湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘08民终956号
上诉人（原审被告）：吴海麟，男，1981年10月3日出生，汉族，居民，住海南省海口市美兰区。
委托诉讼代理人：聂应平，男，住海南省海口市琼山区，系海南久久钢结构工程有限公司推荐人员。
被上诉人（原审原告）：倪发初，男，1973年8月12日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：周绍华，广东水贝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周建明，男，1972年10月25日出生，汉族，村民，住重庆市大足县。
被上诉人（原审被告）：吴锦顺，男，1956年12月3日出生，汉族，居民，住海南省琼中黎族苗族自治县。
委托诉讼代理人：吴国平，男，住海南省海口市龙华区，系海口欣天阳农业科技有限公司推荐。
上诉人吴海麟因与被上诉人倪发初、周建明、吴锦顺民间借贷纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴海麟的委托诉讼代理人聂应平，被上诉人倪发初及其委托诉讼代理人周绍华，被上诉人吴锦顺的委托诉讼代理人吴国平到庭参加诉讼。被上诉人周建明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
吴海麟上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回倪发初对吴海麟的诉讼请求。事实与理由：1.倪发初与周建明、于忠能签订的《投资合作协议书》系工程投资合作协议，倪发初出资后参与了涉案工地的管理，系工程合伙人，而非民间借贷的出借人；即使该《投资合作协议书》实为民间借贷合同，因双方约定的年利率达500%，系严重的高利贷，不受法律保护，故作为从合同的保证合同无效，吴锦顺不应承担保证责任；2.于忠能作为《投资合作协议书》的一方当事人，应当参加本案诉讼，且其在《投资合作协议书》上加盖的“河南省开宇建筑有限公司”印章系虚假，该合同涉及刑事犯罪，按先刑后民的法律原则，本案应中止审理；3.《投资合作协议书》约定吴锦顺承担保证责任的前提是倪发初收回投资款本息以前，周建明的工程款打入吴锦顺的账户，但周建明的工程款根本没有进入吴锦顺的账户，故吴锦顺不应承担保证责任；且周建明出具的《承诺书》实际上已取代《投资合作协议书》，债务人由于忠能和周建明变更成周建明一人，即本案的债务主体发生了变更，且该变更未取得吴锦顺的书面同意，故吴锦顺的担保责任依法已免除；4.没有证据证明《承诺书》上的声明系吴海麟所签；即使系吴海麟所签，该声明也是附条件的一般保证，即涉案工程基础结算的工程款优先支付，如工程款不够偿还担保人愿意担保本金偿还，现该涉案工程的基础工程尚未结算，故吴海麟不应承担担保责任；5.周建明的代理人胡友军出具的推荐函上单位公章系伪造，其代理手续不合法。
倪发初辩称，第一，倪发初出资后只享有固定收益，不参与经营管理，不承担经营风险，故本案性质是民间借贷；第二，吴海麟在《承诺书》上的声明表明其系本案债务的连带责任保证人，故一审法院判决其对本案借款本金承担连带偿还责任正确；第三，吴锦顺本人未提起上诉，吴海麟关于吴锦顺不应承担保证人的上诉理由，法院不应进行审理。
吴锦顺同意吴海麟的上诉。
周建明未予答辩。
倪发初向一审法院起诉请求：周建明偿还倪发初借款本金59万元，并按月利率2%的标准支付从2014年11月21日至偿还之日的利息，吴锦顺、吴海麟承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年9月18日，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西第二建筑公司）与徐州市铜山区茅村镇人民政府签订《建设施工合同》1份，由广西第二建筑公司中标“郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程”（以下简称涉案工程）。随后，广西第二建筑公司徐州分公司与张猛签订《内部承包经营合同书》和《补充协议书》各1份，将涉案工程全部交给张猛施工，张猛方均加盖江苏国博电力工程有限公司（以下简称江苏国博公司）公章，也即该工程实际由江苏国博公司施工。2015年1月7日，周建明与江苏国博公司签订1份《协议书》，载明：江苏国博公司于2014年10月24日与于忠能签订了关于郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区的《建设施工合同》，又于12月5日与于忠能、周建明就该工程签订《补充协议》，现经平等、自愿协商，上述《建设施工合同》和《补充协议》项下施工方的义务，继续由于忠能与周建明共同履行，对外产生的债权债务概由周建明承担并负责处理，工程款审计、结算事宜，通过吴锦顺的银行账户进行。该协议书上加盖有江苏国博公司的合同专用章，有周建明的签字和指印，于忠能也签名捺印表示认可。
