江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0274号
上诉人（原审被告）东海县人民医院，住所地东海县牛山镇牛山北路**号。
被上诉人（原审原告）马雪林。
上诉人东海县人民医院因与被上诉人马雪林医疗损害赔偿纠纷一案，不服东海县人民法院（2013）东民初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月7日，马雪林因交通事故伤及头部及右大腿，随即被送入东海县仁慈医院救治，诊断为脑外伤、右股骨干骨折。后因马雪林伤情较重转至连云港市第二人民医院就诊。马雪林脑外伤病情平稳后于2011年6月18日转入东海县人民医院进一步就诊，在该院检查拍片后以“右股骨干骨折、脑外伤”在东海县人民医院住院治疗。6月22日东海县人民医院为马雪林进行了右股骨骨折切开复位内固定手术。术后，马雪林右腿疼痛，6月25日检查发现马雪林右股骨颈骨折，27日又进行了第二次手术，做了内固定物取出术、右股骨干骨折切开复位钢板内固定术及右股骨颈骨折切开复位空心钛钉内固定定术。
另查明，经东海县卫生局委托，连云港市医学会对东海县人民医院在对马雪林进行的诊疗过程中的过错、因果关系、是否构成医疗事故进行了鉴定，2013年1月17日该医学会出具了连云港医鉴（2013）2号医疗事故技术鉴定书，结论为东海县人民医院对马雪林的诊疗行为构成四级医疗事故，医方负次要责任。马雪林支出鉴定费2200元。该鉴定书送达后15日内，双方没有申请再次鉴定。
后马雪林的伤情经过连云港市第三人民医院司法鉴定所进行了司法鉴定，2013年4月26日该鉴定机构出具的司法鉴定意见为马雪林髋关节功能丧失28.3％，构成人体损伤十级伤残，股骨颈骨折手术内固定的休息期为360日，护理期为180日，营养期为90日，右股骨颈内固定螺钉取出费用3000元。马雪林支出鉴定费1900元。
还查明，马雪林在东海县人民医院处共计住院治疗32天，支出医疗费共计32660.75元。现有证据无法查明住院期间每天支出的医疗费数额及分别用于脑外伤、股骨干骨折、股骨颈骨折的医疗费费用。马雪林共支出交通费1000元。
在庭审过程中，原审法院要求东海县人民医院庭审结束后七日内提供证据证明治疗脑外伤、股骨干骨折、股骨颈骨折的医疗费费用，但其一直没有提供。
原审法院认为：马雪林因交通事故受伤后，入东海县人民医院住院治疗，但由于东海县人民医院在诊疗过程中存在过错，构成医疗事故，使马雪林不得不进行二次手术治疗股骨颈骨折，还将进行第三次手术取出内固定。不仅给马雪林带来巨大的身体和精神的痛苦并遗留残疾，还造成了巨大的经济损失。马雪林与东海县人民医院在医疗事故技术鉴定书送达后的法定期限内未向有关部门申请再次鉴定，该鉴定书可作为定案依据。东海县人民医院应当按照医疗事故处理条例等相关法律法规的规定赔偿马雪林的损失。关于医疗费，东海县人民医院作为医疗机构，应该知晓治疗马雪林不同的受伤部位所支出的具体费用，但其不举证，法律后果由其自行负担，按照马雪林支出的全部医疗费作为赔偿的计算基数。
根据有关规定，马雪林因医疗事故所造成的损失如下：医疗费32660.75元、误工费39950.14元（40505元／年÷365天／年×360天）、住院伙食补助费576元（32天×18元／天）、陪护费19975.07元（40505元／年÷365天／年×180天）、残疾生活补助费23079元（7693元／年×3年）、交通费1000元、精神损害抚慰金23079元（7693元／年×3年）、鉴定费4100元、后续治疗费3000元，共计147419.96元，由东海县人民医院赔偿45％即66338.98元。对马雪林合理的诉讼请求，应予以支持。原审法院遂判决：东海县人民医院赔偿马雪林各项损失66338.98元，于判决生效后十日内付清。
