湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中刑初字第00017号
公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
被告人魏某甲，女，1983年6月18日出生于黑龙江省五大连池市，汉族，小学文化，武汉市江岸区百步亭花园辰辰副食店负责人。2011年6月7日、2012年2月20日，因未在当地烟草专卖批发企业进货，被予以行政处罚；2013年4月8日因未在当地烟草专卖批发企业进货、销售非法生产的烟草专卖品，被予以行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人蔡亮，湖北法辉律师事务所律师。
被告人谢某某，男，1967年10月11日出生于安徽省含山县，汉族，文盲，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人徐贵如，湖北协立律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院以武检公诉刑诉（2014）2号起诉书指控被告人魏某甲、谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派代理检察员高秋艳出庭支持公诉，被告人魏某甲及其辩护人蔡亮、被告人谢某某及其辩护人徐贵如等到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省武汉市人民检察院指控：被告人魏某甲、谢某某为牟取非法利润，利用被告人魏某甲经营的辰辰副食店具有经营零售烟草制品的资质，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟。通过与上线联系，两人约定于2013年4月11日非法购进假冒注册商标的伪劣卷烟用于销售。当晚，被告人谢某某驾驶鄂A＊＊＊**小轿车在本市后湖大道摩尔城提取了购进的假冒注册商标的伪劣卷烟，21时许返回被告人魏某甲经营的位于武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号的辰辰副食店附近时被武汉市烟草专卖局稽查支队执法人员查获，当场从被告人谢某某驾驶的车牌号为鄂A＊＊＊**小轿车内查获“黄鹤楼”等品种卷烟196条，价值人民币155700元。经鉴定，查获的196条卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟。
公诉机关为其指控的犯罪事实，当庭宣读并提交了下列证据：1、抓获及破案经过；2、物证及照片；3、扣押物品清单、行政处罚决定书、烟草专卖零售许可证、价格认定书、情况说明等书证材料；4、检查、辨认、取证笔录；5、鉴别检验报告等鉴定意见；6、证人张某某、魏某乙、穆某某等的证言；7、询问光盘等视听资料；8、被告人魏某甲、谢某某的供述及辩解等。
公诉机关认为，被告人魏某甲、谢某某为获取非法利润，以假充真，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人魏某甲及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均不持异议；其辩护人提出，魏某甲销售假冒注册商标的商品系未遂，且具有自首及立功情节。
被告人谢某某及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均不持异议；其辩护人提出，谢某某销售假冒注册商标的商品系未遂，且具有自首、从犯情节。
经审理查明，被告人魏某甲系武汉市辰辰副食店个体经营者，该副食店于2010年1月27日在武汉市烟草专卖局江岸区分局办理了烟草专卖零售许可证（个体），许可经营卷烟零售业务。为牟取非法利润，魏某甲伙同被告人谢某某欲利用魏某甲经营的辰辰副食店，非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，2013年4月11日上午，魏某甲得知一客户欲向该副食店购买十余条香烟后，遂联系假烟销售者，当晚魏某甲、谢某某决定从假烟销售者处购进卷烟。当天夜晚，谢某某在本市后湖大道摩尔城提取了购进的卷烟，21时许谢某某驾驶鄂A＊＊＊**小轿车携带购进的上述卷烟返回辰辰副食店附近与魏某甲会和，随即被武汉市烟草专卖局稽查支队执法人员查获，执法人员当场从谢某某驾驶的车牌号为鄂A＊＊＊**小轿车内查获“黄鹤楼”等品种卷烟196条，价值人民币155700元。经鉴定，查获的196条卷烟全部系假冒注册商标伪劣卷烟。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、武汉市公安局经济犯罪侦查支队五大队出具破案及抓获经过证明：2013年4月11日，武汉市烟草专卖局稽查支队根据群众举报在武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号辰辰副食店附近控制谢某某，在其驾驶的车牌号为鄂A＊＊＊**的轿车内查获犯罪嫌疑人魏某甲购进的“黄鹤楼”等品牌假冒卷烟196条，价值人民币155700元。因涉案案值较大，武汉市烟草专卖局于2013年4月12日将案件移送至武汉市公安局经济犯罪侦查支队办理。当日该支队依法传唤涉案人魏某甲接受询问，经审查，犯魏某甲对经营假冒卷烟的事实供认不讳。该队在侦查案件过程中，魏某甲的律师及其家属到该队反映，查获的卷烟系谢某某购进并提取的，根据上述情况，该队在魏某甲家属的配合下，于2013年5月7日将谢某某控制，经审查，其交待与犯罪嫌疑人魏某甲为牟取非法利润共同经营假冒卷烟的犯罪事实供认不讳，武汉市公安局于2013年5月8日以涉嫌非法经营罪将谢某某刑事拘留。
