广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终3892号
上诉人（原审原告）：广西鸿亚餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市斜阳路细柳巷34号。统一社会信用代码：914502025594282004
法定代表人：陈新桃，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽娜，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江玉珍，女，汉族，1965年2月14日出生，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：胡立军，广西和清律师事务所律师。
上诉人广西鸿亚餐饮管理有限公司（以下简称鸿亚公司）因与被上诉人江玉珍劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2015)城中民一初字第3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿亚公司上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判为:（一）确认鸿亚公司与江玉珍2015年1月10日至2015年7月31日存在劳动关系;(二)鸿亚公司无需支付江玉珍违法解除劳动合同赔偿金4950元;(三)鸿亚公司无需赔偿江玉珍失业保险待遇损失1960元;(四)鸿亚公司无需支付江玉珍带薪年休假工资527.47元;二、判决江玉珍承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决双方劳动关系存续期间为2014年1月10日至2015年7月31日属认定事实错误。根据双方签订的《劳动合同》，双方自2015年1月10日开始确立劳动关系。鸿亚公司一直按照法律规定及时与员工签订劳动合同,故鸿亚公司与江玉珍不可能于2014年1月10日起就存在劳动关系。二、一审法院关于鸿亚公司解除与江玉珍的劳动关系违法,应当向江玉珍支付经济补偿金,赔偿失业保险待遇损失,支付未休年休假工资报酬的认定错误。江玉珍无故连续旷工达21天的行为已经严重违反了双方签订的劳动合同和鸿亚公司的劳动纪律的规定,扰乱了鸿亚公司的经营管理,鸿亚公司有权解除劳动合同,鸿亚公司系合法终止劳动关系,无需支付经济赔偿金。因江玉珍在劳动关系存续期间拒绝参保,鸿亚公司无需赔偿其失业保险待遇损失。江玉珍亦已享受了带薪年休假,鸿亚公司无需支付其未休带薪年休假工资报酬。综上所述,一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
江玉珍辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿亚公司的上诉请求，维持原判。
鸿亚公司向一审法院起诉请求：1.判决确认鸿亚公司与江玉珍从2015年1月10日至2015年7月31日存在劳动关系；2.判决鸿亚公司无需支付江玉珍违法解除劳动合同赔偿金4950元；3.判决鸿亚公司无需支付江玉珍失业保险待遇损失1960元；4.判决鸿亚公司无需支付江玉珍带薪年休假工资257.47元；5.判决江玉珍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：鸿亚公司于2010年8月2日经柳州市城中区工商行政管理局核准登记成立。鸿亚公司与江玉珍均认可双方存在劳动关系。江玉珍系农业户口。鸿亚公司、江玉珍之间签订了一份劳动合同书，劳动合同期限为2015年1月10日至2016年1月10日止。江玉珍的当月工资次月发放，鸿亚公司于2014年2月17日开始向江玉珍发放工资，2014年8月工资至2015年1月工资均为1400元，2015年2月至6月的工资均为1600元。劳动关系存续期间鸿亚公司未为江玉珍缴纳社会保险，未安排江玉珍休带薪年休假。2015年7月31日鸿亚公司发出解除与江玉珍劳动关系的通知。2015年1月起，柳州市职工月最底工资标准为1400元。
2015年8月21日，江玉珍作为申请人申请劳动仲裁，鸿亚公司作为被申请人，江玉珍请求仲裁裁决：1.确认江玉珍与鸿亚公司2014年1月10日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.鸿亚公司支付江玉珍违法解除劳动关系双倍补偿金4500元，支付江玉珍2014年1月10日至2015年7月31日期间带薪年休假工资2275.86元，赔偿江玉珍失业保险金损失5880元。2015年11月13日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出（2015）柳劳仲裁字第776号裁决书，裁决:1.确认江玉珍与鸿亚公司2014年1月10日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.鸿亚公司在裁决生效之日支付江玉珍违法解除劳动合同补偿金4950元；3.鸿亚公司在裁决生效之日支付江玉珍失业保险待遇损失1960元；4.鸿亚公司在裁决生效之日支付江玉珍2015年1月10日至2015年7月31日带薪年休假工资257.47元。鸿亚公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。江玉珍认可仲裁裁决，未提起诉讼。
