江苏省无锡市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)苏02行赔终9号
上诉人（原审原告）包含忠。
被上诉人（原审被告）江阴市祝塘镇人民政府，住所地江阴市祝塘镇景阳路。
法定代表人赵炯，该镇镇长。
委托代理人孔国清，江阴市精诚法律服务所法律工作者。
原审第三人江阴市祝塘镇河湘村村民委员会，住所地江阴市祝塘镇河湘村。
代表人朱建飞，该村委会主任。
委托代理人费立江，该村委会委员。
上诉人包含忠与被上诉人江阴市祝塘镇人民政府（以下简称祝塘镇政府）乡政府行政赔偿一案，不服江阴市人民法院（2015）澄行赔初字第2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案受理并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定事实如下：江阴市壮立弹垫有限公司于2003年4月7日设立，经营场所为江阴市祝塘镇河湘村河东湾39号（以下简称河东湾39号，一层平房），包含忠为该公司法定代表人，该公司核准的经营期限为2003年4月7日至2013年4月7日止，该公司执照已被吊销。2008年9月18日，包含忠在该经营场所开办江阴市文林康大太阳能热水器经营部（以下简称康大经营部，系个体工商户），该经营部于2011年10月24日被吊销营业执照。2010年，包含忠将上述河东湾39号上的经营场所拆除，并开始排地基准备原地重新建营业用房。因包含忠涉嫌违法建设，江阴市城市管理行政执法大队祝塘中队（以下简称城管中队）于2011年年初到施工现场口头通知其停止施工建设。2011年3月9日，江阴市城市管理行政执法局向包含忠发出书面责令改正通知书，书面告知其河东湾39号建设未取得建设工程规划许可证，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，通知其停止施工。2011年12月左右，包含忠以康大经营部厂房破旧、严重透风漏雨，影响正常生产和销售营业为由向江阴市祝塘镇村镇建设管理所（以下简称镇建管所）申请原地翻建三层综合楼，建筑面积为1333平方，该申请上签有部分村民的姓名，河湘村委会签署了“危房情况属实”的意见。镇建管所收到该申请后未有明确书面答复。2012年3月14日，包含忠向祝塘镇政府缴纳安全生产保证金40万元（祝塘镇政府于2012年4月将安全生产保证金退还了包含忠）。同年3月21日，因包含忠未办理施工许可证擅自开工，江阴市建设局进行立案查处，责令其停止施工。2012年7月17日，江阴市建设局向康大经营部发出处罚前告知，要求其停止施工。城管中队、镇建管所到包含忠施工现场，口头通知其停止施工。2012年8月，江阴市建设局对康大经营部作出了行政处罚决定。
又查明：在包含忠施工建设期间，因村民举报其在建设中侵占了村民的菜地，镇建管所、城管中队、国土分局于2012年5月底和村民小组及包含忠进行协调。之后，包含忠将一个墙角部分的建设自行拆除，后重新进行建造。2013年6月14日，因村民举报，包含忠建设的三层上的墙体等建筑被拆除（原审被告及原审第三人均确认系原审第三人组织施工人员拆除）。之后，包含忠又继续施工建设，实际共建了三层，于2013年下半年完工。
2015年3月25日，包含忠向祝塘镇政府提出书面申请，提出在其建房过程中祝塘镇政府某些官员腐败和乱作为造成其损失649540元，要求祝塘镇政府赔偿。祝塘镇政府收到包含忠请后未予答复。
原审法院认为，根据相关规定，企业新建或拆除后重新建造营业用房，必须经过江阴市规划局审批，领取建设规划许可证，且在施工前尚应经过江阴市建设局审批，领取建设施工许可证，方可施工。作为当地镇政府、镇建管所、村委，对此并无审批权。本案中，包含忠以康大经营部的名义在河东湾39号拆除旧房的基础上重新建造经营用房，未经过江阴市规划局审批，也未在施工前办理建设施工许可证，故在施工建设中江阴市城市管理行政执法局及江阴市建设局分别向包含忠或康大经营部发出了停止施工的通知，江阴市建设局还对康大经营部作出了行政处罚决定。城管中队作为江阴市城市管理行政执法局的执法部门，镇建管所作为祝塘镇政府下属建设管理部门，对包含忠建设中涉嫌的违法行为，口头要求其停止施工，并无不妥。包含忠要求祝塘镇政府承担由此造成的损失，无事实根据或法律依据，应予以驳回。
