广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤06民终7093号
上诉人（原审原告）：佛山市高明达隆房地产有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：劳志昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩丽茹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雁紫，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市国土资源和城乡规划局，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人：杨小晶，该局局长。
上诉人（原审被告）：佛山市高明区国土城建和水务局，住所地广东省佛山市高明区。
负责人：麦兆雄，该局局长。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所律师。
上诉人佛山市高明达隆房地产有限公司（以下简称达隆公司）因与上诉人佛山市国土资源和城乡规划局（以下简称佛山市国土局）、佛山市高明区国土城建和水务局（以下简称高明区国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案,不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
达隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判免除达隆公司支付在履行编号为荷城-2012-007号《国有土地延期动工开发协议》中的逾期竣工验收的全额违约金5505771.71元；2.由佛山市国土局、高明区国土局承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）达隆公司对涉案地块享有开发权。（二）佛山市国土局、高明区国土局任意变更规划导致达隆公司未能按期开发土地。（三）《国有土地延期动工开发协议》不具有合法性，无事实和法律依据。（四）涉案项目是在行政许可期限内竣工，不存在逾期完工。（五）相关供水、供电、测绘部门的原因也拖延了涉案地块的竣工时间。（六）一审判决定性错误，本案不属于建设用地使用权纠纷，涉案《国有土地延期动工开发协议》属于行政协议。（七）一审判决仅适用《中华人民共和国合同法》进行裁判适用法律错误，本案应当适用行政法、民法、合同法的一般原则进行审判。
佛山市国土局、高明区国土局辩称，（一）《国有土地延期动工开发协议》合法有效。（二）涉案工程存在逾期竣工情形。（三）关于房屋测绘报告。1.达隆公司提供的《测绘工程（房产）委托书》显示，委托的日期为2016年10月20日，比约定的工程完工时间迟了22个月。而《房屋面积测量成果报告书》所附的《测绘工程（房产）委托书》内显示的委托日期为2017年4月27日。上述证据证明了，对于涉案工程，达隆公司分项分多次委托测绘，且最后委托测绘的时间为2017年4月27日。2.测绘并非涉案工程迟延竣工的原因。达隆公司提供的《工程初检质量整改通知书》作出日期为2016年10月17日，即涉案工程至2016年10月还不符合竣工验收条件。涉案工程需要竣工验收，必须对不合格的工程进行整改。而达隆公司对涉案工程委托测绘的时间刚好发生在工程质量整改的时间点上，故达隆公司是否委托测绘，并不影响涉案工程需要整改的事实。达隆公司故意以涉案工程的测绘时间掩盖其工程质量存在问题需要整改从而导致工程迟延竣工的事实。综上，涉案工程延迟竣工是达隆公司自身原因造成，与佛山市国土局、高明区国土局及政府相关部门无关，也不存在不可抗力的情形。（四）《国有土地延期动工开发协议》签订前，涉案地块是否为闲置土地并非本案的审理范围。
