浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2377号
���诉人（原审原告）：王松华。
委托代理人：陈丹湖。
委托代理人：刘勇，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐清市城东街道坝头村村民委员会，住所地：乐清市城东街道坝头村。
负责人：周利委，系该村委会主任。
委托代理人：管志勇，浙江择法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余小龙。
委托代理人：南秋萍，浙江金道律师事务所律师。
委托代理人：李阳，浙江金道律师事务所律师。
原审第三人：林昌波。
原审第三人：王年安。
上诉人王松华因农村土地承包合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人王松华的委托代理人陈丹湖、刘勇，被上诉人乐清市城东街道坝头村村民委员会（以下简称坝头村委会）负责人周利委及其委托代理人管志勇，被上诉人余小龙及其委托代理人南秋萍、李阳到庭参加诉讼。原审第三人林昌波、王年安，经本院合法传唤，拒不到庭。根据审理案件的需要，本案经本院和上一级人民法院的批准分别延长审理期限3个月。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，原告王松华、被告余小龙及余云水（余小龙弟）均系乐清市城东街道坝头村村民。1981年王松华包产到户的土地为乐安塘2.25亩、杨府塘2.51亩、殿成塘1.85亩、丁公塘2.66亩（均为耕地）、地0.08亩共计9.35亩。1983年第一轮承包时，王松华（已分户）承包的耕地为3.31亩。其子王年明承包耕地1.2亩、王年安承包耕地2.32亩、王年良承包耕地2.32亩。后第三人林昌波将其位于杨府塘的4.94亩承包地中的2.66亩与王松华位于丁公塘的2.66亩承包地进行互换耕种。因王松华家庭人员变化，1987年，王松华（户内人员3人）承包名下的耕地为4.4亩，王年安、王年良名下的耕地面积不变。承包到户粮食经济方案显示，1988年上半年间，王松华2.66亩转入王年安名下。1988年下半年晚稻季，王松华因无力耕种，向村党支部书记王祝来提出，后王祝来找到愿意耕种的周祥玉，王松华从第三人林昌波处互换换来的位于杨府塘的2.1亩地由周祥玉、余小龙、余云水耕种。1988年底村民基本情况表显示，从王年安名下划出2.1亩转入余小龙名下。此后坝头村粮食经济方案将涉案的2.1亩土地记载在余小龙、余云水名下，并核定上购粮食任务，由余小龙、余云水承担。1996年坝头村承包到户粮食经济方案记载余小龙名下水田面积1.3亩，旱地面积0.01亩，合计面积1.31亩，余���水名下水田面积1.3亩，旱地面积0.02亩，合计面积1.32亩。1999年，坝头村第二轮承包采用顺延的方案。1999年12月1日，被告坝头村委会分别与余云水、余小龙签订了《乐清市土地承包合同》，向余云水发包1.32亩，向余小龙发包1.31亩。余小龙、余云水承包的土地包含原告与第三人林昌波调换，后由余小龙、余云水耕种的杨府塘2.1亩土地。后经乐清市农村工作办公室审批，余云水、余小龙分别取得了1.32亩、1.31亩集体土地承包权证。另查明，2003年原告与余小龙、余云水因涉案的2.1亩土地承包经营权问题发生纠纷，余小龙给了原告60000元。
原判认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。在第一轮土地承包后，原告将丁公塘2.66亩与第三人林昌波杨府塘2.66亩进行了互换，被告坝头村委会也没有异议，应视为同意。坝头村1999年第二轮土地承包时，采取顺延的土地承包方案，对此原、被告均没有异议。本案双方争执的焦点在于，1、本案是否属于人民法院受案范围；2、王松华是否有原告诉讼主体资格；3、余小龙、余云水对1988年晚稻季始耕种的杨府塘2.1亩土地与坝头村，与王松华存在何种性质法律关系。针对争执焦点1，原审法院认为，原告在第一轮承包早期已取得涉案土地的承包经营权，本案原告诉讼请求是确认被告坝头村委会在第二轮土地承包时将涉案土地发包给余小龙的承包合同无效，并不是直接要求村委会将涉案土地发包给原告，故本案情形并不符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定精神，应属人民法院民事案件受案范围。被告余小龙辩称本案不属人民法院民事案件受案范围理由不足，不予采纳。针对争执焦点2，原审法院认为，虽然1988年坝头村承包到户粮食经济方案记载涉案土地（2.1亩）记在王年安名下，相应的应负担的税赋、征购粮任务也是记在王年安名下，但当年晚稻季原告对涉案土地作出处置，2003年是原告与余小龙、余云水发生纠纷，余小龙方给付的款项也是原告收取，原审法院追加王年安为第三人，王年安拒收诉讼材料，并表示与己无关，也不到庭参加诉讼，根据本案的实际情况可以推定当年王年安已将涉案的2.1亩土地交还原告，故王松华享有原告的诉讼主体资格。针对争执焦点3，原审法院认为，原、被告对原告无力耕种涉案的土地并向村党支部书记王祝来提出，王祝来寻找愿意耕种者，余小龙、余云水家愿意耕种，后涉案土地由余小龙、余云水耕种的基本事实无争议，但对原告放弃耕种由余小龙、余云水家耕种，原告与村委会、村委会与余小龙、余云水、原告与余小龙、余云水之间形成何种法律关系，是原告转包、退包村委会再发包或是原告出借出租，余小龙、余云水借地耕种、租地耕种，双方存在原则分歧。原审法院认为，当时原、被告双方相关人员法律意识欠缺，没有形成有关双方之间行为的法律关系、权利义务的书面协议。根据坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表，当年底，村委会已将涉案的2.1亩土地从王年安处划出划入余小龙户。