江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
?
（2015）宁民终字第2571号
上诉人（原审被告）王德志，男，1968年2月18日生，汉族。
委托代理人华洪群，江苏薛济民律师事务所律师。
委托代理人盛勇，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京金陵建筑装饰有限责任公司，住所地南京市秦淮区苜蓿园大街31号21幢。
法定代表人钱刚，该公司总裁。
委托代理人詹诚，江苏辛合律师事务所律师。
委托代理人陈雷，江苏辛合律师事务所律师。
上诉人王德志因与被上诉人南京金陵建筑装饰有限责任公司（以下简称金陵建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人王德志的委托代理人盛勇、被上诉人金陵建筑公司的委托代理人陈雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金陵建筑公司原审诉称，王德志在2009年至2010年期间分别承包了金陵建筑公司中标的两项装饰工程项目：解放路20号办公楼外立面改造出新工程（以下简称华能项目工程）及德兰研发大厦外墙装饰工程（以下简称诉争工程）。以上两项装饰工程项目已经全部竣工结算，华能项目工程审计结算价为8629039.24元，诉争工程审计结算价为5577533.20元。华能项目工程在另一诉讼中经双方结算，金陵建筑公司、王德志同意其中的879967元在诉争工程项目中进行结算。经金陵建筑公司统计，金陵建筑公司目前已支付王德志诉争工程款6905061元，其中王德志直接领取3709167元，金陵建筑公司代为支付3195894元。综上，金陵建筑公司多支付王德志1327528元，王德志应当返还。请求法院判令：王德志返还金陵建筑公司工程款1327528元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍自2010年5月1日起计算至王德志实际付款之日），本案诉讼费由王德志承担。
王德志原审辩称，金陵建筑公司所述事实并不存在。金陵建筑公司提起本案诉讼是为阻止王德志依法取得华能项目的工程款而采取的滥诉行为。王德志并未承包诉争工程，王德志也未取得金陵建筑公司约700万元工程款，故不存在向金陵建筑公司返还工程款的情况。请求法院驳回金陵建筑公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2009年7月17日，金陵建筑公司与德兰集团有限公司（以下简称德兰公司）签订《德兰研发大厦外墙装饰设计及施工合同》，约定德兰公司将诉争工程发包给金陵建筑公司施工。诉争工程于2009年8月1日开工，2010年5月21日，金陵建筑公司报请竣工验收。6月13日，诉争工程验收合格。
2011年1月6日，金陵建筑公司就德兰公司欠付工程款一事，向原审法院提起诉讼。原审法院于2012年5月19日作出（2011）白民初字第205号民事判决：一、德兰公司于判决生效之日起十五日内支付金陵建筑公司工程款1295406.5元。二、德兰公司于判决生效之日起十五日内按每日129.5元的标准向金陵建筑公司支付逾期付款违约金（自2010年12月28日起计算至生效判决确定的支付工程款之日止）。三、德兰公司于判决生效之日起十五日内支付金陵建筑公司窝工损失40000元。该判决确认：德兰公司应付金陵建筑公司工程款总额为5577533.2（合同约定固定总价5734500元+双方认可增项款14770.26元+原审法院认定增项款32813.57元-双方认可工程减项款53744.66元-原审法院认定减项款80271.62元-逾期完工违约金70534.35元）。该案判决后，德兰公司不服，提起上诉。南京市中级人民法院于2012年12月13日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
2014年3月19日，金陵建筑公司将王德志诉至原审法院。金陵建筑公司认为，王德志系诉争工程实际承包人，在诉争工程施工过程中，金陵建筑公司向王德志直接支付以及代王德志向材料商支付等款项合计6905061元，已超出诉争工程结算价，故要求王德志返还多付工程款1327528元及逾期利息。
原审另查明，2009年8月，金陵建筑公司自南京市华能南方实业开发股份有限公司（以下简称华能南方公司）处承接位于本市解放路20号办公楼改造出新外装、二标段及四标段内装工程，该工程于2009年8月开工，于2010年6月通过竣工验收。该工程除水电项目外，其他由王德志实际施工。2010年10月25日，王德志与金陵建筑公司就该工程签订《协议》，约定王德志按合同价款、到账比例（最终以审计报告为准）的10%缴纳外装配合费、按7%缴纳内装配合费（公司管理费、前期投标费、税费除外）。
另德兰公司于2014年6月27日起诉金陵建筑公司，因诉争工程质量问题，要求金陵建筑公司退还石材差价，并赔偿鉴定费、鉴定配合费、维修费等。原审法院于2014年12月9日作出（2014）秦民初字第3240号民事判决，判决金陵建筑公司于判决生效后十日内给付德兰公司维修费300000元。
诉讼中，原审法院归纳本案争议焦点为：1、王德志是否承包了诉争工程；2、王德志是否收到诉争工程的工程款6905061元。对此，金陵建筑公司、王德志均无异议。
上述事实，有金陵建筑公司、王德志陈述以及（2011）白民初字第205号民事判决书、（2013）白民初字第1007号民事判决书等在卷佐证。
关于第一个争议焦点，金陵建筑公司认为王德志承包了诉争工程，系诉争工程的实际施工人。理由如下：
