广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第353号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴开清，男，汉族，1975年4月10出生，住福建省寿宁县。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗荣德，男，汉族，1970年10月21日出生，住四川省苍溪县。
上诉人吴开清与被上诉人罗荣德建设工程施工合同纠纷一案，上诉人吴开清不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月4日，罗荣德与吴开清签订建设施工承包合同书，约定：罗荣德承建吴开清位于白蕉镇黄家村同心路口的住宅楼；吴开清负责提供住宅楼图纸及所需建筑材料，吴开清负责承建（包工不包料）及施工人员的人员安全，把握工程质量，不得造成影响建筑物偏差、走位、裂缝等有关现象，如有出现属建设过程中的问题，罗荣德应付全部责任，并赔偿吴开清所有损失；工程完工后，罗荣德负责清场、清洁工作；住宅楼主体结构包括外墙工期、内墙装饰工期四个月；罗荣德按设计图纸施工，若需改动须经吴开清同意，工程完工后按国家标准进行验收，如有出现问题罗荣德应赔偿吴开清所有损失；内外墙批档、贴砖必须平整大方、结构合理，ICI墙面必须平整光亮，地面贴陶瓷或石板必须平整大方，水电要求暗装，做到结构合理、使用方便；由于第一层主体钢混结构在先期已经做好，砖混结构、内外墙装饰、地面装饰，卫生间门窗及水电安装，按基础构架内实际面积的50%计算，每平方米190元，第二层开始按每层投影面积计算，每平方米190元，凸窗面积按实际凸出面积加一倍计算，每平方米190元，内墙做ICI部分按所做实际面积平方数计算，每平方米人工费用8元，从第二层开始水电安装费按楼层实际面积计算，（凸窗及阳台挑出部分不计）每平方米17元，六层楼顶做防水及铺设隔热层，按实际平方数计算，每平方米20元，第一层至公路及房两边空地走道有第二层门面至公路铺设水泥，人工费用加收500元；主体每完工一层，预付款50%，做完所有内外墙装饰、地面装饰、清场工作后，除工程保证金之外在一个月内付清；工程保证金为1万元，在工程完工验收后8个月工程不出问题的情况下付清。
合同签订后，罗荣德进场施工。
2010年5月24日，罗荣德收到吴开清支付的工程预付款3万元。2010年6月10日，罗荣德收到吴开清支付的款项1万元。2010年6月29日，罗荣德收到吴开清支付的款项12000元。2010年7月21日，罗荣德收到吴开清支付的款项8000元。2010年8月13日，罗荣德收到吴开清支付的款项1万元。2010年9月14日，罗荣德收到吴开清支付的款项1万元。2010年10月20日，罗荣德收到吴开清支付的款项2000元。
2010年12月2日，罗荣德向吴开清出具保证书，内容：由于白蕉镇黄家村同心路口住宅楼建设施工合同书超过合同申建时间，现经发包方和承包方协商，承包方必须保证工程外墙及排栅在2010年12月20日之前做完拆卸，外墙巾陶瓷必须整洁干净。如果2010年12月20日之前还未完成，届时发包方有权按每天3000元扣除工程款，直到扣完全部工程款，建设施工合同书自动作废。
罗荣德施工期间，吴开清变更了原楼房的设计。
2011年4月至5月期间，罗荣德已撤出施工场地，吴开清入住罗荣德承建的住宅楼，并已将涉案房屋出租使用。至此，罗荣德未完成顶楼隔热层、室内水电及内墙ICI的施工。
原审诉讼过程中，罗荣德提出对已完工房屋结算面积的鉴定申请，原审法院依法摇珠选定珠海德联工程咨询有限公司作为双方争议房屋结算鉴定单位。后罗荣德没有按规定期限缴纳鉴定费用，原审法院按罗荣德撤回鉴定申请处理。期间，吴开清提出司法鉴定申请，要求对罗荣德施工的房屋质量予以鉴定。罗荣德提出异议，认为吴开清提出的鉴定申请已超出举证期限。经审查，吴开清在举证期限届满后提出房屋质量鉴定申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，原审法院不予准许。
