浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东南商初字第173号
原告：马××。
委托代理人：楼××。
委托代理人：李×。
被告：浙江××建设集团有限公司，住所地为东阳市×
×花园××工××区。
法定代表人：朱××。
委托代理人：卢××。
委托代理人：金××。
被告：蚌埠××开发有限公司，住所地为安徽省×××
×号。
法定代表人：许××。
委托代理人：曹×。
被告：许××。
被告：高×。
马××为与浙江××建设集团有限公司（以下简称花园
××）、蚌埠××开发有限公司（以下简称畅达××开）、许
××、高×建设工程施某某同纠纷一案，于2011年10月19日向
本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员单升红适用简易
程序审理。在诉讼中，马××于2011年11月1日申请对“五河
县国贸大厦”工程在2007年11月27日承包某某终止前已完工程及附属设施工程造价进行鉴定。本院依法委托浙江科佳工程庚
有限公司对上述已完成的基础工程及附属设施工程造价进行鉴
定，浙江科佳工程庚有限公司于2012年11月出具工程造价鉴定
报告书。因案情复杂，本院于2012年12月4日决定转为普通程
序审理，并于2012年12月24日组成合议庭公开开庭进行了审理
。马××及其委托代理人楼××、李×，花园××的委托代理
人卢××，金××、畅达××开的委托代理人曹×到庭参加诉
讼；许××、高×经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案
现已审理终结。
马××起诉称，2007年6月5日，花园××与畅达××开
签订了一份《建设工程施某某同》，该合同约定，畅达××开
将其开发的“五河县《c2-
1》地块高层酒店（国贸大厦）”建设工程以包工包料的形式
承包给花园××施工，对工期、质量、工程戊的确认、价款、
违约责任等均加以明确约定，同时，合同专用条款第41条约定
，许××、高×作为畅达××开的股东，对工程履约，提供股
东连带责任保证。同年6月11日，花园××将上述工程转包给
马××施工，并与马××签订一份《花乙司工程甲经营责任甲
包某某》，合同约定，承包形式为经营责任甲包，自负盈亏，
花乙司协助处理重大问题，及提供必要的条件。其实，在2007
年4月，为承接国贸大厦工程、马××个人已向畅达××开支
付工程保证金30万元，在2007年5月8日，马××就应畅达××
开的再三要求，已进场进行开工前期准备，马××以项目部或
个人名义采购施工所需的模板、砂石料、钢材、水泥等建筑用材，购买机械设备，租赁钢管，配齐了临时施工设施等。同时
组织施工队伍，做好正式开工的准备。2007年5月14日，畅达
××开在没有办妥施工手续的情况下，通知马××开工，在畅
达××开口头承诺施工手续和图纸不完善引起的施工损失由其
承担的情况下，马××组织近200人的施工队伍某某施工，至2
007年11月27日，完成了土方9000多立方及地下基础工程乙程
款5081494.01元（不含余留机械设备残值和大量建筑材料）。
2007年11月27日，畅达××开无故单方面终止合同，强行把马
××的施工队赶走，强扣余留材料和机械设备。当时，马××
向畅达××开提交了经花园××审核确认的工程结算资料，畅
达××开应付工程款5897134元。马××在2008年1月12日又以
邮政快递方式向畅达××开寄去全部结算资料和被扣机械设备
、余留材料清单，但畅达××开没依合同约定的时间答复。根
据合同专用条款第9条的约定，畅达××开应在收到结算材料2
8天内审核完成，逾期视为同意马××的送审价，并支付工程
款。之后，马××曾多次向畅达××开催讨工程款、被扣机械
设备、余留材料及损失，畅达××开均置之不理，因畅达××
开不支付工程款的行为，致使马××为此承担了对钢筋、模板
等单位和个人的违约责任，给马××造成不应有的巨大经济损
失，同时，花园××也没有配合马××解决上述所欠款项和损
失。综上，为维护实际施工人的合法权益，请求依法判令花园
××和畅达××开共同支付马××工程款人民币4781494.01元
、机械设备余留材料计人民币1496226元，退还工程保证金30
