浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民再终字第3、4号
上诉人（原审原告）：俞伯良，男，1965年4月10日出生，汉族，住上海市浦东新区临沂北路***弄*号****室。公民身份号码：3306221965********。
委托代理人：钱晔文、张承飚，上海欧申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉善幸之苑房产有限公司。住所地：浙江省嘉善县陶庄镇善江公路陶庄入口处。
法定代表人：陆幸之，该公司执行董事。
委托代理人：邓雄仔，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（再审一审第三人）：上海幸之苑房地产置业有限公司。住所地：上海市宝山区逸仙路****号***室。
法定代表人：陆幸之，董事长。
委托代理人：潘雄，上海市君和律师事务所律师。
上诉人俞伯良与被上诉人嘉善幸之苑房产有限公司（以下简称嘉善幸之苑公司）、上海幸之苑房地产置业有限公司（以下简称上海幸之苑公司）商品房销售合同纠纷两案，嘉善县人民法院于2014年1月13日分别作出（2013）嘉善民初字第1137、1138号民事调解书，已经发生法律效力。2014年9月29日，嘉兴市人民检察院向本院提出抗诉，本院依法裁定指令嘉善县人民法院再审。嘉善县人民法院经审理，于2015年3月19日分别作出（2014）嘉善民再字第5、6号民事判决。俞伯良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭审理了两案。上诉人俞伯良的委托代理人钱晔文、被上诉人嘉善幸之苑公司的法定代表人陆幸之及委托代理人邓雄仔、被上诉人上海幸之苑公司的法定代表人陆幸之及委托代理人潘雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俞伯良在原审中起诉称：其与嘉善幸之苑公司于2008年12月9日签订《商品房买卖合同》两份，约定购买嘉善幸之苑公司开发的位于嘉善县陶庄镇的房产7号楼中的4个商铺和4套住宅，并一次性支付上述房屋的房款120万元；嘉善幸之苑公司应于2009年5月30日前向俞伯良交付房屋，并在交付房屋后的90日内向产权登记机关提供办理权属证书所需的全部资料文件。若嘉善幸之苑公司逾期交房超过90日的，其应按逾期天数承担已付房款每日万分之零点五的违约金。俞伯良业已履行了该合同项下的付款义务，然而嘉善幸之苑公司未能按照合同约定时间交付房屋。俞伯良多次与嘉善幸之苑公司联系，要求其履行合同义务无果，故请求判决：1.嘉善幸之苑公司立即交付并过户上述房屋；2.嘉善幸之苑公司承担至判决生效日止的逾期交房违约金（暂计至2013年7月31日，共计45690元×2＝91380元）；3.本案诉讼费由嘉善幸之苑公司承担。在第一次庭审后俞伯良根据争议房屋仍不具备交付条件，申请变更第一项诉请为判令嘉善幸之苑公司继续履行《商品房买卖合同》。在第二次庭审后的调解中表示，只要嘉善幸之苑公司归还款项，对涉案房屋可以放弃，也同意协助嘉善幸之苑公司注销备案等手续。
嘉善幸之苑公司在原审中答辩称：本案为借款合同关系并非房屋买卖关系，而借款主体实际是上海幸之苑公司。在借款协议上嘉善幸之苑公司并没有盖章确认。当时是为还款作了抵押担保，这份抵押合同也并不是双方的真实意思表示。嘉善幸之苑公司对俞伯良与上海幸之苑公司之间的借款情况不清楚，也从未拿到、确认过该笔借款，故应追加上海幸之苑公司为本案被告或者第三人。由于本案买卖合同只是为借款作担保之用，买卖款项从未支付过，没有相应的手续。即使买卖合同存在，也是无效的。2008年7月9日，包括涉案诉争的商品房在内的所有房屋，早就已经转让给了上海幸之苑公司的一个老股东了。根据相关司法解释，属于一房二卖，就是上海幸之苑公司把嘉善幸之苑公司的房子非法转让了。本案诉讼时效已过，俞伯良也从未支付过任何款项。俞伯良诉请要求的违约金所依据的事实和法律依据是不存在的。在原审调解中，嘉善幸之苑公司表示愿意由其归还款项且支付相应的借款利息，但俞伯良要协助办理注销《商品房买卖合同》在网上的备案及其他协助事项。
