青海省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）青��终29号
上诉人（原审被告）玉树市人民政府，住所地玉树市结古大道然格萨路1号。
法定代表人扎西才让，市长。
委托代理人马成德，副市长。
委托代理人张堃，青海润君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）玉树富源环保建材有限公司，住所地玉树市结古镇扎西科。
法定代表人白富会，董事长。
上诉人玉树市人民政府(以下简称玉树市政府)因玉树富源环保建材有限公司（以下简称富源公司）拆迁行政强制一案，不服玉树藏族自治州中级人民法院（2016）青27行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玉树市政府副市长马成德作为行政机关负责人，以及委托代理人张堃，被上诉人富源公司法定代表人白富会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月1日，富源公司接到玉树灾后重建安置委员会关于要求尽快开工搭建应急商铺的紧急通知，要求抢时间赶进度建成600户所需商铺，以便市场尽快运行。富源公司接到通知后，与结古镇民主村土地使用权人昂南签订了《临时用地协议书》，租赁50亩土地，约定土地使用期限为三年。协议由玉树州和玉树县国土资源局许可，并在审批表备注栏注明”同意办理临时用地手续，如规划需征地应服从大局无偿搬迁”。取得土地使用权后富源公司按玉树市政府要求建成了建材市场。2013年，S308线玉曲公路规划途经富源公司���在建材市场，需要拆迁富源公司部分市场。据此，玉树市国土资源局于2013年4月1日和5月27日分别向富源公司送达《关于限期拆除板房及地上附着物的通知》和《限期拆除通知书》，《限期拆除通知书》认定富源公司所用土地及附着物系私自买卖集体土地，擅自建房的违法行为，责令于2013年5月31日前自行拆除土地上的建筑物和其他设施，恢复土地原状，逾期将依法强制拆除。富源公司不服提出行政复议，玉树县人民政府办公室于2014年7月4日作出玉县复决字（2013）第01号《行政复议决定书》，撤销了《限期拆除通知书》，但认为”规划需要”的条件已成就，作出了”应无条件搬迁”的复议决定。玉树市政府于2013年7月31日将《行政复议决定书》送达富源公司。富源公司不服复议决定提起诉讼的截止时间为8月15日，但玉树��政府于2013年8月12日未履行任何法定程序步骤，对富源公司市场中的8000㎡土地上的构筑物实施了强拆。拆除半个多月后的2013年9月1日与富源公司签订了一份协议，约定将富源公司的建材市场部分建筑进行搬迁，时间为2013年8月10日至8月17日，同时玉树市政府将公路施工方给的10万元作为自己的补偿交予富源公司。
一审法院认为，富源公司修建的市场是玉树市政府在地震灾害特殊时期，敦促富源公司短期内建成的市场，并承诺安排600个建材供应商入驻市场。然而，建成后玉树市政府并未兑现将建材商户安置该市场的允诺，使得富源公司按玉树市政府要求投资建成市场的预期利益难以实现。后因S308公路规划改线要经过富源公司市场而需要搬迁。原玉树县国土局却无视自己曾审查批准临时用地的事实，以非法占地为由下文要求立即拆除市场。富源公司不服提出行政复议，复议决定撤销了限期拆除通知书，同时认为所附条件已成就，富源公司应无偿搬迁。但是玉树市政府在复议决定书确定的诉讼期间尚未届满，限期拆除通知书已被撤销的情况下实施了强拆。对此，玉树市政府辩解称是富源公司要求拆除的，但未提供任何证据，富源公司也当庭予以了否认。在富源公司的救济渠道尚未穷尽，法律规定的程序尚未走完的情形下，玉树市政府实施的强拆行为是对双方在临时用地审批时确定的”无偿搬迁”真实意思表示的否认，是行政许可内容和复议决定的随意变更。同时作出行政复议决定的机关即政府办公室没有行政复议的资格，属于行政诉讼法第七十五条规定的行政行为不具有行政主体资格的情形，违背了法无授权不可为的行政法律原则，主体不适格。玉树市政府却一直认为该复议决定合法，并在诉讼中作为行政行为合法的证据提交法庭。复议决定撤销了限期拆除通知书，复议决定不久又由玉树市政府自己的强拆行为所否定，最终未发生任何现实效力。因此，本案中虽玉树市政府的行政复议决定和强拆行为均违法，但已不具有可撤销的内容和意义。
