广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终115号
上诉人（原审原告）：广州正韬广告有限公司。住所地：广州市天河区马场路28号之五号1201（部位：A）。
法定代表人：黎征，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张倩，广东智宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎洁燕，广东智宸律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阳江建华汤始房地产开发有限公司。住所地：阳江市江城区北环路*号。
法定代表人：刘显进，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李密枝，广东正鸿律师事务所律师。
上诉人广州正韬广告有限公司（以下简称正韬广告公司）因与被上诉人阳江建华汤始房地产开发有限公司（以下简称建华房地产公司）广告合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正韬广告公司上诉请求：1、变更阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初1725号民事判决第一项判决内容为限建华房地产公司支付广告服务费206667元给正韬广告公司；2、变更阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初1725号民事判决第二项判决内容为建华房地产公司向正韬广告公司支付违约金192000元；3、本案的一审、二审案件受理费由建华房地产公司承担。事实和理由：（一）一审法院判决建华房地产公司向正韬广告公司支付广告服务费的起始期间错误，二审法院应予纠正。在庭审中，建华房地产公司当庭认可正韬广告公司2015年9月份的工作成果。在本案中，建华房地产公司单方作出的落款日期为“2015年11月30日”《关于合同终止通知函》，实际上是建华房地产公司于2015年12月4日才通过电子邮件的方式向正韬广告公司发出，即正韬广告公司实际收到上述《关于合同终止通知函》的时间是2015年12月4日。根据双方合同约定和法律规定，建华房地产公司单方提出解除合同应提前一个月以书面方式通知正韬广告公司。在本案中，建华房地产公司向正韬广告公司支付广告服务费的起始时间计算，应自正韬广告公司收到上述《关于合同终止通知函》之日起一个月后，案涉合同的权利义务才终止，即广告服务费的起始时间应自2015年9月1日起计算至2016年1月4日止。（二）建华房地产公司单方解除案涉广告服务合同构成根本违约，一审法院判决不予支持正韬广告公司要求建华房地产公司支付违约金的诉请是事实认定错误和适用法律错误。本案中，正韬广告公司在合同履行期间严格按建华房地产公司要求交付各项广告服务工作成果且均得到建华房地产公司的认可并实际使用。正韬广告公司严格按照合同约定按时、按质、按量地履行综合广告服务工作内容，已做到忠实勤勉地履行合同义务。然而，建华房地产公司未就其单方向正韬广告公司主张合同解除的依据提供任何证据材料予以证明。因此，建华房地产公司单方向正韬广告公司发出合同解除通知的行为已构成根本违约。同时，根据案涉广告服务合同的约定，如因各自原因，单方面取消合同，违约方应向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。建华房地产公司单方解除案涉广告服务合同，其应按合同约定向正韬广告公司支付相应的违约金。
建华房地产公司辩称，（一）正韬广告公司没有证据证明2015年10月1日起有依照双方合同提供服务。（二）按合同约定及双方的工作程序，建华房地产公司对正韬广告公司下达工作任务，每个月开三次会形成会议纪要，正韬广告公司提交工作成果，建华房地产公司签名确认。实际履行中宣传物料要签名确认，正韬广告公司未提交证明提供服务与成果的证据。所以建华房地产公司认为从2015年10月1日后正韬广告公司就没有继续提供服务，合同履行处于中止状态，建华房地产公司无义务支付2015年10月1日后的服务费。（三）正韬广告公司举证的《关于合同终止通知函》并无原件，而QQ所发的电子邮件，未进行公证，无法确认真实性，发出邮件的人身份无法确认，在一审庭审中，正韬广告公司承认不知道是谁发出来的。（四）双方对警告函进行质证，确认该证据，正韬广告公司的第二项诉讼请求没有事实依据。综上请法院驳回正韬广告公司的上诉请求。
