安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终7511号
上诉人（原审被告）：杨清保，男，1962年10月3日出生，汉族，住安徽省肥东县。
委托诉讼代理人：刘场生，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡侠，男，1971年8月18日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：林社银，安徽博时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥捷满信物资回收有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路五州商城D区4号楼133#，统一社会信用代码91340100077245794W（1-1）。
法定代表人：张义清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高国东，安徽徽达律师事务所律师。
原审被告：巢湖锅炉有限责任公司，住所地安徽省巢湖市牡丹路404号，统一社会信用代码91340181153625343H（1-1）。
法定代表人：黄荣喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所律师。
上诉人杨清保因与被上诉人胡侠、合肥捷满信物资回收有限公司（以下简称捷满信公司）及原审被告巢湖锅炉有限责任公司（以下简称锅炉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨清保上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回胡侠对上诉人的一审诉求。事实和理由：一、一审认定上诉人与胡侠存在雇佣关系明显错误。虽然本案证人刘某是上诉人叫来锅炉公司干活的,胡侠是刘某叫来的,但上诉人是在受捷满信物公司委托后才找人工和机械到锅炉公司拆卸设备的,上诉人与捷满信公司之间是委托与被委托的关系,而不是承包关系。1.从胡侠劳动争议案开庭笔录中上诉人明确回答:捷满信公司法定代表人张义清叫我找几个工人去巢湖锅炉厂干活,我打电话给刘某找到胡侠等人去锅炉厂干活。报警记录上的报警人是捷满信公司员工张某。吃住是捷满信公司老板提供,胡侠等人工资是捷满信公司给的。张某叫我联系吊车来从事装卸,吊车费用3800-4000元一个台班,经张某同意。胡侠等人工作时间没控制,现场无管理。捷满信公司没有单独跟上诉人讲锅炉厂设备拆完给上诉人多少钱。证人刘某陈述每天中午吃饭是捷满信公司张总提供,干活时,除了上诉人外捷满信公司有人在场。胡侠也认可上诉人是捷满信公司上传下达的带班角色,胡侠等人是为捷满信公司干活,而非给上诉人干活,工资是通过上诉人代发,这足以说明上诉人与被上诉人胡侠之间不存在雇佣关系。2.胡侠收到的15000元是捷满信公司支付给胡侠的医疗费用,而不是捷满信公司付给上诉人的承包费用。该15000元是在胡侠受伤后由捷满信公司委托上诉人支付的,胡侠受伤前,捷满信公司仅支付给上诉人2000元,用于工人住宿早晚吃饭的费用。3.捷满信公司与上诉人之间没有承包协议，没有明确承包费用。4.从捷满信公司与锅炉公司签订的《转让协议及安全协议》看,锅炉设备等由捷满信公司负责拆除搬运,拆除过程中发生的安全事故由捷满信公司负责。二、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷,按照侵权责任法第35条规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,胡侠是完全民事行为能力人,施工中没有尽到安全注意义务,自身也存在一定的过错，而一审对此并没有认定,明显错误。
