陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01183号
上诉人（原审被告）ＸＸ飞，男，1983年1月16日生，汉族，陕西省咸阳市人。
委托代理人耿渭杰，陕西为民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵振浩，男，1941年2月28日生，汉族。
法定代理人孙月珍，女，1945年12月12日生，汉族，咸阳市人，，系赵振浩妻子。
委托代理人曹鹏程，礼泉县药王洞法律服务所法律工作者。
委托代理人赵秀清，女，1951年12月9日生，农民。
ＸＸ飞与赵振浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第03003号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人ＸＸ飞及委托代理人耿渭杰、被上诉人的法定代理人孙月珍及其委托代理人曹鹏程、赵秀清到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明，2012年12月22曰，被告ＸＸ飞驾驶陕D949**号小轿车沿渭阳西路由东向西行驶至渭阳西路派出所前时，与由南向北横过道路的原告赵振浩相撞，致赵振浩受伤，造成交通事故，秦都交警大队认定原告负事故次要责任，被告负事故主要责任。原告受伤后被送往陕西中医学院第二附属医院，被诊断为1、重度闭合性颅脑损伤：弥漫性轴索损伤等；2、右股骨骨折；3、右侧耻骨支骨折；4、右侧髋臼骨折；5、外伤后牙齿缺如；6、肺炎（双肺下叶）；7、胆结石，原告从2012年12月22日至2013年8月30日在陕西中医学院第二附属医院住院治疗251天，住院医疗费为142526．80元。2013年9月1日至2013年9月25日原告第二次在陕西中医学院第二附属医院住院治疗24天，被诊断为：1、肺炎（吸入性）；2、重度闭合性颅脑损伤后遗症期；3、髋臼骨折恢复期（右侧）；4、耻骨支骨折恢复期（右侧）；5、植物人状态；6、高血压2级（极高危组）。原告第二次住院医疗费共计为21468．50元，其中个人自付为3167.89元，统筹挂帐18300．61元。2013年11月22日至2013年11月30目，原告第三次在陕西中医学院第二附属医院治疗8天，被诊断为1、肺炎（吸入性）；2、重度闭合性颅脑损伤后遣症期；3、髋骨折恢复期（右侧）；4、耻骨支骨折恢复期（右侧）；5、植物人状态；6、高血压2级（极高危组）；7、冠状动脉性心脏病。原告第三次住院医疗费为5406．80元，其中个人自付1560．80元，统筹挂帐3846.00元。原告门诊及外购药共花费4493.2元，原告赵振浩因此次交通事故后重度闭合性颅脑损伤致其呈植物状态，评定为一级伤残；赵振浩此次交通事故致伤后护理依赖程度评定为完全护理依赖程度；赵振浩此次交通事故致伤后续预防并发症的发生每年相关费用约需人民币12000元；赵振浩目前身体状况需配置升降床一张、气垫一张，升降床价格为2000元，气垫价格为1000元；原告支付鉴定费共计3600元。原告治疗期间交通费为500元。2013年4月19日，经本院主持调解，原、被告双方达成协议：原告在陕西中医学院第二附属医院期间的医疗费119020.92元，由被告ＸＸ飞在交强险范围内先行承担1OOOO元（已支付），剩余医疗费109020.92元由原告自行承担20％，被告承担80％，即87216.70元；由被告于2013年4月20日前付给原告15000元，2013年5月31日前付给原告72216.70元；原告赵振浩2013年4月9日前的住院伙食补助费因先期被告ＸＸ飞已支付了2000元，故该笔费用以后不再计算；原告从住院之日起所发生的交通费、护理费、后续治疗费及可能产生的残疾赔偿金等其他费用，原告可另行起诉。协议达成后，被告应赔偿87216.70元被告已履行完毕。另被告赔偿给原告500元。原告现要求被告赔偿损失共计90万元，诉讼费，鉴定费由被告承担。
