＼n四川省绵阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）绵民终字第488号＼n上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司。住所地：绵阳市。＼n负责人：罗宗彬，该公司经理。＼n委托代理人：粟沛，四川睿桥律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：张学英，女，住江油市城区。＼n委托代理人：黄法森，四川春雷律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：池雨峰（曾用名池铖），男，汉族，住绵阳市涪城区。＼n委托代理人：张毅，四川守信律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：陈凡荣，女，汉族，住绵阳市涪城区。＼n委托代理人：张毅，四川守信律师事务所律师。＼n原审被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司（以下简称人保绵阳分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江油市人民法院于2014年1月6日作出的（2013）江油民初字第4957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理本案，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长、审判员田苑、审判员赵志参加评议的合议庭，于2014年3月31日开庭审理了本案，上诉人人保绵阳分公司的委托代理人粟沛，被上诉人张学英的委托代理人黄法森、被上诉人池雨峰、陈凡荣的委托代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n经审查现有证据，足以证明如下事实：2012年8月14日9时5分，被上诉人池雨峰驾驶川BX08**号小型轿车行驶至江油市马路湾综合市场地段，与行人被上诉人张学英相撞，造成车辆受损、张学英受伤的交通事故。伤者张学英经江油市903医院治疗，经诊断为：1、右胫腓骨下段开发性粉碎性骨折，2、右脑骨外科颈骨骨折。2012年11月28日病情好转出院，出院医嘱：1、休息三月，休息期间需陪护1人，2、适当增强营养，3、术后3、6、12月复查X片，4、1年后根据复查情况决定是否取出内固定（取出内固定费用约6000元，需住院2周，住院期间需陪护1人），5、患者住院期间陪护2人。2013年3月11日张学英经江油市903医院复查诊断：继续休息1月，需陪护1人。2013年4月11日张学英经江油市903医院复查诊断：继续休息1月，需陪护1人。2013年5月11日张学英经江油市903医院复查诊断：继续休息1月，需陪护1人。2013年6月11日张学英经江油市903医院复查诊断：继续体息1月，需陪护1人。2013年7月11日张学英经江油市903医院复查诊断：继续休息1月，需陪护1人。2013年8月16日，绵阳市维益司法鉴定中心作出法医学鉴定意见书，鉴定意见为：张学英的伤残等级为一处九级和一处十级，因伤致残后属部分护理依赖。2012年12月18日，江油市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，池雨峰承担此次事故的全部责任，张学英无责任。＼n另查明，川BX08**号小型轿车车主系被上诉人陈凡荣，其与被上诉人池雨峰系母子关系。陈凡荣为川BX08**号小型轿车在人保绵阳分公司投保了交强险和第三者责任保险及不计免陪保险，商业保险合同还约定本车指定驾驶人为陈凡荣，保险事故发生时为非指定驾驶人使用保险机动车的，增加免赔率10%，本车交通事故发生在保险期内。被上诉人张学英系农村人口，其生育有三儿、三女，均在城市生活和居住，张学英自2010年10月起随其儿子吴元亮生活，居住在江油市城区庐山路56号博文盛景4栋2单元5楼1号，其子吴元亮在江油市城区从事烟草零售经营。张学英因本次交通事故造成的损失有医疗费35302.73元（其中自费药197.65元）、残疾赔偿金20307×5年×22%=22337.7元、住院伙食补助费107天×15元=1605元、营养费197天×15元=2955元、住院期间护理费107天×80元×2人=17120元、出院后护理费253天×80元=20240元、后期治疗护理费15天×80元=1200元、后期护理依赖23664元×5年×30%=35496元、残疾辅助器具费1800元、后期治疗费6000元、交通费酌定1000元、精神抚慰金酌定4000元、鉴定费1300元，共计150356.43元。事故发生后陈凡荣垫付医疗费、护理费共计39980元，人保绵阳分公司垫付医疗费6000元。＼n上述事实，有经一、二审当庭庭审质证的双方当事人陈述、有张学英、陈凡荣、池雨峰的身份证复印件、人口信息、企业基本信息、川BX08**号小型轿车行驶证、池雨峰的驾驶证、道路交通事故认定书、保险单、住院病历、用药清单、诊断书、医疗费发票复印件、残疾辅助器具费发票复印件、交通费发票复印件、烟草专卖零售许可证复印件、收条复印件、司法鉴定意见书、鉴定费发票、商品房买卖合同、房产证复印件、江油市东林社区的证明、江油市河口镇合龙村的证明等证据载卷佐证，足以认定。＼n原判认为：被告池雨峰驾驶机动车在人员较多的综合市场行驶时未注意观察和避让行人，对造成此次事故被告池雨峰应当承担全部责任，原告张学英无责任；被告陈凡荣系川BX08**号小型轿车车主，被告陈凡荣与被告池雨峰系母子关系，不构成借用关系，因此，被告陈凡荣与被告池雨峰应当共同承担赔偿责任；被告陈凡荣为川BX08**号小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司投保了交强险和第三者责任保险及不计免陪保险，商业保险合同还约定本车指定驾驶人为被告陈凡荣，保险事故发生时为非指定驾驶人使用保险机动车的，增加免赔率10%，本车交通事故发生在保险期内，因此，对原告张学英因交通事故造成的损失应当由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司先在交强险责任限额内进行赔偿，不足部分根据保险合同在商业第三者责任险限额内赔偿90%，仍有不足的，由被告陈凡荣和被告池雨峰赔偿责任；对被告陈凡荣和中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司垫付的费用应当在赔偿款中进行品迭；原告张学英系农村人口，但其随其子吴元亮在城镇生活、居住超过一年，其吴元亮的收入也来源于城镇，应当按照城镇人口标准计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，判决如下：一、原告张学英因本次交通事故造成的损失有医疗费35302.73元（其中自费药197.65元）、残疾赔偿金22337.7元、住院伙食补助费1605元、营养费2955元、住院期间护