广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民四终字第239号
上诉人（原审被告）深圳市公明物业三×电器制品厂。
负责人盛某某，厂长。
上诉人（原审被告）香港三×实业公司。
投资人方某某。
两上诉人共同委托代理人萧某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市鋆×电子厂。
投资人吴某某，总经理。
委托代理人龚某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市公明物业三×电器制品厂（以下简称三×厂）、香港三×实业公司（以下简称三×公司）因与被上诉人深圳市鋆×电子厂（以下简称鋆×厂）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民二初字第2798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鋆×厂向原审法院起诉称：鋆×厂与三×厂于2010年4月9日签订《订购单》，三×厂向鋆×厂订购（产品编号0913-A004-00）录放音／LED集成电路7510PCS，单价为人民币16.5元（以下币种均为人民币），货款共计123，915元。订单约定由三×厂预付30％（即37，174.5元）货款，另加IC研模费、IC加急费18，800元，验货合格后款到发货。三×厂在预付30％货款37，174.5元和IC研模费、IC加急费18，800元后，就三番五次以赶货为由请求鋆×厂先送货。鉴于前期合作良好，鋆×厂为配合三×厂赶货期，于是在三×厂验货合格后、未付清全部货款前就先交付了5400PCS的货。三×厂也一再承诺收到5400PCS货物即刻付清全部货款，并安排接收订单尾数2110PCS的货物。2010年5月7日，三×厂又追加订购（产品编号0913-A004-00）录放音／LED集成电路20PCS，约定货款330元与2010年4月9日《订购单》的余款一并付清。但时至2010年8月24日止，三×厂仍未付清余款87，055.5元，并安排接收订单尾数2130PCS的货物。鋆×厂多次催款，三×厂均未作出支付余款的表示，且以各种理由搪塞、百般推托。现订单尾数2130PCS的货物一直保存在鋆×厂仓库等待出货。三×厂的行为已经违反订单约定，严重损害了鋆×厂的合法权益。请求法院判令三×厂、三×公司支付货款87，055.5元，并承担一审案件诉讼费用。
原审法院审理查明：2010年4月9日，三×厂向鋆×厂发出《订购单》（订单号A-1004-001），订购录放音／LCD集成电路，数量为7510PCS，单价为16.5元，货款总价为123，915元。付款方式为”预付30％货款及模费（IC研模费和加急费共18，800元），验货合格后款到发货，收到定金后次日算起，28-30天交货”，并约定”按照敝司的验收标准或样板为交货准则”及”若为首次生产，收到订单后最终生产必须收到敝司确认合格的样板及工程师确认书后方可生产”。鋆×厂在该订购单上签章确认后回传三×厂。2010年4月17日，鋆×厂确认收到三×厂30%预付款。2010年5月7日，三×厂向鋆×厂发出另一份《订购单》（订单号A-1005-008），追加订购前述集成电路20PCS，总价为330元。鋆×厂签章确认后回传。2010年5月20日，三×厂向鋆×厂确认样板。2010年5月20日至6月1日，鋆×厂陆续向三×厂供货5565PCS。2010年6月10日，鋆×厂向三×厂发出催款电子邮件，内容为”按照合同规定：款到发货，贵司尚欠我司货款87，055.5元，现货物已全部入仓待发货，烦请贵司安排剩余货款到我司帐上，传真付款水单到我司，以便我司安排发货相关事宜”。2010年6月11日，鋆×厂向三×厂发出催款传真，主要内容为”订购单号码：A-1004-001及A-1005-008；产品编号：009-A004-00；订单总量7530PCS，已交贵司5400PCS，剩余2130PCS待交，按合同规定款到发货，已于5月31日电话多次通知贵司相关人员支付剩余货款相关事宜，但一直未见贵司货款到我司帐上，6月10日我司已正式书面通知贵司付款，未见贵司有任何回应，今天最后一次通知贵司，请在三天内付款到我司，如贵司未做出任何回应，我司将自行处理这批货，由此出现的任何责任问题与我司无关，特此申明！提示一下：已出货的5400PCS产品，我司在出厂前对每一个产品已设置密码，自出厂后60天内未将密码设置解除，每个产品将自动进入死机状态无法使用，此举是保护我司货款安全，我司现有义务通知到贵司，如贵司拒付货款，以上产品出现任何问题我司将不负任何责任。”