广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15062号
上诉人（原审原告）：刘志云，女，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：陈海波，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张智然，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连晓江，男，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：龚敏，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：裴紫薇，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
上诉人刘志云因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘志云提交的刘志云（甲方）与连晓江（乙方）于2015年3月15日签订的一份《借款协议书》，约定：甲方愿意以现金的形式出借给乙方2000000元整，借款期6个月，自2015年3月15日至2015年9月15日，于订立本合同之时由甲方给付乙方，乙方保证不用借款从事违法活动；每月利息率为20‰，乙方应每月付清利息一次，不得拖欠；乙方保证按期归还利息及借款；如因乙方有逾期一个月以上不支付利息，甲方可以提前要求乙方支付所有款项（包括并不限于本金、利息、追讨该借款所产生的差旅费、律师费、诉讼费等）；乙方偿还借款的顺序为先利息后本金；因本协议发生纠纷，各方同意提交长沙（打印的“广州市海珠区”被划去，手写的“长沙”旁有连晓江签名）人民法院起诉；等。该协议书中“每月利息率为20‰”的“2”被手写改为“3”。该协议书下方手写加注：“借款金额以实际到款金额为准。”和“另乙方在广东房产一处抵押在甲方处，如乙方在还款日期后没有还款给甲方，甲方按每个月5%收取违约金（超出还款日期部分按每个月5%）”。刘志云、连晓江均确认上述“3”是刘志云改的，下方加注内容均为连晓江所写。
刘志云提交的刘志云（甲方）与连晓江（乙方）另签订的一份《借款协议书》，约定：甲方愿以现金的形式出借给乙方2000000元整，借款期3个月，自2015年9月16日至2015年12月15日，于订立本合同之时，由甲方给付乙方，乙方保证不用借款从事违法活动；每月利息率为20‰，乙方应每月付清利息一次，不得拖欠；乙方保证按期归还利息及借款；如因乙方有逾期一个月以上不支付利息，甲方可以提前要求乙方支付所有款项（包括并不限于本金、利息、追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等）；乙方偿还借款的顺序为先利息后本金；等。该协议书中“每月利息率为20‰”的“2”被手写改为“3”。刘志云确认上述“3”是其当时修改并在该协议书下方手写加注：“本借款金额是借款人从2015年3月15日到2015年9月15日，后面延期3个月，借款金额见2015年3月15日连晓江借款收条。如乙方在还款日期已到没有还款给甲方，乙方愿按每个月借款的5%付违约金，连同本息一次付清为止，（超出还款日期部分算超）”。连晓江表示该协议与上一份协议是两份独立的协议，双方并未实际履行，刘志云也未以该份协议向其出借款项。
刘志云因要求连晓江偿还借款本息而提起本案诉讼。在本案审理期间，连晓江对管辖权提出异议。原审法院于2018年1月5日作出(2017)粤0105民初10925号民事裁定书，裁定驳回连晓江对本案管辖权提出的异议。
刘志云为证明其诉讼主张，还提交了如下证据：
1、2015年3月15日的《收条》，内容为：兹收到刘志云借款现金2000000元整。该《收条》借款人栏签有“连晓江”字样。
2、中国工商银行凭证和查询信息。查询信息记载刘志云于2015年3月16日、3月19日和3月20日分别向连晓江转账支付1000000元、400000元、480000元及连晓江于2015年5月8日、2016年2月5日、2016年2月6日、2016年5月27日、2016年8月1日、2016年9月9日分别向刘志云转账支付100000元、500000元、500000元、500000元、500000元、500000元。用以证明其于2015年3月16日、3月19日和3月20日分别向连晓江转账支付1000000元、400000元、480000元，共计1880000元。
