广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终8299号
上诉人（原审原告、反诉被告)：苏州罗普斯金铝业股份有限公司，住所地江苏省苏州市相城区。
法定代表人：吴明福，董事长。
委托诉讼代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市通润热能科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：谭连元，经理。
委托诉讼代理人：王雪琴，广东昊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘嘉惠，广东昊法律师事务所律师。
上诉人苏州罗普斯金铝业股份有限公司（以下简称罗普斯金公司）因与被上诉人佛山市通润热能科技有限公司（以下简称通润公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗普斯金公司向一审法院起诉请求：1.判令通润公司返还货款58.8万元；2.判令通润公司收回不合格产品；3.判令通润公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：罗普斯金公司、通润公司于2012年10月18日签订《购销合同》，合同约定罗普斯金公司向通润公司购买18MN模具炉5台（每台17.5万元）、27MN模具炉1台（每台22.5万元）、12框时效炉1台（每台98万元）、18框时效炉2台（每台1**万元），合同总价420万元。12框时效炉已付货款的60％即58.8万元，尚欠39.2万元未付。《购销合同》第2条第三款约定合同设备完成安装、调试并验收后，买方支付货款的30％，第四款约定货款的10％在验收合格后一年内付清；第3条约定12框时效炉应于2013年3月15日前完成；第6条第四款约定设备的保质期是一年。《购销合同》中约定的1台18框时效炉已于2014年3月由通润公司拆除并退款。对其余的设备，双方于2015年5月9日在通润设备处理方案会议上进行了约定，其中对12框时效炉约定：1.重新调整四项技术；2.通润公司同意在2015年6月9日将12框时效炉再次调整完成，2015年6月14日前测试完成，2015年6月15日罗普斯金公司安排再次测试，罗普斯金公司在2015月6月10日前准备好12框废料用于通润公司测试；3.通润公司同意再次测试时如上述条件存在条件不满足要求，退款退货。2015年7月3日，罗普斯金公司工作人员发电子邮件给通润公司工作人员，陈述“附件为12框时效炉的验收内容，其中很多项目与合同要求不同”。2015年7月4日，通润公司工作人员发电子邮件回复罗普斯金公司工作人员，陈述“已看过12框时效炉的验收内容邮件，会马上安装炉门的安全插销，还有贵司提出的关于结构、传动及元器件的使用，我司在3年前均与当时的设备主管钱俭口头确认过，其主要原因是贵公司之前没有使用过自动化的时效炉，担心使用过程中出现问题，会影响整厂的生产。经商量后要求我司按现有配置的要求制作一台，所以贵司使用三年来也未曾提出异议。关于温差的问题，可以通过调整程序达到要求。”
另查明，罗普斯金公司针对《购销合同》的部分设备，于2015年9月1日在苏州市相城区人民法院起诉通润公司，诉请：1.判令通润公司返还罗普斯金公司支付的货款107.1万元；2.判令通润公司收回时效炉1台、18MN模具炉5台、27MN模具炉1台；3.判令通润公司承担案件诉讼费用。后该案移送一审法院审理，一审法院于2016年4月1日立案受理[案号（2016）粤0607民初1192号]，于2016年5月16日和2016年6月14日进行两次庭审，于2016年9月28日在民事判决书中确认双方的《购销合同》中约定的所有设备中，由通润公司向罗普斯金公司退回18MN模具炉5台、27MN模具炉1台、18框时效炉1台的预付款107.1万元。罗普斯金公司在（2016）粤0607民初1192号案庭审中明确已使用了12框时效炉。佛山市中级人民法院在（2017）粤06民终629号案中维持了该案一审判决。
