山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁02民终4801号
上诉人（原审原告、执行案外人）：王波，男，汉族，1957年1月2日出生，住莱西市。
委托诉讼代理人：崔洪强，山东益强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洪春，山东益强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：张小波，男，1973年6月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：汤忠良，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：谭大勇，男，1971年1月16日出生，汉族，住莱西市。
被上诉人（原审第三人、被执行人）：孟宪凌，男，1963年7月13日出生，汉族，住莱西市。
原审第三人：莱西市河头店镇供销合作社，住所莱西市河头店镇驻地。
法定代表人：李茂杰，经理。
上诉人王波因与被上诉人张小波、被上诉人谭大勇、被上诉人孟宪凌、原审第三人莱西市河头店镇供销合作社（以下简称河头店镇供销社）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初8838号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王波上诉请求：撤销一审法院（2017）鲁0203民初8838号民事裁定，依法改判。判令不得执行谭大勇名下位于莱西市河头店镇驻地河头店供销社开发的大门西第一间6号楼房。主要事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，认为张小波申请法院对谭大勇的担保房产享有优先受偿权，损害了上诉人的合法权益。一审法院没有查清谭大勇用于涉案抵押的房产整体权属是莱西市河头店供销合作社；没有查清上诉人与河头店供销社签订的房屋买卖协议合法有效；没有查明谭大勇将河头店供销社以及上诉人王波、李忠波的房屋用以个人借款抵押担保违法无效；没有查清其在抵押物权属存在争议和使用权不明的情况下主持调解违法；没有查清其主持调解适用法律错误。二、一审裁定认定事实错误。依法规定，本案也应判决不得执行谭大勇名下涉案房屋。涉案房屋上诉人在谭大勇仁河头店供销社主任期间以供销社的名义卖给上诉人的。上诉人已经按照约定交齐房款，且该房屋在用于抵押担保之前就交付上诉人，剩余房款在办证时交付。根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，上诉人能够排除执行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（一）项案外人就执行标的享有足以排除强制的民事权益的，判决不得执行该执行标的。三、一审法院出具的两份裁定书相互否定各自认为，且两份裁定主文均与法不符，导致上诉人对执行异议不服失去救济途径。1、一审法院（2016）鲁0203执异字第12号民事裁定驳回上诉人对涉案房产提出的异议，告知“不服本裁定的，可在本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。”不是告知上诉人“对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”2、一审裁定驳回上诉人的起诉，却没有告知上诉人“认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审。”四、一审法院应当终止本案诉讼。上诉人遵照一审办案人的意见，已向一审法院申请再审，请求撤销一审法院（2013北民初字第1858号调解书。同时依据被上诉人之间2007年8月27日签订的借款抵押合同向莱西市人民法院提起诉讼，请求依法确认被上诉人之间签订的抵押合同无效。但该两案至今未审结。依照民诉法第一百五十条规定，一审法院应以该两案的审理结果作为裁判依据，其已作出本案裁定违背了法律规定。
被上诉人张小波辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
王波向一审法院起诉请求：1、判令不得对王波购买、登记于被执行人谭大勇名下的第0801610号房地产权证项下的位于莱西市河头店镇驻地第6号房屋的执行，并解除对该房地产的查封；2、诉讼费用由张小波、谭大勇承担。
一审法院认定事实：
2013年张小波作为原告，以其与谭大勇签订借款抵押合同、孟宪凌承担连带保证责任为事由，起诉至一审法院，请求一审法院判决谭大勇、孟宪凌偿还借款。一审法院审理后，于2014年1月7日出具（2013）北民初字第1858号民事调解书，确认各方当事人达成如下协议：孟宪凌偿还王波借款本金及利息；若孟宪凌未按期还款，“张小波对涉及抵押的房产，证号为西抵房他字第××号项下的财产经折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”等等。
上述调解书生效后，张小波向一审法院申请执行，一审法院以（2014）北执字第1156号立案执行，诉讼中所查封的登记于被执行人谭大勇名下位于莱西市河头店镇驻地1-4号房产转为执行中的查封。王波作为执行案外人提出执行异议，认为其享有涉案房产的实体权利，请求解除对涉案房产的查封并停止对该涉案房产的执行。一审法院审查后，依法作出（2016）鲁0203执异字第12号执行裁定书，认为申请执行人对涉案房产享有对抗执行案外人王波的担保物权，王波提出的排除执行异议不予支持，遂裁定驳回王波的异议。王波不服该裁定，起诉至一审法院，遂形成本案诉讼。
谭大勇于2007年7月3日取得涉案房地产产权证书，张小波于2007年8月27日取得涉案房地产的抵押权。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百零五条第（二）项关于案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关的规定，案外人不服裁定向人民法院提起执行异议之诉的条件之一，就是其请求排除执行的执行标的与作为执行依据的原判决、裁定、调解书等无关。也就是说，作为执行依据的判决、裁定、调解书等生效法律文书，如果已经就特定标的做出了给付等处分性裁决的情况下，案外人就该特定标的是否应当执行提出异议，实质上系认为执行依据本身存在错误而提出异议，并不是对执行行为本身的异议。此种情况下，案外人不服执行异议裁定而提起执行异议之诉的，依法应当予以驳回。《民诉法解释》第三百零三条第二款关于“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”的规定，再次明确了民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人提起执行异议之诉的条件。本案申请执行人申请执行的涉案房产，系生效调解书内容所确认的特定标的，即生效调解书已经确认申请执行人对房产享有特定权利
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可以通过折价、拍卖、变卖等方式处分该房产并就所得价款享有优先受偿权。因此，王波作为执行案外人对此提执行异议之诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《民诉法解释》第三百零五条等关于提起执行异议之诉的条件，其起诉依法应当予以驳回。一审法院依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条第二款、第三百零五条之规定，裁定：驳回王波的起诉。
本院认为，本案系执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条规定“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零三条第二款规定“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。申请执行人张小波向一审法院申请执行，依据的是生效的一审法院（2013）北民初字第1858号民事调解书。该调解书已经确认“张小波对涉及抵押的房产经折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。”本案王波作为该调解、执行案件的案外人，诉讼请求不得执行的涉案房屋，就是一审法院（2013）北民初字第1858号民事调解书所确认申请执行人享有相关权利的房屋。因此，王波作为该案外人提起本案执行异议之诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的可以向人民法院提起诉讼的情况，也不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条规定的案外人提起执行异议之诉应当具备诉讼请求与原判决、裁定以及生效调解协议无关的条件。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条第二款规定，本案属于人民法院不予受理的情况。因此，本案一审法院裁定驳回王波的起诉并无不当。据此，王波上诉提出的谭大勇用以涉案抵押的涉案房屋权属是否属于莱西市河头店供销社问题，王波与莱西市河头店供销社签订的涉案房屋买卖协议的效力问题，谭大勇将涉案房屋用以个人借款抵押担保的效力问题，一审法院（2013）北民初字第1858号民事调解协议是否违法以及该调解协议适用法律是否错误问题，本案均不应实体审理和认定。一审法院（2016）鲁0203执异字第12号裁定书虽然告知不服该裁定可以向一审法院起诉，但该裁定不能对抗民事诉讼法第二百二十七条以及该法司法解释第三百零三条、三百零五条的相关规定。至于上诉人王波是否可以申请再审问题，其可按照相关法律规定办理，一审法院没有义务必须在一审裁定中写明。王波认为本案应当中止诉讼，因无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人王波的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一八年十二月三日
书记员 王 晶
书记员 原 野