广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）北民一终字第255号
上诉人（一审被告）：朱泽芬。
被上诉人（一审原告）：北海家安物业服务有限公司，住所地北海市贵州路银苑小区16栋5号。
上诉人朱泽芬因与被上诉人北海家安物业服务有限公司（以下简称家安物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2011）海民初字第352号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年7月20日公开开庭审理了本案。
一审法院审理查明：2006年10月28日，天和花园召开全体业主大会，选举首届业主委员会委员l3名，并在小区内公示七天，未收到小区业主提出异议。因投票人数尚未过半，小区再次采用确认和补填表的方式，对未投票业主进行填表确认，业主已过半数通过。2007年3月19日，北海市房产管理局复函，同意天和花园业主大会、业主委员会备案，业主委员任期二年。2007年1月1日、1月5日天和花园业主委员会与北海桂盛特定管理有限公司（下称桂盛公司）签订一份《天和花园物业委托管理服务合同》及一份补充协议，委托桂盛公司对天和花园物理服务，期限为2年，即2007年1月1日起至2008年12月31日止。被告系天和花园C栋l单元602号业主，房屋专有部分建筑面积221.65平方米，并在天和花园购置杂物间一间。2008年5月23日、5月28日天和花园业主委员会（下称业委会）与北海银富物业服务有限公司（2010年经企业登记机关核准变更名称为北海家安物业服务有限公司即原告）签订《北海市天和花园物业管理服务委托合同》及补充协议，委托合同约定，业委会委托原告对天和花园住宅小区实行专业化、一体化物业服务管理，原告提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同承担相应责任。委托管理事项：包括房屋建筑本体共同部份、共同设施、小区规划红线内属物业管理范围的市政公用设施、配套服务设施的维修、养护和管理，公共环境的清洁卫生、垃圾的收集、清运，交通车辆行驶及停泊，配合和协助当地公安机关进行安全监控、巡视、门岗执勤等保安工作，负责向各业主和物业使用人收取物业服务费、负责小区内共用水电费分摊、业主占用公共场地停车管理服务费等。物业管理服务费用按下列标准执行：l、按双方协商的标准向业主（使用人）收取，即合同签订之日起一年内，每月每平方米按建筑面积0.40元收取物业服务费，每月每平方米收取0.03元作为公共维修基金；2、非住宅房屋（即商铺）每月每平方米建筑面积0.60元收取物业服务费，每月每平方米0.035元公共维修基金，公共用电、用水、每月每户收取3.5元。3、双方合同签订之日起一年期满的物业服务费收费标准按当时物价因素双方协商调整，另签收费合同。补充协议约定，杂物间（含车库）的物业管理服务费的收费标准为每月每间50元，公共照明、绿化保洁分摊费每间每月3.5元，从2008年6月1日起计收。如业主逾期不缴纳物业服务等费用，每天追纳3‰滞纳金。合同期满后经业委会考核评定合格，再公布全体业主半数以上同意后续签合同，业委会对物业管理实施监督检查，每年进行一次全面考核评定，如因管理不善造成重大经济损失或管理失误，如超过半数以上业主反对，有权终止合同。该份合同签订后，原告按合同约定于同年6月1日进驻天和花园小区接替桂盛公司，为天和花园小区提供物业管理服务。被告也从同年6月份起向原告下属的天和花园物业管理处按月交付物业服务费至2009年3月份，杂物间物业服务费、电费、公共维修基金未交。2010年2月25日、3月24日，天和花园小区业委会与原告共同在小区公告栏内分别张贴《天和花园续签物业管理服务情况通报》、《关于调整天和花园物业服务收费标准的通报》，向业主征求意见，公告期间，无业主向业委会提出异议。2010年4月18日，业委会与原告续签物业管理服务合同，该份续签合同在原合同的基础上对物业管理服务费用作了调整，即住宅每平方米每月0.50元，商铺每平方米0.70元，杂物间（含车库）统一每间每月50元，公共维修基金暂定为每月每平方米0.05元，绿化及绿化用水、小区路灯及楼道灯等费用暂定为每户每月5元，公共水电费据实代收，合理分摊，车位及其使用管理服务费：小汽每辆每月60元、摩托车30元（含充电费用）、电动车30元、自行车10元。业主不按合同约定的收费标准和时间交纳有关费用，原告有权从逾期之日起每天按所欠费用总额的l％收取违约金或向法院起诉。原告违反协议，未达到管理服务质量约定标准的，业主有权要求限期改正。本合同自2010年5月1日起至2016年5月31日止。根据上述两份物业服务合同约定收费标准计算，被告住宅建筑面积221.65平方米，从2008年6月至2010年12月应交杂物间物业费1550元至同年5月应交杂物间电费216元，2008年6月至2010年5月公共维修基金159.59元，2010年6月至2010年12月公共维修基金77.58元。2009年4月至2010年5月物业综合服务费1290.24元。2010年6月至2010年12月物业综合服务费810.78元，合计4104.19元。原告经多次催被告交费无果，遂向该院起诉。诉讼中，原告对被告所欠物业费用重新核对更正参照人民银行同期逾期贷款利率标准计算违约金，即银行同期贷款基准利率上浮30％计算。并放弃桂盛公司转让的综合服务费债权后，请求被告支付欠交的上述物业综合服务费合计4104.19元及滞纳金1165.78元，合计5269.97元。
