辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00192号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人：吉小泉。
委托代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁云腾房屋开发有限公司。
法定代表人：刘进武，该公司总经理。
委托代理人：汤洋，辽宁申胜律师事务所律师。
委托代理人：刘尉，辽宁申胜律师事务所律师。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）与上诉人辽宁云腾房屋开发有限公司（以下简称云腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2015年1月22日作出（2013）沈中民二初字第159号民事判决，双方对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苏中建设公司的委托代理人吉小泉与王华、上诉人云腾公司的委托代理人刘尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月11日，苏中建设公司向一审法院提起诉讼称：2011年1月20日，苏中建设公司、云腾公司签订《建设工程施工合同》，约定由苏中建设公司承包施工云腾公司开发的“枫丹白露园”工程。在工程施工建设过程中，因云腾公司的违约行为造成长达3个多月的窝工等待，并因此带来了建筑成本的大幅上涨。但云腾公司无视以上情况，单方委托鉴定单位按照其单方要求对案涉工程进行了所谓“决算”，核减苏中建设公司工程款达6，652，279.00元，并以此为由拒付苏中建设公司工程款，为维持苏中建设公司的合法权益，故诉至法院请求判令云腾公司支付苏中建设公司工程款计人民币5，023，690.35元；诉讼费由云腾公司承担。
云腾公司针对本诉答辩称：云腾公司开发建设的“枫丹白露园”项目，是沈阳市大东区招商引资项目，云腾公司与苏中建设公司于2010年3月26日签订《枫丹白露工程总承发包协议》，后为办理施工许可证手续，双方于2011年1月20日补签《建设工程施工合同》示范文本，该项目于2011年10月31日竣工验收，现已交房入住。我方认为总承发包协议对双方权利义务做了明确具体约定，是双方的真实意思表示，应按该协议履行。苏中建设公司主张的应支付工程款5，023，690.35元由11项组成，其中第3项无金额，实为10项，我方认为其主张不成立。一、关于第1项停工补偿费用。1.《建筑法》规定施工许可证是工程开工建设的前提，只有在办理完成施工许可证后，施工企业才可以进行工程建设。《枫丹白露工程总承发包协议》第二章第四条第五项约定，甲乙双方共同配合办理《施工许可证》等一切工程手续，费用按照有关规定由甲乙双方各自承担。办理施工许可证不是云腾公司单方义务。在苏中建设公司未完成施工许可证审批手续的情况下，是不能开工的。2.总承发包协议第三章第一条约定，预计开工日期为2010年3月30日。该约定并未明确具体开工日期，苏中建设公司以该时间计算实际开工时间是错误的。3.苏中建设公司在现场实际工作人员只有21人，主张的人员数量与实际不符。二、关于第2项人工费单价未调整。总承发包协议第八章第二条第一项约定，合同约定采用01定额03估价表、综合取费方式结算。第二项约定参照企业级别（丙级）以直接费为基数，按22%取费，一次包死。估价表的人工单价是有明确数据规定的，所以人工费单价不存在调整问题。三、关于第4-7项地材争议及脚手架钢管差价。总承发包协议第八章第二条第二项条款经双方认可，不受国家及地方新政策有关规定的制约。《关于编制2005年度建筑安装工程预结算有关问题的通知》沈建发（2005）146号文件第一条第一项，材料价差调整可实行价差系数调整。该部分地坪材差包括在22%综合取费里，不应再单计收。况且，第6项木材与第7项脚手架钢管包含在架具里，不应再做调整。四、关于第8-9项水、电费价格。总承发包协议第八章第二条第三项约定，施工中发生的实际水电费用由甲方负责代缴，作为工程款从财务结算拨款中扣除。工程结算时按定额含量读取水电费，且水、电量及差价不作调整。五、关于第10项钢材卸车费。总承发包协议第六章第一条第七项约定，甲供材料按定额计入工程量直接取费、材料价差只计取税金。该费用含在直接取费里，不再单独支付费用。六、关于第11项现场协调经费。我方已支付完成2000元费用。