一审法院认为，本案争议的焦点是12框时效炉是否存在严重质量问题而需要退货退款。从罗普斯金公司的行为来看，12框时效炉并不存严重质量问题而需要退货退款，法院具体分析如下：首先，双方于2015年5月9日在通润设备处理方案会议上对12框时效炉只约定重新调整四项技术标准，罗普斯金公司并没有对缺少配件提出异议，其在本案中提出缺少配件并不合理；其次，双方于2015年5月9日在通润设备处理方案会议上对12框时效炉的测试时间，以及再次测试时不满足要求可退款退货达成一致意见，但罗普斯金公司在2015年9月1日针对《购销合同》的部分设备提起诉讼时并没有对12框时效炉提出质量问题，在2016年4月1日法院受理后也没有增加诉请，且在庭审中也明确过已使用了12框时效炉，上述行为可视为测试已达到要求；再有，从2015年7月3日和2015年7月4日双方的邮件来往看，12框时效炉并没有严重的质量问题，双方只需安装炉门的安全插销和调整部分程序，罗普斯金公司以存在质量问题要求解除合同退款退货无事实依据；最后，《购销合同》第6条第四款约定设备的保质期是一年，12框时效炉从合同约定的完成时间至罗普斯金公司起诉之日已近五年，也不存在鉴定的基础，结合罗普斯金公司的上述诉讼行为也可视为12框时效炉的数量和质量是符合合同约定的。综上，法院认为12框时效炉并不存严重质量问题而需要退货退款，对罗普斯金公司的主张法院不予支持。对通润公司主张罗普斯金公司支付尚欠货款39.2万元，合法有理，法院予以支持。对通润公司主张的利息，因《购销合同》第2条第三款约定合同设备完成安装、调试并验收后，买方支付货款的30%，第四款约定货款的10%在验收合格后一年内付清，而罗普斯金公司于2015年9月1日提起诉讼则可视为验收合格之日，综上，法院酌情支持从2015年9月1日至2016年8月31日，利息以29.4万元为基数计算，2016年9月1日（验收合格后一年）至罗普斯金公司实际付清货款之日，利息以39.2万元为基数计算，均按中国人民同期贷款利率的标准计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、驳回罗普斯金公司的诉讼请求；二、罗普斯金公司于判决生效之日起十日内向通润公司支付货款39.2万元及利息（利息计算如下：从2015年9月1日至2016年8月31日的计算基数为29.4万元，从2016年9月1日至罗普斯金公司实际付清货款之日的计算基数为39.2万元，均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；三、驳回通润公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4840元、反诉费4369元，均由罗普斯金公司负担。
罗普斯金公司上诉请求：1撤销一审判决，依法予以改判;2.判令通润公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：
一、一审判决认定事实不清。
（一）通润公司未完成定作合同。根据双方于2012年10月所签订的合同第6条第2款的规定：卖方安装调试自检合格后书面通知买方验收，同时将完整的随机资料交与买方。买方在组织验收后一个月内没有提出相关不合格项目，设备将视为验收合格，如果验收不合格，可延长2个月进行再次验收，如果验收仍然不合格买方有权要求卖方退款并将现有设备拆除。而从2013年通润公司交付12框时效炉起，通润公司一值没有按照合同技术附件的规定完成调试，更没有验收合格。
（二）会议纪要可以证明通润公司没有完成定作合同。双方于2005年签订会议纪要，对各项技术要求再作明确约定，还约定：“2)通润公司同意在6月9日将12框时效炉再次调整完成。6月14日前测试完成，6月15日我方安排再次测试。同时在6月10日前准备好12框废料用于通润公司测试；3）通润公司同意，再次测试如过（果）上述条件存在（条件）不满足要求，退款退货。”但时至今日，通润公司几次测试，都没有达到合同及会议纪要的技术指标，没能通过验收，通润公司也没有向罗普斯金公司移交完整的随机资料。
