广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑二终字第286号
原公诉机关广东省茂名市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪千根，男，1954年4月7日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，信宜市富万家牧业有限公司法定代表人兼董事长，户籍地为江西省南昌市，暂住广东省信宜市。曾因犯诈骗罪于1989年8月3日被江西省抚州地区中级人民法院判处无期徒刑，于2002年12月31日假释（考验期至2006年4月28日）。因本案于2011年11月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于广东省信宜市看守所。
上诉人（原审被告人）占美松，男，1949年11月4日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，信宜市富万家牧业有限公司经理，户籍地为江西省九江市。因本案于2011年12月26日被抓获，同月30日被刑事拘留，2012年1月17日被逮捕。现押于广东省信宜市看守所。
辩护人常向前，广东同益律师事务所律师。
原审被告人谢金耀，又名谢剑锋，男，1944年2月7日出生，汉族，初中文化，信宜市富万家牧业有限公司监事、股东之一，住广东省韶关市。因本案于2011年12月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。于2013年12月2日取保候审。
原审被告人黄英俊，男，1960年4月5日出生，汉族，高中文化，信宜市富万家牧业有限公司办公室主任，户籍地为广东省信宜市。曾因犯诈骗罪于2001年9月27日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院判处有期徒刑十年，于2007年7月31日刑满释放。因本案于2011年12月6日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，于2013年6月5日取保候审。
原审被告人李平保，男，1975年6月30日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，中专文化，柳州市诚冠商务咨询有限公司负责人，住广西壮族自治区柳州市。因本案于2011年12月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，于2012年2月24日被取保候审。
广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告单位信宜市富万家牧业有限公司在（以下简称富万家公司）犯合同诈骗罪，原审被告人汪千根、谢金耀、占美松犯合同诈骗罪，原审被告人汪千根、谢金耀、黄英俊、李平保犯虚报注册资本罪，原审被告人谢金耀犯非国家工作人员受贿罪一案，于2012年10月29日作出（2012）茂中法刑一初字第43号刑事判决。宣判后，原审被告人汪千根、谢金耀、占美松提出上诉。本院于2013年1月25日作出（2013）粤高法刑二终字第4号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。广东省茂名市中级人民法院经重审，于2013年7月30日作出（2013）茂中法刑二重字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人汪千根、占美松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年年底，被告人汪千根、谢金耀商议成立被告单位富万家公司，因汪千根、谢金耀没有成立公司所需的注册资金，便与被告人黄英俊等人商议办理虚假的验资报告。由谢金耀联系了广西柳州市诚冠商务咨询有限公司的法定代表人被告人李平保，经过商议，谢金耀与汪千根于2009年11月份以人民币40000元（以下涉及款项均为人民币）价格委托李平保办理富万家公司的虚假验资报告。后来李平保联系到广西南宁市锦源会计师事务所，先后两次共付了23000元给该事务所，该事务所于2009年12月7日出具了富万家公司注册资金为200万元（其中汪千根出资110万元，谢金耀出资90万元）的虚假验资报告。2009年11月份，汪千根、黄英俊用这份虚假的验资报告到信宜市工商局等部门办理了工商登记、银行开户等业务，注册成立了富万家公司。
