广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第838号
上诉人（原审被告、反诉原告）：惠东县运升房地产开发有限公司。住所地惠东县平山镇平深路南湖酒店内。
法定代表人：杨建新，董事长。
委托代理人：吕友能、那利鹏，均系广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市政银冷气消防工程有限公司。住所地惠州市演达路愉园花园*栋*******房。
法定代表人：吴伟忠，总经理。
委托代理人：曹春和、孙耀君，均系广东伟伦律师事务所律师。
原审被告：恒升国际大酒店(惠州)有限公司。住所地：惠东县平山平深路南湖商住区。
法定代表人：余峻山，董事长。
委托代理人：吕友能、那利鹏，均系广东人为律师事务所律师。
上诉人惠东县运升房地产开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市政银冷气消防工程有限公司于向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告运升公司和被告恒升公司立即向原告政银公司支付拖欠的工程款本金4816385.77元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中：工程款本金4671894.20元从2010年7月17日起暂计至2012年3月26日止利息为483968.Ol元；工程款本金l44491.57元从2011年11月8日起暂计至2012年3月26日止利息为3633.48元；暂计至2012年3月26日止利息合计为487601.49元，以后利息应继续计算至被告运升公司和被告恒升公司清偿债务为止)。2、两被告共同承担本案受理费、财产保全费用、鉴定费用等全部诉讼有关费用。
主要事实和理由：2007年7月20日，原告政银公司(承包人、乙方)与被告运升公司(发包人、甲方)签订了《建设工程施工合同》(下称合同)一份，合同约定：被告运升公司将恒升公司的水电、消防、空调工程委托原告承包施工。合同第三条约定：“工程工期：从进场施工之日起，根据甲方要求并结合工程实际情况协商进行(在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、遇人力不可抗拒的灾害延误的工期等因素，经甲乙双方签证认可后，进行调整，从而最后确定竣工日期，乙方应按此竣工日期竣工)。”合同第六条约定“工程造价：工程总造价(不含税)按上述承包范围和方式合计9500000。”合同第七条约定：“工程款支付：乙方进场前，甲方支付给乙方工程总造价款20％，即l900000元；工程完成50％时，部分主要设备进场后，甲方支付给乙方工程总造价款40％，即3800000；工程完成所有隐蔽工程后，甲方支付给乙方工程总造价款20％，即l900000。全部工程完工后，余款扣除3％的保质金于消防验收合格后十五天内一次付清。保质金于保修期满后七天内一次付清。”合同第八条约定：“……3、保修期限：自验收合格移交之日起计算保修二年……”合同第九条约定：“甲方应负责完成工作：……6、因设计变更或施工现场影响安装工程进行，需要改动时，甲方应书面通知乙方，有关工程材料和人工费超过500元者，甲方应给超出部分签证追加造价。”合同第十四条约定：“……3、工程(包括单项工程)竣工前五天，由乙方通知甲方组织有关单位进行验收。验收工作在工程竣工后十天(单项工程七天)内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准合同要求为止。并按最后验收合格的日期作为竣工旧期，由此支付的一切费用均由乙方负责。工程(包括单项工程)未经验收，甲方提起使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。”合同签订后，原告政银公司依约施工。施工过程中，被告运升公司和被告恒升公司未按时提供设计图并经常变更设计，导致工程工期延长。施工过程中，被告运升公司和被告恒升公司经常变更设计，导致工程量增加，原告已按被告运升公司和被告恒升公司的要求完成增加工程项目，增加工程的工程款合计5016385.77元。原告政银公司已按约定完成合同约定范围的施工任务及增加的工程项目。