湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2372号
上诉人（原审被告）：宜章县宜一商贸管理有限公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇文明北路1号401室。
法定代表人：李欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩冠群，湖南莽源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省衡洲建设有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区联合新村泉塘路1号。
法定代表人：唐仕亮，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：林先进，男，1964年10月30日出生，汉族，户籍地福清市，现住湖南省郴州市。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。
原审被告：李欣，男，1974年10月21日出生，汉族，住湖南省宜章县。
上诉人宜章县宜一商贸管理有限公司（以下简称宜一商贸公司）因与被上诉人湖南省衡洲建设有限公司（以下简称衡洲公司）、林先进及原审被告李欣装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人宜一商贸公司的法定代表人李欣及委托诉讼代理人韩冠群，被上诉人衡洲公司及林先进的共同委托诉讼代理人李昌希，原审被告李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜一商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回衡洲公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由衡洲公司及林先进负担。事实和理由：1.案涉合同系第三人林先进借用资质挂靠衡洲公司签订。林先进与衡洲公司不具有劳动关系，不存在支付劳动工资和办理社会养老保险关系的事实。宜一商贸公司支付工程款全部都是支付给林先进，与衡洲公司之间没有收付工程款关系。案涉工程使用的材料、设备和人工都由林先进核算。案涉工程项目部的组建也可以证明林先进是挂靠行为。2.案涉结算书是无效的，一审判决认为宜一商贸公司应通过行使撤销权处理不符合法律规定。双方签订的《工程施工合同书》约定工程价款不含税，以实际发生的工程量计价。一审法院对税金和规费等明显价格欺诈行为予以认可，显然是错误的。3.一审判决金额包含税金和规费，但宜一商贸公司已支付的工程款未开完税发票，衡洲公司及林先进应出具税务发票和完税凭证宜一公司才有付款的义务。4.一审违反法定程序和民事诉讼证据规则，依法应予撤销。一审法院依职权调取的证据未在庭审中出示也未让当事人发表质证意见。对衡洲公司要求撤回证据的请求予以许可并在判决中不予确认该份证据，偏袒衡洲公司。宜一商贸公司有证据证明林先进挂靠衡洲公司承包案涉工程，如衡洲公司及林先进认为不是挂靠，应由其承担举证责任。
衡洲公司、林先进辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判。
李欣述称，一审法院没有判决李欣承担责任正确。
衡洲公司向一审法院起诉请求：1.判令宜一商贸公司、李欣连带支付2014年3月30日之前的工程款967600元，2014年3月30日至2015年3月30日的利息232224元，共计1199824元。2015年3月30日之后的利息以967600元为基数，按月利率2%计算至归还本息之日止；2.宜一商贸公司、李欣承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：一、衡洲公司是经工商行政管理局登记的有限责任公司，成立于1993年5月26日，法定代表人为唐仕亮。经营范围为土木建筑、安装、装修装饰、土石方工程、地基与基础、市政工程、水电安装等项目。宜一商贸公司是成立于2013年8月8日的有限责任公司，核准日期为2014年3月17日，法定代表人为李欣。案涉装饰装修工程合同签订时，宜一商贸公司尚未成立，其以预核名称宜欣盛世百货有限公司的名义对外签订合同。
