浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终144号
上诉人（原审被告）：曹开化。
委托代理人（特别授权）：张奕，浙江联英律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：黄微珍，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄小伟。
上诉人曹开化因与被上诉人黄小伟保证合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2014）衢巡商初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人曹开化的委托代理人张奕，被上诉人黄小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：浙江金沐实业投资有限公司（以下简称金沐公司）因资金周转分别于2011年1月8日、4月15日、5月20日、6月15日向黄小伟借款1000000元、1000000元、2000000元和1000000元，共计5000000元。借款到期后，金沐公司未能按期归还借款。2012年2月，黄小伟诉至浙江省开化县人民法院并申请财产保全，开化县人民法院裁定查封保全了金沐公司名下的坐落于衢州市花园大道以南九华大道以西的土地使用权、尤新权银行存款账户1000000元额度及其所有的浙C×××××“奔驰”牌轿车。2012年4月26日，曹开化自愿为金沐公司的借款本金5000000元及利息2200000元提供连带责任担保，并于同日与黄小伟签订担保合同一份，约定于同年8月20日前归还全部借款和利息，2012年4月27日，黄小伟以第三人对该债务提供担保为由申请撤回起诉并申请法院解除了财产保全。担保合同约定的履行期限届满后，曹开化未能按约履行担保义务，故2012年9月13日黄小伟诉至衢州市衢江区人民法院，要求曹开化履行担保义务，归还借款本息7200000元，衢江法院于2012年11月29日判决支持黄小伟诉请，后曹开化提起上诉。2013年12月20日，衢州市中级人民法院以本案涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，所涉债务不宜作为民事案件先行处理为由，裁定撤销一审判决，驳回被上诉人黄小伟的起诉。2014年4月25日，衢州市衢江区人民法院以金沐公司、尤新权构成非法吸收公众存款罪分别判处相应罚金及有期徒刑，确认金沐公司尚有3588600元未归还黄小伟。
原审法院另查明，债权人温州东瓯建设集团有限公司以不能清偿到期债务为由，向衢州市中级人民法院申请对金沐公司进行破产清算，衢州市中级人民法院于2012年7月9日裁定受理金沐公司破产一案并同时指定浙ＸＸ风律师事务所为金沐公司的破产管理人，黄小伟向金沐公司申报债权，管理人经审核认定其债权额为3588600元。2012年12月24日，人民法院宣告金沐公司破产并于2013年1月6日裁定认可金沐公司管理人制作的《关于浙江金沐实业投资有限公司破产财产的变价方案》，2014年9月12日债权人会议通过《浙江金沐实业投资有限公司破产财产分配方案（草案）》，因尚有破产衍生诉讼案件未审结，破产分配尚未完毕。2014年7月28日，黄小伟向原审法院起诉，要求：一、判令曹开化偿还借款本金5000000元并支付利息2200000元，合计7200000元；二、诉讼费用由曹开化承担。庭审中，黄小伟以刑事判决认定为由，变更第一项诉讼请求为：判令曹开化偿还借款本息3588600元。
原审判决认为：本案双方争议的焦点主要有三：一、讼争借款被认定为非法吸收公众存款犯罪事实后，借贷合同的效力如何认定；二、担保合同的效力问题；三、诉讼时效问题。第一，借款主合同的效力认定。黄小伟与金沐公司的借款，虽已被刑事判决认定为金沐公司非法吸收公众存款的组成部分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十三条，该认定并不必然导致该借款合同无效，而应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《规定》第十四条之规定，结合借款的目的、用途及性质分析是否存在导致主合同无效之情形。从借款目的分析，该笔借款是为了金沐公司的实际经营所需，对此有双方签订的协议予以明确；从借款用途分析，金沐公司破产案件中已经将该笔借款认定为金沐公司的有效债权，用于公司实际经营，刑事判决认定的事实亦确认该笔借款系金沐公司所欠；从借款行为的性质分析，该行为是各方当事人真实意思的表示，属于普通的民间借贷行为。故该院认为，在无其他事实证明本案借款主合同存在无效情形的情况下，主合同应认定为有效。第二，担保合同的效力问题。庭审中，曹开化提出本案诉争担保合同债务人金沐公司盖章不真实，担保未经过债务人同意，合同未生效。关于保证合同是否以债务人同意为生效要件，因保证合同是债权人与保证人之间的合同，从合同成立、生效要件来看，只需债权人与保证人之间达成意思表示一致即可，无需债务人同意。对于保证合同中“经双方签字盖印后即生效”中的“双方”理解如无特别约定应理解为债权人和保证人。2012年4月26日，双方当事人签订担保合同，曹开化作为保证人自愿提供连带责任保证担保，从担保条款本身来看并不存在无效情形。诉讼过程中，曹开化申请对担保合同中金沐公司的印章真实性进行鉴定，因其已认可提供担保的事实，且担保合同生效并不以债务人同意为要件，故该公章鉴定真伪并不影响担保合同效力认定，对其公章鉴定申请不予准许。