云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云刑终411号
原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁清，男，1964年6月1日出生，汉族，云南省江川县人，大专文化，富滇银行派驻昆明经济开发区支行风险总监，原富滇银行文山分行党委书记、行长，住昆明市西山区。因本案于2017年3月16日被指定居所监视居住；2017年3月27日被刑事拘留；2017年4月14日被逮捕；2017年6月14日变更强制措施为取保候审；2018年3月5日被逮捕。现羁押于文山州看守所。
辩护人曾粤兴、张乾来，云南天外天律师事务所律师。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人丁清犯受贿罪一案，于2018年年3月5日作出（2018）云26刑初7号刑事判决。原审被告人丁清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问被告人丁清、听取辩护人意见，并移送云南省人民检察院审阅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年至2014年间，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款和租房过程中为相关企业提供帮助，先后多次收受企业相关人员送给的现金共计人民币91万元。具体如下：
(一)2013年9月至2014年3月，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为丘北富亿木业有限公司提供帮助，分别在其文某租住房家中、丘北富亿木业有限公司、文某州交警支队后面公路上先后五次收受公司总经理熊某1送给的现金共计人民币70万元。2014年春节后被告人丁清将前四次收受的人民币50万元退还熊某1。
（二）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某紫文生物技术有限公司提供帮助，后丁清在文某七花广场建设家园附近的一条街上收受公司法人代表赵某送给的现金人民币10万元。
（三）2014年4月，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某宏建建设工程有限公司提供帮助，后其在文某的租住房院子里收受公司董事长黄某送给的现金人民币5万元。
（四）2011年、2012年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在文某分行租用文某丽源国际酒店有限责任公司房屋过程中，在其的办公室先后两次收受文某丽源国际酒店法人代表陈某送给的现金共计人民币3万元。
（五）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为云南金昆房地产有限公司提供帮助，后在文某福园餐厅收受公司董事长李某送给的现金人民币2万元。
（六）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某州礼光道路桥梁工程有限公司提供帮助，后在张某的公司收受张某送给的现金人民币1万元。
原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人丁清犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元。对被告人丁清所退缴的赃款人民币三十万元依法没收上缴国库；继续追缴被告人丁清未退缴的赃款人民币十一万元。
宣判后，被告人丁清上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定丁清属于国家工作人员缺乏事实和法律依据，丁清属非国家工作人员；一审认定丁清受贿熊某170万元人民币证据不足，其中50万元人民币已及时退还，认定为受贿数额明显错误，20万元人民币属于借款；一审认定丁清收受黄某5万元人民币不应认定为涉案款项，系民法上的“赠与”行为，请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明，原判认定被告人丁清在2011年至2014年间，利用其担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款和租房过程中为相关企业提供帮助，先后多次收受企业相关人员送给的现金共计人民币91万元的事实清楚。具体如下：
(一)2013年9月至2014年3月，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为丘北富亿木业有限公司提供帮助，分别在其文某租住房家中、丘北富亿木业有限公司、文某州交警支队后面公路上先后五次收受公司总经理熊某1送给的现金共计人民币70万元。2014年春节后被告人丁清将前四次收受的人民币50万元退还熊某1。
该事实有借款申请书及相关材料、授信业务调查报告、人民币资金借款合同、放款申请、划款委托书、业务委托书；个人活期存款交易明细、个人存取款凭条、身份证复印件；证人熊某1、熊某2、熊某3、王某1、陶某、苏某1、苏某2、周某、刘某、肖某的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
（二）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某紫文生物技术有限公司提供帮助，后丁清在文某七花广场建设家园附近的一条街上收受公司法人代表赵某送给的现金人民币10万元。