正韬广告公司向一审法院起诉请求：1、依法判令建华房地产公司向正韬广告公司支付拖欠自2015年9月1日起至2016年1月4日止的广告代理服务费206667元及付清上述款项时止的利息，暂计至2016年4月12日止的利息为3594.76元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，详见利息计算表），以上本息暂合计210261.76元；2、依法判令建华房地产公司向正韬广告公司支付违约金192000元；3、本案诉讼费由建华房地产公司承担。
一审法院认定事实：2015年，正韬广告公司（乙方）与建华房地产公司（甲方）签订《阳江（建华?翡翠城）和（建华?悦景台）项目—综合广告服务合同》，约定“代理范围：甲方委托乙方为位于阳江‘建华悦景台、建华翡翠城’两个项目（暂定名，以下简称‘本项目’）,提供广告代理服务，负责本项目广告策划、推广策略、品牌推广、平面设计及相关推广广告服务；合作期限：（建华?翡翠城）项目常规服务时间从2015年2月1日至2016年1月31日止，为期12个月（乙方同意免费赠送多一个月服务期至2016年2月28日止，即共服务13个月）；（建华?翡翠城）服务费50000元，按月付款结算，在本合同签订之日起5日内，甲方须向乙方支付当月服务费50000元，合同期开始后，甲方于每月20日前支付当月服务费，直至本合同期满；例会制度（开盘大节点除外）、原则上每个月甲乙双方召开三次沟通例会（约10天一次），甲乙双方的会议内容及沟通交流后的决策由乙方撰写会议纪要，双方代表签字确认；工作授权与确认：甲乙双方分别书面授权指定项目负责人及联络人，项目工作中的签字确认均应由经授权的相关人员负责；甲方项目负责人为董晓天，乙方项目负责人为江文跃，日常工作联络人为黄育爱。乙方在完成每项工作后须提交甲方签字确认，在得到甲方书面认可意见之后，方可进入下一步工作。甲方必须对乙方提交的工作及时给予书面确认或提出书面修改意见。甲方在提出建议和意见时，可采用包括传真及电子邮件在内的书面形式。指定甲方的工作邮箱为：22026658@qq.com；指定乙方的工作邮箱为：2282252334@qq.com。（或合同签订后双方建立指定公共邮箱用于工作往来）；违约责任：乙方的广告创意、策划如不能达到有效宣传甲方项目的效果，甲方有权以书面形式通知乙方限期完善补充，如仍未能满足甲方要求，甲方有权向乙方发警告函，经整改后如果还达不到甲方要求的，甲方有权以书面通知终止合同。对乙方已完成并经甲方书面确认的工作，甲方应按合同约定费用100%予以支付；各单项合同经双方签字盖章后，非因乙方或不可抗力及本合同已有约定原因，甲乙双方不能中途终止执行合同，否则，违约方须向守约方赔偿所造成的一切经济损失；如甲方未能按本协议或各分项合同约定的时间付款，逾期十五日未按合同规定付款，乙方可停止工作，因此而给甲方造成的工作延误或影响，乙方不承担责任，并保留单方面终止合作并追究甲方拖延付款造成乙方损失的权利；如因各自原因，甲方或者乙方单方面取消合作，违约方应提前一个月以书面通知形式通知对方，除了按合同规定的时间与成果如实结清服务费用外，并向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。”
2015年5月26日，建华房地产公司发《警告函》给正韬广告公司，内容如下：“因中洲翡翠城项目处于前期物料需求较大的推广期，现贵司的工作进度及出品都差强人意，出现了由于物料无法按时出稿而导致项目推广及拓展延期的严重后果。考虑双方长期合作的意向，要求贵司调整主创人员，提高工作效率，以便能更好的配合我司进行广告物料的设计进度。”
2015年11月30日，建华房地产公司致《关于合同终止通知函》给正韬广告公司，内容为“广州市正韬广告有限公司:关于贵我公司于2015年4月15日签订的‘阳江（建华?翡翠城）&（建华?悦景台）项目—综合广告服务合同’（以下简称‘合同’)，合同将于2016年1月31日到期。基于贵司在合同执行期间出现的诸多问题,如：1、关于按时、按质、按量提交我司委托的设计业务上，存在拖延滞后及敷衍的行为，反复修改影响出品品质，导致项目整体广告形象不统一；2、我司委托贵司的设计任务时，因时间都较为紧急，但贵司总以设计师周末休假为由，怠慢工作；3、在项目重要营销节点时提出的相关物料设计委托，贵司的团队经常犯一些基础的错误，导致沟通成本过高，因此我司发函提出调整意见，但始终未见明显改进；故我司现决定，于2015年11月30日止，终止与贵司的合同，另因我司根据合同付款条件于2015年5月6日付的第一笔款,总额80000元,其中包含翡翠城的第一笔50000元和悦景台的第一笔款30000元，但悦景台至今都无任何相关确认设计物料制作出街,所以我司决定悦景台的第一笔款30000元在余下的2015年9月至11月应付款项里扣除，其余未结算款项我司将依据合同约定与贵司结算。特此发函。”