一审法院审理认为，关于鸿亚公司、江玉珍的劳动关系存续期问题，双方均认可2014年1月1日至2015年7月31日双方存在劳动关系。争议焦点在劳动关系存续的起始时间，鸿亚公司主张按照合同签订的时间确定劳动关系确立的时间，即2014年1月1日至2015年7月31日。根据江玉珍提交的建行流水清单显示鸿亚公司于2014年2月17日开始给江玉珍发放工资，因此从该证据可见鸿亚公司、江玉珍之间的劳动关系并非鸿亚公司主张的2014年1月1日建立，该院对鸿亚公司的该份证据证明鸿亚公司、江玉珍2014年1月1日建立劳动关系的证明目的不予采信。鸿亚公司作为管理者应当对江玉珍入职的时间提供证据，但鸿亚公司没有提供，应当承担举证不能的责任。江玉珍认可仲裁裁决事实，该院予以采信，该院确认鸿亚公司、江玉珍之间于2014年1月10日开始确立劳动关系，双方劳动关系存续期间为2014年1月10日至2015年7月31日。
关于工资的问题。根据江玉珍提交的流水明细所记载的工资情况，江玉珍解除劳动合同关系前12个月即2014年8月至2015年7月的月平均工资为1377.5元，2015年1月至7月期间的月平均工资为1361.4元。
关于解除劳动合同经济补偿问题。鸿亚公司主张由于江玉珍连续旷工21天，鸿亚公司于2015年7月31日以江玉珍严重违反劳动合同约定及公司规定为由解除与江玉珍的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鸿亚公司诉讼中没有提供证据证明其规章制度已经过合法程序制定，因此鸿亚公司解除江玉珍劳动合同没有依据合法有效的规章制度，故该院认定鸿亚公司解除与江玉珍的劳动关系违法，应当向江玉珍支付经济补偿金。江玉珍解除劳动合同关系前12个月即2014年8月至2015年7月的月平均工资为1377.5元，低于柳州市同年同期最低工资标准，故鸿亚公司应按照柳州市最低工资标准1400元每月计算支付江玉珍违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，鸿亚公司违法解除江玉珍劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿二倍的标准支付江玉珍赔偿金5600元（1400元／月×2个月×2倍），由于江玉珍主张4950元未超过应予赔偿金额，该院予以支持。
关于失业保险待遇损失问题。鸿亚公司未为江玉珍缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，江玉珍系农业户口，鸿亚公司赔偿江玉珍失业保险待遇损失1960元（1400元／月×70%×1个月×2倍）。
关于未休年休假工资报酬问题。鸿亚公司主张江玉珍已享受带薪年休假，无需再向江玉珍支付未休年休假工资报酬。根据鸿亚公司提供的考勤表和打卡记录均系鸿亚公司单方制作的打印件，无原件核对，且江玉珍对证据的真实性均不予认可，故该院对鸿亚公司提交的考勤表和打卡记录不予采信。鸿亚公司、江玉珍之间2014年1月10日开始建立劳动关系，2015年1月10日至2015年7月31日可享受年休假2天，因此鸿亚公司应当支付江玉珍2014年10月1日至2015年7月31日未休年休假工资报酬254.47元（1400元／月÷21.75天×2天×200%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，判决：一、确认鸿亚公司与江玉珍2014年1月10日至2015年7月31日期间存在劳动关系；二、鸿亚公司支付江玉珍违法解除劳动合同赔偿金4950元；三、鸿亚公司支付江玉珍失业保险待遇损失1960元；四、鸿亚公司支付江玉珍未休年休假工资报酬527.47元。案件受理费10元（鸿亚公司已预交），由鸿亚公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
二审另查明，一审判决第四页第三段中关于认定双方均认可2014年1月1日起建立劳动关系以及鸿亚公司主张双方劳动关系建立的时间为2014年1月1日均系笔误，本院依法予以更正时间为2015年1月10日。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何确定鸿亚公司和江玉珍的劳动关系建立时间；二、鸿亚公司主张不应向江玉珍支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据。
