山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第470号
上诉人（原审原告）平度市帝欣建筑维修队（个体工商户）。
负责人许焕友，经理。
委托代理人袁仲，山东国弘律师事务所律师。
委托代理人蒋春宁，山东国弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨淑爱。
委托代理人李春梅，山东现河律师事务所律师。
上诉人平度市帝欣建筑维修队（以下简称帝欣维修队）因与被上诉人杨淑爱确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第2303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员孙琦、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人帝欣维修队的委托代理人袁仲、蒋春宁，被上诉人杨淑爱的委托代理人李春梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
帝欣维修队在一审中诉称，2013年10月4日上午，杨淑爱的丈夫马奎良因交通事故死亡。2014年2月20日，杨淑爱向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认马奎良于2012年4月至2013年10月期间存在劳动关系。平度市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出平劳人仲案字（2014）第44号裁决书，裁决杨淑爱的丈夫马奎良在2013年5月12日至2013年10月4日死亡时与原告存在劳动关系。帝欣维修队认为，平度市劳动人事争议仲裁委员作出的裁决书完全错误，理由如下：一、平度市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定事实错误，本案帝欣维修队与杨淑爱的丈夫马奎良之间0.的关系不构成劳动关系。1.劳动关系的主体具有特定性，马奎良是常年在家务农的农村劳动者，不能成为劳动关系的主体。2.劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。在本案中，马奎良只是临时性的从事修补公路的体力活，虽然在施工当中要服从指挥和监督，但并不能成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在行政上的从属关系。3.劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而在本案中，马奎元只是临时性的提供劳动，愿意来干就干，不愿来也没有任何约束与处罚，自己在家干农活或者给其他单位工作也没有限制，不需要去遵守用人单位的规章制度，不具有长期、持续、稳定的劳动关系的特点。二、裁决书中认定刘某甲、崔某甲、崔某乙的证词前后矛盾，对三人证言不予采信的做法明显不符合法律规定。证人刘某甲、崔某甲、崔某乙在平度市交警大队的询问笔录中认可由许焕友为其发放工资，那是因为交警大队询问笔录记录的比较直接，并没有详细询问具体的用工形式和具体的工资发放形式。而证人刘某甲、崔某甲、崔某乙在庭审时出庭明确了该工程是由许某和许钦浩承包，工资开始由许某发放，后来由刘某乙发放的事实。这些证言与杨淑爱在仲裁庭审中的陈述比较一致。如果说刘某甲、崔某甲、崔某乙在庭审中的证言存在瑕疵的话，那么说杨淑爱所陈述的也不是真实的。裁决书对双方当事人比较一致的说法只采信一方的而对我方证言不予采信明显不符合法律规定。三、裁决书中“进行公路维修工程应具备相应的资质，许某、许钦浩系自然人，并不具备相应的用工主体资格和施工资质”的认定没有法律依据。平度市劳动人事争议仲裁委员会认为：进行公路维修工程应具备相应的资质。帝欣维修队认为，任何事情都是要严格按照事实与法律来进行的。既然平度市劳动人事争议仲裁委员会认为进行公路维修工程应具备相应的资质，其应当将具体的法律法规在裁决书中载明，即哪一部法律的哪一条有这样的规定应当释明，而不能用“依照相关规定”这样模糊不清的语言来掩饰根本就没有相关法律规定的事实。帝欣维修队所做的维修公路只是简单的修补，进行施工的人员大多都是六七十岁的村民，进行的都是简单的体力劳动，根本就不需要什么施工资质。故帝欣维修队与杨淑爱的丈夫马奎良之间不存在劳动关系，请求依法判令杨淑爱的丈夫马奎良在2013年5月12日至2013年10月4日死亡时与帝欣维修队不存在劳动关系。本案诉讼费用由杨淑爱承担。
