西藏自治区林芝市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）藏04刑终7号
原公诉机关西藏自治区波密县人民检察院。
上诉人(原审被告人)桑登江措，男，藏族，西藏自治区贡觉县人，文盲，农民，捕前住西藏自治区贡觉县相皮乡相皮村。因犯非法持有枪支罪于2014年1月7日被西藏自治区江达县人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月1日被波密县公安局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
指定辩护人李玄博。
上诉人（原审被告人）西绕伟色，男，藏族，西藏自治区贡觉县人，文盲，农民，捕前住西藏自治区贡觉县相皮乡相皮村。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月1日被波密县公安局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
指定辩护人罗征炬。
上诉人（原审被告人）平措旦巴，男，西藏自治区工布江达县人，藏族，初中文化，农民，捕前住西藏自治区工布江达县朱拉乡白拉村。曾因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月1日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
上诉人（原审被告人）旦增洛扎，男，西藏自治区索县人，藏族，文盲，农民，捕前住西藏自治区拉萨市城关区八廓古城嘎旦康萨二巷**号*楼*号。因犯盗窃罪、非法买卖枪支罪被西藏自治区索县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元，2015年5月6日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
辩护人胡海圣。
辩护人次仁旺姆。
原审被告人白玛嘎桑，男，西藏自治区墨脱县人，珞巴族，文盲，农民，捕前住西藏自治区工布江达县朱拉乡白拉村。因涉嫌犯盗窃罪于2017年1月1日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于西藏自治区林芝市看守所。
西藏自治区波密县人民法院审理西藏自治区波密县人民检察院指控原审被告人桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴犯盗掘古文化遗址罪、盗窃罪，被告人旦增洛扎犯盗掘古文化遗址罪一案，于2017年8月22日作出（2017）藏0424刑初8号刑事判决,原审被告人桑登江措、西绕伟色、平措旦巴、旦增洛扎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员尼玛拉姆、罗布次仁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）桑登江措、西绕伟色、平措旦巴、旦增洛扎、原审被告人白玛嘎桑及其辩护人李玄博、罗征炬、胡海圣、次仁旺姆到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区波密县人民法院认定，1、盗掘古文化遗址犯罪事实。2016年10月，被告人桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴商议挖掘埋藏于地下的古董物品出售牟利，西绕伟色前往拉萨从被告人旦增洛扎处借得金属探测器1个，旦增洛扎得知西绕伟色等人的意图后要求参与分赃。西绕伟色携带金属探测器到西藏工布江达县与桑登江措、白玛嘎桑、平措旦巴会合，商定前往附近寺庙遗址进行探测、挖掘，四人借助金属探测器，在工布江达县朱拉乡日志寺遗址挖出镀金铜释迦牟尼像1尊、佛塔零碎残件53件、法器零碎残件42件。随后西绕伟色、平措旦巴把上述物品带到拉萨出售，同旦增洛扎议价后，将上述物品以人民币317000元价格出售给江措（另案处理），扣除各项开支，桑登江措、西绕伟色、平措旦巴、白玛嘎桑、旦增洛扎进行了分赃，西绕伟色、白玛嘎桑用分得的赃款各购买了1辆汽车。案发后办案机关已追回被盗掘的全部物品，扣押了被告人的作案工具及部分犯罪所得。另查明，江措托人对镀金铜释迦牟尼像进行了部分修复。
经核实，日志寺遗址系明朝时期建造，在第三次全国文物普查时确定为文物点。经西藏文物鉴定中心鉴定，涉案的镀金铜释迦牟尼像1尊为三级文物，其余涉案物品均为一般文物。
2、盗窃犯罪事实。2016年11月24日，被告人桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴合谋到西藏波密县嘎瓦龙寺庙盗窃，当晚四人驾驶白玛嘎桑的车前往嘎瓦龙寺庙，途中，白玛嘎桑因害怕而返回住处，桑登江措、西绕伟色、平措旦巴继续驾车来到嘎瓦龙寺庙，从该寺庙内盗走合金钹1对、铜质四臂观音坐像1尊、铜质持金刚坐像1尊、合金铙1对、金刚铃2个及绿松石、珊瑚等残件17颗，与白玛嘎桑一起逃离波密。之后，白玛嘎桑、平措旦巴将上述物品带到西藏昌都市与桑登江措、西绕伟色会合，因忌讳是寺庙供奉物品，四人商定由白玛嘎桑、平措旦巴带回波密返还嘎瓦龙寺庙。白玛嘎桑、平措旦巴把上述物品丢弃在波密县多东寺附近路口。经波密县发展和改革委员会认定，涉案物品价值共计人民币4405元。
