广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终133号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭玉琼，户籍地广州市海珠区。因本案于2015年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人王定黔，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温鑫，户籍地广西壮族自治区桂平市。因本案于2015年1月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。
辩护人赵志明、黄婉诗，均为北京市隆安（广州）律师事务所律师。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人彭玉琼犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、原审被告人温鑫犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2015年12月3日作出（2015）穗海法刑初字第1388号刑事判决。原审被告人彭玉琼、温鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅上诉和辩护意见以及案卷材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月16日下午，被告人彭玉琼准备向同案人李某龙（另案处理）收购穿山甲鳞片后转手赚取差价。被告人温鑫受李某龙雇佣，从佛山杏坛镇运输穿山甲鳞片到本市并将穿山甲鳞片交给彭玉琼。当日下午17时许，被告人温鑫驾驶载有穿山甲鳞片粤A×××××号牌的小轿车从佛山杏坛镇出发到达本市海珠区叠彩路合生大厦门口对面路边，与被告人彭玉琼交接。后被公安人员当场查获，缴获穿山甲鳞片220.1千克，共价值人民币294053.6元。
另查明，公安人员在交接现场查获了穿山甲鳞片13袋，只有其中2袋已转到被告人彭玉琼雇佣的车辆中，没有查获收购的款项。被告人温鑫被抓获后提供线索协助民警在佛山杏坛镇金登路14号的仓库中查获穿山甲鳞片40袋重1782.3千克。
原审认定上述事实的证据有广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、侦查说明、常住人口信息查询资料（全项），桂平市公安局提供的户籍证明、证明，现场勘验笔录及现场照片、电子物证检查工作记录，小轿车、面包车、手机等被查获的涉案物品照片、交易现场照片、及视频监控录像，手机通话记录清单，证人陈某乙、曾某乙、林某乙的证言及辨认笔录，广东省林业厅办公室粤林办函[2015]18号关于野生动物制品价值的函、广州市公安局森林分局出具的涉案物品价值计算说明、鉴定要求说明书、华南野生动物物种鉴定中心作出的动鉴字[2015]第23号、24号、25号、26号鉴定报告，被告人彭玉琼、温鑫的供述、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人彭玉琼无视国家法律，非法收购穿山甲鳞片，情节特别严重，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。被告人温鑫无视国家法律，非法运输穿山甲鳞片，情节特别严重，其行为已经构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。关于原公诉机关认为被告人彭玉琼构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的指控，现有证据只有被告人彭玉琼的供述能证明其有准备向杨某法出售的行为，因不能仅凭其口供认定其构成该罪，故该项罪名原审法院不予支持。非法收购珍贵、濒危野生动物制品应将收购行为从约定、交付到保存视为一个整体，其犯罪既遂应以整体行为完成视为要件的齐备，被告人彭玉琼仅在收取小部分涉案物品的现场即被抓获，没有证据证实收购的款项已经支付，也没有证据证实收购物品已完成保存，故被告人彭玉琼整体的收购行为大部分没有完成，依法应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人温鑫系受人雇佣进行运输，在共同犯罪中起次要作用，可以认定其为从犯，依法从轻处罚。被告人彭玉琼、温鑫归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。关于被告人彭玉琼的辩护人提出被告人彭玉琼供述其是转手给杨某法，可能构成立功表现的辩护意见，经查，同上所述，被告人彭玉琼的上述供述未经查证属实，即便存在被告人彭玉琼供述的上述情形，被告人彭玉琼亦属于如实供述自己知道的同案人的罪行，依法只应认定为坦白而并非立功表现，故上述辩护意见据理不足，原审法院不予采纳。