河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民终161号
上诉人（原审被告）：郑州建通汽车贸易有限公司。住所地：河南省郑州中州大道北段中亚汽车广场二号厅（中州大道东风渠北路东亿众汽车中心批发市场北区*号）。
法定代表人：陈卓，该公司经理。
委托代理人：简建立，该公司员工。
委托代理人：刘宇，河南杨善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭福银，男，1962年12月6日出生，汉族，农民，住河南省范县。
委托代理人：白彦平，河南金谋律师事务所律师。
委托代理人：孙敬敬，河南金谋律师事务所律师。
原审被告：开封市商业银行股份有限公司郑州农业路支行。住所地：河南省郑州市农业路***号。
负责人：韦东辉，该行行长。
委托代理人：刘同贵，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人郑州建通汽车贸易有限公司（以下简称郑州建通公司）因与被上诉人郭福银、原审被告开封市商业银行股份有限公司郑州农业路支行（以下简称开封商业银行郑州支行）财产损害赔偿纠纷一案，范县人民法院于2013年9月26日作出（2012）范民初字第00466号民事判决书，郭福银、郑州建通公司不服，提起上诉。本院于2014年7月21日作出（2013）濮中法民二终字第455号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。范县人民法院于2015年12月2日作出（2014）范民初字第01465号民事判决，郑州建通公司、郭福银不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月份，郭福银通过濮阳德昌公司从中联系与郑州建通公司签订了汽车供需合同，以每辆车单价370000元的价格购买陕西汽车厂生产的搅拌车二辆。根据郑州建通公司、开封商业银行郑州支行的要求，郭福银支付了首付款后在郑州建通公司、开封商业银行郑州支行提供的承诺书、抵押承诺函、车辆转卖委托授权书等空白格式文件上签名并按指印。2010年10月27日，经郑州建通公司介绍郭福银与开封商业银行郑州支行签订了个人汽车贷款借款合同，每辆车贷款259000元，贷款月利率6.07‰，期限24个月，于贷款发生的次月起每月的20日以前还本金10792元及相应利息。2010年12月6日，开封商业银行郑州支行将贷款存入合同约定的户名为郭福银的账户并将应付购车款项以郭福银购车名义划入郑州建通公司。在购车过程中，经濮阳德昌公司介绍，郭福银为方便经营将所购车辆挂靠在濮阳渤海公司名下，应郑州建通公司、开封商业银行郑州支行要求，名义车主濮阳渤海公司与开封商业银行郑州支行签订了挂靠车辆抵押合同，并办理了抵押登记。2010年11月26日郭福银收到所购车辆并开始营运。此后郭福银将款汇入陈建秋名下履行还本付息义务，后双方因还款期限和本息发生争议以及郭福银存在未按约定期限及时还本付息的情况，郑州建通公司授意他人于2012年2月28日在范县辖区内强行拦截、扣押郭福银的二辆营运车辆，存放在郑州建通公司院内。郭福银司机向公安机关报案，公安机关进行了调查落实，证实车辆确被郑州建通公司扣押。根据（2012）范民初字第466号卷中郭福银提交的个人还款凭证（P.62-63）和还款计划查询表（P.68）均显示郭福银存在未按照合同约定期限及时偿还贷款本息的事实。
经郭福银申请，原审法院委托濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司对郭福银的搅拌运输车的停运损失进行了评估，濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司于2014年12月15日分别作出豫环球（2014）损估字第12003号和12006号车辆停运鉴定意见书，上述车辆每车每天的经济损失为847元，每月的经济损失为18634元，每年的经济损失为186340元，郭福银共支付评估费8000元。经濮阳市渤海运输有限公司单方委托濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司对搅拌运输车的实际价值进行了评估，濮阳市环球鉴定评估有限公司于2014年12月18日作出濮阳环球评（2014）第12002号和12003号价值评估报告书，每辆车的价值为207200元。