江苏省沛县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0322刑初286号
公诉机关江苏省沛县人民检察院。
被告人刘鑫，男，1989年1月10日生，汉族，中专文化，无业，住沛县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被沛县公安局刑事拘留，同年7月1日经沛县人民检察院批准逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕，同年12月15日经沛县人民检察院变更为取保候审，2017年4月25日经本院决定逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。同年6月5日经本院决定取保候审，同日由沛县公安局执行。
辩护人魏威，江苏时务律师事务所律师。
被告人杜超，男，1991年6月28日生，汉族，大专文化，无业，住沛县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月25日被沛县公安局刑事拘留，同年6月16日变更为取保候审。2017年4月25日经本院决定逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。
被告人郭大波，男，1992年2月20日生，汉族，初中文化，农民，住沛县经济开发区。曾因犯非法拘禁罪，于2014年7月30日被本院判处有期徒刑八个月，2015年3月22日刑满释放。因涉嫌犯���设赌场罪，于2016年5月25日被沛县公安局刑事拘留，同年6月16日变更为取保候审。2017年4月25日经本院决定逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。
江苏省沛县人民检察院以沛检诉刑诉（2017）100号起诉书指控被告人刘鑫、杜超、郭大波犯开设赌场罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。江苏省沛县人民检察院指派检察员陈雪出庭支持公诉，被告人刘鑫及其辩护人魏威、被告人杜超、郭大波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，×××年4月份左右，被告人刘鑫、杜超、郭大波为牟利，共同出资成立微信群“九五至尊”并约集他人加入该微信群，三被告人组织该微信群内参赌人员，采取抢红包后猜数字，比大小的方式进行赌博，至案发，合计获利人民币9万余元，三被告人均分。×××年5月24日查获当日，涉案赌资数额合计人民币7万余元。
公诉机关提供了据以认定上述事实的证据。
公诉机关认为，被告人刘鑫、杜超、郭大波以盈利为目的，使用微信网络平台开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘鑫、杜超、郭大波共同实施故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人郭大波曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。
被告人刘鑫、杜超、��大波提出对公诉机关指控的罪名无异议，但是对公诉机关指控三被告人非法获利人民币9万元均提出异议，对其他事实无异议。
被告人刘鑫的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名有异议，被告人刘鑫的行为应当定性为赌博罪，建立的微信群不是向社会不特定公众开放，赌博的范围都是群成员，需要邀请才可以加入，其行为不符合开设赌场罪的场所开放性和参赌人员不特定性特征；2、公诉机关指控被告人刘鑫与他人共同非法获利人民币9万元，事实不清，证据不足，从公安机关调去的微信截图，用于赌博的微信号收入远低于支出；2、被告人刘鑫自愿认罪，积极退缴违法所得，社会危害性较小，建议对被告人刘鑫从轻或减轻处罚。
经审理查明：
×××年2、3月份，被告人刘鑫、杜��以盈利为目的，在微信上建立“蓝宝石”微信赌博群并分别出资人民币1万元，作为赌资成本，并积极邀请他人加入该群，×××年4月份，被告人刘鑫、杜超又约集被告人郭大波加入，被告人郭大波并出资人民币1万元，作为赌资成本，并更改微信群名为“九五至尊”，在群里采取“龙、虎、平”、“押单号”、“连码”的赌博方式进行赌博，并专门购买微信号为“财务”、“拍视频”轮流进行赌博拍摄及收支下注的赌资，×××年5月24日，侦查机关在沛县香颂雅苑小区租住房内将被告人杜超、刘鑫、郭大波当场抓获，并从微信上查获赌资人民币70383元。
