湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0321民初266号
原告：马某甲，女，1973年8月16日出生，汉族，湘潭县人，居民，住广州市天河区，现住湘潭县。
委托诉讼代理人：郝宇峰，湖南潭州律师事务所律师。
被告：马某乙（曾用名马碧文），男，1962年3月24日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县白石镇，现住湘潭县易俗河镇。
委托诉讼代理人：陈江南，湖南方正圆律师事务所律师。
原告马某甲与被告马某乙继承及共有纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马某甲及委托诉讼代理人郝宇峰、被告马某乙及委托诉讼代理人陈江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某甲向本院提出诉讼请求：1、依法分割被继承人的位于广州市天河区员村一横路*号大院*号之一***号房产[产权证号：（1996）穗房地证字02***87]；2、依法判令被告返还原告合法继承被继续人的财产包括银行存款、工资、丧扶费合计87789.77元；3、本案诉讼费、诉前保全费由被告承担。事实和理由：原告马某甲与被告马某乙系同胞兄妹关系，被继承人马某丙、周某某是原、被告的父、母亲。1996年，两被继承人及原告共同出资购买了位于广州市天河区员村一横路*号大院*号之一***号房产[产权证号：（1996）穂房地证字02***87，面积63.65㎡]，约定原告享有该套房产的三分之一的产权份额，余下三分之二的产权份额归父母共同所有，房屋所有人登记在父亲马某丙名下。2007年，母亲周某某去世。2017年8月，父亲马某丙去世。两被继承人留有该套房屋，另被继承人马某丙去世后留有银行存款120000元，广州市天河区退休职工管理服务中心补发工资11029.54元，发放丧扶费44550.01元，三项合计175579.55元。现因被继承人的遗产均由被告占据，严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告提起诉讼，请求法院依法分割上述遗产，要求被告返还应由原告合法继承的全部财产。
被告马某乙辩称：1、被告并未侵犯原告的已经合法继承的房产，因为继承及分割遗产并未开始，房产仍然登记在被继承人名下，故不存在侵权返还之诉的问题，房屋无需查封，诉前保全费应由原告自行承担。2、被告马某乙并没有将被继承人的银行存款、工资、丧扶费用占用，其无法返还。事实和理由：本案系遗产继承纠纷，而非侵占财产返还财产之诉。被继承人周某某于2007年逝世，产生第一次继承，因为没有留下遗嘱，故适用继承法中的法定继承原则继承；2017年8月，被继承人马某丙去世，其留下了遗嘱，应按其遗嘱处理其遗产。其在代书的遗嘱中，明确了个人资金安排：房租收取、退休金使用，存款及其他今后所有资金收入全权委托其孙子马某丁管理，用于他本人医疗护理及日常开支、百年后费用，其他人不得干涉、过问，如有结余，赠给马某丁。实质上，对于现金及未来的收入，其以遗赠的方式赠与了马某丁，马某丁亦同意接受该遗赠。故对已经遗赠的资产不存在继承。在代书遗嘱中，他对广州房产提出了如下分配方案：由儿子马某乙继承70%，女儿马某甲继承30%，而且要求儿女必须按上述比例的养老责任，否则视其所尽义务情况变化变更和否决其继承权。在2017年6月20日，离马某丙老人去世前的一个多月，马某丙老人因为马某甲在其生病时未过来，平常生活不闻不问，多次打电话给她不接也不回，他决定将他的产权即全部房屋的70%给护理他生活的人马某乙，与代书遗嘱一脉相承。在该份房产处理决定中，他开宗名义讲明了广州房产是他与周某某所有，否定了马某甲享有广州房产三分之一的产权。综上，请求法院根据查明的事实，根据继承法的规定，依法公正裁决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的证据。