北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终144号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金杰，女，1963年2月10日出生，汉族，大学本科文化，捕前系中国石油集团经济技术研究院知识产权和科技成果研究中心项目长，因涉嫌犯贪污罪于2016年1月12日被羁押，同年1月28日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人陈世宇，北京市大道政通律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人金杰犯贪污罪一案，于2016年12月12日作出（2016）京0102刑初582号刑事判决。原审被告人金杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员余凤华出庭履行职务，上诉人金杰及其辩护人陈世宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：被告人金杰于2009年至2013年期间，利用在中国石油集团经济技术研究院（以下简称“经研院”）知识产权和科技成果研究中心担任项目长的职务便利，在申请支付专利代理费用的工作中，采取虚构专利业务及涂改借款申请单的方式，导致经研院向由被告人金杰实际参与经营管理的北京市中实友知识产权代理有限责任公司（以下简称“中实友公司”）多支付费用共计人民币4294810元，后予以支配；被告人金杰于2016年1月12日被检察机关抓获，现其已退出部分款项。
一审法院认定上述事实的证据有：
1．证人刘某（经研院知识产权和科技成果研究中心原副主任）的证言，证明自己于1991年开始担任经研院石油工业专利管理处副处长，负责管理专利业务，2006年间，该处改名为知识产权和科技成果研究中心，自己担任副主任，负责知识产权咨询、专利申报等相关业务，2012年12月退休；期间在2001年左右，经过经研院领导研究决定，由几名职工成立了中实友公司，由该公司代理中石油集团的专利业务，自己和金杰均是中实友公司的股东，后因为自己和金杰都属于在职人员，故于2003年五六月间就从中实友公司退股了，但自己和金杰仍负责着中实友公司的运营管理，2008年以后，自己就基本上不参与中实友公司的管理了，在具体的业务中，中石油集团会将申请专利的信息交给经研院知识产权和科技成果研究中心，中心再把业务交给中实友公司进行代理工作，在完成专利代理工作后，中实友公司将相关文件交给经研院，经研院作为甲方定期向中实友公司支付相关费用，金杰在知识产权和科技成果研究中心内负责根据中实友公司代理的专利情况制作专利清单和财务借款单，借款单经自己、研究中心主任、主管院长、院长、财务主管逐一签字后，经研院才会向中实友公司付款。自己在任职期间，作为专利代理人通过金杰从中实友公司领取过代理费，也从中实友公司报销过一些费用，还使用中实友公司的款项购买过个人保险产品，但金杰从未和自己说过在专利清单中掺假的事情，自己在借款单上签字前只进行了粗略浏览，并未进行过逐一核对；另，在2009年至2013年间，自己虽已不负责对中实友公司的经营及财务进行管理，但金杰会就公司的决策事项找自己进行商量，在此期间，中实友公司为了商业公关活动确实购买过购物卡、加油卡及黄金制品，支出的费用均系中实友公司的资金，自己从未授意金杰将经研院款项转入中实友公司。
2．证人张某1（中实友公司法定代表人）的证言，证明中实友公司于2001年间注册成立，注册资金由自己支出，自己任中实友公司的法定代表人，金杰当时是中实友公司的股东，在增加注册资本时出过资，2003年左右从中实友公司退股。自己虽然名义上是中实友公司的法定代表人，但自己不清楚公司的经营及财务状况，也很少到公司去；金杰是在经研院负责专利业务的工作人员，自己不知道金杰使用中实友公司资金进行个人消费的情况。
3．证人吕某（经研院副院长）的证言，证明自己在经研院主要分管知识产权中心的工作，知识产权中心是受集团委托从事知识产权成果管理和服务的部门，刘某原是该部门的副处长，负责专利服务方面的工作，2011年底至2012年底间负责过该部门的工作，涉及专利代理申报、与国家知识产权局和专利代理公司联络业务等具体工作是由该部门的工作人员金杰负责；中实友公司是知识产权中心的专利代理机构之一，由经研院向该公司支付专利代理费，支付流程为由金杰根据代理费发票制作资金申请表，经知识产权中心副处长、处长、经研院副院长、院长逐一签字后，财务才会签发支票，自己在签字过程中不会仔细审查，经研院及工作人员与中实友公司间除了专利代理的工作关系外，并无其它经济往来，自己和刘某及金杰间亦无经济往来。