还查明：原告与天和花园业委会签订物业管理服务合同约定管理服务总户数为306户（包括商铺户）已按服务合同约定缴交物业服务费的业主为298户，占业主总户数的98％，长期欠费业主包括被告共8户，占业主总户数2％。原告系依法登记成立的物业服务有限公司，具有物业服务企业资质证书（证书编号：（2006）北房物资字第457793050）。天和花园的物业管理服务收费标准已经物价部门批准并在小区公告栏内张贴了北海市物业服务收费及相关价格收费公示牌，原告与天和花园业委会签订的物业管理服务合同约定的各项服务收费符合收费公示牌服务项目收费标准。合同约定的各项服务收费符合收费公示牌服务项目收费标准。
一审法院认为：天和花园小区业委会经法定程序依法成立，并报主管部门登记备案，系合法业委会。原告系依法登记取得企业法人营业执照及物业服务企业资质证书的物业服务公司。业委会系业主大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，系业委会的职责，符合《物业管理条例》第十五条第（二）项的规定。业委会在任期内代表小区全体业主与原告签订物业服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。业委会委员任期届满后，业主大会没有依法换届选举业委会委员，原业委会委员在物业服务合同届满前以业委会的名义与原告续签物业服务合同，并进行了公示，业主没有提出异议，原告有正当理由相信业委会委员在履行职责，具有代理权。且原告履行物业服务合同后，98％的业主事后未提出异议，而是继续缴纳物业服务费，应视为对以上物业管理服务合同的追认。业委会与原告续签订的物业服务合同应为有效。业委会与原告签订物业服务合同后，桂盛公司自然已退出服务，事实上被告从2008年6月份起至2009年9月份也是向原告所属天和花园物业管理处交付物业费，不存在桂盛公司一直为小区服务的事实。原告已为天和花园小区提供了物业服务，其服务质量是否符合服务合同约定标准，除被告等少数未交服务费的业主不予认可外，事实证明大多数业主是认可的。根据物业服务合同约定，业委会每年对原告的物业管理服务进行一次全面考核评定，如有超过半数以上业主反对，业委会有权终止合同。原告在履行物业服务合同期间，其服务质量无证据证明业委会或过半数以上业主作否定性评价，相反第一份物业服务合同履行期未满，原业委会与原告续签合同，这是原业委会对原告按服务合同约定履行义务的肯定，更不存在原告没有向天和花园小区及被告提供物业服务的事实。至于被告提供的《强烈要求依法处理损害广大业主权益的违法行为》的书证，因证据来源不合法，且书证中签名的除少数不交物业费的业主外，其他签名人员身份不明，均未出庭作证，原告也不予认可，不予采信。被告以原告收物业服务费不开具正式发票及没有提供物业服务为由拒交物业费没有事实和法律依据，不予支持。被告没有按业委会与原告签订的物业服务合同约定期限交付物业费，已构成违约，且损害已交付物业费的其他业主权益，被告应按合同约定支付滞纳金或违约金。被告从2008年6月至2010年12月止，欠费总额合计4104.19元，按调整后参照人民银行规定的逾期贷款利率即基准利率上浮30％标准计算，被告应支付违约金1165.78元。原告的诉讼请求于法有据，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第四十二条、第六十七条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告朱泽芬应支付物业综合服务费合计4104.19元及违约金1165.78元给原告北海家安物业服务有限公司。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人朱泽芬不服一审判决，上诉称：一审法院将物业合同纠纷与债权转让纠纷两个完全独立的案件作为一个案件审理是错误的。一审判决认定事实错误，证据不足，违反法定程序，遗漏当事人，适用法律错误，事实与理由如下：
一、一审判决认定事实错误，证据不足。
（一）、认定事实部分不清。1、一审判决确认“2008年5月28日天和花园业主委员会与北海银富物业服务有限公司签订补充协议，该补充协议约定，杂物间（含车库）的物业服务费的收费标准为每月每间50元，公共照明、绿化保洁分摊费每月3.5元，从2008年6月1日起计收，逾期每天30元滞纳金。”是没有证据证实的。因为：第一，从判决书第3页列举的被上诉人在举证期限内提供的11项证据和超过举证期限提供的4项补充证据，以及上诉人收到一审法院送达的被上诉人提供的证据副本，都没有2008年5月28日天和花园业主委员会与北海银富物业服务有限公司签订的补充协议，上诉人从未见过、庭审也没有质证过；第二，2008年5月23日签订的《北海市天和花园物业服务委托合同》第七条第8项已经约定“公共用电、用水每月每户收取3.5元”的内容，没有必要再签订上述的补充协议；第三，2008年5月23日所签的合同在第5条第l3项已经规定业主不交费的“按政府有关规定加收滞纳金”，没有必要再对滞纳金补充签订协议与合同不一致的内容；第四，2008年5月28日的通知并非补充协议，通知上的杂物间也没有写明包含车库，上诉人对该通知的真实性、合法性、关联性不予认可。