四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终26号
上诉人（原审被告）：李述成，男，汉族，生于1956年8月25日，住四川省绵阳市涪城区体运村路**号附**号。公民身份号码：5107021956********。
上诉人（原审被告）：李鸿津，男，汉族，生于1981年12月11日，住四川省绵阳市涪城区体运村路**号附**号。公民身份号码：5107031981********。
委托代理人：李质荣，绵阳市涪城区涪城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹茂芬，女，汉族，生于1964年12月4日，现住四川省梓潼县卧龙乡镇5村*组。公民身份号码：5107021964********。
委托代理人：王志信，四川众城律师事务所律师。
上诉人李述成、李鸿津因与被上诉人曹茂芬物权保护纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第5242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人李述成、李鸿津及委托代理人李质荣与被上诉人曹茂芬及委托代理人王志信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，能够认定以下事实：曹茂芬与李述成于1994年4月18日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。双方婚后经常为家庭琐事争吵，1997年3月曹茂芬外出打工且失联。李述成分别于1997年、2004年向一审法院提出离婚诉讼，但因证据不足撤诉或判决驳回诉讼请求。2005年8月李述成再次提起离婚诉讼，一审法院作出（2005）涪民初字第1473号民事判决书判决准予李述成与曹茂芬离婚。但因该案系缺席审理，故该判决中未对夫妻共同财产予以审查和处分。
本案争议房产位于绵阳市涪城区体运路36号附19号，李述成作为南河社区居委会居民，于1991年该组为其划分83平方米的宅基地，李述成在该宅基地上修建平房1层约68平方米，留院坝15平方米，并在二楼搭建20多平方米的牛毛毡。1994年4月曹茂芬、李述成登记结婚后，双方共同在原一层基础上又修建了第二层房屋。1997年5月，经李述成申请，涪城区房管局为该房产办理了绵涪房（私）字第城郊1939号房屋产权证，该产权证载明：房屋座落涪城区城郊乡南河四社、幢号1、层数2、建筑结构砖混、建筑面积134.98平方米。李述成在离婚的判决生效后，于2006年7月14日将该未经依法分割且未取得曹茂芬同意、尚存在权属争议的房产经公证单方赠与李鸿津。李鸿津将争议房屋拆除原址重新修建7层房屋。2013年7月，曹茂芬获知其与李述成的婚姻关系已依法解除后未提出异议，但提出了对双方婚后共同修建的第二层房屋享有权利的主张，并拒绝接受李述成未经其同意而做出的单方赠与的行为，后虽经三方多次协商未果，曹茂芬遂起诉一审法院，请求判令确认李述成、李鸿津之间的赠与部分无效；由李述成、李鸿津返还33.75平方米的房屋产权；依法分割共同财产租赁收入50000元。
一审法院开庭审理后，承办人咨询了具有房屋评估资格的专业人员，因房屋价格的评估需要以实物为依据，在根据房屋的坐落位置、房屋的修建情况、装修情况等综合进行认定，因争议房屋已经拆除，标的物灭失，原则上无法对房屋价格进行评估。
二审中，李述成、李鸿津提供绵阳市涪城区城郊乡南河社区居民委员会、南河社区居委会四组《证明》载明，宅基地使用权属李述成、李鸿津，朱爱珍。曹茂芬对《证明》的真实性无异议。
以上事实有当事人陈述、视听资料、绵阳市涪城区城郊乡南河社区居民委员会四组证明、绵涪房（私）字第城郊1939号房屋产权证、（2005）涪民初字第1473号民事判决书、公证书及赠与协议等证据证实，经庭审质证核实，在卷佐证。
原判认为：本案争议焦点：曹茂芬在婚后是否修建了争议房屋？从审理中双方的陈述和证据来看：李述成、李鸿津一致认为由李述成享有的于1991年修建的第一层房屋仅有68平方米，2楼仅有20多平方米的牛毛毡房屋，根据房管局办理房屋产权证的基本原则，牛毛毡房屋是不办理房屋产权证的，则李述成于1991年修建的房屋仅有68平方米具备办理房屋产权证的条件；而由房管局于1997年向李述成发放的房屋产权证来看，房屋结构为砖混结构、层数2层、建筑面积134.98平方米，显然该面积与李述成、李鸿津陈述的相差较大，却与曹茂芬陈述的婚后修建了第二楼后房屋的面积基本相吻合，因此一审法院认定曹茂芬婚后与李述成共同修建争议房屋的第二层，第二层应属夫妻共同财产，对该夫妻共同财产以平均分配为宜，即曹茂芬享有33.75平方米。