方之间的法律关系已从发包人欠付承包人工程款的施工合同法律关系，转为房地产买卖合同关系。自12月19日转让协议生效之日开始，恒元公司对开明公司享有的工程款的权利转为取得在建工程所有权及土地使用权的权益，开明公司不再负有向恒元公司支付工程款的义务，也就不存在逾期付款的事实。因此，恒元公司要求支付逾期付款的违约金没有事实和法律依据。三、开明公司不存在违约，无需支付违约金200万元。因开明公司经营负债，各债权人分别向嘉兴市南湖区人民法院及杭州市江干区、下城区、西湖区、上海市浦东区人民法院起诉，诉请开明公司归还借款及实现其他债权，上述法院在受理案件后依法对涉案在建工程及土地使用权进行了查封，上述案件现均已审理终结，法律文书均已发生法律效力，目前处于强制执行程序。上述法院均委托嘉兴市南湖区人民法院执行，本案所涉的土地使用权已进入评估拍卖阶段。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第37条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让。而在建工程的转让，其附随的土地使用权必须一并转让，两者不能分离，鉴于土地使用权已设定抵押权，故涉案工程存在法律规定转让限制的事实。恒元公司要求履行转让协议并办理过户手续违反《房地产管理法》的禁止性规定，其诉请是无法实现的。恒元公司对在建工程及土地使用权被法院查封一事是知情的，且在签订12月15日转让书及12月19日转让协议之前，开明公司明确告知恒元公司查封一事，恒元公司仍执意胁迫开明公司签订上述合同，因此现被查封工程及土地使用权无法办理过户是恒元公司自己的行为所致，不属于开明公司违约，开明公司无需承担违约金200万元。四、开明公司无返还全部保证金的义务。根据补充协议的规定，在工程竣工验收合格时返还200万元保证金，但涉案工程至今未竣工验收，故开明公司无需支付全额履约保证金。综上，请求驳回恒元公司的全部诉讼请求。
第三人家俊公司诉称，涉案工程项目原由开明公司投资开发，并于2007年2月14日承包给恒元公司施工建设。后因开明公司不能支付工程款，无法解决项目继续开发的资金问题，于2007年12月19日协商将该项目转让给恒元公司嘉兴分公司。项目转让后，恒元公司实际上并没有相应资金投入，该项目一直由恒元公司嘉兴分公司实际承包人在融资解决资金问题。后恒元公司不想背负这个包袱，在嘉兴经济开发区管委会等政府部门的牵头协调下，又于2007年12月25日将项目转让给家俊公司。家俊公司又于2008年1月21日与开明公司签订了该项目的土地使用权转让合同。三方协议是经三方平等协商并在政府部门的协调下达成的，是合法有效的，同时开明公司与家俊公司为达到项目转让的目的而签订的土地转让协议也是合法有效的。虽然因各种原因项目一直未能完成过户，但并不影响上述协议的效力。家俊公司现已依法拥有该项目的合法投资建设权。在这种情况下，恒元公司隐瞒已将上述项目转让给家俊公司的事实，单独向开明公司主张与项目相关的权利于法无据。就算其作为该项目的承包人，索要正当的工程款也应依据合同向家俊公司提出，而不是向开明公司提出。故请求：确认在建工程“开明职业培训综合大楼”项目归家俊公司所有，该项目引发的相应权利义务由家俊公司享有和承担。庭审中家俊公司明确上述请求为：确认项目归家俊公司所有，恒元公司与开明公司配合其过户。
针对家俊公司的请求，恒元公司答辩称，首先，家俊公司要求确权，但是并没有明确要求确什么。家俊公司提供的三方协议既约定由其替代恒元公司进行施工，又替代开明公司为涉案项目的建设单位，从确认之诉的角度讲，其确认对象不明确。且家俊公司的身份既不符合施工单位的条件，亦不符合开发单位的条件。其次，家俊公司隐瞒了其股东系唐金州配偶及其儿子，两者持有其百分之百股份的事实，三方协议实际上是家俊公司、唐金州串通后与开明公司签订的。而且协议签订后家俊公司也未支付过任何转让款项，唐金州也最终因为诈骗给恒元公司造成了1个多亿的损失。综上，家俊公司的诉讼请求不明确，不符合取得项目的权利能力，且存在隐瞒事实、恶意侵害恒元公司合法权益的行为，其诉讼请求不能成立。