关于被告人温鑫及其辩护人提出被告人温鑫被抓获后提供线索协助民警在佛山杏坛镇金登路14号的仓库中查获大量穿山甲鳞片，具有立功表现的辩护意见，经查，被告人温鑫的上述行为已经查证属实，被告人温鑫的行为从源头上阻止了实际控制人继续实施以该批制品为对象的犯罪的可能性，同时防止了该批大量的珍贵、濒危野生动物制品流入社会，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条关于立功的认定，应当认定其有立功表现，上述辩护意见有理，原审法院予以采纳，并依法对被告人温鑫减轻处罚。因原公诉机关未认定被告人彭玉琼有未遂情节，故其建议对被告人彭玉琼判处有期徒刑十年以上的量刑建议偏重，原审法院不予采纳，其建议对被告人温鑫判处有期徒刑五年以上的量刑建议合理，原审法院予以采纳。被告人彭玉琼的辩护人建议对被告人彭玉琼判处有期徒刑五年以上十年以下的量刑建议合理，原审法院予以采纳。被告人温鑫的辩护人建议对被告人温鑫适用缓刑的量刑建议与被告人温鑫的罪责不相适应，原审法院不予采纳。关于原公诉机关提请原审法院处理的财物，经查，同案人李某龙以及曾某乙、林某乙公安机关已作另案处理，故扣押其相应的财物不作为本案涉案财物进行处理，应由公安机关在相应案件中进行处理。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人彭玉琼犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元（罚金在判决发生法律效力之次日起三十日内一次性缴纳）；二、被告人温鑫犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元（罚金在判决发生法律效力之次日起三十日内一次性缴纳）；三、扣押持有人为温鑫、彭玉琼的手机以及穿山甲鳞片53袋，均予以没收（由广州市公安局代为执行）。
上诉人彭玉琼上诉提出：一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其在五年以下予以量刑。1、上诉人彭玉琼系初犯，此前无其他违法犯罪记录。上诉人因其法律意识淡薄，误认为穿山甲鳞片是普通药材，才实施了犯罪行为。2、上诉人在归案后能够如实坦白自己的罪行，而且多次通过辩护人转告其家属要引以为戒，并要求其家属积极缴纳罚金，以减轻其罪责，具有非常明显的悔罪表现。3、上诉人在本案中只是一名中介，在归案后不仅仅揭发了同案人杨某法在共同犯罪中的犯罪行为，同时还揭发了杨某法此前曾经销售穿山甲鳞片的不属于共同犯罪的其他犯罪行为。上诉人检举的上述线索，公安侦查以及公诉机关并未进行核实。上诉人认为，如果公安侦查以及公诉机关对上诉人检举的上诉线索予以查证属实，不仅仅上诉人可能会构成立功，同时也可确认上诉人在共同犯罪中属于从犯，应当从轻或者减轻处罚。4、上诉人身体欠佳，因受疾病困扰而令大部分日常生活无法自理，恳请二审法院综合考量后对其予以轻判。
辩护人的辩护意见：一审判决对上诉人彭玉琼量刑过重，请求二审法院对其在五年以下予以量刑。1、上诉人彭玉琼系初犯，此前无其他违法犯罪记录。2、上诉人在本案中只是一名中介，在归案后还揭发了同案人杨某法在共同犯罪中的犯罪行为，以及其此前曾经销售穿山甲鳞片的不属于本案共同犯罪的其他犯罪行为。若被查证属实，上诉人彭玉琼可能会构成立功，同时也可确认其在共同犯罪中属于从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。3、上诉人在归案后能够如实坦白自己的罪行，而且多次通过辩护人转告其家属要引以为戒，并要求其家属积极缴纳罚金，以减轻其罪责，具有非常明显的悔罪表现。4、上诉人因受疾病困扰，身体欠佳而无法对自己的大部分日常生活进行自理。综上，请二审法院综合考量后对其予以轻判。
上诉人温鑫上诉提出：虽然一审法院已经认定其为从犯、有立功表现和坦白情节，但仍对其量刑过重，请求二审法院改判其适用缓刑。1、上诉人有良好的悔罪表现，这点在一审判决中已予以认定。2、上诉人没有再犯罪的危险，对社会没有危险性。上诉人归案后，已如实向公安机关坦白交代，并主动协助民警查获大量穿山甲鳞片；经公安机关教育后，已深刻认识到自己的错误。3、对上诉人适用缓刑不但不会发生危害社会的恶果，反而有利于其改过自新，早日回归社会、照顾家庭。请二审法院综合考量上诉人的量刑情节、悔罪表现及社会危害性，对上诉人适用缓刑。
辩护人的辩护意见：一审法院量刑过重，请二审法院综合考量上诉人的量刑情节、悔改表现、无社会危害性等因素，对上诉人温鑫予以改判，适用缓刑。1、上诉人温鑫有良好的悔罪表现。根据一审判决的认定及相关询问笔录，上诉人温鑫归案后能如实供述自己的罪行，坦白交代，并协助公安破获一批价值巨大的穿山甲鳞片，构成立功。上诉人温鑫认真反省自身错误，尽力弥补由于自身所造成国家资源损失的不良后果，认罪态度诚恳。2、上诉人温鑫没有再犯罪的危险，对社会没有危险性。案发前上诉人无任何违法犯罪记录，由于教育文化程度低，对国家法律不甚了解，为了家庭生活才帮人运输穿山甲鳞片，触犯刑律。在案发后，经公安机关的教育，上诉人温鑫深刻地认识到自己的行为已经构成犯罪，对此认真承认错误，并认真学习刑法，避免将来由于无知而再次触犯刑律。3、根据宽严相济的刑事司法政策以及相关的法律法规，国家对于羁押持严格审查的态度，对于不再需要关押的罪犯，可以对其适用缓刑，在社会上进行改造。具体到本案，对上诉人温鑫适用缓刑不但不会发生危害社会的恶果，反而有利于其改过自新、照顾家庭，同样能达到法律效果与社会效果的有机统一的目的。