2015年4月27日，郑州建通公司以濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司的鉴定结论所依据的法律被废除为由，对上述鉴定结论申请重新鉴定，经法院组织双方协商后，原审法院委托河南远东资产评估有限公司对郭福银的搅拌运输车的停运损失和车辆价值进行了重新评估，河南远东资产评估有限公司分别于2015年7月18日、2015年8月14日作出豫远评字（2015）第013号市场价值评估报告和豫远评字（2015）第58号停运损失评估报告书，在评估基准日2012年3月4日，原审法院委托的搅拌运输车的停运损失每天为453元，每月平均为9966元，每年平均为89694元，折现到评估基准日的价值为213055元。搅拌运输车的市场价值，在评估基准日2015年6月10日的评估价值为180000元。
原审法院认为：郭福银支付了购车首付款后又办理了个人汽车贷款，且所贷款项已由开封商业银行郑州支行将款转至郑州建通公司，至此分期付款买卖合同已履行完毕。郭福银为方便经营将所购车辆挂靠到濮阳渤海公司名下，但这种挂靠关系是由于国家对特种车辆进行管理的特殊需要造成的，濮阳渤海公司仅仅是名义上的车辆所有权人，而车辆的实际所有人则是郭福银，郭福银对所购车辆依法享有占有、使用、受益和处分权利，当财产受到侵害时，物权实际所有人有权提起诉讼。郑州建通公司、开封商业银行郑州支行辩称濮阳渤海公司是法律意义上的车辆所有权人，而不考虑郭福银实际出资购买车辆并还贷的客观事实，主张郭福银不能以原告资格提起诉讼的理由不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第（二）款：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”的规定，郭福银对郑州建通公司出具的承诺书违反法律的强制性规定，属于无效约定。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第（一）款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第（三）款：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”郭福银对搅拌运输车享有合法的所有权，郑州建通公司扣押郭福银车辆侵害了郭福银的财产所有权，应当予以返还。若不能返还车辆应当按照河南远东资产评估有限公司对搅拌运输车的鉴定结论赔偿二辆车损失360000元。郭福银诉称开封商业银行郑州支行与郑州建通公司恶意串通，参与扣车的证据不足，不予支持。郑州建通公司授意他人将郭福银营运车辆强行扣至郑州，剥夺了郭福银对车辆的占有、使用和受益的权利，扣车行为给郭福银造成损失客观存在，郑州建通公司应当赔偿郭福银的损失。参照河南远东资产评估有限公司作出的搅拌运输车的停运损失评估报告，每辆车的停运损失每天为453元，每月按工作22天计算为9966元，每年按九个月计算为89694元。自2012年2月28日扣车之日至2015年10月15日（郭福银请求），共计3年7个月17天。因鉴定结论依据的是每月工作22天，每年工作9个月，按照每年365天计算，折算每天的实际损失为89694元／年÷365天=245.74元。由于郭福银存在逾期还款的情况，故郭福银对该损失的产生应承担10%的责任，自2012年2月28日起至2015年10月15日郭福银请求之日止，郑州建通公司应实际赔偿郭福银损失共计为（245.74元／天－245.74元／天10%）229天2辆车＋（89694元／年－89694元／年10%）3年2辆车=585641.63元。郭福银支付的评估费8000元，由郭福银、建通公司分别负担4000元。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，原审法院判决：“一、被告郑州建通汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内将搅拌运输车辆返还给原告郭福银；二、被告郑州建通汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭福银二车损失共计585641.63元，（自2012年2月28日起至2015年10月15日止，2015年10月15日至返还之日的损失按照每天221.17元计算）；三、驳回原告郭福银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，评估费8000元，由原告郭福银负担4000元，被告郑州建通汽车贸易有限公司负担14800元”。
