＼n湖北省武汉市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）鄂武汉中民商终字第00467号＼n上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北天瑞国际酒店股份有限公司，住所地武汉市汉口解放大道374号（游子乡大厦A座）。＼n法定代表人：黄俊涛，该公司董事长。＼n委托代理人：钟诚，该公司员工。＼n委托代理人：杨大矛，湖北达扬律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北弘毅建设有限公司（原湖北弘毅建筑装饰工程有限公司），住所地武汉市黄陂区武湖汉施路39号。＼n法定代表人：吴顺红，该公司董事长。＼n委托代理人：卢心垚，系该公司员工。＼n委托代理人：党慧直，该公司法律顾问。＼n上诉人湖北天瑞国际酒店股份有限公司因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2009）汉民二初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，分别于2012年5月3日、2013年5月27日、10月18日公开开庭进行了审理，湖北天瑞国际酒店股份有限公司的委托代理人杨大矛，湖北弘毅建设有限公司的委托代理人党慧直和卢心垚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2005年7月1日，湖北瑞升酒店股份有限公司（合同甲方，于2005年8月9日更名为湖北天瑞国际酒店股份有限公司，下均称天瑞公司）与湖北弘毅建筑装饰工程有限公司（合同乙方，于2013年9月23日更名为湖北弘毅建设有限公司，下均称弘毅公司）签订《A座酒店网架及幕墙施工合同》约定，天瑞公司将坐落武汉市解放大道374号瑞升酒店A裙楼阳光房装饰工程发包给弘毅公司，工程实行包工、包料、包费用的总包形式，合同价款200万元（工程预算为238.9万元）；工程范围包括A座7-9F裙楼玻璃幕墙、钢结构、顶部钢结构网架及玻璃顶；工程期限自2005年6月24日开工至2005年8月23日完工，为期60天；工程款结算方式为甲方在乙方人员、材料进场时付工程造价的20%，工程进度完成50%付工程造价的30%，工程进度完成70%付工程造价的20%，工程完工验收合格、决算完成付工程造价的25%，其余5%为质保金，保修期为一年，甲方于保修期满后十日内付清；双方在工程验收条款中约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未提出异议也未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期；甲方指派工地代表王革、乙方指派工地代表周鹏，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记和其它事宜；此外，合同还对工程技术标准、材料来源及品质、违约责任等进行了约定。同年8月8日，双方又签订《A座酒店网架及幕墙施工合同补充协议》，约定专项增补费用17.8万元等。2005年7月21日，弘毅公司与天瑞公司签订《瑞升酒店B座样板间铝合金幕墙施工合同》约定，工程范围包括B座样板间A2、B2、C2、D房型铝合金幕墙窗施工，承包方式为包工包料的总包形式，合同价款2.5万元。2005年9月8日，弘毅公司与天瑞公司签订《瑞升酒店B座样板间内装修工程合同》约定，工程范围为B座样板间内装修，承包方式为包工包料，合同价款30404元。2005年10月25日，弘毅公司与天瑞公司签订《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》约定，工程范围为A座9-16楼客房改造及公共部分改造翻新，工程价款250万元，承包方式实行包工、包料的总包形式。2006年7月17日，弘毅公司与天瑞公司签订《天瑞国际酒店A座27楼公共部分装饰工程施工合同》约定，工程承包方式为包工包料，工程价款31756元。上述合同签订后，弘毅公司依约进行了施工，并于2006年5月完工。天瑞公司已将部分房屋出售并交付业主使用，并对办公用房进行了装修。