宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁01民终257号
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省南铝铝材工程有限公司，住所地福建省南平市工业路65号。
法定代表人葛永梅，该公司总经理。
委托代理人冯亚蓉，合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏吉泰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路752号。
法定代表人侯智斌，该公司董事长。
委托代理人陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人福建省南铝铝材工程有限公司（以下简称南铝公司）与上诉人宁夏吉泰房地产开发有限公司（以下简称吉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第758号民事判决，特提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年3月3对本案进行了公开开庭审理。上诉人南铝公司的委托代理人冯亚蓉，被上诉吉泰公司的委托代理人陈乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月26日，原告南铝公司与被告吉泰公司签订《吉泰?润园一期工程断桥铝合金窗制作安装施工合同》，约定：南铝公司承建吉泰公司开发的银川市吉泰·润园一期8#、9#、10#、11#、14#、15#、16#、17#、20#楼断桥铝合金窗制作安装工程（包括钢副框的制作安装）；承包范围：与断桥铝合金窗制作安装正常使用相关的所有内容；承包方式为包工包料；开工日期2011年3月15日，竣工日期以补充条款中约定的各楼号竣工日期为准；合同暂定价7964955元，暂定施工面积10095平方米，综合单价789元/平方米，纱窗共4064樘，单价120元/樘；合同第三部分专用条款第13.1条约定：“本合同价款采用固定单价方式确定，合同为固定单价合同。结算时断桥铝合金按实际安装窗洞口面积数量乘以单价加减变更、签证计算，固定纱扇按实际安装数量以个计算。施工中变更、签证单必须在一个月内办理完毕，否则不予结算。合同暂定价（未包括纱窗）7964955.00元”；专用条款第16.1条约定：“钢副框进场开始安装，发包方向承包方支付合同价款的30%”；16.2条约定：“玻璃进场并开始安装，发包方向承包方支付合同价款的30%”；16.3条约定：“窗户全部安装完毕经验收合格后，发包方向承包方支付合同价款的20%”；16.4条约定：“工程竣工验收合格结算后，支付到结算价款的95%”；16.5条约定：“预留5%保修款，待两年保修期满业主确认无质量问题后，由物业公司将剩余保修款无息返还。合同第二部分通用条款第32.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。合同第三部分专用条款第20.1条约定：“发包人未按照本合同约定期限向承包人支付工程款时，每超一天，应按照延期支付部分总价0.02%的标准支付违约金”；专用条款第20.2条约定：“因承包人原因造成工期延误的，工期每延误一天，承包人应向发包人支付合同总价0.2%的违约金，因发包人原因造成的工期延误，工期相应顺延，因承包人原因造成本工程质量不合格时，承包人有责任和义务进行修缮，费用从质量保证金中扣除，若质量保证金不足时，发包人有权向承包人追偿，承包人必须补交”；合同补充条款中约定的工期为：8-11号楼、14-15号楼于2011年3月28日进场，2011年7月20日竣工，工期共115天；16号楼于2011年7月15日进场，2011年11月5日竣工，工期123天；17号楼2011年3月15日进场，2011年5月30日竣工，工期为77天；20号楼2011年7月15日进场，2011年11月15日竣工，工期为123天。合同签订后，南铝公司于2011年3月开始进场施工。2011年9月，吉泰公司支付南铝公司30%的工程进度款2390000元。2012年，南铝公司对各栋楼的施工陆续完成，截止2012年11月，工程全部经竣工验收合格。