浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4331号
上诉人（原审原告）：宋羽，男，1964年1月31日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：梁伟建，浙江银泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江锦天房地产开发有限公司，住所地：杭州市西湖区葛岭路1号。组织机构代码：74715440-3。
法定代表人：王国龙，执行董事。
委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江钱江水利置业投资有限公司，住所地：杭州市拱墅区祥符镇祥园路33号3楼。组织机构代码：74204919-6。
法定代表人：毛亚军，董事长。
委托代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。
上诉人宋羽、上诉人浙江锦天房地产开发有限公司（以下简称锦天房产公司）、被上诉人浙江钱江水利置业投资有限公司（以下简称钱江置业公司）因劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：锦天房产公司系钱江置业公司设立的子公司。宋羽于2011年2月16日进入锦天房产公司工作，先后签订有三份劳动合同。其中第二份劳动合同期限至2014年10月31日；第三份劳动合同于2015年9月6日签订，期限为2014年11月1日至2016年10月31日，合同约定：宋羽从事工程管理部工作，实行标准工时制，月基本工资为5833元，月度考核奖基数为每月4667元，于每月初预发，考核不合格的则根据月度考核办法于下月处扣除相应数额，参加年度考核并且成绩为合格以上的，公司将根据有关年度考核办法给予一次性年终奖励，奖励基数为14000元，中途因任何原因离职、未参加年度考核或考核不合格者，不予奖励。2014年11月至2015年10月期间，宋羽每月应发工资10500元（基本工资5833元+考核奖4667元）；宋羽2014年度应发年度绩效奖18200元。
2015年10月23日，钱江置业公司发出《关于调整钱江置业和锦天房产组织架构的通知》和《关于钱江置业和锦天房产等员工岗位重新聘任的通知》两份文件，宣布保留营销部，撤销钱江置业公司和锦天房产公司其他部门，同时两家公司全体人员均可参加19个岗位的竞聘，落聘员工统一按待岗处理，待岗工资每月2000元，未报名参加竞聘的按自动放弃处理。宋羽未参加此次竞聘。2015年10月30日，钱江置业公司再次就第一轮竞聘结束后的空缺岗位聘任开展二次报名。宋羽未参加上述岗位竞聘。2015年10月30日，锦天房产公司、钱江置业公司向宋羽出具《解除劳动合同通知书》，内容为：因公司生产经营发生严重困难，根据股东的要求和公司实际情况，实施人员精简工作，宋羽未报名参加竞聘，公司认为与宋羽的原劳动合同无法继续履行，决定自2015年11月1日起解除与其劳动合同。宋羽遂向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年1月18日作出杭劳人仲案字[2015]第514号仲裁裁决书，宋羽与锦天房产公司均不服该仲裁裁决，先后诉至法院，宋羽请求判令：一、锦天房产公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金133339.70元；二、锦天房产公司支付未签书面劳动合同期间（2014年11月1日-2015年9月6日）共计9个月的二倍工资不足部分94500元；三、锦天房产公司支付福利费2850元；四、锦天房产公司支付加班工资30068元；五、锦天房产公司支付2015年年终奖金11667元；六、锦天房产公司补缴2015年11月1日至判决生效之日的社会保险金；七、钱江置业公司对锦天房产公司上述应付的款项承担连带责任；八、本案案件受理费由锦天房产公司、钱江置业公司承担。锦天房产公司请求判决：一、锦天房产公司无须支付宋羽解除劳动合同的经济补偿金60083.33元；二、锦天房产公司无须支付宋羽自2014年12月1日至2015年9月5日期间未签订劳动合同的二倍工资不足部分53569.74元；三、锦天房产公司无须支付宋羽加班工资7240.97元；四、本案的诉讼费用由宋羽承担。
另查明，宋羽在2013年11月至2015年10月期间双休日上班25天，其中锦天房产公司已安排其调休14天。
