广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终11347号
上诉人（原审被告）：蒋其琴，女，1980年12月8日出生，汉族，住重庆市合川市，
委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗超明，男，1984年2月23日出生，汉族，住广东省兴宁市，
委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭敏梨，女，1983年3月12日出生，汉族，住广东省丰顺县，
委托诉讼代理人：范成年，广东正大方略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭域艳，系被上诉人的配偶。
上诉人蒋其琴、罗超明与被上诉人彭敏梨因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5895号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蒋其琴、罗超明上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由彭敏梨负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.蒋其琴、罗超明与彭敏梨签订的《房地产买卖合同》明确约定，提前还贷由买卖双方共同出资，其中买方出资240000元，卖方出资120000元，买卖双方应于银行通知提前还贷银行扣款日前三个工作日内将各自款项付至卖方贷款账户内。而提前还贷银行扣款日为4月6日，中间存在清明假期，因此，彭敏梨应支付首付款的日期是2017年3月31日而非一审法院认定的4月6日。正因为彭敏梨未能如期支付款项到指定还贷账户，蒋其琴、罗超明才没有让朋友将事先准备的款项支付到还贷账户。彭敏梨明知涉讼合同约定的还贷日届满，却没有按涉讼合同的约定支付相关首付款，已构成根本违约。2.取得同贷书与支付首付款属两个不同的法律关系，一审法院认定买方取得同贷书之后再支付首付款属于买卖双方之间存在履约的基本预期没有事实和法律依据。3.在合同履行过程中，彭敏梨存在大量矛盾的行为，蒋其琴、罗超明由此判断彭敏梨缺乏付款能力，因此才在2017年4月15日向彭敏梨提出要么一次性付款，要么解除合同的要求。在彭敏梨表明不同意一次性支付房款的情况下，蒋其琴、罗超明才根据合同约定要求解除涉讼合同。解除涉讼合同的行为也符合涉讼合同中关于解除合同的约定（应支付首付款之日为2017年3月31日，彭敏梨此时已逾期15天）。（二）一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条第一款、第一百零七条的规定。蒋其琴、罗超明在整个交易过程中都是积极和善意的，合同解除的原因在于彭敏梨。
彭敏梨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二手房交易需要有房产证才能办理按揭贷款手续。蒋其琴、罗超明在2017年3月17日才办理涉讼房屋的房产证，彭敏梨无法在此日期前办理按揭贷款手续，也无法在2017年4月6日前取得同贷书。彭敏梨在本案一审起诉后在涉讼房屋所在楼盘重新买了房子，房价为109.8万元，彭敏梨的实际损失是19万元。
彭敏梨向一审法院起诉请求：1.蒋其琴、罗超明返还定金110000元；2.蒋其琴、罗超明支付彭敏梨违约金275640元；3.蒋其琴、罗超明赔偿彭敏梨中介代理费10000元，按揭评估费6500元；4.本案诉讼费由蒋其琴、罗超明承担。
一审法院认定事实：涉讼房屋的登记所有权人为蒋其琴、罗超明，登记日期为2017年3月17日，证号为（2017）佛南不动产权第0052841号，已办理按揭（抵押）登记，权利人为中国工商银行股份有限公司佛山罗村支行。