（三）时效炉验收内容显示通润公司存在偷工减料的行为。罗普斯金公司工作人员在对时效炉进行检查时将所有问题汇总为时效炉验收内容表格作为会议纪要的附件交给通润公司，发现通润公司在设备的数量、功率、其他技术指标上弄虚作假，向通润公司提出交涉，通润公司承认该事实，但提出辩解，说是“我司在3年前均与当时的设备主管钱俭口头确认过，其主要原因是贵公司之前没有使用过链条传动的时效炉，担心使用过程中出现问题，会影响整厂的生产，经商量后要求我司按现有配置的要求制作一台，所以贵司使用三年来也未曾提过异议。”罗普斯金公司工作人员对其辩解予以反驳：“当初谈合同也是双方签字或盖章确认的，并不是靠口头约定来制作设备，所以你回复的内容并不能作为解决问题的依据，请在7月10日前回复不符合项的解决方案和时间。”之后双方也进行过多次交涉，通润公司也进行了测试，都没有通过验收。这是案件的基本事实，一审判决断章取义的引用双方往来函件，导致认定事实错误。
（四）时效炉存在严重的质量问题，通润公司偷工减料是导致设备不能通过验收的最主要原因。会议记录的附件《时效炉验收内容》显示：（1）热风循环加热的循环风机，应当有2台，通润公司只安装1台循环风机，被双方判定不符合技术标准；（2）炉门提升机构，应当为电动链条式传动结构的，通润公司改为钢丝绳，同样被双方判定不符合技术标准；（3）G链条式传动装置，该炉应当采用链条进炉加热，通润公司改为板车式，也同样被双方判定不符合技术标准；（4）技术参数20中的牵引电机功率应当是5.5SKW／台，共3台，而通润公司只安装了2台，也同样被双方判定不符合技术标准；（5）技术附件6.主要配置：4燃烧机产地或厂家应当是：百通（12框），而通润公司安装的是没有品牌的，也同样被双方判定不符合技术标准；（6）通润公司没有安装安全插销；（7）经过多次调试，通润公司的技术参数没有达到技术要求，也同样被双方判定不符合技术标准。一审判决无视上列基本事实，而是认为双方在2015年通润设备处理方案会议上对12框时效炉只约定重新调整四项技术标准，罗普斯金公司并没有对缺少配件提出异议，其在本案中提出缺少配件并不合理。这一认定完全错误，首先，上面所述缺少配件（应当是重要部件）的时效炉验收内容是作为5月9日的附件提交通润公司的，并非本案诉讼时方提出；其次，即使罗普斯金公司工作人员在7月3日才提出，也是在合理的时间内提出，绝非不合理；再次，通润公司是根据合同向罗普斯金公司交付一台巨大的设备，罗普斯金公司根据技术指标进行验收．在长达二年的时间内都不能达到技术指标，提供验收，罗普斯金公司工作人员对整个设备进行检查，发现通润公司偷工减料的事实，向通润公司提出交涉，不存在不合理因素。
（五）罗普斯金公司未使用该时效炉。罗普斯金公司向通润公司定作设备多台，一道未通过验收，双方多次交涉，罗普斯金公司还派员到通润公司处协商，查看通润公司的现况，认为通润公司没有赔偿能力，故只向法院起诉已经拆除的模具炉款项，考虑折价验收12框时效炉，在上个案件审理时，罗普斯金公司于2016年5月16日曾表示已经使用涉案时效炉，但由于通润公司在上个案件审理时弄虚作假，罗普斯金公司在2016年6月14日庭审时已经明确表示：“罗普斯金公司不再同意接收12框时效炉。由于通润公司的恶劣及不诚实的态度，罗普斯金公司收回原先同意接收2排3层16米时效炉的承诺。2016年5月16日开庭时，罗普斯金公司考虑到通润公司的困难，同意接受该时效炉，但通润公司将罗普斯金公司对其的体谅认为软弱可欺，向法庭提供虚假证据并提出无理赔偿要求，鉴于该时效炉罗普斯金公司并没有使用，也没有通过验收测试，通润公司也没有向罗普斯金公司提供完整的随机资料，罗普斯金公司收回原先同意接收2排3层16米时效炉的承诺，坚持诉状中的诉请，请求法庭予以支持。”并非如一审判决所说的已经使用，在一审庭审中，法庭针对双方争议焦点，曾提出双方可以申请现场勘验，罗普斯金公司随即向法庭提交现场勘验申请，一审判决却只字未提是否采纳罗普斯金公司的申请，令人费解。
