山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁01刑终251号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许元飞，男，1993年2月18日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，系山东天旭投资管理有限公司出纳，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月2日被取保候审，2017年5月15日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人郭刚利，河南绿洲律师事务所律师。
原审被告人许灿会，男，1974年4月11日出生于河南省洛阳市，汉族，初中文化，系山东天旭投资管理有限公司总经理，住洛阳市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月2日被刑事拘留，因涉嫌犯集资诈骗罪于同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人尹晓雷，男，1983年5月20日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化，系山东天旭投资管理有限公司总经理助理，住伊川县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年3月2日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人许灿会犯集资诈骗罪、尹晓雷、许元飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月19日作出（2015）市刑初字第427号刑事判决。原审被告人许元飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月20日，被告人许灿会在济南市市中区济微路73-9号注册成立山东天旭投资管理有限公司（以下简称天旭公司），并任公司总经理，被告人尹晓雷、许元飞受聘分别任总经理助理、出纳，按照许灿会安排分别负责公司日常管理和公司资金管理。后许灿会未经有关部门批准，虚构天旭公司向西安飞成汽车租赁有限公司（以下简称飞成公司）投资，高息回报的事实，通过散发传单等方式公开宣传，向社会不特定公众吸收资金。经审计，自2014年7月至同年11月，许灿会吸收资金共计4682000元，均未用于生产经营活动，至案发尚有4549328元集资资金未返还。
2015年2月28日，许元飞在河南省伊川县向公安机关投案；同年3月1日，许元飞按照公安机关要求将许灿会约至伊川县一广场，民警将许灿会抓获；同年3月1日，尹晓雷向公安机关投案。
案发后，公安机关在被告人许灿会处扣押现金5500元，尹晓雷、许元飞向公安机关各退缴违法所得1.6万元。
上述事实有经原审庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1.书证天旭公司、飞成公司组织机构代码证、工商档案材料、营业执照等一宗证明：天旭公司、飞成公司的注册登记情况。
2.证人孙某（天旭公司理财顾问）的证言证明：其于2014年8月经人介绍到天旭公司工作，公司法人和总经理是许灿会，总经理助理是尹晓雷，负责公司各项工作，出纳是许元飞，负责管钱，公司投资的项目是飞成公司，法人是崔某某，其负责向客户介绍投资事宜，发放传单等，吸收资金都给了许元飞。
3.证人孙甲（天旭公司职员）的证言证明：2014年7月5日其应聘到天旭公司工作，在公司前台负责应聘职员。据尹晓雷向投资人宣传，天旭公司吸收资金投资到飞成公司，然后高息返给投资人。许灿会、尹晓雷、许元飞后来都联系不上了。
4.证人刘某（天旭公司职员）的证言证明：天旭公司吸收资金投资到其他项目上，然后向投资人返息。公司总经理许灿会，平时基本不来，尹晓雷负责公司各项工作，许元飞是出纳，统一管理吸收的资金，其负责对投资人进行登记，做记账凭证，有时会代收投资款，回来再交给许元飞，公司吸收存款不存在先扣除利息的情况，实收金额就是合同、收据上的金额，关于钱款去向的记录都是根据许元飞的记录本记，并没有转账原始凭证。
5.证人崔某某（许灿会妻子）的证言证明：2014年5月，许灿会让其在西安注册了飞成公司，公司只有其和一个临时工，没什么业务，挣不着钱，具体是许灿会管。
6.证人郭某某（西安华弘物业管理公司经理）的证言证明：公司将一间门头房租给了飞成公司崔某某搞汽车租赁，该公司从2014年5、6月开始经营，到当年11月就不干了，平时见到公司门口停着两辆汽车，没见有什么生意。
7.集资参与人刘某某、时某某、刘某甲等人的证言证明：天旭公司向集资参与人吸收资金的具体情况。
8.天旭公司传单证明：天旭公司通过传单向社会公开宣传的内容情况。
9.书证天旭公司与集资参与人的合同书、保证函、授权委托书、理财收益卡、公司支付利息领取表、业务统计表、公安机关提取笔录等一宗证明：天旭公司向集资参与人吸收资金的具体时间、数额及未返还的数额等情况。
10.山东山审会计师事务所“山审审字[2015]1047号”审计报告证明：2014年7月18日至同年12月4日期间，天旭公司累计收到集资参与人本金4682000元，已返还132672元，未返还4549328元。
11.被告人许元飞等人的银行交易明细一宗证明：涉案钱款的流转情况。
