江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第1196号
上诉人（原审被告）刘青，驾驶员。
委托代理人耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐州润洁运输有限公司，住所地丰县赵庄镇西丰单路南。
法定代表人王二瑞，该公司经理。
上诉人刘青因与被上诉人徐州润洁运输有限公司（以下简称润洁公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第2179号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘青的委托代理人王耿超到庭参加诉讼，被上诉人润洁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘青于2010年9月11日4时左右，在郑吴公路台前县孙口乡刘奎斋段5号里程碑处在排除车辆事故时，被豫J×××××号厢式货车追尾，导致站在挂车后的刘青受伤。刘青是登记车主为润洁公司的苏C×××××号重型半挂牵引车的驾驶员。刘青受伤后，当天在台前县人民医院治疗１天，花医疗费1326元，９月12日至９月23日在徐州医学院第二附属医院住院治疗11天，花医疗费5607.81元，被诊断为：左上睑皮肤裂伤、左眼钝挫伤、左眼睑、上颌骨、颧骨骨折。９月23日至10月20在徐州中心医院住院治疗27天，花医疗费21429.29元。2011年５月16日至５月26日，在徐州中心医院住院治疗10天，花医疗费9675.11元。在上述三家医院治疗49天，花医疗费总计38038.21元。2011年刘青就本次交通事故曾向河南省台前县人民法院起诉豫J×××××号中型厢式货车的所有人卢献考和中国人民财产保险股份有限公司清丰支公司，2011年11月21日，台前县人民法院作出（2011）台民初字第587号民事判决，判决中国人民财产保险股份有限公司清丰支公司赔偿刘青医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计148895元。在执行过程中，刘青自愿放弃23895元，实际得到赔偿125000元。2011年9月9日，丰县人力资源和社会保障局受理刘青要求认定工伤的申请，丰县人力资源和社会保障局经过调查核实，2011年10月17日作出丰人社伤认字[2011]第128号认定工伤决定书，认定刘青受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。润洁公司在规定期限内未申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。2012年４月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对刘青作出伤残等级为七级伤残无护理依赖的鉴定结论。2012年９月26日刘青以工伤保险待遇为由，将润洁公司列为被申请人诉至丰县劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决由润洁公司支付270559元工伤保险待遇。2013年10月24日，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲案字[2012]第83号仲裁裁决书，裁决由润洁公司一次性支付刘青医疗费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇233110.31元，司法鉴定费13908元由刘青承担，双方当事人于2012年４月解除劳动关系。2013年11月7日，润洁公司诉至法院，认为刘青驾驶的车辆已于2010年５月20日出售给谢敬，刘青是谢敬雇佣的驾驶员，润洁公司与刘青之间不存在劳动关系，人社局作出的工伤认定依据是根据刘青提供的虚假证据作出的，请求法院：一、依法确认润洁公司与刘青之间不存在劳动关系，刘青依法不应享受工伤保险待遇；二、判令不予支持刘青的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿请求。
另查明，刘青在住院期间，由其妻邱松陪护，邱松是徐州市国腾投资有限公司的职工。为证明护理损失，刘青提供了徐州市国腾投资有限公司出具的工资证明及工资单。事故发生后，谢敬支付给刘青200**元。
再查明，在仲裁中，润洁公司、刘青均申请对刘青提供的工资证明上盖有“润洁公司”印章进行司法鉴定，经过两次鉴定，结论为《证明》上的“润洁公司”红色印文与供检同名样本印文不是同一枚印章所盖。为此润洁公司支出鉴定费6790元，刘青支出鉴定费7118元。
原审法院认为，一、润洁公司与刘青之间是否存在劳动关系及何时解除劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款规定：用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。第七十九条规定：劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照××防治法规定被诊断、鉴定为××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
根据现有法律框架，在司法审查前，对关联者是否构成劳动关系的确认途径，除自愿协商外有两种：其一，社会劳动保障部门在作出申请者是否构成工伤的决定时同时认定；其二，由劳动争议仲裁委员会在仲裁时确认。这两种确认途径均是司法审查的前置程序。人民法院虽对劳动关系的确认具有最终的司法审查权，但审查的程序法却并不相同：前者是在行政诉讼中予以审查，后者是在民事诉讼中进行审查。2011年10月17日，丰县人力资源和社会保障局作出的丰人社伤认字[2011]第128号认定工伤决定书，认定刘青受到的事故伤害系工伤，该决定系社会劳动保障部门根据法律法规的授权，在其职权范围内作出的具体行政行为。根据认定工伤决定书的告知和行政诉讼法的规定，工伤决定书所认定的用人单位润洁公司可在接到工伤认定书之日起60日内向丰县人民政府或徐州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。但该公司未通过相应途径救济，视为其放弃救济权利。对于应通过行政诉讼予以最终审查的工伤决定书，人民法院不能在民事诉讼中进行审查。现丰人社伤认字[2011]第128号认定工伤决定书系生效的法律文书，其中所涉及的申请主体、用人单位及工伤决定，法院应予采信。润洁公司请求确认与刘青不存在劳动关系的主张，法院不予支持。
本案是对刘青应享受工伤待遇的综合审查，在审理中，刘青对仲裁委解除劳动关系的裁决内容无异议，法院应依法确认双方于2012年4月解除劳动关系。
二、刘青是否应当享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。刘青于2010年9月11日4时左右，在郑吴公路台前县孙口乡刘奎斋段5号里程碑处排除车辆故障时，被豫J×××××号厢式货车追尾，导致站在挂车后的刘青受伤。刘青是在工作期间发生工伤，尽管润洁公司未依法缴纳工伤保险费，但根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据此条规定，刘青依法应当享受工伤保险待遇，故对润洁公司主张刘青不应享受工伤待遇及不应支付医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿请求，法院不予支持。江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定：“对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”故，刘青已获得的因第三人侵权赔偿的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用应予以扣除。
