中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终55号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）烙克赛克公司，住所地瑞典王国卡尔斯克鲁纳，37123，540号邮箱。
法定代表人克里斯特*朗德伯格，法务总监。
委托代理人陈际红，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人王中廉，北京市中伦律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1638号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年2月18日，上诉人商标评审委员会的委托代理人肖琦，被上诉人烙克赛克公司的委托代理人陈际红、王中廉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：2012年12月19日，烙克赛克公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第11915217号商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第6类“绳索用金属套管、金属套管（金属制品）、金属制管套筒、管道用金属夹、金属分岔管、紧固管道用金属环、缆绳和管道用金属夹、建筑用金属附件”等商品上。商标评审委员会提交的商标档案记载商标类型为“普通”，是否指定颜色为“是”。
申请商标
第5106971号“负正及图”商标（简称引证商标一，见下图）由浙江负正机械有限公司于2006年1月9日提出注册申请，并于2009年5月7日被核准注册，核定使用在第6类“金属管道弯头、金属门装置、紧线夹头”等商品上，专用权期限至2019年5月6日，
引证商标一
国际注册1077840号商标（简称引证商标二）由SERVIMEXAG于2010年10月12日在瑞士进行了基础注册，并于2011年2月23日在中国获得了领土延伸保护，核定使用在第6类金属包装容器、金属箱等商品上，专用权期限至2021年2月23日。
2014年4月1日，商标局作出发文编号为ZC11915217BH1的《商标驳回通知书》，根据2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定以申请商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的注册申请。
烙克赛克公司不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标与引证商标一、二区别明显，未构成近似商标，申请商标具有较高独创性和知名度，经宣传使用已与烙克赛克公司建立了唯一关系。请求对申请商标的注册申请予以初步审定。
为证明其主张，烙克赛克提交了如下证据：
1、申请商标的商标说明；
2、申请商标在欧盟被核准注册的裁定及翻译件;
3、颜色组合商标的相关论文打印件;
上述证据用于证明申请商标为颜色组合商标，其与引证商标类型不同，不构成近似商标；
4、相关声明;
5、GFK公司出具的申请商标市场调研报告;
6、BrandClinic公司所做的申请商标市场调研报告及问卷;
7、烙克赛克公司通过电子邮件形式发布的宣传彩页打印件;
8、洛克赛克公司向客户发放的中秋节、圣诞节贺卡;
9、烙克赛克公司产品介绍、公司宣传广告及相关报道;
10、烙克赛克公司参加的展会的介绍及照片;
证据4-10用于证明申请商标经过持续广泛使用，具备了较高的知名度，并形成了相关公众群体，相关公众已经将申请商标与烙克赛克公司建立了唯一对应关系。
2014年11月28日，商标评审委员会作出商评字［2014］第92141号《关于第11915217号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标中与引证商标二不近似，未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标由两种不同颜色的方形组合而成。引证商标一的显著识别图形亦为两色方形。两商标图形在表现手法、设计风格、构图特点等方面十分相像，整体视觉印象具有关联性，构成近似商标。两商标在类似商品上共存于市场亦导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。烙克赛克公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，进而产生足以与引证商标相区分的显著性。依照2013年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。
本案诉讼中，烙克赛克公司补充提交了其在申请商标申请注册时向商标局提交了相关申请材料的复印件，其中商标注册申请书中“商标种类”中，在一般、集体、证明、立体、颜色选项中，烙克赛克公司勾选了“一般”以及“颜色”两项；“商标说明”中载明：本商标为颜色组合商标，由蓝色（国际标准色卡色号：2925）和黑色（国际标准色卡色号：黑色）组合而成。附随该申请书后的“商标说明”记载“本颜色组合商标在实际使用中有一定的图形限制：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周环绕蓝框。”
庭审过程中，烙克赛克公司明确表示其对于申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京知识产权法院认为：根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第十三条的第一款规定，申请商标注册，应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份；以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提交黑白稿1份；该条第四款规定，以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。虽然商标评审委员会提交的商标档案中申请商标类型为“普通”，但烙克赛克公司向商标局提交的申请商标申请注册书中已经声明申请商标为颜色组合商标，并且烙克赛克公司已经按照上述法律要求提交了着色图样、使用方式的说明等材料，因此申请商标属于颜色组合商标。