云腾公司提起反诉称：云腾公司开发建设的“枫丹白露园”项目是沈阳市大东区招商引资项目，云腾公司与苏中建设公司于2010年3月26日签订《枫丹白露工程总承发包协议》。该项目于2011年10月31日竣工验收，现已交房入住。2011年10月20日，云腾公司为保证工程正常竣工验收，防止苏中建设集团的李超、吉小泉等人不再进入枫丹白露施工现场干扰，破坏供水、供电等设施，设备恢复施工、正常供电及确保顺利交钥匙。云腾公司存入苏中建设公司账户伍佰万元现金抵押，双方约定，在决算后，不足部分由云腾公司补足，超额部分由苏中建设公司无条件退回。当日云腾公司将500万元转存给苏中建设公司。“枫丹白露园”项目工程结束后，经苏中建设公司同意委托沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行结算。2012年7月20日，沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司出具“枫丹白露建安工程”结算书，苏中建设公司原报结算值为48，493，495.00元人民币，审定结算值为41，841，216.00元人民币。云腾公司现已支付41，834，690.00元人民币，在扣留2%质保金后应付款41，004，392.00元人民币。因此，现已多付830，298.00元人民币。综上，苏中建设公司拒绝退还抵押金的行为损害了云腾公司的合法权益。因此，云腾公司提起反诉，请求苏中建设公司返还830，298.00元人民币；全部诉讼费由苏中建设公司承担。
苏中建设公司针对反诉答辩称：我方认为云腾公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院审理查明：2010年3月26日，云腾公司作为发包方（甲方），苏中建设公司作为承包方（乙方），施工位于沈阳市大东区南卡门路28号枫丹白露工程的土建、采暖、给排水、电气工程，双方签订了《枫丹白露工程总承发包协议》，合同约定合同工期为：2010年3月30日至2011年7月30日；合同价格：暂定4，000万元（最终以实际结算为准）。关于工程竣工结算双方在此合同第八章约定：1.确定造价依据：①经审图中心审核合格的施工图；②执行辽宁省2003版《辽宁省建筑工程预算实物量定额》、《辽宁省建筑装饰工程预算定额》、《辽宁省单位估价表》及2001年全国统一安装工程预算定额及与上述定额相关的现行结算文件；结算依据还包括：竣工图、双方确认生效的洽商文件；甲方（云腾公司）代表确认的材料价格、现场签证、设计变更、图纸会审记录、竣工验收资料及其他甲方确认生效的文件；③地坪材差，按5%系数调整。2.取费标准：参照企业级别（丙级）以直接费为基数，按22%取费（含安装工程，其中包括主材等费用但不包括设备费），一次包死。按规定外阜进沈施工企业不计取土地印花税和副食补贴。此条款经双方认可，不受国家级地方新政策有关规定的制约。
2011年1月20日，苏中建设公司与云腾公司针对诉争工程又签订了《建设工程施工合同（示范文本）》，合同约定的工期为：开工日期2010年3月30日（以实际开工日期为准），竣工日期2011年7月30日（以实际竣工日期为准），合同工期总日历天数488天。合同价款34，235，376.00元。关于合同价款合同约定：采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行《辽宁省建筑工程预算实物量定额》、《辽宁省建筑装饰工程预算定额》、《全国统一安装工程预算定额》及上述定额相关的现行结算文件、设计文件、签证单、认价单、洽商单、施工组织设计、竣工验收资料等作为结算依据；双方约定合同价款的其他调整因素：建筑工程、装饰工程、安装工程按直接费的22%取费（不含安装工程设备费），承包人收取发包人外委项目工程总价（不含设备）2%配合费。
2011年7月18日，云腾公司委托沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司对枫丹白露工程进行工程造价，双方签订了《建设工程造价咨询合同》。2012年7月20日沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司出具了《云腾枫丹白露工程项目结算审核报告》，审核结论为：（一）施工图及设计变更部分：施工单位原报工程结算造价为48，493，495.29元，经审核后工程造价为41，841，216.00元，工程审减额为6，652，279.00元。（二）工程总造价：41，841，216.00元。
涉案工程实际于2010年6月28日开工，于2011年10月30日竣工。云腾公司共支付苏中建设公司工程款41，669，542.53元。