罗荣德原审诉讼请求为：一、解除双方签订的建设施工承包合同；二、吴开清支付罗荣德工程款65679.8元；三、吴开清承担案件诉讼费。吴开清反诉请求为：一、罗荣德返还工程款6万元；二、罗荣德赔偿吴开清工程质量、房屋设计改动损失2万元；三、罗荣德承担诉讼费。
原审法院认为，建设工程涉及公共安全，建筑法及相关法律、行政法规均作出施工人员必须具备相应施工资质的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的，建设工程施工合同无效。罗荣德在没有取得建设工程施工资质情况下，与吴开清签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应认定双方签订的建设施工承包合同书无效。合同无效，罗荣德提出的解除合同请求，当然不成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案承包合同被认定无效，但罗荣德已进场施工，现已撤出工地，吴开清虽然对罗荣德完成的工程提出质量问题，但提交的证据不能证明其主张；而吴开清现已接收罗荣德完成的工程并实际使用，视为验收合格。罗荣德要求按合同约定支付工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。罗荣德未完成楼房顶楼隔热层的施工，其要求吴开清支付隔热层工程款1738.6元理由不成立，原审法院不予支持。罗荣德根据实际完成的工程现状丈量的施工面积（飘窗、楼层），与合同约定及施工图纸相当。对此，结算义务人吴开清提出异议，但没有相应证据推翻。对罗荣德结算的工程总款145441.2元，原审法院予以采纳。吴开清对罗荣德主张的公路倒水泥补款500元没有异议，原审法院予以确认。
罗荣德、吴开清尚未对工程进行结算，吴开清在2010年10月20日支付最后一笔工程款后，仍与罗荣德签订保证书，约定工程进度及违约扣减工程款，据此可认定吴开清尚未完全支付罗荣德工程款。吴开清提出不欠罗荣德工程款的答辩主张，没有证据支持，原审法院不予采纳。
吴开清已接收使用罗荣德施工的房屋，视为验收，其反诉认为罗荣德完成的工程存在质量问题，没有证据支持，原审法院不予采信。在工程施工过程中，吴开清更改设计导致增加工程量，施工工期应相应延长。吴开清主张罗荣德延误工期，没有事实依据。因此，对吴开清要求罗荣德返还工程款6万元及赔偿房屋设计改动损失2万元的反诉请求，原审法院不予支持。
综上所述，罗荣德完成工程量145941.2元，扣除吴开清已支付的82000元，吴开清尚应支付罗荣德工程款63941.2元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、吴开清应于本判决发生法律效力之日起十日内支付罗荣德工程款63941.2元。二、驳回罗荣德要求吴开清支付隔热层工程款1738.6元的诉讼请求。三、驳回吴开清要求罗荣德退还工程款6万元的诉讼请求。四、驳回吴开清要求罗荣德支付房屋工程质量、房屋设计改动损失2万元的诉讼请求。本案受理费1442元，由吴开清负担1403元，罗荣德负担39元。反诉受理费900元，由吴开清负担。
一审判决后，吴开清不服，向本院提出上诉，请求撤销原审法院判决，驳回被上诉人罗荣德诉讼请求，支持上诉人吴开清一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院认定“罗荣德估计实际完成的工程现状丈量的施工面积（飘窗、楼层），与合同约定及施工图纸相当。对此，结算义务人吴开清提出异议，但没有相应证据推翻”显然错误，被上诉人罗荣德只提交了其自行编写的投影面积证据《建筑面积总结算》，属于单方陈述，没有其他证据佐证，并且，不能证明完成的工程量，本案为建筑施工合同纠纷，不属于举证责任倒置的情形，被上诉人罗荣德应对确定建筑面积工程量的事实予以举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”被上诉人罗荣德对工程量的单方陈述并没有达到证明标准，不应贸然采信，否则被上诉人罗荣德随便主张20万工程款是否亦予以认定。