浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙04民终1405号
上诉人（原审原告）：浙江绿源环保科技有限公司。
委托诉讼代理人：郭启强，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃鑫，上海德尚（嘉兴）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：浙江麦克斯科技有限公司。
委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。
上诉人浙江绿源环保科技有限公司（以下简称绿源公司）因与上诉人浙江麦克斯科技有限公司（以下简称麦克斯公司）承揽合同纠纷一案，均不服海盐县人民法院（2017）浙0424民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿源公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持绿源公司的原审诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审判决事实认定错误。其一，本案鉴定报告的出具单位浙江方圆检测集团有限公司（以下简称方圆公司）仅具有环保设备质量鉴定的资质，不具有环保工程、环保工艺质量鉴定的资质。鉴定组专家成员都不是废水处理方面的专业出身。且其结论“理论上对曝气效果产生不利影响”与本案工程通过环保部门验收合格、至今运行合格、排放达标的情况不符。其二，原审判决仅以污水改造协议即认定麦克斯公司因好氧池的改造支付了75万元改造费用，明显属于事实认定错误。其次，原审判决关于违约金的法律适用错误。违约金的计算应当依据合同约定，鉴定报告不是免除麦克斯公司承担违约责任的依据。涉案三份合同相互独立，相关条款应当分别有效适用。原审中启动鉴定程序也没有依据，麦克斯公司在本案中并未提起反诉。最后，涉案工程已经进行验收，运行合格至今，麦克斯公司没有任何证据证明涉案工程存在质量问题。
麦克斯公司辩称：首先,方圆公司具有相应检测资质，检测报告的认定是正确的。其次，关于麦克斯公司的改造费用的问题，麦克斯公司在一审和二审中提交了所有的支付凭证。第三，本案违约方为绿源公司，绿源公司应承担相应的违约责任。最后，涉案工程是一个不合格的工程。
麦克斯公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回绿源公司的原审诉讼请求。事实与理由：首先，原审认定事实不清。双方于2014年6月23日签订承揽合同一份，双方确认了设计方案。这两份文件是确认双方权利义务的依据。绿源公司未按设计方案安装并交付合同项下1820套微孔曝气器，致使废水工程未能按设计能力运行，最终导致麦克斯公司重新购入设备安装整改。这造成了绿源公司直接和间接的重大损失。根据承揽合同约定的付款方式和时间，绿源公司要求麦克斯公司付款的条件不具备。麦克斯公司首次从事印染行业，对废水处理等技术问题都不熟悉，基于对绿源公司的信任，才委托其办理设备的设计、安装等工作，但是试生产后，机器设备的COD处理一直不理想，绿源公司多次整改均无效果，致使绿源公司一直无法获取长期的排污许可证。后双方协商未成，麦克斯公司只能与案外公司签订污水改造协议，对好氧池进行改造，并对不合格产品进行公证及取样检测，同时在通知绿源公司后，绿源公司也有两名员工到场。其次，原审判决适用法律错误。依据合同法第60条及第111条的规定，绿源公司应当承担相应的法律责任。
绿源公司辩称：首先，好氧池的微孔曝气器有两个指标，设计方案中的直径300的描述是有误的，在描述服务面积时写的是0.5平方每个，对应的就是直径200。水解酸化池的微孔曝气器的直径写的也是300，但是服务面积是1.5平方每个。故好氧池的微孔曝气器不存在违反合同约定布设的行为。水解酸化池的微孔曝气器的直径虽然存在与设计方案不一致的情况，但是其功能并不是供氧，是为了搅浑水解酸化池的水均匀，实际操作工作中也是为了让整个水解酸化池的功能得到更好的发挥。虽然绿源公司没有按照直径300的指标布设，但是按照绿源公司的方案，完全没有影响实际工程的运行。其次，麦克斯公司上诉主张改造费90万元，没有任何依据。涉案环保工程，通过了环保部门的竣工验收，在此后也没有发生任何环保排放不达标的情况。
