重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00216号
上诉人（原审原告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道117-1-18-1号。
负责人：袁顺根，该分公司经理。
委托代理人：林正伟，重庆星全律师事务所律师。
委托代理人：袁静，重庆江泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：绥阳县精卫房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市绥阳县洋川镇南部新区。
法定代表人：刘志建，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：李鲁川，重庆鲁川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市文游中路138号。
法定代表人：胡恒春，该公司总经理。
原审被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市巴南区鱼洞化龙路293号。
负责人：戎胜，该分公司总经理。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建公司）重庆分公司、绥阳县精卫房地产开发有限公司（以下简称精卫房地产公司）与���上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛建设公司），原审被告弘盛建设公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年2月24日作出（2010）渝一中法民初字第00504号民事判决，江苏一建公司重庆分公司、精卫房地产公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日询问审理了本案，江苏一建公司重庆分公司的负责人袁顺根，委托代理人林正伟、袁静，精卫房地产公司的法定代表人刘志建，委托代理人李鲁川到庭参加审理，弘盛建设公司、弘盛建设公司重庆分公司未到庭参加审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：江苏一建公司系房屋建筑工程施工总承包特级建筑施工企业，江苏一建公司重庆分公司系江苏一建公司成立的企业非法人分支机构，原名江苏省第一建筑安装有限公司重庆分公���，于2012年9月11日更名为江苏一建公司重庆分公司。
2008年9月20日，以精卫房地产公司为发包人（甲方），以江苏一建公司重庆分公司为承包人（乙方），以弘盛建设公司为担保人，三方协商一致，签订了《遵义县扬州恬苑一期工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：精卫房地产公司将其开发的扬州恬苑小区一期工程建筑面积约7.2万平方米的土建、装饰、安装工程、室外工程（具体内容详见甲方正式施工图），发包给江苏一建公司重庆分公司承建；合同总工期另行约定，进场时间以甲方书面通知为准，开工时间以开工令为准，工程质量标准为合格；该合同第四条约定：工程用材料核价、采购及其验收：1.本工程所用主要材料：乙方应根据甲方核定的材料品牌、规格、厂家等进行采购。2.乙方采购的材料货到时现场应及时通知甲方、监理就材料的符合性进行验收。乙方不得使用非核定的品牌或不合格产品。该合同第五条工程价款及付款方式约定：1.本合同无预付款。2.乙方于签订合同后10日内缴纳保证金400万元，待甲方具备开工条件，正式通知乙方进场（进场施工时间应不迟于2008年10月10日前），垫资至主体6层时返还保证金的50%，主体封顶时返还剩余的50%，保证金不计利息。3.乙方垫资修建6层后15日内甲方支付垫资部分的50%。主体封顶后15日内支付垫资部分的30%。以后按月工程量的80%支付工程进度款。乙方须在每月25日编制当月工程进度预算书和资料交甲方、监理进行审核，甲方在次月10日支付审核的工程进度款的80%。4.工程竣工后1个月内支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算后1个月内，支付至工程进度款总额的98%，剩余的2%作为工程质保金，工程保修期满后1个月内一次返还质保金，工程保修期按国家规定执行。5.工程竣工验收合格后，甲方接到乙方完整的施工结算书及相关工程档案资料后，甲方3个月内办清本工程的全部结算工作。否则视为对乙方结算金额的认可。……7.因甲方不能按合同支付工程款超出时间部分按商业银行同期贷款利息支付工程款利息。8.乙方在施工过程中，由于甲方资金周转等其他原因造成不能按合同约定支付工程款时，乙方有权停止一切施工，甲方必须承担乙方由于停工造成的一切经济损失。合同第六条计价方式及工程量的计算约定：1.本工程结算方式按2004版清单定额（包括《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省市政工程计价定额》）及相关配套文件执行，对人工费的调整按黔建施通（2008）297号文件执行，以后如有调整按政府部门发布的新文件执行，定额中各项费用计取按清单定���计价顺序中明确的费用标准取费，工程价下浮5%（定额中未计价材料费、人工费调整部分、规费、税金不下浮）。2.工程中主要材料按市场实际采购双方认定的价格调增。3.工程量的计算：甲方审核的竣工图、设计变更、实际收方收据等为依据，经甲方、监理审核后按实计算工程量并办理工程结算。4.对合同范围外增加的工程内容，经甲方、监理、施工方共同签证认可，并办理了签证手续的，进入工程结算。5.对甲方另行发包的其他工程，由甲方协调各专业承包方向乙方缴纳适当的工程配合费。第九条特别约定：5.合同担保：基于本合同乙方垫资和支付400万元保证金给甲方，为确保乙方的利益能有效得到保证，甲方需以弘盛建设公司为本合同担保人，在甲方出现无力履约或违约时由担保方承担合同的全部责任。合同首部的发包方担保人为弘盛建设公司；合同尾部，甲��双方加盖了公章及法定代表人私章，弘盛建设公司法定代表人胡恒春签章予以确认，弘盛建设公司重庆分公司加盖了该分公司公章。
