重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终4700号
上诉人（原审原告）：重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会。
负责人：龚大斌，业委会主任。
委托诉讼代理人：鲁俨，重庆公鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱剑杭，重庆公鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆华联会计师事务所有限公司。
法定代表人：万金秀。
委托诉讼代理人：杨小梅，重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈正林。
委托诉讼代理人：杨小梅，重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢鹰。
委托诉讼代理人：杨小梅，重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文国华。
委托诉讼代理人：杨小梅，重庆丰毅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈彤。
委托诉讼代理人：杨小梅，重庆丰毅律师事务所律师。
上诉人重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会（以下简称全兴别墅业委会）因其与被上诉人重庆华联会计师事务所有限公司（以下简称华联事务所）、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第19580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日进行了调查审理。全兴别墅业委会的委托诉讼代理人鲁俨、朱剑杭，陈正林，华联事务所、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤共同的委托诉讼代理人杨小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
全兴别墅业委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由华联事务所、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤负担。事实和理由：
一、一审判决中“查明事实”的部分内容，有与客观事实不符或缺乏证据之处，列举如下：
（一）《判决书》第4页7—9行认定公示了审计小组成员，但无有效证据支撑，全兴别墅业委会已在一审中否定了该“公示”，“公示”的证据系打印件，不能证明已在小区公示；同时，公示审计小组成员应由业委会进行，而非审计小组。
（二）《判决书》第4页9—15行认定2011年12月21日召开业委会，全兴别墅业委会在一审中否定了该会议程序的合法性（见后阐述）。
（三）《判决书》第4页16行认定“业委会审计小组”与华联事务所签订合同，但“业委会审计小组”未合法成立（见后阐述），签字人为各自然人，故认定签约主体为业委会审计小组与事实不符。
（四）《判决书》第5页7—8行认定陈正林、谢鹰、沈彤为产权人父（母）亲，实际居住涉案小区，但一审中未涉及该事实的举证、质证。
二、一审判决中“本院认为”的部分内容有法律适用错误和逻辑观点错误之处，列举如下：
（一）《判决书》第5页19—20行归纳争议焦点之一“审计小组是否有权对全兴别墅业委会进行审计”，如审计小组合法成立，其当然有权对业委会进行审计，但本案之分歧在于“陈正林、谢鹰、文国华、沈彤是否有权代表业委会对外签订《审计合同》”，如无权，则合同不能约束业委会，这才是案件争议焦点，因此一审法院归纳的该争议焦点与案件无关。
（二）《判决书》第6页8—10行认为，业主父（母）亲虽非业主，但其长期居住在涉案小区，有资格被选为审计小组成员；还认为实际审计小组成员人数多于业委会决议拟成立审计小组的人数，不实质影响审计小组成立的合法性。全兴别墅业委会认为，1.根据2011年11月30日业委会会议纪要，审计小组成员应由业主报名参加，本案“审计小组”成员基本不是业主，即便其称受业主委托，但这种被选举为成员的权利，有固有的身份属性，其权利义务是不能随意委托或由父（母）亲代表。2.“审计小组”人数的增员改变了业委会决议，而该决议代表全体业主意志，有其法定性和确定性，原审判决错误认定“不实质影响成立的合法性”。
