浙江省桐庐县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0122行初12号
原告:浙江百岁坊农业开发有限公司，住所地:桐庐县。
法定代表人：姚忠新，董事长。
委托代理人:秦文红，上海刘海清律师事务所律师。
被告:桐庐县国土资源局，住所地:桐庐县。
法定代表人:邵卫华，局长。
委托代理人:卢建洪，浙江春江明珠律师事务所律师。
第三人:中国银行股份有限公司桐庐支行，住所地桐庐县。
负责人：严俊，行长。
委托代理人：徐东、吴言佩，浙江合强律师事务所律师。
原告浙江百岁坊农业开发有限公司诉被告桐庐县国土资源局，第三人中国银行股份有限公司桐庐支行土地行政管理纠纷一案，于2016年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2016年8月24日向被告及第三人发出起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日、2016年12月6日两次公开开庭审理了本案。原告浙江百岁坊农业开发有限公司的委托代理人秦文红（两次），被告桐庐县国土资源局的负责人彭萍（第一次）及委托代理人卢建洪（两次），第三人中国银行股份有限公司桐庐支行的委托代理人吴言佩（两次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告桐庐县国土资源局于2014年12月3日作出桐庐他项（2014）第0050087号土地他项权利证明书，载明：1、土地他项权利人：中国银行股份有限公司桐庐支行；2、义务人：浙江百岁坊农业开发有限公司；3、座落：江南镇工业功能区；4、地号：330122005022GB00098;5、权属性质：国有建设用地使用权；6、使用权面积：3273平方米；7、地类（用途）工业用地；8、使用权类型：出让；9、他项权利种类及范围：最高额抵押，土地及在建工程抵押，担保范围：抵押合同第三条；10、设定日前：2014年12月3日；11、权利顺序：第一顺位；12、存续期限：12个月；13、记事：最高债权额4756万元，土地证号：桐土国用（2013）第00501**号。
原告浙江百岁坊农业开发有限公司诉称：2014年12月3日，原告与中国银行股份有限公司桐庐支行签订了一份《最高额抵押合同》，该合同约定原告以其位于桐庐县江南镇工业功能区的土地32371平方米、在建工程49585.18平方米为杭州桐庐百岁坊素食品有限公司向该行贷款提供抵押担保。被告根据该抵押合同，以及中国银行股份有限公司桐庐支行和原告的共同申请颁发了“桐庐他项（2014）第0050087”号《土地他项权利证明书》。原告认为，被告颁发“桐庐他项（2014）第0050087号《土地他项权利证明书》的行为超越自身的行政职权，属于违法行为。具体理由如下：1、由于被告的行政行为发生在2014年，应当适用当时的法律法规和行政规章的规定。从本案情况来看，应当适用《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律，以及根据前述法律由主管机关发布的行政规章，包括2007年12月30日公布并于2008年2月1日起实施的《土地登记办法》、1997年5月9日建设部发布并于2001年8月15日修正的《城市房地产抵押管理办法》、并参照2013年4月1日杭州市政府施行的《杭州市区国有土地上房屋登记办法》、2013年8月16日杭州市国土资源局印发的《杭州市区建设用地使用权抵押登记若干规定》等相关规定。2、根据《土地登记办法》规定，县级以上国土资源行政主管部门负责登记土地使用权抵押事项并核发土地他项权利证明书，没有其他任何法律法规或行政规章授权国土资源行政主管部门可以对地上建筑物包括在建工程进行抵押登记并核发土地他项权利证明书。3、根据《城市房地产抵押管理办法》规定，凡在城市规划区国有土地范围内从事房地产抵押活动的应当遵守本办法。地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用本办法（第二条）。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为（第三条第五款）。同时规定“直辖市、市、县人民政府房产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作（第七条第四款）。因此，可以看出，根据建设部规章，国有土地上如果有建筑物、构筑物或在建工程的，应当由房产行政主管部门负责管理抵押管理工作。4、根据《杭州市区国有土地上房屋登记办法》规定，“市房产行政主管部门是全市房屋登记的管理部门，负责指导、监督全市房屋、登记工作（第四条）”。还规定“办理下列房屋登记，房屋登记机构应当在申请人提出申请后，将登记事项记载于房屋登记簿前，进行实地查看：（一）房屋所有权初始登记；（二）在建工程抵押权登记；…”其他条款也有对在建工程抵押权登记的表述，可见杭州市也规定在建工程的抵押权登记，由房产主管行政部门负责。5、根据《杭州市区建设用地使用权抵押登记若干规定》第二条，国土资源部门负责无地上定着物和在建房屋形象进度未超过正负0.0的建设用地使用权抵押登记。地上有定着物但不能办理房屋连同土地使用权抵押登记的，在征求住保房管部门书面意见，并由抵押双方明确土地抵押权实现时地上定着物的处理意见后，国土资源部门可以单独办理建设用地使用权抵押登记（抵押标的不包括地上建筑物）。可见杭州国土资源局也明确国土资源部门在在建房屋进度不超过地表才可以直接进行建设用地使用权抵押登记。综上所述，原告认为，被告核发的“桐庐他项（2014）第0050087号《土地他项权利证明书》的行政行为无任何法律依据，超越了自身的行政职权，其行政行为应当确认为违法行为，依法予以撤销。故向贵院提出行政诉讼，请贵院依法支持原告诉讼请求。请求判令：1、请求法院依法判决撤销被告核发的“桐庐他项（2014）第0050087”号《土地他项权利证明书》；2、请求法院依法判决本案诉讼费由被告承担。
