浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙行终1178号
上诉人（原审原告）温州育英房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇柳下路182号。
法定代表人谢传帮，总经理。
委托代理人童洪锡、杨雨露，浙江越人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇县府大院内。
法定代表人陈永光，县长。
委托代理人金扬汉，平阳县鳌江镇人民政府常务副镇长。
委托代理人陈孟强，浙江九州大众律师事务所律师。
温州育英房地产开发有限公司（以下简称温州育英房开公司）诉平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）土地行政协议一案，温州市中级人民法院于2016年9月27日作出（2015）浙温行初字第378号行政判决。温州育英房开公司和平阳县政府均不服，分别向本院提出上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人温州育英房开公司的委托代理人童洪锡、杨雨露，上诉人平阳县政府的委托代理人金扬汉、陈孟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年5月6日，温州育英器材公司向平阳经济开发区管理委员会（以下称平阳经开区管委会）缴纳300万元，平阳经开区管委会向其出具内容为“地价款”的收款凭证。1999年6月3日，温州育英器材公司作为乙方、平阳经开区管委会作为甲方签订了《投资意向书》（以下简称意向书），就选址平阳经开××主干道兰田段作为该企业项目用地约定如下：一、甲方同意乙方在平阳经开××主干道东侧选址，具体位置在主干道东侧，原市府留用地对面，作为乙方企业用地，用地面积约30亩，实际面积以规划红线及实地为准；二、按外资企业优惠政策，该地块土地出让金暂定28.64万/亩，合计860万元，实际面积及金额以签订正式出让协议为准；三、以上出让金为净地价，报批及规费、税、新增补偿金由乙方负责；四、该地块作为商业用地乙方必须按甲方的规划要求实施，不得改变功能，临大街主楼必须建十二层以上高层，否则甲方有权予以限制直至收回；五、为表示投资诚意，甲乙双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金；六、乙方在签订该意向书后，必须在甲方所在地工商部门登记注册企业，银行开户，以便于企业的用地申报；七、企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还；八、具体细则条款以签订正式合同为准，此意向书作为附件，等等。2001年4月30日，平阳茶叶土产有限公司、平阳兴鹤制革有限公司、温州育英器材公司联合报批成立温州育英房开公司，经营范围为房地产开发。2002年5月17日，平阳经开区管委会向平阳县政府请示，要求将包括涉案土地在内的四宗地块统一划归温州育英房开公司联合开发，及将用地功能由商业转为房地产开发。2002年8月7日，平阳县政府召开常务会议，明确：平阳经开区管委会与温州育英器材公司已签订协议的约30亩土地作为历史遗留问题，重新评估后出让。2002年12月25日，经评估，涉案土地面积为19963平方米，评估地价为2190.1万元，单位面积地价为每平方米1097.08元（计73.14万元/亩）。2003年12月4日，平阳县经营性土地“招拍挂”公开出让联席会议第二次会议决定，将温州育英器材公司商住项目作为历史遗留协议出让，并上报温州市联席会议审核。2003年12月22日，平阳县向市联席会议请示，载明：育英器材公司等协议出让的经营性用地，已部分收款，符合土地利用总体规划和城市建设规划，且协议时间、协议主体、已交款总额符合历史遗留政策条件，但因种种原因未办理农转用审批手续，而所付款项已用于前期征地补偿或基础设施建设投入，请求市联席会议给予政策倾斜，按期报批。2008年11月20日，温州育英房开公司出具报告要求平阳经开区管委会办理涉案土地的农转用审批手续。2010年1月26日，浙江省人民政府以浙土字A[2009]-0513号文件审批同意涉案土地农转用。此前，涉案土地均未上报农转用审批。2013年8月31日，平阳县政府将含涉案土地在内的47505平方米土地作为平阳县鳌江镇滨江G-01-02地块挂牌公开出让。2013年10月9日，该地块由宁波银泰投资有限公司竞得，成交价为10794.26万元。2014年4月10日，温州育英房开公司向平阳县政府等请求解决涉案土地挂牌出让给第三方后的遗留问题。2015年6月23日，平阳县鳌江镇政府出具鳌信访答字[2015]16号信访答复意见书，认为温州育英房开公司与平阳经开区管委会仅就涉案土地达成意向，并未取得土地使用权证，建议双方签订解除投资意向后返还意向金本金，并适当计算意向金的利息后解除投资意向。另查明，1994年6月14日，平阳县人民政府设立浙江省平阳经济开发区，该开发区的主要职责包括“负责编制、实施经济开发区总体规划和经济、社会发展规划，制定和实施开发区行政管理规定；审批或审核报批开发区内投资项目、建设用地，负责开发区内土地征用、开发、管理和土地使用权的出让、转让工作”等。
