辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3850号
上诉人(原审被告):大连中圣建筑工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地大连高新技术产业园区凌水镇小平岛。
法定代表人:刘涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李大洋、吴超，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：胡继德，男，1965年2月14日生，汉族，住址安徽省阜阳市。
委托诉讼代理人：姜艳、李艳影，辽宁大东律师事务所律师。
原审被告：于红，女，1967年10月26日生，汉族，住址大连市西岗区。
原审被告：大连圣岛房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地大连高新技术产业园区凌水街道河口村。
法定代表人：秦安昌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘璐，女，1982年7月7日出生，汉族，系该公司法务专员，住址大连市高新区小平岛亲海园。
原审第三人：大连广和建筑劳务有限公司，统一社会信用代码×××，住所地大连市西岗区白云新村绕云巷4号6层2号。
法定代表人：李懿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜爱剑，辽宁法大律师事务所律师。
原审第三人:宋国斌，男，1970年12月23日生，汉族，户籍地辽宁省凌海市。
原审第三人:ＸＸ，男，1983年3月20日生，汉族，户籍地大连市沙河口区。
上诉人大连中圣建筑工程有限公司因与被上诉人胡继德、原审被告于红、原审第三人大连广和建筑劳务有限公司、宋国斌、ＸＸ劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初7001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连中圣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴超，被上诉人胡继德的委托诉讼代理人李艳影，原审被告于红，原审第三人大连广和建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人姜爱剑到庭参加诉讼。原审第三人宋国斌、ＸＸ经本院合法传唤无正当理由未能到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
大连中圣建筑工程有限公司（以下简称”中圣公司”）上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对发回重审裁定中载明的应当查明的事实依法未查明；二、一审法院认定事实错误。（一）上诉人不存在违法分包，无需承担连带责任。被上诉人诉请上诉人承担连带责任的主要依据是认为上诉人存在违法分包，但被上诉人在一审庭审中仅提供了两份证据，一份是由于红签字确认的手写的工资明细，一份是高新园区劳动检查大队的处理意见，这两份证据均无从体现被上诉人与上诉人存在任何关系，其要证明的事实亦与违法分包毫无关联，相反，上诉人为证明其不是违法分包举出了充分的证据，一审法院对该证据应当采信而未采信。1、上诉人是与原审第三人劳务公司签订的承包合同，2010年上诉人从原审被告大连圣岛房地产开发有限公司（以下简称”圣岛公司”）承包了小平岛旅游度假区项目工程。2010年6月10日，上诉人与百恒劳务签订了建设工程施工项目承包合同，约定将案涉项目A区E组团游泳池工程的劳务分包给百恒劳务。百恒劳务在合同落款乙方（公章）处加盖了公章，于红作为百恒劳务的项目负责人在委托代理人处予以签字。2011年10月28日，上诉人又与大连广和建筑劳务有限公司签订了一份施工合同及补充协议，约定将案涉项目A区D2组团工程的劳务分包给大连广和建筑劳务有限公司，同样，大连广和建筑劳务有限公司在合同落款乙方处加盖了公章，于红作为大连广和建筑劳务有限公司的项目负责人在委托代理人处签字，两份合同的合同相对方均是劳务公司，而非于红，两劳务公司均有劳务分包资质，故两份承包合同是合法有效的。