2、一审判决确认“2010年4月18日，业委会与原告签订物业服务合同，该合同对物业服务费用作了调整，杂物间（含车库）统一每间每月50元”也与事实不符。因为：第一，上诉人在一审答辩状明确指出2010年4月18日的合同第2条一第5项规定：“生活用房和商铺及改变用途的杂物间（指经营、出租或住人）的物业服务费收取标准如下：按建筑面积计算：①住宅0.5元／㎡月，商铺0．7元／㎡，杂物间（含车库）统一50元／间月”，杂物间（含车库）改变用途的（指经营、出租或住人）才收取物业服务费，而上诉人的杂物间和车库并没有改变用途用于经营、出租或住人，一审法院判决上诉人应交2008年6月至2010年12月杂物间和车库的物业费缺乏事实和法律依据；第二，2010年4月18日与被上诉人签订该合同的并非“业委会”，而是原业委会个别委员违法使用原业委会的名义签订合同的个人行为，没有证据证实原业委会就签订该合同召开过业委会议和作出过决定，原业委会主任邹科军证实就该合同的签订被上诉人曾电话联系过其，因其当时在北京学习未能审定，要求待其核准后才能签订，故其还没有签字。原业委会过半数的委员包括唐学平、梁英、魏继红、唐忠华、杨斌等也证实没有见过该合同。事实上，天和花园原业委会2009年1月任期届满后业主大会至今没有依法换届选举产生业委会，2010年4月18日已不存在天和花园业委会。一审庭审时原业委会委员梁英到庭要为上诉人出庭作证，证明她没有参加过业委会讨论决定、也不知道天和花园与被上诉人签订的任何合同，却未被允许。3、一审判决认定已按合同交物业费的业主为298户，占业主总户数306户的98％，欠费业主包括被告共8户，占业主总户数2％也不是事实。第一、天和花园的总户数284户（上诉人在一审已经向法庭提供了北海市建委的材料证实），被上诉人在2011年5月12日、23日庭审对小区l53户业主签名材料质证时称l53人中，本案被告8人，欠费业主36人，两项相加被上诉人在庭审中主张的欠费业主就有44人，占业主总户数不止2％。第二、被上诉人在一审起诉时故意隐瞒庭审后向法庭提供的共7页“天和花园欠费名单”中，其主张的欠费总共有l39户，其中住户73户，商铺20户，杂物间车库48户。第三、与上诉人同一批被起诉欠费的业主还有E栋3号的范树德和小区开发商强远房地产公司共10户，被上诉人撤回了对范树德的起诉，而强远房地产公司案则是与其中两个案件同时庭审的。第四、被上诉人即没有公布过、也没有向法庭提供过天和花园缴费业主和不交费业主的清单，更没有在庭审中对小区业主交费情况进行调查核实，一审法院的上述认定是没有根据的。4、一审法院没有对被上诉人在庭审结束之后才提交的2008年合同的附件《天和花园物业管理方案》和《物业服务标准》以及《债权转让协议书》附件《天和花园欠费名单表》进行质证。
（二）、一审判决认定“原告按服务合同约定履行义务”、“更不存在原告没有向天和花园小区及被告提供物业服务的事实”、“原告已为天和花园提供了物业服务，其服务质量是否符合服务合同约定标准，事实证明大多数业主是认可的”是错误的。被上诉人没有为天和花园提供物业服务或提供的服务与合同规定的不符，无权向天和花园业主收取物业服务费。上诉人在一审提供了大量证据证实没有物业公司为天和花园提供服务，一审判决却称上诉人承认桂盛公司一直为小区服务，这与事实不符。1、上诉人有充分证据和事实理由证明，被上诉人2011年4月18日提供的补充证据l和补充证据2也证实被上诉人没有为天和花园提供物业服务、没有按服务合同约定履行义务。（1）被上诉人在落款日期为2010年3月24日的补充证据2第2页承认“原告招不到人上班没法选择全心全意为业主服务的人员”，“原告设法做到：1、执勤人员增至9人”，这些证明了被上诉人因招不到人上班没有为天和花园提供物业服务以及没有按2008年5月23日的服务合同第六条第4项规定“门岗要二十四小时派九人值勤、巡逻”履行义务，直到2010年3月24日在通报里还在“设法做到：1．执勤人员增至9人”。（2）上诉人在一审提供的于2010年12月和2011年拍到的天和花园脏乱差的照片，充分证明了原告并没有履行合同中“小区公共场地每日清扫一次”的义务。上诉人在一审答辩状中列举了12个方面的事实。详见一审答辩状第8至第10页及上诉状上诉人提交的《被上诉人没有为天和花园提供物业服务的十四大事实》。2、没有事实证明大多数业主是认可被上诉人为天和花园提供了符合服务合同标准的服务。l53名业主签名强烈要求依法处理损害广大业主权益的违法行为的事实，证明大多数业主是不认可的。3、根据法律规定的在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人没有提供证据证明其为天和花园提供了物业服务或提供的服务符合合同规定，其应当承担不能举证的后果。
（三）、一审判决认定“2010年2月25日、3月24日，天和花园业委会与原告共同在小区公告栏张贴《天和花园续签物业服务情况通报》、《关于调整天和花园物业服务收费标准的通报》，向业主征求意见，公告期间，无业主向业委会提出异议”也与事实不符合。l、没有证据证明该证据的真实性，上诉人对该证据是不认可的。被上诉人起诉时于2011年1月22日提交的证据并没有这些证据，说明当时这些证据根本就不存在，这些证据是其起诉后伪造的，不具有真实性、合法性，不能采信。被上诉人提交这些“补充证据”的时间是2011年4月18日，已超过举证期限。2、原业委会个别委员违法使用原业委会的名义实施的行为属于个人行为，没有证据证实原业委会就该事项召开过业委会议和作出过决定。3、没有证据证实这两个通报在小区公告栏张贴过。4、当时天和花园已经不存在依法产生的业委会，业主不可能向“业委会”提出异议。5、无业主提出异议正好说明这两份证据是伪造的，根本就没有张贴公示过，业主没见过，无法提异议。6、对这种未经业主大会决定违反《物权法》第76条、《物业管理条例》第11条、第12条和第15条的签订合同和提高收费标准违规收费无效行为，业主也没有必要提异议。
