福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)闽07民终384号
上诉人(原审原告、反诉被告)：叶礼铭，男，1964年5月4日出生，汉族，住南平市建阳区。
委托诉讼代理人：汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴跃壮，福建武夷律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：福建省金亿水利水电建设有限公司，住所地南平市延平区金山路5号楼下三层，统一社会信用代码91350700585318064L。
法定代表人：张昆，董事长。
委托诉讼代理人：陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：彭水明，男，1973年2月11日出生，汉族，住福安市，现住南平市建阳区。
委托诉讼代理人：汤瑞昌，福建武夷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴跃壮，福建武夷律师事务所律师。
上诉人叶礼铭因与上诉人福建省金亿水利水电建设有限公司(以下简称金亿公司)及被上诉人彭水明建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金亿公司的委托诉讼代理人陈宗荣、上诉人叶礼铭及被上诉人彭水明的委托诉讼代理人汤瑞昌、吴跃壮到庭参加诉讼。被上诉人彭水明于2017年6月28日撤回对其委托诉讼代理人汤瑞昌、吴跃壮的委托。本案现已审理终结。
叶礼铭上诉请求：撤销原审判决第一项，改判金亿公司支付叶礼铭工程价款4000000元及其利息(按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至款项付清之日止)。一、原审判决以《协议书》对工程价款的支付条件有约定，金亿公司没有收到福建省闽北林产工贸园区投资开发有限公司（以下简称闽北林产公司）拨付的剩余工程价款，工程价款支付条件没有成就为由，驳回叶礼铭的诉讼请求错误。（一）闽北林产公司向金亿公司支付工程尾款的条件已经具备，至今未予支付系因原审法院根据叶礼铭的申请对工程价款采取保全措施所致。原审法院以此驳回叶礼铭、彭水明的诉讼请求显然过于牵强和草率。本案工程竣工验收合格后，闽北林产公司与金亿公司已于2016年1月13日进行工程决算，确认工程总造价为21929148元。闽北林产公司与金亿公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第17.3.3条约定，办理完结算后发包人支付承包人工程价款至审核结算价的95%，剩余5%作为工程保修金，待缺陷期满后支付。现该工程已竣工满两年，除屋面防水工程外，主体及水电工程的保修期已届满，闽北林产公司向金亿公司支付除屋面防水工程保修金以外的剩余工程价款之条件已具备。在原审中，为防止金亿公司收到工程价款后转移财产，叶礼铭向原审法院申请保全金亿公司在闽北林产公司处的4000000元工程价款，闽北林产公司因此中止支付工程尾款。原审法院在采取诉讼保全措施时，明知财产保全的法律后果，完全可以对被冻结的工程价款进行提存，或向叶礼铭进行释明，先解除财产保全措施，待闽北林产公司将应付工程价款支付到指定账户后再予以冻结。然而，原审法院在两次庭审中均没有对闽北林产公司是否欠付工程价款及未付款的原因进行调查、核实，在作出的判决书中对财产保全措施造成的工程价款止付后果也只字不提，却以金亿公司未收到工程价款为由驳回叶礼铭、彭水明的诉讼请求，严重损害叶礼铭的合法权益，造成当事人诉累，显失公平、公正。（二）金亿公司在本案诉讼中明确表明不向叶礼铭、彭水明履行付款义务，叶礼铭、彭水明有权适用不安抗辩权主张付款条件已具备。涉案工程已由叶礼铭和彭水明施工完毕，并经竣工验收合格交付业主使用，叶礼铭和彭水明已履行完毕合同义务。虽然《协议书》约定金亿公司收到业主支付的工程价款后再拨付给叶礼铭、彭水明，但金亿公司在本案诉讼前就明确表示没有拖欠工程价款，不履行付款义务。原审判决认定付款条件不具备与法发（2009）40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定不符。且原审判决认定双方签订的《协议书》无效，在工程已竣工验收的情况下，根据合同相对性的原则，叶礼铭、彭水明也有权随时向金亿公司主张支付工程价款，金亿公司以没有收到业主支付的工程价款为由拒付，不符合诚实信用和权利义务对等的法律原则。二、原审判决认定金亿公司向叶礼铭、彭水明支付工程价款18950615.26元，其中向叶礼铭支付工程价款9866485元，向彭水明支付工程价款1107000元，直接支付给施工班组工资7977130.26元。原审判决认定的金亿公司已付工程价款金额有误。（一）金亿公司向叶礼铭直接支付的工程价款金额为9268985元，差额的597500元是经彭水明和叶礼铭共同签字确认后，金亿公司于2013年2月5日直接转款给叶晓、邹泉、何成捷、张章丰，用于支付施工班组及项目经理的工资，该款不能认定为金亿公司向叶礼铭直接支付的工程价款。（二）原审法院以张国清于2013年4月13日向彭水明转账两笔款项合计1048833.3元，加上张国友代彭水明缴纳的58166.70元税款为由，认定金亿公司通过张国清支付给彭水明1107000元工程价款，该认定没有事实和法律依据。⒈张国清在另案中自认上述2013年4月13日转账支付的1048833.3元是其出借给彭水明的借款。在（2015）潭民初字第1373号叶礼铭、彭水明与金亿公司、张国清返还履约保证金案件的审理过程中，张国清主张与彭水明存在借款关系，提供了彭水明出具的《借条》若干份，原审法院在庭审时要求张国清提供支付款项的凭证，张国清遂提供了转款明细及银行流水，但原审法院并未将张国清提供的这些证据交叶礼铭质证。