浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第695号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人叶荣财。因本案于2013年12月26日被抓获，同日被刑事拘留（拘留期间，因吸食毒品于2013年12月30日被温州市公安局瓯海区分局处行政拘留十五日，尚未执行），2014年1月29日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人李祥。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1396号起诉书指控被告人叶荣财犯贩卖毒品罪，于2014年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员林国、代理检察员徐婉娴出庭支持公诉，被告人叶荣财及辩护人李祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2013年11月26日23时许，被告人叶荣财指使樊玉洲（另案处理）来到温州市鹿城区人民路开太百货附近，将一包K粉、二瓶“芭比娃娃”包装的神仙水、一瓶“爱马仕”包装的神仙水以人民币5000元的价格卖给黄某（已被判刑）。随后，黄某携带上述毒品伙同董某（携带三包“奶茶”包装的毒品及二瓶“爱马仕”包装的神仙水）等人来到温州市瓯海区南白象街道104国道线342号“彪利服装厂”内吸食毒品时，被公安民警当场查获，并被现场缴获K粉若干、“芭比公主”包装的神仙水两瓶、“爱马仕”包装的神仙水二瓶、“奶茶”包装的毒品三包。经鉴定，现场缴获的K粉重42.28克，检出氯胺酮成分；两瓶“芭比公主”包装神仙水重37.57克，检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；两瓶“爱马仕”包装的神仙水重38.52克，检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；三包“奶茶”包装的毒品重57.05克，检出氯胺酮、咖啡因成分。同月27日零时许，被告人叶荣财再次指使樊玉洲来到永嘉县桥头镇高速出口，将一包毒品以人民币1000元的价格卖给诸某甲。
公诉机关提供的证据有被告人叶荣财的供述，证人樊某、黄某、董某、钱某、张某、诸某甲、项某、诸某乙、刘某、薛某、林某的证言，检查笔录，辨认笔某搜查笔录，扣押物品决定书及清单，理化检验报告，毒品保管凭证，通话记录，短信截图及照片，住宿登记，刻录记录，不予受理告知单，抓获经过，身份证明材料，行政处罚决定书等，指控认为，被告人叶荣财的行为已构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款之规定予以惩处。
被告人叶荣财在法庭上辩解其当日受黄某委托代购毒品，后将自己留存的毒品以5000元的低价卖给黄某，其未从中获利。其当日让不知内情的樊玉洲将毒品送给黄某，毒资没有当场交付。其在指控的第二节事实中没有向诸某甲贩卖毒品，而是应黄某之邀向他位于永嘉桥头的朋友送三箱酒。
被告人叶荣财的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：目前本案没有证据能反映被告人叶荣财在指控的第一节事实中具有贩卖毒品的主观故意和从中牟利的事实，被告人叶荣财的行为属于不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。同时指控被告人叶荣财在第二节事实中贩卖毒品的证据不足，相关证据的真实性存疑，应按疑罪从无的原则处理。另本案未对涉案毒品作含量及比例的鉴定，导致指控的法律适用错误和量刑建议过重，故建议进一步查清涉案毒品的数量。被告人叶荣财在归案后能如实供述相关事实，系坦白，且系初犯，综上，本案指控内容属于事实不清，证据不足，希望法院公正判决。
经审理查明：
1、2013年11月26日23时许，被告人叶荣财指使樊玉洲（另案处理）来到温州市鹿城区人民路开太百货附近，将一包K粉、二瓶“芭比娃娃”包装的神仙水、一瓶“爱马仕”包装的神仙水以人民币5000元的价格卖给黄某（已被判刑）。随后，黄某携带上述毒品伙同董某（携带三包“奶茶”包装的毒品及二瓶“爱马仕”包装的神仙水）等人来到温州市瓯海区南白象街道104国道线342号“彪利服装厂”内吸食毒品时，被公安民警当场查获，并被现场缴获K粉若干、“芭比公主”包装的神仙水两瓶、“爱马仕”包装的神仙水二瓶、“奶茶”包装的毒品三包。经鉴定，现场缴获的K粉重42.28克，检出氯胺酮成分；两瓶“芭比公主”包装神仙水重37.57克，检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；两瓶“爱马仕”包装的神仙水重38.52克，检出MDMA、甲基苯丙胺、氯胺酮成分；三包“奶茶”包装的毒品重57.05克，检出氯胺酮、咖啡因成分。
