广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2014)穗中法行终字第1268号
上诉人（原审原告）：许如璧，住广东省广州市。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局，住所地广东省广州市。
法定代表人：唐朝生，局长。
委托代理人：陈俊宇，该局工作人员。
委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。
上诉人许如璧因与被上诉人广州市城市管理综合执法局珠海分局行政处罚决定纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2014)穗海法行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告是广州市海珠区纺织路27号、27号之一房屋产权人。房地产权证登记面积分别是441.33、372.87平方米，房屋用途为“商业”和“办公”。2008年7月22日，广州市立国房屋鉴定事务所有限公司对上址涉案房屋分别作出立国鉴字(2008)第(08F176)号、第(08F177)号《房屋安全鉴定报告》，鉴定意见均为“该屋因自然老化、地基基础出现不均匀沉降，导致房屋构件出现损坏现象，特别是部分墙体开裂、倾斜，砼楼板开裂，瓦面桁条霉废、有白蚁蛀蚀等不能满足正常使用要求”、“根据建设颁布的行业标准《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99，评定为‘D级’（整幢危房）”，鉴定结论是“拆除重建”。2012年6月21日，原告向广州市规划局海珠分局对涉案房屋进行外立面调整的建筑工程，广州市规划局海珠分局于2012年9月28日作出穗规海珠[2012]347号《复函》答复：按照现行城乡规划管理的有关规定，涉及原状维修工程不需要办理规划审批和许可手续。同时提供了穗规［2009］623号《关于取消原状维修工程规划审批的通知》和穗规［2009］1718号《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》。2012年7月份开始，原告对涉案房屋进行维修及拆除重建工程。被告认为原告未经建设行政主管部门批准，擅自在涉案房屋进行拆除重建施工，该行为因违反《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，构成无证施工的违法行为，于2013年3月5日作出穗综海处字[2013]7001号《行政处罚决定书》，对原告罚款30000元。之后，原告继续进行工程建设，建成总建筑面积为814.5平方米的建设。2013年12月2日，广州市规划局作出穗规函[2013]5634号《关于提供违法建设规划意见的函》认为：“该房屋房地产权登记用地486.57平方米，建筑面积814.20平方米，现违法建设面积与之基本相符，根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法》的意见》第三（五）2(3)①条的有关规定，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”2014年3月6日，被告向原告送达穗综海告字[2013]00380号《告知书》，原告向被告提出了陈述和申辩。2014年3月13日，���告作出穗综海处字[2013]00380号《行政处罚决定书》，主要内容是：“当事人许如壁，于2012年7月10日开始，未经规划部门批准，擅自在广州市海珠区纺织路27号、27号之一，进行危房拆除重建工程施工，总基建面积481.5平方米，总建筑面积814.5平方米。以上事实有《检查笔录》、《询问笔录》、《房屋面积测量成果报告书》和现场拍摄照片为证。根据《广州市违法建设查处条例》第二十六条和《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》（穗建造价[2013]4号）的规定，确定上述违法建设工程造价为每平方米2668元。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三（五）2(3)①条的有关规定，上述违法建设属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项的规定，依照《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定（修订）》第128项，作出处罚决定如下：对当事人上述建筑面积814.5平方米的违法建设行为，处以违法建设工程总造价（2173086元）10%的罚款，罚款金额为217308.6元。”原告不服，遂于2014年4月3日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，原告未依法取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自在广州市海珠区纺织路27号、27号之一，��行危房拆除重建工程施工，建成总基建面积481.5平方米的违法建设，违法事实清楚、证据确实。该房屋是否属于原状维修，原告在申报房屋外立面调整的建筑工程时，规划部门对此作了明确的答复意见，现原告建成的建筑物状况，明显不属规划部门指引不需办理规划审批和许可手续或对原状维修自动许可的情形。依《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”鉴于规划部门对该违法建设定性为���于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，被告据此对原告处以建设工程造价百分之十罚款的行政处罚符合相关法律规定。关于建设工程造价的确定，被告依照《广州市违法建设查处条例》第二十六条“城市管理综合执法机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对违法建设作出罚款行政处罚的，建设工程造价按照违法建设查处时建设行政管理部门公布的建设工程参考造价计算。建设工程参考造价标准应当定期调整并予以公布。市政工程造价按照施工合同或者施工结算书的工程造价计算。”之规定，根据《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》（穗建造价[2013]4号）的规定，确定上述违法建设工程造价按照商场造价为每平方米2668元，并无不当。原告要求委托有资质的评估鉴定机构对涉案违法建设的实际工程造价进行评估鉴定，��此作为处罚参考，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）的规定，判决维持被告作出的穗综海处字[2013]00380号《行政处罚决定书》。
