广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商再字第2号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：安徽省阜阳市植物油厂。住所地：安徽省阜阳市颍州区颍西西路**号。组织机构代码：15186269-5。
负责人：刘宾全，厂长。
委托代理人：袁安，广东德纳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳南顺油脂有限公司。住所地：广东省深圳市南山区蛇口港湾大道南康路。
法定代表人：梁玄博，董事长。
委托代理人：邓烈琳，男，汉族，1970年12月8日出生。该司法律部职员。
委托代理人：许家嘉，女，1978年8月1日出生。南顺（香港）有限公司法务经理。
申请再审人安徽省阜阳市植物油厂（以下简称阜阳油厂）因与被申请人深圳南顺油脂有限公司（以下简称南顺公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2009）深中法民二终字第497号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年11月20日作出（2012）粤高法民二申字第89号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳油厂的委托代理人袁安，南顺公司的委托代理人邓烈琳、许家嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民法院经审理查明，南顺公司与阜阳油厂分别于2007年11月7日、2007年11月15日、2007年12月17日各签订1份《购货合同》。该3份合同的签订及履行情况如下：1、2007年11月7日，南顺公司与阜阳油厂签订1份编号为00099／OP／02711665的《购货合同》（以下简称500吨合同），约定南顺公司向阜阳油厂购买精炼粟米油500吨，单价为11500元／吨，货款总金额为575万元；交货日期为2007年12月15日前；付款方式为南顺公司预付30%货款，阜阳油厂收到货款后7日内安排发货，剩余货款南顺公司在收到货物并验收合格后3个工作日内安排支付；买卖双方任何一方违约，应当向对方赔偿货款总额的10%。合同签订后，南顺公司于2007年11月15日向阜阳油厂支付了30%的货款即172.5万元，阜阳油厂于2007年11月18日和2007年12月7日共向南顺公司交货400.823吨。针对阜阳油厂交的货物，南顺公司除已交付的30%货款即172.5万元外，又于2007年12月12日和2008年1月8日分别支付了货款1611312.15元和1273152.35元。其余货物阜阳油厂至今未交付。2、2007年11月15日，南顺公司与阜阳油厂签订1份编号为00099／OP／02711708的《购货合同》（以下简称200吨合同），约定南顺公司向阜阳油厂购买精炼粟米油200吨，单价为12600元／吨，货款总金额为252万元；交货日期为2007年12月30日前；付款方式为南顺公司月底前支付30%货款，阜阳油厂收到货款后7日内发货，剩余货款南顺公司在货到并验收合格后3个工作日内付清；买卖双方任何一方违约，应当向对方赔偿货款总额的10%。合同签订后，南顺公司于2007年11月23日向阜阳油厂支付了30%的货款即75.6万元。阜阳油厂于2008年1月1日发货，2008年1月10日到货，阜阳油厂所发货物共计207.164吨。南顺公司又于2008年2月25日向阜阳油厂支付了货款100万元。3、2007年12月17日，南顺公司与阜阳油厂签订1份编号为00099／OP／02712763的《购货合同》（以下简称300吨合同），约定南顺公司向阜阳油厂购买精炼粟米油300吨，单价为11760元／吨，货款总金额为352.8万元；交货日期为2008年1月底前；付款方式为南顺公司2008年1月4日前支付30%定金，剩余货款南顺公司在货到并验收合格后5个工作日内付清；买卖双方任何一方违约，应当向对方赔偿货款总额的10%。合同签订后，2008年1月4日，南顺公司向阜阳油厂支付了30%的货款即1058400元。在招商银行《结算业务委托书》上显示，该笔款项用途为货款。合同项下阜阳油厂应提供的货物300吨至今未付。
2008年2月19日，阜阳油厂向南顺公司发函，说明阜阳油厂向南顺公司供货四油罐车玉米油共207.164吨，南顺公司收到货物时间为2008年1月10日，合同约定南顺公司付款时间为货物验收合格三个工作日内付款，现已收到货物一个多月，至今未付款。如南顺公司未能及时付款，阜阳油厂将推迟发货。2008年2月25日，阜阳油厂致函南顺公司，表明因逢冰雪自然灾害，交通不便，且南顺公司春节前一直未按合同约定支付货款，尚拖欠阜阳油厂80多万元，使合同无法继续履行。2008年2月29日，阜阳油厂就南顺公司的律师函书面回复南顺公司，就3份合同进行说明，第1份合同系南顺公司没有按合同约定付款；第2份合同阜阳油厂已发货，但南顺公司未按合同规定时间付款，所付100万元比应付时间晚36日，到目前还拖欠阜阳油厂854265.4元，南顺公司应三日内付清货款；第3份合同系出现几十年一遇的冰雪自然灾害，造成电力、铁路、公路大面积中断，属合同约定的免责事由。2008年3月12日，阜阳油厂向南顺公司发出两份通知，其中一份通知南顺公司：“贵司与我司订立合同号为P02712763合同及定金合同，因你方至今未支付定金，现依法予以解除，特此通知”；另一份通知南顺公司：“贵司与我司订立合同号为P02711665合同的玉米油，因你方迟延收货和迟延付款在先，造成违约，现依法予以解除，特此通知”。2008年3月12日，南顺公司向阜阳油厂发函，要求阜阳油厂立即交付500吨合同中剩余的100吨货物，如南顺公司2008年3月13日中午12时前仍未接到阜阳油厂的发货通知，为避免损失进一步扩大，南顺公司将立即以市价采购粟米油100吨，并向阜阳油厂追索由此发生的一切损失。而300吨合同项下的300吨粟米油，也请阜阳油厂尽快发货。
