江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3560号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司，住所地南通市港闸区永和佳苑26幢0114、0115、0206-0209室。
负责人：沈渭澄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪新兵，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杨余华，男，1957年8月27日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：赵长华，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
原审被告：曹燕，女，1979年12月19日生，汉族，住南通市港闸区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司（以下简称人寿公司）因与杨余华，原审被告曹燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人人寿公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：杨余华首次就诊腰椎压缩骨折未达到三分之一，后期评残达到三分之一与交通事故无关。因此杨余华在南通市第一人民医院的司法鉴定报告与本案无关。一审支持其残疾赔偿金和精神损害抚慰金缺乏事实与法律依据。
被上诉人杨余华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告曹燕辩称，杨余华的车子在原地倒地，当时撞的时候不是很严重。
杨余华向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿其因交通事故造成的损失114064.81元，诉讼费由一审被告承担。
一审法院认定事实：一、事故发生概况：2015年5月2日17时25分左右，曹燕驾驶苏Ｆ×××××小型轿车由西向南行驶到南通市永和路河东二路路口时，与由西向东行驶的杨余华所驾的电动自行车发生碰撞，发生交通事故。事故致杨余华受伤、两车受损。二、交警部门的责任认定结果：曹燕负事故的全部责任，杨余华不承担事故责任。三、肇事车辆投保情况：苏Ｆ×××××小型轿车在人寿公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险50万元，附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。四、杨余华在事发后的治疗情况：2015年5月2日，杨余华被送往南通市第六人民医院住院治疗，2015年5月19日出院。住院天数共计17天。五、垫付款情况:事故发生后曹燕先行垫付1833.7元，杨余华对上述费用予以认可。六、伤残及三期鉴定情况：2015年12月25日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具杨余华自行委托鉴定的伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人杨余华因交通事故致腰1椎体压缩性骨折，构成交通事故十级伤残。2、杨余华伤后休息期为150日；护理期限为60日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为60日。人寿公司对杨余华的伤残等级有异议，辩称其住院检查时椎体压缩程度未达到三分之一，进行鉴定时椎体压缩程度达到三分之一系其自身原因引起，与交通事故无因果关系。七、医疗费：杨余华主张9702.81元（不含事发当日曹燕垫付的医疗费833.7元）。人寿公司辩称医疗费以票据金额为准，应扣除医疗费中15%的非医保用药。八、住院伙食补助费：杨余华主张306元（18元/天×17天）。人寿公司予以认可。九、营养费：杨余华主张600元（10元/天×60天）。人寿公司予以认可。十、护理费：杨余华主张6930元（90元/天×77天）。人寿公司辩称杨余华护理费标准过高不予认可。十一、误工费：杨余华主张14250元（95元/天×150天）。人寿公司辩称其未提供误工费证据，标准过高不予认可。十二、残疾赔偿金：杨余华主张74742元（37173元/年×20年×10%）。人寿公司对杨余华的伤残等级有异议，残疾赔偿金不予认可。十三、精神损害抚慰金：杨余华主张5000元。人寿公司不予认可。十四、鉴定费：杨余华主张1560元。人寿公司不予认可。十五、交通费：杨余华主张600元。人寿公司不予认可。十六、财产损失：杨余华主张车辆损失费900元。人寿公司予以认可。十七、施救费：杨余华主张救护车救护费270元。人寿公司辩称救护车救护费应纳入医疗费计算。十八、杨余华诉讼请求：判令一审被告赔偿其因交通事故造成的损失114064.81元，诉讼费由一审被告承担。除第一至第五项外，曹燕未对上述事项发表意见。双方有争议的事项为第六至第十八项。其他事项双方无争议，法院予以确认。
