陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终311号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1975年1月27日出生，汉族，大专文化，户籍所在地山东省济南市商河县，捕前住西安市灞桥区。2016年9月24日因本案被抓获，同年9月25日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，10月30日被逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人陈俊松，陕西迎旭律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李杰犯故意杀人罪一案，于2018年8月29日作出（2018）陕01刑初51号刑事判决。宣判后，被告人李杰不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李杰一方因向被害人吴某某担任法定代表人的西安××贸易有限公司投资理财，西安××贸易有限公司对李杰一方负有到期债务十几万元未偿还，李杰遂向吴某某讨要债款。2016年9月24日9时40分许，李杰到吴某某位于西安市莲湖区西大街的会所讨要债务，二人因债务问题进行协商。当日下午，二人在吃饭饮酒过程中言语不和发生冲突、厮打，李杰手部受伤流血，二人在806室内、外来回厮打。后李杰趁吴某某不备，将吴某某从806室门外栏杆处掀出致使吴某某掉落至5楼平台摔伤。案发后，被害人一方报警，民警赶至案发大楼电梯内将李杰抓获。后经法医鉴定，吴某某的伤情为重伤二级，伤残等级属九级。
原判另查明，被告人李杰一次性赔偿附带民事诉讼原告人吴某某三十五万元。吴某某申请撤回对李杰的附带民事诉讼，不再追究李杰的任何赔偿责任，对李杰予以谅解。一审出具刑事附带民事裁定书准许吴某某撤回对李杰的起诉。
依据上述事实，原审法院认为，被告人李杰因向被害人吴某某索要债务，期间二人饮酒后因言语不和发生冲突、厮打，厮打过程中，李杰搂抱摔吴某某致使吴某某从八楼掉落至五楼平台，摔至重伤二级，其行为构成故意杀人罪。李杰故意杀人，属犯罪未遂，被害人对本案发生有重大过错，李杰已赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可减轻处罚。依据李杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第六十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，以被告人李杰犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
李杰上诉提出，其没有故意杀人的动机，原判认定其行为构成故意杀人罪定罪错误，量刑过重。
其辩护人提出，原判认定李杰行为构成故意杀人罪罪名错误；李杰具有自首情节，被害人对引发本案具有重大过错，李杰主观恶性小，系初犯、偶犯，能积极赔偿被害人经济损失，原判对李杰量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人李杰犯故意杀人的事实、情节是清楚、正确的。有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表证明，2016年9月24日15时30分许，西安市公安局莲湖分局西大街派出所接朱某某电话报警称，在莲湖区西大街有两人醉酒打架，其中一人被对方从八楼扔到了五楼。接警后，民警到达现场，经对现场证人询问，获悉李杰把吴某某从八楼扔到五楼。
