上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6828号
上诉人(原审被告)：张峻，男，1981年10月14日出生，汉族，户籍地辽宁省辽阳市。
委托诉讼代理人：彭朝辉，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘慧荣，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：爱优特空气技术(上海)有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：陈剑峰，总经理。
委托诉讼代理人：夏凌，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人张峻因与被上诉人爱优特空气技术(上海)有限公司(以下简称“爱优特技术公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初4316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张峻上诉请求：撤销一审判决，依法改判其：1、无需返还爱优特技术公司竞业禁止补偿金人民币11,008元(以下币种均为人民币)；2、无需支付爱优特技术公司竞业禁止违约金100,000元。事实和理由：一审法院认定张峻与上海复荣环境科技有限公司(以下简称“复荣公司”)存在劳动关系依据不足，认定错误。张峻离职后与上海荣利纺织品有限公司(以下简称“荣利公司”)建立劳动关系，从事经理助理岗位，主要负责公司的纺织品面料选择，合同签署日期为2017年8月29日，合同期限为2017年8月28日至2018年9月30日。荣利公司每月转账向张峻发放工资、缴纳社会保险。爱优特技术公司提供的证据均不足以认定张峻与复荣公司存在劳动关系。不能因为复荣公司与荣利公司有股东重合的情况就认定张峻与复荣公司存在劳动关系。且，复荣公司与爱优特技术公司的业务范围并不重合也不雷同，不能当然认定张峻违反竞业禁止协议。即便张峻违反了竞业禁止协议，爱优特技术公司也没有损失，不应该认定如此高的违约金。综上，请求二审法院支持张峻的上诉请求。
爱优特技术公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。张峻所任职位为重要技术岗位，爱优特技术公司与张峻于2014年10月27日签订了保密及竞业禁止协议。2016年合同到期后，双方又续签了劳动合同，合同期限至2019年10月31日止，保密及竞业禁止协议顺延。2017年9月双方签订了劳动合同解除协议，协商解除劳动关系，该协议中对于竞业限制的时间变更为合同解除后一年。张峻离职时，与爱优特技术公司的人事主管就离职补偿金额进行了确认，之后爱优特技术公司按月向张峻支付竞业限制补偿金。2017年12月，爱优特技术公司通过其他渠道了解到张峻在离职后违反竞业禁止规定，到爱优特技术公司的同业竞争对手复荣公司从事研发工作，爱优特技术公司也为此收集了证据，确认了该事实。从事空气净化业务的公司较少，复荣公司与爱优特技术公司都是做空气净化器的。张峻到复荣公司后做的新产品和发布的广告与其原先在爱优特技术公司的工作内容类似。故张峻违反竞业禁止规定，应当向爱优特技术公司返还竞业禁止补偿金，并向爱优特技术公司支付违约金和收集证据的公证费损失。综上，请求判决驳回张峻的上诉请求。
爱优特技术公司一审诉讼请求：判令张峻返还竞业禁止补偿金13,760元、支付违约金495,360元、支付公证费损失2,000元。
一审法院经审理认定事实如下：张峻于2014年10月8日进入爱优特技术公司担任研发经理一职。双方签有两份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2019年10月31日，约定张峻每月工资12,000元。爱优特技术公司(甲方)与张峻(乙方)签有一份《保密及竞业禁止协议》，约定乙方同意，其不得在劳动合同有效期及劳动合同终止或解除后的24个月内(“竞业禁止期间”)直接或间接管理、运营、加入、控制、参与、咨询、提供服务或以任何方式从事与甲方所从事的业务同类的、相似的或处于竞争关系的业务(“竞争性业务”)，亦不得直接或间接地在任何与甲方构成竞争性业务的实体中持有任何权益，或从事其他有损于甲方利益的行为。竞业禁止补偿金应相当于乙方在甲方任职的最后一年的年薪的25%。如果乙方未能在竞业禁止期间内遵守竞业禁止义务，乙方除应全额返还其所收的竞业禁止补偿金之外，还应按乙方年薪的三倍向甲方支付违约金。2017年8月24日爱优特技术公司、张峻签订《劳动合同解除协议》，协商于2017年8月11日解除劳动关系，并明确：根据甲(爱优特技术公司)乙(张峻)双方劳动合同及竞业禁止协议之规定，乙方受竞业限制，期限一年，甲方将每月支付乙方竞业禁止补偿金相当于其在甲方任职年薪的25%，作为竞业限制补偿。前句中乙方的“年薪”相当于劳动合同终止或解除前十二(12)个月内(若工作不满十二个月，按实际工作期限计算)支付给乙方的工资收入。