该公司成立后由于没有资金投入运转，汪千根联系了被告人占美松，两被告人商议采取以发包工程的名义与施工队签订合同，然后收取施工队老板的合同保证金来使用。汪千根、占美松明知该公司没有注册资金也没有能力在经济上履行合同的情况下，自2010年3月份以来，先后联系到翁某钿、郑某福、程某堂、柘某红、邓某举、吴某德、李某明、陈某胜、邹某建、罗某元等十个工程队来该公司与汪千根、占美松签订《工程承包合同书》，以向施工队收取合同保证金和借款的名义骗取了合计2411000元。另外，谢金耀在办理虚假验资报告过程中向李平保索取了15000元回扣归个人所有。案发前该公司已退给程某堂15万元，退给陈某胜保证金10万元。被告人李平保退出赃款40000元。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据证实。
原审判决认为：被告人汪千根、占美松以非法占有为目的，明知没有实际履行合同能力，虚假注册成立公司制造公司大规模经营的假象，使用与被害人签订经济合同的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在合同诈骗共同犯罪中，被告人汪千根与占美松密谋诈骗并积极实施，在合同犯罪中均起主要作用，同属主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人占美松在主犯中的地位和作用次于被告人汪千根。
被告人汪千根、谢金耀、黄英俊、李平保使用虚假验资报告证明，欺骗工商部门取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为均已构成虚报注册资本罪。在虚报注册资本的共同犯罪中，被告人汪千根、谢金耀均起主要作用，均是主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人黄英俊、李平保均起次要作用，均是从犯，依法均可从轻或减轻处罚。鉴于被告人李平保犯罪情节较轻，归案后认罪态度好，退清了赃款，有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以依法对其宣告缓刑。对被告人李平保退出的赃款人民币40000元，应当判决予以没收，上缴国库。
被告人汪千根在判决前犯数罪，应实行数罪并罚。其曾因犯诈骗罪被判处无期徒刑，后被假释，在假释考验期满后的五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人黄英俊曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。
马某和是富万家公司内部的人员，了解公司的运作情况，其与被告人汪千根签订借款协议应认定没有存在诈骗行为，故被告人汪千根向马某和的借款不应认定为合同诈骗的金额计算在内。被告人谢金耀没有参与合同诈骗的密谋，也没有参与合同诈骗的行为，没有在其中分得利益，谢金耀犯合同诈骗罪的证据不足，被告人谢金耀不构成合同诈骗罪。被告人谢金耀收取回扣时富万家公司尚未成立，其不属于非国家工作人员受贿罪的犯罪主体，不构成非国家工作人员受贿罪。汪千根设立富万家公司后，以实施合同诈骗为主要活动，富万家公司仅是其进行合同诈骗的工具，不构成单位犯罪。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条之规定，作出判决：
一、被告人汪千根犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑十八年，并处罚金人民币三十三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十三万元。
二、被告人占美松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人谢金耀犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
四、被告人黄英俊犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
五、被告人李平保犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
六、对被告人李平保退出的赃款人民币四万元予以没收，上缴国库。
