山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1814号
上诉人（原审被告）：王琦，男，1979年9月9日出生，汉族，济南第五中学教师，住济南市。
委托诉讼代理人：常虎，山东昌平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周玉森，男，1982年2月23日出生，汉族，山东网新传媒有限公司记者，住济南市。
委托诉讼代理人：周慧群，山东新亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘召亮，山东新亮律师事务所实习律师。
上诉人王琦因与被上诉人周玉森身体权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王琦上诉请求:1、请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人周玉森的全部诉讼请求。2、一审、二审案件受理费全部由被上诉人周玉森承担。事实与理由：本案系非职业性体育活动中发生的赔偿案件，不适用公平责任，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，是错误的法律适用，理由如下：一、足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害属于正常现象，出现正当的危险后果是被允许的，行为人不应承担相应的民事责任；上诉人王琦行为无过错，不构成侵权行为，被上诉人周玉森明知有风险而自愿参加，其损害结果应自负。二、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第157条规定了，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可给责任对方或者受益人给予一定的经济补偿”。本案也不适用公平原则，不能判决上诉人王琦给被上诉人周玉森补偿，因为上诉人王琦与被上诉人周玉森在比赛时是两个对抗的队伍，被上诉人周玉森并非是为了上诉人王琦的利益，上诉人王琦也没有受益，不是受益人，所以上诉人王琦不应当给被上诉人周玉森补偿。公平原则适用的条件有限，仅仅具有补充性，只有在过错责任原则和无过错责任原则无法适用的情况下，公平责任才作为一项补充规则而适用，适用情况主要有：1、行为人的行为没有过错，但如果从该行为中有所受益，应当承担公平责任。2、有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人赔偿。3、侵权责任第三十三条第一款的规定。4、抛掷物或坠落物致人伤害的。本案不属于上述任何一个条文，所以本案不适用公平责任。三、上诉人王琦认为，在非职业性体育活动中致人伤害属于一般侵权行为，应当适用一般过错责任归责原则，即如果行为人恶意犯规或严重违反体育职业道德致人损害，因行为人存在主观故意或重大过错的，比如在正常比赛中出现殴打事件，这种情况下才应当承担责任。对于自发组织自愿参加体育运动的人，其在运动中非主观故意且行为符合一般体育运动规则致他人伤害的或者自身受到伤害的，致害人和受害人均无过错，不属侵权行为。非职业性体育活动中致人伤害的行为人应否依公平责任分担损失，同时考虑以下两个因素。其一，在确定责任时，只有在不能根据过错确定责任，或依过错确定损害赔偿范围明显有失公平，或法律有明文规定的情况下，才能适用公平责任；其二，虽然行为人的行为没有过错，但如果其从该行为中有所受益，应当依公平责任分担损失，否则不负担赔偿责任。如学校组织学生参加运动会，学生在比赛中受伤，相关各方均无过错，此时，因学校是学生参赛的受益者，应酌情对受害人予以补偿。激烈的篮球、足球等体育运动具有群体性、对抗性及人身危险性的风险，参与者既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。按照通常的知识，这种运动是一种对抗强烈的体育活动，冲撞、抢夺、扑救、冲击是基本的运动行为，在强烈的身体对抗中，发生人身损害是极有可能的，任何人参加这样的体育运动，都应当意识到这样的风险。一般而言，行为人参加体育运动本身就是一种自愿承担危险的行为。