广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤01行终27号
上诉人（原审原告）：湖南省简氏食品实业有限公司，地址：湖南省长沙市开福区。
法定代表人：简政，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区食品药品监督管理局，地址：广州市海珠区。
法定代表人：罗军，职务：局长。
委托代理人：姚迪，该局工作人员。
委托代理人：朱贤庚，该局工作人员。
原审第三人：广州百佳超级市场有限公司，地址：广州市广州经济技术开发区。
法定代表人：简力宏（PhilippeGiard）。
原审第三人：广州百佳超级市场有限公司保利丰花园分店，地址：广州市海珠区。
负责人：谭广山。
上诉人湖南省简氏食品实业有限公司诉被上诉人广州市海珠区食品药品监督管理局撤销行政处罚决定纠纷一案，上诉人不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法行初字第106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理查明，第三人保利丰分店是第三人百佳超市公司设立的分公司，营业场所位于广州市海珠区洪德路187—213号保利丰花园二期裙楼二、三层，持有《营业执照》和《食品流通许可证》。
由于实施食品监管体制改革，食品监管职能发生转变，广州市工商行政管理局海珠分局于2014年7月将未处理的食品线索和案件移交给被告处理。
广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室于2014年4月8日对第三人保利丰分店经营场所内销售的超值牌香辣鱼仔（生产批号20131115，规格45克/包）进行抽样检验。该食品实验室于2014年4月17日作出证书编号为01041400010876的检测报告，其检测结果显示：镉含量超标，不合格。广州市工商行政管理局海珠分局于2014年5月12日向第三人保利丰分店送达该检测报告。
2014年8月28日，被告向第三人保利丰分店作出《查封（扣押）决定书》（穗海食药监市查扣[2014]19082811号），记载：根据《中华人民共和国食品安全法》第七十七条第一款第四项、《食品药品行政处罚程序规定》第二十七条的规定，保利丰分店涉嫌销售不合格食品，决定对有关物品予以查封（扣押），查封（扣押）物品期限自2014年8月28日至2014年9月26日，并告知权利救济途径；同时附上《查封（扣押）物品清单》，列明当事人、物品清单具体品名、标示生产企业或经营单位名称、规格、生产批号或生产日期、数量等情况。被告的两名执法人员及第三人保利丰分店的委托代理人何某在该《查封（扣押）物品清单》下方签名并注明日期予以确认。
2014年9月26日，被告向第三人保利丰分店作出（穗海）食药监市查扣延[2014]245号《查封（扣押）延期通知书》，告知第三人保利丰分店查封（扣押）的物品延长期限至2014年10月25日及权利救济途径。
2014年9月29日，被告对第三人保利丰分店的委托代理人何某进行询问，何某向被告陈述：对编号01041400010866、01041400010876的检测报告已看过，该两份检测报告判定其分店所销售的生产日期为2013年11月15日批次的超值牌香辣鱼仔（45克/包）及生产日期为2013年10月28日批次的超值牌山椒豆腐干（95克/包）抽查不合格结果没有异议且不要求复检；其分店销售的生产日期为2013年11月15日的超值牌香辣鱼仔是总公司于2013年11月25日从原告购进的，生产日期为2013年10月28日的超值山椒豆腐干是总公司于2013年11月8日从重庆市南岸区贵在味食品厂购进的。总公司购进的超值牌香辣鱼仔2箱，其中100包配送至其分店销售；购进了超值牌山椒豆腐干3箱，其中174包配送至其分店销售；根据总公司的进货单据及其分店的销售情况表等资料反映，这次被抽查批次的超值牌香辣鱼仔（45克/包）进货成本价格（税后）是2.20元/包，进货数量共100包，进货金额是220元，销售价格为3元/包，至2014年5月12日共销售了97包，销售金额是291元，获得利润金额是77.60元；此次被抽查批次的超值牌山椒豆腐干（95克/包）进货成本价格（税后）是2.50元/包，进货数量共174包，进货金额是435元，销售价格为3.5元/包，至2014年5月12日共销售了120包，销售金额是420元，利润是120元；其分店购进了174包超值牌山椒豆腐干只销售了120包是因为有16包在销售过程中被盗了，根据总公司的通知自行销毁了36包，有2包用作抽检备份样品。其分店销售该批不合格超值牌香辣鱼仔（45克/包）及超值牌山椒豆腐干（95克/包）有按销售利润13%的比例缴纳税款26.69元（其中销售超值牌香辣鱼仔缴税10.09元，销售超值牌山椒豆腐干缴税15.6元，缴纳税款工作是由总公司统一处理的，故其分店无法提供销售该两批不合格食品的税单；如被告在计算其分店销售这批不合格食品的违法所得金额时，对其分店所称已缴纳的26.69元销售税款不予扣除没有异议。对此，何某在被告制作的《询问调查笔录》签名、加盖指模和注明日期。
