江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2432号
上诉人（原审原告）：朱齐伢，男，汉族，1964年8月15日生，溧阳市人，住溧阳市。
被上诉人（原审被告）：溧阳市人民医院，住所地溧阳市东大街***号。
法定代表人：史平淮，系该院院长。
委托诉讼代理人：潘正国，系该院员工。
委托诉讼代理人：史雷忠，系该院员工。
上诉人朱齐伢因与被上诉人溧阳市人民医院医疗服务合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院(2016）苏0481民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱齐伢上诉请求：1、撤销一审法院判决书中关于误工费和残疾赔偿金的判决，依法改判误工费按250元/天标准计算为52500元，残疾赔偿金按照城镇标准计算为240912元，各项赔偿款合计为102922.54元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定误工费的计算标准没有事实与法律根据。上诉人从事铜冶炼和餐饮服务，一审法院按照2015年度江苏省餐饮业在岗职工年平均工资41484元/年计算与事实不符。因上诉人从1992年开始创办了齐华冶炼厂，并一直经营至今，虽然未能提供营业执照证明，但是从上诉人提供的个体经营税务登记证、个体劳动者协议会员证等材料足以证明上诉人从事该行业。此外，2015年度江苏省餐饮业在岗职工年平均工资系劳动者的工资，并非是餐饮服务业经营者的工资标准，因此一审认定的误工费计算标准没有事实和法律依据。二、一审法院认定残疾赔偿金按照农村标准计算显示公平。上诉人认为应当根据实际情况按照城镇标准计算赔偿。上诉人的责任田地早在2003年已经全部被征收，其主要生活已不能再来源于集体土地所有制下的农业生产，故一审法院按照农村标准计算上诉人的残疾赔偿金没有考虑到上诉人的实际情况，也有违公平原则，上诉人认为应当根据城镇居民的相关标准计算。
溧阳市人民医院辩称，误工费，上诉人没有提供证据证明其有250元/天的误工依据，且所有的证明都不是上诉人本人，故一审按照餐饮业在岗职工平均工资计算我们也不认可，但我们没有上诉。残疾赔偿金，因为上诉人是农村户口，只能按照农村标准计算。
朱齐伢向一审法院起诉请求：1、判令溧阳市人民医院赔偿本人各项损失暂计10000元（具体数额待司法鉴定后确定）；2、案件受理费由溧阳市人民医院承担。
一审法院认定事实：2010年1月12日，朱齐伢因“发作性胸痛半年，加重一年”在溧阳市人民医院住院诊疗，并于1月14日行“CAG+PTCA+支架植入术”，术后予药物治疗，朱齐伢于1月19日出院。2016年5月29日，朱齐伢因“发作性胸痛不适半月余”入住溧阳市人民医院心血管内科，并进行相关检查治疗，入院诊断为“不稳定型心绞痛、冠状动脉支架植入手术（状态）”。5月31日，溧阳市人民医院对朱齐伢行“冠脉造影+支架植入”术，朱齐伢后于6月1日出院，出院诊断为“PCI相关性心梗、冠状动脉支架内血栓形成、不稳定型心绞痛、冠状动脉支架植入术后（状态）”。出院医嘱为“转上级医院进一步治疗”。2016年6月1日，朱齐伢在江苏大学附属医院住院治疗，入院诊断为“冠心病、PCI术后、急性支架内血栓、急性非S、T段抬高性心梗killipⅡ级”。6月8日，江苏大学附属医院对朱齐伢行“冠状动脉造影+介入治疗”术，后于6月11日出院。朱齐伢花费医疗费36288.11元，其中由溧阳市新型农村医疗合作医疗保险补偿了15454.97元。经朱齐伢申请，法院依法分别委托常州市医学会和无锡中诚司法鉴定所进行医疗损害鉴定和误工期、护理期、营养期鉴定。2016年12月2日，常州市医学会出具常州医损鉴[2016]063号医疗损害鉴定书，作出的分析说明为：1、依据朱齐伢2010年1月14日曾在溧阳市人民医院行“GAP+PTCA+支架植入术”的既往病史和此次就诊时溧阳市人民医院“发作性胸痛不适半月余”的病史、结合心电图、冠状动脉造影结果，溧阳市人民医院对朱齐伢“不稳定型心绞痛、冠状动脉支架植入术后（状态）”的诊断成立。2、溧阳市人民医院在2016年5月31日对朱齐伢施行“冠状动脉造影+冠脉内支架植入术”有适应症，无手术禁忌症，根据溧阳市人民医院手术记录，其手术操作符合规范。