（一）诉争工程施工过程中，王德志签署了相关文件。
对此，金陵建筑公司提供：王德志2009年4月21日与淮安市建设工程有限公司南京分公司签订的《临时设施租用协议》；由王德志2009年8月26日、9月9日、9月11日签字的关于诉争工程的工程联系单各一份予以证实。王德志质证表示2009年8月26日、9月9日的工程联系单非本人签字，真实性无法确认，对其他证据的真实性认可。但王德志作为金陵建筑公司的工程参与人员，参与了诉争工程的前期部分工作，不能证明王德志承包了诉争工程。金陵建筑公司另提供2009年8月17日王德志与南京跨世纪装饰城大树钢材销售部签订的《工业品买卖合同》、2009年9月14日王德志与南京市浦口区泉顺发石材经营部签订的《石材购销合同》各一份证明其主张。王德志质证对该两份合同上的签名予以认可，并确认所购材料用于诉争工程，但王德志在协助采购过程中使用的均是金陵建筑公司的公章或项目经理部章，从未出现过合同上加盖的德兰研发大厦资料专用章。
（二）王德志在华能项目工程与诉争工程中领款流程一致，且王德志将部分以华能项目工程名义申领的款项用于诉争工程。
1、金陵建筑公司提供由其副总经理程卫平制作的有王德志签字的领款记录，该款记录包括华能项目工程和诉争工程的领款记录，证明华能项目工程与诉争工程的付款均是由王德志根据项目需要提出申请，再由程卫平从财务将钱款支出交予王德志。王德志质证对领款单的真实性无异议，但表示程卫平才是诉争工程的直接负责人，王德志就几笔款项的签字只是作为前期参与人经办了部分款项或者证明款项的用途，款项本身与王德志之间没有任何关系，更不能证明王德志是承包人。对于金陵建筑公司所述华能项目的申领款流程，王德志表示认可。
2、金陵建筑公司提供借条一份，证明2013年2月4日，王德志向金陵建筑公司借款448400元，并承诺用于支付“解放路人工费和材料商”。在（2013）白民初字第1007号案件2013年12月9日庭审笔录中，王德志确认，“其中本案工程（华能项目）329500元，其余是付的德兰工程款118900元。分别是伟业铝材15000元，建设建材13000元，吊篮35000元，陈业明工资50000元，顺达1900元，林长军4000元。”关于借条的真实性，王德志认可，但表示不完整。借条上的钱款是程卫平领走的，王德志承诺的是“此款负责付于解放路的人工费和材料商”，王德志并不同意将该款支付于诉争工程。
3、金陵建筑公司还提供王德志在华能项目的签字领款单一份，证明王德志于2009年10月30日以承兑汇票在华能项目领款400000元用于诉争工程。王德志质证称该承兑汇票已交给金陵建筑公司，入了金陵建筑公司的账。对此，原审法院查明，在（2013）白民初字第1007号案件审理过程中，金陵建筑公司、王德志在《解放路未确认款额说明》签字确认，确认上述款项用于诉争工程伟业铝材材料款。在该说明中，王德志尚确认，其2009年10月19日以支票领取的118000元，10月22日以支票领取的40000元，10月4日以支票领取的200000元，11月24日领取的13500元、100000元，均用于诉争工程。前述王德志的领款事实均有其签字的领款记录证实。
4、金陵建筑公司提供2010年2月11日，有刘军签字确认“以上支票已领走”的《德兰华能项目部2010年春节资金安排表》一份，证明刘军是诉争工程的材料采购员，王德志将华能项目工程与诉争工程的春节资金统一申请领款。对于该资金安排表，王德志称是金陵建筑公司自行制作的，是金陵建筑公司内部申请资金的表格。在制作之前王德志只同意就华能项目工程的资金安排予以申报，因德兰公司尚未支付任何工程款给金陵建筑公司，程卫平为了解决诉争工程的资金问题，自行将两个工程的资金安排汇总到一起向金陵建筑公司申请。关于刘军的身份，王德志原审当庭陈述，刘军“是王德志找来的，但工资是公司发的。是接受程卫平和王德志领导，程卫平领导王德志，王德志领导刘军。”王德志另陈述，“当时组建德兰项目时，金陵建筑公司没有进行幕墙施工人员，让我帮忙负责施工，招聘人员，找人来扩大施工队伍。”
（三）在（2011）白商初字第553号案件中，甘方民起诉金陵建筑公司、王德志要求支付货款，在诉状中，甘方民称其同时向华能项目工程和诉争工程供货，王德志作为金陵建筑公司的项目负责人，经办了相关材料款。经法院主持调解，双方签订调解书，确认金陵建筑公司、王德志共同向甘方民支付货款68359元。对该事实，金陵建筑公司提供起诉状、调解笔录、（2011）白商初字第553号民事调解书予以证实。王德志质证对证据的真实性无异议，但表示王德志是基于程卫平的要求参与调解，一是确认材料的真实性，二是因为部分材料用于华能项目工程，王德志作为华能项目工程的承包人，需要其确认支付。
原审庭审中，原审法院询问王德志调解书确认的未付货款68359元是华能项目工程的还是诉争工程的，王德志回答，“是两个项目在一起的。”原审法院又询问甘方民诉状称华能项目工程的货款是405533元，诉争工程的货款是102806元，金陵建筑公司已付440000元，已超出华能项目工程的货款，是怎么支付诉争工程货款的，王德志回答，“当时德兰公司没有付给金陵公司钱，德兰项目都是用的华能的钱。”
（四）南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所（以下简称月牙湖派出所）对刘学堂、戴志勇、程伟所作的询问笔录均证明王德志系诉争工程的承包人。
