江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏12刑终23号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史冬进，男，1990年12月3日生，江苏省兴化市人，汉族，小学文化，无业，住兴化市（户籍所在地：江苏省兴化市）。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2017年6月19日被取保候审，同年11月1日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人史献科，男，1987年1月6日生，江苏省兴化市人，汉族，初中文化，个体经营，住兴化市。因非法持有管制器具，于2012年6月19日被兴化市公安局行政罚款人民币200元。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2017年6月19日被取保候审，同年11月1日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控被告人史某、史献科犯非法制造、买卖枪支罪一案，于2017年12月21日作出（2017）苏1281刑初619号刑事判决。原审被告人史某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰州市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月至8月期间，被告人史冬进单独或伙同被告人史献科以唐某2的身份信��注册名为“某金属铸造”的淘宝店铺，共同出资通过“唐某2”的支付宝账号向姜某1（另案处理）的支付宝账号转入购买不锈钢精密管的货款(每公斤31元)和加工费(每根2.3元)，委托姜某1购买不锈钢精密管，由姜某1负责对购进的不锈钢精密管进行切割、倒角、打眼、抛光成气枪枪管，并在网上购买气枪的强磁、巴马阀、铝套管等配件，再通过“某金属铸造”的淘宝网店销售气枪枪管。其中，被告人史冬进委托他人加工并销售气枪枪管共计197根；被告人史献科委托他人加工并销售气枪枪管共计174根。2016年8月22日，泰州市海陵区公安局刑警大队对姜某1位于兴化市戴南镇共青路的加工作坊进行搜查时，依法扣押了此前被告人史冬进让姜某1加工成的气枪枪管138根。经泰州市公安局物证鉴定所鉴定��该138根银白色金属管是气枪的同类零部件。具体分述如下：
1、2016年5月至7月26日，被告人史冬进伙同被告人史献科共同出资，通过“唐某2”的支付宝账号向姜某1的支付宝账号转入购买不锈钢精密管的货款(每公斤31元)和加工费(每根2.3元)，委托姜某1购买不锈钢精密管并由其切割、倒角、打眼、抛光成气枪枪管，后二人在网上购买气枪的强磁、巴马阀、铝套管等配件，通过“某金属铸造”的淘宝网店销售。被告人史冬进、史献科共同销售气枪枪管174根。
2、2016年7月27日至2016年8月，被告人史冬进通过“唐某2”的支付宝账号向被告人姜某1的支付宝账号转入购买不锈钢精密管的货款(每公斤31元)和加工费(每根2.3元)，委托姜某1购买不锈钢精密管并由其切割、倒角、打眼、抛光成气枪枪管，后其在网上购买气枪的强磁、巴马阀、铝套管等配件，通过“某金属铸造”的淘宝网店销售。被告人史冬进非法销售气枪枪管23根。另公安机关依法从姜某1处查获被告人史冬进代加工的气枪枪管138根。
案发后，被告人史献科主动投案，如实供述所犯罪行。被告人史冬进、史献科退出全部违法所得。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）兴化市公安局提取的常住人口基本信息，证实被告人史冬进、史献科均已达完全刑事责任年龄。
（2）兴化市公安局行政处罚决定书，��实被告人史献科的劣迹情况。
（3）兴化市公安局制作的受案登记表及立案决定书，证实本案的立案情况。
（4）兴化市公安局张郭派出所出具的案发经过说明、归案情况说明，证实本案的案发以及被告人史冬进、史献科的归案情况。
（5）兴化市公安局调取的“唐某2”支付宝账号截图，证实唐某2账户通过支付宝转账给姜某1以及唐某2支付宝与周某1银行卡、史献科持有的邮政储蓄银行卡（尾号4748）的转账情况。
（6）兴化市公安局制作的接受证据材料清单，证实接受唐某2提供的证据的情况。
（7）兴化市公安局调取证据通知书，证实卡号为62×××48的邮政储蓄银行卡���交易记录情况。
（8）江苏省非税收入一般缴款书，证实本案的退赃情况。
（9）兴化市公安局制作的调取证据材料清单，附调取的史某甲病历，证明史某甲于2016年6月18日在无锡市第九人民医院住院的情况。
（10）兴化市公安局调取的在逃人员登记表、立案决定书、讯问笔录，证实居住在兴化市张郭镇东周村的王兵因非法买卖枪支弹药罪，被河北省枣强县公安局上网追逃，于2016年4月10日被兴化市公安局戴南分局抓获。
