浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第612号
上诉人（原审被告）：童章桃。
委托代理人（特别授权）：余章华、纪政，浙江越人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈洪斌。
委托代理人（特别授权）：林锋，浙江合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许珠莲。
被上诉人（原审被告）：黄品乐。
上诉人童章桃因劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2013）温乐民初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告许珠莲系黄宝安配偶，其与黄宝安生育有一子四女即被告黄品乐、黄杨菊、黄杨芹、黄微微、黄品微，上述被告系黄宝安第一序位继承人。2009年前后，被告童章桃与黄宝安、林信法、姜朝法共同投资创办“兴业红糖厂”（事故发生时未经工商登记）。该厂在创办第一年便亏损，鉴于此，林信法、姜朝法与黄宝安、被告童章桃平均分摊亏损后，林信法、姜朝法退出合伙，“兴业红糖厂”归黄宝安、被告童章桃所有。之后，黄宝安、被告童章桃共同出资将原由毛竹、篷布搭建的“兴业红糖厂”改为用铁架、铁皮搭建，并建造烟囱、平房、重新购置机器设备进行生产。每年甘蔗成熟时，黄宝安和被告童章桃便雇佣工人共用一套设备生产红糖，对外以“兴业红糖厂”的名义进行生产销售，但两人间隔轮流产生红糖，即黄宝安生产时被告童章桃停工，反之亦然，工人工资也由黄宝安、被告童章桃各自支付。2011年间，黄宝安、被告童章桃曾雇佣原告从事红糖生产，原告知道两人间隔轮流生产、各自生产时间工人工资各自支付。2012年12月5日，按2011年相同的形式，被告童章桃雇佣原告到“兴业红糖厂”从事榨糖工作。原告工作3天后即2012年12月8日轮到黄宝安生产红糖，原告继续进行榨糖工作。2012年12月9日18时许，原告在榨糖时左手不慎被机器搅伤。伤后，原告即被黄宝安送往乐清市人民医院治疗，同日转至乐清开发区医院治疗，伤情诊断为：“左手及前臂毁损伤”，经住院行“左前臂中近端截肢术”等手术治疗，经住院治疗38天，原告于2013年1月16日出院。治疗期间的医疗费用已由黄宝安付清。出院时，医生建议休息半年。2013年1月28日，原告向乐清市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局以“兴业红糖厂”未经工伤登记为由不予受理。之后，原告向乐清市劳动争议仲裁委员会就本案事故申请仲裁，仲裁委于2013年4月11日以黄宝安、被告童章桃无工商登记，不具备被申请人主体资格为由不予受理。2013年4月19日，原告在杭州众康假肢矫形器有限公司配置费用为43000元、使用年限约为4年、年维修费为总价5%的左手前臂离断假肢。原告因治疗和假肢配置共支出交通费2655元、住宿费158元。
2013年5月22日，经温州律证司法鉴定：原告劳动能力丧失程度评定为大部分劳动能力丧失；原告假肢配置前的护理依赖程度评定为部分护理依赖（属叁级护理依赖）；原告护理期限拟为受伤之日起至假肢配置后30日为止。原告因鉴定支出鉴定费2000元，交通费60元。
2013年9月22日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因本次事故所致伤残等级为伍级。原告因鉴定支出鉴定费300元。
2013年9月29日，黄宝安因肺癌死亡，其遗产有坐落于乐清市石帆街道朴湖二村的两处房产（宗地号分别为：037-002-0486-0000、037-002-0615-0000，均未经房屋所有权登记）等。本案审理过程中，被告黄杨菊、黄杨芹、黄微微、黄品微表示放弃对黄宝安的遗产继承后，原告撤回了对被告黄杨菊、黄杨芹、黄微微、黄品微的起诉。
另查明：1、黄宝安经营“兴业红糖厂”所得用于家庭生活。2、原告在黄宝安、被告童章桃处从事榨糖工作，工资为170元／天。原告工作的5天时间，黄宝安、童章桃至今未支付相应工资。
