福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑终字第31号
抗诉机关福建省建瓯市人民检察院。
原审被告人严佳乐，男，1979年8月16日出生于建瓯市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年8月3日被厦门市公安局刑事拘留，同年8月25日被建瓯市公安局逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。
原审被告人韩叶彪，男，1975年1月29日出生于建瓯市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年12月24日被建瓯市公安局逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
原审被告人蒋建，男，1988年11月24日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年8月8日被建瓯市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
原审被告人严某某，男，1984年6月15日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年8月4日被厦门市公安局刑事拘留，同年8月25日被建瓯市公安局逮捕。2014年1月3日由建瓯市人民法院决定取保候审。
原审被告人邓某某，男，1974年12月3日出生于湖北省谷城县，汉族，大专文化，无业。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年8月8日被建瓯市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。2014年1月7日由建瓯市人民法院决定取保候审。
原审被告人陈某某，男，1987年3月16日出生于建瓯市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年8月7日被建瓯市公安局刑事拘留，同年8月25日被建瓯市公安局取保候审。
建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人严佳乐、韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某、陈某某犯组织、领导传销活动罪一案，于2013年12月2日作出（2013）瓯刑初字第80号刑事判决。建瓯市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员欧仲平出庭履行职务，原审被告人严佳乐及辩护人徐巧英、原审被告人韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某、陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月7日，被告人严佳乐、蒋建等人在建瓯市注册成立“建瓯市百姓电子商务有限公司”（以下简称百姓公司），法定代表人为韩叶彪，股东为严佳乐和蒋建，严佳乐为建瓯市百姓电子商务有限公司的实际控制者。建瓯市百姓电子商务有限公司以网上经营日用百货、五金交电为幌子，通过在互联网上设立域名为：www.fjbxfl.com的“百姓返利网”网站，按层级发展客户。消费者向“百姓返利网”的加盟商购买商品成为会员，会员通过加盟商向百姓公司上交消费金额的15%返利保证金以取得得返利资格，百姓公司在下单后417天日内，每日按会员消费金额0.24%向会员支付返利金。运作过程中，会员在加盟商处的消费只是幌子，会员通过“百姓返利网”网站订单系统下单，只要向百姓公司支付交易单上金额15%的返利保证金，就可按日收取返利钱款，实际上绝大部分会员没有购买商品而通过下“空单”方式来获取返利。公司以省或市县为单位发展代理商，再由代理发展加盟商，加盟商发展会员，代理商以其支付下线加盟商和会员消费总额2%的进行现金提成，加盟商以其支付下线会员消费总额1%进行现金提成。2012年3月21日，被告人蒋建因与严佳乐意见不合中途退出，严佳乐分给其20万元作为退股分红。2012年4月12日，建瓯市工商局在检查百姓公司经营状况时发现其经营不正常，将该公司予以注销。2012年5月份，严佳乐等人又到福州市注册了“创博网络科技有限公司”，仍使用“百姓返利网”的域名和服务区，将“百姓返利网”的名称改为“百姓商城”，继续以高额返利为诱饵用传销的模式大量吸收会员。
百姓公司法人代表为韩叶彪，至公司停止返利，严佳乐给韩叶彪8万元左右作为酬劳。被告人严某某负责公司后台数据管理及财务管理工作，月薪1万元。被告人邓某某是公司市场部负责人，负责发展代理商，至公司停止返利，严佳乐给其2万元左右作为酬劳，被告人陈某某为该公司在建瓯的代理商，下线有35个加盟商，35个加盟商共发展292个会员。经福建中证司法鉴定中心鉴定，“百姓购物商城”共发展151个代理商，1273个加盟商，14289个会员，共吸收会员返利保证金162578668.69元，已给会员返利117095500元，实际收取钱款人民币45483168.69元。
2012年12月24日，被告人韩叶彪主动到建瓯市公安局经济侦查大队投案；其他被告人均被抓获归案。2012年8月3日，厦门市公安局从被告人严佳乐扣押一辆闽HC75**奔驰轿车，从被告人严某某扣押一辆闽HH85**奥迪轿车，2013年1月17日建瓯市公安局从被告人严佳乐妻子扣押赃款人民币40万元。
原判认为，被告人严佳乐伙同被告人韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某、陈某某以网上经营商品为幌子，以高额返利为诱饵发展会员，并以会员所交纳的费用为记酬、返利依据，利用宣传购物返利、佣金奖励，发展代理商、加盟商、普通会员进行传销活动，骗取他人财物，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人严佳乐系百姓公司的发起的股东及实际控制者，应认定为主犯，其在案发前就积极退出大部份赃款，归案后尚能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人韩叶彪持有公司股份并担任公司法人，但所为受制于被告人严佳乐，作用较被告人严佳乐小，属从犯，且案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首且庭审认罪，依法予以减轻处罚。被告人蒋建系百姓公司发起的股东之一，但公司从2012年3月7日成立，至3月21日被告人蒋建就退出，其犯罪时间较短，可认定为从犯，且当庭认罪，依法予以减轻处罚。