陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二初字第00004号
原告（反诉被告）：陕西有色建设有限公司，住所地西安市高新区融鑫路8号。组织机构代码76256529-4。
法定代表人：卢晓岚，公司董事长。
委托代理人：陈博，该公司员工。
被告（反诉原告）：千阳县千阳商场有限责任公司，住所地千阳县城关镇西大街。组织机构代码79077671—8。
法定代表人：陈平安，公司经理。
委托代理人：胡亚明，该公司员工。
委托代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。
原告陕西有色建设有限公司（以下简称有色建设公司）与被告千阳县千阳商场有限责任公司（以下简称千阳商场）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告有色建设公司的委托代理人陈博、被告千阳商场的委托代理人王建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告有色建设公司诉称：其与被告千阳商场于2012年4月23日签订了“千阳商场扩建改造工程施工合同”。约定工程名称为千阳县千阳商场扩建改造工程；合同总价为15101127.46元。施工过程中，原、被告双方对工程做了变更签证。在原告依约建设过程中，被告违约不按期支付工程进度款。为此，原、被告于2012年11月5日签订“关于千阳商场扩建改造工程尾款支付补充协议”，言明甲方（被告）不能按合同约定支付乙方（原告）工程款，给乙方（原告）造成了极大地资金压力和施工困难，被告须于2013年6月底前，足额支付工程尾款。若不能足额支付工程尾款，逾期按合同总造价1.51千万元的0.1%乘以逾期天数赔偿原告损失，即2013年6月30日至2016年1月26日共计938天×1.51万元∕天，等于14163800元。后因被告继续不能按期付款，2012年12月25日，原、被告双方又签订一份“千阳商场扩建改造工程《施工合同》的补充协议”，就工程进度款逾期的金额、支付时间、违约损失以及被告2012年12月25日将该工程投入使用的责任划分进行了约定，双方确认违约损失每日按1万元赔偿。截止2016年1月26日共计1095天，共计1095万元。2014年11月5日，被告收到原告递交的工程决算书、工程决算资料两套及电子版决算书两套。
上述二份“补充协议”签订后，被告仍未按“补充协议”约定履行义务。据此，原告诉至本院请求：l、判令被告向原告支付下欠的工程款6601963.51元；2、判令被告向原告返还农民工工资保证金22.6万元、履约保证金66万元；3、判令被告向原告支付逾期工程进度款违约损失186万元、逾期支付下欠工程款违约损失7882788.53元；4、判令被告向原告支付可得利益损失90万元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告千阳商场针对原告的起诉答辩称：被告经委托第三方审计，该工程总造价为12847853.5元，而非原告主张的15101127.46元。截止2015年1月14日被告共支付了10372159.98元，履约保证金交了150万元退了50万元，应该还有100万元。违约金请求没有法律依据，应该予以驳回。
被告千阳商场反诉称：其与被反诉人于2012年4月23日签订“千阳商场扩建改造工程”建设工程施工合同，约定工期为150天，即2012年5月13日开工，2012年10月9日竣工。逾期累计超过15天以后，每天赔偿发包人（即反诉人）各种损失20000元。工程于2012年5月13日正式开工，2013年7月份竣工，严重逾期。因反诉人系千阳县最大的商业零售单位，考虑春节销售旺季，为了减少损失，在未竣工的情况下于2013年1月1日试用。故要求被反诉人承担逾期交工违约金152万元。
原告有色建设公司针对被告千阳商场的反诉答辩称：逾期交工系被告千阳商场不能按期支付工程款导致，如果我方不再垫资，工程可能至今都不能完成，被告方的反诉没有事实依据，请求人民法院予以驳回。
经审理查明：原、被告于2012年4月23日签订“千阳商场扩建改造工程”施工合同，约定施工期间从2012年5月13日到2012年10月9日；工程总造价为15101127.46元；合同第16条对于工程进度款约定为“1、±0.00以下工程完工并验收合格后，支付合同总价款的35%；2、钢构安装完成并验收合格后，支付合同总价款的20%；3、审计完成后付至结算总价的95%，余5%作为质保金，保修期满后支付，质保金不计利息”。合同专用条款25.1条约定“承包人向发包人提供履约保证金担保，担保金额为151万元，担保有效期至工程竣工交付使用”；违约责任在专用条款第20条中约定为“发包人未按约定时间付款，发包人承担相应的贷款利息”。
