广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终18号
上诉人（原审原告）：郑东泱。
委托诉讼代理人：黄超林，男，广西望阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河池市鑫宏源矿业有限公司。
法定代表人：黄译辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄宁，男，广西维仁律师事务所律师。
上诉人郑东泱因与被上诉人河池市鑫宏源矿业有限公司（以下简称鑫宏源公司）合同纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2016）桂1229民初489号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑东泱及其的委托诉讼代理人黄超林，被上诉人鑫宏源公司的委托诉讼代理人黄宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑东泱上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判鑫宏源公司返还郑东泱18万元，一、二审案件受理费由鑫宏源公司承担。事实和理由：一审判决驳回郑东泱要求鑫宏源公司返还所借18万元资金的诉讼请求属于法律适用错误。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，表见代理人的代理行为后果由被代理人承担。本案中，一审判决既然已经认定鑫宏源公司与肖祖全之间成立表见代理事实，而且郑东泱提供了2011年12月14日鑫宏源公司书写的《补充协议》，尽管该“协议”的形式不伦不类，但从其内容“肖祖全负责承诺郑东泱同志投资贰拾万元(￥200000.00)整人民币到乙圩采石场入股，此款项专款专用”及协议上加盖了鑫宏源公司的印章来看，郑东泱完全有理由相信这不是一份协议，而是鑫宏源公司授权肖祖全对其所借郑东泱资金专款专用的委托书。事实上，在肖祖全出具给郑东泱的6张《收款收据》中，每一张在“备注一栏”都注明了鑫宏源公司出借的资金在经营项目中的具体用途，18万元的收款收据只有肖祖全本人签名但没有鑫宏源公司印章确认不影响肖祖全与鑫宏源公司之间表见代理的成立。因此，代理人肖祖全的代理行为后果应由作为被代理人的鑫宏源公司承担，郑东泱请求返还出借资金的请求有法律依据。
鑫宏源公司辩称，应驳回郑东泱的上诉请求。首先，肖祖全的与郑东涣签订《采石场股份联营合同》的行为不成为表见代理。根据《公司法》第13条的规定，企业的法定代表人是代表企业行使职权的签字人，鑫宏源公司只有黄译辉才能代表公司对外签订合同。当公司法定代表人委托他人代行使职权时，需要书面委托代理人，肖祖全不是公司的法定代表人无权对外以法人的名义进行民事活动。黄译辉经理亦未曾授权过肖祖全代理对外以法人的名义进行民事活动。肖祖全与郑东映签订《采石场股份联营合同》的行为是无权代理。郑东映的行为也不成为表见代理。根据最高人民法院《印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》认为，《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案从一审到二审，郑东泱均未能向法院提出其不知道肖祖全无权代理方面不存在疏忽或懈怠。最高人民法院的观点是很明确盖章不是表见代理的充分条件。其次，印章真实不等于协议真实，《采石场股份联营合同》不是鑫宏源公司的意思表示。对于印章与协议真实性关系，最高人民法院的观点是协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。在一审时郑东泱向法院提供其与肖祖全签订的《采石场股份联营合同》，企图证明其与鑫宏源公司有联营采石场的意图，但在庭审过程中又承认这合同名为联营实为借贷。说明在签订合同时究竟要联营还是借贷郑东泱自己都搞不清楚，这不符合交易习惯。况且，在合同上签的名是肖祖全而不是公司的法定代表人黄译辉。进一步说明这一合同是郑东泱与肖祖全为了什么不可告人的秘密如法炮制，并不是郑东泱与鑫宏源公司建立借贷关系达成的合意。第三，鑫宏源公司与郑东泱不存在借贷关系。郑东泱向一审法院提供收条一张和六张《收款收据》企图借以证明鑫宏源公司收到郑东泱借款20万元。然而，鑫宏源公司根本就没有委托过肖祖全向任何人收钱。而且鑫宏源公司提供的《收款收据》签的名字是肖祖全。事实上鑫宏源公司没有收到郑东泱任何一分钱。民间借贷的借款合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效，郑东泱并未给鑫宏源公司提供借款，双方没有借贷关系。
郑东泱向一审法院起诉请求：判令鑫宏源公司退还其投资款20万，并支付投资利润10万元，案件受理费由鑫宏源公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月11月，曾为鑫宏源公司员工的肖祖全作为公司代表与郑东泱签订了一份《采石场股份联营合同》，约定：甲方负责安装全新碎石料生产线并负责管理经营生产销售业务，乙方郑东泱投资20万元作为入股股份，甲方销售各种成品石料每吨付给郑东泱（纯利）1元，甲方在半年内负责退还乙方投资款，甲方每销售石料3万吨，返还乙方投资款3万元。2011年12日12日肖祖全作为鑫宏源公司经手人开具了一张收到郑东泱投资款10000元的收条，郑东泱付款后，鑫宏源公司未向郑东泱返还或支付过任何款项。上述事实，有郑东泱提供的盖有鑫宏源公司合同专用章的合同原件及盖有鑫宏源公司合同专用章的收条原件在卷证实，虽然鑫宏源公司否认其曾授权肖祖全与郑东泱签订任何合同及收取款项，该合同与鑫宏源公司无关，对鑫宏源公司无约束力，也未收取郑东泱任何款项，但举不出相反证据证明，故上述证据能证明鑫宏源公司与郑东泱存在合同关系以及郑东泱向鑫宏源公司交纳款项的事实。至于郑东泱提供的肖祖全出具的6张收据因无鑫宏源公司盖章，不能确认为公司行为，不能证明鑫宏源公司收到款项的事实，不予确认。
