湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第311号
上诉人（原审原告）徐坚，男。
委托代理人徐建华，男，系原告叔叔。
委托代理人张治野，湖南省湘潭市潭城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。
负责人刘诚，该公司总经理。
委托代理人罗桃荣，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王虎林，男。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
委托代理人张果，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市希望出租车服务有限公司。
法定代表人周枝花，该公司经理。
委托代理人旷德嘉，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）曾家洪，男。
委托代理人易和仔，湖南公畅律师事务所律师。
上诉人徐坚、中国大地财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称大地财保湘潭中心支公司）、王虎林与被上诉人湘潭市希望出租车服务有限公司（以下简称希望出租车公司）、曾家洪机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人徐坚、大地财保湘潭中心支公司、王虎林不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭进行审理。上诉人徐坚委托代理人徐建华、张治野，大地财保湘潭中心支公司委托代理人罗桃荣、王虎林委托代理人余剑、张果，被上诉人希望出租车公司委托代理人旷德嘉，曾家洪委托代理人易和仔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月22日20时10分许，被告曾家洪驾驶湘CX26**号小客车由湘潭市雨湖区二环线湘大体育馆经湘大路往湘大东门方向行驶，当行驶至湘潭大学东门地段左转弯出湘大路时，遇原告徐坚驾驶前牌为52V70号的两轮摩托车搭乘李志斌由湘大路老师公寓往湘大体育馆方向行驶，两车不慎发生碰撞，造成两车受损、原告徐坚及搭乘摩托车的李志斌、湘CX26**号车上乘客陈萱圮受伤的交通事故。本次事故经交警部门认定，被告曾家洪承担主要责任，原告徐坚承担次要责任，李志斌、陈萱圮无责任。事故发生后，原告徐坚被送往湘潭市中心医院抢救、住院治疗，至2012年5月4日出院，共134天，花费医疗费270587.72元。经医保部门核定，其中有59146.15元属医保外自负费用。
2012年11月22日至2013年1月14日期间原告徐坚在湘潭市中心医院住院取内固定，共53天，花费医疗费30000元。2012年5月14日，原告徐坚委托潭州司法鉴定所对伤残进行鉴定，结论为原告徐坚构成六级伤残。被告大地财保湘潭中心支公司申请重新鉴定，2012年11月23日湖南融城司法鉴定中心重新鉴定结论为原告徐坚八级伤残确定，七级伤残不能完全确定。原告徐坚以鉴定结论不确定申请重新鉴定，2013年7月29日湘潭市惠景司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论为一个七级伤残，一个十级伤残。
湘CX26**号出租车登记车主是被告希望出租车公司和王虎林，实际车主系被告王虎林。该车挂靠在被告希望出租车公司营运。被告曾家洪系被告王虎林聘请的司机。被告王虎林为该车在被告大地财保湘潭中心支公司购买了交强险和保险赔偿限额为300000元的第三者责任保险。保险合同约定主要事故责任的免赔率为15%，每次事故的绝对免赔额为2000元，保险期间为2011年12月14日至2012年12月13日止，本次事故系保险期间内发生的第一次事故。被告大地财保湘潭中心支公司在另案（李志斌案）中提出仲裁条款，但在庭后又书面向本院确认放弃仲裁条款，愿意本案与另案（李志斌案）一并处理。事故发生后，被告大地财保湘潭中心支公司先行垫付了10000元事故抢救费至湘潭市中心医院，2012年1月13日该院作出了湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第26-1号民事裁定，裁定被告希望出租车公司、大地财保湘潭中心支公司、王虎林、曾家洪先予执行原告徐坚医疗费共计200000元，裁定送达后，被告大地财保湘潭中心支公司支付了110000元理赔款至该院，（该院已转付100000元至湘潭市中心医院）。被告王虎林垫付了徐坚医疗费35500元，向雨湖交警大队交纳了35000元事故保证金。原告徐坚系农业家庭户口。家庭成员有父亲徐铁强（55岁）、母亲杨利君（53岁）、哥哥徐龙（30岁）。