自愿承担即受害人承诺或者自愿承担损害的具体内容。在现代民法上，自愿承担风险作为一项抗辩事由，应当免除加害人赔偿责任。自愿承担风险可分为明示的危险承担和默示的危险承担，默示的危险承担是指当事人虽未明确表示但完全了解对方的行为可能导致其自身受到伤害的危险，而仍自愿选择该种行为，并于损害不幸发生时愿意承担起不确定发生之损害。对于自发组织自愿参加体育运动的人即属此类，其在运动中非主观故意致他人伤害的或者自身受到伤害的，致害人和受害人均无过错，不属侵权行为，原则上也不应由行为人分担损失。另外，开展体育运动的宗旨是通过体育活动强化锻炼，增强国民身体素质，培养拼搏精神，如果在体育运动中受到伤害就一定要追究无过错人的责任，导致更多的人害怕承担意外伤害责任，而不敢参加体育活动，这就从根本上损害社会、民族利益，也有悖运动竞技初衷。四、济南市中级人民法院已经对类似案件作出过处理。在槐荫区（2007）槐民初字第1084号民事判决中，原告、被告因在小区内打篮球发生伤害，原告诉被告赔偿一案，经过济南市中院的二审，认为行为人不应承担相应的民事责任，被告没有过错，不构成侵权行为，故撤销了一审槐荫区法院要求被告承担赔偿的判决，并全部驳回了原告的诉讼请求。本案相关内容在济南市历城区人民法院官方网站中法院文化栏目中的审判研究中发表。综上所述，请求二审法院依法撤销济南市历城区人民法院的一审判决，并驳回被上诉人周玉森的全部诉讼请求。
周玉森辩称，上诉人王琦就事实理由部分主要是在探讨公平责任的适用范围，但根据侵权责任法第24条的规定，本案适用公平原则理由正当，不应当支持上诉人王琦的上诉请求。
周玉森向一审法院起诉请求：1、依法判令王琦赔偿周玉森医疗费11741.85元、住院伙食补助费1100元、误工费3320元、护理费3380元、精神损害抚慰金1000元、交通费1000元、营养费1000元，共计22541.85元。
一审法院认定事实：周玉森与王琦通过自发形成的足球运动群体认识，双方之间并不熟悉。2015年9月5日，周玉森、王琦与其他球友同在济南市盛福实验小学踢足球，在运动过程中周玉森受伤。周玉森受伤后，自行前往山东省立医院就诊，并于次日在山东中医药大学附属医院办理了住院手续，共住院8天，经诊断右肩锁关节脱位。周玉森于2016年2月17日再次入院治疗取内固定物，共住院3天。周玉森因此次受伤支出的医疗费，扣除医保负担后个人自负的部分为11741.85元。
双方当事人的争议焦点在于：王琦对周玉森的受伤是否存在过错。周玉森主张王琦采用犯规的动作击撞自己，导致自己倒地受伤，存有过错。王琦主张周玉森系射门时用力过大，导致自己失去平衡撞到了王琦的身上后倒地。双方当事人均认可周玉森倒地前与王琦有身体接触。周玉森主张其当时准备射门，王琦从后方采用犯规动作击撞自己，自己站立不稳倒地，右肩着地形成伤害。为证明自己的主张，周玉森提交了微信群聊天记录，并申请证人孙杰出庭作证。微信聊天记录显示在周玉森受伤后，王琦在群内称:“@周玉森好好修养，怎么着都是和我碰撞摔倒的，实在是不好意思，受这么大伤害”。证人孙杰出庭述称：“我与周玉森系同事关系，踢球时，我和王琦一组，周玉森系另外一组，周玉森在前场带球往我这边走，我和王琦回来打防守，我在周玉森后方负责协防，王琦追赶得更快些。周玉森减速踢球射门后与仍在前场快速回追的王琦有了接触，接触时王琦在周玉森斜前方，他们怎么接触的我没有看到，接触后周玉森倒地，此时我距离他仍有三、五米远，后得知周玉森肩部受伤。整个踢球过程均无裁判。”王琦主张，自己在球队中系中后卫位置，周玉森带球进入己方球场后自己履行防守的职责，在周玉森前方对球进行防守，周玉森高速跑动中进行射门，身体失去平衡，直接撞向王琦后倒地受伤。为证明自己的主张，王琦提交裁判员证书一份，证明自己系足球二级裁判员，了解足球规则，有较好的身体素质及自我保护意识，不可能出现故意伤害及违反足球竞技的情况。王琦并申请证人李峰和周杰出庭作证，证人李峰述称：“踢球时，我作为前锋与王琦一组，周玉森系另一方，当时周玉森带球自中线跑至禁区线附近，在跑动中抬脚射门，球打在王琦腿上弹出，周玉森的速度很快，在射门后与王琦碰撞在了一起，周玉森向右方倒地，王琦在周玉森左前方，侧身撞到了一起。”证人周杰所述与证人李峰所述基本一致，均主张周玉森系因射门惯性身体失去平衡后右倒地，继而撞向王琦。
