中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再97号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：五指山兆通房地产开发有限公司。住所地：海南省五指山市迎宾大道南侧。
法定代表人：焦素英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘文水，辽宁志方联合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：海南金盛建筑工程有限公司。住所地：海南省三亚市吉祥路新居东5巷***号。
法定代表人：李周，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。
再审申请人五指山兆通房地产开发有限公司（简称兆通公司）与被申请人海南金盛建筑工程有限公司（简称金盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，海南省高级人民法院（简称二审法院）于2016年3月28日作出（2016）琼民终17号民事判决。该判决已经发生法律效力。兆通公司不服，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）最高法民申2500号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。兆通公司委托诉讼代理人刘凯、刘文水，金盛公司委托诉讼代理人罗以平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金盛公司向海南省第一中级人民法院（简称一审法院）提起诉讼，请求：1.判令兆通公司支付工程款12518597.52元给金盛公司，并按银行同期贷款逾期利息计算利息，计息时间从2013年11月16日起计算到清偿之日止；2.请求确认金盛公司对兆通公司建设的翡翠经典1-4号楼房地产享有建设工程价款优先受偿权。主要事实与理由为：2011年5月17日，兆通公司与金盛公司签订《建设工程施工合同》，将五指山市迎宾大道市财政局旁1-4号楼建设项目工程发包给金盛公司施工。该工程已于2013年11月15日竣工验收合格。2014年3月14日经初步结算，工程价款为40305270.52元。双方已确认1-4号建设项目工程款为37543465.72元，但2-4号楼阳台施工面积多少，如何计算工程款，双方有争议。金盛公司委托测量，与兆通公司确认的阳台施工面积相差2157.6平方米。按合同约定施工单价每平方米1280元计算，阳台部分多出面积相差工程款2761804.8元。兆通公司已付款27800000元，尚欠工程款12505270.52元至今未付。另外，2011年4月1日兆通公司与金盛公司签订《五指山翡翠经典桩基工程施工协议》，将翡翠经典2-4号楼桩基工程发包给金盛公司施工。经双方结算，桩基工程工程款13327元至今未付。兆通公司实际拖欠金盛公司工程款本金共计12518597.52元。按涉案施工合同第二部分通用条款第十条第35.1款规定，兆通公司应按银行同期贷款逾期利息向金盛公司支付利息，计息时间从2013年11月16日起到清偿之日止。按涉案施工合同第三部分专用条款第十条第4项规定，因发包人不按约支付工程款造成工期延误的，工期每延误一天应向承包方支付已完成工程进度款万分之二的违约金。综上，兆通公司应当依法承担违约赔偿的民事责任。
兆通公司答辩称：1.金盛公司诉请支付工程余款的合同条件尚未成就。涉案施工合同第三部分专用条款第16.1款约定，发包方在每幢楼主体封顶经验收合格10日内支付该段工程款额的60%，余款在工程竣工验收后一次性付清（工程质保金除外）。合同附件二《本工程主要分项施工完成标准》序号8约定，“工程竣工验收”是指工程通过监理、甲方、设计、质量监督站单位验收，并取得竣工验收报告，工程档案资料通过质量监督站审查完成。根据该约定，工程竣工验收不但要取得竣工验收报告，而且工程档案资料必须通过质量监督站审查完成，才能认定为竣工验收。金盛公司没有交付工程档案资料，兆通公司无法将工程档案资料报备，质量监督站无法进行备案审查。因此，涉案工程竣工验收程序没有完成，兆通公司支付工程余款的合同条件尚未成就。兆通公司已支付了金盛公司工程款27800000元（不包括200万元桩基工程款），达到了该段工程额的74.53%，远远超过了60%的约定，不存在拖欠工程款的行为。2.金盛公司诉请支付的工程款数额没有事实依据。2014年3月4日，兆通公司和金盛公司对翡翠经典1-4号楼项目工程进行了结算，扣除了代替支付给五指山瑞泰装饰有限公司的246142.4元栏杆款，认定工程款为37297323.32元，其中2-4号楼阳台工程款已按建筑面积的一半计算在内。因金盛公司主ＸＸ台按全面积计算，便在《工程决算书》上注明“2、3、4楼阳台面积待定”。所以，工程余款应为37297323.32元-27800000元=9497323.32元（包含有2.5%的质保金）。3.兆通公司已依约支付超过60%的工程款，不存在拖欠工程款的事实。金盛公司主张建设工程价款优先受偿权也已超过法律规定的六个月期限。综上，金盛公司的请求不能成立，请求予以驳回。
