山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁02刑终288号
抗诉机关山东省平度市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人王某2，男，1938年11月7日出生，汉族，农民，住平度市。系被害人王某3之父。
原审附带民事诉讼原告人官某，女，1932年6月11日出生，汉族，农民，住址同上。系被害人王某3之母。
原审附带民事诉讼原告人王某1，男，2004年8月28日出生，汉族，农民，住址同上。系被害人王某3之子。
法定代理人侯某，女，1980年2月12日出生，汉族，农民，户籍地平度市，暂住地青岛市即墨区。系原审附带民事诉讼原告人王某1之母。
上列之原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张希合，山东北峰律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1979年4月21日出生于山东省平度市，汉族，初中文化，农民，住平度市。2017年5月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2018年4月20日因原审宣告无罪被释放。
辩护人刘金奎、杨国伟，山东柏宏律师事务所律师。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2018年4月19日作出（2018）鲁0283刑初61号刑事附带民事判决。宣判后，山东省平度市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员卢海波、检察员助理颜璐出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人王某2、官某、王某1的诉讼代理人张希合，原审被告人张某某及其辩护人刘金奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某某的妻子郑某与王某3保持多年不正当男女关系。2017年4月30日，郑某与王某3因言语不和，被王某3打伤头部。5月25日，郑某因一筐黄瓜问题再次与王某3发生冲突，郑某欲回旧店镇，王某3不让其离开并把郑某的手机抢走，郑某挣脱后被张某某接回家。郑某回家后，王某3多次拨打郑某家的座机骚扰。2017年5月26日上午，被告人张某某与郑某从自家果园回家的路上，看到王某3在该村路边的土堆处坐着喝酒，王某3吆喝二人停车。张某某停下摩托车后，想到之前王某3曾将郑某的头打破，该拿起地上的空啤酒瓶击打王某3头部，王某3遂持刀追打张某某，张某某持路边的树条阻挡。二人对峙过程中，王某3曾说“张某某我敢杀你，你敢杀我吗？”而张某某说“谁也不敢杀人。”后王某3提出喝酒要求，张某某以此为由，趁机驾驶摩托车与郑某离开。二人回家不久，王某3持刀闯入。此时，王某3又提出要酒喝，郑某出去买酒。在郑某买回酒以后，王某3边喝酒边向郑某要三万元，并反复说“我今天就是个死人了，你们俩都跑不了，我今天就是死也死在你家，让你不好过。”期间，张某某将一把与王某3所持相同的水果刀握在手里，准备在王某3伤害家人时还击。郑某见与王某3无法达成一致，便准备报警。王某3听后，转身持刀冲向郑某。在王某3欲抓郑某时，张某某从背后用左手搂住王某3的脖子，右手持刀放在王某3的颈部处，制止王某3伤害郑某，王某3右手持刀反抗。在反抗过程中，王某3右侧颈部被多次划割，致右颈静脉断裂，急性大失血于当日死亡。张某某左侧腹部皮肤裂创长度超过1cm，构成轻微伤。郑某在夺王某3水果刀过程中，致右手外伤致皮肤裂创长度超过1cm，构成轻微伤。
另认定，被告人张某某与郑某发现王某3脖子大量出血后，拨打110及120报警，跟随救护车到达医院，并在现场等候处理。
