北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终3068号
上诉人（原审原告）：北京家乐福商业有限公司新顺店，营业场所北京市顺义区新顺南大街11号商业楼（1-3层）。
负责人：安士杰，总经理。
委托诉讼代理人：牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘轶，北京市天睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈彤，男，1984年5月20日出生。
委托诉讼代理人：秦国栋，北京市致宏律师事务所律师。
上诉人北京家乐福商业有限公司新顺店（以下简称家乐福新顺店）因与被上诉人沈彤劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
家乐福新顺店上诉请求：1.撤销一审判决，改判家乐福新顺店不支付沈彤违法解除劳动关系赔偿金132
800元；2.一、二审诉讼费由沈彤承担。事实和理由：一审法院对于沈彤违纪事实的认定存在错误。1.一审法院关于不能证明沈彤存在2015年10月5日未进行盘点和未按程序制作提交文件的行为的认定错误。根据家乐福新顺店的盘点程序，沈彤所管理的生鲜部门每周一进行盘点，盘点时间为闭店后，沈彤作为生鲜处长应当在盘点后制作和提交相关文件。家乐福新顺店提供的2015年10月5日的监控录像显示，当天闭店前后生鲜部门的卖场和库房内没有任何进行盘点工作，闭店后生鲜处卖场熄灯，工作人员离开卖场，而沈彤早在当天十八点十七分即已经下班离开单位。监控录像的内容充分证明沈彤管理的生鲜部门未进���盘点，而沈彤本人也不可能制作和提交过相关文件。一审法院认定家乐福新顺店提交的证据不能证明沈彤存在未进行盘点和未按程序制作提交文件的行为显然错误；2.一审法院关于2015年10月21日违规存放货物事件双方提交相反证据的认定错误。家乐福新顺店提供的单位员工的证言显示2015年10月21日违规存放货物一事并非当天临时安排，而是之前在沈彤的安排和��意下已经做好，当天员工照之前的做法和安排行事。10月21日当天违规存放物品的行为被发现后，沈彤来到现场，解释称将商品存放在该仓库是因为卫生审计的原因。沈彤的表现说明其实现对违规存放货物的行为知情。沈彤提供的录音证据亦显示在审计时将货物违规存在库房为惯例，说明违规存放并非当天起意；3.一审法院对部分水产品缺货中沈彤的责任的认定错误。沈彤作为生鲜处长，其工作职责包括跟踪送货的时间和数量。在供应商未正常送货的情况下，沈彤作为部门负责人应当亲自或安排他人对送货的情况进行了解询问，对有关事宜进行协调处理；4.沈彤拒绝主管合理工作指挥、对上级进行言语侮辱的行为的认定错误。
沈彤辩称：1.根据家乐福新顺店2015年10月5日提交的监��录像，沈彤在一审对监控录像提交了书面质证意见，2015年10月5日的监控录像只能证明沈彤在18点17分出现在员工通道，退还对讲机，不能证明沈彤已经下班或离开，关于盘点的时间，家乐福新顺店自开店以来，从开店在顺义区，闭店9点，如果按照正常9点之后闭店生鲜盘点，很多员工无法回家，家乐福新顺店会在闭店之前进行盘点；2.关于2015年10月21日的事实，沈彤在一审提交有关录音，在沈彤与胡×录音证据中，胡×称将货物存放在常温处是其自己的行为，没有告知沈彤，家乐福新顺店称沈彤知道该事属于管理只是家乐福新顺店的推测；3.关于水产品缺货，沈彤在一审提交了当时2010年10月11日7点50分到10点的录像，当时供货商不符合收货标准，所以拒绝收货，沈彤履行了自己的工作职责；4.关于言语侮辱问题，家乐福新顺店只提供了书面证言，证人没有出庭，并且出具证言的人与家乐福新顺店有利害关系。
家乐福新顺店向一审法院起诉请求：依法判令家乐福新顺店不支付沈彤2007年7月23日至2015年11月20日违法解除劳动合同赔偿金132
800元，诉讼费用由沈彤负担。
一审法院认定事实：沈彤于2012年12月20日与北京家乐福商业有限公司健翔桥店（以下简称家乐福健翔桥店）签订了期限为2012年12月20日至2015年12月19日的劳动合同。2014年10月20日，家乐福健翔桥店、家乐福新顺店和沈彤共同签订了借调协议，三方达成一致，家乐福健翔桥店借调沈彤至家乐福新顺店工作。借调协议约定：沈彤遵守家乐福新顺店的规章制度，接受家乐福新顺店的管理，家乐福新顺店有权代表家乐福健翔桥店根据相关法律法规行使有关续签、变更、终止或解除劳动合同的权利；家乐福新顺店承担沈彤借调期间所发生的所有劳动报酬，含工资、奖金、津贴、社会保险等，家乐福健翔桥店不再向沈彤支付劳动报酬，家乐��新顺店直接向沈彤发放工资、奖金、津贴等。2015年11月20日，家乐福新顺店以沈彤严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同通知书，通知沈彤于2015年11月21日解除劳动关系。
