江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终242号
上诉人（原审原告）彭泽大顺新型建筑材料有限公司，住所地：江西彭泽县浪溪镇麻山村。
法定代表人杨孝祥，该公司总经理。
委托代理人熊进光，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人胡芳，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭泽县安顺建材有限公司，住所地：江西省九江市彭泽县马当镇。
法定代表人应根友，该公司经理。
委托代理人于磊，北京京佑律师事务所律师。
原审被告彭泽县朱代潮采石场，住所地：江西省九江市彭泽县马当镇杨柳村*组。
负责人赵小香，该场经理。
委托代理人黄晓明，该场工作人员。
上诉人彭泽大顺新型建筑材料有限公司（以下简称“大顺公司”）因与上诉人彭泽县安顺建材有限公司（以下简称“安顺公司”），原审被告彭泽县朱代潮采石场（以下简称“朱代潮采石场”）租赁合同纠纷一案，不服九江市中级人民法院（2014）九中民二初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。大顺公司的委托代理人熊进光、胡芳，安顺公司法定代表人应根友和委托代理人于磊，朱代潮采石场委托代理人黄晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
大顺公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判安顺公司返还因无效合同取得的651万元租金及相应利息；一、二审诉讼费用由安顺公司负担。事实和理由：大顺公司在租赁合同签订后因安顺公司原因未能正式生产，未取得矿产资源收入。原审判决以大顺公司取得矿产资源开采为安顺公司返还租金等费用的对价缺乏事实依据，属事实认定错误。2011年10月14日，经矿主朱代潮同意，大顺公司与安顺公司签订了一份《租赁承包矿山开采经营协议》，2012年6月1日，双方又签订了一份《<租赁承包矿山开采经营协议>补充协议》，两份协议约定安顺公司将朱代潮采石场租赁给大顺公司开采经营。合同签订后，大顺公司依约共支付了651万元资金到安顺公司账户上。而随后因安顺公司方应根友的无理干扰，大顺公司无法顺利进场开工生产。虽经公安、矿管、安检等政府部门多次出面进行协调，大顺公司至撤离矿山时一直未能正式生产，未取得任何矿产资源收入。原审法院认定大顺公司于2011年10月20日缴纳租赁费便进矿区生产，2012年9月初停止生产，共计生产316天的结论与事实不符。原审判决认定事实错误。
针对大顺公司的上诉，安顺公司答辩称，本案三方当事人签署的租赁协议及补充协议之后大顺公司一直在该矿山实际经营，直到2012年9月停止生产但并未撤出矿山，在2012年开始大顺公司与安顺公司就租赁合同及补充合同是否有效和大顺公司是否应该迁出矿山提起诉讼，江西省高级人民法院作出判决认定合同依法成立。所以大顺公司实际撤出时间是2014年1月，该期间都是属于大顺公司的经营期间。大顺公司是否实际开采安顺公司也不知清，安顺公司也没有义务了解大顺公司的经营情况，大顺公司是否有经营活动与本案没有关联。大顺公司称有受到安顺公司的阻扰没有任何证据可以体现。因此不同意大顺公司的全部上诉请求。
安顺公司上诉请求：请求二审撤销原判，指令发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由大顺公司承担。事实和理由：一审判决认定安顺公司向大顺公司支付81.72万元款项明显属基本事实错误，导致适用法律错误。1、一审法院混淆了成立未生效合同和无效合同的区别。江西高院（2013）赣民一终字第187号民事判决书认定双方签订的《租赁承包矿山开采经营协议》和《补充协议》均为依法成立但未生效的合同，一审法院直接认定合同无效并援引合同法第五十八条具有一定区别。无效合同自始无效，本案涉及的两份合同在经依法审批备案之后应属有效。因此本案应在合同依法成立的基础上将大顺公司实际占有使用的期间比照有效处理。2、一审法院对大顺公司实际占用矿山的时间确认错误，导致向安顺公司给付租金的计算方式错误。一审认定的大顺公司占用实际以其自认的停止生产时间记316天，而停止生产与撤出矿山是两个概念，大顺公司停产并未导致其将矿山交还给安顺公司，实际上大顺公司直到2013年底仍然在该矿山未予撤出，应视为其继续使用的情形对待。租金抵扣的时间应确定为此时间。综上，原审判决认定事实错误并导致适用法律和结论背离。