（11）泰州市公安局海陵分局出具的情况说明，证实该局在办理孙某甲等人非法买卖枪支案件中，从姜某1处扣押的一百三十八根银色金属管与该局扣押的其他金属管经泰州市公安局物证鉴定所鉴定为气枪同类零��件。
2、鉴定意见
（1）泰州市公安局物证鉴定所枪支弹药鉴定书，证实扣押孙某甲处的银白色金属管、黑色金属管、磁性金属圆环、巴马阀、金属弯头检材是气枪的同类零部件。
（2）泰州市公安局物证鉴定所关于对泰州市公安局物证鉴定所（2016）41号枪支弹药鉴定书中枪口比动能问题的情况说明，证实该鉴定书中被鉴定枪支用直径0.78厘米、质量1.98克的钢珠弹进行射击实验，测得枪口速度为114.86米/秒，计算的枪口比动能为27.3焦耳/平方厘米。
3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）兴化市公安局制作的辨认笔录，证实被告人史冬进、史献科辨认出姜某1，姜某1辨认出被告人史冬进、史献科。
（2）泰州市公安局海陵分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实该局于2016年8月18日对姜某1加工作坊进行搜查、扣押的情况。
（3）兴化市公安局制作的提取笔录及提取痕迹、物证登记表，证实支付宝账号159××××4215(登陆后用户名为“唐某2”)相关信息以及交易记录的情况。
（4）泰州市公安局电子物证检验鉴定中心制作的远程勘验工作笔录，证实淘宝店铺“某金属铸造”从2016年5月30日至2016年8月18日网上交易记录的情况。
4、证人证言
（1）证人姜某1的证言，证实史冬进经夏某介绍到其店里对精密管进行倒角、打眼，精���管都是不锈钢304材质的，外径12MM,内径8MM和7MM，长度有长有短。每次都是史冬进电话告知其货的数量、型号，史冬进先支付其进货的钱，待加工完成史冬进取货后再根据加工不锈钢精密管的数量给其结算加工费，货每公斤31元，加工费每根2.3元，货款和加工费都是通过支付宝转账。2016年3、4月份，其每个月加工300根左右，合计600根左右；7月份其加工了5次，其中4次每次50公斤约100余根，还有一次100公斤约200余根；8月份其加工了两次，第一次100公斤约200余根，第二次50公斤138根，这138根史冬进还未取货就被扣押了。
证人姜某1对转账记录作出了说明，印证了其与史冬进每次的交易习惯，均为先支付货款，后支付加工费，且史冬进已支付了扣押的138根不锈钢精密管的货款给其。
（2）证人夏某的证言，证实2016年4、5月份，其曾帮助史冬进切割不锈钢精密管，大概切割了600根左右，后其介绍史冬进到姜某1处加工。
（3）证人程某的证言，证实2016年4月份左右，姜某1曾找其抛光过大概1000根不锈钢管。
（4）证人周某1的证言，证实2016年8月，史冬进曾向其借切割机使用。
（5）证人张某的证言，证实今年阴历六月，有个年轻人来要租其家西房间放置不锈钢管。
（6）证人唐某1的证言，证实史冬进以其堂妹唐某2的名义开办淘宝网店、办理银行卡。其儿子史某甲于2016年6月17日发生交通事故，后送到无锡治疗，7月5日出院。在此期间，史冬进去过三次，第一次是6月18日凌晨他到医院待儿子做完手术天亮后离开；第二次是儿子住院期间��一天晚上，他到医院呆了半个小时左右就回兴化了；第三次是史冬进和他父母一起到医院，呆了半个小时左右。出院的时候史冬进接其和儿子回兴化。
（7）证人唐某2的证言、拍摄的银行卡、手机卡以及支付宝页面截图、交易查询，证实史冬进、史献科借其身份信息开办淘宝店，并要其办理银行卡用于他们转账的情况。
（8）证人贝某、康某、魏某等198名证人的证言、相关的淘宝交易记录、扣押材料、照片等，证实其们在“某金属铸造”淘宝网店购买快排或者枪管的情况。
5、被告人的供述和辩解
（1）被告人史冬进的供述和辩解，证实2016年4、5月份，其与史献科不敢用自己的身份证开办淘宝店，便使用其前妻表妹唐某2的身份证办理淘宝店手续，由史献科注册了淘宝店。其负责订货、拿货和发货，史献科负责网上销售，利润二人对半分。其开店前不知道不锈钢精密管的用途，后来得知有人被抓才知道是做快排的，也就是气枪管。其在网上售卖的不锈钢精密管长度不等，从40CM到1M，外径12MM,内径有7.03MM和8.03MM两种，售卖时配有提前在网上购买好的巴马阀、强磁、铝套管等。其从姜某1处进货，材料每公斤31元，切割、打眼、倒角、抛光的加工费每根2.3元，100公斤的材料能做出200余根的不锈钢精密管，费用其大多通过支付宝转账给姜某1，进的货存放在姜堰桥头镇租的房间里，姜某1处其还有50公斤的货未去取。7月26日，史献科提出退出，其二人商量分钱，当天通过支付宝转给史献科5000元，后又陆续给付史献科15000元。其参与的让姜某1加工的不锈钢精密管有1500余根，剩���的一批货其因听到唐某3的几个人因卖不锈钢精密管被抓，将管子锯掉卖了1000余元。除去成本2万元左右，其一共赚了34941.73元。2016年6月中下旬，其儿子史某甲在无锡医院住院，其去看望过四、五次，每次呆一两个小时。这段期间，其不参与经营店，其帮史献科取过两次货，史献科帮其加油，买烟给其。
