陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕07刑终43号
原公诉机关宁强县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹国铭，曾用名尹贵明，男，1963年6月10日出生于重庆市永州区，汉族，研究生学历，中共党员，高级工程师，家住四川省成都市金牛区一环路北一段***号**栋*单元**号。2014年2月28日因涉嫌犯受贿罪被宁强县人民检察院决定刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕。现在陕西省汉江监狱服刑。
辩护人宋程程，陕西许小平律师事务所律师。
辩护人刘昕雨，陕西许小平律师事务所律师。
宁强县人民检察院指控原审被告人尹国铭犯受贿罪一案，宁强县人民法院于2015年2月15日作出（2014）宁强刑初字第00070号刑事判决，该判决发生法律效力。2015年11月11日，汉中市人民检察院依照审判监督程序提出抗诉，2016年6月28日本院作出（2016)陕07刑抗1号再审决定书，指令宁强县人民法院再审。宁强县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年12月6日作出（2016）陕0726刑再1号刑事判决。原审被告人尹国铭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院检察员郭建出庭履行职务，上诉人尹国铭及其辩护人宋程程、刘昕雨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年5月份，尹国铭先后向中铁三局项目部副经理项某某、经理张某某提出“工作辛苦，每个月你们怎么考虑的”、“考虑点补贴”等问题后，中铁三局项目部随后支取项目部备用金，以“加班费”的名义给尹国铭送现金4万元，其中2013年6月和7月，每月5000元，2013年8月、9月、10月，每月10000元，由中铁三局项目部副经理项某某在每月月底到尹国铭办公室送给尹国铭，尹国铭全部收受。2、2014年春节前，尹国铭分别向中铁三局项目部经理张某某、副经理项某某提出“快过年了，你们怎么安排的”，张某某随后支取项目部备用金，于春节前的一天约尹国铭到汉源宾馆茶楼喝茶，送给尹国铭过节费20000元，尹国铭予以收受。3、2013年下半年，尹国铭分别向中铁隧道局项目部总工程师曹某某、副经理杨某提出“这么支持你们，工作辛苦，考虑点加班费”等问题，到2014年1月又向曹某某提出“过年怎么考虑的”，随后项目部安排曹某某支取备用金，于春节前到尹国铭办公室以拜年为名，送给尹国铭现金20000元，尹国铭予以收受。4、2013年中秋节前，尹国铭到中铁隧道集团有限公司杭州分公司西成客专一工区工地进行节前安全巡检时，以“要过节了”告知一工区区长阳某，阳某随后支取备用金，于2013年中秋节前到尹国铭办公室，以拜节为名，送给尹国铭现金5000元，尹国铭予以收受。2014年春节前，尹国铭在一工区工地例行节前安全巡检时，以“要过节了”告知一工区区长阳某，阳某随后支取备用金，于2014年春节前到尹国铭办公室，以拜年为名，送给尹国铭现金10000元，尹国铭予以收受。5、2013年中秋节前，尹国铭在二工区工地例行节前安全巡检时，以“快过节了”告知二工区区长陈某某，陈某某随后支取备用金，于2013年中秋节前到尹国铭办公室，以拜节为名，送给尹国铭现金5000元，尹国铭予以收受。2014年春节前，尹国铭在二工区工地例行节前安全巡检时，以“要过年了”告知二工区区长陈某某，陈某某随后支取备用金，于2014年春节前到尹国铭办公室，以拜年为名，送给尹国铭现金10000元，尹国铭予以收受。6、2013年中秋节前，尹国铭在三工区工地例行节前安全巡检时，以“快过节了”告知三工区区长王某甲，王某甲随后支取备用金，于2013年中秋节前到尹国铭办公室，以拜节为名，送给尹国铭现金5000元，尹国铭予以收受。2014年春节前，尹国铭在三工区工地例行节前安全巡检时，以“快过节了”告知三工区区长王某甲，王某甲随后支取备用金，于2014年春节前到尹国铭办公室，以拜年为名，送给尹国铭现金10000元，尹国铭予以收受。