广东省龙川县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1622民初1486号
原告：杨四林，男，1960年1月18日出生，汉族，住四川省营山县。
委托代理人：蒋金全，男，1969年8月16日出生，苗族，住湖南省洪江市。
被告：江西省乐平市第一建筑工程公司河源市分公司，住所地河源市市区火车站源城开发区华丽街B段二幢14、15卡二楼，注册号（分）441600000035968。
负责人：陈和忠，总经理。
被告：李国生，男，1987年8月6日出生，汉族，住广东省河源市。
上列二被告共同委托代理人：曾琳浩，男，广东东江勤诚律师事务所律师。
被告：龙川瑞凡硅业科技有限公司，住所地龙川县登云镇深圳宝安（龙川）产业转移工业园30-3号，统一社会信用代码91441622MA4IJWQGB90。
法定代表人：罗贤标，总经理。
委托代理人：赖国华，男，广东守和律师事务所律师。
委托代理人：李龙，男，广东守和律师事务所律师。
被告：龙川县恒业商品混凝土有限公司，住所地龙川县老隆镇两渡河1号小区，统一社会信用代码91441622MA4UL0A93X。
法定代表人：李远东，总经理。
被告：肖广超，男，1979年4月1日出生，汉族，住广东省连平县。
被告：周海辉，男，1983年8月16日出生，汉族，住广东省连平县。
原告杨四林与被告江西省乐平市第一建筑工程公司河源市分公司、李国生、龙川瑞凡硅业科技有限公司、龙川县恒业商品混凝土有限公司、肖广超及追加被告周海辉身体权纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨四林及其委托代理人蒋金全，被告江西省乐平市第一建筑工程公司河源市分公司（以下简称“乐平建筑河源分公司”）、李国生的共同委托代理人曾琳浩、被告龙川瑞凡硅业科技有限公司（以下简称“瑞凡科技公司”）委托代理人赖国华、李龙、被告龙川县恒业商品混凝土有限公司（以下简称“恒业混凝土公司”）的法定代表人李远东及被告肖广超到庭参加诉讼。被告周海辉无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨四林向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、伤残鉴定费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、伤残赔偿金，共计298810元；二、本案诉讼费由被告共同承担。事实与理由：原告于2017年3月20日受被告李国生雇佣，同年4月4日凌晨2时在龙川县××云镇产业转移工业园做工期间，粤Ｐ×××××搅拌车管突然异常，泥浆突然喷出，将原告冲进了约3米深的工地内，造成原告受伤，后送龙川县人民医院诊断治疗。原告左手粉碎性骨折，头部等多处擦伤，经伤残鉴定，鉴定为九级伤残，此事过后原告多次与各被告协商未果。原告受被告李国生雇佣，其他被告是本次事故的雇佣者、承包者、发包工程的甲方、事故车车主以及租车单位，此次事故造成原告29万多元的损失，为维护原告自身合法权益，依法向法院提起诉讼。
被告李国生、乐平建筑河源分公司辩称，一、李国生与我司既不是聘请原告杨四林工作的雇主，也不是造成原告受伤的实际侵权人，原告与李国生及我司之间属于承揽合同关系，故原告要求李国生及我司承担雇主赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对李国生及我司的诉讼请求；二、原告请求的赔偿项目部分费用过高或者不合理：1、医疗费应当以正式发票予以确认，医疗发票数额为17706.23元，原告请求18750元，与事实不符；2、原告主张住院伙食补助费11625元没有法律依据，依据相关规定该标准为100元/天，故此项费用为100元×93天＝9300元；3、原告提交的医嘱并未注明需加强营养，原告主张营养费没有依据，即使需加强营养建议按30元/天×93天＝2790元计算；4、原告未提交有效证据证明其工资收入情况，其请求按250元/天计算误工费没有事实依据，误工费天数计至定残前一天建议按37684.3元/年÷365天×105天＝10840元计算；5、原告未提供护理人员的任何收入证明及收入减少证明，其请求按333元/天计算护理费没有事实依据，根据原告伤情及当地护理标准建议按93天×80元/天＝7440元计算；6、原告未提交任何交通费票据予以证明，且结合原告在龙川受伤及在龙川当地就医，原告请求交通费明显过高且不合理；7、原告提交的伤残鉴定意见书综合评定为玖级伤残，但该鉴定报告仅适用于劳动关系纠纷下的工伤赔偿，不能直接适用本案，另原告未提交证据证明其为城镇户籍，请求按城镇标准计算无依据；8、原告是否构成伤残无合理依据，且未提交证据证明他人需由原告赡养、抚养、扶助，请求法院驳回原告主张的被扶养人生活费；9、原告请求精神损害抚慰金22000元明显过高且不合理，因原告伤残等级不明，建议待重新鉴定后予以确定，按3000元/级计算；10、被告非本案实际侵权人，且无需向原告承担赔偿责任，故诉讼费不应由被告承担；三、我司是一家取得安全生产许可证等相关资质的公司，鉴于原告本次受伤并非我司过错导致的安全事故，故原告在本案的全部经济损失应由侵权人承担。