湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终548号
上诉人（原审被告）：张英明，男，汉族，1974年5月20日出生。
委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂英，湖南四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘朝鲜，男，土家族，1967年7月3日出生。
委托诉讼代理人：张建华，湖南民生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨院生，男，汉族，1986年3月14日出生。
委托诉讼代理人：肖未涛，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人张英明、刘朝鲜与被上诉人杨院生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张英明的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初425号民事判决书的第一项判决;2、请求依法改判上诉人不承担任何赔偿责任;3、请求判令两被上诉人承担本案全部的诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：上诉人张英明不服湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初425号民事判决，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果有失公正，特依法提起上诉。
一、被上诉人杨院生不是本案加工承揽关系中的承揽人，其受伤也不是���承揽人导致的，所以，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，是明显错误的。一审判决已经明确本案中存在两个法律关系：一个是上诉人与被上诉人刘朝鲜之间的加工承揽关系，上诉人是定作人，被上诉人是承揽人；另一个是被上诉人刘朝鲜与被上诉人杨院生的雇佣关系，刘朝鲜是雇主，杨院生是雇员，其为刘朝鲜提供劳务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，在本案中杨院生不是加工承揽关系中的承揽人，其受到伤害不是由承揽人刘朝鲜造成的，所以，本案适用该司法解释是错误的。本案系由雇员杨院生的提起提供劳务者受害责任纠纷，其法律关系应当是被上诉人刘朝鲜与被上诉人杨院生的雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定��应当为杨院生受到的损害承担赔偿责任的主体只能是其雇主，也就是本案被上诉人刘朝鲜。上诉人不接受被上诉人杨院生提供的劳务，其不应当为杨院生受到的损害承担赔偿责任。
二、法律没有明确规定广告招牌的维修工作必须由有相关资质的人才能做，所以上诉人在选任刘朝鲜做承揽人时不存在过失。一审判决认定上诉人作为定作人，明知刘朝鲜没有装饰装修资质而与其建立加工承揽关系存在过失，该认定错误。1、本案加工承揽的工作是广告招牌维修工作，对于承揽人的选任，没有相关法律规定广告招牌维修工作必须由具有相关资质的人才能做，且目前也没有广告招牌维修的相关资质授予程序，所以上诉人选任被上诉人刘朝鲜来完成该广告招牌维修工作是没有过失的。2、上诉人将广告招牌维修工作包给刘朝鲜之后，把钥匙交���刘朝鲜，对完成工作没有任何特别指示，故其也不存在对定作和指示的过失。
三、上诉人没有为杨院生提供安全保障的义务，且杨院生也不是在其工作场所内受伤，一审判决认定上诉人对被上诉人杨院生工作场所存在的安全隐患未尽到安装照明设施或警示提醒等安全保障义务，应承担一定的赔偿责任，该认定错误。1、杨院生是为被上诉人刘朝鲜提供劳务，为其工作场所提供安全保障义务的应当是接受其劳务的刘朝鲜，而不是本案上诉人，上诉人并不接受杨院生提供的劳务，所以，上诉人没有为杨院生提供安全保障的义务。2、本案被上诉人杨院生工作地点是在二楼，其只需要经过一楼楼梯，不需要经过一楼左侧的房间，但是其受伤的地点却是在一楼进门后左侧房间里，所以，杨院生并不是在其工作场所内受的伤。那么上诉人没有理由为其所受到的损害承担赔偿责任。
四、湘西州擎天司法鉴定中心做出的《法医临床鉴定意见书》中伤残程度评定结论与鉴定材料不相符合，故其鉴定意见存在错误，一审判决依据该错误的鉴定结论计算各项经济损失，必然也是错误的。1、只有L1椎体压缩性骨折的结论，其相应附件并未骨折，该伤情不符合九级伤残标准，所以，《鉴定意见书》鉴定意见为九级伤残是错误的。2、该鉴定的委托系被上诉人杨院生单方委托，鉴定时上诉人及被上诉人刘朝鲜均未到场，其鉴定程序是不合法的。