刘学堂在询问笔录中陈述，“我当时在德兰工程里负责材料仓库，就是负责材料的出库入库。”“是王德志聘请的我。”民警询问，“你的老板是谁？”刘学堂回答，“就是王德志。”民警询问，“王德志请你的时候是怎么跟你讲的？”刘学堂答，“他说他搞了个工程，要我过来帮帮忙，……。”民警问，“你的工资都是谁发给你的？”刘学堂答，“是王德志发给我的。”民警问，“当时在工程上一共有哪些人？”刘学堂答，“王德志，程伟（管资料的）、戴工（叫什么忘了，管技术的）、刘军（采购员，王德志的徒弟）、张永生（会计）。”民警问，“工程结束之后剩余工程材料去哪了？”刘学堂答，“王德志拖走了，拖到他父亲的老家陶吴那个地方去了。”
戴志勇在询问笔录中陈述，“我是专门做施工设计的，当时金陵装饰公司接下了德兰工程，这个公司承包给王德志的，当时王德志就请我负责德兰工程里面的技术、设计和施工，我主要负责德兰工程的现场管理和现场技术，我不属于他们聘请的员工，我相当于是个合作的关系。”民警问，“你的每个月1万元都是谁支付给你的？”戴志勇答，“都是王德志支付给我的。”民警问，“你说德兰工程是王德志承包的，你怎么知道的？”戴志勇答，“王德志请我的时候就是跟我讲这个工程是他承包的，后面人员工资的结算，还有材料价格的谈判，材料货款的支付都是王德志负责的。……而且当时我跟王德志不止这一个工程有合作，还有一个解放路的华能工程，也是王德志承包的，然后我跟他合作的。”民警问，“竣工之后剩余材料到哪去了？”戴志勇答，“王德志都拉走了，拉到哪去我也不知道。”
在程伟的询问笔录中，民警问，“你是否知道德兰工程？”程伟答，“知道，我当时在工程里面当资料员，主要负责工程的资料。2009年8月份左右我当时刚毕业，找工作，王德志找到我，说承包了南京金陵建筑装饰公司的德兰大厦工程，聘请我为德兰项目的资料员，……”民警问，“你和刘学堂等人的工资是谁结算给你们的？”程伟答，“都是王德志发的。”民警问，“你怎么知道他是承包的这个工程？”程伟答，“因为工程的人员工资还有材料采购之类的所有东西都是他来负责的，我的工资也是找他结算。”
王德志质证对上述三份笔录形式的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议。并表示金陵建筑公司并未提供月牙湖派出所的立案手续，上述笔录属于违法取得的证据。关于刘学堂，在（2011）白民初字第205号金陵建筑公司起诉德兰公司案件中，金陵建筑公司明确刘学堂系其公司职员，并且是金陵建筑公司向刘学堂支付工资，故不存在刘学堂系王德志所聘用。戴志勇、刘学堂与王德志均是从金陵建筑公司处领取工资，不存在王德志是承包工程，而戴志勇、刘学堂是接受聘用。且戴志勇没干多久就被开除了，并不知道诉争工程之后的情况。程伟系程卫平的侄子，并不是王德志找其来参与诉争工程。程伟所述是为了配合程卫平，内容不真实。
关于上述三份笔录的来源，金陵建筑公司称是因为张玉宝和戴志强在起诉金陵建筑公司的案件中，提供了盖有王德志私刻的项目经理部的章，金陵建筑公司向公安机关报案，月牙湖派出所遂向刘学堂、戴志勇、程伟做了上述三份询问笔录。
关于第一个争议焦点，王德志辩称金陵建筑公司、王德志并非工程承包关系，并提供以下证据予以证实：
1、2009年9月5日至2010年1月24日的《工序质量报验单》六份，均系金陵建筑公司项目经理任建强签发。2、2009年11月11日的《材料（构配件）、设备进场使用报验单》一份，系任建强签发。3、2010年3月16日、5月19日的《工程签证》两份，由程卫平、任建强签署。4、2010年1至3月的《工地例会会议纪要》三份，金陵建筑公司方均由程卫平参与。5、2010年6月13日的《工程质量监督抽查记录》，金陵建筑公司由任建强参与并签字。以上证据证明诉争工程的项目经理是任建强，其项目经理身份是金陵建筑公司的投标文件以及诉争工程施工合同所确定，在施工过程中并未发生变化。程卫平作为现场负责人也参与了诉争工程的管理工作。诉争工程系金陵建筑公司自行施工。6、2009年金陵建筑公司与南京利基达劳务有限公司（以下简称利基达公司）签订的《劳务分包合同》一份。7、2009年金陵建筑公司与南京申锡机电租赁公司（以下简称申锡公司）签订的《高处作业吊篮设备租赁合同》一份。以上证据证明金陵建筑公司为诉争工程施工，自行对外签订合同进行劳务分包、设备租赁，合同均以金陵建筑公司名义签订，与王德志无关。8、2010年4月金陵建筑公司承担德兰大厦修补费用的纪要及修复期间产生的水电费收缴单各一份，均由程卫平签字确认。9、金陵建筑公司在（2011）白民初字第205号案件中提交的支付王德志等人工资的《项目部（工资）发放表》一份，证明王德志仅是金陵建筑公司聘请的部分参与了诉争工程管理的工作人员，而非从金陵建筑公司处承包了诉争工程。
金陵建筑公司质证称，王德志提交的证据1-5不是完整的资料，任建强虽是合同约定的项目经理，但实际控制人是王德志。该组证据中任建强的签名并非本人所签，只是对外需要使用其身份。程卫平是诉争工程的监管人，对于工程的重大变更以及涉及到工程总量、工期、质量、工程款等重大问题时，金陵建筑公司要求程卫平必须参与监督。关于证据6，是因为王德志借用利基达公司的资质，劳务费并未从利基达公司支付，而是以王德志领取现金的方式支付。关于证据7，是因为申锡公司不认可王德志的个人行为，所以加盖了金陵建筑公司的印章，吊篮费用均是由王德志支付，有王德志领款的证据证实。关于证据8，是2010年4月工程接近尾声，业主方提出工程存在重大质量问题，而王德志的修复工作周期较长，所以金陵建筑公司要求分管领导程卫平出面协调，处理相关事宜。关于证据9，也是因为王德志借用金陵建筑公司资质，在与德兰公司工程款纠纷案件中，须以金陵建筑公司名义出具相关证据，表格中相关人员名单及费用均是由王德志提供，相关款项均由王德志支付。以上证据不能证明王德志的观点。
