辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终1294号
上诉人（原审原告）:徐文利，男，1966年11月12日出生，汉族，锦州国圣建筑装饰工程有限公司经理，住址锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：张静，辽宁锦逸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙绍华，男，1962年12月18日出生，汉族，个体业者，住址锦州市凌河区。
委托诉讼代理人：胡伟华，锦州市古塔区保安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：锦州市凌河区建筑工程公司，住所地锦州市凌河区徐州街恒生现代城37甲。
法定代表人：李新，该公司经理。
上诉人徐文利因与上诉人孙绍华、被上诉人锦州市凌河区建筑工程公司（以下简称凌河建筑公司）第三人撤销之诉（建设工程施工合同）一案，不服锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐文利及其委托诉讼代理人张静，上诉人孙绍华及其委托诉讼代理人胡伟华到庭参加诉讼，被上诉人锦州市凌河区建筑工程公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐文利的上诉请求：一、请求判令孙绍华、凌河建筑公司返还欠付的工程款302950.77元及诉讼期间利息；二、请求辽宁省高级人民法院依职权依法查明或依法移送侦查机关查明孙绍华、凌河建筑公司涉嫌虚假诉讼的犯罪事实；三、请求判令孙绍华承担两次诉讼过程中的各种费用。
事实与理由：一、在锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决中，已经认定的事实是：锦州市凌河区住房和城市建设管理局与凌河建筑公司签订的《2012年、2013年锦州市凌河区老旧住宅小区综合整治工程施工合同》合法有效，施工合同中确认两项工程以徐文利为项目经理组织进行施工，由徐文利垫资施工完成，孙绍华并未实际参与施工。孙绍华与锦州市凌河区建筑公司经理李新是好朋友关系，孙绍华只是2012年锦州市凌河区老旧住宅小区综合整治工程的中间介绍人，挣取好处费。徐文利在2013年3月8日得到首付工程款后，已经给付了孙绍华好处费。而2013年的整治工程与孙绍华没有任何关系，所以两项剩余工程款项理应拨付给徐文利。
二、在2012年、2013年锦州市凌河区老旧住宅小区综合整治工程竣工验收两年后，即2015年市财政要拨付工程款时，孙绍华为了占有徐文利的工程款，与凌河建筑公司经理李新商量后，在工程项目施工代理人、垫资人徐文利不知道的情况下，虚拟法律关系，非法补签《经营承包合同》。双方把两份《经营承包合同》分别写成2012年8月3日、2013年9月16日施工日期；由于凌河建筑公司也只是徐文利挂靠单位，只收取管理费及税金，双方都没有参与两项工程具体预算、施工、工程量核定、竣工验收、结算评审等，所以，双方在2015年非法补签的2012年、2013年两份《经营承包合同》内容全部是错误的。2012年签订的《经营承包合同》总造价:227351元，那么凌河建筑公司已拨款17万元，怎么凌河建筑公司还要尚欠9.7万元？2013年签订的《经营承包合同》总造价:232543.25元，而锦州市财政投资评审中心最后审定结算工程价款:215269元，即使不扣除税金及管理费还有17274.25元谁来付款？况且锦州市财政投资评审中心审定结算两项工程价款的时间分别是2014年4月18日、2014年6月9日，说明双方签订的2012年、2013年《经营承包合同》明显伪造、捏造事实。为了达到占有剩余工程款的目的，凌河建筑公司经理李新又分别给好朋友孙绍华出具“2012年尚欠孙绍华工程款97000元、2013年尚欠孙绍华工程款232543.25元”两份欠条。之后，孙绍华以捏造的《经营承包合同》和欠条在锦州市凌河区人民法院提起诉讼索要两项工程款合计329543.25元。
在孙绍华提起的民事诉讼中，为了不让工程代理人、实际施工垫资人徐文利参与诉讼，一审期间，建筑公司经理李新不断为孙绍华提供捏造事实的证明材料，孙绍华缺什么证明材料，凌河建筑公司就分别给孙绍华出具几份证明材料；庭审中，凌河建筑公司一边向法官提出有实际施工人徐文利，一边却不实质性抗辩、质疑《经营承包合同》合理性、真实性。法庭上，双方配合默契异常容易达成工程尾款对账协议，虚构了诉讼主体，利用合同相对性原则，以合法的方式骗取法律文书侵占瓜分了工程代理人、实际施工人徐文利工程剩余尾款（扣除管理费及税金8.59％）合计:302950.77元，孙绍华分得253115.81元，建筑公司分得49834.96元。
