＼n上海市黄浦区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）黄浦民四（民）初字第1108号＼n原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司。＼n法定代表人陈明中。＼n委托代理人张力，上海市建纬律师事务所律师。＼n委托代理人ＸＸ，上海市建纬律师事务所律师。＼n被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司。＼n法定代表人魏文雄。＼n委托代理人宋艳菊，上海东方环发律师事务所律师。＼n原告上海维固工程实业有限公司（以下简称维固公司）与被告汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称潮阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告潮阳公司提起反诉，本院依法一并进行了审理。原告（反诉被告）维固公司的委托代理人张力、ＸＸ、被告（反诉原告）潮阳公司的委托代理人宋艳菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告维固公司诉称，原、被告双方于2009年11月签订了《建筑工程施工合同》，工程名称为黄浦区小东门街道社区卫生服务中心装修工程加固分包，合同工期为外墙加固2009年11月15日至2010年1月1日、内墙2009年11月10日至2010年1月5日，合同价款为人民币XXXXXXX元，合同约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款（加固款项专款专用）。原告已经按合同约定全面履行了施工任务，该工程已于2010年3月全部竣工验收合格，原告也于2011年12月向被告提交了最终结算书，结算价为XXXXXXX元，并已过质保期。截至2013年5月22日，被告向原告仅支付了工程款XXXXXXX元。原告多次向被告催要工程款欠款未果，故提起诉讼，请求判令被告向原告支付工程款及保证金共计XXXXXXX元；判令被告赔偿原告前述金额的逾期付款利息，分段计算，以工程进度款XXXXXXX为本金的利息自2010年1月16日起算、以剩余工程款XXXXXXX元为本金的利息自2012年1月16日起算，均算至判决生效日，均按中国人民银行同期贷款利率计。＼n被告潮阳公司辩称，原告的诉请和理由均不能成立。原告是业主方上海市黄浦区小东门街道卫生服务中心指定的分包施工单位，被告是总包方，发包和投标时都是暂定价格，由于原告的进度制约了整个工程，所以建设单位在一次会议纪要中要求被告收取原告12.5%的工程款作为管理费。合同履行完毕后，原告向业主方指定的审价单位送审，审核价是XXXXXXX元。第二次审价的结果是XXXXXXX元。扣除被告应得的12.5%管理费及原告应分担的审价费，原告可得工程款应为XXXXXXX元，被告已经支付原告XXXXXXX元，还欠付494091元。被告在收到业主方的工程款时才能支付原告，目前被告尚未收到业主方的工程款，故被告目前也没有向原告履行付款义务。关于进度款，原告从未主张过，现主张利息超过诉讼时效。请求驳回原告的诉请。＼n反诉原告潮阳公司诉称，潮阳公司与维固公司签订的《建筑工程施工合同》第十条约定“本协议未尽事宜按照总包与业主的施工合同条款履行”。潮阳公司与业主的《黄浦区小东门街道卫生服务中心装修工程施工总承包合同》协议书第三条约定：因承包人原因未按合同工期竣工的，每延误一天，按每天2000元罚款。根据约定，外墙加固2009年11月15日至2010年1月1日、内墙2009年11月10日至2010年1月5日，而维固公司2010年3月16日还在施工，潮阳公司同意按3月17日作为维固公司的竣工日期，维固公司逾期70天，应该承担违约金140000元。故反诉请求判令维固公司向潮阳公司支付逾期竣工违约金140000元。＼n反诉被告维固公司辩称，延期竣工的事实存在，但竣工的日期是2010年1月15日，与合同约定的竣工日相差10天，且逾期竣工的原因是潮阳公司进度款支付延期、设计估计不足所致，请求驳回潮阳公司的反诉诉讼请求。＼n原告维固公司递交下列证据：＼n1、《黄浦区小东门街道社区卫生服务中心装修工程施工总承包合同》及《建设工程施工合同》；2、分项、分部工程质量验收证明书、结算书、小东门项目回款及开票信息；3、原告对审价报告的异议及审价单位就该异议的回复。