安徽省肥西县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)肥西民一初字第00107号
原告：安徽双凤钢结构工程有限公司，住所地合肥双凤工业区创业路，组织机构代码78106938-4。
法定代表人：汪春德，总经理。
委托代理人：王明清，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：王旭东，安徽天瑞律师事务所律师。
被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，住所地肥西县上派镇上小路。组织机构代码14934904-0.
法定代表人：孟庆安，总经理。
委托代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
委托代理人：吴婷婷，安徽卓泰律师事务所律师。
被告：安徽省肥西县花岗职业高级中学，住所地肥西县花岗镇花岗街道，组织机构代码72333573-6。
法定代表人：刘甫圣，校长。
委托代理人：王志，学校职工。
原告安徽双凤钢结构工程有限公司（下称双凤公司）诉被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司（下称宏伟公司）、安徽省肥西县花岗职业高级中学（下称花岗中学）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法由审判员苏绍军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告双凤公司的委托代理人王明清到庭参加诉讼，被告宏伟公司委托代理人林晓静，被告花岗中学的委托代理人王志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告双凤公司诉称：2012年11月15日原告与被告宏伟公司签订了《钢结构制作安装承包合同》，约定由原告承包建设被告花岗中学学生餐厅楼顶网架制作与安装工程，建筑面积530平方米，工期15天，工程约定的合同价34.88万元。工程完工后50天支付工程款32万元，余款质保期满后付清。被告花岗中学作为涉案工程发包方，为确保原告收取工程款，在合同上作为担保方确认同意担保字样并盖章，为被告宏伟公司提供担保。合同签订后，原告按照约定进行了工程的制作安装施工，于2012年底完工。但被告宏伟公司未按照约定支付工程款，被告宏伟公司也未尽担保责任。故诉至法院，诉讼请求如下：一、判令被告宏伟公司立即向原告支付所欠工程款34.88万元。二、被告花岗中学在欠付17.44万元工程款范围内与被告宏伟公司依据担保法的规定付连带给付责任，且被告花岗中学尚应在欠付工程款范围内向原告承担连带告给付责任。三、本案诉讼费用由两被告承担。
被告宏伟公司辩称：原告没有完成工程施工。按合同约定应在2012年11月30日前完工，原告延期，使工程处于停工状态，导致花岗中学与我公司停止了协议。涉案工程虽已投入使用，但是是花岗中学委托家骏公司施工完毕的，发生的工程价款是64000元，已支付给家骏公司，家骏公司施工完毕后遗留部分屋顶网架工程由安徽上房建筑工程有限公司继续施工，发生工程价款为96826.23元，合计160826.23元，应从原告主张的工程价款中扣除。原告的实际完成的施工量和价款，审计结论没有明确数额。综上，原告工程未完工，且工程价款不确定，不具备付款条件，请求法院驳回原告诉求。
被告花岗中学辩称：学校与原告没有合同关系，学校已经按期足额支付宏伟公司工程款，原告要求学校承担责任没有事实依据。学校不符合担保人条件，是无效担保，不应承担担保责任，且原告明知学校不具备担保条件，仍要求提供担保，故请求驳回原告对学校的诉请。
