广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民终字第8号
上诉人（原审原告）：江门市金汇房地产发展有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区。
法定代表人：谭永满，总经理。
委托代理人：邓丽华，广东永基律师事务所律师。
委托代理人：袁双红，北京祺祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司。住所地：广东省开平市长沙。
法定代表人：李文辉。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：徐颖雯，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：曹存荣，男，汉族，住广东省江门市蓬江区，身份证号码：×××161X。
委托代理人：方先波，广东明思律师事务所律师。
委托代理人：林淑贞，广东明思律师事务所律师。
上诉人江门市金汇房地产发展有限公司（下称金汇公司）因与被上诉人广东建邦兴业集团有限公司（下称建邦公司）、原审第三人曹存荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金汇公司的委托代理人邓丽华、袁双红，被上诉人建邦公司的委托代理人向金波、徐颖雯到庭参加诉讼；原审第三人曹存荣的委托代理人方先波、林淑贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年2月23日，金汇公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认建邦公司于2011年5月26日出具的《授权委托书》有效；2、确认江门市公安局蓬江分局于2011年7月28日出具的《确认书》有效；3、判令建邦公司赔偿金汇公司逾期竣工损失1200万元；4、判令建邦公司赔偿金汇公司其他经济损失5000万元。
其主要事实和理由是：2007年9月30日，金汇公司与建邦公司签订了《建设工程施工合同》，约定建邦公司负责承包金汇公司发包的“金汇城市广场（二期）建设施工工程”，开工日期自2007年10月15日起计算，合同工期总日历天数399天，合同单价为￥910元／建筑面积平方米（含税），总工程合同价约￥91,000,000元，结算时建筑面积按实际完成的国家建设部门认定的建筑面积计算。该合同盖有金汇公司的公章、建邦公司的公章、建邦公司法人劳锦汉的人名章，并有曹存荣作为建邦公司的委托代理人签字。合同签订后，建邦公司向金汇公司提供《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《建设工程施工合同》、检查员、安全员个人资质证书等。金汇公司依据这些材料，向江门市建设局（现为“江门市住房和城乡建设局”）申请了施工许可证。2007年11月26日，金汇公司与建邦公司签订《工程开工日期调整确认补充协议书》，确认涉案工程的正式开工日期从2007年11月26日起计算，工期为399天，即竣工日期应为2008年12月29日。建邦公司进场施工后，金汇公司分多次将工程款支付到建邦公司在江门市农村信用合作联社开设的户名为“建邦公司”、账号为“65×××22”的银行账户内，建邦公司向金汇公司开具了相应的工程款发票。
2008年8月3日，建邦公司出具《委托书》，称其“承接施工的金汇广场（二期）工程委托曹存荣同志在本企业内部承包”。2011年1月27日，涉案建设工程竣工验收备案手续办结。后因建邦公司在涉案工程中派驻的项目经理梁文杰及曹存荣涉嫌合同诈骗，涉案工程的相关工作陷入停滞状态。2011年5月26日，建邦公司向江门市公安局蓬江分局出具授权委托书，授权该局代建邦公司收取金汇城市广场二期项目工程款结算余款1600万元（含工程保证金300万）。
2011年7月26日，蓬江公安分局出具情况说明称“江门市金汇房地产有限公司和广东建邦兴业集团有限公司在我局的协调下，该两家公司进行了工程结算，确认合同建筑面积为104,262.30平方米，工程款总数为9488万元。…江门市金汇房地产有限公司应公安机关要求，已于2011年7月26日通过江门市公安局蓬江分局向广东建邦兴业集团有限公司支付了合同工程余款1600万元”。2011年7月28日，江门市公安局蓬江分局向金汇公司出具《确认书》，称“由贵司通过上述账户支付江门市金汇房地产有限公司金汇城市广场二期项目的工程款结算余款1600万元，视为我局已代广东建邦兴业集团有限公司收取该项目工程的工程款结算余款予以确认，并确认由此账户收取该工程的工程款结算余款收取事宜如有法律纠纷，均由我局负责并承担连带责任”。2013年，金汇公司收到江门市蓬江区人民法院的传票，得知曹存荣作为原告，以其系涉案工程的实际施工人为由起诉金汇公司，要求金汇公司支付工程款5000万元，该案正在审理过程中。