（四）、一审判决认定“天和花园的物业服务收费标准已经物价部门批准”没有任何证据证实。被上诉人未能提供物价局的收费批复，被上诉人自己制作的收费公示牌不是物价部门的批文。
（五）、一审判决认定上诉人是向被上诉人所属天和花园物业管理处交物业费错误。没有任何证据证实天和花园物业管理处是被上诉人所属。一审法院对天和花园物业管理处与被上诉人是什么关系并没有进行过审理和质证，被上诉人也没有提供证据证实。天和花园物业服务企业是桂盛物业公司，天和花园物业管理处是桂盛物业公司的，但也没有给小区提供服务。
（六）、一审判决认定被上诉人对上诉人“放弃桂盛公司转让的1538.42元综合服务费债权”错误。该事实与一审判决己认定上诉人向桂盛公司“已支付物业管理费至2008年4月”、“从2008年6月起向天和花园物业管理处按月交付物业费至2009年9月”自相矛盾。上诉人在一审举证期限内向法庭提供的证据已证实上诉人已经交清2007年1月至2009年9月的物业所有费用，桂盛物业公司对上诉人不享有债权，被上诉人受让的桂盛物业公司的所谓债权既不真实也不合法。
（七、）一审判决认定上诉人拒绝向被上诉人交物业费损害已交物业费的其他业主权益没有事实和法律依据。上诉人交了费却没有得到合同上写明的相应服务，是被上诉人损害了已交付物业费业主的权益。
（八）、一审判决认定天和花园原业委会是经法定程序依法成立的合法业委会是错误的。2006年10月业主大会选举原业委会时因投票人数未过半数，采取补填表的方式进行补救，由于整个选举采用了建筑面积在200平方米以上的业主每户计2票的做法是不符合法定程序的，而且从北海市物业管理中心的备案材料中反映不出当时参加业主大会的人数和投票的人数，无法确认投票人数过半，也无业主大会会议记录。
二、一审判决认证错误。
（一）、一审判决认为“被告提供的《强烈要求依法处理损害广大业主权益的违法行为》的书证，证据来源不合法，除少数不交物业费的业主外，其他签名人员身份不明，未出庭作证，不予采信。”是错误的。首先，该证据是天和花园l53名业主亲自共同签署，合法有效。其次，被上诉人在庭审中对该业主身份也是认可的。再次，该证据是书证和当事人陈述，不是证人证言，无需出庭作证。作为未涉诉的签名业主，因案件处理结果同他们有法律上的利害关系，他们是本案的第三人。
（二）、一审法院对上诉人提出异议的书证，认为因无相反证据否定也是错误的。首先，一审法院对上诉人提出异议的书证要求上诉人举出相反证据来否定，否则就作为定案依据，这属于举证责任分配错误及认定错误，违反了相关法律的规定。其次，被上诉人提供的书证的真实性绝大多数都没有证据证实，上诉人也不认可，不应作为定案依据。1、被上诉人提供的2009年12月26日的“催费通知”是伪造的。被上诉人于2010年5月11日才经工商局核准由银富公司变更为家安公司，但其提供的该“催费通知”却加盖了家安公司的印章。2、2007年1月5日的《补充协议》是伪造的。天和花园原业委会主任邹科军证实“2007年1月5日《补充协议》上甲方代表人所签的字邹科军并非本人邹科军所签”。3、2008年5月23日合同内容被篡改。该合同有两个不同的合同期限：第三条为“二年”，第七条为“一年”。合同涉嫌被篡改，事实没有查清。
三、一审判决违反法定程序遗漏当事人。
（一）、上诉人在一审依法申请法院调取被上诉人收取天和花园物业费的收费存根、业主资费清单等证据，一审法院不予准许，违反《民
诉证据规定》第19条第2款“人民法院对当事人调查收集证据的申
请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”的规定。
（二）被上诉人超过举证期限变更诉讼请求且变更后的诉讼请求没有经过一审法院审理就作出判决程序违法。
（三）、加重当事人的举证责任程序违法。一审法院认为“对双方提出异议的书证，因各自无相反证据否定，故也作为定案的依据”，违反了《民事诉讼法》相关规定。
（四）、免除被上诉人法定的举证责任程序违法。一审法院免除了被上诉人法定的对合同订立和生效的事实及合同是否履行，以及2007年1月1日的合同是否解除的举证责任，违反了相关法律的规定。
（五）、一审判决遗漏当事人违反法定程序。依据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，一审法院应当：1、通知桂盛公司作为第三人参加诉讼以查清桂盛公司2008年5月23日将天和花园全部物业服务业务一并委托银富物业公司而签订委托合同、及把所谓债权转让的相关事实。一审法院却在没有追加的情况下，将所谓的债权转让与物业服务合同两个不同法律关系的纠纷于一个案件中审理，程序违法。且在没有证据证实的情况下认定被上诉人主张的桂盛公司转让所谓的债权。即便转让的债权合法，债权人未通知债务人的，转让对债务人也不发生法律效力。另外，被上诉人2011年1月才起诉主张2007年、2008年、2009年所谓的债权，已超过2年的诉讼时效。2、通知原业委会委员作为第三人以查清涉案合同的真实性、合同是否原业委会签订等相关事实。3、通知未涉诉的其他业主（案件处理结果同他们有法律上的利害关系）作为第三人。
