四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终614号
上诉人（原审原告）：四川广和工程管理有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊大道8号6栋1单元3层2号。
法定代表人：李建强，董事长。
委托诉讼代理人：殷立勇（一般授权），四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦文正（一般授权），四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川纳黔高速公路有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦十楼B1005-B1008号。
法定代表人：蔚红，董事长。
委托诉讼代理人：戴环环（一般授权），四川秉和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省园艺城乡建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区解放东路88号江西旧货大市场10栋3层。
法定代表人：周斌辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈臻（特别授权），四川康乾律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：马光成，男，1968年11月25日出生，汉族，建筑从业人员，住四川省泸县玄滩镇黄坭村七社***号。
委托诉讼代理人：代玉（特别授权），四川康乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈臻（特别授权），四川康乾律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：罗永渝，男，1959年9月4日出生，汉族，无业人员，身份证住址四川省成都市高新区芳草西一街**号*栋*单元*号，现住址不祥。
委托诉讼代理人：王琦（一般授权），广东金地（成都）律师事务所律师。
上诉人四川广和工程管理有限公司（以下简称广和公司）与被上诉人四川纳黔高速公路有限责任公司（以下简称纳黔高速）、被上诉人江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称江西园艺）、被上诉人罗永渝、被上诉人马光成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人广和公司的委托代理人韦文正，被上诉人纳黔高速的委托代理人戴环环，被上诉人江西园艺及马光成的共同委托代理人陈臻，被上诉人罗永渝的委托代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广和公司上诉请求：撤销一审判决，判令纳黔高速、江西园艺向广和公司支付纳黔高速公路工程项目绿化工程LH12标段剩余工程款789924元、退还质保金1562925元、工程履约保证金199968元，共计2552817元。判令纳黔高速、江西园艺承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定马光成为LH12标段的实际施工人错误。该工程是广和公司签订合同，并组织资金、人员对工程施工进行管理而完成的，广和公司是实际施工人。二、一审判决认定争议工程款结算条件未成就错误。工程已经投入使用三年。依法应当视为工程合格竣工，工程款的结算条件也已成就。三、本案的质保金、履约保证金应当如数归还给广和公司。
纳黔高速答辩认为：一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。二、支付质保金、履约保证金的条件并不成就，且广和公司不是合同的相对人，无权主张。
江西园艺与马光成答辩认为：一、同意纳黔高速的意见。二、马光成是实际施工人，江西园艺是合同相对人，因此广和公司无权主张剩余工程款及质保金。三、本案广和公司诉请的并非是代位权，江西园艺并未消极行使建设工程施工合同的权利，广和公司未举出垫资材料款、人工费等证据，其诉请不成立。
罗永渝答辩认为：同意马光成的答辩意见。
广和公司向一审法院起诉请求：判令纳黔高速、江西园艺支付纳黔高速公路工程项目绿化工程LH12标段剩余工程款789924元，退还质保金1562925元，退还工程履约保证金199968元，合计2552817元。
