江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2705号
上诉人（原审原告）：鲍小红，男，1972年8月19日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上诉人（原审原告）：鲍小云，女，1975年5月21日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上诉人（原审原告）：王粉娣，女，1952年7月7日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：赵善民（特别授权），泰州经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏正源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91321291571353467L，住所地泰州市经济开发区民营科技园（建设西路）泰州源力金属制品有限公司内。
法定代表人：李爱民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘如东（特别授权），北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：正太集团有限公司，组织机构代码71408872-9，住所地泰州市姜堰区三水大道888号。
法定代表人：范宏甫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋颖（特别授权），北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：龚志成，男，1973年4月29日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上诉人鲍小红、鲍小云、王粉娣因与被上诉人江苏正源建筑劳务有限公司（以下简称正源公司）、正太集团有限公司（以下简称正太公司）、龚志成工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
鲍小红、鲍小云、王粉娣上诉请求：撤销一审判决，将一审判决主文第一项依法改判为正源公司赔偿鲍小红、鲍小云、王粉娣436200元。事实和理由：一审扣减上诉人获得的团体意外伤害保险赔偿款40万元没有法律依据。
正源公司答辩称：正源公司与死者没有劳动关系，正源公司没有为死者缴纳工伤保险的义务。正源公司通过总承包单位正太公司投保的团体意外伤害保险具有替代性质，保险公司理赔款应当扣减。请求驳回上诉，维持原判。
正太公司同意正源公司的答辩意见。
龚志成未到庭答辩。
鲍小红、鲍小云、王粉娣向一审法院起诉请求：正源公司赔偿工伤保险待遇：丧葬补助金27918元、一次性工亡补助金623900元、供养亲属抚恤金242352元，合计894170元；正太公司承担连带责任。
一审法院认定事实：鲍日奎（身份证号码）与王粉娣是夫妻，鲍小红和鲍小云是其子女。鲍日奎的父母已去世。2012年12月10日6时25分左右，鲍日奎驾驶电动三轮车沿姜堰203县道由南向北行驶至姜堰203县道20KM+250M处，陈凤青驾驶苏12602**变形拖拉机由北向南行驶至上述地点左转弯向东，双方发生事故，致鲍日奎驾驶的电动三轮车受损，鲍日奎受伤，在送医院抢救途中死亡。鲍日奎生前在锦绣姜城工地做小工。2012年12月16日鲍小红、鲍小云、王粉娣与陈凤青达成调解协议，约定：陈凤青一次性赔偿鲍小红、鲍小云、王粉娣因鲍日奎交通事故死亡引起的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、车辆损失、精神损害抚慰金、参与处理事故人员误工费等合计253000元。2012年12月16日支付143000元，余款110000元由保险公司理赔到姜堰市交巡警大队账户后支付给鲍小红、鲍小云、王粉娣。鲍小红、鲍小云、王粉娣对陈凤青的行为表示谅解，不追究陈凤青的法律责任。双方其他无争议。本协议经双方签字即发生效力，协议一式三份，双方及姜堰市公安交巡大队各执一份。姜堰市公安局交通警察大队于2012年12月27日作出道路交通事故认定书，认定陈凤青负事故的主要责任，鲍日奎负事故的次要责任。2012年6月正太公司因锦绣姜城工程向中国太平洋人寿保险股份有限公司投保团体意外伤害保险，保险金额400000元。
鲍日奎的亲属因鲍日奎的死亡事宜与正太公司发生纠纷。2013年1月24日鲍小红、鲍小云、王粉娣与正太公司在姜堰区公安局开发区派出所见证下达成《关于的鲍日奎交通事故死亡的处理协议》，约定：鲍日奎在前往由正太公司承包的锦绣姜城工地途中因交通事故死亡。鉴于正太公司在太平洋人寿保险公司保有工程意外伤害保险，出于对受害者及其家属负责的态度，正太公司出面帮助伤者办理保险理赔所需手续。理赔金额由保险公司直接理赔给受益人，在办理手续之前，受益人及其主要亲属着重承诺：正太公司只存在帮助保险理赔的义务，不负有其他任何责任，受益者及其主要亲属与正太集团亦无其他争议，不再以任何理由与正太公司纠缠，此承诺负有法律效力。双方为友好协商处理好此意外事故，特订立此协议。
