山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第36号
上诉人（原审原告）赵吉安。
委托代理人杨仁孟，山东卓知律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东聚源矿业集团有限公司，住所地肥城市高新区康汇大桥北。
法定代表人孙远华，董事长。
委托代理人项平。
委托代理人汪海英，山东信望律师事务所律师。
上诉人赵吉安与上诉人山东聚源矿业集团有限公司因劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2013）肥民初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告赵吉安于2010年8月入被告聚源集团从事井下采煤工作。2010年8月，双方签订为期一年的劳动合同（合同期限自2010年8月3日至2011年8月2日）。2011年9月16日，双方又签订了期限为一年的劳动合同（合同期限自2011年9月16日至2012年9月15日）。2012年5月底，在合同履行期内原告查出患有转移性颈部淋巴癌，原告开始因病休假。根据相关法律规定，其医疗期应为24个月，即到2014年5月。原告先后到山东省省立医院、肥城市人民医院治疗，共计花费医疗费54742.43元。肥城市新型农村合作医疗管理办公室予以报销20699.16元。2012年4月，被告曾向原告发放“农民工办理养老保险征求意见表”，就是否参加社会保险问题书面征求原告意见。后被告为原告缴纳了2012年4月、5月的养老保险。被告于2012年6月份起按每月450元标准给原告赵吉安发放生活费至2012年10月，之后没有再发放工资或生活费。在原告医疗期内，2012年11月30日，被告作出关于解除项明岱等十七名同志劳动合同的决定，其中包括原告赵吉安，该决定未送达原告。
另查明，2013年3月4日，原告向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。2013年5月6日，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出肥劳人仲案字（2013）第040号仲裁裁决，裁令被告与原告解除劳动关系，被告支付原告病假工资9400元，解除劳动合同经济补偿金12000元并驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2013年6月5日向法院提起诉讼。还查明，原告休病假前十二个月的平均工资为4676.7元。
原审法院认为，被告于2012年11月30日作出关于解除项明岱等十七名同志劳动合同的决定，因该决定是在医疗期内作出且未向原告送达，故双方劳动关系并未解除。劳动部关于发布《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知规定，企业职工患病在医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但未对劳动者提出解除劳动合同作出限制，原告赵吉安于2013年6月5日起诉要求解除与被告聚源集团的劳动关系，应认定双方的劳动关系于原告起诉之日2013年6月5日解除，按照《劳动合同法》第四十七条的规定被告应支付原告经济补偿金。原告自2010年8月在被告处工作，至原告起诉之日原告工作2年10个月，被告应支付原告3个月的经济补偿金。原告休病假前十二个月的平均工资为4676.7元，原告主张前12个月月平均工资4000元，系其自行处分其民事权利的行为，予以认定，被告应支付原告经济赔偿金12000元（4000元／月×3个月）。
关于病假工资，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布企业职工患病或非因公负伤医疗期规定的通知》规定，企业职工因病或非因公负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。原告自2012年6月患病至原告起诉之日2013年6月，共计停工医疗12个月，故被告应支付原告病假工资16800元（4000元／月×6个月×70%）、疾病救济费14400元（4000元／月×6个月×60%）。原告生病后被告支付给原告病假工资2250元，该费用应从病假工资中扣除，被告还应支付原告病假工资14550元。
关于原告主张的未签订劳动合同双倍工资，原告参加工作后，被告即于2010年8月3日与原告签订了劳动合同，因此对原告主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原告未提交充分的证据证实是否存在加班事实存在，对其要求被告支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的代通知金，因原被告双方的劳动关系在原告起诉前并未解除，对原告该主张不予支持。关于原告主张的医疗补助费，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，劳动者患病或非因公负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应发给劳动者医疗补助费，原告要求的医疗补助费用不符合法律规定条件，不予支持。
