山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁01民终8243号
上诉人（原审原告）：邱春红，女，1971年6月23日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：苏明（系邱春红之夫），男，1971年11月23日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：栗昭伟，山东济青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市章丘区中医医院，住所地：章丘市。
法定代表人：时延申，院长。
委托诉讼代理人：赵志锋，济南市章丘区中医医院工作人员。
委托诉讼代理人：李宏，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人邱春红因与被上诉人济南市章丘区中医医院（以下简称章丘中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第2346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邱春红的上诉请求：撤销一审判决，改判为邱春红第二、三次住院全部费用由章丘中医院承担，第一次住院费用及后续治疗费用由章丘中医院承担40%，章丘中医院赔偿十级伤残赔偿金40%；一、二审诉讼费用由双方合理分担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，法律适用得当。但是对章丘中医院的责任范围以及责任程度的认定，脱离案情，偏轻不当。邱春红第二、三次住院均因为章丘中医院手术时消毒不严造成手术伤口感染化脓而为，章丘中医院应负全部责任，对于这两次的全部费用应由章丘中医院全部承担。根据邱春红病历记载和鲁金正司鉴所【2015】临鉴字第XXX号司法鉴定意见书认定的事实，章丘中医院在对邱春红伤害治疗手术中，左胫骨平台骨折复位不当，结合邱春红自身损伤因素，是致邱春红左膝关节功能障碍致残后果的直接原因。尽管鉴定意见书认定章丘中医院负“轻微责任”，这只能作为裁判的参考，如果章丘中医院的手术复位得当，就有不致残的可能性。一审判决认定章丘中医院责任程度为10%，显然偏轻，有失公平，邱春红认为认定章丘中医院手术复位不当的责任为40%为宜。综上，一审判决认定章丘中医院的责任范围不对，认定章丘中医院10%的责任偏轻不当，应予纠正。
章丘中医院辩称，(2015)章民初字第2346号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，应依法予以维持。邱春红称一审法院对章丘中医院的责任范围及责任程度的认定偏轻，要求章丘中医院承担其第二、三次住院全部费用，及要求认定章丘中医院手术复位不当的责任为40%和要求承担十级伤残赔偿金的40%，没有依据。根据鲁金正司鉴所【2015】临鉴字XXX号司法鉴定意见书:章丘市中医医院对邱春红的医疗行为有过错，医疗过错与损害后果间存在一定的因果关系，建议医疗过错行为在损害后果中的责任程度为轻微责任。据此，原审法院判令章丘中医院对邱春红的损失承担10%的赔偿责任，这已经是轻微责任中较高的赔偿比例了，邱春红的上诉请求显然没有依据。综上，邱春红的上诉请求，无事实根据和法律依据，其上诉理由不成立，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。
邱春红向一审法院起诉请求：1、撤销苏明与章丘中医院于2015年4月10日签订的协议书；2、要求章丘中医院赔偿邱春红医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等各项损失共计118232.30元。3、由章丘中医院承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1、2015年3月14日，邱春红因骨折入住章丘中医院检查治疗28天，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折。后于2015年4月23日，再次入住章丘中医院检查治疗17天，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折术后切口不愈合。后又于2015年5月30日，入住山东省中医药大学附属医院检查治疗20天，诊断为右胫骨平台粉碎性骨折术后感染，右胫骨平台粉碎性骨折术后窦道形成，右胫骨平台粉碎性骨折术后内固定物寄留，右膝关节积液，左股骨远端骨化性肌炎，左膝关节退行性变。上述治疗期间共花费医疗费78461.35元。邱春红扣除章丘中医院已免除的10000元及报销的18241.05元，共主张50220.3元。