上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7760号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海庚涛石材装饰有限公司，住所地上海市青浦区华新镇嘉松中路1135弄55号C-1。
法定代表人：陈维晨，总经理。
委托诉讼代理人：王功林，上海烨豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海桑茂装饰材料有限公司，住所地上海市松江区车墩镇南乐路288号10幢二楼B171室。
法定代表人：张建华，总经理。
委托诉讼代理人：沈元明，上海泰吉十方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。
原审第三人：响水亿源建材有限公司，住所地江苏省盐城市响水县城204国道东侧、四排河北侧。
法定代表人：田玉梅。
上诉人上海庚涛石材装饰有限公司（以下简称庚涛公司）因与上诉人上海桑茂装饰材料有限公司（以下简称桑茂公司）、原审第三人响水亿源建材有限公司（以下简称响水公司）定作合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月11日公开开庭进行审理。上诉人庚涛公司的委托诉讼代理人王功林、被上诉人桑茂公司的委托诉讼代理人沈元明到庭参加诉讼。原审第三人响水公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
庚涛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判支持其一审全部本诉请求，并改判其不承担鉴定费用。事实和理由：一、华阳国际大酒店工程（以下简称华阳酒店工程）及山东龙口海城广场售楼处工程（以下简称山东龙口工程）均有完整、详细的送货单与石材结账单，且供货单均有桑茂公司相关人员签字确认。《石材采购合同》明确桑茂公司委托人员进行验收清点，未在验收签字时提出数量或质量问题的，视为货物符合合同要求。事实上，桑茂公司的签收人员从未对数量和质量提出过异议，且陆续支付过120万元，由此可以认定桑茂公司已对货物的质量及数量予以认可，故本案根本无需鉴定即可得出庚涛公司供货的事实。二、庚涛公司提供的送货单及汪某出具的书证等证据已形成完整的证据链，一审法院关于送货单未获得桑茂公司确认因而不能以送货单确定送货数量的观点，根本无事实与法律依据。桑茂公司予以否认应提出有力的反证，否则应认可庚涛公司所主张的事实。但一审法院对于本案双方当事人举证责任的分配，完全存在偏颇。三、庚涛公司与桑茂公司间只是供货合同关系，桑茂公司在华阳酒店工程撤场时是否清点对账与庚涛公司无关。庚涛公司之后与响水公司签订华阳酒店工程装修合同是完全独立的合同，和本案双方当事人间的纠纷并无关联。四、山东龙口工程在供货及工程完工时，桑茂公司并未提出任何质量异议，根据合同约定，应视为庚涛公司已提供符合合同要求的石材。山东龙口工程距今已两年有余，石材是否因装修不当、个人因素或时间因素而导致存在问题不得而知，一审法院依据鉴定结论认定山东龙口工程存在质量问题，应做减价处理的观点，没有事实和法律依据。
桑茂公司辩称，在实际履行过程中，庚涛公司是派人至现场指导的，并未将供应石材的相关排版图交给桑茂公司，且实际履行已对原合同约定有所变更，石材的数量和质量只能按安装后的现场情况进行确认，故鉴定是必须的。现有证据可以证明山东龙口工程的供货不合格，因此，桑茂公司有权要求退还不合格的产品。
桑茂公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审时的全部反诉请求。事实和理由：一、华阳酒店工程中，桑茂公司并未收到过货物，可能由案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签收，而案外人XX公司与响水公司发生纠纷后退出华阳酒店工程，但对石材部分并未进行过结算。响水公司在一审中明确，其采购的石材均系庚涛公司提供，故庚涛公司诉请主张华阳酒店工程石材供应款的诉讼行为为“一货二卖”，并试图通过恶意诉讼，非法获利1,608,801元。二、根据鉴定结论表明，山东龙口工程的石材质量不合格，对于不合格的石材，桑茂公司当然有权主张庚涛公司退还预付的全部货款，除非庚涛公司有能力且实际履行维修、更换、重作等义务，但一审法院直接进行减价处理，无事实依据且程序违法。三、根据鉴定意见书的测算，可以确认山东龙口工程的石材总价款。而对于华阳酒店工程的供货量，因庚涛公司拒不提供石材及排版图而无法确认，其过错责任在庚涛公司，应由庚涛公司承担不利后果。四、庚涛公司恶意违约，给桑茂公司造成的损失应予赔偿。
庚涛公司辩称，一、就华阳酒店工程，庚涛公司只负责石材供应至工地，至于石材送到工地后是否使用、如何使用，均与庚涛公司无关，双方的结算应以庚涛公司提供的送货单为准。二、就山东龙口工程的石材质量，无须进行鉴定，应以送货时的数量为准确认庚涛公司的送货量，不应当进行折扣。三、桑茂公司要求重作、赔偿等请求缺乏事实依据。