郑州建通公司不服原审判决，向本院上诉称：1、郑州建通公司拥有车辆的抵押权，是依法取回车辆。该案件其实是一起非常简单的扣车纠纷案，郭福银拖欠银行本息，郑州建通公司在多次催缴无果的情况下，根据合同约定扣押抵押物以防止损失扩大。第一、按合同约定扣押抵押物符合“抵押承诺函”合同约定。该车辆已经抵押给贷款银行，郭福银本人签订的“抵押承诺函”是双方意思的真实表示，也是汽车分期贷款行业防范风险的通行做法，汽车作为抵押物有其特殊性，容易被藏匿、贬值快，如果客户拖欠借款不及时将抵押物扣留，债权人的债权根本得不到保障，所以郭福银也很清楚汽车分期行业“欠款扣车”通行做法。第二、双方签订的“抵押承诺函”合同是在事前对抵押物的处置进行约定，“抵押承诺函”并没有给郭福银带来额外负担，按时、足额还款不会对郭福银带来任何损害。如果债务人不履行合同，债权人扣押车辆的目的是督促债务人及时还款，债权人扣押车辆只是减少损失而不会从中获益，双方签订的“抵押承诺函”没有显失公平，事前规定对抵押物处置也符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第五十七条规定：为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。郑州建通公司为郭福银履行了担保义务，郑州建通公司根据法律规定有权向郭福银追偿，符合法律规定。第三、郑州建通公司不应当对扣押抵押物行为承担任何赔偿责任。如果法院认定双方签订的“抵押承诺函”不违反法律规定，郑州建通公司就不应当承担任何赔偿责任。2、原审法院依据的豫远评字（2015）058号评估报告不客观、不真实。原审法院先后两次对停运损失进行鉴定，郑州建通公司多次与法院沟通阐述意见，坚决反对第三方鉴定机构估计加假设的评估方法。郑州建通公司在与第三方鉴定机构河南远东评估公司沟通过程中，河南远东评估公司给郭福银出具：豫远平字第2015-52号评估报告样本，郑州建通公司拿到评估报告样本的目的是第三方鉴定机构对采用“收益法”否定的描述，以及采用“成本法”的理由。当评估报告送达原审法院后，原审法院不知道何种原因，在没有告知郑州建通公司的情况下又要求第三方鉴定机构重新鉴定。并出具了（2015）58号评估报告，并当庭送达给郑州建通公司，（2015）58号评估报告采用的是“收益法”。郑州建通公司在原审庭审现场当庭指出豫远评字（2015）58号评估报告中大量出现了假设和估计等字眼，从两份自相矛盾的报告中，郑州建通公司有理由怀疑第三方鉴定机构重新出具第二份鉴定报告缺乏独立性和公证性。原审法院置客观事实不顾，仍以豫远评字（2015）58号评估报告为依据做出判决，明显事实认定错误，依据不充分。3、扩大损失的责任应该由郭福银承担。郑州建通公司扣押郭福银车辆的目的是督促郭福银还款，并不获利，但郭福银起诉后，郑州建通公司通知郭福银返还车辆，以防止索赔损失继续扩大。在2012年第一次审理的过程中，郑州建通公司也通知法院告知郭福银要求其尽快将车辆提走，而其依旧对此事不予理睬，拒不将车辆提走。案件进入二审后，郑州建通公司又多次通知郭福银接收车辆，郭福银仍不予配合，在郑州建通公司主动多次提出并通知郭福银可以提走车辆的情况下，郭福银拒绝提走车辆，对损失的扩大是其故意造成的，因郭福银故意造成的损失应当由其本人承担，郑州建通公司不应赔偿。案件发回重审后，为避免停运损失的进一步扩大，郑州建通公司代理人多次和原审法院沟通，要求郭福银将车辆取回，或者郑州建通公司将车辆送还，郭福银为达到扩大损失、增加索赔金额的目的，拒不配合取回车辆，更不配合郑州建通公司将车辆送回后的接收。郑州建通公司和法官多次沟通，在郭福银一直拖延配合收车的情况下，为避免停运损失的扩大，郑州建通公司建议将车辆送到法院，由法院通知郭福银提取。归还车辆和赔偿停运损失是两个独立的法律关系，但郭福银以不谈好停运损失赔偿问题就拒绝提车为由，使问题久拖不决，郭福银主观恶意明显。根据合同约定，当事人双方人就扣车纠纷一事在郑州仲裁委提起仲裁，2014年在4月4日郑州仲裁委裁决郭福银支付郑州建通公司贷款本息。郭福银拒不履行其还款义务，却单方面要求郑州建通公司支付其停运损失。