宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终79号
上诉人（原审被告）：杨静波，男，1974年11月11日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审原告）：宁夏大世界房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：宋秉忠，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李彦峰，宁夏辅德律师事务所律师。
原审被告：黄燕强，男，其他信息不详。
原审第三人：宁夏爱华建筑装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：黄燕强，职务不详。
上诉人杨静波与被上诉人宁夏大世界房地产开发有限公司、原审被告黄燕强、原审第三人宁夏爱华建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨静波、被上诉人宁夏大世界房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李彦峰到庭参加诉讼。原审被告黄燕强、原审第三人宁夏爱华建筑装饰工程有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1.依法撤销（2017）宁0106民初223号判决书，发回重审或改判；2.强烈要求对上诉人的反诉进行立案并支持反诉人的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费及反诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人所在公司宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司与被上诉人黄燕强及第三人宁夏爱华建筑装饰工程有限公司借款合同纠纷，经贺兰县人民法院调解结案，但黄燕强及第三人爱华装饰公司未能还款，德晟小额贷款公司申请强制执行，在执行过程中，黄燕强及第三人爱华装饰公司提出用涉案房屋抵顶借款32万元，因上诉人公司拖欠上诉人股金分红，公司将涉案房屋处置给上诉人杨静波，爱华装饰公司给大世界公司出具介绍信，载明”我公司同意将贵公司抵顶给我公司的'大世界商务广场'E座1114号公寓产权办至杨静波名下，因此所发生的经济纠纷及法律责任均由我公司承担”。大世界公司与杨静波签订了《商品房买卖合同》，并出具购房发票等手续，在房管部门备案，涉案房屋交付杨静波使用至今。同时，因该房屋抵顶了执行款，上诉人所在公司与黄燕强及第三人爱华装饰公司的案件执行完毕。上诉人已经完全取得了涉案房屋的所有权。但三年后，被上诉人大世界房地产公司明知上诉人的住址、工程单位、联系电话，但却用邮寄、报纸公告等手段向上诉人送达解除合同通知，导致上诉人在收到被上诉人的起诉状后才知此事。原审判决不顾《商品房买卖合同》对解除合同条件的限制和合同法关于合同解除的条件，进行判决，严重损害了上诉人的合法权益。
被上诉人答辩意见：1.上诉人与我公司及原审第三人并无签订三方的房屋抵顶协议，三方之间不存在债权债务相互抵消，我公司与上诉人签订的房屋买卖合同仅是我公司根据合同约定在履行装饰合同过程中支付合同价款的后续行为，因此我公司与上诉人之间并不存在房屋买卖合同关系，也不存在以物抵债的事实，退一步讲，即使第三人与上诉人之间存在以物抵债的关系，但因第三人并非物的所有权人，三方之间也未办理物权登记，故该抵债协议并未成立；2.因我公司已解除与第三人之间签订的装饰装修合同及顶房协议，故第三人及上诉人取得涉案房屋无法律上的依据，其应当予以返还；3.因第三人取得房屋无法律上的原因，我公司按照合同约定的地址送达了合同解除通知书并通过公告的方式进行了再次送达，且上诉人未在法定期限内就解除通知的效力提出异议，因此我公司与上诉人之间的房屋买卖合同已经解除。上诉人应当返还涉案房屋并解除购房合同的备案登记。综上，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。