开明公司答辩认为，本案是建设工程诉讼，恒元公司的请求也是支付工程款，所以家俊公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼不能成立。请求之诉按照物权法的规定只有在确认物权所有人的情况下才能请求。开明公司与恒元公司嘉兴分公司的第一份合同是无效的，以后的合同也都不能成立，所以我们对第三人的主体资格有异议，其实体请求也不成立。
恒元公司为证明自己的主张，提交了下列证据：
证据一、《嘉兴经济开发区建设工程施工中标通知书》一份。证明：恒元公司与开明公司签订的建设工程施工合同依法经过招投标程序，合法有效。
证据二、《建设工程施工合同》一份。证明：恒元公司与开明公司对涉案工程签订了施工合同，对双方的权利义务进行了约定。
证据三、《嘉兴市开明职业培训综合大楼工程补充协议》一份。证明：恒元公司与开明公司对施工合同进行了补充，就履约保证金、工程款支付及逾期支付工程款应承担的违约责任等作了补充约定。
证据四、开明公司法定代表人邵名震于2007年12月11日亲笔书写的付款承诺。证明：开明公司存在欠付工程款的事实。
证据五、2007年12月15日《转让书》一份。证明：开明公司将在建工程及土地使用权一并折抵工程款转让给恒元公司的事实。
证据六、2007年12月19日《在建工程转让协议》一份。证明内容同上。
证据七、《费用索赔申请表》一份。证明：因开明公司欠付工程进度款，恒元公司于2007年12月31日向开明公司提出索赔申请，该索赔申请已送达开明公司，开明公司未作答复，按照法律规定应视为认可。
证据八、开明公司股东会决议两份。证明：开明公司同意就涉案工程折抵恒元公司工程款事项，并同意委托徐珊办理相关折抵手续。
证据九、建设工程决算书及相应的情况说明。证明：涉案工程造价为30745164元，停工损失为5061726元，两项合计为35806890元。
证据十、履约保证金付款凭证和收据。证明：恒元公司向开明公司缴纳了400万元的履约保证金。
证据十一、嘉兴信昌资产评估事务所“嘉信资评字（2009）第012号”评估报告书一份。证明：涉案工程连同土地使用权经嘉兴市南湖区人民法院委托评估，为4470万元，其中在建工程评估价格为3993万元，土地评估价格为477万元。
证据十二、家俊公司工商登记的基本情况、唐金州及家俊公司股东张翠英、唐家俊的户籍基本信息。证明：家俊公司的股东张翠英、唐家俊分别系唐金州的妻子和儿子，两人持有家俊公司100%的股份。
证据十三、《浙江开明教育投资有限公司职业培训综合大楼幕墙工程建设工程分包合同》、2007年10月28日开明公司与幕墙分包单位浙江湖州市建工集团装饰有限公司（以下简称湖州建工装饰公司）签订的《协议书》及付款凭证各一份。证明：涉案工程中的幕墙工程开始由恒元公司分包给湖州建工装饰公司，后开明公司又与湖州建工装饰公司签订了协议书。恒元公司支付了湖州建工装饰公司50万元工程款。
证据十四、2009年3月25日《协议书》一份。证明：2009年3月，恒元公司知道家俊公司系唐金州的关联公司，家俊公司、唐金州想与恒元公司签订协议，将涉案工程返还给恒元公司。恒元公司考虑三方协议是在唐金州隐瞒家俊公司的真实情况下签订的，应为无效，故涉案工程实际仍系恒元公司所有，因此未在该协议上签字。
对上述证据，开明公司质证认为，证据一真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。证据二真实性、合法性、关联性均没有异议。证据三真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，恒元公司想证明开明公司逾期付款需承担每日1万元的的违约金，但付款的前提是需经监理签认，监理签认后不付才要承担违约责任。证据四有异议，这份承诺书是不是邵名震所写、是在什么情况下所写都不清楚，内容上也没有说是迟延付款。