2016年12月31日，彭敏梨（买方）、蒋其琴、罗超明（卖方）、佛山市鸿光房地产中介有限公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》（No.0002004），约定：彭敏梨以918800元的总价向蒋其琴、罗超明购买涉讼房屋；涉讼房屋抵押中，欠款额约360000元；蒋其琴、罗超明在签约后60日内向抵押银行申请提前还贷手续并承担提前还贷的一切费用，提前还贷由买卖双方共同出资，其中买方出资240000元，卖方出资120000元，买卖双方应于银行通知提前还贷银行扣款日前3个工作日内将各自款项付至卖方贷款账户内，买方款项到账则视为卖方已经收到该部分楼款；卖方必须把相关的供款存折及相应的银行卡、借贷合同、还贷证明、产权文件等资料交给经纪方保管并在签约60天内办理公证委托，不可撤销地委托经纪方交易服务人员全权办理提前还贷、取回产权资料、交易过户、抵押贷款等相关手续直至上述事项全部完成为止，不得中途擅自撤销委托和在未得到经纪方同意的前提下擅自从贷款银行取回产权资料（此为买方出资提前还贷的先决条件）；如本次交易属卖方持有商品房买卖合同出售而无法办理公证委托或双方决定不公证委托经纪人办理的，则买方已充分了解交易风险并同意在不办理公证委托的情况下继续出资提前还贷；定金50000元在签约当天支付；买方应于2017年2月15日签订银行按揭贷款文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，卖方必须提供贷款所需资料并协助买方办理按揭；卖方需在抵押银行出具还清贷款证明等资料5个工作日内到房管部门办理涂销抵押手续，在卖方完成涂销抵押手续后5日内办理交易递件手续；买卖双方同意在卖方通过银行贷款审批后5个工作日内办理交易过户手续；首期房款240000元买方在银行通知卖方提前还款扣款日前3个工作日内将款项支付至卖方的还款账户；尾款678800元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户；如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额买方需在完成本次交易过户手续前以现金补足给卖方；卖方于收齐楼款当日交付涉讼房屋予买方；签约后，任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，逾期未超过十天，合同继续履行，违约方需每日按总成交价的1‰向守约方支付违约金；逾期超过十天，守约方有权解除合同，违约方需承担定金责任（双方返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方需承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费；守约方应向违约方发出通知书，除守约方有证据证实实际损失大于上述赔偿标准外，守约方不得再向违约方进一步追究责任或要求赔偿损失；买卖双方同意在签约后60日内公证委托经纪方交易服务人员办理涉讼房屋交易的一切手续，公证费用由买方承担。
同日，彭敏梨向蒋其琴、罗超明支付了购房定金50000元，并与经纪方签订《中介代理费支付承诺书》，约定就本案交易，彭敏梨向经纪方支付买卖代理费14000元，该款在签约当日支付10000元，在过户当天支付4000元。彭敏梨已于当日向经纪方支付了中介费10000元。
2017年2月22日，彭敏梨的配偶彭域艳微信联系罗超明询问办理房产证事宜，罗超明回复：“办好了。过几天就可以去办理公证了。”
2017年3月18日，经纪方的经办人刘兵微信联系彭域艳，称业主因资金周转，希望彭敏梨多支付首付款，并称业主说如果彭敏梨首付能多付10万元，房价可以便宜三千。当日下午，彭域艳微信联系罗超明，罗超明告知彭域艳抵押贷款还款时间为4月6日，并确认自己确有因生意较好资金周转不过来的情况，还明确现在房价上涨，看中了其他房产想购买，需要拿到彭敏梨支付的款项才能购买。
2017年3月21日，彭敏梨向蒋其琴、罗超明支付购房定金60000元。
2017年3月24日，经纪方的经办人薛晓艳与蒋其琴、罗超明前往办理公证委托手续，后因蒋其琴、罗超明认为风险太大而未办理。
2017年3月25日，彭域艳微信联系经纪方经办人薛晓艳，称经纪方介绍的办理按揭收费太高，准备自己找人办理。在聊天过程中，薛晓艳陈述“昨天我陪他们去做的公证，他们最后没有做，但是你们自己有谈好解决的中间办法就行”，彭域艳回复“我跟业主达成协议了”、“业主他帮他还，他写借条给我，到时你们帮做个证人就行”。薛晓艳告知彭域艳如自己做按揭需要到经纪方，经业主知情并同意、签署免责申明、补齐中介费才可以走后面的流程，并催促尽快安排，称业主急着收钱，怕因为房价上涨卖了房子买不起新房子。
2017年3月28日，彭域艳微信联系薛晓艳，称为了多贷点款，要求蒋其琴、罗超明配合其将合同数字“做高点”，关于首付方面，彭域艳则提出“赶在帮他还款前出同贷书”。
