河北省沧州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）冀09行再字1号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)李湘中，男，1949年3月8日出生，汉族，退休干部，住泊头市。
委托代理人王镇玲，女，1951年5月15日出生，汉族，退休干部，系李湘中之妻，住址同上。
被申请人(一审被告，二审被上诉人)泊头市人民政府。
法定代表人刘志明，市长。
委托代理人穆海强，泊头市政府法制办科员。
委托代理人张清，河北震坤律师事务所律师。
原审第三人泊头市城市建设投资发展有限公司。
法定代表人任德刚，董事长。
委托代理人张清，河北震坤律师事务所律师。
再审申请人李湘中与被申请人泊头市人民政府、原审第三人泊头市城市建设投资发展有限公司拆迁行政赔偿一案，泊头市人民法院于2011年10月11日作出（2011）泊行初字第5号行政判决。判后，李湘中不服上诉至本院，本院于2011年12月2日作出（2011）沧行终字第115号行政裁定，撤销原判，发回重审。泊头市人民法院重审后于2012年10月19日作出（2012）泊行初字第3号行政赔偿判决。判后，李湘中不服上诉至本院，本院于2012年12月7日作出（2012）沧行终字第87号行政裁定，发回原审人民法院重审。泊头市人民法院于2014年9月21日作出（2013）泊行初字第2号行政判决。李湘中不服上诉至本院，本院于2014年12月16日作出（2014）沧行终字86号行政判决，维持原判。该判决发生法律效力后，李湘中向河北省高级人民法院申请再审，省高院于2015年12月16日作出（2015）冀行申字第281号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李湘中及委托代理人王镇玲，被申请人泊头市人民政府的委托代理人穆海强、张清，原审第三人泊头市城市建设投资发展有限公司的委托代理人张清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泊头市人民法院一审查明：泊头市政府为实施泊头市建设路拓宽建设项目，依法履行了该建设项目的审批程序，依法取得了“拆许字(2007)第3号房屋拆迁许可证”，制订了《泊头市建设路、新开街拆迁改造安置补偿办法》，于2007年9月30日开始实施拆迁，在拆迁期限内，除原告李湘中外，其余45户被拆迁户均达成了拆迁补偿协议并完成拆迁。因与原告未能达成拆迁补偿协议，泊头市房屋拆迁管理部门于2008年5月15日对原告作出泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决：“裁决给予李湘中拆迁补偿费195443元，产权调换楼房一套98.56平方米，并依法清算差价，自裁决生效的次日起15日内搬迁到拆迁人提供的周转房内”。在裁决规定的期限内，原告拒绝搬迁。为了整个道路拓宽项目顺利实施，被告泊头市政府于2008年6月14日作出强拆决定，在进行了对原告房产及财物证据保全后，于2008年6月20日对原告房屋实施了强制拆迁。期间，原告李湘中首先对“泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决”提起行政诉讼，经泊头市人民法院和沧州市中级人民法院两次审理，沧州市中级人民法院作出(2010)沧行终字第26号行政判决，以评估报告未送达原告为由，判决撤销了“泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决书”。之后，原告又对被告的强拆决定提起行政诉讼，经沧州市中级人民法院和河北省高级人民法院两次审理，2010年12月23日河北省高级人民法院作出(2010)冀行终字第83号行政判决，确认2008年6月14日被告的强拆决定及其后实施的强拆行为违法，责令其采取相应的补救措施。