辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大���一终字第01847号
上诉人（原审原告）：徐凤琴。
上诉人（原审原告）：徐秀华。
上诉人（原审原告）：徐喜萍。
上诉人（原审原告）：徐喜英。
四上诉人共同委托代理人：徐喜庆。
上诉人（原审原告）：徐喜庆。
被上诉人（原审被告）：周海林。
被上诉人（原审被告）：王敏。
被上诉人（原审被告）：陈善堂。
三被上诉人共同委托代理人：于春龙，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区友好路155号二层。
负责人：马俊，总经理。
委托代理人：于晨，该公司职员。
委托代理人：武丽娜，该公司职员。
原审原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆与原审被告周海林、王敏、陈善堂、永安财产保险股份有限公司大连分公司机动车交通事故责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年5月21日作出（2015）沙民初字1259号民事判决。原审原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆不服该判决，提起上诉。本院受理后依法公开开庭进行了审理，上诉人徐喜庆并作为上诉人徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英的委托代理人、被上诉人周海林、王敏、陈善堂的共同委托代理人于春龙、被上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司的委托代理人武丽娜均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆一审共同诉称，2013年4月10日9时15分许，被告周海林驾驶辽B×××××号“轩逸”牌轿车，在大连市沙河口区水源巷水源庄14号楼前路段倒车时，将行人徐洪新撞倒致伤。徐洪新受伤后，于2013年4月10日在大连市第五人民医院进行急诊和治疗，2013年11月14日出院，住院219天。经大公交（沙）认字（2013）第2013044号《道路交通事故认定书》认定周海林承担此事故全部责任，徐洪新不承担事故责任。大连科华司法鉴定中心作出的（2014）大科司临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告构成一处8级伤残、一处10级伤残；合理休治时间为伤后6个月；伤后3个月需1人陪护；伤后3个月内需加强营养；无后续治疗费；治疗属合理。2014年11月15日徐洪新因脑梗塞后遗症去世。五原告为徐洪新全部第一顺位继承人。王敏系辽B×××××小型轿车车主，陈善堂系该车辆交强险及商业第三者责任险投保人，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司系该车辆交强险及商业第三者责任险承保人。故请求被告赔偿原告医疗费19069.2元、护理费39376元��交通费500元、××赔偿金53745.6元、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费10950元、营养费4500元、鉴定费5360元，合计183500.8元；精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。
被告周海林、王敏、陈善堂一审共同辩称，被告周海林为原告垫付住院医疗费合计29000元、矫形器具费1800元、40天的护理费6400元、另发生拖车费980元，上述费用已实际发生，应在赔偿原告款项中予以扣除，被告周海林垫付的费用应由被告永安保险股份有限公司大连分公司给付周海林。我方垫付的原告门诊医疗费2649.9元由我方自行与保险公司理赔。鉴定意见明确因案涉外伤致“左肱骨近端骨折，左侧多发性肋骨骨折，左肺挫伤”，徐洪新治疗别的病情及产生的费用与本案无关。原告在新华医院的检查费应有转院手续或其他关联性证据佐证。鉴定费因原告索赔过高，多项请求不合理，故应由原告承担。护理费应当按照鉴定意见，以每天80元标准为宜，且被告周海林已垫付护理费6400元。交通费因原告未提供票据，请法院酌定。伤残赔偿金因徐洪新事发时已经83岁，没有工作，因事故伤残并没有导致其收入减少，故伤残赔偿金不应该给付，即使给付也不应当按正常的标准给付。精神损害抚慰金依据法律规定，不得让与或者继承，且我方也没有书面承诺给付金钱，徐洪新生前也没有向法院起诉，五原告起诉亦在徐洪新去世后，故五原告没有对精神损害抚慰金的请求权。住院伙食补助费应按病志记载的住院时间218天计算。营养费没有异议。交通事故赔偿标准应按之前标准计算。保险条款系格式条款，且非医保医疗费不予赔偿系加重投保人义务，免除保险人义务，应系无效条款，且所谓的非医保医疗费等各项经济损失均是保险公司自定的免责条款，不具有对我方的法��约束力，被告周海林垫付费用均应由被告保险公司承担。
被告永安财产保险股份有限公司大连分公司一审辩称，我方已为原告支付医疗费10000元，因鉴定产生的鉴定检查费不属于保险责任，我公司不予承担。原告的住院医疗费中含非医保医疗费3799.2元，我公司不予承担。对非因本次交通事故导致的治疗费不予认可。护理费按鉴定意见为3个月，原告主张其余5个月没有依据。交通费没有票据，不应支持。××赔偿金因徐洪新没有收入减少，不应当赔付。精神损害抚慰金不应由子女继承。住院伙食补助费按218天计算。鉴定费不属于保险责任。矫形器具费1800元系医保外费用不予理赔。日护理标准160元过高。拖车费本案中无法赔付。保险条款中明确规定医保外费用保险公司不予承担，且医保外费用系国家规定，而非保险公司自行决定，保险合同系依法成立，理应有���并履行，关于医保外费用保险公司的核定权利非免责条款约定，而是在赔偿处理中就如何赔偿进行相关约定，不属于免责条款部分，也不存在是否无效问题。如被告周海林、王敏认为该保险合同与其无任何关系，且不对其生效，请求法院判令该保险合同与本起事故无关，我公司仅对被保险人陈善堂应当承担的本次事故的法律责任承担保险责任。
