山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第103号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（原审上诉人、一审原告）：南通三盛钢丝制品有限公司（原通州市海河钢丝制品有限公司）。
法定代表人：陆信成，董事长。
委托代理人：陈建新，通州市张芝山法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审上诉人、一审被告）：青岛文泰克金属制品有限公司。
法定代表人：时斌，总经理。
被申诉人（原审被上诉人、一审被告）：青岛意萨卡国际贸易有限公司。
法定代表人：时斌，总经理。
被申诉人（原审被上诉人、一审被告）时斌。
三被申诉人共同委托代理人：时鹏，青岛市南八方法律服务所法律工作者。
申诉人南通三盛钢丝制品有限公司（以下简称三盛公司）因与被申诉人青岛文泰克金属制品有限公司（以下简称文泰克公司）被申诉人青岛意萨卡国际贸易有限公司（以下简称意萨卡公司）、被申诉人时斌买卖合同纠纷一案，不服本院（2013）青民二商终字第348号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年7月15日作出（2014）青中民申字第202号民事裁定，驳回其再审申请。三盛公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2015年6月9日作出鲁检民（行）监（2015）37000000072号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2015年9月7日作出（2015）鲁民抗字第57号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年10月27日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员徐守良出庭，申诉人三盛公司的法定代表人陆信成及委托代理人陈建新、被申诉人文泰克公司、意萨卡公司、时斌的共同委托代理人时鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月24日，三盛公司诉至法院称：本案各方于2006年3月至2008年8月期间发生不同规格的钢丝制品交易，习惯由文泰克公司、意萨卡公司、时斌先付货款或由三盛公司供货后由文泰克公司、意萨卡公司、时斌付款并各自承担来回运费。钢丝制品的价格随钢材原材料价格涨价而做出相应上升，钢丝制品由三盛公司将货物运至青岛后由文泰克公司、意萨卡公司、时斌验收入库。尤其与众不同的是，每次交易总是由时斌向三盛公司发出指示，后无论三盛公司以时斌或意萨卡公司、文泰克公司为收货人，文泰克公司、意萨卡公司、时斌均如实验收入库，而货款也均由时斌和文泰克公司的股东兼监事时光两人分别打入三盛公司股东陆信和账户中。该期间的交易总额为2496909.26元，除已付2010134.27元及各自承担的费用外，文泰克公司、意萨卡公司、时斌应付三盛公司货款386642.73元。其中2007年4月之前的交易是货款两清的，争议的货款是从2007年4月开始。三盛公司多次追要货款，但文泰克公司、意萨卡公司、时斌以种种理由拒付。请求判令文泰克公司、意萨卡公司、时斌支付货款386642.73元。
文泰克公司在一审中答辩称：1、三盛公司所诉与事实不符，本案所涉交易主体是意萨卡公司，与文泰克公司无关；2、三盛公司提交的8份合同，虽加盖文泰克公司的印章，但实际与三盛公司发生交易的是意萨卡公司，通过三盛公司提交的磅码单也可以看出真正与其交易的是意萨卡公司，因此，应驳回三盛公司的诉请。
意萨卡公司在一审中答辩称：1、三盛公司所诉与事实不符，双方交易已全部清结，三盛公司的诉请应予驳回；2、三盛公司的起诉已超过诉讼时效；3、三盛公司诉请的事实依据不足，其材料涉嫌弄虚作假。
时斌在一审中答辩称：三盛公司将时斌作为被告起诉，主体不适格，本案所涉交易与时斌无关，请求驳回三盛公司对时斌的诉讼请求。
原一审查明，三盛公司原名称为通州市海河钢丝制品有限公司，后更名为三盛公司。时斌系意萨卡公司和文泰克公司法定代表人。文泰克公司（乙方）与三盛公司（甲方）以传真方式进行订货、对账，并签订下列八份购货合同：
一、07-002号购货合同，签订日期2007年4月5日。购买直径0.7㎜钢丝（钢号82B）0.2吨，单价6700元／吨；直径0.7㎜钢丝（60号钢）2.06吨，单价6100元／吨。合同总计价款13906元（含税价）。包装要求使用盘圆，约定2007年4月13日前交货，货到验收后付款。
二、07-003号购货合同，签订日期2007年4月13日。购买直径0.4㎜钢丝（45号钢）8.8吨，单价6100元／吨；直径0.7㎜钢丝（60号钢）1吨，单价6100元／吨。合同总计价款59780元（含税价）。包装要求0.4㎜使用钢轴、0.7㎜使用盘圆。合同还约定，0.7㎜的钢丝与上次合同所订为同一批，请尽快发货（与上次订单0.7㎜的一起发），0.4㎜钢丝于2007年4月22日前发货，并约定货到验收后付款。
三、07-004号购货合同，签订日期2007年5月7日。购买直径0.4㎜钢丝（45号钢）6吨，单价6050元／吨，总计价款36300元（含税价），约定10天内交货，包装要求用轴。该合同上方写有“盖章后请回传”字样，时斌还在合同下方签字并注明：“上批定单由于0.4㎜丝质量有点问题，生产效率较低，因此轴空不出来，没有准确净重，无法结算，几天后生产完毕，对账后即付款。”
