贵州省盘州市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔0222民初1277号
原告：邓顺根，男，1971年3月28日生，汉族，住湖南省双峰县。
委托诉讼代理人：杨显光，贵州滴水律师事务所律师，执业证号15202201610829551。
被告：湖南湘煤基本建设工程有限责任公司，住所地，湖南省新化县上梅镇园珠岭（煤炭二处办公室），注册号431322000000794，组织机构代码证代码66631798-7。
法定代表人：马政辉，湖南湘煤基本建设工程有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：杨绪江，贵州真知律师事务所律师，执业证号15202201710289127。
原告邓顺根与被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司劳动争议一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月27日公开开庭进行了审理，原告邓顺根及其委托诉讼代理人杨显光，被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人杨绪江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓顺根向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系。2、判令被告向原告支付工伤待遇一次性伤残补助金104000元，一次性工伤医疗补助金58398元，一次性伤残就业补助金58398元，停工留薪期工资88000元，住院期间护理费19648元，伙食补助费1860元，医疗费23921元，交通和食宿费4000元，费用总计358225元。3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2013年2月，原告到被告承包的祥兴煤矿工作，2013年4月13日，原告在祥兴煤矿一采区工作时左小腿被机车压伤，2013年4月14日被告将原告送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗13天，后被告要求将原告转入正大邵阳骨科医院，并相继在中南大学湘雅三医院、湖南省××县骨伤医院住院治疗，共计住院186天。原告所受伤害于2014年12月9日经盘县人力资源和社会保障局认定为工伤，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为6级，停工留薪期为330天。因被告未为原告办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费，所有产生的工伤保险待遇应由被告承担，原被告就工伤保险待遇赔偿事宜协商未果，原告于2015年9月向盘县劳动人事争议委员会申请仲裁，仲裁案件审理过程中，被告以原被告不存在劳动关系为由，对工伤认定提起行政复议和行政诉讼，贵州省六盘水市中级人民法院作出维持工伤认定的终审判决后，被告又以劳动能力鉴定结论送达不合法为由，要求对原告的伤情做再次鉴定，2017年12月20日经贵州省劳动能力鉴定委员会对原告的伤残作出七级伤残的最终鉴定结论，后盘州市劳动人事争议仲裁委员会据此作出裁决，原告不服，遂向盘州市人民法院提起诉讼。
湖南湘煤基本建设工程有限责任公司辩称，1、被告同意解除与原告的劳动关系，并认为原被告的劳动关系事实上已经于2015年9月原告以通知的方式解除。2、对原告主张的各项工伤保险待遇，应当按照如下标准进行确认：1、由于原被告均没有证据证实原告受伤前12个月的平均工资，且原告在被告单位工作不满6个月，应当按照原告受伤的上一年度职工月平均工资的60%作为基数计算原告的一次性伤残补助金，即原告的一次性伤残补助金应为24960元（3200元×60%×13个月）。2、原被告的劳动关系已经于2015年9月解除，故应当按照解除劳动关系时的上年度职工月平均工资为基数计算，原告为七级伤残，则应为12个月的2014年度职工月平均工资，故原告的一次性工伤医疗补助金应为47466元（3955.50元×12）。3、一次性伤残就业补助金标准与一次性工伤医疗补助金相同，也应当为47466元。4、原告的工资应当按照2014年度职工平均工资的60%确定，故原告的停工留薪期工资应为21120元（3200元×60%÷30×330）。5、对原告主张的住院伙食补助费1860元无异议。6、在鉴定中，原告的伤情并无生活护理依赖，但考虑到原告住院期间确需一定程度的护理，可按最低工资标准1600元/月计算其护理费，即应为9920元（1600÷30×186）。7、交通费，原告提交的交通费票据并无时间地点及人员与原告的就医情况相印证，但原告确实产生了部分交通费，被告愿意认可原告主张的交通费1000元。8、原告主张的医疗费，被告仅认可在仲裁阶段认定的医疗费11600.5元。原告主张的后续治疗费已经计算到一次性工伤医疗补助金中，不应当得到支持。以上各项合计165392.5元，扣除原告预支的22000，被告还应支付原告145392.5元。