原审法院认为，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，锦天房产公司因经营状况不善需调整组织架构，仅保留营销部，宋羽原所在的工程部将被撤销，宋羽原工作岗位也被取消，可以认定宋羽与锦天房产公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，锦天房产公司两次要求宋羽参加岗位竞聘，但宋羽均未报名参加，锦天房产公司无法继续为其提供工作岗位，锦天房产公司据此认为双方之间的劳动合同无法继续履行，于法有据，故宋羽主张锦天房产公司系违法解除并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。宋羽在劳动仲裁阶段表示同意若不能支持其关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，可由用人单位支付经济补偿金，故锦天房产公司应当支付宋羽经济补偿金60083.33元[(10500×12+18200)÷12×5]。
第二，关于宋羽主张的未签订劳动合同的双倍工资不足部分。锦天房产公司在双方期限届满日为2014年10月31日的劳动合同到期后，未依法在一个月内与宋羽续签劳动合同，应当支付自2014年12月1日至2015年9月5日期间的未签订劳动合同的双倍工资不足部分53569.74元（5833×9+5833÷21.75×4）。锦天房产公司辩称因该时段企业股权拟变动而未签订劳动合同，且未签订劳动合同未实际侵害劳动者权益，故无需就此承担责任，但锦天房产公司的该项辩称缺乏法律依据，该院不予采信。
第三，关于宋羽主张的双休日加班工资。宋羽与锦天房产公司的劳动关系于2015年11月1日起解除，故宋羽主张的2013年11月前的加班工资已过仲裁时效，该院不予支持，对于此后的加班工资，该院予以支持，结合宋羽实际加班情况及调休情况，锦天房产公司应支付加班工资5900元（5833÷21.75×2×11天）。
第四，关于宋羽的其他诉讼请求。宋羽主张的福利费缺乏证据证明，该院对该诉讼请求不予支持。宋羽主张的2015年年终绩效考核奖，根据双方签订的劳动合同中关于年终绩效考核奖的发放条件，宋羽不符合该奖金的发放条件，故该院对该诉讼请求不予支持。宋羽与锦天房产公司于2015年11月1日起解除劳动合同，宋羽要求锦天房产公司补缴此后的社保，缺乏事实依据，该院不予支持。钱江置业公司并非宋羽的用人单位，宋羽要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、浙江锦天房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付宋羽经济补偿金60083.33元；二、浙江锦天房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付宋羽2014年12月1日至2015年9月5日期间的未签订劳动合同的双倍工资不足部分53569.74元；三、浙江锦天房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内支付宋羽双休日加班工资5900元；四、驳回宋羽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，宋羽和锦天房产公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。宋羽上诉称：一、原审认定“原告与被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，被告认为双方之间的劳动合同无法继续履行，于法有据，原告主张被告系违法解除并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。被告应支付原告经济补偿金60083.33元【(10500X12+18000)+12×5】”。该判决认定没有事实根据，亦缺乏法律依据，不能成立。理由是:2015年10月23日，由钱江置业公司单方面发出两份文件“关于调整水利置业和锦天房产组织架构的通知”、“关于水利置业和锦天房产等员工岗位重新聘任的通知”：“为贯彻落实股东要求，更有效地做好项目转让工作，努力实现营销突破，处理好工程遗?留问题。决定调整公司组织架构，并对符合岗位要求的人员实行重新聘任，应聘成功者重新签订劳动合同;不参加应聘者，按自动放弃处理”。上诉人则要求按原劳动合同执行，故未参加竞聘事宜。客观实际情况是这样的:1、钱江置业公司和锦天房产公司等员工岗位重新聘任前公司全部人员共30名(附钱江置业公司通讯录)2、对照该通讯录:第一次重新聘任的岗位及人员针对的是通讯录序号中的第8位至30位，设置的岗位及裁减的人员实际只对规划设计部(原2选1)、前期部(原2选1)、工程部(原3选1)、其余设置的岗位和人员均与原设置的岗位、人员一样，未变动和增减。第二次进行重新聘任是对第一次重新聘任结束后再进行空缺岗位聘任，具体聘任空缺岗位是:行政文秘1名、网管一名、驾驶员一名。原该岗位人员均不同意降薪而放弃重新聘任。3、公司刚刚在一个月前的2015年9月6日，与上诉人重新补签了劳动合同，合同期为2014年11月1日-2016年10月31日，但过后一个月的2015年10月23日，公司下发决定重新聘任通知，聘任成功者聘任薪酬重新再定，实际就是下调薪酬，迫使走人。