海南省琼中黎族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）琼中刑初字第114号
公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。
被告人刘某行，男，出生地湖南省新邵县。因本案于2015年1月13日被琼中黎族苗族自治县公安局取保候审，同年9月23日被琼中黎族苗族自治县人民检察院取保候审，同年11月17日被本院取保候审。
琼中黎族苗族自治县人民检察院以琼中检公诉刑诉（2015）116号起诉书指控被告人刘某行犯侵犯著作权罪和贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年11月5日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月20日公开开庭进行了审理。琼中黎族苗族自治县人民检察院检察员蔡坚出庭支持公诉，被告人刘某行到庭参加诉讼。现已审理终结。
琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民检察院指控，被告人刘某行于2013年11月份，从周某裕手中接手位于琼中县城营工巷集贸市场内的琼中营根某杂货店，此后并未到工商部门办理相关变更手续，继续经营琼中营根某杂货店。刘某行在经营琼中营根某杂货店期间，在未取得国家音像制品销售许可证的情况下，以非法谋取利润为目的，多次从外地进购非法音像制品用于出售获利。2014年12月8日，琼中县文化广电出版体育局文化市场稽查队执法人员在刘某行经营的琼中营根某杂货店检查时，发现刘某行未经许可，销售音像制品一批，并对现场销售的1974张（其中淫秽光碟150张）涉嫌非法销售的音像制品进行登记保存。2015年10月20日，经海南省文化广电出版体育厅鉴定，该批样本属于电子音像制品，但未经合法出版单位出版，未载明出版者、制作者、发行者、出版日期等事项，认定该批音像制品为非法出版物。2014年12月12日，经琼中县公安局治安管理大队对150张疑似淫秽音像制品作出认定，上述音像制品内容中均有具体描写性行为和露骨宣扬淫荡色情场面等诲淫性内容，认定为淫秽音像制品。
另查明，被告人刘某行于2015年1月13日接到公安机关电话后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，同日被采取取保候审措施。
上述事实，被告人刘某行在开庭审理过程中亦无异议，并有书证常住人口信息表、案件移送函、受理案件登记表、立案决定书、到案经过、非法音像制品证据先行登记保存物品清单、淫秽音像制品证据先行登记保存物品清单；证人周某燕、陈某、文某智的证言；被告人刘某行的供述与辩解；海南省文化广电出版体育厅琼文出（2015）70号出版物鉴定书、琼中县公安局治安管理大队关于150张疑似淫秽音像制品的认定意见；现场检查笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某行违反我国著作权法的规定，无音像制品经营许可证，以营利为目的，未经著作权人许可，零售他人非法复制的著作权人的音乐、电影、电视等音像制品，数量达1824张，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪；被告人刘某行以牟利为目的，贩卖淫秽音像制品150张，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人刘某行犯侵犯著作权罪和贩卖淫秽物品牟利罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人刘某行于案发后，接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中应当视为自动投案的情形的规定，并如实供述自己的罪行，故构成自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某行所购进的音像制品，已向他人支付完货款，并已部分卖出，已完成犯罪的全部构成要件，故不属于未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一、第十二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人刘某行犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后，十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 蓝汉军
二〇一五年十一月二十日
书记员 陈志英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
第十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量合计在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。