广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3047号
上诉人（原审原告）：赵惠森，男，汉族，1941年10月13日出生，住址：惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：赵日光，男，汉族，1972年4月8日出生，住址：惠州市惠城区，现住地址：惠州市惠城区，系原告之子、监护人。
被上诉人（原审被告）：惠州市中心人民医院，住所地：惠州市鹅岭北路**号。
法定代表人：陈子林。
委托代理人：林智强，广东宝晟律师事务所律师。
上诉人赵惠森与被上诉人惠州市中心人民医院因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民一初字第2381号向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年6月30日，原审原告赵惠森向原审法院提起诉讼，请求：1、被告赔偿原告已发生的医疗费中的个人支付部分176042.23元；2、被告赔偿原告已发生的及未来必然要发生的费用：护理费650851.2元、住院伙食补助费129100元、营养费130170.2元、误工费40979.52元、残疾赔偿金234710.64元、残疾用具费36364.95元、交通费42048元、颅骨缺损修补手术30000元、植物人的生存支持费用109200元；3、被告赔偿原告精神损害抚慰金72316.8元；4、南方医大医疗损害司法鉴定费12400元，广东铭正司法鉴定费3500元；5、被告承担本案诉讼费；6、以上是以2013/2014年标准计算，因本案诉讼时间跨度长，请法庭最后结算时以最新标准计算；7、被告承担本案诉讼费。
主要事实和理由是：一、原告于2013年7月9日因突发病“中风”到被告医院治疗，在治疗过程中病情恶化昏迷，成为“植物人”。原告在被告医院的住院期间是2013年7月9日至2014年6月6日，之后转院到惠州第四人民医院，一直住院治疗至今。原告家属认为被告医务人员在对原告的诊疗过程中有多项违法违规行为，令原告受到严重人身损害，于2014年7月9日，通过惠州医调委（惠州医患纠纷人民调解委员会）向被告索赔，但因双方分歧较大，于2014年12月26日终止调解。原告于2015年1月6日，由惠城区人民法院委托惠州第二人民医院法医精神病司法鉴定所作鉴定，2015年3月20日完成鉴定。鉴定意见为：“脑血管意外后目前处于持续植物状态”，“完全丧失了处置行为能力”。二、原告在发病后及时送医院，半小时左右抵达被告医院急诊科，尚在所患疾病的最佳治疗“时间窗”内。原告入院时神志清楚，对答切题、理解力、定向力、计算力、记忆力正常，生命体征稳定，中风严重情度（NIHSS）评分仅6分。原告所患疾病，入院时诊断为“脑梗死”，其有效治疗“时间窗”是发病3小时内，是需要立即检查治疗的急危疾病。三、被告医务人员玩忽职守、严重不负责任、多处违反法律、卫生部文件及诊疗规范。四、被告神经内科医生侵犯原告的人身权。因之前的延误，令神经内科医生开始给原告诊疗时，时间已很紧迫了，因此被告医生在原告神志清楚、且还能签字时，明知原告不采取某种治疗措施可能会有生命危险或会导致残疾，却不告知原告本人、未取得其本人同意、未签署《拒绝或放弃医学治疗告知书》，就放弃了这种治疗措施。五、被告违反《侵权责任法》第五十五条。六、被告神经内科医生在原告已错过了治疗的“时间窗”且有多项禁忌症的情况下，违规使用另一种高风险的治疗措施“抗凝治疗”。七、被告医生侵犯原告的知情选择权，未告知原告及家属，就对其实施另一种高风险的治疗措施“抗凝治疗”，以致家属即使知道原告有多项禁忌症并已错过了治疗的“时间窗”，也未能阻止。八、原告入院后病情持续恶化，在治疗过程中右脑大出血、陷入深度昏迷，最终成为植物人。九、被告伪造住院病历，病历中多处关键内容与事实不符，并隐匿了关键的1份检查报告书和1份知情同意书。被告伪造的病历内容，都是可以掩盖其违法违规行为的，动机很明显。十、被告医生的诊疗过错行为与原告的损害结果之间具有因果关系。因被告医生耽误诊疗，导致原告错失治疗时机，在过了治疗“时间窗”时才开始执行专科治疗措施，以致不能使用唯一被证实有效的治疗方案“3小时内静脉应用rt-
PA溶栓治疗”，后来又在原告病情已开始恶化时，没告知原告或家属，又错过其余3种可能有效的治疗方案的“时间窗”，后来又违规使用高风险的“抗凝治疗”且未经原告或家属签字同意，后来又不及时下达病危病重通知，导致家属未能加强监护，直到原告陷入深度昏迷后才被发现。由上述事实和证据可证明，原告在被告医院的治疗过程中受到严重人身损害，成为“植物人”。被告医务人员多次违反法律、行政法规、诊疗规范的规定，先是玩忽职守，没按规范要求，让有相应资质的专科医生及时去给原告诊疗，又要病情危急的原告先交费后治疗，令原告错过最佳治疗时机，之后又因时间紧迫而在未告知原告本人、未取得本人同意时就放弃了唯一有效的治疗措施：“溶栓治疗”。之后又在原告病情开始恶化时不告知原告和家属，也没及时采取可能有效的治疗措施。后又违规使用不适当的“抗凝治疗”。又伪造和隐匿与其诊疗违规行为有关的病历资料以逃避责任。被告诊疗过错行为直接导致原告成为植物人。依据《中华人民共和国侵权责任法》，应推定被告有过错。恳请法庭查明事实、依法作出公正判决。