一审法院认为，一、关于南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定结论是否合理。人寿公司对杨余华的伤残等级有异议，辩称杨余华住院检查时椎体压缩程度未达到三分之一，进行鉴定时椎体压缩程度达到三分之一系杨余华自身原因引起，与交通事故无因果关系。法院认为，杨余华因交通事故受伤住院，入院记录及出院记录诊断杨余华“第1腰椎椎体骨折，第5腰椎滑脱伴椎弓崩裂”，鉴定意见认定“被鉴定人杨余华因交通事故致腰1椎体压缩性骨折，构成交通事故十级伤残”，杨余华的伤情与鉴定意见据此认定的其伤情及伤残等级并无明显失当之处，杨余华提交的自行委托鉴定意见并无明显瑕疵。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，现人寿公司虽对原鉴定结论有异议，但经法院释明应提交书面鉴定申请后，在举证期限内未向法院就杨余华伤残等级申请重新鉴定并提交书面鉴定申请，故对南通市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书的证明效力，法院予以确认。
二、关于杨余华主张的医疗费应否扣除15%非医保用药金额的争议。人寿公司辩称应扣除杨余华医疗费用中15%的非医保用药费用。法院认为保险公司主张扣除非医保用药的金额属于对保险免责条款的适用，根据《中华人民共和国保险法》的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现人寿公司未提供任何证据证明其已就扣除非医保费用的免责条款对投保人尽到了上述义务，故对人寿公司主张扣除非医保用药费用的意见，法院不予采信。
三、根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定杨余华的损失如下：1、医疗费，救护车救护费270元应纳入医疗费计算，共计10806.61元（含事发当日曹燕垫付的医疗费833.7元）。现杨余华主张10806.51元，法院予以认可。2、住院伙食补助费306元（18元/天×17天）。3、营养费600元（10元/天×60天）。4、护理费，杨余华未提供家属护理导致收入减少或其他护理费损失的证据。对杨余华的护理费，法院酌情按每人每天85元计算，护理期限与人数参照司法鉴定意见，故确定其护理费为6545元（85元/天×17天×2人+85元/天×43天×1人）。5、误工费，杨余华未提供误工费损失的相关证据，结合杨余华事发时尚有劳动能力的事实，法院参照江苏省2014年农业平均工资标准计算其误工费为12771.36元（31077元/年÷365天×150天）。6、残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金，根据杨余华的伤情及侵权人的过错程度，法院酌情认定5000元。8、财产损失，杨余华车辆修理费900元。9、交通费，法院酌情认定400元。10、鉴定费1560元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，杨余华因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费10806.51元、住院伙食补助费306元、营养费600元、护理费6545元、误工费12771.36元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、车辆修理费900元，合计111674.87元。
四、根据《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中曹燕负事故的全部责任，故对杨余华因交通事故所致的111674.87元损失，超出交强险部分由曹燕承担赔偿责任，该赔偿责任由人寿公司在商业三者险范围内赔偿。因曹燕在事发后已垫付1833.7元，该款应由杨余华返还，为便于处理，法院决定由人寿公司在应给付杨余华的理赔款中减扣并直接支付给曹燕。上述款项相抵后，人寿公司应赔偿杨余华109841.17元，给付曹燕1833.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司于判决生效之日起十日内赔偿杨余华人民币109841.17元，该款付至杨余华个人银行账户，开户行：江苏农村商业银行如皋支行，账号：62×××94。二、中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司于判决生效之日起十日内给付曹燕人民币1833.7元，该款付至曹燕个人银行账户，开户行：中国工商银行，账号：62×××40。三、驳回杨余华的其他诉讼请求。案件受理费472元、鉴定费1560元，合计2032元，由杨余华负担35元，中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司负担998.5元，曹燕负担998.5元。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，杨余华因本起交通事故受伤，诊断为第1腰椎椎体骨折，第5腰椎滑脱伴椎弓崩裂，其后鉴定时进行了CT复查，杨余华腰椎椎体压缩程度达三分之一。杨余华受伤位置并无变化，其伤情出现变化应属正常，人寿公司认为其评残时椎体压缩达三分之一与交通事故无关不予采信。一审判决人寿公司赔偿杨余华残疾赔偿金和精神损害抚慰金于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费944元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南通市港闸支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 周 敏
代理审判员 张峥嵘
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 毛校霞