在该案二审过程中，叶礼铭阅卷时在卷宗中发现张国清提供的转款明细及银行流水。根据这些证据可以看出，张国清将其于2013年4月13日转账支付给彭水明的1000000元及48833.3元列为向彭水明出借的款项。可见，张国清自认该两笔款项的性质是借款，而非工程价款。叶礼铭将上述证据向原审法院提供，但原审法院没有召集双方进行质证，而是径直将上述两笔款项认定为金亿公司支付给彭水明的工程价款，这一认定显失公平、公正。⒉原审判决认定金亿公司向彭水明支付1107000元工程价款与金亿公司的主张不符。金亿公司在原审反诉状中主张“截至2013年7月19日止，反诉被告叶礼铭向反诉原告领取工程价款10973485元”，该10973485元即包含双方争议的1107000元。且金亿公司为佐证其主张，向原审法院提供2013年6月6日的电子银行交易回单，回单注明收款人为“叶礼铭”，金额为1107000元，用途为“海西林产工贸城公共租赁房二期工程B标段工程款”，说明金亿公司系主张1107000元工程价款支付给了叶礼铭，并非支付给彭水明。叶礼铭提供的反诉证据可以证实该1107000元工程价款是由叶礼铭先转账支付给张昆，张昆收到该1107000元工程价款后转账支付给金亿公司，金亿公司再转账支付给叶礼铭，该笔款项是叶礼铭根据金亿公司要求进行走账。因此，该笔1107000元工程价款没有实际支付。但原审法院在叶礼铭提供充分证据后，又认定1107000元工程价款系支付给彭水明，该认定与金亿公司在反诉中的主张不符。⒊金亿公司另行补充提供的证据不能证明其已向彭水明支付1107000元工程价款。（1）金亿公司提供的彭水明于2013年4月12日出具的《领款单》不符合双方此前工程价款领取及支付的惯例，不具有客观真实性。金亿公司在原审中提供了彭水明于2013年4月12日出具的《领款单》，也提供了叶礼铭于2013年4月28日出具的《领款单》，两份《领款单》领取的是同一笔款项，按常理只有一份《领款单》是真实的。从工程价款领取的惯例来看，在2013年8月19日前，金亿公司将所有的工程价款支付给叶礼铭或经叶礼铭确认后将工程价款支付给施工班组，金亿公司从没有向彭水明支付过一笔工程价款，且叶礼铭也向原审法院提供彭水明向叶礼铭出具的付款委托书予以印证，说明应由叶礼铭向金亿公司出具《领款单》进行领款才符合工程价款领取及支付的惯例。况且，叶礼铭出具《领款单》的时间晚于彭水明出具《领款单》的时间，若金亿公司于2013年4月13日已向彭水明支付1107000元工程价款，其根本没有必要再通知叶礼铭领取该笔款项，这一做法不符合客观逻辑和日常生活经验法则。因此，彭水明出具的《领款单》不具有客观真实性。（2）金亿公司提供的张昆、张国清银行流水不足以证实二者是代金亿公司向彭水明支付1107000元工程价款。①关于涉案工程价款的收付，金亿公司设立专门的账户，账号为13×××93，每一笔工程价款的进出均取得完整、规范的收付款凭证（见金亿公司反诉证据7），注明涉案工程价款的收付用途，这些收付款凭证列入金亿公司的财务账簿中，作为工程价款收付依据。这一做法也与双方签订的《协议书》的约定相符。《协议书》第七条第1项约定：“该工程所有款项往来只在甲方提供的账号下往来，若乙方与建设单位采用其他账号和方式往来，甲方概不承认，视为乙方违约。”然而，金亿公司主张向彭水明支付的1107000元工程价款，不是通过金亿公司专门账户直接转出给彭水明，也没有取得电子交易回单作为付款依据，其补充提供的转款明细是金亿公司为了本案诉讼需要从银行调取作为证据使用。因此，该笔1107000元款项的支付形式与本案工程价款的支付形式明显不符，不能认定为支付工程价款。②金亿公司主张通过张昆、张国清的账户支付1107000元工程价款，但三方之间没有签订代付工程价款的协议，金亿公司此前也没有通过张国清账户向叶礼铭或彭水明支付工程价款的先例，三方之间的转账明细上均没有注明“支付工程价款”的用途。况且，张国清是金亿公司的股东、实际控制人，张昆是金亿公司的法定代表人，三方的账户之间一直存在频繁的款项往来关系，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明该1107000元款项是代付工程价款。③金亿公司有自己的专用对公账户，该账户也能正常对外支付。但根据金亿公司的陈述，该1107000元款项是先转账到张昆账户，张昆转账到张国清账户，再由张国清扣除张国友代缴的税款后支付给彭水明，以这么繁琐的方式支付工程价款显然违反常理，且金亿公司无法对采取这种方式进行支付的原因作出合理的解释和说明。因此，该笔1107000元款项应认定为张国清与彭水明之间的个人借款。三、原审法院认定彭水明单方确认的项目部管理人员工资368850元应视为叶礼铭预领的工程价款没有事实和法律依据。（一）没有证据证明金亿公司有实际代为支付项目部管理人员工资368850元。若彭水明确实存在欠付管理人员工资的情况，也应由相关管理人员向彭水明主张。况且，金亿公司实际控制人张国清与彭水明存在借款关系，不能排除张国清与彭水明恶意串通，通过虚构项目管理人员工资的方式清偿债务。（二）关于金亿公司主张于中标之日起派出的曹小慧等6名施工管理人员工资应由叶礼铭承担的问题。⒈根据《协议书》第六条第1项的约定，金亿公司派出的管理人员中应由承包人支付工资的为项目经理叶晓，其工资每月2500元，计算方法为中标之日起至建设单位开具竣工证明之日止。叶礼铭、彭水明仅应承担叶晓的工资，不应承担金亿公司在投标时所列其他管理人员的工资。⒉金亿公司主张支付工资的起点为中标日即2012年5月8日，说明这些人员从未在项目部领取工资，相反项目经理叶晓却从工程开工以来陆续领取工资。若这些人员的工资需由叶礼铭承担，应当与叶晓的工资同步支付。金亿公司不可能在长达近两年的时间里，没有支付上述人员工资分文。该部分管理人员工资系金亿公司与彭水明恶意串通事后编造，不应由叶礼铭负担。