上述事实，有邱春红提交的章丘中医院门诊病历1份、诊断证明2份、住院病历2份、费用清单2份、住院收费单据1张、住院费单据及结算单各1张、门诊费单据5张、章丘市人民医院门诊病历1份、门诊费发票11张、山东中医药大学附属医院门诊病历1份、诊断证明2份、住院病历1份、费用清单1份、住院收费单据1张、门诊发票6张、影像报告单4份及双方当事人的庭审陈述予以证实，章丘中医院对医疗费单据真实性无异议，但对章丘市人民医院单号为401XXXX，401XXXXX单据应有相应的门诊病历佐证，不予认可；单号为40XXXXX的单据姓名署名为苏明，与邱春红无关，不予认可；邱春红请求的医疗费数额不应将已经报销的部分计算入内，应为其个人自付部分；401XXXXX、401XXXXX、401XXXX的三张单据与门诊病历不符，病历记载是康复科，门诊费记载的是在针灸科。经审查，单号为4014XXXX的单据（73.3元）署名为苏明，一审法院不予认可，其余单据真实有效，一审法院予以采信。2、2016年2月22日，经邱春红申请一审法院委托山东金正法医司法鉴定所鉴定：邱春红之损伤构成十级伤残；伤后误工时间为6个月；后续治疗取出内固定物误工时间为1个月；伤后护理时间为3个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；后续治疗取出内固定物需1人护理半个月；建议后续治疗费约10000元；章丘市中医医院对邱春红的医疗行为有过错，医疗过错与损害后果间存在一定的因果关系，建议医疗过错行为在损害后果中的责任程度为轻微责任。邱春红为此支付鉴定费9000元。上述事实，有山东金正法医司法鉴定意见书及鉴定费单据各1份为证。双方当事人对鉴定报告及鉴定费发票均无异议，一审法院予以采信。3、邱春红主张住院伙食补助费6500元（100元×65天），章丘中医院对住院时间无异议，标准认可30元/天。经审查，邱春红三次住院时间共计65天，邱春红住院伙食补助费主张过高，一审法院酌定为50元/天为宜，故一审法院确认其住院伙食补助费为3250元（50元×65天）。4、邱春红主张按2015年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准计算残疾赔偿金63090元（31545元×20年×10%）。并提供居住证明1份为证。章丘中医院对邱春红的居住证明有异议，邱春红应提供相应的房屋产权证书及租赁合同等证据证实。经审查，邱春红的居住情况属实，一审法院予以采信，其残疾赔偿金计算方式并无不当，一审法院予以确认。5、邱春红主张其在章丘XXX厂从事机械操作工作，月工资为2800元，误工时间共计7个月，计算误工费为19600元（2800元/月×7个月）。为此邱春红提交单位收入及工资扣发证明1份、单位营业执照1份证实。章丘中医院对误工证明有异议，仅凭该单位的一份证明无法证实工资减少的收入，还应提交相应的工资表及银行流水，对邱春红误工费不予认可。经审查，邱春红提交的上述证据可以证实其工作及收入情况，对其工作情况一审法院予以认可，对其误工费予以支持。6、邱春红主张住院期间由其丈夫苏明与女儿苏某护理，出院后由女儿苏某护理，护理人苏明在山东XXX公司XX矿从事采掘工作，日工资为180元，护理人苏某护理费标准按100元/天计算，共计为24200元[180元/天×90天+100元/天×（65天+15天）]，并提供邱春红家庭户口本1份、两护理人员身份证复印件各1份、护理人苏明所在单位营业执照1份为证。章丘中医院认为还应提供两护理人的工资表及银行流水，两护理人的护理费不予认可。经审查，护理人苏明的工作情况一审法院予以认可，护理人苏某的收入标准一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天计算，根据山东金正法医司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院依法确认邱春红护理费为22600元[180元/天×90天+80元/天×（65天+15天）]。7、邱春红主张后续治疗费10000元，章丘中医院认为应以实际发生为准。经审查，根据法律规定，在诉讼过程中，治疗尚未结束的，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。参照山东金正司法鉴定所的鉴定意见，为免除当事人的诉累，一审法院依法予以支持。8、邱春红主张精神损害抚慰金2000元。章丘中医院请求一审法院酌定。经审查，邱春红受伤入住章丘中医院治疗，因章丘中医院医疗行为存在过错导致身体受损，且已构成伤残，必然给其今后的生活、工作造成极大影响，邱春红要求章丘中医院赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，对其主张一审法院予以支持。9、邱春红主张交通费856元。提交交通费单据4张为证。章丘中医院对此有异议，认为交通费单据无法证实与本次交通事故有关，不予认可。经审查，根据邱春红之住址及住院治疗情况，一审法院对其交通费予以支持。10、邱春红主张营养费800元。章丘中医院不同意赔偿。经审查，根据法律规定营养费应根据伤残情况参照医疗机构的意见确定，邱春红未提供需要应补充营养的相应证据，对其营养费一审法院不予支持。11、关于双方签订的赔偿协议书，邱春红称系其丈夫苏明在其不知情的情况下与章丘中医院私下签订的一份协议书，要求撤销。章丘市中医院按照协议约定为邱春红免除了11297.73元的医疗费，另外补偿邱春红现金3000元，但邱春红在诉讼时仅在医疗费项目中扣除了院方免除的1万元，剩于1297.73元在邱春红的主张范围内。章丘中医院认为若撤销该协议，邱春红应返还章丘中医院为其免除的医疗费及补助款共计14297.73元。经审查，该协议上仅有苏明的签字，且章丘中医院未提供证据证实苏某具有代理权限或符合表见代理的情形，故对该协议一审法院予以撤销。章丘市中医医院为邱春红免除的费用及补助款邱春红应予返还。
