湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00158号
抗诉机关湖北省大冶市人民检察院。
王方稳，男，1974年6月27日出生于湖北省大冶市，汉族，大学文化，曾任大冶市还地桥镇副镇长、党委副书记兼金桥工业园常务副指挥长、镇长、大箕铺镇党委副书记，户籍所在地大冶市罗家桥办事处罗桥街道****号，住黄石市团城山开发区宏维山水名城小区******室。因涉嫌犯受贿罪于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人纪德军，湖北鸣伸律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控王方稳犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2015年7月9日作出（2015）鄂大冶刑初字第00144号刑事判决。湖北省大冶市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，王方稳及其辩护人纪德军到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿事实
2008年5月至2013年间，王方稳利用其担任大冶市还地桥镇副镇长、党委副书记兼该镇金桥工业园常务副指挥长、镇长的职务之便，为他人谋取利益，先后收受林某、胡某甲、刘某乙、陈某甲、皮某、陈某乙、王某乙、王某甲、闵某、方某丙、吴某甲、杨某、黄某乙、陈某丙、胡某乙、杜某、黄某丙、黄某丁、胡某丙贿赂款计人民币160.8万元。
王方稳在还地桥镇任职期间，先后向还地桥镇纪委上交礼金25.6万元、向大冶市纪委上交礼金4.31万元。案发后，王方稳向大冶市纪委退缴人民币138.2万元。
另查明，2014年3月27日，王方稳接到大冶市纪委办案人员电话通知后主动到案，在“两规”期间如实交待本案事实，并检举他人收受贿赂犯罪事实，经查证属实。
上述事实，有经原审庭审质证的案件移送函、归案情况说明、户籍证明、任职文件、票据、合同书及相关账目、刑事判决书、不予起诉材料、协议书、还地桥镇人民政府文件、企业法人营业执照、金银山陵园公司章程、收据等书证，证人林某、刘某甲、王某甲、皮某等人的证言，王方稳的供述等证据予以证实。
（二）挪用公款事实
2011年2月25日，大冶市还地桥镇人民政府为开发建设黄金湖，决定修建一条环湖公路，专门成立黄金湖生态区建设指挥部。2012年11月，王方稳利用其担任还地桥镇镇长的职务便利，从黄金湖生态区建设指挥部借款人民币50万元偿还其个人借款。2013年4月，王方稳拟用现金归还借款人民币20万元，余款30万元经与黄金湖生态区建设指挥部常务副指挥长杜某、日常工作负责人方某甲商议由黄金湖生态区环湖公路一标段承建商方某乙从其应收工程款中开票平账。王方稳将借款及开发票平账情况告诉方某乙，并承诺在其工程结算中弥补或以后偿还，方某乙表示同意。同月25日，方某甲、杜某及王方稳在发票上签名后，方某甲将发票及20万元现金交给黄金湖生态区建设指挥部出纳黄某甲，冲抵王方稳的50万元借款。
上述事实，有经原审庭审质证的发票、账目、银行流水账、还地桥镇政府文件、证明、营业执照、刑事判决书等书证，证人方某甲、杜某、方某乙、黄某甲、皮保安的证言，王方稳的供述等证据予以证实。
原判认为，王方稳身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂共计人民币160.8万元；同时，王方稳利用职务之便，挪用公款50万元归个人使用，超过三个月未归还，情节严重，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。王方稳主动到案，归案后如实供认自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。王方稳揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。王方稳积极退赃，可酌情从轻处罚。原审法院以王方稳犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
湖北省大冶市人民检察院以原判未认定王方稳收受闵某10万元、未认定王方稳侵吞公款30万元，属认定事实和适用法律错误为由，提出抗诉。黄石市人民检察院部分支持大冶市人民检察院的抗诉意见，认为一审判决未认定王方稳贪污黄金湖生态区建设指挥部30万元公款，属于适用法律不当，导致量刑不当。
王方稳的辩护人辩称，王方稳使用真实的税务发票平账，没有实施虚增工程量的行为，与方某乙之间属个人借款，原判未认定王方稳构成贪污罪正确，请二审法院驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明：
