重庆市江北区人民法院
行 政 判 决 书
(2014)江法行初字第00252号
原告莫莉萍，女，1973年2月17日出生，汉族，住重庆市江北区。
被告重庆市规划局江北区分局（组织机构代码73655852-5），住所地重庆市江北区红黄路1号1栋10楼。
法定代表人杜荣，局长。
委托代理人孟柯宇，男，重庆市规划局江北区分局工作人员。
委托代理人廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。
原告莫莉萍不服被告重庆市规划局江北区分局（简称区规划分局）限期拆除违法建筑决定一案，于2014年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月3日受理后，向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2015年1月6日、2月3日、9月7日公开开庭审理了本案。原告莫莉萍，被告区规划分局的委托代理人孟柯宇、廖东锋到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本案于2015年2月9日中止审理，本案现已恢复审理终结。
被诉具体行政行为：被告区规划分局于2014年7月22日作出了渝规限江北字（2014）第0062号《重庆市规划局江北区分局限期拆除（回填）违法建筑决定书》（简称《拆违决定书》），载明：“莫莉萍：根据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款的规定，你在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋，属于应当予以拆除（回填）的违法建筑。现责令你单位（个人）自本决定书送达之日起十日内，自行拆除（回填）该违法建筑。逾期不自行拆除（回填）的，依据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定，将予以强制拆除（回填）。强制拆除（回填）该违法建筑的全部费用由你单位（个人）承担。如对本决定不服，可自本决定书送达之日起六十日内向市人民政府或市规划局申请行政复议，或者自本决定书送达之日起三个月内直接向人民法院提起行政诉讼”。
被告于2014年12月16日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，《重庆市城乡规划条例》第六条，渝府[2010]98号《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》（简称98号《通知》）第二条第一项。
被告举示第1项依据证明其具有作出《拆违决定书》的法定职权。
原告对被告具有作出《拆违决定书》的法定职权有异议，认为被告的法定职权只属于依法公布的规划区，规划分为总规和详规，那么针对原告所在村社是否进行过规划公告，如果没有公布规划，视为其没有职权依据，应当由街道进行查处而非由被告进行查处。
2、江北征地办函[2014]15号《重庆市江北区土地征用管理办公室关于举报观音桥街道莫莉萍违法建筑的函》及附件：征地建筑物照片（简称15号《举报函》及附件）。
被告举示第2项证据证明其于2014年2月28日接重庆市江北区土地征用管理办公室（简称区征地办）举报，依法对原告涉嫌违法修建的位于江北区观音桥街道黄桷堡社的房屋进行查处。
原告对被告举示第2项证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为15号《举报函》是举报的原告位于重庆市江北区观音桥街道花园村黄桷堡组X号的房屋，而非《拆违决定书》载明的重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋。该证据产生的背景是2010年区征地办开始征收原告所在村社房屋，其补偿标准过低，导致征地工作矛盾激化，工作无法取得进展的情况下，区征地办向被告举报了原告的房屋，区征地办清楚原告村社的房屋修建的历史成因，其是为了达到不对原告进行安置的目的才举报了原告，区征地办没有界定违法建筑的权力，该份证据不能作为原告建房违法的证据。
3、《重庆市规划局江北区分局关于莫莉萍未办理规划手续的证明》（简称《证明》）。
被告举示第3项证据证明原告在重庆江北区擅自修建的房屋未办理任何规划审批手续。
原告对被告举示的第3项证据的真实性无异议，认为蜀都中学南侧的房屋有手续，该证据不能证明原告的建房手续不合法，因为被告未考虑原告修建房屋时的情况，被告是2001年11月成立的，原告是90年代中期修建的房屋，当时被告尚未成立，原告无法办理规划手续。
