吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑终字第192号
抗诉机关吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯向党，男，1958年1月3日生，汉族，辽宁省铁岭市人，大学文化，无职业，户籍所在地辽宁省铁岭市，住北京市顺义区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李登奎，吉林法律援助中心律师。
辩护人任志民，吉林勤实律师事务所律师。
吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控被告人冯向党犯合同诈骗罪一案，于2014年9月24日作出（2014）龙刑初字第65号刑事判决。原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院提出抗诉。冯向党不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员许跃迁、郑伟光出庭支持抗诉。上诉人冯向党及其辩护人李登奎、任志民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人冯向党于2003年7月间，经杨铁民（在逃）介绍，与王晓明（已判刑）相识。同年8月，王晓明虚假注册了吉林春源鹅业发展有限责任公司（以下简称春源公司），又编造中国国际东方集团有限公司（以下简称东方集团）与春源公司合作并向春源公司投资人民币1500万元的谎言，虚构工程项目意欲骗取他人入股金及工程质量保证金。为此，王晓明以高薪为诱饵，经杨铁民撮合，指使冯向党假冒东方集团财务总监，出席当地政府官员接待、相关业务洽谈以及春源公司职工会议等活动。期间，冯向党多次伙同杨铁民宣扬东方集团1500万元人民币投资款已经到位和承揽工程必须先交质量保证金的虚假事实，帮助王晓明取得了当地政府和涉案各被害人的信任，致使王晓明于2003年11月至2004年3月间，先后骗取单立军、张某某、姜某某入股金共计人民币10万元；赵某某、杨金燕、魏立国、段某某、秦某乙、唐德永、李某甲、王某甲、李文甫、解某某以及长春星宁窗业有限责任公司竹枫分公司工程质量保证金共计人民币140.05万元。案发前，王晓明返还入股金及工程质量保证金76万余元。公安机关立案后，王晓明又返还秦某乙、李某甲、解某某、张士礼人民币33万元。冯向党获得违法所得人民币3000.00元。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证的下列证据证明：
1.被告人冯向党供述，证实：其通过杨铁民认识王晓明。2004年1月至2004年4月26日其任春源公司副总经理。春源公司是王晓明成立的，王晓明任该公司总经理。其听王晓明和杨铁民说东方集团是春源公司的投资方，但资金没有到位，王晓明想与东方集团成立合作公司需履行相关手续，重新办理营业执照，但没有成功。王晓明想借东方集团的名气扩大影响。其在春源公司任职期间，杨铁民让其冒充东方集团派驻到春源公司的工作人员，杨铁民说是王晓明授意。其以这种假身份与长岭招商局的主任及乡党委书记见面、出席春源公司的会议，当时王晓明介绍其是东方集团的财务副总监，杨铁民是东方集团的项目部经理，其没有澄清即为默认。春源公司刚成立，王晓明开始在长岭对外发包工程，王晓明没有资金，所以借与东方集团合作的名义签订承包工程的合同，收取工程质保金，王晓明与承包方签订的合同因没有资金根本无法履行。其参与过一次与承包方洽谈项目收取质保金的事，其曾告诉解某某其所在公司有工程，解某某与王某乙到长岭和王晓明商谈工程的事。其看过王晓明提供的春源公司的营业执照，发现该公司公章有问题。其在春源公司工作三个月，王晓明共给其工资人民币3000.00元，其认为王晓明成立春源公司是为了利用发包工程骗取承包方的质保金。