3、朱齐伢所患的不稳定型心绞痛是一种严重、具有潜在危险的疾病。4、溧阳市人民医院对朱齐伢的诊疗过程中存在如下过错：朱齐伢冠脉内支架植入术中并发急性支架内血栓形成，经处理虽然“TIMI3级”（冠脉血流达到三级），但仍残留血栓（LM、LCX、LAD仍见少量血栓），且朱齐伢仍有“持续胸痛，阵发加重，位于心前区，伴出汗，伴乏力、纳差”临床症状，溧阳市人民医院对朱齐伢的病情认识不足、重视不够，术后未给与必要的监测、巡视观察不够，5月31日15时至6月1日期间，未行心电图、心肌酶检查。溧阳市人民医院的上述过错导致朱齐伢再次血管闭塞未及时发现、处理，导致朱齐伢6月1日在江苏大学附属医院治疗时为“TIMI血流0级”，与其人身损害之间存在一定因果关系；××患者“不稳定型心绞痛、冠状动脉支架植入术后（状态）”疾病较重，术中发生急性支架内血栓形成系手术并发症，故建议溧阳市人民医院承担次要责任；朱齐伢人身损害构成六级伤残。因鉴定花费鉴定费1700元。2017年2月8日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2017]临鉴字第0187号司法鉴定意见书，朱齐伢的误工期为210日、护理期为90日、营养期90日。因鉴定花费鉴定费1680元。
2017年3月28日，溧阳市上兴镇老河村村民委员会出具证明一份，载明“兹有溧阳市上兴镇老河村委老河村3号村民朱齐伢，在2003年高速公路征用2.3亩。1998年承包面积3.2亩”。朱齐伢在庭审中明确诉讼请求为：1、判令溧阳市人民医院向其支付各项损失103294.46元（344314.87元×30%民事赔偿责任比例），包括医疗费未报销部分21772.87元、营养费900元（按照10元/日的标准计算90日）、住院伙食补助费500元（按照50元/日的标准计算10日）、护理费8550元（按照95元/日的标准计算90日）、误工费52500元（按照250元/日的标准计算210日）、残疾赔偿金240912元（按照40152元/年×20年×0.3）、鉴定费3380元、精神损害抚慰金15000元交通费800元，以上共计344314.87元。2、本案诉讼费由溧阳市人民医院承担。
对双方争议的事实，法院归纳如下：朱齐伢主张的赔偿项目和赔偿标准是否具有事实和法律依据。朱齐伢陈述1、其居住地址为溧阳市上兴镇老河村委老河村3号，其2016年到溧阳市人民医院诊疗前一直是在居住地址从事废料利用和餐饮活动，其是个体工商户，同时其土地已被政府征收，故残疾赔偿金应适用城镇标准，而误工费标准系其根据其实际盈利情况推算而得。2、交通费没有票据，请求法院酌定。溧阳市人民医院陈述，1、对除误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通住宿费以外的朱齐伢主张的赔偿项目及数额均无异议。朱齐伢提供的营养执照等材料存在营业执照期限早已过期、营业执照颁发时间在诊疗时间之后等情况，同时村委证明并不能说明其现在没有土地，故对其主张的误工费标准不予认可，误工费认可按照95元/日的标准计算210日；因朱齐伢2010年在其处诊疗时就已经是心功率Ⅱ级，就已构成八级伤残，故对伤残等级不予认可，即不应承担残疾赔偿金和精神抚慰金，若法院予以支持，亦应按照农村标准予以计算；交通住宿费不予认可，因为朱齐伢未提供相关票据证明。2、对朱齐伢主张的30%民事赔偿责任比例无异议。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因双方认可除常州市医学会作出的“朱齐伢人身损害构成八级伤残”以外的其他鉴定意见，故法院依法予以确认。常州医学会作出的“朱齐伢人身损害构成八级伤残”的鉴定意见系根据现场查体情况，结合朱齐伢在常州市第一人民医院心脏超声和心电图检查结果等材料所确认的，溧阳市人民医院虽不予认可，但未能进一步提供证据证明此鉴定意见与事实不符，故法院对该鉴定意见予以采纳。对朱齐伢主张的各项损失依法认定如下：1、医疗费20833.14元，有朱齐伢提供的医疗费票据及溧阳市新型农村合作医疗保险结算管理中心出具的说明予以证明。2、因溧阳市人民医院对朱齐伢主张的营养费、住院伙食补助费、护理费及鉴定费的数额均予以认可，故法院依法确定朱齐伢的营养费900元、住院伙食补助费500元、护理费8550元及鉴定费3380元。3、误工费23940元，按照2015年度江苏省餐饮业在岗职工年平均工资41484元/年（即114元/日）标准、司法鉴定意见书确认的210日予以计算。