上诉人汪千根上诉提出：2009年7月至2011年4月底前公司所有的费用、办公楼租金、员工公司等开支都是汪千根支付的；2011年6月至11月，汪千根因母亲病危回乡期间，公司的业务都是黄英俊和马某和负责，汪千根无法插手公司的一切业务。
上诉人占美松上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定事实不清，证据不足，占美松是被蒙骗，受汪千根的指使，没有与汪千根合谋诈骗；原判错把占美松当主犯，量刑过重，占美松是从犯，可从轻处罚。
经审理查明，2009年年底，上诉人汪千根、原审被告人谢金耀商议成立富万家公司，因缺乏资金，汪千根、谢金耀与原审被告人黄英俊商议办理虚假的验资报告注册成立公司。后谢金耀联系了原审被告人李平保，于2009年11月份以40000元的价格委托李平保办理富万家公司的虚假验资报告。李平保先后两次共付了23000元给广西南宁市锦源会计师事务所，该事务所于2009年12月7日出具了富万家公司注册资金为2000000元（其中汪千根出资1100000元，谢金耀出资900000元）的虚假验资报告。2009年11月份，汪千根、黄英俊用这份虚假的验资报告注册成立了富万家公司。该公司成立后由于没有资金投入运转，汪千根与上诉人占美松商议采取以发包工程的名义与施工队签订合同后收取施工队老板的合同保证金来使用。汪千根、占美松在明知该公司没有资金也没有能力履行合同约定的情况下，自2010年3月份以来，先后与翁某钿、郑某福等十个工程队签订工程承包合同书，骗取合同保证金共计1605000元，并采取借款的形式骗取郑某福、程某堂等人的款项共806000元，上述两项共骗取了2411000元。案发前富万家公司已退还程某堂150000元，退还陈某胜保证金100000元。李平保退出赃款40000元。
认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》，证实侦查机关接受吴某德等人报案，决定立案的经过。
2、户籍证明、常住人口基本信息等身份证明材料，证实汪千根、黄英俊、谢金耀、李平保、占美松的基本身份情况。
3、《抓获经过》，证实汪千根、谢金耀、黄英俊、李平保、占美松归案的情况。
4、信宜市公安局《取保候审决定书》，证实2012年2月24日，信宜市公安局对李平保采取了取保候审。
5、信宜市公安局经济犯罪侦查大队二中队出具的《富万家合同诈骗案一览表》、《被骗保证金情况明细》，证实：2010年3月至2011年4月期间，翁某钿、吴某德、郑某福、柘某红、邓某举、罗某元庆、陈某胜、邹某建被骗保证金共计1605000元，郑某福、柘某红、程某堂、李某明被“借款”共计806000元，案发前富万家公司已退还程某堂15万元，退还陈某胜保证金10万元。
6、判决书、裁定书、释放证明等，证实：汪千根于1989年8月3日被江西省抚州地区中级人民法院以诈骗罪判处无期徒刑，于2002年12月31日假释，假释考验期至2006年4月28日止；黄英俊于2001年9月27日被广西壮族自治区北海市海城区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十年，于2007年7月31日刑满释放。
7、被害人提供的承包合同书、收据、借据等材料，经汪千根、占美松签认，证实富万家公司以发包工程为名收取翁某钿、倪时技保证金10万元；收取吴某德、张仁雄保证金17.5万元；收取郑某福保证金10万元、借款36万元；收取柘某红保证金10万元、借款5000元；向程某堂借款43.5万元；收取李某明、罗建群、李明进保证金31万元、借款6000元；收取邓江峰信誉金15万元；收取梁文才、邹某建工程押金18万元；收取罗贤杰合同押金9万元；收取陈某胜保证金40万元。
8、吴某德等被害人提供的工程验收结算单等材料，证实吴某德等施工队因承包富万家公司的工程造成的损失。
9、富万家公司工商登记资料，证实富万家公司与2009年12月21日成立，经营范围为养殖、销售育肥牛、黄牛。
10、广西南宁锦源会计师事务所注册资料，证实该会计师事务所的基本情况。
11、广西南宁锦源会计师事务所关于信宜市富万家公司的验资报告及广西农村信用社现金缴款单复印件，经翟某屏、刘某洁签认，证实该事务所接受委托审验富万家公司申请设立登记的注册资本实收情况，出具了富万家公司出资金额达注册资本总额100％的验资报告。上述现金缴款单经汪千根、谢金耀签认，确认其二人从未到广西北海市农村信用社外沙分社办理过存款110万元和90万元的手续，现金缴款单上的“汪千根”、“谢金耀”均不是本人签名。