河北省高级人民法院(2010)冀行终字第83号行政判决生效后，被告对原告做了一定的协调工作，但最后未能采取有效的补救措施，原告于2010年7月22日向被告提出行政赔偿申请未果，故原告提起行政赔偿诉讼，请求：一、被告必须向原告赔礼道歉、洗清名誉、消除不良影响；二、在被拆房屋区域位置的路旁恢复房屋原貌；三、赔偿因拆迁产生的房租费及搬迁费；四、返还拆迁时掠走的财物；五、如果实行货币形式作为房屋补偿，应当按照2011年1月21日颁发的《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，房屋价值计算不能以强拆时日的市场价为计算依据，应以被拆房屋附近区域当前商品房市场均价4800元／平方米为计算依据，损失如下：1、被拆房屋补偿：建筑面积245.64平方米乘以4800元乘以2倍为2358144元；院落及其附属物价值33.16平方米乘以4800元为159168元。2、搬迁费和临时安置费：前后两次搬迁费245.64平方米乘以10元／平方米乘以2为4912.8元；安置费从强拆计算至当前共63个月，245.64平方米乘以10元／平方米乘以63个月乘以2，为309506.4元。以上总计为2831731.2元。庭审中，原告除认可财产清单所载明的物品外，称被告还拉走其家中周总理挂象（绣品）一个、总参某部颁发的奖牌（红木镶金）一个、犀牛角的梳子一把、飞利浦电动剃须刀一个、被褥两床、丝棉五斤、毛毯一个、竹凉席一个、蚊帐一个、毛巾被一个、大窗帘一个、梯子一个、行军床一张、三轮车一辆，要求被告返还以上物品，但未提供相应证据证实。
另查明，被告强拆原告的房屋，坐落于泊头××××号，产权证和土地使用权证登记载明产权人和土地使用者均为徐俊英，原告李湘中于1994年12月26日购买取得该房产权并实际居住，但一直未办理过户登记手续。2008年6月20日被告强拆时原告有四间北房建筑面积为88.56平方米、四间南房建筑面积为85.28平方米、西房建筑面积为26.8平方米、东房建筑面积为45平方米，房屋总计建筑面积为245.64平方米，实际总占地面积为278.8平方米，现该占地已修成道路，原告已搬迁至被告提供的水清文苑小区居住。
对以上事实双方无争议。根据被告的申请，对原告被拆迁的房屋以及占地、院内果树和苗木等进行了资产评估，评估总价值为746256元，有河北华通资产评估有限公司出具的资产评估报告为证。原告虽对作出评估报告的评估机构及其人员的资质等提出异议，并对评估结果不认可，但表示自己不申请重新鉴定。被告对评估报告虽认为地价评估过高，但对评估报告的结果表示认可，不申请重新评估。
泊头市人民法院一审认为，原告的第一项诉讼请求，未提供有效证据且诉求不明确，不予支持；因被拆房屋所占地已修成道路，原告请求对其房屋恢复原状不符合城市规划，其请求于法相悖，不予支持，但被告违法作出强拆决定并组织实施强拆原告的房屋，应当予以赔偿，第三人不应承担赔偿责任。原告被强拆的房屋资产总价值为746256元，有评估报告为证，原告虽不认可，但其表示不申请重新鉴定，被告对评估报告表示认可，故对该评估报告予以采信。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政赔偿以货币赔偿为主要赔偿方式，故对原告被强拆的房屋以货币赔偿746256元。关于过渡费（临时安置费）问题，因拆迁时已为原告提供了周转房，且现已实际居住在被告提供的调换房内，故不再另行计算。关于原告主张的搬迁费问题，应按其房屋实际建筑面积以每平方米8元计算给付两次搬迁补助费。对财产清单上载明的物品双方无异议，被告应予返还，原告所述其它物品未提交相关证据证实，不予支持。故判决：一、被告泊头市政府于判决生效之日起30日内赔偿原告李湘中被强拆房屋及院落等总价值人民币746256元；二、被告市政府于判决生效之日起30日内给付原告搬迁补助费3930.24元。三、被告市政府于判决生效之日起10日内按(2008)泊证字第248号公证书所附财产清单载明的物品返还原告；四、驳回原告其他诉讼请求。
判后，李湘中不服，向本院提出上诉，主要请求及理由是：一、被告赔礼道歉、洗清名誉、消除不良影响；二、在被拆房屋区域位置的路旁恢复房屋原貌；三、赔偿因拆迁产生的房租费及搬迁费；四、返还拆迁时掠走的财物；五、如果实行货币形式作为房屋补偿，应当按照2011年1月21日颁发的《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，房屋价值应以被拆房屋附近区域当前商品房市场均价4800元／平方米为计算依据，损失为：1、被拆房屋补偿费2358144元；院落及其附属物补偿费159168元。2、搬迁费和临时安置费分别为4912.8元、378285.6元。