被告惠州中心人民医院答辩称：1、医疗费：请法庭查明事实，依法按医方应承担的比例判决；2、护理费：护理费过高，原告由其亲属护理，而其亲属无固定工作，应按惠州城镇职工最低工资标准计算，且护理人员为1人较为合理；3、住院伙食补助费：应以每天50元计算；4、营养费：应以每天50元计算；5、误工费：本案不存在误工费问题，理由是原告早已退休，享受社保待遇；6、残疾赔偿金：由法院依法裁决；7、残疾用具费：由法院依法按已发生数额计算；8、交通费：由法院按实际发生凭票据裁决，由于原告已出院，往后不发生交通费用；9、精神抚慰金：原告主张过高，请法院按乙方过错参与度酌情裁决；10、颅骨修补手术费用：请法院根据患者的现状考虑施行该手术的必要性；11、生存支持费用：根据患者实际情况，赔偿年限以2年为宜；12、鉴定费用：按过错参与度判决。综上，根据南方医鉴定中心意见，医方过错参与度为1-20%，恳请法院在查明事实的基础上在过错参与度中间值以下裁决。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2013年7月9日，原告赵惠森因突发左侧肢体无力、言语不清，送往惠州中心人民医院治疗，诊断为脑梗死。7月10日晚，原告呕吐后突发意识不清，急查头颅口示脑出血并破入脑室系统，急诊行右侧扩大翼点开颅脑内血肿清除去骨瓣减压术，术后转神经外科重症病房。10月25日行脑室腹腔分流术，术后继续对症支持治疗，12月4日出院，出院后因原告出现四肢抽搐、强直再入惠州中心人民医院治疗至2014年6月6日，病情无明显改善，持续植物状态。原告从2013年7月9日至2017年1月20日，先后在惠州中心人民医院、惠州第四人民医院、惠州第三人民医院住院，合计住院1291天，原告支付自费部分医疗费176042.23元。原告住院期间主要由其家属进行护理。原告主张残疾用具费，未提供相应证据。2015年4月10日，本院作出（2015）惠城法民一初字第143号《民事判决书》，判决：宣告原告赵惠森为无民事行为能力人，并指定赵日光为其监护人。依原告申请，本院委托，南方医科大学司法鉴定中心于2016年9月27日作出南方医大司法鉴定中心[2016]医鉴字第42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：惠州中心人民医院在对赵惠森的诊疗过程中存在过失，其过失行为在患者损害后果中的原因力大小属轻微因素，拟参与度为1%-20%。原告支付鉴定费12400元。原、被告双方对该鉴定意见持异议。被告对其中部分鉴定意见不予认可，要求鉴定中心予以解释。本院将被告的书面意见转交该鉴定中心。该鉴定中心于2016年12月18日作出书面回复，针对被告的疑问予以解释。依原告申请，本院委托，广东铭正法医临床司法鉴定所于2017年1月23日出具粤铭正司鉴（2017）临鉴字第010号《司法鉴定意见书》鉴定意见：赵惠森行开颅术后，现呈植物生存状态，构成一级伤残；颅骨缺损面积超过6cm2，构成十级伤残；需要完全护理依赖；存在生存依赖，出院后予以支持、对症等治疗的费用为20000元/年；右侧颅骨修补需30000元人民币。原告支付鉴定费3500元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，南方医科大学司法鉴定中心、广东铭正法医临床司法鉴定所系经批准的具有司法鉴定资质的专业机构，其分别作出的南方医大司法鉴定中心[2016]医鉴字第42号《司法鉴定意见书》、粤铭正司鉴（2017）临鉴字第010号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法、鉴定结论合理，本院予以采信。原、被告申请重新鉴定，缺乏依据，不予采纳。根据南方医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，惠州中心人民医院在对赵惠森的诊疗过程中存在过失，其过失行为在患者损害后果中的原因力大小属轻微因素，拟参与度为1%-20%。综合本案的具体案情，本院酌定被告对原告的损失承担15%的赔偿责任。原告处于植物生存状态，存在生存依赖，完全护理依赖，该年限暂计算五年。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿项目的规定，并结合原告诉请，涉案医疗损害赔偿纠纷中产生的费用项目及数额分别是：1、医疗费176042.23元；2、生存依赖费100000元（20000元/年×5年）；3、后续治疗费30000元。4、住院伙食补助费129100元（100元/天×住院1291天）］；5、护理费311600元［100元/天×（住院1291天+完全护理依赖5年）；6、残疾赔偿金173786元（34757.2元/年×5年×100%）；7、交通费8000元（酌情）；8、营养费64550元（50元/天×住院1291天）；9、鉴定费合计15900元；10、精神损害抚慰金70000元（酌情）。以上十项合计1078978.23元。根据被告应承担的过错比例，被告应向原告赔偿161846.73元（1078978.23元×15%）。原告其它诉讼请求，缺乏充分依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、惠州中心人民医院应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告赵惠森赔偿各项损失费用合计161846.73元。二、驳回原告赵惠森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10044元（原告已交500元，申请缓缴9544元），由原告赵惠森承担8000元，被告惠州中心人民医院承担2044元。