4．证人张某2（经研院管理处处长）的证言，证明自己在担任知识产权中心主任期间，副主任刘某分管知识产权服务的工作，金杰是中心的工作人员，主要负责与专利代理公司协商业务及代理费用报销的工作，中实友公司是从事知识产权代理服务的民营企业，经研院委托该公司进行专利业务代理工作，双方在人事、财务、资产等方面并无其它联系，在专利代理的具体工作中，下属企业将专利申请上报集团公司科技管理部，科技管理部经初核后将专利代理业务发到经研院知识产权中心，中心会把专利代理业务分派各专利代理公司，刘某和金杰会把绝大多数业务分派给中实友公司，在专利代理公司完成专利申请工作后，再由金杰负责进行核对、制作财务借款清单，逐一经刘某、自己、副院长、院长签字，才可进行费用的报销，除上述工作关系外，知识产权中心和经研院均未从中实友公司报销过费用，也未从中实友公司拿取过款物，自己不清楚金杰多报专利费的情况。
5．证人裴某（中实友公司流程部经理）的证言，证明自己于2009年间到中实友公司工作，主要负责专利流程方面的业务，该公司的法定代表人张某1很少到公司来，公司的专利代理业务和日常管理均由金杰负责，公司的公章和支票均由金杰管理，自己的工资也是由金杰发放；中实友公司主要开展的专利代理业务均来自经研院，金杰是在经研院负责专利业务的工作人员，在公司的代理人完成专利申请工作后，由金杰负责和经研院结算代理费用。2014年六七月间，金杰称有人正对其进行调查，并要求自己针对公司负责人的情况对办案机关做虚假陈述；另，中实友公司内只有四五个人上班，并无财务管理人员，自己和中实友公司并未签订过劳动合同，中实友公司的财务手续保存在刘某位于经研院的办公室内。
6．证人张某3（中实友公司流程部经理）的证言，证明自己于2006年间到中实友公司工作，主要负责专利流程方面的业务，法定代表人张某1很少到公司来，自己在公司是按照金杰的指示开展工作，自己的工资也是由金杰发放，中实友公司的专利代理业务都来自经研院，金杰是在经研院负责专利业务的工作人员，金杰会把经研院需要申请的专利材料交给中实友公司的专利代理人，获得专利局的受理后，由金杰和经研院进行代理费用的结算。2014年六七月间，金杰称有人正对其进行调查，并要求自己针对公司负责人的情况对办案机关做虚假陈述。另，中实友公司内并未设置财务管理人员，2009年至2013年间，就中实友公司的业务及其它日常事务，自己会向金杰进行请示，中实友公司的财务手续由金杰管理，自己在领取工资时会到金杰或刘某位于经研院的办公室内，具体的发放工作由金杰负责。
7．证人谢某（中实友公司代理人）的证言，证明自己于2006年间到中实友公司工作，主要负责撰写专利代理文件，自己很少到公司去，自己和公司的流程人员张某3通过电子邮件的形式进行工作联系，中实友公司的流程人员裴某按照由自己代理的专利数量和自己结算代理费用。
8．证人彭某（原中国石油经济和信息研究中心副主任）的证言，证明自己于2001年至2005年间在原中国石油经济和信息研究中心工作，当时刘某在中心的知识产权处担任副处长，金杰是知识产权处的工作人员，后中心更名为经研院；中国石油经济和信息研究中心在2001年间成立了中实友公司，当时中实友公司从事专利代理业务所获取的利润属于中心。2003年间，上级有关部门要求中心与中实友公司彻底“脱钩”，中心责成刘某做好相关工作，中心和中实友公司从体制、经济及人财物各方面已无关系，刘某和金杰个人也已从中实友公司退股。“脱钩”后，中心未从中实友公司报销过费用，自己和刘某及金杰间亦无经济往来。
9．证人王某1（中国石油信息管理部副总经理）的证言，证明自己从2001年12月至2005年11月间在原中国石油经济和信息研究中心担任副主任，中实友公司是在2001年间成立的，虽然国家在2000年左右就要求知识产权代理服务业务从国有公司内“脱钩”，但在2001年至2003年期间，中实友公司仍是研究中心专利代理业务的延续。2003年间，针对知识产权处副处长刘某和专利服务中心工作人员金杰在中实友公司持股的群众反映，自己找二人谈过话，要求二人与中实友公司退股，后刘某称研究中心和中实友公司从体制、经济以及人财物等各方面已均无关系，并称其本人及金杰已退股。“脱钩”后，研究中心未从中实友公司支取现金、报销费用，自己个人和中实友公司、刘某及金杰间亦无经济往来。
10．证人钱某（经研院副院长）的证言，证明自己从2008年开始担任经研院副院长，期间在2009、2010年间曾主管过知识产权处的工作，当时由该处副处长刘某负责专利申请业务，由该处工作人员金杰负责专利申请业务的具体操作。2010年前，经研院的专利申请业务都是由中实友公司代理申报，2010年后，通过招标的方式引入了另外三家专利代理机构，经研院和四家公司均签了委托服务合同，对收费标准进行了约定，专利代理公司在完成服务工作后，要将代理费发票交给金杰，由金杰制作资金申请表，经刘某、知识产权处处长、自己、经研院院长逐一签字后，才能到财务取支票进行报销，经研院没有从中实友公司支取现金、报销票据，自己与中实友公司、刘某及金杰间亦无经济往来。
