河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑一终字第00041号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘昌兰，曾用名刘琪，女，1972年1月2日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化。2004年11月至2006年4月任焦作市益陶建材有限公司（中州铝厂国有控股公司）财务总监，2006年5月至2011年4月任副总经理，现系中国铝业中州分公司行政管理部休假人员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月17日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于焦作市看守所。
辩护人王红梅，河南河阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹延安，男，1965年1月22日出生于河南省巩义市，汉族，本科文化。2008年10月至2010年8月任焦作市益陶建材有限公司总经理，2010年8月至2011年7月任副总经理，2011年8月至2012年10月（非中州铝厂控股期间）任总经理，现系中国铝业中州分公司行政管理部休假人员。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月13日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于修武县看守所。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人刘昌兰、曹延安犯贪污罪一案，于2014年7月4日作出（2014）修刑初字第64号刑事判决。原审被告人刘昌兰、曹延安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年至2010年期间，被告人曹延安、刘昌兰分别利用担任焦作市益陶建材有限公司总经理、副总经理的职务便利，在焦作市益陶建材有限公司代理经销商徐某某代理该公司向上海市松江区九亭镇“馨亭花园”房地产项目（以下简称九亭项目）销售陶瓦期间，虚列徐某某销售提成款（代理服务费）25万余元。2011年3月，刘昌兰、曹延安因个人购买中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的国有股权需用资金，二人预谋将河南六建建设发展有限公司以银行承兑汇票形式支付给焦作市益陶建材有限公司的20万元瓦款，以支付徐某某代理服务费名义套取用于购买股权。后刘昌兰联系让徐某某出具收到九亭项目销售提成20万元（银行承兑汇票）的虚假收据，同时记账并虚假列为支出。2011年7月，刘昌兰、曹延安再次预谋后，将20万元银行承兑汇票交给焦作市益陶建材有限公司经销商安某某，安某某将20万元现金转入刘昌兰提供的账户，后二被告人将该款用于购买中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的国有股权。
该起事实有公诉机关提交的下列证据证实：
1.被告人刘昌兰供述，其2008年11月至2010年1月任焦作市益陶建材有限公司副总经理，主管销售和财务，2010年2月至2011年4月主管销售。焦作市益陶建材有限公司是由中州铝厂、上海益陶公司和苏州永联铝业有限公司三家组建的，中州铝厂占51%的股权。2009年公司经销商徐某某代理焦作市益陶建材有限公司向上海九亭项目供货，销售主瓦327343片，其按主瓦4.5元／片给徐算价款，本公司入账时按照主瓦3.7元／片记账，每片多提了0.8元，虚列销售提成款25万余元。这是其向曹延安提议为了处理公司一些不好入账的开支而虚列这笔款的。曹延安同意后其在财务上作了相应处理，以备需要。2010年年底，中州铝厂决定转让在焦作市益陶建材有限公司的国有股权，其和曹延安、方某商议购买并开始筹措购买股权的资金。2011年3月初，洛阳国宝花园项目支付给焦作市益陶建材有限公司一张20万元瓦款的银行承兑汇票。