安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终6599号
上诉人（原审被告）：戴忠林，男，1980年8月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：童助旭，安徽巣阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘浩，安徽巣阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕艺，男，1982年3月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：余ＸＸ，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人戴忠林因与被上诉人吕艺民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
戴忠林上诉请求撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初1396号民事判决，发回重审或依法改判驳回吕艺的全部诉讼请求，并由吕艺承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定本案的法律关系性质错误。戴忠林与吕艺于2018年1月8日签订的协议虽名为《借款协议》，但该协议的内容远远非民间借贷法律关系所能覆盖。该协议对于双方出资的比例、投资内容、利益分配、风险控制等进行了详细的约定，并非简单的民间借贷关系，而是双方共同出资、共同经营股票买卖业务的约定，应当认定为联营合同。二、戴忠林与吕艺签订的协议属于无效合同。戴忠林并非资金使用人，也不控制吕艺提供的证券账户。包括吕艺在内的大量证券市场的隐形操盘者，利用类似本案的所谓借款合同，以较小的资金，利用较高的杠杆来炒作股票，带来的有股市的动荡，给国家的金融市场带来严重的损害，扰乱了国家金融市场秩序，损害了社会公共利益，属于以合法形式掩盖非法目的，应当依法认定为无效。三、双方签订的所谓借款合同，内容违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。本案双方争议的内容，实为吕艺对外提供场外融资及联合他人炒作股票。吕艺还借用以他人名义开立的证券账户从事证券交易，并将他人的账户再次交由第三方使用。吕艺的上述行为并未得到有关证券监督管理机构的审批，违反了证券法及有关行政法规的强制规定，应当属于无效行为。四、本案双方协议约定的利益分配方案亦属无效。涉案合同属于联合经营证券业务的性质，应当归类于联营合同纠纷。吕艺在合同中约定只按一定的比例享有利益而不承担股票投资带来的任何风险，属于联营合同中设定保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了戴忠林的合法权益。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，应当认定涉及双方利益分配有关条款无效。五、一审法院对本案没有管辖权，无权受理本案。双方借款协议书中明确约定该协议签订于上海市，而且约定了双方如发生争议，应当由合同签订地的人民法院诉讼解决。一审法院未审查双方关于争议解决的约定条款，本无权受理本案，戴忠林虽限于法律知识的欠缺，未能在开庭前提出书面的管辖权异议，但开庭之日已经对此提出异议，根据民事诉讼法的规定，应当裁定将案件移送有管辖权的人民法院受理。六、吕艺并未向戴忠林交付所谓的借款，戴忠林也没有向吕艺提供的证券账户交付保证金，更没有实际操作吕艺提供的证券账户。从吕艺自己的陈述来看，其虽然讲两个他人名义开立的证券账户提供给案外人使用，但戴忠林从未操作该账户，吕艺也一直拥有该账户的操作权限。吕艺曾于2018年2月2日将其账户股票进行处理并修改了证券账户密码，当日其账户的资金余额远未达到平仓标准。之后其账户由谁如何操作，戴忠林并不知晓。吕艺还对于账户的资产进行了有效的处置，说明其并未向戴忠林完全移交账户的控制权限。吕艺也未提供证据证明涉案的证券账户分别由谁来控制、操作，亦未调取证券账户操作的网络地址，不能证明戴忠林实际控制、操作了涉案证券账户，应当依法承担举证不能的法律后果。戴忠林要求法庭责令吕艺提供其证券账户的操作记录，以查明本案的基本事实。七、本案遗漏了必要的诉讼参与人，一审审理程序严重违法。吕艺虽然声称张绍康、叶良贵的证券账户由其控制，但根据证券法的规定，证券账户必须实名登记。吕艺并未提供证据证明其对张绍康、叶良贵的证券账户享有所有的权益，一审径行判决将张绍康、叶良贵账户的权益全部由吕艺享有，显然是将对案件结果具有法律上利害关系的人排除在案件之外。一审法院没有查清吕艺与张绍康、叶良贵等人关系，未通知此二人到庭参加诉讼，违反了法定的诉讼程序。