12、广西农村信用社单位存款查询资料，证实富万家公司作为出资的200万元，在存入银行后次日即被全额支取。
13、《投资项目协议书》，经谢金耀签认，证实其以青岛耀鑫牧业有限公司（法定代表人谢剑锋）名义与汪千根签订关于合作在信宜市兴建20万头黄牛养殖育肥生产基地。
14、银行账户查询资料，证实富万家公司的资金存取情况。
15、经汪千根签认的《1万头肉牛养殖基地建设项目备案申请报告》、《一万头肉牛屠宰加工厂项目》以及经谢金耀签认的《富万家公司投资项目综合调查分析报告》，证实汪千根、谢金耀以前述报告宣传肉牛养殖基地项目。
16、银行进账单，收款人为九鼎建设集团股份有限公司，金额为10000000元，经汪千根签认，系九鼎建设集团股份有限公司汇入富万家公司的款项。（结合书证14，该款于2011年3月17日进账，3月18日转出。）
17、搜查笔录，证实对谢金耀位于信宜市人民南路的租住房进行搜查，没有提取任何物品。
18、租用土地合同及补充协议、押金收据等，证实富万家公司以开发牛场和旅游区为名，租用信宜市镇隆镇沉埇村、朱砂镇埠头村、北界镇汕口管理区六隆村、池洞镇中道村的山地、荒塘、公路、水田等。
19、《信宜市公安局涉案物品移交清单》，证实李平保退赃40000元。
二、证人证言
1、李某明（柳州市诚冠商务咨询有限公司出纳）的证言：我记得我的老板李平保曾经接待过一位广东的客户，因这单业务较大，一直是由李平保接洽的，具体情况我不清楚。
2、翟某屏（广西南宁锦源会计师事务所合伙人）证言：2009年12月份，王磊招揽了信宜市富万家公司进行验资，具体业务由王磊办理，我只是负责审核。王磊是本公司的老板。
3、刘某洁（广西南宁锦源会计师事务所员工）证言：富万家公司的验资报告是我和翟某屏出具的。当时手续齐全，我和翟某屏就签字了。
4、杨某美（富万家公司会计）证言：2010年10月份我到富万家公司工作，负责打字、收发，到2011年8月份接手财务会计工作，我接手会计后，是挂名会计，该公司没有现金给我开支，也没有票据入账，我没有做过公司的账簿。
5、黎某雄（富万家公司办公室副主任）证言：公司办公费用及员工的工资都是由马某和总经理负责发放的，有时工程队来公司要伙食费也是由马某和开支，马某和私人出资约100万元左右。我在公司负责联系业务。工程队交押金及签合同的情况只有汪千根和占美松才知道。
6、何某杰（富万家公司副经理）证言：我在公司负责工程管理，只在公司领过5千元。该公司是空壳公司，资金也没有，是汪千根一个人搞的公司。公司人员的工资都是马某和自己发的，公司的日常开支也是马某和垫的。施工队是占美松联系的，施工合同是占美松和汪千根签订的，交了押金才能开工，押金是占美松收的，占美松收到之后，扣除5%的回扣，其余的交给汪千根挥霍使用。
7、谢某琼（谢金耀的朋友）证言：谢金耀在信宜市经营一家富万家公司，该公司汪千根占55％股份，谢金耀占45%股份，具体情况我不清楚。
8、龚某利（富万家公司公关经理）证言：我在富万家公司每月领1千元生活费，共领过6、7千元。2011年11月份，汪千根叫我去信宜市工商银行开了一个公司账户，里面没什么钱。我负责财务的，每次支出都有账单报销。其他情况我不清楚。
9、胡某瑞（信宜市镇隆镇沉冲村委会干部）证言：汪千根、黄英俊代表富万家公司与村委会签订租地合同，已交了3万元的复产押金，三个生产队收到租金预支款共2.7万元，农作物赔偿约1.8万元。修建公路推进了7、8百米就停工了。
10、龙某进（信宜市镇隆镇沉冲村村民）证言：今年1月12日我们荔枝村、龙一村、龙二村三个村与汪千根签订一份补充协议，租地富万家公司养牛，三个村共收到2.7万元。
11、杨某明（信宜市朱砂镇埠头村委会副主任）证言：2007年村委会与一个姓谢的自称是青岛耀鑫公司的人签订了租地合同，交了2万元作复耕费。后来姓谢的与汪千根一起来，村委会与汪千根重新签订合同，交了5.1万多元，村委会将这钱发给村民了。
12、梁某平（信宜市北界东村村民）证言：2010年11月，黄英俊与信宜市北界镇长坡村等村委商议使用山地，交了5千元给六隆村长，还有租金、误工费等约1万多元。
13、周某生（信宜市北界汕口六隆村村民）证言：我是六隆村人，当时我与富万家公司签订了合同，但他们说拿去复印再给我，后来合同一直没有给我，我只收到5千元。
14、黄某海（信宜市丁堡镇大塘坡村村民）证言：2009年8月初，占美松与我签订合同，我将信宜市池洞镇黄坡塘村的猪栏卖给富万家公司，将山地也出租给该公司，占美松交了16500元给我。后来，占美松带了汪千根过来，汪千根交了5万5千元给我。
