宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1616号
上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福州市环球商业大厦10层。
法定代表人：陈伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄立娥，宁夏清之清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪军，男，1972年2月13日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：蒋学峰，宁夏言成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵雪琴，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沙永林，男，1982年12月4日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：顾红岩，宁夏综义律师事务所律师。
原审被告：福建省来宝建设工程有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨东街银河第一园8号楼3单元602室。
负责人：郑明强，该分公司经理。
委托诉讼代理人：黄立娥，宁夏清之清律师事务所律师。
上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称福建来宝公司）、汪军因与被上诉人沙永林、原审被告福建省来宝建设工程有限公司银川分公司（以下简称来宝银川分公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
福建来宝公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判福建来宝公司不承担责任。事实及理由：一、汪军于2011年4月14日与来宝银川分公司签订《施工内部承包协议》，确定了工程内部承包关系。在施工过程中，汪军担任项目经理一职，不仅要接受福建来宝公司的管理，而且施工所需人力物力均由福建来宝公司提供，其与福建来宝公司之间是合法的内部承包关系。一审法院仅仅因为福建来宝公司收取汪军费用就确定双方为挂靠关系，属于认定事实错误。二、上述《施工内部承包协议》中第3项及第4项明确约定汪军无权对该工程转包、分包。汪军在未取得授权的情况下，与沙永林签订《工程承包合同》，且没有加盖福建来宝公司及来宝公司银川分公司的公章，该行为不能构成表见代理，不应当由福建来宝公司对汪军的无权代理行为承担责任。一审法院在没有严格审查汪军无权代理是否可以构成表见代理的情况下，认定福建来宝公司与汪军系挂靠关系，并判决福建来宝公司对汪军的无权代理行为承担责任，不符合法律规定。
沙永林辩称，福建来宝公司主张其与汪军系内部承包关系不成立。在一审庭审中福建来宝公司已陈述汪军不是来宝银川分公司负责人，上诉时又称与汪军是涉案工程的内部承包关系，前后矛盾。汪军以福建来宝公司名义与沙永林签订油漆施工合同，属于挂靠福建来宝公司进行施工的行为。由于汪军与福建来宝公司属于挂靠与被挂靠关系，汪军与沙永林签订的分包合同应系违法分包，属无效合同，所产生的法律后果应由汪军与福建来宝公司共同承担。
汪军辩称，请法庭依法判决。
来宝银川分公司对福建来宝公司的上诉没有异议。
汪军上诉请求：撤销原判，依法改判汪军以房屋抵顶方式支付沙永林工程款。事实及理由：一、汪军与沙永林于2012年6月20日签订的《工程承包合同》明确约定，工程款不支付现金，以房屋抵顶，工程达到验收竣工后方可做房屋抵顶手续。现沙永林主张工程款，但其施工的房屋尚未竣工验收，不符合办理抵顶房屋手续的条件。即便履行合同，也应按合同约定的方式履行，且汪军已与相关企业做好服务手续，有实际履行能力。二、双方在合同中明确约定，预留5%保修费用，按国家规定进行保修，保修期后无息付清剩余部分工程款。根据该约定，可以认定汪军与沙永林约定的工程款是不计利息的，汪军也没有支付利息的义务。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定,汪军与沙永林在《工程承包合同》中明确约定了工程款计算方式，一审法院判决汪军直接支付工程款，不符合法律规定。
沙永林辩称，上诉人汪军的上诉请求依法不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
福建来宝公司、来宝银川分公司辩称，汪军与沙永林签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定合法有效。合同明确约定以房屋抵顶工程款，否则，油漆工程也不可能以每平米32元计算，且合同明确约定待工程竣工验收合格后，予以支付。截止目前，涉案工程并未验收，未达到合同约定的付款条件，因此一审判决认定事实不清，适用法律错误。
沙永林向一审法院起诉请求：请求判令三被告支付原告工程款422854.6元、逾期利息50000元。
一审法院认定事实：来宝银川分公司系福建来宝公司的分公司。贺兰县亲水嘉苑工程系由被告福建来宝公司承建，其以内部承包的方式将贺兰县亲水嘉苑标段1＃、32＃、33＃、41＃楼的施工图纸范围内的建筑安装工程及招标文件规定所有内容发包给被告汪军负责进行施工，按照工程总造价的比例向被告汪军收取管理费。
2012年6月20日，被告汪军以被告福建来宝公司的名义与原告签订《工程承包合同》一份，约定由原告完成贺兰县亲水嘉苑项目部1＃楼图纸范围内的所有油漆工工程，施工期限为2012年6月20日至2012年8月20日，结算方式为以双方共同结算面积为准，按32元/平米进行结算；付款方式为不支付现金，以位于贺兰县新天地项目区内的房屋抵顶，房价按售房部的预售价格为准，工程达到竣工验收后方可予以做房屋手续；预留5%保修费用，按国家规范进行保修，保修期满后无息付清剩余部分工程款。被告汪军在发包单位负责人落款处签字。2013年12月26日，原告与工地负责人王向军及被告汪军形成“分项工（结）算审查定案单”一份，确认原告沙永林完成1＃楼油漆面积12971平米，单价32.6元/平米，总价422854.6元。现原告诉至法院,请求判如所请。