吕艺辩称：一、本案认定事实清楚，法律关系明确。1、吕艺与戴忠林签有《借款协议》并约定了利率，协议明确了戴忠林借款用途为自己进行证券操作，并明确吕艺向指定证券账户转账10000000元后即履行了出借义务，吕艺已经按约实际履行了出借资金的义务，戴忠林一审也当庭予以承认。此外，戴忠林在首个付息日也向吕艺转账了80000元利息，故双方的借贷关系已经成立且实际履行。2、戴忠林借款用于证券操作，吕艺与其系通过朋友介绍才相识，故在没有抵押物和保证人的情况下，吕艺基于对自身本金的安全考虑，要求戴忠林在其指定的证券账户内进行证券操作并交付2500000元保证金，同时约定了一系列的风险控制条款，只是吕艺为了保证自身本金安全而采取防范措施，不能因此而否定双方之间的民间借贷关系。3、双方的《借款协议》明确约定戴忠林用借款进行证券操作，所获得的利润扣除利息后归戴忠林所有，造成亏损也由戴忠林承担，吕艺既不参与证券操作，也不享受证券操作的盈利，相关证券操作的盈亏均归属于戴忠林，吕艺仅按月收取1%利率的利息，故双方并非合作进行证券操作的关系，而是民间借贷关系。二、戴忠林抗辩保证金不是其所转，故其不需承担向吕艺偿还本金及利息的合同义务，该抗辩不能成立。1、保证金是否系戴忠林亲自转账与其是否需要合同义务不具有关联性。2、综合全案证据，可以明确证明2018年1月8日黄品爱向两个涉案证券账户所转的2500000元就是本案《借款协议》约定的保证金。3、从时间上看，戴忠林所转的两笔资金均是在吕艺向案涉两个证券账户对应的银行账户转账5000000元之后才到账，本案保证金的时间点与《借款协议》约定的时间及交易习惯均相符。4、保证金到账后，吕艺与戴忠林之间就保证金进行了电话确认，戴忠林辩解没有与吕艺保证金进行电话确认，这一辩解是不符合常理的。三、戴忠林抗辩吕艺在2018年2月2日对涉案证券账户进行了修改密码的操作，同时将账户内的“加加食品”股票进行了强制平仓操作，有违约行为，故其不需要承担向吕艺偿还本金及利息的合同义务的主张是不能成立的。1、戴忠林的抗辩不在本案审理范围内，其认为吕艺有违约行为应当提起反诉或另行诉讼。2、戴忠林没有证据证明吕艺在2018年2月2日对涉案证券账户进行了修改密码并进行平仓操作。3、本案有大量证据否定了吕艺在2018年2月2日对涉案证券账户进行了修改密码并进行平仓操作。四、戴忠林抗辩涉案证券账户的实际操作人另有他人，自己仅仅是中间人赚取利差，故其不需要承担向吕艺偿还本金及利息的合同义务的主张不能成立。1、吕艺与戴忠林签订的《借款协议》明确的借款人是戴忠林，借款用途为证券操作，戴忠林也从未向吕艺作出任何其不是实际账户操作人的意思表示。2、证券账户实际操作人与借款人不是同一概念，不能相互等同，即便戴忠林不是证券账户的实际操作人，也不能免除其作为借款人的合同义务。3、按照合同相对性原则，本案借款协议是由戴忠林与吕艺所签，相应的合同义务应当由戴忠林来承担，其将借款再转借给他人使用，与本案无关。4、如果戴忠林抗辩的情况属实，其从中赚取利差，其在本案中是具有明显主观恶意的。五、效力问题。1、戴忠林提出本案合同违反法律强制性规定，主张借款协议应当无效与法律规定不符。双方签订借款协议的目的是民间资金借贷，不是出借证券账户。证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》不属于法律或行政法规，该意见的第五条规定属于管理性规定，不是效力性规定，不能据此认定本案的借款协议无效。2、戴忠林主张双方为合作炒作股票，造成股市动荡、损害公共利益、系以合法形式掩盖非法目的，应认定合同无效。戴忠林的主张不能成立。3、戴忠林主张吕艺以合法形式掩盖非法目的不符合事实。六、张绍康系吕艺的母舅、叶良贵系吕艺的岳父，戴忠林在一审及上诉状中均承认其对张绍康、叶良贵的证券账户享有控制权，足以证明吕艺有能力履行借款协议。本案《借款协议》系戴忠林与吕艺签订，借款也由戴忠林实际支付，故张绍康、叶良贵二人与本案无实际上的利害关系，一审法院并无遗漏必要诉讼参与人，程序并不违法。
吕艺向一审法院起诉请求：一、戴忠林向吕艺偿还借款本金共计为2475381、43元；二、戴忠林支付吕艺借款利息，以10000000元为利息基数，利率为月息1%，自2018年2月8日至2018年2月27日，共计66666、67元；三、戴忠林承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2018年1月8日，戴忠林（乙方、借入方）与吕艺（甲方、借出方）签订《借款协议》一份，约定：一、1.此协议明确为借款；2.甲方借给乙方10000000元整（壹仟万元整）；2.借款时间：从2018年1月8日起至2018年7月7日止，借款利息定为月利率1%（预付），应付利息为100000元整，每月8日支付；二、由于乙方借款是进行证券投资操作，为保证甲方资金的安全性，经双方协商，按以下方式进行操作：1.由甲方提供在恒泰证券上海徐家汇路营业部开设的证券账户：户名张绍康，资金账号为21×××99，户名叶良贵，资金账号21×××53供乙方进行证券操作，按乙方要求，甲方将借款10000000元打入以上账户，乙方相应打入2500000元作为风险保证金；甲方收到风险保证金后打入以上提供的资金账号内；2.