于红在一审庭审过程中虽然辩称上诉人是与自己签订的合同，但仅有口头陈述，却未提供任何证据予以证明。2、两劳务公司履行了合同内容。承包合同签订后，于红作为两劳务公司的项目负责人进驻施工现场组织施工，在施工过程中是于红代表两劳务公司并以劳务公司的名义请款，上诉人以支票、汇款、网转、现金等形式支付劳务费（工程款）。在一审庭审过程中，大连广和建筑劳务有限公司和于红一直在相互撇清关系，称双方互不认识，但从合同签订到于红代表劳务公司领取款项到劳务公司开具发票再到劳务公司支付农民工劳务费等合同履行的过程中看，以及从上诉人在一审庭审中提供的各个证据看，于红与劳务公司不可能没有关系，劳务公司称从未给于红出具过任何委托手续，有没有出具书面授权委托书只是形式要件，在整个施工过程中于红以劳务公司名义领取款项之后劳务公司又开具等额发票，对此劳务公司从未持有异议，这说明劳务公司对于红的委托代理人资格是认可的，至于于红和被上诉人称自己（于红）才是实际施工人，但再均未提供任何证据予以证明。（二）上诉人支付了全部工程款，无需承担连带责任。依据上诉人在一审中提供的付款证据表明，上诉人实际支付给劳务公司工程款达1420余万元，而依据建设银行大连分行出具的《大连圣岛旅游度假区A区D、E组团工程结算编制报告》载明案涉工程结算总造价为1130余万元，这证明上诉人不存在欠付工程款的情形。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人违法分包，故而依据《建设领域农民工工资管理支付暂行办法》第十二条要求上诉人承担连带责任，除了该条中规定的”违法分包”前提外，要适用该办法还有个明确的前提，那就是本办法第一条规定”本办法适用在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”。在一审庭审过程中，被上诉人自认受雇于于红，于红也承认被上诉人等人均是由其雇佣，很明显被上诉人与于红之间形成的是劳务关系，而被上诉人与上诉人不存在劳动关系和其他合同关系，故该办法第十二条对本案根本不能适用。综上所述，被上诉人仅凭两劳务公司的项目负责人于红签字确认的欠付工资明细，进而要求上诉人承担连带责任于法无据；上诉人不存在违法分包且已经向两劳务公司（包括向项目负责人于红）足额支付了案涉工程的全部劳务费用，不应当承担连带责任，请求二审予以更正。
胡继德辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人中圣公司存在违法分包的事实，应该与原审被告于红承担连带支付责任，上诉人没有证据证明大连百恒建筑劳务有限公司（以下简称”百恒公司”）具有合法的承包资质，上诉人主张将案涉工程分包给百恒公司及大连广和建筑劳务有限公司（以下简称”广和公司”）两个劳务公司，在几次庭审过程中均未出示百恒公司的合法手续，也未出具证据证明该两个公司实际参与施工，上诉人无证据证明广和、百恒两个劳务公司参与合同的履行及组织现场施工，在合同施工过程中不仅工程款发放、劳务人员组织均系于红办理，在工程结算这样的重大事项上仍然是于红以自己的名义与上诉人进行的，2014年10月6日于红与上诉人共同委托第三方中国建设银行股份有限公司对项目进行决算，没有广和及百恒两个劳务公司的参与，上诉人已经将两个工程分包给广和和百恒公司是矛盾的，虽然上述公司提供的建设工程项目承包合同及A区第二组团公建及附属设施工程项目承包合同及补充协议有两个劳务公司的盖章，无证据证明两个公司实际参与施工，上诉人称于红仅系两个公司的代理人，也未出示任何的证据证明，于红和广和公司在庭审中当庭陈述广和公司从未参与工程的履行与施工，于红才是实际承包人。上诉人作为案涉工程的总承包人，即使其合法分包也具有积极管理的义务，在施工过程中被上诉人于红无承包资质，上诉人是知情的，在上诉人提供的工程结算报告、费用报销凭证多次表述记录为分包人于红，于红工程款等字样，上诉人知道并同意案涉工程系于红个人分包。无论上诉人是否向于红支付了工程款或其他，只要其存在违法分包的情形在农民工未取得劳务费的情况下均不影响上诉人承担连带支付责任。