（三）关于金亿公司主张接业主通知后所派出三名管理人员的工资。金亿公司主张接业主通知后派出三名管理人员，但双方并未对该三名管理人员工资应由叶礼铭方承担作出约定，即使要叶礼铭方承担管理人员工资，工资标准也应参照项目经理的工资标准即每月2500元计算。且业主发出的《通知》明确载明派出人员长驻工地现场至工程完工，工资发放截止时间应为工程竣工验收之日即2013年12月30日止。（四）虽然彭水明签名确认上述管理人员的工资数额及计算方式，但确认的金额和计算方式明显超越《协议书》的约定，加重承包人的负担，属于变更合同的行为。叶礼铭也是《协议书》当事人和承包人之一，金亿公司对此亦明知。没有证据表明叶礼铭授予彭水明单方变更合同的权利，彭水明与金亿公司协商加重承包人的义务应当取得叶礼铭的同意，其未经叶礼铭同意擅自变更合同的行为无效。四、关于叶礼铭原审诉请金亿公司支付的4000000元工程价款的计算。本案工程经决算总造价为21929148元，扣减一期防护窗栅款8511元为21920637元，闽北林产公司已支付给金亿公司工程价款17330320元，还应支付4590317元工程价款，扣除预留的屋面防水保修金151904.26元，剩余4438412.74元工程价款属于叶礼铭。根据《协议书》第六条的约定，本案工程已完工并竣工验收合格，符合《协议书》约定的结算条件，双方应对工程价款进行结算支付。《协议书》第六条约定结算的项目中应由叶礼铭承担的建安税、企业所得税，就已支付工程价款17330320元的税金叶礼铭在税务部门代开发票时已缴清，就工程余款的税金待叶礼铭到税务机关代开发票时缴纳；项目经理叶晓的工资已超额支付。因此，叶礼铭还应承担的费用为2%的公司管理费438412.74元，扣除该管理费，金亿公司还应支付叶礼铭工程价款4000000元。至于金亿公司认为还为叶礼铭垫付了其他款项，应由金亿公司承担举证责任并进行抗辩主张。
金亿公司辩称，一、关于闽北林产公司尚未支付的工程价款如何处理的问题。㈠原审认定金亿公司共收到闽北林产公司工程价款17330320元，共支付叶礼铭、彭水明二人工程价款18950615.26元，双方当事人之间对工程价款未进行结算正确。但对叶礼铭的本诉请求和金亿公司的反诉请求，原审判决直接予以驳回不当。本案应当先查明是金亿公司拖欠叶礼铭、彭水明的工程价款，还是叶礼铭、彭水明多领取工程价款，然后决定是支持本诉请求还是反诉请求。㈡关于金亿公司已向叶礼铭、彭水明支付18950615.26元工程价款的问题。⒈2013年2月5日，金亿公司支付叶晓、邹泉、何成捷、张章丰597500元，领款单上有叶礼铭、彭水明签字，应当视为金亿公司支付的工程价款。⒉彭水明于2013年4月12日向金亿公司出具《领款单》一张，《领款单》上载明领款金额为1107000元。金亿公司在扣除代垫税款58166.70元后，向彭水明实际支付1048833.30元，该款于2013年4月13日由张国清账户汇入彭水明账户。⒊张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中向原审法院提交7张由彭水明出具的借条，但7张借条均未体现1048833.30元的借款金额。㈢关于彭水明单方确认的368850元项目部管理人员工资问题。⒈金亿公司委派管理人员入驻工地系根据闽北林产公司的书面指令，由此增加的工资支出应当由叶礼铭、彭水明二人承担。⒉金亿公司所有工资支出均经过彭水明签字确认。⒊叶礼铭没有提交任何金亿公司与彭水明恶意串通的证据，相反金亿公司却提交增派管理人员合理性的证据。㈣关于叶礼铭所主张4000000元工程价款的问题。⒈叶礼铭、彭水明已领取工程价款18950615.26元。⒉金亿公司已提交证据证明的1103627元水电安装款、钢材、瓷砖等材料款、按10%标准计算的综合管理费2161335元、按2.19%标准计算的劳保费473331元、按0.19%标准计算的意外伤害保险41065元、未提供材料发票的预留款302586.94元等亦当从工程价款中扣减。故金亿公司多支付叶礼铭、彭水明工程价款1796569元。综上所述，请求驳回叶礼铭的上诉。
彭水明述称，同意叶礼铭的上诉意见。
金亿公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判叶礼铭、彭水明返还多领取的工程价款1796569元。事实和理由：一、原审判决驳回叶礼铭、彭水明的本诉请求正确。二、原审判决驳回金亿公司的反诉请求错误：㈠原审对反诉部分认定事实错误：⒈原审认定意外伤害险由叶礼铭、彭水明购买错误：⑴叶礼铭是否履行《协议书》第六条约定的义务，需凭证据来确认。原审判决仅根据合同约定认定保险费为叶礼铭、彭水明支付依据不足。⑵金亿公司分别于2012年9月6日、2013年11月7日支付保险费13466元、3000元。金亿公司持有的保险单及缴费发票就是付款凭证，且两份保险单均载明支付方式为现金。⑶叶礼铭未提交任何证据证明保险费由其支付及保险费发票由其交给金亿公司保管，甚至在本诉中未提到支付保险费一事。⒉原审决定在本案中对彭水明所拖欠材料款不作处理错误。⑴第二次开庭时，水电安装班组钱定、材料供应商叶文业、杨冠仁、邓小明、倪营灯、晏路平等人持彭水明出具的欠条原件到庭要求法庭予以核对，但是遭到拒绝。⑵水电安装款经彭水明签字确认；彭水明拖欠的材料款中，有部分经金亿公司驻项目部的代表确认，与涉案工程价款有关联性。目前材料供应商杨冠仁、叶文业、邓小明等人向原审法院起诉叶礼铭、彭水明及金亿公司。原审认定彭水明该部分欠款与本案无关错误。⑶彭水明拖欠的水电安装款、材料款应当纳入项目成本予以结算，否则会出现一方面叶礼铭、彭水明二人多支取工程价款，另一方面金亿公司有可能因其二人拖欠工程材料款的行为而承担垫付责任或连带责任。⒊原审对工程总造价的认定有误：工程总造价应当以南平市建阳区政府投资审计中心审计确认的21613353元为准。㈡金亿公司的反诉请求有事实依据，应当予以支持。