甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终90号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1969年11月8日生。
委托诉讼代理人：张子凡，甘肃笃厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛全生，男，1974年9月9日生。
上诉人ＸＸ因与被上诉人毛全生保管合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2016）甘1122民初02413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案，现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人对原判关于中药材价款数额部分的判决不服，该部分事实认定不清，证据采信不当，适用法律错误，判决不公。一、原判事实认定不清，原判采信被上诉人关于药材价格的观点与事实不符，且没有有效证据支持。二、原判据以定案的主要证据即被上诉人在所谓新协议主张的药材价格不具有真实性，不能作为定案依据。原判认定药材价格每公斤16元，该价格系被上诉人在新协议中的辩称，没有经过上诉人确认，不能作为定案依据。三、原判适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十三条规定，“……逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行”，上诉人起诉时首阳、渭源与本案标的同等次药材价格为每公斤75-80元，上述价格为首阳、渭源中药材协会实时发布的市场价格，上诉人请求被上诉人按照每公斤80元的价格支付药材款。
毛全生服判未答辩：
ＸＸ向一审法院起诉请求：要求毛全生支付党参片价款436800元，本案诉讼费用由毛全生负担。
被告毛全生辩称，原告陈述的事实与理由基本正确，但隐瞒了部分事实。2015年11月15日原、被告签订房屋抵押凭证，约定被告按2016年1月20日当天的价款付款。2016年5月份双方再次协商，由被告向原告支付14万元，且被告向原告出具了欠条，欠条中约定不管党参价款上涨或下跌，被告都支付原告货款14万元。原告依据中药材协会的价格不符合法律规定。被告同意支付原告货款14万元。2、本案诉讼费用按法律规定承担。
一审法院认定事实：2014年8月7日经原、被告协商，约定原告将自己所购的5460公斤党参片存放于被告所有的仓库，由被告保管，存储费为每吨15元/月，待原告提货时一次性结清。2015年11月15日原告去被告处查看所放党参片时，发现货物不在了，经询问被告得知被告已将货物抵押他人。当日经协商，原、被告签订《房屋抵押凭证》，被告承诺于2016年1月20日前返还党参片给原告，如到期没有返回原物便按2016年1月20日当天的党参价格计算赔付原告，如在2016年7月20日前不履行承诺，被告愿意以其名下位于陇西县首阳镇×号房产作抵押，该房屋将归原告所有。后被告一直未履行该协议。认定上述事实的证据有存贮清单（销货清单）、房屋抵押凭证及当事人陈述等。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案争议的主要焦点是原、被告之间成立何种法律关系及被告应付原告党参价款金额。本案中，2014年8月7日经协商，被告为原告所有的党参片提供仓库，并收取保管费用。2015年11月15日因被告擅自处分保管物，经双方协商原、被告签订了《房屋抵押凭证》，该协议明确约定了返还保管物及如未返回原物时被告支付原告党参价款等事宜，故本案原、被告系保管合同关系。其次关于被告应付原告党参价款金额。依据《房屋抵押凭证》，双方对不能返回原物时被告应付原告的党参片价款计算方法进行了明确约定，但并未约定具体应付金额。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中或者起诉书、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，原告要求依据2016年中药材协会的交易交易价格每公斤80元，共5460公斤计算被告应付党参片价款金额为436800元，因未向法庭提交证据材料支持其主张，应由其承担不利的后果。在庭审中，被告认可应付原告党参片金额按每公斤26元，共5460公斤计算。故本院对被告应付原告党参片价款按每公斤26元，共5460公斤计算为141960元。综上，原告要求被告支付党参片价款，理由正当，予以支持，但对应付金额，根据本院上述认定的数额予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，第三百六十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告毛全生于本判决生效之日起十日内支付原告ＸＸ党参片欠款141960元。二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7850元，减半收取3925元，由原告ＸＸ负担2649元，被告毛全生负担1276元。
