安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终2397号
上诉人（原审被告）：巢湖深业诚毅地产有限公司深业半汤温泉酒店，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区半汤山路128号，统一社会信用代码913401003368607925（1-1）。
负责人：蒋朝晖，董事长。
委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市龙泉海鲜贸易行，住所地安徽省合肥市周谷堆农产品批发市场冷冻一区**号。
经营者：黄书斌，男，1976年6月4日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：李连连，安徽徽商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹琼俐，安徽徽商律师事务所实习律师。
上诉人巢湖深业诚毅地产有限公司深业半汤温泉酒店（以下简称巢湖半汤酒店）因与被上诉人合肥市龙泉海鲜贸易行（以下简称合肥龙泉贸易行）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
巢湖半汤酒店上诉请求:一、撤销合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初106号民事判决书，裁定驳回被上诉人的起诉并将本案材料移送公安机关处理，或改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求;二、本案上诉费用由被上诉人承担。
事实与理由:一、一审判决程序违法。上诉人在一审中向一审法院提交了书面追加被告申请书及调查取证申请书，申请追加牛思学作为本案被告参加诉讼并请求一审法院向江晏核实本案的相关事实情况。但一审法院对上诉人的前述申请未予理睬，以致本案相关事实无法查清。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回;申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。显然，一审判决程序违法。二、一审判决认定事实和适用法律显属错误。1、上诉人与被上诉人从未有过任何合作关系，也从未有过向被上诉人采购冬虫夏草的意向。涉案冬虫夏草上诉人从未收到，而是被牛思学个人据为己有。为此，上诉人己向巢湖市公安局报案。上诉人
认为，牛思学以非法占有为目的，虚构事实向被上诉人采购冬虫夏草，
其行为已涉嫌诈骗。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。因此，本案应裁定驳回被上诉人的起诉。2、退一步说，即便一审法院认为牛思学的行为不构成诈骗。本案中牛思学的行为也不构成表见代理，其行为也非职务行为，相应的法律责任应当由牛思学个人承担。一审判决仅凭被上诉人经营者黄书斌的单方陈述及真实性无法核实的制式收货凭证就认定牛思学的行为属于职务行为显属错误。因为:《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。具体到本案，被上诉人与上诉人未有过任何业务往来，而是与关联企业巢湖深业诚毅地产有限公司酒店分公司有过业务往来，其对酒店分公司的采购、付款程序等均是熟知的，酒店分公司采购一万元的货物都需要签订合同，款项也需要通过银行转账。而上诉人与巢湖深业诚毅地产有限公司酒店分公司同属巢湖深业诚毅地产有限公司的分公司，作为国有企业，有着严格规范的采购、付款制度。被上诉人经营者黄书斌作为一个长期从事商业贸易的完全民事行为能力人，涉案冬虫夏草数额巨大，在未签订书面合同也未支付定金的前提下，仅凭牛思学作为上诉人单位原工作人员就相信牛思学的片面之词，客观上未尽到合理的注意义务，且根据牛思学的笔录，被上诉人经营者黄书斌曾承诺给予牛思学六、七万元的回扣，第二次送货时系送到公司停车场等。显然，被上诉人经营者黄书斌存在明显的过错而非善意无过失。而一审法院周顾前述事实，草率认定牛思学的行为系职务行为，相应法律后果由上诉人承担显属错误。3、一审判决关于已付款数额的事实认定不清。本案相关交易均发生在被上诉人经营者黄书斌及牛思学之间，上诉人从不知情。被上诉人经营者黄书斌在一审诉状陈述涉案58万元货款分文未付，一审开庭时也未到庭，刻意回避款项支付问题。而根据牛思学的供述，其己向被上诉人经营者黄书斌支付了50万元左右，扣除其与被上诉人经营者黄书斌商量好的回扣六、七万元，已不差欠被上诉人经营者黄书斌款项。而一审法院既未理睬上诉人追加牛思学为被告查明案件事实的申请，也未向江晏等核实相关事实，草率认定己付款数额为308200元显属错误。最后需要说明的是，上诉人系深圳国资委下属的国有企业，一审判决在事实认定不清的前提下草率判决上诉人承担给付责任，客观上将造成国有资产流失。为此，请求二审法院能够在查明案件事实的基础上维护上诉人的合法权益，维护国有资产的安全和完整。