北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京03刑终629号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇，男，51岁（1965年3月13日出生）；因涉嫌犯受贿罪于2015年3月11日被羁押，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于同年3月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人朱岳，北京天达共和律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张勇犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2016年10月10日作出（2016）京0105刑初381号刑事判决书。宣判后，原审被告人张勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张勇，并听取了张勇的辩护人的辩护意见，核实审查了相关证据，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
一、被告人张勇于2009年至2010年间，在位于本市朝阳区的北京××人力资源服务有限公司（以下简称××公司），利用先后担任××公司市场部副经理（主持工作）、经理的职务便利，向公司推荐××1（北京）广告有限公司（以下简称××1公司）承办《×女性》、《×生活》及《×生活》（上海刊）杂志的封套制作等业务，于2010年12月至2011年7月间收受××1公司给付的钱款共计人民币308000元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人戴×、牟×、董×、高×1、张×、吴×1、吴×2的证言，××1公司提供的该公司与北京××人力资源服务有限公司签订的杂志合作协议、北京××人力资源服务有限公司提供的公文批办单及该公司与××1公司签订的合作协议，××1公司出具的“××1公司给张勇钱款明细表”、××1公司工行客户存款对账单、进账单、现金支票存根、资金汇划原始凭证、张勇名下招商银行卡交易流水，北京××人力资源服务有限公司提供的杂志制作付款明细及摘要、关于选择杂志供应商的情况说明，被告人张勇的供述等证据。
二、被告人张勇于2009年11月至2012年6月间，利用先后担任××公司市场部副经理（主持工作）、经理、北京××人才网络技术服务有限公司（以下简称××网络公司）网络运营中心负责人及××公司电子商务部经理的职务便利，通过××公司官方网站为北京××国际旅行社股份有限公司（以下简称××旅游公司）刊登广告，收受时任××旅游公司市场总监江×（男，44岁）给付的钱款共计人民币179800元。
一审法院认定上述事实的证据有：证人江×的证言，××旅游在F-W发布广告的电子邮件明细，江×、张勇的银行账户明细单，被告人张勇的供述等证据。
三、被告人张勇于2009年至2011年间，利用先后担任××公司市场部副经理（主持工作）、经理及××网络公司网络运营中心负责人负责××网站运营管理的职务便利，在××2计算技术（上海）有限公司（以下简称××2公司）与××公司开展“××—××2VIP联名卡”业务过程中，擅自以××网络公司名义出具虚假关联授权说明，让××2公司将支付给××公司的佣金奖励共计人民币66943.53元打到××1公司账户，后让××1公司将上述钱款转至其自己账户内据为己有。
一审法院认定上述事实的证据有：证人章×、路×、王×1、陈×、戴×、牟×、董×、王×2、郭×、王×3的证言，××1公司作为甲方与作为乙方的××2公司签订的合作协议书、关联授权说明，××2公司作为付款人的网上银行电子回单、××1公司提供的“××2走账金额明细”、××1公司的工商银行对账单、张勇的招商银行明细表，被告人张勇的供述等证据。
四、被告人张勇利用担任××公司市场部副经理（主持工作）、经理、××网络公司网络运营中心负责人及外企公司电子商务部经理的职务便利，在××公司对外承揽官方网站广告业务过程中，自2010年至2012年将通过北京××3广告有限公司（以下简称××3公司）收取的广告宣传费共计人民币699977元据为己有。
一审法院认定上述事实的证据有：证人崔×、李和平、高×2、王×2、郭×、王×3的证言，崔×与张勇、王×3的电子邮件往来记录、广告发布合同书、合作协议及银行凭证、发票，××网络技术服务有限公司出具的证明材料，华夏银行进账单、北京××3公司的银行交易明细、招商银行卡银行对账单，被告人张勇的供述等证据。
被告人张勇于2015年3月11日被查获归案。
在一审法院审理期间，被告人张勇缴纳了退赔款人民币134万元。