四、一审判决适用法律错误。
（一）、一审认定涉案两份合同有效错误。一审判决认为原业委会在任期内代表小区全体业主与被上诉人签订的两份物业服务合同合法有效缺乏事实和法律依据，属于适用法律错误。1、如前所述，一审判决认定合同进行了公示、业主没有提出异议、原告履行合同、98％的业主事后未提出异议缴纳物业服务费以及认定合同是业委会与被上诉人签订都没有事实依据支持。2、认为“原告有正当理由相信原业委会委员在履行职责，具有代理权”属于适用法律错误。作为物业企业，被上诉人在明知也应当知道《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十五条规定只有业主大会才有权决定选聘物业服务企业，业主委员会作为业主大会的执行机构与该物业服务企业签订的物业服务合同才具有法律效力的情况下，在明知自己无权及天和花园原业委会任期已经届满的情况下仍与原业委会委员以业委会的名义签订物业服务合同，主观上是恶意的，没有任何正当理由相信原业委会委员在履行职责，具有代理权。3、认定“98％的业主事后未提出异议，而是继续缴纳物业服务费，应视为对合同的追认”属于适用法律错误。首先，合同没有公示过，业主不知情，过半数业主（153名）得知情况后联名提出了异议；一些业主是因为不知情才未提出异议、继续交费。其次，以未提出异议、继续交费为由认定是业主对合同的追认，违反《合同法》第四十八条无权代理人订立的合同的规定。4、在原业委会与桂盛公司签订的合同履行期未满、未依法解除的情况下，原业委会于2008年5月23日与银富物业公司签合同，桂盛公司将所谓的整体债权转让给银富物业公司；叶玉兴既是桂盛公司的代表人又是被上诉人的职员。根据《审理物业服务纠纷案件解释》第二条：“物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同”的规定，“业主请求确认合同无效的，人民法院应予支持”，故该合同明显属无效合同，也属于当事人恶意串通损害第三人利益的行为，据此取得的财产应当返还第三人。2007年1月1日的合同在合同期限内双方当事人并没有协商一致解除，一审判决认定2008年5月23日的合同签订后，桂盛公司自然退出服务是错误的。5、2010年4月18日的合同签订的主体、合同的内容、签订的程序均不合法，是业主以业主委员会的名义从事违法活动所签订的合同，属于无效合同。比如合同笫2条一第5项规定的杂物间（指经营、出租或住人）的物业服务费50元／间月，高达1.77元／㎡，是住宅收费的四倍，属于加重业主的责任的条款；合同第4条规定合同期限六年多，这与《物权法》第七十六条规定的业主选聘物业服务企业的权利以及业主依法选举出的新一届业主委员会在任期内依法与业主大会选聘物业服务企业签订物业服务合同的权利相违背，均应属无效条款。又如该合同第二条一第5项⑦规定：“所收取的车位服务费按l5％交给甲方用作物业公共维修基金，其余由乙方（物业公司）支配。”亦违反了《物权法》第七十四条第3款：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”的规定和《审理物业服务纠纷案件解释》第6条：“占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第74条第3款所称的车位”属于业主共有的规定。即使按照2008年5月23日的合同第3条“合同期满后经业主委员会考核评定合格，再公布全体业主半数以上同意后续签合同”的规定，由于天和花园2009年1月之后没有依法选举产生新的业主委员会，2008年5月23日及2010年4月18日被上诉人签订的天和花园物业服务合同均是无效的。一审判决认为“无证据证明业委会或过半数业主作否定性评价、签订合同”就是“原业委会对原告按合同履行义务的肯定”，违法地免除上诉人的举证责任。6、一审判决认定涉案合同是原业委会在任期内代表小区全体业主签订缺乏事实，违反法律规定。根据《物业管理条例》第15条第（2）项和《物权法》第七十六条的规定，业主个人以及业委会、业委会委员在任期内及任期届满后非依业主大会依法作出的决定所为的行为，依法均不能认为是代表全体业主的行为，对全体业主没有约束力。
（二）、认定上诉人违约并判决上诉人支付违约金错误。
1、如前所述，因合同违法无效，不存在上诉人违约的前提。2、即使在判决合同有效的前提下，被上诉人没有为天和花园提供物业服务、没有按服务合同约定履行义务，上诉人依法行使法定“履行抗辩权”不构成违约。《合同法》第六十六条规定：“当事人一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。第六十七条规定：“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”天和花园物业管理处收取上诉人的款项后拒绝开具发票，违反《发票管理办法》第20条的规定，偷税漏税。上诉人依法行使法定“履行抗辩权”不构成违约。涉案合同无效，上诉人不存在按合同约定支付滞纳金或违约金。合同在第5条第l3项规定业主不交费的“按政府有关规定加收滞纳金”，之后又在第4项用手写增加“如业主逾期缴纳物业服务等费用，每天将追纳3‰的滞纳金”，该条款未经业主大会决定、没有得到法定过半业主同意是不合法的。合同第3条规定业主不按合同定的收费标准和时间交费的，要每天按欠费总额的l％交纳违约金，要交年4.65倍的费用。这些条款都属于法定无效的条款。该违约金是被上诉人超过举证期限在庭审结束后变更的诉讼请求且变更后的诉讼请求没有经过审理就判决严重违法。判决上诉人按人民银行同期贷款基准利率上浮30％支付违约金1165.78元也是没有经过审理、质证和查清。
