四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终692号
上诉人（原审原告）:林树辉,男,1965年2月5日出生,汉族,初识字，居民，住四川省武胜县。
被上诉人（原审被告）:四川新苑建筑工程有限公司,住所地四川省武胜县沿口镇临江街2号。
法定代表人：任勇，董事长。
委托诉讼代理人：陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
上诉人林树辉因与被上诉人四川新苑建筑工程有限公司（以下简称新苑建筑公司）合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林树辉、被上诉人新苑建筑公司的委托诉讼代理人陈亦云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林树辉上诉请求：1.依法撤销四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初3864号民事判决；2.依法支持上诉人的一审全部诉讼请求；3.案件受理费由被上诉人新苑建筑公司负担。事实及理由：1.一审法院认为上诉人有过错，所依据的是上诉人与被上诉人签订的《房屋改建工程承包合同》第二条第一款“被上诉人协助上诉人办理相关建房手续”的约定，系认识错误。上诉人系文盲，签订合同时被上诉人没有告知上诉人，没有尽到告知义务；胡红豫已经在上诉人处将房产证等相关手续拿走，其理由是办理相关建房手续，且案涉楼盘已经拆迁并修至二楼，综上，上诉人不存在过错。2.既然一审法院认定合同无效，那么在上诉人无过错的情况下就应该判决被上诉人赔偿上诉人全部损失。一审中上诉人已经提交了同为拆迁户的雷秀玲申请鉴定损失的复函：对损失无法鉴定。损失无法鉴定，一审法院就应该按照上诉人提供的相关地段的房价赔偿上诉人损失。同时，补充协议约定被上诉人给付上诉人每年3000元安置费，被上诉人也实际上履行了一年，那么上诉人的租房损失应当赔偿。综上，一审法院没有支持上诉人关于损失的请求是错误的。
新苑建筑公司答辩称，1.一审法院认定事实部分错误。胡红豫与上诉人签订的《房屋改建补充协议》、与谢辉签订的《旧房拆除协议》、与四川省武胜县天翊建筑安装有限公司签订的《建筑工程承包合同》均是以胡红豫自己的名义与他人签订，一审法院认定胡红豫签订上述协议均构成表见代理是错误的，因为法律规定构成表见代理的前提是“以被代理人名义订立合同”，故一审法院认定胡红豫构成表见代理是错误的。2.上诉人构成过错。上诉人与被上诉人签订的《房屋改建工程承包合同》约定上诉人办理改建手续，被上诉人负责房屋修建，但合同签订后，上诉人一直未能办理相关房屋改建手续，致使改建房屋不能继续修建。3.被上诉人不应赔偿上诉人损失。被上诉人没有拆除上诉人房屋，没有修建改建房屋，案涉上诉人的土地性质是划拨用地，不能进行房地产开发，没有因此获得任何利益。上诉人即便有损失也仅为旧房被拆除不能恢复的损失，上诉人没有申请鉴定损失金额，现有房屋的价格不能作为认定上诉人损失的依据。
林树辉向一审法院起诉请求：1.判令新苑建筑公司赔偿林树辉损失87.88万元；2.判令新苑建筑公司赔偿林树辉从2015年5月起，每年按3000元计算过渡费；3.请求解除与新苑建筑公司签订的《房屋改建工程承包合同》。
一审法院认定事实：林树辉在四川省武胜县中心镇无逸街拥有木结构住房2层，建筑面积117.76㎡，土地面积71.6㎡，土地性质为国有划拨土地。房屋所有权证为武房权字第××号，土地使用权证为武胜国用（2007）第1543号。
2011年3月1日，林树辉与新苑建筑公司签订《房屋改建工程承包合同》，胡红豫作为新苑建筑公司的委托代理人在合同上签名，并由新苑建筑公司加盖了印章。合同约定：林树辉将国有土地使用权证和房屋产权证交给新苑建筑公司保管，便于新苑建筑公司办理建设开工手续，林树辉有责任办理相关建房手续，林树辉改建房屋的产权证书由新苑建筑公司代办，办证费用由新苑建筑公司负责；新苑建筑公司负责房屋设计、施工、税费等。修建款支付方式：改建后门市1个，面积约45㎡；住房2套，面积分别约为110㎡和80㎡归林树辉所有，超出约定面积正负3㎡，门市按1800元/平方米、住房按1000元/平方米互补；其余房屋由林树辉委托新苑建筑公司进行销售，所得款项作为房屋修建款全部归新苑建筑公司所有。并对工程质量和施工安全及其他事项进行了约定。双方签订合同后，至今未办理房屋改建手续。
2013年5月1日，四川新苑房地产开发有限公司（以下简称新苑开发公司）向胡红豫出具了（2013）四川新苑授字第04号法人授权委托书，委托范围为“联系武胜县中心镇北街旧房改造项目改建有关事宜，由我单位负责履行，承担责任”，（限叁拾日内有效）。
2013年5月5日，林树辉与胡红豫签订《房屋改建补充协议》，协议约定：林树辉的房屋交给胡红豫进行改建，改建产生的搬迁和住房过渡费由胡红豫承担，胡红豫支付林树辉搬迁费1200元，房屋改建产生的房租费3000元/年；从拆除房屋之日起计算，交房时间为3年；如有违约，违约方应承担违约金10万元等。
2013年10月17日，胡红豫与谢辉签订《旧房拆除协议》，双方约定，胡红豫将中心镇北街（衙门口至巷子深）旧房拆除工程交由谢辉全权施工，工期28天，下雨天顺延。
2014年1月23日，武胜县中心镇人民政府、新苑开发公司共同委托四川金瑞会计师事务所对“中心镇北街衙门口--
巷子深旧房拆迁项目财务收支”进行审计，送审金额3,166,085元，审计金额为2,424,082元，核减金额742,003元。
2014年2月15日，武胜县中心镇人民政府作出《关于中心镇北街社区衙门口--
巷子深区域宗地土地性质的公告》，拟将案涉宗地3593平方米土地性质统一确为国有土地。
2014年9月23日，林树辉领到胡红豫以新苑建筑公司名义发放的第二年的租房安置补贴费用3000元。
