广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤52刑终83号
原公诉机关广东省揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李列标，男，1963年12月7日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，务农，住普宁市。因本案于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于揭西县看守所。
辩护人何松波、王炜林，广东德万律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张坚鸿，男，1961年11月29日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，务农，住普宁市。因本案于2017年4月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审，同年11月20日被逮捕。现押于揭西县看守所。
辩护人邓汝松、刘彦君，广东海智律师事务所律师。
原审被告人张江城，男，1954年5月17日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，务农，住普宁市。因本案于2017年9月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于揭西县看守所。
原审被告人陈少武，男，1972年11月16日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，务农，住普宁市。因本案于2017年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于揭西县看守所。
原审被告人杨耿洪，男，1995年3月12日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，务工，住普宁市。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕，2018年2月28日被取保候审。
原审被告人黄彩凤，女，1967年9月23日出生，汉族，福建省漳州市人，文盲，务工，住漳州市云霄县。因本案于2017年3月1日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕，2018年2月28日被取保候审。
原审被告人李廷绪，男，1963年3月22日出生，汉族，广东省揭西县人，小学文化，务农，住揭西县。因本案于2017年3月22日被取保候审，同年11月20日被逮捕，2018年5月19日被取保候审。
揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告人李列标、张江城、张坚鸿、陈少武、杨耿洪、黄彩凤、李廷绪犯非法经营罪一案，于2018年1月12日作出（2017）粤5222刑初177号刑事判决。宣判后，原审被告人李列标、张坚鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员罗帆帆、邢窕宝出庭履行职务。上诉人李列标及其辩护人何松波、上诉人张坚鸿及其辩护人邓汝松、原审被告人张江城、陈少武、杨耿洪、黄彩凤、李廷绪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年12月份，被告人陈少武在明知非法加工烟丝的情况下，仍租用揭西县五经富镇陈江村经富有色金属有限公司的厂房作为非法加工烟丝的场所，被告人李列标则负责该非法加工点的管理，并叫李某2、李某3二人到该加工点打工。2014年12月31日该加工点被查处，现场查获烟丝、烟叶及烟梗等烟草制品，并查获锅炉、滚筒、打叶机及振槽等加工机械。经广东省质量监督烟草检验站检验：现场查获的烟草制品为烤烟、烤烟烟丝及烤烟烟梗。经广东烟草揭阳市有限公司对现场查获的的烟丝、烟叶、烟梗烟草制品进行价格鉴定，总价值为人民币（下同）2072452.88元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.作案现场、作案工具及涉案烟草制品的照片。上述照片，经被告人李列标、陈少武及同案人李某2、李某3的辨认，均确认无误。
2.被告人李列标、陈少武的户籍证明及抓获经过。证实被告人李列标、陈少武的出生时间等基本情况，案发时均已满十八周岁，属完全刑事责任能力人；以及被告人李列标、陈少武被抓获的时间及经过。