一审法院经审理查明，2013年4月10日9时15分许，被告周海林驾驶辽B×××××号“轩逸”牌轿车，在水源巷水源庄14号楼前路段倒车时，将行人徐洪新撞倒致伤。经大连市公安局交通警察支队沙河口大队大公交（沙）认字（2013）第2013044号道路交通事故认定书认定，被告周海林承担此起事故的全部责任，徐洪新不承担事故责任。
事故发生后，徐洪新于大连市第五人民医院急诊治疗，被告周海林为其支付急诊医疗费合计2649.9元。徐洪新于2013年4月10日至2013年11月4日在大连市第五人民医院住院治疗218天，产生住院医疗费56990.2元，其中原告自付18000元，被告周海林为其垫付28990.2元，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗限额内为其支付10000元。原告住院医疗费中非医保医疗费合计3799.2元。被告周海林另为原告支付矫形器具费1800元。
经大连市公安局交通警察支队委托，大连科华司法鉴定中心于2014年5月26日出具了（2014）大科司临鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐洪新因本次外伤致：“左肱骨近端骨折，左侧多发性肋骨骨折，左肺挫伤”。1、左肱骨近端骨折遗留头颈分离畸形愈合构成8级伤残，左侧多发性肋骨骨折构成10级伤残。2、合理休治时间为伤后6个月。3、伤后3个月内需1人陪护。4、伤后3个月内需加强营养。5、无后续治疗费。6、查阅病志及医嘱，针对本次损伤治疗属合理。原告为此花费鉴定费5360元、鉴定检查费1069.2元。
徐洪新系非农业家庭户口，于2014年11月15日因脑梗塞后遗症死亡。徐洪新妻子孙香玲于2014年2月13日死亡。大连市公安局泉涌街派出所于2015年1月6日出具户籍证明，内容为：“徐洪新，男，1930年11月22日生，原住址沙区、水源庄23号。经查阅本所户籍档案：经查第二代户籍档案：长女、徐凤琴、1955年1月19日出生，次女、徐秀华、1960年6月12日出生，三女、徐喜萍、1963年6月20日出生，四女、徐喜英、1965年9月19日出生，长子、徐喜庆、1968年6月20日出生。以下空白。”。
另查，辽B×××××号肇事车辆的登记所有人为被告王敏，被告周海林系经被告王敏同意驾驶该车辆，被告陈善堂系该肇事车辆的交强险及商业第三者责任险的投保人。该肇事车辆在被告永安财��保险股份有限公司大连分公司处投保了机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险，交强险伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；商业第三者责任险赔偿限额为500000元；并投保不计免赔险。事故发生时均在保险期间内。
机动车交通事故责任强制保险条款（中保协条款（2006）1号）第十条下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付中第（三）项约定：“被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断，数据丢失，电压变化等造成的损失及受害人财产因市场价格变动造成的贬值，修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；”第（四）项约定：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”第十九条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家��关法律法规规定的赔偿范围项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”
永安财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版）机动车第三者责任保险条款（A09H01Z01090923）第七条下列损失和费用，保险人不负责赔偿中第（一）项约定：“被保险机动车发生意外事故，致使第三者停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及其他各种间接损失；”，第（二）项约定：“精神损害赔偿”，第（七）项约定：“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。第二十七条约定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。”
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。根据原告提供的徐洪新、孙香玲的户口簿、死亡登记卡及大连市公安局泉涌街派出所于2015年1月6日出具的户籍证明可以认定原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆系死者徐洪新全部第一顺位继承人，故被告周海林违章驾驶车辆造成徐洪新受伤的损害后果，且经交警部门认定其负此事故的全部责任，其理应对原告损失承担相应的赔偿责任。被告王敏作为辽B×××××号肇事车辆的所有人未尽到对其允许驾驶人被告周海林的管理注意义务，故其应当对被告周海林赔偿款项承担连带赔偿责任。被告陈善堂作为辽B×××××号肇事车辆的投保人，事故发生时其并未实际控制使用该车辆，亦无证据证明其对于该车辆行驶享有收益，故其不应对原告损失承担赔偿责任。
在本案中，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司作为辽B×××××号肇事车辆的机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险的承保人，应先在交强险赔偿限额内，对原告的损失予以赔偿；超出交强险限额的，尤其依据保险合同，在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任；超出保险范围部分，由被告周海林负担，被告王敏对被告周海林赔偿款项承担连带赔偿责任。