2、抓获经过材料证明，民警于当日16时55分到达××××8楼806室外，证人孙某告诉民警把人扔下楼的那人刚下去。随后，民警询问孙某事发情况。民警查看楼道并俯身查看楼下情况，被害人吴某某已被“120”拉走救治。16时58分，民警乘电梯到达7楼，李杰呈醉酒状态进入电梯，身上有血。并大喊“我把他杀了，欠我钱没处说理。”孙某安抚李杰，李杰又喊着他把人杀了，让枪毙他。此时李杰处于醉酒状态坐在电梯里，17时到达一楼，李杰严重醉酒出不来。17时1分54秒，李杰被控制住架出楼道口，此时李杰仍在喊“我把他杀了”。17时21分，救护人员到达现场，由增援民警陪同“120”带李杰到西安市第一医院治疗，22时许李杰在医院处理完伤口，民警将其带回派出所进行审查。
3、证人孙某证言及辨认笔录证明，2016年9月24日12时20分许，她到西大街×××号楼806房间打扫卫生，见吴某某和李杰在里边说话。后司机王某某提着几个小菜送到房间。王走后，吴某某和李杰就在806室内开始吃饭喝酒。16时许两人开始争执，李杰要吴某某还12万元，两人都喝多了，从房间走进走出。她听见包间里有玻璃破碎的声音，吴某某叫她去打扫卫生，她看到一地的玻璃渣子，李杰左手被划破了，血流不止。她见李杰手受伤就说应该包扎一下，吴某某让她找些纱布，她刚出门就看见吴某某和李杰两人拉扯着来到楼道，李杰把吴某某两次摔倒在地。两人喝多了纠缠着大喊大叫，大概意思是吴某某欠了李杰的钱没有还。她把两人劝回到包间里。可不久两人又拉扯着来到了楼道，她在房间里看到二人互相拉扯。就在二人拉扯的时候李杰从背后抱着吴某某的两条腿把吴扔到了楼下，她赶紧跑出去看到吴某某在五楼的平台上趴着不动弹。李杰在旁边大喊自己把吴某某扔下去了，吴摔死了他不怕，让她打“110”，称自己不会跑，说完就回到了包间里。她在7楼找到了吴某某的弟弟和一个小伙说了情况，那个小伙就打电话报了警。另称，李杰在把吴某某扔下去之前情绪比较激动，自己的手受伤了也不管不顾。李杰好几次都喊着要把吴某某扔下去，她以为李杰是喝多了胡说八道。
孙某经对照片进行混杂辨认，确认李杰就是案发当日在××××8楼把吴某某扔下去的人。
4、证人朱某某证言及辨认笔录证明，2016年9月24日16时许，他和朱某某2在7楼喝茶，听到楼上吴某某处有摔杯子的声音，就上去看情况。吴某某说没事让他下去。过了两三分钟，孙某站在8楼楼梯口让他上去拉架，他上去后看到吴某某和那名男子（指李杰）在客厅搂在一起，李杰坐在地上，吴某某正在扶，他闻到满屋子酒味，他以为打架了，准备去拉，吴某某说没事，又让他下去。16时35分许，孙某站在8楼楼梯口叫他说李杰把吴某某推下去了。他听到后就赶紧上楼，看到李杰站在楼道，嘴里骂骂咧咧。他看到吴某某趴在5楼，头部旁边有一大滩血迹，一动不动，他从8楼下到5楼，叫吴没反应。他就打了“110”、“120”，紧跟着朱某某2也下来了，他就让朱某某2赶紧上去看着李杰。他在五楼一直等到“110”、“120”到达现场。在“110”、“120”来之前，李杰还趴在8楼栏杆处对着吴某某掉下去的地方骂“死了没有，我就要你的命”。
经对照片进行混杂辨认，朱某某确认李杰就是案发当日在××××把吴某某推下楼的人。
5、证人朱某某2证言及辨认笔录证明，2016年9月24日16时许，他和朱某某在7楼喝茶，听见8楼有吵架的声音（他所在的707房间和8楼的806房间仅隔着一个楼梯），孙某不知喊着什么。朱某某和他冲到806房间，朱某某看到吴某某摔在五楼阳台，即坐电梯去五楼救人。他就站在8楼楼道报警。嫌疑人（指李杰）当时表现的很猖狂，不断的骂人，嘴里还说着“我要杀了你，陪你一起去死，把我枪毙了”之类的话。李杰满身酒气，他和孙某一起把李杰控制在了806房间里，李杰没有想要逃跑，还问他要打火机抽烟，情绪很激动。
朱某某2经对照片进行混杂辨认，确认李杰就是案发当日在××××推吴某某下楼的人。
6、证人王某某证言及辨认笔录证明，2016年9月24日10时许，吴某某让他去楼下接“李总”（指李杰）。李杰进到吴某某办公室聊了一会儿就出来了。当时吴某某办公室人较多，李杰可能是想和吴某某单独聊。11时许，李杰那边的人送来一盒大红袍茶叶和一条中华香烟，李杰将东西提到吴某某办公室，他俩聊了一会儿，吴某某让他去买饭，李杰就对他说买个花生来，下酒用。他买回来之后，吴某某和李杰在里面吃，他就在大厅等候，期间，他进去两次给吴某某和李杰倒水，二人表现正常，没有发生什么。14时10分许，吴某某安排他出去办事，他就离开了。16时10分许，吴某某的妻子打电话说吴从楼上摔下去了，他赶到现场，看到朱某某和孙某都在那里。
