广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1366号
上诉人（原审被告、反诉原告）张定辉，男，汉族，无业。
委托代理人凌通，北京大成律师事务所广西分所律师。
委托代理人梁承智，系上诉人张定辉配偶。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄成光，男，汉族，无固定职业。
委托代理人黄振浩，南宁市竭诚法律事务所法律工作者。
上诉人张定辉因与被上诉人黄成光建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人张定辉及其委托代理人凌通、梁承智和被上诉人黄成光及其委托代理人黄振浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月26日，黄成光与张定辉签订一份《工程承包协议书》，约定张定辉将其位于南宁市雅里下坡22-2号的三层私人住宅楼发包给黄成光承建，承包内容为三层楼主体工程及室内批灰，工程结构为砖混，工程造价为按每层楼板面积每平方米370元计算。双方还在协议中对双方的责任进行了约定，并约定付款方式为：黄成光进场开工，挖完柱孔倒完地梁后，张定辉付给黄成光10000元进料，浇筑完每一层楼面即预付28000元给黄成光，批完灰后二天内一次性付清不拖欠，工期120天。结算方式为工程完工后测量的方法按每层的建筑面积以滴水为界，顶上梯间按百分之八十计算，并按每平方米370元计算。协议签订后，黄成光为张定辉完成三层楼的施工，之后，张定辉要求加建一层，黄成光亦同意并实际帮张定辉加建完毕，张定辉已入住。张定辉先后支付黄成光工程款129000元，黄成光自行结算后，认为张定辉尚欠其工程款41155元，遂要求张定辉支付，后因催款未果，黄成光于2012年3月7日诉至一审法院，诉请判令张定辉支付黄成光建房工程款41155元及利息（以41155元为基数，按年利率6%，自2010年5月26日起计至付清本金之日止），经工程造价评估后，黄成光将诉讼请求变更为：张定辉支付黄成光建房工程款93654.06元及利息（以93654.06元为基数，按年利率6%，自2010年5月26日起计至付清本金之日止）。张定辉应诉后，提出反诉请求确认张定辉与黄成光于2009年9月26日签订的《工程承包协议书》无效，黄成光承担张定辉房屋第四层天面返工、重新加注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固的返工加固费用并赔偿张定辉20万元。
一审另查明：黄成光不具备施工资质，第一次庭审时，一审法院向双方当事人释明：黄成光与张定辉签订的《工程承包协议书》因黄成光不具备相应资质，违反相关法律规定，应为无效。黄成光同意一审法院认定的合同效力，黄成光因起诉时是基于合同有效提出的诉讼请求，故变更诉讼请求为：张定辉应支付的工程款数额以工程造价评估结果或双方协议结果为准。黄成光当庭申请工程造价评估，一审法院予以准许。张定辉在第一次开庭审理前提交了房屋质量鉴定申请，一审法院予以准许，并告知张定辉需待质量鉴定结果出来后再决定是否需要进行返工、加固费用的评估。一审法院委托广西建筑工程质量检测中心对黄成光承建的南宁市雅里下坡22-2号的房屋进行质量鉴定。2013年12月18日，广西建筑工程质量检测中心向一审法院发函，告知检测鉴定费用为110837元，据此，一审法院于2014年5月22日向张定辉发出交费通知，张定辉于2014年5月23日签收通知后一直未交费，为此，广西建筑工程质量检测中心于2014年6月17日将鉴定材料退回一审法院，终止鉴定。2012年8月14日一审法院委托广西东方华信工程造价咨询有限公司按照《工程承包协议书》无效对南宁市雅里下坡22-2号的房屋进行工程造价评估，2014年7月21日，广西东方华信工程造价咨询有限公司向一审法院发函，称因黄成光迟迟未缴纳评估鉴定费用，无法开展评估鉴定工作，2014年8月4日，广西东方华信工程造价咨询有限公司发函称因黄成光已缴纳评估鉴定费，可开展评估鉴定工作并需要现场勘察，一审法院于2014年8月27日组织双方当事人及评估机构到现场勘察，双方均签字认可勘测数据属实。广西东方华信工程造价咨询有限公司于2014年11月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定南宁市西乡塘区雅里下坡22-2号房屋，一、按《工程承包协议书》内约定计价办法所计工程造价为170537.99元（不含争议部分）；二、按实际完成工程量套用广西壮族自治区建筑工程消耗量定额及其配套的费用定额所计工程造价：1、基础挖深1.4米的工程总造价为223243.38元（不含争议部分），2、基础挖深1.2米的工程总造价为222654.06元（不含争议部分）；三、出屋面楼梯间顶棚争议部分工程造价为406.84元。第二次庭审中，黄成光选择按基础挖深1.2米确定工程总造价为222654.06元，并表示放弃鉴定意见中第三点有争议部份的请求。