15、黎某荣（又名黎某龙，信宜市池洞镇中道村旺坡塘队村民）证言：2010年5月份，经张凌介绍，我与占美松、张凌为代表的富万家公司签订租地合同，我将旺坡塘水田面积共8亩以每年600元的租金租给该公司，至今共收到102250元。
16、杨某勇（信宜市朱砂镇埠头村干部）证言：我村收到10万元复耕保证金，保证金仍存在银行。
杨某勇提供：复耕保证金收据一份、存折复印件一份。
17、赖某富（信宜市朱砂镇埠头村干部）证言：我村收到10万元复耕保证金，2万元复垦费。
18、李某威（富万家公司兼职会计）证言：从2009年12月至2011年6月的会计账都是我做的，有部分账是假的，是汪千根授意做的，有些支出的单据没有收款人签名也入账了，收到工程队的保证金没有入账。
19、马某和证言：2010年6月，我在广西认识的朋友占美松打电话给我，叫我到信宜经营养牛场，说是国家农业项目，可以申请贷款的。我于2010年6月18日到了信宜，被任命为富万家公司总经理兼工程部经理，但公司一直没有发给我工资及办公经费。汪千根以公司名义向我借钱作公司的各项费用，我共借给公司加上本人工资为138万多元，经汪千根签名确认。施工队合同是汪千根、占美松他们签订的，每个施工队他们都收了押金才能开工，具体收多少我不知道。公司的运作、建造养牛场合同、费用的开支都是汪千根一个人搞的，不用我参加。现在施工队那些工人都没有领过工资，平时这些工人的生活费都是我支付的。
马某和提供书证：富万家公司向马某和借款1386886元并承诺还款的《承诺书》。
汪千根在承诺书上签名并注“该款以实际结算为准”。
三、被害人陈述
1、吴某德陈述：2010年7月，我经占美松介绍与信宜市富万家公司签订工程承包合同。8月16日开始施工，因对方土地纠纷问题，9月1日停工。我先后被骗工程保证金17.5万元，工程结算款385470元，吊车费3.1万元，台班11180元，合计602650元。
2、翁某钿陈述：2010年3月，倪时枝叫我来信宜，他与富万家公司签订了一份《土方承包协议书》，因无钱开工，叫我来一起做。我与他、汪千根、占美松重新协商，于3月14日签订了一份《承包合同》，先后共交了10万元工程保证金（合同上称信誉金），丁竹娣开了收条。交了之后就开工，在施工过程中有群众阻拦，直到6月16日，共施工约20天，已经双方验收，富万家公司应结算71410元，但汪千根说没有钱支付。我被骗保证金10万元，施工损失71410元，往返及住宿费等约15万元，合计约32万元。
3、罗某元庆陈述：2011年11月，我哥哥罗贤杰与信宜市富万家公司签订了《工程承包合同书》，并先后交了9万元保证金给占美松。我们完成信宜市北界镇山口村的工地后，在今年2月15日又到池垌镇黄坡村工地施工，但汪千根、占美松一直没有给回保证金及支付工程款。我哥共被骗保证金9万元，各项损失共约731000元（包括工程款47万元、合同违约等4万元、垫付工人工资4.2万元、垫支机械油费等11.1万元、误工费等11万元），合计约82万元。
4、程某堂陈述：2010年我经一个姓苏的朋友介绍，到信宜市找一个叫彭伟群的，与他签订了合同。2月22日彭伟群带我认识汪千根。3月中旬彭伟群上惠州，委托我管理。后来我与汪千根签订了合同，并先后四次交给汪千根（前三次是直接给汪千根，第四次是给汪千根的委托人翁某钿、何某杰）订金（汪千根想写订金，我不同意，要求他写借款协议）共43.5万元，还有材料款30万元，工人工资共33.6万元，我被骗及损失合计约107万元。我向富万家公司追讨工程款，开始他们都不愿给，后来去得多了，陆陆续续给了有15万元。
5、柘某红陈述：2010年12月9日，我与汪千根委托的占美松签订了《养殖房等其他附属工程施工合同书》，并先后交了10万元保证金，又借了5千元给占美松，但富万家公司一直没有工地给我们开工，我带了施工的管理人员过来，施工队也在东莞等候，损失约30多万。我共被骗保证金10万，借款5千，损失30万，合计40.5万元。
6、郑某福陈述：2011年1月14日及3月30日，我先后与汪千根签订了《养殖房等其他附属工程承包施工合同书》，并先后交给10万元押金。2月18日动工，到4月20日我建好了五栋养殖房，找汪千根还我借款时他说没钱，叫我停工，并写停工协议，停工期间每天补助2500元，但一直没有拿到钱。我被骗10万押金，带资投入140多万（其中借款36万），合计150多万元。
