江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2845号
上诉人（原审原告）：祝和元，男，1972年2月1日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：吴青丽，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金亚玉，女，1970年8月4日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。
被上诉人（原审被告）：常州市新北区奔牛焕琴装饰材料商店，住所地江苏省常州市新北区奔牛镇南观。
经营者：陈焕琴，女，1966年4月11日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。
被上诉人（原审被告）：徐志生，男，1984年5月18日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。
上诉人祝和元因与被上诉人金亚玉、常州市新北区奔牛焕琴装饰材料商品（以下简称焕琴装饰店）、徐志生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝和元上诉请求：一、撤销原判，改判支持我方全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实及适用法律均存在错误。一审法院认定我与焕琴装饰店之间系承揽关系明显错误，本案中我与焕琴装饰店应为雇佣关系。理由如下：1.我贴墙纸是以提供劳动为代价获得报酬，并非对原材料墙纸进行加工，也不是以交付工作成果为特征获得对价，并不符合承揽合同的特征。2.我以焕琴装饰店的名义从事贴墙纸工作，听其指派到徐志生处工作，时间限定为三天，在此期间焕琴装饰店多次到施工现场监督，根据墙纸花样的不同分别贴到不同的地方，完全符合雇佣关系的特征。3.墙纸刀、刮片等是我自行携带，但贴墙纸所用的胶水、墙纸、梯子均是焕琴装饰店提供，金亚玉与徐志生之间约定“墙纸加胶水的材料款为40元/卷”，焕琴装饰店仅是将贴墙纸的工作交由我完成，整个过程焕琴装饰店是牟利的。
金亚玉、徐志生均答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
焕琴装饰店未作答辩。
祝和元向一审法院诉讼请求：判令金亚玉、焕琴装饰店、徐志生赔偿32733.45元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
祝和元长期从事贴墙纸工作，其发给金亚玉的名片上写着“专业贴墙纸，祝和元”字样。2016年5月22日，祝和元在徐志生经营的足浴店贴墙纸时不慎从梯子上摔下致右手受伤。祝和元当即入常州市新北区奔牛人民医院检查治疗。后于2016年5月24日入常州市第一人民医院住院治疗，被诊断为右桡骨远端骨折，行骨折切开复位内固定术，于2016年6月6日出院，用去医疗费32733.45元。
一审另查明：徐志生提供的销货清单上载明：“90支×65=5850，封墙1000,6850，付3850，剩3000”字样。祝和元受伤后，金亚玉已将贴墙纸的工钱按照25元/卷结算给祝和元，共计1800元。徐志生在庭审中明确表示其将整个贴墙纸的工程包给金亚玉，墙纸加胶水的材料款为40元/卷，油漆工和贴墙纸的工人他都不认识，不存在工钱让金亚玉代付的说法。
一审又查明，事故发生时，陈焕琴系焕琴装饰店登记经营者，金亚玉系焕琴装饰店的实际经营者。