（三）《判决书》第6页11—13行认为，2011年12月21日业委会会议参会人数达到法定人数比例，全兴别墅业委会认为，1.会议纪要记载“开封前已通知5名业委会成员”，但无证据支撑，全兴别墅业委会也未在庭审中自认，故该会议通知程序不当。2.一审认定业委会主任龚大斌到场，只是中途离开，由于该会议纪要并没有龚大斌签字，故会议纪要记载“龚老师9:35分到场、9:40分离开”，没有证据支撑，全兴别墅业委会也未在庭审中自认，因此不能认定龚大斌到场。3.会议纪要记载“业委会9:00开始，龚老师9:35分到场、9:40分离开”，即便记载属实，但就重大事项，业委会主任龚大斌没有主持会议，中途参会仅5分钟后离开，且未签字确认会议内容，完全不能认定其参加了会议的发言和表决，恰恰反证了其对该会议议程和内容是持否定态度的。综上，法院不能认定龚大斌参加了该次业委会会议，故参会人数未达法定三分之二以上（注：业委会成员5人，应有4人以上才符合比例）。
（四）《判决书》第6页第13—14行认为，全兴别墅业委会未举证反对审计小组成员名单及对账目委托审计，全兴别墅业委会认为，1.成员名单是否被业委会认可，陈正林、谢鹰、文国华、沈彤是否获得业委会授权对外签约委托审计，陈正林、谢鹰、文国华、沈彤负有举证责任，不应由全兴别墅业委会举证，一审法院错误的分配了举证责任。2.全兴别墅业委会已举证证明其明确反对。全兴别墅业委会起诉陈正林、谢鹰、文国华、沈彤，确认其审计行为非法，系经过全体业主投票决定，并公示。业主大会决议提起本案诉讼，本身就说明了审计行为未经过合法委托，业主大会对此持否定态度。
三、本案所涉“审计小组”未合法成立。
（一）根据2011年11月30日以及2011年12月10日会议纪要，审计小组成员应由三人组成，其选定需发布公告、由业主报名参加、同时需公示报名表后，由业委会确认，方能展开审计工作。如前阐述，前述“审计小组成员”超出该决议人数，也未按会议纪要的程序公示报名表和选定，“审计小组成员”大部分为非业主，故均不具备报名资格，最终“审计小组成员”未经业委会确认，故“审计小组”未合法成立。
（二）2011年12月21日的业委会会议不是有效的业委会会议。根据《重庆市物业管理条例》第二十九条的规定：“业主委员会会议应当有三分之二以上的成员出席并做好书面记录，作出决定应当经全体成员半数以上签字同意。决定作出后三日内，应当以书面形式在物业管理区域内公示七日以上”，但：1.2011年12月21日《会议纪要》显示“到场3名业委会成员”，未达到三分之二以上，故未达法定参会人数；2.“龚老师”仅停留5分钟，且未签字表态，非参会及决议行为；3.会议有大量非业委会成员出席，还参会签字，故会议及决议形式不合法；4.会议未形成任何决议，也未公示七日以上。因此会议并非有效业委会会议，其任何决定对全体业主不具法律约束力，陈正林、谢鹰、文国华、沈彤也不能用该证据证明移交账目行为可视为业委会认可审计小组对外委托行为。
四、《审计业务约定书》对全兴别墅业委会不发生效力。
（一）合同的签约行为只能由合法主体及其受托人实施。《审计业务约定书》只能由全兴别墅业委会或授权他人签订，证据显示业委会未在合同上签章，只是由陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签字，但未显示其有合法授权。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，全兴别墅业委会最终没有成立审计小组，且未委托华联事务所就收支费用进行审计。陈正林、谢鹰、文国华、沈彤擅自以“重庆全兴别墅业委会审计小组”的名义与华联事务所签订《审计业务约定书》，且落款签字均为其本人，该签订合同行为属无权代理，事后全兴别墅业委会亦没有追认该合同。
（二）即使认定“审计小组”成立合法，那么审计行为应以内部查账方式为宜，如“审计小组成员”要对外委托审计、应该先征得业委会同意，确定审计方式、审计价格和付款方式后，再合法签约，现其私自对外委托会计师事务所审计的行为是越权行为，对全兴别墅业委会没有约束力。
（三）发票上的签字，不构成全兴别墅业委会的追认。1.发票背面虽然有几个人的签字，但该发票背面左边签字人员均非业委会成员；即使右边三人为业委会成员签名，但其仍然不构成追认，因为业委会的决定应当以决议方式做出，根据《重庆市物业管理条例》第二十九条的规定，前述签名行为并非有效会议决议，所以不能推定业委会追认对外审计行为。2.根据2009年1月17日业委会会议记录本上会议记录的约定，500元以下由业委会主任签字；500元以上应由业委会共签同意方能报销，前述签名人员均非业委会主任，也不符报销流程，故其无权签字报销任何费用，所以也不能认定有关人员签名即视为业委会同意报销审计费。