刘朝鲜的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令被告承担全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“在完成贴石膏板工作后，张英明与刘朝鲜约定��修招牌款价为2200元。9月28日上午8时许，原告按照前两日进场路线进入现场做招牌维修，在一楼进门左侧房间寻找电源接线口时跌入6米的地下室受伤。”与事实不符。实际情况是：当时在完成贴石膏板工作后，张英明找刘朝鲜维修广告招牌，当时仅是得到刘朝鲜的口头承诺，双方并没有约定具体维修时间，关于维修的具体细节双方并未协定。户外广告安装和维修必须要到城市执法局办理相关证照和许可才可以进行施工，并且根据吉首城市管理执法规定户外广告维修时需要预先搭建脚手架和围栏才能施工。事发当时，张英明还未办理好相关行政许可，也没有搭建脚手架和围栏，可见张英明方并未确定具体的维修事项，维修工作还未开始，刘朝鲜不可能去通知被上诉人清早去维修工作。而且，事发当天下大雨，维修户外广告都会避开雨天，任何人都不可能���下雨天施工，何况在没有脚手架及围栏这些安装维修户外广告必需的设备，上诉人更无法施工。前期贴石膏板的工作也已经完成，被上诉人是没有正当理由再次进入施工场地的。被上诉人在没有得到任何的指示就擅自进入工地造成自己伤害，其伤害结果和上诉人刘朝鲜因果关系，上诉人不应当承担赔偿责任。
一审法院认定的法律关系错误。一审法院认为“本案案由既可以选择原告与被告张英明应为被告对存在安全隐患场所未安装照明设施或未尽警示提示义务致人伤害的健康权纠纷，亦可以选择原告与被告刘朝鲜、张英明提供劳务者受害责任纠纷。”从而对被申请人提出的提供劳务者受害责任纠纷表示认可系认定法律关系错误。刘朝鲜和杨院生系雇佣关系，但这一关系仅仅存在于贴石膏板的工作中，前期���石膏板工作已经完成，刘朝鲜和杨院生的雇佣关系已经自动终止，维修户外广告的工作还未开始，新的雇佣关系还未建立，杨院生的人身伤害，并不能归咎刘朝鲜的雇佣关系责任。
被上诉人杨院生答辩称，上诉人刘朝鲜的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。答辩人长期受雇于刘朝鲜，双方早已形成稳定的师徒雇佣关系。案发当天，答辩人按照两上诉人的指示进场施工，在一楼寻找电源接线位置是维修广告招牌必要的准备工作，属于雇佣工作的范畴。因此，上诉人刘朝鲜上诉称只是答辩人进场施工的上诉理由与客观事实不符。其次，广告拍的维修是否需要满足前置行政许可条件与答辩人诉请人身损害赔偿没有必然联系。上诉人张英明的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。根据《最高人民法院<关于装饰装修工程款是否享有合同法第而百八十六条规定的有限受偿权的复函>》以及建设部于2000年6月7日颁布事实的《建设部关于建筑装饰装修归口管理问题的复函》的相关规定，装饰装修合同属于建设工程施工合同，所以，从事装饰装修工作必须取得相应资质为准入条件。本案中，上诉人张英明明知刘朝鲜未取得相应资质而将工程发包，具有过错，依法应当担责。
答辩人受伤地点是上诉人租赁、管理的范围，答辩人寻找插板为维修广告招牌进行事前准备，是在受雇地点从事受雇工作。上诉人在前一天晚上请小工将遮挡暗孔的障碍物拆走后既没有设置必要的遮挡物又没有添置必要的照明设备，大大增加进场人员的人身风险，是导致答辩人坠落受伤的主要因素，应当依法担责。吉首市人民医院疾病诊断证明书明确载明：L1椎体压缩性顾着，T4、T5、T7、T8、T11、T12骨挫伤。符合九级伤残的定残登记。另外，拍片的时间为2018年1月1日，是在答辩人进行治疗康复后形成，故而“多符合陈旧性骨折改变”的影像诊断与本案事实及医学常识相符。并且，上诉人并未在法定期限内向一审法院提出重新鉴定的书面申请。
被上诉人杨院生向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计322687.27元；2、案件受理费、保全费、为保全提供诉讼担保的保险费由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年，被告张英明承租了州公路局位于吉首市武陵山金路花苑酒店旁的四层房屋，用于经营医疗器械及转租他人赚取租金差价。为���，张英明找到被告刘朝鲜将该房屋贴石膏板等装修活按1300元包给刘朝鲜，刘朝鲜又找来徒弟即本案原告杨院生为房屋贴石膏板，工钱按每天200元计算。该工作完成后，被告张英明又提出要被告刘朝鲜维修门面上的招牌，完成后一起结账，双方约定维修招牌价款为2200元，前后工程款总计3500元。9月28日上午8时许，原告按照前两日进场路线进入现场做招牌维修，在一楼进门左侧房间寻找电源接线口时，由于房间黑暗，从该房间一方形暗孔坠落跌入高约6米的地下室受伤。伤后急送吉首市人民医院住院治疗23天，出院诊断为1、L1椎体压缩性骨折；2.T4、T5、T7、T8、T11、T12骨挫伤；3.全身多处软组织挫伤；4.左小腿皮肤挫裂伤。经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定：原告伤残等级评定为九级伤残，误工期、护理期、营养期分别为150日、60日、60日。另外，原告在现场做工前两天并未���现一楼进门左侧房间里有暗孔，后经了解，是被告张英明请来的小工打扫卫生时将用于摘挡该暗孔的方形木板撤走，又未设置必要的阻挡和警示标示和配备必要的照明设备。被告在垫付少部分的医疗费用后拒绝赔偿原告损失。原告为了维护其合法权益,故诉至该院。
