＼n浙江省舟山市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙舟民终字第246号＼n上诉人（原审被告）舟山市明帝智能网络工程有限公司。＼n法定代表人陈伟明。＼n被上诉人（原审原告）舟山市新泰房地产开发有限公司。＼n法定代表人陈永祥。＼n委托代理人钱冬民。＼n上诉人舟山市明帝智能网络工程有限公司（以下简称明帝公司）因与被上诉人舟山市新泰房地产开发有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年8月7日立案受理，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。＼n原审查明：2011年8月31日，新泰公司作为甲方与明帝公司作为乙方签订《和平花苑小区（二期）智能化弱电系统工程承包协议书》；工程内容：定海和平花苑二期1#、小区公共场所及II区地下汽车库智能化弱电系统，包括楼宇黑白可视对讲系统、闭路电话监控管理系统、电子巡更系统、门禁系统及入口自动感应钢化玻璃门、车辆出入管理系统、公共广播系统的安装和调试，包括各系统的管线埋设；器材由乙方负责运送到工地现场，并负责安装调试；工程合同暂定总价为1021369元，其中若有变动以甲方签证为准，合同设备最终总价根据实际器材数结算（单价根据附表不变），管线根据附表一次性包干；付款方式及条件：1、合同签订后乙方开始进场施工安装时，甲方支付合同总价的20％工程预付款，计204270元；2、乙方主要设备进场安装前30天内，甲方支付合同总价的60％工程款，计612820元；进场施工日期：按甲方指定日期，但需提前2天通知乙方；违约责任……本工程违约金为合同价款的3％，若给对方造成经济损失超过违约金，则违约方仍需承担违约金外的一切经济损失。］＼n合同签订后，新泰公司按合同约定于2011年12月1日向明帝公司支付工程款204270元。2011年11月26日，明帝公司与陈超峰签订《施工协议书》，以包工方式将和平花苑二期可视对讲系统的管线安装预埋交由陈超峰施工。2012年11月19日，明帝公司向新泰公司发函，要求对一期、二期的工程价款在工程竣工结算时上浮20％弥补亏损，如新泰公司在收函后10个工作日未予答复，视同新泰公司主动解除该项目承包合同，明帝公司将暂停该项目的施工工作。同年11月22日，新泰公司在收函后作出回复函，称：明帝公司要求对一期、二期的工程价款在工程竣工结算时上浮20％弥补亏损，无合同依据，与法律规定不符，明帝公司如以上述理由解除合同，属严重违约。同年11月26日，新泰公司又发函给明帝公司，称：根据《和平花苑小区（二期）智能化弱电系统工程承包协议书》约定，我公司向你公司付清第一笔工程款204270元，之后你公司虽曾进场施工，但却系委托他人施工，明显违背法律规定，且至今未按合同全面施工。为保证合同履行，现我公司发函通知你公司在2012年11月30日安排公司资质人员进场施工，完成合同第一期工程量工作，并且不得再行聘请外来人员施工，逾期我公司将依法解除合同，并追究你公司的违约责任。明帝公司在收函后未予答复。同年12月3日，新泰公司又发函给明帝公司，称：我公司在2012年11月26日已发函要求贵公司于2012年11月30日安排工程施工人员进场施工，但你公司在收函后未按指定日期安排资质施工人员进场施工，已违反合同约定，构成根本性违约，现通知你公司在收到函件后，合同依法解除。关于你公司前期施工工程量测算核对，请于2012年12月6日安排人员到和平花苑二期工程现场测量核对已完成的工程量，并办妥工程相关事宜交接，如逾期未作为，我公司将委托资质机构对你公司已完成工程量作评估审核，所致法律后果由你公司依法承担。明帝公司于次日收到该函件。2012年12月11日，新泰公司自行委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司对明帝公司已完成的工程造价作出了咨询报告，已完工程造价为18362元。对新泰公司发函给明帝公司的函件内容、邮寄情况和和平花苑一、二期智能化弱电系统已完成的工程量，新泰公司委托舟山市方正公证处进行了证据保全，共支付公证费用11000元。新泰公司向法院起诉，1、要求确认《和平花苑小区（二期）智能化弱电系统工程承包协议书》于2012年12月4日解除；2、明帝公司返还新泰公司工程款185908元，承担违约金30641.07元；3、明帝公司承担公证费用5500元。