四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川06民终674号
上诉人（原审被告）绵竹市坤鑫机械有限公司，住所地四川省绵竹市富新镇五里墩村。
法定代表人，蔡华林，该公司总经理。
委托代理人黄磊，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安德孝，男，汉族，生于1949年10月7日，住四川省绵竹市.
委托代理人谢俊礼，绵竹市富新法律服务所法律工作者。
上诉人绵竹市坤鑫机械有限公司因与被上诉人安德孝劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初427号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、原告从2006年11月起在被告公司上班。用工期间，双方未订立书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2015年5月，被告停产。停产期间原告未再上班，被告也未向其支付任何费用。
二、2016年2月25日，原告以被告为被申请人，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日以“不属于法定的受案范围”为由，向原告作出《不予受理案件通知书》。2016年2月29日，原告向原审法院提起诉讼。请求判令：1、解除双方劳动关系；2、被告支付原告解除劳务合同一次性经济补偿金10800元（1200元/月×9月）；3、被告支付原告最低生活费12420元（1380元/月×9月）；4、被告为原告购买从2008年1月至2016年2月的社会保险。诉讼过程中，原告变更其第二项诉讼请求为：被告支付原告解除劳动关系经济补偿金16200元（1800元/月×9月）。
以上事实，有双方当事人的陈述和答辩意见，并有原告提供的身份证明、《不予受理案件通知书》、银行工资发放记录等书面证据在卷予以证实。上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，原审法院予以采纳。
因被告未到庭应诉，致本案调解不能进行。
原审法院认为：被告两次答辩均未对原告陈述的双方存在用工关系、用工关系起始时间、用工期间双方未签订合同以及未缴纳社会保险等基本事实提出异议，且涉及用工关系、人事资料等证据均由被告掌握，但其在经原审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭应诉，应视为其自动放弃举证权利。故原审法院对原告陈述的上述事实予以认定。
关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。双方对于彼此存在用工关系均无异议，争议的是仅仅是用工关系的性质。被告辩称双方为劳务关系的理由之一为原告报酬属于做一天给一天的计件工资。原审法院认为，无论是按天还是计件制计发报酬，均属于报酬给付的一种方式。而劳动关系与劳务关系的最大区别并不在于报酬给付方式的不同而是在于双方是否具有人身的依附性。对此，被告并未提供证据予以说明。因此，被告的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予采信；其次，根据前面内容阐述，原告从2006年11月起一直在被告处从事产品泡砂工作。从其工作性质、年限以及原告出示的2009年银行工资发放记录来看，双方建立的是长期且稳定的用工关系。因此，应当认定双方建立的是劳动关系而非劳务关系；最后，被告辩称双方为劳务关系的理由之二为原告在2009年已经届满法定退休年龄。原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干法律问题的规定（三）》第七条的规定，已享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者仍在向用人单位提供劳动的，双方之间产生的用工纠纷按劳务关系处理。可见，劳动者是否已享受养老保险待遇或领取退休金才是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素，而劳动者是否已达到退休年龄并不是决定劳动者与用工单位之间用工关系性质的决定性因素。原告于2006年11月进入被告公司时尚未届满法定退休年龄，此时其已与被告建立劳动关系。在达到法定退休年龄后，被告也未与原告终止劳动关系而持续至今，现被告也未提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，因此，被告的上述抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。综合以上分析，应当认定原告与被告之间建立的是劳动关系。
关于最低生活费的问题。原告主张被告向其支付（2015年6月至2016年2月）最低生活费1380元/月×9月=12420元。原审法院认为，根据已查明的事实，被告在2015年5月停产，而对停产原因，被告作为用人单位却未予说明，因此，应当认定该停产系非因劳动者原因所致。另外，根据被告答辩意见“停产即劳务关系自动解除”反映，停产期间被告并未通知原告要求解除劳动关系。依照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，原告现主张被告向其支付最低生活费，实质就是要求企业支付劳动者在停产期间的劳动报酬。本案中，被告非因劳动者原因停产，且原、被告双方在停产期间尚未解除劳动关系，被告也未安排原告从事其他工作，虽然原告未实际提供劳动，但其长期处于待命状态，无法从事其他工作。因此，被告应当支付原告2015年6月至2016年2月公司停产期间的劳动报酬。关于具体金额，因四川省无相应规定，参照《北京市工资支付规定》【北京市人民政府令（第142号）】第二十七条之规定“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的……用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”本地的最低平均工资，在2015年7月之前是1250元/月、之后为1380元/月。综上，被告应当支付原告劳动报酬（2015年6月至2016年2月）为1月×1250元/月×70%+8月×1380元/月×70%=8603元。
