四川省宜宾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜宾刑初字第137号
公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
被告人陈某甲。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年9月5日被抓获，2014年9月10日被刑事拘留，2014年10月14日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
辩护人何锡洪，重庆渝津律师事务所律师。
四川省宜宾县人民检察院以宜县检诉刑诉（2015）112号起诉书指控被告人陈某甲犯销售假药罪，于2015年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月19日、11月17日公开开庭审理了本案。四川省宜宾县人民检察院指派代理检察员但敏出庭支持公诉、书记员黄琪担任记录，被告人陈某甲及其辩护人何锡洪到庭参加了诉讼。期间，公诉机关申请重新鉴定一次，建议延期审理一次。现已审理终结。
四川省宜宾县人民检察院指控，2013年10月1日至2014年9月1日期间，被告人陈某甲在淘宝网注册“益寿堂正品正规药品”网店，通过淘宝临时账户，从网上购进“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”等药品在其网店内销售，以上二种药品的销售金额分别为67104元、25798元，共计92902元。2014年8月8日，刘某购买了陈某甲店内的“蓝金动力茯苓百合胶囊”，疑为假药，遂案发。2014年9月5日，云南省红河州弥勒市网络安全保卫大队在云南省红河州弥勒市弥阳镇环城西路19号将陈某甲抓获，并在其仓库内扣押准备销售的“蓝金动力茯苓百合胶囊”1387盒，价值11096元，“生命源口服胰岛素”970盒，价值89240元。经宜宾市食品药品监督管理局鉴定：“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”认定为假冒产品。经宜宾县食品药品监督管理局认定：“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”为假药。
公诉机关认为，被告人陈某甲违反国家药品管理法规，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。庭审中，公诉人认为，被告人在量刑上应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人有坦白情节，依法可以从轻处罚。
被告人陈某甲对公诉机关指控的罪名无异议，辩称卖家向其出示了营业执照、生产许可证等相关证件，并告知他所销售的产品是保健品。他不知道那些产品是假药。民警从其处扣押的“生命源口服胰岛素”应该是97大盒，价值8924元。淘宝网销售记录包括刷销量的金额，他实际只销售了“蓝金动力茯苓百合胶囊”大概20000元、“生命源口服胰岛素”大概7000元。
辩护人提出被告人陈某甲不构成销售假药罪，理由为：1.陈某甲所销售的是保健品，而不是药品。产品的推销人员提供了营业执照、生产许可证等证明文件给陈某甲，且淘宝网上不允许销售药品，故陈某甲无法判断其所销售的是假药，主观上没有销售假药的故意。2.构成本罪的客观要件是必须要危及不特定多数人的健康，本案不具备这一构成要件。3.食品药品监督管理局认定涉案的两种产品是假药，缺鉴定人资质等材料，且其所依据的法律不适用于本案。
经审理查明，2013年10月至2014年9月期间，被告人陈某甲通过临时账户，从淘宝网上购进“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”等药品，在其注册的“益寿堂正品正规药品”淘宝网店内销售。期间，“蓝金动力茯苓百合胶囊”的销售金额为47000余元，“生命源口服胰岛素”的销售金额为7800余元。2014年8月，四川省宜宾县的刘某在陈某甲的网店购买了“蓝金动力茯苓百合胶囊”后，怀疑买到假药，遂报案。2014年9月5日，民警将陈某甲抓获，同时从其租用的仓库内扣押了价值11096元的“蓝金动力茯苓百合胶囊”1387小盒，价值8924元的“生命源口服胰岛素”970小盒。宜宾县食品药品监督管理局委托宜宾市食品药品监督管理局对涉案两种疑似药品进行认定，宜宾市食品药品监督管理局认为，“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”为假药。
