青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青28刑终6号
原公诉机关青海省冷湖矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文兴，男，1967年5月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地青海省花土沟镇。2015年6月2日因涉嫌行贿、贪污罪被拘留，同年6月12日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人尚杭宁，青海贝正律师事务所律师。
冷湖矿区人民法院审理冷湖矿区人民检察院指控原审被告人李文兴犯行贿罪一案，于2016年12月21日作出（2015）冷刑初字第10号刑事判决。原审被告人李文兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
冷湖矿区人民法院认定：
1.被告人李文兴于2011年上半年至2013年下半年间，先后两次在林×（另案处理）住宅楼下送给其2万元和10万元；此外，被告人李文兴还送给林×一部黑色三星SCH-1959型（价值3390元）手机和一台银色苹果A1465型笔记本电脑（价值6800元）；
2.2009年春节前后，被告人李文兴在敦煌通过建设银行送给青海油田边远油田经理莫×（另案处理）20万元。
据以认定上述事实的证据有经冷湖矿区人民法院庭审举证、质证的立案决定书、中共中国石油青海油田委员会文件及岗位职责、营业执照及组织代码证、证明、视听资料、冷湖行委价格认证书、情况说明、山丹县工商行政管理和质量技术监督局函、证人证言、被告人供述等证据。
冷湖矿区人民法院认为，被告人李文兴为谋取不正当利益，多次送给国家工作人员现金及财物，金额累计达330190元，其行为已构成行贿罪。被告人李文兴挂靠甘肃省山丹建筑总公司从事相关工程，甘肃省山丹建筑总公司从中只收取管理费，并不参与施工，其实质系被告人李文兴借用该公司的资质从事承包油田维护工程，且盈亏亦由李文兴个人承担，其行为不符合单位犯罪的构成要件,故不采纳辩护人关于本案系单位犯罪并考虑对被告人李文兴适用缓刑的辩护意见。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第四十五条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：被告人李文兴犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人李文兴及其辩护人提出：1.一审认定上诉人李文兴给予林×12万元及一部黑色三星SCH-1959型手机和一台银色苹果A1465型笔记本电脑与事实不符，其中2万元属借款，手机及电脑属朋友间正常交往，给予10万元的事实不存在；2.李文兴通过银行送给青海油田边远油田经理莫×20万元属借款，莫×已归还上诉人，不存在贿赂关系；3.上诉人不具备构成行贿犯罪所要求的“为谋取不正当利益”这一法定要件；4.上诉人参与的经济活动应属山丹建设工程总公司第十一分公司行为，不属其个人行为。综上请求二审予以改判。
经二审审理查明,上诉人李文兴为谋取不正当利益，于2009年2月通过银行转账方式给予青海油田边远油田开发公司经理莫×20万元；2011年、2013年其先后给青海油田采油一厂监督站副站长、基建管理部主任林×2万元、10万元及一部黑色三星SCH-1959型手机和一台银色苹果A1465型笔记本电脑，共计折合人民币330190元。上述事实与原判认定事实一致，据以认定事实的证据有经原判庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.补充立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书等证实:该案立案及李文兴被采取强制措施情况。
2.营业执照、组织机构代码证及证明证实：中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司系国有企业。