3、欠款人为连晓江等3人的2016年1月29日的《欠条》打印件。用以证明连晓江于2016年9月9日将《欠条》中欠其货款结清。
4、昵称“嘉星”的微信记录。其中的《连晓江(老总)借款来往账》显示2015年3月15日借款金额2000000元，4月15日至9月15日每月利息为40000元，2015年9月15日备注前面已收120000元利息；等。用以证明其向连晓江催要余下借款及利息、违约金的事实。
5、刘志云与国信信扬律师事务所于2017年10月18日签订的《民事委托代理合同》和律师费10000元的发票。用以证明其因本案需要支付律师费情况。
经质证，连晓江对上述证据的质证意见为：第1项证据其并未写过，实际借款应以银行转账为准，该证据显示《收条》的形成时间是2015年3月15日，刘志云所有款项的交付时间都是在2015年3月15日之后。第2项证据其仅确认刘志云、连晓江之间的转账的真实性与合法性，但关联性不确认，其向刘志云全部转账都是借款的本息，并非刘志云手写的2015年5月8日100000元、2016年9月9日500000元是材料款，其并未向刘志云购买过材料，2016年2月5日、2月6日各500000元是用于偿还本金，并非还利息。第3项证据没有原件，三性不确认，其并没签过此份欠条，也与本案无关。第4项证据只确认双方在微信中的对话，但并不完整，实际借款、利率、其所还本息应以符合三性的证据为依据，其在2017年1月16日的微信中也曾回应刘志云的计算方式有误，该组证据中刘志云分别手写和打印了借款往来账，清楚记载2015年3月15日至9月15日的利息都是40000元，按每月2%计算，印证了其关于实际利率为2%的抗辩，查看刘志云手机后发现，刘志云刻意删除了1月21日发给其的两张借款协议，这两份借款协议明确约定的利率是每月千分之二十，也足以证实刘志云擅自更改借款利率的标准。第5项证据真实性合法性确认，根据民间借贷司法解释第三十条规定，该笔费用不应支持。刘志云表示因为杨某是连晓江公司的项目经理，连晓江在5月3日打电话给其，让其转100000元给杨某，其就把钱转给杨某，连晓江在5月8日转回其100000元，所以这100000元与本案无关。
连晓江为证明其抗辩主张提交了如下证据：
1、“刘志云”的短信记录，其中显示：2016年2月5日对话为“刘总，转五十万给你了。明天再转五十”,答“好吧”；2016年2月6日对话为“刘总，转50给你了”，答“谢谢！另48万的利息请尽快安排”；2016年5月27日对话为“刘总，五十万已转！”，答“已收到，谢谢！”“本来去年年前就要还利息48万元的，去年年前你付的一百万元我给你减的是一百万元借款”“所以这次的50万元只能减利息，因为到现在已经产生了61万元利息了，你什么过来，我们好好对对帐，尽快结清吧”；等。用以证明刘志云确认其于2016年2月5、6日合计偿还l000000元用于扣减借款本金。
2、昵称“云清雾淡”的微信记录，显示刘志云、连晓江于2015年3月15日签订的《借款协议书》和刘志云、连晓江另签订的《借款协议书》截图。上述《借款协议书》中的“每月利息率”均为“20‰”。后一《借款协议书》下方有手写加注：“本借款金额是借款人从2015年3月2015年9月15日，后面延期3个月，借款2015年3月15日连晓江借款收条。如乙方在还款日期已到没有还款给甲方，乙方愿按每个月借款的5%付违约金给甲方，连同本息一次付清”。用以证明刘志云于2017年1月21日发送给其的微信记录。
3、“刘志云”的微信记录，其中显示：2017年1月21日对话为“刘总，我于2016年2月5日付款50万。2016年2月6日付款50万。2016年5月27日付款50万。2016年8月1日付款50万。2016年9月9日付款50万。总合计付款250万。这些时间跟金额没错吧？”,答“共计收了二百伍十万元没错”。用以证明刘志云于2017年1月2l日通过微信确认2016年2月6日至2016年9月9日期间其曾分五次共计向刘志云偿还本金及利息合计2500000元整。
经质证，刘志云对上述证据的质证意见为：第1项证据只确认有这样的聊天内容，但不完整，因为已经跟连晓江约定了先还利息再还本金，所以连晓江认为是全部还本金，其不确认。第2项证据双方有签订微信里的协议，连晓江于2015年3月15日出具两份借款协议，连晓江说两份协议，其要哪份都可以，当时连晓江写了两分息，但实际按照三分计算，因为考虑到法律不支持三分息，所以写了两分，其用的是其提交的协议，连晓江提交的与本案无关，聊天记录的第二份协议是作废的，与本案无关，连晓江也没有原件。第3项证据2016年9月9日的500000元是材料款，原件已经交付给连晓江，该款不能算是连晓江的还款。
