上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第2917号
上诉人（原审原告）张筱芳。
委托代理人丁晓文，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人商建刚，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海振龙房地产开发有限公司。
委托代理人吴庆卫，上海市大明律师事务所律师。
上诉人张筱芳因商品房预约合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第6736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人张筱芳的委托代理人商建刚，被上诉人上海振龙房地产开发有限公司的委托代理人吴庆卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2002年11月30日，由张筱芳作为乙方、上海振龙房地产开发有限公司（以下简称“振龙公司”）作为甲方，双方签订了《认购合同》，合同中载明，认购户别为66号TJ型房（以下简称“系争房屋”），暂测建筑面积为327.06㎡（地190.98㎡），总价人民币3，681，960元（以下币种均为人民币），应付定金736，300元；合同中对“附带约定”记载为：1、本合同签订之日，乙方向甲方支付定金736，300元，预售证办理完毕7个工作日内，乙方与甲方签订正式预售合同，并付清首期房款（按揭）／全部房款，自签订本合同之日起，甲方允诺乙方对该物业予以保留，超过期限乙方未签订正式预售合同的，甲方有权将该物业另售他人，定金不退；2、第一期2002年11月30日付房款10万元（含定金），第二期房款2002年12月7日付余款366，300元，第三期该别墅动工时，付房款27万元，第四期余款签订预售合同后由乙方向银行按揭；3、乙方付清房款后与甲方签订《上海市商品房预售合同》，房屋登记手续及产权证由甲方向上海市南汇房地产交易中心办理登记，由此而产生的相关费用均由乙方承担；4、甲乙双方在签订本认购合同时具有完全民事行为能力，本认购合同的内容已明确，双方各自的义务清楚明白，如一方违反本合同，另一方有权按本合同条款追究经济责任或法律责任；5、本认购合同一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效具同等法律效力，预售合同一经签订本认购合同即自动失效。该合同“备注”中记载“交房时，甲方赠送乙方美国吉姆中央空调一套及净水器一套，乙方已付定金10万元整，余款按付款方式进行”。
2002年12月7日，由张筱芳作为乙方、振龙公司作为甲方，双方签订《补充协议》，约定由于乙方对其所定购的某城66号TJ型别墅的房型提出变更，双方在原认购合同的基础上达成如下协议：甲方同意满足乙方的要求，将原规划中的房型（J型）改为（TJ型），如乙方不再购买该房屋，乙方将承担缔约过失责任，乙方同意将已付的736，300元作为乙方给甲方的赔偿金，乙方对此没有任何异议，该补充协议和原认购合同具有同等法律效力，另备注“甲方同意乙方在工程允许的情况下，将地下室的单车库改成双车库”。
2005年3月，振龙公司曾委托律师向张筱芳发出律师函，提出双方在没有预售许可证的情况下签订的《认购合同》属无效，告知张筱芳在接到通知后7日内至振龙公司办理退款手续。之后，双方进行了协商。
2005年5月1日振龙公司的工作人员（副总经理陈某甲、销售经理刘某某）与张筱芳等业主进行协商并签署了协调记录，内容为：1、陈某甲副总经理与陈某乙进行沟通，尽力解决上述购房人的投诉，保证在两方面进行努力，第一、振龙公司继续履约，第二、在不能履约的情况下按照目前的市价19，000元／㎡）进行回购；2、上述购房人同意陈某甲副总经理在2005年5月10日给于购房人回复，购房人也同意回购的话，可以按照整栋房价的市价九折退让。之后双方未能最终达成一致意见，为此张筱芳多方面进行信访。
2010年5月26日上海市某区规划和土地管理局召集张筱芳、振龙公司等进行协调，之后上海市某区规划和土地管理局出具了某规土信办（2010）1××号信访函，内容为：你们反映关于某城相关问题的信访事项，经查，某城二期工程内容为新建别墅，由于该项目土地取得时间较早、北侧一期工程已建成入住等历史因素，根据沪规办发（2008）11号关于低密度住宅建设的有关意见，该项目应报市发改委、原市房地局、原市规划局组成的会审小组进行审批后出具会审意见后，方可办理项目报批手续。鉴于上述因素及项目存在的信访问题，我局已书面告知振龙公司暂停二期工程设计方案审核工作，待有关事项明确后再行申报。关于你们反映的其他相关问题，我局已于5月26日约请你们与振龙公司及康管委就来信内容进一步了解情况并进行了协调，经我局协调，你们及振龙公司均同意在二期工程选择5幢提供给你们作为履约，你们双方在房屋交易价格问题上存在的分歧系民事纠纷，请你们自行协商或通过司法途径解决。