二、一审判决适用法律不当。一审判决将罗普斯金公司没有在5月9日会议纪要中提出缺少配件作为不采信通润公司偷工减料的理由，没有法律依据。罗普斯金公司是作为会议纪要的附件递交给通润公司的，这是事实问题，但即使当天没有递交而是7月3日递交的，也不成为认定通润公司的时效炉不存在严重质量问题的理由。合同及技术附件和会议纪要是双方定作合同的法律依据，通润公司应当按照前述文件履行自己的合同义务，罗普斯金公司也享有根据前述文件验收及使用该设备的权利，但罗普斯金公司发现被欺骗，发现通润公司弄虚作假偷工减料时，完全有权提出，一审判决以“不合理”剥夺罗普斯金公司的权利没有法律依据。一审判决以罗普斯金公司在上一个案件中没有增加相关诉请为驳回罗普斯金公司本案的诉请，同样没有法律依据。首先，罗普斯金公司是在2016年6月14日明确撤回原先的承诺，此时已经超过增加诉讼请求的时限，只能另行起诉；其次，二审判院也明确：双方可以就此另循法律途径解决，并没有剥夺罗普斯金公司就本案的诉讼权利。保质期应当从通润公司调试并验收合格后开始计算，这是双方合同明确规定的，一审判决将罗普斯金公司另案起诉通润公司作为验收合格的时间没有法律依据。
三、通润公司的反诉没有事实及法律依据。由于通润公司所制作的设备至今没有提供验收，罗普斯金公司也没有使用该设备，通润公司的反诉没有事实及法律依据。
通润公司答辩称：
一、罗普斯金公司多次明确说明其已经实际使用了定作标的物，无权要求退款退货。
（一）2012年10月18日，罗普斯金公司与通润公司签订名为《购销合同》实为定作合同，本案涉诉设备时效炉交付以后，罗普斯金公司虽然对时效炉是否完全符合技术指标有一定的异议，但不影响使用，多次承认其自接收到时效炉之日起使用至今。2015年罗普斯金公司在另一案中起诉要退货时，明确不包括本案涉诉的时效炉。2016年5月16日罗普斯金公司当庭承认“12框时效炉当时就用了……只要求退18框时效炉”既然罗普斯金公司已实际使用，且至其提起本案诉讼已经实际使用了五年，现提出退款退货不合理。
（二）罗普斯金公司多次明确表示同意接收涉诉设备时效炉，在本案上诉状中再次承认，只是认为“其有权收回同意接收”的承诺，简直匪夷所思。“收回”既不属于法律上撤回，也不属于法律上的撤销，但罗普斯金公司在上诉状中提出单方收回原来的承诺的主张为形成权，我国法律尚未有此规定。另外，是否使用是个事实问题，“收回承诺”是否合法有效是个法律问题。罗普斯金公司既已承认使用了设备，而收不收回承诺都不影响客观事实。
（三）罗普斯金公司认为在（2016）粤0607民初1192号案不要求退案涉诉设备时效炉，因“认为通润公司没有赔偿能力，所以只要求退其他设备”但是前述1192号案的标的额一百多万，本案的标的额五十多万，如只是试一试对方有没有执行能力，理应挑标的额小的案件提起诉讼，罗普斯金公司的说法显然不符合常理。
（四）本案的真实情况就是前述（2016）粤0607民初1192号案本应是定作合同纠纷，一审法院没有按定作合同纠纷来审理，二审虽纠正重新定了案由审理该案，但最终结果系维持该案一审判决，通润公司不想折腾所以也就没有提起再审申请。显然罗普斯金公司在前述案件胜诉后，以为机会来了，又想如法炮制一番找通润公司索赔。可是，就前述案件涉案的设备通润公司申请了勘验以证明罗普斯金公司使用多年，但由于该案后来按买卖合同纠纷来审理，所以该勘验申请没有被法院接受，但在本案中罗普斯金公司自己承认使用涉案设备多年，且本案已经被一审法院确定为是定作合同非买卖合同，因此，罗普斯金公司说法前后矛盾，无法再次得逞。
二、罗普斯金公司的代理人所提出来的技术问题，完全是一个外行人的臆想。比如说热风循环机，罗普斯金公司本来是要求22kw的是2台,后来罗普斯金公司要求改为1台，因为罗普斯金公司以前所用的系统都只有一台热风循环机，担心装2台不好控制，遂要求通润公司改供1台功率为75kw热风循环机，价格比两台22kw的总价格要高出很多。后由于罗普斯金公司要求将2台22kw的热风循环机改为1台75kw的热风循环机，功率加大相应的变频器等也都要加大功率，而大功率的变频器的价格同样贵了。对通润公司来说，成本高了很多。诚如一审判决所言，罗普斯金公司无论是在会议上还是在处理方案上，从来没有就涉案设备时效炉缺少配件提出过异议，也从来没有提出过退款退货要求，罗普斯金公司在（2016）粤0607民初1192号案胜诉后提出退款退货主张，根据说明不了涉案设备缺少配件或存在实质上的质量问题。
