安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4579号
上诉人（原审原告）:深圳市华晟建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道商报路奥林匹克大厦第15层。
法定代表人：庄小专，总经理。
委托诉讼代理人：刘新局，安徽金华安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王攀峰，安徽金华安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高大耀，男，1996年8月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：文世荣，安徽皋陶律师事务所律师。
上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司（以下简称“华晟公司”）与上诉人高大耀因劳动争议一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
华晟公司上诉请求：撤销（2018）皖0123民初589号民事判决，改判华晟公司不承担高大耀的赔偿责任。事实与理由：一、高大耀是小工，与其雇主王贤臣之间形成雇佣关系，高大耀在华晟公司承建的工地做工时，无具体的上下班时间，有较大的随意性、自由性，其劳务报酬也是由雇主王贤臣按工时计酬发放，与华晟公司并无任何关联。因此，华晟公司与高大耀之间不存在合法的劳动关系，华晟公司不需要承担高大耀的工伤赔偿责任。二、一审判决认定的赔偿费用错误。1、高大耀是小工，每日130元，月满勤工资最多3900元，高大耀一审中举证的工资明细也能证明高大耀的工资最高时仅为3500元，与华晟公司的陈述相互印证。2、一审判决计算护理费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金时，以劳动功能障碍程度鉴定时上年度即2016年的安徽省在岗职工年平均工资71054元为标准是错误的，应当适用事故发生时的上一年度即2015年度。3、一审判决计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金适用“上年度在岗职工年平均工资”错误。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条规定，应当适用“上年度职工月平均工资”。根据公布的标准，安徽省2015年度职工平均工资为55139元，2016年度职工平均工资为59102元。3、华晟公司一审提交的保险公司理赔单，能够证明华晟公司已经支付医疗费14862.26元，此款应予扣除。4、一审判决认定交通费1000元无事实和法律依据。三、一审判决认定高大耀构成七级伤残，证据之间相互矛盾。高大耀本人曾委托安徽高诚司法鉴定所及安徽同德鉴定所分别进行了鉴定，伤残等级分别为八级和十级，而劳动鉴定结论书却为七级，等级较为混乱，损害了华晟公司的利益，应当重新鉴定。
高大耀上诉请求：撤销（2018）皖0123民初589号民事判决，改判：1、华晟公司与高大耀的劳动关系应于2017年10月26日解除；2、华晟公司应支付高大耀一次性伤残补助金为60324.29元（按合肥市统筹地区建筑业标准4640.33元/月×13个月）、停工留薪期工资为27841.98元（4640.33元/月×6个月）、交通费1500元，对一审判决的其他各项费用均予以认可。事实与理由：1、一审判决以高大耀停工留薪期满后未向华晟公司提供正常劳动、也未履行请假手续为由，认定双方劳动关系的解除应为停工留薪期满后即2017年4月14日是错误的。高大耀发生工伤后一直在治疗，华晟公司一直未通知高大耀上班，也未告知需要履行请假手续，因此高大耀申请劳动仲裁要求解除劳动关系。故双方解除劳动关系的时间应为高大耀申请仲裁日即2017年10月26日。2、一审判决认定高大耀的工资标准错误。高大耀在建筑工地上从事木工，月收入6900元，虽证人未出庭作证，但也出具了书面证明证实。即使高大耀提交的证据不能采信，也应按照2015年度合肥市建筑业平均工资标准确认月工资为4640.33元（55684元/年÷12个月）。由于该工资标准认定错误，导致高大耀的一次性伤残补助金及停工留薪期工资均计算过低，对高大耀明显不公。
高大耀针对华晟公司的上诉辩称，华晟公司的上诉不能成立，请求予以驳回。1、双方存在合法的劳动关系，并已经肥西县劳动局依法作出的工伤认定予以确认，且此次工伤认定也是华晟公司为高大耀申请，并提供了认定资料。经过工伤认定后，华晟公司对此亦未提出任何异议。华晟公司现又不认可双方之间是劳动关系，明显是恶意拖延赔偿时间。华晟公司上诉称高大耀与案外人王贤臣之间是雇用关系并无事实与法律依据，即便如此，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位也应为承担工伤保险责任的单位。2、高大耀并未主张医疗费用，因此不存在扣除医疗费的问题。3、高大耀的伤残等级经过劳动部门合法鉴定为七级伤残，华晟公司在此期间并未提出异议。至于华晟公司上诉所称的八级、十级伤残均是司法鉴定，不适用工伤伤残评定标准及程序。4、针对高大耀的工资标准以及交通费用，华晟公司的上诉理由不能成立，高大耀对该部分的一审判决亦有异议，具体答辩意见同高大耀的上诉理由。