原审驳回金亿公司的反诉请求错误。⒈原审已经认定：⑴经南平市建阳区政府投资审计中心审计确认工程总造价为21613353元；⑵至目前为止金亿公司收到建设单位工程价款17330320元；⑶金亿公司支付叶礼铭、彭水明工程价款18950615.26元；⑷因一期工程在决算结束后增加了防护窗栅工程（8511元），现将工程量签证至二期B标段。⒉金亿公司提交的证据证明：⑴经彭水明签字确认尚欠水电安装款、钢材、瓷砖等材料款1103627元；⑵经彭水明签字确认应当支付给项目部管理人员工资368850元；⑶根据双方签订的《协议书》：①第六条第1款约定：“甲方（金亿公司）应收取乙方综合管理费10%，项目经理及相关人员的补贴，农民工保证金、定额测定费、施工人员意外伤害保险费、劳务费、招标代理费、交易费等不包含在上述管理费之中……”②第七条第3款约定：“乙方（叶、彭）必须提供给甲方（金亿公司）70%材料发票，若乙方未能及时提供材料发票，按所到工程价款的2%预留。”⒊根据审计报告及《协议书》：①综合管理费为21613353×10%＝2161335元；②劳保费为21613353×2.19%＝473332元；③施工人员意外伤害保险费为21613353×0.19%＝41065元；④未提供材料发票预留款为21613353×70%×2%＝302586.94元。⒋是否欠付工程价款的计算公式为：工程总造价21613353元－（预付工程价款18950615.26元＋尚欠水电安装款及钢材、瓷砖等材料款1103627元＋应支付给项目部管理人员工资368850元＋应扣减一期防护窗栅款8511元＋应收取的综合管理费2161335元＋应收取的劳保费473332元＋应收取的施工人员意外伤害保险费41065元＋未提供材料发票应预留款302587元）＝21613353元－23409922元＝-1796569元。
叶礼铭、彭水明辩称，金亿公司拖欠叶礼铭、彭水明工程价款4000000元未支付，对此叶礼铭已提出上诉，金亿公司上诉请求叶礼铭、彭水明返还多支取的工程价款1796569元没有事实与法律依据，不能成立。一、原审法院认定工程意外伤害险由叶礼铭实际缴纳正确。根据《协议书》第五条第1款、第六条第2款的约定可见，施工人员意外伤害险系由叶礼铭购买，保险单原件按合同约定交给金亿公司存档，金亿公司没有提供证据证明其实际支付该项费用，仅凭持有保险单原件的事实不足以证明其支付了该项费用。二、原审判决认定水电安装款及材料款与本案无关正确。金亿公司没有实际代为支付水电安装款及材料款项，且未提供大部分欠款凭据的原件以供核对，在本案中主张直接扣除水电安装款及材料款没有事实和法律依据。三、原审判决认定工程决算总造价为21929148元正确。原审法院根据叶礼铭的申请向业主调取本案工程决算总造价，业主书面回复决算总造价为21929148元，应以业主该书面回复为准。四、金亿公司主张叶礼铭、彭水明应支付项目部管理人员工资368850元没有事实和法律依据。五、金亿公司主张应收取综合管理费2161335元没有事实和法律依据。根据《协议书》第六条第1款的约定，10%综合管理费只是预留在金亿公司，在最终结算时多还少补，而不是直接收取10%综合管理费。根据该条款约定应进行结算的项目中，建安税、企业所得税已经在开具工程价款发票给业主时缴纳，就剩余工程价款的部分由叶礼铭方自行到税务机关缴税并代开发票；项目经理叶晓的工资从中标日2012年5月21日计至竣工验收2013年12月30日止，合计47500元，但从金亿公司提供的转款凭证来看，远远超过47500元，说明项目经理叶晓的工资已经付清。因此，叶礼铭、彭水明仅应承担2%的管理费。六、金亿公司主张收取劳保费473332元没有事实和法律依据。本案工程是由叶礼铭、彭水明进行内部承包，所有施工投入、税费等均由承包人承担，金亿公司应收取的费用在《协议书》第六条中有明确的约定，但该条款未涉及劳保取费。且《协议书》第五条第1款约定：“乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，严格遵守安全操作规程，遵守工程建设安全生产有关管理规定并缴纳一切有关工程的保险费用。”同时，劳保取费应计入工程决算造价，用于支付该工程施工班组人员劳动保护的费用，已包含在叶礼铭支付给施工班组人员的劳务工资中。故金亿公司主张收取该项费用没有事实和法律依据。七、金亿公司以叶礼铭、彭水明未向其提供材料发票为由主张预留302587元没有事实和法律依据。《协议书》第七条第3款约定：“所有的工程总造价款项，乙方必须提供给甲方70%的材料发票，30%的工资单后才能按票面金额提取工程价款。若乙方未及时提供材料发票，按所到工程价款的2%预留，等乙方提供材料发票后无息返还。”然而，金亿公司在前期收到业主拨付的工程价款后，均在仅预留10%综合管理费的基础上，将剩余工程价款拨付给叶礼铭。金亿公司主张其在工程施工后期将工程价款直接拨付给材料供应商。上述事实说明叶礼铭或材料供应商已向金亿公司提供发票，金亿公司因此没有预留2%的款项。金亿公司在已实际拨付工程价款后，才主张预留2%的工程价款显然没有事实依据，也是对《协议书》约定内容的曲解。综上，请求驳回金亿公司的上诉请求。
叶礼铭向原审法院起诉请求：判令金亿公司支付叶礼铭工程价款4000000元，并支付按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉之日起至支付之日止的利息。上诉人金亿公司向原审法院反诉请求：叶礼铭、彭水明返还金亿公司多支取的工程价款1796569元及利息（按中国人民银行一年期贷款利率计算，自起诉之日起至实际清偿之日止）。