2011年8月，振龙公司向浦东新区人民法院（以下简称“浦东法院”）提起诉讼，要求解除其与张筱芳签订的《认购合同》。浦东法院审理后认为，依法成立的合同受法律保护。振龙公司与张筱芳所签订的《认购合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。对于双方争议的已付定金金额问题，双方签订的《补充协议》已经明确张筱芳已付定金736，300元，应属振龙公司自认，振龙公司现以自己持有的财务凭证不足以推翻其自认的事实，故法院确认张筱芳已付定金金额为736，300元。双方当事人协商一致可以解除合同，也可以根据法律规定的情形行使合同解除权。合同法规定的合同法定解除的条件为：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。法律未规定拒绝履行合同一方可以行使合同解除权。振龙公司与张筱芳双方签订《认购合同》后，张筱芳已经按约支付了定金，同时由于双方约定签订正式预售合同应是在预售证办理完毕7个工作日内完成，张筱芳无拒绝签订正式预售合同的情形，故张筱芳不存在违约行为。振龙公司、张筱芳对“系争房屋”的建设是否已经相关部门审批存在争议。诚如振龙公司所述“系争房屋”属于某城二期规划，由于2010年7月6日上海市某区规划和土地管理局做出的信访答复中显示该地块由于是历史原因，需申办报批手续，所以暂停振龙公司的审核方案，并未显示禁止建造的意见；振龙公司提交的《关于某城57／12丘土地使用性质的请示》仅是咨询意见，同时，南房地（2004）出让合同第173号《国有土地使用权出让合同》另有某镇10街坊57／15丘的土地使用权，上述请示函中并未包含。由于相关别墅的建造存在多种不确定因素，振龙公司只有在取得相关行政部门对系争土地明确的最终规划审批意见后，法院才能判断是否属于合同客观不能履行的情形，故振龙公司提出的解除合同的证据不足，振龙公司的相关诉讼请求不予支持。浦东法院于2013年3月作出（2011）浦民一（民）初字第318××号民事判决，驳回振龙公司诉请。该案判决后，振龙公司提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理后认为，合同成立生效之后，双方当事人均应遵循诚实信用原则严格恪守合同义务。非因合同双方的合意或法定解除原因，任何一方不得随意解除合同。关于法定解除的原因，根据我国合同法及相关司法解释的规定仅限于不可抗力、预期违约、迟延履行和情势变更四种情形。振龙公司是以情势变更为由要求解除与张筱芳签订的认购合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，情势变更原则的适用应当具备如下条件：第一，合同成立以后、履行完毕之前合同赖以存在的客观情况发生了重大变化；第二，该重大变化是当事人订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的，且不属于商业风险；第三，该重大变化发生后继续维持合同效力有违公平原则或者不能实现合同目的。同时，需要说明的是，情势变更原则的适用并非一定产生解除合同的效力。按照合同严守的契约精神，即使是发生情势变更的情形，优先考虑的法律效果亦是在最大限度内维持原有的合同关系。因此，如果合同有变更的可能，当事人应当请求人民法院变更合同条款，而非径行主张解除合同。不管是从情势变更原则的适用条件，还是情势变更原则适用的法律效力两个方面均不能得出支持振龙公司解除认购合同的结论。就情势变更原则的适用条件而言，首先，双方认购合同并未明确系争房屋所在的具体地块，振龙公司现在主张对应的土地为某镇10街坊57／12丘，缺乏依据。换句话说，某镇10街坊57／12丘地块的规划发生变化，并不能直接认定为双方签订认购合同的基础发生了重大变化。其次，即使如振龙公司所述，系争房屋坐落于某镇10街坊57／12丘的地块，亦无证据证明该地块规划的变更属于振龙公司不能预见的范畴，或者说，该变更完全不可归责于振龙公司。何况，正如原审法院所述，目前规划的变更并不代表最终的规划意见，是否影响双方认购合同的履行，尚不能确定。