原判认为，本案的争议焦点在于：一是本案法律关系属于劳务关系还是劳动关系；二是如属于劳动法律关系，非法用工主体是黄宝安、被告童章桃二人，抑或两者中的个人。
对于本案法律关系问题。首先，黄宝安、被告童章桃以“兴业红糖厂”的名义生产经营，其生产的红糖并非为了生活需要，系用于经营需要。其次，虽然黄宝安、被告童章桃在每年甘蔗成熟季节进行生产，其生产明显受季节性影响，生产时间较短，但其生产经营并非临时的，而是每年固定季节进行生产经营。再次，本案黄宝安、被告童章桃将甘蔗加工成红糖进行销售，其有别于农业承包种植甘蔗收成。综上，本案原告与黄宝安、被告童章桃之间应属于劳动法律关系。黄宝安、被告童章桃未经工商注册登记招募工人进行生产经营活动，其行为已构成非法用工。
关于非法用工主体是黄宝安、被告童章桃二人，抑或两者中的个人问题。本案黄宝安、被告童章桃虽然系两人间隔轮流生产，各自生产时间的工人工资也由黄宝安、被告童章桃各自支付，原告也知道黄宝安、被告童章桃的上述事实，但黄宝安、被告童章桃雇佣的工人系同批工人，使用的机器设备、厂房系共同投资，对外也以“兴业红糖厂”的名义生产、经营、销售。且在2009年“兴业红糖厂”成立时，黄宝安、林信法、姜朝法、被告童章桃系合伙经营，林信法、姜朝法退出合伙后，该厂仍由黄宝安、被告童章桃经营。故黄宝安、被告童章桃之间应属于合伙经营，生产时间分开、工人工资各自支付仅为黄宝安和被告童章桃就合伙经营方式的约定而已，本案非法用工主体应为黄宝安和被告童章桃，故原告要求确认黄宝安、被告童章桃与原告之间的非法用工关系，于法有据，予以支持。黄宝安、被告童章桃未经工商注册登记招募工人进行生产经营活动，其行为已构成非法用工，故原告在被告处遭受事故伤害并因工致残伍级，黄宝安、被告童章桃应依法承担赔偿责任。黄宝安、被告童章桃在承担赔偿责任后，应按其内部经营方式的约定对其内部赔偿份额另行主张解决。
关于赔偿项目：⑴治疗、配置残疾辅助器具支出交通费2655元，鉴定支出交通费60元，合计交通费2715元；住宿费158元。⑵关于一次性赔偿金，应根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，结合原告的伤残等级为伍级的事实，按事故发生时单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资即2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元标准的8倍计算，故一次性赔偿金为285848元（35731元×8倍）。⑶治疗期间生活费问题应按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，乐清开发区医院在原告出院时建议休息6个月，故治疗期间生活费为17865.5元（35731元／年÷12个月／年×6个月）。⑷职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准按2013年乐清市最低工资1310元／月标准的35%确定，故住院伙食补助费为580.8元（1310元／月÷30天／月×35%×38天）。⑸护理费问题。结合原告截肢的实际情况，本院确定原告护理人员为一人。原、被告均未举证证明护理费支出情况，故护理费应以2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元为基准进行计算。原告住院38天，其住院护理费应为4173.4元（40087元／年÷365天／年×38天）。温律司鉴所（2013）临鉴字第589号鉴定意见书确定原告护理期限为受伤之日起至假肢配置后30日即2013年5月18日止（合计161天）。原告主张出院后护理费按2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元的40%为基准计算，未损害被告利益，本院予以采纳，故原告出院后护理费为5403.5元［（161天-38天）×40087元／年÷365天／年×40%］。综上，原告护理费为9576.9元（住院期间护理费4173.4元＋出院后护理费5403.5元）。⑹关于残疾辅助器具费问题。鉴于原告左前臂截肢的实际情况，原告按规定配置的假肢为使用年限5年、配置费用22000元、年维修费用为假肢配置费用8%的前臂离断假肢即前臂肌电手。