杨淑爱在一审中辩称，1、关于劳动关系主体，本案中杨淑爱的丈夫马奎良是在帝欣维修队的管理安排下从事其经营范围内有报酬的劳动，并且劳动时间自2013年5月12日至2013年10月4日事发至。根据杨淑爱在仲裁中提交的帝欣维修队工商信息查询中已经证实帝欣维修队具备用人单位主体资格。根据劳部法（2005）12号之规定，杨淑爱丈夫马奎良与帝欣维修队构成劳动关系。2、在平度市交警大队询问笔录中帝欣维修队负责人许焕友及其哥哥兼工头许某、工人刘某甲、崔某甲、崔某乙均证实了杨淑爱丈夫马奎良是在帝欣维修队劳动，至于在仲裁庭审中证人刘某甲、崔某甲、崔某乙均同时更改在交警大队所做的证词，杨淑爱认为其三人在交警大队的询问笔录才是真实意思表示，因为这是事故发生后第一时间陈述的事实，没有掺杂人为其他的干扰，是真实的反应当时的真实情况及劳动关系。关于他们陈述的“雇佣”这是非法律专业人的说法，但它所反应的关系是劳动法中体现的劳动关系。根据帝欣维修队的主体资格及其用工情况足以看出杨淑爱丈夫马奎良与帝欣维修队存在劳动关系。3、关于在仲裁庭审中帝欣维修队提出其与许某、许钦浩签订的公路维修劳务协议，杨淑爱对该份协议的真实性提出严重的异议，该份协议签订的时间及对象我方均表示怀疑，是帝欣维修队为规避法律的责任而临时签订的。因为从帝欣维修队负责人许焕友、工头许某，工人刘某甲、崔某甲、崔某乙在交警大队的笔录中均未体现到该份协议。再者杨淑爱丈夫是在2013年的5月份就开始在帝欣维修队劳动，就已经建立了劳动关系，并不因为帝欣维修队提供的协议而改变这种劳动关系。
原审法院查明，死者马奎良系杨淑爱丈夫。2013年10月4日，马奎良在修路时因发生交通事故死亡。2014年2月20日，杨淑爱以申请人的身份向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其丈夫马奎良生前与被申请人帝欣维修队之间存在劳动关系。
在仲裁庭审中，杨淑爱称其丈夫马奎良于2013年5月12日到被申请人即本案帝欣维修队从事道路养护工作，日工资70元，由帝欣维修队的财务人员刘某乙从公司领取后于每月月底发放给马奎良及其他工人，并由刘某乙负责对工人记工，并提供以下证据：证据1、平度市公安局交通警察大队道路交通事故认定书及死亡证明书；证据2、户口簿；证据3、工伤认定接收材料及工伤认定中止通知书；证据4、帝欣维修队的营业执照复本及工商登记信息，证明了帝欣维修队属于个体工商户，具备用人单位的主体资格；证据5、平度市交警大队对帝欣维修队的负责人许某的询问笔录，证实了马奎良由其弟弟许焕友（帝欣维修队负责人）雇佣；工资每天70元；证据6、许焕友的哥哥许某及工人刘某甲、崔某甲、崔某乙、刘某乙的询问笔录，证实了马奎良系帝欣维修队的职工，与帝欣维修队存在劳动关系，及马奎良劳动报酬的支付方式、数额；证据7，交通事故认定书。帝欣维修队对以上证据的真实性无异议，但称，马奎良交事故死亡时，与帝欣维修队之间不存在劳动关系，发生事故的公路修补工程已由帝欣维修队承包给了许某和许钦浩，并提供2013年9月21日帝欣维修队与许某和许钦浩签订的公路维修劳务协议。该协议载明：“为保证公路维修工程进度，确保维修工程质量，经甲乙双方协商，甲方（帝欣维修队）以包清工的方式将部分工程交由乙方（许某、许钦浩）施工，双方就有关事项约定如下：1、甲方承揽的大营路（南自天津路北至大泽山镇）路面维修修补事项交由乙方施工完成。2、修补范围为现有破损出现坑洼的所有路面进行小修小补。3、维修修补费用贰万元（20000，00元），工程完工验收合格后当即支付。4、施工期间，施工所需设备由甲方提供，其他工具乙方自备。5、本协议自甲乙双方签字后生效，如发生任何施工与甲方无关”。杨淑爱对该协议有异议称，该协议的签订时间是2013年9月21日，距马良奎发生交通事故的时间非常接近，且该协议的乙方有帝欣维修队负责人的哥哥，是帝欣维修队的工程负责人，该协议的内容与交警大队的询问笔录内容相矛盾。
帝欣维修队提供证人刘某乙书写的考勤记录和发放工资记录。杨淑爱称，刘某乙的发工资记录能够体现马良奎的工资是按月发放，不存在统一结算问题。
另查明，2014年5月9日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2014）第44号仲裁裁决书，裁决杨淑爱之丈夫马奎良与帝欣维修队之间在2013年5月12日至2013年10月4日期间存在劳动关系。裁决书下达后，帝欣维修队不服该仲裁裁决书，诉至原审法院要求处理。
在庭审中，证人许某到庭作证，称其2013年9月21日承包了马奎良发生事故路段的维修工程的清工，设备及材料均由帝欣维修队提供。签订协议后，通过刘某乙找到马奎良等几个工人，刘某乙负责记工及工资发放。工人工作时间不固定，干一天70元，工人如农忙或家中有事也不需请假，工程都是小修小补。证人刘某乙到庭作证，称2013年9月21日许某、许钦浩承包了马奎良发生事故路段的维修工程的清工后，许某委托其找马奎良等几个工人干活，每天工资70元，并负责记工和工资发放。工人崔某甲、林德春、刘某甲到庭作证，均证明马奎良发生事故路段的维修工程是许某、许钦浩承包的事实。
