广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民二终字第905号
上诉人（原审被告）：张某某，男。
委托代理人：程某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳新××科技股份有限公司。
法定代表人：覃某某，董事长。
委托代理人：张某，该公司职员。
委托代理人：赖某某，上海市××（深圳）律师事务所
律师。
原审被告：深圳市捷×实业有限责任公司。
法定代表人：张某某，总经理。
上诉人张某某因与被上诉人深圳新××科技股份有限公司（以下简称新××公司）、原审被告深圳市捷×实业有限责任公司（以下简称捷×公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张某某与案外人刘某某、张某、孙某某、徐某、张冲某共同投资经营”深圳鼎××能源有限公司”，张某某出资比例为65%，但”深圳鼎××能源有限公司”未正式注册。2009年3月至5月间，新××公司多次向”深圳鼎××能源有限公司”送货。送货单中客户名称为捷×公司，但实际由”深圳鼎××能源有限公司”员工签收。
2009年8月10日，因”深圳鼎××能源有限公司”经营不善，张某某与刘某某、张某、孙某某、徐某、张冲某签订《退股协议书》，张某某、刘某某自愿退出公司经营，所持有股份由孙某某、张某、徐某、张冲某接收。张某某、刘某某退股后，公司2008年9月9日起盈亏由现有股东承担。同日，”深圳鼎××能源有限公司”发表申明，称该公司自2008年9月9日起以捷×公司名义采购的一切债务由”深圳鼎××能源有限公司”承担，张某某、刘某某退股后现有股东承担一切债务。
2009年8月20日，”深圳鼎××能源有限公司”向新××公司出具《付款计划书》一份，确认截至2009年8月5日，”深圳鼎××能源有限公司”尚欠新××公司货款人民币237200元，并承诺2009年11月前付清，并承诺如未按时付款，则由公司实际经营者孙某某个人承担全部付款责任。孙某某在《付款计划书》中担保人一栏中签名。后”深圳鼎××能源有限公司”陆续支付部分货款，现尚欠新××公司货款人民币189000元。
另查，在案件审理过程中，该院要求新××公司提交”深圳鼎××能源有限公司”其他出资人的身份资料以便追加为共同被告，但新××公司未能提交，该院也无法查明其他投资人身份资料，故未将”深圳鼎××能源有限公司”其他出资人追加为共同被告。
新××公司在一审中请求法院判令：1、张某某、捷×公司连带支付货款本金人民币189000元；2、张某某、捷×公司连带支付逾期利息（按人民银行贷款利率从起诉之日开始计算）；3、张某某、捷×公司承担该案的一切诉讼费用。
原审法院经审理认为：该案中，”深圳鼎××能源有限公司”未经正式注册成立即以公司名义开展经营，由此产生的债务，应由全体出资人共同承担连带清偿责任。虽然2009年8月10日张某某已退股，并约定退股前债务由其他未退股股东承担，但该约定仅对全体出资人有约束力，对外不具有效力，因此张某某仍应对退股前以公司名义经营产生的债务承担清偿责任。案件中，该院无法查明其他投资人身份并将其他投资人追加为共同被告，故张某某可对该案全部债务承担清偿责任，清偿后可按其与其他出资人之间约定，向其他出资人追偿。新××公司提交的送货单中，客户名称虽为捷×公司，但新××公司庭审中承认送货单中签收人均为”深圳鼎××能源有限公司”员工。并且，新××公司提交的证明其与捷×公司发生交易的订单、增值税发票、收款收据均为复印件，且捷×公司不予确认，故新××公司认为捷×公司也是其交易的相对人的证据不足，该院不予采纳，该案债务应由”深圳鼎××能源有限公司”出资人张某某承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、张某某于判决生效之日起十日内，支付新××公司货款人民币189000元；二、张某某于判决生效之日起十日内，支付新××公司逾期付款利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从新××公司起诉之日2009年11月27日计至判决确定的给付之日）；三、驳回新××公司其他诉讼请求。如果张某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2040元、财产保全费人民币1465元，均由张某某承担。
上诉人张某某不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）新××公司提交的产品订购合同、对账单等重要证据均没有原件，缺少证据的真实性要件，不能证明新××公司与”深圳鼎××能源科技有限公司”或张某某进行交易及新××公司主张的债权债务关系。（二）新××公司提交的送货单为其单方制作，且新××公司未能提供任何有效的证据证明签收人的身份，因此送货单缺少证据的真实性和关联性要件，不能证明新××公司向”深圳鼎××能源科技有限公司”或张某某送货，亦不能证明其主张的债权债务关系。（三）张某某从未以所谓”深圳鼎××能源科技有限公司”的名义对外从事过经营活动，新××公司亦无法予以有效举证，所以新××公司的所谓债权应该向实际收货人主张，而非张某某。（四）新××公司提交的订购合同、收款收据、对账单和发票均为其单方制作，且其未能提交任何有效的证据佐证每一张收款收据和发票对应的订购合同、送货记录、付款记录，因此收款收据和发票缺少证据的真实性和关联性要件，不能证明新××公司与捷×公司进行交易，亦不能证明新××公司与深圳鼎××能源科技有限公司或张某某进行交易及其主张的债权债务关系。（五）新××公司提交的付款计划书系他人所为，真实性无法确认且没有盖章或张某某的任何授权证明，缺少证据的真实性要件，不能证明新××公司与”深圳鼎××能源科技有限公司”存在债权债务关系。二、至今为止，所谓”深圳鼎××能源科技有限公司”从未开展经营活动，新××公司与张某某之间不存在债权债务关系。新××公司未能提交任何有效证据证明其与”深圳鼎××能源科技有限公司”之间存在交易活动及债权债务关系，其所主张债权不属于”深圳鼎××能源科技有限公司”设立过程中产生的债权债务纠纷，因此新××公司与张某某之间不存在债权债务关系，不应由张某某承担偿还责任。请求：1、撤销原判；2、改判张某某无需向新××公司支付货款人民币189000元及利息；3、判令新××公司承担本案一审和二审诉讼费、财产保全费。