胡侠二审辩称，一、本案的焦点问题是实际雇主问题,虽一审法院判决认定不是捷满信公司,而是杨清保,但是仍存在众多待商榷、推敲之处。1.从案件起因上来分析,正是因为2017年9月6日捷满信公司与锅炉公司之间签订了《转让协议及安全协议》,所以需要工人拆卸锅炉公司内安置的机床模具等固定设施,同时也需要吊车来配合进行拆卸和装车运输,实际上真正需要包括胡侠等工人下机床模具机械螺丝劳动服务的是捷满信公司,而不应当是杨清保。2.从《转让协议及安全协议》的法律后果和经济效益来看,签订该协议的是捷满信公司,而不是上诉人杨清保,且杨清保也不是该公司的股东,所有包括胡侠、刘某、杨清保等人在锅炉公司内进行拆卸铁模具机床螺丝工作真正的、最大的受益者是捷满信公司,显然不是杨清保。3.从事故发生时行为表现来看,事故发生在晚上8点20分,捷满信公司一个老板张某在锅炉公司厂区内不但不履行对工人的安全管理,不负责给工人提供必要的安全防护措施,也不提供任何安全提醒,施工现场处于无序的状态,当他在现场得知李磊磊驾驶的吊车坠落的模具机床砸到了胡侠脚上,出于推脱责任的不正当目的,采用虚构事实不正当手段,竟然报警把受伤工人推给了锅炉公司,可以说作为实际用人单位、实际雇主的捷满信公司的无管理不作为,才是导致本次事故的根源。更何况被上诉人在当初在胡侠向巢湖市人力资源和社会保障局申请工伤认定、确认事实劳动关系劳动仲裁、一审法院开庭所称的,他们和上诉人杨清保之间是“承包关系”,然而却至今也没有提供出任何书面所谓的“承包协议”。另外,该《转让协议及安全协议》第二条已经明确记载了,“乙方(捷满信公司)在搬运及拆除和运输过程中,一切安全责任由乙方承担”。4.从案发经过来看,2017年9月6日至9月9日晚,在胡侠、刘某、费师傅等工人全身心投入干活期间,杨清保也是在忙着下机械螺丝和带领工人干活,而且杨清保也做到了与工人们同吃同住。5.在申报工伤期间,从胡侠连续两次向巢湖市劳动争议仲裁委员会提起要求确认事实劳动关系仲裁情况来看,也是不能够否定捷满信公司与胡侠之间的事实劳动关系。首先,被上诉人所说的他们与上诉人杨清保之间有劳务承包协议,却实际没有出示任何书面承包协议来证明;其次、在确认劳动关系的劳动仲裁中,杨清保经庭审核实了,他当初是受捷满信公司老板张义清的委托,从外面帮忙找几个工人去位于锅炉公司干活,主要是拆卸机床设备模具,很显然工人的劳动报酬是被上诉人出;再次,众所周知,合肥市在工地上干活的付体力劳动工人一般一天是两百元左右,虽然杨清保跟胡侠、刘某、费师傅说过,干一天180元、包吃住,显然符合劳动市场的行业实际情况,就算作为捷满信公司的法定代表人张义清亲自出去找,也与此工资劳务报酬没有什么区别,况且,作为一个企业法人老板张义清,也不可能不了解合肥的工人工资报酬情况,上诉人杨清保自始至终都是在执行着对捷满信公司命令,也一直在忠诚地履行着对被上诉人老板张义清、张某等委托事项,事发后,被上诉人也的的确确地通过上诉人杨清保向刘某、费师傅代发了相应数额的工资、吊车公司的租赁费;再次,既然杨清保本来就受被上诉人老板们的委托,履行施工现场带班义务,生活常识和行业习惯,自然在工人们需要请假时要跟带班说，本来工人就是他们公司老板委托杨清保从外面找来的,若是被上诉人老板张义清、张某等熟悉的工人,可能就不需要杨清保出面到处联系了。干活期间,被上诉人每天中午给工人们准备的快餐盒饭,也是按人头数量每人一份;再次,虽然杨清保说过他带了扳手,因为拆卸机床模具需要,带不带螺丝扳手等拆卸工具,跟是不是实际雇主没有法律上关系。二、本次事故的发生根本的原因,完全是捷满信公司没有履行他们应尽的施工现场安全管理义务造成的,胡侠无须承担任何责任。由于连续几天起早贪黑加班加点干活,作为工人已经尽心尽力地忙于拆卸机床模具,不可有时间偷懒不遵守劳动纪律行为,而且也没有任何劳动纪律可遵循。一个全神贯注地投入到机器旁下螺丝工作当中,若没有附近的安全管理者提醒,谁人能躲避过这场意外的灾难。施工现场的被上诉人老板们,如果负责地给吊车驾驶员进行必要的指挥,起码的几句安全教育培训,事发时能够给胡侠及时的安全提醒,甚至事故即将发生时,立即将胡侠从事故现场喊出来撤离,说不定,胡侠的本次事故伤害还能够挽回。
