广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1126号
上诉人（一审原告）：柳州朝阳建筑设备有限责任公司，住所地广西壮族自治区。
法定代表人：胡丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐金麟，广西金中大（柳州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李新利，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包世旭，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：李放林，男，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：张颖军，湖南闻胜律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯正明，男，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。
被上诉人（一审被告）：韦业钧，男，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
上诉人柳州朝阳建筑设备有限责任公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、李放林、冯正明、韦业均建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案，上诉人朝阳公司委托诉讼代理人唐金麟、被上诉人四冶公司委托诉讼代理人包世旭、被上诉人李放林委托诉讼代理人张颖军、被上诉人冯正明到庭参加诉讼，被上诉人韦业钧经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朝阳公司上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1119号民事判决，依法改判。本案诉讼费用由四被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决理由不成立。一审认为“被告四冶公司的工地还没有取得施工许可证，被告冯正明按工程进度只是在挖土方，还没有到需要使用塔吊的时候，而原告却在这样的情形下，没有被告书面通知就入场，违反了合同第九条的约定，其行为存在过错。原告塔吊入场后，没有被告签署的进场认可书，违反了合同第十条的约定。”、“原告主张被告口头通知原告塔吊入场并同意安装，其证据不足且与常理（被告当时无施工许可证，并不具备使用塔吊的条件且不需要使用塔吊）相悖。”属主页臆断，四治公司虽然没有取得施工许可证，但证据证实其施工的事实，且该施工许可证与是否需要塔吊没有直接关系，谢有识施工时使用塔吊属实，没有书面通知塔吊入场和进场认可书，过错不在上诉人，是被上诉人口头通知入场及其不出具进场认可书，被上诉人通知并知晓塔吊的入场及安装且无异议。被上诉人主张拒绝塔机进场，上诉人强行进场与常理相悖。塔吊闲置的原因不是上诉人未请设备检验机构进行检验，而是被上诉人冯正明因欠薪引发群体事件被迫停工，后又被中止其承包权，被上诉人也无施工许可证，导致上诉人无法提供相关材料履行送检、备案的义务。2、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国特种设备安全法》规定的“未经监督检测，不得交付使用”约束的是“交付使用”，如果出租方违法交付使用，则由政府相关部门处罚。本案是租赁合同关系，在合同有效情况下，行为人的后果是履约和违约责任。3、本案合同约定的租金计算起点时间是双方真实意思表示，符合双方合同目的，没有违反法律强制性规定，不受《中华人民共和国特种设备安全法》约束，应当予以支持。
被上诉人四冶公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。
被上诉人李放林答辩称：1、一审认定上诉人违反本案租赁合同第九条、第十条的约定并无不妥，其及冯正明没有通知塔机进场，也没有签署进场许可书。上诉人作为租赁企业，知道或应当知道塔吊还不具备交付及使用的条件，上诉人主张的损失的过错责任在自身，应由其自行承担。2、其及冯正明从未使用上诉人的塔吊，一审也查明塔吊进场后冯正明承包的工程已经停工，不需要也始终没有使用过塔吊。3、一审已经查明李放林是冯正明雇请的员工，其与上诉人签订的本案涉讼租赁合同是在冯正明指示下从事雇佣活动，李放林的主体不适格。
被上诉人冯正明答辩称其没有使用过上诉人的塔吊，也未通知过上诉人进场安装塔吊，认可一审判决。
被上诉人韦业钧答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人承认本案适用《中华人民共和国合同法》，但其上诉理由违反该法。3、上诉人称韦业钧是四治公司广西公司副总经理错误，韦业钧是无业人员，不是四治公司或该公司广西公司的员工。