四、07-005号购货合同，2007年6月22日，时斌向三盛公司发出传真（订货传真1），告知三盛公司其法国新客户首次试定单明细，规格82B钢丝0.4㎜、0.6㎜、0.7㎜、0.8㎜均为21吨，并要求三盛公司报最快交货期和最优价。
2007年6月26日，时斌向三盛公司发出一份传真（订货传真2），告知：“下列是我厂交货到码头的时间：0.8㎜（21.1吨）大约7月15日，0.7㎜（21.1吨）大约7月18日，0.6㎜（21.1吨）大约7月23日，0.4㎜（21.1吨）大约7月31日至8月3日，付款时间在上述时间后三周内，请报交货期。”
后双方签订07-005号购货合同，合同载明签订日期2007年6月26日，购买四种规格的钢丝各21.1吨（钢号均为82B）。其中0.8㎜钢丝单价6150元／吨，要求2007年7月5日到6日前全部交货；0.7㎜钢丝单价6200元／吨，要求2007年7月11日前全部交货；0.6㎜钢丝单价6250元／吨，要求2007年7月17日前全部交货；0.4㎜钢丝单价6450元／吨，2007年7月（具体日期已不清晰）前全部交货；总计价款528555元（不含税价）。合同还对各规格钢丝包装是使用盘圆或轴做了明确约定，并约定文泰克公司在每个型号产品出口后三周内付清（出口时间已传至贵司），合同还约定实际交货期限经双方协商后决定。时斌在合同乙方文泰克公司法定代表人处签名，并注明时间：2007年6月27日。
五、07-007号购货合同，签订日期2007年8月2日，购买0.5㎜钢丝（45号钢）1.1吨，总计价款5800元（不含税价）。约定使用钢轴，10天内交货。合同上方注明“To陆经理，请确认回传”字样。该合同上未加盖三盛公司公章。
六、07-009号购货合同，签订日期2007年11月28日，购买0.83㎜钢丝（钢号82B）10吨，单价6250元／吨，总计价款62500元（不含税价），约定使用钢轴，2007年12月10日前交货。
七、07-0010号购货合同，签订日期2007年12月4日，最终传真日期为2007年12月7日。购买0.4㎜钢丝（45号钢）17.1吨，单价6720元／吨；0.43㎜钢丝（82B）21.1吨，单价7020元／吨；0.63㎜钢丝（82B）21.1吨，单价6570元／吨；0.73㎜钢丝（82B）21.1吨，单价6520元／吨；0.83㎜钢丝（82B）11.1吨，单价6470元／吨；总计价款611050元（不含税价）。并约定0.43㎜和0.4㎜在2008年1月10日前发运完，其他型号在2008年1月20日前发运完。并附注明：所进钢材价格超过4770元则另加价，凭钢厂进货单。
八、07-0011号购货合同，签订日期2008年2月21日。购买0.4㎜钢丝（45号钢）6.1吨，单价6720元／吨；0.63㎜钢丝（82B）63.3吨，单价6570元／吨；0.73㎜钢丝（82B）63.3吨，单价6520元／吨；0.83㎜钢丝（82B）63.3吨，单价6470元／吨；总价款1279140元（不含税价），并约定2008年3月底前交货。
三盛公司收到传真后，注明该所订单价为2007年12月4日钢厂价格，现所进原材料已上涨，因此钢丝价格需再协商，随行就市。文泰克公司收到后加盖公章，于2008年3月7日将合同回传给三盛公司。
上述八份购货合同均约定由三盛公司安排车辆运送至青岛市区，运费由三盛公司负责。其中七份合同（07-002号除外）均约定，三盛公司提供缠钢丝的轴，文泰克公司使用完后应归还三盛公司，由此产生的运费由文泰克公司负责。其中七份合同（07-005号除外）均约定货到验收后付款。
2007年1月27日，时斌以意萨卡公司和文泰克公司的名义向三盛公司发出对账函传真（对账1），该笔货值94857元，15.56T，在扣除押金3000元、货物重量差额、2006年12月11日汇款30000元、多笔运费的相互垫付后，确认应再付三盛公司余款61082元。
2007年4月6日，时斌以文泰克公司的名义向三盛公司发出传真（对账2），载明7笔供货的重量及相应的货款，并注明已开票83262元和45652.77元，其中50.71吨需每吨补100元，确认待开票总金额246462.23元。
2007年11月19日，时斌发传真给三盛公司，商定缠钢丝所用轴的尺寸（订货传真3）。同日，时斌还传真给三盛公司（订货传真4），告知82B钢丝要求的直径及公差、抗拉强度，并要求尽快做轴及0.83的82B钢丝，该份传真使用文泰克公司为抬头的纸样，落款载明地址为青岛市和兴路124号401室，电话为8367×××3，传真为83××62。
2008年4月22日，时斌向三盛公司发出传真（订货传真5），要求三盛公司按要求尽快准备样品，一定要月底之前寄出。同日，时斌还向三盛公司发出传真（订货传真6），告知定单安排：1、每月10吨（45号或60号B组）0.4㎜，本月先缠小轴，待该厂放线完全能解决再决定是否用盘园。2、下月77A（0.83，0.73，0.63，0.43）可定100吨至150吨，用轴还是用盘园待定。
2008年4月28日，时斌出具重量确认书并传真给三盛公司（对账3），确认2008年4月19日发货重量0.7377A107件，净重28793.1。
2008年5月12日，时斌向三盛公司发出传真（对账4），要求核对账单中青岛垫付的运费，其中2007年7月六笔：1064元、840元、1080元、200元、650元、820元（共4654元）。2007年8月两笔：850元、1380元（共2230元）。2007年10月三笔：1050元、950元、900元（共2900元）。2007年11月三笔：2600元、980元、600元（共4180元）。
