广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2797号
上诉人（原审原告）姚儒长，男，汉族，1964年2月10日出生。
委托代理人龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马建军，男，汉族，1973年6月8日出生。
委托代理人廖爱敏，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州东方地毯有限公司。
法定代表人韩洪亮，董事长。
委托代理人孟爱民，系公司职员。
上诉人姚儒长、马建军因与被上诉人滨州东方地毯有限公司（以下简称东方地毯公司）健康权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明，一、2011年7月18日，姚儒长与马建军签订《协议书》，双方确认姚儒长在2011年7月15日帮东方地毯公司清水河5路仓库搬运过程中意外受伤，现马建军个人支付手术费用48000元，姚儒长责任与马建军无关，不得以任何理由找马建军索要费用，截止2011年7月18日以后发生任何事情与马建军个人无关。马建军申请追加东方地毯公司为共同被告后，姚儒长表示马建军是履行职务行为。马建军主张姚儒长是因醉酒受伤，姚儒长不予确认。二、姚儒长因受伤于2011年7月15日至2011年8月12日在广东省公安边防总队医院住院治疗，住院天数28天。出院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折；2、腰2、3右侧横突骨折；3、左侧第7、8肋骨骨折；4、全身多处软组织挫伤。出院医嘱为：出院带药、全休一个月，避免弯腰负重及剧烈活动，佩戴腰围坐立3月；3月后复查摄片，预防骨质疏松，住院期间陪护一人，出院后加强营养，逐渐加强肢体功能锻炼，复查待骨折愈合牢固后回院手术取出腰椎内固定物；不适随诊，门诊随访。住院花费医疗费34613.8元，马建军已经支付，此款包括在协议书确认的48000元中。姚儒长主张扣除医疗费后剩余的钱其并未收取，马建军不予确认。三、2011年10月17日，广东南天司法鉴定所出具《法医学司法鉴定意见书》，评定姚儒长的伤残等级为九级，建议后续治疗费约需8000元。姚儒长花费鉴定费1700元。马建军、东方地毯公司对姚儒长的伤残等级不予认可，申请重新鉴定。经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所重新鉴定，姚儒长伤残等级为九级。四、姚儒长提交了2011年、2012年期间广州到深圳、修水到长沙、长沙到广州车票以及深圳市的出租车票及公交车票据，马建军、东方地毯公司对部分票据的关联性不予认可。五、2011年11月12日，国营修水县黄沙港林场、修水县公安局黄沙港派出所出具《证明》，证实姚儒长曾用名姚卫国，有父亲和一女儿，兄弟三人。姚儒长本人为城镇户口。姚儒长主张按照2012年国有同行业装卸搬运工的工资标准按58天计算误工费。六、2011年1月1日，马建军、东方地毯公司签订《合作协议》，约定2011年协议：马建军在深圳销售东方地毯公司的产品。双方约定马建军完成一定销售额时东方地毯公司给予一定比例的返利。同时，马建军自2010年11月至2012年11月在公司停薪留职，公司代缴保险，费用由其个人承担。七、马建军主张雇佣姚儒长的是案外人杨某某，姚儒长不予确认。马建军申请追加杨某某作为本案的共同被告，姚儒长表示杨某某不是实际侵权人，不向其主张赔偿责任。以上事实有《协议书》、《出院记录》、《司法鉴定意见书》、《证明》、《合作协议》、票据等及当事人的陈述为证，法院予以确认。
