江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏商终字第0352号
上诉人（原审原告）扬州同基房地产开发有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区邗城大道27号。
法定代表人曹军，该公司董事长。
委托代理人曹辉，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人陈晓军，江苏大扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏星源房地产综合开发有限公司，住所地在江苏省通州开发区银河路81号祥和大厦。
法定代表人姜广泉，该公司董事长。
委托代理人曹骏，江苏曹骏律师事务所律师。
委托代理人苏伟，江苏曹骏律师事务所律师。
原审第三人扬州天一投资发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江路49号302室。
代表人刘晓翠。
原审第三人南通东江房地产开发有限公司，住所地在江苏省南通市开发区秀园D楼。
法定代表人尹建新，该公司董事长。
委托代理人李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
原审第三人南通开发区东江建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南通市开发区秀园D楼。
法定代表人杨洪彬，总经理。
委托代理人蒋小东。
上诉人扬州同基房地产开发有限公司（以下简称同基公司）因与被上诉人江苏星源房地产综合开发有限公司（以下简称星源公司），原审第三人扬州天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）、南通东江房地产开发有限公司（以下简称东江房产公司）、南通开发区东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建安公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0274号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人同基公司的法定代表人曹军及委托代理人曹辉、陈晓军，被上诉人星源公司的委托代理人曹骏、苏伟，原审第三人天一公司的代表人刘晓翠，原审第三人东江房产公司的委托代理人李建群，原审第三人东江建安公司的委托代理人蒋小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同基公司一审诉称：2004年4月5日，星源公司与天一公司订立了合作开发协议书，对星源公司竞买取得的相关地块，由双方共同投资开发，其中星源公司出资9050万元、天一公司出资9000万元，并补充约定星源公司投资比例为56.34%、天一公司投资比例为43.66%，双方按此比例出资、分红、分担风险。天一公司9000万元出资已到位，其后还有追加投资，现项目开发已基本结束。天一公司已由扬州市中级人民法院受理强制清算，清算中除同基公司外的其他股东反对向星源公司提起诉讼，故同基公司提起股东代表诉讼，为天一公司主张权利。请求判决星源公司向天一公司返还投资款9000万元、给付投资收益10560万元（预估数，要求以最终审计评估确认数为准）。
星源公司一审辩称：天一公司清算期间，应由清算组代表公司行使诉权，同基公司提起股东代表诉讼没有法律依据；同基公司已于2008年被吊销了营业执照，只能从事与清算有关的事务，其作为原告提起诉讼超越了权利范围；根据2004年5月同基公司与东江房产公司订立的合作协议，天一公司只是参与东郊庄园项目的名义主体，而不是实际合作方。请求裁定驳回同基公司的起诉。
第三人天一公司一审述称：天一公司进入清算程序后，清算组成员对提起本案诉讼的意见不一致，天一公司无法作为原告进行诉讼。
第三人东江房产公司一审述称：天一公司只是东郊庄园项目的名义合作方，天一公司、同基公司并没有向东郊庄园项目投入资金，实际投入资金的是星源公司、东江房产公司、南通同泰企业发展集团有限公司（以下简称同泰公司），同基公司提起诉讼不具备合法资格。东江房产公司是实际参与东郊庄园项目合作的其中一方，对于相应的投资权益，东江房产公司不通过天一公司对外主张权利，也不在天一公司的内部清算程序中主张相关权益。
第三人东江建安公司一审述称：东江建安公司作为天一公司的股东，既没有参与东郊庄园项目合作协议的订立，也没有参与项目的投资与开发，东江房产公司与同基公司以天一公司的名义与星源公司订立协议，但天一公司的账目上没有任何与星源公司合作项目的往来，故天一公司不是东郊庄园项目的实际合作方。
本院经审理查明：2003年11月4日，同基公司与东江房产公司签订合作开发协议，约定由双方各出资50％成立天一公司，对扬州市邗江区108号地块由双方共同出资、合作开发。合资公司实行董事会领导下的总经理负责制。董事长由东江房产公司委派的尹建新担任，副董事长和总经理由同基公司委派的曹军担任。