2008年5月26日，时斌向三盛公司发出传真（订货传真7），告知具体的定单尺寸，向三盛公司订货约110吨，并表示本周内结束所有剩余钢丝（收尾），所有轴运回及对账。该传真纸样以文泰克公司中英文名字为抬头，落款还以英文标有文泰克公司在四方东大山1号的地址，以及电话（8367×××2）和传真（83××62）邮箱地址。
诉讼过程中，三盛公司还提交2008年6月10日对账传真5页（对账5），记载了该公司与文泰克公司2007年6月至2008年4月对账明细（其中下划线部分系传真字迹模糊不清或三盛公司在传真上描写过的字迹）：2007年6月，海河付：①税2700元，②8.8吨少0.11244×5950=669.02，文泰克付：0.48634×（5900-150）=2796.46。海河应付文泰克2700＋669.02-2796.46=572.56。2007年7月，0.8少165.8kg×6.15=1019.67，0.6多2kg×6.25=12.5，0.7多18kg×6.2=111.6，余额232520.47-4654（运输）-1019.67＋12.5＋111.6=226970.9。2007年8月余额107818.71。2007年10月余额98856.95。2007年11月余额64036.81，缠轴加工费17.2101T×240／T=4130.42。2007年12月余额178606.28。2008年1月余额335880.95。2008年2月重量差：0.4（82B）少14.5kg×7.25=105.13，0.4（45号）少16.1kg×6.95=111.90，0.4（82B）少3kg×7.25=21.75，0.63（82B）少3.1kg×6.8=21.08（合计）259.86。余额118331.25-259.86-2400（运费）=115671.39。2008年3月［与证据4-13（P1）数据结合］：3月7日，0.4（45号）多2.1kg×7.22=15.16，3月11日，0.83（77A）少20.7kg×6.97=144.28；3月16日，0.83（77A）少11.3kg×6.97=78.76；0.83（77A）少7.8kg×6.97=54.37；3月21日，0.83（77A）多4.8kg×6.97=33.45；0.63（77A）少81.5kg×7.07=576.2；（合计后，少货853.61元，多货48.61元，折抵后仍少货805元）。余额29688.64＋61254.45＋79715.89＋8＋101116.57＋61678.68-805＋1600-7480=409682.26。2008年4月份28.793T×6870=197807.91。197807.91-3750＋3300=197357.91。2008年6月，海河付4060＋243.21＋228.37＋913.33＋1536.80-2500=4481.71。由于大轴及中轴缠丝质量问题造成废丝587.5kg，造成我方生产损失先不计，废丝单价按平均6788元／T，587.5×6.788=3987.95，卖废丝587.5×2.5=1，468.75。海河应付3987.95-1468.75=2519.2。对账单最后一页载明：海河应付：572.56＋4481.71＋2519.2=7573.47元。文泰克应付：226970.90＋107818.71＋98856.95＋64036.81＋4130.42＋178606.28＋335880.95＋115671.39＋409682.26＋197357.91=1739012.40。青岛已付：1170260，青岛欠：1739012.40-7573.47-1170260=561179。
诉讼过程中，三盛公司主张2008年6月10日的对账传真是时斌出具的，并主张其上描写的字迹也是时斌本人所写。意萨卡公司申请对三盛公司单方提交的对账单中书写的笔迹真伪进行鉴定。后三盛公司进行更正，认可是该公司对传真中字迹不清处进行描写。三盛公司要求对上述八份合同所加盖文泰克公司公章及07-004、07-005号合同和对账单中时斌的签名及笔迹的真实性进行鉴定。双方按照程序选定鉴定机构后，原一审法院要求时斌本人携带公章提供鉴定比对材料，时斌、文泰克公司、意萨卡公司提交不予鉴定的意见和说明，认为三盛公司的鉴定申请超出举证期限、检材有明显不真实的材料且三盛公司已承认是其涂改的，并认为传真机也可以复印，没有收发日期和电话显示的证据是传真复印件，不具备传真件的表明要件，无须通过鉴定即可分清，也不能证明传真件的真实性，因此决定不予配合鉴定。原一审法院告知时斌、文泰克公司、意萨卡公司应按鉴定要求提供相关材料，否则将根据举证责任来确定不利后果的承担。但时斌、文泰克公司、意萨卡公司仍未按原审法院指定时间到场提供比对材料。最终因鉴定无法对外委托而被退案。
另查明，2007年1月30日，文泰克公司通过银行汇入三盛公司账户货款83262元。2007年3月19日，文泰克公司通过银行汇入三盛公司账户货款45652.77元。2007年3月24日，三盛公司为文泰克公司分别开具了金额83262元和45652.77元的增值税发票。此外，在诉讼过程中，文泰克公司除认可其与三盛公司存在上述两笔增值税发票项下业务外，还认可其与三盛公司存在另一笔5万元的业务往来并表示已开具发票，这三笔业务双方已经结清货款；但对于交易往来过程表示回去核实，但限期内未就核实情况给予书面答复。对于三盛公司主张2007年7月16日至2008年6月18日期间时斌向其付款1622193.53元的事实，时斌、文泰克公司、意萨卡公司亦表示时间较长无法核实，并称若付款属实，则保留向三盛公司要求返还多付款项的权利。