原审判决认为，本案属健康权纠纷案件。姚儒长在为马建军搬运地毯的过程中受伤，马建军主张姚儒长的实际雇佣人是案外人杨某某，但并未提交充足的证据予以证明，法院对该主张不予采信。马建军与东方地毯公司签订《合作协议》，按照协议的约定由马建军在深圳地区代为销售东方地毯公司的货品，马建军、东方地毯公司之间存在的是代销合作关系。因此，应由马建军对姚儒长的损害承担赔偿责任。姚儒长与马建军于2011年7月18日签订《协议书》，双方虽然约定7月18日之后发生的事情与马建军无关，但由于签订协议书时姚儒长的治疗并未结束，也未进行伤残鉴定，姚儒长无法确定实际损害的结果，因此，双方的约定显失公平，姚儒长现请求马建军按照实际损害履行赔偿责任，理由充分，法院予以支持。马建军主张姚儒长是因其自身过错导致受伤，但并未提交证据予以证明，法院对其主张不予采信。马建军应就姚儒长的全部损失承担赔偿责任。姚儒长的损害结果为：一、残疾赔偿金。姚儒长为城镇户口，伤残等级为9级，因此残疾赔偿金为162967.52元（40741.88元／年×20年×20%＝162967.52元）。二、精神损害抚慰金。姚儒长为9级伤残，精神损害抚慰金为20000元。三、住院伙食补助费。姚儒长住院天数28天，住院伙食补助费为1400元（50元×28天＝1400元）。四、护理费。姚儒长住院期间陪护一人，护理费为1400元（50元×28天＝1400元）。五、住宿费。姚儒长请求被告支付住宿费1200元，但姚儒长是在深圳受伤，在深圳住院治疗，请求支付住宿费无事实和法律依据，法院不予支持。六、营养费。姚儒长出院医嘱适当加强营养，结合姚儒长的休息时间，姚儒长请求3000元的营养费，合理适当，法院予以支持。七、交通费。姚儒长住院及定期复查必然产生相应的交通费，法院酌定交通费为1000元。八、后续治疗费。姚儒长出院医嘱中载明“待骨折愈合牢固后回院手术取出腰椎内固定物”，广东南天司法鉴定所出具《法医学司法鉴定意见书》，建议后续治疗费约需8000元。姚儒长请求支付上述费用，法院予以支持。九、鉴定费。姚儒长自行花费鉴定费1700元。十、误工费。姚儒长住院28天，全休30天，误工天数为58天。姚儒长未举证证明其有固定收入，姚儒长请求按照2012年度国有同行业装卸搬运工的工资标准计算误工费，法院认为，姚儒长并未举证证明其长期从事搬运工作，法院按照月最低工资标准1500元计算误工费，误工费为2900元（1500÷30天×58天＝2900元）。对姚儒长请求超出的部分，法院不予支持。十一、被扶养人生活费。姚儒长主张应支付其父亲的生活费，但其并未提交证据证明其父亲丧失劳动能力又无其他生活来源，因此，其请求无事实和法律依据，法院不予支持。以上各项合计为202367.52元。马建军主张协议约定的48000元扣除医疗费34613.8元后余款13386.2元已经交付给姚儒长，姚儒长不予确认。法院认为，按照双方的协议约定，可以认定姚儒长已经收取包括医疗费在内的48000元，因此，余款13386.2元应在赔偿数额中予以抵扣。马建军还须支付赔偿款188981.32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、马建军须自判决生效之日起十五日内向姚儒长支付赔偿款188981.32元。二、驳回姚儒长的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元，由姚儒长负担500元，马建军负担1212元；鉴定费3500元由马建军负担（马建军预交1750元，滨州东方地毯有限公司预交1750元）。
姚儒长不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、变更一审判决第一项，判令马建军赔偿姚儒长205367．52元。2、请判令东方地毯公司承担连带赔偿责任。3、本案一、二审诉讼费由马建军、东方地毯公司承担。事实与理由：一、姚儒长未收到马建军支付的48000元，姚儒长与马建军签订了协议，约定马建军支付手术费用48000元，但要证明履行了协议，向谁履行协议还应当另外提供证据证明。本案中，马建军是将手术费48000元以押金的形式交到医院的，在姚儒长出院时，也是马建军办理的结算手续，姚儒长的医疗费票据在马建军处。马建军在办理姚儒长的出院手续时，医院向马建军开具医疗费票据同时返还余额。姚儒长并未收到一审所认定的13386．2元的余额。二、姚儒长的出院医嘱是出院带药，全休一个月，避免弯腰负重及剧烈活动，佩戴腰围坐立3个月。佩戴腰围坐立3个月时姚儒长是无法劳动的，此期间应当计算误工费。姚儒长的误工时间应为148日。三、东方地毯公司应当承担连带责任。东方地毯公司为马建军缴纳社会保险，双方存在劳动关系。虽然东方地毯公司提供了《合作协议》，但不排除是与马建军勾结为损害姚儒长的利益而签订的虚假的《合作协议》。要认定马建军、东方地毯公司是否存在真实的合作关系，还应当由马建军、东方地毯公司提供履行合作关系的证据，如资金往来的证据。姚儒长补充陈述：协议书中并没有姚儒长收到4.8万元的确认，也没有姚儒长收到4.8万元的收据，该4.8万元是交给医院的。