佛山市国土局、高明区国土局上诉请求：1.撤销一审判决，驳回达隆公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由达隆公司承担。事实与理由：（一）一审法院对案件事实认定不清，判决有误。1.一审法院漏查两次发证的具体原因。2.一审法院查明2017年6月2日锦某花苑项目竣工验收,2017年7月18日进行竣工验收备案有误。（二）一审判决扣减达隆公司工程部分逾期期间有误。1.关于竣工验收日期。（1）一审法院错误认为完成项目施工建设终止日期为2014年12月27日，竣工验收日期为2017年6月2日，故逾期期间应自2014年12月28日起计至竣工验收之日即2017年6月2日止为888天。（2）一审法院对工程竣工核实之日认定有误。宗地项目至2017年7月18日才完成竣工验收备案手续，而涉案工程于2017年7月4日经佛山市国土局核查同意并通过竣工规划条件核实，故涉案工程的竣工验收日期应为工程竣工验收核实之日。一审判决把涉案工程的竣工验收日期计算至2017年6月2日，扣减逾期期间32天有误。2.关于是否逾期办证。第一次核发《建设工程规划许可证》后，由于达隆公司自身原因申请变更涉案项目的建设方案，佛山市国土局经审核后在法定期限内核发《建设工程规划许可证》。因此一审法院不应支持达隆公司主张逾期期间扣减2012年12月27日起至2013年6月14日止期间的170日。3.关于供电供水部门问题。（1）根据广东电网有限责任公司佛山高明供电局荷城供电所出具的《关于佛山市高明达隆房地产有限公司开发的锦绣花苑统建小区接电说明》《佛山市高明达隆房地产有限公司（锦绣花苑）申请用电受理过程情况说明》，达隆公司于2015年5月27日向供电部门申请报装，供电部门于2015年6月2日出具供电方案，但因达隆公司迟迟未对供电方案进行确认，还对供电方案进行修改，故造成供电迟延建成投运是达隆公司自身原因造成，不存在政府部门原因，迟延期间不应扣除。（2）达隆公司水、电报装的时间分别为2015年5月27日、2015年11月16日，均在约定竣工备案日期2014年12月27日之后，一审法院不应扣减180日。（三）一审法院调整违约金计算标准有误。1.达隆公司签订《国有土地延期动工开发协议》后，没有按照协议约定完成工程建设并竣工验收，既是侵害政府管理职能的行为，也是一种违约行为。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷当事人约定的利率的保护范围为年利率24%，超出部分不予支持。该利率体现了现行社会经济环境情况，以及对借贷双方当事人利益的平衡。若法院认为违约金标准过高需要调整，应参考上述民间借贷司法解释中规定的年利率24%调整较为符合实际情况。（四）一审判决免除达隆公司部分逾期竣工验收违约金有误。达隆公司的诉讼请求为免除达隆公司逾期竣工的全部违约责任。一审法院已查明涉案项目存在逾期竣工的事实，也明确了达隆公司超出约定期间，应向佛山市国土局、高明区国土局承担相应的违约责任。故达隆公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。且一审判决达隆公司对违约金部分免予支付，与达隆公司的诉求不相符，一审法院违反“不告不理”原则，判决有误。
达隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，不存在佛山市国土局、高明区国土局上诉所称的情况。（一）两次发放《建设工程规划许可证》是由于佛山市国土局、高明区国土局自身原因造成。达隆公司获得第一份《建设工程规划许可证》后，由于佛山市国土局、高明区国土局任意改变土地规划，导致达隆公司不得不重新调整规划，重新申请《建设工程规划许可证》，且高明区国土局重新发放《建设工程规划许可证》的行为应视为其同意达隆公司开工时间延长至2013年的6月4日。（二）《国有土地延期动工开发协议》属行政协议，并非民事合同，亦非达隆公司的真实意思表示。佛山市国土局、高明区国土局已承认是基于对达隆公司土地的管理和监督，才与达隆公司签署《国有土地延期动工开发协议》。协议中佛山市国土局、高明区国土局没有履行的义务，仅享有收取逾期竣工违约金的权利。一审法院认为该协议是行政协议的合同，按民事合同审理并认定协议是达隆公司的真实意思表示，合法有效，是认定事实错误。（三）佛山市国土局、高明区国土局没有提出反诉要求达隆公司交纳违约金。一审判决后，佛山市国土局、高明区国土局向达隆公司发出通知要求达隆公司交纳550万元的违约金，对此达隆公司已另行提起行政诉讼，且已被佛山市顺德区人民法院立案受理。