上述事实有公诉人当庭出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、报警记录摘抄、案发经过、到案经过，证实案发的情况及被告人刘鑫、杜超、郭大波到案情况。
2、被告人刘鑫、杜超、郭大波户籍证明及照片，证明三被告人的自然情况具有完全刑事责任能力。
3、（2014）沛刑初字第337号刑事判决书，证明被告人郭大波曾因故意犯罪被判处刑罚的事实。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明侦查机关对被告人刘鑫、杜超、郭大波进行搜查并扣押手机的事实。
5、被告人杜超、郭大波、刘鑫的银行卡查询记录，证明被告人杜超、郭大波、刘鑫银行交易情况。
6、被告人刘鑫、杜超、郭大波使用微信号为“拍视频”、“财务4”收发红包截图，证明“拍视频”的微信号×××年共收到红包人民币825488.71元，共发出红包人民币985526.56元；“财务4”的微信号×××年共收到红包人民币717366.25元，共发出���包人民币811050.12元。
7、“九五至尊”微信群聊天截图及群成员登记信息，证明被告人刘鑫、杜超、郭大波在微信群里进行赌博聊天记录的事实。
8、被告人杜超使用的手机微信转账明细单、微信转账及红包清单，证明×××年5月24日查获时对被告人杜超手机微信“财务”的零钱明细包括收发红包、转帐明细，收到红包人民币35641元、转账收入人民币34742元，合计人民币70383元。
9、证人张某的证言，证明×××年2月底、3月初的时候，刘鑫给其说一块玩红包。微信群的名字叫九五至尊，刘鑫把其拉进去的。微信群有一二百名成员，群是刘鑫和杜超建的，具体玩法是群里面的成员先押钱，押金从30元到2000元，押好由庄家发红包，红包里面又有五个红包，金额为2-5元，群成员开始抢红包，只有五个人抢到红包。红包打开看数字的最后一位尾数，最后一个尾数为中奖号码，这样会产生五个中奖数字，如果玩家压中一个数字，可以赔2倍，如果压中两个数字赔4倍，压中三个数赔15倍，压中四个数赔50倍，压中五个赔68倍，玩法叫连码赔率，还有一种玩法叫单注赔率，押一个尾数后，如果开奖的五位数中，中一个尾数赔两倍，压中两个尾数赔3倍，压中三个尾数赔5倍，压中四个尾数赔12倍，压中五个尾数赔20倍，另外，还有一种龙虎合玩法，是第一个红包比最后一个尾数大叫龙，反之叫虎，如果相等为合，猜中龙虎就是1赔2，猜中合的1赔6。每次玩这三种玩法都可以押。由一个人发红包，同时用另一部手机拍视频，把视频再上传到群中。发5个红包都是随机的，不能人为的控制，“九五至尊”微信群每天下午1、2点钟开始到第二天凌晨2、3点钟。开一次奖需要6至10分钟不等，��均一天开100次左右，刘鑫和杜超先建的群，郭大波参与的晚点。其平时都是压20元、30元的单注，投入大概有1000多块钱的赌资，参赌人员都通过微信转账或者红包的方式。
10、证人杜某的证言，其是刘鑫的母亲，其把他的违法收入7万块钱上交到公安机关，×××年2、3月份，刘鑫给过其有6万元。
11、证人赵某的证言及微信转账记录，证明其是杜超的母亲，杜超通过微信转账给其钱，杜超转多少其不清楚，其家有个KTV。认为是店里的营业款。
12、被告人刘鑫的供述，证明×××年3月份的一天，其和杜超一块在网上赌博时，发现微信群发红包进行赌博可以赚钱，各投资1万元，微信申请注册群名叫“九五至尊”，到别群将玩家拉到注册“九五至尊”群，过一段时间，郭大波加入进来投1万块钱，王丽和朱佩佩帮往群里拉人和拍视频。群里共有二百多人，其中有一百多人是拉来充数的，经常玩的有十多人。玩家往“财务”和“拍视频”两个微信号中充钱，每次充钱最少30元，最多2000元，由玩家给群主发红包进行下注，押数字0-9，每次发五个红包玩家抢，玩家押的数字与抢红包的金钱数值相符中奖，拍视频进行开奖。每局下注、收钱、开奖大概十分钟，每天约开100局左右。三个人轮流开局，每局最多赢3、4千元，平均每天输赢2万元左右，输赢情况由三人平分，其和杜超分别分7、8万元，郭大波来的晚，他分大约三万多元，王丽和朱佩佩帮忙每月发红包，少于200元的赌资通过微信红包发送，超过200元的赌资通过微信转账的方式进行。分的钱让其通过微信转给其妈杜某。
