北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5224号
原告河南金祥酒业有限责任公司，住所地社旗县工业园区（富民路与环城路交叉口）。
法定代表人杨金祥，总经理。
委托代理人丁金玲。
委托代理人孙玉华，北京恒都律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人暴红侠。
第三人河南赊店老酒股份有限公司，住所地社旗马神庙街2号。
法定代表人单森林，董事长。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
原告河南金祥酒业有限责任公司（简称金祥酒业公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年8月4日作出的商评字[2015]第53322号关于第10794094号“赊旗及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月23日受理后，依法组成合议庭，并通知河南赊店老酒股份有限公司（简称赊店老酒公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年11月3日，本院依法公开开庭审理了本案。原告金祥酒业公司的委托代理人丁金玲、孙玉华，第三人赊店老酒公司的委托代理人王云琦到庭参加了诉讼；被告商标评审委员会经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人赊店老酒公司就原告金祥酒业公司第10794094号“赊旗及图”商标（简称争议商标）提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认定：争议商标为图文组合商标，其主要识别汉字部分“赊旗”完整包含引证商标一、二的显著识别中文文字“赊”，相关公众施加一般注意力易将其理解为系列或关联商标；争议商标指定使用的葡萄酒等商品与引证商标一、二核定使用的酒商品属于类似商品。同时，本案尤其考虑到赊店老酒公司的“赊店”商标在酒商品上已在先具有一定知名度，双方当事人共处河南省社旗县，地缘关系密切，双方商标共存于类似商品上，易造成相关公众的混淆误认，已构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标之情形。综上，赊店老酒公司所提无效宣告理由部分成立。依照2001年《商标法》第二十八条、修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定对争议商标予以无效宣告。
原告金祥酒业公司诉称：1、争议商标与引证商标不近似，不会导致相关公众的混淆。“赊店”是我国的历史文化古镇，引证商标的文字部分属于社会公共资源，不具有独创性，显著性不高，不应给予过高的保护。2、金祥酒业公司对“赊旗”商标的使用时间早于赊店老酒公司的引证商标，金祥酒业公司注册争议商标具有正当、合理的理由，不存在恶意，争议商标不应被宣告无效。3、争议商标“赊旗”经过使用，已经具有了一定的知名度并形成了稳定的市场格局，争议商标承载了金祥酒业公司的商誉。因此，争议商标的注册使用不会导致相关公众的混淆，不应被宣告无效。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告金祥酒业公司的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法予以维持。
第三人赊店老酒公司述称：1、赊店老酒及引证商标“赊”和“赊店”在相关公众中享有极高的知名度，且“赊店”商标于2013年12月被认定为“中国驰名商标”。2、金祥酒业公司与赊店老酒公司同处于河南省社旗县，争议商标的文字构成完整地包含了引证商标的显著识别文字“赊”，其注册和使用也极易造成消费者的混淆和误认。3、金祥酒业公司在诉状中列举的其他商标的注册情况与本案无直接关系。
本院经审理查明：
争议商标为第10794094号“赊旗及图”商标（详见附图），由金祥酒业公司于2012年4月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2013年7月7日获准注册，指定使用在第33类“葡萄酒”等商品上，该商标的专用权限至2023年7月6日。
引证商标一为第915618号“赊”商标（详见附图），由赊店老酒公司于1994年9月15日向商标局申请注册，于2006年12月14日获准注册，核定使用在第33类“酒”商品上，经续展，该商标专用期限至2016年12月13日。现商标注册人为赊店老酒公司。
引证商标二为第1004813号“赊店及图”商标，由河南省赊店酒厂于1995年9月14日向商标局申请注册，于2007年5月14日获准注册，核定使用在第33类“酒”商品上，经续展，该商标专用期限至2017年5月13日。现商标注册人为赊店老酒公司。
第三人赊店老酒公司在商标评审阶段就引证商标具有较高知名度提交了以下证据材料：
1、引证商标获得河南省著名商标、河南名牌、河南老字号等荣誉称号，“赊店”商标2013年获得国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；
2、赊店老酒酿造工艺获得河南省非物质文化遗产称号；
3、引证商标进行广告宣传的合同、发票、广告宣传图片等。
原告金祥酒业公司在商标评审阶段提交了以下主要证据：
1、企业法人营业执照；
2、“赊旗”、“赊康”商标相关证明、注册证等资料；
3、金祥酒业公司及“赊旗”商标所获荣誉证明；
4、金祥酒业公司与赊店老酒公司签订合作协议的情况说明；
5、金祥酒业公司的商标广告宣传资料、图片等。
2015年8月4日，商标评审委员会作出被诉裁定。
庭审中，金祥酒业公司向法庭提交了以下证据：
1、金祥酒业公司使用“赊旗”商标权利来源的证据：包括社旗县圣井酒厂第683405号“赊旗”商标注册证、圣井酒厂的外包装证明、老员工证明、经销商证明、圣井酒厂生产的“赊旗”白酒的产品照片、产品标签、1994年社旗县圣井酒厂与杨金祥签订“赊旗”商标转让协议，该协议载明“社旗县圣井酒厂同意将赊旗商标注册号为683405号商标申请权、专用权有偿转让给乙方杨金祥，并将上报注册证原件交给乙方”。
