河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第330号
上诉人（原审被告）：保定意源达电力设备制造有限公司；。
法定代表人：孙卫杰，总经理。
委托代理人：佟亚涛，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：沧州晟鑫电子设备有限公司；，
法定代表人：牛勋明，经理。
委托代理人：张炜，河北瑞方律师事务所律师。
上诉人保定意源达电力设备制造有限公司（以下简称意源达公司）因与被上诉人沧州晟鑫电子设备有限公司（以下简称晟鑫公司）加工合同纠纷一案，不服青县人民法院（2013）青民初字第3389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
晟鑫公司原审诉称，2011年底至2012年末双方发生加工机箱高低柜等业务关系，晟鑫公司根据双方签订的加工合同及意源达公司提供的加工图纸进行了加工并将加工物送至意源达公司。晟鑫公司为意源达公司共加工价值99751元的机箱高低柜等，意源达公司已付49819元，尚欠49932元。请求法院依法判令意源达公司给付加工费49932及违约金20000元并承担诉讼费。
意源达公司原审辩称，晟鑫公司诉请的加工费数额与事实不符，主张的违约金过高。晟鑫公司主张的49932元的加工费包括了价值25932元的六个机箱柜（干变外壳），因意源达公司未与晟鑫公司签订2012年3月20日的六个机箱柜（干变外壳）的加工合同，而是晟鑫公司送到意源达公司暂时存放的，该款不应支付，反而晟鑫公司应当向意源达公司支付保管费。累计至今意源达公司已付加工费50429元，未支付23390元。意源达公司未支付加工费并非故意，而是由于晟鑫公司依据2012年5月18日订立的加工合同向意源达公司交付的加工物存在质量问题，意源达公司多次要求进行修理，晟鑫公司未予配合，造成意源达公司向第三方交货逾期，产生重大违约风险，意源达公司未支付加工费是履行抗辩权的行为。
原审查明，晟鑫公司与意源达公司存在加工高低压柜干变外壳等机箱业务关系。2011年12月20日至2012年5月25日，双方共签订5份机箱加工合同。合同除约定了承揽物的名称、规格、单价、总价款外，还约定了按图纸验收，验收期限为7日；货到后付清全部货款；需方未按约定付款，每逾期一日按2％加罚等。合同签订后，截止2013年1月5日晟鑫公司按约共加工了价值99751元的高低压柜干变外壳等，经验收后，意源达公司给晟鑫公司出具了入库单。意源达公司分别于2012年4月11日付款19819元、2013年1月21日付款30610元，至今尚欠49322元。
上述事实由加工合同、入库单、增值税发票及庭审笔录予以证实。
原审认为，双方签订的加工合同为双方真实意思的表示，双方应全面履行合同义务。意源达公司欠晟鑫公司机箱加工款49322元的事实清楚、证据充分，应按约给付，其违约应承担违约责任，但合同约定罚金以及晟鑫公司主张的违约金20000元明显过高，酌定为10000元。鉴于承揽物为特定物，意源达公司于2013年1月5日已实际收取六个机箱柜，且在给晟鑫公司出具的入库单中写明承揽物单价、总价款，该行为表明其认可该加工内容，故其以未签订合同、为晟鑫公司暂时保管的理由不能成立。双方已在加工合同中明确约定了7曰的验收期限，在该期限内意源达公司未提出异议，应视为对质量的认可，其称2012年5月18日加工合同的加工物存在质量问题，造成其逾期交货，产生违约风险，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、一百五十八条之规定，判决：
意源达公司给付晟鑫公司机箱加工款49322元并支付违约金10000元，于判决生效之日起三日内履行。案件受理费1050元，财产保全费620元均由意源达公司负担。
意源达公司不服原审判决，上诉称：1、上诉人于2011年12月20日与被上诉人晟鑫公司之间建立了加工业务关系，双方每一笔业务均经过双方订立加工合同，由被上诉人出具增值税发票，被上诉人将加工产品送至上诉人处，上诉人为被上诉人出具入库单，以及上诉人向被上诉人付款等步骤完成，由此形成了双方的交易习惯。2012年8月7日和2012年11月2日，被上诉人分两次将规格为1900×1500×2200的带底座铁外壳共6台暂存于上诉人处，上诉人向被上诉人出具入库单一张，为避免误解，入库单明确写明为“暂存”，双方之间形成了保管合同关系，而不是加工合同关系，理由是：上诉人与被上诉人之间从未就上述产品订立加工合同，被上诉人也未向上诉人出具过增值税发票，原审法院无视入款单中明确写明的“暂存”的事实就认定双方存在加工合同关系完全不符合双方的交易习惯，是错误的。2、原审判决上诉人承担10000元违约金，严重损害了上诉人的合法权益。
