黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终6216号
上诉人(原审被告):青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市南区南海支路5号。
法定代表人:吴书义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宏宇，黑龙江太学律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：冯喜明，男，1971年12月18日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：黄绪平，黑龙江屹东律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：扬州天工建筑劳务有限公司，住所地江苏省高邮市高邮镇武安东路8号。
法定代表人：陈益明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管启尧，男，1957年7月2日出生，汉族，该公司员工，住江苏省高邮市。
上诉人青建集团股份公司（以下简称青建公司）因与被上诉人冯喜明、扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青建公司的委托诉讼代理人王宏宇，被上诉人冯喜明及其委托诉讼代理人黄绪平，被上诉人天工公司的委托诉讼代理人管启尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯喜明的诉讼请求。事实和理由：2013年8月23日，青建公司与天工公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，施工海尔（哈尔滨）虚实网工程，后因外网工程施工需要，天工公司与冯喜明、案外人张祥东于2014年6月9日签订了《外网工程合同》，约定工程一次性包死价方式，总造价3，080,000元。该工程由天工公司与冯喜明及案外人张祥东进行结算。青建公司认可该外网总造价3,080,000元的合同，并以次为依据向天工公司支付该工程的工程款。天工公司与冯喜明之间涉及的工程量、结算等问题均因合同相对性与青建公司无任何权利义务关系。青建公司已按照外网总造价3,080,000元进行支付。一审法院违反合同相对性原则，直接判决青建公司支付工程款项明显错误。天工公司与冯喜明之间已经采取一口价的方式承包工程，根据建筑司法解释的规定，不应该进行司法价格鉴定。且青建公司不知道天工公司与冯喜明之间工程范围、具体工程量多少等问题，因此该鉴定涉及的工程价款等问题，均应由天工公司承担。
冯喜明辩称，一审判决适用法律正确，应予维持。青建公司是为了规避债务将其债务完全推加给天工公司与冯喜明的合同义务关系。关于2016年6月9日签订外网工程合同因为没有履行而未生效，与外网工程也没有关系。关于合同总造价308万元，与青建公司无关，且该笔款项也没有支付。青建公司已经按照总造价308万元支付与事实不符。关于采取一口价承包的方式不应采取鉴定，因冯喜明与青建公司没有书面合同也没有其他证据进行结算，因此应予以进行司法鉴定符合法律规定。请求驳回青建公司的上诉请求。
天工公司辩称，一审判决正确，应当予以维持。天工公司与青建公司没有外管网施工合同，天工公司与陈明友只是挂靠干主体工程，在2013年年底陈明友在主体工程中又挂靠了青岛宏盛劳务有限公司，并与此公司进行备案。青建公司也采用了青岛宏盛劳务公司的发票，这证明陈明友不能代表是天工公司的。关于天工公司与冯喜明签订的外管网施合同双方已经口头解除，冯喜明可以证明，说明此合同没有实施。青建公司没有打款到天工公司，2015年3月10日有项目监理部分别出具的证明证实外管网项目由青建公司分包给冯喜明的，青建公司分别于2014年10月25日和2015年12月23日出具的分包工程验收单明确证明冯喜明负责施工的海尔（虚实网工程），2014年6月18日有青建公司与哈尔滨华丽保温管制造有限公司签订的材料供应合同，有冯喜明签字，没有天工公司公章，但是有青建公司项目部盖章。请求维持一审判决，驳回青建公司的上诉。
冯喜明向一审法院起诉请求：1.青建公司给付冯喜明工程款100万元；2.青建公司给付冯喜明增加部分的工程款待实际鉴定后确认；3.青建公司给付冯喜明鉴定后两项工程款综合的逾期付款利息（自2014年10月25日至判决给付之日止）。庭审鉴定后变更诉讼请求为：1.青建公司给付冯喜明工程款2，699，367元；2.青建公司给付冯喜明逾期付款的利息，此款自2014年10月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：2013年8月23日，青建公司与天工公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，青建公司将其总承包的部分工程分包给天工公司施工。陈明友挂靠天工公司并以天工公司名义实际组织施工。该合同施工范围为海尔（哈尔滨）虚实网服务园一期设计、采购、施工EPC等工程，其实际施工内容为4个仓库库房图纸范围内基础、主体结构及装饰装修工程。该合同施工范围中并不包括诉争工程。
