包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终201号
上诉人（原审原告）：黄生华，男，1954年3月8日出生，蒙古族，住包头市。
被上诉人（原审被告）：吴新光，男，1978年4月29日出生，汉族，住包头市。
委托诉讼代理人：岳崇峰，内蒙古济通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽霞，女，1977年6月21日
出生，汉族，住包头市东河区和平路西小区**号楼**号。
委托诉讼代理人：岳崇峰，内蒙古济通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1976年8月18日出生，汉族，。
上诉人黄生华因与被上诉人吴新光、被上诉人张丽霞、被上诉人ＸＸ案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2015）包东民初字第2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄生华、被上诉人吴新光及其委托诉讼代理人岳崇峰、被上诉人张丽霞及其委托诉讼代理人岳崇峰到庭接受询问。本案现已审理终结。
黄生华上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2015）包东民初字第2366号民事判决，依法改判不得执行案涉执行标的；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实和理由：1.一审法院认定事实不清。泰来门住宅小区项下并无被上诉人ＸＸ的财产权益，一审法院的查封行为存在错误。
执行标的所在××旗西侧的泰来门住宅小区系内蒙古永兴达房地产开发有限责任公司（以下简称永兴达公司）负责开发建设，上诉人挂靠在永兴达公司名下进行泰来门住宅小区的具体建设工作。基于挂靠关系，上诉人与被上诉人ＸＸ签订了《合作建房合同》及《补充合同》，对合作开发泰来门住宅小区工程的出资、办理相关证件以及利润分配等进行了约定。根据上述合同，上诉人应提供位于××旗西侧14.795亩土地和坐落于土默特右旗萨拉齐镇东街29号的893.23平米房屋作为合作条件，被上诉人ＸＸ应投资现金2000万元以完成泰来门住宅小区的建设，并负责办理该小区开工建设的所有相关证件。但在签订上述合同后，被上诉人ＸＸ从未履行合同义务，不仅未按照约定出资2000万元，还在2010年6-7月份之后不知所终。上诉人在出资取得泰来门住宅小区所在地的土地使用权后，继续垫资开发泰来门住宅小区的建设工程，并办理了工程所需的相关证件。
针对ＸＸ下落不明的事实，上诉人于2012年11月27日以电话、短信的方式，2012年12月7日以书面的方式向ＸＸ送达了解除合同通知书，并于2013年诉至内蒙古自治区土默特右旗人民法院请求解除合同。2013年12月，内蒙古自治区土默特右旗人民法院作出（2013）土民初字第567号民事判决，判决解除了上诉人和被上诉人ＸＸ签订的《合作建房合同》和《补充合同》。合同解除后，经上诉人清算，因被上诉人ＸＸ的过错导致其欠上诉人100余万元，鉴于ＸＸ下落不明的客观原因，法院对上诉人与ＸＸ之间的债权债务清算工作暂时搁置，待ＸＸ出现后，另行诉讼解决。
因此，泰来门住宅小区并没有ＸＸ的财产权益，原审法院查封泰来门住宅小区2号楼的住宅楼9套以及1号、2号楼的车库47套房产的行为存在错误。
2.在原审法院查封泰来门住宅小区房产时，被查封的房产已经出售，购房人已经取得泰来门住宅小区2号楼的住宅楼9套以及1号、2号楼的车库47套房产的所有权。上诉人向原审法院提供的房屋出售收款收据等凭证可以证明。该查封房产的所有权不属于开发商永兴达公司和上诉人所有，更不属于被上诉人ＸＸ所有。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误上，上诉人提供的证据足以排除强制执行，请求二审法院按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款的规定予以改判。
吴新光、张丽霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案诉争房产没有办理房屋产权证书，根据法律规定，这些财产权益属于永兴达公司；2.签订《建设工程施工合同》、《挂靠协议》，办理营业执照，办理建设规划手续等都是ＸＸ所为，永兴达公司认可ＸＸ挂靠事实，财产权益归ＸＸ；3.上诉人与ＸＸ之间的合作关系对外不产生法律约束力，他们之间的纠纷应通过法律程序另行处理，与本案无关；4.上诉方认为一审法院执行时房屋已经出售，不符合客观事实。在法院两次执行时，上诉人都没有提到这一事实，只是在上诉人提出执行异议时才提到房屋已出售。
被上诉人ＸＸ未作答辩。黄生华向一审法院起诉请求：1.判决对坐落于土默特右旗萨拉齐镇东胜街西侧的泰来门住宅小区2号楼的住宅9套以及1号楼、2号楼的车库47套房产停止执行；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年10月22日，原告黄生华与被告ＸＸ订立了《合作建房合同》，约定在萨拉齐镇东胜街西侧建设住宅小区。原告黄生华提供的合作条件为：国有土地使用权（系黄生华以出让方式取得）及坐落于××旗29号房屋面积893.23平方米，房屋所有权证号：土字第14287号，土字第14288号，共折价480万元。被告ＸＸ提供的合作条件为：本项目的投资总额预计2000万元，本项目的建设资金全部由被告ＸＸ承担。
2009年7月23日永兴达公司与原告黄生华及李三德订立《国有土地使用权转让协议书》约定李三德把已取得土地使用权（9862.3m证为国字第027号）土地转让给永兴达公司和原告黄生华，黄生华付给李三德600万元转让金。土默特右旗人民政府和包头市发改委批准由永兴达公司开发，开发的小区名称为泰来门小区。2009年8月26日永兴达公司与包头市第一建筑公司兴茂建筑工程分公司通过投标订立《建设工程施工合同》，2009年9月5日和10月29日土默特右旗建设局给永兴达公司核发了《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，2010年2月土默特右旗国土资源局给永兴达公司核发了《国有土地使用证》，2009年9月22日原告黄生华与被告ＸＸ订立《补充合同》，把《合作建房合同》中原告的480万变更为600万元。
