广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东三法民一初字第2690号
原告东莞塘厦大坪新意电子厂，营业场所：东莞市。
负责人邓巧贤，厂长。
原告新创意精品有限公司，住所地：中国香港。
法定代表人潘志伟，总经理。
共同委托代理人ＸＸ明、刘晶晶。
被告粟方，男，身份证住址：湖南省株洲市荷塘区。
原告东莞塘厦大坪新意电子厂、新创意精品有限公司诉被告粟方劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗广杰独任审判，公开开庭进行了审理。两原告的共同委托代理人ＸＸ明、被告粟方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告于2009年2月入职原告处，任职企管副理。被告作为原告的高薪高管人员，入职时从未有申报自己曾成立过公司，可从入职时填写的入职表证实。如入职表时有申报，原告不可能会邀被告任职企管副理的重要高管人员职位。被告另与原告签订《公司员工保密合同》，双方约定：被告在原告任职期间，必须遵守原告的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责，原告也承诺被告任职期间每月支付其保密费2000元，如被告违约，被告除需退还原告已支付其入职以来的全部保密费用外，还需支付原告违约金人民币5万元。经查，被告于2009年3月中曾电邮原告建议为原告公司成立内销公司的几个名称，使公司能多元化发展，但事实是被告粟方于2009年3月31日，即被告仍在原告处任职期间，在东莞市长安镇登记注册“东莞市尚永电子电器有限公司”，并担任该公司法定代表人，经查询“东莞市尚永电子电器有限公司”的经营范围及产品与原告单位的经营范围及产品相同。被告的行为严重违反《公司员工保密合同》之规定，被告的行为已构成违约，原告多次找被告协商处理此事，被告一直不予理睬。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭所作出的东劳人仲塘庭案字（2011）66号《仲裁裁决书》是完全错误的。鉴于此，原告依法提起诉讼，请求判令：一、被告返还原告已支付的保密费人民币40000元。二、被告赔偿原告违约金人民币50000元。三、被告返还原告支付的经济补偿金人民币14400元。以上三项合计104400元。四、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，原告索要保密费和赔偿是无稽之谈，不应支持。首先原告在2010年10月11日单方解除劳动合同时已经与被告约定双方互不相欠、彼此不再追究，原告属于出尔反尔；其次，所谓保密费是2010年5月份才开始发的，是原告单方面修改的工资名目，工资总额并没有增加。第三，原告申请的违约金50000元更是没有依据，因为《公司员工保密合同》中关于违约金的条款已经被划掉，都不存在；第四、被告是在入职原告前的2008年11月注册成立东莞市尚永电子电器有限公司的，在原告任职期间，该公司并没有经营，被告一心扑在原告工厂里面，在被原告单方面辞退后为了生活才再经营该公司的。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告东莞塘厦大坪新意电子厂是原告新创意精品有限公司在东莞市塘厦镇投资设立的“三来一补”企业。被告于2009年2月11日入职原告东莞塘厦大坪新意电子厂处工作，任企管副理一职。双方确认已签订期限自2009年2月11日起到2014年2月11日止的劳动合同，合同约定被告试用期后每月的工资构成为：基本底薪2000元＋勤工奖30元（满月）＋星期六特殊加班津贴费4000元＋额外表现津贴奖金2000元。2010年4月份前，被告每月的工资构成实际上是：基本底薪2000元＋固定加班费4000元＋津贴奖金2000元＋勤工奖30元（满月）的总和。2010年5月份起，被告每月的工资构成实际上是：基本底薪2000元＋岗位加班津贴2000元＋保密费2000元＋廉洁津贴2000元＋勤工奖30元（满月）的总和。
原、被告确认双方确实签订了一份《公司员工保密合同》，但对于签订的时间，原告主张在被告入职时与劳动合同一并签订的，被告予以否认，主张并非在入职时即签订而是在2010年5月份左右签订的。该份《公司员工保密合同》并未写明签订日期。《公司员工保密合同》第六条的内容为“甲方（东莞塘厦大坪新意电子厂）承诺，在乙方（粟方）任职期间，甲方每月支付乙方保密费不少于2000元，乙方承诺，其在甲方任职期间或离职2年内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，如违反，乙方除需退回甲方支付给乙方自乙方入职以来的全部保密费用外，还需支付甲方违约金人民币5万元”，但其中的“或离职2年内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”字样已被划掉。对此原告主张可能是被告划掉的，而被告主张是原告香港总部的财务人员划掉的。