当事人二审的意见
原审原告赵惠森不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法改判，一审判决中的“被告对原告的损失承担15@的赔偿责任”，追加被上诉人(一审被告、医院)应承担的赔偿责任比例。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人(医院)承担。三、因为有证据证明一审法庭偏袒被上诉人(医院)，如故意拖延诉讼时间导致上诉人(患者)可获得的赔偿金额受损失，且侵犯上诉人的合法诉讼权利，所以请求二审在惠州市中级人民法院进行。四、请求二审法庭重视上诉人的合法诉讼权利，而不是象一审那样，对原告的提出的诉讼理由置之不理，在判决书中完全不理会原告的诉讼理由和对证据的质证意见，完全是你说你的、他判他的，以鉴代审，20I6-I2-6开庭时原告提出对司法鉴定引用的2项关键证据有争议，要求法庭裁决，但一审法庭置之不理，判决书中对此只字不提，这是一审法庭不作为，剥夺上诉人(原告)对证据的质证权。请求二审法庭对上诉人提出的证据与理由做出裁决，即便这些理由不合理，也请在判决书中简要释明。五、请二审法庭将上诉人(原告)对“司法鉴定意见”的异议(附项十)转交南方医科大鉴定中心，请其解释。(因一审法庭只将被告对鉴定的异议转交鉴定中心，却不理会原告的异议，没有提交鉴定中心要求解释)
主要事实和理由是：（1）一审法庭在审理本案时，认定事实错误，适用法律错误，侵犯诉讼当事人对证据的质证权，违反《民事诉讼法》第七十八条、第一百四十九条等。（2）因被上诉人(医院)提供的病历不真实不完整不可靠，导致本案“医疗损害鉴定”的结论不可靠甚至无效；（3）本案“医疗损害鉴定”搞错了一项主要的责任归属，把原本是被上诉人(医院)的过错，误判为是上诉人(患者)的过错了；（4）赔偿金额少计算了营养费。一、一审判决认定事实错误，依据《民事诉讼法》一百七十条，应改判：本案的“医疗损害司法鉴定”违反“司法鉴定程序”，因为做鉴定的证据材料未经质证，但一审判决认为“鉴定程序合法”，这是认定事实错误。一审判决书第6页“裁决理由与结果”中说：“本案中，南方医科大学司法鉴定中心……做出[2016]医鉴字第42号《司法鉴定意见书》……，鉴定程序合法，鉴定结论合理，本院予以采信。“但事实上，这次鉴定程序是不合法的，因为用来做鉴定的证据材料未经质证，以下详述：这次鉴定的主要证据材料是上诉人(患者)在被上诉人(医院)处治疗时产生的《门(急)诊病历》和《住院病历》，《住院病历》没有通过法庭质证，《门(急)诊病历》又因为当事的急诊科医生可推定属于无《执业医师证书》非法行医，且不具备诊疗当时患者疾病所需的“神经内科医师资格”（证据与理由后面第三节详述），导致此《门(急)诊病历》的内容不可靠。据《民事诉讼法》第七十七条：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”。本案的鉴定人于2016-1-28给一审法庭的公函（附项材料二）明确要求被上诉人(医院)提供“门（急）诊医生的资质及证明材料……并经质证后提交鉴定中心”，但直到本案判决，被上诉人(医院)都没有提供，当然也没法质证。因此，这次鉴定是违反《司法鉴定程序通则（司法部第132号）》第十二条规定“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。……。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。”本案中，一审法庭是鉴定的委托人，上诉人(一审原告患者)从立案时起已多次书面向一审法庭指出（详见附项三的已提交法庭和鉴定机构的《质证意见书》）：(1)被上诉人(医院)的急诊医生可推定是无执业证书非法行医，且无相应的资质，导致其写的《门(急)诊病历》不可靠，这就不能确保病历上关于患者病情的记录是充分真实完整的。(2)《住院病历》中有大量不真实的内容、缺少数十项医生签名、缺失一些给患者注射了的药品的名称和剂量等记录。因此本案是“诉讼当事人对鉴定材料有异议，并已向委托人提出的”，但作为鉴定委托人的一审法庭，直到判决时都没有对这些有争议的鉴定材料作裁决，这说明一审法庭没有做到对“鉴定材料的真实性、合法性负责”，是不作为。上诉人(患者)在起诉书已对病历真实性的提出异议，在距立案4个多月后的2015-11-2在法庭选择鉴定机构时，又向法庭提交了不认可这些病历的真实性的质证意见，但被上诉人(医院)一直没对此作答辩，一审法庭也没对病历的真实性作裁决。因此委托人(即一审法庭)提供的不是“真实完整充分”的鉴定材料，这就是违反司法鉴定程序了。本案的《医疗损害鉴定意见书》（附项一）第8页的“争议要点”亦说明“患方对医方的病历材料的真实性有异议”，这说明，直到做鉴定时，作为主要鉴定材料的病历仍有争议，没有得到法庭裁决。虽然这次鉴定是违反司法鉴定程序的，但上诉人(患者)仍然是同意将这此内容不真实不可靠的病历提交鉴定机构做鉴定，这是因为考虑到，我们已经不可能获得完全真实可靠完整充分的病历作鉴定材料了，但还是有义务举证，证明这些不真实不可靠不完整的病历，是与本案医疗纠纷的责任鉴定有关联的。本案申请鉴定时距事发时已2年多了，虽然病历有不真实内容，但想要获得真实病历内容亦已不太可能了，如急诊科当时只有一位医生，而这位医生又是不具备相应资质的，还可推定是无证行医，急诊病历是她所写的，这份病历自然是不可靠的，但我们也无其它途径可获得当时患者的真实可靠的病情了。另外，被上诉人(医院)一直也没说他们可以提供修正的完全真实的病历，也从没对上诉人(患者)对病历的质证意见提出异议。