原告浙江百岁坊农业开发有限公司向本院提供的证据有：
桐庐他项（2014）第0050087号《土地他项权利证明书》复印件，证明他项权利证明书的登记发证情况，义务人是原告。
被告桐庐县国土资源局辩称：一、我局颁发《土地他项权利证明书》的行为，没有超越行政职权。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条第一款规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”1999年10月28日，桐庐县人民政府下发了《关于房地产抵押登记若干问题的通知》。该通知明确：“自1999年11月1日起，房地产抵押登记由县土地管理局一个部门办理。”基于以上理由，我们认为，我局拥有办理房地产抵押登记的行政职权。二、由我局行使房地产抵押登记的行政职权，与《城市房地产抵押管理办法》的规定并没有冲突。
我们认为，《城市房地产抵押管理办法》第七条第一款、第二款所讲的“建设行政主管部门”与第三款所讲的“房地产行政主管部门”显然不是同一概念。市、县人民政府房地产行政主管部门既包括建设局，也包括国土资源局。2012年7月9日，浙江省人民政府发布了“关于进一步规范房地产抵押工作的通知”。通知中规定：“三、明确一个部门办理房地产抵押登记。各市、县（市）政府应当于2012年12月底前在建设（房管）、国土资源行政主管部门中确定一个部门为本行政区域内办理房地产抵押登记的部门，并在当地公布，同时报省建设厅和省国土资源厅备案。”由此可见，办理房地产抵押登记的机关，既可以是建设局，也可以是国土资源局。三、我局办理抵押登记的行为合法。2014年12月3日，本案原告和第三人共同向我局提交了《土地抵押权登记申请书》。原告提交了公司的营业执照、董事会（股东大会）决议、公司章程、股东的身份证复印件、最高额抵押合同、在建工程抵押补充协议、土地及在建工程抵押贷款估价协议、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证等资料，并且提供了债务人杭州桐庐百岁坊素食品有限公司的营业执照、公司章程、法定代表人的身份证复印件、流动资金借款合同等资料。我局对申请人提交的资料进行了审查。我局认为，申请人申请办理抵押登记的房地产权属清楚、申请人提交的资料齐全，我局决定予以受理。2014年12月3日，我局向本案第三人发放了《土地他项权利证明书》。总之，我们认为，我局的行政行为合法。希望贵院充分重视我们的上述答辩意见，依法驳回原告的诉讼请求。
被告桐庐县国土资源局在法定期限内向本院提供的证据、依据有：一、职权依据：1、桐庐县人民政府（桐政发[1999]143号）《关于房地产抵押登记若干问题的通知》；2、《中华人民共和国担保法》第42条第（2）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第62条；3、《浙江省人民政府关于进一步规范房地产抵押登记工作的通知》第三条，证明被告作出桐庐他项（2014）第0050087号土地他项权利证明书具有法律依据。二、事实证据和程序证据：1、《土地抵押权登记申请书》，证明原告和第三人共同提出了房地产抵押登记的申请；2、原告的营业执照、组织机构代码证，证明原告（申请人）的身份证明；3、原告单位的董事会（股东大会）决议、公司章程、股东身份，证明原告的房地产抵押决议已经通过董事会（股东大会）同意；4、《最高额抵押合同》、《在建工程抵押补充协议》，证明原告和第三人对权利义务的约定；5、《土地及在建工程抵押贷款估价协议》，证明原告和第三人对抵押房地产的价值所作的约定；6、桐土国用（2013）第0050117号国有土地使用权证、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》，证明抵押房地产的权属清楚；7、杭州桐庐百岁坊素食品有限公司营业执照、公司章程、法定代表人身份证明，证明主债务人的基本情况；8、《流动资金借款合同》，证明《最高额抵押合同》所担保的主合同；9、《国有土地使用权抵押初始登记审批表》，证明被告桐庐县国土资源局的审批情况。10、桐编[1988]7号（桐庐县编制委员会文件<关于建立桐庐县土地管理局的通知>），证明桐庐县土地管理局成立时间、编制；11、《桐庐县国土资源局职能配置内设机构和人员编制方案》及《国务院关于印发国土资源部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（1998年6月16日国办法[1998]47号），证明桐庐县国土资源局的职能配置、成立时间及土地管理局的职能由国土资源局承继行使。上述证据均系复印件。三、法律依据:《中华人民共和国担保法》第44条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第49条、第62条，《城市房地产抵押管理办法》第2条、第16条、第22条、第32条、第33条、第34条，证明被告桐庐县国土资源局适用法律、法规正确。
