江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）通中刑二终字第0106号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨有林，1992年1月至2001年5月任如皋市如城镇宏坝村村民委员会会计，2001年6月至案发前任如皋市如城镇宏坝社区居民委员会经管员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年9月29日被如皋市公安局监视居住，同年11月15日经如皋市人民检察院批准，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人吴迂，江苏冠华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩弘靖，曾用名韩宏靖。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年9月29日被如皋市公安局监视居住，同年11月15日经如皋市人民检察院批准，同日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人杨在明、刘博韬，北京在明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年9月29日被如皋市公安局监视居住，同年11月18日经如皋市人民检察院批准，同日由如皋市公安局执行逮捕，2014年3月28日经如皋市人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）蔡某，如皋市金属冷拉型材有限公司生产主管。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年11月15日被如皋市公安局监视居住，同年11月18日经如皋市人民检察院批准，同日由如皋市公安局执行逮捕，2013年11月14日经如皋市人民法院决定取保候审。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控被告人杨有林、韩弘靖、马某、蔡某犯职务侵占罪一案，曾于2012年8月27日作出（2012）皋刑二初字第0083号刑事判决，认定被告人杨有林、韩弘靖、马某、蔡某均犯职务侵占罪，分别判处有期徒刑五年、八年、二年六个月和二年，对被告人杨有林、韩弘靖分别并处没收财产人民币六万元和十万元。原审被告人韩弘靖、蔡某不服，向本院提出上诉。本院于2013年1月30日作出（2012）通中刑二终字第0088号刑事裁定，以原判认定事实不清，发回如皋市人民法院重新审判。如皋市人民法院依法另行组成合议庭，于2013年9月12日重新作出（2013）皋刑二初字第0079号刑事判决。原审被告人杨有林、韩弘靖、马某、蔡某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院在审理期间，南通市人民检察院分别于2014年1月17日、4月4日向本院提出延期审理建议书，建议对本案补充侦查，本院分别于2014年1月20日、4月4日作出延期审理决定。因案情复杂，经江苏省高级人民法院批准，于2014年7月1日决定对本案依法延长审限二个月。本院先后于2013年12月4日、2014年1月13日、1月17日、2月14日、6月3日五次公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员陆音、代理检察员周杨出庭履行职务，上诉人杨有林及其辩护人吴迂，上诉人韩弘靖及其辩护人杨在明、刘博韬，上诉人马某、蔡某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：如皋市金属冷拉型材厂（以下简称冷拉厂）原系如皋市如城镇宏坝村集体所有制企业，1998年采用租售结合的形式改制给被告人韩弘靖、马某、蔡某，并签订了流通资产转让协议，协议约定：宏坝村转让流通资产人民币63×××27.07元，由韩弘靖、马某、蔡某出资一次性买断；企业原债权债务均归宏坝村所有。同时订立了房屋、设备、土地租赁合同，约定租赁期为三年，租赁费合计人民币403614元。为了让韩弘靖、马某、蔡某到工商局办理手续，被告人杨有林于1998年7月开具了63×××27.07元的收款收据给韩弘靖等三人，其中韩弘靖235127.07元，马某、蔡某各20万元。被告人杨有林多次追要该款，但韩弘靖等三人一直未缴上述款项。后被告人韩弘靖向被告人马某、蔡某提议送钱给杨有林，请杨有林帮忙以达到不向宏坝村缴纳上述款项的目的，被告人马某、蔡某均表同意。被告人韩弘靖、马某、蔡某遂到被告人杨有林办公室，承诺给予杨一定的好处，请杨有林帮忙在村账上处理应缴63×××27.07元的流通资产转让金。1998年11月，在被告人韩弘靖、马某到被告人杨有林办公室送给杨有林6万元后，被告人杨有林于1998年12月在被告人韩弘靖、马某、蔡某未实际缴钱的情况下，利用其任如皋市如城镇宏坝村会计职务之便，在没有任何原始凭证和依据的情况下，进行反方向记账，将应收韩弘靖等三人转让流通资产款计人民币63×××27.07元的账务做平，共同侵占宏坝村财产人民币63×××27.07元。
