陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1095号
上诉人（原审原告）李建锋，男，1979年6月27日出生，汉族，住西安市莲湖区。
委托代理人高宏霞，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中钢集团西安重机有限公司，住所地西安经济技术开发区泾渭工业园。
法定代表人聂仲毅，该公司董事长。
委托代理人任建岗，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人王艳，陕西丰瑞律师事务所实习律师。
上诉人李建锋与上诉人中钢集团西安重机有限公司（以下简称中钢重机公司)劳动争议纠纷一案，均不服西安市高陵区人民法院(2016)陕0117民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，李建锋于2002年7月入职中钢重机公司工作，于2015年4月17日与中钢公司解除劳动关系，同日办理离职手续并离开中钢重机公司，其提交的离厂传递单中人力部（人事、社保）两栏未办理完毕，离职前李建锋任中钢重机公司设计员及炼钢室主任。离职后至今中钢重机公司未为李建锋办理社会保险关系转移手续。2009年11月18日李建锋、中钢重机公司签订《公司商业秘密、知识产权保护及竞业限制协议书》（以下简称竞业限制协议）一份，该协议书中第十五条约定：李建锋承诺，李建锋在中钢重机公司任职期间及离职后3年内，不得以专职、兼职或其他形式为以下单位或个人提供劳务，亦不得担任以下单位或个人的股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务，以及其他可能对中钢重机公司产生不利影响的职务：在全球范围内从事中钢重机公司主导产品或其他产品的生产加工、研究、销售、服务等业务（包括从事前述产品和业务的某个流程、工序等）的单位和个人，以及与中钢重机公司经营同类产品或提供同类服务及构成竞争的企业、商业机构、组织或个人。该协议中对竞业限制补偿金未明确约定具体数额，中钢公司辩称竞业限制协议中第三条关于按照《公司商业秘密、知识产权保护及竞业限制补助办法》规定的补助标准额的表述便是相关补偿金约定。2015年5月4日起李建峰开始在西安华江环保科技股份有限公司（以下简称华江公司）设计部门任职。另查，华江公司具有独立法人资格，经营范围为：冶金设备、除尘设备、化工产品、热交换器设备等的制造和销售等；中钢重机公司经营范围为：一般经营项目：冶金成套设备及配件、矿山成套设备及配件、普通机械设备及配件、铸件、锻件、钢结构件的生产、研发和销售等。李建锋诉称其诉讼请求包括第一项和第二项中计算标准2606.848元／月，系依据其在社保网站上查询的2013年实缴缴费基数81264元除以12个月即为6772元／月，按月平均工资，单位承担比例其中五险的保险费包括养老20%，失业2%，医疗7%，工伤1%，生育0.5%，一金指住房公积金10%，共计比例40%为2708.8元／月，现主张按2606.848元／月，中钢重机公司辩称未提交未交社保的直接损失相关证据。
原审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，李建锋、中钢重机公司于2015年4月17日已解除劳动关系，中钢重机公司依法应在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，至今却未办理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”虽中钢重机公司违法未为其办理社会保险关系转移手续，李建锋并未提供因社会保险无法连续缴纳、不能补办致其无法享受社会保险待遇的实际损害相关证据，且李建锋要求赔偿的计算方式及标准，于法无据，故李建锋要求中钢重机公司赔偿因拒绝办理社会保险关系转移手续的损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。李建锋要求中钢重机公司赔偿住房公积金损失诉请，不属于劳动争议，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”虽李建锋、中钢重机公司签订竞业限制协议，但该协议中关于解除合同后的竞业限制期限为三年，且对解除后的相关竞业限制的经济补偿约定，违反了法律相关规定，该部分约定依法无效，故李建锋诉请中钢重机公司支付按2606.848元／月、自2015年4月18日至2018年4月17日期间竞业限制经济补偿，于法无据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国共和国劳动合同法》第十五条第一款、第二十条第二款、第二十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：驳回李建锋的诉讼请求。案件受理费10元，由李建锋承担。
原审宣判后李建锋不服，向本院提起上诉并答辩称，一、一审法院认定事实和适用法律错误，应依法改判。一审法院认定“上诉人没有提供因被上诉人违法未办理社保关系转移手续而导致上诉人无法连续缴纳、不能补办致其无法享受社会保险待遇的实际损害相关证据”错误。二、一审法院认定上诉人要求赔偿的计算方式及标准于法无据属认定事实错误。由于被上诉人违法不转移上诉人社保的行为，导致上诉人五险一金的缴纳都为零，上诉人也因此无法享受在此期间缴纳社保所产生的各种利益，故被上诉人应承担给上诉人缴纳各项社保的所有费用，上诉人以劳动合同解除前一年被上诉人应交各项社保的费用总和为标准主张和计算损失合法合理，应当得到支持，一审法院认定事实错误。三、一审法院认定“上诉人要求被上诉人赔偿住房公积金损失的诉请不属于劳动争议”属于认定事实和适用法律错误。首先，本案不是因为被上诉人没有缴纳住房公积金而引起的劳动争议，而是由于被上诉人违法不给上诉人转移社保关系所产生的争议。对此，《劳动合同法》第八十四条“用人单位违反本法规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”规定的很清楚，该争议属于劳动争议，且应该由扣押劳动者档案或其他物品的被上诉人承担损害赔偿责任。综上：一、请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付因被上诉人拒绝转出上诉人的社会保险关系致上诉人无法缴纳五险一金所造成的损失暂计41709.6元（该损失以每月2606.848元的标准自2015年5月3日暂时计算到2016年9月3日），上诉人以后的损失按每月2606.848元的标准计算至被上诉人转出上诉人的社会保险关系，上诉人能缴纳五险一金时止。二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
