宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁04民终816号
上诉人（原审被告）：固原恒新建筑工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区东关路***号。
法定代表人：程海乾，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈鹏新，男，1970年8月26日出生，汉族，大专文化，甘肃省平凉市人，固原恒新建筑工程有限公司安装分公司经理，住甘肃省平凉市。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：倪万海，男，1978年5月3日出生，汉族，初中文化，宁夏海原县人，农民，住宁夏银川市。
被上诉人（原审被告）：宁夏广盛建筑机械工程有限公司。住所地：宁夏固原市经济开发区警民南街。
法定代表人：王国栋，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：王国栋，男，1980年7月6日出生，汉族，宁夏银川市人，宁夏广盛建筑机械工程有限公司执行董事，住宁夏银川市。
被上诉人（原审被告）：司应瀛，男，1971年6月3日出生，汉族，高中文化，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。
被上诉人（原审被告）：隆德县住房和城乡建设局。住所地：宁夏隆德县文化街**号。
法定代表人：梁龙祥，该局局长。
上诉人固原恒新建筑工程有限公司（以下简称恒新公司）因与被上诉人倪万海、宁夏广盛建筑机械工程有限公司（以下简称广盛公司）、王国栋、司应瀛、隆德县住房和城乡建设局（隆德县住建局）建设工程分包合同纠纷一案，宁夏回族自治区隆德县人民法院作出（2018）宁0423民初177号民事判决。原审被告恒新公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日作出（2018）宁04民终351号民事裁定，以原判决认定事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。隆德县人民法院另行组成合议庭，于2018年9月17日作出（2018）宁0423民初752号民事判决，原审被告恒新公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒新公司委托诉讼代理人陈鹏新、杨小勤，被上诉人倪万海、司应瀛到庭参加诉讼。被上诉人广盛公司、王国栋、隆德县住建局经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒新公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初752号民事判决第二、第四项；2.驳回被上诉人倪万海要求上诉人恒新公司承担责任的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费均由被上诉人倪万海、广盛公司、王国栋、司应瀛、隆德县住建局负担。
事实和理由：一、原判决对关键事实认定错误。原判决错误地认定“2014年5月16日，被告广盛公司借用被告恒新公司的资质承包了由隆德县住建局发包的隆德县兴安花园安置房1号楼工程。2014年5月20日，双方签订了《建设工程施工合同》，工程内容为施工图纸范围内所有内容，承包范围为施工图纸所含的土建、水、暖、电、专业设备安装、装饰等。工期470天，自2014年5月18日至2015年8月30日。该工程由被告广盛公司实际施工”。客观事实是，涉案工程的实际施工人是王国栋个人和广盛公司，而不仅仅是广盛公司。二、本案显然是“承揽合同纠纷”，但原审法院却错误地按“建设工程分包合同纠纷”审理并裁判错误。三、倪万海与上诉人之间无合同关系，上诉人不是本案适格的被告。在倪万海提交的2015年5月1日订立的《劳务分包合同》首部甲方栏写明是王国栋，在尾部甲方栏加盖了“广盛公司”的印章，在尾部甲方代表人处有司应瀛的签名。在该《劳务分包合同》上，没有出现上诉人的任何信息。显然，本案适格的被告是王国栋、广盛公司和司应瀛，而不是上诉人。四、原判决判令上诉人承担连带清偿责任无法律依据。原判决却又错误地认为“恒新公司允许广盛公司借用资质的行为主观上存在过错，故恒新公司对广盛公司所欠原告工程款承担连带清偿责任”的认定错误。五、王国栋应向倪万海承担责任，但原判决却错误地认为王国栋不应承担责任。王国栋个人和广盛公司均是涉案工程的实际施工人，涉案工程全部施工事项均由王国栋决定，全部施工利益均由王国栋实际获得。王国栋作为涉案工程的实际施工人，已实际收取了发包人隆德县住建局支付的全部工程款，对于因涉案工程拖欠的任何款项王国栋当然应承担支付义务。六、司应瀛应向倪万海承担责任，但原判决却错误地认为司应瀛不应承担责任。在倪万海提交的2015年5月1日订立的《劳务分包合同》首部甲方栏写明是王国栋，在尾部甲方栏加盖了“宁夏广盛建筑机械工程有限公司”的印章，在尾部甲方代表人处有司应瀛的签名。据此，对于因倪万海提交的2015年5月1日订立的《劳务分包合同》产生的责任，司应瀛应当承担。七、原判决关于隆德县住建局不承担责任的理由不能成立，未判令隆德县住建局承担责任属适用法律错误。上诉人提供证据已证实，截止目前，隆德县住建局已支付工程款共计25500000元，隆德县住建局应付工程款按照2014年5月20日订立的《建设工程施工合同》的约定应为29898033.38元，隆德县住建局未付的工程款尚有4398033.38元。但原判决却认为“由于被告广盛公司以被告恒新公司的名义与被告住建局签订的《建设工程施工合同》中未约定以审计结论为准，且双方当事人尚未认可该审计结论。因此，隆德县兴安花园安置房1号楼工程价款暂无法确定，从而欠付工程款亦无法确定。故原告要求被告隆德县住建局在欠付工程价款范围内承担责任，理由不能成立，本院不予支持”。原审法院如此判决系适用法律错误。八、原判决认定事实的证据不足，对于固原市中级人民法院（2018）宁04民终351号民事裁定指出的问题并未纠正。九、广盛公司、王国栋拒不到庭，原审法院未依法采取相应措施强制其到庭即开庭并作出裁判，严重违反了法定程序。