＼n原审法院另查明：2005年9月8日，天瑞公司与武汉创源建筑劳务分包有限公司（下称创源公司）签订《A座8楼预制板架空层拆除合同》约定，工程范围为A座8楼预制板及支撑砖墙、原混凝土和钢柱的拆除，拆除物运输下楼及清理出施工场地；承包方式为含税包干价，不作调整，合同价款5.8万元。2005年11月15日，弘毅公司与创源公司签订《债权转让协议书》，创源公司将《A座8楼预制板架空层拆除合同》的工程款全部转让给弘毅公司。同年11月20日，弘毅公司向天瑞公司发出《联系函》，告知其债权转让的事实。＼n2007年10月，弘毅公司与天瑞公司签订《备忘录》，弘毅公司就2006年之前已完成的施工项目决算事宜提供给天瑞公司审核：1、A座27楼公共部分装饰工程应付45378.57元；2、A座客房改造装饰工程应付647609.38元；3、B座样板间内装修工程应付30404元；4、汉阳金龙花园内装修工程应付361606.05元；5、A座8楼预制板架空层拆除工程应付58000元；6、B座样板间铝合金幕墙窗工程应付25000元；7、A座网架及幕墙工程应付2540403.66元；8、A座网架及幕墙施工合同补充协议应付178000元；9、A座8楼悬挑梁拆除工程应付54555元；10、17楼办公室铝合金窗工程应付3800元，共计3944756.66元。弘毅公司已于2007年6月6日将上述完工项目决算金额报天瑞公司审核，要求天瑞公司于2007年11月15日前审毕交弘毅公司确认，届时不能审定或弘毅公司对审定结果不能接受，可由天瑞公司雇请弘毅公司认可的审计事务所进行审计，审计时限两个月。若天瑞公司在2007年11月15日前既未审出结果，又不按上述要求提请审计事务所审计，则视为其同意上述决算金额；天瑞公司审核弘毅公司已完工项目，要求弘毅公司积极配合，提供相关资料，若弘毅公司原因延误时间则由其自行承担责任。＼n天瑞公司向法庭提交武汉ＸＸ建设工程造价咨询公司（下称ＸＸ咨询公司）于2007年11月19日出具的《关于湖北天瑞酒店A座阳光房工程及幕墙工程审核意见函》，内容为：受天瑞公司委托，对“A座阳光房工程及幕墙工程”结算进行初审。初审意见为A座阳光房工程办理竣工结算，无竣工验收报告，且竣工图无甲方及监理方签字认可；A座阳光房竣工图中，因缺钢网架施工图和竣工图，竣工图部分图纸不详，故不具备审核结算条件，虽然甲方多次要求施工方提供相关资料，因施工方配合不力导致审核无法进行；2007年10月13日备忘录中第2条A座客房改造装饰工程施工合同应付工程造价进场费及已完工工程量647609.38元，经初审已完工程量为14万元，进场费50万元不予付的原因是实际与施工合同第6条的约定要求不符；汉阳金龙花园工程结算审核缺少附件概算书及材料清单的单价和发票。天瑞公司称已向弘毅公司送达了该审核意见函，但弘毅公司予以否认，天瑞公司未向法庭提供已向弘毅公司送达的证据。天瑞公司还提供2009年7月8日《关于催告履行工程施工合同和要求赔偿的函》。＼n2006年1月至2007年2月期间，天瑞公司累计向弘毅公司支付工程款3073031.80元（包括天瑞公司提出的31765元）。2005年8月23日，弘毅公司曾向天瑞公司发出《工程联系函》，希望天瑞公司垫付建筑安装工程保险金6600元，天瑞公司已垫付该款项。此外，天瑞公司还为弘毅公司垫付2005年8、9月电费885元。＼n弘毅公司原审时诉称：双方在2005年7月至2006年7月期间，先后签订《A座酒店网架及幕墙施工合同》及补充协议、《瑞升酒店B座样板间铝合金幕墙施工合同》、《瑞升酒店B座样板间内装修工程合同》、《A座8楼预制板架空层拆除合同》、《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》、《天瑞国际酒店A座27楼公共部分装饰工程施工合同》。合同签订后，弘毅公司依约施工完毕，并于2007年6月6日将结算资料报天瑞公司审核。除此之外，弘毅公司还完成了A座8楼悬挑梁拆除工程、17楼办公室铝合金窗工程以及汉阳金龙花园内装修工程。2007年10月，弘毅公司与天瑞公司就上述已完工工程签订《备忘录》，明确弘毅公司报决算总金额为3944756.66元，如天瑞建筑公司在2007年11月15日之前既未审核出结果，又不按要求申请审计机构审计，则视为天瑞公司同意弘毅公司的决算金额，但天瑞公司至今不予办理竣工验收及结算手续。其间，天瑞公司共向弘毅公司支付工程款3041266.80元，尚欠903489.86元未付。