上诉人中钢集团西安重机有限公司上诉并答辩称，一、竞业限制协议的合法性及效力问题。（一）中钢重机公司提供的与李建锋签订的《劳动合同书》明确约定，李建锋的岗位是冶金设备公司炼钢室设计员兼炼钢室主任，双方签订的《公司商业秘密、知识产权保护及竞业限制协议书》（以下称《竞业限制协议》）第十五条明确约定：“乙方（即李建锋）在离职后3年内，不得以专职或兼职形式为以下单位或个人提供劳务……：与甲方经营同类产品或提供同类服务及构成竞争的企业、商业机构、组织或个人。”该协议内容并不违反法律法规的强制性规定，唯关于限制年限问题，法定标准最长不得超过二年，而本协议中约定为三年，按照法理的普通理解，超出法定期限的限制期限对劳动者没有约束力。则本案中，双方竞业限制的期限应认定为二年以上的部分对劳动者没有约束力，二年以内的期限仍为有效，劳动者应依法遵守并全面履行。即不能认为约定的年限超过了法定期限，就认定整个条款无效。而一审法院错误认定，笼统表述为该部分约定依法无效，侵害了上诉人在竞业限制协议中的重要权利，应予以纠正。（二）一审法院认为双方在协议中没有约定解除后的竞业限制经济补偿，认定该部分约定无效，属于适用法律错误，应予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，明确规定了对于当事人仅约定竞业限制但没有约定解除劳动合同后的经济补偿的，可以按照法定的核算方式主张经济补偿。并未规定未约定经济补偿的情况下，协议或条款无效。因此，一审法院据此认定双方签订的竞业限制协议条款部分无效，没有法律依据，应予以纠正。二、李建锋违反竞业限制义务，无权主张经济补偿金，应驳回其诉讼请求。2015年4月16日，李建锋在与中钢重机公司离职程序未办理完毕时就擅自离职。同年5月4日，其就在西安华江环保科技股份有限公司就职，仍从事设计岗位。经查实，西安华江环保科技股份有限公司经营范围中的第一项主营业务即为冶金设备，与中钢公司主营业务中的冶金设备构成明显的竞争关系。李建锋此举违反《竞业限制协议》第五条规定的竞业限制的范围，构成违约。因此，李建锋无权主张竞业限制的经济补偿，应驳回其诉讼请求。综上，一、请求二审法院维持一审判决结果的同时，纠正一审判决中关于竞业限制协议部分约定无效的认定；二、本案诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是李建锋、中钢重机公司签订的《公司商业秘密、知识产权保护及竞业限制协议书》是否合法有效。竞业限制制度设立的根本目的即是为了保护用人单位的商业秘密不受侵害。根据用人单位和劳动者之间的约定，劳动合同解除或者终止后，劳动者承担竞业限制义务。竞业限制协议是在当事人充分协商的情况下，是双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定的情况下应当认定为有效。竞业限制经济补偿金是对竞业限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条进一步明确，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了敬业限制有义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。从上述司法解释可知，经济补偿金约定与否并不构成劳动者是否应当履行竞业限制义务的先决条件，竞业限制条款对双方仍有约束力。具体到本案，李建锋与中钢重机公司是在协商的基础上签订竞业限制协议，是双方真实的意思表示，未违反法律法规强制性规定。该协议虽然未约定经济补偿金，劳动者在履行了义务后，可根据司法解释的规定主张自己的权利。根据《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的时间不得超过二年。而本案双方当事人在协议中约定时间为三年，对于其超出法定期限的部分，应认定为无效，但不能因此否认竞业限制协议本身的效力。故李建峰与中钢重机公司之间签订的《公司商业秘密、知识产权保护及竞业限制协议书》应认定为有效。原审因此认定双方签订竞业限制协议无效的理由不能成立，本院依法予以纠正。中钢重机公司该项上诉理由成立，本院予以支持。李建峰未就此项诉请提起上诉，故李建峰原审该项诉请本院不予处理。
本案另一个焦点问题是中钢重机公司未为李建峰办理社会保险关系转移手续，是否应当承担赔偿责任。本案中，李建峰离职后，中钢重机公司未为李建峰办理社会保险转移手续，因李建锋并未提供因社会保险无法连续缴纳、不能补办致其无法享受社会保险待遇的实际损害相关证据，故李建峰该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。李建锋要求中钢重机公司赔偿住房公积金损失诉请，不属于劳动争议受案范围，本院不予处理。综上，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人李建锋、中钢集团西安重机有限公司各负担10负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 范水艳
代理审判员 姜 华
二〇一七年五月八日
书 记 员 赵 黎