原审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、本案起诉是否符合法定条件；二、原告的诉讼请求是否予以支持。关于焦点一，本案起诉是否符合法定条件。（一）意向书所涉争议是否属于行政诉讼受案范围。意向书系平阳经开区管委会为发展当地经济、实行招商引资而与温州育英器材公司签订，内容涉及对开发区内土地进行开发、管理的职责，并约定了相应行政权利义务，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定的行政协议，应纳入行政诉讼受案范围，被告辩称意向书不属于行政协议的理由不能成立。（二）原、被告主体是否适格。温州育英器材公司与其他二家公司联合报批成立温州育英房开公司，并声明将意向书项下权利转由温州育英房开公司行使，平阳经开区管委会对此予以认可，并在2002年向平阳县政府请示将涉案土地统一划归温州育英房开公司开发，故温州育英房开公司具有原告诉讼主体资格。平阳经开区管委会属于平阳县政府设立的派出机构，具体负责开发区范围内的土地征用、开发等管理工作，其与温州育英器材公司签订意向书并无法律、法规或者规章的授权。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，应认定平阳经开区管委会签订意向书系受平阳县政府委托。故原告对意向书不服提起诉讼的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，应以平阳县政府作为本案被告。（三）原告起诉是否超过起诉期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。意向书签订至今，原告一直在主张解决涉案争议，被告亦承诺予以解决。现被告未提供证据证明原告知道或应当知道涉案土地出让给第三方的时间，结合本案原告于2014年4月10日请求被告解决涉案争议，可认定其于该时间已知晓涉案土地出让给第三方的事实，原告自2014年4月10日起至提起本案诉讼，未超过2年的起诉期限。关于焦点二，原告的诉讼请求是否予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。原告诉请确认被告单方解除行为违法，可以适用相应民事法律规范。（一）意向书的性质。意向书虽就拟出让土地的坐落、暂定单价、基本规划等进行了约定，但意向书签订时，涉案土地属于集体所有，未办理农转用审批手续，不符合作为国有土地使用权出让的前提条件，尚不具备签订正式土地出让合同的条件。同时，意向书明确约定了“实际面积及金额以签订正式出让协议为准”、“具体细则条款以签订正式合同为准”等，土地出让价格也需待正式出让时经评估再确定，故应确认意向书系双方为保证之后以协议方式出让涉案土地并订立土地出让合同所达成的约定，属于预约性质的合同。原告主张意向书属于土地出让协议不能成立。另，本案中，温州育英器材公司于意向书签订前已缴纳的300万元，平阳经开区管委会出具的收款凭证名为“地价款”，但在后签订的意向书第五条已明确约定该款项属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故按照意向书约定的总标的860万元，则300万元中未超出860万元百分之二十的部分即172万元应作为定金，其余128万元应作为预交价款。（二）意向书的效力及是否符合解除条件。2002年7月1日起施行的国土资源部令第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2003年8月1日起施行的国土资源部令第21号《协议出让国有土地使用权规定》第三条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。2007年修订的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条再次明确了上述规定。