河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫04民终3683号
上诉��（原审被告）：舞钢市天利建筑安装有限公司，住所地舞钢市垭口大石门路1号院。统一社会信用代码：91410481171950676B。
法定代表人：冯春礼，董事长。
委托诉讼代理人：郝小伟，河南成胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩超夫，男，1968年12月8日出生，汉族，住郑州市金水区。系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司，住所地舞钢市李辉庄北。统一社会信用代码：91410481171961068D。
法定代表人：李涛，总经理。
委托诉讼代理人：李国红，河南广宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王番，河南广宏律师事务所实习律师。
上诉人舞钢市天利建筑安装有限公司（以下简称天利公司）因与被上诉人舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司（以下简称三和盛公司）合同纠纷一案,不服舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天利公司的委托诉讼代理人郝小伟、韩超夫，被上诉人三和盛公司的委托诉讼代理人李国红、王番到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天利公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判；一、二审诉讼费用由三和盛公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，判决错误。本案己超诉讼时效，应驳回三和盛公司的起诉。三和盛公司从收到天利公司的结算材料到提出所谓的违约主张己长达七年之久，在此期间，三和盛公司从未向天利公司主张过权利，且2009年9月该工程已经结算，结算中，三和盛公司根本未提到工期延误的相关问题，故本案己超过诉讼时效。天利公��不存在违约，一审认定天利公司竣工日期逾期202天证据不足，没有事实根据。双方签订的《施工合同》中约定了工期顺延发生的事实条件，设计变更及添附工程均是竣工日期顺延的条件。涉案工程施工过程中，由于三和盛公司单方变更设计，先后十多项设计变更，添附了工程量，故涉案工程的竣工时间并不是合同约定的时间2008年9月13日，涉案工程的实际竣工时间应是2008年11月15日以前，天利公司有证据可以证实涉案工程于2008年11月15日正式通暖使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程的实际竣工时间应是2008年11月15日。本案合同虽约定开工时间为2008年7月5日，但该合同成立的最终确定时间为2008年7月7日。本案是三和盛公司提起的诉讼，根据“谁主张，谁举证”的原则，三和盛公司对实际开工时间应承担举证责任，三和盛公司一审中对此并未提供任何证据，一审法院对此也并未查实，一审在基本事实都没查清的情况下所做判决必然错误。在一审中，天利公司向一审法院申请到舞钢公司生活服务部调取2008年寺坡玄翠苑小区通暖时间及供暖费用收取情况等相关材料，但一审并未调取上述材料，而是由舞钢公司生活服务部出具了一份回复，舞钢公司生活服务部与三和盛公司同属舞钢钢铁有限公司下属单位，具有利害关系，回复内容不客观、不真实。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。……（五）索赔价款结算……。”根据以上规定，双方在工程竣工��算时，应按照合同约定及上述法律规定对工程的索赔、奖惩等做出结算。本案工程己竣工结算，也就是工期是否存在延误在涉案工程结算时双方己做出处理，三和盛公司在结算时并未提出索赔，从而证实天利公司并不存在工期延误，天利公司根本不存在违约。
三和盛公司辩称，其一直在主张自己的权利，并未超过诉讼时效。关于违约责任，应该严格按照合同的约定执行，天利公司如果认为自己没有违约，应该提供证据证明。天利公司提供的证据不能证明其没有违约，因此天利公司的上诉不能成立，应当依法驳回其上诉，请求二审法院维持原判。
三和盛公司向一审法院起诉请求：判令天利公司向其支付违约金60.9万元。
一审法院认定事实：2008年7月2日，天利公司与三和盛公司签订了一份《舞钢公司寺坡生活区采暖工程（三）玄翠园及三、四街坊区域施工合同》（以下简称施工合同），施工合同约定由三和盛公司作为发包人，天利公司作为承包人负责舞钢公司寺坡生活区玄翠园及三、四街坊区域采暖工程承建，双方均在施工合同中加盖合同专用章。合同约定监理单位委派的工程师为孙来生（总监理工程师），三和盛公司作为发包人派驻的工程师为韦广涛（建安公司书记）。合同工期约定，开工日期：2008年7月5日；竣工日期：2008年9月13日前通过验收，满足使用要求。合同生效时间为合同订立时间2008年7月2日。协议中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。合同第三部分《专用条款》第十条第35.2款关于承包人违约的具体责任为：第（1）项规定：“当实际竣工日期（以发包人验收合格并签发竣工证书日期为准）超过合同约定竣工日期时，每推迟1天，发包人向承包人索赔3000元”。天利公司按约施工后，天利公司所建部分工程在2008年11月15日前投入使用，整体工程天利公司于2009年4月1日完成，在《舞钢公司寺坡生活区采暖竣工交接证书》上签字，施工单位与接收单位（舞钢公司生活服务部）于2009年4月3日签字接受，监理单位于2009年4月6日签字认可。三和盛公司对天利公司工程款的支付已经我院（2015）舞民初字第1457号民事判决书处理完毕，现判决已生效执行，“三和盛公司应向天利公司支付下欠工程款98.054759万元，并自2009年4月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款期间的工程款利息”。现因三和盛公司向天利公司追诉工期逾期违约金及利息诉至法院，双方发生纠纷。
