广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第205号
诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市鸿××园林艺术有限公司。
法定代表人：涂某某，董事长。
委托代理人：张某，广东×××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市千×园林设计有限公司。
法定代表人：陈某某，董事长。
委托代理人：庄某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：朱某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市鸿××园林艺术有限公司（以下简称鸿××公司）因与被上诉人深圳市千×园林设计有限公司（以下简称千×公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民二初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月×日，鸿××公司（乙方）与千×公司（甲方）签订了一份《铺种草皮协议》，约定：”甲方将位于惠州市××沿海高速段的草皮铺种工程承包给乙方；乙方自备草皮，包铺种，但不包淋水，甲方淋透水后（若甲方不及时淋水导致草皮枯死，由甲方负责，乙方不负责），乙方派人拍打草皮，即交付甲方管理，草皮铺种完成结算时按实际面积丈量为准，每平方米为8元，不含税；乙方在进场施工当日，甲方预付乙方进场工人生活费20000元，在草皮总量铺种到10000捆时，甲方支付乙方工程款50000元，工程全部完成（工程总量暂定为20000捆），甲方两日内付清所有工程款给乙方，若甲方不按时支付工程款，乙方有权按工程款总额的5%／日的标准向甲方收取滞纳金，并追缴甲方所欠的工程款；以上事宜经双方协商达成一致，如不尽事宜双方可协商解决，作为补充协议，具有同等的法律效力”。关于鸿××公司应铺种多少平方米草皮，《铺种草皮协议》未作约定。
《铺种草皮协议》签订后，鸿××公司入场铺种草皮，千×公司分别于2010年1月×日、1月×日、2月×日向鸿××公司支付了工程款10000元、20000元、20000元，合计50000元。
鸿××公司向原审法院提交了一份《关于铺种草皮的补充协议》（以下简称《补充协议》），该协议签订时间为2010年2月×日，内容为：”我司（鸿××公司）于2010年1月×日承接千×公司位于沿海高速（惠州市××到××段）的草皮铺种工程。按照合同要求，我司已于2010年2月×日顺利圆满完成工程施工，但由于正是农历2009年12月×日，深圳市千×公司管理人员急于回家过年，等到年后正月十三才上班。经与千×公司廖某协商，廖某要求工程小径湾收费站处，部分草皮重新补种，本着友好原则，我司欣然同意。但是按照合同要求，我司再次强调千×公司的浇水水源一定要保证，我司将新补种的草皮拍打完后立刻交付千×公司管理。此后再有其它草皮发生枯死情况，我司不负责任。若千×公司有通知，一切均依书面通知函在草皮铺种24小时内为准，过时则视为合格，如有草皮枯死我司不负任何责任。在此次草皮补种结束三日内，千×公司向我司结清所有工程款。”该协议下方有”廖某某”签字确认，千×公司称廖某某系其工作人员，但廖某某是受鸿××公司欺骗才签署上述协议，对此千×公司未提供证据证明。千×公司还称鸿××公司并未实际履行《补充协议》，即鸿××公司并未实际补种草皮。
千×公司向原审法院提交了一份《应铺草皮情况表》及草皮相片（数张）。《应铺草皮情况表》证明鸿××公司可铺草皮最大面积为10860平方米，该情况表上没有鸿××公司盖章确认。鸿××公司称《应铺草皮情况表》系千×公司单方面制作，对其真实性不予确认。草皮相片证明鸿××公司未按合同约定履行其铺种义务，鸿××公司对其关联性不予确认。
庭审中，鸿××公司、千×公司确认，双方未按照《铺种草皮协议》的约定进行实际丈量以结算工程款。关于未结算的原因，鸿××公司称其曾多次要求千×公司与其一起进行实际丈量，但千×公司一直拖延，遂鸿××公司自行派人丈量出鸿××公司实际铺种草皮的面积为23655平方米，故工程款应为189240元，扣减千×公司已支付的工程款50000元，千×公司尚欠鸿××公司工程款139240元；千×公司称鸿××公司未按合同约定铺种草皮，亦未拍打草皮，并且鸿××公司也从未要求千×公司结算，千×公司自行丈量出鸿××公司实际铺种草皮的面积为3620平方米，故工程款应为28960元，因千×公司已支付工程款50000元，故鸿××公司应退还千×公司工程款21040元。