原告双凤公司针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提供如下证据：一、钢结构制作安装承包合同复印件一份，共2页。证明2012年11月15日，原告与被告宏伟公司签订钢结构制作安装承包合同一份，具体约定了双方的权利义务，花岗中学予以担保。二、肥西县审计局关于花岗职业高级中学学生餐厅工程价款审计结果的通知、（法院依据原告方申请自有关部门调取）《建设工程结算审核报告书》复印件各一份，共17页。证明涉案工程已经通过审计，上述审计结论说明涉案工程并无质量问题，已经符合付款条件，被告应当向原告支付工程款。三、2014年12月26日照片复印件一份，共3页。证明安徽省肥西花岗职业高级中学已经接收并使用涉案工程，涉案工程质量合格，应当按照合同价支付工程款。四、（法院依据原告方申请自有关部门调取）花岗中学备用金支出账户交易明细，共三页，证明花岗中学工程款已被校长刘甫圣挪用，未用于支付原告工程款。
被告宏伟公司针对其答辩及抗辩的事实和理由提供如下证据：一、《钢结构制作安装承包合同》，证明1、原告与被告宏伟公司于2012年11月15日签订一份《钢结构制作安装承包合同》，约定了钢结构施工中双方具体的权利和义务。2、根据合同第二条约定，合同总工期为15天，即2012年1月15日起至2012年11月30日止。原告未按约定工期完工，且至今未完工，构成违约的事实。3、根据合同第五条约定，原告应予工程完工后经检查合格审计结束后50日内付款。本案中原告诉请要求被告付款条件不具备。4、根据合同第八条第（二）款之规定，原告实施工程需交被告及质检部门验收合格。二、《回函》及告知书，证明1、因原告违反合同工期的约定，被告多次催告原告要求按期完成的事实。2、原告于2012年12月28日致函被告，认可工期延误造成违约的事实，并承诺于2013年1月11日将合同约定的工程交付给被告进行验收。3、原告至今未向被告交付工程，其诉请放款条件不具备。三、两份函件，证明因原告违反工期约定，致使工程处于停工状态，发包方两次催促被告宏伟公司将楼顶网架制作安装工程完工，但时至今日，工程未完工的事实，原告的诉请缺乏合同依据，被告不具备付款条件。四、被告公司与安徽省肥西县花岗职业高级中学签订的协议书，证明原告施工的钢结构保温层和面层未完工的事实，被告不具备付款条件。五、中标通知书，证明被告承包的安徽省肥西县花岗职业高级中学学生餐厅附属工程没有完工，双方达成审计协议之后，花岗中学另行委托合肥家骏建筑安装有限公司继续施工，原告未完工的工程由合肥家骏建筑安装有限公司继续施工的事实。六、未完工工程控制价编写材料，证明原告施工的钢结构保温层和面层未完工，花岗中学另行委托合肥家骏建筑安装有限公司施工所发生的工程价款；七、原告施工未完工的现场照片及花岗中学委托家骏建筑安装公司重新施工后的现场照片，证明原告施工的工程未完工，原告的诉请缺乏事实依据，目前现场施工完毕的钢结构工程系合肥家骏建筑安装有限公司施工，被告不应支付原告工程款。补充证据：一、《花岗职高学生餐厅审计后的经费使用情况》，证明涉案工程经肥西县审计局下达肥审【2013】97号审计结论后，除肥西县财政之前支付的工程款外，被告花岗中学在审计结束后，截止2015年2月9日共支付宏伟公司638699元款项，被告花岗中学已经将涉案工程所发生的全部工程款支付给了宏伟公司，双方工程款已经结清。二、小型工程建设项目中标通知书（项目编号2014XGB0988）。证明合肥家骏建筑安装有限公司仅施工部分涉案钢结构和网架工程，发生价款64000元。遗留的部分网架屋面工程由安徽上房建筑有限公司继续完成施工完毕，发生工程价款96826.23元，该款项已经由被告支付给了上房公司。上述两个公司对涉案钢结构和网架施工发生的工程费用合计160826.23元。
被告花岗中学针对其答辩及抗辩的事实和理由提供的证据同被告宏伟公司。
被告宏伟公司对原告所举证据质证意见为：证据一真实性无异议，证明目的有异议，按合同第二条约定原告的工期为15天，原告完工时间应是2012年11月30日，原告迟迟未完工存在违约。依据第五条约定，宏伟公司不具备付款条件，另有质保金要扣除。根据第八条约定原告的工程经验收合格后被告宏伟公司方支付工程款，而原告工程迟迟未完工，故宏伟公司不应支付原告工程款。学校担保属实，但属无效担保，故学校不应承担担保责任。证据二真实性无异议，证明目的有异议。在审计时工程未完工，报告书不能反映原告实施的钢结构工程量，该证据不具有关联性。证据三真实性无异议，证明目的有异议，涉案工程不是原告施工完毕，是家骏公司施工完毕，被告不应支付原告工程款。证据四的关联性有异议，证明目的与原告诉求无关系。