金汇公司认为：金汇公司与建邦公司签订的《建设工程施工合同》依法有效，建邦公司称其在承接工程后，将工程以内部承包方式承包给曹存荣，该所谓的“内部承包行为”对金汇公司不具有约束力，建邦公司应当根据《建设工程施工合同》的约定向金汇公司承担义务。建邦公司委托江门市公安局蓬江分局代为办理涉案工程结算的有关手续，并向该分局出具了《授权委托书》，授权该分局代建邦公司收取涉案工程的结算余款1600万元。金汇公司依据《授权委托书》向该分局支付了1600万元的工程结算款，该分局在收到1600万元工程结算余款后，向金汇公司出具了《确认书》。建邦公司出具的《授权委托书》以及江门市公安局蓬江分局出具的《确认书》依法应当有效。同时，因涉案工程约定的竣工日期为2008年12月29日，但工程实际竣工验收备案的日期为2011年1月27日，逾期759天。建邦公司应就其逾期竣工的行为向金汇公司承担违约责任，包括赔偿损失和支付违约金。为了更好地维护金汇公司的权利，本案中金汇公司暂按逾期竣工工程所在地的同期同类指导租金标准计算的租金作为损失，要求建邦公司予以赔偿。金汇公司保留根据《建设工程施工合同》的约定要求建邦公司支付违约金的权利。
另外，由于建邦公司称其将涉案工程以内部承包方式承包给了曹存荣，曹存荣以其系实际施工人为由，要求金汇公司支付工程款5000万元。在建邦公司出具的《授权委托书》合法有效、金汇公司已经支付工程结算余款1600万元的情况下，金汇公司已无义务向曹存荣另行支付5000万元。该5000万元系建邦公司因违反《建设工程施工合同》约定而给金汇公司造成的损失，应由建邦公司予以赔偿。
原告金汇公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、建设工程施工合同，以证明《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，被告应当在约定工期内完工，如被告将工程转包、分包或挂靠给不具备相应资质的单位，属于违约行为，应向原告承担违约责任；2、银行进账单，以证明原告已经履行了《建设工程施工合同》约定的全部付款义务；3、询问笔录，以证明建邦公司在签订履行《建设工程施工合同》过程中起到了组织、领导、管理、实施等职责，是涉案工程的承包人和实际施工人，曹存荣不是实际施工人；4、梁文杰签署的施工文件，以证明梁文杰作为被告江门分公司的负责人，代表被告对涉案工程的进度、质量、安全等进行管理，本案不存在曹存荣借用被告资质承揽工程的情形，涉案的建设工程施工合同依法有效；5、工程开工日期调整确认补充协议书，以证明涉案工程实际开工日期为2007年11月26日，工期为399天，完工日期应为2008年12月29日；6、公证书及发票，以证明被告未在合同约定的工期内竣工，属于违约行为，应当赔偿原告因此而遭受的损失；7、授权委托书，8、情况说明，以证明被告认可涉案工程的结算余款为1600万元，且授权江门市公安局蓬江分局收取该款，原告在付清1600万元以后，应视为已付清全部工程款;9、确认书，以证明原告已向被告付清工程结算余款1600万元，原告的合同义务已经履行完毕。如江门市公安局蓬江分局收取1600万元的行为导致原告还有其他损失或支出的，该分局应承担全部责任；10、民事起诉状，以证明如江门市蓬江区人民法院判决原告向曹存荣支付工程款，该项支出属于原告的损失，被告应承担赔偿责任，江门市公安局蓬江分局应承担连带责任；11、江门市发展和改革局江发改资〔2006〕442号文件，以证明涉案工程经过发改委核准，可以不采用招标的方式。
建邦公司答辩称：（一）2011年5月26日的《授权委托书》系他人使用伪造的印章形成，不是建邦公司的真实意思表示，根据我国《民法通则》第五十七条、第五十五条的规定，《授权委托书》因不具备规定的条件而依法不属于民事法律行为，不具有合法有效性，依法应属无效，当然不具有法律约束力。1、建邦公司从未向任何单位出具过涉案《授权委托书》，《授权委托书》中“广东建邦兴业集团有限公司”的印章和“劳锦汉”的私章均系他人伪造。2、《授权委托书》的形成具有非法性，违反了法律和社会公共利益。《授权委托书》系江门市公安局蓬江分局利用在侦办梁文杰伪造公司印章一案中所查扣的梁文杰伪造的建邦公司印章和劳锦汉私章，擅自伪造出具的。（二）金汇公司诉请确认江门市公安局蓬江分局于2011年7月28日出具的《确认书》有效，没有任何法律依据。如上所涉，建邦公司从未委托和授权江门市公安局蓬江分局向金汇公司收取工程款，江门市公安局蓬江分局假冒建邦公司进行结算的行为，属于我国《民法通则》第六十六条规定的无权代理。因此，该《确认书》对建邦公司没有任何法律约束力，建邦公司不应承担任何责任。另外，鉴于第三人曹存荣为涉案工程的实际施工人，对工程款的结算以及工程款金额享有最终的权利，而江门市公安局蓬江分局未经曹存荣认可，假冒建邦公司的名义与金汇公司进行所谓的结算，无疑侵犯了建邦公司和第三人曹存荣的合法权益，《确认书》依法无效，江门市中级人民法院（2012）江中法民一终字第412号等《民事判决书》已认定江门市公安局蓬江分局与金汇公司之间的行为不具有结算的效力。原告的第一、二项诉讼请求实际上是涉案工程的结算产生的纠纷，第三、四项诉讼请求是追究违约责任，不属于同一法律关系，不应在同一案中处理。（三）金汇公司请求建邦公司赔偿其逾期竣工损失1200万元，没有事实和法律依据。1、建邦公司不是涉案金汇城市广场二期工程的承包人和建筑商，其与金汇公司之间不存在真实的建设施工合同关系。关于涉案《建设工程施工合同》的签订过程问题，根据江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》查明的事实，建邦公司与金汇公司之间不存在真实的建设施工合同关系。2、涉案《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而依法无效，金汇公司依据无效合同追究建邦公司的逾期违约责任没有法律依据。