2、烟草专卖零售许可证（个体）（副本）、个体工商户营业执照（副本）证明：武汉市江岸区辰辰副食店，经营者魏某甲，该店位于武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号，许可经营卷烟、雪茄烟零售业务。
3、湖北省武汉市烟草专卖局先行登记保存通知书、武汉市公安局经济犯罪侦查支队五大队扣押决定书证明：魏某甲、谢某某因涉嫌违法卷烟行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例的有关规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，并经湖北省武汉市烟草专卖局负责人批准，对下列物品予以先行登记保存：89条黄鹤楼（硬1916）、29条黄鹤楼（硬珍品）、51条黄鹤楼（软珍品）、2条黄鹤楼（软1916）和25条黄鹤楼（软漫天游）。总计196条卷烟，先行登记地点为江岸区百步亭花园温馨苑辰辰副食店以及旁边的鄂A＊＊＊**大众宝来小轿车；随后，武汉市公安局经济犯罪侦查支队五大队扣押魏某甲持有的上述香烟。
4、湖北省武汉市烟草专卖局检查（勘验）笔录证明：
2013年4月11日21：00时至2013年4月11日21：30时，武汉市烟草专卖局执法人员会同武汉市公安局经侦处五大队民警，在武汉市江岸区百步亭花园辰辰副食店以及旁边鄂A＊＊＊**，经依法出示证件后，对该车和副食店检查，在该轿车后排座位和后备箱内查获8个标有“奇乐滋”字样的黄色纸箱。这些纸箱内分别装有89条黄鹤楼（硬1916）、29条黄鹤楼（硬珍品）、51条黄鹤楼（软珍品）、2条黄鹤楼（软1916）和25条黄鹤楼（软漫天游），共计5个品种196条卷烟。经询问，当事人无法提供在当地烟草专卖批发企业购进上述卷烟的有效发票和其他有效证明。涉嫌非法“三烟”当场予以查扣。
5、武汉市烟草专卖局江岸区分局岸烟处（2011）第195号行政处罚决定书证明：该局接到群众举报后于2011年5月26日19时10分在武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号的辰辰副食店内进行检查，发现有违法卷烟销售，经鉴定查实，店主魏某甲被先行登记保存的卷烟不是在当地的烟草专卖批发企业进的货，并且不能提供相应的有效凭证，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，构成了未在当地的烟草专卖批发企业进货的违法行为，该局依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十条，决定对魏某甲作出罚款人民币766.00元的行政处罚。
6、武汉市烟草专卖局江岸区分局岸烟处（2012）第58号行政处罚决定书证明：该局接到群众举报后于2012年2月10日9时10分在武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号的武汉市江岸区辰辰副食店内出示证件依法进行检查，发现有违法卷烟销售，经鉴定查实，店主魏某甲被先行登记保存的卷烟不是在当地的烟草专卖批发企业进的货，并且不能提供相应的有效凭证，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，构成了未在当地的烟草专卖批发企业进货的违法行为，该局依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十条，决定对魏某甲作出罚款人民币1370元的行政处罚。
7、武汉市烟草专卖局江岸区分局岸烟处（2013）第126号行政处罚决定书证明：该局接到群众举报后于2012年12月21日10时20分在武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号的武汉市江岸区辰辰副食店内出示证件依法进行检查，发现有违法卷烟销售，经鉴定查实，店主魏某甲被先行登记保存的卷烟不是在当地的烟草专卖批发企业进的货，并且不能提供相应的有效凭证，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，构成了未在当地的烟草专卖批发企业进货的违法行为，该局依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十条，决定对魏某甲作出罚款人民币41.00元的行政处罚；依法没收并公开销毁违法销售的假冒烟共计10条。
8、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验结果证明：本案共计51条的黄鹤楼（软珍品）、共计29条的黄鹤楼（硬珍品）、共计25条的黄鹤楼（软漫天游）、共计2条的黄鹤楼（软1916）及共计89条的黄鹤楼（硬1916）均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
9、湖北省烟草专卖局鄂烟认（2013）第69号价格认定书、武汉市烟草专卖局关于卷烟价值的认定证明：湖北省烟草专卖局认定本案黄鹤楼（软珍品），条码6901028180009，零售价600元／条；黄鹤楼（硬珍品），条码6901028179324，零售价400元／条；黄鹤楼（软漫天游），条码6901028185356，零售价900元／条；黄鹤楼（软1916），条码6901028179065，零售价1000元／条；黄鹤楼（硬1916），条码6901028184250，零售价1000元／条；武汉市烟草专卖局根据湖北省烟草专卖局出具的该案烟草专卖品零售指导价认定价值，合计人民币155700元。