捷满信公司二审辩称，一、胡侠与捷满信公司无建立劳务关系的合意，胡侠劳务报酬也是与杨清保协商，关于是否存在劳务关系的举证责任在于胡侠，胡侠没有证据证明其受捷满信公司管理，也没有证据证明捷满信公司为其发放劳动报酬。二、捷满信公司实际系将拆除设备的工作承包给杨清保，且捷满信公司与杨清保之间的法律关系并不是决定胡侠与捷满信公司是否存在劳务关系的依据。
锅炉公司二审述称，一、一审判决认定事实正确,适用法律准确,请二审法院维持一审判决中对锅炉公司在本案中关于与本案事故的发生无任何关联,不需要承担赔偿责任的认定。二、杨清保在民事上诉状中将锅炉公司列为一审被告,而非被上诉人,表明了上诉人也认为案涉赔偿与锅炉公司无关。三、捷满信公司、胡侠均未上诉,未对锅炉公司不承担责任这一事实存在异议。
胡侠向一审法院起诉请求：判令捷满信公司、杨清保、锅炉公司连带赔偿胡侠各项经济损失共计345624.5元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年9月6日，锅炉公司（甲方）与捷满信公司（乙方）签订《转让协议及安全协议》，协议约定：1.甲方500T液压机一台机压机上面的所有模具，另有二车间的行车一台机轨道，车间里的部分废铁以31万元转让给乙方。2.乙方在搬运及拆除和运输过程中，一切安全责任与甲方无关，一切责任由乙方全权承担。3.一台液压机（500T）拆除工期2-3天。4.乙方在拆除及运输有困难时，甲方有义务协助乙方协调一切事务。5.乙方在二车间的模具及废旧物资装完付给甲方15万元，余款等500T液压机搬运上车付清全部余款。协议签订后，捷满信公司让杨清保找几个工人去锅炉公司干活。杨清保带胡侠、刘某等人来到锅炉公司干活，胡侠主要做下模具机械螺丝杂工，日工资180元，每天住宿和早晚两顿伙食是杨清保提供，中午伙食是捷满信公司提供。2017年9月9日晚上约7点40分，胡侠在和刘某等干活过程中，在同一个工地内干活的李磊磊操作皖Ａ×××××号吊车不慎将吊车上的铁模具机床砸到胡侠的左脚上。胡侠受伤后，杨清保和刘某将胡侠送到安徽医科大学附属巢湖医院门诊治疗，经摄片包扎后转至中国人民解放军第一O五医院住院治疗，诊断：足部毁损伤（左），住院32天，2017年10月13日出院，用去医疗费36284.3元；2017年10月20日胡侠在中国人民解放军第一0五医院门诊治疗用去医疗费55元；2017年11月17日胡侠在中国人民解放军第一0五医院门诊治疗用去医疗费928.7元；2018年4月3日胡侠在安徽中医药大学第一附属医院门诊治疗用去医疗费109元。事故发生后，杨清保给胡侠15000元。
案件审理过程中，胡侠申请对其伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，经双方当事人同意，一审法院委托安徽同德司法鉴定所进行司法鉴定。2018年4月25日，安徽同德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人胡侠外伤致左足功能丧失分值为50分，属八级伤残；被鉴定人胡侠伤后的误工期自受伤之日起至评残前一日止，护理期以90日、营养期以90日为宜。胡侠为该次鉴定支出鉴定费1800元。
胡侠的户籍所在地为安徽省舒城县杭埠镇保靖村胡郢组25号，登记类别为农业家庭户；自2010年6月27日在合肥市公安局杏花派出所办理暂住证，至今仍居住在合肥市区范围内，其女儿胡瑞悦（2008年1月23日出生）现就读于合肥市逍遥津小学金都华庭校区。