西藏自治区波密县人民法院认定上述事实的证据有，侦查机关的受案登记表，搜查证，扣押决定书，扣押清单，现场勘验笔录，现场图、现场照片，指认笔录，辨认笔录，照片及视频，证人证言，第三次全国文物普查不可移动文物登记表，情况说明，关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，文物鉴定结论书，二手车交易协议书，物证：镀金铜释迦牟尼像1尊，佛塔零碎残件53件，法器零碎残件42件，金属探测器（黄色）1台，铁锹1把，十字镐1把，双肩包2个，探测包1个，挎包1个，价格认定结论书，被告人的供述等。
西藏自治区波密县人民法院认为，被告人桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴、旦增洛扎违反国家文物保护法，盗掘已被确定为文物点、具有历史价值的寺庙遗址，并盗窃珍贵文物1件，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪。被告人桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴以非法占有为目的，盗窃寺庙物品，经价格认定价值人民币4405元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在盗掘古文化遗址共同犯罪中，桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴积极谋划并具体实施了盗掘行为，起主要作用，是主犯，旦增洛扎仅提供金属探测器而没有具体实施盗掘，起辅助作用，是从犯，应减轻处罚。在盗窃共同犯罪中，桑登江措、西绕伟色、平措旦巴相互配合积极实施盗窃行为，起主要作用，是主犯，白玛嘎桑在去盗窃的途中返回，未具体实施盗窃，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。盗掘古文化遗址犯罪不以涉案遗址设立标志或被告人明知是文化遗址为前提，对桑登江措、西绕伟色称其去挖东西的地方没有文化遗址标志、不构成盗掘古文化遗址罪的辩解意见不予采纳。平措旦巴称其老家有些人去山上挖到东西没有被追究责任、不应认定其犯盗掘古文化遗址罪，旦增洛扎称有人盗窃了2件三级文物才被判处三年左右，其只盗窃了1件三级文物，应判处一年以下等辩解意见没有事实和法律依据，不予采纳。文物鉴定机构鉴定前，镀金铜释迦牟尼像的收购者托人对佛像作了部分修复，决定文物等级高低的主要因素是其产生的年代、历史价值等，与其完好程度没有关联，对桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑称佛像挖出来时是残缺的、不可能是三级文物、希望重新鉴定等辩解意见不予采纳。西绕伟色在销赃后买了车，其支付的购车款与所得赃款相当，且其没有向办案机关上缴赃款，应认定其购买的车系用赃款购买，对西绕伟色称其是借钱买的车而不是用赃款购买的辩解意见不予采纳。白玛嘎桑虽没有前往盗窃现场实施盗窃，但其事前积极参与预谋，对其余同伙也未进行有效制止，放任盗窃结果的发生，应认定其为盗窃共犯，对白玛嘎桑称其没有参与盗窃，不构成盗窃罪的辩解意见不予采纳。公诉机关指控西绕伟色曾因抢劫被判处有期徒刑十三年，2015年刑满释放，属于累犯，因无判决书或释放证明书等证据证明，对该指控意见不予采纳。桑登江措称其归案后曾向办案机关提供他人犯罪的线索，并及时阻止了看守所里1名在押人员的自杀行为，具有立功表现，因没有相关证据证明，对该辩解意见不予采纳。西绕伟色称其受到公安机关侦查人员的刑讯逼供，但其未能提供刑讯逼供的具体线索，对该辩解意见不予采纳。桑登江措、旦增洛扎在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，属于累犯，应从重处罚。桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴在被采取强制措施后，主动交代了办案机关尚未掌握的盗掘古文化遗址犯罪事实，应认定为自首，可减轻处罚。桑登江措、西绕伟色、白玛嘎桑、平措旦巴在案发后归还盗窃物品，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第二款，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国文物保护法》第三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第四条第一款第（一）项，第九条第三款，第十四条之规定，判决：一、被告人桑登江措犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人西绕伟色犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人白玛嘎桑犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人平措旦巴犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七千元。