综上所述，孙绍华没有参与《2012、2013年锦州市凌河区老旧住宅小区整治工程》工程项目施工，也没有出资垫款。在两项整治工程已经验收竣工两年多后，（2012年、2013年整治工程发包方和承包方的合同中，指定的委托代理人、实际施工人、垫资人徐文利不知情下）于2015年5月，孙绍华与凌河建筑公司经理李新捏造事实补签《经营承包合同》、伪造证据、虚拟法律关系；之后2015年7月孙绍华提起民事诉讼，以合法的方式骗取法律文书，侵占了徐文利合法财产302950.77元。孙绍华的虚假诉讼行为，已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一（虚假诉讼罪）规定；以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百九十条和民事诉讼法第一百一十二条规定的他人合法权益，包括案外人的合法权益、国家利益、社会公共利益。第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，孙绍华与凌河建筑公司恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。法发[2016］13号《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条规定，虚假诉讼一般包含以下要素:（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。第十二条规定，虚假诉讼侵害他人民事权益的虚假诉讼参与人应当承担赔偿责任；虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。徐文利请求辽宁省高级人民法院依职权依法查明事实、或依职权依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关查明事实。
孙绍华辩称：一、锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决书认定的事实:锦州市凌河区住房和城市建设管理局与凌河建筑公司签订的2012年、2013年锦州市凌河区老旧住宅综合整治工程施工合同合法有效，施工合同中确认两项工程以徐文利为项目经理组织进行施工，由徐文利垫资施工完成，孙绍华未实际参与施工。孙绍华对这一事实认定有异议。理由是:既然认定该施工合同有效，那么就应该对合同主体予以确认，本合同主体是:（1）（发包方）锦州市凌河区住房和城市建设局，（2）（承包方）凌河建筑公司签订的。在这份法院认定有效的合同中，合同签订都是两个法人单位并不是徐文利，徐文利在这份合同中没有主体资格，徐文利把不具备合同主体资格的人列入合同主体，并以第三人身份进入该案参与本案诉讼是认定事实错误，适用法律错误。该有效合同签订后，承包方凌河建筑公司又把承包的2013年凌河区老旧住宅综合整治工程二期（解放路五段10号、上海路五段1号、文胜里31号、向阳街60号）于2013年8月6日所签署的投标文件，该投标文件中在委托代理人一栏中，签名是徐文利。从投标文件上看徐文利只是投标人凌河建筑公司指派的委托代理人，并不是承包人和中标人，更不是承包主体。所以锦州市中级人民法院在撤销判决中对这一事实认定混乱，主体认定不清，所以才出现错误的判决结果。锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决书和锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决书中认定的事实是正确的。所以锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号判决书中因认定事实错误适用法律错误导致错误判决。
二、对于徐文利的撤销之诉，孙绍华认为诉讼主体错误，徐文利因为在这项改造小区合同中不是主体更不是承包人，事实上就是一个孙绍华雇佣的工程领班负责人，他不具备承包合同主体资格，也不是承包人资格。如果有纠纷也是与孙绍华个人之间的债权债务关系和工程款分配数额的纠纷关系，徐文利不是本案的合同主体、承包人，所以其以第三人身份提起诉讼索要工程款是认定主体错误，适用法律错误。
三、孙绍华结算工程款符合法律规定。孙绍华于2012年8月3日、2013年9月16日凌河建筑公司签订了两份（经营承包合同书）发包方为凌河建筑公司，承包方为孙绍华。合同签订后因孙绍华承包的工程比较多，所以当时就指派自己的好朋友徐文利为这个项目负责施工管理，月工资1.5万元，并双方约定该工程完毕后再给一定数额的回扣费。一审法院关于工程款分配纠纷认为二者不属同一法律关系，应另案调整，并无不当。孙绍华作为承包合同主体与发包方凌河区建筑工程公司结算工程款符合法律规定。所以孙绍华认为原一审、二审法院的判决认定事实清楚适用法律正确，符合法律规定。但锦州市中级法院（2016）辽07民撤1号把本案二个判决予以撤销是认定事实错误适用法律错误，请求辽宁省高级人民法院依法撤销锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号判决，维持锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决和维持锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决。
