广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第2074号
上诉人（原审被告）：吕培琛，住福建省泉州市丰泽区。
委托代理人：陈玉婷，广东瑞迪安律师事务所律师。
委托代理人：李璜，广东瑞迪安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州浩和纺织品有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：王笑言，董事长。
上诉人吕培琛因与被上诉人广州浩和纺织品有限公司（以下简称浩和公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：浩和公司起诉主张在2011年10月17日到2012年2月16日期间，浩和公司向吕培琛销售棉纱。双方未签订书面的买卖合同，由吕培琛与浩和公司法定代表人王笑言达成口头买卖协议，通常的交易习惯是由吕培琛以未经工商登记成立的“源兴公司”或“源鑫棉业有限公司”名义，通过电话向浩和公司通知购货订单，由浩和公司将货物送到吕培琛指定的仓库或由吕培琛、其仓管许敬标到浩和公司处提货。吕培琛或许某乙在收货后，在浩和公司出具的《送货单》上签名确认。之后，双方月结货款，约定在45天或两个月内向浩和公司付款。浩和公司为证明其起诉事实主张，于原审提供从2011年7月19日至2011年10月23日期间共23张《送货单》，以及两张付款支票、《棉纱对数单》和《声明》各一张等交易凭据为证。浩和公司于原审举证的23张《送货单》显示：双方涉及的棉纱买卖交易总金额���4427052元，单上“购货单位”栏上均载明为“源兴”，“收货单位”栏上载明为“源兴仓库”或“自提”，其中15张《送货单》由许某乙在“收货人或单位”栏上签名确认（送货或自提均有），其余8张《送货单》由吕培琛签名确认（均为自提）。
浩和公司于原审陈述吕培琛在收货后，曾先后向浩和公司交付招商银行支票和农业银行支票各一张，用于支付上述货款，但实则是以虚开支票方式实施诈骗，故浩和公司向公安机关报案。支票号码为3080443090848325的招商银行支票载明：出票人为吕培琛，出票日期为2012年1月17日、支票金额为60万元、用途为还款；支票号码为1030443018567980的农业银行支票载明：出票人为吴某、支票金额为50万元、出票日期为2012年4月29日，用途未填写。之后，上述两张支票均因账户余额不足，被银行作退票处理。吕培琛认为上述支票不能证明吕培琛拖欠浩和公司的货款。
2012年5月7日，浩和公司制作并向吕培琛出具《棉纱对数单》，要求吕培琛核对后签名确认。《棉纱对数单》载明的“买方及负责人”均为“吕培琛”，主要内容如下：“截止2012年4月25日吕培琛欠款人民币：壹佰贰拾柒万陆仟陆佰零贰元正（1276602元），注：不含税货款；截止2012年3月31日源鑫公司货款已在1月份和4月份对账单中冲账，货款全部结清。注：传真后请贵司核对，一周内原件签章生效！”吕培琛在该对数单上“核对数据，确认无误后签字（盖章）”的内容下方签名及按捺指模确认。吕培琛于原审抗辩认为其在《送货单》及《对数单》上签名均是履行职务的行为，但未提出任何证据证明其与主张的源鑫公司控制人王某甲忠存在雇佣关系或是受王某甲忠委托签署《送货单》及《对数单》的事实。
浩和公司于原���举证一张落款时间为2012年5月10日的《声明》，证明吕培琛承认其是源鑫公司的实际经营者，包括涉案在内的债务与王某甲忠无关。《声明》内容如下：“本人吕培琛声明截至2012年5月10日本人实际管理广州源鑫公司期间所欠各方债务皆与广州源鑫及王某甲忠先生无关。同时自2012年5月10日起源鑫公司注销，即日起本人所作所为、所发生的一切纠纷瓜葛、新旧债务与源鑫公司及王某甲忠先生个人无任何关系。”吕培琛以声明人身份，王笑言和许某乙以公证人身份分别在《声明》上签名，确认内容的真实及效力。