针对安顺公司的上诉，大顺公司答辩称，大顺公司认为本案所争议的合同是未成立的合同，但是在后续处理的过程中应该按照无效合同处理。关于大顺公司撤离的时间，撤离的时间实际上是2011年8月份，大顺公司只是在2012年春节期间有零星生产，但是到2012年春节以后就没有进行开采，2012年9月份后已撤离。
朱代潮采石场述称，同意大顺公司的上诉请求和答辩意见。2011年朱代潮采石场矿主朱代潮并不认识大顺公司的相关人员，当时的承包人应根友经营不善，管理混乱，四处寻找新的合作伙伴，后经他人引荐和大顺公司谈租赁开采矿山，因矿山采矿权是朱代潮采石场的，后来在马当镇政府领导的出面协调下，朱代潮才与安顺公司应友根一起，与大顺公司签订了三方协议，协议签订后，安顺公司一直不积极配合解决遗留问题，相反采用种种手段阻扰大顺公司开工生产，因此三方协议不能履行，完全是安顺公司导致的，朱代潮采石场没有责任。因三方协议未生效，故安顺公司收取的租金应该退还大顺公司。
大顺公司向一审法院起诉请求：一、判令安顺公司返还因无效合同取得的651万元的租金及相关所得；二、判令安顺公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2006年10月18日，彭泽县朱代潮采石矿（以下简称“朱代潮采石矿”）与安顺公司签订两份采矿权租赁合同，约定朱代潮采石矿将其名下的矿山租赁给安顺公司经营，两份租赁合同只是租赁期限不同，其他均相同。一份合同租期为两年（自2006年8月1日至2008年8月1日），该份合同经九江市国土资源局批准，准予朱代潮采石矿将企业矿山采矿权租赁给安顺公司经营，租赁有效期自2006年8月至2008年8月1日，另一份合同租期为十年（自2006年8月1日至2016年8月1日），该合同未经九江市国土资源局审查批准。朱代潮采石矿与安顺公司依据双方上述十年期的租赁合同履行到2011年期间时，由于经营管理等方面的原因，大顺公司参与到此矿山经营之中。安顺公司在征得朱代潮采石矿当时负责人朱代潮同意转租的情况下，2011年10月14日，朱代潮采石矿（甲方）、安顺公司（乙方）、大顺公司（丙方）签订一份《租赁承包矿山开采经营协议》约定，为更好地经营朱代潮采石矿和水运码头发货运输，乙方在征得甲方石料厂法人同意转租的前提下，将完整并能保证正常生产运转的朱代潮采石矿和水运码头资产及合法有效的采石许可及水运码头经营权租赁承包给丙方，由丙方进行石料开采、码头水运装卸经营，采矿权名称为彭泽县朱代潮采石场，许可证号******，采矿区面积0.0857平方公里，承包租赁期限为2011年10月14日至2021年10月13日，为期10年，丙方每年向甲方、乙方交纳承包租赁人民币600万元，10年合计交纳人民币6000万元，协议签订七日内，丙方付给甲方、乙方定金人民币200万元，设备、证照、相关协议、押金等按清单交接结束，丙方接收正常经营生产30天后，再付给承包租金人民币400万元，由于甲方、乙方资金困难，丙方同意在接手正常生产经营30天后再付租金人民币600万元，此租金系2011至2013年度的承包租金。甲方、乙方保证其是一家合法成立并有效存续、正常生产经营的企业，证照到期后，甲方、乙方负责将证照年检，并延期到协议时间内（10年），保证丙方10年的矿山开采和长江水运码头使用期限。协议还对违约责任等相关事项作了约定。甲方当时的负责人朱代潮签字并加盖彭泽县朱代潮采石场的公章，乙方、丙方加盖公司公章。同日，上述甲、乙、丙方共同签署《说明》，三方确认丙方向甲方、乙方共同指定的账户支付定金200万元，账户号码为62×××43，户名为应根友，此后丙方向甲方、乙方支付承包费均向该账户付款。甲方加盖彭泽县朱代潮采石场的公章，朱代潮签署“同意200万支付乙方”，乙方、丙方加盖公司公章。协议签订后，大顺公司依协议于2011年10月20日向指定账户汇款200万元。在支付租赁费200万元后，大顺公司进入矿区进行生产经营。在生产经营期间大顺公司向安顺公司支付以下款项：2011年12月26日向朱代潮支付青苗补偿款5万元；2012年元月18日向应根友支付承包费10万元和在承包费中扣除的拆迁款148万元；2012年元月6日向丁海鹰支付承包款中扣除的挖机按揭费10万元；2012年2月27日向应根友支付承包款中扣除的挖机按揭费5万元；2012年3月9日向应根友支付民爆公司挂靠费7200元；2012年3月20日向应根友支付2万元；2012年4月1日向应根友支付挖机按揭及承包费25万元；2012年4月12日朱代潮借款5万元；2012年5月3、6、8、10、12、18、21、28日向应根友支付欠石子款29.8194万元；2012年6月1日向应根友支付承包租金200万元；2012年8月1日朱代潮在租金中扣除的借款8万元。在履行协议过程中，由于各种因素的影响，三方的合作并不顺利。2012年6月1日，在当地彭泽县马当镇人民政府的协调下，三方达成了《（租赁承包矿山开采协议）补充协议》，该补充协议对租金的支付及合同的备案审批手续等问题重新进行了约定。由于大顺公司未能按《（租赁承包矿山开采协议>补充协议》按时支付租金，安顺公司于2012年8月31日经彭泽县公证处公证向大顺公司送达了单方解除合同的通知，要求大顺公司在接到通知后三日内支付所欠租金，逾期则合同解除，腾空厂地，搬出矿山。2012年9月初大顺公司停止生产。之后，大顺公司依据本院（2013）赣民一终字第187号判决，搬离合同约定的矿区。