再认定，王某3已离异，其父亲王某2，出生于1938年11月7日，母亲官某，出生于1932年6月11日，儿子王某1，出生于2004年8月28日，现随母居住在青岛市即墨区北安街道朱家后村。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
一、物证、书证
1.报案记录、破案经过证实，2017年5月26日12时26分许，郑某报案称，在有打架的。民警到达现场后发现张某某持刀将王某3捅伤，王某3被送往医院，后经抢救无效死亡。张某某在医院治疗后，公安民警将其拘传，该到案后，供述了案发当天，因郑某不同意与王某3维持不正当关系，王某3持刀来到家中，与郑某发生争执，王某3欲持刀伤害郑某，该遂持刀搂住王某3，在撕打过程中，将王某3颈部割伤，后经抢救无效死亡的事实。
2.随案移交清单证实，刀刃、刀把等物品已经随案移交。
3.户籍证明书及户口本、身份证复印件证实，各诉讼参与人的身份情况。
4.办案说明证实，被告人张某某无违法犯罪前科，不是网上逃犯的事实。
5.平度市120急救调度指挥中心、平度市公安局指挥中心证明证实，案发当天接158××××3098电话报警情况。
6.办案说明证实，158××××3098号码为被告人张某某所有。
7.办案说明证实，王某3颈部创伤系用锐器多次划割形成。
二、证人证言
1.郑某证实，2017年5月26日上午，我和丈夫张某某在自家果园套袋。10时许，张某某骑摩托车带我到旧店镇买了部OPPO牌手机。11时30分许，在东西中心街东头一进村位置，我看见王某3手里提着一瓶啤酒往西走。我说王某3来了，张某某说不用管他，后张某某带着我去了果园拔葱，我用新买的手机（150××××7998）给王某3打电话说：“你快别闹了，回家吧。”王某3说：“你跑，我看你能跑哪去。”我说不是跑，在果园拔葱。挂完电话，张某某骑摩托车带着我往家走快进村时，我看见王某3右手拿了把刀在路边坐着喝酒。王某3看见我们过来就用刀指画着朝我们吆喝：“我看你能跑哪去。”张某某停下摩托车，王某3说：“我敢上嫩村来，我就不害怕你。”张某某问王某3：“你能怎么的？”张某某就拿起王某3拎着的酒瓶，朝王某3头上砸，酒瓶碎了。我就骂了张某某一句，过去给王某3把身上的玻璃碴清理干净，王某3脖子后面破了点皮。王某3站起来，一边骂着一边拿刀子追张某某，张某某往西跑在路南的水沟里顺手捡起一根50来公分长的木头棍挡着王某3手里的刀。王某3看张某某拿木头棍就回来坐在刚才喝酒的地方，指着张某某说让他去拿啤酒，张某某说让我和他一块去，王某3说不行，让我留在那等着。我看王某3手里拿着刀子，没敢留在那等，就跟张某某说走，后张某某骑摩托车带着我回家了。到家时，女儿张某2在那擀面条。到家后过了约5、6分钟，王某3拿着刀进来了，张某2看见王某3进来了就喊我。当时张某某在客厅里，听见女儿吆喝，就往外跑，在屋门两人碰面了。张某2自己跑在最东面那间关上门。王某3进屋后直接进卧室坐在炕沿上，王某3说：“我看你能跑哪去，我已经到你家了。”王某3跟张某某说：“你给我去拿啤酒。”张某某说家没有啤酒，王某3就让张某某去给他买，我去买了一提九瓶青岛啤酒拎回家时，看见张某某端杯水给王某3喝。我把啤酒放在卧室门北面墙根处，拿出一瓶给王某3，王某3自己把酒打开坐在炕东头开始喝酒，王某3一边喝酒一边骂我说：“你不是能跑吗，我来你家了看你能跑哪去，我今天就死你家也不让你好过了。”我就问到底想怎么样，王某3说：“我就是想弄死你。”张某某拿手机打110要报警，我把手机夺过来挂断说先听王某3说。我给王某3的二姐王某5打电话说：“嫩弟弟又来我家闹事了。”王某5说她不管，让张某某揍他。王某3在那共喝了两瓶，每次都是他自己拿酒再回来坐在炕东头，喝完两瓶后他又拿了第三瓶。王某3坐在炕东头喝酒时，我看见张某某一直坐在卧室北墙电视机旁边的凳子上，右手一直别在身体后面。王某3打开第三瓶喝了一半时，还是一个劲的骂我，我跟张某某说报警，把王某3弄进去。王某3就拿刀子下炕朝我来了，吓得我起身跑炕上里面，王某3站在炕下面拿着刀子朝我比划，张某某站起来往前走了两步，跟王某3说把刀放下，王某3就转身拿刀朝张某某比划，张某某右手拿把刀往后退，我想下炕往外跑报警。王某3就回过头来拿着刀又朝我比划，我又退回到炕里面。