11．证人冬某（经研院原石油工业专利管理处处长）的证言，证明自己于1991年至2004年间曾在石油工业专利管理处担任处长，期间该处更名为知识产权处，后自己于2004年至2007年间被返聘在知识产权处从事技术工作，在自己任职及被返聘期间，副处长刘某分管专利服务工作，涉及专利代理申报、与国家知识产权局及专利代理公司联络业务等具体操作由知识产权处工作人员金杰负责；按照国务院在2000年所发文件的规定，原石油工业专利服务中心要与政府部门“脱钩”、改制为法人组织，为承接集团公司的知识产权未结案件、安置兼职的石油企业专利业务骨干，经集团公司相关领导的认可，由石油勘探院退休职工张某1于2001年5月间出面注册成立了中实友公司，刘某和金杰作为在职人员，亦为中实友公司的股东，2003年间，因上级单位要求经研院应与中实友公司彻底“脱钩”，刘某和金杰从中实友公司完全退股，但仍由二人负责经研院与中实友公司的业务往来和联系工作，经研院与中实友公司除专利代理业务的工作往来外，再无其它经济往来，自己与金杰、刘某及中实友公司间亦无经济往来。
12．证人王某2（经研院知识产权处处长）的证言，证明在2013年以前，自己和刘某均为知识产权处副处长，刘某负责专利申请和保护方面的业务，专利业务的具体操作由知识产权处专项课题项目长金杰负责，金杰的工作主要包括专利代理申报、与国家知识产权局及专利代理公司的联络等，经研院与中实友公司除专利代理业务的工作往来外，再无其它经济往来，自己与金杰、刘某及中实友公司间亦无经济往来。
13．证人师某（经研院财务资产处原高级主管）的证言，证明自己于2007年开始在经研院担任成本会计岗，负责财务成本管理、复核等工作，在向中实友公司支付代理费的过程中，财务部门是根据支票借款申请单和发票进行付款，因为当时考虑到已有部门项目长、处室长、主管副院长、院长对清单明细进行审核并签字，故自己未向金杰要过专利代理工作量明细清单；在2010年2月至4月间的付款业务单据中，金杰称因计算错误出现了轻微涂改，因看到相关领导确有签字，自己就按涂改后的金额付款了。
14．证人杨某（经研院财务资产处副处长）的证言，证明经研院向中实友公司支付的专利代理费用系集团公司科技部所拨的专款，负责办理付款业务的是经研院知识产权处工作人员金杰，金杰在申请付款时并未向财务部门提交专利代理工作量清单明细。
15．中华人民共和国事业单位法人证书、企业法人营业执照、经研院出具的《干部履历表》《简介》及经研院知识产权和科技成果研究中心出具的《岗位职责说明》，证明经研院系由中国石油天然气集团公司（全民所有制企业，以下简称“集团公司”）举办的事业单位，住所地为北京市西城区六铺炕街6号，前身为石油工业部科技情报研究所，知识产权和科技成果研究中心系经研院下设业务部门；被告人金杰于2005年间进入经研院工作，2009年开始担任“集团公司知识产权保护专项”项目长，主要职责为负责集团公司知识产权专利服务工作。
16．中实友公司工商登记档案，证明北京市中实友专利代理有限责任公司于2001年5月注册成立，法定代表人为张某1，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围中的许可经营项目为专利代理，被告人金杰与刘某均为股东（发起人），2003年6月间，该公司变更名称为中实友公司，同年10月间，经股东会决议，被告人金杰与刘某将全部股权予以出让；另，在中实友公司2010年度、2011年度的内资企业法人年检报告书中，“财会负责人”一栏签名均为“金杰”。
17．经研院知识产权和科技成果研究中心出具的《合同会签单》及《委托专利代理机构服务合同》，证明经研院知识产权和科技成果研究中心就承办的集团公司、中国石油天然气股份有限公司专利事宜委托中实友公司办理。
18．经研院财务资产处出具的记账凭证、支票存根、审批表、发票及北京银行中轴路支行出具的交易明细，证明从2009年至2013年间，经研院向中实友公司支付专利代理费的情况。
19．经研院知识产权和科技成果研究中心、国家知识产权局专利局审查业务管理部法律事务处分别出具的《专利费用支出一览表》《专利申请清单》及证明材料，证明经核查，从2009年6月至2010年7月间，在申报专利代理费结算的过程中，被告人金杰编造虚假的专利代理业务609件，导致经研院向中实友公司多支付款项共计人民币2971060元；从2010年7月至2012年8月间，经研院向中实友公司多支付专利代理费用共计人民币373350元；从2012年9月至2013年3月间，在申报专利代理费结算的过程中，被告人金杰编造虚假的专利代理业务67件、重复报销专利数据50件，导致经研院向中实友公司多支付款项共计人民币821500元。