原审诉讼中，经原审法院释明，刘志云表示坚持其诉讼请求。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘志云对连晓江向其借款的事实提交了上述《借款协议书》、《收条》、中国工商银行凭证和查询信息加以证明。刘志云所提交的两份《借款协议书》中“每月利息率为20‰”的“2”均被手写改为“3”。刘志云确认均是其当时修改，而连晓江提交的昵称“云清雾淡”的微信记录显示的刘志云、连晓江签订的两份《借款协议书》中的“每月利息率”均为“20‰”，结合刘志云提交的2015年3月15日签订的《借款协议书》中打印的“广州市海珠区”被划去，手写的“长沙”旁有连晓江签名的合同修改方式及刘志云提交的昵称“嘉星”的微信记录中的《连晓江(老总)借款来往账》所显示2015年3月15日借款金额2000000元，4月15日至9月15日每月利息为40000元的内容，原审法院对连晓江关于借款期内每月利息率为20‰的抗辩主张予以采信。连晓江提交的后一《借款协议书》下方有手写加注：“本借款金额是借款人从2015年3月2015年9月15日，后面延期3个月，借款2015年3月15日连晓江借款收条。”，故连晓江关于刘志云提交的后一协议与2015年3月15日的《借款协议书》是两份独立的协议的抗辩不能成立，原审法院不予采纳。在刘志云、连晓江签订的两份《借款协议书》约定的借款期限2015年3月15日至2015年12月15日均应按每月利息率为20‰计算利息。刘志云提交的《收条》出具时间为2015年3月15日。刘志云于2015年3月16日、3月19日和3月20日分别向连晓江共转账支付1880000元。由此可见，上述《收条》并非刘志云、连晓江于当天实际交收款项的凭据。刘志云提交的中国工商银行凭证和查询信息显示刘志云、连晓江均通过银行转账的方式进行款项交收。刘志云称现金交付120000元借款给连晓江显然与双方的款项交收方式不符，且其提交的昵称“嘉星”的微信记录中的《连晓江(老总)借款来往账》显示2015年9月15日备注前面已收120000元利息，故连晓江关于刘志云预扣120000元利息，实际出借本金为1880000元的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。刘志云提交的查询信息记载连晓江于2015年5月8日、2016年2月5日、2016年2月6日、2016年5月27日、2016年8月1日和2016年9月9日分别向刘志云转账支付100000元、500000元、500000元、500000元、500000元和500000元，共计2600000元。刘志云表示因为杨某是连晓江公司的项目经理，连晓江在5月3日打电话给其，让其转100000元给杨某，其就把钱转给杨某，连晓江在5月8日转回其100000元，所以这100000元与本案无关及2016年9月9日500000元是连晓江偿还的材料款。刘志云在本案中提交的证据不足以证明连晓江于2015年5月8日向刘志云支付的100000元为偿还杨某的款项及与杨某相关联，且其仅凭上述《欠条》打印件也不足以证明连晓江欠其材料款的事实及连晓江于2016年9月9日向刘志云支付的500000元与该材料款相关联，故刘志云关于连晓江2015年5月8日支付的100000元是转回杨某的款项及2016年9月9日500000元是连晓江偿还的材料款的主张依据不足，原审法院不予采信。连晓江提交的“刘志云”短信记录显示2016年5月27日对话为“刘总，五十万已转！”，答“已收到，谢谢！”“本来去年年前就要还利息48万元的，去年年前你付的一百万元我给你减的是一百万元借款”。刘志云确认有这样的聊天内容，但表示不完整。刘志云没有对聊天内容不完整提供证据证明，故连晓江关于刘志云确认其于2016年2月5、6日合计偿还l000000元用于扣减借款本金的事实主张成立，原审法院予以采信。根据上述，连晓江已支付给刘志云的2600000元已经超过按照刘志云出借本金1880000元及刘志云、连晓江约定的借款期内每月利息率为20‰和法律规定的逾期利息限度计算的应偿还给刘志云的本金和利息总额。刘志云要求连晓江立即归还其借款695828元，向其支付利息和违约金（从2016年8月2日以695828元为本金按年利率24%计算至全部付清为止）及向其支付律师费基础10000元和后期律师费暂计94541元依据不足。经原审法院释明后，刘志云仍表示坚持其诉讼请求，故原审法院对刘志云的诉讼请求均予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘志云的全部诉讼请求。一审受理费14249.6元，由刘志云负担。
