陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终547号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜新民，男，1968年10月8日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市碑林区，无业。1999年9月14日因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后于2015年8月19日刑满释放。2016年10月13日因吸食毒品被行政拘留十日。2017年11月27日因本案被抓获，同年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2018年1月4日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
指定辩护人舒慧，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程永安，男，1972年9月3日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，住西安市新城区，无业。2017年11月28日因本案被抓获，同年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2018年1月4日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
指定辩护人王晓光，陕西善爱律师事务所律师。
原审被告人陆宏维，男，1966年10月15日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市灞桥区，无业。1991年3月16日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑后于2003年5月30日假释（假释考验期至2005年3月3日）。2017年11月27日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2018年1月4日被依法逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
指定辩护人秦惠妍、张飞飞（实习），陕西沃智律师事务所律师。
西安市新城区人民法院适用简易程序审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人杜新民、程永安犯贩卖毒品罪，原审被告人陆宏维犯非法持有毒品罪一案，于2018年5月25日作出（2018）陕0102刑初194号刑事判决。宣判后，原审被告人杜新民、程永安不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员阎某出庭履行职务，上诉人杜新民、程永安和原审被告人陆宏维及其辩护人舒慧、秦惠妍、张飞飞、王晓光等均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年11月26日，被告人程永安在本市石家街地铁口附近，以人民币900元的价格从“良红梅”（音，女性）处购买了一瓶半美沙酮（用康师傅冰糖雪梨饮料瓶装，一瓶约500毫升），并在此以人民币1200元的价格全部卖给被告人杜新民，杜新民将毒资人民币1200元通过手机微信转账给程永安。杜新民在回家途中，将半瓶装的美沙酮遗失。次日，被告人杜新民在本市灞桥区国棉四厂的11路车站附近，将剩下的一瓶美沙酮以人民币1200元的价格卖给被告人陆宏维，并退还其事先多收的毒资人民币800元。二被告人分手后，公安机关即分头将二被告人抓获，并从杜新民身上查获作案工具白色手机一部及陆宏维送其的白色粉块状物一小包（经鉴定净重0.0962克，全部留检，检出海洛因成分）；从陆宏维身上查获用康师傅冰糖雪梨饮料瓶装的橙色液体状物一瓶（经鉴定净重479.61克，检出美沙酮成分）、毒资人民币800元；后在陆宏维家查获作案工具纽曼非智能手机一部、电子秤一台及白色粉块状物三大包、一小包（经鉴定净重15.8712克，检出海洛因成分）。
2017年11月28日，公安机关在杜新民的协助下将程永安抓获，并查获作案工具华为手机一部。
