广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14615号
上诉人（原审原告）：刘军，男，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：肖三军，广东知章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州中科创新科技服务有限公司（原广州科城物业管理有限公司），住所广东省广州市越秀区。
法定代表人：周晶，职务董事长。
委托诉讼代理人：梁瀚昕，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人刘军、广州中科创新科技服务有限公司（以下简称中科公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘军于1989年入职广东省科学院广州分院服务部，2003年3月起到中科公司处工作，任职电工，中科公司承继刘军在广东省科学院广州分院服务部工作的工龄。双方自2008年1月1日起签订无固定期限劳动合同。
刘军主张中科公司在2017年1月至2017年4月存在少发放工资的情形，应补足差额7360元【计算方式为（技术职务补贴900元/月+其它补贴300元/月+合同工绩效工资300元/月+生活补250元/月+通讯补贴50元/月+夜餐费40元/月）×4个月】，中科公司辩称不存在少发工资的情形，2017年工资构成变化主要有岗位工资涨了，岗位补贴取消，工龄补贴上涨，其他没有变化，调整原因是2016年中科公司营业状况不好，发生了经营亏损，成本控制不到位，在全体职工会议纪要中已作出意见和决议，根据双方劳动合同，只约定了岗位工资，其他均属于公司发放给刘军的福利和补贴，公司具有自主决定权。
刘军主张公司共有4名电工，每人工作1天休3天，每班工作24小时，每周2个班。当班期间，刘军约2小时需巡视一次高低压电房、水泵房等，保证办公区、住宿区水电正常使用，如遇突发状况须及时维修处理，中科公司应补发2005年1月至2016年7月30日期间加班费76800元。中科公司确认刘军工作1天休3天的工作模式，但认为交接班记录是刘军等人自行登记制作的，无法证明刘军的主张。公司已提供宿舍及休息室供员工休息，刘军并非24小时随时有事，其做完1天可休息3天，足以保障其得到充分休息，且我方也已足额发放了加班工资，工资表中的加班费是固定发放的，计算按照基本工资/21.75天/8小时×对应上班时间。
刘军要求中科公司支付2016年度15天的未休年休假工资差额15045.5元，主张按照月平均工资7272元÷21.75天×15天×200%进行计算。刘军主张其月均工资为7272元，并提供了加盖有中科公司公章的《月收入计算表》，其上显示月平均工资为7272元，但并未显示劳动者名称，仅有手写添加的刘军字样。
原审法院认为：双方当事人确认刘军于1989年入职广东省科学院广东分院服务部，并非中科公司，中科公司虽承继刘军在广东省科学院广东分院服务部的工龄，但两者为独立的用工主体，承继工龄不等同于劳动关系的混同，因刘军于2003年3月开始到中科公司处工作，至今仍在职可知刘军与中科公司2003年3月至2017年4月19日期间存在劳动关系。因双方之间的劳动关系尚未解除，刘军主张经济补偿金或赔偿金缺乏事实依据，原审法院不予支持。
比对刘军2016年和2017年的工资条可知，除工龄补贴每年递增20元、2017年开始夜班费计入加班费外，2016年每月固定发放的工资和补贴收入为3950元（岗位工资1700元+其他补贴300元+合同工绩效300元+生活补250元+技术津贴900元+通讯补贴200元+伙食补贴300元），2017年每月固定发放的工资和补贴收入为3550元（岗位工资2500元+岗位补贴600元+通讯补贴150元+伙食补贴300元），即2017年1月起刘军每月固定发放的工资和补贴收入减少400元（3950元-3550元）。中科公司认为2017年工资方案的调整已通过召开全体职工会议的形式向全体职工公布，刘军参加了会议，应当知晓其工资结构的调整。对此，原审法院认为，中科公司作为用人单位，依法可根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但对涉及劳动者切身利益的劳动报酬分配方案进行修改时，也应依法履行相应的民主程序。中科公司提交的《科城公司2017年全体职工会议纪要》只提及年终绩效视年末盈余情况决定是否发放，并未具体说明津贴补贴如何减少以及减少比例，告知并不充分，故中科公司以此作为用工管理的依据欠妥，其主张刘军在调整工资结构后实际取得的总体收入并未降低的说法缺乏说服力。因此，刘军要求补发2017年1月至4月的工资差额于法有据，原审法院予以支持，中科公司应补发工资差额为1600元（400元×4个月）。