2008年3月13日，南顺公司与案外人南海油脂工业（赤湾）有限公司签订1份100吨的玉米油销售合同，单价为16200元／吨，总价为162万元。该份合同南顺公司未提交《付款凭证》。
2008年3月14日，南顺公司向阜阳油厂发函，表明其已于2008年3月13日另行采购了500吨合同中余下的100吨货物，南顺公司要求阜阳油厂于2008年3月15日前履行双方于2007年12月17日签订的300吨合同，否则南顺公司只有再次另行采购。
2008年3月19日，南顺公司与案外人山东三星玉米产业科技有限公司（以下简称三星玉米公司）签订了1份300吨的精炼粟米油《购货合同》，单价为15300元／吨，总价为459万元。
另，南顺公司在原审中当庭提交以下证据：1、双方于2008年2月20日的往来函件1份。主要内容为：双方确认签订的500吨合同中阜阳油厂还有100吨没有按约定履行，300吨合同还未履行。南顺公司先支付欠款100万元，阜阳油厂在收到南顺公司货款后立即安排发货，并于2008年2月29日前到货100吨。南顺公司在收到货物并检验合格后立即支付剩余货款854266.40元。阜阳油厂在2008年3月15日前安排发出剩余300吨货物。该函件上阜阳油厂方有刘颖的签字（刘颖曾在300吨合同上的卖方代表栏签字），但并未加盖阜阳油厂公章。阜阳油厂认为该函件系南顺公司当庭提交，不予质证；但认为刘颖签字属实，只是并未加盖公章，因此没有生效。2、律师函。主要内容为：2008年2月27日，南顺公司委托的北京市德恒律师事务所深圳分所向阜阳油厂发出律师函，表明南顺公司一直在履行合同义务，而阜阳油厂在收到南顺公司支付的货款100万元后，却不履行双方于2008年2月20日签订的补充协议，已构成违约，如阜阳油厂继续违约，则南顺公司因另行采购造成的经济损失将达到200万元左右，依法应由阜阳油厂承担。阜阳油厂认为该函件提交已过举证期限，不予质证。3、律师函。主要内容为：南顺公司就阜阳油厂2008年2月29日的书面回复于2008年3月1日发出律师函，表明根据补充协议约定，在阜阳油厂交付货物前，南顺公司除支付货款100万元外，不再有其他付款义务，且其已支付的货款及定金，已经超出阜阳油厂已供货物的全部价值。故通知阜阳油厂于2008年3月3日前提交发货承诺及相应发货凭证，否则南顺公司将另外采购阜阳油厂拒绝交付的货物，并依法向阜阳油厂追究相关经济损失。4、《付款凭证》。证明南顺公司因为另行采购货物所支付的费用。阜阳油厂认为上述证据3、4系过举证期限提交，不予质证。
南顺公司一审起诉请求：1、解除编号为P02711665、P02712763号的《购货合同》；2、阜阳油厂赔偿南顺公司差价损失153.2万元（500吨合同的实际损失47万元＋300吨合同的实际损失160.2万元）；3、阜阳油厂向南顺公司返还定金204133.60元；4、阜阳油厂承担本案的全部诉讼费用。
阜阳油厂一审反诉请求：1、判令南顺公司赔偿经济损失60万元；2、由南顺公司承担本案的反诉诉讼费用。
一审法院经审理认为，南顺公司与阜阳油厂签订的3份《购货合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点在于南顺公司、阜阳油厂在履行这3份合同过程中，是否按照约定履行了各自的义务，是否需要承担相应的违约责任。
关于500吨合同的履行问题。根据合同约定，南顺公司预付30%货款后，阜阳油厂应在收到货款7日后安排发货，剩余货款南顺公司在收到货物并验收合格后3个工作日内安排支付。而实际上，南顺公司于2007年11月15日向阜阳油厂支付了30%货款后，阜阳油厂仅于2007年11月18日和2007年12月7日共交货400.823吨，剩余货物至今未交付，阜阳油厂的行为违反了其应于2007年11月22日前发货500吨的义务。在阜阳油厂不按约定完成其发货义务的情况下，南顺公司于2008年1月8日前分三次支付了400.823吨货物的货款共计人民币4609464.50元的行为并不构成违约。关于200吨合同的履行问题。根据合同约定，南顺公司支付了30%的货款后，阜阳油厂应在收到货款后7日内发货。而实际上，南顺公司于2007年11月23日即已支付了30%的货款，阜阳油厂却于2008年1月1日安排发货，违反了其应在2007年11月30日前交货的义务。而双方于2008年2月20日的补充协议，虽系南顺公司当庭提交的证据，但阜阳油厂对该证据发表了意见，认为虽有相关人员签字但阜阳油厂并未盖章确认，故未生效。但结合阜阳油厂2008年2月29日函件提到南顺公司所发的律师函，而南顺公司曾于2008年2月27日向阜阳油厂发出律师函，其中提到了2008年2月20日补充协议的履行问题，因此综合以上证据，一审法院认定2008年2月20日补充协议的效力。按该协议约定，南顺公司在支付货款100万元后，阜阳油厂应立即安排发货并于2008年2月29日前到货100吨。而事实是阜阳油厂收到相应款项后并未安排发货，因此南顺公司在200吨合同的履行上并不构成违约。关于300吨合同的履行问题。