辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽民再147号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：铁岭市银州区联通网苑（加盟）雨耕网吧，住所地铁岭市银州区汇工街中法家属楼1号楼1层门市。
投资人：于佰洋，男，1941年8月15日出生，汉族，住铁岭市银州区。
委托诉讼代理人:李红军，辽宁正业律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：魏春宇，女，1975年2月25日出生，汉族，住铁岭市银州区。
委托诉讼代理人:刘建华，辽宁永盟律师事务所律师。
申诉人铁岭市银州区联通网苑（加盟）雨耕网吧（以下简称雨耕网吧）因与被申诉人魏春宇劳动争议一案，不服铁岭市中级人民法院（2015）铁民三终字第00250号民事判决，向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院于2017年10月27日作出辽检民（行）监[2017]21000000261号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年11月17日作出（2017）辽民抗120号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员史福宽、张崇利出庭。申诉人雨耕网吧的委托诉讼代理人李红军、张薇，被申诉人魏春宇及委托诉讼代理人刘建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为：铁岭市中级人民法院（2015）铁民三终字第00250号民事判决，认定雨耕网吧与王某之间存在事实劳动关系显系不当。（一）王某并不具备与雨耕网吧成立劳动关系的主体资格和事实条件。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……。根据我国劳动法的有关规定精神，确认劳动者主体资格的年龄条件必须是年满16周岁。对于年满16周岁但未满18周岁的未成年人能否与用人单位形成劳动关系，还要依据相关法律法规的具体规定，结合用人单位的工作性质和对劳动者的基本要求，来确定劳动关系的成立与否。国务院发布的《互联网上网服务营业场所管理条例》（2011修订）第二十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志。”国务院法制办公室对《文化部关于提请就执行＜互联网上网服务营业场所管理条例＞有关问题进行解释的函》的复函第二条规定“《条例》第二十一条中的“接纳”，是指互联网上网服务营业场所接受未成年人进入营业场所的行为，无论未成年人是否上网。”国务院及相关部门的有关规定，是对未成年人进入互联网这一特定服务营业场所的严格限制，是一种强制性规范。依据该规定，未满18周岁的未成年人无论是否上网，均不得进入网吧等互联网营业场所。本案中，王某遇害时未满18周岁，其进入雨耕网吧无论做什么，均违规违法，更谈不上具备网吧网管的主体资格，在这种情形下亦就完全否定了雨耕网吧与王某存在劳动关系的合法合理性。同时，现有证据亦无法证明王某在雨耕网吧从事网管工作，接受雨耕网吧管理和在雨耕网吧领取劳动报酬的法律客观事实。因此，王某并不具备与雨耕网吧存在劳动关系的主体资格和事实条件。（二）二审法院以该院对王某遇害案做出的刑事附带民事判决书中“网管”一词的称谓和表述为依据，认定王某与雨耕网吧存在劳动关系确属不当。铁岭市中级人民法院（2014）铁刑一初字第00038号刑事附带民事判决书中表述：“因王晓光让网吧网管王某”。这里的“网管”只是一种称谓，该称谓在未经调查核实和充分证据证明的基础上，并不表明王某与雨耕网吧存在法律意义上的劳动关系。通常情况下，在网吧经常或临时帮忙、照料网吧业务而不计报酬的亲友、朋友等相关人员，或者正式受聘于网吧并与网吧形成劳动关系的劳动者，对于他们的称谓，可能均简单地称呼为网管，因此网管一词并不能实际证明其与雨耕网吧确立了符合法律规定的劳动关系。铁岭市中级人民法院（2014）铁刑一初字第0038号刑事附带民事判决，其审查认定的是与刑事犯罪案件密切相关的犯罪事实，对于王某是否受聘于雨耕网吧，是否是与雨耕网吧确立了法律意义上劳动关系的“网管”，对这一待证问题，铁岭市中级人民法院并没有审查核实，因而也就无法得出“网管”就是与雨耕网吧确立劳动关系劳动者的代名词。