陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终256号
上诉人（原审被告）：王元瑞，男，1972年12月15日出生，住宁强县。
上诉人(原审被告)：张冰，男，1964年12月9日出生，住汉台区。
上诉人（原审被告）：张海龙，男，1976年3月12日出生，住南郑县。
被上诉人（原审原告）：广东省建筑装饰工程有限公司。住所地广州市天河区黄埔大道西平云路***号****房。
法定代表人曾思成，该公司董事长。
委托代理人韩红波、卢飞，陕西锐博律师事务所律师。
原审被告：余玉斌，男，汉族，1971年12月18日出生，住镇巴县。
上诉人王元瑞、上诉人张斌、上诉人张海龙因与被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司（以下简称广东建司）、原审被告余玉斌建设工程施工合同纠纷一案，陕西省南郑县人民法院作出（2013）南民初字第01049号民事判决，宣判后，上诉人王元瑞、张冰、张海龙不服提起上诉，我院审理后以（2015）汉中民二终字第00004号民事裁定书将该案发回该院重审。该院重审后作出（2015）南民初字第00699号民事判决，上诉人王元瑞、张冰、张海龙不服，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张冰及上诉人王元瑞、张斌、张海龙的共同委托代理人潘新民，被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司的委托代理人韩洪波、卢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王元瑞、张冰、张海龙上诉称：
一、原审判决中认定事实部分存在错误，1、鲍元伟、郭建良证言只能说明，2012年4月最早洽谈时那两天的说法，原告方最初希望“若不施工让我方承担设计费40万”，两人说那天竑皓会所王元瑞一人参与商谈，王元瑞当时也同意了，（王元瑞未肯定有此说法）。上诉人认为，假设那天王元瑞同意了40万的说法，也只是一个人的态度，更不是我方四人的最终态度，因为我方还有三位合伙人，我方最后态度是不承担40万设计费，原告方最后也没有坚持最早说法，在7月13日双方签订的“装饰工程设计施工合作协议书”就没有“不施工就另付40万设计费内容”。一审判决应以最后签订的书面合同为准，不应以商务洽谈中一人、一时的说法为依据。2、不存在发包给陕西建工集团第十建筑公司并继续施工完毕的证据。3、评估报告不客观公正。在一审中对汉中四方资产评估报告鉴定人员质证时，发现评估数据缺乏现场勘查数据支持，所评估三项费用都没有数字计算标准，判决书第9页查明“原告在被告开挖地沟的基础上拓宽地沟并实际支付19058元”根本就没有证据，管理人员工资表383954.44元及有关证明有瑕疵，证人未到庭接受质证，认定草率。4、原审判决查明“被告2012年8月6日正式开工，2012年10月24日进行招投标合同终止，共计3个月，此期间应为合同的实际履行期间”属认定错误。因为8月6日时违约单方开工，违反《合作协议书》第三条由我方确认开工日期的约定，设计及方案和设计图纸没有完成，我方已拒绝其《开工报告》，而且前面已查明我方9月初要求其停工，为何还要10月24日为终止时间，总之，单方违约开工费用由我方承担没有合同依据，也没有法律依据。5、墙体整改支出费用21240元未经评估，而且，在2012年8月3日，双方已签字明确对墙体不平“由隔墙施工单位根据现场实际情况进行整改”，即不让广东建司整改，那么这项不必要花费是单方强行施工所造成，法院不应判决认定我方承担损失。
