北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终5899号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘林聪，男，1969年7月8日出生，住天津市蓟县。
委托诉讼代理人：游丽红，北京昊庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王贵，男，1963年9月29日出生，住北京市通州区。
委托诉��代理人：靳洪勇，河北宝成律师事务所律师。
上诉人刘林聪因与被上诉人王贵房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初8692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘林聪上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判王贵返还刘林聪已交纳使用费53333元；2.撤销一审判决第三项，改判王贵赔偿刘林聪各项损失共计392118.18元；3.撤销一审判决第五项；4.本案一审、二审诉讼费用全部由王贵承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。刘林聪承担的责任比例过高，且刘林聪是2015年12月31日搬离涉案场地。一审评估报告与实际严重不符，而且评估报告没有计入刘林聪的人工费损失161640元。因刘林聪有一部分建筑物留在涉案场地，足以弥补对方的损失，所以请求撤销���审判决第五项。另外刘林聪要求重新鉴定并要求鉴定人员出庭。
王贵辩称：刘林聪的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚。对于一审判决适用法律和责任比例，王贵虽持不同意见，但未提起上诉。第一、刘林聪拆除了原承租的猪舍及办公用房，自行建了厂房，已经改变原承租合同的标的物，刘林聪在建厂房过程中理应办理相应的建设手续，刘林聪原厂房的拆除是因为缺乏合法手续属于违章建筑，被当地政府拆除，其损失是因刘林聪自行违法造成，故相应损失也应当由其自行承担。第二、一审法院在审理当中对于双方所涉及建筑部分的损失进行了司法鉴定，在鉴定意见向双方送达后，刘林聪在法定期限内并没有提出重新鉴定的申请，现在二审提出重新鉴定，没有相应的法律依据。第三、刘林聪关于返还使用费的诉讼请求，没有相应的事实和法律依据。综上，二审法院应驳回刘林聪的上诉请求。
刘林聪向一审法院起诉请求：1.解除刘林聪与王贵签订的房屋租赁合同；2.判令王贵赔偿刘林聪建房和整修房屋损失578210元；3.判令王贵返还刘林聪自2016年1月1日至2016年8月30日的租金53334元；4、诉讼费由王贵承担。
王贵向一审法院反诉请求：判令刘林聪给付王贵垫付的电费12191元、被拆除建筑物及附属设施损失396055元、评估费10000元。
一审法院认定事实：2014年6月24日，王贵（甲方）与刘林聪（乙方）签订《租赁合同》，约定甲方将位于北京市通州区西集镇桥上村村西建筑面积2400平方米以及院落（总面积15亩）租赁给乙方开家具厂使用，双方在合同中亦约定了其他事项。1998年3月26日，王某某（乙方）与桥上村经济合作社（甲方）签订《土地承包合同书》，约定甲方将村西路北空闲地7.5亩作为养殖用地承包给乙方。1998年5月1日，王某某将个人承包的土地7.5亩转包给王贵经营，期限自1998年10月1日至2028年9月30日。庭审中，王贵称王某某转包的土地承包经营权证书上写的为7.5亩，实际亩数为15亩，土地性质为养殖用地。
合同签订后，刘林聪拆除了涉案场地内部分建筑，刘林聪新建和改建了部分厂房等设施。2015年8月28日，刘林聪给付王贵涉案场地2015年8月30日至2016年8月30日承包金80000元。2015年12月底，刘林聪新建和改建的厂房因未有相关建设手续被政府有关部门定为违建，刘林聪自行将涉案场地最北侧建设的车间拆除。后刘林聪搬离涉案场地，关于搬离时间，刘林聪称系2016年3月初，王贵称系2016年4月。庭审中，经刘林聪申请，一审法院委托鉴定机构对刘林聪所述的新建和改建的厂房等设施的造价进行鉴定（刘林聪在南侧猪圈内新建的宿舍和���地西南角厕所未鉴定，刘林聪亦未主张）。2017年8月17日，北京京评价格评估有限公司出具价格评估报告书【京评（涉）字2017年第1057号】，以2015年12月27日为评估基准日，双方无争议部分的造价为348380元，有争议部分造价为33073元。庭审中，刘林聪称评估报告评估价格较低且遗漏了部分附属设施。关于遗漏鉴定内容，双方认可遗漏部分为消防井4口，水泥盖5个、水泥地面126平方米。关于鉴定报告中彩钢大棚825平方米，刘林聪称该彩钢大棚长76.5米、宽11.6米，王贵称该彩钢大棚长75米、宽11米。