正太公司向太平洋人寿保险股份有限公司出具理赔手续后，太平洋人寿保险股份有限公司于2013年2月向鲍小红理赔400000元。正太公司出具的理赔手续包括2012年8月至2012年12月的考勤表和2012年9月至2012年12月的发放工资结算单，上列材料均加盖正太公司锦绣姜城项目部印章，显示鲍日奎的工资为1000元/月。庭审中正太公司称上列材料系为了理赔而制作，鲍日奎的签名系他人代签。龚志成在接收姜堰区人力资源和社会保障局询问时陈述：“是鲍日奎出车祸后，为了能够得到太平洋人寿保险股份有限公司的工程意外伤害险的理赔，由申同国（也是跟在我后面负责工地现场分工的）造的，原来工地上没有考勤表，鲍日奎是做点工，来一天做一天，做一天发一天工资。”庭审中龚志成陈述鲍日奎的报酬为80元/天。
2012年7月6日正太公司与正源公司签订建筑施工劳务分包合同一份，约定：正太公司将锦绣姜城2.1期的钢筋制作安装、模板制作安装、瓦工、脚手架搭拆的劳务分包给正源公司，计划开工日期2012年7月26日，计划完工日期2014年7月6日。
2012年9月20日正源公司与龚志成签订内部承包经营合同，约定：龚志成自愿承包经营正源公司分包的正太公司锦绣姜城2.1期项目幼儿园、商业中心、18号楼、21号楼、22号楼等的木工、模板工劳务，承包形式为包清工：包工期，包质量，包安全（含上下班途中），包文明施工，包材料定额消耗，包小型机具，包交户及成品保护。承包范围：本工程图纸范围内的全部模板工程及发生的有关模板工程的所有变更洽商……工作内容：模板工程所需进退场材料的装卸……承包价格：地下室部分34.5元/㎡，地上部分高层为29元/㎡，多层为30元/㎡，承包范围内的承包工作内容全部完成后一周内，龚志成将结算资料报甲方验收，正源公司接到结算资料之日起一周内核定完毕，双方签字确认。付款：正式开工前一周内，龚志成必须把实际进场人员名单报送正源公司。龚志成在每月5日前将上月本班组在本项目上所有工人的出勤天数及绩效工资考核，经龚志成与工人双方确认后报正源公司审核。按照考勤结果先发放生活费（每月出勤满30日者付1000元，每月出勤15至29日者付800元，每月出勤7到14日者付500元，不足7日者无生活费），剩余报酬由正源公司根据工程劳务费进帐比例发放到工人的工资卡……计划开工2012年7月26日，计划竣工2014年10月30日……补充条款；地上多层模板单价按栖岭花园木工单价。
在龚志成组织施工过程中，鲍日奎经人介绍于2012年8月前往锦绣姜城2.1期工程所在地做小工，清理杂物，接受龚志成委派的申同国的管理，隶属于龚志成负责的木工班组。
鲍小红认为鲍日奎的工作单位为正太公司，于2013年10月11日为鲍日奎申请工伤认定，姜堰区人力资源和社会保障局通知其补充鲍日奎与正太公司存在劳动关系的有效证明。2014年6月24日鲍小红、鲍小云、王粉娣向姜堰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认鲍日奎与正太公司存在劳动关系，并赔偿损失580000元。姜堰区劳动人事争议仲裁委员会于当年6月30日决定不予受理。2014年7月15日鲍小红、鲍小云、王粉娣向一审法院提起诉讼，请求确认鲍日奎与正太公司存在劳动关系，正太公司赔偿因鲍日奎工亡的一次性工亡补助金539100元、丧葬费24420元、抚恤金21600元（暂主张至2014年8月10日）。2014年8月15日姜堰区人力资源和社会保障局在收到鲍小红补充的材料后决定受理其工伤认定申请。2014年8月26日鲍小红、鲍小云、王粉娣撤回民事诉讼。姜堰区人力资源和社会保障局于2014年10月13日作出《工伤认定终止通知书》，认为锦绣姜城项目部所用职工的用工主体应为正源公司，决定终止鲍小红为鲍日奎申请的工伤认定。鲍小红不服，于2014年12月10日向一审法院提出行政诉讼，请求撤销上列工伤认定终止通知书。鲍小红于2015年2月12日以正源公司为用人单位，再次为鲍日奎申请申请工伤认定。姜堰区人力资源和社会保障局于2015年2月16日作出认定工伤决定书，认为鲍日奎上班途中受到的伤害有正太公司锦绣姜城项目部出具的意外事故证明、道路交通事故认定书等材料证明，事实清楚，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。鲍小红于2015年2月16日撤回行政诉讼。2015年12月鲍小红、鲍小云、王粉娣以正太公司、正源公司为被申请人，向泰州市姜堰区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险仲裁。该委员会于2016年3月9日决定终止审理。