证据五、六均有异议，这两份协议是因恒元公司纠集民工到嘉兴市政府和开发区政府闹事，政府出面协调，开明公司迫于压力在违背真实意思的情况下签订的，应为无效。而且12月15日转让书上恒元公司的公章是唐金州私刻的，唐金州不仅隐瞒了恒元公司、也隐瞒了开明公司及政府。开明公司是后来才知道这个章是假的，因此主张可撤销的时间应是在知道这个事之后才开始。证据七未送达开明公司，开明公司及监理公司也未对该损失数额予以确认，因此该数额不能予以确认。证据八的质证意见同证据五、六，也是开明公司在受恒元公司胁迫的情况下出具的，不是开明公司的真实意思表示。证据九系恒元公司单方制作，不予认可。证据十没有异议。证据十一真实性、合法性没有异议，该证据恰恰说明涉案工程及土地已经被法院查封的事实，恒元公司在明知该事实的情况下还强迫开明公司与其签订转让合同，致使后来在建工程和相关土地不能办理手续，责任全部在恒元公司，由此导致的停工也应由恒元公司承担责任。但证据十一的关联性有异议，不能以此证明恒元公司所主张的工程款数额。证据十二没有异议。证据十三分包合同和协议书没有异议，付款不清楚。证据十四没有异议。
家俊公司质证认为，证据一、二、六、八的三性均无异议。证据三真实性、合法性均没有异议，但违约金应计算到2007年12月15日签订转让协议书这一天为止。证据四、七、九、十一、十三与家俊公司无关，不予质证。证据五真实性、合法性无异议，但该转让书从三方协议签订后就不具备法律效力了。证据十没有异议，但从合同履行来看，应该是支付了300万元的工程款，返还了200万元履约保证金。证据十二没有异议。证据十四该协议恒元公司未加盖印章，协议未生效。
开明公司提交了下列证据：
证据一、家俊公司职业培训综合大楼规划设计条件一份。证明：规划的有效期为一年，到目前为止，该规划许可证已经失效。
证据二、合作协议一份。证明：2008年5月14日桐乡市鑫诚担保投资有限公司、恒元公司嘉兴分公司、家俊公司、开明公司签订了合作协议，根据该协议，恒元公司和家俊公司均已放弃了直接获得涉案工程的权利。
恒元公司质证认为，证据一，针对本案来讲，规划许可证是否有效并不是关健，关健是涉案地块是否可以分割，从该证据来看，涉案土地是可以分割转让的。证据二，该协议应为无效协议，唐金州作为恒元公司嘉兴分公司的负责人代表恒元公司与家俊公司签订的合同属效力待定合同，恒元公司不予追认应为无效。且该协议尚未生效。
家俊公司质证认为，证据一，不影响合同的效力。证据二，该协议应为无效协议。
家俊公司提交了下列证据：
证据一、2007年12月19日在建工程转让协议。证明：开明公司将其投资开发的涉案工程转让给恒元公司嘉兴分公司的法律事实。
证据二、2007年12月25日协议书。证明：经过三方协商后，恒元公司又于2007年12月25日将该项目转让给家俊公司的法律事实。
证据三、嘉兴经济开发区管委会专题会议纪要及会议签到簿。证明：恒元公司将讼争项目转让家俊公司的事实，转让行为得到政府部门的协调和支持，政府相关部门为了实现项目转让目的，专题研究了土地使用权的转让和明确问题。
证据四、土地使用权转让合同。证明：为了配合实现项目转让给家俊公司的目的以及执行嘉兴经济开发区管委会的《专题会议纪要》精神，将土地使用权转让给家俊公司的事实。
证据五、关于要求尽快协调明确土地权属的紧急请示。证明：恒元公司承认了曾经将该项目转让给家俊公司的事实。
证据六、关于请求嘉兴市经济技术开发区管委会关注开明公司职业培训综合大楼在建项目请示报告。证明：恒元公司在与开明公司签订在建工程转让协议后，因不能解决资金问题，无法继受该工程，并与开明公司协商同意将该工程转让给家俊公司的事实。
证据七、关于请求转让开明公司职业培训大楼在建项目申请报告。证明：项目转让协议签订后，为了尽快协助办理转让报批手续，开明公司特此向嘉兴市经济技术开发区管委会报告的事实。
证据八、建设用地规划许可证、规划设计条件及红线图。证明：项目转让后已经进入履行程序，并在开明公司及恒元公司配合下，家俊公司已从嘉兴市规划与建设局取得了建设用地规划许可证及土地分割红线图的事实。