原审判决认为：被告人杨有林、韩弘靖、马某、蔡某经事先预谋，在被告人杨有林收受了被告人韩弘靖等人钱财后，利用被告人杨有林担任宏坝村会计的职务之便，在没有任何原始凭证和依据的情况下，进行反方向记账，从账上冲平该笔账务，达到不缴纳流通资产转让金的目的，共同将宏坝村集体财产63×××27.07元非法占为己有，数额巨大，四被告人均构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨有林、韩弘靖均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马某、蔡某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，认定被告人杨有林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元；认定被告人韩弘靖犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元；认定被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；认定被告人蔡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；继续追缴被告人杨有林、韩弘靖、马某、蔡某未退赃款人民币63×××27.07元，发还被害单位如皋市如城街道宏坝社区居民委员会（原如城镇宏坝村民委员会）。
上诉人杨有林上诉及其辩护人吴迂主张原判决认定上诉人杨有林构成职务侵占罪证据不足，不构成犯罪。理由是：（1）杨有林未与韩弘靖等人预谋侵占集体财产，亦未收受韩弘靖等人所送6万元的贿赂。（2）杨有林没有采用虚假方法冲平该笔账务，因杨有林也曾以同样的反方向记账方法记了宏坝村村属化工厂改制时的账务。（3）侦查机关指定住所监视居住程序违法。（4）侦查阶段，侦查人员通过不让杨有林睡觉的方法疲劳审讯获得有罪供述，并非杨有林真实意思表示，属非法证据，不能作为定案依据，应予排除。（5）南通市人民检察院出具的两份司法会计鉴定书中同一鉴定人员应当回避而未回避，属鉴定程序违法，故司法会计鉴定意见不能作为证据使用。（6）原判在没有全面核对宏坝村与冷拉厂账务、没有调取宏坝村会议记录的情况下，现有证据并不能证明杨有林有罪，按照疑罪从无的原则，应宣告上诉人杨有林无罪。
上诉人韩弘靖上诉及其辩护人杨在明、刘博韬主张原判认定上诉人韩弘靖构成职务侵占罪事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，应宣告上诉人韩弘靖无罪。理由是：（1）1998年冷拉厂改制时，双方在签署《流通资产转让协议》、《固定资产租赁协议》的同时，还签署了《流通资产转让补充协议》，并附有《固定资产租赁清单》和《流通资产交接清单》，明确约定韩弘靖等三人以代为偿付原冷拉厂债务的方式支付冲抵流通资产转让金，当时董云如征求陆涌庆意见后同意该方案，变通为宏坝村开具三张收款收据给韩弘靖等三人代替出资证明。上述改制措施，改制小组经多次讨论并形成会议记录。此后，韩弘靖等三人在接受63×××27.07元流通资产的同时，依约承担了40万元的债务，差额23万多元作为欠宏坝村欠款，在1998年5月以后已逐步还清，有关帐册、单据在冷拉厂2011年被政府强制拆迁中丢失而一时无法统计。原在韩弘靖处的《流通资产转让补充协议》，亦因冷拉厂被强制拆迁而灭失。宏坝村故意隐匿《流通资产转让补充协议》和改制会议记录等重要证据以陷害上诉人韩弘靖。（2）在侦查阶段，侦查机关对韩弘靖指定住所监视居住程序违法，侦查人员对韩弘靖采用殴打、疲劳审讯等刑讯逼供方式获取的有罪供述属于非法证据，应予排除。（3）冷拉厂帐册中改动和增加部分，仅占全部帐册的极小部分，一审判决不应就此否认全部帐册的真实性和证明效力。（4）韩弘靖没有送6万元贿赂给杨有林，对此，上诉人杨有林、马某、蔡某现亦否认送钱，且改制后的冷拉厂一直在代宏坝村偿还原冷拉厂债务，不存在向杨有林行贿以达冲平账目的基础。（5）宏坝村1998年总账、明细账、记账凭证未经法庭举证，不能作为定案依据。（6）一审法院拒绝韩弘靖要求核对南通市人民检察院通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》送检材料原件的请求，剥夺了韩弘靖的诉讼权利。
上诉人韩弘靖的辩护人杨在明、刘博韬为支持其上诉、辩护主张，在二审庭审中出示如下证据材料：
1、上诉人韩弘靖女儿韩蕾委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）对北京在明律师事务所提供的宏坝村1998年12月20日第86号记账凭证复印件进行会计咨询的咨询意见书，以证明：宏坝村1998年12月20日第86号记账凭证后附的三张收款收据分别体现了特定数目现金的流入；第86号记账凭证应当体现出现金的流入，但在该凭证上，未能体现现金的收入情况；第86号记账凭证编制明显有误；三张收款收据开具时间与第86号记账凭证编制时间不一致，该三张现金收款收据未及时进行会计核算。
