新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新民终39号
上诉人（原审原告）：谢金钟，男，汉族，1967年3月24日出生，无固定职业，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西临汾市政工程集团股份有限公司，住所地山西临汾市开发区河汾路中段广奇财富中心一期八层。
法定代表人：曹召成，该公司董事长。
委托代理人：贾晓彬，山西中正平律师事务所律师。
委托代理人：徐波，山西中正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆昌源水务集团阜源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。
法定代表人：王华英，该公司董事长。
委托代理人：韩旭东，男，汉族，1967年6月19日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托代理人：李春勇，男，汉族，1983年4月12日出生，该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。
原审第三人：山西省水利建筑工程局，住所地山西省太原市小店区平阳路186号。
法定代表人：郝文怀，局长。
上诉人谢金钟与被上诉人山西临汾市政工程集团股份有限公司（以下简称临汾市政公司）、新疆昌源水务集团阜源有限公司（以下简称阜源公司），原审第三人山西省水利建筑工程局建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢金钟及其委托代理人杨凯，被上诉人临汾市政公司的委托代理人徐波、贾晓彬，被上诉人阜源公司的委托代理人韩旭东、李春勇到庭参加诉讼。原审第三人山西省水利建筑工程局经合法传唤未到庭。
原审法院查明，2012年5月，甲方阜康产业园区管委会与乙方新疆金汇控股集团有限公司、临汾市政公司签订《新疆阜康产业园区扬水工程投资建设—移交（BT）合同》，约定乙方以BT模式投资建设新疆阜康产业园区扬水工程。后由于投资结构发生变化，2013年4月28日，甲方阜康产业园管理委员会与乙方新疆金汇控股集团有限公司、临汾市政公司签订《新疆阜康产业园区扬水工程投资建设—移交（BT）合同解除协议》，就解除上述合同达成如下协议：一、关于金汇集团在新疆阜康产业园区扬水工程中的球墨铸铁管供应商地位予以保留（需与昌源水务集团有限公司履行招标程序，签署合同）；二、关于临汾市政公司在新疆阜康产业园区扬水工程中的建设安装地位予以保留（需与昌源水务集团有限公司履行招标程序，签署合同）；三、自本协议生效之日起，双方不再履行《新疆阜康产业园区扬水工程投资建设—移交（BT）合同》。
2013年7月15日，谢金钟委托临汾市市政公用工程综合质量检测有限责任公司阜康项目部对阜康产业园扬水工程二、三泵站主体及附属部分管道进行检测。2013年8月7日，临汾市政公司（甲方）与第三人山西省水利建筑工程局（乙方）签订《联合建设协议书》，协议书约定承包范围为新疆阜康产业园区扬水工程，合作方式为乙方对本项工程的泵站工程、输水管道（管道管顶50cm以下的回填及附属工程）工程进行分包，乙方需向甲方交纳工程竣工结算（包括合同内、外）造价金额10%的管理费。本联合建设协议书是双方对本项工程进行意向合作的框架协议，待工程中标后，双方需签订分包合同，具体明确甲乙双方的责、权、利。
2013年11月14日，临汾市政公司向阜源公司出具承诺书，内容为：现有谢金钟承包贵单位工程分项工程。现为解决截至2013年11月前农民工薪酬问题，承诺提供农民工工资表情况属实，且金汇发生任何农民工薪酬问题与阜源公司无关。本人现收到贵单位扬水工程二泵站附属工程全体劳务工资2319700元。该农民工薪酬已分别全额支付至个人卡中，该施工队扬水工程中机械操作班组、二泵站模板工班组、二三泵站钢筋套丝工班组、三泵站钢筋工班组、三泵站模板工班组、管道安装回填班组、二三泵站混凝土工班组、三泵站土建工班组、二泵站钢筋工班组、焊工班组、管理后勤班组，2013年11月之前农民工薪酬问题已全部结清，再无工资薪酬问题。
2013年12月5日，阜康市常委朱生春组织阜康产业园管委会、阜源公司、临汾市政公司、新疆金汇控股集团有限公司相关人员召开协调会，对已完的工程量的核算问题、结算定额采用依据、评估等问题进行了协调，并形成会议纪要。确定具体的结算定额以扬水工程的设计可研报告的编制依据、工程项目在昌吉州发改委及水利厅技术审查意见确定的工程特性类别和前期达成的土建工程结算办法三方协议为依据。2013年12月8日，经阜康市产业园区管委会委托，经临汾市政公司、阜源公司认可，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司完成临汾市政公司已完工程施工结算编制工作。2014年1月8日，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司组织阜康产业园管委会、阜源公司、临汾市政公司、湖南水利水电监理承包总公司相关负责人召开《新疆阜康产业园扬水工程已完工程结算》（送审稿）讨论会并形成会议纪要，谢金钟参加会议并签字。2014年1月12日，北京峡光经济技术咨询有限责任公司根据会议纪要意见出具《新疆阜康产业园区扬水工程临汾市政公司已完工程施工结算》（审定稿）。临汾市政公司已完工程施工项目结算金额为43110827元。