2、社旗县洛河酒厂使用“赊旗”商品的产品包装照片、2007年社旗县洛河酒厂转让给杨金祥，2009年社旗县洛河酒厂变更企业名称为社旗县金祥酒业有限公司的工商登记企业变更材料等。
3、金祥酒厂使用“赊旗”商标的证据：包括产品图片、外包装设计图片、库存外包装、定制外包装合同，2011年-2014年广告宣传合同及财务证明，产品宣传海报，广告宣传图片，展会证明及照片、金祥酒业公司质量管理体系认证证书、2010年-2015年产品销售合同、2012-2015年部分销售发票、2011年-2015年其他交易凭证、2014年-2015年直营店租房合同、店铺照片、2014年审计报告、2011年-2015年纳税证明等，上述证据中均显示赊店老酒或金祥酒业，未显示本案中赊旗文字与旗帜图案的组合商标。
4、金祥酒业公司许可他人使用“赊旗”商标的情况，包括与夏菲、南阳六合统商贸有限公司商标许可使用合同。
5、《全国历史文化名镇赊店镇》历史介绍。
6、商标文字包含“赊”的其他类似商标注册信息4份。
另查明：注册号为683405号的“赊旗”商标因到期未续展，已于2004年失效。1994年社旗县圣井酒厂将该商标转让给杨金祥及杨金祥许可他人使用该商标的情况，庭审中原告金祥酒业公司表示，上述转让及许可均为向相关管理机关办理核准及备案程序。
上述事实，有争议商标商标档案、注册商标争议裁定申请书、金祥酒业公司及赊店老酒公司向商标评审委员会及本院提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
因争议商标的核准注册、被诉裁定的作出以及本案的审理跨越了2001年《商标法》和2014年《商标法》的施行期间，故本案涉及两部《商标法》的法律适用问题。具体来说，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。故本案程序问题应适用2014年《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：争议商标是否与引证商标构成使用在类似商品上的相同或近似商标，从而违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
判断是否构成同一种商品或者类似商品上的近似商标，应当结合争议商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、争议商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。一般而言，在争议商标同引证商标均不具有相应知名度的情况下，同时具备商标标识相同或近似以及使用在相同或类似的商品或服务上的两个方面，即可认定争议商标同引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。同时，商标的价值在于使用，随着商标的不断使用，通过该商标标识将特定商品与特定的生产商建立唯一对应联系的相关公众会逐渐增多，相应的该商标的知名度会得以不断提升，该商标权所辐射的范围会随之增大。通常而言，引证商标的知名度越高，在后申请注册的争议商标在一定的空间和时间范围与其混淆的可能性增大。
本案中，鉴于金祥酒业公司对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。争议商标的文字“赊旗”，完整包含了引证商标一、二中的显著识别文字“赊”，且“赊旗”文字自身未形成明确的区别含义，应当认定二者在商标标识上构成近似。根据查明的事实可知，引证商标“赊”、“赊店”在酒类商品上具有较高的知名度，在长期使用、宣传以及获得行政保护的过程中，已经形成相对稳定的市场认可和特定的品牌认知，在一般消费者中已经形成固定印象和特定认识，虽然存在引证商标同当地的地名赊店镇具有关联等因素，但不影响相关公众已将“赊”、“赊店”与引证商标视为一体。在此基础上，争议商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与诸引证商标的商品有特定的联系。考虑到金祥酒业公司与赊店老酒公司属于同一地区的同类企业，金祥酒业公司亦熟知“赊店”系列商标具有较高知名度，此种情况下，金祥酒业公司作为同类经营者，对于避免争议商标同引证商标产生混淆、误认，应当施以较高的注意义务。故被告商标评审委员会从避免混淆的角度、维持稳定的市场秩序的角度认定争议商标违反了2001年《商标法》第二十八条的规定并无不当，本院予以支持。金祥酒业公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于“赊旗”商标在先使用的问题。金祥酒业公司虽称“赊旗”文字商标系由企业法定代表人早期受让取得，并沿用至今，不存在主观上搭便车的意图，但依据行政及诉讼程序中提交的证据，该“赊旗”文字商标已于失效，商标权利转让及随后杨金祥许可他人使用情况并未履行合法的备案程序。商标权利无法定延续性，其他经营主体随后在产品上使用“赊旗”文字作为商标，不足以证明金祥酒业公司对本案争议的组合商标具有合法的在先使用权利。
关于争议商标通过使用获得区别性的问题。由于争议商标的注册时间晚于引证商标注册时间相隔10余年，金祥酒业公司提供的使用证据中均未显示争议商标，难以证明争议商标通过长期、大量使用获得一定知名度，使得争议商标与引证商标共存于市场上，消费者亦能够相互区分，不致造成混淆、误认。故，对于金祥酒业公司的主张，本院不予支持。
综上，金祥酒业公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告河南金祥酒业有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告河南金祥酒业有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 吴园妹
审 判 员 崔 宁
二〇一五年十一月二十日
法官助理 卢爱媛
书 记 员 梁 雪
附件：
争议商标
引证商标一
引证商标二