2、上诉人韩弘靖女儿韩蕾委托河南世纪联合会计师事务所（普通合伙）对北京在明律师事务所提供的宏坝村1998年12月20日第86号记账凭证和1998年12月31日第194号记账凭证及相关账页进行司法鉴定的鉴定意见，以证明：宏坝村减少债权的同时也减少了债务，未反映韩弘靖、马某、蔡某因承包冷拉厂事宜造成宏坝村账面净资产的变化。
3、如皋市公安局对冷拉厂会计刘玉琴的询问笔录，以证明：冷拉厂的帐册改动的行为人是刘玉琴，该帐册虽有部分改动，但形成时间还是1998年；记载接受63×××27.07元流通资产及债务的原因，系当时韩弘靖称用代偿冷拉厂债务抵充流通资产转让金；记账的依据移交清单不在帐册里，由韩弘靖保管。
上诉人马某上诉主张其不构成职务侵占罪。理由是：（1）其没有看到过宏坝村开具给其的20万元收款收据，也没人让其缴纳这笔钱，更未与韩弘靖、蔡某合谋侵占集体资产，不存在送钱给杨有林的事实。其在宏坝村没有职务，在冷拉厂三年承包期内也没有分到一分钱的集体资产。（2）侦查阶段，侦查人员连续四天每天只让其睡三、四个小时，其在侦查人员的诱供下作了有罪供述。（3）其在宏坝村既无职务，也未分得集体资产，不符合职务侵占罪的特征。
上诉人蔡某上诉主张其不构成职务侵占罪。理由是：（1）其既未参与改制，也不懂改制的具体情况，只是韩弘靖让其在转让协议上签了字，并说系三人承包经营，只要给付部分租金无需私人出钱，也没人要其缴纳出资，不存在其与韩弘靖、马某商议送钱给杨有林的事实。（2）侦查阶段，对其连续三天疲劳审讯口供非其真实意思，且有关送钱数额的口供是其猜到侦查人员满意为止。（3）其在宏坝村没有职务，也没有拿到这笔钱，与职务侵占罪的构成要件不符。
检察员发表意见认为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判。
出庭检察员为支持其出庭检察意见，当庭出示下列证据材料：（1）中共如皋市纪律检查委员会出具的情况说明、杨有林谈话笔录一份、自书材料两份及马某、蔡某自书材料各一份。（2）书证如城镇宏坝村1998年至2000年总账、往来账中关于冷拉厂的账目明细。（3）书证宏坝村委托江苏如一律师事务所向冷拉厂及韩弘靖发出书面律师函及一组冷拉厂答复、如城镇宏坝村2011年7月债权债务往来的对账清单及附随材料。
本院经审理，在对证人原宏坝村村委会主任、原冷拉厂改制领导小组具体负责人石炳贵进行核证的基础上，结合检、辩双方在二审提交新的证据以及原判认证的证据，查明的事实与一审相同。
本院另查明：2011年9月，中共如皋市纪律检查委员会接到群众匿名举报，反映如皋市如城镇宏坝村原村办企业如皋市金属冷拉型材厂在改制过程中存在违纪违法嫌疑。接到举报后，该委工作人员通过调阅宏坝村相关财务帐册，发现原冷拉厂在改制转让中一笔资产转让金63×××27.07元存在重大疑点，遂找到时任宏坝村会计杨有林了解情况，在并不掌握杨有林收受韩弘靖等三人所送钱款的情况下，杨有林主动交代因收受了韩弘靖、马某、蔡某所送6万元钱款后，应韩弘靖等人的请求，利用其村会计的职务之便，于1998年12月，采取虚假记账的手段，冲平了宏坝村应收改制流通资产转让金63×××27.07元的账务。后该委工作人员分别找马某、蔡某核实，马、蔡的交代均印证了杨有林的交代。2011年9月28日、11月15日，中共如皋市纪律检查委员会将本案移送如皋市公安局立案侦查。
本院再查明：2011年6月22日，宏坝村村委会委托法律顾问江苏如一律师事务所向冷拉厂及韩弘靖发出书面律师函，要求冷拉厂于2011年6月25日前支付拖欠宏坝村2002年1月18日《产权转让协议书》所约定的资产转让金127000元、土地租金（28845元／年，从2002年1月—2011年6月）及承担约定的每日万分之四逾期付款违约金、2003年9月18日《土地租赁协议》所约定的土地租金（18000元／年，2003年10月—2011年6月，仅支付了4万元）及赔偿损失。2011年7月22日，宏坝村村委会再次向冷拉厂发出书面通知：鉴于冷拉厂在通知的时间内未结清上述各项欠款及赔偿损失，宏坝村决定解除与冷拉厂签订的2002年1月18日《产权转让协议书》和2003年9月18日《土地租赁协议》，收回上述协议所涉资产及土地使用权。2011年7月26日，冷拉厂书面答复宏坝村时出具的往来付款清单及附随材料中，主张冷拉厂1998年5月替宏坝村支付宏坝村出售产成品等之挂账应交税金322305.67元，作为折抵上述宏坝村催要钱款，并未提出将此款申报作为代为偿付原冷拉厂债务以冲抵应付1998年流通资产改制转让金63×××27.07元。
认定全案的事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）上诉人供述与辩解
1、上诉人杨有林在侦查阶段和在原审第一次审判时的供述和辩解笔录，证明：1998年宏坝村采用租售结合的形式将原冷拉厂改制给韩弘靖、马某、蔡某，签订了一次性买断63×××27.07元流通资产的流通资产转让协议。为了让韩弘靖、马某、蔡某到工商局办理手续，其在三人未实际缴款的情况下，于1998年7月开具了63×××27.07元的收款收据给韩弘靖三人，其中韩弘靖235127.07元，马某、蔡某各20万元。后其多次向韩弘靖等人催款要钱入账，但他们一直拖着没缴。后韩弘靖、马某、蔡某到其办公室请其帮忙，承诺提10%给其，让其想办法把村账上他们应缴的63×××27.07元流通资产转让金处理掉。韩弘靖、马某于1998年11月，到其办公室内送给其6万元，其收下后，于1998年12月将账做平，韩弘靖、马某、蔡某以后就没有再缴纳转让金63×××27.07元。