本院二审查明，泊头市政府为实施泊头市建设路拓宽建设项目，2007年9月29日拆迁办为泊头市城市建设投资发展有限公司颁发了泊房拆许字(2007)第3号房屋拆迁许可证，相关部门制订了《泊头市建设路、新开街拆迁改造安置补偿办法》，泊头市城市建设投资发展有限公司于2007年9月30日开始实施拆迁，在拆迁期限内，除李湘中外，其余45户被拆迁户与城建公司均达成了拆迁补偿协议并完成拆迁。因泊头市城市建设投资发展有限公司与李湘中未能达成拆迁补偿协议，拆迁办于2008年5月15日对李湘中作出“泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决书”：“裁决给予李湘中拆迁补偿费195443元，产权调换楼房一套98.56平方米，并依法清算差价，自裁决生效的次日起15日内搬迁到拆迁人提供的周转房内”。在裁决规定的期限内，李湘中拒绝搬迁。为了整个道路拓宽项目顺利实施，泊头市政府于2008年6月14日作出强拆决定，在对李湘中房产及财物证据保全后，于2008年6月20日对李湘中房屋实施了强制拆迁。期间，李湘中首先对“泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决”提起行政诉讼，本院作出(2010)沧行终字第26号行政判决，以评估报告未送达原告为由，维持了泊头市人民法院撤销泊房拆裁字(2008)第1号行政裁决书的判决。之后，李湘中又对市政府的强拆决定提起行政诉讼，河北省高级法院2010年12月23日作出(2010)冀行终字第83号行政判决，确认2008年6月14日的强拆决定及其后实施的强拆行为违法，责令泊头市政府采取相应的补救措施。(2010)冀行终字第83号行政判决生效后，泊头市政府对李湘中做了一定的协调工作，但最后未能采取有效的补救措施。李湘中于2010年7月22日向泊头市政府提出行政赔偿申请未果，后向泊头市人民法院提起行政赔偿诉讼，请求：一、市政府必须向李湘中赔礼道歉、洗清名誉、消除不良影响；二、在被拆房屋区域位置的路旁恢复房屋原貌；三、赔偿因拆迁产生的房租费及搬迁费；四、返还拆迁时掠走的财物；五、如果实行货币形式作为房屋补偿，应当按照2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，房屋价值计算不能以强拆时的市场价格作为依据，应以被强拆房屋附近区域当前商品房的市场均价4800元／平方米作为赔偿的计算依据，损失如下：1、被拆房屋补偿：建筑面积245.64平方米乘以4800元乘以2倍为2358144元；院落及其附属物价值33.16平方米乘以4800元为159168元。2、搬迁费和临时安置费：前后两次搬迁费245.64平方米乘以10元／平方米乘以2为4912.8元；安置费计算到二审开庭为378285.6（245.64平米×10元／平米×77个月×2）元。庭审中，李湘中要求市政府返还掠走的财物包括单人木床一个，自行车一辆，石英钟两个，电话一个，单人沙发两个，组合沙发一套五节，单人沙发一个，茶几一个，洗衣机一个，电视机一个，收音机两个，木凳三个，水缸两个大的一个小的，陶瓷盆一个。另外还有周总理的挂象（绣品），总参三部2006年12月给其子发的奖牌（红木镶金），犀牛角梳子一把，飞利浦电动剃须刀一个，被褥各两床，丝棉五斤，枕头一个，竹凉席一个，蚊帐一个，毛巾被一个，大窗帘一个，梯子一个，行军床一个，三轮车一个，管钳一个，扳子一个，自行车一辆，电饭锅一个，电饼铛一个。除公证处公证的财物清单载明的物品外，李湘中未能提供泊头市政府强拆时拉走其他财产的证据。
