陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00272号
上诉人（原审被告、反诉原告）程时平，男，1952年8月10日出生，汉族，居民。
委托代理人尹立波，陕西奇声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谭周明，男，1959年6月29日出生，汉族，居民。
上诉人程时平因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2015）石民初字第00434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程时平及委托代理人尹立波、被上诉人谭周明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2009年11月17日，程时平经石泉县城乡建设局批准办理建设用地规划许可证，该证载明：用地项目名称为住宅，用地位置为石泉县城关镇红岩村一组，用地面积为壹佰贰拾平方米。2012年6月18日，石泉县国土资源局为程时平办理了建设用地批准书，载明：土地使用权人程时平，坐落城关镇杨柳社区红岩片九组，地类（用途）农村宅基地，使用权类型划拨，使用权面积105平方米，独用面积105平方米。2010年4月20日，石泉县城关镇红岩村村民委员会与安康市金城工程建设监理有限公司石泉分公司签订了《建设工程委托监理合同》载明：“委托人红岩一组13户组民，监理人安康金城监理石泉分公司，工程名称：红岩一组13户组民集中安置点，工程地点：红岩一组，工程规模：700平方米，总投资：40万。”2010年5月18日，谭周明与程时平及其他住户程来松、胡志前、程时文、柯玉山、姚声奎共同签订一份《施工合同》，载明：“建设单位：红岩村一组村民山上下移各住户（简称甲方），施工单位：建设方确认有资格及能力承建方（简称乙方）。为了红岩一组村民山上下移建房工程的施工安全，确保质量，按时竣工，明确责任任务，根据建筑法、合同法的有关规定，经双方协商，特定以下合同，以便双方共同遵守：一、红岩一组山上下移集中安置内的房屋建设工程，以每户申请及批准两间四层约400平方米，外观及效果按新村办统一规定施工。一层为门面房，安卷闸门。二、承包形式：乙方统一包工包料的办法，除甲方应交的税费，新村保证金及城建部门办理手续和三通费用外，其他税费由乙方负责缴纳，承包范围为甲方提供的施工图纸内容，基础按施工图纸要求施工。层面盖新村办统一的材料，室内和室外的墙面做混合砂浆压平，水电上下做预埋穿线，留置线头，水龙头和洁具负责安装，落水管应牢固通畅及过滤处理，每层进户门必须有国家颁布的安全质量书，室内门由甲方装修时自行承担，乙方留好洞口尺寸，窗的材料必须有合格证，建设方案为：一、二层为框架现浇砼，三、四层为砖混结构现浇板。每平方米造价柒佰捌拾元整（780元），建筑面积按现行规定执行（四层之上房顶房屋按现行相关规定另行计算）。三、施工本工程严格按照甲方提供的图纸为准及新村办的要求为标准，变更的由新村办、甲方及监理同意变更为准后方能施工。双方不得任意变更图纸内容，其变更工程的增减按“99”定额和现行市场收取费用标准的有关规定执行。四、乙方应严格按照设计部门的图纸和国家的施工规范进行施工，甲方按照建筑安装工程质量检查验收标准进行检查验收。乙方施工中，必须按照现行浇砼和各层的砌体砂浆的规定过磅小料，乙方不得弄虚作假，降低标号，一经发现甲方可实行经济制裁。房屋隐蔽工程，甲、乙双方应做好施工记录，须甲方和监理方查验及合格后方能施工，若有争议，甲方不同意继续施工，拒绝验收的情况下，乙方擅自施工，甲方应视所施工工程和使用建筑材料均无效。施工方应安排专业人员对三大材料进行自检，验收后应向甲方报送各种资料进行审查。经甲方组织相关人员进行验收以后方可使用，混凝土浇筑时的骨料不得使用混合料，必须筛选，冲洗合格的材料。凡与“规范”不符合要求的，甲方可拒绝或终止合同。五、乙方在施工过程中，制定安全措施，配备专业的安全员。六、本合同自签字生效后，甲方付给乙方工程总投资30％作为工程备料款。自开工后至建筑物的正负及地圈梁浇筑后甲方付给乙方工程总投资20%为工程进度款，主体竣工时甲方应付乙方工程总投资30%的工程款，余下经甲、乙双方决算工程量后应付工程总投资的17%，再预留3％作为质量保质金，质量保质金一年后付清（计算日以验收及甲方使用为标准），款付清后合同失效。七、本工程定于有关部门同意后，甲方完成自身义务后通知乙方开工之日为准，工期120天，甲方未按约定工期拨付工程款，乙方顺延工程，同时甲方应付相应损失。