重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终117号
原公诉机关重庆市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄启超，于重庆市丰都县，重庆某非融资性担保有限公司法定代表人、总经理。因犯合同诈骗罪，于2009年7月17日被判处有期徒刑二年，2011年5月10日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年4月8日被捉获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。
重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人黄启超犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月25日作出（2015）江法刑初字第01046号刑事判决。宣判后，原审被告人黄启超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员卓力多出庭履行职务，上诉人黄启超及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月9日，被告人黄启超与黄某甲等人共同在重庆市江北区注册成立重庆某非融资性担保有限公司（简称某公司），黄启超担任法定代表人，该公司经营范围为诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保等。某公司成立后，在未经有关部门批准的情况下，黄启超组织员工通过散发传单、口口相传等形式向社会宣传，承诺每月付息（月息2%）、到期还本，引诱公众与公司签订“联合理财协议书”、“还款计划书”、“担保函”，从而变相吸收资金，将吸收的部分资金出借给重庆扬发航运有限责任公司等单位并按月收取2%的利息及1.5%的服务费、担保费。自2014年6月至2015年4月，某公司向向某甲、向某乙等19名投资人非法吸收资金共计700余万元。
2015年4月8日，被告人黄启超与投资人向某甲、向某乙等人因还款事宜发生纠纷，随后被向某甲等人带往公安机关说明情况，民警在查明事实后将黄启超捉获。被告人黄启超到案后如实供述了上述事实。黄启超提出的检举行为未查证属实。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、联合理财协议书、还款计划书、担保函、公司登记申请书、法定代表人信息、公司章程、船舶登记材料、船舶抵押权登记证书、船舶所有权登记证书、营业执照、组织机构代码证、银行卡交易流水、某公司宣传单、协助查封财产通知书、辨认笔录及照片、司法会计鉴定意见书、前科材料、情况说明、到案经过，证人毛某、葛某、刘某甲、刘某乙、李某、明某、谭某、向某乙、向某甲、王某甲、肖某、王某乙、马某、牟某、黄某、孙某、尚某等人的证言，被告人黄启超的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人黄启超违反国家法律法规，向社会不特定人员实际变相吸收公众存款共计700余万元，扰乱了金融秩序，吸收公众资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予以处罚。黄启超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的非法吸收公众存款罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。鉴于黄启超到案后如实供述了自己的罪行，依法对其予以从轻处罚。根据被告人黄启超犯罪的事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人黄启超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；责令被告人黄启超退赔相关投资人尚未追回的经济损失。
上诉人黄启超提出某公司主要组织员工及其亲友投资，并非面向社会公众，该公司在投资活动中仅提供担保，不构成非法吸收公众存款罪；其具有自首情节。请求二审法院依法改判。
上诉人黄启超的辩护人提出原判认定事实不清，某公司成立后并非主要从事犯罪活动，应认定为单位犯罪，故黄启超从事的行为系公司行为，不应追究黄启超个人责任；某公司借给某力公司股东蔡某和周某的200万元应当予以认定；即使认定黄启超的行为构成犯罪，也可以不作为犯罪处理。请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年6月9日，上诉人黄启超与黄某甲等人共同在重庆市江北区注册成立某公司，注册资本10000万元，其中黄启超认缴出资45%，黄某甲、蔡某、周某各认缴出资15%，戴某、李某乙各认缴出资5%，并约定分三次缴纳出资，2014年8月20日前出资完毕。黄启超担任该公司法定代表人，公司经营范围为诉讼保全担保、投标担保、预付款担保、工程履约担保，尾付款如约偿付担保（不得经营融资担保业务），利用自有资金从事对外投资业务等。
某公司成立后，在未经有关部门批准的情况下，黄启超组织员工通过散发传单、口口相传等形式向社会宣传，承诺每月付息（月息2%）、到期还本，引诱公众与黄启超指定的作为投资代表的公司员工谢某、申某、毛某等人签订“联合理财协议书”等合同，并由某公司作为保证人提供连带责任保证，资金汇入申某等人私人银行账户，从而变相吸收资金。黄启超将其中的400万元资金以投资代表申某的名义出借给重庆某航运有限责任公司（简称某公司），并按月收取2%的利息及1.5%的服务费、担保费。因合同到期后扬发公司未归还借款，黄启超又假借投资重庆市某石油成品有限公司、某房地产开发有限公司的名义吸引投资人继续投资。黄启超又将其中的65万元用于以毛某名义购买渝北区上品十六小区住房一套，另有部分投资款用于客户返利和公司日常开销。
自2014年6月至2015年4月，上诉人黄启超通过上述方式向向某甲、向某乙等19名投资人非法吸收资金共计700余万元。2015年4月8日，黄启超与投资人向某甲、向某乙等人因还款事宜发生纠纷，随后被向某甲等人带往公安机关说明情况，民警在查明事实后将黄启超捉获。黄启超到案后如实供述了上述事实。黄启超提出的检举行为未查证属实。
认定上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄启超违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定人员实际变相吸收公众存款共计700余万元，扰乱了金融秩序，吸收公众资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予以处罚。黄启超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的非法吸收公众存款罪，系累犯，依法对其予以从重处罚。鉴于黄启超到案后如实供述了自己的罪行，依法对其予以从轻处罚。
关于上诉人黄启超提出某公司主要组织员工及其亲友投资，并非面向社会公众，且该公司仅提供担保，故不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由。经查，上诉人黄启超的供述、证人证言等证据能够证实黄启超等人在某公司成立后，以向社会公开发放传单及口口相传的形式承诺高额利息，变相吸收社会公众资金达700余万元。其中刘某甲等人系在签订协议并缴纳投资后，方成为该公司员工，系黄启超用以规避法律追究的一种方式，其实质仍是不特定的社会公众。该公司在投资协议中提供担保的目的仍是为了更好地引诱公众投资，不能改变黄启超等人违规向社会公众吸收资金的事实。故其系以担保为名行变相非法吸收公众资金之实。对该意见，不予采纳。
关于上诉人黄启超的辩护人提出本案系单位犯罪，不应追究黄启超个人责任，某公司借给某力公司股东蔡某和周某的200万元应当予以认定的辩护意见。经查，某公司注册成立时的性质系非融资性担保公司，而该公司自成立之日起，便通过向社会公众公开宣传，以承诺高额利息的方式变相吸收公众资金，以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。黄启超作为该公司的总经理、法定代表人，其组织、领导下属员工以某公司的名义从事变相吸收公众存款的活动，投资人的投资款均系按黄启超等人的要求汇往该公司员工的个人账户，实际上处于黄启超等人控制之中，其能够决定该资金的使用去向，应承担相应范围内的刑事责任。本案现有证据暂无法证实某公司借给某力公司股东蔡某和周某200万元的事实，故对该意见，不予采纳。
关于上诉人黄启超提出其有自首情节的上诉理由以及其辩护人提出即使认定黄启超的行为构成犯罪，也可以不作为犯罪处理的辩护意见。经查，黄启超系因与投资人发生纠纷而被投资人带至公安机关，缺乏投案的主动性，不应认定为自首。黄启超非法吸收公众存款数额巨大，且未及时清退所吸收资金，不属于情节显著轻微，不宜对其免予刑事处罚或不作为犯罪处理。对该意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 曾维丽