浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象商初字第891号
原告：何方利，建筑公司项目经理。
委托代理人：叶敏杰，教师。
被告：广西合诚房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市仙葫大道丽水湾I型****号物业。
法定代表人：沈富华，该公司执行董事。
委托代理人：赖建平，浙江波宁律师事务所律师。
原告何方利为与被告广西合诚房地产开发有限公司（以下简称合诚公司）债务转移合同纠纷一案，于2010年6月9日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年7月23日公开开庭进行了审理。庭审中，被告合诚公司要求对《协议》上被告印章真伪、文字及盖章二者形成时间分别进行鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2010年11月15日、2011年4月12日作出司法鉴定结论。本院于2010年12月7日、2011年5月5日公开开庭进行了审理，原告何方利及其委托代理人叶敏杰，被告合诚公司的委托代理人赖建平三次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何方利起诉称：2008年8月25日，原、被告与宁波天汉集团有限公司（以下简称天汉公司）签订了一份协议，三方约定：原告同意天汉公司将其对原告的债务计1000万元转让给被告，由被告承担还款义务，同时约定除非不可抗力，各方不得违反协议约定，否则应承担相应违约责任，由违约方支付300万元违约金。协议签订后，被告未依约履行还款义务。请求判令被告归还原告借款1000万元，支付违约金300万元。
为证明其诉称事实成立，原告在本院指定的举证期间内向本院提供下列证据予以佐证：
（1）《协议》一份，用以证明原告与被告、天汉公司约定天汉公司将对原告的1000万元债务转移给被告，由被告承担还款义务，并约定其他相关权利、义务关系的事实；
（2）借款合同复印件二份（借款分别为300万元、500万元），华丰公司银行转帐凭证（金额为300万元）复印件一份，华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）出具的证明一份，华丰公司的情况说明一份及原告向华丰公司取款的凭证六份，用以证明借款800万元中部分借款的交付及借款资金来源的事实；
（3）公司变更登记申请书一份，用以证明被告在2008年7月16日进行公司变更时已经在使用在涉案《协议》上盖具的公章的事实；
（4）股权转让合同复印件一份，用以证明天汉公司将股份转让给沈富华时，约定由沈富华对外承担债务的事实；
（5）土地登记表三份，用以证明天汉公司将合诚公司股份转让给沈富华，合诚公司拥有的300多亩土地也随之转让，被告应承担债务的事实；
（6）申请证人应某、胡某出庭作证，用以证明沈富华在签订涉案《协议》时在场的事实。
本院依据被告的申请，准许证人应某、胡某出庭作证。证人应某在庭审中陈述:证人以前是天汉公司下属公司的业务经理，向原告借钱是其介绍，款项如何交付证人不清楚，具体由公司操作。2008年8、9月，众多债权人到南宁向天汉公司讨债，沈富华也是债权人之一。证人到了南宁后才知道，天汉公司在合诚公司的股份已经转给沈富华。在南宁红林大酒店，原、被告及天汉公司三方经协商后，天汉公司欠原告的债务由被告承担，当时有证人、柴国辉、徐某、沈富华、何方利在场，沈富华是参与协商。天汉公司法定代表人徐某承认该借款，该借款的手续齐全，当时商议转让的借款是1000万元。协议是在回宁波后由天汉公司的办公室主任盖章后交给证人。
证人胡某陈述：证人也是天汉集团的债权人，与原告认识，跟沈富华熟悉。2008年在南宁红林宾馆，证人向天汉公司、徐某催讨款项，当时有许多债权人讨债，原告也在场。在宾馆12楼的商务会所里谈的，谈了好几次，谈的是债务转移的事情，柴国辉、沈富华、徐某等人都在场。涉案债务的转移当时有应某、沈富华、徐某、何方利还有证人在场，应某是天汉公司的人，该借款是由其介绍，当时商量款项是1000万元。协议在南宁订立，签字时证人在场，当时沈富华没有在协议上签字。被告印章是在广西盖章，天汉公司印章是在宁波盖章。证人记得是以四套房子来抵债，当时房子还没造，只有土地。