2003年11月14日，天一公司在扬州市邗江工商行政管理局登记成立。公司性质为有限责任公司，公司注册资本为2000万元人民币，其中同基公司出资1400万元，持70％股份；东江房产公司出资400万元，持20％股份；东江建筑公司出资200万元，持10％股份。公司主要经营市政、环保、交通项目投资，房地产投资、开发、销售，房屋中介等。公司法定代表人、董事长为尹建新，总经理为曹军。
2004年6月18日，天一公司通过章程修正案，对三方股东的投资比例进行了修正，修正后的投资比例为：同基公司出资1000万元，持50％股份；东江房产公司出资400万元，持20％股份；东江建筑公司出资600万元，持30％股份。
天一公司后在扬州市邗江区108号地块上开发了“水榭华庭”项目。
另查明：2004年4月5日，星源公司（甲方）与天一公司（乙方）订立合作开发协议，协议约定：甲方竞买取得了三庙村相关地块的开发经营权，同意由双方合作投资开发。甲方出资9050万元，开发经营西区260亩土地；乙方出资9000万元，开发经营东区200亩土地。项目整体开发、分别经营、独立核算、自行纳税、自负盈亏。双方另对合作期限、人员指派、授权委托、印章交付、手续办理、费用分摊、后续资金保障、分工协作、违约责任等进行了约定。
2004年5月15日，同基公司与东江房产公司订立协议，约定：对上述200亩土地的开发项目由同基公司、东江房产公司以天一公司名义与星源公司签订协议、履行协议；项目投资同基公司、东江房产公司按各50%比例出资；本项目销售回笼资金先满足开发费用需要，再偿还双方实际投资，然后再偿还项目担保贷款，最后在税后按比例分配利润；项目公司的经营管理由东江房产公司牵头运作、同基公司派员参加。
2004年9月23日，星源公司与天一公司订立补充协议，约定：将分块经营的合作形式，改为按双方已获得土地使用权面积之比作为双方投资比例，星源公司占56.34%、天一公司占43.66%，项目（该项目名称为东郊庄园项目）整体开发，成立项目公司，后续所需资金按比例出资，项目收益比例分红，风险按比例分担。并约定，该项目销售回笼资金在满足项目开发用款的前提下，剩余资金可经商定按投资比例先于偿还部分投资款。
为履行有关东郊庄园项目的上述合同及协议，同泰公司向国土部门支付了6000万元、东江房产公司支付了3000万元，东江房产公司另缴纳了320万元契税。2004年4月7日，星源公司向天一公司开具9000万元的收款收据。除前述出资外，同泰公司、东江房产公司另分别投入后续资金并收取部分项目返还款。
同基公司陈述，因同泰公司、同基公司都是曹军实际控制的企业，在东郊庄园项目的开发中，同泰公司付款和接受款项在天一公司内部都是代表同基公司，并陈述星源公司对此亦为明知，故在进行分配时，星源公司按照天一公司的要求，直接将分配款支付给同泰公司和东江房产公司。
再查明：2007年4月起，天一公司内部股东之间产生矛盾，后同基公司对天一公司提起了公司僵局解散纠纷诉讼，扬州市中级人民法院于2008年5月23日作出（2007）扬民二初字第0094号民事判决，判令准许天一公司解散。天一公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月16日作出（2008）苏民二终字第0385号民事判决，驳回天一公司的上诉，维持原判决。
2009年3月，同基公司向扬州市中级人民法院申请对天一公司进行强制清算，该院受理后，最终指定的清算组组成人员由刘晓翠（清算组组长，扬州东衡会计师事务所工作人员）、陈彩萍（代表同基公司）、陆汉波（代表同基公司）、尹建新（代表东江房产公司）、杨洪彬（代表东江建安公司）共计5人组成。2013年8月22日，由清算组成员或其委托代理人签字的天一公司清算组议事规则第九条载明：清算组成员（或其代理人）经一人一票行使表决权，表决以举手方式进行，按少数服从多数，过半数（不含半数）通过，但下列事项由清算组会议经全票同意方能通过：1、公司债权债务的确认；2、公司对外起诉（待确认）；会议记录载明各表决人的姓名和举手情况。与会全部清算组成员（代理人）未达到本规则确认有效表决票数的一律不可加盖清算组印章，否则应承担相应法律责任。在强制清算程序开始后，天一公司清算组多次召开会议，其中就天一公司在东郊庄园项目中的投资款及其收益是否向星源公司提出主张，在清算组内部未能形成一致决议或多数意见。
另查明：2008年，同基公司被扬州市邗江区工商行政管理局吊销营业执照。
2009年9月14日，同基公司以本案同一事实起诉星源公司，后同基公司申请撤回起诉。2013年10月24日，同基公司提起本案诉讼。
