上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一(民)终字第276号
上诉人（原审原告）周建根，男，1963年10月19日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市盐都区，现住上海市奉贤区。
法定代理人宋兰珍（系周建根的妻子），住同周建根。
委托代理人金露（系周建根的儿媳），住江苏省盐城市盐都区。
委托代理人顾燕红，上海市九鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）唐昌明，男，1971年9月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市盐都区，现住上海市奉贤区。
委托代理人范金妹，上海市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）维龙（上海）包装工业有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦工业区环城北路688号。
法定代表人吴少白，总经理。
委托代理人杨洋，上海市申达律师事务所律师。
原审被告上海斌昌实业有限公司，住所地上海市宝山区友谊路1508弄7号101室B79。
法定代表人曾万华，总经理。
委托代理人林松根，上海创远律师事务所律师。
上诉人周建根、唐昌明因提供劳务者受害责任纠纷一案，皆不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民一（民）初字第5457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2013年1月14日下午3时许，周建根在维龙（上海）包装工业有限公司（以下简称维龙公司）的生产车间内搭建彩钢板恒温房时，意外从1.7米高的脚手架上坠落致头部外伤，后立即被送往上海市奉贤区中心医院治疗，于2013年3月20日出院。期间，唐昌明为周建根垫付医疗费人民币138,744.46元（含退现金3,369.70元,由周建根儿媳金露领取）（以下币种相同），支付周建根现金9,650元，周建根自行支付医疗费800元。后因伤情需要，周建根多次就医治疗，并于2013年8月27日至同年9月11日，再次到奉贤区中心医院住院治疗。期间周建根花费医疗费47,594.08元。为本案诉讼，周建根聘请律师花费律师费32,000元。
原审又查明，周建根自2003年起租住于奉贤区XX镇XX村XX号，该村有三分之二以上人口已征地农转非。周建根父亲周某1、母亲王某均健在，均已年满75周岁，均系农村户口，无经济收入。周建根有兄弟姐妹五人，儿子周某2已成年。
周建根诉称，2013年1月14日下午3时许，周建根受唐昌明的雇佣在维龙公司的生产车间内搭建彩钢板恒温房时，意外从1.7米高的脚手架上坠落致头部外伤，后立即被送往上海市奉贤区中心医院治疗，于2013年3月20日出院。后经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，周建根因本次事故造成右侧肢体偏瘫（肌力Ⅳ级）、部分颅骨缺损分别构成四级、十级伤残；伤后可予以休息至鉴定日，营养五个月，终身部分护理。2013年8月27日至同年9月11日，周建根再次到奉贤区中心医院住院治疗。周建根认为，自己系在为唐昌明提供劳务过程中受伤，唐昌明作为雇主应当对周建根的损失承担赔偿责任；而唐昌明借用上海斌昌实业有限公司（以下简称斌昌公司）的名义与维龙公司签订施工合同；维龙公司将工程发包给没有资质的唐昌明，故斌昌公司、维龙公司应当对唐昌明的赔偿义务承担连带责任。为此，周建根起诉至原审法院，请求判令：1、唐昌明赔偿周建根损失1,159,050.48元（包括残疾赔偿金631,454.40元、精神损害抚慰金35,000元、被扶养人生活费19,332元、住院伙食补助费1,320元、定残前护理费5,400元、定残后护理费365,000元、误工费13,650元、营养费6,000元、交通费500元、鉴定费1,800元、医疗费47,594.08元、律师费32,000元）；2、斌昌公司、维龙公司对上述债务承担连带清偿责任。
唐昌明辩称，不同意周建根的诉讼请求。首先，自己与周建根之间并非劳务雇佣关系，而是劳务清包关系，是自己承接了维龙公司的车间恒温房制作项目后将劳务清包给了周建根；其次，自己与维龙公司之间签订合同虽然名为施工合同，但实质上还是承揽合同，因此不需要资质，签合同所用的斌昌公司的公章是自己私刻的，斌昌公司与本案无关；再者，周建根属于农村户口，赔偿标准应当参照农村居民标准计算；最后，根据周建根的出院小结记载，周建根右肱骨有可能存在陈旧性骨折，该情节有可能对周建根目前的伤残等级构成影响，故其申请对周建根是否存在陈旧性骨折及该骨折对周建根伤残等级的影响进行重新鉴定。
斌昌公司辩称，不同意周建根的诉讼请求。唐昌明已经自认，与维龙公司签订合同所用的斌昌公司公章系其私刻，而且斌昌公司与唐昌明也无任何关系，且对此事毫不知情，因此斌昌公司不应作为本案的当事人，与本案也无任何关系。