原告徐坚在此次事故的损失有：1、医疗费，第一次住院医疗费270587.72元＋第二次住院医疗费30000元＋门诊治疗检查费1454.8元=302042.52元；2、误工费，误工天数从2011年12月22日至2012年6月10日（定残日前一天）共171天，原告未提供足够的证据证明自己的误工收入情况，按湖南省统计局提供的二O一二年度农业年平均收入21836元标准计算，误工费21836元／年÷365天×171天=10230.02元；后续治疗从2012年11月22日起至2013年1月14日止，共53天，残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，定残后，住院产生的误工费，由于原告已获得残疾赔偿金，故不能再全额支付定残日之后的误工费，继续治疗期间的残疾赔偿金应予以相应扣减，其误工费应计算为21836元／年÷365天×53天-（150420元÷（40%＋3%）÷20年］÷365天×（40%＋3%）×53天=2078.62元；3、护理费，根据中心医院神经外科出具的陪护证明，原告前期一直在重症监护室治疗，原告主张按2人护理计算不予支持，酌情认定2011年12月22日入院至2012年2月7日在监护室治疗期间共48天按1人陪护计算。自2012年2月8日转入神经外科起至同年5月4日出院共86天，此期间24小时需人陪护，原告主张按2人护理计算予以支持。第二次住院期间53天，根据医院出具的陪护证明，此期间一直由原告父亲陪护，予以支持。根据法律的相关规定，支持按湖南省统计局提供的二O一二年度农业年平均收入21836元标准计算，即护理费计算为：21836元／年÷365天×（48天×1人＋86天×2人＋53天×1人）=16332.13元，对于原告主张的后期2年内需人护理的费用57600元，因原告未提供确实、充分的证据予以证明，不予支持；4、交通费，原告未提供相关证据，酌情予以支持按两次住院时间（134天＋53天）×4元／天=748元；5、住院伙食补助费，原告主张（134天＋54天）×30元／天=5970元，该标准超过了相关的规定，只能支持（134天＋53天）×12元／天=2244元；6、残疾赔偿金，原告主张按雨湖区2010年农村人口纯收入计算15042元／年×20年×（柒级伤残40%＋拾级伤残10%）=150420元，根据原告提供的湘潭市雨湖区统计局出具的证明，2011年度雨湖区农民人均纯收入为17871元／人，该收入高于法庭辩论终结时上一年度湖南省统计局公布的2012年度农村居民人均纯收入7440／年的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。予以支持，湘高法（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于印发关于处理道理交通事故案件若干问题的规定的通知》第二十三条的规定，一人符合两处以上伤残等级的，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属五级以上（含本数）的，每处提高5%，属六级以下（含本数）的，每处提高3%。因此，对原告的残疾赔偿金支持按17871元／年×20年×（40%＋3%）=153690.6元，该赔偿金额高于原告所主张的150420元，此系原告对自己相关权利的自由处分，故原告的残疾赔偿金认定为150420元；7、被扶养人生活费，原告主张其父亲徐铁强患有多种疾病，无劳动能力，请求赔偿75210元，但原告未提供确实、充分的证据证明其父亲徐铁强丧失了劳动能力，其父现年55岁，尚未年满60周岁，因此，对原告要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求不予支持；8、鉴定费，原告自行鉴定的890元及本院委托进行鉴定的1455元，共计2345元，予以认定；9、根据原告的伤残情况，酌情认定为20000元；10、营养费，在诊治经过中“继续予以抗炎，加强营养等对症支持治疗”，根据原告的伤情及构成柒级伤残的情况，酌情认定为15000元；11、财产损失费，原告未提供相关证据证实，酌情认定为2000元；12、诉讼费及保全费2700元，原告徐坚在事故发生后被送至湘潭市中心医院治疗，因欠付医疗费而被湘潭市中心医院起诉，该案诉讼费及保全费2700元与本案有关联，予以认定。以上损失，合计526140.29元。