庚涛公司向一审法院起诉请求：桑茂公司向其偿付工程款1,567,880元及逾期付款利息（以1,567,880元为基数，自2014年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。
在一审审理过程中，桑茂公提起反诉，请求判令：1、庚涛公司返还桑茂公司1,200,000元；2、庚涛公司赔偿桑茂公司损失2,039,850.30元。
一审法院认定事实：2012年11月27日，庚涛公司（乙方）与桑茂公司（甲方）签订《石材采购合同》1份，约定：乙方向甲方位于江苏省盐城市的华阳酒店工程供应石材；合同所需材料品种由甲方指定乙方封样为准，乙方供货，生产加工地在乙方厂房，乙方根据实际现场进行排版，排版图须在甲方签字确认后方可加工；乙方供应的货物必须达到国家颁布的验收标准；交货方式：乙方将每批次产品交甲方人员于当日内验收合格清点无误，并办理签收手续；货到甲方现场，由甲方委托专人进行验收清点，并在乙方提供的送货单上签字确认，双方结算按乙方提供，甲方签字认可的送货单结算；付款期限与方式为：当乙方送货至600平方米时，甲方于7日内向乙方支付送货量货款的80%，当乙方送货全部完成时，甲方于7日内向乙方支付至送货量货款的10%，工程竣工验收合格一个月内甲方向乙方支付合同总款的5%，5%质保金于工程竣工验收合格之日起一年后10个工作日内付清；等等。2012年12月24日，庚涛公司、桑茂公司签订《补充协议》一份，约定：桑茂公司就山东龙口工程精装修工程石材采购加工事宜，现发包于庚涛公司，本补充协议法律效应及执行条款均等同于前述《石材采购合同》。后庚涛公司分别向两工程工地供货。其中山东龙口工程供货完毕，华阳酒店工程供应部分石材后，桑茂公司因故撤离该工程，庚涛公司、桑茂公司就上述两工程的供货情况均未进行结算。2013年9月5日，庚涛公司与响水公司签订《建筑装饰工程合同》，约定由庚涛公司为华阳酒店工程继续提供石材，并将装修工程完工，总价2,200,000元。现该工程已经完工。
桑茂公司确认就两工程已经支付庚涛公司1,200,000元，但庚涛公司、桑茂公司均无法区分两工程分别支付的款项金额。
审理中，一审法院委托上海XX有限责任公司对上述两工程中庚涛公司供应石材的具体数量、质量进行鉴定。鉴定中，鉴定机构在鉴定前组织庚涛公司、桑茂公司双方对华阳酒店工程中，桑茂公司撤出该工程以后庚涛公司向该工程提供的大理石情况进行确认，但庚涛公司、桑茂公司均表示无法区分，故鉴定机构认为该项目不具备鉴定条件。2015年11月16日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，载明山东龙口工程由庚涛公司提供的天然大理石材板面积实测具体数据，并认为关于石材质量，现场存在多处色差、砂眼、裂纹等质量问题，影响装饰效果，不符合相关规范和合同要求。该鉴定费用为50,000元。
一审法院认为：庚涛公司、桑茂公司间的定作合同关系真实合法有效。本案争议的焦点在于庚涛公司就涉案两工程分别供货的数量及金额。关于供货数量，首先，庚涛公司提供的送货单据并未获得桑茂公司的确认，签收人员的身份不明，庚涛公司提供的汪某出具的《情况说明》应当作为证人证言，而汪某并未到庭对该证据作出说明。且一审法院注意到，部分送货单上有载明“缺少”、“清单应和现场施工面符合”、“实际平方数按现场墙面计算”、“实际平方数按现场地面计算”等内容，故庚涛公司主张送货数量按其提供的送货单为准，该主张不能成立。
其次，在华阳酒店工程中，桑茂公司撤场时未与庚涛公司对送货数量进行对账，而庚涛公司在未与桑茂公司确定送货数量的情况下，与响水公司签订合同，继续供应石材并施工至工程完工，且庚涛公司不能提供其与响水公司合同相应的排版图，导致鉴定机构无法区分庚涛公司先后供应石材的数量，故在该工程中庚涛公司供货给桑茂公司的数量，一审法院无法确定，庚涛公司就该工程向桑茂公司主张的货款及利息损失，一审法院难以支持。
再次，在山东龙口工程中，庚涛公司供应石材的具体数量，应当根据鉴定机构确定的实测具体数据来确定。关于石材的质量问题。根据合同约定，庚涛公司供应的石材必须达到国家颁布的验收标准。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，山东龙口工程现场存在多处色差、砂眼、裂纹等质量问题，影响装饰效果，不符合相关规范和合同要求。因该售楼处工程的业主早已实际使用，故该工程供应的石材再行退货重新安装等均不符合现实需要。对于该工程中庚涛公司供应石材的价格，应当作减少价款处理。