原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》（编号201400037778）已解除；2、判令被告向原告返还位于银川市北京××路房屋，并协助原告撤销该房屋的合同备案登记；3、本案诉讼费及诉讼过程产生的费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月，原告与第三人签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告承建原告大世界商务广场写字楼B座和A座11、26、27层、两栋写字楼大厅装饰工程，工程价款支付为：结算价款的30%以现金方式支付、50%以房屋（本项目在建写字楼或公寓）抵顶方式支付、10%以车辆抵顶方式支付、10%以顶油方式支付。2014年7月8日，原告与第三人签订《顶账协议》，约定因原告欠第三人工程款，由原告以大世界商务广场E座1114号房屋抵顶，抵账金额为416045元，同日，第三人向原告出具介绍信，载明”我公司同意将贵公司抵顶给我公司的'大世界商务广场'E座1114号公寓产权办至杨静波名下，因此所发生的经济纠纷及法律责任均由我公司承担”。2014年7月9日，原告与被告杨静波签订《商品房买卖合同》，约定由杨静波购买大世界商务广场'E座1114号房屋，房屋价款为416045元，并在合同补充协议部分第一条第1款约定”乙方确认，本合同所填写的乙方名称、通信地址、电话等均为准确有效。本合同有效期内，如乙方的通信地址、电话等发生变更，乙方应在变更后立即通知甲方，经甲方正式签收确认后，变更方为有效”、第2款约定”除本合同及本补充协议另有约定外，甲方给乙方的所有通知（包括但不限于发送入伙通知书等，可用挂号邮寄、特快专递、专人手递、在当地媒体报纸上发布公告等方式送达）”。合同签订后，在银川市住房保障局进行了备案，房屋已交付被告杨静波。
2015年，原告以第三人违约为由将第三人诉至法院，该案经银川市中级人民法院审理，于2016年5月25日作出（2015）银民商初字第288号民事判决，认定原告与杨静波之间的《商品房买卖合同》系因第三人介绍而签订，因第三人违约，导致原告签订《建筑装饰工程施工合同》的目的不能实现，判令解除原告与第三人签订的《建筑装饰工程施工合同》、《顶账协议》。现原告认为涉案《商品房买卖合同》的基础已不存在，且已解除，故此提起本次诉讼，请求判如所请。
一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被告杨静波主张与原告之间的房屋买卖合同关系成立，但其提交的证据不足以证实416045元购房款系由其向原告交纳，而原告提交的《建筑装饰工程施工合同》、《顶账协议》、《商品房买卖合同》能够形成完整的证据链条证实原告通过以房抵顶的方式向第三人支付工程款，抵顶工程款的金额即为416045元，原告与被告杨静波签订《商品房买卖合同》的原因也为第三人指定，系履行《顶账协议》、办理房屋备案所需，故原告与第三人之间的合同名称虽为商品房买卖合同，但并不符合商品房买卖合同关系的成立要件，本次诉讼系因原告与第三人之间的装饰、装修合同产生，基于该法律关系，本案的案由应为装饰、装修合同纠纷。因《商品房买卖合同》反映的并非真实的房屋买卖合同关系，其得以形成的事实依据即《建筑装饰工程施工合同》、《顶账协议》已被解除，同时，双方在《商品房买卖合同》补充协议部分约定杨静波所留地址有效，原告按该地址向其邮寄送达合同解除通知书并公告送达合同解除通知书符合合同约定，依照《中华人民共和国合同法》九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，故涉案《房屋买卖合同》已经解除，且被告并未提出异议，本院对此予以确认，因合同已经解除，原告关于确认合同解除的诉请无需再次确认。同时，因合同已经解除，被告杨静波占有涉案房屋无事实和法律依据，其应将房屋向原告予以返还，并协助原告办理房屋备案登记撤销工作。因被告杨静波与原告之间并不存在真实的房屋买卖合同关系，故本院对杨静波基于双方之间存在商品房买卖合同关系提出的反诉不予受理。被告黄燕强、第三人爱华建筑装饰公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨静波于本判决生效之日起十五日内向原告宁夏大世界房地产开发有限公司返还银川市北京中路大世界商务广场E座1114室房屋，并协助原告宁夏大世界房地产开发有限公司撤销该房屋备案登记；二、驳回原告宁夏大世界房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200元，公告费600元，共计800元，由被告杨静波负担。