三、润洁公司应支付刘青的各项费用如何确定。（一）医疗费。《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。刘青受伤后，先后在三家医院治疗49天，花医疗费38038.21元。庭审中，刘青提供了医疗费收据、住院病案等证据，借以证实为治疗病情所花医疗费38038.21元，法院予以确认。
（二）停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。刘青20**年9月11日受伤，2012年4月28日伤残级别鉴定，并提供了在三家医院治疗的病案资料，刘青要求12个月的停工留薪期，符合法律法规规定。因刘青提供的工资证明上的印章印文经司法鉴定不是润洁公司现使用印章所盖，故刘青的月工资标准应按刘青发生事故时当年度的当地职工平均工资2007.5元计算，即停工留薪期工资24090元（2007.5×12）。
（三）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准为：（一）一次性工伤医疗补助金。按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，……七级的，每满一年发给1个月当地职工平均工资；……。不满一年的，按一年计算。（二）一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。（三）作为一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金计发基数的当地职工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。1、一次性工伤医疗补助金：刘青的鉴定级别为七级伤残无护理依赖，当地人口平均预期寿命为74.13岁，刘青的出生日期为1982年2月18日，终止劳动关系时间为2012年4月，刘青对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金102062.53元无异议，法院予以确认。2、一次性伤残就业补助金：刘青的出生日期为1982年2月18日，终止劳动关系时间为2012年4月，当地上年度职工平均工资为2491.25元，伤残等级为七级，应发给16个月的工资，刘青对仲裁裁决的一次性就业补助金39829.28元无异议，法院予以确认。
（四）一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定：职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，……。刘青的伤残级别为七级，月工资标准按发生事故时当地当年度的职工平均工资2007.5元计算，即一次性伤残补助金为：26097.5元（2007.5×13），刘青对仲裁裁决的一次性伤残补助金26097.5元无异议，法院予以确认。
（五）护理费：《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘青在住院治疗期间由其妻邱松陪护，为证明护理损失，刘青提供了徐州市国腾投资有限公司出具的工资证明及工资单，借以证明邱松系徐州市国腾投资有限公司职工，月工资为2500元，刘青要求润洁公司支付护理费2000元的请求，法院予以支持。
（六）住院伙食补助费、交通费：《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府确定。1、住院伙食补助费。刘青住院治疗49天，每天按20元计算，共计980元；2、交通费。因刘青对仲裁裁决的交通费32元无异议，法院予以确认。以上润洁公司应支付刘青各项费用共计233129.52元。
刘青因第三人侵权应获得医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等148895元（其中残疾赔偿金为91776元），鉴于刘青已实际获得前述各项赔偿合计125000元，刘青已获得的残疾赔偿金的数额应为77048元（125000÷148895×91776），故刘青已实际获得医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等合计为47952元（125000-77048），该部分费用应予以扣除，再扣除谢敬诉前支付的20000元及应承担的鉴定费6790元后，润洁公司应再支付刘青各项工伤保险待遇合计为158387.52元（233129.52-47952-20000-6790）。遂判决：一、润洁公司支付给刘青医疗费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费，合计158387.52元。二、双方于2012年4月解除劳动关系。三、驳回润洁公司其他诉讼请求。
上诉人刘青不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决适用交通事故责任与工伤责任竞合处理本案无事实和法律依据。上诉人可以获得双重赔偿。2、一审判决扣除上诉人的各项赔偿项目及数额系错误的。残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费和被上诉人给付的开销20000元等费用不应扣除。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人润洁公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经上诉人刘青确认，本案二审期间的争议焦点为：一、交通事故残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、伙食补助费、交通费、营养费、误工费、护理费是否应当予以扣除；二、被上诉人给付的20000元和鉴定费6790元应否从工伤待遇中扣除。
本案当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者因劳动关系之外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得，部分补充”的关系。劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。原审法院计算的工伤赔偿费用并无不当，本院予以维持。对于刘青主张的不应扣除的20000元和鉴定费6790元，因刘青在一审诉讼中认可收到谢敬给付的20000元，故本院对刘青在二审中有关不应扣除20000元的主张不予采纳；鉴定费6790元由润洁公司预付，仲裁裁决由刘青负担，故原审法院扣除此部分费用并无不当。
综上，上诉人刘青的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 史善军
代理审判员 秦国渠
二〇一五年六月八日
书 记 员 孙玉娟