1990年坝头村承包到户粮食经济方案已把涉案土地亩数记载在余云水名下，并按余云水名下的田亩数计数产量、上购粮食数量。1993年坝头村承包到户粮食经济方案记载余小龙、余云水名下耕地（水田）各为1.30亩，也按名下的土地面积计算产量、上购粮食数量。粮食经济方案虽不是土地承包方案��但是根据村民承包的土地数量计算出各承包户应承担的税赋、征购、定购粮数量，粮食经济方案反映出各户承包的土地数量。1988年后，余小龙、余云水对涉案土地所负的征、定购粮义务也是以自己的名义完成。故当年原告自愿放弃耕种应视为对涉案2.1亩土地的退包，村委会将涉案2.1亩土地发包给了余小龙、余云水。综上，被告坝头村委会在1999年第二轮承包时顺延承包，将第一轮承包后期余小龙承包的1.3亩耕地、0.01亩旱地发包给余小龙，并签订了《乐清市土地承包合同》，虽合同承包方签名非余小龙本人所签，但余小龙对合同予以认可，同时该《乐清市土地承包合同》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故该合同合法，原告要求确认该合同无效理由不足，不予支持。第三人王年安、林昌波经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼不影响案件的审理。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回原告王松华的诉讼请求。受理费80元，由原告王松华负担。
宣判后，王松华不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、上诉人依法取得杨府塘2.66亩土地承包经营权。该事实已经坝头村委会、林昌波的确认。原判认定涉案土地为2.1亩，其表述自相矛盾，存在严重错误。二、上诉人将涉案土地委托给余玉标代耕，系行使承包经营权，并非放弃和退包。原审认定为退包错误，且直接违反了法律规定。1、1988年上诉人没有“自愿放弃耕种”。（1）原判在审理过程中没有涉及放弃事实的举证、质证和认证。现有证据无法反映上诉人放弃耕种的意思表示。原判以上诉人未自行耕种且未负担相应的粮食��务，推定上诉人放弃土地，违反常理。（2）原判认为上诉人无力耕种放弃涉案土地与事实不符。上诉人方因子女参军入伍，根据1988年《军人抚恤优待条例》第二十四条的规定，村委会无权处置土地。2、余玉标耕种行为无法推定出“对涉案2.1亩土地的退包”。（1）作为物权的承包经营权处分不适用推定，原审适用推定是错误的。（2）原判认定的放弃耕种、退包行为发生在1988年，而1987年10月12日施行的浙江省人民政府《关于农业承包合同管理试行办法》第18条明确规定：签订合同的一方要求变更或者解除承包合同，应及时通知对方，并与对方达成书面协议，方能生效；协议达成前，原承包合同仍然有效。无论当事人法律意识欠缺与否，均不得违反上述规定。原审认定上诉人放弃耕种、退包，既无依据，更属违法。（3）原判根据“坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表、1990年坝头村承包到户粮食经济方案、1993年坝头村承包到户粮食经济方案”推定上诉人具有退包的意思表示，完全错误。上述证据内容存在严重的涂改和添加，不应采纳，以此推定征购义务由对方承担、土地由对方承包的观点站不住脚。3、上诉人在原审已举证证明退包事实不存在。（1）王祝来的证词，涉案土地是经“王祝来寻找愿意耕种者”进行代耕。（2）2003年余小龙向上诉人支付租金6万元。（3）证据2004年乐成镇坝头村王年安组桔园面积（二份），证明上诉人户以9.35亩基数取得桔园分配面积等事实。上诉人从1981年开始行使承包经营权至诉至法院行使权利。4、2001年以来乐清市人民法院其他案件生效判决如（2001）乐经初字第152号、（2012）温乐初字第1119号、（2013）浙温终字第354号均不认定为退包。已经判决确认的事实，法庭可以直���作为证据使用。既然本案是退包，那么上述同类案为什么不启动审判监督程序。5、法律规定的承包经营权流转形式并无“退包”。上诉人既没有放弃承包的书面申请，也没有签订任何书面协议，原判认定退包，无法律依据。三、原判以1990年、1993年坝头村承包到户粮食经济方案记载的内容及余小龙及余云水以自己的名义完成征、定购粮义务等事实，认定涉案土地已经发包给余小龙，既与事实不符，亦无法律和政策依据。1、现有证据无法证明余小龙、余云水已完成征、定购粮义务。粮食经济方案表存在多次涂改及事后添加，不应采纳。2、根据国家和温州市政府的政策，如1984年温州市人民政府《关于批转粮食局抓紧调整和落实到户征购任务的报告》，以谁的名义缴纳征购粮，不能改变土地承包合同内容。上诉人将承包的土地交由余小龙代耕，余小龙作为转入户以自��的名义为转出户（即上诉人）代交征购粮食，完全符合国家和地方政策，不能改变上诉人土地承包人身份。上述规定也注解了本案“转入”“转出”的含义。事实上，由转包人代交征购粮食普遍存在，最典型的就是通过转包而取得土地经营权的种粮大户，均以自己的名义上交征购粮，但并不改变土地承包人的承包关系。3、上诉人在原审提供的证据温州市中级人民法院（2011）浙温行初字第51号行政判决书中明确“粮食定购等义务与土地承包权的确认无关”、“坝头村1981年开始第一轮土地承包”。我国虽然不是判例法国家，但司法统一性仍是基本司法原则。原判却仍将“粮食经济方案”作为判断承包关系的主要依据，和认定坝头村1983年开始第一轮承包，显然错误。四、“划入划出”不能改变上诉人已合法存在的土地承包关系。1、划入划出不存在。首先，坝头村委会��本案当事人，存在直接利害关系，且坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表存在明显的涂改和事后添加特征，不仅没有王年安同意划入划出的任何证据，也与原判认定的“当年王年安已将涉案2.1亩土地交还给原告”的事实相矛盾。