二、原审判决论理认定存在错误。1、洽谈中一时一人的“口头约定”，显然不能大于双方最终签订的书面协议，且《合同法》270条规定，建设工程合同应当采用书面形式，一审判决40万违约金缺乏合同的约定依据。2、《合作协议书》虽具备合同必备要件，但同时还约定须另签订正式施工合同，按照《合同法》司法解释二第一条规定，这属于当事人另有约定，应认定《合作协议书》不是正式有效的施工合同。如果说接下来我方有签订正式施工合同义务，那也是有条件的，非必须签，前提是工程价格是我方可以接受的，对不合理价格有权不接收。3、原审认为“实施水电安装、场地清理、拓宽地沟……墙体整改等工程，属于履行《合作协议书》约定义务之行为”的观点是错误的，因为我方没有同意其施工，只是让设计图纸和报预算，原告强行施工时违约行为，怎能说是履约行为。广东建司单方面、擅自施工损失只能自己承担。4、原审认为我方“违反了诚实信用原则所担负的先合同义务”依据不足，经双方多次洽谈、价格仍分歧很大的情况下，我方最后决定和广东建司一起招投标，广东建司积极配合现场答疑，只是最后时刻放弃了投标，这些证据都已说明双方已经终止了《合作协议》，我方和第三人洽谈合作不构成缔约过失责任。5、项目部办公费6904.06元和差旅费18059.1元都是广东建司为深化设计及和呈报预算为主要工作成果的花费，在索要40万设计成果的同时，要求报销制图过程的花费，显然已重复计算。6、判决依据《合同法》第107条和284条均系错误，因为本判决书在前面已认为正式施工合同没有签到，要追究我方的缔约过失责任，怎么同时适用合同成立后方可适用的违约责任，存在矛盾。
三、本案审理过程中也有程序违反，已严重不公，应予撤销。原审发回重审后原审委会继续讨论，违反回避规定，原一审书记员在案件发回后继续审理，亦违法。
被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司辩称,一、被上诉人完成了本案所涉工程需要的室内装饰深化设计图纸。按照双方的口头协议，如由被上诉人施工则不再承担设计费用。若不由被上诉人施工，则应承担40万设计费。40万的设计费合理。二、陕建十公司的事是用来说明图纸被上诉人拿去用于招标。三、一审法院对拓宽水沟进行过鉴定，双方当事人鉴定都到场，一审中鉴定人也出庭作证，对鉴定报告作出了解释说明。四、2012年8月进场是上诉人邀约进场，进场还举行了开工仪式，上诉人也参加了，装修钥匙也是上诉人提供，现在却说强行开工不当。工程登记薄涵盖了施工相关的必须材料也经过上诉人签字确认，所以我方没有强行开工。五、墙体整改问题，我们在一审向法庭出具了票据，且一一核对，上诉人也进行了确认，不存在问题。六、双方签订的协议具备合同要件，是成立生效的合同。七、原审程序合法。
原审被告余玉斌述称，一、签的协议只是为了便于去西乡结算工程款。二、他们进入施工现场时因为被上诉人广东建司在西乡工地已经结束了，没有地方住，才让他们进入我们的场地。一审的时候郭建良说没有跟我说话，关于40万的事我不清楚。三、墙体改造和水沟开挖是我们来做的，上次开庭我们找来了开挖地沟的证人提交了支付人工三千多元的票据，挖一下才三千多多元，拓宽肯定不能是一万多。四、墙体是承包给别人的，验收合格付款，所以不存在墙体整改。五、协议本身不存在施工的问题。
被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：四被告赔偿原告遭受的损失，分别包括临时水电安装费用74028元，挖地沟19098元，临时安全设施15931元，墙体整改费用21240元，垃圾清理及临时工资995元，办公费8487.06元，管理人员工资383954.44元，差旅费36690.80，共计560424.30元，两项费用合计960424.30元，四被告承担连带责任。对原审中主张的招待费28983.50元及被告所支出开挖地沟的工资3840元予以放弃。
一审法院认定事实：广东建司成立于1998年12月，主要经营各类建筑的室内、室外装饰装修工程的设计及施工。2011年12月，王元瑞出资235.3336万元、张冰出资180万元、张海龙出资50万元、余玉斌出资49.5万元，合伙成立了南郑县大河坎镇竑皓休闲会所（简称竑皓会所）并登记为个体工商户，余玉斌任负责人。
2012年4月，四被告欲对竑皓会所-1楼及1、2、3楼进行装修并对多家装修公司的设计报价、出图情况进行对比。后经鲍元伟、郭建良介绍，余玉斌、王元瑞与广东建司西安分公司洽谈、协商。口头约定由广东建司承担竑皓会所室内设计前期方案和该所-1楼及1、2、3楼室内装修深化设计及施工。前期方案设计费15万元，室内装修深化设计费40万元。预计工程总造价1000万元，广东建司工程利润不超过工程总造价的12%。如果室内装饰深化由广东建司继续施工，竑皓会所不另行支付室内装饰深化设计费40万元。反之，竑皓会所需承担广东建司深化设计费40万元。
