广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第791号
上诉人（原审被告）：龙小辉。
委托代理人：唐玉江，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全七斤。
委托代理人：黄小逵，广西民族律师事务所律师。
原审被告：郭焰。
上诉人龙小辉因与被上诉人全七斤、原审被告郭焰清算责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：龙小辉、郭焰系原广州嘉冠门窗有限公司的股东，其中郭焰出资65000元，占出资比例的65%，龙小辉出资35000元，占出资比例的35%，龙小辉任法定代表人。
2011年11月7日，全七斤与原广州嘉冠门窗有限公司买卖合同纠纷一案经南宁市青秀区人民法院审理作出（2011）青民二初字第526号民事判决书，判决：一、解除全七斤与原广州嘉冠门窗有限公司签订的《广州嘉冠门窗报价单》合同；二、原广州嘉冠门窗有限公司退还全七斤订金及货款60500元，全七斤向原广州嘉冠门窗有限公司退回所收取的门窗玻璃；三、原广州嘉冠门窗有限公司向全七斤支付违约金（以60500元为本金，从2011年1月10日起至该案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；四、原广州嘉冠门窗有限公司向全七斤赔偿经济损失16500元。案件受理费2640元，由原广州嘉冠门窗有限公司负担2000元、全七斤负担640元，此款全七斤已预交，该院不予退回，由原广州嘉冠门窗有限公司在履行时一并支付给全七斤。龙小辉作为原广州嘉冠门窗有限公司的法定代表人参加了该案庭审。
判后，原广州嘉冠门窗有限公司不服上述判决，于2012年2月16日向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提起上诉，二审期间全七斤与原广州嘉冠门窗有限公司达成调解，南宁市中级人民法院于2012年4月17日作出（2012）南市民二终字第95号民事调解书，确认：一、原广州嘉冠门窗有限公司退还全七斤订金及货款30250元，门窗玻璃归全七斤所有；二、原广州嘉冠门窗有限公司赔偿全七斤经济损失10000元；三、该两笔款项由原广州嘉冠门窗有限公司于2012年6月20日前付清给全七斤，如逾期，全七斤有权按一审判决所确定的数额向一审法院申请执行；四、一审案件受理费2640元由原广州嘉冠门窗有限公司负担2000元，全七斤负担640元，二审案件受理费减半收取1320元，由原广州嘉冠门窗有限公司负担；五、本调解协议从双方当事人签字之日起（即2012年4月16日）生效。如义务人未按调解书规定的期间履行给付金钱义务的，还应加倍支付迟延履行期间的债务利息。2012年3月21日二审庭审时，原广州嘉冠门窗有限公司委托了律师作为代理人参加了诉讼。
2012年3月7日，原广州嘉冠门窗有限公司向广州市工商行政管理局白云分局提交清算组成员备案申请，由龙小辉、郭焰组成清算组，龙小辉任清算组负责人，并申请注销登记。原广州嘉冠门窗有限公司还提交了：1.《股东会决议》，决定：解散广州嘉冠门窗有限公司、办理注销登记，成立以龙小辉、郭焰为组员、龙小辉为组长的清算组，对公司进行清算。2.《广州嘉冠门窗有限公司清算报告》，称公司清算小组于2012年3月7日通知债权人申报债权，并于2012年3月10日在《民营经济报》公告公司债权人申报债权。截止至2012年5月29日公司债权已清算完毕，财产已按股东的出资比例分配完毕，实收资本为零。龙小辉、郭焰及原广州嘉冠门窗有限公司在《公司备案申请书》、《股东会决议》及《清算报告》上签字盖章。2012年3月21日、5月23日，广州市白云区国家税务局第七税务分局、广州市白云区地方税务局分别出具了《税务事项通知书》，同意原广州嘉冠门窗有限公司注销税务登记。2012年5月29日，原广州嘉冠门窗有限公司向工商部门申请注销登记，在《公司注销登记申请书》债权债务清理情况栏勾选已清理完毕，公告情况栏注明公告报纸名称为民营经济报，公告日期为2012年3月13日，并粘贴了报纸清算公告，公告要求债权人于见报之日起45天内向清算组申报债权，逾期不申报的视为放弃权利。原广州嘉冠门窗有限公司、清算组负责人龙小辉在《公司注销登记申请书》上签字盖章。2012年6月5日，广州市工商局行政管理局白云分局核准原广州嘉冠门窗有限公司注销登记。
庭审中，龙小辉表示民营经济报是工商部门指定的刊登清算公告的媒体，除公告外被告还以电话的方式通知全七斤申报债权，除全七斤外其他与全七斤具有同等清偿顺序的债权人已经得到了清偿，但均没有证据证明。