2008年9月25日，江苏一建公司重庆分公司、精卫房地产公司及担保方弘盛建设公司协商一致，签订了《变更协议》，约定：《施工合同》第九条第五款变更为：弘盛建设公司自愿作甲方的担保人；担保责任为连带担保责任；担保范围为《施工合同》中发包方应当履行的全部义务及承包方为实现债权而发生的全部费用；担保期限为从甲方最后一次应当履行义务之日起计算2年。增加一款为：本变更协议为《施工合同》的附件，与《施工合同》具有同等法律效力。增加第二款为：《施工合同》在履行过程中，凡涉及本工程变更的有关资料或双方与本工程有关的资料均为本合同的附件，与《施工合同》具有同等法律效力。《施工合同》中发包��“江苏弘盛精卫房地产开发有限公司”即为“绥阳县精卫房地产有限公司”。
2008年12月18日，江苏一建公司重庆分公司（甲方）、精卫房地产公司（乙方）经协商一致，签订了《补充协议》，约定：一、工程承包范围：施工图纸范围内（除消防、弱电、电梯外）。二、工程工期：雪松阁、棕榈阁从2008年11月23日正式开工，总工期为13个月竣工交付；幽兰楼、沁梅楼从2008年11月23日正式开工至2009年7月30日竣工交付；秀柏阁、银杏阁从工程基础正式施工之日起，总工期为13个月竣工交付。如幽兰楼、沁梅楼不能按约定工期完成所造成的违约责任由乙方负责。三、材料核价：钢材：每月集中或批量在100T以上采购；木材、水泥及其他核价材料每月5号、20号两次核价。本协议作为《施工合同》的补充，具备同等法律效力。
2009年7月27日，江苏一建公司重庆分公司（甲方）、精���房地产公司（乙方）签订合同约定，鉴于以下原因：1.甲方、乙方和弘盛建设公司重庆分公司签订的《施工合同》以及之后签订的有关协议（合同）。2.乙方完全按照《施工合同》以及之后签订的有关协议（合同）履行义务，但甲方因资金紧张，已经迟延支付乙方施工工程款，已经迟延退还乙方缴纳的保证金。甲方、乙方本着友好合作的原则，达成如下条款，以资信守。该协议书第二条约定：依据前述《施工合同》的约定以及黔建施通（2007）285号文件规定，安全防护措施费乙方按单位工程（人工费＋机械费）合计×4.6%的标准计取；文明施工措施费乙方按单位工程（人工费＋机械费）合计×2.3%的标准计取。第三条约定：乙方采购扬州恬苑一期在建工程项目所用钢材，在质量保证合格的前提下，由于乙方在采购过程中受市场、规格、型号等因素的影响，实际购入的材料可能与甲方批复的品牌不一致，甲方表示完全理解，并对所批复的材料价格无异议。第四条约定：甲方初步确认截止2009年6月25日经审核的乙方已完工程量对应的应付工程进度款为600-800万元和项目部保证金为200万元，在本协议签订后7日内支付乙方；具体工程量的核对，待双方专业人员在结构封顶前完成核对工作。第五条约定：关于扬州恬苑一期工程的商品砼认价，双方确认：（1）现已开工的项目，参照2009年4月9日的确认价执行。（2）未开工的银杏阁、秀柏阁项目，双方另行协商。
2009年7月27日，江苏一建公司重庆分公司（乙方）、精卫房地产公司（甲方）签订资金监管协议书，双方鉴于：1.乙方系“扬州恬苑”小区一期工程的施工承包人。2.甲方以“扬州恬苑”小区在建项目作为抵押，拟在中国农业银行遵义县支行贷款4000万元。但甲方要成就该贷款事宜，中国农业银行遵义县支行必须要求乙方放弃对“扬州恬苑”小区项目工程款的优先受偿权，即同意中国农业银行遵义县支行的抵押权优于乙方工程款受偿。乙方为了支持甲方在贵州省遵义县“扬州恬苑”小区项目建设开发，同时也为了确保乙方利益，甲方和乙方本着友好合作的原则，达成如下条款，以资各方遵守。第1条约定，甲方在前述银行开立贷款专户，双方互留印鉴，各自分别保管，共同监管前述贷款专户。第3条约定，甲方在前述贷款中的80%用于支付乙方工程款。第5条约定，在办理完毕本协议书第1条开立银行账户的情况下，乙方可向前述贷款银行出具承诺书，承诺放弃对“扬州恬苑”小区项目工程款的优先受偿权，即同意前述贷款银行的抵押权优于乙方工程款受偿。第6条约定，基于甲方完全履行《施工合同》及相关补充协议，并在在建工程主体结构封顶，甲方支付��程进度款达80%和退还400万元保证金后，乙方即取消资金监管并撤回支票印章。后精卫公司返还保证金400万元，江苏一建公司重庆分公司撤回资金监管协议。