维龙公司辩称，不同意周建根的诉讼请求。首先，自己与唐昌明之间是承揽合同关系，因此不需要资质，况且唐昌明有自己的个人独资企业，是唐昌明认为自己的企业无法开具增值税发票而提出可以借用斌昌公司的名义签订合同，因此维龙公司已经对承揽人的选任尽到审查义务；其次，目前只有唐昌明自认斌昌公司的公章系其私刻，但唐昌明在签订合同时明确表示与斌昌公司有关联，因此是否私刻还需进行鉴定；再者，周建根属于农村户口，赔偿标准应当参照农村居民标准计算；最后，根据周建根的出院小结记载，周建根右肱骨有可能存在陈旧性骨折，该情节有可能对周建根目前的伤残等级构成影响，故申请对周建根是否存在陈旧性骨折及该骨折对周建根伤残等级的影响进行重新鉴定。
经原审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对周建根的伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定，该中心于2013年8月25日作出复医[2013]伤鉴字第1456号鉴定意见书，认为周建根因外伤致右侧肢体偏瘫（肌力Ⅳ级）、部分颅骨缺损分别构成四级、十级伤残；伤后可予以休息至鉴定日，营养五个月，终身部分护理。为此，周建根支付鉴定费1,800元。经当庭质证，周建根及斌昌公司对该鉴定意见书无异议。唐昌明、维龙公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为根据出院小结记载，周建根右肱骨可能存在陈旧性骨折，而该鉴定意见书对此未作出说明，而且旧伤对伤残等级可能产生影响，故要求重新鉴定。
在本案审理过程中，因维龙公司对施工合同上唐昌明加盖的斌昌公司的公章真实性有异议，要求司法鉴定。原审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年7月29日作出防伪司法鉴定所[2014]文鉴字第1139号鉴定意见书，认为施工合同上斌昌公司的公章与该公司在工商部门办理变更登记所使用的公章不一致。为此，维龙公司支付鉴定费4,500元。经当庭质证，周建根、唐昌明、斌昌公司对该鉴定意见书无异议。维龙公司对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为是唐昌明自称与斌昌公司有关系，所以使用了斌昌公司的公章，虽然鉴定出来不一致，但不排除唐昌明与斌昌公司有关联。
原审法院认为，本案争议焦点在于，1、各方当事人之间的法律关系如何确定；2、斌昌公司是否应当承担责任；3、周建根的残疾赔偿金赔偿标准应当适用城镇还是农村标准；4、是否应当对唐昌明、维龙公司提出的陈旧性骨折问题进行重新鉴定。
对争议焦点1，周建根认为，周建根系受唐昌明雇佣为其提供劳务，双方属于劳务雇佣关系，而唐昌明又是从维龙公司承包的工程。维龙公司将工程发包给没有资质的雇主，应当与雇主承担连带赔偿责任。唐昌明认为，自己与维龙公司之间属于承揽合同关系，并非建设工程，不需要资质；况且自己在接到项目后将劳务清包给了周建根，因此自己与周建根属于另一个承揽合同关系，并非雇佣关系。维龙公司认为，在车间内部搭建临时彩钢板恒温房并不属于建设工程，自己与唐昌明之间应当属于承揽合同关系，无论周建根与唐昌明是什么关系，自己都不应当承担责任。原审法院认为，根据现场情况，周建根系在为唐昌明承接的项目上干活受伤，应当推定双方存在劳务雇佣关系。唐昌明如有不同意见，应当举证证明。为此，唐昌明提出双方是口头协议并未签订书面合同，但可以申请证人单某、陈某1出庭作证。对于证人证言，周建根表示证人陈某1并未在本案工地上干活，无法证明周建根与唐昌明之间的关系，证人单某确实在本案工地上干活，但其也是受唐昌明雇佣的，其证言不能采信。原审法院认为，证人证言应当与其他证据互相印证，只有证人证言而无其他证据的，对于证人证言的真实性无法确认。对此，唐昌明还向原审法院提交了案外人陈某2出具的收条一份，证明周建根本身是包工头。原审法院认为，该证据从形式上来看，亦属于证人证言范畴，证人陈某2应当出庭作证，否则不予采信。退一步讲，即便该收条能够证明周建根本身是包工头，也不能证明本案中周建根与唐昌明属于劳务清包关系。综上所述，唐昌明没有证据证明其与周建根之间属于劳务清包关系，应当推定双方之间属于劳务雇佣关系。对于唐昌明与维龙公司之间的关系，原审法院认为，虽然双方签订的合同名为施工合同，但从建筑性质来看，具有临时性、简易性等特点，不属于法律法规界定的建筑工程，从行业惯例来看，双方之间的关系更符合承揽合同的性质，即唐昌明按照维龙公司的要求完成工作，交付工作成果，维龙公司向唐昌明支付报酬。因此，原审法院认定唐昌明与维龙公司之间属于承揽合同关系。