综上，被告人尹国铭共计收受施工单位125000元现金，其中垫支监理站日常办公开支77392.81元，因其系不符合报销规定的白条，单位未予核销。原审中已退赃款6万元。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。据此，宁强县人民法院再审认为，被告人尹国铭虽不是国有控股公司北京铁城建设监理有限责任公司的正式职工，但其在签订劳动合同与铁城公司形成劳动关系后，被任命为监理站副总监、总监职务，负责两个标段施工单位工程的安全、质量、投资、进度等工作，从事了职务赋予的管理、监督职责，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，被告人尹国铭在担任职务期间，应当认定为国家工作人员身份；被告人尹国铭利用其工程监理职务之便，非法收受、索要他人贿赂，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪的犯罪事实成立，依法应予惩处。被告人尹国铭在接受侦查机关询问时，主动交待了自己收受他人财物的犯罪事实，是坦白，具有法定可以从轻处罚情节，且归案后有一定的悔罪表现，已退赔部分赃款，系初犯，具有酌定从轻处罚情节。综合本案被告人尹国铭的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条（一)款之规定，判决：一、维持本院（2014）宁强刑初字第00070号刑事判决第二项，即赃款60000元，予以没收，上缴国库；第三项，即继续追缴赃款65000元。二、撤销本院（2014）宁强刑初字第00070号刑事判决第一项中对尹国铭的定罪和量刑部分，即尹国铭犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。三、被告人尹国铭犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
上诉人尹国铭及其辩护人提出：1、原再审判决适用法律错误。根据从旧兼从轻原则，本案应该适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。2、尹国铭是北京铁城建设监理有限责任公司聘用的劳动合同制管理的人员，不是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产的职责的组织批准或任命的管理人员，不能认定为国家工作人员。3、再审判决认定涉案数额有误。尹国铭收取的12.5万元均是加班费、讲课费，不是受贿款。辩护人还提出：尹国铭在侦查机关询问时主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首；尹国铭认罪、悔罪，积极退赃，应依法从轻处罚。综上，请求二审法院对尹国铭作出无罪判决。
汉中市人民检察院出庭意见认为，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审予以维持。
经审理查明，原再审判决认定尹国铭在担任国有控股公司北京铁城建设监理有限责任公司下设机构北京铁城监理公司西成客专监理站副总监理工程师、总监理工程师期间，利用职务之便，收受他人贿赂共计125000元的事实是清楚的，正确的，有以下证据证实：
（一）证人证言
1、证人项某某证言，证实2013年5月份，尹国铭提过监理站比较辛苦，问他怎么考虑的。他和经理、几个副职商量后决定每月给副总监5000元，总监1万元，是以加班费、过节费名义给送的。2013年6月、7月他给尹国铭每月送5000元，8月份后尹国铭是总监了，8月、9月、10月他给尹国铭每月送1万元。他在尹国铭办公室5次共送给尹4万元。这4万元都是从单位上借的备用金以加班费和过节费名义送给尹国铭的。给加班费没有文件规定，都是为了搞好关系。尹国铭给他们发过停工令，也讲过一次课。他们副经理齐某某在2013年9月份还是10月份给尹国铭送过1万元。2014年春节前，尹国铭给他打过电话。后来他听说项目部副经理张某某给尹国名送过2万元的过节费。所有给尹国铭送的钱，都是他经手的。