本案原告配置的假肢配置费用为43000元、使用年限为4年、维修费用为配置费用5%的左手前臂离断假肢，其配置费用明显高于规定的假肢配置标准，由此所造成的损失应属于原告因本案所造成的扩大损失，应由原告自行负担。原告至本案定残之日未满60周岁，可按20年计算残疾辅助器具赔偿年限。根据规定的前臂离断假肢使用年限5年，本案原告需配置假肢4次，故原告残疾辅助器具费赔偿总额为116160元［（假肢配置价格22000元×配置次数4次）＋假肢配置价格22000元×8%×（赔偿年限20年-更换次数4次）］。⑺原告因本案温州律证司法鉴定所鉴定支出鉴定费2000元、温州市劳动能力鉴定委员会鉴定支出鉴定费300元，合计2300元，该两次鉴定均系原告因被告行为所造成的损失，被告应予赔偿。⑻原告主张营养费、精神抚慰金、被抚养人生活费，于法无据，不予支持。关于黄宝安、被告童章桃未支付原告工资问题。原告日工资为170元／天，其在黄宝安、被告童章桃处工作5天，付出了劳动，黄宝安、被告童章桃依法应支付其工资合计850元（170元／天×5天），故对原告要求被告支付未支付工资的请求，予以支持。综上，黄宝安、被告童章桃应共同赔偿原告一次性赔偿金285848元、治疗期间生活费17865.5元、住院伙食补助费580.8元、护理费9576.9元、残疾辅助器具费116160元、交通费2655元、住宿费158元、鉴定费2300元及未支付工资850元，合计435994.2元。
黄宝安与被告许珠莲系夫妻关系，其经营的“兴业红糖厂”所得系用于家庭生活，在没有相反证据予以证明的情况下，本案非法用工所致原告伤残的赔偿之债应属于其与被告许珠莲的夫妻共同债务，应由被告许珠莲共同偿还。黄宝安在本案审理过程中死亡，其遗留有房产等财产，被告黄品乐作为继承人，在其未放弃继承的情况下，应在继承遗产范围内承担赔偿责任。本案审理过程中，被告黄杨菊、黄杨芹、黄微微、黄品微表示放弃对黄宝安的遗产继承，原告撤回对被告黄杨菊、黄杨芹、黄微微、黄品微的起诉，均系当事人对自己权利的处分，没有违反法律规定，予以准许（不再另行制作法律文书）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第六十六条第一款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、确认黄宝安、被告童章桃与原告陈洪斌之间非法用工关系。二、被告童章桃、许珠莲共同赔偿原告陈洪斌一次性赔偿金、治疗期间生活费、住院伙食补助费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住宿费、鉴定费及未支付工资合计435994.2元，款限于本判决生效之日起三十日内交原审法院民一庭转付。三、被告黄品乐在继承黄宝安遗产的范围内对上述款项承担共同赔偿责任。四、驳回原告陈洪斌的其他诉讼请求。如果被告林杰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，诉讼保全费2520元，合计2530元由被告童章桃、许珠莲、黄品乐负担。
宣判后，童章桃不服，提起上诉称：1、原判认定上诉人与黄宝安之间属于合伙经营关系错误。合伙经营需要具备三要件，即一要按照协议，各自提供资金、实物或者技术，共同劳动或者经营；二是共同对经营活动作出决定，且有执行和监督的权利；三是按照协议约定，分配盈余，分担债务。而上诉人与黄宝安之间既没有书面的合伙协议，也没有其他人证明双方有过口头合伙协议，二人只是共用一个作坊榨糖，其余各自独立，包括各自独立种植甘蔗，各自雇佣人员、使用各自机器轮流榨糖，各自支付工资报酬，各自销售红糖产品并各负盈亏，根本不符合合伙的形式和实质要件。原判认定二人系合伙经营纯属主观臆断。2、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于劳动争议纠纷。第一，被上诉人陈洪斌具有是否上工的主动权，双方之间没有人身上的约束性，关系松散；第二，陈洪斌按日计算工钱，做几天便计算几天工钱，没有约定工作时间，没有保底工资以及工钱之外的奖金等待遇；第三，陈洪斌在上诉人处工作时间短暂，属于季节性的临时雇工，其余时间都在从事与上诉人或者黄宝安无关的工作；第四，黄宝安与上诉人各自独立榨糖，独立出售，并不是一个用人单位。