一审法院认为：当事人对自己的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实有义务提供证据予以证实，不能提供证据的，由负有举证责任的当事人承担相应的后果。承揽合同系承揽人按照定作人的要求，完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。通过庭审查明的事实，金亚玉承接了徐志生经营的足浴店的贴墙纸及封墙工程，即将其中的贴墙纸部分交给祝和元去完成，双方约定25元/卷，按实际完成的卷数结算报酬。在此过程中，祝和元独立完成贴墙纸的工作。当法庭询问祝和元贴墙纸的时候有没有人指挥其操作时，祝和元明确表示：都是我完成的，什么地方贴什么花形按照老板娘说的做。当法庭询问祝和元，金亚玉电话里怎么喊其干活时，祝和元陈述到：老板娘打电话给我，说有活要干，大概是八十几卷，她问我三天能不能给她完工，我后来回答她加一点班，早上早点（去干活）差也差不多。庭审中祝和元陈述到贴墙纸的工具如墙纸刀、刮片、打胶的桶、卷尺都是其自己带的。祝和元受伤后，金亚玉亦按照祝和元所贴墙纸的卷数向其支付报酬1800元。综合上述事实，祝和元虽然受金亚玉指派从事一定的工作，但工作时间由其自主支配，工作方式也由其决定，实际操作中，大部分劳动工具也由祝和元自己提供，劳动报酬系根据所贴墙纸的卷数与金亚玉结算，符合承揽关系的法律特征。因金亚玉系焕琴装饰店的实际经营者，故应认为祝和元与金亚玉及焕琴装饰店之间系承揽法律关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。我国现行法律对贴墙纸并没有特殊资质要求，祝和元长期从事贴墙纸工作，具有相关经验，有能力完成本案的贴墙纸业务，祝和元也没有证据证明其受伤系金亚玉、焕琴装饰店错误指示所致，故金亚玉、焕琴装饰店在本案中不存在选任或指示过失，按照法律规定，不应承担赔偿责任。祝和元认为其与金亚玉存在劳务关系，徐志生将工程分包给没有资质的金亚玉，要求金亚玉、焕琴装饰店、徐志生连带承担赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。判决：驳回祝和元的诉讼请求。案件受理费619元，由祝和元负担。
二审中，双方均未提交新证据。
二审中，祝和元陈述：我是贴墙纸的，从事这行已10年左右。金亚玉店门口的牌子上写着墙纸批发，所以我就去找金亚玉让她介绍活，金亚玉一开始不信任我，没答应。后来我请她给我一个房型做完看看效果，过了一段时间金亚玉打电话给我，让我去干活，那次做下来，主家和金亚玉都比较满意。我也有其他的客户来源，但主要还是靠金亚玉介绍，其他的零星活不多。我认识金亚玉四五年的时间中，生意最好时，金亚玉一年给我介绍了两三万的收入。我贴墙纸正常是一卷墙纸贴工25元到30元之间。我告诉过金亚玉我的底价是在25元左右，具体多少钱是金亚玉负责跟买墙纸的人谈。我的工钱绝大部分跟金亚玉在年底结清，仅有很少一部分是由金亚玉跟主家打招呼之后，直接将钱给我。我跟金亚玉不是做完一单结算一单，我有账本的，年底就按照账本双方进行对账。我不知道金亚玉跟别人谈贴工是多少钱，她怎么跟别人谈的也不会告诉我。出事那天，我用的梯子是金亚玉丈夫送过去的梯子，金亚玉丈夫叫什么我不清楚。我是在涉案贴墙纸工程的第三天摔下来的。金亚玉丈夫前两天也都到工地现场去看进展，还建议我晚上就住到工地上，免得来回赶路。当时工地上的油漆工也是金亚玉请的。我不知道金亚玉有没有从中获得利润，第一年金亚玉给我的是30元/卷的工钱，第二年金亚玉跟我说现在钱不好赚，就给了25元/卷的工钱。金亚玉提供了墙纸、糯米胶、木胶、凳子、人字梯、木板等。出事前金亚玉从未拖欠过我的钱。2016年5月17日、18日左右，金亚玉打电话找我去贴墙纸，说贴墙纸的地方就在她店面的斜对面，主家要求三天内完成，大概说了一下是25元一卷，金亚玉问还能不能再少一点，我说结算的时候再定。
