河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终4770号
上诉人（原审原告）：薛现宾，男，1978年1月10日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。
被上诉人（原审被告）：祁德生，男，1962年7月7日出生，满族，住河北省邯郸市复兴区。
委托诉讼代理人：李俊，河北盈邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司，住所地广东省广州市天河区上元岗中成路319号二楼。
法定代表人：聂文光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵文杰，河北盛仑律师事务所律师。
上诉人薛现宾因与被上诉人祁德生、广东十六冶建设有限公司（以下简称十六冶公司）劳务合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院(2018)冀0404民初1421号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛现宾上诉请求：1、判令增加给付劳务费217146.6元；2、被上诉人承担所有的诉讼费。事实和理由：一、一审审判程序违法。该案从立案到审结将近十个月，本案属于复杂案件，不应适用简易程序审理，适用简易程序不符合法律规定。程序违法造成没有全面保护上诉人的合法权利。二、一审判决认定事实不清。一审认定该案性质属于劳务合同纠纷，上诉人没有异议。但应查明提供劳务方和接受劳务方，按照劳务酬金判决。祁德生认可薛现宾带领班组完成工作量属实，就证明该工程的劳务费数额没有争议。从没有争议的数额又扣除了其它所谓的费用没有事实根据。从劳务费中扣除其它费用没有事实根据，更没有法律依据。一审认定配料复合板封闭单价18元计算是认定事实不清。根据合同约定应当是按照25元计算，一审法院判令扣除没有事实根据和法律依据。三、一审判决适用法律错误。祁德生称把工程转包给了上诉人，已经排除了其他人参加该工程。按照该事实所有劳务费应当全部由上诉人领取，全部由上诉人支配。一审判决扣除许梦吉劳务费115390元是适用法律不当。原告没有招用许梦吉参加工作，和他不存在合同关系。许梦吉是否完成工作和上诉人没有关系，没有约定从上诉人的劳务费中给付许梦吉，许梦吉完成工作由聘任方承担责任。一审扣除工程机械使用费36450元，没有法律依据。上诉人没有使用所谓的工程机械，按照被上诉人陈述就扣除工程机械使用费损害了上诉人的合法利益。扣除材料费15178.6元没有事实和法律依据，另外扣除罚款50元没有法律依据。四、祁德生、十冶公司提交的证据只对其双方起作用，对上诉人没有证明效力。五、由于认定事实错误，上诉人承担了应当由被上诉人承担的诉讼费，请求予以改判。综上所述，请求二审法院依法改判增加数额217146.6元。
祁德生辩称，一、一审法院适用简易程序合法。鉴定期间和管辖异议审理期间是不计入审限的。二、一审判决认定事实清楚。本案中，被上诉人从十六冶公司承包了工程并签订了承包协议书，口头约定结算方式除配料复合板封闭单价的按18元/平米计算外，其他结算方式同被上诉人和十六冶公司签订的协议书一样，同时扣除材料款、业主对班组的罚款、机械使用费、房租及伙食费后为被上诉人与上诉人之间应当结算的数额，故被上诉人将该协议书交与上诉人。被上诉人在结算清单上写的薛现宾带领班组完成工程量属实只能说明薛现宾自己完成的工程量是属实的，不能将许梦吉完成的工程量也算到其头上，所以说一审判决认定事实清楚。三、一审判决适用法律正确。本案中许梦吉干的工程量是十六冶公司与祁德生协商后，以祁德生的名义同十六冶结算，该结算与薛现宾是没有关系的，薛现宾将别人的劳动报酬据为己有违背了诚信原则，一审判决扣除许梦吉的劳务报酬是合法的。关于机械使用费，一审开庭时，上诉人承认使用了十六冶的机械，故十六冶按照协议约定扣除工程机械费合法有据。材料费的使用单据和罚款单据上都有薛现宾本人的签名，被上诉人给付上诉人的协议书里明确要求扣除上述费用，一审判决扣除上述费用是合法有据的。四、上诉人对自己亲笔签名的借条不认可，后经鉴定证实系其签名，上诉人为谋利，违背诚信原则。请求二审法院查明事实，依法维持原判。
十六冶公司辩称，一审法院审理认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