2.同案犯王晓明供述，证实：其与杨某某、李洪贵共同成立春源公司，欲在吉林省长岭县建一养鹅基地，后杨某某、李洪贵退出该公司。其利用鹅绒深加工的技术与东方集团合作，按照合同要求开始建设鹅厂等工程。2003年其将鹅厂等工程对外发包，并收取工程质保金。分别是：收取李某甲工程质保金人民币20万元、吉林二建李文甫工程质保金人民币45万元、秦某乙工程质保金人民币5万元、段某某工程质保金人民币7万元、杨金燕工程质保金人民币8万元、魏立国工程质保金人民币10万元、曹洪志工程质保金人民币22万元、赵某某工程质保金人民币5万元。其与这些人签订承包合同并给这些人看了东方集团投资意向书，并说东方集团董事长是其亲属，增加承包方对其的信任度。后东方集团的投资没有到位，其个人亦无经济实力，所签订的承包合同均没有实际履行。其返还魏立国人民币10万元、魏立国人民币18万元、杨金燕人民币8万元、段某某人民币7万元、赵某某人民币5万元，曹洪志的质保金其用车辆抵消，其他收取的质保金未还。其通过杨铁民认识冯向党，杨铁民和冯向党名义上是春源公司副总。
3.被害人秦某甲陈述，证实：2003年12月王晓明说可以让其承包工程，但需交工程质保金。其与哥哥秦某乙交给王晓明人民币5万元，但王晓明说最低需交人民币12万元，否则东方集团的人不同意。当时东方集团有一个叫冯总（冯向党）的人在公司，开会时王晓明介绍冯向党和杨铁民是东方集团的副总，现在春源公司任副总，两人亦承认王晓明所介绍的身份，并在会上讲话。
4.被害人李某甲陈述，证实：2003年10月，王晓明说春源公司是与外商合资，东方集团是投资方，人民币1500万元资金已到位。2003年11月，其见过东方集团的人，是在长岭开发区王甲处，王晓明介绍杨是东方集团的项目副总监，冯是东方集团财务副总监。2003年12月18日在春源公司王晓明办公室其签的承包合同，当时没提交质保金。2004年2月，东方集团的杨总监、冯总监来了，王晓明将其找到办公室说东方集团有财务制度，承包工程需交5%的质保金，要是不交不能承包工程。其便交了人民币20万元的质保金，后王晓明引不来资金，没有履行合同的能力。
5.被害人解某某陈述，证实：2004年1月9日冯向党给其打电话说有工程，让其看一下。其于2004年1月17日来到春源公司，冯向党给其介绍王晓明，并说春源公司有资金，东方集团投资款人民币1500万元已到账。其又找到王某乙、李文甫、王某甲参加，以吉林市二建公司的名义在长岭春源公司签的工程承包合同。工程质保金分三次共给王晓明汇款人民币50万元，王晓明出具一张人民币45万元的收条，剩余人民币5万元作为经费。2004年4月3日进入工地后，王晓明迟迟不拨款，王晓明和冯向党都说东方集团来人签字，这时冯向党才说他是东方集团的代表，代表东方集团和春源公司合作。
6.被害人王某甲陈述，证实：2004年2月末，其和解某某等人在长岭签的工程承包合同。其与李文甫、解某某共筹措人民币50万元作为工程质保金交给王晓明，其中人民币5万元作为开工经费用于购买仪器和材料。其与王晓明签完合同后，经王某乙介绍认识冯向党，说冯是东方集团的代表。
7.被害人段某某陈述，证实：杨铁民、冯向党冒充东方集团的副总，并谎称东方集团的投资人民币1500万元已到位。其与单立军共同承包工程，交纳了人民币7万元工程质保金。
8.被害人姜某某陈述，证实：其认识杨铁民和冯向党，是王晓明带回来的，介绍二人是东方集团的人。杨铁民和冯向党也说自己是东方集团的人。其交了人民币3万元入股金，冯向党曾说过承包工程需交纳工程质保金。其交纳的入股金已返还。
9.被害人赵某某陈述，证实：其通过魏立国认识王晓明。其听说王晓明的春源公司有建鹅舍等土建工程。2004年1月其承包春源公司的土建工程，并交了人民币5万元的质保金，2004年5月其将上述质保金要回。
10.被害人张某某陈述，证实：王晓明说春源公司与东方集团合作，东方集团的投资人民币1500万元已到位，让其入股，其交纳入股金人民币1万元。
11.证人王甲证言，证实：其系长岭县经济开发区委员会主任。其通过杨某某认识春源公司的王晓明，王晓明表示可以让东方集团到长岭投资。2003年11月，王晓明说东方集团来人了，其与县领导负责接待。王晓明当时介绍一位叫杨铁民，是东方集团北方项目组组长，春源公司项目总监。一位叫冯向党，是东方集团财务总监，杨铁民与冯向党亦承认。王晓明与杨铁民、冯向党均说过东方集团的1500万元投资已到位。
12.证人王乙、郭某某证言，证实：王乙系长岭县地税局工作人员，郭某某系中国联通松原分公司人力资源部和计划部经理。二人均曾兼任春源公司副总。王晓明曾向二人介绍东方集团的人，一位是东方集团的财务副总监姓冯（冯向党），一位是东方集团的项目投资经理姓杨（杨铁民）。