绿源公司向一审法院起诉请求：1、麦克斯公司立即向绿源公司支付承揽合同价款877550元；2、麦克斯公司向绿源公司支付违约金403700元；3、本案诉讼费用由麦克斯公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月23日，绿源公司与麦克斯公司签订《浙江麦克斯科技有限公司废水及河水净化环保设备工程承揽合同》（合同编号为2014-06-16，以下简称“合同一”）一份，约定：工程内容为绿源公司提供可行的废水处理设备的配置、安装、调试服务，工程要求为绿源公司为麦克斯公司提供完善的印染废水处理环保设备及安装调试服务并达到方案设计中提出的设备安装要求，进度要求为绿源公司需在2014年8月底完成该工程项目；该工程总价款为2380000元，工程款支付方式和时间为合同签订后支付定金600000元、设备全部安装完成后支付800000元、设备验收合格后支付800000元、设备试用一年并无质量问题后支付180000元；合同还约定总体工程完工后，绿源公司应当在三个月内进行调试，达到环保部门要求的各项指标为止；工程总体完工后，麦克斯公司应在调试合格后的三个月内向海盐县环境监测站申请监测，逾期视同监测合格；双方应当按照约定履行合同，违反合同将支付给对方总价款的15%违约金并承担实际发生的损失。合同还对保密义务等进行了约定。2014年12月底至2015年1月份该工程完工。
2015年1月26日，绿源公司、麦克斯公司签订了《浙江麦克斯科技有限公司210T/D印染烂花废水预处理环保设备工程承揽合同》（合同编号为2015-01-21，以下简称“合同二”）一份，合同约定：绿源公司为麦克斯公司提供完善的印染废水处理环保设备及安装调试服务，并达到方案设计中提出的设备安装要求；合同总价款为218000元，付款方式和时间为合同签订后支付定金50000元、设备进场前支付50000元、设备全部安装完成后支付100000元、设备全部调试完毕后一次性付清余款；合同另约定双方应当按照约定履行合同，违反合同将支付给对方总价款的15%违约金并承担实际发生的损失。该工程现亦完工。
2015年4月7日，绿源公司、麦克斯公司签订《环保设备合同》（合同编号为201407121，以下简称“合同三”）一份，合同约定由绿源公司向麦克斯公司提供罗茨风机一台、变频一台、控制箱一台等，合同注明货款为73700元，后双方共同确认货款为70000元；货款支付方式为合同签订后支付定金50000元、余款安装完毕后一次性付清；合同另约定如有任何一方违约，应承担货物总价的20%违约金并承担由此产生的相关费用。该合同项下的产品已交付于麦克斯公司使用。
2015年10月16日，绿源公司向麦克斯公司供货气动泵四氟球16只，计价款1360元。
2016年12月20日，麦克斯公司向绿源公司发律师函，称绿源公司设计施工的染整废水工程未达到设计指标，给麦克斯公司生产经营带来困难及造成重大损失，故要求绿源公司落实具体整改方案，并要求其在2017年元旦前解决。2016年12月25日，麦克斯公司与案外人海盐通能环保科技有限公司达成《污水改造协议》一份，双方确认由案外人对麦克斯公司的好氧池进行改造，改造费用为75万元，现好氧池已改造完毕。2017年1月12日、1月25日，海盐县公证处、浙江国检检测技术股份有限公司应麦克斯公司申请，对涉案工程中的好氧池中的微孔曝气器进行取样并进行证据保全并由浙江国检检测技术股份有限公司出具检测报告（报告编号：201700924）一份，检测结果为取样的微孔曝气器为199mm。另麦克斯公司陈述涉案水解酸化池亦改造完毕，改造费用15万元，涉案调节池还未改造。
麦克斯公司提供的由绿源公司制作的《浙江麦克斯科技有限公司3000T/D染整废水处理工程设计方案》中第六项主要设施、设备及工艺要求中明确：1、调节池设备配置中微孔曝气器型号为?300（单位：mm），服务面积1.0㎡/个，430套；3、水解酸化池设备配置中微孔曝气器型号为?300，服务面积1.0㎡/个，250套；4、好氧池设备配置中微孔曝气器型号为?300，服务面积0.50㎡/个，1140套。
后麦克斯公司向一审法院提出申请要求对好氧池、水解酸化池、调节池设计为?300的微孔曝气器在施工中采用?200的微孔曝气器后对工程的影响及配套设施的适用问题，一审法院委托浙江方圆检测集团有限公司对麦克斯公司委托的事项进行鉴定，鉴定机构对现场取样并检测，确认调节池1﹟、2﹟、3﹟的曝气器的直径分别为258mm、260mm、259mm；水解酸化池4﹟、5﹟、6﹟的曝气器的直径分别为243mm、244mm、244mm。后该鉴定机构出具质量鉴定报告一份，鉴定结论为涉案废水环保工程设计为300曝气器在施工中采用200曝气器后，在假定工况运行条件一致情况下，理论上对曝气效果产生不利影响，将减少水中溶解氧浓度而对污泥中微生物生长产生不利影响，最终将会影响废水曝气系统正常运行，不利废水处理效果。另麦克斯公司已支付鉴定费25000元。