2、2013年11月27日零时许，被告人叶荣财再次指使樊玉洲来到永嘉县桥头镇高速出口，将一包毒品以人民币1000元的价格卖给诸某甲。
证明以上事实的证据有：
1、证人黄某的证言、手机短信截图及辨认笔某证实2013年11月26日晚，其电话联系“小伟”购买一包K粉和三支“神仙水”（一支为“爱马仕”包装的“神仙水”，另外二支为“芭比公主”包装的“神仙水”），一个二十来岁的男子在温州市区人民路开太百货附近向其交付上述毒品，毒资5000元尚欠。随后其将上述毒品带至本区南白象街道“彪利服装厂”的包厢内，同行的董某自带二支黑色“爱马仕”包装的“神仙水”及三包立顿奶茶，期间已喝掉一支“神仙水”，后与他人集体吸毒时被公安人员当场查获；其手机号码为137××××1200，“小伟”的手机号码为136××××8381和136××××5136，其手机内存“小伟”的名称为“摇小伟”；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的“小伟”等事实。
2、证人董某的证言及辨认笔某证实其通过刘某认识“小伟”，“小伟”的手机号码为136××××8381；2013年11月26日晚，黄某联系几个朋友一起前往本区南白象街道国道线旁的一个厂的包厢内吸食毒品，当晚用于吸食的毒品主要是黄某在市区国际大酒店附近购买的，其自带了二支黑色“爱马仕”包装的“神仙水”及三包立顿奶茶同往，期间已喝掉一支“神仙水”，后在吸食毒品时被公安人员当场查获；另其自带的毒品系其于2013年11月25日左右联系“小伟”购买的，“小伟”让其马仔送毒品给其；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的“小伟”等事实。
3、证人钱某的证言，证实2013年11月26日晚，黄某联系其出去玩（吸毒），期间其驾驶车辆行驶至温州市区人民路开太百货附近时，坐在其车辆后排的黄某与一个二十多岁的男青年碰面，该男青年在车门边交给黄某一袋用黑色袋子包裹的东西，随后其与黄某及其他一些朋友一起来到本区南白象加油站对面的一个厂房，其停车后跟他们进入该厂房内的包厢，其发现包厢的茶几上已摆放着K粉和神仙水等毒品，当晚大家吸食的毒品系黄某提供等事实。
4、证人刘某的证言及辨认笔某证实2013年11月26日晚，董某联系其称他们出去玩（吸毒），让其过去“打碟”，随后其跟着董某他们来到本区南白象一个厂的包厢内，董某提着一袋毒品进入包厢并从袋中取出一瓶黑色盒子包装的神仙水，其在现场“打碟”，后被查获。其不知道董某当晚携带的毒品来源，但其知道董某之前曾向叶荣财（小伟）购买毒品。另其与叶荣财在三四年前结识且关系较好，黄某和董某有时会通过其联系到叶荣财（小伟）购买毒品，叶荣财的手机号码为136××××8381和136××××5136；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的叶荣财（小伟）等事实。
5、证人李某的证言，证实2013年11月26日晚，其男友钱某联系其出去玩，钱某驾驶车辆，其坐在车辆的后排，与其在后排同坐的还有一个男子，当车辆行驶至温州市区人民路开太百货附近时停了一会，坐在其同排的男子与车外的一个二十多岁的男青年碰面并聊了几句，后车辆继续行驶至本区南白象的一个厂房，钱某带其进入该厂的包厢内，大家在吸食K粉时被公安人员查获等事实。
6、证人薛某、林某的证言，共同证实2013年11月26日晚，黄某召集大家出去玩（吸毒），其二人跟着黄某等一行人来到本区南白象一个厂的包厢内，大家在吸食K粉时被公安人员查获，其中薛某称当晚的毒品系黄某提供等事实。
7、证人诸某甲的证言及辨认笔某证实其与“小伟”在福建结识，至今已逾五六年，其知道“小伟”平日在温州贩卖毒品；2013年11月26日晚，其与诸某乙出去玩，因其手机没电，故使用诸某乙的手机（号码为150××××7777）通过朋友联系到“小伟”，其向“小伟”购买1000元的K粉，小伟称让他的小弟给其送毒品。当晚24时许，一个二十多岁的男青年乘坐出租车到永嘉桥头高速出口向其交付用烟盒包装的K粉，其当场支付1000元。另外其将同车驾驶员的手机号码（135××××0003）发给“小伟”，送毒品的男青年当晚快到永嘉桥头时曾联系过一次同车驾驶员等事实；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的“小伟”等事实。
8、证人诸某乙的证言，证实2013年11月26日晚，因诸某甲的手机没电，诸某甲借用其手机打电话，事后诸某甲告诉其打电话系联系购买毒品。其不知道诸某甲电话打给谁，但手机话单显示对方的手机号码为136××××5136和188××××9497等事实。
