江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0005号
原公诉机关淮安市清浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤茂功，男，1961年4月4日出生于江苏省沭阳县，汉族，大学文化，淮安市第四人民医院十病区副主任（主持工作）。2013年1月18日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年2月1日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人杨利国、咸进，江苏天立言信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾建军，男，1968年8月9日出生于江苏省涟水县，汉族，大学文化，淮安市第四人民医院结核科十病区副主任。2013年1月19日因涉嫌犯受贿罪被取保候审，2013年11月29日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人沈连成，江苏穿石律师事务所律师。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控原审被告人汤茂功、顾建军犯受贿罪一案，于2013年11月29日作出（2013）浦刑初字第0069号刑事判决。原审被告人汤茂功、顾建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体身份
淮安市第四人民医院系淮安市卫生局举办的事业单位法人。被告人汤茂功2004年8月被聘为该院主任医师，2005年任结核诊疗组组长，2010年8月13日任四病区副主任（主持工作），2011年12月13日任十病区副主任（主持工作）。
被告人顾建军2005年任该院主治医师，2011年9月任该院十病区副主任。
二、受贿
（一）2005年至2012年11月，被告人汤茂功在任淮安市第四人民医院结核诊疗组组长、四病区副主任（主持工作）、十病区副主任（主持工作），被告人顾建军在任淮安市第四人民医院结核诊疗组、四病区、十病区主治医师、十病区副主任期间，利用汤茂功全面负责结核诊疗组及所在病区管理的职务便利，以汤茂功所管理的诊疗组、病区“乳酸左氧氟沙星氯化钠注射液”药品总使用量为依据按月收受该医药产品销售方唐某贿赂共计人民币443800元，共同为唐某在“乳酸左氧氟沙星氯化钠注射液”药品的销售方面谋取利益。被告人汤茂功个人分得共计人民币254100元，被告人顾建军分得人民币141800元。具体分述如下：
1、2005年至2008年，汤茂功收受唐某所送的现金188000元，汤茂功分得112800元，顾建军分得56400元。
2、2009年1月至12月，汤茂功收受唐某所送的现金72400元，汤茂功分得43400元，顾建军分得21700元。
3、2010年1月至12月，汤茂功收受唐某所送的现金62900元，汤茂功分得37700元，顾建军分得18800元。
4、2011年1月至12月，汤茂功收受唐某所送的现金56700元，汤茂功分得28300元，顾建军分得22600元。
5、2012年1月至11月，汤茂功收受唐某所送的现金63800元，汤茂功分得31900元，顾建军分得22300元。
（二）2010年8月至2012年11月，被告人汤茂功在任淮安市第四人民医院四病区副主任（主持工作）、十病区副主任（主持工作）期间，被告人顾建军在任淮安市第四人民医院四病区、十病区主治医师、十病区副主任期间，顾建军受霍某的请托，向汤茂功推荐霍某销售的“利福霉素注射液”药品，并利用汤茂功全面负责病区管理的职务便利，与汤茂功共同为霍某在该药品的销售方面谋取利益，并以病区该药品总使用量为依据按月收受霍某贿赂共计人民币108800元，汤茂功与顾建军平分，各分得现金人民币54400元。具体分述如下：
1、2010年8月至12月，汤茂功、顾建军收受霍某所送的现金7700元，两人平分。
2、2011年2月至12月，汤茂功、顾建军收受霍某所送的现金37800元，两人平分。
3、2012年1月至11月，汤茂功、顾建军收受霍某所送的现金63300元，两人平分。
另查，2013年1月14日，被告人汤茂功主动到淮安市第四人民医院纪检部门交代自己的犯罪事实；2013年1月16日，被告人顾建军主动到淮安市第四人民医院纪检部门交代自己的犯罪事实。案发后，被告人汤茂功主动退出赃款人民币500000元，顾建军退出赃款人民币204000元。
认定上述事实有证人唐某、霍某、陈某、刘某、葛某等人的证言，淮安市第四人民医院药品入库表、用药量表、采购明细、发票、情况说明、干部履历表等书证，被告人汤茂功、顾建军的供述。
原审法院认为，被告人汤茂功、顾建军，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人汤茂功与顾建军系共同犯罪，其中被告人汤茂功在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人顾建军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人汤茂功、顾建军案发后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。归案后均积极退赃，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以受贿罪判处被告人汤茂功有期徒刑六年，并处没收财产人民币八万元；判处被告人顾建军有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；扣押在案的涉案赃款552600元予以追缴，上缴国库。
上诉人汤茂功及其辩护人提出：1、汤茂功的行为应认定为非国家工作人员受贿；2、汤茂功有法定和酌定从轻处罚情节，一审量刑过重。
汤茂功的辩护人还提出本案不是共同犯罪，汤茂功犯罪数额应以其个人实得为准。
上诉人顾建军及其辩护人提出：1、顾建军的行为应认定为非国家工作人员受贿；2、量刑过重。
上诉人顾建军还提出其与汤茂功不构成共同犯罪。
二审经审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据经一审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人汤茂功、顾建军及其各自辩护人所提本案应认定为非国家工作人员受贿的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人汤茂功作为诊疗组长、病区副主任，均属行政管理岗位，享有对所在诊疗组、病区的用药进行指导、对处方质量进行监控等职权。在实际操作中，证人葛某、刘某等均证明汤茂功曾关照过要多开“左氧”和利福霉素。特别是刘某作为有处方权的副主任医师证明其也是“按照主任的要求开处方的”，“实际上，开哪些药由两主任定”。另一方面，上诉人汤茂功作为诊疗组长、病区负责人、药事委员会委员在药品采购中具有相应的建议权和投票权。上诉人汤茂功在利福霉素采购过程中、在“左氧”的使用过程中利用了上述职权为行贿人谋利。同时，行贿人唐某、霍某向上诉人汤茂功而非其他普通医生行贿，也是基于上诉人汤茂功所具有的行政管理职权。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人汤茂功的辩护人及上诉人顾建军所提本案并非共同犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人顾建军明知上诉人汤茂功给予的钱是药品回扣，仍予以接受。在工作中，不但自己多使用相关药品，而且与汤茂功一同关照下属医生多使用相关药品。在第二起受贿中，顾建军还帮助行贿人传达请托事项，转交贿赂款。综上，两上诉人系共同犯罪。该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汤茂功、顾建军，利用职务上的便利，共同非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。上诉人汤茂功与顾建军系共同犯罪，其中上诉人汤茂功在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人顾建军在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人汤茂功、顾建军案发后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或减轻处罚。两上诉人归案后均积极退赃，可酌情从轻处罚。对于上诉人汤茂功、顾建军及其各自辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院量刑时充分考虑了两名上诉人法定、酌定量刑情节，对两名上诉人均予减轻处罚，判处的刑期符合法律规定，量刑适当，该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张 蓉