江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9449号
上诉人（原审原告）：魏美云，女，1956年4月2日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：周翔（系上诉人之子），男，1982年9月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：周恒康（系上诉人丈夫），男，1952年11月7日出生，汉族，住南京市雨花台区。
被上诉人（原审被告）：南京天丰大酒店有限责任公司，住所地南京市秦淮区洪武路26号。
法定代表人：上官李军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：伍芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：居建平，江苏世纪同仁律师事务所律师。
上诉人魏美云因与被上诉人南京天丰大酒店有限责任公司（以下简称天丰大酒店）劳务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2017年9月13日作出的（2017）苏0104民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏美云上诉请求：请求撤销原判第一项中的延时加班工资的部分以及第二项，改判天丰大酒店支付魏美云20**年7月1日至2016年12月11日休息日加班工资13763.64元（2370÷26.07×75.7×2）、延时加班费734.27元、违法收取押金利息49.8元（200×4.15%×2）、2017年年终奖833元、违法解除劳动协议的补偿3032元、应休未休的年休假补偿818.18元。事实和理由：上诉人与天丰大酒店之间存在劳务合同关系，本着同工同酬的原则，上诉人享有休息休假权，获得加班报酬权，并依据民法有关规定享有获得补偿。1.2015年7月1日至2016年12月11日，上诉人在天丰大酒店的安排下按5小时/天和7小时/天全年循环无休息上班，日平均上班时间为6小时，可视同7天6小时工作制。按照我国保护劳动者休息休假权的相关法律和司法解释的规定，上诉人享有每周休息一天的权利，天丰大酒店没有安排上诉人休息，请求判决支持上诉人每周一天的休息日加班费。上诉人月基本劳动报酬为2370元，其中基本工资1770元，绩效400元，店龄补贴50元，月福利150元，上诉人的加班工资计算基数应当为2370元。一审判决的上诉人延时加班工资的基数是错误的。2.上诉人入职时，天丰大酒店收取上诉人200元押金，该行为违反法律强制性规定，应按银行同期利息的2倍支付上诉人的利息。3.上诉人在2017年4月与天丰大酒店解除劳动协议，此劳动协议的解除并非上诉人的真实意思表示，按照天丰大酒店的规定，上诉人应享有4个月的年终奖分配权利。根据上诉人2016年的年终奖金额2500元，上诉人可获得年终奖833元。4.上诉人于2017年4月与天丰大酒店解除劳动协议，该解除行为不是上诉人的真实意思表示。因天丰大酒店解除了劳动协议，使上诉人损失可期待劳动报酬2832元，端午节过节费3032元。5.上诉人当年应休未休年休假3天，按照我国法律规定，天丰大酒店应支付818.88元。6.对于一审判决的半年奖200元没有异议。
天丰大酒店辩称：1.魏美云与被上诉人不是劳动关系，用工协议中也没有约定工作时间，所以魏美云依据酒店的安排来工作，不存在休息日加班工资。魏美云主张的这段期间是因为同一个班里面有一人家比较远，就提出来希望早点下班回家，是其自愿调整工作时间。2.魏美云入职时，被上诉人提供了衣服、工具箱，魏美云缴纳物品责任金，不是押金，离职时被上诉人也退还了，不存在利息。3.根据被上诉人的规定，中途离职人员不享受本年度奖金。4.魏美云自己提出辞职，且与被上诉人也不是劳动关系，所以不存在解除的补偿问题。5.年休假工资问题，被上诉人认可一审的判决。6.一审认定的延时加班费是正确的，基数按照1770元计算是有依据的。
魏美云向一审法院的起诉请求：1.天丰大酒店支付2015年4月29日-2016年5月30日未签订劳动合同的双倍工资差额33354元；2.天丰大酒店支付2015年7月1日-2016年12月11日、2016年12月13日-2017年4月30日期间延时加班工资22662元（3032÷26.07÷6×1.5×540+3032÷26.07÷6×1.5×75）；3.天丰大酒店支付2015年7月1日-2016年12月11日休息日加班工资17607元（15年7月1日-16年8月23日3032÷26.07×2×60，2016年8月24日-16年12月11日3032÷26.07×2×15.7）；4.天丰大酒店支付年休假工资5437元（3032÷21.75×13×300%）；5.天丰大酒店支付经济赔偿金18193.2元（3032×3×2）；6.天丰大酒店支付违法收取押金的精神损害抚慰金1000元及利息400元；7.天丰大酒店支付2017年半年奖金，1月至4月的200元（300÷6×4）；8.天丰大酒店支付2017年年终奖金，1月至4月的833元（2500÷12×4）；9.天丰大酒店承担本案诉讼费；10.天丰大酒店应支付魏美云每周没有休息天导致身体精神不佳，精神损害抚慰金2500元。
