江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)通中刑终字第00092号
原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张家民。因涉嫌犯组织他人偷越国(边)境罪，于2013年3月1日被如皋市公安局决定刑事拘留并上网追逃，于2014年1月23日被上海机场出入境边防检查站抓获，于同年1月24日临时羁押于上海市浦东新区看守所，当日被如皋市公安局押解回如皋并执行刑事拘留。经如皋市人民检察院批准，于2014年2月28日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人管晓东，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）平德祥。因涉嫌非法经营，于2012年8月27日被如皋市公安局取保候审，后于2013年8月26日对其解除取保候审。因涉嫌犯组织他人偷越国(边)境罪，于2014年3月6日被如皋市公安局决定刑事拘留并上网追逃，于2014年3月21日被山西省长治市公安局城区分局抓获，当日羁押于长治市看守所，于同年3月25日被如皋市公安局押解回如皋并执行刑事拘留。经如皋市人民检察院批准，于2014年4月24日被执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人王某甲，因涉嫌犯组织他人偷越国(边)境罪，于2014年4月4日被取保候审。
江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控被告人张家民、平德祥、王某甲犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2015年1月8日作出（2014）皋刑初字第00416号刑事判决。宣判后，被告人张家民、平德祥不服，向本院提起上诉。本院经开庭审理，认为该院未依法公开宣判，遂于2015年4月21日作出（2015）通中刑终字第00024号刑事裁定，撤销如皋市人民法院（2014）皋刑初字第00416号刑事判决，发回如皋市人民法院重审。如皋市人民法院于2015年5月4日立案，依法重新组成合议庭进行了审理，于同年7月29日作出（2015）皋刑初字第00168号刑事判决。宣判后，被告人张家民、平德祥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，提讯上诉人张家民、平德祥，听取辩护人管晓东的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人张家民、平德祥、王某甲于2010年底至2011年7月间，分别结伙并经事先预谋，通过办理非工作签证，先后2次非法组织洪某、季某乙等23人赴安哥拉非法务工。其中，被告人张家民参与全部作案，被告人平德祥参与组织11人，被告人王某甲参与组织11人。具体事实如下：
1.被告人张家民、平德祥于2010年底至2011年3月间，经事先预谋，由被告人张家民在安哥拉接人并联系务工单位，由被告人平德祥从如皋市招募5名务工人员，后以商务签证组织该5名务工人员赴安哥拉非法务工。
2.被告人张家民于2011年5月至7月间，经与被告人平德祥、王某甲事先预谋，由其和被告人王某甲、被告人平德祥分别招募1名、11名、6名务工人员，后以商务签证组织18名务工人员赴安哥拉非法务工。
案发后，被告人王某甲自动投案，并能如实供述自己的犯罪事实，且退出人民币44000元；被告人张家民能够如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有被告人张家民、平德祥、王某甲及另案处理的同案行为人孙某甲等人的供述、辩解、辨认笔录，证人汤某甲、汤某乙、洪某、邓某、季某甲、陈某、沙某、贲某、孙某、刘某甲、李某、顾某甲、顾某乙、王某乙、季某乙、袁某、刘某乙、黄某、储某等的证言、辨认笔录，书证泰兴市公安局、如皋市公安局出具的被告人张家民、平德祥、王某甲的常住人口信息、如皋市公安局民警出具的发破案经过、北京市公安局海淀分局苏家坨派出所民警出具的到案经过、北京市公安局朝阳分局双井派出所民警出具的到案经过、长治市公安局城区分局民警出具的抓获经过、上海市虹口区人民法院刑事判决书、证实涉案人员签证不可用于在安哥拉工作的安哥拉共和国驻华大使馆致江苏省公安厅出入境管理局复函、如皋市公安局出具的口岸出入境记录信息、季某乙等人提供的收款凭证、出国劳务中介合同及护照签证复印件、陈某甲、陈某乙、朱某提供的护照签证复印件、如皋市公安局扣押物品清单等证据予以认定。
原判决认为，被告人张家民、平德祥、王某甲以非工作签证的形式非法组织人员赴安哥拉非法务工，人数众多，其行为均已触犯刑律，均构成组织他人偷越国（边）境罪。被告人张家民、平德祥、王某甲分别结伙共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人张家民在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人平德祥、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张家民犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某甲案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人平德祥自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。