证据九、土地使用权登记申请表。证明：项目转让协议已经生效并进入履行程序，家俊公司与开明公司已共同向嘉兴市国土资源局提出了转让项目所涉土地的权属变更登记申请的事实。
证据十、情况说明。证明：家俊公司受让项目的事实得到了嘉兴市规划与建设局的核实和认可的事实。
恒元公司质证认为，证据一，真实性无异议，但说明一点，该协议是在恒元公司与开明公司签订协议后形成，其是对原来协议的细化和补充，恒元公司嘉兴分公司有权签订，但并不代表恒元公司嘉兴分公司有权处分上述财产。证据二，该协议系恒元公司嘉兴分公司所签，该分公司并未经恒元公司授权处理上述财产，因此该协议应为无效。证据三，首先证据系复印件，形式上存在瑕疵，恒元公司未收到上述会议纪要，无从了解在建工程的转让事宜。证据四，该协议是基于三方转让协议产生，应为无效协议。且该协议也反驳了开明公司认为土地使用权无法分割的观点。另外该协议唐金州作为家俊公司的代表签字，说明唐金州是家俊公司的实际控制人，而其利用职务便利在没有支付任何对价的情况下将该项目转让给家俊公司，该转让行为不受法律保护。证据五，该请示的目的是为了解决民工工资问题出具，并非是同意将项目转让给家俊公司。证据六，恒元公司并不知情，系唐金州擅自使用恒元公司嘉兴分公司的印章出具，另外，家俊公司至今未支付过一分钱，而签订一系列协议及文件的前提是家俊公司支付相应的对价，因此上述协议如予以履行权利义务失衡。证据七，该证据的真实性无法确认，且家俊公司系唐金州妻儿为股东，而家俊公司至今未向恒元公司支付过任何费用，因此该证据不能认定。证据八，恒元公司对真实性均无异议，恒元公司认为该规划许可证的办理侵犯了恒元公司的合法利益，应变更至恒元公司名下。证据九，对真实性无异议，但认为系家俊公司通过不正当手段取得，应登记至恒元公司名下。证据十真实性无异议。
开明公司质证认为，证据一，首先签订协议的并非恒元公司和家俊公司，且协议的签订不是开明公司的真实意思表示，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的规定。其次，从协议的表述来看，实际上是抵押，并非转让。证据二，该协议违反法律规定，家俊公司也未实际履行，该协议不能作为家俊公司支持其诉讼请求的依据。证据三，真实性没有异议，可以反映项目转让必须经过审批程序，现并未办理审批程序，因此无法转让，开明公司可以支付工程款。证据四，违反了《土地管理法》的规定，土地转让过程中不能改变土地的性质，家俊公司既不是教育机构，也不是从事教育投资的企业，因此该协议应为无效。证据五，恒元公司未征得开明公司同意，不予认可。证据六，该证据的真实性无法确认，该协议的内容违反法律，不予认可。证据七，证据上有修改的痕迹，形式上存在瑕疵，不予认可。证据八，真实性无异议，但是对家俊公司取得方式和形式有异议。证据九，无法确认其真实性，不予认可。证据十，真实性无法确认，不予认可。
本院认证认为，恒元公司提供的证据，证据一、二、三、十、十一，开明公司和家俊公司均无异议，本院予以确认。证据四真实性无法确认，恒元公司也未能提供原件核对，不予确认。证据五、六，虽然开明公司对该证据的三性均提出异议，但其对曾经签订该两份协议的事实无异议，只是认为该协议是在其被胁迫的情况下签订，应属无效；家俊公司对证据五的真实性、合法性，对证据六的三性均无异议。因此本院对上述两份证据予以确认。至于上述两份协议的效力问题则是本案的争议焦点，本院在下文予以阐述。证据七，该清单系恒元公司单方制作，开明公司不予认可，本院不予确认。证据八、九，开明公司对其真实性并无异议，只是认为系受胁迫的情况下出具，应为无效，而该决议的效力问题同证据五、六的认证意见，因此对该证据予以确认。证据十二，分包合同和协议书，各方对真实性无异议，本院予以确认。付款问题涉及案外人利益，真实性无法确认，本院不作认定。证据十三，本院予以认定。
对开明公司提交的证据，证据一，与本案缺乏关联性，本院不作认定。证据二，虽然各方对协议书的真实性无异议，但该协议书中明确注明该协议自各方盖章之日起及办妥转让至家俊公司名下之日即生效，而涉案工程并未办妥转让至家俊公司名下，因此该协议尚未生效，因此其与本案缺乏关联性，本院不作认定。