一审法院经审理查明，魏美云于2006年4月从南京金双强纺织（集团）公司退休，退休时核定的养老金金额为875元。2014年4月29日，魏美云进入天丰大酒店工作，双方签订《用工协议书》。2014年5月4日，天丰大酒店向魏美云收取了责任金200元。2016年6月1日双方再行签订期限至2017年6月30日的固定期限《用工协议》一份，约定魏美云从事服务工作，按照天丰大酒店指定完成工作任务。基本工资1770元/月，绩效工资按照考核办法确定。2017年4月18日，魏美云签署辞职报告一份，载明：“酒店领导：因本人工作中存在问题，现提出辞职，请批准！谢谢！”。2017年4月30日后魏美云离岗。2017年5月11日，天丰大酒店将其上述收取的200元责任金退给了魏美云。
一审审理中，魏美云陈述2015年7月1日后每天工作时间为8：00-10：30，11：00-13：00，16：00-18：30（含吃饭半小时）。上一天半，第二天下午13：00后休息。2016年12月后调整为上六天休息一天，工作时间与证人史某一致。证人史某在一审庭审中陈述，与魏美云同样从事摘菜工作，2016年12月13日后工作时间调整为上六天休息一天，每天工作时间：8：00-10：30，11：00-13：00，16：30-18：30。证人史某在其与天丰大酒店劳动争议一案中主张2016年12月13日后延时加班情况如下：2016年12月24日160分钟、25日40分钟、2017年1月2日170分钟、4日70分钟、6日40分钟、12日50分钟、13日190分钟、14日70分钟、15日90分钟、18日40分钟、19日210分钟、20日150分钟、21日210分钟、22日210分钟、23日50分钟、25日190分钟、26日40分钟、4月1日120分钟，一共18天，累计35小时。
天丰大酒店陈述2016年12月13日后，魏美云与证人史某的工作时间确实基本一致，要加班就一起加班。天丰大酒店提交的工资表显示：魏美云的工资由月度福利150元+基本工资1770元+绩效工资220元+店龄补贴（2016年5月份后50元，之前20元）+加班工资+二次考核组成。加班工资为法定节假日加班工资，按照基本工资的3倍核算。一审审理中，天丰大酒店另提交单位的年终奖（半年奖）发放方案规定，该规定第九条内容为：员工中途离职，不在此奖励发放范围；第十条：年终奖金基数，由总经理室依据年度经营状况确定。魏美云则表示并不清楚该规定。天丰大酒店2016年计发半年奖300元，年终奖2500元，目前已发放2017年度半年奖，但年终奖尚未发放。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利法律后果。本案中据已查明事实，魏美云已于2006年4月从南京金双强纺织（集团）公司退休，在2014年至天丰大酒店处工作，双方签订了用工协议，双方之间成立的是劳务关系并非劳动关系，魏美云亦非能够签订劳动合同的合法主体。故魏美云主张未签劳动合同的双倍工资差额、违法辞退员工的经济赔偿金无事实和法律依据不予支持。关于魏美云主张的违法收取押金的精神损害抚慰金、利息以及未休息产生的精神损害抚慰金亦无法律和事实依据，一审法院亦不予支持。关于魏美云主张的年休假工资，不属于法院的处理范围，对魏美云的该诉请不予理涉。
本案中魏美云于2017年4月18日向天丰大酒店递交了辞职报告，虽魏美云认为该份辞职报告系受胁迫所为，但现并无证据能够证明魏美云的该意见，故一审法院认为魏美云系主动离职。天丰大酒店虽规定劳动者主动离职即不在半年奖及年终奖的发放范围，但魏美云表示其并不清楚该规定，现天丰大酒店也未提供证据证明该关于魏美云切身利益的规章制度曾经过民主程序或告知过相对方，又考虑到目前年终奖的数额无法确定，发放时间也未达，一审法院从公平角度出发，酌情确定天丰大酒店按照魏美云的工作时间4个月计发半年奖200元。