市政府强拆的房屋，坐落于泊头××××号，房屋所有权证载明产权人和土地使用者均为徐俊英，1989年徐俊英的私有房屋所有权登记申请书载明，其申请登记的房产面积为80.07平方米，使用国有土地面积为132.96平方米。李湘中于1994年12月26日与徐俊英签订房屋转让契约书，内容为：徐俊英现有住房一处，其中北房四间，南房三间，门洞一间，中为庭院，共占地265平方米，以叁万元出售给李湘中。随后李湘中实际居住在此房，但一直未办理过户登记手续。后李湘中加盖了部分房屋，扩大了用地面积。2008年5月7日，泊头市建设局出具了关于对徐俊英房屋性质鉴定的报告，内容为：市拆迁办公室：经核实，建设路徐俊英（产权人）、李湘中（使用人）的房屋，其已取得土地产权证，占地面积为267.38平方米；其北房建筑面积80.07平方米已取得房屋产权证，剩余120.57平方米的房屋因已建设多年，评估时未提供建设手续，按照市政府《泊头市建设路项目房屋拆迁补偿安置办法》的通知第七条第（二）项之规定，按房屋评估价给予70%的补偿。2008年6月20日泊头市政府强拆时四间北房建筑面积为88.56平方米、四间南房建筑面积为85.28平方米、西房建筑面积为26.8平方米、东房建筑面积为45平方米，房屋总计建筑面积为245.64平方米，实际总占地面积为278.8平方米，现该占地已修成道路。2008年拆迁主管部门针对李湘中房屋所作的裁决是李湘中自行搬迁至泊彩濠庭小区30号楼2单元6层602室周转房内，即拆迁裁决时，拆迁人已经为李湘中准备了周转房。但李湘中未自行搬迁。2013年其搬迁到泊头市政府提供的水清文苑小区居住。
因李湘中的房屋在2008年已经被强拆，在行政赔偿诉讼中，泊头市政府于2012年4月13日申请一审法院对李湘中房屋进行价格鉴证。李湘中于2012年6月7日向一审法院表明不同意对其房屋进行评估鉴定。2013年3月19日，泊头市政府再次向一审法院提出申请，认为根据案件情况，基于涉案房屋已被强拆并灭失的实际，不能再重新评估；而国家赔偿法规定的国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。为有利于案件的顺利审理，申请对涉案灭失房屋进行房屋价格鉴证。2014年4月11日，沧州市涉案物品价格鉴证中心通知一审法院：因价格鉴定标的灭失或其状态与基准日状态相比发生较大变化，委托（提出）方不能确定其在价格鉴定基准日状况，决定不予受理一审法院的委托。一审法院司法技术室2014年5月22日电话咨询了河北省发改委价格认证中心评估鉴定事宜，该中心的意见与沧州市涉案物品价格鉴证中心的意见一致。同日，又电话咨询国家发改委价格认证中心，该中心答复不接受委托。鉴于以上实际情况，一审法院委托河北华通资产评估有限公司对本案涉案房屋进行评估，该评估公司于2014年8月15日出具了资产评估报告：李湘中被拆迁的房屋以及占地、院内果树和苗木等资产总价值为746256元。李湘中对作出评估报告的评估机构资质及评估人员的资质等提出异议，并认为评估报告不能代替司法鉴定法律文书，因此对评估结果不认可，但表示不申请重新鉴定。泊头市政府认为评估报告中地价评估过高，但对评估报告的结果表示认可，不申请重新评估。
本院二审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。第三条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第十七条是关于刑事赔偿的规定。因被上诉人没有以上行为，上诉人的第一项上诉请求没有法律依据，故不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。因上诉人的房屋已经被拆除，所在位置已经建成道路，不能恢复原状，其恢复原貌的上诉请求，不符合上述规定，不予支持。
因李湘中的房屋已经不能恢复原状，泊头市政府应向李湘中支付赔偿金。在沧州市涉案物品价格鉴证中心、河北省发改委价格认证中心、国家发改委价格认证中心均不接受一审法院委托评估的情况下，虽然河北华通资产评估有限公司没有取得河北省建设行政主管部门或国家建设行政主管部门颁发的房地产价格评估机构资格证书，但其是河北省财政厅批准设立的资产评估机构，其评估师的资质证书是财政部颁发，其根据泊头市政府向一审法院提交的相关材料及视频资料记载的李湘中的房屋状况，采用重置成本法、市场法进行评估，得出的评估结果，在李湘中拒绝委托评估机构进行评估，又不申请重新鉴定的情况下，可以作为人民法院判决被上诉人泊头市政府赔偿李湘中的依据。上诉人的相应上诉理由不能成立，因此不予支持。