工程已在2009年10月移交给被告运升公司和被告恒升公司，被告运升公司和被告恒升公司已于2009年10月实际使用工程，恒升公司已于2010年1月开始试业。2010年7月1日，广东省惠州市公安消防局向被告恒升公司核发了惠公消验[2010]第0077号《建设工程消防验收的意见书》，综合评定该酒店地下室、地上1至16层的建筑及内装修工程消防验收合格。2009年10月工程移交给被告运升公司和被告恒升公司后，原告政银公司多次催告被告运升公司和被告恒升公司对工程进行验收和结算，但被告运升公司和被告恒升公司至今仍未对工程进行结算。合同第八条约定：“……3、保修期限：自验收合格移交之日起计算保修二年……”工程已在2009年10月移交给被告运升公司和被告恒升公司，被告运升公司和被告恒升公司已于2009年10月实际使用工程，保修期应自2009年10月起算，保修期为二年，即自2009年10月至2011年10月，原告已履行完毕保修义务，根据合同约定，被告运升公司和被告恒升公司应将工程余款(包括保质金)一次付清给原告。合同约定工程款950万元，增加工程的工程款为5016385．77元，应付工程款共计14516385.77元，被告运升公司和被告恒升公司己支付970万元，截至2012年3月26日，被告运升公司和被告恒升公司尚欠原告政银公司工程款合计4816385.77元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，合同第七条约定：“……全部工程完工后，余款扣除3％保质金于消防验收合格后十五天内一次付清。保质金于保修期满后七天内一次付清。”2010年7月1日工程消防验收合格，因此，工程余款(已扣除3％保质金)4671894.20元应自2010年7月17日起计付利息。2011年10月保修期满，因此，保质金l44491.57元应自2011年11月8日起计付利息。因此，被告运升公司和被告恒升公司应立即向原告政银公司支付拖欠的工程款本金4816385．77元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中：工程款本金4671894.20元从2010年7月17日起暂计至2012年3月26日止利息为483968.01元；工程款本金l44491.57元从2011年11月8日起暂计至2012年3月26日止利息为3633.48元；暂计至2012年3月26日止利息合计为487601.49元，以后利息应继续计算至被告运升公司和被告恒升公司清偿债务为止)。被告恒升公司应对上述债务承担清偿责任，理由如下：1、施工过程中，被告运升公司和被告恒升公司共同行使合同所约定的发包人的权利及履行合同约定义务，被告运升公司和被告恒升公司均指定温国明工程师为其代表负责对工程进度、工程质量等进行监督及办理签证手续、收发资料等；2、原告政银公司所承包工程所投入的人员、物料、设备等都是直接投向恒升公司，恒升公司是直接的受益人；3、被告恒升公司是被告运升公司与恒升国际酒店有限公司(香港企业)于2007年12月11日成立的有限责任公司(台港澳与境内合资)，被告运升公司的两个自然人股东杨建新和余峻山分别是被告运升公司和被告恒升公司的法定代表人，被告运升公司和被告恒升公司实为两块牌子一套人马。综上，原告政银公司认为，双方所签合同合法有效，原告政银公司已按合同约定履行义务，被告运升公司和被告恒升公司拖欠工程款事实清楚，证据确实充分。
惠东县运升房地产开发有限公司答辩及反诉称，一、被答辩人政银公司要求答辩人运升公司支付拖欠的工程款本金4816385.77元及利息，没有事实依据。1、答辩人运升公司与被答辩人政银公司只签订了一份《建设工程施工合同》，按照该合同的约定，工程合同包干价为人民币950万元，而答辩人运升公司已实际支付了970万元给被答辩人，属超额支付，不存在拖欠双方合同中约定的工程款。相反，答辩人在事后的检查中发现被答辩人政银公司违反合同约定，在施工过程中存在减少工程范围和数量、偷工减料、以次充好等情况，蒙骗答辩人运升公司多付款。对此，答辩人运升公司将提出反诉，要求被答辩人政银公司按合同约定进行退款、整改或折价赔偿。2、被答辩人政银公司主张答辩人运升公司支付增加部分工程所产生的款项人民币5016385.77元，没有事实依据，不能成立。