一审法院认为，鲍日奎在锦绣姜城工地提供劳务，接受龚志成的管理，鲍日奎与龚志成之间形成雇佣关系。龚志成从正源公司分包木工类劳务，正源公司从正太公司分包部分劳务，正源公司、正太公司与鲍日奎无直接的管理与被管理关系，故鲍日奎与正源公司、正太公司不存在劳动关系。鲍小红、鲍小云、王粉娣提供的工资结算单及考勤表来源于正太公司出具给太平洋人寿保险股份有限公司的理赔材料，正太公司、正源公司在庭审中均否认直接向鲍日奎支付报酬，龚志成亦陈述工资结算单及考勤表系为保险理赔而造。况且在建筑施工过程中，在存在分包的情况下，相关部门亦要求发包单位不得将农民工的报酬支付给包工头，而是要求发包单位直接支付农民工的报酬。故工资结算单及考勤表不是认定是否存在劳动关系的充分条件，不影响“鲍日奎与正源公司、正太公司不存在劳动关系”的结论。原审第三人龚志成称与正源公司之间存在劳动关系，未提交证据证明，一审法院不予采信。一审法院依据原审第三人龚志成与正源公司签订的内部承包经营合同，认定双方之间是分包关系。
《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令2015年第103号）第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
本案中正太公司将部分劳务分包给正源公司，正源公司具有用工主体资格，该分包行为不违反法律或行规法规的强制性规定。但龚志成系自然人，正源公司将木工劳务分包给龚志成，龚志成不具备用工主体资格，应由正源公司对龚志成雇佣的鲍日奎承担用工主体责任。鲍日奎在上班途中发生交通事故死亡，且只负事故的次要责任，已被姜堰区人力资源和社会保障局认定为工伤。正源公司未为鲍日奎缴纳社会保险费，应承担相应的工伤保险赔偿责任。鲍小红、鲍小云、王粉娣要求正太公司承担连带责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十九条第一款规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（江苏省人民政府令2015年第103号）第三十条第二款规定，因工死亡丧葬补助金、一次性工亡补助金自职工死亡当月起计发，其供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起计发。根据上列规定，丧葬补助金和一次性工亡补助金应适用鲍日奎死亡时上一年度的标准，丧葬补助金计16536元（2011年姜堰市职工月平均工资2756元），一次性工亡补助金计436200元（2011年全国城镇居民人均可支配收入21810元）。在交通事故责任纠纷处理过程中，肇事方的赔偿款中已包含丧葬费，属于实际支出的费用，用人单位在赔偿丧葬补助金时应扣除丧葬费。丧葬费的金额未在鲍小红、鲍小云、王粉娣与陈凤青达成调解协议中予以明确，一审法院采用2011年度江苏省职工年平均工资45987元的标准，以六个月总额计算丧葬费为22993.5元，因鲍日奎负次要责任，扣减20%确定丧葬费为18394.8元，高于丧葬补助金16536元，故一审法院对鲍小红、鲍小云、王粉娣主张的丧葬补助金不予支持。王粉娣符合享受供养亲属抚恤金的条件，但供养亲属抚恤金应从2013年1月起按月支付。供养亲属抚恤金的支付以鲍日奎的生前工资为基数。鲍小红、鲍小云、王粉娣主张鲍日奎的工资为3000元/月，其提交的发放工资结算单显示鲍日奎的工资为1000元/月，正源公司与龚志成均否定该工资结算单，而根据正源公司与龚志成签订的内部承包经营合同，1000元/月可能是生活费。鲍小红、鲍小云、王粉娣对3000元/月的工资标准未提交充分证据证明，一审法院以2011年姜堰市职工月平均工资2756元确定鲍日奎的本人工资。王粉娣可享受的供养亲属抚恤金占40%为1102.4元。
鲍小红基于正太公司投保的团体意外伤害保险而获得理赔款400000元，该保险与工伤保险同属于保险范畴，均具有分摊责任的功能。正源公司承担的工伤保险赔偿责任与团体意外伤害保险的理赔均基于鲍日奎在交通事故中死亡这一事实，故两者的给付在性质上具有可替代性。团体意外伤害保险的投保人是正太公司，而正太公司与正源公司存在分包关系，保险的范围包含正源公司组织的劳务人员以及接受正源公司分包的龚志成雇佣的人员，故正源公司主张扣除已理赔的400000元，正太公司未提出异议，应予准许。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。依据该规定，正源公司在承担工伤赔偿责任后可以向龚志成追偿。但考虑到正源公司承担的工伤保险责任具有强制性，以及双方在内部承包经营合同中约定由龚志成“包安全（含上下班途中）”，与该责任对应的利益可能包含在价款中，故一审法院酌情确定由正源公司向龚志成追偿50%为宜。为减少讼累，正源公司的追偿权在本案中一并明确为宜。