上述几点均体现了劳务关系的特征，双方并未形成事实劳动关系。基于上述理由，结合陈洪斌是在受黄宝安雇佣时受伤的事实，原判判决上诉人共同承担赔偿责任，系认定事实错误，适用法律不当。同时，上诉人在原审时申请十三个证人出庭作证，但原审法院仅允许三个证人出庭，且在证人未出庭情况下直接采信被上诉人陈洪斌提供的证人证言，程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回陈洪斌要求上诉人承担共同赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人陈洪斌答辩称，原判认定上诉人与黄宝安之间系合伙关系、被上诉人陈洪斌与上诉人形成非法用工关系，与事实和法律规定相符，陈洪斌在工作期间受伤，应由上诉人共同承担赔偿责任。关于程序问题，原审法院采信上诉人方申请出庭作证的证人证言已经有利于上诉人，且上诉人也认同陈洪斌提供的证人证言，其现主张原审程序违法不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人许珠莲、黄品乐经本院依法传唤未到庭参与询问，也未提交书面答辩状。
二审期间，双方均未提供新证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人上诉涉及的争议焦点之上诉人与黄宝安之间是否系合伙关系的问题，上诉人与黄宝安之遗孀等人均承认，上诉人与黄宝安、林信法、姜朝法等人合伙经营榨糖厂解散后，由上诉人与黄宝安接手，二人分别出资修缮了该加工作坊用于共同产生红糖之用。双方招聘工人时并不明确具体的用工主体，所招用的工人根据生产需要，轮流替双方榨糖。在日常生产中，由黄宝安代为支付作坊的电费等生产费用，而黄宝安则可以使用上诉人所有的大锅加工红糖。可见双方共同维持着作坊的日常运转，并在承担经营成本后，双方又以惯有方式进行分摊。虽然榨糖时各自支付工资给工人，并各自保管生产产品，但这是双方对经营成本和成果的分担与分配方式，并未改变双方共同出资共同经营的实质。故此，原审认定双方系合伙关系符合本案特征，上诉人诉称双方并非合伙关系的理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉争议之上诉人与被上诉人陈洪斌之间的法律关系问题，上诉人与黄宝安所经营的榨糖作坊，在每年相对固定时期内聘用被上诉人陈洪斌等人轧制红糖。在整个生产周期内，陈洪斌等人每天工作时间相对稳定、固定，且参与制糖的劳动者之间需要分工、合作，共同完成制糖流程。换言之，各劳动者并非单纯的提供劳务、换取报酬，他们在一定程度上要接受上诉人等的工作安排和管束，在人身关系上具有一定的从属性，具备劳动关系的特征。虽然每年工作时间具有季节性，但这仅说明用工时间较短，并不能以此否定双方之间具有的劳动关系特征。由于上诉人与黄宝安未经注册登记为合伙企业，并不具有用工主体资格，在此情况下招聘工人从事生产经营，已构成非法用工。上诉人诉称本案系提供劳务者受害责任纠纷，不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，被上诉人陈洪斌受聘于上诉人与黄宝安，在二人合伙经营期间，因从事双方指定的工作内容而受伤，故应由二人共同承担非法用工的赔偿责任。上诉人诉称应由被上诉人许珠莲等人承担赔偿责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出原审程序违法问题，由于上诉人在原审申请出庭作证的十三位证人在证明内容上具有雷同性，原判仅允许其中三位出庭并不违反民事诉讼法的相关规定；而在上诉人认同证人证言情况下，原判认定该未到庭证人的证言效力也符合法律规定，故该点上诉理由也不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人童章桃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一四年七月三十一日
代书 记员 赵 斌