甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终598号
上诉人（原审被告）：天水金河实业有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区民主西路2号。
法定代表人：叶水林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：辛建存，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦安县五洲购物广场，住所地秦安县文化广场。
经营者：苏少菊，女，汉族，1963年12月25日出生。
委托诉讼代理人：王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪红，甘肃天秦律师事务所律师。
上诉人天水金河实业有限公司（以下简称金河公司）与被上诉人秦安县五洲购物广场（以下简称五洲购物广场）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院作出的（2017）甘05民初55号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。金河公司委托诉讼代理人辛建存，五洲购物广场委托诉讼代理人纪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金河公司上诉请求：撤销甘肃省天水市中级人民法院作出的（2017）甘05民初55号民事判决，改判金河公司返还五洲购物广场购房款200万元。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足。表现如下：2015年3月19日，金河公司与五洲购物广场签订《购房合同》之前，即2012年6月5日，金河公司已将涉案房屋出卖给了案外人黄治祥、王文铸、瞿光强三人，对于这一事实五洲购物广场是明知的，黄治祥和唐肃军的证言可以印证该事实。另外双方签订的合同中对交房的时间、款项的支付、房产证涉及的范围等合同的关键性内容均没有约定，更进一步反映了上述内容。双方签订的合同属于五洲购物广场提供的制式合同，金河公司的收据中并未注明200万元属于定金，其实质是五洲购物广场预付的购房款，一审判决关于200万元属定金的认定事实不清、证据不足。五洲购物广场取得涉案房产的前提是要求金河公司与案外人毁约，其本身的诉求具有非法性，如向一审所判，金河公司双倍返还400万元给五洲购物广场，有违公平、公正原则。综上，一审认定事实不清、证据不足、判决结果不公，请求二审依法审理支持金河公司的诉请。
五洲购物广场辩称，一、一审法院基于生效判决确认的事实，对五洲购物广场与金河公司签订的《购房合同》中约定的内容予以认定，系事实认定清楚依法应当维持。二、一审法院认定五洲购物广场支付给金河公司的200万元是定金，系认定事实清楚，依法应当维持。三、一审法院适用《合同法》和《担保法》之相关规定，判决金河公司双倍返还五洲购物广场定金，系适用法律正确，依法应当维持。
五洲购物广场向一审法院起诉请求：1.判令金河公司立即双倍返还五洲购物广场的购房定金400万元；2.判令五洲购物广场赔偿金河公司损失105万元；3.本案诉讼费由五洲购物广场承担。
一审法院认定事实：2006年11月16日，五洲购物广场、金河公司签订了房屋租赁合同，约定将位于秦安县大地湾广场A区地下一层商场和B区仓库租赁给五洲购物广场，由五洲购物广场经营百货超市，合同约定租期为10年。2015年3月19日，金河公司与五洲购物广场签订了购房合同书，该购房合同约定：”卖方：天水金河实业有限公司（简称甲方）买方：秦安县五洲购物广场（简称乙方）......第一条、乙方同意购买甲方拥有的座落在天水市秦安县兴国文化广场东侧大地湾购物广场A、B区地下室拥有的房产，建筑面积为7368.76平方米。第二条、上述房产的交易价格为：单价：人民币2917.72元/平方米，总价：人民币2150万元整（大写贰仟壹佰伍拾万元整）。本合同签订之日，乙方向甲方支付人民币贰佰万元整，作为购房定金。......第五条、违约责任，甲、乙双方在合同签订后，若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在30日内将乙方的已付购房款不计利息返还给乙方，但购房款定金归甲方所有。如甲方中途违约，应书面通知乙方，并自违约之日起30日内应以乙方所付定金的双倍及已付款返还给乙方。......”2015年3月19日，五洲购物广场通过中国农业银行给金河公司打款200万元。
2012年6月5日，金河公司与黄治祥、王文铸、瞿光强签订商品房买卖合同及补充协议，将涉案房屋出售给黄治祥、王文铸、瞿光强三人，甘肃省高级人民法院（2017）甘民终154号民事判决确认该合同有效、继续履行。
金河公司与五洲购物广场2015年3月19日签订的购房合同书，经甘肃省高级人民法院（2017）甘民终153号民事判决确认合同有效、终止履行。
另查明，涉案房屋已经于2017年9月7日过户到黄治祥等人名下。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.五洲购物广场申请适用定金罚则的请求能否成立，是否应当予以支持。2.五洲购物广场是否因为购房合同不能履行造成损失,损失请求能否成立。
