山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第882号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司青岛分公司。
负责人梁忠权，该分公司总经理。
委托代理人邓雨明，山东华政律师事务所律师。
委托代理人郭伟，山东华政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张恭有。
委托代理人傅禹，山东青成律师事务所律师。
原审被告刘同星。
上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司因与被上诉人张恭有、原审被告刘同星机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城民初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员刘琰担任审判长并主审，与代理审判员袁金宏、赵玉霞共同组成合议庭依法进行了审理。本案现已审理终结。
原告在一审中诉称，2012年9月25日12时15分许，被告刘同星驾驶鲁B×××××号小型普通客车，沿城阳区河套金日家园小区北门的南北路由北向南行驶到金日家园北十字路口处时，由于未让右方道路的来车先行，鲁B×××××号小型普通客车的右前角与沿东西路由西向东行驶的原告驾驶的二轮摩托车的左前侧相撞，致两车损，原告伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告刘同星承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。鲁B×××××号小型普通客车在被告太平财产保险有限公司青岛分公司投保交强险和商业三者险。原告因本次事故引发的经济损失有：医疗费72458.26元、住院伙食补助费960元、护理费4227.28元、误工费20079.62元、残疾赔偿金128580元、被扶养人生活费81564元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费500元，后续治疗费8000元，共计人民币322869.16元，要求由保险公司在交强险范围内先行赔付，不足部分由被告在交强险及商业三者险范围内依法赔偿，被告共应承担262008.41元。诉讼费由被告承担。精神损害抚慰金要求计算在交强险限额内。
被告刘同星在一审中辩称，发生交通事故属实，我是肇事司机及车主，肇事车辆在被告太平财产保险有限公司青岛分公司处投有交强险及商业三者险（20万元）。原告的所有经济损失应当由保险公司承担。
被告太平财产保险有限公司青岛分公司在一审中辩称，肇事车辆在我公司投有交强险及商业险属实，保险期间自2011年12月9日至2012年12月8日，事故发生在保险期内。我公司同意在交强险限额内赔偿原告合理经济损失，不同意在商业三者险范围内承担，且医保外用药、诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金不属于交强险赔偿范围。
原审法院经审理查明，2012年9月25日12时15分许，被告刘同星驾驶鲁B×××××号小型普通客车，沿城阳区河套金日家园小区北门的南北路由北向南行驶到金日家园北十字路口处时，由于未让右方道路的来车先行，鲁B×××××号小型普通客车的右前角与沿东西路由西向东行驶的原告驾驶的无牌号二轮摩托车的左前侧相撞，致两车损，原告伤。事故发生后，青岛市公安局城阳分局交通警察大队经现场勘验，于2012年11月5日作出公交认字（2012）第4723号道路交通事故认定书，认定被告刘同星承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。原告受伤后，分别到青岛大学附属医院、青岛市城阳区人民医院、青岛市城阳区第二人民医院住院及门诊治疗，共计住院治疗48天，主要诊断为左髋臼骨折、肋骨骨折，花费医疗费72458.26元。原告按照20元／天的标准计算住院伙食补助费960元（20元／天×48天）。原告提交青岛市城阳区人民医院出具的陪护证明、青岛大学附属医院住院病案、陪护人张元可身份证复印件，主张住院期间需一人护理，主张按照2012年度青岛市城镇居民人均可支配收入32145元的标准计算护理费4227.28元（32145元／年÷365天×48天）。审理过程中，根据原告的申请，依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告因该起交通事故所受损伤的伤残等级进行司法鉴定，2013年5月22日，青岛万方医学司法鉴定所作出青万方司（2013）临鉴字第1903号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张恭有交通事故致左下肢损伤评为九级伤残。原告支付鉴定费1500元。原告主张按照2012年度青岛市城镇居民人均可支配收入32145元标准计算残疾赔偿金128580元（32145元×20年×20%），主张鉴定费1500元。2013年6月26日青岛市城阳区人民医院为原告出具健康鉴定证明，载明原告出院后休息6个月，二次手术费约8000元。原告主张后续治疗费8000元；主张按照2012年度青岛市城镇居民人均可支配收入32145元标准计算228天的误工费20079.62元（32145元÷365天×228天）。原告父亲张元可，1957年出生，原告母亲韩秀丽，1957年出生。青岛城阳区河套街道孟家社区居民委员会、青岛城阳区河套街道计划生育服务中心、青岛市公安局河套派出所联合为原告出具的证明，证明原告父母育有一子张恭有。原告主张按照2012年度青岛市城镇居民人均消费性支出20391元计算被扶养人生活费81564元（母亲：20391年×20年×20%）。原告还主张精神损害抚慰金5000元、交通费500元。