首先，涉案《建设工程施工合同》系他人违法犯罪伪造印章形成的，不是建邦公司的真实意思表示，具有不法性。根据江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》，梁文杰因此构成伪造公司印章罪。由此可见，该施工合同系他人利用犯罪的手段形成的，违法了法律的规定，应依法无效。其次，涉案《建设工程施工合同》违反了招标法的强制性规定，依法无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，涉案金汇城市广场二期工程属于商品住宅项目，该项目的施工依法必须进行招标。但在本案中，原告非但未依法进行招标，选定施工人，而且违法将该项目的建设施工私相授受给曹存荣个人。据此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，相应的建设工程施工合同也因此无效。再次，涉案《建设工程施工合同》因存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应依法被认定为无效合同。根据我国《建筑法》第二十六条规定，曹存荣为了承包涉案工程，经由梁文杰假借建邦公司名义与金汇公司签订施工合同，而金汇公司在明知的情况下予以配合，甚至为指使。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案《建设工程施工合同》因违反建筑法的强制性规定而无效。3、在合同无效的情形下，金汇公司主张要求承担违约责任没有法律依据。根据我国《合同法》第五十八条的规定，在合同无效的情况下，要求追究对方违约责任没有法律依据。4、涉案施工合同无效以及工程逾期竣工，责任完全在于金汇公司，金汇公司对此具有重大过错。首先，涉案《建设工程施工合同》因违反招标投标法以及建筑法的强制性规定而无效。对于该合同的无效，金汇公司具有重大过错。金汇公司违反招标投标法的规定，拒不通过招标程序选定涉案项目的施工人，而是将涉案项目私相授受给曹存荣个人；金汇公司明知曹存荣不具有施工的相应资质，而指使其借用金汇公司的资质非法承接涉案工程；根据上述刑事判决查明的事实，金汇公司在与曹存荣签订涉案施工合同时，既未核对建邦公司的相关证件，也没有核查曹存荣是否有建邦公司的合法授权，金汇公司在签订该合同时，主观上是故意的，过错明显。其次，工程逾期竣工，是由于涉案工程在施工过程中，金汇公司进行了大量的设计变更和增加工程，并且拖欠巨额工程款所致。因此，根据我国《民法通则》和我国《合同法》的相关规定，即使金汇公司因逾期竣工遭受了经济损失，也应由其自行承担。5、金汇公司在本案中没有提供任何证据证明其因逾期竣工遭受了经济损失，恰恰相反，金汇公司因此获得了巨大的利益。逾期竣工产生的后果是金汇公司推迟了楼盘的发售，由于房地产市场的价格是一直上升的，金汇公司因推迟楼盘的发售而获取了更大的利益，不存在所谓的经济损失。（四）金汇公司以第三人曹存荣在另案中起诉要求其支付5000万元工程款为由，主张建邦公司应赔偿其他经济损失5000万元。对此，建邦公司认为金汇公司的该主张没有任何事实和法律依据，是完全错误的。1、曹存荣是涉案工程的实际施工人，其起诉要求与金汇公司进行工程款结算并要求金汇公司支付剩余工程款是其合法权利。金汇公司要求建邦公司对曹存荣的合法起诉行为承担赔偿责任没有任何法律依据。2、如最终法院判定金汇公司应向曹存荣支付剩余工程款，无论该剩余工程款金额多少，均属于金汇公司应依法支付的工程款，是其应承担的法律责任，不属于法律上的损失，不存在要求建邦公司予以赔偿的前提。综上所述，金汇公司的所有诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求，以维护建邦公司和第三人曹存荣的合法权利。
被告建邦公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、起诉意见书，以证明江门市公安局蓬江分局侦查查明建邦公司并非金汇城市广场二期工程的承包人，以及曹存荣、梁文杰伪造被申请人公章、法定代表人私章的事实，金汇公司与建邦公司之间不存在真实有效的施工合同关系;2、鉴定结论，以证明金汇城市广场二期工程施工合同等文件中的建邦公司公章系伪造的事实，金汇公司与建邦公司之间不存在真实有效的施工合同关系；3、江门市人民检察院《起诉书》，以证明：（1）梁文杰以伪造的建邦公司公章私自与曹存荣签订《企业内部单项承包合同书》。（2）曹存荣为金汇城市广场（二期）工程的实际承包人和建筑商。（3）金汇公司与建邦公司不存在真实有效的施工合同关系；4、江门市公安局蓬江分局《情况说明》，以证明曹存荣、梁文杰使用伪造的建邦公司公章及法定代表人私章签订合同的事实，建邦公司对曹存荣、梁文杰的犯罪行为既不知情，也没有参与；5、曹存荣的询问笔录，以证明：（1）曹存荣假借建邦公司的名义承接金汇公司金汇城市广场二期工程，曹存荣是实际承包人和施工人。（2）在承接、施工建设金汇城市广场二期工程的过程中，均是曹存荣与金汇公司进行接触，金汇公司明知甚至授意曹存荣以他人公司名义承接金汇城市广场二期工程，金汇公司明知曹存荣是涉案工程的实际建筑商。（3）金汇城市广场二期工程是由曹存荣组织施工，金汇公司从未参与施工活动。（4）金汇城市广场二期工程未经招标程序确认施工单位。