一审法院又查明，张峻离职前十二个月平均工资为13,760元，爱优特技术公司按照平均每月税前3,440元(税后2,752元)的标准支付张峻竞业禁止补偿金至2017年12月。张峻与荣利公司签有期限自2017年8月28日起至2018年9月30日止的劳动合同，约定张峻从事经理助理工作，月工资为税前5,000元。2017年9月起荣利公司开始为张峻缴纳社会保险费。
一审法院再查明，爱优特技术公司的经营范围为：空气净化设备、加湿设备、新风设备、冷热调节设备、消毒器械、静电空气消毒机的技术咨询、批发及相关配套服务(不涉及国营贸易、进出口配额许可证、出口配额招标、出口许可证等专项管理的商品)；从事空气净化器、消毒器械研发组装(研发含金属机械加工程序)。复荣公司的经营范围为环保科技专业的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，从事货物及技术的进出口业务，销售：卫生洁具、厨房用品、家用电器、建筑装潢材料、机电产品、纺织品、日用百货、计算机及配件(除计算机信息系统安全专用产品)、通信设备及相关产品(除卫星地面接收装置)，维修卫生洁具、厨房用品、家用电器。复荣公司的股东为陆武、何学忠、杨金矿、范思桦，其法定代表人为范思桦。荣利公司的经营范围为，针纺织品及原料(除棉花收购)、服装、日用百货、普通机械、建材、装潢材料、工艺品、鞋帽、五金交电、化妆品的销售、代购、代销，经营各类商品和技术进出口(不另附进出口商品目录)，但国家限定公司经营或禁止进口口的商品及技术除外。荣利公司的股东为何学忠、张莉，其法定代表人为何学忠。
一审法院另查明，爱优特技术公司于2017年12月28日申请仲裁，要求张峻返还竞业限制经济补偿金13,760元，支付违反竞业限制违约金495,360元。仲裁裁决：对爱优特技术公司的申诉请求不予支持。爱优特技术公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。本案审理过程中，爱优特技术公司对相关微信证据进行了公证，花费公证费2,000元。
一审审理中，爱优特技术公司提供了如下证据材料：1、公证书，公证了爱优特技术公司员工龙时丹打开微信，浏览微信名为francisco范朋友圈的过程，证明francisco范系复荣的法定代表人范思桦，其2017年11月19日在朋友圈中发布的复荣公司团建活动照片中有张峻，证明张峻离职后在复荣公司工作；2、快递凭证、身份证明、实习协议，快递凭证显示收件人系张峻，电话为XXXXX****XX，单位名称为上海复荣环境科技有限公司，地址为上海市普陀区中山北路XXX号华源世界广场，该快递寄件人为唐甜。该快递显示在2017年12月13日由他人签收。爱优特技术公司称其为收集张峻在复荣公司工作的证据，通过爱优特技术公司的实习生唐甜向张峻所在复荣公司寄送快递，最后该快递被签收，证明张峻在复荣公司工作；3、2017年12月14日的视频两段，一段系爱优特技术公司实习生唐甜致电复荣公司询问前台是否收到寄给张峻的快递并转交给他，前台回答是，唐甜要求前台转接张峻电话，由于张峻不在位置上，其同事顾茧接听了电话并告知张峻不在位置上的情况，要求下午再打。另一段系爱优特技术公司法定代表人在当日下午致电复荣公司要求前台转接张峻电话，在前台进行转接、法定代表人询问接听人姓名后，对方挂断了电话。证明张峻在复荣公司工作的事实。张峻对证据1公证书的真实性无异议，但是对证明内容和证明目的不予认可，认为微信头像和名称都是随时可以修改的，无法证明francisco范就是范思桦，也无法证明其朋友圈中展示的团队活动就是复荣的团队活动，微信发布的内容、图片、照片、视频等均是可以复制剪辑并转发的，且照片中系争人物并非正脸，无法确认是张峻本人；对证据2快递凭证真实性无异议，对证明目的不予认可。张峻本人没有签收过该快递，该快递显示是他人代收，张峻与复荣公司并无关系。对身份证明、实习协议不予认可；对证据3不予认可，无法确认爱优特技术公司拨打的电话系复荣公司的电话，且与张峻同名同姓的人很多，不能证明就是本案的张峻。
张峻提供了银行交易明细，证明荣利公司向张峻发放工资。爱优特技术公司对该证据真实性无异议，但是认为荣利公司的法定代表人系复荣公司的股东，为了规避竞业禁止义务，张峻名义上与荣利公司签订劳动合同，由荣利公司发放工资，但是实际上张峻系为复荣公司工作。
张峻于2018年4月10日向一审法院提交说明，同意解除《保密及竞业禁止协议》。