＼n被告潮阳公司递交下列证据：＼n1、《黄浦区小东门街道卫生服务中心装修工程施工招标文件》（含工程量清单）摘录；2、《黄浦区小东门街道卫生服务中心装修工程商务标》摘录；3、中标通知书；4、原告与被告签订的《建设工程施工合同》、被告与建设单位签订的《总承包合同》、监理与建设单位出具的说明、第七次工程例会会议记录；5、原告报送给审价单位的结算书、对初审报告的意见、审价单位的答复；6、《审价报告》摘录及审价单位出具的说明；7、告知函、再告知函、审计局审计初稿发送原告的证据、审计局审计报告书；8、关于发布《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》的通知；9、第十五至十九次工程例会会议纪要；10、审价费支付凭证；11、说明函；12、审价费计算式。＼n经质证，被告潮阳公司对原告维固公司提供的证据1中的《建设工程施工合同》复印件认为与现在原告手中持有的原件不同，原件中有骑缝章，复印件没有，所附预算书没有被告的盖章确认，不是合同的组成部分，对证据2认为就复印件而言，证明书上没有原告盖章，但有被告盖章，都没有写日期，被告认为是3月16日，隐蔽工程的验收单上被告都没有盖章，且这些验收单中最晚的一张是1月22日，与原告主张的1月15日竣工时间不符，原告没有完全提供验收单，应该有晚于1月22日的单据，对质量验收没有异议，对原告再次出具的结算书不认可，对第三笔开票额95万元有异议，表示没有收到过，对证据3表示没有异议。＼n原告维固公司对被告潮阳公司提供的证据1－3表示从未见过，对原告没有约束力，对证据4中的《建设工程施工合同》和《总承包合同》真实性无异议，对其余证据表示从未见过，不认可，对证据5真实性均无异议，对证据6表示未见到过，对证据7真实性无异议，但称审计局定稿后的报告没有给原告，对证据8表示系文件，对文件本身没有异议，对证据9认为都是后补的，原告没有确认过，对证据10认为与原告无关，对证据11不认可，对证据12称系被告单方制作，非证据。＼n经审理查明，被告与案外人黄浦区小东门街道社区卫生服务中心就位于上海市黄浦区光启南路XXX号的“黄浦区小东门街道社区卫生服务中心装修工程”订有《黄浦区小东门街道社区卫生服务中心装修工程施工总承包合同》。经业主要求，原、被告之间就前述装修工程中的加固分包即涉案工程签订《建设工程施工合同》，承包范围为聚合物砂浆加固、碳纤维加固、灌浆料加大截面加固、粘钢加固、化学植筋等专业加固工程的施工，包工包料；工期为外墙加固2009年11月15日至2010年1月1日、内墙加固2009年11月10日至2010年1月5日；质量标准为按照国家工程施工验收标准达到验收合格；合同价款为XXXXXXX元；承包人支付发包人的配合费为合同价款的12.5%，配合内容税金、管理费、综合保险费、相关部门规费、施工用水用电费用及建筑垃圾的外运（但分包单位必须将建筑垃圾运至总包指定地点）、外脚手架、垂直运输，发包人代理承包人办理代扣代缴事务，并向承包人出具完税证明；组成合同的文件包括总包与业主的施工合同；协议中有关词语含义按总包与业主的施工合同执行；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款（加固款项专款专用）；本协议未尽事宜按总包与业主的施工合同条款履行。＼n被告与案外人黄浦区小东门街道社区卫生服务中心即业主的总承包合同中约定，工程结算依照国家及上海市规定执行；待本工程审价单位出具工程结算审价报告，承包人按上海城建及上海市黄浦档案部门规定要求，交齐工程竣工档案资料后，支付工程结算款至工程审定总价的85%，待黄浦区审计局出具审计报告后，支付工程结算款至审计报告审定总价的95%，留5%作为工程质量保证金，保修期满（保修期为两年，自工程竣工之日算起），扣除保修期内发生的费用后结清。＼n之后，原告依合同施工。根据原告提供的分项工程质量验收记录显示，钢筋加工、安装、模板安装、拆除、灌浆料施工、聚合物砂浆施工、碳纤维施工的报验时间为2010年1月12日和15日，监理单位验收时间均为2010年1月22日。装修工程竣工时间为2010年3月。＼n被告共支付原告工程款XXXXXXX元，即2009年12月支付300000元、2010年1月支付150000元和2010年2月5日支付570000元。＼n原告于2010年9月16日将涉案工程的结算书（结算总价为XXXXXXX元）递交业主方的审价单位上海大通工程造价咨询有限公司，该公司审定价为XXXXXXX元。上海大通工程造价咨询有限公司审价期间，原告曾提出异议，但未被该公司接受。