一审法院审理认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”黄成光不具备施工资质，根据上述规定，双方签订的《工程承包协议书》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”黄成光与张定辉签订的《工程承包协议书》为无效合同，但黄成光确已实际施工，故应按实际完成工程量进行造价评估，且黄成光表示选择按基础挖深1.2米确定工程总造价为222654.06元，并表示放弃鉴定意见中第三点有争议部份的请求，并无不当，故一审法院确定黄成光实际完成工程量的工程造价为222654.06元，张定辉应按该价格向黄成光支付工程款，扣减张定辉已支付的129000元，张定辉尚应支付黄成光工程款93654.06元。张定辉主张评估机构将黄成光施工人员的劳动保险费计入工程造价中，经核对，上述费用中已扣除养老保险费，故张定辉的抗辩主张不成立。黄成光明知自己无施工资质仍与张定辉签订《工程承包协议书》，对合同无效黄成光存在过错，故黄成光要求张定辉支付工程款利息，不予支持。张定辉向一审法院申请鉴定，以证明黄成光承建的房屋存在质量问题，但却不交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，张定辉应承担鉴定不能的法律后果，故张定辉主张黄成光承建的房屋存在质量问题，缺乏证据证明，不予采信。张定辉不能证明黄成光承建的房屋存在质量问题，且张定辉已入住，故张定辉要求黄成光承担张定辉房屋第四层天面返工、重新加注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固的返工加固费用并赔偿张定辉20万元，没有事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认黄成光与张定辉2009年9月26日签订的《工程承包协议书》无效；二、张定辉支付黄成光工程款93654.06元；三、驳回黄成光的其他诉讼请求；四、驳回张定辉的其他反诉请求。一审案件受理费2141元，评估费4500元，合计6641元，由张定辉负担。反诉案件受理费25元，由张定辉负担。
上诉人张定辉不服一审判决，上诉称：一、双方当事人对签订的《工程承包协议书》约定的工程单价370元／平方米均予以认可，只是对建筑面积以及房屋的质量问题存在争议，一审委托工程造价鉴定时未明示评估的范围仅为房屋的建筑面积，使得鉴定机构的评估超出合同范畴和当事人争议的范畴。一审判决上诉人支付被上诉人工程款93654.06元超出被上诉人诉请范围，违反“不告不理”的基本原则。二、虽然双方签订的《工程承包协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在双方对合同单价没有异议的情况下，不应套用定额确定工程款，而应当依照合同约定结算工程。且鉴定机构套用广西建筑工程消耗量定额一般适用于有施工资质的经营主体，按照定额计算的工程造价包含了如措施项目工程费、技术措施工程费、安全文明施工费、规费、税金、养老保险等在本案合同纠纷中根本就不存在的费用。三、被上诉人修建的房屋明显存在质量问题，根本无须鉴定。一审上诉人由于无法承担高额的质量鉴定费用而无法进行房屋质量鉴定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及《建设工程质量管理条例》第四十条、四十一条的规定，虽然双方在《工程承包协议书》没有约定保修期，上诉人同样可以要求被上诉人承担维修义务。综上，请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人请求上诉人支付工程款的诉讼请求；撤销一审判决第四项，改判被上诉人对其承建上诉人房屋第四层天面进行返工、重新灌注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固，并承担返工、加固费用。
