＼n北京市高级人民法院
＼ n 行 政 判 决 书
＼n（2015）高行（知）终字第1056号＼n上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。＼n法定代表人何训班，主任。＼n委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。＼n委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。＼n被上诉人（原审原告）陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路50号金桥国际广场2幢1单元8层。＼n法定代表人屈国强，董事长。＼n委托代理人李栋，北京昂达国际知识产权代理有限公司职员。＼n委托代理人王超，陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司法务经历。＼n原审第三人丁小莹。＼n委托代理人林伟波，北京润茵博雅国际知识产权代理有限公司职员。＼n上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第243号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系陕西阿瓦山寨品牌投资有限公司（简称阿瓦山寨公司）申请注册的“阿里山寨”商标，申请号为4418529，申请日为2004年12月16日，指定使用服务为第43类的餐厅、茶馆、酒吧等，初审公告时间为2008年11月21日。丁小莹于法定异议期内提出异议。＼n2011年11月7日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第42363号《“阿里山寨”商标异议裁定书》（简称第42363号裁定），根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条的规定，裁定：丁小莹所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。＼n丁小莹不服商标局第42363号裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是：被异议商标由丁小莹独创，阿瓦山寨公司申请注册被异议商标的时间晚于丁小莹对该商标的实际使用时间，丁小莹“阿里山寨”商标在当地餐饮业有较大知名度，被异议商标构成对丁小莹商标的恶意抢注。综上，依据2001年《商标法》第三十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求不予核准被异议商标注册。＼n在行政程序中，丁小莹向商标评审委员会提交以下主要证据：营业执照、组织机构代码、企业名称预先核准通知书、装修协议、《消防安全检查意见书》、促销协议等，其中三门峡电视公共频道广告部出具《广告播出证明》，证明阿里山寨米面食府（鱼头王）于2004年12月10日至2005年1月9日在三门峡电视公共频道做了内容为“店内特色及开业活动”的广告。＼n2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第86582号《关于第4418529号“阿里山寨”商标异议复审裁定书》（简称第86582号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的相关规定具体内容在2001年《商标法》中均有相应规定予以体现，故将依据2001年《商标法》的相关规定予以审理。丁小莹提交的证据中企业名称预先核准通知书、《消防安全检查意见书》时间均早于被异议商标申请日，结合三门峡电视台公共频道广告部提供的播出证明可以证明在被异议商标申请注册前，丁小莹已将“阿里山寨”商标使用于餐馆等服务上并具有一定影响，阿瓦山寨公司作为与丁小莹同处一省的同行业者对此应当知晓，被异议商标与丁小莹“阿里山寨”商标相同，该商标使用于餐馆等服务上易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。被异议商标的注册已构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。＼n阿瓦山寨公司不服第86582号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第86582号裁定。＼n原审诉讼中，原审法院为核实商标评审委员会向阿瓦山寨公司送达异议答辩通知等事宜，于2014年9月25日组织了包括丁小莹在内的各方当事人谈话。针对商标评审委员会提交的《发文清单》，阿瓦山寨公司表示“从这个邮戳看是没问题，但是寄到哪个地址了，我们不清楚，商标局这两年寄错的也不少”。另外，根据谈话了解以及丁小莹在行政程序中提交的商标异议复审申请中的陈述，丁小莹称其系在2004年9月经多方了解后决定从事湘菜经营，并准备加盟阿瓦山寨公司在当地经营的餐饮连锁，后因深入了解后决定不加盟该连锁，转而独资创办一家新的餐饮企业，并以“阿里山寨”商标作为企业字号。＼n原审法院另查，商标评审委员会提交的《发文清单》中记载了发文号、收文单位等信息，但没有记载发文内容及发文地址等信息。＼n北京市第一中级人民法院认为，阿瓦山寨公司主张未收到案件相关材料，从而送达程序违法的，商标评审委员会应当提供证据证明其邮寄的案件相关材料已经被签收或者提供其他能够证明收到或视为送达的证据。商标评审委员会提交的发文清单等内部流程材料或者其将案件相关材料交邮且未被退件的证据，均不足以证明已经送达。本案中，商标评审委员会据以证明其完成送达的《发文清单》中，既未记载发文地址，又未记载发文内容，故在案证据尚不足以证明商标评审委员会向阿瓦山寨公司送达过异议复审答辩通知书，商标评审委员会送达程序违法，应予纠正。阿瓦山寨公司的相关主张有事实和法律依据，应予支持。＼n丁小莹提交的证据多形成于被异议商标申请注册日之后或不能显示具体时间，其提交的装修协议等证据不属于对商标的使用，而三门峡电视公共频道广告部出具的《广告播出证明》虽然能够证明丁小莹在2004年12月10日开始在地方电视台对“阿里山寨”文字商标进行了宣传，但上述《广告播出证明》仅记载有：“广告客户为阿里山寨米面食府（鱼头王），广告内容为店内特色及开业活动”，且未提供相应的宣传片截图，故以上述《广告播出证明》证明丁小莹在被异议商标申请注册日之前使用“阿里山寨”商标已具有一定的影响力，证据不足。