为此，家乐福新顺店提交了如下证据证明系合法与沈彤解除劳动关系：
1、员工手册（第五版）、员工手册（��五版，草案）意见收集表，证明沈彤违反了员工手册第十四章第4.1.1.9、4.1.2.4、5.1.3.8、5.1.6.8、5.2、6.1.3条及规章制度通过了民主程序。员工手册第4.1.1.9条规定：违反标准工作程序或擅自变更工作方法，尚未造成影响和损失者，属于较重违纪行为（即二级违纪行为）；第4.1.2.4条规定：其他违反食品安全���相关规定或基础工作流程的行为，属于较重违纪行为；第5.1.3.8条规定：拒绝主管人员合理调遣、指挥并有侮辱或恐吓主管之行为者，属于严重违纪行为（即三级违纪行为）；第5.1.6.8条规定：员工一年内，如犯有二次二级违纪行为者，属于严重违纪行为；第5.2条规定：如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张，且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿；第6.1.3条规定：员工违反从业常识或违反财务制度、人事制度、岗位职责造成公司成本、利润、资金财产等损失额在5000元以下的，构成一级失职行为。
沈彤表示虽然签字确认阅读过员工手册，但实际未发放给自己；对意见收集表真实性和合法性均不予认可，且征集的仅是健翔桥店的员工意见，无法证明经过民主程序，且意见收集表表决的是草案，无法证实与员工手册内容是否一致。
2、2015年10月8日违章违纪单、违章违纪单领取签收单、生鲜部门盘点程序、2015年10月5日新顺店生鲜处卖场及库房监控录像，证明沈彤未进行盘点、未按程序制作提交相关文件，受到二级处分。违章违纪单显示沈彤2015年10月5日未按照标准工作流程进行每周一生鲜盘点工作，致使10月8日无法按流程提交生鲜毛利，无法根据盘点结果提供相关数据给上级主管，故依据《员工手册》4.2.1.9条给予二级警告。违���违纪单领取签收单显示沈彤于2015年10月9日签字领取了二级警告违章违纪单。生鲜部门盘点程序规定每周周一进行盘点，关店后开始盘点，生鲜处长最后检查并控制每个部门的库存量，如果没有问题，处长和课长在清单上签字。监控录像显示当日沈彤18时17分在员工通道处出现并退还对讲机，没有其他工作内容的显示。
沈彤认可上述证据的真实性，但表示自己不存在违纪事实，虽签收了违章违纪单，但并没有在违章违纪单上签字，而生鲜部门盘点程序只是内部程序，不能证明自己未按照程序进行盘点。
3、2015年10月21日违章违纪单，EMS邮件单、查询函，管理人员食品安全承诺函，2015年10月21日库房照片，员工李×、马×、胡×、李志远的书面证言，2015年10月21日监控录像，证明生鲜处部分商品未按规定温度、方式存放，沈彤受到二级警告处分。违章违纪单显示沈彤违反食品安全管理规定，将熟食课、水产课、面包房的产品违规存在于临时常温库房内，违反了《员工手册》4.1.2.4及其他违反食品安全的相关规定或基础工作流程。EMS邮件单、查询函显示家乐福新顺店于2015年11月12日通过邮递方式按照劳动合同中沈彤的现住址送达违章违纪单并由本人签收。照片显示熟食、水产、面包等存放在常温库房。证人证言显示沈彤知道此事，且对此解释为了逃避卫生审计。监控录像显示沈彤当天在店内工作。
沈彤不认可收到了违章违纪单，称自己2012年之后不在劳动合同中的现住址居住了；认可管理人员��品安全承诺函、监控录像的真实性；对其他证据不予认可，表示其2015年10月19日至21日在家休息，21日因为店中卫生审计原因到公司上班，并不知情违规存放商品问题，是课长做的，而证人未到庭，证人与家乐福新顺店也存在利害关系。
