＼n江苏省苏州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）苏中商终字第0030号＼n上诉人（原审被告）苏州白马涧旅游发展有限公司，住所地苏州高新区枫桥镇果林场内。＼n法定代表人周海燕，该公司总经理。＼n委托代理人杜宏，江苏杜宏律师事务所律师。＼n委托代理人关锐，江苏杜宏律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）苏州革新百集传媒有限公司，住所地苏州工业园区星汉街28号馨都广场10幢4层401室。＼n法定代表人王磊，该公司董事长。＼n委托代理人汪开甲，江苏永德律师事务所律师。＼n委托代理人刘迪，江苏永德律师事务所律师。＼n上诉人苏州白马涧旅游发展有限公司（以下简称白马涧公司）因与被上诉人苏州革新百集传媒有限公司（以下简称革新公司）服务合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎商初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n革新公司一审诉称：2011年12月13日，其与白马涧公司经协商一致，共同签订了一份《协议书》约定：白马涧公司委托革新公司开展2012年度白马涧景区营销策划服务；白马涧公司支付革新公司营销策划基本服务费共计全年500万元；每季度的营销策划费用为125万元，支付时间为每季度初始的五个工作日内等。合同签订后，双方共同确认《2012年度方案计划表》，并补充约定：若白马涧公司单方面取消方案计划活动，双方不再按合同第六条结算，白马涧公司就革新公司已产生的实际支出进行支付，多退少补。协议签订后，革新公司按照协议约定，履行了合同约定的营销策划义务。2012年7月25日，白马涧公司向革新公司发出《联系函》告知：因白马涧公司自身景区房屋存在安全隐患，暂停第七届白马涧冰雪狂欢节活动。革新公司为承办第七届白马涧冰雪狂欢节活动，已产生大量费用支出，并承担了因冰雪节活动取消而向入驻商家支付的违约赔偿费用。经结算，截止至2012年7月底，革新公司按协议约定向白马涧公司提供营销策划服务过程中，共计支出费用3751774.75元，且革新公司已向白马涧公司支付第一季度补足票房款206600元，白马涧公司共向革新公司支付营销策划服务费1750000元，对此白马涧公司已确认。革新公司多次告知白马涧公司，根据双方约定，因白马涧公司单方面取消方案计划中的冰雪节活动，白马涧公司应向革新公司补足营销策划费差额2001774.75元，并退还革新公司已付的第一季度补足票房款206600元。且根据《协议书》第六条的约定，白马涧公司应于2012年10月12日前向革新公司支付第四季度的营销策划服务费1250000元，但其至今未付。革新公司经多次催讨未果，且依法向白马涧公司发送的《工作联系函》及依法委托律师发送的《律师函》白马涧公司均已收悉，但其拒不履行合同约定的付款义务，该行为已构成违约，依法应承担违约责任。为维护自身合法权益，革新公司特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、白马涧公司立即支付革新公司营销策划服务费1250000元，并补偿革新公司营销策划活动费用支出差额2001774.75元，退还革新公司已付第一季度票房补足款206600元，合计3458374.75元；2、本案诉讼费用由白马涧公司承担。一审诉讼中革新公司变更诉讼请求为：1、白马涧公司立即支付革新公司营销策划活动费用支出差额2001774.75元，退还革新公司已付第一季度票房补足款206600元，支付违约金1000000元，合计3208374.75元。2、本案诉讼费用由白马涧公司承担。＼n白马涧公司一审辩称：革新公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。＼n原审法院经审理查明：＼n2011年12月13日，革新公司（乙方）与白马涧公司（甲方）签订《协议书》一份。《协议书》中载明：第一条协议目的为：就甲方委托乙方开展2012年度白马涧景区营销策划服务，及票房收入分配等事宜，达成协议并承诺共同遵守；第二条术语、关键词解释中营销策划服务指乙方接受甲方委托，甲方委托乙方进行的包括商业咨询、广告发布、设计制作、方案策划、市场调查、营销方案执行、活动方案策划执行等服务的总称。