原审法院认为，当事人主张民事权利，有责任提供证据。本案中，关于金陵建筑公司、王德志是否属于内部承包关系，并无相关合同予以证实。从本案查明的事实看，金陵建筑公司在同一时间段承接了华能项目工程和诉争工程，华能项目工程系由王德志实际施工。王德志在诉争工程签字领款的流程与其在华能项目工程中申领工程款的流程一致，即由王德志根据项目需要提出申请，再由程卫平从财务将钱款支出交予王德志。且依据（2013）白民初字第1007号案件审理过程中金陵建筑公司、王德志签字确认的《解放路未确认款额说明》及该案查明的相关事实，证实华能项目工程的部分款项被用于诉争工程。在本案庭审过程中，王德志亦陈述，“当时德兰公司没有付给金陵公司钱，德兰项目都是用的华能的钱。”如王德志仅系华能项目工程的承包人，而非诉争工程的实际承包人，上述华能项目工程款项被用于诉争工程的事实有悖常理，实难解释。在（2011）白商初字第553号民事案件中，甘方民诉状称华能项目工程的货款是405533元，诉争工程的货款是102806元，金陵建筑公司已付440000元，未付款为68359元。从金陵建筑公司已付款数额看，已足以支付华能项目工程所欠货款，但王德志仍然签订调解书愿意与金陵建筑公司共同承担68359元的付款责任。如系王德志所述，该68359元系两个工程的未付款，而王德志只承包了华能项目工程，王德志亦不应在调解书中确认对全部68359元款项承担责任。王德志称其在该案中系参与调解，确认材料的真实性的意见无法解释其愿与金陵建筑公司共同承担诉争工程材料款的行为，原审法院不予采信。综上，金陵建筑公司、王德志之间就诉争工程应系内部承包关系。月牙湖派出所对刘学堂、戴志勇、程伟三人所作的询问笔录中，三人关于王德志是否承包诉争工程、工资的发放以及工程剩余材料的处理等事实的陈述基本一致，亦能佐证王德志承包了诉争工程。
王德志提供《工序质量报验单》、《材料（构配件）、设备进场使用报验单》、《工程签证》、《工地例会会议纪要》、《工程质量监督抽查记录》、《劳务分包合同》、《高处作业吊篮设备租赁合同》、德兰大厦修补费用的纪要及水电费收缴单证明诉争工程施工过程中的相关材料由任建强、程卫平签署，据此抗辩称诉争工程系金陵建筑公司自行施工，王德志并未承包该工程。但金陵建筑公司提供的2009年9月7日的《工程联系单》、2009年4月21日的《临时设施租用协议》、2009年8月17日的《工业品买卖合同》、2009年9月14日的《石材购销合同》却均由王德志签署，故施工过程中相关文件并非王德志签署并不足以证明王德志未承包诉争工程。而王德志如系内部挂靠金陵建筑公司公司，施工过程中对外的一些材料并非由王德志签署则完全能够解释。关于《项目部（工资）发放表》，系金陵建筑公司在与德兰公司诉讼中出具，不排除为诉讼所需而出具，故亦不足以形成优势证据。对于王德志的抗辩意见，原审法院不予采信。
关于第二个争议焦点，金陵建筑公司主张其已付诉争工程工程款690561元，该款项由两部分组成：
（一）王德志签字领款3709167元。具体付款情形如下：
1、王德志于2009年8月13日领款180000元（支票，付大树钢材款）；2、8月25日王德志领款300000元（分五笔，均系支票，一笔付大树钢材100000元，其余每笔50000元）；3、9月24日王德志领款230000元（分三笔，均系支票，一笔付石材款50000元，一笔付型材款80000元，一笔付大树钢材款100000元）；4、9月25日王德志领现金70000元（付后勤工资）；5、10月19日王德志领款70000元（电汇，付玻璃定金）；6、10月30日王德志领款400000元（承兑汇票，付伟业铝材款）；7、10月2日王德志领款490000元（支票，付石材款）；8、10月4日王德志领款270000元（分两笔，一笔系支票，付大树钢材款200000元，一笔系电汇，付铝板款70000元）；9、11月9日王德志领款120000元（分三笔，一笔支票，付窗款50000元，一笔支票，付陈业明30000元，一笔现金，付胶条款40000元）；10、11月13日王德志领现金40000元；11、11月16日王德志领款800000元（分两笔，一笔支票，付型材款300000元，一笔电汇，付玻璃款500000元）；12、11月23日王德志领款135667元（分三笔，一笔付人工费100000元，一笔付检测费33000元，一笔付利息2667元）；13、11月24日王德志领款113500元（分两笔，均系支票，一笔付吊篮款13500元，一笔付人工费100000元）；14、12月10日王德志领款360000元（分两笔，均系支票，一笔付珍宝铝材款250000元，一笔付芜湖玻璃款110000元）；15、2010年1月6日王德志领款116000元（分两笔，一笔电汇，付芜湖玻璃款16000元，一笔现金付陈业明款100000元）。上述款项均有王德志签字领款记录予以证实。16、2012年9月29日，金陵建筑公司向陆佳新转账支付30000元，其中有14000元用于诉争工程。该事实（2013）白民初字第1007号民事判决书予以认定。
王德志质证表示上述领款记录其已在（2013）白民初字第1007号案件中已就相关款项的流向作出说明，不存在王德志就诉争工程领款的事实。王德志同时确认上述支票支付的款项均用于诉争工程。
原审法院认为上述1-15笔款项，均有王德志签字确认，且均未在（2013）白民初字第1007号案件中进行结算，应当认定系用于诉争工程。第16笔款项已经生效判决认定，亦应确认。故该3709167元均系金陵建筑公司支付的诉争工程工程款。
