云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2011)文行终字第10号
上诉人(一审原告)胡绪凯，男，生于1949年6月22日，汉族，住马关县，农民。
委托代理人刘江，云南君山律师事务所律师。代理权限，一般代理。
被上诉人(一审被告)马关县人民政府。机构代码01522030一5。
法定代表人李献文，县长。
委托代理人龙波，云南商维律师事务所律师。代理权限，特别授权。
委托代理人陆彬，马关县国土资源局局长。代理权限，特别授权。
第三人马关县华盛贸易有限责任公司。机构代码75069517-1。
法定代表人张进明，经理。
第三人贺世祥，男，生于1952年6月15日，汉族，居民，住马关县皮防站职工宿舍。
第三人向童仙，女，生于1954年7月10日，汉族，居民，住址同上(未出庭)。
委托代理人贺世祥，系向童仙之夫。代理权限，特别授权。
第三人卢堂，男，生于1971年10月6日，壮族，马关县中医院工作人员，住马关县马白镇园中路**号。
第三人喻向粉，女，生于1970年7月28日，汉族，马关县中医院工作人员，住址同上(未出庭)。
委托代理人卢堂，系喻向粉之夫。代理权限，特别授权。
上诉人王朝仙、胡绪凯因不服被上诉人马关县人民政府土地行政登记一案，于2010年5月26日向本院提起行政诉讼，本院于2010年6月2日指定西畴县人民法院审理。西畴县人民法院于2010年7月7日受理后，于2010年9月6日作出(2010)西行初字第2号行政判决。王朝仙、胡绪凯不服，向本院提起上诉，经审理后，本院于2010年12月16日作出(2010)文中行终字第15号行政裁定，发回西畴县人民法院重审。西畴县人民法院于2011年3月16日公开开庭审理了本案，在未作出判决之前一审原告王朝仙于2011年3月21日去世。西畴县人民法院于2011年4月18日作出(2011)西行初字第1号行政判决，胡绪凯不服，向本院提起上诉，王朝仙的继承人长子胡国恩、次子胡国贤、三子胡国志于2011年6月18日向本院提交书面说明，放弃在本案中的全部权利，由其父上诉人胡绪凯行使，不参与本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2011年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人胡绪凯及其委托代理人刘江，被上诉人马关县人民政府的委托代理人龙波、陆彬，第三人马关县华盛贸易有限责任公司法定代表人张进明，第三人贺世祥、卢堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年10月9日，马关县发展计划局对马关县小坝小区配套排污工程立项建设作出批复，马关县国土资源局办理排污工程建设项目用地手续，经马关县人民政府、州国土资源局、省国土资源厅（印章为：云南省人民政府征地审批专用章）审批后，对马关县马白镇塘子边社区小坝进行征地开发建设。2003年至2004年，原告王朝仙、胡绪凯户被征用了3.88亩承包土地，并领取了相应的征用土地安置、青苗费用69610元。第三人马关县华盛贸易有限责任公司负责开发建设，在用地建设开发过程中，被征用土地除用于公共基础设施外，其余土地实行招标、拍卖、挂牌出让；第三人贺世祥、卢堂通过挂牌出让，分别取得了小坝新区第224宗、第225宗国有土地使用权。2008年11月10日，第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉向被告申请办理土地使用登记，被告于2008年12月22日公告，同月31日批准颁发证书；2009年2月4日，第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉户分别领取马国用(2008)第0000909号、马国用(2008)第0000910号国有土地使用证。2009年2月12日，第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉户在土地使用证面积范围建房施工过程中，原告王朝仙、胡绪凯户以第三人华盛公司所开发的土地是其所有为由阻止施工，第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉向马关县人民法院提起民事侵权诉讼，马关县法院作出判决后，原告王朝仙、胡绪凯不服提出上诉，并向文山州中级人民法院提起行政诉讼，文山州中级人民法院指定本院审理。