倪万海辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
司应瀛辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王国栋、广盛公司、隆德县住建局经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面的答辩意见。
倪万海向一审法院起诉请求：1.判令被告固原恒新建筑工程有限公司、宁夏广盛公司连带支付原告工程价款171670.4元；2.判令被告隆德县住建局在欠付的工程价款范围内对原告承担支付剩余工程款的责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月16日，被告宁夏广盛公司借用被告固原恒新公司的资质承包了由隆德县住房和城乡建设局发包的隆德县兴安花园安置房1号楼（期间名称变更为棚户区一期项目）工程。2014年5月20日，双方签订了《建设工程施工合同》，工程内容为施工图纸范围内所有内容，承包范围为施工图纸所含的土建、水、暖、电、专业设备安装、装饰等。工期470天，自2014年5月18日至2015年8月30日。该工程由被告宁夏广盛公司实际施工。2015年5月1日，原告与被告宁夏广盛公司签订了《劳务分包合同》，合同约定，被告宁夏广盛公司将该工程中门窗及安装工程分包给被告施工，由原告分别制作安装60系列塑钢内平开窗国际型材、76系列铝合金平开门连窗及不锈钢平开门，期限90天，自2015年5月1日至同年8月1日，工程价款597837.6元，并约定以实际完成量进行核算。合同签订后，原告按照被告宁夏广盛公司的要求制作安装并交付使用。2015年11月16日，经被告宁夏广盛公司施工地负责人司应瀛、技术员辛存年进行核算，原告完成窗户面积1383平方米，价款497880元（1383㎡×360元），不锈钢地弹门面积123.12平方米，价款59097.60元（123.12㎡×480元），88系列塑钢推拉门面积196.56平方米，价款74692.80元（196.56㎡×380元），共计631670.4元。被告宁夏广盛公司已支付46万元，其中现金支付28万元，用“丰田锐志”牌轿车抵账18万元，尚欠171670.4元。另查明，被告王国栋系被告宁夏广盛公司的法定代表人，被告司应瀛系被告宁夏广盛公司聘请的该施工地的负责人。工程在施工过程中，被告固原恒新公司支付了部分农民工工资及工程款。同时查明，2016年12月15日，该工程竣工验收为合格。2017年11月13日，依隆德县审计局委托银川华实伟业工程咨询有限公司审核，审定该工程造价为28467878.51元。被告广盛公司以被告固原恒新公司的名义与被告住建局签订的《建设工程施工合同》中未约定以审计结论为准，且双方当事人尚未认可该审计结论。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案属于承揽合同纠纷还是属于建设工程分包合同纠纷；2.被告广盛公司借用固原恒新公司的资质与隆德县住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》及被告宁夏广盛公司与原告签订的《劳务分包合同》是否合法有效；3.原告主张的欠款应由谁支付。
针对本案第一个争议焦点问题，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。但本案当事人承揽关系的标的是一定的工作成果，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作。本案被告广盛公司将其实际施工的隆德县兴安花园安置房1号楼工程中的门窗安装分包给原告，原告除按照被告广盛公司的要求独立完成门窗制作之外，还负责门窗的安装。该门窗安装工程属于整个建设工程的一部分。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷。
针对本案第二个争议焦点，被告宁夏广盛公司借用被告固原恒新公司的资质与隆德县住建局签订了《建设工程施工合同》，被告宁夏广盛公司作为实际施工人没有相应的建筑施工资质。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，被告宁夏广盛公司以被告固原恒新公司的名义与隆德县住房和城乡建设局签订的《建设工程施工合同》属无效合同。对于门窗安装是否应具备相应的资质条件法律并无明确规定，因此，原告与被告广盛公司之间签订的名为劳务分包合同实为建设工程分包合同，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效。
