山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1670号
上诉人（原审被告）山东东辰新型墙材有限公司，住所地章丘市。
法定代表人郭恒斌，董事长。
委托代理人马宁，男，1982年3月9日出生，汉族，山东东辰新型墙材有限公司法律顾问。
委托代理人孙敬祝，男，1963年9月8日出生，汉族，山东东辰新型墙材有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）蘧恒玉，男，1967年3月9日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人王友翠，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人山东东辰新型墙材有限公司（以下简称东辰公司）因与被上诉人蘧恒玉劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：蘧恒玉原系东辰公司职工。2007年4月13日，东辰公司向蘧恒玉收取保险金130元、报名费10元，并出具加盖东辰公司印章的收据2份。蘧恒玉提交《东辰公司临时用工劳动合同》一份，约定合同有效期为一年，由东辰公司负责人焦玉池、经办人刘霞、埠村煤矿法律顾问曹沛合及蘧恒玉签字，未加盖东辰公司公章。东辰公司对该《东辰公司临时用工劳动合同》不予认可。东辰公司提交2013年3月1日其与章丘市志成劳务服务有限公司（以下简称志成公司）签订《劳务合作协议书》，约定：协议有效期自2013年3月1日至2015年2月28日止；根据甲方（东辰公司）工作需要，乙方（志成公司）负责组织人员向甲方输出劳务，按照甲方工作安排，承接甲方有关工作任务；输出人数根据甲方的生产经营需要进行增减，以《输出人员花名册》和《输出人员增减明细表》，作为本协议附件；乙方有按规定与聘用人员签订劳动合同的义务；有按时为聘用人员支付工资、缴纳社会保险的义务等等。蘧恒玉主张该合同与本案无关，也从未见过此合同。东辰公司提交蘧恒玉与志成公司于2013年3月1日签订的《劳动合同》，期限为2013年3月1日至2015年2月28日，志成公司加盖公章，蘧恒玉对合同中的签字不予认可。蘧恒玉向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人（东辰公司）为申请人（蘧恒玉）出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案和相关手续转移；要求被申请人支付赔偿金45104元；要求被申请人支付失业保险金15300元。2015年1月4日，该委员会作出章劳人仲案（2014）901号仲裁裁决书：驳回申请人的申请请求。蘧恒玉不服仲裁裁决，提起诉讼。原审法院另查明，2010年7月14日至2013年4月16日期间由东辰公司委托中国邮政储蓄银行股份有限公司章丘市支行向蘧恒玉代发工资。经原审法院调查，案外人张某、杨某某陈述，蘧恒玉持续在东辰公司工作至2014年。东辰公司对张某、杨某某的陈述不予认可，并提交了张某、杨某某的仲裁决定书和调解书，主张张某、杨某某在调查笔录中的陈述与事实不符，两人均与志成公司存在劳动关系并达成调解协议，本案中蘧恒玉也是与志成公司存在劳动关系。
原审法院认为：关于双方是否存在劳动关系问题。蘧恒玉主张自2007年4月13日与东辰公司存在劳动合同直至2014年10月28日被无故辞退，并提供东辰公司收取保险金和报名费的收据、临时劳动合同、发放工资的银行交易明细予以证实。东辰公司主张自2013年3月1日蘧恒玉由志成公司派遣到东辰公司工作，即使2013年3月1日之前双方存在劳动关系，蘧恒玉的诉讼请求已经超过劳动仲裁时效期间，并提交其公司与志成公司签订的《劳务合作协议书》、蘧恒玉与志成公司之间签订的《劳动合同》及相关劳务派遣费单据予以证实。原审法院认为，蘧恒玉提交的东辰公司收取保险金和报名费的收据、邮政储蓄银行代发工资明细及调查笔录能够相互印证，可以证实蘧恒玉自2007年4月起与东辰公司建立劳动关系。即使东辰公司提交的与志成公司之间签订的《劳务合作协议书》是真实的，根据法律规定，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用工单位劳动，由用工单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的用工形式。