于红述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。我未串通农民工进行诉讼，上诉人说我串通农民工进行诉讼是对我本人的诽谤，损害了我个人名义，上诉人应该承担相应的法律责任。对方主张我是广和及百恒两个劳务公司的代理人，我不予认可，与上诉人签订的合同与两个劳务公司无关，两个公司没有给我授权，合同签订时并没有公章，是一周后合同返回时加盖了劳务公司的公章。合同签订时就是一个赔钱的合同，合同注明（直接费）取费标准为10.5%，我要向上诉人缴纳的管理费为10%，合同工程期限主体为6个月，实际施工2年半，主要是由于甲方频繁更改图纸造成的，在此迄今人工费、材料费等均上涨，导致我方的直接损失达400多万元，使我无力支付农民工工资。AD工程我现在干了一半，我干完的工程量至今未跟我结算，我有建行出具的结算依据为证以及甲方签字的签证为依据。
大连广和建筑劳务有限公司述称，不同意上诉人的上诉请求。我方与上诉人签订的劳务合同中有关工程施工的内容并未实际履行，合同中有关工程施工的内容是上诉人与原审被告于红商定的，因为于红是在协议尾页承包人处签字，第三人从未雇佣过施工人员，真正的劳务人员是于红雇佣的，合同是在上诉人与于红之间履行的。2011年10月28日第三人与于红及上诉人签订的协议书中约定劳务费用和农民工保险由于红承担（由承包人于红承担），我方负责开具发票，这说明上诉人是知道将相关工程发包给于红的。结算是在上诉人和于红之间完成的，我方没有任何授权。在2014年9月11日中国银行出具的编制报告中所附的2013年10月16日上诉人与于红签订的协议书中明确写明为妥善解决于红与上诉人的结算问题在市双清办主持下，于红和上诉人经多次协商达成共识，于2013年10月16日达成协议，说明于红是相关承包人，并负责相关费用。虽然与第三人签订了两份劳务合同，但两份劳务合同都是于红是实际施工人，且两个合同的实际施工人并没有作以区分，说明上诉人将工程承包给于红是明知的。第三人不掌握工程的档案材料，也不掌握工程的全部情况，于红掌握全部的施工情况，只有与于红结算后，才能解决本案。根据不告不理原则，原审原告没有要求第三人承担相关责任，我方不应承担相应的责任。
原审第三人宋国斌、ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。
胡继德向一审法院起诉请求：2011年11月份，原告进入到被告于红承包的位于高新园区小平岛经济基地项目工地袁绍礼架子组从事架子工工作，2012年8月，原告按照被告要求按时完工。2013年9月16日，被告于红对该劳务费进行结算，其至今拖欠劳务费38,590.90元不予支付。该工程系由被告中圣建筑公司总包并违法分包给被告于红的。现原告诉至法院，请求判令：被告于红支付原告拖欠的劳务费38,590.90元，被告中圣公司承担连带给付责任。。
一审法院认定事实：2010年6月10日，被告中圣公司与大连百恒建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工项目承包合同》。在合同首页上，甲方为被告中圣公司，乙方则书写为”大连百恒建筑劳务有限公司（于红）”，在合同尾页处，大连百恒建筑劳务有限公司加盖公司印章，同时被告于红在委托代理人处签字。据该份合同所载内容，被告中圣公司将位于大连市小平岛”圣岛旅游度假区”A区E组团室外泳池工程发包，工期自2010年5月27日至2010年11月27日，同时在合同第四条项目的管理中约定”甲方同意乙方于红为该项目承包人，由乙方出具《授权委托书》”。2011年10月28日，被告中圣公司与第三人广和公司签订《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》。在合同及协议首页上，发包人为被告中圣公司，承包人为第三人广和公司，在合同及协议的尾页，承包人处加盖有第三人广和公司印章，同时被告于红亦在”承包人：”处签字。据该份合同及协议所载内容，被告中圣公司将位于大连市小平岛旅游度假区A区D2组团公建及附属建筑工程发包，工期自2011年11月1日至2012年10月30日，合同总价暂定为1,400万元。补充协议还记载，劳务费用和农民工保险由被告于红承担，第三人广和公司负责开具发票。关于该两组承包合同及补充协议，被告于红称该两组合同涉及的工程一直由其个人而非两个劳务公司承包，签订合同时，只有其个人签字确认，后被告中圣公司返回上述合同时，才发现加盖了两个劳务公司的印章。因其是通过关系承包的案涉工程，故对被告中圣公司返回承包合同时加盖了劳务公司印章一事未提异议。