黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑08民终548号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王运成，男，1968年3月1日出生，汉族，绥滨县瑞祥化肥农药种子商店业主，住黑龙江省绥滨县绥滨镇。
上诉人（原审原告、反诉被告）：瑙世玉，男，1962年4月10日出生，满族，绥滨县绿丰种子庄稼医院业主，住黑龙江省绥滨县绥滨镇。
二上诉人共同委托诉讼代理人：商显锋，黑龙江商显锋律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：接婷婷，黑龙江商显锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省兴盛种业有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区莲江口农场。
法定代表人：汉金娥，董事长。
委托诉讼代理人：千涛，黑龙江元辰（佳木斯）律师事务所律师。
上诉人王运成、瑙世玉因与被上诉人黑龙江省兴盛种业有限公司（以下简称兴盛种业）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2015）郊民商初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月13日开庭进行了审理。上诉人王运成、瑙世玉及其共同委托诉讼代理人商显锋、接婷婷，被上诉人兴盛种业的委托诉讼代理人千涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王运成、瑙世玉上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判被上诉人赔偿二上诉人种子转商品粮的损失164835元、因维权产生的差旅费39630元及违约金478830元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院已经认定被上诉人销售给二上诉人的种子存在质量问题，但仅判决被上诉人向二上诉人返还多收货款及利息，没有依法判决被上诉人应当承担违约责任是不正确的，被上诉人应承担违约责任。双方均认为商品粮的市场价格是每吨3000元，而被上诉人销售给二上诉人的价格为每吨6960元，种子转商品粮的价格损失应当由被上诉人承担。按合同约定，被上诉人每少供一吨合格种子支付违约金2000元，而被上诉人少供了239.415吨合格种子，所以应当支付违约金478830元。关于违约金是否明显过高问题，在中国裁判文书网公布的最高人民法院(2016)民终106号判决书中，最高院明确认定违约方应当提供证据证实约定的违约金明显高于守约方遭受的实际损失，如果不能举证，应当按照合同约定承担违约责任。本案中被上诉人并未出示相关证据证实协议约定的违约金高于二上诉人遭受的实际损失。综上，原审法院驳回二上诉人部分诉讼请求错误，请求二审法院依法支持二上诉人的上诉请求。
被上诉人兴盛种业辩称,一、二上诉人要求被上诉人承担违约责任错误。根据法律规定，定金条款和违约金条款只能选择适用一个。在二上诉人没有举证证实种子质量问题产生损失的前提下，原审法院按双方合同约定的定金条款判令被上诉人返还定金和多收的货款是正确的；二、原审法院因二上诉人没有提供种子转商品粮造成164835元损失的相关证据而没有支持该主张是正确的；三、双方签订的是分期付款合同，根据合同约定，被上诉人供货的前提是二上诉人须将货款全款付清。故被上诉人在没有收到全部货款的前提下未发货，不存在违约事实。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告王运成、瑙世玉向一审法院起诉请求：1、被告给付退购水稻种子保证金、定金及多汇购种款本金537706元（其中原告王运成484964元，原告瑙世玉52742元）及利息113506元（其中原告王运成94174元，原告瑙世玉19332元）,后二原告增加诉讼请求应付利息增加11450元；2、被告给付二原告种子转商品粮差额损失164835元（其中王运成93555元，瑙世玉71280元）；3、被告给付二原告少供合格种子239415吨及违约金478830元；4、被告给付王运成司法鉴定费40000元；5、被告给付差旅费等其他费用支出39630元；6、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月19日，原告王运成与被告签订代理”协议书”一份，双方约定：甲方为兴盛种业，乙方为王运成。1、乙方按实际销售计划申报销售等级为三级，本年度经销甲方品种总量不少于510吨，应缴纳合同履行保证金66000元；应缴纳产品定金1020000元。2、保证金应在本合同签订之日起3日内汇入甲方指定账户，以银行票据为准；定金须在2014年10月15日之前汇入甲方指定账户。甲方自收到保证金及定金之日起，按月息1%支付利息。4、定金是甲方依据乙方订购产品数量，按每市斤一元收取，用以保证乙方保质保量按时得到产品。定金有效期限为2015年4月30日，乙方定金以外的订货需求，甲方酌情供货。5、出货时，甲方按乙方销售等级对应的供货价，减除每吨2000元的定金后收取相应全额货款后及时发货。7、甲、乙双方均应按本协议各条款约定，及时付款、供货。否则视为违约，并赔偿对方经济损失。