吕培琛抗辩表示由于王某甲忠和王笑言、许某乙具有身份上的利害关系，因此认为其是在受胁迫情形下出具该《声明》，《声明》的内容并不是吕培琛的真实意思表示。吕培琛对其该抗辩主张未提出任何证明。吕培琛举证27张《源鑫棉纺业有限公司送货���》，证明在2011年9月15日至2012年3月13日期间，共向浩和公司供货1147110.6元。另外，吕培琛于原审提交由浩和公司从2011年9月19日至2012年3月10日开具的《收款收据》11张，证明源鑫（兴）公司向浩和公司支付货款206.7万元的事实。浩和公司对于吕培琛主张的源鑫（兴）公司以1147110.6元的货物抵债以及支付206.7万元货款的事实予以确认，并表示对数时已从总货款中扣减，故吕培琛仍欠浩和公司的货款为1276602元。
吕培琛另主张27张《源鑫棉纺业有限公司送货单》上载明“发货人”为“王某甲忠”，可以证明王某甲忠是源鑫棉纺业有限公司的老板和实际控制人。并且吕培琛提交2009年8月11日由王某甲忠书写的《通告》一份，证明源鑫（兴）公司的实际控制人和老板是王某甲忠，吕培琛受王某甲忠管理。吕培琛另提交王某乙新的农业银行和工商银行账户交易流水，证明���某乙新的账户是源鑫（兴）公司的日常运作账户，用于支付工资、货款、仓库租金等，据此主张虽然日常源鑫（兴）公司对外出具的收款收据是由吕培琛签名，但其实际未收到货款，货款均转到王某乙新的银行账户。
浩和公司对吕培琛该主张不予承认，于原审质证表示《通告》仅反映其内部关系及分工，王某乙新的银行账户使用情况与双方交易无关，坚持认为是吕培琛以“源兴公司”或“源鑫棉业有限公司”的名义与其发生棉纱买卖关系。
另查明，增城市公安局于2012年7月3日对浩和公司的法定代表人王笑言报警称被吕培琛利用票据诈骗立案侦查。2013年3月12日，增城市人民检察院认为吕培琛利用收货后开具空头支票、不支付货款的行为涉嫌合同诈骗犯罪，向原审法院提起公诉。2014年1月24日，原审法院作出（2013）穗增法刑初字第264号《刑事裁定书》，裁定准许增城市人民检察院撤诉。2014年1月28日，增城市人民检察院作出增检公刑不诉【2014】字10号《不起诉决定书》，认为增城市公安局认定吕培琛的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依法决定对吕培琛不起诉。
原审法院依职权到增城市公安局经济犯罪侦查大队对吕培琛涉嫌票据诈骗案调查取证，并组织双方当事人对调取的吕培琛、吴某（客户）、王某甲忠、许某乙、王某乙新、王某丙等人的询问笔录进行质证。在公安讯问笔录中，吕培琛表示源鑫公司即源兴公司，未经工商登记成立，王某甲忠是老板，吕培琛是公司负责人。源鑫公司日常经营使用其和某甲新的多个银行个人账户作货款收支。这些银行账户由吕培琛和某甲新控制、保管使用，王某乙新按吕培琛的指示将收到的公司销售所得货款支付给公司的供货商。吕培琛承认其在2011年9月13日至2012年2月16日期间以源鑫公司的名义向浩和公司购买棉纱，并因此欠下货款1276602元。吕培琛曾开出一张金额为60万元的个人招商银行支票，用于向浩和公司支付所欠货款。吕培琛在公安讯问笔录中未提及与浩和公司的棉纱买卖和某乙公司有关。另吕培琛承认在2012年5月曾将收到吴某支付给源鑫公司的货款用于偿还其欠案外人葛某、苏某的个人借款债务。
在公安讯问笔录中，王某甲忠、许某乙、王某乙新、王某丙证明从2009年8、9月起，吕培琛是源鑫公司的老板（之前王某甲忠是老板），其个人以源鑫公司名义对外经营直至2012年5月公司停止经营，王某甲忠未再到公司参与经营管理。期间，许某乙、王某乙新、王某丙分别在源鑫公司担任仓管员、司机和业务员，接受吕培琛的工作安排，由吕培琛向他们支付薪酬。吴某证明在2011年5月至2012年5月期间，与��鑫公司老板吕培琛进行棉纱买卖交易，按照吕培琛的要求以现金或支票方式向其支付货款，或向吕培琛和某甲新的个人银行账户转帐支付货款。
另查明：广州市工商行政管理局增城分局出具的《查询证明》显示：源兴公司、源鑫棉纺业有限公司在该局注册科数据库中无机读资料。浩和公司、吕培琛均承认源兴公司即指源鑫棉纺业有限公司，对该公司未经工商登记注册成立的事实无异议。再查明：吕培琛对浩和公司起诉主张源鑫公司所欠货款金额为1276602元，表示无异议。
浩和公司原审诉讼请求为：1.吕培琛立即付清浩和公司货款1276602元；2.该案诉讼费由吕培琛承担。