王年安有交还上诉人，就不存在王年安将土地划出，划入划出应由上诉人进行。其次，证据2004年乐成镇坝头村王年安组桔园面积（二份）系来源于坝头村委会的原始证据。该证据明确载明上诉人户包括子女的土地承包面积为9.35亩，包括争议土地面积在内，并以此基数取得桔园分配面积。该证据足以否定所谓早在1988年讼争土地就已经“划出划入”的事实，也证明坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表不真实。原判故意回避该重要事实，明显错误。2、即使存在划入划出的事实，也不能认定���小龙就是承包人，剥夺上诉人的土地承包经营权。国家法律和政策允许并鼓励土地流转，“划入划出”流转的是土地经营权，并不改变原土地承包合同关系。《农村土地承包经营权流转管理办法》对转包作了规定，转包后原土地承包关系不变。因此，即使存在划入划出的事实也不能认定余小龙取得了土地承包经营权。这与1984年温州市人民政府《关于批转粮食局抓紧调整落实到户征购任务的报告》通知关于“转包与代征”的规定相符。五、涉案《乐清市土地承包合同》依法应当确认无效。该合同系被上诉人坝头村委会单方制作，并没有余小龙的签字和指印。余小龙在诉讼时才予以追认，侵犯了上诉人权益，系恶意，不产生法律效力。余云水在1988年时属未成年人，当时不具有完全民事行为能力，不可能取得承包地。六、原审认定事实错误或者事实不清。1、原审主观��测，认定1988年晚稻季始为争议时间节点存在严重错误和矛盾。原判认为王年安已经缴纳了1988年农业税和征购粮食任务，晚稻季（7、8月份）是农民主要农业经济收入来源，农民都不会将晚稻放弃。原一、二审，重一审明确争议土地“出借或者转包”的时间为1988年。然而，“粮食经济方案”清楚反映1988年的粮食定购任务不是余小龙、余云水承担，而是上诉人承担。因此，原判认定1988年时土地承包关系发生变化要么脱离其主要凭据粮食经济方案，要么否定1988年为事件节点。然而，原判凭空创造“1988年上半年间，王松华2.66亩转入王年安名下。1988年下半年晚稻季，王松华因无力耕种，向村党支部书记王祝来提出……”被上诉人自始至终也没有提出上述观点，上诉人方更无此说。原审的该事实认定，违背了最基本的证据规则。2、原判事实认定违反法律法规、国家政策，又缺乏必要的逻辑关系，前后矛盾。（1）民事法律关系以意思表示为基础。没有意思表示，必不能产生民事法律关系的设立、变更、消灭等。在第一轮土地承包过程中，上诉人自始至终都没有表示要退包涉案土地，王祝来证词也没有证明村委会发包，对方只是愿意耕种者。原审认定上诉人自愿放弃耕种争议土地应视为退包，以及村委会将争议土地发包给余小龙、余小云，存在严重错误。同时，国家土地政策明文规定土地的退包和发包的法定形式，如此认定违反了民事诉讼法基本原则。（2）上诉人在原审提供的第二批第一组1-10号证据清楚说明了当时国家法律以及有关土地承包基本国策，原判未予认证分析而直接不予采信是有意回避，明显错误。首先，当时法律政策“粮食经济方案等经济承包关系可以定期调整，但土地承包关系不能任意变动”、“粮食征购任务（包���农业税）可以随经济承包关系转移，但无论采取哪种土地调整方法，都不能擅自变动承包合同内容”、“1962年法律即以规定村集体重大事项必须经村民代表大会或村民大会决定”、“生产队之间界限不能打破，生产队范围内土地权属明确，以生产队为单位独立行使土地权利”等。在各方就关键事实定性问题分歧严重，尤其是没有“退包，重新发包”任何证据的情况下，争议事实的认定不能以“视为”、“推定”来定案，必须严格根据当时的法律、国家政策来执行，更不能以法律观念淡薄为借口。其次，根据三段论的基本要求，国家政策为大前提，相关事实为小前提，原判离开了大前提，即当时整个国家的社会规范才做出了错误的定性。原判没有分析法律法规、国家土地承包基本国策是怎么规定的，却直接得出没有违反法律法规。既然国家法律法规都有规定，原判却没有涉及，又如何判定没有违反的情形了？故此，原判事实认定缺乏基本的逻辑关系。原判关于所谓的1988年晚稻季王松华“放弃耕种”及被上诉人以自己名义完成粮食定购任务的认定并无事实依据。至于王年安名下土地怎么划给余小龙，余小龙怎么分给了余云水，并无证据证明。原判“根据本案实际情况可以推定当年王年安已将涉案的2.1亩土地交还给原告”的认定，表面上是为了确认上诉人诉讼主体地位而推定，实际上与全案错误认定事实和错误适用法律一脉相承，严重事实不清。七、原判适用法律错误，涉案的《乐清市土地承包合同》无效。1、坝头村第二轮土地承包采取顺延的承包方法，上诉人依法享有涉案土地第二轮的土地承包经营权。2、根据1984年温州市人民政府《关于批转粮食局抓紧调整落实到户征购任务的报告》的通知精神，涉案土地的“划出划入”是“转包和代征”，并非承包权变更。3、1987年颁布的《浙江省农业承包管理试行办法》第18条内容是对退包和变更的刚性规定，书面协议签订前原承包合同仍然有效。4、根据1998年《中华人民共和国土地管理法》第14条的规定，对个别承包经营者之间承包土地进行适当调整，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表同意。坝头村村委会将上诉人的涉案土地发包给余小龙、余云水属于个别承包经营者之间承包土地调整，没有经过民主议定程序，违反了该规定，是无效的。八、原判程序不合法。上诉人在庭审后得知，乐清市委发（1998）50号、乐成镇乐成委（1998）136号及相关部门有关土地二轮土地承包相应规范文件，均对承包地调整和类似历史问题处理进行了规范。因此，上诉人依法向原审法院提出调查取证申请，并附上上述五个文件。原审既未���取，也未裁定驳回申请，亦没有口头告知说明，程序违法。