3.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。载明揭西县公安机关于2014年12月31日对揭西县五经富镇陈江村五经富有色金属有限公司进行检查，现场查获并扣押到烟丝、烟叶、烟梗等烟草制品，还查获锅炉、滚筒、打叶机及振槽等机械设备。
4.租赁合同及辨认笔录。证实2014年12月10日，曾某1将位于五经富镇陈江村的五经富有色金属冶炼公司的部分厂房以每月租金4000元的价格出租给一叫“陈耀新”（即被告人陈少武）的男子使用，并签订了一份租赁合同，该合同经被告人陈少武辨认，确认无误。
5.揭西县烟草专卖局出具的检查笔录、物品清单及情况说明。证实揭西县烟草专卖局联合揭西县公安局于2014年12月31日到位于揭西县五经富镇陈江村的五经富有色金属公司进行检查，现场查获并扣押到一批烟丝、烟梗、烟叶等烟草制品，还查获生产烟丝的机器。涉案加工窝点属无烟草专卖生产企业许可证生产烟丝。
6.揭西县公安局出具的（揭西）公刑现照字[2014]089号现场照片。载明揭西县公安机局于2014年12月31日对位于揭西县五经富镇陈江村的五经富有色金属有限公司进行检查并拍摄现场照片。
7.刑事判决书及不起诉决定书。案号为（2015）揭西法刑初字第139号的刑事判决书证实同案人李某2于2015年8月13日因参与本案被揭西县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。案号为揭西检公诉刑不诉（2015）12号的不起诉决定书证实同案人李某3患有重度精神发育迟滞，被揭西县人民检察院以无刑事责任能力为由不予起诉。
8.证人曾某1的证言及辨认笔录。曾证实他于2010年1月份向张志超租用位于揭西县五经富镇陈江村的冶炼厂，后因经营不善便将该厂的前半部分转租给部队使用。2014年12月初的一天，一自称“陈耀新”（即被告人陈少武）的男子与另一男子找到他要求租用他闲置的部分厂房用于加工，他同意后对方便先离开。同年12月10日，上述两名男子又过来找他，后双方约定租金为每月4000元，并于当天双方签订了一份租赁合同，租用他的闲置厂房，自称“陈耀新的男子还在租赁合同上签名。
案发后，经证人曾某1辨认被告人陈少武的照片，确认被告人陈少武就是向他租用闲置厂房时自称叫“陈耀新”的男子。
9.证人陈某1的证言及辨认笔录。陈系揭西县五经富镇陈江村委会主任，证实案发前半个月左右的一天，亲戚陈俊铭带了两名男子来到他家里，其中一叫陈少武的男子称要加工五金，问他在五经富镇是否有厂房可以租用，他便称五经富有色金属公司有厂房可以租用，并叫对方去找曾某1。
案发后，经证人陈某1辨认被告人陈少武、李列标的照片，确认上述两人就是到他家里的男子。
10.同案人李某2的供述及辨认笔录。李供述2014年12月30日，一叫“老王”（即被告人李列标）的男子叫他到五经富镇陈江村公路边一加工烟丝的工厂打工，主要按照“老王”的要求将烟叶分开搬离，每天工资200元，厂内共有十几名工人，均由“老王”管理。
案发后，经同案人李某2辨认被告人李列标的照片，确认“老王”就是被告人李列标。
11.同案人李某3的供述及辨认笔录。李供述2014年底，“李老王”（即被告人李列标）叫他到揭西县五经富镇陈江村一烟丝加工点打工，主要负责搬运烟丝，每月工资3000元，加工点有十多名工人，其中李某2负责搬运烟丝。
案发后，经同案人李某3辨认被告人李列标的照片，确认“李老王”就是被告人李列标。
12.被告人李列标的供述及辨认笔录。李在侦查机关供述2014年中旬，他在朋友的介绍下认识陈少武，后在交往过程中陈少武称他曾在五经富镇做过生意，对五经富镇的情况非常熟悉，问他要不要到五经富镇合伙做生意，他便向陈少武建议，切烟丝利润比较大，比较好做。后陈少武想投资，他便称他可以帮忙。后陈少武及陈老投资了该加工点，初期他与陈少武、陈老一起在五经富镇陈江村一工厂内找到加工场所，后三人一起到普宁市购买锅炉及到福建省购买机械设备，然后开始加工烟丝。同时供述，他主要负责管理工作，2016年12月初，他叫李某2、李某3到加工点打工，其中李某2负责搬运烟梗，李谋3则负责打杂。
案发后，经被告人李列标辨认被告人陈少武、李某3的照片，均确认无误。
13.被告人陈少武的供述及辨认笔录。陈在侦查机关供述他于2014年6、7月份的时候，在朋友的介绍下认识了李列标。2014年12月份初，李列标问他在五经富镇是否有厂房可以租用，他便询问五经富镇一叫“曾某3”的朋友并得知五经富镇有色金属冶炼公司有厂房可以出租，便将情况告知李列标。隔天他便与李列标、“曾某3”三人到五经富镇冶炼公司找曾某1商谈租用厂房事宜，但一开始没有谈妥，之后李列标自己又去找曾某1租用场地。加工点是李列标与陈老合伙投资，一开始李列标也叫他一起合伙，但被他拒绝。初期，他在李列标的邀请下与李列标、陈老三人一起到福建省购买机器设备，后来他还多次去该加工点。加工点被查处后，曾某1通过“曾某3”打电话叫他，称因李列标手机关机找不到人，叫过去补签租赁合同，后他在租赁合同上以“陈某2”署名。同时供述，该加工点由李列标管理，负责联系工人、登记烟丝的进出等工作。