原审法院认为：该案是因浩和公司、吕培琛履行棉纱买卖合同引起纠纷并提起的诉讼，依法应适用合同法及相关法律予以调整。综合浩和公司、吕培琛的诉辩意见，双方对该案买卖合同关系的相对人存在争议，而吕培琛抗辩的核心是其并非源鑫公司的实际控制人，只是履行职务在涉案买卖的送货单、对数单等凭据上签名确认，故不须承担涉案件的货款偿还责任。综合该案证据，原审法院分析如下：首先，源鑫公司未经工商登记成立，依法不具有独立法人资格，无法承担民事责任，故该公司的对外经营责任应由其实际经营人承担。其次，吕培琛在履行合同过程中在送货单、对数单上签名确认收货，且可自主地开具个人支票或以源鑫公司取得其他客户的支票支付所欠原告的货款，无证据显示吕培琛在交易时向浩和公司表明其是履行职务的行为，则浩和公司有理由相信吕培琛是交易的相对方，故吕培琛主张其并非实际控制人以及只是履行职务的抗辩无法对抗该案的善意第三人，即浩和公司。再次，吕培琛在其亲笔书写的《声明》中承认截至2012年5月10日吕培琛实际管理源鑫公司期间所欠各方债务，皆与广州源鑫及王某甲忠先生无关，该内容足以证明吕培琛是源鑫公司的实际经营者，承诺承担包括涉案所欠货款在内的债务清偿责任。吕培琛于原审抗辩《声明》是在胁迫情形下出具，但未对该主张提出任何证据证明，浩和公司不予承认，故原审法院依法不予采信。最后，案外人吴某、王某甲忠、许某乙、王某乙新、王某丙等在公安机关的侦查讯问笔录中均指证吕培琛是源兴公司实际经营者，并与该公司或“源兴公司”名义与浩和公司进行棉纱买卖，原审法院结合涉案其他证据综合审查，对上述证人在公安机关讯问笔录中的陈述依法采信。
对于吕培琛的诉讼抗辩意见，原审法院审查认为：1.吕培琛在公安机关讯问和原审法院庭审中对源鑫公司的实际控制人陈述前后不一，自相矛盾，且无证据证明。吕培琛缺乏诚信，故原审法院对其该陈述不予采信。2.案涉的《刑事裁定书》和《不起诉决定书》未对源鑫公司的实际控制人和经营者、吕培琛是否欠浩和公司货款作出认定，故吕培琛据此抗辩并无事实依据。浩和公司主张刑事案件的处理与民事案件的事实认定无关，该理由成立，原审法院予以采信。3.吕培琛在公安讯问笔录中未提及以源欣公司名义与浩和公司进行棉纱买卖，涉案证据内容不能反映与源欣公司存在关系，浩和公司坚持吕培琛是以“源兴公司”或“源鑫棉业有限公司”的名义与其进行交易，故吕培琛主张实际是源欣公司与浩和公司发生交易，事实依据不足，原审法院不予采信。4.《源鑫棉纺业有限公司送货单》是由该公司制作，主要用途是作为交收货物的凭据和流程记载，故单上载明发货人是王某甲忠，不足以证明王某甲忠是源鑫公司的实际控制人和���营者。2009年8月11日作出的《通告》内容也不能直接反映王某甲忠与吕培琛存在雇佣关系，更不能证明2011年9月19日至2012年3月10日期间源鑫公司的实际经营人是谁，故原审法院认定该证据不具有关联性，依法不予采纳。5.吕培琛承认源鑫公司使用其与王某乙新的个人银行账户作货款收支，吴某和某甲新亦予以证明，故不能据此证明王某乙新是源鑫公司的实际控制人和经营者。6.吕培琛在原审答辩意见中表示未收到任何款项，但在公安讯问笔录中承认将吴某支付给源鑫公司的货款用于偿还其个人借款债务，吕培琛对此不能作合理解释，故原审法院认定其答辩是虚假陈述。综上分析，原审法院认为吕培琛的抗辩理由不能成立，故不予采纳。综上所述，吕培琛抗辩其并非涉案买卖合同关系的交易相对人，证据不足，原审法院不予采纳。浩和公司主张吕培琛以“源兴公司”或���源鑫棉业有限公司”的名义与其发生棉纱买卖关系并欠下货款，事实清楚、证据充分，原审法院予以认定。吕培琛作为源鑫公司的实际经营者，依法应对源鑫公司对外经营产生的债务承担清偿责任。浩和公司主张源鑫公司尚欠货款1276602元未支付，吕培琛未提出异议，原审法院亦予以认定。现浩和公司诉请判令吕培琛支付货款1276602元，合法合理，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十六条规定，判决：限吕培琛于判决发生法律效力之日起七日内支付货款1276602元给浩和公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费16290元，由吕培琛负担。