五、本案起诉不构成重复诉讼。《判决书》第5页5—6行查明，九龙坡区人民法院已受理陈正林诉全兴别墅业委会支付其垫支审计费案，该案件审理的是个人垫付审计费后要求业委会给付的问题，本案审理的是审计合同是否有效以及是否能够约束全兴别墅业委会的问题，不构成重复诉讼。同时全兴别墅业委会已要求九龙坡法院中止审理，待本案合同效力、约束力确认后，再依据本案事实继续审理。
六、关于《审计业务约定书》无效的问题。华联事务所与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤之间约定的审计对象为全兴别墅业委会，但未告知全兴别墅业委会，侵害了全兴别墅业委会的权益；华联事务所明知《审计业务约定书》的委托主体为“重庆全兴别墅业主委员会审计小组”，就应当与全兴别墅业委会订立合同，但其未与全兴别墅业委会订立合同，而是与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签约，之后又向全兴别墅业委会开具发票，拟收取费用，证明华联事务所对陈正林、谢鹰、文国华、沈彤无权委托审计和不支付审计费用也是明知的，华联事务所、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤的上述行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，属于恶意串通损害第三人的利益。同时，华联事务所、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤的上述行为，违背了《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，本案的审计行为应该由全体业主同意，但是没有经过该程序，侵害了全兴别墅业委会的合法权益。
华联事务所、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤二审辩称，一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。二、针对全兴别墅业委会的上诉理由，答辩如下：1.审计小组是由业委会组织成立的，一审中有几份会议纪要和业委会成员的证人证言可以证明，全兴别墅业委会在上诉中提到审计小组人员从原来的三人变为五人，该人数的增加是因为报名的业主人数的增加，后经业委会确认的人数，而且该成员的增加对审计小组成立的合法性没有产生实质性的影响。2.全兴别墅业委会提到，关于部分审计小组成员属于非业主，是业主的父母的问题，在当时成立审计小组的时候，作为该小区房屋的具体使用人，在参加审计小组报名的时候提供了委托或者亲属关系的证明，一审中业委会证人也做了证实。3.关于全兴别墅业委会提到，2011年12月21日，业委会的参加人数未达到法定人数比例的问题，五名业委会成员，有四人到场，已经达到了规定的人数，至于业委会主任中途离场，是情理中的事情，本次审计主要针对业委会主任以及另外一个业委会成员和财务掌管人员。4.发票背后有三名业委会成员签字，证明收到发票，这个行为不需要所有业委会成员签字才生效。5.全兴别墅业委会提到业委会在2009年1月17日的一个记录，约定500元以下，业委会主任签字，500元以上需要业委会全体成员签字的问题，这个约定本身不具有合法性，对委托审计，龚大斌和财务人员本身就持反对意见，不能以否定报销，而否定审计小组代表业委会选审计机构进行审计的事实。
全兴别墅业委会向一审法院起诉请求：1.华联事务所与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签订的《审计业务约定书》无效；2.华联事务所与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签订的《审计业务约定书》不发生效力。
