上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0118刑初58号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人刘海红。
辩护人彭满元，上海鈺澜律师事务所律师。
辩护人方友金，国浩律师（南京）事务所律师。
被告人王通。
辩护人孔红俊、田芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告人陈某。
辩护人张云沙，上海沃江律师事务所律师。
辩护人范娴，上海沃江律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2018]54号起诉书指控被告人刘海红、王通犯合同诈骗罪、被告人陈某犯虚假广告罪，于2018年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员张金健出庭支持公诉，被告人刘海红及其辩护人彭满元、方友金、被告人王通及其辩护人孔红俊、田芳、被告人陈某及其辩护人张云沙到庭参加诉讼。经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据被告人刘海红、王通、陈某的供述、证人王某甲、任某某、张某、唐某某、王某乙、鲁某某的证言、南某某、周某某等100多名被害人的陈述、传志快运代理合同书、授权经营证书、协议书、收据、转账凭证，招商外包合同、转让合同、王某甲提供的代理商及收取代理费、支付招商费明细、收据，调取证据通知书、调取证据清单、宣传资料，协助查询财产通知书、上海市不动产登记簿、银行账户查询明细，上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书，工商登记资料、快递业务经营许可证，国家邮政局市场监管司复函，案发经过，刑事判决书，河南省豫北监狱罪犯档案资料，户籍资料等证据指控，2015年10月前后，上海传志快物流有限公司（以下简称“传志快公司”）法定代表人刘海红与该公司总裁被告人王通在公司经营不善、缺乏资金的情况下，为套取资金，经商量后，与北京中欲投资管理有限公司（以下简称“中欲公司”）实际经营人被告人陈某达成合作协议，由中欲公司为传志快公司在全国范围内招收快递、快运加盟商，招商所得资金两家公司各分一半。自2015年11月至2016年10月，传志快公司在未取得跨省经营快递业务许可、无外省市直营网络、无配套资金等客观无法履约情况下，以招收快递、快运加盟商名义，通过中欲公司与全国100多名被害人签订代理合同书，骗取加盟费共计人民币1,300余万元（以有被害人报案金额统计）。
期间，为吸引受害群众加盟，被告人陈某征得刘海红、王通同意，在北京、上海、成都设立三个招商中心，并通过互联网、宣传册、电视等媒介，对外发布传志快公司获得各项大奖、系上市公司、和联想、京东等知名企业是合作关系、能提供快递、快运双运营等虚假广告信息，致使全国100多名被害人受骗签约，被告人陈某从中获得不法收益人民币900余万元。
综上，公诉机关认为，被告人刘海红、王通结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，应当以虚假广告罪追究其刑事责任。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二百二十二条之规定，依法审判。
被告人刘海红及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，被告人刘海红辩解其主观上没有骗取他人财物的故意，也未实施欺诈行为，招商之前公司正常经营，提交的证件、经营许可证均是真实有效的，招商时也告知对方传志快公司没有取得全国快递经营许可证，但可以边做边申请，事实上也申请过全国经营许可证，并未欺骗加盟商，公司有履约能力，收取的加盟费全部用于公司经营。
其辩护人的辩护意见如下：
辩护意见之一：被告人刘海红的行为不构成合同诈骗罪，刘海红无罪。理由如下：被告人刘海红主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有实施诈骗行为，招商费用用于公司的经营建设，应认定民法上的欺诈行为。传志快公司与对方签订的是加盟合同，加盟商获得的是使用传志快公司的品牌，传志快公司的义务是授权他们使用这个品牌，公司的经营状况和能否履约没有直接的关系，传志快公司是否具有全国的经营许可证和履约也没有必然的联系，刘海红将个人财产抵押，所得贷款全部用于公司经营，其主观上不具有非法占有的目的。宣传册上的内容是经过刘海红审核的，基本属实。加盟商基于夸大宣传而产生的误解应由中欲公司承担。有十几家加盟商要求退网，传志快公司也积极配合。综上，辩护人认为本案应以民事案件处理，刘海红的行为不构成犯罪。为证实上述辩护意见，辩护人提交下列证据：1、最高抵押合同，证实刘海红以自有房屋向深圳平安普惠小额贷款有限公司贷款人民币200余万元，用于公司经营。2、退款申请和付款凭证，证实部分加盟商退款和传志快公司付款的事实。3、上海市奉贤区人民法院的民事判决书，证实加盟商沈涛向法院起诉，法院判决传志快公司退还沈涛的加盟费。