关于鉴定报告中双方争议部分中43平方米围墙、15平方米墙体，双方均认可系刘林聪所建，但用了王贵的砖；关于素土垫层和水泥垫层，王贵认可系刘林聪所垫，不认可鉴定报告中的厚度；大坑回填，王贵认可刘林聪对大坑进行了回填，但称用了自己的材料进行的回填，刘林聪认可���了王贵少量的砖，大部分材料是其拉的新土；关于3吨煤，刘林聪称系王贵拉走，王贵予以否认。关于刘林聪拆除的涉案场地内王贵所建的建筑物及附属设施，双方各执一词。经王贵申请，一审法院委托鉴定机构对王贵所述的刘林聪拆除的建筑物及附属设施的造价进行鉴定。2017年8月17日，北京京评价格评估有限公司出具价格评估报告书【京评（涉）字2017年第1058号】，以2014年5月24日为评估基准日，建筑物及附属设施的造价为396055元，其中猪舍22间，房屋重置成新价62917元、猪舍前厂房房屋重置成新价1253元、宿舍6间造价12253元、厂棚2间造价3200元、墙体10处造价4194元。刘林聪不认可鉴定报告的内容。庭审中，刘林聪认可拆除的王贵的建筑物有猪舍18间、猪舍前厂房（猪舍和厂房长宽高基本一致）、宿舍6间（刘林聪认可拆除，但在场地南侧猪圈内新建宿舍，本案中并未��张该部分新建损失）、厂棚2间、厕所2个（拆除但新建厕所未向王贵主张，王贵对该事实认可）、墙体5处水泥地面（不清楚面积）。2016年庭审中，王贵称刘林聪拆除的房屋为10间，刘林聪称不记得多少间了。
庭审中，王贵称对刘林聪拆除涉案场地内王贵所建建筑并不知情；刘林聪提供录音证据为证。另查明，刘林聪在涉案场地最南侧建设厂房，厂房内东侧由刘林聪使用，厂房内西侧由王贵使用。
一审法院认为:本案争议的焦点主要有二，一是合同的效力，二是双方责任和损失的承担。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据查明的事实，涉案土地性质属于农业用地。王贵与刘林聪签订《租赁合同》，约定将农业用地用于非农业建设，故上述合同违反了法律的强制性规定，应为无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。王贵明知涉案土地属农业用地，仍将涉案土地对外出租用于非农用途，故王贵应对协议无效承担主要的责任。刘林聪作为经营者，未能注意审查土地性质且在未办理规划审批手续前即将涉案土地用于非法建设，故刘林聪应对协议无效承担次要的责任。结合双方的各自过错情节，一审法院认为王贵和刘林聪对于合同无效承担的责任比例为6:4。
关于双方损失问题，一审法院根据各自过错程度和损失情况予以分担，具体论述如下。关于刘林聪要求退还的租金（实际为使用费），因双方对于刘林聪搬离涉案场地的时间各执一词，刘林聪主张其在2016年3月搬离承租场地，但并未提供证据，一审法院根据王贵陈述结合本案情况，判定自2016年4月1日至2016年8月30日的刘林聪已交纳的使用费由王贵返还给刘林聪，数额为33333元。关于刘林聪的损失，鉴定报告中无争议项目鉴定金额为348380元，庭审中双方对于遗漏部分项目达成一致部分，一审法院参考鉴定报告类似项目认定遗漏部分金额为7750.3元(其中消防井4口4000元，水泥盖5个250元、水泥地面126平方米3500.3元)。刘林聪主张的大棚面积一审法院以鉴定机构测量面积为准，对于刘林聪提出的异议不予采信。关于鉴定报告中有争议项目，刘林聪所称的灭失煤3吨，并未提供证据，一审法院对该项损失无法确认。鉴定报告中有争议的其他项目，双方均认可系刘林聪施工，刘林聪认可部分项目用了王贵的材料，一��法院根据鉴定报告并结合使用材料等情况酌定为28000元。综上，一审法院认为，刘林聪所建建筑物及附属设施（未包含刘林聪新建的场地南侧猪圈的宿舍和场地西南角厕所）的造价为384130.3元。根据双方在合同无效后应承担的责任，一审法院认定王贵赔偿刘林聪的建筑物及附属设施的损失为231678.18元，涉案场地内的建筑物及附属设施由王贵自行处置。关于王贵要求的电费，刘林聪同意给付其电费12191元，一审法院不持异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据刘林聪提供的录音及涉案场地南侧厂房使用情况，一审法院认为，王贵对于刘林聪拆除原有部分建筑物并新建和改建建筑物是明知且认可的，王贵所述并未同意刘林聪拆除原有建筑物不符合常理，一审法院不予采信，但王贵同意并不代表在双方合同无效后刘林聪无需赔偿王贵的相应的损失。鉴定报告系根据王贵单方陈述作出，王贵所述的具体项目并未提供证据予以证明，故一审法院对于刘林聪拆除其的建筑物及附属设施仅能根据照片和刘林聪的自认予以确定，另鉴定报告虽根据王贵单方陈述所作，但其对某项所作鉴定的造价金额一审法院可做参考。综上，根据房屋照片集及双方陈述等，一审法院认定刘林聪拆除的王贵的建筑物及附属设施的造价为75000元（刘林聪拆除了厕所但新建了厕所其并未主张该部分损失，故王贵要求的厕所损失一审法院不予支持，其不包含在其中；刘林聪认可拆除宿舍六间但其在南侧猪圈内新建宿舍其并未主张该部分损失，故一审法院对于王贵主张的该部分损失不予支持，其亦不包含��中）。关于王贵主张的其他损失，因未提供相应的证据，一审法院不予支持。根据双方责任比例，刘林聪赔偿王贵的损失为30000元。关于鉴定费，双方各自花费10000元，鉴于本案情况，双方各自负担鉴定费。
