陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕01刑初149号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人许丹锋，男，1985年5月20日出生于河南省淅川县，汉族，大学文化，户籍所在地淅川县，捕前系北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）业务员，住陕西省西安市未央区。2016年8月9日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人肖宏宇，陕西毕达律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]35号起诉书指控被告人许丹锋犯非法经营罪一案，于2017年5月11日向我院提起公诉。我院受理后，依法组成合议庭，因本案与被告人谭某、刘某1、刘某2犯非法经营案、被告人王某1成犯非法经营案存在关联关系，为了查明案件事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第一项第三条的规定，决定将本案与上述二案合并审理，于2017年7月5日召开庭前会议，同年8月9日公开开庭对本案进行了审理。陕西省西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持公诉，被告人许丹锋及其辩护人肖宏宇均到庭参加诉讼。期间，西安市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2011年8月至2014年7月，被告人许丹锋利用其科兴公司业务人员的身份，虚构销售业务，从其公司调出甲乙肝联合疫苗4800支，并私下联系陕西益某生物药业有限公司（以下简称益某公司）业务员王某1成对外销售，后王某1成将该批疫苗以212800元的价格非法销售至山东庞某处，并通过私人帐户将上述款项转给被告人许丹锋，后许丹锋将此款以周至疾控中心名义转回科兴公司。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了立案决定书、案件线索来源和抓获经过、银行转账记录、科兴公司销售记录及银行回单、户籍证明、证人张某、赵某1的证言、被告人王某1成及被告人许丹锋的供述。据此，公诉机关认为，被告人许丹锋在明知王某1成将疫苗销售给没有资质的私人的情况下，仍将发往周至疾控中心的疫苗私自套出后进行销售，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人许丹锋对其犯罪行为供认不讳。
其辩护人辩称，被告人许丹锋无非法经营的主观故意，其将货物交给王某1成售卖属于调货代销行为，起诉书认定被告人许丹锋非法经营的数额为21万余元证据不足，请求法院宣告被告人无罪。
经审理查明，2011年3月至2014年7月，被告人许丹锋在科兴公司担任业务人员，主要负责西安市雁塔区、陕西省周至县等区域的疫苗销售。2012年10月，陕西省周至县疾控中心从科兴公司业务员许丹锋处采购了甲乙肝联合疫苗800支。后被告人许丹锋欲在该疾控中心对甲乙肝联合疫苗做宣传和接种活动，在该疾控中心尚未上会讨论的情况下，被告人许丹锋以该疾控中心的名义从科兴公司调取4800支甲乙肝联合疫苗，暂存在该疾控中心。后该疾控中心决定不采购该批疫苗并明确告知许丹锋将4800支甲乙肝联合疫苗拉走。2013年5月，被告人许丹锋将上述疫苗拉走后暂存在陕西益某生物药业有限公司（以下简称益某公司）。后被告人许丹锋私下联系王某1成（另案处理），在未依法交换经营资质的情况下，让王某1成销售该批疫苗，后王某1成将上述疫苗卖给了庞某等人，并将疫苗回款共计212800元打入被告人许丹锋的个人账户。后许丹锋将此款以周至县疾控中心的名义转回科兴公司。综上，被告人许丹锋非法经营的数额为212800元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书、案件线索来源和抓获经过，证明了案件的由来和侦破过程。
2、科兴公司销售记录及银行转账，证明被告人许丹锋以周至县疾控中心名义在2012年12月从科兴公司领取4800支甲乙肝联合疫苗，王某1成于2013年9月17日及9月26日共给被告人许丹锋转账212800元，被告人许丹锋将该212800元转给科兴公司。
3、周至县疾控中心销售记录、疫苗款项及收条，证明该疾控中心在2012年12月未经过许丹锋进购科兴公司生产的甲乙肝联合疫苗4800支。
4、辨认笔录，证明被告人许丹锋辨认王某1成就是将涉案疫苗销售的男子；王某2（系益某公司库管）辨认出许丹锋就是2013年5月在益某公司仓库暂存科兴公司疫苗之人。
5、户籍证明，证明被告人许丹锋犯罪时已达到刑事责任年龄。
6、证人张某（系周至县疾控中心工作人员）的证言，证明2012年12月份，许丹锋欲在他们疾控中心做疫苗销售活动，将4800支甲乙肝联合疫苗发过来。后因疾控中心上会讨论未通过该活动，他们就让许丹锋将4800支甲乙肝疫苗拉走，该4800支未办理手续也未入库，无入库记录。
7、证人赵某1（系周至县疾控中心工作人员）的证言，证明2012年12月，经科长同意许丹锋将4800支甲乙肝联合疫苗放在该疾控中心库房，但无入库记录，后许丹锋又将该批疫苗拉走了。
8、被告人王某1成（系益某公司业务员）的供述，证明许丹锋给其四千余支甲乙肝联合疫苗，但没有正规的手续，他将疫苗卖给山东的庞某和河北的安然，2013年9月他将21万元疫苗款打到许丹锋私人账户。
9、被告人许丹锋对其私自让王某1成销售4800支甲乙肝联合疫苗的犯罪事实供认不讳，且能和上述证据相互印证。
本院认为，被告人许丹锋违反国家药品管理法律的相关规定，在不依法索要疫苗进购资质的情况下向他人销售疫苗，情节严重，其行为已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。对其辩护人所提被告人许丹锋主观上无非法经营的故意，该行为系委托代销关系的辩护意见，经查，被告人许丹锋作为长期从事销售疫苗的人员对疫苗销售的相关流程是明知的，但其在周至县疾控中心明确告知不使用其提供的甲乙肝联合疫苗后，未按规定将疫苗退回科兴公司，而是违反药品管理法律法规的规定，私下将疫苗交给王某1成出售，销售前既不向王某1成索要对方的相关经营资质，交易完成后也不追索相关资质，其对王某1成将疫苗非法销售给没有疫苗经营资质的结果发生持放任态度，该客观行为反映其主观上具有非法经营的犯罪故意，该行为应以非法经营罪定罪处罚，故其该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对其辩护人辩称起诉书认定被告人许丹锋非法经营的数额为21万余元证据不足，请求法院宣告被告人无罪的辩护理由，经查，被告人许丹锋委托王某1成私自销售212800元的甲乙肝联合疫苗的犯罪事实清楚，此节有科兴公司的销售记录及银行转账、周至县疾控中心销售记录、疫苗款项及收条、证人张某、赵某1等人的证言及被告人王某1成的供述等证据证实，被告人许丹锋亦有供述且能和上述证据相互印证，足以认定，故该辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。惟被告人许丹锋归案后，能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人许丹锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2018年8月8日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年十二月七日
书 记 员 何 培
杨盼