北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民终字第704号
上诉人（原审原告）江苏吴中集团有限公司，住所地江苏省苏州市宝带东路388号。
法定代表人朱天晓，董事长。
委托代理人王莹，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人王汀，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华夏证券股份有限公司，住所地北京市东城区新中街68号。
诉讼代表人华夏证券股份有限公司清算组，华夏证券股份有限公司管理人，负责人王军。
委托代理人杨保华，男，1968年10月13日出生，华夏证券股份有限公司管理人工作人员。
委托代理人郭蓉，女，1990年8月7日出生，华夏证券股份有限公司管理人工作人员。
上诉人江苏吴中集团有限公司（以下简称江苏吴中公司）因与被上诉人华夏证券股份有限公司（以下简称华夏证券公司）一般取回权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第02740号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏吴中公司的委托代理人王莹、王汀，华夏证券公司的委托代理人杨保华、郭蓉出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏吴中公司在原审起诉称：2004年11月10日，江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）就江苏吴中公司与华夏证券公司苏州东环路营业部（以下简称营业部）及华夏证券公司侵权纠纷一案作出（2004）苏中民二初字第84号民事判决，判令营业部于判决生效之日起五日内赔偿江苏吴中公司损失49996064.92元，不足部分由华夏证券公司负责清偿。案件受理费、财产保全费及鉴定费合计519740元由营业部承担。判决生效后，苏州中院于2005年8月5日作出并送达了（2005）苏中执字第0138号民事裁定书，裁定将华夏证券公司持有的基金兴华（证券代码：500008）1500万份、基金兴和（证券代码：500018）500万份、太极集团（证券代码：600129）2257582股归江苏吴中公司持有，用以抵偿华夏证券公司欠江苏吴中公司的22352602.6元债务；华夏证券公司持有的ST屯河（证券代码：600737，现称”中粮屯河”）595412股、湘火炬A（证券代码：000549）1004484股、合金投资（证券代码：000633，现称”ST合金”）1192380股归江苏吴中公司持有，抵偿华夏证券公司欠江苏吴中公司7180611.3元债务。上述基金、股票（统称”抵债基金及股票”）此前在该案的诉讼保全中已被苏州中院冻结。其后，由于华夏证券公司被采取了司法保护措施，抵债基金及股票由华夏证券公司名下过户到江苏吴中公司名下的执行工作未能实际履行。2006年4月25日，苏州中院基于上述裁定向华夏证券公司清算组发出函件，告知清算组不应将抵债基金及股票列入华夏证券公司的清算财产，并应依法协助办理抵债基金、股票的过户手续。
2008年7月31日，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）裁定受理华夏证券公司的破产申请，并指定华夏证券公司清算组为华夏证券公司的破产管理人。2008年8月8日，鉴于华夏证券公司正处于破产清算阶段，苏州中院向二中院及华夏证券公司清算组发出了《关于本院已执行抵债的财产不得纳入破产清算财产的函》，该函件载明苏州中院在执行江苏吴中公司与营业部、华夏证券公司侵权纠纷一案中，根据华夏证券公司的请求，并征得江苏吴中公司同意，在最高人民法院下达《关于对涉及华夏证券股份有限公司及其所属机构的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行的通知》（以下简称”三暂缓”通知）收悉之前，于2005年8月5日作出并送达了（2005）苏中执字第0138号裁定，根据相关法律规定，华夏证券公司清算组不得将抵债基金及股票列入华夏证券公司的破产清算财产，并且应依法协助办理上述生效裁定中抵债基金、股票的过户手续。2008年12月23日，二中院正式裁定宣告华夏证券公司破产。
