广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1086号
上诉人（原审原告）李卓新，男，1977年12月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人杨志诚，广东纬韬律师事务所律师。
委托代理人韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡航，女，1979年11月30日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人张海燕，广东信德盛律师事务所律师。
委托代理人高嘉麟，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人李卓新因里婚后财产纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人、被上诉人于2007年2月14日登记结婚。
2010年8月3日，上诉人因涉嫌贪污罪，被刑事拘留，同月17日经广东省人民检察院决定逮捕，同日被逮捕。
2011年6月9日，上诉人、被上诉人经原审法院调解离婚［案号：（2011）越法民一初字第1820号］，双方约定：广州市水荫路29号2108房归被上诉人所有，被上诉人在办理房屋过户至自己名下手续后三个月内支付500000元房屋补偿款给上诉人。上诉人被上诉人各自名下的基金、住房公积金归各自所有。金戒指一只归被上诉人所有，金项链两条归上诉人所有。该调解书载明上诉人的委托代理人为广东岭南律师事务所的谭国标律师。
2011年9月9日，本院作出（2011）穗中法刑二初字第80号《刑事判决书》，认定上诉人犯贪污罪，判处上诉人有期徒刑八年，并处没收财产100000元（刑期从2010年8月3日起至2018年8月2日止）。上诉人已退缴的赃款342217元发还给广东省邮政速递物流有限公司（其中93000元扣押于广州市人民检察院，249217元以上诉人家属李健如名义扣押于本院）。
在上诉人被羁押期间，被上诉人从上诉人账户中提取如下款项：
1、上诉人中国建设银行3324129980120220447账户：2010年8月5日分别取款2500元、1000元、100元，2010年9月17日取款3100元，2011年6月3日取款42280元（该金额系2011年6月1日被上诉人将被上诉人所有的证券卖出所得款）。
2、上诉人广州市商业银行1022755625003账户：2010年9月30日取款4061元。
3、上诉人广州市商业银行1022755625002账户：2010年9月30日取款2846元。
4、上诉人广州市商业银行328046830377账户：2010年9月30日取款2521元。
上述金额合计58408元。被上诉人于2011年11月19日将上述银行存折交付给上诉人父母，双方并签署了《李卓新财物交接清单》。
被上诉人确认从上诉人账户中提取了58408元，但称上述款项已用于赔偿刑事案件被害人损失（67000元）、刑事案执行费（500元）、律师费（13000元）以及偿还上诉人被羁押前欠下的信用卡账（8506元）。被上诉人为此向原审法院提交了如下证据：
1、广州市人民检察院于2010年8月6日出具的《广东省暂时扣留、冻结财物收据》，金额为67000元，蔡仲明（被上诉人父亲）代上诉人在“被执行单位或个人”处签名。
2、广州市越秀区人民法院于2011年7月14日出具的《人民法院诉讼收费专用票据（结算）》，证明（2011）穗越法执字第3446号案的执行费为500元。
3、广东岭南律师事务所于2010年9月20日、2011年5月11日出具的律师费发票，金额分别为8000元、5000元。
4、银行交易记录查询明细及快钱支付订单详情（电脑截图）。
5、个人业务凭证与存取款一体机对账单。
证据4-5，证明被上诉人为上诉人代还信用卡账的事实。其中2010年8月24日偿还2000元，9月25日偿还1700元，10月23日偿还1600元，11月24日偿还1572元，12月27日偿还1634元。
6、上诉人于2010年9月29日写给被上诉人信件，内容有：“老婆：我是卓新。由于我的行为给单位造成34万损失，希望你能尽量筹钱，有多少算多少。”证明证据1中的67000元并非上诉人存放在被上诉人家中、出售冬虫夏草所得的赃款。