其和曹延安、方某商量用这20万元银行承兑汇票以支付徐某某销售提成款的名义，将虚列的25万余元债务中的20万元予以支取，用作购买股权的资金，方某说财务手续要完备。2011年3月份，其到上海找到徐某某，让他帮忙出具收到焦作市益陶建材有限公司以银行承兑汇票的方式支付九亭项目代理服务费用20万元的收据，徐于2011年5月将签名并加盖公章的收据寄到本公司。其将收据交给方某入账。后其找曹延安、方某商量如何筹措购买股权的资金，后商量由其负责和安某某联系办理汇票兑现的事，曹延安也和安某某联系说了此事，安某某同意后，其将承兑汇票给安邮寄过去，安某某将20万元打到其持有的张某某的银行卡里，其又通过张某某银行卡将钱转入苏州永联公司王胜平的建行卡，用于购买股权。
2.被告人曹延安供述，2009年徐某某以焦作市益陶建材有限公司名义代理了上海松江区九亭镇馨亭花园项目，为了解决逢年过节与客户来往等一些不好处理的费用，在对徐某某代理服务费记账时，刘昌兰提议公司财务记账时出厂销售价比实际给徐某某代理销售价格低，虚列一些徐某某的销售提成款，以备公司处理不好入账的开支使用。其同意公司财务上作相应处理。具体财务手续都是刘昌兰办理入账，其在财务手续上签名。2010年与徐某某结算时，方某已主管益陶公司财务，按原来刘昌兰入账出厂销售价对徐某某销售提成结算入账。2011年3月初，洛阳国宝花园项目支付给焦作市益陶建材有限公司20万元瓦款是一张20万元银行承兑汇票。刘昌兰提议用这20万元银行承兑汇票以支付徐某某销售提成款的名义，将虚列的徐某某销售提成款的20万元予以支取，其不同意。后刘昌兰又说用这20万元银行承兑汇票以支付徐某某销售提成款予以套取，其和刘昌兰、方某在一起商量，其讲多列的钱取出来可以，先放那不要动，方某说财务收续需要完备，刘昌兰说她和徐某某联系，让徐某某出具手续。后来，刘昌兰和徐某某如何联系出手续其不知道，但听方某说过，他已将徐某某给刘昌兰出的手续入了账，20万元汇票交给了刘昌兰。2010年10月份，中州铝厂准备转让焦作市益陶建材有限公司股权，大概2011年5、6月份，焦作市益陶建材有限公司的评估结果出来后，资产评估价值大约是135万余元，在上海联合产权交易所挂牌交易。其和刘昌兰、方某三人商量决定出资购买股权，每人出资三分之一，每人大约出资46万元。后委托焦作市益陶建材有限公司的三个股东之一苏州永联公司帮忙购买股权。在购买股权的过程中，方某是自己筹资，其和刘昌兰购买股权的钱是混在一起的，共计90多万元。刘昌兰提议由焦作市益陶建材有限公司部分经销商帮忙解决部分资金。大概2011年7月，焦作市益陶建材有限公司国有股权交易前，其联系北京联合正华公司和天安华夏建材公司的总经理安某某，说其和刘昌兰个人准备购买中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的股权，资金紧张让他帮忙打过来20万元，由刘昌兰给他联系具体办理，后来安某某如何打钱、打的什么钱都是刘昌兰和安某某联系的，其不清楚了。
3.证人方某证言，其2010年3月被聘任到焦作益陶建材有限公司任财务副总经理，财务上是按照刘昌兰主管财务时的核算模式和核算办法进行的，也就是开出发票和收到货款后财务上才记往来账。销售和物流上平时发出的货物由销售部门掌握，财务上不掌握。到月底的时候，财务、销售和仓库三个部门进行对账，财务部门只知道发出了多少货物，但是不走会计手续，不做账务处理。由于财务上只有在开出发票和收到货款后才记往来账，所以益陶公司销售的货款与结算由销售部门掌握，财务部门不掌握，对客户的往来货款也由销售部门掌握。
2011年4、5月份，中铝对焦作市益陶建材有限公司的股权进行评估准备转让，其和曹延安、刘昌兰商量购买股权，每人付三分之一，自己的部分都是自己凑的，曹延安和刘昌兰的钱其中有益陶公司账上多列徐某某的销售提成、由安某某变现的20万元。这是2011年3月三人在一起，曹延安、刘昌兰几次和其说用洛阳国宝花园支付的20万承兑汇票将多列的徐某某销售提成中的20万支取，用于购买股权。后刘昌兰和徐某某联系让徐出具一张假收据入了账。2011年6、7月份，刘昌兰、曹延安商量让安某某将20万承兑汇票变现，曹延安让刘昌兰和安某某联系，他也和安某某联系过。
