江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终7658号
上诉人（原审原告）：南京枫嘉投资咨询有限公司，住所地在南京市雨花台区板桥街道振兴路39号。
法定代表人：曹阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万昳，江苏海越律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：成红喜，男，1956年2月19日出生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：任顺强，男，1957年1月7日出生，汉族，住南京市秦淮区。
两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张红柳，江苏诺法律师事务所律师。
上诉人南京枫嘉投资咨询有限公司（以下简称枫嘉公司）因与被上诉人成红喜、任顺强清算责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人枫嘉公司的委托诉讼代理人许文哲、万昳，被上诉人成红喜、任顺强及其共同的委托诉讼代理人张红柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枫嘉公司上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求，并由成红喜、任顺强负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.南京马良实业公司（以下简称马良公司）于2003年7月被吊销时，法律对公司股东未履行清算责任应当承担赔偿责任已有规定。首先，1999年《中华人民共和国公司法》（以下简称1999年公司法）第一百九十二条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”其次，1999年施行的《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。其中，公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算；非公司企业法人被吊销《企业法人营业执照》的，由主办单位、投资人或清算组织负责清算。工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定书或吊销公告中载明清算责任人。”再次，1997年施行的《国家工商行政管理局关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》规定：公司法第一百九十二条规定的有关主管机关是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此，公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。另外，2003年江苏省高级人民法院发布的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第八十六条规定：“公司被吊销营业执照后，债权人以公司为被告提起诉讼的，应当将公司清算主体作为共同被告，并判令清算主体对公司资产进行清理并以清理所得清偿债务。”第八十七条规定：“公司清算主体未在判决确定的期限内履行清算责任，或者在公司解散后长期不履行清算义务，致使公司财产流失、贬值或者无法清算的，应根据其过错对公司债权人承担相应的赔偿责任。清算组成员因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”综上，公司营业执照被吊销即意味着其经营权的终结，除进行清算外不得从事新的经营活动。对此法律后果，当时的法律规定虽然不及后来具体，但仍明确了股东如未尽清算责任仍需承担赔偿责任的后果。2.马良公司被吊销执照后，2005年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称2005年公司法）第一百八十一条第四项将被吊销营业执照规定为公司解散事由。同时，该法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”成红喜、任顺强作为马良公司股东，在该法实施后仍然对公司置之不理，长期怠于清算，依法应当承担连带责任。3.2006年起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（以下简称公司法解释一）第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”故本案应当适用2005年公司法。4.自2008年起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）是最高人民法院对正确理解及执行2005年公司法所作的司法解释，本案同样应当适用该司法解释。该司法解释第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”据此规定，枫嘉公司有权要求成红喜、任顺强应对诉争债务承担连带清偿责任。综上，一审判决适用法律及实体处理有误，请求二审法院依法纠正。