关于原告主张的因未缴纳社会保险造成的损失，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者依法享受社会保险待遇。被告聚源集团未为原告赵吉安缴纳职工基本医疗保险，致原告赵吉安不能享受基本医疗保险待遇，被告应赔偿因此给原告赵吉安造成的损失。按照泰安市人力资源和社会保障局、泰安市财政局泰人社发（2011）231号文件规定，在三级医院住院的在职职工，医疗费报销的比例为85%，原告赵吉安总计支付医疗费54742.43元，应当报销46531.07元，原告赵吉安已报销20699.16元，被告聚源集团应当支付原告赵吉安医疗费25831.91元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告赵吉安与被告山东聚源矿业集团有限公司的劳动关系于2013年6月5日解除。二、被告山东聚源矿业集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵吉安经济补偿金12000元、病假工资14550元、疾病救济费14400元、医疗费25831.91元，共计66781.91元。三、驳回原告赵吉安的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东聚源矿业集团有限公司负担。
上诉人赵吉安不服原审判决上诉称，原审以上诉人提起诉讼的时间认定合同解除无法律依据，应以法律文书出具时间为准；经济补偿金、病假工资、疾病救济费以每月4000元计算错误，应以实发的月平均工资计算；上诉人主张的额外经济补偿金于法有据，应予支持；被上诉人提交的2010年合同，原审不应予以认定，聚源集团应当支付上诉人双倍工资；被上诉人应提交工资单、考勤表证实上诉人是否存在加班行为及多少，其未提交，应承担不利法律后果，赔偿上诉人加班费；上诉人已丧失全部劳动能力，被上诉人应当支付上诉人医疗补助费用。请求二审撤销原判，改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资180000元，经济补偿金15000元，额外经济补偿金7500元，经济赔偿金30000元，病假工资50000元，加班费58604元，代通知金5000元，医疗补助费用60000元，以及未缴纳社保造成的损失33838元。补充第六项上诉请求：聚源公司应当赔偿未缴纳社保造成的2013年医疗费报销差额3838元。
上诉人山东聚源矿业集团有限公司针对上诉人赵吉安上诉理由答辩称，上诉人赵吉安主张不再按每月4000元计算经济补偿金属于变更诉讼请求，不在二审审理范围内；额外经济补偿金与劳动合同法规定的赔偿金具有相同性质，劳动合同法实施后，额外经济补偿金不再适用；上诉人赵吉安拒不认可2010年劳动合同是其本人签名，但其不申请鉴定，可见其内心是确认合同真实性的；关于加班费，我方已经提交工资表等资料，举证责任已经完成，上诉人主张加班费无相应证据支持，其请求不能确认；本案上诉人赵吉安情形未经劳动委员会确认，且双方劳动合同已于医疗期满前到期终止，不属于应得到医疗补助费的情形。对于上诉人增加的诉讼请求，不在二审法院审理范围之内。
上诉人山东聚源矿业集团有限公司不服原审判决上诉称，双方劳动合同终止时间为2012年9月15日，原审认定双方劳动关系于2013年6月5日解除是错误的，双方劳动关系解除时间应为2012年9月15日；原审判决上诉人支付被上诉人六个月的病假工资和六个月的疾病救济费是错误的，被上诉人医疗期应确定为三个月，上诉人只应支付三个月病假工资，疾病救济费不应再支付；被上诉人已有新农合医疗保险，事实上不能重复参加城镇职工医疗保险，原审判决上诉人支付被上诉人未报销医疗费是错误的。请求二审撤销原判，改判双方的劳动合同于2012年9月15日解除，上诉人支付赵吉安病假工资9400元，解除劳动合同经济补偿金12000元，其他判决项目我方不应支付。
上诉人赵吉安针对上诉人山东聚源矿业集团有限公司上诉理由答辩称，上诉人赵吉安属于癌症，医疗期可以放宽至24个月，依照法律规定，在医疗期内不得解除劳动合同；病假工资、疾病救济费应当按照医疗期的时间予以支付；为城镇职工参加社会保险是单位的法定义务，不以职工的意志而免除其责任，我方未参加社保造成的医疗费差额应当予以赔偿。
二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，综合双方上诉理由，双方二审诉讼的争议焦点如下：1、双方劳动合同的解除时间；2、上诉人赵吉安平均工资的数额确定；3、上诉人赵吉安医疗期的确定；4、上诉人赵吉安主张的额外经济补偿金是否应予支持；5、上诉人赵吉安主张的未签订劳动合同的双倍工资是否应予支持；6、上诉人赵吉安主张的加班费是否应予支持；7、上诉人赵吉安主张的医疗补助费是否应予支持；8、上诉人赵吉安未报销的医疗费是否应由上诉人山东聚源矿业集团有限公司支付。