（二）金陵建筑公司代付诉争工程工程款3195894元。具体由四部分组成：第一部分，依据王德志对外签订材料采购合同由金陵建筑公司代付款1112303元：1、2009年12月9日支付沈健工资3000元，有沈健出具的收条为证。2、2009年12月17日支付仓库水电费3700元，有程卫平制作的领款记录为证。3、2009年12月28日电汇支付芜湖玻璃款20000元，有程卫平制作的领款记录和农行借记卡取款凭证为证。4、2010年1月13日支付电费16800元，有收据为证；5、2010年1月18日付芜湖玻璃款46000元，有收条为证。6、2010年1月14日支付加工厂款5000元，电费6000元，叉车款4000元，合计15000元，有领款记录和银行交易明细为证。关于该笔款项，王德志在（2013）白民初字第1007号案件中的《解放路确认款额》中，确认2010年1月14日金陵建筑公司转账给刘军的32000元中，有17000元用于华能项目工程。7、2010年1月19日支付陈业明人工费60000元，有收条为证。8、2010年1月22日支付陈业明人工费140000元，有收条为证。9、2010年1月24日支付芜湖玻璃款2300元，有转账凭证为证。10、2010年2月11日支付程起扬门窗款50000元，有收条为证。11、2010年2月11日支付柯木清石材款250000元，有收据为证。12、2010年3月1日支付芜湖玻璃款9700元，有转账凭证为证。13、2010年5月1日支付仓库水电费5172元，有收条为证。14、2010年6月18日支付安装滑撑费8062元，有收条为证。15、2010年6月18日支付吊篮搬运费700元，有收条为证。16、2010年6月18日支付安装滑撑及购买材料等费用800元，有收条为证。17、2010年7月15日支付水电费2800元，有水电费收缴单为证。18、2010年7月23日支付换雨篷费用85元，有收据为证。19、2010年7月23日支付复印费54元，有收据为证。20、2010年7月23日支付复印费130元，有收据为证。21、2010年7月23日支付晒图费200元，有收据为证。22、2009年7月28日、10月22日支付张兵设计费20000元，有收条两张为证。23、2011年1月30日，支付濮方勇清洗外墙费10000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（2）》和收条为证。24、2011年1月30日支付泉顺石材款100000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（1）》为证。25、2011年1月30日支付魏贤树外墙清洗费用10000元，有林长军编制的《2011年春节资金发放表（3）》为证。26、2012年1月19日、1月21日支付泉顺石材款80000元，有转账凭证为证。27、2012年6月12日支付窗款21800元，有转账凭证为证。28、2012年6月21日支付泉顺石材款50000元。29、2012年9月29日支付泉顺石材款100000元。30、2013年2月2日支付泉顺石材款56000元。31、2013年2月8日支付泉顺石材款30000元。上述四笔付款均有转账凭证为证。
王德志质证表示王德志与金陵建筑公司不存在挂靠或承包关系，上述款项不是王德志实际领取的款项，不存在王德志取得金陵建筑公司款项的事实。
原审法院认为上述第1、3-22、26-31笔款项均有相应的付款凭证证实，且均未在（2013）白民初字第1007号案件中进行结算，应认定系用于诉争工程。第2笔款项3700元无付款凭证印证，金陵建筑公司提供的领款记录系其单方制作，无经办人员签字确认，不能证明领款事实，故原审法院不予认定。对于第23、24、25三笔款项的证据《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》，王德志认为该表格中的款项是程卫平确认发放的，有些资金安排是挪用了华能项目工程的款项，对此王德志是不同意的。原审法院认为该表格由林长军在经办人一栏签字，关于林长军的身份，王德志在（2013）白民初字第1007号案件庭审中陈述，“是工地的现场施工员”。且金陵建筑公司、王德志双方在前述案件对账过程中将该表格作为对账依据，该表格的真实性应予认定。故第23、24、25三笔款项亦系用于诉争工程。综上，本部分款项中，原审法院认定1108603元系支付诉争工程的工程款。
第二部分，由王德志的材料员刘军签字确认的工程款550000元：1、2009年12月14日支付刘军3000元，有转账凭证为证。2、2009年12月23日支付刘军铝材款12000元，有领款记录及转款凭证为证。3、2010年1月7日支付刘军铝材款6000元，有领款记录为证。4、2010年1月16日支付刘军房租5000元，有领款记录及转银行卡交易明细为证。5、2010年1月26日由刘军支付玻璃加工费20000元，有收条为证。6、2010年1月28日支付刘军型材款37000元，有转账凭证为证。7、2010年2月11日支付刘军大树钢材款270000元。8、2010年2月11日支付刘军伟业铝材款30000元。9、2010年2月11日支付刘军建设建材款17000元。10、2010年2月12日支付刘军顺达不锈钢款23000元。11、2010年2月12日支付刘军鸿润配件款60000元。12、2010年2月12日支付刘军机电租赁款30000元。以上六笔款项有《德兰华能项目部2010年春节资金安排表》为证，在该安排表上，刘军签字确认上述款项的支票已领走。13、2010年3月4日由支付刘军陈业明人工费10000元，有转账凭证为证。14、2010年2010年3月6日支付刘军房租5000元。15、2010年3月12日支付刘军铁皮加工费12000元。前述两笔款项均有领款记录和银行卡交易明细为证。16、2010年3月9日支付刘军8000元用于取三性报告，有领款记录为证。17、2010年4月14日支付刘军房租2000元，有转账凭证为证。
