湖南省泸溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3122刑初115号
公诉机关泸溪县人民检察院。
被告人付立强，男，1989年1月22日出生，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年6月12日被泸溪县公安局刑事拘留，2017年6月13日泸溪县公安局对其取保候审。2017年8月15日泸溪县人民检察院对其取保候审。2017年11月1日本院对其取保候审，现住浏阳市伏龙镇伏龙社区兴隆街*号。
泸溪县人民检察院以泸检刑诉（2017）39号起诉书，指控被告人付立强犯非法经营罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员杨明松担任审判长，审判员徐建国、人民陪审员张茂成参加的合议庭，于2017年11月24日公开开庭进行了审理。书记员马啸担任记录。泸溪县人民检察院指派检察员唐艳出庭支持公诉，被告人付立强到庭参加诉讼。现已审理终结。
泸溪县人民检察院指控，2016年上半年，被告人付立强在未获得烟草专卖许可的情况下，多次从朱某、彭某处进购假冒伪劣香烟，给朱某支付烟款127000元、给彭某支付烟款61375元。而后又将其购买来的假冒伪劣卷烟以高于进价销售给了刘某、沈某等人。
2017年6月12日，被告人付立强主动到泸溪县公安局治安大队办公室投案,并退回违法所得。
上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据佐证，并认为被告人付立强在未获得烟草专卖许可的情况下，进购假冒伪劣卷烟予以销售，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。其主动到案，并退缴违法所得，可以从轻判处。
被告人付立强对公诉机关指控的基本犯罪事实、当庭出示的证据及适用的法律均无异议。
经审理查明，2016年1月至2016年5月期间，被告人付立强利用互联网，通过手机网络QQ先后认识了从事假烟销售的朱某和彭某。在未获得烟草专卖许可的情况下，付立强多次从朱某、彭某处进购假冒伪劣黄芙蓉王、精品白沙等香烟，通过银行转账的方式给朱某支付烟款127000元、给彭某支付烟款61375元。而后又将其购买来的假冒伪劣卷烟以高于进价35-50元/条不等的价格销售给了刘某，沈某等人。
2016年5月26日，泸溪县公安局民警从彭某租住的房间内缴获各类品牌香烟12余条，经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2017年6月12日13时许，被告人付立强主动到泸溪县公安局治安大队投案自首，并向泸溪县公安局上缴违法所得。
上述事实有以下经庭举证质证并审查证属实的主要证据证明：
1、户籍信息，证明被告人付立强出生于1989年10月22日,作案时具有完全刑事责任能力。
2、到案经过说明，证明2017年6月12日13时许，被告人付立强主动到泸溪县公安局投案自首，并如实供述其犯罪事实。
3、湖南省农村信用社现金缴款单、涉案财物处置审批表，湖南省非税收入一般缴款书，证明在侦查阶段，被告人付立强在泸溪县公安局上缴违法所得。
4、被告人付立强从彭某处购买卷烟的电子数据、被告人付立强伪劣卷烟款给彭某、朱某的记录、被告人付立强QQ账号信息、彭某、朱某收取被告人付立强卷烟款的记录，证明付立强支付朱某烟款127000元，支付彭某烟款61375元。
5、刘某支付烟款给被告人付立强的记录、刘某1银行卡交易记录，证明刘某用支付宝给付立强的情况，支付烟款共计约5万余元。
6、提取朱某聊天记录笔录、朱某付款记录、朱某支付宝交易记录，证明朱某向下线销售假烟的情况。
7、中国烟草总公司湖南省公司关于印发2016年上半年湖南省卷烟品牌价格目录的通知，证明从2016年上半年湖南省国产卷烟品牌的价格。
8、三亚市公安局起诉意见书、拘留证、逮捕证，证明本案的涉案人员朱某已被三亚市公安局以涉嫌非法经营罪立案侦查。
9、证人朱某的证言，证明通过网络QQ和被告人付立强认识后，被告人付立强从其购买了127000元的假冒伪劣黄芙蓉王、精品白沙等卷烟。
10、证人杨某、彭某、任某的证言，证明杨某伙同彭某、任某在网络上用QQ和微信的方式销售假烟。其给下线被告人付立强销售假烟金额为6万余元，销售的假烟有假冒伪劣黄芙蓉王、精品白沙等卷烟。
11、证人刘某的证言，证明被告人付立强以110-120元/条的价格向刘某销售了600条黄芙蓉王烟。
12、证人沈某的证言，证明被告人付立强以150元/条的价格向沈某销售了40条黄芙蓉王烟，送烟款现金6000元。
13、证人刘某1、胡某、刘某2、彭某1的证言，证明刘某从付立强处购买香烟，用于自己抽和送人的事实。
14、被告人付立强的供述及辩解，证明2016年元月至4月中旬期间，付立强通过QQ联系方式认识了朱某和彭某，购买假黄芙蓉王香烟、假精品白沙香烟，通过银行转账支付方式交易共计127000元；2016年4月中旬至5月底期间，付立强从杨某、彭某处购买假芙蓉王香烟，向彭某的银行账户支付假烟货款61375元。
15、湘烟鉴检20153829卷烟鉴别检验报告，证明段周明从杨某、彭某处购买的1条白沙和天下、1条芙蓉王(硬)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、湘烟鉴检20162001卷烟鉴别检验报告，证明从张某处(杨某的下家)提取的芙蓉王(硬)样品66条鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
17、湘烟鉴检20162002卷烟鉴别检验报告、湘烟鉴检20162000卷烟鉴别检验报告，证明从杨某处提取的云烟、南京、芙蓉王(硬)、芙蓉王(钻石)、黄金叶(天叶)、黄鹤楼(硬1916)、中华(大中华)、钻石(荷花)样品鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
18、辨认笔录，证明被告人付立强曾经卖烟给刘某等人。
上述证据形式、来源合法，其内容具有客观真实性，与本案相关联，能证明本案的相关事实，本院均予以采信。
本院认为，被告人付立强在未获得烟草专卖许可的情况下，进购假冒注册商标香烟并予以销售，扰乱市场秩序，其非法经营数额188375元，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人付立强犯非法经营罪成立，应予惩处。被告人付立强主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，构成自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人付立强积极退赃款可酌情从轻处罚。综合上述情节，鉴于被告人付立强犯罪情节情节以及有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本院决定对被告人付立强从轻处罚并适用缓刑，被告人付立强违法所得依法应予以追缴，并上缴国库。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人付立强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元(已缴纳)。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人付立强违法所得予以追缴并上缴国库。
如不服本院判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 杨明松
审 判 员 徐建国
人民陪审员 张茂成
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 马 啸
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。