第三人广和劳务公司主张，其虽然签订了合同，但合同实际履行人是被告中圣公司及被告于红，其既未组织施工，亦未雇佣劳务施工人员，根据其与被告中圣公司及被告于红签订的协议书，其仅代开了部分发票。庭审中，原告表示对案涉的两个劳务公司并不知情，所欠劳务费与第三人无关。原告当庭表示，其是被告于红找来为被告中圣公司承包的小平岛工程进行劳务。现场由被告于红及被告中圣公司的工作人员指导管理施工，被告于红及被告中圣公司均向其支付过劳务费。被告中圣公司表示，其实际将案涉工程分包给具有合法资质的两个劳务公司，其与被告于红不存在合同关系，被告于红是两个劳务公司的委托代理人，故被告中圣公司不应承担连带责任。对此，被告于红表示其为工程的实际承包人，并非二劳务公司的委托代理人，且无二劳务公司的授权。第三人广和公司表示，其未给被告于红出具过授权，被告于红也非其公司的委托代理人。另，根据本院调取的大连广和建筑劳务有限公司及大连百恒建筑劳务有限公司工商档案显示，大连广和建筑劳务有限公司处于正常经营状态，大连百恒建筑劳务有限公司已经注销，根据公司的清算报告，公司注销后的债权债务由股东按出资比例承担，其股东为宋国斌、ＸＸ。后本院依被告中圣公司申请，追加广和公司、宋国斌、ＸＸ作为本案第三人参加诉讼。2014年9月11日，中国建设银行股份有限公司大连市分行出具《大连圣岛旅游度假区A区D、E组团工程结算编制报告》，该份报告委托人为被告中圣公司（委托人甲）与于红（委托人乙）。该份报告记载”委托人甲与委托人乙就圣岛旅游度假区AE组团泳池工程和AD区组团后勤楼工程签订了施工承包合同书。AE区组团于2009年5月27日开工，2011年11月完成主体施工；AD组团于2011年10月8日开工，2013年6月暂停施工（未完工）。由于双方就工程结算值产生争议，在大连市住建委双清办的主持协调下，双方于2013年10月16日签订了《议定书》。委托咨询人对本工程的工程结算进行编制。”在该份编制报告中另附被告中圣公司与被告于红于2013年10月16日签订的《议定书》，内容为”为妥善解决于红与大连中圣建筑工程有限公司结算问题，在市双清办主持协调下，于红和大连中圣建筑工程有限公司经多次协商，达成了共识，于2013年10月16日签订了如下协议......”同时在该编制报告中载有一份被告中圣公司出具的《中圣建筑关于圣岛度假区A区E组团室外泳池项目后增签证等问题的意见》，部分内容为”关于圣岛度假区A区E组团室外泳池的结算，按照三方约定是以甲方（圣岛房地产集团）确认的工程量进行结算（包括签证部分），而对于分包人于红在这次建行审计过程中又拿出的19份后增签证，我公司不予确认。”该编制报告结论为”本工程扣除管理费后工程结算总造价11,310,154元。”被告于红对该编制报告的结果不予认可，其称审计过程中有多项未按实际所发生的工程量计算。被告中圣公司主张，根据其提供的收款明细及费用报销单，其支付第三人广和公司工程款5,801,503元，支付大连百恒建筑劳务有限公司工程款8,428,823.42元，共计14,230,326.42元，上述款项由被告于红作为项目负责人领取。对此被告于红辩称，被告中圣公司提供的部分支票存根没有其签字，被告于红对该部分不予认可。另外，费用报销单仅是其向被告中圣公司请款的依据，但并不能证明该款项已实际支付给于红。同时于红表示，所有被告中圣公司已经支付的款项被告于红都打了收条，没收到的部分就没有打收条，但现在因账目太乱，无法确认收到工程款的具体数额。包括本案原告胡继德在内的14人均属于以另案原告袁绍礼组织的架子工班组农民工，该班组自2011年11月开始在圣岛旅游度假区A区D2组团工程内提供架子工劳务。据原告称其整个班组均系受雇于被告于红，被告于红亦认可其直接带领包括袁绍礼班组在内的十几个班组进行施工。关于原告诉请的劳务费数额，其提供于红书写的两份材料为证，一份系被告于红所雇用的多个班组的农民工工资拖欠明细，其中标注”袁召礼570000元架工”，于红在该份材料上签字按手印。另一份为被告于红于2013年9月16日签署的内容为”欠袁召礼架工人工费570000元伍拾柒万元（A区D组团2期工程）。”同时，原告提供一份其班组内自己记录的劳务费明细表，原告的劳务费数额记载为38,590.90元。对于原告所提供的欠款条，被告于红称系在2013年9月16日受到吴志国、袁绍礼等人的胁迫下出具的，且同日也向大连市高新园区河口边防派出所报警受胁迫一事。