20．经研院财务资产处出具的《支票借款申请单》《专利费用支出一览表》、转账支票存根及发票，证明被告人金杰于2010年1月12日、2月24日、3月23日及4月26日，先后四次通过涂改借款申请单预付金额的方式，导致经研院向中实友公司多支付专利代理费用共计人民币128900元。
21．北京银行转账支票复印件及北京东方信远房地产开发有限公司和北京亚之杰汽车贸易有限责任公司分别出具的记账凭证、付款说明书、垫款证明、商品房预审合同，证明被告人金杰于2009年及2011年间，使用中实友公司转账支票支付个人购房、购车款。
22．北京银行转账支票复印件及中国太平洋人寿保险股份有限公司北京分公司出具的明细账、保险单，证明被告人金杰于2009年12月至2012年1月间，多次使用中实友公司转账支票支付个人及刘某购买保险产品的费用。
23．北京银行转账支票复印件及中国黄金集团营销有限公司出具的记账凭证、专用收据、销售单，证明被告人金杰于2009年11月至2011年7月间，数次使用中实友公司转账支票支付个人购买黄金制品的费用。
24．经研院出具的证明材料，证明经研院与中实友公司间系业务合作关系，除支付专利代理业务费用外，双方间无任何经济往来，经研院未在中实友公司报销过相关活动经费。
25．北京市西城区人民检察院反贪污贿赂局工作人员出具的抓获经过，证明被告人金杰于2016年1月12日被检察机关工作人员带回检察机关接受调查。
26．人民法院案款收据，证明被告人金杰通过家属向法院退缴款项人民币2064270元。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人金杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次以骗取、侵吞的手段非法占有公共财产，累计数额特别巨大的行为，既侵犯了公共财产所有权，又侵犯了国有事业单位的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于被告人金杰尚能通过家属退出部分赃款，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人金杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、在案扣押款项人民币二百零六万四千二百七十元，发还中国石油集团经济技术研究院。三、责令被告人金杰退赔人民币二百二十三万零五百四十元，发还中国石油集团经济技术研究院。
上诉人金杰的上诉理由是：其不是中实友公司的实际控制人；中实友公司是集团公司的小金库；其支取的206万余元是自己代理专利案件的正常取酬，服从经研院领导刘某的授意以掺入虚假专利、涂改借款申请单等方式，从经研院套取的429万余元进入中实友公司的账户，除代集团公司付给戈程公司的98万元外，其余全部用于集团公司的招待、报销，其个人没有非法占有的行为和贪污的动机；原判认定其犯贪污罪的证据不足，请求二审法院撤销原判，依法宣告其无罪。
辩护人的辩护意见是：中实友公司没有真正与集团公司脱钩，是集团公司的小金库；金杰没有实际占有套取的429万元，而是将此款项用于集团公司的各种招待；如果不是刘某的授意，金杰主观上没有虚增、涂改的动机；指控金杰犯贪污罪事实不清，证据不足，金杰的行为不构成贪污罪。
在本院审理过程中，辩护人提交了以下证据：
1.刘某书写的情况说明，记载中实友公司曾为其子购买商业保险共计72万余元，此款已于2016年10月上交集团公司纪检部门。辩护人用以证明一审判决追缴的数额有误，应扣除此部分。
2.张某1书写的情况说明，记载金杰2001年至2003年间在中实友公司代理专利案件2600多件，应得劳务收入约300万元，期间还参与公司部分运营管理和专业指导工作。辩护人用以证明金杰代理专利案件的事实。
此外，辩护人申请法庭调取证明金杰套取资金实际用途的证据，以证明金杰个人没有占有套取的资金。辩护人还认为一审判决书认定中实友公司2010年度、2011年度年检报告书中“财会负责人”一栏“金杰”二字为金杰签名是草率的认定，故申请对“财会负责人”一栏“金杰”二字是否为金杰本人书写进行笔迹鉴定。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确；上诉人金杰的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人金杰犯贪污罪的事实正确，认定该事实的证据经一审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于辩护人提交的两份证据，经当庭举证质证，其中刘某书写的情况说明内容属实，但依据包括该证据在内的现有证据，尚不足以认定购买商业保险的72万余元是金杰贪污的429万余元中的一部分，不能认定一审判决追缴的数额有误；张某1书写的情况说明能证明金杰代理专利案件并可以据此从中实友公司获取报酬的事实，但不能否定金杰采取虚增代理数量等方式侵吞、骗取经研院资金的行为性质，故本院对上述两份证据均不予确认。