二、2012年10月10日，发包方宜一商贸公司以宜欣盛世百货有限公司（甲方）的名义与承包方衡洲公司（乙方）签订了《宜章县宜欣盛世百货有限公司装饰工程施工合同书》。合同书约定：“……3、根据该项目的工程量清单所列预计数量和单价计算的本合同总价为4323362元（不含税）。4、开工时间2012年10月15日，竣工时间2012年12月15日，施工期限60天。…9、乙方施工队伍进退场的调遣过程以及施工工程中所发生的一切大小安全事故均由乙方负责。…13、保修期为装修部分缺陷责任期一年，水电安装部分贰年，保修期内属乙方施工质量造成的问题，由乙方负责修复，属自然灾害造成的损坏由甲方承担，保修期从交工验收之日起算。…15、工程竣工结算一律以甲方认可计量的实际发生工作量计算承包价款。16、主材料单价与预算不符的，由乙方向甲方提出签证并签字认可，在施工结算时，按实进行调整。……”合同落款处，宜一商贸公司在发包方处加盖了“丰泽物业服务有限公司宜章文化影视城物业服务处”的公章，李欣在发包方的法定代表人处签名。衡洲公司在合同的承包方处加盖公章，林先进以承包人法定代表人名义签名。2013年8月7日，李欣与林先进共同出具了《宜章县宜一百货商场装修装饰工程和水电安装工程竣工结算书》，结算总金额4497403.76元，李欣与林先进分别在总结算书中签字。结算书分三个项目结算计价，一是《装饰装修工程竣工结算总价3273531.04》（附若干详单）；二是《电气工程竣工结算总价1124272.72元》（附若干详单）；三是《现场工程签证单》累计窝工费用99600元（附若干签证单）。第一、二个项目的竣工结算总价表中，发包方处加盖了名称为“宜章县宜一商贸管理有限公司合同专用章”，承包方由林先进个人签名确认，第三个项目每份现场工程签证单均有李欣签名。2014年1月5日，李欣向林先进出具欠条一张，欠条内容为：“今欠到林先进装修工程款1582000元，另欠利息250000元。”李欣同日注明“2014年1月30日前付1000000元整，其余欠款2014年3月30日前付清”。本案双方未提供该涉诉装饰装修工程具体竣工验收时间，但衡洲公司当庭承认该工程已交付使用。
三、一审原合议庭成员为查明衡洲公司与林先进之间的关系，于2016年6月2日依职权对湖南省衡洲建设有限公司郴州分公司负责人倪纪云进行了询问并制作调查笔录，其陈述林先进是郴州分公司临时聘请的项目负责人，不是衡洲公司及郴州分公司的正式员工，案涉工程是公司委托林先进签订的合同，公司发了聘书还与林先进签订了劳动合同。还查明衡洲公司未将林先进纳入公司员工购买社会养老保险名册中。
四、庭审中，宜一商贸公司及李欣对衡洲公司提供的装饰装修合同及装饰装修竣工结算总价表、电气工程竣工结算总价表、现场工程签证单中的“宜章县宜一商贸管理有限公司合同专用章”及“李欣”签名的真实性有异议，经释明后，宜一商贸公司及李欣逾期未提供证据亦未对公章及李欣个人签名的真实性申请鉴定，法院对公章及个人签名的真实性予以确认。庭审后，衡洲公司补充提交了《劳动合同》、《湖南省衡州建设有限公司任命书》、《湖南省衡州建设有限公司聘用书》三份证据，证明衡洲公司与林先进之间的关系。宜一商贸公司及李欣以衡洲公司逾期提交证据为由，拒绝发表质证意见。
五、还查明：2014年3月30日，中国人民银行发布的一年期银行贷款年利率为6%，2014年11月22日调整为一年期贷款年利率为5.6%。
一审法院认为，本案争议焦点为以下三个方面：一、涉诉合同是否系第三人林先进借用衡洲公司的资质签订，是否合法有效的问题。宜一商贸公司及李欣认为，从整个合同的履行、合同结算、相关票据及林先进的个人养老保险查询情况来看，林先进不是衡洲公司的职工，不持有衡洲公司的建筑施工证件，该合同是借用资质订立的建设工程施工合同，应认定无效。宜一商贸公司及李欣提供了《房屋转让协议》、《湖南省人力资源和社会保障厅对林先进、唐仕亮个人养老保险查询情况》、《工程结算清单》等证据证实其主张。法院认为，当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证实，证据不足以证明其事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案林先进是否借用资质签订合同的事实，应由宜一商贸公司及李欣承担举证责任。