浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)浙嘉民终字第363号
上诉人(原审被告)：浙江崇德建设有限公司。住所地：桐乡市崇福镇320国道东侧崇高公路口。
法定代表人：郁振华。
委托代理人：李瑾、徐冰燕，浙江百家律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘亚琼。
被上诉人(原审原告)：马雯雯。
被上诉人(原审原告)：马某甲。
被上诉人(原审原告)：马世翠。
被上诉人(原审原告)：李中珍。
以上五被上诉人共同委托代理人：刘宇平、何飞飞，浙江隆森律师事务所律师。
上诉人浙江崇德建设有限公司（以下简称“崇德公司”）因与被上诉人刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍劳动争议一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2014）嘉桐崇民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人崇德公司委托代理人李瑾、徐冰燕，被上诉人刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍委托代理人刘宇平、何飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明事实如下，2013年6月中旬，死者马某丙案外人马某乙的雇佣，在崇德公司承包的中茂大厦工程木工班工作。主要负责看管工地、考勤、购买工具等及部分木工工作。2014年1月15日下午，马福泽在该工地上工作时，因工作需要去濮院镇购买工具时发生交通事故，不幸身亡。2014年1月17日，刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍即死者马福泽的近亲属与驾驶员朱明忠在桐乡市交通事故纠纷人民调解委员会达成调解协议，朱明忠赔偿刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍530000元。事后，刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍向桐乡市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并向桐乡市劳动仲裁委员会申请仲裁。但桐乡市劳动仲裁委员会于2014年5月16日出具不予受理案件通知书。刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍为维护自身合法权益诉至一审法院，要求崇德公司参照工伤对刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍进行赔偿。
一审经审理后认为，根据《建筑法》第二十九条的规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，崇德公司浙江崇德建设有限公司系中茂大厦工程的总承包单位，其未按照建筑法的规定，将工程分包给不具资质的个人马某乙，属违法行为。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。根据出庭作证的证人证言可以证实死者马福泽是受雇于案外人马某乙，在崇德公司承包的工地上从事管理、木工、考勤、代买工具等工作。且马福泽外出购买工具并因交通事故身亡，虽不是发生在工作场地，但是属于因工外出，符合在工作时间，为工作需要。故对于刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍要求参照工伤的相关规定进了赔偿的诉请，具有法律依据与事实依据，应予以支持。崇德公司参照工伤保险待遇标准应支付给五刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍的款项计算如下：1、死者马福泽一次性工亡补助金按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入计算20倍为539100元。2、死者马福泽母亲李中珍、父亲马世翠、子女马某甲需要供养，并且刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍要求一次性领取供养亲属抚恤金，一审法院予以支持，其供养亲属抚恤金为168365.4元（40087元/年×30%×4年×3人+40087元/年×30%×1年×2人）。3、丧葬补助金为20043.5元（40087元/年÷2）。