原审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”本案中原告王朝仙、胡绪凯所诉被告土地行政登记的土地使用权，是根据马关县城建设总体规划征用实施的，符合有关征用审批程序。被告马关县人民政府是法律赋予的行政管理机关，主体适格，但其在办理颁发给第三人贺世祥、向童仙户及卢堂、喻向粉的马国用(2008)第0000909号《国有土地使用证》、马国用(2008)第0000910号《国有土地使用证》过程中，公告时间是2008年12月22日，颁证时间是同月31日，仅9天就颁证，按照《云南省土地登记条例》第二十四条“土地行政主管部门对符合登记条件的土地予以公告，公告期为30日”的规定，被告马关县人民政府颁证程序是违规的，应以撤销。原告主张被告将其0.76亩承包土地给第三人马关县华盛贸易有限责任公司出售的行政行为违法的主张，其举不出能证明该主张成立的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项3款及关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销被告马关县人民政府于二OO八年十二月三十一日作出的马国用(2008)第0000909号、马国用(2008)第0000910号国有土地使用证；二、驳回原告王朝仙、胡绪凯要求确认被告将其家0.76亩承包土地给第三人马关县华盛贸易有限责任公司出售的行政行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，由被告马关县人民政府承担。
上诉人胡绪凯不服一审判决，向本院提起上诉，请二审人民法院依法撤销西畴县人民法院(2011)西行初字第1号行政判决第二项，并依法改判确认被告将上诉人家0.76亩承包土地给第三人马关县华盛贸易有限责任公司出售的行政行为违法。其上诉的理由是：一、一审判决认定的“原告提出享有0.76亩土地承包经营权的主张，其举不出能证明该主张成立的依据，本院不予认定”是错误的。1、在庭审中被上诉人马关县人民政府已经认可了在征用上诉人的承包土地时，在原始的土地记录中有上诉人的0.76亩承包地被征用的丈量记录。而被告辩解该记录是工作人员的工作失误所产生，可是在法庭审理中被告没有向法院提交相关的证据证实该丈量记录错误，相反肯定了在土地征用时，确实对上诉人的0.76亩土地进行过丈量，假如没有土地的客观存在，被上诉人就不可能有丈量记录；2、上诉人的陈述，证人樊某、马胜勇律师“关于对王朝仙、胡绪凯户位于马关县马白镇塘子边村承包土地被征用相关资料的查阅经过”以及樊某的书面“协调情况证实”，“协调会议”笔录，都证实了上诉人0.76亩承包土地存在的事实；3、在法庭审理中上诉人已经提供《土地承包合同书》、《承包经营权证》，该两份证据证明上诉人的承包土地确实在第三人取得土地使用权的位置；4、被上诉人提供的8号证据中，已经明确在上诉人向被上诉人反映时，也对该0.76亩土地进行过反映。以上事实，充分说明上诉人家确实有0.76亩的土地存在，并且该0.76亩土地已经被违法征用至今被上诉人都没有同上诉人办理过相关征用手续。二、被上诉人颁发给第三人贺世祥、向童仙、卢堂、喻向粉的马国周(2008)第0000909号国有土地使用证、马国用(2008)第0000910号国有土地使用证，除颁证程序违法外，该证的颁发还存在以下违法行为。1、该两份土地使用证中有属于上诉人家庭的承包土地，在法庭审理中上诉人已经提供《土地承包合同书》、《承包经营权证》，该两份证据证明上诉人家的承包土地确实在第三人取得土地使用权的位置；2、第三人的土地来源不清，从被上诉人提供的证据中看出第三人是同马关县国土资源局签订合同取得土地使用权，而该合同中所约定的土地出让金却由第三人马关县华盛贸易有限责任公司收起。因此，连出让主体都不清，土地来源又怎么可能清楚；3、被上诉人的行为违反了土地管理的相关法律规定，《中华人民共和国土地管理法》第16条第4款“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国土地登记规则》第67条第（一）项“土地权属有争议尚未解决的，暂缓登记”。被上诉人在土地权属有争议的情况下，将有争议的土地使用权证颁发给了第三人，被上诉人的行为违反了法律的规定。
综上所述，一审判决认定事实错误，判决不当。请求二审法院依法判准上诉人的上诉请求。
被上诉人马关县人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审人民法院查询事实，依法判决驳回上诉，维持原判。事实和理由是：一、马关县人民政府对马关县城建设规划实施的小坝建设项目涉及的农用地转为建设用地的上报审批手续，事实清楚，程序合法。2003年10月9日，马关县发展计划局以（马计复）(2003)88号文件对马关县城小坝小区配套排污工程立项建设作出批复，马关县国土资源局为办理建设项目用地手续，以马国土资请(2004)7号《关于办理马关县2004年度第二批城镇建设用地手续的请示》上报，经县人民政府、文山州国土资源局、州人民政府、省人民政府授权的省国土资源厅审批后，分别征用了含上诉人承包地3.88亩在内的集体土地转为建设用地，并由第三人马关县华盛贸易公司负责开发建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，马关县人民政府认为，县人民政府作为法定的行政管理机关，对马关县城建设实施的小坝建设项目涉及的农用地转为建设用地的上报手续，事实清楚，程序合法。