杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西执异初字第13号
原告：浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。
法定代表人：汤海苗，董事长。
委托代理人：张志远、项洋（实习），浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
被告：金德汛。
第三人：干雪明。
原告浙江哨兵实业有限公司（下称哨兵公司）诉被告金德汛、第三人干雪明案外人执行异议之诉一案，本院于2015年12月14日立案受理，并依法组成合议庭于2016年4月1日公开开庭进行了审理，原告哨兵公司的委托代理人张志远、被告金德汛到庭参加诉讼，第三人干雪明经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，其与第三人干雪明因位于杭州市庆春路9号408A房屋（以下称408A房屋）的部分权属发生争议，经杭州市上城区人民法院（2004）上民三初字第171号民事判决认定，讼争部分房屋为第三人干雪明所有，原告应拆除架设于408A房屋内的油烟管道、排气管道。此后，第三人干雪明向上城区法院申请执行，双方于2005年11月14日达成执行和解协议，约定第三人干雪明将408A房屋部分使用权永久转让给原告哨兵公司使用并确保该使用权不受任何时间、任何条件的限制，原告哨兵公司一次性向第三人干雪明支付20万元现金和5万元哨兵海鲜消费券。此后该执行案件结案。在被告金德汛申请执行第三人干雪明一案中，西湖法院于2015年8月19日责令原告哨兵公司腾退408A房屋诉争部分，为此原告哨兵公司提出执行异议，后被驳回。原告哨兵公司认为：1、对于诉争部分房屋，原告哨兵公司和第三人干雪明之间已经达成协议对使用权进行了转让，并非所有权转让；2、原告哨兵公司和第三人干雪明之间的执行和解协议本质上是租赁合同关系，在被告金德汛与第三人干雪明2013年11月29日前办理抵押之前、法院查封之前，原告哨兵公司和第三人干雪明就已达成和解协议，且原告哨兵公司已经支付了对价，并已合法占有案涉房屋，故请求判决：1、判决停止对原告哨兵公司上述已架设于408A房屋内的油烟管道、排气管道等部分房屋的执行。2、案件受理费由被告负担。
被告金德汛辩称，对原告所诉案件事实没有异议，但认为原告哨兵公司的执行异议缺乏法律依据，不能成立。理由如下：一、干雪明将408A房屋抵押给被告时，承诺案涉房屋无其他租赁合同，也未披露其将该抵押物的部分使用权永久转让给哨兵公司，被告依法取得抵押权没有过错。二、原告与干雪明之间的《执行和解协议》内容缺乏法律、法规及政策的依据，也未向有关机关办理登记手续。该和解协议既非租赁关系、也非买卖关系，法律并未规定可以将房屋使用权进行永久转让，其内容损害了抵押权人或受让的房屋所有权人的合法权益。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人干雪明未答辩。
原告哨兵公司提供证据如下：
1、庆春路9号408A房产证明一份，证明杭州市庆春路9号408A房屋为干雪明所有等事实。
2、庆春路9-2号301室房产证明一份，证明杭州市庆春路9-2号301室房屋为原告哨兵公司所有等事实。
3、（2004）上民三初字第1971号一审判决书、（2015）杭民一终字第29号二审判决书各一份，证明法院对诉争部分房屋使用权权属的认定及对纠纷作出判决等事实。
4、执行和解协议一份，证明原告与干雪明之间就诉争部分房屋使用权达成和解协议及约定相关权利义务的事实。
5、收条及支票留底一份，证明原告已依约向干雪明支付25万元对价的事实。
6、（2015）杭西执异字第50号执行裁定书一份，证明原告已向法院提出执行异议，但异议被驳回的事实。
被告金德汛提供证据如下：
1、（2014）杭西商初字第282号调解书一份，证明其和干雪明的纠纷，并且干雪明的房子已经抵押。
2、（2015）杭西执异字第50号执行裁定书一份，证明原告提出执行异议，法院驳回了该执行异议。
3、涉案房屋的他项权证一份，证明房子经过登记抵押给其的事实。
4、承诺书一份，证明该涉案房产产权明晰。
被告金德汛对原告提供的证据经质证认为没有异议。