兆通公司向一审法院提出反诉，请求：1.判令金盛公司移交全套完整竣工资料和验收报告并配合兆通公司办理工程竣工验收报备手续；2.判令金盛公司支付工程逾期竣工违约金3641519.64元；3.判令金盛公司支付工期延误违约金2985720元；4.判令金盛公司支付没有移交竣工验收资料违约金100万元；5.判令金盛公司支付桩基工程延误违约金1540159.16元。主要事实与理由为：2011年5月17日，兆通公司与金盛公司签订施工合同，将位于五指山市迎宾大道市财政局旁的翡翠经典1-4号楼项目工程发包给金盛公司施工。合同第一部分协议书第二条约定承包范围为总承包；第三条约定开工日期为2011年5月17日，竣工日期为2012年5月18日，合同工期总日历天数330天；第五条约定合同价款为38144409.6元。合同第二部分通用条款第三条第14.1款约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第32.1款约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。合同第三部分专用条款第三条第13.3款约定，双方约定工期顺延的其他情况：若施工过程中工程内容及范围发生变更且变更的工程量超过总工程量的10%时，可由发包人、承包人、监理人三方会商确定延长的工期；第六条第16.1款约定，双方约定发包方在每幢楼主体封顶经验收合格10日内支付该段工程款额的60%，余款在工程竣工验收后一次性付清（工程质保金除外）；第九条第19.1款约定，承包人应在工程完工后及时整理竣工资料，绘制竣工图，并提交竣工验收报告申请验收；第十条第21.2款关于承包人违约具体责任第1项约定，因承包人原因造成工程延误的，工期每延误一天应向发包人支付已完成工程进度款万分之二的违约金，由此造成的损失由承包人承担；第21.2款第5项约定，承包人不依约移交技术资料或竣工验收资料超过1个月，应向发包人支付违约金100万元；第21.2款第6项第1目约定，承包人逾期竣工的，按合同总价款向发包方承担支付同期贷款利息的违约责任。合同附件二《本工程主要分项施工完成标准》序号8约定，工程竣工验收是指工程通过监理、甲方、设计、质量监督站单位验收，取得竣工验收报告，工程档案资料通过质量监督站审查完成。2011年5月17日，金盛公司进场开工建设，2013年11月15日竣工。工程尚未经过合同约定的竣工验收，不符合合同附件二《本工程主要分项施工完成标准》序号8对“工程竣工验收”的约定。兆通公司支付金盛公司工程款27800000元（不包括200万元桩基工程款），达到了74.53%，远远超过了60%的约定，不存在拖欠工程款的行为。实际工程款比合同工程款少，实际工程量比合同工程量少，总体上不存在增加工程量的事实，不存在顺延工期的理由。金盛公司逾期竣工，应承担违约责任。合同约定竣工日期为2012年5月18日，但至2013年11月15日才竣工，逾期537天，金盛公司因承担逾期竣工违约金的数额为38144409.6元×0.017778%/天×537天＝3641517.64元。根据合同专用条款第十条第21.2款关于承包人工期延误违约责任第1项约定，金盛公司工期延误537天，还应承担工期延误违约金27800000元×0.0002/天×537天＝2985720元。金盛公司完工后一直未提供任何竣工资料和验收报告，导致工程完工后不能办理竣工验收备案，应支付违约金100万元。另外，《五指山翡翠经典桩基施工协议》第2条约定开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年5月10日，总工期40个日历天数；第15条第15.4款约定由于乙方原因造成工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按本合同实际结算总价的0.5%计算，按天累计。桩基工程结算工程款2013327元。桩基工程2011年4月1日开工，2011年12月15日通过检测，工期延误达215日。兆通公司让一步按工期延误153日来计算，金盛公司应承担工期延误的违约金数额2013327元×0.5%/天×153天＝1540195.16元。
金盛公司针对兆通公司反诉答辩称：一、关于竣工资料的移交问题。（一）涉案工程于2012年4月25日完工，于2013年8月26日已经进行竣工验收，工程竣工验收时间应为2013年8月26日。由于参加验收工作单位的办公地分布在岛内不同城市，验收通过后的签字、盖章需要一段时间。兆通公司是在其他参与验收的单位鉴定盖章后才签字盖章，以致验收报告单上的验收日期为2013年11月15日。兆通公司称工程尚未验收，是不符合事实的。（二）1.编制完整竣工验收资料时，防雷工程、消防工程、供电工程竣工资料以及环境评估、环保检测、“人防”审批等资料应由兆通公司负责完成并移交给金盛公司，以统一编制整理造册。但兆通公司至今尚未完成上述资料工作，也没有移交给金盛公司。2.合同并没有约定移交工程竣工验收资料的具体时间。3.兆通公司不按时足额支付工程款，也是工程竣工验收资料完成工作迟延的主要原因。二、金盛公司不存在工期违约行为。（一）涉案施工合同于2011年5月17日订立，合同约定订立合同的日期为工程开工日。但任何一个建设工程开工应具备以下条件：申领建筑工程施工许可证；完成施工场地“三通一平”和临建等开工前准备工作；具备规划、国土部门批准的工程用地使用权证、规划许可证等。兆通公司于2011年6月30日才取得建筑施工许可证，合同订立之时尚未完成建设场地“三通一平”和临建等准备工作，至今未取得土地使用权证和规划许可证等。因此，2011年5月17日不能作为开工日期。兆通公司上述不合法行为致使金盛公司进场施工期间，因无证开工而被问责停工，造成严重经济损失。