三盛公司主张在2008年6月10日对账之后，其与文泰克公司于2008年6月20日和2008年8月2日发生货款208097.29元和5587.42元，文泰克公司应付运费2100元；三盛公司应退的钢丝绕轴加工费2080.92元、运费3370元，应退文泰克公司钢丝款40352.60元，并认可时斌于2008年6月18日向其原法定代表人陆信和账户汇款35万元。
原一审法院认为，本案争议焦点如下：
一、本案各方是否存在钢丝制品的买卖合同关系以及交易方式。根据法律规定，当事人可以通过传真方式签订书面合同。本案中，三盛公司提交8份购货合同，均由文泰克公司加盖公章后传真给三盛公司，并且07-004、07-005号合同中还有其法定代表人时斌的签名，三盛公司还提交双方在交易过程中多次进行订货洽商或对账的往来传真，其中亦有时斌签名或注明“From时斌”等字样，三盛公司已明确表示是时斌本人的字迹，时斌、文泰克公司、意萨卡公司虽对传真热敏纸上所加盖公章及时斌的字迹真实性有异议，但未提交任何反驳证据，并在鉴定过程中拒绝提供比对材料，对此应承担不利法律后果，因此对三盛公司与文泰克公司签订的该8份购销合同及往来传真的真实性予以确认。上述证据可以证明，三盛公司与文泰克公司之间存在钢丝制品的买卖合同关系，双方不仅采用传真方式签订合同，而且在交易过程中，文泰克公司亦多次采用传真方式对于收货、重量损溢、垫付运费、账目核对等情况进行确认，因此使用传真方式签订合同并对实际履行情况进行确认是三盛公司与文泰克公司之间的交易习惯。文泰克公司亦认可其与三盛公司之间存在三笔钢丝制品的买卖关系，但对于交易方式表示回去落实，却在限期内未予明确答复或提供反驳证据，亦应视为其对上述交易方式的认可。
三盛公司主张的是自2007年4月起交易的余额，其提交的自2007年4月起签订的8份购货合同载明其合同相对方为文泰克公司，并盖有文泰克公司公章，2008年6月10日的对账单也记载是文泰克公司与三盛公司之间的对账情况，因此，与三盛公司发生钢丝制品买卖关系的是文泰克公司，付款责任亦应由文泰克公司承担。时斌作为文泰克公司的法定代表人，其在签订合同和订货、对账等交易过程中的行为系代表公司的职务行为，三盛公司要求时斌及意萨卡公司承担合同付款责任，于法无据，原一审法院不予支持。
二、关于欠款金额。2008年6月10日对账单（对账5）虽然在形式上存在一定瑕疵，但综合本案，应当对其真实性、合法性和关联性予以确认，理由如下：
1、如前所述，通过传真进行对账符合双方交易习惯。且2008年5月26日时斌向三盛公司发出传真，除告知定单尺寸向三盛公司订货约110吨外，还明确表示“本周内结束所有剩余钢丝（收尾），所有轴运回及对账”。因此，近期将与三盛公司进行对账系文泰克公司法定代表人时斌的真实意思表示，可印证2008年6月10日对账传真的真实性。
2、2008年6月10日的对账单与三盛公司提交的其他证据也存在相互印证关系。例如，该对账单中记载2008年4月供货重量为28.793T，与2008年4月28日时斌出具的重量确认中“2008年4月19日发货重量0.7377A107件，净重28793.1”可相互印证；该对账单中记载2007年7月、8月、10月、11月有业务往来，且2007年7月应减掉青岛这边垫付的运费4654元，与2008年5月12日时斌发给三盛公司的核对青岛垫付运费的传真（对账4）也可以相互印证。
3、虽然该对账传真并无时斌签名，亦缺乏传真号码，但从文中“文泰克公司欠”、“文泰克公司付”等表述明显可见系对文泰克公司与三盛公司之间业务往来进行对账，尤其是2008年6月“由于大轴及中轴缠丝质量问题造成废丝587.5kg，造成我方生产损失先不计，废丝单价按平均6788元／T，587.5×6.788=3987.95，卖废丝587.5×2.5=1468.75，海河应付=3987.95-1468.75=2519.2”等表述可见，该份对账系文泰克公司出具的对账意见，三盛公司已明确主张系时斌的字迹，时斌在鉴定时拒绝提供比对材料，应对此承担不利的法律后果。结合双方的交易惯例及其他证据的印证情况，原一审法院采纳三盛公司的主张，对时斌出具该份对账传真予以确认。
4、虽然三盛公司对2008年6月10日对账传真中部分数字进行了描写，但最终载明的欠款金额561179元可通过上下文或数学计算方式进行核对。该561179元的计算公式为：1739012.40-7573.47-1170260=561179，因7573.47元和1170260元均可在前文找到出处，故关键在于文泰克应付货款1739012.40元的认定。从计算公式：226970.90＋107818.71＋98856.95＋64036.81＋4130.42＋178606.28＋335880.95＋115671.39＋409682.26＋197357.91=1739012.40来看，由于该1739012.40元也是对之前各月余额的累加，除2008年3月的金额409682.26元外，其余金额均可在各月余额中找到出处。