朝阳公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《塔机施工作业承包合同》；2、被告支付设备租金人民币262000元（11000元×12个月×2台-20**元）；3、被告支付设备进退场费人民币64000元；4、被告支付违约金人民币286000元（暂算至2015年9月7日）；以上合计人民币612000元，本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告四冶公司是平乐南洲新区广场公寓工程的承建单位，桂林科赛城镇开发有限公司（下称科赛公司）是该工程的业主，2013年7月13日，四冶公司广西分公司将该工程一期、二期、三期工程发包给韦业均，双方签订了项目目标管理协议书，其中韦业均是以四冶公司广西分公司第七工程处的名义签订。2014年1月2日，经四冶公司同意，韦业均与冯正明就其中的一期工程的10#、11#、12#、13#楼与冯正明签订施工协议书，将四冶公司的部分工程分包给冯正明。冯正明在签施工协议后即开始进场施工（主要是挖土方）。2014年5月12日被告四冶公司参与投标平乐县南洲新区广场公寓（一期）建设工程，2014年5月16日四冶公司被科赛公司确定为工程中标人，取得该工程的承建资格。平乐县住房和城乡建设局以科赛公司未办理施工许可证擅自建设，违反相关地方行政法规为由，于2014年5月17日向科赛公司送达了平建停字2014号《责令停止违法行为通知书》，责令科赛公司立即停止违法建设行为。但被告四冶公司仍继续施工。
被告李放林是冯正明雇请的员工，2014年6月29日，被告李放林以四冶公司的名义与原告签订《塔机施工作业承包合同》，合同约定：租赁原告的两台“中联重科”塔机用于工程施工作业的吊装任务，租期暂定为6个月，不足6个月按6个月计算，超过6个月按实际使用时间计算；塔机进场及拆装费为32000元/台，租金为11000元/月/台；塔机进场前，被告应制作好塔机基础承台；原告根据被告书面通知进场；货到工地，被告负责对塔机外观品质进行验收并签署进场认可书；主机安装调试合格，由原告自检正常情况下，并负责组织地方检测机构检测，由原告负责办理验收并承担塔机的检测、备案等各项费用，并负责使用备案；工期从塔机进场安装调试自检合格交接之日起至被告书面报停之日止。合同还对双方的权利、义务及违约责任等其它事实作了约定。该合同抬头部分的主体是四冶公司，但落款处既没有四冶公司的名称也没有加盖四冶公司公章，只有被告李放林在代理人栏上签名。合同签订后，冯正明予以追认，但被告四冶公司当时不知情且事后未作出追认表示。2014年8月原告将两台塔机的组件运至平乐县南洲新区广场公寓项目工地，并委托安装单位南宁市宇升建筑起得设备安装工程有限责任公司进行安装。2014年8月14日至16日，安装单位对安装的两台塔机进行了自检，并分别出具了《塔机起重机安装工程竣工自检报告》。
按合同约定内容，原告应当在收到却没有收到被告的书面通知的情况下安装两台塔机；应当通过却始终没有通过有合法资质的设备检验机构检验；应当到却没有到相关部门办理使用备案；应当有却没有被告四冶公司或者被告冯正明对塔机外观品质进行验收并签署进场认可书。其中原因原告与被告冯正明各执一词，但均没有证据证实。无法查实认定。在原告的塔吊进场后不久，被告冯正明因拖欠土方工程款，引发群体事件，工地就开始停工至2014年11月下旬。被告冯正明施工中还没有需要使用也始终没有使用过该塔吊。四冶公司广西分公司于2014年11月24日，向被告韦业均发出清场通知，撤销韦业均的管理权，被告冯正明的施工队离开了工地。次日，被告韦业均与案外人谢有识签订合同，将工程分包给谢有识进行施工。在合同中明确由其与原告自行协商塔吊的使用及付款办法。但谢有识没有与原告签约却擅自使用过塔吊13天。原告认为与谢有识没有合同关系，坚持不起诉谢有识。
另查明，原告安装塔吊后没有在当地负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记。被告李放林在合同签订后除按约定支付原告定金2000元外，至今未支付塔机租金和进退场费用。原告在2015年8月15日向本院起诉前已经将塔吊搬走，被告对此并无异议。
一审法院认为，《塔机施工作业承包合同》虽然存在抬头部分与落款处不一致的情形，但被告冯正明事前知道，事后追认；被告韦业均及四冶公司在塔吊进场安装后知道是冯正明租赁的，但没有异议，该行为可以视为对《塔机施工作业承包合同》的追认。故该合同由原、被告双方自愿签订，意思表示真实，没有违反法律的规定，合同依法成立并合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本案中，合同签订的目的在于由被告方使用塔吊进行施工，原告收取租赁费。但被告四冶公司的工地还没有取得施工许可证，被告冯正明按工程进度只是在挖土方，还没有到需要使用塔吊的时候，而原告却在这样的情形下，没有被告书面通知就入场，违反了合同第九条的约定，其行为存在过错。原告塔吊入场后，没有被告签署的进场认可书，违反了合同第十条的约定。现原告主张被告口头通知原告塔吊入场并同意安装，其证据不足且与常理（被告当时无施工许可证，并不具备使用塔吊的条件且不需要使用塔吊）相悖，故本院不予采信。
