湖南省岳阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第595号
原告冷细云。
委托代理人吴斌，湖南湘杰律师事务所律师。
被告黄远兵。
委托代理人兰冬至，岳阳县忠信法律服务所法律服务工作者。
被告天安财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司，住所地岳阳市经开区通海路御景华都4楼。
负责人廖东阳，总经理。
原告冷细云与被告黄远兵、天安财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司（简称天安财保岳阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冷细云的委托代理人吴斌、被告黄远兵及其委托代理人兰冬至到庭参加了诉讼，被告天安财保岳阳公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冷细云诉称：2015年1月3日11时许，被告黄远兵驾驶湘F×××××号小汽车从岳阳县黄沙街镇向该镇新堤村行驶时，因违法超车与前方同向行驶由原告冷细云驾驶的轻便摩托车相刮擦，造成原告冷细云受伤、二车受损的交通事故。岳阳县公安局交通警察大队进行调查后认定被告黄远兵超车时未与被超车辆保持必要的安全距离致使交通事故发生，应负事故主要责任，原告冷细云违法驾驶无牌无证驾驶摩托车且未按规定戴头盔，当负事故的次要责任。被告黄远兵为事故车辆向被告天安财保岳阳公司购买了交强险和保额为500000元的不计免赔商业三者险。除被告黄远兵已经支付的108000元和被告天安财保岳阳公司支付的197000元外，二被告还应赔偿损失637889元，请求人民法院依法判决，诉讼费由二被告承担。
被告黄远兵辩称，原告冷细云所诉属实，请求依法判决，在保险赔偿后，由原告冷细云返还一定数额的垫付款。
被告天安财保岳阳公司未作答辩。
双方当事人对事故发生的原因、过程等事实陈述一致，本院予以确定。
双方争议的问题是原告冷细云的损失和被告黄远兵购买保险等事实如何，为此原告冷细云举证如下：
一、事故认定书一份，证明此次交通事故已经岳阳县公安局交通警察大队调查认定被告黄远兵违法超车，是事故发生的主要原因，应当负事故的主要责任，原告冷细云无证驾驶无牌照摩托车且未戴头盔，是事故发生的次要原因，应当负事故次要责任。
二、病历一套和司法鉴定意见书二份，证明原告冷细云在岳阳市一人民医院住院5次190天，住院期间需要1人护理。头部特重型颅脑损伤和胸外伤。出院诊断为手术后颅骨缺失，脑积水、脑外伤恢复期。出院医嘱：继续康复治疗、继续护脑、营养神经、活血等对症治疗。2015年7月17日经湘雅二医院司法监守中心鉴定，原告冷细云脑挫裂伤所致精神障碍，日常生活能力部分受限。同年7月21日该中心评定原告冷细云颅脑损伤术后，左上下肢肌张力均为3级，构成3级伤残，精神障碍，生活能力部分受限，评定为8级伤残，左面部轻度面瘫，构成10级伤残，左肋骨4、5、6、7骨折，构成10级伤残。目前原告冷细云需继续康复、营养神经、对症治疗，预计医药费12000元。伤休时间确定为12个月，受伤后需要2人护理2个月，1人护理10个月。
三、医疗费发票11张和用药清单一套，证明原告冷细云用去医药费338667元。
四、过路费发票22张金额682元，油料费发票35张金额7460元，证明原告交通费损失。
五、发票8张、证明2张、收据和销售保修凭证各1张，证明原告冷细云购买九阳牌榨汁机支付费用120元，购买牛奶支付费用850元和纸尿布支付费用1574元等相关损失。
五、机动车交通事故责任保险单二份，证明被告黄远兵向被告天安财保岳阳公司购买了交强险和保额为500000元的不计免赔商业三者险。
六、鉴定费发票3张，证明原告鉴定费损失4010元。
七、冷勇军、岳阳县城关镇巴陵市场居委会、岳阳县公安局城北中心派出所共同出具的书面证明一份，证明原告冷细云自2013年元月至2015年12月在该居委会冷勇军家帮冷勇军带小孩，包吃包住，每月休息2天。
被告黄远兵质证意见是：原告冷细云在家里没有当保姆，其提供的当保姆的证明内容不真实，形式不合法，没有单位负责人签字。司法鉴定书因鉴定时没有通知被告，且所评定的后段医药费应当在发生后处理。油料费没有具体说明用途，不能计算为交通费。
被告黄远兵未举证。
被告天安财保岳阳公司未到庭质证亦未举证。
原告冷细云所举医疗费发票内容真实但是统计数据不准确，医疗费以本院核定的为准；榨汗机是生活用机械，不能计算为损失；所购牛奶可计入营养费中，纸尿布（裤）是医疗生活一定期间的必用物品，应当计算为原告的损失，医疗发票中有1张日期为2015年9月9日金额为165元署名为原告的丈夫钟海保，与本案没有关联性，本院不予采信；过路费和油料费属于交通费，但是不一定与本案有必然的联系，本院不予采信，原告的交通费可以酌情确定。所举证据七内容不能证明原告在岳阳县××镇打工并居住了一年以上，形式也没有单位负责人和经办人签字，故本院不予采信，所举其它证据内容真实，来源合法，且与本案有关联性，本院予以采信。