从刘军提交的交接班记录看，其当班期间白天出勤和晚上值夜班衔接，主要工作内容为巡视水电安全和处理异常情况，一个月处理少量异常情况，有时整个月无异常情况需要处理，无事时可在值班室休息待命，并非一人连续工作24小时不休息，该工作强度亦不符常理。值班待岗与加班性质不同，不属于延时加班情形，且公司已向其支付了夜班费，故刘军主张2005年1月至2016年7月30日期间加班工资73800元的理由不成立，且部分主张已超过仲裁时效，原审法院不予支持。刘军主张法定节假日加班工资，应由刘军承担举证责任，刘军未提交证据证实其主张的加班事实，原审法院对其主张的该项加班工资请求予以驳回。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。刘军的2016年度月平均工资7272元中含有加班费以及计生奖、过节费、生日金等属于非劳动报酬性的收入合计18019.44元，即（过节费8000元+生日金100元+计生奖3200元+法定加班费1063.44元+加班费5656元）未剔除，应以剔除后所得的月平均工资5770.38元，即［（87264元-18019.44元）÷12个月］计算，由此计得刘军2016年度15天的未休年休假工资差额为7959元，即（5770.38元÷21.75天×15天×200%）。
综上，依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第十条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、刘军与广州中科创新科技服务有限公司于2003年3月至2017年4月19日期间存在劳动关系；二、广州中科创新科技服务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘军支付2017年1月至4月的工资差额1600元；三、广州中科创新科技服务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘军支付2016年度15天的未休年休假工资差额7959元；四、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由广州中科创新科技服务有限公司负担。
判后，上诉人刘军、中科公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人刘军上诉请求判令中科公司向刘军支付2005年1月1日至2016年7月30日的加班费76800元，一、二审全部诉讼费用由中科公司负担。刘军同意原审判决第一、二、三项。上诉理由：原审法院对刘军在2005年1月1日至2016年7月30日期间的加班事实认定不准确，导致法律适用错误。一、按照正常的值班习惯，对于本案特殊的电工岗位，中科公司应该安排“三班倒”(即3人轮流值班、每人每天工作8小时)或者“两班倒+延时加班”(即2人轮流值班，每人每天工作12小时，即每人每天加班4小时)的模式。但是，在本案中，中科公司为了逃避劳动合同法的责任，把刘军的岗位值班安排为：1人值班1天(即连续24小时值班)，然后连续休息3天。中科公司的这种值班安排和用工管理，是变相的加班手段，违反了劳动合同法，因为刘军在值班当天必须24小时坚守在工作岗位，根本没有离岗的人身自由，客观上有加班的事实。二、原审判决第8页认为“无事时可在值班室休息待命，并非一人连续工作24小时不休息，该强度亦不符合常理。”，原审法院忽视了中科公司提供宿舍，要求刘军住在工作场地24小时待命，其本质就是为了让刘军持续加班，这种用工管理方式，客观上耗费了刘军的生命时间，本质上就是加班。三、刘军不认同原审法院所谓的“值班待岗与加班性质不同”的观点。刘军是中科公司的电工，工作内容和目的是巡视水电安全和处理异常情况，保证辖区用户顺利用电用水。辖区当然不可能每天发生异常，因为刘军一直在持续有效地维护水电设施，应该说，出现异常越少，意味着刘军的工作就越出色。但是，并不能以此认为刘军连续24小时值班没有劳动价值，因为刘军实实在在在工作场所值班，付出了时间、劳动和精力。并且刘军作为劳动者这一弱势方，面对这种值班模式，只能被迫接受，没有任何选择权，应当认定为延时加班。四、本案证据交接班的记录本，是中科公司提供给刘军做工作记录用的，刘军如实客观地在上面做记录，这是维护水电设施的岗位值班的必须程序，这种值班管理习惯在中科公司已经沿用多年。这些交接记录本上有每班次职工的手写签名，已经积累了多年多本，刘军不可能私自造假记录本。况且，这么多年来中科公司一直也是以交接班记录本作为考勤登记来发放月工资及夜餐费，说明中科公司认可这些交接班记录。因此，中科公司应该按照交接班记录本内容给刘军核发加班费。五、中科公司在《关于解除科城公司熊伟等五名员工劳动合同的方案》中，已经盖章自认刘军在2014年至2015年有加班事实，并且拟补发12744元加班费，该方案因刘军认为没有依法完全补偿到位而告终，但不等于中科公司自认的事实不存在。原审法院对此证据视而不见错误。从刘军值班性质和规律的实际出发，综合全案证据，认定刘军在2005年1月1日至2016年7月30日有加班的证据，明显优于刘军在此期间没有加班的证据，根据民事审判的证据优势原则，应当认定刘军在上述期间有加班的事实。六、由于刘军文化水平不高，对劳动法不了解，同时又相信中科公司领导的安排，所以不知道多年来一直处在超时加班且被拖欠加班费的状态，还是经同样加班且拿到加班费的同事提醒才知道中科公司有拖欠加班费。刘军多次要求支付加班费，均遭到中科公司拒绝，不得已才提起法律诉讼。