4、2015年11月18日违章违纪单、EMS邮件单、查询函，工作表现评估，2015年10月12日卖场照片��损失统计表，员工聂晓春书面证言，新顺店店长与郭×的电话录音，证明沈彤未及时联系供应商协调订货及收货事宜，导致部分水产品缺货，沈彤受到一级处分。违章违纪单显示鱼课未正常送货期间（2015年10月11日至10月13日），未及时有效的联系供应商安排送货以及收货导致供应商认为家乐福不能收货而不送货，致使销售损失累计4243.73元。EMS邮件单���查询函显示家乐福新顺店于2015年11月19日通过邮递方式按照劳动合同中沈彤的现住址送达违章违纪单并由本人签收。工作表现评估显示沈彤的岗位及职责。照片显示2015年10月11日至13日期间新顺店部分水产品缺货。损失统计表为家乐福新顺店制作的损失统计表。聂晓春的书面证明内容为郭×为供应商工作人员。录音为家乐福新顺店店长王雪飞与供应商���×2015年10月13日的通话，内容为，2015年11月10日供货商的司机说货收不了一直等到11点也没人说收不收，店里只有人下订单，但收不收货是收货组说了算，因为店里没有承诺能不能收货所以2015年10月12日没有送货，店里没有人联系供货商要求送货或者调处。
沈彤对工作表现评估的真实性认可，对其余证据均不予认可，没有收到违纪单，卖场照片没有拍摄时间，损失报表由家乐福新顺店自行制作，证人为家乐福新顺店员工未出庭；家乐福新顺店缺货是收货组因为不符合收货标准拒绝收货。
5、2015年11月20日违章违纪单（二级警告）、EMS邮件单、查询函，变价程序、家乐福新顺店���长马×、李×以及收银员梁×的书面证言、监控录像、销售小票、沈彤书面陈述，证明沈彤违反工作程序，进行负毛利销售，受到二级处分。违章违纪单显示2015年9月29日和30日，沈彤擅自通过收银线将24课（肉课）鸡翅中负毛利卖给商贩，并利用20课（熟食课）产品的称签使用家乐福购物卡分多次入机顶码销售，涉及负毛利率销售以及使用家乐福购物卡入机和无商品空入机，负毛利销售损���共计1500元，违反了《员工手册》4.1.1.9规定，给予二级警告处分。EMS邮件单、查询函显示家乐福新顺店于2015年11月20日通过邮递方式按照劳动合同中沈彤的现住址送达违章违纪单并由本人签收。变价程序显示变价申请要通过课长、处长、店长、区长和价格经理层层审批。沈彤2015年10月16日书面陈述中对在24和20课调拨10
000元做了解释，并称禁止部门调拨是9月中旬区长公布的，但9月上旬已经做好工作计划，在事件中本人确实有工作流程上的失误。
沈彤认可自己书写的书面陈述和监控录像的真实性，对其他证据均不认可，表示其作为处长有权利进行变价，证人未出庭不认可证言，销售小票由家乐福新顺店单方制作，不认可违纪的事实。
6、2015年11月20日违章违纪单（最后警告）、EMS邮件单、查询函，员工李×、侯×、郑×书面证言，证明沈彤拒绝上级主管合理工作指挥，对上级主管进行言语侮辱，受到最后警告处分。违章违纪单显示2015年9月30日沈彤拒绝上级主管合理工作指挥，对上级主管进行言语侮辱给顾客和员���造成了不良影响，对企业形象产生了负面影响，故根据《员工手册》5.1.3.8拒绝主管人员合理调遣，指挥并有侮辱或恐吓主管之行为者给予最后警告处分。EMS邮件单、查询函显示家乐福新顺店于2015年11月20日通过邮递方式按照劳动合同中沈彤的现住址送达违章违纪单并由本人签收。
沈彤对上述证据的真实性均不认可，表示其不存在违纪行为，而证人未到庭，证人与家乐福新顺店也存在利害关系。
7、2015年11月20日违章违纪单（立即辞退）、解除劳动合同通知书、解聘检查表、离职手续表、EMS邮件单、查询函、解除合同通知书（致工会）、邮寄单、邮寄查询单，证明依据法律规定与沈彤解除劳动合同。
违章违纪单显示沈彤在一年之内累计达到一次一级违纪、二次二级违纪、一次三级违纪行为，构成《员工手册》第5.1.6.8、第5.2条规定的情形，给予辞退，并不予支付任何经济补偿。EMS邮件单、查询函显示家乐福新顺店于2015年11月20日通过邮递方式按照劳动合同中沈彤的现住址送达相关辞退手续并由本人签收��
沈彤认可收到了2015年11月20日违章违纪单（立即辞退）、解除劳动合同通知书、解聘检查表、离职手续表、对其他证据不认可，表示公司与员工解除劳动关系应事先与工会沟通并征求工会意见，而解除合同���知书（致工会）仅仅是告知工会。
沈彤为证明自己不存在家乐福新顺店所述的违纪行为，提交了三段录音及录像，分别为沈彤与生鲜处鱼课负责人聂晓春（2015年12月3日）、与面包课负责人胡×（2015年12月5日）、与精肉课负责人李×（2015年12月5日）的电话录音。电话录音中聂晓春称为了应付审计前一天藏货的事情没有跟沈彤说；胡×称为了应付外审就按照惯例将货物放到坡梯的大库但没有同沈彤说；李×称知道沈彤9月中旬传达过区长不让内部移拨的事，但因为月底比较急，9月29日和30日的移拨是马×直接找得李×自己，同时也没有跟沈彤说。家乐福新顺店对录音中相对方的身份以及电话号码均认可，确实与沈彤通过电话，但称通过与本人核实，本人表示时间很长记不清楚了，不能确认真实性，且录音不能反映事情的经过。