本次事故中另案原告李志斌经确认的损失有：医药费24846.73元、住院伙食补助费1272元、护理费10600元、交通费424元、误工费13695.91元、鉴定费700元，合计51538.64元。
该院认为：一、被告曾家洪在驾驶机动车进出道路时未减速或停车瞭望，未让在道路内正常行驶的车辆优先通过，该行为违反了相关法律法规的规定，此过错行为是造成本次事故的主要原因。原告徐坚未取得机动车驾驶资格驾驶机动车，驾驶技术生疏，对前方车辆的动态估计不足，是造成此次事故的次要原因。被告王虎林提出只应承担50%的事故责任，但未提供相关证据推翻交警部门的事故认定，对该抗辩意见不予支持。在本案中，被告曾家洪系被告王虎林聘请的司机，根据法律的相关规定，应由雇主被告王虎林对曾家洪承担侵权责任，即其应承担本次事故的主要赔偿责任。同时，原告徐坚对自己的事故损失也应承担相应的次要责任。根据本案的实际情况，酌情认定被告王虎林、原告徐坚各自承担事故责任比例为80%、20%。被告王虎林作为该肇事车辆湘CX26**号出租车的实际所有人，为该车在被告大地财保湘潭中心支公司购买了交强险（限额122000元）和第三者责任保险（限额300000元），依法应先由被告大地财保湘潭中心支公司在交强险和三责险赔偿限额内对原告及另案原告李志斌的事故损失予以赔偿。保险公司赔偿后不足的部分，再由被告王虎林、原告徐坚按事故责任比例予以赔偿、承担。同时，被告希望出租车公司与被告王虎林均认可该湘CX26**号出租车系挂靠在被告希望出租车公司营运。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，被告希望出租车公司应依法对被告王虎林承担的事故赔偿责任承担连带赔偿责任。
二、各项赔偿金额的具体计算
1、根据本案已经确认的原告徐坚和另案原告李志斌的事故损失，依法应先由被告大地财保湘潭中心支公司在交强险和三责险赔偿限额内予以赔偿，分别是：（1）原告徐坚损失：医疗费302042.52元、营养费15000元、住院伙食补助费2244元、残疾赔偿金150420元、护理费16332.13元、交通费748元、精神损害抚慰金20000元、误工费12308.64元、财产损失费2000元，合计521095.29元；（2）另案原告李志斌损失：医疗费24846.73元、住院伙食补助费1272元、护理费10600元、交通费424元、误工费13695.91元，合计50838.64元，两人损失共计571933.93元。
2、被告大地财保湘潭中心支公司应在交强险范围赔偿原告徐坚和另案原告李志斌的损失有：（1）应在伤残赔偿限额内赔偿的，原告徐坚的残疾赔偿金150420元＋护理费16332.13元＋交通费748元＋精神损害抚慰金20000元＋误工费12308.64元=199808.77元；另案原告李志斌的护理费10600元＋交通费424元＋误工费13695.91元=24719.91元，两项合计224528.68元，超过了该交强险110000元的赔偿限额。原告徐坚可获得的交强险伤残限额内的赔偿数额为110000元×（199808.77元÷224528.68元）=97889.34元，另案原告李志斌可获得的交强险伤残限额内的赔偿数额为110000元×（24719.91元÷224528.68元）=12110.66元；（2）应在医疗费用赔偿限额内赔偿的有原告徐坚的医疗费302042.52元＋营养费15000元＋住院伙食补助费2244元=319286.52元；另案原告李志斌的医疗费24846.73元＋住院伙食补助费1272元=26118.73元，两项合计345405.25元；超过了该交强险10000元的赔偿限额。原告徐坚可获得的交强险医疗费限额内的赔偿数额为10000元×（319286.5元÷345405.25元）=9243.82元，另案原告李志斌可获得的交强险医疗费限额内的赔偿数额为10000元×（26118.73元÷345405.25元）=756.18元；（3）应在财产损失赔偿限额内赔偿的有原告徐坚的财产损失费2000元，未超过财产损失2000元的赔偿限额，此部分损失2000元原告徐坚可在交强险财产损失内全额获得赔偿。因此，被告大地财保湘潭中心支公司应在交强险范围内赔偿原告徐坚的事故损失合计为伤残赔偿97889.34元＋医疗费用9243.82元＋财产损失2000元=109133.16元、另案原告李志斌的事故损失合计为伤残赔偿12110.66元＋医疗费用756.18元=12866.84元。