《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条规定：“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”本案涉及的两台塔机属前述特种设备范畴，安装后虽经安装单位自检，但原告一直未请有合法资质的设备检验机构进行检验，其作为建筑机械设备销售及租赁的企业，知道和应当知道这样的塔吊还不具备交付及使用的条件，不符合被告方签订合同的目的。如果原告切实履行合同第十条约定的送检、备案的义务，就不会出现让塔吊闲置在被告工地的情形，也不会造成相应的损失，故过错在原告，应由其自行承担相应的后果。原告已将塔吊搬走被告并无异议，应视为双方的合同已经解除。
综上所述，原告主张由被告承担塔机进退场费用、设备租赁租金和违约金，没有事实和法律依据，不符合法律规定，本院不予支持。为此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条、第二百一十六条、《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告柳州朝阳建筑设备有限责任公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币9920元，由原告柳州朝阳建筑设备有限责任公司负担。
二审庭审，对一审查明的事实，除上诉人朝阳公司对其是否接到塔吊入场的通知进场的事实有异议外，对一审查明的其他事实各方当事人均无异议。对一审查明的各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
朝阳公司认为其是在接到被上诉人塔吊入场的通知后，将塔吊进场及安装，并表示该通知是口头通知。被上诉人四治公司、李放林、冯正明均不予以认可。本院认为，塔吊设备进场时，施工现场有专人管理，塔吊设备比例复杂、庞大，安装时需要浇筑专用的基础、电力等，在未经被上诉人同意的情形下，该设备是无法进场也不能安装，因此，朝阳公司的该陈述，与本案审理查明的事实相符合，本院予以采纳，被上诉人的反驳，与本案审理查明的事实不符，本院不予采信。
二审查明，朝阳公司在接到李放林、冯正明塔吊入场通知后，将塔吊进场并安装。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是朝阳公司的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。
本院认为，本案涉讼建设工程由被上诉人四治公司承建，四治公司将该工程的施工交由其广西分公司第七工程处施工，之后，该工程处将工程交由被上诉人冯正明施工，冯正明在施工期间以四治公司的名义与上诉人朝阳公司签订本案涉讼《塔机施工作业承包合同》，四冶公司及其广西分公司第七工程处均知道该合同相关的塔机设备进场并安装事宜且无异议，故，本案涉讼《塔机施工作业承包合同》属有效合同，对当事人有约束力。朝阳公司在接到被上诉人塔机进场的通知后进场，按照《塔机施工作业承包合同》第六条“进场及拆装费为32000元/台”的约定，朝阳公司主张四冶公司向其支付设备进退场费64000元，有事实根据，本院予以支付，一审的该项判决认定事实错误，本院予以改判，四冶公司及冯正明、李放林称其没有通知朝阳公司塔机设备进场，不支付设备进退场费的答辩意见，与本案审理查明的事实不符，理由不成立，本院不予支持。本案涉讼塔机属《中华人民共和国特种设备安全法》规定的特种设备，该设备的安装使用须经特种设备检验机构检验后，才能交付使用，根据合同约定组织特种设备检验机构检验塔机的义务属朝阳公司。本案涉讼塔机进场安装后，未经特种设备检验机构检验，不具备交付使用的法定条件，朝阳公司没有提交其已将塔机交付四冶公司使用的证据，且合同约定工期从塔机进场安装调试自检合格交接之日起计算，故，朝阳公司上诉主张支付设备租金及违约金，没有事实根据，也不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人朝阳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2016）桂0330民初1119号民事判决；
二、被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司向上诉人柳州朝阳建筑设备有限责任公司支付设备进退场费64000元；
三、驳回上诉人柳州朝阳建筑设备有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费9920元，由上诉人柳州朝阳建筑设备有限责任公司8928元，被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担992元；二审案件受理费9920元，由上诉人柳州朝阳建筑设备有限责任公司8928元，被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担992元。
本判决为终审判决。
审判长 郑文波、
审判员 何 华
审判员 周 秋 莹
二〇一八年六月二十日
书记员 聂 思 祺