原审法院认定事实：2012年5月21日金亿公司中标获得闽北林产公司发包的海西林产工贸城公共租赁房工程（即海西林产工贸城公共租赁房二期工程B标段工程）。中标后金亿公司将该工程转包给叶礼铭、彭水明施工，并于2012年6月14日与叶礼铭、彭水明签订《协议书》，约定：工程承包的范围为甲方（金亿公司）与建设单位签订的施工合同、补充协议的全部内容，及变更、相关配合等工作内容；合同价款按甲方与建设单位签订的合同执行，最终价款以工程竣工结算后为准。协议6.1条约定：工程价款拨付时按到款的10%作为综合管理费预留在公司账户，工程结束时凭完整资料（竣工资料、竣工图、业内资料、结算证明、建安发票等），一次性到公司结算。其中含工程代征建安税、企业所得税2%、公司管理费2%、本工程项目经理工资2500元／月。项目经理工资的计算方法：自中标之日起至建设单位开具竣工证明之日止。在施工过程中如需项目经理及相关人员到场的补贴另行协商，本补贴不包含在上缴企业管理费之中，不含与工程有关的各项证件或手续的费用，如农民工保证金、定额测定费、施工人员意外保险费、劳务费、招标代理费、交易费等。第6.2条：第一次拨款时应将该工程监理发出的开工令原件和购买保险单及发票原件交由甲方存档，否则不给予拨付工程价款。第7.1条约定：建设单位拨来的工程价款扣除甲方的综合管理费外，其余的及时拨付到乙方（叶礼铭、彭水明）。第7.2条约定：若建设单位未及时拨付或者拖延支付工程进度款、结算款，乙方有向建设单位要求履行承诺的权利，甲方仅履行从手续上配合乙方向建设单位追讨的义务。第7.3条约定：所有的工程总造价款项，乙方必须提供给甲方70%的材料发票，30%的工资单后才能按票面金额提取工程价款。若乙方未及时提供材料发票，按所到工程价款的2%预留，等乙方提供材料发票后无息返还。当日彭水明向金亿公司发出《委托书》，全权委托叶礼铭办理项目工程价款领取等事宜。2012年6月15日，金亿公司与闽北林产公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，叶礼铭、彭水明组织施工班组人员进场施工。2012年9月3日至2013年7月19日期间，金亿公司依据建设单位到账的工程价款，在扣除10%的综合管理费后，支付叶礼铭、彭水明工程价款9866485元，支付彭水明工程价款1107000元。因叶礼铭、彭水明拖延工期未按合同约定在2013年8月20日将诉争工程竣工，2013年10月8日，闽北林产投资公司、建阳市华夏城市开发总公司向金亿公司发出书面通知，要求整顿施工进度，加快工程建设，要求金亿公司在10月10日前必须派出公司副总经理以上及能力强的现场管理人员长驻工地现场直到工程完工，工程必须在2013年11月30日完工。金亿公司收到整顿通知后，增派了多位管理人员和技术人员加强对诉争工程的管理，并从2013年8月19日起诉争工程的工人工资及材料款经彭水明签字确认后，由金亿公司直接支付给工人，截止2016年1月15日金亿公司共计支付7977130.26元。
原审法院另查明，2014年7月21日，经建设单位闽北林产公司、代建单位建阳市华夏城市开发总公司、监理单位及施工单位金亿公司协商，因一期工程在决算结束后增加了防护窗栅工程，现将该工程量签证至二期B标段。2014年7月，诉争工程施工完毕并经验收合格交付使用。2016年1月13日，工程经南平市建阳区政府投资审计中心审计确认工程总造价为21613353元，其中一期工程中的不锈钢防护窗栅工程价款为8511元。后经建设单位最后决算诉争工程的总价为21929148元(含一期工程中的不锈钢护窗栅工程价款8511元)，截止2016年5月3日建设单位已支付金亿公司工程价款17330320元。
原审法院认为，金亿公司将其所承建的工程转包给无建筑资质的叶礼铭、彭水明施工，违反法律法规的禁止性规定，其所签订的协议为无效合同。合同虽然无效，但诉争工程实际由叶礼铭、彭水明施工并经竣工验收，依据法律规定金亿公司仍应参照合同的约定支付叶礼铭、彭水明工程价款。依据双方当事人对工程价款支付的约定：金亿公司在收到建设单位拨来的工程价款，扣除管理费后及时拨给叶礼铭、彭水明。诉争工程的工程总价为21929148元(含一期工程中的不锈钢护窗栅工程价款8511元)，至目前止金亿公司共计收到建设单位工程价款17330320元，支付叶礼铭、彭水明工程价款18950615.26元，金亿公司已按约定履行了工程价款支付义务。现叶礼铭、彭水明在金亿公司未收到建设单位拨付工程价款的情况下，要求金亿公司支付工程余款，无依据，叶礼铭、彭水明的诉讼请求不予支持。建设单位尚未全额支付诉争工程的工程价款，双方当事人之间对工程价款也未进行结算，金亿公司提出多支付叶礼铭、彭水明工程价款1796569元，亦无依据，其反诉请求不予支持。彭水明经公告传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条规定，判决：一、驳回叶礼铭、彭水明的诉讼请求；二、驳回福建省金亿水利水电建设有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
叶礼铭、彭水明提交四组证据：证据一、《转账明细》两份，用于证明张国清在（2015）潭民初字第1373号建设工程施工合同纠纷一案中，主张与彭水明之间存在借贷关系，并提供了本组证据。从该组证据可以看出，张国清所主张的3660000元借款中包含张国清于2013年4月13日分两笔转账支付给彭水明的1000000元、48833.3元，该两笔款项性质为借款。证据二、（2015）潭民初字第1373号第一次法庭审理笔录第16、17页复印件一份，用于证明张国清在（2015）潭民初字第1373号案件审理过程中，提供7张彭水明出具的《借据》及相应的银行转账凭证，旨在证明彭水明与其之间存在2870000元的借款，这其中包含了本案的两笔争议款项即张国清于2013年4月13日转账支付给彭水明的1000000元、48833.3元，说明张国清认可该两笔款项的支付系因其与彭水明之间的经济往来而产生，与本案工程价款的支付无关。