成红喜、任顺强共同辩称，枫嘉公司的上诉请求不能成立，不应支持。事实和理由：1.长城资产管理公司南京办事处（以下简称长城资产公司）与成红喜、任顺强、南京市安中仪表厂（以下简称安中厂）、马良公司债权转让合同纠纷一案中，本院（2013）宁商终字第1443号（以下简称1443号）生效判决已经认定成红喜、任顺强对马良公司出资到位，二人对马良公司债务不承担责任。2.本院1443号民事判决业已认定由于长城资产公司的过错未在法定期间起诉债务担保人安中厂，导致安中厂担保责任免除，枫嘉公司作为长城资产公司的后手债权人，无权再对成红喜、任顺强提出本案诉讼主张。3.案涉债权已由长城资产公司向南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院）申请强制执行，枫嘉公司受让该债权后，应向雨花法院申请恢复执行，无权提起本案诉讼，其穿透马良公司向股东主张权利于法无据。4.枫嘉公司曾向本院申请对马良公司进行强制清算，后不交清算费用，放弃了该申请，本院作出（2016）苏01民算1号裁定，准其撤回。故枫嘉公司无权提起本案诉讼。5.清算责任不等于清偿责任。枫嘉公司无证据证明马良公司资产负债情况和对诉争债务的清偿能力，应当通过清算程序解决。6.成红喜、任顺强于马良公司成立后不久即离开公司，此后未再参与公司经营，对公司事务均不知情，无从谈起怠于清算的问题。马良公司一直由案外人吕根宝实际经营，现时隔多年，长城资产公司、枫嘉公司反复向成红喜、任顺强主张责任不合情理。7.马良公司被吊销营业执照的事实发生于2003年，依据法律规定和公司章程，该事实均非公司解散事由。2005年公司实施时，才首次将营业执照被吊销规定为公司解散事由。2005年公司法及此后修订的公司法解释一均未规定股东未进行清算需对公司债务承担连带清偿责任，直至2008年，公司法解释二才有前述规定。但该司法解释2008年才发布施行，基于法不溯及既往原则，本案不应适用该司法解释。综上，一审判决并无不当，应予维持。
枫嘉公司向一审法院起诉请求：成红喜、任顺强连带清偿债务233109元并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1994年5月，成红喜、任顺强及吕根宝三人协议出资成立马良公司。同年6月2日，公司经工商注册登记成立，法定代表人为成红喜，经济性质为股份合作制企业，注册资本为100万元，其中成红喜以专利技术等作价出资占股50%，任顺强现金出资占股20%，吕根宝以实物、现金出资占股30%。同年12月8日，法定代表人变更为吕根宝。2003年7月8日，马良公司被吊销营业执照并一直处于吊销未注销状态。2009年3月10日，吕根宝病亡。
1996年10月，中国农业银行南京市雨花台支行长虹路分理处（以下简称农行长虹路分理处）向马良公司发放贷款20万元，安中厂担保。贷款到期后，马良公司与安中厂均未履行还款义务。2000年3月18日，长城资产公司受让该债权，并与农行长虹路分理处共同向马良公司发出《债权转移确认通知书》，载明：债务人对借款本金及利息227832元的债权转移事项不持异议，借款人和担保人保证继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务。吕根宝在该通知书上签字，马良公司加盖公章。此后，长城资产公司多次在间隔两年内登报公告向马良公司催债。
2013年1月10日，长城资产公司向雨花法院提起诉讼，请求：1.马良公司归还借款本息227832元；2.安中厂承担连带带清偿责任；3.成红喜、任顺强在出资不到位范围内对上述债务承担连带清偿责任。雨花法院经审理于2013年8月18日作出（2013）雨商初字第49号民事判决书，认定马良公司应付本息合计227832元，原债权人未在保证期间届满后未向保证人安中厂主张保证责任，保证人依法免除保证责任；成红喜、任顺强出资已经到位不应承担责任。长城资产公司上诉后，本院作出1443号判决：驳回上诉，维持原判决。后马良公司未履行前述生效判决，长城资产公司申请强制执行，雨花法院于2015年8月14日作出（2014）雨执字第1526号执行裁定书，以未发现马良公司可供执行的财产且申请人亦未提供马良公司其他可供执行的财产线索为由，裁定终结本次执行程序。
2013年3月1日，长城资产公司与枫嘉公司签订《债权转让协议》，将包含上述对马良公司的债权在内的一批债权转让给枫嘉公司。2014年10月13日，双方在江苏科技报上发布联合公告，告知马良公司债权转让事宜并主张债权。
2016年1月5日，枫嘉公司申请本院对马良公司进行强制清算。该案听证过程中，成红喜、任顺强陈述，两人同意清算，不申请作为清算组成员，马良公司公章等手续及财务资料都在吕根宝处，由吕根宝一人负责管理。听证中，本院告知枫嘉公司能否预交清算费用5万元，枫嘉公司未预交，并于同年4月8日以拟对马良公司股东起诉为由向本院提交撤回强制清算申请。本院于同年4月12日作出（2016）苏01民算1号民事裁定书，准许该申请。遂有本讼。
二审中，枫嘉公司认为一审判决未完整表述（2016）苏01民算1号案件听证过程，枫嘉公司申请撤回对马良公司进行强制清算的申请，是在对清算效果进行评估后主动提出，与预交费用无关。除此之外，各方当事人对一审判决事实认定均无异议，对当事人无争议事实，本院予以确认。
一审法院认为，根据公司法解释二第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，马良公司被吊销营业执照的事实发生于2003年7月8日，马良公司的章程和1999年公司法均未规定公司被吊销营业执照系公司解散事由、需进行清算，直至2005年公司法才首次对此作出规定。即便参照2005年及以后修订的公司法，成红喜、任顺强有及时清算的义务，但其未及时清算的事实发生时，尚无关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定，直至公司法解释二出台才对此进行规定，但该司法解释系2008年5月5日公布、并自2008年5月19日起施行。考虑到对于当事人期限利益的保护，并基于法不溯及既往的原则，本案不应适用该司法解释的规定。综上，对于枫嘉公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照公司法第一百八十条、第一百八十三条、第二百一十八条，公司法解释二第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回枫嘉公司的诉讼请求。一审案件受理费4800元，由枫嘉公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，马良公司章程第四十条至第四十三条构成其第九章“企业终止与清算”内容。其中第四十条规定：“企业有下列情形之一时，应予终止：1.股东会决定解散；2.依法被撤销；3.依法宣告破产。”第四十一条规定：“企业决定终止后的清算程序除政府另有规定的之外，应成立清算组织进行清算……”除此之外，章程再无关于清算问题的规定。