张某某右手拿着刀从身后搂着王某3的脖子，王某3开始挣扎着要转身捅张某某，张某某一直搂着王某3的脖子不放手。我赶紧跑下炕找手机打电话报警。我去客厅没找到手机就回到卧室，张某某还搂着王某3的脖子，王某3的右肩膀往下到胳膊上都是血，张某某的胳膊上也有血。张某某一边搂王某3的脖子，一边说快夺刀子。我去夺王某3手里的刀，我握着刀刃往外抢，把我的手割破了，我用右手握住王某3拿刀的右胳膊，左手握着刀刃，把王某3拿的刀从刀把处掰断。后我转身去找手机，王某3一把揪住我的头发，我就拽着头发往前拿到手机，王某3这会没力气了，松开抓头发的手，瘫坐在炕沿上，张某某把搂着他的手松开了，王某3右面的脖子处往外淌血挺急的，张某某用手捂着王某3淌血的脖子处，让我找块布给王某3捂住伤口，我拿了块抹布给张某某，张某某把布捂在王某3的脖子上。我拿张某某的手机打110报警说：“这里有打仗的，把脖子割出血了。”我又拨打120叫了救护车。这期间张某某一直给王某3捂着脖子。先是110警察来了，后120救护车也来了，对王某3实施了抢救后抬上了救护车，我和张某某一起上120救护车，张某某的肚子上也被划了一刀。到医院后，王某3被推进抢救室，一会医生出来说没救了，张某某也去把肚子上的伤口缝了缝。
2.曲某证实，案发当天11时30分许，该在家干活，听到外边有吆喝声，出去发现本村的张某某往西跑，后面有一个男青年拿着一把刀子在后面追赶。张某某跑了一会，捡起旁边的一根小树枝和那个男青年比划。然后，张某某骑着摩托车走了，男青年也走了。
3.孙某1证实，案发当天11时许，一名男青年从随身携带的包中掏出一把刀子，朝着张某某比划，张某某随手捡起一根小树枝应对的事实。
4.张某1证实，案发当天，该中午回家时，看到一个小青年从东往西走，一边走，一边打电话吆喝“今天我得杀了你”，具体吆喝谁不清楚。该名小青年挺瘦的，挎着一个背包，斜跨，黑色的。
5.王某4证实，其弟弟王某3与郑某从2015年开始，两人发生不正当的男女关系。在案发当天，郑某打电话称王某3跟着郑某回家了。过了一会，郑某又打电话说王某3的脖子出血了，该打电话报警，也让救护车来了的事实。
6.张某2证实，案发当天，该看见家门外进来一个男的，右手拿着一把弯刀。这名男子要酒喝，妈妈郑某出门买酒，然后就听见开酒瓶的声音及该名男子骂人的声音及郑某的尖叫声。过了一会，郑某让其到门外等110、120的车过来的事实。
7.李某证实，案发当天10时30分许，有一名身穿条纹背着黄色挎包的男子到其经营的超市中先后购买了四瓶啤酒，并询问幼儿园几点放学的事实。
8.孙某2证实，2017年5月26日，该在急救120值班，中午13时左右，该接到指令出车到赤土岘村对伤者进行抢救。该到现场后，看到一名男子用毛巾捂着伤者的颈部，该同在场的人及公安民警将伤者送往医院急救。
三、被告人供述
张某某供述，我和王某3打仗是因为他今天中午去我家拿刀子要捅我对象，威胁我和我对象。王某3说和我对象郑某有不正当男女关系好几年了，去我家问我对象要钱。我对象郑某去年十月份开始在平度开发区河头村租房子，卖豆腐、卖菜，我在家种地。2017年4月21日21时许，我在对象租的房子里准备休息，听见有人翻墙进来我报警了。第二天早晨，郑某说昨晚那个人就是2013年左右在莱西九联干活时认识的王某3，后两人开始有不正当男女关系，一直维持着。2017年5月1日左右，我对象说她在河头村让王某3打破头了，后去医院包的。王某3一直让我对象离婚跟他过，但我对象不同意。2017年5月25日15时30分许，我对象借别人的电话说让我把她的手机号和微信都停了，我就骑摩托车接着我对象一起回了家。晚上王某3就开始给我对象打电话，后和我说王某3昨天下午打车追到崔召。5月26日6时许，我骑电动三轮车拉着我对象去果园干活。11时许，在村东小学西边看见王某3，我们绕开他去果园拔葱后回家。当走到村西头土堆时，看见王某3坐在那里喝酒。王某3拦下我们，我左手拿起他喝完的酒瓶子朝他头上打了一下，啤酒瓶碎了，王某3拿出刀追我，我跑的过程中从草垛里抽了一根小棍，跑了10多米停下了，王某3说“张某某我敢杀了你，你敢杀了我吗？”