（三）、判决上诉人应支付物业综合服务费错误。
一审法院在没有任何合同依据（以不存在的2008年5月28日的补充协议为依据）的情况下认定上诉人交纳相应的杂物间、车库物业费错误。根据《审理物业服务纠纷案件解释》第5条关于物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。2010年4月18日的合同规定杂物间、车库改变用途的（指经营、出租或住人）才收取物业服务费，上诉人的杂物间和车库并没有改变用途用于经营、出租或住人，收费无依据。
五、一审法院判决合同有效，但对上诉人提供的大量的照片及其他证据证实被上诉人没有提供合同要求的服务却不予认定，即不认定被上诉人构成违约应承担违约责任，有所不公。
综上所述，一审判决错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，上诉人请求二审法院判令：1、撤销北海市海城区人民法院（2011）海民初字第352号民事判决；2、请求追加北海天和花园原业主委员会委员、北海桂盛物业管理有限公司及北海天和花园其他未参诉业主作为第三人参加诉讼，查清案件事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法提审；3、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人家安物业公司答辩称：1、2008年5月23日和5月28日被上诉人与天和花园业主委员会签订的合同和补充协议合法有效，上诉人按照合同和补充协议约定的收费标准收费依法有据。2、物业费的调整问题是经过天河花园业委会协商的，履行合同之前业委会已经把相关内容进行公告。3、上诉人所称的业委会成员与事实不符，彭春华在2009年4月已经将其住房出售，按照有关规定其已经不是业主，无权参与业委会的活动。梁英在2009年12月一直向被上诉人交纳物业费，证明梁英知道合同的存在。即上诉人称不知道合同内容与事实不符。4、梁英在2009年12月以后因停车费和被上诉人发生纠纷才停止缴费。因被上诉人和个别负责人是朋友关系，被上诉人同意其缓缴物业费，不等于该业主欠费。5、上诉人称天河花园总户数是284户，业主户数是规划局认定的，但是被上诉人为天河花园提供物业服务的是306户，因为有的铺面不是规划设计里面的户数，有的业主的住宅是有上下楼，但总体规划是一个业主来规划。被上诉人收物业费是根据业主的住宅和铺面多少来收，所以上诉人提供的数据与我们的数据是不相符的。6、上诉人朱泽芬因为长期拖交物业费，经过被上诉人催费仍不交，另案几位不交费的业主和己缴费的业主相比只占2％。大部分业主是按约缴费的，其中有20来户都是被上诉人同意缓缴的。7、被上诉人已依据《物业管理条例》和委托合同约定的内容为业主提供了公共卫生，绿化，设施设备维护和维修等内容的服务，大多数业主按时缴费也证明被上诉人履行了服务义务。上诉人认为服务不到位，只能代表其个人的意见，不是全体业主的意见。国家物管协会2004年4月发布的《住宅物业管理服务标准》只要业主达到满意率70％，就是达到了国家物业服务的标准。被上诉人为天河花园业主提供的服务已经超过了这个标准。8、本案提起诉讼之前，正好是2011年春节期间，也是各业主大搞卫生清洁期间，上诉人抓住这个时间，把堆积的垃圾用以说明是被上诉人服务不到位，与事实不符。9、上诉人认为没有换届选举业委会，后来签订的合同不合法，这也与事实不相符。因为上诉人和被上诉人发生的纠纷发生在第一个物业合同的履行期内，与第二个合同没有直接关系。上诉人欠费的主要原因不是因为这些问题。关于上诉人所称的要求追加第三人的问题，该请求不符合法律规定。
综上所述，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人朱泽芬向本院提供以下新证据：1、《参选业主委员会候选人名单》，证明原业委会选举不合法；2、邹科军、唐忠华、梁英、唐学平出具的《证明》及《情况说明》，证明作为原业委会委员的他们并没有代表天和花园业委会与被上诉人签订《物业管理服务合同》，该合同属无效合同；3、梁振友、何绍贤、李少荣、苏世足、周建军、江来德等九人出具的《情况说明》、《广西第二戒毒留教所在天和花园居住欠费人员情况报告》、徐天良、王小玲、何叶强、余和栈、许梅本、谭小兰、廖民清、孙传权、廖长清于2012年2月、3月出具的《情况说明》、有185户业主签名的《北海市天和花园广大业主强烈要求召开业主大会》，证明这些业主也因被上诉人没有提供物业管理服务而拒绝交纳物业管理费，从而证明一审认定的该小区已交物业服务费的业主298户占业主总户数的98%、长期欠费业主共8户占2%，98%业主未提出异议与事实不符；4、照片14张及光盘一张、案件接收回执单一份，证明何时强等业主财物被盗，涉案小区无人管理，被上诉人没有为小区提供服务；5、廖长清出具的《情况说明》，证明2012年7月11日廖长清写的证明不是其真实意思表示；6、唐忠华出具的《房产权属说明》，说明唐忠华是涉案小区的业主；7、邹科军出具的《声明》，证明邹科军于2009年1月任期届满后不再担任天和花园业委会委员，之后以天和花园业委会名义的盖章行为均是他人冒用所为。