王德志质证表示刘军经手的款项与王德志无关，即便刘军在华能工程项目中是材料员，也不代表其在诉争工程中也是王德志的材料员。在（2011）白民初字第205号案件中，金陵建筑公司提交的证据证明刘军是其项目部成员，从未说过是王德志的材料员。
原审法院认为，关于刘军的身份，王德志当庭陈述，刘军“是王德志找来的，但工资是公司发的。是接受程卫平和王德志领导，程卫平领导王德志，王德志领导刘军。”月牙湖派出所对刘学堂所作询问笔录中，民警问，“当时在工程上一共有哪些人？”刘学堂答，“王德志，程伟（管资料的）、戴工（叫什么忘了，管技术的）、刘军（采购员，王德志的徒弟）、张永生（会计）。”结合上述证据，可以认定刘军系诉争工程的材料员。上述第1、2、4-15、17笔款项均有相关的付款凭证证实，应予认定。另第3、16两笔款项14000元无相应付款凭证印证，金陵建筑公司提供的领款记录系其单方制作，无刘军签字确认，故原审法院不予认定。原审法院确认本部分款项中536000元系支付诉争工程的工程款。
第三部分，2011年及2012年春节华能工程款发放表中记载的由金陵建筑公司代付的诉争工程的款项180100元：1、2011年1月30日支付伟业铝材款20000元。2、2011年1月30日支付顺达铁皮款15600元。3、2011年1月30日支付陈业明40000元。前述三笔款项有林长军编制的《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》为证。4、2012年1月18日支付伟业铝材款10000元。5、2012年1月18日支付顺达铁皮款10500元。6、2012年1月18日支付陈业明53000元。7、2012年1月18日支付程伟6000元。前述四笔项款有《解放路内、外装资金账》为证，其中支付陈业明的款项与支付伟业铝材的款项有银行交易明细证实，支付程伟的款项有收条证实。8、2012年1月21日支付吊篮费20000元。9、2012年1月21日支付外墙清洗费5000元。前述两笔款项有银行交易明细为证。
王德志关于《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》的质证意见同上。关于《解放路内、外装资金账》是程卫平自行编制的，在（2013）白民初字第1007号案件中，金陵建筑公司提交了盖有金陵建筑公司印章的2012年春节人工及材料费的表格，并未加盖华能项目部资料专用章，两份表格的内容也不一致。
原审法院认为，如上所述，《2011年春节资金发放表（1）（2）（3）》的真实性应予认定。原审法院对该份证据印证的第1、2、3笔75600元款项予以认定。关于《解放路内、外装资金账》与金陵建筑公司在（2013）白民初字第1007号案件中提交的2012年春节人工及材料费表格内容相比，多出了关于诉争工程的资金安排，该份证据印证的第4、6、7三笔69000元款项的给付有银行交易明细及收条证实，原审法院予以确认。第五笔10500元款项因无给付凭证印证，原审法院不予确认。上述第8、9两笔25000元款项的给付有银行交易明细证实，原审法院予以确认。原审法院认定本部分款项中169600元系支付诉争工程工程款。
第四部分，法院判决确认的诉争工程工程款1353491元：1、支付管敬华820999元。对此，金陵建筑公司提供管敬华的起诉状、（2013）秦商初字第470号民事调解书以及对账单、王德志签字确认的结算凭证两张、付款记录三份，证明管敬华向诉争工程供货820999元，该款项现已全部付清。2、支付甘方民113592元（包括甘方民向诉争工程供货款102826元、违约金10000元、诉讼费766元）。金陵建筑公司提供甘方民的起诉状、（2011）白商初字第553号民事调解书、调解笔录、王德志签字确认的结算凭证两张、（2011）白执字第859号执行裁定书，证明甘方民向诉争工程供货102826元，该案现已执行完毕，金陵建筑公司除欠款外，还被执行违约金10000元，诉讼费766元。3、（2013）白民初字第1007号案件判决书确认2013年春节时金陵建筑公司支付王德志的440000元中，有118900元用于诉争工程。王德志在2013年12月9日庭审中所述亦能证明该事实。4、（2014）秦民初字第3240号案件判决确定金陵建筑公司给付德兰公司维修费300000元，该款将在德兰公司应付工程款中抵扣，应由王德志承担。
王德志质证对上述证据不持异议，但上述款项不是金陵建筑公司给付王德志的工程款。
原审法院认为，上述第1、3笔款项均有生效法律文书、结算凭证、庭审笔录等证实，应予认定。关于第2笔款项，依据生效法律文书、结算凭证等，已付工程款102826元应予认定，诉讼费766元亦应由实际施工人王德志承担，但违约金10000系原审法院调解书确定金陵建筑公司、王德志付款义务后，金陵建筑公司、王德志未及时付款而产生，金陵建筑公司、王德志应各承担5000元。关于第4笔款项，（2014）秦民初字第3240号判决作出后，德兰公司不服，提起上诉，该案判决尚未生效，金陵建筑公司要求王德志承担该判决确定的维修费300000元，原审法院不予支持。故本部分款项中，金陵建筑公司为诉争工程支出的费用共计1048491元。综上，金陵建筑公司为诉争工程支付的款项共计3709167元+1108603元+536000元+169600元+1048491元=6571861元，该款项已超出诉争工程决算价，作为实际承包人，王德志应将多付款项退还金陵建筑公司。因诉争工程质保期尚未届满，德兰公司未向金陵建筑公司支付诉争工程总工程款5%的质保金（5577533.2元×5%=278876.66元），且双方就诉争工程质量存在争议，正在诉讼之中，该278876.66元质保金不宜先行向王德志支付。