上 诉 人 昆 明 济 长 健 医 药 有 限 公 司 与 上 诉 人 湘 北 威 尔 曼 制 药 股 份 有 限 公 司 委 托 合 同 纠 纷 一 案
民 事 二 审 判 决 书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民二终字第127号
上诉人（原审原告）：昆明济长健医药有限公司。住所地：云南省昆明市海源中路28号昆明开关厂高新园区办公楼*层。
法定代表人：唐合柱，该公司总经理。
委托代理人：戴双庚，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘北威尔曼制药股份有限公司。住所地：湖南省浏阳市洞阳乡生物医药工业园。
法定代表人：孙明杰，该公司董事长。
委托代理人：汪军，系该公司法律顾问。
上诉人昆明济长健医药有限公司（简称济长健公司）与上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（简称威尔曼公司）委托合同纠纷一案，双方均不服长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人济长健公司的委托代理人戴双庚，上诉人威尔曼公司的委托代理人汪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年6月5日，被告威尔曼公司作为甲方与乙方原告济长健公司签订《关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠云南省独家代理协议书》（简称独家代理协议），约定：协议产品为注射用头孢噻肟纳舒巴坦钠（简称协议药品）。乙方全权负责将协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录及云南省卫生厅制定的非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录相关工作。甲、乙双方确认，在协议药品正式列入公布被列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起，乙方取得云南省全省区域的独家代理权，甲方在公布之日起30日内完成市场的历史遗留问题的处理工作，将代理权交给乙方并授权乙方为云南省总代理商。逾期不交视为甲方违约，甲方承诺赔偿乙方100万元，且乙方仍是云南省全省区域的独家代理商。乙方须保障协议药品在2012年11月1日前列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录，相关补助费用由甲方落实划拨。乙方一次性支付10万元保证金给甲方，并在此协议签订后七个工作日内支付到甲方指定的账户，逾期支付或不付，此协议自动作废。独家代理期限为自协议药品正式公布被列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起5年。本协议签订之日起，经双方代表签字、盖章及甲方收到乙方支付的全部保证金后即生效。协议药品正式公布被列入云南省政府指定的基本药物目录之日起10日内，甲方支付50万元补助款给乙方，乙方交纳的保证金转为冲货保证金。任何一方单方面无故终止本协议，守约方有权要求违约方按照保证金的金额支付违约金，并同时违约方赔偿500万元给守约方。上述合同签订后，原告于2012年6月12日向被告汇款10万元作为保证金，并于2012年8月1日将协议药品列入了云南省卫生厅公布的限制级抗菌药物目录。2012年8月2日，原告发函要求被告按合同约定将补助款24万元支付到公司指定账号。2012年8月10日，被告回函要求原告将账号以正式公函的形式通知，同时附上有效发票（金额为24万元）。2012年8月21日，被告向原告发出《业务沟通函》，承认原告已将协议药品列入云南省抗菌药物分级管理目录的限制使用级别，由于协议药品都已有全国总代理商，为了市场的统一规范管理和有序发展，已通知总代理商与原告洽谈云南省代理的具体业务事宜。2012年8月21日，原告向被告发出《业务回函》，表明协议签订方只有原、被告双方，并没有合同第三方，原告事先并不知道被告所称的全国总代理商的情况，催促被告及时按照合同的约定履行移交云南省独家代理权的义务，并有权要求被告承担违约责任。2012年8月24日，原告向被告发函，催促被告应尽快在合同约定的一个月内移交云南省独家代理权，并告知被告在2012年8月30日之前还不移交独家代理权，将导致协议药品不能进入医院销售，预定的销售任务无法完成，将造成巨大的经济损失。2012年8月30日，原告发函给被告，要求被告将补助款24万元尽快付至以下账号（户名：江帆，开户行：招商银行昆明北京路支行，账号：6226098710542456），并将载有收款方名称为江帆，金额为24万元的发票邮寄给被告。被告分别于2012年8月27日与2012年8月31日邮寄授权委托书给原告，委托书载明其委托原告依法办理协议药品进入云南省医疗机构采购目录的相关事宜；并告知规格为0.75g、1.5g的协议药品全国总代理分别为湖北通用药业有限公司和广州汉光医药进出口有限公司。2012年9月12日，被告向原告发出《关于昆明济长健医药有限公司应尽快全面履行〈关于注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠云南省代理协议书〉的再次催促函》，表明上述协议书仅是一个框架性的协议，要求双方应该再签订内容明确的、具有可操作性的代理协议。被告分别起草了《注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（规格：0.75g）区域代理协议书》与《注射用头孢噻肟钠舒巴坦钠（规格：1.5g）区域代理协议书》各一份，要求原告签字，但原告认为其与被告已签订了上述《独家代理协议》，有权拒绝在被告单方面签订的合同上签字。