一审法院认为，原告与被告汪军系个人，不具备承建工程相关资质。原告与被告汪军签订工程承包合同违反法律规定，属无效协议。但原告沙永林已完成贺兰县亲水嘉苑项目部1＃楼油漆工程事实清楚，被告汪军当庭认可其将该工程交由原告沙永林进行施工，经结算欠付工程款422854.6元，双方之间存在建设工程分包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告汪军应当依照工程承包合同的约定向原告支付相应的工程款。被告汪军主张其与原告约定以房屋抵顶工程款，但原、被告双方并未就抵顶房屋的坐落、房号、户型、面积、价格、交付方式、交付期限等进行约定，属于约定不明。且被告汪军并未提交有效证据证实其已向原告抵顶房屋以及其抵顶房屋的具体坐落、房号、户型、面积、价格、交付方式、交付期限。截止目前双方仍然就抵顶房屋未能达成一致意见，且原告方不接受继续抵顶房屋，原、被告双方之间应当按照建筑市场的一般交易习惯，以货币的方式支付下欠工程款。合同约定工程达到竣工验收后方可以房屋手续，被告汪军认为现涉案工程整体并未竣工验收，未达到付款的期限。但原告完成的仅为油漆工程，并非涉案整体工程，上述约定不能作为对原告支付油漆工程款的付款期限。双方对合同中付款期限有争议，应视为约定不明，被告应当以双方就涉案工程进行竣工结算之日，即2013年12月26日予以支付，应付金额扣除双方约定预留5%保修费，401711.87元（422854.6元×95%）。被告汪军未能按照上述期限支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自逾期之日起支付利息。经查证，中国人民银行发布的同期1-3年贷款利率为年息6.15%，截止原告诉请期限，即2016年1月26日，应付利息为51441元（401711.87元×6.15%/年÷365天/年×760天）。原告诉请的50000元在上述范围之内，予以支持。就工程保修金，双方约定按国家规范进行保修，保修期满后无息付清，依照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，质量保证金扣留的期限（缺陷责任期）一般为六个月、十二个月或二十四个月。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条之规定，质量保证（保修）金应在工程交付使用一年质保期到期后清算。涉案工程的保修金应当在涉案油漆工程竣工结算一年到期后予以支付，双方约定为无息，故不应再计算利息。上述保修费已经超过付款时间，被告汪军应当向原告沙永林支付上述全部工程款422854.6元。对原告要求被告汪军支付工程款422854.6元、逾期利息50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告汪军作为自然人，并不具备进行建筑工程施工的资质，被告来宝银川分公司明知且允许被告汪军本人对外以被告福建来宝公司的名义就涉案工程进行施工并按照工程总价款的比例收取管理费，双方之间存在挂靠与被挂靠的关系，原告将被告福建来宝公司、汪军列为共同被告符合法律规定。被告福建来宝公司作为具备施工资质的企业，其允许被告汪军挂靠其名下承建涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的禁止性规定。被告福建来宝公司作为被挂靠单位，依法应当对上述债务承担连带清偿责任。被告来宝银川分公司系被告福建来宝公司的分支机构，并非独立的法人，其在涉案工程的施工过程中的行为均系受来宝公司指派，代表被告福建来宝公司，被告来宝银川分公司对上述债务不应承担付款义务。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告汪军支付原告沙永林工程款422854.6元，逾期利息50000元，合计472854.6元，于判决生效后十五日内付清；二、被告福建省来宝建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告汪军的其他诉讼请求。案件受理费8393元，由被告汪军、福建省来宝建设工程有限公司负担；财产保全费2884元，由被告汪军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。其中，汪军提交了介绍信5份、凤丽娟签订的银川市商品房买卖合同复印件一份，证明与沙永林同批干活的电工、水暖工及33号楼油漆工均与汪军签订以房屋抵顶工程款的合同，且汪军均按合同约定，将房屋及时抵顶给对方，并协助对方办理了商品房买卖过户手续。
经质证，沙永林对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据提及的人员无法了解，也无法证实双方是否有抵偿行为，该证据与本案无关。虽然签订了抵顶合同，但是没办法办理房产证。福建来宝公司及来宝银川分公司对该证据的真实性、合法性及证明目的均无异议。
沙永林、福建来宝公司、来宝银川分公司未提交新证据。
经审查，汪军提交的证据与本案无关，不予采信。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，沙永林与汪军签订《工程承包合同》后，依约完成了工程，且二审中汪军和福建来宝公司称涉案工程已交付使用，汪军应按双方结算的价款，向沙永林支付工程款。关于工程款的支付方式，双方虽约定以房屋抵顶，但对所抵顶房屋的坐落、房号、户型、面积、价格等双方未明确约定，在庭审中双方也未协商一致，应认定双方约定不明，原审法院参照建筑市场的一般交易习惯，判决汪军以货币方式向沙永林支付工程款并无不妥。关工程款付款期限，双方约定为工程达到竣工验收后可办理房屋手续，但因沙永林完成的工程仅为油漆工程，并非整体工程，且沙永林对付款期限有异议，原审法院结合汪军与沙永林就涉案工程竣工结算时间来确定付款期限，并判决汪军承担利息并无不妥。上诉人汪军主张因双方约定工程保修金为无息，故涉案所有的工程款均不应计息，没有事实和法律依据，本院不予采纳。福建来宝公司主张，来宝银川分公司是以内部承包的方式将涉案工程承包给汪军，对汪军将工程转包给沙永林不知情，其不应担承担责任。但汪军对外是以福建来宝公司的名义将工程发包给沙永林，施工也是以福建来宝公司的名义展开。而福建来宝公司也承认其按总工程价款1.5%收取管理费，且无据证实汪军系来宝银川分公司职员或存在内部隶属关系，原审法院据此认定汪军与来宝银川分公司系挂靠关系，判决福建来宝公司对涉案工程款承担承担连带清偿责任，符合法律规定。
综上所述，上诉人福建来宝公司、汪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16786元，由上诉人汪军、福建省来宝建设工程有限公司各负担8393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 耿宇华
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。