浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终6722号
上诉人（原审原告）：浙江汇和商业有限公司。住所地：杭州市下城区环城西路**号***室。
法定代表人：衷淑梅，总经理。
委托代理人：孙锦贤，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江来伊份食品有限公司。住所地：杭州市西湖区翠苑新村一区**幢配套用房***室。
法定代表人：郁瑞芬，董事长。
委托代理人：郭浩、罗建水，系公司员工。
上诉人浙江汇和商业有限公司（以下简称汇和公司）因与被上诉人浙江来伊份食品有限公司（以下简称来伊份公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月1日，汇和公司作为出租人与作为承租人的来伊份公司签订《关于杭州市庆春路×号（东清大厦）物业之租赁协议》，约定出租人同意出租杭州市下城区庆春路×号一室部分物业作为承租人开设来伊份经营之用，该场地总计实际租赁面积为约126.51平方米；该场地的初始租赁期为五年，自2011年8月3日至2016年7月14日；租期内，第一、二、三年租金为1200000元，第四年租金为1250000元，第五年1300000元；租金采取先付后用原则，第一期租金应于合同签订后3个工作日内一次性付清，第二年起每半年结算一次，结算日为每年1月1日和7月1日；如本协议因任何原因提前终止，导致承租人承租该场地的最后一年内实际租赁天数不足一年，则该年租金的数额应当是将全年租金乘以该年承租人实际租赁该场地天数与该年总天数之比，多付部分租金应在本协议终止后立即返还给承租人；双方签署本协议生效后，承租人应向出租人交付人民币200000元作为履约保证金，履约保证金由出租人保存，在租期结束或本协议依法或依约定被提前终止时，承租人根据本协议的约定付清所有应付费用并向出租人返还该场地之日起三个工作日内，出租人将履约保证金全额无息退还给承租人；如承租人违约提前终止协议，除承租人已投入的费用不予清算外，还应支付出租人改造、加固等相关一切损失，以及未履行协议费用总额的20%违约金；等。同年8月4日，来伊份公司向汇和公司汇和公司交付保证金200000元。2015年7月27日，来伊份公司公司向汇和公司汇和公司发函，同意将上述租赁合同于2015年8月22日提前终止。2015年9月6日，来伊份公司公司拆除了涉案房屋的相关设备进行撤店，同年9月7日，来伊份公司付清了涉案房屋2015年8月17日至9月6日的水电费。汇和公司于2015年9月15日发律师函给来伊份公司，要求其支付违约金260000元及未缴纳的电费14567.6元。同年9月18日，来伊份公司发公函给汇和公司，载明汇和公司之前发给来伊份公司拟定的终止协议条款与前期双方协商内容严重不符，来伊份公司已于2015年9月6日撤场，汇和公司应依约退还履约保证金。2015年9月28日，来伊份公司付清涉案房屋2015年7月至9月6日的物管费。2016年3月1日，汇和公司诉至原审法院，请求：1.来伊份公司支付汇和公司租金325000元、违约金195000元，合计520000元；2.案件诉讼费用由来伊份公司承担。
原审法院认为，双方签订的《关于杭州市庆春路×号（东清大厦）物业之租赁协议》系双方真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。签约后，双方即应全面履行各自的义务。该案的争议焦点为：一、双方签订的租赁协议是否解除；二、汇和公司主张的租金及违约金数额。
关于租赁协议的解除问题，来伊份公司认为涉案房屋经营的门店严重亏损，无法实现合同目的，于2015年7月27日向汇和公司发函要求于2015年8月22日提前终止涉案租赁协议。汇和公司虽对解除租赁协议提出异议，但其在收到该解除通知三个月内并未就该异议向法院起诉，故该院确认双方的租赁协议于2015年8月22日解除。
关于汇和公司主张的租金及违约金数额。庭审中，双方均确认来伊份公司已付清至2015年8月22日的房租。来伊份公司实际于2015年9月6日搬离涉案房屋，故仍应支付自2015年8月23日至2015年9月6日期间的房屋占有使用费，对此来伊份公司同意支付，该院予以准许。汇和公司主张来伊份公司需支付至2015年11月21日止的租金，但对2015年9月7日起至2015年11月21日期间来伊份公司仍占有使用涉案房屋这一事实未能提供相应证据证明，故对该部分诉请该院不予支持。结合双方租赁协议中约定的第五年租金标准为1300000元，折算每日租金为3561.6元，来伊份公司仍需支付房屋占有使用费为3561.6元/日*15日，计人民币53424元。汇和公司按照协议约定主张以第五年度剩余租金的20%作为违约金，要求来伊份公司支付违约金195000元，来伊份公司认为违约金过高。考虑到来伊份公司已及时腾退房屋减少了实际损失，兼顾合同客观的履行情况等因素，该院酌情支持两个月租金计216666.67元作为违约金。但汇和公司诉请的违约金为195000元，故以其诉请为准，予以支持。来伊份公司应支付汇和公司房屋占有使用费及违约金，共计248424元。因来伊份公司尚有履约保证金200000元在汇和公司处，抵扣之后，来伊份公司尚需支付汇和公司违约金48424元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、来伊份公司于判决生效之日起十日内向汇和公司支付违约金48424元；二、驳回汇和公司的其他诉讼请求。若来伊份公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9000元，因适用简易程序减半收取4500元，保全费3120元，合计7620元，由汇和公司负担3761元，来伊份公司负担3859元。