第一，被答辩人提出的增加部分工程，无论是工程范围，或是工程量，双方均没有签订书面合同约定，而且被答辩人也没有提供答辩人运升公司在事后签证确认的证据。因此，答辩人对该增加部分工程的事实暂不予认可；第二，即便被答辩人有为答辩人增加部分工程的事实，但在双方没有结算确认之前，被答辩人无权要求答辩人支付所谓增加部分工程的工程款，更无权要求答辩人支付利息；第三，被答辩人作为工程施工单位，应当在工程竣工验收或交付使用后及时向答辩人提出工程结算文件，但直到2012年3月3日编制出工程结算文件，其目的就是想拖过工程质量保证期，想让答辩人承担不应承担的利息损失。3、事实上，被答辩人政银公司提交的增加部分工程的结算文件中存在签证不规范，或有更改工程书面通知，却没有签证确认的情况，还存在增加工程与《建设工程施工合同》约定的工程范围重复计算等情况。具体事实有：(1)消防水池增加爬梯工程：运升公司在08年元月2日有发工程单给政银公司，用料清单为DN25钢管24米DN32钢管l5米。现时的爬梯并没使用DN25钢管和DN32钢管，被答辩人根本没有对该项工程施工，属虚报工程。其实，此项工程于2009年9月由东日钢结构建筑工程公司负责施工完成；(2)热水工程：A、按合同预算应下浮15％结算，即应减29238.8元。但被答辩人在结算文件中故意不扣减；B、分项工程费汇总表中的序号17，定额编码C8-2-1，全铜丝口过滤减压阀DNl5，数量18个，实际一个都没装，按主材价折合为13244.94元；C、分项工程费汇总表中的序号18，定额编码C8-2-2，全铜丝口过滤减压阀DN20，数量59个，实际一个都没装，按主材价折合为49631.98元；(3)客房部分喷淋侧改下喷工程：A、合同报价时的自动喷淋平面布置图是下喷，在施工前样板为侧喷，在实际中又调整为下喷。5、6楼房型与7、14层不同，少拆镀锌钢管DN32管76米，DN25管13.2米。8、合同报价时的自动喷淋平面布置图是下喷，最后又调整为下喷增加的DN25管ll20米不符合实事；C、应减1+2项=348+55.28+38810.57=39213.85元。(4)五至十五层走道增加工程：2007年7月20日签约中央空调工程1-l5层中央空调，风机盘管总共493台，现实际安装的只有482台，何来有增加?(5)低中区排污分区增加工程：A、此工程不属后加。B、合同承包范围写得很清楚。(一)给排水排污工程；图纸只是说明如何走向及位置。(6)增加室外给排水及室内立管工程：A、签证内容一、新增加5至l7层9轴-l3轴之间的客房卫生间排气从最初的设计图到竣工的设计图5至l7层9轴-l3轴都是客房，合同工程承包范围己包括有给排水排污项目，变更只是取消排气立管，采用砖砌管井为排气管，应减少φ200管费用才对。8、签证一、三、四项与合同承包范围有重复。(7)以上问题及其他差异事项详见证据一。4、鉴于被答辩人主张的增加部分工程是否真实，尚需双方核实。被答辩人在向法院起诉后才将其单方编制的结算书送达给答辩人，且答辩人认为该《工程结算书》存在诸多问题，答辩人不予认可。为及时解决够，答辩人请求法庭结合本案的实际情况，并依据证据规则，依法对讼争工程进行司法鉴定，其鉴定费用根据鉴定结果处理。二、鉴于被答辩人政银公司违反合同约定，在施工中存在减少工程范围、偷工减料、以次充好等情况，为切实维护答辩人运升公司的合法益，特向法院提出反诉。反诉的事实和理由如下：2007年7月20日，运升公司与政银公司签订一份《建设工程施工合同》。该合同约定：运升公司将恒升国际大酒店的水电工程、消防工程及空调工程承包给政银公司；承包方式是包工、包料、包质量、包造价；工程总造价是950万元。同时，政银公司向运升公司提供了一份《预算和材料设备表》及施工图纸。工程施工中，运升公司分期向政银公司支付了工程款，合计人民币970万元。2011年l1月，运升公司组织人员对政银公司所施工的合同范围内的工程进行检查，发现政银公司在施工过程中，存在故意减少工程范围及数量、偷工减料、以次充好、货不对板等情况。反诉人认为，按照双方约定及有关法律的规定，政银公司应当退还少施工项目及数量的款项给运升公司，并对不符合合同及图纸要求的工程项目进行整改。如不能整改，则折价补偿整改费给运升公司。特别是，政银公司在施工中，因施工的消防、空调工程漏水，给运升公司造成损失，应依法进行赔偿。为此，特提出反诉，请求法庭支持。反诉请求：1、政银公司向运升公司退还因减少工程项目和数量所多收取的工程款人民币104.9万元；2、政银公司对不符合合同及施工图纸要求的工程项目进行整改。如政银公司未能按要求整改，则折价补偿运升公司人民币478.99万元；3、政银公司向运升公司赔偿因所安装的消防、空调工程漏水给运升公司造成的经济损失52万元；4、本案反诉费由政银公司承担(诉讼标的合计653.89万元)。