证据三、《关于彭水明、叶礼铭与福建省金亿水利水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷案的情况说明》复印件一份，用于证明彭水明亦认可张国清于2013年4月13日转账支付彭水明的1048833.3元之性质为借款，而非工程价款。金亿公司经质证认为，对证据一真实性无异议，但是叶礼铭仅提交了张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中所提交证据的一部分。张国清在该案中提交的7张借条可证明其主张的借款并未包含1048833.3元。对证据二的真实性没有异议，但庭审笔录显示张国清只是主张彭水明向其借款2870000元，且7张借条不涉及1048833.3元。对证据三的真实性有异议，《关于彭水明、叶礼铭与福建省金亿水利水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷案的情况说明》不属于书证，只是当事人的陈述，且并非在正常情况下出具，系叶礼铭找到彭水明，让彭水明在已制作好的情况说明上签名而形成。对叶礼铭、彭水明提交的三组证据，本院认为，证据一、二，对真实性予以确认，但根据该两组证据尚不足以认定张国清转账支付给彭水明的1048833.3元系张国清与彭水明之间的借款；证据三，为彭水明的陈述，且没有证据予以佐证，对真实性不予认定。
金亿公司提交三组证据：证据一、张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中向原审法院提交的《证据清单》及7张《借据》各一份，用于证明张国清在该案中主张的借款不包括本案所涉及的1048833.3元。证据二、原审法院于2015年10月28日对叶礼铭本人所作的笔录复印件一份，用于证明在（2015）潭民初字第1373号案件中，叶礼铭承认涉案工程由彭水明负责监管工地，叶礼铭负责管理工程价款，工程施工进程中金亿公司介入进行监管。此与金亿公司的陈述能够相互印证。证据三、原审法院（2016）闽0703民初2484号民事判决书、（2016）闽0703民初2638号民事判决书及(2017)闽0703执1246号执行通知书、报告财产令复印件各一份，用于证明原审法院判定彭水明偿还杨冠仁、叶文业、邓小明因涉案工程所欠材料款之同时，还判决金亿公司有条件承担清偿责任，同时杨冠仁、叶文业已向原审法院申请执行，要求金亿公司承担清偿责任。叶礼铭、彭水明经质证认为，对证据一真实性没有异议，但张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中向原审法院提供转账明细系为了说明其与彭水明之间的民间借贷法律关系，所涉及款项与本案工程价款的支付无关。对证据二的真实性没有异议，但该证据不能证明金亿公司陈述的内容。对证据三的真实性没有异议，但金亿公司没有履行该两份判决书所确定的义务，其主张将两份判决书所涉及的材料款从应付工程价款中扣除不能成立。对金亿公司提交的证据，本院认为，证据一，能够证明张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中并未明确主张涉案1048833.3元系其与彭水明之间的借款；证据二，其内容与叶礼铭、彭水明在二审中的陈述相符，对该两份证据予以采信。证据三，真实性应予以确认，但该组证据不能证明金亿公司已履行两份民事判决所确定的义务。
叶礼铭对原审认定金亿公司收到业主整顿通知后，增派了多位管理人员和技术人员加强对涉案工程的管理有异议，但原审判决认定的该事实，有金亿公司提交的经彭水明签名确认的《管理人员工资表》在案为证，故对叶礼铭的该项异议不予支持。金亿公司关于原审认定涉案工程于2014年7月经竣工验收合格错误，涉案工程系于2013年12月30日竣工验收合格之主张，与在案的竣工验收备案表不符，其该项异议不能成立。就叶礼铭、彭水明关于原审查明金亿公司支付叶礼铭工程价款9866485元、彭水明工程价款1107000元有误之异议，及就金亿公司关于原审认定涉案工程结算总造价、施工人员意外伤害保险费系由叶礼铭、彭水明支付及彭水明确认欠付的工人工资和建筑材料款与本案事实无关联有误等异议是否成立的问题，本院将根据案件事实和证据在下文中进行综合分析和认定。本院对原审查明的其他事实予以确认。
另查明，双方当事人一致陈述，张国友系金亿公司的股东及副总经理。
本院认为，鉴于金亿公司与叶礼铭、彭水明签订的《协议书》已为原审法院判定无效，各方当事人对此亦无异议，本院直接予以确认。本案二审中的争议焦点问题是：一、确定涉案工程总造价的依据；二、金亿公司已支付叶礼铭、彭水明的工程价款数额；三、金亿公司主张预留的各项费用；四、金亿公司主张工程价款中应归其所有的意外伤害保险费和劳保费；五、金亿公司欠付的工程价款数额及付款条件是否成就。
一、关于确定涉案工程总造价之依据的问题。涉案工程经南平市建阳区政府投资审计中心审计确认总造价为21613353元。在南平市建阳区政府投资审计中心出具的《建设项目结算审计确认书》上，闽北林产公司、金亿公司分别加盖了公章。由于建设方与施工方对南平市建阳区政府投资审计中心的结算结果均予以认可，故本案应当以《建设项目结算审计确认书》为工程价款数额的确认依据。闽北林产公司在原审过程中向原审法院提供的工程结算价款数额即21929148元没有相应的结算文件予以佐证，且金亿公司不予认可，故原审判决以此为依据认定工程价款结算数额不当，本院予以纠正。
二、关于金亿公司已支付叶礼铭、彭水明的工程价款数额问题。金亿公司与叶礼铭、彭水明签订的《协议书》约定叶礼铭、彭水明共同承包涉案工程。叶礼铭、彭水明作为工程共同承包人，均有权收取工程价款。叶礼铭主张其与彭水明于2012年6月14日共同向金亿公司出具《委托书》,根据《委托书》，唯有叶礼铭有权收取工程价款。但彭水明在《委托书》中仅委托叶礼铭领取工程价款，其并未由此失却直接收取工程价款的权利。故由彭水明领取的工程价款亦应计入金亿公司所支付的工程价款中。