2015年10月30日宋羽就收到钱江置业公司、锦天房产公司的“解除劳动合同通知书”，以宋羽未报名参加聘任为由，自2015年11月1日起解除劳动合同。根据查证:全公司员工合计30名，被“裁减”解聘的达5名(含上诉人宋羽)，占总数的16.6%;未重新聘任的有4名，占总数的13.3%，两者占总数的30%，如此“裁减”解聘人员己经大大超过了法定的“占企业职工总数百分之十以上的”标准，应当依法按照法定程序实施。综上所述事实，上诉人认为钱江置业公司、锦天房产公司在公司名义上进行重新聘任，实质上是对中下层员工的变相裁员和降薪，更是为了免除用人单位未签劳动合同及单方违反合同约定(提前解除合同)的法定责任、损害劳动者权利伎俩，钱江置业公司、锦天房产公司且在通知上只是称目的是“为贯彻落实股东要求，更有效地做好项目转让工作，努力实现营销突破，处理好工程遗留问题”，决定以“调整组织架构，重新聘任”为由，并没有说明并告知公司出现经营不善的状况情况，也没有合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的事实存在，纯粹是属于“裁减人员”，违法且违反了法定程序。根据《劳动合同法》第四十一条的规定:有下列情形之一，要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听?取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。显而易见，钱江置业公司、锦天房产公司不仅不存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的事实情况(必须同时满足合同无法履行的两项条件)，而且违反法定程序，单方面强制性的解除劳动合同。尤其必须指出的是:在公司单方面发出解除合同通知时，由钱江置业公司直接参与决定并加盖公章利用其强势地位解除劳动合同，进一步证明该行为的违法性，这种做法不仅违反了连最起码的法定程序要求，既不合情理，更不合法，其行为明显属于违法解除劳动合同，理应承担法律责任。据此，钱江置业公司、锦天房产公司违法解除劳动合同成立，依据《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的月经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本案经济补偿金应按(5×2)补偿，即月平均工资×5个月×2倍(13339.7元/月×5个月×2倍=133397元)。然而，钱江置业公司、锦天房产公司直到劳动仲裁民事诉讼程序中，才辩称公司经营状况问题，意图规避法律，逃避违约责任。其所谓辩解的内容只是一面之词，没有经过有关审计部门的审计结论何以为证，不足为信。原审未经查证属实，却偏听偏信，便认定“锦天房产公司因经营状况不善需调整组织架构，仅保留营销部，原告所在的工程部将被撤销，原告的工作岗位也被取消，可以认定原告与锦天房产公司订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，被告据此认为双方之间的劳动合同无法继续履行，于法有据”这与客观实际情况不符，当时的“通知”没有“公司因经营状况不善需调整组织架构”的事实情况，更没有一个月以前2015年9月6日双方补签的第三份“劳动合同”无法继续履行的法定事由，可见原审认定的事实不清且严重失实，证据不足，适用法律不当。即使按原审认定违法解除劳动合同不成立，原审判决虽适用了《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”(劳动合同法实施条例第20条规定，额外支付劳动者一个月工资应按照该劳动者上一个月的工资标准确定)对此，上诉人强调:其一，即使适用本条也必须满足“合同?无法履行”和“未能就变更劳动合同内容达成协议的变更劳动合同”两个条件同时具备。然而，本案不存在该法条规定的情况存在，无法适用;其二，适用本条尚须“额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，故本案经济补偿金也应当按(5+1)补偿，即月平均工资×5个月+解除前1个月的工资(13339.7元/月×5个月+13339.7元/月=80038.2元)，而原审仅仅认定5个月工资60083.33元为经济补偿金，却没有依法判决(5+1)合计6个月的工资，实际少算一个月工资的经济补偿金亦属失当，应予纠正。二、关于原审认定的经济补偿金的标准金额(月工资)不当，应当重新认定。根据《劳动合同法》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，上诉人的月工资应该是10500元加通讯费和福利补贴(950元/月×9个月=8550(2015.8.