2015年12月24日，正韬广告公司作出《关于建华置地合同终止通知函的回复及催款函》，内容为“尊敬的阳江建华汤始房地产开发有限公司相关领导：我司于2015年12月4日收到贵司关于《关于合同终止通知函》，贵司明确表示终止双方所签《综合广告服务合同》，对此，我司深表遗憾！贵司函件对我司表达了几个意见：1、不能按时、按质、按量完成工作并导致项目广告形象不统一；2、我司以设计师休假为由，怠慢贵司的设计任务：3、我司团队经常犯基础性错误，发函提出调整后始终未明显改进。对于贵司以上或函件中多处言辞，我司不但不认同，反而认为贵司扭曲事实毫无理据，言辞对我司有诽谤和赖账之嫌疑，对此，我司将保留追究其法律责任之权利。现我司表明观点和立场：1、贵司与我司本着平等合作、互惠互利的原则，于2014年12月签订《阳江建华?翡翠城&建华?悦景台项目—综合广告服务合同》，建华?翡翠城合同期到2016年1月（见合同之二/1./(1)条款：建华?翡翠城常规服务时间：2015年2月1日至2016年1月31日止，为期12个月；见合同之二/1./（2）条款：建华?悦景台常规服务时间：2015年8月1日至2016年7月31日止，为期12个月）。双方履约己成事实，并具备了法律效力，现贵司表明不合作的立场已构成合同违约。2、合同服务期间，我司从未出现拖延及耽误贵司工作情况，也按贵司意见进行相应调整并得到贵司认可，其广告服务代理费贵司一直支付至8月，2015年11月26日我司收到贵司转账8月份服务费，2015年6月后贵司并没有对我司表达不满。3、合同服务期间，由于贵司营销团队内部意见不统一，方向经常变来变去，反馈意见拖沓、导致工作反复修改、经常定稿后再推倒重来。关于广告定位及广告形象问题，最终主导权和决策权均在贵司(在往来邮件和QQ沟通记录中，可以多处找到证据)，而我司所有出街正稿文件均由贵司相关负责人审核后或电话确认后才出正稿。4、我司为了服务好贵司项目，我司团队经常加班至深夜，多次周六、周日加班。5、根据《合同》条款之二/1./(2)条款：建华?悦景台启动服务时间：2015年2月1日至2015年2月28日止,服务内容包括合同所规定的：“以完成本案初歩预热出街的案名、LOGO、广告VI色系与调性、户型图、单张等设计”，此工作成果并最终得到贵司对我司整体创作方案的认可并通过运用出街，此笔费用30,000元服务费贵司来函表示要单方面强行扣除，我司认为不仅违背了契约精祌,而且严重影响了贵司作为国际化大型集团公司的美誉度和企业形象。6、根据《合同》之九/6.条款：如因各自原因，甲方或者乙方单方面取消合作,违约方应提前一个月以书面通知形式通知对方，除了按合同规定的时间与成果如实结清服务费用外，并向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。因此，贵司需向我司赔偿本合同总金额：①￥960,000元整，*20%=192,000元整；②同时违约方按合同条款要提前一个月通知对方,我司于2015年12月4日收到贵司合同终止函，即本合同实际终止时间为2016年1月4日，此2015年12月1日-2016年1月4日服务费结算为：50,000元/月/30天*34天=56.667元整；③即日前贵司仍拖欠我司2015年9月、10月、11月3个月服务费，共150，000元整；综上，鉴于贵司的单方面不合作，根据合同条款，我司现要求贵司在2015年12月30日前对我司进行合法的经济赔偿及完成月度服务费结算，合计金额为人民币:①十②十③=192，000元整+56，667元整+150，000元整=398，667元整。在贵司兑现上述款项后,双方所签《综合广告服务合同》才能解除。如贵司不能按期兑现，擅自解除（或终止)《合同》，我司不排除采用法律手段维护自身的权益。”