被上诉人黄成光答辩称：一、被上诉人在一审进行工程造价评估后，已经变更诉讼请求，上诉人主张一审违反“不告不理原则”不成立。二、一审采信经过评估后涉案房屋的造价合法有效。上诉人主张“不存在的费用”是对工程造价构成的曲解，根据最高人民法院审理建设合同案件的解释第二条的规定，只要承包人所请求支付的工程款是是是和合法的，法院可支持。三、涉案房屋主体工程竣工后，上诉人拒不决算，也不验收，即入住、出租至今已经4年多。上诉人主张房屋质量问题没有事实依据，一审驳回上诉人的反诉请求正确。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、被上诉人黄成光诉请上诉人张定辉支付工程款是否有事实和法律依据？如是，工程款应如何确定？2、上诉人张定辉诉请被上诉人黄成光承担其承建上诉人房屋第四层天面进行返工、重新灌注天面、对房屋主体一至四层墙面开裂地方建柱加固，并承担返工、加固费用是否有事实和法律依据？
上诉人张定辉二审提交以下新的证据：涉案房屋现场照片11张，证明涉案房屋存在质量问题。
被上诉人黄成光质证认为：对照片的真实性、合法性、关联性不予认可。这些照片不能说明是涉案房屋，且上诉人已经使用房屋五年了，且目前仍在出租使用。
被上诉人黄成光二审未提交新的证据。
本院对当事人二审提交证据的认证：上诉人张定辉二审提交的证据不足以证明当事人的主张，本院不予采信。
当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，上诉人张定辉与被上诉人黄成光对涉案房屋的建筑面积为440平方米均无异议。
本院认为：上诉人张定辉与被上诉人黄成光签订的《工程承包协议书》因黄成光作为施工人不具备施工资质，应认定为无效合同。黄成光确已实际施工，虽涉案建设工程未经竣工验收，但张定辉已经入住使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，视为张定辉已经认可该工程质量，并同意验收涉案工程。张定辉实际使用后再主张涉案工程的质量问题，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄成光可以主张涉案工程款。对于工程价款如何确定的问题，虽然双方签订的《工程承包协议书》无效，但协议约定工程款计价方式是双方的真实意思表示，且双方协议约定的结算方式并不损害他人利益，本院予以确认。一审按实际完成工程量进行造价评估确定黄成光实际完成工程的造价为222654.06元，缺乏充分的事实和法律依据，且与当事人签订合同时的意思表示相悖，本院予以纠正。黄成光在经过一审法院释明合同无效后，变更其诉讼请求主张按照工程造价评估结果或双方议定的结算款作为确定工程款的依据，但其主张按照造价评估结论中采纳的定额结算标准，没有充分的法律依据，与双方签订合同时的意思表示不符，且黄成光变更的诉讼请求亦不完全排除按照双方协议约定的计价标准，因此，本院确定张定辉应按《工程承包协议书》约定370元／平方米的标准向黄成光计付工程款，即370元／平方米×440平方米=162800元，扣减张定辉已支付的129000元，张定辉尚应支付黄成光工程款33800元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第936号民事判决第一、三、四项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第936民事判决第二项为：上诉人张定辉支付被上诉人黄成光工程款33800元。
一审案件受理费2141元，由上诉人张定辉负担；反诉案件受理费25元由上诉人张定辉负担；评估费4500元由被上诉人黄成光负担。二审案件受理费2166元（上诉人张定辉已预交），由上诉人张定辉负担1083元，由被上诉人黄成光负担1083元。被上诉人黄成光应承担的二审案件受理费1083元，可在上诉人张定辉应付被上诉人黄成光的款项中予以扣减；上诉人张定辉多预交的二审案件受理费1083元，本院不再退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 杰
代理审判员 容 骅
代理审判员 邓振宇
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 蒋群利
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。