该事实有申请书及相关材料、人民币资金借款合同、放款申请、划款委托书、转账支票；证人赵某、陶某、周某、苏某2的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
（三）2014年4月，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某宏建建设工程有限公司提供帮助，后其在文某的租住房院子里收受公司董事长黄某送给的现金人民币5万元。
该事实有授信业务调查报告、人民币资金借款合同、最高额抵押合同；证人黄某、吴某、陶某、苏某2的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
（四）2011年、2012年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在文某分行租用文某丽源国际酒店有限责任公司房屋过程中，在其的办公室先后两次收受文某丽源国际酒店法人代表陈某送给的现金共计人民币3万元。
该事实有营业执照；房屋租赁合同；《富某银行文某分行关于搬迁营业办公用房的请示》（富某银文某[2014]46号）、《富某银行关于同意文某分行搬迁的批复》（富某银复[2014]131号）[散件]；证人陈某的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
（五）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为云南金昆房地产有限公司提供帮助，后在文某福园餐厅收受公司董事长李某送给的现金人民币2万元。
该事实有富某银行公司授信业务申报审批书、个人住房（商用房）贷款合作协议书；证人李某的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
（六）2014年春节前，被告人丁清利用担任富某银行文某分行行长的职务便利，在审批贷款过程中为文某州礼光道路桥梁工程有限公司提供帮助，后在张某的公司收受张某送给的现金人民币1万元。
该事实有授信业务调查报告、人民币资金借款合同、担保抵押合同；证人张某的证言等证据在案予以证实。被告人丁清亦有供述在卷，足以认定。
此外，本案还有下列证据在卷证实:
1.移送案件线索通知书、线索登记表、指定管辖决定书、立案决定书，证实云南省人民检察院于2017年3月7日接受举报的丁清受贿一案，于3月8日将案件线索移送文某州检察院，文某州检察院于3月10日受理初查，3月13日经云南省人民检察院指定，文某州检察院于3月15日立案侦查。
2.到案情况说明，证实2017年3月14日，侦查人员通知丁清到文某州检察院办案工作区接受询问，次日持传唤证将丁清传唤到案。
3.协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书及回执、调取证据通知书及回执，证明调取相关书证程序合法。
4.扣押决定书及清单、退还、返还查封/扣押/调取财物、文件决定书及清单，证明：①2017年3月20日，侦查人员依法扣押了丁清使用的黑色华为P6手机1部，同年6月13日退还被告人家属王某2；②2017年6月13日，依法扣押了丁清退缴的涉案款30万元。
主体方面的证据：
1.营业执照、企业国有资产产权登记证、出资人情况表、出资人变动情况表、企业国有资产产权变动情况表、内资企业登记基本情况表、中国银行业监督管理委员会云南监管局《关于昆明市商业银行重组方案有关事宜的批复》（云银监复[2007]292号）、中国银行业监督管理委员会《关于昆明市商业银行更名的批复》（银监复[2007]622号）、《关于富某银行有关股东资格的批复》（银监复[2011]545号）、中国银行业监督管理委员会文某监管分局文件《关于同意富某银行股份有限公司文某分行开业的批复》（文银监复[2011]3号）、中国银监会《关于富某银行有关股东资格的批复》，证实富某银行前身为昆明市商业银行，成立于1998年8月3日，2007年12月进行重组并更名为富某银行股份有限公司，属国有控股公司，2011年12月31日依法占有、使用国有资本2，267，411，218.00元。2011年12月，中国大唐集团财务有限公司入股富某银行，占增资扩股后总股本的16.96%。富某银行股份有限公司文某分行于2011年1月12日成立，系非上市国有控股公司。
2.户口证明、违法犯罪记录证明、中共富某银行委员会文件《关于丁清等同志任职的决定》（富某银党[2011]3号）、富某银行文件《关于丁清等同志的聘任通知》（富某银发[2011]5号）、中共富某银行委员会文件《关于何某等同志职务任免的决定》（富某银党[2014]17号）、富某银行文件《关于徐艳辉等同志聘任（解聘）的通知》（富某银发[2014]83号）、干部任免审批表，证实被告人丁清的自然身份情况，已达完全刑事责任年龄。无违法犯罪记录。经富某银行总行党委研究决定，2011年1月12日至2014年5月5日丁清任富某银行文某分行党委书记、行长。
3.富某银行人力资源管理文件《省内分行岗位说明书》，证实富某银行省内分行行长的主要职责有：全面负责分行及所辖支行的经营管理；负责贯彻落实总行对分行的相关政策和规定，负责按总行统一的操作流程开展各项业务，组织协调工作中的资源配置和关系管理等。
4.富某银行行长授权书，证实经富某银行股份有限公司行长授权，文某分行行长丁清具有授信业务审批权限。
上列证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁清无视国家法律，身为国家工作人员，在2011年至2014年担任富某银行文某分行行长期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人现金91万元的行为已触犯刑律，构成受贿罪，应依法惩处。