另原审法院（2011）白民初字第205号民事判决除判决德兰公司支付工程款外，还判决德兰公司向金陵建筑公司支付逾期付款违约金和窝工损失，该窝工损失40000元应由实际施工人王德志享有，但该逾期付款违约金，是德兰公司对金陵建筑公司承担的逾期付款违约责任，金陵建筑公司为诉争工程支出的款项已远远超出工程决算价，金陵建筑公司对于王德志并不负逾期付款的违约责任，故该逾期付款违约金不应由王德志享有。如上所述，王德志应退还金陵建筑公司6571861-（5577533.2×95%+40000）=1233204.46元。关于逾期退还该款项的利息，应自金陵建筑公司主张之日，即起诉之日2014年3月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：王德志于判决生效之日起十日内向南京金陵建筑装饰有限责任公司退还1233204.46元，并支付逾期退还该款的利息（自2014年3月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。原审案件受理费17625元，保全费5000元，合计22625元，由王德志负担。
王德志不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错误认定诉争工程由王德志承包。原审法院认定王德志承包了诉争工程的理由是：1、王德志在诉争工程签字领款的流程与其在华能项目中领工程款的流程一致；2、华能项目工程的部分款项被用于诉争工程；3、王德志参与了甘方民一案的调解；4、刘学堂、戴志勇、程伟三人询问笔录能够佐证王德志承包了诉争工程。上诉人认为，前述理由根本无法成立，具体理由如下：1、诉争工程的工程款申领流程与华能工程之所以存在部分一致的情况，是因为两工程在金陵建筑公司内部的承包人是程卫平，相关领款材料必须由程卫平制作并提出申请，与王德志无关，原审认定诉争工程也应该是王德志承包的认定是错误的。2、华能工程的部分款项被用于诉争工程，是金陵建筑公司内部的资金安排，不是王德志个人领款用于个人的承包项目，因此，不能证明诉争工程即是由王德志承包。3、甘方民一案中，因为材料款中有一部分用在王德志承包的华能项目中，当时还未作具体区分，故王德志参与调解并不能证明诉争工程即是由其承包。4、刘学堂等人的询问笔录不能证明王德志承包了诉争工程。综上，原审法院认定诉争工程由王德志承包的理由显然错误的。原审法院除对本案两大争议焦点认定错误以外，对承包关系所涉及的事实也没有进行任何的查明及审理。二、原审法院错误认定王德志领取了诉争工程的工程款。1、王德志签字确认系职务行为，并非领取工程款。原审法院认定王德志签字领款3709167元，实际上，这些款项全部是用于支付诉争工程中的材料款及人工工资的，在这些款项的支付过程中，王德志签字确认起到的作用是证明收款人收到了款项，该作用是由其项目副经理的身份决定的，是职务行为，而非基于承包关系的受领工程款。2、金陵建筑公司直接支付的款项与王德志无关。（1）、金陵建筑公司依据采购合同对外支付的款项与王德志无关。本案原审中，金陵建筑公司向法院提交的证据当中，只有三份对外采购合同有王德志的签名，分别是1、2009年4月21日与淮安建设工程有限公司签订的《临时设施租用协议》；2、2009年8月17日与南京跨世纪装饰城大树钢材销售部签订的《工业品买卖合同》；3、2009年9月14日与南京市浦口区泉顺石材经营部签订的《石材采购合同》。这三份合同都加盖了金陵建筑公司德兰项目部的印章，王德志签订这三份合同是在履行项目副经理的职责。前述这三份合同与王德志个人无关，其他采购合同也与王德志无关。金陵建筑公司依据这些合同直接支付的一切款项与王德志个人无任何关系。(2)刘军签字确认的工程款与王德志无关。原审判决将刘军签字确认的536000元认定为王德志领取的工程款，该认定是错误的。理由是，(2011)白民初字第205号案件中对刘军的身份已经进行了确认，即刘军是金陵建筑公司德兰项目部的成员，由金陵建筑公司向其发放工资。至于刘学堂在询问笔录中的相关陈述，仅能证明刘军是诉争工程的材料员，而不能证明刘军是王德志的材料员，更不能证明王德志是诉争工程的承包人。由此刘军签字确认的工程款与王德志是无关的。(3)2011年及2012年春节诉争工程发放的款项与王德志无关。金陵建筑公司在2011年及2012年春节发放的款项，之所以会出现在华能案中，原因是金陵建筑公司故意将这些款项计算在华能工程王德志已收的工程款之内，以达到拖延华能案的审理进程以及减少华能工程应付款金额的目的。这部分款项根本就与王德志无关，原审法院将其认定为王德志基于承包关系领取的工程款是错误的。(4)前案法院判决确认的款项与王德志无关。管敬华一案中，被诉的是金陵建筑公司，调解书确定的义务主体也是金陵建筑公司。王德志签署诉争工程结算凭证是履行项目副经理职责的职务行为，不能因该行为就认定相应的款项应由王德志承担。甘方民一案，王德志之所以参与调解，前文已有涉及，此处不再重复。至于华能案判决确认的款项，是金陵建筑公司向材料商等支付的，与王德志也没有任何关系。综上，王德志签字确认是在履行项目副经理的职责，金陵建筑公司直接支付的款项是其自行实施诉争工程所产生的支出，二者均非王德志基于承包关系领取的工程款，原审法院将其认定为王德志基于承包关系领取工程款是错误的。三、原审法院配合金陵建筑公司虚假诉讼，拖延前案生效判决的执行。本案之所以会出现，是因为华能案生效判决确认金陵建筑公司需向王德志支付1012442.17元的工程款。为达到拖延执行的目的，金陵建筑公司才进行了这场虚假诉讼。先是违背客观事实，将诉争工程说成是王德志承包的；后又申请对前案确认需向王德志支付的款项进行保全。为拖延时间，金陵建筑公司在原审中，先是将证据材料故意弄乱使得庭审无法正常进行，后又故意将一份证据分拆开来向法院提交，致使庭审进程一拖再拖。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担一、二审案件受理费用。