另查明，本院（2013）赣民一终字第187号判决已发生法律效力，该判决认定：《租赁承包矿山开采经营协议》和《<租赁承包矿山开采协议>补充协议》依法成立，但是没有生效。该合同条款对协议当事人没有约束力，也不产生违约责任。彭泽县马当镇朱代潮采石矿与彭泽县朱代潮采石场是同一主体。九江港彭泽港区安顺建材公司码头由安顺公司依法取得经营许可，在港区内提供货物装卸服务。判决：大顺公司于本判决生效后十日内搬离彭译县马当镇杨柳村采石矿矿区。
一审法院认为，依照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案《租赁承包矿山开采经营协议》没有生效，合同相对方即安顺公司和朱代潮采石场应返还大顺公司支付的租赁费用，故大顺公司要求安顺公司返还因无效合同取得的租金及相关所得的诉讼请求，予以支持。经查，签订合同后，安顺公司和朱代潮采石场将矿山资源交给大顺公司，大顺公司也进行了生产经营，而矿山资源一经开采，无法恢复，因此，安顺公司关于对不能返还部分支付对价的抗辩理由，予以支持。关于返还财产金额的认定问题。大顺公司主张应返还650.9986万元，其中：承包租赁费447万元，青苗费、资源补偿费、罚款、拆迁款挖机按揭、挂靠费171.72万元（其中：朱代潮收到18万元，应根友收到153.72万元），应根友石子款29.8194万元，应根友移交电费2.4592万元。经质证，安顺公司和朱代潮采石场对应根友移交电费2.4592万元不予认可，除此之外的款项真实性予以认可。经查，该证据系大顺公司单方制作的记账凭证，不能单独作为认定事实的依据，该证据不予认定。支付给应根友的石子款29.8194万元，系双方签订合同之前由安顺公司开采，大顺公司代卖的款项，不属大顺公司财产，对该款的返还请求不予支持。本案安顺公司和朱代潮采石场作为合同共同一方，应共同承担返还责任，但原审中大顺公司只申请追加朱代潮采石场为被告，却未向其提出诉讼主张，该行为没有违反法律强制性规定，予以准许。但对朱代潮采石场投资人朱代潮名下的收款18万元，主张由安顺公司承担，没有事实依据，不予支持。因此，安顺公司应返还大顺公司财产600.72万元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，大顺公司对开采经营情况承担举证责任。因无证据证明，协议实际履行期间矿产资源开采收入情况，大顺公司应承担举证不能的后果。故对安顺公司关于对不能返还部分按实际履行期间应付租金作为矿产资源开采对价的抗辩主张，予以支持。经查，大顺公司于2011年10月20日缴纳租赁费进入矿区生产，2012年9月初停止生产，共计生产316天。租赁协议约定年租金600万元，故原告应支付租金即采矿折价补偿款519万元。综上，安顺公司因无效合同取得的租金及相关所得600.72万扣除原告应付的折价补偿款519万元，实际应返还原告财产81.72万。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、安顺公司于本判决生效后十日内支付大顺公司人民币81.72万元。二、驳回大顺公司其他诉讼请求。案件受理费57370元，保全费5000元，由大顺公司、安顺公司、朱代潮采石场各承担三分之一。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，大顺公司向法院提交了以下证据：1、彭泽县马当镇杨柳村村民委员会于2016年2月24日出具的《停工停产说明》、江西彭泽县供电有限责任公司马当供电所于2016年2月24出具的彭泽县大顺新型建筑材料有限公司2011年-2016年6年的用电情况；证明目的：自2011年以来，彭泽县安顺建材有限公司、应根友与企业矿权所有人一直处于矛盾纠纷状态，导致涉案采石场没有正常开工生产，至今停工停产。大顺公司2011年、2012年、2013年、2015年、2016年的用电记录为0，2014年的用电量为70677，电费是85677元。因安顺公司、应根友的竭力阻挠，导致大顺公司支付租金等费用后一直未能正常生产。2014年安顺公司在霸占采石场过程中非法盗采矿产资源，产生的用电量被记录于大顺公司名下，2014年8月14日后县供电公司对其停止供电。2、彭泽县矿产资源执法大队于2016年3月1日向王某某发出的《责令停止矿产资源违法行为通知书》，矿山被盗采现场照片2张，彭泽县信访局于2016年4月29日向彭泽县矿管办发出的《关于马当杨柳村4组部分村民信访问题交办的函》，彭泽县县委县政府信访局于2016年4月29日制作的《重要访情》（2016年第1期）。证明目的：至今安顺公司仍然霸占朱代潮采石场，指使他人（王某某、朱某某）非法盗采矿产资源，引发村民集体上访。