2、上诉人韩弘靖在侦查阶段的供述和辩解笔录及自书材料，证明：1998年宏坝村采用租售结合的形式将原冷拉厂改制给其与马某、蔡某三人，签订了以63×××27.07元一次性买断流通资产的转让协议。在没有实际缴纳的情况下，由杨有林开具了收款收据，让其到工商局办理手续。为达到不上缴63×××27.07元的目的，后其与马某、蔡某、杨有林商量，其送给杨有林8万元后，由杨有林处理好了宏坝村该账务，至今都没有将63×××27.07元缴给村里。冷拉厂改制后，其在新企业账上空挂了63万多元的应付款，以此应对以后的查账。1998年的改制转让金与多余的债权债务无关。改制后原材料等被村里处理掉，税金挂其冷拉厂账上未结算，如果税务部门向其要钱，其可以向村里要这笔钱。
3、上诉人马某在侦查阶段和在原审第一次审判时的供述和辩解笔录，证明：1998年宏坝村采用租售结合的形式将原冷拉厂改制给其与韩弘靖、蔡某，签订了以63×××27.07元一次性买断流通资产的转让协议。杨有林多次追要该款，后韩弘靖向其和蔡某提出，想给杨有林好处请其帮忙，达到不向宏坝村缴纳该款的目的。其与韩弘靖、蔡某到杨有林办公室与杨商谈，承诺给予好处，请杨有林帮忙。后其与韩弘靖到杨有林办公室，送给杨有林6万元，该63×××27.07元至今没有缴给村里。没有补充协议，也没听说过补充协议。
4、上诉人蔡某在侦查阶段和在原审第一次审判时的供述和辩解笔录，证明：1998年宏坝村采用租售结合的形式将冷拉厂改制给其与韩弘靖、马某，当时签订了以63×××27.07元一次性买断流通资产的转让协议。一段时间后，韩弘靖对其说杨有林一直在追要此款，并向其和马某提出为了让杨有林给予帮忙，达到不缴此款给村里的目的，以63×××27.07元为基数提10%的钱款送给杨有林。后其与韩弘靖、马某到杨有林办公室，由韩弘靖向杨有林表达了此意。过了一段时间，韩弘靖告诉其事情已经办好了，63×××27.07元不要再缴给村里了。对于韩弘靖提出还有补充协议一事没有印象。
（二）证人证言
1、证人石炳贵（时任宏坝村村委会主任）的证言笔录，证明：上诉人杨有林是其大徒弟，上诉人韩弘靖是其二徒弟。1998年原冷拉厂改制时，其系改制小组成员之一。当时确定采用租售结合的方案将冷拉厂改制给韩弘靖、马某、蔡某承包经营，并无享受30%量化的优惠政策。经对资产评估后，韩弘靖、马某、蔡某三人一次性购买经该三人挑选的63×××27.07元优质流通资产，另对固定资产则由韩弘靖等三人实行租赁承包经营，承包期三年。对此，双方签订了流通资产转让协议。协议内容是明确的，改制后剩下的债权债务归宏坝村负责，宏坝村对流通资产转让金及固定资产租金没有任何减免政策，也不存在用改制后的冷拉厂代偿原冷拉厂的债务以冲抵应缴63×××27.07元流通资产转让金的说法。冷拉厂改制时，镇、村两级参加的人有陆新林、董云如、王保生、吴兆雄以及陆涌庆、杨有林、丛昌林和其本人，由其代表村里与三人签订的改制协议。根据协议约定和分工，转让金应当在协议签好了就缴，且转让金、租金的收缴是由该村会计杨有林负责收取，故其在看到村里开给韩弘靖等三人缴纳63×××27.07元的收款收据后，认为韩弘靖等三人已缴纳流通资产转让金，所以把钥匙交给他们，事后就未过问过此事。在改制过程中，上诉人韩弘靖从未向其提出来没有钱缴转让金，也没有提过用承担债务的方式来缴转让金。
二审审理期间，本院依法对证人石炳贵进行了核证，石炳贵的证言证明：（1）其已向侦查机关如实作了证言；（2）在村属企业改制过程中，只有经过改制小组集体研究讨论过的内容才会被记录在村会议记录中，并最终形成书面协议；（3）原冷拉厂1998年改制时没有所谓的补充协议。
2、证人陆涌庆（时任宏坝村支部书记）的证言笔录，证明：1998年3月，石炳贵上任宏坝村支部书记后，接替其负责村经济方面的工作，其就不太过问村事务。当年冷拉厂改制的具体事宜由石炳贵负责，其不清楚具体情况。虽然曾经参加过会议，只是听听，不做任何发言、决定。其只记得结果是将原冷拉厂改制给韩弘靖、马某、蔡某三人。宏坝村及韩弘靖、马某、蔡某都没有跟其谈过用原厂债务冲抵改制流通资产转让金的事，其本人更没有表态承诺过此事。
3、证人陆新林（时任如皋市如城镇副镇长）的证言笔录，证明：1998年原冷拉厂改制是在镇党委领导下由村委会具体实施，其审批了“如城镇产权制度改革资产评估确认表”，同意村委会与改制企业的售、租协议，即房产、设备实行租用，确认流通资产的实际转让金63×××27.07元。当时，其是根据宏坝村与韩弘靖等人签订的“流通资产转让协议”作为审批依据。该协议的内容是明确的：韩弘靖他们需一次性向宏坝村上缴63×××27.07元流通资产转让金，除此以外，没有其他的改制方案。其没有听说用债务来抵算资产转让金的说法。
4、证人王保生（时任如皋市如城镇工业公司副经理）的证言笔录，证明：其曾提议让原冷拉厂进行改制，但镇上没有让其参与，整个实施过程其没有参与。村、厂从未有人向其提过减免转让金或租金的说法，其也没有听说过改制时有用债务抵销流通资产转让金的说法。
5、证人董云如（时任如皋市如城镇副书记）的证言笔录，证明：1998年原冷拉厂改制时其参加过会议，但没有直接参与过具体工作，其只知道改制的实施由石炳贵具体负责，最终采用租售结合的方案改制给韩弘靖、马某、蔡某。因为其没有参与具体工作，其不清楚当时是否有以原厂债务抵算流通资产转让金的说法。