一审法院认定事实：2011年11月30日，全兴别墅业委会召开会议，会议决定：对小区账目进行审计，业委会暂时封账，等待审计，发公告成立3人小组组织审计（历届业委会成员、监委会成员、财务、会计不参与其中，其余业主都可报名参加）。2011年12月10日，全兴别墅业委会召开会议决定：小区账目审计，公示报名表后展开审计工作。之后“小区财务审计小组”公示了审计小组成员为黄学玲、谢鹰、文国华、沈彤、陈正林，审计小组成员推选陈正林为组长，办公地点设在物业办公室。2011年12月21日，在物业办公室召开业委会会议，会议内容为：1.业委会尹柱荣、黄桂应、付宗正和审计小组黄学玲、谢鹰、文国华到物业办公室开启小区2007年7月至2011年12月的账目交给审计部门进行审计；2.开封前已通知5名业委会成员，到场3名业委会成员，任卫平因事不能到场，龚大斌9时35分到场，9时40分离开。3名业委会成员及审计小组5名成员在会议纪要上签字。2011年12月22日，重庆全兴别墅业主委员会审计小组（甲方）与华联事务所（乙方）签订《审计业务约定书》，约定甲方委托乙方对2009至2011年现金收支进行审计。审计小组5名成员在甲方处签字。2012年3月26日，华联事务所出具《现金收支审计报告》，对全兴别墅业委会2009年1月1日至2011年12月31日的物业管理费现金收支日记账进行了审计。2012年3月31日，审计小组成员向全兴别墅业委会汇报了审计结果，3名业委会成员参加了该次会议。
2012年3月23日，华联事务所向全兴别墅业委会开具了9700元的审计费发票。2015年7月，陈正林向九龙坡区人民法院提起诉讼，要求全兴别墅业委会支付其垫支的审计费9000元及利息。
另查明，文国华是全兴别墅小区业主，陈正林、谢鹰、沈彤均系房屋产权人的父（母）亲，但是实际居住在该小区；审计小组成员之一黄学玲已死亡。一审庭审中，全兴别墅业委会陈述按照会议纪要，审计小组成员为3人，且要求为小区业主，而最终审计小组成员为5人，且大部分为非业主，故审计小组未依法、依约成立；业主委员会会议应当有三分之二以上的成员出席，作出决定应当经全体成员半数以上签字同意，故2011年12月21日的会议纪要只有三位业委会成员签名，未达到三分之二成员确认，为无效会议纪要。
一审法院认为，本案争议的焦点为审计小组是否合法成立及是否有权对全兴别墅业委会进行审计。从查明的事实看，2011年11月30日的全兴别墅业委会会议决定成立审计小组对小区账目进行审计。2011年12月10日的业委会会议决定公示报名表后开展审计工作。2012年12月21日业委会决议将小区账目交由审计机构进行审计，之后审计小组成员与华联事务所签订《审计业务约定书》，对全兴别墅业委会的现金收支账目进行审计。虽然2011年11月30日的会议纪要决定审计小组成员人数为3人，并要求是小区业主，之后成立的审计小组成员为5人，部分审计小组成员非小区业主，但非小区业主的审计小组成员是业主的父亲或母亲，长期居住在该小区，以及审计小组人员的增加并不对其成立的合法性产生实质性影响。2011年12月21日，业委会召开会议决议将小区账目交由审计机构进行审计时，到场3名业委会成员，业委会主任龚大斌也到场，只是中途离开，故该次会议也达到了法定人数比例。且全兴别墅业委会也未举示充分证据证明其明确反对审计小组成员名单及对账目委托审计，故审计决定由全兴别墅业委会作出，审计小组的成立并不违反业委会决议和法律规定，审计小组有权委托华联事务所对全兴别墅业委会账目进行审计，双方签订的《审计业务约定书》的内容也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对全兴别墅业委会具有拘束力。综上，对于全兴别墅业委会要求判决华联事务所与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签订的《审计业务约定书》无效及对全兴别墅业委会不发生效力的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第三百九十六条之规定，判决如下：驳回原告重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费80元，由原告重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会负担。
二审当中，当事人未举示新的证据，根据一审当中当事人举示的证据，本院补充查明如下事实：一审法院认定“小区财务审计小组”公示了审计小组成员的事实错误，通过审查一审当事人提交的证据，对于审计小组公示的证据不足，不应当认定审计小组成员经过了公示。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、全兴别墅业委会是否构成重复起诉；二、《审计业务约定书》是否无效；三、《审计业务约定书》是否对全兴别墅业委会发生效力。