判后，上诉人刘志云不服，向本院提起上诉称，一、借款本金应为200万元，而原审法院认定借款本金为188万元认定事实错误。上诉人经被上诉人贵州遵义项目经理杨某介绍与被上诉人认识，被上诉人开始向上诉人购买电线电缆材料，双方之间存在多次生意往来，被上诉人大部分拉材料时不是给付现款。2015年3月15日被上诉人急需资金周转向上诉人提出借款200万元，借款当天从上诉人档口提走现金12万元，双方签订了一份200万元的《借款协议书》和《借款收条》，期后上诉人将余下188万元借款通过银行转账方式汇入被上诉人账号。借款到期后，被上诉人请求再延期借款3个月，双方于2015年9月16日又重新签订了一份《借款协议书》，双方再次确认借款本金为200万元。为此，本案上诉人为证明被上诉人借款事实和借款金额向法院提交的多份书面证据和双方履行情况，足以证明被上诉人向上诉人借款本金为200万元，而被上诉人在未提供相反证据予以推翻这些书面证据情况下，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，因此原审法院故意偏袒被上诉人，致使本案认定事实错误。二、关于2015年5月8日被上诉人汇款10万元，原审法院认定为归还上诉人借款明显错误且违背客观事实。2015年5月3日，被上诉人因贵州遵义项目急需10万元资金周转向上诉人借款，要求上诉人直接汇款给杨某并将银行账号发给被上诉人，被上诉人承诺几天内将该笔借款直接从该账号汇还给上诉人。出于对被上诉人的信任，上诉人汇款时未要求被上诉人出具书面凭证，被上诉人从上诉人发给其的那个账号汇还了10万元，该笔10万元借款已在2015年5月8日结清，与本案无关。之后双方针对本案借款对账时亦从未提及到该10万元借款，原审法院将与本案无关的10万元作为偿还本案借款明显有误。三、2016年9月9日被上诉人从银行付给上诉人的50万元已抵扣了货款，不能再抵扣本案借款。《借款协议书》中第三条明确约定：“乙方偿还借款的顺序为先利息后本金”，是双方达成借款协议合意的重要条款之一，被上诉人偿还借款时应严格遵守先利息后本金这项约定义务，因此，在未达成新的书面协议时，应按双方签订的协议履行先支付利息后支付本金计算方式，故被上诉人认为2016年2月5日、2月6日归还的款项全部是本金的说法不成立。本案被上诉人向上诉人借款时约定借款利息为每月3分利息，且双方实际履行中均按每月3分利息履行，双方在微信对账都是按照每月3分利息计算，被上诉人并未对按3分月息计算提出异议，故原审法院认定月利息2%错误。2015年3月15日到2016年9月8日期间，被上诉人同时拖欠上诉人的借款本息及货款，被上诉人亲笔签名的《借款协议》、《借款收条》和2016年1月29日连晓江亲笔签字欠刘志云电线款(1612199元)的“货款欠条”可以佐证。被上诉人无论是付借款本息还是付所欠货款，从未通过广州市超盛建筑劳务有限公司的银行账户汇款，都是从被上诉人的个人账户或其亲戚的个人账户汇款给上诉人，也就是借款和购货欠款都是被上诉人的个人行为。2016年9月9日被上诉人汇给上诉人的50万元是付其所欠货款，上诉人才让利162499元，并把该货款欠条的原件让被上诉人拿走，表示所欠货款到2016年9月9日全部付清。被上诉人于2016年9月9日支付的50万元双方已作为材料款扣除，不能在本案中再抵扣。四、上诉人主张律师费有理有据，且不违反法律规定，应予以支持。《借款协议书》中第二条明确约定，如被上诉人不按期归还利息及借款，上诉人还可以追讨该借款所产生的差旅费、律师费、诉讼费。该约定属双方达成借款合意重要条款之一，也是对违约者的惩罚条款，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应对双方具有约束力，且上诉人为追讨该借款己产生了律师费用，故上诉人依协议约定主张由被上诉人承担律师费合理，应予以支持。综上所述，上诉人上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人归还剩余借款695828元及利息（利息以本金695828元为基数暂从2016年8月2日起计至全部付清止，计算标准是按照年利率的24%计算），被上诉人承担上诉人为本案支付的律师费基础10000元和后期律师费暂计94541元，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人连晓江答辩称认可原审判决结果，请求维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：补充证据一、上诉人与被上诉人的微信聊天记