北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3501号
上诉人（原审原告）网商（北京）国际咨询顾问有限公司，住所地北京市朝阳区建国路15号院甲1号北岸1292三间房创意生活园6-432。
法定代表人郭武，总经理。
委托代理人周家奇，湖北朴诺律师事务所律师。
委托代理人彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李亚楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人湖北园林青酒业股份有限公司，住所地湖北省潜江市总口特1号。
法定代表人王滨华，总经理。
委托代理人蔡文秀，女，湖北园林青酒业股份有限公司员工，住湖北省武汉市江汉区。
委托代理人王辉，男，湖北园林青酒业股份有限公司员工，住湖北省南漳县。
上诉人网商（北京）国际咨询顾问有限公司（简称网商公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5250号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月7日，上诉人网商公司的委托代理人彭刚，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李亚楠到本院接受了询问。2016年9月28日，上诉人网商公司的委托代理人彭刚，原审第三人湖北园林青酒业股份有限公司（简称园林青公司）的法定代表人王滨华及委托代理人蔡文秀、王辉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由园林青GreenGarden及图构成（详见附件），由网商公司于2009年9月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为7718481，指定使用商品为第32类的啤酒、不含酒精的果汁饮料、果汁、苏打水、乳酸饮料（果制品、非奶）、饮用蒸馏水、饮料制剂、植物饮料、矿泉水、水（饮料）。
引证商标由园林青及图构成（详见附件），由湖北省园林青酒业股份有限公司于2000年12月11日申请注册，注册号为2015640，核定使用在第33类的酒（饮料）、含酒精液体、烧酒、酒（利口酒）、含酒精果子饮料、清酒、食用酒精、汽酒、黄酒商品上。该商标权专用期限至2022年8月27日。经商标局核准转让，现商标权人为园林青公司。
被异议商标经初步审定公告后，园林青公司于法定期限内提起异议申请。商标局于2012年8月14日作出（2012）商标异字第48660号裁定，裁定园林青公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。园林青公司不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
在商标评审阶段，园林青公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标历史简介及使用情况；2、园林青公司在第33类商品上商标注册情况；3、园林青公司简介及所获荣誉、知名度证据材料；4、园林青公司园林青商标所获荣誉；5、行业协会排名文件及园林青公司产品销售、财务资料；6、园林青公司参加会展照片、奖项及部分广告合同、照片。
网商公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、第32类和第33类中相同商标共存的信息页；2、网商公司第7718482号商标信息页。
商标评审委员会于2014年3月4日作出商评字［2014］第023786号《关于第7718481号园林青GreenGarden及图商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：园林青公司在先注册的引证商标为使用在酒（饮料）商品上的驰名商标，被异议商标的申请注册已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指的情形。商标评审委员会依据商标法第十三条第二款、第三十三条、第三十四条的规定，决定：被异议商标不予核准注册。网商公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审诉讼阶段，网商公司向北京市第一中级人民法院提交以下主要证据：1、湖北省园林青酒厂、湖北省园林青酒业股份有限公司、湖北园林青食品有限公司（简称园林青食品公司）、园林青公司工商信息；2、园林青公司营业执照、变更登记、年检报告；3、引证商标2002-2008年经济指标；4、园林青公司销售商工商登记查询结果及统计表；5、园林青公司广告商登记查询结果及统计表。