6、证人吴兆雄（时任如皋市如城镇财政所会计）的证言笔录，证明：1998年左右，如城镇对村办企业进行产权制度改革。原冷拉厂改制时，其参与了资产评估，经韩弘靖签字认可后形成了评估报告。其余改制事宜并不知晓。
7、证人缪雪妹（时任冷拉厂总账会计）的证言笔录，证明：1998年改制时，由其对所有固定资产、流通资产、存货、债权、债务进行登记，并对往来逐户进行了核对，最终经韩弘靖确认准确后，将所有会计报表移交给改制小组。当时报表上的数据都是以账面实际数字为基础的，没有其他任何往来放在账外。
8、证人王金如（时任宏坝村现金会计）在侦查阶段的证言笔录及在本院二审庭审时经辩护人杨在明、刘博韬申请到庭作证，证明：1998年其在宏坝村做现金会计，杨有林是总账会计。1998年原冷拉厂改制后，冷拉厂与宏坝村仍有往来，其根据领导的要求开具相关的收款收据，其中有冷拉厂上缴款，有冷拉厂向村里借款，也有村里向厂里借款。原冷拉厂改制后的往来与韩弘靖购买的冷拉厂流通资产没有任何关系。根据改制合同，韩弘靖等三人应先缴纳购买流通资产的改制转让金。
9、证人刘玉琴（原冷拉厂会计）的证言笔录，证明：韩弘靖被公安机关审查后没几天，韩弘靖的女儿韩蕾打电话问韩弘靖在原冷拉厂改制时是否欠村里钱？其称十几年记不清楚，要看到帐册才懂，后韩蕾先后好几次把其叫到她家里去核对冷拉厂帐册，其在好多账页上做了补记，主要补记“结转改制”，其中“宏坝村”账页全部补记的，补记的字都是其写的；记账用负债折算应上交宏坝村流通资产是韩弘靖教的；冷拉厂1998年5-12月期末报表本来不平的，是人为调整才平的，也请示过韩弘靖的，有关改制方面的情况其不懂，韩弘靖教其怎么记其就怎么记的。
（三）书证
1、侦查人员从如皋市工商行政管理局调取的冷拉厂改制资料：
（1）企业法人营业执照，证明：冷拉厂于1994年5月21日成立，经济性质为集体所有制。
（2）如皋市如城镇政府批复，证明：1998年，如皋市如城镇政府同意对冷拉厂由村集体所有改制为私营合伙企业。
（3）合伙协议书，证明：1998年，韩弘靖、马某、蔡某约定三人合伙出资63×××27.07元经营冷拉厂，韩弘靖235127.07元、马某、蔡某各20万元，按出资比例分配利润、承担债务。
（4）资产评估报告、资产评估确认表，证明：1998年，如皋市如城镇资产评估组出具资产评估报告及如城镇产权制度改革资产评估确认表。
（5）流通资产转让协议，证明：1998年6月30日，上诉人韩弘靖、马某、蔡某与宏坝村村民委员会签订流通资产转让协议，协议约定：宏坝村同意转让流通资产63×××27.07元，由韩弘靖、马某、蔡某出资一次性买断，企业原债权债务均归宏坝村所有，韩弘靖等人在办理换据后，必须协助村里处理呆滞款项。该协议合同期三年，自1998年5月1日起执行。
（6）房屋设备（含土地）租赁合同及所附清单，证明：租赁期为三年，自1998年5月1日起执行，租用部分房屋、设备（729011元），租赁费按年8.4%，土地（9.615亩）按3000元／亩；合计134538元／年。三年合计403614元。
（7）江苏如皋会计师事务所验资报告及附件，证明：该所以杨有林于1998年7月1日开具给韩弘靖、马某、蔡某购买流通资产的三张收款收据及流通资产转让协议等依据进行审验，出具（冷拉厂）已收到韩弘靖等人投入实收资本63×××27.07元的报告。
2、原冷拉厂出具的会计报表（基准日1998年4月30日，制作人缪雪妹），证明：由缪雪妹对原冷拉厂所有固定资产、流通资产、存货、债权、债务进行登记并核对，经韩弘靖核准。
3、宏坝村1998年应收账款总分类账、明细账、1998年12月20日第86号、12月31日第194号记账凭证，证明：（1）1998年改制后，宏坝村承担了银行贷款；（2）上诉人杨有林在没有任何原始凭证和依据的情况下，通过第86号、第194号两份记账凭证将韩弘靖等三人应付宏坝村应收账款63×××27.07元从宏坝村账上冲平。
4、宏坝村1998年至2000年总账、往来账中关于冷拉厂的账目明细，证明：上诉人韩弘靖主张改制后的冷拉厂替宏坝村代为偿还相应债务的说法，在宏坝村1998年至2000年总账、往来账中得不到对应体现。
5、宏坝村委托江苏如一律师事务所向冷拉厂及韩弘靖发出书面律师函及一组冷拉厂答复与如城镇宏坝村2011年7月债权债务往来的对账清单及附随材料，证明：2011年6月22日，宏坝村村委会委托法律顾问江苏如一律师事务所向冷拉厂及韩弘靖发出书面律师函，要求冷拉厂于2011年6月25日前支付拖欠宏坝村2002年1月18日《产权转让协议书》所约定的资产转让金127000元、土地租金（28845元／年，从2002年1月—2011年6月）及承担约定的每日万分之四逾期付款违约金、2003年9月18日《土地租赁协议》所约定的土地租金（18000元／年，2003年10月—2011年6月，仅支付了4万元）及赔偿损失。2011年7月22日，宏坝村村委会再次向冷拉厂发出书面通知：鉴于冷拉厂在通知的时间内未结清上述各项欠款及赔偿损失，宏坝村决定解除与冷拉厂签订的2002年1月18日《产权转让协议书》和2003年9月18日《土地租赁协议》，收回上述协议所涉资产及土地使用权。