3、在被告大地财保湘潭中心支公司在交强险范围内赔偿原告徐坚及另案原告李志斌的损失后，在保险赔偿范围内，原告徐坚还有伤残赔偿项目（199808.77元-97889.34元）＋医疗费用项目（319286.52元-9243.82元-医保外医疗费59146.15元）=352815.98元事故损失应由被告大地财保湘潭中心支公司在三责险范围内予以赔偿；另案原告李志斌还有伤残赔偿项目（24719.91元-12110.66元）＋医疗费用项目（26118.73元-756.18元）=37971.8元事故损失应由被告大地财保湘潭中心支公司在三责险范围内予以赔偿，两项合计390787.78元。根据保险条款的约定，被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，同时，约定了负主要事故责任的免赔率为15%，每次事故的绝对免赔额为2000元。被告王虎林对该条款有异议，认为保险公司未尽到告知义务，但王虎林作为专门营运的出租车所有人，不是一般的家庭用车购买保险，理应在投保时对相关条款进行核实，而且该特别条款上也有王虎林的签名。因此，对被告这一抗辩意见本院不予支持。肇事车辆湘CX26**号出租车的商业三责险投保限额为30万元，原告徐坚及另案原告李志斌应在三责险范围内赔偿的损失合计390787.78元，按保险合同约定，根据事故责任比例应由被告大地财保湘潭中心支公司承担70%的赔偿责任即390787.78元×70%=273551.45元，低于三责险30万元的赔偿限额。因此，被告大地财保湘潭中心支公司应在三责险限额内赔偿的金额为273551.43元×（1-15%）-2000元=230518.73元。被告大地财保湘潭中心支公司应在三责险限额内赔偿原告徐坚的相关损失为230518.73元×（352815.98元÷390787.78元）＝208119.84元；被告大地财保湘潭中心支公司应在三责险限额内赔偿另案原告李志斌的相关损失为230518.73元×（37971.8元÷390787.78元）＝22398.89元。
4、在被告大地财保湘潭中心支公司在交强险和三责险范围内赔偿原告徐坚事故损失109133.16元＋208119.84元=317253元及另案原告李志斌事故损失12866.84元＋22398.89元=35265.73元后，原告徐坚尚有521095.29元-317253元＋2345元（鉴定费）＋2700元（因欠中心医院医疗费而产生的诉讼费、保全费）＝208887.29元的事故损失未得到赔偿，依法应由被告王虎林按事故责任比例承担赔偿责任，即208887.29元×80%＝167109.83元，被告希望出租车公司对此损失承担连带赔偿责任。原告请求的赔偿项目部分标准过高，对其高于法律规定标准的赔偿请求部分，该院不予支持。被告大地财保湘潭中心支公司垫付至本院的110000元及付至中心医院的抢救费10000元、被告王虎林垫付的原告医疗费35500元应在支付赔偿款时予以扣减。至于被告王虎林向雨湖交警部门交纳的事故押金35000元，因无证据证明该款已转为支付原告的医疗费，在本案中不作处理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，遂判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐坚因交通事故造成的损失共计317253元，扣除已经垫付的120000元，还需支付197253元；二、由被告王虎林在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐坚因交通事故造成的损失共计167109.83元，扣除已经垫付的35500元，还需支付131609.83元；三、由被告湘潭市希望出租车服务有限公司对上述第（二）项应付款承担连带赔偿责任；四、驳回原告徐坚对被告曾家洪的诉讼请求；五、驳回原告徐坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4215元，先予执行费1550元，合计5765元，由原告承担1153元、被告王虎林、被告湘潭市希望出租车服务有限公司负担4612元。