＼n另查明，明帝公司具有小区建筑智能化工程安装、维修的经营资质。＼n对双方争议的明帝公司是否经新泰公司同意将管线安装预埋工程交由陈超峰施工和明帝公司是否按新泰公司指定日期即2012年11月30日安排施工人员进场安装施工，新泰公司提供了以下证据：1、工地例会记录、会议签到表四份和函件一份，拟证明因明帝公司将工程转包给不具备施工资质的人员，影响工程施工进度，工程项目部多次提出要求其整改，并要求派其公司施工人员进场施工；2、由工程总包单位项目部和监理单位出具的证明一份，拟证明至2012年11月30日明帝公司未安排有关工程资质人员进场施工；3、2013年3月21日向陈超峰所作的调查笔录一份，其陈述：新泰公司和工程项目部以及监理单位对明帝公司将工程转包给我均不知情，对二期工程，明帝公司至今并未派人进场施工，二期工程所做的工程均是由我施工完成；4、证人孔某的出庭证言，其陈述：我是和平花苑工程监理单位的工作人员，明帝公司将二期工程转包给陈超峰，监理单位提出不能让陈超峰施工；二期工程的管线施工是由陈超峰负责的水电班组完成，明帝公司并未派人进场施工；陈超峰承包的方式属于提供劳务。经质证，明帝公司认为对工地例会记录不知情，明帝公司没有在会议签到表上签名或盖章；出具函件的工程项目部与新泰公司有重大利害关系，其出具的内容与事实不符；总包单位和监理单位与新泰公司有利害关系，证明上加盖的是两家单位的项目部，没有资格对外出具证明；陈超峰未出庭作证，且其陈述的内容不符合事实；对孔某的身份有异议，对其陈述的陈超峰承包的方式属于提供劳务没有异议，陈述的其他内容均有异议。＼n明帝公司认为其经新泰公司同意将管线安装预埋工程交由陈超峰施工，提供了证人陈某的出庭证言，其陈述：我是明帝公司的工程部经理，新泰公司应该知道二期工程的管线预埋工程是由陈超峰负责的水电班组施工完成，陈超峰施工时，我们进行现场管理。我参加了工地例会，但没有形成会议记录。新泰公司在工地例会上对管线安装预埋工程交由陈超峰施工曾提出过异议。经质证，新泰公司认为证人陈某系明帝公司员工，其证言不能作为认定事实的依据。＼n原审法院认为，双方公司签订的《和平花苑小区（二期）智能化弱电系统工程承包协议书》合法有效，双方应按合同约定的内容履行。明帝公司在履行合同过程中，将管线安装预埋工程分包给不具备施工资质的他人完成，应认定为违法分包。按协议约定，明帝公司应按新泰公司指定日期即2012年11月30日安排施工人员进场安装施工，但明帝公司未按新泰公司指定的期间进场施工。明帝公司存在上述违约情形，新泰公司有权解除合同，新泰公司解除合同的函件在2012年12月4日通知到明帝公司时解除。对明帝公司已完成和平花苑二期的工程造价，新泰公司自行委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司作出了咨询报告，工程造价为18362元，明帝公司虽提出异议，但在指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，也未有其他证据足以反驳，对新泰公司举证的明帝公司已完成的、工程造价予以认定，新泰公司已支付给明帝公司的工程款在扣除明帝公司已完成的工程价款后，明帝公司应予以返还。明帝公司认为已完成的工程造价应包括明帝公司为履行合同而购置的设备设施款，但明帝公司未提供购置设备设施的销售发票，仅凭《销售合同》和《发货清单》不能证明其所购置的设备设施的价格和明帝公司实际已支付的设备设施款，而且该部分设施设备尚未用于工程的安装，不应包括在工程款内，对明帝公司的抗辩不予采纳。明帝公司违法分包和未按新泰公司指定的期间进场施工，构成违约，按合同约定，应支付违约金为合同价款的3％，承担违约金30641.07元。新泰公司为证明明帝公司违约而支付的公证费用，应由明帝公司承担，故新泰公司要求明帝公司承担公证费用5500元，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）、（四）项的规定，判决：一、舟山市新泰房地产开发有限公司与舟山市明帝智能网络工程有限公司签订的《和平花苑小区（二期）智能化弱电系统工程承包协议书》于2012年12月4日解除；舟山市明帝智能网络工程有限公司返还舟山市新泰房地产开发有限公司工程款185908元，承担违约金30641.07元和公证费用5500元，合计222049.07元，该款限舟山市明帝智能网络工程有限公司在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4631元，由舟山市明帝智能网络工程有限公司负担。