薛现宾向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠劳务承包价款366260元;2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月11日，十六冶公司湖北金盛兰360㎡烧结项目部与祁德生签订《内部分部（项）工程班组承包协议书》，约定:祁德生承包十六冶公司湖北金盛兰360㎡烧结技改工程烧结区域内的通廊、厂房彩钢板封闭及墙面屋面的C、Z、H型钢、檁条、檩托、拉条、采光板等一切与彩钢板有关的制作安装工程，工作期限2015年3月11日至2015年6月11日；采用本计价方式不同工作成果的计价单价见附件1，附件1内施工项目没有涵盖的项目执行项目部定价，其价格中均包含完成本班组承包范围内的全部工作内容，并含安全生产和文明施工、机械费、施工用水电费、各类保险等全部费用，本价格中包括辅材费、施工费、超过法定工作时间及节假日、春节加班、农忙增加费、高温季节补贴费及防暑降温费、冬雨施工费、夜间施工费、各种措施费用、施工生活用水电费、利润及有经验的施工费可预见的一切费用，不因政策性文件和市场价格的变化而调整；十六冶公司的权利：监督检查班组承包人支付施工人员工资情况，发现班组承包人有恶意拖欠工人工资现象的，有权用班组承包人的劳务承包价款直接代行支付，班组承包人不得拒绝；主材由十六冶公司供应，以外的材料全部由班组承包人供应，班组承包人自行解决所有施工所需所有设备、机具及周转材料。
合同签订后，祁德生将该制作安装工程交由原告进行施工，并将《内部分部（项）工程班组承包协议书》交给原告，之后原告招用工人完成了该工程。庭审中，原告称，因祁德生在签订该协议后，认为该工程挣不到钱，就将《内部分部（项）工程班组承包协议书》交给原告，约定由原告顶替祁德生施工，即将全部工程转包给原告，祁德生承诺将该工程的全部工程款都给原告，材料费由祁德生负担，应视原告为该协议的一方当事人；祁德生不认可原告所述，其称将该协议交给原告，是因为其将该工程全部转包给原告，双方同意原告按照协议约定向十六冶公司履行合同义务，祁德生按照配料复合板封闭单价18元计算，其他均不扣差价，租赁费等项目部实际发生的费用均由原告自行承担的方式，向原告结算劳务费。工程完工后，十六冶公司向祁德生开具《祁德生金盛兰烧结结算清单》1份，确认祁德生班组劳务费为826860元，其中包含许梦吉班组的劳务费115390元。祁德生在该清单下方注明：“薛现宾带领班组完成工程量属实”。十六冶公司与祁德生均认可：十六冶公司已付祁德生劳务费654360元（含许梦吉劳务费115390元），扣除材料款18603.6元、罚款3850元、机械使用费36450元、房租伙食费18935元，共计77838.6元，至今尚有94661.4元未予支付。
施工期间，祁德生陆续支付原告劳务费460600元，另祁德生提交了2015年3月27日内容为：“今借现金50000元，买设备。薛现宾”的借条1份，原告对该借条内“薛现宾”签字真实性有异议，申请对该签名是否为其本人书写进行鉴定。2018年4月12日，北京明正司法鉴定中心作出京正司鉴[2018]文鉴字第75号《司法鉴定意见书》1份，鉴定意见为：检材字迹与所提供的样本字迹是同一人所书写。原告交纳鉴定费2700元。
因原告向祁德生催要劳务费，2017年1月25日，祁德生向原告出具《授权委托书》1份，内容为：“今委托薛现宾农民工代表我班组代领农民工工资，希望有关领导考虑处理”。后原告持该委托书向十六冶公司催要劳务费，该公司未付原告款项。
诉讼过程中，十六冶公司对管辖权提出异议认为本案应为建设工程施工劳务分包合同纠纷，应将本案移交湖北省咸宁市嘉鱼县人民法院审理。2017年11月16日，一审法院作出（2017）冀0404民初1421号裁定书，裁定十六冶公司对管辖权提出的异议成立，本案移送湖北省咸宁市嘉鱼县人民法院处理。原告不服，上诉至邯郸市中级人民法院，2017年12月22日，邯郸市中级人民法院作出(2017)冀04民辖终636号裁定书，认为本案为劳务合同纠纷，裁定撤销原裁定，由复兴区法院管辖。
一审法院认为，根据原告起诉及被告答辩，双方争议的焦点问题为以下三点：
一、原告与祁德生之间是何法律关系。
十六冶公司将湖北金盛兰360㎡烧结技改工程烧结区域内与彩钢板有关的制作安装工程交由祁德生负责后，祁德生又将该劳务交由原告完成，原告在工作过程中，使用十六冶公司的主材及机械等，原告提供的标的应为劳动力，且邯郸市中级人民法院(2017)冀04民辖终636号裁定书也认定本案为劳务合同纠纷，故祁德生与原告之间的法律关系应为劳务合同关系。
该劳务合同关系系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应全面履行各自的义务。原告在提供劳务后，祁德生应支付原告劳务费。
二、祁德生拖欠原告劳务费的数额。