关于被告永安财产保险股份有限公司大连分公司的赔偿范围，依据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（三）、（四）项，第十九条之约定及��安财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第七条第（一）、（七）项，第二十七条之约定，即本案的诉讼费、鉴定费、鉴定检查费及非医保医疗费不属于其赔偿范围。关于被告周海林、王敏、陈善堂提出的保险条款系格式条款，非医保医疗费等各项经济损失不予赔偿均是保险公司自定的免责条款且系加重投保人义务，免除保险人义务，应系无效条款，不具有对我方的法律约束力，被告周海林垫付费用均应由被告保险公司承担的抗辩意见，本院认为机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（三）、（四）项及永安财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第七条第（一）、（七）项均已用加黑加粗字体标注，可视为保险人已尽到提示义务；机动车交通事故责任强制保险条款第十九条及永安财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第二十七条均系对保险赔偿范围所作的约定，即国家基本医疗保险范围内的医疗费系保险赔偿范围，而非完全免除保险人责任、加重投保人责任、排除投保人主要权利的情形；故上述保险条款应生效，故对于被告周海林、王敏、陈善堂的抗辩意见，本院不予采纳。
关于医疗费，徐洪新因鉴定产生的检查费1069.2元系鉴定检查费，不属于医疗费范围。依据鉴定意见徐洪新针对本次损伤治疗属合理，即徐洪新因本次交通事故产生的合理医疗费合计为59640.1元，因被告周海林已为其支付医疗费31640.1元，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司已为其支付医疗费10000元，故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆医疗费18000元。因门诊医疗费2649.9元被告周海林未要求于本案中一并处理，由其自行向保险公司理赔，故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内给付被告周海林医疗费25191元（垫付医疗费总额31640.1元-门诊医疗费2649.9元-徐洪新住院期间非医保医疗费3799.2元）。
关于住院伙食补助费，徐洪新实际住院218天，按每天50元标准计算，其住院伙食补助费为10900元，故对于原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。
关于营养费，可依据鉴定意见徐洪新伤后3个月内需加强营养，按每天50元标准计算，其营养费为4500元，故对于原告该项主张，本院予以支持。
故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆住院伙食补助费10900元、营养费4500元。
关于护理费，因五原告均认可被告周海林确为徐洪新垫付了40天的护理费，��院予以确认。因被告周海林提供的护理费发票并未标注相应的付款时间、护理时间、日收费标准及护理人，故对于该份证据本院不予采信，对于其主张的垫付护理费金额，本院不予采纳。关于原告主张的月护理费标准4922元亦过高，本院不予支持。可依据鉴定意见徐洪新伤后3个月内需1人陪护，结合徐洪新伤时年龄较大的情况，可按每天120元标准计算其护理费合计为10800元，故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险伤残限额内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆护理费6000元，给付被告周海林护理费4800元。
关于交通费，原告并未提供票据证明其主张，考虑到其就诊确需花费必要的交通费，本院酌定交通费为300元。
关于伤残赔偿金，本院认为，因我国现行法律或司法解释规定当致害人的行为导致受害人劳动能力部分丧失���应依据丧失劳动能力的程度或伤残等级给予二十年的定型化赔偿，只有当受害者的年龄在受害时达到六十周岁或七十五周岁这两个年龄段时才因其可预期的劳动年限相应减少而给予适当酌减，并不考虑受害者将来的实际生存年限，即因侵权行为导致受害人死亡时都应给予“全部的”定型化赔偿，因侵权行为导致受害人伤残时，无论其以后生存多长时间都没有理由不给予“部分的”定型化赔偿。故本案中徐洪新因本次交通事故已构成一处八级伤残、一处十级伤残，结合其非农业家庭户口性质，计算其伤残赔偿金为48380.8元（30238元／年×5年×32%），故对于原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。关于被告周海林、王敏、陈善堂、永安财产保险股份有限公司大连分公司提出的徐洪新事发时已经83岁，没有工作，因事故伤残并没有导致其收入减少，故伤残赔偿金不应该��付，即使给付也不应当按正常的标准给付的抗辩意见，本院认为，我国现行法律及司法解释对于伤残赔偿金原则上采取“劳动能力丧失说”，即根据受害人的××等级抽象评定其劳动能力丧失程度，并以此作为受害人逸失利益损失的依据。如依被告主张，则只有实际取得收入的受害人才会有伤残赔偿金，也只有实际减少收入的人才存在伤残赔偿金，据此，未成年人、家庭主妇、待业人员、退休人员都不存在收入损失，亦不应有伤残赔偿金，该结论显不合理。本案中虽徐洪新发生交通事故时已83岁，但并不能排除其仍有可继续劳动并获取报酬的能力，且徐洪新已因本次交通事故导致伤残，故仍应给付其因劳动能力部分丧失所导致的家庭未来整体预期收入减少的金钱补偿。