河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第632号
上诉人（原审原告）李珍，女，1978年12月25日出生，汉族。
委托代理人徐勇，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人赵景华，河南扬善律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
原审第三人河南汇基置业有限公司。
法定代表人王锋杰，总经理。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
上诉人李珍与上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）、原审第三人河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）因合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年8月17日，李珍与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“天达公司将自己所属的光彩市场三层东区1排10号营业房或商铺使用权转让给李珍经营使用，该营业房或商铺实用面积约17.3㎡。营业房或商铺使用权转让期限6年，自2008年9月1日起至2014年8月31日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计130000元。李珍接受天达公司指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费150元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”签订合同当日，李珍向天达公司支付押金5000元。对李珍共计支付给天达公司使用权转让费130000元和押金5000元的事实，天达公司不存异议。
在诉讼过程中，李珍提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封闭。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。
原审法院认为：李珍、天达公司之间签订的光彩•SHOW《经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。天达公司与案外人董艳秋、宋雨昇等人签订的补充协议书中虽约定天达公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程的期限，但以上案外人与天达公司签订合同的时间却均在2011年2月28日之后；李珍亦没有其他证据证实天达公司将双方合同中约定的光彩市场三层东区1排10号商铺转交予他人使用及天达公司在2008年9月1日至其起诉日之间光彩市场一直处于规划改造未完成的事实。在合同履行期限内，李珍也从事了经营活动，李珍商铺所在的三楼客源少，生意冷清，这是李珍应自行承担的经营风险。因此，对李珍诉求天达公司返还2008年9月1日至2012年6月之间的商铺使用权转让费的请求，不予支持。
根据河南卫视民生频道视频报道，天达公司从2012年6月即将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭，客观上影响了李珍的正常经营，致使李珍的合同目的无法实现，李珍诉求解除与天达公司签订的营业房及商铺使用权转让合同，予以支持。双方在合同解除后，尚未履行的部分终止履行。李珍已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费130000元，因2012年6月天达公司将通往三楼的楼梯卷闸门和电梯均予以关闭而造成李珍无法经营，故天达公司应退还李珍2012年6月至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费46945元（130000元÷72月×26月）。合同解除后，天达公司应当返还李珍所缴纳的押金，故对李珍诉求天达公司返还其押金5000元，亦予以支持。李珍诉求天达公司承担违约金1300元，因双方在合同第十条中明确约定违约方按照合同总额1％承担违约相应责任，该约定不违反法律规定，故对李珍的此项诉求，予以支持。第三人河南汇基置业有限公司与李珍之间没有直接合同关系，李珍亦未向第三人缴纳过任何费用，故李珍要求第三人返还使用权转让费130000元和押金5000元，不予支持。
故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除李珍与天达公司双方于2008年8月17日订立的《营业房及商铺使用权转让合同》。二、天达公司于本判决生效后十日内返还李珍租金46945元。三、天达公司于本判决生效后十日内返还珍押金5000元。四、天达公司于本判决生效后十日内支付李珍违约金1300元。五、驳回李珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由李珍负担1150元，天达公司负担1850元。
李珍不服原审法院判决，向本院提起上诉称：因该商铺电梯、楼道长期关闭及配套设施经常改造施工，导致天达公司提供的商铺达不到现实和约定的经营条件。所以由于天达公司的违约行为，涉案商铺并未实际交付，该《营业房及商铺使用权转让合同》并未实际履行。天达公司与汇基公司系关联企业，人格混同，对该市场进行共同的经营管理和收益，所以天达公司与汇基公司应承担连带责任，全额退还转让费及押金。请求部分撤销原判，改判天达公司与汇基公司共同返还转让费130000元及押金5000元。
天达公司答辩称：从合同履行情况看，天达公司交付了商铺，市场是否达到经营条件，是否红火，双方没有约定，应以正常的经营情况为标准。
天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审仅根据媒体某一日对商场电梯关闭的报道即认定天达公司在此后已经并将连续违约至合同期满，属于事实认定错误。媒体拍摄当日时段，天达公司是在对电梯进行日常维护修理工作，关闭卷闸门也是为了配合对电梯的维护，随即，电梯及卷闸门均投入使用，并未对商户的经营造成持续影响。2、双方签订的商铺租赁合同尚未履行完毕，且无法定解除事由，不应解除。3、因天达公司不存在违约行为，合同亦不应解除，所以原审判决返还部分租金、押金和违约金，没有依据。请求二审撤销原判第一、二、三、四项。
李珍答辩称：天达公司管理的光彩市场不具备经营条件，构成违约，应承担违约责任，返还相关费用。
本院经审理查明的事实除与原审认定一致外。另查明，涉案商铺交付给李珍之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，本院应予认定。
本院认为：李珍与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。李珍依据合同履行了支付商铺使用权转让费130000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为李珍等商户提供良好的经营环境，也不能保证李珍等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以李珍要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以本院应予解除双方的《营业房及商铺使用权转让合同》。由于李珍已向天达公司支付了2008年9月1日至2014年8月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年9月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费72240元（130000元÷72月×40月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于李珍等商户，负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，李珍等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，本院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，本院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至李珍起诉之日即2013年3月20日期间使用权转让费的60%即16254元（130000元÷72月×15月×60%）。由于李珍从起诉之日主张解除合同，所以天达公司应全额返还此期间即从李珍起诉之日即2013年3月20日至商铺使用权转让的终止日即2014年8月31日期间的使用权转让费即30702元（130000元÷72月×17月）。综合以上意见，天达公司共计返还李珍商铺使用权转让费119196元。同时押金5000元，是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，李珍等商户要求天达公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依据合同相对性原则，由于李珍与汇基公司无直接合同关系，所以李珍要求汇基公司承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，李珍与天达公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，导致实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第638号民事判决的第一项、第三项及第五项；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第638号民事判决的第四项；
三、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第638号民事判决的第二项为：河南天达实业发展有限公司于本判决生效后十日内返还李珍商铺使用权转让费119196元。
一、二审案件受理费7131元，由李珍负担570元，由河南天达实业发展有限公司负担6561元。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王 雷
审判员 赵晓涵
二〇一四年六月八日
书记员 毛冰昕