本案中，蘧恒玉2007年4月参加工作时并非是经志成公司招聘后派遣到东辰公司工作，蘧恒玉也没有与志成公司建立劳动关系的意思表示，即使东辰公司与志成公司之间存在派遣合同，也不是实质的劳务派遣关系，而是一种逆向劳务派遣，不符合相关法律规定，故原审法院对东辰公司的主张不予采信。双方对蘧恒玉于2014年10月28日离开东辰公司均无异议，故原审法院认定双方自2007年4月13日至2014年10月28日存在劳动关系。因此，东辰公司主张蘧恒玉的请求超过仲裁时效无依据。关于出具解除劳动合同证明及经济赔偿金问题。蘧恒玉主张工作至2014年10月28日被违法辞退。东辰公司主张因单位无法生产，欲把蘧恒玉等职工退回志成公司。在本案认定东辰公司与志成公司之间劳务派遣关系不符合相关法律规定的情况下，对东辰公司的主张不予支持，原审法院认定蘧恒玉系东辰公司违法辞退，东辰公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为蘧恒玉出具解除劳动合同证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。蘧恒玉于2007年4月13日工作至2014年10月28日。蘧恒玉主张按照解除劳动合同前12个月月平均工资2819元，东辰公司未提异议，故东辰公司应支付蘧恒玉经济赔偿金45104元（2819元／月×8个月×2倍）。双方解除劳动关系后，东辰公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为蘧恒玉出具解除劳动合同的证明。关于失业保险金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位负赔偿责任应具备两个条件：一为未为劳动者办理社会保险手续；二为社会保险机构不能补办而导致劳动者无法享受社会保险待遇。本案中，东辰公司与蘧恒玉解除劳动合同后，应及时履行为蘧恒玉办理失业保险手续，但东辰公司并未办理，导致蘧恒玉不能及时享受失业保险待遇，存在过错。但蘧恒玉并未提交证据证实社会保险机构已经不能为其补办社会失业保险手续，在此情况下，尚不能构成用人单位应承担赔偿责任的条件，故对蘧恒玉该项诉讼请求，目前原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告东辰公司为原告蘧恒玉出具解除劳动合同证明；二、被告东辰公司于本判决生效之日起10日内支付原告蘧恒玉赔偿金45104元；三、驳回原告蘧恒玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告东辰公司负担。
上诉人东辰公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定东辰公司与志成公司签订《劳务合作协议书》形成的不是实质的劳务派遣关系，是一种逆向劳务派遣关系错误。1.东辰公司与志成公司的法律关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条关于逆向劳务派遣的规定。双方签订的《劳务合作协议书》合法有效。2.除了蘧恒玉等少数几名劳动者之外，其余几十个同类案件纠纷的当事人（包括原审法院取证的张某、杨某某）等绝大多数人均承认与志成公司签订了劳动合同即劳务派遣关系的有效性，并已实际履行了相关合同约定的权利和义务，形成了稳定的大好局面，人民法院应当维护和谐稳定。3.原审法院在没有通知志成公司参加诉讼的前提下，认定东辰公司与志成公司签订的《劳务合作协议书》不符合法律规定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人诉讼权利的规定。原审法院属于遗漏当事人，应当发回重审。二、即使东辰公司在蘧恒玉与志成公司签订劳动合同的日期即2013年3月1日之前存在劳动关系，截止至蘧恒玉2014年12月9日申请劳动仲裁的期限已经超过1年的劳动仲裁时效期间，蘧恒玉失去胜诉权。而且在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行前没有劳动合同终止支付经济补偿的法律规定，2008年1月1日之前的经济补偿已经超过仲裁时效。综上，请求发回重审或依法改判驳回蘧恒玉的诉讼请求，一、二审诉讼费用由蘧恒玉承担。