在原审庭审时曾申请法院向该派出所调查，因记错日期，未能调出被告于红的报警记录。被告于红另提供一份2013年12月30日的明细条，涉及到袁绍礼的内容为”袁570000已付370000”，由袁绍礼在该行签字。该条被告于红提交为证时系撕碎后粘贴而成，被告于红称因为2013年9月16日的欠条系受胁迫而写的，所以于2013年12月30日以2013年9月16日的欠条为基础确认剩余的未付劳务费，但是袁绍礼等人签字后又故意抢走撕毁。原告则称该条形成时被告于红本来承诺要支付370,000元，故欺骗袁绍礼等人签字，但袁绍礼等随即发现被骗，所以立即撕毁了该条，但没想到被告于红将碎片重新粘合并保留。被告于红另提供其向袁绍礼班组支付劳务费的凭证，付款时间与数额分别为：2012年1月21日支付80,000元，2012年5月23日支付30,000元，2012年4月28日支付20,000元，2014年1月30日支付35,000元。原告认可被告于红于2014年1月30日支付35,000元，并同意在另案原告崔治峰的诉讼请求中扣除这已支付的劳务费35,000元。对于其他支付的款项，原告认可收到，但其称并不包括在袁绍礼班组所主张的全部劳务费中。
一审法院认为，本案有以下两个争议焦点：一、被告于红拖欠的劳务费具体数额；二、被告中圣公司是否需要对被告于红拖欠的工资部分承担连带清偿责任。关于焦点一，根据原告提供的证据虽然仅能证明被告拖欠袁绍礼班组全部14人的劳务费总数，但是此14人均作为原告分别起诉二被告索要劳务费，且所有人的诉请数额总额与欠条所确认的劳务费数额相符，故虽然被告于红辩称其并不认识除袁绍礼外的其他原告，但原告在袁绍礼班组为被告于红提供劳务系属事实，故其作为原告起诉二被告要求劳务费并不存在主体不适格的问题。关于被告于红辩称原告提交的欠条所载劳务费数额与事实不符且欠条的形成存在胁迫情形一节，首先，关于胁迫情形，被告于红并未提供证据证明，且对其所称的报警事实亦无相关报警记录予以佐证。其次，关于拖欠劳务费数额，被告于红也并未提供证据证明袁绍礼班组的全部劳务量及劳务费数额。第三，关于被告于红提供的已给付的劳务费，除2014年1月30日支付的35,000元是在欠条（2013年9月16日）之后给付，并应在袁绍礼班组所主张的劳务费中扣除，其余给付款项时间均是在欠条书写之前，按照常理，应不包括在未付劳务费中。第四，关于被告于红提供的证据形式有瑕疵的那份付劳务费明细。该份证据系经撕毁后重新粘合，而关于该证据的形成原因，原告及被告于红均作出了不同解释。另外，就该明细上记载的内容来看，被告于红亦没有提供证据证明”已付370,000元”的事实存在，因此该份证据无论从形式上还是从内容上均存在瑕疵及无他证佐证的问题，故本院无法仅以此证即认定被告于红已付劳务费为370,000元。故，本院对被告于红关于劳务费数额的辩称不予采纳，其应向原告支付拖欠的农民工工资即劳务费。综上，本院认定，被告于红应支付原告拖欠的劳务费38,590.90元。关于焦点二，被告中圣公司是否应承担连带清偿责任。本案中，原告在高新园区小平岛旅游度假区项目中提供劳务,被告中圣公司则提交了其与大连百恒建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工项目承包合同》，其与第三人广和公司签订的《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》，以证明其将案涉工程已分包给具有相应资质的劳务公司，而非被告于红个人。本院对被告中圣公司的该辩称不予采纳，理由如下：1、庭审中，原告表示，其受雇于被告于红及中圣公司，在工程现场亦由二被告管理，且其曾收到的劳务费由被告于红及中圣公司支付。同时，被告于红表示其为案涉工程的实际承包人，而非二劳务公司的委托代理人，且第三人广和公司亦当庭表示，其从未给过被告于红授权，也未组织过施工。2、虽然在被告中圣公司提供的《建筑工程施工项目承包合同》，《A区D2组团公建及附属建筑工程施工合同》及《补充协议》上有二劳务公司的盖章，但被告中圣公司未提供二劳务公司实际进行施工的证据。从被告于红提供的证据及原告等劳务人员的陈述中可证，案涉工程一直由被告于红组织人员进行施工并发放劳务费，而被告中圣建筑公司所提供的证据则进一步证明由被告于红向其领取工程款且在施工后亦在二被告之间对于工程进行审计与结算。