经原审人民法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、就俞伯良与案外人上海幸之苑公司之间的借款协议，由嘉善幸之苑公司于2014年4月1日前代案外人归还借款本息240万元。如嘉善幸之苑公司将上述借款本息支付至法院账户，则俞伯良于3日内解除涉案《商品房买卖合同》的网上预售备案登记及其他相关退房手续，法院将上述借款本息支付至俞伯良指定账户。二、若嘉善幸之苑公司逾期给付，则继续履行双方签订的《商品房买卖合同》即涉案房屋归俞伯良所有，且上述款项作为俞伯良的应付购房款。另嘉善幸之苑公司需在2014年4月1日将房屋交付，如逾期交房，则仍需承担相应的逾期交房违约责任。三、上述各自义务双方履行完毕后，俞伯良与案外人之间的《借款协议》及本案当事人双方之间的《商品房买卖合同》视为全部履行完毕，各方之间再无其他纠纷或争议。
再审一审过程中，俞伯良坚持原审中的诉讼主张，强调要求嘉善幸之苑公司按合同约定交付房屋以及承担延期交房的违约金。主要理由是：一、上海幸之苑公司和嘉善幸之苑公司实质上是一个主体，签订借款协议和商品房买卖合同是一个主体的行为，嘉善幸之苑公司在不同场合多次确认过要清偿债务，承诺借款不能清偿时将借款转为购房款并履行《商品房买卖合同》，是嘉善幸之苑公司的真实意思表示，对将要产生的法律后果亦是有充分预见的，这样的意思表示及实际行动应认定为“债务加入”。二、双方之间的商品房买卖合同关系独立存在，双方签订的合同均已成立并生效，也完成了网上备案登记，具有对外公示效力，借款协议项下的借款明确指向《商品房买卖合同》项下的购房款，更能说明本案商品房买卖合同关系是客观存在的。三、《商品房买卖合同》的签署及履行并非法律规定的物权担保方式，本案中嘉善幸之苑公司未以“保证人”或“担保人”身份出现，根据“物权法定”原则，不允许创设或定义新的物权担保方式。四、双方签署并履行《商品房买卖合同》的意思表示真实连续，未违反法律的强制性规定，如前所述，《商品房买卖合同》并非法律规定的物权担保方式，故“禁止流押”规定不能适用本案，当借款不能全额归还时，俞伯良只有通过履行该买卖合同才能获得讼争房屋，而非直接取得讼争房屋所有权，因此约定不是法律上的禁止流押条款，《商品房买卖合同》是应当予以确认合法有效的。五、本案并不损害第三方及公共利益，双方之间不存在“恶意串通”的情节，从协议、合同签订到达成民事调解协议，延续了双方多年来一直延续的意思表示，系正常的合同履行行为。部分案外其他债权人怠于行使权利导致债权未能实现，与本案无关联。检察机关抗诉认定民事调解书损害公共利益的理由不成立，在无损害公共利益的前提下，应保护当事人的契约自由，根据民诉法解释的规定，请求裁定终结再审程序。
嘉善幸之苑公司再审一审中辩称：法院应对当事人之间的基础法律关系进行审查，上海幸之苑公司与俞伯良之间是民间借贷关系，与嘉善幸之苑公司虽然签订了房屋买卖合同，但实际并未履行，仅仅是为了民间借贷关系提供一种担保，本案并非合法有效的商品房买卖关系，法院对当事人之间存在的真实基础法律关系释明后，原审原告不同意变更，应判决驳回其诉讼请求。
第三人上海幸之苑公司在再审一审中称：嘉善幸之苑公司虽然是上海幸之苑公司全额出资的子公司，但上海幸之苑公司借款并没有用于嘉善幸之苑公司，本案签订房屋买卖合同的目的是为借款提供保证；本案是民间借贷关系，俞伯良与案外人李银锋两人借款的总金额实为250万元，其中50万元现金是没有相应的支付凭证的，公司财务账上也无证明；民间借贷已超过诉讼时效。