沈彤提交了2015年10月11日上午7:50-10:00的监控录像，证明因为供货商货物不符合收货标准，故拒绝收货，四方（送货方、部门人员、保安人员及收货组成员）协调不成，供货方将货物拉回。家乐福新顺店对监控录像真实性认可，认可收货需要四方签字确认，但认为部分货物符合送货要求。
沈彤向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求家乐福新顺店支付2007年7月23日至2015年11月20日违法解除劳动合同赔偿金132
800元。该委于2016年3月1日作出裁决，裁决家乐福新顺店支付沈彤2007年7月23日至2015年11月20日违法解除劳动合同赔偿金132
800元。沈彤认可仲裁裁决结果。家乐福新顺店不服仲裁裁决，起诉至法院。家乐福新顺店认可沈彤2007年7月23日至2015年11月20日期间的工龄连续计算，对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金的数额并无异议。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。家乐福新顺店分别于2015年10月8日、2015年10月21日、2015年11月18日、2015年11月20日对沈彤作出了违纪处分。沈彤签收了2015年10月8日的二级违纪处分，其他违纪处分家乐福新顺店均按照劳动合同中沈彤的住址进行了邮寄，沈彤认可收到2015年11月20日的辞退手续，但不认可收到其余违章违纪单，明显不符合常理，法院不予采信。
家乐福新顺店主张沈彤共五次违纪，但沈彤均不予认可。对于家乐福新顺店主张沈彤2015年10月5日未进行盘点和未按程序制作提交文件，家乐福新顺店提交的证据不足以证明沈彤存在该行为；家乐福新顺店主张沈彤违规存放货物违反相关规定，在双方均���此提交相反证据的情况下，家乐福新顺店的证人并未出庭作证，故沈彤提交的录音可信度更高，法院对家乐福新顺店的该项主张实难采信；家乐福新顺店主张沈彤未及时联系供应商协调订货及收货事宜，导致部分水产品缺货，从家乐福新顺店提交的证据来看并不能证明该责任应当由沈彤承担；家乐福新顺店主张沈彤违反工作程序进行负毛利销售，从沈彤的书面陈述来看，沈彤确实存在工作失误以及一定的管理责任；家乐福新顺店主张沈彤拒绝上级主管合理工作指挥，对上级主管进行言语侮辱，但其提交的书面证言，证人并未出庭作证，故法院对其主张亦难以采信。综上，沈彤在工作中确实存在一定的过错，但尚未达到解除之标准，家乐福新顺店的处罚过重，构成违法解除，故家乐福新顺店应当支付沈彤违法解除劳动合同赔偿金。双方对仲裁裁决的违法解除劳动合��赔偿金的数额均认可，法院对此予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、北京家乐福商业有限公司新顺店于判决生效之日起七日内给付沈彤违法解除劳动关系赔偿金十三万二千八百元；二、驳回北京家乐福商业有限公司新顺店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。家乐福新顺店主张沈彤共五次违纪，故该公司依据员工手册与其解除了劳动合同。沈彤不认可其存在违纪行为。本院认为，对于家乐福新顺店主张沈彤2015年10月5日未进行盘点和未按程序制作提交文件，家乐福新顺店提交的证据不足以证明沈彤存在该行为；家乐福新顺店���张沈彤违规存放货物违反相关规定，双方均对此向法院提交了相反证据，家乐福新顺店的证人并未出庭作证，其证据不足以证明沈彤知道并同意此事；家乐福新顺店主张沈彤未及时联系供应商协调订货及收货事宜，导致部分水产品缺货，从家乐福新顺店提交的证据来看并不能证明该责任应当由沈彤承担；家乐福新顺店主张沈彤违反工作程序进行负毛利销售，从沈彤的书面陈述来看，沈彤确实存在工作失误以及一定的管理责任；家乐福新顺店主张沈彤拒绝上级主管合理工作指挥，对上级主管进行言语侮辱，但其提交的书面证言，证人并未出庭作证，其提交的证据并不足以证明沈彤存在该行为。综上，本院认为沈彤并不存在严重违反公司规章制度的行为，家乐福新顺店与其解除劳动合同构成违法解除，一审法院判令家乐福新顺店支付沈彤违法解除劳动合同赔偿金并无��当，本院予以维持。
综上所述，家乐福新顺店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京家乐福商业有限公司新顺店负担（已交纳��。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 龚勇超
审 判 员 尚晓茜
二○一七年三月二日
书 记 员 李思巧
书 记 员 刘 鸽