陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕10民终160号
上诉人（原审被告）:赵子军，男，生于1978年2月28日，汉族，住西安市。
委托诉讼代理人冯丽娜，商州区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:李红启,男，生于1967年7月5日，汉族，住西安市。
委托诉讼代理人严良杰，陕西秦东律师事务所律师。
原审被告王明霞，女，生于1982年5月15日，汉族，住西安市。
原审被告商洛市柏伦工贸有限公司，住所地：商南县工业园区。
法定代表人黄发平，系柏伦公司董事长。
委托代理人张慕春，陕西秦东律师事务所律师。
上诉人赵子军因与被上诉人李红启以及原审被告商洛市柏伦工贸有限公司、王明霞承揽合同纠纷一案，不服商南县人民法院(2015)陕1023民初00783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵子军上诉请求：撤销原判，改判赵子军不向李红启赔偿35万元，李红启返还赵子军超付的工程款，诉讼费由李红启负担或发回重审。事实与理由：1、原审定性错误，本案是建设工程施工合同，不是承揽合同。2、原审认定李红启损失35万元依据不足，不能仅凭发货单认定损失。3、赵子军已告知李红启玻璃型号是low-E，后李红启提供样品，因赵子军缺乏识别玻璃型号的能力，以为李红启提供的玻璃样品就是约定型号。赵子军未封存样品又未签字确认，玻璃型号有误导致的损失双方均有责任。4、补充协议中约定的35万元是工程进度款，不是补偿款。5、本案中赵子军是接受王明霞的委托与李红启签订合同，故赵子军不是本案的适格被告。
被上诉人李红启答辩称，原审认定本案为承揽合同正确，李红启与赵子军并未约定玻璃型号，玻璃型号错误导致的损失应由赵子军负担，合同主体正确。
原审被告王明霞辩称，玻璃型号是王明霞、赵子军与李红启口头约定的，柏伦公司发现玻璃型号错误时，已安装玻璃仅四、五块，地上也只有两堆，李红启损失远远少于一审认定的数额。
原审被告柏伦公司辩称，柏伦公司仅与王明霞签订合同，与李红启没有关系，不承担任何责任。
李红启向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵子军支付所欠原告工程款82844.80元、玻璃款损失35万元；2、被告王明霞、柏伦公司承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定：2013年4月30日，被告柏伦公司将商洛柏伦国际包装产业园项目玻璃幕墙工程发包给被告王明霞，由被告王明霞作为承包方进行施工，承包方式、用料要求、工期及价款都进行了约定。合同签订后，2013年5月15日，被告王明霞的同事被告赵子军以其名义（甲方）与原告陕西鼎盛实业有限公司幕墙工程项目部李红启（乙方）签订幕墙工程安装合同书，合同主要内容，一、工程概况：1、工程名称，玻璃幕墙铝格栅造型或干挂铝单板；2、工程地点，商洛市；3、工程面积，按实际面积结算，其中玻璃幕墙约3300平方米；4、工程造价，按实际面积结算，玻璃幕墙每平方米单价520元；5、工程期限，约2013年8月15日前完工；二、承包内容：1、承包方式，乙方采取合同施工范围内工程包人工、包材料、包制作、包安装的承包方式；2、乙方的承包价格，按约定的造价清单计算；3、合同期间，若甲方需用在乙方的施工项目中增加或减少和改变原施工方案，则甲方需乙方的同意另签附加协议和承包价格方能生效；4、结算方式，按制作的外径实际面积结算；三、用料要求：主材按甲方封样要求和乙方提供的样品为准；四、技术标准与质量等级：保修期限与责任：保修期限为1年，在保修期内因安装质量影响使用，乙方负责维修与更换；五、工程验收：1、乙方安装物料进场时，甲方及主管部门应进行核对和验收，进行施工或逾期视为验收合格；2、竣工验收，乙方在竣工前10天提交竣工资料和申请验收报告，甲方及主管部门对工程进行总验收和质量评定，验收合格后按照合同条款予以结算；七、甲方责任：6、在乙方安装完毕后三十天内进行工程总验收；7、按合同条款支付工程进度款；八、乙方责任：2、严格按照工程设计方案进行制作和安装；3、负责安装工程的质量，因材料及安装造成的不合格均由乙方无偿给予维修和更换；九、付款方式：1、合同签订后，乙方安排相关技术人员和工人及预埋件进场付款10万元；２、幕墙框架材料进场前甲方付乙方工程款30万元作为工程备料启动资金（因乙方需提前订购主材及相关辅料）；3、乙方第一批玻璃及其它辅料进入工地前，甲方支付乙方工程款30万元；分三批以此类推；最后一批玻璃材料款扣减10万元，安装完毕后10日内一次付清；4、全部幕墙框架材料进场前甲方付乙方工程款30万元，乙方五金附件全部安装完毕，结构胶及耐候胶施工完毕，甲方扣除工程总价款的3%作为工程质保金，乙方做保洁清理及复查工作其余工程款的7%在五日内给乙方一次结清；质量保证金在保修期满后一次无息付清（质保期为一年，终身有偿维护）；十、违约责任：因一方原因，合同无法继续履行时，应告知对方及时协商，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成直接经济损失等条款，但双方未约定用料型号。合同签订后，原告李红启提供了样品，被告赵子军对样品未提出异议，也未对样品进行封样。原告李红启即购买价值371184元镀膜玻璃开始施工，施工中，被告柏伦公司检查时发现原告李红启使用的玻璃型号不符合要求，要求更换（因被告柏伦公司与被告王明霞签订合同约定用料型号是LOW-
