广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终256号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓军，男，1984年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市，因本案于2016年12月16日被羁押并被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人谢曜辉，广东星石海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）符景全，男，1992年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省遂溪县，因本案于2016年12月16日被羁押并被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人李朝阳，广东旭瑞海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟景泽，男，1982年12月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省遂溪县，因本案于2016年12月16日被羁押并被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人陈扬帆，男，1985年4月11日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省佛山市顺德区，因本案于2016年12月16日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被珠海市公安局取保候审，因再次偷越边境于2017年2月15日被羁押并被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人严国萍，男，1977年11月13日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省上栗县，因本案于2016年12月16日被羁押并被刑事拘留，同年12月19日被珠海市公安局取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈晓军、符景全、钟景泽犯运送他人偷越边境罪、原审被告人陈扬帆、严国萍犯偷越边境罪一案，于2017年5月25日作出（2017）粤0402刑初543号刑事判决，原审被告人陈晓军、符景全、钟景泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院检察员夏雪莲出庭履行职务，上诉人陈晓军及其辩护人谢曜辉、上诉人符景全及其辩护人李朝阳、上诉人钟景泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2016年11月底，被告人陈晓军、符景全在“阿某”（又名“肥明”，另案处理）的安排下，由被告人陈晓军负责驾驶车牌为粤Ｇ×××××小车接到三名男子（均另案处理），由被告人符景全负责打开车门，安排座位，被告人陈晓军驾车送该三名男子到珠海市三灶附近一处路段交由他人运送偷渡。
2、2016年12月13日，被告人陈晓军、符景全、钟景泽在“阿某”的安排下，由被告人陈晓军负责驾驶车牌为粤Ｇ×××××小车接到四名男子（均另案处理），被告人符景全、钟景泽负责打开车门，安排座位，被告人陈晓军驾车运送该四名男子到珠海香洲码头附近海边交由他人运送偷渡。
3、2016年12月15日，被告人陈晓军、符景全、钟景泽在“阿某”的安排下，由被告人陈晓军负责驾驶粤Ｇ×××××号小车，被告人符景全、钟景泽负责开车门，安排座位等工作，前往接送偷越边境人员，被告人陈晓军还负责通过电话联系客人。2016年12月16日4时35分许，被告人陈晓军驾驶粤Ｇ×××××小车在本市南屏海鲜街接到被告人陈扬帆，之后又在珠海来魅力酒店接到被告人严国萍和偷渡人员朱某、苏某（均另案处理），准备运送被告人陈扬帆、严国萍和朱某、苏某前往海边偷越边境往澳门时被当场查获，并缴获作案工具三星手机一部。
4、2016年9月30日晚，被告人严国萍从珠海市情侣南路附近一处海边乘船偷越边境往澳门，后在澳门一处海边上岸。2016年10月3日，被告人严国萍在澳门氹仔威尼斯娱乐场被澳门警方查获，2016年10月6日被遣返回珠海，当天因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留四日的处罚。
5、2016年9月10日，被告人陈扬帆乘船从澳门偷越边境返回珠海时，途经澳门机场附近海域时被查获，当天因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留五日的处罚。
6、2017年2月13日，被告人陈扬帆从珠海湾仔附近一处海边乘船偷越边境往澳门，当天在澳门西湾湖景大马路上岸时，被澳门警方查获，同年2月15日被遣返回珠海。
上述事实，被告人陈晓军、符景全、钟景泽、陈扬帆、严国萍在原审开庭审理过程中亦无异议，并有证人朱某、苏某、陈某、莫某、杨某的证言及辨认笔录，到案经过，审查经过，扣押笔录，扣押决定书及扣押、发还清单，通话记录，遣返名单，行政处罚决定书及执行回执，外来车辆代租协议书、行驶证、租赁合同等书证材料，户籍资料，物证照片等证据证实。
原审法院认为，被告人陈晓军、符景全、钟景泽无视国法，运送他人偷越边境，其中被告人陈晓军、符景全多次实施运送行为，其行为均已触犯刑律，构成运送他人偷越边境罪。被告人陈扬帆、严国萍无视国法，因偷越边境被行政处罚后一年内又偷越边境，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成偷越边境罪。五被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈扬帆在取保候审期间再次偷越边境，予以从重处罚。根据被告人严国萍的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈晓军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人符景全犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人钟景泽犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人陈扬帆犯偷越边境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人严国萍犯偷越边境罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。六、随案移送的作案工具三星手机一部，予以没收。
上诉人陈晓军上诉称，其只运送一次，而非三次。其辩护人提出，1、上诉人陈晓军及同案犯符景全、钟景泽均供述受到刑讯逼供，其有罪供述应予以排除。2、现有证据证实，上诉人陈晓军是在2016年12月3日才在徐闻县租的车，故该涉案车辆不可能在11月底运送他人。另外，根据涉案车辆轨迹路线图看，12月13日该车没有出现在香洲码头。原判认定前两宗事实不清，证据不足，不应认定。3、上诉人陈晓军受他人指使参与本案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。4、本案系犯罪未遂。建议对上诉人陈晓军从轻处罚并适用缓刑。辩护人当庭提交两组证据：一、租车协议，证明涉案的粤Ｇ×××××号小车是在2016年12月3日才租赁的；二、粤Ｇ×××××号车的行车轨迹，证明12月13日该车没有出现在香洲码头。