园林青公司向北京市第一中级人民法院提交了下列证据：1、潜江市经济和信息化委员会2012年4月2日出具的《关于湖北园林青酒业股份有限公司搬迁前白酒生产能力的证明》、湖北省发展和改革委员会2009年9月7日出具的鄂发改服务函[2009]492号《湖北省发展改革委关于湖北园林青酒业股份有限公司投资建设情况界定的函》、湖北省潜江市工商行政管理局2013年12月12日出具的证明文件；2、潜江市发展和改革委员会2009年9月3日的潜发改服务[2009]5号文件《关于湖北园林青酒业股份有限公司办理<全国工业产品生产许可证>相关手续的请示》；3、潜江市发展和改革委员会2009年8月7日向湖北省发展和改革委员会出具的《关于湖北园林青酒业有限公司更址的证明》；4、园林青食品公司与王滨华签定的《资产转让协议》等文件复印件；5、武汉园林青酒业有限公司的企业登记核准通知书。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标在被异议商标申请日前已构成商标法第十三条第二款规定的驰名商标，网商公司所提理由和证据不足以否定引证商标驰名的事实，被异议商标的申请注册构成商标法第十三条第二款规定的情形；商标评审委员会关于本案涉及商标法第三十一条的相关认定结论并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回网商公司的诉讼请求。
网商公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：原审法院事实认定错误，园林青公司提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请日前在酒类商品上构成驰名商标，被异议商标与引证商标未构成近似商标，被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款规定所指的情形。
商标评审委员会、园林青公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，园林青公司向本院补充提交了潜江市经济和信息化委员会出具的《关于湖北园林青酒业股份有限公司部分经营历史的说明》原件，其中载明：园林青食品公司在2006年至2008年属湖北潜江制药股份有限公司托管，当时为了保障该企业在职、下岗以及离退休2000多职工人员的生活和安置，湖北潜江制药股份有限公司采取了有效的改革措施和灵活的市场经营模式，盘活园林青酒业。在园林青酒企改制、托管期间，以承包、合作、联营、受委托加工和贴牌等多种经营方式为主，园林青食品公司直接经营销售园林青酒为辅。同时为了解决2000多名职工的生存，而又不至于过度增加托管企业的负担，在保证质量的前提下，政府有关部门和单位在许多方面都给予了较为宽松的政策。因此受托管的公司所反映的直接销售园林青酒的财务科目等数据，不能完全反映当时所有园林青酒的实际经营销售状况。
商标评审委员会未发表质证意见。网商公司认可该证据形式的真实性，但对内容的真实性不予认可。
网商公司向本院提交了合肥鸥龙商贸有限公司的公司设立登记申请书，其中显示该公司的经营范围为涂料（除油漆）销售及售后服务、建材、装饰材料销售。
商标评审委员会未发表质证意见，园林青公司认可该证据的真实性，但认为合肥鸥龙商贸有限公司的经营范围不包括酒类并不能否认合同的真实性。
园林青公司认可网商公司在原审诉讼阶段提交的湖北潜江制药股份有限公司年度报告的真实性，但认为当时比较混乱，相关的数据只是部分数据，有很多生产销售数据并没有纳入其中。园林青公司表示其只提交了潜江市国家税务局开发区税务分局出具的证明，未提交其他的纳税凭证。
以上事实有当事人在二审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述在案佐证。
另查明：
在商标评审阶段，园林青公司向商标评审委员会提交的证据中：
1、中国食品工业协会于2012年12月10日出具的《关于推荐湖北园林青酒业股份有限公司园林青商标申报中国驰名商标的函》载明：2006年至2008年该公司销售收入合计16.45亿元，纳税合计5.86亿元，在全国同类产品的市场占有率排名前5名；
2、湖北永德有限责任会计师事务所于2012年12月9日出具的园林青食品公司2006年度利润表及财务报表附注载明：营业总收入为42846.674262万元，营业税金及附加为8963.675214万元，广告费为1237.8564万元；
3、湖北永德有限责任会计师事务所于2012年12月9日出具的园林青食品公司2007年度利润表及财务报表附注载明：营业总收入为51770.0223万元，营业税金及附加为10740.620828万元，广告费为2043.5844万元；