依照约定，南顺公司应于2008年1月4日前向阜阳油厂支付合同总金额30%的款项作为定金，而事实是南顺公司已于2008年1月4日支付了相应的款项即1058400元。阜阳油厂认为支付凭证上并未写明“定金”，而写明的用途是“货款”，因此应认定南顺公司未按合同约定支付定金从而构成违约。该院认为，虽然支付凭证上并未写明“定金”二字，但从支付的款项金额及时间上看，均与合同约定的吻合，且双方签订的500吨合同与200吨合同中约定的均是南顺公司先支付30%货款，支付凭证上写为“货款”也符合双方的交易习惯，而阜阳油厂在2008年2月29日以前一直未对南顺公司未支付定金提出异议，相反解释其未履行300吨合同是因自然灾害造成的，综上，阜阳油厂主张南顺公司没有按约定支付30%定金没有事实依据，不予采纳。如上所述，南顺公司在履行500吨合同与300吨合同中并未有违约行为，因阜阳油厂拒绝履行其应负义务且向南顺公司发函要求解除合同，故对南顺公司要求解除该两份合同的诉讼请求，予以支持。
南顺公司在200吨合同中尚欠阜阳油厂货款854266.40元，但其愿以300吨合同已支付的定金1058400元（该合同阜阳油厂未拒绝履行，亦未将收取的定金返还南顺公司）扣减欠阜阳油厂200吨合同的货款人民币854266.40元，且阜阳油厂在反诉状中也表示南顺公司多付了阜阳油厂货款20多万元，因此，扣除南顺公司应支付的货款，阜阳油厂应向南顺公司返还其多收的货款204133.60元。至于阜阳油厂认为南顺公司将第一次诉讼请求中要求阜阳油厂返还的定金变为货款属变更诉讼请求，因此不予同意的意见，一审法院认为，南顺公司已将其支付的300吨合同的定金抵为200吨合同的货款，余下款项属阜阳油厂多收货款，阜阳油厂应予返还。关于南顺公司主张的差价损失，南顺公司、阜阳油厂双方当事人在合同中约定了违约责任即违约方向对方赔偿货款总额10%的违约金，但并未有差价损失的约定，而且根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同一方当事人违约给对方当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案阜阳油厂虽有拒绝供货的行为，但南顺公司并未提供证据证明阜阳油厂的违约行为将使南顺公司陷于必须购买其他高价油才能避免损失的境地，且南顺公司与阜阳油厂签订的合同以及南顺公司与两案外公司另行签订的采购合同履行利益如何，由于南顺公司未举证，均不能确定，因此，南顺公司要求阜阳油厂赔偿差价损失没有事实依据，不予支持。
关于阜阳油厂的反诉请求，由于南顺公司在履行3份合同中并未有违约行为，因此，阜阳油厂的反诉请求没有事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条、第一百一十三条第一款、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除南顺公司与阜阳油厂签订的编号为P02711665、P02712763号的《购货合同》；二、阜阳油厂应于判决生效之日起十日内向南顺公司返还货款204133.60元；三、驳回南顺公司的其他诉讼请求；四、驳回阜阳油厂的反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费30283元，保全费5000元，合计35283元，由南顺公司负担31134元，阜阳油厂负担4149元；反诉受理费4900元，由阜阳油厂负担。
宣判后，南顺公司不服，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决第三项；2、认定南顺公司因阜阳油厂违约而遭受差价损失事实；3、判令阜阳油厂赔偿南顺公司差价损失153.2万元（500吨合同的实际损失47万元＋300吨合同的实际损失160.2万元）；4、阜阳油厂承担本案全部诉讼费用。
本院二审经审理查明，确认一审查明的基本事实。
另查明，就2007年11月7日签订的500吨《购货合同》，阜阳油厂已向南顺公司交付的货物为400.823吨，南顺公司亦向阜阳油厂阜阳公司支付了相应的货款4609464.5元。
就2007年11月15日签订的200吨《购货合同》，阜阳油厂已向南顺公司交付了207.164吨、价值为2610266.40元的货物，南顺公司已向阜阳油厂支付了货款175.6万元，余款854266.4元，南顺公司未按约定在货到并验收合格后3个工作日内付清。
一审法院于2008年8月26日下午组织双方当事人进行证据交换，南顺公司针对阜阳油厂的反诉提供了以下证据：1、双方于2008年2月20日的往来函件1份，主要内容为：双方确认签订的500吨合同中阜阳油厂还有100吨没有按约定履行，300吨合同未履行。南顺公司先支付欠款100万元，阜阳油厂在收到南顺公司货款后立即安排发货，并于2008年2月29日前到货100吨。南顺公司在收到货物并检验合格后立即支付剩余货款854266.40元。阜阳油厂在2008年3月15日前安排发出剩余300吨货物。该函件上阜阳油厂方有刘颖的签字（刘颖曾在300吨合同上的卖方代表栏签字），但并未加盖阜阳油厂公章。2、南顺公司委托的北京市德恒律师事务所深圳分所于2008年2月27日向阜阳油厂发出的律师函1份，主要内容为：南顺公司一直在履行合同义务，而阜阳油厂在收到货款100万元后，却不履行双方于2008年2月20日签订的补充协议，已构成违约，如阜阳油厂继续违约，则南顺公司因另行采购造成的经济损失将达到200万元左右，依法应由阜阳油厂承担。