案发后，经被告人陈少武辨认被告人李列标的照片，确认无误。
14.广东省质量监督烟草检验站出具的JYBG-2015-004、005、006号检验报告。证实案发后，揭西县公安局将现场扣押的烟梗、烟丝、烟叶委托广东省质量监督烟草检验站进行鉴定，后经鉴定：现场查获的烟梗、烟丝、烟叶分别为烤烟烟梗、烤烟烟丝及烟叶。
15.揭西县公安局刑事侦查大队出具的公（揭西）刑勘字[2014]077号现场勘验检查笔录及现场示意图。证实现场位于揭西县五经富镇陈江村广东省经富有色金属有限公司内一破旧厂房，该厂房内北侧有一台烤烟机器、两台打杆机、一台八刀切丝机和一堆半成品烟丝。厂房内东侧有两排传送带和一个烘烤机，两排传送带分别与烘烤机的两端相连，北侧传送带的西侧地上有一堆半成品烟丝，南侧传送带的西侧地上也有一堆成品烟丝。厂房内南侧靠墙下有一堆包装的烟丝，南墙下也有一堆包装的烟丝。厂房外西侧靠南的门口有一堆包装的烟叶、一个蒸汽炉和一堆煤炭，厂房外南侧地上有两堆包装的烟丝。
16.广东烟草揭阳市有限公司出具的涉案烟草专卖品价值证明。证实案发后，揭西县公安局将现场扣押的烟梗、烟丝、烟叶委托广东烟草揭阳市有限公司进行价格鉴定，后经鉴定：现场扣押到的烟叶、烟丝及烟梗共价值2072452.88元。
二、2016年10月份的一天，被告人李列标、张江城经商议后找到被告人李廷绪租用其位于揭西县大溪镇星光村委梅仔径的山场用于非法烟丝加工。租用后由被告人张江城出资搭建铁皮棚及场地建设等，后由于没钱购买机器设备，被告人李列标便找被告人张坚鸿合伙，并由张坚鸿出资购买烟草加工机器等设备。非法加工点开工后，由李列标负责管理及记账，同时还雇佣多名工人进行非法加工，其中被告人杨耿洪负责搬运烟丝，被告人黄彩凤负责做饭、切烟丝等。2017年2月28日该非法加工点被查处，现场查获烟梗、烟叶、烟丝等烟草制品及发电机、打叶机、滚筒、锅炉、切丝机等机械设备。经广东省质量监督烟草检验站检验：现场查获的烟草制品为烤烟、烤烟烟丝及烤烟烟梗。经广东省烟草专卖局对现场查获的的烟丝、烟叶、烟梗等烟草制品进行价格鉴定，总价值为513673.36元。
2017年3月22日上午，被告人李廷绪主动到揭西县公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.案发现场、作案工具及涉案烟草的照片。上述照片经被告人李列标、李廷绪、杨耿洪、张江城的辨认，均确认无误。
2.被告人张江城、张坚鸿、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤的户籍证明及抓获经过。证实上述被告人均已满十八周岁，属完全刑事责任能力人。以及被告人张江城、张坚鸿、杨耿洪、黄彩凤被抓获的时间及经过，被告人李廷绪于2017年3月22日上午主动到揭西县公安局投案的事实。
3.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。证实揭西县公安机关联合烟草局于2017年2月28日在揭西县大溪镇星光村梅仔径山场查获一烟丝加工点，现场查获并扣押到烟梗、烟叶、烟丝等烟草制品及发电机、打叶机、滚筒、锅炉、切丝机等机器设备；同时，公安民警还从被告人李列标身上缴获用于记录烟丝加工点进出货物及费用开支等情况的记账本及单据。
4.收款收据及欠条。其中收款收据由被告人李列标所记录，证实非法加工点加工烟丝的数量及相关费用情况；欠条由被告人李列标出具给被告人张坚鸿，证实张坚鸿出资人民币3万元的事实；上述收款收据及欠条均由被告人李列标辨认，确认无误。
5.证人李某1的证言。李系大溪镇星光村党支部书记，证实2017年2月28日晚，他配合大溪镇派出所在大溪镇星光村梅仔径山场查获一非法加工烟丝的窝点，该山场是大溪镇星光村民小组承包给李廷绪用于家禽养殖。
6.证人黄某的证言及辨认笔录。黄证实2016年11月份左右，李廷绪带人找他要求租用房子用于居住，他提出每月租金1000元，后对方先行离开。十几天后，要求租房的男子打电话给他，他便将位于坪上镇邮电局附近的楼房以每月1000元的价格租给对方，后该男子便带了十几名工人入住的事实。
案发后，经证人黄某辨认被告人李列标的照片，确认李列标就是向他租用房子的人。
7.被告人李列标的供述及辨认笔录。李在侦查机关供述2016年10月中旬的时候，他和张江城商量一起切烟丝，后一起到大溪镇找李廷绪租用场地，并将租地用途告诉了李廷绪，后双方约定租金为每月500元。租用山场后，便由张江城出资9万元用于搭建铁皮棚及场地建设，场地做好后，因没钱购买机器，后才由张坚鸿出资17万元购买机器设备。后他们经商量，由张坚鸿占六成股份，张江城占四成股份，张坚鸿、张江城还称等赚钱后再给他股份。加工点开始后，张坚鸿叫一福建籍的张姓工头负责管理，他则负责记账，他们仅赚取加工费用。由于知道加工烟丝是违法的，所以他们仅在晚上干活。开工后，张江城与张坚鸿因账目问题经常吵架，均要求要退股，但因没有钱可以退，便叫他统一记账，后在2016年底，他便凑了5万元给张江城，在2017年正月的时候，他又凑了10万元给张坚鸿。
