贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终911号
上诉人（原审被告）：贵州古坛酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Y1、Y2组团第30号楼1层9号房。
法定代表人：熊宏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王云，贵州朝华明鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管永航，贵州朝华明鑫律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:刘宇辉，男，1977年1月20日出生，汉族，住广东省河源市源城区。
委托诉讼代理人：杨仕眏，贵州黔成起智律师事务所律师。
上诉人贵州古坛酒业有限公司（以下简称古坛酒业）因与被上诉人刘宇辉劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古坛酒业上诉请求：一、撤销原判，依法驳回刘宇辉的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由刘宇辉承担。事实和理由：古坛酒业在一审提交了古坛酒业与员工刘艺于2015年4月6日签订的《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》，以及刘艺签字确认的《员工入职承诺书》，拟证明刘宇辉入职时古坛酒业已建立了完备的员工入职合同管理制度，古坛酒业也已向包括刘宇辉在内的劳动者提供了正式的书面劳动合同。刘宇辉系管理层人员，没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错。古坛酒业还提交了刘宇辉的社交软件信息截图，拟证明刘宇辉在离职后从事了与古坛酒业同行业的岗位，因此未签订书面劳动合同是因刘宇辉不愿承担古坛酒业要求的竞业禁止义务所导致，过错在刘宇辉，一审法院未对古坛酒业提交的该组证据进行全面、客观的审核。古坛酒业已经提交了证据充分证明未签订书面劳动合同的过错不在古坛酒业，完成了相应的举证义务，应由刘宇辉举证证明其不存在过错，一审法院判决古坛酒业承担举证不能的法律后果是对古坛酒业与刘宇辉之间举证责任的错误分配。在刘宇辉违背诚实信用原则、存在重大过错的情况下，一审法院仍判决古坛酒业向刘宇辉支付二倍工资差额，有悖于公平正义的法律原则。根据国务院《关于工资总额组成的规定》，“超额提成”、“绩效提成”、“绩效超额提成”等并不属于工资组成部分，计算二倍工资只能以古坛酒业向刘宇辉发放的“本月应发薪资总额”作为计算依据，且刘宇辉作为销售部负责人，没有任何销售任务，其工资中的“提成”部分并不是其从事销售活动所获得的报酬，该报酬与刘宇辉是否尽到相应的管理、监督义务相对应，由于刘宇辉未能合理履行其职务义务，故刘宇辉工资中就更不应该包括该“提成”部分。一审法院简单地以刘宇辉每月收到的实发薪酬作为计算二倍工资的依据有误。
刘宇辉辩称，古坛酒业未与刘宇辉签订劳动合同是事实，古坛酒业享有聘用刘宇辉的主动权，未签订劳动合同的过错在古坛酒业，古坛酒业称由刘宇辉负责签订劳动合同事宜，但签订劳动合同并不是刘宇辉的工作范围。一审判决对工资的计算于法有据，古坛酒业的实发工资中的各项组成均属于工资，应作为双倍工资的计算依据。
刘宇辉向一审法院起诉请求：1、判令古坛酒业支付刘宇辉2015年1月至2015年11月双倍薪酬共计131922元；2、本案诉讼费用由古坛酒业承担。
一审法院认定事实：刘宇辉系古坛酒业员工，2015年1月7日入职刘宇辉（应为古坛酒业）处，2015年12月5日离职，岗位为市场督导。入职时双方口头约定工资为基本工资加绩效提成，刘宇辉（应为古坛酒业）通过银行转账方式支付古坛酒业（应为刘宇辉）工资。《工资发放情况统计表》载明刘宇辉工资为：2015年1月2940元、2月4575元、3月10483元、4月12258元、5月14358元、6月18153元、7月19355元、8月11635元、9月14214元，10月10835元、11月13116元、12月950元（工作5天）。另，刘宇辉向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“被申请人支付申请人2015年1月至2015年11月双倍酬薪共计14344.8元。”2016年4月20日贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）观劳人仲裁字第44号《裁决书》，裁决：“被申请人贵州古坛酒业有限公司支付申请人刘宇辉二倍工资120792.00元。”一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于古坛酒业是否应向刘宇辉支付未签订书面劳动合同的二倍差额工资的问题。本案中，古坛酒业主张未签订书面的劳动合同是由于古坛酒业不同意接受刘宇辉要求员工承担的竞业禁止义务及保密义务，拒绝签订包含竞业禁止及保密条款的《劳动合同》、《竞业禁止协议》及《保密协议》，且古坛酒业也从未主动、积极的向刘宇辉提出签订劳动合同的要求，所以导致刘宇辉、古坛酒业双方未签订劳动合同的过错不在古坛酒业。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，对于古坛酒业的主张因其未提供证据，不予采信。又依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，签订劳动合同是用人单位的法定职责，本案中刘宇辉于2015年1月7日入职至2015年12月5日离职，刘宇辉、古坛酒业双方未签订劳动合同。