＼n浙江省温州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）浙温商终字第195号＼n上诉人（原审原告）：施小霞。＼n委托代理人：陈豪，浙江平宇律师事务所律师。＼n委托代理人：陈品新，浙江诚鼎律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：金伟祥。＼n委托代理人：郑旭阳，浙江联英（乐清）律师事务所律师。＼n上诉人施小霞因与被上诉人金伟祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐荆商初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：2013年3月间，金伟祥向周某询问有无资金可供其周转。2013年3月22日施小霞将两笔款项分别为500000元、470000元总计970000元汇入金伟祥的账户。金伟祥分别于2013年3月22日、2013年3月27日向周某的账户汇入700000元、120000元，总计820000元。2014年8月5日，金伟祥向乐清市雁荡山公安分局报案，称施小霞丈夫郑久云涉嫌敲诈，乐清市雁荡山公安分局就此对金伟祥、周某、施小霞、郑久云制作了询问笔录。另查明：2012年8月3日，金伟祥向周某的账户汇入150000元。＼n2014年8月5日，施小霞向原审法院起诉称：其与金伟祥姐姐系朋友关系。2013年3月22日，金伟祥因资金周转困难向其借款970000元，请求判令：金伟祥偿还借款人民币970000元及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算支付违期付款的利息损失。金伟祥原审答辩称：双方不认识，也无经济往来，该970000元系与案外人周某之间发生的民间借贷关系。＼n原审法院认为：在民间借贷纠纷案件中，若债权人仅以汇款凭证主张双方之间成立借贷关系的，因汇款凭证仅能证明其向对方当事人实际交付了款项而无法证明该款项的交付缘由和目的，在对方当事人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的情形下，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。施小霞为证明双方存在借贷合意提供了周某于2014年8月14日出具的一份情况说明，但结合金伟祥提供的周某于2014年7月28日出具的情况说明、乐清市雁荡山公安分局于2014年8月9日对周某所作的询问笔录以及该院于2014年10月25日对周某所作的谈话笔录，周某的陈述多次反复且互有矛盾，再加上周某在本案中存在直接的利害关系，不能仅凭周某的陈述认定双方当事人间存在借贷合意。因此，施小霞并未就双方存在借贷合意的待证事实完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。故施小霞要求金伟祥偿还借款的证据不足，该院不予支持。依照依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回施小霞的诉讼请求。本案受理费13500元，减半收取6750元，由施小霞负担。＼n上诉人施小霞不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人向上诉人借款97万元，一审未作认定，事实不清。2013年3月，被上诉人急需用钱，通过周某向上诉人借款100万元，上诉人实际向被上诉人转账97万元。该节事实，周某于2014年8月14日出具证明，亦于2014年10月25日当庭作证予以证实，故借款事实清楚。二、一审未适用合同法的相关规定，为适用法律不当。根据合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。本案所涉的借款合同为口头形式，且有证人为据。一审未适用该条之规定，为适用法律不当。三、本案适用简易程序审理不当。本案争议较大，不属于民诉法规定的争议不大的简单民事案件，应组成合议庭进行审理。四、即使借款合同不成立，被上诉人依不当得利，亦应返还财产。原审判决对此未作评判，徒增当事人诉累。如前述，上诉人与被上诉人之间的借款关系由证人周某介绍成就，但一审法院对于周某的证言予以否定，此后果直接导致上诉人向被上诉人支付款项，但无法认定借款人。依据民法通则第92条规定，被上诉人也应返还财产，一审法院对此未作适用，亦为适法不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实，直接改判。＼n被上诉人金伟祥二审书面答辩称：一、本案事实清楚。上诉人起诉要求答辩人返还借款，但仅提供了汇款凭证，没有提供任何有效的证据证明双方之间存在借款合意。虽然上诉人提供了周某的情况说明，但是此情况说明一是提供在答辩人提供的同样是周某本人证明之后，二是其内容不能够证明借款合意。事实上，上诉人向答辩人汇款是有客观原因的。答辩人在2013年3月中旬向案外人周某借款，3月22日，周某电话通知钱已到账，双方完成借款，该笔借款答辩人已经在之后与周某结清。为证明上述事实，答辩人向一审法院提交了相应的转账记录予以证实。在整个借款过程中，答辩人从未与上诉人有过直接的联系，直至2014年4月份，上诉人突然到答辩人处要求偿还借款，并提出可以由答辩人承担三分之一，答辩人才知悉2013年3月22日的转账款项来自上诉人账户，上述情况有双方在当天的录音为证。