综上，对于被告周海林、王敏、陈善堂、永安财产保险股份有限公司大连分公司的抗辩意见，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金，本院认为：1、精神损害抚慰金系自然人的人格权利遭受非法侵害时所应获得的赔偿，具有人身依附性，因徐洪新已死亡，故五原告不能主张徐洪新因伤残导致的精神损害抚慰金；2、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》亦规定只有当自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其部分人格权或遗体遭受侵害时，其近亲属才能作为赔偿权利人请求精神损害赔偿，因原告未能举证证明徐洪新死亡与本次交通事故存在因果关系，故五原告主张因徐洪新死亡对其造成的精神损害赔偿亦于法无据。综上，对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。
故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆交通费300元、伤残赔偿金48380.8元。
关于鉴定费5360元、鉴定检查费1069.2元确系徐洪新因司法鉴定花费的必要费用，本院予以支持，因该费用不属于保险理赔范围，故应由被告周海林负担，故被告周海林赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆鉴定费5360元、鉴定检查费1069.2元。
关于被告周海林垫付的矫形器具费1800元，结合徐洪新伤情及伤残程度，其应属于合理的××辅助器具费，故被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险伤残限额内给付被告周海林矫形器具费1800元。
关于被告周海林支付的拖车费980元，因徐洪新于本次交通事故中并无过错，故其主张从给付原告款项中抵扣并无依据，且该费用亦不属于本案处理范围，故对于被告该项主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆护理费6000元；
二、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜��××赔偿金48380.8元；
三、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆交通费300元；
四、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆住院伙食补助费10900元；
五、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆营养费4500元；
六、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆医疗费18000元；
七、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内给付被告周海林矫形器具费1800元；
八、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内给付被告周海林医疗费25191元；
九、被告周海林赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆鉴定费5360元；
十、被告周海林赔偿原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆鉴定检查费1069.2元；
十一、被告王敏对被告周海林赔偿款项承担连带赔偿责任；
十二、驳回原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆其他诉讼请求。
上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。
案件受理费3970元（原告均已预付），由原告徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆负担1970元，由被告周海林、被告王敏共同负担2000元，履行时间同上。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百��十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
徐凤琴、徐秀华、徐喜萍、徐喜英、徐喜庆不服一审判决。提起上诉，撤销原判，依法改判。理由为原审判决对精神抚慰金不予支持错误，本案受害人构成伤残，应当判决赔偿精神抚慰金。营养费应当根据住院天数计算、交通费判决数额奇少。
周海林、王敏、陈善堂、永安财产保险股份有限公司大连分公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。关于上诉人主张精神抚慰金应予支持的上诉理由，本院认为，精神抚慰金是侵权人对受害人因侵权所遭受的精神损害的赔偿。本案的受害人是徐洪新，其因交通事故造成损害构成伤残，有权要求侵权人承担精神损害���偿责任，该权利具有专属性及依附性，不得让与或者继承。现由于徐洪新已经死亡，主体已不存在，故该权利灭失。上诉人此项上诉理由无法律依据，本院不予采纳。关于营养费一节，本院认为，根据鉴定结论，受害人伤后三个月内需增加营养，上诉人对该鉴定结论未提出异议，故一审法院判决赔偿三个月营养费并无不当。上诉人主张按住院天数赔偿营养费的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于交通费一节，本院认为，因上诉人未能提供充分证据证明该项损失数额，一审法院酌定为300元并无不当。综上，上诉人的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案���受理费2080元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈彩虹