2012年6月3日，广东建司西安分公司与竑皓会所签订了《室内装饰工程设计合同》。双方已分别如约履行了该合同所约定的设计、付款义务。
2012年7月4日，原告组建竑皓会所二期项目部，组织相关人员，进场筹备深化设计及施工准备工作。2012年7月13日，竑皓会所与广东建司签订了《装饰工程设计施工合作协议书》。约定待深化设计方案和工程预算书完成后，正式签订本项目施工合同。广东建司承包竑皓会所-1层、1层、2层、3层共4层约5016平方米的室内装饰（详以施工图为准）深化设计及施工工程。开工日期暂定为2012年8月1日，竣工日期为2012年12月15日，工期137天。发包人竑皓会所必须在设计方案及设计图纸完成后的10个工作日内进行确认。根据发包人认可的初步设计方案，本框架协议施工工程总造价暂定为1000万元以内，最终造价将根据施工图纸确定最终工程量及综合单价报价，以双方核算确定的总价为准，并于2012年9月1日前签订正式施工合同。承包人广东建司进场施工前，须向发包人工程筹建处提交工程施工组织方案和形象进度计划以及项目管理人员名单。本协议签订后，承包人将正式投入前期的施工设计工作，发包人须及时对承包人的设计方案进行确认或提出修改意见，如因发包人原因而使本工程工期延误，由发包人承担全部责任。从2012年8月3日起，双方开始对施工现场排水系统、电器配电系统等图纸相互提供交接。
2012年8月6日，广东建司举行开工仪式，正式进场设计和装修施工。向竑皓会所递送了《竑皓.汉文化休闲会所关于室内装饰工程施工组织设计方案》。竑皓会所亦组建了汉中市竑皓.汉文化休闲会所工程部（竑皓.汉文化休闲会所工程办），制定了《汉中市竑皓.汉文化休闲会所装饰工程管理办法》、《工程部工作职责及联系方式》、并对广东建司的设计方案进行书面回复。在进场施工过程中，广东建司先后实施了临时水电安装、场地清理、地沟拓宽、空气排污、垃圾清理、按摩区墙体整改等工程，采购前期施工所必须的材料及辅料。通过《工作联系单》对装饰及施工中遇到的问题进行沟通确认。同时对《装饰工程设计施工合作协议书》所约定的设计范围及设计方案与竑皓会所进行沟通确认后，将已设计的图纸、工程预算文件陆续提交给竑皓会所签收确认。
2012年9月初，被告竑皓会所以“现场条件和项目总体预算未确定”为由口头要求原告停止施工。广东建司在继续设计、施工过程中与被告协商，并于2012年9月30日将主要设计图纸完成后送交被告。2012年10月24日，被告以原告设计的施工图纸作为招标文件向社会公开招标，并在原告委派其设计人员黄小曼、史锦妮等人对设计图纸技术问题答疑后，将《装饰工程设计施工合作协议书》确定的装饰施工范围，在广东建司已部分施工的基础上，发包给陕西建工集团第十建筑工程有限公司并继续施工完毕。截止目前，竑皓会所未向广东建司支付任何费用。
一审法院另认定事实：王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌在与陕西建工集团第十建筑工程有限公司装饰施工中，产生矛盾。四人经协商，2013年7月24日余玉斌退出合伙。2013年9月11日，竑皓会所经工商行政管理部门登记注销。在原审诉讼过程中，原告申请变更王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌为本案被告，对其主张的诉讼请求承担连带责任。
由于原、被告对原告在竑皓会所装修施工中的临时水电安装、临时安全设施和挖地沟的工程造价存在较大争议。一审法院院于2014年1月18日委托汉中四方资产评估有限责任公司评估为临时水电安装74028元、临时安全设施15931元、挖地沟22898元。重审庭审中，经申请法院已通知鉴定人员、证人鲍元伟、郭建良、敬正国出庭作证。对鉴定事项进行当庭质证。确认被告余玉斌支付敬正国挖地沟工资3840元，原告在被告开挖地沟的基础上拓宽地沟并实际支付费用19058元。原告施工中对按摩区墙体进行整改。原告对其主张的管理人员工资383954.44元，提交了《关于汉中南郑竑皓会所项目工作人员工资发放说明》、《证明》、领取工资人员证明及身份证复印件。合议庭亦对领取工资人员的岗位名称、工资计算标准等进行详细调查。