周玉森主张王琦对自己采取的防守是有意的犯规行为，对象并非是球而是人，对因此造成的伤害存在过错，应当承担过错责任。王琦主张参加体育运动难免出现身体对抗，且自己在运动中完全依照足球运动规范进行，对周玉森的身体伤害并无过错，不应当承担责任。且让正常参加体育运动的爱好者赔偿其他人因此受到的伤害，也不符合“提倡运动、增强体质”的社会主流价值。
周玉森提交通过银行的发放工资明细及山东网新传媒有限公司出具的误工证明，证实其误工损失。根据其提交的事发前三个月的个人账户交易明细清单可知，其2015年7、8、9三个月的工资分别为2183.3元、2117.5元、2117.5元，10月份工资为1441元，可知当时其系当月发放上月工资，9月因事故影响减少工资698.43元（以前三月平均工资与10月份工资计算差额）。其2016年2月5日、3月10日、4月11日分别发放工资1727.5元、2328.5元、2557.5元，因其2月5日工资发放时间在二次手术的2月17日之前，故不能以此计算二次手术造成的误工费。关于周玉森主张的季度奖金，根据其提交的单位证明，季度奖平均6000元，其2015年第三季度及2016年第一季度奖金实发5897.69元、4782.07元，即其实际减少1320.24元。故对周玉森的误工损失本院采信2018.67元。周玉森提交其妻子靳风娟的银行发放工资明细及广州开心教育科技股份有限公司济南分公司的家属误工证明，以证明护理人员的误工损失。银行发放工资的记录显示，靳风娟在2016年3月10日发放工资4050元，结合其误工证明显示的月收入4500元，其因护理减少的收入为450元。
一审法院认为，周玉森起诉王琦要求对自己在足球运动中受到的伤害给予赔偿，其自述系依据王琦对周玉森采取的防守行为存在过错，要求王琦承担过错侵权责任，即使不能证明王琦存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。而过错责任的前提是当事人存在主观上的过错或根据法律规定推定行为人有过错。周玉森主张王琦存在过错应当承担举证责任，本案周玉森提交的证据能够显示王琦与其有身体上的碰撞，而足球运动作为一种力量、速度及身体对抗性较强的体育项目，身体碰撞在所难免，周玉森提交的证据不能证明王琦存在主观上的故意或过失行为，一审法院对其主张王琦应当承担过错责任不予支持。根据法律规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据周玉森提交的医疗费单据、病历，其医疗费自负11741.85元。周玉森以每天100元计算住院伙食补助费共1100元符合法律规定。周玉森主张交通费1000元，结合其入院、出院的实际情况，一审法院酌情确定为500元。周玉森主张营养费1000元，因门诊病历中医嘱注意营养补充，其未提交营养费票据印证，一审法院酌情确定为500元。周玉森主张精神损害抚慰金1000元无事实和法律依据。周玉森的上述各项损失共计16310.52元。一审法院考虑本案实际情况，认为由王琦给予周玉森适当补偿4000元为宜。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：王琦给付周玉森人身损害补偿款4000元，自判决生效之日起十日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182元，由周玉森负担157元，王琦负担25元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为,本案中，现有证据不能证明上诉人王琦存在主观上的故意或过失行为，故一审法院对被上诉人周玉森主张上诉人王琦应当承担过错责任不予支持，并无不当。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”对此，本院认为，该规定主要基于利益平衡之考量，合理地在当事人之间分担损失，故一审酌定上诉人王琦向被上诉人周玉森补偿4000元，并无不当。
综上所述，上诉人王琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费364元，由上诉人王琦负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年四月一日
书记员 吴颖颖