2012年6月至2012年12月，吉泰公司陆续支付南铝公司工程进度款2398500元。南铝公司提供的监理月报显示，2011年2月至2011年年底，涉案楼宇土建部分也在陆续进行施工。2013年4月11日，南铝公司与吉泰公司又签订《吉泰?润园一期纱窗制安工程补充协议》，约定：吉泰公司将吉泰?润园一期8-11#楼、14-17#楼、20#楼纱窗制作安装工程发包给南铝公司进行施工；工程内容包括上述楼号所有纱窗制作安装，承包方式为包工包料；工期自2013年4月7日至2013年5月22日；工程价款采取固定单价方式，沙扇120元/樘，暂定4064樘，暂定总造价487600元，最终以实际安装数量为准；协议签订后支付合同暂定价的80%，所有结算手续办理完后，除预留5%保修款外支付剩余结算工程款，预留的5%保修款待2年质保期满（质保期自最终验收合格之日起计算）无质量问题后无息支付。合同签订后，南铝公司按约进行了施工，现已施工完毕。吉泰公司也已按约支付了暂定总造价487600元的80%即390080元。2013年9月11日，吉泰公司给南铝公司支付工程款100000元。本案审理过程中，吉泰公司主张其另行委托他人对涉案工程进行了二次收口，产生费用89000元（包括给九冶建设有限公司第五工程公司24000元、北京城乡欣瑞公司40000元、江苏苏兴建设工程有限公司25000元）。南铝公司提交江苏苏兴建设工程有限公司项目部出具的收据2张，证明南铝公司已向江苏苏兴建设工程有限公司支付了25000元，在吉泰公司提交的工作联系单及工程进度报批表中，南铝公司通过签字或盖章的方式同意将九冶建设有限公司第五工程公司的24000元及北京城乡欣瑞公司的40000元直接从南铝公司的工程款中扣除。本案审理过程中，原、被告对南铝公司施工的窗户个数产生争议，经法院组织双方当事人核对，吉泰公司认为南铝公司施工的窗户个数（不加老虎窗）为：8#楼290个，9#楼290个，10#楼232个，11#楼232个，14#楼232个，15#楼232个，16#楼612个，17#楼267个，20#楼678个，各楼号老虎窗个数为：8#楼6个，9#楼6个，10#楼6个，11#楼6个，14#楼6个，15#楼6个，16#楼4个，17#楼6个，20#楼4个。南铝公司对窗户个数予以认可，但认为16#楼和20#楼在原图纸设计中增加的20樘在2012年6月26日的工程签证单中已计算了面积和金额，监理方已经和吉泰公司盖章予以确认，所以南铝公司计算16#楼是604个，20#楼是666个，20樘是在变更增加中计算的。法院根据原、被告的陈述，并结合2012年3月21日工程量签证单、2012年6月26日工程量签证单，核定南铝公司施工的合同范围内的窗户个数为：8#楼290个，9#楼290个，10#楼232个，11#楼232个，14#楼232个，15#楼232个，16#楼604个，17#楼267个，20#楼666个。断桥铝合金窗工程变更增加的工程量为：2012年3月21日工程量签证单中增加窗户50樘，2012年6月26日工程量签证单增加窗户20樘，共计增加70樘。南铝公司施工的窗户中有部分飘（凸）窗。纱窗部分共计3874樘。在南铝公司提交的工程签证单及工作联系单中，吉泰公司同意支付的其他三笔零星费用分别为9635元、1360元、1975元。
原审法院另查明，住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的中华人民共和国国家标准（GB50854-2013）《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》中金属（塑钢、断桥）窗的工程量计算规则为：1.以樘计量，按设计图示数量计算；2.以平方米计量，按设计图示洞口尺寸以面积计算；金属（塑钢、断桥）飘（凸）窗的工程量计算规则为：1.以樘计量，按设计图示数量计算；2.以平方米计量，按设计图示尺寸以框外围展开面积计算。原告为索要工程款，诉至法院，请求判令：1.被告支付原告工程进度款1592991元，违约金125846元（按每日万分之二的标准，自2012年12月1日暂计算至起诉之日，要求判令至实际付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。2014年5月，原告增加诉讼请求，请求判令：1.被告支付竣工结算后的工程进度款497144元，支付利息及违约金41654元（自2013年10月1日暂计算至2014年5月21日，要求判令至付清之日），合计538798元；2.诉讼费由被告承担。2015年3月，原告再次增加诉讼请求，请求判令：1.被告支付原告变更的工程款12970元；2.诉讼费由被告承担。被告吉泰公司在诉讼过程中提出反诉，请求判令：1.南铝公司支付吉泰公司延误工期违约金1339590元（6697959元×20%）；2.案件受理费由南铝公司承担。