被告于2012年8月6日正式开工，2012年10月24日进行招投标合同终止，共计3个月，此期间应为合同的实际履行期间。与该项工程有关的实际支出包括临时水电安装74028元、拓宽地沟19058元、临时安全设施15931元，按摩区墙体整改支出21240元，垃圾清理及临时工资支出995元，项目部办公费6904.06元，差旅费18059.10元，管理人员工资270900元，费用合计427115.16元。
一审法院认为，四被告已与原告达成口头协议，由广东建司承担竑皓会所室内设计前期方案和室内装饰深化设计及施工，并对深化设计费的数额和支付方法亦进行口头约定，属成立且有效的民事合同。该口头合同已经约定，室内装修深化设计费40万元，如果室内装修深化由原告继续施工，竑皓会所不另行支付室内装修深化设计费40万元。反之，竑皓会所需承担深化设计费40万元。后双方因工程报价协商未果，被告将原告设计的装饰图纸作为招标文件向第三方发包，构成违约。应当承担继续向原告支付深化设计费40万元的违约责任。
《装饰工程设计施工合作协议书》具备合同必备要件，属有效民事合同。该合同约定广东建司负责竑皓会所室内装饰深化设计及施工。待深化设计方案和工程预算书完成后，正式签订本项目施工合同。按照该协议约定，双方负有签订正式施工合同的义务。原告组建项目部，筹备深化设计及施工准备工作，进行工作接洽和资料传递。实施临时水电安装、场地清理、拓宽地沟、空气排污、垃圾清理、墙体整改等工程，采购前期施工所必须的材料及辅料。陆续将主要设计图纸送交被告签收，与被告就工程报价继续协商。原告的这些行为及必要的实际支出，属于履行《装饰工程设计施工合作协议书》约定义务之行为。被告以原告设计的施工图纸作为招标文件，将《装饰工程设计施工合作协议书》确定的装修施工范围，发包给他人继续施工。导致原告在事实上无法与被告继续签订并履行施工合同。违反了依诚实信用原则所担负的先合同义务，致原告的信赖利益受到损失，构成缔约过失。应赔偿原告因缔约过失而遭受的实际支出损失427115.16元。对原告主张的部分办公费、差旅费、管理人员工资等，因其支出票据缺乏客观性或与合同实际履行期间缺乏关联性，不予认定。被告虽对原告部分诉求提出异议，但未提供相关证据，故对此辩驳意见不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项、第一百零七条、第二百八十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第五十三条之规定，判决如下:一、限被告王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌在本判决生效后十五日内共同支付原告广东省建筑装饰工程有限公司设计费40万元，共同赔偿原告广东省建筑装饰工程有限公司临时水电安装74028元、拓宽地沟19058元，临时安全设施15931元、按摩区墙体整改21240元，垃圾清理及临时工资995元，项目部办公费6904.06元，差旅费18059.10元，管理人员工资270900元，费用合计827115.16元。由被告王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌互负连带清偿责任。二、驳回原告广东省建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费13941元、财产保全申请费3020元、鉴定费3000元，合计19961元，由原告广东省建筑装饰工程有限公司承担3687元，由被告王元瑞、张冰、张海龙、余玉斌共同承担16274元。