一审法庭在鉴定前不对这些病历的真实性及是否可采信做出裁决，是有客观的原因，法庭无医学专家，病历太多（近千页），可能难以确定这些病历证据中的不真实内容是否与本案有关联性，而将这些病历证据先提交鉴定机构作一次鉴定，就可借助鉴定机构的专业人员来确定这些病历证据中的不真实内容是否与本案有关联性。医疗司法鉴定机构是能判定这些有争议证据是否与本案有关联的机构，所以上诉人(患者)同意将这2份不真实不可靠的病历作鉴定材料提交鉴定机构，先做了一次鉴定。这次鉴定的目的之一是“确定哪些有争议的证据与本案有关联”。但在鉴定后，已有鉴定意见书做参考，法庭应该可以对这些有争议的和本案有关联的病历做出裁决了，但一审法庭不作为，没有做裁决。
经过这次鉴定，从《鉴定意见书》（附项一）与《质证意见书》（附项三）的比对已可以确认，这些不真实和不可靠的病历内容，是本次鉴定的主要的和必须的证据，鉴定书主要以这2份病历为依据（后面第二节详述），因此这不真实和不可靠的病历内容会导致鉴定结论不可靠甚至无效，法庭应酌情裁量这不真实和不可靠的病历内容对鉴定结论的可靠性的影响力的大小，裁定被上诉人(医院)应承担的责任的多少，一审法庭完全照搬这份不可靠的鉴定结论做判决，是不作为。上诉人(患者)在4月28日的司法鉴定听证会上，在书面和口头都明确主张部分病-
内容不真实。这次的鉴定意见书第9页亦说明患方对病历真实性有异议，这说明患-
是直到做鉴定时都没认可部分病历内容的真实性的，一审判决书对此亦有记述。上诉人(患者)垫付费用做了第一次鉴定，通过鉴定已明确这2份病历证据与本案具有关联性、是主要的证据，也获得了一份可供法庭参考的医疗损害司法鉴定结论（虽然只是“假定鉴定材料为真实的所做的鉴定”，但这是“被上诉人(医院)的过错”造成“不能获得可靠的鉴定结论”的），因此，上诉人(患者)已尽到应有的举证义务了。
上诉人(患者)一直主张《住院病历》存在大量伪造及不真实的内容，一审判决书的“当事人诉辩意见”中也有记录，2016-12-6在开庭时上诉人也要求法庭对鉴定所引用的有争议的关键证据做出裁决，但一审法庭不作为，没有对此做出裁决，判决书的“裁决理由和结果”中对此只字不提，这是剥夺了上诉人(患者)合法的诉讼权利，侵犯诉讼当事人的质证权。
上诉人(患者)郑重声明：本案做医疗损害司法鉴定的主要证据：患者在被上诉人(医院)的《住院病历》，是没有通过法庭质证的，上诉人(患者)从未认可其真实性。上诉人(患者)在法庭笔录上只是同意将此《住院病历》作鉴定材料，并不是认可其真实性。
上诉人(患者)已多次书面指出其存在大量不真实的内容，并有部分是故意伪造，上诉人(患者)在法庭笔录中同意将此《住院病历》提交到鉴定机构作鉴材，是因为患者住院时间长，病历太多（近千页），法庭无医学专家，不能确定有争议的内容是否与本案相关，因此才同意将病历提交鉴定机构，看鉴定专家是采用哪些病历内容作证据的。经过鉴定，由鉴定意见书（附项一）已很明确，上诉人(患者)指出的病历内容不真实的部分是鉴定的重要证据，因此，此病历内容不真实不完整，是会导致这次鉴定结果不可靠的，被上诉人(医院)应负责任。
关于《住院病历》不真实的证据说明，及这些不真实证据对本案司法鉴定的影响程度，详见附项材料三《上诉人(患方)对<住院病历>的质证意见》。此质证意见在做医疗司法鉴定前就已提交法庭和鉴定机构，从未见被上诉人(医院)提出过反对意见。对有争议证据做出裁决，是法庭的职责，但一审法庭没有对此作裁决。
综上，一审时将这些未通过质证的病历证据提供给鉴定机构做鉴定，是有客观原因，因为我们需要通过鉴定来判断这些有争议的病历内容是否与本案有关联，经过鉴定，已确认是有关联的（后面第二节对此关联性作详述）。本案的南方医科大学司法鉴定中心[2016]医鉴字第42号《司法鉴定意见书》，是违反司法鉴定程序做出的，但可能仍然有一定的参考价值。
这份《鉴定意见书》提供的是一项“有前提条件的鉴定结论”，这个鉴定结论的前提条件是“假定鉴定材料为真实的”，但实际上鉴定材料不真实，因此这个鉴定结论只能供法庭参考，不能以鉴代审，不能完全照搬鉴定结论作判决。如果二审法庭对此不能确定，请发公函给鉴定机构请其确认，相关内容在上诉人现在重新写的《患方对<司法鉴定意见书>的问题和异议》（附项十）。但这样的鉴定肯定是违反司法鉴定程序的，鉴定结论也是不可能合理的，此鉴定书是鉴定专家们“假定鉴定材料为真实的所做的鉴定”以供法庭参考的，不应直接采纳，而应当考虑各种影响因素，由法庭依法裁量。一审法庭不加分析直接照搬此鉴定书作判决是以鉴代审，是不作为。一审判决书中认为这次“鉴定程序合法”，直接引用这鉴定结论做判决，是认定事实错误，应依法改判。如上面所述，本案已不可能获得“真实可靠完整”的病历去做鉴定了，因此再次鉴定可能没有意义，因此，请求二审法庭依靠现在的证据作判决。
请求二审法庭考虑被这是被上诉人(医院)的过错，导致不能提供真实可靠完整的病历，而这些病历是本案鉴定的主要证据，因而导致鉴定结论不可靠甚至无效，被上诉人(医院)应负全责或主责
二．上述不真实不可靠不完整的《门(急)诊病历》和《住院病历》，是本案鉴定的主要证据，会导致鉴定结论不可靠甚至无效
