江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏07刑终40号
原公诉机关连云港市连云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李强，曾用名李小强，男，1973年9月7日出生于河南省焦作市孟县，汉��，初中文化，个体，住连云港市海州区。因本案，于2014年9月16日被取保候审。2016年11月18日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人李玉龙，江苏明智达律师事务所律师。
连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控原审被告人李强犯盗窃罪一案，于2016年11月18日作出(2015)港刑初字第00250号刑事判决。原审被告人李强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案，连云港市人民检察院指派代理检察员顾宝娟出庭履行职务，上诉人李强及其辩护人李玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月，江苏华东建设基础工程有限公司（以下简称华东公司）中标江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）发包的东山嘴采石厂关闭矿山地质环境整治工程。工��主要内容包括：爆破削坡、平台修整、坡面修整、挡土墙、排水沟、绿化苗木种植及养护等。华东公司与海发集团签订合同后，华东公司将该工程转包给被告人李强（自然人独资）的连云港瑞强土石方工程有限公司（以下简称瑞强公司）。海发集团委托连云港海发建材销售有限公司（以下简称海发建材公司）对该工程进行全过程经营管理，并负责销售山场石料。2012年8月至11月，被告人李强在承包东山嘴采石厂关闭矿山地质环境整治工程中，利用海发建材公司疏于监管之机，采用货车拉运的方式，私自将东山嘴采石厂石料偷卖给他人，经鉴定及销赃得款共计227750元。具体分述如下：
1.2012年8月至10月初，被告人李强采用货车拉运的方式，私自将东山嘴采石厂石料4500余吨偷卖给顾某2，经鉴定合计价值87750元。
2.2012年10月至11月，被告人李强采用货车��运的方式，私自将东山嘴采石厂石料偷卖给祁某1，共计销赃得款140000元。
另查明，被告人李强于2014年9月15日主动向公安机关投案并退缴赃款20万元，在本案审理阶段主动缴纳退赔款27750元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：被告人李强的供述和辩解，证人顾某1、顾某2、祁某1等的证言，施工招标文件、合同、中标通知书，海发集团合同章使用会签单，委托项目经营管理合同，海发建材合同章使用会签单，委托加工协议，石料供应协议、收购协议，碎石购销合同，组织机构代码证，税务登记证，企业法人营业执照，情况报告，削方量，承诺书，连国土资函〔2014〕36号函，结算业务申请书，转账凭证，收据，付款情况汇总表，江苏省暂扣款（物）专用收据，祁某1提供的记账凭证，连云区板桥东山嘴采石厂关���矿山地质环境整治工程监理合同，顾某2提供的入库单、收据，连价鉴字〔2013〕第343号价格鉴证结论书，证明，询问笔录，在逃人员登记/撤销表，发破案经过及抓获经过，讯问笔录，户籍证明，发破案经过等。
原审法院认为，被告人李强以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公私财物共计价值227750元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李强虽主动向公安机关投案并如实供述其全部犯罪事实，但在庭审中当庭翻供，否认其主要犯罪事实，其行为不应构成自首，被告人李强有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人李强主动缴纳全部退赔款，依法可以酌情从轻处罚。本院和公安机关扣押的退赔款，依法由扣押机关发还被害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十八条之规定，判决被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；本院扣押的退赔款27750元、公安机关扣押的退赔款20万元，依法由扣押机关发还被害单位。
上诉人李强及辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.李强没有在2012年10月至11月私自将东山嘴采石厂石料偷卖给祁某1；2.一审适用法律错误，李强的行为构成职务侵占罪，不是盗窃罪；3.李强主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首。
江苏省连云港市人民检察院的意见是：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，鉴于二审期间上诉人李强有检举立功情节，建议依法裁判。出庭检察员当庭出示了违法犯罪线索登记表、谈话记录、讯问笔录、海检诉刑诉〔2017]236号起诉书、连云港市公安局刑警支队出具情况说明等证据，证明李强检举他人涉嫌犯盗窃罪的犯罪线索及检举他人涉嫌犯抢劫罪的犯罪线索。
本院经审理查明的事实证据与原审判决���定的事实证据相同，原审判决列举的证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。
本院另查明，2016年12月6日，上诉人李强向办案机关提供任某某涉嫌盗窃罪的犯罪线索，2017年3月13日，连云港市海州区人民检察院以任某某涉嫌盗窃罪向连云港市海州区人民法院提起公诉。2017年2月27日，上诉人李强向办案机关提供钱某某涉嫌抢劫罪的犯罪线索，钱某某对本起抢劫事实供认不讳。以上事实有违法犯罪线索登记表、谈话记录、讯问笔录、海检诉刑诉〔2017〕236号起诉书、连云港市公安局刑警支队出具情况说明等证据证实。
关于上诉人李强及其辩护人提出“李强没有在2012年10月至11月私自将东山嘴采石厂石料偷卖给祁某1”的辩解、辩护意见，经查，上诉人李强自动投案后，多次供述其于2012年10月至11月间，将采石厂石料私自偷卖给祁某1并收取了祁某1货款14万元。虽然上诉人李强一审庭审中推翻其在侦查机关的供述，但其在侦查机关的多次稳定供述与证人祁某1、顾某1、杨某、祁某2的证言及祁某1提供的记账凭证等证据能够相互印证，足以证实上诉人李强私自卖石料给祁某1的犯罪事实，故该辩解及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李强及其辩护人提出“一审适用法律错误，李强的行为构成职务侵占罪，不是盗窃罪”的辩解、辩护意见，经查，东山嘴采石厂石料的所有人系海发集团，海发集团委托海发建材公司经营管理，上诉人李强并非海发集团的员工，其在承包工程中，利用海发建材公司疏于监管之机，私自将采石厂石料偷卖给他人并将货款占为己有的行为不符合职务侵占罪“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”的法律规定。故该辩解及��护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李强以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。关于上诉人李强及其辩护人提出“李强主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首。”的辩解、辩护意见，经查，尽管上诉人自动投案并如实供述犯罪事实，但在一审庭审时翻供称其没有偷卖石料给祁某1，与本案查明的事实不符，其否认主要犯罪事实，依法不能认定自首，故该辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉人李强有立功情节，依法可以从轻处罚。上诉人李强主动缴纳全部退赔款，依法可以酌情从轻处罚。综上，原审法院判决认定上诉人李强犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审中其有新的立功事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持连云港市连云区人民法院(2015)港刑初字第00250号刑事判决第二项，即“本院扣押的退赔款27750元、公安机关扣押的退赔款20万元，依法由扣押机关发还被害单位。”
二、撤销连云港市连云区人民法院(2015)港刑初字第00250号刑事判决第一项对李强犯盗窃罪的定罪和量刑，即：“被告人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。”
三、上诉人李强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。”
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年11月18日起至2020年8月17日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 葛 进
审判长 葛 进
审判员 邢 刚
审判员 李德刚
二〇一七年五月五日
书记员 王宜昕
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘���，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，或者得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。