关于第一个争议焦点，全兴别墅业委会提起本案诉讼，虽然与陈正林向九龙坡区人民法院提起的诉讼具有关联性，但法律并不禁止当事人就与案件有关的其他法律关系单独提起诉讼；同时，全兴别墅业委会提起本案诉讼也不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条规定的重复起诉的情形，因此，全兴别墅业委会提起本案诉讼不构成重复起诉。
关于第二个争议焦点，首先，全兴别墅业委会认为华联事务所与陈正林、谢鹰、文国华、沈彤之间存在恶意串通的情形，但并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，对于业委会的账目进行审计，不属于《中华人民共和国物权法》第七十六条规定的应当由业主共同决定的其他重大事项，因此，全兴别墅业委会基于此认为《审计业务约定书》无效的理由缺乏法律依据。综上，全兴别墅业委会认为《审计业务约定书》无效的理由不成立，对该项诉讼请求本院不予支持。
关于第三个争议焦点，依据《重庆市物业管理条例》第二十九条的规定：“业主委员会会议应当有三分之二以上的成员出席并做好书面记录，作出决定应当经全体成员半数以上签字同意。决定作出后三日内，应当以书面形式在物业管理区域内公示七日以上。未经全体成员半数以上签字同意并公示的业务委员会决定无效”，本案当中，“审计小组”的产生及审计行为存在以下不符合《重庆市物业管理条例》规定的情形：首先，2011年11月30日的业委会会议决议成立3人审计小组，并且由业主报名参加，但最终以审计小组名义开展相关活动的共计5人，并且4人为非小区业主，违反了业委会决议；其次，审计小组成员的产生，没有证据表明经过业委会讨论决定，并且公示七日以上；第三，2011年12月21日的业委会会议，业委会主任龚大斌虽然到场，但不等同于出席了会议，因此出席会议的人员只有3人，未达到三分之二；第四，即使2011年12月21日的业委会会议出席人数达到三分之二，但形成对外移交账目进行审计的决议并未公示七日以上，因此，该决议不是有效的决议。综上，审计小组成员的产生违反业委会决议，其自然无权开展审计活动，更无权代表业委会对外委托进行审计；同时，直接决定对外委托审计的2011年12月21日的业委会决议，也不是有效的决议，全兴别墅业委会没有对外委托审计的意思表示做出，陈正林、谢鹰、文国华、沈彤无权代理或者代表全兴别墅业委会对外签订《审计业务约定书》。
华联事务所作为专业的审计机构，参加了2011年12月21日的业委会会议，对于会议程序不合法的事实应当清楚，如果其主观上是与全兴别墅业委会签订《审计业务约定书》，应当直接与全兴别墅业委会订立合同，并且由全兴别墅业委会盖章确认，但《审计业务约定书》并无全兴别墅业委会的盖章确认。同时，本案中也没有使华联事务所足以相信“审计小组成员”有代理权或代表权的客观表象，因此，“审计小组成员”与华联事务所签订《审计业务约定书》的行为也不构成表见代理或者表见代表，《审计业务约定书》对全兴别墅业委会不发生法律效力，相关的民事责任由“审计小组成员”承担。更为关键的是，《审计业务约定书》的签订主体并非全兴别墅业委会，而是“重庆全兴别墅业主委员会审计小组”，并且《审计业务约定书》是由“审计小组成员”陈正林、谢鹰、文国华、沈彤、黄学玲签订，同时华联事务所的《现金收支审计报告》出具对象也是“重庆全兴别墅业主委员会财务审计小组”，因此，《审计业务约定书》约束的主体当然也只能是“审计小组成员”陈正林、谢鹰、文国华、沈彤、黄学玲，而不能约束全兴别墅业委会，即对全兴别墅业委会不发生法律效力。
综上所述，全兴别墅业委会的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《重庆市物业管理条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第19580号民事判决；
二、被上诉人重庆华联会计师事务所有限公司与被上诉人陈正林、谢鹰、文国华、沈彤签订的《审计业务约定书》对上诉人重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会不发生法律效力；
三、驳回上诉人重庆市九龙坡区全兴别墅小区业主委员会的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由被上诉人重庆华联会计师事务所有限公司、陈正林、谢鹰、文国华、沈彤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 乔小勇
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 刘威言