综上，原告请求李国生及我司承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对李国生及我司的诉讼请求。
被告瑞凡科技公司辩称，一、我司并非原告的雇主和本案的实际侵权人，且作为该工程项目的发包方，已将该工程发包由有资质的公司承建，对于施工过程发生的安全事故不存在过错，依法均不应当由我司承担任何的赔偿责任；二、原告请求的赔偿项目部分费用过高或者不合理，该部分的答辩意见与被告李国生、乐平建筑河源分公司的答辩意见一致。
被告恒业混凝土公司辩称，一、车牌号为粤Ｐ×××××的三一牌重型非载货专项作业车，是我司雇请在龙川瑞凡硅业科技有限公司龙川登云工业园工地施工的车辆。被告肖广超与我司是租赁关系，他与原告经过多次调解，尚未达成和解；二、原告所主张的赔偿费用请求部分不合理或缺乏依据，请法院依法调整或驳回。
被告周海辉未在法定期间提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
经审理查明，2017年3月25日，被告瑞凡科技公司与被告乐平建筑河源分公司签订《工程项目施工总承包协议书》，主要约定瑞凡科技公司将龙川县登云工业园总建筑面积为6904平方米、结构类型为钢筋混凝土的宿舍楼及1#厂房交由乐平河源分公司施工，工程承包范围：1#厂房基础、土方、基坑支护、桩基础、主体结构、建筑等工程，施工期间为2017年3月25日至2017年11月25日。后因龙川县××云镇工业园瑞凡宿舍楼、办公楼工程的施工需要，被告李国生与原告杨四林签订《劳务承包施工合同》，约定将钢筋、模板、浇筑混凝土、模板材料、平整场地、钢筋柱接头这几类分项工程施工交由原告杨四林劳务分包，原告杨四林做好基础后付一万元进度款，封顶后按总工程款的70%支付工程款，剩余30%工程款待主体验收后10天内付清工程款。原告杨四林分包上述几项工程后，被告乐平建筑河源分公司与被告恒业混凝土公司协议由被告恒业混凝土公司负责混凝土材料，被告恒业混凝土公司租赁被告肖广超所有的粤Ｐ×××××搅拌车将工程建筑所需的混凝土运输至龙川县××云镇工业园瑞凡科技公司的施工工场并进行浇筑工作，2017年4月5日凌晨2时，由被告周海辉操作搅拌车、原告杨四林在搅拌车后控制车管进行混凝土浇筑作业时搅拌车管道被堵，原告上前进行疏通，搅拌车管道中高压混凝土浆突然喷出，将原告冲进约3米深的工地桩梁内，造成原告受伤，后送龙川县人民医院诊断治疗。原告杨四林认为是因为被告周海辉在操作搅拌车时玩手机分心工作使得搅拌车车管气压过大泥浆喷出，最终导致原告受伤，但无提交证据证实上述情况。
原告杨四林的身份及治疗情况：原告属城镇居民户籍，本案事故发生后，原告被送往龙川县人民医院住院治疗共93天（2017年4月5日—2017年7月7日），出院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、左腕三角豆骨内侧裂性骨折；4、多处皮肤软组织擦挫伤；5、头部外伤性反应。出院医嘱：1、继续功能锻炼，定期复查；2、全休六个月，三个月左上肢严禁负重；3、住院期间陪护壹人，不适时随诊。原告住院治疗用去医疗费17706.23元。原告住院期间由其儿子李鑫（属城镇居民户籍）进行护理，原告称其儿子李鑫在深圳市上班月收入8000元，但未向法院提交书面证据。2018年3月8日，原告到龙川县人民医院复诊，用去X光检查费142元。2018年3月12日，原告再次到龙川县人民医院复诊，医院出具《疾病诊断证明书》诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、左腕三角骨豆骨骨折。建议：一、继续门诊治疗，定期复查；二、全休壹个月。原告起诉前自行委托广东东江法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行了司法鉴定。广东东江法医临床司法鉴定所于2017年7月19日作出粤东[2017]临鉴字0307号工伤伤残等级司法鉴定意见书，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.2第12条款规定，被鉴定人杨四林工作时受伤，左尺桡骨远端骨折、左腕三角骨和豆状骨骨折，综合评定为玖级伤残。