贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终202号
原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾庆菊，女，1967年8月8日出生，侗族，中共党员，大专文化，镇远县财政局舞阳财政分局出纳，户籍地贵州省凯里市，居住地镇远县，因涉嫌挪用公款罪，经镇远县人民检察院决定，于2015年5月6日被镇远县公安局刑事拘留，经黔东南州人民检察院决定，于2015年5月20日被镇远县公安局执行逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人龙见本，贵州互重律师事务所律师。
贵州省镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人曾庆菊犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2016年5月14日作出（2015）镇刑初字第00110号刑事判决。原审被告人曾庆菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，被告人曾庆菊在镇远县舞阳镇财政所任出纳期间，利用职务之便挪用公款，共计103628.60元；利用职务之便侵吞公款80000元人民币。
1、2012年5月9日，舞阳镇高速路指挥部办公室移交13本高速路征地补偿款的存折共计136005.21元、现金153539.06元（当日存入银行）和80000元现金给镇远县舞阳镇财政所（后机构升格为镇远县财政局舞阳财政分局），由被告人曾庆菊接交保管，并制作“舞阳镇高速指挥部移交可用资金清单”，移交人为张某，被告人曾庆菊为接交人。该清单中备注80000元的现金系“16标2010年10月19日补偿柏杨坪鱼塘款打入舞阳镇财政所”。2013年4月25日，曾庆菊私自将其中的10本高速路征地补偿款存折中的本金及利息共103628.60元取出来。将其中的30000元存入自己的个人银行账户使用，然后又将43628.60元存入唐勇（曾庆菊丈夫）的个人银行账户（此存折和卡由曾庆菊保管）使用，另外30000元放在身边使用，直至2015年4月24日曾庆菊才将挪用的公款103628.60元及利息存入镇远县财政局舞阳财政分局。
2、2012年6月左右，时任舞阳镇镇长龙某以“借钱”的名义将2012年5月9日舞阳镇高速路指挥部移交给舞阳镇财政所的征地补偿款中的现金80000元从曾庆菊处拿走，过了一段时间，龙某归还了30000元给曾庆菊。2015年3月，镇远县纪委对镇远县舞阳镇库存现金进行盘查后，龙某又归还50000元给曾庆菊。之后曾庆菊为了归还自己挪用的103628.60元征地补偿款，从清单保管人张某处骗得移交清单，并将此清单复印制作一张虚假的移交清单，将清单中移交“16标2010年10月19日补偿柏杨坪鱼塘款打入舞阳镇财政所”80000元现金的内容予以消除后，将80000元侵吞，用于归还自己挪用的征地补偿款，并将制作的虚假清单退还给张某。
另查明，被告人曾庆菊的家属于2015年12月3日代其向镇远县人民检察院上交8万元。
原审判决根据以上事实，以及有关的证人证言、舞阳财政所的有关账务资料、有关存折复印件、银行流水清单、存款凭条、收据、移交清单、有关的清理文件和资料等证据，认为被告人曾庆菊挪用高速路征地补偿款103628.60元，归自己使用，超过3个月未归还，其行为已构成挪用公款罪；被告人曾庆菊利用职务上的便利，侵吞公款人民币80000元，其行为已构成贪污罪，应当进行数罪并罚。同时考量其挪用公款具有自首等法定或者酌定从宽情节，决定对其从轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条的规定，判决：一、被告人曾庆菊犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；二、被告人曾庆菊退交至镇远县人民检察院的犯罪所得八万元，由镇远县人民检察院在判决生效后发还给镇远县舞阳镇人民政府。
上诉人曾庆菊的上诉要旨是，原判认定上诉人贪污事实不清，证据不足；认定上诉人构成挪用公款罪事实清楚，但量刑过重，请求撤销原判，判决上诉人不构成贪污罪，并就上诉人构成的挪用公款罪免于刑事处罚。
