四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川06刑终73号
原公诉机关四川省德阳市旌阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王强，男，1987年9月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月28日被依法逮捕，现羁押于四川省德阳市看守所。
辩护人徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
四川省德阳市旌阳区人民法院审理四川省德阳市旌阳区人民检察院指控的被告人王强犯诈骗罪一案，于2017年8月21日作出了（2017）川0603刑初235号刑事判决，判决被告人王强犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；责令被告人王强退赔被害人徐某经济损失共计人民币24.65万元，退赔被害人罗某经济损失共计人民币4.5万元。原审被告人王强不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月27日作出（2017）川06刑终181号刑事裁定：撤销德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603刑初235号刑事判决；发回德阳市旌阳区人民法院重新审判。四川省德阳市旌阳区人民法院于2017年12月26日作出（2017）川0603刑初487号刑事判决。原审被告人王强仍不服，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务，原审被告人王强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省德阳市旌阳区人民法院判决认定：2014年3月，被告人王强在明知自己资金状况恶化的情况下，虚构了在浦江县某茶厂生产加工茶叶的事实，骗取被害人徐某投入合作资金10万元；同年4月至6月，被告人王强虚构了投资“联合100超市”做茶叶生意的事实，骗取被害人徐某投入合作资金9.65万元；同年10月至11月，被告人王强虚构了与九寨沟茶商刘某做茶叶生意的事实，骗取被害人徐某投入合作资金17万元；同年12月，被告人王强虚构了与东电厂王部长做茶叶生意的事实，骗取被害人徐某投入合作资金5万元；2015年3月，被告人王强虚构了与九寨沟茶商刘某等人做茶叶生意的事实，骗取被害人徐某投入合作资金9.8万元，上述骗取的资金共计51.45万元实际上均被王强用于个人开支，至今尚未归还。
2015年4月初，被告人王强在有大量外债无力归还的情况下，又虚构了其在浦江县农户家中生产加工茶叶的事实，以该茶叶生意可以获取利润为由，以借款为名骗取被害人罗某人民币4.5万元并将所得钱款全部用于个人开支。此后，被害人罗某多次联系被告人王强无果。
2016年10月29日10时许，被告人王强在成都市兆景路504号中国农业银行内被抓获归案。
四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人王强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物共计55.95万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，该院予以支持。综合被告人王强的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零一个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人王强退赔被害人徐某经济损失共计人民币五十一万四千五百元，退赔被害人罗某经济损失共计人民币四万五千元。
原审被告人王强不服，向本院提出上诉。其理由是：一审判决认定事实不清，证据不足：一审判决认定2011年11月至2012年2月被害人徐某给上诉人的23.8万元系借款，上诉人归还的19.3万元为还借款不予扣除，属于认定事实不清；一审判决认定上诉人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人财物的证据不足。侦查机关没有收集对被告人有利的证据，违反了刑事诉讼法的规定：上诉人以现金的方式给徐某还款10万元，有证人戎某等人在场，但未收集戎某证言。请求依法改判。二审庭审中上诉人王强辩称：公安机关扣押自己的手机中通话录音能证实自己不具有非法占有的主观故意。
其辩护人同意上诉人的上诉理由，其还认为，2014年的联合100超市业务和东电王部长5万元业务未做成，被害人的投资款转为借款，上诉人已归还被害人，还包括利息。
四川省德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审无异，本院予以确认。另查明，2014年3月1徐某与上诉人王强签订《合作协议》，双方约定由上诉人王强出资20万元（设备10万元，现金10万元）徐某出资现金16万元，共同经营茶叶生意。该16万元徐某给王强的23.8万元中扣除，余下的7.8万元双方约定为王强向徐某的借款。2015年1月24日，上诉人王强徐某签订《德阳市王氏茶业合作经营资金账目确认书》，双方对2011年11月至2014年12月24日期间的资金情况进行了确认，该确认书载明2014年4月15日至12月24日期间，王强徐某借款19.3万元。
二审中，检察机关出示了公安机关补充侦查调取的证戎某坤证言、被害徐某陈述、上诉人王强供述及情况说明等证据，更补强了本案事实。经庭审质证，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王强于2014年4月至2014年12月期间，归徐某19.3万元，该19.3万元，虽在确认书上载明是还借款，但根据被告人王强的供述徐某的陈述、合作协议、确认书等证据证实，被告人王强徐某借款23.8万元中，有16万元已变为合作资金，余款7.8万元双方确认为借款。故19.3万元中扣除7.8万元后余下的11.5万元应系王强归徐某的投资款，该11.5万元应从被告人王强犯罪金额的总额中扣除。综上，本案上诉人王强的犯罪金额应为55.95万元-11.5万元=44.45万元，属犯罪数额巨大。一审判决认定犯罪金额为55.95万元、数额特别巨大错误，应予纠正。上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见部分成立。上诉人王强及其辩护人关于“一审判决认定上诉人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人财物的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证实，上诉人王强明知与贵阳的竹叶青生意出现意外，自己已无还款能力的情况下，仍编造各种理由，徐某罗某向其投资，至今未归还，其行为足以证实其具有非法占有他人钱财的主观故意。上诉人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。上诉人王强辩徐某给其钱款时均通过转账，自己徐某出具了收条，徐某从其处拿走现金10万元却没有出具收条，该辩解意见不符合常理；二审中，证戎某坤的证言证实王强徐某拿过几个月分红的钱及自己徐某送过一次钱，只有几千元钱，并没有证徐某从王强处拿走10万元的事实；上诉人王强徐某在2015年1月就资金问题进行过对账确认，在该确认书上上诉人王强辩解徐某拿走的10万元也没在确认书上体现。故上诉人王强的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王强辩称自己手机中有徐某的通话录音能证实自己徐某之间是借款纠纷，二审中公安机关将保管的上诉人王强的手机交由王强辨认和播放，王强确认是自己的手机但并没有查找到徐某的通话录音。故上诉人王强的该辩解理由及其关于“侦查机关没有收集对被告人有利的证据”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。辩护人关于“王强已归徐某5万元及利息”的相关辩护意见，经查，该辩护意见仅仅基于上诉人王强的辩解徐某并不证实该事实；2015年1月资金确认书上虽有一笔王强徐某49900元的现金记载，但本院在计算上诉人王强的犯罪金额时已对其归徐某的金额进行了扣减，故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定部分事实不清，证据不足，以致适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603刑初487号刑事判决；
二：上诉人王强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金25000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王强的刑期自2016年10月29日起至2024年10月28日止。）
三：上诉人王强退徐某经济损失39.95万元，退罗某经济损失4.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 王咏梅
审判员 许 斌
审判员 吴 剑
二〇一八年六月八日
书记员 陈 妩