金亚玉陈述：焕琴装饰店是我实际经营的。几年前，祝和元多次到我店里发名片，称自己是专业贴墙纸的，让我给他介绍业务，如果有买家到我店里买墙纸，需要专业人员去贴墙纸的，就介绍他去。他是外地人，刚开始我与他不熟，我怕他把墙纸贴坏了，就没理他，后来他又来我店里，说哪里的人家是他贴的墙纸，他自称他贴的墙纸如果有哪个边缝翘了，他会负责去补的，如果把墙纸弄坏了、贴错了，他自己承担损失，后来我就介绍他去贴墙纸，跟他说，墙纸贴完后你直接跟主家结账要钱，但是有的人家不在家，祝和元就打电话给我，让我替他代收一下，再转给他。这个过程中我没有赚取差价，贴墙纸工钱的市场行情是25元一卷，有的人家还要低一点的，价高价低跟我没有关系。我记不清楚具体介绍了多少户人家给他贴，也没有账，因为跟我没什么关系，钱是主家跟祝和元直接结账的。本案中的工钱是我给祝和元的，因为墙纸没贴完祝和元就受伤了，当徐志生付钱时，祝和元在住院，所以我就代收了转交给他的。
徐志生陈述：我和一个远亲一起到金亚玉店里买墙纸的，先选了墙纸的花型和颜色，后来开始谈价钱。金亚玉说墙纸是40元一卷，包括贴工65元一卷。因为急着开业，当时我要求要快点贴墙纸。是我主动问金亚玉贴墙纸的事情，金亚玉说贴工要25元一卷。反正总价是65元一卷，其他的我不管，像什么贴工之类的都是由金亚玉负责。工人摔了之后，金亚玉也没告诉我，我第二天去看现场进度时才知道工人摔了，金亚玉说再帮我找一个人。我在一审中提交了金亚玉出具给我的销货清单，当时我付了3850元，还有余款3000元是后付的。后来我把所有款项都付给了金亚玉，在一审中金亚玉也承认了，工钱我是跟金亚玉结算的，我并不认识贴墙纸的工人。
二审中，各方均认可贴墙纸所用胶水是徐志生在购买墙纸时向焕琴装饰店购买的，包含在40元/卷的价格里面。焕琴装饰店的经营范围为：装饰材料、涂料零售。祝和元已支付医疗费32733.45元
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案应予改判。
理由及依据为：
一、关于本案中徐志生、金亚玉、焕琴装饰店以及祝和元之间的法律关系。
徐志生到金亚玉经营的焕琴装饰店购买墙纸，双方之间成立买卖合同关系；徐志生将张贴墙纸的事宜也交由金亚玉承办，张贴墙纸的工钱以及封墙的费用最终也向金亚玉交付，因此，徐志生及其所经营的足浴店与金亚玉及其所经营的焕琴装饰店之间成立承揽合同关系。
金亚玉在承接了张贴墙纸以及封墙的工程后，将其中贴墙纸的工程交给祝和元实施。本案中，从金亚玉、祝和元之间人身关系的依附性、劳动时间的支配、劳动报酬的支付等方面进行分析，均不符合雇佣关系的特性。祝和元按照金亚玉、焕琴装饰店的要求完成工作，交付工作成果，最后从金亚玉、焕琴装饰店处领取报酬，其客观上交付的是劳动成果。故祝和元所持其与金亚玉以及焕琴装饰店之间系雇佣关系的主张，依法不能成立，祝和元与金亚玉、焕琴装饰店之间可认定为承揽合同关系。
二、徐志生、金亚玉、焕琴装饰店是否要对祝和元的损失承担赔偿责任。
本案中，金亚玉将贴墙纸的工作交由祝和元具体实施，因祝和元不具备安全生产的条件，且因工期紧张，徐志生经营的足浴店急于开张，金亚玉要求三天内贴完墙纸，让祝和元想办法早点完工，在无其他配套措施的情况下，客观上也可能造成祝和元身体疲惫，体力不支，导致事故发生。综上，金亚玉存在选任和指示过失。
徐志生在未审查焕琴装饰店的经营范围和资质的情况下，将贴墙纸的工作交由并不具备安全生产条件的焕琴装饰店施工，也存在选任等过失。
综上，对于祝和元的损害后果，金亚玉、焕琴装饰店应承担15%的责任，徐志生对该15%的赔偿责任承担连带责任。
综上，一审判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初3422号民事判决；
二、金亚玉、焕琴装饰店于本判决生效之日起十五日内向祝和元支付4910元；
三、徐志生对于金亚玉、焕琴装饰店上述赔偿义务承担连带责任；
四、驳回祝和元的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费619元，由金亚玉负担；二审案件受理费619元，由祝和元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 袁海燕
审 判 员 孙海萍
二〇一七年十月十一日
法官助理 姚 远
书 记 员 方 栋