2017年3月29日，彭域艳微信联系薛晓艳，询问能否帮忙贷到85万元，薛晓艳回复问题不大。双方协商次日下午2点和办理按揭的人员一同到经纪方处办理相关手续，彭域艳再次强调“我们也想尽量早点，赶在帮业主还款前出同贷书”。
2017年4月1-2日，彭域艳通过微信多次催促薛晓艳让蒋其琴、罗超明重新签署合同，同月3日，经纪方联系蒋其琴、罗超明到中介处重新签订合同，薛晓艳于同日将蒋其琴、罗超明重新签署合同的事情告知彭域艳，后彭域艳多次催促经纪方跟进办理申请按揭贷款的手续。
2017年4月6日，彭敏梨未支付首付款至卖方的贷款账户，蒋其琴、罗超明也未将应由其承担的12万元款项存入贷款账户中。
2017年4月15日，彭敏梨和蒋其琴、罗超明到经纪处协商解约事宜，罗超明提出赔偿50000元、中介费给彭敏梨以解除合同的方案，彭敏梨不同意，双方未达成一致。
2017年4月21日，蒋其琴、罗超明起诉彭敏梨，要求解除合同、彭敏梨承担诉讼费，一审法院以（2017）粤0605民初5520号案受理，并于同年5月6日将该案应诉材料送达予彭敏梨；2017年4月26日，彭敏梨提起本案诉讼，一审法院于同年5月18日将该案应诉材料送达予蒋其琴、罗超明。
一审中，彭敏梨主张在2017年4月14日晚上，蒋其琴、罗超明通过经纪方联系彭敏梨，要求彭敏梨要么一次性支付全部购房款、要么解除合同，但彭敏梨不同意，故双方于次日到经纪处协商；蒋其琴、罗超明主张其是在2017年4月15日因彭敏梨迟延支付首付款才提出彭敏梨要么一次性支付全部购房款，要么解除合同的方案的。
一审法院认为，彭敏梨与蒋其琴、罗超明签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条及第七十七条的规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但经双方当事人协商一致，可以变更合同。综合《房地产买卖合同》的约定及各方的履约情况，一审法院认定彭敏梨与蒋其琴、罗超明经协商一致对合同约定进行了如下变更：
第一，关于办理公证事宜，蒋其琴、罗超明主张其因风险过大，且与彭敏梨协商之后，彭敏梨同意不办理公证继续交易，彭敏梨虽不予确认，但从彭域艳与薛晓艳的微信聊天记录来看，薛晓艳告知彭域艳蒋其琴、罗超明未作公证、并称“你们自己有谈好解决的中间办法就行”之后，彭域艳未提出异议，还回复“我跟业主达成协议了”、“业主他帮他还，他写借条给我，到时你们帮做个证人就行”，在此后的履约过程中，彭敏梨也未举证证明其有对蒋其琴、罗超明未作公证再提出异议，由此可见，蒋其琴、罗超明关于其不办理公证、交易继续进行、由经纪方作为见证的主张更为可信，一审法院予以采纳。
第二，关于彭敏梨在2016年12月31日支付定金50000元之后，于2017年3月21日再支付定金的60000元，双方均确认该款性质为定金，一审法院予以确认。蒋其琴、罗超明主张彭敏梨支付该款系为了坐实交易，与赵超的陈述相印证，更为可信，一审法院予以采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同。蒋其琴、罗超明于2017年4月21日在（2017）粤0605民初5520号案中起诉要求解除《房地产买卖合同》，彭敏梨于2017年4月26日在本案中起诉蒋其琴、罗超明也要求解除《房地产买卖合同》，双方关于解除《房地产买卖合同》的意思表示一致，故一审法院确认双方签订的《房地产买卖合同》项下关于彭敏梨与蒋其琴、罗超明的权利义务约定于彭敏梨收取（2017）粤0605民初5520号案应诉材料的时间，即2017年5月6日解除。根据双方的履约情况，一审法院认定蒋其琴、罗超明构成根本违约，理由如下：
第一，彭敏梨虽未在2017年4月6日如期支付首付款24万元（含定金）供蒋其琴、罗超明偿还贷款，但蒋其琴、罗超明也未如期将应由其承担的还贷款项12万元存入贷款账户，且此前罗超明曾向经纪方、彭域艳表示其生意周转不过来，存在无法支付赎契款的可能，并希望彭敏梨多支付首付款，双方也就此进行了协商，可见双方对未能在2017年4月6日之前清偿涉讼房屋的抵押贷款均有一定的责任，但均未构成根本违约。