鸿××公司诉至原审法院，请求判令：一、千×公司向鸿××公司支付工程款139240元及其滞纳金（滞纳金按照欠款金额的5%／日的标准，自2010年1月×日起计算，暂计至起诉之日为313290元，应计至实际清偿之日止）；二、千×公司承担本案诉讼费用。
千×公司提起反诉，请求判令：一、鸿××公司向千×公司返还工程款21040元；二、鸿××公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：千×公司辩称其工作人员廖某某是受鸿××公司欺骗才签署《补充协议》，但千×公司对此未提供证据证明，该院对《补充协议》予以采信。本案系合同纠纷，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。鸿××公司诉称其已实际铺种草皮的面积为23655平方米，虽然《补充协议》上载明鸿××公司已于2010年2月×日完成工程施工，但从该协议的内容来看，该协议主要是约定对小径湾收费站处草皮进行补种的事宜，鸿××公司亦未对其履行《铺种草皮协议》的情况提供其他有效证据予以佐证，且鸿××公司与千×公司从未进行相关工程验收，鸿××公司所称23655平方米草皮亦为其单方丈量结果，千×公司对此不予确认，综上，鸿××公司未能提供有效证据证明其已履行完毕合同义务，应承担举证不能的不利法律后果，对鸿××公司要求千×公司向其支付工程款139240元及其滞纳金的诉讼请求，该院不予支持。关于千×公司的反诉请求，千×公司称其自行丈量出鸿××公司实际铺种草皮的面积为3620平方米，对此千×公司未提供证据予以证明，鸿××公司亦不予确认，该院不予采信。千×公司要求鸿××公司向其返还工程款21040元，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、驳回鸿××公司的诉讼请求；二、驳回千×公司的反诉请求。一审本诉受理费8088元，保全费1270元，合计9358元，由鸿××公司负担；反诉受理费163元，由千×公司负担。
上诉人鸿××公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实严重错误。鸿××公司认为，本案争议的焦点是：鸿××公司是否铺种草皮？铺种多少草皮？工程价值多少？付清铺种草皮工程款项的时间？由谁承担不验收铺种草皮工程的违约责任？（一）根据鸿××公司与千×公司签订的《补充协议》确定：”我公司（鸿××公司）于2010年1月×日承接千×公司位于沿海高速（惠州市××到××段）的草皮铺种工程。按照合同要求，我司已于2010年2月×日顺利圆满完成工程施工。”即：鸿××公司与千×公司在上述《补充协议》中确认：鸿××公司已按双方合同规定，在2010年2月×日完成铺种草皮工程施工。（二）根据鸿××公司与千×公司签订的《铺种草皮协议》第4条约定：鸿××公司进场时，千×公司应支付20000元；鸿××公司铺种草皮10000捆时，千×公司应支付50000元；工程全部完成时（工程总量暂定为20000捆草皮），千×公司两日内付清所有工程款。1、鸿××公司就实际铺种草皮数量，向原审法院提交了草皮出库单，证实鸿××公司实际铺种草皮26700捆，共计23655平米，价值189240元。2、而事实上，在鸿××公司铺种草皮过程中，千×公司法定代表人的弟弟一直在现场与鸿××公司员工曾某某核实、统计鸿××公司铺种草皮数量、面积，即鸿××公司现场铺种草皮捆数为：23126＋800.11＋757.17＋810.13=25493.41平米，价值203947.28元。3、根据千×公司支付工程款进度；千×公司在鸿××公司进场时仅支付10000元；鸿××公司铺种草皮10000捆后，千×公司仅支付20000元；鸿××公司在2010年2月×日完成全部铺种草皮工程后，千×公司仅支付20000元，证实千×公司故意拖欠鸿××公司货款。（三）根据《铺种草皮协议》第4条规定，鸿××公司在工程全部完成后，千×公司应在两日内付清所有工程款。（四）根据《铺种草皮协议》第1条规定，鸿××公司铺种草皮后，即交付千×公司管理，草皮铺种完成结算时按实际面积丈量为准。根据《补充协议》内容，因”甲方（千×公司）管理人员急于回家过年，未能组织工程竣工验收，……在此次草皮补种结束后三日内，甲方结清所有工程款给乙方。”证实：本案未能组织工程竣工验收的责任在于千×公司，千×公司应在鸿××公司草皮补种三日内结清所有工程款给鸿××公司。千×公司未按双方协议规定结清工程款，应承担违约责任。综上，原审法院在确认鸿××公司已提交证据证明鸿××公司实际铺种草皮数量、千×公司支付部分工程进度款的前提下，却认为”原告未能提供有效证据证明其已履行完毕合同义务，应承担举证不能的不利法律后果……”，鸿××公司完全不能理解。