四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)遂中民终字第320号
上诉人（原审原告）四川省和贤建筑工程有限公司，住所地遂宁市公园路313号东2楼附1号，组织机构代码71755741-2。
法定代表人刘洪和，董事长。
委托代理人（特别授权）段守友，男，汉族，1966年8月7日出生，初中文化，住遂宁市船山区。
委托代理人饶建勇，四川浩典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遂宁市华旭科技有限公司，住所地遂宁市船山区金龙工业港天星坝工业园区，组织机构代码73830985-6。
法定代表人杨茂华，董事长。
委托代理人（特别授权）杨秀勇（系杨茂华之父），汉族，1948年7月7日出生，大学文化，住遂宁市船山区。
上诉人四川省和贤建筑工程有限公司（下称和贤公司）与被上诉人遂宁市华旭科技有限公司（下称华旭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，2012年6月12日遂宁市船山区人民法院作出了（2012）船山民初字第530号民事判决书，该判决书支持了和贤公司的诉讼请求，判决由华旭公司支付和贤公司工程款人民币1620000元及利息（利息按月息3%从2011年8月31日起至付清时止）。华旭公司不服，向遂宁市中级人民法院提出上诉，2012年12月28日遂宁市中级人民法院作出（2012）遂中民终字第268号民事判决书，判决驳回了华旭公司的上诉请求，维持了原判。华旭公司不服遂宁市中级人民法院（2012）遂中民终字第268号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2014年5月13日作出（2014）川民提字第5号民事裁定书，裁定撤销遂宁市中级人民法院（2012）遂中民终字第268号民事判决及遂宁市船山区人民法院（2012）船山民初字第530号民事判决，将该案发回遂宁市船山区人民法院重审。遂宁市船山区人民法院于2014年9月16日重新立案，另行组成合议庭进行了审理，并作出了（2014）船山民初字第2450号民事判决，和贤公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日、2016年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人和贤公司的委托代理人段守友、饶建勇，被上诉人华旭公司的委托代理人杨秀勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会委员讨论并作出决定，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年3月7日，和贤公司与华旭公司
签订一份《建设工程施工合同》，约定华旭公司将遂宁市船山区金龙工业港口华旭公司二期四栋车间、道路完善、大门及附属设施建设项目发包给和贤公司，开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年6月25日，合同总价款为人民币4600000元。该合同“附件一”中载明和贤公司委任胡良担任该项目的项目经理。2010年3月13日，和贤公司的特别授权委托代理人段守友以个人名义（乙方）与华旭公司（甲方）签订《彩钢厂房安装承包补充合同》，约定华旭公司将该公司四栋车间土建墙以及轻钢厂房房顶彩刚制作安装及地坪发包给段守友。合同载明：“一、工程概况，3、面积：约5100平方米。4、工程造价：约人民币1700000元……6、工程安装价格：以双方共同确认的材料费用及人工工资作为工程最终决算价格，单价人民币320元（叁佰贰拾元）每平方米，按实际收方面积计算。7、材料要求：按设计图要求，屋面瓦476变为426，全部C型钢通通减一个型号实施。材料以厂家出厂产品合格证为准。二、合同工期，进场安装时间以甲方提供符合进场条件，完工时间约100天（材料进场开工竣工结束为期限）。三、工程验收，乙方工程竣工甲方即进行竣工验收，完工甲方10天内不予验收则视为工程合格。四、工程价格结算方式，工程完工15日内甲方按工程总造价的95%付给乙方工程款，甲方不得以任何理由拒付，余额5%作为质保金，质保期一年，质保期满全部付清。逾期不付则视为甲方违约，甲方按未付总金额的2%/月计算资金利息直至付清之日止。甲方用建好的主车间正负零以上的建筑设备设施（带行车）及在建工程作为履约担保，超过约定期限甲方未付清款，乙方有权处理和变卖。如甲方经济宽裕，中途支付乙方一部分工程款。五、工程建设中所产生的一切税、费和所有验收等相关费用概由甲方承担，包括按合同总额乘以2%的管理费、资料费，管理费在签合同时向四川省和贤建筑工程有限公司预付人民币16000元（壹万陆仟元整），余额人民币18000元（壹万捌仟元整）在竣工时甲方一次性付清。