意向书第四条已约定涉案土地系商业用地，至2002年5月，涉案土地功能经请示由商业转为房地产开发并以商住用地性质进行重新评估，各方对此均无异议。因此，自2002年7月1日上述规定实施以来，涉案土地应当以招标、拍卖或挂牌方式出让，无法再按双方意向直接以协议方式出让给原告方。除上述规定外，无其他法律、法规、规章等规定涉案土地仍可按协议方式出让，结合被告将涉案土地问题作为历史遗留问题上报市联席会议但未获批准的情形，亦可印证涉案土地问题也不具有作为历史遗留问题以协议方式出让的政策空间。故，意向书虽未明确正式土地出让合同签订的期限，但自2002年7月1日起至今，意向书的合同目的均已不能实现，意向书作为预约合同应当解除。（三）被告将涉案土地出让给第三方的行为能否认定已解除合同及该行为是否合法。意向书签订时，相关法律、法规及规章均未限定涉案土地的出让方式。2002年7月1日起施行的国土资源部令第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，双方签订意向书时均无法预见，且国家土地出让政策的变动，各方不能避免也不能克服，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定的不可抗力情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，各方均可以解除合同。在本案不可抗力情形产生后，双方均未声明解除合同或催告对方行使解除权，因此2013年时被告将含涉案土地在内的滨江G-01-02地块挂牌出让给第三方，可视为以其行为表示单方解除了意向书。基于意向书确因不可抗力无法履行，不应再苛责被告最终不履行意向书，故被告行使解除权并不违反法律规定。原告诉请确认被告单方解除意向书的行为违法，并无法律依据，本院不予支持。（四）原告诉请被告返还300万元及赔偿损失6502万元是否应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。意向书因合同目的不能实现而解除，原告请求被告返还已缴纳的300万元，本院予以支持。鉴于原告同时诉请被告赔偿损失，还需考量各方履行意向书的情况及合同解除的其他情形。首先，在意向书签订后至不可抗力事由出现前的期间内，当事人仍受意向书约束，应按照约定履行义务。如上已述，为实现意向书的合同目的，应当先办理涉案土地的农转用审批手续。虽然意向书未就涉案土地何时办理农转用审批进行约定，但上报涉案土地的农转用审批手续属于被告方的法定义务。温州育英器材公司于1999年5月6日缴纳300万元款项，已部分履行意向书约定的义务，而被告未提供任何证据证明其在意向书签订后至2002年7月1日前已着手上报涉案土地农转用审批手续，即使土地农转用上报至获得审批的期间较长，但被告长达三年时间未就涉案土地上报农转用审批，直至2010年才办理涉案土地农转用审批手续，故不能认定被告方已依法履行其义务，应属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。被告方一直未上报涉案土地农转用审批，致使2002年7月1日国家政策变动后不能实现合同目的，应承担违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。《中华人民共和国合同法》第九十六条同时规定，当事人一方依照本法第九十四条规定解除合同的，应当通知对方。因国家政策变动的不可抗力情形导致合同目的不能实现，该责任不应归咎于被告，被告亦有权解除合同。但行政协议中被告方具有更强的政策信息优势及判断力，应对解除权的行使及行使方式负有高于原告方的责任。在上述政策变动的情形发生后，意向书目的已不能实现，被告仍于2002年8月7日通过常务会议纪要形式承诺继续将涉案土地作为历史遗留土地重新评估后出让给原告方，并未及时与原告方协商解除意向书。即使被告在常务会议后认为意向书仍有继续履行的可能，其在2003年向市联席会议请示而未得到答复之后，也应当知道涉案土地已无法继续以协议方式出让、意向书的合同目的无法实现，此时被告方仍未及时通知原告方并协商解除意向书，存在过错。原告方信赖被告作出的承诺而未协商解除意向书，该责任不能归咎于原告。再次，国土资源部令第11号文件自2002年7月1日开始施行，此时被告应告知原告并协商解除合同。虽然协商解除合同需要一定的合理期间，但被告于8月7日仍作出承诺继续履行意向书而未就意向书款项进行结算，致使原告的损失扩大，故应以2002年8月7日作为双方应解除合同的时间点，并以此确定被告的责任承担。