我怕他真的杀我，就说些软话哄他，他让我去买酒，我说自己拿不了，让我对象一块去，他扇了我两巴掌，后我骑着摩托车带着我对象回家了。回家后准备做饭，女儿张某2准备关街门，听见女儿吓得吆喝，我看见王某3拿着刀子进来了，我怕伤着孩子打发女儿去她爷爷家，王某3进来后朝我拥说“你以为我不敢动手，嫩俩个今天都跑不了，反正我就是个死人了。”我劝他坐下，他坐在我家正间东边炕上，他让我去买酒，我怕我对象自己在家有事，就商议让我对象出去买。王某3说“张某某，你什么也不是。”不一会儿我对象买回一包啤酒，他开始拿酒喝酒，手里一直拿着刀子，我坐在东间门边下的凳子上，面朝南，在东间门西边的地上的泡沫箱子里面有把刀子，我趁他不注意把刀子拿在右手里，害怕万一他真动手打仗，他如果动刀子捅我们，我就拿刀子捅他。他一边喝酒，一边让我对象给他三万元，我对象不同意，说今天给你了，你也不能算完，王某3还逼我对象离婚，我对象说不可能，他喝完了三瓶啤酒用右手拿刀子，左手去抓我媳妇，当时我媳妇在炕上，他抓她时，我对象一下站起来了没抓住，我起来他又去抓，我对象从炕上跳到地上，他没抓着，他转过身来又抓我对象，我看他动刀要伤害我对象，就拿出刀来从王某3的后面用左胳膊搂着他头部附近，右手拿着刀子，他当时也是右手拿着刀子，他应该是倚在炕沿上那挣扎，我右手拿着刀子，朝王某3头部身体右侧划，上下划拉了几下后我看见他右边脖子往外喷血，我右手里的刀刃部分已经掉了剩下刀把了。我看王某3脖子右面直往外喷血，就把刀把扔在炕上，用左手摁着他右边脖子喷血的地方，右手握着王某3的右手腕，吆喝我对象赶紧把他刀子掰断，王某3还在挣扎，我对象把他的刀子掰断后，我又吆喝好让她把刀把也夺下来，我对象把刀把夺下来扔了。这时，王某3扯住郑某的头发。过了一会王某3没劲了，我一直摁着他脖子出血的地方，后把他放在地上，头朝西，我对象递给我块布，我对象打电话报的警，一直到了派出所的人和120车来了把王某3抬上救护车，我也跟着一起去了人民医院，后来医院说王某3没救了，我被公安机关的人带走了。我拿的刀子是木头把，普通木头色，四五公分长，刀刃是一块直的，二三公分长，再往上就是弯的，像小镰刀样，一两公分长，挺薄的，单刃的，平时用来割菜的。王某3拿的刀子和我拿的刀子一模一样。我伤王某3时我只确定是我用左手搂住他之后用右手拿刀子朝他划拉时伤在他右边脖子处的，但是伤的多深，伤了几下我没有数。我当时搂着王某3之后，我开始拿刀子的时候是刀把握在手里，刀刃是贴着手腕，后来我搂着王某3的时候就是正着握的刀把，刀刃朝上，是露出来的。当时我在王某3身后面用左手搂住他，右手拿着刀子朝他身体头部右侧划拉。当我发现刀子断了只剩下刀把了，就随手扔了，扔在什么地方我也忘记了，应该在炕上，断的刀刃在什么地方我也不知道。我对象应该看见我拿着刀把，我不清楚，因为当时我偷着从箱子里面拿出来，用手握着刀把，是刀刃贴着手腕。我的左手从大拇指到右下方被划伤，腰的左侧有一道划伤。我的伤是在搂着王某3时，被王某3划伤的。但是怎么伤的我记不得了。我拿刀子是因为王某3拿着刀子，我怕万一我们两个打起来，自己光吃亏，所以提前拿把刀子准备着，如果他动刀子捅我们俩，我就必须和他拼命，也得拿刀子捅他。因为当时看他拿刀子朝我对象划，我就想着别让他伤着我对象了，至于是先搂住他的还是先拿刀子划的我真的想不清楚了，当时也很紧张。我对象有没有伤我不清楚。
四、鉴定意见
1.平度市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，王某3系被他人用带刃锐器割伤右颈部致右颈静脉断裂致急性大失血死亡。
2.平度市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某某之损伤属轻微伤；郑某之损伤属轻微伤。
五、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场情况。