苏中建设公司称沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司在审计报告中没有考虑窝工的因素、人工费涨价因素、材料费涨价因素，考虑此三个因素计算工程价款应为48，493，495.29元，沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司给予核减掉6，652，279.00元，认定工程价款为41，841，216.00元不当。苏中建设公司提供《建筑工程结算争议项目汇总表》，列明争议内容为：1.停工补偿费用未计全；2.人工费单价未调整；3.分包配合费未计算；4.地材争议之商品混凝土；5.地材争议之砂、石、炉渣；6.地材争议之木材；7.脚手架钢管差价；8.水费价格；9.电费价格；10.钢材卸车费；11.现场协调经费，合计5，023，690.35元，故诉至法院请求判令云腾公司支付其工程款人民币5，023，690.35元。
云腾公司提出反诉称现其已支付41，834，690.00元，在扣留2%质保金后应付款41，004，392.00元。因此，现已多付830，298.00元，请求苏中建设公司返还830，298.00元。
在一审法院审理期间，苏中建设公司针对案涉工程申请造价鉴定，经一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对苏中建设公司提出《建筑工程结算争议项目汇总表》中异议部分进行了工程造价鉴定，并出具了《工程造价司法鉴定报告》，鉴定造价结论为238，437.76元。
一审法院认为：苏中建设公司与云腾公司签订的《枫丹白露工程总承发包协议》、《建设工程施工合同（示范文本）》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对合同约定的工程造价云腾公司曾委托沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司进行了造价鉴定。苏中建设公司称沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司在审计报告中没有考虑窝工、人工费涨价、材料费涨价等因素，对沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司给予核减掉部分提出的异议，经一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司对苏中建设公司异议部分进行了工程造价鉴定，结论为238，437.76元，一审法院予以确认。双方对沈阳华盛工程造价咨询事务所有限公司对枫丹白露工程已作出的工程造价41，841，216.00元无异议，本案工程总造价应为42，079，653.76元（41，841，216.00元＋238，437.76元）。现云腾公司已支付苏中建设公司工程款41，669，542.53元，故云腾公司还应支付苏中建设公司工程款410，111.23元（42，079，653.76元－41，669，542.53元）。
关于苏中建设公司提出的鉴定公司对其申请的停工补偿等损失未作出鉴定结论的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方签订的《枫丹白露工程总承发包协议》合同约定合同工期为：2010年3月30日至2011年7月30日。在开工后，工程施工过程中，双方于2011年1月20日又签订了《建设工程施工合同（示范文本）》（备案合同），其中约定开工日期2010年3月30日（以实际开工日期为准），竣工日期2011年7月30日（以实际竣工日期为准），表明双方对于开、竣工日期已作出重新约定，诉争工程的开工日期应以《建设工程施工合同（示范文本）》约定的实际开工日期作为起算工程的开工日期。故苏中建设公司要求2010年3月30日作为开工日期起算停工损失没有事实依据。另苏中建设公司提出的停工补偿等损失，因没有现场签证等证据确认，云腾公司对其自行统计的人工等费用不予认可，一审法院亦无法确认其实际发生的损失，故苏中建设公司该部分主张一审法院亦无法支持。
关于云腾公司提出反诉要求苏中建设公司返还多支付的工程款830，298.00元的问题，云腾公司称其已支付41，834，690.00元，但未能提供支付此部分工程款的相关证据，另在一审法院审理期间双方曾确认已支付工程款为41，669，542.53元。本案工程总造价应为42，079，653.76元，云腾公司尚欠苏中建设公司工程款410，111.23元，故云腾公司要求苏中建设公司返还多支付的工程款没有事实依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：一、云腾公司于本判决生效后十五日内给付苏中建设公司工程款人民币410，111.23元；如云腾公司未按上述判决期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行。二、驳回苏中建设公司、云腾公司其他诉讼请求。本诉案件受理费46，965.00元，由苏中建设公司负担43，131.00元，云腾公司负担3，834.00元。反诉案件受理费6，051.00元，由云腾公司负担。