祁德生将其承包的该劳务交由原告完成，双方未签订书面合同，原告提交了《内部分部（项）工程班组承包协议书》及十六冶公司向祁德生开具的《祁德生金盛兰烧结结算清单》，用以证实其顶替祁德生，应为《内部分部（项）工程班组承包协议书》的一方当事人，十六冶公司向祁德生确认的826860元应为原告的劳务费总额。祁德生称其与原告口头约定原告应按该协议约定向十六冶公司履行所有合同义务，但原告劳务费的结算应按配料复合板封闭单价18元计算，其他均不扣差价，租赁费等项目部实际发生的费用均由原告自行承担的方式确定。十六冶公司对原告所称亦不认可。原审法院认为，虽清单中的所有工作为原告提供劳务完成，但该清单工程量及工程款均系十六冶公司向祁德生进行的结算，并非祁德生对原告劳务费总额进行的确认，原告所举证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故认定原告应按协议约定向十六冶公司履行所有合同义务，劳务费应按配料复合板封闭单价18元计算，其他不扣差价，租赁费等项目部实际发生的费用均由原告自行承担的方式确定。
根据上述确定劳务费的方法，应在结算清单确定的826860元基础上，扣除许梦吉劳务费115390元，扣除配料复合板封闭费用178850元，再加上按7154㎡×单价18元计算为128772元，得出原告的劳务费总额为661392元。再减去有原告签字的材料款15178.6元、罚款50元，机械使用费36450元，合计51678.6元后，应为609713.4元。根据鉴定意见，应认定祁德生已付原告劳务费510600元，再减去该款，得出祁德生尚欠原告劳务费数额为99113.4元。
三、十六冶公司应否承担付款责任。
十六冶公司湖北金盛兰360㎡烧结项目部与祁德生签订的《内部分部（项）工程班组承包协议书》明确约定:发现班组承包人有恶意拖欠工人工资现象的，十六冶有权用班组承包人的劳务承包价款直接代行支付，班组承包人不得拒绝。现十六冶公司同意在其欠祁德生94661.4元范围内代祁德生支付原告款项，该公司的行为属第三人代为履行的法律行为，其应在欠款94661.4元范围内承担给付责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告祁德生支付原告薛现宾劳务费99113.4元；二、被告广东十六冶建设有限公司在94661.4元范围内代祁德生承担给付责任；以上第一、二项于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告薛现宾的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6794元，减半收取计3397元，由原告薛现宾负担2478元，被告祁德生负担919元；鉴定费2700元由原告薛现宾负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明与一审查明的事实一致。
另查明，为赶工期，祁德生又找许梦吉承担了部分工程，工程量包含在祁德生与十六冶公司签订的《内部分部（项）工程班组承包协议书》中。
本院认为，关于本案程序是否违法的问题，虽然一审审理期限将近十个月，但鉴定期间、当事人提出管辖异议的期间，不计算在审限之内，因此，原审程序并无不当。
关于是否应增加给付劳务费217146.6元的问题，第一、虽清单中的所有工作扣除许梦吉施工部分后为薛现宾提供劳务完成，但协议是由祁德生与十六冶公司签订，并由祁德生将工程转包给薛现宾，该结算清单工程量及工程款结算是由十六冶公司与祁德生结算，并非是祁德生对薛现宾劳务费总额进行的确认。虽薛现宾上诉称应按合同约定25元计算配料复合板封闭单价，但其没有提交充分证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故应按祁德生与薛现宾之间的约定单价18元计算。第二，关于是否应扣除许梦吉劳务费的问题，在结算清单中已明确注明许梦吉的施工量及劳务费，且上诉人薛现宾也认可许梦吉进行了部分施工，因此，原审判决扣除许梦吉的劳务费并无不当。第三，关于是否应扣除工程机械使用费、薛现宾领取的材料费及罚款的问题，祁德生与十六冶公司签订的协议第二项3、4条约定，承包价款中包含机械费、辅材费、生活水电费等；第九项2.1条约定，除甲方（十六冶公司）供材以外的材料全部由班组承包人供应。根据上述约定，原审判决扣除的机械费、辅材费均应由施工班组负担，上诉人薛现宾在使用机械、领取应自己承担的材料均有其自己签字，故原审判决扣除相关费用并无不当；关于罚款问题，根据协议约定，施工班组没有按规定施工时，由施工班组承担经济损失和各种罚款，薛现宾班组因施工时有一人未挂安全带导致罚款50元，且薛现宾也在安全处罚通知单上签字确认，因此，原审扣除罚款并无不当。
综上所述，上诉人薛现宾上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4560元，由上诉人薛现宾负担。
本判决为终审判决。
审判长 温永国
审判员 段子勇
审判员 刘 勇
二〇一八年十月二十二日
书记员 武东美