二、原审法院适用法律与查明证据严重矛盾。（一）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定：”一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”本案中，关于”鸿××于2010年2月×日完成工程施工事实”千×公司已予以确认，且鸿××公司在原审起诉时已提供《补充协议》作为证据予以证明，原审法院在判决中亦对该《补充协议》予以采信。但原审法院在判决中没有对”鸿××公司于2010年2月×日完成工程施工”的事实进行确认，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，判决错误。（二）原审法院在判决书中引用《民事诉讼法》第六十四条第一款、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定判决驳回鸿××公司诉请，与其查明的鸿××公司证据内容严重矛盾，判决错误。综上，鸿××公司提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决第一项，支持鸿××公司原审的诉讼请求；二、由千×公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人千×公司辩称：一、原审判决对证据的审核认定符合《民事诉讼法》的相关规定，适用法律正确。由于鸿××公司承担的铺草面积只有10860平方米，其并没有按照要求筢松泥土，实际铺种只有3620平方米，因此，对于多收取的工程款应当予以返还。基于这个客观事实，千×公司在原审的时候提出了反诉，希望鸿××公司能够派人与千×公司共同验收。千×公司提出，只要施工面上有草皮的，千×公司认可，双方据实结算。但是，鸿××公司在原审庭审时和庭审后都拒不同意验收，其理由是时过境迁。鸿××公司铺种草皮是在1、2月份，草皮是越种越好的。因此，鸿××公司拒绝验收的理由是完全不成立的。由于鸿××公司拒绝验收，也使得千×公司在原审的答辩金额缺乏充分的证据举证。原审判决对于双方提供的证据的审核和认定是符合相关的证据规则的，千×公司只能认可判决。二、鸿××公司的上诉理由完全是围绕《补充协议》，并且对《补充协议》的内容断章取义，其上诉理由根本不能成立。在千×公司将施工面淋透后，鸿××公司没有去拍打施工面，导致草皮被吹到公路上，这个情况在小径口路段十分严重，影响公路主体部分的验收。而小径口又恰好是公路管理中心的出入口所在地，导致业主方对千×公司极为不满。在这种情况下，千×公司只能组织工人处理这种情况，并且要求鸿××公司进行整改和铺种。鸿××公司在事先打印好的《补充协议》上面签字，但签字后又拒不整改。这些协议的行文完全是按照鸿××公司单方的口吻进行约定，这也充分印证了《补充协议》只是鸿××公司单方的意思表示，并没有通过充分的协商，未经双方协商一致。在《补充协议》上并没有记载鸿××公司主张的工作量或者双方约定的工程量。双方在《补充协议》上达成的合意，实际上是针对小径湾收费站草皮的补种。鸿××公司的法定代表人在原审的时候也认可了《补充协议》上的签字根本不是在施工现场签的。在此种情形下，千×公司的人员不可能、事实上也没有对鸿××公司自述的”顺利圆满完成工程施工”以及对鸿××公司的施工量进行确认。千×公司请求驳回鸿××公司的上诉，维持原判。
本院除确认原审查明的事实外，另查明：一、关于双方未结算的原因，千×公司主张是鸿××公司从来没有与其结算，包括签订《补充协议》之后，鸿××公司既没有补种小径湾处的草皮，也没有要求与其结算。二、关于每张草皮的大小，鸿××公司认为是27CM×27CM或28CM×28CM，千×公司认为是在20CM×20CM与25CM×25CM之间。鸿××公司并未就其主张举证证明，千×公司则提供了照片为证。三、《铺种草皮协议》约定：”由于千×公司工程路段施工面特殊，施工面的宽度约两块草皮的宽度，所以千×公司允许鸿××公司在铺种草皮时，草皮之间的宽度可以预留适当的距离（间距在2-5cm）。”另查明的事实有一审庭审笔录、二审调查笔录、照片、《铺种草皮协议》在卷佐证。
本院认为：本案为合同纠纷，鸿××公司与千×公司之间建立了合法有效的合同关系，双方均应当按照合同的约定履行自己的义务。本案争议的焦点有二，其一，千×公司是否应当向鸿××公司支付工程余款，其二，千×公司应当支付的工程款数额如何确定。