第三人中国银行股份有限公司桐庐支行诉称：第三人认为被告桐庐县国土资源局作出的抵押登记行为是合法、合规，也有相应的法律依据支持。在整个办理抵押登记过程中，是原告和第三人一起去的，第三人在这个过程中是没有过错的，如果这个抵押登记无效，第三人会向相关部门追索损失。原告和第三人签订的抵押合同是合法有效的，原告现在提出抵押无效，第三人认为是不符合诚实信用原则的。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人未提供证据。
经庭审，对原告提供的证据，被告与第三人均无异议，本院予以确认;对被告提供的证据，第三人均无异议。对证据一和证据三，原告认为被告提供的证据不能证明其有办理地上建筑物抵押登记的权利，本院认为该证据系生效法律法规，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对证据二，原告对证据1和证据9的合法性有异议，原告认为该两份证据从名称及表格形式表明被告只有办理土地抵押权登记的权利，不具有办理地上建筑物抵押登记的权利，本院认为被告办理土地及在建工程抵押登记是依据原告和第三人共同提交的申请书所办理的，且原告在申请办理土地及在建工程抵押过程中提交了《最高额抵押合同》、《在建工程抵押补充协议》、桐土国用（2013）第0050117号国有土地使用权证、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关材料，能与申请书所申请的内容相互印证，故本院对上述两个证据予以确认。原告对证据9和证据10的证明对象有异议，本院认为上述两份证据能够证明原告所要证明的内容，本院予以确认。原告对证据二中的其他证据无异议，本院予以确认。
经审理查明，2014年12月3日，原告浙江百岁坊农业开发有限公司与第三人中国银行股份有限公司桐庐支行签订一份《最高额抵押合同》，该合同约定原告将其所有的位于桐庐县江南镇工业功能区的土地32731平方米及在建工程49585.18平方米为杭州桐庐百岁坊素食品有限公司向第三人贷款提供抵押担保，被担保最高债权额为47560000元。同日，原告和第三人共同向被告桐庐县国土资源局提交了《土地抵押权登记申请书》，且原告提供了原告公司的营业执照、董事会（股东大会）决议、公司章程、《最高额抵押合同》、《在建工程抵押补充协议》、《土地及在建工程抵押贷款估价协议》、桐土国用（2013）第0050117号国有土地使用权证、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》和借款人杭州桐庐百岁坊素食品有限公司营业执照、公司章程、法定代表人身份证明等材料。经被告审查后认为符合抵押登记的条件，为其办理了土地及在建工程抵押登记，并作出了桐庐他项（2014）第0050087号土地他项权利证明书。
另查明，桐庐县土地管理局成立于1987年，后在2001年桐庐县国土资源局职能配置编制方案中，将桐庐县土地管理局的行政职能划入其职能范围，即桐庐县国土资源局承继了桐庐县土地管理局的行政职能。
本院认为：本案的争议焦点是被告桐庐县国土资源局是否有办理在建工程即房地产抵押登记的职权？根据《中华人民共和国担保法》第四十二条的规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”及《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。”由此可得，法律规定办理房地产抵押登记的部门是由县级以上地方人民政府规定的。本案中桐庐县人民政府于1999年10月28日下发的《关于房地产抵押登记若干问题的通知》中已明确规定：“自1999年11月1日起，房地产抵押登记由县土地管理局一个部门办理。”通知中所规定的“县土地管理局”即为被告桐庐县国土资源局。由此可得，被告桐庐县国土资源局是桐庐县人民政府规定的具有办理房地产抵押登记的职权部门。关于原告所主张根据《杭州市区国有土地上房屋登记办法》及《杭州市区建设用地使用权抵押登记若干规定》中，房地产的抵押登记应由房产主管行政部门负责，被告是没有办理房地产抵押登记的职权的。本院认为，原告所依据的《杭州市区国有土地上房屋登记办法》及《杭州市区建设用地使用权抵押登记若干规定》中均规定杭州市下属各县（市）对上述规定和办法可参照执行。这表明，上述规定和办法非强制性规定，可参照执行亦可不参照执行。且原告在2014年12月3日与第三人共同向被告提交关于土地及在建工程抵押登记的申请书，表明那时原告是认可被告具有办理在建工程抵押登记的职权。故对于原告提出被告是没有办理房地产抵押登记的职权的辩称本院不予支持。综上，本院认为被告具有办理房地产抵押登记的法定职权，原告要求撤销被告作出的桐庐他项（2014）第0050087号《土地他项权利证明书》的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告浙江百岁坊农业开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江百岁坊农业开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。
审 判 长 倪 莎
人民陪审员 夏根有
人民陪审员 周玉琴
二〇一六年十二月九日
书 记 员 高柳萍
附：本判决所依据的法律、法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。