另查明：天利公司前期诉讼三和盛公司给付工程款一案中，三和盛公司在向二审上诉期间，曾明确表示对天利公司工程逾期完成违约部分将另行主张权利。
一审法院认为，三和盛公司与天利公司所签订的施工合同，不违反法律规定，应认定有效，双方均应本着诚实、信用的原则自觉履行合同规定的各项义务。依据查明事实，该工程约定2008年7月5日开工后，应在2008年9月13日前通过验收，满足使用要求，因天利公司对所建整体工程于2009年4月3日在《舞钢公司寺坡生活区采暖竣工交接证书》上完成签字竣工，依据合同约定：天利公司对全部工程完成竣工签字202天，根据双方签订合同第三部分《专用条款》第十条第35.2款关于承包人违约的具体责任为：第（1）项规定：“当实际竣工日期（以发包人验收合格并签发竣工证书日期为准）超过合同约定竣工日期时，每推迟1天，发包人向承包人索赔3000元”的约定，天利公司应向三和盛公司承担违约金60.6万元；针对三和盛公司主张让天利公司承担违约金��利息部分，因无有效证据予以印证，不予支持；依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、舞钢市天利建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司支付工程预期竣工违约金60.6万元。二、驳回舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12507元，舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司承担2947元，舞钢市天利建筑安装有限公司承担9860元。
本院二审期间，天利公司提交三组证据，证据1共9份，1-1安装工程预算书复印件（寺坡采暖岩棉补充核定三），1-2舞阳钢铁有限公司工程决算审批单复印件，1-3安装工程预算书复印件（玄翠苑37#楼架空线改造），1-4安装工程预算书复印件（寺坡采暖工程三标段），1-5安装工程预算书（寺坡生活区玄翠苑室外管网工程），1-6安装工程预算书（寺坡生活区采暖三四街坊室外管网），1-7安装工程预算书（寺坡生活区采暖玄翠苑小区室内），1-8安装工程预算书（寺坡生活区采暖三标段大临水），1-9安装工程预算书（寺坡生活区采暖三四街坊楼前管网）。证明：在2009年双方结算时，三和盛公司现在称的拖延工期的理由在当时结算时并未提出，以此来证明天利公司在施工过程中不存在拖延工期的情况；也证明三和盛公司在一审的诉求已经超过了诉讼时效；证据1中的考评费为0，说明是在考虑涉案工程的工期、质量、奖惩等综合情况后得出的结论，考评费为0说明没有延误工期、质量不合格等情况，也没有惩罚情况，来说明天利公司的施工工期是按时完成的；一审认定的2009年4月3日竣工是明显错误的。证据2，舞阳钢铁有限责任公司煤气专用发票14张，票号为0192051、0192073有原件，其余为复印件。证明：涉案工程2008年11月15日正式通暖，在用一个月后，舞阳钢铁有限责任公司生活服务部在2008年12月14日、2008年12月17日、2009年元月8日已正式向辖区内的业主们收取“暖气”费用。证据3，舞阳钢铁有限责任公司大临施工用水电审批表，证明三和盛公司未按合同约定实现三通一平的条件，审批表中通水电时间是2008年7月18日，天利公司最快申请开工时间也是2008年7月19日，因为暖气管道需要用电焊接，合同中对开工条件也有明确约定，一审认定2008年7月5日为开工时间是错误的。
三和盛公司对以上证据质证称，天利公司提交的证据不属于二审出现的新���据，与本案无关，不予质证。
天利公司为支持其一审辩称理由，在一审中提供了下列证据，证据1，建筑工程施工合同协议书1份（14页），证明：竣工日期约定不明；双方约定工期顺延的其他情况为重大设计变更和专用条款39.1款约定的不可抗力影响。证据2，设计变更补充通知单1份，证明：天利公司在“舞钢公司寺坡生活区玄翠苑及三、四街坊采暖工程”施工过程中三和盛公司单方变更设计，三和盛公司本身存在严重过错。证据3共3份，3－1舞钢市天利建筑安装有限公司舞钢公司项目部出具的报告1份（上有投资方领导的签字及监理公司项目部的印章），证明：天利公司所承建的“舞钢公司寺坡生活区玄翠苑及三、四街坊采暖工程”已于2008年11月15日正式通暖，2008年12月份在供暖过程中因阀门漏水在监理方和投资方的协调下对住房进行了赔偿。3－2证人许庆��、许月霞、赵志刚证言（附身份证、房产证），证明：天利公司所承建的“舞钢公司寺坡生活区玄翠苑及三、四街坊采暖工程”已于2008年11月15日正式通暖，当年还交的有暖气费用；从而证实涉案工程于2008年11月15日以前已按合同约定完成，并没有违约。3－3证人李国宪（舞阳钢铁有限责任公司设备部工程管理人员、三标段即涉案工程监理工程师）证言，证明：天利公司在所承建的三标段工程的施工过程中，因设计的图纸与实际现场施工情况不符，施工过程中经常有变更改动的情况；天利公司在所承建的三标段工程于2008年11月15日以前就已完工，并按照投资方的要求按时送暖，因此还受到投资方的奖励；其家当年还交了三个月的暖气费用；天利公司根本不存在任何违约。证据4，竣工交接证书，证明：属于投资方的内部移交，当时签字是配合投资方在上面签字，施工是整体施工，施工过程要跟其他标段配合，要跟泵房、主管道施工方进行对接，在此过程若上一标段没有施工完成，天利公司就无法完成对接。证据5，证人许庆伟一审出庭作证，证明：寺坡玄翠苑采暖管道2008年正式使用通暖，其是那里的居民。