原审法院认为：天一公司因出现公司僵局，其股东提起公司解散诉讼，经法院判决准许解散；天一公司解散后未能依法自行清算，经其股东申请，天一公司被法院裁定强制清算。公司进入强制清算程序后，依法不得开展与清算活动无关的经营活动，参与民事诉讼活动依法应由清算组代表公司进行，清算组负责人代行清算中公司诉讼代表人职权。在强制清算程序中，如果出现清算组不依法履行职责，所指定清算组的成员组成不利于清算依法进行，或者清算组的议事机制不利于清算依法进行等情况，相关利害关系人应当通过申请更换清算组成员、请求人民法院撤销清算组决定或请求人民法院作出决定等法律规定的方式，在强制清算程序中主张权利的保护。针对公司僵局、公司股东自行清算不能等情形，法律设定了公司解散诉讼、强制清算程序等救济途径，强制清算程序在人民法院监督下开展，不存在不当行为控制下的事实状态，即使出现怠于以自已名义主张权利的情形，人民法院对此可以有效调整并予消除。因此，在强制清算程序中，有关清算事务，以股东代表诉讼替代清算组的法定职责，缺乏法律依据。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第（七）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（三）项的规定，该院裁定：驳回同基公司的起诉。
同基公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审裁定认为同基公司不能提起股东代表诉讼没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定股东可以代表公司诉讼，该条文并未规定公司进入强制清算程序后就不能提起股东代表诉讼。二、星源公司不配合天一公司的清算工作，同基公司在清算组会议上，多次要求天一公司清算组就东郊庄园的投资向星源公司提起诉讼，而天一公司的其他股东均表示反对。根据清算组议事规则的规定，清算组对外诉讼必须全票通过。在清算工作无法推进的情况下，同基公司只能提起股东代表诉讼。三、同基公司无法在清算程序中主张权利保护。原审法院自2009年3月受理清算案件已经5年之久，到目前为止，天一公司在东郊庄园的投资及收益无法收回，清算工作无法开展。综上，请求撤销原审裁定，指令原审法院受理本案。
被上诉人星源公司答辩认为：一、公司清算期间，由清算组代表公司处理与清算有关的公司未了结事务，清理公司债权债务，并代表公司参与民事诉讼活动。同基公司在天一公司清算期间，提起股东代表诉讼，不符合公司清算制度的规定，没有法律依据。二、同基公司已被吊销执照，属于法定的公司解散情形。同基公司的行为能力依法受到限制，其提起股东代表诉讼，超越法定权利范围。三、星源公司不是天一公司清算组成员，东郊庄园不是天一公司的合作开发项目，同基公司无权对星源公司提起股东代表诉讼。综上，请求驳回同基公司的上诉，维持原裁定。
原审第三人天一公司陈述：天一公司清算组是2009年成立，清算工作至今无法正常进行，清算组对于对外是否起诉的事项无法决定。目前无法以清算组名义对外提起诉讼。
原审第三人东江房产公司陈述：1、天一公司在清算过程中涉及到本案争议的问题，应通过强制清算的程序处理。2、同基公司不应作为本案原告。3、清算无法进行，是因为同基公司拒绝配合清算工作所造成。请求维持原审裁定。
原审第三人东江建安公司陈述：1、东江建安公司没有参与东郊庄园的投资行为。2、同基公司以东江房产公司、天一公司的名义与星源公司签订的合作协议，东江建安公司不知情。3、天一公司的清算不能进行顺利进行的原因在于同基公司。请求维持原审裁定。
本案二审争议焦点为：同基公司是否有权提起本案诉讼。
本院认为，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。同基公司虽然于2008年被吊销营业执照，但是其民事主体资格仍然存在，其有权以自己的名义提起诉讼。本案中，天一公司经法院判决解散，此后由同基公司申请法院强制清算。因清算程序启动后，天一公司的法人资格仍然存在，故本案应当适用《中华人民共和国公司法》的相关规定处理公司清算过程中发生的纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条的规定，在公司进入清算程序后，由清算组管理公司事务、清理公司财产、代表公司对外参加诉讼。清算组取代董事会和经理人员的职能，居于清算活动的核心地位。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论，并要求天一公司提起诉讼，应认定系同基公司作为天一公司的股东竭尽内部救济途径，履行前置程序的行为。而天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，不利于清算工作的有效开展和顺利运行。同基公司作为天一公司的股东，在公司清算阶段主张星源公司未依约履行合作开发协议而导致天一公司权益遭受损害，又因天一公司怠于主张权利，同基公司向星源公司提起股东代表诉讼，符合法律规定。
综上，同基公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0274号民事裁定；
二、本案由江苏省扬州市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一四年十二月十日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。