一审法院认定上述事实的证据还有：证人王×2、郭×、王×3、王×4、阮×的证言，北京××人力资源服务有限公司出具的公司历史沿革说明、企业法人营业执照、营业执照、组织结构代码证，北京××人才网络技术服务有限公司的相关工商注册材料、张勇的干部履历表、调入职工审批表、干部情况登记表、劳动合同书、聘任通知、说明，公安机关出具的勘验检查笔录，公安机关、检察机关出具的证明材料等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处；被告人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，亦应予惩处，并应与其所犯非国家工作人员受贿罪并罚。鉴于被告人张勇对其所犯非国家工作人员受贿罪的部分事实能够如实供述，对其所犯职务侵占罪的辩解属于对行为性质的辩解，且其足额缴纳了退赔款，对其依法予以从轻处罚。在案之钱款一并予以处理。故判决：被告人张勇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年；在案之人民币四十八万七千八百元，予以没收；在案之人民币七十六万六千九百二十元五角三分，发还北京外企人力资源服务有限公司；余款发还被告人张勇。
上诉人张勇的上诉理由是：原判认定的第一起事实中，××1公司给其的30.8万元钱款是其帮助该公司在××公司官方网站上做广告所得的个人劳务费，不应认定为犯罪；原判认定的第四起事实中，××公司官方网站并无对外广告业务，因此××公司不应获得广告收入，不应认定其构成职务侵占罪；原判对其量刑过重。
上诉人张勇的辩护人的辩护意见是:原判认定的第一起事实中，××1公司给付张勇的30.8万元钱款到底属于杂志回扣还是广告费存在较大争议，在钱款性质存疑的情况下，原判认定张勇系非国家工作人员受贿属事实不清、证据不足；张勇虽利用××公司的网站平台为其他单位发布广告，但××公司并无经营广告业务的资质，其他单位所支付的广告费不属于××公司所有或应得的收入，因此原判认定的第四起事实中，张勇的行为不构成职务侵占罪；原判对张勇量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
在本院审理期间，上诉人张勇未向法庭提供新的证据。上诉人张勇的辩护人向法庭提交了《××信息周刊》打印件及王×4与王×3的微信聊天记录截屏打印件，拟证明××1公司给张勇转账30.8万元期间，××1公司在××公司官方网站上开展过广告业务，因此不能排除张勇收受××1公司给付的钱款系广告费的可能性。
对于上诉人张勇的辩护人所提上述证据及上诉人张勇及其辩护人所提原判认定的第一起事实中，××1公司给付张勇的30.8万元钱款的性质存疑，原判认定张勇系非国家工作人员受贿属事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，在案戴×、牟×的证言及××1出具书证均证实，××1公司于2010年12月至2011年7月向张勇转账支付的30.8万元钱款的性质是张勇通过职务便利，向××公司推荐××1公司承办《×女性》、《×生活》及《×生活》（上海刊）杂志的封套制作等业务，××1公司按一定比例给予张勇的好处费，上述证据除有证人证言外，还有银行明细中关于转账时间、转账次数、每笔金额等细节，能够与戴×等人的证言相互印证，应予采信，故对于张勇的辩护人所提上述证据，与本案认定的事实缺乏关联性，本院均不予确认；对于张勇及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见，与在案已经查明的事实和证据不符，本院亦不予采纳。
对于上诉人张勇及其辩护人所提原判认定的第四起事实中，××公司官方网站并无对外广告业务，因此××公司不应获得广告收入，不应认定张勇构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，相关单位在××公司官方网站上刊登广告系利用××公司的网络资源及平台，而非张勇个人所掌握的资源，相关单位所支付的广告费系向××公司支付，而非向张勇个人支付，张勇利用其职务便利，指使他人将相关单位支付给××公司的广告费付款给北京××3广告有限公司后，将钱款据为己有，张勇的上述行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应当对本起事实以职务侵占罪追究其刑事责任，故张勇及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人张勇所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判对张勇裁量刑罚时，已经充分考虑张勇对所犯非国家工作人员受贿罪的部分事实能够如实供述，对所犯职务侵占罪的辩解属于对行为性质的辩解，且已足额缴纳了退赔款，依法在法定刑幅度内对张勇所犯罪行予以从轻处罚，数罪并罚后决定执行的刑期亦符合数罪并罚的相关规定，量刑并无不当，二审期间，张勇无新的法定或酌定从宽处罚情节，故张勇所提此节上诉理由，缺乏法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处；上诉人张勇身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，亦应予惩处，并应与其所犯非国家工作人员受贿罪实行并罚。北京市朝阳区人民法院根据张勇犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案钱款的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张勇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨立军
审判员 袁 冰
审判员 韩希慧
二〇一六年十一月十六日
书记员 孔晶晶