（一）受贿事实
2008年5月至2013年间，王方稳利用其担任大冶市还地桥镇副镇长、党委副书记兼该镇金桥工业园常务副指挥长、镇长的职务之便，为他人谋取利益，先后收受林某、胡某甲、刘某乙、陈某甲、皮某、陈某乙、王某乙、王某甲、闵某、方某丙、吴某甲、杨某、黄某乙、陈某丙、胡某乙、杜某、黄某丙、黄某丁、胡某丙贿赂款计人民币160.8万元。具体事实如下：
1、2010年上半年，上海商人林某经王某甲引荐，通过与王方稳商谈，投资大冶市还地桥镇金银山陵园项目。2011年3月26日，大冶市民政局审核同意还地桥镇建设公益性公墓。2011年4月15日，林某与黄海燕、林子顺、朱燕茂合伙注册成立大冶市金银山陵园管理有限公司（以下简称“金银山陵园公司”），经营丧葬用品及销售，注册资本人民币50万元，林某任法人代表。后在王方稳的帮助下，金银山陵园公司挂靠大冶市殡葬管理局名下，转为经营性公墓。林某为感谢王方稳的帮助，提出将金银山陵园公司股份送给王方稳，并要求王方稳预交50万元，通过公司入账后再将钱退还。2012年8月18日，王方稳将50万元汇到金银山陵园公司账户，林某随后将该款退还给王方稳，并向王方稳出具50万元入股凭证一份。案发前，金银山陵园公司没有分红给王方稳。
此外，2010年6月至2013年上半年，王方稳在林某投资开发金银山陵园项目中，先后4次收受林某贿赂的人民币计12.2万元。
2、2007年下半年至2013年2月，王方稳利用其担任还地桥镇副镇长兼金桥工业园常务副指挥长的职务之便，为胡某甲谋取利益，先后3次收受胡某甲贿赂的人民币共计33万元。
3、2010年至2013年，王方稳利用其担任还地桥镇党委委员、副书记、镇长的职务之便，为刘某乙承接该镇胡道生湾还建楼项目提供帮助，先后4次收受刘某乙贿赂的人民币计5.3万元。
4、2012年下半年，王方稳利用其担任还地桥镇镇长的职务便利，为陈某甲承接黄金湖生态旅游项目提供帮助，收受陈某甲贿赂的人民币10万元。
5、2012年底，王方稳利用其担任还地桥镇镇长的职务便利，为该镇矿业集团收购铁山成兴石材公司提供帮助，收受矿业集团经理皮某贿赂的人民币5万元。
6、2008年5月至2008年11月，王方稳利用其担任还地桥镇副镇长、副书记的职务便利，为陈某乙、王某乙承接湖北永惠肉鸭屠宰场及附属工程提供帮助，收受陈某乙、王某乙贿赂的人民币计10万元。
7、2011年7月，刘某甲等人成立强盛煤矿后，因工农关系需要还地桥镇政府的帮助，刘某甲向王方稳提出入股强盛煤矿，王方稳同意入股10万元，同年12月10日，王方稳向刘某甲交入股金7万元，刘某甲向王方稳出具10万元入股份额凭证，送给王方稳干股3万元。2013年春节前，刘某甲以分红的名义送给王方稳人民币4万元。2014年春节前，刘某甲以分红的名义送给王方稳人民币4万元。
8、2009年下半年，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记、副镇长兼金桥工业园常务副指挥长的职务便利，为王某甲承接金桥工业园指挥部办公楼装修工程提供帮助，收受王某甲贿赂的人民币5万元。
9、2011年上半年，刘某乙与闵某在竞标还地桥镇胡道生湾还建楼项目过程中，经王方稳调解，闵某同意退出竞标，刘某乙同意支付闵某30万元费用，后刘某乙将此款支付给王方稳，王方稳将其中20万元转付给闵某，余款10万元截留私用。事后，闵某向王方稳提出刘某乙还应付10万元时，王方稳以刘某乙没有支付为由搪塞，闵某遂放弃对该款的追讨。2011年7月的一天，闵某为感谢王方稳在其竞标工程中提供的帮助及为今后在工程项目中能得到照顾，送给王方稳人民币5万元。
10、2011年春节至2013年春节，王方稳在担任还地桥镇党委副书记、镇长期间，为该镇工作人员方某丙（另案处理）在工作调动、子女工作安排等提供帮助，先后3次收受方某丙贿赂的人民币计3万元。
11、2012年春节前至2014年春节前，吴某甲为感谢王方稳在房地产开发项目上给予的关照，先后3次送给王方稳人民币计3万元。
12、2013年下半年，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记、镇长的职务便利，为大冶冠牌光电公司在工程款结算上提供便利，收受该公司财务总监杨某贿赂的人民币2万元。
13、2010年底，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记的职务便利，在陈家山钙业集团收购桐梓沟煤矿过程中，收受陈家山钙业集团总经理潘某贿赂的人民币2万元。
14、2012年春节前，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记、镇长的职务便利，为湖北曼斯特服饰有限公司提供帮助，先后2次收受该公司经理黄某乙贿赂的人民币计2万元。
