江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏07民终1133号
上诉人（原审被告）：浙江八汇建筑有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道涴纱南路38号。
法定代表人：周汉志，该公司董事长。
委托代理人：方光快、周磊，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王利刚，男，1976年6月16日出生，居民，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托代理人：何亮、徐振，江苏海晟律师事务所律师。
原审被告：邱向军，男，1969年12月20日出生，居民，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）因与被上诉人王利刚、原审被告邱向军民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第05553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人八汇公司的法定代表人周汉志及八汇公司的委托代理人方光快、周磊，被上诉人王利刚的委托代理人何亮、徐振到庭参加诉讼。原审被告邱向军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人八汇公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对八汇公司的诉讼请求。事实和理由：1、王利刚向八汇公司汇款400万元，八汇公司已全部归还王利刚。一审法院认定八汇公司对王利刚的汇款从形式上退还，实际至今还有200万元在八汇公司处，认定错误。2、一审判决将邱国燕的账户直接认定是上诉人的账户错误，事实上嘉泰项目的会计账户从2011年就开设并使用。3、技术资料专用章加盖于欠条（称欠条1）上不具有合法性和真实性。
被上诉人王利刚辩称：
1、王利刚与邱向军之间具有借贷合意，王利刚是基于对上诉人八汇公司的信任，王利刚与周汉志、邱向军原本就认识，2012年八汇公司与嘉泰花园置业签订了施工合同，2012年9月，周汉志向王利刚提出要王利刚出资共同参与该项目，王利刚先到八汇公司总部了解中标项目后，应周汉志要求分别于2012年9月28日、11月12日先后汇入400万元到八汇帐户，后周汉志又安排邱向军与王利刚在八汇公司三方共同磋商相关合作事项，并于2012年11月11日签订了内部工程合作协议。整个合作、打款、协议签订等事项均是八汇公司。且在没有签订协议之前，王利刚向八汇公司打款也说明了王利刚是以八汇公司作为合作对象，投资的主体是八汇公司。
2、王利刚与八汇公司、邱向军合作终止后，投资关系转为民间借贷，上诉人应承担相应的还款责任。合作终止后，邱向军以八汇公司连云港嘉泰项目部名义出具欠条（称欠条2），虽然欠条2落款为邱向军，但根据内容载明，因“我方违约，给对方造成损失”，这里的“我方”指的显然是八汇公司，而不仅是邱向军本人。
3、八汇公司与邱向军恶意串通，妄图逃避法律责任。
八汇公司四次收到王利刚400万元，同时又指示王利刚汇入邱国燕帐户，邱国燕同步将其中200万元汇回八汇公司用于八汇公司循环来退还王利刚款，从形式上退完，实际还有200万元邱国燕直接支付作为项目保证金。