家俊公司提供的证据，证据一、二、四，恒元公司及开明公司对真实性并无异议，至于协议的效力等系本案的争议焦点，在下文阐述。因此对协议的内容予以确认。证据三系会议纪要，其符合会议纪要的形式要件，本院予以确认。证据五，真实性双方均无异议，本院予以确认。证据六，该证据系原件，也能与其他证据相印证，本院予以确认。证据七，予以确认。证据八，各方对其真实性均无异议，本院予以确认。证据九、十与本案缺乏关联性，本院不作认定。
根据各方当事人的陈述并结合本院认定的有效证据，确认以下事实：
2007年2月14日，恒元公司与开明公司签订施工合同一份，约定由恒元公司承建开明公司投资的位于嘉兴市城南路与中环南路叉口的“浙江开明教育投资有限公司职业培训综合大楼”建筑安装工程。开工时间为2007年2月25日，竣工时间为2008年5月21日，合同工期总日历天数450天。合同暂定价为4000万元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、按浙江省建筑（安装）工程预算（1994浙）工程量计算规则计算工程量（按实结算）计价；2、材料价格按施工期前80%月份嘉兴市信息价平均值；3、综合费率取16%。工程预付款：开工前7天支付占合同价15%的工程预付款，承包人在完成金额累计达到合同价的53%后，开始向甲方返款；扣回工程款的时间、比例分5个月，等额扣回工程预付款。工程款（进度款）支付：按月工程量的85%支付进度款、竣工验收后一年内付清。此外双方还对违约责任等进行了约定。
2007年3月8日，双方签订补充协议一份。约定：一、工期450天调整为438天，2007年3月8日起－2008年5月19日计算。实际工期在428－448天内不罚，在此区间外每提前或延误一天奖或罚3000元/天。二、履约保证金退还，恒元公司提交履约保证金400万元，结构封顶时退还200万元，其余200万元保证金开明公司在工程竣工验收合格时退还。三、工程付款，完成主体结构2层顶时，支付完成工程量价款的50%；结构封顶时付至完成工程量价款的70%；以后每月按完成工程量价款的50%支付；工程竣工后二个月内支付到总工程款的97%；其余3%为工程保修金，工程保修金在工程竣工一年后付50%，其余保修金在工程竣工后两年内付清。各笔款项经监理工程师签认后一周内支付，如果建设单位提前支付，恒元公司按月利息1%返还，如建设单位滞后支付，按违约金1万元/天支付恒元公司（监理工程师签认前或后一周的时间段内不作计算）。如果在监理工程师签认后14天时仍不支付工程款，第15天起恒元公司有权停工，由开明公司承担违约责任，并赔偿损失。四、工程结算按浙江省1994版的建筑安装工程预算定额工程量计算规则、施工图、工程变更（签证）单计算工程量；按施工期月份（取整）嘉兴市信息价平均值计取主要材料价格，无价材料由建设单位指定品牌进行价格签证。取费按综合费率16%。等等。合同签订后，恒元公司陆续支付开明公司履约保证金400万元。
2007年10月20日，因开明公司指定分包，恒元公司与湖州建工装饰公司就幕墙工程签订分包合同一份，由后者承建涉案工程中的幕墙工程。同年10月28日，开明公司与湖州建工装饰公司签订协议书一份，约定：1、为了加快工程速度，提前备料，在本协议签订之后，在2007年11月10日前，开明公司支付分包方50万元的备料款。在2008年1月底前，开明公司支付分包方100万元进度款。其他进度款由恒元公司按分包协议支付，支付不足部分，由开明公司代付，以确保工程进度。开明公司支付的进度款，在最终结算时从恒元公司支付分包方的工程款中扣除。2、工程总造价分包合同为370万元，设计变更部分按实调整。除此之外，开明公司另需单独给分包方结算总价的2%管理费，该费用由分包方与开明公司单独结算。3、如果恒元公司、开明公司都遇到资金困难而不能确保合同及协议书条件下的付款，时间超过30天，开明公司同意支付月1%的借款利息。等等。开明公司庭审中明确是否向湖州建工装饰公司支付过工程款并不清楚。
