甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）甘刑终193号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）桑士峰，1966年1月16日出生于安徽省太和县，男，汉族，初中文化，住安徽省太和县，农民。因本案于2017年5月27日被甘肃省白银市公安局决定取保候审。经白银市中级人民法院决定，2018年9月3日被逮捕，现羁押于白银区看守所。
辩护人冯国旭。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人桑士峰犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年8月28日作出（2018）甘04刑初7号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人桑士峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、提审被告人、听取辩护人意见，认为本案符合不开庭审理的条件，遂书面进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月，被告人桑士峰借用郑某身份证在安徽省淮北市注册成立了淮北市飞翔药业有限公司（以下简称飞翔公司）。2016年4月至5月，被告人桑士峰在与白银市医药有限公司没有实际货物交易的情况下，以飞翔公司的名义向白银市医药有限公司虚开增值税专用发票55份，价税合计6082980元，其中税额883851.81元，该笔税额全额认证抵扣。期间，为掩盖虚开增值税专用发票的事实，白银市医药有限公司于2016年5月18日至6月14日分11次向飞翔公司转账5089446元，飞翔公司收款后又将该笔资金回流至白银市医药有限公司的范某（另案处理）所提供的曹某、卓某、张某、范某等人账户。
原审判决认定事实的证据有证人证言、辨认笔录及照片、企业工商档案、增值税专用发票及抵扣联、资金回流表及银行交易明细、被告人供述等。
原审法院认为，被告人桑士峰与白银市医药公司没有实际货物交易的情况下，向对方虚开增值税专用发票，数额较大，构成虚开增值税专用发票罪。桑士峰虽主动投案，但并未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首；其部分退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，以被告人桑士峰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；扣押在案的非法所得三万七千元，依法没收，上缴国库。
原审被告人桑士峰及其辩护人提出以下辩解、辩护意见：1、桑士峰的行为体现了单位意志，属于单位犯罪，桑士峰属于其他直接责任人，符合判处三年以下有期徒刑或者拘役的条件；2、桑士峰主动投案，虽然在自己责任的认识上有偏差，但如实坦白自己和陈万堂成立公司并犯罪的事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚；3、桑士峰积极补缴税款21万，具有明显悔罪表现，可以从轻或者减轻处罚；4、桑士峰平时表现较好，属初犯、偶犯，符合社区矫正适用条件，且桑士峰有高血压、糖尿病等严重疾病，家庭经济困难，不适宜羁押。建议适用缓刑。
经审理查明，2015年10月，上诉人桑士峰借用郑某身份证在安徽省淮北市注册成立了淮北市飞翔药业有限公司（以下简称飞翔公司）。2016年4月至5月，上诉人桑士峰在与白银市医药有限公司没有实际货物交易的情况下，以飞翔公司的名义向白银市医药有限公司虚开增值税专用发票55份，价税合计6082980元，其中税额883851.81元。上述税额已经税务机关认证抵扣了白银市医药有限公司应纳税款。
上述事实，有经原审公开开庭审理举证、质证和辩论的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、太和县公安局大庙派出所说明证明，2017年4月10日，甘肃省白银市公安局经济犯罪侦查支队一大队在工作中发现安徽淮北市飞翔药业有限公司在没有实际交易的情况下向白银市医药有限公司虚开增值税专用发票，遂迅速赶往安徽省淮北市开展调查。2017年5月24日14时，桑士峰到太和县公安局主动投案，经查询，桑士峰于2012年8月3日因涉嫌虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票案被四川省广元市公安局利州分局上网追逃；于2017年5月4日因涉嫌虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票案被甘肃省白银市公安局经侦支队一大队上网追逃。
2、淮北市工商行政管理局企业卷宗、私营企业注册信息查询单、房屋租赁合同证明，淮北市飞翔药业有限公司于2015年10月27日成立，注册资本210万元。登记委托代理人陈某，股东、董事长、经理郑某，监事、财务负责人陈某，经营范围为中药材收购、初加工、销售。经营场所：淮北市杜集区矿山集东湖公园西侧开渠中路南150米。2016年8月31日委托王某办理公司变更登记，将执行董事、经理由郑某变为桑某1。
3、甘肃省白银市国家税务局稽查局出具的白银市医药有限公司纳税抵扣联证明，飞翔公司向白银市医药有限公司虚开增值税专用发票55张，价税合计6082980元，税额883851.81元，白银市医药有限公司经认证程序抵扣了应缴税款。