关于2002年8月7日前的责任承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保的，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故，被告应向原告双倍返还已收取的定金计344万元，并返还预交款项128万元及支付128万元的利息损失。因该128万元系1999年5月6日交纳，至2002年8月7日已逾三年，利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次（三年至五年期）贷款基准利率计算为宜，计253705.6元。故，2002年8月7日意向书因不可抗力应解除时，被告需支付原告共计4973705.6元。关于2002年8月7日后的责任承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条的规定，被告无法继续履行或者继续履行无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。如上已述，被告应对2002年8月7日起至今，未及时解除合同而继续给原告造成的损失承担赔偿责任，因原告未举证证明其具体损失，故该损失应以上述4973705.6元为基数计算利息损失，利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次（五年期以上）贷款基准利率计算为宜。最后，原告请求被告赔偿6502万元的损失。原告既未提供证据证明其直接损失，也未就意向书的履行支出了其他费用，而要求以2013年的平阳县土地出让市场价作为其直接损失的折算方式，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条的规定，判决：一、被告平阳县人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告温州育英房地产开发有限公司4973705.6元并赔偿损失（从2002年8月7日起计算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期五年期以上贷款基准利率计收）；二、驳回原告温州育英房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费381900元，由原告温州育英房地产开发有限公司负担353975元，由被告平阳县人民政府负担27925元。
温州育英房开公司上诉称：1、从民法理论上讲，涉案行政协议属于本约。一审判决受该行政协议即《投资意向书》的名称所误导，又不了解开发区的历史，错误认定为预约合同。上诉人于1999年5月6日交地价款300万元，在同年6月3日签订的《投资意向书》中被写成定金。这300万元定金并不是订立所谓“正式出让合同”的立约定金，而是要上诉人担保在开发区申报企业用地批准后，积极前来办理施工进场的有关手续。若逾期，定金不计息退还。涉案土地直至2010年1月26日才得到农转用审批，这属于被上诉人迟延履约，与合同的属性无关。一审在论述涉案《投资意向书》的民事属性时，却将上述迟延不履行合同义务的事实作为认定《投资意向书》系预约合同的理由。二、国土资源部招拍挂规定不能作为市县政府法定解除土地出让协议的不可抗力。《合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但在政府作为强势一方的行政法律关系中，不能将国土资源部招拍挂规定作为解除行政协议的不可抗力。《合同法》第一百一十七条第一款规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。被上诉人因不及时履行报征土地等行政职责而不能履行出让涉案土地使用权的约定义务，无论从民法上还是行政法上，均不能免责。三、上诉人诉讼请求偏低应予支持。无论是《投资意向书》的违法单方解除，还是会议纪要的行政职责不履行，上诉人遭受损害的都是土地使用权这种物权性利益。被上诉人应当返还上诉人已缴纳的土地出让金300万元，并按被上诉人将涉案土地出让给第三方时的市场价每亩650万元赔偿上诉人的经济损失计6502万元。其实，该地块的市场价值远高于上述参照的地块。四、一审判决结果是对守法的行政相对人严厉的处罚。上诉人方于1999年付出300万元，依约履行合同义务，没有任何违约与过错行为，十九年之后仅能拿回几百万的银行利息，这不是赔偿，而是处罚。另，一审判决在论述起诉期限时认为对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定，但案件受理费上要求以民事案件交纳标准收费，明显违反《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十六条关于“对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交费标准”之规定。综上，请求：1、撤销原判；2、确认被上诉人单方解除涉案行政协议违法；3、依法改判被上诉人返还上诉人已缴纳的土地出让金300万元，并赔偿上诉人因被上诉人过错而遭受的直接经济损失6502万元；4、依法决定本案一二审诉讼费用各50元均由被上诉人负担。