恒升国际大酒店(惠州)有限公司辩称，恒升公司不是本案适格被告，应依法驳回对答辩人的诉讼请求。理由是：1、从被答辩人提供的证据材料看，与被答辩人政银公司签订《建设工程施工合同》的主体是被告运升公司，而不是答辩人恒升公司，答辩人恒升公司与被答辩人政银公司之间不存在合同关系，也没有其他应依法律规定应承担责任的情形。2、事实上，答辩人恒升公司与被告运升公司是两个独立企业法人，其投资主体不同，成立时间不同，企业性质不同，法定代表人也不同。故根据《民法通则》第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”及《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”的规定，各企业法人应当独自承担法律责任；3、被答辩人政银公司负责施工的房屋产权人是被告运升公司，合同签订人也是被告运升公司。答辩人恒升公司只是运升公司与香港恒升国际酒店有限公司共同投资成立的中外合资企业，只负责酒店的经营业务，与建筑工程施工合同无关。
政银公司对运升公司的反诉辩称：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，政银公司于2009年10月完成了合同内的施工项目及增加项目并移交运升公司和恒升公司使用，双方未办理竣工验收手续。运升公司和恒升公司白2009年10月起接管工程并实际使用，保修期间政银公司也已按照合同约定履行完毕保修义务，现在，运升公司却以政银公司在施工过程中减少工程范围及数量、偷工减料、以次充好、货不对板等，要求政银公司整改及赔偿损失。根据建筑法和合同法的有关规定，建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。在建筑工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。根据最高人民法院上述司法解释的规定，运升公司的反诉请求不应得到法院支持。并且，在施工过程中，因运升公司和恒升公司多次变更设计，政银公司是按照运升公司和恒升公司的要求及变更后的设计图纸和施工现场、使用功能进行施工的，所有设备和材料是经过运升公司和恒升公司批准才进场施工的，所有设备和材料在使用前已告知运升公司和恒升公司，运升公司和恒升公司未提异议。综上所述，答辩人认为，被答辩人运升公司的反诉请求是没有事实、证据和法律支持的，是不能成立的，应依法判决予以驳回。具体事实和理由如下：一、政银公司已按约定完成了合同内的施工项目及增加项目。政银公司与运升公司于2007年7月20日签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容，政银公司已基本按照该合同约定履行。因运升公司和恒升公司两次更换装修公司导致多次变更设计，政银公司已根据设计院变更后的设计图纸(见政银公司在反诉中提交的证据)和运升公司和恒升公司的要求进行了施工。政银公司根据运升公司和恒升公司的要求及变更后的设计图纸和施工现场、使用功能进行施工导致出现修改、调整，出现与原图纸不一致之处，是正常的，是合理的，该修改和调整是经过运升公司和恒升公司同意的，运升公司和恒升公司对于修改的数量和价格一直是没有异议的，运升公司也从未提出异议。现在诉讼中，运升公司按照原图纸认为政银公司存在偷工减料、货不对板，是不符合事实的。运升公司要求政银公司退还因减少工程项目和数量所多收取的工程款人民币l04.9万元，没有事实依据。因运升公司和恒升公司更换装修公司导致设计方案变更，并且在施工过程中，运升公司和恒升公司要求政银公司根据施工现场和使用功能进行修改和调整，政银公司已按运升公司和恒升公司的要求进行修改和调整，所有修改和变更都是经过运升公司和恒升公司认可的，所有设备和材料进场都是经过运升公司和恒升公司批准才进场的，否则，设备和材料不可能进场，政银公司不可能进行修改和变更，运升公司和恒升公司对工程项目和数量从未提出异议，运升公司称多收取了工程款人民币104.9万元没有双方的确认，运升公司要求政银公司退还因减少工程项目和数量所多收取的工程款人民币104．