-10月3个月未发)加年节福利费7320(元旦500元+春节4000元+五一1500元+端午节600+高温费720元=7320元)加2014年终奖金等，月工资为:(126000+8550+7320+18200=160070元÷12=13339.7元(未包括2015累计31.5天加班工资，23.5天双休日，8天法定节假日)。故按此计算上诉人经济补偿金应为80038.2元。原审计算为60083.33元【(10500×12十18000)÷12×5】=12016.66元明显不当。三、原审判决认定关于2015年年终绩效考核奖金认定事实严重失实，认定“原告不符合该奖金的发放条件，故本院对该诉讼请求不予支持”错误，完全不能成立。根据锦天房产有限公司规章制度汇编中第二篇第五章第四条第三点规定：考核工资是公司根据员工年度考核情况按照基本工资的一定比例发放的浮动部分。考核工资每年发放一次，考核工资自员工试用期满后次月起计算，不足全年的按月计算，未参加年度考核的中途离职员工不发放考核工资。由此可见，上诉人完全符合公司规定的参加年度考核并享有获得当年考核工资的资格、条件和权利，锦天房产公司藉口解除劳动合同取消上诉人的年度考核工资，是违背公司的规章制度，完全是错误的，而上诉人在2014年的年终考核?奖金18200元已经领取，到2015年10月被钱江置业公司、锦天房产公司违法解除劳动合同前，整整工作了10个月，却被单方解聘不属于“中途离职”，企业理应按前述规定给予上诉人年终考核奖金(计算至2015年10月，14000元/年÷12个月×10个月=11667元)。实在难以置信，公司单方解除劳动合同，竟连年终考核奖金也违反公司规定耍赖不给，是没有任何道理的。故原审对该项判决错误不当，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。四、原审关于双休日和国定节假日加班天数问题，判决失当，应当予以纠正。原审判决以仲裁时效为由，将上诉人2013年11月前的部分加班时间不予支持，缺乏事实和法律依据，不能成立。理由是其一，上诉人关于加班工资争议的仲裁时效符合法律规定，原审认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。据此，本案的加班工资争议仲裁于2015年11月提起，并未超过仲裁时效。原审认定错误，应予纠正。其二，仲裁时效不能等同于诉讼时效，即使超过仲裁时效，并不等于失去诉讼时效;其三，因为公司的原因，上诉人所在的工程部员工加班天数均采用累计，作为以后调休依据，所有的天数长期结存延续下来，双方始终没有清结，始终有效，即使到现在为止，钱江置业公司、锦天房产公司亦认可全部的加班天数。作为一名劳动者，属弱势群体，原单位不及时支付加班工资又不能给予及时的调休，又能怎么办？上诉人在公司单方解除与本人劳动合同关系前在公司综管部经办人处查询得知本人还有31.5天的加班天数存在。如果要扣除已调休的天数，按约定及企业的惯常做法，这些天数也应该从最早时间开始加班的天数开始依次抵扣减去累计的总天数，故本案加班工资应为（10500元/月÷21.75天/月×31.5天×2倍=30413.79元)，上诉人恳请二审法院予以支持。《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，需令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;（三）安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。据此，如钱江置业公司、锦天房产公司无视法律，置仲裁裁决和人民法院判决的有关事项而不顾，执意拒绝依照本法规定向劳动者支付经济补偿，请求二审法院依据该法条规定，判决钱江置业公司、锦天房产公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。五、关于补缴至诉讼期间的社会保险问题。原审判决“原告要求被告补缴此后的社保，缺乏事实依据，本院不予支持”认定事实错误，适用法律不当，不能成立。2015年11月1日，在钱江置业公司、锦天房产公司单方解除与本人的劳动合同关系后，上诉人随即向公司要求办理个人档案移交和终止劳动合同证明，却藉口不予办理，说双方补偿处理没谈好前不会给予办理。钱江置业公司、锦天房产公司至今没给本人办理，已经造成本人再求业和后续社会保险等很大困难和损害，应当承担赔偿责任。依据《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明。并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《劳动合同法》第八十九条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为此，上诉人现主张要求钱江置业公司、锦天房产公司按法律规定和杭州市有关政策规定，办理补缴2015年11月1日至仲裁或诉讼期间的社会保险作为损害赔偿，于法有据，合情合理，恳请二审法院依法予以支持。