原审法院认为，根据法律规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。“行凶”的认定必须符合两个条件，一是一种已着手的暴力侵害行为，二是“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。本案中，被害人王某3酒后持刀闯入被告人张某某家中，无理索要酒喝，在被告人张某某在场的情况下，公然与张某某的妻子郑某谈论两人之间不正当关系，同时扬言杀人。王某3见无法达成一致，在郑某欲打电话报警时，持刀冲向郑某。对张某某而言，王某3已经着手的侵害行为严重危及到郑某的人身安全，该种侵害行为已经具有现实性、急迫性、严重性。王某3的行为应认定为“行凶”。此时，张某某为保护妻子的人身安全，持刀搂住王某3，意图在于制止王某3的行凶行为。在此过程中，造成王某3的死亡，属于正当防卫，不负刑事责任。关于民事赔偿部分，因被告人张某某行为正当，亦不承担民事赔偿责任。公诉机关指控不成立，不予支持。被告人张某某及辩护人的意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第三款之规定，宣告被告人张某某无罪。驳回附带民事诉讼原告人王某2、官某、王某1的诉讼请求。
山东省平度市人民检察院的抗诉理由是，原审判决认定被告人张某某无罪，认定事实错误，导致适用法律错误，张某某的行为构成故意伤害罪，属于防卫过当。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，张某某的行为构成故意伤害罪，属于正当防卫行为，但系防卫过当。
诉讼代理人的意见是，张某某涉嫌故意杀人，并非正当防卫。
原审被告人张某某及辩护人的答辩、辩护意见是，张某某的行为不构成故意伤害罪，系正当防卫，张某某无罪。
经二审审理查明事实和证据，除“2017年4月30日，郑某与王某3因言语不和，被王某3打伤头部”外，与一审一致。
另查明，2017年4月28日，郑某与王某3因言语不和，被王某3用马扎打伤头左顶部，创口约5cm，深及颅骨。
上述事实，有二审庭审质证的下列证据证实：
1.郑某证实，2017年4月24日左右（应为28日）的晚上，王某3拿着刀子到其租房处威胁要夺手机，其不给，他拿着马扎把其头打破了。当晚其就找到他二姐过来，说要报警，他姐姐讲情其就没报警。
2.王某4证实，2017年4月下旬，郑某打电话说王某3用马扎把她的头打破了，其到郑某的租房处看到郑某后头处出血了，其扇了王某3一耳光，后带郑某到中医院包扎一下。
3.青岛市通用门诊病历证实,2017年4月28日19时50分，郑某头部受伤就诊清创缝合的情况。
本院认为，原审判决认定原审被告人张某某无罪的事实清楚，证据确实、充分,适用法律正确。关于山东省平度市人民检察院所提原审判决认定被告人张某某无罪，认定事实错误，导致适用法律错误，张某某的行为构成故意伤害罪，属于防卫过当的抗诉理由，山东省青岛市人民检察院关于张某某的行为构成故意伤害罪，属于正当防卫行为，但系防卫过当的出庭意见，及诉讼代理人所提张某某涉嫌故意杀人，并非正当防卫的出庭意见，经查，被害人王某3与张某某之妻郑某保持多年不正当男女关系，在郑某明确表示断绝关系后，王某3酒后持刀闯入张某某家中，让郑某购买啤酒。王某3喝酒时向郑某索要三万元，并在张某某面前与郑某谈论两人之间不正当关系，同时扬言杀人。在郑某欲打电话报警时，王某3持刀冲向郑某。张某某为保护郑某，持刀搂住王某3颈部，在此过程中，造成王某3死亡。王某3酒后持刀捅刺的行为已经严重危及到郑某的人身安全，该行为是现实性、急迫性、严重性的行凶，张某某采取防卫行为，属于正当防卫，不负刑事责任。山东省平度市人民检察院的抗诉理由，及山东省青岛市人民检察院的出庭意见不成立，不予采纳。诉讼代理人的出庭意见，亦不予采纳。原审被告人张某某及辩护人关于张某某的行为不构成故意伤害罪，系正当防卫，张某某无罪的辩解理由及辩护意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任道亮
审 判 员 谭士海
审 判 员 贾世炜
二〇一八年九月十日
法官助理 王 科
书 记 员 赵振华