二审中，上诉人向法庭提交证据：
证据一：贺兰县人民法院（2013）贺民商初字第208号《民事调解书》一份（原件）、贺兰县人民法院结案报告一份（复印件加盖贺兰法院执行局公章）、执行笔录三（复印件加盖贺兰法院执行局公章）、执行法官情况说明（原件）各一份，证明目的：第三人宁夏爱华装饰工程有限公司、黄燕强拖欠宁夏贺兰县德晟小额贷款有限公司借款未还清。在贺兰县人民法院执行过程中，黄燕强主动提出，涉案的金凤区北京××路房屋系宁夏爱华建筑装饰工程有限公司支付的工程款，以32万元抵顶给上诉人的事实。故上诉人取得涉案房屋是支付了对价的。
被上诉人质证意见：对证据一中结案报告的执行笔录的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该执行笔录仅是申请执行人与被执行人之间就债权债务的履行进行了陈述，不能说明执行笔录中所述的房屋既是涉案房屋，人民法院也未就抵顶房屋出具相关裁定文书，确认涉案房屋的权属性质，并且该执行笔录与本案无关；对情况说明的真实性无异议，但对其合法性有异议，该情况说明中仅有闫生利签字，并无相关机构的签章，无法证明该情况说明出自何处，其次执行笔录及结案报告中并无抵顶房屋的具体门牌号，而该情况说明中出现了涉案房屋其内容的真实性存有异议；对调解书的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，与本案无关。
证据二：情况说明一份，证明目的：宁夏贺兰县德晟小贷公司将涉案房屋作价32万元，作为分给上诉人的股金红利。上诉人同意并将涉案房屋备案到上诉人名下。
被上诉人质证意见：对证据二的三性及证明目的均不认可。我公司与上诉人签订房屋买卖合同仅是履行工程价款的支付行为，上诉人作为第三人的指示代收人，其仅是代表第三人接收涉案房屋。
证据三：证人王某某、刘某某的证言，证明目的：宁夏贺兰县德晟小贷公司派刘某某、王某某自2014年7月9日后多次去被上诉人公司售房部，催促被上诉人公司为上诉人办理涉案房屋的房屋权属证书，被上诉人公司以各种理由推诿不予办理。一直未告诉上诉人房屋买卖合同已经解除的事实。上诉人电话一直开机，办公场所也属于正常经营状态，被上诉人公司是完全可以告知上诉人解除合同的事宜的，不需要登报。
被上诉人质证意见：对该证人证言的三性及证明目的均不认可。首先二证人均系原贺兰县德晟小额贷款公司的员工，上诉人作为该公司的股东，双方之间存在利害关系，证人证言不具有真实性，其次我公司按照商品房买卖合同约定的地址向其送达了合同解除通知书，符合合同约定。
经审查，该证据一与本案有关联性，本院对其真实性予以采信。证据二只是上诉人与其公司之间的约定，不能达到其证明目的，不予采信；证据三系证人证言，该证人与上诉人有利害关系，且无其他证据佐证，故不予采信。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人杨静波是否应当返还涉案房屋。上诉人杨静波取得涉案房屋是基于第三人爱华装饰公司指令被上诉人大世界房地产公司将涉案房屋办理给杨静波，杨静波并未支付购房款，杨静波与大世界房地产公司也无其他债权债务关系。而第三人爱华装饰公司之所以指令大世界房地产公司将涉案房屋办理给杨静波，是因为大世界房地产公司与爱华装饰公司存在装饰装修合同关系，涉案房屋系大世界房地产公司预付的装饰装修工程款（以房抵顶工程款），但爱华装饰公司并未履行装饰装修合同，经诉讼解除了大世界房地产公司与爱华装饰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《顶账协议》，涉案房屋还属于大世界房地产公司，杨静波取得涉案房屋的基础已不存在，故杨静波应当返还该房屋。杨静波称其是通过法院的执行程序取得的涉案房屋，但该房屋还未办理过户手续，其产权还属于大世界房地产公司。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人杨静波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年六月十三日
书记员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。