广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤53民终797号
上诉人（原审原告）：刘松新，男，1969年8月8日出生，住广东省云浮市云安县。
委托诉讼代理人：伍春风，北京德和衡（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云浮市云安区教育局。住所地：广东省云浮市云安区白沙塘行政区。
法定代表人：冯仕焕。
被上诉人（原审被告）：云浮市云安区富林镇中心小学。住所地：广东省云浮市云安区富林镇高一村委。
法定代表人：ＸＸ成。
上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡文，广东声捷律师事务所律师。
上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：苏献芝，广东声捷律师事务所律师。
上诉人刘松新因与被上诉人云浮市云安区教育局（以下简称云安区教育局）、云浮市云安区富林镇中心小学（以下简称富林镇中心小学）人事争议纠纷一案，不服云浮市云安区人民法院（2017）粤5303民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘松新及其委托诉讼代理人伍春风，被上诉人云安区教育局、富林镇中心小学的共同委托诉讼代理人胡文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘松新上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判令被上诉人富林镇中心小学解除与上诉人聘用合同的行为违反了劳动合同法，依法撤销该解除行为，双方的聘用合同继续履行；3、将一审判决第二项改判为“被上诉人富林镇中心小学应补发上诉人刘松新20**年4月1日至正常发工资期间的全部应发工资”；4、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决以“刘松新被发现违反计划生育政策的时间在富林镇中心小学与刘松新履行《云浮市事业单位聘用合同》期间”，作为被上诉人富林镇中心小学解除聘用合同事实依据之一予以确定，既混淆概念，也没有法律依据。因为“违反计划生育超生”与“被发现违反计划生育超生”是两个完全不同的概念。上诉人违反计划生育超生发生在1994年10月，在入职成为上诉人单位的教师之前。况且，即使上诉人在聘用期间违反计划生育，也没有违反聘用合同的约定和劳动合同法的规定。二、本案是劳动合同纠纷，应以《聘用合同》和《劳动合同法》为处理依据，而一审判决完全置《聘用合同》和《劳动合同法》的相关规定于不顾，错误使用行政法规、地方性法规，导致作出错误判决。理由如下：1、《事业单位人事管理条例》使用的主体是事业单位基于人事关系的工作人员，而上诉人是被上诉人富林镇中心小学基于劳动关系的工作人员，不是该条例的适用对象。2、因为违反计划生育超生只是一般违法，而根据《聘用合同》第七条和《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以单方解除合同的情形，有“劳动者被追究刑事责任”的情况，没有“劳动者一般违法”可以单方解除合同的规定。从而，用人单位以劳动者违反计划生育为由单方解除劳动合同无合同和法律依据。3、《事业单位人事管理条例》第十八条和《广东省人口和计划生育条例》第四十一条第一款明显与《聘用合同》第七条和《劳动合同法》第三十九条的规定不一致。而《劳动合同法》是法律，《事业单位人事管理条例》是行政法规，《广东省人口和计划生育条例》是地方性法规，显然，《劳动合同法》的位阶高，该两条例与《劳动合同法》存在冲突，根据立法法应适用位阶高的《劳动合同法》。因此，被上诉人富林镇中心小学单方解除上诉人的聘用合同违法，应予撤销。三、一审判决只支持补发上诉人7日的工资，明显不合理、不合法。上诉人从2017年4月份开始没上班的原因是被上诉人富林镇中心小学单方要求上诉人暂停工作所致，上诉人没有任何过错，且上诉人多次向被上诉人富林镇中心小学提出要求恢复上班，均被无理拒绝。上诉人主张补发2017年4月1日至正常发放工资时期间的全部应发工资合理合法。四、云安区卫生和计划生育局作出的社会抚养费征收决定已于2018年3月15日被云浮市中级人民法院作出的（2018）粤53行终2号生效判决予以撤销，因此，被上诉人作出开除决定、解除聘用合同的依据已经不成立，一审判决与此相关的事实依据也不成立。综上所述，请二审法院支持上诉人的诉请，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人云安区教育局书面辩称：一、针对刘松新的上诉理由回应如下：（一）、法律法规以及相关的政策纪律均无规定违法违纪行为发生于1994年10月就可以不作处理和不给予处分，给予刘松新以开除处分是依照现行有效的相关规定作出的。刘松新的违法违纪行为当时未被发现只是因为其隐瞒了，而且该行为处于持续状态，并未消除。（二）、本案是事业单位与其工作人员之间的争议，是人事争议，应适用人事法律。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。本案中，适用法律方面在人事法律法规中是有明确的规定可以适用的，因而适用国务院的《事业单位人事管理条例》和广东省人大的《广东省人口和计划生育条例》是合法、正确的。（三）、一审判决支持补发刘松新7日的工资是合理的。