综上，请求二审法院驳回罗普斯金公司的上诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，罗普斯金公司在二审法庭调查期间述称，涉案12框时效炉设备在2013年已经收货安装。
再查明，罗普斯金公司在二审法庭调查期间申请本院到现场勘查通润公司交付的12框时效炉。
本院认为：综合双方的诉辩理由，双方的主要争议均集中于通润公司提供的12框时效炉是否存在严重质量问题，双方于本案中所提诉求能否得以支持亦直接取决于对该问题的认定，亦即本案争议焦点所在。对此，本院具体分析如下：
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人向定作人交付工作成果后，定作人应当履行对工作成果的验收义务。本案中，罗普斯金公司确认早在2013年已收到通润公司提供的12框时效炉并已安装完毕，依照上述法律规定，罗普斯金公司作为定作人应当及时检验通润公司交付的工作成果，若检验后发现涉案12框时效炉存在严重质量问题，则应及时向通润公司提出质量异议。然而，从本案现有证据来看，虽然双方2015年5月9日召开了设备处理方案会议，但在会议上双方主要是对12框时效炉的技术进行重新调整并重新安排测试等事宜进行约定，该次会议并未确认涉案12框时效炉因存在严重质量问题导致无法使用的事实。同时，双方于2015年7月3日和2015年7月4日的往来邮件的沟通内容亦主要是涉及安装炉门的安全插销和调整部分程序等问题，而不能反映涉案12框时效炉存在罗普斯金公司所主张的严重质量问题。由此可见，本案缺乏有效的直接证据证明涉案12框时效炉存在严重的质量问题。更为关键的是，罗普斯金公司在（2016）粤0607民初1192号案庭审中已经确认其实际使用了涉案12框时效炉，虽然罗普斯金公司在本案中又否认其有实际使用涉案12框时效炉的事实，但罗普斯金公司的相关行为显然违反了“禁止反言”原则，应当作出对其不利的事实认定。因此，本院对罗普斯金公司在（2016）粤0607民初1192号案中所自认的其已实际使用涉案12框时效炉的事实予以确认。根据一般交易惯例，在没有相反证据的情况下，鉴于罗普斯金公司已实际使用通润公司交付的12框时效炉，应视为其确认通润公司交付的工作成果符合要求。另外，若涉案12框时效炉的确存在严重质量问题而导致罗普斯金公司不能使用，而罗普斯金公司在（2016）粤0607民初1192号案未就12框时效炉质量问题提出诉讼请求，反而确认其已实际使用12框时效炉的事实，显然不符合商事交易常理。至于罗普斯金公司在二审期间提出的现场查勘请求，因涉案12框时效炉已于2013年送货并安装，而罗普斯金公司在2016年5月16日的庭审中也确认已实际使用12框时效炉，可见涉案12框时效炉的送货安装时间及实际使用时间均已超过了双方合同约定的一年质保期，在此情况下，再对涉案12框时效炉进行查勘或鉴定亦难以还原该设备供货时的真实质量状况，故本院对罗普斯金公司的该项请求不予接纳。综上几点，一审法院在全面分析本案案情的基础上，对罗普斯金公司在本案中提出的质量问题主张不予采信，并认定通润公司交付的12框时效炉的数量和质量符合双方合同约定，合理有据，本院予以确认。
因罗普斯金公司提出的质量异议主张不能成立，其据此提出的退货、退款的诉讼请求亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。与此同时，罗普斯金公司拖欠通润公司货款39.2万元无理，一审法院判令罗普斯金公司向通润公司支付货款39.2万元及相应利息，处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，罗普斯金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7180元，由上诉人苏州罗普斯金铝业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 霍 娟
审 判 员 刘全志
二〇一八年九月二十日
法官助理 区翠莹
书 记 员 曹新娟