四、徐文利对孙绍华的人身名誉攻击提出抗议。如果徐文利认为发包方公司和孙绍华之间存在所谓的虚假诉讼和刑事案件可依法律程序报案公安、司法、检察机关审查。本着先刑后民的原则，该案应中止审理。但如果不存在刑事案件问题，徐文利应承担因诬告人孙绍华所造成的法律后果并承担相应的法律责任。
孙绍华的上诉请求：一、撤销锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决；二、改判维持锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民事判决；三、驳回徐文利要求撤销的诉讼请求；四、判令本次诉讼所有费用均由徐文利承担。事实与理由：
一、本次撤销判决书中诉讼主体错误。
锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号是撤销之诉，既然是撤销之诉，首先应该弄清原一审锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决书和锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民判决书中的诉讼主体，本案撤销诉讼中徐文利主体资格不够，并不是本案的诉讼主体。因为一审、二审是施工合同纠纷，施工合同纠纷首先要审查合同主体，本案被撤销的两个判决书中，合同主体并没有本案撤销之诉中的徐文利，合同主体只是发包方凌河建筑公司和承包者孙绍华。主张撤销之诉的徐文利并不是本案的诉讼主体，徐文利在本案撤销诉讼中的合同纠纷一案中与双方的合同纠纷之间不存在法律关系，如果存在法律关系的话，只是他与承包方孙绍华之间存在合作或雇佣法律关系。另种情形，就是徐文利与他的所谓委托方凌河建筑公司之间存在委托代理合同纠纷，并不是本案撤销之诉中凌河建筑公司与承包方孙绍华之间的承包项目的法律关系。因此，从证据上看，徐文利与工程发包方凌河建筑公司之间没有经营承包合同关系，与承包人孙绍华也不存在转包合同和委托合同关系，所以本案撤销诉讼的主体存在错误。
二、本案锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决书中认定的事实错误，导致判决错误。
1.撤销判决中认定徐文利以第三人身份提起撤销诉讼，锦州市中级人民法院并撤销了原一审、二审判决书，是认定事实错误，导致判决错误。本案真实情况是:凌河建筑公司与孙绍华，于2012年8月3日和2013年9月16日共同签定了二份经营承包合同，双方并按照此合同进行了履行，现合同已履行完毕。在此承包合同中与第三人徐文利之间并不存在共同法律关系，因为孙绍华与徐文利是朋友，在实施此项目承包合同时便雇佣徐文利为其负责该项目，并约定二工程完工后共给付徐文利工资15000元。但徐文利并不是承包方主体负责人和法人，而是孙绍华雇佣的施工现场负责人。所以把徐文利列为第三人参加本案诉讼，没有事实依据和法律依据。
但由于孙绍华与发包方凌河建筑公司因拖欠工程款发生诉讼，引起发包方凌河建筑公司不满，所以编造一些虚假信息和虚假证据，导致该案法律关系混乱，事实错误，也是导致锦州市中级人民法院产生错误撤销判决的主要原因。
2.从证据上看:由于孙绍华启动了对凌河建筑公司的拖欠工程款的诉讼，导致对孙绍华不满，并与徐文利恶意串通出示了一些虚假证据，来对抗孙绍华的合理诉求。在诉讼中2015年7月17日凌河建筑公司给一审法院出示一份证明，证明徐文利不是本公司的员工，但后来在撤销诉讼中凌河建筑公司又给徐文利出示了一份日期为2013年7月3日下达的委托投标书，证明委托徐文利为本公司代理人，两份证据相互矛盾，相互排斥，并严重干扰了司法案件的审理。
所以，从证据上不难看出，恶意串通相互矛盾的证据，如果按凌河建筑公司的授权委托书上看，徐文利更不是本案的诉讼主体，他只是凌河建筑公司的委托代理人，他的一切行为结果与孙绍华是没有任何法律关系的，所以徐文利主张撤销两审判决书，并主张孙绍华所诉求的工程款项归他所有，更是诉讼主体错误，既无事实依据也无法律依据。如果徐文利认为有拖欠工程款项的事实，可以就拖欠对象另案诉讼主张自己的诉讼权利，而不是撤销原一审、二审的判决来解决此事。如果撤销两审判决再履行下去的法律后果是无休止的累诉缠诉，同时也浪费大量的司法资源，而且影响社会稳定，望辽宁省高级人民法院撤销锦州市中人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决书，改判维持锦州市凌区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决书，维持锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民事判决书，驳回徐文利要求撤销的诉讼请求，以维护孙绍华的合法权益，并判令本次诉讼所有费用由徐文利承担。