2009年10月16日，精卫房地产公司（甲方）、江苏一建公司重庆分公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1.承包范围：针对原合同中的承包范围现作如下变更：合同中约定的一期工程由“雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼、银杏阁、秀柏阁”几个单体组成，经双方约定将总承包合同范围中的“银杏阁、秀柏阁”由甲方另行发包。2.对由乙方完成的“银杏阁、秀柏阁”人工挖孔桩结算方式：按原甲、乙双方合同中约定包工包料的总承包方式与甲方办理结算。其中：桩芯混凝土、钢筋由甲方供应（秀柏阁1-4号桩钢筋及桩芯混凝土由乙方施工），按甲供形式，在结算时扣除（1-4号桩除外），桩芯部分混凝土浇筑和钢筋制作、安装的人工由甲方完成，结算时人工按定额规定扣除。3.其他均按原合同和所签订的补充协议执行，该合同作为《施工合同》的补充，具备同等法律效力。
2009年11月11日，江苏一建公司重庆分公司、精卫房地产公司、重庆市宏坤建筑劳务有限公司（以下简称宏坤劳务公司）在贵州省遵义县建设局形成工程复工会议纪要，各方就扬州恬苑一期工程雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼工程恢复正常施工问题，双方协商达成如下协议，第一条约定：关于工程进度款的问题，经协商精卫房地产公司同意于2009年11月17日前再支付300万元工程进度款给江苏一建公司重庆分公司。第六条约定：关于江苏一建公司劳务分包单位宏坤劳务公司提出的约120万元的工期延期补偿问题，经江苏一建公司与宏坤劳务公司协商由江苏一建公司暂支付80万元给劳务公司以便复工，具体补偿金额由江苏一建公司和宏坤劳务公司另行认真协商确定；鉴于该施工单位资金困难，由精卫房地产公司在支付江苏一建公司80%进度款中暂垫付80万元，该垫付款在今后江苏一建公司与精卫房地产公司决算中扣还给精卫房地产公司。第九条约定：本会议纪要并不解除之前所签订的合同及补充协议中所规定的各项义务和责任。2009年12月5日，江苏一建公司重庆分公司向宏坤劳务公司支付工程延期补偿费46万元，精卫房地产公司未垫付复工费。江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司就前述复工费的承担，未另行签订协议进行约定。
2010年12月18日，精卫房地产公司致函江苏一建公司重庆分公司，内容为：“贵公司承建的涉案工程已竣工数月，我公司已多次催促，但至今未收到相关竣工资料，致使本项目无法进行工程备案和结算，希望贵公司在收到本函后的五个工���日内给予回复，并就有关事项作出明确答复。”
雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼于2008年11月23日开工，于2010年5月26日竣工。江苏一建公司重庆分公司于2010年5月26日对工程评定合格，于2010年5月27日申请对雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼进行验收，勘查、设计、建设及监理单位于同日同意报验，质检单位于2010年6月23日同意报验。勘查、设计、建设及监理单位于2010年7月6日验收合格，2010年7月11日江苏一建公司重庆分公司签发工程质量保修通知书。2010年7月16日，精卫房地产公司向购房业主发出交房公告，该公告载明，雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼已具备交房条件，将于2010年7月20日起正式办理交房手续。遵义县建筑工程质量监督站于2010年7月18日对雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼验收合格。2010年5月10日，江苏一建公司重庆���公司制作了雪松阁、合欢阁、棕榈阁、幽兰楼、沁梅楼的土建部分、工程签证的结算书并部分附属施工资料，载明送审金额为37613873.14元；加上银杏阁和秀柏阁的人工挖孔桩部分、工程复工补偿费，共计40123580.86元。精卫房地产公司于2010年5月11日签收。2010年5月12日，精卫房地产公司致函江苏一建公司重庆分公司扬州恬苑项目部称：“你项目部申报的扬州恬苑一期工程（土建部分）结算书，由于工程资料不齐全，无法进行审核，待工程竣工验收补齐相关资料后，应重新申报工程结算书”。江苏一建公司重庆分公司于同日收到前述函件。工程竣工验收合格后，江苏一建公司重庆分公司未再向精卫房地产公司提交结算报告。
2008年12月15日，扬州恬苑参建各方形成的工地例会纪要载明：“为确保主体工程质量，电梯楼主体结构必须使用商品砼，步梯楼使用现场自拌砼。”2009年1月9日，精卫房地产公司致函江苏一建公司重庆分公司称：“经我公司与设计单位研究决定对以下部位作如下变更：除电梯楼主体结构使用商品混凝土外，其余部位均采用自拌混凝土。”同日，江苏一建公司重庆分公司复函称：“因国家规定、现场条件、环境污染、施工工期等原因，认为应当全部使用商品混凝土。”
关于已付工程款金额，双方均确认，2009年8月5日至2010年12月6日，精卫房地产公司共计支付工程款27474604.80元（包括甲方代乙方垫付的2009年10月至2010年8月的电费、代付维修费700元、代付水泥款2340元）。
2011年1月20日，江苏一建公司重庆分公司与重庆星全律师事务所签订法律事务委托合同，重庆星全律师事务所指派林正伟为其一审诉讼代理人，律师代理费（一审）为30万元。2011年3月10日，江苏一建公司重庆分公司支付律师代理费30万元。