9万元，没有事实依据。如确有漏项，运升公司可申请法庭委托有资质的鉴定单位进行鉴定，对于确属减少的工程项目需扣减相应工程价款，政银公司同意扣减，但扣减的工程价款应下浮15％计算，因为2007年7月20日签订的《建设工程施工合同》的工程造价是按下浮l5％计算和确定的。二、运升公司要求政银公司对不符合合同及施工图纸要求的工程项目进行整改，如政银公司未能按要求整改，则折价补偿运升公司人民币478.99万元，没有事实依据。运升公司在反诉时提交的用以证明需整改的工程项目的证据(见运升公司证据5)中，有的图纸是设计变更前的图纸而不是设计变更后的图纸，有的图片是施工完毕以前施工当中的图片而不是施工完毕后最终状态的图片，政银公司已根据运升公司和恒升公司的要求及变更后的设计图纸和施工现场、使用功能进行施工。在工程已按运升公司和恒升公司设计变更要求变更和调整后，运升公司还用原来的图纸要求整改，没有事实依据。涉案工程已在2009年10月移交给运升公司和恒升公司，运升公司和恒升公司已于2009年10月实际使用工程，保修期自2009年l0月起算，保修期为二年，即自2009年10月至2011年10月，原告已履行完毕保修义务。在工程交付运升公司和恒升公司使用前，政银公司已按运升公司和恒升公司的要求进行了整改。2010年7月1日，广东省惠州市公安消防局向恒升公司核发了惠公消验[20l0]第0077号《建设工程消防验收的意见书》，综合评定该酒店地下室、地上1至16层的建筑及内装修工程消防验收合格。在保修期间，政银公司也已按运升公司和恒升公司的要求履行了保修义务。运升公司现在要求政银公司按照原来的图纸进行整改或补偿整改费用，属于无理要求，没有事实依据和法律依据。保修期外，因运升公司和恒升公司使用出现的问题应由运升公司和恒升公司自己负责。三、运升公司要求政银公司赔偿因所安装的消防、空调工程漏水给运升公司造成的经济损失人民币52万元，没有事实依据。消防工程在施工完毕以前进行管网试压出现配件、闸阀漏水属于正常现象，空调工程漏水是由于运升公司和恒升公司装修多次变更导致所安装的空调管网多次拆装造成闸阀爆裂漏水，导致天花局部发霉，对于上述问题，政银公司已在工程交付前修复完毕，运升公司还要求赔偿损失，没有事实依据。四、政银公司主张的增加工程的工程款是有依据的，对于增加工程有《增加工程现场签证单》、《工程联系函》、《会议纪要》、广东惠阳建筑设计院《设计修改通知单》、《施工图纸》等现场签证资料证明，共33项，详见政银公司在本诉中提交的证据6，增加项目是可以核算出来的，可委托有资质的鉴定单位鉴定证实。五、由于运升公司和恒升公司共同行使合同所约定的发包人的权利及履行合同约定义务，政银公司所承包工程所投入的人员、物料、设备等都是直接投向恒升公司，恒升公司是直接的受益人，运升公司和恒升公司实为两块牌子一套人马，运升公司和恒升公司拖欠工程款事实清楚，证据确实充分，运升公司和恒升公司应立即向政银公司支付所欠的工程款4816385.77元及利息，运升公司和恒升公司对上述债务应承担连带清偿责任。综上所述，运升公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，应依法判决予以驳回。政银公司已按合同约定履行义务，运升公司和恒升公司拖欠工程款事实清楚，证据确实充分，运升公司和恒升公司应立即向政银公司支付所拖欠的工程款及利息，政银公司所提出的诉讼请求是有事实、证据及法律支持的，法院应依法予以支持。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，政银公司为有限责任公司，经营范围：冷气工程设计、安装、维修冷气设备，消防、防盗监控工程设计、安装及设备维修，水电安装，机电设备安装（专项审批除外），室内装饰工程设计、施工（上述项目凭资质证书经营）；销售：消防及防盗器材、装饰材料、建筑材料、五金器材、空调设备（不含商场、仓库，建筑业企业资质等级：消防设施工程专业承包贰级。运升公司为有限责任公司，成立于2004年4月28日，投资者：杨建新，认缴出资额比例75%；余峻山，认缴出资额比例25%，经营承范围：房地产开发、室内外装饰（凭资质证经营承）；园林绿化（凭资质证经营承）；物业管理（凭资质经营承）；建筑材料、五金交电、日用百货的销。