于忠能、周建明承接涉案工程后，在进行正负零以下基础工程施工过程中，因缺少资金，周建明于2014年11月11日，以海口市福城建筑劳务服务有限公司名义，与吴锦顺、杨庆国签订1份《投资合作协议书》，约定杨庆国、吴锦顺投资40万元，周建明在本年度古历腊月二十四日前支付投资本金40万元及分红40万元。虽然吴锦顺、杨庆国为涉案工程提供了资金，但资金仍然紧缺，经杨庆国、吴锦顺介绍，倪发初愿意投资。2014年12月19日，余忠能即于忠能与倪发初、周建明签订1份《投资合作协议书》，约定：倪发初投资100万元，待项目完成后周建明付给倪发初利润100万元；于忠能保证100万元本金在2014年古历年前付给倪发初，周建明同时付给倪发初利润20万元，余下80万元利润由周建明按工程进度结算付给，在发包方付清95%工程款后全部付清；为保证100万元全部使用在该项目中，倪发初打入周建明的账户由吴锦顺监督使用，并由吴锦顺出具还本付利的签字担保手续；在于忠能未还本付利前，发包方支付的工程进度款必须打入吴锦顺农业银行账户。于忠能、周建明、倪发初均在协议书上签字并按指印，于忠能还加盖河南省开宇建筑有限公司印章，吴锦顺在担保人处签字。当日下午，倪发初向吴锦顺转账20万元。12月20日，于忠能给吴锦顺出具收条1份，内容为：今收倪发初投资安置房工地资金伍拾万圆正（500000.00元）。12月21日，倪发初向吴锦顺转账30万元，吴锦顺给倪发初出具收条1份，内容为：今收到倪发初投资徐州郑徐高铁安置房工程款伍拾万元整（500000.00元）。该收条交由杨庆国带给倪发初。
2014年12月25日，倪发初向何静转账9万元，次日，于忠能向倪发初出具借条。该借条也由杨庆国带给倪发初。事后，于忠能给吴锦顺出具1份承诺书，内容为：本人于忠能因安置房工地资金周转急需九万元，现作出以下承诺，该款定于2014年12月31日前还清，还款时多还两千元作为利息，该款如12月31日不能还清，本人将自愿退出该工程，由投资方接管，前期投入费不给予结算，但交给国博的保证金由本人结算，特此承诺。于忠能将日期倒签为2014年12月25日，同时在承诺书上批注：与江苏国博电力工程建设施工合同一份。
因周建明等人未能履约，经倪发初催讨，2015年5月16日，周建明出具1份《承诺书》，载明：其与于忠能承包的涉案工程，由于于忠能自愿放弃，其已向江苏国博公司承诺，全部债权债务由其负责（已和江苏国博公司签订协议）；2014年12月21日、26日倪发初为支助该工程，借给现金59万元，当时由吴锦顺出示50万元收条一份和于忠能出示9万元借条一份，该款实为借款，2014年12月19日虽签订过一份《投资合作协议书》，约定的利润实为利息，只是双方出于规避（高）利息而为；现其和吴锦顺承诺，此款由其和吴锦顺在2015年5月30日前偿还本金，如2015年5月30日前不能偿还，从借款之日起按月息3分还本付息（原利息过高）；发生纠纷导致诉讼，由湖南省桃源县人民法院管辖。周建明在承诺人处签字并按指印，但吴锦顺未能签字。6月7日，“吴海宁”在该承诺书尾部批注《声明》，内容为：“此款在基础结算支付时优先偿还倪发初。我愿意负责并担保本金偿还。特此声明。吴海宁20**年6月7日”。
在本案一审初审过程中，倪发初就吴海麟的签字问题提出司法鉴定申请，因吴海麟拒不到庭，且不积极配合，致使鉴定无法进行，倪发初为了尽快结案，便撤回了对吴海麟的起诉；重审过程中，经倪发初申请，一审法院依法追加吴海麟为被告。为了查明案件事实，一审法院采取各种方式，试图与所有涉案人员联系，但周建明、于忠能一直未能联系上，吴海麟也拒不回应并到庭参加诉讼，更不用说配合鉴定。
同时查明，周建明、于忠能所承建的涉案工程中正负零以下基础工程，由于种种原因，至今未能结算，正负零以上工程后来由吴锦顺继续进行。
一审法院认为，双方之间签订的《投资合作协议书》以及周建明出具的《承诺书》，除了关于利润部分因违反法律规定需要进行调整外，其余内容符合相关法律法规，当事人的意思表示真实，依法成立并有效，应当依法予以保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
（一）关于涉案款项性质及本息认定问题。
根据《投资合作协议书》，倪发初提供资金后，既不参与经营，也不承担任何亏损和风险，不论工程是否完工，均要在2014年古历年前偿还本金100万元并支付利润20万元，余下80万元利润按工程进度给付，在发包方付清95%工程款后付清，以上内容，明显是一种名义上投资实际上的借款行为，即涉案款项系借款。
