辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽12民终15号
上诉人（原审被告）：曹云龙，男，1965年9月27日生，满族，无业，住开原市。
委托诉讼代理人：裴莹（曹云龙妻子），住址同上。
委托诉讼代理人：王春，辽宁咸达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄宝哲，男，1962年10月15日生，满族，无业，住开原市。
委托诉讼代理人：黄莹莹（黄宝哲女儿），住大连市沙河口区连山街。
被上诉人（原审被告）：顾君，男，1972年5月25日生，汉族，住铁岭市清河区。
被上诉人（原审被告）：刘殿荣，女，1968年7月6日生，住址同上。
上诉人曹云龙因与被上诉人黄宝哲、顾君、刘殿荣民间借贷纠纷一案，不服开原市人民法院(2016)辽1282民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹云龙的委托诉讼代理人裴莹、王春，被上诉人黄宝哲及其委托诉讼代理人黄莹莹到庭参加了诉讼。被上诉人顾君、刘殿荣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹云龙上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人黄宝哲的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，借据有一角缺失并且借据划有大叉，形式上存在重大瑕疵。曹云龙向黄宝哲支付的利息系由顾君转账，与曹云龙无关；借据中写明由顾君与刘殿荣的银行贷款残值抵押保证，曹云龙只应在担保余额范围内承担一般保证责任；借据中约定曹云龙是一般保证人，曹云龙享有先诉抗辩权，可以免责。原审判决适用法律不当，本案起诉已超过保证期，应当免除曹云龙的保证责任。
被上诉人黄宝哲辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人顾君、刘殿荣未作答辩。
黄宝哲向一审法院起诉请求：要求三被告给付本金80万元及月2分利率的利息。
一审法院认定事实：被告顾君、刘殿荣因企业周转用款通过被告曹云龙向原告黄宝哲借款，分三次借款80万元，于2013年3月15日为原告出具借据一张，借款金额80万元，约定期限2个月，月利率3分，借款用途企业周转，以银行贷款残值抵押，如借款人到期不能偿还借款本息，由担保人偿还，借款人顾君、刘殿荣，担保人曹云龙。被告给付至2014年8月20日的利息。后经原告多次向被告索要未果，诉至本院要求给付80万元及月3分利率的利息。一审法院认为：被告顾君、刘殿荣向原告黄宝哲借款80万元，约定月利率3分，并由被告曹云龙担保属实，被告未按期偿还借款，只给付18个月利息，现原告要求给付借款80万元及利息的诉讼请求合理，应予支持。由被告顾君、刘殿荣承担给付责任，因为在借据约定二个月及主债务履行届满之日起六个月内原告要求担保人即被告曹云龙偿还借款，且被告曹云龙又给付原告18个月利息，故不能免除担保人即被告曹云龙的责任，被告曹云龙应承担连带给付责任，利息按月2%利率计算。被告曹云龙称借据系伪造的，要求司法鉴定，并没有提供书面鉴定申请，原告又提供了借据原件，故被告曹云龙观点，不能成立;另被告曹云龙辩称被告顾君称其与原告将借据重新签订为本金及10万元利息，被告顾君、刘殿荣签写的原始借据已作废，后写的借据上被告曹云龙未做保证人一节，被告曹云龙没有向法庭提供直接的书面证据证明。判决：一、被告顾君、刘殿荣于本判决生效后10日内给付原告黄宝哲借款80万元，并承担利息，自2014年8月20日起按月利率2%计算，至本判决确定给付之日止;二、被告曹云龙对上述款项承担连带给付责任。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11800.00元，保全费4520.00元，计16320.00元，由被告顾君、刘殿荣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。1、曹云龙提交的企业机读档案两份，证明在签订借据时顾君、刘殿荣所拥有的企业名称，借款用于企业周转，借据中的银行残值是上述企业的资产抵押。黄宝哲认为该组证据的真实性无法认定，银行贷款残值不属于可以抵押的财产、也未办理抵押登记，黄宝哲未取得抵押权。本院认为，上述档案登记企业分别为铁岭市清河区尚高木业有限公司和辽宁大申木业有限公司，公司类型均为有限责任公司，并非本案借据的签订主体。同时，各方当事人在签订借据时约定以银行贷款残值抵押，但未明确贷款合同名称、金额、对应的企业与资产，在庭审过程中，各方当事人对此未能给予明确说明、达成一致意见，因此对该组证据不予采信；2、曹云龙提交的动产抵押登记书复印件一份，证明在签订借据时，剩余资产至少四百万元，双方约定用此资产作为借据的抵押。黄宝哲认为该份证据的真实性无法核实，我方不认识顾君。本院认为，该份证据为复印件，黄宝哲对该份证据的真实性提出异议，各方当事人在借据中未明确约定用该动产作为抵押担保，因此对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2013年3月5日，顾君、刘殿荣向黄宝哲出具借据，约定借款捌拾万元、借款期限贰个月，曹云龙在担保人处签字。在约定还款期之后，顾君、刘殿荣未偿还借款，曹云龙定期向黄宝哲支付利息，当事人对上述事实均无异议。结合上诉事实及当事人陈述，本院认为曹云龙的上诉请求没有事实和法律依据，不应予以支持。具体理由如下，第一，在借据中，当事人约定“如借款人到期不能偿还清借款本息，由担保人负责偿还”，该约定未明确说明保证人曹云龙承担一般保证或是连带责任保证，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，应推定为连带责任保证。并且，根据约定内容及当事人陈述，该约定应理解为在债务到期后，债务人顾君、刘殿荣不偿还债务的情况下，保证人曹云龙应承担保证责任。因此，曹云龙关于本案保证为一般保证的上诉请求不予支持；第二，曹云龙主张其受顾君委托向黄宝哲支付利息，并提供其与顾君的通话录音光盘证明自己的主张。在顾君未到庭参加诉讼、对光盘内容未发表质证意见的情况下，该光盘内容的真实性无法核实。同时，黄宝哲作为本案债权人，对曹云龙提出的受债务人顾君委托偿还欠款的情况也不予认可，认为实际给付利息的主体是曹云龙而非顾君。因此，对曹云龙提出的其受顾君委托向黄宝哲支付利息的主张不予支持；第三，在借据约定的还款期限到达后，曹云龙按照借据约定的利息金额长期、多次向黄宝哲支付利息，以自己的实际行动履行了保证合同，其实际行动与其提出的借据虚假、形式上存在重大瑕疵的上诉主张相互冲突、矛盾，因此对该项上诉请求不予支持；第四，在本案审理过程中，当事人对借据中“以银行贷款残值抵押”的约定内容、贷款主体等存在争议，无法确定该贷款、残值的具体情况与内容，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”之规定，该抵押未成立，曹云龙提出的应在担保余额范围内承担一般保证责任的上诉请求，不予支持；第五，在借据约定的还款期限之后，曹云龙在保证期内开始向黄宝哲支付利息直至2014年8月，实际履行了保证责任，黄宝哲在2016年5月起诉要求曹云龙承担保证责任并无不当。综上所述，曹云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人曹云龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 宇
代理审判员 祝 伟
代理审判员 崔 畅
二〇一七年一月六日
书 记 员 付庚宇