13.证人魏某甲证言，证实：王晓明说冯向党与杨铁民均是东方集团派来的人，冯、杨二人均承认是东方集团的人。
14.证人刘某某证言，证实：其为春源公司制定土建工程预算。当时有一位冯总（冯向党）讲话，是王晓明介绍来的，还有一位姓杨（杨铁民）。王晓明介绍二人是什么集团的人，二人亦承认。
15.证人秦某乙证言，证实：秦某甲是其弟。王晓明曾让秦某甲承包春源公司的土建工程，并让交工程质保金。2003年12月下旬，其借给秦某甲人民币5万元，并与秦某甲一起到王晓明办公室交钱，当时王晓明说钱太少，并表示东方集团的冯总在，冯总不能同意。其从王晓明处得知冯向党是东方集团派到春源公司任副总。
16.证人王某乙证言，证实：2004年1月，其从朋友解某某处得知冯向党在长岭有个朋友叫王晓明，并经营一家春源公司，有土建工程。解某某表示冯可以帮忙联系工程，让其联系工程队，并要先交纳工程质保金，其同意。后其到长岭春源公司考察后，与王某甲、解某某共同交纳质保金，并与王晓明签订了工程承包合同。其与王晓明见面时，王晓明介绍冯向党和杨铁民是东方集团的代表，二人亦承认自己的身份。
17.证人魏某乙证言，证实：王晓明成立春源公司，其承包了土建工程，交了人民币8万元的质保金，后来投资款没有到位，便将这笔8万元要了回来。
18.证人单立军证言，证实：其以长岭二建的名义和姜某某承包春源公司的土建工程，并交纳了人民币7万元的质保金。冯向党、杨铁民自称是东方集团的人，冯说资金没有问题，代表东方集团向其索要过工程质保金。春源公司经常开会，冯向党均以东方集团的身份讲话。王晓明经常向他人介绍杨铁民和冯向党是东方集团的人。后其将这笔人民币7万元追回。
19.证人王某丙证言，证实：其系春源公司的出纳员。王晓明对外发包工程，并收取工程质保金。
20.证人陈某证言，证实：北京市东方实业公司是其经营的公司，现已不存在。其与春源公司无业务往来。
21.证人杨某某证言，证实：冯向党于2003年10月来到长岭县。
22.公安机关出具的到案经过，证实：冯向党系被抓获到案。
23.公安机关出具的户籍证明，证实：冯向党的自然情况。
24.吉林省吉林市龙潭区人民法院刑事判决书，证实：同案犯王晓明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币130万元。
25.举报信，证实：被害人解某某、秦某甲向中共中央国务院、国家信访办、中纪委控告冯向党的同案王晓明虚构事实骗取被害人工程质保金的事实。
26.被告人冯向党任春源公司副总经理的名片、春源公司与东方集团虚假的合作合同书、春源公司文件（授权委托书、春源公司组织机构名单决议）、东方集团给春源公司的人民币1500万元《划款通知书》、东方集团给春源公司的《投资意向书》、东方集团《专案资金审查督导书》、美国所罗门投资公司北京代表处《项目合作意向书》，证实：冯向党明知春源公司与东方集团的合作协议及东方集团给春源公司人民币1500万元划款通知书系在同一天做出，在合资企业未成立之前，划款不可能到位。东方集团与春源公司签订投资意向书时，春源公司尚未成立。
27.《工程合同书》、交纳质保金凭证、返赃凭证，证实：秦某甲与春源公司签订工程合同，并交纳人民币7万的工程质保金。2004年9月6日经公安机关返还秦某甲、秦某乙人民币7万元。
28.《工程建筑合同》、《公证书》、交款书证、返赃书证，证实：2003年12月18日，李某甲以长岭建筑总公司第四工程队名义与春源公司签订工程建筑合同，并交纳工程质保金人民币20万元。2004年9月6日经公安机关退还李某甲人民币20万元。
29.《工程合同书》、收取质保金凭证、银行汇款凭证、返赃凭证，证实：解某某、李某乙、王某甲以吉林市第二建筑工程公司名义与春源公司签订工程合同。吉林市第二建筑公司付给春源公司质保金人民币45万元，交款人王某乙。后经公安机关退还王某乙质保金人民币5万元，王某乙将该笔人民币5万元返还解某某。
30.收取工程质保金凭证，证实：王晓明收取杨金艳、魏立国、唐德永工程质保金。
31.长春星宁窗业有限责任公司竹枫分公司《工程协议》及交纳质保金凭证，证实：2004年2月20日，春源公司收取长春星宁窗业有限责任公司竹枫分公司人民币17万元，2004年3月11日，收取长春星宁窗业有限责任公司竹枫分公司人民币5万元。