事实上，在一审阶段，不论通过司法鉴定还是实地丈量确定建筑面积，上诉人吴开清均表示同意，但被上诉人罗荣德无正当理由没有在法定期限内缴纳鉴定费，也不愿实地丈量面积，应当视为放举证权利。本案自始至终没有经过双方结算工程款，也没有通过鉴定单位鉴定工程量，没有施工图纸能证明建筑面积，而一审法院仅根据被上诉人罗荣德单方结算工程款的陈述而完全采信，显属认定事实错误。与由建设方全部完成工程的情形不同，涉案工程并非由被上诉人罗荣德最后全部完成，而是上诉人吴开清另找他人完成的，况且上诉人吴开清仅使用了4楼，并非使用全部楼层，不能认定上诉人吴开清“已接收罗荣德完成的工程并实际使用，接受工程验收合格。二、关于被上诉人罗荣德出具保证书的问题认定。首先，一审法院的事实认定更加是令人不得其解，该保证书是被上诉人罗荣德怠工而向上诉人保证工期不再延误，否则从已经支付的工程款中扣减，证明了被上诉人罗荣德工程延误的事实，如工期没有延误，被上诉人罗荣德不必出具保证书，但一审法院竟然据此认定为上诉人吴开清没有完全支付工程款，出具保证书并不能推定上诉人吴开清没有支付完工程款，此认定不符合日常生活经验和逻辑推理。其次，保证书是独立于建设合同的结算条款，虽然涉案合同无效，但不影响保证书的效力，保证书约定了上诉人吴开清有权扣除被上诉人罗荣德工程延误的工程款，而被上诉人罗荣德延误工程长达几个月的事实清楚，上诉人吴开清请求返还工程款应当予以支持。三、一审法院认定上诉人吴开清更改设计导致增加工程量，但综观本综所有证据，除了被上诉人罗荣德单方陈述，没有其他证据能证明，被上诉人罗荣德为施工方，建筑材料由其支配，合同约定建设方必须严格按图纸施工，上诉人吴开清从来没有要求变更图纸，亦无任何证据能证明，一审法院却认定上诉人吴开清更改设计，没有事实依据。四、关于工程款支付问题，根据被上诉人罗荣德提交的2011年1月工资表，该表显示实际支付工程款为97542元，与上诉人吴开清主张已经支付的工程款数额相当，印证了上诉人吴开清支付94050元工程款的事实，其中邓平山、蒲东款在送货单上签名与工资表的签名一致，但一审法院没有认定为工程款，与事实不符。五、关于房屋质量问题，有照片为证，一审法官曾经到现场查看，房屋的渗水现象十分明显。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其判决有失公正，应予以纠正，上诉人吴开清为此请求贵院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人罗荣德答辩称：一、对于工程现状丈量的施工面积（飘窗，楼层）和司法鉴定。在一审的过程中，法院已经安排了时间去了工程现场。上诉人吴开清的代理人及被上诉人罗荣德的代理人包括一审法院的工作人员过去测量方数，但是遭到上诉人吴开清的严重阻挠，还差点打架。在现场的全部人员都看到。被上诉人罗荣德提供的丈量方数是被上诉人罗荣德与水工组，木工组，钢筋组工人在一起现场丈量的。当时开始丈量时，上诉人吴开清也在现场，上诉人吴开清看到我们丈量，知道会找他要工资，上诉人吴开清却悄悄的离开了现场。被上诉人罗荣德没有交纳鉴定费的原因是因为被上诉人罗荣德出了车祸，经济相当紧张。被上诉人罗荣德曾为此去法律援助中心，申请法律援助，但是很多资料各方面不行，导致没有交鉴定费。一审法院采纳现场，实地丈量方数是完全正确。二、关于上诉人吴开清对保证书的事实认定。被上诉人罗荣德虽然与上诉人吴开清签订了保证书，但是，被上诉人罗荣德按照保证书的时间和内容完成了工程。三、上诉人吴开清的房屋设计变动。被上诉人罗荣德作为一个打工仔有没有胆量和资格去修改上诉人的图纸设计，上诉人吴开清的图纸设计只是应付想办房产证，房屋里面全部是上诉人吴开清在现场修改，有时工人做好了，还叫被上诉人罗荣德改动。四、工程款的问题。被上诉人罗荣德的工程款是145441.20元，被上诉人罗荣德的借支款是82000.00元，上诉人吴开清还欠被上诉人罗荣德的工程款是63941.20元。至于邓平山，蒲东宽在送货单的签名，被上诉人罗荣德在一审就不认可，被上诉人罗荣德不知道上诉人吴开清请他们在被上诉人罗荣德的工程范围之外或者其他方面的工资，该款项与被上诉人罗荣德无关。五、关于房屋质量问题。在上诉人吴开清搬进去居住后，楼顶出现了一点点漏水的现象，被上诉人罗荣德已经派工人进行补救。