本院经审理认定事实如下：2013年2月，原告到被告承包的祥兴煤矿工作，原告的工资为每月7000元。2013年4月13日，原告在工作时左小腿被机车压伤，2013年4月14日被告将原告送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗13天（2013年4月14日至2013年4月26日），后原告相继在正大邵阳骨科医院（2013年4月27日至2013年7月29日，住院93天）、中南大学湘雅三医院（2014年5月27日至2014年7月8日，住院42天）、湖南省××县骨伤医院（2014年7月12日至2014年8月20日）住院治疗，前后共计住院186天。原告住院期间的医疗费多为被告支付，原告自行支付了在湖南省××县骨伤科医院住院期间的医疗费11600.50元。原告所受伤害于2014年12月9日经盘县人力资源和社会保障局认定为工伤，并认定其停工留薪期为330天。原告所受伤残等级经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为6级伤残。原告于2015年9月向盘县劳动人事争议委员会申请仲裁，仲裁案件审理过程中，被告对工伤认定提起行政复议和行政诉讼，经贵州省六盘水市中级人民法院作出维持工伤认定的终审判决后，被告申请对原告的伤情做再次鉴定，经贵州省劳动能力鉴定委员会于2017年12月20日对原告的伤残作出最终鉴定结论，认定原告的伤残等级构成七级伤残。经湖南省××县骨伤科医院于2018年3月16日出具诊断证明书，诊断邓顺根为左胫腓骨骨折内固定术后，并建议其择期手术取除内固定，医疗费用约捌仟到壹万元。
另查明，被告单位未为原告缴纳工伤保险费。贵州省2016年在岗职工平均工资为60139元/年，居民服务业年平均工资为37339元/年。
上述事实，有原告提交的以下证据予以证实：被告公司出具的原告是被告单位职工的证明、盘县人社局的工伤决定书（2014）101号、（2016）90号行政判决书、（2017）23号行政判决书各一份，原告分别在贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院、正大邵阳骨科医院、中南大学湘雅三医院、湖南省××县骨伤医院住院病历资料各一份，停工留薪鉴定申请表，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书，湖南双峰县骨伤科医院出具的诊断证明，考勤表2张，彭某、王军民的证言，上述证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性且能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据，本院予以采信并在卷佐证。原告提交的彭某、王某、阳双林出具的书面证明，彭某、王军民已出庭作证，其书面证言与庭审陈述相互印证，予以采信。阳双林未出庭作证，其书面证明不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间的劳动关系是否应当解除。2、被告向原告支付的工伤保险待遇金额应当如何确定。
关于原被告之间的劳动关系是否应当解除的问题，原告所受工伤经鉴定为七级伤残，劳动者可以单方主张解除劳动关系，原告主张解除与被告之间的劳动关系的理由成立，本院予以支持，原告虽于2015年9月7日向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系的请求，但当时被告并不认可双方存在劳动关系，而是经历了诸多诉讼才确认原告所受之伤为工伤，原告的伤情于2017年12月才予以确定，被告于2018年1月22日仲裁开庭时才对原被告之间的劳动关系及原告遭受工伤的事实予以认可，故原被告解除劳动合同的时间应当为2018年1月22日。
关于被告向原告支付的工伤保险待遇应当如何确定的问题。本院认为，原告因工受伤，被告未为原告办理工伤保险手续，应当由被告向原告支付各种工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第五章的规定，原告因工致残造成了七级伤残并要求解除劳动关系，可以享受以下工伤待遇：住院伙食补助费，就医产生的交通、食宿费，停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。各项待遇具体标准如下：1、住院期间伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条的规定，伙食补助标准每人每天10元，原告住院186天，其住院伙食补助费应当为1860元，原告主张1860元住院伙食补助费本院予以支持。2、交通、食宿费，原告因伤在贵州省××、湖南省××、××等地辗转住院治疗，并在六盘水市申请工伤认定和伤残等级认定，在贵阳市再次进行伤残等级鉴定，其居住地点在湖南省××县，因此必然产生必要的交通食宿费，原告主张4000元交通食宿费与实际相符，本院予以支持。被告辩解只应当支持1000元交通费与实际所需相差较大，不予采纳。