另查明，原告杨院生住吉首市乾州办事处接丰社区一组，主要经济来源均来自于城区。原告负有抚养义务的对象共有二人，分别为：儿子杨悦宸生于2014年7月8日，父亲杨忠友生于1954年1月20日。
诉讼中，依原告申请，本院对被告张英明名下位于吉首市团结东路14号（权证号000483**）房屋予以查封。
一审法院认为，本案案由既可以选择原告与被告张英明因为被告对存在安全隐患场所未安装照明设施或者��尽警示提醒的安全保障义务致人伤害的健康权纠纷，亦可以选择原告与被告刘朝鲜、张英明提供劳务者受害责任纠纷。本案原告以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，原告受被告刘朝鲜雇请从事装饰装修工作，按日计算劳动报酬，原告与被告刘朝鲜之间形成雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告在一楼黑暗房间里寻找电源接线位置，属于从事与雇佣劳务相关联的工作，其没有采取必要的照明措施，以至于跌入暗孔，自身存在一定过错。而被告刘朝鲜作为雇主没有装修装饰相关资质而承揽该业务，并且未对原告尽到相关安全教育义务��对原告受到的伤害应承担一定责任。被告张英明将广告招牌维修工作作价2200元包给被告刘朝鲜，原告系受被告刘朝鲜直接雇请，故原告与被告张英明之间不存在雇佣关系。被告刘朝鲜以自己的设备、技术和以自己的名义独立完成工作，获取的报酬是实现约定的固定数额的价款，其与被告张英明之间形成的应为加工承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，张英明作为定作人，明知刘朝鲜没有装饰装修资质而与其建立加工承揽关系，并且对工作场所存在的安全隐患未尽到安装照明设施或警示提醒等安全保障义务，应承担一���的赔偿责任。本案原、被告三方属于混合过错，根据本案事实本院确定，被告刘朝鲜承担20%责任、被告张英明承担50%责任，原告自行承担30%责任。原告受伤后经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定为九级伤残，被告张英明虽当庭提出异议，但未在举证期间内递交重新鉴定书面申请并缴纳相关费用，本院对该意见书的鉴定结论予以认定。原告杨院生的各项经济损失：1、医疗费10452.37元；2、误工费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的误工期为150天。原告主张应当按照每天200元的标准计算误工损失，但却未向本院提供证据予以证实，本院认为，参照原告所从事行业，以2016年湖南省城镇居民服务、修理和其他服务业的年平均工资35387元为依据更为妥当，即原告的误工费为14542.6元（35387元÷365天×150天）；3、护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原���的护理期为60天，原告主张按护理人员每天180元工资计算，本院根据当地实际确定按120元/天计算护理费，则原告受伤后产生的护理费为7200元（120元/天×60天）；4、营养费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的营养期为60天，原告主张按30元每天的标准计算营养费，本院予以确认，则原告受伤后的营养费为1800元（30元/天×60天）；5、住院伙食补助费。原告诉请住院伙食补助费为2300元（23天×100元/天）符合规定，本院予以确认；6、残疾赔偿金。原告诉请的135792元（33948元/年×20年×20%），符合法律规定，故本院予以认定；7、精神损害抚慰金，本院酌情支持5000元；8、鉴定费1500元；9、被抚养人生活费。原告诉请的被扶养人儿子杨悦宸的抚养费34744.5元（23163元/年×15年÷2人×20%），父亲杨忠友的抚养费24707.2元（23163元/年×16年÷3人×20%），符合法律规定，本院予以认定。对于原告诉请的被抚养人伯父杨忠文的抚养费，本院认为，确定被扶养人的范围应依法定扶养为限，《人身损害赔偿解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属。”婚姻法是法定扶养关系的确定依据，我国婚姻法界定近亲属仅包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因遗赠扶养协议确定的实际扶养关系，扶养人与被扶养人之间的关系不是建立于亲属权之上，而是建立于合同之上，因此对原告诉请杨忠文的抚养费本院不予支持。