原审法院认为，证人崔某甲、崔某乙、刘某甲三人在平度市交警大队的询问笔录中均证明系许焕友为其发工资，而在庭审中三人对上述说法予以否认，其证词前后矛盾，存在瑕疵，根据证据规则的规定，对上述三证人的证言，原审法院不予采信。依据帝欣维修队与许某、许钦浩签订的公路维修劳务协议，能够认定许某、许钦浩系该公路维修工程的实际施工人。因公路维修需要相应的施工资质，而许某、许钦浩无相应的施工资质，根据相关法律规定，如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位。本案中，帝欣维修队将修路工程承包给不具有合法施工资质及劳动用工资格的许某、许钦浩，对该二人招用的工人马奎良应由具备用工主体资格的帝欣维修队承担用工责任。另依据帝欣维修队负责人许焕友在平度市交警大队的询问笔录中明确认可马奎良系其雇佣的工人，再根据帝欣维修队提供的考勤表，可以确认，帝欣维修队与杨淑爱之丈夫马奎良2013年5月12日至2013年10月4日期间存在劳动关系。帝欣维修队主张其与马奎良之间不存在劳动关系，所举证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：帝欣维修队与杨淑爱之丈夫马奎良2013年5月12日至2013年10月4日期间存在劳动关系。案件受理费10元，邮寄费60元，共计70元，由帝欣维修队负担。
宣判后，上诉人帝欣维修队不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：依法撤销一审判决，改判被上诉人的丈夫马奎良在2013年5月12日至2013年10月4日死亡时与上诉人不存在劳动关系。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误，本案上诉人与被上诉人的丈夫马奎良之间不构成劳动关系。1、劳动关系的主体具有特定性，一方是劳动者个人，另一方必须是用人单位。劳动者作为劳动关系主体有严格的限制，而本案中马奎良是常年在家务农的农村劳动者，不能成为劳动关系的主体。2、劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属关系。在本案中，马奎良只是临时性的从事修补公路的体力活，虽然要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在行政上的从属关系。3、马奎良只是临时性的提供劳动，愿意来干就干，不愿来也没有任何约束与处罚，在家干农活或者给其他单位工作也没有限制，不需要遵守用人单位的规章制度，不具有长期、持续、稳定的劳动关系特点。二、一审判决认定刘某甲、崔某甲、崔某乙的证词前后矛盾，对三人证言不予采信的做法明显不符合法律规定。三、判决书中“进行公路维修工程应具备相应的资质，许某、许钦浩系自然人，并不具备相应的用工主体资格和施工资质”的认定没有法律依据。上诉人所做的维修公路只是简单的修补，进行施工的人员大多都是六七十岁的村民，进行的都是简单的体力劳动，根本不需要什么资质。一审法院在没有任何法律依据的情况下作出的判决不能让人信服。综上，上诉人与被上诉人的丈夫马奎良之间不存在劳动关系，一审判决明显错误，请二审法院依法作出公正裁决。
杨淑爱答辩称，马奎良是2013年5月12日在上诉人处从事有报酬的劳动。2013年10月5日，上诉人签订的公路维修劳务协议之后，其负责人许焕友本人，工头许某，马奎良的同事刘某甲、崔某甲、崔某乙在平度市交警队的证词中均予以证实，根据劳动合同法的规定马奎良跟上诉人之间存在劳动关系，上诉人提交的公路维修劳务协议与本案没有关系，不能改变马奎良与上诉人存在劳动关系的事实。针对上诉状第3条，现提交《公路养护工程市场准入暂行规定》第4条，公路养护工程从业单位应该取得从业资质，上诉人将承包的公路养护工程转包给许某属于违法行为，上诉人应承担用工责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人帝欣维修队与被上诉人杨淑爱丈夫马奎良生前是否存在劳动关系。根据帝欣维修队负责人许焕友在平度市交警大队所做的询问笔录内容，许焕友明确认可马奎良系其雇佣的工人，帝欣维修队的工作人员崔某甲、崔某乙、刘某甲三人在平度市交警大队的询问笔录中也均证明系许焕友为马奎发工资。据此可以认定，马奎良生前为上诉人帝欣维修队提供劳动，由上诉人帝欣维修队为其考勤并发放工资报酬，双方存在劳动关系的权利义务内容。由于上诉人帝欣维修队是个体工商户，具有合法用工主体资格，马奎良生前也符合劳动者主体资格，故双方均符合建立劳动关系的主体资格。综上，上诉人帝欣维修队与被上诉人杨淑爱之丈夫马奎良生前在2013年5月12日至2013年10月4日期间存在劳动关系。上诉人帝欣维修队的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平度市帝欣建筑维修队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 孙 琦
代理审判员 王 楷
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 吴苗苗