2016年4月29日，正韬广告公司以建华房地产公司无依约履行合同为由诉至一审法院。诉讼中，正韬广告公司主张广告代理服务费支付至2015年8月30日，建华房地产公司从2015年9月1日起至2016年1月4日止，尚欠正韬广告公司4个月零4天的费用共206667元（按每月50000元计）。经质证，建华房地产公司对广告代理服务费支付至2015年8月30日止，无异议，对正韬广告公司2015年9月份的工作成果亦认可，9月份的服务费用也同意支付，但10月1日起的费用及违约金不同意支付，其理由是正韬广告公司没有完成工作成果。诉讼中，正韬广告公司提供QQ通话记录、电子邮件记录，拟证明其已将完成工作成果告知建华房地产公司。建华房地产公司称正韬广告公司所提供的QQ通话记录，首先未作网页公证，无法核实真实情况，其次QQ通话人名称是由正韬广告公司用QQ昵称自行添加的，无法核实通话人身份，合同已约定了甲乙双方工作QQ邮箱，正韬广告公司所举证的QQ邮箱不具备证据效力，不予认可。
一审法院认为，本案是广告合同纠纷。双方在平等、自愿基础签订的《阳江（建华?翡翠城）和（建华?悦景台）项目—综合广告服务合同》，意思表示真实，合同内容没有违反法律规定，应认定有效。合同涉及（建华?翡翠城）和（建华?悦景台）两个项目，本案争议的是（建华?翡翠城）项目，争议的焦点是建华房地产公司是否应当支付2015年9月1日起至2016年1月4日止，共4个月零4天的广告代理服务费及违约赔偿金给正韬广告公司的问题。
合同约定：（建华?翡翠城）项目服务时间从2015年2月1日至2016年1月31日止，服务费每月50000元；违约责任：正韬广告公司的广告创意、策划如不能达到有效宣传建华房地产公司项目的效果，建华房地产公司有权以书面形式通知正韬广告公司限期完善补充，如仍未能满足建华房地产公司要求，建华房地产公司有权向正韬广告公司发警告函，经整改后如果还达不到建华房地产公司要求的，建华房地产公司有权以书面通知终止合同。对正韬广告公司己完成并经建华房地产公司书面确认的工作，建华房地产公司应按合同约定费用100%予以支付；各单项合同经双方签字盖章后，非因正韬广告公司或不可抗力及本合同已有约定原因，双方不能中途终止执行合同，否则，违约方须向守约方赔偿所造成的一切经济损失；如建华房地产公司未能按本协议或各分项合同约定的时间付款，逾期十五日未按合同规定付款，正韬广告公司可停止工作，因此而给建华房地产公司造成的工作延误或影响，正韬广告公司不承担责任，并保留单方面终止合作并追究建华房地产公司拖延付款造成正韬广告公司损失的权利；如因各自原因，正韬广告公司或者建华房地产公司单方面取消合作，违约方应提前一个月以书面通知形式通知对方，除了按合同规定的时间与成果如实结清服务费用外，并向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。
诉讼中，建华房地产公司认可正韬广告公司2015年9月份的工作成果，同意支付9月份的服务费，故本案实际争议的是2015年10月1日起至2016年1月4日止共3个月零4天的费用是否应支付的问题。根据合同约定，正韬广告公司己完成的工作成果需建华房地产公司书面确认，对此，正韬广告公司应承担举证责任。本案中，正韬广告公司虽未能举证证明2015年10月1日起的工作成果已被建华房地产公司书面确认，但就双方的履行情况看，建华房地产公司至2015年11月30日才发《关于合同终止通知函》，决定终止合同，可见，建华房地产公司对正韬广告公司2015年11月30日前的工作成果是认可的，故认定正韬广告公司的广告服务应至2015年11月30日止。正韬广告公司主张服务至2016年1月4日止，证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，建华房地产公司应从2015年9月1日至2015年11月30日止，按3个月，每月50000元结算服务费，即150000元（50000元×3个月）给正韬广告公司。
对于建华房地产公司是否应支付违约金问题。根据合同违约条款，如因各自原因，甲方或者乙方单方面取消合作，违约方应提前一个月以书面通知形式通知对方，除了按合同规定的时间与成果如实结清服务费用外，并向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。本案中，从建华房地产公司发给正韬广告公司的《警告函》和《关于合同终止通知函》看出，建华房地产公司终止合同理由是正韬广告公司没有按其的广告创意、策划不能达到有效宣传其项目的效果而决定终止合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，其行为不构成违约。由于正韬广告公司没有证据证明是由于建华房地产公司自身的原因终止合同，故正韬广告公司请求建华房地产公司按合同总金额的20%支付192000元赔偿金，证据理由不足，不予采纳。