从公平、公正的原则出发，即使应计算停运损失，也仅应计算从扣车之日到2014年4月4日，从2014年4月4日之后，停运损失就不应计算。因为在2014年4月4日之前，郑州建通公司避免损失的扩大，多次要求郭福银取回车辆或将车辆送回，因郭福银拒不配合，所以扩大损失的部分，应由郭福银承担。而且郑州仲裁委裁决后，郭福银拒不履行其还款的义务，其过错明显。而郑州建通公司通知郭福银即使不还款，也应先把车辆取回，郭福银仍不配合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条的规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。因此，对在郑州建通公司通知郭福银提车之后扩大的损失，尤其是2014年4月4日以后的停运损失，郑州建通公司不应当承担赔偿责任。该案从2012年4月11日法院受理后，时间长达3年有余，期间进行多次鉴定，而且鉴定时间较长，远远超期；根据法律规定，鉴定期间不计入审理期间，而根据法律立法的原意，鉴定期间同样可不计算停运损失，原审法院不考虑鉴定期间，判决郑州建通公司承担全部停运损失，同样不客观、不公正。请求二审法院撤销原审判决，驳回郭福银的诉讼请求，判决郭福银取回车辆。
郭福银不服原审判决，向本院上诉称：1、郭福银在原审庭审中，第一项诉讼请求为郑州建通公司将搅拌车辆返还给郭福银，若不能返还扣押车辆，郑州建通公司应偿还号车辆损失费360000元。郭福银提出上述诉讼请求，符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，该项诉讼请求明确、具体，属于递进式的诉讼请求，符合民事诉讼法有关规定。原审漏判，原审没有写明郑州建通公司若不能返还扣押车辆，应偿还号车辆损失费360000元。2、原审酌定郭福银对搅拌运输车车辆停运损失应承担10%的责任，没有事实根据和法律依据。郭福银已经支付郑州建通公司全部购车款，双方的买卖合同已经履行完毕。郭福银无论是否向开封商业银行郑州支行支付借款均与郑州建通公司无关。郑州建通公司无权扣押郭福银所有的车辆。郭福银对郑州建通公司扣押车辆的行为没有任何过错。3、原审法院以每年365天为标准，重新计算搅拌运输车车辆停运损失不当。经原审法院委托，河南远东资产评估有限公司对郭福银所有的车辆停运损失进行了评估，车辆停运损失每天为453元，每月平均为9966元，每年平均为89694元。该鉴定结论系原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴走程序合法，结论客观公正。原审法院也对该鉴定结论予以确认。因此，原审法院不采纳该鉴定结论对车辆停运损失每年、每月、每年的计算标准，按照每天221.17元计算损失不当。4、郭福银向濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司交纳的评估费8000元，是郭福银为确定车辆损失及停运损失支付的必要的、合理的费用，经原审法院依法委托，原审法院未采信濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司作出的鉴定意见，郭福银没有过错，郑州建通公司最终对郭福银的车辆损失及停运损失进行赔偿。因此，该评估费8000元，应由郑州建通公司承担。请求二审法院判令郑州建通公司将号搅拌车辆返还给郭福银；若不能返还，郑州建通公司应偿还号车辆损失费360000元；2、撤销原审判决第二项，改判郑州建通公司赔偿郭福银损失684030元。
开封商业银行郑州支行陈述称：本案实体权利、义务与开封商业银行郑州支行无关。
本院审理查明，郑州建通公司诉称郭福银有几个月未足额还款，郭福银对此存在争议；本案审理过程中郑州建通公司多次提出返还车辆，但双方协商未果。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于郑州建通公司是否有权利扣车、是否应赔偿停运损失问题。2010年10月27日郑州建通公司（甲方）、郭福银（乙方）、濮阳市渤海运输有限公司（丙方）签订了三方协议“汽车贷款服务合同反担保合同”。该协议是当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。