关于第一个争点，鸿××公司必须首先证明其已经履行了合同的义务方可要求千×公司支付工程余款。本案中，依据双方签字确认的《补充协议》，可以认定”鸿××公司已于2010年2月×日顺利完成了工程施工”。但是，《补充协议》还约定，在鸿××公司补种了小径湾收费站处部分草皮后，千×公司再向鸿××公司结清所有工程款。现鸿××公司提交的证据不足以证明其已经对小径湾收费站处的草皮进行了补种，则千×公司是否可以拒付鸿××公司全部工程余款？本院认为，从《补充协议》约定的内容来看，千×公司对鸿××公司2010年2月×日之前完成的工程大部分是予以认可的，但对小径湾收费站处的部分工程不予认可，因此才有了《补充协议》当中要求鸿××公司补充小径湾部分草皮的约定。为了敦促鸿××公司补种小径湾收费站处的草皮，双方才约定将付款的时间推迟到草皮补种之后。但是，《补充协议》并不含有鸿××公司不补种小径湾处的草皮，则千×公司不用支付其他工程款的意思，否则，千×公司拒绝付款的抗辩权将与鸿××公司须履行的合同义务不相对应。因此，即使鸿××公司没有补种小径湾处的草皮，千×公司仍应当向鸿××公司支付其他工程款。
关于第二个争点，首先要确定的是鸿××公司完成的工程量。对于鸿××公司已经完成的工程量双方并未进行结算，鸿××公司主张是千×公司不与其结算，千×公司则主张鸿××公司从来没有要求结算。关于未结算的原因，双方均未提交更有力的证据，但是，从常理判断，鸿××公司作为债权一方，其不向千×公司要求结算的可能性较小，从《补充协议》的内容来看，鸿××公司亦有敦促千×公司结清款项的意思，因此，本院采信鸿××公司的主张，认定千×公司拒绝与鸿××公司结算。千×公司拒绝与鸿××公司结算，违反了诚实信用的原则，由于结算不及时，在时过境迁之后导致了无法确定鸿××公司的工程量的后果，该不利后果不应当全由鸿××公司承担，原审判决以鸿××公司未证明所完成的工程量为由驳回鸿××公司全部诉讼请求不当，本院予以纠正。当然，鸿××公司主张其铺种草皮的面积为23655平方米，但该面积是鸿××公司单方测量的结果，且由于鸿××公司提交的证据不足以证明其已经补种了小径湾处的草皮，鸿××公司亦有违约之处，因此，不能依据鸿××公司单方测量的结果确定工程量。双方在《铺种草皮协议》中将工程量暂定为20000捆草皮，双方签订合同时对该估算的工程量是认可的，本院以此作为依据认定鸿××公司完成的工程量。关于每张草皮的大小，因鸿××公司未提交证据证明，本院采信千×公司的主张。由于双方在合同当中约定每块草皮之间可以预留间距，本院酌定以25CM×25CM即0.0625平米来计算每张草皮的大小。综上，鸿××公司的工程量为12500平方米（即20000捆×10张／捆×0.0625平米），由于鸿××公司未补种小径湾收费站处的草皮，本院酌定扣减500平方米，因此，千×公司应当支付鸿××公司的工程款为96000元，扣除千×公司已经支付的50000元，千×公司还应当向鸿××公司支付46000元。鸿××公司还主张按每日5%收取千×公司逾期滞纳金，因该违约金数额约定过高，且双方并未实际结××公司起诉之日即2010年3月19日起按照中国人民银行同期算，鸿××公司亦存在违约行为，本院酌定千×公司应当从鸿同类贷款利率向鸿××公司支付利息。
综上，鸿××公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2010）深南法民二初字第413号民事判决第二项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2010）深南法民二初字第413号民事判决第一项；
三、深圳市千×园林设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市鸿××园林艺术有限公司支付工程余款46000元及利息（利息以46000元为基数，从2010年3月19日起至本判决确定的应付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付）；
四、驳回深圳市鸿××园林艺术有限公司的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费8088元，保全费1270元，合计9358元，由深圳市鸿××园林艺术有限公司负担8407元，深圳市千×园林设计有限公司负担951元；反诉受理费163元，由深圳市千×园林设计有限公司负担；二审案件受理费8088元，由深圳市鸿××园林艺术有限公司负担7266元，深圳市千×园林设计有限公司负担822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫 滨
审 判 员 何 溯
代理审判员 林 博
二〇一一年五月十七日
书 记 员 刘芳原（兼）