另查明：1.江苏一建公司重庆分公司于2010年11月25日向一审法院起诉提出涉案工程的优先受偿权，该院于同日受理该案。本案各方对江苏一建公司重庆分公司作为原告享受涉案合同的权利与义务无异议。2.江苏一建公司重庆分公司主张实际交付时间为2010年5月26日，最迟应当以精卫房地产公司发布交房公告的时间作为实际交房时间。精卫房地产公司主张涉案工程实际交付时间为2010年7月20日。3.精卫房地产公司于2013年8月13日一审开庭时提出还垫付劳保费用30余万元、维修费用30余万元，无其他已付款，一审限其5日内提供证据予以证明，并于2013年8月20日组织双方对前述证据进行质证，精卫房地产公司未提供原件予以证明。精卫房地产公司于2013年8月20日提出的检测费及代付瓷砖款问题、室外散水及完成产值汇总表及附件，已超过一审举证期限，且未举示代付检测费证据，未提供代付瓷砖款原件予以佐证。4.江苏一建公司重庆分公司申请对涉案工程款进行造价鉴定，支付鉴定费50万元。
江苏一建公司重庆分公司向一审法院提起诉讼，请求：1.精卫房地产公司支付工程款11784028.36元；2.精卫房地产公司支付违约金（以欠付工程款为本金，从2010年6月26日起至付清时止，按中国人民银行发布的金融机构同期贷款利率标准计付）。3.精卫房地产公司支付工期延误补偿费80万元；4.精卫房地产公司支付因实现债权而产生的律师代理费30万元；5.江苏一建公司重庆分公司对以上第一至三项享有优先受偿权；6.弘盛建设公司重庆分公司及弘盛建设公司对第1-4项承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由精卫房地产公司、弘盛建设公司重庆分公司及弘盛建设公司承担。
精卫房地产公司在举证期限内曾就合同违约金提出2460853.05元的反诉请求，一审法院受理反诉后，精卫房地产���司未在指定的期限内缴纳反诉案件受理费，并向一审法院表示撤回反诉，一审法院予以准许。
诉讼中，双方对工程造价存在较大争议，江苏一建公司重庆分公司申请对涉案工程造价（含复工补偿费）进行鉴定，一审法院依法委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构经资料核对、三方会审、现场勘查等程序，作出重康价审报字（2013）第184号工程造价鉴定意见书，内容载明：
一、可确定的工程造价鉴定意见。可确定的工程造价意见为25014746.90元，包括：1.合欢阁、棕榈阁基础及主体11303570.32元；2.雪松阁基础及主体9631648.85元；3.幽兰楼、沁梅楼基础及主体3194840.84元；4.银杏阁、秀柏阁部分基础806575.01元；5.签证工程78111.88元。
二、不可确定的工程造价鉴定意见。（一）钢材材料费及水泥价差费问题。1.本工程中钢材和水泥价格按施工合同约定为施工期每个月核价，只有部分月份有核价单。钢筋从2008年至2009年9月，除2009年1、3、8月外，均有核价，但不是每个月都对所有类型的钢材进行了核价；水泥只有2008年11月、2008年12月、2009年4月和2010年4月的核价。对于施工期未核价月份的材料价格如何执行，双方争议较大，江苏一建公司重庆分公司提出按已核价部分的平均值计算；精卫房地产公司提出由于江苏一建公司重庆分公司未按施工合同约定时间上报材料核价申请，要求已核定价与未完整核价材料全部按当地同期相邻工地采购价（已含采保费）执行，并提供了一份其他工程的材料价格表（江苏一建公司重庆分公司对该表的真实性未认可），鉴于工程材料价格不具有唯一性，且未核价材料价格根据施工合同确定的核价原则无法确定，因此本次鉴定范围内的钢材材料费和水泥价差费按江苏一建公司重��分公司与精卫房地产公司各自的意见分别计算为：按江苏一建公司重庆分公司意见计算为7470164.37元（可确定造价已包含水泥基价，仅计算价差），按精卫房地产公司提供的材料价格表计算为6135831.15元（可确定造价已包含水泥基价，仅计算价差）。（二）商品砼使用部位问题。江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司对施工中采用商品砼的部位问题无法达成一致意见，江苏一建公司重庆分公司认为合欢阁、棕榈阁、雪松阁的构造柱和楼地面砼、基础垫层，幽兰楼、沁梅楼工程中砼部分实际均采用的是商品砼，根据现场场地情况和施工工期的要求只能采用商品砼，并且在施工中监理和建设单位也未要求整改为自拌砼，浇灌记录也经监理签字确认，工程完工后也验收合格，应按实际使用的商品砼计算费用；精卫房地产公司认为应按《关于商品砼使用部位的通知》中要���的部位计算商品砼，即合欢阁、棕榈阁、雪松阁的主体结构砼按商品砼计算，其余砼按自拌砼计算，超出《关于商品砼使用部位的通知》要求的部位而使用了商品砼，是江苏一建公司重庆分公司单方面行为，其费用不应由精卫房地产公司承担，只能按《关于商品砼使用部位的通知》要求的部位计算采用商品砼费用，其余部分按自拌砼计算费用。按江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司各自意见对该项费用分别计算为：按江苏一建公司重庆分公司意见计算为175258.88元，按精卫房地产公司意见计算为120761.12元，备注：自拌砼不含水泥价差，商品混凝土价参照2009年1月核价单。1.若水泥价差按江苏一建公司重庆分公司提出的价格调整：按江苏一建公司重庆分公司意见计算商品砼使用部位的费用将调整为176070.26元；按精卫房地产公司意见计算商品砼使用部位的费用将调���为131538.46元。2.