宜一商贸公司及李欣提供的《房屋转让协议》，是李欣与林先进达成的用李欣的个人房屋抵偿本案工程款的协议，并不能以此推定林先进作出的债权处分行为就是借用或挂靠建设资质的事实。宜一商贸公司及李欣还提供了《湖南省人力资源和社会保障厅对林先进、唐仕亮个人养老保险查询情况》，拟证明林先进未纳入衡洲公司员工社会养老保险名册，法院认为该证据并不是认定衡洲公司与林先进之间是否存在劳动关系的唯一依据。《工程结算清单》是衡洲公司提供后又撤回的证据，该证据没有制作人，也没有双方签名确认，衡洲公司亦不予认可，对该证据的真实性、合法性不予确认。故宜一商贸公司及李欣提供的证据没有形成证据链，不足以证实借用资质或挂靠的事实主张，应承担举证不能的不利后果，法院对宜一商贸公司及李欣的反驳意见不予采信。衡洲公司庭审后提供的《劳动合同》、《湖南省衡州建设有限公司任命书》、《湖南省衡州建设有限公司聘用书》三份证据，是一审原合议庭多次提示衡洲公司应提交的证据，也是双方争议的焦点问题。衡洲公司无正当理由未当庭提交并予质证，视为逾期提供的证据。由于该三份证据证明的事实与衡洲公司一审庭审陈述及一审法院原合议庭依职权查明的事实一致，均证明林先进是郴州分公司临时聘请的涉诉项目负责人，公司对林先进履行职务行为均无异议，故对这三份证据予以采信。衡洲公司逾期提供证据的行为一审法院依法予以口头训诫。
一审法院认为，《宜章县宜欣盛世百货有限公司装饰工程施工合同书》系林先进受衡洲公司的委托与宜一商贸公司签订，合同落款处加盖了衡洲公司的公章，对外具有代表公司行为的效力，应认定衡洲公司是合同的承包方。宜一商贸公司及李欣对衡洲公司的建设施工资质并无异议，衡洲公司具有签订该合同的主体资格。林先进虽不是衡洲公司的正式员工，但与其签订了《劳动合同》，受聘请负责涉诉项目的管理，在项目管理期间与衡洲公司存在劳动合同关系。林先进代表公司签订合同及以个人名义进行工程价款结算或支付价款、确认债权债务等行为，均得到衡洲公司的认可或追认，是代表衡洲公司履行职务的行为。至于衡洲公司未按劳动合同约定为林先进购买养老保险、林先进是否具有项目经理资质等问题，属行政监管的范畴，并不影响合同效力的认定。涉诉合同内容包括工程项目、建设工期、开工竣工时间、工程质量、工程造价、质量保质期等条款，符合建设工程施工合同形式要件，证明合同双方经过了磋商并达成一致意见，合同系双方真实意思表示。另该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，亦无《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条第（二）“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的事实。合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定《宜章县宜欣盛世百货有限公司装饰工程施工合同书》合法有效，对合同双方均有约束力。依据该合同的约定，衡洲公司应承担向宜一商贸公司交付合格施工工程的义务，并享有请求支付价款的权利。
二、宜一商贸公司及李欣应支付的工程价款及利息是多少的问题。宜一商贸公司及李欣认为，对《宜章县宜一百货商场装修装饰工程和水电安装工程竣工结算书》的真实性无异议，但工程未经竣工验收，属无效的结算。三个分项目结算单存在费用欺诈，不是合同约定的价款，三个分项目结算亦无效。宜一商贸公司及李欣提供了《工程预算部分项工程量清单、施工措施项目清单与计价表和人工、主要材料、机械汇总表》证实其上述主张。宜一商贸公司及李欣对衡洲公司诉请欠付工程款967600元的数额无异议，仅认为其中包含了工伤赔偿款250000元，应该由衡洲公司缴纳的工伤保险费来赔偿，衡洲公司作为工程款来要求支付，属于欺诈的行为，应该扣减。