2014年6月9日，冯喜明、张祥东与天工公司签订《外管网工程合同》，约定天工公司将海尔（哈尔滨）虚实网服务园一期外管网工程分包给冯喜明、张祥东。施工范围为：按照图纸中所有采暖外网、给水外网、排水主网、路灯供电外网（路灯安装、基础、材料另外结算）、所有外网电等土建项目施工（包括挖土方、井室砌筑、检查井砌筑、电缆敷设、安装、各种井盖、井口防尘盖板、预埋套管、做好密封），井室要求做刚性防水；同时约定工程承包方式采用一次包死方式，总造价3，080，000．00元，如发生图纸设计变更增加工程量费用另计。合同甲方处有天工公司盖章，陈明友签字并留有陈明友联系方式，乙方处有冯喜明、张祥东签字并留有冯喜明联系方式。后因天工公司没有取得外网工程分包权，天工公司与冯喜明之间的外网分包合同未实际履行。该外网工程系由冯喜明经由青建公司同意实际组织施工。但青建公司与冯喜明未对诉争工程价款做出约定，也未签订书面合同，而由冯喜明于2014年6月，实际进场施工。2014年10月，冯喜明施工外网工程竣工。2014年10月23日、2014年12月25日，青建公司哈尔滨项目部两次分别为冯喜明出具《分包工程验收单》，并加盖青建公司（海尔）哈尔滨虚实网服务园一期项目经理部印章。在《分包工程验收单》上分别确认：“冯喜明负责施工的海尔（哈尔滨）虚实网一期围墙、路灯工程及1-4号仓库办公室二层天棚及管道保温工程）经检查验收满足设计要求同意验收。自验收之日起保修一年”；“冯喜明负责施工的海尔（哈尔滨）虚实网一期场区外网工程（给水管网、排水管网、供暖管网）工程经检查验收满足设计要求，同意验收。自验收之日起保修两年”。2015年12月10日，海尔（哈尔滨）虚实网一期工程的监理公司黑龙江清宇建设工程监理有限责任公司工程项目监理部，为冯喜明出具《证明》。该《证明》内容为：“海尔虚实网一期工程项目坐落于平房区松花路，该项目总承包为青建集团股份公司，冯喜明承包了室外管网，1、外网施工（包工包料：包括排水、给水、采暖管网、管井等工程）；2、室外路灯（包工包料）；3、1-4号仓库办公区二层顶棚保温工程（包工包料）；4、围墙工程（包工包辅料）；5、外墙保温工程（包工不包料）等工程。以上工程于2014年10月份全部投入使用。特此证明”。此后，冯喜明与青建公司未对工程价款进行结算，至今也未就剩余工程款项结算达成一致，双方发生纠纷。庭审中，冯喜明自认青建公司直接支付给冯喜明工程款50余万元，经冯喜明同意从工程款中直接支付张祥东欠款70万元，替冯喜明偿还陈明友欠款40余万元，青建公司共计支付给冯喜明工程款为1，615，792．00元。青建公司否认与冯喜明存在涉案施工合同关系，但自认支付给天工公司陈明友外管网工程款2，147，700．00元。另查，冯喜明系自然人，不具备劳务分包资质。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、青建公司是否应向冯喜明支付涉案诉争海尔（哈尔滨）虚实网外管网工程款；2、冯喜明向青建公司主张工程款数额2,699,367.00元是否合理；3、冯喜明向青建公司主张以工程款2,699,367.00元为本金计算的利息（自2014年10月25日验收日起至实际给付之日止）是否应予支持。
一、关于青建公司是否应向冯喜明支付涉案诉争外网工程款的问题。本院认为，青建公司与冯喜明之间虽未订立书面合同，但是双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，施工方冯喜明直接向建设方青建公司报告工程进度，建设方直接向施工方支付工程进度款，以上事实表明施工方与建设方形成了事实上的合同关系。青建公司下属项目部给冯喜明出具的两份《分包工程验收单》、监理公司给冯喜明出具的《证明》及其工作人员给冯喜明出具的零散工程量确认单，已形成证据链条，并根据双方上述行为推定冯喜明与青建公司建筑施工合同成立。但因冯喜明没有建筑施工企业资质，双方合同应按无效合同处理。青建公司抗辩主张涉诉工程是天工公司分包给冯喜明施工，因证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，一审法院支持冯喜明向青建公司主张诉争工程款的给付义务。
二、关于冯喜明向青建公司主张工程款2,699,367元是否合理的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，冯喜明实际施工，但与青建公司未约定工程价款，竣工后双方就工程价款也未达成协议，经当事人申请，可以根据承包人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上予以解决。故一审法院根据双方事实合同的推定，对冯喜明的鉴定申请予以准许。1、根据司法鉴定意见，能够确认按图纸施工部分工程价款3,042,415.53元，一审法院予以支持。2、鉴定意见中第2项关于“2、原告单方提供的资料，工程造价为483,218.48元，供法院经过调查和鉴定后使用；（1）回填砂与回填土差额：341,537.76元；（2）采暖外网工程量变更单：101,371.73元；（3）给水外网工程量变更单：34,809.62元；（4）采暖给水外网工程量变更单增加回填砂：5,499.37元”，此部分工程造价，系由冯喜明单方提供资料进行鉴定，经审核，对鉴定第（1）项回填砂部分差额341,537.76元，第（4）项采暖给水外网工程量变更单增加回填砂：5,499.37元，因有内业资料中青建公司的签证、五常市拉林镇牛头山砂厂检验报告及2014年11月25日袁俊祥签字的“回填用沙”现场签证等证据佐证，一审法院认定冯喜明回填砂施工中其图纸与实际工程量差额成立，对其余（2)、（3）项采暖外网工程量变更、给水外网工程量变更计算出的工程造价，因属于隐蔽工程，施工人冯喜明未提供现场工程量签证单等证据佐证，青建公司不予认可，故一审法院不予认定。