4、《重庆市规划局江北区分局通知书》（简称《通知书》）及送达回证、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件调查询问笔录》（简称《调查询问笔录》）、《重庆市规划局江北区分局城乡规划行政案件勘验笔录》（简称《勘验笔录》）、卫星影像图、照片两张。
被告举示第4项证据证明本案所涉房屋位于江北区花园村黄桷堡社内，被告调查、取证程序合法。
原告对被告举示的第4项证据均有异议，对《通知书》及送达回证，原告认为被告工作人员将《通知书》甩给原告就离开了，原告问情况被告工作人员也未回应；对《调查询问笔录》，原告认为该笔录属于被告伪造，笔录载明询问时间是上午10时5分到10时59分，但是《通知书》上确认的勘验时间是上午10时15分，记录人根本没时间书写该笔录，被告在撒谎，记录人王廷玉在现场没有书写工具供原告书写，被告40分钟的调查无法做到对房屋事实认定清楚，显然被告是作出具体行政行为之后才进行取证；对《勘验笔录》，原告认为勘验人员未出示证件，《勘验笔录》没有全面反映原告所建房屋的全部事实，没有写明房屋形成原因，四至界限也不确定，2014年4月15日10时30分被告对两处建筑的勘验笔录已做完，《通知书》上载明勘验开始时间是10时15分，原告提供的视频可以证明勘验人员没有现场绘图；原告对卫星影像图及照片两张的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，该组图片没有载明拍摄时间、拍摄人，图片中显示黄桷堡社有大量房屋，原告90年代中期建成的房屋和被告认定的违法房屋没有关联性。
5、《拆违决定书》及送达回证。
被告举示第5项证据证明其在查明原告违法修建情况后，依职权对原告的违法建筑作出限期拆除的决定。
原告对被告举示的第5项证据的真实性均无异议，合法性有异议，认为被告无作出《拆违决定书》的主体资格，《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款的立法精神和立法含义是针对正在进行的违法建筑作出处理的规定，原告的房屋在该法规实施前就已经形成，被告作出的《拆违决定书》认定的内容与事实相悖，引用的法律条文不当；被告查出原告的住址将文书送达原告住址，却未告诉原告，原告只是收到一个短信，通知原告被告送达了《拆违决定书》，原告是2014年7月24日去被告处领取的。
6、国函[2011]123号《国务院关于重庆市城乡总体规划的批复》、《重庆市城市总体规划（2005-2020）》、98号《通知》及附件（2）。
被告举示第6项证据证明原告修建的违法建筑位于城市建设用地范围内，被告依法有权对其修建的违法建筑进行查证、认定并作出处理决定。
原告对被告举示的第6项证据有异议，认为该证据均未向其公示，真实性无法确认；对合法性、关联性有异议，认为原告房屋是90年代中期修建的，重庆市城市总体规划如果涉及到原告房屋所在的地块，应当进行公示。
7、《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》、法工办发[2012]20号《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》、建法函[2011]316号《中华人民共和国住房和城乡建设部关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》。
被告举示第7项证据证明其有权对原告处于持续状态的违法房屋依法进行处理。
原告对被告举示的第6项证据无异议。
8、2014年4月10日拍摄的1段视频、2014年4月15日拍摄的4段视频。
被告举示第8项证据证明其向原告送达了勘验通知，及勘验原告房屋和询问原告的过程。
原告对被告举示的第8项证据的真实性无异议，认为原告收到了被告送达的《通知书》，被告对乡村规划区不具备勘验资格，对原告的房屋擅自调查是违法行为，孟柯宇在未经过调查的情况下说要对原告进行处罚，其行为违法，且孟柯宇多次说原告的房屋无证就是违法，但无证和违法并不完全相同，被告的行为都是违法的。
原告莫莉萍诉称，2014年7月22日，原告手机短信一自称被告已将《拆违决定书》张贴在原告住所，原告当天在黄桷堡社内寻找未果。2014年7月24日，原告在村民陪同下，来到被告住所地要求提供《拆违决定书》，并将收到时间改为当天。原告对被告作出的《拆违决定书》不服，向重庆市人民政府申请行政复议，并于2014年11月14日收到重庆市人民政府作出的渝府复[2014]800号《重庆市人民政府行政复议决定书》（简称《复议决定书》），维持了被告的具体行为。原告对此不服，认为被告没有认真调查，导致具体行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律不当、违法行政、滥用职权、显失公平，理由如下：首先，被告作出《拆违决定书》认定原告在“江北区花园村黄桷堡社内”修建了违法建筑，但其并未在《拆违决定书》中明确指出原告修建的违法建筑的面积、修建的时间等内容，被告未对原告在90年代中期修建房屋的历史成因进行调查，其作出《拆违决定书》事实不清，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条之规定。