3、停工留薪期工资，经鉴定，原告的停工留薪期为330天，应当按照原告受伤前的工资待遇支付其停工留薪期工资。原告申请的证人王某与原告是同岗位的职工，工资收入相同，而证人彭某是原告所在班组的带班人员，负责记录原告的考勤等工作事项，该二证人能够证实原告的工资收入情况，故对该二人的证言本院予以采信，并据此认定原告受伤前的工资收入为每天280元，结合原告提交的考勤表记载原告于2013年3月工作25天，原告受伤前一个月的工资为7000元，原告的停工留薪期工资应为77000元（7000÷30×330），原告主张超出前述标准的部分不予支持。被告作为用人单位，持有原告的工资发放情况的依据，被告应对原告的工资情况承担举证责任，故被告辩解由于原被告均不能提供确凿证据证实原告的工资收入情况，应当按上年度职工平均工资的60%确定原告工资标准的理由不能成立，不予支持。4、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告构成七级伤残，其一次性伤残补助金的标准为13个月的本人工资，原告的本人工资为7000元/月，故其一次性伤残补助金为91000元（7000×13），对原告主张的一次性伤残就业补助金未超过前述标准的部分本院予以支持。5、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条的规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为12个月的统筹地区上年度职工月平均工资，即应当为一年的上年度职工平均工资60139元，原告主张58398元未超过前述规定，本院予以支持。由于原被告解除劳动关系的时间是2018年1月22日，被告辩解应当以2014年标准计算原告主张的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理由不能成立，不予支持。6、一次性伤残就业补助金标准与一次性工伤医疗补助金标准一致，对原告主张的58398元一次性伤残就业补助金本院予以支持。7、住院期间护理费，原告受伤构成了七级伤残，住院期间需要护理，但原告未能提供护理人员的收入及收入减少的证据，故本院按照本地区居民服务业的标准进行计算，即应为19027.55元（37339元÷365×186），原告主张19648元超出上述标准部分不予支持。被告辩解应按照最低工资标准计算护理费没有依据，不予采纳。8、医疗费，原告因工受伤，产生的医疗费都应当由用人单位承担，原告受伤后进行治疗产生的医疗费大部分已由被告支付，原告自行支付了在湖南省××县骨伤科医院住院期间的医疗费11600.50元，该费用原告持有医疗费票据原件予以证实，本院予以支持。湖南省××县骨伤科医院证明原告尚需行内固定取除术，医疗费用约8000到10000元，取中间值本院予以支持9000元。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故原告主张的后续治疗费本院予以支持9000元。被告辩解原告主张的后续治疗费已经计算到一次性工伤医疗补助金中，不应当予以赔偿的理由不能成立，不予支持。原告主张的其他医疗费因无诊断证明等医院病历予以佐证，不能证实是因治疗工伤产生，不予支持。综上，原告的工伤保险待遇共计为330284.05元，扣除原告向被告借支的11000元，被告还应当支付原告各项工伤保险待遇319284.05元。被告虽辩解其向原告支付了22000元赔偿款，但未能提供任何证据予以证实，原告自认其向被告借支了11000元，是对于己不利事实的认可，本院予以采信，故对被告已经向原告支付的赔偿款，本院认定为11000元，在被告应当赔偿原告的金额中予以扣除。
根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条的规定，判决如下：
一、原告邓顺根与被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司之间的劳动关系自2018年1月22日起解除。
二、被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司应支付原告邓顺根住院伙食补助费1860元，护理费19027.55元，交通、食宿费4000元，停工留薪期工资77000元，一次性伤残补助金91000元，一次性工伤医疗补助金58398元，一次性伤残就业补助金58398元，原告自行支付的医疗费11600.50元，后续治疗费9000元，以上共计330284.05元，扣除原告邓顺根向被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司借支的11000元，被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司应当向原告邓顺根支付各项工伤保险待遇款共计319284.05元，此款应当于本判决发生法律效力后十日内支付。
案件受理费5元，由被告湖南湘煤基本建设工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
审判员 李彦
二〇一八年三月二十七日
书记员 胡丽