综上所述，一审法院判决：一、刘林聪与王贵于二○一四年六月二十四日签订的《租赁合同》无效；二、判决生效之日起十五日内，王贵返还刘林聪已交纳使用费人民币33333元；三、判决生效之日起十五日内，王贵赔偿刘林聪各项损失共计人民币230478.18元；四、判决生效之日起十五日内，刘林聪给付被王贵电费人民币12191元；五、判决生效之日起十五日内，刘林聪赔偿王贵各项损失共计人民币30000元；六、驳回刘林聪的其他诉讼请求；七、驳回王贵的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘林聪提交2018年3月26日翻拍照片打印件三张，该三张照片系翻拍自北京市通州区西集镇国土工作人员电脑里保存的涉案场地租赁物拆除时的照片，该照片右下角显示时间是2015年12月30日，证明2015年12月30日至31日刘林聪已经搬离该场地。王贵对于照片的真实性、关联性、证明目的均不认可，理由为刘林聪不能提供客观的证据证明该照片是案发时涉案场地的现状，刘林聪的厂房一共有3000平方米,仅提供部分厂房当时的状况，不能证明刘林聪已经腾清全部承租场地。刘林聪另提交重新鉴定申请书一份、鉴定人出庭作证申请书一份。王贵认为该请求没有事实和法律依据，一审鉴定意见客观公正。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：刘林聪与王贵于2014年6月24日签订的《租赁合同》虽系双方真实意思表示，但涉案土地性质属于农业用地，王贵与刘林聪约定将农业用地用于非农业建设，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条之规定，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效，一审法院认定正确，本院予以确认。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘林聪上诉认为其承担的责任比例过高，但一审法院结合双方对于合同无效的过错程度，确定王贵与刘林聪承担责任比例为6：4，属于法院自由裁量权的合理范围。刘林聪的该项意见，本院不予采纳。刘林聪上诉认为其搬离涉案场地的时间应为2015年12月31日，并提交翻拍照片三张佐证，据此要求王贵返还其2016年1月至3月的租金。本院认为，刘林聪所提供照片不能反映全部承租场地当时的状况，且王贵对该证据不予认可，本院亦难以采信。关于涉案场地腾退交付王贵的日期，根据一审庭审笔录，刘林聪自认于2015年12月31日将第一期交给王贵，2016年3月初拉走设备，二审中刘林聪改称于2015年12月31日前已将全部设备拉走，于2016年3月又将工人衣物、一些配件搬走。刘林聪的陈述前后不一，且对于2015年12月31日搬离涉案场地未能举证，应当承担不利后果。一审法院结合双方陈述，判定王贵返还刘林聪2016年4月1日至8月30日使用费，并无明显不当。刘林聪上诉认为评估报告与实际不符，未计入人工费161640元。根据北京京评价格评估有限公司出具的【京评（涉）字2017年第1057号】价格评估报告书，该报告系对刘林聪所属地上物新建和改建的车间等设施的价值进行评估，被评估对象新建和改建的价值包括材料费和人工费，刘林聪认为该报告未计入人工费的意见，本院不予采纳。刘林聪上诉认为其遗留的部分建筑物足以弥补王贵的损失，故其不应再赔偿王贵损失。应当指出，因合同无效王贵赔偿刘林聪相应损失后，涉案场地内建筑物及附属设施应由王贵自行处置，故刘林聪该项意见缺乏依据，本院不予采纳。
人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足够的相反证据和理由予以反驳的，法院可以认定其证明力。对于本案鉴定机构的鉴定意见，刘林聪一审中已经提交重新鉴定申请和鉴定人出庭作证申请，但其不能证明存在法定应当重新鉴定和鉴定人出庭作证的事由，故一审法院不予准许是正确的。鉴于此情况，本院亦不予准许。
综上所述，刘林聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由刘林聪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 胡新华
审判员 陈 静
审判员 江 惠
二〇一八年五月八日
书记员 祖志贤