以上事实，有经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
（一）案件来源方面的证据
受案登记表、立案决定书、案件移送书及移送审批表、举报投诉登记表、立案审批表、涉嫌销售假药案情况调查报告，证实本案的来源合法。
（二）证人证言
1.证人刘某的证言，证实2014年8月6日，她在“益寿堂正品正规药品”的淘宝网店买了1盒“蓝金动力茯苓百合胶囊”。拿到货后，她发现不对就去宜宾县食品药品监督管理局鉴定。经过鉴定，她买的该药是假药。
2.证人余某某、林某某、伍某某的证言，证实他们看到“益寿堂正品正规药品”淘宝网店宣传“蓝金动力茯苓百合胶囊”能治疗前列腺肥大等，所以他们于2014年在该网店购买了此药来给自己或者亲人治疗前列腺肥大，但没有效果。
3.证人陈某乙、杜某某的证言，证实他们于2014年在“益寿堂”的淘宝网店里买了“生命源口服胰岛素”给亲戚治疗糖尿病。
4.证人郭某的证言，证实他从2011年开始一直在弥勒县经营中通快递公司。陈某甲随时找他寄送药品。
5.证人陈某丙的证言及辨认笔录，证实2012年6月，陈某甲（经辨认）说要租个仓库来堆纸张，他就租了那个仓库给陈某甲。后来在民警查获时，他知道了那个仓库堆放的是药品。
（四）被告人的供述与辩解
被告人陈某甲的供述与辩解，称他于2013年9月在淘宝网上开了“益寿堂正品正规药品”店。他从2013年底开始经营药品，主要有“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”等10余种药品。“蓝金动力茯苓百合胶囊”是卖家通过淘宝的临时账号和他联系的。供货商说可以提供这种药品的营业执照等手续，这种药品针对男性的前列腺增生肥大等问题进行调理。他向供货商进货每盒4.5元，网上销售每盒8元。他销售的这种药品都是一个疗程10盒80元起卖。“蓝金动力茯苓百合胶囊”的产品介绍是以枸杞子、黄精、堂参、贝母、红景天等为原料，实际上他不知道是不是这些原料制成，也不清楚是否对前列腺增生肥大有效。他将其他卖家的宣传模仿复制后成为了他对“蓝金动力茯苓百合胶囊”的宣传。“生命源口服胰岛素”是一个自称姓王的人用淘宝旺旺联系他的。那些自称生产厂家的人可能怕被查到，就叫他用临时账号购买，他照做了，所以在淘宝里查不到他们的交易记录。他知道药品分为国药准字和国食健字。他网店的产品销到了四川、河南、吉林等多地。林某某、伍某某、余某某和四川宜宾县一个姓刘的女士都于2014年在他的网店购买了“蓝金动力茯苓百合胶囊”。警方打印共9页的“蓝金动力茯苓胶囊”销售记录确实是2013年10月1日至2014年9月1日他的网店的销售记录，其中有小部分交易额超过500元的是淘宝网刷销量的。“蓝金动力茯苓百合胶囊”总的销量是67104元，除去刷销量，应该是47119元。“生命源口服胰岛素”的销售总金额是25798元，其中超过300元的是刷销量的。庭审中，陈某甲称民警没有对他刑讯逼供，他在公安机关的供述均是事实。
（五）书证及其他证据
1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2014年9月5日，民警在陈某甲位于云南省红河州弥勒市弥阳镇租用的仓库内依法扣押了“蓝金动力茯苓百合胶囊”1387小盒、“生命源口服胰岛素”970小盒等疑似假药。
2.淘宝交易明细，证实2013年10月1日至2014年9月1日期间，陈某甲销售“蓝金动力茯苓百合胶囊”的金额为67104元，除去超过500元刷销量的部分，共47119元；“生命源口服胰岛素”的销售金额为25798元，除去超过300元刷销量的部分，共7838元。
3.中通快递单，证实2014年8月9日，刘某收到从云南省红河州网购的物品。
4.“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”药品以及药品的包装、宣传图片、说明书等，证实“蓝金动力茯苓百合胶囊”10盒售价80元，批准文号为豫卫食证字（2008）第410000-000057，生产厂家为商丘百年古方生物科技有限公司，产品功效包括：阳痿早泄、阴茎短小、急慢性前列腺炎，前列腺增生肥大及尿频等。“生命源口服胰岛素”10盒售价92元，批准文号为卫食健字（2002）第0197号，外包装标有纯中药制剂、阻断并发症、平稳降血糖、功效成分字样。