6、冷拉厂与宏坝村2011年7月往来对账材料，证明：2011年7月，宏坝村向韩弘靖催要2002年第二次改制资产转让金及土地租金时，冷拉厂书面答复宏坝村时出具的往来付款清单及附随材料中，主张冷拉厂1998年5月替宏坝村支付宏坝村出售产成品等之挂账应交税金322305.67元，作为折抵上述宏坝村催要钱款，并未提出将此款申报作为代为偿付原冷拉厂债务以冲抵应付1998年流通资产改制转让金63×××27.07元。
7、如皋市如城镇人民政府政发（1998）04号文件，证明：该文件的第十条规定：“为鼓励企业经营者买断企业，对整体购买企业，法人持大股的奖励其所持股本金的30%，所奖励部分只享受分红权，没有所有权”。1998年原冷拉厂改制属于流通资产一次性购买，房屋、设备租赁，没有整体购买，不符合享受30%的优惠政策的条件。
（四）鉴定意见
1、南通市人民检察院通检技鉴（2013）112号司法会计鉴定书，证明：经对本案案涉宏坝村1998年总分类账以及1998年12月20日第86号记账凭证、12月31日第194号记账凭证中所涉人民币63×××27.07元款项的结算及账务处理进行司法会计鉴定，结论是韩弘靖、马某、蔡某在购买原冷拉厂相关资产时，宏坝村虽然开出合计款项为63×××27.07元的三份收款收据给了韩弘靖、马某、蔡某，但是实际并没有收到其所缴纳的63×××27.07元款项，并且从账上冲平了此笔账务。
2、南通市人民检察院通检技鉴（2013）113号司法会计鉴定书，证明：冷拉厂1998年5至12月的总账中，资产类账户余额合计数与负债及所有者权益类账户余额合计数不平衡，每期末的负债及所有者权益类总账账户余额合计数均比资产类总账账户余额合计数大63×××27.07元；冷拉厂1998年5至12月编制的五张资产负债及损益表虽然表内平衡，但这五张会计报表中的资产负债表项目“其他应付款”的期末数均比当期“其他应付款”总账账户余额小63×××27.07元。
3、南京东南司法鉴定中心（2013）文鉴字第381号司法鉴定意见书，证明：上诉人韩弘靖的辩护人提交的冷拉厂帐册，经如皋市人民检察院委托南京东南司法鉴定中心进行书写形成时间鉴定，鉴定意见如下：据现有鉴定材料，送检标称日期为“98.5-12”的《总账负债类》中第22、38、62、72页上第1行手写文字“结转改制时余额”、标称日期为“1998年5月”的《产成品明细账》中第3页上方标称名称为“光06”的记账凭证上手写文字、《应付账款、其他应付款》中标称名称分别为“金城商场”、“宏坝村”的记账凭证上手写文字均不是1998年形成，而符合近1-3年左右形成的特点。
（五）其他材料
1、宏坝村出具的关于冷拉厂应上缴款的情况说明，证明：
（1）按照1998年5月改制协议：①1998年5月至2001年4月，冷拉厂应上缴宏坝村厂房设备、土地租金403614元，扣减评估前费用66261.09元，计337352.91元；②2001年5月至2001年12月，冷拉厂应上缴宏坝村厂房设备、土地租金89692元；上述①、②项合计427044.91元，此次改制期间，冷拉厂的未上缴之款需双方核实凭据后结算。
（2）按照冷拉厂2002年第二次改制协议：①2002年1月18日《产权转让协议书》涉及的固定资产转让金818000元，目前冷拉厂尚欠宏坝村固定资产转让金127000元；②2002年1月18日《产权转让协议书》涉及的土地租金276431.25元（2002年1月－2011年7月），冷拉厂未付分文；2003年9月18日《土地租赁协议》涉及的土地租金141000元（2003年10月－2011年7月），冷拉厂仅支付了40000元，尚欠101000元，小计应上缴377431.25元；上述①、②项合计，冷拉厂欠宏坝村504431.25元。
（3）按照冷拉厂2002年第二次改制协议中双方约定的违约金条款：①2002年1月18日《产权转让协议书》第八条：用电待变压器调整后，按每千瓦伍拾元进行收取，于每年12月底一次结清；第十一条：如有一方违约反悔，应赔偿守约金贰拾万元，如乙方（冷拉厂）不按时给付转让金、土地租金，应向甲方（宏坝村）支付每日万分之四的逾期付款违约金；②2003年9月18日《土地租赁协议》涉及的土地租金未及时上缴，应当根据中国人民银行同期贷款基准利率赔偿；上述①、②项未统计。
2、宏坝村出具的情况说明及银行进账单，证明：宏坝村1998年12月20日第86号、1998年12月31日第194号记账凭证上“化工厂——孔山林”的记账方式跟冷拉厂是一致的。化工厂当时改制给孔山林，孔山林没有支付转让金，化工厂被宏坝村收回，2010年拆迁时，化工厂的拆迁补偿款全部进了宏坝村账户。
3、宏坝村出具的情况说明，证明：宏坝村没有冷拉厂改制时的相关会议记录。
4、江苏江陵建设集团有限公司、如皋市保安公司出具情况说明，证明：上诉人杨有林、马某和上诉人韩弘靖、蔡某分别被监视居住在江苏江陵建设集团有限公司行政楼和如皋市保安公司业务用房均属公安机关临时借用。
5、如皋市公安局出具的情况说明、上诉人韩弘靖的体检报告，证明：在侦查阶段对杨有林等四人并无刑讯逼供、诱供等行为，同时保障了其必要的食宿及休息时间。
（六）四上诉人身份情况和本案发破案情况的相关证据材料
1、如皋市公安局出具的杨有林、韩弘靖、马某、蔡某的户籍证明，证明四上诉人身份的自然状况。
2、如皋市如城镇委员会出具的证明，证明：杨有林于1992年1月至2001年5月任如皋市如城镇宏坝村会计，2001年6月至案发前任如皋市如城镇宏坝社区居民委员会经管员。