另查明，事发时，鲁B×××××号小型普通客车的肇事司机及车主是被告刘同星。该肇事车辆在被告太平财产保险有限公司青岛分公司处投有交强险，其中，死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元。保险期间自2011年12月9日至2012年12月8日，事故发生在保险期内。该肇事车辆在被告太平财产保险有限公司青岛分公司处投有商业三者险（20万元）及不计免赔特约险，保险期间自2011年12月9日至2012年12月8日，事故发生在保险期内。事发后，被告刘同星为原告垫付11906.34元。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具的公交认字（2012）第4723号道路交通事故认定书，程序合法，认定事实清楚，法院予以采信。根据该事故认定书，被告刘同星承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。综合考虑本案实际情况，法院认为，被告刘同星与原告承担事故的责任比例以7：3为宜。被告刘同星应赔偿原告因该起交通事故引发的经济损失70％的民事赔偿责任。因肇事车辆在被告太平财产保险有限公司青岛分公司处投有交强险、商业三者险及不计免赔特约险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”，故原告因该事故引发的经济损失在交强险分项赔偿限额内的部分，应由被告太平财产保险有限公司青岛分公司赔偿，超出交强险限额的部分，由被告太平财产保险有限公司青岛分公司根据保险合同和被保险车辆方所应承担的事故责任比例在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，应由被告刘同星赔偿其中的70%。被告刘同星为原告垫付11906.34元，法院予以确认。对于被告太平财产保险有限公司青岛分公司关于自费药不予赔偿的抗辩意见，法院认为，首先，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度，属于国家福利政策范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围。其次，事故发生后，医院出于救治需要和专业角度考虑，只能是根据伤情对受害人对症用药，无法要求医生去考虑是否使用医保内用药。再次，根据保险法第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。此外，该条款以投保人难以掌握的专业知识对其保险范围进行隐形限制，客观上缩小保险范围，减轻了己方的赔偿责任，显失公平。故对于被告太平财产保险有限公司青岛分公司的该抗辩意见，法院不予支持。根据原告提供的有效票据，原告共计花费医疗费72458.26元。原告主张住院伙食补助费960元（20元／天×48天）、护理费4227.28元（32145元／年÷365天×48天）、误工费20079.62元（32145元÷365天×228天）、残疾赔偿金128580元（32145元×20年×20%），证据充分，符合法律规定，法院予以支持。原告主张被扶养人生活费81564元（母亲：20391年×20年×20%），符合法律规定，法院予以支持，根据相关法律规定，被扶养人生活费应当计入到残疾赔偿金中。原告根据接诊医院出具的健康鉴定证明书，主张后续治疗费8000元，法院认为，接诊医院根据原告的伤情出具的健康鉴定证明书具有较高的证明效力，鉴于原告二次手术必然发生，为减轻当事人的诉累，法院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，考虑到其因该起交通事故所造成的精神痛苦，法院酌情支持其2000元。原告主张交通费500元，符合实际情况，法院予以支持。综上，原告因该起交通事故引发的合理损失有：医疗费72458.26元、住院伙食补助费960元、后续治疗费8000元、护理费4227.28元、误工费20079.62元、残疾赔偿金210144元（128580元＋81564元）、精神损害抚慰金2000元、交通费500元，共计经济损失318369.16元。原告的医疗费72458.26元、住院伙食补助费960元、后续治疗费8000元，共计81418.26元，超出交强险医疗费赔偿限额10000元，应由被告太平财产保险有限公司青岛分公司赔偿10000元，（保险公司核定的自费药部分，应自交强险限额先予支付。），超出限额的71418.26元，应由被告太平财产保险有限公司青岛分公司在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款49992.78元（71418.26元×70%）。原告的护理费4227.28元、误工费20079.62元、残疾赔偿金210144元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元，共计经济损失人民币236950.9元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，应由被告太平财产保险有限公司青岛分公司赔偿110000元，超出限额的126950.9元，应由被告太平财产保险有限公司青岛分公司在商业三者险限额内向原告支付保险理赔款88865.63元（126950.9元×70%）。被告刘同星已为原告支付11906.34元，原告应当予以返还，由被告刘同星自原告的赔偿款中直接领取。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司青岛分公司在交强险限额内赔偿原告张恭有120000元（含精神损害抚慰金2000元，由原告张恭有领取108093.66元，由被告刘同星领取11906.34元），于判决生效后10日内付清。二、被告太平财产保险有限公司青岛分公司在商业三者险限额内向原告张恭有支付保险理赔款138858.41元，于判决生效后10日内付清。三、被告刘同星对本判决第一项、第二项确定的赔偿数额不再向原告张恭有承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元、鉴定费1500元，共计6730元（原告均已预交），由被告太平财产保险有限公司青岛分公司承担。被告在履行上述付款义务时，将应承担的诉讼费用一并给付原告。
一审宣判后，太平财产保险有限公司青岛分公司不服，上诉至本院。
上诉人的主要上诉理由和请求是：本案中被上诉人的医疗费经上诉人核算，共有医保范围外用药45000元，该费用依照保险条款等规定不属于保险公司的保险范围，相应条款也不属于法律所规定的应予明确说明的范围。退一步讲，一审法院也未对上诉人是否履行了明确说明的法定义务进行审查，程序有瑕疵。同时保险公司将医保范围外用药排除在商业保险理赔范围之外是因为商业保险只承保国家所规定的最基本的医疗保险范围，这也是所有保险公司的通常做法。请求二审改判。
被上诉人答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
二审期间各方均没有新证据提交，本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本案经调解，各方未达成调解协议，调解未果。
本院认为，根据我国《保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”具体到本案，原审判决以上诉人未尽明确说明义务为由未支持上诉人关于自费药不予赔偿的抗辩意见并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费413元，由上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 袁金宏
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年六月三十日
书 记 员 陈长明