一审法院支持工程造价483,218.48元中的合理部分为347,037.13元（341,537.76元+5,499.37元）。3、对鉴定意见中第3项、第4项，从可确定的工程造价中，计取的企业管理费、利润、规费、税金、安全文明施工费共计600,770.43元，从不可确定的工程造价中，计取的企业管理费、利润、规费、税金、安全文明施工费共计15,325.33元，上述两项费用总计616,095.76元。根据《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……,因冯喜明无施工资质其施工合同无效，且冯喜明与青建公司对于取费标准及提取没有约定，根据本案的实际情况，实际施工人冯喜明不能因无效合同获得高于施工成本的利益，一审法院对冯喜明主张计取上述各种费用共计616,095.76元不予支持。4、关于冯喜明主张施工零散项目工程款共计173,430元的问题。上述零散项目工程款未在鉴定范围内，因该零散项目工程量确认单均有青建公司现场工作人员袁俊祥签字，青建公司虽否认袁俊祥的签字效力，但无证据证明袁俊祥不是其工作人员，故一审法院认定袁俊祥的签字行为系职务行为，对冯喜明主张施工零散项目工程款共计173,430元，本院予以支持。5、关于青建公司已付外管网工程款的数额认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。青建公司主张已付天工公司陈明友工程款2,147,700元，但青建公司提供的其与天工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》不包括本案诉争工程，故一审法院对青建公司的抗辩主张不予支持。冯喜明自认青建公司已付工程款1,615,792元,一审法院予以确认。综上，冯喜明主张青建公司给付工程款的合理部分应为1,947,090.66元（3,042,415.53元+347,037.13元+173,430.00元-1,615,792.00元），一审法院予以支持。
三、关于冯喜明向青建公司主张以工程款2,699,367.00元为本金计算的利息（自2014年10月25日验收日起至实际给付之日止）问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然施工合同无效，但其工程款的支付，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，在质量合格情况下支付工程款，因此，合同无效，发包人仍应按照合同的约定支付工程款，逾期需支付利息，承担工程欠款的利息损失。根据监理公司出具证明，证实诉争工程于2014年10月份全部投入使用，故一审法院支持青建公司给付冯喜明逾期给付工程款利息，以工程款1,947,090.66元为本金，自2014年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.青建集团股份公司于本判决生效后十日内给付冯喜明工程款1,947,090.66元；2.青建集团股份公司于本判决生效后十日内给付冯喜明欠付工程款的利息，此款以1,947,090.66元为本金，自2014年11月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算；3.驳回冯喜明的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，关于青建公司与冯喜明是否存有权利义务关系，一审参照司法鉴定意见判决青建公司支付冯喜明工程款是否正确问题。青建公司系案涉工程的建设方，青建公司对案涉工程由冯喜明进行施工的事实予以认可。青建公司主张案涉工程系天工公司分包给冯喜明，应当由天工公司向冯喜明支付工程款。首先，青建公司与天工公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中并不包含案涉工程。其次，虽然天工公司与冯喜明就案涉工程签订了《外管网工程合同》，但是天工公司表示双方签订的合同并未实际履行，已经口头解除，冯喜明对此亦认可。再次，冯喜明直接向青建公司报告工程进度，青建公司直接向冯喜明支付工程进度款。综合以上及相关证据，可认定青建公司与冯喜明之间存有建设工程施工合同关系。现青建公司未能举示案涉工程已经发包给天工公司以及天工公司又将案涉工程分包给冯喜明并实际履行的相关证据，因此，青建公司提出案涉工程应由天工公司支付冯喜明工程款的主张证据不足，本院不予支持。一审法院依据冯喜明的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并无不当。
综上所述，青建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22324元，由青建集团股份公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 迎
审 判 员 柳 波
审 判 员 宋 凯
二〇一八年十月十日
法官助理 张智慧
书 记 员 周小倩