辩护人龙见本的辩护意见要旨是，原判认定曾庆菊实际掌握8万元除了曾庆菊在侦查阶段的供述外，没有其他证据予以有效证明；本案也没有证据证明因曾庆菊的贪污行为造成了舞阳镇人民政府国有资金损失8万元的事实存在，本案舞阳镇人民政府的财务上都是账款相符的，既没有短款8万元的事实存在，也没有证据证明舞阳镇财政支出存在虚报冒领8万元被曾庆菊贪污的事实存在；本案涉及的8万元已经入账，辩护人在一审庭审提交的刘某1的证词、账务移交清单均证明该8万实际是在舞阳镇财政所的银行账户上，而原审判决不予确认是错误的，一审后辩护人又从镇远县反贪局复印了81425.90元入账的账务资料，证明该8万确实已经入账，但出账的证据除了曾庆菊的供述外，没有任何其他证据；在该8万已经入账的情况下，曾庆菊变造移交清单客观上不是编造事实，而是还原事实。因此，原判认定上诉人曾庆菊犯贪污罪事实不清，证据不足。就本案挪用公款部分，结合本案本身存在公款私存和曾庆菊挪用具体金额不清，案发前已经如数归还的事实等情节，建议对其免于刑事处罚，并同时提供了有关的报告文件、以及相关的资料，以资证明。
经审理查明，上诉人曾庆菊存在原审判决所认定的利用其担任镇远县舞阳镇财政所出纳的职务之便，挪用公款103628.60元、贪污公款80000元的事实。
（一）本案挪用公款犯罪部分
本案挪用公款的犯罪事实，不仅上诉人曾庆菊一直供认不讳，而且有移交清单、存折、银行流水账等证据资料予以印证，事实清楚，证据确实、充分。这些事实和有关的证据亦表明，正是在单位存在公款私存等财务舞弊或者不规范的情况下，曾庆菊有了可乘之机，实施了挪用犯罪行为；之后，曾庆菊确实亦存在退交了有关款项，并供述了本案所指控的其所挪用公款的犯罪事实、甚至原审判决还认定了曾庆菊犯挪用公款罪存在自首情节，辩护人在二审期间所提供的与挪用部分有关的资料亦只是反映这些，为此，本院不再就此开庭质证。尽管如此，但是，综合本案上诉人挪用公款的数额，以及其是在有关办案单位介入调查之后、甚至是到其办公室扣走有关证物之后，上诉人才承认了其挪用的行为，并将其所挪用的有关款项退交，因此原审判决虽然认定其具有自首情节，但没有对其免于刑事处罚并无不当。为此，本院不采纳上诉人及其辩护人有关量刑过重并要求免于刑事处罚的请求或者建议。
（二）本案贪污犯罪部分
就上诉人及其辩护人对本案贪污罪的事实及其证据所提出的问题，本院经审查并认为，认定犯罪事实应当围绕刑法所规定的犯罪构成，当有关的证据能够确实、充分地证明存在行为人该当了刑法所规定的某一罪名要件的事实，那么就应当适用刑法的有关规定对该有关行为进行评价，亦即依照该罪名的有关规定追究该行为人的有关罪责；至于一些细节、甚至个别情节因证据等方面的原因无法查清，亦无妨适用刑法的有关规定认定行为人已经构成某一犯罪，这一点参考《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百九十条的有关规定自明。采用证据认定犯罪事实，只有被告人的供述，没有其他证据，不能认定有罪事实；但是并非要求就被告人所供述的每一点均要求有其他证据来逐一地予以印证、补强，而是应当将被告人的供述与其他证据一道，综合全案所有相关的证据资料进行评价，其是否足以采信，并足以证明犯罪事实。
就本案而言，根据被变造之前的2012年5月9日的舞阳镇高速指挥部移交可用资金清单，其有关现金8万元的备注中本身写明“16标2010年10月19日补偿柏杨坪鱼塘款打入舞阳镇财政所”，加上包括移交人张某、监督人刘某1等人的证词，乃至曾庆菊的供述均没有证明张某当时实实在在地将8万元现金移交给曾庆菊，因此曾庆菊及其辩护人有关当时并没有实际移交8万元现金的辩解或者辩护意见成立。尽管如此，但这并不表示，曾庆菊没有实际掌控该笔款项，甚至即使如辩护人在一审提供的刘某2金证词、以及舞阳镇财政所2010年12月账务移交清单、乃至二审提供的81425.90元入账的账务处理资料（因该账务处理资料与辩护人一审提供的前述两份证据证明的事实同一，实属重复证明，故二审不再开庭质证），结合张某的证词，证明该81425.90元与舞阳镇高速指挥部移交可用资金清单中的8万元实际上是同一的，而且该81425.90元亦已于2010年12月实际入了舞阳镇财政所的财务账及其银行账，但这仍并不意味着曾庆菊没有贪污该8万元，理由如下：