被上诉人金陵建筑公司答辩称，华能项目和德兰项目几乎同时开工，华能项目已经被认定为上诉人承包，虽然德兰项目没有承包协议，但是整个德兰项目的运作、施工过程，包括人员的组成、前期的准备、材料的采购、工资的发放、纠纷的解决，都是由上诉人主导并且实施。被上诉人认为原审法院认定上诉人系本工程实际承包人，事实清楚，证据确凿，原审判决正确，从来没有故意拖延任何庭审时间，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，除了上诉人对原审查明的“原审法院询问王德志调解书确认的未付货款68359元是华能项目工程的还是诉争工程的，王德志回答，是两个项目在一起的”、“南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所（以下简称月牙湖派出所）对刘学堂、戴志勇、程伟所作的询问笔录均证明王德志系诉争工程的承包人”、“第一部分，依据王德志对外签订材料采购合同由金陵建筑公司代付款1112303元”、“第二部分，由王德志的材料员刘军签字确认工程款550000元”、“由金陵建筑公司代付的诉争工程款项180100元”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。上诉人提出的异议均针对本案争议焦点，本院将在其后综合分析认定。
本院二审查明，上诉人王德志与金陵建筑公司没有劳动关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。结合双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、上诉人王德志是否是涉案工程的实际施工人；二、如王德志是涉案工程的实际施工人，金陵建筑公司支付给王德志的诉争工程款是否存在超付。
一、关于上诉人王德志是否是涉案工程的实际施工人问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽然上诉人与被上诉人并未签订书面的合同，但是根据查明的事实，上诉人王德志在诉争工程施工过程中，其分别与淮安市建设工程有限公司南京分公司、南京跨世纪装饰城大树钢材销售部、南京市浦口区泉顺发石材经营部签订了《临时设施租用协议》、《工业品买卖合同》、《石材购销合同》，其亦确认所购材料用于诉争工程。其于2009年9月11日签字的的工程联系单也是用于案涉工程。从工程款的领取情况来看，上诉人王德志从被上诉人处签字领款3709167元，且该款项中，除了其中14000元在（2013）白民初字第1007号民事判决中予以认定外，其余款项双方均未在（2013）白民初字第1007号民事判决中进行结算。2013年2月4日，王德志向金陵建筑公司借款448400元，王德志在（2013）白民初字第1007号案件2013年12月9日庭审笔录中确认，其中华能项目329500元，其余是付的德兰工程款118900元，分别是伟业铝材15000元，建设建材13000元，吊篮35000元，陈业明工资50000元，顺达1900元，林长军4000元。在（2013）白民初字第1007号案件中，金陵建筑公司、王德志签字确认的《解放路未确认款额说明》证实上诉人王德志从被上诉人处领取的华能项目工程的部分款项被用于诉争工程。另，月牙湖派出所对刘学堂、戴志勇、程伟三人所作的询问笔录中，三人关于王德志是否承包诉争工程、工资的发放以及工程剩余材料的处理等事实的陈述基本一致，亦能佐证王德志承包了诉争工程，且上诉人并无证据推翻月牙湖派出所的询问笔录。因此，上诉事实足以认定上诉人王德志是诉争工程的实际施工人。上诉人王德志虽称其签字确认系职务行为，并非领取工程款，案外人程卫平是涉案工程的承包人，但上诉人王德志与被上诉人金陵建筑公司没有劳动关系，其亦无充分证据证明其领取工程款系职务行为，因此，在上诉人与被上诉人不存在劳动关系的情况下，上诉人认为原审法院认定诉争工程由王德志承包错误的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、如王德志是涉案工程的实际施工人，金陵建筑公司支付给王德志的诉争工程款是否存在超付问题。本院认为，金陵建筑公司主张其已付诉争工程款由两部分组成：（一）王德志签字领款3709167元。根据前述，上诉人王德志系本案工程的实际施工人，其向被上诉人领款行为并非职务行为，且双方在（2013）白民初字第1007号案件中对上诉人王德志签字确认领款3709167元并未进行最终结算，因此，上诉人王德志签字领取的3709167元应当认定为金陵建筑公司支付给王德志的本案工程款。（二）金陵建筑公司代付诉争工程款3195894元。具体由四部分组成：第一部分，依据王德志对外签订材料采购合同由金陵建筑公司代付款1112303元。上诉人王德志上诉称其签订《临时设施租用协议》、《工业品买卖合同》、《石材购销合同》是在履行项目副经理的职责，但根据前述认定其是涉案工程的实际施工人并非履行职务行为，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人称其他采购','2018-09-26
20:35:55',0,'web',NULL);