贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终93号
上诉人（原审被告）：余虹霄，男，1992年4月7日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：周乐，系贵州济元律师事务所律师，执业证号15202200910725886。
被上诉人（原审原告）：宗正品，男，1969年1月20日生，汉族，住贵州省织金县，
委托诉讼代理人：雷柱，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号15202201710288904。
原审被告：王瑶，女，1994年7月22日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
原审被告：六盘水大河经济开发区管理委员会，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河经济开发区（钟山区双戛村白岩崖脚）。
法定代表人：王赟，系该管委会主任。
委托诉讼代理人：刘俊辉，男，1987年1月5日生，汉族，住河南省方城县，
原审被告：六盘水大河经济开发区开发建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区大河经济开发区，统一社会信用代码91520201067744899E。
法定代表人：朱骥，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘俊辉，男，1987年1月5日生，汉族，住河南省方城县，
原审被告：桂林建筑安装工程有限公司，住所地：桂林市临桂路18号，统一社会信用代码9145030019885721X6。
法定代表人：杨超灵。
委托诉讼代理人：刘均，男，1983年9月5日生，汉族，住湖南省洞口县，
上诉人余虹霄因与被上诉人宗正品及原审被告王瑶、六盘水大河经济开发区管理委员会（以下简称大河管委会）、六盘水大河经济开发区开发建设有限公司（以下简称大河建设公司）、桂林建筑安装工程有限公司（以下简称桂林安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余虹霄及其委托诉讼代理人周乐，被上诉人宗正品的委托诉讼代理人雷柱，原审被告大河管委会及大河建设公司的委托诉讼代理人刘俊辉，原审被告桂林安装公司的委托诉讼代理人刘均到庭参加诉讼。原审被告王瑶经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余虹霄上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不应当支付被上诉人工程款；二、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对于桂花树应付工程款的认定失实，判决显失公正。在本案中双方无任何书面协议，仅有上诉人的《劳动保障监察询问笔录》作为双方对本案工程约定的唯一书证。上诉人对于原审认定上诉人要求被上诉人种植桂花树的数量为153棵并修建相应树池的包干价是每个1850元不持异议。上诉人在作《劳动保障监察询问笔录》时，被上诉人虽然完成了153棵桂花树及相应树池的工程，但当时对于工程并未审计。在对工程审计后方才发现，被上诉人种植的153棵桂花树仅存活105棵。在此情况下，原审人民法院却以“双方没有约定按照成活数量计算工作量”为由，仍然按照153棵来计算桂花树的工程款显然与事实不符，与逻辑不符。试问哪一个买方会购买死树作为绿化使用？据此，桂花树工程款的计算方式应当为1850元X105棵=194250元，在原来认定400352.64元工程款的基础上应当相应扣减88800元。二、原审判决对于质保金未予扣减，严重损害上诉人的合法权益。在本案中双方无任何书面协议，仅有上诉人的《劳动保障监察询问笔录》作为双方对本案工程约定的唯一书证。在笔录中上诉人已明确说明双方均认可预留工程款的10%作为质保金。在仅有该唯一书证及被上诉人种植的桂花树死亡48棵的情况下，原审法院却没有将10%的质保金进行相应扣减，显失公平。因此，上诉人应付被上诉人的工程款在原审认定的400352.64元基础上应扣减88800元，为311552.64元。因桂花树死亡48棵，扣减工程款10%的质保金后应付工程款为280397.38元。上诉人已支付24万元并代被上诉人购买了7万元砖钱，实际已超付被上诉人工程款29602.62元。据此，上诉人并未差欠被上诉人工程款。综上所述，一审法院认定事实严重失实、适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。现提请上诉，请求支持上诉人的上诉请求。
宗正品辩称，一、一审判决认定上诉人应当按153棵桂花树付款事实清楚；二、被上诉人种植的桂花树符合质量规格，上诉人以死亡的桂花树抵扣质量保证金的上诉理由没有法律和事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求依法判决。
大河管委会述称，大河管委会与本案其他当事人均没有任何关系。
大河建设公司述称，我公司只与桂林安装公司有合同关系，与其他当事人没有合同关系。
桂林安装公司述称，上诉人的上诉请求与我公司无关。
宗正品向一审法院起诉请求：一、判决被告支付给原告工程款共计243350元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年，大河建设公司与桂林安装公司签订《建设工程施工合同》一份，约定大河建设公司将大河经济开发区文化路道路建设工程发包给桂林安装公司建设，合同并约定其他内容。在该合同中未明确写明合同签订日期。2016年3月22日，案外人肖卫代表桂林安装公司与余虹宵签订《绿化工程合同书》一份，将该公司承包的大河经济开发区514.814米绿化工程转包给余虹宵，双方并约定其他内容。之后，余虹宵将其转包所得绿化工程中的种树、修树池、边坡草坪种草项目转包给宗正品，双方未签订书面承包合同。2016年12月29日，因本案涉案工程工资支付问题，余虹宵被钟山区人力资源和社会保障局劳动监察大队进行询问。现宗正品因主张余虹宵差欠其所做工程项目款项索要未果，故诉至法院。另外，大河建设公司所发包给桂林安装公司的工程项目现已经六盘水市钟山区审计局审计完毕。