而且上述电视台播出广告时间始于2004年12月10日，而被异议商标于2004年12月16日申请注册，间隔时间仅6天，时间较短，不足以证明阿瓦山寨公司在申请注册被异议商标时已知晓丁小莹使用的“阿里山寨”商标，亦不足以证明阿瓦山寨公司申请注册被异议商标具有明显恶意，相反，丁小莹并未对商谈加盟阿瓦山寨公司“阿瓦山寨”餐饮连锁店未果后，转而开设“阿里山寨”餐饮店作出创意说明及合理解释。综合考虑上述因素，现有证据尚不足以证明丁小莹在被异议商标申请注册日以前，将“阿里山寨”文字商标使用在与被异议商标指定使用服务相同或类似的服务上，已具有一定的影响。商标评审委员会相关认定错误，依法应予纠正。＼n综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第86582号裁定；二、商标评审委员会针对丁小莹提出的被异议商标异议复审申请重新作出裁定。＼n商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第86582号裁定。其主要上诉理由是：一、丁小莹提交的企业名称预先核准通知书、《消防安全检查意见书》时间均早于被异议商标申请日，结合三门峡电视台公共频道广告部提供的播出证明可以证明在被异议商标申请日前，丁小莹已将“阿里山寨”商标使用于餐馆等服务上，并具有一定影响。阿瓦山寨公司作为与丁小莹同处一省的同行业者对此应当知晓。被异议商标与丁小莹“阿里山寨”商标相同，该商标使用于餐馆等服务上易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。被异议商标的注册已构成2001年《商标法》第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。二、商标评审委员会提交的发文清单并非本案内部流程材料，而是邮局邮寄材料后返给商标评审委员会的邮寄清单，上有邮局签章证明其送达。商标评审委员会向邮局提交的地址为按照阿瓦山寨公司填写的被异议商标档案打印内容，邮局提供给商标评审委员会的发文清单只是记载发文事实，无法穷尽所有内容，故原审法院关于商标评审委员会程序违法的事实不能成立。＼n阿瓦山寨公司和丁小莹服从原审判决。＼n经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标档案、第42363号裁定、商标异议复审申请书、第86582号裁定、阿瓦山寨公司和丁小莹向商标评审委员会提交的证据、发文清单以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。＼n另查：商标评审委员会向原审法院提交的发文清单上盖有邮局印戳，但仅记载发文号、申请日期、收文单位、商标名称、注册号、类号、承办人，并未记载所发文件的名称，也未记载收文单位的地址。＼n丁小莹向商标评审委员会提交的企业名称预先核准通知书上记载的通知时间是2004年11月11日，《消防安全检查意见书》的落款时间是2004年12月3日。＼n上述事实，有发文清单、企业名称预先核准通知书和《消防安全检查意见书》在案佐证。＼n本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》虽已于2014年5月1日施行，但本案第86582号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。＼n根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。＼n上述规定中的“有一定影响”，是指相关商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等，且能够使一定范围的相关公众知晓该商标，进而对商品来源加以区分。＼n本案中，虽然丁小莹提交的企业名称预先核准通知书和《消防安全检查意见书》显示的通知时间和落款时间均早于被异议商标申请日，但仅凭时间的先后尚不足以证明丁小莹在先使用的“阿里山寨”商标已经具有一定影响。除此以外，丁小莹提交的三门峡电视公告频道广告部出具的证明，并无其他证据佐证，且该证明仅能证明丁小莹通过广告宣传“阿里山寨”商标的时间早于被异议商标申请日六天，并未证明广告的具体时长，加之广告的地域范围三门峡市并非阿瓦山寨公司所在的陕西省地域内。因此，仅凭上述证据确不足以证明丁小莹的“阿里山寨”商标在被异议商标申请日前已经成为2001年《商标法》第三十一条所指“有一定影响”的商标。原审法院就此所作认定正确，应予维持。商标评审委员会的相关上诉理由，依据不足，不能成立。＼n参照《商标评审规则（2005）》第十九条的规定，评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人，限其自收到申请书副本之日起30日内向商标评审委员会提交答辩书，并按照申请人的数量提交相应份数的副本；期满未提交或逾期提交的，视为放弃答辩。＼n商标评审程序中邮寄的商标评审案件受理通知书、举证通知书、答辩通知书、证据交换通知书和证据等案件相关材料均以当事人收到作为送达标准。当事人主张未收到案件相关材料，从而送达程序违法的，商标评审委员会应当提供证据证明其邮寄的案件相关材料已经被签收或者提供其他能够证明收到或视为送达的证据。＼n本案中，商标评审委员会提交的发文清单虽然加盖了邮局的印戳，但并未记载发文内容和收文单位地址，也无收文单位签收的记载，故该发文清单尚不足以证明商标评审委员会向阿瓦山寨公司送达了异议复审答辩通知书。原审法院就此认定商标评审委员会送达程序违法是正确的。商标评审委员会有关的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。＼n综上，商标评审委员会的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长谢甄珂＼n代理审判员钟鸣＼n代理审判员袁相军＼n二〇一四年四月三十日＼n书记员王晓颖