徐文利辩称：孙绍华与凌河建筑公司协议里涉及的工程内容，是由徐文利出资施工。一审判决已经认定，双方当事人均不认可是合伙纠纷，（2015）锦民终字第01262判决影响了徐文利主张工程款的合法权利，故一审判决撤销（2015）锦民终字第01262判决正确。
锦州凌河建筑公司未答辩。
徐文利向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字169号民事判决；2.请求撤销锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决；3.请求判令孙绍华诉凌河建筑公司欠付的工程款归有独立请求权第三人徐文利所有。4.请求判令孙绍华承担诉讼过程中的各种费用。
锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民事判决书主要内容如下：
孙绍华在锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件诉称，2012年8月3日，孙绍华、凌河建筑公司签订《经营承包合同书》，孙绍华为承包方、凌河建筑公司为发包方。凌河建筑公司将“广州街38-44住宅小区整治工程”承包给孙绍华,工期为2012年8月6日至2012年9月30日,工程总造价为227351元。孙绍华在约定工期内按期竣工并经被告验收合格。截止2014年9月26日凌河建筑公司尚欠孙绍华工程款97000元。2013年9月16日,孙绍华、凌河建筑公司签订《经营承包合同书》,孙绍华为承包方、凌河建筑公司为发包方。凌河建筑公司将“解放路、上海路、文胜里、向阳里住宅小区整治工程”承包给孙绍华,工程造价为232543.25元,工期为2013年9月16日至2013年10月20日。合同签订后孙绍华雇佣徐文利等人进行施工,在合同规定工期内竣工并经凌河建筑公司验收合格。截止2014年10月23日凌河建筑公司尚欠孙绍华工程款232543.25元。凌河建筑公司共欠孙绍华工程款329543.25元,因其他原因凌河建筑公司至今没有支付孙绍华工程款,现请求人民法院判令凌河建筑公司支付工程款329542.25元并承担本案诉讼费。
凌河建筑公司在锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件辩称，一、孙绍华起诉我公司欠工程款329543.25元，至今没有支付，是有客观实际的特殊原因。1.首先孙绍华起诉的两项工程项目的工程款，是应由孙绍华和另一合伙承包人徐文利共同支配，双方二人都承诺没有双方同意签字。其中任何一方不得从凌河建筑公司支走此余款。2.工程施工的另一合伙承包人要求列入本案有独立请求权第三人参加本案诉讼，鉴于我公司对其二人在施工过程中的投资垫付工程款情况不掌握,同意有必要追加，以便通过法院审理核实。3.孙绍华雇佣徐文利等人进行施工一事，工程施工当事人提出否定，有证据证明其本人是第一项(广东街小区工程)是与孙绍华共同合伙承包的，第二项工程(解放路等小区工程四项)是由他独立施工的(证据由其本人作为证人庭上提供,并出庭)。4.对两个施工工程款,孙绍华提出的数额，与实际工程发生不符，需进一步核算。二、孙绍华诉被告承担本案诉讼费，被告不予承担，未付工程款原因，原告与其合伙人发生经济纠纷，不能达成一致造成的。三、请法院认真全面考虑，调查事实及过程，根据他们所应负的工程施工责任权宜作出判决。
锦州市凌河区人民法院查明，孙绍华与凌河建筑公司于2012年8月3日签订广州街38-44号住宅小区整治工程的经营承包合同，工程总造价227351元;2013年9月16日又签订经营承包合同，工程名称为解放路、上海路、文胜里、向阳里住宅小区整治，工程总造价232543.25元。上述房屋整治工程建设单位系锦州市凌河区城市建设管理局，凌河建筑公司为发包方，孙绍华为承包方。合同签订后，工程开始施工，由徐文利任项目经理。其中广州街38-44整治工程,包括防水、下水道换管道、铺地砖、修缮门窗、粉刷涂料，工期2012年8月6日至9月14日；解放路10号整治工程：防水改造，工期2013年9月17日至9月25日;文胜里31号：防水加地面砖、下水管道改造，工期2013年9月21日至10月9日;向阳里60号:地砖、防水改造,工期2013年9月21日至10月10日;上海路五段1号:地砖、下水、防水、散水维修、外沿维修、室外排水,工期2013年9月16日至2013年10月8日。上述工程已经验收合格。凌河建筑公司已付原告工程款17万元。在庭审过程中,双方对工程进度余款的数额达成一致,2012年度工程进度余款为87515.81元,2013年度工程进度余款为165600元,合计253115.81元。