对争议焦点2，周建根认为，唐昌明借用斌昌公司的名义与维龙公司签订合同，应当确认唐昌明与斌昌公司之间属于挂靠关系，斌昌公司应当承担连带责任。唐昌明表示，自己与斌昌公司之间没有任何关系，只是斌昌公司在业内名气较大，就私刻了它的公章，冒用了它的名义签订合同。维龙公司表示，虽然公章鉴定为不一致，但唐昌明不会无缘无故地使用斌昌公司的名义签合同，因此双方一定存在关联。原审法院认为，根据防伪司法鉴定所[2014]文鉴字第1139号鉴定意见书的意见，施工合同上斌昌公司的公章与该公司日常使用的公章不一致，应当确定该公章并非斌昌公司授权唐昌明使用，系唐昌明私刻。周建根及维龙公司并无证据证明唐昌明在签订合同时得到过斌昌公司的授权或默认，因此斌昌公司与本案不存在任何法律上的关系，不应当承担责任。
对争议焦点3，原审法院认为，周建根属于农村户口，一般应适用农村居民标准计算残疾赔偿金，除非周建根能够证明其在事故发生前已连续在城镇居住满一年以及主要收入来源于城镇。但是从周建根提供的居住证明来看，虽然其居住的奉贤区XX镇XX村有三分之二以上人口已征地农转非，但该地区还是属于农村地区，并非城镇；况且周建根也无证据证明其主要收入来源于城镇，其向法庭提供的劳动合同及在职证明，其他当事人均不认可，周建根也未能提供相应的工资收入证明及缴纳社保情况予以佐证，故原审法院对周建根提供的劳动合同及在职证明的真实性不予确认。综上所述，原审法院确认周建根的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。
对争议焦点4，原审法院认为，根据复医[2013]伤鉴字第1456号鉴定意见书的意见，周建根构成四级、十级伤残的原因系外伤致右侧肢体偏瘫（肌力Ⅳ级）及部分颅骨缺损。出院小结上记载的内容也只是怀疑有陈旧性骨折，尚未确认。退一步讲，即便周建根右肱骨有过陈旧性骨折，但在本次事故前，周建根是能够从事正常体力劳动的，是本次事故导致周建根目前的伤残情况，因此原审法院对于唐昌明、维龙公司提出的对周建根本身是否存在陈旧性骨折以及该骨折对伤残等级是否有影响进行重新鉴定的意见不予采纳。
原审法院认为，合法的民事权益受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，周建根与唐昌明形成个人劳务雇佣关系，在工作中受伤，唐昌明应当承担赔偿责任。但是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。周建根在工作时未尽到相应的安全注意义务，自身存在一定的过错，可以减轻唐昌明的赔偿责任。维龙公司作为承揽合同的定作方，未为施工人员提供安全的生产环境，存在一定的过错，应对周建根的损失承担一定的赔偿责任。综上所述，原审法院酌情确定由唐昌明对周建根的损失承担50%的赔偿责任，维龙公司对周建根的损失承担20%的赔偿责任，周建根自行承担30%的责任。
对于周建根主张的损失范围，其中医疗费47,594.08元有周建根提供的医疗费发票及病历等证据证实，原审法院予以确认；对住院伙食补助费，周建根按20元/天计算66天计1,320元，其他当事人不持异议且符合法律规定，原审法院予以确认；对营养费，周建根按40元/天计算150天计6,000元，符合法律规定，原审法院予以确认；对护理费，周建根主张按定残前和定残后分别计算，定残前以发票为准计5,400元，定残后以100元/天计算20年再乘以50%计365,000元，原审法院参照鉴定意见并结合本市护理行业平均工资标准，对周建根的护理费调整为按2,199元/月计算20年再乘以50%计263,880元；对误工费，周建根主张按本市最低工资标准1,820元/月计算7.5个月计13,650元，原审法院按照实际误工天数7个月又11天计算为13,407元；对残疾赔偿金，周建根主张按照城镇居民标准计算为631,454.40元，原审法院调整为按照农村居民标准计算为276,595.20元；对精神损害抚慰金，因本次伤害事故造成周建根四级、十级伤残的后果，必然对周建根今后的生活造成不良影响，使其在精神上遭受痛苦，原审法院予以支持，具体数额原审法院根据侵权人的过错程度及损害后果、本地区的平均生活水平、当事人的经济能力等因素予以酌定，现周建根主张的数额35,000元尚属合理，原审法院予以确认；对被扶养人生活费，周建根主张按照农村居民人均年生活消费支出13,425元，人数为2人，年限为5年，被扶养人的子女为5人，并结合伤残等级系数计算为19,332元，符合法律规定，原审法院予以确认；对交通费500元，周建根虽未提供相应证据，但在合理范围内，原审法院酌情予以确认；对鉴定费1,800元，周建根提供了有效发票，且属周建根的合理损失，原审法院予以确认；对律师代理费32,000元，周建根虽提供了有效发票，但原审法院认为金额过高，酌情支持12,000元；上述周建根损失合计为677,428.28元，加上周建根未主张的医疗费136,174.76元（其中唐昌明垫付135,374.76元，周建根自付800元），周建根实际损失为813,603.04元。唐昌明应对周建根损失承担50%的赔偿责任，故其应当赔偿周建根损失406,801.52元，扣除其已支付的148,394.46元，唐昌明实际还应赔偿周建根损失258,407.06元。