4.证人徐某某证言，2009年4、5月份，其代理焦作市益陶建材有限公司向上海九亭项目销售陶瓦，该项目共购32万多片主瓦，扣除税金外每片主瓦价格为6元，其中1.5元是其和刘昌兰口头约定的销售提成（包括运费），共计提款49万余元，去掉焦作市益陶建材有限公司垫付的运费约23万，实际应提成26万余元。2009年下半年至2010年底，焦作市益陶建材有限公司对其的提成已支付完毕。2011年3、4月份刘昌兰让其出具一张20万的假收据说做账用，5月份其将假收据给了刘昌兰。
5.证人安某某证言，2009年7、8月开始，其以个人名义和焦作市益陶建材有限公司发生业务。2009年9月其成立了北京联合正华科贸有限公司。公司开始经销或代理焦作市益陶建材有限公司的罗曼瓦。2011年7月份刘昌兰打电话向其借钱，其说没有钱，刘说有一张20万元的承兑汇票马上到期，让给她凑20万元周转一下，汇票到期后让其变现。其同意后向她提供的张某某银行卡上打了20万元。曹延安也给其打电话说过有一张20万元银行承兑汇票马上到期了，他和刘昌兰急需用钱，让其凑20万元先给他们，汇票到期后让其再变现。
6.证人王某某的证言，其投资成立的苏州永联铝业有限公司是焦作市益陶建材有限公司的股东之一。2011年初，中州铝厂决定转让在焦作市益陶建材有限公司的股权。经资产评估后，2011年6、7月份，中州铝厂决定在上海联合产权交易所挂牌出售在焦作市益陶建材有限公司的股权。曹延安、刘昌兰、方某三人和其联系，他们出资金，请求苏州永联公司出面代理他们购买中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的国有股权。2011年7月，苏州永联公司代理他们三人在上海联合产权交易所以1358600元购买了中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的国有股权。他们三人购买股权的资金是先转入苏州永联公司职工王某某、李某甲、李某乙个人账户（因本公司与他人有经济纠纷故用个人账户，李某甲、李某乙本人不清楚账户往来情况），后集中转入苏州永联公司账户，又转入了上海联合交易所。
7.证人张某某证言，户名为张某某的农行银行卡和建行银行卡都是刘昌兰借用其身份证办理的，不知道她干什么用。
8.焦作市益陶建材有限公司销售合同及其附件证明了该公司为浙江舜江建设集团有限公司的上海松江九亭馨庭小区工程供应益陶牌罗曼瓦，徐某某为焦作市益陶建材有限公司全权代表。
9.焦作市益陶建材有限公司对徐某某上海九亭项目代理费用结算表证明了焦作市益陶建材有限公司供应上海九亭项目主瓦327343片，合同单价为每片6.23元、每片税金0.25元、给经销商徐某某代理价格为每片3.7元。口头约定销售提成每片1.5元，实际每片虚列了0.78元。
10.焦作市益陶建材有限公司记账凭证、付款审批单、工行资金汇划凭证证实了徐某某的销售提成于2010年7月已全部支付完毕。
11.焦作市益陶建材有限公司2011年3月21日记账凭证、徐某某收据、付款通知单证明了2011年3月应付徐某某20万元、2011年5月10日徐某某收到焦作市益陶建材有限公司支付的代理费20万承兑汇票的假收据。
12.2006年7月26日、2008年12月29日焦作市益陶建材有限公司与河南六建建设发展有限公司第二项目部签订的供货合同（洛阳国宝花园会所项目）、国宝项目应付账款明细账、2011年1月31日转账凭证、转账支票、焦作市益陶建材有限公司的收据、2011年3月21日记账凭证、银行承兑汇票证明了焦作市益陶建材有限公司给国宝花园项目供应罗曼瓦，六建建设公司于2011年1月付焦作市益陶建材有限公司材料款20万元（承兑汇票）。
13.国有资产评估项目备案表、中州铝厂关于转让股权的决定、苏州永联公司于2011年7月18日、7月22日向上海联合产权交易所汇款的汇兑凭证、上海联合产权交易所于2011年8月1日向中州铝厂汇款1358600元的凭证。
14.安某某农行账户明细、张某某的建行账户明细、王某某的账户4340622000769010的明细、李某甲的账户明细、李某乙的账户明细、李某甲、李某乙转账的转账凭条、苏州永联公司的账户证明了刘昌兰、曹延安让安某某将20万元银行承兑汇票变现后用于二人购买中州铝厂在焦作市益陶建材有限公司的国有股权。