上诉人许如璧不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清，证据不足。1.涉案房屋属于危房，经广州市立国房屋鉴定事务所有限公司鉴定，鉴定结论是“拆除重建”。上诉人于2012年6月21日向广州市规划局海珠分局申请对涉案房屋进行原状维修，该局表示原状维修无需审批，上诉人在该局建议下以“外立面调整”提出申请。2012年8月初，为避免涉案房屋在台风雨季来袭时坍塌，上诉人开始对涉案房屋进行维修。由于维修屋顶时中间整片房顶倒塌，墙角失稳，随时有向路外倾覆的可能，为避免发生伤亡事故，上诉人唯有将房屋推倒重建。因此，上诉人是在房屋严重倒塌损坏、无法进行外立面调整或者原状维修的情况下迫不得己才拆除重建，并且已依法向规划部门提交了相关申请，上诉人对此无任何过错。2.上诉人曾向多个部门提交危房拆除重建的申请，但没有任何政府部门有危屋拆除重建的审批权限，上诉人无法获得批准，被上诉人要求上诉人必须取得规划部门的批准是强人所难。广州市规划局海珠分局曾于2012年9月28日函复上诉人认为，涉及原状维修工程不需要办理规划审批和许可手续。因此，根据涉案房屋当时的状况，按有关规定不需办理审批手续，可按原状维修相关条例进行重建。上诉人按规定在原房屋边线、面积、层数、高度、位置进行重建，应不属于违建行为。3.被上诉人于2013年3月5日以上诉人未取得施工许可证为由，对上诉人作出最高额30000元的罚款。现被上诉人又以上诉人未取得规划许可为由对同一行为处以最高额罚款，处罚畸重，显失公正。原审判决对上述客观事实未予审查认定，属认定事实不清，请求二审法院纠正查明。（二）原审法院适用法律错误。根据《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》的规定，每平方米2668元的建设工程造价是有地下室、电梯和中央空调的商场的工程造价。上诉人重建的涉案房屋只是普通的两层半私人民宅，并不具有地下室、电梯和中央空调，而且是毛坯房，无任何装修。由于资金有限，涉案房屋拆除重建工程实际造价只有每平方米1000元。《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》中根本没有上诉人建成房屋种类的工程造价的规定，而且涉案两间房屋的房地产权证登记的规划用途分别是“商业”和“办公”，被上诉人不顾客观事实全部套用“商场”的工程造价确定两间涉案房屋的工程造价都是每平方米2668元��属适用法律法规错误。原审法院没有更正被上诉人的错误，仍然适用《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》进行判决是错误的。即使确要处罚，被上诉人也应依法委托有资质的评估鉴定机构对涉案房屋实际工程造价进行评估，请求二审法院接纳上诉人的鉴定申请。（三）即便被上诉人对上诉人作出的处罚合法，但处以217308.6元最高罚款的处罚畸重，显失公正，原审判决维持被上诉人10%的处罚标准违反过罚相当的原则。上诉人已向规划部门提交相关修建房屋申请，但无法获得批准，对此无任何过错，也无任何主观恶意。上诉人没有对邻里和市容造成不良影响或损害，并且及时杜绝危房倒塌伤人事故的发生，也无《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第十三条规定的从重处罚情形。上诉人主动配合调查，态度良好，违法行为情节轻微，不应适用10%的最高处罚标准。综上所述，上诉人上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.撤销广州市城市管理综合执法局海珠分局作出的穗综海处字[2013]00380号《行政处罚决定书》；3.本案诉讼费用、评估鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局答辩称：(一)涉案工程项目不属于“原状维修”。根据广州市城市规划局《关于取消原状维修工程规划审批的补充通知》(穗规[2009]1718号)，原状维修是指不拆除原有房屋，不改变原有建(构)筑物的外立面……的维修工程。涉案工程项目已将原有房屋拆除，不符合“原状维修”的情形，按照《城乡规划法》第四十条的规定，应当领取建设工程规划许可证。涉案工程项目未领取建设工程规划许可证，属于违法建设。（二）涉案工程项目属于尚可采取改正措施消除规划影响的违法建设，处以违法建设工程总造价的10%的罚款，符合法律规定。涉案违法建设建成后的面积与原房屋产权证的建筑面积总和基本相符，根据《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三（五）的规定以及广州市规划局的定性意见，涉案工程项目属于尚可采取改正措施消除规划实施影响的违法建设。涉案违法建设原房地产权证的房屋用途为“商业”和“办公”，建成的违法建设用于商业经营。依据《城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第(一)项、《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定(修订)》第128项的规定，对违法建设当事人处以违法建设工程总造价10%的罚款，符合上述规定。（三）涉案违法建设工程总造价套用每平方米2668元的标准，符合违法建设的实际情况。