刘宇辉工作期间工资为2015年1月2940元、2月4575元、3月10483元、4月12258元、5月14358元、6月18153元、7月19355元、8月11635元、9月14214元，10月10835元、11月13116元、12月950元（工作5天）。古坛酒业应向刘宇辉支付2015年2月8日至2015年12月5日期间未签订劳动合同的二倍差额工资，因刘宇辉诉请支付2015年1月至2015年11月双倍工资，从其志愿。故古坛酒业应向刘宇辉支付2015年2月8日至2015年11月30日期间未签订劳动合同的二倍差额工资为：128982.00元（4575元＋10483元＋12258元＋14358元＋18153元＋19355元＋11635元＋14214元＋10835元＋13116元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告刘宇辉支付2015年2月8日至2015年11月30日期间未签订劳动合同二倍差额工资为128982.00元。二、驳回原告刘宇辉的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元（原告已预缴），由原告刘宇辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据古坛酒业提供的《工资发放情况统计表》，刘宇辉工资由本月应发薪资总额+超额提成+节假日加班费+绩效提成+绩效超额提成-
借款-
五险一金组成，刘宇辉2015年1月至12月的本月应发薪资总额分别为：3740元、4238元、3600元、3630元、3450元、3590元、3610元、3570元、3700元、5500元、5500元、950元。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，刘宇辉2015年1月7日至2015年12月5日在古坛酒业工作期间，古坛酒业一直未与刘宇辉签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，古坛酒业应向刘宇辉支付2015年2月8日至2015年12月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。刘宇辉仅主张至2015年11月的双倍工资，从其自愿。故古坛酒业应向刘宇辉支付2015年2月8日至2015年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。关于古坛酒业提出公司与其他员工都签订了《劳动合同》、《保密协议》、《竞业禁止协议》、《员工入职承诺书》，古坛酒业有完备的员工入职合同管理制度，未签订劳动合同的原因是刘宇辉不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，不愿与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》，未签订劳动合同的过错在刘宇辉，不在古坛酒业的上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，即应当与劳动者订立书面劳动合同。古坛酒业提出刘宇辉不愿意承担古坛酒业提出的竞业限制义务，但在刘宇辉未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下，古坛酒业仍继续安排刘宇辉工作，其实际是认可刘宇辉在不受竞业限制约束的情况下与其建立了劳动关系，古坛酒业在刘宇辉未与古坛酒业签订《保密协议》、《竞业禁止协议》的情况下仍与刘宇辉保持劳动关系，就应当依法与刘宇辉签订劳动合同，古坛酒业的该项理由并不是不向刘宇辉支付未签订书面劳动合同的双倍工资的法定抗辩理由，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于古坛酒业提出刘宇辉系管理层人员，其没有尽到签订劳动合同的注意义务，有较大过错的上诉理由，刘宇辉所在部门系销售部门，岗位为销售督导，古坛酒业并未提供证据证明刘宇辉的工作职责范围包括与组织部门员工与公司签订劳动合同，故本院对其该项上诉理由，不予采信。关于双倍工资的计算，因双倍工资系用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同所应承担的赔偿责任，并非劳动者向用人单位提供劳动的对价，一审判决在认定双倍工资数额时未对刘宇辉的工资收入情况、未签订书面劳动合同是否给其造成实际损失等情况予以综合考虑欠妥，本院予以纠正。从古坛酒业每月向刘宇辉发放工资的情况来看，古坛酒业应向刘宇辉支付双倍工资差额以2015年2月8日至2015年11月30日期间刘宇辉的本月应发薪资总额计算为宜，即：3249元（4238元/月÷30天/月×23天）+3600元+3630元+3450元+3590元+3610元+3570元+3700元+5500元+5500元=39399元。
综上所述，古坛酒业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1373号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初1373号民事判决第一项为：贵州古坛酒业有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘宇辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额39399元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州古坛酒业有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州古坛酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 邓 艳
审判员 谌致华
二〇一七年三月九日
书记员 陈 燕