黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）黑02民终1972号
上诉人（原审被告）：田华，住黑龙江省齐齐哈尔市，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审原告）：刘克勇，住黑龙江省齐齐哈尔市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：任传峰，黑龙江鸿盛律师事务所律师。
上诉人田华因与被上诉人刘克勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周虹担任审判长、审判员李颖莉、审判员王红娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员栾晓彤担任记录。本案现已审理终结。
田华上诉请求：依法撤销原判，改判驳回刘克勇全部诉讼请求，并一、二审诉讼费用由刘克勇承担。理由：1.原判适用法律错误。本案的法律关系为劳务关系非雇佣关系。一方面，田华在劳务市场找到侯某某和瓦工王师傅两个人到田华家中“扣窗户”和挖简易下水井，并没有刘克勇，且当时谈好价格为完成指定工作任务报酬为600.00元；另一方面，田华未向刘克勇提供任何“扣窗户”和挖简易下水井的劳动工具，都是刘克勇及侯某某和瓦工王师傅三人自带工具，证人宿某某和共某某的柏运可以证实包括本案事发电锯，并非田华提供的。劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，一方面，完成工作的工具为刘克勇及侯某某和瓦工王师傅三人自带的工具，且当时谈好总价为六百元，未指定多少人完成，不难解释田华招人未见的刘克勇也来到现场干活，田华并未制止的原因是本次工作不是按人付费而是当时讲好的完成工作总量付费。另一方面，田华在刘克勇及其他两人工作现场也未指挥，此事实刘克勇也是自认。故本案为劳务法律关系并非雇佣法律关系，希望贵院予以改判驳回刘克勇所有诉求。2.原审判决认定的法律关系与适用的法律依据相互矛盾。原审判决书认定田华与刘克勇为提供劳务者受害责任纠纷一案，但判决中适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中雇主与雇员关系规定，明显矛盾。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原判认定田华与刘克勇为“提供劳务者受害责任纠纷一案”，就应该按照该法第三十五条规定判定由自身严重过错包括高度近视、自身不注意安全等导致刘克勇受伤，自身承担责任，而非接受劳务的无过错方田华承担责任。但原审判决中多次混淆雇佣关系和个人劳务关系，属于认定法律关系错误。3.对与刘克勇有利害关系的唯一证人作某某，属于证据认定不足，事实不清。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”本案中，证人侯某某和刘克勇是长期在劳务市场揽活的熟人，是相互协作关系，是具有利害关系的人，原审法院仅仅以与刘克勇有利害关系的证人侯某某的证言认定本案为雇佣关系非个人劳务关系，属于证据认定不足，事实不清。4.赔偿数额计算错误。误工费判决错误。原审判决中对误工费依据48，881.00元/365天×326天=43,658.10元予以支持，经查证依据48，881.00元是2015年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资标准，但刘克勇本人没有用工单位，属于零散打工人员，这一点刘克勇在庭审中自认，按照2015年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资标准显然是错误的。护理费判决错误。原审判决中对护理费依据48，881.00元/365天×171天=22,900.41元予以支持，经查证依据48，881.00元是2015年黑龙江省城镇非私营单位就业人员平均工资标准，且刘克勇没有提供护理人员属于城镇非私营单位的证据，在刘克勇没有向法庭出示任何护理计算标准证据情况下，按照此标准计算护理费属于错误判决。最后，住院伙食补助费判决错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。依据《黑龙江省省直机关和事业单位差旅费管理办法第四章伙食补助费》第十三条规定：“出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50.00元。”故人身损害赔偿中住院伙食补助应按每天50.00元计算，但原审判决中按照每天100.00元计算无任何法律依据，属于错误判决。综上，原审判决认定法律关系错误，事实认定不清，请求二审法院依法改判驳回刘克勇所有诉求，维护田华合法权益。