经审理查明，原判决认定上诉人彭玉琼实施非法收购穿山甲鳞片，上诉人温鑫实施非法运输穿山甲鳞片的犯罪行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人彭玉琼的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，原审采信的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验笔录及现场照片、电子物证检查工作记录、交易现场照片及视频监控录像、鉴定报告等证据，证实2015年1月16日下午，上诉人彭玉琼准备向同案人李某龙（另案处理）收购穿山甲鳞片后转手赚取差价。上诉人温鑫则受李某龙雇佣，从广东省佛山市顺德区杏坛镇运输穿山甲鳞片到广州市，并将穿山甲鳞片交给彭玉琼。当日下午17时许，上诉人温鑫驾驶载有穿山甲鳞片的粤A×××××号牌的小轿车从杏坛镇出发到达广州市海珠区叠彩路合生大厦门口对面路边，与上诉人彭玉琼交接时，被公安人员抓获，当场从上诉人彭玉琼雇请的面包车上查获穿山甲鳞片2袋，净重19.5千克，从上诉人温鑫驾驶的小轿车上查获穿山甲鳞片11袋，净重200.6千克。查获的穿山甲鳞片价值人民币共计294053.6元。根据法律规定，上诉人彭玉琼的犯罪情节已达到“情节特别严重”的情形，论罪当处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审充分考量了上诉人彭玉琼在实施非法收购穿山甲鳞片的犯罪过程中有犯罪未遂等法定从轻、减轻处罚的情节，并结合上诉人彭玉琼归案后坦白认罪的情况，依法对其减轻处罚，量刑并无不当。
关于上诉人彭玉琼是否构成从犯和立功的问题。经查，原审采信的抓获经过、现场勘验笔录及现场照片、查获的涉案物证、证人证言及辨认笔录、鉴定报告、两上诉人的供述及辨认笔录等证据，证实上诉人彭玉琼在犯罪过程中，实施了与同案人约定交易、收购穿山甲鳞片等具体的犯罪行为，并非起辅助性作用，且同案人尚未归案，在此情况下认定上诉人彭玉琼为从犯的证据尚欠充分。对于上诉人彭玉琼及其辩护人提出的可能构成立功的意见，上诉人彭玉琼归案后虽向公安机关供认其为赚取差价而居间介绍向他人出售穿山甲鳞片，但其供述属于坦白交代犯罪事实，且其在接受公安机关讯问时，并未提供与他人交易的具体时间、地点、交易人的住址、联系方式等有侦查价值的线索，也无协助公安机关侦破案件的具体行为，故上诉人及辩护人所述公安机关未核实线索缺乏事实依据，上诉人彭玉琼并无立功表现。对上诉人及辩护人的该项意见不予采纳。
关于上诉人温鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，原审采信的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验笔录及现场照片、电子物证检查工作记录、小轿车、面包车、手机等被查获的涉案物品照片、交易现场照片及视频监控录像、手机通话记录清单、证人证言及辨认笔录、鉴定报告、两上诉人的供述及辨认笔录等证据，证实上诉人温鑫非法运输穿山甲鳞片净重为220.1千克，价值合共人民币294053.6元，根据法律规定，上诉人温鑫的犯罪情节已达到“情节特别严重”的情形，论罪当处十年以上有期徒刑。原审法院综合采信全案证据，依据案件事实，结合上诉人温鑫是从犯且有立功表现等情节，对其予以减轻处罚，量刑并无不当。至于上诉人温鑫及其辩护人要求对其适用缓刑的意见，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条有关缓刑适用条件的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合一定条件的，才可适用缓刑。上诉人温鑫虽有悔罪表现，但其犯罪情节特别严重，虽作减轻处罚，但并不符合适用缓刑的法定条件，对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人彭玉琼无视国家法律，非法收购穿山甲鳞片，情节特别严重，其行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人温鑫无视国家法律，非法运输穿山甲鳞片，情节特别严重，其行为构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。上诉人彭玉琼所实施的非法收购穿山甲鳞片的交易尚未完成，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上诉人彭玉琼归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人温鑫受同案人雇请非法运输穿山甲鳞片，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，提供线索并协助民警查获大量穿山甲鳞片，阻止了他人犯罪活动，有立功表现，依法予以减轻处罚。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人彭玉琼、温鑫的上诉理由及辩护意见均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞智雄
审 判 员 曲卫东
代理审判员 丘 杰
二〇一六年四月一日
书 记 员 苏仁智