甲乙双方协商确定该账户平仓线为甲方出借资金+乙方保证金的50%，甲方在到达平仓线后并不需要任何形式通知乙方即可平仓（乙方应特别注意平仓线，及时补充保证金），乙方完全同意甲方在乙方触及平仓线后的任何时间内对该账户进行平仓操作及修改操作密码（即甲方从此交易日起将拥有该账户的平仓操作权）。强行平仓后，如乙方需继续操作该账户，则乙方必须在交易日开市前将该账户总资金补足到平仓线以上，乙方补足资金后甲方交还操作密码，乙方才能对该账户进行操作（即甲方失去平仓操作权），在此期间利息仍按原来规定进行计算。当以上证券账户总市值超过13125000元时，超过部分乙方可随时要求甲方配合提取并汇入乙方指定结算的银行账户中。3.平仓后，如一方决定终止合同，提出终止方必须通知对方，对方在收到通知的2个工作日内进行结算，甲方将按实际天数以月利率1%计算乙方应付给甲方的利息归甲方外，多余的款项将全部划给乙方，如最后平仓出的现金仍未能达到甲方的本金和利息，乙方应无条件给予补足；反之，如操作盈利，扣除应给甲方的本金及甲方应得的利息之外的部分全部归乙方所有。如对方不予回复，则以通知发出后的第三日作为合同终止日。4.若乙方买入的股票出现停牌情况，乙方则需要在停牌第二个交易日追加该股票停牌市值的30%的保证金，该保证金为停牌股票的特别保证金，乙方未按时追加该保证金的，甲方有权单方平仓并终止合同，乙方追加该停牌保证金后，平仓线的金额作相应上浮，即平仓线为甲方出借资金+乙方保证金的50%+停牌保证金。……6.本协议以甲方资金到帐日开始计息，并确定为借款日。在借款期满前一日，乙方应将借入资产变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理借款账户内资产的清算手续。如遇到账户内所买股票停牌，则本合同无条件延续到该股票复牌后三个交易日后终止，期间由乙方按合同约定的1%月利率支付给甲方相应的利息，乙方逾期2日未按约支付利息的，甲方有权平仓并单方终止合同。……9.合同期内，在甲方指定账户中进行证券投资，证券投资产生的收益归乙方所有，亏损由乙方承担，甲方不承担任何投资亏损责任，甲方只是在协议期间享受固定的管理费。……。吕艺在甲方处签名，戴忠林在乙方处签名。同日，吕艺向张绍康证券账户转款5000000元，叶方禾受吕艺委托向叶良贵银行账户转款5000000元。张绍康、叶良贵证券账户各收到1250000元。吕艺同日收到利息10万元。2018年2月8日，张绍康、叶良贵证券账户内资金购买了加加食品（股票代码002650）和华仁药业（股票代码300110）。后该两个股票相继出现连续跌停和停牌情况，2018年2月26日，由于加加食品复牌打开跌停板后，吕艺对该股票实施强行平仓。次日，华仁药业股票打开跌停板后，吕艺对该股票实施强行平仓。平仓后，该两个证券账户资金共计7524618、57元。吕艺平仓后向戴忠林告知了相关亏损情况并要求戴忠林履行还款义务，戴忠林未能偿还吕艺借款本息。吕艺遂诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，戴忠林认可签订《借款协议》的真实性，亦认可吕艺按约向张绍康、叶良贵证券账户共转款10000000元。戴忠林陈述：其系中间人，其与吕艺签订协议后将上述张绍康、叶良贵证券账户操作权转签给案外人操作，其主要赚取中间利息差价。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，戴忠林与吕艺签订的《借款协议》室当事人真实意思表示，双方之间民间借贷关系成立，双方均应按照约定履行各自的义务。吕艺履行了出借义务将10000000元汇入双方约定的张绍康、叶良贵证券账户，戴忠林亦应履行按期偿还借款本息的义务。戴忠林未按约偿还借款本息，属违约行为，戴忠林依法应承担向吕艺返还借款及支付利息的法律责任。该《借款协议》明确载明双方之间为借款，戴忠林辩称其未收到吕艺的10000000元，但其认可吕艺向张绍康、叶良贵证券账户转款10000000元以及其将上述两个证券账户操作权转签给案外人，赚取中间利息差价。一审法院认为，戴忠林将张绍康、叶良贵证券账户操作权及其借吕艺10000000元使用权转借给案外人是戴忠林向吕艺借款后对资金使用的处分，不影响其与吕艺之间民间借贷关系的成立，且吕艺按照双方签订的《借款协议》的约定将借款本金汇入指定的张绍康、叶良贵证券账户，故对戴忠林主张与吕艺之间没有民间借贷关系，一审法院不予采信。在股票停牌戴忠林为按约追加保证金的情况下，吕艺根据《借款协议》的约定有权终止合同，现吕艺要求戴忠林偿还借款本金及支付接连利息，符合双方的约定和法律规定，一审法院予以支持。根据法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除。本案中，吕艺在借款的当日，收取戴忠林100000元利息，违反了法律规定，该100000元应在借款本金10000000元中予以扣除，故吕艺出借给戴忠林的借款本金应为9900000元（10000000元-100000元）。