安顺公司质证认为：1、对《村委会证明》真实性没有异议、合法性、关联性有异议。从合法性说，村委会出具的证明与事实不符合，村委会并不是本案三方租赁合同主体之一，村委会也不负责对矿山生产进行监管，从村委会组织法看，村委会没有权利出具这个证明。村委会的证据从证据形式上属于证人证言，证人证言应出庭作证。而且是否经村委会领导的确认以及行文是否有编号不清楚。安顺公司向大顺出租矿山在这个过程当中大顺公司具体的经营情况应该以双方的陈述和相关的证据证明，不应该以村委会证明。《用电情况》加盖的公章真实性没有异议，合法性有异议，这个证据是从电脑上截图的，图片内容看不出来网站是哪一个？从哪个机构查询而来，内容上看大顺公司在2011年是否用电本身就与安顺公司没有关系，在一审开庭笔录当中大顺公司是认可从2011年开始是进行进场采购到2012年9月结束的。这个电费记录可以反映大顺公司已经变成了这个电表的实际用电人，也印证大顺公司实际租赁矿山的事实。是否使用码头不是用电情况能证明的。2、该证据没有原件，真实性、合法性、关联性有异议。处罚的不是安顺公司，出具的时间是2016年。而大顺公司已经在2012年9月就撤离了，所以与本案没有关系。朱代潮采石场质证认为，对大顺公司提交证据的真实性、合法性、关联性没有异议。
本院对大顺公司二审提交的证据不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院的认定与一审相同。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、朱代潮采石矿、安顺公司和大顺公司签订的《租赁承包矿山开采经营协议》和《租赁承包矿山开采经营协议》未生效的责任在谁？2、安顺公司应否返还大顺公司81.72万？
一、关于《租赁承包矿山开采经营协议》和《租赁承包矿山开采经营协议》未生效的责任问题。朱代潮采石矿、安顺公司和大顺公司签订的《租赁承包矿山开采经营协议》和《租赁承包矿山开采经营协议》因未履行法律规定的行政审批手续而被认定合同成立但未生效。而合同的各方当事人均知道矿山租赁承包需经国土资源主管部门批准，在未获行政主管部门批准的情形下各方当事人仍然签订合同并实际履行，故对于造成所签合同未生效的后果各方均有过错，各方均应承担相应的法律责任。关于成立未生效合同的法律性质，合同法未作明确规定，而成立未生效合同的法律后果，在合同法中最类似的规定就是第五十八条，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院据此作出各自返还因合同而取得的财产和对不能返还部分支付相应对价的认定符合法律规定。安顺公司认为原审适用合同法第五十八条错误的理由缺乏法律依据。
二、关于返还财产金额的认定问题。安顺公司应否返还大顺公司81.72万？大顺公司上诉称其在租赁合同签订后因安顺公司原因未能正式生产，未取得矿产资源收入，不应支付租金。本案中的三方当事人签订了《租赁承包矿山开采经营协议》后，大顺公司即进入了矿区进行生产经营，期间还为安顺公司支付了各类款项，现大顺公司称其未进行正式生产，但未提供充分的证据，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，认定大顺公司对开采经营情况承担举证责任符合法律规定。大顺公司无证据证明其实际履行期间矿产资源开采情况，对该项主张应承担举证不能的后果。而安顺公司上诉称一审法院对大顺公司实际占用矿山的时间确认错误，同样未能提供证据充分证明，故本院对其该项主张亦不予支持。
综上所述，大顺公司和安顺公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63621.60元，由大顺公司负担51649.6元，安顺公司负担11972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓相红
审 判 员 肖玉华
代理审判员 颜凌云
二〇一六年八月八日
书 记 员 陈 娟
附:本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付延期履行期间的债务利息。……