9、证人张某的证言及辨认笔某证实其系牌号为浙C×××××出租车的驾驶员，认识一个叫“小伟”（手机号码136××××5136）的人，曾多次为“小伟”开车；2013年11月的一天，“小伟”联系其让其开车送他的一个兄弟，其便按照“小伟”的通知在温州市区南汇锦园接上一个二十多岁东北口音的男青年（手机号码为188××××9497），该男青年让其开车到永嘉桥头并让其即将达到目的地时提醒他，该男青年在车上打电话和别人说快到了，其驾驶车辆在永嘉桥头高速出口停车，该男青年下车，不到几分钟便返回回温，期间其没有看到该男青年手上有拿什么东西。另其不知道“小伟”具体干什么，但觉得他行踪比较可疑；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的“小伟”，同案樊玉洲就是其所称的东北男青年等事实。
10、证人项某的证言、短信截图及辨认笔某证实其于四五个月前在温州市区POP酒吧结识“小伟”（手机号码为136××××5136），其知道“小伟”有贩卖毒品；2013年12月2日晚，其联系“小伟”先后购买600元的毒品奶茶二包，“小伟”均让一个二十多岁的男青年（手机号码为188××××9497）前来送货，其中第二次未当场支付毒资，其在事后已发送短信给“小伟”索要银行卡账号，但“小伟”一直未予回复。之前在同年11月的一天，也是同一个男青年向其送了约5克的K粉，其当场支付500元。该男青年每次送货时比较注意隐蔽，他应该知道所送的系毒品；经其辨认，被告人叶荣财就是其所称的“小伟”，同案樊玉洲就是其所称的送货的男青年及12月2日的两次毒品交易地点分别位于市区南汇锦园十足店门口和市区欧洲城奥戈酒吧门口等事实。
11、证人樊某的证言，证实其与叶荣财系夫妻关系，与樊玉洲系姐弟关系；樊玉洲于2013年四五月第一次来温，住了一个月左右回去，后在被抓前的一个月再一次来温，与其及叶荣财共同居住在温州市区南汇锦园1幢1405室。樊玉洲第二次来温后，其没看见他平时帮忙送酒；另外，2013年11月27日0时22分45秒在104国道市区往双屿方向的道路监控中抓拍到一辆牌号为浙C×××××的出租车，经其辨认监控照片，车内副驾驶座上的人即其弟弟樊玉洲等事实。
12、同案樊玉洲的供述及辨认笔某证实其手机号码为188××××7497，其姐姐为樊某，姐夫为叶荣财，姐姐和姐夫租住于温州市区南汇锦园1幢1405室；在被抓前一个月的一天，其姐夫用尾号为36的手机联系其，让其将住处的一袋东西送给别人并提供接收人的电话，其随后将那袋东西送至温州市区人民路开太百货附近，与接收人联系碰面，那个接收人当时坐在一辆车的后排座位上，其便将那袋东西交给那个人；经其辨认，交物地点位于温州市鹿城区人民路开太百货附近的路边等事实。
13、搜查笔录、检查笔录、搜查证，证实公安人员于2013年11月27日对温州市瓯海区南白象彪利服装厂实施搜查，查获三个盛有K粉的盘子，一袋K粉，两瓶“爱马仕”和两瓶“芭比公主”等；公安人员另于2013年12月26日14时许和22时许先后两次对温州市鹿城区南汇锦园1幢1405室实施搜查，查获手机号码为136××××8381、136××××5136、189××××1061、159××××3136等四部手机，卡号为62×××01、62×××10、62×××73等三张银行卡，立顿奶茶14包（立顿金典醇4包和柠檬风味10包），香约奶茶4包，雀巢咖啡36包（方形装9包和条形装27包）等情况。
14、扣押决定书、清单及照片，证实涉案的毒品及作案工具手机等物已被公安机关扣押的事实。
15、手机通话记录，证实2013年11月26日晚，被告人叶荣财的手机（136××××5136）与黄某的手机（137××××1200）、张某的手机（132××××9960）、诸某乙的手机（150××××7777）、樊玉洲的手机（188××××9497）的通话情况；同案樊玉洲的手机（188××××9497）与叶荣财的手机（136××××5136）、黄某的手机（137××××1200）、张某的手机（132××××9960）、诸某甲车内司机的手机（135××××0003）的通话情况。
16、电子物证检验报告及光盘，证实被告人叶荣财的手机（136××××8381和136××××5136）和同案樊玉洲被查获的手机（189××××1061和159××××3136）的通话记录、聊天记录及内存情况。
17、理化检验报告，证实经鉴定，查获的一袋K粉中检出氯胺酮成分，重37.74克；三个盘子中遗留的K粉中检出氯胺酮成分，重4.54克；两瓶“芭比公主”中检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮成分，重37.57克；两瓶“爱马仕”中检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮成分，重38.52克；三包立顿奶茶中检出氯胺酮和咖啡因成分，重57.05克；另公安人员在温州市区南汇锦园1幢1405室内查获的相关奶茶和咖啡中未检见毒品成分。
18、毒品保管凭证，证明涉案毒品保管于公安机关的事实。
19、监控录像及刻录记录，证实牌号为浙C×××××的出租车从市区驶往永嘉桥头期间行经各卡口的时间，车内除司机外，车辆副驾驶座上还有一名男子等情况。