基于上述两个方面，本案并不能适用合同履行过程中的情势变更原则。退一步讲，即使本案可以适用情势变更原则，亦不应解除双方签订的认购合同。根据查明事实，双方发生争议后，振龙公司不管是在双方直接协商过程中，还是由政府有关部门组织协调过程中，均同意继续履行认购合同，甚至明确表示同意在二期工程中提供房屋。因此，双方签订的认购合同即使不能在原约定的地块上履行，亦存在相邻土地上履行的可能。综合本案的具体情况来看，变更后的履行亦不发生严重的利益失衡的后果或致双方认购合同的目的不能实现。换句话说，振龙公司所述规划的变更即便认定为情势变更的情形，振龙公司享有的权利不过为要求变更认购合同相应内容以免除违约责任。综上所述，振龙公司的上诉请求，于法相悖，不予支持。上海市第一中级人民法院于2013年6月20日作出（2013）沪一中民二（民）终字第13××号终审判决，驳回上诉，维持原判。
原审审理中，张筱芳起诉请求判令：1、振龙公司根据2002年11月30日签订的《认购合同》，2002年12月7日签订的《补充协议》，2005年5月1日签订的《协调记录》，2005年5月11日签订的《协调会议纪要》以及2010年7月6日由上海市某区规划和土地管理局作出的《某规土信办（2010）1××号》文继续履行签订房屋买卖合同及交房义务，房型为TJ型，房屋暂测面积为327.06平方米；2、振龙公司向张筱芳支付延迟履行签订房屋买卖合同及延迟交房的赔偿金1，482，273元（2002年11月30日-2002年12月7日共7天，按66万元的每日万分之五计算，2002年12月7日-2013年12月9日共4020天，按736，300元的每日万分之五计算）；3、本案诉讼费由振龙公司承担。振龙公司辩称：不同意张筱芳的诉讼请求。
原审法院认为，张筱芳、振龙公司签订的《认购合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，对双方均有约束力。该《认购合同》和《补充协议》对买卖标的、房价款、签订预售合同的时间等内容作出约定，具有预约合同的性质，因此，《认购合同》和《补充协议》确立的只是买卖双方此后依据《认购合同》和《补充协议》约定的内容在约定的时间内对买卖条件做进一步磋商的义务。《认购合同》签订后，张筱芳按约向振龙公司支付了定金，但振龙公司未能与张筱芳签订预售合同，现张筱芳诉请要求振龙公司承担延迟履行交房义务及延迟签订正式房屋买卖合同造成张筱芳损失的赔偿金，对此，原审认为，首先，鉴于双方签订的《认购合同》系预约合同，并不涉及到房屋的交付，故张筱芳主张振龙公司延迟履行交房义务，依据不足，不予采纳。其次，由于《认购合同》系预约合同，确立的只是买卖双方此后依据《认购合同》约定的内容在约定的时间内对买卖条件做进一步磋商的义务，因此，只有在《认购合同》解除的前提下，才有张筱芳损失的存在，但张筱芳并未主张解除合同。振龙公司于2002年11月、12月分别与张筱芳签订《认购合同》和《补充协议》，并收取定金，但至今未能与张筱芳签订正式的预售合同，事实上系争房屋至今也未建造，鉴于这个状况，张筱芳也可依法主张解除《认购合同》，并要求振龙公司赔偿损失。第三，《认购合同》和《补充协议》对于振龙公司延迟与张筱芳签订正式预售合同所应承担的违约责任并无约定。综上，张筱芳要求振龙公司承担延迟履行交房义务及延迟签订正式房屋买卖合同造成张筱芳损失的赔偿金，无合同及法律依据，原审认为难以支持。
至于张筱芳主张的要求振龙公司根据2002年11月30日签订的《认购合同》，2002年12月7日签订的《补充协议》，2005年5月1日签订的《协调记录》，2005年5月11日签订的《协调会议纪要》以及2010年7月6日由上海市某区规划和土地管理局作出的某规土信办（2010）1××号信访函继续履行签订房屋买卖合同及交房义务，房型为TJ型，房屋暂测面积为327.06平方米，原审认为，《认购合同》和《补充协议》系预约合同，确立的只是张筱芳、振龙公司此后依据《认购合同》和《补充协议》约定的内容在约定的时间内对买卖条件做进一步磋商的义务，并不具有强制缔约的效力，也不涉及到房屋的交付，故张筱芳据此要求振龙公司继续履行签订房屋买卖合同及交房义务，依据不足，原审不予采纳。《协调记录》只是双方协商内容的记载，并不是双方的最终一致合意。虽然某规土信办（2010）1××号信访函中提到经该局协调双方同意在二期工程选择5幢房屋提供给张筱芳等作为履约，但这也只是一个协商方案，且双方在房屋交易价格上还是存在分歧，因此，也不能证明双方对于纠纷的解决已达成一致意见，综上，张筱芳依据《协调记录》、某规土信办（2010）1××号信访函要求振龙公司继续履行签订房屋买卖合同及交房的义务，依据不足，原审不予采纳。