再审一审法院经审理认定：2008年12月10日，上海幸之苑公司（甲方）与李银锋（乙方）、俞伯良（丙方）签订《借款协议》，约定：一、上海幸之苑公司因资金周转困难，分别向李银锋借款180万元、向俞伯良借款120万元；二、借款期限为2个月；三、为确保甲方及时还款，甲方同意分别与乙、丙方签署嘉善幸之苑公司商铺之《预售合同》，单价1759元/平方米，付款方式为一次性付款，甲方于《预售合同》签署当日开具收款收据，同时向乙、丙方提交预告登记证明；四、若甲方未按时全额还款，甲方所借款项将全部转为预售合同项下购房款，届时甲方应配合乙、丙方办理产权过户及房屋交接手续，办理过户所产生的各项税、费由甲方承担；若甲方按时全额还款，则应办理《预售合同》解除手续，由此产生的费用由甲方承担；五、除上述借款转为预售合同购房款外，乙、丙方无义务另行支付《预售合同》项下任何购房款项及其他费用……借款协议由上海幸之苑公司、陆幸之和李银锋、俞伯良签字盖章。当天上海幸之苑公司出具收据两张，注明暂收李银锋、俞伯良本票150万元、支票50万元和人民币50万元，由上海幸之苑公司盖章、陆幸之签名填写的《收条》一张，写明收到李银锋、俞伯良现金50万元。在签署日期为2008年12月9日的五份《商品房买卖合同》中出卖人为嘉善幸之苑公司，买受人为李银锋的有三份，共计有6个商铺和6套住宅；买受人为俞伯良的有二份，共有4个商铺和4套住宅。俞伯良未在两份《商品房买卖合同》及其附件上签字。上述商铺和住宅的价格均约定每平方米单价是1759元。交付商品房期限在2009年5月30日前，如未按期交房出卖人按逾期时间承担相应违约金。
借款到期后上海幸之苑公司无力偿还。2009年2月11日陆幸之向俞伯良、李银锋出具《承诺书》：认可欠款300万元，经协商延期一个月，延期利息为30万元，如到期不能付清，俞伯良、李银锋对原抵押的嘉善幸之苑房产自行处理，《承诺书》加盖了嘉善幸之苑公司的印章。
2013年8月8日，俞伯良向原审法院提起商品房销售合同诉讼，诉请判令嘉善幸之苑公司立即交付相应房产，并支付逾期交房违约金。在第一次庭审后俞伯良根据争议房屋仍不具备交付条件，申请变更第一项诉请为判令嘉善幸之苑公司继续履行《商品房买卖合同》。2014年1月13日经原审法院主持调解，双方达成调解协议。
另查明，上海幸之苑公司成立于1998年10月15日，2012年6月9日被工商部门吊销营业执照。嘉善幸之苑公司成立于2006年2月23日，公司注册资本100万元，成立之初为自然人投资或控股，上海幸之苑公司出资比例51％。2007年8月变更出资额400万元（法人独资），由上海幸之苑公司全额出资。嘉善幸之苑公司开发的嘉善“元宝湾”小区部分商品房，在2007年5月获得预售许可。此后，嘉善幸之苑公司因经营不善，欠下包括工程款、员工工资、民间借贷在内的巨额债务，已无力偿还，也无实力后续投资开发。
再审一审认为，本案争议的焦点是：本案是借贷法律关系，还是商品房买卖法律关系；商品房买卖合同是否合法有效；原审调解是否存在违法情形，并可能损害他人的合法权益。
一、关于法律关系问题。法律关系的性质界定，不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应当由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。在上海幸之苑公司和俞伯良、李银锋签订的《借款协议》中明确签署嘉善幸之苑公司商铺《预售合同》是为确保“及时还款”；上海幸之苑公司和嘉善幸之苑公司的负责人陆幸之在借款到期后出具的《承诺书》对房产表述为“抵押”，也反映出保证还款的真实意思，而没有商品房买卖的表示。俞伯良与嘉善幸之苑公司的“调解协议”进一步确认了借款还钱的意思，商品房需在还款不能时“抵债”。嘉善幸之苑公司虽然在商品房买卖合同上盖章，也对争议房产进行了备案登记，但本案合同中购房款只表现为“债权”，实际俞伯良并没有支付过购房款，双方就买卖关系难以形成内心确信。发票是交易真实发生的证明，从本案嘉善幸之苑公司在合同签订后没有向俞伯良开具销售不动产统一发票，俞伯良也未曾索要发票来看，买卖商品房并非双方真实的合同目的。本案商品房买卖合同备案登记不具有抵押的效力，上海幸之苑公司与俞伯良之间成立借贷法律关系，俞伯良与上海幸之苑公司的子公司嘉善幸之苑公司签订的商品房买卖合同并办理商品房备案登记行为，则系一种非典型担保。本案合同的性质应认定为名为商品房买卖合同，实为民间借贷。
