深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0303刑初2165号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人徐新芬，女，1985年4月20日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：广东省梅州市丰顺县。因本案，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
被告人徐镇君，男，1997年3月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省梅州市丰顺县。因本案，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
辩护人王斌，广东建鹏律师事务所律师，执业证号14403201410064277。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2017]2485号起诉书指控被告人徐新芬、徐镇君犯假冒注册商标罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人徐新芬、被告人徐镇君及其辩护人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：
2016年3月以来，被告人徐新芬租住本市罗湖区笋岗村桃花园小区19栋501房，雇佣被告人徐镇君实施假冒注册商标的违法行为以牟利。被告人徐新芬通过微信联系卖家购入假冒注册商标的“魅族”牌手机配件，由徐镇君进行组装、翻新后，再由徐新芬通过注册的淘宝网店对外销售非法牟利。同年10月3日，证人刘某1通过徐新芬的淘宝网店“数码淘萱萱”，以人民币789元的价格购买一部“魅族note3”手机。同年10月12日，刘某1发现所购手机系假冒商品后向公安机关举报。经侦查，民警于当日将徐新芬、徐镇君抓获归案，并从罗湖区笋岗村桃花园小区19栋501、204房缴获用于销售的魅蓝2手机19台、假冒魅蓝note3手机15台、手机盖200块、以及手机配件、作案工具一批。
经鉴定，现场缴获的34部“魅族”手机、200块手机后盖均系假冒注册商标的商品。经被告人徐新芬对3间销售假冒注册商标的淘宝网店销售记录进行辨认统计，自2016年7月至10月期间，网店销售的假冒魅族2、魅蓝3、魅蓝note3手机（除去刷单部分的金额）金额合计人民币807136元。根据其实际销售假冒商品中间价统计，现场缴获的19台魅蓝2手机、15台假冒魅蓝note3手机合计价值人民币21813元。
为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1、物证：涉案魅蓝note3手机后壳14个、魅蓝2手机后壳105个、魅蓝3手机后壳81个、魅蓝note3手机16台、电脑3台、魅蓝2手机的包装盒55个、魅蓝3手机的包装盒30个、魅族2手机19台、魅蓝3手机的包装盒23个、魅蓝2手机19台；2、书证：受案登记表、立案决定书、深圳市鑫鼎程知识产权代理有限公司出具的鉴定证明、价格证明、营业执照、授权书、承诺书，珠海市魅族科技有限公司出具的请求书、营业执照、商标注册证，搜查证和搜查笔录，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，手机照片、淘宝店铺简介、购买魅族手机订单详情、快递单、联保购物小票等，淘宝店铺截图，现场查获物品的照片，被告人徐新芬、徐镇君的身份信息，违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，翠竹派出所出具的情况说明，提取笔录及淘宝网店交易明细；3、证人证言：证人刘某1的证言，公安民警出具的抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人徐新芬、徐镇君的供述与辩解；5、勘验、检查笔录：现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片；6、视听资料、电子数据：淘宝网店的截图的光盘一张，支付宝网络技术有限公司提供的账户“cool心恒”“xu霞xu3”“数码淘萱萱”的注册信息、登陆日志、交易记录更改情况及账户明细更改情况的光盘一张。
公诉机关认为，被告人徐新芬、徐镇君无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人徐镇君在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人徐新芬、徐镇君归案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，是坦白，可以从轻处罚。据此，公诉机关诉请本院依法判处。
被告人徐新芬承认控罪，但对指控的事实及证据有异议。辩称：指控的销售金额为807136元，对指控数额没有异议，但是销售的魅蓝note3中只有部分是翻新的；销售的魅蓝3全部是新机的，因此实际销售翻新手机的金额没有指控那么多。
被告人徐镇君承认控罪，对指控的基本事实及证据无异议。辩称：其实际是从2016年8月开始才开始从事翻新手机的。
被告人徐镇君的辩护人为其辩护称：对指控徐镇君涉嫌假冒注册商标的商品罪，辩护人对此没有异议，但依据本案犯罪事实和证据，辩护人认为依法可以对其从轻、减轻处罚或者处以缓刑。一、被告人徐新芬、徐镇君涉案非法经营数额仅为161362元，现场查获的21813元尚未销售出去，社会危害性不大。根据翠竹派出所2017年3月9日出具的“关于徐新芬、徐镇君假冒注册商标案销售记录的情况说明”，徐新芬“数码淘萱萱”、“新联通讯数码城”以及“心恒数码通讯”淘宝网店的销售记录，三家网店销售假冒魅族手机（除去刷单）的金额，合计为139549元。而起诉书中却指控，自2016年7月至10月期间，网店销售的假冒魅族2、魅蓝3、魅蓝note3手机（除去刷单）金额合计806347元。这两个数值差异较大。辩护人认为，翠竹派出所出具的《情况说明》更符合事实，理由如下：1、根据被告人徐新芬、徐镇君的口供，他们虽然有翻新魅族手机的行为，但为了网店销售量，她也会从华强北购买全新的魅族手机进行销售，其中全新手机包括魅族3和魅族note3两种型号；2、公诉机关计算时，将魅蓝3也列为假冒注册商标的商品，但根据现场查获的物证，并没有魅蓝3这种型号而被告人徐新芬、徐镇君当庭供述未翻新过此种型号手机，因此，没有客观证据确凿证明，网店上销售的魅蓝3是假冒注册商标的商品，计算涉案金额时应当将魅蓝3的部分扣除；3、被告人徐新芬和徐镇君在口供中多次交代，其网店销售的魅蓝note3有新机，而且，现场查获的魅族note3的手机经鉴定为翻新机，但该鉴定证明是被害单位授权的知识产权代理公司出具，不具有客观性、不排除这些note3中有全新的手机。