2008年3月份余额409682.26元的计算公式为29688.64＋61254.45＋79715.89＋8＋101116.57＋61678.68-805＋1600-7480=409682.26），该份对账关于2008年3月的几笔交易，供货日期可以与三盛公司磅码单及明细所列该月供货日期相印证，而且对账单中该月的几笔清晰交易金额均可与三盛公司磅码单及明细中主张的金额相互印证，因此，可以根据三盛公司磅码单及明细推定29688.64的下划线数字是正确的，8……应为82913.03元，从而得出409682.26元。其次，通过前后文数字核对，得出1739012.40的算式尚不能明确的数字为有下划线的数字，226970.9＋107818.71＋98856.95＋64036.81＋4130.42＋178606.28＋335880.95＋115671.39＋409682.26＋197357.91=1739012.4，即1329330.32＋409682.26=1739012.4，依据数学计算方法（所得小数点后数字虽有误，但不影响前面各位数字的计算），也可计算得出下划线数字是准确的。
综上所述，原一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。三盛公司提交的磅码单因未有时斌、文泰克公司、意萨卡公司签字确认，故仅凭磅码单不足以证明本案各方之间的交易情况。因本案当事人存在通过传真进行对账的交易习惯，故应依照2008年6月10日对账单确认文泰克公司欠三盛公司货款561179元的事实。之后，三盛公司主张又发生供货208097.29元、5587.42元以及为文泰克公司垫付运费2100元，因三盛公司对此未能提供文泰克公司确认收货或进行对账的传真等证据，故对三盛公司主张的该部分货款及垫付运费，原一审法院不予确认。但对于三盛公司自认的对其不利的事实，即应退文泰克公司钢丝绕轴加工费2080.92元、运费3370元、应退钢丝款40352.60元，以及对账之后收到货款35万元，以上合计395803.52元，应自561179元中扣减，原一审法院依法确认文泰克公司应向三盛公司支付货款165375.48元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十一条、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、第七十四条之规定，于2012年10月25日作出（2010）四商初字第148号民事判决：一、文泰克公司于判决生效后10日内偿付三盛公司货款165375.48元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回三盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7100元，由三盛公司负担3492元，文泰克公司负担3608元。
三盛公司上诉称：原一审判决未穷尽交易习惯的适用，责任主体归属不当，判决结果有悖于同事同理认证原则。首先，民商事纠纷案中各种不同交易习惯模式已被商事主体接受并尽其所用，其不仅为交易便捷、迅速增进财富积累提供了有益交易规则，也为无诚信商家规避应付债务留下了相当空间。正因如此，我国合同法及相关司法解释将交易习惯赋予强行性规范地位。自2007年4月至2008年8月，虽然时斌未在三盛公司出具的磅码单上签字确认收货，但均以传真形式表示认可交易事实，且径行给付货款，所区别之处在于之前是含税价，因而有增值税发票，而2007年4月后单价不含税而无需开具发票，此交易习惯不仅客观存在，且完全符合买卖交易特征，但时斌却辩称其与三盛公司不存在买卖交易，甚至将其数十次以个人名义打卡给付货款的一百多万元称作三盛公司不当得利；其不守诚信还并非仅表现在买卖交易中，在原一审法院委托鉴定并摇号确认鉴定机构后，时斌既不提供印章、签字等比对件，又在原一审法院释明举证责任后漠然处之，致使鉴定程序无法进行，由此可见其诚信意识缺失。其次，原一审法院仅确定文泰克公司在本案中承担民事责任，与客观事实不符。时斌不仅是文泰克公司和意萨卡公司的法定代表人，且意萨卡公司的磅码单也有数十份，更何况时斌还以其个人名义向三盛公司付款一百多万元，此举在客观上已形成文泰克公司和意萨卡公司债务混同特征，满足了其互为承担连带责任的法定要件。而时斌系文泰克公司和意萨卡公司人、财、物的掌控人，即便文泰克公司有偿债财产，时斌也完全能够轻而易举地将其转移殆尽，因此，原一审判决不仅未能体现保护债权人合法利益的司法原则，又与构成共同债务的民法原理不合，至少文泰克公司和意萨卡公司系共同债务人，方与债务主体混同法理不悖。再次，原一审判决认定文泰克公司向三盛公司给付165375.48元，不仅对交易习惯适用失当，且系同事不同理，甚至矛盾重重。三盛公司诉请标的构成算式是561179元-350000元＋208097.29元-40352.60元=386643元，而原审判定算式是561179元-350000元-40352.6元=165375.48元。其中，561179元系基于交易习惯形成的事实数据确认，350000元付款亦然，208097.29元是三盛公司于2008年6月10日之后按约又供货的金额，40352.6元是针对208097.29元供货因线盘轴乱丝造成损失赔款扣减，且该40352.6元也不在561179元所谓结账明细中，然而原审法院竟称该时期未结账且系三盛公司自认而不予认可。此举不仅与认证规则相矛盾，且认定基础本身也不存在，属于同事不同理的错误结论。561179元欠款并非孤立存在，其来源于之前无数笔交易累积所得，结账与否并不影响本案事实。请求二审法院改判支持三盛公司的诉请。