（5）曹存荣曾承接过建邦公司的工程，曹存荣与建邦公司之间相互熟悉。（6）曹存荣与建邦公司签订施工合同时，没有金汇公司出具的授权书，建邦公司也未要求曹存荣提供任何形式的授权书，说明金汇公司明知曹存荣是涉案工程的实际建筑商。（7）建邦公司在履行报建手续时，未要求提供金汇公司相关证件的原件，说明金汇公司明知曹存荣是涉案工程的实际建筑商。（8）建邦公司曾承诺不追究曹存荣的违约责任。（9）上述事实说明金汇公司明知其与建邦公司之间不存在真实的施工合同关系；6、梁佩华的询问笔录，以证明：（1）曹存荣假借建邦公司的名义承接金汇公司金汇城市广场二期工程，曹存荣是实际承包人和施工人。（2）在承接、施工建设金汇城市广场二期工程的过程中，均是曹存荣与金汇公司进行接触，金汇公司明知甚至授意曹存荣以他人公司名义承接金汇城市广场二期工程，金汇公司明知曹存荣是涉案工程的实际商。（3）金汇城市广场二期工程是由曹存荣组织施工，金汇公司从未参与施工活动。（4）在施工过程中，就有关工期问题、买房问题，金汇公司均是与曹存荣、梁佩华进行协商，从未找建邦公司进行沟通。（5）建邦公司曾承诺不追究曹存荣违约责任。（6）上述事实说明金汇公司明知其与建邦公司之间不存在真实的施工合同关系；7、中山市土地房地产权档案资料证明表，以证明2009年，金汇公司法定代表人梁景耀的妻子将其名下的位于中山市古镇新兴大道的房产转让给梁佩华，说明金汇公司法定代表人梁景耀与曹存荣及梁佩华熟悉，明知曹存荣是实际承包人和施工人；8、梁文杰的询问笔录，以证明：（1）梁文杰伪造建邦公司公章帮助曹存荣承接金汇公司工程的事实。（2）承接工程均是由金汇公司与曹存荣进行协商的，金汇公司明知曹存荣是实际承包人和施工人。（3）梁文杰向金汇公司提交的证照均为复印件，未经建邦公司的同意和授权。（4）建邦公司曾承诺不追究违约责任；9、江门市公安局蓬江分局江公蓬刑技鉴字（2011）254号《文件检验鉴定书》，以证明账户为685890010160000019722的江门市农村信用合作联社的账户开立资料中印文为“广东建邦兴业集团有限公司”的印章是虚假的，该账户系他人伪造资料予以开立的，建邦公司从未使用和控制该账户；10、江门市公安局蓬江分局江公蓬刑技鉴字（2011）255号《文件检验鉴定书》，以证明账户为685890010160000019722的江门市农村信用合作联社的账户开立资料中有关“劳锦汉”的签名是假冒的，该账户系他人伪造资料予以开立的，建邦公司从未使用和控制该账户；11、江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号刑事判决书，以证明：（1）涉案建设工程合同系曹存荣利用梁文杰伪造的公章签订的，并非被告的真实意思表示，该合同因犯罪违法而无效。（2）曹存荣假借被告名义承接涉案工程，曹存荣为涉案工程的实际施工人。（3）原告在合同签订及履行的过程中均存在故意，其对合同无效应承担全部责任；12、建设工程造价评估结果通知书，以证明：（1）涉案工程的工程造价为162890817.28元，原告仅支付了部分工程款。在原告未支付工程款的情况下，施工人有权停止和顺延施工。（2）涉案工程存在大量变更设计以及增加工程量的事实，在此情况下，施工人有权顺延施工。建邦公司在原审庭审中提交了江门市中级人民法院（2012）江中法民一终字第412号民事判决书，证明该生效判决认定金汇公司与江门市公安局蓬江分局的结算不构成真实有效的结算。
第三人曹存荣同意被告的答辩意见，另补充意见如下：（一）建设工程施工合同是无效合同，根据我国《合同法》第五十六条的规定，该合同约定的工程工期、工程价款等内容对案件当事人没有法律约束力，该合同约定的工期也不能作为认定涉案工程迟延竣工和要求相对方承担违约责任的依据。根据我国《合同法》第五十八条的规定，金汇公司应与实际施工人曹存荣根据实际施工情况进行结算。（二）工程延误的责任在于金汇公司。1、金汇公司提供的地址资料不清晰，与曹存荣在三通一平期间发现的实际地形地貌也不相符，如现场有大量的土需要挖运，且因地质问题很多桩基础需要加深，从而导致桩基础以及地下室工程工期延误和工程量增加。2、在施工过程中，因金汇公司的要求产生了大量的工程变更和增加，故工期延长是金汇公司的原因导致的，金汇公司无权要求曹存荣承担违约责任，且金汇公司也没足额支付工程款，曹存荣已另案对其提起诉讼。（三）关于涉案《授权委托书》和《确认书》，曹存荣对该两份资料均不予确认，曹存荣并没有参与或确认江门市公安局蓬江分局与金汇公司之间的结算，对该结算不知情也不认可。经法院选定的评估公司出具的评估报告，该工程造价高达1.6亿元，故金汇公司至今并未与曹存荣进行工程结算，也没有足额支付工程款，综上，金汇公司应与实际施工人曹存荣进行工程结算并支付工程余款。