上诉人符景全上诉称，其并不知道陈晓军等人是运送他人偷越边境，其到被抓时才知道。其辩护人提出，原判认定的第一、二宗事实不清，证据不足。上诉人符景全在共同犯罪中作用轻微，起辅助作用，是从犯。上诉人符景全归案后认罪悔罪。原判量刑过重，建议对上诉人符景全从轻处罚。
上诉人钟景泽上诉称，其供述是在受到刑讯逼供下形成的，其被迫认罪。原判认定的12月13日运送事实不存在。其是从犯，且本案系犯罪未遂。原判量刑过重，请求二审依法改判。
出庭检察员认为，原判认定的前两次运送事实的部分证据存在矛盾。其中就第一宗各上诉人的供述时间有出入，且辩护人提交的租赁车辆协议也显示租赁涉案车辆的时间为2016年12月3日，与原判认定的时间相矛盾。在第二宗中各上诉人供述的地点有出入，且认定的运送地点香洲码头与该车当天行车轨迹相矛盾。鉴于本案部分事实不清，建议裁定撤销原判，发回重审。
经审理查明：
1、2016年12月初的一天，上诉人陈晓军、符景全在“阿某”（又名“肥明”，另案处理）的安排下，由上诉人陈晓军负责驾驶车牌为粤Ｇ×××××小车接到三名男子（均另案处理），由上诉人符景全负责打开车门，安排座位，上诉人陈晓军驾车送该三名男子到珠海市三灶附近一处路段交由他人运送偷渡。
2、2016年12月13日左右，上诉人陈晓军、符景全、钟景泽在“阿某”的安排下，由上诉人陈晓军负责驾驶车牌为粤Ｇ×××××小车接到四名男子（均另案处理），上诉人符景全、钟景泽负责打开车门，安排座位，上诉人陈晓军驾车运送该四名男子到珠海横琴附近海边交由他人运送偷渡。
3、2016年12月15日，上诉人陈晓军、符景全、钟景泽在“阿某”的安排下，由上诉人陈晓军负责驾驶粤Ｇ×××××号小车，上诉人符景全、钟景泽负责开车门，安排座位等工作，前往接送偷越边境人员，上诉人陈晓军还负责通过电话联系客人。2016年12月16日4时35分许，上诉人陈晓军驾驶粤Ｇ×××××小车在本市南屏海鲜街接到原审被告人陈扬帆，之后又在珠海来魅力酒店接到原审被告人严国萍和偷渡人员朱某、苏某（均另案处理），准备运送原审被告人陈扬帆、严国萍和朱某、苏某前往海边偷越边境往澳门时被当场查获，并缴获作案工具三星手机一部。
4、2016年9月30日晚，原审被告人严国萍从珠海市情侣南路附近一处海边乘船偷越边境往澳门，后在澳门一处海边上岸。2016年10月3日，原审被告人严国萍在澳门氹仔威尼斯娱乐场被澳门警方查获，2016年10月6日被遣返回珠海，当天因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留四日的处罚。
5、2016年9月10日，原审被告人陈扬帆乘船从澳门偷越边境返回珠海时，途经澳门机场附近海域时被查获，当天因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留五日的处罚。
6、2017年2月13日，原审被告人陈扬帆从珠海湾仔附近一处海边乘船偷越边境往澳门，当天在澳门西湾湖景大马路上岸时，被澳门警方查获，同年2月15日被遣返回珠海。
认定上述事实的证据有一审庭审出示的相关证据及二审辩护人出示的相关证据证实，此不赘述。
关于原判认定的前两次运送事实，经查，关于前两次运送的事实，三上诉人在侦查阶段均有相关供述，且在一审庭审中亦供认不讳。就第一次运送的时间问题，各上诉人前后供述不一致，其中上诉人陈晓军、符景全均供述过是十二月初开始实施偷运的，根据二审期间辩护人提交的关于租赁涉案车辆的证据，应认定第一次运送的时间为12月初，而非原判认定的11月底。关于第二次，上诉人钟景泽供述运送的时间是13日左右，运送的地点是横琴永春酒店。上诉人陈晓军供述运送时间为13日左右，运送地点是在香洲码头附近。而根据二审期间辩护人提交的涉案车辆行车轨迹看，13日该车没有经停香洲码头，而经停横琴，与上诉人钟景泽的供述一致。因此，应认定运送地点是横琴，而非原判认定的香洲码头。原判认定部分事实有误，予以纠正。但该三宗运送的基本事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于本案中是否存在刑讯逼供及被告人供述的可采性问题。本案上诉人在二审阶段才提出自己在侦查阶段受到刑讯逼供，供述不属实。但各上诉人均未提供任何有效相关信息，且在一审开庭阶段均对原公诉机关的指控无异议。因此，对三上诉人及辩护人所提存在刑讯逼供及三上诉人的供述不具有可采性的相关辩解、辩护意见不成立，不予支持。
本院认为，上诉人陈晓军、符景全、钟景泽无视国法，运送他人偷越边境，其中上诉人陈晓军、符景全多次实施运送行为，其行为均已触犯刑律，构成运送他人偷越边境罪。原审被告人陈扬帆、严国萍无视国法，因偷越边境被行政处罚后一年内又偷越边境，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成偷越边境罪。原判认定的基本事实清楚，定性准确。三上诉人均系受人指使参与犯罪，且该运输行为系偷越边境行为的前期行为，三上诉人在整个共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案在第三次运输犯罪中，三上诉人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对三上诉人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。各上诉人、原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判量刑过重，予以改判。各辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。原审被告人陈扬帆在取保候审期间再次偷越边境，予以从重处罚。根据原审被告人严国萍的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第三百二十二条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初543号刑事判决第四、五、六项及第一、二、三项中对上诉人陈晓军、符景全、钟景泽的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402刑初543号刑事判决第一、二、三项中对上诉人陈晓军、符景全、钟景泽的量刑部分。
三、上诉人陈晓军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2019年6月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、上诉人符景全犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2018年12月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、上诉人钟景泽犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2018年6月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓琦
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一七年十月十八日
书记员 蔡 卿