广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤1284民初2168号
原告谢结明，男，汉族，1989年9月8日出生，住广东省肇庆市鼎湖区，。
委托代理人：刘劼，广东勤思进（广州）律师事务所律师。
被告肇庆高新区恒安工业气体有限公司，住所地：肇庆高新区文德一街12号。统一社会信用代码：914412005778599448
负责人：曹跃丰。
委托代理人：马晓阳，广东志江律师事务所律师。
被告温广辉，男，汉族，1965年11月15日出生，住肇庆市鼎湖区，。
原告谢结明诉被告肇庆高新区恒安工业气体有限公司（下简称“恒安公司”）、温广辉提供劳务者受害责任纠纷一案,原告于2016年7月29日向广东省肇庆市鼎湖区人民法院起诉，诉讼过程中原告于2016年9月18日向广东省肇庆市鼎湖区人民法院申请撤回对被告温广辉的起诉，广东省肇庆市鼎湖区人民法院于2016年9月18日裁定予以准许，并于2016年9月19日将案件移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2017年1月12日公开开庭进行了审理。原告谢结明及其委托代理人刘劼、被告恒安公司法定代表人曹跃丰及委托代理人马晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与温广辉之间是雇佣关系，每次劳务按月结算，每月支付劳务费3500元。2016年4月2日，原告在为温广辉开车运输鱼苗途中，去到被告恒安公司处进行加气时发生意外受伤，随即被送往佛山市三水区人民医院就医。经过32天的治疗后，原告于2016年5月4日出院。原告于2016年5月18日委托广东明镜司法鉴定所进行伤残鉴定。广东明镜司法鉴定所根据原告的伤情出具鉴定意见，认定原告目前的损伤经综合评定为八级伤残，后续治疗费用合计30500元，误工损失评定为120日。鉴于被告恒安公司在原告受伤住院期间已经为原告垫付了全部医疗费，但其他相关费用尚未支付。因此，原告根据《广东明镜司法鉴定所〔2016〕临鉴字第239号司法鉴定意见书》及《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，请求判令被告向原告支付误工费14000元、护理费3200元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金73473.6元、被扶养人生活费119011.92元（即支付给其64岁父亲48207.36元、支付给其64岁母亲48207.36元、支付给其3岁儿子22597.2元）、鉴定费3500元及后续治疗费30500元。以上总计246885.52元。
为了证明其诉讼主张，原告向本院提供的证据有：1、原告身份证。证明原告具有主体资格。2、被告恒安公司企业公示信息、组织机构代码证。证明被告恒安公司具有主体资格。3、温广辉户籍信息。4、《广东明镜司法鉴定所【2016】临鉴字第239号司法鉴定意见书》证明原告目前的损伤经综合评定为八级伤残，后续治疗费用合计30500元，误工损失评定为120日。5、《佛山市三水区人民医院广东医学院附属三水医院出院记录》。证明原告受伤后在广东医学院附属三水医院进行了手术，并且住院了32天。6、《佛山市三水区人民医院广东医学院附属三水医院医嘱单》。证明原告在住院期间需要陪人一名，时间从2016年4月2日期至2016年5月4日止，共计32日。7、广东省高级人民法院关于印发《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的通知及《关于印发广东省2014年度相关统计调查数据的通知》证明本案各项数据的来源。8、肇庆市鼎湖区莲花镇莲塘村民委员会出具的《证明》及户口本复印件。证明原告的家庭亲属情况。9、评估费发票。证明原告做鉴定的金额。10、司法鉴定文书。
被告恒安公司辩称：一、我司与原告之间即不存在劳动关系也不存在劳务关系，不是本案适格的被告，请求依法驳回原告对我司的诉讼请求。2016年4月2日，原告谢结明为温广辉开鱼车到我司为鱼车加氧气时，因原告擅自爬上鱼车拧开高压氧充气阀门而被意外砸伤。显然，本案中相对温广辉而言，原告谢结明在工作过程中受伤，定性为提供劳务者受伤责任纠纷，适用过错责任原则处理并无不当，相对我司而言，原告谢结明受伤全系原告谢结明自身过错造成，与我司无关。故我司并非本案适格的被告，请求依法驳回原告对我司的诉讼请求。
