浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙民终字第42号
上诉人（原审原告）潘××。
委托代理人夏×。
委托代理人余××。
上诉人（原审被告）建××建设有限公司。住所地建德
市新安江××路××号。
法定代表人吴甲。
委托代理人吴乙。
委托代理人何××。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军××建德市人民
武装部。住所地建德市××××号。
法定代表人陈×。
委托代理人黄××。
上诉人潘××、建××建设有限公司（以下简称广元×
×）为与被上诉人中国人民解放军××建德市人民武装部（以
下简称建××人武部）建设工程施某某同纠纷一案，均不服杭
州市中级人民法院（2009）浙杭某重字第2号民事判决，向本
院提起上诉。本院于2011年10月15日受理后，依法组成合议庭
，于同年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人潘××的委托
代理人夏×、余××，广元××的委托代理人吴乙、何××，
被上诉人建××人武部的委托代理人黄××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年1月18日，建德市人武某五个
一工程指挥部（以下简称五个一工程指挥部）与广元××签订
《建设工程施某某同》将建××人武部办公楼承包给广元××
建设施工。2004年2月5日，广元××与潘××签订《企业内部
项目承包管理责任制》，约定：乙方（潘××）接受甲方（广
元××）委托主持人武某综合楼工程乙；责任制承包经济考核
目标，土建部分按土建部分直接费（632.4941万元）一次性包
干承包，装饰部分和新增部分按建设方审定的该部分决算总额
的85.2%承包，除税金外一切规费及该工程的所有费用均计入
乙方成本，合同价款的结算和调整及合同价款包括的风险均按
甲方与建设方签订的承包合同第23.2条第（1）款和23.2款执
行；款项往来及结算，乙方按照甲方和建设单位签订的施工合
同内容负责催讨工程丁款及结算款，款项一律汇入甲方指定帐
户；乙方支取工程款的方法，建设方每次工程款到达甲方指定
帐户后，甲方在扣除相应的税金和管理费及预留值（按暂到款
的18%比例扣）后，余款按乙方实际完成施工产值情况并经甲
方主管领导审核签字确认后支付；乙方凭人工费劳务发票及材
料发票支付款项；乙方每月月底向甲方报送本项目当月完成工
程甲，经甲方职能部门审核后，在建设方资金到位后支付，竣
工结算审定前，累计支某某程款不得超过应付承包款的90%；
合同还对违约责任、纠纷处理等其他事项作了约定。2005年3
月1日，五个一工程指挥部与广元××再次签订《建设工程施
某某同》，将人武某住宅1、2、3号楼承包给广元××建设施工。2005年4月8日，广元××与潘××签订《项目承包内部责
任制》，约定：乙方（潘××）接受甲方（广元××）委托，
主持管理人武某1号、2号、3号宿某楼工程乙；责任制承包经
济考核目标，乙方按建设方审定的直接费总额的96%承包，建
设方直接分包项目收取的配合费甲方和乙方各受益50%；款项
往来及结算，乙方按照甲方和建设单位签订的施工合同内容负
责催讨工程丁款及结算款，款项一律汇入甲方指定帐户；乙方
支取工程款的方法，建设方每次工程款到达甲方指定帐户后，
甲方在扣除相应的税费（约3.63%）及应上缴甲方利润（按暂
到款13.47%的比例上缴）和预留金3%后，余款按财务有关规定
并结合乙方实际完成产值情况经总经理审核签字确认后支付，
竣工结算审定前累计支某某程款不得超过建设方工程款到位额
的79.9%；合同还对违约责任、纠纷处理等其他事项作了约定
。上述合同签订后，潘××按约进行了工程项目的施工。2005
年12月16日，广元××向建××人武部移交了人武某办公楼，
并由建××人武部投入使用，但该办公楼由于存在设计上的原
因至今未通过竣工验收。2006年1月16日，广元××向五个一
工程指挥部提交了人武某办公楼的竣工结算报告及结算资料。
2006年1月19日，广元××又向五个一工程指挥部提交了人武
某住宅1、2、3号楼的竣工结算报告及结算资料。2006年4月20
日，广元××向五个一工程指挥部移交了2号住宅楼的一层。2
006年8月8日，建××人武部与广元××对人武某办公楼的造
价一致确认为10195760元，但对人武某1号、2号、3号宿某楼
的工程丙算造价，由于潘××的原因至今尚未达成一致。2006年12月30日，人武某住宅1、2、3号楼通过了竣工验收。建×
×人武部办公楼和1、2、3号住宅楼最迟在2006年底前均已投
入使用。期间，建××人武部已向广元××支某某程款1412万
元（其中办公楼的工程款为969万元、住宅1、2、3号楼的工程
款为443万元），并退还了保证金50万元。目前，潘××与广
元××之间尚未对应付款项的金额进行结算，广元××为上述
两个合同共计已向潘××支某某程款12441300.41元。另查明