7、陈某胜陈述：我经吴先礼、吴保荣介绍认识占美松，后认识汪千根。2010年10月19日，我与汪千根签订了《工程承包合同书》，先存了20万保证金入富万家公司的账户。10月26日进工地开工后，汪千根催我付完保证金，后我提出签《补充协议》，11月5日，汪千根委托占美松与我签订了《补充协议》，当晚我再给了20万保证金。10月26日进工地开工，因地没有解决，到30日停工，后在11月18日，汪千根委托占美松与我签订《养殖房等其他附属工程承包施工合同书》，我做了两个多月。后来因汪千根不给我们工程款就停工了。后来他们公司派人评估，最后给我13万多元。在2011年5月、7月、9月，汪千根的公司退了我共12万元，10万是保证金，2万工程款。我共被骗了30万元保证金。
8、邓某举陈述：2011年4月5日，我与江西省九江市土石方工程队法人到信宜市，6日与邓江锋到富万家公司与汪千根委托的占美松签订了《承包土石方合同书》，之后汇了15万元的保证金。开工一个月后我和邓江锋去找占美松退保证金，占说没钱。后来完成3万立方土方后再找占美松，占美松也说没钱，然后写了欠条。我工程队被骗保证金15万，加上其他损失合计1577009元。
9、邹某建陈述：2011年4月20日，我和梁文才与信宜市富万家公司汪千根委托的占美松签订了《承包土石方合同书》，并交了5万元押金。21日我们进场施工，村民阻拦，占美松让我们交齐20万元押金才能开工。我们先后交了18万元押金给占美松，但只在信宜朱砂阜头开了二、三天工，施工损失共79176元。我和梁文才被骗18万元押金，损失79176元，合计约26万元。
10、李某明陈述：2011年1月1日，我交给占美松合同押金1万元。1月9日我、李明建、罗建群与信宜市富万家公司签订育牛基地镇隆镇沉冲村工程承包工程土方工程，次日交给占美松30万元合同款。开工四天。3月14日，我借给占美松6千元。我们三人被汪千根、占美松诈骗了316000元，垫支13000元，各项费约43万元，合计约75万元。
11、张来忠陈述：2011年1月6日，我与李某明签订推土方工程承包合同书，开了四天工，我领到李某明给的13000元，尚欠1.8万多元，欠款由富万家公司支付。
12、彭林生陈述：我和叶运华经曾晓峰介绍，在2009年8月至9月期间被青岛耀鑫公司谢剑锋、曾晓峰、汪千根等（约在11月份更改为富万家公司，代表人是汪千根），诈骗了三笔共12万元，施工损失约20万元，其他损失27万元，合计59万元。
四、上诉人及原审被告人供述和辩解
1、汪千根供述：2009年6月，谢金耀叫我来信宜市开牧业公司，我对他说没有200万元注册，他说可以到广西找家会计师事务所花几万元钱买份验资报告就行了，我和他约定，办好200万注册资金成立公司，我占55%，他占45%。2009年11月底，我和丁竹娣、谢金耀、曾晓峰四人到广西柳州，谢金耀找了一家会计事务所，谢金耀与该事务所老板商谈之后叫我给4万元，开了收据。到12月初，谢金耀拿回验资报告，我们成立了富万家牧业公司，我任命了公司组成人员。谢金耀叫黄英俊去办理了工商登记等。我和黄英俊去取回了工商登记。按我和谢金耀的分工，我先出资搞好基建，养牛后他负责技术。我因个人没有钱，便和占美松商量，他说认识包工头，与他们签订合同后，先用他们的保证金，占美松提出要5%的回扣。之后我们以公司名义与翁某钿等人签订了合同，其中翁某钿等4人是我亲自签订的，其他是我委托占美松签的。共收了他们130多万保证金，用在土地押金、赔偿、修路、回扣等方面了。后来没有钱还，我就跑了。信宜市富万家牧业有限公司的“1万头肉牛养殖基地建设项目备案申请报告”和“1万头肉牛屠宰加工厂项目备案申请报告”都是我搞的，花了6万多元。目的除了宣传及立项用外，主要是给工头看的，让他们相信我们公司有实力。我公司共与12个施工队签订了合同，除了彭林生没有收保证金，其他人都收了保证金。且除了彭林生外，其他人都是占美松联系介绍来的。占美松没有在公司领工资，从保证金里收5%的回扣。收保证金的时间以签订合同和收据的时间为准。我对公司员工说，现在公司没有钱，如果由谁先借钱给公司用，到时公司拿到钱就按20％返利给他。这样我们公司的马某和总经理就先后借了80多元给公司作日常开支使用。马某和说的130多万元的借款是把20％的返利算进去的。而且他借给公司的80多万元，他还拿了一部分用在他负责的丁保分公司上。公司账户上曾有一笔1000万元的入账，是为了在丁保镇成立分公司而向浙江九鼎公司借来的，该款在入账次日即划转回九鼎公司了（与书证16相印证）。马某和给了我10万元去办这个事，他不知道1000万元被划走了，我也没有告诉他，这样使他相信我有本事随时可以调1000万来使用，日后向马某和借钱方便些。谢金耀对我们收取保证金的情况是知道的，他当时对我说“你想怎样搞就怎样搞就得了”，况且公司有什么事，他的心腹黄英俊都会向他汇报的。