辩护意见之二：公诉机关对刘海红的指控事实不清、证据不足。理由如下：第一，现有证据不能证实被告人刘海红具有非法占有的目的。第二，被告人刘海红没有实施欺诈行为，刘海红未参与和加盟商的谈判。第三，招商所得的加盟费也没有用于刘海红的个人挥霍。第四，本案是特许经营加盟合同，司法判决应体现刑法的谦抑性原则，应穷尽一切民事手段，才能适用刑法来规制。即使认定为犯罪，也应按照单位犯罪对刘海红从轻处罚，另刘海红系自动投案，其对自己的行为有所辩解，但不影响自首的成立，应认定其具有自首情节。
被告人王通对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，但认为其行为无罪。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为被告人王通的行为不构成犯罪。理由如下：第一，本案是快递行业经常采用的商业模式。第二，被告人王通主观上没有非法获利的目的，公司缺少资金是事实，但如果加盟能够成功，就不会有本案的案发，因公司的经营状况恶化，才导致本案案发。第三，陈某的网络宣传确实有虚假成分，但如果认定陈某的行为构成虚假广告罪，那么也应以虚假广告罪追究王通的刑事责任。如果认定王通的行为构成合同诈骗犯罪，也应认定为单位犯罪，本案是以公司名义对外招收加盟商，王通的行为是职务行为，并未获取额外报酬。第四，王通具有自首情节。建议法庭考虑上述情节及被告人的身体状况对其适用缓刑。
被告人陈某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩护人还以被告人陈某违法所得用于公司，本人未挥霍，认罪态度较好等为由，请求法庭予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年10月前后，传志快公司法定代表人刘海红与该公司总裁被告人王通在公司经营不善、缺乏资金的情况下，为套取资金，经商量后与中欲公司实际经营人被告人陈某达成合作协议，由中欲公司为传志快公司在全国范围内招收快递、快运加盟商，招商所得资金由两家公司平分。2015年11月至2016年10月，传志快公司在未取得跨省经营快递业务许可、无外省市直营网络、无配套资金等客观无法履约情况下，以招收快递、快运加盟商名义，通过中欲公司与全国100多名被害人签订代理合同书，骗取加盟费共计人民币1,300余万元（以有被害人报案金额统计）。
期间，为吸引受害群众加盟，被告人陈某征得刘海红、王通同意，在北京、上海、成都设立三个招商中心，并通过互联网、宣传册、电视等媒介，对外发布传志快公司获得各项大奖、系上市公司、和联想、京东等知名企业是合作关系、能提供快递、快运双运营等虚假广告信息，致使全国100多名被害人受骗签约，被告人陈某从中获得不法收益人民币900余万元。
另查明，被告人王通于2017年3月6日主动至公安机关投案，到案后如实供述了上述基本事实。被告人陈某被抓获到案后如实供述了上述事实。
以上事实，有被告人刘海红、王通、陈某的供述笔录，证人王某甲、任某某、张某、唐某某、王某乙、鲁某某的证言笔录，被害人南某某、周某某等100余人的陈述笔录，传志快运代理合同书、授权经营证书、协议书、收据、转账凭证，招商外包合同、转让合同、王某甲提供的代理商及收取代理费、支付招商费明细、收据，调取证据通知书、调取证据清单、宣传资料，协助查询财产通知书、上海市不动产登记簿、银行账户查询明细，上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书，中欲公司、传志快公司的工商登记资料、快递业务经营许可证，国家邮政局市场监管司复函，案发经过，刑事判决书，河南省豫北监狱罪犯档案资料，户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人刘海红、王通、陈某均作了供述。
本院认为，传志快公司为获取非法资金，由被告人刘海红、王通在招商过程中采用欺诈手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法均应惩处。被告人陈某违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，依法应予惩处。被告人王通犯罪以后自动投案，并如实供述其主要罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人陈某到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人刘海红、王通、陈某的犯罪罪名成立，本院予以确认。关于被告人刘海红、王通及其辩护人提出二被告人主观上均无非法占有的目的，未实施欺诈行为，不应认定为犯罪的辩解及相关辩护意见，经查，根据被告人刘海红、王通的供述、传志快公司工作人员王某甲等人的证词证实传志快公司在与涉案被害人签订合同过程中公司实际已处于经营不善的境地，招商目的就是为了获取资金延续和改善公司的经营，传志快公司实际并无履行合同的能力。