2015年2月6日，新苑建筑公司向胡红豫（职务：项目负责人）出具法人授权委托书，委托范围为“联系武胜县中心镇美景天城项目挡土墙承建事宜，由我单位负责履行，承担责任。”，（限叁拾日内有效）。
2015年7月23日，胡红豫与四川省武胜县天翊建设安装有限公司（以下简称天翊建设公司）签订了《建筑工程合同》，将案涉“美景天城”工程项目约18000平方米的建房工程发包给天翊建设公司。后该工程修建至二层楼后，一直处于停工状态。
审理中，2018年2月2日，一审法院向林树辉释明其主张的房屋损失必须经过鉴定机构鉴定确定，并通知其在一周内递交书面鉴定申请，林树辉以房屋已拆除，现已成空坝，无法鉴定为由，拒绝申请鉴定。
一审法院认为，林树辉与新苑建筑公司签订的《房屋改建工程承包合同》，从合同内容来评判，属于建设工程施工承包合同范围，不是房屋拆迁合同。合同约定林树辉在协助新苑建筑公司办理好相关改建开工手续后，旧房的拆除主体是林树辉自行拆除旧房。胡红豫作为新苑建筑公司的代理人在《房屋改建工程承包合同》签名后，再以其个人名义与林树辉签订了《房屋改建补充协议》，从协议内容看是对房屋改建工程承包合同的补充约定，也足以使林树辉相信在与新苑建筑公司签订协议。综上，《房屋改建工程承包合同》与《房屋改建补充协议》均属于新苑建筑公司的合同行为，应予认定。
胡红豫与谢辉签订《旧房拆除合同》，对林树辉的房屋进行了拆除，以及与四川省武胜天翊建设安装有限公司签订《建筑工程承包合同》，超出了《房屋改建工程承包合同》与《房屋改建补充协议》合同约定范围，也超过了新苑建筑公司和新苑开发公司法人授权联系工作范围和期限，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，林树辉作为《房屋改建工程承包合同》与《房屋改建补充协议》的善意相对人，虽然没有催告新苑公司予以追认存在一定过错，但有理由相信胡红豫是代表新苑公司在实施上述行为。胡红豫的行为构成表见代理，导致林树辉原房屋的土地上又修建了二层房屋后停工，应予认定。
本案争议的焦点问题是：一、《房屋改建工程承包合同》以及《房屋改建补充协议》的合同效力；二、林树辉损失的确定及赔偿问题。
关于《房屋改建工程承包合同》以及《房屋改建补充协议》的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”的规定，林树辉土地使用权性质是划拨土地性质，至今未经过有批准权的人民政府批准改变土地性质，因此，《房屋改建工程承包合同》以及《房屋改建补充协议》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，林树辉要求解除合同的诉讼请求，不予支持。
二.林树辉损失的确定以及赔偿问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，林树辉的损失因证据不能证明，需要对损失进行鉴定才能确定。审理中，经向林树辉释明须对其损失进行鉴定，林树辉以房屋已拆除为由未在指定的鉴定期限内申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，林树辉的损失因证据不足无法认定，导致赔偿的问题就无法进一步审查。故林树辉要求新苑建筑公司赔偿损失87.88万元和2015年5月以来按每年3000元计算的过渡费的诉讼请求，证据不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第三十二条、第四十八条、第四十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：驳回林树辉的诉讼请求。案件受理费12,588元，由林树辉负担。
二审中，当事人没有提供新的证据。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、房屋改建工程承包合同无效，林树辉是否有过错；二、林树辉的损失能否确定。
关于第一个问题。林树辉在四川省武胜县中心镇无逸街拥有木结构住房2层，土地使用权证为武胜国用（2007）第1543号，土地性质为国有划拨土地。林树辉与新苑建筑公司均在明知案涉房屋土地使用性质为国有划拨土地的情况下，签订《房屋改建工程承包合同》。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”的规定，林树辉土地使用权性质是国有划拨土地，至今未经过有批准权的人民政府批准改变土地性质，致使《房屋改建工程承包合同》以及《房屋改建补充协议》均属无效合同，林树辉存在过错。
关于第二个问题，一审法院向林树辉释明须对其损失进行鉴定，林树辉以房屋已拆除为由未在指定的鉴定期限内申请鉴定。林树辉位于四川省武胜县中心镇无逸街的住房已经拆除，无法核实其房屋价值，林树辉请求按照案涉房屋所在地段的商品房价计算其损失，无事实和法律依据，本院不予支持。《房屋改建补充协议》属无效合同，故对其主张的每年3000元安置费不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”林树辉对自己遭受的损失负有举证责任，林树辉因证据不足，无法证明其损失，其应承担不利后果。故一审法院对林树辉要求新苑建筑公司赔偿损失87.88万元和2015年5月以来按每年3000元计算的过渡费的诉讼请求，因证据不足，不予支持并无不当。
综上，上诉人林树辉的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,588元，由上诉人林树辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 军
审 判 员 吴丽华
审 判 员 罗乔军
二〇一八年七月二十四日
法官助理 汪 郑
书 记 员 张凌嘉