第三人曹存荣对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：设计变更通知，以证明金汇城市广场二期工程存在大量工程变更及增加的事实，所以工期延误是正常的。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：金汇公司在开发金汇二期工程中，经与曹存荣洽谈，并经建邦公司下属江门公司的负责人梁文杰核定，于2007年9月30日由曹存荣与金汇公司签订涉案的《建设工程施工合同》。该合同约定施工工程为金汇二期工程，发包人为金汇公司，承包人为建邦公司，承包范围为“金汇二期工程”的包工包料等总承包，双方并就开工日期、竣工日期、合同价款、总工程合同价款及权利义务等进行了约定。曹存荣签订上述合同后，将合同等有关资料交由梁文杰负责审批盖章手续，梁文杰办理手续后，将已经盖有建邦公司公章及其法定代表人劳锦汉私章的合同交回曹存荣。之后，金汇公司在办理上述工程的报建审批手续中，向审批机关提交的材料有：建邦公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》（均为复印件，加盖了建邦公司的公章）、《建设工程施工合同》、检查员、安全员个人资质证书等。2007年11月27日，江门市建设局（名称现更改为江门市住房和城乡建设局）对金汇公司的申请作出《建筑工程施工许可证》。在上述工程施工中，曹存荣与梁文杰于2007年11月26日签订了《企业内部单项承包合同》（盖有建邦公司的公章），双方约定“由曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建上述工程，建邦公司按本建设项目实际总造价的0.76%向曹存荣收取承包费，每次从支付的工程进度款中预扣，工程完工后先按合同总造价一次性预扣等”。
另查明：2009年4月，曹存荣因未获得金汇公司的明确同意售卖金汇二期工程的楼房而涉嫌合同诈骗，梁文杰涉嫌伪造印章，于2011年1月21日被江门市公安局蓬江分局采取强制措施，并被江门市人民检察院依法向本院提起公诉。江门市中级人民法院于2013年10月31日作出（2013）江中法刑二重字第1号刑事判决，以曹存荣、梁文杰犯伪造公司印章罪，分别判处有期徒刑三年、二年六个月。
经江门市公安局蓬江分局进行鉴定及梁文杰确认，梁文杰在本案的《建设工程施工合同》、《企业内部单项承包合同书》和在金汇二期工程报建中提交的建邦公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》复印件以及用于收取工程款的账号为68×××22、户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户开户申请等与该工程有关而产生的文件中出现的建邦公司公章和法定代表人劳锦汉私章，与建邦公司提供的印章样本不是由同一印章所形成。
又查明：建邦公司具有建筑施工企业资质法人资格，建邦江门公司是建邦公司在江门市设立的分公司，该公司领取了营业执照，不具有建筑施工企业资质及法人资格。曹存荣不具有建筑施工企业资质。梁文杰在被采取强制措施前为建邦江门公司的负责人，梁文杰为劳锦汉的妹夫。方超文、梁晓初为建邦公司的员工，张伟贤为退休员工，退休后担任建邦公司的技术顾问。根据曹存荣、梁文杰、劳锦汉、方超文、张伟贤、梁晓初在公安机关所作的陈述以及当事人在庭审中的陈述，建邦公司或法定代表人劳锦汉至少在金汇二期工程施工两个月后或半年左右的时间已明确知道曹存荣通过联系梁文杰以该公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，并由曹存荣正在对工程进行施工中，其虽口头上不同意曹存荣继续施工该工程，但并未采取具体的措施予以制止。
方超文与张伟贤均确认其两人在金汇二期工程施工期间因出现安全隐患曾以建邦公司的名义多次去过上述工程对该工程的质量安全问题进行检查。
曹存荣确认其是挂靠建邦公司并以该公司名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，金汇二期工程实际是由其负责施工，工程的全部施工事项均由其负责。梁文杰则按其与曹存荣的内部承包合同约定，负责财务支出手续及有关文件的审批盖章工作。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。金汇公司在本案中以其与建邦公司签订的《建设工程施工合同》有效为由诉请建邦公司承担逾期竣工等违约赔偿责任，建邦公司应诉后则以《建设工程施工合同》中加盖的建邦公司公章系他人所伪造、曹存荣才是《建设工程施工合同》所涉工程的实际施工人为由否认其与金汇公司直接存在合同关系。故本案的争议焦点是：1、涉案《建设工程施工合同》是否有效？2、金汇公司诉请建邦公司承担逾期竣工等违约赔偿责任应否得到支持？
关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据查明的事实，梁文杰与曹存荣达成合意，同意曹存荣以建邦公司的名义与金汇公司签订《建设工程施工合同》，并协助金汇公司办理《建筑工程施工许可证》，以及此后以书面方式与曹存荣正式签订挂靠性质的《企业内部单项承包合同》。因建邦江门公司是建邦公司依法设立并领取营业执照的分支机构，梁文杰是该分支机构的负责人，其与曹存荣签订《企业内部单项承包合同》的行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十条所规定的代表行为，应视为是代表建邦公司签订的挂靠合同。尽管梁文杰未经报批、未经建邦公司授权而实施该系列行为，已经超越其作为分支机构负责人的权限，并且在此过程中还私刻并使用公司印章构成伪造印章犯罪，但是，没有证据显示曹存荣知道或者应当知道梁文杰实施该系列行为是超越权限而为之。因此，不论梁文杰的行为性质、效力如何，也不论曹存荣与建邦公司之间的挂靠合同关系效力如何，均不能否认曹存荣与建邦公司之间的挂靠合同关系是客观存在并长时间存续的事实。