故弘毅公司起诉请求判令天瑞公司支付工程款903489.86元及利息。＼n天瑞公司原审时辩称并反诉称：弘毅公司违反合同约定，不仅拖延工期，而且出现严重的质量问题。遇到雨雪天气，玻璃幕墙、顶部钢结构等部位就会大量渗水，造成天瑞公司楼内地毯、木芯板、石膏板、乳胶漆等多处渗漏、浸泡受损。天瑞公司曾多次要求弘毅公司履行施工及质量保证的合同义务，均遭其拒绝。弘毅公司声称已将工程交付天瑞公司使用并非事实，因弘毅公司的工程质量不合格，导致天瑞公司至今无法开展正常经营活动。根据合同约定，天瑞公司有权停止向弘毅公司支付剩余的工程款项，并要求弘毅公司承担相应的违约责任。此外，除弘毅公司承认天瑞公司已支付工程款金额之外，天瑞公司还于2006年7月19日向弘毅公司支付A座27楼装修工程款31765元。请求人民法院驳回弘毅公司的诉讼请求，并请求：1、判决解除《A座酒店网架及幕墙施工合同》及补充协议；2、判决从天瑞公司尚欠弘毅公司的工程余款中扣除工程质量不合格部分的工程价款（天瑞公司已向人民法院申请进行司法鉴定，以司法鉴定结论为准）；3、判令弘毅公司向天瑞公司返还垫付的电费、保险费共计8595元；4、判令弘毅公司向天瑞公司赔偿因工程质量不合格给天瑞公司造成的经济损失（以鉴定结论为准）；5、判令弘毅公司负担本案诉讼费用。＼n针对天瑞公司的反诉，弘毅公司原审时辩称：在弘毅公司施工之前，酒店已经存在渗水问题，天瑞公司A座出现渗水的原因系酒店外墙自身原因，与幕墙无关。而且，弘毅公司早已将工程交付天瑞公司，天瑞公司亦将A座公寓楼交付业主使用，并对酒店内部进行了装修，只是因为资金问题未对外营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，天瑞公司未经竣工验收即擅自使用弘毅公司施工工程，现以工程质量不合格为由提出的反诉请求没有事实及法律依据，请求人民法院驳回天瑞公司的全部反诉请求。＼n原审法院认为：弘毅公司与天瑞公司签订的《A座酒店网架及幕墙施工合同》及补充协议、《A座8楼预制板架空层拆除合同》以及《天瑞国际酒店A座27楼公共部分装饰工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同。合同签订后，双方均应按照合同约定履行各自合同义务。2007年10月，弘毅公司与天瑞公司签署《备忘录》表明，弘毅公司已完成施工任务，并于2007年6月向天瑞公司提交结算报告。根据《备忘录》的约定，天瑞公司应于2007年11月15日前对决算报告审核完毕并交弘毅公司确认，届时不能审定或弘毅公司对审定结果不能接受，可由天瑞公司雇请弘毅公司认可的审计事务所进行审计，若天瑞公司在2007年11月15日前既未审出结果，又不提请审计，则视为其同意上述决算金额。由于天瑞公司并未举证证明其在《备忘录》规定的期限内曾向弘毅公司送达了ＸＸ咨询公司的《审核意见函》，ＸＸ咨询公司又系天瑞公司单方面委托，因此，无法确认《审核意见函》的真实性、合法性。对此，天瑞公司应承担举证不能的法律后果，故对弘毅公司要求按照《备忘录》中的决算金额确定工程造价的观点予以认可。由于人民法院生效的民事裁定书已裁定驳回弘毅公司就部分合同提起的诉讼，因此，弘毅公司所主张的工程总造价3944756.66元应作相应扣减，扣减金额为703013.38元，经核算，本案涉及的工程造价为3241743.28元。天瑞公司已向弘毅公司支付工程款3073031.80元并垫付保险费6600元及电费885元，共计3080516.80元。现弘毅公司认为，在天瑞公司已支付的款项中，包括被人民法院裁定驳回的部分合同的款项，即703013.38元，并书面承诺放弃对裁定驳回的部分合同向天瑞公司主张权利。从双方提供的证据来看，由于无法区分各份合同的已付款金额，因此，弘毅公司的上述观点并无不妥，应予以采信。现天瑞公司尚欠弘毅公司工程款864239.86元未付。天瑞公司逾期支付工程款的行为已构成违约，故弘毅公司要求天瑞公司支付工程款864239.86元及利息的诉讼请求具备事实及法律依据，应予以支持，其余诉讼请求应不予支持。关于天瑞公司提出的反诉请求，天瑞公司曾因渗水问题致函弘毅公司，但双方对房屋渗水的原因是否属于弘毅公司施工质量不合格问题存在争议，虽然在本案审理过程中，天瑞公司申请对弘毅公司施工的工程质量进行司法鉴定，以确认不合格的工程量及造价，由于天瑞公司未组织竣工验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对天瑞公司提出的鉴定申请不予支持。