综上所述，鲍小红、鲍小云、王粉娣可主张的一次性工亡补助金计436200元，扣除400000元，正源公司尚应支付鲍小红、鲍小云、王粉娣36200元。王粉娣享受的供养亲属抚恤金计1102.4元/月（从2013年1月计发）。鲍小红、鲍小云、王粉娣的其他诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。正源公司承担工伤保险责任后可在50%的范围内向龚志成追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十九条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，判决：一、正源公司于判决生效后十日内赔偿鲍小红、鲍小云、王粉娣一次性工亡补助金36200元；二、正源公司自2013年1月起每月支付给王粉娣供养亲属抚恤金计1102.4元。正源公司于判决生效后十日内将已到期的供养亲属抚恤金一次性给付王粉娣，以后的供养亲属抚恤金由正源公司按月支付；三、正源公司承担上列两项赔偿责任后有权向龚志成追偿已赔偿部分的50%；四、驳回鲍小红、鲍小云、王粉娣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由正源公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本案的争议焦点在于正太公司投保的团体意外伤害保险而获得保险理赔款能否抵扣工伤保险赔偿。
本院认为，劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得赔偿的，还可以享受工伤保险赔偿，二者不能互相替代，人身意外保险赔偿与工伤保险赔偿可以兼得。理由分述如下：工伤保险是社会保险制度的重要组成部分，是国家和社会为在生产、工作中遭受××的劳动者及亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度。意外伤害险是指人的身体和生命受到外来和不可抗拒因素的意外伤害后，根据投保对双方合同的约定和投保额，从保险公司获取相应的赔偿，二者并不相同。首先，工伤保险是一种政府行为，而人身意外伤害险是一种商业行为。工伤保险所提供的保障水平一般仅满足于被保险人的基本生活需要,高于社会贫困线，低于劳动期间的工资标准；人身意外伤害险所提供的保障水平的高低完全取决保险双方当事人的约定和投保人交费的多少而决定，投保人只要有缴费能力、身体健康状况××，投保金额不论多少都是可以的。其次，从性质上说，工伤保险属于法定的社会保险，由政府劳动和社会保障部门(社会保险机构)管理，具有强制性，如果用人单位违反规定不为职工购买工伤保险，将承担一定的社会责任。依照《工伤保险条例》第六十二条规定，工伤保险具有社会强制性；而意外伤害保险则属于商业保险，其规范调整属于商法部门，不具有强制性，保险的赔偿金额可根据投保金额大小而不同，体现缔约自由性。再次，从缴费标准看，工伤保险待遇是根据社会经济发展水平和承受能力，由政府制定统一的缴费标准。在支付工伤保险待遇时，要考虑工伤职工和供养亲属的基本生活需要。人身意外伤害险的保险金额则是保险人和投保人双方约定的，当发生保险事故时，保险人按合同规定的金额一次性赔付保险金，其保障水平是依据合同和投保人交纳的保险费多少而定的，多投多保，少投少保，不投不保。最后，从承担责任的主体看,建立工伤保险的目的是为了分散用人单位承担责任的风险，调动社会力量以保证用人单位损失减少，因此，用人单位在缴纳一定数额保险金后，最后由国家统一管理的社会基金支付赔偿金。而人身意外伤害保险其赔偿是由保险公司从收取的保费中支付。根据劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》的有关规定，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照劳动法第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可以根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害险。用人单位的投保行为纯粹属于给员工的额外福利，无法起到替代工伤保险的功能。综上，职工在获得人身意外伤害险赔偿后，仍可以主张工伤保险赔偿。用人单位不能以职工已获得人身意外伤害赔偿为由进行抗辩，职工可以同时得到该两种赔偿。本案中，鲍小红、鲍小云、王粉娣在获得人身意外伤害赔偿金后，可以申请工伤赔偿，且正源公司不能从中扣除。
综上所述，鲍小红、鲍小云、王粉娣的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初1206号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；
二、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初1206号民事判决第一项为：江苏正源建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿鲍小红、鲍小云、王粉娣一次性工亡补助金436200元；
二审案件受理费10元，由江苏正源建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一七年一月十六日
书记员 彭世美