锦州市凌河区人民法院认为,孙绍华与凌河建筑公司签订的经营承包合同系双方真实意思表示,且不违反法律的相关规定,依法应予保护。在孙绍华完成施工并验收合格后,凌河建筑公司理应及时支付工程款,尚欠款项应按照双方确定的工程余款数额确认,故对孙绍华诉讼请求中的合理部分依法应予支持。关于凌河建筑公司辩称工程款应包含实际施工人徐文利的份额,应追加徐文利为本案有独立请求权的第三人一节,按照合同相对性原则,与凌河建筑公司签订经营承包合同的为孙绍华,孙绍华作为该合同的一方,有权向凌河建筑公司主张权利,虽凌河建筑公司提供的证据显示徐文利占利润分配33.3%,孙绍华占66.6%,其称二人为合伙关系,但本案系建设工程施工合同纠纷,二者不属同一法律关系,应另案调整,故对被告该辩解理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定,判决如下:一、锦州市凌河区建筑工程公司于本判决生效后五日内给付孙绍华工程款253115.81元;二、驳回孙绍华的其他诉讼请求。案件受理费6243元,由孙绍华负担1146元,锦州市凌河区建筑工程公司负担5097元。
锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件一审判决宣判后,凌河建筑公司不服,向锦州市中级人民法院提起上诉请求,1.凌河建筑公司不能给付孙绍华工程款253115.81元。2.凌河建筑公司不能按照原判指定的期间的加倍支付迟延履行期间的债务利息。3.凌河建筑公司不能承担案件受理费5097元。事实与理由:1.二项工程款合计253115.81元未支付孙绍华本人,是有客观原因的,两项工程施工管理及各项资料证明,徐文利是施工负责人即项目经理,在凌河法院的判决书中“经审理查明,也认定为徐文利任工程项目经理,”而且徐文利也出资垫付了工程款。2.凌河法院判决中提到双方的合同以孙绍华与凌河建筑公司签订的经营承包合同,是公司内部承包合同而实际施工管理中包括建筑公司和建设单位锦州市凌河区城建局签订合同,工程组织施工,安排组织施工人员,购料、组织竣工验收及工资发放都是由徐文利组织负责,有足够证据证明是工程的项目经理,对施工质量安全负有法律责任的,而孙绍华没有履行工程项目经理职责,也就是没有履行双方新签订的内部承包合同。3.凌河建筑公司根据此纠纷的工程施工实际,要求把工程项目经理徐文利列入本案的有独立请求权第三人参加本案诉讼,是符合法律规定的。但初审凌河法院不知道为什么不允许,并且只能与证人身份参加本案开庭提供证据说明,但在开庭中法院主审法官并且不准出庭提供证据,请中级法院调查是什么原因,并且判决中按照合同相对性质原则判定的,我们对此提出异议(凌河建筑公司与凌河区城建局所签订的工程施工合同的法律效力大于公司内部承包合同)。4.孙绍华就此案讨要工程款纠纷,实际是原告与徐文利之间前期合伙经营产生经济纠纷造成,而且凌河建筑公司为了对工程负责、维护社会稳定,此工程还欠人工费及材料费。所以公司对此工程款没有拨付给被告,请求法院充分考虑实际情况,把此款合理拨付工程施工负责人。5.因为孙绍华原因造成工程款不能拨付,所以案件受理费应被上诉人承担。
孙绍华答辩称,凌河建筑公司在上诉状中说的理由与原审判决毫无关系。孙绍华起诉凌河建筑公司合同纠纷一案,因为孙绍华与凌河建筑公司在2012年、2013年签订了经营承包合同,孙绍华在期限内按时竣工并验收合格,凌河建筑公司已经支付了工程费17万元,之后先后二次给孙绍华2张欠条工程款97000元和232543.25元。凌河建筑公司在2015年7月23日给孙绍华拿了两张对帐单，是原审法院开庭时候孙绍华递交的两张欠条和对帐单。当时与凌河建筑公司法人对帐,当时对数额达成了一致。假如徐文利垫付了工程款,与凌河建筑公司没有关系,因为徐文利是给我打工的。本案是孙绍华与凌河建筑公司合同纠纷,与徐文利投资不投资没有关系。凌河建筑公司向法院请求追加徐文利是不符合法律规定的。请求公正判决,维持原审判决。
锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号审理查明，锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件判决认定的事实属实,锦州市中级人民法院予以确认。
锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号判决认为,本案的争议焦点是凌河建筑公司是否应当向孙绍华支付工程款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于凌河建筑公司主张徐文利系涉案工程项目经理,且垫付了部分工程款,故争议的工程款有徐文利的份额的理由,经查,凌河建筑公司与孙绍华签订了工程承包合同,凌河建筑公司将工程承包给孙绍华施工,并向孙绍华支付了部分工程款,对拖欠的工程款向孙绍华出具了欠据,后双方对剩余工程款达成一致,认可剩余工程款为253115.81元,可认定孙绍华系涉案工程的施工人,凌河建筑公司应当向孙绍华支付拖欠的工程款,凌河建筑公司并未能提供充足证据证明其将案涉工程承包给徐文利的事实,故对其上诉理由锦州市中级人民法院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。（2015）锦民终字第1262号判决：驳回上诉,维持原判。案件受理费5097元,由锦州市凌河区建筑工程公司负担。