判后，吕培琛不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应当发回重审，或改判。一、原审程序违法，依法应当发回重审。（一）原审审判长超越法定职权，在其是否应回避的问题尚未处理完毕的情况下，即决定了宣判时间。原审庭审时，原审法院对吕培琛提出回避申请作出不予准许的决定，吕培琛方当庭提出申请复议，并在原审庭后提交了书面复议申请，但在原审庭审时已经确定了9月7日对该案公开宣判。依据民事诉讼法相关规定，对审判人员的回避需经院长批复，而原审在对复议申请还未作出最终处理结果前就确定了宣判时间，未经院长批复，当庭确定了原审主审法官不需要回避。即，吕培琛的复议权未能有效行使，原审程序严重违法。事���上，原审审判长即刘某应当回避，因其一直帮助浩和公司欺压吕培琛，无视吕培琛的权利和吕培琛代理人的意见。（二）原审判决遗漏了当事人王某乙新与王某甲忠，依据民事诉讼法第一百七十条之规定，应当发回重审。1.吕培琛提交于全国企业信用信息公示系统（广东）查询的广州市增城源欣纺织品经营部的工商登记资料显示，经营者为王某乙新，经营场所为新塘镇汇美富雅名居雅兰轩E幢301，注册日期为2005年7月1日。而浩和公司的法定代表人在公安机关的询问笔录中确认了交易的源鑫（源兴）和某乙是同一个地址，同一批工作人员，源鑫（源兴）实际上就是源欣，源欣的经营者王某乙新应当追加为案件当事人参加本案诉讼。且交易双方的资金也经过了王某乙新的账户，王某乙新是实际投资人之一。2.吕培琛提交的证据《源鑫棉纺业有限公司送货单》27张，购货单���为浩和，发货人为王某甲忠，经手人为许某乙或王某乙新，浩和公司的工作人员对发货人王某甲忠的货物进行了签收。在原审庭审中，浩和公司方也确认其向源鑫（兴）公司发货的货款与前述发货人为王某甲忠的送货货款有抵债的事实。既然王某甲忠可以以源鑫（兴）公司的名义发货，并与浩和公司货款抵债，显然王某甲忠为另一个实际投资人，应当依法追加为当事人参加诉讼。二、原审判决认定吕培琛是涉案买卖合同关系的相对交易人错误，相对交易人应当是广州市增城源欣纺织品经营部，应由经营者王某乙新和实际控制人王某甲忠共同承担支付货款的责任。（一）源鑫（源兴）即源欣，是源欣与浩和公司发生了实际交易，源欣的经营者王某乙新不仅用其银行账户支付工资、货款、仓库租金等，还开具个人支票支付货款。（二）根据王某甲忠的询问笔录，源鑫��营部在2002年成立，后改名为源欣经营部。源鑫经营部和某乙纺织品经营部都由其控制和管理。王某甲忠亲笔书写的《通告》、《源鑫棉纺业有限公司送货单》和广州市增城源欣纺织品经营部的登记资料已经形成了一个完整的证据链，证明了源鑫（源兴）与源欣都是由王某甲忠实际控制和管理的。（三）浩和公司知悉与其交易的源欣（源兴）老板和实际控制人就是王某甲忠。按照交易习惯，发货人就是实际经营者和老板。且浩和公司与发货人为王某甲忠的货款之间可以抵债足以证明浩和公司并非善意第三人，其应当知道吕培琛履行的是职务行为。三、《声明》作为证据不合法，不应被采纳，且其不能证明吕培琛为实际经营者。《声明》并非吕培琛的真实意思表示，也不能证明吕培琛为实际经营者。其一，该声明没有说明吕培琛从何时管理广州源鑫公司，因此不能以��份证据要求吕培琛承担此公司所有债务。其二，如果源鑫公司为吕培琛的，其无需声明所欠债务与广州源鑫无关。其三，该声明的见证人为许某乙与王笑言，此两者与王某甲忠有利害关系，期间保持20多年友谊，正是此两者在现场对吕培琛施加压力，才导致吕培琛违背自己的真实意愿书写该份与事实不符的声明。四、王某甲忠、许某乙、王某乙新等人在公安机关的陈述不属实，原审法院却采信该证据。吕培琛提交的证据《源鑫棉纺业有限公司送货单》经手人为许某乙、王某乙新，其上记载的发货人为王某甲忠，证明了此两者知悉老板并非吕培琛，但此两者在公安机关做笔录时却谎称吕培琛为实际经营者，企图将债务推到吕培琛身上。吕培琛认为原审法院引用公安机关的言词证据作为查明事实的依据不能成立。综上，吕培琛上诉请求：1.撤销（2015）穗增法民二重字第4号民事判决，发回重审或依法改判由王某甲忠和某甲新向浩和公司支付货款。2.一审、二审案件受理费由浩和公司承担。
被上诉人浩和公司答辩称：检察院是针对刑事部分，只是说明吕培琛没有构成犯罪才撤诉，但没有证据证明其非欠款人，在公安机关做的证词可以作为证据。