该协议第九条“保留车辆所有权”第一款约定，本合同有效期内，甲方保留乙方以汽车贷款方式分期付款所购车辆所有权，入户托管到丙方，由丙方代甲方行使所有权。本案为所有权保留的分期付款购车合同，在郭福银还清全部贷款前，郑州建通公司为车辆所有权人。郑州建通公司扣车属于其自力救济的手段之一，但是该权利的行使必须根据上述合同的约定。根据上述合同第十四条的约定，乙方不能偿还银行贷款本息或未经甲方同意擅自将车辆转让、变卖、抵押的，视为丧失商业信誉，甲方有权收回车辆。郑州建通公司诉称郭福银有几个月未足额还款，且郭福银对此存在争议，本案情况不能视为郭福银已经丧失了商业信誉，郑州建通公司扣车属于违约行为，同时也属于侵权行为。涉案车辆为营运车辆，原审判决郑州建通公司赔偿停运损失费并无不当。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。根据该条规定，原审法院对郭福银出具的承诺函的效力未予认定并无不当。郑州建通公司该项上诉意见，本院不予采纳。
关于原审法院依据河南远东资产评估有限公司出具的豫远评字第（2015）58号评估报告作出判决是否正确问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经原审法院委托，河南远东资产评估有限公司出具的豫远评字第（2015）58号评估报告，郑州建通公司虽对上述鉴定意见不服，但未提供足够的证据证明上述鉴定意见确实存在错误，原审法院采纳上述停运损失评估报告并无不当。郑州建通公司该项上诉意见，本院不予采纳。根据该评估报告郭福银营业损失每辆车每天453元、每月平均9966元，每年平均为89694元。上述结论依据的是每月工作22天，每年工作9个月计算得出的结论。考虑到车辆不是天天运行，原审法院用年损失除以365天，得出每天平均损失为245.74元并无不当。郭福银该项上诉意见，本院不予采纳。
关于责任比例问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据该规定，合同的履行不仅是一方当事人的义务，对方有根据诚实信用原则协助履行的义务，应尽到善良管理人的义务。本案审理过程中郑州建通公司多次提出返还车辆，但双方协商未果，且早在2013年郑州建通公司就同意返还车辆。对于纠纷长期得不到解决双方均有过错，对造成的损失双方应共同承担。本院酌定郑州建通公司承担70%，郭福银承担30%的责任为宜。
关于原审法院判决是否漏判“若车辆不能返还”问题。涉案车辆并未灭失，原审法院判决返还车辆，没有判决若不能返还扣押车辆，郑州建通公司应如何承担责任并无不当。郭福银该项上诉意见，本院不予采纳。原审法院未采信濮阳市环球机动车鉴定评估有限公司作出的鉴定意见，郭福银交纳的此次鉴定费用应由其自担。郭福银该项上诉意见，本院不予采纳。综上，郭福银上诉理由不能成立，应予驳回；郑州建通公司部分上诉理由成立，应予支持，其余上诉理由不能成立，应予驳回。自2012年2月28日起至2015年10月15日郭福银请求之日止，郑州建通公司应实际赔偿郭福银损失共计为245.74元／天（1-30%）229天2辆车＋89694元／年（1-30%）3年2辆车=455499.04元。郭福银支付的评估费8000元，由郭福银、郑州建通公司分别负担4000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持范县人民法院（2014）范民初字第01465号民事判决第一、三项；
二、变更范县人民法院（2014）范民初字第01465号民事判决第二项为：郑州建通汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭福银二车损失共计455499.04元（自2012年2月28日起至2015年10月15日止），2015年10月16日至返还之日的损失按照每辆车172.02元／天（245.74元／天70%）计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10800元，评估费8000元，由郭福银负担7608元，郑州建通汽车贸易有限公司负担11192元；二审案件受理费11916元，由郭福银负担4406元，郑州建通汽车贸易有限公司负担7510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞峰
审 判 员 郭 海
审 判 员 田 宇
二〇一六年三月一日
代理书记员 裴少豪