二审中，上诉人ＸＸ及代理人提交了三份证据，分别是定西市陇中中药材产业协会2016年8月-10月首阳党参行情分析表一份反映党参0.3筛饮片价格70-75元、中药材信息网下载首阳药市8月30日快讯一份反映党参0.3筛饮片价格73-78元、陇西首阳智信药行首阳镇中药材交易市场行情2016年8月31日一份反映党参0.3筛饮片价格82-89元。被上诉人毛全生提交四份证据，分别是陇西让生药业有限公司货物收购凭证两份、陇西县首阳中药材协会微信平台20**年1月-2月首阳党参0.3筛饮片价格每公斤20-25元、中药材天地网2016年2月14日陇西县党参0.3筛饮片价格每公斤25-30元。经质证，毛全生对ＸＸ及代理人提交的三份证据不予认可，ＸＸ代理人对毛全生提交的证据不予认可。本院认为双方当事人提交的证据不能证实案涉党参价格，本院不予采信。经双方当事人申请，本院向陇西县物价局、中药业产业发展局调查，均证明对党参筛饮片价格不能出具证明；陇西县中药业产业发展局副局长史陇生证实网上查询党参0.3筛饮片价格2016年1月20日每公斤36元；甘肃首阳江能中药材交易市场证实党参0.3筛饮片价格2016年1月21日每公斤32元-36元；查询陇西县政务网党参0.3筛饮片价格2016年1月23日每公斤32元-36元；陇西县首阳中药材协会微信平台党参0.3筛饮片价格2016年1月21日每公斤32元-36元。对二审法院调取的上述证据，ＸＸ代理人质证意见，对法院调取证据认可无意见。毛全生质证意见，网上价格不等于交易价格，对法院调取证据不予认可。本院认为，上述证据能够证实案涉党参价格，且是网上公开信息。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案焦点，党参价款按ＸＸ提出的起诉时2016年9月17日每公斤80元，即436800元认定还是按被上诉人毛全生陈述的2016年1月20日每公斤26元，即141960元认定。2014年8月7日经协商，ＸＸ将自己的党参片寄存在毛全生家，毛全生收取寄存费，双方形成了保管合同关系。毛全生未经ＸＸ同意擅自将ＸＸ寄存在其家的党参片抵押于他人，其行为构成侵权。2015年11月15日经双方协商签订了《房屋抵押凭证》，约定毛全生于2016年1月20日前将ＸＸ的党参如数返还，如到期没有返还，则按2016年1月20日当天的党参价格赔付，到时无法付清党参款，则用毛全生名下的甘肃省陇西县×号房产抵押，2016年7月20日内无法还清，抵押房屋归ＸＸ所有。后毛全生一直未履行该协议，其行为构成违约。ＸＸ要求毛全生支付党参片价款的请求符合法律规定，原判对此予以认定并无不当，但对党参片价款采纳毛全生的自认价款判处不当，本院应予纠正。按照《房屋抵押凭证》，应按2016年1月20日党参价格每公斤36元认定，即36元×5460公斤=196560元。关于上诉人ＸＸ要求按照《中华人民共和国合同法》第六十三条规定，按起诉时每公斤80元的价格支付药材款的问题，因中药材价格由市场调节，不属于执行政府定价或者政府指导价商品，且双方约定按2016年1月20日当天的党参价格赔付，所以ＸＸ的该上诉请求理由不足，本院不予采纳。
综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陇西县人民法院（2016）甘1122民初02413号民事判决；
二、被上诉人毛全生于本判决生效之日起十日内支付上诉人ＸＸ党参片款196560元；
三、驳回上诉人ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币7850元，因适用简易程序审理减半收取3925元，由上诉人ＸＸ负担2159元，被上诉人毛全生负担1766元。二审案件受理费7850元，由上诉人ＸＸ负担4317.5元，ＸＸ多交的3532.5元予以退还；被上诉人毛全生负担3532.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 何光凯
二〇一七年六月六日
书记员 赵雯萱