2007年12月15日，因开明公司拖欠工程款，开明公司与恒元公司签订《转让书》一份，内容为：因拖欠恒元公司工程款，故开明公司决定将地处嘉兴市城南路与中环南路叉口的在建工程26000平方米（十五层，具体建筑面积以施工图为准）连同约3000平方米（具体面积以土管部门核准为准）的土地使用权一并转让给恒元公司折抵工程款。具体转让手续由开明公司办理，办理时间为半个月。双方约定：1、在建工程折款金额为该在建工程截止2007年12月15日之前根据目前的施工现状及相应的联系单所载明的工程量，按合同约定的方式计算出应由开明公司支付的工程款金额。2、开明公司应承担的违约金双方另行结算，该违约金不包括在上述工程折款数额之中。
2007年12月19日，开明公司又与恒元公司嘉兴分公司签订《在建工程转让协议》一份，约定：鉴于开明公司投资建设的培训中心，地处嘉兴市城南路龙威大厦旁，由恒元公司嘉兴分公司组织施工，截止目前，该工程主体已结顶，而开明公司却未按合同支付工程款。因开明公司一而再，再而三地承诺付款，却至今未果，造成民工因工资没有得到而形成不安定事件。嘉兴市开发区领导密切关注，经报请市政府相关领导协调并同意将该在建工程整体转让给恒元公司嘉兴分公司，折抵工程款，并同意开明公司有回购权利。经双方充分协商，达成如下协议：一、开明公司同意将在建工程转让给恒元公司嘉兴分公司，恒元公司嘉兴分公司亦同意接受该在建工程，折抵工程款。二、双方同意本市评估中介机构，对该在建工程所涉土地进行评估（评估费用由开明公司承担）。评估结果，双方均没有异议。三、双方同意本次转让的在建工程设定回购，回购期为所有手续办妥之日起至180天止。开明公司逾期不回购该在建工程完全归恒元公司嘉兴分公司所有。回购期内，开明公司同意恒元公司嘉兴分公司用该在建工程进行融资。四、在建工程转让价格口径：1、所涉土地价格按评估价。2、该在建工程价格按转让手续办妥之日，该在建工程形象进度的预算价。以上两项相加为转让价格。五、回购价格口径（略）。六、在建工程工程款口径：1、本次转让手续办妥之日的在建工程预算价（及联系单）。2、根据双方签订的建筑安装工程合同的付款条款规定，应当由开明公司承担的逾期付款的违约金及赔偿金。以上两项相加为在建工程的工程款。七、双方同意，在建工程转让价格与工程款相抵，多还少补，即：转让价格大于工程款，由恒元公司嘉兴分公司支付大于部分，反之亦然。八、本协议签订生效后，开明公司立即办妥股东会同意在建工程转让的决议，并无条件地办理转让过户等各项手续。转让过户所涉全部费用，由开明公司承担。九、本协议签订生效后，双方应当遵守，如有违约，违约方付给守约方200万元。
2007年12月25日，开明公司与恒元公司嘉兴分公司、家俊公司签订协议书一份，约定：鉴于开明公司与恒元公司嘉兴分公司签订的开明职业培训综合大楼《在建工程转让协议》书已生效，但尚未办理过户有关手续；恒元公司嘉兴分公司作为建筑施工企业，且在前述工程上垫资过多，资金紧张，无法解决民工工资及后续工程建设费用问题；家俊公司愿意，开明公司、恒元公司嘉兴分公司均同意家俊公司受让前述工程并开发建设。现三方达成如下协议。1、开明公司、恒元公司嘉兴分公司同意《在建工程转让协议》中恒元公司嘉兴分公司的一切权利义务转让给家俊公司，由家俊公司取得相应的权利，履行相应的义务，家俊公司同意受让该协议权利义务。二、家俊公司受让该在建工程后，即取代开明公司成为建设方，与恒元公司嘉兴分公司继续履行开明公司与恒元公司嘉兴分公司签订的《在建工程施工合同》。三、协议履行过程中所需办理的手续，由开明公司负责会同恒元公司嘉兴分公司、家俊公司办理，恒元公司嘉兴分公司、家俊公司予以必要的协助。