天瑞公司提出的反诉请求不具备事实及法律依据，亦不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、天瑞公司于判决生效之日起十日内向弘毅公司支付工程款864239.86元及利息（以本金864239.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2009年9月2日起计算至全部款项付清之日止）；二、驳回弘毅公司的其他诉讼请求；三、驳回天瑞公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12876元、反诉案件受理费1750元、保全费5000元、其他诉讼费46元，共计19672元，由弘毅公司负担559元，天瑞公司负担19113元（弘毅公司已预付12922元，天瑞公司应于判决生效后十日内给付弘毅公司17363元）。＼n上诉人天瑞公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判：1、驳回弘毅公司的诉讼请求；2、解除《A座酒店网架及幕墙施工合同》及《A座酒店网架及幕墙施工合同补充协议》，判令天瑞公司有权减少向弘毅公司支付工程质量不合格部分的工程价款（以鉴定结论为准），并由弘毅公司向天瑞公司返还多支付的工程价款；3、由弘毅公司向天瑞公司返还代付的电费、保险费等共计8595元；4、由弘毅公司向天瑞公司赔偿因工程质量不合格造成天瑞公司楼内地毯、木芯板、石膏板、乳胶漆等部位多处受损的修复、重置费用（以鉴定结论为准）；5、由弘毅公司负担本案全部的案件受理费、反诉费及鉴定费。其上诉的事实和理由是：1、天瑞酒店A座裙楼阳光房装饰工程因质量不合格且弘毅公司怠于履行合同修复、整改义务，致使工程无法竣工验收，至今未能投入使用。2、《备忘录》签订后，天瑞公司立即提交双方认可的ＸＸ咨询公司进行审计，该公司在一个月内即出具了审核意见，其中指出弘毅公司A座阳光房工程不具备审核结算条件，因施工方配合不力导致审核无法进行，故《备忘录》不能作为工程结算依据。3、天瑞公司已超额支付了工程款。弘毅公司本案起诉的10份合同中，有3份因仲裁协议被原审法院裁定驳回起诉。天瑞公司已付工程款3073031.80元，还垫付电费、保险费8595元，扣减已驳回起诉3份合同工程款203013元，天瑞公司就本案所涉7份合同已付款为2878613.80元，即使按弘毅公司起诉时依据的工程造价金额计算，仍然超过了合同约定的工程验收合格后决算完成之前应付工程造价70%款项的标准。双方就阳光房和幕墙工程尚未完成验收合格并结算，合同付款条件尚未成就，天瑞公司有权拒付余下的工程款。另外，双方已付款项均有相应的凭证和收据，可以区分各项工程的付款情况，而根据ＸＸ咨询公司审核意见，《A座客房改造装饰工程施工合同》的付款条件并未成就，已付款中的50万元不能计为对该合同的付款，故原审法院将该50万元款项全部计入被裁定驳回起诉的合同的付款，认定事实错误。弘毅公司是否就被裁定驳回起诉的3份合同另行主张权利，或者单方放弃相应权利，与本案无关，原审法院作上述认定，超出了本案应当审理的范围。4、本案工程存在严重的质量问题，至今未能竣工验收，且双方当事人对工程质量存在较大争议，应当进行司法鉴定，从而确定工程质量是否合格，原审法院不予准许进行工程质量鉴定，适用法律错误。5、弘毅公司施工的工程至今未竣工验收合格，根据司法解释的规定，天瑞公司有权解除合同，并减少支付质量不合格部分的工程价款，弘毅公司还应就工程质量不合格部分给天瑞公司造成的损失承担赔偿责任。＼n被上诉人弘毅公司辩称：1、A座裙楼阳光房装饰工程不存在质量问题，弘毅公司也未怠于履行合同修复、整改义务，本案工程至今无法竣工验收的责任完全在于天瑞公司，与弘毅公司无关，天瑞公司也已将工程实际投入使用。2、天瑞公司至今未对弘毅公司提交的结算进行审核，也未委托相关的审计机构，双方于2007年10月签订的《备忘录》应当作为结算的依据。3、弘毅公司施工的工程造价为3944756.66元，天瑞公司共付款3080516.80元（含以三套房屋抵款、天瑞公司垫付的保险费和电费），尚欠工程款864239.86元，应当予以支付。