六、甲、乙双方的责任和义务，1、甲方做好乙方施工场地平整及进出场道路；2、甲方负责乙方施工用地的水源、电源，所用水、电费由甲方自己承担；3、甲方负责协调周边及有关部门关系，确保乙方施工顺利进行，如发生费用，由甲方负责；4、甲、乙双方需变更工程项目时，应以文字形式提前通知对方，否则由于一方变动所造成的经济损失由责任方负责。5、乙方按设计要求施工，严格把好质量关、施工安全关。6、乙方保证按期完工，若因不可抗拒的原因，工期相应顺延。7、在施工中出现安全事故一律由乙方负责。……八、……甲、乙双方各执一份，交四川省和贤建筑工程有限公司一份，自签字之日起生效，具有同等的法律效力。（正式文本合同仅作为报建设主管等相关部门备案，如本补充合同与正式文本合同内容有抵触，依本《彩钢厂房安装承包补充合同》为准）”。该项目合同签订前和贤公司就于2010年2月组织材料进场，2010年4月中旬停工，至今未予复工。合同履行过程中，华旭公司按照《彩钢厂房安装承包补充合同》约定于2010年3月18日向和贤公司的代理人段守友支付管理费人民币10000元，2010年3月21日向和贤公司的代理人段守友支付管理费人民币6000元。2010年7月5日段守友在华旭公司处借支二期厂房材料款人民币50000元，2010年7月6月段守友在华旭公司处借支二期厂房工程款人民币100000元，2011年2月17日段守友在被告华旭公司处借支二期厂房材料费人民币30000元。2011年5月26日，华旭公司向和贤公司出具了一张欠条，载明：“四川和贤建筑工程有限公司项目经理段守友承建遂宁市华旭科技有限公司二期厂房。在建设过程中，遵照政府要求该项目于2010年3月停产停建。至今已达一年半，仍不能合法建设，严重伤害投资人的继续投资热情，甲方已无力负担该工程尾款。鉴于此情况，所欠二期厂房建设尾款人民币1620000元（一百陆拾贰万元整），双方友好协商约定于2011年8月30日前付清，如超过此时间则按月息3%计算利息”。该欠条上有华旭公司法定代表人杨茂华签名并加盖了华旭公司印章。后因工程款问题，和贤公司与华旭公司多次协商未果。和贤公司遂起诉来院，要求解除和贤公司、华旭公司签订的《建设施工合同》，华旭公司支付和贤公司工程尾款人民币1620000元。审理中，和贤公司认可和贤公司、华旭公司之间的《建设工程施工合同》系报相关部门的备案合同，和贤公司、华旭公司实际履行的是《彩钢厂房安装承包补充合同》。同时，本院根据案件审理情况向和贤公司、华旭公司释明，华旭公司在该工程中已实际施工的工程量等事项需要在本案审理过程中进行鉴定，并根据双方实际履行合同查清案件事实。但和贤公司、华旭公司均坚持不申请鉴定。审理中，因和贤公司、华旭公司各执已见，无法达成一致意见，致本案无法进行调解。
原审法院判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷。华旭公司将该公司二期车间建设等发包给和贤公司。和贤公司、华旭公司自愿签订《建设工程施工合同》，和贤公司、华旭公司之间的建设工程施工合同关系，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应当受到法律保护。和贤公司要求解除和贤公司、华旭公司之间的《建设工程施工合同》，华旭公司同意解除合同，原审法院予以准许。本案争议的焦点一是本案中该人民币1620000元的欠条是基于和贤公司、华旭公司之间的《建设工程施工合同》所产生，还是基于《彩钢厂房安装承包补充合同》所产生。审理中，和贤公司、华旭公司均认可，双方履行的是《彩钢厂房安装承包补充合同》，而《建设工程施工合同》系备案合同双方未予履行，原审法院对该事实予以确认。从该事实看来，该人民币1620000元的欠条系履行《彩钢厂房安装承包补充合同》过程中所产生。和贤公司诉称，该欠条系履行和贤公司、华旭公司之间的《建设工程施工合同》所产生，与原审法院查明的事实不符，故和贤公司诉称履行的是《建设工程施工合同》，该项主张，原审法院不予采信。本案的争议焦点二是和贤公司出示的人民币1620000元欠条是如何构成。本案中，和贤公司、华旭公司之间履行的《彩钢厂房安装承包补充合同》中约定工程造价约为人民币1700000元。该合同履行过程中，和贤公司在华旭公司处共计借支人民币180000元。该工程施工仅约1个半月时间，且并未完工。和贤公司主张华旭公司尚欠其工程款人民币1620000元，但欠条系有因性证据，当欠条所载明的事实发生争议时，主张欠条成立的一方，应当提供欠条形成的依据。经原审法院向双方询问，双方均拒绝对工程量等进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，和贤公司所出示欠条缺乏形成该欠条的相关事实依据，亦未向原审法院提供证据证明该欠条所载明欠款金额的构成，故和贤公司应承担举证不能的法律后果。