三和盛公司对天利公司一审提供的证据及证明的理由发表质证意见：证据1，证明不了天利公司的证明目的，到目前为止天利公司没有提供竣工报告。证据2，对变更单不予认可，更不认可所说的单方变更存在严重过错，即使涉及变更，需不需要签单。证据3-1不能证明反映的问题，充分说明质量有问题，没有进行验收；证据3-2证人必须当庭出庭作证，证言不予质证，通暖不等于竣工验收，并不影响没有交接的客观事实；证据3-3证人未到庭，证言不能作为证据，名字和签名不一样，不能确定是不是同一个人，竣工验收是需���法定的文件，因此证言无效。证据4不认可，交接是三和盛公司和其他单位交接，而不是天利公司和其进行交接，没有提供图纸，也没有提供验收报告。证据5，对许庆伟的证明不认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天利公司对涉案工程开工时间为2008年7月19日，天利公司对涉案工程通暖竣工时间为2008年11月15日。除此外，二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，关于涉案工程开工时间。从天利公司对涉案工程申请（舞阳钢铁有限责任公司大临施工）用水电审批表中可以看出，2008年7月18日是审批表中的有关单位批准同意时间，天利公司开工时间应是2008年7月18日的次日即19日，而三和盛公司提供的施工合同中2008年7月5日并不是实际的开工时间，故本院认定涉案工程开工时间为2008年7月19日。
关于涉案工程竣工时间���三和盛公司、天利公司均未提供涉案工程竣工报告，涉案工程未经竣工验收。（2016）豫04民终596号民事判决中“舞钢公司寺坡生活区采暖竣工交接证书”，是天利公司前期诉讼三和盛公司给付工程款一案中天利公司主张“利息”起算点的证据，并非属于双方之间的竣工证据，也不是实际的竣工时间。本案“舞钢公司寺坡生活区采暖竣工交接证书”中接收单位是舞钢物业公司，并不是三和盛公司，而舞钢物业公司并不是涉案工程施工合同中约定的发包人，其无权对涉案工程行使竣工验收之职责。此交接证书是寺坡生活区采暖工程即天利公司承建采暖工程在使用一个采暖期后，由施工单位、监理单位、建设单位将工程整体交付给了舞钢物业公司，舞钢物业公司对采暖工程只是接收管理，是内部移交的一种形式，并不是涉案工程由天利公司交付给三和盛公司的实际竣工��间，且涉案工程于2008年11月15日已经通暖。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，因天利公司未提供涉案工程在2008年11月15日通暖前的具体竣工日期，故本院根据上述法律规定认定涉案工程实际竣工时间是2008年11月15日。
关于涉案工程预期竣工违约金问题。按照双方签订的施工合同约定，涉案工程应于2008年9月13日通过验收，满足使用要求。但本案中涉案工程开工时间实际为2008年7月19日，比施工合同中约定的开工日期2008年7月5日晚14天，因此涉案工程竣工时间应在2008年9月13日的基础上后延14天，即2008年9月27日。鉴于涉案工程已于2008年11月15日实际竣工，故本院认定涉案工程预期竣工违约金的计算时间应从2008年9月27日计算至2008年11月14日共49天，按照双方签订的施工合同中关于承包人违约的具体责任“每推迟1天，发包人向承包人索赔3000元”的约定，天利公司应向三和盛公司承担涉案工程预期竣工违约金147000元。针对三和盛公司主张让天利公司承担违约金的利息部分，因没有法律依据，一审不予支持适当。
关于诉讼时效问题。天利公司称本案已超过诉讼时效，经审查，三和盛公司在中院（2016）豫04民终596号民事案件二审程序中已提出要对涉案工程预期竣工违约金提出反诉，故本案三和盛公司的诉求并未超过诉讼时效，天利公司该上诉理由本院不予采纳。
综上，天利公司部分上诉理由成立，对此本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以改判。依照最高人民法院《关��审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销舞钢市人民法院（2016）豫0481民初1263号民事判决。
二、舞钢市天利建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内向舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司支付工程预期竣工违约金147000元。
三、驳回舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12507元，舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司承担9488.07元，舞钢市天利建筑安装有限公司承担3018.93元；二审案件受理费9860元，舞钢三和盛机械制造建筑安装有限责任公司承担7468.22元，舞钢市天利建筑安装有限公司承担2391.78元。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二〇一七年二月九日
书记员 张占雷
附相关法律条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决��裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。