2、证人齐某某证言，证实尹国铭负责他们中铁三局施工项目部10标的全面管理工作。2013年9、10月份的一天，他在尹国铭办公室以加班费之名给送给尹国铭1万元现金，钱是项某某给他的。关于加班费他和经理张某某、副经理项某某等在一起商量过，以加班费的名义，给尹国铭一点补助作为福利。2013年8月份之前尹国铭是副总监的时候每月送的是5000元，到8月份后每月给尹国铭送1万元。他们商量时没有会议纪录。
3、证人张某某证言，证实他和项某某几个副经理商量过，以给尹国铭加班费之名给补贴。2014年春节前，项某某从单位取了2万元钱给他，他约尹国铭到汉源宾馆茶楼喝茶时将2万元送给了尹国铭。
4、证人曹某某证言，证实在2014年春节前，尹国铭多次在工作中说表示下，他把这个情况给项目部副经理杨某说了，杨某同意每月给尹国铭表示下，随后他在单位财务上借款2万元，在尹国铭办公室以过节之名送给了尹国铭。
5、证人杨某证言，证实2013年下半年，尹国铭给他们总工程师曹某某提出给点加班费，他不同意。2014年元月，曹某某又给他提此事，他就和书记何某、总工曹某某商量了一下，同意以单位名义给尹国铭2万元。随后由曹某某在单位财务上借款2万元送给了尹国铭。
6、证人何某证言，证实他听项目部曹某某总工提过，尹国铭问他要过几次钱，他们没有开支权。2013年底，曹某某又给他提起尹国铭的事，杨某就招集他们开了个会，同意给尹国铭2万元，具体是由曹某某办理的。
7、证人阳某证言，证实2013年中秋节前，尹国铭到他们工区检查工作，提出要过节了，作好工作。过了几天后，他让驾驶员于某从平时借的备用金中给他取了5000元，他到尹国铭办公室以拜节为名将5000元送给尹国铭；2014年春节前，他到尹国铭办公室以拜节为名送给尹国铭现金1万元。
8、证人于某证言，证实在2013年8、9月份，阳某让他给取5000元现金。2014年1月份，阳某又让他给取1万元.他二次共给阳某现金15000元。后来他以其他发票冲抵账务。
9、证人于某某证言，证实阳某曾对他说送给尹国铭现金15000元。
10、证人陈某某证言，证实2013年中秋节前，尹国铭检查工地时说快过节了，他就明白了尹国铭让他去表示一下。春节前几天，他到尹国铭办公室，以单位名义给尹国铭送了过节费5000元。2014年春节前，他到尹国铭办公室以单位之名送给尹国铭过节费1万元。
11、证人陈某甲证言，证实他听工长陈某某说过给尹国铭送了两次钱，一共是15000元。这些钱都是他在财务上借的钱，交给陈某某的。
12、证人王某甲证言，证实他于2013年中秋节前，在尹国铭办公室以单位名义送给尹国铭现金5000元。2014年春节前，他又以单位名义到尹国铭办公室送给尹国铭现金1万元，这两次送的钱都是由韦某某借的单位备用金。
13、证人韦某某证言，证实2013年中秋节前，工长王某甲让他在财务上借5000元，之后王某甲到尹国铭办公室将5000元送给尹国铭了。2014年春节前，王某甲又让他在财务上借1万元，他把1万元交给王某甲，王某甲以过节费名义送给了尹国铭。
（二）书证
1、立案决定书及案件来源说明，证实本案由宁强县人民检察院反贪局接到群众举报后，进行初查。办案机关于2014年2月27日15时至2月28日4时对证人曹某某依法询问，曹某某称其给尹国铭送过2万元现金。
3、到案情况说明，证实尹国铭在2014年2月28日9时到案接受调查。
4、尹国铭身份证及户籍信息，证实尹国铭身份情况。
5、资格证，证实尹国铭具有建设部监理工程师、铁路总监理工程师、铁道部高级工程师资格。
6、劳动合同2份，证实2013年4月25日尹国铭与北京铁城建设监理有限责任公司签订劳动合同；2013年7月1日尹国铭与北京铁城建设监理有限公司西成客专监理站签订劳动合同。
7、尹国铭的任职文件，证实于2013年5月18日北京铁城建设监理有限责任公司西成客专监理站任命尹国铭为副总监理工程师，分管监理站综合部、测量部、计划合同、环水保部工作。2013年8月6日北京铁城建设监理有限责任公司聘任尹国铭为西成客专监理站总监理工程师，主持监理站全面工作。