E玻璃，而不是镀膜玻璃）。2013年7月3日原告李红启（乙方）与被告赵子军（甲方）又签订补充协议一份，协议约定：1、品种：LOW-
E玻璃（6＋9＋6）双钢化、中空安全玻璃。2、时间：（1）样品确认时间，2013年7月5日之前提供并确认，（2）2700平方玻璃分两车到场，2013年7月13日之前第一车到场，第二车2013年7月16日之前到工地。3、工作安排：乙方工地现场不允许停工。4、资金安排：（1）被告柏伦公司确认样品后，甲方支付乙方10万元。（2）第一车玻璃到工地，甲方支付乙方20万元。（3）第二车玻璃到工地，甲方支付乙方不低于5万元。（4）工程项目剩余资金按双方签订原合同执行。5、违约责任：（1）甲方不按时支付资金给乙方工期顺延。（2）乙方未按照上述条款执行，赔偿甲方一切损失。6、2013年7月3日之前进场的玻璃在重新加工玻璃到场之前不能撤离现场。协议签订后，原告李红启重新开始施工，但原告李红启未按补充协议约定时间将玻璃运至工地、被告赵子军也未按补充协议约定支付资金。施工期间，原告李红启曾与被告赵子军协商，要求弧形部分玻璃每平米加价，但未得到明确答复，也未达成任何书面协议。随后，被告赵子军将更换下来的镀膜玻璃经原告李红启同意，用于丹凤县工程，但未清点数字。2013年10月21日工程完工，经双方测量认可数字为3122㎡，其中被告赵子军完成工程量260㎡，原告李红启实际工程量为2862㎡，工程款为2862㎡×520元﹦1488240元。被告赵子军已付1600000元,超付111760元。被告柏伦公司于2014年1月25日已将工程款全部付清于被告王明霞。还查明,2013年5月15日,被告赵子军与原告陕西鼎盛实业有限公司幕墙工程项目部李红启签订幕墙工程安装合同书，未加盖公章,陕西鼎盛实业有限公司出具的证明证实原告李红启与被告赵子军签订幕墙工程安装合同书是李红启个人行为,与公司无任何关系。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案中，被告赵子军将幕墙工程的制作安装（含工料）业务交给原告李红启，并由原告李红启交付工作成果给被告赵子军，被告赵子军按每平方米520元计付报酬，故本案属承揽合同关系，依法予以确认。原告李红启以陕西鼎盛实业有限公司名义签订合同，未经陕西鼎盛实业有限公司认可，因此，该合同的权利义务由行为人李红启享有承担。原、被告之间达成的《幕墙工程安装合同》及其《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。双方应依法全面履行合同约定的义务。原告李红启要求被告赵子军支付工程款82844.80元，原告李红启实际完成工程量为2862㎡双方均无异议，应予以认可。被告赵子军安装的260㎡玻璃幕墙面积，原告李红启称人工费系其支付，但无证据证实。工程款为2862㎡×520元=1488240元，被告赵子军已付1600000元,超付111760元，对超付部分，被告可另案主张，不予处理。故原告要求支付工程款82844.80元的请求，本院不予支持。原告李红启要求玻璃款及损失35万元。经查，原、被告签订的《幕墙工程安装合同》未约定玻璃型号，原告李红启提供样品后，被告赵子军予以确认，但未按合同约定对样品封样，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。本案中，原告李红启提供的样品，被告赵子军查看后予以认可，在施工过程中，被告柏伦公司发现产品型号不符合其与被告赵子军合同约定的LOW-
E型号玻璃，要求更换，造成原告李红启价值371184元镀膜玻璃及其他损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据本规定，原告李红启购进玻璃支出371184元，因被告未尽到监管封样义务，致使该玻璃无法使用，造成原告实际损失，被告理应承担相应责任，现原告只要求其中35万元，系对诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。被告赵子军辩称，35万元是对工程资金拨付时间的调整，并非补偿工程款之观点，从补充协议看，反映不出是补偿款，且补充协议约定，2013年7月3日之前进场的玻璃在重新加工玻璃到场之前不能撤离现场，又因被告赵子军将更换后的玻璃用于其他工程，因此，应承担赔偿损失责任，故被告辩称观点，理由不成立，本院不予采纳。原告李红启要求支付弧形幕墙371.28平方米×160元＝59404.80元的请求，被告赵子军否认，原告所提交的证言也只证明双方曾作协商却未达成一致书面协议，故本院不予支持。被告赵子军辩称，双方当时协商的是LOW-