平阳县政府上诉称：一、原审法院将“300万元”视为担保定金，既违背了当事人真实意愿也背离了协议的约定，事实认定不清。本案中，《投资意向书》第五条虽字面表述被上诉人向上诉人缴纳300万元作为定金，但此定金并非担保法所规定的适用定金罚则的担保定金，而是名为定金实为预付款。首先，从当事人双方的意思表示来看，作为交款一方的被上诉人明确主张300万元系其预交地价款，否定了定金。而作为收款一方的上诉人亦主张300万元为预交价款，同样否定了定金。即该处“定金”非定金，而是预交款。其次，担保定金有其法定的适用规则，即交付定金一方违约，则对方没收定金。反之，收取定金一方违约，则双倍返还定金。正因规则适用的特殊性，司法实践中对仅写为定金，但未明确约定定金罚则的，均会审慎审查从当事人意思出发从而不认定发生定金效力。对照《投资意向书》第七条的约定，即育英器材公司用地获得批准但其不办施工手续，收取的300万元上诉人仍需不计息退还。可见，缴纳300万元的被上诉人即使违约，上诉人仍需要将款退还被上诉人。该约定表明当事人双方明确将300万元排除在定金罚则之外，一个不适用定金罚则的“定金”，显然不是定金，只能是当事双方共同意思表示的预付款。原审法院在当事双方均否定“定金”为定金，且合同又明确约定不适用定金罚则的情况下，将300万元视为定金条款约定，并将其中172万元作为定金予以适用定金罚则，完全违背了当事人的真实意愿，没有事实根据。二、原审法院认为“为实现意向书的合同目的，上诉人应当先办理涉案土地的农转用审批手续”，并在此基础上进而认为上诉人应当承担违约责任，没有法律依据。第一，涉案用地功能由育英器材公司的企业用地转为商住房地产开发，土地价款重新评估后，双方就已不可能按投资意向书的约定进行要约承诺。育英器材公司接受用地功能及价款的改变，也就意味着其与开发区管委会均明知按意向书的土地性质和价款签订合同已不可能，投资意向书在事实上已经终止。之后，新的主体即被上诉人育英房开公司与开发区管委会就需要就用地功能、价款改变后的土地出让，重新进行协商，这是一个在投资意向书终止后，新的要约与承诺的过程。因新的主体的出现、用地功能及价款的改变，导致投资意向书事实上终止后，所产生的法律后果，仅是上诉人只需返还300万元的预付价款。且对于该300万元的返还请求权，应于2002年5月起算，被上诉人于2015年9月提起诉讼已超过法定的起诉期限。第二，原审法院认为上诉人应先办理涉案土地的农转用报批，否则即视为违约，没有法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1999年1月1日施行）第十九条、第二十三条的规定，农转用有着严格的条件和审批程序，绝非想报就报，必须要从城市发展总体规划出发，有计划、有步骤实施。上诉人与被上诉人签订《投资意向书》被上诉人有建设用地的需要，但按上述法律规定，被上诉人因具体建设项目需要使用农用地的，在签订正式土地出让合同前，被上诉人也应当先行向土地行政主管部门申请并取得建设项目用地预审意见，向职能部门申请并取得建设项目的批准文件，然后再凭建设项目批准文件向土地部门提出建设用地申请，土地部门对其申请进行审查，拟订农用地转用方案，经市县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府审批，获批后才由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。由此可见，要实现投资意向书的目的，应当由被上诉人先申请并取得建设项目用地预审意见，先申请并取得建设项目的批准文件，绝非原审法院所认为意向书一签，在被上诉人未有任何批准文件的前提下，上诉人就要无条件主动先行为其办理农转用手续。既然被上诉人未申请且未取得建设项目批准文件，那么，上诉人依法不能也无法办理农转用报批，其责任显然非在上诉人，既无责任又何来违约。原审法院以上诉人未先履行农转用义务为由认为上诉人违约，并判决上诉人承担所谓双倍定金344万元及利息，没有依据。第三，被上诉人未先申请并取得建设项目的批准文件为先义务，上诉人逐级上报农转用审批的条件尚不成就。在被上诉人未履行先义务的情况下，上诉人并不存在迟延履行义务之说。原审法院适用《合同法》第117条的规定，认为上诉人迟延履行后发生不可抗力，上诉人仍应承担违约责任的说理部分，显然缺乏事实和法律依据。第四，原审法院既已将本案认定为行政案件，那么，因行政行为导致损失的赔偿应适用直接赔偿的原则。原审法院认定上诉人违约有误，在此基础又将253705.6元的利息计入本金重复计算利息则更为不当。综上，请求：1、撤销原判，依法改判作出公正判决；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