若水泥价差按精卫房地产公司提出的价格调整：按江苏一建公司重庆分公司意见计算商品砼使用部位的费用将调整为175429.70元；按精卫房地产公司意见计算商品砼使用部位的费用将调整为122165.42元。（三）塑钢窗和栏杆价格问题。江苏一建公司重庆分公司认为塑钢窗和栏杆价格仅为核定的材料价格，未包括安装费用，需再按定额计取安装费等费用；精卫房地产公司认为核价单所核价格按常规为综合单价，已包括安装费用等。按江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司各自意见对该项费用分别计算为：按江苏一建公司重庆分公司意见计算为2050208.75元，按精卫房地产公司意见计算为1623973.38元。（四）材料采保费问题。由于施工合同中对材料的采保费问题未进行明确，核价单上也仅有部分材料注明包括了采保费，对未注明的材料的核价是否包括采保费���题，江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司双方无法达成一致意见。江苏一建公司重庆分公司认为所核的材料价格均不包含采保费，要求按照定额标准计取0.8%的材料采购费和1.3%的材料保管费；精卫房地产公司认为所核算材料价格均包含了材料采保费，不应该再单独计取。按江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司各自意见分别计算为：按江苏一建公司重庆分公司意见并采用江苏一建公司重庆分公司材料价格意见计算为232222.71元，其中可确定的造价中包含的核价材料3229617.26元，钢材材料费和水泥的价差7470164.37元，材料费合计10699781.63元，材料采购费0.8%（含税金）计算为88465.79元，材料保管费1.3%（含税金）计算为143756.92元。按江苏一建公司重庆分公司意见并采用精卫房地产公司材料价格意见计算为70094.00元，其中可确定的造价中包含的核价材料为3229617.26元，���材材料费和水泥的价差为0元，材料费合计3229617.26元，材料采购费0.8%（含税金）计算为26702.48元，材料保管费1.3%（含税金）43391.52元。按精卫房地产公司意见计算为0元。综上，按江苏一建公司重庆分公司意见不可确定造价金额为9927854.71元（按江苏一建公司重庆分公司提出材料价格江苏一建公司重庆分公司意见为9928666.09元，按精卫房地产公司提出材料价格江苏一建公司重庆分公司意见为9765896.82元）；按精卫房地产公司意见为7880565.65元（按江苏一建公司重庆分公司提出材料价格精卫房地产公司意见为7891342.99元，按精卫房地产公司提出材料价格精卫房地产公司意见为7881969.95元）。
三、可确定的工程造价鉴定意见中江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司有异议的事项。在本次造价鉴定过程中，江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司对鉴定机构未在鉴定意见中计算的其他事项持有异议，就江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司意见分别予以说明如下：1.土石方类别问题。本次造价鉴定中土石类别划分是依据签证资料证明，按地勘资料计算。由于地勘报告中对土石类别划分是依据地质类别划分的，经向遵义市定额站咨询，地勘资料中的红粘土执行定额土方中的三、四类土。本次鉴定意见中，合欢阁、棕榈阁上部平均1M高度土方为回填土，按二类土计算，下部土方为红粘土，按三类土计算，石方根据详勘资料，微风化石按松次坚石计算，以上石方按松石计算；雪松阁上部平均1.46M高度为回填土，按二类土计算，下部土方为红粘土，按三类土计算，石方根据详勘资料，微风化石按松次坚石计算，以上石方按松石计算；秀柏阁、银杏阁无地勘资料，该两栋楼基础土石类别划分参照本工程其余楼栋的土石平均类别计算。本次鉴���意见中可确定的工程造价已包含该部分金额95766296元。（1）若按江苏一建公司重庆分公司意见，土方全部按三、四类土方、石方全部按坚石计算，该部分金额为1122092.33元，比鉴定意见中的金额多164429.37。（2）若按精卫房地产公司意见，土方全部按一二类土方、石方全部按松石计算，该部分金额为773080.17元，比鉴定意见中的金额少184582.79元。2.护壁钢筋问题。江苏一建公司重庆分公司认为，本次鉴定是按施工图加变更和签证的原则进行，施工图反映有护壁钢筋，而桩护壁又无变更取消，同时，除银杏阁、秀柏阁的护壁钢筋隐蔽资料无监理或建设单位签字外，其余桩基础护壁钢筋均有完整的隐蔽资料反映，因此，所有桩基础护壁均应按施工图要求计算护壁钢筋。精卫房地产公司认为江苏一建公司重庆分公司在施工中，护壁钢筋实际并未施工，同时银杏阁、秀柏阁的桩护壁钢筋隐蔽资料上并无监理或建设单位签字，因此，桩的护壁钢筋费用不能计算，本次造价鉴定中，雪松阁、合欢阁、棕榈阁、银杏阁、秀柏阁的桩护壁均按施工图所示计算了护壁钢筋，在可确定的工程造价中此部分金额为39145.97元（其中合欢阁、棕榈阁工程造价为17231.07元，雪松阁工程造价为6298.72元，银杏阁、秀柏阁工程造价为15616.18元，不含钢材材料费）。