一审法院认定事实:2010年12月27日，江西园艺中标纳黔高速招标的四川省石坝（黔川界）至纳溪公路工程项目绿化工程施工LH12标段工程项目，此后双方签订《四川省石坝（黔川界）至纳溪公路工程项目绿化工程施工LH12标段合同文件》（以下简称《LH12合同》）。江西园艺将履约保证金7535624元打入纳黔高速的银行账户，该履约保证金款项来源于系广和公司。纳黔高速于2010年1月12日向江西园艺出具收据。双方约定工程履约保证金担保有效期自发包人与承包人签订合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止，还约定该工程严禁转包和违法分包。2011年3月14日，江西园艺与广和公司签订《建设工程内部承包协议书》，将工程承包给广和公司施工。约定由广和公司单独建账，并采取独立核算、自负盈亏的方式经营，债权、债务由广和公司享有和承担，江西园艺不享受权利和承担义务。2011年2月24日，广和公司召开股东会形成会议纪要，决定由总经理罗永渝对项目实行承包经营管理，罗永渝负责确保给公司创造8000000元纯利润。其项目经营所产生的各项费用、税收和借贷利息由承包人承担。公司给予罗永渝独立自主经营管理权力，公司实行财务监管。2011年8月12日，罗永渝与马光成签订《工程转让协议书》，罗永渝将上述项目的权利与义务全部转让给马光成，马光成自主经营、自负盈亏。
案涉工程至今未通过竣工验收，也未进行竣工决算。江西园艺收到纳黔高速公司拨付款项后，分别向广和公司及马光成进行了部分支付。江西园艺收到纳黔高速退还的履约保证金7335656元后支付给了广和公司。
2014年6月23日，广和公司以罗永渝、马光成为被告，江西园艺与渝西公司为第三人向四川省泸州市中级人民法院提起民事诉讼，请求罗永渝、马光成支付承包经营费8000000元。其事实及理由为：广和公司通过股东会会议纪要的形式确定将纳黔高速公路工程项目绿化工程LH7、LH12两标段工程承包给罗永渝自主经营，罗永渝向广和公司交纳纯利润承包经营费8000000元。罗永渝承包后又与马光成签订《工程转让协议书》，约定由马光成全部承接罗永渝在工程中的权利义务，自主经营、自负盈亏。该工程转让协议签订后，马光成以罗永渝工作人员身份对两工程进行施工管理，同时取得相应工程款。目前该两工程已施工完毕，则罗永渝、马光成应当按照会议纪要及《工程转让协议书》的约定将承包经营费8000000元支付给广和公司。
一审法院认为：一、关于广和公司与江西园艺签订的《建设工程内部承包协议书》是否有效的问题。江西园艺与纳黔高速签署的《LH12合同》中明确禁止转包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定以及第二十八条关于禁止转包的规定，广和公司与江西园艺签订的协议内容实质是工程转包。该《建设工程内部承包协议书》无效。二、关于广和公司是否有权要求纳黔高速、江西园艺支付工程款的问题。首先，广和公司在与江西园艺签订《建设工程内部承包协议书》后即将案涉工程承包给了罗永渝，罗永渝又将该工程转包给了马光成，广和公司并非涉案工程的实际施工人。其次，案涉工程现并未竣工验收，也未进行竣工决算，工程款的金额无法确定，广和公司主张剩余工程款的条件尚未成就。且如前所述，广和公司未对案涉工程进行施工，并非实际施工人，其主张工程款也缺乏事实上的依据。综上所述，广和公司要求纳黔高速、江西园艺支付剩余工程款的诉讼请求不能成立。三、关于广和公司是否有权要求纳黔高速、江西园艺支付质保金1562925元的问题。由前所述，广和公司并非实际施工人，在工程款中扣付的质量保证金属于工程款的组成部分，广和公司对质保金提出主张缺乏事实依据。同时，质量保证金作为整个工程缺陷责任的担保，在工程尚未竣工验收合格以前，不具备退还条件。四、关于广和公司是否有权要求纳黔高速、江西园艺支付履约保证金199968元的问题。本案工程尚未通过竣工验收，即退还履约保证金期限尚未届满。纳黔高速在工程竣工验收前退还部分履约保证金是其作为收取方的权利，但对于剩余的履约保证金199968元因退还保证金条件尚未成就，且根据《LH12合同》中“江西园艺如出现违法转包的情形，纳黔高速公路公司有权没收江西园艺缴纳的工程履约保证金”的约定，纳黔高速在庭审中表示要保留行使该项权利的权利，故工程履约保证金尚不具备给付条件。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回广和公司的诉讼请求。案件受理费27223元，诉讼保全费5000元，共计32223元，由广和公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。