据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释>》第一条、第六条、第七条之规定，认定被告人张家民犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；被告人平德祥犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人王某甲犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。被告人王某甲所退非法所得人民币四万四千元，予以没收，上缴国库。
上诉人张家民上诉称：1、其是受在安哥拉打工老板的委托在中国境内招收一些工人到安哥拉打工，根据安哥拉政策以商务签证方式到安哥拉后，可以申请到工作签证，第一批去的5人均顺利转为工作签证，第二批的18人因安哥拉政策调整未能转为工作签证，过错不在其，之后其也尽力协调这些人回国，其只是善意提供出国打工信息，没有组织他人偷越国（边）境的犯罪故意，请求依法宣告其无罪。2、其是泰兴人，如皋市公安局对本案没有侦查权，因而检察院、法院也不具有管辖权。3、其行为发生于2011年前，原判决适用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》是2012年12月12日发布后于同月20日施行的，不具有溯及力，不能作为认定犯罪的法律依据。4、其向公安机关反映在如皋地区与其相同的行为很多，公安机关应进行查证，以认定其有重大立功表现，从而减轻处罚。
辩护人管晓东辩护称：1、上诉人张家民系受安哥拉公司指派实施国内招工的职务行为，目前安哥拉方面的相关证人、书证等关键证据缺失，现有证据无法证实张家民在商务签证转劳务签证中存过错或应承担责任，故认定张家民犯组织他人偷越国（边）境罪证据不足，应依法宣告张家民无罪。2、即使认定张家民的行为构成组织他人偷越国（边）境罪，认定张家民在共同犯罪中起主要作用缺乏证据支持，不应认定为主犯。3、从张家民到案的具体过程来看，符合自首中主动投案、如实供述的法定要件，一审法院未予认定不当，导致量刑过重。
上诉人平德祥上诉称，1、其不构成组织他人偷越国（边）境罪，招收中国公民以商务签证到安哥拉，然后再改签工作签证方式在安哥拉打工的现象比较普遍，不属于偷越国（边）境行为，请求宣告无罪。2、即使认定其构成犯罪，其有自首情节，原判决量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证明内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人张家民、平德祥、原审被告人王某甲相互结伙采用虚假的出入境事由，以非工作签证的形式非法组织人员赴安哥拉非法务工，且人数众多，其行为均已触犯刑律，均构成组织他人偷越国（边）境罪，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。在共同犯罪中，张家民提议、提供办理签证关系、在境内外进行联系、接送人员、安排劳务等，并从中获利，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚；平德祥、王某甲按照张家民指使、授意，在如皋、海安等地以押金、中介费等名义收取每人人民币17000元至26000元不等费用招收到安哥拉务工的工人，通过孙某甲等人办理商务等非工作签证，参与组织或交由张家民带领22人从北京非法出境至安哥拉务工，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。张家民归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。王某甲案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。王某甲积极退赃，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。
关于上诉人张家民、平德祥称不构成组织他人偷越国（边）境罪及辩护人管晓东称认定张家民犯组织他人偷越国（边）境罪证据不充分的上诉、辩护意见，经查，张家民归案后即供述，其在安哥拉打工公司老板想在中国招收工人到安哥拉务工，因通过正规途径办理，需要委托有资质的中介公司、国外公司发邀请函等，耗时长、手续烦，为图方便，老板就让其到中国招收几名工人，承诺一个工人一个月1400美元，让其进行管理、从中收取一定的提成。其即联系在安哥拉打工认识已回国的平德祥，讲明一个月一千美元、另加一百美元的往返机票钱等待遇，让平德祥通过商务签证的方式安排工人出国，并将办理签证的“胡静”的号码告诉了平德祥，待工人到了安哥拉后，再通过其老板将商务签证转为工作签证，且费用低，后平德祥自己及通过开中介的王某甲招收到洪某、汤某甲等5名工人，于2011年3月份从北京乘飞机来到安哥拉，其到机场接了汤某甲等人安排到老板公司打工，后通过老板在同年10月份为汤某甲等人办到可以在安哥拉打工的一年期工作签证。2011年4、5月份时，老板又提出来让其从国内找十几个人，其分别跟平德祥、王某甲说了该事情。同年5月底的时候其回国，从平德祥招的人里选了6人，从王某甲招的人里选了11人，另外一个是第一批工人中洪某的老婆，其联系胡静为上述人员办理了30天的签证及机票。同年7月14日，其带着18名工人从首都国际机场出发，次日到达安哥拉机场后，有10名工人被扣留没能出机场，第二天才放出来的。