加之，曹存荣借用建邦公司的名义签订《建设工程施工合同》以及对工程实际施工等而产生的民事行为，建邦公司至少自施工起两个月或半年左右的时间，已明确知道曹存荣通过梁文杰借用该公司名义承包了金汇二期工程，虽口头上表示不同意，但一直未采取任何的措施加以制止。在工程施工期间，该公司员工方超文、聘请的技术顾问张伟贤曾以该公司名义多次去工程现场检查安全隐患问题，而梁文杰作为该公司在江门设立分公司的负责人，其又是建邦公司法定代表人劳锦汉的妹夫，其在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式，该工程从2007年开始施工至2011年长达四年时间，作为总公司建邦公司却对曹存荣以该公司名义承包工程并进行施工，对建邦江门公司收取承包费的经营行为未提出过任何异议（书面或其他形式）。据此，可以认定建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系，在上述挂靠关系中，挂靠一方为曹存荣，被挂靠一方为建邦公司，该挂靠关系体现的利益为梁文杰作为建邦江门公司的负责人向曹存荣收取了承包费用，该收取承包费的行为属于建邦公司许可其江门公司进行公司经营的一种模式，该公司通过许可建邦江门公司收取承包费的方式体现其作为被挂靠一方的法律地位。据此，建邦公司主张其对曹存荣借用其名义签订合同并进行施工不知情，因此涉案工程施工引发的民事行为均与其无关，理据不足，不予采纳。
金汇公司主张其在签订《建设工程施工合同》时并不知道该合同上加盖的公章系伪造，且其一直认为曹存荣系建邦公司的工作人员，《建设工程施工合同》的实际施工人及权利义务承受的另一方主体应为建邦公司而非曹存荣。原审法院认为，金汇公司的该项理由实质涉及的是表见代理的问题。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。就如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，应当以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件，即：客观上，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况；主观上，相对人必须是善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，此为善意，相对人的这种无知不可归咎于其疏忽或懈怠，此为无过失。本案中，金汇公司并未举证证实其在与曹存荣签订《建设工程施工合同》时，曹存荣自行或者经金汇公司的要求出具了具有代理权意义的介绍信、授权委托书、劳动合同书、身份证明书等外观上没有瑕疵的证明文件，也没有提供足够证明效力的证据佐证存在有其他的一些信息或者交易习惯等，足以使其作出曹存荣在签订《建设工程施工合同》时就是代表建邦公司的判断结论。而《建设工程施工合同》中建邦公司字样的公章，又是曹存荣与金汇公司签订后带回交由梁文杰盖章，故无法认定金汇公司在与曹存荣签订《建设工程施工合同》选择交易对象时是明确的，没有疏忽的，其关于本案成立表见代理的主张，理据不足，不予支持。
综上分析，根据本案证据应当认定曹存荣在承包金汇二期工程时由于自身没有建筑企业资质而挂靠建邦公司并以建邦公司的名义与金汇公司签订了《建设工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，本案《建设工程施工合同》应属无效合同。而且，该院之前作出的（2012）江中法民一终字第412号等多份另案生效民事判决，已认定曹存荣以建邦公司的名义与金汇公司签订的上述《建设工程施工合同》无效。金汇公司认为《建设工程施工合同》的实际履行一方是建邦公司并以此为由主张合同有效，与事实相悖，且于法不合，不予支持。
关于金汇公司诉请建邦公司承担逾期竣工等违约赔偿责任应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同自始没有法律约束力”及第五十八条关于“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同被确认无效后，将导致合同自始无效，合同关系不复存在，原合同对当事人不具有约定力，当事人不再享有和承担原合同约定的权利和义务，当然不能产生当事人所预期的法律后果。本案《建设工程施工合同》属无效合同，在当事人之间不产生合同违约责任，只存在因不当得利产生的返还责任和缔约过失产生的赔偿责任。本案立案重审后，原审法院向金汇公司释明涉案《建设工程施工合同》无效并告知金汇公司可变更诉讼请求，但金汇公司仍坚持以该《建设工程施工合同》有效为由诉请建邦公司承担违约赔偿责任，故本案金汇公司依据《建设工程施工合同》的约定诉请建邦公司赔偿因逾期竣工造成的违约损失1200万元及因违约行为造成的其他损失5000万元，于法无据，不予支持。金汇公司申请对金汇城市广场（二期）建设施工工程的同期同类指导租金进行评估亦无必要，原审法院对其申请不予准许。至于金汇公司、建邦公司以及曹存荣之间因无效的《建设工程施工合同》而产生的其他民事责任及权益保护问题，因合同当事人在本案中并未提出相应的诉讼请求，故本案对此不予调整，合同当事人可提起另案诉讼主张权利。
