云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云25刑终211号
原公诉机关云南省元阳县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）红河州建设工程技术经济咨询中心，组织机构代码67360624-2。
单位地址：蒙自市仁里路龙泰花园B3-7号。
法定代理人颜某。
诉讼代理人王伟忠，男，1963年3月18日生，云南省开远市人，系红河州建设工程技术经济咨询中心办公室主任。
上诉人（原审被告人）颜某（曾用名：颜映忠），男，1968年7月17日出生，汉族，大专文化，红河州建设工程技术经济咨询中心法定代表人，云南道同工程项目管理咨询有限公司法定代表人，住开远市。2015年5月26日因涉嫌行贿罪经元阳县人民检察院决定被刑事拘留，同年5月29日经元阳县人民检察院决定被取保候审。
辩护人雷彬，云南法砝码律师事务所律师。
云南省元阳县人民法院审理云南省元阳县人民检察院指控原审被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心、原审被告人颜某犯单位行贿罪一案，于二Ｏ一六年五月十八日作出（2015）元刑初字第88号刑事判决。原审被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心、原审被告人颜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，经对上诉人颜某进行讯问，听取诉讼代理人、辩护人意见。本案现已审理终结。
原判认定：2007年，被告人颜某与周某认为工程造价市场不错，想成立公司做工程造价业务，考虑到后续要办理工程造价资质的事宜及业务的开展，故邀约时任红河州住房和城乡建设局标准定额站站长及红河州建设工程造价咨询中心主任王某1加入，王某1同意后，以颜某的名义注册成立了个人独资企业即被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心，登记注册资本500000元。被告单位于2007年8月30日注册成立后，王某2提出要占公司35％的股份，给周某占公司25％股份，颜某占40％的股份，因需要王某1帮助办理资质及业务介绍，颜某、周某同意王某1的要求，约定三人共同出资100000元，其中周某出资25000元，王某2出资35000元（王某2实际交给颜某出资款1800元，但未作登记）。随后在申报“工程造价乙级资质”过程中，被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心因是个人独资企业，不符合“注册到公司的造价师人数不低于出资总人数的60％，且出资额不低于注册资本总额的60％”的申请条件，为此，王某2帮助介绍了有造价师资格的人员注册到红河州建设工程技术经济咨询中心，并带颜某到昆明找省住建厅定额处具体办理工程造价资质的人员吃饭，打电话联系协调关系。不久后，红河州建设工程技术经济咨询中心的“工程造价乙级资质”顺利办成。2011年4月7日，被告单位被红河州建设工程造价咨询中心批准成为红河州建设工程工程量清单及拦标价实质性备案审查单位成员库成员。在被告单位的经营过程中，王云峰为咨询中心先后介绍了泸西教育局教学楼装修、蒙自大河地产办公室装修及红河州公安局职工住宿区等造价业务。2011年至2015年被告人颜某按约定股份先后六次从被告单位获利中共送给王某21946500元，扣除王某2实际出资1800元的比例分配额73800元，为1872700元。
2014年5月26日颜某到红河州人民检察院接受调查，在拘传前主动交代自己的犯罪事实。
另查明，红河州住房和城乡建设局标准定额站的工作职责主要是对标准定额和造价的管理，红河州建设工程造价咨询中心主要是开展工程造价业务。被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心向云南省住房和城乡建设厅标准定额处提交的工程造价咨询企业资质申请材料已被销毁。
原审法院认定上述事实的证据，有到案经过、户口证明、营业执照、组织机构代码、工程造价资质证书、准予注销登记通知书、准予个人独资企业登记决定书、加盟协议书、建设部、省建设厅和红河州人民政府相关文件、建设工程造价咨询合同、记账凭证、证人证言、被告人供述等。