刘松新因违法违纪而被开除，丧失了工作资格，并且实际上班时间截止至2017年4月7日，补发其于2017年4月7日前7日视同上班时间的工资是合理的，但之后刘松新没有实际工作，要求补发工资则是不合理的，也没有法律依据。二、刘松新的上诉请求以及所陈述的事实和理由均不能成立。刘松新作为一个事业单位的工作人员，因有超计划生育的违法违纪行为而受到开除处分。根据有关法律规定，聘用单位与刘松新解除聘用合同，这是聘用单位执行法纪的合法行为，也是刘松新依法应承担的法律后果。刘松新的请求明显是与《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的精神相抵触，该纪要第41条更具体地明确了法律适用的规则：劳动人事争议仲裁机构、人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规和国家有关人事政策为依据，国家法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照部门规章、地方性法规、政府规章及人事管理规范性文件处理。规章及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议类似的，可参照《劳动法》、《劳动合同法》等规定处理。在本案中，刘松新的行为应如何处理，在人事法律方面已有明确的规定，一审判决以及有关单位的处理是合法的、正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘松新的上诉理由及请求均不能成立，请求二审法院依法予以驳回。
被上诉人富林镇中心小学书面辩称，一、我方与刘松新解除聘用合同是执行法律的不二选择，不允许有其他结果。富林镇中心小学一个公益性的事业单位，有严格执行人事管理法律的职责，对于有违法违纪行为的工作人员，必须依法依规作出处理。刘松新原是一名人民教师，而人民教师是担负着教书育人的职责,是为人师表的高尚职业，国家和社会对于人们教师的品质操守和职业道德是有着很高要求的。因而有违法违纪行为的公办教师应与其他事业单位工作人员一样要承担有别于普通劳动者的法律责任。刘松新有违反计划生育法律法规的行为，已不符合成为事业单位工作人员的条件了，当初如果不是隐瞒了这一事实，其实不可能成为一名公办教师，可以认为刘松新当时是通过隐瞒违法事实才获得事业单位工作人员的资格的，后因被人举报并经查实，主管部门给予了相应的处分，我方根据《事业单位人事管理条例》和《广东省人口和计划生育条例》是必须依法解除与刘松新的聘用合同的，这是必然的法律后果，这一后果当然应该由行为人自己承担。《事业单位人事管理条例》第十八条规定是强制性规定，受到开除处分的，解除聘用合同，《广东省人口和计划生育条例》第四十一条也是强制性规定，国有企业事业单位人员超计划生育的，应当解除聘用合同，这些规定就是解除聘用合同的法律依据。二、一审判决是正确的，应予维持。一审判决认定“刘松新被发现违反计划生育政策的时间在富林镇中心小学与刘松新履行《云浮市事业单位聘用合同》期间”并无不当，刘松新被发现违反计划生育政策的时间确实是在富林镇中心小学工作期间，且刘松新的违法违纪行为是处于持续状态的，并未消除。有关的法律法规也没有可以免除刘松新的责任的规定，刘松新受到开除处分后，聘用合同当然要解除，不是使用什么概念后就可以不解除的。刘松新提出的以劳动法、劳动合同法的内容作为不能解除聘用合同的理由也是不能成立的。在适用法律方面，必须是按照所调整的法律关系来使用，而且是特别法优于普通法。对于本案的争议的处理，司法解释已有明确的规定，不容混淆。在人事争议案件中，实体处理应当适用人事方面的法律规定，只是程序方面可以适用劳动法、劳动合同法的相关规定，本案显然应适用人事管理的相关规定，一审判决并无错误。至于一审判决补发刘松新7日的工资，我方认为是合理合法的。刘松新于2017年4月7日才接到开除通知，之前可视为正常上班，但刘松新于2017年4月8日之后就没有资格工作，事实上也没有工作了，再提出要求补发工资就没有理由了。刘松新自称其有过错的主张也是不成立的，被开除的结果是刘松新自己的违法违纪行为导致的，有违法违纪行为的本身就是过错。综上，刘松新的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
刘松新向一审法院起诉请求：1、确认富林镇中心小学单方解除与刘松新的聘用合同的行为违反了劳动合同法，依法应予撤销；2、刘松新与富林镇中心小学的聘用合同继续履行；3、云安区教育局、富林镇中心小学补发刘松新的工资（自2017年4月停发工资时起至正常发放工资期间的全部应发工资）；4、本案诉讼费用由云安区教育局、富林镇中心小学承担。
一审法院认定事实：刘松新自1996年8月起在云安县教育局（今云安区教育局）属下事业单位富林镇中心小学工作。2011年1月1日，云安县教育局与刘松新签订《云浮市事业单位聘用合同》，约定由其聘用刘松新在富林镇小学部门从事专业技术岗的工作，期限自2010年12月1日至2013年11月30日止。2013年12月1日，富林镇中心小学与刘松新签订《云浮市事业单位聘用合同》，约定由其聘用刘松新在富林镇小学部门从事小学高级教师三级岗位的工作，期限自2013年12月1日至2018年11月30日止。
刘松新与妻子陈二妹于1991年8月8日办理结婚登记，1990年8月11日在未办理结婚登记手续的情况下生育第一孩刘德辉，于1992年10月26日生育第二孩刘德雄，于1994年10月9日生育第三孩刘德明。刘松新、陈二妹夫妇共生育三个子女。同时，刘松新在1998年和2008年计划生育清理清查调查时，隐瞒了生育第二孩刘德雄的事实。云浮市云安区卫生和计划生育局于2016年12月28日对刘松新夫妇发出超计划生育一个子女的社会抚养费征收决定书，认定刘松新违反计划生育政策，超计划生育一个子女。