请求撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人坝头村委会辩称：一、双方有争议的土地是2.1亩而不是2.66亩，该事实有坝头村委会在原审提供的证据坝头村1988年底村民基本情况总表、1988年底村民基本情况表、坝头村1988年原产量表等充分证明。余云水和余小龙二户总共承包土地的面积也才2.63亩，上诉人称争议土地为2.66亩明显不符事实。二、上诉人称其将涉案土地委托给余玉标代耕，与事实不符，且无依据。事实是，上诉人将涉案土地划给其子王年安后，由于种田要负担征购、农业税等原因，王年安又放弃耕种，当时政府又不允许土地抛荒，于是在双方所在的二个生产队之间进行划转，涉案土地划由余小龙、余云水承包耕种，并承担相应的各种税负。这种情况在坝头村不仅只本案，在当时农村还是很常见的现象。如同样发生在坝头村的施雪妹上诉案件即温州市中级人民法院（2004）温民一终字第960号案件，同样以村民承包到户粮食经济方案作为依据来确定各方一轮土地承包田亩数。双方有关一轮承包土地数量的变化，坝头村最原始的档案可以充分说明事情的来龙去脉。这样的调整和承包没有违反当时的法律规定，是有效的，这样的案例温州市中级人民法院有且已有定论，详见该院（2012）浙温民终字第305号民事判决。三、涉案争议的《土地承包合同》合法有效。该承包合同文本系乐清市农业主管部门依法统一制作，在第二轮土地承包时使用，而不是坝头村委会制作。二轮承包合同签订及经主管部门鉴证备案确认后，乐清市人民政府向包括余云水、余小龙在内的所有村民均颁发了承包权证。当事人按承包合同��承包的土地进行耕种，至今已十五年多。余云水、余小龙自那时起就以其实际行为确认了其所承包的土地，并不是上诉人所说的在涉及诉讼时才予以追认。本案承包合同的签订方式是乐清农村签订二轮土地承包合同的主要方式和普遍现象，实事求是，没有违反法律的规定，完全合法有效。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人余小龙辩称：一、原判认定上诉人取得位于杨府塘的承包地面积与涉案面积系两个不同的事实，并不矛盾。上诉人通过互换取得了位于杨府塘面积为2.66亩的承包地。争议面积是1988年由王年安名下划转到余小龙名下的2.1亩承包地。余小龙、余云水总的承包地面积是2.63亩，其中还包括了0.03亩的旱地。因此，争议的承包地面积是2.1亩。二、诉争的2.1亩土地被退包的事实客观存在。1、上诉人在1988年时确实无力耕种涉案土地，放弃耕种涉案土地是客观事实。本案双方争议的焦点不是上诉人是否放弃耕种，而是上诉人放弃耕种行为的性质。2、上诉人放弃耕种并退包的行为符合当时的政策。如中共中央《关于一九八四年农村工作的通知》和中共中央书记处农村政策研究室《关于稳定和完善土地承包制的意见》要求无力耕种或者转营他业的农民应当交回或者转包承包地。3、上诉人存在退包的意思表示。意思表示有多种形式，包括书面、口头、行为等。在本案中，上诉人的行为足以证明其有退包的意思表示。上诉人在1988年委托王祝来寻找愿意耕种的人，坝头村委会将土地交给余小龙耕种后，一直是余云水、余小龙二人在耕种及交纳征购粮和农业税。上诉人已经对诉争土地不闻不问。上诉人在庭审称其从来不知道第二轮土地承包合同的存在，该��点不足为信。如果上诉人在1988年时没有退包，其必然会对承包地面积提出异议。然而，直至2003年涉案土地被征收，部分补偿款下发后双方才就承包地发生纠纷。余小龙、余云水为了平息纠纷，支付上诉人6万元以一次性了结“杨府塘田皮”的纠纷。此后，在长达10年的时间里，上诉人未就承包地事宜提出过异议。直至2013年，因第二批征地补偿款发放，上诉人又起意纠缠，开始起诉坝头村村委会，后撤诉，直至提起本案诉讼。综上，上诉人在1988年放弃耕种涉案土地，在长达15年的时间内未对承包地面积提出任何异议的行为足以说明其主观上有退包的意思表示。4、上诉人方的证据无法否认退包行为的存在。（1）王祝来的证言只能证明上诉人曾经委托王祝来寻人耕种土地。单凭该证言无法确定该行为的法律性质，不能证明上诉人是在行使土地承包经营权。（2）6万元领��收据不是租金收据。上诉人称该款系租金，否认“杨府塘田皮款”与“一次性了结”系其书写，如其所述属实那么有以下两点无法合理解释：其一，收据上竟无对款项性质的描述。按照常理，支付凭证上通常应记载钱款性质，避免在付款后一方再生枝节。其二，上诉人在1988年至2003年长达15年的时间里，竟然从未向余小龙、余云水索要过“租金”。可见，唯一可以解释的是6万元不是租金，而是余小龙、余云水为了结涉案承包地纠纷支付的钱款，上诉人在收据中明确表示了一次性了结的意思。（3）“2004乐成镇王年安组橘园面积”证据不能证明上诉人在2004年的承包地面积。该证据三性即使均具备，其证明力亦较低。作为村务档案的村民基本情况表与粮食经济方案是对承包地状况的直接反映，详细记载了各承包户在当年度的户内成员、承包地面积、亩产量、种子与口粮数量、征购任务、附加粮食价、化肥换购、农业税、义务工等情况，证明力显然更强。在两份证据反映内容有出入时，不应当采信2004乐成镇王年安组橘园面积证据。（4）上诉人提交的证据坝头村八八年粮食价外补贴结算清单不能否认诉争土地在1988年被退包的事实。该证据反而可以印证王松华1988年将2.66亩土地划转至王年安名下。制作时间为1988年8月21日和1988年9月5日的两份清单记载，王松华当时的粮食定购任务为508斤，王年安当时的粮食定购任务为3085斤。查看《后所乡坝头村第11小队1988年村民承包到户粮食经济方案》可得知，在制定该方案时王松华、王年安的粮食定购任务分别为3077斤、516斤，但是两个数字后来都被双横线划去，改为了508斤、3085斤，并在备注栏注明“更正”，数据与该证据吻合。（5）上诉人有关承包经营权的处分不适用推定的观点，于法无据。