甲方违约时，乙方有权维护自身利益向法院申诉。任何一方无故变更合同条款和终止合同，违约方须向对方赔偿相应经济损失。根据文件规定，保修期以验收之日起365日为一年。八、水、电、照、屋面工程按现行初步验收，甲方确认无疑为准，满一年之内室内、室外无渗水、无滴水，无条件付保证金，保修期内的维修项目甲方在通知乙方维修一周之后，乙方仍未及时维修，甲方可自行维修，维修所发生的费用以票据为准扣除乙方的保质金，满一年后甲方必须付清余款。九、各住户原预交新村办5000元购房顶机瓦，根据新村办实际支出金额冲减本房款。十、本合同一式三份具有同等法律效力，甲、乙双方各执一份，村委会一份。十一、未尽事宜双方协商解决。十二、屋顶瓦木结构。甲方：程来松、程时平、胡志前、程时文（代）、柯玉山、姚声奎签名捺印，乙方：谭周明签名捺印，村委会（无签字捺印）”。2011年1月17日，谭周明与程时平及其他住户程来松、胡志前、柯玉山签订了《红岩一组安置点后排五户建房补充协议》载明：“1、因开挖基础超深，经甲、乙双方协商同意以第二层框架结构费用抵超深基础部分费用。三通费抵管穿线、防水、洁具费用，水电照明甲方自行解决。2、原设计两层框架结构的第二层现变更为砖混现浇板结构，一层仍为框架结构，其它结构不变。甲方使用各户安置房视为全部竣工合格。3、其它事项仍按双方己签定正式协议执行。甲方：程来松、胡志前、柯玉山、程时平签名捺印。乙方：谭周明签名捺印。”2011年6月9日，谭周明与程时平及其他住户柯玉山、胡志前、程时文、程来松签订了《房屋建设合同》载明：“甲方（房屋业主方）乙方（房屋承建方）：乙方已承包甲方在红岩村一组山上下移集中安置点房屋建设工程，因新农办统一设计规划最初定于共修四层半，后经多方努力争取，政府准于在原定基础上加修两层，故针对后加修两层的交房标准及现存在的问题，双方经协商，自愿签定以下合同：一、交房标准：（一）现两层（五、六层）交房标准，均按二至四层楼道及室内的标准交房，房屋造价按一至四层每平米柒佰捌拾元（780.00元）计算，主体工期为四十五天（除人类不可抗拒的因素外）其他任何人为因素不得成为影响工期的理由，如果乙方不能按期交房将承担15%的经济损失，甲方在房屋竣工后尾款中扣除。（二）六层上的半层，所需瓦片甲方已按相关规定定购，竣工后乙方将按实际用量承担所用材料费用，工程所需木材（檩子）甲方可按市场略低价提供给乙方，其他费用由乙方承担，标准按统一规划修建。二、现存问题：（一）一楼门面房楼道口距离必须达到1.4米。（二）墙面不齐向外露出6公分之多，严重影响房屋质量，乙方应负相关责任。（三）甲方主张房屋外观严格按照新农村规划的要求修建，如有违背应由乙方负全责。因停电、下雨工期顺延，如因挖下水道、化粪池等因素，工期顺延。农历6月28日完工。甲方：柯玉山、胡志前、程来松、程时平、程时文签名捺印，乙方：谭周明签名捺印”。合同签订后，谭周明动工修建至2012年中旬竣工。谭周明为程时平修建房屋共计7层，684.6平方米，按约定每平方米780元计价款为529308元。2013年3月，程时平对部分房屋接收使用（对四楼装修），程时平至今共支付房款324771.5元、另谭周明使用认可程时平材料计款为6160元。审理中，谭周明坚持所建第7层未约定价款应按照城建部门现价每平方米1210.15元计算，程时平坚持第7层高度应为2.8米，现为2.4米按照每平方米390元计算，经调解双方各持意见。另查，谭周明与其他四户修建的房屋第七层单价均按660元每平方米结算。另根据程时平申请对所建房屋质量问题进行鉴定，原审法院通过安康市中级人民法院委托陕西安康金州司法鉴定中心，陕西安康金州司法鉴定中心建筑工程鉴定意见为：由于承建方施工质量有一定的瑕疵，房屋局部有少量的施工缺陷，承建方应承担全部的责任。处理建议：合计七项修复金额为34600元。水电安装、预埋、防水问题和二层结构类型变更问题，按照双方合同的补充约定不应进入工程总量，施工费用甲方自行承担，鉴定费24000元。经质证谭周明对陕西安康金州司法鉴定中心司法鉴定意见书提出异议，认为此鉴定没有依据签订的合同来鉴定，而是依照国家规定进行鉴定，房子没有验收不能使用，本案房子已经使用几年，其不承担任何责任，对水电安装、预埋、防水问题和二层结构类型变更问题不应进入工程总量，施工费用甲方自行承担。程时平对鉴定意见无异议。审理中谭周明未向法院提供建筑资质相关证件。