万元，三项合计人民币6577720.10元及支付利息损失人民币2515155.70元、其他损失人民币1632179.40元，共计人民币1072
5055.20元；判令许××、高×对上述款项承担连带保证责任
。
针对上述诉讼请求，马××向本院提供下列证据：
一、建设工程施某某同一份，用以证明花园××与畅达
××开存在建设工程合同关系。
二、工程甲经营责任甲包某某一份，用以证明花园××
把与畅达××开的建设工程转包给马××，由马××完成工程
丙，证明马××是实际施工人。
三、砂石料购销协议、购销合同、架业承包某某、钢筋
接头（套管）协议书、班某某包某某、模板购销合同各一份，
用以证明马××以项目部名义采购砂石料、模板，分包工程架
子项目和钢筋接头（套管）业务以及班某某包等，证明马××
是涉案工程的实际施工人。
四、五河县国贸大厦基础工程丁时设施有关工程戊结算
依据，用以证明马××向畅达××开主张结算的事实。
五、2009年11月21日出具的催告函一份，用以证明马×
×向畅达××开催讨工程款的事实。
六、特快专递邮件详情单二份，用以证明马××向畅达
××开寄送结算材料要求付款的事实。
七、施甲记一本，用以证明马××组织施工队伍于2007
年5月8日就已进场，5月14日组织施工队伍某式施工以及施工
的具体内容。
八、吴江市祥盛彩板活动房厂订货合同一份，用以证明马××以项目部名义委托厂方承建水泥活动房、彩钢房及其造
价的事实。
九、地下室图纸四张，用以证明工程的有关施工情况。
十、工程己包协议书一份，用以证明在正式合同前即200
7年5月7日马××就与畅达××开签订过工程己包协议，证明
马××是本案工程的实际施工人。
十一、公司某某登记审核表及许××、高×的身份证复
印件各一份，用以证明许××、高×为畅达××开的股东并应
按施工合同的约定承担股东连带保证责任。
十二、工程造价鉴定报告书一份，用以证明本案工程200
7年11月27日承包某某终止前已施工完成的工程造价为4308299
元，附属设施工程造价为233201元，前期施工准备费用为3629
03元，现场剩余材料、设备为1205852元。
十三、光盘一份，该份证据与证据四相关联，用以证明
施工现状、遗留材料、已施工的情况及工程戊的有关事实。
十四、四份判决书和一份民事调解书，该组证据与证据
十二工程造价鉴定报告书有关数据相关联，用以证明马××在
施工中采购、使用钢材、模板的数量及金额及租用钢管、扣件
、网片应付租金等情况。
花园××未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、畅
达××开开发建设的五河县国贸大厦工程，在花园××未介入
之前，马××就施工事宜与畅达××开于2007年5月7日签订过
工程己包协议，双方达成合意，形成事实上的实际施乙系，花
园××后应马××与畅达××开的邀请，才让马××挂靠花园××，为此，马××与花园××签订了一份工程甲经营责任甲
包某某，该合同约定：承包形式为经营责任甲包，自负盈亏；
花园××与畅达××开约定的所有工程均由马××完成施工，
工程保证金、垫资等由马××自行承担；施工过程人事、管理
、安全质量、用工、所有风险、债权债务等均由马××负责。
花园××除了收取一定的管某某外，花园××不承担任何责任
，工程实际由马××施工。事实又表明，畅达××开至今也未
支付花园××任何工程款（本案欠付的工程款应为已完工程的
全部工程款），本案实质是马××与花园××之间内部承包关
系仅为挂靠，事实的合同关系是马××与畅达××开，施工过
程中的风险全部由马××承担，马××要求花园××支付其工
程款缺乏法律依据，应予驳回。二、马××是实际施工人，花
园××仅为名义施工方，为此，马××要求畅达××开支付工
程款，符合法律规定。
针对其抗辩主张，花园××未提供证据。
畅达××开未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、
马××并非是适格主体，不应认定为实际施工人，理由如下：
本工程的发包主体是畅达××开，承建主体为花园××，马×
×只是花园××的项目经理和处理该工程丙过程中的委托代表
人，是代表花园××履行职务的行为，蚌埠中院、五河县法院