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十二条之规定，被告在作出行政处罚前应当对原告履行告知义务，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。但被告未履行上述法定程序，直接作出处罚决定，其行为程序违法，依法应当予以撤销。再次，被告依据《重庆市城乡规划条例》第七十一条的规定对原告进行处罚，原告认为被告明知原告修建房屋的起始时间，牵强引用该规定作为法律依据，该规定的立法精神是针对高档小区中正在实施的违法建设而设立，而原告的房屋在90年代中期就已修建完毕，该法律规定从时间上和纠正对象上看都不适用于原告。原告建房时接到国土员余志祥告知相关证据已经停办，现场指地后同意先建后补办手续。因余志祥已去世，导致原告及同一时期建房的村民房屋均未办证。被告未进行全面调查客观事实真相，以现有的法规为依据来认定原告在法规施行之前的行为是否合法，其行为错误，应予撤销。最后，违法行政、滥用职权逼迁原告。原告修建房屋行为在法规要求办理许可的规定之前，被告对原告作出《拆违决定书》应当被撤销。原告修建的房屋系本人依法应当获得的宅基地上修建的乡村个人房屋，是宪法及物权法中明确规定应当由原告享有的权利，原告所在的村社现在正面临拆迁，被告之所以对原告进行执法，原因在于原告在拆迁过程中不同意低于市价50倍以上的补偿价格，被告以前述违法行为来对原告进行逼迁。综上，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第四十一条以及《中华人民共和国行政许可法》第四条、第五条、第七条的规定和法不溯及既往的基本立法精神，请求撤销被告作出的《拆违决定书》。
原告在开庭审理前提供如下证据，并在庭审中举示、质证：
1、《复议决定书》。
原告举示第1项证据证明其申请了行政复议。
被告对原告举示的第1项证据无异议。
2、渝府地[1998]772号《重庆市人民政府关于同意鸿恩寺公园和广播电视高塔等工程建设征用土地的批复》。
原告举示第2项证据证明其所在村社于1998年被纳入征地范围，当时就停办户籍、房屋等相关登记，原告修建村卫生室的时间是1994年，另一处房屋是1996年修建的，都是在这个时间段，故原告修建的房屋未能办证。
被告对原告举示的第2项证据的真实性有异议，该证据是复印件，且与本案没有关联性，不能证明原告不能办证，且该证据行文时间是1998年，证明当时花园村就已经纳入规划范围了。
3、渝规江罚（2005）第0061号《重庆市城市规划行政案件处罚决定书》。
原告举示第3项证据证明被告执法不一，被告对同一情况作出不同的处罚决定，在征地期间对原告作出三次处罚显然是执法不公。
被告对原告举示的第3项证据的真实性无异议，认为每个个案具体情况不同，不能达到原告的证明目的。
4、《中国农村土地征收补偿暨城中村改造实务操作与维权保障》第271页17行、第272页第14行第一句、19行最后一句、24行最后一句。
5、《观音桥街办花园村黄桷堡社房屋、构附着物及其他补偿清单》。
原告举示第4、5项证据证明黄桷堡社每户都有违章建筑，区征地办是违法举报。
被告对原告举示的第4项证据的真实性无异议，认为个人观点不能作为定案依据；对第5项证据有异议，认为该证据系打印件，没有来源证明，不能作为证据。
6、2014年3月13日拍摄的6段视频。
7、2014年4月15日拍摄的7段视频。
原告举示第6、7项证据证明被告执法时未出示证件，村民举报其他违章建筑，并要求被告出示详细规划等材料，被告都未出示。
被告对原告举示的第6、7项证据的真实性无异议，认为通过影音视频看到被告的执法人员在勘验时出示了证件，整个过程有序，无违法行为。2014年3月13日的勘验未实施成功，也没有在本案涉及的具体行政行为中涉及到，所以该日期的视频资料与本案无关。
原告申请证人张某出庭作证，证人张某陈述：莫莉萍是1996年修建的房屋，当时修房子只需要给村里面说，只要找到地就能修，当时不能占熟田熟土，自己找到地之后找乡村农管员批准之后就自己修房子，修好之后因为当时停办手续，当时的农管员说可以先修，等之后可以办手续之后再补办。1998年之后，区征地办开始丈量村民的房屋，还把证全部收去了，说是要重新给村民的房屋办证，后来也没办成。2010年开始征地，但是征地程序不合法，未组织村民进行听证，莫莉萍房子修好之后也一直没有说是违章建筑。3月大概是十几号，区规划局说是要去勘验莫莉萍房屋，4月15日，区规划局又来了很多人要去勘验莫莉萍的房屋，我们当场举报其他违章建筑要求他们处理，他们也没有处理。