2014年1月26日，阜康产业园区管委会（甲方）、阜源公司（乙方）及临汾市政公司（丙方）签订《新疆阜康产业园扬水工程已完工程付款协议书》，约定：一、对新疆阜康产业园扬水工程已完工程支付工程款规定：1、工程款支付按照2013年12月5日的会议纪要确定。待评估结束后7日内，根据评估确定的工程价款由阜源公司支付临汾市政公司70%的工程款。乙方在向丙方支付已完项目（45824790元）的70%工程款时，需扣回已完工程结算内所发生的甲供材料（钢材、水泥、土工膜、过路砼套管）70%的材料款及运费。乙方在向丙方支付已完项目（45824790元）的70%工程款时要扣回2013年12月代付的农民工工资、2014年1月24日代付的工程款。丙方要及时向乙方提供合格的工程款发票，若丙方不能及时向乙方提供合格的工程款发票，乙方将按照实际已完工程项目结算款应缴税款，由乙方代扣代缴（暂定3.28%），并且丙方要配合乙方完善缴税手续。工程尾款、工程资料移交、工程工作面移交、质保金的扣留、清盘工作及其它事宜和有争议的问题待第二次会议确定。二、临汾市政公司承诺该笔资金优先用于解决与扬水工程相关协作单位的外欠款（劳务费、机械费、材料费等）。
阜源公司按照2014年1月26日《新疆阜康产业园扬水工程已完工程付款协议书》共计向临汾市政公司支付70%的工程款32077353元。2014年10月14日，阜康产业园管理委员会向阜源公司发出《关于解决“500”扬水工程农民工工资拖欠事宜的函》，内容为：2013年7月下旬至2013年11月上旬，阜康产业园扬水工程谢金钟施工队，共计11个班组农民工120余人，在扬水工程二三泵站、部分管道安装及末端调节池涵洞工程施工。目前，由于临汾市政公司不与其进行结算，导致其无法从二泵站及其他剩余工程撤场。同时，由于临汾市政公司没有与其结算，导致目前有人至今没有领到工资，大量民工多次到人民政府上访。经与市劳动监察大队及相关部门调查了解，谢金钟班组工资合计4262900元，已于2013年底及2014年初支付2275620元，还有农民工工资1592480元、管理人员工资394800元未付。为了扬水工程顺利推进，建议你公司尽快落实所拖欠农民工工资1987280元。待资金到位后，由产业园管委会、市劳动监察大队、市公安部门及贵公司共同发放民工工资。
2014年12月26日，为妥善解决扬水工程质量验收、窝工赔偿等遗留问题，阜康市市委常委史海生召开专题会议。由于泵站、管线等大部分工程提供不了施工资料，而工作面验收迫在眉睫，不验收影响后期其他工作的开展，根据现有的实际情况，考虑到资料的不完整性，会议决定请第三方质量检测鉴定单位根据现场实际取样取得质量检测数据并结合施工单位、监理单位已有的资料组成专家委员会，对已完施工项目的工作面进行鉴定和验收。该工作务必于2015年1月底完成。待扬水工程质量验收，窝工费、农民工工资解决后给予支付尾款的80%，剩余尾款待水损事宜解决后7日内全部支付。未解决相关农民工工资问题，由市发改委（援疆办）协调山西省发改委（援疆办），督促山西省水利厅水工局尽快与临汾市政公司进行工程项目清算工作，并解决相关民工工资。会议另对临汾市政公司发生窝工损失、扬水工程－8km管线工程水毁定损界定、扬水工程倒排工期、既得利益索赔等事宜进行了商讨。
原审另查明：2013年12月20日，山西省水利建筑工程局授权张成龙为其代理人，根据授权以其名义办理新疆阜康产业园区扬水工程施工结算及相关财务手续。2013年12月26日，山西省水利建筑工程局授权山西省水利建筑工程及第三十六工程处为其代理人，以其名义办理新疆阜康产业园区扬水工程施工、施工结算及相关财务手续。
临汾市政公司于2013年11月15日向山西省水利建筑工程局第三十六工程处支付工程款1590820元，于2013年11月21日支付工程款463900元，于2013年10月14日支付工程款230000元，于2013年11月20日支付工程款800000元，于2013年12月26日支付工程款410000元。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢金钟要求临汾市政公司向其支付工程款，临汾市政公司否认其与谢金钟之间存在工程分包合同关系，故谢金钟应当对其与临汾市政公司存在分包合同关系及其已完的工程量、工程造价承担举证责任。