原审法院审理后于二〇一四年九月十六日作出判决：驳回张筱芳的诉讼请求。案件受理费人民币36，255元，由张筱芳负担。
判决后，张筱芳不服，上诉于本院称：《认购合同》签订后，上诉人多次联系被上诉人以签订正式预售合同，但被上诉人一直怠于履行该项义务。后上海市某区规划和土地管理局作出了某规土信办（2010）1××号文件，对双方达成一致的意见进行了书面确认，同时认可被上诉人在二期工程中选择相应房屋替代履行，但被上诉人仍未按照双方协商的内容履行。后被上诉人起诉要求解除《认购合同》，亦表明被上诉人怠于签订正式预售合同或者选择相应房屋替代履行，《认购合同》中虽未约定违约责任，但根据合同法第六十一条之规定，被上诉人延迟履行签订正式预售合同义务的，可以参照上海市商品房预售合同的相关条款，由被上诉人承担相应的违约责任，原审法院将此认定为自然之债是错误的。上诉人与被上诉人不仅签订了认购合同，之后双方还签订了一系列文件，包括2005年5月1日的《协调记录》、2005年5月11日的《协调会议纪要》及2010年7月6日由上海市某区规划和土地管理局作出的《某规土信办（2010）1××号》文件，基于上述一系列合同及协议，上诉人与被上诉人已就《认购合同》解决方案达成共识，即被上诉人与上诉人签约并交房，上诉人对此享有可期待利益，依法受到法律保护，故上诉请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审中的全部诉讼请求。
被上诉人振龙公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《认购合同》及《补充协议》，确立了将来双方订立商品房预售合同的意思表示，由此，双方当事人就买卖系争房屋确立预约合同关系，双方应本着诚实信用的原则积极磋商，以促成买卖合同本约之订立。但此后双方并未订立商品房预售合同，且无论从2005年5月份的协调记录还是2010年上海市某区规划和土地管理局出具的信访函看，双方均未能就构成买卖合同本约成立之基本条款达成一致之意思表示，上诉人也没有证据证明双方就买卖合同本约达成一致或者以实际行为成就买卖合同之本约，故根据在案证据，上诉人与被上诉人并未就系争房屋成就买卖合同关系，上诉人无权要求被上诉人交付系争房屋，上诉人要求被上诉人交房并支付逾期交房违约金的诉讼请求，亦缺乏事实基础，本院难以支持。
就被上诉人是否应赔偿上诉人延迟签订正式房屋买卖合同所致损失的问题。双方仅就买卖系争房屋缔结预约合同关系，确立了将来缔结买卖合同本约之合意，即当事人获得了将来缔结本约之交易机会，但并非当事人实际履行本约的过程。上诉人虽陈述双方并未约定缔结本约之期限，但从认购合同的约定看，双方签订正式预售合同的时间节点，应为预售证办理完毕7个工作日内，现并没有证据证明系争房屋取得预售证，故双方签订正式预售合同的时间节点并未界临。即便上诉人以2010年上海市某区规划和土地管理局出具的信访函证明双方存在二期工程中选择5幢房屋替代履行的协议，但双方并未就具体以哪一幢房屋替代系争房屋履行及替代履行之交易价格协商一致，故双方签订正式预售合同或者买卖合同本约之条件，目前并未成就；其次，上诉人主张双方应继续履行预约，以签订正式的房屋买卖合同，但双方目前仅成就预约合同关系，即便已届预约合同确立的订立本约之时间节点，但被上诉人已明确表示无法缔结本约，故双方订立本约之预约合同目的，目前已无法实现。在双方并未就买卖合同本约之基本条款达成一致的情况下，上诉人要求被上诉人履行强制缔结买卖合同本约之义务，缺乏合同约定及法律依据，预约合同双方仅能就本约不能订立之后果依法承担相应之责任，由此，上诉人要求被上诉人签订系争房屋买卖合同的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。上诉人在要求继续履行预约合同而不主张解除预约合同关系的前提下，诉请被上诉人支付延迟签订本约之违约金，缺乏合同基础及法律依据，本院不予支持。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币36，255元，由上诉人张筱芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一四年十二月八日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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