13、被告人杜超的供述，证明其和刘鑫就商量建赌博群，×××年2、3月份，其和刘鑫随便拉人把群的人数扩充，都是其和刘鑫微信账号内的好友，其和刘鑫当天建群的时候拉有一百多个人进群。其和刘鑫到之前加的一些微信赌博群里，在这些群里停盘的时候发广告，其和刘鑫在别的微信赌博群里就说“还有玩的吗”、“玩的加”之类的话。意思是还有玩微信赌博的吗，“玩的加”直接加其或者刘鑫为微信好友，再把加好友要玩微信赌博的人拉进群。刘鑫的朋友郭大波以前在别的微信赌博群内认识很多玩家，刘鑫喊郭大波一起合伙拉人，一起做微信赌博群。三个人见面商量一起合伙经营赌博微信群“九五至尊”，找朱佩佩和王莉进群活跃气氛，没事在给赌博玩家聊天，当个托，发语音带动微信赌博群的气氛，帮忙拉过别的微信赌博群的人进群。买两个手机，在淘宝花买七、八个微信账号，用这两个手机登陆买的微信账号，开始其和刘鑫成立，���信群名为“蓝宝石”，郭大波加入的时候把微信群名改为“九五至尊”，现在群内有200多人，一把需要10来分钟，平均起来能开个七、八十把，一注最少押10元，最多押2000元。经营微信赌博群到现在有大概3个月，一天开七、八十把，一把下注约五百元，到现在有玩家下注有150万元。在财务账号里留20000元，一天一结，如果超过20000元，盈利平分，如果亏损往财务账户里补钱，每人大概都盈利1万块钱。微信群的赌博方式“龙、虎、平”、“押单号”、“连码”三种。其从成立微信赌博群到现在，一共盈利了8万元，给其妈赵某7万元，自己花7、8千元钱。刘鑫和其一样，也分8万元，郭大波后来的他盈利有3、4万元。
14、被告人郭大波的供述，证明×××年4月中旬的一天，其和刘鑫、杜超商量弄红包赌博群，当时，他俩已建好叫“九五至尊”红包赌���群，商量三人一块共同经营管理赌博群，输赢三人平均摊，当时群内已有一百多人，后来发展到二百多人，群是刘鑫建的，刘鑫是群主，微信名叫“拍视频”，群昵称叫“财务”这个号是刘鑫在网上买的空微信号，其在淘宝上买了一个空微信号，建的一个微信名叫“财务”的微信号，专门用于赌博收钱和付钱，微信号绑定其一张银行卡，“拍视频”和“财务”的这两个微信号是从网上买的，拍视频不收钱是用于开奖、发红包、收红包的，下注最低30元，最高2000元，赌博规则，群里有详细规则，有猜单码、猜连码、龙虎合等玩法，组织参赌人员进行下注，参赌人员在群聊中说明押注的数字和金额。每天输赢1万元，其参与有一个多月。共计赢利2万多元。“拍视频”微信号，拍开奖视频，“财务”微信号，发红包，收红包，两个微信号里的钱都是赌博的钱，
15、同案人王莉的供述，证明×××年2月份，杜超、刘鑫商量在微信上面开赌博群，3月份，刘鑫的朋友郭大波、朱佩佩一块弄微信红包赌博的事，微信红包赌博的微信群名字叫“九五之尊（30-2000）”在微信群里面进行赌博的赌资不能少于30元，不能高于2000元。群是杜超和刘鑫建的，杜超、刘鑫、郭大波主要“开盘”、“拍视频”、“财务”，其在群里面当“托”，朱佩佩在群里面是“场控”维持群里面的秩序。下注的金额通过红包的方式或转账的方式发给群里面的“财务”，负责“拍视频”的人把所抢的红包的情况拍成视频发到群里面，看红包的每个包的金额的最后一个数字，群里面进行公布，如果所下注的数字在这公布的5个数字里面，就是中奖，“财务”会将相应的金额退还给下注的成员，如果没中，下注的钱被“财务”吃掉。另外还有一种赌法是押“龙、虎、合”，刚才公布的那5个数字，如果被抢的第一个红包的最后一个数字小于最后红包的最后一个数字，就叫“虎”，相反就叫“龙”，数字相同就叫“合”。赌博规则是押的数字与所公布的5个数字出现一个就是赔2倍，出现二个就是赔3倍，出现三个就是赔5倍，出现四个就是赔12倍，出现五个就是赔20倍，这些规则在手机上有截图。每开一把大约10分钟，每天能开60到80把。“拍视频”的微信名字是“拍视频”，“财务”的微信名字是“财务4”，两个微信号也换着用，拍视频的也作财务用，财务的也作拍视频用。群里面的成员大部分都是外地的，沛县的有十几个彼此都不认识，都是相互往群里面拉。群每天输赢的总金额在3万元，杜超、刘鑫、郭大波输赢都是平均分的，听刘鑫、杜超说到现在每人大概挣10万元。杜超、刘鑫、郭大波每天保证作“拍视频”、“财务”的那两个微信里面有2万元的资金，其余每天挣的钱都是平分。大额的通过微信转账，小额的就是微信红包转，钱是存到两个微信的钱包里面。
16、同案人朱佩佩的供述，证明×××年4月份，郭大波和刘鑫给其说：我们在帮别人弄一个群，抢红包的，你进来充个人数。微信群的名称叫“九五至尊”。其在赌博群里面的名字叫“九五至尊”场控，群最初是杜超和刘鑫建的，郭大波是后来才进去的，“九五至尊”微信群是每天下午1点多钟开始，到第二天凌晨2、3点钟左右，平均一天能够开70到100次。每次赌资有5、6百元到几千块钱不等。群的主要是刘鑫，杜超、郭大波操控，其主要是场控，不参与赌博，负责拉人，参赌人员是通过微信转账或者红包的方式转到财务或者群主。
以上证据均系侦查机关合法收集，与指控的犯罪事实具有关联性，且能相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实被告人刘鑫、杜超、郭大波的犯罪事实，可以作为定案依据，本院予以确认。