宣判后，汇和公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定双方的租赁合同于2015年8月22日解除有误。本案中，只有符合合同法第九十三条或者九十四条规定时，来伊份公司向汇和公司发送解除租赁协议通知书才能解除合同。而本案中，汇和公司并未有违约行为，相反，来伊份公司存在违约行为，故发函行为不能达到解除合同的效果。关于解除时间，汇和公司在2015年11月20日才收回商铺，故解除时间应该为2015年11月20日。二、履约保证金20万元与所支持的违约金进行抵扣有失妥当。来伊份公司没有要求汇和公司返还履约保证金，一审法院在未经汇和公司同一情况下抵扣系判决不当；双方没有协商过返还履约保证金；履约保证金和违约金是两个不同的概念，履约保证金是合同履行的一种担保，一审法院将功能不同的履约保证金与违约金相抵扣，有失妥当；履约保证金返还的前提是付清所有应付费用，但一审法院没有查清是否有费用未与汇和公司结清的事实。综上，请求：1、撤销原审判决、改判来伊份公司支付租金325000元、违约金195000元；2、由来伊份公司承担一、二审的诉讼费用、保全费用。
针对来伊份公司的上诉，汇和公司抗辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：汇和公司与来伊份公司签订的《关于杭州市庆春路×号（东清大厦）物业之租赁协议》系双方真实意思表示，应为有效，对双方均具有约束力。现汇和公司要求来伊份公司支付2015年8月23日至2015年11月20日的租金，而来伊份公司则主张双方合同已经在2015年8月22日解除，仅同意支付2015年8月23日至2015年9月6日的占有使用费。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，来伊份公司虽然向汇和公司寄送了解除通知，但是汇和公司并不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款及第九十四条规定的情形，故该解除通知送达汇和公司并不发生合同解除的效力。其次，虽然来伊份公司认为双方对于合同的解除已经达成合意，但其并未举证对此予以证明，且其在二审中亦陈述没有签订终止协议，故本院认为来伊份公司在寄送解除通知时，双方对于解除合同并未达成合意。最后，根据汇和公司陈述，其他商铺入驻案涉房屋的时间在2015年11月20日，而来伊份公司虽辩称其已经将案涉房屋交还给汇和公司，但其并未提供充分证据对此予以佐证，故汇和公司主张案涉合同在2015年11月20日解除与法有据，本院予以支持。据此，来伊份公司应该支付汇和公司2015年8月23日至2015年11月20止的租金共计320548元。关于违约金，因来伊份公司没有对此提起上诉，故本院对此予以确认。因来伊份公司尚有200000元履约保证金在汇和公司处，而汇和公司没有举证证明来伊份公司尚欠水电费等其他费用，故两相抵扣，来伊份公司还需支付120548元租金。本案因二审出现新的事实而改判，原审判决不属于错误判决。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律存在不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1294号民事判决书及诉讼费负担部分；
二、浙江来伊份食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇和商业有限公司租金120548元；
三、浙江来伊份食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江汇和商业有限公司违约金195000元：
四、驳回浙江汇和商业有限公司其他诉讼请求。
如浙江来伊份食品有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9000元，减半收取计4500元，保全费3120元，合计7620元，由浙江来伊份食品有限公司负担4624元，浙江汇和商业有限公司负担2996元。
二审案件受理费5374元，由浙江来伊份食品有限公司负担5275元，浙江汇和商业有限公司负担99元。（浙江汇和商业有限公司已经预交二审案件受理费9000元，应退回8901元，于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续）。浙江来伊份食品有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年十二月八日
书 记 员 王勤