六、关于原审钱江置业有限公司应当承担连带责任。原审判决“被告浙江钱江水利置业投资有限公司并非原告的用人单位，原告要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持”认定事实错误严重失实，适用法律不当。上诉人与锦天房产公司签订了劳动合同，其是名义上的用人单位，但钱江置业公司实际上是锦天房产公司的母公司及实际控制人，属于事实上的用人单位，锦天房产公司完全服从钱江置业公司的旨意，再从上诉人按劳动合同以来的事实，充分证明上诉人实际上所从事的、承担的工作均属于钱江置业公司、锦天房产公司，钱江置业公司、锦天房产公司均直接或间接的指派上诉人完成各项劳动合同约定的工作，且钱江置业公司、锦天房产公司所有的规章制度制定、生产经营项目、经营决策、经营管理活动全部过程中的领导者、决策者、组织者、指挥者、执行者均为钱江置业公司。尤其在2015年10月23日，钱江置业公司发出通知，决定在公司内部对各部门开展聘任，应聘成功者重新签订劳动合同;应聘不成功者，按待岗处理，并签订待岗合同;不参加应聘者，按自动放弃处理。紧接着再由钱江置业公司直接指令决定与锦天房产公司共同加盖公章解除劳动合同之重大行为，决意主导实施违法解除劳动合同，导致损害的劳动者合法权益的严重后果，其纯粹属于事实上的、实际的用人单位，理应承担连带赔偿责任。然而，原审却仅仅认为以“被告钱江置业公司并非原告的用人单位”为由，不顾客观事实情况，主观臆断，简单地作出“原告要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持”的判决结论，是违背事实根据和法律依据的，也是不负责任的，恳请二审法院依法纠正，改判钱江置业公司应当承担连带责任，支持上诉人的诉讼请求。七、最后，上诉人有必要指出的是，联系本案劳动合同关系设立、履行、到解除合同的劳动争议形成以后，钱江置业公司、锦天房产公司长期存在安排加班不支付加班费、未签订书面劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的(加班工资、年终奖金、福利费)、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的(不办理解除劳动合同证明、补缴社保金)等诸多违法行为，直至2015年10月又藉口开展岗位二次聘任工作，其实质是非法变相裁员降薪，同时又以劳动者未报名参加聘任为由，即单方面强行解除劳动合同，纯属违法解除劳动合同的行为，可见钱江置业公司、锦天房产公司无视法律拒不执行法律已经到何种程度。谨请有关部门能予以高度关注和足够的注意。?根据《劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。请求二审法院依据该法条规定，判决钱江置业公司、锦天房产公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足且严重失实，采信证据失当，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，要求依法改判，支持宋羽一审的诉讼请求。本案诉讼费由钱江置业公司、锦天房产公司承担。
钱江置业公司、锦天房产公司针对宋羽的上诉答辩称：1、宋羽主张违法解除劳动合同的赔偿金无法律依据。钱江置业公司、锦天房产公司系房地产开发公司，因2012年工程项目完工后，行业不景气，房子一直滞销，造成巨额借款无法偿还，公司持续亏损，2013年底，钱江置业公司本已经就锦天房产公司的股转转让事宜与第三方达成转让协议，后因故无法完成。2013年、2014年很多员工基本上已经无事可做，但公司为维护员工合法权益，薪资待遇一直没有调整。但至2015年7月起，公司无法再筹到足额的资金发放员工工资，只能拖欠员工工资。9月份补发了员工7、8月份的工资。但高管只发放三成的工资。在此困难情形下，公司被迫于10月份进行组织架构调整，仅仅保留营销部门，其它部门全部撤销，成立行政后勤组合项目综合组，同时对剩余岗位，两次组织员工公平竞聘，对于落聘的员工给予每月2000元带薪待岗并缴纳社会保险，而且落聘并非是裁员。但宋羽拒绝报名参与竞聘，导致双方劳动合同无法继续履行，故钱江置业公司、锦天房产公司依法可以逾期解除劳动合同，无需支付经济补偿金或赔偿金。2、宋羽主张未签订书面劳动合同的双倍工资无法律依据。本案钱江置业公司、锦天房产公司系因2013年年底股权转让，公司未来发展可能会出现重大变化，且员工的薪资待遇、岗位安排等应当由新的股东来决定，故一直暂缓与所有员工续签新的劳动合同。双方仍然按原劳动合同约定继续履行，公司当初即已将该情况告知所有员工，员工均是知情且无异议的。