原审认为，谭周明与程时平及其他住户在自愿基础上签订《建设工程合同》及补充协议，因谭周明未取得建筑施工资质证，此建设工程合同及补充协议书应认定无效。但双方均实际履了建设工程施工合同权利、义务。程时平对所建房屋进行了装修使用，谭周明以程时平已擅自使用建设房屋为由，请求偿付工程欠款及利息，依法应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，因此，程时平反诉要求对修建房屋作司法工程质量鉴定，并如期交付房屋，鉴定费用由谭周明承担及赔偿反诉人损失154500.00元的反诉请求不符合法律规定，程时平申请鉴定结论意见不属于地基基础工程和主体结构质量工程，故此鉴定结论在本案不符合法定条件，不予采纳，鉴定费由申请人自行承担，对赔偿损失因程时平未提供证据，不予采信。谭周明与其他四户修建的房屋第七楼价格均按660元结算，其要求为程时平所建第七层房屋的价格按照城建部门现价每平方米1210.15元计算，不予支持。原审判决：一、限程时平于本判决生效后10日内一次性给付谭周明工程欠款189016.5元及利息（利息从2013年3月至给付之日止，按照中国人民银行同期类贷款利率计息）。二、驳回谭周明其他诉讼请求。三、驳回程时平的反诉请求。
宣判后，程时平提出上诉称：一、原审认定事实错误，谭周明为上诉人修建的楼房是六层，根据合同约定，六层之上半层的瓦片及木材费用是由上诉人承担，其他的费用均应由谭周明承担，故六层以上的工程款费用已经包含在所修建的六层以下的费用当中，不需另行计算；二、谭周明修建的房屋目前只是已经竣工，但未经验收合格，更没有结算，故其要求结算工程款的请求没有法律依据；三、上诉人在一审中申请对涉案工程进行鉴定，经鉴定该工程存在着质量瑕疵和施工瑕疵，谭周明应承担全部责任，故上诉人不应向其支付剩余工程款，而且谭周明还应赔偿上诉人经济损失并承担违约责任。请求二审法院驳回谭周明要求上诉人支付工程款及利息的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，即由谭周明向上诉人赔偿经济损失154500元、承担鉴定费24000元，并交付房屋。
被上诉人谭周明答辩称：一、双方签订的合同并没有约定六层以上不计算工程款；二、涉案房屋工程审批手续只有三层，但程时平要求修建七层，四层以上属于违章建筑，违章建筑不存在验收的问题；三、程时平没有证据证明被上诉人违约，且其已经居住和使用该房屋，故应该支付剩余工程款及利息。另程时平申请的鉴定与本案的实际情况不符，鉴定费不应该由被上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审认定的“谭周明为程时平修建房屋共计7层，684.6平方米”，此节事实应为“谭周明为程时平修建房屋共计7层，面积678.6平方米”。另查明，2014年8月29日程时平向谭周明支付1万元工程款，谭周明向程时平交付一楼门面房钥匙。在二审审理过程中，合议庭组织双方当事人到涉案房屋进行现场勘查，谭周明和程时平均认可房中堆放的沙子系施工期间利用谭周明的机械设备运至房内，以便程时平装修使用。涉案工程第二、三、五、六、七层的房屋钥匙现由谭周明保管，为便于程时平出售房屋，若有人看房，谭周明配合程时平将房门打开。谭周明认可第五层房间客厅堆放的管子是经其同意由程时平放入，除地面堆放的东西外，第二、三、五、六、七层的房屋现状与其施工完毕后的现状一致。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
以上事实有施工合同、补充协议、房屋建设合同付款明细单、工程量清单计价表、建设规划许可证、农村宅基地、土地使用许可证、建设工程委托监理合同、照片、收条、各项款项清单、鉴定报告、鉴定费票据、勘验笔录等证据及当事人陈述在卷，且经当庭质证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、程时平是否应向谭周明支付剩余工程款189016.5元及利息；二、谭周明是否应向程时平交付房屋，并赔偿损失154000元。
关于焦点一，上诉人程时平主张依据双方签订的《房屋建设合同》第一条第（二）项约定，涉案工程六层以上的半层不应该计算工程款。经查，从该合同内容看，该项约定的是第七层材料费应如何承担。另程时平在原审庭审中对第七层面积为78平方米无异议，仅认为第七层工程款应按390元／平方米计算。因程时平在二审中的主张与一审的陈述不一致，且不能做出合理解释，故其认为第七层不应该计算工程款的上诉理由不能成立。原审参照谭周明与其他四户约定的第七层单价660元／平方米计算该层工程款为51480元，并无不当。现谭周明与程时平均认可第一至六层工程款为468468元，故涉案房屋总工程款应为519948元，减去程时平已支付的工程款及材料费330931.5元，程时平尚欠谭周明工程款189016.5元未付。