上诉人对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该款是上诉人存放在蔡家、出卖冬虫夏草所得的赃款，属于刑事判决书第三页倒数第七行载明的“李卓新家属代其向广州市人民检察院退赃93000元”中的一部分，不是使用双方共有的夫妻财产。对证据2的真实性无异议，但该款发生在离婚诉讼之后，与本案无关。对证据3的真实性无异议，其中5000元的发票是被上诉人在离婚案中聘请律师产生的，另外8000元的发票是在上诉人被羁押后产生的，是从赃款中取出来的。对证据4的三性不予确认。对证据5的真实性予以确认，这些费用均产生于上诉人被羁押之后，当时上诉人的银行卡、信用卡都掌握在被上诉人手上，被上诉人登陆了上诉人的网上银行，也证明被上诉人擅自取走双方共有财产的事实。对证据6的真实性无法核实。
被上诉人为证明上诉人、被上诉人因购买广州市水荫路29号2108房向被上诉人父母借款的事实，向原审法院提交了一份《借据》，内容有：“现借到蔡航父母人民币叁拾捌万叁仟元整，用以购买广州市越秀区水荫路29号2108房的部分房款。该笔借款带蔡航、李卓新购房后提取各自公积金归还给父母。特此立字为据。借款人：女儿蔡航女婿李卓新20**年7月15日”。
上诉人无法确认该借据的真实性，签名的笔迹不一致，该笔借款并不是上诉人向案外人所借。
原审法院认为：《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐蔽、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐蔽、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或部分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”被上诉人对从上诉人账户中提取58408元的事实予以确认。本案争议的焦点是被上诉人的上述取款行为是否构成擅自转移夫妻共同财产。首先，上诉人提供的证据显示，被上诉人2010年8月5日、9月17日以及9月30日的取款金额均较小，均未显著超出日常生活需要。上诉人、被上诉人名下资产在未分割前，应属于双方的夫妻共同财产。一方因正常需要而发生的合理支出，不能直接认定为转移夫妻共同财产。其次，关于被上诉人在上诉人被羁押期间的各项支出，被告提供的律师费发票和刑事判决书可以证明被上诉人因替上诉人委托律师进行刑事辩护而支付律师费8000元，被上诉人提供的律师费发票和民事调解书可以证明被告因替上诉人委托律师进行离婚诉讼而支付律师费5000元，而被上诉人提供的银行个人业务凭证等则可以证明被上诉人为上诉人偿还信用卡的事实。再次，关于蔡仲明于2010年8月6日向广州市人民检察院交付的67000元。上诉人主张该笔款项实际上属于存放在被上诉人家中、出售冬虫夏草所得的赃款，但上述刑事案件的判决书对此并未明确载明，上诉人又未能提供其他证据佐证，故原审法院对上诉人的主张不予采信。综上，对比被上诉人从上诉人账户中的提款金额和被上诉人在上诉人被羁押期间的各项支出，原审法院对上诉人主张的被上诉人转移夫妻共同财产的行为不予认定，对上诉人的各项诉请不予支持。
关于被上诉人主张的夫妻共同债务问题。因上诉人对该笔债务不予确认，又该笔债务涉及到第三人，故原审法院在本案中不予调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十七条之规定，于2013年10月9日作出判决：驳回李卓新全部诉讼请求。本案受理费1260元，由李卓新负担。
判后，上诉人李卓新不服，向本院提起上诉称：一、原审法院遗漏事实审理，导致认定事实错误。上诉人在原审立案之时即向原审法院书面申请对“被上诉人在上诉人被羁押到离婚调解之日期间的财产”进行调查取证，但原审法院只字未提。上诉人认为，上诉人与被上诉人此前在（2011）越法民一初字第1820号调解离婚案件中，本身就存在不公平。在该离婚案件中，被上诉人单方委托律师立案起诉后，又让该律师担任被上诉人的代理人，致使该案被错误调解，最终上诉人、被上诉人婚姻存续期间的除房屋以外的财产均没有列明并分割。更为不公的是，上诉人对该房屋分割本意是出售后的价格一人一半，但在被上诉人聘请的代理人误导下，接受了50万元款项即了结。而在本案中，认定被上诉人是否存在“隐蔽、转移夫妻共同财产”很重要一点就是查证该期间被上诉人名下存款的情况。如果被上诉人名下存款充裕的话，又何须将上诉人全部股票变卖、全部存款支取一分不剩如果被上诉人不存在“隐蔽、转移夫妻共同财产”的情况，那更应当查证当时被上诉人名下财产收支情况，一方面上诉人已经被羁押不存在夫妻共同生活期间需要支出，另一方面更能旁证本案的真实情况包括被上诉人与上诉人婚姻存续期间夫妻共同财产情况，以更客观证实被上诉人是否有支取上诉人名下所有股票、存款的需要。此外，根据《婚姻法》第四十七条规定：“离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”原审法院对被上诉人在上诉人被羁押到离婚调解之日期间的财产不仅可以查清上述事实，而且如果确实存在这个情况，最终再次分割夫妻共同财产也是需要统计的。