二审庭审中，本院围绕上诉人平阳县人民政府单方解除《投资意向书》是否符合法律规定、其在《投资意向书》签订后至解除前是否存在过错、涉案《投资意向书》中约定“乙方向甲方缴纳300万元作为定金”，是否适用定金罚则、上诉人育英房开公司的赔偿请求理由是否成立等审理重点进行了审查。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于平阳县政府实际解除或终止履行投资意向书是否符合法律规定。平阳经开区管委会（甲方）与温州育英保健器材有限公司（乙方，以下称育英器材公司）于1999年6月3日签订的《投资意向书》，双方达成如下意向：“一、甲方同意乙方在平阳经开××主干道东侧选址，具体位置在主干道东侧，原市府留用地对面，作为乙方企业用地，用地面积约30亩，实际面积以规划红线及实地为准；二、按外资企业优惠政策，该地块土地出让金暂定28.64万/亩，合计860万元，实际面积及金额以签订正式出让协议为准；三、以上出让金为净地价，报批及规费、税、新增补偿金由乙方负责；四、该地块作为商业用地乙方必须按甲方的规划要求实施，不得改变功能，临大街主楼必须建十二层以上高层，否则甲方有权予以限制直至收回；五、为表示投资诚意，甲乙双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金；六、乙方在签订该意向书后，必须在甲方所在地工商部门登记注册企业，银行开户，以便于企业的用地申报；七、企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还；八、具体细则条款以签订正式合同为准，此意向书作为附件”。该投资意向书，系双方就用地事项达成的意向。国土资源部2002年5月9日发布、2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌出让”。国土资源部2007年9月28日发布、2007年11月7日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（修订）第四条规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，应当以招标拍卖挂牌出让。据此，国家土地使用权出让政策的调整变化，系当事人签订涉案投资意向书不能预见的客观情况，属于《中华人民共和国合同法》第一百十七条规定的“不可抗力”情形。涉案投资意向书协议用地的目的在上述规定施行之日起即不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项之规定，当事人可以解除该投资意向书。被上诉人平阳县政府于2013年10月9日批准涉案土地以招标、拍卖挂牌方式出让给其他主体，该行为表明平阳县政府已实际解除或终止履行涉案投资意向书，该行为并不违反上述法律规定。育英房开公司上诉称“国土部招拍挂规定不能作为市县人民政府法定解除投资意向书的不可抗力”之理由，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。
二、关于平阳县政府及平阳经开区管委会在《投资意向书》签订后至实际解除前是否存在过错。涉案《投资意向书》第七条内容为“企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续”，涉案用地的申报审批工作，应由土地出让方与受让方相互配合。在投资意向书签订后至国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》2002年7月1日施行之日，没有证据证明平阳县政府及下属的平阳经开区管委会办理涉案土地农转用上报审批及相关工作。即使该申报审批手续应由育英房开公司先行提出用地申报，在该公司未提出该申请时，平阳县政府及平阳经开区管委会也没有在合理期限内予以催办或告知。平阳县政府上诉称“被上诉人未申请且未取得建设项目批准文件，上诉人依法不能也无法办理农转用报批，其责任非在上诉人”等理由，并不符合事实与情理。