该律师函通过邮政特快专递寄出，收件人为阜阳油厂的员工刘颖，收件人地址为阜阳油厂的住所地，该邮件已妥投。3、南顺公司委托的北京市德恒律师事务所深圳分所于2008年3月1日向阜阳油厂发出的律师函1份，内容为：根据补充协议约定，在阜阳油厂交付货物前，南顺公司除支付货款100万元外，不再有其他付款义务，且其已支付的货款及定金，已经超出阜阳油厂已供货物的全部价值。故通知阜阳油厂于2008年3月3日前提交发货承诺及相应发货凭证，否则南顺公司将另外采购阜阳油厂拒绝交付的货物，并依法向阜阳油厂追究相关经济损失。该律师函通过邮政特快专递寄出，收件人为阜阳油厂的员工刘颖，收件人地址为阜阳油厂的住所地，该邮件已妥投。4、《付款凭证》2份，证明：南顺公司于2008年3月21日通过招商银行转帐，向案外人南海油脂工业（赤湾）有限公司支付了100吨玉米油的货款162万元；南顺公司于2008年3月24日通过招商银行转帐，向案外人山东三星玉米产业科技有限公司有限公司支付了300吨玉米油的货款459万元。证据交换结束后，一审法院第一次开庭审理本案。2008年8月26日，一审法院第二次开庭审理本案。
刘颖为涉案300吨合同中阜阳油厂的签约代表。
阜阳油厂在二审中认可在涉案合同履行期间存在原材料玉米大幅上涨的情况，但认为阜阳油厂系购买玉米压榨成玉米油后供应给南顺公司，正是因为南顺公司拖欠货款导致阜阳油厂无法在低点时及时购买原材料。南顺公司在二审期间提供的全国公开发行的报纸《粮油市场报》的相关报道表明：在2008年1月至3月间，每吨精炼玉米油的市场报价呈上升趋势，自12800元左右最高升至16000元左右。
本院二审认为，南顺公司与阜阳油厂之间存在三份粟米油买卖合同，标的分别为500吨、200吨与300吨。针对南顺公司的上诉主张，本案双方争议的焦点为双方在履行上述合同过程中是否存在违约，南顺公司是否因此遭受损失以及赔偿金额如何认定等问题。南顺公司为证明其实际损失，在一审法院组织证据交换时所提供的证据，应视为在举证期限内提出。就刘颖代表阜阳油厂于2008年2月20日签署的补充合同，本院二审认同一审法院的观点，刘颖的行为应认定为职务行为，其法律后果由阜阳油厂承受。
对于500吨的《购货合同》，双方约定：交货日期为2007年12月15日前，付款方式为南顺公司预付30%货款，阜阳油厂收到货款后7日内安排发货，剩余货款南顺公司在收到货物并验收合格后3个工作日内安排支付。该合同签订后，南顺公司已依约于2007年11月15日预付了30%的货款172.5万。根据合同约定，阜阳油厂应在收到货款7日内安排发货，并在同年12月15日交付完毕，而阜阳油厂仅在同年11月18日、12月7日分200.163吨和200.66吨共400.823吨，未在12月15日完成全部的交付义务。南顺公司主张阜阳油厂未按期限完全交付的行为已构成违约，而阜阳油厂主张南顺公司未在每次货物交付验收合格后3个工作日内付清该批次货款的行为已构成违约。对此，本院二审认为，双方在2007年11月7日的500吨合同中并未就阜阳油厂分批交付货物时，南顺公司是否应在每批次货物验收合格后3个工作日内付清该批次的货款作出约定，双方事后亦未能专门就此达成补充协议，故应视为约定不明。但双方其后在2008年2月20日补充合同中仅对500吨合同中余下的100吨货物何时交付作出约定，并未对阜阳油厂所称南顺公司就500吨合同的每次货款均有延误该如何处理作出约定，此应视为就500吨合同的履行，即使双方此前存在相互违约，亦不相互追究，双方已就剩余的履行作出新的约定。按该补充约定，阜阳油厂应于2008年2月29日向南顺公司交付500吨合同剩余的货物100吨，因阜阳油厂未履行，其应承担相应的违约责任；阜阳油厂现再以南顺公司在2008年1月8日才付清400.823吨货物所对应的货款4609464.50元作为其不履行上述义务的抗辩事由，本院二审不予支持。
对于300吨的《购货合同》，南顺公司于2008年1月4日向阜阳油厂支付了1058400元，对于该款项的性质，一审法院认为是合同约定的定金，本院二审对此观点一致，不作重复论述；阜阳油厂称南顺公司未按约定交付定金，依据不足，不予采纳。阜阳油厂未按2007年12月17日合同及2008年2月20日补充合同的约定交付300吨货物，已构成违约，应承担相应的违约责任。
对于200吨的《购货合同》，阜阳油厂已按约定交付了207.164吨货物，而南顺公司未按约定在货到并验收合格后3个工作日内付清货款已构成违约。因双方已在2008年2月20日的补充合同中约定该合同项下南顺公司支付货款义务以阜阳油厂先继续履行500吨买卖合同中剩余100吨货物的交付义务为前提，此视为双方对南顺公司先前的违约行为已达成了谅解，故在阜阳油厂未按补充合同约定履行的情况下，南顺公司其后未付清剩余货款854266.40元，为其先履行抗辩权的行使，不构成违约。对于该款，可在阜阳油厂应付南顺公司款项中予以扣减。