二审中，成红喜、任顺强述称：二人于马良公司成立后不久即离开公司，此后未再参与公司事务、未分红，不掌握、不了解、无法提供公司财务账册等资料，枫嘉公司应向吕根宝的继承人主张权利；吕根宝经营马良公司的期间欠下的债务均系个人债务，不应由马良公司承担；二人将向吕根宝的继承人主张权利。
本案二审争议焦点在于：枫嘉公司主张成红喜、任顺强对诉争债务承担连带清偿责任有无依据。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，枫嘉公司以成红喜、任顺强未履行清算义务为由，向该二人主张清算赔偿责任，故本案诉争法律关系的性质为侵权责任纠纷，枫嘉公司的主张能否成立，应当依照侵权责任构成要件进行认定。
1997年8月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称1997年合伙企业法）第五十七条规定：“合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（一）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）被依法吊销营业执照；（七）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。”2005年公司法第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”马良公司系股份合作制企业。股份合作制企业兼具公司制企业或者合伙制企业组织的部分特征，但又非两者中的一种，因此，对于涉及股份合作制企业的纠纷，应首先尊重企业内部意志，企业未就系争事项形成内部意志的，可参照合伙企业法或者公司法的相关规定处理。本案中，无论是根据马良公司章程的规定，还是参照1997年合伙企业法或者2005年公司法的前述规定，成红喜、任顺强均负有清算的义务。具体理由为：马良公司章程第四十条虽未规定营业执照被吊销为其解散事由，但1997年合伙企业第五十七条第六项规定此系合伙企业解散的事由之一，2005年公司法第一百八十一条第四项规定此系公司解散事由之一，故马良公司于2003年被吊销营业执照后，因无相关可使公司继续存续的事由，应予解散。马良公司由成红喜、任顺强、吕根宝投资兴办，根据该公司章程第四十一条规定，成红喜、任顺强、吕根宝应于公司解散事由出现后及时组织清算，故成红喜、任顺强是马良公司清算义务主体自无疑义。
公司法解释一第二条的规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定的，可参照适用公司法的有关规定。”本案中，马良公司营业执照被吊销的事实虽发生于2005年公司法施行前，但可参照适用该法，故成红喜、任顺强主张营业执照被吊销不属马良公司解散事由的意见不能成立。
成红喜、任顺强作为马良公司清算义务人，在该公司出现解散事由长达数年期间未组织清算，属于以不作为的方式实施了侵权行为。清算义务作为一种法定义务，成红喜、任顺强对此应属明知，其怠于履行该义务，主观上存在过错。根据民事诉讼证据规则，成红喜、任顺强作为马良公司股东，应当提供公司的财产、公司账册及相关文件或者相关证据证明马良公司尚可清算，但二人以其未参与公司经营为由，不能提供马良公司任何财产、公司账册及相关文件，导致该公司无法清算，公司债权人的合法利益无法得到有效保护，该二人应当承担侵权责任。
从属性上讲，股份合作制企业的人合性特征虽然不及合伙制企业，但要甚于公司制企业。根据公司法解释二第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。法律对公司制企业尚且有此要求，根据举轻明重的原则，股份合作制企业的股东未履行清算义务的，当然应负连带清偿责任。
公司法解释二虽然施行于2008年，但司法解释并非造法，其仅系对2005年公司法的正确理解和适用，结合公司法解释一第二条的规定，发生于2005年公司法施行前的行为或者事件，可参照适用公司法司法解释二。成红喜、任顺强关于该司法解释不具有溯及既往效力的抗辩意见没有依据。
枫嘉公司受让长城资产公司对马良公司的债权且已履行通知义务，依法取得了本案债权人的身份，其本案诉讼请求有据可依，应予支持。案涉债权历时经年，历任债权人均无怠于行使债权的情形，其合法权益应受法律保护。成红喜、任顺强或未实际参与马良公司经营，但法律并未禁止或有客观原因阻碍其行使股东权利，故不应据此免除其股东义务，现其长期怠于履行义务至债权人利益受损，遑论期限利益，一审判决将二人期限利益的保护纳入裁判考量范围，利益衡量标准失据，本院予以纠正。吕根宝同系马良公司股东，生前亦应对诉争债务承担连带责任，但枫嘉公司作为债权人，有权选择权利主张的对象，成红喜、任顺强要求枫嘉公司向吕根宝继承人主张权利没有依据。关于马良公司股东之间及与股东继承人之间的内部争议，可另寻法律途径解决。
综上，枫嘉公司上诉请求能够成立，本院予以支持；一审判决事实认定正确，但法律适用及裁判结果错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初132号民事判决；
二、成红喜、任顺强于本判决发生法律效力之日起十五日内向南京枫嘉投资咨询有限公司支付233109元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费均为4797元，合计9594元，由被上诉人成红喜、任顺强负担（该款已由上诉人枫嘉公司预交，由成红喜、任顺强支付本判决确定的款项时一并加付）。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一七年十一月二十七日
书记员 石晓英