在国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》2002年7月1日施行后，平阳县政府于2002年8月7日以《常务会议纪要》的形式，同意涉案土地作为历史遗留问题处理，重新评估后出让，并于2003年12月22日以平阳县监察局平监[2003]60号文件上报请示，未获批准。此后，平阳县政府于2010年1月26日将涉案土地层报浙江省人民政府批准农用地转用时，用地单位也不是育英房开公司（平阳县政府二审庭审中称报批的用地单位为鳌江镇人民政府）。2013年10月9日，涉案土地以公开招拍挂方式出让给宁波银泰投资有限公司，涉案投资意向书已实际解除或终止履行，育英房开公司于2014年4月10日提出《要求依法处理育英公司土地出让历史遗留问题的紧急报告》，2015年9月22日对本案提起诉讼。上述期限内，在涉案投资意向书出现应当解除和实际解除情形时，平阳县政府及平阳经开区管委会均未及时处理该投资意向书的解除及相关善后事宜，属于不履行或拖延履行相关职责。育英房开公司在国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》2002年7月1日施行以后，应当明知涉案投资意向目的不能或难以实现，尤其是涉案土地公开招拍挂并被其他主体竞得的情况下，未及时提出解决相关善后事宜之请求，亦存在怠于行使权利情形。
三、关于本案是否适用定金罚则。涉案《投资意向书》，其内容是就相关用地事项所达成的意向协议。该意向书第八条载明“具体细则条款以签订正式合同为准，此意向书作为附件”。因此，该意向书在正式合同未签订时尚不具有正式出让合同的属性。育英房开公司诉称该投资意向书属于本约合同的理由，缺乏相应的法律依据。涉案投资意向书并未约定定金罚则，该投资意向书第五条载明“为表示投资诚意，甲乙双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金”。第七条载明“企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还”。从上述约定内容看，育英器材公司所交付的300万元名为定金，但不适用定金罚则。平阳经开区管委会于1999年5月6日出具的《收款凭证》中也载明此款为“地价款”，平阳县政府和育英房开公司亦均认为不应当适用定金罚则。原审判决对此适用定金罚则，属于适用法律错误，依法应予纠正。
四、关于育英房开公司的赔偿请求理由是否成立。涉案《投资意向书》的协议用地目的因国家政策法律的调整变化不能实现，平阳县政府实际解除或终止履行该投资意向书后，育英器材公司交纳的300万元本金依法应当返还，其相应的利息损失应当予以赔偿。平阳县政府虽存在不履行或拖延履行及时处理涉案投资意向书的解除及相关善后事宜职责之情形，但育英房开公司并没有提供因平阳县政府的该过错行为造成其物质损失的证据，且涉案投资意向书不属于正式的土地使用权出让合同，该意向书签订以后涉案土地价值的增值部分尚不属于预期损失。育英房开公司以涉案土地价格上涨前后的差额部分作为请求赔偿的金额，既与客观事实不符，也缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
五、关于本案诉讼费用交纳标准。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十六条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方为变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准”。本案系育英房开公司诉平阳县政府单方解除投资意向协议提起的诉讼，根据上述司法解释规定，本案诉讼费用应当适用行政案件交纳标准。原审判决按民事案件交纳标准收取，不符合上述规定，应予纠正。育英房开公司对此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院于2016年9月27日（2015）浙温行初字第378号行政判决；
二、由上诉人平阳县人民政府于收到本判决之日起三十日内返还上诉人温州育英房地产开发有限公司款项300万元，并支付该款项的利息：从1999年5月6日起至本判决确定的履行之日，按中国人民银行同期五年期以上贷款基准利率计算；
三、驳回温州育英房地产开发有限公司其他诉讼请求。
本案一、二审诉讼费人民币各50元，共计100元，由平阳县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董跃进
代理审判员 马良骥
代理审判员 万成兆
二〇一七年二月六日
书 记 员 韦若莎