＼n上述判决宣告后，明帝公司不服，向本院上诉称：1、上诉人是在征得被上诉人同意情况下，将工程中辅助性劳务工作以劳务分包的方式分包给被上诉人水电班组施工人员陈超峰，而非被上诉人所称的工程违法分包；上诉人与被上诉人自签订协议书到2012年12月，已实际施工1年4个月，完成预埋管路至22层，所以上诉人在被上诉人规定的时间内进场施工是不争的事实，上诉人与水电班组施工人员陈超峰的《施工协议书》从未解除。2、原审认为尚未安装的设备不能计入工程造价，该认定与合同相悖。双方施工合同约定，工程造价是由设备总价和安装费用组成，设备总价占合同总造价的80%-90%，上诉人购买的设备系专用产品，除供涉案工程外再无其他用途，且设备已经分批次运至工地，因此设备款应该计入造价，上诉人提供的销售合同和发货清单证明了设备的总价和厂家发货数量，原审以上诉人未提供发票为由不予认定显然错误。3、本案鉴定机构系上诉人自行委托，鉴定结论明显悖离合同内容，不能作为定案依据。被上诉人承担举证责任，应由其继续举证。综上，上诉人认为本案系被上诉人违约在先，不当解除合同，请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人新泰公司答辩称：一、上诉人违法分包及2012年11月30日未安排资质施工人员进场施工均构成合同违约。上诉人违法将工程非法转包给不具备安装智能化弱电系统资质的水电班施工人员，为此，答辩人及工程承包方、工程监理方多次要求上诉人整改，并已形成书面工地例会记录，但一直未果。2012年11月26日答辩人发函通知上诉人于2012年11月30日安排本单位施工人员进场施工，但上诉人无视答辩人函件要求，未能于当日安排人员进场施工，说明上诉人未能按约履行合同。该工程转包，新泰公司不知情，2012年11月19日，上诉人提出要求上浮工程价格20%，否则将暂停施工的无理要求，这一事实结合上诉人客观上逾期未履行合同义务的事实，足以证明上诉人不履行合同主要义务的事实。二、由于上诉人的违法行为，答辩人有权单方解除合同。1、上诉人未按答辩人要求于2012年11月30日安排资质工程人员进场施工，已构成违约。2、上诉人行为属“以行为表明不履行合同主要义务”，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第八条第一款第（一）项的规定，发包人即答辩人有权解除合同，而且从2012年11月19日上诉人函件内容反映，上诉人已具备明确表示不履行合同的意思表示。3、上诉人将工程违法分包，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第八条第一款第（四）项规定，发包人即答辩人有权解除合同。三、工程造价问题。合同解除后鉴于上诉人已履行部分合同内容，答辩人也曾要求上诉人及时来现场结算已完成工程量款项，但上诉人一直未能配合，在此情况下，为明确上诉人已完成工程量，便于双方之间工程结算，答辩人委托有资质机构对上诉人已完成工程量鉴定，并邀请公证机关到场证据保全，故答辩人一系列行为完全合法正当。相反，上诉人未能在一定期限内申请重新估价，属上诉人自行放弃权利，原审按答辩人提供的结算证据处理本案符合法律规定。四、关于上诉人认为采购设备的处理问题。1、上诉人、答辩人为工程承包关系，并非产品买卖关系，只有在上诉人设备设施投入工程之中，才可作量化结算。2、上诉人提供《销售合同》、《发货清单》不足以证明已购置产品事实。上诉人至今未能提供销售发票及汇付记载，缺乏认定设备购置的基本证据。由于上诉人工程违法分包及未按约定于2012年11月30日安排资质工程人员进场施工，导致合同违约，原审判决合同于2012年12月4日依法解除，符合法律规定，对给付工程款项及违约金判决，有充分证据足以认定，上诉人主张缺乏事实及法律依据，依法不能支持。恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。＼n二审审理期间，上诉人明帝公司提供了其公司2012年10月-12月的工资发放清单以及公司工程车车辆使用记录，证明其公司人员一直在现场施工；提供了设备出库单证明其已购买设备并出库。