二、2010年4月，被告人刘昌兰利用担任焦作市益陶建材有限公司副总经理的职务便利，将北京联合正华科贸公司支付给焦作市益陶建材有限公司的20万元货款不予入账，用于个人购买制瓦设备，非法占为己有。
该起事实有公诉机关提交的下列证据证实：
1.被告人刘昌兰供述，大约在2009年5、6月份，焦作市益陶建材有限公司的经销商赵定远说江苏宜兴有一个厂出售二手制瓦设备，价格为260万元。其和曹延安商量决定购买。2009年11月其和曹延安打过去60万元作为定金，2010年2月初，方某到焦作市益陶建材有限公司任副总经理，和方某说了购买制瓦设备的事，方某同意和二人一起出资购买。2010年4月底，赵某某让支付90%设备款的余款，其个人需要再支付50万元。由于资金紧张其电话联系焦作市益陶建材有限公司的经销商安某某，说明购买制瓦设备资金紧张，让他将联合正华科贸公司欠焦作市益陶建材有限公司的瓦款20万元打到焦作市益陶建材有限公司出纳陈某银行卡上，后其又将款转到赵某某银行卡，自己先用于购买设备。
2.被告人曹延安供述，2010年其和刘昌兰、方某购买了焦作益陶公司代理商赵定远（上海连翔建材有限公司总经理）一套制瓦设备，2010年底以赵定远的名义租赁给焦作市益陶建材有限公司。
3.证人方某证言，2010年其和刘昌兰、曹延安以246万元购买了赵某某的一套生产瓦的设备，每人承担三分之一，其出资82万元，刘和曹怎样出资的不清楚，这套设备以每月3万的价格租赁给焦作市益陶建材有限公司。
4.证人赵某某证言，2009年9月其从宜兴精陶公司160万元购买了一套制瓦设备。曹延安讲焦作市益陶建材有限公司的设备坏了想购买该套设备。后经刘昌兰与其协商以246万元的价格将该套设备卖给了焦作市益陶建材有限公司。其收到的是231万元转账和15万元现金。每次转账前刘昌兰都给其电话联系。后来刘昌兰说是她个人买走了该套设备，并说焦作市益陶建材有限公司想租赁这套设备，让其帮忙在催收设备款协议上签字，并办理了一张银行卡。
5.证人安某某证言，2010年4月底刘昌兰说要用款，催要北京联合正华科贸公司欠焦作市益陶建材有限公司的瓦款，让其将欠益陶公司的瓦款汇到焦作市益陶建材有限公司出纳陈某的银行卡上20万。2010年4月30日，其从北京联合正华科贸公司账户通过网上银行向陈红的银行卡转款20万元。这20万元焦作益陶公司没有开发票，所欠货款应由焦作市益陶建材有限公司销售部门负责催要。但这20万元货款没有再向其催要。
6.证人陈某证言，其在焦作市益陶建材有限公司任出纳时，2010年春节前后公司让在其在建行开户办过一张银行卡，办好后一直在财务上存放，其个人没有存放过，刘昌兰使用过这张卡并知道卡号和密码。
7.证人王某证言，2004年下半年其在益陶公司任销售部内勤。刘昌兰主管销售时，都是刘昌兰和代理经销商联系，代理经销商和客户谈好后，曹延安总经理代表公司签销售合同，合同存放在销售部，都由刘昌兰保管。代理经销商的代理合同也是刘昌兰负责联系，并由公司和他们签订代理合同，合同存放在销售部，由刘昌兰保管，已销售货物而未回收的货款由销售部负责催要，客户欠款情况都由刘昌兰掌握，其他人不知道欠款情况，一般都是由她催要。
8.焦作市益陶建材有限公司与北京天安华夏建材有限公司的经销商协议、价格表（期限2009年1月至2010年12月）、益陶公司与北京联合正华科贸有限公司的经销商协议及补充协议（2011年度）、价格表证明了从2009年开始安某某与焦作市益陶建材有限公司有业务往来。
9.焦作市益陶建材有限公司2010年收款明细，2010年焦作市益陶建材有限公司除了4-5月份未收到北京联合正华科贸公司的瓦款，其他月份益陶公司都有收到北京联合正华科贸公司和其负责供瓦的工地的汇款。
10.北京联合正华公司支付往账明细、支付来账明细证明了2010年4月30日该公司账户分四笔向陈某账户汇入20万元。
11.陈某建行焦作分行的账户明细证明了2010年4月30日北京联合正华公司账户向陈某账户分四次转账20万元、5月4日刘昌兰账户向该账户转账10万元、5月5日该账户向赵某某账户转账30万元。
12.赵某某的建行上海支行的账户明细证实，2010年5月5日陈红账户向赵某某的建行账户转账存入30万元。