纳黔高速提交了《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》，拟证明纳黔高速已经于2016年3月退还了江西园艺剩余履约保证金199968元。江西园艺和马光成质证认为对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。履约保证金要待广和公司、江西园艺、马光成债务结算之后多退少补。广和公司质证认为：对三性没有异议。罗永渝不发表质证意见。
广和公司提交了：2011年11月10日《付款委托书》以及马光成的收条。拟证明马光成只是广和公司的工作人员。罗永渝、马光成及江西园艺质证认为：真实性无异议，达不到证明目的。纳黔高速不发表质证意见。
本院对纳黔高速提交的《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》以及广和公司提交的《付款委托书》、银行电子回单、马光成的收条的真实性予以确认。对关联性、证明力结合全案证据综合评述。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于广和公司是否是本案的实际施工人的问题。根据一审法院已经查明且各方无争议的事实：广和公司以《会议纪要》的形式确定由罗永渝对案涉工程项目实行承包经营管理，罗永渝负责确保两个绿化标段给广和公司创造8000000元纯利润。罗永渝与马光成签订《工程转让协议书》，将案涉工程的权利义务全部转让给马光成，由马光成自主经营、自负盈亏。因此，广和公司并未对工程实际施工。结合广和公司在2014年6月23日起诉状中自认的事实，应认定广和公司不是本案的实际施工人。广和公司上诉主张工程的履约保证金由广和公司所交纳的，前期所有支付的工程款也是由纳黔高速、江西园艺支付给广和公司，马光成只是广和公司的员工,。但广和公司没有提交与马光成的劳动合同、社保缴费依据等能够证明双方劳动关系的证据证明其主张。广和公司交纳履约保证金系依据其与江西园艺的《工程项目内部承包合同》约定，交纳履约保证金的主体不影响实际施工人的认定。根据广和公司会议纪要载明的由广和公司进行财务监管的内容，江西园艺向广和公司支付工程款不能证明广和公司系实际施工人。广和公司提交的证据《付款委托书》、银行电子回单、马光成的收条仅能证明广和公司履行了其财务监管的职能，不能证明广和公司实际进行了施工，为案涉项目的实际施工人。
二、关于纳黔高速、江西园艺是否应当向广和公司支付工程款、质保金、履约保证金以及上述款项的具体数额问题。如前所述，广和公司不是案涉工程的实际施工人，无权主张剩余工程款及质保金。工程履约保证金为广和公司缴纳，现根据纳黔高速在本院二审中提交的《退还履约现金担保审核签字单》、《收据》、《中国建设银行客户专用回单》等证据证明，剩余履约保证金199968元已由纳黔高速于一审判决作出后全额退还给了江西园艺,。说明纳黔高速在知晓江西园艺转包的情况下，已经以实际行为放弃了没收江西园艺履约保证金的权利。现工程已经交付使用，应视为竣工验收合格。江西园艺收到纳黔高速退还的履约保证金后，应退还给广和公司。江西园艺和马光成主张江西园艺收到履约保证金后，支付给马光成用于支付工程费用，需要三方另行结算。但江西园艺和马光成没有证据证明广和公司委托江西园艺将退还的履约保证金作为工程款支付给马光成，并明确放弃要求其退还履约保证金的权利，且江西园艺与马光成的工程款支付关系、江西园艺支付款项的来源与江西园艺向广和公司退还履约保证金属于不同的法律关系，因江西园艺在本案中并未提起反诉，马光成也未提出诉讼请求，三方之间的工程款结算，当事人可另行解决。故江西园艺应当向广和公司退还剩余履约保证金199968元。
综上，上诉人广和公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。因本案二审审理中出现新的证据而改变一审判决认定的事实，不属于一审法院裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第154号民事判决；
二、江西省园艺城乡建设集团有限公司于本判决生效后十五日内退还广和公司履约保证金199968元；
三、驳回四川广和工程管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27223元，诉讼保全费5000元，共计32223元，由四川广和工程管理有限公司负担25091元，江西省园艺城乡建设集团有限公司负担7132元。二审案件受理费27223元，由四川广和工程管理有限公司负担25091元，江西省园艺城乡建设集团有限公司负担2132元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 汪秀兰
代理审判员 刘长江
代理审判员 蔡源原
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 景