民事诉讼采用高度盖然性的证据规则，本案的证据足以认定上诉人处分了自己的承包经营权。5、原判认定上诉人在1988年已经退包证据充分。《坝头村1988年底村民基本情况表》、《坝头村1988年原产量表》、《坝头村1990年、1993年承包到户粮食经济方案》之间相互印证，均可证明涉案土地由王年安名下划出再划入至余小龙名下。上述证据属于土地承包状况最初始的客观记载，之所以会出现“涂改和增减”，正是因为涉案土地被退包后再发包的事实。所谓的“涂改和增减”，系村委会根据客观情况的变化而作实事求是的变更。上述材料形成于上世纪80年代末90年代初的农村，那时人民群众法律意识还比较淡薄，相关档案在形式上不够规范，这不仅在当时，甚至在现在都是比较常见的事情。粮食经济方案虽非承包方案，但是可以作为认定承包地面积的证据。定购粮食交售卡可以证明余小龙、余云水在相关年份交纳定购粮请求，且与其他证据能够相互印证。三、承包地再发包问题：诉争承包地已在1988年发包给余小龙，后由余小龙、余云水各自承包一部分。1990年、1993年坝头村粮食经济方案可以反映出余小龙已经承包了涉案的2.1亩土地，后因分户由余云水承包了1.05亩。坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表等证据有关转入和转出的表述并不是指粮食征购任务的转入和转出而是指承包地的划转。征购粮食交纳义务由余小龙、余云水承担可以印证二人取得涉案承包地的事实。至于上诉人称余云水在1988年未满18周岁，不能取得承包地，在农村16岁即成年，且余云水当时具备劳动能力，可以取得承包权。争议的承包地先划分给余小龙，事后再划分给余云水。四、第二轮土地承包政策顺延的是第一轮土地承包结束时的承包��状况。第一轮土地承包开始后，由于承包地调整、建房等原因，承包地的状况必然会发生变化。只有顺延承包结束时的状况才能达到稳定的目的。五、原判适用法律正确，诉争的《乐清市土地承包合同》有效。1、诉争合同成立。余小龙、余云水未签字捺印的行为，不影响合同的成立。当时村委会工作人员为了工作便利，代替各承包户填写合同上的所有内容，包括签字捺印，虽然不妥，但无损合同的成立，因为合意已经形成。退一步讲，村委会工作人员代替签字与捺印的行为属于无权代理，余小龙、余云水作为被代理人仍有权追认代理行为的效力。本案从1999年12月30日起至今，余小龙、余云水与坝头村委员会均在履行土地承包合同，合同显然成立。2、1984年温州市人民政府《关于批转粮食局抓紧调整落实到户征购任务的报告》、1987年《浙江省农业承包合同管理试行办法》因与上位法相抵触，而不能适用。3、诉争合同不违反《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款的规定。1999年1月1日后，上诉人与被上诉人的土地均未发生过调整。从1999年1月1日起到1999年12月29日第一轮土地承包结束，上诉人与余小龙、余云水承包地面积未发生变化。4、《浙江省农业承包合同管理试行办法》第18条的规定，因与《中华人民共和国民法通则》的规定相抵触，应当不予适用。《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。因此，退包完全可以采取书面以外的方式进行。5、上诉人所称的“1962年法律”指的是1962年9月27日中国共产党第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社工作条例》。该条例不是法律，而是党内法规。1988年人民公社早已不复存在，该条例已经丧失了存在的条件。六、原审判决程序合法。根据民事诉讼法司法解释第94条第2款的规定，当事人及其诉讼代理人有权在举证期限届满前书面申请法院调查收集因客观原因不能自行收集的证据。首先，规范性文件不是证据，上诉人无权申请法院调取。其次，上诉人在庭审结束后才申请已经超出期限，故原审法院的做法并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林昌波、王年安未到庭，亦未提供书面答辩意见。
上诉人王松华在二审审理期间提供了以下证据：
第一组：1、行政复议决定书、2、民事答辩状，证明坝头村第一轮土地承包始于1981年，而非原判认定的1983年。
第二组：3、乐清市粮油信息，证明完成缴纳粮食任务并非确定土地承包关系的依据，当时土地由他人代耕，代交农业税赋和订购粮食普遍存在。
第三组：4、坝头村八八年粮食价外补贴结算清单，证明1988年粮食补贴仍由上诉人享有，被上诉人并没有粮食补贴，原判认定1988年上诉人退包、被上诉人承包与事实不符。
第四组：5、1987年《浙江省农业承包合同管理试行办法》，证明王松华没有退包，否则村委会应提供王松华退包的书面协议。6、温州市中级人民法院（2013）浙温民终字第354号民事判决书、7、乐清市人民法院（2012）温乐民初字第1119号民事判决书，证明王松华不是退包行为，村委会与余小龙签订的二轮承包合同无效。8、中国商报法制导报，证明同类案件同一法院判决矛盾，原审判决错误。
第五组：9、关于信访人周祥玉要求维护其土地承包权驳回王松华无理主张的信访办理情况报告，证明原审程序不公，原审应当知道政法委对个案进行监督违反中央规定，且周祥玉主张的是其接受耕作，而非上诉人退���后由其承包，原审既未追加周祥玉参加诉讼，也未审查周祥玉反映的事实，事实不清。10、关于信访人周祥玉信访的答复，证明原审程序不公，案件受到外部司法干扰。11、送达回证、12、关于补充王松华字迹样本函、13、谈话笔录、14、被上诉人余小龙《变更鉴定事项申请书》，证明乐清法院接受周祥玉信访后影响案件公正审理的事实；余云水不是鉴定申请当事人，也不是代理人，却直接参与本案的相关事项，违反司法程序。