4、湖北永德有限责任会计师事务所于2012年12月9日出具的园林青公司2008年度利润表及财务报表附注载明：营业总收入为71113.7602万元，营业税金及附加为14745.58763万元，广告费为2654.6321万元；
5、潜江市国家税务局开发区税务分局于2012年11月5日出具的证明载明：园林青公司的消费税、增值税、企业所得税在该分局缴纳，2006年至2008年该企业缴纳税款合计5.86亿元；
6、经销合同共涉及11个主体，其中河北省邯郸市佶露商贸有限公司合同金额为3000万元，安徽合肥鸥龙商贸有限公司合同金额为2000万元，武汉宏达糖酒有限公司合同金额为1500万元；
7、2006年至2008年园林青公司全国经销商网点摘录（园林青酒部分经销商）载明24个经销商；
8、广告合同共16份，其中园林青食品公司于2006年4月至2007年5月期间签订的合同5份，广告金额合计128.66万元，仅部分合同有相应发票，发票金额合计86.1万元，园林青公司于2007年5月至2008年9月期间签订的合同10份，广告金额合计226.88万元，仅部分合同有相应发票，发票金额合计183.23万元，邯郸市结露贸易有限公司于2008年11月签订的合同1份，广告金额为9.6万元，发票金额为11万元（显示付款方为园林青公司）；
9、园林青公司提交的公司荣誉及引证商标荣誉，其中载明：
1988年，被国务院企业管理指导委员会授予国家二级企业称号；1988年，被国家轻工业部授予质量管理奖；1995年，被湖北省人民政府授予综合管理先进企业称号；1996年、2010年，被湖北省工商行政管理局授予重合同守信用企业称号；1996年、2000年、2005年和2009年，引证商标被湖北省工商行政管理局认定为湖北省著名商标；1984年，园林青产品被国家轻工部授予酒类质量大赛银杯奖称号；1985年，园林青产品被国家经济委员会授予国家质量奖金奖；1988年，被国家经济委员会授予首届中国食品博览会金奖；1990年和1995年，园林青产品被国家技术监督局授予国家质量奖金奖；1995年，园林青产品被湖北省人民政府授予首届工业精品名牌产品展销会金奖；1996年，园林青产品被授予96湖北市场畅销商品和湖北名牌产品称号；2001年，园林青产品被湖北省消费者委员会授予湖北省1999年至2000年度消费者满意商品；2003年，园林青产品被湖北省消费者委员会授予湖北省2001年至2002年度消费者满意商品。
在原审诉讼阶段，网商公司提交的证据中：
1、湖北省园林青酒厂、湖北省园林青酒业股份有限公司、湖北园林青食品有限公司（简称园林青食品公司）、园林青公司工商信息载明：湖北省园林青酒厂成立日期为1989年10月7日，企业状态为吊销，注（吊）销日期为2003年11月20日；湖北省园林青酒业股份有限公司（原）成立日期1994年10月17日，企业状态为吊销，注（吊）销日期为2005年2月25日；园林青食品公司成立日期2002年10月23日，企业状态为开业；园林青公司成立日期为2008年4月16日；
2、引证商标流程表载明：申请人为湖北省园林青酒业股份有限公司，申请日为2000年12月11日，经核准，2003年7月17日转让给园林青食品公司，2008年4月21日转让给武汉园林青酒业有限公司，2008年11月7日转让给园林青公司；
3、园林青公司公司变更登记申请书载明：经营范围原登记事项为酒、食品生产项目的筹建（筹建期为6个月，筹建期间不得开展生产经营活动），申请变更登记事项为酒、食品生产项目的筹建（筹建期至2009年12月31日，筹建期间不得开展生产经营活动），签字时间为2009年5月7日；
4、公司变更通知书载明：园林青公司经潜江市工商行政管理局办理变更登记，经营范围由酒、食品生产项目的筹建（筹建期为6个月，筹建期间不得开展生产经营活动）变更为酒、食品生产项目的筹建（筹建期至2009年12月31日，筹建期间不得开展生产经营活动），核准日期为2009年5月8日；
5、园林青公司2008年度公司年检报告书载明：营运状况为筹建，全年销售（营业）收入、全年利润总额及全年纳税总额均为空白，时间为2009年5月8日，公司法定代表人签名栏有尚浩的签名；2010年度公司年检报告书载明：全年销售（营业）收入为211973元，全年利润总额为0元，全年纳税总额为150000元，时间为2011年6月13日，公司法定代表人签名栏有王滨华的签名并盖有园林青公司的公章；
6、湖北潜江制药股份有限公司2007年年度报告载明：园林青食品公司2007年全年实现营业收入218.20万元，实现净利润-967.47万元；
7、湖北潜江制药股份有限公司2008年年度报告载明：该公司持有园林青食品公司97.85%的股权，园林青食品公司2008年净资产为396.763215万元，实现净利润-188.742548万元；