特别是被告于红在无授权委托情况下不仅领取了千万元左右的工程款，更于2014年9月在二劳务公司未参与的情况下与被告中圣公司共同委托对案涉工程进行审计与结算，因此即使被告中圣公司确与二劳务公司签订了转包合同，但亦无法证明案涉工程由二劳务公司施工。3、被告中圣公司作为案涉工程的承包人，其在分包后亦应积极管理，被告于红无授权并以实际承包人的名义进行施工，被告中圣建筑公司应是知情的。而且在被告中圣公司提供的工程结算编制报告及费用报销凭据里，其多次表述、记录为”分包人于红”、”于红工程款”等，可见被告中圣公司亦同意被告于红作为案涉工程的分包人。综上，本院认为，被告中圣公司对被告于红作为承包人明知并允许，其实际将案涉工程分包给了被告于红。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）对于违法分包的定义及形式已作出明确规定。所谓违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，其中施工单位将工程分包给个人的、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的及劳务分包单位将其承包的劳务再分包等情形均属于违法分包。本案中，原告系在高新园区小平岛旅游度假区项目中提供劳务，根据本院认定的事实，被告中圣公司将案涉工程分包给了被告于红个人，属违法分包，应对被告于红拖欠的劳务费承担连带给付责任。另，原告在本案中并未要求第三人广和公司、宋国斌、ＸＸ承担责任，且根据本院如前诉述，无法认定大连百恒建筑劳务有限公司及第三人广和公司实际对案涉工程进行施工，故第三人在本案中无需承担责任。综上，本院认定被告于红应给付原告劳务费人民币38,590.90元，被告中圣公司对上述款项承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于红自本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡继德支付劳务费人民币38,590.90元。二、被告大连中圣建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币765元（原告已预付），由二被告连带负担。公告费人民币21,000元（其中人民币2,000元由被告大连中圣建筑工程有限公司与其他37件案件统一预付），由被告大连中圣建筑工程有限公司自行承担。
本院二审期间，上诉人大连中圣建筑工程有限公司提交两组证据，证据1.2016年11月16日广和公司（甲方）、高玉英、王振弟（乙方）、于红（丙方）签订的《协议书》，拟证明于红发放给劳务人员的劳务费是从广和劳务公司领取10万元的事实；证据2.2010年9月至2013年12月，”中信、中国工商、华夏银行转账支票存根”、”电子转账凭证”、”网银业务回单”、”网银转账业务回单”共25份相关支付凭证，拟证明中圣公司向两个劳务公司（广和公司和百恒公司）付款共计1400余万元，中圣公司已不欠付工程款项，一审认定中圣公司承担连带责任于法无据。被上诉人马志春质证认为因其未参与《协议书》签订，对其真实性和证明事项不予认可，该证据形成于一审庭审结束前，不符合新证据的条件；对25份相关凭证，因未参与领取相关票据，对其真实性不予认可，该相关凭证不能否认上诉人承担连带责任的事实。原审被告于红质证认为《协议书》的真实性有异议，承认其签订该协议，但认为不是在广和公司拿的钱，是上诉人中圣公司总经理拿出的10万元送到劳动监察大队，在劳动监察大队取的钱；对上诉人提供的25份凭证，对有其签名的7张合计345万元的付款凭证予以认可，对其没有签字的凭证无法确认真实性，且即使在相关付款依据上签字，但是否付款，上诉人需要提供银行转款给于红的记录才能证实。原审第三人广和公司质证认为，于红对《协议书》陈述的情况属实，该协议是在开发商安达圣岛房地产开发有限公司（简称圣岛公司）因继续施工需要，要求实际施工人于红撤离现场，因于红提出尚欠工人工资，圣岛公司同意支付10万元，并要求于红在打印好的协议书上签字，当时并未加盖广和公司印章，广和公司也不知道此事。