阜阳油厂对于500吨合同、300吨合同应如何承担其违约损害赔偿责任的问题。对于500吨合同未交付的99.177吨货物，南顺公司主张其另行采购，因货物价格上涨所造成的实际损失为47万元［100吨×（16200元／吨－11500元／吨）］，已在举证期限内提供其与案外人南海油脂工业（赤湾）有限公司签订的买卖合同有相应的付款凭证等证据予以证实，且相关价格也与同期的市场报价相近，故本院二审对此予以采信，认定南顺公司因阜阳油厂未完全履行500吨《购货合同》的实际损失为466131.9元［99.177吨×（16200元／吨－11500元／吨）］。对于300吨合同的货物，南顺公司主张其另行采购，因货物价格上涨所造成的实际损失为106.2万元［300吨×（15300元／吨－11760元／吨）］，已在举证期限内提供其与案外人山东三星玉米产业科技有限公司签订的买卖合同及相应的付款凭证等证据予以证实，且相关价格也与同期的市场报价相近，故本院二审对此予以采信，认定南顺公司因阜阳油厂未履行300吨《购货合同》的实际损失为106.2万。对于南顺公司主张的上述差价损失1528131.9元（500吨合同差价损失466131.9元＋300吨合同差价损失1062000元），阜阳油厂主张上述损失已超过其订立合同时预见到因违反合同可能造成的损失（即合同货款总额的10%），对此本院二审认为：双方在合同中约定买卖双方任何一方违约，应向对方赔偿货款总额的10%，此是关于违约金标准的约定，还是对双方承担违约责任的限额作出约定，双方事后各执一辞，亦未能就此达成补充协议，故应认定为约定不明。从双方当事人的陈述及法院查明的事实来看，玉米油价格在2008年1月至3月间价格的大幅攀升，其根源是同期作为大宗商品的原材料玉米价格的大幅攀升，而对于大宗商品玉米价格的波动性，阜阳油厂、南顺公司作为专业的油类生产厂商，均应有所了解的，对成本上涨给合同履行所带来的困难，也均应有能力作出预见。为衡平双方的合同利益，阜阳油厂主张合同货款总额10%为双方承担违约责任的限额的约定，予以采纳。据此，对于500吨合同的违约行为，南顺公司依合同约定最多可要求阜阳油厂赔偿57万元（575万×10%），而南顺公司在本案中的实际损失仅为466131.9元，故本院二审仅支持466131.9元。对于300吨合同的违约行为，尽管南顺公司可证明其实际损失为106.2万元，因南顺公司依合同约定最多可要求阜阳油厂赔偿35.28万元（352.8万×10%），对于超出部分本院二审不予支持。上述两项相加，阜阳油厂应向南顺公司赔偿损失818931.9元。
对于300吨合同，因南顺公司已选择了要求阜阳油厂赔偿损失，故合同约定的定金条款不再适用，对于该合同项下的定金1058400元，阜阳油厂仅需向南顺公司返还1058400元。一审在处理上述款项时（300吨合同定金1058400元－200吨合同剩余货款854266.40元）将剩余定金款204133.6元的性质表述为货款欠缺准确，本院二审对此予以指正。
至于阜阳油厂在二审答辩中所提的赔偿请求，因其就此未提出上诉，故不作审理。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，予以纠正；南顺公司的部分上诉理由成立，予以支持，对于不成立部分，予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）第（三）项之规定，判决：一、维持一审判决的第一项、第四项；二、撤销一审判决的第三项；三、变更一审判决的第二项为：阜阳油厂应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿南顺公司损失818931.9元及返还该公司定金款204133.60元，两项共计10230655.5元；四、驳回南顺公司的其他诉讼请求。如当事人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费30283元，由南顺公司负担16275元，由阜阳油厂负担14008元；反诉受理费4149元及财产保全费5000元，由阜阳油厂负担。二审案件受理费18588元，由南顺公司负担4580元，阜阳油厂负担14008元。
阜阳油厂申请再审称：一、关于300吨合同。（一）原判决同时选择违约金和定金，属适用法律确有错误。本案中，南顺公司同时选择赔偿损失153万和返还定金142万（300吨合同标的20%定金71万的双倍），起诉后又“放弃返还定金142万请求”，原判决确认“南顺公司已选择了要求阜阳油厂赔偿损失”，但仍判决赔偿损失352800元和返还定金款204133.6元，属适用法律确有错误。（二）1、认定实际交付定金基本事实有误。证据有四：一是招商银行《结算业务委托书》上显示1058400元款项用途为货款；二是南顺公司反诉答辩称“事实是，…截止2008年2月25日，答辩人已付货款7423864.5元，反诉人应收货款7219730.9元，答辩人多付了204133.6元”；三是南顺公司在上诉状中承认未实际交付定金，也未请求变更原审判决第二项“返还货款”204133.6元的判项；四是原判决查明“余款854266.4元南顺公司未按照约定在到货验收合格后三个工作同内付清”。根据上述证据及证据审核原则，原判决认定实际交付定金基本事实缺乏证据证明。2、认定定金合同生效、主合同生效和阜阳油厂违约、财产损失等基本事实有误。本案中，尽管有约定交付定金，给付定金的一方未支付定金，但主合同未履行，定金合同未生效；南顺公司未实际交付定金，定金合同也未生效，原判决有以约定交付定金替代实际交付货款或者未实际交付定金，认定定金合同生效，主合同生效，阜阳油厂违约，赔偿损失35.28万等基本事实错误，且超出诉讼请求范围。3、南顺公司并未提出过返还定金或者货款的诉讼请求。南顺公司承认未实际交付定金、放弃返还定金请求且未变更，阜阳油厂、一审、二审法院均予确认，但原判决仍生造返还定金上诉请求，判决返还未交付的定金204133.6元，属应当再审之情形。（三）300吨合同变更与南顺公司的违约事实。即使按原判决认定300吨合同因2008年2月20日协议而变更，但定金合同也未变更，南顺公司必须实际交付定金，否则定金合同不生效，主合同不生效，阜阳油厂无违约，南顺公司也无相应财产损失。