华晟公司针对高大耀的上诉请求辩称，解除劳动关系的时间应以一审判决认定为准，其他的答辩意见同华晟公司的上诉理由。
华晟公司向一审法院起诉请求：1、判令华晟公司与高大耀不存在劳动关系；2、判令华晟公司不支付高大耀一次性伤残补助金60324.29元、一次性工伤医疗补助金59211.67元、一次性伤残就业补助金118423.33元、停工留薪期工资27841.98元、住院护理费1298.09元、住院伙食补助费180元、交通费1500元，共计268779.36元。
一审法院认定事实如下：2016年10月14日，高大耀在华晟公司项目工地工作时被模板碎片击中左眼受伤后，于2016年10月22日被送往合肥爱尔眼科医院住院治疗，于2016年10月29日出院，医院诊断为左眼眼挫伤房角后退性青光眼、左眼眼球钝挫伤、左眼外伤性白内障。之后，高大耀又于2016年11月7日入住复旦大学附属眼耳鼻喉科医院治疗，于2016年11月10日出院，医院诊断为左眼继发性青光眼、左眼外伤性白内障、左眼玻璃体混浊、左眼眼挫伤。两次共计住院10天。2017年7月31日，肥西县人力资源和社会保障局作出了工伤认定书。2017年9月26日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）3926号劳动能力鉴定结论书，认定高大耀的劳动功能障碍程度为七级。
一审法院另查明，2017年9月14日，深圳市华岳建筑工程有限公司更名为“深圳市华晟建设股份有限公司”。2017年9月28日，深圳市华晟建设股份有限公司又更名为“深圳市华晟建设集团股份有限公司”。
一审法院认为，1、华晟公司与高大耀之间是否存在劳动关系。工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。根据《工伤保险条例》第十八条第一款的规定，认定工伤的前提条件是员工与用人单位之间存在劳动关系，即劳动行政部门在作出工伤认定时已对申请员工与用人单位之间是否存在劳动关系进行过实质审核，在此基础上作出的工伤认定书经劳动行政部门向双方当事人送达后，若双方当事人在法定期限内未对此提起行政复议的，工伤认定书即生效。华晟公司关于工伤认定书寄至公司，公司未及时转交项目部致使丧失行政复议和诉讼权利的辩称不成立。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条关于劳动关系认定的规定，一审法院确认高大耀与华晟公司存在劳动关系。
2、高大耀的入职时间。高大耀提交了2016年6月、7月、9月的工资发放明细，华晟公司对此予以认定。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，关于在计算劳动者工作年限发生争议时，对高大耀主张2016年6月入职的事实，华晟公司未能提出相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定高大耀与华晟公司建立劳动关系的时间为2016年6月。
3、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费。依据《工伤保险条例》第三十三条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S05.1，高大耀的停工留薪期为6个月，停工留薪期内原工资福利待遇不变，应由华晟公司按月支付。因高大耀未能提交其他证据佐证其主张劳动争议发生前月平均工资收入为6900元的事实，但一审法院对高大耀在建筑工地务工的事实予以认定，故其月平均工资将参照事故发生时上年度安徽省建筑业48895元/年核算，停工留薪期工资为24447.50元（48895元/年÷12个月×6个月）。因高大耀在停工留薪期满后未向华晟公司提供正常劳动，也未履行请销假手续，亦未提交双方劳动关系法定延续的证据，且华晟公司在停工留薪期满后也未支付高大耀相应工资，故一审法院确认双方劳动关系于停工留薪期满即2017年4月14日解除。依据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条规定，护理费按照统筹地区上年度职工平均工资的80%核算，故护理费应为1578.98元[71054元/年（参照劳动功能障碍程度鉴定时安徽省统筹地区上年度在岗职工年平均工资）÷12月×80%÷30天×10天）]。依据《合肥市转发关于实施新<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》，住院伙食补助费应为200元（20元/天×10天）。事故发生后，高大耀到统筹地区以外就医，需支出一定的交通费，且高大耀提供了相应往返的交通费票据，故综合本案案情，一审法院酌定为1000元。