2、占美松供述：我是2009年12月份到信宜的，2010年3月份正式在富万家公司上班工作。汪千根叫我到公司帮忙，主要是联系施工队来签订合同及收取保证金，并负责管理工程。富万家公司注册资金是200万元，我听说这200万注册资本是从广西那边搞回来的，具体怎样搞我不清楚。该公司是没有资金的，汪千根和我商量，叫我联系施工队签订合同，收取保证金，然后拿这些保证金来用，等到公司搞到一定规模后就去贷银行的钱用，并说这个项目是有国家补贴的。我先后联系了翁某钿等11个施工队，收取了179.5万元保证金，都是写有收据的，具体数额和日期详见合同。另外我以个人名义向柘某红等人借了2.3万元，写有借条并经汪千根同意是借给公司用的。我签的合同是汪千根委托我签的，有委托书。我在公司没有工资，当时汪千根说收到的保证金按5%的回扣给我，我应得9万元左右，现在只拿到15000元。收到的保证金用在公司各种开支及我们挥霍用掉了。签订合同和收取保证金都是在公司办公室进行的。我们公司对外宣传称投资总规模是12亿元，养殖肥牛20万头，其实公司根本没有这个能力，也没有钱投资进去，都是骗人。
3、谢金耀供述：2007年我和唐济伟在青岛成立“青岛市耀鑫牧业有限公司”，我担任法人代表和总经理。因无法征地，无法开展育牛生意。2009年，经黄英俊介绍，我将该公司项目带回信宜市，和信宜市市府官员商议，我在信宜立项，负责招商引资，并在信宜市外贸大厦7楼租楼作该公司的办公地方，我占88%股份，曾晓峰、黄英俊、张凌等人占12%。这时，曾晓峰带了包工头彭林生、叶运华过来，我以公司名义与他们签订了“朱砂牛场”工程协议，收取了保证金10万元，另借款2万元。朱砂牛场开工后，曾晓峰介绍我认识汪千根，汪千根同意出资3000万元成立公司，并由他占55%，我、黄英俊、张凌等人共占45%，我将新公司命名为“信宜市富万家牧业有限公司”。但汪千根迟迟未出资，追我先搞到会计验资报告，成立公司后再将3000万元转入新公司。黄英俊说茂名市内的会计验资报告要6至8万元，我侄子谢金山说广西柳州只要4万元。联系好后，2009年11月底，我和汪千根、丁竹娣、曾晓峰到广西柳州，通过谢金山，再通过刘威认识李（即李平保），由丁竹娣付4万元，按“汪千根出110万，占55%，我出90万，占45%，合伙经营”出具会计验资报告，约定一星期后取。之后丁竹娣给我400元港币作经费，我去柳州取回了会计验资报告，交给汪千根，汪千根和黄英俊去工商局注册成立了“信宜市富万家牧业有限公司”。由汪千根任法人代表及执行董事，我只是公司的一名股东。我收取过李平保15000元的回扣。我们当时共给4万元他，他负责弄好验资报告。我同时提出要15000元回扣，他当时就答应了。
4、黄英俊供述：2008年，谢金耀说他在青岛成立的牧业公司因地租贵较难经营，我和张凌建议他来信宜发展。我和张凌带谢金耀到信宜朱砂看场地，经我们联系，谢金耀与朱砂埠头村委会人员签订了合同，并于2009年8月份成立了青岛耀鑫牧业信宜分公司，我和张凌帮谢金耀打工，月工资2千元。2009年11月份，经曾晓峰介绍谢金耀认识汪千根、丁竹娣。经商谈，大家同意注销青岛耀鑫牧业信宜分公司，重新成立富万家公司，汪千根任法人兼董事长，占55%，谢金耀占45%。他们双方连成立公司的200万元都没有，我说茂名市区5万元就可以通过中介公司拿到假的验资报告，但谢金耀说他可以通过广西的中介公司拿到验资报告。后来，谢金耀、汪千根、丁竹娣、曾晓峰到广西找中介公司做假的验资报告。他们去广西后一星期左右，谢金耀将一本验资报告交给我，叫我去工商局登记注册，我到工商局办理了相关手续，并于2009年12月21日与汪千根、曾晓峰三人去信宜市工商局领取了营业执照。公司成立后我担任办公室主任。我知道他们是花钱做假的验资报告，但他们发工资给我，他们叫我干什么，我就得去做。
5、李平保供述：我于2006年开了一间柳州诚冠商务咨询有限公司。2009年11月份，谢金耀通过自称是他“老表”的一个男人到我公司找我，叫我帮忙办一个200万元的验资报告和银行进账单。我通过认识的一个南宁的姓黄的人，价钱是23000元办理了验资报告和银行进账单。我共收取了谢金耀4万元，但谢金耀后来要回了15000元回扣，我从中只得了2000元。我知道谢拿这验资报告是为了注册成立信宜市富万家牧业有限公司。