（二）兆通公司未按时足额支付工程进度款影响工期。1.涉案工程1、2号楼先后于2011年12月16日、12月20日主体封顶，兆通公司按约应于2011年12月26日、12月30日支付工程进度款7920679.82元。但时至2012年1月9日、1月11日，兆通公司分两次支付工程进度款600万元，仍差近200万元未付。3、4号楼分别于2012年6月4日、6月25日封顶，兆通公司按约应于6月14日、7月5日支付工程进度款8378576.05元。截止2012年7月17日，兆通公司只支付工程进度款650万元，尚余约188万元未付。所以，1-4号楼主体封顶、各结构已进行其余工序施工时，兆通公司仅主体封顶一项已累计欠付工程进度款380多万元。综上，兆通公司反诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。
一审法院经审理查明：
2011年5月17日，兆通公司与金盛公司签订施工合同约定，兆通公司将位于海南省五指山市迎宾大道市财政局旁的翡翠经典1-4号楼项目工程发包给金盛公司总承包施工，总建筑面积约29800.53平方米，工程总价款暂定38144409.6元。工程款的支付时间为每幢楼主体封顶经验收合格10日内支付该段工程款的60%；余款在工程竣工验收后一次性付清（工程质保金除外），结算款的2.5%作为质保金；兆通公司在工程竣工验收满一年后14天内将支付保修金。金盛公司必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，否则承担违约责任。工程具备竣工验收条件，金盛公司按国家工程竣工验收有关规定，向兆通公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由金盛公司提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。合同还约定工期顺延的其他情况：若施工过程中工程内容及范围发生变更且变更的工程量超过总工程量的10%时，可由兆通公司、金盛公司、监理人三方会商确定延长的工期。金盛公司在工程完工后及时整理竣工资料，绘制竣工图，并提交竣工验收报告申请验收，竣工验收合格后二十天内向兆通公司提供二套完整的竣工资料。金盛公司不依约移交技术资料或竣工验收资料超过1个月，应向兆通公司支付违约金100万元。因金盛公司原因造成工程延误的，工期每延误一天应向兆通公司支付已完成工程进度款万分之二的违约金。金盛公司逾期竣工的，按合同总价款向兆通公司承担支付同期贷款利息的违约责任。双方结算单价按实际建筑面积以每平方米1280元整（施工内容按补充条款），施工不作调整，建筑面积按竣工后核准的面积为准。合同开工日期为2011年5月17日，竣工日期为2012年5月18日，合同工期330天。合同价款为38144409.6元。
合同签订后，金盛公司进场施工。2011年6月30日，兆通公司取得建设工程施工许可证。2013年8月26日，金盛公司向兆通公司提出竣工验收报告，申请竣工验收。2013年11月15日，涉案工程通过竣工验收。
2014年3月4日，双方签订桩基工程《工程结算书》，结算桩基工程款为2013327元。2014年3月14日，双方签订《工程结算书》对1-4号楼项目工程变更、签证、未做项目、面积差补款、签证运土方、安装签证等进行综合结算，工程结算款为37297323.32元，并在涉案工程结算书上注明“2、3、4号楼阳台面积待定”。双方均在结算书中签名盖章。工程施工过程中，兆通公司累计支付金盛公司工程款2780万元（桩基工程款200万元除外）。
2014年12月23日、2015年4月7日，金盛公司分别申请对涉案工程阳台和入户花园建筑面积进行司法鉴定。一审法院委托海口明正房地产测绘有限公司（简称明正测绘公司）出具鉴定意见：涉案工程阳台建筑面积合计为1205.96平方米（2号楼阳台2**.76平方米、3号楼阳台4**.60平方米、4号楼阳台4**.60平方米）；以封闭现状全面积计算，住宅楼入户花园建筑面积合计为1652.72平方米（2号楼户花园294.32平方米；3号楼户花园679.2平方米；4号楼阳台6**.2平方米）。
一审法院认为：
2011年5月17日签订涉案施工合同是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应自觉履行合同约定的权利和义务。
一、关于兆通公司应付工程款问题。（一）双方确认的工程款。双方于2014年3月4日签订的桩基结算书对涉案桩基工程进行结算，确认涉案桩基工程造价为2013327元。双方于2014年3月14日对涉案工程总承包进行结算，确认总造价为37543465.72元。双方对涉案工程的桩基工程结算款和工程总价款均没有异议，其中桩基工程价款2013327元，兆通公司已付200万元，剩余13327元尚未支付；涉案工程总价款37543465.72元，兆通公司已付2780万元，剩余工程款9497323.32元未付，未付工程款两项共计9510650.32元，兆通公司应当支付。（二）关于有争议的阳台和入户花园工程款。根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）（简称2013计算规范）第3.0.8条的规定，入户花园实际上是门厅入客厅内设置的走廊通道，且层高超过2.2m以上，故应按全面积计算建筑面积。该规范第3.0.21条规定，在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积。