安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00242号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某甲，男，汉族，1970年3月7日出生，无业，住霍邱县。2014年1月21日因涉嫌犯赌博罪被六安市公安局叶集改革发展试验区分局刑事拘留，同年2月26日被该局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人余浩，安徽余浩律师事务所律师。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人胡某甲犯赌博罪、开设赌场罪一案，于2014年9月4日作出（2014）霍刑初字第00238号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年四五月份的一天上午11时许，被告人胡某甲伙同张某某、田某等人在叶集试验区孙岗乡罗大桥附近开设赌场，由田某准备赌具，胡某甲联系参赌人员，当天通过“赌干子”方式胡某甲等人抽头一万余元。后胡某甲、田某、张某某等人将赌博场地换到叶集区孙岗乡新楼村，连续三天下午，由胡某甲联系参赌人员，田某准备赌具，三场胡某甲等人抽头两万余元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、人口信息，证实胡某甲出生于1970年3月7日，已达到刑事责任年龄。
2、六安市公安局叶集改革发展试验区分局出具的“到案经过”，证实胡某甲归案情况。
3、提取笔录、提取手机短信照片，证实王某通过手机短信向胡某甲催要欠款情况。
4、指认笔录、现场方位示意图、指认现场照片，证实田某指认胡某甲等人在叶集试验区孙岗乡新楼村后庄队、新楼村绿源队开设赌场位置。
5、辨认笔录，证实林某某辨认出在赌场放高利贷的王某；胡某甲辨认出接送其到赌场的田某、借给其二万元供其赌博的王某；田某辨认出开设赌场的胡某甲、在孙岗驾校旁边参与赌博的吴某；吴某辨认出在孙岗乡境内村庄的草山上开设赌场并参与赌博的胡某甲、在赌场开车接送参赌人员的田某。
6、证人胡某乙的证言，证实2013年12月份，其听父亲胡某甲说欠别人800万左右的赌债，欠汪某某、南京的“来子”、“二黑”和“二黑”父亲、“红霞”、“霞子”父母等人的钱，除了“二黑”父亲和“红霞”通过电话要债的以外，其他人都到其家要过债。其父亲在合肥、南京、河南省固始县、六安、霍邱乌龙老家附近、叶集等地赌过钱。2012年10月份的时候，其父亲在叶集孙岗乡快到齐王的地方，开了一次赌场，赌博的方式是赌干子，开设赌场的人有其父亲，但也有其他人，是谁其搞不清楚。其父亲开的这次场子抽头三万多块钱，抽头的方式是1000元抽50元。当时有个叫“霞子”的乌龙人在场子里赌钱，还打架了。
7、证人王某的证言，证实具体时间记不清了，好像是2013年的时候，那天中午吃过饭，其在乌龙镇街道的家里接到胡某甲的电话，胡某甲提出向其借二万块钱斗牌，并讲过两天就还，到时候多还点。其从乌龙信用社的自动取款机里取了二万元钱，坐从乌龙到叶集的客车在孙岗街道下的车，下车后等了十分钟左右，胡某甲叫专门用来接送参赌人员的一辆银灰色的昌河面包车接其，其就坐车从孙岗街道的岔路口向齐王的方向走了二十分钟左右到的赌场，那地方离齐王街道约有四五公里的距离，赌场设在农村一块泥土空地上，在空地上搭了一个棚，棚里面用一块木板搭的桌面，周围围了四五十人，赌的方式比较简单，把两枚硬币用手捻转然后用碗罩住猜正反。其去的时候，胡某甲因为没有钱站在旁边看，其把二万块钱递给胡某甲后他开始参与赌博，其在旁边看着，胡某甲赢钱的时候每局押2000元至3000元不等，输钱的时候每局就押300元至500元不等，其他参与赌钱的人每局押300元至4000元不等。其在旁边看了将近两个小时就离开了，其离开的时候胡某甲输的快没钱了。