达隆公司向一审法院起诉请求：1.免除达隆公司在履行荷城-2012-007号《国有土地延期动工开发协议》中逾期完工支付违约金5505771.71元的责任；2.本案诉讼费由佛山市国土局、高明区国土局承担。
一审法院认定事实：1997年9月28日，高明市国土房产管理局与高明市市政房地产公司签订《国有土地使用权出让合同书》，约定高明市国土房产管理局将县城规划区内编号为新区的土地出让给高明市市政房地产公司使用，土地用途为商住，使用年限为70年。土地出让金、征地补偿费、征地拆迁平整费、综合配套费、周边五米硬底化款、住户接入分支管下水道综合款、增收开配套费等共计5984534.47元。
2001年4月，高明市人民政府就高明市荷城区彩虹路南侧面积为14010平方米的地块为高明市达隆房地产有限公司颁发《国有土地使用证》，土地性质为住宅用地。该证加盖高明市国土房产管理局土地登记发证专用章。
2005年4月21日，佛山市国土局就座落于佛山市高明区荷城街道办彩虹路南侧的地块为达隆公司颁发土地使用权证，证号为明国用（2005）第1475号，地类（用途）为城镇混合住宅用地。
2007年8月1日，佛山市规划局高明分局出具编号为佛规明函[2007]361号《关于高明区达隆房地产有限公司要求更正荷城彩虹路南侧地块申请的回复》，该回复称：达隆公司的荷城彩虹路南侧地块在《佛山市高明区中心城区总体规划（2001-2020）》和《佛山市高明区近期建设规划（2006-2010）》中规划用地性质均为公共绿地，与达隆公司现持有的国有土地使用权证性质不符，故该局目前暂不能对该地块出具规划意见。该局待《佛山市高明区东部组团总体规划（2007-2020）》编制完成后，才可决定是否给该地块出具正式的规划意见。
2011年8月29日，佛山市国土局将“政府储备建设用地使用权出让、租赁审批”等与出让相关的事项委托高明区国土局行使。
2012年6月4日，达隆公司与佛山市国土局签订编号为荷城-2012-007的《国有土地延期动工开发协议》。双方就土地证号为明国用（2005）第14**号宗地的延期动工开发事宜约定如下：双方同意涉案地块动工开发时间变更为2012年12月27日前，达隆公司同意在2014年12月27日前完成项目施工建设，并申请竣工验收。达隆公司未能按协议约定日期完成项目建设并申请竣工验收的，每延迟一日，应向出让人支付相当于土地使用权出让金总额1‰的违约金。双方还就动工开发的具体内容及达隆公司未按协议约定进行动工开发或因达隆公司自身原因减少项目投资规模导致部分建设用地空闲等的处理作出了约定。
2012年6月29日，达隆公司向佛山市高明区发展规划和统计局提出锦某花苑申办《建设用地规划许可证》。
2012年10月22日，佛山市高明区发展规划和统计局为达隆公司办理锦某花苑建设用地规划许可证。
2012年12月13日，佛山市发展和改革局出具编号为佛市发改高字[2012]10号《关于核准锦某花苑项目的通知》，其中核准锦某花苑项目建设年限为2012年12月至2016年12月。
2013年5月22日，佛山市国土局为达隆公司办理位于佛山市高明区荷城街道办彩虹路南侧的锦某花苑的建设工程规划许可证。
2013年6月14日，高明区国土局为达隆公司办理位于佛山市高明区荷城街道办彩虹路南侧的锦某花苑的建筑工程施工许可证。
2015年5月27日，达隆公司向供电部门申请在涉案锦某花苑项目报装新装两台变压器，2016年11月21日工程竣工查验合格并于2016年12月5日签订供用电合同后于2016年12月7日组织送电。
2015年11月16日，达隆公司向佛山水业集团高明供水有限公司提交用水报装申请。2016年8月31日，佛山市国土局就锦某花苑供水管敷设工程为佛山水业集团高明供水有限公司颁发建设工程规划许可证。该工程于2016年10月19日进行初次验收，2016年12月7日竣工验收。
2016年10月20日，达隆公司委托佛山市高明区测绘队对锦某花苑1、2座、东门卫室、西门卫室、电房确权测量。2017年4月27日，达隆公司委托佛山市高明区测绘队对锦某花苑地下室进行确权测量。