涉案工程2-4号楼的阳台属于在楼房结构内的阳台，应按全面积计算建筑面积。故金盛公司主张2-4号楼阳台及入户花园按全面积计算工程款的请求应予支持。经明正测绘公司鉴定，阳台建筑面积为1205.96平方米，入户花园建筑面积为1652.72平方米。按合同约定每平方米1280元固定单价计算，阳台工程价款771814.4元；入室花园工程价款1057740.8元。双方在进行工程结算时已按一半面积计价。兆通公司应付给金盛公司工程款共计11340205.52元。施工合同对欠付工程款利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类利率计息。涉案工程结算日期为2014年3月14日，故以该日为兆通公司应付工程款之日，利息从次日起计算至判决指定的期限届满之日止。金盛公司主张利息从竣工验收合格之日起计算，不予支持。
二、关于工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条的规定，双方于2014年3月14日对涉案工程进行结算，金盛公司于2014年9月15日向一审法院起诉主张工程价款优先受偿权，并未超过六个月除斥期间。金盛公司关于享有优先受偿权的主张，应予支持。
三、关于兆通公司的反诉请求。（一）涉案施工合同第三部分专用条款第十九条约定，竣工验收合格后二十天内向发包人提供二套完整的竣工资料。双方于2013年10月15日对涉案工程进行竣工验收，金盛公司按约应于20日内向兆通公司提供竣工验收资料。（二）关于兆通公司主张金盛公司支付工程逾期竣工、工程工期延误、桩基工程工期延误、未移交竣工验收资料等违约金问题。按合法有效的涉案工程结算书，兆通公司已认可涉案工程工程款为37543465.72元，并未对合同履行过程中的违约责任有约定，其关于上述违约金的主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条之规定，判决：一、兆通公司于判决生效之日起三十日内向金盛公司支付工程款ll340205.52元及利息(利息按中国人民银行同期一年流动资金贷款基准利率从2014年3月15日起计算至本判决确定的履行期限之日止）；二、金盛公司在11340205.52元工程款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；三、金盛公司于判决生效之日起三十日内将其承建的涉案工程全套完整的竣工资料和验收报告移交给兆通公司，并配合其办理工程竣工验收报备手续；四、驳回兆通公司的其他反诉请求。一审案件受理费96911元，由金盛公司负担9691.1元，兆通公司负担87219.9元；反诉案件受理费37986元由兆通公司负担。
兆通公司不服一审判决，向二审法院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项和第四项；2.支持兆通公司一审提出的其他反诉请求；3.金盛公司承担一、二审受理费用。主要事实与理由为：一、一审判决以涉案工程结算书为最终约定为由，驳回兆通公司的违约金主张，没有事实和法律依据。（一）追究承包人工期延误及移交资料延误的违约责任，不应以工程结算时是否提出为条件。发包人放弃该项请求权不能推定，放弃权利应以明示为基本原则。事实上，在2014年3月14日签订涉案工程结算书后，兆通公司于2014年5月26日发《关于律师函的回函》，已向金盛公司主张违约金。（二）涉案工程结算书注明第2、3、4号楼阳台面积待定；实际工程款为37297323.32元，与涉案工程结算书工程款37543465.72元相差246142.4元；兆通公司认为工程款37297323.32元已包含有2、3、4号楼阳台款一半造价和全部入户花园造价，而金盛公司认为工程款37543465.72元，仅含有2、3、4号楼的阳台和入户花园的一半造价。故一审判决以双方对涉案工程结算书没有争议为由驳回其违约金的反诉请求，没有事实依据。二、金盛公司应承担违约责任。（一）桩基工程工期延误达215天。即使按工期延误153日来计算，违约金为1540195.16元。（二）金盛公司造成工期延误537天，金盛公司应承担工期延误违约金2985720元。（三）涉案工程竣工逾期537天，金盛公司应承担逾期竣工违约金3641519.64元。（四）金盛公司完工后至今一直未提供任何竣工资料和验收报告，应承担违约金100万元。三、关于欠付工程款问题。（一）根据施工合同附件二《本工程主要分项施工完成标准》序号8对“工程竣工验收”所做特别约定，约定的工程竣工验收程序还没有完成，金盛公司诉请支付工程余款的条件尚未成就。（二）工程款计算错误。一是实际工程结算款应为37297323.32元，一审判决错误认定为37543465.72元。其中应扣除兆通公司代付瑞泰装饰公司的栏杆款246142.4元。二是涉案工程结算书仅注有“2、3、4号楼阳台面积待定”，并未注明入户花园面积待定。金盛公司起诉仅主张2-4号楼阳台应按全面积计算，并未主张入户花园的问题。三是涉案工程于2013年11月15日竣工，应适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）（简称2005计算规范）。但一审法院按2014年7月1日实施的2013计算规范计算2-4号楼阳台建筑面积，计算依据错误。四、涉案施工合同约定竣工日期为2012年5月8日，2013年11月15日涉案工程竣工，金盛公司于2014年9月15日提起诉讼。无论以工程竣工之日起算，还是以约定竣工之日起算，金盛公司行使优先受偿权都超过了六个月的除斥期间。