刘克勇辩称，1.一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法应予维持。2.一审认定刘克勇与田华之间系雇佣关系正确，与田华强调的劳务关系的上诉理由并不矛盾，田华在劳务关系和雇佣关系中存在着概念的混淆。根据现行法律法规的规定，在用工法律关系中存在着两种关系：一是劳动关系，二是劳务关系，至于二者的区别与本案无关，在此刘克勇就不再赘述。雇佣关系只是劳务关系的一种，是劳动者提供劳务，用工者给付报酬的一种法律关系。本案中，一审认定双方间属于雇佣关系，是在劳务关系中的一种细化，与田华强调的双方间应属于劳务关系并不矛盾。因而田华在对劳务关系和雇佣关系存在概念混淆的情况下，认为一审认定法律关系错误不能成立。3.一审已经判令刘克勇自身承担40%的责任，并非完全依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，与田华所强调的《侵权责任法》第三十五条的规定并不矛盾。《民法通则》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对雇主采用的均是无过错责任，如果完全依据这两个法律规定，一审应当判令田华承担100%的责任，刘克勇作为雇员不承担民事责任。而事实并非如此，一审判令刘克勇作为雇员自身承担40%责任的初衷与《侵权责任法》第三十五条的规定是一脉相承的，二者并无矛盾之处。刘克勇对一审判令自己承担一部分责任并无异议，认可自身存在一定的过错。但该过错并非100%的过错，田华作为雇主，是劳务的接受者，是最终的受益人，一审判令田华承担民事赔偿责任并无不当。4.本案中，双方当事人之间的法律关系应属于雇佣关系。田华为了自家“挖井”和“扣窗户”到劳务市场找到包括刘克勇在内的三人，双方约定由刘克勇等三人提供劳务，田华给付劳务报酬。仅仅根据这一简单的事实，能够说明以下几点：（1）“挖井”和“扣窗户”并非技术活，对劳务者没有什么技术要求。田华到路边的劳务市场，随机招人的本身也说明了田华对工作性质、对劳务者本身没有特殊要求。（2）本案中一个重要的事实是：“井”和“窗户”的选址、尺寸的大小、深度或宽度的设计等等施工参数，以及施工材料的购买、质量的好坏等均是由田华来决定的，刘克勇等三人无权干涉。只要刘克勇等三人按照田华的要求付出了相应的劳务，不管“井”和“窗户”的质量如何，田华均应给付约定的劳动报酬。因而，从以上事实和法律特征上来看，刘克勇等三人向田华提供的只是劳务，而非劳务的成果。（3）尽管刘克勇等三人在提供劳务过程中，自身携带了施工工具，但该工具并不等同于专业技术工具，不能因工具而改变雇佣关系的法律性质。田华以刘克勇自身携带了工具为由否认雇佣关系，显然不能成立。5.一审的证人侯剑锋并非法律规定的利害关系人。侯剑锋在本案中是田华所招的三名劳务者之一，见证了田华从招人、到现场干活、到刘克勇受伤、再到田华给予拿钱救治的一系列过程，其把自己亲身感知的事实呈现给法庭正是法律所要求的。侯剑锋虽然与刘克勇在一个劳务市场“等活”，但双方间并不存在亲属关系、依附关系等等，不属于民事诉讼法中的利害关系人。6.所适用的赔偿标准正确，并无不当。刘克勇属于无固定工作，一审对刘克勇的误工费和护理费既不采用高标准也不采用低标准，而是按照省平均工资来判定并无不当。关于住院伙食补助费的问题，早在2014年就由每天的50.00元涨到了每天100.00元，在此刘克勇不做赘述。综上所述，一审认定刘克勇与田华之间属于雇佣关系有着事实基础，也符合现行法律规定，且在此基础上也已经判令了刘克勇自身承担一定的责任，并在计算标准上严格遵守了一审辩论终结前的黑龙江省上一年度的数据标准，其判决并无不当，依法应予维持，田华的上诉请求与理由混淆概念，违背事实和法律规定，应予驳回。
刘克勇向一审法院起诉请求：1.要求田华承担医疗费、误工费等各项费用共计188,710.48元；2、诉讼费由田华承担。