被告花岗中学对原告所举证据质证意见同被告宏伟公司。
原告双凤公司对被告宏伟公司和被告花岗中学所举证据质证意见为：证据一三性无异议，证明目的有异议。工程已经完工，通过审计，花岗中学已经使用，符合付款条件。证据二真实性无异议，证明目的有异议。工程已经在2012年底完工，且交付发包方，发包方已经使用，符合付款条件。2012年12月21日的函件三性均有异议。2013年12月22日的函件真实性有异议，是后补的，签字的“2013年”的“3”是2改的。告知书三性均有异议。该三份证据与本案无关。证据四三性均有异议，不能实现证明目的，与本案无关。证据五、六、七三性均有异议，不能实现证明目的，与本案无关。补充证据一花岗中学提供工程款支出明细不予认可，均是白纸条，是无效的支出单据，且与花岗中学备用金支出账户明细不相一致，肥西县教育局转给花岗中学的60多万元工程款，已经全部被校长刘甫圣挪用，仅归还17万多元被法院作为工程款扣划，余款挪用至今，原告将就此向有关单位举报。补充证据二的三性不予认可。
原告所举证据一、二、三的证明效力本院予以确认。证据三的证明效力本院部分予以确认。证据四的证明效力，本院不作审查。被告宏伟公司与被告花岗中学所举证据的证明效力本院部分予以确认。
经审理查明：被告宏伟公司与被告花岗中学存在肥西县花岗职业高级中学学生餐厅工程建设工程施工合同关系，被告花岗中学为发包方，被告宏伟公司为施工方，工程投标报价3761032.87元，合同价3761032.87元。2012年11月15日原告双凤公司与被告宏伟公司签订了《钢结构制作安装承包合同》，约定由原告承包建设上述工程中的餐厅楼顶网架制作与安装工程，建筑面积530平方米，工期15天，从2012年11月15日始2012年11月30日止，如遇不可抗力因素（暴雨、地震）工期顺延。如半个月不结束，超一天罚1000元。工程约定的合同价34.88万元，工程完工后50天支付工程款32万元（合同总价3%的质保金除外）。质保期从双凤公司将工程交付宏伟公司之日起开始计算一年。被告花岗中学作为涉案工程发包方，在合同上作为担保方签字确认“同意担保”并盖章，为被告宏伟公司支付原告双凤公司工程款提供担保。合同签订后，原告双凤公司对该合同进行了实际履行。唯对合同是否适当履行及履行到何种程度，双方各持异议。原告双凤公司主张其已履行完上述合同约定的各项义务，被告宏伟公司应按约定支付34.88万元。被告花岗中学主张原告双凤公司仅对合同约定的义务进行了部分履行，其中钢构保温层和面层未施工，且施工部分工程也一再延期，至今未办理过移交手续，为此，提供了2012年12月20日被告花岗中学致被告宏伟公司由该公司的法定代表人孟庆安2012年12月21日签收的“函”和2013年12月20日被告花岗中学致被告宏伟公司由该公司的法定代表人孟庆安2013年12月22日签收的“函”各一份。第一份“函”内容显示楼顶网架制作安装工程在2012年12月20日仍未完工，施工处于停工状态；第二份“函”内容显示楼顶网架制作安装工程在2013年12月20日仍未完工。对被告花岗中学该主张，被告宏伟公司承认属实。被告花岗中学并主张对原告未施工的钢构保温层和面层是由花岗中学自行安排合肥嘉骏建筑安装有限公司和安徽上房建筑有限公司施工完成，其中合肥嘉骏建筑安装有限公司施工部分涉案钢结构和网架工程，发生价款64000元；安徽上房建筑有限公司施工部分网架屋面工程，发生工程价款96826.23元，合计160826.23元。该款项已经由被告花岗中学支付给了合肥嘉骏建筑安装有限公司和安徽上房建筑有限公司。被告花岗中学主张上述160826.23元的工程款所涉工程量原应由原告双凤公司完成，而双凤公司未完成，故合同约定价38.44万元至少应减除160826.23元。对此，被告宏伟公司未持异议。