10、被告人魏某甲的供述：2013年春节后，一个推销人员来到我店里，他跟我说他那里有很多黄鹤楼品牌的香烟，价格比市场上的便宜，是“截肢烟”，需要的话就跟他联系。2013年4月11号早上，我有个客户给我打电话要烟，我当时店里没货就打电话给那个推销的人，到了晚上，他就来电话让我接货，当时我跟谢某某在一起，我问那个推销人员在哪里接货要他跟我朋友说，然后就把电话给了谢某某，接货地点在摩尔城，谢某某接完电话就开车去拿货，又过了一会他就回店里了，然后我就把店门关了，我们上车准备去台北路，执法人员就来了，从谢某某的车里查获了一批香烟。这些烟都是假烟，我准备按照市场上零售价销售这批香烟的。
11、被告人谢某某的供述：2013年4月11日，我在辰辰副食店，大概晚上七八点，魏某甲接到电话，对方说烟到了，她跟对方说：“你跟我朋友说”，然后把电话给我接，电话里面我问对方在什么地方接烟，对方告诉我到后湖大道摩尔城拿烟，我接完电话后，就对魏某甲说：“那我去帮你拿”，同时魏某甲把送货人电话告诉了我。于是我就开车牌号为鄂A＊＊**的黑色宝来轿车到后湖大道摩尔城，到后我就给送货人打电话，随后一辆红色轿车停在我的车旁，这个男的把烟直接搬到后备箱里，搬完后，他将我的车后备箱关上，我就把车直接开到百步亭花园辰辰副食店门口，魏某甲出门店，烟草执法人员就上来将我们控制了。辰辰副食店是魏某甲开的，营业执照和烟草专卖许可证均办理，因为生意不好做，想赚点钱，所以这次购进烟都是“截肢烟”，是用低档烟截肢做高档烟，比外面价格便宜一些，销售人员让我先拿过来卖，把烟卖了再结账。辨认笔录证明：经谢某某辨认，其从12张不同女性免冠照片中辨认出11号照片女子（魏某甲），系2013年4月11日，烟草执法人员在其驾驶车内查获的卷烟，是魏某甲购进并要其提货的。
关于被告人谢某某辩护人提出谢某某系从犯的辩护意见。经查，在共同销售假冒注册商标的商品犯罪过程中，二人均具有销售假冒注册商标的商品犯罪的故意，且实施了购进假冒注册商标的商品卷烟的行为，在共同犯罪中二人均起着主要作用，故宜不作主从犯划分。结合各种物证、书证以及二被告人在侦查机关供述以及当庭供述等证据的情况来看，魏某甲系辰辰副食店经营者，该副食店办理烟草专卖零售许可证（个体）（副本），有销售卷烟渠道，本案中其得知他人欲从其副食店购进一定数量卷烟后，随即联系伪劣卷烟销售方，购进卷烟，且魏某甲曾因为销售非法生产的烟草专卖品受过行政处罚，具有酌定从重处罚之情节。在共同犯罪中，魏某甲作用稍大于谢某某。被告人谢某某辩护人上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人魏某甲、谢某某的辩护人均提出二被告人的行为系自首；被告人魏某甲辩护人提出魏某甲具有立功情节的辩护意见。经查，2013年4月11日，武汉市烟草专卖局稽查支队根据群众举报在武汉市江岸区百步亭花园温馨苑AB区206-2号辰辰副食店附近将魏某甲控制，因魏某甲涉嫌犯罪，武汉市烟草专卖局于2013年4月12日将案件移送至武汉市公安局经济犯罪侦查支队办理，当日该支队依法传唤涉案人魏某甲接受讯问，魏某甲对经营假冒卷烟的事实供认不讳；另查，该队在侦查案件过程中，魏某甲的律师及其家属到该队反映谢某某涉嫌犯罪，根据上述情况，该队在魏某甲家属的配合下，于2013年5月7日将谢某某控制，经审查，其对伙同魏某甲为牟取非法利润共同经营假冒卷烟的犯罪事实供认不讳，武汉市公安局于2013年5月8日以涉嫌非法经营将谢某某刑事拘留。综上，二被告人均不存在自动投案。本案中，谢某某被抓捕归案主要是通过魏某甲的家属举报、协助完成的，并非魏某甲本人的行为，依照相关规定，被告人亲属协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的，不能认定被告人具有立功表现。故，辩护人的上述辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于被告人魏某甲、谢某某的辩护人提出二被告人行为系犯罪未遂的辩护意见。经查，二被告人欲销售假冒注册商标的香烟，而大量购进该商品，因被公安机关及时查获，系犯罪未遂。二被告人上述辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人魏某甲、谢某某，销售明知是假冒注册商标的伪劣香烟，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。二被告人共同销售假冒注册商标的商品系共同犯罪；因意志以外原因未得逞，且均系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：
一、被告人魏某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月12日起至2014年4月11日止。罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
二、被告人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月十五天，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月8日起至2014年3月22日止。罚金限于判决发生法律效力后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪海燕
审 判 员 张正宇
人民陪审员 姚秋生
二〇一四年三月十八日
书 记 员 胡 泊