本案因涉及医学专业领域问题，一审法庭无医学专家，所以委托南方医科大学司法鉴定中心做医疗损害鉴定，鉴定中心已出具《医疗损害鉴定意见书》（附项材料一）。此《鉴定意见书》的内容可归纳为：本次鉴定的主要证据材料为患者在被上诉人(医院)产生的《门(急)诊病历》和《住院病历》，上诉人(患者)对这些证据材料的真实性有异议，但鉴定中心无能力对此鉴定材料（即病历）的真实性作评定（因为这是法庭的职责），这份鉴定书是他们“假定鉴定材料为真实的所做的鉴定”。由这份《鉴定意见书》已可明确，这2份有争议的病历内容是本案确定医方是否有过错及因果关系的主要依据，从鉴定书的“鉴定材料”、“案情摘要”和“分析说明”部分可看出，其主要是引用这2份病历的内容来判断医生的诊疗行为是否有过错及判断过错与患者损害结果的因果关系。
（1）由本案起诉书可知，本案的纠纷只针对患者在被告医院刚入院的前2天的诊疗行为，这是在急诊科和神经内科的2天时间，这段时间只产生2份病历，即前面所述的《门(急)诊病历》和《住院病历》，因此这2份病历当然是本案的主要证据。
（2）上诉人(患者)入院后在急诊科接受了的1小时44分诊疗，对于当时患者的病情（脑梗塞），这是最关键的治疗时机，按医疗规范，应在入院1小时内得到神经内科专业医师的诊疗（起诉书已详述）。本案医疗司法鉴定机构于2016-1-28给一审法庭的公函（附项二）亦明确指出急诊医生的执业证书是鉴定的必须材料，并特别说明需要“患者在急诊科约1.5小时的诊疗措施的病历”。这说明《门(急)诊病历》是本案主要的主据。
（3）《鉴定意见书》上也重点引用了这2份病历的内容：（1）《鉴定书》首页的“鉴定材料”一项包括了《门(急)诊病历》和《住院病历》；（2）《鉴定书》的“案情摘要”和“分析说明”部分是从第1至7页，其中有6页多是引用这2份病历的内容，其它后来的病历内容不到一页；（2）《鉴定书》第8页起的“争议要点”和“分析说明”部分，也是围绕在急诊科和神经内科的头2天的诊疗行为。这说明这2份病历是主要鉴定依据。
（4）此《鉴定意见书》的结论认为被上诉人(医院)有轻微责任（一审判决为15%责任），原因是鉴定书第12页所说的“医方使用低分子肝素联合阿斯匹林抗栓治疗缺乏可靠的用药依据”，这说明，已知的医方的过错是违规用药，而在附项材料三的《上诉人(患方)对<住院病历>的质证意见》中，已提出充分证据证明，《住院病历》中有大量不真实的内容、缺少数十项医生签名、缺失一些给患者注射了的药品的名称和剂量等记录。就现在医方联合用的2种药已经是违规的了，但还有第3种或多种给患者用了的药，病历中根本没有记录，加入这些不明药物，当然可能造成更严重的后果，但是病历中没记录导致不能对此作准确的鉴定了。这说明，病历中缺失的内容，会导致这次鉴定结论无效。
（5）此《鉴定意见书》（附项一）第8页的“争议要点”说明“患方对医方的病历材料的真实性有异议”；第8-9页的“分析说明--
关于病历材料的说明”中已明确说明“鉴定机构是不能对病历的真实性做评定的”：
《鉴定书》第8-9页说：“根据《司法鉴定程序通则（司法部第132号）》第十二条规定，委托人对鉴定材料负责，故对于病历资料是否真实，是否篡改、伪造，以及关于真实性争议等问题均已经超出了本中心医疗损害技术鉴定范畴，本中心无能力进行评定，本中心仅能根据法院所提供的病历资料进行医疗损害技术鉴定。”
此《鉴定书》之所以作以上特别说明，是因为本案的病历材料一直有争议，上诉人(患者)一直主张被上诉人(医院)的急诊医生是无执业证书非法行医，且无相应资质，导致其写的《急诊病历》不可信，且《住院病历》中有大量不真实的内容、缺少数十项医生签名和缺失一些给患者注射了的药品的名称和剂量等记录（详情见：附项三《上诉人(患方)对《住院病历》的质证意见》，这是已提交法庭和鉴定机构的）。这说明，直到做鉴定时，作为主要鉴定材料的病历仍有争议。因此，这次鉴定只是“假定鉴定材料为真实的”为前提做的结论，是不可靠甚至无效的
综上，这2份不真实不可靠不完整的病历，是本案“医疗损害司法鉴定”的主要证据，是会导致鉴定结论不可靠甚至无效
三．被上诉人(医院)的本案患者的急诊科医生已确定是“无诊疗患者所患疾病所需的‘神经内科医师资格”，并且可推定其属于“无医师执业证非法行医”，其写的“门(急)诊病历”不可信，从而导致以此病历为主要证据材料所做的医疗过错司法鉴定无效或不可靠。被上诉人(医院)雇用无证医生行医，违反《执业医师法》第十四条，并且导致医疗过错司法鉴定无效或不可靠。如果急诊医生是有医师执业证的，只是无诊疗上诉人（患者）所患疾病所需的神经内科医师资格（这在起诉书中已详述，另外在南方医科大学的医疗司法鉴定书（附项一）第9页“关于急诊处理”中已明确说明急诊医生“未及时请神经内科会诊等……存在一定的过失”，这也说明急诊医生是没有“神经内科医师资格”的，如果有就不用请神经内科来会诊了），这也会令到其写的“门(急)诊病历”中记录的患者病情不可靠，从而导致以此急诊病历为主要证据做的医疗过错司法鉴定无效或不可靠。因此被上诉人(医院)应负全责或主责，应在一审判决被上诉人(医院)承担15%赔偿责任的基础上，增加大部分比例的赔偿责任，因这15%只是其违规用错某些药物给患者造成损害的责任部分。以下是急诊科医生属于“无医师执业证非法行医”的证据：为了举证，上诉人申请做笔迹司法鉴定，鉴定门(急)诊病历上的医生签名与“住院病案首页”记录的门(急)诊医生姓名不一致，这导致上诉人（患者）不能确定急诊医生的姓名，进而导致不能去查证急诊医生是否有执业证书。