朱齐伢提供的个体工商户营业执照等材料无法证明其收入情况，而朱齐伢提供的餐饮行业营业执照和卫生许可证等材料可以证明其从事餐饮行业，故应适用餐饮行业标准计算误工费。4、交通住宿费500元。朱齐伢虽未能提供证据证明，但交通住宿费系其治疗所需支出的必要合理费用，法院结合朱齐伢的实际诊疗情况依法予以确认。5、残疾赔偿金105636元，按照2016年度江苏省农村居民人均纯收入17606元/年的标准，计算20年，再乘以30%。对朱齐伢要求按照城镇标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，因其居住地和生产经营地址均在溧阳市上兴镇老河村委老河村3号，证明其生活生产收入来源于农村，而朱齐伢提供的村委证明说明其仍然有农村土地，故法院不予支持。6、精神抚慰金15000元。综上，上述损失合计为179239.14元，溧阳市人民医院按30%民事赔偿比例予以承担为53771.74元。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、溧阳市人民医院于本判决生效之日起十日内向朱齐伢支付赔偿款53771.74元；二、驳回朱齐伢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1183元，由朱齐伢负担567元，溧阳市人民医院负担616元。
二审中，上诉人朱齐伢向本院提交：1、2017.4.18老河口村民委员会的证明，上面有上兴镇政府的盖章，证明其第二轮承包3.2亩土地已在2003年已被工业园区征地，其现在是失地农民。2、提交2017.8.11老河口村民委员会和上兴镇政府出具的证明，其在2009.8签订了房屋拆迁安置补偿协议，安置到上兴镇老河村委104国道加油站旁边，安置了107平方，房产证有政府统一办理，证明其已不住在原来的地方，拆迁到老河口中心村1号楼了。其现在一直住在那，现在那里是街道盖的门面房，其的饭店开在那里。被上诉人溧阳市人民医院经质证，对上述证据真实性无异议，但认为只是证明了房屋拆迁，不能证明产权就是上诉人的。对征用土地，到底有无土地，要看集体户口，光有该证明不能朱齐伢是否是失地农民。
二审查明的案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于误工费。根据法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱齐伢提供的餐饮行业营业执照和卫生许可证等材料可以证明其从事餐饮行业，一审法院按照2015年度江苏省餐饮业在岗职工年平均工资标准予以计算误工费并无不当。朱齐伢上诉认为误工费应按250元/天标准计算，未提供充分证据证明，本院不予采信。
二、关于残疾赔偿金问题。朱齐伢主张残疾赔偿金按照城镇标准计，二审中提供了溧阳市上兴镇人民政府、溧阳市上兴镇老河村村民委员会的证明，证明其2003年承包土地已被征用及拆迁房屋安置在上兴镇老河村委。对上述证明的真实性溧阳市人民医院予以认可。虽然朱齐伢为农村户口，但鉴于随着农村城镇化水平的提高，当地经济发展水平及等因素，结合朱齐伢提供的相关证据，对朱齐伢上诉按照2016年度城镇标准计算残疾赔偿金计算20年，再乘以30%，合计240912元的请求，本院予以支持。综合朱齐伢的损失医疗费20833.14元、营养费900元、住院伙食补助费500元、护理费8550元、鉴定费3380元、误工费23940元、交通住宿费500元、残疾赔偿金72273.6元、精神抚慰金15000元，共计314515.14元，溧阳市人民医院按30%民事赔偿比例予以承担94354.5元。综上所述，上诉人朱齐伢的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初4829号民事判决；
二、溧阳市人民医院于本判决生效之日起十日内向朱齐伢支付赔偿款94354.5元；
三、驳回朱齐伢的其他诉讼请求。
一审案件受理费1183元，由溧阳市人民医院负担1065元、朱齐伢负担118元。二审案件受理费2359元，由溧阳市人民医院负担2123元、朱齐伢负担236元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一七年十月十三日
书记员 马筱艳