8、中国铁建股份有限公司《企业法人营业执照》、中铁建（北京）商务管理有限公司《企业法人营业执照》、北京铁城建设监理有限责任公司《企业法人营业执照》、北京铁城建设监理有限责任公司章程、中国铁建股份有限公司关于中国铁建股份有限公司章程的通知、中国铁建股份有限公司关于将中铁建（北京）商务管理有限公司从中铁物资集团划出作为股份公司二级机构管理及有关问题的通知、中国铁道建筑总公司对北京铁城建设监理有限责任公司经营运作方案的批复、中国铁建股份有限公司关于北京铁城建设监理有限公司等单位管理规格的通知、中国铁建股份有限公司概况、中铁建二级单位组织架构、中铁建（北京）商务管理有限公司简介、北京铁城建设监理有限责任公司简介、中国铁建股份有限公司2013年年度报告摘要等，证实中国铁建股份有限公司、中铁建（北京）商务管理有限公司、北京铁城建设监理有限责任公司基本情况。同时证实中国铁道建筑总公司是国务院国有资产监督管理委员会出资成立的公司。2007年，中国铁道建筑总公司作为独家发起人设立中国铁建股份有限公司，并取得中国铁建股份有限公司61.33%股份，中国铁建股份有限公司是国有控股股公司。中铁建（北京）商务管理有限公司是中国铁建股份有限公司独资设立的公司。北京铁城建设监理有限公司是中国铁建股份有限公司和中铁建（北京）商务管理有限公司共同出资成立的公司。
9、中国共产党北京铁城建设监理有限责任公司委员会关于北京铁城建设监理有限责任公司中层管理人员管理暂行办法的通知，证实于2013年8月28日，公司中层管理人员包括项目总监理工程师。公司中层管理人员的选拔、任用是经过公司党委组织考察和讨论决定等程序，其任职手续包括聘任制、选任制和委任制，公司行政中层管理人员实行聘任制，由公司聘任；对担任党委、纪委、工会、团委的中层管理人员实行选任制或委任制，由公司党委任命。
10、西成铁路客运专线陕西有限责任公司企业法人营业执照及章程，证实该公司是由西安铁路局和陕西省铁路投资（集团）有限公司分别作为铁道部和陕西省人民政府的出资人代表，共同出资成立的国有公司。
11、委托监理合同书、西成铁路客运专线陕西有限责任公司关于规范西成、宝兰客专参建单位下设机构名称的通知，证实西成铁路客运专线陕西有限责任公司和北京铁城建设监理有限责任公司于2012年11月签订委托监理合同，西成铁路客运专线陕西有限责任公司委托北京铁城建设监理有限责任公司对西安至成都铁路西安至江油段（陕西境内）工程实施监理活动，监理人员在监理工作中不得接受业主额外津贴等。北京铁城建设监理有限责任公司是西成铁路客运专线参建单位，北京铁城监理公司西成客专监理站是北京铁城建设监理有限责任公司的下设机构。
12、铁路建设工程监理管理暂行规定、监理人员廉政制度、总监责任制及职责、监理人员岗位职责，以上证据证实监理单位是受建设单位委托，在铁路工程建设项目施工阶段代表建设单位实施监督管理活动，总监理工程师是受监理单位委托具体负责项目监理工作。
13、借款、冲账票据，证实项某某、曹某某、阳某、陈某甲、王某甲分别在单位借款并用其他票据冲抵借款账务共计125000元的事实，与其证言相印证。
14、西北事业部清算组关于尹国铭垫付监理站资金的审查说明，证实北京铁城监理建设有限责任公司安排清算组对尹国铭垫付监理项目部有关费用的白条问题进行清理。最终统计结果为：扣除代发工资款后的收据77392.81元均为不符合财务报销制度规定的白条。
15、收款收据，证实尹国铭向宁强县人民法院退缴涉案款6万元。
（三）上诉人尹国铭供述
2013年4月25日他与北京铁城建设监理有限责任公司签订劳动合同，监理西成客专9标（中铁隧道集团公司西成客专项目部和10标（中铁三局西成客专项目部）的施工。同年5月18日他任副总监。同年7月1日他与北京铁城建设监理有限公司西成客专监理站签订了劳动合同，同年8月1日被任命为总监。监理站是总监理负责制，总监负责监理站的一切事务，全面履行监理合同所规定的监理内容，对两个标段施工单位的安全、质量、投资、进度、环保、文明施工等代表业主实行统一管理。2013年6、7月份，中铁三局项目部副经理项某某以加班费名义在办公室各给他各送了5000元。8、9、10月份项某某以加班费名义在办公室给他各送1万元。