王利刚向一审法院起诉称，请求依法判令八汇公司、邱向军连带偿还王利刚440万元及利息（按月息2.5%，自2014年1月1日计算至判决确定之日）。事实和理由：2012年11月11日，八汇公司、邱向军因承建嘉泰花园置业二期项目需要资金为由，以八汇公司连云港项目部的名义与王利刚签订合作协议一份，约定向王利刚借款人民币伍佰万元，月利息为1.3分。王利刚根据协议于2012年9月28日、10月12日、11月12日分别将200万元、100万元、100万元（共计400万元）汇至八汇公司。2015年2月18日，邱向军向王利刚出具欠条一份，经结算八汇公司、邱向军仍欠王利刚借款本金400万元，利息40万元，本息共计440万元（截止2014年1月1日），该440万元转为借款本金，按月息2.5%计息，计息时间从2014年1月1日开始。如2015年5月1日前全部还清，月息按2%计算。但并未按约定履行。
一审经审理查明的事实：
2011年12月16日，八汇公司中标连云港嘉泰花园置业有限公司开发的嘉泰城市花园二期项目。
2012年11月7日，八汇公司、邱向军签订建筑工程内部承包协议书，八汇公司将其中标的连云港嘉泰花园工程承包给邱向军。邱向军作为八汇公司代表与连云港嘉泰花园置业有限公司签订补充协议，并加盖八汇公司公章和八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料专用章，约定：“对嘉泰花园二期工程承包建设八汇公司自愿出资1000万元，其中250万元作为八汇公司应向建筑业主管部门缴纳的相关费用，剩余750万元由八汇公司在该项目施工过程中进行垫付”等内容。
2012年11月11日，邱向军以八汇公司连云港项目部名义与王利刚签订嘉泰花园二期工程内部合作协议，主要内容是“双方各出资500万元整作为该工程资金成本（月利息1.3分）”等。
2012年9月28日、10月12日、11月7日，王利刚通过银行转帐给八汇公司共计400万元。八汇公司2012年9月28日出具一份收据给王利刚，内容是：“交款单位王利刚，金额200万元，代收连云港嘉泰工地保证金”。
2013年1月3日，邱向军出具收条给王利刚，内容是：收到王利刚汇入连云港嘉泰项目部投资款共计400万元，
2012年9月28日、10月12日、11月12日分三次汇入。并以八汇公司连云港嘉泰项目部名义出具欠条1。内容是：“欠王利刚人民币肆佰万元整月息壹分三厘计欠款日期为2012年10月1日”并加盖八汇公司“连云港嘉泰项目部技术资料专用章”，该章在实际施工过程中，先后被用以八汇公司连云港嘉泰项目部名义对外签订租赁合同、压力焊承包合同等加盖。
2015年2月18日，邱向军出具欠条2给王利刚，内容是：“因我方违约给对方造成较大经济损失，承诺按以下结算，一、扣除2014年2月1日以前汇款共计欠王利刚本金440万元，以后每次还款以银行单据或收据为准；二、按月息2.5%计收，计算时间为2014年元月1日开始；三、2015年5月1日前全部付清利息按2%支付月息；四、利息按季支付并计收复利。”
2014年2月21日至2015年6月6日，邱向军的妻子邱国燕共转给王利刚925000元。
诉讼中，双方当事人对邱向军和王利刚之间合作未经八汇公司同意且八汇公司已全部退还王利刚款项等事实存在异议。
王利刚认为，其先到八汇公司总部了解八汇公司中标嘉泰花园二期项目后，并打款至八汇公司才和邱向军合作开发此项目，八汇公司出具收到王利刚工程保证金的收据，八汇公司是完全清楚王利刚和邱向军合作开发且连云港嘉泰项目部仅刻了技术资料专用章没有刻项目部章，八汇公司收到王利刚汇入的400万元款后，八汇公司和邱向军恶意串通，退款并非用于邱向军南京工地，而是除200万元用于支付嘉泰花园二期项目保证金外，实际还有200万元没有退还。
八汇公司认为，公司不清楚邱向军和王利刚合作开发，收取王利刚款因邱向军开发南京工地所需已全部退还，2012年11月2日邱向军通过邱国燕卡转汇给八汇公司款是用来还所欠公司款的。
