＼n湖北省襄阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）鄂襄阳中民三终字第00188号＼n上诉人（原审被告）黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司（下称黄石粉磨设备公司）。＼n法定代表人舒干成，黄石粉磨设备公司董事长。＼n委托代理人杜水桥，湖北元初律师事务所律师。代理权限：特别授权。＼n委托代理人黄清芳，湖北元初律师事务所律师。代理权限：特别授权。＼n被上诉人（原审原告）谷城县中信水泥粉磨有限公司（下称谷城中信水泥公司）。＼n法定代表人钟吉富，谷城中信水泥公司经理。＼n委托代理人杜海群，湖北忠三律师事务所襄阳分所律师。代理权限：特别授权。＼n上诉人黄石粉磨设备公司因与被上诉人谷城中信水泥公司产品质量责任纠纷一案，谷城县人民法院于2012年4月17日作出（2011）鄂谷城民四初字第00056号民事判决，黄石粉磨设备公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年12月4日作出（2012）鄂襄阳中民三终字第00413号民事裁定书，裁定撤销谷城县人民法院（2011）鄂谷城民四初字第00056号民事判决，发回原审法院重审。谷城县人民法院重审后，于2013年7月17日作出（2013）鄂谷城民四初字第00038号民事判决，黄石粉磨设备公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成由审判员王淑青担任审判长，审判员王利敏、王佼莉参加的合议庭，并于2014年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄石粉磨设备公司的委托代理人黄清芳，被上诉人谷城中信水泥公司的委托代理人杜海群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审原告谷城中信水泥公司一审诉讼请求为：1、被告交付合格衬板，按合同约定交付主电机；2、对设备漏油进行维修；3、若被告未按前两项诉请履行则赔偿经济损失52万元。＼n原审判决认定：2009年7月7日，谷城中信水泥公司（甲方）与黄石粉磨设备公司（乙方）签订了一份《水泥粉磨项目设备买卖合同》，合同约定：由黄石粉磨设备公司向谷城中信水泥公司提供由其生产的Φ3.2×13M水泥磨机（1套），合同总价款：人民币2170000元整，包括合同货物的提供、交付、安装和调试。供货范围：黄石粉磨设备公司提供除研磨体外的全部磨机主机及其附件设备，其中包括Φ3.2×13M水泥磨机、主电机、主减速机、稀油站进料装置、出料装置、衬板及磨内工艺配件、地脚螺栓等。交货时间：合同生效后全部设备120天内送至谷城中信水泥公司，交货时应有产品质量合格证，以及货物全价增值税发票。质量要求、技术标准：水泥磨制造检验验收按照JC334.1-2006《水泥工业用管磨机》标准及图纸规范要求执行，产品到达安装现场3天内，双方根据合同规定对其包装、数量、及外观质量进行开箱检验。产品质保期为调试验收合格、正常运行之日起六个月或自全部设备到货之日起十二个月。违约责任：乙方所交货物的规格、型号、质量等不符合合同规定，如果甲方同意利用，应当按质论价（双方协商），如果甲方不同意利用，应根据货物的具体情况，由乙方负责相关费用。解决合同的方式：协商解决，协商不成可向谷城中信水泥公司所在地人民法院起诉。该合同还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，黄石粉磨设备公司于2010年5月22日至同年8月26日，先后六次将整套设备交付给了谷城中信水泥公司，但黄石粉磨设备公司没有按照合同的约定，提供江电、西电和济电厂家生产的主电机，而提供的是武汉卧龙电机厂生产的主电机。在供货期间黄石粉磨设备公司派员对设备进行了安装、调试，至2010年9月安装、调试完毕。2009年6月4日至2010年5月9日，谷城中信水泥公司向黄石粉磨设备公司先后四次付款1914000元，尚欠256000元。2011年6月20日，谷城中信水泥公司在设备运转过程中发现水泥磨机衬板不合格、减速机漏油无法使用，即要求黄石粉磨设备公司更换衬板，并要求对减速机漏油进行维修。2011年6月25日，黄石粉磨设备公司派人对设备第二次进行了安装、调试。同年7月28日至29日，黄石粉磨设备公司派人对水泥磨机减速机漏油问题进行了维修。当维修人员离开之后，水泥磨机减速机仍然出现漏油现象，同年8月17日至18日，黄石粉磨设备公司再次派员对水泥磨机减速机漏油问题进行了维修。虽经两次维修，但水泥磨机减速机漏油问题仍然未能得到解决。2011年10月12日，谷城中信水泥公司申请襄阳市产品质量监督检验所对Φ3.2×13M水泥磨机2号仓衬板、3号仓衬板的质量进行了鉴定。