一、关于五洲购物广场申请适用定金罚则的请求能否成立，是否应当予以支持的问题。本案中，五洲购物广场与金河公司于2015年3月19日签订购房合同书，约定合同签订之日五洲购物广场向金河公司支付200万元作为购房定金，2015年3月19日，五洲购物广场向金河公司打款200万元。金河公司虽抗辩200万元系购房款而非定金，因五洲购房广场与金河公司之间的购房合同经甘肃省高级人民法院生效判决认定为有效合同，对该合同约定的内容一审法院予以认可。金河公司主张其与五洲购物广场2015年3月19日签订合同的时间应为2015年9月20日，以此证明合同是虚假的，并申请对购房合同书形成时间进行鉴定，经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定机构认为检材的落款日期字迹与怀疑时间间隔太短，加之提供的检材不符合鉴定要求，不具备字迹形成时间鉴定的要求，不予受理该鉴定。该主张因无证据支持，不能成立。综上，五洲购物广场与金河公司购房合同有效，五洲购物广场当日支付200万元符合合同关于定金的支付及定金金额的约定，不符合关于购房款的支付约定，故五洲购物广场所付的200万元为定金。金河公司与案外人关于涉案房屋买卖合同被终审判决确定有效并已履行，涉案房屋已过户给他人，五洲购物广场与金河公司签订的购房合同无法继续履行，金河公司应当对自己的违约行为承担责任。关于违约责任，双方签订的购房合同第五条中明确约定，如金河公司中途违约，应书面通知五洲购物广场，并自违约之日起30日内以五洲购物广场所付定金的双倍返还给五洲购物广场。一审法院认为，该约定符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》关于定金的规定，依法应予支持，金河公司应当双倍返还五洲购物广场支付的定金。
二、关于五洲购物广场是否因为购房合同不能履行造成损
失及损失数额的问题。
关于五洲购物广场因购房合同无法履行所造成的损失，五洲购物广提供了更新设备的申请、联业合同、诉讼费票据等拟证明五洲购物广场受到损失总计为105万元。一审法院认为，更新设备的申请、联业合同、诉讼费等证据所证明的损失并不完全是因购房合同无法履行所致，且在合同签订后五洲购物广场并未支付购房的首付款，而只是交付了定金200万元。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定：”买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”定金和赔偿损失之间的关系为”补充并用”的关系，只有在五洲购物广场所受的损失未能获得弥补，可就未弥补部分主张赔偿损失。一审法院认为，五洲购物广场所受损失因适用定金罚则已经获得弥补，故对其定金罚则之外赔偿损失的请求依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、由金河公司双倍返还五洲购物广场支付的定金共400万元。二、驳回五洲购物广场的其他诉讼请求。案件受理费47150元，由五洲购物广场负担17150元，由金河公司负担30000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金河公司提交两份新证据，证据一：天水市中级人民法院（2017）甘05民终796号民事判决书，证实金河公司和五洲购物广场在2015年3月19日签订购房合同时，已明知涉案房产出售给了黄治祥、王文铸、瞿光强三人的事实。证据二：秦房产所字第07800号房产证、秦房产所字第11835号房产证，证实在2011年8月3日案涉房产已分割两处，但《购房合同书》中载明的房产还是未分割前的房产，从而印证合同意思表示不真实。
五洲购物广场质证认为，（2017）甘05民终796号民事判决书中认为五洲购物广场知晓所租赁房屋的所有权人已变更的事实，是推定认定，并且唐肃军出庭作证时明确陈述五洲购物广场给黄治祥缴纳租金的时候并不知道金河公司已把房屋卖给黄治祥的事实，因此该份判决与本案没有关联性。对于两份房产证的真实性，因无原件，对真实性不予认可，不发表质证意见。因五洲购物广场与金河公司签订租赁合同时，合同约定的就是一处房产，故签订购房合同时亦按一处房产签订，金河公司不能因房产分割而否认合同的真实性。
本院认为，（2017）甘05民终796号民事判决书中明确载明”五洲广场向黄治祥等三人缴纳了2013年2月1日至2015年2月1日两年的租金，可以推定五洲广场知道了所租赁房屋的所有权人已变更的事实，即可推定原出租人金河公司已给五洲广场通知了房屋已转让，出租人已变更为黄治祥等三人的事实。”上述认定只是法院”推定事实”，且结合一审时唐肃军证言综合判断，金河公司欲证实的事实不存在，本院对该证据不予采信。对于两份房产证，不足以否认案涉《购房合同书》内容的真实性，本院亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：金河公司交付给五洲购物广场的200万元性质如何确定，如果认定200万元是定金，应否适用定金罚则。
关于200万元性质问题。金河公司上诉主张该款项是购房预付款，五洲购物广场认为是定金。本院认为，双方签订的《购房合同书》明确约定，合同签订之日，五洲购物广场要向金河公司支付200万元作为购房定金。签订合同当日，五洲购物广场向金河公司转账支付200万元。该付款在时间和金额上都与合同约定相符，且转账凭证上亦未特别注明是其他款项，故金河公司上诉主张该款项为预付房款无事实依据，本院不予采信。一审法院认定200万元是定金正确，应予维持。
关于是否适用定金罚则的问题。金河公司上诉认为双方签订的《购房合同书》并未生效，且五洲购物广场与其签订合同之前明知房屋已出售事实，不属于善意第三人，故不应适用定金罚则。本院认为，首先，《购房合同书》已经法院生效判决确认有效，金河公司的上诉主张与生效判决相悖，本院不予采信。其次，案涉《购房合同书》第五条违约责任约定，若金河公司中途违约，应书面通知五洲购物广场，并自违约之日起30日内将定金的双倍及已付款返还给五洲购物广场。根据查明的事实，金河公司明知案涉房产已出售他人的情况下，与五洲购物广场签订售房合同，其一房二卖的行为导致不能按合同约定向五洲购物广场交付房屋，其行为已构成违约，应当向五洲购物广场双倍返还定金。再次，金河公司提交的证据不足以证实五洲购物广场签订合同时存在恶意。综上所述，一审法院对金河公司适用定金罚则适当，本院予以维持。
综上，金河公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47150元，由天水金河实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长史莉
审判员李静
审判员李元博
二Ｏ一八年八月二十八日
书记员张宪
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