原审法院认为，原、被告就涉案工程签订的施工合同合法有效。关于原、被告争议的问题，具体分析如下：第一，关于采用何种标准确定本案南铝公司施工面积的问题。本案原、被告签订的《断桥铝合金窗制作安装施工合同》第13.1条约定：“本合同价款采用固定单价方式确定，合同为固定单价合同。结算时断桥铝合金按实际安装窗洞口面积数量乘以单价加减变更、签证计算”，现原、被告对单价没有争议，但对该条款中“按实际安装窗洞口面积”如何理解存在争议，南铝公司认为实际安装窗洞口面积指的是土建预留洞口的面积（也即图纸设计洞口的面积），吉泰公司认为实际安装窗洞口面积是小于土建预留洞口的窗框外围面积，仅从字义无法判断出是哪个标准，故应当认定原、被告对工程量计算方式约定不明，参照中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》的规定，对平窗，应以设计图示洞口面积计算南铝公司的施工面积，对飘（凸）窗，应按设计图示尺寸以框外围展开面积计算南铝公司的施工面积。依据上述原则，法院计算南铝公司应得工程款：1.合同范围内的断桥铝合金窗部分施工面积为9123.1平方米，单价789元/平方米，总价为7198125.90元；2.合同外增加的断桥铝合金窗部分施工面积为118.55平方米，单价789元/平方米，总价为93535.95元；3.纱窗部分共计3874樘，按合同约定的120元/樘计算，总价为464880元；4.吉泰公司同意支付的零星款项12970元（9635元＋1360元＋1975元）。综上，南铝公司共计应的工程款为7769511.85元（7198125.90元＋93535.95元＋464880元＋12970元）。吉泰公司共计已支付工程款数额为5278580元（2390000元＋2398500元＋100000元＋390080元）。第二，关于吉泰公司提出的委托第三方二次收口产生的费用89000元应从南铝公司工程款中扣除的问题。对于九冶建设有限公司第五工程公司的24000元和北京城乡欣瑞公司的40000元，南铝公司同意从其工程款中直接扣除，法院予以确认。对于江苏苏兴建设工程有限公司的25000元，南铝公司并未在相关资料上签字或盖章同意扣除，且南铝公司提供了其向江苏苏兴建设工程有限公司支付25000元的收据，故该25000元不应从南铝公司的工程款中扣除。故法院认定应从南铝公司总工程款中扣除二次收口费用64000元（24000元＋40000元）。第三，关于吉泰公司提出的委托第三方对工程进行修缮所花费的101670元，南铝公司对此不予认可，且根据施工合同约定，在工程发生质量问题的情况下，吉泰公司应首先通知南铝公司进行维修，只有南铝公司拒绝维修或拖延维修的情况下，吉泰公司才能另行委托第三方进行维修，此时发生的费用才能从南铝公司工程款中扣除，故吉泰公司要求扣除上述费用没有法律依据，法院不予支持。综上，下剩工程款数额为2426931.85元（7769511.85元－已付工程款5278580元－二次收口费用64000元）。原、被告在施工合同中约定的质保金均为5%，且南铝公司在本案起诉时并未主张质保金，故在扣除5%质保金388476元（7769511.85元×5%）后，吉泰公司应支付南铝公司工程款2038455.85元（2426931.85元－388476元）。