综上，上诉人认为一审判决程序违法，认定事实、适用法律均有误错误，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人合肥龙泉贸易行辩称：1、本案不存在必须进行共同诉讼，牛思学不是本案适格被告。上诉人未能依约支付货款，牛思学作为上诉人采购部的主管，不是本案的适格被告，牛思学的行为是职务行为，相应的法律后果应当有上诉人承担。2、一审认定事实清楚，适用法律正确。本案系上诉人向被上诉人购买冬虫夏草，该案并不能因为牛思学有职务犯罪而否定本案的买卖合同关系，涉案人牛思学能够代表上诉人的行为。从黄书斌和江晏的笔录都能看出案涉的冬虫夏草都是公司采购，出具单据也是上诉人公司的制式单据。上诉人的采购主管可能发生了职务犯罪，但是并不能否定本案的买卖合同关系，已付款是302800元，尚欠27万多元。上诉人认为一审认定数额有误，但是上诉人并没有提供证据证明。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉的上诉请求。
合肥龙泉贸易行向一审法院起诉请求判令：一、判令巢湖半汤酒店向合肥龙泉贸易行支付货款人民币580000元；二、判令巢湖半汤酒店向合肥龙泉贸易行支付逾期付款利息损失人民币7782元（以同期银行贷款利率为标准，暂计算至2015年12月31日，最终计算至款清之日止）；三、本案诉讼费用由巢湖半汤酒店承担。
一审法院认定事实：2015年8月，时任巢湖半汤酒店采购部员工牛思学通过电话联系的方式向合肥龙泉贸易行购买冬虫夏草，合肥龙泉贸易行提供的印有“半汤御泉庄”，编号为0022372的《供应商供货清单》，商品规格为虫草。价格为580000元，收货员处签有“张玮”字样，采购部处有牛思学签字。对此，巢湖半汤酒店称其供应商供货清单虽是这个格式，经查没有上述编号的供货清单。
就上述送货过程，合肥龙泉贸易行经营者黄书斌陈述为：牛思学打电话说他是巢湖半汤酒店采购部经理，他们老板中秋节需要一批虫草，我打电话给二期酒店的采购部吴伟核实了牛思学的身份，供货清单上的货物是分两次送的，一次在包河区政府门口，当时我准备送到酒店，牛思学电话告诉我他送老板在附近，就在包河区政府交给他了，他给了单子；第二次我带货到他酒店的办公室，把第一次的单子和第二次的送货汇总开了一份58万元的单子，当时牛思学写单子时，我说要有仓库人员或财务人员到场，他就打电话给一个叫“张伟”的人上来在单子上签字，后来了解上来签字的人叫江晏。
巢湖市公安局刑事侦查支队二大队于2016年1月14日，对牛思学（身份证号码）讯问并形成讯问笔录，该笔录中牛思学陈述其曾为巢湖半汤酒店采购部工作，其陈述为：2014年年底认识一个自称陈述的人，后来成为朋友。2015年7月，陈述打电话给我说他要承包大工程，要给领导送礼需要不少虫草，问我能不能搞到，如果能搞到可以从里面赚点回扣。我当时想可以从购货商那里拿点回扣，陈述也说给我回扣，这样我就可以从中赚取不少钱。后来到了8月的时候，我找到了我所在的深业集团在巢湖半汤的二期项目深业温泉假日酒店的采购部员工吴伟，问吴伟认不认识卖虫草的人，吴伟说他认识一个叫黄书斌的供货商，我就要了黄书斌的电话。我打电话给黄书斌说我要一批虫草，重量在3、4公斤，约好了半个月后付款，当时也没有具体说是公司采购该是私人采购，对方也没问，然后我就去合肥找黄书斌，到了包河区政府附近，黄书斌就把虫草送过来了，他打印了一张清单，大概21万左右，我就在清单上签了字。两、三天后黄书斌自己带了两斤大一点的虫草送达公司停车场，我把虫草放入我借来的一辆轿车中，这次货值大概有30多万。黄书斌拿了一个清单让我签字，之后黄书斌就叫我给他出一个我们公司的单子，我就从办公室里拿了一张单子，单子的名字我记不清了，我在单子上写明两次虫草共计价值58万元，我签了字，黄书斌说要再找一个人签字，我就找了和我关系不错的一个叫江晏的同时模仿张伟签了字。过了20天左右，黄书斌打电话给我说要钱的事，我这是才说这是我私人要的货，黄书斌说不管是私人要的货，还是公司要的货，总之得把他的账结一下，我当时跟黄书斌说迟一点。我后来找到吴伟跟他说这是我私人要的货，让他帮我担保一下，差黄书斌的钱迟早肯定会还给他，后来吴伟也帮我根黄书斌说了，之后黄书斌就不断的催促我，且不断威胁我说要把我私自采购的事举报到我公司领导那，迫于压力，只好不断的拆东墙补西墙从别的采购商那里进货再转手卖掉，来还黄书斌的钱，目前欠黄书斌的钱我已经换了50万左右，基本上已经还完了。因为之前我跟黄书斌说购买虫草时就已经口头商量我的回扣是6、7万，但开单子开的是58万元。就为什么找江晏伪造张伟的签字，牛陈述为我和江晏的关系不错，找他签字时因为黄书斌要求必须是两个人签字，至于为什么模仿张伟的签字，是因为张伟是公司里面的仓管，是负责公司收货的，黄书斌要求必须签字。巢湖市公安局刑事侦查支队二大队于2016年3月8日，对江晏（身份证号码）讯问并形成讯问笔录，该笔录中江晏陈述因为之前时常和牛思学一起吃饭，私交关系还不错，牛思学分两次找我在两笔虫草采购收货凭证上签了御泉庄财务部成本会计张玮、蔡玉的名字。