虽然双方就3份合同约定了仲裁条款，原审法院已裁定驳回弘毅公司就该3份合同对应工程价款的起诉，但是，弘毅公司考虑到双方是将含该3份合同在内的全部工程一并结算，而天瑞公司已支付的工程款无法确定分别针对哪些工程，故为了减少诉累，弘毅公司书面承诺放弃就该3份合同另行主张相应工程款的权利，原审法院在此种情况下，视为天瑞公司已支付了该3份合同的全部工程款，从而确定天瑞公司就另7份合同的已付款数额，这种处理方法是正确适当的。4、原审法院在计算天瑞公司尚欠的工程款时，已扣减了天瑞公司代垫的电费、保险费，天瑞公司要求返还该两款项，没有事实依据。综上，弘毅公司请求驳回上诉，维持原判。＼n二审期间，天瑞公司向本院提交如下证据：证据1、监理工程师通知单，拟证明A座网架及幕墙工程在双方签订备忘录之前仍存在质量缺陷和工程资料不全问题，工程不具备竣工验收条件和审核结算条件；证据2、工作联系单和“十一”期间值班表，拟证明A座酒店网架屋面工程自建以来，一直存在质量问题，不具备竣工验收条件，天瑞公司曾多次提出要求，弘毅公司置之不理，天瑞公司此次再次通知要求弘毅公司解决漏水的质量问题，弘毅公司人员签收了函件。弘毅公司针对上述证据认为，这些证据均不符合新的证据的条件，故不予发表质证意见。本院经审核，对上述证据的真实性均予以认定。＼n二审中，经天瑞公司申请，本院委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对A座阳光房漏水原因进行了鉴定。湖北省建筑工程质量监督检验测试中心出具1321B0114-03492号司法鉴定报告，结论为：由于玻璃顶和彩钢板顶连接处及彩钢板相互间连接处的密封失效，造成该阳光房顶多处渗漏，并且彩钢板屋面还存在局部塌陷不平，造成屋面局部积水。该屋面不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的质量要求。经质证，天瑞公司认可该鉴定结论。弘毅公司则认为，其施工的工程不存在质量问题，修复费用等与其无关，具体意见为：1、该工程完工至今，超过了国家规定的5年保修期，不能以现在的状况来判断当年的工程质量是否合格；2、鉴定结论中的“局部塌陷不平”是2008年大雪和天瑞公司在楼顶进行广告牌施工踩踏造成的，与弘毅公司施工无关；3、阳光房工程在2008年前就已完工，鉴定结论使用2012年的国家规范，是错误的。鉴定人员出庭接受质询认为：1、针对工程质量，国家在2012年出台新的规范，对此前适用的2002年规范进行了修订，诉争屋面工程也不满足2002年规范的要求；2、因踩踏形成顶部塌陷不平，并造成一处漏水，其余漏水处均为连接处密封失效导致的；3、室内的使用行为对顶部漏水没有影响，设计施工是造成顶部漏水的主要原因，踩踏造成塌陷不平是造成顶部漏水的次要原因。本院还委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对漏水造成的损失进行了鉴定。中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具中信鉴字（2013）第20003号司法鉴定意见书，结论为：A座裙楼阳光房内漏水修复工程造价金额为69918.40元。经质证，天瑞公司对该鉴定结论无异议，但认为，工程造价鉴定结论明确表示“因无避免渗水的阳光房顶部专业防水施工方案，故本鉴定意见中未含此项费用”，故要求继续就阳光房顶部漏水修复费用进行鉴定。弘毅公司则认为，阳光房系违章建筑，其施工的工程质量合格，损失与其无关，其不应当承担损失赔偿责任。本院审核后，对该两份鉴定报告均予以采信。＼n经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、因双方当事人在《瑞升酒店B座样板间铝合金幕墙施工合同》、《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》、《瑞升酒店B座样板间内装修工程合同》中约定了仲裁条款，原审法院就该3份合同另行作出的驳回弘毅公司起诉的民事裁定已发生法律效力。2、双方于2007年10月签订的备忘录中，包含了该3份被驳回起诉的合同的款项，分别为：“……2、A座客房改造装饰工程施工合同，应支付工程造价进场费及已完工程量647609.38元。3、B座样板间内装修工程施工合同，应支付工程已完工包干价30404元。