河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终461号
上诉人（原审被告）永城市鹏盛置业有限公司，住所地：永城市东城区。
法定代表人赵建华，该公司执行董事。
委托代理人夏磊，河南旺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王中华，男，1977年12月18日出生，汉族。
委托代理人庙小童，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
上诉人永城市鹏盛置业有限公司（以下简称鹏盛公司）与被上诉人王中华商品房销售合同纠纷一案，永城市人民法院于2015年11月23日作出（2015）永民初字第3728号民事判决，鹏盛公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人鹏盛公司的委托代理人夏磊，被上诉人王中华的委托代理人庙小童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年7月5日，原、被告签订《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单。原告王中华预购被告开发建设的祥和佳苑3#楼一单元15层西户房屋一套，每平方米3820元，面积约131.47平方米，总价502215元，一次性付款享有八折优惠。2012年7月5日、2012年7月18日，原告分两次支付房款40万元。另查明，被告收取原告房款时未取得用地、规划、建设、预售许可等手续。至起诉之日，被告鹏盛公司未取得商品房预售许可证明。
原审认为：1、对原告要求确认合同无效的诉讼请求，予以支持。关于原、被告签订的《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单的性质问题，即该购房登记和房源保留单是商品房买卖预约合同还是本约合同。商品房买卖预约合同是一种预先约定购买房屋意向并在将来签订正式商品房买卖合同的合同，目的在于为双方将来签订正式商品房买卖合同进行规划并促进双方将来签订商品房买卖合同。商品房买卖本约合同是根据先前签订的商品房买卖预约合同情况并再次经过充分协商后所签订的内容明确的商品房买卖合同，或由买卖双方直接经过充分协商而签订的正式商品房买卖合同。判断商品房买卖中的预约单据或者认购书等是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类单据或者认购书是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容即是否具备当事人的名称或者姓名和住所，商品房的基本情况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款，付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预约单据或认购书等不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同无异。因此，这类单据或认购书等只要具备了双方当事人的姓名或者名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或者单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则认定为预约合同。在本案中，原、被告双方签订的《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单对双方当事人的姓名及名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价及单价、付款方式、时间进行了明确约定，但因双方在签订该预约登记及VIP房源保留单时作为买卖标的物的商品房尚处于规划之中没有施工，被告鹏盛公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预定单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成，上述事实足以说明《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单是原告王中华与鹏盛公司签订该定单的本意是预约购买涉案房屋，是房屋买卖预约合同，而非正式的商品房买卖合同。但是，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，原告王中华在与被告鹏盛公司签订《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单当日，即向被告鹏盛公司交付房款10万元，7月18日又交付20万元，原告王中华履行交付房款的行为和被告鹏盛公司接收房款的行为使预购房屋的行为转化为房屋买卖行为，《祥和佳苑预约购房登记》及VIP房源保留单因双方的履行行为从房屋预约合同转化为商品房买卖合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定为无效合同，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，同时，该解释第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。”本案中，原告王中华与被告鹏盛公司订立商品房买卖合同时，被告鹏盛公司未取得的商品房预售许可证明。至起诉之日，被告鹏盛公司仍未未取得商品房预售许可证明，无法向原告交付房屋，致使合同目的不能实现，原、被告之间的商品房买卖合同无效。因此，对原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。被告鹏盛公司辩称合同合法有效的答辩意见，不予采信。被告鹏盛公司辩称其没有故意隐瞒未办理预售许可证明的事实，但其并未提供证据证明其已经告知原告王中华未取得预售许可证明的事实，因此对被告鹏盛公司的该答辩意见，不予采信。
2、对原告要求被告返还购房款40万元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，及依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，本案被告存在隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实，至原告起诉之日，未能向原告交付房屋，导致合同无效，因此，原告要求返还购房款40万元的诉讼请求，予以支持。按照上述法律及司法解释的规定，被告鹏盛公司应当支付原告王中华已付购房款的利息，但原告要求支付利息78118.89元的诉讼请求没有依据。原告王中华的购房款分两次支付，原告要求利息计算至2015年8月3日，不违反法律的规定，利息的计算方式为：按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10万元为基数，自2012年7月5日至2012年7月17日计息；以40万元为基数，自2012年7月18日至2015年8月3日计息。