全七斤原审的诉讼请求是：1.龙小辉、郭焰赔偿全七斤人民币42550元（包括退回定金及货款30250元，赔偿经济损失10000元，全七斤垫付的原一审案件受理费2000元）；2.由龙小辉、郭焰加倍支付迟延履行42250元付款义务期间的债务利息，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，从2012年6月20日起计至付清款之日止；3.龙小辉、郭焰对以上债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由龙小辉、郭焰承担。
原审法院认为：公司清算组在清算期间应当依法行使通知、公告债权人，代表公司参与民事诉讼活动等职权。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
本案当中，第一，原广州嘉冠门窗有限公司于2012年3月7日召开股东会决议解散公司，成立由龙小辉、郭焰组成的清算组对公司进行清算，龙小辉、郭焰应自2012年3月7日开始履行法定职责。而全七斤与原广州嘉冠门窗有限公司买卖合同纠纷一案在二审期间（即2012年2月16日至2012年4月17日），应当由清算组负责人代表公司参加诉讼，然2012年3月21日二审庭审时，原广州嘉冠门窗有限公司却委托律师参加诉讼，可以认定清算组成员未依法履行法定职责，存在故意或重大过失。
第二，南宁市中级人民法院已经于2012年4月17日作出（2012）南市民二终字第95号民事调解书，确认调解协议已于2012年4月16日经全七斤与原广州嘉冠门窗有限公司签署并发生法律效力，由此可知，自2012年4月17日起全七斤已为人民法院生效裁判文书确定的原广州嘉冠门窗有限公司债权人。龙小辉作为原广州嘉冠门窗有限公司的法定代表人参加了一审诉讼，同时作为清算组负责人，应当知道全七斤的债权人身份。对于已知的债权人，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全七斤，且该书面通知应以信件或数据电文（包括传真、电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式完成，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。现龙小辉表示仅以电话方式通知全七斤且没有证据予以证明，应视为清算组未依法履行通知义务，存在故意或重大过失。
第三，龙小辉、郭焰作为清算组成员未依法履行通知义务，导致全七斤未及时申报债权而未获清偿，对因此造成的损失应承担赔偿责任，但赔偿的范围应限于如全七斤及时申报债权可能获得清偿的部分，该部分比例应当如何确定，龙小辉、郭焰作为清算组成员具有当然的举证优势。龙小辉表示与全七斤具有同等清偿顺序的其他债权人已经得到了清偿，但未能提供证据证明，依法应当承担举证不能的法律责任。全七斤主张依据（2012）南市民二终字第95号民事调解书所确定的义务计算赔偿范围，合法有据，原审法院依法予以确认。
第四，关于龙小辉、郭焰是否应当承担连带责任的问题。龙小辉辩称其应在35000元的出资范围内承担责任，不应承担连带责任。对此，原审法院认为，清算组成员共同管理公司清算事务，其在执行清算事务范围内对公司负有的清算义务与股东的出资义务完全不同，清算组成员未依法履行通知义务的行为对债权人构成了共同侵权，行为人对共同侵权造成的损失应当承担连带赔偿责任。在清算组存在内部分工的情况下，如债权人的损失是由于个别成员的不当行为所导致，已向债权人实施赔偿的清算组成员可以要求其他成员按照过错大小予以分担，但应另循法律途径处理。
综上所述，龙小辉、郭焰应连带赔偿全七斤损失42250元（包括原广州嘉冠门窗有限公司应向全七斤退还的订金及货款30250元、赔偿经济损失10000元、一审案件受理费2000元），并自2012年6月20日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付迟延履行利息。
郭焰经原审法院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，依法作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第（二）项、第（七）项，第一百九十条第一款、第三款，参照最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十条第二款、第十一条的规定，判决：龙小辉、郭焰于本判决发生法律效力之日起十日内向全七斤全七斤赔偿损失42250元，并自2012年6月20日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付迟延履行利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费856元，由龙小辉、郭焰负担；公告费1000元，由郭焰负担（公告费全七斤已预缴，由龙小辉、郭焰迳付全七斤）。