宣判后，徐坚、大地财保湘潭中心支公司、王虎林均不服，提起上诉。
徐坚上诉称：上诉人徐坚的医疗费不应扣除自费用药59146.15元，医疗费应全额由上诉人大地财保湘潭中心支公司承担；上诉人徐坚从事装饰业务工作，误工费应150元每天计算，第二次住院53天应全额计算误工费；护理费应按80元每天计算；住院伙食补助应按30元每天计算；精神损害抚慰金支持20000元过低，应改判为40000元；营养费支持15000元过低，应改判为30000元；上诉人近两年内生活不能自理，需一人护理照顾，2年护理费57600元一审法院应予支持，一审判决对部分事实认定不清，适应法律有误，判决不公。
大地财保湘潭中心支公司上诉称：上诉人徐坚残疾赔偿金应按湖南省公布的农村居民人均纯收入标准每年7440元计算，不应按雨湖区统计局所公布的农民人均纯收入每年17871元计算，第二处伤残计算3%附加指数过高，应按1%计算；上诉人徐坚第二次住院53天，系定残之后不应再计算误工费；财产损失和营养费无证据证明，不应支持。
王虎林上诉称：一审法院划分责任比例有误，上诉人王虎林应只承担60%的责任，上诉人徐坚系无证驾驶，没戴头盔属于主观故意行为，同时被上诉人曾家洪有重大过失，理应承担部分比例责任；上诉人王虎林在雨湖区交警队缴纳的事故押金35000元应一并处理；上诉人徐坚的残疾赔偿金应当以湖南省农村居民收入标准即7440元每年计算；精神抚慰金考虑上诉人徐坚有过错，应按3000元一级计算；营养费、财产损失没有证据证明，不应支持；湘潭市中心医院对上诉人徐坚的起诉所产生的诉讼费和保全费2700元，没有法律上的关联性，不应支持。
上诉人徐坚对大地财保湘潭中心支公司上诉答辩称：残疾赔偿金根据最高人民法院的司法解释规定，一审根据雨湖区统计局标准计算是完全正确的，第二处伤残按3%附加指数，完全正确；第二次住院53天，并不是不应计算，而应该是全额计算上诉人徐坚的误工费，营养费及财产损失的判决合情合理。上诉人徐坚对王虎林答辩称：一审法院划分责任比例正确，请求二审法院维持；湘潭市中心医院对上诉人徐坚的起诉所产生的诉讼费不应由上诉人徐坚承担。
上诉人大地财保湘潭中心支公司对徐坚上诉答辩为：一审法院扣除自费用药59146.15元正确；上诉人徐坚要求80元每天计算护理费没有证据证实；住院伙食补助费按12元每天计算，精神损害抚慰金酌情认定20000元符合法律规定；营养费和后期护理费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人徐坚的上诉请求不应得到支持。对王虎林的上诉答辩为，对上诉请求没有异议。
上诉人王虎林对徐坚上诉答辩为：对精神损害抚慰金、营养费与上诉人王虎林的上诉意见一致，其他上诉理由与上诉人大地财保湘潭中心支公司的答辩意见一致。同意对大地财保湘潭中心支公司上诉意见。
被上诉人希望出租车公司对徐坚的上诉答辩意见与上诉人大地财保湘潭中心支公司的答辩意见一致，同意上诉人大地财保湘潭中心支公司、上诉人王虎林的上诉意见。
被上诉人曾家洪对徐坚、大地财保湘潭中心支公司、王虎林的答辩为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审庭审中，上诉人徐坚向本院提交了两份证据，证据1、工商执照一份，拟证明上诉人徐坚在湘潭县易俗河镇君子不锈钢门窗店工作，参军前后都在店子里做事；证据2、对湘潭县易俗河镇君子不锈钢门窗店老板的调查笔录一份，拟证明上诉人徐坚在湘潭县易俗河镇君子不锈钢门窗店工作。
上诉人大地财保湘潭中心支公司、被上诉人希望出租车公司对证据1的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，该证据不是能认定为新证据，证据不能反映上诉人徐坚在城镇务工。对证据2的真实、合法性有异议，该份证据系证人证言，证人未出庭作证。
上诉人王虎林、被上诉人曾家洪对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，该营业执照过期两年多；不能证据上诉人徐坚有误工损失，同意上诉人大地财保湘潭中心支公司的质证意见。