32.收取单立军、姜某某、张某某入股金凭证、退还书证，证实：春源公司收取单立军、姜某某、张某某入股金共计人民币10万元。经公安机关返还秦某乙人民币5万元，返还李某甲人民币20万元，返还王某乙人民币5万元并转给解某某，返还张某某入股金人民币1万元。
33.春源公司在长岭县工商局工商档案资料（公司章程、注册登记资料），证实：春源公司系虚假出资公司。
原审法院认为：被告人冯向党伙同同案犯王晓明，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱财，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。冯向党在共同犯罪过程中，起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。对公诉机关认为，被害人姜某某的被骗款人民币3万元是在立案后返还的意见，根据姜某某的陈述、同案犯王晓明的供述、证人魏某甲证言，均可证实姜某某的此笔款项已经返还，但无法证实具体返还日期。本案在立案后，王晓明返还部分诈骗款均是通过公安机关进行，并有相关返还书证，而姜某某的此款不在此列，根据有利于被告人的原则，应将姜某某的此款认定为立案前返还，不计入犯罪数额。对冯向党的辩护人认为，冯向党的行为不构成犯罪的意见，冯向党在春源公司工作期间，其已判断出春源公司与东方集团的合作及东方集团1500万元的资金投入均是虚假的事实，仍然在多种场合默认自己是东方集团的财务副总监，对王晓明实施诈骗起到帮助作用，故对辩护人的此点意见，不予采纳。鉴于本案在立案后，已返还部分被害人钱款，对被告人具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人冯向党犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；二、被告人冯向党违法所得人民币3，000.00元依法予以追缴。
吉林市龙潭区人民检察院抗诉意见：原审判决定性准确，但认定冯向党为从犯错误，导致量刑畸轻。理由如下：1.判决以被告人冯向党在共同犯罪中仅分到3000元赃款为由，认定其从犯地位属认定事实部分错误。首先，判决忽略了冯向党在共同犯罪中的重要作用。冯向党、杨铁民假冒东方集团负责人欺骗政府招商引资官员、与被害人进行关于质保金的谈判以及出席各种商务洽谈场合是王晓明等人合同诈骗得以成功的关键手段。其次，不应以行为人实际分得赃款的多少作为认定从犯的理由。本案中，冯向党实际分得赃款较少是因为意志以外的原因，即王晓明卷款出逃导致其未能得到期待中的“高薪”。冯向党虽分得赃款较少，但考虑其在共同犯罪中起到关键的作用，不应认定其从犯地位。2.判决以合同诈骗罪判处冯向党有期徒刑三年，属量刑畸轻。截止案发，尚有76万元赃款未归还，直至冯向党归案，仍有36万无法归还，属于数额巨大。综合考虑其悔罪表现，建议在7-8年有期徒刑量刑。
吉林市人民检察院意见：支持龙潭区人民检察院抗诉意见。
上诉人冯向党上诉理由及辩护人辩护意见：上诉人认罪，但原审量刑过重。
二审查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为：上诉人冯向党明知春源公司没有履行建设工程合同的能力、东方集团1500万元划款为虚假，仍冒充东方集团工作人员，帮助同案犯王晓明骗取被害人入股金及建设工程质量保证金，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。抗诉机关认为冯向党不应认定为从犯的意见，经查，王晓明在冯向党参与共同犯罪之前即于2003年8月虚假出资注册了春源公司并编造东方集团合作及投资的谎言，冯向党在王晓明的授意下假冒东方集团工作人员，多次宣扬东方集团1500万元投资款已经到位的虚假事实，为王晓明骗取被害人的信任起到帮助作用；纵观王晓明诈骗的整个犯罪过程，冯向党起到次要作用，应认定为从犯，故对抗诉机关的意见不予支持。原审综合考量案件的具体情况以及冯向党系从犯、王晓明部分返赃等情节，所量刑罚符合法律规定，上诉人及其辩护人关于原审量刑过重的上诉理由及辩护意见不成立，抗诉机关的抗诉意见不成立，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年一月七日
代理书记员 徐俊茹