金盛公司答辩称：一、涉案工程竣工后，双方签署了结算书，确定涉案工程价款37543465.72元，除了对第2-4号楼房阳台（包括入户花园）结算待定外，其余均无异议。对于阳台或入户花园，兆通公司当时的主张是以1/2建筑面积计算，金盛公司主张以全面积计算。第2-4号楼的入户花园实际上是门厅入客厅内设置的走廊通道，且层高超过2.20m以上，建筑面积应按全面积计算。入户花园是兆通公司对自行设置走廊的称呼。二、涉案工程通过验收的时间是2013年11月15日，兆通公司本应从2013年11月16日起按银行同期贷款逾期利息向金盛公司支付利息。双方结算时间为2014年3月14日，从2014年3月15日起兆通公司也应按银行同期贷款逾期利息支付利息。三、一审判决驳回兆通公司的反诉诉求，合法有据。（一）涉案工程已竣工验收，结算时兆通公司并没有提出过违约主张，且接收并出售涉案工程房产。兆通公司反诉请求违约金的实质是为了逃避债务。（二）金盛公司没有违约。1.桩基工程施工中，因兆通公司无施工许可证而强令金盛公司施工，被行政机关多次责令停工，导致逾期。桩基协议已经履行完毕，工程竣工验收且交付使用，工程款已结算。此前兆通公司从未对桩基工程逾期提出过异议。2.涉案工程逾期完工的责任。一是订立施工合同时兆通公司尚未完成涉案工程的桩基工程和“三通一平”等开工前准备工作，没有下达正式开工令。二是兆通公司至今没有取得土地使用权证和规划许可证，被政府行政部门多次责令停工，造成了严重停工窝工。三是兆通公司未按约及时足额支付工程进度款。四是兆通公司于2012年5月、8月对入户花园、阳台进行了变更设计，工程量增加，工期应当顺延。五是从2011年5月19日起至2012年7月，五指山市区连续77天的大雾、大暴雨导致无法施工，工期应延顺。3.施工合同没有约定工程竣工验收资料移交的具体时间。其作为总承包方要编制完整竣工验收资料，需要兆通公司将其直接发包的防雷工程、消防工程、供电工程等竣工验收资料以及环境评估报告和环保检测报告等全套资料移交给金盛公司，但兆通公司尚未完成移交。4.2013年8月26日，涉案工程通过了竣工验收，该日应确定为竣工验收合格之日。（三）一审判决认定金盛公司享有工程价款优先受偿权，有事实和法律依据。按照施工合同第二部分通用条款第33.4条的约定以及合同法第二百八十六条的规定，金盛公司享有工程价款优先受偿权。
二审法院经审理另查明：
兆通公司法定代表人为焦素英，金盛公司法定代表人为李周，金盛公司不能提供有关马梅祥为该公司员工的有关证据。
2011年4月1日，双方签订的桩基协议约定将涉案工程的桩基工程承包给金盛公司施工，桩基工程全部竣工一年后付清余款。马梅祥作为金盛公司法定代表人在该协议上签字，加盖金盛公司印章。
2011年4月26日，海南省三亚市工程建设招标代理中心和兆通公司出具《中标通知书》，金盛公司中标涉案工程。
2011年5月17日，兆通公司与金盛公司签订施工合同和作为施工合同附件二的《工程质量保修书》，马梅祥作为金盛公司法定代表人签字，加盖金盛公司印章。施工合同第二部分通用条款第33.4条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
2012年2月27日，金盛公司向兆通公司出具由马梅祥签名的《工程竣工承诺书》，承诺收到兆通公司300万元人工费后3个月内完成涉案工程，如不按时完成，以上人工费将按拖缓时间以2分计息，从结算工程款中扣除。完工后10天内，兆通公司安排单位及人员进行验收，并在验收后1个月内结算并支付工程款，否则工程拖缓的时间也按2分计息。
2013年1月21日，监理公司监理部向金盛公司涉案工程项目部发送《监理工程师通知单》及附件。该通知单附件有：一是施工合同第三部分专用条款第16.1条有关工程款《进度款支付》的约定；二是金盛公司于2011年12月3日向监理公司报送由马梅祥签名的《工程款支付申请表》，称已经完成涉案工程1、2号楼主体结构封顶，本阶段工程进度款累计为13371964.64元，按施工合同约定，应在2011年12月21日前按60%支付的进度款为8023178.78元；三是金盛公司于2012年6月4日向监理公司报送由马梅祥签名的《工程款支付申请表》，称已经完成涉案工程第1、2号楼砌体工程及第3、4号楼主体结构封顶，本阶段工程进度款累计为17901465.6元，按施工合同约定，应在2012年6月4日前按60%付进度款10740000.00元；四是兆通公司于2013年1月19日出具的《支付海南金盛工程有限公司工程进度款》表。
2013年5月15日，金盛公司向兆通公司出具由马梅祥签名的《收据条》，收到兆通公司人工费50万元，保证在2013年5月30日完成涉案工程，否则向兆通公司按2分计息缴纳350万元的利息，从2013年2月25日计起。
2013年8月27日，兆通公司、金盛公司与瑞泰装饰公司签订代付协议，约定涉案工程2-4号楼铁艺栏杆工程余款246142.40元由兆通公司代金盛公司向瑞泰装饰公司支付。
2014年3月14日，双方签订涉案工程结算书结算工程款为37297323.32元，该结算款已扣除兆通公司代付的2-4号楼铁艺栏杆工程余款246142.40元。
2014年5月8日，兆通公司向马梅祥邮寄送交了《联系函》，主要内容：金盛公司应根据施工合同约定、政府主管部门规定及兆通公司的要求提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告并整理或完成装订，请配合兆通公司出具资料，完成涉案工程的验收及维修工作。