又查明，根据国家邮政局市场监管司复函证实传志快公司并未取得国家邮政局颁发的跨省经营快递业务许可，其在上海市以外的省（区、市）经营快递业务，超越了许可证核定的地域范围，招揽的加盟商无法取得经营许可，也无法合法开展快递业务经营活动。再查明，根据起获的宣传资料及被害人南某某、周某某等人的陈述笔录证实，传志快公司在招商时对外宣传该公司是快递、快运业务双运作，是联想、国美、苏宁等大企业的大客户，联想集团的70%的货源、国美、苏宁、京东30%以上的货源均是由该公司配送，在全国有成熟的配送网络，获得过全国几项快递大奖等虚假信息。被害人南某某、周某某等人正是基于相信了上述虚假的宣传才同意与传志快公司签约。最后，根据被告人陈某的供述证实上述对外宣传的资料由传志快公司提供、中欲公司制作成册交传志快公司审核通过后再分发给加盟商；被告人王通亦供述中欲公司制作好宣传资料后交其与刘海红审核。综上，根据现有证据可以证实被告人刘海红对公司采用虚假宣传手段骗取加盟费的事实是明知的，刘海红提出其对虚假宣传资料不知情的辩解，缺乏相应的证据予以证实。现有证据虽不能证实被告人王通主观上有获取非法利益的目的，但其明知传志快公司实际无履约能力，仍帮助传志快公司采用欺诈手段骗取加盟商支付的加盟费，被告人刘海红、王通为传志快公司牟取非法利益，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人支付的加盟费，二被告人的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，理应以合同诈骗罪定罪处罚。综上，对上述辩解及相关辩护意见，本院均不予采纳。关于被告人刘海红、王通的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，根据被告人刘海红、王通的供述、刘海红的个人银行卡交易明细及司法审计证实，被告人刘海红、王通以传志快公司名义实施诈骗行为，传志快公司收取的加盟费均进入刘海红个人账户，该账户系公司、个人混用；又查明，传志快公司收取的加盟费大部分用于公司经营，违法所得主要归属单位，故本案应认定为单位犯罪，鉴于公诉机关未指控传志快公司为单位犯罪，故本院仅对直接负责的主管人员刘海红和直他直接责任人员王通追究刑事责任，对辩护人的相关辩护意见，本院均予采纳。关于被告人刘海红的辩护人提出其当事人系自首的辩护意见，经查，被告人刘海红确系主动投案，但其投案后对公司采取诈骗手段骗取加盟商加盟费的事实予以否认，并当庭表示其对虚假的宣传资料不知情，辩护人要求认定为自首的辩护意见，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告人王通的辩护人提出其当事人具有自首情节的辩护意见，经查，被告人王通确系主动投案，到案后其对传志快公司采用虚假宣传收取加盟费的基本事实予以供认，鉴于被告人王通系自动投案，且到案后如实供述本案的基本事实，故辩护人要求认定为自首的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。关于被告人陈某的辩护人以其当事人能如实供述罪行为由，请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，且于法不悖，本院予以采纳。关于被告人王通、陈某的辩护人分别提出对其当事人适用缓刑的辩护意见，本院综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，不予采纳。为维护市场秩序，维护国家的合同管理制度，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百二十二条、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘海红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2028年9月5日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、被告人王通犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年8月9日起至2026年8月7日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
三、被告人陈某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月5日起至2019年1月4日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
四、被告人的违法所得予以追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 汪爱珍
人民陪审员 王丽华
人民陪审员 赵 敏
二〇一八年八月九日
书 记 员 刘艳敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二百二十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。