营销策划服务费指乙方因向甲方提供营销策划服务而向甲方收取的服务费用，涵盖商业咨询、广告发布、设计制作、方案策划、市场调查、营销方案执行、活动方案执行等，以及非固定资产投入的相关运作费用支出；第三条合作期限明确双方的合作期暂定为壹年，即自2012年1月1日至2012年12月31日；第四条合作方式及内容为甲、乙双方选择以乙方为甲方提供全套营销策划服务的方式进行合作；第六条营销策划服务的评定、费用结算及支付方式中第2项营销策划费用结算及支付方式为：1）甲方支付乙方营销策划基本服务费共计全年人民币500万元；2）支付方式为：合同签订后的5个工作日内支付第一季度营销策划费用125万元；后每季度的营销策划费用125万元的支付时间为每季度初始的五个工作日内；第3项票房收入基准数及溢价分成部分载明：1）经双方友好协商，根据实际的景区运营支出，共同确认票房收入基准数为人民币750万元，票房基准数来源为2012年度散客、乙方来源的团队及活动商业收入；2）在双方的合作过程中，双方在下一季度初始的十个工作日内，结算上一季度的票房收入，如上一季度的票房收入超过票房收入基准数的四分之一时，乙方暂不提取，待年终结算；如上一季度的票房未达到票房收入基准数的四分之一时，乙方须在五个工作日内以现金方式补足差额；3）在双方的合作过程中，双方在第四季度结束后的十个工作日内，结算上一年度的票房总收入；若票房总收入介于基准数与900万之间，乙方提取基准数以上溢价部分的50%作为奖励；若票房总收入超过900万的，乙方另提取900万以上溢价部分的80%作为奖励。如甲方全年票房销售收入未达到750万元基准数，则乙方应于2013年1月15日前予现金补足；第八条违约及赔偿部分载明：1、因任何一方违反本协议之约定条款而给另一方造成直接经济损失时，由违约方负责赔偿；2、因任何一方自身原因导致第三方权益受损时，由相关责任方赔偿，另一方不承担责任；4、在本协议履行期间，任何一方单方面终止或解除协议的，应向另一方做出违约赔偿，计算方式为当年营销策划服务费用的20%；5、如甲方拖欠乙方上述条款所涉及费用的，经乙方书面催讨后仍未支付的，乙方有权就未付费用主张每日万分之一的滞纳金。＼n签约后，革新公司与白马涧公司双方盖章确认了一份《2012年度策划活动方案表》，其中载明：第一季度（新年、踏青前期活动为主）预计收入为80万元左右；第二季度（恐龙节、踏青活动为主）预计收入为170万元左右；第三季度（冰雪节为主）预计收入为350万元左右；第四季度（金秋旅游、10.1黄金周为主）预计收入为170万元左右；四个季度收入合计770万元左右。其中还注明：若甲方（白马涧公司）单方面取消方案计划活动，双方不再按合同第六条结算，甲方就乙方（革新公司）已产生的实际支出进行支付，多退少补；若乙方单方面取消方案计划活动，双方仍按合同第六条约定结算。＼n双方签约后，白马涧公司向革新公司付款共计三次，分别于2012年1月19日付款500000元，3月2日付款750000元和7月16日付款500000元，共计1750000元。＼n2012年5月9日，革新公司向白马涧公司支付206600元，用于补足白马涧公司第一季度票房收入。＼n2012年7月5日，革新公司与白马涧公司双方形成2012年第二季度票房收入结算说明，其中载明：根据双方签订的2012年《协议书》规定，2012年度票房收入（仅指散客一块，团队收入不含合约内）年基准数为750万元，每一季度基准收入即为187.5万元。2012年4月至6月的票房收入（散客收入）为人民币163.75万元。按照合约规定，革新公司需向白马涧公司补足满第二季度票房收入，即人民币187.5万元。现实际收入与合约差额为人民币23.75万元。经双方协商，拟将白马涧公司需支付给革新公司第三季度125万元的营销策划活动费用，直接抵扣结算后差额23.75万元。另有苏州广播电视台的两份合约共计金额51.17万元（14.8万元＋36.37万元），也在第三季度的营销策划活动费用中直接抵扣（125万元-23.75万元-51.17万元）。相抵之后，白马涧公司只需支付给革新公司第三季度营销策划活动费50万元。＼n2012年7月27日，白马涧公司向革新公司发出联系函一份，载明：由于我景区极地馆房屋安全存在隐患，现暂停第七届白马涧冰雪狂欢节活动（活动原定日期：2012年7月27日-8月26日）。关于此活动对外宣传的广告也全部暂停发布，望贵方予以配合，做好活动暂停的相关合作工作。＼n2012年7月30日，“第七届白马涧冰雪节”活动期间的美食经营商户、游艺嘉年华和各类演出表演等多种活动资源提供商苏州吴中区长桥德馨楼餐饮有限公司、苏州九色文化传播有限公司、苏州嘉世华文化传播有限公司向革新公司、白马涧公司发出联合声明，载明：2012年7月27日，景区方单方面发出通知，取消举办“第七届白马涧冰雪节”。2012年7月28日起，贵方工作人员要求我方强制退场，已严重损害我多方合法权益。现联合声明如下：1、强烈要求告知“第七届白马涧冰雪节”活动取消的缘由；2、应就对我方实行强制退场的行为作出致歉声明；3、应赔偿我方为配合活动而产生的一切损失，统计如下：美食经营商户90000元、游艺嘉年华55000元、演出表演88666元。后经革新公司与上述三方协商，共计赔偿上述三方损失145000元。