新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终3415号
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鑫怡家饭店管理有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：晁文昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄志宏，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。
负责人：毛晓飞，该行行长。
委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。
上诉人新疆鑫怡家饭店管理有限公司（下称鑫怡家饭店管理公司）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行（下称光大银行乌鲁木齐分行）房屋租赁合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫怡家饭店管理公司的委托诉讼代理人黄志宏、被上诉人光大银行乌鲁木齐市分行的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫怡家饭店管理公司向本院提出上诉请求称：1、撤销一审判决第一、二、三、六项；2、改判支持我方一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由光大银行乌鲁木齐分行负担。事实理由：光大银行乌鲁木齐分行作为承租人，其已取得涉案房屋的使用权，其合同目的已实现。至于其经营状况是否良好，与我方没有关系。故一审法院以合同目的无法实现为由判决解除合同是错误的。我们双方合同第五条约定的是合同期内双方不得毁约，并不是允许一方提前终止合同。一审法院认为该条约定属对提前解除合同的依据，是对合同内容的曲解，是错误的。一审法院将我们双方约定的违约责任条款作为约定解除的条件，是适用法律错误。一审判决显失公平，严重损害了我方的利益。我方在合同履行中是守约方，光大银行乌鲁木齐分行是违约方，但一审法院却只顾保护违约方光大银行乌鲁木齐分行的利益，而置我方的利益于不顾，显失公平。同时，一审法院判定光大银行乌鲁木齐分行的搬离时间也是错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。我们双方的合同不应解除，我方主张的房屋租金、物业费均应得到支持。并且我方主张的欠缴费用的违约金合理合法，并不过高，应该得到支持。
被上诉人光大银行乌鲁木齐分行答辩称，一审判决解除合同是正确的，一审调低违约金也是正确的。合同明确租赁房屋用于ATM机，但目前三台A**及已无法正常使用，故租赁物的用途已不能实现，合同目的也不能实现了。我们双方约定的违约金过高，应予调整，是有法律依据的。我方要求搬离遭到上诉人的拒绝，故由此产生的损失应由上诉人承担。
上诉人鑫怡家饭店管理公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令光大银行乌鲁木齐分行支付房屋租金303876.56元；2、判令光大银行乌鲁木齐分行支付物业费2880元、电费5082元、暖气费1760元，合计9722元；3、判令光大银行乌鲁木齐分行支付违约金34025.44元；4、判令光大银行乌鲁木齐分行承担本案的诉讼费、送达费等诉讼费用。
被上诉人光大银行乌鲁木齐分行向一审法院提出反诉请求：判令解除双方于2013年3月11日签订的《房屋租赁合同》。
一审法院查明事实：2013年3月11日，鑫怡家饭店管理公司与光大银行乌鲁木齐分行签订《房屋租赁合同》，约定：租赁物为乌鲁木齐市中山路33号乌鲁木齐市工商局综合楼，租赁物数量壹间，建筑面积约40平方米；乙方（光大银行乌鲁木齐分行）承租该房屋只用于光大银行ATM自动存取款机的使用（自助银行）；首期租赁期限伍年，从2013年3月12日至2018年3月11日；第一年租金为25万元，第二年在前一年的基础上递增5%，以此类推，租金按年支付，先付款后使用房屋，下期房租需提前四十五日交纳，如未按时间缴纳房租，按每天5‰收取滞纳金；水、电、暖、物业等因使用该房屋而产生的费用由承租方自理，并由乙方交与甲方（鑫怡家饭店管理公司），暖气费于每年九月二十日前按政府规定一次性付清，水、电费用按季度交付，暖气、物业等费用按年提前交付（物业费每月每平方米2元）；本协议期限内双方都不得毁约，如任一方违约提前终止本协议，则向守约方支付伍万元违约金，乙方使用期间的租金、水、电及物业费用据实结算，乙方违约时暖气费不予退还；承租方不得拖欠房租、水、电、暖、物业等其他费用，否则按拖欠额日千分之五的标准计算违约金，拖欠超过10天甲方有权解除合同，并扣留承租方相应物品。合同签订后，光大银行乌鲁木齐分行遂使用租赁房屋用于光大银行ATM自动存取款机的使用。2016年3月25日，中国光大银行发出《关于做好2016年自助设备渠道建设及服务工作的通知》，载明：“……针对日均交易笔数低于5笔（含）的离行式自助设备要求在6月底前完成清退，针对日均交易笔数低于10笔（含）的自助设备限期整改，9月底前仍低于10笔的必须限时清退，以有效优化结构……”因租赁房屋内放置的光大银行离行式自助设备（自动存取款机）交易笔数未能达标，须应总行要求进行清退。2017年6月30日，光大银行乌鲁木齐分行发出《中山路自助银行厅停业通告》。现总行已在管理系统中撤销了该网点的设备运行权限，目前设备已无法进行使用。但因鑫怡家饭店管理公司不同意光大银行乌鲁木齐分行搬离设备，现设备仍放置在租赁房屋内。