吕艺强行平仓后所得资金7524618、57元，亦应在借款本金中予以扣除，故现戴忠林尚欠吕艺借款本金为2375381、43元（9900000元-7524618、57元）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，戴忠林与吕艺约定了借款内月利率为1%，未超过年利率24%范围，现吕艺要求戴忠林按月利率1%支付借款期内利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。截止2018年2月27日，戴忠林应支付吕艺借款利息165000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、戴忠林应于本判决生效之日起十日内偿还吕艺借款本金2375381、43元并支付利息165000元（自2018年1月8日起至2018年2月27日的利息）；二、驳回吕艺的其他诉讼请求。
双方当事人二审均未提供新的证据材料。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，戴忠林与吕艺签订借款协议，协议明确约定由吕艺向戴忠林出借10000000元借款，戴忠林借款的用途为进行证券投资操作。吕艺为了保证所出借资金的安全，与戴忠林协商由吕艺提供证券账户供戴忠林进行证券操作，吕艺按照戴忠林的要求将所出借的10000000元借款打入双方约定的证券账户，戴忠林亦按约指示他人向证券账户打入保证金2500000元，双方之间应形成民间借贷法律关系，戴忠林上诉主张与吕艺之间系联营合同关系缺乏事实依据。
《中华人民共和国证券法》第八十条虽规定禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或他人的证券账户。证监会发布的《关于清理整顿违规从事证券业务活动的意见》亦规定了任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。但《证券法》第八十条规定的是禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，并未禁止自然人利用他人账户从事证券交易活动；证监会发布的《关于清理整顿违规从事证券业务活动的意见》系部门规章，且系管理性的规定，不能作为认定民事行为效力的依据。吕艺按照借款协议的约定提供证券账户供戴忠林进行证券操作，并将所出借的10000000元借款打入双方约定的证券账户，只是吕艺履行借款交付义务的方式，其提供证券账户供戴忠林操作的行为是否违反相关管理规定并不影响对双方之间民间借贷法律关系的确认，进而否定双方之间借贷关系的效力。
吕艺一审已提交借款协议、银行账户交易明细、微信聊天截图等证据证明其向借款协议所约定的证券账户打入10000000元，戴忠林在一审庭审中对吕艺向约定在证券账户内打入10000000元的事实并未提出异议，并确认其与吕艺签订借款协议后，将吕艺所提供的证券账户交给他人操作，并由他人交付保证金2500000元；二审中，戴忠林陈述2500000元保证金系其联系朱飞杰，朱飞杰又联系黄品爱，由黄品爱向吕艺所提供的证券账户打入2500000元保证金，戴忠林联系朱飞杰的原因系为了履行借款协议中关于保证金的约定。戴忠林上诉主张吕艺并未交付借款，戴忠林也未向吕艺所提供的证券账户支付保证金，更没有实际操作吕艺所提供的证券账户，应当提出充分证据足以推翻其在一审庭审及二审审理中所自认的事实。基于戴忠林二审并未提交证据予以证明，且戴忠林在二审中对其指示他人向吕艺所提供的证券账户打入2500000元保证金的事实予以确认，戴忠林上诉主张吕艺并未交付借款，戴忠林也未向吕艺所提供的证券账户支付保证金，更没有实际操作吕艺所提供的证券账户并不能成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。戴忠林与吕艺虽在借款协议中约定双方之间发生争议后，任何一方均可在协议签署地人民法院进行申诉，但戴忠林在本案一审答辩期间内并未提出管辖权异议，并在一审庭审时到庭进行应诉答辩，应当视为一审法院有管辖权。
吕艺向由其实际控制的张绍康、叶良贵证券账户转入10000000元，用于向戴忠林出借借款，资金并非来源于张绍康和叶良贵，张绍康、叶良贵与本案民间借贷之间亦无利害关系，并非本案必要诉讼参与人，张绍康、叶良贵与吕艺之间若存在其他争议，可另行提起诉讼解决，一审诉讼程序并无不当。
综上所述，戴忠林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27136元，由戴忠林负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年十月十二日
书记员 胡宇晨
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。