1、劳动合同解除时间。2012年11月30日解除劳动合同的决定系山东聚源矿业集团有限公司聚源煤矿作出，上诉人山东聚源矿业集团有限公司主张该决定系其下属分支机构作出，并未经集团公司批准认可并出具正式决定，且该决定并未有效送达上诉人赵吉安，不发生解除效力，上诉人赵吉安主张违法解除依据不足；上诉人赵吉安在患病医疗期内，属不能解除劳动合同情形，上诉人山东聚源矿业集团有限公司主张以劳动合同到期日2012年9月15日作为解除时间亦无法律依据，对其该主张本院亦不予采信。上诉人赵吉安申请仲裁时提出解除劳动合同，上诉人山东聚源矿业集团有限公司主张其在2013年4月17日仲裁庭审时明确同意解除劳动合同，故本案双方解除劳动合同时间应根据双方达成解除合意的时间予以确定，以起诉之日或判决之日作为解除时间均缺乏依据。鉴于上诉人山东聚源矿业集团有限公司针对自身主张并未提交证据证实，且原审认定的解除时间并未对上诉人赵吉安权益造成损害，本院不再予以变更。
2、赵吉安平均工资的数额确定。上诉人赵吉安对自身工资数额应当知晓，其以月平均工资4000元为基数提出相关诉讼请求，在上诉人山东聚源矿业集团有限公司诉讼中提交相关工资证据后，上诉人赵吉安亦未就平均工资数额进行变更，原审在其诉讼请求范围内作出判决并无不当，上诉人赵吉安二审期间主张对工资数额予以变更于法无据，本院不予支持。
3、赵吉安医疗期的确定。上诉人山东聚源矿业集团有限公司依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发（1994）479号），主张根据赵吉安工作年限确定其医疗期，而劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发（1995）3０9号）第76条同时规定，对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。上述意见对于患特殊疾病的医疗期作出特别规定，即并非绝对依照工作年限确定医疗期，原审根据赵吉安病情确认其24月医疗期并无不当，对上诉人山东聚源矿业集团有限公司该上诉请求本院不予支持。
4、额外经济补偿金是否应予支持。赵吉安主张额外经济补偿金的主要依据系劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条关于加付赔偿金的规定，二者具有相同性质，劳动合同法实施后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。劳动者以劳动合同法第八十五条为依据主张加付赔偿金的，应经劳动行政主管部门限期支付这一前提程序，上诉人赵吉安未履行该程序，原审对其关于额外经济补偿金的请求不予支持并无不当。
5、未签订劳动合同双倍工资是否应予支持。上诉人山东聚源矿业集团有限公司原审第一次庭审时即主张2010年劳动合同的存在，在第二次庭审时提交，上诉人赵吉安否认该劳动合同是其本人签名，但未在原审法院限定的时间内申请鉴定，原审法院认定该劳动合同客观存在并无不当，上诉人赵吉安主张双倍工资无事实依据，对该上诉理由本院不予支持。
6、加班费是否应予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人赵吉安在上诉人山东聚源矿业集团有限公司提交相关考勤和工资发放证据后，未能提交充分证据证实加班事实的存在，原审对其支付加班费的诉讼请求不予支持并无不当。
7、医疗补助费是否应予支持。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及《山东省劳动合同条例》均规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付相应医疗补助费。本案中上诉人赵吉安系在双方未就医疗期进行确定、未就工作岗位进行协商安排、上诉人山东聚源矿业集团有限公司未就解除劳动合同作出决定并进行有效送达的情形下提出解除劳动合同，该情形不符合上述规定的适用条件，原审对与上诉人赵吉安医疗补助费的请求不予支持并无不当。
8、未报销医疗费是否支付。用人单位为劳动者缴纳各项社会保险待遇是其应尽法律义务，上诉人山东聚源矿业集团有限公司没有为上诉人赵吉安缴纳职工基本医疗保险，导致上诉人赵吉安不能享受基本医疗保险待遇，对此损失上诉人山东聚源矿业集团有限公司应予承担责任。上诉人赵吉安已经从新型农村合作医疗管理机构报销的费用不能重复赔偿，原审按照基本医疗保险的相关规定核算应报销费用并对已报销新农合费用予以扣减，处理方式并无不当，上诉人山东聚源矿业集团有限公司该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人赵吉安二审补充上诉请求，要求赔偿未缴纳社保造成的2013年医疗费报销差额3838元，因超出其原审诉讼请求，本院二审不做处理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元由上诉人赵吉安与上诉人山东聚源矿业集团有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一四年六月二十日
书 记 员 单立娜