襄阳市产品质量监督检验所于同年10月13日作出Z20110295W检验报告，认为按JC／T334.1-2006检验，所验项目化学成分（衬板）中碳（C）、磷（P）合格，硅（Si）、锰（Mn），硫（S）、防尘、防漏油不合格。谷城中信水泥公司支付鉴定费2000元。同年11月21日，谷城中信水泥公司委托湖北省谷城县价格认证中心对江西东源电机厂和武汉卧龙电机厂生产的YR1600-8／1430型主电机供货差价以及对40吨ZGMn13和铬合金衬板的市场价格予以认证。并作出谷价认字（2011）033号价格认证结论书，认证江西东源电机厂的供货价335000元，武汉卧龙电机厂的供货价295000元，差价为40000元。40吨ZGMn13和铬合金衬板的现行市场价：（8500元／吨＋7800元／吨）／2=8150元／吨。即：8150元／吨×40吨=326000元。价格认证结论：价格认证标的的价格结论为366000元，谷城中信水泥公司支付鉴定费4000元。嗣后，经谷城中信水泥公司向黄石粉磨设备公司主张交付合格仓衬板及合同约定的主电机，对设备漏油进行维修无果，诉至法院。＼n原审法院在审理中，组织双方当事人到现场调取2号、3号仓衬板样品各一块，经双方当事人共同商定，选择苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作为鉴定机构，对该仓衬板样品进行鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2013年6月14日作出苏华碧（2013）物鉴字第073号司法鉴定意见书，鉴定意见：委托方提供的涉案衬板样品的碳含量和锰含量偏低，不符合《Φ3.2×13M水泥磨机技术协议》的要求，不能作为耐磨材料使用于涉案设备。＼n原审法院认为：生产者应当对其生产的产品质量负责。因黄石粉磨设备公司向谷城中信水泥公司提供的由其生产的Φ3.2×13M水泥磨机，经襄阳市产品质量监督检验所鉴定，该水泥磨机（衬板）中，碳（C）、磷（P）合格，硅（Si）、锰（Mn），硫（S）、防尘、防漏油不合格。且经苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对涉案衬板样品作出鉴定意见，认定标的物样品的碳含量和锰含量偏低，不符合《Φ3.2×13M水泥磨机技术协议》的要求，不能作为耐磨材料使用于涉案设备。违反了我国法律规定的诚实、信用原则，故谷城中信水泥公司要求黄石粉磨设备公司更换合格衬板；对设备漏油进行维修；赔偿鉴定费6000元，如不能更换合格衬板及对设备漏油进行维修，赔偿经济损失326000元的诉讼请求，予以支持。综合考虑本案的实际案情，为便于执行，以黄石粉磨设备公司直接承担赔偿谷城中信水泥公司经济损失责任为宜。对谷城中信水泥公司要求黄石粉磨设备公司按照合同约定生产厂家交付主电机，或依据谷城县价格认证中心认定的江西东源电机厂和武汉卧龙电机厂生产的YRI600／1430型主电机差价40000元赔偿经济损失的请求，原审法院认为，黄石粉磨设备公司虽然没有按照合同约定的生产厂家向谷城中信水泥公司提供主电机，但是依据合同对包装数量、质量及外观质量开箱检验及对货物的规格、型号、质量不符合合同规定的约定，谷城中信水泥公司对黄石粉磨设备公司提供的武汉卧龙电机厂生产的YRI600／1430型主电机在到达安装现场三天内开箱检验后，应当发现所提供的主电机与合同约定不符，而其既未提出异议，也未就是否同意利用该电机以及价格问题与黄石粉磨设备公司进行协商，应视为黄石粉磨设备公司提供的主电机符合合同约定。故对此请求，不予支持。对黄石粉磨设备公司辩称其已按合同约定交付了仓衬板，谷城中信水泥公司未在合同约定的检验期内对仓衬板提出质量异议，现该产品已过质保期，其没有法定的维修义务及对设备漏油已进行全面维修，问题已得到解决，且已经谷城中信水泥公司工作人员签字确认的意见，因所举证据不足以证明其事实主张，不予采信。据此判决：一、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿谷城县中信水泥粉磨有限公司经济损失326000元。二、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内给付谷城县中信水泥粉磨有限公司垫付的鉴定费45000元（第一次6000元，第二次39000元）、交通费1334元、食宿费1362元（就餐82元，住宿1280元），合计47696元。三、驳回谷城县中信水泥粉磨有限公司要求黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司按照合同约定的生产厂家交付主电机的诉讼请求。案件受理费5900元，由黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司负担。＼n上诉人黄石粉磨设备公司不服一审上述判决向本院提出上诉称：（一）被上诉人举出的三份鉴定报告不具备法定的证据要素，原审法院错误采信。