，五个一工程指挥部是由建××人武部成立的临时机构，五个
一工程指挥部所有的权某某务应由建××人武部来承担。潘×
×系曙光控股集团有限公司职工，而非广元××职工。潘××
于2007年9月10日向原审法院提起诉讼。该院经审理，于2008
年11月27日作出（2007）杭某一初字第123号民事判决书，潘
××对该判决不服，提出上诉，本院经审理后于2009年4月21
日作出（2009）浙民终字第23号民事裁定书，裁定撤销杭州市
中级人民法院（2007）杭某一初字第123号民事判决；发回杭
州市中级人民法院重审。重审中，经广元××申请，原审法院
委托浙江天健工程造价咨询有限公司（以下简称天健公司）对
建××人武部办公大楼、住宅1、2、3号土建工程造价进行了
鉴定，鉴定结论为：一、由于《装修材料定价表》真实性存有
争议，可判定部分（《装修材料定价表》口径）版本为167069
14元，可判定部分（《装修材料定价表》无效口径、而以合同
价并参考市场价作为依据）版本为16518652元；采用哪个版本
由法院裁定。二、工程鉴定造价不可判定部分共涉及金额为人
民币881667元，具体为：1、宾馆拆除部分，内容为砖墙及相应的花岗岩、瓷砖、涂料等，潘××认为根据房屋移交证明已
全部施工后拆除，建××人武部认为部分内容未施工，我们根
据现有资料及现场踏勘无法判定，现潘××主张金额为577639
元，请法院裁决是否计取及计取多少。2、按合同条款应某担
的风险费38万元，根据2006年7月19日的《工程结算造价审计
核对纪要》上，经审计局协商后为25万元。潘××认为2006年
7月19日的《工程结算造价审计核对纪要》上施工单位的签字
人员不能代表实际施某某潘××，不应某担，请法院裁决。3
、门锁部分，潘××、建××人武部对工程甲以及门锁的品牌
规格有争议，因现场部分门已拆除，无法现场踏勘得出，我们
根据三方质证的施工图纸结合现场踏勘进行计算，合计金额为
26749元，请法院裁决。4、未签证联系单：061、063、065、0
66号联系单未签证，潘××主张均己完成相应内容，建××人
武部认为未签证的联系单不予认可，根据潘××主张的联系单
计算，金额为27278元，请法院裁决。三、备注：l、根据合同
，分包配合费为该项目造价（设备除外）3%；潘××主张的办
公楼电梯工程、裙房顶钢屋架、宾馆装修工程、宿某楼塑钢窗
工程分包配合费，因当事人未提供足够资料证明是否发生分包
配合以及分包工程的工程造价，本鉴定稿未计入。2、由于潘
××与广元××均未能提供水电费某某的证据材料，本鉴定中
施工用水电费未扣除。3、工期和质量奖罚未处理。广元××
向天健公司预付鉴定费69977元。
潘××起诉称：广元××承接讼争工程后以内部项目承
包责任制的形式，将工程承包给潘××施工。人武某综合办公楼于2004年2月6日开工至2005年12月16日竣工。竣工结算资料
于2006年1月19日交付给建××人武部，其未对综合楼工程总
价15001065元提出异议，并且该办公楼己于2005年12月16日由
建××人武部实际使用。依据潘××与广元××承包责任制规
定就该办公楼工程，潘××应得工程款为12780908元；人武某
宿某楼工程于2005年3月11日开工后，按期完工。2006年1月19
日，建××人武部收到工程结算报告后，对该工程总价599101
1元也未提出异议。依据潘××与广元××责任制的约定，广
元××应支付潘××工程款5150070元。现建××人武部己接
收工程并实际使用，对质量、工程价款均未在规定的期间内提
出异议。因建××人武部长期拖欠工程款，而广元××怠于向
建××人武部主张甲，致使潘××应得两项工程款合计179331
78元，仅收到9843332元，至今尚欠工程款8089846元。广元×
×、建××人武部的拖欠行为，己构成违约，严重损害潘××
的利益，故请求：1、判令广元××、建××人武部支某某程
款8089846元及延期付款利息损失976848.9元（暂从2006年2月
16日计算至2007年9月16日，计575天，按日万分之二点一标准
，计算至实际支付之日止），合计9066694.90元，并请求确认
建设工程价款的优先受偿权；2、本案诉讼费由被告承担。200
9年9月27日潘××对上述诉讼请求变更为：1、判令广元××
、建××人武部支某某程款6684015.59元及延期工程款利息损
失1790100元（从2006年2月16日计算至2009年8月15日，按日
万分之二点一标准，计算至实际支付之日止），并请求确认建
设工程价款的优先受偿权。2.本案诉讼费用由被告承担。并确认实际收到广元××工程款11249162.41元。同时，又增加诉
讼请求：1.判令广元××赔偿停工损失757474.12元；2.判令
广元××赔偿延期支某某程丁款的利息58579元（计算至2009
年8月15日）；3.判令建××人武部在拖欠工程款范围内承担
责任。
广元××答辩称：讼争工程是广元××中标后与潘××