申请书在“附项材料九”里。上诉人(患者)愿先垫付费用。因签名与住院病案首页的记录是明显不一致的，是否有必要做此鉴定，请二审法官决定。因为急诊医生是肯定无诊疗上诉人（患者）所患疾病所需的“神经内科医师资格”的，而且还很可能是无执业医师证书的非法行医，所以被上诉人(医院)是有这个动机，在记录病历时用另一位有资质的医生来冒名顶替，在《住院病历》的“住院病案首页”中填上这位有资质的医生的姓名。
上诉人(患者)入院后在急诊科接受了的1小时44分诊疗，对于患者当时的病情（脑梗塞），这是最关键的治疗时机，按医疗规范，应在1小时内得到神经内科专业医师的诊疗，这在起诉书中已详述。
本案医疗司法鉴定机构于2016-1-28给一审法庭的公函（附项二）亦明确指出急诊医生的执业证书是鉴定的必须材料，并特别说明需要“患者在急诊科约1.5小时的诊疗措施的病历”，《鉴定意见书》上也重点引用了急诊病历的内容。本案起诉书已说明本次医疗纠纷主要是针对患者在急诊科和神经内科住院的头2天的医生诊疗行为。这说明“门(急)诊病历”是很重要的鉴定证据。但当时给患者诊疗的很可能是无“执业医师资格证”的医生，因为：
门(急)诊病历上的医生签名与“住院病案首页”记录的急诊医生姓名不一致，病案首页记录的急诊医生姓名是“李博生”，但本案患者的急诊医生肯定不是他，门(急)诊病历上的医生签名字迹撩草看不清（但肯定不是“李博生”这个名字），这导致上诉人(患者)不能确定急诊医生到底是谁，因而不能查证其是否有执业证书。虽然上诉人（患者）有举证责任，要拿出证据证明医生是否无证非法行医，但上诉人也要知道医生的姓名，才能去卫生局查证啊，直到本案判决医院都一直不提供急诊医生的姓名等信息，门(急)诊病历上的医生签名肯定是跟《住院病案首页》记录的急诊医生姓名“李博生”是不一致的，“李博生”医生在其它住院病历中也有多处签名，明显与《门(急)诊病历》的签名不同。（详见附项材料九的病历摘录）
这是医院的病历错误或故意伪造，导致急诊医生是谁都不能确认，因此医院有责任举证以明确急诊医生姓名是谁，以令上诉人(患者)可以查证其是否有执业证书。
因此，上诉人在一审起诉书等已指出不能确定急诊医生到底是谁，多次书面要求被上诉人（医院）提供相关证书供质证。申请做医疗损害司法鉴定时，鉴定机构于2016-1-28给一审法庭的公函（附项一）亦明确要求提供急诊医生的执业证书，但被上诉人（医院）一直拒不提供，到本案判决时都没有拿出此执业证书供质证，至今早过了举证期。
这完全是被上诉人（医院）的责任，其门(急)诊病历上的医生签名与《住院病案首页》记录的急诊医生姓名不一致，却又直到过了举证期限都拒不提供相关执业证书供质证，甚至连急诊医生的姓名信息都不提供，被上诉人（医院）对此也从未作答辩，2016-12-2开庭时上诉人(患者)指出举证期已过，而医院不提供此执业证书供质证，应推定其为非法行医，这时医院代理人口头说同意提供，但直至一审判决，还是未见其提供，至今距立案已超过2年，早已过了举证期，因此请二审法庭依法推定其为非法行医。
从常理推测，如果这位急诊医生是有执业医师证书的，被上诉人（医院）为什么一直拒不拿出证书供质证、甚至连医生的具体姓名也不肯告知呢？所以依法可推定其是无执业证书的，属于非法行医。
四．一审法庭在审理本案时，违反《民事诉讼法》第七十八条，偏袒被上诉人(医院),只将医院对鉴定意见书的异议交给鉴定机构要求解释，没将上诉人(患者)的异议交给鉴定机构要求解释，这是剥夺了上诉人的合法诉讼权利（质证权）；据《民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。这说明，只要当事人对鉴定意见有异议，都应通知鉴定人出庭作证。据一审判决书“查明的案件事实”第6页（附项四）：“原、被告双方对对鉴定意见持有异议。被告对其中部分鉴定意见不予认可…….本院将被告的书面意见转交该鉴定中心……鉴定中心书面回复”，判决书第9页“原、被告申请重新鉴定”。据2016-12-6的法庭笔录，原告对其中部分鉴定意见也不予认可。由上述可知，一审法庭只将被告对鉴定的异议交给鉴定机构要求解释，却未将原告的异议交给鉴定机构要求解释，就自行判决。一审法庭这样做违反了《民事诉讼法》第七十八条，因为作为诉讼当事人的原告，也在2016-12-6的法庭上对鉴定意见提出异议，依法一审法庭应“通知鉴定人出庭作证”的，当然考虑本案的实际情况，将原、被告对鉴定意见的异议以书面形式提交鉴定人，请他们书面回复法庭是最适合的，但一审法庭却没有将原告的异议交给鉴定机构要求解释，就作判决了。如果法庭是“通知鉴定人出庭作证”，自然可同时对原、被告双方对鉴定的异议作解释；但如果象本案这样请鉴定人书面对异议作解释的，就应当将原、被告双方的异议都提交鉴定人请其解释，而不能只提交一方的异议。2017-3-10一审法庭通知上诉人(患者)去领取另一份评残的鉴定书，并发了一份通知，要求上诉人(患者)在3天内提交对此次鉴定意见的书面质证（附项七、八），这是上诉人第一次收到这种通知（法庭要求3天内质证是否有法理依据？），之前签收南方医科大学《医疗损害鉴定意见书》时，是没有通知要在开庭前提交书面质证的。在2016-12-6的开庭时，本案才开始正式审理（6个多月后才判决），上诉人(患者)是有权在这时在法庭上对鉴定意见提出异议的。原告虽未明确说明要求法庭将其对鉴定意见的异议转交鉴定机构解释，但在2016-12-6的法庭上已提出申请重新鉴定或补充鉴定，并在法庭上说明不认可部分的鉴定意见（见法庭笔录），并提交了书面的《重新鉴定申请书》（其上详细说明需要重新鉴定或补充鉴定的理由，这是上诉人(患者)咨询了医学专家后写的，涉及大量医学专业问题），一审法庭既然决定不重新或补充鉴定了，那在判决之前，对原告的异议也应该请鉴定机构解释啊，这是医学专业领域的东西，一审法庭无医学专家（这是要申请做医疗鉴定的原因），凭什么裁定不采纳原告关于医疗鉴定的异议呢？判决书中对不采纳的理由也没做任何交代，如果一审法庭有能力对医学专业的东西直接裁决，为什么还要上诉人垫付一万多元费用去做鉴定呢？