，蚌山区法院对此均已作判决认定；马××与花园××签订的
所谓内部承包协议不具有真实性、合法性、关联性，也不能以
此作为认定马××为实际施工人的依据。二、关于工程造价鉴
定报告书，该报告书不具有真实性，理由是提供“施甲记”作为“井点抽水”的依据，是错误的，因为施甲记是单方行为，
其真实性没有得到畅达××开、监理单位的认可，不能完全反
映井点抽水的全部施工过程，且将抽水停止日期定为2008年2
月15日，也是一种假想的推理行为，有花园××工作人员马×
×、李某某书写的井点抽水实际发生的费用及计算依据；钢筋
定额直接费为2932.09元／吨，报告书表中出现的345元／吨是
什么费用，基础土方均是畅达××开负责挖掘和外运，基础土
方除预留0.5米由花乙司自行挖掘外，其余土方均是畅达××
开负责挖掘和外运；套管接头市场单价为8元／个，安甲2000
版定额为27.69元／个，二者差价大，应执行市场价；钢筋用
量，简单的用法院判决书所认定的钢材量减去工程用去的钢材
量就是现场剩余的钢材量，这一推理是错误的；用于本工程的
只有基础垫层模板，应按图纸按实结算，现场无剩余模板材料
，故2200张模板不能全部计入结算；预算报告和《五河国贸大
厦工程结算审核书》及《工程庚成果文件》不能作为本案鉴定
的依据。因为预算报告未得到双方认可、未经决算，审核书和
工程成果文件所反映的内容是否真实，没有得到权威部门的确
定。基于以上事实，请求依法判决驳回马××的诉讼请求。
针对其答辩，畅达××开提供下列证据：
一、建设工程施某某同一份，用以证明本案合同的相对
一方是畅达××开与花园××，与马××无任何民事法律关系
。
二、复函一份，用以证明马××系工程的项目经理，并
非实际施工人。三、安甲蚌埠市中级人民法院（2009）蚌民一终字第271
号和（2009）蚌民二终字第69号民事判决书各一份，用以证明
畅达××开的合同相对人为花园××，马××是花园××的委
托代表人，是项目负责人，是职务行为，并非个人行为。
四、五河县《c2-
1地块》国贸大厦建筑工程关某某包某某终止协议一份，用以
证明马××代表花园××于2007年11月27日与畅达××开解除
了承包某某，其中合同约定工程造价按原合同取费条款执行，
材料按当地政府部门信息价。
五、国贸大厦工地已完工程辛现场材料盘点一份，用以
证明于2007年11月23日对已完成的工程戊在承包某某解除时某
某及监理方签字认可。
六、合肥工大建设监理有限责任乙司的证明和安乙成会
计师事务所关于五河县国贸大厦工程预算初稿情况说明各一份
，用以证明双方约定在安乙成会计师事务所进行审计，但几次
通知花园××，都没人去。
七、国贸大厦工程壬汇总表一份，用以证明取费汇总表
是根据现场盘点材料而得出来的事实。
八、花园××的授权委托书及马××委托李某某处理工
地相关事务的委托书各一份，用以证明马××是花园××的员
工及委托代理人，并非实际施工人，以及马××委托李某某处
理相关事务的法律效力。
九、收条一份，用以证明马××已经退回了工程保证金3
0万元。十、记账凭证八份，用以证明工程子0.5米以上的土方工
程是由畅达××开完成的以及付款的情况，与工程造价鉴定报
告书第26页工作联系单相印证。
十一、李某某出具的井点降水续订协议结算单和九月份
前井点降水工程款结算单各一份，用以证明井点降水工程癸以
李某某的结算为依据。
许××、高×未作书面答辩，未提供证据。
本院当庭出示鉴定费发票一张，载明鉴定费金额为60000
元。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
马××提供的证据一与畅达××开提供的证据一内容一
致，花园××质证后对其真实性无异议，本院对该证据的真实
性予以确认。
对马××提供的证据二、证据三、证据十，花园××质
证后对其真实性无异议，认为马××系本案的实际施工人，畅
达××开质证后认为，马××是花园××的委托代表人，履行
的是职务行为，而不是工程实际施工人的行为。本院审核认为
，马××无建筑资质，为承接五河县国贸大厦工程，在花园×
×与畅达××开正式签订五河县国贸大厦建设工程施某某同和
马××与花园××工程甲经营责任甲包某某签订前，马××即
以个人名义向畅达××开支付了工程保证金，以花园××名义