被上诉人家安物业公司对上述证据的质证意见：证据1《参选业主委员会候选人名单》的真实性无异议，但对其证明内容有异议，该名单上的业委会候选人的名单不是正式名单，且被上诉人提供的《关于小区业主委员会履行职责相关问题的答复》已证明新业委会未成立前，原业委会可以继续履行职责；证据2的真实性及合法性、关联性都有异议，被上诉人提供的邹科军出具的《证明》反驳了上诉人的该证据，唐忠华、唐学平已不是天和花园的业主，已不再具备业委会成员资格，且证人应当出庭作证；证据3的真实性有异议，被上诉人提供的裴冬云、黄丽莉、黄伟光等人的证明已反驳了《北海市天和花园广大业主强烈要求召开业主大会》这份证据，该证据里的名单没有几个是真正的业主。证据4上诉人所拍的小区状况是当时正值春节前，业主们大搞清洁而堆放的垃圾，很快被上诉人就清理掉了，不能证明被上诉人没有履行服务业务。证据5属证人证言，廖长清未出庭作证，不能采信。证据6也是证人证言，未出庭作证，不应采信，且没有房屋产权证原件印证。证据7也是证人证言，未出庭作证不应采信。
被上诉人家安物业公司二审期间向本院提供以下新证据：1、北海市住房和城乡建设局出具给天和花园业委会的《关于小区业主委员会履行职责相关问题的答复》，证明天和花园业委会在换届前履行职责，与被上诉人签订的《物业服务合同》合法有效，对上诉人有约束力；2、照片5张，证明天和花园小区环境整洁，被上诉人履行了合同约定的管理服务义务；3、邹科军于2012年7月12日出具的《证明》，证明《北海市天和花园物业委托管理服务合同补充协议》是经业委会讨论通过，邹科军主任委托其他成员代为签名，该合同对上诉人具有约束力；4、北房权证（2010）字第0166**号房屋所有权证、北房权证（2005）字第000655**号房屋所有证及天和花园业委会出具的两份《证明》，证明唐忠华于2009年起已不是天和花园的业主，无权参与业委会的任何活动，唐学平不是天和花园的业主，不具备业委会成员资格；5、天和花园业委会出具的《证明》，证明梁英从2007年5月以来不参加天和花园业委会的活动，已自动退出业委会；6、廖长清于2012年7月11日出具的《证明》，证明其于2012年2月28日出具的《情况说明》内容不是其所写，声明作废；7、裴冬云、黄丽莉、黄伟光出具的《声明》，证明《北海市天和花园广大业主强烈要求召开业主大会》上他们的签名或是伪造或是在不知情的情况下所签，声明作废；8、收据两张，证明廖长清没有拒绝交纳物业管理费；9、天和花园A、B、C、D、E、F、G幢客户名单，天和花园B、C幢杂物房客户名单，天和花园2010年收取费用月报表（12份），被上诉人历年开具给业主的收取物管费的发票（55张）以及2010年、2011年、2012年天和花园物业综合服务收费情况表，均用以证明天和花园共有业主306户，被上诉人收取物管费率达98%的事实。
上诉人朱泽芬对被上诉人家安物业公司提供的上述证据的质证意见：证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。首先该答复的来源不真实，所谓天和花园业主委员会的“请示”是原业委会委员陈文山私自使用天和花园业委会的公章冒用原业委会的名义实施的个人违法行为，没有证据证实天和花园原业委会过半数委员就请示问题作出过决议；该答复是否北海市住房和城乡建设局的行为亦没有证据证实；该答复的内容也是违法的，且该答复与本案合同的效力是无关的。证据2也不具备真实性，这些照片是被上诉人为蒙蔽法院才拍的，不是小区环境的真实情况反映。证据3不具有真实性，《证明》中前面的内容是打印的，只有最后一句话是手写，该内容与上诉人提供的证明内容自相矛盾，与本案无关。证据4、5、6、7有的是证人证言，没有出庭作证，且已超过举证期限，证据7不具真实性，被上诉人收买了证明人，故这些证据均不应采纳。证据8的真实性有异议，该发票收取的费用是2009年和2010年的，开具的时间是2011年、2012年，证明是事后补开的。证据9是二审庭审后被上诉人才提交的，已超过举证期限，且这些证据均不是新证据，是被上诉人伪造的：1、被上诉人主张的收费率为98%，而这些证据反映的收费率只有97.4%，主张业主户数为306户含杂物间，而这些证据则显示杂物间含车库没有产权，不计入业主总户数，有的同一业主的杂物房又单独作为另一独立业主户计算属重复计算；2、被上诉人主张的拖欠交费住户数自相矛盾，这些证据反映拖欠交费的住户只有8户，而上诉人提供的证据证明远不止8户，被上诉人自己于一审庭审时也承认有36户；3、这些证据反映的收费数据不真实，均没有经过审计与证实，自相矛盾，根本不能证明被上诉人所主张的收费率达到98%；4、关于发票也不是真实的，这些发票都是被上诉人在一、二审庭审后补开的。发票号码与开票时间先后顺序混乱，在相关网站上查不到这些发票，明显造假，且这些发票与本案没有关联性。
对双方当事人二审期间提供的上述新证据，对双方均无异议的书证，本院以予采信；对双方均有异议的书证，若对方没有相反的书证予以否定，且与本案事实有一定关联性的证据，本院亦予作为定案证据予以使用。此外，双方提供的证人证言，因证人未出庭作证接受质询，对双方的该项证据，本院均不予认定。
本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