一审法院认为：虽然郑东泱无法提供鑫宏源公司授权肖祖全与郑东泱签订合同的授权委托书，鑫宏源公司亦认为肖祖全未经授权与与郑东泱签订合同，合同约定的内容不是其意思表示，对其无约束力，但在鑫宏源公司没有证据证明其公司的合同专用章或盖有公司的空白合同被盗、出借的情况下，郑东泱因肖祖全原为鑫宏源公司员工、并能在合同书上盖章，符合有权代理的客观表象的形式要素，郑东泱有理由相信肖祖全有代理权而与其签订合同，构成表见代理，肖祖全代表签订的合同对鑫宏源公司有约束力。鑫宏源公司与郑东泱签订的虽然是联营合同，但该合同约定郑东泱即不参加经营管理，也不承担经营风险，无论项目盈亏均按销售量收取固定利润及投资款，双方关系名为联营实为借贷关系，该合同是双方真实意思表示，且不违反我国法律的禁止性规定，合法有效，双方应按合同的约定各自履行自己的义务。虽然双方签订了名为联营实为借贷的合同，但该合同的约定只是双方对借贷事宜达成合意，个人与企业之间的借贷属于民间借贷，民间借贷的借款合同为实践性合同，自出借人提供借款时生效。郑东泱主张已向鑫宏源公司交付20万元借款，但其提供的收据中仅有2011年12月12日收到10000元的收据盖有鑫宏源公司印章，可以认定鑫宏源公司收取到出借资金10000元，其他6张共计18万元的收款收据只有肖祖全本人签名但没有鑫宏源公司印章确认，不能认定鑫宏源公司已收到18万元款项，郑东泱主张另有10000元转帐给肖祖全，但并没有提出证据证明该款项已由鑫宏源公司收取，故鑫宏源公司只应在其已收取的郑东泱出借资金范围内承担偿还责任，其余款项在本案中不予处理，郑东泱可另行主张权利。至于郑东泱提出由鑫宏源公司支付投资纯利10万元的请求，因没有证据证明郑东泱有权参与鑫宏源公司的利润分配，故该请求没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫宏源公司偿还郑东泱借款本金10000元，限于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回郑东泱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由郑东泱负担5606.67元，鑫宏源公司负担193.33元。
二审中，当事人没有提交新证据。
鑫宏源公司对一审查明事实没有异议。
郑东泱对一审认定的“至于原告提供的肖祖全出具的6张收据因无被告公司公章，不能确认公司行为，不能证明被告收到款项的事实，本院不予确认”有异议，认为肖祖全收钱是代表公司。本院认为，一审判决认定的上述的事实有证据证实，郑东泱就异议未提供证据证实，该异议不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、2011年12月15日，肖祖全给郑东泱出具票号0010001的《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币70000元，备注炸药款25000，油料款45000。2、2011年12月18日肖祖全出具票号0010002的《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币80000元，备注交挖机押金、装水管工人费、倒运费。3、2011年12月19日肖祖全给郑东泱出具票号0010002《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币10000元，备注结上次炮工工资。4、2011年12月19日肖祖全给郑东泱出具票号0010003《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币6000元，备注付炮工工资。5、2011年12月20日肖祖全给郑东泱出具票号0010004《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币4000元，备注管理员生活费。6、2011年12月21日肖祖全给郑东泱出具票号0010004《收款收据》载明，今收到郑东泱交来人民币10000元，备注付挖机液压油及部分倒运费。
本院认为，本案二审的争议焦点为：郑东泱请求鑫宏源公司返还18万元的理由是否成立。
一审判决认定涉案《采石场股份联营合同》，名为联营实为借贷，该合同合法有效正确，本院予以确认。
关于郑东泱请求鑫宏源返还18万元的理由是否成立的问题。郑东泱以肖祖全收取其18万元对鑫宏源公司构成表见代理为由，主张该款项应由鑫宏源公司返还。本院认为肖祖全收取郑东泱18万元的款项不构成表见代理，因为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，认定表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。首先，虽然《采石场股份联营合同》及《补充协议》盖有鑫宏源公司的合同专用章，但上述两份协议并未授权肖祖全以个人名义收取郑东泱的投资款；其次，郑东泱提供的6张《收款收据》均为肖祖全个人开具，该6张《收款收据》均在备注栏写明系结炮工工资、炸药款、油料款、押金、倒运费及生活费等，无法确认系郑东泱的投资款，该6张《收款收据》亦没有鑫宏源公司的盖章确认；再次，郑东泱在支付上述18万元给肖祖全时，肖祖全没有在《收款收据》上盖鑫宏源公司的公章，该笔款项亦不是打入鑫宏源公司的对公账户，郑东泱支付肖祖全18万元的行为不符合善意且无过失的条件；最后，郑东泱没有提供其他证据证明其在支付上述款项给肖祖全时尽到了合理的注意义务。综上，肖祖全收取郑东泱18万元的行为不构成表见代理，郑东泱请求鑫宏源公司返还18万元的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，郑东泱的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元（郑东泱已缴纳），由上诉人郑东泱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦海平
代理审判员 吴利萍
代理审判员 陈一锋
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 张恒瑞