2008年9月18日，江苏吴中公司向华夏证券公司管理人进行破产取回权申报，要求对抵债基金及股票以及自2005年8月5日之后抵债基金及股票的现金分红、送股、转增股等法定孳息行使破产取回权。但华夏证券公司管理人认为江苏吴中公司对抵债基金及股票享有的取回权不成立。江苏吴中公司认为，本案所涉抵债基金及股票已于2005年8月5日被苏州中院的生效法律文书确定由江苏吴中公司持有，以抵偿华夏证券公司所欠江苏吴中公司的债务。依据《中华人民共和国物权法》第28条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条的规定，抵债基金及股票的所有权自苏州中院的相关裁定生效时就已依法转移给了江苏吴中公司，已不属于华夏证券公司所有，上述抵债基金及股票因暂缓执行的原因当时未能实际过户给江苏吴中公司，并不影响江苏吴中公司对相关证券所享有的财产权。根据《中华人民共和国企业破产法》第38条”人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”的规定，相关抵债基金及股票即属于”债务人占有的不属于债务人的财产”，江苏吴中公司作为”该财产的权利人”依法有权向管理人要求取回。而且，由于上述抵债基金及股票属于特定物，与华夏证券公司的其他财产并未发生混同，江苏吴中公司取回权的行使并没有任何实际操作中的障碍。此外，自2005年8月5日之后所产生的法定孳息（包括现金分红、送股、转增股）依法均属于江苏吴中公司所有。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等相关法律、法规的规定，江苏吴中公司有权对已发生法律效力的判决、裁定确认的江苏吴中公司对华夏证券公司享有的抵债基金、股票以及产生的法定孳息享有取回权。据此，江苏吴中公司请求法院判令：江苏吴中公司对华夏证券公司用于抵债的基金、股票及自2005年8月5日之后抵债基金、股票所产生的法定孳息享有取回权，上述费用共计118165485.172元。
华夏证券公司在原审答辩称：苏州中院于2005年8月5日作出的民事裁定与最高人民法院下发的”三暂缓”通知内容相悖，应为无效。且苏州中院执行裁定中涉及的抵债基金、股票未经拍卖、变卖、评估等法律程序就直接确定用于抵债，归江苏吴中公司所有，属于程序违法。江苏吴中公司的诉讼请求不应得到支持。
原审法院经审理查明：2004年11月10日，苏州中院作出（2004）苏中民二初字第84号民事判决，判令营业部于判决生效之日起五日内赔偿江苏吴中公司损失49996064.92元，赔偿不足部分，由华夏证券公司承担清偿责任。该判决生效后，营业部及华夏证券公司未履行赔偿义务，江苏吴中公司申请强制执行，苏州中院于2005年8月5日作出（2005）苏中执字第0138号民事裁定，将华夏证券公司持有的基金兴华（500008）1500万份以0.666元的价格、基金兴和（500018）500万份以0.531元的价格、太极集团（600129）2257582股以4.3元的价格划归江苏吴中公司持有，用以抵偿华夏证券公司对江苏吴中公司22352602.6元的债务。将华夏证券公司以任秀琼名义开立帐户上ST屯河（600737）595412股以2.54元的价格、湘火炬A（000549）1004484股以3.53元的价格、合金投资（000633）1192380股以1.78元的价格划归江苏吴中公司持有，以抵偿华夏证券公司对江苏吴中公司7180611.3元的债务。
2005年8月5日，最高人民法院以法明传（2005）257号明传方式向各省、自治区、直辖市高院、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院下达”三暂缓”通知。要求各地法院对涉及华夏证券公司及其所属的证券营业部、服务部、分公司、管理总部的民商事案件，尚未受理的暂缓受理、已经受理的暂缓审理，已经审理尚未执行或者正在执行的暂缓执行。”三暂缓”通知的时间延续至2008年8月5日。
2008年7月31日，二中院受理申请人华夏证券公司清算组提出的关于华夏证券公司破产还债的申请，并于同年12月23日宣告华夏证券公司破产。2008年9月18日，江苏吴中公司向华夏证券公司管理人进行破产取回权申报，江苏吴中公司要求对抵债基金及股票以及2005年之后抵债基金及股票的现金分红、送股、转增股等法定孳息行使破产取回权。2011年11月11日，华夏证券公司破产管理人向江苏吴中公司发出通知，告知经审查江苏吴中公司提交的相关证据，依法核实华夏证券公司经营期间、行政清理阶段的相关情况，并经管理人办公会议决议，江苏吴中公司申请对华夏证券公司享有的取回权不成立。
原审法院认为：2005年8月5日，最高人民法院下达的”三暂缓”通知是在国务院的统一部署安排下，在企业已经出现破产原因，为避免证券公司大量破产导致系统性金融风险采取的特殊风险处置方式，通知自下发之日起即应具有司法效力，通知的生效在法律效力上等同于人民法院裁定受理破产申请。依据《中华人民共和国企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。苏州中院于”三暂缓”通知下发同日作出民事裁定书，该裁定书作出行为及内容均与”三暂缓”通知精神、内容及有关法律规定相悖，故江苏吴中公司以民事裁定书作为向华夏证券公司主张取回权的依据不成立，其诉讼请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回江苏吴中公司的诉讼请求。