2016年1月8日，海盐县环境监测站出具监测报告一份（盐环监[2015]中字第1068号），该报告明确项目名称为建设项目“三同时”竣工验收监测（分期），委托单位为麦克斯公司，监测样品类别为废水，结论为入网口处pH值、化学需氧量、氨氮、总磷、悬浮物总氮、色度指标分别达到GB4287-2012表2间接排放6～9、200mg/L、20mg/L、1.5mg/L、100mg/L、30mg/L、80倍的要求，苯胺类指标达到GB4287-2012表1间接排放标准1.0mg/L的要求。2016年3月16日，海盐县环境保护局出具盐环验[2016]37号文件一份，对麦克斯公司年产4000吨高档经编织物染色及后整理加工整治提升项目（分期）环境保护设施竣工验收现场提出检查组意见，检查结论为麦克斯公司年产4000吨高档经编织物染色及后整理加工整治提升项目（分期）环保手续齐全，基本落实了环评报告及批复的有关要求，在设计、施工和试运行阶段均采用了相应措施。主要污染物排放浓度除厂界南噪声监测点昼间噪声超标外，其他主要污染物排放浓度均达到了相应标准，噪声超标区无敏感点，故基本具备建设项目环保设施竣工验收条件；另在其建议和要求中明确：具备条件后，及时向环保局有关部门申请该项目的整体验收。2017年9月20日，麦克斯公司因采取规避监管方式排放水污染物于2017年3月22日被海盐县环保局罚款3.2万元。
麦克斯公司付款情况：2014年6月26日支付绿源公司600000元、2014年12月31日支付290000元、2015年2月15日支付500810元、2015年4月15日支付20000元、2015年12月31日支付100000元、2016年1月31日支付100000元、2016年2月29日支付100000元、2016年8月支付81000元，合计共支付1791810元。双方对麦克斯公司已付清合同一项下工程款支付中合同签订后支付定金600000元及设备全部安装完成后支付800000元没有异议。
另查明：绿源公司系由海盐绿源环境工程有限公司于2015年12月17日经工商名称变更登记而来。
以上事实由绿源公司提供的浙江麦克斯科技有限公司废水及河水净化环保设备工程承揽合同一份、浙江麦克斯科技有限公司210T/D印染烂花废水预处理环保设备工程承揽合同一份、环保设备合同一份、监测报告一份（盐环监[2015]中字第1068号）、送货单一份、绿源公司申请法院调取的海盐县环境保护局文件一份及证明一份、麦克斯公司提供的公证书二份、检测报告一份、设计方案二份、污水改造协议一份、律师函及邮寄面单各一份、询问笔录一份、鉴定机构出具的鉴定报告一份、鉴定费发票二份等及绿源公司、麦克斯公司庭审陈述可以证实。
一审法院认为，绿源公司、麦克斯公司之间签订的合同一及配套的合同二、三，是在双方自愿、平等的基础上签订的，完全符合双方意思自治，同时也不违反相关法律的规定，故双方之间的承揽合同关系合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利并履行义务。本案争议焦点为：绿源公司要求麦克斯公司支付相关合同项下剩余款项是否成立。本案麦克斯公司抗辩称，麦克斯公司不需要也不应当支付工程款，理由为绿源公司未通过设备验收同时其施工也未达到设计标准、涉案工程已部分改造并造成其巨大经济损失。但第一，首先，绿源公司的工程完工后，海盐县环境监测站经监测后出具监测报告一份，该报告明确废水排放已达标准。其次，海盐县环境保护局出具的文件也明确麦克斯公司基本具备建设项目环保设施竣工验收条件，主要污染物排放浓度除厂界南噪声监测点昼间噪声超标外，其他主要污染物排放浓度均达到了相应标准。再次，绿源公司涉案工程于2014年12月底至2015年1月份完工后，麦克斯公司事实上已经实际使用该设备工程，至2016年12月20日，麦克斯公司才向绿源公司书面提出设计施工的染整废水工程未达到设计指标并要求其落实具体整改方案。