15、2011年上半年，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记的职务便利，为保安新祥钙业公司提供帮助，收受该公司经理陈某丙贿赂的人民币2万元。
16、2009年11月，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记的职务便利，为胡某乙承包该镇兔儿墩湖养殖提供帮助，收受胡某乙贿赂的人民币3万元。
17、2009年7月，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记的职务便利，在该镇自来水管网工程中为他人提供帮助，收受该镇干部杜某（已判刑）贿赂的人民币2万元。
18、2013年春节，湖北诚亿钢构有限公司总经理黄某丙为公司在创业过程中得到王方稳的关照，送给王方稳人民币1万元。
19、2012年，王方稳利用其担任还地桥镇党委副书记、金桥工业园常务副指挥长、镇长的职务便利，为黄某丁在承接土方工程及工程款结算上提供帮助，先后2次收受黄某丁贿赂的人民币计1.3万元。
20、2010年5月，王方稳与时任该镇还桥村村委会主任胡某丙（另案处理）到上海参观世博园时，胡某丙为了在日后的工作和职务升迁等方面得到王方稳的关照，送给王方稳人民币1万元。
王方稳在还地桥镇任职期间，先后向还地桥镇纪委上交礼金25.6万元、向大冶市纪委上交礼金4.31万元。案发后，王方稳向大冶市纪委退缴人民币138.2万元。
另查明，2014年3月27日，王方稳接到大冶市纪委办案人员电话通知后主动到案，在“两规”期间如实交待本案事实，并检举他人收受贿赂犯罪事实，经查证属实。
上述事实，有经原审庭审质证的案件移送函、归案情况说明、户籍证明、任职文件、干部履历表、起诉书、票据、合同书及相关账目、刑事判决书、不予起诉材料、协议书、还地桥镇人民政府文件、大冶市民政局文件、大冶市人民政府批复、企业法人营业执照、金银山陵园公司章程、收据等书证，证人林某、刘某甲、王某甲、皮某、胡某甲、刘某乙、陈某甲、陈某乙、王某乙、闵某、方某丙、吴某甲、杨某、潘某、黄某乙、陈某丙、胡某乙、杜某、黄某丙、黄某丁、胡某丙、雷斗亮、柯某甲、黄某戊、黄某己、曹某、吴某乙、胡某丁、黄某庚、叶某、柯某乙、王某丙的证言，王方稳的供述等证据予以证实。
（二）挪用公款、贪污事实
2011年2月25日，大冶市还地桥镇人民政府为开发建设黄金湖，决定修建一条环湖公路，专门成立黄金湖生态区建设指挥部，王方稳任副指挥长，杜某任常务副指挥长，日常工作由大冶市锦湖农林水开发有限公司（还地桥镇人民政府出资成立）经理方某甲负责，指挥部财务由该公司出纳黄某甲兼任。2012年11月，王方稳为偿还刘某乙50万元借款，利用其担任还地桥镇镇长的职务便利，向方某甲、杜某提出从黄金湖生态区建设指挥部借款50万元，方某甲、杜某表示同意。2012年11月22日，方某甲安排出纳黄某甲将50万元汇到自己的账户，方某甲根据王方稳提供的账户将此款汇给刘某乙，同时，王方稳向方某甲出具50万元借条一张。2013年4月，王方稳通知方某甲、杜某到其办公室，商量还款事宜，王方稳提出先归还借款20万元，余款30万元想办法解决，最后商定由方某乙从其承建的黄金湖生态区环湖公路应收工程款中开票平账。事后，王方稳将借款及开发票平账情况告诉方某乙，并承诺在其工程结算中弥补，方某乙同意从其应收工程款中开发票替王方稳平账。2013年4月17日，方某乙将开出的30万元工程款发票交给方某甲、杜某时，杜某也承诺在其工程结算中增加工程量弥补。4月25日，方某甲、杜某及王方稳在发票上签名后，方某甲将发票及20万元现金交给出纳黄某甲，黄某甲将发票在黄金湖生态区建设指挥部账目入账。
2014年1月20日，中共大冶市委同意王方稳任大箕铺镇党委委员、副书记（主持党委工作），免去其还地桥镇党委副书记、委员职务，提名免去其还地桥镇镇长职务。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
一、物证、书证：
1、发票、账目，证实方某乙开出工程款票据30万元及该票据入账情况；2、银行流水账，证实50万元进出情况；3、还地桥镇政府及中共大冶市委组织文件，证实该镇成立黄金湖生态区建设指挥部及成员组成及王方稳任职情况；4、证明、营业执照，证实还地桥镇人民政府出资成立大冶市锦湖农林水开发有限公司情况；5、刑事判决书，证实杜某、陈泽云、袁美龙因共同贪污10万元受到刑事处罚。
二、证人证言：
1、证人方某甲的证言证明：大冶市锦湖农林水开发有限公司与黄金湖生态区建设指挥部合署办公，日常工作由我负责。2012年11月，王方稳通过我及杜某向黄金湖生态区建设指挥部借款50万元，我在出纳黄某甲手中调出50万元借给了王方稳，2013年4月，王方稳归还20万元，余款30万元由王方稳通过方某乙开出工程款发票平账。