认定上述事实有受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、查获记录及照片、称重封存记录及照片、扣押物品清单、法医毒物司法鉴定检验报告书、辨认指认笔录及照片、前科材料及被告人杜新民、程永安、陆宏维的供述等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人杜新民、程永安违反国家禁毒规定，贩卖其他毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人陆宏维非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人杜新民属累犯，依法应从重处罚。被告人陆宏维有前科，酌情从重处罚。被告人杜新民、程永安、陆宏维被抓获后均能如实供述其犯罪事实，均属坦白，且被告人杜新民能配合公安机关抓获被告人程永安，被告人程永安配合公安机关抓获另一起贩卖毒品案件的被告人郭某（已判刑），均属立功，均可依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第二条第（八）项之规定，以被告人杜新民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利八个月又二十三天；以被告人程永安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；以被告人陆宏维犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；随案扣押的毒资八百元及作案工具纽曼非智能手机一部、电子秤一台均依法予以没收；责令被告人杜新民、程永安各退缴非法所得人民币一千二百元，均依法予以没收。
杜新民上诉提出，他不是以贩卖和牟利为目的购买毒品美沙酮，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚。
辩护人认为，1.上诉人杜新民归案后如实供述犯罪事实，且有协助警方抓获同案犯的立功表现，建议对杜新民减轻处罚；2.本案被告人杜新民一审被判处有期徒刑八年，已经不符合适用简易程序审理，故本案一审适用简易程序不符合法律规定。
程永安上诉提出，他有坦白和立功情节，原审判决对其处刑过重。
辩护人认为，程永安有立功情节，同时应考虑程永安犯罪的危害程度，确定罪刑相适应的刑罚。
出庭的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人杜新民、程永安贩卖毒品的事实和原审被告人陆宏维非法持有毒品的事实清楚、正确。有下列主要证据予以证明：
1.警方出具的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书及抓获经过等材料。证明2017年11月24日，警方接群众匿名举报称在西安市灞桥区厂建设区有一名男子贩卖毒品。接报后警方根据线索进行布控。2017年11月27日13时许，该男子和一名身穿保安服的男子在纺科路南11路公交车国棉四厂站东侧10米处交易后迅速离开，侦查人员将身穿保安服的男子抓获，现场从其身上查获疑似海洛因一小包，手机一部。随后又在国棉四厂建设区21号楼前将刚刚和穿保安服男子交易的另一名男子抓获。现场从该男子左手查获用康师傅冰糖雪梨500ml饮料瓶装的疑似美沙酮的红色液体一瓶，从其身上查获荣耀手机一部，现金800元。随后，在该男子的带领下在其家中主卧室电视柜第二个抽屉格挡夹层内查获疑似海洛因三包，在主卧窗台一纸盒内查获疑似海洛因一小包，在电视柜对面写字台抽屉内查获现金8000元，在次卧室电脑桌旁边查获纽曼非智能手机一部，在主卧右侧的柜子内查获用于称重的电子秤一台。经审查，身穿保安服的男子为杜新民，另一男子为陆宏维。杜新民供述其贩卖的美沙酮是从一个叫“小勇”的男子处购买，并愿意配合警方抓获上线“小勇”。2017年11月28日10时许，在杜新民的带领下，民警在西安市雁塔区嘉禾堂医院门口将程永安抓获归案。
2.警方出具的查获记录及指认笔录（照片）。证明⑴2017年11月27日13时30分许，民警将杜新民抓获后，现场从杜新民右侧裤子口袋查获疑似毒品海洛因一小包，并在其身上查获白色手机一部。杜新民确认查获的一小包疑似毒品海洛因就是从他身上查获的海洛因。⑵2017年11月27日13时30分许，民警将陆宏维抓获后，现场从陆宏维左手查获用康师傅冰糖雪梨饮料瓶装的疑似美沙酮的红色液体一瓶，从其身上查获荣耀手机一部及现金800元。随后在陆宏维家中主卧室电视柜第二个抽屉格挡夹层内查获疑似海洛因三包，在主卧室窗台一纸盒内查获疑似海洛因一小包，在电视柜对面写字台抽屉内查获现金8000元，在主卧室右侧的柜子内查获电子秤一台。陆宏维对此予以确认。⑶2017年11月28日，民警将程永安抓获，现场从其身上查获作案工具白色华为手机一部。