……6、B座样板间铝合金幕墙窗施工合同，应支付工程造价25000元。……”3、双方《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》第二条“工程造价及承包方式”约定：“1、合同价（暂定）：金额大写：贰佰伍拾万元整，￥2500000（仅包括预算书上的项目）……”，第四条“付款方式”约定：“1、合同签订后：（1）乙方人员材料进场，付暂定工程造价的20%，￥500000.00，（2）工程进度完成50%，付暂定工程造价的30%，￥750000.00，（3）工程进度完成70%，付暂定工程造价的20%，￥500000.00，（4）合同范围内工程完工后，付暂定工程造价的15%，￥375000.00，（5）工程完工验收合格后工程决算完成，付到决算工程造价的95%，其余5%作为质保金，保修期为一年，期满后甲方10天内付清。”4、弘毅公司企业法人营业执照载明经营范围为：“室内、外建筑装饰，金属门窗工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包壹级，建筑幕墙工程专业承包壹级，钢结构工程专业承包壹级，建筑幕墙工程设计专项（甲级），轻型钢结构工程设计专项（甲级），建筑装饰工程设计专项甲级（以上资质证经营）（有效期至2013年6月5日），建筑行业（建筑工程）设计丙级（有效期至2015年1月31日），钢加工件加工、制作，五金配件、型材、胶及胶条附件的销售，玻璃及制品加工及销售……”，该公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级、钢结构工程专业承包一级、金属门窗工程专业承包一级资质。5、A座网架阳光房顶部漏水点在玻璃、彩钢板的拼接密封处，天瑞公司的人为踩踏是造成漏水的次要原因，弘毅公司的设计施工是造成漏水的主要原因。该漏水导致室内财产损失为69918.40元。6、天瑞公司于2008年5月，就A座网架阳光房工程存在漏水事宜，通知了弘毅公司并要求予以解决。＼n本院认为：弘毅公司具有相关部门核发的施工资质证书，其为天瑞公司施工本案各项工程后，天瑞公司应当依约向弘毅公司支付相应的工程价款。双方当事人在2007年10月签订的备忘录中约定，天瑞公司已于2007年6月6日收到弘毅公司提交的决算金额，若天瑞公司在2007年11月15日前既未审出结果，又不按要求提请审计事务所审计，则视为认可决算金额，因天瑞公司未在该约定的期间内完成审核工程，也未提交证据证明弘毅公司认可其提请ＸＸ咨询公司进行审计，或者弘毅公司参与了ＸＸ咨询公司进行的审核工作，应当承担举证不能的不利后果，弘毅公司要求按双方备忘录的约定，认定双方之间的决算金额为3944756.66元，并无不当。＼n天瑞公司认为，双方在备忘录中约定“A座客房改造装饰工程施工合同，应支付工程造价进场费及已完工程量647609.38元”，该金额由进场费和已完工程量组成，根据双方《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》约定的“乙方人员材料进场，付暂定工程造价的20%，￥500000”，进场费是弘毅公司进场时的预付款，不是完工后的决算价款，故天瑞公司不应当支付该50万元。就此，本院认为，双方在备忘录中确有“A座客房改造装饰工程施工合同，应支付工程造价进场费及已完工程量647609.38元”的约定，但双方同时在备忘录中还约定决算金额是由“上述已完工项目”组成，说明天瑞公司认可了全部结算金额都是已完工程量的对价，而不是弘毅公司进场时的预付款，故天瑞公司的前述理由不成立。另外，《天瑞国际酒店A座客房改造装饰工程施工合同》约定天瑞公司“乙方人员材料进场，付暂定工程造价的20%，￥500000”，该款项的付款条件弘毅公司“人员材料进场”，此后，双方在备忘录中约定天瑞公司应支付该合同的“工程造价进场费及已完工工程量”，说明天瑞公司认可弘毅公司就该合同已有施工并有材料进场，而其并未提交证据证明弘毅公司实际最终取得了当时进场的材料，其仍应当支付这些材料的价款，天瑞公司所称其不应当支付“进场费”的理由也不成立。再者，天瑞公司称弘毅公司提交的决算报告中包含工程预付款，但未提交该决算报告，导致无法依该决算报告审查其中是否包含工程预付款，其亦应当承担举证不能的不利后果。