被告人严某某、邓某某积极实施了对本案传销活动的运营管理，鉴于二被告人在共同犯罪中均起辅助作用，依法认定为从犯，且当庭认罪，依法予以减轻处罚。被告人陈某某属代理商这一层级，其犯罪情节较轻，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人严佳乐犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。被告人韩叶彪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元。被告人蒋建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金15万元。被告人严某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5万元。被告人邓某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5万元。被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。二、建瓯市公安局扣押在案的赃款40万元、闽HC75**奔驰轿车，HH8576奥迪轿车各一辆予以没收，上缴国库。各被告人的其他犯罪所得予以继续追缴。
建瓯市人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉认为：根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的”应认定为组织、领导传销活动罪情节严重的情形。本案中，严佳乐等6人涉案金额达162578668.69元，远超出250万的标准，且尚有45483168.69元未返还，严重影响社会稳定，对六被告人的量刑畸轻。请依法改判。
南平市人民检察院出庭支持抗诉认为：本案各被告人的犯罪情节严重，社会影响恶劣，原判量刑畸轻，属罪责刑不相适应，请二审法院纠正。
原审被告人严佳乐的辩护人认为原判量刑不存在畸轻的问题，参照近期同类案件的判决，一审法院所作量刑并无不当。
经审理查明，原审被告人严佳乐、韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某通过互联网设立“百姓返利网”、“百姓购物商城”网站，以消费后高额分红积分返利、代理佣金奖励为诱饵，设立地市级、县区级代理商、加盟商、普通会员等层级开展传销活动，引诱消费者、商家加入传销组织，共发展151个代理商，1273个加盟商，14289个会员，共收取会员返利金额162578668.69元，已支付给会员返利金额117095500元，实际收取钱款人民币45483168.69元。原审被告人严佳乐担任总经理，为公司的实际控制者。原审被告人蒋建负责发展代理商，2012年3月21日，因与严佳乐意见不合离开公司。原审被告人韩叶彪担任公司的法定代表人。原审被告人严某某负责网站的后台数据和财务。原审被告人邓某某担任公司市场部负责人，发展代理商。原审被告人陈某某于2012年4月份加入该公司任建瓯地区的代理商，其通过上门宣传的方式向他人宣传、介绍百姓公司的返利模式，引诱他人加入公司成为会员和加盟商。案发后，原审被告人韩叶彪主动到公安机关投案，原审被告人严佳乐、蒋建、严某某、邓某某、陈某某被抓获归案。上述事实所据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人严佳乐、韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某、陈某某以网络推销商品为名，以高额返利为诱饵发展会员，并以会员所交纳的费用为记酬、返利依据，利用宣传购物返利、佣金奖励，发展代理商、加盟商、普通会员进行传销活动，骗取他人财物，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。原审被告人严佳乐作为传销组织的发起人、操纵者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人韩叶彪、蒋建、严某某、邓某某、陈某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，原审被告人韩叶彪还具有自首情节，均予以减轻处罚。对检察机关提出原判对原审被告人严佳乐等六人量刑畸轻的抗诉意见。经查，原审法院已认定原审六被告人组织、领导传销活动罪属情节严重的情形，并已综合考虑各被告人在共同犯罪所起的作用、地位，认罪态度、自首等量刑情节，对各原审被告人均在法定幅度范围内量刑，不存在量刑畸轻的现象。故该抗诉意见不能成立，不予采信。原判定性准确，审判程序合法。但原判决将查获的赃款、赃物予以没收不当，依法应返还被害人，对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持建瓯市人民法院（2013）瓯刑初字第80号刑事判决第一项：即被告人严佳乐犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。被告人韩叶彪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15万元。被告人蒋建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金15万元。被告人严某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5万元。被告人邓某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5万元。被告人陈某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。
二、撤销建瓯市人民法院（2013）瓯刑初字第80号刑事判决第二项：即建瓯市公安局扣押在案的赃款40万元、闽HC75**奔驰轿车，HH8576奥迪轿车各一辆予以没收，上缴国库。各被告人的其他犯罪所得予以继续追缴。
三、已查获的赃款、赃物和继续追缴各被告人的其他犯罪所得，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家琳
代理审判员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一四年五月十五日
书 记 员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定
区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条第（一）项：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。