另经审理认定事实如下：八汇公司于2012年11月2日、11月7日、12月7日分四次通过银行将收到王利刚400万元转给王利刚卡，同时王利刚又汇入邱国燕卡，邱国燕同步将其中200万元汇回八汇公司用于八汇公司循环来退还王利刚款，从形式上退完，实际至今还有200万元在八汇公司处，并非是因邱向军南京工地所需资金退还王利刚款；另200万元邱国燕直接支付至连云港嘉泰花园置业有限公司帐户上作为项目保证金。八汇公司连云港嘉泰项目部没有开立其它帐户，邱国燕是邱向军妻子，其卡邱向军作为资金账户在连云港嘉泰花园二期项目中使用。
原审法院认为，关于王利刚和八汇公司、邱向军之间民间借贷关系，王利刚是基于对八汇公司信赖，于2012年9月28日、10月12日、11月11日先汇入八汇公司400万元，系八汇公司在其与邱向军签订建筑工程内部承包协议书前收取，并在2012年9月28日出具代收连云港嘉泰工地保证金200万元的收据给王利刚，证明其知道王利刚参与其公司项目。邱向军与王利刚签订了嘉泰花园二期工程内部合作协议，是明确了王利刚参与嘉泰花园二期工程项目的权利和义务；而邱向军代表八汇公司和连云港嘉泰花园置业有限公司签订的补充协议上既加盖了八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料专用章又加盖八汇公司章，故八汇公司应该知道邱向军使用八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料专用章对外代表公司项目部；八汇公司虽从形式上于2012年11月、12月先后四次退还王利刚所汇入的400万元保证金，而王利刚又汇入邱国燕卡上，但邱向军仍以八汇公司连云港嘉泰项目部名义对王利刚汇入八汇公司款项出具收条予以认可，视为王利刚合作投入，因合作项目中止，又出具加盖八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料专用章的欠条，将合作款项转为借款。另经过庭审调查，王利刚所给付的400万元款项，其中200万元用于支付八汇公司应该支付的和连云港嘉泰花园置业有限公司项目保证金外，剩余200万元又由邱国燕汇入八汇公司实际占用至今。而邱向军以八汇公司连云港嘉泰项目部名义向王利刚出具收条2及加盖了八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料专用章欠条1的行为，应视为代表八汇公司职务行为，王利刚汇出的400万元款项也全部用于八汇公司承建的嘉泰花园二期工程，在合作中止后，转为民间借贷关系，八汇公司应当对其承担相应的还款责任。八汇公司辩称，王利刚的诉讼请求缺乏事实和法律基础，虽王利刚曾向八汇公司打入400万元保证金，但已全部退回，邱向军因南京工程资金紧张，自行向王利刚借款400万元用于厂房建设，八汇公司从没有与王利刚就借款、利息、借款期限等进行协商，更不存在合意，应驳回王利刚对八汇公司的诉讼请求，因八汇公司的抗辩与事实不符，法院不予以采信；邱向军辩称，对王利刚诉求的本金无异议，2014年2月1日以后向王利刚还款925000元，本案利息约定过高，应按月息2%计算及本案借款人是邱向军的观点，因其出具的情况说明与收条内容及查明事实不符，邱向军出具加盖八汇公司连云港嘉泰项目部技术资料章的欠条1，是代表八汇公司行为，不能认定为个人借款，其是八汇公司在承建的嘉泰花园二期工程代表，王利刚交付的款项是基于邱向军作为八汇公司代表与连云港嘉泰花园置业有限公司签订补充协议及与王利刚签订嘉泰花园二期工程内部合作协议，其个人承认借款，不能免除八汇公司应承担的还款责任，其作为嘉泰花园二期工程项目负责人，应对借款承担连带清偿责任；其已付的925000元应视为给付的利息。王利刚的诉讼请求，法院予以支持，但其实际出借的款项是400万元，邱向军2015年2月18日欠条2中载明的440万元含有40万元利息，可从其2014年2月之后的给付款项中扣除。原审法院遂判决：一、浙江八汇建筑有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向王利刚支付借款本金400万元及利息（从2014年2月1日起至实际给付之日止，按月利息2%计算；已付的925000元-400000元=525000元可从中扣除）。二、邱向军对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回王利刚其他诉讼请求。