一审法院认为，本案系因雇佣施工造成的人身损害赔偿纠纷，案件争议焦点在于雇主身份的确认。根据雇佣法律关系的定义，雇佣是指受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。本案中，胡侠提供劳务期间，接受杨清保的指挥与监督，同时，胡侠受伤后，杨清保亦垫付了部分医疗费，以实际行动承担了部分责任；同时杨清保在胡侠诉捷满信公司、锅炉公司要求确认劳动关系等劳动争议案仲裁庭审笔录中称：胡侠等人是其找来拆卸设备，确定工资180元/天，拆卸工具由其提供；杨清保的工资是等设备拆除后工人工资支付完剩下的钱归杨清保。证人刘某出庭作证，证明其与胡侠是杨清保叫来干活的，工资180元/天，干了四天，工资由杨清保发放；拆卸工具是杨清保提供的，回家要向杨清保请假，杨清保是他们的老板，其一直不知道有捷满信公司的存在。综上，该院认为捷满信公司与杨清保之间虽然没有签订承包协议，但从杨清保本人的陈述及证人刘某的证言可以得出杨清保与胡侠之间存在雇佣关系，本案雇主应当认定为杨清保。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案胡侠选择要求雇主承担赔偿责任，其在提供劳务时受伤，作为雇主的杨清保应当承担赔偿责任。
捷满信公司将设备拆卸工作发包给不具备拆卸资质及安全生产条件的杨清保个人，应承担相应的选任过失责任。结合本案的实际情况，对于胡侠的损失，一审法院认定杨清保承担70%，捷满信公司承担30%。锅炉公司只是事故的发生地，与本案事故的发生无任何关联，不需承担赔偿责任。
胡侠因本起事故所受到的经济损失为：1.医疗费37377元；2.住院伙食补助费960元（30元/天×32天）；3.误工费，胡侠无固定收入，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，参照上一年度受案地农、林、牧、副、渔业年平均工资100.37元/天标准计算，鉴定意见书确定的误工期自受伤之日起至评残前一日止，经计算为228天，故误工费为22884.36元（100.37元/天×228天）；4.护理费10980元（122元/天×90天）；5.营养费2700元（30元/天×90天）；6.残疾赔偿金，胡侠的户籍登记类别为农业家庭户，但其自2010年6月27日在合肥市公安局杏花派出所办理暂住证，至今仍居住在合肥市区范围内，故应按照城镇标准赔偿，残疾赔偿金为189840元（31640元/年×20年×30%）；关于被扶养人生活费，胡侠女儿胡瑞悦（2008年1月23日出生）现就读于合肥市逍遥津小学金都华庭校区，被扶养人生活费为24888元（20740元/年×8年×30%÷2）；7.鉴定费1800元；8.交通费酌定500元；以上各项合计291929.36元。按照前述分析，杨清保承担70%的赔偿责任为204350.55元；捷满信公司承担30%的赔偿责任为87578.81元。胡侠主张精神损害抚慰金30000元过高，根据胡侠的伤情酌定精神损害抚慰金10000元，结合双方当事人的责任比例，酌定杨清保赔偿胡侠精神损害抚慰金7000元，捷满信公司赔偿胡侠精神损害抚慰金3000元。综上，杨清保应当赔偿胡侠各项损失合计196350.55元（204350.55元﹢7000元﹣已付15000元）；捷满信公司应当赔偿胡侠各项损失合计90578.31元（87578.81元﹢3000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、杨清保于判决生效之日起十日内赔偿胡侠196350.55元；二、捷满信公司于判决生效之日起十日内赔偿胡侠90578.31元；三、驳回胡侠的其他诉讼请求。