8、证人田某的证言，证实2012年四五月份的一天上午11点钟左右，胡某甲打电话问其在哪，后胡某甲找到其讲“今天下午河南固始县那边的老怀和妞妞准备到这边打牌，你看可能在哪找个地点”，其就带着胡某甲在孙岗乡新楼村城楼队的一个池塘旁边找了个场地，在其嫂子家找了一张正方形的桌子，二十多张板凳搬到池塘边上一块空地上，在一个大树底下，因为桌子坐不下这么多人，其开车到霍邱户胡齐王街道一个做家具的店里买了一块比较大的长方形的板子垫在桌子上。场地准备好后，胡某甲先联系负责接送河南参与赌博的人到场地先熟悉一下，然后由其将参与赌博的人带到赌场。安徽这边参与赌博的人胡某甲联系好后让他们在齐王和孙岗交界处的罗大桥等着，然后其开车带着他们到赌场，当天河南来了三四十个人左右，安徽这边其接送的有二十多个人，他们在赌场里赌干子，当天的碗是其从其嫂子家拿的一个吃饭的碗，硬币是河南和安徽两边一边提供一枚硬币，其记不得具体是谁提供的了。当天胡某甲一直坐庄家，其他人在旁边押，每局输赢在8000元至10000元左右，其每局押300元至500元，赌了三个小时左右。抽头是按5%来抽，也就是100元钱抽5元，总共抽头在10000元左右。当天其输了3000元左右。结束后其再把场地上用过的桌子板凳还回去，胡某甲给了其600元安排场地、接送参与赌博人的费用。在赌博的过程中，胡某甲钱输光了，王某还过来送了二万元钱给胡某甲。参与赌博的人中河南那边的其认识的有老怀、妞妞、永子，豹子负责开车接送。安徽这边其认识胡某甲、曹蛋子、乌龙的大灿、麻子、彭某。赌场是老怀、妞妞、胡某甲开的。这次之后的连续三天都是在孙岗乡新楼村绿原队的一个草山上设的场地，但在草山上比较热，胡某甲让其买个遮阴网搭在上面。第二天中午其从草山旁边的老百姓家花100元左右租了两张桌子和十几个凳子搬到草山上，然后用四根竹竿把买的遮阴网给撑起来，十二点多的时候，胡某甲打电话问场地可弄好了，其讲弄好后，胡某甲带着参与赌博的人到罗大桥，其开车带着他们到赌博场地，当天来的人有五六十个人，都是开车过来的，车子停在村庄里面，每次来都是赌干子，老胡坐庄，旁边的人每局少的押300元、500元，多的押2000元不等，每局输赢在10000元左右，每局也是按5%抽头，总共赌了三个小时左右，到了下午5点钟就结束了，总共抽头在10000元的样子。这次其没有参与赌博，忙着招呼人，有时候要开三轮车接人、送人，结束后胡某甲给其700元钱。在草山上第二次、第三次都是和第一次差不多，都是由其来准备桌椅，来赌博的人也差不多，第二次的时候吴某和曹蛋子来了，一开始是胡某甲坐庄，吴某来了后由吴某坐庄，吴某坐庄的时候赌的比较大，每局输赢在30000元左右，第二次的时候其输了将近20000元钱，第二次输钱后，第三次其就没赌了。在赌博过程中抽头和上次都是一样的，第二次胡某甲输光就没赌了。第一次抽头10000多元，胡某甲看其输的比较多，就从抽头里给了其1000元钱。第三次就赌了一个多小时，好像是抽头2000元样子，其认识的参赌人员和第一次一样。
9、证人吴某的证言，证实2013年秋天一天中午11点半左右，“曹蛋子”（学名曹家贵）打电话约其到胡某甲在叶集孙岗开的赌博场玩玩。下午“曹蛋子”把其带到叶集金谷园大酒店对面的金凯悦宾馆下面等着，“曹蛋子”打电话给胡某甲，胡某甲从宾馆出来上车后就直接到赌场，赌场的位置在孙岗往齐王方向走，离齐王还有二三公里，孙岗境内的一个村庄里的山坡上搭了一个棚，下面放了一个大桌子，桌子上面放了一个长方形的三合板，旁边放了一些凳子，到赌场的时候是下午两点钟左右，别人都赌一会了，当天去的有二十多人，其认识的有“大嘴”、“老怀”、胡某甲、老田、“曹蛋子”，还有一些人叫不出名字，但能辨认出来。一开始是“大嘴”坐庄“斗干子”，每人押300元至500元不等，押的人少，没有抽头。其等人去后，由胡某甲坐庄，“曹蛋子”在胡某甲旁边吃赔钱，旁边押的人就多了，有十几个人，“老怀”、田某等人每局押300至2000元不等，其每局押300元至1000元左右，每局输赢在10000元，按5%抽头，一场下来能抽七八千元。当天是胡某甲开的赌场，“老田”帮忙找的场地，有没有其他人的份其不清楚。隔了一天，其和“曹蛋子”寻找赌局，胡某甲安排“老田”开了辆银灰色面包车到孙岗驾校接他们，赌场的位置也在第一次去的草山上，只是换了个位置，桌椅摆设和第一次去差不多，去的有二十多个人，其认识的有“大嘴”、“老怀”、“永子”、胡某甲、老田、“曹蛋子”，“曹蛋子”帮胡某甲吃赔钱，胡某甲一直在坐庄，旁边有十几个人在押，其每局押300元至1000元左右，每局输赢在10000元左右，按5%抽头，一场下来能抽七八千元。这次开赌场的和第一次一样。