从前两者分析来看，案涉借款主合同有效，担保合同系曹开化作为保证人自愿在《借款协议书》上签字确认提供连带责任保证担保，担保条款也不存在无效情形，故担保合同应认定为有效。第三，诉讼时效问题。保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。但是一旦债权人在保证期间主张权利，保证的诉讼时效期间开始计算，而保证责任的诉讼时效就是普通诉讼时效，为2年。本案诉争担保合同约定曹开化于2012年8月20日前履行担保义务，归还全部借款和利息。黄小伟在2012年9月13日即向法院提起诉讼，一审判决支持其诉请，后曹开化上诉，中院于2013年12月20日以本案涉嫌经济犯罪被公安机关立案侦查，所涉债务不宜作为民事案件先行处理为由，裁定撤销一审判决，驳回黄小伟的起诉。现黄小伟于2014年7月28日再次起诉并未超过2年，故其的诉请并未超过诉讼时效，对曹开化的该抗辩理由，不予支持。综上，主合同有效，担保合同有效，保证人应当承担相应的保证责任，故对黄小伟变更后的诉讼请求，予以支持，但由于破产程序尚未终结，黄小伟从主债务人处获得清偿的部分尚未确定，为避免双重受偿情况的出现，确认曹开化应在金沐公司破产程序终结后，对黄小伟未受偿的部分承担还款责任。2015年12月21日，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，作出判决：曹开化应于金沐公司破产程序终结后十日内偿付黄小伟在金沐公司破产程序中未受清偿的债权［债权额：人民币3588600元，扣除破产程序中受偿的部分］。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35508.80元，保全费5000元，合计40508.80元，由曹开化负担，于判决生效之日起十日内交纳。
上诉人曹开化不服原审判决，向本院提起上诉称：1.尤新权以金沐公司名义向被上诉人黄小伟借款，但黄小伟的所有款项均汇入尤新权个人账户，没有汇入金沐公司的账户，借款合同约定的金额与实际交付的金额也不相符，实际上只交付了4835000元，故案涉借款合同未生效，案涉担保合同也无效。2.即使案涉借款合同有效，由于是债权人黄小伟与债务人尤新权恶意串通，欺诈了担保人曹开化，亦损害了第三人即上诉人曹开化的合法权益，根据合同法第五十二条第（二）项的规定，担保合同属无效合同。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人黄小伟辩称：金沐公司向被上诉人借款事实清楚，证据充分。因金沐公司未归还借款，被上诉人向法院提起诉讼，保全了金沐公司和尤新权的财产，上诉人自愿为金沐公司的借款本息提供担保，又与被上诉人签订担保合同，被上诉人因此撤回了对金沐公司、尤新权的起诉和保全申请。原审法院根据生效刑事判决认定案涉借款本息金额，符合法律规定。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交衢公诉（2013）261号起诉意见书、衢江检刑诉（2014）7号起诉书复印件各一份，用以证明在上诉人提供担保时，尤新权至少已归还被上诉人100万元借款本金，但被上诉人和尤新权隐瞒该事实，属双方恶意串通损害第三人，即上诉人利益行为。被上诉人质证认为，这是公安部门的认定，被上诉人不清楚，事实上尤新权还的是其担保的其他1000000元借款，不是还金沐公司向被上诉人借的钱，被上诉人原来向开化县人民法院起诉主张的也是5000000元及利息。本院认为，上诉人在二审中提出上述证据材料，未有正当理由，属逾期举证，且该二份证据材料系复印件，相应的刑事判决已经发生法律效力，原审法院已根据生效刑事判决作出事实认定，故该二份证据材料不予认定。被上诉人二审中未提出新的证据材料。
本院二审对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的二审争议焦点是案涉借款合同是否有效；如借款合同有效，则案涉担保合同是否有效。首先，生效刑事判决认定2011年1月至2012年1月期间，金沐公司分五次向被上诉人黄小伟借款共计5065000元，截止2013年12月12日，尚有3588600元未归还。原审期间，上诉人曹开化的特别授权委托代理人也认可发生案涉借款期间，尤新权系金沐公司法定代表人，其向黄小伟借款系职务行为。故曹开化提出的金沐公司未收到案涉款项，案涉借款合同未生效的主张，与事实不符，不予采信。其次，2012年2月，黄小伟曾就案涉借款合同纠纷向开化县人民法院提起诉讼，要求金沐公司、尤新权偿还借款本金5000000元及利息，并申请保全了金沐公司、尤新权的部分财产。同年4月份，因曹开化对黄小伟主张的债权提供了保证担保，黄小伟向开化县人民法院撤回起诉并申请解除了保全。曹开化提供担保的案涉债权与黄小伟向金沐公司、尤新权主张的债权数额基本相符，故曹开化提出的黄小伟与金沐公司、尤新权恶意串通，损害其作为第三人的利益，担保合同无效的主张，证据不足，难以采信。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35509元，由上诉人曹开化负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒红胜
代理审判员 揭其勇
代理审判员 杨 丽
二〇一六年四月十一日
书 记 员 徐 琦