对公诉机关指控“被告人刘鑫、杜超、郭大波犯开设赌场罪，合计非法获利人民币9万元”的公诉意见，对三被告人及被告人刘鑫辩护人提出“对公诉机关指控三被告人非法获利人民币9万元均提出异议，对其他事实无异议；公诉机关指控被告人刘鑫与他人共同非法获利人民币9万元，事实不清，证据不足，从公安机关调去的微信截图，用于赌博的微信号收入远低于支出”的辩解及辩护意见，经查认为，被告人刘鑫、杜超、郭大波及同案人朱佩佩、王莉在侦查阶段关于赌资的数额及违法所得的多次供述及当庭供述均存在不一致，公诉机关出示的关于“拍视频”的微信号×××年共收到红包人民币825488.71元，共发出红包人民币985526.56元；“财务4”的微信号×××年共收到红包人民币717366.25元，共发出红包人民币811050.12元相差的金额与非法获利数额之间存在矛盾，对指控违法所得的数额仅有被告人的供述且公诉机关未提供其他证据予以佐证，被告人进行违法所得均是通过微信红包或转账，通过查询微信账号的交易记录是可以查证被告人的犯罪数额及违法所得，但侦查机关对指控犯罪期间的电子数据取证不完善，调取的相关电子数据无法证实三被告人实际的犯罪数额及违法所得，公诉机关指控三被告人的违法所得人民币9万元证据不足，本院不予支持，三被告人及被告人刘鑫辩护人的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。
对被告人刘鑫的辩护人提出“对公诉机关指控的罪名有异议，被告人刘鑫的行为应当定性为赌博罪，建立的微信群不是向社会���特定公众开放，赌博的范围都是群成员，需要邀请才可以加入，其行为不符合开设赌场罪的场所开放性和参赌人员不特定性特征”的辩护意见，经查认为，被告人刘鑫、杜超、郭大波共同预谋，以牟利为目的，开设微信赌博群，邀请不特定的人员加入，制定赌博规则，控制赌博流程，以三被告人为中心，在三被告人支配下提供他人赌博的场所，其行为符合开设赌场罪的构成要件，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
庭审中，公诉人、辩护人提出被告人刘鑫、杜超、郭大波到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人郭大波曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。以上量刑情节，经查属实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘鑫、杜超、郭大波以营利为目的，利用微信群方式开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘鑫、杜超、郭大波犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人刘鑫、杜超、郭大波共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人刘鑫、杜超、郭大波犯开设赌场罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人刘鑫、杜超、郭大波归案后如实供述自己的罪行，系坦白，具有法定从轻处罚情节；被告人郭大波曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。本院决定对被告人刘鑫、杜超、郭大波从轻处罚。
根据被告人刘鑫、杜超、郭大波的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2017年6月5日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
二、被告人杜超犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2017年10月1日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
三、被告人郭大波犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2017年11月1日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳。）
四、涉案赌资人民币70383元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵新沛
审 判 员 王 康
人民陪审员 赵秀琴
二〇一七年七月十四日
书 记 员 段 梅