在具体实施强拆行为中也未留下任何过程性痕迹来证明起码程序正当合法的任何证据。虽然有一份强拆后形成的搬迁协议书，也给富源公司转交了路桥公司的补偿金10万元，但这丝毫改变不了违背行政许可和复议书确定的处置形式，违反正当程序原则拆除等既成的事实，且玉树市政府一边主张行政决定依法有据、强拆程序正当合法，一边又找富源公司补签搬迁协议的做法自相矛盾。就按玉树市政府所称搬迁协议之前已达成，仍然不能成为玉树市政府突然介入��拆的理由，因为协议约定的方式已然是搬迁而非强拆。这一切实属违反行政法治原则的违法行为，经合议庭评议并报请审委会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决玉树市政府行政强拆行为违法。
玉树市政府不服一审判决，提出上诉称，富源公司在临时用地协议书中约定的临时使用期限违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条的规定，按照该规定，富源公司临时使用期限应于2013年1月23日届满，但期限届满后富源公司未提出延期申请，故在下发《限期拆除通知书》时富源公司已经没有合法土地使用权。原玉树县国土资源局在下发过程中虽然存在套用格式的瑕疵，但��时的情形属于批复时注明的规划需要征用特殊情况，所附条件已经成就，复议决定由富源公司无条件搬迁，并对其不予补偿。玉树市政府于2013年7月31日向富源公司送达了复议决定后，针对搬迁问题进行协调并达成搬迁协议，约定富源公司必须在2013年8月10日至17日完成搬迁工作，同时为富源公司争取到10万元的搬迁费。富源公司为了节省自行拆除所需的人工、机械等费用，主动提出8月12日统一拆除时顺便将富源公司设施进行一并拆除，故拆除工作是在富源公司同意的情况下进行的，并不存在任何强拆行为。此外，本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回富源公司的诉讼请求，但一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法驳回富源公司的诉讼请求。
富源公司答辩称，玉树市政府在2013年8月12日强拆之前根本没有征得富源公司的同意，搬迁协议是在玉树市政府强拆之后经与富源公司多次交涉强拆造成的后果，玉树市政府为了息事宁人，才答应给予富源公司10万元的搬迁费。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的审查重点为玉树市政府实施的强制拆除行为的合法性问题。
合法性是对行政权的最基本要求。行政强制作为一项重要的行政权力，其设定和实施都必须遵循合法性原则，做到依法行政。合法性���则体现为行政强制的设定和实施应当依照法定的权限、范围、条件和程序。为此，《中华人民共和国行政强制法》对行政强制的设定、实施、程序等内容作了详细的规定。其中，第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项...。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当���行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，行政机关强制执行应严格按照催告程序、当事人的陈述和申辩、作出书面强制执行决定及决定书的送达等法定程序进行。本案中，玉树市政府实施强制拆除行为之前，其职能部门虽然作出了《关于限期拆除板房及地上附作物的通知》及《限期拆除通知书》，但在《限期拆除通知书》已被玉县复决字（2013）第01号《复议决定书》撤销，且《复议决定书》告知的有权提起诉讼的期限尚未期满的情况下，玉树市政府对富源公司的建筑物实施了强制拆除行为。该行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行理应遵循的法定程序要求。因此，玉树市政府实施的强制拆除行为违法。���于玉树市政府上诉提出其实施强制拆除行为之前已与富源公司达成了补偿协议，且拆除之前取得了富源公司同意，不存在强制拆除的上诉理由，因玉树市政府并未提供相应的证据予以证实，且富源公司对该主张亦不予认可，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。一审确认强制拆除行为违法并无不当，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人玉树市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘富梅
审判员 李成花
审判员 吴晓良
二〇一八年四月八日
书记员 郝 洋