上诉人(患者)提交的《重新鉴定申请书》详细说明了对鉴定结论的异议，和需要重新鉴定或补充鉴定的理由，一审法庭是可将此申请书直接转交鉴定中心并要求其解释的，但一审法庭没有转交。上诉人现在又重新写了一份《患方对<司法鉴定意见书>的问题和异议》（附项十）,请二审法庭转交南方医科大学司法鉴定中心，请其作出解释。鉴定意见书是本案证据之一，诉讼当事人有权对其质证，一审法庭不理会上诉人对鉴定意见的异议，是侵犯了上诉人对证据的质证权。
五．一审法庭在审理本案时，剥夺了上诉人(患者)合法的对证据的质证权；除上述第四节外，以下也属一审法庭侵犯上诉人的质证权。
据一审判决书“当事人诉辩意见”第3页（附项四）：上诉人(患者)已指出“被告伪造住院病历，病历中多处关键内容与事实不符……”，这是上诉人(患者)在起诉书中就已提出的质证意见，之后在做鉴定前又专门提交了更详细的书面的质证意见，指出病历不真实不完整，但一审法庭不予理会，鉴定完成后，在《鉴定意见书》第8-9页的“分析说明
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关于病历材料的说明”中明确说明：“根据《司法鉴定程序通则（司法部第132号）》第十二条规定，委托人对鉴定材料负责，故对于病历资料是否真实，是否篡改、伪造，以及关于真实性争议等问题均已经超出了本中心医疗损害技术鉴定范畴，本中心无能力进行评定，本中心仅能根据法院所提供的病历资料进行医疗损害技术鉴定。”这说明鉴定中心是不能确定这些病历证据的真实性的，对证据真实性的判断是法庭的职责。在2016-12-6开庭时，上诉人(患者)指出有2项关键证据可能影响鉴定结论的可靠性，要求法庭对这2项关键证据作裁决。但一审法庭却对此不予理会，在《判决书》中完全不理会上诉人(患者)的质证意见，只字不提。依法律，诉讼当事人是有质证权的，上诉人(患者)提出了对证据的质证意见，法庭就应该对此做出裁决，是否认可上诉人的理由、是否要采纳这些证据，都应该释明。法庭如果不认可上诉人(患者)指出“被告伪造住院病历”的理由，在《判决书》中也应该作个交代。一审法庭完全不理会上诉人的质证意见，那上诉人提出质证意见和没提出是一样的，这实际上是剥夺了上诉人(患者)合法的对证据的质证权。
六．一审时做的医疗损害司法鉴定搞错了一项最主要的责任归属，把原本是被上诉人(医院)的过错，误判为是上诉人(患者)的过错了，导致把原本应由被上诉人（医院）承担的责任，错判为由上诉人(患者)承担了。这也说明这次鉴定结论是不合理的，但一审判决书认为这次鉴定“鉴定结论合理”，是认定事实错误。据本案的《医疗司法鉴定书》（附项一）第9-11页的“分析说明
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关于入院后诊疗”中的分析：上诉人(患者)共有4种可能的治疗方案“静脉溶栓、动脉溶栓、抗凝、抗血小板”，其中的“动脉溶栓”不适用已排除，医院给患者实施的是“抗凝+抗血小板”联合应用，鉴定机构认定这是违规的，医院要负一定的责任（一审最后判决为15%责任），对这一点上诉人（患者）无异议。《鉴定书》又已确认：剩余的一种“静脉溶栓”是唯一的适用本案患者的治疗措施，相关医疗规范和教科书也明确说明（起诉书已详述）：“静脉溶栓”是唯一的对患者疾病（脑梗塞）有效的治疗措施，但患者却没能够实施这种治疗方案，这是最令人遗憾的地方，《鉴定书》第10页明确指出，这导致“直接影响脑梗塞的治疗”。然而，《鉴定书》第10页认为，是患者家属拒绝做这种“静脉溶栓”治疗的，这不是实情，患者家属怎么会无缘无故地拒绝这个唯一有效的治疗方案呢？真正的原因，是因为医生误诊，误判病情，医生当时对患者家属说的是“不做‘静脉溶栓’更安全”，这是错的,属于医生误诊，因为在鉴定书第10页已有明确结论：不做溶栓治疗是会“直接影响脑梗塞的治疗”。为了给患者治病，家属到处借债，花了40多万元治疗费，连续住院近4年，直到实在无力支付住院费用后，才将患者接回家自己护理，在住院的几年时间里，三个家属24小时轮流护理患者。如果当时家属知道这个“静脉溶栓”是唯一的对患者疾病有效的治疗措施，怎么会拒绝？况且这种治疗费用也不高，才几千元。真正的原因，是当事的医生医术不精，误判病情。当时医生对家属说：“患者是脑梗塞，病情较轻，你们家属要自己选择是否做溶栓治疗，做这种治疗如果有效会恢复得较快，但有风险，有可能导致脑出血有生命危险，如果不做这种治疗，就做保守治疗，就要慢慢的恢复，但不会有脑出血风险，保命没问题，也不会有残疾”，在医生这个错误信息的误导下，家属自然就选择不做“静脉溶栓”治疗了。现在分析，医生对病情和治疗方案的说法显然是错误的，《鉴定书》已确认：“静脉溶栓”是当时可选择的唯一的适用本案患者的治疗措施。另外，当事医生后来给患者实施的“抗凝+抗血小板”是违反治疗规范的，收到《鉴定意见书》后，医方还不接受这个鉴定意见，通过法庭提出异议，法院将其异议转给鉴定机构，鉴定机构的回复公函（附项四）再次确认，这个治疗措施是违规的（这在判决书中有记录），这说明当事医生的医术是不合格的。以上足以证明，当事医生的医术不精，选择的治疗方案是错的。