恒升公司为有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2007年12月11日，投资者：运升公司认缴出资额500万元，占出资比例50%，恒升国际酒店有限公司认缴出资额500万元，占出资比例50%，经营范围：开设并经营中西餐厅、客房、沐足、桑拿按摩、会议室、附设小商场（涉及行业管理的，须经有关部门批准后方可经营）；卡拉OK厅（凭有效娱乐经营许可证经营）。该公司登记成立时，投资者之一运升公司出具一份证明：“兹有我惠东县运升房地产开发有限公司坐落于惠东××××深路南湖商住区房屋一栋，共二十五楼，建筑面积35128.72平方米，现我公司愿意无偿提供给恒升国际大酒店(惠州)有限公司十年。”
2007年7月20日，运升公司(发包人，甲方)与政银公司(承包人，乙方)签订一份建设工程施工合同，主要内容：“一、工程概况：工程名称：恒升国际大酒店；工程地点：惠东县城；工程内容：水电工程、消防工程及空调工程；资金来源：自筹；二、工程承包范围：（一）①给排水排污工程(不含热水系统)；②室内供电系统(从低压电力柜出线到各楼层各供电开关箱和各房间内开关箱，走道和房间内布线、灯具、开关不包含在内)；③中央空调工程(一至十五层中央空调，十六至二十四层冷却系统主管主机含热回收功能)：④消防工程(自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统、泵房系统)；⑤不包括发电机房气体火系统(设计院未设计)。(二)以上工程内容按惠阳建筑设计院设计图及设计变更通知单为准，部分优化改动和设备品牌按甲乙双方已协商方案实施，若甲方有个别具体要求更改，乙方可按甲方要求实施。（三）甲方要求增加设计图以外的工程量，另行签订补充协议。二、工程工期：从进场施工之日起，根据甲方要求并结合工程实际情况协商进行（在履约过程中，根据变更设计所影响的工期和甲方责任、遇人力不可抗拒的灾害延期的工期等因素，经甲、乙双方签证认可后，进行调整，从而最后确定竣工日期，乙方应按此竣工日期限竣工。四、质量标准：合格。五、承包方式：包工、包料、包质量、包造价(详见预算和材料设备表)。六、工程造价：工程总造价(不含税)按上述承包范围和方式合计人民币：玖佰伍拾万元整(￥9500000元)。七、工程款支付：乙方进场前，甲方支付给乙方工程总造价款20％，即人民币壹佰玖拾万元正(￥1900000元)；工程完成50％时，部分主要设备进场后，甲方支付给乙方工程总造价款40％，即人民币叁佰捌拾万元正(￥3800000元；工程完成所有隐蔽工程后，甲方支付给乙方工程总造价款20％，即人民币壹佰玖拾万元正(￥1900000元)；全部工程完工后，余款扣除3％的保质金于消防验收合格后十五天内一次付清。保质金于保修期满后七天内一次付清。八、工程质量标准及保修条件、期限：1.工程质量标准：按国家有关安装工程的旋工及验收标准，承包范围内工程全部达到合格标准。2.保修条件：在保修期内乙方负责免费维修承包范围内全部工程，如因甲方责任造成的除外。3.保修期限：自验收合格移交之日起计算保修二年，保修期满后可为甲方提供优惠维修和保修服务。九、甲方应负责完成的工作：1.开工前三天内接通水、电源(包括道路)，提供临时住宿，材料堆放场地……十、乙方应负责完成的工作：1.签订合同之日七天内完成组织施工图会审、编制施工组织发计，并送交甲方，作为甲方检查监督执行施工计划的依据……十三、工程所需材料、设备供应及其消耗含量，全部由乙方负责，乙方采购的材料，必须按图纸要求标准购买，并提供产地品牌、规格、型号、合格证明书，并接受甲方的检验。十四、工程交工验收：1.工程交工验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。2、隐蔽工程在隐蔽前三天,由乙方通知甲方到场检查，甲方不按时到现场检查的，乙方可自行检查后隐蔽，并认真如实填写隐蔽记录，甲方应予承认。若事后甲方提出复查的，复查合格，所有费用和因此造成乙力的经济损失，由甲方承担，所耽误的时应顺延工期……3.工程(包括单项工程)竣工前五天，由乙方通知甲方组织有关单位进行验收。验收工作在工程竣工后十天(单项工程七天)内进行，并应按期验收完毕。工程质量及工程内容符合要求的，双方在《竣工工程验收证明书》上签章，同时乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止。并按最后验收合格的日期作为竣工日期，由此支付的一切费用均由乙方负责。工程(包括单项工程)未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任……十六、本合同如有未尽事宜或修改内容，经双方协商后，以书面协议形式补充，与本合同具有同等法律效力……