8、在全国企业信用信息公示系统网页查询中显示：24家经销商中仅有合肥鸥龙商贸有限公司及东莞南城伟业副食商行有工商信息，11家经销主体中仅合肥鸥龙商贸有限公司有工商信息，且经营范围为建材涂料（除油漆）销售及售后服务、建材、装饰材料销售；
9、在全国企业信用信息公示系统网页查询中显示：与园林青公司签订广告合同的15家广告公司中随州金点子广告公司无工商信息，3家广告公司注册时间晚于合同签订时间。
园林青公司向原审法院提交的证据中：潜江市经济和信息化委员会2012年4月2日出具的《关于湖北园林青酒业股份有限公司搬迁前白酒生产能力的证明》显示：园林青公司成立于1951年，2007年改制；湖北省发展和改革委员会2009年9月7日出具的鄂发改服务函[2009]492号《湖北省发展改革委关于湖北园林青酒业股份有限公司投资建设情况界定的函》显示：该企业始建于1994年10月；潜江市发展和改革委员会2009年9月3日的潜发改服务[2009]5号文件《关于湖北园林青酒业股份有限公司办理<全国工业产品生产许可证>相关手续的请示》及潜江市发展和改革委员会2009年8月7日向湖北省发展和改革委员会出具的《关于湖北园林青酒业有限公司更址的证明》均显示：园林青公司成立于1951年。
本院认为：
商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。商标法第十三条第二款的适用条件为：（一）他人商标在系争商标申请日前已经驰名且已经在中国注册；（二）系争商标构成对他人驰名商标的复制、摹仿；（三）系争商标所使用的商品与他人驰名商标所使用的商品不相同或者不相类似；（四）系争商标的注册或者使用误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。
园林青公司提交的证据中，有关引证商标的销售和纳税证据，主要是会计师事务所于2012年12月9日出具的相关利润表及财务报表附注，以及潜江市国家税务局开发区税务分局于2012年11月5日出具的证明，与网商公司提交的湖北潜江制药股份有限公司年报及园林青公司的企业变更登记申请书内容相矛盾，且数额相差较大，而园林青公司未能提交相应的纳税凭证。且销售合同所涉及的企业中，部分企业未能查到相应企业信息，部分企业经营范围与合同内容不符。园林青公司亦未能就相关情况做出合理的解释。虽然园林青公司在二审诉讼阶段提交了潜江市经济和信息化委员会出具的《关于湖北园林青酒业股份有限公司部分经营历史的说明》，但该说明并不能排除对销售额和纳税额真实性的怀疑。有关引证商标的宣传证据，主要是会计师事务所于2012年12月9日出具的相关利润表及财务报表附注及广告合同。首先，查询的广告企业信息显示，部分企业成立日期在合同签订日期之后；其次，合同的总金额近310万元，虽有部分发票予以佐证，但与财务报表中所提及的广告费总金额相差巨大；第三，广告照片并未显示时间。故在案证据不能证明引证商标的宣传力度、范围达到较大的程度。园林青公司提交的荣誉中，引证商标于2000年、2005年和2009年被湖北省工商行政管理局认定为湖北省著名商标以及2001年、2003年被授予湖北省消费者满意商品，其余多为企业的荣誉及引证商标商品2000年之前所获的荣誉。
故在案证据不能证明引证商标在被异议商标申请日前在酒类商品上在中国已经进行了长期、广泛和大量的使用和宣传，以及在相关公众中具有极高的知名度和影响力，故未构成商标法第十三条第二款规定的驰名商标。故被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款规定所指的情形。原审法院对此认定有误。在引证商标未构成驰名商标的前提下，本院对被异议商标与引证商标是否构成近似商标不再评述。网商公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决事实认定及适用法律错误，故应予撤销。网商公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5250号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2014］第023786号《关于第7718481号园林青GreenGarden及图商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第7718481号园林青GreenGarden及图商标重新作出商标异议复审行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年九月二十九日
书记员 张 倪