被告区规划分局辩称，首先，被告具有对原告的违法建筑进行查处的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条和《重庆市城乡规划条例》第六条以及渝府[2010]98号《重庆市人民政府关于进一步加强主城区违法建筑整治工作的通知》（简称98号《通知》）第二条第一项规定“规划部门牵头组织对《重庆市城乡总体规划》主城区城市建设用地范围内违法建筑的查证和认定，并依法作出处理决定”的规定，因原告的违法建筑位于重庆市江北区城市建设用地范围内，故被告享有对原告擅自修建的违法建筑进行查处的职责。其次，原告于1996年在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋，未取得任何规划许可手续，属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《重庆市城乡规划条例》第六十三条规定的违法建筑，被告通过调查询问、现场勘验，确认了原告的上述违法事实，并根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定作出《拆违决定书》，其行为认定事实清楚，适用法规正确。再次，被告发现原告在在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建房屋，经调查询问、现场勘验，制作了勘验笔录，保障了原告的知情权和陈述申辩权，被告对原告未取得任何规划许可手续，擅自修建4层房屋的违法事实予以确认，故其作出《拆违决定书》程序合法。最后，因原告的违法建设行为有继续状态，被告使用查处时的法律法规作为依据，适用法律法规正确。请求依法驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的《拆违决定书》。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
原告举示的第1项、和第7项证据均与本案有关联，内容客观真实、收集程序合法，依法予以采信；原告举示的其他证据均与本案没有关联，依法不予采信。
被告举示的第2、3项证据均与本案没有关联，依法不予采信；被告举示的其他证据均与本案有关联，内容客观真实、收集程序合法，依法予以采信。
对证人张某当庭陈述的证人证言作如下确认：证人张某陈述的事实与本案没有关联性，依法不予采信。
经审理查明：莫莉萍于1996年在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建了4层房屋。2014年4月10日，区规划分局作出《通知书》，告知莫莉萍该局定于2014年4月15日对其在重庆市江北区修建的两处建筑进行现场勘验，请莫莉萍于2014年4月15日上午10时到重庆市江北区接受勘验，勘验将于2014年4月15日上午10时15分开始，逾期未到视为放弃权利。同日，区规划分局向莫莉萍送达了《通知书》。2014年4月15日10时00分至10时30分，区规划分局行政执法人员雷华、孟柯宇对莫莉萍在重庆市江北区修建的两处房屋进行了勘验，并制作了《勘验笔录》，载明：案由为莫莉萍未办理建设工程规划许可证擅自在黄桷堡社修建房屋；被勘验人为莫莉萍；勘验地点为重庆市江北区；勘验时间为2014年4月15日10时00分至2014年4月15日10时30分；勘验人为雷华；记录人为孟柯宇；绘图人为孟柯宇；结构类型为砖混；建筑面积约460平方米；观音桥街道工作人员刘建、刘宗平作为见证人在《勘验笔录》上签名，并注明原因为当事人拒签，时间为2014年4月15日；示意图和说明部分载明：“2014年4月10日，我局送达书面通知给莫莉萍，告知其对其房屋于2014年4月15日上午进行勘验。2014年4月15日上午10点，我局执法人员到达房屋现场，依法对莫莉萍在黄桷堡社修建的两处房屋进行了现场勘验，勘验于10点30分结束，莫莉萍本人在现场拒绝对勘验笔录签字。”莫莉萍拒绝在《勘验笔录》上签字。同日10时05分至10时59分，区规划分局行政执法人员孟柯宇、王廷玉在黄桷堡社莫莉萍房屋处及花园村村委会办公楼前对莫莉萍进行了调查询问，并制作了《调查询问笔录》，莫莉萍陈述：在江北区68号（化工技校旁）和万象时代小区后和邓兴才公建的房屋是余志祥于1996年喊其修建的，这里的房屋全部都没有规划手续，区规划分局未到黄桷堡社来设置行政许可，要求办理规划手续。莫莉萍拒绝在《调查询问笔录》上签字。观音桥街道工作人员刘建、刘宗平作为见证人在《调查询问笔录》上签名，并注明原因为当事人拒签，时间为2014年4月15日。2014年7月22日，区规划分局作出《拆违决定书》，认定：莫莉萍重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋，属于应当予以拆除（回填）的违法建筑。并于同日将该《拆违决定书》送达莫莉萍。莫莉萍对《拆违决定书》不服，于2014年9月19日向重庆市人民政府申请行政复议。2014年11月13日，重庆市人民政府作出《复议决定书》，维持了区规划分局作出的《拆违决定书》。莫莉萍对此不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销区规划分局作出的《拆违决定书》。