在此之前，运升公司与政银公司于2007年7月17日下午在惠东县城（××茶××）签订形成一份会议纪要，该纪要对恒升国际大酒店中央空调、消防及水电安装工程的主材，设备选型进行确定。
2009年12月中旬，恒升国际大酒店中餐、娱乐部先后试营业，客房部于2010年2～3月间试营业。2010年7月1日，广东省惠州市公安消防局作出《建设工程消防验收的意见书》（惠公消验[2010]第007号），即：关于惠东县恒升国际大酒店地下室、地上1至16层建设及内部装修工程消防验收合格的意见。
2011年9月8日，政银公司发函恒升国际大酒店（董事会），要求结算，该函附结算清单一份，结算清单列明恒升公司机电增加工程项目为33项，增加金额合计5016385.77元。2012年2月21日，政银公司再次发函恒升国际大酒店（董事会），要求结算，否则将申请仲裁或提起诉讼。
2012年3月31日，政银公司向本院提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。2012年5月15日，运升公司提起反诉，提出上述反诉请。
庭审期间，运升公司认可自2007年8月10日至2009年8月28日止，共支付工程款970万元。
诉讼期间，政银公司申请对其施工超出建设工程施工合同约定的工程承包范围的增加工程项目，及增加工程项目的造价（两种计费标准计算造价：约定计费标准与市场价格计费标准的工程造价各是多少）进行鉴定；运升公司则申请对政银公司在施工中是否存在依建设工程施工合同减少工程范围和数量，偷工减料，以次充好、货不对板的工程项目，上述情况如存在，对照建设工程施工合同按约定计费标准相应的价差数额进行鉴定。本院摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构对上述事项进行鉴定。2012年8月31日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价鉴定书，鉴定结果为11185031.52元，其中原合同包干总价9500000元，增加工程1682424.30无，设计变更工程1040792.11元，强电系统漏项526391元，减少工程-1564575.89元。经开庭质证，政银公司与运升公司均对鉴定结果提出异议。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司于2013年1月14日作出复函，对政银公司与运升公司提出的异议进行回复，对鉴定结果予以调整，增加气体灭为工程造价89557.91元、地下室停车场、设备层、井道增加照明和1、2层改隐型喷头工程造价10274.82元。尔后，政银公司与运升公司再次提出异议，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司经现场再次勘验，于2013年4月12日作出复函（二），调整增加造价33969.15元+7406.28元+1760.54=43135.97元。政银公司和运升公司再次提出异议，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司再次予以解答，维持工程造价鉴定书与两次复函的鉴定结果，即恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价为11328000.22元。
原审判决理由和结果
原审法院认为，政银公司具备消防设施工程专业承包贰级建筑业企业资质等级，与运升公司于2007年7月20日签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