另，和贤公司在诉讼中以双方签订的备案合同代替实际履行的补充合同提起诉讼，在原审诉讼过程中，隐瞒补充合同的存在，和贤公司的行为系不诚信的诉讼行为。故对和贤公司要求判决华旭公司支付工程款人民币1620000元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，据此判决：“一、解除原告四川省和贤建筑工程有限公司与被告遂宁市华旭科技有限公司于2010年3月7日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回原告四川省和贤建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币19380元，由原告四川省和贤建筑工程有限公司负担”。
宣判后，和贤公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1.一审法院以上诉人未提供欠条形成的相关事实依据和金额构成为由，判决上诉人承担举证不能的不利法律后果为举证责任分配不当。一审中，上诉人向人民法院出示的欠条系被上诉人在自愿、平等与上诉人进行结算后的前提下作出的，是被上诉人真实意思表示，该欠条具有真实性、合法性、关联性，同时，被上诉人在一审中也没有提供任何关于欠条无效方面的证据，承担举证责任的不利后果应为被上诉人，该欠条应当得到人民法院确认。上诉人向人民法院出示了欠条，已经完成了举证责任，一审法院却加重上诉人对欠条的构成进行举证，这是人为加重上诉人的举证责任，有违法律规定。事实上，上诉人与被上诉人的工程施工时间虽不长，但上诉人与被上诉人之间的工程系双包工程，上诉人接到工程后对工程所需的材料进行采购，后因被上诉人的原因致使工程停工，双方在结算时，将上诉人所购的材料一并结算，被上诉人才出具了人民币1620000元的欠条，因此，该欠条的形成是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，欠条的真实性应当得到人民法院的认定。2.一审法院要求对工程量进行鉴定错误。该工程停工已经长达4年，所做的工程绝大部分已经掩盖，无法鉴定，并且欠条大部分为材料款，本案一审中上诉人与被上诉人均没有同意鉴定，不鉴定不影响本案审理，一审法院以上诉人没有申请鉴定为由要求上诉人承担举证不能的后果，这是对证据的认定和举证责任分配错误。请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。
华旭公司在二审中辩称，上诉人不诚信，隐瞒补充合同的存在，在原审中无法证明欠条的形成，被上诉人出具欠条的目的是在工业园索赔，并不是实际的欠款金额，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
和贤公司为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：
钢材和辅助材料的购买清单、收据13张、保险费发票，证明和贤公司为华旭公司施工所准备的钢材价值人民币825693元。
华旭公司对和贤公司提交的购买清单真实性有异议，证明观点有异议。华旭公司认为，在前几次庭审中和贤公司均不提交证据，现在才提交证据，其真实性不予认可。按我公司的设计，和贤公司无需准备这么多钢材，和贤公司没有提交钢材的增值税发票，是非法交易，证明没有支付其价款。
本院依职权于2016年3月7日调查了原遂宁市金龙工业港管理委员会副主任胡志国，并做了调查笔录。
上诉人和贤公司对胡志国的调查笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，被上诉人华旭公司对胡志国的调查笔录的真实性、合法性、关联性均有异议。
合议庭评议认为，上诉人和贤公司提供的上述证据，与其委托代理人段守友曾向本院作出的结算时已经将全部票据交给了华旭公司相矛盾，不能证明其购买材料的真实金额，本院不予采信。胡志国的证言能够反映本案的部分客观事实，且本次的陈述事实与2012年10月31日本院向其调查时陈述的事实基本一致，本院予以采信。
经二审开庭审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2010年4月23日，遂宁市金龙工业港管理委员会给华旭公司回函载明：由于华旭公司厂区用地在国土资源部卫星照片执法整改区域内，遂宁市金龙工业港管理委员会于2010年4月23日要求华旭公司停产停建，已建工程和在建工程予以拆除并在厂区内复耕。2010年5月1日，华旭公司给和贤公司发工程停工通知单载明“段守友，由你单位施工的华旭科技公司二期厂房建设工程，由于政府原因，现通知你于2010年4月16日暂停施工。停工损失另行签订补充协议确认”。