金汇公司请求确认《授权委托书》、《确认书》有效并向法院申请追加江门市公安局蓬江分局为第三人参加本案诉讼；建邦公司亦申请对《授权委托书》中“广东建邦兴业集团有限公司”的印章进行鉴定并申请追加江门市公安局蓬江分局为第三人参加本案诉讼。因该《授权委托书》与《确认书》涉及的是工程款的结算与支付问题；而本案审理的是金汇公司与建邦公司之间的违约赔偿责任问题，故《授权委托书》、《确认书》是否有效以及《授权委托书》中“广东建邦兴业集团有限公司”的印章是否属于伪造与本案无关联。金汇公司及建邦公司的上述请求，没有事实和法律依据，不予支持。
金汇公司申请调取（2011）蓬法民二初字第2308号案全部卷宗材料、建邦公司江门农村信用合作联社名下68×××22账户交易明细及建邦公司与其江门分公司的会计账簿。因该院已认定梁文杰与曹存荣签订的《企业内部单项承包合同》的行为构成表见代理，应视为代表建邦公司签订的挂靠合同，曹存荣与建邦公司存在挂靠关系。即便（2011）蓬法民二初字第2308号案中建邦公司委托曹存荣在企业内部承包的事实成立或者建邦公司使用了上述账户的资金，也不能据此否定曹存荣与建邦公司之间的挂靠关系，故原审法院对金汇公司的申请不予准许。
曹存荣申请调取涉案工程投标工程量清单报价书、施工图纸、设计变更图纸、开工用竣工报告等证据，根据“谁主张谁举证”的原则，上述证据应由负有举证责任且应当有举证能力的曹存荣提交，故对其申请不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江门市金汇房地产发展有限公司的诉讼请求。本案受理费351800元，财产保全费10000元，合计361800元元，由原告江门市金汇房地产发展有限公司负担。
当事人二审的意见
金汇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民一重字第5号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由是：1、上诉人在一审中主张的“赔偿损失”并非“违约赔偿损失”，上诉人也并非仅基于合同有效而提出“赔偿损失”的主张，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。2、上诉人提出的各项诉讼请求均因《建设工程施工合同》而引起，最终目的在于确认被申请人应当向上诉人给付款项，完全可以合并审理，一审判决认为确认《授权委托书》和《确认书》的效力于本案无关，没有事实和法律依据，应当予以撤销。3、涉案的《建设工程施工合同》是上诉人与被上诉人江门公司负责人梁文杰磋商后签订的，本案是否成立表见代理与本案无关。
建邦公司答辩称：一、金汇公司上诉称其在一审中主张的“赔偿损失”并非“违约赔偿损失”，其也并非基于合同有效而提出“赔偿损失”的上诉理由与其起诉状中的“诉讼请求”以及“事实与理由”以及其在一审庭审中的陈述是相互矛盾的。具体理由如下：1、金汇公司在一审中变更后的诉讼请求是基于案涉《建设工程施工合同》有效而提起的。在本案重审过程中，金汇公司变更后的第（三）项诉讼请求为“判令被告广东建邦兴业集团有限公司赔偿原告江门市金汇房地产发展有限公司逾期竣工损失1200万元”，本项请求中所谓的逾期竣工显然是以《施工合同》约定的竣工日期为判断标准的，根据我国《合同法》的相关规定，只有在合同有效的情况下，合同内容才对当事人具有法律约束力，因此，只有在《施工合同》有效的情况下，才能根据约定的竣工日期判断是否逾期竣工。而在金汇公司的起诉状中，其明确是以《施工合同》约定的竣工日期作为判断是否逾期竣工的，由此可见，其提起的诉讼请求是以《施工合同》有效为前提的，其诉讼请求属于追究建邦公司的违约责任；2、金汇公司在其《关于变更诉讼请求、事实与理由及追加第三人的申请》中，明确确定其提起的诉讼请求是基于“金汇公司与建邦公司签订的《建设工程施工合同》依法有效”，并据此主张“建邦公司应就其逾期竣工的行为向金汇公司承担违约责任”。由此可见，金汇公司在本案中要求追究建邦公司的责任属于违约责任。3、金汇公司在其重审一审庭审中，在法官要求其明确诉讼请求以及是否坚持主张《施工合同》有效的情况下，明确答复其提起的诉讼请求属于追究建邦公司的违约责任，并坚持主张《施工合同》有效。这均有一审庭审笔录为证。二、金汇公司上诉称其有关要求确认《授权委托书》和《确认书》的效力的诉讼请求应与本案其他诉讼请求合并审理没有法律依据，是完全错误的。1、金汇公司要求确认《授权委托书》和《确认书》的效力的诉讼请求与其提出的损害赔偿诉讼请求不属于同一诉讼标的，不应在同一案中一并审理。根据《授权委托书》和《确认书》的内容，《授权委托书》和《确认书》是涉及工程的结算，而本案的其他诉讼请求属于要求追究因违约而产生的损害赔偿，两者在性质上不属于同一诉讼标的。2、金汇公司所涉上述两类诉讼请求依法不能在一案中合并审理。根据《民事诉讼法》第五十二条的规定，只有当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类的，人民法院才能合并审理。由于《授权委托书》和《确认书》不仅涉及建邦公司，还涉及案外人江门市公安局蓬江分局，显然不符合合并审理的条件。三、金汇公司上诉称涉案《建设工程施工合同》是由其与建邦公司江门公司负责人梁文杰磋商后签订的，本案是否成立表见代理与本案无关，以及案涉《建设工程施工合同》的签约主体和履约主体都是建邦公司没有事实和法律依据，是完全错误。