对于上诉人汪千根的上诉理由，经查：在富万家公司任职的黎某雄、何某杰一致证实公司账户中没有资金，日常开支均由马某和垫付，工程队交押金及签合同的情况只有汪千根和占美松知道；富万家公司的兼职会计李某威证称其为富万家公司做2009年12月至2011年6月的会计账，有部分是假的，根据汪千根的授意，没有收款人签名的单据也入账，收到工程队的保证金没有入账；从信宜市池洞镇中道村、朱砂镇埠头村等村委会负责人、村民的证言中所提及的租地款统计，富万家公司用于租地的款项远少于汪千根、占美松所收取的保证金和借款；从吴某德等工程队负责人的证言可见，各工程队的工程款、误工费等损失尚未得到赔偿。汪千根所提其支付了2009年7月至2011年4月底前公司所有的费用、办公楼租金、员工公司等开支，与本案证据所显示的事实不符。从各被害人提供的承包合同书、收据、借据等书证可见，富万家公司以发包工程为名收取保证金、借款的时间为2010年3月至2011年4月期间，并非汪千根所提其回乡期间。前述证据之间能相互印证，形成完整的证据链，证实汪千根没有履行合同的能力，其虚假宣传公司的投资规模和前景，吸引工程队前来签订合同，在签订合同的过程中收取对方当事人的款项后，大部分款项未用于公司项目的经营，主观上有非法占有的目的。汪千根以非法占有为目的，在签订合同的过程中骗取对方当事人的财物，其行为构成合同诈骗罪。汪千根的上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人占美松的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：富万家公司办公室副主任黎某雄证称工程队交押金及签合同的情况只有汪千根和占美松知道；富万家公司副经理何某杰证称施工队是占美松联系的，施工合同是占美松和汪千根签订的，押金由占美松收取并扣除5％的回扣后交给汪千根挥霍使用；结合被害人吴某德、翁某钿、罗某元庆、柘某红、陈某胜、邓某举、邹某建等人的陈述，足以认定占美松在与工程队协商签订工程承包合同、收取工程队保证金或借款等事宜上积极、主动参与，起主要作用。根据占美松、汪千根的供述，占美松明知公司成立时没有资金，两人因此商量联系施工队签订合同、收取保证金来使用。综上，足资认定上诉人占美松在明知富万家公司没有营运资金、没有能力履行合同的情况下，以签订合同发包工程为名收取多个工程队的保证金及借款后，大部分未用于公司项目的经营。上诉人占美松上诉所提及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人汪千根、占美松以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人汪千根与占美松密谋诈骗并积极实施，均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人汪千根、原审被告人谢金耀、黄英俊、李平保使用虚假验资报告证明，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为均已构成虚报注册资本罪。在虚报注册资本的共同犯罪中，上诉人汪千根、原审被告人谢金耀均起主要作用，均是主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄英俊、李平保均起次要作用，均是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于原审被告人李平保犯罪情节较轻，归案后认罪态度好，退清赃款，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。上诉人汪千根一人犯数罪，依法应数罪并罚；曾因犯诈骗罪被判处无期徒刑，后被假释，在假释考验期满后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审被告人黄英俊曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汪千根、占美松的上诉理由及占美松辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百五十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈亦光
代理审判员王竹青
代理审判员李翔晖
二〇一三年十二月四日
书记员喻勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑','2018-09-27
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