五、被告人旦增洛扎犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币六千元。六、扣押在案的镀金铜释迦牟尼像1尊，佛塔零碎残件53件，法器零碎残件42件，金属探测器（黄色）1台，铁锹1把，十字镐1把，双肩包2个，探测包1个，挎包1个，汽车2辆（车牌号分别为×××、×××），人民币现金10000元予以没收。七、嘎瓦龙寺庙失窃物品已由公安侦查机关发还被害人，予以确认。
上诉人桑登江措及其辩护人提出，1、佛像挖出时手脚有缺损，而法庭上出示的是完好，与事实不符；2、被采取强制措施后，主动交代了办案机关尚未掌握的盗掘古文化遗址的犯罪事实，应认定为自首，并在案发后归还盗窃物品应从轻处罚。其辩护人认为：盗窃罪名成立，但盗掘古文化遗址罪不成立，理由是：一是挖掘地未标明是文化遗址，不构成盗掘古文化遗址罪，工布江达县文体局出具《全国第三次不可移动文物登记表》有重大瑕疵且该文件明确列明涉案被盗朱拉寺遗址未列入保护序列且没有采取保护措施，无法确定保护区范围；二是盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，才构成本罪，本案中无证据证明朱拉寺遗址有历史、艺术、科学价值，相关部门也未采取保护措施是一个侧面证明。关于鉴定结论方面，辩护人认为本案中认定镀金释迦牟尼佛像为三级文物的鉴定结论不能成为定案依据，一是该鉴定结论没有附鉴定机关和鉴定人的资质证明；二是没有相关文件证明西藏文物所就其资质在司法机关做过备案；三是鉴定结论为表格式，没有列明认定为三级文物的依据和理由；四是当庭出具的鉴定人员资格证书与本案没有关联性，无法证实该鉴定是由资质证书上的人员作出。
上诉人西绕伟色及其辩护人提出，1、其去找东西的地方没有文化遗址等标志，构不成盗掘古文化遗址罪；2、佛像挖出时是残缺的，不应是三级文物；3、受到侦查人员的刑讯逼供；4、其是借钱买的车辆而非用赃款购买；5、所挖掘佛像是残缺的，而鉴定时是完好的，与事实不相符。其辩护人认为，一是一审判决证据存在瑕疵，首先对于西藏文物中心出具的《文物鉴定结论书》，该结论书只有鉴定中心的公章，并无鉴定人员签字或鉴定单位以及鉴定人员资质证书证明；二是上诉人在本案中盗窃罪具备法定、酌定从轻、减轻情节，在庭审过程中，上诉人自愿认罪、坦白、如实的供述自己的罪行，盗窃行为社会危害性较小，认罪态度较好，积极退还盗窃赃物。
上诉人平措旦巴提出，1、挖掘的地方无明显的标志为古文化遗址地；2、不知挖地下的东西是违法，也从未听过文化局在朱拉乡设立文化遗址点；3、挖掘地并不是寺庙，挖出的东西全部是残缺的，是经过买家修复后鉴定为三级文物；4、曾有人在山上挖过文物，但未追究责任；5、不应认定其为主犯。
上诉人旦增洛扎及其辩护人提出，1、其并不知道西绕伟色借金属探测器是用来挖文物，只听说拿去从地下挖点值钱的东西；2、并未要求分赃；3、在收到书面告知书时，提出对该鉴定结论有异议，公安机关对此没有回应，至今没有进行重新鉴定；4、鉴定为三级文物需要理论及实际的证实，然而本案鉴定的三级文物过于草率、颠倒程序；5、借出金属探测器的行为无法构成本罪，请求依法改判无罪。其辩护人认为，一审法院认定事实错误，应当对此予以重新认定，上诉人仅仅出借金属探测器以及拿走金属探测器借用费的行为无法构成盗掘古文化遗址罪。关于文物鉴定结论方面，一审法院据以定案的核心证据《文物鉴定意见书》程序严重违法。首先，上诉人在书面告知后一直对鉴定结论提出异议；其次，根据《司法鉴定通则》第二十三条规定”司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。”本案中《鉴定意见书》上并无鉴定人员签名；根据《文物藏品定级标准》的规定，鉴定机关无任何依据的情况下，草率下了结论，即认定该文物为三级文物，明显存在重大的程序和来源瑕疵。
原审被告人白玛嘎桑提出，1、其未参与盗窃，不构成盗窃罪；2、不知盗掘文化遗址是犯法的，佛像是残缺的，希望重新鉴定或作价。
西藏自治区林芝市人民检察院提出的检察意见为，一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
1、撤销西藏自治区波密县人民法院（2017）藏0424刑初8号刑事判决书；
2、发回西藏自治区波密县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 边 巴
审 判 员 金 华
审 判 员 琼 达
二〇一八年一月五日
法官助理 琼 达
书 记 员 索郎央金