广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2785号
上诉人（原审被告）：珠海市金湾保安服务有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶街虹阳路47号保安大厦。
法定代表人：李瑞庆。
委托诉讼代理人：陈育红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张岩，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于志金，男，汉族，1967年12月18日出生，住哈尔滨市南岗区，
委托诉讼代理人：周德文，广东常成律师事务所律师。
上诉人珠海市金湾保安服务有限公司（以下简称金湾保安公司）因与被上诉人于志金劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404民初623号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
金湾保安公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判金湾保安公司无需向于志金支付加班费8115.77元、经济赔偿金37648.58元；二、二审案件受理费由于志金承担。事实和理由：一、一审法院认定加班时数错误、计算离职前月平均工资错误、认定班长补助错误。1.一审法院计算加班时数错误。金湾保安公司与于志金双方在仲裁庭审中对2015年2、5、6、7、8、9、10、11月以及2016年2、4、5、6、7、9、10月加班时间逐月确认，经双方确认的上述期间的加班时数分别为：平时延长加班592小时、休息日加班1264小时、法定假日加班240小时；双方在原审庭审中对上述加班时数再次予以确认。而一审法院计算的加班时数分别为：平时延长加班648小时、休息日加班1312小时、法定假日加班240小时，一审法院认定平时延长加班时数、休息日加班时数与双方确认的加班时数不一致，一审法院计算加班时数错误导致加班费计算错误。
2.一审法院计算离职前月平均工资金额错误。根据金湾保安公司、于志金双方提交的《工资明细表》，计算出于志金离职前即自2015年12月至2016年11月的月平均实发工资为4602.79元，月平均应发工资为4877元；而一审法院计算的于志金离职前月平均工资为5313.66元（判决书第10页“附件2”），计算方法是按上述认定的加班时数将加班费差额计入基数，而不是以实际的应发工资为基数计算。如前所述，一审法院计算加班时数错误，必然导致加班费计算错误，在此基础上将加班费差额计入月工资基数，必然导致计算出的月平均工资金额错误。
3.一审法院将职务加班费认定为班长补助错误。首先，金湾保安公司与于志金签订的《劳动合同书》中从未约定应向于志金支付班长补助；其次，金湾保安公司、于志金双方提交的《工资明细表》中均未列有班长补助项目；再次，金湾保安公司与案外人在《保安服务协议》中约定的班长补助是金湾保安公司的经营业务收入，而且该收入是不稳定的。一审法院据此认定金湾保安公司应向于志金支付班长补助，从而将职务加班费计入班长补助导致出现加班费差额错误。
二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《劳动合同法》第三十八条第二款及第四十六条第一款规定，判决金湾保安公司向于志金支付37648.58元经济赔偿金错误。《劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。第八十五条将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。本案中，金湾保安公司不存在未足额支付劳动报酬的情形，故不应适用该条判决由金湾保安公司支付经济补偿金。另，一审法院在判决中表述“经济赔偿金”错误。法律依据为《劳动合同法》第八十五条。2.本案不存在金湾保安公司拒不支付加班费的情形。于志金在劳动争议仲裁程序提出加班费争议问题，而离职之前从未向金湾保安公司提出，如果于志金认为存在未足额发放加班费争议，应当及时向金湾保安公司提出并对账，在确认存在未足额发放加班费事实而金湾保安公司又拒绝发放时，则于志金可以单方提出辞职并取得经济补偿金。本案不存在金湾保安公司拒不支付加班费的情形，故此不应向于志金支付经济补偿金。法律依据为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，劳动者可以主张经济补偿金。但是，该解释的核心点是“拒不支付”。起草者认为“拒不支付”系“对于仅有拖欠劳动者延长工作时间工资报酬的行为，劳动者不能据此向用人单位提出解除劳动合同的要求，只有劳动者向用人单位提出支付延长工作时间工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付的，劳动者才能据此向用人单位提出解除劳动合同，并向用人单位主张支付延长工作时间的劳动报酬和经济补偿金。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过）第八十三条规定，“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的‘拒不支付’是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的”。
综上，一审法院认定事实不清，计算加班费时数错误、计算离职前月平均应发工资金额错误，将职务加班费计入班长补助错误，以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，作出公正处理。
于志金辩称：一、关于一审判决认定加班时间，于志金经过几次的核对，参见一审判决第九页表一，其中，一审判决中2015年6月，2016年2月及2016年4月份这三个月份加班时间核算是有误的。2015年6月份平常的加班时间应是0，周末加班时间应该是64小时，其他项正确。2016年2月份，周末加班时间应为88小时，其他的正确。2016年4月份，平常加班时间为8小时，周末休息日加班时间为104小时，其他项正确。因此，平常总的加班时间应为592小时，周末休息日加班时间为1328小时，法定节假日为240小时。二、对于金湾保安公司提供的2015年12月至2016年11月的工资表为单方制作，该工资表把于志金的班长职位补贴拆分到加班工资里面，职位补贴不同于加班工资，不能混在一起计算，不得随意克扣。平均工资的计算应当加入拖欠的加班费，认可一审计算方法。三、对于班长职位补贴的性质认定，认可一审判决的意见。班长职位补贴不能抵扣加班费。四、加班费属于货币性工资，当然属于劳动报酬，于志金是经过多次要求金湾保安公司支付加班工资被拒绝，并且再向劳动监察部门投诉仍未能解决的情况下，最终才通过劳动仲裁途径维权的。于志金的请求完全有事实依据及法律依据的支持。请求二审法院驳回金湾保安公司的上诉请求。