2012年11月5日双方签订了“关于千阳商场扩建改造工程尾款支付补充协议”，约定“在千阳商场扩建改造工程主体工程完成及验收后，甲方（被告）须于2013年6月底前，足额支付乙方（原告）千阳商场项目工程尾款。如果逾期不能足额支付，经双方协商仍未解决，甲方按千阳商场扩建改造工程施工合同总造价0.1%及逾期天数赔偿乙方违约损失。因甲方项目资金或施工方案等因素造成停工或不能正常结算，逾期仍按违约损失赔偿”。2012年12月25日，双方又签订了“千阳商场扩建改造工程施工合同补充协议”，约定“1、甲方由于未按《施工合同》约定按期支付工程款，其中正负零以下工程完成后应付工程款493.5万元，逾期后下欠193.5万元；钢构安装完成后应付工程款282万元，至今未付，减去甲方零星支付工程款45万。以上共计下欠430.5万元；2、甲方承诺按以下方式支付下欠工程款：2012年12月25日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，下余230.5万元在1月25日以前付清；3、如甲方不能按上述方式支付所欠工程款，从逾期之日按每日1万元承担乙方损失，至付清为止。在未经竣工验收前，甲方擅自提前将该工程投入使用。因提前使用造成可能出现的各种隐患风险，和给乙方可能造成的一切损失全部由甲方承担；4、甲方将该项目投入使用，若导致不能正常进行竣工验收，甲方承担一切责任；5、如该项目投入使用之日起60日内，因甲方原因仍不能完成竣工验收，导致竣工决算无法正常进行，甲方按施工合同总金额及实际施工增减变更项目，作为尾款在2013年6月底前支付给乙方。如因乙方原因尾款支付补充协议顺延。”
另查明：双方在2014年10月17日签订的工程质量保修书中第二项明确约定本工程实际竣工日期为2012年12月25日。
又查明：在被告出具的代扣证明中，将本应由原告支付给第三人宝鸡辉宏工贸公司的货款45000元，已由被告直接向该第三人进行了支付。原告对此不予认可。
证实上述事实的证据有投标文件、施工合同、施工合同补充协议、工程质量保修书、双方确认的工程总造价调查笔录、工程付款花名表及票据等证据在卷佐证，并经当庭质证认证，足以认定。
本案在审理中，原告有色建设公司放弃原诉讼请求中对于被告千阳商场返还农民工工资保证金22.6万元主张；放弃了要求被告支付履约保证金66万元主张，认为被告已经将151万元的全部履约保证金予以退还。
在本院主持下，经原告有色建设公司与被告千阳商场双方多次沟通，最终双方一致确认涉案工程总造价为1350万元。
本院认为，原告有色建设公司与被告千阳商场双方于2012年4月23日签订“千阳商场扩建改造工程”施工合同、2012年11月5日和2012年12月25日先后签订的“补充协议”，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规规定，为合法有效合同，双方均应恪守。2016年1月15日在本院主持下，双方确认了涉案工程的总造价为1350万元，系双方当事人真实意思表示，本院依法予以认定。对于双方当事人的几个争议问题，本院逐项阐述如下：
一、关于工程应付款总金额认定。工程的总造价为1350万元。加上被告应返还的原告交纳的工程履约保证金151万元，两项总金额为1501万元。
二、关于被告千阳商场欠款的具体数额。被告出具的工程付款花名表及银行转账明细显示共付款总金额为10372159.98元。原告对此存在一些异议。针对双方异议，本院认定：
1、序号为14、15的付款项下合计40万元，收款人为宝鸡金牌天纬瓷砖经销部的法定代表人王超，与原告系不同公司，该付款行为亦未收到原告委托，被告将此笔款项作为已支付金额不妥。因此，该笔40万元本院不予采信。
2、关于序号为16的付款项下101110.55元付款，原告只对项目部人员陈嘉、王磊领取的5.7万元认可，但被告提供的证据中均为项目部人员陈嘉、王磊签字领取，故该笔101110.55元应视为被告的已付款。
3、关于序号为17的付款项下45000元付款，原告虽出具了代扣证明，但此行为属于债务转移，只有原告的单方意思表示，不符合债务转移的法律要件，该45000元的债务并未发生转移，故该笔45000元在付款总额中应予以扣减。
4、关于序号为18付款项下10000元的工程垃圾抛洒费，因该费用发生在2015年1月14日，而涉诉工程实际竣工日期为2012年12月25日，系工程完工两年多之久，被告并无证据该费用系原告施工期间产生，故该10000元在付款总额中应予以扣减。
5、据上，被告千阳商场已经付款金额为10372159.98元-400000元-45000元-10000元=9917159.98元。因此，被告千阳商场应支付原告陕西有色建设有限公司总数额为15010000元-9917159.98元=5092840.02元。