另查，截止2017年6月14日，光大银行乌鲁木齐分行欠付电费5082元（前次抄表数32977度，2017年6月14日抄表数38059度，用电5082度，1元/度×5082度=5082元）。光大银行乌鲁木齐分行欠付自2015年3月12日之后的物业费以及2015-2016、2016-2017年度的暖气费。
一审法院认为，鑫怡家饭店管理公司与光大银行乌鲁木齐分行签订的《房屋租赁合同》系其双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对其双方均具有法律约束力。鑫怡家饭店管理公司作为出租人，已经依约将租赁房屋交付光大银行乌鲁木齐分行使用，光大银行乌鲁木齐分行亦应当依约交纳使用租赁房屋期间的租金及各项费用。根据庭审查明的事实，在合同履行过程中，因为租赁房屋内的离行式自助设备的交易笔数未能达到光大银行总行的要求导致设备授权被撤销，目前该网点的离行式自助设备已无法进行交易使用，即光大银行乌鲁木齐分行的合同目的已无法实现，现光大银行乌鲁木齐分行主张解除双方签订的《房屋租赁合同》，一审法院认为，考虑到承租人已无法继续履行合同，从有利于生产经营以及减少损失的角度，不宜强制承租人继续履行租赁合同。并且，双方在合同中明确约定：“本协议期限内双方都不得毁约，如任一方违约提前终止本协议，则向守约方支付伍万元违约金，乙方使用期间的租金、水、电及物业费用据实结算，乙方违约时暖气费不予退还”，此约定应视为双方对于一方违约提前终止合同的处理方案，即合同约定允许一方提前终止合同，但应当承担相应的违约责任。综上，一审法院对于光大银行乌鲁木齐分行主张解除合同的反诉请求予以支持。光大银行乌鲁木齐分行应当在本判决作出后一周内即2017年8月26日之前搬离并返还租赁房屋，鑫怡家饭店管理公司作为守约方也负有减少损失扩大的义务，故应当配合光大银行乌鲁木齐分行腾空租赁房屋。本诉中，对于鑫怡家饭店管理公司主张的各项费用均计算至2017年8月26日，即光大银行乌鲁木齐分行应支付鑫怡家饭店管理公司租金139276.76元（2017年3月11日至2017年8月26日计5.5个月，303876.56÷12×5.5=139276.76）、物业费2360元（2015年3月11日至2017年8月26日计29.5个月，40×2×29.5=2360）以及暖气费1760元（2015-2016、2016-2017年度，40×22×2=1760）。另，光大银行乌鲁木齐分行还应给付鑫怡家饭店管理公司欠付的电费5082元。因光大银行乌鲁木齐分行未能依约按时交纳上述费用，应当依照合同约定承担迟延付款的违约责任，但合同约定的日千分之五过高，综合考虑鑫怡家饭店管理公司的实际损失等因素，一审法院酌情调整至以日万分之二计算违约金，即光大银行乌鲁木齐分行应赔偿鑫怡家饭店管理公司违约金5646.53元（房租违约金：2017年1月25日计算至2017年7月31日合计186天，139276.76元×186×0.0002=5181.10；物业费违约金：从2015年3月12日计算至2017年7月31日合计869天，960×869×0.0002=166.85，从2016年3月12日计算至2017年7月31日合计504天，960×504×0.0002=96.77，从2017年3月12日计算至2017年7月31日合计139天，960×139×0.0002=26.69；暖气费违约金：从2015年9月20日计算至2017年7月31日合计680天，880×680×0.0002=119.68，从2016年9月20日计算至2017年7月31日合计315天，880×315×0.0002=55.44）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、解除新疆鑫怡家饭店管理有限公司与中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2013年3月11日签订的《房屋租赁合同》；二、中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司租金139276.76元；三、中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司物业费2360元；四、中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司电费5082元；五、中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司暖气费1760元；六、中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行赔偿新疆鑫怡家饭店管理有限公司违约金5646.53元。
当事人在二审中提供视频资料一份，证明光大银行乌鲁木齐分行要求搬离设备遭到鑫怡家饭店管理公司拒绝的事实。鑫怡家饭店管理公司对该视频所要证明的问题不予认可，认为该视频中仅有一个工人来解体设备，没有出具任何身份证明，不能证明是光大银行乌鲁木齐分行的人来搬离设备。本院认为该视频拍摄于2017年7月5日，发生在双方诉讼之后，不能用以证明光大银行乌鲁木齐分行的主张。本院审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是光大银行乌鲁木齐分行与鑫怡家饭店管理公司的《房屋租赁合同》是否应予解除。对于合同的解除，有约定解除与法定解除两种。首先，本案中，双方在合同中并未约定合同解除的条件。双方合同约定“本协议期限内双方都不得毁约，如任一方违约提前终止本协议，则向守约方支付伍万元违约金……”该条款系针对单方毁约的违约责任条款，并非允许一方当事人提前终止合同。一审法院对该条款的认定有误，本院予以纠正。