二、上诉人以《土地承包合同书》和马关县国土资源局的丈量记录为由，认为被上诉人将上诉人的0.76亩承包地转给第三人马关华盛公司出售的行政行为违法。县人民政府认为，上诉人的主张无事实依据，其上诉理由依法不能成立。从上诉人提供的《土地承包合同书》以及上诉人签字的《征用土地安置、青苗费用兑现表》两份书证反映的事实是上诉人持有《土地承包合同书》中的1.988亩和0.378两块承包地在小坝开发建设项目已被征用，且上诉人领取了相应的土地安置、青苗费用。上诉人主张的0.76亩承包地根本不存在。马关县国土资源局对丈量记录未作认定的事实是，2003年4月2l日，马关县国土资源局工作人员田庆红等人应上诉人的要求和指认土地的范围进行丈量后，由于上诉人无证据证明自己还有0.76亩承包土地使用权，因此，马关县国土资源局对该丈量的内容未作事实认定。根据《征用土地安置、青苗费用兑现表》“罗章友0.27亩、王朝仙0.36亩”等12位村民土地丈量面积的人员名单可以证明。
综上所述，上诉人在无证据证明自己有0.76亩承包土地使用权的情况下，以马关县国土资源局的一份记载“王朝仙0.76亩（田）”的丈量记录为由，认为自己有0.76亩承包土地的主张，其上诉理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人马关县华盛贸易有限责任公司陈述称，对马关县人民政府的行政上诉答辩理由，本公司予以认可。上诉人在上诉状中诉称第三人的土地来源不清，土地出让金由马关县华盛贸易有限责任公司收取的主张，事实不清，理由不能成立。2003年10月，马关县小坝小区及配套排污工程立项建设经马关县发展计划局批复，并经马关县人民政府、州国土资源局、省人民政府审批后，马关县国土资源局依法征用的项目用地由答辩人负责开发建设。本公司开发建设的土地除用于公共基础设施外，其余土地则由马关县国土资源局实行招标、拍卖、挂牌出让。小坝小区虽然是华盛公司开发建设，从来没有收过任何人的土地出让金，上诉人诉称土地出让金由华盛公司收取的主张，无事实依据。上诉人在上诉中称，樊某的书面“协调情况证实”、“协调会议”笔录都证实了上诉人0.76亩承包土地存在的事实。华盛公司认为，樊某虽然参加过县国土局主持的上诉人、答辩人参加的协调会，由于上诉人在协调会一再声称自己有0.76亩土地而无相关证据证明，协调会未确认上诉人有0.76亩土地的事实。上诉人以县人民政府在诉讼中提供的8号证据认为自己反映过0.76亩承包地。上诉人在2010年5月5日向县国土局反映是事实，但不能因上诉人反映过土地问题就认为上诉人就有0.76亩土地，请二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人贺世祥、卢堂在二审庭审中未作陈述。
被上诉人马关县人民政府为证明其行政行为的合法性向一审法院提交的证据材料有：1、马关县发展计划局文件马计复[2003]88号、马关县国资源局文件马国土资请[2004]7号，以证明被告征用土地已经报批的事实；2、马关县人民政府文件马政复[2004]15号、文山壮族苗族自治州国土资源局文件文国土资发[2004]227号、云南省国土被上诉人资源厅（批复）云国土资复[2004]191号，以证明建设用地的合法性；3、征用土地安置、青苗费用兑现表，以证明上诉人胡绪凯、原审原告王朝仙只有四块承包地计3.88亩及原告王朝仙领取土地补偿费的事实；4、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权成交确认书、国有土地使用权出让合同及补充协议，以证明第三人贺世祥、卢堂通过收储中心挂牌出让方式分别获得土地使用权的事实；5、城镇居民建房用地申请书二份，以证明第三人贺世祥、卢堂二人的建房用地申请分别得到马关县建设局、马关县国土资源局、马关县人民政府审批的事实；6、土地登记申请、地籍调查表、地籍调查结果公示二份，以证明第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉对土地使用权取得的程序是合法性的；7、土地登记审批表、土地登记卡各二份，以证明第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉的建房用地经过马关县政府审批后进行土地登记造册，颁发国有土地证的事实；8、答辩状2份、请求1份，以证明上诉人胡绪凯在马关县法院进行民事诉讼和给马关县国土资源局反映问题时，对自己有几块承包地数量并不清楚；9、马关县国土资源局领取土地证书签字簿一份，以证明第三人贺世祥、向童仙、卢堂、喻向粉领取国有土地使用证的时间是2009年2月4日。
