湖南省古丈县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘3126民初323号
原告：肖富军，男，1982年6月19日出生，土家族，农民，住湖南省古丈县。
委托诉讼代理人：舒东彪，湖南茶源律师事务所律师。
被告：肖俊，男，1977年9月9日出生，土家族，农民，住湖南省古丈县。
委托诉讼代理人：向清艳，女，1979年6月7日出生，土家族，住湖南省古丈县，系被告肖俊之妻。
委托诉讼代理人：吕远才，男，1956年6月1日出生，苗族，住湖南省古丈县，系被告肖俊表叔。
原告肖富军与被告肖俊土地承包经营权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖富军向本院提出诉讼请求：1、依法确认“湾溪老坟包”土地的承包经营权归我户享有；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1999年5月，原、被告分家立户，由双方母亲王本翠将家中承包的田地、油茶山、房屋一分为二，给原、被告经营管理。其中“湾溪老坟包”土地分给了原告，原告经营管理至今无争议。2017年间，农村土地实行确权登记，被告认为该块土地是分给被告的，要求将该地块登记在被告名下，因此发生纠纷，经村委会调解无果，原告诉至法院。
被告肖俊辩称，第一，争议地“湾溪老坟包”土地原承包户主为原、被告外婆符某，后由原、被告母亲以家庭成员身份从符某户中取得承包经营权。1999年原、被告分家时，该争议地作为公地留给父母，没有分割；第二，原告提交的《分家协议书》是为了诉讼单方制作，内容不实，矛盾重重，漏洞百出，且属不合法，不可采信；第三，原、被告分家时，土地房屋均一分为二，双方面积应当相差不多，但现在实际原告土地面积比被告要大得多，从事实和道理上讲，“湾溪老坟包”土地都应该是公地。综上，原告不顾事实，凭借关系优势以图获取争议地承包经营权，于法不容，于理不合，请求依法驳回其诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的事实和证据：一、在分家协议中，“湾溪老坟包”土地承包经营权是否分配给原告。被告主张该争议地属未分配的“公地”。原告提交了一份书面《分家协议》、符某、田其虎、王建文、王成四等四位证人的证言，用以证实“湾溪老坟包”土地分给了原告。经庭审查明，原、被告双方分家时确有口头协议，但未订立书面合同，该《分家协议》系原告起诉前单方制作，不能作为合同本身，只能认定为四个证人确认合同内容的书面证明。原、被告双方对于口头分家协议中关于“湾溪老坟包”土地是否分给原告存在争议，通过四位在场见证人的证言，再结合1999年分家以来原告及其母亲一直经营管理的事实，可以确认该争议地在分家时分给了原告。被告虽承认四位证人分家时在场，但认为四人均与被告关系不好，偏袒原告，证明内容不实。经查，证人符某系原、被告外祖母，王建文、田其虎系二人三姨和姨父，均与原、被告有同等的亲属关系，证人王某同村村民。被告仅凭口头陈述，没有提出任何证据证明四人因利害关系作出不实证言，对其主张不予支持。二、原、被告所分土地地块及面积。被告以土地权属登记调查表和高速公路征收协议等证据证明原告所分土地地块数和面积数远多于被告。对照承包合同、口头协议和土地权属登记调查表，我们发现三者中的地块名称、地块数、面积不完全一致。仅凭土地权属登记调查表和高速公路征收协议不能确认原告所分土地面积远大于被告。
本院认为，原、被告争议的“湾溪老坟包”土地，原以二人外祖母符某为户主承包，在符某与原、被告父母分家后，划分给原、被告一家经营管理，事实清楚。原、被告一家在经过协商的情况下自愿达成分家协议，其分家析产的方案不违反法律、法规的规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。“湾溪老坟包”土地在该协议中划分给原告管理，该分家析产协议已执行多年，应予以维护。原告依此协议和原告长期经营管理的行为，要求确认其对“湾溪老坟包”土地的承包经营权，本院予以支持。理由是：虽然我国法律对承包农户因分户分割土地承包经营权没有明文规定，但在《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》均规定了承包方自承包经营权合同生效时取得土地承包经营权，同时《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定了可以依法采取转包、互换等土地承包经营权的流转方式取得承包经营权，说明我国土地法律制度并不以登记为取得土地承包经营权的唯一方式，认可农民在不违反法律规定的前提下通过自主协商方式取得承包经营权。本案原、被告按照自己的意思订立口头分家协议，不违背自愿原则，且符合我国土地法律制度的精神，依法可以发生承包经营权变动的效力，即原告通过分家协议和履行行为可以取得本案争议地的承包经营权。被告以双方分配土地面积不均显失公平为由不认可分家协议，但在法定期限内未主张变更或撤销该协议，其否定分家协议效力的抗辩不能成立。
本案在合议时，因为对于我国农村土地制度的粗放和土地法规的不完备长期存在困惑，我们曾就本案如何处理发生过分歧。有观点认为双方因家庭成员之间土地承包经营权发生争议，属于《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的土地使用权争议，当事人协商不成，应由人民政府处理，不属于法院受案范围。但是对于本案原、被告而言，双方已分家十多年，各自成立独立的家庭和利益主体，其土地承包经营权应当明晰，各有归属。如果还保持以原承包家庭共同享有承包经营权，那么收益也是否能共同享有？双方在对方已实际管理的土地上强行栽种经营是否也不违法？权利归属如果一直处于不确定状态，显然不能维护农民承包的合法权益。对于家庭成员单方提出承包经营权分割之诉我们可以土地管理法十六条驳回起诉，但是对于家庭成员已自主协议分割承包经营权，我们如果还要求其按农业部等六部委《关于开展农村土地承包经营权登记试点工作的意见》的精神，自行协商，自行申请，协商不成则按原承包家庭登记承包经营权的方式处理，则双方的矛盾始终无法解决甚至加剧，有规避责任之嫌，有悖于社会主义司法理念。故，我们认为家庭成员之间分割承包经营权在具备物权变动条件时，应予及时确认，以便定纷止争。
还有观点认为，本案不应直接确认承包经营权，可以告知原告另行起诉，以合同之诉主张确认分家协议效力并要求被告履行。对此，我们认为，本案作为确认之诉在查明争议地权属来源时，可以对分家协议效力予以审查，并以此作为争议土地承包经营权变更的依据，对承包经营权直接予以确认。如果以程序为由让原告另行起诉，重复诉讼过程，不但浪费司法资源，更增加当事人的诉累，有违公正和效率。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条的规定，判决如下：
原告肖富军与被告肖俊争议的地名为“湾溪老坟包”土地承包经营权归原告肖富军享有。
案件受理费80元，由被告肖俊负担，限于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陈洪波
人民陪审员 汪祖宝
人民陪审员 张鲜梅
二〇一八年二月六日
书 记 员 粟亚林
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民法总则》
第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第三十二条通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。