2014年10月24日，被告向第三人保利丰分店作出（穗海）食药监市罚告[2014]245号《行政处罚事先告知书》，告知其违法事实及拟作出的处罚，依法享受的陈述、申辩权利。第三人保利丰分店的委托代理人何某在被告的《送达回证》备注处签署“放弃陈述、申辩”的意见。当日，被告对第三人保利丰分店作出（穗海）食药监市罚[2014]245号《行政处罚决定书》，认定：保利丰分店①于2013年11月26日至2014年5月12日经营重金属含量不符合食品安全标准限量的超值牌香辣鱼仔的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项的规定，根据调查所取得的证据，货值为300元，违法所得为77.6元，不足一万元；②于2013年11月8日至2014年5月12日经营不符合食品安全标准或者要求的超值牌山椒豆腐干的行为，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第（十三）项的规定，根据调查所得的证据，货值为609元，违法所得为120元，不足一万元。依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（二）、《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，给予以下行政处罚：①：1、没收违法经营的超值牌香辣鱼仔3包；2、没收违法所得77.6元；3、并处罚款13000元。②：1、没收违法经营的超值牌山椒豆腐干2包；2、没收违法所得120元；3、并处罚款13000元（以上罚没款共计26197.6元）。此外，被告于同日向第三人保利丰公司发出（穗海）食药监市物凭[2014]245号《没收物品凭证》、（穗海）食药监市责改[2014]245号《责令改正通知书》，没收第三人保利丰分店的涉案物品，并责令第三人保利丰分店不得经营不符合食品安全标准的食品。
原告不服该《行政处罚决定书》，申请行政复议，广州市海珠区人民政府于2015年3月9日作出海珠府复字[2015]4号《行政复议决定书》，决定维持被告作出的（穗海）食药监市罚[2014]245号《行政处罚决定书》。
因食品监管体制改革，职权发生变更，被告接管了原由工商管理部门对本辖区流通环节出现的不符合食品安全标准或要求的违法行为监督管理职责，故依照《中华人民共和国食品安全法》第五条规定，被告具有依法查处违法行为的行政执法职权。
《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款（一）项规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品流通和餐饮服务（以下称食品经营）。”第二十八条第一款（二）项规定：“禁止生产经营下列食品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品。”本案中，第三人保利丰分店销售的由原告生产、供应的超值牌香辣鱼仔经广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室检测为镉含量超标，属于不合格产品。对此，原告虽持有异议，但原告提交的快递详情单均没有标明快递物件名称，无法证明原告邮寄物件具体内容，难以认定原告在法定复检申请期限内提出有效复检申请，故原告主张其公司已在法定期间内提出复检申请，检测报告因其公司申请复检而没有生效的意见，证据不足。鉴于第三人保利丰分店在被告调查取证阶段，向被告明确表示不要求复检，并表示放弃陈述、申辩权利，故被告在没有其他证据推翻广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室作出的检测报告的情况下，认定第三人保利丰分店销售的食品不合格，构成了经营法律禁止经营的食品的行为，事实清楚、证据充分。此外，被告在执法过程中，依法履行了职责，开展调查取证工作，履行告知义务，充分保障当事人享有的陈述申辩权利，故被告的执法程序并无不当。现被告根据第三人保利丰分店实施的违法行为作出的行政处罚决定，符合《中华人民共和国食品安全法》第八十五条规定及其处罚范围。鉴此，被告作出的（穗海）食药监市罚[2014]245号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，应予维持。原告主张撤销，缺乏事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告湖南省简氏食品实业有限公司的诉讼请求。
上诉人湖南省简氏食品实业有限公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定“原告提交的快递详情单均没有表明快递物件名称，无法证明原告邮寄物件具体内容，难以认定原告在法定复检申请期限内提出有效复检申请，故原告主张其公司已在法定期限内提出复检申请，检测报告因其公司申请复检而没有生效的意见，证据不足”，以上事实是错误的。上诉人在法定期限内不仅向复检机构邮寄了复检申请，而且还向原工商局（即现在的被上诉人）同时申请了复检。因复检机构告知上诉人无法检验，原工商局工作人员告诉上诉人再另选一家复检机构，而这家复检机构电话答复上诉人不能检验，因此我公司两份复检申请被退回。上述事实有相关证据予以证明。虽然我公司邮寄的快递详情单没有写明内件品名，但被退回的复检申请证明我公司确实提出了复检申请。此外，上诉人提出申请证人出庭作证，其中一个证人是本案原工商局的经办人陈某军，要其证明上诉人在法定期限内提出了复检申请，另一个证人是原检测机关的工作人员，上诉人想证明其检测报告错误。综上所述，完全可以确定上诉人的复检申请成立，01041400010876检测报告无效。故上诉人请求依法撤销原审判决。
被上诉人答辩同意原审判决，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。