一审法院认为，爱优特技术公司、张峻签有《保密及竞业禁止协议》，张峻应当遵守约定履行竞业禁止义务。本案的争议焦点系张峻是否违反了该竞业禁止义务，即张峻是否在为复荣公司工作。张峻虽然提供了其与荣利公司的劳动合同、银行转账明细，荣利公司也确实为张峻缴纳社会保险，但是荣利公司的法定代表人系复荣公司的股东，可见荣利公司与复荣关系存在一定的关联。爱优特技术公司又提供了快递凭证、电话录音，可以反映出复荣公司确实有名叫张峻的员工，而爱优特技术公司提供的经过公证的微信朋友圈，则进一步证实了张峻在复荣公司的团建活动中出现，鉴于爱优特技术公司已经穷尽其举证手段，其提供的证据也已经构成了比较完整的证据链，爱优特技术公司称张峻名义上与复荣公司的关联企业荣利公司建立劳动关系，但实际在为复荣公司工作，有其合理性和高度盖然性，法院予以采信。复荣公司与爱优特技术公司存在竞争关系，爱优特技术公司违反竞业禁止义务，应当承担相应责任。根据爱优特技术公司已经向张峻支付竞业禁止补偿的数额，张峻应当向爱优特技术公司返还竞业禁止补偿11,008元。关于竞业禁止违约金，虽然双方协议对此进行了约定，但是该约定标准较高，法院结合用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素判定，酌情确认张峻支付爱优特技术公司违约金100,000元。爱优特技术公司主张公证费损失，未经仲裁前置程序，爱优特技术公司可另行申请仲裁予以处理，法院不予处理。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条之规定，判决如下：一、张峻于判决生效之日起十日内返还爱优特空气技术(上海)有限公司竞业禁止补偿11,008元；二、张峻于判决生效之日起十日内支付爱优特空气技术(上海)有限公司竞业禁止违约金100,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审的争议焦点为：1、张峻是否违反了竞业禁止协议；2、若违反竞业禁止协议，张峻是否需返还竞业禁止补偿金；张峻支付的违约金是否过高。
关于张峻是否违反竞业禁止协议的问题，主要涉及张峻离职后其实际工作岗位是否在复荣公司的问题。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，荣利公司的法定代表人系复荣公司的股东，两公司存在一定的关联关系。在此情况下，爱优特技术公司应当承担对张峻是否存在违反竞业禁止协议行为的初步举证证明责任，张峻应当对自己的工作岗位、工作内容等具体问题承担进一步举证证明责任。爱优特技术公司称张峻的实际工作岗位在复荣公司且其具体工作性质与离职前原岗位类似，并提供了公证书、快递凭证、电话视频予以证明。该组证据从关联性上可以相互印证，证明张峻确系在复荣公司实际工作。故爱优特技术公司已经承担了相应的举证证明责任，本院予以采信。而张峻虽称其劳动合同是与荣利公司签订的，其工资和社保亦是由荣利公司支付缴纳，故其与荣利公司存在劳动关系，与复荣公司不存在劳动关系，但其未能提供相应证据进一步证明其实际工作岗位在荣利公司，未能证明其在荣利公司的具体工作情况。本院认为，劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳记录仅是认定个人与用人单位是否存在劳动关系的形式要件，当荣利公司与复荣公司存在关联关系且爱优特技术公司提出抗辩的情况下，张峻还应当进一步举证证明其实际工作内容为荣利公司服务并接受荣利公司的管理，若其无法举证证明相应的事实则承担不利后果。故本院对张峻的主张难以采信。张峻离职后在与爱优特技术公司存在竞争关系的复荣公司工作，该行为违反了其与爱优特技术公司签订的竞业禁止协议，应当承担违约责任，支付爱优特技术公司违约金100,000元。
关于张峻是否需返还竞业禁止补偿金的问题。根据张峻与爱优特技术公司签订的竞业禁止协议，如果张峻未能在竞业禁止期间内遵守竞业禁止义务，应全额返还其所收的竞业禁止补偿金，该约定内容于法不悖。竞业禁业补偿是用人单位对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，现张峻未能履行竞业禁止义务，应当按照约定返还爱优特技术公司已经向其支付的竞业禁止补偿11,008元。
关于张峻支付的违约金是否过高的问题。根据《保密及竞业禁止协议》的约定，若张峻未能在竞业禁止期间内遵守竞业禁止义务，则应当按照年薪的三倍向爱优特技术公司支付违约金。一审法院结合用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素，认为该约定过高，已酌情对张峻支付的违约金予以调整，现张峻仍然认为一审法院认定违约金过高，无依据，本院不予支持。
综上所述，张峻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张峻负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审判长 翁 俊
审判员 陈 樱
审判员 姜 婷
二〇一八年十月十八日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；