5.西安康丽中草药研发有限公司及西安杨健药业有限公司的情况说明、西安市食品药品监督管理局关于协查“生命源口服胰岛素”真伪的复函，证实西安康丽中草药研发有限公司和西安杨健药业有限公司均是保健产品研发公司，从未生产过“生命源口服胰岛素”。“生命源口服胰岛素”批准文号卫食健字（2002）第0197号注册批件现为西安杨健药业有限公司所持有，该注册批件转让日期为2013年8月19日，产品名称已变更为鄱怡牌鄱怡胶囊。
6.宜宾市食品药品监督稽查大队请求河南省食品药品监督管理局协查“蓝金动力茯苓百合胶囊”真伪的函及复函、河南省卫生厅通告（豫卫通告（2013）号），证实2009年6月1日之后，河南省卫生厅不再审批食品批准文号，“豫卫食证字”的食品批准文号已自动废止。商丘百年古方生物科技有限公司未取得食品生产许可证。
7.宜宾市食品药品监督稽查大队关于协查“蓝金动力茯苓百合胶囊”和“生命源口服胰岛素”等产品真伪的复函、国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号），证实该公告的内容包括：一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未表示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。二、（一）对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处；……（七）对涉嫌犯罪情形的，一律移交公安部门处理。宜宾市食品药品监督稽查大队根据法律规定和公告要求认为，“蓝金动力茯苓百合胶囊”和“生命源口服胰岛素”均应认定为假药。
8.抓获说明，证实民警于2014年9月5日将陈某甲抓获。
9.户籍信息，证实被告人的身份信息，其已达负完全刑事责任年龄。
以上证据客观、真实，来源合法，能够证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲违反国家药品管理法规，在淘宝网上销售标示虚假、无效批准文号的非药品冒充药品的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。
关于涉案两种产品是否属于假药的问题。宜宾市食品药品监督管理局对涉案产品是否属于假药未出具明确的认定意见，只以复函的形式告知宜宾县食品药品监督管理局，涉案两种产品属于假药。该复函在内容上与鉴定意见基本一致，虽不符合鉴定意见的证据形式，不能直接作为鉴定意见予以采用，但可以结合其他证据予以综合采信。经查，“蓝金动力茯苓百合胶囊”说明书上标示有“可有效治疗前列腺疾病及并发症”等内容，说明书标示的内容符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条关于药品定义的情形，依照原国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009）第69号（以下简称“第69号公告”）第一条之规定，“蓝金动力茯苓百合胶囊”为非药品冒充药品；其包装标示的卫生许可证号“豫卫食证字（2008）第410000-000057号”为无效的批准文号，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款和“第69号公告”之规定，应当认定“蓝金动力茯苓百合胶囊”为假药。在国家食品药品监督管理总局数据库和《国家药品标准》、《中华人民共和国药典》以及中华人民共和国卫生部《药品标准》均无“生命源口服胰岛素”药品品名，“生命源口服胰岛素”依法认定为非药品；该药品包装标签标示“纯中药制剂、平稳降血糖、阻断并发症”等内容符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零一条关于药品的定义的情形，结合“第69号公告”之规定，“生命源口服胰岛素”为非药品冒充药品；其批准文号为无效的批准文号，结合“第69号公告”之规定，应当认定“生命源口服胰岛素”为假药。故对被告人陈某甲及其辩护人提出陈某甲所销售的是保健品，而不是药品的辩解以及辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某甲是否明知其销售的是假药的问题。经查，本案没有证据证实涉案两种药品的卖家向陈某甲提供了营业执照、生产许可证等相关资质证明。庭审中，陈某甲称其在侦查阶段的供述均是事实，陈某甲在侦查阶段供述了上家叫其用临时账号购进产品的原因系怕被查到。证人陈某丙证实，陈某甲自称向其租仓库的目的是堆纸张，后在民警查获时才知道陈某甲存放的是药品。陈某甲的网店取名为药品店，客户的证言证实他们从陈某甲处购买的是具有治疗功能的药品。