3.中共中国石油青海油田委员会文件（石油青组〔2005〕12号）、基本信息表证实：莫×于2005年2月任青海油田分公司边远油田开发公司经理、党总支书记；2007年2月至2009年7月为青海油田分公司边远油田开发公司经理。
4.中国石油青海油田文件、中共中国石油青海油田采油一厂委员会文件、岗位职责证实：2010年至2014年，被告人林×在中国石油青海油田采油一厂先后任监督站副站长、基建管理部主任、尕斯联合站教导员。
5.甘肃省山丹县建筑工程总公司及其法人代表出具的情况说明、甘肃省山丹县建筑工程总公司授权委托书标准样式及李文兴在山丹县建筑工程总公司取得的授权委托书存根、清单、交取费用凭证证实：甘肃省山丹县建筑工程总公司与山丹县建筑工程总公司第十一分公司相互间是挂靠关系,不参与其日常经营事务、工程款项结算、利润分配等。所有工程款项均由发包方汇入第十一分公司专用账户，由第十一分公司自主支配。李文兴及第十一分公司自2008年至2014年累计交给甘肃省山丹县建筑工程总公司证照使用费15万元，平均每年2.14万元（实质为使用甘肃省山丹县建筑工程总公司资质的费用）。
6.山丹县工商行政管理和质量技术监督局函证实：山丹县建筑工程总公司未在该局登记注册过“山丹县建筑工程总公司第十一分公司”；李文兴未登记注册过相关企业。
7.“仙-翼天然气管线破损”事故报告、会议记录、边远油田结算凭证、青海油田边远油田油田开发公司《关于对仙翼天然气管线破损事故的处理决定》、中国石油青海油田采油四厂复函三份证实：2009年李文兴的工程队在给边远油田施工中造成“仙-翼天然气管线破损”事故。青海油田边远油田开发公司决定由李文兴的工程队承担此事故造成的直接经济损失17万元，并处5万元罚款，合计22万元，从李文兴的工程队劳务费中支出。后该公司并未按照处理决定对李文兴工程队进行处罚，亦未就此事故上报青海油田公司。
8.山丹建筑总公司第十一分公司李文兴与青海油田边远油田开发公司签订的60份合同证实：2005年至2009年，李文兴与时任青海油田分公司边远油田开发公司经理莫×签订56份青海油田分公司边远油田开发公司与山丹建设总公司第十一分公司间的建设工程施工合同，包括2009年6月9日因施工造成仙
--翼天然气管线破损事故的仙翼管线伴行路养护工程承包合同；李文兴在签订合同时同时使用李文新、李文兴两个名字。
9.李文兴银行汇款查询和莫×银行汇款查询证实：2009年2月，被告人李文兴通过建设银行转账至青海油田边远油田经理莫×账户20万元人民币。
10.莫×及其家人的工资收入及银行交易明细证实：莫×及其家人工资收入情况。
11.莫×（另案处理）供述证实：我在2005年2月至2009年7月为青海油田分公司边远油田开发公司经理。我公司与李文兴在工作是甲方乙方关系，李文兴的山丹十一分公司在边远油田开发公司有土石方等工程。2009年春节前后，李文兴给我银行账户里打了20万元钱。这笔钱我没有还。他打钱，我肯定要给他一个承诺，我们心照不宣。当时我给李文兴说在工程上想办法，也就是给予照顾。我对他的帮助通过两种方式，一种是在工程招标时会多分配一些工程项目给李文兴的山丹十一分公司，另一种在招标工程费用上给予照顾，具体的说就是在选择中标单位时，即使山丹十一分公司的价格比其他公司高一些，我们也会尽可能的选择山丹十一分公司。2009年南花输气管道伴行路维护工程上，由于李文兴的山丹十一分公司在施工中造成输气管泄漏，造成很大的损失，本来他要赔偿抢险费用(当时油建工程出来抢修的)、放气的损失、停产的损失等一系列的损失。在处理李文兴的山丹十一分公司时，大家对他的处理意见不同，我提议罚款李文兴的山丹十一分公司10万元钱，主要是他给了这20万元钱，给予他的照顾。同时，我在临调出边远油田时，我给当时的经营科科长刘×和副总工程师程×打过招呼，让他们对李文兴给予照顾。
12.刘×证言证实：1995年至2010年，我在边远油田公司任财务科科长，当时边远油田的领导班子有莫×（经理）、王×（书记）、贺×（副经理）。2009年仙翼管线伴行路养护工程给山丹十一分公司结算了工程款,没有罚款。