在整个过程中，事实上存在两个借款关系，即答辩人与周某的借款关系以及周某与上诉人之间的借款关系，而答辩人与上诉人不存在借款关系。一审判决对于举证责任的分配作出了公正的认定，上诉人应承担举证不能的责任。二、本案适用法律正确。上诉人称双方之间存在口头借款合同，但没有提供证据证明，反而答辩人在一审中详细陈述了事实的经过，双方在整个借款期间甚至没有电话的通话，何来口头约定。一审法院依据庭审的调查，认定上诉人没有证据证明双方之间存在借款合意，依法驳回，符合法律规定。三、上诉人称如果借款合同不能成立，应当依据不当得利判决返还财产，是上诉人对于法律认识的错误和对于双方之间事实上不存在借款关系的内心认定。上诉人既然以借款合同起诉，天然地排除了错误汇款等典型不当得利法律关系的存在。不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。上诉人系主动为给付行为，给付数额，给付对象具体、明确，并非欠缺法律上的原因，上诉人在自己缺乏证据的情况下要求法院主动去寻找其他法律关系来套用，显然也超越了一审法院的审理范围。综上，上诉人在一审起诉中，并未就双方存在借贷合意的待证事实完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果，请求维持原判。＼n二审期间，上诉人施小霞向本院提交如下证据：1、银行流水账，以证明金伟祥于2013年3月26日又向周某汇款8万元。2、结算单及银行凭证，以证明周某与施小霞借款结算，其中并不包括本案97万元。3、调查取证申请，申请二审法院调取乐清市公安局对周某、郑久云、金伟祥、金云超的谈话笔录（乐清市公安局责令对周某、郑久云、金伟祥及经办民警金云超重新作谈话笔录），以证明2014年8月29日周某的谈话笔录是其和金伟祥和经办民警喝酒后所作。上述证据经庭询出示，被上诉人金伟祥质证称：上述证据一审中可以提供而未提供，不符合新证据的要求，与本案也没有关联，其中证据1只能证明金伟祥与周某的款项往来，证据2只能说明施小霞与周某的借款关系，证据3所申请的调查对象不存在，实际是被上诉人提交周某的说明在先。本院审查认为，上诉人提交的证据1、2与本案争议焦点即双方当事人之间有无借贷合意无直接关联，故本院不予认定。上诉人提出调查取证申请，目的是想推翻周某于2014年8月在乐清市公安局所作询问笔录中陈述的内容，因案外人周某在本案中的陈述多次反复，原审法院并未将其证言作为认定案件事实的依据，故上诉人的调查申请不具备举证的实质意义，本院不予准许。＼n被上诉人金伟祥在二审期间未提交新的证据。＼n本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为：本案争议的焦点问题是施小霞与金伟祥之间有无97万元的借贷关系。民间借贷作为实践性合同，借贷合意与交付行为二要素必须同时具备。当前社会实践中，付款行为的目的和缘由繁多，故仅有付款行为而无借贷合意不足以成就借贷关系。本案中，虽然施小霞向金伟祥汇款97万元的事实存在，但是施小霞并未持有金伟祥向其举债的债权凭证，而且二者之间并无口头借款的交易习惯，也不具备足以信赖的熟人关系，出借人未要求借款人开具借据的合理性欠缺。从双方在一、二审中提供的证据所反映的事实来看，双方都曾与周某发生过借款关系，虽然周某多次提交的情况说明及在法院和公安机关所作的询问笔录中陈述的事实有出入，但结合公安机关对施小霞、郑久云、金伟祥的询问笔录以及原审中的电话录音，可以形成确信的是97万元的借贷意思表示最初是金伟祥向周某提出，周某因自己没钱又问施小霞，而金伟祥与施小霞之间的借贷意思联络除了周某反复的证言以外并无其他证据可以证实。另外，周某在所有笔录及证言中均未否认其后续收到金伟祥汇款82万元及之前欠金伟祥借款15万元的事实，故金伟祥已实际向周某承担97万元还款责任的事实具有高度盖然性，在各方当事人均无书面证据证实借贷关系的情况下，让金伟祥再行向施小霞承担偿还责任显然有失公平。至于施小霞因周某的意思表示而付出97万元款项，因周某在出具给金伟祥的情况说明、原审电话录音及公安局询问笔录中均自认由其负责偿还，故施小霞可以另案主张权利。综上，上诉人为证明其主张的金伟祥与施小霞之间存在借贷合意的事实所提供的证据达不到高度盖然性的证明标准，依法应承担不利的法律后果。＼n上诉人还提出原审法院适用简易程序不当及应按不当得利判决金伟祥偿还的上诉理由。本院认为，除禁止适用简易程序的案件外，基层人民法院有权根据案件情况确定适用简易程序或普通程序，本案不存在禁止适用简易程序的情形，上诉人在原审中也未对适用简易程序提出异议，现其上诉称原审法院适用简易程序不当，本院不予采纳。另外，不当得利之诉是独立的诉求，民间借贷案件中原告借款主张不能成立的，其与对方当事人之间并不必然转化为不当得利纠纷，上诉人主张在借款合同不成立的情况下原审法院应当按不当得利判决缺乏法律依据，本院不予采纳。＼n综上，施小霞的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费13500元，由上诉人施小霞负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长胡俊＼n审判员曾庆建＼n审判员李洁＼n二〇一五年三月三十日＼n代书记员翁若璟