根据所采信的证据，本院确认案件事实如下：
2015年1月3日11时许，被告驾驶黄远兵湘F×××××号小汽车从岳阳县黄沙街镇向该镇新堤村行驶时，因违法超车与前方同向行驶由原告冷细云驾驶的轻便摩托车相刮擦，造成原告冷细云受伤、二车受损的交通事故。岳阳县公安局交通警察大队进行调查后认定被告黄远兵超车时未与被超车辆保持必要的安全距离致使交通事故发生，应负事故主要责任，原告冷细云违法驾驶无牌无证驾驶摩托车且未按规定戴头盔，当负事故的次要责任。被告黄远兵为事故车辆向被告天安财保岳阳公司购买了交强险和保额为500000元的不计免赔商业三者，鉴定费、诉讼费和基本医疗目录之外的医疗费不在保险赔偿范围内。
原告冷细云在岳阳市一人民医院住院5次共190天，出院诊断为手术后颅骨缺失，脑积水、脑外伤恢复期。出院医嘱：继续康复治疗、继续护脑、营养神经、活血等对症治疗。2015年7月17日经湘雅二医院司法监守中心鉴定，原告冷细云脑挫裂伤所致精神障碍，日常生活能力部分受限。同年7月21日该中心评定原告冷细云颅脑损伤术后，左上下肢肌张力均为3级，构成3级伤残，精神障碍，生活能力部分受限，评定为8级伤残，左面部轻度面瘫，构成10级伤残，左肋骨4、5、6、7骨折，构成10级伤残。目前原告冷细云需继续康复、营养神经、对症治疗，预计医药费12000元。伤休时间确定为12个月，受伤后需要2人护理2个月，1人护理10个月。
原告冷细云交通事故损失有671669元，其中1、医药费350832元（338832＋12000），2、住院伙食补助费19000元（100×190），3、营养费酌定5700元，4、护理费参照上一年度居民服务计算47273元（40520×（2×2＋10）／12］，5、误工费农林牧渔业年收入计算1年即25212元，6、纸尿裤费1574元，7、交通费酌定4000元，8、残疾赔偿金179068元（10060×20×（80%＋3%＋3%＋3%），9、精神抚慰金35000元，10、鉴定费4010元。医药费扣除交强险10000元后按15%计算基本医疗目录之外的医药费为51125元。
事故发生后被告黄远兵已经支付了108000元，被告天安财保岳阳公司支付了197000元。
本院认为：被告黄远兵超车时未与被超车辆保持必要的安全距离致使交通事故发生，应负事故主要责任（70%），原告冷细云违法驾驶无牌无证驾驶摩托车且未按规定戴头盔，当负事故的次要责任（30%）。被告黄远兵购买了交强险和不计免赔商业三者险，故被告天安财保岳阳公司应当在交强险和商业三者险责任范围内承担保险责任。保险赔偿后剩余的损失按照交通事故责任比例予以分担。精神损失可以在交强险中优先予以赔偿。原告护理依赖程度没有提供证据予以证明，故后期护理费不予支持。原告其它过高的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。被告天安财保岳阳公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决如下：
一、由被告天安财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在交强险及商业三者险责任限范围内赔偿原告冷细云交通事故损失467574元（120000＋（671669-120000-51125-4010）×70%］，已经赔偿197000元，还应赔偿270574元；
二、由被告黄远兵赔偿原告冷细云交通事故损失38595元［（51125＋4010）×70%］，已经赔偿108000元，保险赔偿后由原告冷细云返还被告黄远兵垫付款69405元；
三、驳回原告冷细云其它诉讼请求。
以上义务，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行（岳阳县人民法院，开户行工商银行岳阳县支行，账号19×××02）。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10170元，由原告冷细云负担3051元，由被告黄远兵负担7119元。
如不服本判决，可在判决收送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，在递交上诉状之日起十日内按照《诉讼费交纳办法》办理交纳或者申请缓交、免交上诉案件受理费手续，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。逾期本判决发生法律效力。
审 判 长 许宏宇
人民陪审员 梁德保
人民陪审员 许 毅
二〇一五年十二月二日
书 记 员 荣玉姣
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。