即使按原判决认定的定金合同及主合同生效，南顺公司逾期付款，也构成违约，原判决认定南顺公司无违约有误。二、关于500吨合同和200吨合同。（一）原判决认定少交付99.177吨粟米油缺乏证据证明。阜阳油厂实际交付粟米油607.987吨（400.823吨＋207.154吨），少交付92.013吨（700吨-607.987吨），但原判决认定少交付99.177吨，判决赔偿损失466131.9元［99.177吨×（16200元／吨-11500元／吨）］，多算损失33670.8元，有误。（二）原判决认定合同变更成立缺乏证据证明。南顺公司对自己有关刘颖有代理权的主张，负有提供阜阳油厂追认和未作否认的证据证明的责任，举证不能的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，对其主张应不予支持。本案中，刘颖签约属无权代理，阜阳油厂未追认并加以否认，南顺公司未能举证证明阜阳油厂追认或者未作出否认，应由刘颖承担责任，阜阳油厂不承担责任，但原判决认定合同变更成立，违反法律规定。2、南顺公司提交未生效补充协议已超过本诉举证期限，应视为放弃与本诉有关的举证权利，且阜阳油厂不同意质证，故不得组织质证，但原审仍非法组织质证，认定该补充协议的效力。原判决据此作为认定案件事实的依据，侵犯了阜阳油厂诉讼权利及其他合法权益，严重违反法定程序，影响案件公正审判。（三）原判决认定“约定不明”、“不互相追究”违约责任、阜阳油厂违反新约、南顺公司未违反新约均缺乏证据证明。阜阳公司提出下列再审请求：1、裁定撤销一、二审判决，驳回南顺公司起诉；2、裁定中止执行二审判决；3、本案一审、二审和再审诉讼费及保全费由南顺公司负担。
南顺公司再审答辩称：一、关于300吨合同同时选择违约金和定金的问题。南顺公司从未主张适用定金罚则要求阜阳油厂双倍返还过定金。南顺公司的诉讼请求原为要求阜阳油厂“赔偿差价损失1532000元”、“返还定金1403400元”（该金额的来历为南顺公司已支付的300吨合同中30%的定金1058400元及500吨合同中未交付的100吨货物所对应的南顺公司先期支付的30%预付款即172.5万元的1／5，为34.5万元，两者合计而得），诉讼中南顺公司将此项请求变更为“返还定金204133.6元”（将1403400元抵扣应付阜阳油厂500吨合同及200吨合同未结货款后的余额）。因此笔款项性质根据合同约定为定金，故南顺公司请求、法院判决均表述为“返还定金”，若南顺公司请求、法院判决表述为“返还货款”，则阜阳油厂又会以南顺公司未缴纳定金为由主张300吨合同未生效不应承担货款总额10%的损失。二、原二审判决不存在“伪造支付定金、定金合同和主合同生效……”等情形。南顺公司在履行300吨合同时，依合同约定“2008年1月4日前支付30%的定金”（金额对应为1058400元），于2008年1月4日通过银行向阜阳油厂支付1058400元，虽然银行出具的结算委托书上显示款项用途为货款，但不改变该笔款项的定金性质。首先，由于500吨合同与200吨合同在预付30%的货款后均约定“剩余货款货到验收合格之后付清”，而200吨合同的交货日期在2008年1月l3日，500吨合同始终没有完成交货（部分交货的货值与该金额不匹配），故南顺公司2008年1月4日支付的1058400元绝非500吨合同及300吨合同的货款；其次，该笔款项的支付时间、支付金额与300吨合同约定的定金金额均精确对应吻合，且至2008年3月之前阜阳油厂从未以任何方式向南顺公司表明过南顺公司未支付300吨合同定金的观点；再次，在阜阳油厂正常履约的情况下，该笔定金根据交易习惯及担保法的规定通常是转化为货款（抵作货款）的，故有购货合同中约定了支付定金后，剩余货款何时再支付的问题，但在阜阳油厂拒绝履行合同时，该笔款项性质则仍停留为定金，南顺公司2008年1月4日支付该笔款项后，300吨合同即已生效。阜阳油厂为否定300吨合同的效力而百般诡辩，但难以改变300吨合同为生效合同的事实。三、关于500吨合同与200吨合同的问题。阜阳油厂拟以履行200吨合同时多交付的7.164吨货物冲抵履行500吨合同的交货不足部分，从而减少500吨合同违约所造成的损失认定，这种说法既有违购货合同“溢短装5%”的约定，与交易习惯不符，也与以下事实严重冲突：因500吨合同与200吨合同的价格相差悬殊，阜阳油厂早已将多交付的7.164吨按200吨合同约定的12600元／吨的单价与南顺公司结算并索取货款，现又要求以该数量来冲抵单价为11500元／吨的500吨合同的交货不足部分，没有理由。四、关于刘颖的职务行为问题。刘颖时任阜阳油厂的销售部经理，与南顺公司多次发生业务往来，如在500吨合同的履行中签署2007年12月22日到货的200.66吨的结算数量确认书，在刘颖作为授权代表签署的300吨合同不能履行时，刘颖不远千里亲自从安徽阜阳赶到深圳蛇口南顺公司住所，表明阜阳油厂经营困难，请求南顺公司谅解，并与南顺公司就购货合同履行事宜达成补充协议，南顺公司认为，刘颖的职务行为这一点是不存在任何疑问的。