本院依职权调取证据3向君子不绣钢门窗店负责人李军做的谈话笔录一份，拟证明上诉人徐坚在事故发生前一直在君子不绣钢门窗店工作。和证据4，雨湖区人民法院结付执行款（诉金）审批表、进账单、领据各一份，拟证明上诉人大地财保湘潭中心支公司先予执行11万元至雨湖区人民法院帐户，其中10万元支付至湘潭市中心医院，余下1万元，其中5765元转为诉讼费，4235元已支付给上诉人徐坚。
上诉人徐坚、被上诉人湘潭市希望出租车公司、被上诉人曾加洪对证据3、4真实性、关联性、合法性均无异议。上诉人大地财保湘潭中心支公司的质证意见为，对证据3的关联性有异议，原告一审诉求是主张按农村标准计算残疾赔偿金，对证据4没有异议。上诉人王虎林的质证意见为，对证据3的关联性有异议，该份笔录并不能真实的反映徐坚在城镇务工，对证据4没有异议。
本院认证：证据1、证据2、证据3能形成证据链，证实上诉人徐坚在城镇务工，本院予以采信；对证据4，各方当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。
经审理查明，上诉人徐坚参军前及从2010年12月部队复员后至交通事故发生前，一直湘潭县易俗河君子不绣钢门窗店工作。上诉人大地财保湘潭中心支公司先予执行11万元至雨湖区人民法院帐户，其中10万元支付至湘潭市中心医院，余下1万元，其中5765元转为一审诉讼费，4235元已支付给上诉人徐坚。二审查明其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点为：一、对上诉人徐坚医疗费是否应扣除非医保用药。上诉人徐坚主张医疗费不应扣除自费用药59146.15元，该费用应由上诉人大地财保湘潭中心支公司承担，即使保险合同双方有约定，不应对受害人有约束力。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，同时投保机动车第三者责任责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，被上诉人希望出租车公司、上诉人王虎林与上诉人大地财保湘潭中心支公司签订的保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，上诉人徐坚的住院费用剔除非医保用药，由上诉人徐坚和上诉人王虎林承担符合法律规定，上诉人徐坚的该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、上诉人徐坚的误工费是否计算错误。上诉人徐坚主张误工费应按150元每天计算，第二次住院53天应全额计算。上诉人大地财保湘潭中心支公司主张，第二次住院53天系定残之后不应再计算误工费。二审中，上诉人徐坚提供相关证据且经本院核实，证实上诉人徐坚从2010年12月一直至交通事故事发前在城镇务工，但上诉人徐坚未提供误工收入证明，依据法律规定，上诉人徐坚的误工费参照湖南省统计局公布的2012年度居民服务和其他服务业年平均收入31488元计算。上诉人徐坚第二次住院53天属于实际误工，应予支持。上诉人徐坚的误工费合计应为31488元／年÷365×（171＋53）=19324元。上诉人徐坚的上诉理由部分予以支持，上诉人大地财保湘潭中心支公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人徐坚的护理费是否计算错误。上诉人徐坚主张护理费应按80元每天计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入，参照误工费的规定计算。上诉人徐坚在住院期间由其父护理，其父系农村户口，以务农为生，一审法院参照湖南省统计局提供的2012年度农业年平均收入21836元计算护理费符合法律规定。上诉人徐坚的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、上诉人徐坚的精神损害抚慰金应如何认定。上诉人徐坚主张一审法院精支持神损害抚慰金20000元过低，应改判为40000元。上诉人王虎林主张一审法院认定精神损害抚慰金过高，应予改判为3000元一级。此次交通事故上诉人徐坚负次要责任，被上诉人曾加洪负主要责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度等因素确定。上诉人徐坚因本次交通事故致一个七级伤残和一个十级伤残，一审法院综合案情，酌情认定20000元，符合法律规定。上诉人徐坚和上诉人王虎林的上诉理由均不成立，本院不予支持。