针对本案第三个争议焦点，由于原告与被告宁夏广盛公司之间的建设工程分包合同合法有效，原告已按照合同约定完成了工程，被告宁夏广盛公司已向原告支付了部分工程款，对于剩余工程款，应由被告宁夏广盛公司继续承担给付责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案宁夏广盛公司没有承建隆德县兴安花园安置房1号楼的施工资质却借用固原恒新公司的资质承包该工程，该借用资质行为国家法律明确禁止。固原恒新公司允许宁夏广盛公司借用资质的行为主观上存在过错，故固原恒新公司对宁夏广盛公司所欠原告工程款承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于被告广盛公司以被告固原恒新公司的名义与被告住建局签订的《建设工程施工合同》中未约定以审计结论为准，且双方当事人尚未认可该审计结论。因此，隆德县兴安花园安置房1号楼工程价款暂无法确定，从而欠付工程款亦无法确定。故原告要求被告隆德县住建局在欠付工程价款范围内承担责任，理由不能成立，本院不予支持。被告王国栋作为被告宁夏广盛公司的法定代表人，其借用固原恒新公司资质承包工程以及其将门窗安装工程分包给原告，均属于执行职务的行为，所产生的后果应由被告宁夏广盛公司承担。被告司应瀛系被告广盛公司聘请的施工地负责人，其签字行为应视为代表宁夏广盛公司履行职责，由此产生的相关法律责任，也应由宁夏广盛公司承担。被告宁夏广盛公司、王国栋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司于判决生效后60日内给付原告倪万海工程款171670.4元；二、由被告固原恒新建筑工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告倪万海其他诉讼请求；四、被告王国栋、司应瀛不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1867元，由被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的定性问题；2.涉案劳务费用承担责任的主体问题；3.上诉人是否应对涉案劳务费承担连带清偿责任的问题；4.被上诉人隆德县住建局是否应承担责任的问题；5.原审法院程序是否违法的问题。
关于本案的定性问题。本案被上诉人广盛公司借用恒新公司的资质与隆德县住建局签订建设工程施工合同。后广盛公司又将涉案的门窗劳务工程分包给被上诉人倪万海，双方签订了《劳务分包合同》。根据本案查明的事实，涉案拖欠的款项实际为劳务费，故本案应定性为劳务合同纠纷。
关于涉案劳务费用承担责任的主体问题。涉案的劳务分包合同系倪万海与广盛公司所签订，根据合同的相对性原则，被上诉人广盛公司应承担给付涉案劳务费的义务。对王国栋、司应瀛是否向倪万海承担责任的问题。因王国栋是被上诉人广盛公司的法定代表人，司应瀛系被上诉人广盛公司聘请的施工地负责人，其签字行为应为代表广盛公司履行职责，为此产生的相关法律责任应由广盛公司承担。因此，上诉人主张王国栋、司应瀛向倪万海承担责任的主张不能成立，其请求本院不予支持。
关于上诉人是否应对涉案劳务费承担连带清偿责任的问题。签订涉案劳务分包合同的双方当事人是倪万海与广盛公司，应按照合同的相对性原则进行处理。虽广盛公司借用了恒新公司施工资质承揽了工程，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性的仅针对发包方在未付清工程款范围内向实际施工人承担责任，对借用资质的被挂靠人并没有作出突破合同的相对性向实际施工人承担责任的规定，因此，倪万海要求恒新公司承担连带清偿责任无法律依据。原审判决由恒新公司承担连带清偿责任错误，本院应予以纠正。
关于被上诉人隆德县住建局是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。因涉案发包方欠付工程款的数额无法确定，因此，上诉人主张由被上诉人隆德县住建局在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的理由不能成立，本院亦不予支持。
关于原审法院程序是否违法的问题。因上诉人并未提供证据证明王国栋、广盛公司系民事诉讼法规定的必须到庭参加诉讼的当事人，因此，原审法院缺席审理并作出判决，审理程序并无不当。
综上所述，固原恒新建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理结果不当，本院应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院(2018)宁0423民初752号民事判决第一、三、四项，即：“一、由被告宁夏广盛建筑机械工程有限公司于判决生效后60日内给付原告倪万海工程款171670.4元；三、驳回原告倪万海其他诉讼请求；四、被告王国栋、司应瀛不承担给付责任”；
二、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院(2018)宁0423民初752号民事判决第二项，即：“由被告固原恒新建筑工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任”；
三、驳回上诉人固原恒新建筑工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1867元，二审案件受理费3734元，均由被上诉人宁夏广盛建筑机械工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 萍
审判员 马晓红
审判员 苟改莉
二〇一八年十一月十九日
书记员 刘蓉蓉