13.王×证言证实：2007年2月至2010年12月，我在边远油田公司工作，任党委书记，2009年10月任经理。南八仙到花土沟输气管道维护工程（仙翼输气管道伴行路维护工程）中，因为山丹十一分公司李文兴的施工队把输气管线挖漏了，后来在处理这件事故时，我们开了领导班子会议，提议给山丹十一分公司罚款。2009年，我还领过莫×给的一块手表。
14.贺×证言证实：2009年我在青海油田边远油田公司任副经理。2009年6月山丹李文兴施工队在维修仙花管道伴行路时铲车撞坏输气管道，公司组织了抢险，该事故扰乱了本公司及花土沟基地生产生活秩序。后由莫×主持召开公司安委会，本人参加会议。会议决定对该施工队罚款22万元。莫×与该施工队关系较好，此款没罚没上交的原因是莫×给经营科和我安排，讲这个施工队以往表现挺好，这次也不是故意的，我们管理监督也不到位。这件事就算了。我就按莫×的意见执行了。
15.曹×证言证实：2009年，我是边远油田公司副经理、安全总监。2009年6月中旬，仙花管道伴行路项目中山丹十一公司李文兴施工队在施工时撞坏输气管道。事后边远油田召开安委会，由莫×主持，会议决定处罚李文兴施工队造成的损失罚款大约20至22万元，对管理人（莫×、王×、曹×等人）罚款1000元至2000元。
16.郭×证言证实：我自2006年以来在边远油田从事基建工作。2009年，李文兴的工程队在给边远油田施工中造成“仙-翼天然气管线破损”事故。同时，莫×任职期间授意我对李文兴的山丹十一分公司在招投标等过程中给予照顾。
17.程×证言证实：我在边远油田开发公司工作期间，任技术员、副大队长、大队长、技术室副主任、主任、副总工程师、总工程师等职务。山丹建筑总公司十一分公司在2006至2009年间一直参与边远油田开发公司生产建设、油田维护等工作。在此期间，莫×会有意或无意暗示我们支持十一分公司的工作，比如会经常询问该公司的施工进展、签证、结算情况，科室的同志在向莫×上报施工队伍候选名单的时候会将十一分公司的名单多上报。2009年莫×即将离开边远油田开发公司的时候对我讲要对李文兴的施工队给予照顾。
18.林×供述证实：其收过李文兴四次钱款及物品，其中有被告人李文兴对林×行贿总计12万元人民币及送给林×一个黑色三星SCH-1959型手机，一部苹果A1465型平板电脑的事实。
19.张×（林×之妻）证言证实：被告人李文兴对林×行贿一笔10万元人民币的时间、存放地点、钱款用途。与林×的供述和辩解相一致。
20.被告人李文兴供述证实：我是山丹建筑总公司第十一分公司负责人，我们和采油一厂有业务往来。在业务往来过程中，为了和主管我们施工项目的采油一厂地面建设部主任林×搞好关系，2013年上半年我给林×送过三星手机一部（2900元）、苹果平板电脑（3900元）。我还给林×送过2万元钱，具体时间我记不清了，在敦煌七里镇我的车上（青HA30**）给的林×。我在边远油田也干过土石方工程，和莫×是甲方乙方的关系，我借过钱给他，具体时间记不清，借钱的第二年他给我还了，具体还了多少钱我忘了，在哪还的钱也忘了。
关于上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
一、对于李文兴所送钱款问题。
（一）关于给予林×钱款及物品的事实。载案李文兴供述及林×供述能相互印证，证实李文兴给予林×一部黑色三星SCH-1959型手机和一台银色苹果A1465型笔记本电脑的事实。其次，林×2011年上半年收取李文兴2万元的事实，二人供述的收钱、送钱的地点、金额能够相互印证，即林×在敦煌七里镇李文兴的车上收取2万元，李文兴后称该笔2万元林×已归还，林×予以否认，李文兴亦无证据证实系借款的事实，故此2万因属借款的上诉理由及辩护意见不能成立。对于林×在2013年下半年收取李文兴10万元的事实，载案张×证言证明，其在大衣柜发现面值100元的钱款有5、6万以上，后问林×钱的来源，林×告知是山丹的李文兴送的，该笔钱款后用于日常开销及外出旅游；林×供称，2013年下半年李文兴在其跃进小区家楼下李文新车内送其10万元，其将钱款放在家中柜子里，后用于外出旅游。此节李文兴虽予以否认，但林×供述与其妻张×的证言对钱款来源、存放地点及数额能够相互印证，足以认定李文兴给予林×10万元的事实，故上诉人李文兴未给予林×10万元的上诉理由及辩护意见不能成立。