二审另查明，天和花园业委会于2007年1月25日正式成立，任期两年。2007年1月1日以天和花园业委会名义与桂盛公司签订的《天和花园物业委托管理服务合同》是在该业委会成立之前签订。该合同期满之前（2008年12月28日届满），即2008年5月23日，天和花园业委会又与银富公司签订了《北海市天和花园物业管理服务委托合同》及同月28日签订了《补充协议》，目前没有证据证明天和花园业主大会或业委会与桂盛公司已就2007年1月1日签订的合同予以解除。也无证据证实天和花园业主大会或业委会召开过会议就重新选聘银富公司作为小区的物业服务管理公司作出过决议。该合同期限为两年，即2008年5月23日至2010年5月23日止。该合同签订后银富公司于同年6月1日起进驻天和花园接替桂盛公司对小区进行物业管理服务。2010年4月18日，在原天和花园业委会任期届满后，新的业委会没有成立的情况下，一部分原天和花园业委会委员仍以原业委会名义与银富公司签订了《北海市天和花园物业管理服务合同》。该合同中约定天和花园总户数306户，车位数90个，绿化面积约3000㎡，该306户其中实际住户人数为284户，商铺及杂物间共计22个。该306户业主有的业主即是284户中的住户，也同时是22个商铺或杂物间中的所有人。一审查明的“已按服务合同约定缴交物业服务费的业主为298户，占业主总户数的98%，长期欠费业主包括被告共8户，占业主总户数2%”与事实有一定的出入，天和花园长期拖欠物管费的业主不止一审认定的仅8户，但大多数业主均是按时向被上诉人缴交了物管费。被上诉人对此的辩解意见是有的业主长期在外地没有按时每月缴交物管费，但一旦回来即会交清所欠费用，有的业主与被上诉人是朋友关系，被上诉人允许其暂时缓交物管费。此外，被上诉人在收取业主物管费的时候，确实存在没有即时向缴费业主开具发票的行为。另外，被上诉人在为涉案小区提供管理服务过程中，确实在服务质量上存在一定的瑕疵，如小区有些地方的清洁卫生没有搞好、未能按合同约定配备相应的值勤人员等。
二审期间，被上诉人家安物业公司自认上诉人朱泽芬所有的杂物间没有改变用途。
还查明，二审庭审时，上诉人向本院称天和花园业主大会将在2012年8月份召开，但时至今日仍未召开过业主大会就产生新的业会委、重新选举物业公司等事项进行商议。上诉人称未能召开业主大会的原因是天和花园的业主人员太凌乱，无法达到召开业主大会所要求的人数，且相关部门也不予配合处理。
综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：一、认定事实方面：1、天和花园业委会与桂盛公司于2007年1月1日签订的《天和花园物业委托管理服务合同》及天和花园业委会与银富公司于2008年5月23日签订的《北海市天和花园物业管理服务委托合同》及同月28日签订的《补充协议》、天和花园原业委会于2010年4月18日与银富公司签订的《北海市天和花园物业管理服务委托合同》是否合法有效，如果合同有效，上诉人与被上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为；2、桂盛公司将天和花园业主欠缴的物业综合服务费债权转让给银富公司的行为是否合法有效以及被上诉人起诉2009年之前的该费用是否已超过诉讼时效；3、天和花园业主总户数是多少，已缴费的及欠费的户数各是多少。二、一审法院是否审判程序违法。三、被上诉人家安物业公司诉请上诉人支付拖欠的物管费和违约金是否合法有据。
关于第一个争议焦点的第1个小点，即天和花园业委会与桂盛公司于2007年1月1日签订的《天和花园物业委托管理服务合同》及天和花园业委会与银富公司于2008年5月23日签订的《北海市天和花园物业管理服务委托合同》及同月28日签订的《补充协议》、天和花园原业委会于2010年4月18日与银富公司签订的《北海市天和花园物业管理服务委托合同》是否合法有效，如果合同有效，上诉人与被上诉人在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。
本院认为，天和花园业主大会于2006年10月28日选举了首届业委会委员，因程序问题，后于2007年1月25日再次对业委会委员的选举进行完善，并将名单重新公布，天和花园各业主对此并未提出过异议，且已报主管部门批准备案登记，因此，首届天和花园业委会是经法定程序依法成立的，任期为两年，系天和花园业主大会的执行机构，有权代表全体业主与大会选聘的物业服务企业签订物业委托管理合同。虽然目前无天和花园业主大会已召开大会选聘桂盛公司作为物业公司的证据，且在天和花园业委会正式成立之前即2007年1月1日就以天和花园业委会的名义与桂盛公司签订了《天和花园物业委托管理服务合同》，但是该合同签订之后至业委会正式成立之前，所有业主均未对此提出异议，双方也按该合同履行了相关权利义务，该合同应视为得到了天和花园所有业主及业委会的追认，故该合同是双方真实意思表示，内容亦没有违反相关法律法规的规定，为合法有效之合同。该合同期满前（2008年12月28日届满），天和花园业委会又分别于2008年5月23日及5月28日与银富公司（现在的家安物业公司）签订了《北海市天和花园物业管理服务委托合同》及《补充协议》，虽然目前也没有证据证实天和花园业主大会或业委会就重新选聘银富公司召开过会议作出过决议，但该两份合同是以业委会的名义与银富公司签订的，合同签订后双方也','2018-09-19
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