二审中上诉人八汇公司提供了下列证据：
证据一，《补充协议》，证明，1、该补充协议在签订过程中没有加盖过“连云港嘉泰项目部技术资料专用章”。一审法院认定该协议加盖八汇公司“连云港嘉泰项目部技术资料专用章”，又加盖八汇公司印章的认定是错误的。2、该补充协议签订主体是上诉人八汇公司与连云港嘉泰花园置业有限公司签订，而非一审认定的由邱向军代表八汇公司与嘉泰公司签订。
证据二，开户许可证，银行流水单。证明，1、八汇公司连云港嘉泰项目部于2011年12月15日在中国建设银行连云港经济技术开发区支行开户并实际使用，账号：32×××91。2、一审法院认定（判决书第4页23行）八汇建筑有限工程连云港嘉泰项目部没有开立其他账户是错误的。
证据三，任虹环户口本、八汇公司股东情况工商登记信息。证明，1、八汇公司系家族企业，原三位股东为周志汉、任虹环、周航系一家三口（2013年1月16日变更为父子两位股东）任虹环系八汇公司法定代表人周志汉妻子，周航系周志汉、任虹环儿子。2、任虹环支付给邱国燕（邱向军）、王利刚的款项行为是代表公司支付。
证据四，工商银行客户存款对账单、任虹环工商银行流水明细、工商银行网上银行电子回单3份。证明，1、2012年9月28日王利刚与邱向军合伙而支付八汇公司的200万元款项。公司为支出方便，转汇至公司会计任虹环个人账户上。2、2012年9月29日邱向军向八汇公司提出借出该资金使用，由于汇款人是王利刚，该款项以借款形式支付给邱向军，按邱向军指定汇至邱国燕账户。3、邱国燕2012年11月7日和12月7日支付给八汇公司200万元偿还了该借款，而八汇公司收到后款项立即支付给了王利刚。王利刚汇给八汇公司的款项，八汇公司已全部偿还给了王利刚，并没有占有或使用。
证人赵某出庭作证证实，补充协议当时是八汇公司和邱向军所签，当时签的时候没有技术资料专用章。偶尔到工地碰到过王利刚。
证人李某出庭作证证实，王利刚在工地上和邱向军他们是一起参加工地的管理，他们两人是老板，下面有项目部，工地现场总负责是吕勇。王利刚是老板。项目部管理人员有见到他们两个都喊邱总和王总。
证人章某出庭作证证实，王利刚和邱向军都在工地办公室，每次看到他们两人都叫王总和邱总，具体下面有个负责人叫吕勇。
邱国燕工商银行帐户，证实2012年9月29日八汇公司应邱向军要求将其指定王利刚9月28日汇到公司的200万元汇至邱国燕帐户。
另外申请，法庭对没有日期的欠条1及技术资料专用章进行鉴定。
被上诉人王利刚的质证意见为：
对于证据一的真实性没有异议。证明目的有异议，该协议上很清楚在乙方代表签字处是由邱向军签订的。上诉人的上诉状明确说邱向军是上诉人的工作人员。邱向军代表八汇公司。
关于技术资料章，是邱向军提供给我方的，上面加盖是技术资料专用章，现在上诉人拿出来达不到它的证明目的。
对于开户许可证真实性无异议，在一审的时候，邱向军的代理人也认可该项目上邱向军并未涉及其他的账户，使用的其妻子的卡，考虑到这个在实际操作中，是由邱向军内部承包的该项目，及通过其妻子的卡号进行转账操作也是符合实情的。与八汇公司设立的临时存款账户并不矛盾。
对于200万元，我们从转账记录显示汇款有实际先后时间，就是先汇给王利刚，然后王利刚又汇邱国燕，邱国燕又汇给了八汇公司，至于邱国燕或者邱向军另外与八汇公司的账目往来，认为与400万元的款项是无关的，从这几笔账目显示，除了200万元直接付给了嘉泰项目，剩下的200万元目前资金还在八汇公司的账户上。