最后，根据庭审，绿源公司、麦克斯公司对合同一项下的工程款2380000元、合同二、三项下价款分别为218000元、70000元及气动泵四氟球1360元总计2669360元价款无异议、对麦克斯公司已支付款项总金额1791810元无异议、对合同一付款项下第一、二条麦克斯公司已支付共1400000元也无异议并对麦克斯公司共结欠877550元的款项没有异议。综上，本案系给付之诉，绿源公司、麦克斯公司签订相关合同后，绿源公司已履行合同项下设备安装并交付、产品交付等相关义务，麦克斯公司也实际使用设备工程，双方合同主要目的已经实现，故绿源公司请求麦克斯公司支付877550元的款项的诉讼请求，予以支持。第二，绿源公司诉请麦克斯公司支付违约金403700元，但首先，根据鉴定机构出具的鉴定报告可知，绿源公司在涉案好氧池、水解酸化池、调节池使用的微孔曝气器型号确与其设计方案中微孔曝气器型号不同，而绿源公司在施工中更改型号亦没有得到麦克斯公司的口头或书面确认，绿源公司的做法有违诚实信用原则之嫌，另该鉴定报告出具的结论也确认涉案废水环保工程设计为300曝气器在施工中采用200曝气器后，在假定工况运行条件一致情况下，理论上对曝气效果产生不利影响，将减少水中溶解氧浓度而对污泥中微生物生长产生不利影响，最终将会影响废水曝气系统正常运行，不利废水处理效果。虽绿源公司在鉴定过程中对相关鉴定事项提出书面异议，但经审查，并未发现有违反鉴定程序违法等事宜，鉴定专家二次组织各方到现场，也充分听取了各方的意见并记录在案。其次，绿源公司、麦克斯公司双方签订的三份合同虽都约定了相关违约责任承担条款，但合同二、三实为合同一的配套合同，与合同一一起成为整个设备工程中不可分割的组成部分，因此，绿源公司主张的违约金请求并无事实依据，无法支持。第三，关于麦克斯公司抗辩绿源公司违约致其工程改造造成的损失赔偿问题，一审法院认为，虽麦克斯公司未在法定期限内提出反诉，但麦克斯公司可就该问题另行向绿源公司主张，另本案审理的是绿源公司的给付之诉，因此，麦克斯公司提出的上述问题在本案中不宜审查。第四，对鉴定费25000元，因绿源公司在施工过程中确实改变曝气器型号，故该费用确认由绿源公司负担。综上所述，麦克斯公司应支付绿源公司涉案款项877550元，扣除绿源公司应承担的鉴定费25000元，麦克斯公司另应支付绿源公司852550元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、麦克斯公司于判决生效之日起十日内支付绿源公司款项852550元；二、驳回绿源公司其他的诉讼请求。如果麦克斯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8166元，由绿源公司负担2732元，由麦克斯公司负担5434元。
本院二审期间，麦克斯公司提交证据如下：
银行承兑汇票复印件、业务回单复印件、收据复印件，用以证明麦克斯公司为了对涉案设备进行改造，支付了改造项目工程款90万元。
绿源公司质证认为：对该组证据三性均有异议。
本院认证认为：该三组证据，即使真实，亦不影响本案的认定，故对该三组证据，本院在本案中不作评判。
绿源公司在二审中未提交新证据。
本院经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷，双方当事人均不服原审判决提起上诉。首先，针对麦克斯公司的上诉。麦克斯公司对于尚欠绿源公司定作款877550元并无异议，其拒绝付款，主要是认为绿源公司交付的定作物存在质量问题，故绿源公司无权要求麦克斯公司支付剩余款项，并且要求绿源公司赔偿损失。就该问题，在本案一审过程中，麦克斯公司并未提起反诉，故原审对该问题不作处理，并无不当。麦克斯公司可以就该问题，向绿源公司另行主张。其次，针对绿源公司的上诉。从一审鉴定结论来看，绿源公司交付的定作物所使用的曝气器，确实存在不符合约定的情况，且理论上，会对曝气效果产生不利影响。在此情况下，麦克斯公司迟延支付剩余定作款，责任并非全在麦克斯公司，故原审对绿源公司关于违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。而鉴定结论明显对绿源公司不利，故鉴定费25000元应由绿源公司负担。
综上所述，绿源公司、麦克斯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16332元，由浙江绿源环保科技有限公司负担5465元，浙江麦克斯科技有限公司负担10867元。
本判决为终审判决。
审判长 褚 翔
审判员 汪先才
审判员 王 浩
二〇一八年八月二十二日
书记员 金惠芳