20、旅店住宿登记信息，证实被告人叶荣财在2013年11月26日身处上海的情况。
21、不予受理告知书，证实查获的两瓶“爱马仕”中的溶液已被混合，现已无法分开等情况。
22、公安机关制作的现场讯问录像在卷。
23、抓获经过，证实被告人叶荣财的归案情况。
24、人口信息，证实被告人叶荣财的身份情况。
25、行政处罚决定书，证实被告人叶荣财的赌博劣迹情况。
26、被告人叶荣财的供述，证实2013年11月26日，其在上海接到黄某的电话称让其帮忙购买毒品，其想到家中尚留有5400元的毒品（3000元的K粉和三瓶神仙水），便电话联系其小舅子樊玉洲代为将家中用黑色塑料袋子包裹的毒品送给黄某，毒资尚未交付等事实。
上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对于被告人叶荣财在庭上提出其在指控的第一节事实中系代购及辩护人的相关辩护意见，经查，有被告人叶荣财的供述，同案樊玉洲的供述，证人黄某、钱某、李某、董某的证言，辨认笔录及照片，手机通话记录等证据，可以认定黄某向被告人叶荣财购买毒品，被告人叶荣财将自有的毒品提供给黄某并约定毒资5000元，被告人叶荣财明知是毒品仍进行有偿交易，其行为已经符合贩卖毒品罪的法律特征，至于毒品来源于何处、毒品是否低价出售、毒资是否当场支付等细节均不影响其贩卖毒品性质的认定，被告人叶荣财的行为不属于法律意义上的代购，其辩解及辩护人的相关意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
对于被告人叶荣财在庭上提出其没有实施第二节贩卖毒品的事实及辩护人的相关辩护意见，经查，有证人诸某甲关于其联系“小伟”购买K粉，小伟的小弟送毒品至永嘉桥头高速出口与其交易的证言，证人诸某乙关于诸某甲借用其手机打电话并在事后告诉其系购买毒品，对方手机号码为136××××5136和188××××9497的证言，证人张某关于小伟联系其用车，其开车将一个男青年送至永嘉桥头高速出口，该男子下车几分钟后返车回温的证言，证人樊某关于卡口监控拍摄的出租车副驾驶座上的男子即樊玉洲的证言，结合辨认笔某手机通话记录，卡口监控录像等情况，可以认定被告人叶荣财指使他人送毒品至永嘉桥头贩卖给诸某甲的事实。被告人叶荣财关于当晚系让樊玉洲至永嘉桥头送三箱酒的辩解无其他证据印证，与同案樊玉洲的供述亦互相矛盾，其该辩解及辩护人的相关意见与查明的事实，不予采纳。
关于涉案毒品的数量和含量问题，经查，有被告人叶荣财的供述，证人黄某、董某、钱某、刘某、薛某的证言，搜查笔录和检查笔录，理化检验报告，不予受理告知书等证据，可以认定在指控的第一节事实中，公安人员在现场查获的K粉（包括袋中的K粉和盘中的K粉）、两瓶“芭比公主”包装的“神仙水”及两瓶“爱马仕”包装的“神仙水”中的一瓶系被告人叶荣财贩卖给黄某的毒品。现查明K粉中检出氯胺酮成分，总重42.28克，两瓶“芭比公主”神仙水中检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮成分，总重37.57克，因该神仙水中检出甲基苯丙胺的成分，即可认定该毒品混合物的种类为甲基苯丙胺。考虑到毒品神仙水中的绝大部分成分系水，甲基苯丙胺等毒品含量较低，在量刑上应酌情予以考虑。因我国刑法并不以毒品纯度（含量）折算毒品数量，故神仙水的重量视为贩卖的毒品数量。另外，因两瓶“爱马仕”包装的神仙水已被混合，现无法区分，以致无法查明叶荣财贩卖的那瓶“爱马仕”神仙水的重量，但在量刑上可酌情予以考虑。被告人叶荣财贩卖毒品的数量已经查明，无需进一步的鉴定，对被告人叶荣财及其辩护人的相关意见不予采纳。
本院认为，被告人叶荣财违反国家毒品管制规定，非法贩卖甲基苯丙胺37.57克以上及其它少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人叶荣财有劣迹，酌情予以从重处罚。考虑到被告人叶荣财属于“以贩养吸”、神仙水中毒品含量较少、涉案的大部分毒品已被查获等具体案情，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶荣财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26至2023年12月25日；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、缴获的毒品（保管于公安机关）予以没收。
三、被告人叶荣财的作案工具手机二部（扣押于公安机关）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 卢和红
二〇一四年七月十一日
代书 记员 虞建滔
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十六条：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。