12.证人田某某的证言证明：其曾向许灿会借了几十万元，许元飞于2014年9月25日至10月28日6次给其转账60万元，后于2014年11月3日归还许灿会38万元，于2014年11月24日归还许灿会50万元，双方已互不相欠。
田某某网银转账截图能够印证田某某的证言。
13.证人许某某（许灿会侄子）的证言证明：因家里盖房子，许灿会于2014年8月22日、9月22日两次给其打款各5万元，共计10万元。
14.证人许某甲（许灿会哥哥）的证言证明：因其公司急用钱，2014年11月6日向许灿会借过50万元，同年11月17日，让公司出纳夏某某将50万元还给了许灿会。
夏某某的证言、兴业银行流水一份可以印证许某甲的证言。
15.户籍证明、无违法犯罪证明材料证明：许灿会、尹晓雷、许元飞的身份信息及未发现有违反犯罪前科的情况。
16.公安机关受案登记表、抓获经过、工作记录、扣押清单证明：本案的案发及各被告人的归案经过；案发后，公安机关在许灿会处扣押现金5500元，尹晓雷、许元飞向公安机关分别退缴1.6万元。
17.被告人许灿会、尹晓雷、许元飞供述的作案时间、地点及经过，与上述证据证实的情况均相吻合。
原审法院认为，被告人许灿会的行为构成集资诈骗罪。被告人尹晓雷、许元飞的行为构成非法吸收公众存款罪。尹晓雷、许元飞自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。许灿会如实供述主要犯罪事实，且提供线索对公安机关侦办其他案件有帮助作用，对其从轻处罚。尹晓雷、许元飞退缴部分赃款，酌情从轻处罚。依照相关法律规定，被告人许灿会犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六万元；被告人尹晓雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人许元飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；随案移交的钱款37500元按照未返还比例发还存款人，责令被告人许灿会、尹晓雷、许元飞按照存款人的剩余实际损失向存款人退赔违法所得。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人许灿会、尹晓雷服判不上诉。原审被告人许元飞不服判决，以“其协助公安机关抓获同案犯，应当构成立功，原判对其量刑过重”为由，提出上诉。许元飞的辩护人提出“希望二审法院根据上诉人许元飞系自首、立功，积极退缴违法所得，认罪态度较好等量刑情节，对其减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人许元飞、原审被告人尹晓雷受许灿会指使，向社会公开宣传，吸收公众资金，但没有证据证明二人明知集资资金的具体去向和用途，原判认定二人的行为均构成非法吸收公众存款罪是正确的。原审被告人许灿会以非法占有为目的，采取虚构集资名目，高息引诱的方式，向社会公开吸收资金，均未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，原判认定其行为构成集资诈骗罪是正确的。上诉人许元飞非法吸收公众存款数额巨大，但其协助公安机关抓捕同案犯，构成立功，且具有自首，积极退赃等情节，原判虽已对其减轻处罚，但量刑仍然偏重，对上诉人许元飞及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见予以采纳，鉴于许元飞的犯罪事实、性质及造成的危害后果，不宜适用缓刑，辩护人所提应对许元飞适用缓刑的辩护意见不予采纳。原审被告人尹晓雷、上诉人许元飞并未占有使用集资资金，且已退还从事非法集资所得工资等违法所得，原判责令二人退赔集资参与人剩余损失不当，应予纠正。据此，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人许元飞依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，对原审被告人许灿会依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对原审被告人尹晓雷依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市市中区人民法院（2015）市刑初字第427号刑事判决第一项中对原审被告人许灿会、尹晓雷的定罪量刑部分、对上诉人许元飞的定罪部分，即被告人许灿会犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币六万元，被告人尹晓雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，被告人许元飞犯非法吸收公众存款罪。
二、撤销山东省济南市市中区人民法院（2015）市刑初字第427号刑事判决第一项中对上诉人许元飞的量刑部分及第二项。
三、上诉人许元飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2018年11月14日止），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后十五日内缴清）。
四、随案移交的赃款37500元按照未返还比例发还集资参与人，责令原审被告人许灿会退赔集资参与人剩余损失。
本判决为终审判决。
审判长 陈清霞
审判员 李洪川
审判员 王国辉
二〇一七年八月四日
书记员 朱小青