江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终205号
上诉人（原审被告）：陈小媚，个体户。
委托代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈新根，新余市旅游发展委员会干部。
委托代理人：肖平，江西袁河律师事务所律师。
原审被告：肖陈杰。系上诉人陈小媚之子。
法定代理人：陈小媚，系原审被告肖陈杰之母。
原审被告：戴有香。
原审被告：肖俊。
原审被告：肖芳芳。
上诉人陈某因民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈某及其委托代理人陈华，被上诉人陈新根及其委托代理人肖平，原审被告肖陈杰的法定代理人陈某到庭参加诉讼。原审被告戴某、肖俊、肖芳芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，肖某因生意需资金周转向陈新根借款，2013年11月19日，陈新根转账20万元至肖某中国银行账户，2013年11月20日肖某出具借条给陈新根，借条内容为：“今借到陈新根现金人民币贰拾万元整。”2014年1月3日，陈新根向其朋友陈立本出具借条：“今借到陈立本现金贰拾万元整，两个月后归还。”陈新根通过其朋友陈立本于同日汇款20万元至肖某中国农业银行账户，同日，肖某出具借条给陈新根，内容载明：“今借到陈新根现金人民币贰拾万元整。”2014年1月27日，陈新根妻子彭晓红转账3万元至肖某中国银行账户。
2012年起，陈某与肖某开始同居，并租住于新余市城北广场法院宿舍2栋3单元2楼东房屋（房东户名ＸＸ学）共同生活。2013年4月10日，陈某与渝水区国有资产监督管理局签订《资产租赁合同书》租赁店面经营“陶一郎”瓷砖店，2013年5月14日肖某从其交通银行账户将店面租金34650元汇入区建设局会计阮淑娟代收账户。2013年5月29日，肖某使用其农商银行卡通过POS机消费支付182900元购房款购买红海*名仕公馆15-2-1003住房一套（房屋产权证号S0**，产权人登记为肖某）。同日，该商品房开发商江西红海房地产开发集团有限公司新余分公司向陈某出具了一张该房首付款21万元的收款收据，因陈某银行信用问题无法从银行取得按揭贷款，江西红海房地产开发集团有限公司新余分公司于2013年8月2日再以肖某的名义开具了一张该房首付款21万元的收款收据，并向中国农业银行新余市分行办理贷款按揭；2013年8月18日陈某在致农行新余市分行《联系人情况及承诺》上签字认可其作为肖某房屋银行按揭贷款的联系人，该套商品房房贷的还款账号的户名为陈某，且有过部分还款记录，该套商品房房贷还款账号对应了该套商品房房贷的贷款账号（1438，户名：肖某）。2013年12月3日，陈某为名仕公馆住房装修，与新余市福临门家私装饰有限公司签订订货合同，2014年1月27日，肖某通过中国银行账户付款2万元至福临门公司。2014年1月6日，陈某与佛山市世辉家具有限公司签订订货单，由肖某从其农业银行账户付款8800元。同日，陈某与佛山市乐从国际家私城签订订货单，由肖某从其农业银行账户付款13800元。2014年1月20日，肖某为名仕公馆住房（15-2-1003）家装购买腾达电器家电通过工商银行卡支付40500元。2013年4月25日、6月27日、10月11日肖某从其农业银行账户分别汇款60800元、9558元、58000元。2014年1月30日肖某从其建设银行账户汇款29800元至佛山林绍艳账户支付瓷砖进货款。2014年1月27日，陈新根妻子彭晓红转款3万元至肖某该中国银行账户，同日，肖某用该中国银行银行卡刷卡付款2万元至福临门公司用于名仕公馆房屋装修。2014年1月8日，肖某从其工商银行账户汇款23794元转入佛山汉泸陶瓷有限公司庄璋账户支付进货款，2014年3月8日，肖某从其工商银行账户汇款1150元转入樟树市双马建材营销部陈昌民账户支付进货款。2014年3月12日，肖某进行手术，陈某在肖某手术知情同意书及新余市人民医院病危通知书等相关文书上的亲属或家属或监护人等签名处签名。2014年3月13日，肖某因病去世。另查明，肖陈杰为陈某与肖某非婚生子，肖忠某系亲属有母亲戴某、与前妻婚生子肖俊、婚生女肖芳芳。