4、证人范某证言证明，2016年4月左右，一个自称姓桑的男子联系其商谈淮北飞翔给白银市医药有限公司虚开发票的事情，商议以票面金额4%作为开票报酬，发票具体份数和金额记不清了。发票开好后，其安排库管进行货物的虚假入库，安排会计进行了认证抵扣。白银市医药有限公司和淮北飞翔公司没有实际货物交易。飞翔公司的实际负责人不是陈万堂，当时陈万堂已因病死亡。
5、证人郑某证言证明，2015年10月，唐总用其身份证办理注册了淮北市飞翔药业有限公司。过了几天，唐总让其到农业银行相中支行给公司办银行账户及一张银行卡，办好后两张卡都交给了唐总使用。公司的实际负责人是唐总，公司公户办理都是唐总办理的，需要其在场签字唐总就打电话让其去。2016年9月，其要求唐总变更了公司法人。
证人刘某1证言证明，其在安徽太和还有一个户口，名字叫刘某3。其给淮北市飞翔药业有限公司的唐总经常开车跑腿。2015年10月左右，其帮唐总在杜集区东湖公园附近租了一家农家院子做厂房，房东是个姓刘的女的。2016年9月，其拉着唐总、郑某、还有个男的去了行政服务大厅变更飞翔公司法人。唐总负责公司的具体事务。
证人王某证言证明，2016年9月，代办过淮北市飞翔药业有限公司股权、法人变更业务，旧法人是郑某，新法人是桑某1。
证人刘某2证言证明，2015年9月底，其将安徽省淮北市矿山集东湖公园西侧开渠中路南150米房屋租给一男子，租期一年。
证人陈某证言证明，2015年10月，其在淮北市行政服务大厅办事的时候，认识了郑某，让其帮忙代办注册公司及报账、报税业务。从开始注册到报税，唐总一直和郑某在一起，在办理公司公户的时候，唐总设置的密码，郑某只让银行采集了她的照片和本人需要签字的地方签了字。后来公司的网银办好后，唐总就拿走了。其只负责代账，不参与具体经营，但其在做账的时候发现只有白银市医药有限公司的入库单，没有飞翔公司的货物出库单。2016年6月底7月初，税务局查出飞翔公司税务方面有问题，唐总安排其给税务局补缴了21万元的税款。
6、辨认笔录及照片证明，经混杂辨认，证人郑某从12张不同男性免冠照片中确认，编号为4号的桑士峰就是让自己担任淮北市飞翔药业有限公司法人的实际负责人”唐总”；证人陈某从12张不同男性免冠照片中确认，编号为4号的桑士峰就是淮北市飞翔药业有限公司的实际负责人”唐总”，从12张不同女性免冠照片中确认，编号为10号的郑某就是郑某本人；证人刘某1从12张不同男性免冠照片中确认，编号为4号的桑士峰就是淮北市飞翔药业有限公司的实际负责人”唐总”；证人王某从12张不同男性免冠照片中确认，编号为9号的刘某3是委托其办理淮北飞翔药业有限公司变更法人股权信息的联系人；证人刘某2从12张不同男性免冠照片中确认，编号为9号的刘伟就是租其院子的人。
7、扣押决定书证明，2017年5月27日白银市公安局从桑士峰处扣押涉案资金3.7万元。
8、上诉人桑士峰供述，2015年陈万堂跟其一起合伙做生意。2015年10月其借用郑某的身份证注册了”淮北市飞翔药业有限公司”并进行了税务登记。2016年初开通了网银公户，并用郑某的卡开通了一张农业银行卡。2016年上半年，陈万堂让其把公司账目材料交给陈会计，后又让其到淮北某一立交桥底下从一个陌生人手里取个牛皮纸信封袋，让其取到后交给在淮北汽车站开黑色小车的人。牛皮纸袋里是什么东西其不知道。后来还有一次同样的事，具体时间忘了。2016年夏天，陈万堂给其20万元和一个账户，后来其去农行把钱全打到了那个账户上了。2016年9月，郑某不愿意当公司法人了，其到国税局给郑某不当法人做了个证明。其在飞翔公司期间，陈万堂共给其3.7万元左右现金，是合伙开公司挣的钱。
在本院审理过程中，上诉人桑士峰供认了自己给白银市医药有限公司虚开增值税专用发票的行为，其不认识陈万堂，以前所作供述是自己瞎编的，并愿意积极退赃，请求二审法院改判其缓刑。
以上证据，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在二审期间，上诉人桑士峰及其辩护人均未提出新的证据。
对于上诉人桑士峰及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，飞翔公司自成立以来并没有真实的实体经营活动，而以虚开增值税专用发票为主要活动，是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，应按自然人犯罪定罪处罚；上诉人桑士峰虽主动投案，但到案后未如实供述，不符合自首成立的条件，原判认定其不具有自首情节正确；21万元税款是税务机关查出问题后，桑士峰才补缴的，不是自己主动积极补缴，且现有证据不能证明补缴的21万元税款是否与本案有关；虽社区影响评估意见书建议对桑士峰适用社区矫正，辩护人也提交了桑士峰身患疾病的病例及住院记录，但其虚开增值税专用发票，抵扣国家税款达88万余元，数额较大，从侦查至一审宣判前始终不如实供述，虽表示愿意积极退缴赃款，但无实际行动，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。故上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人桑士峰犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯一审判决中引用《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，属于适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张根虎
审判员李天
审判员张传伟
二〇一八年十一月十四日
法官助理吴莹
书记员王蓉