长期以来，钱江置业公司、锦天房产公司未曾少发上诉人工资，宋羽及所有员工也从未就合同未签事宜向答辩人提出过异议。至今为止，仅宋羽一人坚持主张为签订劳动合同的双倍工资，其它离职和在职员工均放弃主张该权利。《劳动合同法》规定用人单位不与员工签订书面劳动合同应当支付双倍工资仅指用人单位故意或无故不签订书面劳动合同的情形，系对用人单位的惩罚性规定，本案钱江置业公司、锦天房产公司系因故暂缓续签劳动合同，且当初即已告知所有员工，不具有损害劳动者合法权益的主观故意，故不属于劳动合同法规定的应当支付双倍工资的情况。3、宋羽主张2015年度年终奖金无法律依据。年终奖金一般在公司效益较好，员工工作到年底，公司才会根据员工的工作表现，根据考核结果发放，而本案钱江置业公司、锦天房产公司亏损严重，正常工资也无法发放，根本无力再支付员工年终奖金。且钱江置业公司、锦天房产公司已经依法与宋羽解除劳动合同，宋羽亦为主张回复履行劳动合同，钱江置业公司、锦天房产公司如果需要支付经济补偿金，则无需再支付年终奖金。此外，宋羽的《劳动合同》明确约定，中途因任何原因离职、未参加年度考核或考核不合格者，不予奖励。故宋羽不具备年终奖的发放条件。4、宋羽主张加班费无法律依据。钱江置业公司、锦天房产公司因工地安全需要，曾安排部分员工节假日、双休日值班，并给与值班补贴，故钱江置业公司、锦天房产公司并未安排宋羽双休日加班，无需支付加班费。5、宋羽要求补缴2015年11月之后的社会保险无法律依据。宋羽要求钱江置业公司承担连带责任无法律依据。综上，请求二审法院驳回宋羽的上诉请求。
上诉人锦天房产公司上诉称：一、原审判决锦天房产公司支付经济补偿金无事实和法律依据。锦天房产公司系钱江置业公司的子公司。上诉人因2012年工程项目完工后，行业不景气，房子一直滞销，造成巨额借款无法偿还，公司持续亏损，2013年底钱江置业公司本己就锦天房产公司的股转转让事宜与第三方达成转让协议，后因故无法完成。2013年、2014年很多员工基本上已无事可做，但公司为维护员工合法权益，薪资待遇一直没有调整。但自2015年7月份起，公司已无法再筹到足额的资金发放员工工资，只能拖欠员工工资，9月份补发了员工7、8月份的工资，但高管只发放三成的工资。在此困难情形下，公司被迫于2015年10月份进行组织架构调整，?仅保留营销部部门，其他部门全部撤销，成立行政后勤组和项目综合组，同时对剩余岗位，两次组织员工公平竞聘，对于落聘的员工给予每月2000元带薪待岗并交纳社会保险。但宋羽拒绝报名参加竞聘，导致双方劳动合同无法继续履行，在此情况下，锦天房产公司被迫解除劳动合同，无需支付宋羽经济补偿金。二、原审判决锦天房产公司支付宋羽未签订书面劳动合同的双倍工资无法律依据。锦天房产公司系因2013年底股权转让，公司未来发展可能会出现重大变化，且员工的薪资待遇、岗位安排等应当由新的股东来决定，故一直暂缓与员工续签新的劳动合同，双方仍然按照原劳动合同约定继续履行，对此所有员工均知情且无异议的，长期以来锦天房产公司未曾少发宋羽工资，宋羽也从未就合同未签事宜向锦天房产公司提出过异议。《劳动合同法》规定用人单位不与员工签订书面劳动合同应当支付双倍工资仅指用人单位故意或无故不签订书面劳动合同的情形，锦天房产公司系因故暂缓续签劳动合同，故不属于《劳动合同法》规定的应当支付双倍工资的情况。三、锦天房产公司不存在安排宋羽加班不支付加班费的情形。锦天房产公司不存在安排宋羽加班不支付加班费的情况，宋羽在职期间尚有部分值班未调休，仅需按照值班标准给予补贴即可。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，撤销一审判决，驳回宋羽的诉请，本案诉讼费由宋羽承担。
宋羽针对锦天房产公司的上诉答辩称：锦天房产公司的上诉请求没有事实以及法律依据。2015年9月6日，双方之间补签劳动合同，在一个月之后，锦天房产公司在钱江置业公司指令下调整组织架构，但是并没有提到经营困难。一审判决锦天房产公司支付经济补偿金的观点是对的，只是计算方式有误。关于未签订劳动合同的双倍工资问题，事实是没有签订劳动合同，就应该支付双倍工资。关于加班的问题，加班、调休是一直存在的，而且加班费一直没有支付，也没有调休。这些都是事实，判决是正确的，只是计算方式有误。请求驳回锦天房产公司的上诉。
钱江置业公司针对锦天房产公司上诉表示认可锦天公司的上诉意见。
在二审期间，宋羽提交公司规章一份，证明宋羽有资格参加2015年度公司考核。