2、证人杜某的证言证明：2012年11月，王方稳提出向黄金湖生态区建设指挥部借款50万元，我与方某甲表示同意，王方稳出具了借条。2013年4月，王方稳通知我和方某甲到其办公室，王方稳还款20万元后，提出30万元被用完，如何平账，最后他们商量由承建黄金湖环湖公路的方某乙开发票解决，由王方稳与方某乙协商。后我与方某乙联系时，方某乙知道平账的事，同意从其应收工程款中开出发票平账。几天后，方某乙持30万元的工程款发票给方某甲时，他们承诺在其工程结算中增加工程量弥补。发票由方某甲拿去入了账。
3、证人方某乙的证言证明：我承建黄金湖生态区一标段工程，工程款至今没有结算。2013年4月，方某甲通知我到杜某办公室，杜某说领导有笔账要出，让我开份30万元的发票，并承诺工程结算时增加30万元的工程量，王方稳也来了，叫我按杜某说的办理。后我开出30万元的发票给方某甲。事后，黄金湖生态区建设指挥部没有增加我的工程量，我不清楚此款与王方稳有无关系。
4、证人黄某甲的证言证明：我是大冶市锦湖农林水开发有限公司的出纳，并兼任黄金湖生态区建设指挥部出纳。方某甲说领导要借50万元周转，2012年11月22日我将黄金湖生态区建设指挥部存放在我私人账户的资金汇给了方某甲。2013年4月，方某甲交给我一份方某乙出具的30万元发票及20万元现金，她将发票交给财政所核算中心入账。方某乙的工程因没有审计，至今没有完全结算。
5、证人皮保安的证言，证实方某乙承建的工程因没有审计，至今没有结算。
三、王方稳的供述：我为归还刘某乙借款，通过方某甲、杜某向黄金湖生态区建设指挥部借款50万元，后归还20万元，余款30万元与杜某、方某甲商量，由方某乙出工程款发票平账，我将想法告诉了方某乙，并说在以后工程结算的时候想办法弥补，如果离开了还地桥镇，算是借款，以后会归还，方某乙同意出发票平账。后方某乙开出了发票，冲抵了30万元借款。
关于检察机关提出原判未认定王方稳贪污30万元，系认定事实错误，适用法律错误的抗诉及支持抗诉意见，经查认为，贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据证人杜某、方某甲的证言均证实王方稳为归还个人所借公款，找方某乙开具30万元的工程款发票用于平账，并承诺将来以虚增工程量的方式补偿方某乙，至此，王方稳已实际占有人民币30万元。王方稳虽承诺如果不能虚增工程量补偿方某乙，就个人偿还，但仅有王方稳的供述，没有其他证据证实，方某乙的证言对此亦不能印证，直至案发，王方稳并无归还该款给方某乙的行为或意思表示。王方稳主观上有非法占有的故意，客观上利用其职务便利已着手实施用工程款发票平账的行为，其行为符合贪污罪的构成要件。后因王方稳调离原单位，虚增工程量的行为尚未发生，属于因意志以外的原因导致贪污行为未实施完毕，系贪污未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。故检察机关提出的此项抗诉及支持抗诉意见本院予以支持。
综上，本院认为，原审被告人王方稳身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂共计人民币160.8万元；同时，王方稳利用职务之便，挪用公款20万元归个人使用，超过三个月未归还，情节严重；王方稳利用职务上的便利，非法占有公共财物30万元，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪、贪污罪未遂。王方稳主动到案，归案后如实供认自已的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。王方稳贪污未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王方稳有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。王方稳积极退赃，可酌情从轻处罚。王方稳挪用公款犯罪数额有所减少，对该罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省大冶市人民法院（2015）鄂大冶刑初字第00144号刑事判决；
二、原审被告人王方稳犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年四月二十六日起至二○二三年十月二十五日止）；
三、责令原审被告人王方稳将违法所得三十万元退还被害单位。
审 判 长 刘须兴
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 付 晓