㈠关于金亿公司于2013年2月5日直接支付给施工班组及项目经理的工资597500元。原审认定金亿公司支付叶礼铭工程价款9866485元，叶礼铭对其中金亿公司于2013年2月5日直接支付给施工班组及项目经理的597500元持异议。根据本案查明的事实，2013年2月5日，金亿公司制做一张总金额为1008900元的领款单，叶礼铭及彭水明于领款人处签名。该领款单附有四张领款单，分别载明何成捷的钢管脚手架组、邹泉的木工组、叶晓、张章丰的钢筋班组领本项目工资200000元、240000元、37500元及120000元。四张领款单的领款人处亦有叶礼铭、彭水明的签名。金亿公司于2013年2月5日将上述款项分别汇入何成捷、邹泉、叶晓、张章丰的银行账户。叶礼铭、彭水明在作为附件的四张领款单上签名的行为应当视为对金亿公司向相对应的施工班组直接支付工资的认可。又因向涉案工程各施工班组和项目经理支付工资为叶礼铭、彭水明应承担的合同义务，金亿公司直接支付施工班组及项目经理工资即为履行了相应的工程价款给付义务。故原审查明金亿公司支付叶礼铭工程价款共计9866485元正确。
㈡关于张国清于2013年4月13日转账支付给彭水明的1048833.3元。金亿公司称张国清转账支付彭水明的1048833.3元，系以1107000元工程进度款扣除张国友垫付的58166.7元税款所得余额。首先，本案双方当事人就涉案工程税费应由叶礼铭、彭水明承担均不持异议。张国友于2013年3月27日垫付税款58166.7元，但叶礼铭并未能举证证明其在张国友缴纳税款后将该笔税款返还张国友。鉴于张国友为金亿公司的股东及副总经理之身份，该笔税款应视为金亿公司为叶礼铭、彭水明所垫付。2013年4月12日，金亿公司制作领款金额为1107000元的领款单，彭水明在领款人处签名。2013年4月12日，金亿公司向其法定代表人张昆账户汇入1107000元，该款由张昆于同日汇入张国清账户。张国清于次日向彭水明转账支付1048833.3元。张国友垫付的税款与张国清转账支付彭水明的款项合计恰巧为1107000元。上述证据和事实形成完整的证据链，能够证明金亿公司支付彭水明1107000元工程价款的事实。其次，金亿公司与叶礼铭、彭水明于二审中提交的证据显示，张国清在（2015）潭民初字第1373号案件中并未明确表述该1048833.3元为其与彭水明之间的借款。同时，该款的性质尚未为人民法院生效法律文书所确认。再次，《协议书》未指定金亿公司支付工程价款的专门账户。《协议书》第七条第1款亦仅禁止叶礼铭、彭水明直接从建设单位领取工程价款。故叶礼铭以1048833.3元并非从金亿公司支付工程价款专门账户转账而来，主张该款并非金亿公司支付的工程价款，没有事实依据，不能成立。最后，金亿公司于2013年4月28日所制作另一份金额同样为1107000元的领款单，由叶礼铭在领款人处签名。就该笔款项在叶礼铭、张昆、金亿公司银行账户之间的往来，金亿公司、叶礼铭一致陈述系双方为走账目的而为之，金亿公司并未实际支付该款。而金亿公司在本案中仅主张其向叶礼铭、彭水明支付了一笔金额为1107000元的工程价款。故即使金亿公司于原审中将其主张的1107000元收款人自叶礼铭变更为彭水明，亦不致影响对金亿公司已实际支付1107000元工程价款事实的认定。
㈢关于金亿公司主张的项目部管理人员工资368850元。在金亿公司制作的《管理人员工资表》上，有“海西林产工贸城公共租赁房二期工程B标段项目部”的名称，亦有彭水明的签名。根据叶礼铭于原审庭审中的陈述，就涉案工程的施工，叶礼铭管理财务，彭水明管理工地。因此，对金亿公司派驻于工地管理人员的身份和应发工资由彭水明进行确认符合日常生活经验。并且，鉴于彭水明与叶礼铭之间的共同承包关系，彭水明所作确认应由彭水明、叶礼铭共同承担民事责任。故金亿公司主张的项目部管理人员工资368850元亦应计入已支付工程价款中。
综上，金亿公司支付叶礼铭工程价款9866485元，支付彭水明工程价款1107000元，为叶礼铭、彭水明垫付项目部管理人员工资368850元，直接支付工人工资及材料款7977130.26元，以上合计19319465.26元，为金亿公司业已支付工程价款数额。
三、关于金亿公司主张预留的各项费用问题。
㈠关于金亿公司主张叶礼铭、彭水明欠付的总额为1103627元水电安装款、材料款。金亿公司主张叶礼铭、彭水明拖欠的水电安装款、材料款，均属叶礼铭、彭水明因对涉案工程的施工而产生与案外人之间的债权和债务关系。金亿公司在未为叶礼铭、彭水明实际垫付上述款项的情况下，要求从工程尾款中扣减水电安装款、材料款的上诉理由于法无据，不予支持。
㈡关于金亿公司主张预留的10%综合管理费。根据《协议书》第六条第1款约定，工程价款拨付时按到款的10%作为综合管理费预留于金亿公司账户，工程结束时叶礼铭、彭水明凭包括竣工资料、建安税发票等在内的完整资料到金亿公司结算工程价款。《协议书》约定预留10%综合管理费主要系为确保叶礼铭、彭水明在完成施工后将竣工结算所需材料提交金亿公司，而并不等同于金亿公司有权收取10%的综合管理费。现涉案工程业已经竣工验收合格，闽北林产公司与金亿公司已对工程价款进行结算，金亿公司全额预留10%的综合管理费已失去必要性。
根据《协议书》第六条第1款，10%的综合管理费包括建安税、企业所得税、公司管理费和项目经理工资。首先，叶礼铭、彭水明自愿向金亿公司支付2%公司管理费，本院予以照准，该款432267.06元从工程尾款中扣减。其次，在施工过程中，叶礼铭、彭水明应负担的项目经理工资已从工程价款中扣减。金亿公司不得就项目经理工资再主张预留。最后，涉案工程的建安税与企业所得税应由叶礼铭、彭水明负担。就已缴纳的812574.53元税款，叶礼铭与金亿公司均主张系己方缴纳。对此争议问题应由叶礼铭承担举证证明责任。叶礼铭所提交的其从税务机关复制而来的完税凭证、金亿公司所持的建筑业统一发票均不能成为证明税费由谁支付的有效证据。就已缴纳税费由哪方支付的问题，应基于在案的税费缴纳凭证进行认定。根据叶礼铭原审所提交的税费缴纳凭证，其中由金亿公司的股东或工作人员缴纳的税费为434494.4元，该部分税金应当视为金亿公司所支付。其中金亿公司于2013年3月27日、2013年8月20日、2013年9月27日缴纳的58166.7元、47290元、23663.74元税款，经审查，已从工程价款中扣减，亦计入叶礼铭、彭水明所支付的税款总额中。以上金亿公司共缴纳税款305373.96元，应由叶礼铭、彭水明支付金亿公司，从金亿公司欠付的工程尾款中予以扣除。至于未缴纳税款的工程价款部分，金亿公司可在税款实际发生后，另行提出主张。