与畅达××开签订工程己包协议，并组织施工队伍进场施工，
以项目部的名义采购工程所需的砂石等建筑材料，搭建了临时
设施等，至2007年11月27日终止承包某某前，五河县国贸大厦基础工程由马××实际施工，马××所提供的证据能够加以证
明。结合证据一和工程履行情况，马××实为借用花园××资
质挂靠施工，马××是工程甲负责人、委托代表人不假，但不
能据此否认马××为涉案工程的实际施工人身份。上述证据能
够确定马××为本案工程的实际施工人，对上述证据的证明力
本院予以确认。
对马××提供的证据四、证据七、证据八、证据九、证
据十三、证据十四，花园××质证后对其真实性没有异议，畅
达××开质证后对其真实性有异议。本院审核认为，上述证据
被工程造价鉴定报告书所采纳的内容，本院予以确认。
对马××提供的证据五、证据六，花园××质证后对其
真实性无异议，畅达××开质证后对其真实性、合法性有异议
。本院审核认为，2007年11月27日承包某某终止前工程子由马
××施工，对已完基础工程的工程款，马××进行催讨，是常
理，故本院对上述证据的真实性予以确认。
对马××提供的证据十一，花园××质证后对其真实性
、合法性、关联性无异议，畅达××开质证后对其真实性无异
议，对合法性、关联性，认为缺乏法律依据。本院审核认为，
畅达××开质证理由成立，对该证据的证明力，本院不予确认
。
对马××提供的证据十二，花园××质证后对其真实性
、合法性无异议，畅达××开质证后对其真实性、客观性有异
议，提出施甲记不能作为井点抽水的依据；钢筋定额直接费为
2932.09元／吨，表中出现的345元／吨是什么费用；基础土方除预留0.5米由花园××自行挖掘外，其余土方由畅达××开
负责挖掘和外运；套管接头应按市价8元／个，而不应按安甲2
000版信息价计价；钢筋用量问题；模板应按图纸按实结算；
预算报告和《五河国贸大厦工程结算审核书》及工程庚成果文
件，不能作为本案鉴定的依据等问题。本院审核认为，涉案工
程鉴定程序合法，对畅达××开所提出的几个问题，鉴定报告
书中均已作较为详细的说明，分析有理，畅达××开提出的几
点疑问，理由不充分，本院不予采信，故对该证据的证明力，
本院予以确认。
对畅达××开提供的证据二、证据三，马××质证后认
为实际施工人以项目经理名义进行活动在工程中是普遍存在的
，畅达××开的上述证据不能证明其举证目的；花园××质证
后对其真实性无异议，对证明对象有异议，认为项目经理的称
呼并不影响马××作为实际施工人的身份，这在建筑行业司空
见惯，同时，两份判决书并没有否定马××的实际施工人的地
位。另外，接头套管是根据信息价来结算的，工程造价鉴定报
告书具有合理性。本院审核认为，马××和花园××的质证理
由成立，对该证据的真实性予以确认，关联性不予确认。
对畅达××开提供的证据四，马××质证后认为虽用花
园××名义，但签字都是马××，花园××也未盖章，证明了
马××的签字效力，同时更能证明马××是实际施工人；花园
××质证后对其合法性有异议，认为协议内容事先并不知情，
发生诉讼后才知情，合同解除畅达××开从来没有与花园××
联系或要求确认，这说明畅达××开已经认定马××为实际施工人。本院审核认为，双方订立承包某某终止协议是事实，故
对该证据的真实性，本院予以确认。
对畅达××开提供的证据五、证据七，马××质证后对
其真实性无异议，认为盘点不完整，还有未列入的项目，对证
据七不清楚，不质证；花园××质证后认为盘点清单第九条约
定未列入项目双方另行友好协商解决，但之后未列入的项目双
方没有协商过，本院审核认为，上述证据，被工程造价鉴定报
告书采信的内容，本院予以确认。
对畅达××开提供的证据六，马××质证后认为双方没
有约定安乙成会计师事务所对工程进行审计，是畅达××开单
方面行为；花园××质证后认为双方没有对审计单位进行约定
，只是畅达××开单方面行为。本院审核认为，约定工程交由
天成审计师事务所审计，畅达××开依据不足，故对该证据的
证明力，本院不予确认。
对畅达××开提供的证据八，马××质证后对其真实性
无异议，认为既然畅达××开接受了马××委托李某某处理相
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