原审法院根据上述认定事实，认为被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心为谋取不正当利益，利用国家工作人员王某2的便利条件，并通过其他国家工作人员职务上的行为，在不具备“工程造价资质”的情况下取得“工程造价资质”，王某2还为红河州建设工程技术经济咨询中心介绍了工程造价业务，使被告单位获取了利益，被告单位所得利益中分给王某2的1872700元，应认定为被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心的行贿金额，被告人颜某是被告单位实施犯罪的法定代表人和直接责任人，被告单位及被告人均构成单位行贿罪，依法应追究其刑事责任。被告人颜某在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪，有悔罪表现，可对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第三百九十条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第(一)项、第十九条第二款之规定，判决：一、被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心犯单位行贿罪，判处罚金人民币960000元。二、被告人颜某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，依法实行社区矫正；并处罚金人民币150000元。
宣判后，被告单位红河州建设工程技术经济咨询中心和被告人颜某均以“1、原判认定事实和适用法律错误，根据两高的相关司法解释，被告单位的行贿金额只应是送给王某1股份的3.32万元，所分红利应属孳息，不应计入犯罪数额；2、原判对上诉人公司罚金过重，上诉人颜某在追诉前主动交待行贿行为，对侦破王某2受贿案起关键作用，可免除处罚”等为理由，提出上诉，要求二审改判。
辩护人雷彬以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉单位红河州建设工程技术经济咨询中心和上诉人颜某单位行贿的事实清楚。所采信证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉单位（原审被告单位）红河州建设工程技术经济咨询中心为谋取不正当利益，该中心法定代表人颜某以给予时任红河州住建局标准定额站站长王某2股份，王某2则利用职务便利，介绍造价师到上诉单位虚假注册，并到省住建厅协调关系，使红河州建设工程技术经济咨询中心在不具备申请条件的情况下违规取得“工程造价资质”，在后续经营中王某2还利用职务便利条件，为红河州建设工程技术经济咨询中心获取了工程造价业务，使红河州建设工程技术经济咨询中心非法获利，颜某先后以股份分红形式送给王某2人民币1872700元，红河州建设工程技术经济咨询中心的行为构成单位行贿罪，颜某作单位法定代表人和行贿的直接责任人，构成单位行贿罪，均依法应追究刑事责任。
上诉单位、上诉人及辩护人关于行贿金额只应是3.32万元，所分红利应属孳息，不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，红河州建设工程技术经济咨询中心系个人独资企业，法定代表人为颜某，颜某与王某2私下约定股份，王某2仅出资1800元，其余为空股，且约定的股份未进行登记转让，不能进行市场流通和内部再转让，因此，对约定的股份王某2只能通过分红获得利益，红河州建设工程技术经济咨询中心先后送给王某2的分红款应认定为行贿款。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉单位、上诉人及辩护人关于原判对上诉单位判处罚金过重，上诉人颜某在追诉前主动交待行贿行为，对侦破王某2受贿案起关键作用，可免除处罚的上诉理由和辩护意见，经查，红河州建设工程技术经济咨询中心先后多次行贿红河州住建局标准定额站站长王某2人民币187万余元，属情节严重，本案系检察机关在办案中发现上诉人颜某及上诉单位涉嫌行贿，通知颜某到案调查，颜某在被拘传前主动供述了行贿犯罪事实，依法不应认定为在被追诉前主动交待行贿行为，但可认定为自首，可从轻或减轻处罚，一审对该情节已作从轻判处，无证据证实颜某对侦破王某2受贿案起关键作用，故一审对颜某以犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，量刑适当，对上诉单位及上诉人判处的罚金虽在法定幅度之内，但根据本案具体情况和罪刑相适应原则，一审判处罚金过重，本院依法改判，予以减轻。故上诉单位、上诉人及辩护人认为罚金过重的意见部分成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，对上诉人量刑适当。审判程序合法。但判处的罚金数额不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十七第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省元阳县人民法院（2015）元刑初字第88号刑事判决。
二、上诉单位（原审被告单位）红河州建设工程技术经济咨询中心犯单位行贿罪，判处罚金人民币70万元。
（罚金限于判决生效之日起30日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）颜某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李盛
审判员 许兵
审判员 ＸＸ
二Ｏ二Ｏ一六年八月二十三日
书记员 丁磊