浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第902号
上诉人（原审被告）：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：盛金喜。
委托代理人：陈伟良。
被上诉人（原审原告）：林文彬。
委托代理人：祁国敏。
上诉人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东瓯公司的委托代理人陈伟良、被上诉人林文彬的委托代理人祁国敏到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，原告林文彬曾用名林祖米。2009年10月19日，新明公司与被告东瓯公司签订施工合同，约定新明公司将III标段工程发包给被告东瓯公司施工。合同第三部分专用条款第42.2约定，1.进度款按形象进度分四次支付，具体为：全部结构工程施工至±0.000平支付一次；全部工程至二层顶支付一次，全部工程主体结构结顶后支付一次……3.结算审核完毕后一个月内付至审定工程总造价的97%；4.工程的施工设计变更价款、材料动态调整价、甲控材料的采保费等全部在结算中支付；5.保修金3%按国家规定分期分批支付。2009年7月18日，项目部作为甲方、原告林文彬作为乙方签订水电工程分包合同，约定，甲方将被告东瓯公司承包的III标段工程中的水电工程发包给乙方施工，按甲方与建设单位签订的总合同付款方式支付工程款，支付时向乙方扣除交甲方管理费用税金9%的款项。2010年3月8日，项目部作为甲方、原告林文彬作为乙方签订承包协议书，约定，甲方将III标段点式雨篷及采光顶工程发包给乙方施工，乙方结算工程款时按实际施工工程量及进度甲方付70%，工程验收后付到85%，竣工验收合格二个月付清（不计息），同时乙方向甲方提交当地合法等额的税务发票。上述协议签订后，原告林文彬按约进行了施工，并完成了楼梯洞口钢结构补洞工程。根据新明公司委托，2012年5月10日，中达公司出具工程造价咨询报告书。2012年7月13日，项目部出具结算清单，载明，新明国际家居广场三标段的水电、雨蓬、楼梯补洞的项目工程已竣工验收并通过浙江中达工程造价事务所审计，依据协议合同内容所结实际工程量工程款清单如下：一、水电工程：3533808元，扣9%管理费税金318042元水电联系单部分：187810元＋144500元，计332310元共计3548076元二、雨蓬工程：施工面积4287.98m2×1050元／m2为4502379元联系单部分：3785元＋10500元共计4516664元三、楼梯补洞工程（钢结构）：75.705吨×9885元／吨为748348元，扣13%管理费税金97285元共计：651063元（一）＋（二）＋（三）项共计人民币为8715803元退林文彬预支三项工程款为3200000元＋朱才国水电款1400000元，共欠林文彬工程款为4115803元（大写）肆佰壹拾壹万伍仟捌佰零叁元。项目部签订协议和出具结算清单的承办人是林祖通，林祖通与原告林文彬系远房亲戚。结算清单出具后，被告东瓯公司未付款。庭审中，被告东瓯公司陈述，2010年6月30日，III标工程经建设单位、监理单位、设计单位和施工单位即被告东瓯公司确认竣工验收。III-2#楼、III-3#楼、III-4#楼、III-5#楼、III-6#楼，IV-1#楼、IV-2#楼、IV-3#楼、IV-4#楼、IV-5#楼、IV-6#楼、IV-7#楼，V-1#楼、V-2#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录反映，竣工日期为2010年6月29日；建设单位、勘察单位、监理单位、设计单位和施工单位即被告东瓯公司于2010年9月21日参加验收，结论为合格。椒江区工程质量监督报告反映的竣工验收时间为2010年11月23日。
原审法院审理认为，根据双方的诉辩主张，该院确定本案主要争议焦点并评析如下：一、关于原告林文彬请求的金额是否合理，本案应否移送公安机关侦查。被告东瓯公司对于其将水电工程发包给原告林文彬施工的事实无异议，并认可其提供的工程造价咨询报告书新明家居生活广场一期三标段工程汇总表（一）（以下简称汇总表）中造价为3533808元的安装部分工程由原告林文彬施工；而根据其提供的工程造价咨询报告书，结合原告林文彬提供的工程联系单、对外工作联系单、两份会议纪要和结算清单，可以反映出汇总表中造价为187810元和144500元的安装部分工程亦由原告林文彬施工，扣减管理费税金，被告东瓯公司应支付水电工程款3548076元；根据被告东瓯公司提供的工程造价咨询报告书中签证价部分审核表，结合原告林文彬提供的工程联系单、对外工作联系单和结算清单，可以反映出被告东瓯公司承包的工程中有雨篷工程，该雨篷工程由原告林文彬施工，被告东瓯公司应支付雨篷工程工程款4516664元；根据原告林文彬提供的结算清单，再结合其提供的工程联系单、常住人口登记卡以及被告东瓯公司提供的工程造价咨询报告书、钢结构说明，可以证实原告林文彬施工了75.705吨楼梯洞口钢结构补洞工程，被告东瓯公司应支付工程款计651063元。综上，原告林文彬施工了结算清单所涉的水电、雨篷、楼梯补洞的项目工程事实清楚，其依据结算清单，要求被告东瓯公司支付结欠工程款4115803元合理。