（1）若护壁钢筋不予计算，该费用需从可确定的造价鉴定意见中扣除；（2）若钢材材料价格按江苏一建公司重庆分公司意见计算，则鉴定意见中不可确定工程造价鉴定意见中按江苏一建公司重庆分公司意见的材料价格计算的钢材费所包含的桩护壁钢筋材料费为160413.46元，若护壁钢筋不予计算，该费用需从该条中扣除；（3）若钢材材料价格按精卫房地产公司意见计算，则鉴定意见中不可确定工程造价鉴定意见中按精卫房地产公司意见的材料价格计算的钢材费所包含的桩护壁钢筋材料费为138287.47元，若护壁钢筋不予计算，该费用需从该条中扣除。3.散水和台阶问题。精卫房地产公司提出室外散水和台阶不是江苏一建公司重庆分公司施工，但未提供相关资料，本次造价鉴定中是按施工图工程量计入了可确定的工程造价鉴定中，该项涉及金额为13401.91元（含税金），未调整材料价差。（1）若散水台阶费用不予计算，该费用需从可确定的工程造价鉴定结论意见中扣除；（2）若水泥材料价格按江苏一建公司重庆分公司意见计算，则鉴定意见中不可确定的工程造价鉴定意见中按江苏一建公司重庆分公司意见的材料价格计算的该部分水泥价差为686.30元，若散水台阶不予计算，该费用需从该条中扣除。（3）若水泥材料价格按精卫房地产公司意见计算，则鉴定意见中不可确定的工程造价鉴定意见中的按精卫房地产公司意见的材料价格计算的该部分水泥价差为144.48元，若散水台阶不予计算，该费用需从该条中扣除。
四、其他说明。
1.钢材贴息问题。根据江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司双方约定，精卫房地产公司为江苏一建公司重庆分公司垫资采购的钢材每吨贴息120元，数量以垫资期间进度审核钢材数量计算。但江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司双方均未提供核定的钢材数量，鉴定机构无法计算贴息费用。江苏一建公司重庆分公司要求按380t钢材计算贴息费用，金额为47127.60元。
2.江苏一建公司重庆分公司认为，根据2009年10月16日双方签订的《补充协议》，秀柏阁、银杏阁的挖孔桩的钢筋和砼应按定额计取费用扣除材料费和人工费后，由精卫房地产公司支付江苏一建公司重庆分公司，但由于该部分施工内容不是江苏一建公司重庆���公司施工，江苏一建公司重庆分公司无法提供该部分工程的实际桩基础长度，因此，鉴定机构无法对此进行计算。江苏一建公司重庆分公司意见的该部分费用为56311.33元。
3.关于江苏一建公司重庆分公司提出的停工补偿问题。根据江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司的《会议纪要》约定，停工补偿费用暂定由精卫房地产公司垫付80万元，并在结算中扣款，但会议纪要中未明确该项费用是否为工程结算外单独增加的费用，且江苏一建公司重庆分公司与精卫房地产公司未提供会议纪要外的其他相关资料，因此，此项费用未纳入本次造价鉴定中。
4.本次造价鉴定中，江苏一建公司重庆分公司提交的鉴定资料反映的结算金额为40123580.86元（含复工补偿金额120万元），精卫房地产公司提交的鉴定资料反映的结算金额为30358325.24元。
5.本次造价鉴定中，水的价格按江苏一建公司重庆分公司提供的水费发票上单价2.9元／吨计算。
6.根据双方补充协议约定，商品砼的价格全部按照2009年4月的核价执行，但该月核价无C25商品砼价格，本次造价鉴定中，C25商品砼价格参照2009年1月核价390元／立方米执行。
针对鉴定报告及双方质证意见，一审法院认为，双方对鉴定报告有争议的问题如下：1.关于土石方类别问题。2.关于护壁钢筋问题。3.关于室外散水及台阶问题4.关于钢材贴息问题。5.关于银杏阁、秀柏阁桩芯施工问题。6.关于工期延误补偿费问题。7.关于施工用水费用问题。8.关于桩芯C25问题。9.关于钢材材料费及水泥价差费问题。10.关于商品砼使用范围问题。11.关于塑钢窗、栏杆价格问题。12.关于材料采保费问题。一审法院逐一评判如下：
一、关于土石方类别问题。精卫房地产公司签证资料载明，土石方成分及类别以地勘资料为准。一审法���对鉴定机构根据地勘资料结合遵义市定额站的咨询意见作出的土石方类别认定予以确认。江苏一建公司重庆分公司主张红粘土土壤按三、四类土、石方按坚石计算工程造价证据不充分，不予采信。精卫房地产公司主张按红粘土土壤结构为二类土计算工程造价证据不充分，一审法院不予采信。关于土石方类别争议涉及的造价金额应当以鉴定报告确定金额认定。
二、关于护壁钢筋问题。双方在鉴定中均同意按施工图加变更和签证的原则进行工程造价鉴定。施工图反映有护壁钢筋，精卫公司主张江苏一建公司重庆分公司未施工护壁钢筋，但未举示证据证明该项施工内容变更取消，因护壁钢筋属于隐蔽工程施工，应当按照施工图要求计算护壁钢筋费用，护壁钢筋费用39145.97元（不含钢材材料费）不需要从可确定的工程造价鉴定意见中扣除。
三、关于室外散水及台阶问题��室外散水及台阶属于合同约定的江苏一建公司重庆分公司施工内容，经鉴定机构查看现场，室外散水及台阶已实际施工，精卫房地产公司主张江苏一建公司重庆分公司未施工，但未提供充分证据予以证明，因此，室外散水台阶费用13401.91元（含税金，水泥仅为基价，未包含水泥价差）不需要从可确定工程造价鉴定意见中扣除。
四、关于钢材贴息问题。双方合同约定，精卫房地产公司为江苏一建公司重庆分公司2009年5月26日至2009年6月25日期间垫资采购的钢材每吨贴息120元，数量以垫资期间月进度审核量计算，但因江苏一建公司重庆分公司未提供核定的钢材数量，因此，钢材贴息费用不应当计入工程造价金额。
