江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终9009号
上诉人（原审被告）：张家港市亚星金属制品有限公司,住所地张家港市杨舍镇东莱开发区东电大道东侧华宇路西头。
法定代表人：朱建春,总经理。
委托诉讼代理人：朱光辉，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季育佳。
委托诉讼代理人：冯景善，江苏格致律师事务所律师。
上诉人张家港市亚星金属制品有限公司因提供劳务者损害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2016）苏0582民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张家港市亚星金属制品有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：用人单位虽有申报工伤的义务，但职工本人也有权利自行申报，不存在用人单位未申报而职工无法申报公司的情况。双方当事人就工伤事宜及工伤待遇已根据工伤保险条例相关规定自愿达成一次性处理意见。且职工本人也受到工伤待遇，继续在上诉人单位工作。所以双方均没有必要申报工伤。被上诉人此次主张工伤待遇是对原有工伤待遇处理意见的反悔。被上诉人受伤休养期间，因未能提供劳动停发工资，但上诉人发放了工伤待遇，原审法院对此未能涉及并查清事实。被上诉人向鉴定机构隐瞒了其受伤后继续工作的客观事实。原审法院对提供劳务一方存在严重过错应承担主要赔偿责任的事实未能查清。被上诉人以工伤保险待遇为案由提起诉讼，原审法院以工伤保险待遇立案受理。但被上诉人以人身损害的标准要求伤残鉴定，并适用人身损害赔偿的标准主张权利。原审法院未能考虑双方当事人之间系劳动合同关系，且是在工作时受伤，应适用工伤赔偿的规定。2008年1月11日的处理意见明确由于职工操作不当导致带钢划伤右手，被上诉人在事故中存在主要过错。根据侵权责任法的规定，被上诉人对自身受伤承担主要过错责任。被上诉人提起诉讼超过诉讼时效。即使被上诉人对处理意见行使撤销权也超过期限。涉案处理意见簿存在显失公平或重大误解。原审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人季育佳二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
季育佳向一审法院起诉请求判令：1、原审被告支付原审原告误工费10500元、营养费3000元、护理费6000元、司法鉴定费2520元、伤残补助金148692元、精神抚慰金10000元，共计180712元。2、诉讼费由原审被告承担。
原审法院经审理查明：季育佳系亚星公司职工，2007年8月15日，季育佳在工作时受伤，后送往澳洋医院救治，亚星公司支付了全部医疗费。治疗结束后，季育佳仍在亚星公司工作。2008年1月11日，季育佳与亚星公司达成一致意见如下：1、报销住院期间的所有车旅费；2、补齐住院期间的工资；3、支付护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，所有费用合计25000元。亚星公司给付了季育佳25000元。
2016年1月20日，季育佳和亚星公司解除劳动关系。
2016年2月26日，季育佳要求工伤认定，张家港市人力资源和社会保障局因其提交的工伤认定已超过规定时效，决定不予受理。
2016年3月14日，季育佳向张家港市劳动人事争议仲裁委员提出申诉，要求亚星公司支付工伤保险待遇。2016年3月15日，张家港市劳动人事争议仲裁委员作出张劳人仲不字[2016]第129号不予受理通知书，认为季育佳送交的材料没有提供工伤认定书和苏州市劳动能力鉴定结论通知书，决定不予受理。
2016年6月7日，季育佳经苏州市立医院司法鉴定所司法鉴定，该所出具了苏市立司鉴所[2016]临鉴字第201号关于季育佳伤残等级、误工、营养、护理期限及护理人数的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人季育佳因外伤致右手食指末节挤压离断，右手中指近节桡背侧挤压挫裂伤，遗留右利手食指部分缺失，构成九级残疾。2、被鉴定人季育佳的误工期限为伤后90日；护理期间为伤后一人护理60日；伤后60日予以营养支持。季育佳支付了鉴定费2520元。
上述事实，有工伤认定申请不予受理决定书、不予受理通知书、司法鉴定意见书、发票、《关于季育佳工伤事故的处理意见》及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为：1.残疾赔偿金148692元，按每年37173，计算4年。
原审被告亚星公司对该计算标准不认可，认为如果按人损计算，也应当按照2007年8月15日受伤时的标准计算。
原审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原审原告受伤后构成九级伤残，应按城镇居民人均可支配收入37173元/年计算残疾赔偿金，残疾赔偿金认定148692元。
2.误工费4929元，按每月1643元计算3个月。
原审被告亚星公司认为当时是停发工资的，对月平均工资标准无异议。
原审法院认定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。司法鉴定意见误工期限为90日，认定误工损失4929元。
3、护理费6000元，按护理天数60天，按100元/天一人计算。
原审被告亚星公司质证意见，护理费应该按照2007年的标准计算。
原审法院认定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。司法鉴定意见护理期限为60天，故护理费为6000元。
4、营养费3000元，按60天，每天50元计算。
原审被告亚星公司质证意见，在工伤范围内无此项目。
原审法院认定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。司法鉴定意见营养期限为60天，故营养费为3000元。
5.司法鉴定费2520元。
原审被告亚星公司质证意见，不应由其承担。
原审被告认定司法鉴定费用是受害人伤残鉴定的实际支出，事实存在，有相应的票据印证。故认定司法鉴定费2520元。
6、精神抚慰金10000元。
原审被告亚星公司质证意见，不同意支付。
原审法院认为，精神抚慰金与残疾赔偿金是两个相互独立的赔偿项目，残疾赔偿金是对伤者的物质补偿，精神抚慰金是对伤者的精神赔偿，两者可以同时主张，原审原告受伤构成九级伤残，在精神上受到了较大的伤害，根据本案的责任及实际情况，精神抚慰金认定10000元。
原审原告季育佳造成的损失按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准应是175141元。亚星公司已支付给季育佳25000元，亚星公司尚应支付150141元。
原审法院认为：用人单位应在工伤发生后30日内负有申报工伤的义务，不能因劳动者未申报工伤而免除用人单位的责任。季育佳在工伤时受伤，而亚星公司未为季育佳申报工伤，造成季育佳不能认定工伤，亚星公司应当承担民事赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决如下：原审被告张家港市亚星金属制品有限公司应赔偿原审原告季育佳150141元。限于判决生效后10日内履行。案件受理费652元（已减半收取），由原审被告张家港市亚星金属制品有限公司承担。该款原审原告已经预交，原审法院不再退还，由原审被告在履行本判决时一并与原审原告结算。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，原审法院经审理后根据被上诉人实际诉讼主张确认本案为提供劳务者损害责任纠纷符合法律规定。被上诉人提起提供劳务者损害责任诉讼亦不违反法律规定。2008年1月11日的处理意见中并未协议季育佳放弃其它损失，全部解决双方之间的涉案纠纷，故被上诉有权提起诉讼向上诉人主张权利。上诉人要求扣减被上诉人误工费损失无法律依据，本院不予支持。上诉人未能证实被上诉人具体过错导致受伤，原审法院未予确认被上诉人应对自身受伤承担责任并无不当。上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，在二审中本院对上诉人该抗辩不予支持。
综上所述，上诉人张家港市亚星金属制品有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1304元，由张家港市亚星金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一七年五月十一日
书 记 员 毛莉莉