原告支付鉴定费1800元。诉讼中，被告李国生、乐平建筑河源分公司对粤东[2017]临鉴字0307号工伤伤残等级司法鉴定意见书提出异议，认为原告伤残等级评定标准应适用《人体损伤致残程度分级》，向本院申请重新鉴定。本院同意上述两被告的申请，经原、被告协商统一选定鉴定机构，本院委托广东南天司法鉴定所河源分所对原告的伤残等级进行鉴定，该所作出粤南河[2018]临鉴字第98号法医学司法鉴定意见书，鉴定结论为：按照《人体损伤致残程度分级》标准，比照5.10.6.11款之规定，被鉴定人杨四林左腕关节功能丧失27.7%构成拾级伤残。被告乐平建筑河源分公司支付鉴定费3200元。原告认为其受伤治疗期间用去交通费2000元。
原告被扶养人的情况：原告杨四林与李玲英是夫妻关系，于1992年12月4日生育儿子李鑫，现已成年；于2004年5月8日生育女儿杨智慧，发生事故时13周岁，属城镇居民户籍。
另查明，江西省乐平市第一建筑工程公司是一间具备安全生产许可证的建筑施工公司，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包贰级，包括：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。被告李国生系被告乐平建筑河源分公司的员工，其与原告杨四林签订《劳务承包施工合同》是受公司委托，属履行职务行为。被告周海辉系被告肖广超雇请的司机，被告恒业混凝土公司租赁被告肖广超的搅拌车后，被告肖广超让被告周海辉操作粤Ｐ×××××搅拌车运输混凝土。
以上事实有原告身份证复印件、户口簿复印件、营业执照复印件、企业机读档案登记资料复印件、龙川县人民医院出院证明复印件、医疗收费票据复印件、《承诺》复印件、机动车行驶证复印件、《工程项目施工总承包协议书》复印件、《劳务承包施工合同》复印件、《司法鉴定意见书》原件、发票复印件及本案庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案原案由为提供劳务者受害责任纠纷，经庭审查明的事实，应变更案由为身体权纠纷。
本案的争议焦点为：一、原告与被告李国生、乐平建筑河源分公司之间是雇佣关系还是承揽合同关系；二、原告受伤造成损失的民事赔偿责任如何划分；三、原告诉请的各项赔偿项目及数额的认定。
一、关于第一个焦点问题。
依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬即为承揽合同。本案中，被告瑞凡科技公司将龙川县登云工业园宿舍楼、厂房的工程发包给有房屋建筑工程施工资质的被告乐平建筑河源分公司承建，双方形成承揽合同关系，被告李国生是受被告乐平建筑河源分公司委托与原告杨四林签订《劳务承包施工合同》，约定将钢筋、模板、浇筑混凝土、模板材料、平整场地、钢筋柱接头等分项工程的施工，交由原告杨四林转包承建，并约定期限支付工程款，双方形成承揽合同关系，综上，被告乐平建筑河源分公司属定作人，原告属承揽人。原告认为在本事故发生时受被告李国生雇佣，以点工计算工资，在被告李国生指定的厂房内进行施工，不属于《劳务承包施工合同》内约定的施工范围，原告与被告李国生、乐平建筑河源分公司之间是雇佣关系，经本院查明的事实认为，被告李国生、乐平建筑河源分公司按照与原告签订的合同约定，要求原告对合同外指定的厂房进行施工，原告同意并且已施工，应视为双方签订的《劳务承包施工合同》的补充约定，原告认为以点工计算工资，未提供证据证实。本案应认定为原告与被告李国生、乐平建筑河源分公司之间是承揽合同关系。原告诉请与被告李国生、乐平建筑河源分公司之间是雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。
二、关于第二个焦点问题。
本案中，被告乐平建筑河源分公司对承包的钢筋、模板、浇筑混凝土、模板材料、平整场地、钢筋柱接头等分项工程转包给未取得房屋建筑工程施工资质的原告承建，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告乐平建筑河源分公司对工程转包具有选任上的过失，对本事故的损害结果的发生，应承担相应的15%的赔偿责任。被告恒业混凝土公司负责上述分项工程的混凝土材料，被告恒业混凝土公司租赁被告肖广超所有的粤Ｐ×××××搅拌车将工程建筑所需的混凝土运输至施工工场并进行浇筑工作。