五、关于所谓的三份合同履行过程中的相互违约问题：1、在500吨合同中，南顺公司在按期支付30%的预付款后的合同义务是在“收到（500吨）货并验收合格后3个工作日内支付剩余货款”，阜阳油厂在履行过程中，从交货时间上讲，有200.66吨在约定的交货时间之后交付，存在迟延履行行为，从交货数量上讲，计入迟延交付部分，也只有400.823吨，只是部分履行，总体来讲，阜阳油厂未全面履行自身合同义务，违反了全面适当履行原则，构成违约，因未达到约定的剩余货款的支付条件，南顺公司不存在违约行为，但南顺公司仍从诚实善良的合同相对人出发，对阜阳油厂的部分履行及延期履行支付了对价；2、在300吨合同中，南顺公司按期支付30%的定金后的合同义务是“货到验收合格后五个工作日付清剩余货款”，但阜阳油厂完全拒绝履行自身合同义务，构成根本违约，南顺公司不存在违约行为；3、在200吨合同中，阜阳油厂履行时，在约定的交货时间后10余日即2008年1月13日才交货，构成迟延履行，南顺公司在货款支付时行使了合同法赋予的抗辩权，原因如下：1）针对同一商品的三份买卖合同，在第一个500吨合同未履行完毕的情况下，阜阳油厂要求将第三批发来的207.164吨作为对第二个200吨合同的履行处理，究其原因，是因为200吨合同的单价较500吨合同的单价高出1100元／吨，阜阳油厂的行为已表露其怠于继续履行第一个500吨合同未交货部分的迹象（实质是拒绝500吨合同所约定的单价）；2）南顺公司已交付定金105.84万元的第三个300吨合同，其单价与第一个500吨的单价相当，在阜阳油厂没有意愿继续履行第一个500盹合同的情况下，南顺公司有理由合理怀疑其履行价格与之相当的第三个300吨合同的意愿，而此时南顺公司早已就300吨合同向阜阳油厂支付了105.84万元的定金！在上述情况下，经多次磋商，双方于2008年2月20日达成南顺公司支付100万元后阜阳油厂在2008年2月29日前向南顺公司交货100吨，南顺公司收货验收后立即支付剩余货款，阜阳油厂在2008年3月l5日前发出300吨货物的补充协议，但南顺公司按补充协议支付100万元货款后，阜阳油厂仍继续拒绝履行交货义务。综上，在三份合同的履行过程中，南顺公司不存在违约行为，而阜阳油厂一而再、再而三的反复违约。四、关于本案所发生的背景。1、三份买卖合同发生的背景是2007年底至2008年3月间粟米油价格处在大幅动荡攀升过程中，这既可从南顺公司与阜阳油厂签订的三份买卖合同得到印证（同一商品的价格在一周左右的时间里即有1100元／吨的涨幅），也与专业性报刊《粮油市场报》上报道的内容相吻合。2、结合阜阳油厂的履行情况，不难分析阜阳油厂违约的主观心理状态，愿意履行价格较高的合同，拒绝履行价格较低的合同。综上，南顺公司认为本案产生的根本原因在于，阜阳油厂在作为买卖标的的商品价格市场发生波动的情况下无视基本的契约精神，肆意违约，给南顺公司造成惨重损失，至今仍未将应予返还南顺公司的20余万元定金款项归还南顺公司，请求再审维持原判。
本院再审查明，原审查明的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，阜阳油厂与南顺公司之间存在三份粟米油买卖合同，即原审所指称的500吨合同、200吨合同及300吨合同，均系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应信守履行。本案的再审争议焦点在于在履行上述三份协议的过程中哪方当事人存在违约行为，以及违约方应当向守约方如何承担违约责任。
关于500吨合同，签订时间是2007年11月7日，双方约定：单价为11500元／吨，交货日期为2007年12月15日前，付款方式为南顺公司预付30%货款，阜阳油厂收到货款后7日内安排发货，剩余货款南顺公司在收到货物并验收合格后3个工作日内安排支付。该合同签订后，南顺公司已依约于2007年11月15日预付了30%的货款172.5万。根据合同约定，阜阳油厂应在收到货款7日内安排发货，并在同年12月15日交付完毕，而阜阳油厂仅在同年11月18日、12月7日分别交付200.163吨和200.66吨共400.823吨，未在12月15日完成全部的交付义务。南顺公司于2007年12月12日和2008年1月8日分别支付了货款1611312.15元和1273152.35元。南顺公司主张阜阳油厂未按期限完全交付的行为已构成违约，而阜阳油厂主张南顺公司未在每次货物交付验收合格后3个工作日内付清该批次货款的行为已构成违约。对此，本院二审认定，双方在2007年11月7日的500吨合同中并未就阜阳油厂分批交付货物时，南顺公司是否应在每批次货物验收合格后3个工作日内付清该批次的货款作出约定，双方事后亦未能专门就此达成补充协议，应视为约定不明。对此本院再审认为，500吨合同并未明确阜阳油厂是否有权分批交付货物，也未明确如果货物分批运至，南顺公司是否有权待货物全部运到后方一次性支付剩余货款，原二审判决认定为约定不明是正确的。
关于200吨合同，签订时间是2007年11月15日，单价为12600元／吨，在南顺公司支付了30%的货款75.6万元后，阜阳油厂交付了207.164吨货物，而南顺公司未按约定在货到并验收合格后3个工作日内付清剩余货款，南顺公司的抗辩理由是阜阳油厂的交货时间已逾合同约定时间，另外阜阳油厂对于签订在前的500吨合同尚未完成供货义务，而选择优先履行签订在后但单价更高的200吨合同，已构成违约，南顺公司有权要求阜阳油厂先行完成500吨合同项下的剩余供货义务。