对于补充协议的真实性无异议，但达不到证明目的，因为上诉人和邱向军提供给王利刚的复印件就是加盖了章，且在一审庭审笔录中，上诉人的代理人对此并未陈述，上诉人和邱向军的代理人对于加盖资料专用章都未提出异议。对于二证人证实邱向军是老板达不到证明目的，老板只是一种称呼，作为具体工作人员或者监理，证明不了两个人之间是什么关系，也不能证明王利刚在工地上负责。
对于邱国燕的帐户流水，真实性不持异议，对于证明目的有异议。在本案一审的时候针对这一笔，上诉人提供了借据，证实是邱向军向八汇公司的借款，这个与被上诉人诉争的400万元不是同一笔款项。
二审经审理查明，
1、2012年8月，八汇公司与连云港嘉泰花园置业有限公司签订嘉泰花园二期工程施工《建设工程施工合同》；
后邱向军代表八汇公司与连云港嘉泰花园置业有限公司签订补充协议；
2、2012年11月7日，邱向军与八汇公司签订了内部承包协议；
3、2012年11月11日，邱向军与王利刚签订了嘉泰花园二期工程内部合作协议；
4、2012年9月28日王利刚汇入八汇公司200万元，八汇公司给王利刚出具了收据一份。2012年10月12日王利刚汇入八汇公司100万元，2012年11月7日王利刚汇入八汇公司100万元。三次共汇入八汇公司400万元。
5、八汇公司于2012年11月2日、11月7日、11月7日、12月7日四次共转给王利刚400万元。
6、王利刚于2012年11月2日、11月7日、11月12日、12月7日分四次共转给邱国燕400万元。
7、邱国燕于2012年11月7日、12月7日两次共转给八汇公司200万元。
8、连云港嘉泰花园置业有限公司于2013年2月25日、6月21日、11月8日、2014年4月30日分四次转给邱向军200万元（退还邱向军交的200万元保证金）。
9、欠条1一份，欠王利刚人民币400万元月息1分3厘，欠款日期2012年10月1日。落款为八汇公司嘉泰项目部加盖了技术资料专用章。
10、收条一份，2013年1月3日，收到王利刚汇入投资款400万，邱向军出具。
11、欠条2一份，因我方违约给对方造成较大损失，经协商按以下结算：
扣除2014年2月1日以前汇款，共计欠王利刚本金440万元，2014年2月1日前计三次汇款，2万元，19400元，1万元。按月息2.5％计取，计息时间为2014年元1日开始。欠款人邱向军，时间2015年2月18日。
12、邱向军于2014年4月29日出具给连云港嘉泰花园置业有限公司：本人同浙江嘉泰项目部签订合同作废，工程款已全部结清。
13、2016年2月16日，邱向军出具的情况说明，认可2015年2月18日出具给王利刚的欠条2一份是与王利刚之间的个人借款。
另外对八汇公司申请鉴定问题，因鉴定与否对本案没有影响，故本院不同意鉴定。对八江公司出庭的证人证言，虽对案件没有影响，可以作为一个参考。
上述事实有各方当事人的陈述、银行汇款凭证、欠条1、欠条2、收条、收据、借据、内部承包协议、合作协议、补充协议、情况说明等证据予以证实。
本案的争议焦点：八汇公司是否应承担涉案借款的还款责任？
本院认为，关于八汇公司是否应承担涉案借款的还款责任问题，经查，（1）王利刚向一审法院起诉的依据欠条1，该欠条没有具体出具时间及具体是什么人出具的，内容显示2012年10月1日欠400元万与本院查明事实不符，在2012年10月1日时，王利刚没有向邱向军或八汇公司出借400万元款项。该证据存在瑕疵，八汇公司又不予认可。
（2）王利刚起诉的依据收条，是邱向军个人出具，时间为2013年1月3日，内容为邱向军收到王利刚400万元。该内容与欠条1相矛盾，证实2010年10月1日实际没有欠款400万元。该收条没有八汇公司相关印章。
（3）王利刚起诉的依据欠条2，内容显示欠款人邱向军个人，时间为2015年2月18日。该证据证实，这是邱向军个人所打的借条，此时，邱向军和八汇公司及连云港嘉泰花园置业公司早已于2014年4月29日相关合同及工程款均已全部结清，邱向军在这之后邱向军个人向王利刚出具的欠条应是个人行为。该欠条2没有八汇公司相关印章。