第四，关于南铝公司主张的逾期付款违约金、利息及吉泰公司反诉主张的延期交工违约金，首先，原、被告在施工合同中对工程款结算方式约定不明，而工程款结算方式约定不明是产生本案争议的原因之一，对此原、被告均有过错；其次，本案中，南铝公司存在逾期交工的违约行为，但在南铝公司施工过程中存在涉案工程之前的工序尚未施工完毕、吉泰公司未能给南铝公司提供充分的施工条件、工程量变更的情况，且吉泰公司也存在未按合同约定如期支付工程进度款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，对南铝公司主张的违约金、利息及吉泰公司反诉主张的延期交工违约金，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、被告宁夏吉泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建省南铝铝材工程有限公司工程款2038455.85元；二、驳回原告福建省南铝铝材工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏吉泰房地产开发有限公司的反诉请求。如果被告宁夏吉泰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24977元，原告福建省南铝铝材工程有限公司负担2554元，被告宁夏吉泰房地产开发有限公司负担22423元。反诉案件受理费8428元，由反诉原告宁夏吉泰房地产开发有限公司负担。财产保全费5000元，由被告宁夏吉泰房地产开发有限公司负担。
宣判后，南铝公司不服，向法院提起上诉称，按照双方签订的施工合同约定，窗户全部安装完毕经验收合格后，吉泰公司向南铝公司支付合同价款的20％，并且约定吉泰公司未按照合同约定期限向南铝公司支付工程款时，每超一天，应按照延期支付部分总价0.02％的标准支付违约金。南铝公司依约定交付工程，且早已竣工验收，但是吉泰公司至今尚欠工程进度款1592991元和工程竣工验收后的工程进度款95％，吉泰公司逾期付款的行为构成违约。南铝公司按照合同约定主张工程竣工验收合格未支付工程进度款的违约金合法、合理。请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判支持南铝公司一审关于违约金的诉讼请求。
吉泰公司辩称，南铝公司在施工期间，吉泰公司已经按期支付了相应的工程进度款，不存在违约行为。在涉案工程施工完毕后，由于南铝公司未提交相关结算资料并拒绝配合结算，加之双方对结算方式存在较大争议，导致涉案工程款迟迟不能完成结算。因此，在工程款未进行结算前，工程款的支付条件并不成就，吉泰公司对南吕公司不负有付款义务。南吕公司的上诉请求不能成立。
吉泰公司不服一审判决上诉称，一审法院认定以图纸设计洞口(结构洞口)面积作为涉案工程的结算依据系认定事实错误。本案中，双方当事人在施工合同中已明确约定，工程的结算方式是以实际安装窗洞口面积进行结算，而非结构洞口结算，并且通过南铝公司出具的报价分析表也能够印证，涉案工程是以实际安装面积为结算依据的。另外，由于按结构洞口结算比按实际安装面积结算计算出的施工面积大，所以通常情况下如果是按结构洞口结算，那么其单价肯定要远低于按实际安装面积结算的单价。本案中，双方当事人签订的施工合同约定的单价明显高于国家定额标准中以结构洞口进行结算的单价，从这一角度也能够说明，涉案工程并不是以结构洞口面积为结算依据的。同时，一审法院既然参照国家定额标准认定本案应以结构洞口面积进行结算，那么也应一并按国家定额标准确定其结算单价，否则势必会显失公平。此外，一审法院对涉案工程的工程量进行认定违反法定程序且认定事实错误。建设工程施工合同纠纷案件当中，对工程量的认定是一个专门性的问题，当事人双方对工程量产生争议时，应委托具有相应资质的第三方对工程量等专业问题进行鉴定。本案中，一审法院在双方当事人就工程量有巨大争议的情况下，未委托任何专业机构，而是自行对涉案工程的工程量进行了计算、确认，一审法院的这种做法明显程序错误。本案中，施工合同中对断桥铝合金窗施工面积的约定只是一个暂估面积，并不能作为结算时的结算依据，此类合同的结算工程量应根据实际的施工情况进行确定。而一审法院在确定涉案工程的工程量时，并未审查工程的实际施工情况，而是直接以合同中约定的暂估面积加减变更签证的方式确定了涉案工程的工程量，这种做法显然与合同约定的结算方式相背离，所得出的结论无疑是错误的、不客观的。一审法院未将吉泰公司委托第三方对工程进行修缮所支出的费用从涉案工程款中进行扣除，明显认定事实不清。一审法院对吉泰公司代付的25000元收口费未予确认系认定事实错误。吉泰公司在一审时主张已付工程款共5330080元，并提交了相应的证据，其中有一笔已付款51500元是经南铝公司同意后从工程款中直接扣除的款项，故该笔款项不存在银行转账记录。但一审法院认定上诉人的已付款时，却未对该事实进行审查认定，而是直接将上述51500元从吉泰公司主张的已付款中进行了扣减，一审法院明显认定事实不清。本案中南铝公司逾期交工已是一个不争的事实，在这种情况下，如果南铝公司主张免除其逾期交工的违约责任，那么就应当举证证明。一审法院判决南铝公司不承担逾期交工违约责任明显认定事实错误。