上诉人中科公司上诉请求撤销原审判决第二项，改判驳回刘军关于2017年1月至4月的工资差额的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘军负担。中科公司同意原审判决第一、三、四项。上诉理由：原审判决认为中科公司作为经营主体有权自主决定本单位的工资分配方式和工资水平，但应当依法履行相应的民主程序。中科公司已经在调整全单位员工的工资水平之前召开本单位全体职工大会，且已经尽责做到事前通知，会前签到，集体表决，并邀请有关单位领导进行监督的民主集中表决程序，调整工资结构的决议是经过本单位职工大会表决通过的。原审法院在已经查明有关事实的情况下，仍然判决中科公司在诉请期间所发工资少于往年所发，属认定事实错误。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
二审期间，刘军提交以下证据：证据一、2005年5月至2018年4月期间大部分交接班记录本（考勤记录证据），拟证明刘军在2005年1月1日至2016年7月30日期间上班出勤情况和加班事实，在2005年1月1日至2017年5月之间是通过交接班记录本进行考勤（特别说明：从2017年5月开始，中科公司要求刘军打电子指纹考勤，但该考勤数据由中科公司掌握，刘军无法取证）。证据二、工资条及职工社保单（工资条在一审已经提交），拟证明：1、2004年1月至2009年12月期间中科公司未足额发放延时加班费；2、2010年1月至2016年6月期间，工资条上同样的加班时间但已经显示无延时加班费（实际上刘军有存在延时加班，其上班时间跟该期间前是一样的）；3、2016年6月后，因有同事与中科公司发生劳动争议，经过多次协商，中科公司又开始发放延时加班费，在同样的工作时间中科公司偶尔支付加班费，偶尔不支付加班费，存在拖欠加班费（而刘军一直在单位的工作作息时间没有变化）。中科公司质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性不予确认，因为这是几位电工自行制作的，并非是中科公司规范加班考勤表或者文件；其次，交接只能证明几位电工上下班的交接日期情况，并没有交接时间，与一审查明的关于刘军的上班模式一致。对证据二，已经核对刘军工资条的原件，但该原件上没有中科公司的盖章，不属于原件，对于真实性不予确认，只确认中科公司一审提交的工资条，刘军提交的工资条与中科公司提交的工资条相吻合的就确认。中科公司一审提交的工资条与刘军提交的银行流水是相互吻合，在刘军提交的工资条与其提交的银行流水不相符的情况下，刘军提交的工资条不能证明其主张，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。对于证明内容也不予确认。刘军申请证人叶某出庭作证，拟证明刘军的上班情况、加班事实、工作模式。中科公司质证意见：证人叶某与本案存在利害关系，属于本案件同类似案件的当事人，本案不应采纳该证人证言。从其证人证言及中科公司对证人的询问，看出证人对其工作内容的事实与一审查明的事实一致，能证明职工在值班时有休息自主权，证明值班待岗与加班性质不同，不属于延时加班的情形。二审庭审中，双方当事人均确认公司共有8名电工，刘军是在办公区工作。
本院认为，双方当事人均同意原审判决第一、三项，本院对此予以维持。
对于中科公司上诉主张不同意支付2017年1月至4月的工资差额问题，原审法院认为虽中科公司就工资方案的调整召开了全体职工会议，但并未充分告知刘军具体的工资调整方案，据此认定中科公司调整工资结构依据欠妥，判令其支付2017年1月至4月的工资差额，并无不当，本院予以确认。
对于刘军上诉主张的2005年1月1日至2016年7月30日加班费76800元问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及结合刘军的工作内容、工作劳动强度、工作岗位性质，认定其主张该部分加班费理由不成立，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，刘军提交的证据亦不能充分证明其上述加班费的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘军的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘军、广州中科创新科技服务有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年十月十五日
书记员 冯晓雯
姚菲