一审法院判决：一、限建华房地产公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付广告服务费150000元给正韬广告公司；二、驳回正韬广告公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是建华房地产公司与正韬广告公司在履行《阳江（建华?翡翠城）和（建华?悦景台）项目—综合广告服务合同》过程中所发生的纠纷，本案为广告合同纠纷。双方在平等、自愿基础上所签订的上述合同，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕正韬广告公司的上诉请求进行审查。本案的争议焦点为双方合同解除的时间；建华房地产公司是否违反合同约定及如何承担责任问题。本案中，建华房地产公司向正韬广告公司发出《关于合同终止通知函》，认为正韬广告公司在合同执行期间出现的诸多问题,经建华房地产公司发函提出调整意见未见明显改进，决定于2015年11月30日终止合同。双方所签订的《阳江（建华?翡翠城）和（建华?悦景台）项目—综合广告服务合同》约定，正韬广告公司的广告创意、策划如不能达到有效宣传建华房地产公司项目的效果，建华房地产公司有权以书面形式通知正韬广告公司限期完善补充，如仍未能满足建华房地产公司要求，建华房地产公司有权向正韬广告公司发警告函，经整改后如果还达不到建华房地产公司要求的，建华房地产公司有权以书面通知终止合同。而合同同时约定每个月双方原则上召开三次沟通例会并由正韬广告公司撰写会议纪要，正韬广告公司完成每项工作后须提交建华房地产公司签字确认，得到建华房地产公司书面认可意见后方可进入下一步工作。如因各自原因单方面取消合作，违约方应提前一个月通知对方并向守约方支付合同总金额的20%作为赔偿金。双方的上述约定表明，如果一方没有合同约定理由单方面解除合同的情况下，应当提前一个月通知对方并向对方支付合同总金额的20%作为赔偿金，但同时约定在正韬广告公司的广告创意、策划不能达到有效宣传建华房地产公司项目的效果，经建华房地产公司通知调整仍不能满足建华房地产公司要求，建华房地产公司有权以书面通知终止合同，这种情况属于合同约定的解除条件，并不属于单方面原因违约的情形。建华房地产公司在本案中以正韬广告公司在履行合同过程中不符合要求，向正韬广告公司发出了《警告函》要求正韬广告公司调整，后又以正韬广告公司在合同执行期间出现的诸多问题,经建华房地产公司发函提出调整意见未见明显改进为由书面通知于2015年11月30日终止合同。一审法院根据上述情况认为建华房地产公司于2015年11月30日解除合同符合双方合同约定的条件，并不构成违约，驳回正韬广告公司要求建华房地产公司支付至2016年1月4日的广告代理服务费及支付违约金的请求，一审法院的认定和处理并无不当，应予支持。本案中正韬广告公司在确认收到过建华房地产公司以正韬广告公司工作成果未能达到合同要求为由要求正韬广告公司进行调整工作和解除合同的《警告函》、《关于合同终止通知函》的情况下，未能提供双方的会议纪要及经建华房地产公司书面签字确认的工作材料等充分证据证明建华房地产公司认可正韬广告公司的工作成果达到合同所约定的有效宣传建华房地产公司项目的效果，也未能提供证据证明是由于建华房地产公司的自身原因单方面取消合同，正韬广告公司对此应当承担举证不能的不利后果，同时正韬广告公司也确认在2015年11月中旬之后双方没有再进行合作，正韬广告公司主张本案中建华房地产公司违约，应当按照合同约定支付至2016年1月4日的广告代理服务费及按合同总金额的20%支付违约金的上诉请求理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人正韬广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5030元，由上诉人广州正韬广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张国雄
审判员 梁宗军
审判员 蔡旻霏
二〇一七年三月八日
书记员 谢 鸿