倪发初出借的50万元经于忠能、吴锦顺办理收条，并转账到吴锦顺账户，可以认定由周建明、于忠能、吴锦顺用于了涉案工程。但另外9万元是于忠能经手，既违反了双方关于款项进入吴锦顺账户由吴锦顺监督使用的约定，现有证据也不足以证明该款用于了涉案工程，故本案借款本金只能认定50万元。另外的9万元，因于忠能、周建明未能到庭，倪发初也未起诉于忠能，不便一并处理，可以另行对于忠能等人主张。
倪发初诉讼中主张自2014年11月21日起至偿还之日止按月息2分计算利息，其主张的利息标准符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，应予支持；但利息应该从提供资金之日开始计算，即20万元于2014年12月19日起算、30万元于2014年12月21日起算，倪发初主张的2014年11月21日的起算日期有误，不予采信。
（二）关于追加于忠能参加诉讼问题。
于忠能确实是涉案工程的实际施工人，与周建明系合伙人，但对谁主张权利是权利人也即倪发初的权利，且本案现有证据能够查明上述案件事实，确定涉案工程产生的债权债务均由周建明承担，于忠能是否参与诉讼没有当然的必要性。现仅有倪发初主张的9万元与于忠能有关联，但一审法院未认定为本案涉案款项，而由倪发初自行另行再向相关人员主张。
（三）关于吴锦顺的责任问题。
吴锦顺本应是涉案工程的实际施工人，也即与周建明、于忠能系合伙人，但涉案证据将其作为担保人，故吴锦顺应该承担保证人的法律责任。本案中，吴锦顺的保证方式、范围、保证期间没有约定，仅仅确定其为担保人，吴锦顺应该按照连带责任保证对本案认定的50万元借款本金、利息及本案的诉讼费用承担连带保证责任。根据协议，100万元借款在2014年古历年前偿还，利润在发包方付清95%工程款后付清，故本案主债务履行期限视为约定不明，保证期间依法自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。周建明在倪发初催收后，承诺在2015年5月30日偿还，即吴锦顺的保证期间应为2015年5月30日后的六个月内，故倪发初于2015年8月21日起诉要求吴锦顺承担保证责任符合法律规定。虽然周建明出具的《承诺书》确实将主合同《投资合作协议书》的内容进行了相应的变更，但变更的内容是将约定的利率进行调整，由投资100万元付利润100万元，调整为按月息3分计算利息，是对债务的降低，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”因此，吴锦顺的保证责任没有增加，其保证责任不能免除。
（四）关于吴海麟的责任问题。
就《承诺书》上“吴海宁”的签字问题，一审法院初审时曾委托进行司法鉴定，因缺乏必要的检材无法进行，而确定是否是吴海麟签字最直接、最简便、最可信的方法，就是进行字迹鉴定，这需要被鉴定者配合并提供必要的检材，而这项要求对于吴海麟来说并不困难，也是其应尽的诉讼义务，但无论在初审还是在重审过程中，吴海麟既不积极应诉，更不配合进行鉴定，致使鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”吴海麟应该承担不利的法律后果，即推定系吴海麟所写。吴海麟作出的声明明确其为涉案借款的担保人，依法应该承担保证责任。由于没有明确保证责任的方式，吴海麟依法应该对涉案借款承担连带保证责任。根据吴海麟的声明，吴海麟仅负责本金的偿还，故其仅对50万元借款本金承担保证责任。声明中关于在基础结算时优先偿还的内容，并不能推断出在工程款结算且不能偿还时才承担保证责任的结论，且如前所述，因为双方对保证方式没有约定，故推定为连带责任保证，而吴海麟担保的主债务的履行期限应该为周建明《承诺书》中约定的期限，即2015年5月30日，倪发初于2015年8月21日起诉要求吴海麟承担连带责任保证，符合法律规定，应予以采纳和支持。
遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、周建明于本判决生效后十日内偿还倪发初借款50万元，并20万元自2014年12月19日起、30万元自2014年12月21日起，至偿还之日止，按年利率24%支付利息；二、吴锦顺对第一项债务承担连带清偿责任；三、吴海麟对第一项债务中的50万元承担连带清偿责任；四、驳回倪发初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，公告费460元，共计10160元，由周建明、吴锦顺、吴海麟共同负担8660元，倪发初负担1500元。
二审中，吴海麟提交了河南开宇建筑有限公司和海口诚福建筑劳务有限公司的企业信用信息公示报告各1份，拟证明于忠能在《投资合作协议书》上加盖的河南省开宇建筑有限公司印章系伪造、胡友军提交的海口城福建筑劳服务有限公司出具的证明系伪造的事实。
