吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终3622号
上诉人（原审被告）长春海外制药集团有限公司，住所地长春市海外街1号。
法定代表人王兴权，总经理。
委托诉讼代理人陈汉，吉林鹏瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）战久明，男，汉族，1984年5月10日出生，住吉林省公主岭市。
上诉人长春海外制药集团有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人战久明劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
战久明在原审时诉称，2005年1月2日战久明应聘到海外公司工作，在固二车间任制粒工人，月工资以现金形式发放，工资约4000元。战久明入职后海外公司没有与战久明签订过书面劳动合同，直至2011年7月才与战久明签订书面劳动合同并开始缴纳社会保险，2005年1月至2011年6月的社会保险没有为战久明补缴，直至2017年公司效益不佳支付劳动报酬远低于长春市最低工资标准，且海外公司不给战久明补缴社会保险，战久明无法正常生活，故从海外公司离职并要求海外公司缴纳社会保险，海外公司不予补缴，故战久明起诉至法院，请求依法判令：1.确认战久明与海外公司之间自2005年1月2日至2017年4月存在劳动关系；2.战久明与海外公司解除劳动关系并依法给付战久明解除劳动关系经济补偿金44000元（月平均工资4000元）；3.海外公司支付战久明未休年休假工资25747.1元；4.海外公司赔偿因其未缴纳社会保险造成战久明无法补缴的经济损失75367.5元（按照2017年缴纳社会保险的基数标准计算，从2005年1月2日至2017年4月止）。
海外公司在原审时辩称,解除劳动合同是战久明自愿解除的，所以不发生解除合同经济补偿金问题；年休假都是按照劳动法规定放假和补偿的；至于未给交社会保险是战久明书面申请放弃给其交付，把交付的款项体现在以工资的形式发给个人，虽然有违法情节，但是属于战久明向相应的行政机构进行检举，海外公司没有过错，所以无法缴纳的经济补偿，不应该由海外公司承担。
原审法院经审理查明,2005年1月2日战久明应聘到海外公司工作，任工人，工资以现金形式发放，月平均工资4000元。2008年1月20日，双方签订一年期非全日制用工劳动合同书，2011年7月1日开始，双方签订固定期限劳动合同书。海外公司于2011年7月至2017年4月为战久明缴纳了社会保险，2005年1月2日至2011年6月期间海外公司没有为战久明缴纳社会保险，战久明未休过带薪年休假，未休的带薪年休假期间的工作工资海外公司已付。2017年4月战久明提出离职。2018年3月29日战久明向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年4月8日作出不予受理案件通知书，战久明对仲裁不服起诉至法院。
原审法院认为,一、关于战久明要求确认其与海外公司自2005年1月2日至2017年4月存在劳动关系的诉讼请求，因双方均认可战久明自2005年1月2日至2017年4月在海外公司工作，双方在此期间存在劳动关系，因此该项诉讼请求，予以支持。二、关于战久明要求判令其与海外公司解除劳动关系并依法给付其解除劳动关系经济补偿金44000元的诉讼请求，因2017年4月战久明提出离职，双方已经于2017年4月解除了劳动关系，因此战久明要求判令其与海外公司解除劳动关系的诉讼请求，不予支持；因海外公司只于2011年7月至2017年4月为战久明缴纳了社会保险，2005年1月2日至2011年6月期间海外公司没有为战久明缴纳社会保险，战久明要求海外公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定，应予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，战久明从2005年1月2日至2017年4月期间在海外公司工作，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，故应认定海外公司支付战久明经济补偿金的工作年限为9年3个月，依法应支付战久明9.5个月工资的经济补偿金，离职前战久明月平均工资为4000元，故应保护战久明经济补偿金4000元×9.5个月=38000元。海外公司虽辩称未交社会保险是战久明书面申请放弃给其交付，但该行为属于违反法律规定的无效情形，故海外公司的抗辩理由不成立，不予支持。三、关于战久明要求海外公司支付未休年休假工资25747.1元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，战久明每年享有的年休假时间为10天，对职工应休未休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。战久明在海外公司工作期间并未休过年假，海外公司虽否认，但未提供出充分证据加以证明，战久明仲裁时间为2018年3月29日，离职时间为2017年4月，年休假期间工作工资海外公司已经正常发放给战久明，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”和第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，战久明2017年应休年休假时长为（91天÷365天）×10天=2.4天，故海外公司应支付战久明2017年2天未休年休假工资共计4000元÷21.75天×2天×200%=735元，而2017年之前的未休年休假工资，因超过一年的仲裁时效期间，不予支持。四、关于战久明要求海外公司赔偿因未缴纳社会保险造成战久明无法补缴的经济损失75367.5元的诉讼请求，因战久明提供不出相应证据证明社会保险经办机构不能补办，而战久明要求赔偿损失75367.5元的数额是其依据文件自己推算的，没有社会保险经办机构予以证明其损失的具体数额，战久明主张的赔偿数额依据不足，因此战久明的主张缺乏事实和法律依据，故对其诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、确认战久明与海外公司自2005年1月2日至2017年4月存在劳动关系；二、海外公司于判决生效之后立即向战久明支付解除劳动关系经济补偿金38000元；三、海外公司于判决生效之后立即向战久明支付未休年休假工资735元；四、驳回战久明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海外公司负担。
宣判后，海外公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由为：不是海外公司不给被上诉人缴纳社会保险，而是被上诉人自己申请不缴纳。原审判决认定的被上诉人月工资标准过高，海外公司可以提供被上诉人2016年的工资表，证明被上诉人平均工资不超过3000元。原审时，海外公司已经提供了充分证据，原审没有采信是错误的。
被上诉人二审未答辩。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，海外公司提出，是被上诉人申请单位不缴纳社会保险，其未提供证据，且该约定违反了《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条之规定，即用人单位应当为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险的强制性规定，属于违法行为，故被上诉人以欠缴社会保险费用为由要求海外公司支付经济补偿金应当予以保护。海外公司称，被上诉人享受了带薪年假待遇，但是，未能提供休假单等证据加以证明，其应当承担举证不能的不利后果。海外公司以被上诉人的2016年月工资标准低于原审判决认定的4000元为由，提出原审判决认定的工资标准有误，其应当提供被上诉人离职前12个月的完整工资发放凭证等证据加以证明，但是，海外公司一、二审均未提供，故其该项上诉理由亦不能成立。综上，海外公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人长春海外制药集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
二〇一八年十一月八日
书 记 员 刘 越