虽然诉争房屋已经被李鸿津拆除无法返还原有房屋，恢复曹茂芬房屋的原状的条件已经不具备，且李鸿津将房屋拆除导致标的物灭失难以通过评估的方式取得争议房屋的价值，导致曹茂芬无法获得经济上的赔偿，但李鸿津拆除原房屋后在原址进行了重建，由李述成、李鸿津返还曹茂芬房屋产权的条件已经具备，因此曹茂芬主张返还33.75平方米房屋产权的理由成立，一审法院予以支持。李述成将该未经依法分割且未取得曹茂芬同意、尚存在权属争议的房产经公证单方赠与李鸿津的行为应属部分无效，即除涉案二层应归曹茂芬所有的33.75平方米外的房产赠与有效，同时李述成擅自将曹茂芬的房屋赠送给李鸿津，侵犯了曹茂芬的合法权益，依法应当承担侵权的民事责任；李鸿津未征得曹茂芬的同意擅自将曹茂芬的房屋进行拆除，侵犯了曹茂芬的合法权益，依法应当与李述成承担共同侵权的民事责任。曹茂芬诉请依法分割共同财产租赁收入50000元，因无证据证明，不予支持。为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”、第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”、《中华人共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，遂判决：一、李述成与李鸿津20**年7月14日签订的赠与协议中涉及曹茂芬所有的33.75平方米房产赠与内容无效；二、本判决生效之日起十日内由李述成、李鸿津共同返还给曹茂芬位于绵阳市涪城区体运路36号附19号的33.75平方米房屋产权；三、驳回曹茂芬的其他诉讼请求。本案案件受理费1050元，由李述成、李鸿津承担。
宣判后，李述成、李鸿津不服判决，向本院提出上诉称：1.认定事实错误。原判决认定争议房屋第二层属曹茂芬与李述成夫妻共同财产属认定事实错误，忽略了李鸿津和李述成母亲作为家庭成员的存在，争议房屋应属家庭共有财产。1997年李鸿津已满16周岁，以自己的收入为生活来源。2006年的公正赠与合法有效。2.原判决超出了曹茂芬的诉讼请求。曹茂芬没有向李鸿津主张返还房屋产权，而是向李鸿津主张赠与内容部分无效，原判决李述成、李鸿津共同返还曹茂芬房屋产权，违反了“不告不理，中立裁判”原则。3.曹茂芬的诉讼请求超过诉讼时效。曹茂芬与李述成于2005年11月29日经人民法院判决离婚，曹茂芬应在判决生效后2年内提出分割夫妻共同财产。李述成于2006年7月14日将房屋赠与了李鸿津，曹茂芬于2013年12月26日主张权利，已过诉讼时效。请求撤销原判决，驳回曹茂芬的诉讼请求。
被上诉人曹茂芬答辩称：李鸿津没有满16周岁，无能力修房。原判决没有超过诉讼请求判决。被上诉人是2013年才知到房屋被拆，没有超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判决。
本院认为：根据诉辩双方的陈述，双方争执的问题是：1.争议房屋是否属曹茂芬与李述成夫妻共同财产。争议房屋是曹茂芬与李述成结婚后于1994年修建，建房时，李鸿津未成年。虽然李述成提供居委会证明宅基地包括了其母亲的份额，但本案争议的仅是第二层房屋权利。故原判决认定本案争议房屋属曹茂芬与李述成夫妻共同财产并无不当。2.原判决是否超曹茂芬诉讼请求。曹茂芬的诉讼请求是请求判令确认二被告之间的赠与部分无效；由被告返还给原告33.75平方米的房屋产权；依法分割共同财产租赁收入50000元。本案中，李述成、李鸿津同属被告，故原判决李述成、李鸿津承担返还曹茂芬33.75平方米房屋产权的义务未超过曹茂芬的诉讼请求范围。3.诉讼时效的问题。李述成、李鸿津在一审中没有提出有关诉讼时效的抗辩，在二审中提出诉讼时效的抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本院依法不予采信。原房屋已拆除重建成7层，原判决未明确返还房屋所在具体第几层，不利于判决执行。根据原房屋在第二层的事实，判决返还房屋位于第二层较适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第5242号民事判决第一项、第三项，即“李述成与李鸿津20**年7月14日签订的赠与协议中涉及曹茂芬所有的33.75平方米房产赠与内容无效；驳回曹茂芬的其他诉讼请求”；
二、变更四川省绵阳市涪城区人民法院(2015)涪民初字第5242号民事判决第二项“本判决生效之日起十日内由李述成、李鸿津共同返还给曹茂芬位于绵阳市涪城区体运路36号附19号的33.75平方米房屋产权”为“本判决生效之日起十日内由李述成、李鸿津共同返还给曹茂芬位于绵阳市涪城区体运路36号附19号第二层33.75平方米房屋产权”；
一审案件受理费1050元，由李述成、李鸿津承担。二审案件受理费1050元，由李述成、李鸿津承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年七月十二日
书 记 员 郧咏宏