故崇德公司应支付刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍共计727508.9元。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，国务院《工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：崇德公司于判决生效之日起十日内支付刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍赔偿款727508.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由崇德公司负担。
宣判后，崇德公司不服，向本院提起上诉称，一、一审以劳动争议为案由错误。1、被上诉人刘亚琼一方就工伤赔偿纠纷提起诉讼，未经劳动仲裁程序，法院应不予受理；已立案的，应裁定驳回起诉。本案中，被上诉人虽已向劳动部门提出了工伤认定的申请，但该案尚处于中止程序，并未结案。后其就劳动关系确认事项提出劳动仲裁，但并未就工伤赔偿事宜提出仲裁，诉争的工伤赔偿事项未经劳动争议仲裁程序。为此，其就工伤赔偿事宜向法院起诉，一审不应受理，即使受理了，也应裁定驳回起诉。2、一审认定劳动争议案由与认定的法律关系不符。被上诉人虽然以工伤死亡赔偿提起诉讼，但一审第二次庭审中，其向一审明确表示马福泽与上诉人之间不存在劳动关系，即其诉讼所依据的法律关系不是劳动关系，而是马福泽与马某乙之间的雇佣关系，一审判决的基础法律关系也是马福泽与马某乙之间的雇佣关系。工伤事故责任纠纷是建立在劳动关系前提下的，无劳动关系即无劳动争议，亦无工伤事故可言。而提供劳务者受害责任纠纷案由则适用于雇佣关系。一审确定案由不应是劳动争议，而应该是提供劳务者受害责任纠纷。据此，一审理应重新组织法庭审理，并作出判决。二、一审判决上诉人对马福泽因交通事故死亡事故承担赔偿责任缺乏法律依据。一审既然已经认定马福泽与马某乙系雇佣关系，且马某乙系因交通事故死亡，那么本案应属于提供劳务者受害责任纠纷。马福泽死亡与上诉人之间没有任何因果关系，上诉人不应该承担赔偿责任。且本案中，被上诉人已获得道路交通事故损害责任一方李忠明全额赔偿，再行起诉上诉人要求赔偿，显然无法律依据。一审依据《工伤保险条例》判决上诉人承担赔偿责任，显属法律适用错误。1、一审依据上诉人违反建筑法第二十九条的规定，将工程分包给不具备资质的马某乙个人，从而应承担马某乙雇佣人员的赔偿责任，缺乏依据。民事侵权责任承担的前提是违法行为与损害事实之间具有因果关系。即使上诉人存在违法分包行为，但并不当然的对马福泽死亡承担赔偿责任。分包行为与马福泽之死不存在因果关系的，分包人依法不应承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，分包人对接受分包业务的雇主雇佣人员承担人身损害的前提是雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，也就是说，分包人将工程分包给无资质的雇主，从而导致雇员发生安全生产事故，是分包人与雇主承担连带赔偿责任的前提条件。马福泽之死因一起普通的交通事故引起，并非是安全生产事故引起，与上诉人无任何因果关系，上诉人无需承担赔偿责任。2、被上诉人已取得交通事故肇事方李忠明的全额赔偿，无权再行要求其他人给予双重赔偿。雇主承担的是不真正连带责任，且造成损害发生原因行为是第三人的侵权行为，第三人是终局责任主体，两者责任的原因不同，但给付对象、内容一致。其中一人承担责任后，受害人的请求权得到满足，实体权利已经得到保护，受害人不能向另一责任人提起权利主张。为此，在被上诉人已得到全额赔偿情况下，依法无权再行向其他人主张权利。三、一审认定马某丙马某乙雇佣，在上诉人承包的中茂大厦工程木工班工作，依据不足。1、一审对被上诉人提供的证据未经审核分析即予以认定，致事实认定错误。《崇德建设北极羊中茂大厦工程带班》说明，不应作为定案证据。该证据由马某乙出具，马某乙为马世翠、李中珍的儿子，与本案有利害关系，该份证据是马某乙为本案需要出具的虚假材料；该证据属于证人证言，依法应由证人出庭作证，否则，不应予以认定。关于被上诉人提供的证人证言，在一审调查中，证人也承认是马某乙拿空白纸上签的名，证人对实际内容并不清楚。可见，完全是马某乙根据需要出具的，一审未全面审查证人与马某乙、马某乙与被上诉人的特殊关系及证言与待证事实之间存在诸多不符之处的情况下，对证人证言予以认定，导致本案基本事实认定错误。2、一审认定马福泽系中茂大厦务工人员依据不足。马福泽与马某乙、马银泽系兄弟关系，事发当时三兄弟以马某乙名义在桐乡承包了多处工地，分别由三兄弟负责管理。