3、如皋市公安局出具的发破案经过、中共如皋市纪律检查委员会出具的情况说明、书证杨有林谈话笔录一份、自书材料两份、马某、蔡某自书材料各一份，证明：2011年9月，中共如皋市纪律检查委员会接群众匿名举报，反映宏坝村原村办企业如皋市金属冷拉型材厂在改制过程中存在违纪违法嫌疑。接报后，该委工作人员通过调阅宏坝村相关财务帐册，发现原冷拉厂在改制转让中一笔资产转让金63×××27.07元存在重大疑点。该委工作人员找到时任宏坝村会计上诉人杨有林了解情况，杨有林于2011年9月17日、19日在自书交代材料中，主动交代了韩弘靖为不缴纳应付的63万多元转让金，承诺给其转让金10%的好处费，让其在宏坝村账上做平账处理；其答应后并收受了韩弘靖、马某、蔡某所送的6万元后，于1998年年底做了两张凭证予以对冲。2011年9月23日、10月5日，上诉人马某、蔡某在向中共如皋市纪律检查委员会提交的自书检查材料中，亦交代了在原冷拉厂1998年改制后，杨有林催要流通资产转让金时，因厂里资金紧张，韩弘靖提议送给杨有林应付转让金10%的好处费，让杨把账做平，以达不缴纳63万多元转让金的目的，后马某跟韩弘靖二人经手送6万元给杨有林，并在事后由韩弘靖告诉蔡某此事已摆平，后杨有林未再催要转让金。2011年9月28日、11月15日，中共如皋市纪律检查委员会将案件线索材料移送如皋市公安局立案侦查。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
综合检、辩双方的诉辩意见，双方对本案以下事实不持异议：（1）1998年原冷拉厂第一次改制时，宏坝村与韩弘靖、马某、蔡建双方签订《流通资产转让协议》和《固定资产租赁协议》，将宏坝村原村办集体企业冷拉厂改制为韩弘靖、马某、蔡某三人私营合伙企业，韩弘靖等三人应出资一次性买断宏坝村流通资产63×××27.07元；（2）1998年7月1日，宏坝村会计杨有林在韩弘靖等三人并未缴纳应付改制流通资产转让金的情况下，开具三张共63×××27.07元的收款收据供韩弘靖等三人至工商部门进行变更登记，至本案案发前仍未支付应付的该款。就此，检方认为韩弘靖等三人通过向杨有林行贿的方法，利用杨有林的职务便利，从账上消除韩弘靖对宏坝村应负债务，是共同职务侵占犯罪。辩方认为原冷拉厂改制时，双方约定韩弘靖等三人通过改制后替宏坝村承担63×××27.07元等额债务的方式冲抵该笔流通资产转让金，且事后韩弘靖等三人已兑现了该承诺，不存在侵占宏坝村该笔资金的事实，是无罪。辩方观点的主要依据是：（1）韩弘靖等三人承担等额债务免交流通资产转让金的方案，是经过改制领导小组石炳贵等人同意的；（2）原冷拉厂改制的同时签订有韩弘靖等三人承担等额债务免交流通资产转让金的《流通资产转让补充协议》，一式两份，宏坝村、韩弘靖各执一份；（3）该补充方案在宏坝村会议记录本上应有记载；（4）冷拉厂提供的帐册反映结转改制债务63×××27.07元，可以证明韩弘靖等三人为宏坝村已经代偿了等额债务。
综合上述争议观点，本院归纳检、辩双方争议的主要焦点问题为：（1）四上诉人在侦查阶段的有罪供述是否系侦查人员非法取证，应否作为非法证据予以排除；（2）侦查机关对四上诉人指定监视居住是否存在违法；（3）南通市人民检察院作出通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》的鉴定人员是否违反回避规定；（4）是否存在改制双方约定了韩弘靖等三人以承担等额债务冲抵63×××27.07元流通资产转让金的《流通资产转让补充协议》以及改制领导小组相应的会议纪录；（5）是否存在改制后的冷拉厂替宏坝村承担63×××27.07元等额债务冲抵应付改制流通资产转让金的事实；（6）是否存在上诉人杨有林有收受韩弘靖等三人所送6万元的行为，从而产生为韩弘靖等三人无据平账的动因；（7）南通市人民检察院通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》所依据的送检材料宏坝村相关帐册原件有无必要当庭出示；（8）辩护人提交的立信会计师事务所会计咨询意见和河南世纪联合会计师事务所司法鉴定意见，能否达到辩方主张的证明目的；（9）杨有林编制的宏坝村另一村属企业化工厂的改制账务处理与本案相同但未受犯罪指控，检察机关是否存在以双重标准处理本案，或者能否以此证明上诉人杨有林主张本案不存在采用虚假方法冲平原冷拉厂应收改制转让金的证明目的；（10）上诉人马某、蔡某在宏坝村既无职务、事后也未分到集体资产，是否构成职务侵占罪。
针对上述争议焦点，本院综合评判如下：