一审法院认为，宗正品与余虹宵之间未签订书面合同，但根据双方的陈述，余虹宵系将其转包的绿化工程再次分包给宗正品，且分包的部分并非单纯提供劳务，故双方因实际进行建设工程的转包行为而产生建设工程施工合同关系，但因双方无书面承包合同，亦无施工过程中的签证或结算，故余虹宵应按照约定的单价及实际施工的工程量向宗正品结算工程款。关于宗正品陈述的其种植了153株桂花树及修建153个树池的陈述，因余虹宵在劳动监察大队进行询问时陈述了宗正品所承包工程已经完工，对宗正品所种的桂花树数量其给出了明确答复系153株及153个树池，故该部分工程量能够确定，按双方所约定的每个树及树池为1850元，该部分宗正品应得工程款为283050元。余虹宵主张宗正品所种植的桂花树有未成活的部分，但其并未提供证据证明双方在承包时约定了按照成活数量计算工作量，故对其主张按审计报告中登记的桂花树数量计算宗正品所完成工作量的理由不予采信。
关于宗正品陈述的其进行了撒草种，因其无所做工程量的有效证据，而在余虹宵在劳动监察大队进行询问时对其所完成的工程量亦答复不能确定需待审计。现所发包的工程项目已经审计完毕，故宗正品所实际完成的该部分工程量应以审计报告中双方认可的由宗正品所施工的部分来确定，单价以双方所实际约定的计算。因宗正品所陈述的其施工的撒草种内容在该表中无对应名称记载，故以余虹宵庭审中自认的内容计算，即在该审计报告中工程量明细表定额编号为E1-216项目的土质边坡喷播，该部分载明的工程量为4887.61，余虹宵陈述该项即为双方约定的撒草种，而双方所约定的单价为24元/平方米，故该部分宗正品应得工程款为117302.64元。对余虹宵主张该单价还包含泥土回填的理由，因其无证据证明双方有此约定，故不予支持。
关于宗正品陈述的其进行了撑杆并支付了水电费，因其无有效证据予以证明该部分项目的实际金额，故对其该主张不予支持。
上述工程款共计为400352.64元，庭审中宗正品及余虹宵皆认可已支付工程款240000元，扣除后为160352.64元。第一次庭审中，宗正品认可余虹宵代其购买了70000余元瓷砖，用于修建树池，该款应自工程款中予以扣除，因双方无法确定具体金额，故以宗正品认可的70000元予以扣减，现余虹宵还应支付宗正品工程款为90352.64元。
对宗正品主张王瑶承担支付责任的请求，王瑶辩称宗正品诉状中将其性别书写为“男”，而其本人为女性，故其非本案适格被告。虽然宗正品性别书写错误，但其所载明的王瑶的公民身份号码与王瑶本人的公民身份号码一致，可见宗正品主观上要提起诉讼的被告就是针对其本人提起，故对其该辩称理由不予采信。但因宗正品无证据证明其与王瑶存在承包关系，亦无证据证明王瑶与余虹宵存在合伙关系，故对其该主张不予支持。对宗正品主张大河管委会、大河建设公司、桂林建筑公司承担支付责任的请求，因其与该三被告之间并无合同关系，且该三被告的转包并未违反法律法规的强制性规定，故该三被告在本案中不应承担支付责任，对宗正品的该主张不予支持。判决：一、被告余虹宵于本判决生效之日起十日内支付原告宗正品工程款90352.64元。如果被告余虹宵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宗正品的其他诉讼请求。案件受理费4950元，由原告宗正品负担2891元，由被告余虹宵负担2059元（原告宗正品已预交，由被告余虹宵连同上述款项一并返还2059元给原告宗正品）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审认定的事实与二审查明事实基本一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为:一、上诉人余虹霄应支付被上诉人宗正品多少工程款；二、上诉人余虹霄扣除质保金的主张应否得到支持。关于争议焦点一，本案中，上诉人余虹霄2016年12月29日在钟山区人力资源和社会保障局劳动监察大队做询问笔录时，认可被上诉人宗正品完成的工作量是153棵12厘米的桂花树及153个树池和相应草坪，二审中对该工程量再次予以确认，故对该部分的工程量能够确定。上诉人余虹霄上诉主张被上诉人宗正品所栽种的桂花树有48棵未存活，应按存活的桂花树计算工程量，但大河管理委员会、大河建设公司陈述已将文化路两侧的桂花树移栽，且移栽走的未存活的桂花树没有48棵，上诉人也未提交证据证实具体死亡的桂花树数量及相应价值，因双方约定的桂花树及相应配套树池总价格是1850元一个，故一审认定上诉人应支付被上诉人桂花树及树池工程款283050元并无不当。一审查实被上诉人宗正品工程量的总额是400352.64元，扣除上诉人已支付的工程款240000元及垫付的70000元瓷砖款，上诉人还应支付被上诉人工程款90352.64元。关于争议焦点二，上诉人主张应扣除质保金的问题，虽然上诉人对案涉工程有质保金的陈述，但被上诉人宗正品不予认可，上诉人对此未提供证据予以证实，故不予支持。一审判决书主文及判项部分虽然将上诉人余虹霄的名字写成“余虹宵”，但上诉人余虹霄上诉时并未提出判项承担责任的“余虹宵”不是其本人，加之一审查明的身份信息系上诉人，故不影响本案的裁判结果。
综上所述，余虹霄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2059元，由上诉人余虹霄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秋红
审 判 员 翟继红
审 判 员 马功云
二〇一八年三月二日
法官助理 张欢予
书 记 员 姚梦龙