上诉人东海县人民医院不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误、适用法律不当。1、原审判决没有剔除被上诉人马雪林治疗原发性损伤脑外伤、股骨干骨折的医疗费用15073.71元，明显不当。2、被上诉人主张的误工费、陪护费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾生活补助费等也应剔除被上诉人马雪林治疗原发性损伤而产生的费用。3、原审判决没有扣除被上诉人马雪林通过其他途径，如交通事故索赔、合作医疗报销等，已获赔偿的医疗费用。4、精神损害抚慰金最多应按一年计算。5、今后医疗费3000元没有实际发生，不应涉审。5、上诉人在本起医疗事故中负次要责任，原审判决上诉人承担45%的赔偿比例明显偏高。请求二审法院查明事实后撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人马雪林答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审中，上诉人东海县人民法院向法庭提交了被上诉人马雪林自2011年6月18日起至7月20日间，在东海县人民医院进行治疗的费用清单，其中用于治疗股骨干骨折的费用为15190.75元，治疗股骨颈骨折的费用为17495元。被上诉人马雪林认为，一审诉讼期间，一审法院责令上诉人提交用于股骨干骨折和股骨颈骨折两种医疗费用的明细，但是在限定举证期限内上诉人未予提交，该费用清单不属于新证据，同时即使该费用清单真实，也是上诉人在对被上诉人第一次手术失败后紧急情况下做第二次手术费用的总和，无法区分治疗两处骨伤的明细。对于上述费用清单的真实性，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。马雪林因交通事故受伤后，入东海县人民医院住院治疗，因东海县人民医院在诊疗过程中存在过错，构成医疗事故，经连云港市医学会鉴定，医方在第一次手术前未对患者做全面检查，存在漏诊，但由于患者为脑外伤复合病人，病情复杂，故医方负次要责任。双方当事人对以上事实均无异议，本院予以确认。被上诉人马雪林虽因交通事故致脑外伤、股骨干骨折、股骨颈骨折，但其治疗股骨干及脑外伤、属于原发性的医疗费用15190.75，不属于医疗事故造成的损失，应予自理。马雪林于2011年6月18日入东海县人民医院治疗，东海县人民医院于6月22日为马雪林行右股骨骨折切开复位内固定手术，因其术前漏诊，6月27日又行内固定物取出术、右股骨干骨折切开复位钢板内固定术及右股骨颈骨折切开复位空心钛钉内固定术，故东海县人民医院还应赔偿马雪林自其住院之日起至第二次手术期间的误工费1109元（40505元／年÷365天／年×10天）、住院伙食补助费180元（18元／天×10天）、陪护费1109元（40505元／年÷365天／年×10天）；关于交通费，本院酌定为500元，因东海县人民医院的过错，致使马雪林被行内固定物取出术，并还将行第三次手术取出内固定、给其造成巨大的身心痛苦，并延长了马雪林的身体康复时间，故东海县人民医院还需要赔偿马雪林的精神抚慰金20000元和鉴定费4100元。上诉人东海县人民医院的上诉理由部分成立，本院予以支持。马雪林因本次医疗事故遭受的经济损失为医疗费17456元，误工费1109元、住院伙食补助费180元、陪护费1109元、交通费500元、精神抚慰金20000元和鉴定费4100元。以上共计44454元，应由东海县人民医院赔偿。原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更东海县人民法院（2013）东民初字第1885号民事判决为：东海县人民医院于本判决生效后十日内赔偿马雪林各项损失44454元。
一审案件受理费700元（马雪林已预交），二审案件受理费700元（东海县人民医院已预交），合计1400元，由马雪林负担400元，由东海县人民医院负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 庞月侠
审判员 林 龙
审判员 应庆国
二〇一四年七月十一日
书记员 程 艳
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；