上诉人王松华在二审审理期间向本院申请调取以下证据：1、乐清市人民法院（2013）温乐民初字第949号案件庭审录音录像，证明申请人从未向被上诉人坝头村委会要求退包，村委会予以承认，但是庭审记录内容却与陈述内容不一致。2、向中共乐清市政法委、乐清市人民法院调取周祥玉信访材料和因信访作出的文件、答复，证明重审一审受到政府部门干涉，导致重审错误。3、向乐清市城东街道坝头村调取第一轮土地承包登记册，证明坝头村于1981年开始第一轮土地承包。4、向乐清市人民政府调取2003年国家征用涉案土地的文件和土地征用合同、向乐清市坝头村村民委员会调取因高速路建设征用坝头村26小队土地相关文件及村民被征土地明细表，证明涉案土地是否于2003年被征用以及被征用的具体情况。5、向乐清市乐成镇粮食管理所调取周祥玉、余小龙、余云水、余云汉、王松华、王年安、王年良户登记表，证明被上诉人1988年是否实际代耕和1988年争议土地承担粮食义务情况。6、调取坝头村陈孟村、陈孟蕊、朱法尧的社会关系材料，证明其三人间的土地经常有变动，但三人因系兄弟姐妹关系，承包地系户内变动。
被上诉人坝头村委会质证认为，王松华二审提供的证据不属新证据。对证据1��实性不发表意见，该证据与本案无关。对证据2真实性无异议，但不是本案答辩状。村民包产到户情况表、承包到户情况表可以清楚反映1981年是包产到户而不是承包到户，承包到户是1983年才开始，承包到户才是第一轮土地承包开始。对第二组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。对第三组证据的真实性无异议，但不能证明对方主张的证明对象，从证据内容看印证了村委会的主张，第四页数据508就是粮食定购义务，与承包到户粮食经济方案中的508数字一样。第四组的证据5是法律规定，不是证据。1999年12月份签订涉案合同，根据合同法规定，合同效力只有行政法规和法律才可作出规定。证据6、7与本案无关联性。证据8不是证据，仅是一份报道。对第五组的证据9、10真实性无异议，但不能证明周祥玉干扰判决。证据11不是证据，对证据12的真实性无异议，由于王松华���不是很配合，故鉴定补充样本不符合要求；对证据13、14真实性无异议，但均不能证明上诉人主张的证明对象。
被上诉人余小龙质证认为，证据1无法确定是否生效，证据2是坝头村委会对上诉人陈述的复述，该案后撤诉了，均不能证明第一轮土地承包始于1981年。第二组证据与本案缺乏关联性。证据4价外补贴结算清单的时间是1988年8月26日，不是全年的，说明王松华当年无力耕种的事实情况已经发生。第四组《浙江省农业承包合同管理试行办法》为政府规章，不是证据。证据6、7与本案有很大不同，与本案无关。证据8与本案无关。第五组证据与本案缺乏关联性。这是乐清市政法委和乐清市法院对周祥玉信访要求的正当回复，不存在任何干预司法的情形。送达回证、关于补充王松华字迹样本函、谈话笔录、变更鉴定事项申请书证据不能证明鉴定程序违法。鉴定机构发给法院的函件不需要送达给上诉人。余小龙、余云水均提出了变更鉴定事项的申请。鉴定机构对申请鉴定的绝大部分事项未能作出明确的鉴定意见。鉴定意见未对本案的处理结果产生实质性影响。
本院认为，原审第三人林昌波、王年安经本院合法传唤，拒不到庭，视为放弃质证的权利。证据1行政复议决定书涉及的系他人案件，与本案处理不具关联性，不予确认。证据2民事答辩状系上诉人与被上诉人坝头村委会就涉案承包地征收补偿纠纷案件提供的答辩意见，其真实性、关联性应予确认。根据该答辩状，结合上诉人在原审已经提供的证据王松华小队1981年第一轮土地承包登记册等证据，可以确认乐清市坝头村第一轮土地承包开始时间为1981年。被上诉人坝头村委会、余小龙辩称1981年是包产到户而不是承包到户，承包到户是1983年才开始为由，主张第一��土地承包始于1983年，理由并不充分，本院不予采纳。证据3乐清市粮油信息，与本案处理不具关联性，本院不予确认。证据4真实性可以确认，根据该证据，结合坝头村1988年底村民基本情况表总表、1988年底村民基本情况表、坝头村1988年原产量表、坝头村委会在（2013）温乐民初字第950号的证人郑某、卢某证言等证据，争议土地被划转的时间记载是在1988年底，以及证人证言内容中有关余小龙、余云水耕种时间是在1989年而并未涉及到1988年晚稻季始，故本院认定涉案争议的承包地1988年系由上诉人耕种，于1988年底转入余小龙名下，1989年始由周详玉、余小龙、余云水耕种。原审认定争议承包地于1988年晚稻季始由周详玉、余小龙、余云水耕种不当，本院予以纠正。至于1988年底争议承包地上诉人系交回村委会，还是其主张的系找人代为耕种，属土地承包经营权的正常流转，本院将结合全案事实在判决说理部分予以阐明。《浙江省农业承包合同管理试行办法》不属于证据范畴，故本院不予认证。至于《浙江省农业承包合同管理试行办法》在本案中是否适用，本院将在判决说理部分予以阐明。我国不是判例法国家，中国商报法治导报文章也只是对相关问题在学术研究方面的探讨和论述，故本院（2013）浙温民终字第354号民事判决书、乐清市人民法院（2012）温乐民初字第1119号民事判决书、中国商报法治导报文章，因与本案事实基础不尽一致，也不具直接关联性，本院不予确认。证据9、10，原审法院对信访人的答复和向乐清市委政法委就信访办理情况的报告均明确载明，法院将依法公正审理案件，并要求信访人平和、理性对待诉讼。根据原审法院于2014年9月9日上午对上诉人王松华的重一审代理人李文锦的谈话笔录，原审法院已告知其根据鉴定���构的要求需要提供鉴定样材或提供样材线索。