一审法院认为，本案中刘克勇在建华区北大街劳务市场“等活”从事力工工作，而田华到劳务市场招人进行“扣窗户”和挖简易下水井，招人时田华并没有对工作性质提出特别要求，只是随机招人，即时商谈工作内容和劳动报酬并指定工作场所，就合同内容而言，无论是“挖井”还是“扣窗户”，刘克勇提供的主要是劳务行为。并且提供的劳务是接受劳务一方生活生产活动的组成部分，虽然提供劳务一方自备工具，但是这种工具不能简单的等同于承揽关系中的专业技术所使用的特殊工具，故本院认定双方为雇佣关系。虽然在田华招人时刘克勇是否在场双方不能达成一致，但是刘克勇确实为田华实际从事了劳务活动，对此田华也并未拒绝，并认可了刘克勇的劳务行为，故本院认定，刘克勇、田华之间的雇佣关系成立。关于田华提出的伤残鉴定程序违法，田华所说2016年5月10日实际为鉴定机构出具鉴定结论的时间，而鉴定检查时本院已经通知田华到场参加鉴定，故田华的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故对此本院不予支持。本案中刘克勇在从事雇佣活动中受到伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，田华应承担赔偿责任。但是刘克勇在从事雇佣活动时，对此次伤害也负有一定责任，依据《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动的公平原则，本院认为田华承担60%的责任较为适宜。关于误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金等符合法律规定，本院予以支持。关于医疗费，应扣除刘克勇为田华垫付的300.00元，即9，536.97元。关于营养费，因田华未提供医疗机构出具的建议，其不符合《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，本院不予支持。关于交通费，因刘克勇未提供具体票据，故不符合《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，刘克勇虽然被评定为伤残九级，也具有一定的精神损害，但未造成严重后果，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，本院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、田华在本判决生效之日起十日内给付刘克勇医疗费9，536.97元、误工费43,658.10元、护理费22,900.41元、住院期间伙食补助费4，100.00元、伤残赔偿金96,812.00元，合计17,7007.48元中的60%，即106,204.48元；二、驳回刘克勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，074.00元，由刘克勇负担1，776.30，田华负担2，297.70元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，田华接受了刘克勇为其提供的劳动成果，刘克勇在操作过程中受伤的事实，双方均予认可。关于田华与刘克勇之间形成何种法律关系是本案争议的焦点，从刘克勇等人以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，向田华交付工作成果，由田华给付报酬的情形来看，双方之间形成的系承揽关系，刘克勇作为承揽人之一在完成工作过程中造成了自身损害，对此，田华一方并无过错。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。原审法院责任划分有误，本院予以调整。
关于田华上诉主张误工费、护理费、伙食补助费的计算标准问题，非私营单位就业人员平均工资系人民法院裁判案件适用的一般标准，该标准避免了私营行业相关费用过高或过低产生的不同标准，更符合社会平均化水平，原审法院予以适用并无不当，具有合理性。关于国家机关人员出差补助，根据黑财行（2014）10号文件第十一条规定，伙食补助费为每人每天100.00元，原判亦无不当。
综上，田华的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建民初字第790号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2015）建民初字第790号民事判决第一项为：田华在本判决生效之日起十日内给付刘克勇医疗费9，536.97元、误工费43,658.10元、护理费22,900.41元、住院期间伙食补助费4，100.00元、伤残赔偿金96,812.00元，合计17,7007.48元中的30%，即53，102.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6,498.00元，由刘克勇负担
4，548.60元，由田华负担1，949.40元。
本判决为终审判决。
审判长 周 虹
审判员 李颖莉
审判员 王红娜
二〇一六年十一月二十九日
书记员 栾晓彤