根据魏美云及证人史某的陈述，魏美云每天的正常工作时间为8：00-10：30，11：00-13：00，16：00-18：30（含吃饭半小时）。2016年12月13日以前的模式为上一天半，第二天下午13：00后休息；以后则是上六天休息一天。按照该两种工作模式，魏美云每周的工作时间均未超出40小时，故对魏美云主张的双休加班工资不予支持。关于延时加班工资，2016年12月13日之前，魏美云并未提供证据证明延时加班事实的存在，故一审法院对该部分诉请无法支持。2016年12月13日后，天丰大酒店认可魏美云的工作时间与证人史某的工作时间基本相同，要加班一起加班，故一审法院参照史某的延时加班时间35个小时进行计算。魏美云的收入每月不等，用工协议中约定的为1770元/月，该数额与天丰大酒店提交的工资表中基本工资的数额相互吻合，故一审法院认为该数额应为魏美云正常工作时间的工资，故一审法院以该数额为基数，参照天丰大酒店计算法定节假日加班工资的方法，再结合魏美云每天的工作时间计算延时加班工资应为657.29元(1770元/21.75/6.5×1.5×35)。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、天丰大酒店于判决生效之日起十日内支付魏美云半年奖200元，延时加班工资657.29元；二、驳回魏美云的其他诉讼请求。如果天丰大酒店未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，予以免收。
二审中，上诉人魏美云提交以下证据：
证据1.2016年12月、2017年2-5月排班表，其中餐饮部粗加工为三人轮班，证明天丰大酒店因为2016年12月之前存在违法行为，就安排另一个人与上诉人、史某一起轮班，2015年7月1日至2016年12月上诉人全年无休。
证据2.南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案（2016）747号案件庭审笔录，申请人为史某、被申请人为天丰大酒店，其中史某在庭审中陈述，其天天上班，每天工作不止6小时，证明上诉人与史某的作息时间相同，全年无休提供劳动的事实。
被上诉人天丰大酒店质证认为：对证据1的真实性没有异议，但被上诉人不存在违法用工，魏美云上一天半班，就休息半天，每周都有休息，且工作不超过40小时。对证据2的真实性也没有异议，2015年7月1日以后因为史某提出来每周休息一天，每天回家太晚，所以被上诉人就把工作时间调整为上一天半的班，休息半天，也是每周都有休息，所以不存在全年无休提供劳动。
本院庭审中，魏美云对一审查明的2015年7月1日后每天工作时间为“8：00-10：30，11：00-13：00，16：00-18：30（含吃饭半小时）。上一天半，第二天下午13：00后休息”提出异议，认为其第二天下午13：30下班休息，并补充说明其2017年4月18日出具的辞职报告是天丰大酒店拟好内容，后逼迫其签名的，对一审法院查明的其他事实不持异议。天丰大酒店对一审法院查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.魏美云主张的延时加班工资及双休日加班工资，应否支持；2.魏美云主张的年终奖833元有无依据；3.魏美云主张违法解除劳务协议的补偿有无依据;4.魏美云主张违法收取押金的利息有无依据；5.魏美云主张的年休假工资有无依据。
关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，魏美云已于2006年4月享受养老保险待遇，其2014年4月29日进入天丰大酒店工作，双方之间系劳务关系，不属于劳动法的调整范围。现魏美云主张天丰大酒店应当支付其延时加班工资及双休日加班工资，未能提交证据证明双方就给付上述加班工资存在另外约定，该请求缺乏事实和法律依据，应当不予支持。一审判决天丰大酒店支付延时加班工资657.29元，天丰大酒店未提出上诉，本院予以维持。
关于第2项争议焦点。本案中，魏美云与天丰大酒店签订的用工协议书虽未对年终奖的发放作出约定，且天丰大酒店实际发放了魏美云20**年的半年奖及年终奖，应当视为双方对年终奖是否发放存在口头约定，但双方对年终奖的发放条件仍然存在争议。现天丰大酒店未能提交证据证明的年终奖发放方案已告知魏美云，魏美云则未能举证证明其符合年终奖的发放条件，因双方系劳务关系，属于平等民事主体，且年终奖本身的含义应为根据全年经济效益及职工全年工作业绩进行考核的奖金，现魏美云于2017年4月18日离职，一审从公平角度，酌定天丰大酒店发放魏美云半年奖200元，并无不当，本院予以维持。
关于第3项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”魏美云主张其2017年4月18日递交的辞职报告系受天丰大酒店的胁迫，未能提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因魏美云未能提交证据证明天丰大酒店存在违反双方劳务合同约定的行为，其要求天丰大酒店补偿未履行完毕的劳务合同的损失，缺乏证据支撑，本院不予支持。
关于第4项争议焦点。因魏美云要求天丰大酒店支付违法收取押金的利息，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
关于第5项争议焦点。现魏美云主张天丰大酒店应当支付其未休年休假工资，未能提交证据证明双方就该年休假工资存在另外约定，本院亦不予支持。
综上，上诉人魏美云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一八年一月十二日
书记员 尹 琪