一、关于如何确定鸿亚公司和江玉珍的劳动关系建立时间的问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，鸿亚公司上诉主张双方劳动关系建立的时间为劳动合同签订的时间即2015年1月10日。根据上述规定，鸿亚公司作为用人单位，应当对劳动者的工作年限负举证责任，但鸿亚公司未能提交江玉珍入职登记等充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。且江玉珍于仲裁期间提交的工资流水明细显示江玉珍至少从2014年1月起就进入鸿亚公司工作，早于双方签订劳动合同的时间，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2014年1月10日至2015年7月31日并无不当，本院依法予以确认。鸿亚公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于鸿亚公司主张不应向江玉珍支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据的问题
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，鸿亚公司主张因江玉珍连续旷工21天，鸿亚公司以江玉珍严重违反劳动合同的约定和鸿亚公司有关规定为由，于2015年7月31日解除与江玉珍的劳动合同。但鸿亚公司未能举证证明鸿亚公司规章制度已经合法程序制定并已告知江玉珍或进行公示，亦未能提供充分有效的证据证明江玉珍有连续旷工21天的事实，因此，鸿亚公司解除与江玉珍的劳动合同不符合法律规定，应认定为违法解除劳动关系。因江玉珍解除劳动关系前12个月月平均工资低于柳州市同年同期最低工资标准，根据江玉珍的工作年限、柳州市同年同期最低工资标准，鸿亚公司应向江玉珍支付违法解除劳动合同赔偿金5600元（1400元∕月×2个月×2倍），由于江玉珍主张违法解除劳动合同赔偿金4950元，未超过应予赔偿的金额，故鸿亚公司应向江玉珍支付违法解除劳动合同赔偿金4950元，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；”本案中，本院认定系鸿亚公司违法解除与江玉珍的劳动合同，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。因鸿亚公司未为江玉珍缴纳社会保险费，导致江玉珍未能领取失业金，由此产生的损失应当由鸿亚公司赔偿。因江玉珍系农业户口，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，对照江玉珍的工作年限，判决鸿亚公司应向江玉珍赔偿失业保险待遇损失1960元（1400元∕月×70%×1个月×2倍）正确，本院依法予以维持。鸿亚公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，江玉珍于2014年1月入职鸿亚公司工作，其应于2015年1月开始可以享受带薪年休假，因江玉珍未能举证证明入职鸿亚公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动合同解除之时，江玉珍折合共可以享受2天带薪年休假，因鸿亚公司未能提供充分有效的证据证明已安排江玉珍休年休假，江玉珍已领取了工作期间正常工资，故鸿亚公司还应向江玉珍支付未休年休假工资报酬254.47元（1400元／月÷21.75天×2天×200%）。一审法院虽对此认定正确，但在一审判决主文第四项中却认定未休年休假工资报酬数额为527.47元，系笔误，本院依法予以更正为“鸿亚公司支付江玉珍未休年休假工资报酬254.47元”。
综上所述，鸿亚公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文存在笔误，本院依法予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第3095号民事判决第一、二、三项；
二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第3095号民事判决第四项为：广西鸿亚餐饮管理有限公司支付江玉珍未休年休假工资报酬254.47元；
三、驳回广西鸿亚餐饮管理有限公司的诉讼请求。
四、驳回广西鸿亚餐饮管理有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元（广西鸿亚餐饮管理有限公司已预交），由广西鸿亚餐饮管理有限公负担；二审案件受理费10元（广西鸿亚餐饮管理有限公司已预交），由广西鸿亚餐饮管理有限公司负担。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年十二月二十六日
代书 记员 邓炜歆