录（有手机原始记录），拟证明上诉人在原审中提交的证据三的真实性；补充证据二、上诉人与被上诉人的手机短信聊天记录（有手机原始记录），拟证明2016年9月9日被上诉人支付的50万元是材料款并非借款且2016年9月9日后被上诉人还欠上诉人至少本金60万元；补充证据三、杨某与被上诉人的手机短信聊天记录（有手机原始记录），拟证明被上诉人确实有欠上诉人材料款及借款的事实；补充证据四、银行流水之一，拟证明上诉人在原审中提交的证据三《欠条》的真实性；补充证据五、银行流水之二，拟证明2015年5月3日上诉人根据被上诉人的要求向杨某的账户汇款10万元，2015年5月8日被上诉人汇给上诉人的10万元是归还2015年5月3日的借款，并非本案还款；补充证据六及补充证据七、证人杨某的证词及身份证复印件，拟证明补充证据五证明的内容及被上诉人欠上诉人材料款、《欠条》的真实性、本案借款的本金是200万元、本案实际双方约定的利率是按照年利率24%的事实。证人杨某二审出庭作证并接受双方当事人询问。被上诉人对此质证称：对于补充证据一及补充证据二、上诉人与被上诉人的微信聊天记录中，上诉人故意删除了其于2017年1月21日13:02分发给被上诉人的两份《借款协议书》，与其作为原审证据1提交的《借款协议书》的不同之处在于借款利率均显示20‰，并非30‰，证明上诉人事后涂改，并非签署协议时经被上诉人认可的涂改，试图故意掩盖事实。上诉人没有提交欠条的原始载体，上诉人在原审提交的2017年1月16日微信记录及2017年1月18日的微信语音可证明被上诉人对此有明确提出异议，而默认只有在法律有明确规定及当事人有约定的情况下才推定成立，否则不能适用，故在被上诉人不确认的情况下，不能凭被上诉人单方发送的微信照片推定事实存在。上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，是广州市超盛建筑劳务有限公司与上诉人开办的公司存在货款关系，与本案无关；对于补充证据三、对关联性不予确认，该对话记录的内容并未提及上诉人，不能证明上诉人主张的被上诉人确有欠上诉人材料款的事实；对于补充证据四、对真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据于原审证据2性质一样，记载的是材料款，与本案无关；对于补充证据五、对真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，该证据无法证明属于其他借款；对于补充证据六、对真实性、合法性、关联性均不予确认，杨某与上诉人存在亲属关系，其弟弟与被上诉人的民间借贷诉讼刚结束，杨某因个人结算问题数次带人到工地滋事，与本案存在利害关系。双方签署《借款协议书》时杨某并不在场，现金交付并非事实。杨某曾于2015年3月9日作为广州市超盛建筑劳务有限公司的代表，与上诉人开办的遵义市金塑工贸器材有限公司签署过书面的买卖合同，但杨某作证时仍称两公司没有签署书面合同，属被上诉人与上诉人个人之间的买卖合同关系，故意将买卖合同关系与本案混同。杨某明知其系广州市超盛建筑劳务有限公司的员工，2017年1月25日已与广州市超盛建筑劳务有限公司结算完毕，但其证言及作证时称工作期间至2017年7月。杨某伪证称系被上诉人个人的员工，并非广州市超盛建筑劳务有限公司的员工，受被上诉人个人的委托采购材料。杨某的证人证言存在伪证，不能采信。对于补充证据七、对真实性、合法性予以确认，但对关联性有异议，杨某的证人证言不能采信。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了综合审查，并在此基础上认定上诉人向被上诉人实际出借本金为1880000元以及借款期内每月利息率为20‰，被上诉人向上诉人支付的款项2600000已超过其应偿还给上诉人的本金及利息总额，进而驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。二审审理期间，上诉人虽向本院提交了聊天记录、银行流水及证人证言等证据，但该些证据并不足以充分证明其主张，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。至于双方当事人之间存在的材料款及其他纠纷，上诉人可另寻合法途径解决。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14249.6元，由上诉人刘志云负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年十月十五日
书记员 冯晓雯
姚菲