贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终600号
上诉人（原审被告）：大茂建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市瑞金南路48号，统一社会信用代码915200007221051626。
法定代表人:赵砚，系大茂建设集团有限公司经理。
委托诉讼代理人：张秋涛，男，系大茂建设集团有限公司法务人员，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：贵州尔达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市小河漓江路1号，统一社会信用代码91520114214505733J。
法定代表人：张敦云，系贵州尔达建筑工程有限公司经理。
委托诉讼代理人：康超，男，系贵州尔达建筑工程有限公司项目经理，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：齐江宁，系贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201011955618。代理权限：特别授权。
原审被告：六盘水市第三中学，住所地贵州省六盘水市钟山区凤凰路15号，统一社会信用代码12520200429320285G。
法定代表人：朱家彦，系六盘水市。
上诉人大茂建设集团有限公司（以下简称“大茂公司”）因与被上诉人贵州尔达建筑工程有限公司（以下简称“尔达公司”）及原审被告六盘水市第三中学（以下简称“第三中学”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大茂公司的委托诉讼代理人张秋涛，被上诉人大茂公司的委托诉讼代理人康超、齐江宁到庭参加诉讼。原审被告第三中学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大茂公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初第2297号民事判决；二、将本案发回重审或判决驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审庭审中，第三中学��未确认200万元是支付给本案争议部分的工程，并认为该工程可能存在超额支付的情况，由于还未进行结算，无法确认。一审判决认定了第三中学就本案争议工程已支付200万元，与事实不符。（二）关于金额问题。上诉人收到第三中学分两次支付的500万元，分别为300万元和200万元，并未认可本案争议部分已收到第三中学支付的200万元，本案工程不仅有被上诉人在施工，还有李孟锡在施工，上诉人在向被上诉人支付款项时，需要李孟锡签字同意方可支付，在未得到李孟锡确认的情况下，直接认定200万元的款项是本案争议工程款项，可能损害李孟锡的利益。（三）被上诉人提供的《合同协议书》和2015年9月30日、2015年11月5日授权书，均有李孟锡签字和同意支付的字样，应当追加李孟锡为当事人参加诉讼，否则本案事实无法查清，因为该部分工程可能与李孟锡重叠施工。二���《合同协议书》应为无效。《三方协议》已明确上诉人是不知晓的，因此，《合同协议书》不应当作为一审判决的依据。即使一审法院认为《合同协议书》有效，那应当按照《合同协议书》进行判决。《合同协议书》第五条约定，上诉人支付进度款的比例为85%。即使第三中学认可200万元系支付争议工程内容，也应当支付被上诉人的金额为85%即170万元，扣除上诉人已支付的部分，上诉人最多还未支付的金额约为28万元。三、根据三方协议约定，上诉人是在收到第三中学款项后及时支付给被上诉人，但第三中学未认可该200万元是支付本案争议工程的工程款，并明确表示本工程存在超额支付的可能性，因此，一审判决上诉人承担支付被上诉人余款的结论是错误的。四、三方协议书中约定的“及时”支付工程款，应属约定不明，视为对付款期限未约定。应当按照《��同协议书》约定判决。五、关于违约金问题：本案中上诉人不存在违约行为。因为第三中学在支付工程款时，并未明确该200万元是基于三方协议书还是基于其他原因支付，庭审中第三中学明确表示是基于与上诉人之间签订的《建设工程施工合同》约定为依据所支付的工程款。起诉前，被上诉人也未就此向第三中学或上诉入主张过权利。六、提供发票是收款人应当承担的义务，本案中，上诉人所支付的是1427215.34元，被上诉人至今为止仅提供了626758元的发票，被上诉人的行为违反了依法缴纳税费的相关法律法规。另外，被上诉人提供的626758元发票不能冲抵税费，是按照款项的金额来征收的。七、三方协议书应属无效，被上诉人借用上诉人资质施工，第三中学在明知属于借用资质施工的情况下，仍然同意被上诉人实际施工，违反法律法规的强制性规定。综上所述，一审��决认定事实不清，证据不足，且遗漏当事人，依法应予撤销。