E型号玻璃，该观点与事实不符，本院不予采信。被告柏伦公司的辩称观点，理由成立，本院予以采纳。原告李红启要求被告柏伦公司、王明霞承担连带责任，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十五条、第二百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、限被告赵子军于本判决生效后十日内赔偿原告李红启损失35万元。二、驳回原告李红启的其他诉讼请求。案件受理费7793元，由原告李红启承担3800元，被告赵子军承担3993元。
二审中，上诉人赵子军提交了吴运根、吕晓东的证言。吴运根到庭证明,自己陪同赵子军与李红启谈合同事宜，双方约定了玻璃型号为low-E。吕晓东证言证明，自己曾听赵子军说，赵子军为了工程进度，与李红启签订了补充协议。被上诉人李红启质证称，这两份证人证言不能作为新证据采用；李红启不认识吴运根，吴运根未参与合同签订事宜，证言不属实。原审被告王明霞称吴运根证言属实。原审被告柏伦公司称己方未参与李红启与赵子军合同签订事宜，不清楚情况。被上诉人申请证人王国胜、卫武军、杨知翰、付伟到庭作证。王国胜、卫武军证明李红启与赵子军签订补充协议时，自己在场，双方商定赵子军向李红启支付35万玻璃补偿款。杨知翰证明，自己为李红启看工程场地时，经李红启同意，赵子军拉走了场上的玻璃。付伟证明，2013年李红启曾从自己处购买镀膜玻璃，数额和价格和一审中李红启提供的发货单一致。赵子军质证称，这些证人赵子军均不认识，均与李红启有利害关系，证言均不属实；王明霞质证称这些证人证言不属实；柏伦公司称上述证人所说的情况己方未参与，不知情。本院认为，吴运根证言并非一审庭审结束后发现的证据或经当事人申请应当调取而未调取的证据，不属于新证据，且无其他证据佐证，应不予采信；吕晓东仅称自己听赵子军说过为了工程进度与李红启签订补充协议，其证言不足以证明案件事实，应不予采信。杨知翰证言在一审时已由李红启提交，其称赵子军从李红启工地上拉走玻璃，赵子军在一审庭审中亦自称拉走李红启的玻璃，故杨知翰证言应予采信；王国胜、卫武军证言在一审时也已由李红启提交，二人证言一致，与《补充协议》内容相互印证，加之赵子军确已使用换下的镀膜玻璃，这一系列事实形成证据链，可证明《补充协议》中约定的35万元为玻璃补偿款，应予采信。付伟证言不属新证据，应不予采信。
本院经审理查明，李红启与赵子军在2013年7月3日签订的《补充协议》第4条约定，赵子军向李红启支付的35万元为玻璃补偿款，原因是玻璃型号出现问题，在双方2013年3月5日签订的《幕墙工程安装合同书》之外赵子军应向李红启支付的补偿费用。二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为，根据当事人的上诉理由与答辩观点，本案有三个争议焦点，一是本案的案由问题，二是本案的主体问题，三是因玻璃型号错误导致的损失责任与数额问题。关于本案的案由问题，建设工程施工合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，《中华人民共和国合同法》第287条规定，建设工程施工合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。本案中，赵子军将幕墙工程的制作安装（含工料）业务交给原告李红启，并由李红启交付工作成果给被告赵子军，原审确定案由为承揽合同符合法律规定。关于本案的主体问题，赵子军是接受王明霞的委托与李红启签订合同，但李红启在签订合同时并不知道这一情况，故李红启可以选择向赵子军或王明霞主张权利；一审判决赵子军向李红启履行付款义务，李红启未提出上诉，即选择向赵子军主张权利，故赵子军是本案的适格被告。关于因玻璃型号错误导致的损失责任与数额，双方已在在2013年7月3日签订的《补充协议》约定赵子军向李红启支付35万元，双方应依照该协议履行义务，由赵子军向李红启支付35万元。另外，赵子军应向李红启支付1488240元工程款，已付1600000元,超付111760元，超付款项李红启应向赵子军返还。李红启应向赵子军返还的111760元与赵子军应向李红启支付的35万元为同种类给付，应予抵销，抵销后赵子军应向李红启支付238240元。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十九条、第一百零七条、第二百五十五条、第二百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商南县人民法院(2015)陕1023民初00783号民事判决第一项，维持第二项。
二、由上诉人赵子军于本判决生效后十日内向被上诉人李红启支付玻璃补偿款238240元。
一审案件受理费7793元，二审案件受理费6550元，共计14343元，由上诉人赵子军负担7889元，被上诉人李红启负担6454元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 文改云
代理审判员 王 倩
二〇一七年三月二十日
（院印）
书 记 员 査瑶怡