包含忠主张祝塘镇政府下属职能部门强制其拆除墙角，包含忠对此负有举证责任，但包含忠提交的证据并不能证明其这一主张，故对包含忠这一主张不予采信；关于包含忠三层上的建设，祝塘镇政府及原审第三人均确认系原审第三人组织拆除，城管中队仅为配合，并非实施者，包含忠主张系镇建管所委派城管中队强制拆除，证据不足，故包含忠要求祝塘镇政府赔偿其拆除墙角部分及拆除三层上的建设造成的损失，无相应的事实根据或法律依据，应予以驳回。综上，包含忠要求祝塘镇政府赔偿损失649540元的诉讼请求，无事实根据或法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原审原告包含忠的诉讼请求。
包含忠上诉称，祝塘镇政府称包含忠未按照规定提交相关的项目建设资料，与事实不符。包含忠于2011年12月将建设申请提交镇建管所，2012年3月13日镇建管所副所长华晓东将施工考核办法、项目管理规定和安全生产告知书交给包含忠，告知包含忠办理相关手续。包含忠在提交所有材料及保证金后，镇建管所领导口头同意待审批项目可以建设，包含忠是出于对镇建管所的工作人员即行政工作人员同意的信任，这种情况下，包含忠才开始建设房屋。祝塘镇政府以及原审第三人陈述的关于包含忠三层以上建设为原审第三人组织拆除，城管中队仅为配合，并非实施者与事实不符。包含忠提交一份目击城管中队拆除建筑的人员周某某签字确认的申诉书，但是法院判定包含忠提交的证据不能证明被上诉人下属部门强制拆除。综上，请求撤销一审行政赔偿判决。
祝塘镇政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人河湘村委会答辩称，同意祝塘镇政府答辩意见。
包含忠向原审法院提交的证据材料有：1、赔偿申请书及邮寄凭证；2、2012年3月21日祝塘镇在建项目检查表；3、江阴市人民政府文件市澄土补（1997）20号文件及补办用地明细表，明细表中第10项注明湘北村委（中联公司），包含忠本次建房是在老房的基础上的改建；4、建房申请书；5、包含忠拍摄的2011年到2013年建房期间的照片；6、施工考核办法、项目管理规定和生产安全告知书，该材料系2012年3月13日镇建管所副所长华晓东给包含忠；7、收据1份；8、被强拆部分的图纸及损失清单；9、包含忠申诉书及周某某身份证复印件，申诉书上有包含忠建筑被城管中队拆除时的目击证人的签名，周某某是建房的工头，拆房时在场。10、需要办理的项目建设资料的清单1份，该清单系镇建管所副所长华晓东提交给包含忠，包含忠将该清单上要求的18项书面资料在2012月3月21日前提交给了华晓东，镇建管所口头同意其继续建设。
祝塘镇政府向原审法院提交的证据材料有：第一组证据：2011年1月至2013年6月期间城管中队拍摄的河东湾39号施工现场的照片；第二组证据：江阴市城市管理行政执法局向包含忠发出的责令改正通知书及江阴建设局向包含忠发出的停工（核查）通知书、行政处罚决定等；第三组证据：河湘村委会出具的证明2份；第四组证据：来源于12345举报网的投诉材料以及祝塘镇政府向江阴市信访局出具的无锡人大的书面报告。
原审第三人未向原审法院提交证据材料。
原审法院依职权调取的证据有：康大经营部及江阴市壮立弹垫有限公司的工商登记资料，同时对城管中队当时的队长刘志军、副队长徐佳，镇建管所当时的所长华兵、副所长华晓东及河湘村委会当时的书记钱震业进行了询问调查，制作的笔录。
当事人向原审法院提交的证据及法院依职权调取的证据已随卷移送本院。
经审查，原审判决认定事实清楚。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定:“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：…（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。”第二十七条规定：“人民法院接到行政赔偿诉状后，在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”包含忠三层上的建设，祝塘镇政府及原审第三人均确认系原审第三人组织拆除，城管中队仅为配合，并非实施者。包含忠提供的证据不能证明祝塘镇政府实施了拆除包含忠三层上建设的行政行为。包含忠提起行政赔偿诉讼不符合法定条件，应当不予受理，法院在审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉。原审法院予以立案受理，并作出实体判决，不符合相关法律规定。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项规定，裁定如下：
一、撤销（2015）澄行赔初字第2号行政赔偿判决；
二、驳回包含忠的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学雁
审 判 员 马 云
代理审判员 卢文兵
二〇一六年八月十五日
书 记 员 孙 莉