浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第20号
抗诉机关永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董有法，男。因本案于2011年8月28日被永康市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2012年6月27日经永康市人民法院决定变更强制措施为取保候审。
辩护人李晓丽，浙江南明律师事务所律师。
永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人董有法犯对非国家工作人员行贿罪、妨害作证罪一案，于2012年11月20日作出（2012）金永刑初字第504号刑事判决。宣判后，永康市人民检察院提出抗诉，原审被告人董有法提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭支持抗诉。原审被告人董有法及其辩护人李晓丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年8月27日，永康市总部中心开发建设有限公司（以下简称永康总部中心）与东阳市建工市政园林建设有限公司（以下简称东阳建工）签订了永康总部中心一期c3、c6地块景观工程、室外管线工程（以下简称永康总部中心工程）施工合同，由东阳建工负责施工。2010年9月2日，永康总部中心与金华永安建设监理有限公司签订建设工程委托监理合同，委托金华市永安建设监理有限公司对永康总部中心工程进行监理。蒋某甲任永康总部中心工程项目经理，被告人董有法是项目的实际施工人，具体的工程安排、人员调配等由董有法负责。金华永安建设监理有限公司委派了凌莉任总监理工程师，方某为专业监理工程师，陆某、季某甲为现场监理员。被告人董有法为了让方某、陆某、季某甲三人对其施工工程进行照顾，分别在2010年9月、10月、11月给予方某、陆某、季某甲每人各1000元、2000元、2000元好处费，三人均予以收受。被告人董有法还为方某安排住处，为其交付了2000元房租。2011年5、6月份，被告人董有法拿着永康总部中心工程苗木报验单找方某签字，方某在明知有些苗木不符合施工设计要求的情况下，仍在苗木报验单上签字确认。
原判认定上述事实的证据有：证人方某、季某甲、陆某、裘某、杜某、蒋某甲、朱某、梅某、蒋某乙的证言，苗木报验单6份，施工合同、建设工程委托监理合同，总部中心绿化工程现场测量数据清单，监理日记，建筑行业统一发票、转帐凭证、现金付出凭证、银行客户回单，原审被告人董有法的供述。
原判认为，被告人董有法为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人董有法犯对非国家工作人员行贿罪成立，予以支持；指控被告人董有法犯妨害作证罪证据不足，不予认定。被告人董有法犯罪情节轻微，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人董有法犯对非国家工作人员行贿罪，免于刑事处罚。
永康市人民检察院抗诉提出，原审被告人董有法通过贿买的方式，指使方某、陆某在含有虚抛工程量的工程变更联系单等单据上签字确认，并将上述补签单据作为反诉证据提交到法院，意图骗取工程款数额巨大，性质恶劣，已严重影响人民法院正常的诉讼活动，其行为已构成妨害作证罪。原判认定原审被告人董有法犯妨害作证罪证据不足错误，量刑畸轻。
浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人董有法为了支持其诉讼请求，实施了妨害作证的行为，侵害了国家司法机关的正常诉讼活动，已经构成犯罪既遂，不属于“情节轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形，应对原审被告人董有法以对非国家工作人员行贿罪、妨害作证罪并罚。原判认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人董有法上诉辩称，其给予三位监理人员财物属于正常往来，不存在谋取非法利益的主观故意，即使是行贿犯罪，也是其代为履行的单位行为，原判认定其犯有对非国家工作人员行贿罪的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。