被告合诚公司未作书面答辩，在庭审时口头答辩称：被告对原、被告与天汉公司签订的《协议》的真实性有异议，被告已经要求对协议上被告的公章的真实性进行鉴定。原告诉称天汉公司向原告借款1000万元，只有华丰公司汇给天汉公司300万元的汇款凭证，但未提供证据证明该300万元为原告所有，其他的700万元也没有履行的依据，该债务不真实，故原告要求被告归还1000万元债务没有事实依据。根据协议约定，不是以现金归还借款，而是以在建的房屋进行的抵偿，由原告先支付被告建设资金100万元，原告没有支付给被告100万元建设资金，存在违约行为，应支付被告违约金300万元，如果被告也存在违约行为，可相应抵销。要求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张，向本院提交鉴定申请书一份，要求对被告在协议上的公章真伪及印文盖章、文字内容形成时间进行鉴定。
本院根据被告提供的线索向宁波市公安局经济犯罪侦查支队调取被告公章印文为样本，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：（1）不能确定落款时间为“2008年8月25日”的《协议》上盖具的“广西合诚房地产开发有限公司”印文的盖印形成时间；（2）落款时间为“2008年8月25日”《协议》上盖有“广西合诚房地产开发有限公司”印文与同名样本印文是同一印章形成；（3）不能确定落款时间为“2008年8月25日”的《协议》上手写字迹的实际形成时间。
经庭审质证，双方当事人质证意见及本院认证意见如下：
原告提供的证据（1），被告对真实性、合法性均有异议，要求对《协议》上的公章真伪及印文盖章、文字内容形成时间进行司法鉴定；对证据（2），被告认为借款合同系复印件，其真实性不予认可，借款合同也不能证明借款交付的事实，300万元是华丰公司转帐，而非原告交付，华丰公司的情况说明及原告向华丰公司取款的凭证不能证明借款合同的500万元交付的事实，原告的证据不能形成证据链条；对证据（3）、（4），被告认为原告提供的是复印件，对其真实性有异议；对证据（5），被告认为与本案无关联性，不能证明被告欠原告1000万元的事实；对证据（6）,被告认为证人胡某与原告是同事，其证言的证明力不足，对证人应某的陈述也有异议。对于司法鉴定书，原告无异议，被告认为没有达到鉴定的目的，要求继续鉴定协议形成时间。
本院认为，原告提供的证据（3）、（4）虽系复印件，但其与（2010）甬象商初字第245号案件中工商登记资料一致，且该证据原件由被告持有，被告以未提供证据原件为由否定原告提供该证据的真实性，本院不予采纳，故对该证据的证明力予以认定。原告提供的证据（1）经鉴定，协议上盖具被告的公章的印文与同名样本印文是同一印章形成，证据（3）、（4）证明该公章系被告股东变更以后盖具，且证据（6）中证人证实原、被告对债务转移的事实予以确认，故本院对证据（1）、（6）的证明力予以认定。对证据（5）的真实性，被告未作否认，本院予以认定，该证据印证证据（1）、（3）、（4）的真实性，其证明力本院予以认定。证据（2）中借款合同、华丰公司银行转帐凭证系复印件，华丰公司的情况说明及原告向华丰公司取款的凭证六份也不能直接证明交付事实，但是结合证据（1），证据（2）的证据能与证据（1）相互印证，其证明力本院予以认定。对于被告要求继续鉴定协议形成时间，因被告没有相反证据及理由推翻证据（1）的真实性，本院不予采纳。
根据原、被告的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案基本事实如下：
天汉公司于2008年2月5日向原告借款300万元，约定借款期限为2008年2月5日至2008年4月4日，到期未还除支付逾期借款利息外，需另支付违约金，违约金按违约金额每天万分之五计算。2008年4月4日，天汉公司又向原告借款500万元，约定借款期限自2008年4月5日起至2008年5月4日，未按期归还借款，按每日千分之五支付违约金。2008年8月25日，原、被告及天汉公司就被告以在建房产承担天汉公司向原告借款的偿还责任达成一份《协议》，协议约定：一、天汉公司向原告借款1000万元，未能偿还本息，被告自愿为天汉公司承担向原告偿还借款本金的责任。二、各方一致同意被告以南宁市丽水湾（别墅）小区V型5-26栋在建房产作为天汉公司1000万元借款本金的抵偿。三、被告在建抵债房产设计面积约1050平方米，以每平方米10000元价格计算抵债金额，合计1050万元人民币，被告在建的抵债房产的建设资金由原告出借给被告，合计约150万元，其中50万元以抵债房产价格扣抵，各方一致同意，原告共计需出借建设资金100万元给被告，根据被告与建设承包方签订的建设承包合同约定的工程款支付进度比例支付被告。