综合上述，一审判决事实，调查正确，适应法律准确，判决公平公正，请求二审法院驳回其上诉。
二审期间，双方均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人吴开清上诉主张被上诉人罗荣德没有证据证明其完成的工程量，且其已经实际支付工程款人民币97542元，因此，本案的焦点为被上诉人罗荣德有无证据证明其实际完成的工程量及上诉人吴开清实际支付的工程款数额。为此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人罗荣德作为施工方，对其所主张的工程量有义务承担举证责任。但本案中，被上诉人罗荣德为证明其工程量仅提交了一份自称其自己测量的《建房面积总结算表》。被上诉人罗荣德称其与木工组、水工组、铁工组一起进行的现场测量，但该表上只有其自己一人的签名，并没有木工组、水工组、铁工组工作人员的签名，且被上诉人罗荣德也没有申请参与现场测量的上述人员出庭作证，上诉人吴开清对该《建房面积总结算表》又不予认可，因此，被上诉人罗荣德提交的证据不足以证明其工程量。同时，被上诉人罗荣德在原审申请对涉案工程量进行鉴定后，又没有交纳鉴定费，导致涉案工程工程量未进行鉴定，对此，被上诉人罗荣德应承担举证不能的法律后果。但本案中，上诉人吴开清与被上诉人罗荣德对涉案工程的施工图纸均予以认可，且对于施工图纸所载明的工程量，即567.28㎡（=604㎡-73.43÷2）亦予以认可，则依据双方合同之约定，依据涉案工程的施工图纸，上诉人吴开清应支付给被上诉人罗荣德的工程款为人民币107783.20元（=567.28㎡×190元）。被上诉人罗荣德虽然主张实际施工过程中所依据的施工图纸发生变更从而增加了工程量，但如上所述，因被上诉人罗荣德未举证证明其所实际施工的工程量，因此，其对增加的工程量应承担举证不能的法律后果，为此，本院对被上诉人罗荣德所主张的增加的工程量不予支持。原审法院对此事实认定错误，本院予以纠正。
关于上诉人吴开清主张实际支付了工程款人民币97542元的问题，本院认为，上诉人吴开清主张邓平山、蒲东宽替被上诉人罗荣德领取了工程款8000元，但上诉人吴开清并未提交证据证明被上诉人罗荣德委托邓平山、蒲东宽领取工程款，且邓平山、蒲东宽在送货单上签名的行为亦无法证明是代被上诉人罗荣德领取了工程款。因此，对上诉人吴开清的该主张，本院亦不予支持。
综上，被上诉人罗荣德有证据证明其实际完成的工程量为567.28㎡，其应获得的工程款为人民币107783.20元，上诉人吴开清实际支付的工程款为人民币82000元，则上诉人吴开清还应支付给被上诉人罗荣德的工程款为人民币25783.2元。上诉人吴开清的部分上诉主张有事实及法律依据，对其有理之诉求，本院予以支持。原审法院部分事实认定错误，导致结果处理错误，依法应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决书第二项、第三项、第四项及反诉费负担部分内容；
二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决书第一项为：吴开清应于本判决发生法律效力之日起十日内支付罗荣德工程款25783.2元；
三、驳回吴开清其他上诉请求。
一审案件本诉受理费人民币1442元，由罗荣德负担865.2元，由吴开清负担576.8元；二审案件受理费人民币3179元，由吴开清1907.4元，由罗荣德负担1271.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年九月四日
书 记 员 陈妙斯