4、依据《工伤保险条例》第六十二条、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，华晟公司将业务转包、分包给不具有用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者高大耀从事业务时因工受伤，应由具备用工主体资格的华晟公司承担工伤保险责任。故一次性伤残补助金应为52969.58元（48895元/年÷12个月×13个月）；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，将参照劳动功能障碍程度鉴定时安徽省统筹地区上年度在岗职工年平均工资71054元/年核算，依据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金应为59211元（71054元/年÷12月×10月）、一次性伤残就业补助金应为118423元（71054元/年÷12月×20月）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第十八条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，《合肥市转发关于实施新<工伤保险条例>有关问题处理意见的通知》规定，判决：一、华晟公司与高大耀存在劳动关系，双方劳动关系于2017年4月14日解除；二、华晟公司于判决生效后十五日内一次性支付高大耀一次性伤残补助金52969.58元、一次性工伤医疗补助金59211元、一次性伤残就业补助金118423元、护理费1578.98元、住院伙食补助费200元、停工留薪期工资24447.50元、交通费1000元，共计257830.06元；三、驳回华晟公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由华晟公司负担。
二审中，当事人未提交证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2016年9月17日，王贤成作为劳务班组负责人代表华晟公司合肥华南城紫荆名都二期住宅二标段施工总承包工程项目经理部与高大耀签订了《劳务协议书》，约定高大耀在上述工程项目的12#、13#、16#楼从事木工工种，协议以完成一定的工作任务为期限，以高大耀完成工作任务为协议终止时间，薪酬标准按班组结算额及其内部协商分配。
本院认为，高大耀系由华晟公司所承建工程项目的劳务班组负责人王贤成代表项目部招聘至工地上从事木工工种，高大耀工作期间在工地上发生事故伤害，并经肥西县人力资源和社会保障局认定为工伤，华晟公司收到工伤认定决定书后亦未在指定期限内提起行政复议或行政诉讼。故本院对一审法院认定华晟公司与高大耀之间存在劳动关系予以确认。华晟公司上诉称高大耀与王贤成之间系雇佣关系，未提交充分有效的证据加以证实，本院不予采信。
高大耀与华晟公司之间形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，高大耀于停工留薪期满后未能提交证据证明其仍向华晟公司提供正常劳动，或者因停工留薪期满后仍需治疗已向华晟公司履行了请假手续。故一审法院认定双方劳动关系于停工留薪期满即2017年4月14日解除，并无不当，本院予以确认。高大耀上诉主张双方劳动关系应于2017年10月26日解除不能成立，本院不予支持。
高大耀的劳动功能障碍等级鉴定已由合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，华晟公司收到后未在指定期间内申请再次鉴定，故该鉴定结论应为最终结论。华晟公司上诉主张应当对高大耀的伤情进行重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，一次性伤残补助金与停工留薪期工资的计算基数应参照劳动者的本人工资标准。关于高大耀的工资标准，因双方合同约定薪酬标准系按班组结算额协商分配，而高大耀已实际领取的工资数额并不能全面客观反映其收入情况，一审法院参照安徽省建筑业职工平均工资标准对高大耀的工资作出认定，并无不当，本院予以确认。华晟公司和高大耀关于此部分的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的计发时间点，应为劳动合同期满或工伤职工提出解除劳动合同之日。因双方劳动合同解除时间以及高大耀提出解除劳动合同时间均在2017年，且高大耀发生工伤时系在岗职工，故一审法院适用2016年度的在岗职工平均工资标准并无不当，本院予以确认。华晟公司关于该部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
高大耀发生事故伤害后前往上海医院治疗，并提交了相应的交通费票据，一审法院对交通费酌情认定的数额并无不当，本院予以确认。华晟公司和高大耀关于此部分的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
高大耀主张的工伤保险待遇赔偿项目中并不包括医疗费，华晟公司上诉主张其已支付的医疗费应在本案中扣除的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，华晟公司与高大耀的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由深圳市华晟建设集团股份有限公司负担10元，高大耀负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 马枫蔷
二〇一八年十月十二日
书记员 罗 晶
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。