对吴海麟提交的证据，吴锦顺质证后无异议，周建明未予质证，倪发初质证后对其关联性有异议。本院认为，因《投资合作协议书》的当事人系周建明、于忠能、倪发初三人，也没有证据证明于忠能以河南省开宇建筑有限公司的名义承接涉案工程或借款，故无论于忠能在《投资合作协议书》后加盖的河南省开宇建筑有限公司印章是否系伪造，均与本案没有关联性，本院对该证据不予采信。因没有证据证明周建明对胡友军的授权委托书系虚假，且一审法院根据证据认定事实，而非根据胡友军的陈述认定事实，故即使胡友军提交的海口城福建筑劳服务有限公司出具的证明系伪造，也不影响本案的实体处理，故该证据对本案的实体处理没有关联性，本院不予采信。
二审审理查明，吴海麟系吴锦顺之子，2015年6月，吴海麟替代吴锦顺在涉案工地上从事管理工作。
本案一审庭前会议上，吴锦顺的特别授权委托代理人吴国平陈述“据吴锦顺讲，吴海麟在声明书上的签字时受到欺骗后签的字，因此签名不是他的实际名字，故意将吴海麟写成了吴海宁”。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点之一为本案款项的性质系投资款还是借款。
根据《投资合作协议书》内容可以见看出，倪发初出资后，仅享有收回固定收益的权利，其既不参与工程的经营管理，也不承担工程的经营风险，故本案款项的性质为借款。双方约定的固定收益超过了民间借贷的法律规定，应依法调整为月利率2%。一审法院对本案款项的性质及本息数额认定正确，本院予以确认。吴海麟关于本案款项系投资款的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二为吴海麟应否对本案50万元借款本金承担连带偿还责任。
首先，《承诺书》上吴海宁的签名应为吴海麟所签，理由：第一；吴海麟与吴海宁基本同音，有可能使人误解；第二，2005年6月，吴海麟作为吴锦顺之子代替吴锦顺在涉案工地上进行管理，吴锦顺作为本案借款的收款人、借条出具人和担保人，倪发初在无法向吴锦顺催讨本案借款的情况下，完全有理由向吴海麟进行催讨。第三，吴锦顺的代理人在一审庭前会议上也做出了“吴海麟在承诺书上签了字、但故意将吴海麟写成吴海宁”的不利自认；第四，吴海麟不配合一审法院进行笔迹鉴定，本院依法可以对其进行不利推定，即该签名为其本人所签。其次，吴海麟在《承诺书》上书面声明“我愿意负责并担保本金偿还”，表明系本案借款本金的连带责任担保人，一审法院判决吴海麟对本案借款本金承担连带偿还责任正确。虽然吴海麟海还声明“此款在基础结算时优先偿还倪发初”，但该声明内容不能推断出“如果基础结算的工程款不足以支付本借款时，吴海麟才愿意担保本金偿还”的意思表示，故吴海麟关于其系一般保证人的上诉理由不成立，本院不予支持。
此外，虽然于忠能系《投资合作协议书》的一方当事人，但本案借款系用于涉案工程，该工程系周建明与于忠能合伙承建，故本案债务属于合伙债务，合伙人应承担连带偿还责任，倪发初可以起诉其中一人或两人。且后来于忠能退出合伙，周建明遂向倪发初出具了《承诺书》，吴锦顺之子吴海麟遂在《承诺书》上写下书面声明，即周建明和吴海麟在承认于忠退伙的基础上仍然愿意偿还本案借款，故于忠能不是本案诉讼的必要参加人，其不参加本案诉讼不影响倪发初的民事权利，至于于忠能与周建明、吴锦顺的民事权利，可以另寻途径解决。因《投资合作协议书》的当事人系周建明、于忠能、倪发初三人，也没有证据证明于忠能以河南省开宇建筑有限公司的名义承接涉案工程或借款，故无论于忠能在《投资合作协议书》后加盖的河南省开宇建筑有限公司印章是否系伪造，无论于忠能是否构成犯罪，均与本案没有关联性，本案不应中止审理。因吴锦顺本人未提起上诉，应视为对其民事权利的自愿放弃，且本案50万元借款进入吴锦顺的银行账户、吴锦顺向倪发初出具借条，一审法院判决吴锦顺承担偿还责任并无不当，故本院对吴海麟关于吴锦顺对本案借款本息不应承担连带偿还责任的上诉请求不予支持。一审中，没有证据证明周建明对胡友军的授权委托书系虚假，且一审法院根据证据认定事实，而非根据胡友军的陈述认定事实，故即使胡友军提交的海口城福建筑劳服务有限公司出具的证明系伪造，也不影响本案的实体处理。
综上，吴海麟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人吴海麟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁圣友
审 判 员 谭洪妮
审 判 员 孙 晖
二〇一八年七月二十四日
法官助理 戚 盛
书 记 员 陈 颖
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。