另查明，《重庆市城乡规划条例》第六条第三款规定，市城乡规划主管部门负责本市的城乡规划管理工作，并在主城区和市人民政府确定的特定区域设立派出机构；其他区县(自治县)城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作；镇、乡人民政府按照本条例和市人民政府规定的职责承担本行政区域内的城乡规划管理工作。
《重庆市城乡规划条例》第六十三条第一款规定，修建违法建筑的，按下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律法规确定的该区域的主管部门组织查处；（二）非法占用土地修建的，由土地主管部门组织查处；（三）在城市、镇规划区内其他不属于本条第（一）、（二）项规定违反城乡规划修建的，由城乡规划主管部门组织查处；……。
《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款规定，负责组织查处的主管部门或镇（乡）人民政府对本条例第六十三条所列修建违法建筑的，应当责令停止建设，按照有关法律法规进行处罚，并限期拆除。
1989年5月8日发布执行的《重庆市城市规划管理条例》第二十五条规定，建设单位和个人新建、扩建、改造和维修建筑，应取得规划管理部门的建设许可证后，方可施工。临时性建筑亦应办理临时建设许可证。
《重庆市城乡规划条例》第六十四条规定，城乡规划主管部门和镇（乡）人民政府对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：……。（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；……。有关行政机关履行监督检查职责时，应有两名以上执法人员参加，出示监督检查证件，并为被监督检查的单位和个人保守商业秘密。被监督检查的单位和人员应予以配合，不得妨碍和阻挠依法进行的监督检查活动。本院认为，依据《重庆市城乡规划条例》第六条第三款、第六十三条第一款第（三）项、98号《通知》的规定，被告负责重庆市江北区内的城乡规划管理工作，具有对辖区内违法建筑进行查处的职权。根据1989年5月8日发布执行的《重庆市城市规划管理条例》第二十五条关于“建设单位和个人新建、扩建、改造和维修建筑，应取得规划管理部门的建设许可证后，方可施工。临时性建筑亦应办理临时建设许可证”之规定，原告于1996年修建房屋应取得规划管理部门的建设许可证后，方可施工，但被告举示的《询问笔录》及原告当庭陈述的观点能够证明原告于1996年在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋，未取得规划管理部门的建设许可证。原告陈述其1996年修建房屋是经当时街道国土员余志祥的许可，但并未举示证据证明其观点，故其修建的房屋属于应当拆除的违法建筑。被告依法对原告在重庆市江北区内蜀都中学南侧、朱宇房屋东侧、陈秀英房屋北侧修建的4层房屋进行现场勘验，制作了《勘验笔录》。同时，被告对原告进行询问，制作了《调查询问笔录》。据此，被告作出《拆违决定书》程序合法，证据充分。因原告于1996年修建的房屋违法状态持续至今，故被告依据《重庆市城乡规划条例》第七十一条第一款、第七十七条第一款之规定，作出《拆违决定书》，适用法律正确。对原告认为被告作出的《拆违决定书》系行政处罚，被告作出行政处罚未履行告知义务，剥夺了其陈述申辩权，其行为违法的诉讼理由，因被告作出的《拆违决定书》并非行政处罚行为，并不适用《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚程序的相关规定，故对原告的该诉讼理由，本院不予采纳。综上所述，并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告要求撤销被告于2014年7月22日作出了渝规限江北字（2014）第0062号《重庆市规划局江北区分局限期拆除（回填）违法建筑决定书》的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告莫莉萍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 王大伟
代理审判员 杨柳幸
人民陪审员 陈 刚
二〇一五年九月十五日
书 记 员 石 强