文泰克公司答辩称：三盛公司提供的磅码单、传真均不真实，不能证明其主张；一审判决主要依据的2008年6月10日传真假设属实，也遗漏了文泰克公司已向其支付的10万元货款。请求二审法院改判驳回三盛公司的诉请。
文泰克公司上诉称：一、原一审程序严重不合法。1、本案属普通程序，但一审法院开庭时，既没有组成合议庭也未通知合议庭组成人员，开庭时只有一名审判员审理该案。2、本案应为6个月的审理期限，但原审法院自立案之日起至判决之日止共计三年，严重超出审限。二、原一审判决对本案事实认定严重错误。1、本案所涉购货合同均明确约定“货到验收后付款”，“货物收到”和“验收合格”是支付货款的前提条件，而三盛公司既未提交收货证据，也未提交货物验收合格证据，原一审法院却在无任何事实依据的情况下认定文泰克公司支付货款，是完全错误的。2、原一审判决以三盛公司提交的2008年6月10日对账单为认定依据，完全错误。理由如下：众所周知，对账单系双方共同确认达成的，应由双方盖章或签字方能生效，而本案所涉对账单既无双方盖章更没有双方签字，并且原一审法院认定该对账单是传真件，无任何事实依据。而三盛公司陈述该对账单由时斌本人当面所写，此与一审法院认定相矛盾；并且该对账单是传真件不符合交易习惯，既无传真电话也无收发日期，显然该对账单不具备法律规定的证据形式，不应当作为定案依据。请求二审法院撤销原判并改判驳回三盛公司的诉讼请求或将本案发回重审。
三盛公司答辩称：原一审判决认定事实并非基于2008年6月10日的传真对账单，还依据双方交易形成的各种单据总和予以认定，对账单当中的56万余元在之前的相关传真件均有明确记载，所以一审认定事实有合法依据。
意萨卡公司答辩称：三盛公司的上诉请求不成立，应依法驳回。1、三盛公司提交的磅码单是其单方出具，不具有法律效力，无法作为定案依据。2、原一审不但程序违法，所定有效证据的对账单和传真没有任何证据证明其真实性，而原一审法院认定的对账单从外表上可断定不是传真件，并且三盛公司也书面自认其对该证据有篡改变造行为；在其他所谓传真件上都有来源出处，传真是fax，后面为电话，再后面为时间，除2008年6月10日的传真，其他均为from空白，fax表明为008653283××62，后面为时间，而2008年6月10日的传真件和所谓对账单，来源处后面是传真机型号，中间状态不是fax而是电话状态，和其他传真件唯一不同的是表明从传真机复印，后面phone显示证据是在电话状态下复印，而不是在fax状态下传真，并且显示时间是2008年6月10日晚上10：47，可以非常明确断定该份证据不是传真件，而是复印件；根据证据规则和法律规定，复印件在没有原件核对真实无误的情况下，不能作为定案依据。3、原一审法院鉴定程序违法。鉴定申请人应向司法鉴定机构提供真实完整的鉴定材料，鉴定材料不真实，司法鉴定机构不得受理。意萨卡公司在一审中对三盛公司所提交对账单及需要鉴定材料的真实性提出质疑，并且向原一审法院书面提出请求，原一审法院超越权限，在不鉴定的情况下判决由文泰克公司承担责任，违反法律规定。最后，假设三盛公司所提交对账单和传真件是真实的，原一审法院计算的数额也完全错误。而文泰克公司的上诉理由具有事实和法律依据，意萨卡公司对文泰克公司的上诉请求完全认同。
时斌答辩称：三盛公司对时斌的诉请于法无据，时斌作为被诉主体不适格，涉案购销合同系发生在公司与公司之间，债务不应由个人承担，三盛公司对时斌的诉讼请求应予驳回，其他答辩意见同意萨卡公司的答辩意见。
本院二审组织本案各方进行对账，三盛公司称其仅对本案所涉已开具发票的业务，制作了财务记账凭证，而对未开具发票的业务，没有制作财务记账凭证。意萨卡公司称其财务账册和会计凭证被青岛市市北区国税局管理二科查账收存。文泰克公司所提交账册和会计凭证显示其财务记录不完整。基于上述缘由，本院二审无法组织本案各方进行对账。
本院二审查明，三盛公司的会计帐页显示其于2006年同意萨卡公司存在业务关系，于2007年和2008年同文泰克公司存在业务关系；且三盛公司仅于2007年向文泰克公司开具了金额总计为178968.27元的增值税发票。
又查明，文泰克公司确认其通过传真形式向三盛公司下订单采购钢丝；而三盛公司亦确认其所提交全部磅码单均无文泰克公司或意萨卡公司人员签字，而在磅码单提货人栏签字的是受其委托送货的司机。
还查明，文泰克公司于二审中申请对三盛公司所提交形成于2008年6月10日的对账单系传真件还是复印件进行司法鉴定，并称若经鉴定上述对账单是传真件，其即认可上述对账单所载内容的真实性（三盛公司自行涂改的部分除外）。
经二审依法委托天津市津实司法鉴定中心进行司法鉴定，天津市津实司法鉴定中心于2013年10月22日出具（2013）文鉴字第118号检验报告，表示无法认定检材与样本是用一台机具形成，又因未提供与检材可供比对的用一台机具形成复印件的样本，故只能出具检验报告而未出具鉴定意见。
另查明，原一审卷宗所附开庭笔录明确记载原一审法院于2012年5月16日开庭审理时，由审判员刘琪和人民陪审员王美欣、袁法卫组成合议庭，并向本案各方当事人依法告知了合议庭组成人员。本案各方当事人的代理人均在上述开庭笔录上签字确认且对原一审的该程序均未表示任何异议。
本院二审审理查明的其他事实与原一审法院查明的事实基本一致。
本院二审认为，本案的争议焦点是：1、本案所涉磅码单能否作为认定本案事实的依据；2、本案所涉2008年6月10日的对账单能否作为认定本案事实的依据；3、文泰克公司、意萨卡公司和时斌在本案中应否作为共同债务人；4、原一审程序是否违法。