3、原告要求被告赔偿购房款一倍即40万元的诉讼请求不予全部支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，被告鹏盛公司在未取得商品房预售许可证明的情况，与买受人订立商品房预售合同，其存在过错。原告王中华在明知买卖标的物的商品房尚处于规划之中没有施工的情况下，仍与被告签订合同并支付房款，其应当预见存在的风险，亦存在过错，因过错而造成的损失各自承担。本案涉案房屋系八折销售，如果房屋建成兆隆公司获利相对较少，如判决其赔偿购房者已付购房款一倍的损失，有失公平。因此，综合考虑上述因素，结合当前社会实际情况和本案具体案情，基于公平原则，酌定被告鹏盛公司赔偿原告王中华损失130000元为宜。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告王中华与被告永城市鹏盛置业有限公司签订的商品房买卖合同无效。二、被告永城市鹏盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王中华购房款40万元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以10万元为基数，自2012年7月5日至2012年7月17日计息；以40万元为基数，自2012年7月18日至2015年8月3日计息）。三、被告永城市鹏盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王中华损失130000元。四、驳回原告王中华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12582元，由被告永城市鹏盛置业有限公司负担10000元，原告王中华负担2582元。
上诉人鹏盛公司不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的商品房预约合同，不是商品房销售合同，买受人还没有确定是否承诺，双方还没有成立商品房买卖合同，原审法院无视合同成立的基本规定，在销售合同尚未成立的情况下，错误理解商品房买卖合同的司法解释并机械适用，导致对双方合同关系的错误判决。2、原审判决上诉人承担利息违反了当事人之间的约定。3、原审判决给予被上诉人13万元违反了双方当事人的约定，而且没有依据。
被上诉人答辩称；原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
根据是上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为；1、本案争议的商品房买卖合同是否成立，原审判决该合同无效适用法律是否正确；2、原审判决上诉人支付被上诉人购房款利息并赔偿被上诉人13万元经济损失是否有事实和法律依据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，关于本案合同的性质以及是否应当判决利息的问题，被上诉人王中华和上诉人鹏盛公司签订了《祥和佳苑预约购房登记》和房源保留单，虽然该合同名称为预约购房登记，但结合房源保留单以及被上诉人王中华交款的事实，可以认定该合同为房屋买卖合同，上诉人认为属于预约合同的观点不能成立。上诉人对其没有预售许可证的事实不予否认，其在没有取得预售许可证的情况下，对房屋进行出售的行为违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于出卖人未取得预售许可证而与买受人订立商品房买卖合同之规定，应当认定合同无效。上诉人分两次交纳购房款40万元，合同无效后，因该合同取得的利益应当予以返还被上诉人，该利益包含上诉人占用被上诉人资金的损失。双方签订的预约购房登记合同第7条约定交款客户在开盘时未购房，可以获得银行现年月息补偿，因此，上诉人应当按照同期银行贷款利息支付被上诉人的资金损失，由于被上诉人在一审关于利息的诉讼请求为暂计算至2015年8月3日，说明其对之后的利息并未放弃，该利息应当计算至付清之日止。因此，上诉人认为合同尚未成立且不应当支付利息的观点没有依据，依法应予驳回。
关于本案是否适用商品房买卖合同解释第九条一加一赔偿的问题，涉案房屋在2012年7月5日尚未进行开发建设，属于农民的蔬菜大棚还没动工，该事实可以从原审中被上诉人王中华方的证人郭某的证言得以证实。上诉人和被上诉人签订的预约购房登记和房源保留单的背景是在当时房地产市场销售火爆，作为买受人欲订购房源且能够享受购房优惠的情形下签订的，从合同内容可以认定该房屋尚未开盘，不可能有预售许可证，作为买受人对于尚未开盘甚至未进行拆迁工作的房屋没有预售许可证从法律上应当是明知的，原审法院即认定上诉人故意隐瞒没有预售许可证，又认为被上诉人在购买房屋过程中存在过错前后矛盾，上诉人在没有取得预售许可证的情形下出售房屋属于违法行为，结合被上诉人王中华的明知程度，上诉人的行为尚不能构成法律上故意隐瞒没有预售许可证的情形，原审认定上诉人故意隐瞒没有预售许可证的事实属于认定事实错误导致适用法律错误。且商品房买卖合同解释第九条的制定背景是在房地产价格上涨过快，为制止开发商恶意违约侵害买受人利益的情形下制定的，现在的房地产市场面临资金链断裂房屋销售迟缓的情形，作为买受人违约情形较多。本案的发生就是处在房地产由卖方市场向买方市场的转变过程中，在该种市场背景下适用一加一赔偿应当慎重，不能扩大适用一加一赔偿的范围。因此，原审判决适用商品房买卖合同解释第九条属于适用法律错误，上诉人此项上诉理由成立，依法应予支持。
综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销永城市人民法院（2015）永民初字第3728号民事判决第二、三项，维持第一、四项；
上诉人永城市鹏盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王中华购房款40万元及利息（利息计算方法：以10万元为基数自2012年7月5日计算至2012年7月17日，以40万元为基数自2012年7月18日计算至付清之日止均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审案件受理费12582元，二审案件受理费2900元，共计15482元，由上诉人永城市鹏盛置业有限公司负担10000元，被上诉人王中华负担5482元。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 曹燚森
二〇一六年四月十一日
书记员 陈 辰