事故发生时，被告肖广超是该搅拌车的车辆所有人，被告周海辉是被告肖广超雇请的司机，属直接侵权人，被告周海辉在本事故发生时属于履行职务行为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告周海辉在操作中并无存在故意或者重大过失致人损害的行为，对本事故的损害结果的发生，被告肖广超应承担相应的35%的赔偿责任，被告恒业混凝土公司、周海辉不承担赔偿责任。原告未取得房屋建筑工程施工资质转包了被告乐平建筑河源分公司与被告瑞凡科技公司签订工程合同中的钢筋、模板、浇筑混凝土、模板材料、平整场地、钢筋柱接头等分项工程的承建,对本案损害结果的发生，是因原告未取得房屋建筑工程施工资质而进行浇筑混凝土的施工，且在操作中安全意识不强，除上述被告乐平建筑河源分公司、被告肖广超承担的责任外，剩余责任由原告自行承担。被告瑞凡科技公司将龙川县登云工业园宿舍楼、厂房的工程发包给有房屋建筑工程施工资质的被告乐平建筑河源分公司承建，不存在选任上的过失，在本案中不应承担赔偿责任。原告要求被告瑞凡科技公司、李国生、恒业混凝土公司、周海辉共同赔偿其受伤损失的主张，于法无据，本院不予支持。
三、关于第三个焦点问题。
原告诉赔事故损失合法有据，本院予以支持，但其诉赔的款项应参照广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，结合本案已查明的事实，依法确认如下：
1、医疗费：原告在龙川县人民医院用去住院医疗费17706.23元及检查费142元，合计17848.23元。均有医院证明及医疗费收据证实，本院予以确认。
2、误工费：根据法律规定，原告应按实际住院天数（93天）及二次医嘱全休7个月（210天）计算误工费，按受诉法院所在地相同或者相近行业（建筑业）60918元/年计算赔偿标准，即303天×167元=50601元。
3、护理费：原告在医院住院治疗93天，由其儿子李鑫进行护理（城镇居民户籍），按广东省城镇私营单位就业人员年平均工资48236元/年计算赔偿标准，即护理费为93天×132元=12276元。
4、住院伙食补助费：原告在龙川县人民医院住院93天，每天100元，共9300元。
5、营养费：原告涉残拾级，其营养费为5000元×10%=500元。
6、交通费：原告虽未提交票据，本院结合案情综合考虑，酌情赔偿交通费1000元。
7、残疾赔偿金：原告受伤经鉴定机构鉴定为拾级伤残。原告系城镇户籍，其残疾赔偿金应城镇居民人均可支配收入计算为37684.3元/年×20年×10%=75369元。
8、被抚养人生活费：原告应抚养人为其女儿杨智慧（2004年5月8日出生），属城镇户籍，发生事故时13周岁（仍需抚养5年），其扶养费为28613.3元/年×5年÷2人×10%=7153元。
9、鉴定费：原告自行委托广东东江法医临床司法鉴定所鉴定用去鉴定费1800元，因重新鉴定改变伤残结果，该费用应由原告自负。被告李国生、乐平建筑河源分公司申请重新鉴定时预交鉴定费3200元，因鉴定改变伤残结果，该费用亦应由原告负担。
10、精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金,应按伤残等级确定为50000元×10%=5000元。
以上除第9项外合计179047.23元，被告乐平建筑河源分公司应承担15%的责任即26857.08元，抵扣已预交的鉴定费3200元外，仍需给付原告23657.08元，被告肖广超应承担35%的责任即62666.53元，其余损失由原告自行承担。
被告周海辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃相关诉讼权利，应承担相应的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国侵权法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：
一、被告肖广超应在本判决生效后10日内赔偿原告杨四林的经济损失62666.53元。
二、被告江西省乐平市第一建筑工程公司河源市分公司应在本判决生效后10日内赔偿原告杨四林的经济损失23657.08元。
三、驳回原告杨四林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5782元，减半收取计2891元（原告已预交），由原告负担1446元，被告肖广超负担1000元，被告江西省乐平市第一建筑工程公司河源市分公司负担445元。被告所承担的案件受理费应在上述履行期内迳付给原告，本院不另行清退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审 判 员 李旭军
二〇一八年八月六日
法官助理 刁巧琳
书 记 员 傅 琴