被上诉人新××公司书面辩称：一、一审法院认定事实清楚，对张某某的无理诉求应予驳回。（一）张某某在一审中明确承认张某某等六名投资人在2008年9月至2009年8月期间所签订的《股东决议》、《声明》、《退股协议书》等多份涉及”深圳市鼎××能源有限公司”投资人权利义务的协议和法律文件的真实性，这些协议或文件均表明张某某是”深圳市鼎××能源有限公司”的实际投资人。（二）新××公司提交的表明其与”深圳市鼎××能源有限公司”存在债权债务关系的《产品订购合同》、《对账单》多数是传真件，而传真件本身就是原件，订购方”深圳市鼎××能源有限公司”还在《产品订购合同》中要求”请确认签字盖章后回传”，而且在双方2009年7月31日的《对账单》并非传真件，而是加盖公章的原始文件。这一点在一审法庭上已经得到确认。因此，张某某认为”重要证据均没有原件，缺少证据的真实性要件”的说法是不能成立的。（三）”深圳市鼎××能源有限公司”的员工在新××公司依约向”深圳市鼎××能源有限公司”送货的《送货单》客户栏签收，”深圳市鼎××能源有限公司”在双方《对账单》上对货款签章确认，这些证据足以证明新××公司向”深圳市鼎××能源有限公司”交付了货物，双方之间存在债权债务关系。（四）新××公司提交法庭的订购合同、送货单、收款收据、对账单和发票等证据均形成完整的证据链，可以有效的证明新××公司与”深圳市鼎××能源有限公司”之间存在真实的债权债务关系。二、一审法院判决张某某应当承担”深圳市鼎××能源有限公司”的债务，于法有据，应予维持。（一）张某某与其他五名投资共同签订的《股东决议》、《声明》、《补充协议》、《退股协议书》的多份法律文件，已经清晰的表明”深圳市鼎××能源有限公司”是一家尽管尚未注册，但已经开展生产经营活动的企业，张某某认为”深圳市鼎××能源有限公司”从未开展经营活动的说法，是完全不能成立的。（二）”深圳市鼎××能源有限公司”在尚未进行工商登记注册前即开展生产经营活动，该企业在法律上实际上属于合伙性质，张某某作为”深圳市鼎××能源有限公司”的实际投资人，应当与其他投资人一起，对于”深圳市鼎××能源有限公司”的债务承担连带清偿责任。一审法院判决张某某应当向新××公司承担债务清偿责任，于法有据。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判，以维护新××公司的合法权益。
原审被告捷×公司未进行书面及口头答辩。
除以下事实外，本院对原审查明的其余事实予以确认：2009年8月10日的”申明”上，张某某与刘某某、张某、孙某某、徐某、张冲某将公司名称写为”深圳鼎××能源科技有限公司”。
另查明：新××公司提交的签订日期分别为2009年3月23日、2009年4月21日、2009年5月4日、2009年5月27日四份《产品订购合同》上均注明：请确认签字盖章后回传。该合同上除新××公司印章外，均盖有”深圳鼎××能源科技有限公司业务章”，张某在第一、三份合同上签名，杨某某、彭某某分别在其余合同上签名。
本院认为，本案争议焦点为：1、新××公司对张某某等人拟设立的”深圳鼎××能源科技有限公司”的债权是否真实存在；2、张某某承担还款责任是否符合法律规定。
新××公司提交的与”深圳鼎××能源科技有限公司”签订的《产品订购合同》虽不能显示为原件，但因该合同上注明：请确认签字盖章后回传。该合同上亦已加盖了”深圳鼎××能源有限公司业务章”，并有该公司发起人之一张某等人签名确认。按上述”回传”之意，该合同新××公司解释为传真件应为合理。新××公司提交的对账单上亦有”深圳鼎××能源有限公司”业务章以及捷×公司业务专用章，虽非原件，但张某某不能提交反驳证据否定该证据真实性，新××公司主张该证据同为传真形成亦应成立。本院对上述证据均予采信。此外，新××公司还予提交了有”深圳鼎××能源有限公司”员工签收的送货单原件以及孙某某代”深圳鼎××能源有限公司”出具的《付款计划书》原件等证据印证”深圳鼎××能源有限公司”欠款的事实。由此，新××公司证据已经形成证据链足以证明”深圳鼎××能源有限公司”欠款事实的存在，张某某称一审认定的事实缺乏证据证明的主张，本院不予支持。因”深圳鼎××能源有限公司”以及”深圳鼎××能源科技有限公司”均未成立，张某某等设立公司过程中，公司名称出现变化或不一致亦属正常。不论以何名称对外进行交易，均不影响拟设立公司因设立所产生债务由发起人对外连带承担的后果。虽然张某某已经于2009年8月10日退出发起，但本案债务形成于张某某参与发起期间，故张某某对本案债务负有责任。除张某某外，尚有刘某某、张某、孙某某、徐某、张冲某亦为发起人，原审虽未追加其余五人为本案当事人，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条”公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人第设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”之规定，原审判决张某某对本案债务承担清偿责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4080元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 利 萍
审判员 袁 洪 涛
审判员 吴 心 斌
二〇一一年五月三十日
书记员 陈敏慧（兼）