马建军不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决的第一项，判令马建军无需向姚儒长支付赔偿金188981.32元，并依法改判由涉案雇主杨某某和姚儒长承担相应的赔偿责任。2、由姚儒长、东方地毯公司承担一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、马建军与姚儒长没有直接的雇佣关系，不应承担赔偿责任。姚儒长虽然是在马建军的仓库搬运地毯的过程中受伤，但是马建军并没有雇佣姚儒长。马建军与涉案人杨某某之间建立的是搬运合同关系，由杨某某作为姚儒长的雇主，由其通知和安排姚儒长等十几名搬运工人来马建军公司从事搬运工作，并由杨某某分发劳动报酬给姚儒长及其他搬运工人。马建军在一审时候已向法庭递交了追加杨某某为本案被告的申请书，并提交了杨某某的户籍信息、杨某某与马建军公司之间的收款收据等证据，从马建军提供的与杨某某的搬运费收据可以看出，马建军与杨某某为临时搬运合同关系，杨某某与姚儒长及其他十几位搬运工为雇佣关系。马建军与姚儒长没有直接的法律关系。在一审庭审的时候，在法官询问姚儒长是否追加杨某某为被告时，姚儒长明确放弃追加杨某某为被告，并申明放弃对杨某某的追偿。姚儒长放弃自己的追偿权力并不等于杨某某就没有赔偿责任，在法院认定赔偿责任的时候，杨某某应该承担主要责任并分担相应比例的赔偿。二、姚儒长对自己的受伤事故应承担责任。姚儒长从事的搬运地毯的工作为常规的体力劳动，非危险作业，且姚儒长也表示其多次在马建军仓库从事地毯搬运，应该在事故发生前知晓并熟悉搬运地毯的流程。经一审证明人朱某某和丁某某的证词可以证明姚儒长在受工伤时为醉酒状态，其在2011年7月15日干活前曾经饮酒。事故之所以发生，很重要的原因是姚儒长在工作之前饮酒，在作业工程中没有尽到合理的注意义务。姚儒长应该为自己的过错承担责任。即使姚儒长在作业时没饮酒，其在常规作业中受伤，也要承担自己没有尽到合理安全注意义务的责任。三、关于赔偿金额的认定方面，由于姚儒长对于自身受伤有不可推卸的责任，故赔偿金额里面不应包含精神损害抚慰金2万元。即合理的赔偿金总额应为182367.52元。再根据各当事人的责任大小分担相应的赔偿金份额。根据本案事实，杨某某应承担本案的主要赔偿责任，姚儒长应承担次要赔偿责任。姚儒长虽放弃了对杨某某的追偿，但是杨某某本应承担的赔偿责任不应该由马建军来承担。马建军补充陈述：朱某某的证词、收款收据及杨某某的身份证这些证据足以证明马建军从未直接雇佣过姚儒长进行搬运，搬运费的结算也未与姚儒长进行。
姚儒长口头答辩称，马建军在上诉状中称是由杨某某雇佣的姚儒长没有证据支持，马建军补充的上诉意见中提到的证人证言不应当作为证据使用，因为证人没有出庭作证。姚儒长与马建军的雇佣关系在协议书中可以确认，马建军称姚儒长在搬运过程中有醉酒状态没有证据支持。对赔偿金额的责任划分，根据最高人民法院的司法解释雇佣关系是不分责任的，都是由雇主承担责任。
马建军口头答辩称，1、姚儒长的上诉状所陈述的理由是不成立，其收到了4.8万元的费用；2、第2个上诉状理由也不成立，在原审开庭时东方地毯公司是由马建军要求追加的，后来发现双方签订的合作协议，而非雇佣关系，所以由马建军自己独自承担责任，在第一次开庭时法庭曾经问过姚儒长及其代理律师，他们当庭表示只单独向马建军要求承担责任，而并不向东方地毯公司主张权利。涉案的由马建军与姚儒长所签订的协议书，该协议内容并不能确认双方有雇佣关系，而恰恰证明马建军只是作为事件证明人，姚儒长的任何责任都跟马建军无任何关联。在一审开庭时马建军经询问其雇佣的员工朱某某时，才知道朱某某所建立的合同的另一方是杨某某，其费用结算均与杨某某进行。而且姚儒长曾经在一审开庭时向法庭出具过杨某某的证明材料，也就是说姚儒长与杨某某之间是存在一定关系的，而马建军与姚儒长在姚儒长出事之前根本就不认识也未见过面，姚儒长与朱某某之间也从未联系过，也未见过面，双方不认识，大量的证据已经证明马建军的雇员朱某某是与杨某某建立的临时的搬运关系。所以原审对该事实的认定是错误的。