维龙公司应对周建根损失承担20%的赔偿责任，故其应当赔偿周建根损失162,720.61元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，于二〇一四年十一月二十五日作出判决：一、唐昌明于判决生效之日起十日内赔偿周建根损失人民币258,407.06元；二、维龙（上海）包装工业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周建根损失人民币162,720.61元；三、驳回周建根的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,231元，财产保全费5,000元，合计20,231元，由周建根负担12,000元，由唐昌明负担4,900元，由维龙（上海）包装工业有限公司负担3,331元。印章鉴定费4,500元，由维龙（上海）包装工业有限公司负担。
判决后，周建根与唐昌明皆不服，上诉于本院。
周建根诉称，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。维龙公司明知唐昌明没有资质，还将工程发包给其施工，故双方应承担连带责任。其次，周建根并无过错，故原审法院认定其自负30%责任缺乏依据。再次，周建根已进城务工多年，故其有权按照城镇居民人均可支配收入取得残疾赔偿金。同时，就护理费而言，其有权按照每天50元的标准取得该项费用，经计算，其原审提出的数额应得到支持。原审认定有误，故周建根请求撤销原判，改判为支持其上述诉讼请求。
上诉人唐昌明诉称，其与周建根之间并非雇佣关系而是承揽关系，故其无需对周建根的损失承担任何赔偿责任。原审认定其应承担法律责任显然有误，故唐昌明请求撤销原审判决，改判为驳回周建根的全部诉请。
被上诉人维龙公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
原审被告斌昌公司辩称，请求法院依法判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
庭审中，周建根提供了其儿子在城镇购买的房屋产权证书以及就业合同书，并提供了其户籍所在地村委会的证明，明确其在2002年起已在上海打工。唐昌明与维龙公司对这些证据的真实性、关联性存在异议，认为与本案无关；斌昌公司则表示由法院审查认定。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、周建根与唐昌明之间的法律关系认定。周建根受伤后的次日，上海市奉贤区安全生产监督管理局对唐昌明做了一份《询问笔录》。唐昌明在该笔录中明确周建根是其的工人，并未提及其与周建根属于承揽关系。唐昌明也并无证据证明，其系按照周建根完成工作量的情况与其进行结算，且周建根在从事工作时无需其监督、指导。有鉴于此，原审法院结合本案实际情况，认定双方之间属于雇佣关系合法有据，本院对此予以照准。唐昌明作为雇主，应对雇员在从事雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。周建根在工作时未尽到相应的安全注意义务，自身亦具有过错，故亦需自付部分责任。二、维龙公司是否需就唐昌明应承担的赔偿责任与其承担连带责任。首先，就该施工项目的性质而言，本院认同原审意见，即其并非法律法规所界定的建筑工程，具有临时性、简易性的特征。其次，维龙公司之所以将该施工项目交于唐昌明承揽，系由于唐昌明向其提供了斌昌公司的所谓公章，并冒用了斌昌公司的名义。因此，周建根以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定要求维龙公司与唐昌明承担连带责任并不正确，本院对周建根的该项主张不予认可。三、周建根应得的残疾赔偿金、护理费认定。周建根虽提供了其儿子的房屋产权证与就业合同书，但此与周建根的居住及就业事项无关。同时，本院对周建根提供的其户籍所在地村委会的《证明》的证据力亦存有异议。鉴于周建根无法提供进一步证据证明其事故发生前已连续居住在城镇满一年以及主要收入来源于城镇，故本院对其提出应按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的主张不予认可。就周建根提出的护理费主张而言，本院在审查本案前提下认为，原审在周建根定残前据实支持其护理费损失，并依据鉴定结论对其定残后的护理费以上海市护理行业平均工资为基准计算20年，合法合理，本院亦予以支持。综上所述，原审所作判决并无不当，本院应予维持。上诉人周建根、唐昌明的上诉请求，皆缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,179元，由上诉人周建根负担6,003元，由上诉人唐昌明负担5,176元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛海波
代理审判员 沈卫兵
代理审判员 洪可喜
二〇一五年四月一日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……