一审法院认为，公民享有生命健康权，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，邱春红因病到章丘中医院治疗，诊断为左胫骨平台粉碎性骨折，事实清楚，章丘中医院在诊疗邱春红的过程中存在疏忽大意的过错，该过错与其损害后果间存在一定的因果关系，该医疗过错行为在损害后果中的责任程度为轻微责任，根据章丘中医院的医疗过错程度，一审法院确定章丘中医院对邱春红损失承担10%的赔偿责任，但精神损害抚慰金应全额赔偿。邱春红的各项损失为：医疗费78388.05元、残疾赔偿金63090元、误工费19600元、护理费22600元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费10000元、交通费856元、鉴定费9000元。关于章丘中医院主张邱春红已获居民医疗保险报销部分的医疗费18241.05元应从其赔偿数额中予以扣除的意见，一审法院不予采纳，本案属于侵权类案件，邱春红是基于章丘中医院的医疗过错行为所产生的赔偿请求权，而邱春红得以报销部分医疗费系基于另一合同关系，侵权之债与合同之债属不同法律关系，故邱春红所花费的医疗费是否已获得居民医疗保险报销与本案无关，不能作为减免侵权责任不予赔偿的理由。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、撤销苏明与章丘市中医医院于2015年4月10日签订的协议书。二、章丘市中医医院赔偿邱春红医疗费7838.81元（78388.05元×10%）、后续治疗费1000元（10000元×10%）住院伙食补助费325元（3250元×10%）、残疾赔偿金6309元（63090元×10%）、误工费1960元（19600元×10%）、护理费2260元（22600元×10%）、交通费85.6元（856元×10%）、鉴定费900元（9000元×10%）、精神损害抚慰金2000元。三、驳回邱春红其他诉讼请求。上述款项（扣除邱春红应返还给章丘市中医医院的14297.73元）于一审判决生效之日起10日内履行。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2665元，由邱春红负担2159元；由章丘市中医医院负担506元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2016年2月22日，山东金正法医司法鉴定所对邱春红医疗纠纷等事项出具了鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，该鉴定意见书“四、分析说明（二）关于医方对患者的诊疗过程中是否存在过错的问题2、有关治疗问题”载明：根据术后影像资料，见其中一枚拉力螺钉较长并进入关节间隙，且左胫骨平台骨折复位欠理想，说明医方存在疏忽大意的过错。（三）关于医方的过错与患者的损害后果之间的因果关系及参与度的问题2载明：医方虽存在选择拉力螺钉较长的过错，但术后4天即更换该螺钉，不宜认定该过错造成患者左膝关节功能障碍；医方术中对患者左胫骨平台骨折复位欠理想，可能影响患者左膝关功能。综合以上分析，医方在对患者的诊疗过程中存在过错，其过错与患者术后左膝关节功能障碍损害后果间存在一定的因果关系，建议医疗过错行为在损害后果中的责任程度为轻微责任。
又查明，“章丘市中医医院”于2017年1月1日名称变更为“济南市章丘区中医医院”。
本院认为，根据邱春红的申请，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所对邱春红医疗纠纷等事项于2016年2月22日出具了鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第XXX号司法鉴定意见书，该鉴定意见作出后，双方当事人均无异议，一审法院予以采信并无不当。根据该鉴定意见分析说明部分载明的医方的过错、因果关系及责任程度可以看出，一审法院酌定章丘中医院对邱春红损失承担10%的赔偿责任亦无不当。关于邱春红上诉称的第二、三次住院均因为章丘中医院手术时消毒不严造成手术伤口感染化脓而为，章丘中医院应负全部责任，对于这两次的全部费用应由章丘中医院全部承担的上诉理由因没有证据证明，且章丘中医院不予认可，本院不予采纳。另，邱春红主张第一次住院费用及后续治疗费用由章丘中医院承担40%及章丘中医院赔偿十级伤残赔偿金40%，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人邱春红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2665元，由上诉人邱春红负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一七年十二月一日
书记员 牛春杰