一审法院认定事实如下：2012年8月1日，锦州市凌河区城市建设管理局（发包方）与凌河建筑公司（承包方）签订《凌河区老旧住宅小区综合整治工程施工合同》。工程名称:广州街38-44住宅小区整治工程。工程地点:广州街38-44。工程内容:外墙、防水、排水、步道方砖、单元门。资金来源:市区财政拨款。工程承包范围：外墙进行粉饰、更新屋面防水、更换疏地下。合同开工日期:2012年8月6日。竣工日期:2012年9月30日。合同工期总日历天数56天。工程质量标准:国家质量验收标准。合同价款金额∶454700元。项目经理：徐文利。2012年7月5日，徐文利组织施工人员开始进入现场施工，2012年9月30日，经过竣工验收合格。工程总价款于2014年4月18日经锦州市财政投资评审中心工程结算审定，工程结算价款302300元。2013年3月8日，由凌河区建筑工程公司给付徐文利工程款170000元，徐文利于同日下午通过银行转账方式给付孙绍华130000元。2013年8月15日，锦州市凌河区城市建设管理局（发包方）与凌河建筑公司（承包方）签订《凌河区老旧住宅小区综合整治工程施工合同》。工程名称:上海路五段1号，文胜里31号，解放路五段10号，向阳街60号。工程地点:上海路、文胜里、解放路、向阳街。工程内容:层面防水及其他。资金来源:市财政拨款。工程承包范围:层面防水及其他。开工日期:2013年9月5日。竣工日期:2013年11月5日。合同工期以实际工程完工时间为准。工程质量标准:国家质量验收标准。合同价款金额26.7794万元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款其他应支付的款项。2013年凌河区老旧住宅小区综合整治工程二期（解放路五段10号，上海路五段1号，文胜里31号，向阳街60号）。于2013年8月6日签署的投标文件，授权委托书一栏确定凌河建筑公司法定代表人李新委托徐文利为该工程的委托代理人。2013年9月16日，徐文利组织人员进入施工现场。2013年10月10日竣工，经验收合格并投入使用。该工程于2014年6月9日，经锦州市财政投资评审中心工程结算审定，工程结算价款为215095元。
双方争议的事实如下：该工程由徐文利施工无异议，但对谁出资垫付工程款存在争议。徐文利主张该工程由其全部垫资，2012年垫资120336.5元。2013年垫资98536.7元。孙绍华主张全部由其垫资，是其雇佣徐文利进行具体施工，共支付徐文利工资15000元。为了证明上述事实，徐文利提供了如下证据，徐文利提供了垫付工程款的相关票据，2012年共垫资120336.5元。2013年共垫资98536.7元。并提供参与签订合同、进行施工、竣工验收及参与工程维修保修整个工程的全部过程的相关证据。因本工程为垫资施工，徐文利实际进行施工及参与工程的全部过程，并且工程垫资相关票据在原告处，且孙绍华没有证据证明支付全部工程费用，故徐文利垫资施工一审法院予以认定。
孙绍华提供了其妻子韩某手写的记账单证明2012年给徐文利付款118760元及有徐文利签字2012年的相关票据计45714元，2013年小区改造费用表、2013年中国农业银行孙绍华名下银行流水证明给付徐文利2013年小区改造的工程垫付款65000元、证人沈某、董某，崔某、邱某、李某等证人证言证明给付徐文利工资15000元及孙绍华雇佣徐文利的事实。孙绍华妻子韩某的手写记账单只是韩某单方记账无徐文利的签字认可，故不予采信。提供的证人证言因证人未到庭接受质询，不符合证据规则的规定，真实性无法确定，且孙绍华未提供其他的有效证据予以佐证，故一审法院不予采信。2013年小区改造费用表无徐文利的签字认可，提供的中国农业银行流水证明给付徐文利2013年该工程的垫付款65000元，该证据仅能证明孙绍华支取款项，不能证明提取的款项给付徐文利，故一审法院不予采信。
一审法院认为，锦州市凌河区住房和城市建设管理局（原锦州市凌河区城市建设管理局）与凌河建筑公司签订的《凌河区老旧住宅小区综合整治工程施工合同》为双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。凌河建筑公司以徐文利为项目经理组织进行施工，由徐文利垫付部分施工费用。虽然凌河建筑公司与孙绍华签订了《经营承包合同》，但孙绍华并未实际参与施工。孙绍华抗辩是其雇佣徐文利进行施工，共支付徐文利15000元工资一节，因孙绍华仅提供证人证言且未出庭作证，并未提供其他有效的证据予以证明，故一审法院对其抗辩理由不予采信。孙绍华主张由其支付该工程的全部工程款，但孙绍华仅向法院提交2012年相关票据45714元，未能提供2013年其垫资票据而且支付给徐文利款项的有效证据，故孙绍华主张由其支付该工程的全部工程款，证据不足，一审法院不予采信。因此锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号判决凌河建筑公司给付孙绍华工程款253115.81元不妥，锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决、锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民事判决应予撤销。