我司尽到了相应的安全保障义务，无需对原告谢结明的损失承担赔偿责任。原告谢结明的全部损失应由其自行承担。我司是经肇庆市工商行政管理局批准经营工业气体批发、零售的企业，经营项目包含了氧（液化的或压缩的），相应的设施设备均经相关部门验收合格后投产。我司在作业区砌有一米高的水泥工作平台，严禁非工作人员攀爬、进行加气场所，悬挂有“非工作人员禁止进入储罐区”、“安全提示非工作人员禁止进入充装区否则后果自负”的警示牌。而且每一名工作人员均需持证上岗。案发当天我司安排的当班人员为段忠祥，段忠祥持有永久气体气瓶充装证。原告谢结明作为一名具有完全民事行为能力的自然人，在明知高压危险的情况下，仍放任危险的发生，擅自爬上鱼车，用扳手使蛮力违规强行拧开高压氧气阀门而被意外砸伤，应自行承担全部责任。
我司对原告谢结明的各项诉求部分不予认可：（一）我司对原告主张的误工费损失14000元。仅认可7000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告在起诉状中自认其月工资为3500元。2016年4月2日事故发生至2016年6月1日广东明镜司法鉴定所出具定残意见，共2个月。故原告的误工费损失应为7000元。（二）我司对原告主张的护理费3200元不予认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗结构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告在起诉状中自认其月工资为3500元。2016年4月2日事故发生至2016年6月1日广东明镜司法鉴定所出具定残意见，共2个月。故原告的误工费损失应为7000元。（二）我司对原告主张的护理费3200不予认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，原告并未提供护理人员的姓名、收入状况证明，无法核实其护理费损失的具体数额。（三）我司对原告主张的住院伙食补助费3200元予以认可。（四）我司对原告主张的残疾赔偿金73473.6元及被扶养人生活费119011.92元不予认可。原告委托鉴定时选用的鉴定依据是《劳动能力鉴定职工工伤于职业病致残等级》，该根据仅适用于工伤和劳动争议纠纷。显然我司与原告不存在工伤和劳动争议纠纷。原告应适用最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》对其伤残程度进行鉴定。错误的鉴定依据必须导致错误的鉴定意见。而且原告不顾医嘱，在医疗未终结、伤情不稳的情况下就于2016年5月18日急忙委托鉴定，直接导致鉴定意见严重失实。且原告也未提供公安机关出具的其父母谢和、伦细妹生育子女情况，无法确认具体的抚养人数，原告应承担举证不能的法律后果。据悉，原告还有一个姐姐谢结仪。（五）原告选择的鉴定依据错误，造成的鉴定损失3500元应由其自行承担。（六）我司对原告主张的后续治疗费30500元不予认可，依法应实际产生后由原告另行主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明相等关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。
我司共计为原告谢结明垫支医疗费等共各项费用95744.3元，依法谢结明应退还给我方。
综上所述，我司不是本案适格的被告，原告的伤残由原告擅自爬上鱼车，用扳手使蛮力违规强行拧开高压氧充气阀门而意外造成应由原告自行承担全部责任。我司先行为原告垫支的医疗费95744.3元，原告应退还给我方。请求依法驳回原告针对我方的起诉。
被告恒安公司提交以下证据：1、营业执照。证明其主体资格。2、照片。证明其在作业区砌有一米高的水泥工作平台，严禁非工作人员攀爬、进入加气场所，悬挂有“非工作人员禁止进入储罐区”、“安全提示非工作人员禁止进入充装区否则后果自负”的警示牌的事实。3、询问笔录、身份证。证明事发当天其安排段忠祥当班的事实，原告受伤是因为原告擅自爬上鱼车，用扳手使蛮力违规强行拧开高压氧充气阀门而被意外砸伤的事实。4、深圳市市场监督管理局网上公开的特重作业人员考核发证信息、永久气体的定义。证明充装高压氧气属特重作业，段忠祥具备充装资质的事实。5、发票、收据。证明被告未原告垫支医疗费共计95744.3元的事实。6、医疗费有转账的部分。7、充装车间安全生产管理制度。
经审理查明：原告受温广辉的雇佣，跟随温广辉的鱼车外出选鱼苗购鱼苗。因运输鱼苗是需要不断向鱼苗给氧的，故鱼车是带有氧气罐和给氧装置的。2016年4月2日在运输鱼苗途中，鱼车司机把车开到被告恒安公司处进行加氧气，原告随车进入加气区。被告的工作人员段忠祥（段忠祥持有永久气体气瓶充装资格证）施行充气操作，在充气完毕后，因充气软管金属接头与鱼车气罐接口处遭冻结段忠祥操作了一会也无法拧开分离，段忠祥遂到车尾取水准备浇淋接头以解冻，段忠祥离开后原在旁边观看的原告使用工具用力板拧接头，金属接头因被拧动而突然与接口分离，又因原告没有操作检验先固定软管然后再操作，致与外界仍存在巨大气压差的软管不受固定而飞舞，金属接头打在原告脸门，致原告受伤。