颜色组合商标是一种较为特殊的商标类型，其使用方式与传统类型的图形商标不同。颜色组合商标的保护并不限定具体的形状，而是随着商品本身形状的变化而不同，其保护范围一般以其申请注册时声明的使用方式为依据。烙克赛克公司在申请商标申请注册时也对其使用方式进行了说明。因此，被诉决定关于“申请商标由两种不同颜色的方形组合而成”的认定有误，其并未正确认定申请商标的类型以及颜色组合商标的特殊性。引证商标一为图形商标，其使用方式一般按照申请注册图样的图形以及颜色作为标志使用于指定商品上。颜色组合商标与图形商标在使用方式、保护范围等方面具有较为明显的差异。正是因为上述差异，使得上述两种类型的商标在一般情况下，不易导致相关公众对其产生混淆误认。商标评审委员会将申请商标作为图形商标与引证商标一进行比对，从而得出上述商标“在表现手法、设计风格、构图特点等方面十分相像，构成近似商标”的认定有误。因此，虽然申请商标指定使用的绳索用金属套管等商品与引证商标一核定使用的金属管道弯头等商品或者属于同一种商品，或者构成在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近的类似商品，但是由于申请商标与引证商标一并未构成近似商标，申请商标与引证商标一并未构成2013年商标法第三十条所指使用在相同或者类似商品上的近似商标的情形。在此前提下，对于烙克赛克公司提交的有关申请商标使用情况的证据，不再予以审查和评述。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，北京知识产权法院判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要理由为：颜色组合商标是否限定具体形状法律没有明确规定。当颜色组合商标的颜色与平面商标、立体商标指定颜色相同或近似，易使相关公众对商品来源产生误认时，应判定为近似商标。申请商标仅由两种颜色组合而成，与引证商标一的平面商标在整体视觉效果上差异不大，构成近似商标。
烙克赛克公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本清楚，有申请商标的商标档案、商标局《商标驳回通知书》、商标评审委员会被诉决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，烙克赛克公司于2014年4月16日针对本案申请商标向商标评审委员会提出复审申请。
以上事实，有当事人提供的相关证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”虽然2013年商标法已于2014年5月1日起施行，但本案中烙克赛克公司系于2014年4月16日向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年11月28日作出本案被诉决定，因此，根据上述司法解释的规定，本案应当适用2013年商标法及2014年商标法实施条例的规定。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品已构成同一种或者类似商品，各方当事人对此均无异议，本院经审查亦予以确认。在申请商标与引证商标一存在差异的情况下，本案的争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似商标。
2013年商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
本案中，虽然被诉决定将申请商标确定为“图形”商标，但根据烙克赛克公司在诉讼中提交的证据，烙克赛克公司在向商标局提交的《商标注册申请书》中对申请商标作出了说明：“本商标为颜色组合商标，由蓝色（国际标准色卡色号：2925）和黑色（国际标准色卡色号：黑色）组合而成”，且“本颜色组合商标在实际使用中有一定的图形限制：蓝色和黑色以同心圆的形式使用在指定商品上，黑色圆圈位于中心位置，四周环绕蓝框”；商标评审委员会提交的商标档案中也显示，烙克赛克公司在申请商标的《商标注册申请书》“一般、集体、证明、立体、颜色”的“商标种类”中勾选了“一般”和“颜色”选项，因此，根据2014年商标法实施条例第十三条的规定，应当认定申请商标为颜色组合商标而非图形商标。被诉决定认为“申请商标由两种不同颜色的方形组合而成”并在此基础上对申请商标是否与引证商标一构成近似商标作出认定，基础事实认定错误，相应地，其认定结论亦缺乏准确而充分的事实基础，原审判决对此予以纠正并无不当。
作为商标法明确规定的一种商标类型，颜色组合商标是与图形商标并列的一种商标类型，其商标标志的构成要素仅为颜色的组合，商标法并未对颜色组合商标中的颜色的具体使用方式作出限定。而2014年商标法实施条例第十三条第四款规定：“以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。”因此，根据商标法和商标法实施条例的规定，申请注册的颜色组合商标的构成要素及其具体使用方式，是由商标注册申请人自行选择并经商标注册主管机关审查通过后确定的。虽然商标法同时亦规定了包括图形、颜色组合等各种商标标志构成要素的组合，也可以作为商标申请注册，因而存在图形与颜色组合结合在一起的组合商标，但是，对于某一特定的商标而言，其商标标志的具体构成要素，还是应当根据商标法及其实施条例的规定，依据商标档案中记载的当事人申请的具体内容予以确定。颜色组合商标虽然在申请注册过程中，受制于商标标志在《商标注册申请书》中的具体表现方式，相关颜色组合在客观上必然以一定的图形方式呈现，但不能据此而限定该颜色组合商标的构成方式，使原本仅由颜色组合一种构成要素构成的商标标志变为由颜色组合和图形两种构成要素构成的商标标志。商标评审委员会有关颜色组合商标是否限定具体形状法律没有明确规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
商标法有关商标近似判断的规定中，并未区分商标的不同类型，因而，商标近似的判断并不因其构成要素的类型化差异而必然得出近似或者不近似的结论，不同类型商标之间存在构成近似商标的可能。在两个特定的商标之间进行近似性判断时，应当遵循商标法近似性判断的一般性规则，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。因此，商标评审委员会在上诉理由中提出的有关当颜色组合商标的颜色与平面商标、立体商标指定颜色相同或近似，易使相关公众对商品来源产生误认时应判定为近似商标的抽象化的观点并无不当。但是，就本案而言，申请商标与引证商标一之间，在商标标志构成要素及其整体视觉效果等方面存在较大差异，尤其是考虑到烙克赛克公司根据商标法实施条例提交的商标说明中限定的商标使用方式等因素，应当认定申请商标与引证商标一不构成近似商标。商标评审委员会有关申请商标与引证商标一构成近似商标的上诉理由缺乏事实依据，本院对此不予支持。
虽然商标评审委员会的上诉理由不能成立，但被诉决定的相关认定也反映出颜色组合商标在申请注册过程中可能出现的导致相关公众将其误认为指定颜色的图形商标的可能性，商标评审委员会的上诉并非毫无道理，商标评审委员会审慎履行法定职责的态度应当予以鼓励。但上述问题的解决，不是通过简单地驳回此类商标注册申请就能实现的，否则商标法允许颜色组合商标注册的初衷将被难以实现。商标评审委员会在对申请商标进行重新审查的过程中，可以考虑与商标局沟通协调，进一步完善颜色组合商标的公告方式，将《商标注册申请书》中“商标说明”的内容予以公告，确保相关公众能够通过《商标公告》、商标注册证等途径知晓以特定图形方式展现的颜色组合商标的标志构成，避免可能出现的误解和混淆。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用基本正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员 孙柱永
二〇一七年七月十四日
书 记 员 金萌萌