第一次找我签字时采购合肥黄老板的虫草，价值58万，那天下午牛思学打电话找我到他那去，到他公司，办公室就他一个人，他就给我一张御泉庄制式的采购收货凭证并说等会帮他在这收货凭证上签财务部成本会计张玮的名字。我当时就疑惑的问他，为什么不找财务部张玮本人签字，他说是因为这笔虫草是他替别的公司采购的，他采购的话从中赚点差价，而且他还说他跟供货商说是公司要采购虫草的，之所以让我写财务部成本会计张玮的名字是因为他怕供货商后期拿收货凭证来单位，如果直接签我名字，别人会发现这个收货凭证是假的，所以要我签财务部成本会计张玮的名字。牛思学接着叫我拿着御泉庄的采购收货凭证到他旁边的厕所等他电话。过了一会牛思学打电话给我叫我过去签字，我就从厕所里出来拿着御泉庄的采购收货凭证到了他的办公室，他办公室当时里面就牛思学和黄老板在里面，牛思学对黄老板介绍我说是公司财务部的张玮，今天休息，是特地为了和黄老板签这单赶来的。然后，我就在御泉庄制式的收货凭证上签了张玮的名字，并给了一联给黄老板。
经巢湖市公安局刑事侦查支队二大队查询并经合肥龙泉贸易行经营者黄书斌确认，牛思学于2015年10月1日向黄书斌卡内通过ATM现存的方式支付98200元,2015年10月14日牛思学的父亲牛青运向黄书斌支付150000元，2015年10月20日牛思学的父亲牛青运向黄书斌支付50000元，2015年10月25日牛思学的父亲牛青运向黄书斌支付10000元，合计支付308200元。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人依据自愿、合法等原则对双方的权利、义务进行充分约定，对双方具有约束力。
本案中，巢湖半汤酒店原采购部人员牛思学对其向合肥龙泉贸易行采购冬虫夏草的事实予以认可，其采购行为的性质成为本案的焦点。本案中，买卖行为发生时牛思学作为巢湖半汤酒店的采购部人员，从牛思学在公安机关的陈述内容看，其虽陈述在向合肥龙泉贸易行采购冬虫夏草时并没有具体说是公司采购还是私人采购，而从合肥龙泉贸易行经营者的陈述及公安机关对江晏的讯问笔录看，其两人的陈述都能确认牛思学在采购案涉冬虫夏草的时都曾明确为公司采购，结合合肥龙泉贸易行要求牛思学提供巢湖半汤酒店制式收货凭证，并由牛思学及采购人员签字及牛思学向合肥龙泉贸易行提供巢湖半汤酒店制式收货凭证，可以确认牛思学在履行业务期间的行为应属于代表巢湖半汤酒店的职务行为，相应的法律后果应由巢湖半汤酒店承担。对巢湖半汤酒店辩称牛思学的采购冬虫夏草的行为为个人行为的意见，不予采信。
根据合肥龙泉贸易行提供的供应商送货清单载明的金额580000元，扣除牛思学及其亲属已经支付的308200元，下剩271800元，巢湖半汤酒店理应按照双方约定及时支付。结合牛思学的陈述内容可以确认采购冬虫夏草的行为发生在2015年8月份，当时约定半个月后付款，巢湖半汤酒店未能按约付款应承担逾期付款利息，故对合肥龙泉贸易行主张自2015年9月17日起算逾期付款利息，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告巢湖深业诚毅地产有限公司深业半汤温泉酒店于本判决生效之日起十日内支付原告合肥市龙泉海鲜贸易行货款271800元及逾期付款利息（逾期付款利息以271800元为基数自2015年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至货款实际付清之日止）；二、驳回原告合肥市龙泉海鲜贸易行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9678元，由原告合肥市龙泉海鲜贸易行承担5143元，被告巢湖深业诚毅地产有限公司深业半汤温泉酒店承担4535元。
二审期间，双方没有提交新证据，二审查明的事实与原审一致。
本院认为：合肥龙泉贸易行虽未与巢湖半汤酒店直接签订买卖冬虫夏草的合同，但巢湖半汤酒店原采购部职工牛思学主动向合肥龙泉贸易行联系购买冬虫夏草，在公安部门对牛思学的询问中反映牛思学一开始并未向合肥龙泉贸易行说明系个人购买，且合肥龙泉贸易行要求牛思学出具单据并要求有单位两人签字的行为可证明合肥龙泉贸易行并非将其虫草卖与牛思学个人，且已尽到相应注意义务，并无过错或过失。即使牛思学未得到巢湖半汤酒店授权或事后追认，但牛思学当时身份和他向合肥龙泉贸易行表明系为其单位购买案涉虫草的行为，并出具巢湖半汤酒店制式的供应商送货清单等综合分析，牛思学所购买案涉虫草的行为符合表见代理的法律特征，巢湖半汤酒店应对牛思学所购合肥龙泉贸易行案涉虫草所欠货款271800元及逾期付款利息承担给付责任。巢湖半汤酒店没有证据证明已付清该款项，一审法院虽认定牛思学系职务行为欠妥，但处理结果并无不当。综上，巢湖半汤酒店上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人巢湖深业诚毅地产有限公司深业半汤温泉酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 程亚娟
二〇一七年六月二十日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。