余云水在原审已经申请鉴定的事实，有明确载明其为申请人的落款时间为2014年7月21日的《鉴定申请书》、落款时间为2014年10月8日的《重新鉴定申请书》、落款时间为2014年12月3日的《变更鉴定事项申请书》，三份均载明有申请人为余小龙、余云水以及鉴定费用暂由余小龙、余云水各负担50%内容的乐清市人民法院司法鉴定决定书［分别是：制作时间为2014年7月23日的（2014）温乐民重字第5-6号司法鉴定决定书、制作时间为2014年10月16日的（2014）温乐民重字第5-6号司法鉴定决定书、制作时间为2014年12月11日的（2014）温乐民重字第5-6-1号司法鉴定决定书］，二份送达回证［一份送达回证：送达材料为《重新鉴定申请书》，受送达人为王松华，签收人为陈丹湖，签收时间为2014年10月23日。另一份送达回证：送达材料为《变更鉴定事项申请书（复印件）》，受送达人为王松华，签收人为陈丹湖，签收时间为2015年2月9日］，2014年9月9日原审法院对王松华代理人李文锦的《谈话笔录》等证据相互印证证实。原审法院（2014）温乐民重字第6号民事判决书第22页倒数第一段“该鉴定意见书是另案被告余小龙申请鉴定”内容存在错误，本院予以纠正。上诉人王松华称余云水不是鉴定申请人却直接参与鉴定的相关事项，违反了司法程序，与事实不符，本院不予采纳。据上，证据9-14，不能证明上诉人主张的原审法院存在程序违法等待证事实。
本院认为，根据原审法院（2013）温乐民初字第949号案件的庭审笔录，王松华代理人发问“王松华有无找过村里，要求调整承包地”，笔录初始记录的内容是坝头村委会代理人回答“没有”。在校对笔录时，坝头村委会代理人将回答内容修改为“有，当时通过老书记王祝来提出”。王松华代理人在上述修改处的边上则注明“该修改内容不真实，被告村主任当庭回答是没有”。本院认为，（2013）温乐民初字第949号案件的庭审笔录，有参加庭审的当事人及委托代理人的签字确认。王松华案件代理人注明的坝头村委会主任的回答内容与该次庭审中坝头村委会在之前的答辩、举证阶段等陈述的内容相矛盾，且坝头村委会仅系涉案众多当事人中的一方当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。故不能仅凭一方当事人存在相互矛盾的陈述作为案件事实的认定依据。上诉人王松华在1988年底是否系交回土地，还是系代耕，属土地承包经营权的流转，本院将结合全案证据和查明的事实，在判决说理部分予以阐明。综上，上诉��王松华申请调取原审法院（2013）温乐民初字第949号案件庭审录音录像，本院不再准许。人民法院系国家审判机关，依法独立行使审判权。人民法院审理案件以事实为根据，以法律为准绳。周祥玉信访材料和有关机关因信访作出的文件、答复与本案的处理不具关联性，故对上诉人王松华申请调取上述材料，本院不予准许。王松华的诉讼请求系要求确认涉案土地承包合同无效，故本案审理的范围是围绕与合同效力有关的事实和法律，至于争议的承包地是否被征用等事实，不属本案审理范围，故王松华申请向乐清市人民政府调取2003年国家征用涉案土地文件和土地征用合同、向坝头村调取该村26小队土地相关文件及村民被征土地明细表，因与本案的处理不具关联性，本院不予准许。本院经审理已查明承包地在1988年系由上诉人耕种，1989年始由周详玉、余小龙、余云水耕种；坝头村第一轮土地承包开始时间也已认定为1981年，故对上诉人申请调取乐清市乐城镇粮食管理所周祥玉、余小龙、余云水、余云汉户、王松华户、王年安户、王年良户登记表以及申请向乐清市城东街道坝头村调取第一轮土地承包登记册已无必要，本院不再调取。陈孟村、陈孟蕊、朱法尧均系案外人，三人之间的关系与本案处理没有关联性，故上诉人要求调取上述三人的社会关系材料，本院不予准许。
本院经审理查明：乐清市城东街道坝头村于1981年开始第一轮土地承包。1988年上半年间，王松华2.66亩转入王年安名下，1988年底从王年安名下划出2.1亩转入余小龙名下，1989年争议的2.1亩承包地始由周详玉、余小龙、余云水耕种。其余事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。上诉人王松华申请调取的乐清市委发（1998）50号、乐成镇乐成委（1998）136号及相关部门有关土地二轮土地承包相应规范文件，不属于证据范畴，且其又系在原审庭审结束之后才提出申请，故原审未予调取并无不当。上诉人王松华以原审既未调取，也未裁定驳回申请，亦没有口头告知说明为由，主张程序违法，本院不予采纳。
上诉人王松华的诉讼请求系要求确认被上诉人余小龙与被上诉人坝头村委会签订的《乐清市土地承包合同》无效，故涉及争议的亩数应为上述合同及坝头村委会与余云水签订《乐清市土地承包合同》两个合同中的承包地有多少亩数系来源于王松华主张其仍享有承包经营权的承包地。上诉人王松华原先享有丁公塘2.66亩承包地，之后其通过将上述位于丁公塘的2.66亩承包地与他人享有承包权的位于杨府塘2.66亩土地进行互换的方式，上诉人因此取得了位于杨府塘2.66亩土地的承包权。上诉人王松华与余小龙、坝头村委会等对上述事实均无异议，原审对上述事实也已经依法予以确认。同时，根据坝头村委会与余小龙、余云水分别签订的《乐清市土地承包合同》、承包权证等，其中余小龙名下水田面积1.3亩，旱地面积0.01亩，合计面积1.31亩；余云水名下水田面积1.3亩，旱地面积0.02亩，合计面积1.32亩。可见，余小龙、余云水承包的田亩数量总计为2.63亩，亦不足2.66亩。根据坝头村1988年底村民基本情况总表、坝头村1988年底村民基本情况表、1988年原产量表中的坝头村1989年承包土地产量等证据，可以确认从王年安名下划出转入余小龙名下的土地为2.1亩。根据上诉人王松华的代理人在原审法院（2013）温乐民初字第950号案件的陈述内容，即杨府塘全部是水田，可见涉案承包合同和承包权证中余小龙、余云水名下记载的旱地合计0.03亩与本案没有关联。综合上述证据和事实，原审认定余小龙、余云水分别与被上诉人坝头村委会签订的承包合同中涉及的争议土地总计为2.1亩，并无不当。上诉人王松华上诉称原判认定涉案土地为2.1亩，其表述自相矛盾，存在严重错误，依据不足，本院不予采纳。