圣岛公司付款后，将协议书交给中圣公司，由中圣公司找到广和公司加盖印章；对于相关的凭证，中圣公司将390多万元打入广和公司账户后，广和公司扣除管理费和2%的税后，都以现金形式给付了于红，另有170余万元是由中圣公司支付给于红，给付广和公司管理费和2%的税后，由广和公司为中圣公司开具了570余万元的发票，该证据不能证明广和公司参与了施工，实际施工人为于红。本院对上诉人提交的《协议书》所证明的于红收到10万元的事实予以确认，但对上诉人拟证明于红是从广和公司领取该10万元事实，不予确认；对上诉人提交的相关支付凭证拟证明的通过广和公司支付给于红相关工程费用的事实及于红自认收到相关款项的事实予以确认，因无其他证据佐证，对上诉人通过百恒公司支付给于红的相关款项的事实，不予认定。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，被上诉人胡继德受雇于原审被告于红，到上诉人中圣公司所承包的工程工地从事劳务活动，其获取劳务报酬的合法权益应当受到法律保护。一审根据当事人提供的相关证据，认定于红应支付被上诉人胡继德拖欠的劳务费38,590.90元，且因上诉人中圣公司将工程违法分包给于红，应当依法承担连带清偿拖欠劳务费责任正确。关于上诉人中圣公司认为一审判决认定事实错误，其与原审第三人签订的建设工程施工项目承包合同，于红作为劳务公司的代理人在合同上签字，合法有效，不存在违法分包行为，也支付了全部款项，无需承担连带责任的上诉理由，根据查明的事实，原审第三人广和公司否认是案涉工程承包合同的实际履行人，虽然有相关款项通过其开具发票，但其不掌握工程的档案材料，也不掌握工程的全部情况，对整个工程的具体施工进程和结算均不知情，且根据原审被告于红的陈述，签订合同当时并未加盖原审第三人公司的印章，被上诉人在从事劳务活动时，亦不知道有原审第三人公司的存在，上诉人一、二审中均未提供原审第三人广和公司参与实际施工和工地管理及工程结算等相关证据，且在中圣公司与百恒公司的承包合同中，明确约定中圣公司同意于红为该项目承包人，在中圣公司与广和公司的补充协议中，明确约定劳务费和农民工保险由于红承担，故一审根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）的规定认定上诉人中圣公司将案涉工程分包给了原审被告于红个人，属违法分包，事实清楚，证据充分；虽然二审中上诉人提供相关证据证明其已经支付全部款项，但因该支付款项的相关证据并不能证明于红实际收到该相关款项，且没有证据证明该款项是上诉人与于红间承包合同的最终决算，故上诉人该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。关于上诉人认为本案中上诉人与被上诉人不存在劳动关系,一审判决适用《建设领域农民工工资管理支付办法》错误的上诉理由，虽然该办法适用于中华人民共和国境内的建筑企业和与之形成劳动关系的农民工，但该办法第十二条规定”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，该规定属于禁止性规定，本案中上诉人将工程分包给不具备用工主体资格的于红，属于违法分包，虽然被上诉人与上诉人间未签订书面劳动合同，但根据2009年5月1日施行的《辽宁省农民工权益保护规定》（辽宁省人民政府令第228号）第二十八条”建设工程总承包企业不得违反规定将工程转包或者分包给不具备合法用工条件的组织或者个人。因转包、违反规定分包工程造成拖欠农民工工资的，建设工程总承包企业承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，本案中上诉人属于适格用工主体，被上诉人在上诉人所承包的工程工地工作，未与被上诉人签订书面劳动合同的责任应当由上诉人承担。现被上诉人以劳务合同纠纷主张权利，一审依据《建设领域农民工工资管理支付办法》第十二条的规定，判决上诉人承担清偿案涉劳务费用的连带责任，并未加重上诉人所应承担的责任，符合制定该办法”规范建筑工程承发包活动及维护建筑市场秩序和参与方合法权益”的宗旨，故上诉人该上诉理由不成立。
综上所述，上诉人大连中圣建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费765元，公告费300元，均由上诉人大连中圣建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 王良家
二〇一八年八月二十七日
书记员 邵 将