本院二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案装修工程无证据表明发包给陕建十公司施工完毕，原审法院对该事实认定错误，本院依法予以纠正。原审法院认定其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，一、程序方面，原审无严重程序违法行为，且民事案件仅能发回重审一次，本案二审不再处理。二、实体方面：竑浩会所的原四位合伙人与被上诉人达成口头协议，由广东建司承担竑浩会所室内前期方案和室内装饰深化设计及施工，并对深化设计费进行口头约定，如室内装修深化由广东建司继续施工，不另行支付室内深化设计费40万元。上诉人否认该口头协议的成立，但亦未能就设计费的负担作出公平、合理的解释，结合常理，被上诉人的证据具有明显优势，对该口头协议存在的事实应予确认。同时，该口头协议虽未订立书面合同，但不影响其效力，故上诉人的该主张不能成立，一审就40万设计费判处适当。双方签订的《合作协议书》中暂定的开工日期早于约定的签订正式施工合同的日期，且施工过程中双方多次工作联系已表明广东建司进场施工是经过竑浩会所同意，而非广东建司擅自施工，对施工所产生的费用，竑浩会所一方应予承担，对施工终止时间，亦不能依其单方要求认定，原审就此认定正确。结合本案的情况，鉴定人员的评估意见具有证据优势，开挖地沟费用亦由此扣除已支付的3840元而来，原审认定正确，应予维持。墙体整改费用，上诉人一方在原审辩称由他人施工而不应支持该诉求，原审围绕双方该争议，查明由被上诉人施工后支持了被上诉人的该项诉请亦无不当，二审中，上诉人又提出已告知应由隔墙施工单位根据现场实际情况进行整改，但却无相应隔墙施工单位意见或施工情况的证据，上诉人的该主张亦不能成立。原审认定其他施工费用亦适当。同时，双方虽约定了进一步签订正式施工合同，且被上诉人已实际入场施工，竑浩会所却又交由他人施工虽有所不当，但双方还约定了价款由双方核算一致后签订正式合同的情形，而双方就此未能核算一致，虽双方仍可进一步通过各种途径核算，但最终未能签订正式施工合同按现有证据不能直接认定为竑浩会所一方的全部责任。另外，双方约定9月1日前签订正式施工合同，但在该日双方并未能协商一致并签订合同，从该日起，被上诉人亦应采取适当措施防止损失进一步扩大，结合全案案情，对该日以后的差旅办公等费用可酌情予以支持，对被上诉人在该项目上其他所有管理人员的工资，从该日起酌情不再支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第一百零七条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省南郑县人民法院（2015）南民初字第00699号民事判决；
二、上诉人王元瑞、上诉人张冰、上诉人张海龙、原审被告余玉斌支付被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司设计费40万元，支付被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司临时水电安装74028元、拓宽地沟19058元，临时安全设施15931元、按摩区墙体整改21240元，垃圾清理及临时工工资995元，项目部办公费6904.06元，差旅费18059.10元，管理人员工资90300元。合计646515.16元。限判决生效后15日内履行；
三、上诉人王元瑞、上诉人张冰、上诉人张海龙、原审被告余玉斌对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13941元、财产保全费3020元、鉴定费3000元，合计19961元。由上诉人王元瑞、上诉人张冰、上诉人张海龙、原审被告余玉斌负担13374元，被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司负担6587元。二审案件受理费12071元，由上诉人王元瑞、上诉人张冰、上诉人张海龙、原审被告余玉斌负担9415元，被上诉人广东省建筑装饰工程有限公司负担2656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 张 杪
二〇一六年九月十八日
书 记 员 赵 霞