同日，恒元公司嘉兴分公司、开明公司、家俊公司向嘉兴市经济技术开发区管委会发出《关于请求嘉兴市经济技术开发区管委会关注浙江开明教育投资有限公司职业培训综合大楼在建转让项目请示报告》，恳请开发区各领导对该在建工程转让过程中政府审批过程给予相应的关注并在法律法规规定的时限内尽快地给予审批。2008年1月4日嘉兴经济开发区管委会组织召开有关涉案工程转让给恒元公司和家俊公司具体事宜的协调会议，开发区党工委、管委会，市教育局、市规划管理处、建设分局、国土分局、经发局等相关管理部门及恒元公司、开明公司相关人员到会。事后形成会议纪要，会议纪要中明确：一要实事求是，原则性与灵活性相结合来处理；二要做到有关程序到位，规划设计等要综合考虑，其中公共部分双方要明确权利义务；三要坚持教育用地使用性质不变的原则，临时改变用途的必须经相关程序审批后办理；四是具体割地方案必须征求相关部门意见；五是各单位、部门要积极给予支持配合，尽快办理有关分割转让手续。
2007年12月30日，开明公司股东会决议同意将在建工程转让给恒元公司，折抵工程款，并委托徐珊办理相关转让手续。
2008年1月21日开明公司与家俊公司签订了土地使用权转让合同，唐金州在家俊公司法定代表人处签名。
2008年5月14日，开明公司向嘉兴市经济技术开发区管委会、建设局等相关部门申请，要求尽快完成该在建工程的转让报批手续，其愿意配合完成该在建工程的转让并在相应的转让文件上签字。
2008年6月26日，家俊公司取得涉案土地建设用地规划许可证，土地面积为5028平方米，但土地和房屋至今未办理过户手续。
2009年3月25日，唐金州、家俊公司作为一方向恒元公司出具协议书一份，协议载明：鉴于以下事实，1、唐金州担任恒元公司嘉兴分公司负责人期间，恒元公司嘉兴分公司与开明公司就开明公司投资建设的培训中心(开明职业培训综合大楼)（以下简称开明中学项目），于2007年12月19日签订了《在建工程转让协议》。2、唐金州为实际控制人的家俊公司于2007年12月25日与恒元公司嘉兴分公司、开明公司签订《协议书》，该协议书表述家俊公司取得恒元公司在《在建工程转让协议》中的一切权利义务。3、开明中学项目系恒元公司承接的工程，指派恒元公司嘉兴分公司具体施工，目前工程款及违约金、赔偿款尚未结算。由于开明中学项目施工引发的大量债权债务正由恒元公司直接处理，而家俊公司系无偿获取开明中学项目。4、家俊公司与开明公司就开明中学项目在嘉兴市中级人民法院进行的诉讼目前尚未判决，而嘉兴市南湖区人民法院对开明中学项目的在建工程及土地使用权已经进入执行程序。为保障恒元公司合法权益，故经双方协商，自愿达成以下条款：1、自本协议签订之日起，家俊公司将基于2007年12月25日《协议书》取得的开明中学项目权利归还恒元公司，家俊公司不再享有任何权益。2、由于恒元公司承建开明中学项目的工程款等尚未结算，家俊公司有义务配合恒元公司通过包括但不限于诉讼途径维护合法权益。该协议唐金州、家俊公司作为一方已签字、盖章，但恒元公司未盖章。
另查明，涉案工程于2007年3月8日开工，于2007年12月30日停工至今。期间开明公司共支付恒元公司500万元。
又，家俊公司成立于2006年7月，经营范围：金属材料、建筑材料、纺织品的批发、零售；电子产品的生产销售。当时的法定代表人为张翠英，是唐金州的妻子，股东共两人，为张翠英和唐家俊，分别为唐金州的妻子和儿子。至2009年3月3日，家俊公司法定代表人仍为张翠英，股东仍为张翠英和唐家俊。后家俊公司法定代表人变更为屠峰裕，股东变更为唐家俊、屠裕锋、何向民三人。
本案诉讼过程中，经恒元公司和开明公司申请，本院委托中诚公司对涉案工程造价进行鉴定，结论为：1、本工程商品混凝土共9601.03m3,若运距按20公里计算，主体土建经鉴定造价为19291374元；若运距均按10公里计算，则主体土建经鉴定造价为19107663元。安装工程经鉴定造价为379213元。2、分包工程合同造价为1021742元。若以分包合同为准，分包工程由总包单位自行发包，合同造价作为市场完工价，需再计取税金不应计取总包管理费，则鉴定造价为1056788元。（1021742×1.0343＝1056788元，其中3.43%为税金）若以协议书为准，分包工程由建设单位直接发包给分包单位，按照协议书中第2点约定，建设方另需单独支付给分包单位结算总价2%的管理费，另由总包单位收取3%的总包管理费，则鉴定造价为1073442元。（1021742×1.02×1.03＝1073442元，其中总包管理费为1021742×1.02×3%＝31265元）3、其他有关说明。（1）施工用水电费未予以扣除；（2）有关费用索赔部分，违约金由法院确定；现场看管人员费用，现场踏勘时确实有人看管现场，是何方支付费用不清楚，具体由法院确定；（3）其他索赔费用，因缺乏相关材料无法确认，具体应如何确定由法院决定。