在本案诉讼中，上诉人意源达公司提出其在保定市南市区人民法院就本案争议的6台机箱外壳提起了保管合同纠纷之诉，认为该诉讼的审理结果对本案的审理结果有重大影响，故申请本案中止审理。
被上诉人晟鑫公司答辩认为，被上诉人将争议的6台机箱外壳送至上诉人处，上诉人为被上诉人出具了入库单，入款单中明确写明了单价、型号和加工费总额，上诉人如不认可被上诉人为其加工上述产品的事实，应当负举证责任；按照合同约定，逾期付款按日2%加罚，经计算罚金有十几万元，原审支持10000元并未违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2013年1月5日，上诉人意源达公司为被上诉人晟鑫公司出具入库单一份，在入库单中写有备注，内容为：“2012年8月7日、11月2日两次送来，暂存车间的”，入库单中写明规格、型号、数量以及价款，该6台机箱外壳的价值为25932元。对于该6台机箱外壳，被上诉人晟鑫公司没能提供双方之间订立的加工合同或其他有效证据以证明属于为上诉人意源达公司加工的产品。
自2011年12月20日至2012年5月25日，双方之间订立了四份加工合同，被上诉人陆续将加工产品运送至上诉人处，上诉人在此过程中两次付款，最后一次付款在2013年1月21日。根据合同中载明的价款及付款情况，上诉人尚欠被上诉人23390元加工费。
其他查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；……”，本案中，被上诉人晟鑫公司主张对于争议的6台机箱外壳与上诉人意源达公司之间存在加工合同关系，应当对此承担举证责任，被上诉人在本案诉讼中提供了一份2013年1月5日的入库单，入库单中明确写明是“暂存”，显然不是“收取”，借此被上诉人应当进一步举证以证明己方的主张，但是被上诉人没有提供出其他确实有效的证据以证明其主张，故此，对于争议的6台机箱外壳，本院无法确认是被上诉人为上诉人加工的产品。借此，被上诉人不能向上诉人主张该6台机箱外壳25932元的加工费。
关于违约金计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，本案中，双方约定逾期付款按日2%计算违约金，约定明显过高；被上诉人在原审主张20000元违约金，原审酌定支持被上诉人10000元违约金亦无法律依据。鉴于本案为因加工拖欠货款纠纷，被上诉人的损失为货款及逾期付款利息损失，违约金的数额应当以23390欠款额为基数，从上诉人最后一次付款开始起算，按照中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算至判决生效之日止。
本案事实已经查清，能够据此做出判决，不必以另一案的审理结果为依据，因此，上诉人提出本案中止审理的申请，本院不予准予。
综上，原判认定事实、适用法律均有错误之处，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青县人民法院（2013）青民初字第3389号民事判决；
二、上诉人保定意源达电力设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内给付被上诉人沧州晟鑫电子设备有限公司机箱加工费23390元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率上浮40%的1.3倍计算，从2013年1月21日计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1050元，保全费620元，由晟鑫公司负担500元，由意源达公司负担1170元；二审诉讼费1050元，由晟鑫公司负担700元，由意源达公司负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 张金平
审判员 纪俊阁
二〇一四年三月二十四日
书记员 冯金平