经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，吕培琛向本院补充提交以下证据：1.三张兴业银行的支票复印件；证明王某乙新是作为出票人是经营者，应当追加王某乙新为当事人以便查明本案事实真相。2.刑事赔偿决定书。证明吕培琛经过了多次的审查、询问，最后被证明是无罪，也证明吕培琛不是实际控制人，如果是实际控制人就判刑，原审法院引用公安机关的言词证据作为本案查明事实和认定本案的证据，则不能成立。针对上述证据，浩和公司���证认为：1.支票在2010年5月和6月份作出，对方所欠货款的形成时间是在2011年，三张支票与本案事实没有关联性。2.所有的货款交易都是浩和公司与吕培琛单独进行的，没涉及到王某乙新或另外的人。所以王某乙新与本案没有关联性。刑事赔偿决定书只说明说明吕培琛是否构成犯罪，与本案没有联系。
另查明，2015年8月24日，吕培琛向原审法院提交《回避申请书》，请求刘某法官在本案中回避。2015年8月25日，原审法院主管院长决定不同意该回避申请。2015年8月26日，原审法院向吕培琛告知上述不同意回避申请的决定，吕培琛不服口头提出复议申请，并于2015年8月28日向原审法院提交《复议申请书》，请求刘某法官在本案中回避。2015年8月31日，原审法院主管院长决定驳回该复议申请。原审法院通知吕培琛于2015年8月31日到庭告知复议结果，但吕培琛未在原审法院���知的时间到庭。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。本院二审争议的焦点有二：一是原审程序是否违法；二是涉案买卖关系相对方是否为吕培琛。
关于原审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定，审判人员的回避，由院长决定。第四十七条规定，复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。根据本院二审查明的事实，原审法院已经严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定处理吕培琛提出的回避申请，审判长在复议期间不停止参与本案的工作，故其在复议期间确定本案原审的宣判时间也并无不当。吕培琛该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
关于吕培琛是否为涉案合同相对方的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，浩和公司向原审法院提交的《棉纱对数单》属于前述规定的对账确认函，在2015年5月7日的《棉纱对数单》中吕培琛明确截止2012年4月25日，吕培琛欠货款1276602元，所以浩和公司主张其与吕培琛成立买卖合同关系符合前述司法解释的规定。更重要的是，2012年5月10日，吕培琛还出具了《声明》，明确截至2012年5月10日其实际管理广州源鑫公司期间所欠各方债务与广州源鑫公司及王某甲忠无关。吕培琛没有其他证据证明该《声明》存在可撤销或者无效情形，本院依法予以采纳。吕培琛为了反驳浩和公司的主张，向法院提供了《送货单》、《通告》、王某乙新出具的《支票》、《刑事赔偿决定书》等证据。本院认为，《送货单》、《支票》等证据均在《声明》、《欠款单》之前形成，《欠款单》应视为吕培琛最终的意思表示，可按照该《棉纱对数单》及《声明》确认吕培琛欠付浩和公司货款。综上，吕培琛未能提供证据证明其并非涉案买卖合同相对方，本院不予支持其上诉请求。至于吕培琛与吕某、王某乙新是否存在经济纠纷或者其他内部约定，并非本案处理范围，与本案的处理结果没有法律上的利害关系，原审法院不予追加该两人为第三人参加诉讼并无不当，本院予以支持。原审法院根据查明的事实，判令吕培琛向浩和公司支付货款1276602元正确，本院予以维持。
综上���述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，程序合法，本院予以维持。上诉人吕培琛的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16290元，由上诉人吕培琛负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 叶建伟
审判员 陈舒舒
二〇一六年一月二十五日
书记员 张剑文
谢佩君
蔡嘉瑜