三、关于原告主张的可得利益问题。原告虽主张了可得利益损失90万元，但原告并没有证据予以佐证，故原告此称，本院不予支持。
四、关于千阳商场反诉要求被反诉人承担逾期交工违约金152万元问题。因在双方签订的施工合同第16条对于工程进度款约定为“1、±0.00以下工程完工并验收合格后，支付合同总价款的35%；2、钢构安装完成并验收合格后，支付合同总价款的20%；3、审计完成后付至结算总价的95%，余5%作为质保金，保修期满后支付，质保金不计利息。”但在2012年12月25日双方签订了《千阳商场扩建改造工程施工合同补充协议》“1、甲方由于未按《施工合同》约定按期支付工程款，其中正负零以下工程完成后应付工程款493.5万元，逾期后下欠193.5万元；钢构安装完成后应付工程款282万元，至今未付，减去甲方零星支付工程款45万。以上共计下欠430.5万元；证实千阳商场没有按合同约定按期支付陕西有色建设有限公司工程款是导致原告陕西有色建设有限公司逾期的主要原因，故对于千阳商场公司反诉要求，本院不予支持。
五、关于本案的违约金计算问题。双方在施工合同中在专用条款第20条中约定为“发包人未按约定时间付款，发包人承担相应的贷款利息。”2012年11月5日签订的“关于千阳商场扩建改造工程尾款支付补充协议”约定了“在千阳商场扩建改造工程主体工程完成及验收后，甲方须于2013年6月底前，足额支付乙方千阳商场项目工程尾款。如果逾期不能足额支付，经双方协商仍未解决，甲方按千阳商场扩建改造工程施工合同总造价0.1%及逾期天数赔偿乙方违约损失。在2012年12月25日双方签订了“千阳商场扩建改造工程施工合同补充协议”协议第二、三项约定“甲方承诺按以下方式支付下欠工程款：2012年12月25日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，2012年12月28日支付100万元，下余230.5万元在1月25日以前付清；如甲方不能按上述方式支付所欠工程款，从逾期之日按每日1万元承担乙方损失，至付清为止。陕西有色建设有限公司虽主张应按照双方确认违约损失每日按1万元赔偿”。本案中双方约定的违约金明显过高，本院酌情予以适当减少，以不超过实际损失的30%为宜。结合本案，原告方垫资使工程得以竣工，已于2012年12月25日就将该工程交付给被告并作为营业用房一直实际使用至今。被告方实现了自身收益，但其违反补充协议的约定，不积极、诚实地履行付款义务，有着明显的违约过错。原告作为施工人垫资施工，一直承担着资金占用费等实际损失，是客观存在的事实。本院以原告的实际损失为基础，综合考虑到双方在本案中的过错程度、合同的履行程度等因素，认为应参照民间借贷的利息掌握标准，即年24%的利率标准的基础上，再上浮30%计算原告的违约金损失。此计算标准，亦不违背最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分造成的损失’”。因此，应以未付款为本金，从工程实际竣工日2012年12月25日起按照年利率31.2%（24%＋24%X30%=31.2%）计算原告的违约金。另，被告于2013年10月27日支付了151万元履约保证金中的50万元，该工程已在2012年12月25实际竣工日期，对于该笔50万元的履约保证金依据双方的合同约定应在2012年12月25日—2013年10月27日期间不计算利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）千阳县千阳商场有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西有色建设有限公司工程款5092840.02元及利息【利息分两段计算：1、自2012年12月25日至2013年10月27日以4592840.02元（5092840.02元-履约保证金50万元）为基数，按照年利率31.2%计算；2、自2013年10月28日起以5092840.02元为基数至款清之日止按照年利率31.2%计算】；
二、驳回原告（反诉被告）陕西有色建设有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）千阳县千阳商场有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费125185元，由陕西有色建设有限公司承担25037元，千阳县千阳商场有限责任公司承担100148元。反诉费9240元，由千阳县千阳商场有限责任公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 崔宝林
审判员 李宝萍
审判员 吴成君
二〇一六年三月四日
书记员 王 静