10、被告人胡某甲的供述和辩解，证实其平时没有职业，主要是在各个赌场里赌博。2012年五六月份的一天下午1点钟左右，其接到田某的电话约其到他开的赌场去玩。其自己开车从乌龙的水泥路往齐王街道上去，田某在齐王街道上开了一家饭店，其去到后等了半个小时左右，等够一车人就出发了，坐的是一辆白色的比较旧的面包车，往孙岗方向去，走了大约三公里左右就到了，场子在一片竹林旁边的空地上，桌子腿是用铁管焊接起来的，上面放了一块白色长方形的木板，大约有两米长、一米宽，当天参与赌博的有五六十人，每局参与赌博的人有十几个人，赌的是干子，参与的人每把押钱从300元至3000元不等，其每局押三百、五百，玩了五六局，大约一个多小时，输了2000多，输完钱后就走了，后来听说他们斗了三个小时左右，参与赌博人员有王某、田乙、老怀、稳当、妞妞。场子有老怀、妞妞的份，田乙招呼的人，不知道有没有田乙的份子。每1000元中抽50元，一场下来能抽八千至一万多元。第二次也是在孙岗那边的那个场子里玩的，中间隔了三四天，也是田某打电话叫其去的，当天是在下午2点钟左右，赌的也是干子，当时场子里有四五十人，参与赌博的人每局押300元至4000元不等，其每局押500元至800元不等，其当天没带钱，从王某手中借了二万元的高利贷，玩了三个多小时，把钱输完后差不多也快散场了。这次的场子还是“老怀”和“妞妞”开的。
据此，原判认为被告人胡某甲伙同他人开设赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，应予惩处，违法所得应予追缴。被告人胡某甲系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应按其参与的全部犯罪处罚。案经霍邱县审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人胡某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，罚金三万元；被告人胡某甲的违法所得予以追缴，上缴国库。
胡某甲上诉称：其只是去赌博，没有营利，没有开设赌场，且证人胡某乙、田某、吴某的证言对时间的陈述有出入，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。其辩护人持基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实和一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
关于胡某甲及其辩护人称原判认定事实不清，证据不足，请求改判胡某甲无罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人胡某乙、田某、吴某的证言对于开设赌场的地点、赌场的布置、赌博方式、抽头金额的表述基本一致，且证人田某、吴某的证言对于开设赌场的分工、参赌人员的表述基本一致，并有指认笔录、辨认笔录相互印证，足以认定胡某甲开设赌场的行为，因此，虽然证人证言对于开设赌场时间的陈述有出入，但不影响该案基本事实的认定。故胡某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人胡某甲伙同他人开设赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，应依法惩处。在共同犯罪中，胡某甲起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚。对胡某甲的违法所得，予以追缴。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一四年十二月九日
书 记 员 金 婉
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；