当然，本案作为民事案件提起的诉讼，为了查明是否存在劳动关系，必须按照法律规定的程序进行审理。而二审法院以该院对王某遇害案做出的刑事附带民事判决书中“网管”一词的称谓和表述为依据，认定王某与雨耕网吧存在劳动关系确属不当。（三）公安机关的询问笔录不能充分证明和认定王某与雨耕网吧存在事实劳动关系这一焦点问题。劳社部发［2005］12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，魏春宇在庭审中未能提供雨耕网吧向王某发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件；雨耕网吧在诉讼中提供的考勤表、工资表、从业人员在公安机关的登记备案材料中均没有王某的名字。二审法院认定本案劳动关系成立的主要依据是于世华、于杰、房天麒、吴宗霖在公安机关所做的证言。从证人证言看，房天麒、吴宗霖不是雨耕网吧的工作人员；于杰虽然曾经是雨耕网吧的网管，但王某被害时她已经离开雨耕网吧一个多月了；于杰在铁岭市检察院受理审查本案期间证实：她并不认识王某，亦不知道王某是不是网管；因以上三人均不是雨耕网吧的工作人员，其在公安机关所做的笔录并无证明力，亦不能证明其说指的“网管”王某确实与雨耕网吧确立了劳动关系。铁岭市铁西分局在刑事案件中对于世华所做的笔录，虽然记载了王某是雨耕网吧网管的陈述，但于世华在本案整个诉讼过程中，均对铁西分局制作该笔录的内容和程序提出异议。于世华陈述，王某是自己教过的学生，只是在雨耕网吧帮忙、照料，完全否定王某与雨耕网吧存在劳动关系这一事实认定问题。铁岭市检察院受理本案后，询问了铁岭市铁西分局给于世华做笔录的工作人员，均证实对于王某是不是网管并不清楚，也无依据认定；其中卢尚品陈述，于世华说王某经常在雨耕网吧混，雨耕网吧不给王某钱；我们办理的是刑事案件，认为确认王某的身份与命案无关系，对王某是不是雨耕网吧的网管并未调查，因对王某网管身份存疑，就在于世华笔录中王某是网管的后面加上了问号，……。审查认为，公安机关在刑事案件询问笔录中虽然以“网管”称谓来说明王某的身份，但不能必然得出王某确与雨耕网吧确立了法律意义上劳动关系的结论。二审法院以于世华在公安机关所做的存有疑点的笔录为依据，认定王某与雨耕网吧存在事实劳动关系，缺乏证据证明。
雨耕网吧称同意检察机关抗诉意见。
魏春宇辩称，王某生前和雨耕网吧存在事实劳动关系，王某是雨耕网吧适格的劳动关系主体资格，公安机关卷中于世华、房天麟、吴宗霖、于杰的证言及王晓光的供诉均证实王某是雨耕网吧夜间网管的事实。
魏春宇向一审法院起诉请求：确认被害人王某与雨耕网吧存在事实劳动关系，本案的诉讼费用由雨耕网吧承担。一审法院认定事实：2014年5月26日22时许，魏春宇之子王某（男，1996年8月1日生）在雨耕网吧，被到此网吧上网的王晓光用尖刀扎刺腹部一刀，经抢救无效死亡。雨耕网吧原投资人为王经纬，2014年7月22日投资人变更为于佰洋。雨耕网吧在铁岭市备案网管人员有于杰、马桂芬、马丽、董笑。2015年3月17日，魏春宇向铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其子王某与被告雨耕网吧存在事实劳动关系，铁岭市银州区劳动人事争议仲裁委员会以铁银劳人仲字【2015】第13号仲裁裁决书驳回其仲裁请求。一审法院判决：王某与雨耕网吧不存在劳动关系。案件受理费10元（魏春宇预交），由魏春宇负担。
魏春宇不服一审判决，上诉请求：1、撤销铁岭市银州区人民法院（2015）铁银民三初字第00147号民事判决，依法改判王某和雨耕网吧存在事实劳动关系。2、诉讼费由雨耕网吧承担。二审法院经审理对一审法院查明的部分事实予以确认。另查明，于世华经营雨耕网吧，负责网吧的日常管理。于杰原是雨耕网吧的网管。在王某被害的刑事案件中，公安机关的询问笔录记载，于世华当时承认王某是雨耕网吧的网管，并对王某到雨耕网吧从事网管工作的过程进行详细陈述。于杰也陈述了王某是雨耕网吧网管的事实。此外，王某被害案件发生时，当时在雨耕网吧上网人员房天麟、吴宗霖均陈述王某是雨耕网吧网管。二审法院认为，铁岭市中级人民法院（2014）铁刑一初字第00038号刑事附带民事判决审理查明：“因王晓光让网吧网管王某（被害人，男，殁年17岁）递给其充电器……”。该判决经铁岭市人民检察院抗诉，当事人上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2016年6月23日作出（2016）辽刑抗8号刑事附带民事裁定“一、准许辽宁省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。”