锦天房产公司与钱江置业公司均没有提交新证据。对宋羽提交的证据规章认为不是新证据，该制度规定中途离职，是没有年终奖的，同时劳动合同法上也规定此项。本院认为，因锦天房产公司对该证据真实性未提出异议，故对该证据予以采纳。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于锦天房产公司是否存在违法解除劳动合同，是否应支付宋羽赔偿金的问题。根据现有证据来看，锦天房产公司因经营状况不善需调整组织架构，宋羽原工作岗位被撤销。锦天房产公司两次要求宋羽参加岗位竞聘，但宋羽均未报名参加。在此情况下，锦天房产公司未继续为宋羽提供工作岗位。锦天房产公司认为双方之间的劳动合同无法继续履行，于2015年10月30日向宋羽出具《解除劳动合同通知书》，决定自2015年11月1日解除与宋羽的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。鉴于本案双方当事人订立劳动合同时所依据的客观情况确实发生了重大变化，故宋羽上诉主张锦天房产公司系违法解除并要求其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立。但用人单位锦天房产公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向宋羽支付经济补偿金。锦天房产公司关于其无须支付经济补偿金的上诉理由不能成立。现双方当事人确认宋羽工龄4年零9个月，经济补偿金按5个月计算没有异议。但对宋羽提出的5+1计算经济补偿金的主张，宋羽在上诉中明确5是工龄，1是锦天房产公司未按法律规定，提交三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，故要求再支付1个月的工资作为经济补偿金。因宋羽在劳动仲裁和一审法院审理时均未提交要求锦天房产公司支付该1个月的经济补偿金，故本院无法在本案中处理，宋羽可另行主张。宋羽要求补偿标准按13339.7元/月计算的证据不足，本院不予支持。故在本案中锦天房产公司应当支付宋羽经济补偿金为60083.33元。关于锦天房产公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资的不足部分的问题。锦天房产公司在双方期限届满日为2014年10月31日的劳动合同到期后，应在一个月内与宋羽续签劳动合同。这是其作为用人单位的法定义务。锦天房产公司上诉称因该时段企业股权拟变动而暂缓续签劳动合同，宋羽也未提出异议，未实际侵害劳动者权益，不属于法律规定的应当支付双倍工资的情况。现锦天房产公司未依法在一个月内与宋羽续签劳动合同事实清楚，其上诉所称的理由不能因违反法律规定而免责。故锦天房产公司应当支付自2014年12月1日至2015年9月5日期间的未签订劳动合同的双倍工资不足部分53569.74元。关于宋羽双休日加班工资的问题。宋羽与锦天房产公司的劳动关系于2015年11月1日起解除，故宋羽主张的2013年11月前的加班工资已过仲裁时效，原审法院不予支持并无不当。对于此后的加班工资，原审法院结合该期间宋羽实际加班情况及调休情况，认定锦天房产公司应支付宋羽加班工资5900元正确。宋羽主张加班和调休天数一直累计且公司认可，但并无有效充分的证据证明。关于宋羽上诉主张2015年年终绩效考核奖的问题。根据双方签订的劳动合同中约定，宋羽参加年度考核并且成绩为合格及以上的，公司将根据年度考核办法给予一次年终奖励，奖励基数为14000元。中途因任何原因离职未参加年度考核或考核不合格者，不予奖励。本案中，锦天房产公司在距离年度考核只差2个月的时间内单方解除宋羽的劳动合同，致使宋羽客观上无法参加公司年度考核，责任不在宋羽。此系锦天房产公司原因导致，锦天房产公司应给予宋羽该年度10个月绩效考核奖。故本院对宋羽主张根据合同约定以14000元/年为基数计算2015年的10个月的绩效考核奖为11667元的请求予以支持。关于宋羽上诉要求钱江置业公司承担连带责任的请求，因钱江置业公司并非宋羽的用人单位，故本院对宋羽要求钱江置业公司承担连带责任的上诉请求不予支持。2015年11月1日，锦天房产公司与宋羽解除劳动合同，宋羽要求锦天房产公司补缴诉讼期间的社会保险没有法律依据，本院对宋羽该项上诉请求不予支持。综上，宋羽的上诉请求合理部分本院予以支持。锦天房产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初941号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费部分。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初941号民事判决第四项。
三、浙江锦天房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付宋羽2015年度绩效考核奖11667元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回宋羽其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由宋羽负担5元；由浙江锦天房地产开发有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年九月二十三日
书记员 何英杰