湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1650号
上诉人(原审原告)：陈梦林，男，1964年4月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：向智强，湖南凌风律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈亚雄(陈梦林之兄)，男，1962年11月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。
被上诉人(原审被告)：陈克尧，男，1957年2月14日出生，汉族，住湖南省桃源县。
上诉人陈梦林与被上诉人陈亚雄、陈克尧财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈梦林及其委托诉讼代理人向智强到庭参加诉讼。被上诉人陈亚雄、陈克尧经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈梦林上诉请求：撤销原判，发回重审或改判陈亚雄、陈克尧共同赔偿5800元(29根×200元/根)。事实及理由：1.陈梦林提供的被砍树木的照片和周勇、张安辉出具的证明，可以确定被砍杉树平均价格不低于100元/根。原判认定了侵权行为，也认定的损失的客观存在，却以损失无法计算为由驳回陈梦林的全部诉讼请求，明显不公；2.陈亚雄擅自将陈梦林所有的杉树出卖给陈克尧，与陈克尧构成共同侵权，其理应承担连带赔偿责任。
被上诉人陈亚雄辩称，被砍伐的杉树在1990年8月16日陈玉琢分家时就已经分给了陈亚雄，属陈亚雄所有。林权证是陈玉琢趁陈亚雄在外务工之时，故意隐瞒分家事实，错误登记在陈梦林名下，不应作为权属确定依据。陈亚雄将自己所有的杉树出卖给陈克尧并不构成侵权，不应承担侵权责任。
被上诉人陈克尧辩称，被砍伐的杉树属陈亚雄所有，陈亚雄有权将其所有的杉树出卖给陈克尧。陈克尧买受杉树后进行砍伐并没有侵犯陈梦林的合法权利，不应承担赔偿责任。
陈梦林向一审法院起诉请求：1.判决陈克尧赔偿陈梦林29根杉树款8700元(29根×300元/根)；2.判决陈克尧为陈梦林5倍补种小苗145株；3.判决陈克尧赔偿陈梦林杂树50株；4.判决陈克尧赔偿陈梦林误工费、车费、电话费等经济损失10200元；5.诉讼费由陈亚雄、陈克尧负担。
一审法院查明，陈梦林与陈亚雄、陈克尧均系桃源县牛车河镇三红村村民，陈亚雄系陈梦林的哥哥。2008年4月23日，桃源县人民政府为陈梦林颁发了湘林证字(2008)第4306956564号林权证，林权证载明坐落于湖南省桃源县牛车河乡马家河村小地名为大堉内的面积为3.8亩、小地名为路湾内的面积为4.5亩的林地归陈梦林使用，使用期限均为45年，林地主要树种为杉树等用材林木。陈亚雄认为1990年8月16日分家时已将涉案树木所在的林地分给自己，于2014年8月份将涉案树木出卖给陈克尧，陈克尧经陈亚雄同意后并支付价款后砍伐了陈梦林林权证范围内的杉树29根。
一审法院认为，本案涉及的主要问题为：陈梦林的诉讼请求是否具有事实与法律依据。财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求侵权人赔偿损失的纠纷。侵权行为成立的要件必须包括损害事实的存在、行为的违法性、侵权行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。陈梦林主张陈克尧砍伐其树木要求赔偿，但对被砍伐树木的价值及因处理该纠纷造成的经济损失均未提交充分证据予以证明，有损害事实的存在，但无法计算出陈梦林的损失，对此举证不能的不利后果应由陈梦林承担，陈梦林主张陈克尧应对其被砍伐树木所致的损失承担赔偿责任的事实依据不成立，故对陈梦林要求陈亚雄、陈克尧赔偿树款8700元、经济损失费10200元、杂树50株的诉讼请求，不予支持。关于陈梦林起诉要求陈克尧5倍补种小苗145株的诉讼请求，从本案查明的事实来看，陈克尧砍伐树木不属于《中华人民共和国森林法》第三十九条规定的情形，故陈梦林要求5倍补种小苗145株的诉讼请求亦不能得到支持。陈亚雄经公告送达的方式传票传唤，陈克尧经传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回陈梦林的诉讼请求。案件受理费300元，由陈梦林负担。