关于辩护人所提调取证明金杰套取资金实际用途的证据的申请，经查，金杰采取虚增代理数量等方式将经研院的429万余元资金转入其控制的中实友公司后，经研院已失去对该资金的控制，形成损失，金杰已形成了对该部分资金的控制，其贪污犯罪行为已经既遂，至于该部分资金最终去向，不影响对金杰行为的定性，故对辩护人所提上述申请不予准许。
关于辩护人所提进行笔迹鉴定的申请，经查，一审判决书确认的第16项证据表述为“财会负责人”一栏签名均为“金杰”，并未认定为金杰本人签字，且“金杰”二字是否为金杰本人签字对于本案的定性和处理均无影响，故对该鉴定申请不予准许。
关于上诉人金杰所提其不是中实友公司的实际控制人的上诉理由，经查，证人张某1、张某3、裴某等人的证言证明，2009年至2013年间，该公司法定代表人张某1很少去公司，不清楚公司经营及财务情况，公司没有财务人员，公司财务手续由金杰管理，员工的工资发放、公司日常管理均由金杰负责，据此应认定金杰为中实友公司的实际控制人，故金杰所提该节上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金杰所提中实友公司是集团公司的小金库的上诉理由及辩护人所提中实友公司没有真正与集团公司脱钩，是集团公司的小金库的辩护意见，经查，依据证人吕某、张某2、彭某、王某1、钱某、冬某、王某2等人的证言及中实友公司的工商登记档案、经研院出具的证明材料等证据，足以认定2003年后中实友公司与经研院和集团公司彻底脱钩，中实友公司并非经研院或集团公司的小金库，故该节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金杰所提其支取的206万余元是自己代理专利案件的正常取酬，服从经研院领导刘某的授意以掺入虚假专利、涂改借款申请单等方式，从经研院套取的429万余元进入中实友公司的账户，除代集团公司付给戈程公司的98万元外，其余全部用于集团公司的招待、报销，其个人没有非法占有的行为和贪污的动机的上诉理由，以及辩护人所提金杰没有实际占有套取的429万元，而是将此款项用于集团公司的各种招待；如果不是刘某的授意，金杰主观上没有虚增、涂改的动机的辩护意见，经查，在案证据证实，金杰采取虚增代理数量和涂改借款申请单等方式将经研院的429万余元转入其控制的中实友公司账户，客观上实施了贪污的行为，主观上具有虚增、涂改、贪污的动机及贪污的故意；现有证据不足以证实涉案429万余元被用于集团公司或经研院，且涉案429万余元资金转入中实友公司后，金杰的贪污犯罪行为已经既遂，该部分资金最终去向，金杰个人是否非法占为已有，其支取的206万余元是否为其代理专利案件的正常取酬等，均不影响对金杰行为的定性；现有证据不足以证实刘某指使或授意金杰实施虚增、涂改的行为，即使足以证实，亦不能成为免除金杰刑事责任的理由，故该节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人金杰所提原判认定其犯贪污罪的证据不足，请求二审法院撤销原判，依法宣告其无罪的上诉理由，以及辩护人所提指控金杰犯贪污罪事实不清，证据不足，金杰的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，原公诉机关指控金杰犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，该节上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）金杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次以骗取、侵吞的手段非法占有公共财产，累计数额达429万余元，其行为已构成贪污罪，系贪污数额特别巨大，依法应予惩处。上诉人金杰通过家属退出部分赃款，可酌情从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，判令将扣押款项发还中国石油集团经济技术研究院并责令金杰退赔其余违法所得均无不妥，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨子良
审判员 张 浩
审判员 易大庆
二〇一七年五月十二日
书记员 童 蕊