辩护人辩护提出，原审被告人董有法给予监理人员财物的行为不构成对非国家工作人员行贿罪；原审被告人董有法让监理人员事后补签的工程变更联系单等单据不是“伪证”，补签单据也未进入民事诉讼举证、质证程序，未影响法院正常的诉讼活动，不应当追究刑事责任。请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人董有法犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对原公诉机关指控原审被告人董有法妨害作证部分，经查：2011年7月15日，永康总部中心向永康市人民法院提起诉讼，以东阳建工未能在约定的工期内完成工程为由要求解除与东阳建工签订的永康总部中心一期c3、c6地块景观工程、室外管线工程施工合同并要求赔偿违约金。同月17日，永康总部中心向法院提出申请对永康总部中心一期c3、c6地块景观工程、室外管线工程施工合同中东阳建工已依约履行部分的工作价值进行评估鉴定。原审被告人董有法作为该工程的实际施工人为提起反诉，找到金华市永安建设监理有限公司工程监理人员方某、陆某，要求方某、陆某对部分已丢失及尚未签字的工程变更联系单等单据补签。原审被告人董有法按要求补齐相关资料后，方某、陆某在未进行现场检测、测量的情况下，在工程单据上签名及在监理单位意见栏上签署情况属实、具体工程量及单价由建设单位审定等意见，并将签字时间补签回以前的日期。期间，原审被告人董有法分别给予方某、陆某各一张1000元面额的华联购物卡。同年8月1日，原审被告人董有法将包括上述补签单据在内的工程材料作为证据提交到法院，东阳建工同意原审被告人董有法以东阳建工的名义提起反诉，要求永康总部中心支付一期c3、c6地块景观工程、室外管线工程款12062283元（其中要求支付绿化部分的工程款4859072.79元）及逾期付款违约金。同年8月5日，永康总部中心与东阳建工经协商，就绿化部分工程同意由法院指定鉴定机构进行鉴定。同年8月9日，东阳建工申请法院对永康总部中心一期c3、c6地块景观工程、室外管线工程（不含绿化部分）的工程量及相应的造价进行鉴定。原审被告人董有法于2011年8月28日被永康市公安局以涉嫌犯妨害作证罪而采取强制措施后，东阳建工与永康总部中心先后撤诉。期间，经评估，永康总部中心一期c3、c6地块景观工程中的绿化工程评估价值为人民币2000224元，其余未作鉴定。上述事实有证人方某、陆某、季某甲、蒋某甲、季某乙、蒋某乙、梅某的证言、民事反诉状及相关证据、民事起诉状及相关证据、撤诉申请书、民事裁定书、关于永康总部中心c3、c6地块绿化工程价格评估报告、户籍证明、到案经过、原审被告人董有法的供述等证据予以佐证。
针对抗诉机关就该起所提的抗诉意见，经查：1、证人方某、陆某、梅某的证言与原审被告人董有法的供述相印证，一致证明董有法要求补签的工程变更联系单等单据中的工程项目是实际做过的，是在董有法按方某、陆某的要求补齐相关资料后签的工程变更联系单等单据，因补签过程中未实地进行检测而注明具体工程量和单价由建设方审定。依据相关规定，工程变更，施工单位将变更的工程进行施工后，需出具工程变更联系单，交由监理方经检测、监理确认后，再交建设方审核确认方可作为有效的工程款支付凭证。故现有证据不足以证明原审被告人董有法让监理人员补签工程变更联系单等单据的行为系指使他人作伪证。2、虽然原审被告人董有法曾供述整个已施工的工程应支付的工程款大概有两百万元会被审计掉，然在永康总部中心起诉、东阳建工提出反诉后，董有法归案前，双方均向法院提出申请对永康总部中心一期c3、c6地块景观工程（含绿化部分）、管线工程的工程量及造价进行审计。原审被告人董有法归案后，永康总部中心绿化工程经价格评估，评估价值确与东阳建工反诉请求中绿化工程部分的诉请存在280余万元的差价，但现有证据不能证明该差价系因补签的工程变更联系单等单据所造成。在永康总部中心一期c3、c6地块景观工程（除绿化工程外）、管线工程的工程量及造价鉴定未进行，永康总部中心、东阳建工均已撤诉的情况下，仅依据绿化部分的工程价格评估结论不能得出东阳建工的整个反诉诉请存在虚抛。抗诉机关所提原审被告人董有法意欲通过向法院提交补签的含有虚抛工程量的工程单据骗取永康总部中心工程款的抗诉意见依据不足。综上，抗诉机关抗诉所提原审被告人董有法的行为构成妨害作证罪的证据不足，本院不予支持。
本院认为，原审被告人董有法为了谋取不正当利益，给予工程监理人员财物的行为已构成对非国家工作人员行贿罪。原公诉机关对该部分的指控成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人董有法及其辩护人所提董有法给予三位监理人员财物属正常往来、不存在谋取非法利益的主观故意，即使是行贿也是代为履行的单位行为及董有法的行为不构成对非国家工作人员行贿罪等的上诉理由及辩护意见与查明的事实和法律规定不符，要求改判的请求本院不予支持。抗诉机关所提原判认定原审被告人董有法犯妨害作证罪证据不足错误、量刑畸轻的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一三年五月二十四日
代书 记员 何诗思