（二）关于给予莫×20万元的事实。银行汇款查询、莫×供述证实，李文兴于2009年2月17日以银行转账方式给予莫×20万元，该钱款莫×并未归还李文兴，而是用此钱购买了多块手表用于向公司领导拜年。李文兴庭前供述称曾送过钱给莫×，庭审中对给予莫×20万元的事实亦予供认。李文兴辩称20万元莫×已归还，莫×予以否认，李文兴亦无证据证实借款的事实，故该笔20万元应属借款的上诉理由及辩护意见不能成立。
二、对于李文兴为谋取不正当利益进行行贿的问题。
林×供述证实，2011年李文兴所送2万元，是李文兴希望在与其公司合作中能够顺利；2013年李文兴所送10万元及三星S4手机一部、苹果平板电脑一台，是李文兴为了感谢在2013年采油一厂环境隐患治理工程招标中其帮助李文兴中标所送钱款。莫×供述证实，李文兴给其20万是为了在工作中得到其的照顾，其对李文兴的帮助主要通过两种方式，一种是在工程招标时会多分配一些工程项目给李文兴的山丹十一分公司，另一种在招标工程费用上给予照顾，同时在2009年在仙翼天然气管线破损事故中，在处理李文兴的山丹十一分公司时主要是他给了这二十万元钱，所以对李文兴进行了照顾。证人贺×、刘×、王×、曹×、郭×、程×证言证实，莫×时任边远油田开发公司经理期间对李文兴在招投标、工程建设等工作中提供便利，在仙翼天然气管线破损事故中予以照顾，致使边远油田开发公司未对李文兴的施工队予以处罚。上述事实亦有山丹建筑总公司第十一分公司李文兴与青海油田边远油田开发公司莫×签订的56份建设工程施工合同、仙-翼天然气管线破损”事故报告、会议记录、边远油田结算凭证、青海油田边远油田油田开发公司《关于对仙翼天然气管线破损事故的处理决定》、中国石油青海油田采油四厂复函予以证实。综上，被告人李文兴虽对其为谋取不正当利益而向国家工作人员林×、莫×所送钱物的犯罪事实未作供述，但林×、莫×对李文兴所送钱物的目的很明确，并实际对其在招投标、工程施工等方面提供帮助。根据《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为'谋取不正当利益'”的规定，招投标、工程施工等本就属于具有竞争性、规范性的活动，被告人李文兴给予国家工作人员林×、莫×行为不仅侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，且侵害了公平竞争的秩序，其行为符合谋取不正当利益的构成要件。
三、对于本案罪名的界定之行贿罪与单位行贿罪。
行贿罪、单位行贿罪的主要界定在于以谁的名义行贿、决定主体是个人还是经单位集体研究决定，利益归属是归单位所有还是个人归属。首先，李文兴负责的山丹建筑总公司第十一分公司不具有独立的法人人格。载案甘肃省山丹县建筑工程总公司及其法人代表出具的情况说明、授权委托书存根、交取费用凭证等证实，甘肃省山丹县建筑工程总公司与第十一分公司相互间是一种挂靠关系，不参与李文兴及第十一分公司利润分配。山丹县工商行政管理和质量技术监督局函证实，山丹县建筑工程总公司未在该局登记注册过“山丹县建筑工程总公司第十一分公司”；李文兴亦未登记注册过相关企业。其次，所收取李文兴钱款的林×、莫×均证实李文兴所送钱款系个人行为，亦无证据证实李文兴送钱是经单位集体研究决定，且所获取利益归单位集体的事实。故应以李文兴个人行贿罪来界定，此项上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，被告人李文兴为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员林×、莫×财物，金额累计人民币330190元，其行为已构成行贿罪，应依法惩处。上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 哈斯朝鲁
审判员 王金水& #xB;
审判员 乔 巴 图
二〇一七年三月六日
书记员 胡 延 燕