1、2016年4月17日的录像，拟证明马某丙认可原告对广州的房屋享有三分之一的产权，因该录像中马某丙的言论被其以后的文字表述取代，故对该证明目的不予采信。2、2016年4月17日的马某丙所出具的收条，拟证明马某丙书面认可原告对广州的房屋享有三分之一的产权，因收条的内容被马某丙后来的文字表述取代，故对该收条的证明目的不予采信。3、原告申请本院调查马某丙去世后的银行流水信息，拟证明马某丙的存款遗产情况，本院经调查，2017年7月31日以后，邮政银行湘潭县支行没有马某丙账号的取款信息，湘潭天易农村商业银行取款为11万元。被告认为该信息无需调取，因马某丙对资金处置有遗赠内容。本院对调取证据所确认的事实予以采纳。4、2017年2月10日马某丙所书遗嘱，拟证明原告对马某丙的财产有一半的继承权。被告认可其真实性，但认为不能达到原告的证明目的。本院对其真实性予以认定，其证明目的需结合马某丙前后的表述综合认定。5、马某丙2015年至2017年的住院、出院记录，拟证明马某丙患有脑萎缩、脑白质变性，2017年6月20日其所书写的《房产处决定》非其真实意思表示。被告对病历资料的真实性无异议，但每次均是治疗好后才出院，不能证明2017年6月20日马某丙书写遗嘱时神志不清。本院对病历的真实性予以认定，对原告的证明目的不予采纳。二、被告提交的证据。1、2016年11月11日由廖铁军代书的马某丙遗嘱，同时申请证人廖铁军、曹新秋、周海泉、马石凡、马建锋出庭作证，拟证明代书遗嘱是由两个以上的见证人在场，其中一人代书，并注明了年月日，其他见证人和遗嘱人签名，符合继承法第十七条的规定，在该遗嘱中，马某丙将个人资金做了安排，委托马某丁全权管理，并将该款剩余部分遗赠马某丁，其以前所有口头和书面承诺无效，可视子女是否尽义务情况，变更或否决子女的继承权。原告对该遗嘱第二项第三点最后一句话“如有结余，赠给马某丁”有异议，认为此处字迹明显与其他字迹不相符合，故对该句话的真实性不予认可，对其他内容没有异议。因原告未申请对此处笔迹进行鉴定，本院结合证人证言，对该代书遗嘱予以认定。2、2017年6月20日马某丙所书《房产处决定》，拟证明广州市天河区一横路*号大院*号之***号房屋系马某丙与周某某所有，马某丙根据马某甲的尽义务情况，剥夺了马某甲对其拥有的房屋份额的继承权，实质否定了马某甲享有广州市天河区员村一横路*号大院*号之***号房屋三分之一的产权，与代书遗嘱中遗赠给马某丁的剩余款项不相矛盾。原告对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该决定不得与马某丙配偶的法定继承混为一谈，该决定能够证明原告应当分配的遗产至少占37%，同时原告申请对该证据是否系马某丙书写进行鉴定。本院经委托鉴定后的鉴定意见为：《房产处决定》中“马某丙”的签名及内容等字迹与样本上马某丙书写的字迹是同一人所写。故本院对该证据予以认定。3、房产证及购房明细，拟证明登记在马某丙名下的房产系马某丙与周某某共有，以及购房资金支付情况。原告认为不能达到被告的证明目的，原告的出资是直接给马某丙和周某某，不能证明原告没有出资。因原告未提供出资的证据，故本院对该证据予以采信。4、马某丁接受马某丙老人遗赠的说明，拟证明马某丁同意接受遗赠，马某丙的资金剩余部分已经按遗赠执行。原告对该证据不予认可，认为马某丙2016年11月所作的遗嘱与2017年2月所作的遗嘱相矛盾，应当以2017年2月的遗嘱为准，故马某丙的遗产应当在除去个人生活和去世安葬费用后以2017年2月份的遗嘱为准。本院认为该说明系马某丁的单方承诺和自认，对该说明的真实性予以认定，至于财产如何处理需根据财产的性质并结合其他证据进行。5、马某丙逝世后支出，拟证明老人百年后的各项支出为92823元。原告认为没有相应的票据支持，系被告个人所为，不予认可。本院认为该支出符合当地风俗，予以认定。6、马石凡、周顺泉的证明各一份，周海泉、马建锋的亲情调解经过说明一份，拟证明2017年4月马某丙住院时，给马某甲打电话，她不接，马某甲不护理老人；2006年周某某住院的时候马某甲对周某某极不耐烦；2016年11月9日家人亲属调解处理予盾时，喊马某甲来参加调解，她不积极。原告对该三份证据均有异议，认为不能达到被告的证明目的。本院认为该三份证据均属证人证言，证人未到庭接受质询，本院不予采信。