由于庚涛公司、桑茂公司之间供货的总量、金额无法确定。而对于桑茂公司就两工程已经支付庚涛公司1,200,000元，庚涛公司、桑茂公司均无法区分两工程分别支付的款项金额。故一审法院无法确认桑茂公司就两工程尚欠的款项具体金额，故庚涛公司的诉讼请求，一审法院难以支持。关于桑茂公司的反诉请求，其提供的证据不能证明其所受到的损失，故对桑茂公司的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、驳回庚涛公司的全部诉讼请求；二、驳回桑茂公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费18,911元、反诉受理费16,359.50元，鉴定费50,000元，合计诉讼费85,270.50元，由庚涛公司负担68,911元，由桑茂公司负担16,359.50元。
庚涛公司围绕其上诉请求，申请证人汪某到庭作证，本院依法予以准许。汪某陈述，其为XX公司的员工，因XX公司与桑茂公司的法定代表人均为张建华，故其受张建华的委托与庚涛公司签订涉案合同并作为华阳酒店工程及山东龙口工程的项目经理。汪某确认其于2015年1月12日出具的情况说明，并明确在合同履行过程中，由孔某、刘某等代表桑茂公司在现场签收；如签收，说明质量没问题；如有质量问题的话，签收人员会让庚涛公司将石材拿回去或重新补货。桑茂公司质证认为，对汪某陈述的真实性无法确认，汪某仅能证明其曾经在系争工地上工作过，但并不能证明实际收货的数量及质量。本院认为，汪某作为系争两个工程的现场负责人对于相关送货单的确认，可视为桑茂公司的确认。但由于有些送货单上确实有“缺少”、“清单应和现场施工面符合”等字样，且双方对此均未作出合理的解释，故本院对于庚涛公司的实际送货金额将结合本案实际情况酌情确定。
二审中，桑茂公司未提交新证据。
本院经审理查明，XX公司与桑茂公司的法定代表人均为张建华。
原审法院查明的其余事实均属实，本院予以确认。
本院认为，关于华阳酒店工程的石材供货量及质量的确定，一审审理过程中虽曾对华阳酒店工程的石材供货量及质量委托鉴定，但因不具备鉴定条件而未完成鉴定，故本案应以各方当事人提交的现有证据予以确认。一、虽然桑茂公司否认其员工收货，但从汪某的证言及桑茂公司与XX公司间的关联关系，应将送货单上的签收人孔某、刘某等人签收视为桑茂公司的签收。二、桑茂公司虽主张庚涛公司将石材“一货两卖”，但并未提供充分证据予以证明。鉴于双方间建立的是买卖合同关系，庚涛公司将石材交付后，应由桑茂公司承担石材损坏或灭失的风险。故本案应以送货单的签收作为认定石材供货量的主要依据。但正如一审法院所认定的，庚涛公司提供的送货单中确有“缺少”、“清单应和现场施工面符合”等字样的记载，而双方当事人对于该些记载的形成均未提供合理的解释，故对于相应的供货数量，本院酌情予以扣减。三、关于石材质量，本院结合合同关于装箱、验收标准、石材安装及桑茂公司提供的现场石材照片等情，本院认定庚涛公司提供的石材存在一定的瑕疵，但因该些石材均已实际使用，故本院将在庚涛公司主张的货款金额中再酌情予以扣减。综上，本院酌情认定华阳酒店工程的石材供货金额为1,400,000元。
关于山东龙口工程的石材供货量及质量，一审法院已通过司法鉴定予以确定，鉴于司法鉴定明确石材存在质量问题，一审法院认定酌情扣减供货金额并无不当，故本院确认山东龙口工程的供货金额为800,000元。
关于已付款1,200,000元对针对哪个工程所付，双方当事人所作陈述不一致，且双方的陈述均缺乏依据，鉴于双方在付款当时并未明确是针对哪个工程所付，故本院在此不作区分。
综上所述，上诉人桑茂公司要求返还货款及赔偿的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人庚涛公司的上诉请求部分成立，本院酌情确定，桑茂公司尚需向庚涛公司支付1,000,000元，但因双方当事人对付款金额一直存在争议,故对于逾期付款利息,本院不予支持。考虑到本院改判是依据上诉人庚涛公司提交新证据而确定的,故一审案件受理费及鉴定费的承担本院不再进行变动。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第97号民事判决第二项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2015）松民二（商）初字第97号民事判决第一项；
三、上诉人上海桑茂装饰材料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海庚涛石材装饰有限公司1,000,000元。
四、驳回上海庚涛石材装饰有限公司的其他本诉请求。
五、驳回上诉人上海桑茂装饰材料有限公司的上诉请求。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费51,630元，由上诉人上海庚涛石材装饰有限公司负担18,911元，由上诉人上海桑茂装饰材料有限公司负担32,719元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年一月十三日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：
当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。