补充查明，被上诉人向上诉人送达初检结果时，同时告知其复检程序，据《广州市工商行政管理局食品抽样检验复检流程告知书》记载复检流程为：“一、复检申请人选择复检机构。复检机构由复检申请人在国家认证认可监督管理委员会、卫生部和农业部共同公布的食品复检机构名录中广州市范围内选择，包括广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室、国家糖业质量监督检验中心（又名广州甘蔗糖业研究所）、广东省疾病预防控制中心、国家加工食品质量监督检验中心（广州，又名广州市质量监督检测研究院）；复检机构与初检机构不得为同一机构。二、复检申请人向复检机构提交书面复检申请。三、复检……（二）复检申请人向广州市工商局提交如下材料：1.复检机构提交的书面复检申请；2.复检机构受理凭证（需加盖复检机构公章）；3.营业执照复印件（需加盖公章）；4.对前来办理复检事宜的同志出具委托书；5.被委托人身份证明。”告知书同时写明了上述复检机构的地址、联系电话和联系人。
上诉人分别于2014年5月20日和5月28日通过申通快递公司邮寄两份编号为868076387875和868076657020的快递，收件单位为广州市工商局，收件人为陈某军，快递详情单的内件名处为空白。上述两份快递因地址错误被退回寄件人。2014年5月28日，上诉人通过申通快递公司投递编号为868076657018的快递，收件单位为广东省疾病预防控制中心，收件人为罗某，快递详情单的内件名处为空白。2014年6月5日，上诉人通过申通快递公司投递编号为868076564731的快递，收件单位为广州市质量监督检测研究院，快递详情单的内件名处为空白。编号为868076657018和868076564731的快递均已妥投。广州市质量监督检测研究院电话告知上诉人无法提供检测，并将材料通过EMS（编号为1043593981009）退回给上诉人。2014年6月14日，上诉人通过申通快递公司投递编号为868076564737的快递，收件单位为广州市食品药品监督管理局市场处，收件人为陈某军，快递详情单的内件名处为空白，该份快递妥投。2014年6月23日15时零5分陈某军发送手机短信致号码为139××××1990的手机，内容为“请回复020-81743096，广州市食品药品监督管理局食品市场处陈某军。”2014年7月30日9时59分陈某军发送手机短信至号码为139××××1990的手机，内容为“你好，请尽快联系糖研所彭某，办公室020-84168056，手机135××××7654，办理申请复检手续。广州市食品药品监督管理局陈某军。”上诉人认可139××××1990的手机号为其本人持有，且收到上述两个短信的内容。
另查明，陈文军原为广州市工商局工作人员，因食品监管体制改革和机构调整，现为广州市食品药品监督管理局市场处工作人员。
以上事实有《广州市工商行政管理局食品抽样检验复检流程告知书》、申通快递单若干份、证人证言、手机短信记录以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人的复检申请程序是否完成。修改前的《中华人民共和国食品安全法》第六十条第三款规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的，应当委托符合本法规定的食品检验机构进行，并支付相关费用。对检验结论有异议的，可以依法进行复检。”第六十一条规定：“食品生产经营企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验。”修改前的《中华人民共和国食品安全法实施条例》第三十四条第一款规定：“申请人依照食品安全法第六十条第三款规定向承担复检工作的食品检验机构（以下称复检机构）申请复检，应当说明理由。”根据上述规定，上诉人作为食品生产企业，对食品检验结论有异议的，有权向法定的复检机构申请复检。上诉人主张其在法定期限内向指定的复检机构提出了复检申请，故01041400010876检测报告无效。本案中，上诉人向广州市质量监督检测研究院提出了复检申请，广州市质量监督检测研究院明确告知上诉人无法提供检测，不予受理上诉人提出的复检申请并将申请材料退回给上诉人。上诉人主张其同时向广东省疾病预防控制中心也提出了复检申请，但上诉人不能提供证据证明广东省疾病预防控制中心受理其复检申请。复检机构同意受理复检申请的，应当出具受理凭证。在上诉人没有取得上述两家复检机构受理凭证的情况下，广州市食品药品监督管理局工作人员陈某军通过短信方式告知上诉人可以向另一家机构即广州甘蔗糖业研究所申请复检，并告知其具体的联系方式，上诉人没有接受陈某军的建议，不愿选择糖研所作为复检机构。被上诉人应与复检申请人、初检机构、复检机构取得联系，组织复检申请人选择复检机构、传递复检样品、处理复检结果等相关工作。在上诉人未取得××预防控制中心同意复检的情况下，被上诉人工作人员指引其向另一家机构提出复检申请，并提供了有效的联系方式，被上诉人已依法履行了组织、联系复检工作的义务。至行政处罚决定作出前，上诉人并未取得法定复检机构的受理凭证，其复检申请程序并未完成。因此，初检结论仍然有效，被上诉人依据有效的初检结论对原审第三人作出处罚决定，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元由上诉人湖南省简氏食品实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 孔繁华
二〇一六年七月十四日
书 记 员 周芷诺