由此，原审法院依双方备忘录确定天瑞公司应支付的工程总价款，扣减其实际支付的款项并冲抵其垫付的水电费和保险费之后，判令其向弘毅公司支付尚欠的工程款，适用法律并无不当。天瑞公司欠付工程款，应当以尚欠的工程款本金为基数，按中国人民银行公布的同期一年期银行贷款利率，从2009年9月2日起至本判决生效之日止，向弘毅公司支付利息。原审判令天瑞公司支付利息至全部款项付清之日止，表述有误，本院予以纠正。＼n弘毅公司在与天瑞公司签订备忘录前，完成了工程的施工，但其并未提交关于工程完工时间、通知天瑞公司验收的时间、向天瑞公司交付工程的时间等方面的证据，应当承担举证不能的不利后果，本院认定双方于2007年10月签订备忘录之日交付工程。天瑞公司提交的证据，可以证明其在工程交付之后的2008年5月，就A座网架阳光房工程存在漏水事宜，通知了弘毅公司并要求予以解决，但不能证明该工程在交付之前已经存在漏水问题，其亦应当承担举证不能的不利后果。工程交付后，弘毅公司就工程质量事宜具有保修等义务，但无继续施工或返工的义务，天瑞公司要求弘毅公司承担返工义务，或者从工程价款中扣减相应的返工费用，没有法律依据。但是，因天瑞公司于2008年5月通知，与弘毅公司交付工程的时间相隔不到一年，而漏水情况确实存在，故弘毅公司应当承担对漏水处进行修复的保修义务并赔偿相应的损失。经鉴定，就A座网架阳光房工程顶部的漏水事宜，弘毅公司、天瑞公司分别负主、次责任，本院按60%：40%分配双方的责任。根据鉴定结论，A座网架阳光房项目顶部漏水造成的室内损失共计69918.40元，弘毅公司应当赔偿60%，为41951元。天瑞公司上诉要求弘毅公司因漏水而赔偿损失，本院部分予以支持。根据鉴定单位意见，阳光房顶部因踩踏造成漏水处的修复责任应由天瑞公司自行承担，玻璃、彩钢板拼装连接处密封失效漏水处的修复责任应由弘毅公司承担。阳光房顶部由若干块玻璃、彩钢板拼装而成，修复的步骤是拆下漏水点所在的玻璃、彩钢板，再进行清理、重新拼装和密封，无需更换玻璃和彩钢板等主要材料，主要发生人工费用和密封用材的费用，显然远低于对玻璃、彩钢板进行制作、安装的费用。考虑到漏水点不多，且每个漏水点的修复费用不高，天瑞公司同意了本院提出的由双方协商确定漏水点修复费用的建议，但协商未果。后天瑞公司又表示若不能按期提交修复费用的资料则视为撤回该部分鉴定申请，鉴于其未及时提交其所称的修复费用资料，故本院视为其撤回对修复费用进行鉴定的申请，其应当承担举证不能的不利后果，弘毅公司无需赔偿对漏水点进行修复的费用。由此，弘毅公司因A座网架阳光房顶部漏水事宜共应向天瑞公司赔偿的损失数额为41951元。＼n双方当事人签订多份合同，约定的内容超出了装修装饰的范围，本案案由应为建设工程合同纠纷，原审将案由确定为装饰装修合同纠纷有误，本院予以纠正。＼n综上，天瑞公司的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2009）汉民二初字第1580号民事判决；＼n二、湖北天瑞国际酒店股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北弘毅建设有限公司支付工程款864239.86元及利息（以工程款864239.86元为基数，按照中国人民银行公布的同期一年期银行贷款利率标准，自2009年9月2日起计算至本判决生效之日止）；＼n三、湖北弘毅建设有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北天瑞国际酒店股份有限公司赔偿A座网架阳光房项目顶部漏水损失41951元；＼n四、驳回湖北弘毅建设有限公司的其他诉讼请求；＼n五、驳回湖北天瑞国际酒店股份有限公司其他反诉请求。＼n如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审本诉案件受理费12876元、保全费5000元、其他诉讼费46元，由湖北天瑞国际酒店股份有限公司负担；一审反诉案件受理费1750元，由湖北天瑞国际酒店股份有限公司负担750元，湖北弘毅建设有限公司负担1000元。＼n二审案件受理费14626元，由湖北天瑞国际酒店股份有限公司负担14000元，湖北弘毅建设有限公司负担626元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长何义林＼n审判员周靖＼n代理审判员陶歆＼n二〇一四年四月二十二日＼n书记员章雯