广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤09刑终287号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖培文，男，1991年4月25日出生，汉族，广东省茂名市电白区人，初中文化，住广东省茂名市电白区，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年9月18日被茂名市公安局电白分局刑事拘留，同年10月20日被茂名市公安局电白分局执行逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
辩护人李玉贤，广东泽森律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人肖培文犯聚众斗殴罪一案，于2018年4月19日作出（2018）粤0904刑初190号刑事判决。宣判后，原审被告人肖培文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖培文，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年8月4日，吴开庚（已科刑）因在微信抢红包与本区沙琅镇堂砥村人发生矛盾，吴某1庚需付对方300元，同时电话商量第二天在本区那霍水石村委会市场篮球场见面处理此事。2016年8月5日下午15时许，吴开庚与官演有（已科刑）、肖清维（另案处理）等人在本区水石村委篮球场与沙琅镇堂砥村花名“大波”（身份未明，在逃）等七人见面。在商量解决抢红包纠纷时，双方发生打斗，后堂砥村委那七名男青年驾车离去，但扬言要报复。到当天17时许，吴某1庚、官演有、官演营（已科刑）、肖培文等人（约十几个人）商量好，若沙某镇堂砥人前来报复，则要教训对方，同时准备好菜刀、木棍、铁棍等凶器。吴某1庚、肖培文、肖某等人则在村口巡逻观察对方动态，其他约有十几个人在梅仔琅村官泽标家门口等。21时许，沙某堂砥人组织十几人，备有枪支开三辆小汽车来到梅仔琅村寻仇斗殴，官演有、吴某1庚、肖培文等十几人围过去，有人向吴某1庚开枪，吴某1庚跌倒后，又被人砍伤臀部，然后那三辆小汽车向那霍方向逃离。这时，其中一辆由吴某2华驾驶并搭着吴某3、黎某士等人的小汽车，在匆忙中车辆失控撞下路边水渠，官演有、官演营、肖某等十几个男青年就围上去用石头等物品砸破车窗，将车内的人拉出来殴打。官演有、官演营、肖某等人将吴某2华、吴某3、黎某士打倒在路边，导致吴某2华、吴某3、黎某士全身多处受伤。经鉴定，黎某士的损伤程度属轻伤一级。
另认定，2017年9月18日，被告人肖培文到茂名市公安局电白分局那霍派出所投案。
原判认定上述事实，原审被告人肖培文在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、被告人肖培文的照片及其户籍资料、到案经过、关于8月5日处警情况说明、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、社会危险性情况证据表、现场检测报告书、说明、同案人刑事判决书、刑满释放证明书（副本）、吴某2华、吴某3、黎杰入院、出院记录、办案说明、情况说明、调取证据通知书（副本）、调取证据清单、官演有手机号码139××××1456、官演营手机号码139××××8289、官泽标手机号码187××××4038的通话记录清单、入所体检表、诊断证明书等身体检查诊断报告材料、证人证言、被害人陈述、同案人供述、被告人供述和辩解、法医学人体损伤程度鉴定书、痕迹检验报告、鉴定意见通知书（副本）、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片、辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人肖培文无视国家法律法规，积极参与持械聚众斗殴，破坏社会秩序，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人肖培文犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人肖培文在本案中作用相对较轻，属从犯，应当从轻、减轻处罚。黎某士、吴某2华、吴某3等人持枪入村报复伤人亦有过错，可以酌定对被告人肖培文从轻处罚。被告人肖培文在犯罪以后自动到公安机关投案，但没有如实供述犯罪事实，不构成自首，但可以酌定从轻处罚。公诉机关建议判处被告人肖培文有期徒刑一年至二年的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人肖培文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条的规定，作出如下判决：被告人肖培文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
上诉人肖培文上诉提出：1.一审认定上诉人不构成自首是错误的。2.相对方黎某士、吴某2华、吴某3持枪报复有重大过错，而非一般过错。一审对上诉人量刑也未充分体现罪与刑相适应原则。3.一审认定上诉人属从犯，但量刑未予以体现。4.原公诉机关量刑建议一年至二年，而一审却判决一年九个月，判决在检察院建议刑期的最高端，明显对上诉人不公。请求本院在一年以下量刑。
上诉人肖培文的辩护人提出如下辩护意见：1.肖培文于2017年9月18日主动投案，并当庭认罪，故肖培文自首成立，一审不予认定属于错误。2.同案犯吴某1庚作为主犯才被判一年五个月，而作为从犯的肖培文被判一年九个月，明显是颠倒主次。请求本院依法改判，在一年以下对肖培文重新量刑。
经审理查明，原审判决认定肖培文犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以定案的证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖培文无视国法，参与持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑。肖培文在聚众斗殴共同犯罪中只参与密谋和工具准备，没有实施具体的斗殴行为，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，上诉人肖培文主动到公安机关投案，主动交待了主要犯罪事实，当庭认罪，其当庭表示“公诉机关指控的部分事实不属实，其没有参与打人”也经查证属实，依法应认定为自首。原审判决没有依法认定该情节属于适用法律错误，予以纠正。本案聚众斗殴行为源于黎某士、吴某2华、吴某3等人先行扬言报复，并纠集聚众、持枪入村报复上诉人方引发，并致伤上诉人一方，存在明显过错，应当对上诉人肖培文酌情从轻处罚。肖培文的情节相对于另案处理的同案人较轻，但原审判决却对其作出相对其他人更重的刑罚，量刑不均衡，也应一并纠正。
上诉人肖培文所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查属实，理由充分，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但适用法律不当，量刑畸重，应予改判纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初190号刑事判决对上诉人（原审被告人）肖培文的定罪部分。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初190号刑事判决对上诉人（原审被告人）肖培文的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）肖培文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月18日起至2018年9月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 文
代理审判员 李锦杰
代理审判员 周靖茵
二〇一八年八月二日
书 记 员 杨冬冬
书 记 员 孙 莉
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。