2017年3月29日，云安区教育局作出云安区教[2017]6号《关于给予刘松新行政处罚开除处分的决定》，认定刘松新违反计划生育政策，超计划生育一个子女，给予刘松新行政开除的处分。2017年7月10日，富林镇中心小学作出《关于解除刘松新聘用合同通知》，宣布从2017年3月29日起解除其与刘松新于2013年12月1日签订的聘用合同。云安区教育局作出云安区教[2017]6号《关于给予刘松新行政开除处分的决定》已发生法律效力。
刘松新认为云安区教育局及富林镇中心小学单方解除合同违反了聘用合同的约定和劳动合同法的规定，向云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年10月13日作出云安区劳人仲案非终字[2017]22号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、富林镇中心小学与刘松新于2017年3月29日起依法解除的事业单位聘用合同不能撤销。二、富林镇中心小学与刘松新于2013年12月1日签订的事业单位聘用合同不能继续履行。三、云安区教育局、富林镇中心小学无需补发刘松新的工资。四、驳回刘松新的其他仲裁请求。刘松新对上述裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。
庭审中，富林镇中心小学称其于2017年3月29日当面告知刘松新解除劳动关系的通知。刘松新则称，富林镇中心小学于2017年4月7日才要求其暂停工作。
一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定：事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。当事人对人事争议仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，刘松新认为富林镇中心小学单方解除合同违反了聘用合同的约定和劳动合同法的规定，而向云浮市云安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，后又对仲裁裁决不服，诉至法院。刘松新的起诉符合法律规定，对其与云安区教育局、富林镇中心小学的人事纠纷，应适用《中华人民共和国劳动法》的规定。
刘松新与妻子陈二妹于1991年8月8日办理结婚登记，1990年8月11日生育第一孩刘德辉，于1992年10月26日生育第二孩刘德雄，于1994年10月9日生育第三孩刘德明。对以上事实，各方当事人均无异议，予以认定。云浮市云安区卫生和计划生育局于2016年12月期间发现刘松新夫妇超计划生育一个子女，并作出决定认定刘松新违反计划生育政策。刘松新被发现违反计划生育政策的时间在富林镇中心小学与刘松新履行《云浮市事业单位聘用合同》期间。《广东省人口和计划生育条例》第四十一条第一款规定：国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。《事业单位管理条例》第十八条规定：事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。富林镇中心小学解除其与刘松新签订的聘用合同，符合以上规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：用人单位作出开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。庭审中，富林镇中心小学称其于2017年3月29日当面告知刘松新解除劳动关系的通知。但其未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予认定。刘松新陈述富林镇中心小学于2017年4月7日才要求其暂停工作，故认定刘松新于2017年4月7日才暂停工作。故对刘松新20**年4月1日至7日期间的工资，应予以补发。富林镇中心小学作为刘松新劳动合同的相对方，是支付劳动报酬的主体。刘松新要求云安区教育局补发工资，没有法律依据，不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《事业单位管理条例》第十八条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、富林镇中心小学解除刘松新聘用合同合法。二、富林镇中心小学应补发刘松新20**年4月1日至7日的工资。三、驳回刘松新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由刘松新负担。
二审期间，上诉人刘松新提交（2018）粤53行终2号行政判决书，证明云浮市云安区卫生和计划生育局所作出的社会抚养费征收决定已被生效判决予以撤销，因此，被上诉人作出开除决定、解除聘用合同的依据已不成立，一审判决与此有关的事实依据也不成立。被上诉人对上诉人提交的证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据仅仅证明云浮市云安区卫生和计划生育局对上诉人所征收社会抚养费的数额缺乏相应的证据，所以该社会抚养费征收决定才会被生效判决所撤销，但并没有否定上诉人存在超生的事实，故该证据不影响本案所涉事项的处理。
二审期间，被上诉人云安区教育局、富林镇中心小学均没有提交新的证据。