王某某经对照片进行混杂辨认，确认李杰就是案发当日在××××806室与吴某某一起喝酒的人。
7、证人李某某证明，2016年9月24日10时许，李杰打电话让他拿一盒茶叶，再买一条烟送到西大街×××超市附近。他拿了东西赶到后，李杰让人下楼把他接到×××超市楼上的806室。他把茶叶和烟交给李杰时，看到房间里还有一个人，李杰当时很平静，面带笑容。14时47分，李杰给他打电话，说喝醉了，让他去接。他听李杰说话像喝醉了，声音模糊，断断续续。15时40分，李杰再次打电话让他去接。15时44分他给李杰打电话，问李杰在哪儿喝酒，李杰说在送茶叶的地方。16时50分许，他到了×××超市楼下，准备上楼去找李杰，看到电梯里“120”急救医生抬了一个人往出走。他上了电梯，电梯中途停了下来，他见李杰满身血冲进电梯，并且闻到了一股浓烈的酒味。李杰把他从电梯里推了出去，电梯门就关了。他走楼梯下楼，后在电梯口发现李杰，李喝醉了且情绪很激动。
8、证人王某某证明，2014年3月，李杰在××××买了68399.1元的黄金，同年7月，李杰和她一起把这些黄金存放在××贸易有限公司。2015年7月，××贸易有限公司返还了5000元左右的利息，她觉得很可靠，就又续存了这笔黄金，她还自己投资了某公司的黄金预售理财产品11万元，都约定2016年9月1日到期。到2016年9月1日，她想拿回这笔钱，当天就去了××贸易有限公司，负责接待她的人说没钱，让她9月20日再去，她告诉了李杰。9月19号她又去了一次，对方态度很恶劣，她就给李杰打电话，李杰来后，两人都没有要到钱。但某公司的工作人员和他们约好9月24日和吴某某面谈。9月21日她出差了，9月23日某公司的工作人员和她说把谈话地点改到西大街×××8楼。她当时没在西安，就让对方直接通知李杰。
9、证人周某证明，2016年9月1日，他在××贸易公司接待了王某某，当时王拿着一个黄金代销，一个黄金预售两份协议来要钱。他告诉王某某这份合同只有办理过结算之后才能兑付。他当天先给王某某办理了结算，结算之后就把两份合同收回，又给王办理了结算凭证。9月下旬的一天，王某某拿着结算凭证来要钱，期间谈的很不愉快，王还叫了一个男的过来，那个男的挺理性，要了他们公司的一些资料和他的个人资料。另证明，经他结算的两份协议的总金额为184524.10元。
10、被害人吴某某陈述及辨认笔录证明，2016年9月24日9时许，一个客户约他见面，他接待了那个人（指李杰）。李杰说在他这儿投了一笔钱，有十万元左右，想要回这笔钱，他当时承诺到十月底连本带息归还，李杰就离开后在客厅等。期间，李杰打了个电话，有人就带了茶叶和酒给他。后他留李杰在8楼餐厅吃饭，李杰要喝酒，他认为应该把事情谈好了再喝，但李杰好像并不在意钱的事情非要喝酒，他就告诉李杰他酒量不好，最多两杯就醉，李杰说：“没关系，我酒量好，你喝半杯，我喝一杯，我喝酒，你随意”。后李杰就像喝水一样在喝酒，他劝李少喝酒多吃菜，但李不听，他只能陪着喝。后他喝多了，具体发生什么事情记不清楚，但有印象的是他喝多了到门外栏杆边吹风醒酒，李杰抱住他的腰和屁股部位想把他扔下去，第一次他以为李杰是在开玩笑，就没在意回房间了。第二次出去吹风，李杰又抱着他想把他扔下楼，他在抓住栏杆的那一瞬间才知道李杰不是开玩笑的，之后，他被摔了下去。
吴某某经对照片进行混杂辨认，确认李杰就是案发时将其从××××推下楼的人。