同时还供述，他在李廷绪的带领下到坪上镇邮电局旁租用了一套房子给工人居住，他还叫杨耿洪到加工点干活，而黄彩凤则负责煮饭，他有时候还开车将工人从坪上镇的居住点载到加工点干活，共有十多名工人，包括司机、装卸工人等。
案发后，经被告人李列标辨认张江城、张坚鸿、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤的照片，均确认无误。
8.被告人张江城的供述及辨认笔录。张在侦查机关供述2017年6、7月的一天，他跟“老王”（即被告人李列标）一起到大溪镇的山场找李廷绪购买家禽，到山场后，“老王”称李廷绪的山场适合用来加工烟丝，便说要向李廷绪租用山场。约一、二个月后，“老王”叫他一起到山场找李廷绪租山场，并确定租金为每月500元。接着，他便拿了4、5万元给“老王”购买砂石等材料到山场打地基，随后“老王”叫人搭建铁棚并将切烟丝机器运到山场安装调试，在生产之前，张坚鸿也出资合伙，后雇佣了十几名工人干活。同时供述，加工点是他与“老王”及张坚鸿三人合伙的，后经商量，“老王”及张坚鸿各占四成股份，他则占二成股份。加工点共有十几名个人，日常工作由“老王”安排管理。
2016年底的时候，他要求退股，后“老王”退给他1万元，他要求退股之后便没有再过去加工点帮忙，后来加工多少烟丝他就不清楚。
案发后，经被告人张江城辨认被告人李列标的照片，确认“老王”就是被告人李列标，同时还辨认被告人张坚鸿、李廷绪的照片，均确认无误。
9.被告人张坚鸿的供述及辨认笔录。张在侦查机关供述2016年底，他经朋友介绍认识了“李老王”（即被告人李列标），后得知“李老王”要到大溪镇加工烟丝，以为不违法便与“李老王”合伙，合伙前他还到现场看了一下，看到已搭好铁棚，后“李老王”叫他出钱购买机器，他便先后拿出20万元给“李老王”购买机器。后他们便商量股份分成，并确定他与张江城各占三成股份，“李老王”占四成股份。后因听说加工烟丝是违法的，便提出退股，但“李老王”以没有钱为由不同意，所以他只能让“李老王”做下去，在他提出退股之后，便没有再去打理加工点的事情，农历过年的时候，“李老王”便拿给他10万元。同时供述，在三人商量分配股份的时候，他因听说张江城仅出资9万元，但却占了三成的股份，便不同意，后还发生争吵。加工点由“李老王”管理，工头也是“李老王”雇佣的。
案发后，经被告人张坚鸿辨认被告人李列标的照片，确认“李老王”就是被告人李列标，辨认被告人李廷绪、张江城的照片，均确认无误。
10.被告人李廷绪的供述及辨认笔录。李供述2016年8、9月份的时候，“老王”及张江城等人到大溪镇星光村谋山场找他，“老王”称要租用他的山场，后在得知不违法的情况下，他便以每月500元的价格将山场租给“老王”。几天后，“老王”自己过来找他，称租用山场是用于切烟丝，并称不是违法的事情。一个多月后，“老王”和张江城又来到山场，并叫工人搭建铁皮棚及地基建设，场地做好后便将切烟丝的机器搬运过去，并在春节前开始切烟丝，春节期间停工，正月十七日又重新开工，加工点一般在晚上开工。“老王”是加工点的老板之一，后听“老王”说张江城、张坚鸿也是股东。2016年底的时候，“老王”还问他哪里有房子可以租住，他便称在坪上镇有朋友，需要的话可以问一下，后“老王”就带着张坚鸿跟他一起到坪上镇找他的朋友租房子。
案发后，经被告人李廷绪辨认被告人李列标的照片，确认“老王”就是被告人李列标，辨认被告人张坚鸿、张江城的照片，均确认无误。
11.被告人杨耿洪的供述及辨认笔录。杨供述2017年正月初八左右，“李老王”（即被告人李列标）叫他到揭西县帮他打工，即将烟丝搬到车上，每晚150元的工资。后他便到位于揭西县大溪镇的加工点干活，一般是“李老王”或司机将工人载到加工点，收工后“李老王”又把他们载回去，一般在晚上干活。加工点有五、六台机器，有些切烟叶，有些烤烟叶，并有13名工人，他主要将切好的烟丝搬到货车上。同时供述，一同被抓的女工（即被告人黄彩凤）负责切烟叶，加工点的老板是“李老王”。
案发后，经被告人杨耿洪辨认被告人李列标的照片，确认“李老王”就是被告人李列标，辨认被告人黄彩凤的照片，确认无误。
12.被告人黄彩凤的供述及辨认笔录。黄在庭审过程中对指控她到揭西县大溪镇的加工点进行烟草加工的犯罪事实供认不讳。
13.广东省质量监督烟草检验站出具的编号为JYBG-2017-066、067、068号检验报告。经过鉴定，从现场查获的烟叶、烟丝、烟梗分别为烤烟、烤烟烟丝及烤烟烟梗。