第二，双方在《房地产买卖合同》约定蒋其琴、罗超明应在2017年2月15日之前配合彭敏梨办理按揭贷款手续，但罗超明于2017年2月22日才告知彭域艳已办好不动产权证，而实际上，涉讼房屋在2017年3月17日才登记至蒋其琴、罗超明名下，故在客观上蒋其琴、罗超明无法在2017年3月17日之前向彭敏梨提供办理按揭贷款所需资料，并导致彭敏梨取得同贷书的时间被推迟。从彭域艳与薛晓艳的微信聊天记录来看，其多次强调要赶在帮业主还款前出同贷书，可见在“取得同贷书之后再支付首付款”是其签约及履约中的基本预期，现在2017年4月6日之前彭敏梨未取得同贷书，蒋其琴、罗超明对此也负有责任，故彭敏梨未在2017年4月6日支付首付款即使存在履行瑕疵，亦不构成根本违约，蒋其琴、罗超明无权据此要求解除合同。
第三，蒋其琴、罗超明自认其在2017年4月15日要求彭敏梨要么一次性支付全部购房款、要么解除合同，彭敏梨主张蒋其琴、罗超明是在2017年4月14日晚上通过经纪方转达该意见，结合双方在2017年4月15日到经纪处协商解约事宜，且彭敏梨提供的现场录音并未反映蒋其琴、罗超明有提出该主张，故彭敏梨的主张更为可信，一审法院予以采纳。蒋其琴、罗超明在2017年4月14日要求彭敏梨要么一次性支付全部购房款、要么解除合同，实际上是单方变更合同条款；在2017年4月15日蒋其琴、罗超明到经纪处协商要求解约，并向彭敏梨提出赔偿50000元、中介费给彭敏梨以解除合同，实际上是单方主张解除《房地产买卖合同》并进行解约清算。因蒋其琴、罗超明此时并无单方解除合同的权利，故蒋其琴、罗超明的该行为已经构成根本违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定承担相应的违约责任。
综上，鉴于蒋其琴、罗超明在履行《房地产买卖合同》存在根本违约，故一审法院依照本案合同的履行程度及蒋其琴、罗超明的过错程度，结合彭敏梨诉请，认定蒋其琴、罗超明应承担如下违约责任：
第一，返还定金110000元。《房地产买卖合同》已解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，彭敏梨诉请蒋其琴、罗超明返还定金110000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。
第二，支付违约金110000元。彭敏梨诉请蒋其琴、罗超明按总购房款918800元的30%计付违约金275640元，但未能举证证明其实际损失的情况或者双方存在该约定，一审法院对该主张不予采纳。根据各方微信聊天记录反映的情况，涉讼房屋在双方签约之后价格确实有较大的涨幅，且双方在履约过程中约定将定金增至110000元，再考虑彭敏梨在履约过程中也存在一定瑕疵的实际情况，一审法院认为按照彭敏梨已付定金金额确定蒋其琴、罗超明应承担的违约金金额更为合理，故判令蒋其琴、罗超明应向彭敏梨支付违约金110000元，对彭敏梨诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。
第三，赔偿中介代理费10000元。在本案交易过程中，彭敏梨已向经纪方支付中介代理费10000元，根据《房地产买卖合同》的约定，在蒋其琴、罗超明根本违约的情况下，彭敏梨诉请蒋其琴、罗超明赔偿该款符合双方约定，一审法院予以支持。
至于彭敏梨支付的按揭评估费6500元，经审查，该款属于彭敏梨履行《房地产买卖合同》的成本，且已在一审法院判令蒋其琴、罗超明支付的违约金中得以补偿，故对彭敏梨的该项诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蒋其琴、罗超明应于本判决发生法律效力之日起十日内返还定金110000元予彭敏梨。二、蒋其琴、罗超明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金110000元予彭敏梨。三、蒋其琴、罗超明应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中介代理费10000元予彭敏梨。四、驳回彭敏梨的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计3666.05元，由彭敏梨负担1291.05元，由蒋其琴、罗超明负担2375元。
本院二审期间，蒋其琴、罗超明申请证人梁某出庭，彭敏梨未提交新证据。经审查，梁某的证人证言与本案并无关联，且彭敏梨对该证人证言不予认可，故本院对此不予采纳。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，双方确认提前还贷银行通知扣款日为2017年4月6日。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据蒋其琴、罗超明的上诉意见和彭敏梨的答辩意见，本案二审的争议焦点为：双方是否存在违约行为及违约责任的承担问题。