原告对被告金德汛提供的证据经质证认为：证据1、3真实性、合法性没有异议，关联性有异议，本案被告与第三人之间的债权债务关系，因租赁在先，所以其双方的抵押也不能影响原告。证据2真实性、合法性没有异议，但该裁定书恰恰证明了原告提出异议；证据4三性均有异议，第三人与被告的承诺和本案没有关系，是对被告的违约，和本案无关。
第三人干雪明未提供证据，未到庭视为放弃质证的权利。
本院对以上原被告提供的证据认为符合证据的认定规则，均予以认定。
依据庭审当事人的陈述和认定的证据，本院认定事实如下：
1、关于原告哨兵公司和第三人干雪明之间的房屋使用权争议。
因原告哨兵公司与干雪明对杭州市庆春路9号408A房屋中部分房屋的权属发生争议，经上城法院（2004）上民三初字第171号民事判决、（2005）杭民一终字第29号民事判决认定，原告哨兵公司应拆除架设于408A房屋内的油烟管道、排气管道，因原告哨兵公司未履行上述判决，第三人干雪明向杭州市上城区人民法院申请执行。执行过程中，干雪明与原告哨兵公司于2005年11月14日达成执行和解协议，约定：一、干雪明将讼争部分房屋使用权永久转让给哨兵公司使用并确保该使用权不受任何时间、任何条件的限制，如干雪明拥有的408A房屋产权发生移转时，干雪明仍保证确保哨兵公司的该使用权不受任何妨碍，否则由干雪明承担违约责任，向哨兵公司退还使用费用，并赔偿哨兵公司五倍的使用费用。二、哨兵公司一次性向干雪明支付20万元现金和5万元哨兵海鲜消费券。当天，原告哨兵公司将以上20万元和5万元消费券交付给了第三人干雪明。另，案涉房屋未办理过租赁备案、交纳税费等事项。
2、关于被告金德汛和第三人干雪明的民间借贷纠纷案审理和执行情况。
被告金德汛和第三人干雪明的民间借贷纠纷一案中，第三人干雪明将案涉408A房屋抵押给被告金德汛，第三人干雪明出具承诺书一份，其中载明：案涉408A房屋均无尚在或尚未履行的房屋租赁合同。2014年4月9日，被告金德汛为出借款向本院起诉，经本院审理，于2014年7月16日达成协议，并由本院出具（2014）杭西商初字第828号调解书。因第三人干雪明未履行上述调解书，被告金德汛向本院申请执行，执行过程中本院于2015年8月19日责令原告哨兵公司腾退案涉房屋。
3、关于执行异议审查情况
2015年9月20日，原告哨兵公司向本院提出执行异议，经本院执行机构审查，于2015年11月25日作出（2015）杭西执异字第50号裁定，驳回原告哨兵公司的异议。12月11日，原告哨兵公司在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉，要求判如所请。
本院认为，按照合同法规定，租赁合同是当事人一方将租赁物交付另一方使用，另一方支付租金并于使用结束后归还租赁物的协议。其主要特征是承租人暂时取得该租赁物的占有、使用，即租赁合同具有暂时性，并不适用财产的永久性适用。此外，按照城市房地产管理法规定，租赁房屋应备案登记，尽管该法规系行政管理法规，也具有一定的规范作用和要求。原告哨兵公司和第三人干雪明之间的使用权协议，一方面未经相关部门备案登记；另一方面，该使用权转让协议的内容中约定为长期使用、款项性质也未明确为租金，故该协议也不符合租赁合同的特征。依照民事诉讼法的规定，案外人须对执行标的物享有足以阻止执行的实体权利，才能达到其阻止执行的目的。本案中，原告哨兵公司基于和第三人干雪明达成的和解协议，才享有了使用权，该协议内容只能对原告哨兵公司和第三人干雪明之间发生合同债权效力，对外不能产生相应的物权变动，也没有法律依据可以表明该使用权可以阻止执行。
综上，原告哨兵公司所主张之权利，不得对抗被告金德汛享有的抵押权，原告哨兵公司提出的执行异议，不能成立。第三人干雪明经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江哨兵实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费5050元、公告费650元，合计5700元由原告浙江哨兵实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 张钟林
审 判 员 张 争
人民陪审员 王文仙
二〇一六年四月二十日
书 记 员 金 劼