14.广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明。证实案发后，揭阳市烟草专卖局委托广东省烟草专卖局对现场查获的烟叶、烟丝及烟梗进行价格鉴定，后经鉴定，上述烟草制品总价值513673.36元。
15.揭西县公安局刑事侦查大队出具的公（揭西）刑勘字[2017]036号现场勘验检查笔录。证实案发后，公安机关对案发现场进行勘验，现场位于揭西县大溪镇某山坡上，现场由铁皮和遮阳布搭建而成，坐南向北，东、西侧及南侧均是山地，前面是山路，该路通往揭西县大溪镇井新村。铁皮屋前面靠东侧有一辆货车。
原审法院认为，被告人李列标、张江城、张坚鸿违反国家对烟草专卖的管理规定，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法加工烟草专卖品，三被告人均侵犯了国家对专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法惩处。被告人陈少武、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤明知他人非法加工烟草制品，仍提供生产场所或受雇提供直接帮助等，其行为均应当按非法经营罪的共犯追究刑事责任。被告人李列标、张江城、张坚鸿共同投资加工烟丝，其中被告人李列标还负责管理，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人陈少武、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤在共同犯罪中仅起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人李廷绪案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人张坚鸿、杨耿洪、黄彩凤归案后能如实供述犯罪事实，在庭审过程中自愿认罪，依法给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二项之规定，作出如下判决：
一、被告人李列标犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。
二、被告人张江城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
三、被告人张坚鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
四、被告人陈少武犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1万元。
五、被告人杨耿洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5仟元。
六、被告人黄彩凤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5仟元。
七、被告人李廷绪犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5仟元。
原审被告人李列标上诉称：1、其没有出资，没有获取违法所得，只负责管理，在共同犯罪中属从犯；2、涉案烟丝不能排除系依法可在集贸市场出售的名晾晒烟的可能。综上，请求二审减轻处罚。
其辩护人辩护认为：1、本案对涉案烟草专卖品的价格认定明显高于国家收购价格，原审判决对涉案烟草专卖品的价值认定不准确；2、涉案烟丝不能排除系依法可在集贸市场出售的名晾晒烟的可能。3、李列标属从犯。综上，请求二审对李列标减轻判处罚。
原审被告人张坚鸿上诉称其不知烟草加工系违法犯罪行为，主观上没有犯罪的故意，客观上有提出退伙并取得部分退款的事实，其行为不构成犯罪。请求二审改判无罪。
其辩护人辩护认为：1、张坚鸿主观上没有犯罪的故意，客观上有退出团伙拿回出资额的事实，不应当追究其刑事责任；2、即便认定张坚鸿有罪，张坚鸿也属从犯，其主观恶性和社会危害性相对较小，应当对其适用缓刑。
揭阳市人民检察院检察员出庭意见认为：原审判决认定上诉人李列标等人无证非法加工烟丝的事实清楚，对上诉人及各原审被告人在犯罪中地位的认定准确。但因涉案烟草专卖品是否属伪劣产品的鉴定不明确，影响本案定性的准确性。建议二审改判，或者撤销原审判决，发回原审法院重新审判。
经审理查明：
一、2014年12月份，上诉人李列标等人在揭西县五经富镇陈江村设立场所非法加工烟丝，由李列标负责管理，原审被告人陈少武租用场地，同案人李某2、李某3在该场所打工。同月31日，该加工点被公安机关查处，现场查获烤烟烟叶、烤烟烟丝、烤烟烟梗及机器设备一批。经鉴定，涉案烟草专卖品价值为2072452.88元。