其次，法定解除的几种情形除不可抗力外均是在合同一方违约的情形下，赋予守约方解除合同的权利，以保护守约方的合法权益。而本案中鑫怡家饭店管理公司并无违约行为，且光大银行乌鲁木齐分行拖欠租金的行为已构成违约，并不享有法定解除权。光大银行乌鲁木齐分行认为，因该房屋内所设网点业绩不达标被撤销，故其租赁该房屋的合同目的不能实现，故其享有解除权。对此，本院认为，光大银行乌鲁木齐分行与鑫怡家饭店管理公司签订虽在租赁合同中约定租赁房屋用于设立自助银行网点，但该租赁合同并不保证光大银行的自助银行网点的业绩。光大银行乌鲁木齐分行取得租赁房屋并在该房屋内设立了自助银行网点其合同目的即已实现，至于其经营业绩能否达标，属其经营风险范畴，与该租赁合同无关。故光大银行乌鲁木齐分行并不因网点撤销即具有合同的解除权。但从本案合同的履行情况看，光大银行乌鲁木齐分行已停止该租赁房屋内网点的运营，并在诉讼中反诉主张解除合同，已以自己的行为明确表示不履行合同。因房屋租赁合同的履行，不仅包括金钱给付的履行内容，还包括承租人使用房屋的行为履行内容，而行为履行不适宜强制履行，因此根据房屋租赁合同的性质，不适宜强制履行。在光大银行乌鲁木齐分行已明确表明不履行合同的情形下，双方的合同应予解除。但不享有解除权的光大银行乌鲁木齐分行单方终止合同的行为构成违约，应承担相应的违约责任，因鑫怡家饭店管理公司未在本案中主张该违约责任，故对于光大银行乌鲁木齐分行单方终止合同的违约责任在本案中本院不予处理。因双方对合同的解除存在争议，故双方合同解除的时间应以本判决作出时间为准。鑫怡家饭店管理公司主张的各项费用应截止到2017年11月22日，即房租租金为210909.76元（2017年3月11日至2017年11月22日，303876.56元÷12个月×8个月+303876.56元÷365天×10天）；物业费2560元（2015年3月至2017年11月，2元×40㎡×32个月）；暖气费1760元；电费5082元。光大银行乌鲁木齐分行拖欠上述费用，构成违约，应承担违约责任。双方在租赁合同中约定了欠付费用的违约金为日千分之五，但鑫怡家饭店管理公司在一审起诉主张时已主动调减，降低至日万分之五予以主张，并且在上诉时又降至日万分之四予以主张，现光大银行乌鲁木齐分行仍要求调减违约金无事实依据，不应予以支持。鑫怡家饭店管理公司主张的违约金合法有据，应予支持，即光大银行乌鲁木齐分行应承担逾期付款违约金23539.31元（截止2017年7月31日）。
综上所述，鑫怡家饭店管理公司的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决判令解除合同的判由有误，本院予以纠正。一审判决认定的租金、物业费数额有误，本院予以纠正。一审判决认定的违约金有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5257号民事判决书第一项、第四项、第五项即：解除新疆鑫怡家饭店管理有限公司与中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2013年3月11日签订的《房屋租赁合同》；中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司电费5082元；中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司暖气费1760元；
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5257号民事判决书第二项即：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司租金139276.76元为：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司租金210909.76元；
三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5257号民事判决书第三项即：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司物业费2360元为：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行给付新疆鑫怡家饭店管理有限公司物业费2560元；
四、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初5257号民事判决书第六项即：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行赔偿新疆鑫怡家饭店管理有限公司违约金5646.53元为：中国光大银行股份有限公司乌鲁木齐分行赔偿新疆鑫怡家饭店管理有限公司违约金23539.31元；
上述光大银行应付款项合计243851.07元，光大银行应于本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的347624元，给付标的243851.07元，占争议标的的70%，应收一审案件受理费6514.51元（鑫怡家饭店管理公司已预交），由鑫怡家饭店管理公司负担30%即1954.35元，光大银行乌鲁木齐分行负担4560.16元；反诉案件受理费35元（光大银行乌鲁木齐分行已预交70元），由光大银行乌鲁木齐分行负担；二审案件受理费3960.25元（鑫怡家饭店管理公司已预交），由鑫怡家饭店管理公司负担1188.08元，光大银行乌鲁木齐分行负担2772.18元。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 黄淑梅
二〇一七年十一月二十二日
书记员 焦 玉