2014年春节前几天，中铁三局项目部副经理张某某请他到汉源明珠酒店4楼茶楼说快过年了，给他送2万元现金；中铁隧道局项目部总工程师曹某某到他公办室说他对其项目部工作很支持，并以拜节的名义送给他现金2万元；2013年中秋节前，中铁隧道局一工区工长阳某到他办公室以拜节给他送了5000元；2014年春节前阳某到他办公室以拜节为名给他送了1万元；2013年中秋节前二工区工长陈某某到他办公室以拜节名义给他送了5000元；2014年春节前陈某某到他办公室以拜年为名送给他1万元；2013年中秋节前三工区工长王某甲来他办公室以拜年为名给他送了5000元；2014年春节前王某甲到他办公室以拜节为名送给他1万元，以上共计收受现金125000元。这些都是以单位名义给的，他认为是加班费，而且他确实加班了，虽然收取加班费没有规定，但这是铁路上的潜规则。这些钱他自己花了4万余元，给监理站日常办公垫支了8万余元。
以上证据，经原一审、二审，再审一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人尹国铭与国有控股公司北京铁城建设监理有限责任公司签订劳动合同后，被聘用为该公司下设机构北京铁城监理公司西成客专监理站副总监理工程师、总监理工程师，并接受国有公司西成铁路客运专线陕西有限责任公司的委托，对施工单位工程的安全、质量、投资、进度等实施监督管理活动，其利用职务之便，非法收受、索要施工单位人员的贿赂共计125000元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原公诉机关指控其犯受贿罪的事实和罪名成立。上诉人及其辩护人提出尹国铭不是国家工作人员，不构成受贿罪的辩护意见，经查，尹国铭是国有控股公司聘用的中层管理人员，负责该公司下设机构西成客专监理站全面工作，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条之规定，应认定为国家工作人员。同时，尹国铭接受国有公司的委托，代表建设单位对施工单位工程的安全、质量、投资、进度等实施监督管理活动，其在履职过程中，非法收受他人财物的行为，应认定为受贿，上诉人及辩护人此辩护意见，不予采纳；上诉人尹国铭及其辩护人提出尹国铭收受的125000元系加班费和讲课费，不能认定为受贿款的辩护意见，经查，施工单位并没有给尹国铭支付加班费和讲课费的义务，尹国铭身为国有控股公司的总监理工程师，在代表建设单位对施工单位的工程质量、安全等实施监督管理过程中，以加班费和讲课费的名义收受施工单位财物共计125000元，应认定为受贿，上诉人及辩护人此辩护意见，不予采纳；上诉人尹国铭及辩护人提出本案应适用2016年4月18日发布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，经查，本案原审判决已发生法律效力，检察机关依照审判监督程序向本院提起抗诉，本院依法指令宁强县人民法院再审，宁强县人民法院依照审判监督程序对本案重新审判，根据《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，本案再审时适用行为时的法律，故上诉人及辩护人此辩护意见，不予采纳；辩护人提出尹国铭有自首情节的辩护意见，经查，侦查机关在接到群众举报，经初查掌握了尹国铭涉嫌收受他人贿赂的线索后，立案调查，尹国铭到案后如实供述其收受他人财物的犯罪事实，应认定为坦白，不构成自首，辩护人此辩护意见，不予采纳；辩护人提出尹国铭认罪、悔罪、积极退赃，请求二审对其从轻处罚的辩护意见，经查，尹国铭虽在庭审中辩解其不够构成犯罪，但对其收受他人125000元的基本事实予以供述，且已退缴部分赃款，原再审判决已经结合尹国铭的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，已对其在法定量刑幅度内作出最低的处罚，辩护人此辩护意见，不予采纳。
综上，原再审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持宁强县人民法院（2016）陕0726刑再1号刑事判决书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓敏
审 判 员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 王 瑶