五、关于银杏阁、秀柏阁桩芯施工问题。2009年10月16日的《补充协议》约定，秀柏阁、银杏阁挖孔桩的钢筋和砼按定额计取费用并扣除材料和人工费后，由精卫��地产公司支付江苏一建公司重庆分公司。由于该部分施工内容不是江苏一建公司重庆分公司施工，而是由精卫房地产公司另行组织他人施工，应由精卫房地产公司提供该部分工程实际施工桩基础长度，以便计算费用，但精卫房地产公司未举示证据证明实际施工桩基础长度，导致鉴定机构无法鉴定该部分费用，应由精卫房地产公司承担不利后果。因此，江苏一建公司重庆分公司主张的银杏阁、秀柏阁桩芯施工费用56311.33元，予以支持。
六、关于工期延误补偿费问题。《工程复工会议纪要》约定，精卫房地产公司在支付江苏一建公司重庆分公司80%的工程进度款中暂垫付80万元，并在结算中扣款，因停工补偿费系江苏一建公司重庆分公司与宏坤劳务公司之间的法律关系，江苏一建公司重庆分公司主张复工补偿费80万元由精卫房地产公司承担，但未提供充分证据证明，对江苏一建公司重庆分公司主张的工期延误补偿费80万元，不予支持。
七、关于施工用水费用问题。双方合同无约定，江苏一建公司重庆分公司提供的缴费发票载明单价为2.9元／吨，超出定额基价，鉴定机构认为施工用水属于材料类，应当进行材料调差，将该费用按发票金额计入工程款，予以确认。
八、关于桩芯C25问题。双方签订的补充协议约定，商品砼的价格全部按2009年4月的核价执行，但该月核价无C25商品砼。关于C25商品砼，2009年1月造价信息为370元／立方米，精卫房地产公司核价390元／立方米，精卫房地产公司该月核价高于造价信息20元／立方米，2009年2、3、4月的造价信息单价与2009年1月的造价信息单价相同，均为370元／立方米，因此，鉴定机构参照C25商品砼2009年1月核价390元／立方米计算并无不妥，一审法院予以认定。
九、关于钢材材料费及水泥价差费问题。合同约定工程中主要材料按市场实际采购价双方认定的价格调增。合同履行中，双方对钢材及水泥价格没有完全按照合同约定进行核价，仅进行了部分材料核价。江苏一建公司重庆分公司主张钢材材料费及水泥价差费，应当承担核价的证明责任，由于江苏一建公司重庆分公司未举示充分证据予以证明，应当承担不利后果。因此，钢材材料费及水泥价差费应当按照精卫房地产公司认可的6135831.15元予以认定。
十、关于商品砼使用范围问题。由于建设单位对施工材料有决定权，且监理单位组织会议形成的纪要载明：为确保主体结构工程质量，电梯楼主体结构必须使用商品砼，步梯楼使用现场自拌砼。2009年1月9日双方互发函件，不影响商品砼使用部位认定。因此，精卫房地产公司关于商品砼使用部位的答辩理由成立，应当按照精卫房地产公司意见认定商品砼使用部位。价���按精卫房地产公司意见，双方有争议部分的砼费用金额为122165.42元。
十一、关于塑钢窗、栏杆价格。由于江苏一建公司重庆分公司是施工单位，其申请核价时批注不包含安装费，但精卫房地产公司审核时删除了该批注内容，因此，塑钢窗、栏杆价格所核单价应为综合价（包括了安装费用）。塑钢窗、栏杆价格金额应为1623973.38元。
十二、关于材料采保费问题。施工合同对材料的采保费问题未进行明确，核价单未注明是否包含采保费，而定额对采保费单独有列项，精卫房地产公司未举证证明核价单价已包括采保费，因此，采保费应单独计算。可确定的造价中包含的核价材料费3229617.26元，加上不可确定的工程造价意见中一审法院认定的钢材材料费及水泥价差费6135831.15元，材料费合计9365448.41。材料采购费按0.8%（含税金）计算为77433.53元；材料保管费1.3%（含税金）计��为125829.48元；材料采保费共计203263.01元。
综上，工程造价鉴定意见中的可确定造价金额25014746.90元。不可确定造价金额中的钢材材料费和水泥价差费6135831.15元、商品砼使用部位费用122165.42元、塑钢窗和栏杆价格为1623973.38元、材料采保费203263.01元，以上四项共计8085232.96元。工程造价鉴定意见中的可确定金额25014746.90元，加上不可确定金额中一审法院认定金额8085232.96元，加上鉴定鉴定报告其他说明中的银杏阁、秀柏阁桩芯施工费用56311.33元，共计工程款总额为33156291.19元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于本案法律关系如何认定的问题；二、关于本案工程价款如何认定的问题；三、关于江苏一建公司重庆分公司诉请的逾期付款违约金是否成立的问题；四、关于江苏一建公司重庆分公司诉请的律师代理费如何承担的问题；五、关于工程款优先受偿权如何认��的问题。针对以上争议焦点，一审法院逐一评判如下。
一、关于本案法律关系如何认定的问题。
（一）关于涉案施工合同效力问题。发包人精卫房地产公司、承包人江苏一建公司重庆分公司和发包方担保人弘盛建设公司签订的施工合同、变更及补充协议，系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人应当全面履行合同义务。
（二）关于工程款及逾期付款违约金的支付责任主体问题。与江苏一建公司重庆分公司建立施工合同法律关系的相对人是精卫房地产公司。江苏一建公司重庆分公司所完成涉案工程已竣工验收合格并交付精卫房地产公司，精卫房地产公司已占有涉案工程，因此，工程款及逾期付款违约金的支付责任主体应为精卫房地产公司。