二审中，杨清保申请证人张某出庭作证，用以证明杨清保与捷满信公司是委托关系而不是委托承包关系。胡侠质证认为，证言部分属实，如谈到捷满信公司负责人在现场指挥干活；捷满信公司质证认为证言没有谈到有报酬约定，不能达到证明目的。经审查，张某的书面证言与其出庭证言并不完全相符，如张某书面证言载有“张义清当着我们面讲委托杨清保找几个人和车子到巢湖锅炉厂拆卸设备……工人工资以及吃住费用都是我们6人给，通过杨清保支付”，而其出庭称“张义清找到杨清保，包给他，价格当时没有谈，杨清保给其他人多少钱，我们不清楚”，张某的证言可信性较低，故本院不予采信。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，各方对一审法院认定的胡侠损失数额没有提出异议，本案二审争议焦点主要为胡侠损失的责任承担问题。杨清保上诉认为其是受捷满信公司委托，找胡侠等人到锅炉公司干活，杨清保与捷满信公司不是承包关系，杨清保本人不应承担赔偿责任，而应由捷满信公司赔偿胡侠的损失。经审查，本案中杨清保与捷满信公司并没有签订书面协议，现胡侠在干活过程中发生事故受伤，杨清保、捷满信公司均认为胡侠系在为对方提供劳务，应由对方承担用工责任。本院认为胡侠与杨清保之间形成了劳务关系，理由如下：一是胡侠系杨清保找到工地干活的，杨清保没有提供充分证据证明其系帮捷满信公司找人干活；二是胡侠一直不知道捷满信公司存在，和捷满信公司的人也不认识，在现场一直听从杨清保的指挥；三是胡侠等人是找杨清保要工资，工资标准也是杨清保告知的，捷满信公司并不直接与杨清保找的工人发生报酬支付关系；四是杨清保在胡侠诉捷满信公司劳动争议案仲裁庭审笔录中称：胡侠等人是其找来拆卸设备的，确定工资180元/天，等设备拆除后工人工资支付完剩下的钱归杨清保。综上，一审法院认定捷满信公司与杨清保之间没有劳务用工关系并无不当，本院予以确认。
另，胡侠上诉提出杨清保也应自身承担一部分损失，本院认为本案系个人之间形成的劳务关系，应适用侵权责任法的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据当事人关于事故发生过程的描述，胡侠本人并无拆除相关机械设备的经验，且在拆除作业过程中，并未配戴相应的安全防护设备，对自己受到损害存在一定过失，也应承担相应的责任，考虑到其过失轻微，本院酌定胡侠自身承担20％的责任。因捷满信公司并未提出上诉，对一审法院认定的其承担胡侠30％的责任，本院不作调整，下剩50％的责任应由杨清保负担。各方对一审法院认定的胡侠损失总额没有提出异议，本院予以确认。因一审法院认定精神损害抚慰金时没有考虑到胡侠的过错，现根据其过错将其精神损害抚慰金调整为8000元，由胡侠承担5000元，捷满信公司负担一审认定的3000元数额不变。经计算，杨清保还应赔偿胡侠各项损失合计135964.68元（145964.68元＋5000元－已付15000元）。
综上所述，胡侠的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1042号民事判决第一项为，杨清保于本判决生效之日起十日内赔偿胡侠135964.68元；
二、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1042号民事判决第二项，即合肥捷满信物资回收有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡侠90578.31元；
三、驳回胡侠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6710元，减半收取3355元，由胡侠负担671元，杨清保负担1677.5元，合肥捷满信物资回收有限公司负担1006.5元；二审案件受理费4200元，由胡侠负担1200元，杨清保负担3000元。
（二审案件受理费转账至合肥市中级人民法院在中国银行合肥四牌楼支行的账户17×××69，转账时备注栏注明“本案案号诉讼费053101”，也可至合肥市中级人民法院诉讼服务中心10号窗口办理）
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年十月二十二日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。