一审法院认为，宜一商贸公司对李欣与林先进出具的《宜章县宜一百货商场装修装饰工程和水电安装工程竣工结算书》的真实性无异议。该结算书总价款与装饰装修工程竣工结算总价、电气工程竣工结算总价及窝工费用三个分项目结算金额之合一致，三个分项目结算加盖了“宜章县宜一商贸管理有限公司合同专用章”或李欣的个人签名。据此，应认定双方对施工工程经过了详细决算，双方认可后才共同出具总结算价款和三个分项目结算价款。总结算价款虽超出合同价款174041元，但结算的方法符合合同的约定，是经宜一商贸公司及李欣签章或签名认可后按实际发生的工作量计算的价款。宜一商贸公司及李欣提供的工程预算部分项目工程清单等证据，是预算阶段的部分计价，双方并非约定按预算计价。宜一商贸公司及李欣提供的证据不能否定总结算书的合同效力。涉诉工程已交付宜一商贸公司使用，宜一商贸公司及李欣以工程未经竣工验收为由主张总结算书无效，于法无据，不予采信。另宜一商贸公司及李欣认为三个分项目结算中存在价款虚假、欺诈，对该抗辩意见，其应在法定期间内对三个分项目结算书行使撤销权，不属本案审查范围。综上，法院认定总结算书与三个分项目结算书是双方真实意思表示，合法有效，宜一商贸公司及李欣应当按结算金额支付价款。
2014年1月5日，李欣向林先进出具的欠条，系双方对已付工程价款结算后，重新确认双方之间债权债务关系而形成的凭证。双方对欠条的真实性均无异议，故认定该欠条合法有效。欠条载明，截至2014年1月5日，宜一商贸公司及李欣欠衡洲公司工程款1582000元，欠利息250000元，合计1832000元，该款于2014年3月30日付清。宜一商贸公司及李欣应该承担按约定履行继续支付工程价款的义务。衡洲公司以保留差额部分价款的诉权为由，仅起诉宜一商贸公司及李欣支付工程款967600元。宜一商贸公司及李欣认为，差额部分价款已支付，对诉请数额衡洲公司应扣减工伤赔偿款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行义务，不得擅自变更或者解除合同。宜一商贸公司及李欣如认为衡洲公司以欺诈等手段，使其违背真实意思而出具欠条，其应通过行使撤销权的途径解决。宜一商贸公司及李欣请求在本案中扣减工伤赔偿款250000元，理由不成立，不予采信。综上，对衡洲公司请求支付工程价款967600元的诉请予以支持。对于衡洲公司请求宜一商贸公司及李欣支付利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方在欠条中对逾期欠款未约定利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，衡洲公司诉请的利率标准不符合前述规定，自2014年3月30日计至2015年3月30日，欠付工程价款利息为58701元（967600元×6%÷360天×236天＋967600元×6%÷360天×128天）。2015年3月30日之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效履行期限届满之日止。对衡洲公司超出利息标准部分诉请，不予支持。
三、李欣是否应当承担支付价款连带责任的问题。衡洲公司认为，李欣是公司成立的发起人和涉诉合同的受益人，应对公司债务承担连带责任。衡洲公司提供了《房屋产权证》证明装修工程房产登记在李欣名下，其是受益人。宜一商贸公司及李欣认为与衡洲公司订立合同的发包方是宜一商贸公司，李欣履行的是公司认可的职务行为，而不是个人行为。公司统一租赁装修一至四楼（包括李欣个人房产）开办超市，是公司行为。一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”李欣是宜一商贸公司设立时的股东，属公司成立前的发起人之一。涉诉施工工程合同是李欣以设立中公司名义签订的合同，宜一商贸公司实际享有了该合同的权利，也履行了部分合同义务，是涉诉施工工程合同的发包方。宜一商贸公司成立后，对李欣以公司名义签订施工工程合同，以及李欣与林先进进行的工程决算、确认债权债务等行为均认可是李欣代表公司所为的行为，而不是李欣的个人行为。对李欣个人房产的部分装修，宜一商贸公司亦认为是公司统一租赁装修，用于办超市使用。依据上述事实和法律规定，设立时的公司债务应由宜一商贸公司承担。衡洲公司请求李欣承担发起人对设立公司债务承担连带责任，于法于理无据，不予支持。
