北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3774号
上诉人（原审原告）黄为东。
委托代理人莫丕向，广州华狮知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王珊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人黄为东因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8737号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标系第9111350号“CROCODILEMAN及图”商标，于2011年2月1日提出注册申请，指定使用在第25类的“鞋”等商品上。
引证商标一系第1318589号图形商标，申请注册在先，核定使用在第25类的“鞋”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
引证商标二系国际注册第695846号图形商标，申请注册在先，核定使用在第25类的“鞋（矫形鞋除外）”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。
黄为东不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回申请商标注册的决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
黄为东向商标评审委员会提交了引证商标档案、黄为东在各类申请相关的“CROCODILEMAN及图”商标情况等证据。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字（2013）第137202号《关于第9111350号“CROCODILEMAN及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定，申请商标图形部分与引证商标一、二在构图、外观等方面相近，使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易将其识别为系列商标，从而对商品来源产生混淆误认。申请商标与各个引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。黄为东提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。黄为东所述其他理由，不属于本案评审范围，不予评述。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
黄为东不服向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与二引证商标构成近似商标，申请商标指定使用的商品与二引证商标核定使用的商品构成类似商品。因此，申请商标与二引证商标已构成类似商品上的近似商标。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回黄为东的诉讼请求。
黄为东不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或指定重审。其主要理由是：1、商标评审委员会原审诉讼未到庭，原审法院采纳因商标评审委员会未到庭而无法质证的证据，违反《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。2、商标评审委员会没有提及黄为东评审阶段提交的证据，也未对相关证据进行必要的评审，属于漏审。3、商标评审委员会合议组成立不合法，未告知黄为东合议组成员名单，且合议组存在法定回避情形。4、申请商标指定使用的部分商品与二引证商标核定使用的商品未构成类似商品。5、商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条存在适用主体错误。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和二引证商标的档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、各方当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查：申请商标指定使用的全部商品为“服装；内裤；妇女腹带；药物用衣；磁疗衣；童装；婴儿裤；婴儿纺织品尿布；婴儿全套衣；（小孩用）非纸制围涎；婴儿睡袋；游泳衣；体操服；柔道服；摔跤服；防水服；戏装；莎丽服；体操鞋；跑鞋（带金属钉）；鞋；鞋和靴的金属附件；靴；帽；袜；非电暖脚套；手套（服装）；披肩；领带；围巾；面纱（布）；皮带（服饰用）；背带；裤带；钱带（服装）；十字褡；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用面罩；婚纱；成品衬里（服装的部件）”。
引证商标一核定使用的全部商品为“衣物；衬衫；T恤衫；运动衫；圆领长袖运动衫；短裤；百慕大短裤；裤子；套衫；背心；衬衣；田径服；外衣；防水服；罩衫；夹克衫；风雪大衣；裙子；套服；袜子；晨衣；服装带；领带；围巾；帽子；便帽；无边女帽；头带（服装）；袖口；鞋；休闲鞋；运动鞋；靴；拖鞋；手套；内衣”。
引证商标二核定使用的全部商品为“服装（服饰）；鞋（矫形鞋除外）；帽”。
被诉决定中列明了黄为东提交的主要证据，具体包括：引证商标档案、黄为东在各类申请相关的“CROCODILEMAN及图”商标情况等。
上述事实，有申请商标和引证商标的档案、被诉决定在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，判断商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
申请商标为图文组合商标，二引证商标均为“鳄鱼”图形商标。申请商标中的图形与二引证商标中的图形部分均为鳄鱼，且图形的整体视觉效果、构图元素、主体特征等均相近，且申请商标中的“CROCODILE”即指向“鳄鱼”。同时，申请商标指定使用的服装、鞋、浴帽等商品与二引证商标核定使用的衣物、鞋、帽等商品属于同一种或类似商品。当申请商标和二引证商标同时使用在上述同一种或类似商品上时，相关公众容易将其混淆。因此，原审法院认定申请商标与二引证商标构成类似商品上的近似商标是正确的。黄为东有关申请商标指定使用的部分商品与二引证商标核定使用的商品未构成类似商品的上诉理由，依据不足，不能成立。
虽然商标评审委员会未参加原审的庭审，但商标评审委员会提交的证据均系黄为东评审阶段提交的证据，不存在未予质证而采信的情形。同时，商标评审委员会在被诉决定中列明了黄为东评审阶段提交的证据，不存在对评审证据未予评述的漏审情形。商标评审委员会在评审前未将合议组成员告知黄为东，存在程序瑕疵，但在案证据不足以证明评审合议组的成员存在法定的回避事由，且评审结论并无不当，故本院对商标评审委员会的该程序瑕疵予以指出，但不因此撤销被诉决定。2001年《商标法》第二十八条，不仅是商标局审查案件的依据，也是商标评审委员会评审案件的依据，因此商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条并不存在法律适用主体错误的问题。综上，对黄为东的相关上诉理由，本院均不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄为东负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王译平