2010年6月23日，鋆×厂向三×厂发出传真，主要内容为”关于0913那款产品，现在可以明确的回复贵司，产品是绝对没有设置密码的，这点请放心。因为贵司收了货却没及时付款，…所以我跟业务员就说产品设置有密码。但这只是本人追收业务款项的一种手段而已。…另外，这款产品从前期开发设计到做货，都是严格按照贵司的要求来操作的，无法供给其他客户使用。现在的2130PCS已经全部做好入库，请贵司尽快安排付款收货。另外请明确答复已经收货的5400PCS产品剩余货款（共计62，370RMB）的支付时间，谢谢配合。”其后，双方协商未果，鋆×厂遂诉至一审法院。三×厂系三×公司在大陆设立的”三来一补”企业。以上事实，有当事人的庭审陈述与订购单、出货单、催款函、联络函、工商登记资料等证据相互佐证，应予认定。
原审法院认为：本案属于涉港商事纠纷，双方当事人未约定解决争议适用的法律，因合同履行地在中国内地，根据最密切联系原则，应适用中国内地法律。鋆×厂与三×厂之间存在合法有效的承揽合同关系，双方当事人应当依照合同约定履行各自的合同义务。鋆×厂依约为三×厂生产货物，并向其供应大部分货物后，三×厂却未能依约支付鋆×厂剩余货款，其行为已构成违约，应当承担相应的民事责任。因三×厂系三×公司在大陆设立的”三来一补”企业，故其对外产生的债务应当由三×厂、三×公司共同承担。鋆×厂要求三×厂、三×公司支付货款的诉请于法有据，原审法院予以支持。三×厂、三×公司辩称鋆×厂所供货物存在质量问题，但未能提交相应证据予以证实，原审法院不予采纳。关于三×厂所称鋆×厂未能交付全部货物的问题，因三×厂违约在先，鋆×厂暂不供应余下货物给三×厂，属于正当行使履行抗辩权的行为，三×厂以此为由拒付货款，于法无据，原审法院不予支持。三×厂在付清余下货款后，可向鋆×厂要求交付剩余货物。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：三×厂、三×公司于判决生效后三日内偿付鋆×厂货款87，055.5元。案件受理费988元，由三×厂、三×公司共同负担。
三×厂、三×公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审的诉讼费由鋆×厂承担。事实和理由如下：一、一审法院判决三×厂、三×公司偿付鋆×厂货款87，055.5元事实有误。事实和理由如下：1、按三×厂与鋆×厂于2010年4月9日《订购单》约定订购数量为7510PCS，总金额为123，915元；该产品在鋆×厂收到预付款30％后次日算起30天内交货，鋆×厂己于2010年4月17日收到三×厂预付30％货款，鋆×厂应于5月17日前交付全部订单产品，三×厂并于5月7日追加订购单产品20PCS，但鋆×厂至6月1日才交付5400PCS，仍欠2130PCS末交给三×厂，已违反合同约定。2、一审法院认定鋆×厂已供货5565PCS给三×厂，显然与事实不符，同时鋆×厂供应5400PCS给三×厂的产品已存在严重质量问题，仍有255PCS不合格产品存放在三×厂仓库，三×厂多次要求退货，但鋆×厂没有退回（有鋆×厂代表宋某某与三×厂的代表谭某某在邮件往来证实）。一审法院对迟延交货和质量问题都未认定，反而将鋆×厂未交货2130PCS给三×厂的产品都计算了货款，显然对三×厂不公平。二、鋆×厂未交订单产品2130PCS给三×厂，是鋆×厂没有按时交货，违反合同约定，应付全部违约责任。按三×厂与鋆×厂的《订购单》约定，三×厂已支付了加急费给鋆×厂，鋆×厂第一批产品供应在5月20日已超期；鋆×厂供应给三×厂产品按《订购单》约定须经验货合格后，鋆×厂并将产品送给三×厂的；三×厂对鋆×厂提供产品进行验收，但该产品不合格而没有付款；鋆×厂之前供应给三×厂5400PCS货品已严重存在质量问题，该产品2130PCS鋆×厂没有提供验货合格证明，三×厂也没有收到该产品，就要求三×厂付货款，显然与订购单约定不符，要三×厂承担未收到鋆×厂交付的2130PCS产品的货款35，145元是没有事实和法律依据。三、《订购单》约定鋆×厂收取加急费6，800元及多收三×厂集成电路IC裸片500个共3，500元，应当退回给三×厂。三×厂当时因这订单的产品客户比较急用，才要求鋆×厂赶紧生产，鋆×厂要三×厂支付6，800元加急费，但鋆×厂完全没有按合同约定时间提供订单产品，没有达到三×厂的要求，现鋆×厂没有按约定时间交付订单产品显然属于违约，鋆×厂应当退回加急费6，800元给三×厂。同时，三×厂向鋆×厂订购7530PCS，但是鋆×厂向三×厂多收了500个IC裸片的费用，每个7元共3，500元，鋆×厂应当退回给三×厂。综上所述，三×厂、三×公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