1、关于四上诉人在侦查阶段的有罪供述是否系侦查人员非法取证，应否作为非法证据予以排除问题。经查：就非法证据排除问题，原审法院重审时已根据上诉人韩弘靖辩护人的申请启动了非法证据调查程序，审查了上诉人韩弘靖的供述笔录，查阅了其入看守时的体检报告，当庭播放了相关同步录音录像，可见录像中侦查人员语气平和，韩弘靖回答提问表情自然、条理清楚、表达流畅，所制作的讯问笔录业经韩弘靖仔细校阅并签字捺印，结合侦查人员出具的《情况说明》等，对照相关法律规定，作出了上诉人韩弘靖前所供述并非非法取得的结论，有理有据，本院予以支持。而上诉人杨有林、马某、蔡某在侦查阶段至原审法院第一次初审中的庭审时有罪供述稳定，并有其本人在侦查阶段的自书材料、同步录音录像予以佐证，并未主张侦查机关存在非法取证问题，且原审第一次初审判决后，杨有林、马某均服判，未提出上诉，表明杨有林、马某对认定的其涉案事实、证据没有异议。本案发回重审后，上诉人杨有林、马某、蔡某在原审法院一审重审时翻供，称侦查人员虽无打骂逼供，但存在诱供、疲劳审讯之情形。至本次二审时，鉴于上诉人杨有林、马某、蔡某与一审重审时一样，均未能提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式的证据或线索，结合该三上诉人以往稳定的有罪供述和同步录音录像，不符合刑诉法规定的启动非法证据调查程序条件。同样，上诉人韩弘靖及其辩护人在二审庭审中，亦未能提供侦查人员涉嫌非法取证的新证据或线索，本院亦无依据和理由启动非法证据调查程序，故四上诉人在侦查阶段的有罪供述不能认定为非法证据并予以排除。
2、关于侦查机关对四上诉人指定监视居住是否存在违法的问题，经查：本案侦查期间，依当时生效的原公安部《办理刑事案件程序规定》第九十八条规定：“指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。公安机关不得建立专门的监视居住场所对犯罪嫌疑人变相羁押。不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。”公安部《公安机关执法细则》第一篇第19章第2节第1款同时规定：“对案情特殊，不宜在犯罪嫌疑人的固定住所执行的，经地市级公安机关负责人批准，可以为其指定临时住所执行。”该细则该节第2款规定：“严禁在公安机关办案场所、办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所执行监视居住。”本案中，原公诉机关在庭上出示了如皋市公安局向南通市公安局呈请对四上诉人监视居住的报告书，南通市公安局负责人相应作出了书面批示意见，表明侦查机关就指定监视居住问题已履行了相关审批手续。现经法庭调查查明，上诉人杨有林、马某和上诉人韩弘靖、蔡某分别被监视居住在江苏江陵建设集团有限公司行政楼和如皋市保安公司业务用房，该两处地点均属公安机关临时向外单位借用，并不属于刑诉法或公安部所禁止的“看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所”以及“宾馆、酒店、招待所等其他场所。”故如皋市公安局为侦查需要，经南通市公安局负责人批准，在四上诉人住所之外，指定临时住所执行监视居住，于法有据，且在地点的选择上并无不当，不存在指定监视居住违法的问题。
3、关于南通市人民检察院作出通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》的鉴定人员是否违反回避规定问题，经查：南通市人民检察院出具通检技鉴（2011）264号《司法会计鉴定书》因在侦查阶段存在未告知各上诉人的程序性问题，原公诉机关也未将该鉴定书作为本案定案证据向法庭举证。而南通市人民检察院作出通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》并非对通检技鉴（2011）264号《司法会计鉴定书》的重新鉴定，故两份鉴定意见中虽存在同一鉴定人的情况，但因只有一份作为本案的有效证据，则不存在定案证据中同一鉴定人就同一事项作出鉴定的事实，亦不存在作出通检技鉴（2013）112号《司法会计鉴定书》的鉴定人应当回避的问题。故辩护人认为侦查机关委托司法会计机关的鉴定人违反回避规定的意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于是否存在改制双方约定了韩弘靖等三人以承担等额债务冲抵63×××27.07元流通资产转让金的《流通资产转让补充协议》以及改制领导小组相应的会议纪录的问题，经查：（1）不存在双方签订的《流通资产转让补充协议》，即韩弘靖等三人没有替宏坝村偿还债务以冲抵改制转让金的约定和义务。①韩弘靖辩称该补充协议一式两份，其本人及宏坝村各执一份，然韩弘靖本人并不能举证由其所保存的那份补充协议，且宏坝村及改制领导小组石炳贵等人证言均证明根本不存在其他改制方案，也没有什么补充协议，故上诉人韩弘靖及其辩护人主张存在补充协议之说无客观性证据印证，认为对方隐匿该份补充协议，亦无理由和依据；②原冷拉厂改制时的重要法律文本双方签订的《流通资产转让协议》和《固定资产租赁协议》采用一式四份的方式，即宏坝村、韩弘靖等三人、见证方法律服务所及存档四方各执一份，而韩弘靖在侦查阶段作无罪辩解时辩称以代偿债务冲抵改制转让金只得到改制领导小组的同意，并未在协议中体现，也无任何手续，但在原二审庭上又辩称补充协议亦采用四方各执一份的签订方式，后在重审一审及本次二审庭上再改称补充协议一式两份，证明其本身对究竟有无补充协议以及有几份补充协议的主张前后自相矛盾。本院认为，在主合同为一式四份的情况下，对如此重要的补充协议仅订有两份与常理相悖；③韩弘靖辩称补充协议是其和马某、蔡某共同签字的，然马某、蔡某始终供称没有看到、听说过有补充协议之说，韩弘靖存在补充协议的','2018-10-10
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