根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定案件事实如下：马某甲与马某乙系兄妹关系，其母亲周某某于2007年去世，父亲马某丙于2017年7月31日去世。马某丙、周某某于1996年6月购买了位于广州市天河区员村一横路*号大院*号楼***房（房地产证号：穗房地证字02***87号，面积63.65㎡）。马某丙去世后留有生前存款120000元，原、被告均认可在马某丙安葬后，由被告领取了丧抚费48000元。2016年4月17日，马某丙向马某甲出具收条一份，其内容为“广州市的房产证我从惠玲手里收回自己保管，广州的房产惠玲有三分之一的产权”。2016年11月11日，由时任湘潭县白石镇马家堰村支部书记廖铁军执笔代书马某丙遗嘱，马石凡、周海泉、马建锋、曹新秋在场见证。遗嘱的主要内容为：“因我（指马某丙）年岁已高、身体患病，目前神志清楚，再三考虑，决定立此唯一遗嘱。一、房屋安排：1、白石镇马家堰村罗家组老屋系我儿子马某乙共同出资所建，只能归马某乙所有。2、广州市天河区员村一横路7号大院50号之一401号房由儿子马某乙继承70%，女儿马某甲继承30%。在我生前，他们俩人必须承担以上比例养老责任，否则，我将视其所尽义务情况变更和否决其继承权。二、个人资金安排：1、房屋租金我生前由我本人收取使用。2、本人退休金由我用于日常生活费用。3、本人现有存款贰拾叁万元整，及其他今后所有资金收入全权委托孙子马某丁管理，用于本人医疗护理及日常开支百年后费用。其他人无权干涉过问，如有结余，赠给马某丁。4、以前所有口头或文字承诺一律无效，以此遗嘱为准。此遗嘱唯一壹份正本，经所有签字人合议决定交由马某乙保管。立遗嘱人：马某丙，立遗嘱地址白石镇马家堰村罗家组老屋家”并有见证人马石凡、周海泉、马建锋、曹新秋及代笔人廖铁军签名按捺手印。2017年2月10日，马某丙亲笔手写遗嘱一份，其内容为“我百年后，我的财产必文和惠玲各有一半的继承权”，该遗嘱留在原告处。2017年6月20日，马某丙亲笔书写《房产处决定》，其内容为“广州市天河区元村一横路七号大院50之一401房是我与周某某所有周爱已死所产生的产权发生继承，马某丙继承周爱的40%，马某乙继承30%，马某甲继承30%，我生病未过节平常生活马某甲不闻不问，我多次打电话给她，不接也不回，我决定我的产权即全部房屋的70%所有权给护理我生活的人马某乙”。该决定留在被告处。原告申请对该决定是否系马某丙书写进行鉴定。本院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：《房产处决定》中“马某丙”的签名及内容等字迹与样本上马某丙书写的字迹是同一人所写。原告支付鉴定费5900元。
2018年1月11日，原告向本院提出诉前财产保全申请，要求对广州市天河区员村一横路*号大院*号楼***房采取保全措施，本院于2018年1月12日下达裁定，对该房屋予以查封。案件申请费5000元，由原告负担。
本院认为：本案涉及到周某某、马某丙死亡时遗留的财产处置及马某丙死亡后丧扶费的分割问题。对遗留财产的处置应依照继承的相关规定处理，对丧扶费应依照共有的相关规定分割，故本案案由应定为继承及共有纠纷。