2017年6月2日，锦某花苑项目竣工验收。2017年7月18日，进行了竣工验收备案。
2017年12月8日，高明区国土局出具编号为20170291的《关于北京市盈科（佛山）律师事务所〈律师函〉的回复》。该回复第一部分就达隆公司不动产登记换证问题作出回复，包含涉案地块基本情况和达隆公司若需要更换土地使用权证需要提交的资料。第二部分是关于达隆公司锦某花苑房地产项目竣工备案的问题，存在的问题为达隆公司于2012年6月4日与区国土部门签订《国有土地延期动工开发协议》（编号：荷城-2012-007），明确规定明国用（2005）第1475号地块动工开发时间为2012年12月27日，竣工时间为2014年12月27日。达隆公司每延迟一日竣工验收，应向出让人支付土地出让金总额1‰的违约金。锦某花苑项目已超期竣工920天（2014年12月27日至2017年7月4日），按合同出让金额5984534.47元计算，达隆公司按协议约定需交纳5505771.71元违约金。
诉讼中，达隆公司、佛山市国土局、高明区国土局确认2012年6月4日的《国有土地延期动工开发协议》是由高明区国土局根据佛山市国土局的委托以佛山市国土局名义与达隆公司签订。
诉讼中，佛山市国土局复函确认原佛山市高明区发展规划和统计局于2012年12月27日为达隆公司核发锦某花苑项目的建设工程规划许可证（建字第440608201200089号），原佛山市高明区发展规划和统计局于2013年5月22日重新核发该项目的建设工程规划许可证（建字第440608201300024号），并对2012年12月27日核发的原证收回作废。
一审法院认为，本案属于建设用地使用权出让合同纠纷。达隆公司与佛山市国土局签订的《国有土地延期动工开发协议》是双方就国有土地使用权出让合同签订的补充协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行合同约定的义务和享有合同约定的权利。达隆公司应就其无正当理由超出约定期间竣工验收的逾期期间，向佛山市国土局、高明区国土局承担相应的违约责任。
对于达隆公司要求按2012年12月至2016年12月的建设期间来确定其违约责任的主张。一审法院认为，佛山市发展和改革局与佛山市国土局、高明区国土局依法履行不同的行政职能，佛山市发展和改革局依规划要求核准达隆公司建设锦某花苑的建设年限为四年，不产生对达隆公司与佛山市国土局、高明区国土局之间协议约定的建设年限进行修改的法律后果，达隆公司要求按四年的建设年限来确定其是否逾期竣工验收的主张，一审法院不予支持。
关于违约金的计算期间。高明区国土局于2017年12月8日出具的《关于北京市盈科（佛山）律师事务所〈律师函〉的回复》中主张达隆公司超期竣工920天（自2014年12月27日起至2017年7月4日），一审法院认为，双方约定的完成项目施工建设终止日期为2014年12月27日，故逾期期间应为自2014年12月28日起计至竣工验收之日即2017年6月2日止为888天。达隆公司认为，工程逾期竣工验收由政府行为及其他单位的行为导致，对非达隆公司因素导致的逾期应予以扣减。对本案中达隆公司认为导致其逾期应予以扣减的期间，一审法院分析如下：1.2012年12月27日起至2013年6月14日止的期间170日。根据国土资源部《闲置土地处置办法》第二十二条“国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间”的规定，达隆公司最早于2012年6月29日向佛山市高明区发展规划和统计局申请办理《建设用地规划许可证》，但佛山市高明区发展规划和统计局2012年10月22日才为达隆公司办理该证、2012年12月27日才核发建设工程规划许可证，导致发生设计变更等情况时，达隆公司未能在约定的动工开发时间之前取得相关的许可材料，直至2013年6月14日达隆公司才取得涉案锦某花苑《建筑工程施工许可证》，故对达隆公司要求计算逾期期间时扣减2012年12月27日起至2013年6月14日止期间的170日，一审法院予以准许。2.达隆公司分别于2015年5月27日、2015年11月16日向供电和供水部门申请报装，相关单位在2016年12月7日才完成送电和供水工程竣工验收。