签订内部承包合同，采取责任制的形式确定潘××的权某某务
，施工过程中，广元××严格履行了总包的义务。在工程的后
期，工程没有完工也未经验收的情况下，潘××因为种种原因
突然失踪，广元××委派副总进场管理，及时处理潘××欠付
的民工工资，继续进行施工扫尾，有关的验收、移交工作都是
广元××完成的。根据内部承包责任制结算，综合楼工程广元
××应支付给潘××的工程款是852.3176万元，宿某楼应支付
427.9486万元，两项合计，广元××应给的工程款是1280.266
2万元，扣除潘××应某担的违约金、保修金、施工用水电费
等115.346万元，应支付潘××1124.9202万元。由于潘××走
了之后，其他有材料商等凭潘××出具的有效凭证向我公司讨
要款项，故我公司实际已经支某某程款1353.967166万元，已
经超付229.046866万元。另外，广元××还协助建德法院执行
款项200多万元。潘××2009年7月27日向法院提交的追加诉讼
请求申请书明显超出法定期限，也超出了原审案件的审理范围
，应另案诉讼，不应混同。故增加的诉讼请求应全部予以驳回
。
建××人武部辩称：2005年12月16日，广元××向建××人武部移交了办公楼，并由建××人武部投入使用，但该办
公楼由于施工资料不全至今未通过竣工验收。2006年1月16日
，广元××向五个一工程指挥部提交了办公楼的竣工结算报告
及结算资料，并于1月19日又向指挥部提交了人武某1、2、3号
楼的竣工结算报告及结算资料。建××人武部收到上述结算资
料后，即依照《审计法》和部队有关工程建设审计的相关规定
提交建德市审计局，审计局通过委托工程造价咨询公司审核后
，审定人武某办公楼的造价为10195760元。市人武某与广元×
×于2006年8月8日在该审定结论上签字盖章，对审定的办公楼
工程造价一致予以确认。至于宿某楼工程，因审核期间潘××
已离开当地，市人武某及广元××均无法寻找和联系到本人，
尽管审定结论已出，但由于项目经理未到场，广元××没有在
宿某楼的审定表上签字盖章，建德市审计局对审计过程还专门
出具了情况说明。期间，建××人武部已向广元××支某某程
款1412万元（其中办公楼的工程款969万元、住宅1、2、3号楼
的工程款443万元），并退还了保证金50万元。另外，人武某
还垫付了办公楼及宿某楼工程所用的水电费155175.15元，代
缴工程造价审计费15万元。根据合同相对性原理，建筑工程施
某某同的履行主体是人武某和广元××，因此无论是工程甲的
确定，还是工程款的结算和支付，都不能以潘××个人名义提
出，尽管省高院的裁定肯定了潘××可以作为“实际施某某”
起诉，这只不过是解决了诉讼上资格问题，并不表明在合同履
行过程中可以由潘××以个人名义提出结算报告、主张工程款
乃至违约金。因此，当人武某收到广元××××办公楼竣工结算资料后，提交相关部门进行审计，之后广元××和市人武某
某已在办公楼审定报告上盖章，说明双方对工程甲和造价重新
进行了核算，否决了之前的决算金额。因此，审定表对双方具
有约束力，人武某应按审定表上的金额支某某程款。潘××既
无权主张违约金，更无权要求赔偿损失。潘××称2004年12月
21日起至2005年4月27日期间一直处于停工状态，且原因在于
建××人武部。事实上施工现场根本不存在停工的事实。建×
×人武部至2005年2月2日为止已经支付了工程款592万元，潘
××所述建××人武部未按进度支某某程款的事实亦不成立，
其主张违约金或赔偿损失无事实依据。综上所述，潘××之诉
讼请求显属不合理，应驳回潘××的诉讼请求。另外，实际施
某某不能将建设单位列为被告，故也应驳回潘××对建××人
武部的起诉。
原审法院审理认为：广元××与建××人武部设立的临
时机构五个一工程指挥部签订案涉两份《建设工程施某某同》
而承包了建××人武部的办公楼及1、2、3号住宅楼的建设施
工后，又与潘××分别签订了《企业内部项目承包管理责任制
》和《项目承包内部责任制》，从《企业内部项目承包管理责
任制》和《项目承包内部责任制》约定的内容及潘××与广元
××对该两份内部承包合同实际履行情况看，潘××当时并非
广元××职工，广元××将其从建××人武部承包的案涉工程
又以“内部承包”的形式非法转包给了潘××。据此，依照最
高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问
题的解释》第四条的规定，前述“内部承包合同”依法应认定为无效；且鉴于各方当事人对潘××实际完成案涉工程乙的事
实均不持异议，故确定潘××系案涉工程的实际施某某，潘×
×已完成案涉工程的施工，且作为工程建设方的建××人武部
也已实际使用，故建××人武部支某某程款的客观条件已经成
就，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件
适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施某某同无效