提供了银行汇款凭证证明其已经购买了设备。提供了明帝公司开具给新泰公司的建筑发票，证明被上诉人是按照进度付款，其没有多拿工程款；提供了明帝公司2012年12月20日给新泰公司的“智能工程终止清算函”证明其应得的工程款。提供了明帝公司与陈超峰的施工协议，证明施工内容仅涉及劳务，不存在非法转包。被上诉人对上述证据质证认为，工资发放单和车辆使用记录真实性无法确认，不能证明明帝公司人员在现场施工。对于出库单真实性有异议，不能证明设备投入了本案工程；银行汇款凭证系汇款给个人，无法确定其用途，购置设备应该汇款给单位，因此，不能证明购置了设备，其中部分汇款单系合同解除以后，与本案无关；工程款发票真实性无异议，但工程结算是以造价为依据；明帝公司的函，被上诉人未收到。上诉人与陈超峰施工协议证明了上诉人非法转包工程。＼n经审查本院认为，上诉人提供的工资单、车辆使用记录出库单，均为其单方制作，所记载的内容真实性无法确认，即使上述证据是真实的也不能证明明帝公司人员到达现场施工，不能证明设备系用在本案工程。上诉人提供的4张银行汇款凭证，其中一张汇款人为案外人项思佳，收款人均为张品俊。张品俊系上诉人与上海沃智机电设备有限公司签订购买设备合同的经办人员，依据上诉人提供的2012年7月30日签订的设备销售合同，上诉人应在合同签订3天内支付合同价款的50%，而且合同明确载明上海沃智机电设备有限公司的开户银行以及账号，上诉人汇款凭证的时间最早在2012年9月11日，最晚是在2013年1月15日，因此在没有上海沃智机电设备有限公司确认收到合同货款的情况下，上诉人在合同约定的期限外，向经办人个人账户汇款，尚不能认定系支付合同价款。上诉人开具给被上诉人的工程款发票，所记载款项系新泰公司依据合同的预付工程款，依据合同约定，该款项支付应在上诉人设备进场前支付，因此，不能证明上诉人的施工进度。至于上诉人的函件，其内容只能代表上诉人的意见，不具有证明结算工程款的证明效力。上诉人与陈超峰的施工协议内容为管线安装预埋，对于管线预埋是否属于劳务分包，本院另行予以评述。＼n二审认定的案件基本事实与原审相同。＼n本案的争议焦点为：一、上诉人是否存在根本性违约事实，二、上诉人购买的设备是否应计入工程款结算。＼n本院认为，关于上诉人将管线预埋工程发包给陈超峰，是否系非法分包一节，因弱电管线预埋需要专业技术，且属于隐蔽工程，其施工质量直接影响到整个弱电工程运行的可靠性，故不属于单纯的劳务分包范围。上诉人将其分包给不具备安装资质的个人，违反了法律规定，原审定性为违法分包，法律适用正确。上诉人主张分包给陈超峰系征得上诉人同意缺乏事实根据。被上诉人在原审提供的陈超峰证言、工地例会记录、监理单位的证明，恒尊公司项目部的函件均证实，上诉人承接的弱电工程实际仅由陈超峰施工，上诉人单位并未派员到场施工。而陈超峰因其所在的工程项目部规定不得另行承接其他业务已在2012年10月停止施工。被上诉人发函要求上诉人于2012年11月30日安排有资质人员进场施工，但上诉人并未提供充分证据证明其已经派员进场施工，原审结合上诉人2012年11月19日函件的内容，认定上诉人以行为表示不履行合同主要义务，事实认定清楚。依照法律规定上诉人违法分包以及不履行合同主要义务，被上诉人有权解除合同。故原审对被上诉人解除合同效力予以确认，法律适用正确。上诉人购买的设备尚未进场安装，该设备也非仅适用本案工程的专用设备，上诉人要求将设备按照合同约定计入其已经完成的工程造价，缺乏合理性。合同解除后被上诉人书面通知上诉人在指定时间核对工程量，而上诉人未到场，被上诉人为保证工程进度，委托具有鉴定资质的机构确定上诉人已完成的工程量，对上诉人的权益尽到了合理的注意义务，其行为并无不当。上诉人对工程造价鉴定提出异议，又未提供相反的证据，其关于工程造价鉴定的异议本院不予采信。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，原审事实认定清楚，法律适用正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费4631元，由上诉人舟山市明帝智能网络工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长毛耕炜＼n审判员徐惠忠＼n代理审判员方燕＼n二〇一三年九月十六日＼n代书记员杨涛