判后，龙小辉不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院认定龙小辉作为广州嘉冠门窗有限公司的清算组成员未依法履行法定职责，存在故意或重大过失，属于认定事实错误。龙小辉作为广州嘉冠门窗有限公司的清算组成员，在清算组依法成立后，及时办理公司清算的公告手续，并于2012年3月10日在《民营经济报》公告公司债权人申报债权，通知其债权人履行相关申报手续。工商行政主管部门已经依法审查了清算组提交的相关清算文件，依法予以注销广州嘉冠门窗有限公司的登记，而原审法院却认为清算组存在故意或重大过失，明显与工商行政管理部门认定的事实不符。参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”全七斤与广州嘉冠门窗有限公司买卖合同纠纷一案在二审期间，以广州嘉冠门窗有限公司的名义参加诉讼，并无不当，原审法院认定属于清算组成员未依法履行法定职责，存在故意或重大过失，明显属于认定事实错误。
二、原审法院审理认为龙小辉与全七斤之间是清算责任纠纷案，而原审法院适用共同侵权法律要求龙小辉承担连带责任则属于适用法律错误。龙小辉与全七斤之间是清算责任纠纷案，应依照《中华人民共和国公司法》的相关规定来进行处理，而原审法院却依据共同侵权要求龙小辉承担连带责任属于适用法律错误。龙小辉是广州嘉冠门窗有限公司的股东，其出资额为35000元，作为广州嘉冠门窗有限公司的清算组成员，也是按照此责任来承担清算责任，清算组在指定媒体上发布清算公告，也属于通知债权人的一种形式，并没有侵权的事实，不应承担连带责任。
故龙小辉上诉请求：1.撤销（2013）穗天法民二初字第951号民事判决书，依法改判龙小辉无需赔偿全七斤损失42250元及无需支付迟延履行利息；2.依法改判本案的一审、二审诉讼费由全七斤承担。
被上诉人全七斤答辩称，在南宁法院审理的案件，龙小辉以广州嘉冠门窗有限公司的名义参加诉讼并无不当，但按法律规定应当由清算组负责人代表公司参加诉讼，而不是以法定代表人的身份委托律师参加诉讼。故龙小辉和郭焰没有依法履行清算组的法定职责，存在故意和过失。清算成员需负连带责任且不以出资额为限。清算组成员未依法履行通知义务，无书面通知债权人，理应承担连带责任。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告郭焰二审无陈述意见。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案是清算责任纠纷。本案二审争议的焦点是龙小辉和郭焰在广州嘉冠门窗有限公司清算过程中是否存在过错，是否应就该公司对全七斤所负的债务承担赔偿责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”广州嘉冠门窗有限公司进入清算程序成立清算组时，其与全七斤关于买卖合同纠纷的诉讼仍在二审程序中。但龙小辉始终是以法定代表人的身份代表广州嘉冠门窗有限公司参与诉讼。由此可见，龙小辉与郭焰作为清算组成员，并未向法院及全七斤披露过广州嘉冠门窗有限公司已进入清算程序的事实。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案广州嘉冠门窗有限公司进行清算时，全七斤与该公司关于买卖合同纠纷的诉讼仍在二审过程中。龙小辉和郭焰作为广州嘉冠门窗有限公司的清算组成员，既未及时告知法院和全七斤，广州嘉冠门窗有限公司已进入清算程序，在二审调解广州嘉冠门窗有限公司的债务已经确定的情况下，也无依照上述法律规定书面通知全七斤申报债权。而后，在未依约履行调解书确定的还款义务的情况下，即向工商管理部门作出已清理完毕债务的虚假陈述，注销了广州嘉冠门窗有限公司，使得全七斤无法获得相应清偿。龙小辉与郭焰的过错是显而易见的。在此情况下，原审法院依据上述法律规定判令龙小辉与郭焰对全七斤承担赔偿责任合理合法，本院予以支持。
工商管理部门系根据广州嘉冠门窗有限公司清算组的申报，核查清算组提供的相关书面材料后准许注销广州嘉冠门窗有限公司的。此种审查系形式审查，工商管理部门无法得知广州嘉冠门窗有限公司清算组是否做出虚假陈述。因此，龙小辉以工商管理部门已同意注销广州嘉冠门窗有限公司为由主张清算组成员在清算过程中不存在过错理据不足，本院不予支持。
但是，必须强调的是，公司进入清算程序成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，此时诉讼主体仍为公司，因此公司委托律师作为诉讼代理人参与诉讼合理合法。原审法院认为仅能由清算组负责人参加诉讼不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人龙小辉上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费856元，由上诉人龙小辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一四年七月十四日
书 记 员 张剑文
蔡嘉瑜