另查明，根据企业机读档案登记资料显示，东莞市尚永电子电器有限公司的成立日期是2009年3月11日，所属行业为“其他机械设备及电子产品批发”，经营范围为“销售：电子电器、五金产品、塑胶产品、通用机械设备、仪器仪表、电线电缆、计算机周边设备及软件、其他化工产品（不含危险化学品）；货物进出口、技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）”，法定代表人系被告粟方；原告东莞塘厦大坪新意电子厂的所属行业为“其他未列明的金属制品制造”，经营范围为“加工：电子、塑胶、五金电器制品及零配件及进出口（涉及许可证项目，凭有效许可证经营）”。
2010年10月11日，原告向被告提出解除劳动合同。经协商，双方解除了劳动合同，由原告向被告支付了经济补偿金14400元。后原告于2011年1月6日向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提起劳动仲裁，要求被告返还原告已支付的保密费40000元、赔偿原告违约金50000元并返还原告支付的经济补偿金14400元。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2011年3月3日作出东劳人仲塘庭案字（2011）66号仲裁裁决书，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
以上事实，有原告提供的企业机读档案登记资料、员工登记表、劳动合同、薪金收据、公司员工保密合同，被告提供的住所使用证书、阿里巴巴网站建设合同及收款收据、交易记录、工作人员的简历及身份证复印件、工资收据、潘志伟所发E-
mail以及本案庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点在于：被告有无违反原、被告双方签订的《公司员工保密合同》的约定，应否退还原告已支付的保密费及承担违约责任。原、被告双方虽对《公司员工保密合同》签订的日期存在争议，但都承认确实签订了此份保密合同，故双方应依约履行此份保密合同。《公司员工保密合同》中第六条规定了被告禁止从事的行为及相应的违约责任，因此判定被告应否退还原告已支付的保密费及承担违约责任，应审查被告有无存在此条款规定的“其在甲方任职期间或离职2年内，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等”情形。现原告举证的《公司员工保密合同》中上述禁止性规定内容已经被划掉，原告主张可能是被告划掉的，而被告主张是原告香港总部的财务人员划掉的，但都未能举证证实。此证据系原告提交，因原告未能举证证实《公司员工保密合同》中上述禁止性规定内容由被告划掉，也未能举证证实《公司员工保密合同》系由被告保管，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任，本院认定《公司员工保密合同》并未约定上述禁止性规定。即使《公司员工保密合同》约定了上述禁止性规定，但因为被告注册的东莞市尚永电子电器有限公司的经营范围主要系销售其他机械设备及电子产品，属销售行业，而原告东莞塘厦大坪新意电子厂的经营范围主要系加工电子、塑胶、五金电器制品及零配件，属制造行业，两家公司的经营范围并不相同，并未违反《公司员工保密合同》禁止的“生产、经营同类产品或提供同类服务”之约定。综上，被告并不违反《公司员工保密合同》的约定，故无需退还原告已支付的保密费及承担违约责任。
此外，原告单方面解除与被告的劳动合同，依法应支付被告相应的经济补偿，双方经协商已经达成补偿协议并履行完毕，现原告要求被告退还，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：
驳回原告东莞塘厦大坪新意电子厂、新创意精品有限公司的全部诉讼请求。
本案诉讼费10元，由原告东莞塘厦大坪新意电子厂、新创意精品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 罗广杰
二〇一一年五月二十四日
书记员 韦枝展