停工后，和贤公司派人对施工现场和未使用的钢材等建筑材料进行看守，欠条出具后和贤公司看守人员离开工地，双方未对剩余材料进行清点。2012年10月30日，本院原二审办案人员与和贤公司段守友、华旭公司工地技术负责人谢本军到本案涉及的施工现场进行了查看，段守友称“二期工程的立柱有28根，其他的钢材由他保管，进了80多ＸＸ材用了一些，剩下的都交给他们了”，谢本军称“钢材料、框架材料大体备齐”，但未对剩余材料进行详细清点。欠条出具后，和贤公司、华旭公司均未持欠条向遂宁市金龙工业港管委会主张赔偿。
本次二审中，和贤公司和华旭公司均认可双方履行的是《彩钢厂房安装承包补充合同》，没有履行《建设工程施工合同》。上诉人在二审中陈述，1号车间大体工程都完成了，柱子立了；2号车间基础开挖完成，打了混泥土；3、4号车间场地平整完成，钢材和钢构是一次性采购完成了；欠条组成：工程款、剩余材料款、利息、停工一年多的损失。被上诉人认为1号车间只完成立柱22根，2号车间框架已进场水泥没有完成，但3、4号车间场地平整是华旭公司另行支付的费用，钢材没有上诉人说的那么多，对方只做了立柱和框架，水泥进了一车，砖一块都没有。
二审中本院要求上诉人、被上诉人双方对和贤公司实际完成的工程量申请鉴定，但双方均不同意申请鉴定。
本院认为，2010年3月7日，上诉人和贤公司与被上诉人华旭公司签订一份《建设工程施工合同》，和贤公司、华旭公司均认可该合同未履行，该合同属于报建用的合同，和贤公司、华旭公司实际履行的是2010年3月13日和贤公司与华旭公司签订《彩钢厂房安装承包补充合同》，和贤公司、华旭公司均同意解除2010年3月7日《建设工程施工合同》，本院予以准许。原审判决支持和贤公司的该项诉讼请求正确，本院予以维持。
和贤公司在履行《彩钢厂房安装承包补充合同》中，华旭公司于2010年5月1日给和贤公司发出的工程停工通知要求和贤公司停止施工，2011年5月26日，被上诉人华旭公司给上诉人和贤公司出具了欠条，本案中，和贤公司虽不能证明欠条金额的具体组成情况，但综合欠条是由华旭公司所出具，和贤公司对彩钢厂房工程进行了部分施工、将已经购买且并未使用的钢材等建筑材料交给了华旭公司，停工不是和贤公司的原因所导致、停工后和贤公司派员对工地和材料进行了看守等情况，和贤公司完成了初步举证责任，华旭公司抗辩称欠条不是双方真实意思表示，是为了向管委会主张赔偿编造的，但没有提供相应的证据证实，也未提供该欠条不真实的其他证据。鉴于本案因华旭公司在出具欠条时没有附详细的结算清单、停工时间较长且施工工地已经被泥土覆盖、剩余材料在和贤公司离开工地时双方没有清点、华旭公司主张欠条不真实但没有合法证据支持等具体情况，结合双方所提供的证据，和贤公司提供的证据证明华旭公司出具欠条是真实的具有高度可能性，对华旭公司给和贤公司出具的欠条应当作为本案定案依据。对上诉人和贤公司提出的按照欠条的金额计算华旭公司所欠工程款上诉主张本院予以支持。由于被上诉人华旭公司未按欠条约定的时间支付工程款，酿成纠纷，被上诉人华旭公司应当承担支付工程款和利息的民事责任，但双方约定的利率标准过高，应当根据本案实际酌情按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率的四倍计算。原审法院以举证不能判决驳回上诉人和贤公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。被上诉人华旭公司在二审中辩称“欠条是为了在工业园区索赔、欠条金额不实、工程至今未完工不能进行结算等”辩解理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定的事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2450号民事判决书第一项即“一、解除原告四川省和贤建筑工程有限公司与被告遂宁市华旭科技有限公司于2010年3月7日签订的《建设工程施工合同》”；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2014）船山民初字第2450号民事判决书第二项，即“二、驳回原告四川省和贤建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、由遂宁市华旭科技有限公司在判决生效后10日内支付四川省和贤建筑工程有限公司工程款人民币1620000元以及利息，利息的计算方法为以本金人民币1620000元为基数，从2011年8月31日始计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率的四倍计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币19380元，由遂宁市华旭科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 杨 玲
审判员 文晏萍
二〇一六年四月二十二日
书记员 李 环