于志金向一审法院起诉请求：1.判决金湾保安公司向于志金一次性足额支付自2015年2月至2016年10月工作日期间拖欠的加班工资8115.77元；2.判决金湾保安公司向于志金一次性足额支付自2009年7月1日至2016年12月13日工作期间的经济补偿金37648.58元；3.判决金湾保安公司向于志金一次性足额支付2015年及2016年的未休年休假报酬6923.88元。
一审法院认定事实：于志金2009年7月3日入职金湾保安公司，担任保安员。2012年11月被派遣至石井超硬工具（珠海）有限公司担任保安，从2013年5月至2016年10月止，担任保安班长。2009年7月3日，双方签订劳动合同，约定工作时间为每日工作8小时，每周工作6天。劳动合同期限从2009年7月3日至2012年7月2日，合同期满后两次续签劳动合同，合同期限至2018年7月2日止。
2009年7月3日，双方首次签订劳动合同时，约定月工资为770元。在2015年2月至2015年4月期间，于志金每月基本工资为1380元（即小时工资为7.93元）。在2015年5月至2016年11月期间，于志金每月基本工资数额为1650元（即小时工资为9.48元）。
石井超硬工具（珠海）有限公司分别于2014年10月30日、2015年10月30日与金湾保安公司签订《保安服务协议书》，约定金湾保安公司提供保安服务，由石井超硬（珠海）有限公司支付保安费。其中，2014年10月30日的《保安服务协议书》约定每月的保安费16100元（班长职务补贴1100元），2015年10月30日的《保安服务协议书》约定每月的保安费17600元（班长职务补贴1280元）。金湾保安公司在计发工资时，将班长职务补贴拆分为职位工资和职务加班两项，充抵于志金加班工资。
关于加班时间，双方在庭审时，确认于志金在2015年2、5、6、7、8、9、10、11月份以及2016年2、4、5、6、7、9、10月份平时延长加班592小时，休息日加班1264小时，法定假日加班240小时。一审法院根据于志金提供的考勤登记表查清，于志金在2015年2、5、6、7、8、9、10、11月份以及2016年2、4、5、6、7、9、10月份加班时间为：平时延长加班648小时，休息日加班1312小时，法定假日加班240小时。
于志金于2016年12月1日，以邮寄离职审批表的形式，主张金湾保安公司未足额支付加班费而提出辞职。
根据双方在庭审中确认的考勤表可知，于志金没有休过2015年及2016年的年休假。
以上事实有《石井公司出具的于志金个人考勤统计表（2014年12月-2016年10月）》、《短信记录》、《员工离职审批表》等证据及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：一、关于于志金的加班时间，由于金湾保安公司没有提供考勤登记相关证据，也没有证据证明于志金提供的考勤登记记录不真实，以及于志金提供的考勤记录与金湾保安公司提供证据《工资明细表》中的出勤天数基本可以互相对应。据此，一审法院认可于志金提供的考勤登记表记录信息的真实性。根据《珠海金湾保安服务有限公司保安员每月考勤表》、《石井公司保安员每天考勤登记表》（2015年2、5、6、7、8、9、10、11月；2016年2、4、5、6、7、9、10月）、石井公司出具的《于志金个人考勤统计表》（2014年12月-2016年10月）等证据显示：于志金在2015年2、5、6、7、8、9、10、11月份以及2016年2、4、5、6、7、9、10月份于志金平时延长加班648小时，休息日加班1312小时，法定假日加班240小时。
二、关于金湾保安公司是否足额向于志金计发加班工资的问题。首先，一审案件中金湾保安公司无法对其提供的证据《于志金2014年11月至2016年11月工资明细表》中加班工资数额解释清楚，同时加班工资数额与双方确认的加班时间无法形成对应，故对其主张已足额支付于志金加班工资不予采纳。第二，《于志金2014年11月至2016年11月工资明细表》中每月职位工资、职务加班两项相加，与于志金主张的班长补贴数额相同，与金湾保安公司和石井超硬工具（珠海）有限公司签订合同中约定的班长补贴数额也形成对应。因此，一审法院认为于志金工资明细中的职位工资、职务加班两个项目实际为班长补贴，不应抵扣加班工资，可以认定金湾保安公司并没有按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定向于志金计发计发加班工资。
三、关于金湾保安公司应向于志金支付加班工资数额。经统计，金湾保安公司2015年2月至2016年10月期间，应向于志金支付基本工资、班长补助、加班费82622.68元，实际支付工资数额为74387，欠发数额为8235.68元（详见附表1）。由于于志金关于加班工资的的诉讼请求仅为8115.77元，对于诉讼请求加班费数额之外的加班费，于志金没有主张，视为于志金对权利的放弃。
附表1：
时间
基本工资
班长补助
平时延长加班时间
平时延长加班工资
周末加班时间
周末加班工资
法定节假日加班时间
法定节假日加班工资
应发工资
（元）
实发工资
（元）
欠发工资
（元）
201502
1380
1100
72
856.44
104
1649.44
48
1141.92
6127.8
5584
543.8
201505
1650
1100
0
0
80
1516.8
8
227.52
4494.32
3890
604.32
201506
1650
1100
40
568.8
80
1516.8
8
227.52
5063.12
4560
503.12
201507
1650
1100
32
455.04
72
1365.12
0
0
4570.16
4340
230.16
201508
1650
1100
48
682.56
120
2275.2
0
0
5707.76
5180
527.76
201509
1650
1100
24
341.28
88
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