二、关于商品房买卖合同效力问题。首先俞伯良未在《商品房买卖合同》上签名，故该合同并未生效；其次购房价格按借款数额确定明显不合理，商铺与住宅同一价格，俞伯良在交房期限过后多年未请求办理权属登记等有悖商品房买卖交易习惯的情形，不能排除双方之间是一种虚假商品房买卖关系。因此，出借人利用借款人急需用款的心理签订商品房买卖合同，保全债权的本意显而易见。虽然本案上海幸之苑公司与嘉善幸之苑公司有“如果不按时返还借款，俞伯良、李银锋以商品房买卖合同的形式取得房屋所有权”的承诺，但该条款因为违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定而无效。
三、关于原审调解存在的问题。原审调解虽然经双方当事人确认，但由于没有借款人上海幸之苑公司参与，使案件事实性质难以判定，调解协议突破了物权法定原则，且在没有抵押权登记的基础上，另行创设了一种担保物权，既破坏了法律体系的完整性，亦因为该担保没有公示制度，特别是陆幸之明知嘉善幸之苑公司存有多起纠纷，所欠巨额债务无力清偿的情况下，仅为满足俞伯良的诉求签订调解协议，同意将借款协议中120万元的债务增加到240万元抵购房款，变相实现了流押，易侵害案外人的权利，进而影响社会稳定，损害到的是社会公共利益。原审中嘉善幸之苑公司与俞伯良通过诉讼就并非真实意思表示的商品房买卖达成调解协议，有违诉讼的诚实信用原则。再审经释明后俞伯良不愿变更诉讼请求，坚持要求嘉善幸之苑公司履行商品房买卖合同，故对其诉讼请求不予支持。
综上，借贷关系中签订商品房买卖合同并备案登记属于让与担保，鉴于本案母公司借款通过用子公司开发的房产担保还款并未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故该行为应认定为一种非典型担保方式，既然属于担保，就应遵循物权法关于禁止流质的原则，即在债权人实现担保债权时，对设定担保财产须以拍卖或者变卖方式受偿。俞伯良请求交付并过户商品房买卖合同项下的房屋主张违反物权法关于禁止流质的规定，应予驳回。俞伯良可就其债权的实现另寻途径解决。原审调解有违合法原则，抗诉机关抗诉理由予以采纳。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1137、1138号民事调解书；二、驳回俞伯良的诉讼请求。案件受理费1884元，由俞伯良负担。
再审一审宣判后，俞伯良不服，向本院提出上诉，称：1.本案《商品房买卖合同》合法有效。该合同的签署及履行不符合抵押担保设立的形式要件及实质要件，并非法律规定的物权担保方式，物权法关于禁止流质的原则不适用于本案；另外，俞伯良虽然未在其为买受人的两份《商品房买卖合同》上签字，但由于嘉善幸之苑公司已在该合同上签字，并已办理了商品房买卖合同的备案手续，故该合同已经进入了双方的实际履行阶段，俞伯良也已通过诉讼等方式要求继续履行该合同，其意思表示非常明确。因此形式上的疏漏不能否定当事人的真实意思表示。原判以合同未签字从而认定合同未生效的理由不成立。2.民事调解书系上诉人与被上诉人的真实意思表示。民事调解书系延续《借款协议》、《承诺书》的约定一致达成的债务清偿的意思表示，当事人双方选择履行合同的方式合法，原审调解符合自愿原则；3.民事调解书未损害国家利益和社会公共利益。被上诉人的其他债权人本可就已实施司法查封措施的资产实现债权，但因其怠于行使权利而未能实现。上诉人亦为被上诉人的债权人，其债权在不损害其他债权人利益的情形下，上诉人与被上诉人自愿达成的债务清偿约定应同样受到法律的保护。因此检察院所主张的本案损害国家利益和社会公共利益的理由不成立。综上，请求依法撤销原审法院的再审一审判决书，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。本案二审诉讼费由被上诉人负担。