另庭审中，原告认为上述第二份“函”中孟庆安签收时间“2013年12月22日”中2013是两被告串通为损害原告利益事后由2012补改而成。对原告该主张，经本院释明，原告未按本院释明向本院要求鉴定。另，针对原告双凤公司主张其已履行完上述合同约定的各项义务，经本院释明，原告既不能向本院提供已将竣工工程交付宏伟公司的资料，也不能向本院提供可以测算原告已完成相关工程量的计量清单。鉴于此，以及双凤公司所施工工程量已与被告花岗中学发包方给被告宏伟公司等其他施工人所施工工程量融为一体，客观上对双凤公司所施工工程量无法鉴定，且原告也明确不同意鉴定，本院未安排鉴定。肥西县花岗职业高级中学学生餐厅工程已于2014年年底2015年初投入使用，质保期、质保金付款期已过，各方均无异议。
本院认为：原告双凤公司与被告宏伟公司签订的《钢结构制作安装承包合同》，合同价34.88万元，原告双凤公司已部分履行合同约定的工程量，各方均无异议，本院予以确认。上述工程，虽原告双凤公司未能举证其已将竣工部分工程交付宏伟公司，但整体工程已于2014年年底2015年初投入使用，质保期、质保金付款期均已超过，故对原告双凤公司部分履行工程量所涉工程款，理应有权主张支付。鉴于对合同约定的各项义务是否完全履行及履行到何种程度的举证责任依法应由原告负责，而原告既不能向本院提供已将竣工工程交付宏伟公司的资料，也不能向本院提供可以测算原告已完成相关工程量的计量清单，依法应视为原告举证不能，且双凤公司所施工工程量已与被告花岗中学发包方给被告宏伟公司等其他施工人所施工工程量融为一体，客观上对双凤公司所施工工程量无法鉴定，原告也明确不同意鉴定。鉴于此，本院惟参考被告花岗中学所提供意见予以酌情确定，即“楼顶网架制作安装工程的钢构保温层和面层在2013年12月20日仍未完工，被告花岗中学自行安排合肥嘉骏建筑安装有限公司和安徽上房建筑有限公司施工完成，其中合肥嘉骏建筑安装有限公司施工部分涉案钢结构和网架工程，发生价款64000元；安徽上房建筑有限公司施工部分网架屋面工程，发生工程价款96826.23元，合计160826.23元，所涉工程量原应由原告双凤公司完成，而双凤公司未完成，故合同约定价34.88万元至少应减除160826.23元”。因此，原告双凤公司要求判令被告宏伟公司立即支付所欠工程款34.88万元，本院仅应部分予以支持，经核算为187973.77元（348800元－160826.23元）。被告花岗中学虽提供担保，但考虑到花岗中学为事业法人，其所提供担保为无效担保，依法其应对上述187973.77元工程款中的1/2（即93986.89元）的支付与被告宏伟公司付连带给付责任。同时，因被告花岗中学为建设工程的发包方，依据有关司法解释规定，其应在欠付被告宏伟公司工程款范围内付连带给付责任。两被告是否支付过原告工程款及支付多少，由各方在执行中协商解决，协商不成另行诉讼。原、被告的其余主张，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、被告宏伟公司支付原告双凤公司工程款187973.77元，于本判决生效后十日内付清，被告花岗中学在欠付被告宏伟公司工程款范围付连带给付责任。
二、被告花岗中学对上述工程款中的93986.89元付连带给付责任。
三、驳回原告双凤公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6532元，减半收取3266元，由被告宏伟公司和花岗中学共同负担1766元，由原告双凤公司1500元。财产保全费2000元，减半收取1000元，由被告宏伟公司和花岗中学共同负担,500元，由原告双凤公司500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 苏绍军
二〇一五年八月二十日
书记员 毕书颉
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国担保法》
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。