二、2016年10月份开始，上诉人李列标、张坚鸿和原审被告人张江城合伙租用原审被告人李廷绪位于揭西县大溪镇的山场非法加工烟丝，由张江城、张坚鸿出资，李列标负责管理及记账，同时雇佣原审被告人杨耿洪、黄彩凤等人搬运烟丝、切烟丝等。2017年2月28日该加工店被公安机关查处，现场查获烤烟烟叶、烤烟烟丝、烤烟烟梗及机器设备一批。经鉴定，涉案烟草专卖品价值为513673.36元。2017年3月22日上午，李廷绪主动到揭西县公安局投案，并如实供述上述犯罪事实。
原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，并经庭审示证、认证，合法、有效，本院予以确认。
对各上诉人的上诉及各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、上诉人李列标是非法加工烟草专卖品的提议者，在犯罪过程中具体负责寻找并租赁场地、购买机器设备，并实施具体管理行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
2、经检测，本案查获的烟梗、烟丝、烟叶分别为烤烟烟梗、烤烟烟丝及烟叶，属于烟草专卖品，并非可在集贸市场自由出售的名晾晒烟。
3、本案查获的烟草专卖品的价值，系鉴定机构依法按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算得出，鉴定结论准确，可以作为证据使用；辩护人所提出的烟叶收购价格与本案烟草专卖品的价格鉴定没有必然联系。
4、张坚鸿上诉称其不知加工烟草系犯罪行为，主观上没有犯罪故意，经查缺乏依据，且与客观事实不符；张坚鸿虽有中途退出并拿回部分出资的行为，但本案非法经营犯罪已属犯罪既遂，张坚鸿既没有取回全部出资，也没有阻止后续犯罪结果的发生，应当对共同犯罪的全部罪行承担刑事责任。
5、张坚鸿作为非法加工烟草专卖品的合伙人，负责出资，在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯；张坚鸿非法经营数额在25万元以上，属“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
综上，各上诉人及辩护人的上诉、辩护理由均不成立，不予采纳。
揭阳市人民检察院检察员认为涉案烟草专卖品是否属伪劣产品的鉴定不明确，影响本案定性的准确性，建议二审改判，或者撤销原审判决，发回原审法院重新审判。经查，鉴定机构对涉案烟草专卖品的类型和质量作出了鉴定结论，没有明确上述物品是否属于伪劣产品，在本案的审查起诉阶段，原公诉机关已就鉴定结论中“样品有异味”、“样品有异味，无使用价值”是否表明样品属于伪劣产品征求意见，揭西县烟草专卖局的回复系“质量存在问题”，按照目前证据尚无法认定涉案烟草专卖品属于伪劣产品，原审判决认定各上诉人、原审被告人的行为构成非法经营罪的定性准确，且量刑方面也没有出现过重的情况，故不能因此改判，也无需撤销原审判决，发回原审法院重新审判。
本院认为，上诉人李列标、张坚鸿、原审被告人张江城违反国家对烟草专卖的管理规定，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法加工烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法惩处。原审被告人陈少武、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤明知他人非法加工烟草制品，仍提供生产场所或受雇提供直接帮助等，其行为均应当按非法经营罪的共犯追究刑事责任。上诉人李列标、张坚鸿、原审被告人张江城在共同犯罪中起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈少武、李廷绪、杨耿洪、黄彩凤在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人李廷绪案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑基本适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李列标、张坚鸿及其辩护人请求二审改判的理由不成立，不予采纳。揭阳市人民检察院建议二审改判或者撤销原审判决，发回原审法院重新审判，经查理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 许业华
代理审判员 姚明旺
二〇一八年八月六日
书 记 员 郑可菡
书 记 员 吴桂珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。