3.警方出具的毒品称重、封存记录及指认笔录（照片）。证明⑴民警对从杜新民身上查获的用卫生纸包裹的一小包疑似毒品海洛因进行称重，毛重1.2克并进行封存扣押。杜新民对此予以确认。⑵民警对从陆宏维处查获的用康师傅冰糖雪梨500ml饮料瓶装的疑似美沙酮的红色液体一瓶进行称重，重量为506克并进行封存；对从陆宏维家中查获的疑似毒品海洛因三大包一小包进行称重，毛重16.40克并进行封存。陆宏维对此予以确认。
4.陕西省佰美法医司法鉴定所陕美法司（2017）毒鉴字第1405号、1406号、1407号法医毒物司法鉴定意见书。证明⑴送检从杜新民身上提取的一小包外层用卫生纸，内层用白色塑料纸包装的白色粉末状物品中检出海洛因成分。该检材毛重1.1753克，净重0.0962克。⑵送检从陆宏维身上提取一瓶冰糖雪梨饮料瓶内装的橙色液体状物品中检出美沙酮成分。该检材毛重506.24克，净重479.61克。⑶送检从陆宏维家中提取三大包及一小包白色塑料纸包装的白色粉块状物品中检出海洛因成分。该检材总毛重16.4269克，总净重15.8712克。
5．手机微信记录截图及确认笔录。证明2017年11月26日，杜新民手机给程永安手机微信转账1200元。杜新民、程永安对此予以确认。
6.辨认、指认笔录及照片。证明⑴经杜新民对12张不同男性正面免冠照片辨认，指认编号为7号照片的男子（陆宏维）就是向他购买美沙酮的陆宏维；带领民警来到西安市灞桥区公交车站，指认公交车站向东200米一个小区门口就是他和陆宏维交易美沙酮的地点；经对12张不同男性正面免冠照片辨认，指认编号为1号照片的男子（程永安）就是卖给他美沙酮的程永安；带领民警来到西安市新城区地铁站口，指认该处为其向程永安购买美沙酮的现场。⑵经陆宏维对12张不同男性正面免冠照片辨认，指认编号为5号照片的男子（杜新民）就是卖给他美沙酮的杜新民；指认西安市灞桥区国棉四厂建设区21号楼2单元42号就是其交易毒品的地点。⑶经程永安对12张不同男性正面免冠照片辨认，指认编号为1号照片的男子（杜新民）就是与他在石家街地铁站交易美沙酮的杜新民；指认西安市新城区地铁站口就是其与杜新民交易美沙酮的地点。
7.上诉人杜新民的供述。证明2017年11月25日，陆宏维给他打电话问他能否弄来美沙酮，他就联系程永安，后程永安给他说有，800元钱一瓶（饮料瓶子装的500毫升），他和程永安谈好价钱是1000元一瓶（矿泉水瓶子装500毫升）。他给陆宏维回话可以买到，说好价钱是2000元两瓶，后他俩在钟楼11路公交车站见面，陆宏维给他2000元。次日晚7时许，程永安给他打电话说只弄到一瓶半，共1200元，当晚他俩在石家街地铁站口见面，他给程永安微信转账1200元，后程永安给他拿来一瓶半美沙酮。11月27日中午，他给陆宏维打电话说只弄到一瓶半美沙酮，价钱是1200元，再给陆宏维退800元，他俩约定在西安市灞桥区车站交易。大约13时许，他到了国棉四厂11路车站附近的一个小区门口和陆宏维见面，他将这瓶美沙酮和800元现金交给陆宏维，陆宏维顺便给了他一小包用卫生纸包装的海洛因。他俩分手后没走多远就被警察抓获了，现场从他身上查获了陆宏维给他的毒品和他的一部手机。这瓶美沙酮是用康师傅冰糖雪梨的瓶子装的，是500毫升，另半瓶也是用康师傅冰糖雪梨瓶子装的。当时程永安卖给他一瓶是800元，一瓶半是1200元，后来他将半瓶美沙酮弄撒了，卖给陆宏维这瓶美沙酮是1200元。现场查获他的手机上有微信记录，就是他给程永安转账1200元的记录。
8.上诉人程永安的供述。证明2017年11月25日中午，杜新民给他打电话问他能不能买来两瓶美沙酮，他说问一下再回复。后他在新安医院门口碰见“良红梅”，问有没有美沙酮，“良红梅”说有，600元一矿泉水瓶子（500毫升美沙酮）。他就回复杜新民说有美沙酮，800元一矿泉水瓶子。次日，“良红梅”给他打电话说只有一瓶半美沙酮，他就给杜新民说只有一瓶半1200元要不要，杜新民说要，他就回复“良红梅”，“良红梅”说在石家街地铁站让他过去拿。他通知杜新民来石家街地铁站找他，见面后杜新民用微信给他转了1200元，他收到钱后，在石家街地铁站找“良红梅”并给转了900元，“良红梅”给了他一瓶半美沙酮，后他把这一瓶半美沙酮给了杜新民。这一瓶半美沙酮是用两个康师傅冰糖雪梨的饮料瓶子装着，一个满瓶，一个半瓶。
9.原审被告人陆宏维的供述。证明2017年11月25日，他给杜新民打电话问有没有美沙酮，想购买两瓶，杜新民说给他问问，随后杜新民打电话说有美沙酮，1000元一瓶，他就同意了。后他俩在钟楼南大街11路公交车站见面，他给了杜新民2000元。2017年11月27日12时许，杜新民给他打电话说搞到一瓶美沙酮，再退给他800元，他同意了，他俩约好在西安市灞桥区车站附近见面。13时许，杜新民打电话说快到了，让他等。电话中杜新民问他有没有海洛因给拨一点自己抽，他说有，他就给杜新民拨了一点，用卫生纸包着。见面后杜新民给了他一瓶用康师傅冰糖雪梨饮料瓶装的美沙酮，并给他退了800元，他将一小包海洛因给了杜新民，后他俩就分开了，他走到小区楼门口就被警察抓了，现场从他身上查获美沙酮一瓶和800元现金，还有两部手机。后来民警在他家里搜查出海洛因16.40克。当时民警在他家中卧室的电视柜第二个抽屉格挡夹层内查获三包用白色塑料纸包装的海洛因，又从窗台上纸盒内查获一小包用白色塑料纸包装的海洛因，经民警称量重16.40克，还查获了一个电子秤和8000元现金。