尔达公司辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）答辩人依据《合同协议书》以及《三方责任协议书》的约定采购材料进行施工，工程完工后于2015年11月交付第三中学使用至今，履行了合同约定的义务。（二）第三中学向大茂公司支付了200万元工程进度款，该事实有《付款说明》、《中期支付申请单》以及一审中大茂公司认可收到款项的陈述可以证实，《付款说明》、《中期支付申请单》载明该款项支付对象系本案工程施工内容，故大茂公司以第三中学并未确认200万元是支付给本案争议部分工程进行抗辩不能成立。（三）李孟锡与本案无关，大茂公司认为支付款项需要李孟锡签字同意系其内部程序，大茂公司以李孟锡签字方可支付工程款进行抗辩不能成立，大茂公司要求追加���孟锡作为案件当事人参加诉讼没有事实和法律依据。二、2015年7月的《合同协议书》及2015年7月的《三方责任协议书》中均有大茂公司的签名盖章，是当事人的真实意思表示，且两份协议均未违反法律的强制性规定，合法有效，能够作为认定本案事实的依据。（一）贵州大茂体育场地开发有限公司系被告大茂公司变更名称前的公司，2009年12月15日的《建设工程施工合同》及《合同协议书》中均有贵州大贸体育场地开发有限公司即大茂公司的签名盖章，大茂公司以不知情为由主张合同无效的抗辩理由不能成立。（二）本案工程于2015年10月施工完毕，同年11月交付第三中学使用，依据《三方责任协议书》约定，大茂公司在收到第三中学支付的工程进度款后，应及时支付给答辩人，大茂公司违反约定，拒不向答辩人支付工程进度款，且以各种理由拒不参与本案工程的验收、结算，大茂公司的行为严重损害了答辩人的合法权益，其主张按约定的比例支付工程进度款的抗辩理由不能成立。（三）一审中，第三中学认可向大茂公司支付了本案工程进度款200万元，且认可2009年12月5日的《建设工程施工合同》中约定的工程价款为5618857.41元，尚欠618857.41元未支付完毕，故本案不存在超额支付以及执行回转的问题，即使依据协议的约定对本案工程审计，该审计也是对资金用途的审计，不是对工程竣工结算的审计，且《合同协议书》约定自工程验收合格之日起计算三个月即2016年2月3日审计完毕，但第三中学及大茂公司均未向答辩人主张工程审计，怠于行使该权利，故大茂公司以超额支付、执行回转以及审计为由拒付工程进度款的抗辩理由不能成立。（四）大茂公司明知合同中未约定工程预付款，在答辩人自行垫支施工的情形下，大茂公司收到第三��学工程进度款后应立即支付给答辩人，却拖欠至今未付，故大茂公司以工程进度的支付约定不明进行抗辩不能成立。（五）大茂公司向材料供应商支付款项时，未索取发票，且在《合同协议书》中明确约定本案工程价款不含税，同时《三方责任协议书》也未约定答辩人向大茂公司出具发票，故大茂公司以答辩人应缴纳税费进行抗辩不能成立。（六）答辩人在签订《三方责任协议书》时，具备本案工程相应的施工资质，并无挂靠行为，也无借用资质的行为，故大茂公司以答辩人借用资质进行抗辩不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回大茂公司的上诉请求。
原审被告第三中学未向本院提交书面意见。
尔达公司向一审法院起诉请求：1、判决被告大茂公司将已收到应付而未付的工程款573019.06元支付给原告以及逾期利息���计65897.19元（从2015年9月26日起至实际付清款项之日止暂计24个月）；2、判决被告第三中学在欠付工程款的范围内向原告直接支付最终结算后的工程尾款（含质保金）；3、判决被告大茂公司依据《三方责任协议书》的约定向原告支付7万元的违约金；4、判决被告大茂公司与被告第三中学在尚未支付工程尾款367072.07元的范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年12月15日，第三中学与大茂公司（原为贵州大茂体育场地开发有限公司）签订《建设工程施工合同》，第三中学将凤凰校区运动场（球场）工程发包给大茂公司。事后，大茂公司下属六盘水三中工程项目部与尔达公司签订《合同协议书》，凤凰校区运动场（球场）工程由尔达公司施工，协议约定：“工程内容及工程造价：EPDM厚度3毫米，面积8600平方米，单价64.91元／平方米，合计造价558226元；13毫米厚度透气式塑胶跑道，面积6000平方米，单价86.77元／平方米，合计造价520520元；50毫米人造草足球场，面积10500平方米，单价78.50元／平方米，合计造价824250元；围网，1800平方米，单价75元／平方米，合计造价135000元，总合计造价2037996元。开工时间为2015年6月23日，工期为开工后60日内（大风、下雨天除外）”。合同签订后，尔达公司按合同约定进场施工。在施工期间，第三中学（甲方）、大茂公司（乙方）、尔达公司（丙方）签订《三方责任协议书》，明确各自责任。2015年9月26日、2015年10月26日，第三中学支付大茂公司工程款合计200万元。大茂公司认可已支付给尔达公司的款项是1427215.34元，未付的款项是572784.66元。该工程于2015年11月2日完工后投入使用，但至今未验收结算。
另查明，2010年1月19日，贵州大茂体育场地开发有限公司经工商变更登记名称为贵州���茂建设有限公司。2017年2月16日，贵州大茂建设有限公司经工商变更登记名称为大茂建设集团有限公司。