涉案桩基工程协议、施工合同、2012年2月27日《工程竣工承诺书》、2013年5月15日《收据条》等书面文件都为马梅祥本人签名。2011年12月23日，金盛公司分别向兆通公司报送了由马梅祥签字的《工程款支付申请表》；2012年6月26日金盛公司分别向兆通公司报送了由马梅祥签字的《工程款支付申请表》。
涉案工程1-4号楼分别封顶后，兆通公司没有及时足额支付工程进度款近400万元。
按施工设计，涉案工程各户型房屋都有一个入户花园和一个阳台，均为上方开放、下方使用落地金属栏杆。经五指山市房产信息服务中心测绘，涉案工程实测实际建筑面积共计31258.99平方米，其中第2号、3号和4号楼房屋实测建筑面积中只计入户花园和阳台全部面积的一半。
双方认可，在施工过程中，兆通公司将涉案工程的消防、防雷、部分强电安装、环保、室内安装和外部变压器等工程直接发包给案外人施工；兆通公司至今未取得土地使用权证书。
二审法院现场勘查查明：涉案工程位于海南省五指山市迎宾大道市财政局旁的翡翠经典小区，小区内共有4栋建筑，分别是层高9层的1号楼、层高13层的2号楼、层高同为15层且内部结构完全一致的3号楼和4号楼。1号楼内各房屋阳台为外置阳台，并未封闭；2-4号楼内各房屋均有一入户花园和一阳台，为落地铝合金窗全封闭；入户花园、阳台与客厅地面处同一水平面上。兆通公司直接发包给案外人施工的部分工程，至今未经竣工验收。小区由兆通公司管理，部分购房业主已经入住。
二审法院认为：
马梅祥并非金盛公司法定代表人或者员工，而先后代表金盛公司与兆通公司于2011年4月1日签订涉案工程的桩基协议、2011年5月17日签订施工合同，2011年12月23日和2012年6月26日向兆通公司报送《工程款支付申请表》各1份。马梅祥以个人名义向兆通公司分别于2012年2月27日出具《工程竣工承诺书》、2013年5月15日出具《收据条》。2014年5月8日，兆通公司向马梅祥邮寄送交了要求其配合兆通公司出具竣工验收资料及竣工验收报告资料并完成涉案工程的验收及维修工作的《联系函》。兆通公司当庭认可上述文件中马梅祥签名的真实性。金盛公司二审中主张马梅祥是涉案工程的实际投资人和施工组织者。马梅祥在庭前会议、听证和庭审中，也承认其为涉案工程实际投资人和施工组织者。根据以上事实，足以认定兆通公司明知马梅祥是借用有资质的金盛公司名义签订桩基工程协议和施工合同并完成施工，双方于2011年4月1日签订的桩基工程协议和2011年5月17日签订的施工合同无效。经向双方当事人释明，如认定涉案有关合同无效双方是否变更诉讼请求，双方均坚持不变更。金盛公司、马梅祥均当庭陈述，相互之间对涉案工程款没有争议。
涉案工程于2013年11月15日通过竣工验收，且涉案小区由兆通公司管理控制，部分购房业主已经入住。涉案施工合同虽然无效但兆通公司应当参照合同约定向金盛公司支付工程价款。双方于2014年3月4日签订的桩基工程结算书，于2014年3月14日签订的涉案工程结算书，是双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合法有效。
二审法院确认本案争议焦点为：一是涉案工程实际造价问题；二是金盛公司的违约责任；三是金盛公司是否对涉案工程享有工程价款优先受偿权。
一、关于涉案工程实际造价问题。
根据双方与瑞泰装饰公司于2013年8月27日签订的代付协议的约定，涉案工程2-4号楼铁艺栏杆工程余款246142.40元，由兆通公司代金盛公司支付。2014年3月4日，双方签订桩基结算书，结算桩基工程款为2013327元。2014年3月14日，双方又签订工程结算书，对全部涉案工程进行综合结算，工程款为37297323.32元。该结算款已扣除兆通公司代付的2-4号楼铁艺栏杆工程款246142.40元。结算书上注明2、3、4号楼阳台面积待定。
关于争议的2-4号楼阳台等工程款。按施工设计图纸，涉案入户花园也是上方开放、下方使用落地栏杆，与阳台并无二致，只因房屋大门开在其一侧墙体，致其成为进入房屋的必经走廊，才称之为入户花园。经现场勘验，涉案工程竣工验收的入户花园和阳台均以落地铝合金窗全封闭，入户花园、阳台与客厅地面处同一水平面。涉案工程于2013年11月15日竣工验收，有关建筑面积计算应当适用2005年计算规范。一审法院适用2014年7月1日实施的2013年计算规范不当，予以纠正。2005年计算规范第3.0.11条规定，层高在2.20m及以上的建筑物外有围户结构的落地橱窗、门斗、挑廊、檐廊等建筑面积，应按其围护结构外围水平全面积计算。涉案工程房屋层高在2.20m以上，落地铝合金全封闭的入户花园和阳台，根据前述规定建筑面积应按全面积计算。兆通公司主张入户花园的建筑面积已按全面积计算，与事实不符。按明正测绘公司鉴定意见，涉案工程阳台建筑面积为1205.96平方米，入户花园的建筑面积为1652.72平方米，参照施工合同约定的每平方米1280元单价计算，尚未结算的入户花园和阳台工程款为：（1205.96+1652.72）÷2×1280=1829555.2元。
因此，涉案工程实际造价为：桩基工程结算款2013327元+涉案工程结算款37297323.32元（扣除代付铁艺栏杆工程款246142.40元）+未结算入户花园和阳台工程款1829555.2元=41140205.52元。兆通公司已付金盛公司工程款2980万元，尚欠工程款数额为41140205.52-2980000=11340205.52元。金盛公司要求支付该工程款的请求，应予支持。兆通公司以无效施工合同附件之约定，主张涉案工程尚未达到约定竣工验收条件、支付工程欠款条件未成就，没有事实依据。