经恒元公司申请，本院委托永正公司对涉案工程和土地进行了评估，结论为：一、房地产市场价值为3548万元（其中房屋市场价值为3151万元，土地市场价值为397万元）；二、房屋预算价值及土地市场价值为2440万元（其中房屋预算价值为2043万元，土地市场价值为397万元）。
恒元公司和开明公司各支付中诚公司司法鉴定费90000元，恒元公司支付永正公司评估费44000元。
本院认为,恒元公司与开明公司签订的施工合同和补充协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定履行。
一、转让协议的效力及施工合同的解除问题
转让协议效力问题。在合同履行过程中，因开明公司拖欠恒元公司工程款，双方签订了12月15日转让书及12月19日转让协议，由开明公司将涉案工程连同约3000平方米的土地使用权一并转让给恒元公司以折抵工程款。开明公司认为，12月15日转让书及12月19日转让协议是受唐金州欺骗所签，同时是在被恒元公司胁迫的情况下签订，不是其真实意思表示，并显失公平，应为无效，且涉案土地已设置抵押，涉案工程则被查封，事实上已无法转让。对此，本院认为，12月15日转让书和12月19日转让协议，是双方当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的无效情形，应合法有效。理由如下：首先，根据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见，承包人对其承建的工程享有优先受偿权，该优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权。承包人实现优先受偿权有两种方式，协议折价或申请法院依法拍卖。涉案工程并不存在工程性质不宜折价、拍卖的情形，因此恒元公司通过与开明公司协商以折价的方式实现其优先受偿权并未违反法律规定，应予确认。其次，根据《合同法》规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的为无效合同，如未损害国家利益，仅使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，订立合同时显失公平的，均属可变更可撤销合同，受损方可请求人民法院或仲裁机构予以撤销。本案并不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的情形，因此开明公司主张协议无效的理由缺乏法律依据，本院不予支持。同时，开明公司亦无证据证实12月15日转让书及12月19日转让协议的签订是在受胁迫或者欺诈的情况下签订，且显失公平。事实上，根据审理查明的事实，开明公司因拖欠恒元公司工程款，双方经协商签订了12月15日转让书，约定将涉案工程转让给恒元公司折抵工程款。之后在政府相关部门的协调下，恒元公司嘉兴分公司又代表恒元公司与开明公司签订了12月19日转让协议，对12月15日转让书的内容予以细化。同年12月30日开明公司股东会通过决议同意将涉案工程转让给恒元公司折抵工程款。可见上述协议的签订完全是开明公司的真实意思表示。至于土地使用权的性质并不影响转让协议的效力，政府相关主管部门对此也进行了专题讨论，并以专题会议纪要的形式确认相关单位、部门','2018-09-18
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