综合书证：
1.中州铝厂企业法人营业执照2份证实，2004年3月8日营业执照经济性质国有企业、2008年5月26日的营业执照经济性质全民所有制。
2.中州铝厂营业执照4份，证实2004年、2006年中州铝厂为国有企业；2008年、2010年、2013年性质为全民所有制。
3.2002年、2005年、2010年、2012年中国铝业股份有限公司中州分公司营业执照。
4.焦作市益陶建材有限公司设立登记申请书、注册信息查询单证实法定代表人向大新、注册资本300万元、成立日期2003年1月17日；股东名称：中州铝厂（51%）、苏州市永联铝业有限公司（13.3%）、上海益陶建材有限公司（出资比例35.7%）。
5.焦作市益陶建材有限公司营业执照（企业类型：有限责任公司）；股东名录、董事会、经理、监事会成员情况；验资报告（中国铝业股份有限公司中州分公司出资153万，51%；苏州市永联铝业有限公司出资60万元，20%；上海益陶建材有限公司出资87万元，29%）。
6.中国铝业公司关于中州企业合并重组的通知（2009年8月24日）：决定对中州铝厂和中州分公司进行合并重组；除部分资产转让外，中州铝厂将整体租赁予中州分公司。租赁后，由中州分公司负责中州铝厂的运营和管理，并负责以中州铝厂的名义对内对外进行必要的活动。
7.中国铝业股份有限公司中州分公司提供的《中州企业改革重组实施方案》机构改革重组方式：根据总部改革重组方案批复意见，中州铝厂保留法人资格，由中州分公司进行托管，作为分公司二级单位。现中州铝厂正式职工全部并入分公司。
8.中州铝厂证明，经上级批准决定转让在焦作市益陶建材有限公司股权后，2011年2月，进驻焦作市益陶建材有限公司对该公司资产评估期间，曹延安时任焦作市益陶建材有限公司常务副总经理，负责协调各部门配合评估组工作。方某时任主管焦作市益陶建材有限公司财务副总经理，负责向评估小组提供2010年12月31日前的会计账目凭证，盘点库存货物，原材料的资料。刘昌兰时任主管益陶公司销售副总经理，负责向评估小组提供2010年12月31日前销售报表、销售合同、已销售货物未收回货款的资料。
9.焦作市益陶建材有限公司证明，曹延安于2004年10月至2006年5月任焦作市益陶建材有限公司总经理，负责公司全面工作。2008年10月上海益陶建材有限公司终止承包焦作市益陶建材有限公司后，2008年11月至2010年7月，继续任焦作市益陶建材有限公司总经理，负责全面工作，2010年8月至2011年7月，任益陶公司常务副总经理，协助时任焦作市益陶建材有限公司总经理高某某工作，高某某不在公司时，由曹延安负责公司全面工作。2011年9月至2012年10月任益陶公司总经理，负责全面工作。
刘昌兰于2004年11月至2006年4月任焦作市益陶建材有限公司财务总监，主管公司财务，2008年10月上海益陶公司终止承包合同后，2008年11月至2010年1月任益陶公司副总经理，主管公司销售和财务工作，2010年2月至2011年4月任益陶公司副总经理，主管销售工作。
10.焦作市益陶建材有限公司出具的关于财务记账模式的证明，对公司已销售货物，其公司财务对已收货款部分和公司已开过销售发票的未收回货款部分记账，已销售货物未开出发票又未收回货款这部分由销售部门负责催收、对账和结算。销售部门所催收货款到公司账户或公司财务后，公司账务记账，对已销售货物未开出发票又未收回货款公司财务不进行账务处理。
11.焦作市公安局出具的被告人刘昌兰、曹延安的户籍证明。
12.修武县人民检察院反贪污贿赂局证明，2013年10月10日通知曹延安到修武县人民检察院接受询问时，曹延安拒不如实供述其涉嫌贪污的犯罪事实，2013年10月13日被刑事拘留。2013年10月14日通知刘昌兰到修武县人民检察院接受一般性排查询问时，刘昌兰主动交代了其涉嫌贪污40万元的事实，2013年10月17日被刑事拘留。