11、现场勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证明，现场位于莲湖区西大街××××三号楼8楼走廊、B806室及五楼平台。B806室外（北侧）为一东西向走廊，走廊边缘为一排栏杆，正对室门栏杆处发现一处3cm×2cm血痕（提取送检），在8楼走廊地面上距B806室室门75cm，距走廊东头2300cm处发现一1cm×1.8cm血迹（提取送检）。在五楼平台上，距平台南侧150cm，距平台东侧2300cm处有一10×20cm血痕（提取送检）。B806室内，大厅南侧地面距台球桌50cm,距包间门240cm处发现一处2cm×1cm血迹（提取送检）。大厅南侧向东有一西开门，进门为卫生间，卫生间向南为餐厅，餐厅分三部分，东西各为一餐桌，西侧餐桌上凌乱的摆放着残羹剩饭及酒杯烟缸，在烟灰缸内提取到烟头两枚（提取送检）、染血钱包一个（提取送检），在餐桌东边地面距餐桌35cm距南墙180cm处有一2cm×2cm血迹（提取送检），距北墙90cm附近地面上有一带血痕的玻璃碎块（提取送检）。
12、西安市公安局莲湖分局（西）公（莲）鉴（法伤）字〔2016〕050号法医学人体损伤程度鉴定意见书证明，吴某某右颧弓骨折，伤情达轻伤二级；右下颌损伤疤痕2.5cm，伤情达轻微伤；右侧第1-9肋骨折，左侧第3-8肋、第10肋骨折，伤情达轻伤一级；双侧血气胸，左肺压缩约80%，伤情达重伤二级。因吴某某盆腔处损伤及其它损伤尚未进行治疗或治疗尚未完成，损伤及功能情况无法检验，待治疗终结功能恢复稳定后另行补充鉴定。鉴定意见：吴某某现有伤情属重伤二级。
13、西安市莲湖区公安司法鉴定中心（莲）公（司法）鉴（法医）字〔2017〕98号法医学人体损伤程度鉴定书证明，吴某某骨盆多发骨折，髋关节活动可，依据《人体损伤程度鉴定标准》之第5.8.3a）之规定，属轻伤一级。右侧骶髂关节脱位，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4h）之规定，属轻伤二级。结合（西）公（莲）鉴（法伤）字〔2016〕050号法医学人体损伤程度鉴定意见书，综合评定吴某某的损伤程度为重伤二级。鉴定意见：被鉴定人吴某某的损伤程度为重伤二级。
14、陕西平安法医司法鉴定所陕平安司鉴（2017）临鉴字第251号司法鉴定意见书证明，吴某某高处坠落伤致闭合性胸部损伤，双侧多发肋骨骨折（右侧1-9肋；左侧3-8肋、10肋），伤残等级属九级；吴某某高处坠落伤致骨盆多发骨折，右侧髂骨骨折，右侧耻骨上、下支骨折，伤残等级属十级。
15、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（法物）字（2016）1600号法庭科学DNA鉴定书证明，在送检的8楼栏杆上血、8楼地面血、806房大厅地面血、806房包间地面血、806房包间地面染血玻璃碎块、餐桌上染血钱包、李杰衬衣中人血和餐桌上一枚烟头，经15个STR分型检验，上述血样、烟头与李杰血样的STR分型相同；在送检的5楼地面血和餐桌上一枚烟头，经15个STR分型检验，上述血样、烟头与吴某某血样的STR分型相同。
16、提取笔录及监控视频证明：（1）莲湖区西大街××××3号楼B座806室内、外监控录像视频证明李杰于当日9时40分到达B806室，李杰、吴某某从16时19分40秒开始打斗，过程中吴某某卡李杰颈部向室外拖拽，后李杰将吴某某压倒在楼道外地面上，16时23分，二人又回到室内，16时27分7秒，吴某某在栏杆处面朝外张望，李杰从B806室出来，16时27分10秒，李杰抱吴某某下身将吴某某从楼上掀出；（2）民警提取了李杰、吴某某血样各一份；李杰衬衣一件。
17、指认现场笔录及照片证明，李杰指认莲湖区××××三号楼B座806室门外楼道就是其在2016年9月24日下午16时将吴某某推下楼的地方。
18、视频、录像截图辨认笔录证明，李杰确认视频及录像截图中穿蓝色上衣的是他，穿格子上衣的是吴某某。视频中他和吴某某打架，后他把吴某某扔下楼。