＼n为开展2012年度白马涧新年祈福活动、白马涧恐龙节活动、白马涧冰雪节活动，革新公司分别支出活动费用为411484元、1880136.75元、1315184元；另因冰雪节活动取消革新公司代付供应商费用145000元。革新公司支出各项费用合计3751804.75元，白马涧公司对此予以确认。＼n嗣后，革新公司仍按约为白马涧公司提供营销策划服务，制定了2012年第四季度的营销策划方案，并将该营销策划方案邮寄给白马涧公司。＼n2012年10月23日，革新公司发送工作联系函给白马涧公司，载明：我公司按照双方的协议书，为贵方开展营销策划服务。但贵方仍有以下问题函待解决：第一、贵方因自身景区安全问题发出通知，取消第七届白马涧冰雪狂欢节活动，然我公司为筹备第七届白马涧冰雪节活动而支出费用1315148元，以及因活动停办赔偿商家损失145500元，贵方虽已确认，但至今未作出任何补偿或书面承诺；第二、自2012年9月下旬以来，贵方多次表达了单方面解除合作协议的观点，请慎重考虑。如中止或解除合作协议的，请书面通知，在未接到贵方的书面通知之前，我公司将继续按约提供营销策划服务；第三、根据合作协议第六条的约定，贵方应于本月12日前向我公司支付本季度的营销策划费用125万元。现我公司已就第四季度的活动开展，制定了相应的策划方案，请贵方在收函后，于五个工作日内付款。如逾期将视为贵方单方面中止协议。＼n2012年11月2日，受革新公司委托，江苏永德律师事务所律师向白马涧公司发送律师函一份，载明：一、双方签订的《协议书》及《2012年度方案计划表》（即上述《2012年度策划活动方案表》）均合法有效，受法律保护。二、贵公司基于自身景区安全问题，单方面变更取消经双方确认的冰雪狂欢节活动，导致革新公司为筹备活动支出费用的损失以及向入住商家支付的违约赔偿费用损失，根据约定贵公司应对革新公司的实际支出进行支付。经贵公司确认的营销策划服务费用支出为3751774.75元，但贵公司仅付1750000元，仍应支付革新公司差额2001774.75元，并退还第一季度补足票房款206600元，合计人民币2208374.75元。三、贵公司已多次作出单方面终止合作协议的意思表示，至今未出具书面通知。2012年10月23日，革新公司已发出《工作联系函》，贵公司收悉后本应于2012年11月1日前支付第四季度营销策划服务费1250000元，但贵公司至今未予支付。为此，特函告贵公司在接到律师函后，三个工作日内将拖欠的应付营销策划服务费2208374.75元，以及第四季度营销策划服务费1250000元汇入革新公司的银行账户。否则，我方将视为贵公司单方面终止合作协议，根据协议约定，贵公司应承担违约金1000000元。由此造成的一切严重后果，均由贵公司承担。＼n2012年11月27日，白马涧公司官方微博发布公告：因自身景区房屋安全原因取消冰雪节活动，且2012年度不再举办。＼n2012年11月27日，受白马涧公司委托，江苏杜宏律师事务所向革新公司发送律师函，载明：根据协议的第六条规定，贵司应支付我方票房分成562.5万元，至今已支付251.76万元，尚欠310.74万元。望贵司在接函后十日内按约将上述欠款支付完毕，否则我方将依法律途径解决。＼n2012年11月29日，革新公司发送一份联系函给白马涧公司，载明：根据协议，我司与贵公司先前已就白马涧第四季度营销策划活动方案多次商讨，并已交付贵方活动方案至今二月有余。现将第四季度营销策划方案再度提交贵方确认策划内容方向并尽快书面回复，以便于我方可及时进行细化实施。另贵方应于2012年10月12日前支付的营销策划费用人民币125万元至今未付，望贵公司尽快落实支付。＼n原审法院认为：革新公司与白马涧公司双方签订的《协议书》及《2012年度方案计划表》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按约履行。履约过程中，白马涧公司于2012年7月27日以景区极地馆房屋安全存在隐患为由，要求革新公司暂停第七届白马涧冰雪狂欢节活动，并做好活动暂停的相关合作工作，之后亦未再通知革新公司恢复白马涧景区营销策划服务，即白马涧公司终止履行双方签订的《协议书》，系属白马涧公司违约。白马涧公司应对其违约行为承担相应的民事责任。由于白马涧公司单方面取消方案计划活动（白马涧冰雪狂欢节），按《2012年度方案计划表》中的约定，双方不再按合同第六条结算，白马涧公司应就革新公司产生的实际支出与革新公司进行相关费用的结算，即根据革新公司实际支出的活动费用减去白马涧公司已付革新公司的款项进行计算，白马涧公司应支付革新公司费用为2001804.75。本案中革新公司主张的该项费用数额为2001774.75元，低于前述计算数额，应予准许。另外白马涧公司根据合同第六条向革新公司收取的第一季度票房补足款206600元应予退还。