关于争议焦点一，首先，因三盛公司确认其所提交全部磅码单均无文泰克公司或意萨卡公司人员签字，故本案所涉磅码单并不能证明文泰克公司或意萨卡公司已经收到三盛公司所提交磅码单记载的货物。即使部分磅码单提货人栏有送货司机签字，也只能证明三盛公司曾将货物交付送货司机，而不能证明送货司机确已将货物送至文泰克公司或意萨卡公司。其次，三盛公司尽管称其同文泰克公司、意萨卡公司之间的交易习惯是“自2007年4月至2008年8月，虽然时斌未在三盛公司出具的磅码单上签字确认收到货物，但均以传真形式表示认可交易事实”，却并未就其所称的交易习惯予以充分举证证明。且即使本案各方确实存在此交易习惯，则三盛公司对其据以主张货款的两张形成日期分别为2008年6月20日和2008年8月2日的磅码单均未提交相关传真件予以佐证。因此，本案所涉磅码单并不能作为认定本案事实的依据；而无论从没有收货人签收的角度，还是无传真确认收货的角度，三盛公司主张其于2008年6月10日后还向文泰克公司或意萨卡公司发货208097.29元，均证据不足。本院二审对三盛公司的此项上诉主张不予支持。
关于争议焦点二，首先，文泰克公司虽然主张三盛公司所提交本案所涉2008年6月10日的对账单系复印件，但并未提交证据予以证实，且法院亦应其申请，依法委托天津市津实司法鉴定中心对上述对账单是复印件还是传真件进行司法鉴定，但天津市津实司法鉴定中心以无法认定检材与样本是用一台机具形成且因未提供与检材可供比对的用一台机具形成复印件的样本为由，仅出具检验报告而未出具鉴定意见，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，文泰克公司应对其关于三盛公司所提交本案所涉2008年6月10日的对账单系复印件的事实主张承担举证不能的法律后果。其次，文泰克公司虽对上述对账单系时斌所写不予认可，但因三盛公司在原一审中对上述对账单是否为时斌所写申请笔迹鉴定，而原审法院也曾明确告知时斌、文泰克公司、意萨卡公司须提供相关材料配合鉴定，否则将根据举证责任确定不利后果的承担，时斌、文泰克公司、意萨卡公司却仍未按原审法院指定时间到场提供比对材料，导致鉴定无法进行，故文泰克公司应对其拒绝履行示证义务的行为承担不利法律后果。原一审法院据此推定上述对账单系时斌所写，并无不当。最后，虽然上述对账单并未经本案各方通过签字或盖章形式予以确认，但因时斌书写并向三盛公司发送此份对账单，已足以表明此份对账单所载内容系时斌的真实意思表示，而三盛公司亦明确表示认可此份对账单记载的欠款金额，由此可知三盛公司与时斌已就此份对账单记载的欠款金额达成合意，此份对账单因而对交易双方已产生拘束力。因此，本院二审认定上述对账单可作为认定本案事实的依据。文泰克公司关于上述对账单不应作为定案依据的上诉理由不成立，本院二审不予支持。
关于争议焦点三，首先，因三盛公司在其起诉状中明确主张其诉请的是2007年4月份以后所发生业务的货款，而三盛公司的会计帐页显示其于2006年同意萨卡公司存在业务关系，于2007年和2008年同文泰克公司存在业务关系，且三盛公司在一审中所提交其自2007年4月起签订的8份购货合同均载明合同相对方为文泰克公司并盖有文泰克公司公章，再者本案所涉2008年6月10日的对账单也明确记载对账双方是文泰克公司与三盛公司，故原审法院认定文泰克公司系三盛公司所诉业务欠款的债务主体，并无不当。其次，三盛公司虽提交数十份记载提货单位系意萨卡公司的磅码单，但一则此数十份磅码单记载的提货单位与三盛公司会计帐页记载的业务单位不相符，二则此数十份磅码单所载内容均由三盛公司或送货司机填写，未经意萨卡公司确认，并不能证明意萨卡公司确曾在2007年4月份以后还实际向其采购过货物。而时斌虽然同为文泰克公司和意萨卡公司的法定代表人，但并不能据此认定文泰克公司和意萨卡公司的债务可构成混同。因此，三盛公司所主张意萨卡公司应在本案中作为共同债务人的上述理由，缺乏事实与法律依据，本院二审不予支持。最后，时斌虽然系文泰克公司和意萨卡公司人、财、物的掌控人，且其曾以个人名义向三盛公司付款，但时斌的上述身份和行为并不能表明其已与文泰克公司构成债务主体混同，三盛公司以此理由诉请时斌对文泰克公司的债务承担连带清偿责任，证据不足，本院二审不予支持。因此，三盛公司关于文泰克公司、意萨卡公司和时斌在本案中应作为共同债务人的上诉理由不成立，本院二审不予支持。
关于争议焦点四，因原一审卷宗所附开庭笔录明确记载2012年5月16日就本案开庭审理时，由审判员刘琪和人民陪审员王美欣、袁法卫组成合议庭，并向本案各方当事人依法告知了合议庭组成人员；本案各方当事人的代理人均在上述开庭笔录上签字确认且对原一审该程序均未表示任何异议，故文泰克公司关于原一审程序违法的上诉理由不成立，本院二审不予支持。
此外，文泰克公司在二审中虽答辩称原一审判决遗漏了其已向三盛公司支付的10万元货款，但并未举证证明其在2008年6月10日之后，除三盛公司所自认35万元付款之外，其还向三盛公司支付过10万元货款，文泰克公司应就其此项答辩主张承担举证不能的法律后果。因此，对文泰克公司的此项答辩主张不予采纳。
本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年11月21日作出（2013）青民二商终字第348号民事判决：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费合计10708元，由三盛公司负担7100元，文泰克公司负担3608元。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。三盛公司曾主张在2008年6月10日对账之后，其与文泰克公司于2008年6月20日和2008年8月2日发生两笔货款为208097.29元和5587.42元的业务，文泰克公司应付运费2100元；三盛公司还应退的钢丝绕轴加工费2080.92元、运费3370元，退文泰克公司钢丝款40352.60元。该主张只能视为当事人三盛公司一方的陈述，原审判决在没有认定两笔交易的情况下，却对应退款认为是三盛公司自认的事实予以认定，忽略了三盛公司自认的义务是以存在该两笔交易为基础和前提的。