19、上诉人李杰供述及辨认笔录证明，2015年，他购买了某珠宝公司的理财产品，当时共投资了十一万元现金和六七万的黄金。按照合同约定，到期应该还钱，但该公司业务员说没钱。后来约定2016年9月24日上午9时到安定广场8楼吴某某的办公室和吴谈。到了之后，他一直等到几个要账的人离开才见到吴某某。因为他看到前几人都是空手，吴某某不高兴，就让自己的司机李某某送来一盒大红袍茶叶和一条软中华香烟。他将东西送给吴某某，吴很高兴，说还钱的事情自己考虑着呢，并留他一起吃饭。吴某某安排自己的司机小王出去买了些饭菜，他们二人就坐在八楼的房间吃饭喝酒。当天为了能让吴某某还钱，他不清楚他俩一共喝了多少白酒，吴某某喝半杯，他喝一杯。喝酒的时候，说话有摩擦，司机小王在旁边还帮着劝，小王有事离开后，还来了一个打扫卫生的阿姨，但不参与也不管事，对他俩的争执也不理睬。在吃饭的过程中，他一直让吴某某还钱，但吴就是不谈钱的事情，反而要发展他当下线，说更多的人入会就会拿更多的钱进来，就会把他的钱连本带利还给他，他不同意，先是言语冲突，后发展为肢体冲突，他也不知道自己的手指什么时候被划烂，身上都是血。他对吴某某说“你要是不还钱的话那咱俩就把窗户铁栏杆掰开跳下去一起死”。吴某某说“你还给我来浑的，我啥没见过，要跳咱上外头跳去”。后他们两个就撕扯着出了包间，在门口的楼道上撕扯了一阵后又回到包间里，在包间里他们又打在一起，吴某某打了他的头，他就给吴某某说“你要这样咱不行就往一起死”，吴某某说“那行，我去外边等你”。然后，吴就在外面的护栏边等他，他跟着出去先抱着吴的腰把吴往下扔没有扔下去，吴就用浙江方言激怒他，他就从背后抱着吴，将吴扔了下去。他将吴某某扔下去之后，对扫地的阿姨说“扔死我偿命，你们报警我不跑。”他想下去看看吴某某的伤，但喝多了，行动不便，后有人把他从电梯里拉出来。警察来后，他被人带到医院进行包扎，后被带到派出所。
李杰经对照片进行混杂辨认，确认吴某某就是案发当日被其从安定广场8楼推下去的人。经对监控视频录像截图进行辨认，李杰确认视频截图中的人是他和吴某某。
20、住院病历、门诊病历证明，吴某某初入院，初步诊断为：失血性休克；闭合性胸部损伤；双侧多发肋骨骨折；左侧气胸；双肺挫伤；双侧胸腔积液；双肺不张；闭合性腹部损失；闭合性颅脑损伤；骨盆多发骨折；右侧颧弓骨折；右侧颜面部皮下血肿；全身多处皮肤挫伤；全身多处软组织损伤；乙型病毒性肝炎。伤后住院治疗18日；李杰3小时前喝醉后外伤致头部、左手指出血，经诊断为，左手中指、环指外伤，头部皮肤多处擦伤。
21、结算凭证证明，黄金预售业务结算凭证、实物黄金保管协议结算凭证分别记载结算金额为110000元、68399.10元，客户姓名均为王某某，均盖有西安××贸易有限公司印章。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李杰不能正确处理与被害人吴某某之间的债务纠纷，酒后将被害人从八楼扔下，致被害人重伤二级，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。鉴于被害人对引发本案存在重大过错，李杰的行为系犯罪未遂，其亲属能积极赔偿被害人经济损失并取得被害人一定程度的谅解，依法可对李杰予以减轻处罚。对李杰及其辩护人所提原判定罪错误的上诉理由及辩护意见，经查，李杰与吴某某发生纠纷后，将吴某某从八楼扔下，其行为显系具有非法剥夺他人生命的故意，原判对其行为定罪准确。对李杰及其辩护人所提被害人对引发本案具有重大过错，李杰的行为构成自首情节，李杰主观恶性小，系初犯、偶犯，能积极赔偿被害人经济损失，原判对李杰量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，李杰归案后，在侦查阶段虽能如实供述自己的犯罪事实，但在一审庭审中不如实供述主要犯罪事实，故不能认定其具有自首情节；李杰将被害人从八楼扔下，主观恶性大，不适用于初犯、偶犯的相关规定；原判对被害人吴某某的重大过错，李杰的亲属能积极赔偿被害人亲属经济损失并取得对方一定程度的谅解的情节已予认定，据此并结合本案属犯罪未遂，对李杰已予减轻处罚，所判刑罚并无不当。故李杰的上诉理由不能成立，对其辩护人的意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺小娟
审 判 员 吕 锦
代理审判员 马小红
二〇一八年十一月十九日
书 记 员 王晓丹