但原审法院却从未对上诉人调查取证的申请进行审查或者答复，在庭审过程中也从未提及，对于这一影响案件的重要事实遗漏审理显然已经损害上诉人的合法权益。二、原审法院认定事实方面还有以下错误：（一）、被上诉人2010年8月5日、9月17日、9月30日取款金额虽然均较少，但并非未显著超出日常生活需要。1、在该期间上诉人已经被羁押，不存在需要日常需要，更重要的是自上诉人被羁押起被上诉人从未送过一件衣服、一分生活费给上诉人。（原审上诉人提交的证据五《送物登记》是证明由于被上诉人对其不尽夫妻互相帮扶义务，上诉人年迈的父母只得用自己的退休金对其送钱送物。）2、上述三个银行账户重点不是看取款金额多少，而是看剩余金额多少。三个账户在被上诉人支配之下一分不剩，很显然被上诉人是存在明显的恶意转移上诉人的财产。（二）、原审认定律师费是属于被上诉人聘请律师为其诉讼离婚案件的支出，不应计入上诉人的支出。此前代理词已经详细说明不再赘述。关于蔡仲明于20lO年8月6日向广州市人民检察院交付的67000元，是属于上诉人放于蔡仲明家中的赃款。1、刑事案件判决书第6页尾部第5点：“证人王某的证言证实，他经营的必亨百货商行……最近两三个月有个年轻男子来他这里卖过两次冬虫夏草。……按照大约每克40元共8000多元价格收购了。……有1000多克，便给了该人5万多元现金。”8000多元和5万多元加起来于67000元数额是对应的。2、重要的是，被上诉人在原审庭审过程中也承认上诉人一直住在被上诉人父母的家里，所以该笔赃款放在其家中后，经办案人员告知，蔡仲明才如数向广州市人民检察院交付。（三）、被上诉人所称代上诉人还信用卡的事实是不存在的。1、信用卡在2011年11月19日交还给上诉人父母前一直由其持有并支配的，在这期间被上诉人完全可以自由使用，所作出的支出由其自行承担也是理所当然并且更不属于上诉人个人欠款。2、上诉人父母多次对其核实该信用卡的支出，上诉人确实也没有使用过也对其中涉及款项的内容不清楚，法院可以去对上诉人作问话笔录。3、上诉人父母也收到过上诉人信件，内容：“父母：我是卓新。由于我的行为给单位造成34万损失，希望你能尽量筹钱，有多少算多少。”所以，被上诉人所称的也不能证明其行为是“筹钱”，其做法反而是在将上诉人仅有的存款都支取完毕，所剩无几。故请求：一、撤销原审判决，依法改判分割上诉人、被上诉人婚姻关系存续期间的共同财产，包括上诉人各下的工资、奖金、股票等共计58408元，并对被上诉人少分或者不分；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人蔡航答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院二审庭审中，上诉人与被上诉人均表示在离婚诉讼中双方对于名下的存款没有约定，对双方在婚姻存续期间的收入也没有约定。
本院认为，本案上诉人的诉讼请求是要求分割上诉人与被上诉人婚姻存续期间上诉人名下的款项58408元，因此，上诉人认为与被上诉人离婚案件中调解存在不公平以及对房屋分割提出异议等，不属本案调处范围。
对于被上诉人2010年8月5日、9月17日以及9月30日提取的款项的问题，因上述取款金额均较小，也未超出日常生活需要。且上诉人、被上诉人双方对于婚姻存续期间名下存款并未有约定，也未进行分割，应属于双方的夫妻共同财产。对于因正常需要而发生的合理支出，不能直接认定为转移夫妻共同财产。
而关于被上诉人于2011年6月3日提取的42280元的问题。首先，该款项在双方调解离婚前三天提取，被上诉人也没有证据证实其曾将提取该款项的事实告知上诉人，双方也确认在离婚诉讼中双方对于名下的存款没有约定。其次，上诉人因涉及刑事犯罪被羁押，对其名下账户款项的情况并不清楚。最后，被上诉人称提取的款项用于支付相关的律师费用和退还赃款，但与其提取上述42280元的时间相隔较久，也未能说明之后具体的使用情况。综合上述意见，本院认为上述款项属夫妻共同财产，上诉人该上诉意见成立，本院予以采纳。因此，被上诉人应将上述42280元的一半即21140元给上诉人。
综上所述，审查上诉人部份上诉意见有理，本院予以采纳。原审判决处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2047号民事判决；
二、被上诉人蔡航于本判决生效之日十日内支付21140元给上诉人李卓新；
三、驳回上诉人李卓新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各1260元，由上诉人李卓新各负担348元，被上诉人蔡航各负担912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年五月十五日
书 记 员 汤燕弟