认定曾庆菊贪污该8万元，不仅有其在庭审之前一直多次的供述予以证实，而且该供述得到了其他证据予以补强、甚至印证，共同证明曾庆菊实际掌控了该8万元并通过变造舞阳镇高速指挥部移交可用资金清单等方式对此予以了侵吞。就其中龙某从曾庆菊处确实借走8万现金，事后龙某先还了3万元，后又还了5万元；以及曾庆菊变造清单，将清单中与现金8万元有关的部分剪切等事实，因上诉人及其辩护人没有争议，故就与这一节有关的证据之间的补强、印证不再详加分析；同时，这些无争议的证据和事实本身亦可以作为其供认贪污的补强证据和事实。不仅如此，就认定曾庆菊确实掌控了该清单中所指涉的8万元事实，其原先的有罪供述与其他证据及其事实之间亦存在补强、印证的方面，表现为，曾庆菊就此供述称：在舞阳镇高速公路指挥部张某移送存折和现金给舞阳镇政府之前，刘某跟我说高速公路指挥部要借用舞阳镇政府的基本户过账8万元，由于这8万元不是舞阳镇的钱，于是刘某1镇长就让我去把这8万元钱取出来放起，在2012年5月舞阳镇高速公路指挥部向舞阳镇移交存折的时候，就把之前高速公路指挥部过账并由我保管的8万元现金一并列到了清单上面（实际上这8万元钱是移交之前一直保管在我手上的）。移交过后一个月左右，龙某就来问我移交的8万元现金在哪里，我说在自己的手上，龙某说把8万元钱拿给他用下。刘某1证实：这笔钱是老百姓的征地补偿款，实际上是在16标转账到舞阳财务账上之前，舞阳政府就用其他款项先支付给该得到补偿款的老百姓了。在我调走时要办工作移交清单，所以我就将16标转账来的该笔钱叫张某在制作清单是写进清单中，在接交前也将此事告诉龙某过。在16标转账进来之前，我给曾庆菊说过，会有80000元钱的征地补偿款进账。张某就此同样证实：这笔钱是老百姓的征地补偿款，实际上是在16标转账到舞阳财务账上之前，舞阳政府就用其他款项先支付给该得到补偿款的老百姓了。具体情况我不太了解，是当时的副镇长刘某1喊我将这8万元打印在清单里面的。龙某就此证实：据刘某1说，这是从思剑高速16标打进来的钱，由于思剑高速有3个桥墩要修在柏杨坪鱼塘里面，舞阳政府在思剑高速拨付补偿款到舞阳镇之前就已经用其他款项补偿给柏杨坪村了，所以这笔钱从思剑高速16标打到舞阳镇之后就转为政府所有了。大概在2012年6、7月份，我去曾庆菊办公室问她：“有钱没，我有事要用钱，借点钱给我。”曾庆菊说：“思剑高速16标打过来的8万元在这里。”然后我就借走这8万元。以上言词证据，共同表明清单上所写明的现金8万元并非子虚乌有，曾庆菊所述的“过账”，与证人所述的“在16标打钱进来之前，镇政府实际上已经用其他款项补偿该得到补偿的老百姓了”不无联系；曾庆菊供述移交后一个月左右，龙某来借该8万元，与龙某证实2012年6、7月其向曾庆菊借钱时，曾庆菊回答16标打过来的8万在这里，二者之间更是明显印证。另外，就本案的书证和其他情况证据及事实来看，虽然仅仅就舞阳镇财政所账务资料的账面而言，不能说明曾庆菊贪污该8万元，甚至现有证据资料无法反映具体通过哪一种方式、哪一笔或者几笔账务处理实现将该笔款游离于该单位的账；但是该单位账和实并非始终统一，特别是本案中舞阳镇财政所本身存在公款私存等财务舞弊或者不规范的事实，这不仅是辩护人自己所在其有关的辩护意见中予以表明，而且有关的清查报告等书证、乃至曾庆菊的有关供述等人证亦有所反映；本案所争议的8万元所涉及的前述舞阳镇高速指挥部移交可用资金清单，其本身亦并没有被列入该单位财务会计资料，清单中所列的其他存折存款在被清查之前，事实上亦已游离于该单位财务账外，被公款私存乃至挪用，清单中的该8万元作为现金予以记载，曾庆菊作为接交人亦予以签字，之后曾庆菊又实施了变造清单的舞弊行为，曾庆菊就实施变造清单的辩解亦并非系辩称其实际上没有得到该8万元，所以才剪切变造，而是供称指挥部借用基本户过账，之后其将该笔款取出来放起，以及龙某还清该8万元后才实施变造，这些亦可以作为其供述承认贪污该8万的补强、印证因素。
因此，本案即使如辩护人所述该单位没有出现短款8万元，亦不能简单地以此为由、以及因一审庭审时及之后曾庆菊以其记忆等方面的原因而无法确证具体通过怎样的账务处理而实现了贪污该8万元，就以事实不清查、证据不足否定其贪污。本案原审判决认定曾庆菊贪污8万元，亦并非系仅仅凭被告人的有罪供述，而是还结合了其他的证据资料，以此作为其心证的基础，从而对曾庆菊贪污该8万元确信无疑，如此认定事实，并无不当。本院组成的合议庭，经审阅卷宗，讯问曾庆菊，并在听取辩护人的意见基础上，亦形成同样的心证，对曾庆菊贪污该8万元确信无疑，为此本院不采纳上诉人及其辩护人有关曾庆菊贪污证据不足的意见和主张。曾庆菊贪污8万元，原审判决考量其退赃等情节，所作出的量刑亦无不当。
综上所述，上诉人曾庆菊的行为已经构成挪用公款罪和贪污罪，原审判决对其所作的定罪及其量刑，并无不当，应当维持；上诉人的上诉，理由不能成立，应当驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨元忠
审判员 罗安武
审判员 邓红霞
二〇一六年八月十六日
书记员 肖 遥