经业主方的二次审价单位上海审建工程造价咨询有限公司审价，2013年7月5日，涉案工程的审定价最终确定为XXXXXXX元。对此结论，原告不予接受。＼n2013年6月28日，原告向本院提起本案诉讼。＼n诉讼中，原告要求对前述审价报告中其有异议部分重新审价，对此，被告表示不同意。＼n另，诉讼中，被告提供了业主盖章确认的《询证函》，证明业主于2013年12月29日支付最后一笔工程款XXXXXXX元（含维固墙体加固工程款余款907677元）。对此，原告认为，该《询证函》如系原件，则真实性无异议，但该《询证函》系被告与案外人之间的文件，原告从未参与，不能确认内容的真实性，与本案无关。＼n本院认为，原、被告之间就涉案工程的结算方式未作约定，但约定被告与业主之间的施工合同是原、被告之间《建设工程施工合同》的组成部分，明确“有关词语含义按总包与业主的施工合同执行”、“未尽事宜按总包与业主的施工合同条款履行”，故工程款支付及工程决算应当依约定处理。被告主张涉案工程最终决算应当采用上海审建工程造价咨询有限公司的审价结论的观点，符合合同约定，本院依法予以采纳。原告再次提出的XXXXXXX元的结算价，既无事实依据，又不符合同约定，本院依法不予采纳。原告对前述审价报告中其有异议部分要求重新审价的意见，不符合约定，且审价单位已经听取过原告意见，只是原告意见未被采纳而已，因此原告该意见不予采纳。故涉案工程的工程余款应当依据上海审建工程造价咨询有限公司的审价结论扣除被告已付款及应得的12.5%后的余额。被告关于审价费应予扣除的意见，因被告未提供审价单位出具的收取审价费的发票，且无法确定被告应当承担的审价费的事实，故被告要求从应付工程款中扣除审价费的主张，目前依据缺乏，不予支持。另根据约定，涉案工程的工程款属专款专用，原告没有证据证明被告已经支付的钱款存在应付而未付的事实存在，故其主张该部分进度款的利息的请求，亦不符约定，本院依法不予支持。但被告自认于2013年12月29日收到业主支付的包含涉案工程尾款的工程款，被告未将涉案工程的尾款部分及时支付原告是事实，故原告请求该部分的逾期支付利息可获支持。关于被告的反诉请求，涉案工程根据分项工程质量验收记录确实存在延期完工的事实，但被告提供的证据不足以证明该延期完全由原告方的原因所致，故被告要求原告支付逾期竣工违约金的主张不能获得本院支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：＼n一、被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司应于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司工程款余款人民币666717.37元；＼n二、被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司应于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司以工程款余款人民币666717.37元为本金的自2014年1月1日起至判决生效之日止的逾期支付利息，按中国人民银行同期贷款利率计；＼n二、原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司的其余诉讼请求，不予支持；＼n三、被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司要求原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，不予支持。＼n负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本诉案件受理费人民币27700元，由原告（反诉被告）上海维固工程实业有限公司负担人民币20000元，由被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司负担人民币7700元；反诉案件受理费减半收取，计人民币1550元，由被告（反诉原告）汕头市潮阳建筑工程总公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。＼n审判长吴煜＼n审判员王巍琦＼n人民陪审员梅德金＼n二〇一四年三月四日＼n书记员施雯＼n附：相关法律条文＼n《中华人民共和国合同法》＼n第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。