杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭上刑初字第316号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人宋华。2000年9月因犯合同诈骗罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑三年。2003年3月27日刑满释放。2009年3月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留。同年4月15日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）224号起诉书指控被告人宋华犯抽逃出资、诈骗、票据诈骗罪，于2009年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员谢岚、代理检察员何潇出庭支持公诉，被告人宋华到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2004年11月被告人宋华、周某、俞永华分别出资25万元人民币、15万元人民币、10万元人民币注册成立杭州佐佳三合贸易有限公司。在通过验资，取得工商登记后，被告人宋华于当月以提取差旅费、工资、备用金的名义抽逃499700元人民币。2006年6月，被告人宋华谎称能帮助被害人尹某的儿子到南郊监狱工作，以需要活动经费为由，骗得被害人尹某10万元人民币。2007年8月5日，宋华委托杭州市滨江区关庆五金加工场负责人孙某加工制作橡木桶的桶箍。同年9月28日，宋华向被害人孙某借款人民币5万元。2007年9月，被告人宋华在明知杭州佐佳三合贸易有限公司账户内资金不足的情况下，签发该公司金额为10万元人民币的转账支票给杭州天顺木材经营部，后陆续向该经营部购买木材。该经营部负责人李某丙到银行办理转账手续时被告知该支票为空头支票。2007年11月27日，宋华写下金额为150500元人民币的欠条，承诺在2007年底前付清货款，并再次向李某丙借款1万元人民币。2007年10月，被告人宋华向浙江省工业品市场兴盛油漆辅料商行负责人郑某乙购买油漆。宋华在明知杭州佐佳三合贸易有限公司账户内资金不足的情况下，支付给该商行经营者郑某乙金额为1万元人民币的转账支票。郑某乙在被告知该支票为空头支票后，向宋华催讨货款。宋华又要求郑某乙将价值人民币2870元的油漆送到西湖水上用品器材厂，并重新以杭州佐佳三合贸易有限公司的转账支票支付了共计人民币12870元的货款。后该转账支票又被告知为空头支票。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、被害人陈述、价格鉴定结论书、发生情况报告表、报案信、企业法人营业执照、组织机构代码证、个体工商户营业执照、章某、工商登记资料、验资报告、现金日记账、银行日记账、外观设计专利证书、工资清单、送货单、产品配件外包装加工协议及照片、投资合作开发协议、合作经营合同、租房协议、租赁合同、借款合同、购销合同、提货清单、销售货物存根、销货清单、欠条发票、收条、借条、查询某、汇款通知书及回执、转帐支票、特种转账方传票、大额现金支付登记审批表、进账单、对账单、退票通知书、税务登记证、资产损益、负债、纳税情况资料等证据证明，对被告人宋华应以抽逃出资、诈骗、票据诈骗罪追究刑事责任。对被告人应数罪并罚，且被告人宋华是累犯。
被告人宋华辩称注册成立公司后确实以差旅费名义取现，但都用于公司进货和装修。尹某的10万元是借款，不是诈骗。自己开给李某丙支票当时虽资金不足，但无法兑现的原因是宁波一家外贸公司违反了协议，未支付货款。
经审理查明：
（一）抽逃出资