四、被告承诺用作抵债房产在2008年10月25日之前完成地下工程部分，达到房产预售标准，并保证在2008年11月30日前与原告或原告指定的第三方签订抵债房产销售合同……六、若被告不能按照本协议第四条约定完成抵债房产的地下工程建设……应向原告承担每逾期一天，按抵债总额千分之一的违约责任，若逾期三十天不能完成，原告有权解除协议向被告追究违约责任……九、除不可抗力，各方不得违反协议约定，否则应承担相应违约责任，守约方有要求违约方一次性支付300万元违约金的选择权……协议上盖具天汉公司及被告的公章，签署天汉公司法定代表人徐某及原告名字。之后，原告未出借给被告100万元建设资金，被告也未向原告交付房屋，原告诉至本院。
本案争议焦点是：一、原、被告及天汉公司签订的《协议》是否是被告的真实意思表示，被告是否应承担300万元违约金。二、原告的债权数额为多少。
关于争点一，本院认为，被告对原、被告与天汉公司签订的《协议》的真实性有异议，申请对协议中合诚公司的公章及形成时间进行鉴定，但经鉴定该公章系被告真实的印章，并从工商登记材料可以确定，协议上的公章是在被告股权转让以后盖具，且有证人证言证明原、被告及天汉公司协商债务转移的事实，又有原告提供的借款合同、银行转帐凭证等证实原告与天汉公司的借款事实，应认定2008年8月25日的《协议》系原、被告及天汉公司的真实意思表示，该《协议》对各方均有约束力。《协议》第九条虽约定“各方不得违反协议约定，否则应承担相应违约责任，守约方有要求违约方一次性支付300万元违约金”，但协议第二、三条约定被告以在建房产作为借款本金的抵偿，原告需出借建设资金100万元给被告，原告没有支付给被告100万元建设资金，被告也未交付房屋，双方均存在违约行为，故对原告要求被告支付300万元违约金的请求，本院不予支持。
关于争点二，本院认为，根据我国《合同法》规定，债务转移是指债务人将自己所承担的债务移转给第三人承担的行为，原、被告及天汉公司签订的《协议》内容具备《合同法》规定的债务转移的法律特征，被告行使原债务人的抗辩，依法应予准许。原告在庭审中确认《协议》中天汉公司向原告借款1000万元中200万元系利息计入，根据原告提供的借款合同中约定，该200万元利息已超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，对超出部分，本院依法不予保护，故本案天汉公司向原告借款本金为800万元，算至2008年8月25止的利息为708100元。
综上，本院认为：原、被告及天汉公司签订的《协议》系各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的部分，依法有效。《协议》确定借款1000万元中包含利息200万元，该200万元利息超过中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，对超出部分，依法不予保护。原告要求被告支付300万元违约金，鉴于原、被告双方均存在违约行为，本院不予支持。被告主张《协议》不真实以及对原告与天汉公司借款事实有异议的抗辩理由，因未提供证据证明，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、八十五条、第二百零五条、第二百零六条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定，判决如下：
一、被告广西合诚房地产开发有限公司在判决生效后十日内偿还原告何方利借款800万元，支付2008年8月25日前利息708100元；
二、驳回原告何方利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费99800元，鉴定费4000元，合计103800元，由原告何方利负担27000元，由被告广西合诚房地产开发有限公司负担76800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号:81×××01，开户银行:宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 翁 羽
审 判 员 翁华杰
代理审判员 陈 瑛
二〇一一年八月二十七日
书 记 员 朱 彦