根据广州市建委颁布的《关于发布广州市建设工程2012年参考造价的��知》(穗建造价[2013]4号)，涉案违法建设原房地产权证的房屋用途为“商业”和“办公”，建成的违法建设用于商业经营，故套用商场的造价标准最符合违法建设的实际情况，也最有利于原告。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请法院驳回其上诉请求。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划��理有关法律、法规规定的下列情形：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；”本案中，上诉人在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，于2012年擅自对位于城市规划区内的涉案房屋进行拆除重建，违反上述法律法规的规定，被上诉人据此认定涉案建筑为违法建设，事实清楚，适用法律正确。关于上诉人提出广州市规划局海珠分局复函认为称原状维修工程不需办理审批许可手续，其是按照原房屋位置、面积、高度等进行重建，不属于违建行为的上诉意见。虽然广州市规划局海珠分局复函认为原状维修工程不需办理规划审批和许可手续，但上诉人并非对涉案房屋进行原状维修，而是拆除重建，不属于不需规划审批许可的情形，故其上述理由不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理综合执法机关按照下列规定予以处罚：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；”被上诉人在征询规划部门的意见后，认为涉案违法建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的���法建设，在作出行政处罚决定前向上诉人告知行政处罚决定的事实、理由和依据，以及依法享有的权利，并听取了上诉人的申辩意见，决定对上诉人作出罚款的行政处罚决定，具有事实和法律依据，程序上亦符合法律规定。关于上诉人认为被上诉人套用商场标准对其处罚属适用法律错误的上诉理由。《广州市违法建设查处条例》第二十六条规定：“城市管理综合执法机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定对违法建设作出罚款行政处罚的，建设工程造价按照违法建设查处时建设行政管理部门公布的建设工程参考造价计算。建设工程参考造价标准应当定期调整并予以公布。市政工程造价按照施工合同或者施工结算书的工程造价计算。前款所称建设工程造价是指有违法建设情形的建筑物、构筑物工程总造价，包括房屋装修工程造价。”穗建造价[2013]4号���关于发布广州市建设工程2012年参考造价的通知》规定：办公楼（5层及5层以下）每平方米2742元，商场每平方米2668元。上诉人原房屋产权证分别登记为“商业”和“办公”用途，被上诉人按照两类工程造价中的较低标准，对涉案违法建设适用“商场”的造价标准计算工程总造价，符合上述法规规定，并无不当。因此，上诉人的上述理由不能成立，本院不予采纳。
《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三（五）2（5）①条规定：“违法建设行政处罚标准如下：未取得建设工程规划许可证擅自进行建设的违法建设工程，对于属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当由城乡规划主管部门责令停止建设并限期改正，处该建设工程总造价5%-8%的罚款。”本案中，上诉人的房屋经鉴定属于危房，其在拆除重建前曾向规划部门提出“外立面调整”的申请，但未���获得批准。虽然上诉人对涉案房屋拆除重建不属于无需规划审批的原状维修的情形，应取得规划审批许可，但其在原址建成后的违法建筑面积与原房屋登记面积基本相符，对城市规划实施的影响轻微，并积极配合被上诉人的查处，且无其他应当从重处罚的情节，被上诉人适用《广州市关于贯彻实施<城乡规划法>的意见》第三（五）2（3）①条的规定，对上诉人的违法建设行为进行定性，但并未依照该意见的上述处罚标准对上诉人进行处罚，而是以上诉人的违法建设是商业用途为由，依据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条以及《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项“处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，适用最高比例10%对上诉人作出处罚。虽然被上诉人适用处罚比例10%未超出上述法定幅度，但与上诉人违法行为的性质、情���、危害后果并不相当，且违法建设的用途并非从重处罚的法定情节，故被上诉人按照最高比例对上诉人作出的罚款处罚畸重，显失公正，本院依法予以变更。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果不当，本院依法予以撤销。上诉人认为被上诉人对其处罚畸重的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人主张撤销原审判决，撤销被诉行政处罚决定的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第38号行政判决；
二、变更被上诉人广州市海珠区城市管理综合执法局海珠分局作出的穗综海处字[2013]00380号《行政处罚决定书》为：对许如璧建设建筑面积814.50平方米的违法建设行为，处以违法建设工程总造价（2173086元）5%的罚款，罚款金额为108654.30元。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫红
审 判 员 邓 军
代理审判员 金 霞
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 周文静
马曼莉