乙方在定金有效期内，按定金对应数量未付余款提货部分的定金，甲方按违约金扣除；甲方在定金有效期内未按定金对应数量及时供货部分，按每市斤一元赔付乙方。并约定了其他相关权利和义务。签订合同后，本诉原告王运成于2014年9月22日付款600000元；于2014年10月11日付款200000元；于2015年3月7日付款487元；于2015年3月13日付款370000元；于2015年3月19日付款174640元；于2015年3月21日付款3472元；于2015年3月27日付款104507.2元；于2015年3月28日分两笔付款5208元及12152元。以上合计为1470466元；本诉原告瑙世玉于2014年10月26日付款320000元；于2015年1月6日付款1462元；于2015年3月8日分两笔付款合计644924元；于2015年3月10日付款487元；于2015年3月22日付款26214元；于2015年3月29日付款521元。以上合计993608元。本诉被告于2015年3月22日为本诉原告瑙世玉返种子款8853.6元，于2015年3月24日返种子款246.6元，后又为本诉原告王运成返还种子款34000元。本诉被告于2015年1月5日起至2015年3月28日累计为本诉原告王运成供货3906袋（每袋70斤，共273420斤，每袋243.6元），合计951501.4元。尚欠本诉原告王运成款项合计1470466-34000-951501.4=484964元。本诉被告于2015年1月6日起至2015年3月28日累计为本诉原告瑙世玉供货3825袋（每袋70斤，共计267750斤，每袋243.6元），合计931767.4元。尚欠本诉原告瑙世款项合计993608-8853.6-246.6-931767.4=52740元。另查明：兴盛种业向法庭举示了兴盛种业经销商明细表，该明细表载明：绥滨县区域的经销商为王运成、瑙世玉。其中王运成经销数量360吨，应交保证金46000元，已交保证金46000元，应交定金720000，已交定金754000元(多出的34000元本诉原告自认是预购货款)；瑙世玉经销数量150吨，应交保证金20000元，已交保证金20000元，应交定金300000元，已交定金300000元。王运成、瑙世玉经销的品种为兴盛1号500吨，金选1号4吨，龙稻5号6吨。签订合同后，兴盛种业分别向王运成、瑙世玉发货，并于2015年5月30日，分别为王运成、瑙世玉出具了对账单。因本诉原告王运成认为其购买的种子”兴盛1号”存在质量问题，其于2015年9月29日委托佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所对该种子进行司法鉴定。司法鉴定机构于2015年10月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：所测的9个农户的水稻地块种植的”兴盛1号”品种，田间调查纯度平均为92.14%，没有达到99.9%的纯度标准，属不合格种子。一审法院认为，案件争议焦点为：哪方当事人存在违约行为。因本诉原告王运成与本诉被告兴盛种业签订协议书，约定本诉原告在本诉被告处购买种子，双方约定了相关的权利和义务。合同签订后，本诉原告依约打款，本诉被告依约发货。但在合同的履行过程中，本诉原告认为其主要购买的种子”兴盛1号”存在质量问题，向司法鉴定机构申请司法鉴定。本诉原告已经举证将司法鉴定事宜通知到本诉被告。司法鉴定机构出具鉴定意见为：所测的9个农户的水稻地块种植的”兴盛1号”品种，田间调查纯度平均为92.14%，没有达到99.9%的纯度标准，属不合格种子。经法院审查，该司法鉴定机构及司法鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。依据鉴定意见，”兴盛1号”属不合格种子，故法院认为本案中本诉被告存在违约行为，应承担违约责任。故本诉原告诉请要求本诉被告返还定金、保证金及按协议约定支付利息，及本诉被告支付司法鉴定费40000元的诉请符合法律规定，应予以支持。本诉原告诉请本诉被告给付种子转商品粮差额损失164835元，因其对该诉请没有举证予以证实，故对于该部分诉请法院不予支持。本诉原告诉请本诉被告给付少供合格种子239.415吨，违约金478830元，因其已经诉请返还定金及保证金，且双方签订协议书约定合同期限截止到2015年9月30日，故对于本诉原告要求本诉被告给付少供合格种子的诉请，法院不予支持。对于其要求支付违约金的诉请，因其已诉请本诉被告按照协议支付定金及保证金利息，对于其产生的损失本诉原告没有举证予以证实，故对于此项诉请，法院不予支持。本诉原告诉请本诉被告承担差旅费及其他费用共计39630元，亦没有提出证据予以证实，故对于此项诉请，法院亦不予支持。虽本案本诉原告王运成与本诉被告兴盛种业签订”协议书”，双方对相关权利义务进行约定，但本诉原告王运成、瑙世玉均认可，王运成是代表瑙世玉与兴盛种业签订的协议书。本诉被告兴盛种业虽对此不予认可，但通过其向法庭举示的兴盛种业经销商明细表，及其在履行协议书过程中向本诉原告王运成、瑙世玉分别发货，分别出具对账单的行为，可视为其认可分别与本诉原告王运成、瑙世玉履行协议。故本诉被告兴盛种业应向本诉原告王运成返还定金及保证金484964元及利息。同时本诉被告兴盛种业应向本诉原告瑙世玉返还定金及保证金52740元及利息。