安徽省池州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)皖17行终26号
上诉人（原审原告）何红明,男,1963年1月9日出生,汉族,住温州市龙湾中兴路
被上诉人（原审被告）池州市城乡规划局,住池州市长江南路与石城大道交叉口红森国际大厦B座9层。
法定代表人何建埠，该局局长。
委托代理人孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
上诉人何红明因行政撤销一案，不服贵池区人民法院(2015)贵行初字第00025号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何红明，被上诉人池州市城乡规划局（以下简称规划局）委托代理人孙昌伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，何红明于2007年在原池州地区彩玻厂地块自建面积50m2平房一间。池州市城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）函请规划局确认何红明等十二户违法建设情况，规划局于2014年12月29日向行政执法局出具《关于何红明等十二户违法建设认定的函》，内容为：“我局收《关于确认何红明等十二户违法建设的函》（池城函[2014]69号）收悉。经查，池阳街道办事处、杏花村街道办事处、梅龙街道办事处地块等十二户未办理规划许可手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条，未取得建设工程规划许可证，属违法建设，且无法采取改正措施使其符合规划要求。附件：违法建设情况汇总表”。在《违法建设情况汇总表》中，认定何红明建筑面积为50m2，建筑座落地址为杏花村街道原彩玻厂地块。2015年7月29日，行政执法局作出池城管（规划）限字（2015）第7043号《限期拆除决定书》（对该行政行为，何红明已另案起诉），要求何红明对上述建筑限期拆除。为此何红明提起诉讼，认为规划局作出上述违法建设认定无事实及法律依据，侵害其合法权益，要求撤销该函中对何红明在杏花村街道原彩玻厂地块50m2房屋是违法建设的行政认定。
另查明，原池州彩玻厂经池州市贵池区政府（以下简称区政府）以保障性安居工程建设项目被征收，征收补偿方案中对房屋建筑认定第3项规定“对2006版航拍图上未标注的建筑物或突击装修的，不予补偿”。何红明的涉案建筑建于2006版航拍图之后，不在该征收补偿方案的补偿范围之内。
原审判决认为：根据《城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告规划局是规划管理工作的职能机构，有权在其职权范围内就涉案自搭建筑是否违反了规划管理规定作出答复。本案中，《关于确认何红明等十二户违法建设的函》系因行政执法局要求，对其出具的答复，但因在该函中有“池阳街道办事处、杏花村街道办事处、梅龙街道办事处地块等十二户未办理规划许可手续，根据《城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证，属违法建设，且无法采取改正措施使其符合规划要求”的表述。其实质是对涉案自搭建筑的性质进行了认定，故应认定是对原告的权益产生实际影响的具体行政行为，与原告有法律上的利害关系，具有可诉性，被告关于不是行政行为，不具有可诉性的抗辩理由不予支持。关于原告提出其建筑建于2007年2月，未办理建设规划许可系历史问题，被告适用2008年出台的《城乡规划法》确定其建筑为违法建筑，违背了法不溯及既往原则，适用法律错误。本院认为，关于建筑规划的相关规定，1985年国务院就发布了《城市规划条例》，1990年颁布实施了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》），2008年颁布实施《城乡规划法》，上述法律均对违法建筑的认定进行了规定。依据当时《城市规划法》第四十条的规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”。而2008年1月1日实施的《城乡规划法》也对在城市、镇规划区范围内进行建设的单位或者个人应当办理建设规划许可证进行了相关的规定，其内容并不与《城市规划法》的内容相冲突，亦未加重原告的责任，而原告2007年建房时未办理相关规划许可手续，且直至现在，仍未取得相关规划许可手续，被告适用《城乡规划法》对原告建设行为确定为违法建设并无不当。原告关于2006年航拍图上与其相同情况的房屋被征收补偿，其建筑也应相同对待的主张，因系区政府作出的具体补偿方案，不能据此推定原告涉案建筑合法。因该认定函是向行政执法局回复，并非对原告进行相关行政处罚，原告关于被告违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定理由不予采纳。综上，被告对原告建设作出属违法建设的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告何红明的诉讼请求。
何红明不服一审判决，上诉称：一、2014年6月16日区政府房屋征收决定公告及原彩玻厂国有地块上房屋征收补偿方案公告表明，上诉人房屋在该征收决定的拆迁范围内，一审判决对此也已认定。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《房屋征收补偿条例》）第二十四条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未登记的建筑进行调查、认定和处理”之规定，如果要认定上诉人房屋系违法建筑，也应在征收决定作出前认定，而被上诉人在2014年12月29日才对上诉人房屋作出违法建设认定，是反程序的,被上诉人以拆违代替拆迁是违法的，中纪委等部门对此有明确规定。二、区政府无权在2014年制定以2006年航拍图上是否有标注来界定房屋是否为合法建设条款；同样是违反《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证，区政府与规划局采取不同标准，对上诉人是不公平的。三、被上诉人以答复函的形式对上诉人自建房作出违法建筑的认定，一审已认定是对原告的权益产生实际影响的具体行政行为，具有可诉性，那么一审法院应依法就具体行政行为的合法性进行审查，被上诉人未就其作出该具体行政行为提供任何证据，理应认定其没有事实和法律依据，依据《行政诉讼法》第七十条的规定，依法应撤销该具体行政行为。请求二审法院依法撤销一审判决，改判撤销被上诉人于2014年12月29日作出的关于何红明位于杏花村街道原彩玻厂地块上50平方米房屋是违法建设的行政认定。
被上诉人答辩称：一、上诉人上诉的核心内容是，上诉人的房屋因纳入征收范围而成为合法房屋，不适用《城乡规划法》规定，《城乡规划法》是法律，《房屋征收补偿条例》是条例，前者的适用不以后者的适用为前提；二、答辩人接受一审的判决结果，但不认同其说理，答辩人认为规划局出具的函并非可诉的行政行为，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，关于违法建设的认定只是限期拆除之前系违法事实的描述，函仅仅是证明违法事实的存在，并非行政行为，对违法建筑认定并非作出限期拆除决定之前的必经程序，不具有可诉性。请求二审法院依法驳回其上诉。
二审查明事实同一审。
本案争议焦点是规划局向行政执法局出具函的行为是否为具体行政行为，是否可诉。根据《城乡规划法》第十一条第二款的规定被上诉人规划局是规划管理工作的职能机构，应行政执法局函询，在其管理范围内对何红明涉案房屋是否经规划许可和能否经过改正使其符合规划要求作出答复，其答复属专业化的答复，并非独立行政行为。一审认定其具有可诉性不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条、第四十九条第（一）项，第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款（一）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第六十三条第一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销贵池区人民法院（2015）贵行初字第00025号行政判决。
二、驳回何红明的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 桂 群
审判员 朱晓琳
审判员 田 蓓
二〇一六年七月二十八日
书记员 王 群
附本案适用的法律：
《行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。
第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第六十三条第一款裁定适用于下列范围：（二）驳回起诉。