鋆×厂答辩称：一、鋆×厂认为一审法院对本案双方存在合法、有效的承揽合同关系，三×厂、三×公司未按约支付货款的事实认定是正确的。订单约定款到发货，而三×厂仅预付30%货款，却已经提走了70%的货物，且现在以各种理由拒不付款，属违约在先。在三×厂未付齐货款余额87，055.5元之前，鋆×厂有权行使抗辩权拒绝继续交货。二、三×厂诉称以延期交货和质量不合格，追究鋆×厂的责任是完全没有事实和法律依据的。1、鋆×厂不存在延期交货的情形。订单虽然约定鋆×厂在收到三×厂预付款后28-30天时间交货，但并没有明确在具体某一天送货，同时订单第7条约定”若为首次生产，鋆×厂收到订单后最终生产必须先收到三×厂确认合格的样板。”由此可以确定，鋆×厂开始交货的前提是要三×厂先确认样板进而最终正式批量生产。从一审法院查明的事实看，三×厂在2010年5月20日才确认最终样板。结合签板时间和鋆×厂开始送货的时间分析，鋆×厂于三×厂确认样板的当天就开始交货了，根本不存在延迟交货的情形。2、鋆×厂产品不存在如三×厂所诉称的严重质量问题。按订单上约定的”验货合格后款到发货”，每次发货前都必经三×厂的检验，否则无法出货；三×厂诉称为赶货期被迫先收货在厂内全检，之后又遭到客户投诉、扣款是没有事实依据的。三×厂作为一家有经验的加工类企业，必定有自己严格的质量管理体系和生产流程。再者，鋆×厂所配送产品仅是三×厂终端客户产品中的一个组件，三×厂所诉称终端客户投诉的产品质量问题，现已无法确定导致该问题的根本原因。三、三×厂要求鋆×厂退回IC加急费和IC裸片费是没有事实和法律依据的。1、IC裸片费是三×厂为满足IC供应商的最小订量而订购的，费用无法退回，但IC裸片可以退回。争诉双方签订的订单及报价单约定，三×厂预付30%的货款时还要加付IC研模费、IC加急费。同时IC裸片数量须受IC供应商MOQ（最小订量8000PCS）限制，订量不到8000PCS的，也得按8000PCS付款订购。由此，三×厂的总订单量虽未达到IC最小订量要求，也必须按最小订量8000PCS订购IC裸片。2、IC加急费是由IC供应商针对IC部分收取的加急费，而非鋆×厂针对整个订单产品所收的加急费。因此，不可能由鋆×厂退回IC加急费。综上所述，三×厂已经严重违约，应维持一审判决，驳回三×厂、三×公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审判决查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查：1、三×厂和三×公司在一审庭审以及二审审理中均确认尚未支付的货款金额为87，055.5元。2、鋆×厂同意退还剩余的470个IC裸片给三×厂。
本院认为：三×厂和三×公司提交电子邮件用以证明涉案产品存在质量问题，但这些电子邮件反映的是双方对涉案产品进行改善的沟通过程，不足以证明涉案产品存在质量问题。双方约定”验货合格后款到发货”，三×厂已收货5400套，其未及时付款，已构成违约，三×厂和三×公司无权以此为由拒付货款。三×厂和三×公司主张其应支付的货款不应包括未交付的2130个货物的货款、IC加急费和剩余500个IC裸片费，对此，本院认为：1、三×厂未依约支付货款，违约在先，鋆×厂有权对未交付货物行使留置权并要求三×厂继续履行合同，故三×厂不仅应支付已收货物的货款，还应依约支付未收货物的货款，货款付清，三×厂可要求鋆×厂交付剩余货物。2、订购单中明确约定三×厂需要预付30％货款、研模费和IC加急费，故IC加急费属于三×厂需要承担的费用，三×厂现主张IC加急费从应付货款中予以扣除，缺乏证据支持，其主张不能成立。3、根据三×厂提交的《报价单》和《联络函》，IC裸片最小起订量是8000个，因此即使只需要7530个IC裸片，鋆×厂仍需订购8000个IC裸片，三×厂作为定作方应承担8000个裸片的费用。三×厂订购的产品为7530个，剩余IC裸片尚有470个，而非三×厂所称的500个，对于剩余的IC裸片，鋆×厂同意退还，故三×厂和三×公司可予以取回。综上，三×厂和三×公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1976元，由上诉人深圳市公明物业三×电器制品厂和香港三×实业公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 育 元
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一一年四月二日
书 记 员 邹芝（兼）
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。