因此，该刑事案件一审判决发生法律效力，该一审判决事实认定部分可作为证据使用。故可以认定王某（生前）是雨耕网吧网管的事实。本案中被上诉人雨耕网吧的投资人虽登记为于佰洋，但于世华负责雨耕网吧的日常管理，在公安机关的询问笔录中，于世华陈述王某是雨耕网吧的网管，并说明了王某到雨耕网吧从事网管工作的应聘过程及工作起始时间，以及其对王某进行过工作安全教育的事实。刑事案件询问笔录中被询问人有关王某和雨耕网吧关系的相关陈述属于证人证言，形式合法，和待证事实具有关联性，其相关内容可以作为其关联的民事诉讼案件的证据使用。此外，公安机关的询问笔录中，雨耕网吧之前的网管于杰及王某被害案当时雨耕网吧上网人员房天麟、吴宗霖均陈述了雨耕网吧当时的网管是王某。该询问笔录已被生效刑事判决作为认定事实的依据。关于雨耕网吧称公安机关对于世华做的询问笔录存在先让于世华签字后填充内容以及笔录中的内容不是于世华本人所述一节，经当事人申请，本院到公安机关调查核实，该笔录不存在程序违法和内容不实问题。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一项规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，王某生前曾在被上诉人处工作，给雨耕网吧提供服务，其从事的网管工作是雨耕网吧的业务组成部分，因此双方之间符合劳动关系的实质构成要件和特征，虽然双方之间未签订劳动合同，但应认定双方之间存在事实劳动关系。综上所述，魏春宇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第九条第四项之规定，该院判决：一、撤销辽宁省铁岭市银州区人民法院（2015）铁银民三初字第00147号民事判决；二、魏春宇之子王某（生前）与雨耕网吧存在事实劳动关系。二审案件受理费10元，由雨耕网吧负担。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
本院再审认为，铁岭市中级人民法院（2014）铁刑一初字第00038号刑事附带民事判决审理查明：“因王晓光让网吧网管王某（被害人，男，殁年17岁）递给其充电器……”。该判决经铁岭市人民检察院抗诉，当事人上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2016年6月23日作出（2016）辽刑抗8号刑事附带民事裁定“一、准许辽宁省人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。”因此，该刑事案件一审判决发生法律效力，该一审判决事实认定部分可作为证据使用。故原审认定王某（生前）是雨耕网吧网管并无不当。
关于雨耕网吧称公安机关对于世华做的询问笔录存在先让于世华签字后填充内容以及笔录中的内容不是于世华本人所述的问题。因雨耕网吧没有提供足够的证据加以证明，本院对于雨耕网吧的此点再审理由不予采信。在公安机关的询问笔录中，于世华陈述王某是雨耕网吧的网管，并说明了王某到雨耕网吧从事网管工作的应聘过程及工作起始时间，以及其对王某进行过工作安全教育的事实。刑事案件询问笔录中被询问人有关王某和雨耕网吧关系的相关陈述属于证人证言，形式合法，和待证事实具有关联性，其相关内容可以作为其关联的民事诉讼案件的证据使用。此外，公安机关的询问笔录中，雨耕网吧之前的网管于杰及王某被害案当时雨耕网吧上网人员房天麟、吴宗霖均陈述了雨耕网吧当时的网管是王某。该询问笔录已被生效刑事判决作为认定事实的依据。可以证明雨耕网吧的投资人虽登记为于佰洋，但于世华负责雨耕网吧的日常管理，其招聘了王某到雨耕网吧从事网管工作，对王某进行过工作安全教育。因此，原审认定王某生前曾在雨耕网吧处工作，给雨耕网吧提供服务，其从事的网管工作是雨耕网吧的业务组成部分，因此双方之间符合劳动关系的实质构成要件和特征，虽然双方之间未签订劳动合同，但应认定双方之间存在事实劳动关系并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持铁岭市中级人民法院（2015）铁民三终字第00250号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云涌
审 判 员 李永财
审 判 员 王 双
二〇一八年八月二十七日
法官助理 郭红艳
书 记 员 辛 颖