10.西安市禁毒委员会出具的毒品收据。证明本案查获的毒品美沙酮、海洛因已收缴。
11.警方出具的抓获经过、情况说明及西安市新城区人民法院（2018）陕0102刑初150号刑事判决书。证明上诉人程永安配合警方抓获另一起贩卖毒品案件的嫌疑人郭某。郭某已于2018年4月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。
12.警方调取的西安市中级人民法院（1999）西刑一初字第136号刑事附带民事判决书、陕西省高级人民法院（1999）陕刑一终字第453号刑事附带民事裁定书、陕西省高级人民法院（2002）陕刑执字第51号刑事裁定书、陕西省渭南市中级人民法院（2007）渭中法刑执减字第1587号刑事裁定书、（2011）渭中法刑执减字第42号刑事裁定书、（2015）渭中法刑执减字第01675号刑事裁定书及释放证明书。证明上诉人杜新民于1999年9月14日因犯故意伤害罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑于2015年8月19日刑满释放。
13.警方调取的西安市中级人民法院（91）刑一初字9号刑事判决书、陕西省高级人民法院（91）刑一上字65号刑事判决书、陕西省高级人民法院（1993）陕刑执字第307号刑事裁定书、陕西省渭南市中级人民法院（1995）渭中刑执减字917号刑事裁定书、（1998）渭中刑执减字201号刑事裁定书、（2000）渭中刑执减字552号刑事裁定书、（2001）渭中法刑执减字1017号刑事裁定书、（2003）渭中法刑执释字第90号刑事裁定书。证明原审被告人陆宏维于1991年3月16日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经减刑于2003年5月30日假释（假释考验期至2005年3月3日）。
以上证据经一、二审法院开庭举证、质证，来源合法，内容确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人杜新民、程永安违反国家禁毒法规，贩卖其他毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人陆宏维非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人杜新民系累犯，依法应从重处罚。原审被告人陆宏维有前科，酌情予以从重处罚。上诉人杜新民、程永安及原审被告人陆宏维归案后均能如实供述犯罪事实，系坦白，且杜新民能配合警方抓获同案犯程永安，程永安能配合警方抓获另一起贩卖毒品案件的嫌疑人，均属立功，依法均应从轻处罚。对杜新民提出其不是以贩卖和牟利为目的购买毒品美沙酮，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪处罚的上诉理由。经查，本案中，陆宏维向杜新民求购毒品美沙酮，杜新民自己遂与上线程永安联系购买，后杜新民以1200元将美沙酮卖给陆宏维，杜新民的行为系居中倒卖。至于杜新民是否以牟利为目的，是否实际从中获利，并不是其行为构成贩卖毒品罪的必备要件，且杜新民本人吸食毒品，事前明知美沙酮是毒品，故上诉人杜新民的行为构成贩卖毒品罪，其上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。对其辩护人认为杜新民归案后如实供述犯罪事实，且有协助警方抓获同案犯的立功情节的辩护意见，经查属实。原审法院已经考虑到杜新民有协助抓获同案犯的立功及坦白情节，依法已对杜新民作出了从轻处罚，故其该项辩护意见本院不再支持。对辩护人提出一审适用简易程序不符合法律规定的意见。经查，原审法院对本案适用简易程序审理，符合法律规定，并无不当。对上诉人程永安及其辩护人提出程永安有坦白和立功情节，原审判决对程永安处刑过重的上诉理由和辩护意见，经查属实。原审法院已经考虑到程永安有配合警方抓获另一起贩卖毒品案件的犯罪嫌疑人的立功及坦白情节，依法已对程永安作出了从轻处罚，故其上诉理由和辩护意见本院不再支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 靖
审判员 王兰琪
审判员 许 楠
二〇一八年八月二十九日
书记员 刘冯侠