原审法院认为，被告人刘昌兰、曹延安身为国有公司从事公务的工作人员，利用职务上的便利，采用骗取手段，共同非法占有公共财物20万元，刘昌兰利用职务上的便利，非法占有公共财物20万元，其行为均已构成贪污罪。刘昌兰在未被确定为犯罪嫌疑人时，在接受检察机关一般性排查询问时，主动交代了本案犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。曹延安当庭能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人刘昌兰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；被告人曹延安犯贪污罪，判处有期徒刑十年；对被告人刘昌兰、曹延安所涉本案赃款40万元继续予以追缴。
原审被告人刘昌兰上诉称，一审判决对其量刑过重，其具有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，要求二审改判。
其辩护人辩称，对一审判决认定上诉人刘昌兰犯贪污罪的罪名及第一起犯罪事实没有异议；对一审判决认定的第二起犯罪数额属证据不足，不能认定；刘昌兰自首，具有法定从轻、减轻处罚情节；刘昌兰系初犯，又具有主观恶性小、认罪、悔罪态度较好等酌定从轻处罚情节。二审应撤销原判，对刘昌兰从轻处罚。
原审被告人曹延安上诉称，一审判决定性错误，其行为应构成挪用公款罪；一审量刑过重，其具有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，要求二审改判或者发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人刘昌兰、曹延安均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人刘昌兰、曹延安上诉所提出的对二上诉人量刑过重以及刘昌兰的辩护人辩护提出的二审应对刘昌兰从轻处罚的理由，经查，贪污数额在人民币10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。刘昌兰、曹延安贪污数额分别是人民币40万元和人民币20万元，一审法院对二上诉人分别判处有期徒刑十一年和有期徒刑十年，已充分考虑了二上诉人的具体事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘昌兰的辩护人辩护提出的一审判决认定的第二起属证据不足，不能认定的理由，经查，该起事实，原判所引用的证据能够证实刘昌兰在收到该笔货款后不予入账，且在出售焦作市益陶建材有限公司国有股权期间，仍然隐瞒，明显具有非法占有的故意。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹延安上诉提出的一审判决定性错误，其行为应构成挪用公款罪的理由，经审理认为，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为；贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。两罪的本质区别：（1）主观故意内容不同。前者是为了临时“使用”而暂时占有公款，准备将来归还；后者则是为了将公款永远归己而占有公款，不准备归还。（2）行为方式不同。前者因属非法借用，因此总是在账面上、没有平账；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为。从原判认定的第一起事实可以看出，二上诉人共同预谋采用虚列的销售提成款购买股权，并采用虚假收据予以平账，其行为符合贪污罪的构成要件。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘昌兰、曹延安身为国有公司从事公务的工作人员，利用职务上的便利，采用骗取手段，共同非法占有公共财物20万元；刘昌兰还利用职务上的便利，采用骗取手段，非法占有公共财物20万元，其行为均已构成贪污罪。刘昌兰具有自首情节，依法可以从轻处罚。曹延安能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。刘昌兰及其辩护人的上诉理由和辩护意见、曹延安的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘志雷
审 判 员 张爱国
代理审判员 李 超
二〇一四年九月三日
书 记 员 邵宝琳