被上诉人蘧恒玉答辩称：一、蘧恒玉并未与志成公司签订劳动合同，东辰公司提交的劳动合同并非蘧恒玉本人所签，东辰公司也认可确实不是蘧恒玉所签，所以东辰公司在原审时未申请司法鉴定。因此蘧恒玉与志成公司不存在劳动关系。二、东辰公司将正在岗位工作、劳动关系仍存续的劳动者通过与劳务派遣单位签订劳务派遣协议的方式改变劳动关系的归属，实质是用人单位借用劳务派遣名义规避劳动法规定的义务，属于违法行为，不能免除东辰公司应当承担的义务。三、蘧恒玉系被东辰公司辞退，并非是东辰公司所述的劳动关系终止，所以东辰公司应当支付经济补偿金。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.东辰公司提交章丘市市场监督管理局出具的志成公司的企业信息，证明志成公司系独立法人，与东辰公司没有任何关系，双方签订《劳务合作协议书》不是逆向劳务派遣。蘧恒玉对该证据的真实性没有异议，但是质证称其与志成公司没有签订劳动合同，该证据与本案无关。
2.东辰公司在原审庭审时认可其提交的志成公司与蘧恒玉订立的《劳动合同》中蘧恒玉的签名并非蘧恒玉本人书写，系他人代签。
3.东辰公司在二审诉讼中放弃关于蘧恒玉的仲裁申请超过仲裁时效期间的上诉理由。
本院认为：关于自2013年3月1日起东辰公司与蘧恒玉之间是否系劳动关系，东辰公司主张自2013年3月1日起双方系劳务派遣关系，东辰公司为用工单位，蘧恒玉为被派遣劳动者，蘧恒玉的用人单位为志成公司。本院认为，劳务派遣是一种特殊的劳动用工形式，其特点是接受劳动者劳动的单位与劳动关系建立的单位相分离，即劳务派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者之间系劳动关系，实际接受劳动者劳动的单位为用工单位，与劳动者之间不存在劳动关系。劳务派遣打破了普通劳动关系中劳动者向谁提供劳动即与谁建立劳动关系的特征。因此，劳务派遣关系的确定，必须经劳动者同意，即劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方对劳务派遣关系须达成合意。本案中，东辰公司主张其与蘧恒玉之间系劳务派遣关系，其应当举证证明自己的主张。东辰公司提交其与志成公司订立的《劳务合作协议书》、其向志成公司支付劳务派遣费的发票、志成公司与蘧恒玉订立的《劳动合同》等证据予以证实。关于东辰公司与志成公司订立的《劳务合作协议书》，该协议书中载明协议书的附件包括《输出人员花名册》、《输出人员增减明细表》，该两份材料正是确定被派遣劳动者名单的重要材料，但是东辰公司提交的《劳务合作协议书》未包含《输出人员花名册》、《输出人员增减明细表》，因此无法证明蘧恒玉属于被派遣劳动者。东辰公司向志成公司支付劳务派遣费的发票亦无法直接证明蘧恒玉属于被派遣劳动者。即使如东辰公司主张是由志成公司向蘧恒玉发放工资，但是没有经蘧恒玉确认，蘧恒玉亦不予认可，无法证明劳务派遣的用工形式经过蘧恒玉同意，不能由工资的发放主体直接认定用人单位。关于志成公司与蘧恒玉订立的《劳动合同》，蘧恒玉对《劳动合同》中其签名的真实性不予认可，东辰公司在原审庭审时亦认可《劳动合同》中蘧恒玉的签名并非蘧恒玉本人书写，系他人代签。因此《劳动合同》亦无法证实蘧恒玉系被派遣劳动者。综上，东辰公司提交的证据均不能证实其主张，其应当承担不利的法律后果。原审判决认定其与蘧恒玉自2007年4月13日至2014年10月28日存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于支付赔偿金的问题，本院认为，东辰公司主张因无法生产将蘧恒玉退回志成公司。鉴于东辰公司与蘧恒玉存在劳动关系，东辰公司的该行为应当认定为东辰公司解除与蘧恒玉的劳动关系。然而东辰公司主张的因无法生产解除与蘧恒玉的劳动关系不符合法律规定，原审判决认定东辰公司违法解除与蘧恒玉的劳动关系并无不当，本院予以确认。原审法院据此判决东辰公司向蘧恒玉支付赔偿金45104元并无不当，本院予以维持。东辰公司亦应当为蘧恒玉出具解除劳动合同证明。东辰公司在二审诉讼中放弃关于蘧恒玉的仲裁申请超过仲裁时效期间的上诉理由，系对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。关于东辰公司主张原审法院遗漏诉讼当事人的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案现有证据不能证实东辰公司、志成公司、蘧恒玉三者之间系劳务派遣关系，志成公司亦未申请参加本案诉讼，因此东辰公司的该项主张无事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东东辰新型墙材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年三月一日
书 记 员 朱 茜