二审中，陈梦林为证明其损失向本院提交了杨年登、陈丽茸出具的证明、被砍伐树木及周边树木的照片及桃源县政府(2015)8号文件，拟证明陈克尧所砍伐的杉树直径均为30㎝、树龄为50年以上，参照桃源县人民政府零星杉树搬迁征收补偿的文件，陈亚雄、陈克尧的损失应按150-200元/株的标准进行赔偿。本院认为，杨年登、陈丽茸出具的证明属民事诉讼证据类型中的证人证言，证人无正当理由没有出庭作证接受当事人的质询，对证明合法性和真实性，本院均不予采信。提供的照片系自行拍摄，没有注明拍摄时间，拍摄地点，不符合证据的形式要件，且拍摄的杉树不是被砍伐的杉树，与本案不具有关联性，拍摄的树兜不能确定是被砍涉案树兜，即便是涉案树兜也不能证明被砍伐的全部杉树直径均为30㎝，树龄为50年以上。因被砍伐的杉树直径、高度、冠径及亩数不能确定，故不能参照征收补偿标准确定赔偿数额。综上，对陈梦林提供的证据，本院均不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，陈亚雄出卖256根杉树共获利3000元，本案仅涉及其中的29根杉树。
本院认为，本案争议的焦点为：涉案杉树权利归属；陈梦林损失的认定；陈亚雄、陈克尧责任承担问题。
关于涉案杉树权属问题。《中华人民共和国森林法》第三条规定，国家所有的和集体所有的森林林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。林权证是县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定，按照有关程序，对国家所有的或集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，确认所有权或者使用权，并登记造册，发放的证书。林权证是森林林木权属和确认林地承包经营权的法律凭证，应受法律保护。本案中，涉案杉树登记在陈梦林名下，并无体现其他共有权人，应认定陈梦林为涉案杉树的权利人。分家协议只是家庭成员协商一致对家庭财产内部分配的结果，系内部约定，并不能产生对外公示的效力。故陈亚雄、陈克尧认为涉案杉树归陈亚雄所有的辩解意见缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于损失认定问题。在侵害人身权和财产权的民事案件中，已经认定损害事实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。本案中，陈克尧砍伐杉树的行为已经造成了陈梦林的损失，而陈梦林提供的证据又不能证明损失具体数额，本院综合考虑陈亚雄获利情况、被砍树木的数量、种类、生长年限、陈亚雄、陈克尧的过错程度、经济条件及与当事人的亲属关系、陈梦林因举证不能应承担相应诉讼风险等因素，酌情确定陈梦林的损失为500元。原判以损失无法计算为由判决驳回陈梦林的诉讼请求不当。对陈梦林要求赔偿损失5800元的上诉请求，本院予以部分支持。
关于责任主体问题。《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。本案中，陈梦林依法对涉案杉树享有占有、使用、收益的权利，任何人不得侵犯。陈克尧在买受该杉树时，没有要求陈亚雄出具权属证明，没有尽到交易上的谨慎注意义务，主观上具有过失，其砍伐行为侵害了陈梦林的物权，造成陈梦林的损害，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，陈克尧应承担损害赔偿责任。陈克尧承担责任后可依据买卖合同另行向陈亚雄主张权利。陈梦林在一审起诉时仅要求陈克尧承担赔偿责任，不要求陈亚雄承担赔偿责任，二审中，要求陈亚雄承担共同侵权责任，改变了原一审的请求权基础，系新增加的诉讼请求，因陈亚雄缺席，本案无调解基础，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条之规定，陈梦林可另行起诉，本院不予审理。
综上所述，陈梦林的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国森林法》第三条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃源县人民法院(2016)湘0725民初1499号民事判决；
二、陈克尧于本判决生效之日起十日内赔偿陈梦林经济损失500元；
三、驳回陈梦林其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，共计600元，由陈梦林负担400元，陈克尧承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓玲
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一七年十一月九日
书 记 员 张秀静
附相关法条
1、《中华人民共和国森林法》
第三条森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。
国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。
森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
2、《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。