湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终616号
上诉人（原审被告）：姚瑞兴，男，1969年2月23日出生，汉族，个体户，住湖南省宜章县
被上诉人（原审原告）：谭日树，男，1961年7月18日出生，汉族，农民，住湖南省宜章县。
被上诉人（原审原告）：李素良，男，1960年7月3日出生，汉族，农民，住湖南省宜章县。
上诉人姚瑞兴因与被上诉人谭日树、李素良承揽合同纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚瑞兴，被上诉人谭日树、李素良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚瑞兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判姚瑞兴赔偿谭日树除精神损害抚慰金之外所有费用的20%的损失。事实与理由：1、姚瑞兴已向一审法院提交了姚瑞兴与李素良拟好的建房承包协议和结算单，这两份证据从客观上来讲就足以能够推定双方有订立合同的意愿，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条第一款规定，可以认定双方签订了“其他形式”的合同。而一审法院不予认定，认为姚瑞兴与李素良之间是劳务关系而非承揽合同关系错误。2、一审法院已认定谭日树因操作失误将手割伤，存在过错，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，可以根据减轻或免除姚瑞兴的精神损害抚慰金5000元，故一审法院酌定精神损害���慰金5000元适用法律不当。此外，一审未根据过错原则与过错人的过错程度来区分责任，判令姚瑞兴承担50%的赔偿责任实属不公。
谭日树辩称：1、姚瑞兴认为姚瑞兴与李素良之间是承揽合同关系，须提供证据予以证明。李素良与谭日树均是没有建筑资质的个体户，因此，谭日树与姚瑞兴之间不可能签订承揽合同，即使签订合同也是无效的。故一审判决认定姚瑞兴与李素良、谭日树之间存在劳务关系正确，姚瑞兴应承担谭日树受伤的损失。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，谭日树正常工作，没有重大过错，因此由姚瑞兴承担本案全部责任。3、谭日树经鉴定所受伤害构成十级伤残，一审法院确定5000元精神损害抚慰金是合理的。
李素良辩称：李素良不包工不包料，只负责叫人，与谭日树一样只是做工的，没有额外领取报酬，不应承担赔偿责任。
谭日树向一审法院起诉请求：1、判令姚瑞兴赔偿谭日树伤残补助金、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、后续治疗费等共计44500元；2、一审诉讼费用由姚瑞兴、李素良负担。
一审法院认定事实：谭日树与李素良系熟人关系，两人约定在姚瑞兴建房的工地工作，所得报酬两人均分。2015年10月9日，谭日树操作电锯工作时在无外在因素情况下割伤了左手食指。后在郴州市骨科医院治疗，住院共24天。2016年3月2日，经郴州市忻宜司法鉴定所鉴定，所受伤害构成十级伤残。姚瑞兴支付了谭日树医疗费17000余元。谭日树定残时年龄55周岁。另查明，2015年度湖南省全年农村居民人均可支配收入为10993元；农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资31191元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点是一、姚瑞兴与李素良是劳务关系还是承揽合同关系；二、谭日树因伤造成的具体损失数额以及损失由谁承担，怎样承担。
关于焦点一。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中姚瑞兴未能提供证据证明其与李素良存在承揽合同关系，应当承担举证不能的不利后果，李素良为姚瑞兴建房，姚瑞兴也支付了李素良报酬，双方存在劳务关系。
关于焦点二。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五第一款的规定，谭日树因伤所受损失数额（以下数字仅保留至小数点后一位）为：1、残疾赔偿金：谭日树定残时年龄55岁，被评定为十级伤残，伤残赔偿指数为10%，赔偿年限20年，故残疾赔偿金应为21986元（10993元/年×20年×10%）；2、医疗费：谭日树未提供证据证明确切的医疗费用，且庭审时谭日树、姚瑞兴只记得姚瑞兴支付了医疗费17000余元，故只认定谭日树医疗费用为17000元；3、误工费：误工费计算以农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资31191元为标准，谭日树受伤之日至定残之日145天，故误工费应为12390.9元（31191元÷365天×145天）；4、护理费：2050.9元（31191元÷365天×24天）；5、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天）；6、根据谭日树的伤残情况，酌情确定精神损害抚慰金为5000元；7、因未实际发生后续治疗，故对谭日树主张后续治疗费的诉讼请求不予支���，谭日树在实际发生后续治疗费后可另行起诉；8、鉴定费700元。以上损失共计61527.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谭日树在操作电锯的工作过程中在无其他外力因素情形下操作失误将自己的手指割伤，存在过错，本案酌情确定应当为所造成的损失承担50%的责任，姚瑞兴作为雇主，应当为谭日树的损失承担50%的赔偿责任，即姚瑞兴应当赔偿谭日树30763.9元，扣除已经赔付的17000元，还应支付13763.9元。谭日树与李素良不存在雇佣关系，因此李素良不为谭日树所受伤害承担赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第��十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决“一、被告姚瑞兴自本判决生效之日起十日内赔偿原告谭日树损失13763.9元；二、驳回原告谭日树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费913元，由原告谭日树负担450元，被告姚瑞兴负担463元。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：李素良、谭日树为姚瑞兴建房从事装模、砌砖工作，每浇筑一层水泥板按工程量与姚瑞兴结算一次。
本院认为,���院二审的争议焦点为：一、姚瑞兴与李素良、谭日树之间是承揽合同关系还是劳务（雇佣）关系；二、谭日树因伤所造成的损失应如何承担。
关于焦点一：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同关系中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果；而雇佣关系在当事人之间存在控制、支配和从属的关系。本案中，姚瑞兴跟李素良、谭日树是根据装模、砌砖的工程量，浇筑一层水泥板结算一次工钱，李素良、谭日树在完成工作中具有独立性，姚瑞兴接受的标的物是李素良、谭日树完成的劳动成果，姚瑞兴与李素良、谭日树之间应为承揽合同关系，一审认为姚瑞兴与谭日树存在劳务（雇佣）关系错误，本院二审予以纠正。
关于焦点二：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中姚瑞兴明知李树良不具备安全生产作业的相关资质及条件，对李树良召集来的谭日树也未尽到选任审查义务，存在选任过失，姚瑞兴对谭日树的损害后果依法应承担相应的赔偿责任。综合本案的实际情况，谭日树损伤是因其在操作电锯的过程中自行造成，姚瑞兴仅存在选任上的过失，酌定其承担40%的赔偿责任即24611.12元（61527.8元×40%），扣除已经赔付的17000元，姚瑞兴还应支付7611.12元,而剩余60%的责任由谭日树自担。另：谭日树因伤构成十级伤残，遭受了身体和精神上的痛苦，精神抚慰金属于损害赔偿责���的范围，一审根据谭日树的伤残情况酌定精神抚慰金为5000元及按照各自的责任承担并无不当。
综上所述，姚瑞兴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初752号民事判决；
二、姚瑞兴自本判决生效之日起十日内赔偿谭日树损失7611.12元；
三、驳回谭日树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间��债务利息。
一审案件受理费913元，由谭日树负担450元，由姚瑞兴负担463元；二审案件受理费349元，由谭日树负担150元，由姚瑞兴负担199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 廖 军
审 判 员 欧泽毅
二〇一七年六月六日
法官助理 陈祠平
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条���一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计���。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。