王祝来于2013年10月5日出具的《证明》，与之前其于2013年5月30日出具的《证明》以及被上诉人坝头村委会代理人分别于2013年8月19日、2013年9月18日对其所作的《律师调查笔录》中有关上诉人王松华是放弃耕种、交回承包地，还是委托寻人代为耕种方面的内容陈述前后不一，相互矛盾，王祝来也未出庭接受当事人的质询。因此，王祝来于2013年10月5日出具的《证明���中有关委托他人临时耕种等内容不应作为本案事实认定的依据。上诉人王松华以王祝来于2013年10月5日出具的《证明》为依据，主张涉案土地是经王祝来寻找愿意耕种者进行代耕，本院不予采纳。2004年乐成镇坝头村王年安组桔园面积可以说明橘园分配的情况，但不足以凭借该证据就认定上诉人王松华仍享有涉案争议土地的承包权。争议承包地1989年开始由余小龙、余云水耕种时，双方当时并不存在余小龙、余云水向王松华支付租金的约定，上诉人王松华亦未能提供相应的任何证据证明涉案6万元款项性质系租金，并且从1989年始到2003年双方发生纠纷发生前，上诉人王松华在十多年间均未向余小龙、余云水索取租金，上诉人王松华在2003年领取涉案6万元款项后至再次就涉案承包地提起诉讼的多年时间里又未再向余小龙、余云水索取租金等。上诉人王松华主张2003年领取的��案6万元款项系租金，理由难以成立，本院不予采纳。上述6万元领款凭证可以说明上诉人与余小龙、余云水双方之间因涉案承包地权属发生纠纷，之后上诉人领取6万元款项等事实，但是不足以证明涉案争议土地的承包权仍归属上诉人。上诉人王松华以余小龙支付租金款项6万元为由，主张称恰恰可以证明上诉人王松华没有退包，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据1990年坝头村承包到户粮食经济方案、1993年坝头村承包到户粮食经济方案等证据，以及原审法院（2013）温乐民初字第950号（949号）案件中王松华的代理人对法庭发问“对于88年之后农业税及征购任务均是余小龙交的，你方有无异议”的回答内容“无异议。但是给他们耕种当然由他们来交”，结合上诉人又未提供反驳证据，故可以认定1988年后（不含1988年）当事人对争议承包地所负的征、定购粮等义务系由余小龙、余云水完成。上诉人王松华上诉称现有证据无法证明余小龙、余云水完成了征、订购粮任务，本院不予采纳。涉案争议土地在1988年底从王年安名下转出，转入到余小龙名下，1989年始争议承包地由余小龙、余云水一方耕种，争议承包地所负的征、定购粮等义务相应的由余小龙、余云水完成。坝头村委会在1999年第二轮承包时仍将涉案争议承包地发包给余小龙、余云水，直至2003年王松华与余小龙、余云水发生纠纷前上诉人方均未提出异议，上诉人王松华在领取6万元款项后直至就涉案承包地提起诉讼的长时间里，双方也无异议。综上，原审认定上诉人当年放弃耕种系交回承包地，并无不妥，本院予以维持。上诉人王松华主张当时系找人代耕，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条的规定，民事法律行为可以采取书面形式、口��形式、或者其他形式。虽然涉案承包合同中余小龙未签字及捺印，但是该合同中的争议承包地由余小龙耕种，余小龙也已领取争议承包地的承包权证等，故可以认定余小龙以其行为追认了《乐清市土地承包合同》的效力。虽然原审法院于2013年10月30日向余小龙代理人进行询问时，其代理人表示对该合同效力予以追认，但该追认意思既不能否定余小龙之前已经以自己的实际耕种以及领取涉案争议土地承包权证等行为对合同效力予以追认，也不能认为余小龙于该谈话时间才对涉案合同的效力予以追认。上诉人王松华上诉称余小龙在案件诉讼时才予以追认，系恶意追认，与事实不符，本院不予采纳。《浙江省农业承包合同管理试行办法》第十八条有关放弃承包土地必须书面申请方能生效等规定与《中华人民共和国民法通则》第五十六条的规定相冲突。因《中华人民共和国���法通则》效力高于《浙江省农业承包合同管理试行办法》，故对上述冲突部分的法律问题应当适用《中华人民共和国民法通则》第五十六条的规定解决。因此，上诉人王松华以原审违反《浙江省农业承包合同管理试行办法》以及上诉人王松华没有提出放弃承包的书面申请，也没有签订任何书面的协议为由，主张原判认定退包或者交回承包地直接违反法律规定，与法不符，本院不予采纳。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款内容，即在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。上述关于承包地调整的程序规定内容系1998年该法修订时才增设，该修订内容施行的起始时间为1999年1月1日。涉案承包���交回时间发生在1988年底，之后被上诉人坝头村委会将上述交回的争议承包地发包给余小龙、余云水。上述事件发生时间均在《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款内容修订及施行之前。故《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款对上述承包地的调整行为不产生溯及力。上诉人王松华主张涉案承包地合同违反《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款的规定，本院不予采纳。涉案1999年第二轮土地承包是对第一轮土地承包期间土地实际调整情况的延续，而非第一轮土地承包合','2018-09-19
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《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；
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