南铝公司辩称，涉案断桥铝合金工程计算依据的标准是：窗洞口面积计算。依据有三：一是双方合同第13．1条本合同价款采用固定单价方式确定，合同为固定单价合同。结算时断桥铝合金按实际安装窗洞口面积数量乘以单价加减变更、签证结算，固定纱扇按实际安装数量以个计算。二是行业惯例窗户以设计图示洞口面积计算，行业惯例中所有各类木门窗制作安装工程量均按门窗洞口面积以平方米计算。由于门窗框在安装的时候，洞口的宽高均要比成品门窗框要稍为大一点，也就是要留有一定的缝隙才能安装门窗框，所以框的外围面积要小于洞口的面积。三是相应的行业规定也是依照洞口面积为计算标准。其次，一审法院工程量计算正确。根据双方核实，双方当事人对施工窗户数量无异议。该计算数量双方在法院组织现场测量和实际计算数量有笔录为据。南铝公司是按照吉泰公司提供的图纸进行施工，同时在施工过程中，吉泰公司变更增加工程量，南铝公司按照双方的变更签证单，实际施工了增加的工程量且双方对增加的工程量进行结算。因此，根据本案工程施工方案图及增加的施工方案图，涉案工程量可以清楚计算得出。关于维修事宜，在涉案铝合金窗工程保修期间，南铝公司有项目经理在涉案土地进行后续保修事宜。吉泰公司所称委托第三方进行维修，从来没有通知南铝公司有关项目维修事宜，也没有要求南铝公司维修项目的要求，因此，南铝公司对此不予认可。关于25000元的收口费用由南铝公司自行支付给施工方，有施工方开具给南铝公司支付25000元的收口费用的收据。吉泰公司现再次要求扣除该费用，是不合理的。关于吉泰公司主张扣除南铝公司工程款51500元，南吕公司不予认可。该款项系其吉泰公司单方所陈述的处罚款项，直接从南铝公司工程款中扣除，但其没有处罚事宜，没有处罚通知，没有南铝公司签字确认的处罚书面证据。关于违约责任，涉案工程是整体建筑施工工程，工程的逾期交工责任不在南铝公司。南铝公司不存在逾期交工和违约的情形。而吉泰公司未按照合同支付工程进度款和不进行结算构成违约，应当给南铝公司支付违约金。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，法院对原审查明事实予以确认。
本院认为，双方当事人在合同中约定了工程结算及工程价款的计算方式，即“本合同价款采用固定单价方式确定，合同为固定单价合同。结算时断桥铝合金按实际安装窗洞口面积数量乘以单价加减变更、签证计算，固定纱窗按实际安装数量以个计算”，双方对单价没有争议，但关于“实际安装洞口面积”如何理解存在不同意见。按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方当事人的上述约定不明确，原审法院参照国家标准，结合双方一审提交的证据及现场勘察笔录确定计算本案工程价款并无不妥。关于工程量的确定因双方当事人上述约定不明确，导致合同不能正常履行，对此双方均有过错，故对双方主张的违约金均不予支持。关于吉泰公司上诉主张在应付工程款中扣除由其委托第三方维修的费用、代付的25000元收口费及已付的51500元，对此吉泰公司在一审提交的证据不能证实其扣除上述费用的事实及法律依据，且南铝公司不同意扣除，本院不予支持。综上，上诉人南铝公司、吉泰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37055元，由上诉人福建省南铝铝材工程有限公司负担3650元，由上诉人宁夏吉泰房地产开发有限公司负担33405元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢雪梅
代理审判员 张建国
代理审判员 张旭霞
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 季瑞娇
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督