（4）王利刚与邱向军签订的合作协议，证实王利刚知道邱向军与八汇公司签订有内部承包协议，该内部承包协议约定所有款项包括借款均应进入八汇公司帐户，统一由八汇公司管理，而王利刚在明知有该约定，且此时嘉泰项目部也有自己帐号的情况下，却还是将款项转给了邱向军指示的个人邱国燕的帐户。
（5）王利刚转给八汇公司的400万元，八汇公司已于2012年11月2日、11月7日、11月7日、12月7日全部还给了王利刚，八汇公司没有实际占有王利刚200万元。
（6）王利刚转给邱国燕400万元，王利刚陈述系受八汇公司指示，八汇公司不予认可，王利刚没有其他证据予以佐证。
根据查明的事实，结合相关证据材料，本院认为，王利刚向法院起诉所依据的二张欠条，其中一张有瑕疵，不能单独作为定案依据；且加盖的技术资料专用章是用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，与法人单位的行政章、项目部章的使用范围及性质明显不同。另外一张欠条，系邱向军在与八汇公司全面结算后形成，此时邱向军不能代表八汇公司；王利刚辩解邱向军以八汇公司连云港嘉泰项目部名义出具的欠条代表八汇公司，该辩解不能成立。另外，王利刚汇给八汇公司的400万元款项，八汇公司已全部转回给了王利刚，并没有占有或使用；王利刚辩解，八汇公司从形式上退完400万元，实际还有200万元没有退完的问题，与查明的事实不符。另外王利刚还辩解，出借款项是基于对上诉人八汇公司的信任。王利刚与周汉志、邱向军原本就认识，王利刚出资共同参与嘉泰项目是应周汉志的请求，汇款也是应周汉志的要求等问题。因周汉志不予认可，而王利刚又没有提供其他证据相佐证，根据现有证据不能形成证据锁链证实王利刚的该辩解。王利刚辩称八汇公司与邱向军恶意串通，逃避法律责任，无证据证实。故王利刚的辩解均不能成立，本院不予采信。
王利刚在明知邱向军以嘉泰项目在外的借款应汇入八汇公司帐户统一管理情况下，仍然向邱向军个人指定帐户汇款，且王利刚也没有将该借款汇入嘉泰项目部的帐户，也没有加盖嘉泰项目部印章的借款合同或欠条，2015年2月18邱向军向王利刚出具欠条的行为，不能代表公司，不构成表见代理，八汇公司不应对涉案借款承担偿还责任。故八汇公司的上诉理由成立，本院予以采信。
根据王利刚与邱向军的陈述及银行凭证、邱向军出具的欠条2、收条等证据能证实，经结算，邱向军尚欠王利刚借款400万元，邱向军也认可该笔借款，根据法律规定，邱向军对该借款应承担偿还责任。另外，根据王利刚与邱向军的陈述等相关证据，证实邱向军已偿还了王利刚925000元，一审视为利息不违反法律规定，因2015年2月18日，邱向军出具的欠条是440万元，其中的40万元是之前结算的利息，一审认定从已偿还的925000元扣除40万元也不违反法律规定。故二审法院对该部分判决予以维持。
综上所述，上诉人八汇公司的上诉请求成立，应予采信；一审判决认定事实部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院(2015)海民初字第05553号民事判决。
二、邱向军于判决发生法律效力之日起十日内向王利刚支付借款本金400万元及利息（从2014年2月1日起至实际给付之日止，按月利息2%计算；已付的925000元-400000元=525000元可从中扣除）。
三、驳回王利刚其他诉讼请求。
一审案件受理费53630元（王利刚预交），保全费5000元，由邱向军承担；二审案件受理费53630元（八汇公司预交），由邱向军承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘亚洲
审判员 谭晓春
审判员 任李艳
二〇一七年十一月七日
书记员 王 娟
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。