综上所述，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宜一商贸公司未按约定支付价款，已构成违约，应承担继续履行的违约责任。衡洲公司请求支付工程价款967600元，予以支持。请求宜一商贸公司及李欣按月利率2%的标准支付自2014年3月30日至2015年3月30日的利息232224元，利率标准超出了法律规定，核减为58701元。2015年3月30日后的利息以967600元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告宜章县宜一商贸管理有限公司在本判决生效后五日内支付原告湖南省衡洲建设有限公司工程价款967600元，支付自2014年3月30日计至2015年3月30日的利息58701元，合计1026301元。2015年3月30日后的利息以967600元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至本判决生效履行期限届满之日止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告湖南省衡洲建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15598元，财产保全费5000元，合计20598元，由被告宜章县宜一商贸管理有限公司负担17508元，原告湖南省衡洲建设有限公司负担3090元。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。二审争议焦点是：一、涉诉合同是否系林先进借用衡洲公司资质签订，合同是否有效；二、案涉结算单是否合法有效；三、一审法院证据采信是否恰当，审理程序是否违法。
关于焦点一。衡洲公司一审提交了《劳动合同》、《湖南省衡州建设有限公司任命书》、《湖南省衡州建设有限公司聘用书》三份证据，证明林先进是衡洲公司临时聘用的涉诉项目负责人，一审法院也对衡洲公司郴州分公司负责人进行调查，均证实林先进是涉诉项目的负责人，其行为是履行职务行为。衡洲公司也对林先进履行职务的一系列行为予以认可。宜一商贸公司及李欣并未提交足以推翻上述事实的证据，对其上诉主张，本院不予支持。案涉装饰装修合同是林先进受衡洲公司委托与宜一商贸公司签订的，合同落款处有宜一商贸公司及法定代表人李欣签章，衡洲公司及林先进也在落款处签章，该合同合法有效。
关于焦点二。宜一商贸公司一审庭审时表示对李欣与林先进出具的《宜章县宜一百货商场装修装饰工程和水电安装工程竣工结算书》的真实性无异议。该结算书总价款与分项目结算表结算金额一致，宜一商贸公司在分项目结算表中加盖了宜一商贸公司合同专用章，总结算书中有法定代表人李欣签名。双方结算后，李欣于2014年1月5日向林先进出具欠条一张，载明欠林先进装修工程款1582000元，另欠利息250000元，以上均证明宜一商贸公司对案涉装饰装修工程结算表是认可的，双方进行了结算。宜一商贸公司上诉提出，根据双方合同约定工程总价不含税但结算表中包含了税金，三个分项目表存在价格欺诈，应属无效。本院认为，宜一商贸公司法定代表人李欣在总结算表中签字，且分项目结算表中亦加盖了宜一商贸公司公章，说明双方结算时宜一商贸公司对工程价款是认可的。宜一商贸公司上诉提出衡洲公司及林先进逃避税金及规费问题，不属于本案审理范围。故对宜一商贸公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于焦点三。一审法院为查明案件事实，对衡洲公司郴州分公司负责人进行调查，该调查笔录是法院为查明案件事实进行调查而形成，虽未向当事人出示并听取当事人意见，程序上存在瑕疵，但该调查笔录所反映的案件事实与衡洲公司一审时提交的林先进劳动合同、任命书及聘用书证实林先进并非挂靠的事实一致，该调查笔录程序上的瑕疵并未影响案件的实体处理，故一审法院采用该调查笔录所反映的案件事实并不属于严重违反法定程序的情形。对于衡洲公司一审提交后又撤回的证据，法院予以准许，并未违反法律规定，且该份证据宜一商贸公司一审中作为证据提交，一审法院综合案件情况对该份证据不予采纳并无不当。对林先进是否挂靠，衡洲公司一审提交了证据证实林先进并非挂靠，如宜一商贸公司及李欣否认该事实，应提交相关证据予以证实，故一审法院审理程序及证据采信并未违法。
综上所述，宜一商贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13476元，由宜章县宜一商贸管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一七年三月十七日
书 记 员 张迎佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。