另查明，被告未向原告支付补助款24万元，也未将协议药品在云南省全省区域内的独家代理权移交给原告。
原审认为，本案争议焦点为被告威尔曼公司是否存在违约行为，原告诉请解除《独家代理协议书》，并要求双倍返还保证金20万元、支付补助款24万元，赔偿逾期交付代理权的违约金100万元，支付无故终止合同的违约金500万元并赔偿经济损失317.8万元的诉讼请求能否得到支持。
《独家代理协议》明确约定，在协议药品正式公布被列入云南省非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起，原告即取得协议药品云南省全省区域的独家代理权，被告应在30日内将代理权交给原告并授权原告为云南省总代理商。相关补助费用由被告负责落实划拨。同时，被告也发函认可应支付24万元补助款。故被告提出补助款需在协议药品列入云南省政府基本药物目录后支付条件才成就的答辩意见，与事实不符。被告另提出已向原告邮寄《区域代理协议书》，因为原告拒绝签收才导致独家代理权没有移交的答辩意见。因《区域代理协议书》属被告的单方行为，且内容与《独家代理协议书》并不完全一致，属新的要约，原告有权不予承诺。故对该答辩意见，也不予支持。其次，被告虽分别于2012年8月27日和2012年8月31日邮寄委托书给原告，载明其委托原告依法办理协议药品进入云南省医疗机构采购目录的相关事宜，但上述委托书的授权内容并非按约定移交云南省独家代理权的行为。另外，原告虽没有将协议药品列入云南省基本药物目录，但根据其提供的2013年2月10日《国务院办公厅关于巩固完善基本药物制度和基层运行新机制的意见》及2013年3月13日的中华人民共和国卫生部令所载明的内容分析，原告没有完成上述义务有客观方面的原因。因此，在履行《独家代理协议书》的过程中，原告不存在违约行为，被告不按约定移交代理权、支付补助款违反合同约定，应承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。本案中，因被告迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，故原告诉请解除双方签订的《独家代理协议书》于法有据，予以支持。原告诉请双倍返还保证金20万元，因其依约向被告缴纳的10万元系保证金，而非定金，故主张双倍返还没有法律依据。关于补助款24万元的问题。因原告已依约完成了将协议产品列入云南省卫生厅制定的限制使用级抗菌药物目录，同时被告在函件中也认可了应支付24万元补助款给原告，故该项诉讼请求，应予支持。关于原告诉请被告赔偿100万元、支付违约金500万元并赔偿经济损失317.8万元的问题。综合本案原告的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定被告支付原告70万元违约金较为合理。判决：一、解除济长健公司与威尔曼公司于2012年6月5日签订的《独家代理协议书》；二、威尔曼公司自判决生效之日起十日内返还济长健公司保证金10万元；三、威尔曼公司自判决生效之日起十日内支付济长健公司补助款24万元；四、威尔曼公司自判决生效之日起十日内赔偿济长健公司经济损失70万元；五、驳回济长健公司的其他诉讼请求。案件受理费79126元，由济长健公司负担47476元，由威尔曼公司负担31650元。
济长健公司上诉并答辩称，《独家代理协议书》约定，威尔曼公司逾期不移交代理权视为违约，应赔偿上诉人100万元。该迟延履行违约金系惩罚性的，法院不应调整，上诉人诉请的100万元迟延履行违约金应当全部支持。2、《独家代理协议书》第六条约定，违约方应当赔偿守约方500万元。上诉人在履行《独家代理协议书》过程中完成了将协议药品列入云南省卫生厅限制使用级抗菌药物目录，且没有任何违约行为。因威尔曼公司故意不履行合同，使上诉人丧失了5年独家代理本应获得的巨大利益损失且损失远高于约定的500万元赔偿金额。原审在既认定威尔曼公司违约，威尔曼公司又未请求调低违约金的情况下，仅支持上诉人70万元违约金损失，显失公平。请求撤销原审判决第四、五项，判令威尔曼公司赔偿迟延履行违约金100万元、约定违约金500万元。
威尔曼公司上诉并答辩称，1、原判认定事实错误。自《独家代理协议书》成立生效始，济长健公司即获得了协议药品云南省独家代理权。威尔曼公司从未限制其代理权的行使，而且积极配合其代理权的实施。但济长健公司故意拖延履行合同义务，从未采购、销售协议药品，导致合同目的无法实现。2、根据《独家代理协议书》约定，支付补助款的前提条件系协议药品列入云南省政府指定的基本药物目录、列入云南省卫生厅制定的非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录后。上诉人付款的前提条件尚未成就，被上诉人要求支付补助款没有依据。其次，补助款是补偿、奖励性质的，是否支付并不构成免除被上诉人履行合同主要义务的要件。再次，24万元补助款未能支付，是因为被上诉人未提供有效的发票，上诉人并无过错。3、济长健公司取得独家代理权后，从未采购、销售过一件药品，未为采购、销售药品做任何准备工作，也无证据证明其为履行合同两项主要义务即实现将协议药品列入两项目录的工作有付出。济长健公司不存在任何实际损失，其所谓的损失与本案无任何因果关系。请求撤销（2013）长中民二初字第00259号民事判决第二、三、四项，判令本案诉讼费用全部由济长健公司承担。