原告受伤后被送往佛山市三水区人民医院住院治疗，医院诊断伤势为“1、双侧鼻-眶-
筛骨复合体骨折；2、上唇贯通伤；3、上唇、鼻部、鼻底完全撕裂伤；4、左下眼睑下皮肤挫裂伤：左眼外伤性白内障、左眼晶状体半脱位、左眼视网膜挫伤、左眼外伤性瞳孔散大。经治疗原告于2016年5月4日出院，共住院32天，治疗的费用由被告恒安公司支付。原告于2016年5月18日委托广东明镜司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定所适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）的规范，评定的损伤为八级伤残，后续治疗费用合计30500元，误工损失评定为120日。该鉴定所收取鉴定费3500元。
原告于2016年7月29日以提供劳务者受害责任纠纷为案由向广东省肇庆市鼎湖区人民法院起诉恒安公司和、温广辉,后原告又撤销对温广辉的起诉。在本院审理本案的过程中，原告再次委托广东明镜司法鉴定所人身伤残部分适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)的规范进行重新鉴定，该鉴定所评定原告的伤残程度为：1、被鉴定人谢结明左眼外伤性白内障，目前评定为十级伤残；2、被鉴定人谢结明面部线条状癜痕，目前评定为十级伤残；3、被鉴定人谢结明口腔损伤，轻度张口受限，目前评定为十级伤残。
另查明，原告的扶养人有父亲谢和（1952年5月19日出生，公民身份号码：）、母亲伦细妹（1952年4月2日出生，公民身份号码：）、儿子谢晓宇（2013年6月27日出生，公民身份号码：）。谢和与伦细妹夫妻生育原告和谢结仪、谢结玲三名子女。
以上事实有经庭审质证证据、庭审笔录等证实。
本院认为，原告在向广东省肇庆市鼎湖区人民法院起诉后撤回对被告温广辉的起诉，故原定的提供劳务者受害责任纠纷案由已不适合，案由应确定为侵权责任纠纷。
关于被告恒安公司的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”被告恒安公司没有严格执行安全规定，让原告在充气区停留，且对原告帮忙操作充气管的拆卸不加提醒及阻止，在管理上存在疏漏，以致原告进行操作造成身体受伤，存在过错；原告作为具有完全民事行为能力的人，理应了解充气操作是需要具备相应技术的人员施行的，其没有相应的知识而盲目操作造成自己受伤，自身也存在过错，依法应减轻被告恒安公司的责任，本院认为被告恒安公司应承担60%的责任。
关于原告受伤造成的损失。
医疗费用：95744.3元，当事人双方没有异议，本院予以认可。
误工费14000元。原告主张3500元/月，其工作事实确实，主张数额与本地用工薪资水平相当，本院予以采信，误工期120日有司法鉴定评定，予以采纳。
护理费3200元。按原告住院32天，本地误工报酬的水平，本院予以认可。
住院伙食补助费3200元。按原告住院32天、赔偿标准100元/天的规定，本院予以认可。
残疾赔偿金32065元。原告的受伤不属于劳动者在劳动中受伤，故采纳原告第二次的伤残评定的三个十级伤残，13360.4元/年×20年×12%=32065元。
被扶养人生活费20873.6元。因原告对其儿子谢晓宇的抚养年限为15年、对其父母的扶养年限为16年，因此前15年的被扶养人为三人，按其儿子1/2扶养份额、父母各1/3扶养份额计算，扶养份额是大于1的；而按扶养份额大于1时，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的规定，被扶养人的生活费计算为11103元/年×15年×12%+11103元/年×1年×2人×1/3×12%=20873.6元。
鉴定费3500元。有鉴定的事实和发票证实。
后续治疗费30500元。采信司法鉴定结论。
以上总计203082.9元。
被告恒安公司负60%的责任，故被告恒安公司的赔偿数额为203082.9元×60%=121849.74元，被告恒安公司已以支付医疗费的方式支付了95744.3元，故被告恒安公司仍应再支付26105.44元给原告。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告肇庆高新区恒安工业气体有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告谢结明26105.44元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费5003元，由原告负担4473元、被告肇庆高新区恒安工业气体有限公司负担530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 黄建强
审 判 员 周忠海
人民陪审员 廖文燕
二〇一七年三月七日
书 记 员 叶永发