广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤01刑终880号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟斯勤，出生地广州市，住广州市海珠区。因本案于2015年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人钟斯勤犯合同诈骗罪一案，于2017年3月13日作出（2016）粤0111刑初1706号刑事判决，原审被告人钟斯勤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人钟斯勤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月，被告人钟斯勤与陆某乙在本市白云区国际单位二期D1栋701房签订《深圳群星演唱会》合作执行协议书，合作举办演唱会，之后双方还签订了相关协议。2015年6月，钟斯勤在收到陆某乙先后支付的预付款共计人民币188万元后逃匿。2015年11月9日，钟斯勤到公安机关投案。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的证据证实：被害人陆某乙的陈述及辨认材料，接受证据清单，演出合同、《深圳群星演出》合作执行协议书、确认函、演出协议书复印件等书证，被害人提供的转账记录截图照片，广州纯尚企业形象策划有限公司、深圳美尚会传媒有限公司营业执照、组织机构代码证等书证，中国建设银行股份有限公司广州云城支行出具的陆某乙银行交易明细，广州纯尚企业形象策划有限公司退款合同复印件，支付宝流水及手机转账截图复印件，现场勘验检查笔录，被告人钟斯勤的身份材料，被告人钟斯勤到案经过，被告人钟斯勤的供述。
原审判决认为，被告人钟斯勤以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据本案的事实、情节、危害后果及被告人钟斯勤的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟斯勤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人钟斯勤犯合同诈骗罪的犯罪所得188万元，发还给被害人陆某乙；追缴不足以清偿前述犯罪所得的，责令被告人钟斯勤向被害人陆某乙退赔。
宣判后，原审被告人钟斯勤上诉称：1、本案是单位犯罪，收取的预付款是用于偿还公司的债务；2、其有投案自首情节，但一审判决没有认定为自首，要求从轻、减轻处罚；3、其退还了3万元给被害人，应予扣减；4、其认罪认罚，是初犯，要求从轻、减轻处罚。
经本院审理查明：广州纯尚企业形象策划有限公司（以下简称：纯尚公司）于2013年5月31日注册成立，法定代表人为上诉人钟斯勤，经营范围为商务服务业。2015年4月12日，上诉人钟斯勤代表其经营的纯尚公司与被害人陆某乙经营的深圳美尚会传媒有限公司（以下简称：美尚会公司）签订了《深圳群星演唱会合作执行协议书》，双方约定：2015年6月21日合作在深圳市举办一场“深圳群星演唱会”，由纯尚公司作为本次演出的出品单位及执行单位，美尚会公司作为主办单位和投资单位。随后，双方还签订了《确认函》、《演出协议书》、《演出合同》、《艺人演出协议书》等相关协议。
2015年4月12日至5月8日期间，上诉人钟斯勤陆续收到被害人陆某乙支付的合作预付款共计188万元。2015年5月29日，双方签订了《退款合同》，约定：从2015年6月1日起至2015年6月12日止，纯尚公司全额退还美尚会公司的前期投资预付款共188万元。期间，由于纯尚公司对外欠下债务，上诉人钟斯勤遂将被害人陆某乙的预付款188万用于偿还外债，并于2015年6月2日起逃匿。
2015年8月5日，被害人陆某乙经多方联系上诉人钟斯勤未果，遂向公安机关报案。同年9月，上诉人钟斯勤退还了3万元给被害人陆某乙，但仍造成了被害人陆某乙的经济损失185万元。同年11月9日，上诉人钟斯勤到公安机关投案自首。
上述事实，有被害人陆某乙的陈述及辨认上诉人钟斯勤的照片笔录，接受证据清单，《演出合同》、《深圳群星演唱会合作执行协议书》、《确认函》、《演出协议书》、《退款合同》等复印件，被害人提供的转账记录截图照片，纯尚公司和美尚会公司营业执照、组织机构代码证，中国建设银行股份有限公司广州云城支行出具的陆某乙银行交易明细，支付宝流水及手机转账截图复印件，现场勘验检查笔录，上诉人钟斯勤的身份材料，到案经过，上诉人钟斯勤的供述等证据证实，各证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人钟斯勤提出的上诉意见，经查：1、上诉人钟斯勤与被害人陆某乙签订的《深圳群星演唱会合作执行协议书》、《确认函》、《演出协议书》等书面协议均是以其控制、经营的纯尚公司与被害人陆某乙经营的美尚会公司的名义签订并加盖公司印章的，上诉人钟斯勤和被害人陆某乙分别是上述两间公司的法定代表人，在合同履行期间，由于纯尚公司无法履行《确认函》约定的事项，邀请相关的艺人参加演出，导致《深圳群星演唱会合作执行协议书》无法继续履行，在双方同意停止执行《深圳群星演唱会合作执行协议书》并签订了《退款合同》后，上诉人钟斯勤为偿还纯尚公司的债务，以非法占有为目的，将被害人陆某乙预付的188万元用于偿还其它债务后逃匿，其行为属于单位犯罪。因此，上诉人钟斯勤提出本案是单位犯罪的上诉意见，本院予以采纳；2、上诉人钟斯勤于2015年11月9日上午到广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队投案自首，并如实交代了其全部犯罪事实，在侦查机关的五次讯问笔录中，上诉人钟斯勤均承认了纯尚公司于2015年4月，举办了一场“金某”演唱会，亏了200多万元，由此欠了很多人的钱，并被债主追债，其不敢回家，也没有接听被害人陆某乙的电话，才用被害人陆某乙的预付款188万元用于偿还纯尚公司的债务。在二审期间，上诉人钟斯勤表示其行为构成合同诈骗罪，其认罪认罚。因此，上诉人钟斯勤主动投案后，如实交代其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚，上诉人钟斯勤提出有自首情节的上诉意见，本院予以采纳；3、经与被害人陆某乙核对，证实陆某乙已收到上诉人钟斯勤退还的预付款3万元，应在追缴违法所得的款项中予以扣减，故上诉人钟斯勤提出追缴金额为185万元的上诉意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人钟斯勤作为纯尚公司的法定代表人、实际经营人，以公司的名义与他人签订合同，在合同履行过程中，以非法占有为目的，收受对方当事人的预付款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，上诉人钟斯勤仅归还了3万元给被害人，尚有185万元仍未能退还，造成了被害人的重大经济损失，应酌情从重处罚。鉴于上诉人钟斯勤案发后能主动向公安机关投案，如实交代其犯罪事实，属自首，且认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯没有认定本案属于单位犯罪以及上诉人钟斯勤具有自首情节，适用法律有误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初1706号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111刑初1706号刑事判决第一项的量刑部分和第二项；
三、上诉人钟斯勤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月9日至2019年11月8日。罚金自本判决生效之日起十日内向广州市白云区人民法院缴纳）；
四、追缴上诉人钟斯勤及其广州纯尚企业形象策划有限公司的违法所得185万元，发还被害人陆明生；追缴不足的，由上诉人钟斯勤及其广州纯尚企业形象策划有限公司向被害人陆明生退赔。
本判决为终审判决。
审判长 胡 鹏
审判员 江锦权
审判员 庞美娟
二〇一七年六月十三日
书记员 陈秀琪