因为没能转工作签证，工人在安哥拉一年后，就从移民局以每人4000美元的费用赎回护照回国的，其还与工人签订了协议。该供述得到上诉人平德祥、原审被告人王某甲、另案处理的孙某甲的供述与辩解，平德祥的供述另提及安哥拉公司老板为能在中国招到工人，一般会支付每个工人签证和机票的钱，按照每人2000-3000美元的标准给招工的人，张家民为了赚钱就把这个钱吞掉了，在国内再收取出国工人人民币17000元左右的签证费和机票钱，为了能多嫌钱，张家民就没叫其再办后面的签证事情。证人汤某甲、汤某乙、洪某、邓某、季某甲、陈某、沙某、贲某、孙某、刘某甲、李某、顾某甲、顾某乙、王某乙、季某乙、袁某、刘某乙、黄某、储某等证言、辨认笔录亦能证明上述事实，证人邓某证言另证实在打工过程中、通过领班发现每个月工资实为1400美元、外加100美元的伙食费。同时还得到如皋市公安局出具的口岸出入境记录信息、季某乙等人提供的收款凭证、出国劳务中介合同及护照签证复印件等证据的印证，安哥拉共和国驻华大使馆致江苏省公安厅出入境管理局复函，证明洪某、陈某乙、陈某甲、汤某甲、汤某乙采用Malongo公司签发的邀请函办理的普通签证，刘某乙、顾某乙、储某、季某甲、顾某甲、陈某、李某、王某乙、季某乙、邓某、袁某、孙某、黄某、刘某甲、沙某、贲某、朱某、袁某甲采用Barry公司签发的邀请函办理的普通签证，此类签证不可用于在安哥拉工作，足以认定张家民、平德祥、王某甲相互结伙采用虚假的出入境事由，以非工作签证的形式非法组织23人赴安哥拉非法务工的犯罪事实，该行为完全符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，应以组织他人偷越国（边）境罪追究刑事责任，依法应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。故张家民、平德祥及辩护人管晓东称应宣告无罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张家民称本案如皋市公安、检察、法院无侦查权、管辖权的上诉理由，经查，张家民伙同平德祥、王某甲组织他人偷越国（边）境的部分犯罪行为地在江苏省如皋市，且平德祥、王某甲的住所地亦在江苏省如皋市，因此，如皋市公安局、人民检察院、人民法院对本案具有管辖权。故上诉人张家民该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张家民称原判决适用2012年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》定罪，系适用法律不当的上诉意见，经查，2012年12月12日发布后于同月20日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条第（四）项规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的‘偷越国（边）境’行为：……(四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的……。”而2002年2月6日施行的《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》是对涉组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的“人数众多”、“情节严重”量刑标准等作出规定，对“偷越国（边）境”的行为表现未作出规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定具有溯及力，应作为定案的法律依据。故上诉人张家民该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张家民称有重大立功表现的上诉理由，经查无证据予以证实，本院不予采纳。
关于辩护人管晓东称认定上诉人张家民系组织他人偷越国（边）境共同犯罪的主犯证据不足的辩护意见，经查，在本案组织他人偷越国（边）境共同犯罪中，上诉人张家民系提议者、组织者及获利者，积极实施接送等行为，起主要作用，属主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。故辩护人管晓东该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人管晓东称上诉人张家民归案行为应认定为自首的辩护意见，经查，上诉人张家民系被公安机关刑拘上网追逃后抓获归案的，不属自动投案，因此不能认定为自首。故辩护人管晓东该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人平德祥称具有自首情节，原判决量刑过重的上诉理由，经查，平德祥归案后未如实供述自己明知张家民系通过非工作签证方式组织他人至安哥拉务工，而参与犯罪的事实，不构成自首，原判决综合考虑其参与共同犯罪事实、系从犯，对其减轻处罚判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，量刑适当。故平德祥该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜开林
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李梦龙
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：
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