东方地毯公司口头答辩称，我方和马建军是合作关系。马建军不是与姚儒长发生的法律关系，而是与杨某某发生的。
本院经二审审理查明，东方地毯公司在原审提交的《关于马建军停薪留职申请的批复》中载明马建军自2010年11月提出停薪留职申请，该批复的落款时间为2010年8月18日。东方地毯公司与马建军2011年1月1日签订的《合作协议》第三条约定“…甲乙双方每月传真件对账一次，每半年原件对账一次。返利以对账表为准”。东方地毯公司表示在双方签订《合作协议》前马建军在公司从事销售工作。姚儒长在原审时主张其误工时间按58天计算，其在二审时主张其与杨某某均为搬运工，其有时和杨某某一起去搬运，杨某某不在的时候，其也会和其他人去搬运，报酬都是平分的。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审阶段存在以下争议焦点：1、谁应对姚儒长的损害承担赔偿责任；2、姚儒长的误工时间是多少；3、马建军共向姚儒长支付了多少钱。
关于争议焦点1，马建军主张其与杨某某为临时搬运合同关系、杨某某与姚儒长及其他十几位搬运工为雇佣关系、姚儒长受伤时处于醉酒状态，但其提交的据以证明其主张的证人证言因证人无正当理由未出庭作证，该证言不能单独作为认定案件事实的依据。杨某某在本案中，与其他搬运工共同在马建军租赁的仓库中从事地毯搬运，其只是领取报酬后再向其他搬运工分发，而非由其直接向其他搬运工支付报酬，其与姚儒长在本案中均系被雇佣的搬运工，马建军以杨某某在搬运费收据上签名为由主张系杨某某雇佣姚儒长，依据不足，本院不予支持。东方地毯公司虽提交《合作协议》等证据以证明其与马建军之间系合作关系，但：1、马建军在原审时答辩称其系东方地毯公司的员工；2、马建军在双方签订《合作协议》前后均系从事销售工作，工作内容并未发生变化，其社保亦由东方地毯公司缴纳；3、东方地毯公司在原审提交的《关于马建军停薪留职申请的批复》的落款时间（2010年8月18日）在该批复载明的马建军提出停薪留职申请的时间（2010年11月）之前，而东方地毯公司未能就此作出合理解释，令人合理怀疑该批复的真实性；4、双方2011年1月1日签订的《合作协议》中有关于定期对账的约定，但东方地毯公司未能提交双方曾进行对账或结算的证据，亦未能提交双方实际履行该《合作协议》的证据。综上，马建军应为东方地毯公司的员工，其雇佣姚儒长搬运地毯属于执行工作任务的行为，应由东方地毯公司对姚儒长的损害承担赔偿责任。
关于争议焦点2，姚儒长在原审时主张其误工时间按58天计算，原审亦已根据其主张计算其应得的误工费，现其再上诉主张其误工时间为148日，依据不足，亦与其之前的主张相矛盾，本院对此不予支持。
关于争议焦点3，姚儒长与马建军签订的《协议书》中虽然约定由马建军支付姚儒长手术费用48000元，双方亦确认姚儒长的住院医疗费34613.8元由马建军支付，姚儒长主张扣除医疗费后剩余的钱其并未收取，马建军未能提供证据证明其已向姚儒长支付了该13386.2元，原审将余款13386.2元在姚儒长应得的赔偿数额中予以抵扣，该处理不当，本院予以纠正，因本案中应由东方地毯公司对姚儒长的损害承担赔偿责任，故东方地毯公司应向姚儒长支付的赔偿款数额为202367.52元。
综上，姚儒长、马建军上诉理由均部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审判决认定事实有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第552号民事判决；
二、被上诉人滨州东方地毯有限公司在本判决生效之日起十日内向上诉人姚儒长支付赔偿款人民币202367.52元；
三、驳回上诉人姚儒长其他上诉请求；
四、驳回上诉人马建军其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2972元，由上诉人姚儒长承担460元，被上诉人滨州东方地毯有限公司承担2332元；二审案件受理费人民币2972元，由上诉人姚儒长承担460元，被上诉人滨州东方地毯有限公司承担2332元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 黄 国 辉
审判员 袁 劲 秋
二〇一四年三月三日
书记员 曾瑾（兼）