对本案争议的焦点，本院分析如下：一、马某丙的留下的遗嘱和字条的效力问题。2016年4月17日，马某丙向马某甲出具收条一份，其内容为“广州市的房产证我从惠玲手里收回自己保管，广州的房产惠玲有三分之一的产权”。该条据被后来的代书遗嘱及《房产处决定》中否定，即代书遗嘱有“以前所有口头或文字承诺一律无效，以此遗嘱为准”的条款，《房产处决定》中确认“广州市天河区元村一横路*号大院*之一***房是我与周某某所有”，故该收条中“广州的房产惠玲有三分之一的产权”已失去效力。2016年11月11日的代书遗嘱，该遗嘱形式符合法律规定，且见证人均出庭作证，内容系马某丙真实意思的表示，故该代书遗嘱具有法律效力。2017年2月10日，马某丙手写遗嘱一份，其内容为“我百年后，我的财产必文和惠玲各有一半的继承权”，因该遗嘱未列明财产的具体内容，且与前后的遗嘱相矛盾，故无法作为分割财产的依据。2017年6月20日，马某丙书写《房产处决定》一份，该决定经鉴定系马某丙所写，为马某丙最后一份遗嘱，该《房产处决定》变更了代书遗嘱关于广州房产的处理方案，故对广州房产的处理应以此决定为准，但该决定中处分了房产中属周某某的部分，该部分应认定无效。
二、本案涉及财产的分割问题。位于广州市天河区员村一横路*号大院*号楼***房产，虽原告认为其有三分之一的产权，但未提供充分证据证实，且产权证登记在马某丙名下，马某丙曾有认可原告有三分之一产权的言词，但在代书遗嘱中声明以前所有口头或文字承诺一律无效，且最后一份遗嘱中又明确该房产属马某丙与周某某所有，故该房产应为马某丙与周某某的共同财产。周某某先于马某丙死亡，未留有遗嘱，故对属周某某的部分应按法定继承处理，即由第一顺序继承人马某丙、马某乙、马某甲均等继承，每人可继承该房产一半的三分之一。马某丙死亡后，对属马某丙的部分按马某丙最后的遗嘱处理，即属马某丙的部分全部归马某乙。故该房产原告可分割六分之一的份额，被告可分割六分之五的份额。对马某丙死亡后所留生前银行存款12万元，该存款属遗产，马某丙已在代书遗嘱中写明，用于本人医疗护理及日常开支百年后费用，其他人无权干涉过问，如有结余，赠给马某丁。马某丁所写说明表示将存款12万元取出，用于安葬开支92823元，剩余27177元接受赠与。故该剩余部分属遗赠范围，不存在分割。原、被告均认可在马某丙安葬后，由被告领取了丧扶费48000元，该财产系马某丙死亡后相关部门发放的丧葬费及抚恤费用，非死者生前财产，但可参照遗产进行分割，原告可分得24000元。至于白石镇马家堰村罗家组的老屋，代书遗嘱已明确只能归马某乙所有，且原告未表示异议，故该老屋归被告所有。
三、诉前财产保全申请费5000元负担问题。本院在本案诉讼前依原告的申请对广州市天河区员村一横路*号大院*号楼***房产进行了查封，原告缴纳了申请费5000元，但原告并没有证据证明被告有转移、变买、毁损该房产的情形，故原告要求被告负担的理由不充分，该笔费用应由原告自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第十七条第三款、第二十条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，判决如下：
一、广州市天河区员村一横路*号大院*号楼***房(房地产证号：穗房地证字02***87号，面积63.65㎡)归马某乙、马某甲共有，马某乙占六分之五的份额，马某甲占六分之一的份额；
二、马某乙在本判决生效后十日内给付马某甲丧扶费分割款24000元；
三、驳回马某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7552元，由马某甲负担5800元，马某乙负担1752元；鉴定费5900元，由马某甲负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 贺伏元
审 判 员 胡康宁
人民陪审员 李 灿
二〇一八年八月二日
代理书记员 叶炎辉
附判决依据法律条文：
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。
立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
《中华人民共和国民法通则》
第七十八条财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。