关于徐文利主张要求孙绍华诉凌河建筑公司欠付的工程款归其徐文利所有一节，因徐文利收到凌河建筑公司给付的工程款170000元后又支付给孙绍华130000元，同时孙绍华与凌河建筑公司又签订了经营承包合同，可见孙绍华与案涉工程有关联，但双方当事人均不主张双方之间存在其他法律关系。因本案为撤销之诉纠纷，在上述法律关系及权利义务无法确定的情况下，故对徐文利该项请求本案不宜一并调整。
综上所述，徐文利的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号民事判决；二、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第01262号民事判决；三、驳回徐文利的其他诉讼请求。案件受理费5097元，由被告孙绍华承担。
二审期间，徐文利提供新证据。锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案的庭审笔录，笔录记载：问：是当时签订的经营合同吗？李新答：“有点记不清楚了，但确实签了。这个工程是先干活，大约工程干完了才签的合同，只不过日子往前签。”证明孙绍华与凌河建筑公司的合同是后补的。孙绍华质证，不存在后补的情况，李新说合同是后补的没有证据，如果是后补的涉及经济犯罪，应当向公安机关报案。本院认为，李新作为案涉工程承包人凌河建筑公司的法定代表人，在法院庭审的回答，能够证明孙绍华与凌河建筑工程的经营承包合同是先完工，后签订合同的事实。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明，锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决生效后，凌河建筑公司对判决的工程款253115.81元已全部给付孙绍华。
二审庭审中，徐文利认可锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决凌河建筑公司尚欠2012年、2013年小区改造工程余款253115.81元。
本院认为，本案争议焦点，一、徐文利是否符合本案第三人撤销之诉的主体资格；二、孙绍华与凌河建筑公司的经营承包合同是否实际履行，锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决是否损害徐文利的民事权益；三、徐文利是否为案涉工程的实际施工人并有权主张全部工程款。
焦点一，徐文利符合第三人撤销之诉的主体资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件在2015年7月17日第一次开庭时，徐文利以凌河建筑公司委托代理人身份参加诉讼，并请求追加徐文利为有独立请求权的第三人参加诉讼。凌河建筑公司在锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案件、锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号案件诉讼中均要求案涉工程实际施工人徐文利作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，锦州市凌河区人民法院、锦州市中级人民法院没有追加徐文利为第三人参加诉讼，徐文利属于不可归责于本人事由未参加诉讼的情形。徐文利认为其为案涉工程的实际施工人，对案涉工程有独立请求权，锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号判决损害其民事权益，徐文利可以提起第三人撤销之诉。孙绍华以徐文利不是锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号施工合同的诉讼主体，不具备第三人撤销之诉主体资格的上诉请求依据不足，本院不予支持。
焦点二，孙绍华与凌河建筑公司的经营承包合同没有履行。首先，根据锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民二初字第169号案第二次开庭审理笔录中，凌河建筑公司李新证明其与孙绍华的经营承包合同先完工后签合同，只不过日子往前签。其次，凌河建筑公司辩称，“孙绍华没有履行工程项目经理职责，也就是没有履行双方新签订的内部承包合同。”“凌建建筑公司与凌河区城建局所签订的工程施工合同的法律效力大于公司内部承包合同。”据此说明案涉工程实际按施工合同履行，没有履行经营承包合同。
孙绍华没有证据证明其对案涉工程实际施工。孙绍华主张其雇佣徐文利，徐文利与凌河建筑公司没有经营承包合同关系。徐文利主要负责工程现场。2012年工程中，徐文利作为凌河建筑公司的项目经理，具体负责施工。2013年工程中，凌河建筑公司法定代表人李新委托徐文利代理施工投标文件、签订合同和处理有关事宜至工程结束。徐文利实际施工，并负责全部工程的管理。孙绍华没有充分证据证明其与徐文利是雇佣关系，或者徐文利以孙绍华名义施工，或者徐文利履行经营承包合同，徐文利不知道凌河建筑公司与孙绍华签订的经营承包合同并提出异议。徐文利解释因凌河区城市建设管理局与凌河建筑公司签订的《建筑工程合同》中通用条款明确规定，承包方不得转包、分包，徐文利与凌河建筑公司没有签订合同。孙绍华的上诉主张没有事实依据。