对被告东瓯公司提出的本案涉嫌虚假诉讼，应移送公安机关侦查的抗辩，该院不予采纳。二、关于原、被告之间的建设工程分包合同是否有效。由于原告林文彬系个人，不具有经营建筑活动主体资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第（1）项的规定，原告林文彬与被告东瓯公司之间的建设工程分包合同无效。综上，虽然原告林文彬与被告东瓯公司之间的建设工程分包合同无效，但鉴于III标工程已经竣工验收，参照合同约定，被告东瓯公司最迟应于2012年11月23日付清工程款；而双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故被告东瓯公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，原告林文彬要求被告东瓯公司支付自2012年11月23日起至2013年3月28日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息请求合理。被告东瓯公司认为，其与林祖通之间存在挂靠关系，林祖通转包了被告东瓯公司承包的III标工程，但未能提供证据证实，故对其上述主张，该院不予采纳。综上，原告林文彬变更后的诉讼请求合法，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告温州东瓯建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告林文彬工程款4115803元，并支付自2012年11月23日起至2013年3月28日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41210元，由原告林文彬负担490元，由被告温州东瓯建设集团有限公司负担40720元。
宣判后，温州东瓯建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未认定林祖通系涉案工程的实际承包人，认定事实错误。涉案工程名义上是上诉人承包，实际上林祖通是实际施工人和实际承包人，涉案工程的所有工程款由林祖通享有和支出。二、原审法院认定林祖通出具的结算单有效，事实不清，证据不足。林祖通于2012年7月13日出具的结算单系为了达到虚假诉讼的目的而伪造的。1、工程的项目部章是林祖通自己雕刻的，上诉人并没有授权林祖通雕刻项目部章，也没有授权可以使用项目部章来结算。2、本案被上诉人是林祖通的堂兄弟，也是该工程的现场负责人，林祖通平时都没有在工地，该项目部章实际由被上诉人掌控，被上诉人可以利用该项目部章在任何地方盖章。3、原审法院认定结算单上的钢结构工程造价为651063元错误。涉案工程的钢结构，业主方与上诉人的结算价只有4673598元，而林祖通在2010年12月8日出具给叶志雄的结算单为6384725元，2013年7月13日又出具给被上诉人的结算单为651063元，合计7035788元，比实际结算价高出了2362190元。4、原审法院认定林祖通出具的结算单上的雨棚工程造价为4516664元，没有依据。首先，业主方对整个工程的造价结算中，没有将雨棚工程结算给上诉人。在本案中，关于雨棚的分包合同、工程量清单、施工图、联系单等都没有。5、原审法院认定林祖通出具的结算单上水电工程款为3548076元证据不足。在本案中，水电分包人是朱才国，而不是被上诉人。6、被上诉人诉称已拿到320万元的工程款，但该巨额的工程款都是林祖通支付的，林祖通到底支付了多少工程款，只有林祖通和被上诉人知道。三、原审法院在审理本案时程序违法。本案中关于雨棚工程、钢结构的工程款、水电工程是谁做的等事实，只有追加业主方为共同被告才能查清，另外，鉴于林祖通系实际承包人，法院应当追加为共同被告，但原审法院没有追加业主方和林祖通为共同被告程序违法。上诉请求：一、依法撤销原审判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
林文彬辩称：一、对上诉人提出的原审法院未认定林祖通系涉案工程的实际承包人，系认定错误。答辩人认为，林祖通是上诉人内部的职工，林祖通涉及本案讼争的工程有管理责任，并非林祖通是实际承包人，从工程承包合同、施工准备、实际施工以及结算，都是本案的上诉人，而且上诉人实际承包了工程后，在椒江设立工程项目经理部，由林祖通实际管理，所以上诉人口头上认为名义上是承包，林祖通是挂靠关系，到目前为止上诉人没有提供上诉人与林祖通的证据，这是第一。第二，原审法院所认定的林祖通出具的结算单是否有效，上诉人认为事实不清，证据不足。对此答辩人认为，1、鉴于本案的被上诉人按照两份合同的约定，实际完成了三标15幢水施、电施所有工程、三标段点式雨篷和采光的全部后置板、钢结构分包，完成后根据工程量由项目部与本案的被上诉人进行结算，结算的内容包括水电、雨篷、楼梯补洞钢结构，从林祖通所使用的项目部印章已经被温州市瓯海区人民法院（2011）第319号民事判决书所确定，上诉人在提供证据的时候，有一份分包合同，同样盖了项目部印章，项目部印章对上诉人承包该工程对外联系时都是使用的，上诉人认为这个公章是林祖通自己刻的完全不是事实。