一审判决认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人刘松新在1989年9月至1992年8月期间在富林镇××屯小学担任代课教师，1992年9月至1994年7月期间在富林镇鹿洞小学担任代课教师，1994年8月至1996年7月到罗定教师进修学校脱产学习，后分别被分配到富林镇寨塘小学、富林镇马塘小学、富林镇南洋小学工作。
二审再查明：刘松新夫妇超计划生育子女，云浮市云安区卫生和计划生育局对刘松新夫妇发出超计划生育一个子女的社会抚养费征收决定书。刘松新不服，引起一、二审行政诉讼，广东省云浮市中级人民法院于2018年3月15日作出（2018）粤53行终2号行政判决书，认为决定书的征收标准错误，故撤销了该征收决定。
本院认为：本案是人事争议纠纷。双方当事人诉争的焦点有以下三方面，一是法律适用问题；二是富林镇中心小学与刘松新之间的聘用合同是否解除；三是富林镇中心小学应向刘松新支付的工资数额。
（一）关于法律适用问题。富林镇中心小学是云安区教育局全额拨款举办的事业单位。2011年1月1日，云安县教育局与刘松新签订《云浮市事业单位聘用合同》。2013年12月1日，富林镇中心小学与刘松新签订《云浮市事业单位聘用合同》。根据云安区教育局、富林镇中心小学的单位性质、刘松新进入用人单位的途径及其与云安区教育局、富林镇中心小学签订的《云浮市事业单位聘用合同》，应当确认刘松新与云安区教育局、富林镇中心小学之间成立人事关系，双方因聘用合同产生的争议，属于人事争议。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”。《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》[法函（2004）30号]对此作了进一步明确，即：“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定；人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。从上述规定反映，人民法院审理此类案件，只是在涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，才适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定，对于纠纷类型是依照主体确定。由于本案争议属于人事争议，一审适用《事业单位人事管理条例》并无不当。
（二）关于富林镇中心小学与刘松新之间的聘用合同是否解除的问题。《事业单位人事管理条例》第十八条规定：“事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同”。第十九条规定：“自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止”。因此，作为聘用教师的刘松新受到云安区教育局行政开除处分，富林镇中心小学据此单方终止与刘松新签订的聘用合同，符合《事业单位人事管理条例》的规定，按规定富林镇中心小学与刘松新的人事关系自聘用合同终止之日起同时终止。刘松新要求撤销富林镇中心小学与其解除聘用合同的行为，双方继续履行聘用合同，并要求富林镇中心小学补发其2017年4月起至正常发放工资时止的全部应发工资，理据不足，本院不予支持。对于事业单位作出开除处分的，其工作人员可采取的救济途径在《事业单位工作人员处分暂行规定》第三十九条有明确规定：“受到处分的事业单位工作人员对处分决定不服的，可以自知道或者应当知道该处分决定之日起三十日内向原处分决定单位申请复核。对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起三十日内，按照规定向原处分决定单位的主管部门或者同级事业单位人事综合管理部门提出申诉。”根据上述规定，刘松新不服云安区教育局对其作出的行政开除处分决定，可以提出复核或申诉。刘松新认为云安区教育局对其作出开除的行政处分错误，并不属于其与云安区教育局、富林镇中心小学之间人事争议纠纷的审理范围，本案不作审理。云浮市云安区卫生和计划生育局对刘松新夫妇的社会抚养费征收决定，并非是富林镇中心小学解除刘松新聘用合同的依据，刘松新以征收决定已被撤销为由，主张撤销富林镇中心小学的解聘行为，理据不足。
（三）关于富林镇中心小学应向刘松新支付的工资数额问题。经富林镇中心小学核实，2017年4月1日及2017年4月6日，刘松新在该学校正常上课。2017年4月2日、4月3日、4月4日为清明节放假的法定节假日。2017年4月5日，刘松新请事假未回学校。2017年4月7日，富林镇中心小学的工作人员及云安区教育局的工作人员向刘松新本人送达行政开除处分决定，并告知刘松新按规定解除聘用合同，相应的教学工作由其他老师接替，2017年4月8日后刘松新没有回该学校上班。据此，一审判决认定富林镇中心小学作为刘松新劳动合同的相对方，作为支付刘松新劳动报酬的主体，应补发刘松新20**年4月1日至4月7日的工资，并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人刘松新的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人刘松新负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁润棠
审判员 黎洪靖
审判员 李艳徽
二〇一八年八月六日
书记员 梁燕燕