陈某甲作为药品店的负责人，具有本科文化，且知道药品分为国药准字号和国食健字号，那么，根据其知识水平及经验常识，陈某甲应当对销售的产品是否属于正规药品进行核查。而本案的产品“蓝金动力茯苓百合胶囊”外包装上没有任何关于药品或者是保健品的标示，且该产品的说明书上标示有“可有效治疗前列腺疾病及并发症”等内容；“生命源口服胰岛素”虽有保健食品图标，但该产品包装标签标示“纯中药制剂、平稳降血糖、阻断并发症”等内容，可见，两种产品均介绍了治疗功效。综合上述分析，陈某甲在主观上应当知晓其所销售的是假药。故对被告人陈某甲及其辩护人提出“卖家向陈某甲提供了营业执照、生产许可证等相关证件，并告知陈某甲所销售的产品是保健品，陈某甲不知道所销售的是假药”的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
关于对涉案药品金额的认定问题。经查，被告人陈某甲称其销售记录上有刷销量的情况，“蓝金动力茯苓百合胶囊”、“生命源口服胰岛素”单笔分别在500元、300元以上基本是刷销量的，本案因无其他证据证实刷销量的实际金额，而被告人的辩解具有合理性，故从有利于被告人的角度，除去刷销量的金额后得出被告人已经销售的药品金额，即“蓝金动力茯苓百合胶囊”已销售的金额为47000余元，“生命源口服胰岛素”已销售的金额为7800余元。对于未销售部分药品的金额如何计算问题。被告人的销售记录显示，其以80元至90多元每10小盒不等销售“蓝金动力茯苓百合胶囊”，从有利于被告人的角度出发，本案计算为80元每10小盒。“生命源口服胰岛素”的计算以陈某甲在网上标示且经陈某甲当庭确认的价格为准，即92元每10小盒进行计算。经统计，未销售的“蓝金动力茯苓百合胶囊”价值11096元；未销售的“生命源口服胰岛素”价值8924元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，销售金额应包括销售假药所得和可得的全部违法收入。故陈某甲销售假药的金额共计74820余元。对被告人提出的“他实际只销售了‘蓝金动力茯苓百合胶囊’大概20000元”的辩解意见，本院不予采纳。被告人对其余金额的辩解意见与审理查明的一致，本院予以采纳。
关于辩护人提出“构成本罪的客观要件必须要危及不特定多数人的健康，本案不具备这一构成要件”的辩护意见。经查，自2011年5月1日《刑法修正案（八）》实施以后，构成本罪不再要求足以严重危害人体健康。本案被告人的犯罪行为发生在2014年，故应当以现行刑法的规定作为入罪标准。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于是否认定陈某甲属坦白的问题。陈某甲辩称不知道销售的产品是假药。构成销售假药罪的主观要件必须是行为人明知销售的是假药，陈某甲的辩解足以影响定罪量刑。故不能认定陈某甲有坦白情节。故对公诉人提出陈某甲的行为属坦白的意见，本院不予支持。
综上，根据被告人陈某甲犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第一百零一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金150000元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2016年1月4日止。）
二、追缴陈某甲的违法所得74820元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 侯蔺桔
审 判 员 叶 佳
代理审判员 王士雨
二〇一五年十二月二日
书 记 员 刘 芳
附相关的法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国药品管理法》
第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
第一百零一条本法下列用语的含义是：
药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。
辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。
药品生产企业，是指生产药品的专营企业或者兼营企业。
药品经营企业，是指经营药品的专营企业或者兼营企业。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指市场、销售假药、劣药所得和可得全部违法收入。