同时由于白马涧公司违约，其应按照《协议书》的约定向革新公司支付违约金100万元（当年营销策划服务费用的20%）。革新公司的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：1、苏州白马涧旅游发展有限公司于判决生效后十日内退还苏州革新百集传媒有限公司第一季度票房补足款206600元，并支付苏州革新百集传媒有限公司营销策划活动费用2001774.75元。2、苏州白马涧旅游发展有限公司于判决生效后十日内支付苏州革新百集传媒有限公司违约金1000000元。案件受理费43263元，由苏州革新百集传媒有限公司负担3127元，由白苏州白马涧旅游发展有限公司负担40136元。＼n白马涧公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据双方签订的《协议书》约定，白马涧公司向革新公司支付服务费的同时，革新公司必须完成750万元的票房，但2012年全年革新公司仅完成票房收入305.21万元，革新公司应向白马涧公司补足票房差额444.79万元。2、革新公司在一审中提交的《2012年度策划活动方案表》中关于变更结算方式条款，系革新公司擅自添加，不应作为最终结算的依据，为此白马涧公司已在一审中向法院提出鉴定申请。3、原审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误。请求二审撤销原审判决，驳回革新公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由革新公司承担。＼n革新公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决合法有效。1、白马涧公司主张按《协议书》结算票房收入，其前提是不成立的。白马涧公司未履行自己应尽的义务，取消了冰雪节活动，该不作为导致了合同的终止。2、《2012年度策划活动方案表》在一审质证中白马涧公司已明确认可其真实性，至于对方提出的鉴定申请，革新公司直至庭审辩论结束前均不知情，也没有收到鉴定申请，故不满足司法鉴定的条件。＼n一审经审理查明的事实本院予以确认。＼n二审另查明：白马涧公司在一审第一次庭审中对革新公司提交的《2012年度策划活动方案表》的真实性予以认可，在之后的两次庭审中也未对此提出异议。在2013年4月25日最后一次庭审结束后才于2013年8月向原审法院邮寄《司法鉴定申请书》，要求对《2012年度策划活动方案表》的真实性进行司法鉴定。＼n本院认为：白马涧公司与革新公司签订的《协议书》约定由革新公司自2012年1月1日开始为白马涧公司提供营销策划服务，白马涧公司支付相应的服务费，由此双方之间服务合同关系成立，该合同系双方真实意思表示，且不违背法律法规，故合法有效。上述合同履行至2012年7月，白马涧公司向革新公司发函称因其自身景区房屋问题故暂停第三季度的相关活动，经革新公司催告白马涧公司未再要求恢复营销策划服务，也未主动与革新公司结算服务费等相关费用。白马涧公司因其自身原因无正当理由单方终止合同履行直至2012年12月31日合作期限届满，其行为构成违约，依据《协议书》及《2012年度策划活动方案表》的约定，应支付革新公司为提供营销策划服务实际支出的费用，同时按当年营销策划服务费用的20%支付违约金。白马涧公司上诉认为革新公司应按《协议书》第六条的约定向其补足票房差额444.79万元，但该结算条款适用于全年履行的情况，现合同履行了半年多就因白马涧公司单方终止而未能继续履行，因此其要求按该条款结算，缺乏事实基础。白马涧公司还认为《2012年度策划活动方案表》注明的变更结算方式条款系革新公司擅自添加，但其在一审三次庭审中均不否认其真实性，直至最后一次庭审后才书面提出鉴定申请，超过了法定期限。从具体内容分析，《2012年度策划活动方案表》中注明的结算条款约定的是一方单方面终止活动的情形下的结算方式，是《协议书》第六条结算条款的补充，与《协议书》第八条关于违约及赔偿的约定也不相悖。原审法院按革新公司的实际支出扣除其已收取的服务费，判决白马涧公司支付差额部分并退还票房补足款206600元，符合双方之间的约定，也不违背公平原则。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，白马涧公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费43263元，由上诉人苏州白马涧旅游发展有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长陈秋荣＼n代理审判员管丰＼n代理审判员李晓琼＼n二〇一四年三月四日＼n书记员李诚＼n附录法律条文＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。