（三）关于担保人主体、责任范围及责任���式。由于施工合同及变更协议首部载明的担保人为弘盛建设公司，尾部加盖了该公司法定代表人胡恒春及弘盛建设公司重庆分公司的印章，结合弘盛建设公司在诉讼中的陈述，一审法院认定发包方担保人为弘盛建设公司，担保责任应由弘盛建设公司承担，弘盛建设公司重庆分公司不承担担保责任。根据合同约定，担保范围为《施工合同》中发包方应当履行的全部义务及承包方为实现债权而发生的全部费用；担保期限为从精卫房地产公司最后一次应当履行义务之日起计算两年。合同约定，担保责任为连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人��保证范围内承担保证责任。根据法律规定及合同约定，弘盛建设公司应当对精卫房地产公司承担责任的范围承担连带责任。
二、关于本案工程价款如何认定的问题。
首先，关于精卫房地产公司应当支付工程价款的比例问题。施工合同约定，工程竣工后1个月内支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算后1个月内，支付至工程进度款总额的98%，剩余的2%作为工程质保金，工程保修期满后1个月内一次返还质保金，工程保修期按国家规定执行。施工合同还约定，工程竣工验收合格后，甲方接到乙方完整的施工结算书及相关工程档案资料后，甲方3个月内办清本工程的全部结算工作。否则视为对乙方结算金额的认可。本案中，江苏一建公司重庆分公司在工程竣工之前向精卫房地产公司提交了金额为40123580.86元的结算书及部分结算资料，精卫房地产公司收到后以工程资料不齐全，无法进行审核，待工程竣工验收补齐相关资料后重新申报工程结算书为由提出异议。后工程竣工验收合格，江苏一建公司重庆分公司未再向精卫房地产公司提交结算报告。江苏一建公司重庆分公司提交结算书的时间、方式及内容不符合合同约定。鉴于涉案工程已竣工验收合格并交付，系江苏一建公司重庆分公司投入大量财产物化的成果，因此，精卫房地产公司应当向江苏一建公司重庆分公司支付结算工程款。鉴于工程质保期限未过，结合合同约定，精卫房地产公司应当向江苏一建公司重庆分公司支付工程款的98%，扣除的质量保证金待质保期满后支付。
其次，关于精卫房地产公司应当支付工程价款金额问题。因双方对工程造价未进行结算，诉讼中双方对工程造价存在较大争议，经一审法院委托鉴定机构对涉案工程款进行造价鉴定，一审法院结合双方质证意见，认定涉案工程造价为共计33156291.19元，精卫房地产公司应当向江苏一建公司重庆分公司支付工程造价的98%即32493165.37元，减去精卫公司已支付工程款27474604.80元，精卫房地产公司尚欠江苏一建公司重庆分公司工程款5018560.57元。
三、关于江苏一建公司重庆分公司诉请的逾期付款违约金是否成立的问题。
施工合同约定，工程竣工后1个月内支付至工程进度款总额的90%，办理竣工结算后1个月内，支付至工程进度款总额的98%。现江苏一建公司重庆分公司请求精卫房地产公司支付违约金，但由于江苏一建公司重庆分公司未按合同约定与精卫房地产公司办理结算，导致精卫房地产公司无法审核确认其应付工程款及支付时间，故精卫房地产公司不存在逾期付款违约行为。因此，江苏一建公司重庆分公司主张逾期付款违约金的诉讼请求不成立，依法不予支持。
四、关于江苏一建公���重庆分公司诉请的律师代理费如何承担的问题。
对于解决纠纷产生的律师费，双方并无合同约定。因此，江苏一建公司重庆分公司请求精卫房地产公司承担律师代理费30万元的诉讼请求，不予支持。
五、关于工程款优先受偿权如何认定的问题。
首先，关于江苏一建公司重庆分公司主张工程款优先受偿权是否符合法律规定问题。《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第四条规定，建','2018-10-06
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》\',Items:[{法条名称:\'第一百五十四条第一款\',法条内容:\' 第一百五十四条
裁定适用于下列范围：[ly][ly] （一）不予受理；[ly] （二）对管辖权有异议的；[ly] （三）驳回起诉；[ly] （四）保全和先予执行；[ly]
（五）准许或者不准许撤诉；[ly] （六）中止或者终结诉讼；[ly] （七）补正判决书中的笔误；[ly] （八）中止或者终结执行；[ly]
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；[ly] （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；[ly] （十一）其他需要裁定解决的事项。[ly]
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。[ly]
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。[ly]\'},{法条名称:\'第一百九十五条\',法条内容:\'
第一百九十五条
人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请人孟楼镇朱庄村民委员会与申请人杨扣金申请确认人民调解协议效力一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-12-03\\\\\",\\\\\