原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。陈新根与肖某间借贷关系系双方当事人真实意思表示，属有效的民事行为。本案争议焦点为1、陈新根借给肖某的借款数额应如何认定？2、陈新根要求陈某承担还款责任有何事实及法律依据？3、肖陈杰、戴某、肖俊、肖芳芳对陈新根所主张借款是否应承担还款责任？对于第一个争议焦点，陈某表示对肖某借款不知情，且对2014年1月3日借款20万元有异议，因该笔款项非从陈新根账户而是陈立本账户汇入肖某账户且汇款单上注明用途为货款。根据肖某出具给陈新根的两张借条、陈新根出具给陈立本的借条及该借条出具时间，与2张银行汇款凭证可佐证陈新根借款给肖某40万元的事实。关于2014年1月27日的陈新根妻子彭晓红转账给肖某3万元款项的性质，虽然陈某主张该款项不是借款，但其与肖某在该款项发生的时候存在同居关系且共同生活，亦没有提出相关证据佐证该借款关系存在合理性怀疑，且陈某承认陈新根与其不存在生意等业务上的往来，陈新根也未在陈某与肖某经营的瓷砖店内购买过瓷砖，结合查询肖某在中国银行、工商银行、农业银行、建设银行、新余农商行的账户在2014年1月27日至2014年3月13日肖某去世之日的交易记录，未发现有肖某向陈新根归还该3万元的交易记录，故，对该转账的3万元应认定为肖某的借款。故，对陈新根陈述肖某向其借款43万元的主张，予以确认。
对于第二个争议焦点，依据肖某银行卡支付款项流向能反映肖某替陈某支付陶瓷店经营进货款项、店面租金以及房屋装修费用，结合陈某签订的订货合同或订货单，可知肖某和陈某在2012年至2014年3月13日两人同居期间，共同经营“陶一郎”瓷砖店，虽然红海*名仕公馆15-2-1003住房一套（房屋产权证号S0**）的产权人登记为肖某，但是从该套商品房房贷的首付款的两张21万元的收款收据及还款账号及部分陈某还款记录，可知，该套商品房为肖某和陈某共同购置，属肖某和陈某共同财产。故进一步可知，在肖某和陈某于2012年至2014年3月13日同居期间，两人在经济上发生混同，且陈某与肖某共同生活育有非婚生子肖陈杰，双方亦构成同居关系。但是作为借款人的陈新根，在借出款项后，在肖某或陈某不明确告知且在肖某已病逝的情况下，不可能清楚肖某或陈某对借款的使用用途及流向，依据《最高人民法院﹤关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见﹥》第10条“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理，同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”、第11条“解除非法同居关系时，同居期间为生产、生活而形成的债权、债务关系，可按共同债权、债务处理”之规定，红海*名仕公馆15-2-1003住房一套（房屋产权证号S0**，产权人登记为肖某）为肖某和陈某共同购置，属肖某和陈某共同的共同财产。根据已查明的事实，2012年至2014年3月8日期间，肖某与陈某支付陶瓷店经营的进货款项、店面租金以及房屋装修费用及红海*名仕公馆15-2-1003住房首付款21万元属两人同居期间为生产、生活支付的款项。虽然本案所涉借款系肖某所借，但于2012年至2014年3月8日期间形成的该款项所代表的财产或利益为陈某受益且至今部分财产或利益为其所掌控，故该期间形成的财产或利益应用于偿还肖某和陈某于2012年至2014年3月13日同居期间为生产、生活而形成的债务。肖某与陈某于2012年至2014年3月8日期间已查明的该款项所代表的财产或利益为：34650元＋21万元＋2万元＋8800元＋13800元＋40500元＋60800元＋9558元＋58000元＋29800元＋23794元＋2万元＋1150元＝530852元。