程时平上诉主张谭周明修建房屋质量不合格，未经验收，没有进行结算，故不应该支付剩余工程款及利息。本案因谭周明未取得建筑行业相关资质，双方签订的建房合同及补充协议均为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条及《建设工程质量管理条例》第十六条第一款之规定，程时平作为建设方，应当在工程竣工后组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收。二审庭审中程时平陈述其凭肉眼观察认为涉案房屋存在质量问题，故没有申请验收，属于未尽到组织验收义务，其以房屋未验收为由拒绝支付剩余工程款的上诉理由不能成立。涉案工程虽未经验收，但原审中程时平申请对工程质量进行鉴定，鉴定意见为：由于承建方施工质量有一定瑕疵，导致工程局部有少量施工瑕疵，修复费用为34600元。二审庭审中，谭周明对于瑕疵部分拒绝修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，程时平可以请求减少工程价款，但不能以工程质量不合格为由拒绝支付剩余工程款。涉案工程共七层，每层均有独立的入户门，在结构上具有可分性。虽然二审现场勘查时，涉案工程第二、三、五、六、七层房内地面堆放有沙子或管子等，但双方均认可沙子系施工期间运入，管子系经谭周明同意放入，故不能以此认定程时平使用了涉案工程全部房屋。根据《解释》第十三条规定，对于其他未擅自使用的工程，谭周明仍应向程时平承担质量责任。由于程时平已经装修使用第四层房屋，故鉴定意见确定的该层房屋加固费用2000元应由程时平自行承担。因涉案房屋的楼梯系程时平与隔壁住户两家共同使用，隔壁住户并未主张楼梯修复费用，故鉴定意见确定的楼梯修复费用4500元，应支持一半为2250元。鉴定意见确定的剩余修复费用30350元，应当从程时平向谭周明支付的剩余工程款中予以扣除，即程时平还应向谭周明支付剩余工程款数额为158666.5元。利息属于法定孳息，故谭周明请求程时平支付剩余工程款的利息，应予支持。本案双方当事人对于工程款支付时间没有明确约定，也未进行结算，且涉案工程未全部交付，根据《解释》第十八条规定，剩余工程款利息应自谭周明起诉之日即2015年5月7日起算至付清之日。
关于焦点二，二审庭审中谭周明主张涉案房屋中堆放杂物系程时平私自配有房屋钥匙放入的。经现场勘查，谭周明认可五楼堆放的管子系经其同意由程时平放入的，堆放的沙子是施工时运入的，故谭周明并未将涉案工程第二、三、五、六、七层房屋交付给程时平，程时平对以上楼层房屋并未实际控制、使用，程时平上诉请求谭周明交付剩余房屋的理由成立，应予支持。程时平上诉主张谭周明应赔偿的损失包括房屋质量瑕疵修复费用34600元，未按时交房的违约金70270元，房租损失49630元。房屋质量瑕疵修复费用已在应付工程款中予以扣除，故不再重复处理。对于违约金及房租损失，因双方签订的建房合同及补充协议为无效合同，关于违约金的约定亦为无效，程时平未提供证据证明其存在房租损失，故该项损失请求不予支持。综上，原审认定事实部分有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十一条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销陕西省石泉县人民法院（2015）石民初字第00434号民事判决；
二、由程时平于本判决生效后十日内支付谭周明剩余工程款158666.5元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2015年5月7日起算至实际给付之日止）；
三、由谭周明于本判决生效后十日内向程时平交付涉案工程第二、三、五、六、七层房屋。
四、驳回谭周明的其他诉讼请求。
五、驳回程时平的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5367元，由程时平负担3140元，谭周明负担2227元。鉴定费24000元，由程时平负担12000元，由谭周明负担12000元；二审案件受理费5367元，由程时平负担3140元，谭周明负担2227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
代理审判员 杜 涛
代理审判员 刘慧琴
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 杨锦龙