申诉人三盛公司同意检察机关的抗诉意见，并认为2008年6月20日之后的两笔交易是客观存在的，双方当事人形成的交易习惯，就是由三盛公司送货到青岛，由被申诉人付款，在送货单没有签字的情形下仍然付款，因此法院应对该两笔交易予以认定和改判。
被申诉人文泰克公司针对检察机关的抗诉意见答辩称：检察机关错误的适用了证据规则的规定。理由是：1、本案的定案依据是双方的对帐单，而该对帐单是复印件而不是原件，也没有双方当事人的盖章认可，并且三盛公司自己在对帐单上已经自认进行了编造，因此，该定案依据依法不能作为有效的证据。本案二审对是复印件还是原件委托进行了鉴定，但鉴定部门以没有可供比
较的同一台机具的材料作为理由不予鉴定，原二审应当重新进行鉴定或者要求双方当事人再行提供可比较的材料。对帐单绝对不会是传真件，而是复印件或者打印件，抗诉书只是陈述了原一审法院的认定理由，而没有真实客观的表述二审法院的审理情况，所以检察机关的抗诉与原一、二审的事实不符。2、当事人自认是无需对方当事人提供证据的。关于三盛公司所自认的退文泰克公司钢丝款4万余元及运费3370元，加工费2080.92元，均是三盛公司在原一、二审的自认，根据证据规则，上述费用应当作为自认不利证据。三盛公司通过自认情节实质是想来确认后两笔交易。文泰克公司确认与三盛公司只有三笔交易，有三盛公司开具的税票可以相互印证，但是文泰克公司汇给三盛公司的款项高达200多万，文泰克公司也主张过不当得利，并且保留诉权。3、在2008年6月10日之后两笔交易是否存在，三盛公司缺乏最基本的实际依据。没有双方之间的合同，也没有双方之间的传真及相关的交易基本材料。所提供的只有发生的磅码单，也没有文泰克公司的签字确认。因此可以证明是没有存在过交易。4、三盛公司所提供的传真合同上双方约定的付款是附条件的，即货到验收后付款，但是三盛公司主张双方之间存在交易所提交的证据，没有一份是由文泰克公司验收确认的。因此即使双方有真实的交易，那么三盛公司也应当按照约定提交验收合格的凭据才能付款。
被申诉人时斌针对检察机关的抗诉意见答辩称：因为履行职务行为，与个人没有任何关系，所以三盛公司所诉主体不适格。
被申诉人意萨卡公司针对检察机关的抗诉意见答辩称：三盛公司所诉主体不适格，意萨卡公司和三盛公司不存在本案的购货合同关系。
再审审理中，三盛公司提交2008年9月27日编号0000896青岛山海龙物流货物托运单（代合同）一份，其上运费是2100元，其下备注“2008.9.28青岛退来钢丝4534kg，金额40350.60元，大小轴约1500kg，合计6T，运费我公司付2100。”三盛公司称所退货物就是2008年6月20日供给青岛的货物数量中的一部分。文泰克公司对此不予认可。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的一致。
案经调解，未能达成协议。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点是：1、三盛公司主张2008年6月10日对账之后的两笔交易是否成立；2、三盛公司自认的款项应否扣除。
第一、关于后两笔交易的事实是否存在的问题。三盛公司主张，双方交易习惯为磅码单不签字，文泰克公司陆续付款，文泰克公司对此不予认可，本院认为，虽然2008年6月10日对账之前的磅码单没有文泰克公司的签字，但上述交易均有三盛公司提交的多份传真对账单予以佐证，而2008年6月10日对账之后的两份磅码单，即没有文泰克公司的签字，也没有文泰克公司后期传真进行确认，因此三盛公司对该两笔主张提供的证据不充分，该公司尚未完成举证责任，在现有证据情况下，原审判决对后两笔交易不予确认正确，三盛公司可在证据充分后另行主张。
第二、关于三盛公司自认的款项应否扣除问题。再审期间，三盛公司提交物流单，欲证明退货事实与后两笔交易有关。经审查，该物流单上显示的退货数量，与三盛公司主张的2008年6月10日对账之后的两笔交易在数量上并没有对应关系，而且部分种类的退货数量超过了三盛公司后两笔交易的数量，对此，三盛公司没有做出合理解释。本院认为，三盛公司收到的退货，并不以2008年6月10日对账之后的两笔交易为前提和基础，无论后两笔交易是否发生，三盛公司收到的退货和自认的数额均应予扣除。
文泰克公司主张2008年6月10日的对账单不真实，本院再审认为，原一、二审已对该对账单的效力予以合理的论述，文泰克公司的主张不成立，本院不予支持。
综上，三盛公司主张2008年6月10日对账之后发生过两笔交易的证据不充分，三盛公司自认的款项应予扣除，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检察机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）青民二商终字第348','2018-10-06
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