关于上诉人丁清及其辩护人提出，一审判决认定丁清属于国家工作人员缺乏事实和法律依据，丁清属非国家工作人员。经查，首先，根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。本案中，有富某银行的营业执照、企业国有资产产权登记证、出资人情况表、出资人变动情况表、企业国有资产产权变动情况表、内资企业登记基本情况等证据证实富某银行是云南投资集团管理有限公司（国有公司）的控股公司，属于国有资本控股公司，文某分行系富某银行分支机构，也属于国有资本控股公司，符合《意见》所称的国有出资企业。
其次，根据《意见》关于国家出资企业中国家工作人员认定的规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”本案中，有中共富某银行委员会《关于丁清等同志任免的决定》、《关于何某等同志职务任免的决定》的文件及干部任免审批表等证据证实丁清的任免均由富某银行总行党委研究决定，委派主体符合《意见》的规定。
根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职务。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。在本案中，富某银行《省内分行岗位说明书》、富某银行行长授权书证实丁清作为文某分行行长，主要职责有：全面负责分行及所管辖支行的经营管理；负责贯彻落实总行对分行的相关政策和规定，负责按总行统一的操作流程开展各项业务，组织协调工作资源配置和关系管理等，且具有授信贷款业务的审批权限。其对银行授信贷款业务具有审查和监督的工作职责，以确保国有资产的保值增值，属于对国有资产的管理、监督，属于“从事公务”。
综上，丁清系经国有控股公司富某银行党委研究决定任命为富某银行文某分行党委书记、行长，负责文某分行党委、行政的全面工作，符合《意见》的规定，其具备国家工作人员的身份，符合受贿罪的主体身份。故丁清及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于丁清及其辩护人提出，一审认定丁清受贿熊某170万元人民币证据不足，其中50万元人民币已及时退还，认定为受贿数额明显错误，20万元人民币属于借款。经查，丁清身为国家工作人员，主观上具有受贿的故意，客观上利用职务上的便利为他人谋取利益而收受财物，就是受贿罪的既遂，至于事后对财物的处理不影响受贿罪的认定；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，主要是针对实践中行为人客观上收受了他人财物，但主观上没有受贿故意，并及时退还或者上交的情形。本案中丁清客观上利用职务在富亿公司不符合贷款条件的情况下审批同意了该公司1200万元人民币的贷款，先后四次收受熊某1送给的现金共计50万元人民币，主观上丁清每次收钱都是明知的，并没有表示拒绝，收钱后也没有及时退还或者上交，根据熊某1、熊某2的证言及丁清的供述可以证实在熊某1送钱间隔几个月的时间内，丁清并没有及时将钱退还或者上交，直到熊某2威胁要钱以后，怕事情败露，才将50万元人民币退还给熊某1，其收受熊某1的50万元人民币应认定为受贿款项。
关于20万元人民币是借款的辩解也不能成立，经查，该20万元受贿是丁清供述以后办案人员才对熊某1进行调查核实，熊某1交代了向丁清行贿20万元的事实，其陈述的细节与丁清的供述能够相互印证，且二人之间也没有借条或借款合同，甚至口头上也未约定还款时间和利息，选择在没有摄像头的偏僻处交付钱款，与正常的借贷行为不符。丁清供述20万元是用作其女儿留学的保证金，在保证金退回后丁清也没有还给熊某1，而是用于换外汇和日常生活开支，其收受的20万元应认定为受贿款项。故丁清及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于丁清及其辩护人提出，一审认定丁清收受黄某5万元人民币不应认定为涉案款项，系民法上的“赠与”行为，请求对其免予刑事处罚或判处缓刑。经查，根据丁清的供述、证人苏某2的证言、借款合同、抵押合同等证据在案证实，宏建公司在贷款过程中使用了佳园房地产公司的资产进行抵押，贷出款后，佳园公司拉用贷款，佳园公司实际上是用宏建公司取得和使用银行贷款，存在违规情况，丁清在收钱时是明知的，且主观上也认为黄某送钱是为了感谢其审批贷款给宏建公司，主观上有受贿的故意，客观上收受了黄某送给的5万元现金。黄某证言也证实，其既是文某佳园房地产有限公司的法人代表兼董事长，又是文某宏建建设工程有限公司的董事长，丁清调回昆明任职，等到国家政策允许房地产公司在银行贷款了，希望到时候他能多多支持佳园房地产公司的贷款业务，其送钱的目的也是为了跟丁清搞好关系的感情投资，如果黄某仅仅因为丁清工作调动就送5万元人民币，所送金额远远高出当地正常往来的赠与。故丁清及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人丁清身为国家工作人员，受贿91万元人民币，数额巨大，一审根据丁清的犯罪事实、犯罪的性质、情节，结合其归案后退赃的情况，认罪、悔罪的态度对其所作量刑并无不当。丁清及其辩护人请求对丁清免予刑事处罚或判处缓刑的上诉理由及辩护意见于法无据。其上诉理由及其辩护人提出的辩护意见本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎昌荣
审判员 李忠良
审判员 杨亚虹
二〇一八年八月二十八日
书记员 姜舒文