苏中建设公司的上诉理由及请求是：一、一审法院认定事实不清，适用法律正确。一审判决认定双方于2010年3月26日签订了《枫丹白露总承发包协议》，2011年1月20日双方又签订《建设工程施工合同》，而实际开工时间为2010年6月28日，可见，在开工时只有第一份协议对双方有约束，也就是说云腾公司在开工日期上明显违约。因云腾公司的违约行为，造成了长达3个多月的窝工等待，并因此带来了建筑成本的大幅上涨。但一审法院以2011年的合同来判断2010年的开工是否违约，显然错误。另外，苏中建设公司委托鉴定的项目主要是窝工损失。鉴定结果根本未对窝工损失有任何鉴定结论。在苏中建设公司对此提出异议并要求重新鉴定后，法庭应当准许苏中建设公司的请求。一审法院的做法明显剥夺了苏中建设公司的合法权益。二、庭审补充：1、根据《枫丹白露总承发包协议》关于工程量的核实确认约定，云腾公司代表在收到苏中建设公司报告后3天内未进行核实计量的，从第4天起，视为已被确认，作为工程价款支付的依据。根据该约定，苏中建设公司于2010年6月28日报送了延期开工增加费用的函，苏中建设公司未表示异议，应视为确认。2、一审审理过程都是由韩彩霞法官独立审理，其他两名合议庭成员从来没有到庭，程序违法。故请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判。2、判令云腾公司承担本案诉讼费用。
云腾公司二审答辩称：1、苏中建设公司没有窝工损失，2010年6月20日送达开工报告，是按云腾公司的开工通知进行开工建设的。且鉴定报告已经明确开工报告下达前现场并没有施工人员，也未进行开工建设。2、云腾公司对苏中建设公司报送的材料，双方进行了多次沟通协商，但双方始终未达成一致意见。一审中云腾公司也举证双方的往来函件，不存在不提出异议视为同意的情况。3、一审开庭，全部合议庭成员已经参加，不存在程序违法情况。
云腾公司的上诉理由及请求是：一审法院依据鉴定报告对双方争议作出判决，混淆了云腾公司目前应支付的工程款结算金额与工程总造价，致使云腾公司本应保留的工程质保金支付给苏中建设公司，属认定事实不清。一审中，经法院委托鉴定，该项目最终工程总造价为42，079，650.00元，云腾公司已支付工程款41，669，540.00元，差额为410，110.00元。但双方在施工合同中约定了5%工程质量保证金（其中2%为云腾公司留存，3%为质监站留存），质量保证期为5年（质保期从2012年4月19日综合验收备案日期起至2017年4月18日止），待质保期满，按有关规定双方再另行结算质保金。按此项约定，云腾公司应在总工程款中预留2%工程质量保证金即841，590.00元，待保证期满另行结算。因此，扣除质量保证金后，云腾公司还多支付了431，480.00元，一审法院对该事实未给予认定。现质量保证期未满5年，支付后对于未来两年的质保，500多户业主是无法得到保障的，工程质量出现问题无法得到维修，将严重损害业主的利益，也将引发其他新的矛盾和不稳定。故请求：1、撤销一审判决；2、依法改判或发回重审；3、全部诉讼费由苏中建设公司承担。
苏中建设公司二审答辩称：云腾公司的上诉没有事实和法律依据，不存在质保金没有到期的说法。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实。
另查明：2010年3月26日云腾公司（甲方）与苏中建设公司（乙方）签订的《枫丹白露工程总承发包协议》关于保修问题，其中约定：乙方按国家有关规定，履行工程保修责任，保修内容为乙方所承担的范围和乙方所承诺的项目，质保金金额为工程总价款的5%（含质量监督站收取的质量保证金），保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日算起。甲方应在保修期满后20天内结算，将剩余质保金无息退还乙方。2011年1月20日，云腾公司（甲方）与苏中建设公司（乙方）签订的《建设工程施工合同（示范文本）》附件3《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修期的约定第1项：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。