因施工合同无效，欠付工程款利息又无其他约定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审法院采用中国人民银行同期一年流动资金贷款基准利率，并无不妥。计息起算日期本应参照施工合同关于工程款在工程竣工验收后一次性付清的约定，但因金盛公司认可将2014年3月15日作为应付工程款之日，亦予许可。
二、关于金盛公司的违约责任问题。
涉案桩基工程协议约定工程款应在全部竣工一年后付清。涉案施工合同约定工程款的支付时间为每幢楼主体封顶验收合格10日内支付该段60%的工程款，余款除工程质保金外在工程竣工验收后一次性付清。金盛公司垫资施工桩基工程和涉案工程，兆通公司没有及时足额支付工程进度款，变更入户花园和阳台设计，且自2013年11月竣工验收至今仍欠付桩基工程款和涉案工程款达11340205.52元。另，兆通公司至今未取得土地使用权证书，直接发包给案外人施工的部分工程至今未经竣工验收，导致金盛公司无法整理完成齐全的竣工验收资料。因桩基协议和施工合同无效，兆通公司上诉主张金盛公司承担桩基工程工期延误、涉案工程工期延误、逾期竣工和逾期交付竣工验收资料的违约金，没有事实和合同依据，不予支持。一审法院驳回兆通公司有关违约金的反诉请求，并无不当。
三、关于工程价款优先受偿权问题。
合同法第二百八十六条设立建设工程价款优先受偿权制度的立法宗旨，在于优先保护建设工程劳动者的合法权益，便于解决工程款拖欠问题，促进建筑业健康发展。承包人主张建设工程价款优先受偿权的前提是工程价款已经确定。涉案工程于2013年11月15日竣工验收，但直到2014年3月14日才对大部分工程进行结算，还有变更为全封闭的2-4号楼入户花园及阳台工程款仍有争议。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，兆通公司应参照合同约定支付工程价款。施工合同约定，兆通公司不支付工程款的，金盛公司享有工程价款优先受偿。兆通公司明知马梅祥借用金盛公司名义承揽涉案工程，在兆通公司至今欠付已结算工程款的情况下，从公平原则出发，可参照施工合同的以上工程价款优先权的约定。因此，金盛公司于2014年9月15日向一审法院起诉主张工程价款优先受偿权，符合合同法第二百八十六条的立法目的和公平原则，一审法院认定金盛公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权，并无不妥。兆通公司拒不支付拖欠工程款1130多万元，却主张金盛公司不应就涉案工程享有工程价款优先受偿权，与立法目的和公平原则不符，不予支持。
综上，一审法院对涉案工程有关合同效力认定虽有瑕疵，但案件处理结果并无不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144338.20元，由兆通公司负担。
兆通公司不服，向本院申请再审称：一、金盛公司中标涉案工程后，出具《法人授权委托证明书》授权马梅祥代理金盛公司签订施工合同，后又出具《任命书》任命马梅祥为涉案工程项目部负责人。上述二份证据足以证明马梅祥有权代理金盛公司签订合同并在履行合同中代表金盛公司签署相关文件。金盛公司一审期间没有主张马梅祥借用资质并认可涉案合同有效，其在二审阶段未提供相应证据即主张马梅祥为借用资质的实际施工人，违反民事诉讼禁反言原则。二审法院允许马梅祥参加庭前会议、听证会和二审庭审，以其陈述做为定案依据，违反诉讼程序。马梅祥在二审阶段加入诉讼没有法律依据，诉讼地位不明。二审法院未对涉案工程是否由马梅祥实际出资和实际管理进行审查，也未对所谓借用资质的相关细节进行审查，仅凭金盛公司和马梅祥的陈述，即认定马梅祥为借用资质的实际施工人错误。另外，二审法院认定涉案工程施工合同无效也违反了合同效力审查应最大程度实现当事人意思自治以促成交易的原则。二、涉案工程于2013年11月15日经竣工验收合格并取得《建设工程竣工验收报告》，应认定该日期为工程竣工之日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。金盛公司行使建设工程价款优先受偿权已超过了法定期间。一、二审法院认定金盛公司享有优先受偿权，适用法律错误。三、根据《建设工程质量管理条例》第四十九条的规定，申请建设工程竣工验收备案的主体、统一编制整理完成齐全的备案资料并提交给备案主管部门的是建设单位而不是施工单位。在编制整理完整资料的过程中，施工单位须将由其控制的资料交付给建设单位而不是由建设单位向施工单位交付。兆通公司发包给案外人施工的消防、强电等工程项目，是否完工，是否经过竣工验收，不影响也不妨碍金盛公司提交应由其提交的施工资料。金盛公司以兆通公司没有提供资料导致其不能统一编制整理齐全的备案资料的辩解，不能成立。涉案工程消防、环保以及变压器等强电工程不在金盛公司承包范围内，金盛公司也不具有这些项目的施工资质，根本没有资格对这些资料进行编制整理。所以，涉案工程至今无法办理竣工验收备案系因金盛公司没有按照合同约定提交竣工验收备案资料所致。原审法院就此问题认定错误。四、金盛公司拒不交付工程资料致使涉案工程至今无法办理验收备案，给兆通公司造成巨大经济损失。按照施工合同约定的付款条件，其无权索要剩余工程款，并应承担100万元的违约金。五、一审判决以决算书是终局文件为由，二审判决以合同无效为由，驳回了兆通公司全部反诉请求，是错误的。综上，一、二审判决认定事实缺乏证据，适用法律确有错误。请求本院再审判决予以纠正，支持其针对金盛公司诉讼请求提出的抗辩意见以及原审期间提出的反诉请求，由金盛公司承担一、二审案件受理费用。