上诉人胡绪凯为证明自己的诉讼主张向一审法院提交的证据材料有：1、第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉持有的《国有土地使用证》，以证明被上诉人于2008年12月31日分别向第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉颁发了马国用(2008)第0000909号、马国用(2008)第0000910号国有土地使用证；2、上诉人持有的《农村土地承包经营权证》、《农村集体土地承包合同书》，以证明上诉人家至今还持有被告颁发的物权证书，该登记证书中载明兔子湾的土地至今都属于上诉人的集体承包土地，被上诉人颁发给第三人贺世祥、向童仙及卢堂、喻向粉的马国用(2008)第0000909号、马国用(2008)第0000910号国有土地使用证中的土地面积有部分属于上诉人的承包土地面积；3、(2008)云高行终字第91号行政判决书，以证明集体土地转为国有土地必须经省人民政府或国务院批准，否则用地为违法用地；4、樊某、马胜勇律师“关于对王朝仙、胡绪凯户位于马关县马白镇塘子边村承包土地被征用相关资料的查阅经过”的书面证实一份，樊某的书面“协调情况证实”一份及“协调会”笔录一份，以证明0.76亩争议地是客观存在的；5、原貌照片一张，以证明在没有征用土地前0.76亩土地的原状况。
第三人马关县华盛贸易有限责任公司、第三人贺世祥、向童仙、第三人卢堂、喻向粉未向一审法院提供证据材料。
上述证据均随案移送本案。
经庭二审庭审质证，各方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。经审查，一审法院对各方当事人提交的证据认证正确，本院依法予以确认。
经审查，一审法院审判程序合法，本院予以确认。
本院根据上述有效证据，经二审庭审质证，本院查明的事实与一审认定的事实一致。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议的焦点，即上诉人主张的0.76亩承包土地是否存在，被上诉人是否将上诉人的0.76亩承包土地给第三人马关县华盛贸易有限公司出售的问题展开辩论。上诉人认为，其享有0.76亩土地承包经营权是客观存在的，有发包人的证明，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人马关县人民政府认为，上诉人承包合同书的2.376亩土地已经被依法征用，0.76亩的土地已经不存在，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。第三人马关县华盛贸易有限责任公司认为，上诉人主张的0.76亩土地没有证据证明，请二审法院驳回上诉，维持原判。第三人贺世祥、向童仙、卢堂、喻向粉陈述，请二审人民法院依照事实依据作出公正判决。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”的规定，上诉人胡绪凯所诉被上诉人土地行政登记的土地使用权，是根据马关县城建设总体规划征用实施的，符合有关征用审批程序。被上诉人马关县人民政府是法律赋予的行政管理机关，主体适格，但在颁发第三人贺世祥、向童仙户及卢堂、喻向粉的马国用(2008)第0000909号《国有土地使用证》、马国用(2008)第0000910号《国有土地使用证》过程中，公告时间是2008年12月22日，颁证时间是同月31日，仅9天，按照《云南省土地登记条例》第二十四条“土地行政主管部门对符合登记条件的土地予以公告，公告期为30日”的规定，被上诉人马关县人民政府颁证时未按照该条规定期满后颁证，程序违法，一审法院依法判决撤销马国用(2008)第0000909号《国有土地使用证》、马国用(2008)第0000910号《国有土地使用证》正确，上诉人的诉请已实现。上诉人请求人民法院确认被上诉人将其0.76亩承包土地给第三人马关县华盛贸易有限责任公司出售的行政行为违法的主张，从上诉人胡绪凯户《文山州农民集体土地承包合同书》裁明的面积共计2.376亩，其中水田1.998亩、旱地0.378亩，2003年至2004年间，在马关县城市规划建设中已被征用，从征用兑现表中实际王朝仙、胡绪凯户已被征用了3.88亩承包土地，超过了其土地承包证的面积，并已领取了征用土地安置、青苗费用，现无证据证明上诉人还有0.76亩土地未征用及被上诉人征用后违法给第三人马关县华盛贸易有限责任公司出售的事实，其上诉理由不能成立，依法不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡绪凯承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 者发章
审 判 员 彭新华
代理审判员 项朝勇
二〇一一年七月十三日
书 记 员 王要师