案涉工程为垫资施工工程。徐文利垫资施工，并提供工程垫资的原始票据。徐文利2012年工程垫资120336.50元，2013年工程垫资98536.70元。孙绍华仅提供徐文利签字的88640元对账单，证明其支付全部工程费用。徐文利反驳称该88640元费用为山海关工程费用，并提供锦州市中级人民法院（2017）辽07民终2424号民事判决，该判决认定徐文利已将合伙分红款88640元汇款给孙绍华。孙绍华没有充分证据，或相反证据推翻生效判决认定的上述事实，故孙绍华垫资施工的上诉主张不予支持。
锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决，将徐文利垫资施工的案涉工程款给付孙绍华，损害徐文利的民事权益。故孙绍华请求驳回徐文利撤销的诉讼请求理据不足，本院不予支持。
焦点三，徐文利是案涉工程的实际施工人，有权主张全部工程款。
在2012年工程中，徐文利作为承包方凌河建筑公司的项目经理，履行了凌河区城市建设管理局与凌河建筑公司签订的《工程施工合同》，对案涉工程实际施工，并提供了记载时间的施工照片。徐文利以施工单位名义参与2012年工程竣工验收，并在竣工验收报告上签字。凌河建筑公司扣除管理费及税金后，先行给付徐文利工程款17万元。
2013年工程中，凌河建筑公司法定代表人李新委托徐文利代理施工投标文件、签订合同和处理有关事宜至工程结束。案涉工程施工前，徐文利向发包方递交了《施工组织设计》、《施工进度计划表》、《施工安全计划》、《主要施工人员表》、《履约保证书》。案涉工程公示板上，项目负责人为徐文利。徐文利以施工单位名义参与2013年工程竣工验收，并在竣工验收报告上签字。徐文利作为施工人员与锦州市教育局签订了《维修工程签证单》、《维修施工承包合同》，并完成案涉工程的维修义务。
锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号案，凌河建筑公司上诉意见，“两项工程施工管理及各项资料证明，徐文利是施工负责人即项目经理，而且徐文利也出资垫付了工程款。实际施工管理中包括建筑公司和建设单位锦州市凌河区城建局签订合同，工程组织施工，安排组织施工人员，购料、组织竣工验收及工资发放都是由徐文利组织负责，有足够证据证明是工程的项目经理，对施工质量安全负有法律责任的，而孙绍华没有履行工程项目经理职责，也就是没有履行双方新签订的内部承包合同。孙绍华提起1262号诉讼讨要工程款纠纷，实际是孙绍华与徐文利之间前期合伙经营产生经济纠纷造成，凌河建筑公司为了对工程负责、维护社会稳定，此工程还欠人工费及材料费。所以没有拨付给孙绍华工程款，请求法院充分考虑实际情况，把此款合理拨付工程施工负责人徐文利。”凌河建筑公司对锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号案的上诉意见认可徐文利为案涉工程的实际施工人。
徐文利作为案涉工程的实际施工人，要求返还案涉工程款的上诉请求应予支持。二审庭审中，徐文利认可锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第1262号民事判决凌河建筑公司尚欠2012年工程余款87515.81元、尚欠2013年工程余款165600元，合计253115.81元。徐文利主张返还欠付工程余款的理由成立，其诉讼请求应予支持。因该工程余款凌河建筑公司已给付孙绍华，故孙绍华应返还工程款给徐文利。一审法院以徐文利支付孙绍华13万元，孙绍华与案涉工程有关联，双方之间的法律关系及权利义务无法确定，徐文利关于工程款归其所有的请求本案不宜一并调整的论述不当，应予纠正。
徐文利关于辽宁省高级人民法院依职权依法查明或依法移送侦查机关查明孙绍华与凌河建筑公司涉嫌虚假诉讼的犯罪事实的上诉请求，现有证据不足以证明该上诉主张，待有新的证据可另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，部分适用法律正确。徐文利的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决第一、二项；
二、撤销锦州市中级人民法院（2016）辽07民撤1号民事判决第三项；
三、孙绍华于本判决生效后十五日内返还徐文利工程余款253115.81元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案按一审判决负担；二审案件受理费5097元由孙绍华负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵英伟
审判员 郭玉兰
审判员 唐云涛
二〇一八年五月三十一日
书记员 刘 禹