上述原告的各项损失共计238038.67元。根据本院划分的责任比例，被告张英明承担50%的责任，即228038.67×50%=119019.34元。核减被告已支付的4300元，则被告张英明尚应赔偿原告杨院生114719.34元，被告刘朝鲜承担20%，即47607.73元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款之规定，判决如下：一、被告张英明在本判决生效之日起十日内支付原告杨院生住院费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计114719.34元（已核减被告张英明支付的4300元）；二、被告刘朝鲜在本判决生效之日起十日内支付原告杨院生住院费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被��养人生活费共计47607.73元；三、驳回原告杨院生的其他诉讼请求。案件受理费1713元，减半收取856.5元，财产保全费2133.44元、担保保全保险费2000元，由原告杨院生承担1496.98元，由被告张英明承担2494.97元.由被告刘朝鲜承担997.99元。
二审期间，上诉人刘朝鲜向本院提交证据：第一份证据一份9月28日的天气情况气象证明，证明事发当天天气情况为下雨。第二份证据七张照片，证明当时在一楼没有电源接口，二楼的电源接口迁的一楼的，走的是明线。张英明质证认为，对上诉人刘朝鲜的第一、二份证据没有异议。杨院生质证认为，第一份证据真实性没有异议，合法性以及证明目的和程序问题发表意见：1、该份证明没有相关检测数据，仅凭一份证明不能证明相关事实，2、该份证据在一审举证期限已经存在，上诉人刘朝鲜未在一审中提交，属于放弃举证权利，二审中提交不属于新证据。3、气象证明为小雨，结合上诉人刘朝鲜的上诉理由，不能证明小雨不能正常施工。第二份证据：1、没有拍摄时间以及拍摄的人，不能证明这就是案发前的房屋内部结构设置，2、这几张照片不属于新证据，不予质证。
本院认为，该两份证据不属于新证据，且不能证明待证事实，本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。
本院认为,本案为提供劳务者受害责任纠纷纠纷，本案争议焦点是上诉人张英明、刘朝鲜对被上诉人杨院生的损害是否应当承担赔偿责任及责任如何划分。一、上诉人刘朝鲜对被上诉人杨院生的损害是否应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被上诉人杨院生以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，杨院生受上诉人刘朝鲜雇请从事装饰装修工作，按日计算劳动报酬，杨院生与刘朝鲜之间形成雇佣关系。本案杨院生在一楼黑暗房间里寻找电源接线位置，属于从事与雇佣劳务相关联的工作，由于没有尽到安全注意义务，以至于跌入暗孔，导致损害发生。而刘朝鲜作为雇主没有装修装饰相关资质而承揽该业务，并且未对杨院生尽到相关安全教育义务和采取相关的安全措施，对杨院生受到的伤害应作为雇主依法承担一定赔偿责任。一、上诉人张英明对被上诉人杨院生的损害是否应当承担赔偿责任。上诉人张英明将广告招牌维修工作作价2200元包给上诉人刘朝鲜，杨院生系受刘朝鲜直接雇请，杨院生与张英明之间不存在雇佣关系。刘朝鲜与张英明之间形成的应为加工承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，张英明作为定作人，明知刘朝鲜没有装饰装修资质而与其建立加工承揽关系，并且对工作场所存在的安全隐患未尽到安装照明设施或警示提醒等安全保障义务，应依法承担一定的赔偿责任。本案被上诉人杨院生提供劳务过程中，作为我去民事行为能力人，自己没有尽到安全注意义��，以至于跌入暗孔，自身对损害的发生存在一定过错，应当减轻上诉人张英明、刘朝鲜的赔偿责任。一审法院鉴于张英明、刘朝鲜、杨院生三方对损害的发生均有过错，属于混合过错，根据本案事实确定刘朝鲜承担20%责任、张英明承担50%责任，杨院生自行承担30%责任，并无不妥，本院予以确认。
综上，上诉人上诉人张英明、刘朝鲜的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1713元，由上诉人张英明、刘朝鲜负担各负担856.5元。
本判决为终审判决。
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审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 李华华
二〇一八年八月八日
书记员 闵 敏
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……