嘉善幸之苑公司答辩称：上诉人的上诉请求没有相应的事实和法律依据。1.关于《商品房买卖合同》是否有效的问题。俞伯良的合同的确没有生效，俞伯良自合同签订到诉讼直至再审程序中，始终没有将其名字签在合同上。从履行的角度讲，备案只是商品房买卖合同的形式备案，是开发商的单方行为，管理机关未进行实质审查。案涉房屋既没有交付，也没有入住或实际占有，上诉人放任该合同处于无序的状态，原因是该买卖合同是为借款提供担保的。2.买卖合同是否适用物权法关于“流质”条款的问题。本案的担保是一种特殊的担保，也应适用担保法关于禁止“流质”的规定。3.民事调解书是否损害了社会公共利益。根据已查明的事实，本案嘉善幸之苑公司的债权人众多，在其他债权人的权益未得到处理前，嘉善幸之苑公司却主动将公司剩余的所有资产（案涉房产）抵债给俞伯良和李银锋所有，且不到120万元的借款要归还240万元，已经损害了社会公共利益。因此本案的民事调解书应予撤销。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。
上海幸之苑公司的答辩意见与嘉善幸之苑公司的答辩意见相同。
本院再审二审认定的事实与再审一审认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为俞伯良与嘉善幸之苑公司签订的《商品房买卖合同》是否合法有效，以及原审人民法院作出的民事调解书应否撤销的问题。
关于本案《商品房买卖合同》是否合法有效的问题。双方签订该合同的目的在《借款协议》中表述得很明确，即“为确保甲方（上海幸之苑公司）及时还款”，“若甲方按时全额归还借款金额，除非各方另有约定，否则应办理《预售合同》解除手续”，因此双方签订《商品房买卖合同》的真实意思并非买卖房屋，而是对双方间发生的借款提供的一种担保；根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照物权法和其他法律的规定订立担保合同，本案中俞伯良以签订《商品房买卖合同》形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利。另外，既然属于担保，就应受我国担保法及物权法中关于担保的条款约束。根据《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。虽然本案双方当事人签订的不是抵押合同而是《借款协议》和《商品房买卖合同》，但双方在《借款协议》及《商品房买卖合同》中约定的实质内容即“债务人不履行到期债务时担保财产即归债权人所有”已违反了上述两部法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案双方之间签订的《商品房买卖合同》及《借款协议》中的相关约定因违反了法律的强制性规定而无效。因此上诉人俞伯良不能根据本案的《商品房买卖合同》向嘉善幸之苑公司主张交付案涉房屋及逾期交房的违约责任。
关于原审民事调解书应否撤销的问题。如上所述，本案《商品房买卖合同》因违反法律的强制性规定而应认定无效，但嘉善幸之苑公司却在公司尚有许多债务未妥善处理、且未征得其他债权人同意的情况下，擅自与上诉人达成和解协议，确认了《商品房买卖合同》的效力，将公司剩余的所有资产（案涉房产）以远低于市场的价格抵债给俞伯良和李银锋所有，且在《借款协议》未约定利息的情况下私自将债务数额由120万元增加到240万元，嘉善幸之苑公司的上述一系列行为，不但直接违反了法律的规定，而且损害了其他债权人的合法权益，也扰乱了正常的经济秩序，损害了社会公共利益。而原审法院却以民事调解书的形式确认了当事人的这一和解协议的效力，明显不当，理应予以撤销。
综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。再审一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1884元，由上诉人俞伯良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张 汐
代理审判员 张 红
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张靖怡