云腾公司于2010年5月5日发给苏中建设公司的《关于2010年5月4日苏中建设集团枫丹白露项目部函的回复》，回复内容包括：按双方合同约定，我司没有保证该项目如期开工，给贵司项目部带来管理费用增加问题，我司应予以承担，请报明细给我司以便审核计算。同时我司正积极办理开工手续和协调政府有关部门，预计五月中旬能够开工。……2010年6月28日，苏中建设公司向云腾公司发函，报送2010年3月26日至6月20日补偿费用、成本，其中请求补偿人工费798，310.00元，设备费324，780.00元。2010年7月2日，云腾公司作出《枫丹白露项目苏中停工补偿确认函》，内容为：枫丹白露项目总承包单位苏中建设集团在4月10日-6月12日停工期间费用经沈阳建设监理公司及枫丹白露项目工程部核定（考虑开工令下发为6月20日，本次结算截止日期为6月20日）为121，503.00元（附有具体补偿项目列表）。
上述事实，有《枫丹白露工程总承发包协议》、《建设工程施工合同（示范文本）》附件3、《关于2010年与月4日苏中建设集团枫丹白露项目部函的回复》、2010年6月28日苏中建设公司向云腾公司发出的函、《枫丹白露项目苏中停工补偿确认函》及当事人陈述等在卷为凭，经质证和审查，可以确认。
本院认为，云腾公司与苏中建设公司于2010年3月26日签订的《枫丹白露工程总承发包协议》约定合同工期为2010年3月30日至2011年7月30日。双方于2011年1月20日签订《建设工程施工合同（示范文本）》，约定开工日期为2010年3月30日，加注“以实际开工日期为准”。双方确认实际开工日期是2010年6月28日。《建设工程施工合同（示范文本）》是在实际开工之后签订，并未约定开工日期为2010年6月28日。另外，2010年5月5日云腾公司发给苏中建设公司的《关于2010年5月4日苏中建设集团枫丹白露项目部函的回复》，该函中云腾公司对未按合同约定如期开工做了确认。苏中建设公司于2010年6月28日向云腾公司发出的函，报送了2010年3月26日至6月20日的窝工损失。2010年7月2日，云腾公司在《枫丹白露项目苏中停工补偿确认函》中确认苏中建设公司停工损失费用为121，503.00元。据此，《枫丹白露工程总承发包协议》、《建设工程施工合同（示范文本）》及上述往来函等能够证明合同约定的开工日期应为2010年3月30日，而云腾公司发出开工通知的日期为2010年6月20日，苏中建设公司于2010年6月28日实际开工之日报送了此前的窝工损失，云腾公司予以了核定。双方均认可上述窝工损失121，503.00元已计入工程造价。苏中建设公司主张未按期开工造成其更多窝工损失，但未提供损失发生的其他充分证据，其要求进行重新鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
云腾公司上诉主张质量保修期应从2012年4月19日综合验收备案日期起算，没有法律依据。案涉工程已于2011年10月30日竣工，质量保修期从即日起开始起算。根据《建设工程施工合同（示范文本）》约定，苏中建设公司施工的案涉工程的保修期没有特殊约定。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（四）工程竣工价款结算：发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”云腾公司提出按2012年10月29日辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅引发的《辽宁省建设工程质量保证金管理暂行办法（施行）》辽住建发（2012）42号文件）规定的保证金返还执行，但该规定在案涉工程竣工之后施行，与本案无关。因此，云腾公司关于保修期为五年及应在总工程款中预留2%工程质量保证金即841，590.00元的上诉理由，即无合同依据也无法律依据，本院不予支持。
关于苏中建设公司上诉提出一审审判程序违法问题。经查阅一审笔录，合议庭成员均在庭审笔录上签字。因此，苏中建设公司没有提供任何证据该案一审开庭时为一名法官独任审理，苏中建设公司在一审中及递交的上诉状中对此均未提出异议，二审当庭提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，苏中建设公司与云腾公司的上诉请求均无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46，965.00元（江苏省苏中建设集团股份有限公司预交46，965.00元，辽宁云腾房屋开发有限公司预交46，965.00元），由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担30，837.00元，由辽宁云腾房屋开发有限公司负担12，216.00元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玉 兰
审判员 张 宝 华
审判员 王隽二０一五年八月十七日
书记员 刘 禹