2004年11月4日，宋华、周某、俞永华分别出资25万元人民币、15万元人民币、10万元人民币注册成立杭州佐佳三合贸易有限公司。在通过验资，取得工商登记后，被告人宋华于当月9日以提取差旅费的名义提取25万元人民币，于当月10日又以提取差旅费的名义提取23万元人民币，于当月15日又以提取工资、备用金的名义提取19700元人民币。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人宋华原有供述，证明杭州佐佳三合贸易有限公司于2004年11月成立以及注册资金的出资情况。公司成立后其只是公司财务虚构差旅费的名义提取人民币48万元，提取的这部分现金由其个人保管的事实。（2）证人周某证言，证明2004年9月其投资15万元到杭州佐佳三合贸易有限公司。后因经营状况不佳其要求退股。宋华一直没有退还其投资款。期间周某没有参与经营，没有取过款，没有分红。（3）证人李某甲证言，证明杭州佐佳三合贸易有限公司注册成立后，被告人宋华即将注册资金提走的事实。（4）工商登记资料，证明杭州佐佳三合贸易有限公司于2004年11月4日成立。由宋华、周某、俞永华分别出资25万元人民币、15万元人民币、10万元人民币。（5）验资报告，证明宋华、周某、俞永华共同出资缴足注册资金50万元的情况。（6）现金日记账、银行日记账，证明杭州佐佳三合贸易有限公司的帐户资金进出情况。（7）查询某汇款通知书、特种转账方传票、大额现金支付登记审批表，证明杭州佐佳三合贸易有限公司账户内于2004年11月4日先后存入10万元、15万元、25万元。后以差旅费等名义分次提取了499700元的事实。
（二）诈骗
被害人尹某通过被告人宋华的岳母唐某认识了宋华。2006年6月，宋华谎称能帮助被害人尹某的儿子到南郊监狱当狱警，以需要活动经费为由，骗得被害人尹某现金人民币10万元，后一直未归还。
2007年8月5日，被告人宋华委托杭州市滨江区关庆五金加工场负责人孙某加工制作橡木桶的桶箍。同年9月28日，宋华向被害人孙某借款人民币5万元，并约定同年10月15日归还。期满后宋华一直未归还。在被害人孙某的催讨下，宋华在明知杭州佐佳三合贸易有限公司账户内资金不足的情况下，使用该公司金额为5万元人民币的转账支票作为还款。同年11月5日，被害人孙某到银行办理转账手续时被告知该支票为空头支票。后被告人宋华一直未归还该款并逃匿。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人宋华原有供述，证明被告人宋华从尹某处拿到10万元，声称是借款性质的情况。以及2007年9月其向孙某借款5万元，后为躲避债务隐匿的事实。（2）被害人尹某陈述，证明其通过宋华的丈母娘认识了宋华。2006年6月，宋华声称自己认识南郊监狱的队长，可以帮忙为她的儿子找工作，以需要活动费用为由，骗得其10万元的事实。（3）证人李某甲证言，证明被告人宋华以帮助尹某的儿子找工作需要活动费为由，收了尹某10万元的事实。杭州佐佳三合贸易有限公司从2006年起业务量萎缩，主要靠宋华借钱维持，2007年公司的经营收入是零。（4）证人唐某证言，证明2006年6月尹某通过其认识宋华。宋华声称认识南郊监狱的队长，可以帮助尹某的儿子找工作，但需要活动费，收取了尹某10万元的事实。（5）发生情况报告表，证明被害人尹某到公安机关报案的情况。（6）借条，证明宋华、李某甲出具钱款12万元的借条一张给尹某，以及被告人宋华于2007年9月28日向孙某借款5万元的事实。（7）被害人孙某陈述，证明2007年8月初，其与杭州佐佳三合贸易有限公司签订外包装加工协议。9月28日宋华向其借款5万元，在其催讨下宋华开给其一张5万元的空头支票。后宋华不接电话，去向不明。（8）转账支票，证明被告人宋华开出5万元支票给孙某的事实。（9）查询某、汇款通知书回执，证明2007年杭州佐佳三合贸易有限公司的帐户余额从未超过100多元。
（三）票据诈骗部分
2007年9月，被告人宋华在明知杭州佐佳三合贸易有限公司账户内资金不足的情况下，签发该公司金额为10万元人民币的转账支票，先行支付给杭州天顺木材经营部，后陆续向该经营部购买木材，当购买的木材价值人民币15余万元时，该经营部负责人李某丙到银行办理转账手续。此时被告知该支票为空头支票。2007年11月27日，宋华写下金额为人民币150500元的欠条，承诺在2007年底前付清货款，并再次向李某丙借款人民币1万元。后宋华一直未支付货款并逃匿。被告人宋华将该批价值人民币15余万元的货物运到西湖水上用品器材厂。
2007年10月，被告人宋华向浙江省工业品市场兴盛油漆辅料商行负责人郑某乙购买油漆。郑某乙按约定将货物送至西湖水上用品器材厂。宋华在明知杭州佐佳三合贸易有限公司账户内资金不足的情况下，支付给该商行经营者郑某乙金额为人民币1万元的转账支票，郑某乙将该转账支票交给其进货上家杭州油漆有限公司的财务，后被告知该支票为空头支票。郑某乙向宋华催讨货款。宋华又要求郑某乙将价值人民币2870元的油漆送到西湖水上用品器材厂，并重新以杭州佐佳三合贸易有限公司的转账支票支付了共计人民币12870元的货款。郑某乙又将该转账支票交给其进货上家杭州油漆有限公司的财务，又被告知该支票为空头支票。后宋华一直未支付货款并逃匿。