一审法院认为，被告ＸＸ飞驾驶陕D949**号车辆与原告相撞，致使原告受伤，造成交通事故。交警队认定被告负事故主要责任，原告负事故次要责任，因陕D949**号未投保交强险，故原告损失中交强险限额部分应由被告承担赔偿责任，超出交强险部分应由被告承担主要赔偿责任，被告已承担部分应从中予以扣除。原告目前因此交通事故损失为：医疗费32727.77元，住院伙食补助费5280元（按176天，每天30元计算），营养费5660元（按283天，每天20元计算），预防并发症的发生费用每年约需12000元，护理费214320元（从受伤住院至定残之日共370日，按每天100元计算；定残之后按8年，每年22165元计算），残疾赔偿金182864元（22858元／年×8年），交通费500元，残疾辅助器具费3000元、精神损害抚慰金酌情认定40000元。原告医疗费32727.77元，住院伙食补助费5280元，营养费5660元，合计43667.77元，应由被告承担90％赔偿责任，即39301元。原告护理费214320元，残疾赔偿金182864元，交通费500元，精神损害抚慰金40000元，残疾辅助器具费3000元，合计440684元，其中交强险限额内110000元应由被告ＸＸ飞承担赔偿责任，其余330684元应由被告承担90％赔偿责任即297615.60元。原告赵振浩因交通事故致伤后预防并发症每年费用12000元，应由被告ＸＸ飞承担90％赔偿责任，即每年10800元。原告要求被告赔偿误工费，因原告系退休职工，有退休工资收入，故对原告要求被告赔偿误工费的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿被扶养人刘亮生活费，因原告证据不能充分证明刘亮丧失劳动能力，故对此诉讼请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，逐判决，一、原告赵振浩医疗费32727.77元，住院伙食补助费5280元，营养费5660元，合计43667.77元由被告ＸＸ飞承担90％赔偿责任，即39301元，扣除已赔偿500元后，其余38801元由被告ＸＸ飞在本判决生效后1O日内赔偿给原告赵振浩。二、原告赵振浩因交通事故致伤后预防并发症费用由被告ＸＸ飞每年赔偿给原告赵振浩10800元，从2014年元月起开始给付。三、原告赵振浩护理费214320元，残疾赔偿金182864元，交通费500元，精神损害抚慰金40000元，残疾辅助器具费3000元，合计440684元，交强险限额内110000元由被告ＸＸ飞承担赔偿责任，其余330684元由被告ＸＸ飞承担90％赔偿责任即297615.60元，合计407615.60元由被告ＸＸ飞在本判决生效后十日内赔偿给原告赵振浩。四、驳回原告其它诉讼请求。
宣判后，被告ＸＸ飞不服，向本院提起上诉，上诉称，1、原审法院认定精神损害抚慰金40000元不妥，本案是机动车交通事故纠纷，上诉人主观未有过错，不应承担此项费用，既使判决上诉人承担，也不应超出1万元。2、残疾赔偿金计算错误，多计算了一年多的费用，应予以纠正。3、一审认定护理费明显偏高，每天应按60元计算，应每年支付一次，一审按8年计算错误。4、应改判被上诉人承担20%的责任，上诉人承担80%的责任，一审判决上诉人承担90%的责任，不符合法律规定，双方曾于2013年4月19日已达成调解协议，应按调解协议确定的80%责任划分。5、一审案件受理费、伤残鉴定费双方应按比例承担。被上诉人辩称：1、调解书不能作为责任划分的依据，1：9的责任分担符合法律规定；2、损害赔偿金与残疾赔偿金不应混为一体，一审判处的精神损害赔偿金4万元，是合理的。3、护理费、误工费一审判处的过低，因我们没有上诉，服从一审判决，诉讼费、鉴定费判处正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审相同，本院予以认定。一审判决后，ＸＸ飞又支付赵振浩1500元。
本院认为，ＸＸ飞驾驶车辆与赵振浩之间发生交通事故，经交警部门认定ＸＸ飞负事故主要责任，赵振浩负事故次要责任。因机动车与行人之间发生交通事故，应由机动车一方承担责任，因行人赵振浩违反了道路交通安全法的规定，可减轻机动车一方的责任，一审法院判处ＸＸ飞承担90%的责任符合法律的规定，ＸＸ飞请求改判承担80%的责任的上诉理由不能成立。赵振浩因此次交通事故后重度闭合性颅脑损伤致其呈植物状态，为一级伤残，需完全护理，一审根据此事实判处精神损害抚慰金40000元，并无不当，一审计算残疾赔偿金的年限按8年计算正确；关于赵振浩护理费计算标准问题，一审按当地同等级别护理的劳务报酬标准100计算，并未超出法律规定的标准，因此上诉人ＸＸ飞的上诉理由不能成立，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费621元，由上诉人ＸＸ飞承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈凤梅
审判员 陈军伟
审判员 魏永锋
二〇一四年十月十三日
书记员 吴 颖