临时安置补助费问题，因拆迁办作出拆迁裁决时拆迁人已经为李湘中准备了周转房，故不应另行计算。一审法院对李湘中拆迁费（临时安置补助费）的认定并无不当。上诉人的相应上诉请求不能成立。
对于上诉人赔偿被掠走的财物的主张，因被上诉人在进行强拆时，公证处已经进行了公证，并出具了财物清单，虽然上诉人主张除公证书所附财产清单载明的物品外，尚有其他物品，但未提供证据予以证实，对其该项上诉请求不予支持。
2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”根据该条规定，如果李湘中主张拆迁安置补偿，应根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定计算其应得的补偿，而不应根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定计算其应得的数额。上诉人的此项上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，泊头市房屋拆迁管理办公室虽在作出的行政裁决中，裁决李湘中限期腾空房屋交付拆迁的同时，为李湘中安排了周转房，但李湘中并未实际搬迁至该周转房屋内居住。李湘中于2013年9月搬迁至泊头市人民政府安排的水清文苑小区房屋内居住至今。另外，再审中，再审申请人提供了自己制作的被拆迁房屋附近区域平面示意图一张，证明被拆迁房屋（即建设路）北侧有闲置土地区域，可恢复房屋原貌。同时提供了两张房产开发小区的宣传资料，证明房屋每平米单价。被申请人认可平面示意图的真实性，但称闲置区域有主人，且在此恢复房屋原貌也不符合城市规划；宣传资料不能作为赔偿依据。其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，被申请人泊头市人民政府强行拆除李湘中房屋的行为已被生效判决确认违法，其应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，再审申请人李湘中要求泊头市人民政府在原居住地附近为其恢复原状，根据本案事实，李湘中原居住地已扩建成道路，另其要求泊头市人民政府在原居住地的路北十余米处恢复房屋原状的主张也不符合城市规划要求，故原判不支持其该主张，判令被申请人以支付赔偿金的方式承担法律责任正确。关于赔偿数额问题，经泊头市人民政府申请，泊头市人民法院委托河北华通资产评估有限公司对本案所涉房屋及附着物进行了单项资产评估。评估以强拆时经过公证的证据保全资料和录像为依据，采用重置成本法、市场法，以2014年8月13日为基准日（有效期至2015年8月12日）进行正常公平交易的价格估计数额，公平合理，不违反法律规定，且该评估单位是河北省财政厅批准设立的资产评估机构，其评估师的资质证书是财政部颁发，具备相应资质，因此，原判以该估价结果为据，认定被申请人的赔偿数额并无不当。泊头市房屋拆迁管理办公室虽在作出的行政裁决的同时，为李湘中安排了周转房，但李湘中并未实际搬迁至该周转房屋内居住，且该裁决被依法撤销，故泊头市人民政府应依照《泊头市建设路、新开街拆迁改造安置补偿办法》的相关规定，支付此期间的过渡费，数额为按每月每平方米4元支付自2008年6月拆迁至2013年8月期间，245.64平方米，共计61901.28元。李湘中的其他申诉理由不成立，应予驳回。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持泊头市人民法院（2013）泊行初字第2号行政判决的第一、二、三项；
二、撤销本院（2014）沧行终字第86号行政赔偿判决及泊头市人民法院（2013）泊行初字第2号行政判决的第四项；
三、被申请人泊头市人民政府支付再审申请人李湘中过渡费61901.28元；
四、驳回再审申请人李湘中的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊通
审 判 员 谢盼书
代理审判员 蔺 勇
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘晓晴