2009年3月10日，浙江省湖州市安吉县公安局杭垓派出所民警在安吉县递铺镇凤凰农贸市场旁华永商行内将被告人宋华抓获。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人宋华原有供述，证明其向杭州天顺木材经营部购买木材，使用了一张10万元的空头转账支票。该批木材运到西湖水上用品器材厂。后宋华写过一张15万元的欠条。以及其向兴盛油漆辅料商行的郑某乙购买油漆。该批油漆运到西湖水上用品器材厂。其开给郑某乙1万元的空头支票。后再次进货，又重新开出12870元的支票。（2）被害人李某丙陈述，证明被告人宋华向其经营部购买木材，使用了10万元的杭州佐佳三合贸易有限公司的转账支票，后发现是空头支票，不能兑现。在其催讨下宋华出具欠条一张，并借款1万元。后宋华不接电话，下落不明。（3）证人李某甲证言，证明西湖水上用品器材厂是宋华个人承租的。杭州佐佳三合贸易有限公司没有如期供货给宁波百慕国际贸易有限公司的能力。（4）证人柳某证言，证明宁波百慕国际贸易有限公司与杭州佐佳三合贸易有限公司签订装酒木盒子的购销合同。杭州佐佳三合贸易有限公司只交付了部分货物，造成宁波百慕国际贸易有限公司空运费等损失。因而宁波百慕国际贸易有限公司没有支付货款。（5）发生情况报告表，证明被害人李某丙到公安机关报案的情况。（6）转账支票，证明被告人宋华向杭州天顺木材经营部支付10万元的转账支票。（7）提货清单，证明宋华、李某甲从杭州天顺木材经营部提货的情况。（8）借条两张，证明宋华于2007年11月27日写下欠李某丙木材款150500元的欠条以及被告人宋华再向李某丙借款1万元的事实。（9）购销合同，证明宁波百慕国际贸易有限公司与杭州佐佳三合贸易有限公司签订装酒木盒子的购销合同的情况。（10）被害人郑某乙陈述，证明2007年10月被告人宋华向其商行购买油漆，以杭州佐佳三合贸易有限公司的转账支票支付1万元货款。后发现该支票是空头支票。2007年11月宋华又向其购买了2870元的油漆，重新开出12870元的转账支票。后又被银行告知是空头支票。之后无法与宋华取得联系。（11）发生情况报告表，证明被害人郑某乙向公安机关报案的情况。（12）销售货物存根，证明被告人宋华向兴盛油漆辅料商行购货的情况。（13）退票通知书、转账支票，证明杭州佐佳三合贸易有限公司的12870元转账支票因存款余额不足被退票的情况。（14）查询某、汇款通知书回执，证明2007年杭州佐佳三合贸易有限公司的帐户余额从未超过100多元以及签发空头支票的情况。（15）价格鉴定结论书，证明兴盛油漆辅料商行出售给宋华的油漆的价值。（16）证人李某乙证言，证明其为被告人宋华打工过，生产过一批橡木桶，销量不佳。（17）证人应某证言，证明2005年其与宋华共同投资木桶装酒的项目，后因效益不好，其离开公司，至今未收回投资款。（18）证人张某证言，证明其介绍孙某为宋华定做橡木桶桶箍。（19）证人林某证言，证明被告人宋华向其租车，期间有拖欠租金和不归还租赁车辆的情况。（20）证人袁某证言，证明2007年11月被告人宋华以出车祸为由向其借钱后去向不明的情况。（21）证人庄某证言，证明其帮被告人宋华套现，以及宋华凭借百慕国际贸易有限公司的订单收钱、借钱的情况。（22）证人郑某甲、王某证言，证明其公司向杭州佐佳三合贸易有限公司供应桶箍、橡木桶商标，支付对方质量保证金。后宋华既未付清货款，也未归还保证金的情况。（23）发生情况报告表，证明郑某甲、王某、孙某报案的情况。（24）报案信，证明李剑萍、袁某报案的情况。（25）企业法人营业执照、组织机构代码证、章某，证明杭州佐佳三合贸易有限公司等的公司性质。（26）个体工商户营业执照，证明杭州天顺木材经营部等的工商登记情况。（27）产品配件外包装加工协议，证明杭州佐佳三合贸易有限公司对外签订合同的情况。（28）送货单，证明杭州佐佳三合贸易有限公司收货情况。（29）外加工作单、桶箍照片，证明王某、孙某制作橡木桶、桶箍的情况。（30）收条、收据，证明杭州佐佳三合贸易有限公司收取质量保证金的情况。（31）还款计划、借条、借款合同、投资合作开发协议、欠条，证明被告人宋华向他人借款、收取投资款的情况。（32）工资清单，证明杭州佐佳三合贸易有限公司给员工发放工资的情况。（33）发票，证明宁波百慕国际贸易有限公司支付空运费的情况。