金盛公司答辩认为：一、马梅祥借用其名义承包涉案工程，工程全部投资以及组织人员施工等，都是马梅祥负责，其仅是予以配合。兆通公司拨付的工程款，虽先转入其公司账户，但随后就转给马梅祥或其指定账户。因此，二审法院认定马梅祥是涉案工程实际施工人，符合客观事实。二、涉案《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.4条规定，兆通公司不按时支付工程款，承包人享有优先受偿权。另外，主张建设工程优先受偿权的前提是工程价款数额已经确定。涉案工程虽于2013年11月15日竣工验收合格并移交给发包人，但直至2014年3月14日才对工程价款进行结算。其于2014年9月15日提起诉讼主张，并未超过法定期间。一、二审判决认定其享有建设工程价款优先受偿权，合法有据。三、其已按原审判决要求制作合同约定的工程资料，并随时可以移交给兆通公司。实际上，编制完整的工程竣工验收资料，需由双方共同完成。其中防雷工程、消防工程、供电工程的竣工验收资料以及环境评估报告、环保检测报告和“人防”审批资料等，应由兆通公司负责完成并移交给金盛公司，以统一编制整理，但兆通公司至今尚未移交前述资料。涉案合同并未约定竣工验收资料移交的具体时间，兆通公司不按时足额支付工程款，是造成竣工验收资料移交迟延的主要原因。综上，兆通公司申请再审所述理由不能成立，请求依法予以驳回。
本院经审理查明的事实除与一、二审法院查明事实相同外，另查明：1.双方当事人认可工程决算书中手写体的“阳台”，实际包括入户花园部分；2.双方当事人认可金盛公司在起诉书中主张的2157.6平方米包括入户花园和阳台两部分；3.涉案工程决算资料中对于入户花园、阳台的面积，均按实际面积1/2计价。4.金盛公司中标涉案工程后，于2011年5月15日出具《法人授权委托证明书》授权马梅祥为其签订涉案工程施工合同的代理人；2011年5月19日和6月12日，金盛公司两次出具《任命书》，载明经公司领导班子成员研究讨论，决定任命马梅祥为涉案工程项目部负责人。
本院认为，本案争议的主要问题有：1.二审法院认定涉案建设工程施工合同无效的依据是否充分；2.金盛公司主张工程价款优先受偿权是否超过法定期间；3.涉案工程2-4号楼阳台和入户花园按全面积计价是否适当；4.兆通公司应否负担欠付工程款相应利息；5.兆通公司一审反诉所提各项请求应否支持。
一、二审法院认定涉案建设工程施工合同无效的依据是否充分。
2011年4月26日，海南省三亚市工程建设招标代理中心和兆通公司出具《中标通知书》，金盛公司中标涉案工程。2011年5月15日，金盛公司出具《法人授权委托证明书》，授权马梅祥为其签订涉案工程施工合同的代理人。2011年5月19日和6月12日，金盛公司两次出具《任命书》，载明经公司领导班子成员研究讨论，决定任命马梅祥为涉案工程项目部负责人。在实际施工过程中，马梅祥亦以前述授权任命文件为凭表明身份并组织安排建设施工事项，兆通公司亦以金盛公司为合同相对方实际履行涉案合同。本案一审期间，金盛公司明确表示其为涉案工程实际施工方，并没有进行转包。可见，一审法院认定金盛公司为涉案合同当事人，具有相应的事实和法律依据。二审法院仅以金盛公司与马梅祥陈述及马梅祥以个人名义办文等情形，即认定二者之间属于借用资质的挂靠关系，并进而以此否定涉案合同效力，证据不足，依法予以纠正。
二、金盛公司主张工程价款优先受偿权是否超过法定期间。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
涉案工程于2013年11月15日即已通过竣工验收，金盛公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应为2013年11月15日至2014年5月14日。2014年3月14日双方签订《工程决算书》。即使按照原审法院意见以工程价款结算之日起算，金盛公司行使优先受偿权的期限亦在2014年9月13日之前。金盛公司于2014年9月15日提起本案诉讼主张优先受偿权时，已超过六个月期限。因此，一审法院以工程价款决算日作为建设工程价款优先受偿权起算之日，并认定金盛公司主张权利未超过法定期间，认定事实和适用法律均有错误；二审法院以符合合同法立法目的和公平原则为由维持一审法院判决意见，亦缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
三、涉案工程2-4号楼阳台和入户花园按全面积计价是否适当。
2005年7月1日实施的《建筑工程建筑面积计算规范》之2“术语”第2.0.16条规定，阳台为供使用者进行活动和晾晒衣物的建筑空间；该规范之3“计算建筑面积的规定”第3.0.18条规定，建筑物的阳台均应按其水平投影面积的1/2计算。第3.0.11条规定，建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算。
涉案工程2-4号楼原设计户型中的阳台和入户花园均为上方开放、下方使用落地金属栏杆。实际施工过程中进行了变更调整。竣工验收的2-4号楼各房屋中阳台和入户花园均以落地铝合金窗全封闭，阳台、入户花园与客厅地面处同一水平面，层高在2.20m以上。当事人在进行涉案工程价款结','2018-10-10
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