在重审过程中，原告尔达公司向法院申请对工程范围和工程量进行鉴定，因尔达公司与鉴定部门对鉴定费收费标准未能达成一致意见，故未鉴定。
一审法院认为，原告尔达公司与贵州大茂体育场地开发有限公司六盘水三中工程项目部签订的《合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。《合同协议书》签订后，原告尔达公司、被告大茂公司、第三中学签订了《三方责任协议书》，对凤凰校区运动场（球场）工程明确各自责任和权利义务，其中约定被告大茂公司在收到被告第三中学支付工程施工进度款后，依法及时支付给原告尔达公司。被告第三中学已支付被告大茂公司工程款200万元，原告尔达公司是实际施工方，被告大茂公司应支付工程款给原告尔达公司，扣除被告大茂公司认可已支付给原告尔达公司的工程款1427215.34元，未支付工程572784.66元，应由被告大茂公司支付给原告尔达公司，对原告尔达公司主张超出部分不予支持。对原告尔达公司主张按同期银行贷款年利率4.8%计算逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。且《三方责任协议书》约定，被告大茂公司在收到被告第三中学支付工程施工进度款后，依法及时支付给原告尔达公司。原告尔达公司主张的逾期利息，未违反法律规定，予以支持。利息从2015年10月27日算至2017年10月26日止，利息为54987元，之后的利息仍按年利率4.8%计算，对原告尔达公司主张超出部分不予支持。对原告尔达公司主张的违约金及支付工程尾款的诉请，因工程尚未验收结算，原告尔达公司亦未提交充分证据证明，故不予支持。对工程尾款，原告尔达公司待工程验收结算后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告大茂公司于判决生效后十日内支付原告尔达公司工程款572784.66元及逾期利息54987元（从2015年10月27日算至2017年10月26日止，按年利率4.8%计算），2017年10月27日起至判决确定履行届满期间的利息仍按年利率4.8%计算支付；二、驳回原告尔达公司的其他诉讼请求。案件受理费10889元，由原告尔达公司负担811元，被告大茂公司负担10078元，申请费4065元，由被告大茂公司负担（原告已自愿预交，由被告大茂公司连同上述款项一并返还给原告14143元）。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人尔达公司向本院的证据有：1、施工资质证书两页，拟证明被上诉人具有施工资质；2、安全生产许可证一页，拟证明被上诉人在签订合同时具备相应的主体资格。上诉人大茂公司质证认为无异议。
上诉人大茂公司、原审被告第三中学未向本院提交证据。
本院对证据分析认定如下：上诉人对被上诉人提交的施工资质证书、安全生产许可证无异议，本院对证据“三性”予以确认。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
二审另查明，2010年1月19日，贵州大茂体育场地开发有限公司变更为贵州大茂建设有限公司；2016年11月16日，贵州大茂建设有限公司变更为大茂建设有限公司；2017年2月16日，大茂建设有限公司变更为大茂建设集团有限公司。
本案二审争议焦点为：一、是否应追加李孟锡参加本案诉讼；二、第三中学向大茂公司支付的200万元是否为案涉工程的工程款；三、大茂公司是否应向尔达公司支付工程款及逾期利息。
本院认为，关于是否应追加李孟锡参加本案诉讼的问题。李孟锡并非案涉合同的当事人，且大茂公司未提交证据证实李孟锡系案涉工程的实际施工人，故大茂公司提出应追加李孟锡参加本案诉讼的上诉理由依法不能成立。
关于第三中学向大茂公司支付的200万元是否为案涉工程的工程款的问题。一审���第三中学陈述：运动场工程的施工人为尔达公司，第三中学向大茂公司支付的200万元系运动场的工程款；一审中大茂公司辩称：对收到第三中学200万元的工程款无异议，已支付给尔达公司的款项是1427215.34元，未付的款项是572784.66元；结合第三中学的陈述、大茂公司的辩称及本案其他证据，能够相互印证第三中学向大茂公司支付的200万元系案涉工程的工程款的事实。
关于大茂公司是否应向尔达公司支付工程款及逾期利息的问题。根据《三方责任协议书》的约定，大茂公司在收到第三中学支付的工程款后应当及时向尔达公司支付，但大茂公司在收到第三中学支付的200万元工程款后拖延支付给尔达公司，已违反《三方责任协议书》的约定，一审据此判决大茂公司向尔达公司支付工程款及逾期利息并无不当。
至于大茂公司提出尔达公司应向其提供发票的问题。因大茂公司未提供证据证实尔达公司有向大茂公司提供发票的义务，对该上诉理由本院不予采信。
综上所述，大茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10078元、保全费3730元，由上诉人大茂建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭茶芬
审 判 员 张景强
审 判 员 高良萍
二〇一八年五月八日
法官助理 张欢予
书 记 员 毛 菡