（34）木盒子照片，证明宁波百慕国际贸易有限公司要求杭州佐佳三合贸易有限公司制作的产品样貌。（35）租车合同，证明被告人宋华租赁汽车的情况。（36）销货清单，证明杭州佐佳三合贸易有限公司收货的情况。（37）查询某、汇款通知书，证明被告人宋华及妻子李某甲的银行帐户上资金进出情况。（38）外观设计专利证书，证明被告人宋华获得装酒器外观设计专利证书的情况。（39）房屋租赁合同、合作经营合同、租房协议，证明杭州佐佳三合贸易有限公司租赁房屋、与他人合作经营的情况。（40）税务登记证、资产损益、负债、纳税情况资料，证明杭州佐佳三合贸易有限公司的经营情况。（41）进账单、支票，证明被告人宋华收取现金支票的情况。（42）抓获经过，证明被告人宋华的归案情况。（43）户籍证明，证明被告人宋华的身份情况。（44）刑事判决书，证明被告人宋华的前科情况。（45）情况说明，证明杭州佐佳三合贸易有限公司的经营情况、停业情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人宋华关于注册成立公司后以差旅费名义取现，但都用于公司进货和装修等用途的辩解。经审理认为从公司的银行日记账和现金日记账可以看出从被告人于2004年11月5日、10日、15日分三笔将资金提取后，12月13日划入175000元，2005年1月10日进账68500元。可见被告人宋华虽然经营状况不佳，但确实进行了经营，也给员工发放工资，这一点也能得到证人证言的证明。公诉机关指控其抽逃出资只提供了款项提取的证据，没有任何证据证明款项的用途，款项用于公司的可能性并没有完全排除，对被告人的辩解没有确实充分的证据予以否定。因此公诉机关指控其抽逃出资罪证据不足。
被告人宋华关于收取尹某的10万元是借款，不是诈骗的辩解，经查与被害人尹某陈述、证人李某甲、唐某证言不符，不予采信。被告人宋华关于自己开给李某丙支票当时虽资金不足，但无法兑现的原因是宁波一家外贸公司违反了协议，未支付货款的辩解。经审理认为被告人宋华明知银行账户内资金不足，且公司的经营情况不佳，仍屡次开出支票，其非法占有的主观故意显而易见。被告人宋华的相应辩解不予采信。
公诉机关将被告人宋华因犯诈骗罪受过刑事处罚作为其本案诈骗罪中的加重情节，又将该前科情况作为其构成累犯的情节，对被告人进行了重复评价。因此在认定被告人是累犯后，不应当再认定被告人诈骗情节特别严重。
本院认为，被告人宋华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人宋华签发空头支票，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人宋华应数罪并罚。被告人宋华作为杭州佐佳三合贸易有限公司的股东，在公司成立后将注册资金提取，公诉机关对之后的资金去向未提供证据，故公诉机关指控其犯抽逃出资罪不能成立。被告人宋华在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十四条第一款第（四）项、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人宋华犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币50000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币55000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月10日起至2028年3月9日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、扣押在本院的赃款人民币1049.5元发还被害人。责令被告人宋华退赔其余赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 周 莹
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 韩小玲
二〇〇九年十月二十二日
书 记 员 方 莉
附页：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第一百九十四条：有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。