㈢关于金亿公司以叶礼铭、彭水明未提供建筑材料发票主张预留的2%工程价款。《协议书》第七条第3款约定，所有的工程价款，叶礼铭、彭水明必须提供给金亿公司70%的材料发票、30%的工资单后才能按票面金额提取工程价款，若未提供，按所到工程价款的2%预留。叶礼铭称其已向金亿公司提供了材料发票，但未就该事实主张提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对金亿公司要求预留70%工程价款的2%之主张，本院予以支持。该笔款项为302586.94元，待叶礼铭、彭水明提供了相应材料发票后，金亿公司再行返还。
㈣关于工程质量保修金的预留问题。根据金亿公司与闽北林产公司签订的《建设工程施工合同》和合同所附《工程质量保修书》，工程质量保修金为工程价款的５％；质量保修期从工程实际竣工之日起算；土建工程质量保修期为１年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，屋面防水工程为5年。现土建工程及电气管线、上下水管线安装工程质量保修期均已届满。叶礼铭、彭水明自愿预留屋面防水工程质量保修金，本院予以照准。因《建设工程施工合同》与《协议书》对屋面防水工程质量保修金的预留比例未作专门约定，本院酌定为97260元。
综上，对金亿公司主张预留的工程价款，本院予以支持1137487.96元。
四、关于金亿公司主张工程价款中应归其所有的意外伤害保险费和劳保费问题。《协议书》第六条第1款约定，施工人员意外保险费由叶礼铭、彭水明承担。第六条第2款明确约定，金亿公司第一次拨款时叶礼铭、彭水明应将保险单及发票原件等材料交由金亿公司存档，否则不予拨付工程价款。金亿公司未提供其缴纳保险费的凭证，仅凭其持有保险费发票不足以认定其系保险费的支付者。因金亿公司基本能将闽北林产公司拨付的工程价款及时支付给叶礼铭、彭水明，原审判决推定意外伤害保险费由叶礼铭、彭水明所缴纳并无不当。并且，金亿公司关于工程价款中按0.19%比例计算的施工人员意外伤害保险费应归其所有之主张，既与合同关于工程价款归属的约定不符，亦缺乏相应法律依据，本院不予支持。至于金亿公司主张扣减按工程价款2.19%比例计算的劳保费，同样没有事实和法律依据，不予支持。
五、关于金亿公司欠付的工程价款数额及付款条件是否成就的问题。闽北林产公司与金亿公司对涉案工程的结算价款为21613353元，扣减一期工程不锈钢护窗栅工程价款8511元、金亿公司已支付工程价款19319465.26元、预留工程价款1137487.96元，金亿公司尚应支付叶礼铭、彭水明工程余款1147888.78元。叶礼铭关于金亿公司欠付工程价款4000000元之主张，金亿公司关于多支付叶礼铭、彭水明工程价款1796569元之主张，均不能成立。
《协议书》约定，建设单位拨付的工程价款，金亿公司应将扣除综合管理费的剩余部分及时拨付给叶礼铭、彭水明。闽北林产公司与金亿公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款结算后闽北林产公司支付工程价款至审核结算价的95%，其余按5%比例计算的工程质量保修金则待缺陷责任期满后的28天内清算。现闽北林产公司与金亿公司已对工程价款进行结算，且土建工程及电气管线、上下水管线安装工程质量保修期均已届满，除屋面防水工程保修金以外工程价款的支付条件已然具备，闽北林产公司仅因原审法院的财产保全行为未进行工程尾款的支付，故应当视金亿公司支付工程余款的条件业已成就。同时，由于叶礼铭、彭水明为涉案工程的共同承包人，相应的工程价款亦应当归属于叶礼铭、彭水明共同享有。故此金亿公司应将其欠付的1147888.78元工程价款支付叶礼铭、彭水明。原审判决以工程余款的给付条件尚不具备驳回叶礼铭、彭水明的诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，金亿公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；叶礼铭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初365号民事判决第二项；
二、撤销南平市建阳区人民法院(2016)闽0703民初365号民事判决第一项；
三、上诉人福建省金亿水利水电建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人叶礼铭、被上诉人彭水明工程价款1147888.78元；
如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人叶礼铭原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人叶礼铭其他上诉请求；
六、驳回上诉人福建省金亿水利水电建设有限公司的上诉请求。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"被告人王某某犯非法采伐国家重点保护植物一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-07-26\\\\\",\\\\\