对于反诉原告（本诉被告）诉请的认为反诉被告（本诉原告）违约，应赔偿其经济损失的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、本诉被告兴盛种业于判决生效后立即返还本诉原告王运成剩余款项484964元及利息（利息计算方式：1、定金利息：以本金554000元为基数，从2014年9月22日计算至2014年10月10日；以本金720000元为基数，从2014年10月11日计算至2015年1月4日；以本金720000-210=719790元为基数，从2015年1月5日计算至2015年3月6日；以本金720000-210-140=719650元为基数，从2015年3月7日计算至2015年3月12日；以本金720000-210-140-152110-7233=560307元（7233元为应补货款）为基数，从2015年3月13日计算至2015年3月18日；以本金720000-210-140-152110-7233-70420=489887元为基数，从2015年3月19日计算至2015年3月20日；以本金720000-210-140-152110-7233-70420-1400=488487元为基数，从2015年3月21日计算至2015年3月26日；以本金720000-210-140-152110-7233-70420-1400-42140=446347元为基数，从2015年3月27日计算至2015年3月27日；以本金720000-210-140-152110-7233-70420-1400-42140-7000=439347元为基数，从2015年3月28日计算至实际给付之日；2、保证金利息：以本金46000元为基数，从2014年9月22日计算至实际给付之日。以上利息均按照月息1分计算，各项利息之和为本诉被告应付利息）；本诉被告兴盛种业于判决生效后立即返还本诉原告瑙世玉剩余款项52740元及利息（利息计算方式：1、定金利息：以本金300000元为基数，从2014年10月26日计算至2015年1月5日；以本金300000-420=299580元为基数，从2015年1月6日计算至2015年3月8日；以本金300000-420-260190=39390元为基数，从2015年3月9日计算至2015年3月21日；以本金300000-420-260190-7000=32390元为基数，从2015年3月22日计算至2015年3月27日；以本金300000-420-260190-7000-210=32180元为基数，从2015年3月28日计算至实际给付之日；2、保证金利息：以本金20000元为基数，从2014年10月26日计算至实际给付之日。以上利息均按照月息1分计算，各项利息之和为本诉被告应付利息）；二、本诉被告兴盛种业于判决生效后立即给付本诉原告王运成司法鉴定费40000元；三、驳回本诉原告王运成、瑙世玉其他诉讼请求；四、驳回反诉原告兴盛种业诉讼请求。本诉案件受理费用16454元，由本诉被告负担8275元，剩余8179元由本诉原告负担，保全费4300元由本诉被告负担；反诉案件受理费用4241元由反诉原告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人申请证人孙树河出庭作证，欲证实二上诉人将剩余的以每吨6960元购买的不合格种子以每吨3000元的价格作为商品粮出售，被上诉人应赔偿由此给上诉人造成的损失，其中王运成93555元、瑙世玉71280元。被上诉人质证认为，该证据不能证实二上诉人将种子转商品粮销售这一事实。本院认为，该证人证言的内容系二上诉人与证人孙树河之间存在买卖合同关系，在二上诉人未举示其他证据佐证的情况下，其真实性无法确认；且即使该证人证言真实，证人孙树河亦不能确定其所购买种子的品种及具体数量、具体价款等，从而无法证实该证人证言与本案具有关联性，故本院对该证人证言不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二上诉人关于由被上诉人赔偿其种子转商品粮销售的损失164835元的主张，缺乏相应证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。关于二上诉人主张被上诉人因少供合格种子239.415吨而应赔偿违约金478830元的问题，本院认为，根据《协议书》第五项”定金使用方法：出货时，甲方按乙方销售等级对应的供货价减除每吨2000元的定金后收取相应全额货款后及时发货”的约定，被上诉人应交付种子的数量应以二上诉人在定金、保证金之外补充支付的货款金额来确定。本案中，二上诉人共订购种子510吨并于定金有效期2015年4月30日前按协议约定支付了定金、保证金、又于2015年3月7日至2015年3月29日期间补充支付货款共计1334974元，被上诉人自2015年1月5日起至2015年3月28日累计交付种子共计270.585吨，根据双方约定的单价计算可知，被上诉人已足额交付种子；而剩余239.415吨种子的补充货款二上诉人并未支付，从而被上诉人未交付239.415吨种子，不违反协议书的约定，被上诉人不应承担赔偿违约金的责任。关于因维权产生的差旅费问题，因二上诉人举示的证据无法确认与本案具有关联性，其应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人王运成、瑙世玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8179元，由上诉人王运成、瑙世玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑玉祥
审判员 刘艳军
审判员 梁劲松
二〇一七年十一月三十日
书记员 王 娇