由此可见，网上销售记录中魅蓝note3的销售记录中确有部分是新机，公诉机关应当将这部分新机扣除。如果最终无法查清哪些是新机，哪些是翻新机，则根据对被告人有利的原则，魅蓝note3的销售记录均应从涉案金额中扣除；4、根据徐新芬的口供及辨认记录，网上销售的魅族2全部都是翻新机，而扣除刷单后的魅族2的销售记录为人民币139549元。辩护人认为该部分销售记录证据确凿，应当认定为徐新芬等人销售假冒魅族手机的金额。综合现场查获的价值21813元的假冒手机以及网上销售的139549元，徐新芬和徐镇君实际的非法经营数额应为161362元,数额较小。而且，其中现场查获的21813元假冒商品并未销售出去，没流入社会，危害性不大。二、被告人徐新芬和徐镇君从事假冒注册商标的商品行为，是从华强北购买二手机然后经过翻新后进行销售，每部手机的获利3%左右，实际获利较少。三、徐镇君是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。徐镇君是给徐新芬打工的，仅负责手机的翻新工作而不负责销售，至案发时他才刚去了一个多月，仅领了一个月的工资3800元，其行为属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。四、徐镇君如实供述自己的罪行，属坦白，庭审中也自愿认罪，悔罪表现明显，依法可从轻处罚。五、涉案商品虽是假冒产品，但并无严重质量问题,其行为的社会危害性较小。六、徐镇君没有前科，属初犯、偶犯，此次犯罪主要是对知识产权保护的法律认识不足所致。徐镇君年仅20岁，年少无知，在此之前，他一向遵纪守法，从未被司法机关处理过，没有任何前科。经过在看守所内的羁押和学习，其既受到了惩罚，也对相关法律已经有了较为清醒的认识。七、徐镇君及其家属愿意主动缴纳罚金。综上，辩护人认为被告人徐镇君犯罪行为固然为法律难容，理应惩处，但被告人涉案金额不大，且具有多项从轻、减轻处罚情节。因此，恳请法庭能对其宽大处理，或判处缓刑，以达到惩罚和教育相结合的目的。
经审理查明，公诉机关指控被告人徐新芬、徐镇君犯假冒注册商标的商品罪的事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。
另查明，商标“魅族”注册人珠海市魅族科技有限公司，商标注册证号6849473，核定使用商品为第9类，有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日；商标“MEIZU”注册人珠海市魅族科技有限公司，商标注册证号6849474，核定使用商品为第9类，有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日。2016年10月12日，珠海市魅族科技有限公司授权深圳市鑫鼎程知识产权代理有限公司对制造、销售假冒侵权的“魅族”“MEIZU”手机及其配件的单位采取法律措施，具体权限包括向工商行政管理部门、知识产权主管部门、质量技术监督主管部门、市场监管部门、公安机关、著作权主管部门、海关等政府主管部门提交有关侵权行为的投诉、报案，向有关部门提取侵权产品样品并对涉嫌侵权的产品进行鉴定及出具鉴定报告、价格说明、未授权申明等。2016年10月14日，深圳市鑫鼎程知识产权代理有限公司向深圳市公安局罗湖分局出具鉴定证明，现场查扣的带有“MEIZU”商标的手机34部、手机壳200块为假冒珠海市魅族科技有限公司注册商标的产品。
本院认为，被告人徐新芬、徐镇君未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人徐新芬、徐镇君犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐新芬起主要作用，系主犯；被告人徐镇君受雇佣从事犯罪，起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐新芬、徐镇君自愿认罪，可从酌情轻处罚。被告人徐新芬及被告人徐镇君的辩护人认为，公诉机关所认定的非法经营数额中包括了被告人销售的全新手机（其中魅蓝3系列全部是新机、魅蓝note3系列有部分是新机）的数额，全新手机不是侵权产品，因此相关数额应当从非法经营的数额里面扣除，经查，被告人徐新芬在侦查及庭审阶段供述均确认其在淘宝网销售上述带有“MEIZU”商标的手机没有获得过商标所有人的许可。二被告人虽供述部分手机产品非侵权产品，但是二被告人均不能说明上述手机产品的合法来源，且至庭审之日也未能提供能证明上述产品具有合法来源的票据凭证。另从现场查扣的手机产品来看，现场查扣的魅蓝2系列手机、魅蓝note3系列手机均为假冒注册商标的侵权产品，且现场查扣准备用于假冒手机的魅蓝3手机壳、魅蓝3手机包装盒能印证其假冒的魅蓝3系列手机的事实，故关于被告人徐新芬及被告人徐镇君的辩护人的上述辩解，除二被告人供述外，没有证据相关证据予以佐证，本院对该辩解不予采纳，对公诉机关指控的犯罪数额依法予以认定。被告人徐新芬、徐镇君归案后，具有悔罪表现，并能积极预缴罚金，认罪认罚，符合缓刑条件，依法可以适用缓刑，给予其悔过自新机会。对被告人徐镇君的辩护人认为徐镇君系从犯且认罪悔罪，请求从宽处理的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条，第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐新芬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴人民币十万元，剩余罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
被告人徐镇君犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、现场缴获的假冒注册商标的手机、手机配件、手机包装盒、电脑等物品，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 苏 宏
人民陪审员 邓泽佐
人民陪审员 钟悦欢
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 焦恩贝