二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是威尔曼公司是否存在违约行为，济长健公司要求威尔曼公司支付24万元补助款、迟延履行违约金100万元、约定违约金500万元能否得到支持。《独家代理协议书》第一条第（二）款第2项约定，济长健公司保证协议药品在2012年11月1日前列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录中。相关补助费用由威尔曼公司负责落实划拨。2012年8月1日，济长健公司将协议药品列入云南省卫生厅公布的限制级抗菌药物目录后，即发函要求威尔曼公司支付补助款24万元。威尔曼公司在随后的回函中同意支付24万元补助款，并要求济长健公司将账号以正式公函的形式通知并附上有效发票。同年8月30日，济长健公司回函要求将补助款付至江帆账号并邮寄了发票，但威尔曼公司并未支付相应款项。同时，《独家代理协议书》第二条约定，协议药品在正式列入云南省卫生厅非限制使用级抗菌药物或限制使用级抗菌药物目录之日起，济长健公司即取得云南省区域独家代理权；威尔曼公司应在30日内处理完市场遗留问题，将代理权交给济长健公司并授权济长健公司为云南省区域独家代理商。但威尔曼公司于2012年8月27日、31日邮寄的授权委托书，内容为委托济长健公司办理协议药品进入云南省医疗机构采购目录的相关事宜，并非完全意义上的独家代理权的授权。威尔曼公司于2012年9月12日向济长健公司发函，认为《独家代理协议书》仅是框架性的协议，双方应另行签订代理协议，并分别起草了0.75g、1.5g两种规格的协议药品的《区域代理协议书》，但两份《区域代理协议书》的内容与《独家代理协议书》并不一致，济长健公司据此不予签署，要求按照《独家代理协议书》履行，符合双方约定和法律规定。现济长健公司按照协议约定提前完成了将协议药品列入云南省卫生厅限制使用级抗菌药物目录的工作，而威尔曼公司没有按照约定及时完成代理权移交及补助款的支付，构成违约。其所称济长健公司自《独家代理协议书》生效即取得并可以随时行使代理权，协议未能履行是因济长健公司拒不签署区域代理协议、拖延履行合同主要义务及补助款支付条件未成就的上诉及答辩理由均与事实不符，不能成立。
《独家代理协议书》第二条约定，协议药品列入云南省卫生厅限制使用级抗菌药物目录起，威尔曼公司应在30日内将代理权移交给济长健公司，逾期不交视为违约，威尔曼公司承诺赔偿济长健公司100万元，济长健公司仍有独家代理权。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，济长健公司要求依据合同约定支付100万元迟延履行违约金符合法律规定及合同约定，且威尔曼公司未反诉或在答辩中要求对违约金数额进行调整，故济长健公司的该项诉求应该得到支持。原判仅支持70万元不妥，应予纠正。
《独家代理协议书》第六条第2款约定，任何一方单方面无故终止本协议，守约方有权要求违约方按照保证金的金额支付违约金，同时违约方赔偿500万元给守约方。该约定系双方对独家代理权未及时移交外另行对造成整个合同终止履行而约定的违约责任，属于合同违约损害赔偿，应以违约行为造成的财产损失为限。根据本案查明的事实，在济长健公司将协议药品列入云南省卫生厅限制使用级抗菌药物目录后，威尔曼公司在双方的往来函件及协商过程中均认可济长健公司取得独家代理权，本案《独家代理协议书》的终止履行，原因在于双方就代理权移交方式看法不一且无法达成一致，致双方均要求解除合同，且依约定，济长健公司还应当负责将协议药品列入云南省基本药物目录。按照济长健公司的陈述，该项工作系与申报云南省卫生厅限制使用级抗菌药物目录同时进行，双方就代理权移交发生争议后才停止相关工作，但未提供相应证据证明。因此，本案中济长健公司尚有合同的主要义务没有履行。同时，济长健公司也未提交充分证据证实还有其他额外损失。因此，本案在已支持济长健公司补助款24万元、迟延履行违约金100万元后，结合公平原则及实际损失、合同履行情况，对济长健公司另要求赔偿预期利益损失500万元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但对违约金的处理不当。济长健公司要求支付迟延履行违约金的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、维持长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00259号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00259号民事判决第四项为：湘北威尔曼制药股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付昆明济长健医药有限公司违约金100万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费61960，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担21960元、昆明济长健医药有限公司负担40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 王 琳
代理审判员 曾 光
二〇一四年十二月二日
书 记 员 林 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。