关于劳动关系解除及经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，且未支付劳动报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。本案中，被告未支付原告停产期间劳动报酬，也未为原告缴纳社会保险费用，故原告有权提出解除双方劳动关系，并由被告向其支付经济补偿金。因此，原审法院对原告要求解除双方劳动关系的诉讼请求予以支持。关于经济补偿金的计算年限，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。故本案经济补偿金的年限应从２００８年１月１日起开始计算。另外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应当支付原告８．５个月工资的经济补偿金。原告要求被告支付9个月工资的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。关于用于计算经济补偿金的原告月工资标准。原告认为应以1800元/月进行计算。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为原告申请仲裁前一年即2015年3月至2016年2月期间的月平均工资。关于原告2015年3月至5月的工资，因被告未能提供有效证据证明其支付原告工资的情况，应承担举证不能的不利后果，该期间月工资应以原告本人主张为准，即1800元/月。关于原告2015年6月至2016年2月的工资，根据前面内容阐述，该期间原告应获得的劳动报酬为8603元。因此，原告2015年3月至2016年2月期间的月平均工资为（1800元/月×3月+8603元）÷12月=1166.92元/月，低于本地最低工资标准1380元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算……”的规定，应按照1380元/月予以计算。因此，被告应支付原告的经济补偿金应为1380元/月×8.5月=11730元，原告请求的经济补偿金过高，不能全部满足，原审法院对原告该项请求中超出11730元的部分不予支持。
关于社会保险的问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。本案中，原告要求被告为其补缴社会保险费用的争议，不属于人民法院劳动争议受案范围，故在本案中不予处理。
综上所述，原审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款及第三款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条。参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，缺席判决：一、解除原告安德孝与被告绵竹市坤鑫机械有限公司的劳动关系；二、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安德孝劳动报酬8603元；三、被告绵竹市坤鑫机械有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告安德孝解除劳动关系经济补偿金11730元；四、驳回原告安德孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费5元，由被告绵竹市坤鑫机械有限公司承担。
宣判后，绵竹市坤鑫机械有限公司不服，向本院上诉称：双方的劳动争议未经过劳动仲裁，不能直接向人民法院起诉。被上诉人是计件付酬，不存在长期稳定的用工关系。2015年6月停产后，被上诉人未为上诉人提供劳动，不能主张报酬。请求撤销原判，判令上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人安德孝辩称：一审法院认定事实清楚，应当予以维持。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间是否构成劳动关系，该争议是否已经经过劳动仲裁；2、2015年6月停产后，被上诉人未为上诉人提供劳动，上诉人是否应当支付报酬？
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人主张与被上诉人之间系计件付酬，双方未形成长期稳定的用工关系，上诉人针对自己的主张，未向法院提供相应证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
从被上诉人在一审中提交的银行工资发放记录、当事人陈述等证据看，被上诉人在上诉人处工作是长期稳定的，是接受上诉人的劳动管理的。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上诉人与被上诉人之间符合构成劳动关系的法律特征，双方之间构成劳动关系。上诉人主张双方是临时用工关系的上诉理由，与客观事实不符，与原劳动和社会保障部的上述通知规定相悖，本院不予支持。
2016年2月25日，绵竹市劳动人事争议仲裁委员会针对本案双方的争议，做出了竹劳仲案字（2016）第012号《不予受理案件通知书》，因此，双方的劳动争议经历了劳动仲裁前置程序。上诉人主张双方的劳动争议未经过劳动仲裁，与客观事实不符，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，因政府征地拆迁，被上诉人自2015年6月未再在上诉人处上班，但上诉人未解除双方的劳动关系，被上诉人处于待工作状态，又不能到别处工作获得收入。一审法院按照《工资支付暂行规定》判决上诉人支付给被上诉人未工作期间的生活费，并无不当，本院予以确认。上诉人主张不应支付这期间的报酬的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绵竹市坤鑫机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 张天天
审判员 罗德东
二〇一六年九月二十八日
书记员 周琪琪