陈某应在本案已查明的与肖某同居期间为两人生产、生活支付的款项530852元内向肖某和陈某于2012年至2014年3月13日同居期间为生产、生活而形成债务的债权人承担偿还责任。因另一案黎春平［所涉原审案号：（2014）渝民初字第00807号，所涉重审案号：（2014）渝民重字第00027号］与本案同时起诉主张对肖某的债权，黎春平起诉主张债权为54万元，经原审法院重审审理认定借款标的为54万元。根据现有证据，本案陈新根、（2014）渝民重字第00027号案件中黎春平与肖某均未约定案件所涉借款的借款期限，且陈新根、黎春平原审起诉立案之日均为2014年3月27日，该日应视为两人正式催告还款义务人归还借款之日，且陈新根、黎春平的债权均未设立担保，亦未约定清偿顺序，在此情形下，根据债权平等原则，陈新根、黎春平在两案件中所涉及的债权应按比例从陈某应负责偿还的530852元中先予偿还，剩余债权由两人在肖某遗产范围内另寻法律途径主张权利。本案陈新根在陈某处可享有的债权为：［43万÷（54万＋43万）］530852元＝235326元。对陈新根要求该借款计算相应银行贷款利息的诉请，因肖某出具给陈新根的借条内容及转账凭证中未约定借款利息及借款期限，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，本案所涉借款在陈新根正式催告之前应视为不定期无息贷款不需支付利息，在正式催告之后，应按银行同类贷款的利率计息，因陈新根未提交正式向肖某催告归还借款的相关证据，故本院以陈新根原审起诉立案之日（2014年3月27日）视为正式催告还款义务人归还借款之日。故对陈新根该诉请，原审法院支持该借款陈某并应按年利率6%向陈新根支付以235326元借款为本金自2014年3月27日（陈新根起诉立案之日）起计算至借款实际还清之日止的利息。
对于第三个争议焦点，因戴某、肖俊、肖芳芳在本案审理中书面声明确认放弃继承肖某遗产，且陈新根无证据证明戴某、肖俊、肖芳芳已继承了肖某的遗产，依照《中华人民共和国继承法》有关规定，其对上述债务不负责偿还，对陈新根要求戴某、肖俊、肖芳芳对肖某债务承担偿还责任的诉讼主张不予支持。肖陈杰未声明放弃对肖某遗产继承的权利，其应在继承肖某的遗产范围内对陈新根主张的债务承担还款责任；根据庭审中查明，肖某身后遗产尚未进行清算，陈新根亦未提供证据证实肖某遗产范围，待肖某个人财产清算确定后，陈新根可就肖某名下财产在肖陈杰继承肖某遗产范围内另寻法律途径主张权利，故对陈新根要求肖陈杰对肖某债务承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。另待肖某个人财产清算确定后，陈新根可就其对肖某享有的剩余债权在肖某遗产范围内另寻法律途径主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院﹤关于审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见﹥》第十条、第十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈某应于判决生效之日起十日内归还陈新根人民币235326元，并应按年利率6%向陈新根支付以235326元借款为本金自2014年3月27日起计算至借款实际还清之日止的利息；二、驳回陈新根对肖陈杰、戴某、肖俊、肖芳芳的诉讼请求；三、驳回陈新根的其他诉讼请求。案件受理费7750元，陈新根承担3509元，陈某承担4241元。