一、谢金钟是否与临汾市政公司存在工程分包合同关系。谢金钟与临汾市政公司之间并未签订书面的工程分包合同，但其施工的范围包含在临汾市政公司施工范围之内，且根据其提交的由临汾市政出具的承诺书可以证实，临汾市政对谢金钟分包部分工程的事实认可，双方之间形成事实上的建设工程分包合同关系。临汾市政公司认为谢金钟与其不存在分包合同关系，提交其与山西省水利建筑工程局签订的《联合建设协议书》，但该协议签订时，临汾市政公司已于2013年4月28日与阜康市产业园区管委会解除了扬水工程BT合同，签订的时间在谢金钟入场施工时间之后，且临汾市政公司并未提交有效证据证实山西省水利建筑工程局实际履行了该协议，故对临汾市政公司的抗辩理由不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。谢金钟与临汾市政公司之间形成的事实上的建设工程分包合同因违反上述法律规定，应属无效。
二、谢金钟施工的工程量与工程造价如何确定。谢金钟认为其施工的范围为二、三泵站进水前池、主厂房，三泵站附属工程，管道安装回填，造价共计11344900元。根据其提交的由施工单位、监理单位及建设单位签字确认的工程量汇总表可以证实扬水工程二、三泵站进水前池、主厂房系由谢金钟施工。对于三泵站附属工程及管道安装回填工程，谢金钟并未提交相应证据予以证实，故对谢金钟认为该部分工程由其进行施工的主张不予支持。谢金钟主张工程款的依据系阜康市产业园区管委会委托，经临汾市政公司、阜源公司认可，北京峡光经济技术咨询有限责任公司新疆分公司出具的《阜康市产业园扬水工程山西临汾市政工程集团股份有限公司已完工程施工计算资料》，但该结算报告系以扬水工程的设计可研报告的编制依据、工程项目在昌吉州发改委及水利厅技术审查意见确定的工程特性类别和三方前期达成的土建工程结算办法为依据。谢金钟与临汾市政公司形成的建设工程分包合同为无效合同，且该工程至今为止并未经过竣工验收，谢金钟要求依据阜康市产业园区管委会委托、临汾市政公司与阜源公司之间合同约定要求支付工程价款无事实及法律依据，且对能够确定的工程量，谢金钟亦未申请对工程造价进行鉴定，故原审法院对谢金钟的该项诉讼请求不予支持。遂判决：驳回谢金钟的诉讼请求。案件受理费46922元，由谢金钟负担。
宣判后，原审原告谢金钟不服，上诉称，原审驳回谢金钟的诉讼请求错误。一、案涉工程属国有投资上亿元的工程项目，在未履行招投标手续、未签订承包合同、未办理进疆手续的情况下，临汾市政公司承建该工程，又将部分工程分包给谢金钟。谢金钟与临汾市政公司的分包合同无效，临汾市政公司与阜源公司的工程承包合同亦无效。作为违法分包合同的承包人，谢金钟实际施工的部分包含在临汾市政公司已完工程里。临汾市政公司就全部已完工程进行了结算并收取了工程款，而原审认定实际施工人谢金钟要求发包人、违法分包人支付工程款无事实及法律依据显属错误。二、依照合同法的规定，合同无效不影响清算、结算条款的效力。谢金钟参与完成了已完工程的结算和造价评估，在此基础上形成的结算协议和评估结论应作为谢金钟主张工程款的依据。原审认为谢金钟未申请工程造价评估，因而驳回其诉讼请求，但原审中法官未提出需对工程造价进行评估的问题，也未向谢金钟释明。三、原审认定对三泵站附属工程及管道安装回填工程谢金钟未提交相应证据证实，但谢金钟提供了临汾市政公司的承诺书、施工班组工资表、工程量确认清单、公证书等证据，足以证实谢金钟实际完成的工程量。综上，请求撤销原判，改判被上诉人支付工程款4718358.16元及利息299025.95元。
被上诉人临汾市政公司未提交书面答辩意见。
被上诉人阜源公司答辩称，一、阜源公司与谢金钟无合同和付款关系，谢金钟与临汾市政公司无建设合同关系，不存在欠付上诉人工程款及利息的事实。二、2012年阜康产业园管委会与临汾市政公司签订BT合同，因阜源公司要承接扬水工程，与阜康产业园管委会、临汾市政公司签订了工程款垫付协议，代管委会垫付给临汾市政公司70%的工程款，我方已按协议履行完毕。本案与我公司无关，不应承担谢金钟诉求的责任，请求驳回上诉维持原判。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，原审法院已认定谢金钟与临汾市政公司存在事实上的建设工程分包合同关系，且该合同因违反法律的禁止性规定而无效，则谢金钟作为案涉工程的实际施工人，有权向临汾市政公司主张工程款。对谢金钟实际完成的工程量，原审对有证据支持的部分予以了认定，但认为谢金钟以阜源公司与临汾市政公司之间的工程结算资料证明自己所完成的工程造价依据不足，且谢金钟未申请对工程造价进行鉴定，遂驳回了谢金钟的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据上述规定，原审法院如认为以谢金钟的现有证据不足证实其诉讼主张，需通过鉴定方式确定工程造价的，应当向谢金钟释明其负有进一步举证的义务及不鉴定的法律后果，原审在未释明的情况下，径行驳回谢金钟的诉讼请求不当，并致本案基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一初字第23号民事判决书；
二、本案发回昌吉回族自治州中级人民法院重审。
二审案件受理费46922元，本院退还谢金钟。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一六年四月七日
书 记 员 柳 俊