江苏吴中公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判支持江苏吴中公司在原审的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、最高人民法院下达的”三暂缓”通知不能否定苏州中院已生效的（2005）苏中执字第0138号民事裁定书的法律效力。该裁定书于2005年8月5日作出，并于当日向债权人江苏吴中公司送达。根据民事诉讼法的规定，依法不准上诉的裁定送达即生效，也即上述裁定书于2005年8月5日业已生效。而最高人民法院2005年8月5日下达的”三暂缓”通知经层层传达，于2005年8月9日苏州中院才收到，晚于苏州中院（2005）苏中执字第0138号民事裁定书的作出时间。根据民事诉讼法的规定，生效民事裁定书未经法定程序依法撤销或依法变更，任何通知、任何单位、任何个人均无权否定其法律效力。原审法院回避苏州中院收到”三暂缓”通知晚于裁定作出的事实，并认为该裁定与”三暂缓”通知相悖，是对人民法院已送达生效的民事裁定书的亵渎。2、原审法院认为最高人民法院下达”三暂缓”通知的法律效力等同于人民法院裁定受理破产申请，既与事实不符，又无法律依据。3、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十七条第二款规定，”权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。”原审法院认为江苏吴中公司以民事裁定书作为主张取回权依据不成立之观点，显然违反前述司法解释的规定。4、本案抵债基金、股票不属于华夏证券公司的破产财产。5、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，”不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”。据此，本案抵债基金及股票的所有权自苏州中院相关裁定生效时，即2005年8月5日就已依法转移给了江苏吴中公司，已不属于华夏证券公司所有。且抵债基金、股票属特定物，与华夏证券公司的其他财产并未发生混同，江苏吴中公司取回权的行使不存在实际障碍，且依据充分，符合法律规定。
本院经审理查明，2005年8月5日，最高人民法院以明传方式下达对涉及华夏证券公司及其所属机构的民商事案件实行”三暂缓”的通知，载明”三暂缓”的期限自2005年8月5日开始。
同日，苏州中院作出（2005）苏中执字第0138号民事裁定，并于当日送达江苏吴中公司。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案事实有苏州中院（2004）苏中民二初字第84号民事判决书、（2005）苏中执字第0138号民事裁定书、苏州中院向江苏吴中公司送达（2005）苏中执字第0138号民事裁定书的送达回证、苏州中院（2005）苏中执字第0138号执行通知书、苏州中院《关于本院已执行抵债的财产不得纳入破产清算财产的函》、华夏证券公司管理人《通知》，最高人民法院法明传（2005）257号、（2006）33号、（2007）333号通知、二中院（2008）二中民破字第13295-1号、（2008）二中民破字第13295-2号民事裁定书以及当事人陈述在案佐证。
本院认为，最高人民法院”三暂缓”通知明确规定”三暂缓”的期限自2005年8月5日开始。尽管苏州中院2005年8月5日作出（2005）苏中执字第0138号民事裁定时尚未收到”三暂缓”通知的文件，但并不能因此否定”三暂缓”通知已于2005年8月5日发生法律效力、”三暂缓”期限已于2005年8月5日开始起算的客观事实。根据”三暂缓”通知的精神，截至2005年8月4日华夏证券公司所有的财产在”三暂缓”期间应暂缓执行，而本案中苏州中院（2005）苏中执字第0138号民事裁定所涉华夏证券公司的财产即在此司法保护范围内。在”三暂缓”期间，二中院受理了华夏证券公司破产清算申请，则根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条关于”破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的规定，苏州中院（2005）苏中执字第0138号民事裁定所涉华夏证券公司的财产依法应认定为华夏证券公司的破产财产，现江苏吴中公司主张对上述财产享有取回权没有法律依据。综上，江苏吴中公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六十三万二千六百二十七元、二审案件受理费六十三万二千六百二十七元，均由江苏吴中集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 容 红
审 判 员 杨绍煜
代理审判员 魏 欣
二〇一四年五月八日
书 记 员 闫 妍