上诉人提交的由桐乡人社局调取的职工伤亡事故调查笔录，马某乙在笔录中明确表示中茂大厦工程木工班组所有工人都是有正规的考勤记录和工资发放单的；但相关考勤表、工地工资表均无马福泽。上述证据从桐乡人社局取得并加盖公章，一审不予认可缺乏依据。考勤表、工资发放表均由马某乙及中茂大厦项目部负责人确认。其对没有马福泽名字解释为应付上诉人项目部而随意填写，但没有证据证实。鉴于马某乙与马福泽、被上诉人的特殊关系，其解释与常理不符。3、一审判决认定马福泽系外出为中茂大厦工地购买工具回来途中发生交通事故依据不足。涉案工地位于桐乡市××街道，根据交警大队出具的事故认定书，马福泽是从濮院镇回桐乡市区的途中发生交通事故，马福泽为了涉案工地到濮院镇去购买工具与常理不符，且根据交警部门的现场勘查，未发现任何工具。另据马某乙笔录反映，马某乙、马福泽案发时段内承包的另一工地桐乡市濮院佳源中心广场便位于濮院镇，而且该工地是由马福泽带的班。为此，认定马福泽系从该工地回涉案工地更合乎常理。四、认定马世翠、李中珍系由马福泽生前提供主要生活来源，依据不足。被上诉人在一审中，没有提供证据证实上述二人系依靠马福泽提供主要生活来源，根据一审庭审调查，马世翠、李中珍二人共有三个儿子，另有一女儿。可见，二人共有四个法定赡养义务人，即使二人无生活来源，马福泽也并非二人主要生活来源。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。
被上诉人刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍二审答辩称，一、2013年7月，上诉人崇德公司将涉案工程木工部分非法分包给马某乙。2013年8月，马某乙雇佣马福泽到该工程木工班工作，由马福泽负责看管工地、购买工具及负责部分木工工作等。2014年1月15日下午，马福泽在该工地工作时到濮院镇购买断丝钳，回工地路上发生交通事故身亡。2014年3月3日，刘亚琼向桐乡人社局申请工伤认定，因该局中止工伤认定，刘亚琼又向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会提出确认马福泽与上诉人之间存在劳动关系的劳动仲裁，但该委根据省高院文件的规定，作出不予受理案件通知书，并建议被上诉人向人民法院起诉。二、本案是一起特殊的劳动争议纠纷，省高院文件明确，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案符合上述规定情形下的特殊的劳动争议纠纷。上诉人作为中茂大厦总包单位，将承包的业务分包给不具备用工主体资格的马某乙，马某乙雇佣马福泽到工地上班，现马福泽因工外出死亡，上诉人作为承包单位应参照工伤有关规定对马福泽直系近亲属进行赔偿。三、马福泽因工外出身亡后，在穷尽所有劳动部门救济未果后向一审法院起诉，在一审庭审中，上诉人对证人证言未提出实质性的异议，而上诉人提交的自认的证据反倒可以直接反映刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍主张的事实。综上，一审认定事实清楚，依据充足，一审作出的判决系合法、公正判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审查认为，就马福泽因交通事故死亡一事，被上诉人已于2014年3月3日向桐乡市人社局申请工伤认定，该局于2014年3月18日出具了《工伤认定申请中止通知书》（桐人社工伤中字【2014】第04号），决定中止该申请的认定。在该工伤认定申请未被最终确认情况下，被上诉人以工伤赔偿为由向法院提起诉讼，不符合人民法院受理工伤赔偿案件的先决条件。同时，就工伤赔偿事宜，被上诉人未申请劳动仲裁，而根据我国《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》的规定，包括工伤赔偿（工伤保险待遇纠纷）在内的劳动争议，需以劳动仲裁作为前置程序，对劳动仲裁不服的，才可以向人民法院提起民事诉讼。被上诉人未经劳动仲裁程序径行向一审法院提起诉讼，一审法院依法应不予受理，已经受理的应驳回起诉。被上诉人辩称其已提起过劳动仲裁申请，经查，该申请的请求事项仅是要求确认劳动关系，并非请求工伤赔偿，故本案应驳回被上诉人的起诉。一审法院受理本案并作出实体判决有误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销桐乡市人民法院作出的(2014)嘉桐崇民初字第412号民事判决；
二、驳回被上诉人刘亚琼、马雯雯、马某甲、马世翠、李中珍的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年六月十二日
书 记 员 苏 轶