基于被上诉人实际施工以上工程内容，林祖通代表本案的上诉人于2012年7月13日进行了结算，结算清单是清楚的，结算清单上工程内容以及工程款的数量都是事实，结算清单是合法有效的。2、上诉人说林祖通是2012年7月13日为了达到虚假诉讼目的，在上诉状所列6个方面的内容，与在一审时争议的问题一致，法庭已经调查清楚，是否虚假诉讼，基于本案一审时，被上诉人提供的相关证据，工程实际施工有承包合同、工程联系单以及被上诉人提供的工程结算有关收据，以及林祖通代表项目部与被上诉人结算签章，这能说是被上诉人与林祖通恶意串通虚假诉讼吗？上诉人如果认为是虚假诉讼，可以通过法律途径进行控告。三、本案程序是否合法。法律赋予双方当事人诉讼权利，根据本案的一审法院审理，上诉人已经完全行使了自己的权利，包括管辖异议和申请追加，上诉人曾经提出要求追加业主以及追加林祖通作为本案的被告，答辩人认为原审法院裁定上诉人的请求是合理的，从上诉人提供的有关证据看，业主已经基本付清工程款，同样可以说从上诉人提供的财务帐目以及预留工程款没有支付给实际施工人，追加业主作为本案被告是不妥当。对于追加林祖通，答辩人已经说过林祖通与上诉人是内部关系，上诉人认为林祖通是挂靠，但到现在为止没有提供证据，恰恰相反从上诉人提供的工资表格看，林祖通在上诉人计发工资和有关的报酬。所以答辩人认为原审法院的审判程序是合法的。对上诉人提出的三方面上诉理由，答辩人认为不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人的争议焦点在于：一、事实方面：1、关于林祖通是否是本案工程的实际承包人问题，上诉人认为原审没有认定这一事实错误，应当认定林祖通是实际承包人。本院认为，上诉人以台州新明国际家居生活广场一期工程三标段工程项目部的名义与被上诉人签订了分包合同书，林祖通在加盖项目部公章处签字，应认定林祖通代表上诉人与被上诉人签订分包合同，故上诉人主张林祖通系本案工程实际承包人，缺乏事实依据，本院不予采信；2、关于林祖通出具的结算单是否有效问题，上诉人认为无效，理由是项目部公章是林祖通自己刻制的，林祖通是被上诉人的堂兄弟，实际公章由被上诉人掌控，被上诉人可以利用该章进行签章。本院认为，上诉人主张项目部公章系林祖通自己刻制，不能提供充分证据予以支持，本院无法采信。况且，被上诉人林文彬提供的经上诉人东瓯公司确认真实性的工程联系单和作为（2011）温瓯民初字第319号民事判决所依据的上诉人东瓯公司提供的证据中的分包合同均加盖有该项目部印章，故上诉人否认本案中加盖有项目部印章的结算单的效力，依据不足，本院不予支持；3、关于钢结构工程造价问题。本院审查认为，根据被上诉人林文彬提供的结算清单，结合其提供的工程联系单、常住人口登记卡以及上诉人东瓯公司提供的工程造价咨询报告书、钢结构说明，可以证实被上诉人林文彬施工了75.705吨楼梯洞口钢结构补洞工程，上诉人东瓯公司应支付工程款计651063元。4、关于雨篷工程造价问题，上诉人认为根本不存在该工程。本院审查认为，根据上诉人东瓯公司提供的工程造价咨询报告书中签证价部分审核表，结合被上诉人林文彬提供的工程联系单、对外工作联系单和结算清单，可以反映出上诉人东瓯公司承包的工程中有雨篷工程，该雨篷工程由被上诉人林文彬施工，上诉人东瓯公司应支付雨篷工程工程款4516664元；5、关于水电工程造价问题。本院审查认为，上诉人东瓯公司对于其将水电工程发包给上诉人林文彬施工的事实无异议，并认可其提供的工程造价咨询报告书新明家居生活广场一期三标段工程汇总表（一）中造价为3533808元的安装部分工程由被上诉人林文彬施工；而根据其提供的工程造价咨询报告书，结合被上诉人林文彬提供的工程联系单、对外工作联系单、两份会议纪要和结算清单，可以反映出汇总表中造价为187810元和144500元的安装部分工程亦由被上诉人林文彬施工，扣减管理费税金后，上诉人东瓯公司应支付水电工程款3548076元；6、关于林祖通支付给被上诉人工程款确定为320万元是否得当问题。本院认为，上诉人作为工程款支付义务的承担者，应就其实际支付工程款的事实承担举证责任，因被上诉人林文彬在起诉状中承认已经收到林祖通预支工程款320万元，故原审判决认定被上诉人已经领取工程款320万元，符合民事诉讼证据的认证规则；二、程序方面，原审没有追加本案工程业主台州新明置业投资有限公司和林祖通作为共同被告，是否属程序违法。本院认为，本案中上诉人以台州新明国际家居生活广场一期工程三标段工程项目部的名义与被上诉人签订了分包合同书，林祖通在加盖项目部公章处签字，应认定林祖通代表上诉人与被上诉人签订分包合同，故原审法院未追加林祖通为共同被告参加诉讼，并不违反法定程序。至于本案工程业主台州新明置业投资有限公司应否追加为本案共同被告问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，是否以发包人为被告主张权利，取决于实际施工人的选择，故原审法院未追加台州新明置业投资有限公司为本案共同被告，也未违反法定程序。综上，上诉人上诉理由均不能成立。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41210元，由上诉人温州东瓯建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一四年二月十九日
书记员 沈杭萍