理费17120元、出院后护理费20240元、后期治疗护理费1200元、后期护理依赖费35496元、残疾辅助器具费1800元、后期治疗费6000元、交通费1000元、精神抚慰金4000元、鉴定费1300元，共计150356.43元，由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险限额内赔偿113193.7元（精神抚慰金4000元在交强险限额内优先赔付），其余损失35665.08元（已扣除自费药197.65元、鉴定费1300元），由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在商业第三者责任险的赔偿范围内赔偿90%，计32098.57元，其余损失（含自费药197.65元、鉴定费1300元）5064.16元由被告陈凡荣和池雨峰赔偿；二、品迭被告陈凡荣已垫付医疗费、护理费共计39980元，被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司垫付医疗费6000元，被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司在交强险、商业第三者责任险的赔偿范围内应支付给原告张学英104376.43元，支付给被告陈凡荣34915.84元；三、上述赔偿款在本判决生效后三十日内付至江油市人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司江油开发区分理处，账号：251101040002364；四、驳回原告张学英的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半征收1750元（缓缴），由被告陈凡荣和池雨峰承担；鉴定费3500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司承担（已缴纳）。＼n宣判后，原审被告人保绵阳分公司不服，提起上诉。其主要上诉请求：依法改判，判令上诉人在交强险与商业险范围内赔付张学英共计96178.6元；二审诉讼费由被上诉人承担。＼n事实及理由：根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，农村户口要同时满足两个缺一不可的要件，一是经常居住地为城市；二是主要收入来源于城市；才能按照按照城镇标准进行计算。张学英已80岁高龄，其户口薄显示为农村户口，即使张学英长期居住于城镇，因为其收入来源为赡养，不能证明主要收入来源于城市，故张学英的伤残赔偿金应按照农村标准进行计算。＼n再根据﹤机动车交通事故责任强制保险条款﹥第十九条，以及被保险人与上诉人所签保险合同二十七条的约定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，同时据川劳社发（2000）11号四川省城镇职工基本医疗保险诊疗项目服务设施管理暂行办法的规定，以及审判实践，自费用药的扣除比例为15%，故张学英的医药费用应当扣除15%非医保用药。＼n张学英由绵阳市维益司法鉴定中心作出鉴定意见为：张学英的伤残等级一处九级和一处十级，因伤致残后属部份护理依赖。原审又委托四川求实司法鉴定所鉴定为：张学英属部分护理依，交通事故致其右上肢、右下骨折，该骨折是造成其伤后需要部分护理依赖的主要原因，其自身体质差，年龄大，恢复慢是造成其伤后需要护理依赖的次要原因。上诉人认为张学英应当对其伤后需要护理依赖的费用承担70%的责任。原审认定张学英出院后的护理的天数为253天错误。同时，张学英是80岁的高龄老人，客观上已经需要照顾，伤情恢复慢、护理时间长与其年龄有直接的关系，其伤情系治疗结束之后才出院，护理的程度上应当减轻，不应再参照住院期间80元／天，应当酌情考虑40元／天计算。对后期治疗费不应在本案中一并处理，原判精神抚慰金4000元明显过高。请二审予以改判。＼n被上诉人张学英的辩护人当庭辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。＼n被上诉人陈凡荣、池雨峰的辩护人当庭辩称：请求二审在查清事实的基础上公正判决。＼n本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点是：张学英的伤残赔偿金应按照农村还是城镇标准进行计算，自费用药的扣除是否合理？张学英出院后的护理天数的计算是否错误，护理费按80元／天、精神抚慰金4000元认定是否合理，后期治疗费是否应当判处？具体分析如下：＼n经审理查明的事实证实，张学英虽然系农村人口，但其生育儿女六人，均在城市生活和居住，收入来源于城市；张学英跟随其儿子吴元亮在江油市城区居住多年，经常居住地、生活消费地均在城镇，且张学英受伤时已经年满七十九岁，其生活来源也并非主要依靠自己的劳动收入，而是来源于城市儿女的赡养，依照最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》［（2005）民一他字第25号］的规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准，故原判伤残赔偿金按照城镇标准进行计算并无不当。张学英的自费用药原判认定为197.65元，上诉人提出应按照总计药费扣除15%的自费用药比例的理由，并无法律规定，二审中上诉人也没有提供张学英自费用药超出197.65元的相关证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应承担举证不利的法律后果。其该项上诉理由不能成立。＼n因为张学英2012年11月28日出院，医嘱休息三个月需陪护1人；在2013年3月11日（届满11天）张学英第一次复查，至最后一次复查时间为2013年7月11日，其间每月定时复诊，医嘱“继续休息1月，需陪护一人”，所以，原判认定出院后的护理天数总计253天时间并无错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”之规定，故原判根据张学英的伤残等级为九级、十级各一处，酌定精神抚慰金4000元，对护理人员按80元／天认定并无不当。张学英后期治疗费，经江油市903医院断，一年后据复查情况决定是否取出内固定，取出内固定费用约6000元，为减少诉累，原审对张学英的诉讼请求一并判处合法。上诉人所提张学英对后期护理依赖费用应当承担责任，原审判决已经明确后期护理依赖23664元×5年×30%=35496元由上诉人承担，故张学英已经自行承担了70%的责任。＼n综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件的受理费2200元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绵阳市分公司承担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长兰大波＼n审判员田苑＼n审判员赵志＼n二〇一四年五月十九日＼n书记员杨丽