，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支某
某程价款的，应予支持。”至于工程造价，因建××人武部对
潘××单方制作的结算报告并据此主张的工程造价不予认可，
而潘××对建××人武部提供的由建德市审计局委托中介机构
审计确定的工程造价也不予认可，因此，该院根据广元××的
申请，委托天健公司进行了鉴定，根据天健公司鉴定结论，由
于《装修材料定价表》真实性存有争议，可判定部分（《装修
材料定价表》口径）版本为16706914元，可判定部分（《装修
材料定价表》无效口径、而以合同价并参考市场价作为依据）
版本为16518652元；采用哪个版本由法院裁定。广元××认可
天健公司按可判定部分（《装修材料定价表》口径）版本为16
706914元，该院予以确认。对于鉴定报告中的不可判定部分，
由于广元××和建××人武部未发表实质性意见，故均予以认
定，综上，建××人武部办公大楼、住宅1、2、3号的土建工
程的工程造价为17588580元。扣除广元××已支付给潘××12
441300.41元，广元××尚应支付给潘××5147279.59元。由
于建××人武部办公楼和1、2、3号住宅楼最迟在2006年底前
均已投入使用，故潘××要求支付延期工程款利息损失的请求，予以支持，计息时间从2007年1月1日开始，标准按中国人民
银行同期贷款利息。由于五个一工程指挥部系建××人武部设
立的临时机构，不具有法人身份，故五个一工程指挥部在上述
合同项下的权某某务应由其设立机构建××人武部来承担。又
根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用
法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施某某以发
包人为被告主张甲的，人民法院可以追加转包人或者违法分包
人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施某
某承担责任。”故建××人武部应在欠付广元××工程价款范
围内对潘××承担责任。由于广元××和建××人武部对工程
价款亦存在分歧，且双方尚未结算，但至少根据建××人武部
认可的工程价款为15358175元，扣除建××人武部已付给广元
××的14120000元，建××人武部至少还欠付广元××工程款
1238175元，故建××人武部应在欠××公司工程价款××内
对潘××承担责任。由于该工程的所有权属建××人武部，因
此，潘××不能对全部建设工程价款主张优先受偿权，只能在
由建××人武部欠××公司工程价款××内对潘××承担责任
的部分，潘××有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉
讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责
任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
》第二条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事
实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证
明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负
有举证责任的当事人承担不利后果”。潘××起诉要求判令广元××赔偿其在承包综合楼建设过程中，因建××人武部原因
导致两次被迫停工给潘××造成的直接经济损失757474.12元
和延期支某某程丁款的利息58579元（计算至2009年8月15日）
并要求判令建××人武部在拖欠工程款范围内承担责任的请求
。由于潘××所提交的证据尚不能证实建××人武部是否给广
元××造成损失，更不能证明广元××给潘××造成了损失，
因此，潘××的该诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照
最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律
问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条和《中
华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民
事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的
若干规定》第二条之规定，于2011年7月8日判决：一、建××
建设有限公司从判决生效之日起十五日内支付给潘××工程款
5147279.59元并从2007年1月1日','2019-01-02
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