关于上述医生给患者家属提供了错误的治疗意见的谈话过程，并非是口说无凭，而是有书面证据的，按规定确定治疗方案后，要签署一份《知情同意书》（附项六），这份同意书的内容和医生口头告知患者家属的内容是一致的（这是当然的，因为同意书就是他当时打印的），而这《知情同意书》的内容跟医生口头说的一样是错误的，其上面只写明“做这种治疗有风险”，却没有写明“不做这种治疗，会导致病情恶化”。这份同意书就是证据，其缺少重要内容，只说明“做溶栓治疗的风险”，却没有说明“不做溶栓治疗的风险”，导致患方对自己所做的选择（不做溶栓治疗）可能导致的后果完全不知情，而这是会导致极坏的后果的，会“直接影响脑梗塞的治疗”，导致病情恶化，有生命危险，本案患者就是因为不做这种治疗，以致病情恶化，最后成为植物人。这份《知情同意书》是不合格的，因它实际上没有让患者家属知情，医生是没尽到告知义务，患者家属不知道不做这种治疗会导致病情恶化有生命危险。因此，这次鉴定专家只以患者家属在《知情同意书》上签字不同意做“溶栓治疗”，就判断是医生建议家属做这种治疗而家属不同意，这是不对的，不是实情，实际上医生是没有建议患者做这种治疗，请法官看一下这份《知情同意书》(附项六)，它的内容可归纳为：“溶栓是XX疾病有效的干预方法……有利于缺血神经单元功能的恢复……但有导致颅内出血等一系列并发症的风险”，然后问家属是否同意做此治疗。这份同意书上，只说明做这种治疗可“有利于缺血神经单元功能的恢复”，并没说不做这种治疗，就不能让“缺血神经单元功能恢复了”。医生说的是“如果不做这种治疗，就做保守治疗，就要慢慢的恢复，但不会有脑出血风险，保命没问题，也不会有残疾”。医生口头上说的和同意书的内容是一致的。医生口头上和《知情同意书》书面上提供的信息都是：“做溶栓治疗有很高风险，而不做溶栓治疗是无风险的”，这是完全错误的，实际上患者脑梗死病情严重，不做这种治疗风险更大，很有可能控制不住病情，继发脑出血危及生命，患者后来就是因病情不断加重继发脑出血成为植物人的（这在鉴定书第10页已有明确结论：不做溶栓治疗是会“直接影响脑梗塞的治疗”）。但患方对此“不做溶栓治疗会直接影响脑梗塞的治疗”并不知情，因为医生口头上对家属所说的与同意书一样，都没有说明不做溶栓治疗的风险，医生说的是“不做溶栓治疗保命没问题，也不会有残疾”（医生在错误诊断的原因，可能是因医生医术不精，也可能是因其没及时看相关检查报告，当时也不知道患者病情严重，当时临近下班时间，医生是次日早上才告知患者家属这个检查结果的，这在起诉书已详述）。医方应在知情同意书上写明不做溶栓治疗的风险，让患方知情，以做正确的选择，但这同意书上却对不做溶栓治疗的风险只字不提，这份同意书上的描述是：“溶栓治疗有利于缺血神经元功能的恢复”，无任何关于不做溶栓治疗可能导致的后果的描述，患方从这份知情同意书上得到的信息是，做溶栓治疗只是“有利于”恢复，但有很大风险，不做溶栓治疗也是能恢复的，只是可能恢复得慢些，但不会有风险,因为知情同意书给家属提供了错误的信息，导致家属做出错误的选择（误以为患者病情较轻、不做溶栓治疗是无风险的、因此不用和患者本人商量，就选择不做这种治疗）。上诉人(患者)在起诉书上的“事实与理由第四项”已写明：“被告神经内科医生侵犯原告的生命健康权，在原告神志清楚、且还能签字时，明知原告不做某些治疗会有生命危险，却不告知原告本人、未取得其本人同意、未签署《拒绝或放弃医学治疗告知书》，就放弃这些治疗方案。”这里需要说明一下：上诉人(患者)在起诉时认为医生是明知不做“溶栓治疗”对患者不利却不告知患者，现在分析，应该是医生医术不精，误判病情，误认为不做这种治疗也没大问题。患者家属签的是《知情同意书》，不是《拒绝或放弃医学治疗告知书》，这是不一样的，这2份都是医院常要患者签署的文件，卫生部医政司推荐使用的《医疗知情同意书汇编》这本书中有这2种文件的范文。《拒绝或放弃医学治疗告知书》必定会说明拒绝某种治疗措施可能带的风险与后果，而《知情同意书》是说明做某种治疗可能带的风险与后果的，这2份文件的用途是相反的。上诉人(患者)在起诉书上说明我们未签署《拒绝或放弃医学治疗告知书》，就是说明患者和家属是不知道不做这种治疗的后果的，原因是医生没有告知，被上诉人(医院)也一直未在法庭上提出证据否认的这个主张，而仅凭这份《知情同意书》是不能否定上诉人(患者)关于“医生没告知不做溶栓治疗有风险”的这个主张的，因为这同意书上确实是没写明“不做这治疗有风险”。按相关规范，如果当时医生是判断患者不做这种治疗会有风险，而患者家属又不同意做这治疗的话，医生肯定是要让患者家属签署《拒绝或放弃医学治疗告知书》的，这是有规定的。只不过是医生当时也认为患者病情较轻，不做这种治疗没风险，可能是为了省事，才让患者家属只在《知情同意书》注明不接受这种治疗就算了。
另外，这《知情同意书》非患者本人签署，不合法，是无效的。医生在同意书上记录“病人无行为能力”不是实情，是作伪证，患者当时神志清楚，右手正常能签字。
据《侵权责任法》第五十五条，“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”而病历和鉴定书都很明确，患者当时神志清楚，病情较轻，只是左侧肢体无力，且患者是独自先到达医院、接受医生诊断的，而家属是后来才赶到。患者已独自和急诊医生谈过自己的病情，是已经知道自己所患疾病的，不存在“不宜向患者说明”的情况，急诊医生是已和患者说明过病情的，只是没谈过治疗方案，因其不是神经科医生无权限作','2018-10-10
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