1、苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，无法证明上诉人出售给被上诉人的设备衬板存在质量问题。首先，虽然上诉人曾派技术人员前往谷城县，与原审法院一起参与衬板取样，但因被上诉人所提供的衬板外观已磨损，且不是从上诉人所售设备中取出，加上衬板本来就是易耗件，技术人员无法辨认是上诉人所售设备中的衬板。其次，从《意见书》的内容来说：检验依据错误。合同约定的技术标准与鉴定依据的标准不一致。没有附鉴定人的资格证书及其依法核准的鉴定范围。虽然庭审后，法院将该《意见书》中鉴定人的资格证书复印件邮寄给我方，但该证据未在举证期限内提交，且只有传真件，无法核对其真实性。2、襄阳市产品质量监督检验所出具的《检验报告》及湖北谷城县价格认证中心出具的《价格认证结论书》，是被上诉人单方委托的，送检样品是否是本案诉争的标的物无法确定，没有写明鉴定使用的科学技术手段，没有对鉴定过程的说明，没有二名司法鉴定人共同进行鉴定，没有标明出具的日期。价格认定基准日与上诉人交货日期不符等，从形式和内容上均不合法，应当不予采信。（二）被上诉人一审所举证据与待证事实之间不具有关联性。首先，不能证明上诉人出售的设备中有40吨衬板存在质量问题。该鉴定的样品只是一块衬板，即使是上诉人的产品，即使鉴定报告被法院认定真实性，仅凭一块衬板的成分含量，也无法推断40吨衬板存在质量问题。其次，《价格认证结论书》即使被法院认定合法，其也只能反映40吨的衬板2010年8月26日的市场价格为326000元，但衬板是在2010年6月27日、7月1O日、8月6日分三批到货的，因此其价格认定的基准日应为2010年8月6日。况且，40吨这个数据是怎么得来的，被上诉人在一审、二审及重审中都没有举证证明。（三）原审判决适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人已在合同中约定了设备的质量保证期为“全部设备到货之日起十二个月”，即2010年8月26日起至2011年8月26日止。原审判决认为“由于该异议的提出引起了本案产品质量保证期时效期间的中断，从中断时起应重新计算时效期限，即本案的质量保证期应从2011年6月25日起重新计算”。我国的《产品质量法》和《消费者权益保护法》均未对产品质量保证期的中断作出规定，被上诉人并无证据证明上诉人的设备存在质量问题，更没有证据证明其对上诉人的设备在质量保证期内提出过质量异议。因此，被上诉人在起诉时提起质量异议，已超过质量保证期，上诉人不应承担维修及赔偿责任。（四）原审判决程序违法。根据《民事诉讼法》第七十八之规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”在本案一审庭审中，上诉人对三份鉴定意见均提出异议，但法院却没有要求鉴定人出庭作证，违背法定程序。恳请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。＼n被上诉人谷城中信水泥公司答辩称：（一）当事人有自行委托鉴定的权利，且上诉人没有提供足以反驳的证据，并在一审中明确表示不申请重新鉴定，原审判决采信被上诉人提供的鉴定报告是合法的。（二）磨机衬板取样时是原审法官和上诉人一起从被上诉人处取得的，原审取样是合法的。若上诉人认为衬板不是其供货的，举证责任在上诉人。（三）合同对质保期约定，正常运行之日起六个月或全部设备到货之日起十二个月，被上诉人可以选择正常运行之日起六个月作为质保期，产品本身不能正常运行，故不受质保期的限制。（四）衬板是同一批到货的，质量应是一样的，取样衬板可以说明所有衬板不合格。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理查明：原审除认定谷城中信水泥公司在设备运转过程中发现水泥磨机衬板不合格，即要求黄石粉磨设备公司更换衬板无证据外。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。＼n二审另查明：按水泥磨机技术协议约定，衬板的保用期为24个月。＼n二审还查明：2011年7月22日，黄石粉磨设备公司向黄石市西塞山区人民法院起诉，要求谷城中信水泥公司支付尚欠货款及利息。谷城中信水泥公司在答辩中提出水泥粉磨设备在试运转过程中出现质量问题，导致设备无法正常运转。2011年10月11日黄石市西塞山区人民法院作出（2011）西石民初字第115号民事判决书，对谷城中信水泥公司提出的设备存在质量问题的抗辩，以证据不足未予采信。判决谷城中信水泥公司支付黄石粉磨设备公司货款256000元及利息。谷城中信水泥公司不服提出上诉，后因未交上诉费，二审裁定按撤诉处理。＼n本院认为：（一）关于《司法鉴定意见书》和《价格认证结论书》及《检验报告》能否作为认定本案事实的依据。我国现行法律没有禁止当事人自行委托鉴定机构，其自行委托鉴定机构所作的鉴定结论属于民事诉讼法所规定的法定证据之一，对方当事人可以提出反驳证据。