（2）被告人史献科的供述和辩解，证实其和史冬进合伙在淘宝上开办网店，二人知道在网上售卖不锈钢精密管是违法行为，使用的是唐某2的信息注册，店名不是某铸造就是某不锈钢，二人各出资一万余元作为资本运营。其负责网上销售，史冬进负责拿货、发货。网上售卖的都是304不锈钢材质，长度从40CM到1M不等，外径12MM，内径有7.03MM和8.03MM两种，两边倒角，售卖的时候配送从淘宝网上购买的巴马阀、强磁、铝套管等配件。因为售���的就是气枪枪管，只有搭配配件才能组装成气枪，客户也要求配送配件，在开店过程中，大概刷了200多单，网上都是其操作的，估计卖了1000多根。其通过唐某2的支付宝转账给姜某1的钱都是不锈钢精密管的货款和加工费，货是每公斤31元，加工费每根2.3元。史冬进儿子住院期间，史冬进也参与经营，其负责网上操作，史冬进负责进货、发货，史冬进去无锡看望儿子对于进货、发货没有影响。2016年7月26日其提出退出，其二人按照开店前约定赚的钱某分，当天其用史冬进的手机登陆唐某2的支付宝转账5000元到其支付宝账号，除去成本其得款26000多元。
原审人民法院认为，被告人史冬进单独或伙同被告人史献科非法制造、买卖非成套枪支散件，其中被告人史冬进情节严重，其行为均已构成非法制造、买卖枪支罪，且部分行为系共同犯罪���案发后，被告人史献科自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人史冬进、史献科积极退赃，酌情予以从轻处罚。综合考虑被告人史献科的犯罪情节、认罪悔罪态度，决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条第（一）项、第七条之规定，以非法制造、买卖枪支罪判处被告人史冬进有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；判处被告人史献科有期徒刑三年六个月；扣押的气枪、气枪散件由暂扣单位予以没收；退出的违法所得人民币二万一千四百三十五元，由暂扣单位予以没收，上缴国库。
上诉人史某上诉称：1、其并未委托姜某1加工枪管，所扣押的138根不锈钢管并非其所有；2、其所出售的不锈钢管并未进行膛线加工，不属于枪管，且主观上无制造、贩卖枪支故意，其不构成犯罪。
泰州市人民检察院认为：该案事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当。上诉人史冬进提出的事实、证据、法律适用方面的上诉理由依法不能成立，建议维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人史冬进单独或伙同原审被告人史献科非法制造、买卖非成套枪支散件，其中上诉人史冬进情节严重，二人均���构成非法制造、买卖枪支罪，且部分系共同犯罪。案发后，原审被告人史献科自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人史冬进、原审被告人史献科积极退赃，酌情予以从轻处罚。综合考虑原审被告人史献科的犯罪情节、认罪悔罪态度，决定对其减轻处罚。
关于上诉人史冬进所提“其并未委托姜某1加工枪管，其所扣押的138根不锈钢管并非其所有”的上诉理由，经查，史冬进、姜某1的供述，均证实姜某1系受史冬进的委托对不锈钢精密管进行倒角、打眼加工，双方约定先支付货款后支付加工费，由史冬进取货，最后一笔加工的138根不锈钢管史冬进尚未取走即被公安机关查扣，交易行为亦得到支付宝转账记录的印证，足以证实被查扣的该批不锈钢管系史冬进所有，故对该���诉理由本院不予采纳。
关于上诉人史冬进所提“其所出售的不锈钢管并未进行膛线加工，不属于枪管，且主观上无制造、贩卖枪支故意，其不构成犯罪”的上诉理由，经查，根据公安机关出具的关于枪支弹药的鉴定书、情况说明，证实史冬进所加工、出售的不锈钢管属于气枪的同类零部件，即枪管，是否进行了膛线加工，不影响对不锈钢管性质的认定，且根据史冬进、史献科的供述，二人商议合作时，即明确加工不锈钢管作为枪管用于销售，利用淘宝店出售时又附赠巴马阀、强磁、铝套管等能组装枪支的配件，足以证实史冬进具有制造、贩卖枪支散件的主观故意且实施了相应的行为，根据法律规定已构成非法制造、买卖枪支罪，故对该上诉理由本院亦不予采纳。
原审���决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张荣明
审判员 徐 佼
审判员 陈蓉蓉
二〇一八年五月二十三日
书记员 李雪晨