关于300吨合同，签订时间是2007年12月17日，双方约定：南顺公司向阜阳油厂购买精炼粟米油300吨，单价为11760元／吨，货款总金额为352.8万元；交货日期为2008年1月底前；付款方式为南顺公司2008年1月4日前支付30%定金，剩余货款南顺公司在货到并验收合格后5个工作日内付清。2008年1月4日，南顺公司向阜阳油厂支付了30%的货款即1058400元。招商银行《结算业务委托书》显示，该笔款项用途为货款。就该合同的履行，双方的争议在于，阜阳公司认为上述1058400元货款的支付，未注明是“定金”，属于南顺公司支付之前拖欠的货款，该300吨合同由于南顺公司未如期支付定金因而未生效。南顺公司则认为，其支付的货款1058400元就是定金，合同已生效，阜阳公司未如约供货。对此本院认为，南顺公司于2008年1月4日向阜阳公司支付货款1058400元，数额与时间均与300吨合同中的定金约定相符；且从合同条款中的用语“2008年1月4日前支付30%定金，剩余货款……”来看，30%的定金亦有货款之性质；根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，故南顺公司支付超出合同价款百分之二十的部分，亦有货款之性质；况且支付30%货款与双方的交易习惯相符。因此，阜阳公司仅仅以该1058400元付款未注明是定金，即认为定金未支付，与客观事实不符，本院对阜阳公司该主张不予采纳。本院认为南顺公司已如约支付定金，300吨合同已然生效。
综合上述分析，本院认为，双方之间的三份合同付款、交货时间存在交错，而合同标的物又同为粟米油，在500吨合同履行过程中出现分批供货应如何付款这一约定不明事项后，双方就三份合同的履行发生争议。南顺公司主张，双方于2008年2月20日通过补充协议就争议解决达成一致，阜阳油厂对此不予认可，认为阜阳油厂方的签约人刘颖无权代表公司，该补充协议未加盖公司公章因而未成立。本院认为，该补充协议虽未加盖阜阳油厂公章，但刘颖代表阜阳油厂签订补充协议的行为构成表见代理，该协议具有法律约束力，理由如下：其一，刘颖专门来到深圳代表阜阳公司洽谈业务，其本人既是阜阳公司的员工，同时也是300吨合同的签约人，南顺公司有理由相信刘颖代表公司的行为已得到授权。况且刘颖作为阜阳油厂的员工，从深圳返回阜阳油厂后按常理应当会报告其代表公司签订补充协议的内容，阜阳油厂如不认可补充协议的内容，应及时提出异议；二、2008年2月19日，阜阳油厂发函给南顺公司，表明应付款为1854266.40元，刘颖于2008年2月20日代表阜阳油厂签订的补充协议中就约定了南顺公司向阜阳油厂分别付款100万元及854266.40元（合共1854266.40元）的支付时间及条件；三、2008年2月20日的补充协议签订后，南顺公司如约支付了100万元货款，阜阳油厂于2008年2月25日向南顺公司发出《关于贵司拖欠货款一事》，南顺公司主张其委托律师于2008年2月26日向阜阳油厂发出律师函，函中披露了2008年2月20日签订的补充协议，阜阳油厂也于2008年2月29日发出《关于南顺油脂有限公司律师函的回复》，表明其已收到律师函，即知悉了2008年2月20日签订的补充协议，而阜阳油厂对补充协议的内容并未提出异议，也未提出刘颖无权代理的问题。综合上述分析，本院认为该补充协议已合法生效。截止2008年2月20日，双方就三份协议的履行情况如下：500吨合同，交货400.823吨，相应货款为4609464.5元（400.823吨×11500元／吨），实际付款4609464.5元（172.5万＋1611312.15＋1273152.35）；200吨合同，交货207.164吨，相应货款为2610266.4元（207.164吨×12600元／吨），实际付款75.6万元；300吨合同，未交货，实际付款1058400元。根据补充协议，南顺公司先支付欠款100万元（200吨合同义务），阜阳油厂在收到南顺公司货款后立即安排发货，并于2008年2月29日前到货100吨（500吨合同义务）。南顺公司在收到货物并检验合格后立即支付剩余货款854266.40元（200吨合同义务）。阜阳油厂在2008年3月15日前安排发出剩余300吨货物（300吨合同义务）。可见，双方对200吨合同的付款关系进行了明确，并且对500吨合同及300吨合同的剩余履行情况亦作出了安排，可以视为双方就之前三份合同在履行过程中存在的问题进行了全面解决。该补充协议可视为双方就各自认为对方存在违约行为的谅解，双方均应按照该补充协议继续履行。而阜阳油厂未按照补充协议的约定履行剩余500吨合同中100吨货物、300吨合同的全部货物的供货义务，故原二审判决认定其构成违约；而南顺公司的相应付款义务应待收到货物后方才发生，故原二审判决认定南顺公司并未违约。本院再审认为上述处理符合双方在补充协议中的约定，予以确认。关于阜阳油厂所应承担的违约责任，原二审判决已充分论述，合理合法，且已为阜阳公司酌情选择对其较为有利的损失计算方法，本院再审对此予以认同，不再赘述。原二审判决认定阜阳油厂承担违约责任的方式是赔偿损失而非双倍返还定金，故在300吨合同项下应由阜阳公司向南顺公司返还定金，又因南顺公司在200吨合同中尚须支付阜阳油厂一定货款，两相抵扣后由阜阳公司返还剩余定金204133.60元，该处理并不违反法律规定，是法院对双方权利义务全面处理的体现。
综上所述，阜阳油厂的再审理由不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）深中法民二终字第497号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
代理审判员 张乐雄
代理审判员 李 力
二〇一四年八月十一日
书 记 员 刘舒婷
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，','2018-10-10
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