宣判后，陈某不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第一项，并改判驳回陈新根对陈某的诉讼请求，一、二审诉讼费由陈新根承担。事实与理由：一、原审判决认定肖某向陈新根借款43万元依据不足。1、关于肖某分别于2013年11月20日及2014年1月3日向陈新根借款20万元的真实性存在疑问。首先陈某不知道该两笔借款存在，更没有使用过该笔借款，也从未听肖某提起，该两笔借款无论真假均与陈某无关；其次，2014年1月3日，虽然肖某向陈新根出具了一张20万元的借条，但是没有肖某转账的证据，不能确认借款的真实性；再次，陈新根向原审法院提供的该笔借款的进账单不仅转账人不是陈新根，且转账凭证上明确注明该20万元为货款，而非借款，因肖某已经死亡，无法确定其与汇款人之间的关系及款项性质。2、2014年1月27日陈新根妻子向肖某转账3万元，没有其他证据佐证，不能证明该款为陈新根借款。二、陈某与肖某没有以夫妻名义共同生活，更没有共同经营“陶一郎”瓷砖店，即使肖某向陈新根借款43万元，该借款也不是为了所谓的共同生活、共同经营所形成的债务，而是属于肖某个人债务，与陈某无关。1、根据1989年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记，而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的相关规定，债权人应当就构成同居期间双方共同债务承担相应的举证责任。2、陈某与肖某虽为恋爱关系，但是并未在一起共同生活，陈新根原审所举证据也不能证明双方共同生活的事实。首先，双方在未婚的情况下于2013年5月生育一子，但是不能证明双方有共同生活的事实。其次，陈新根申请的证人及肖某的病例证实陈某与肖某之间以老公老婆相称呼，但是也不能证实双方在一起共同生活，而现实生活中，也存在开玩笑以夫妻相称的情况；再次，证人证言很多内容均是听肖某说的，属于传来证据，且做了虚假陈述，现肖某已死亡，无法核实证人证言真实性。3、“陶一郎”瓷砖店是陈某与前夫胡长根开办，后于2010年离婚时，法院判决该店归陈某所有，此后该店一直由陈某经营，且法院在判决陈某离婚时同时判决其前夫给付陈某65万元，不存在经营困难的情形，该店经营状况良好，也不需要向外借款等，陈某不存在与肖某共同经营的事实。即使肖某代付货款也属于赠与关系，且因双方属于恋人关系，陈某通过肖某的账户支付房屋租金和货款，但是这些钱实际上是陈某的存款和做生意的流水款，仅是借用了肖某的银行账户而已。陈新根称肖某以瓷砖店经营困难为由向其借款，其并无证据证实，肖某本就是一名商人，对外也有投资，其向陈新根的借款用于其个人对外投资，与瓷砖店经营无关。三、原审判决认定肖某向陈新根借款用于支付名仕公馆首付款182900元，属于为共同生活的支出，因此21万元应由肖某与陈某共同偿还与事实不符。1、名仕公馆的住房不是死者肖某所购买，因陈某被银行列为黑名单无法在银行办理按揭贷款，因而借用肖某的名义通过银行按揭购买住房，所以购房合同上房主姓名写的是肖某，但购房的首付款实际是陈某用做生意的钱支付的，该房屋的实际所有人是陈某。2、根据陈新根提供的证据，肖某银行账户的转账金额仅为182900元，即便要认定改款为共同债务的话，也只能认定该182900元为共同债务，且陈某作为共同债务人也仅承担该债务的一半，另一半应由死者肖某的继承人在继承财产的范围内承担。3、即使肖某所借款项属实，也不能在证明该款系用于购买房屋和装修，也可能是用于肖某的对外个人投资。
陈新根辩称：一、肖某向陈新根借款43万元有借条、转账凭证为证，事实清楚，证据充分，足以认定。二、陈某与肖某以夫妻名义共同生活、共同经营陶瓷店；名仕公馆的商品房及其部分装修是由肖某购置和出资装修的，肖某与陈某在同居期间经济上财产混同。三、肖某与陈某自2012年1月份至2014年3月同居期间因共同生产、生活形成的债务应由同居期间形成的财产予以偿还，陈某对此依法应承担共同还款责任。
肖陈杰没有异议。
戴某、肖俊、肖芳芳未向本院提交书面答辩意见。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案所涉借款是否属实，借款数额应如何确定？二、陈新根要求陈某对肖某所借款项承担共同还款责任是否具有事实及法律依据？