一审法院认为，2015年5月27日起至2015年11月15日止的期间，达隆公司虽申请了报装用电，但未提出供水报装，并未因供电工程未完工影响达隆公司工程进度，该期间不应在达隆公司逾期的时间内扣减。对于2015年11月16日起至2016年12月7日止的安装期间，一审法院认为供水、供电报装应当需要一定的施工期间，但涉案供水、供电工程施工一年多才完工明显超出一般用时，结合佛山市国土局2016年8月31日就该供水工程颁发建设工程规划许可证的情况，一审法院酌情确定供水、供电施工期间中的六个月应属于非达隆公司导致的逾期时间，故对达隆公司应计算违约金的逾期竣工验收时间应扣减180日；3.虽然达隆公司最早于2016年10月20日提出测绘申请，但2017年4月27日才向佛山市高明区测绘队申请对其地下车库进行测绘，达隆公司认为应扣减2017年5月25日之前的测绘工作期间，依据不足，一审法院予以准许。
综上，达隆公司在履行编号为荷城-2012-007号的《国有土地延期动工开发协议》中应计算违约金的逾期时间为538日（888日-170日-180日）。
关于违约金标准。达隆公司、佛山市国土局、高明区国土局协议中约定了按土地出让金日1‰计算逾期竣工验收违约金。一审法院认为，法律政策未对逾期竣工违约金的标准作出规定，但达隆公司、佛山市国土局、高明区国土局双方约定的逾期竣工验收违约金的目的是佛山市国土局、高明区国土局作为土地管理部门对达隆公司依法用地进行监管，双方约定按土地出让金日1‰计算逾期竣工验收违约金超出合理水平，达隆公司亦认为违约金过高要求予以调整，故一审法院对双方约定的违约金标准依法调整为按土地出让金日0.2‰计算。
综上，达隆公司因涉案锦某花苑项目延期竣工验收应向佛山市国土局、高明区国土局承担支付643936元（5984534.47元×0.2‰×538天）违约金的违约责任。故对高明区国土局在2017年12月8日的回复要求达隆公司支付的逾期竣工验收违约金5505771.71元，达隆公司要求免除其中的部分违约金4861835.71元（5505771.71元-643936元），合法有据，一审法院予以支持。对于达隆公司应承担的违约金643936元，达隆公司要求免除的依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认高明区国土局在编号为20170291号《关于北京市盈科（佛山）律师事务所〈律师函〉的回复》中要求达隆公司支付在履行编号为荷城-2012-007号《国有土地延期动工开发协议》时的逾期竣工验收违约金5505771.71元中的4861835.71元应免予支付；二、驳回达隆公司的其他诉讼请求。案件受理费50340元，减半收取25170元，由达隆公司负担2944元，佛山市国土局、高明区国土局负担22226元。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”民事之诉是指当事人因民事权利义务发生争议而向人民法院提出的旨在保护其合法民事权益或确认、变更某种法律关系的一种请求，包括确认之诉、给付之诉、变更之诉。本案中达隆公司诉请免除其在履行荷城-2012-007号《国有土地延期动工开发协议》中逾期完工支付违约金5505771.71元的责任，该请求本质上是对高明区国土局要求其支付违约金的抗辩，不属于民事诉讼请求，不符合民事案件受理要件，因此本案应驳回起诉。一审法院对本案进行实体审理并作出判决，处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初119号民事判决；
二、驳回佛山市高明达隆房地产有限公司的起诉。
一审案件受理费25170元，退还佛山市高明达隆房地产有限公司；佛山市高明达隆房地产有限公司预交的二审案件受理费10239元，佛山市国土资源和城乡规划局、佛山市高明区国土城建和水务局预交的二审案件受理费45695元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
审 判 员 潘伟丹
二〇一八年十月二十三日
法官助理 邱雪碧
书 记 员 许佩珊