1、根据江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》查明的事实，涉案《建设工程施工合同》的真实签订过程主要是金汇公司与曹存荣磋商确定的，梁文杰只是辅助曹存荣，并未实际参与磋商过程。另外，梁文杰并未以建邦公司江门分公司负责人的身份参与。2、根据江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》查明的事实，涉案建设工程的施工实际由曹存荣完成，而非由建邦公司完成。另外，围绕建设工程已产生上百起诉讼，江门市各级法院作出的一系列判决均已认定实际施工人为第三人曹存荣，上诉人认为实际施工人为建邦公司与实际事实和法院查明事实相违背。3、在签订施工合同时，曹存荣的行为是否构成表见代理直接关系到建邦公司是否为《建设工程施工合同》的当事人以及是否应承担合同责任的问题，与本案的处理具有密切关系。根据江门市中级人民法院（2013）江中法刑二重字第1号《刑事判决书》查明的事实，案涉《建设工程施工合同》中有关建邦公司的印章以及劳锦汉的私章均系伪造。据此，案涉《建设工程施工合同》不是建邦公司的真实意思表示。在此情况下，曹存荣以委托代理人的身份在施工合同上签名的行为，对金汇公司而言是否构成表见代理的问题将决定建邦公司是否为施工合同的当事人。因此，曹存荣的行为是否构成表见代理与本案的处理具有密切的关系。正如一审判决所论述的，由于金汇公司在签订该施工合同的过程中存在疏忽，曹存荣的行为依法不构成表见代理，而是无权代理。根据《合同法》第四十八条规定，案涉施工合同对建邦公司不发生效力。因此，建邦公司并非案涉施工合同的当事人，对金汇公司不应承担任何合同责任；在施工合同无效的情况下，也不应对金汇公司承担缔约过失责任。综上所述，金汇公司的所有上诉请求没有事实和法律依据，恳请贵院依法予以驳回，以维护建邦公司和第三人曹存荣的合法权利。
曹存荣答辩如下：1、《建筑工程施工合同》是无效的，该合同上“广东建邦兴业集团有限公司”的盖章已被证实是伪造的，不是建邦公司的公章，该合同也不是建邦公司的真实意思表示，应认定无效;该合同上约定的工期更不能作为认定案涉工程迟延竣工和要求相对方承担违约责任的依据，金汇公司应与实际施工人曹存荣根据实际施工情况进行结算。2、工程延误之责任在于金汇公司，原因一，金汇公司提供的地址资料不清晰、与曹存荣在“三通一平”期间发现的实际地形地貌也不相符，如现场有大量的土需要进行挖运且因地质问题很多桩基础的深度要加深，从而导致桩基础及地下室工程工期延误和工程量增加；原因二，在施工过程中，应金汇公司的要求，产生了大量的工程变更和增加。故工期延长是金汇公司的原因导致的，金汇公司也无权要求曹存荣承担违约责任，且金汇公司也没足额支付工程款，曹存荣已在蓬江区人民法院对其提起诉讼。曹存荣并没有参与蓬江分局与金汇之间的结算，对该结算不知情，也不认可该结算。根据江门市诺诚工程咨询有限公司、江门市汇和工程造价咨询事务所有限公司和鹤山市伟信工程造价咨询有限公司出具的《关于金汇城市广场（二期）工程造价评估情况》，案涉工程造价高达1.4亿元，在蓬江区人民法院受理的曹存荣要求金汇公司进行工程结算并支付工程款的纠纷案中，经法院选定的评估公司出具的评估报告中，案涉工程造价也高达1.6亿元，故金汇公司至今并未与曹存荣进行工程结算也没有足额支付工程款。金汇公司应与曹存荣进行工程结算并支付工程余款。综上所述，恳请贵院维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、涉案建设工程施工合同是否有效？2、建邦公司应否承担赔偿金汇公司的逾期竣工损失和其他经济损失的责任。3、《授权委托书》和《确认书》与本案是否有关？
关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。经查，涉案《建设工程施工合同》上记载甲方为金汇公司、乙方为建邦公司，曹存荣作为乙方代表在合同上签名。曹存荣与建邦公司江门分公司负责人梁文杰签订了《企业内部单项承包合同》，约定由曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建涉案工程，建邦公司按建设项目实际总造价的0.76%向曹存荣收取承包费等。而涉案《建设工程施工合同》是梁文杰同意曹存荣以建邦公司名义与金汇公司签订的。曹存荣签订涉案《建设工程施工合同》并进行实际施工中，建邦公司在知道曹存荣通过梁文杰以其名义承建该工程后，虽口头表示不同意，但并未采取任何措施予以制止，且在施工过程中还派遣方超文、张伟贤以建邦公司名义多次到工程现场检查安全隐患问题。据此，原判决认定建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同具有下列情形之一的认定合同无效，第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中，曹存荣没有施工资质，原判决认定其挂靠建邦公司并以建邦公司名义签订的涉案《建设工程施工合同》应属无效，于法有据。
关于建邦公司应否承担赔偿金汇公司的逾期竣工损失和其他经济损失的责任问题。原审诉讼中，金汇公司提出的诉讼请求是判令建邦公司向其支付延误竣工的违约金。本案原审法院重审后，江门市中级人民法院已向金汇公司释明涉案《建设工程施工合同》无效，金汇公司可','2018-09-27
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