五、上诉人的营养费、后期护理费、财产损失、湘潭市中心医院对上诉人徐坚因此次事故住院所欠医疗费的起诉所产生的诉讼费和保全费能否支持。上诉人徐坚主张一审法院营养费支持15000元过低，应改判40000元。上诉人王虎林和上诉人大地财保湘潭中心支公司均主张营养费无证据证明，不应支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人徐坚因此次事故共花费医疗费302042.52元、住院治疗222天。在诊治中写明“继续予以抗炎，加强营养等对症支持治疗”，一审法院酌情认定营养费15000元，符合法律规定。上诉人徐坚、上诉人王虎林、上诉人大地财保湘潭中心支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人徐坚主张其出院后两年生活不能自理，仍需专人护理，请求支持后期护理费57600元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾器具的情况确定护理级别。上诉人徐坚在一审中未向法院提交相关鉴定确定其后期需要护理依赖，一审法院未予支持，符合法律规定。上诉人徐坚可就其定残后实际产生的护理费另案起诉。上诉人徐坚的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人王虎林和上诉人大地财保湘潭中心支公司提出上诉人徐坚未提供相关证据证实在此次事故中有财产损失，财产损失2000不应获得支持。湘潭市公安局交通警察支队雨湖大队道路交通事故认定书中认定“两车发生碰撞、造成两车受损”。一审法院酌情认定财产损失2000元并不无当。上诉人王虎林、上诉人大地财保湘潭中心支公司的该项上诉理由均不成立，本院不予支持。上诉人王虎林主张湘潭市中心医院对上诉人徐坚因此次事故住院所欠医疗费的起诉所产生的诉讼费和保全费共计2700元与本案无关联性，不应计算为上诉人徐坚的损失，亦不应由上诉人王虎林承担。事故发生后，上诉人徐坚入院治疗，由于家庭困难，医疗费用过高，无力支付，湘潭市中心医院起诉上诉人徐坚支付所欠医疗费。该案调解后，调解书上明确诉讼费及保全费2700元由被告徐坚自愿负担。该笔费用属于间接损失，该损失形成的原因，是上诉人徐坚和上诉人王虎林共同造成的。故该损失应由上诉人徐坚和上诉人王虎林按事故责任比例承担为宜。上诉人王虎林的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。
六、上诉人徐坚残疾赔偿金应按何种标准计算。上诉人大地财保湘潭中心支公司还提出上诉人徐坚构成一处七级伤残和一处十级伤残，其中十级伤残计算3%附加指数过高，应按1%计算。根据2002年公安部发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》多等级伤残者的伤残赔偿计算标准，一审法院酌情认定上诉人徐坚十级伤残计算3%附加指数符合法律规定。上诉人王虎林、上诉人大地财保湘潭中心支公司均主张上诉人徐坚系农村户口，湖南省统计局2012年公布的农村居民人均纯收入标准每年7440元计算，不应按湘潭市雨湖区统计局所公布的农民人均纯收入每年17871元计算。一审庭审中上诉人徐坚一直主张从事装修。二审中，上诉人徐坚提供相关证据且经本院核实，证实上诉人徐坚从2010年12月至交通事故事发前一直在城镇务工，因此上诉人徐坚的残疾赔偿金应按城镇人口标准计算。故上诉人徐坚的误工损失应参照湖南省统计局2012年公布的城镇居民人均可支配收入标准18844元计算，即为18844元／年×20年×（40%＋3%）=162058.4元。上诉人徐坚主张伤残赔偿金150420元，本院予以支持。上诉人王虎林、大地财保湘潭中心支公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
七、一审责任划分是否正确，被上诉人曾加洪是否要承担责任。上诉王虎林主张一审责任划分错误，其','2018-09-27
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