《司法鉴定意见书》是由苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出的，取样是双方一起到现场提取的，鉴定人员的执业证虽然提交的时间有瑕疵，但双方进行了质证。《价格认证结论书》是由湖北省谷城县价格认证中心作出的，该单位提供有国家发展和改革委员会颁发的“价格鉴证机构资质证”，其资质范围包括民事、经济纠纷财物的价格鉴定，其对40吨ZGMn13和铬合金衬板的现行市场价，价格认证基准日为2010年8月26日即黄石粉磨设备公司全部设备到货的日期。《检验报告》是由襄阳市产品质量监督所作出的，送检样品为Φ3.2×13M水泥磨机，检验依据为双方约定的JC／T334.1-2006检验标准，《检验报告》有主检人、审核人、批准人签名。签发日期为2011年10月13日。黄石粉磨设备公司对《价格认证结论书》和《检验报告》提出的异议与事实不符，且在一审法院释明后，其明确表示不申请重新鉴定。综上，《价格认证结论书》和《检验报告》、《司法鉴定意见书》的程序合法，可以作为认定本案事实的依据。（二）关于设备的质量问题。水泥磨机减速机漏油进行过多次维修，双方对此没有异议。襄阳市产品质量监督检验所对Φ3.2×13M水泥磨机2号仓衬板、3号仓衬板的质量进行了鉴定，化学成分（衬板）中碳（C）、磷（P）合格，硅（Si）、锰（Mn），硫（S）、防尘、防漏油不合格。设备的质量问题是客观存在的。（三）关于提出质量异议的期限问题。根据合同约定，产品质保期为调试验收合格、正常运行之日起六个月或自全部设备到货之日起十二个月。2010年8月26日全部设备到货，同年9月安装、调试完毕。2011年6月20日，谷城中信水泥公司在设备运行中发现质量问题，通知了黄石粉磨设备公司。2011年6月25日，黄石粉磨设备公司派员对设备进行第二次安装、调试。同年7月、8月又两次对设备漏油问题进行了维修。2011年7月在黄石市西塞山区人民法院答辩中，谷城中信水泥公司提出水泥粉磨设备存在质量问题。因此，引起质保期时效中断，谷城中信水泥公司于2011年11月提起诉讼，未超过质量保证期限。综上，黄石粉磨设备公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。但考虑到水泥磨机衬板属于易耗件，硅（Si）、锰（Mn），硫（S）经检验虽然不合格，司法鉴定意见不能作为耐磨材料使用于涉案设备。因水泥磨机衬板已使用近一年，根据水泥磨机技术协议约定，衬板的保用期为24个月，谷城中信水泥公司并没有提供该衬板在使用中造成损失的证据，原审按全部价格赔偿有失公平。据此本院酌定按60%给予赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：＼n一、维持谷城县人民法院（2013）鄂谷城民四初字第00038号民事判决的第三项即驳回谷城县中信水泥粉磨有限公司要求黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司按照合同约定的生产厂家交付主电机的诉讼请求。＼n二、撤销谷城县人民法院（2013）鄂谷城民四初字第00038号民事判决的第一、二项即一、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿谷城县中信水泥粉磨有限公司经济损失326000元。二、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内给付谷城县中信水泥粉磨有限公司垫付的鉴定费45000元（第一次6000元，第二次39000元）、交通费1334元、食宿费1362元（就餐82元，住宿1280元），合计47696元。＼n三、黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司赔偿谷城县中信水泥粉磨有限公司经济损失款195600元。＼n四、驳回谷城县中信水泥粉磨有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费5900元，由谷城县中信水泥粉磨有限公司负担2360元，黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司负担3540元。二审案件受理费6906元，由谷城县中信水泥粉磨有限公司负担2762元。黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司负担4144元。鉴定费45000元、交通费1334元、食宿费1362元、合计47696元，谷城县中信水泥粉磨有限公司负担19079元，黄石中信窑炉粉磨设备制造有限公司负担28617元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王淑青＼n审判员王利敏＼n审判员王佼莉＼n二０一四年四月十六日＼n书记员张建设