原、被告签订合同后，原告黄生华按约定提供了土地，在施工中，被告ＸＸ没有按约定全部出资，被告ＸＸ不知去向，致使原、被告签订的《合作建房合同》及《补充合同》的目的无法实现。
2013年，原告黄生华向内蒙古自治区土默特右旗人民法院提起诉讼，诉请判决解除了原告黄生华和被告ＸＸ于2007年10月22日和2009年9月22日订立的《合作建房合同》及《补充合同》，但对原、被告合同解除后的后续问题未做处理。
2013年5月23日包头市东河区人民法院以（2012）包东执字第74-1号裁定书依法裁定查封了申请人执行人吴新光、张丽霞申请保全的“被执行人ＸＸ开发建设的的座落××旗西侧的泰来门住宅小区价值560万元的房屋”。并给黄生华送达了该裁定书。
2013年12月18日黄生华向包头市东河区人民法院提出执行异议申请称：申请执行人吴新光、张丽霞保全的被执行人ＸＸ所有的坐落于××旗西侧的泰来门住宅小区2号楼的住宅楼9套以及1号、2号楼的车库47套房产应该属于案外人黄生华所有。因案外人黄生华与被执行人ＸＸ于2007年10月22日签订了《合作建房合同》，但该合同签订后ＸＸ未履行出资义务，后续建房款项均为黄生华出资，因此被查封的房产的物权应归属案外人黄生华所有，故向法院提出解除被查封房产的请求。
包头市东河区人民法院于2015年9月7日给原告黄生华送达了该院于2015年5月13日做出的（2014）包东执裁字第8号执行裁定书。裁定书认定“座落在土右旗萨拉齐镇东胜街西侧的泰来门住宅小区2号楼的住宅9套以及1号楼、2号楼的车库47套房产是ＸＸ挂靠内蒙古永兴达房地产有限责任公司进行开发的，所有权人应属ＸＸ所有，法院查封行为符合法律规定，黄生华的异议理由不能成立，故驳回案外人黄生华的异议。2015年9月24日，原告黄生华以执行异议之诉将吴新光、张丽霞、ＸＸ诉至包头市东河区人民法院，请求判决对坐落于××旗西侧的泰来门住宅小区2号楼的住宅9套以及1号楼、2号楼的车库47套房产停止执行；诉讼费由被告承担
一审法院认为，原告黄生华与被告ＸＸ签订的《合作建房合同》及《补充合同》事实存在。原告黄生华依约提供了土地，被告ＸＸ未按约定全部出资，致使双方合作目的无法实现。庭审中，原告提供的证据不能完全证明原、被告合作的××旗西侧的泰来门住宅小区没有ＸＸ的财产权益。该案中原告就执行的标的不享有足以排除强制执行的民事权益。故原告诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条，第三百一十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回原告诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄生华除一审提供证据外，又向本院提交了围绕该住宅小区工程其垫资费用的记账凭证、票据、文件、民事判决书等材料，用以证明2009年-2010年上诉人共垫付钢材款、罚款、退还购房者双倍定金、加固维修款等计700多万元。被上诉人吴新光、张丽霞质证认为对上述证据真实性无法判断，且上述证据与本案无关，是上诉人与ＸＸ之间的纠纷，即使证据是真实的，也不能证明款项是上诉人支付的。
被上诉人吴新光、张丽霞二审无新证据提供。
本院经庭审调查及听取双方举证、质证意见后认为，对上诉人提供证据中的处罚决定的通知及罚没款收据、楼板混凝土强度检测报告、民事判决书真实性，本院予以确认。对于上诉人二审提供的其他证据，因被上诉人ＸＸ未到庭，上诉人与ＸＸ之间的债权债务无法核实，且部分票据付款人为永兴达公司，综上，上诉人的该部分证据因真实性无法核实，与本案关联性不足，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人黄生华是否对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。经审查，根据上诉人提供的生效民事判决书查明的事实及永兴达公司于2013年5月18日出具的“说明”，结合上诉人陈述，可以认定被上诉人ＸＸ挂靠永兴达公司，与上诉人黄生华合伙投资开发坐落于××旗西侧的泰来门住宅小区。上诉人虽然于2013年12月通过诉讼解除了上诉人和被上诉人ＸＸ签订的《合作建房合同》和《补充合同》，但未对双方合伙期间债权债务进行清算，在此前的系列商品房预约合同纠纷诉讼中，上诉人黄生华认可与被上诉人ＸＸ共同收取预付定金，并用于工程建设，且双方签订的《合作建房合同》和《补充合同》显示，被上诉人ＸＸ按照合同约定的出资远大于上诉人的出资，故现有证据无法排除ＸＸ在泰来门住宅小区所享有的财产权益。关于上诉人提出的被查封的房产已经出售的上诉理由，因2013年5月23日包头市东河区人民法院以（2012）包东执字第74-1号裁定书查封涉案房产，上诉人于2013年12月18日向包头市东河区人民法院提出执行异议至2015年9月7其收到驳回异议的执行裁定书，在此期间，没有证据显示上诉人以该理由提出执行异议，对争议房屋是否在法院查封前已销售的事实存疑，且永兴达公司是泰来门住宅小区建设工程施工合同约定的发包方，争议房产尚未竣工验收，也未办理房屋产权登记证书，故即使存在房屋已销售的情形，也不发生物权变动的效力。上诉人的该上诉理由亦不能成立。
综上所述，上诉人黄生华对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，黄生华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄生华负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓丽
审判员 刘 伟
审判员 马文基
二〇一七年四月十一日
书记员 付瑞娟
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。