首先，关于违约认定问题。本案中，彭敏梨与蒋其琴、罗超明为交易涉案房屋约定提前还贷款由买卖双方共同出资，其中买方出资240000元，卖方出资120000元，双方应于银行通知提前还贷银行扣款日前3个工作日内将各自款项付至卖方贷款账户内。但至2017年4月5日，彭敏梨及蒋其琴、罗超明均未将各自应支付的款项汇入指定银行账户内，据此，可以认定双方均存在违反合同的行为。但双方仅是迟延付款，并不导致合同履行不能，仍可在此之后重新协商支付时间，涉讼合同实际上有继续履行的可能，故双方未准时支付款项的行为并未构成根本违约。蒋其琴、罗超明于2017年4月14日要求彭敏梨要么一次性支付全部购房款，要么解除合同以及于2017年4月15日到经纪处协商要求解除的行为属单方变更合同条款和单方解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定,蒋其琴、罗超明单方解除合同的行为是合同无法继续履行的主要原因，其依法应承担相应的违约责任。蒋其琴、罗超明上诉称2017年4月15日给出的方案并非直接要求解除合同，是在彭敏梨表明不愿意一次性支付房款的情况下才根据合同约定解除合同，其是行使约定解除权。但蒋其琴、罗超明同样没有在约定期限内履行提前还贷的付款义务，在其本身亦存在同等违约的情况下，不能以此为由作为解除合同的依据，此其一；其二，即使双方协商过一次性付款问题，但合同约定的是按揭付款，彭敏梨亦有权拒绝蒋其琴、罗超明关于一次性付款的请求，蒋其琴、罗超明不能以此作为解除合同的依据。因此，在双方未重新协商履行付款期限以及蒋其琴、罗超明未合理催告的情况下，其无权单方解除合同，本院对其上述主张不予支持。一审法院认定蒋其琴、罗超明存在根本违约行为，并无不当。
其次，关于违约责任承担问题。依照涉讼合同第六条之约定，在签订本合同后，买卖任何一方不按约定或交易习惯履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约方责任（双倍返还定金或没收定金）或要求赔偿损失（按总成交价的10%支付违约金）。但在本案中，作为买方的彭敏梨亦存在违约行为，故其不属于守约方，不应适用上述条款。对于彭敏梨的实际损失问题，虽然其主张在同一楼盘另购买了房屋，价格比涉案房屋高出19万元，存在经济损失，但彭敏梨对此并未提供充分证据，且房屋的面积、楼层、朝向等均对价格有较大影响，单凭彭敏梨所陈述19万元差价，并不足以证明属于实际损失。一审法院在彭敏梨未能证明其实际损失的情况下，判令蒋其琴、罗超明承担违约金110000元，其后果相应于双倍返还定金，亦高于双方约定的按成交价918800元的10%所计算的违约金，处理存在不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，如前所述，彭敏梨及蒋其琴、罗超明均存在违反合同约定的行为，依法应当各自承担相应的责任，但由于蒋其琴、罗超明提出解除合同是导致合同无法继续履行的主要原因，故本院参照双方在合同违约责任的约定，并结合彭敏梨所付出的中介费、按揭评估费等损失，酌定由蒋其琴、罗超明向彭敏梨返还定金110000元、赔偿中介代理费损失10000元以及承担违约金70000元。对彭敏梨起诉请求超出上述的部分以及蒋其琴、罗超明上诉主张应由对方承担全部违约责任，本院均不予支持。
综上所述，蒋其琴、罗超明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5895号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5895号民事判决第四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5895号民事判决第二项为：蒋其琴、罗超明应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金70000元予彭敏梨；
四、驳回彭敏梨的其他诉讼请求。
一审案件受理费3666.05元，由彭敏梨负担1966.05元，由蒋其琴、罗超明负担1700元；二审案件受理费4750元，由彭敏梨负担800元，由蒋其琴、罗超明负担3950元。
本判决为终审判决。
审判长 李少锋
审判员 吴健南
审判员 安 静
二〇一七年十二月二十七日
书记员 黎嘉鸿