陈某、陈新根、肖陈杰、戴某、肖俊、肖芳芳均未向本院提交新的证据材料。
庭后，本院依法向案外人陈立本询问了相关情况，陈立本陈述其于2014年1月3日转至肖某名下的20万元款项系其受陈新根的指示而转入，且该款为陈新根向陈立本的借款。陈立本的陈述可以与陈新根原一审提交的其向陈立本出具的借条相印证，对该事实予以确认。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。关于本案所涉借款是否属实及借款数额应如何确定的问题。肖某于2013年11月20日向陈新根借款20万元，该笔借款有肖某出具的借条及转账凭证为证，对该笔借款的真实性予以认定；后肖某又于2014年1月3日向陈新根借款20万元，陈新根向案外人陈立本借款20万元用于支付该款并指示陈立本直接将20万元转至肖某银行账户，后肖某向陈新根出具借条一张予以确认收到借款，案外人陈立本对陈新根向其出具的借条的真实性及其系受陈新根指示将款项汇至肖某银行账户的事实均没有异议，故陈新根已经履行交付借款的义务，对肖某该笔借款的真实性亦应予以认定。至于陈新根的妻子彭晓红于2014年1月27日向陈新根转账支付3万元款项性质的问题，因陈某并无证据证明肖某与彭晓红之间存在其他法律关系及该款系用于偿还双方之间的其他债务，陈新根提出该3万元为借款且能作出合理解释，故该3万元应认定肖某向陈新根的借款。综上，肖某于2013年11月20日、2014年1月3日及2014年1月27日分三次共计向陈新根借款43万元事实清楚，证据充分，应予认定。
关于陈新根要求陈某对肖某所借上述款项承担共同还款责任是否具有事实及法律依据的问题。对于陈某提出其与肖某并未共同生活，也没有共同经营瓷砖店，肖某所借款项属于肖某个人债务，与陈某无关的主张，根据原审简员芽、熊伟、游永平的证人证言，陈某在肖某手术知情同意书及新余市人民医院病危通知书等相关文书上的亲属或家属或监护人等处签名，双方于2013年5月6日生育一子肖陈杰及肖某通过其银行账户为陈某经营的陶瓷店支付进货款项、店面租金及以肖某名义购买红海*名仕公馆15-2-1003住房并通过肖某账户支付的住房首付款182900元等事实，足以认定双方虽未办理结婚登记，但是在2012年至2014年3月8日期间以夫妻名义共同生活，且同居期间双方经济上存在混同，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的相关规定，同居期间为生产、生活而形成的债权、债务关系，依法应按照共同债权、债务处理。原审已查明，肖某在两人同居期间为共同生活、生产共计支出款项530852元，陈某应在此范围内对双方同居期间为生产、生活而形成的债务承担共同偿还责任。因另案（黎春平起诉陈某民间借贷纠纷一案，案号为（2015）渝民重字第00027号）同样涉及到陈某与肖某同居生活期间的债务问题，原审法院根据同等情况下本案陈新根债权所占比例认定陈某应偿还的债务部分金额为235326元，并应从本案原审起诉立案之日按年利率6%计算支付逾期付款利息并无不当，陈某该主张与事实不符，不予支持。另对于陈某提出肖某所借上述款项是用于其个人对外投资，与陈某无关，且上述通过肖某银行账户支付的货款、购房款等款项，实际上是陈某的存款和做生意的流水款，仅是借用了肖某的银行账户而已，即使肖某代付货款也属于赠与关系等主张，因其并未提供证据证明肖某向陈新根所借款项系用于其个人对外投资，且其亦无证据证明通过肖某银行账户支出的上述款项的所有人实际是陈某或者双方存在赠与关系等，对其该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费6160元，由上诉人陈某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 军
代理审判员 邓花平
代理审判员 刘 欢
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 敖蒙娜