恒升国际大酒店中餐、娱乐部于2009年12月中旬先后试营业，客房部于2010年2～3月间试营业，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，视为建设工程施工合同约定由政银公司承包施工的恒升公司水电、消防、空调工程己竣工。2010年7月1日，广东省惠州市公安消防局作出《建设工程消防验收的意见书》（惠公消验[2010]第007号），作出惠东县恒升国际大酒店地下室、地上1至16层建设及内部装修工程消防验收合格的意见。据此，政银公司要求结算和支付工程款，符合建设工程施工合同第七条“工程款支付”的约定。
诉讼期间，政银公司申请对其施工超出建设工程施工合同约定的工程承包范围的增加工程项目，及增加工程项目的造价（两种计费标准计算造价：约定计费标准与市场价格计费标准的工程造价各是多少）进行鉴定，而运升公司则申请对政银公司在施工中是否存在依建设工程施工合同减少工程范围和数量，偷工减料，以次充好、货不对板的工程项目，对照建设工程施工合同按约定计费标准相应的价差数额进行鉴定。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作为摇珠选定的鉴定机构，于2012年8月31日作出恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价鉴定书，鉴定结果为11185031.52元，其中原合同包干总价9500000元，增加工程1682424.30无，设计变更工程1040792.11元，强电系统漏项526391元，减少工程-1564575.89元。经两次质证，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司最终维持工程造价鉴定书与两次复函的鉴定结果，即恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价为11328000.22元的鉴定意见。因惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司具备工程造价结算资质，且上述工程的鉴定程序合法，本院对惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司最终维持的恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价为11328000.22元的鉴定意见，予以采信。据此，政银公司实际完成的工程项目价款为11328000.22元，此款既包含按约定完成的合同内施工项目及增加项目价款，同时对因减少工程项目和数量所多收取的工程价款予以扣减。对比运升公司支付的工程款970万元，运升公司未给付的工程价款为11328000.22元-9700000元=1628000.22元。
恒升国际大酒店中餐、娱乐部2009年12月中旬先后试营业，视为工程完工移交发包方，工程消防验收合格时间为2010年7月1日，依据建设工程施工合同第七条和第八条的约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款的规定，运升公司应在2010年7月16日前支付工程价款11328000.22元×97%=10988160.21元，逾期支付，未能按约支付的工程款10988160.21元-9700000元=1288160.21元，应从逾期之日即2010年7月17日起按照中国人民银行规定的同期类贷款利率计息；而作为保质金的工程款3398400.01元（11328000.22元×3%=339840.01元），自验收合格移交之日起计算保修二年，于保修期满后七天内一次付清，则应从逾期之日即2012年7月9日起按照中国人民银行规定的同期类贷款利率计息。
政银公司依约进行施工，运升公司派员现场监督，建设工程施工合同约定的工程承包范围、工程项目作调整，为工程设计的变更和调整，运升公司应当知悉，未提出异议视为认可，因工程消防验收合格，不存在质量问题，运升公司诉请判令对不符合合同及施工图纸要求的工程项目进行整改，理由不充分，本院不予支持；对其提出如未能按要求整改，则折价补偿478.99万元，亦不予支持。此外，运升公司诉请赔偿因所安装的消防、空调工程漏水给运升公司造成的经济损失52万元，因未能提供证据证明该损失的存在和损失数额的多少，且在法定期限内未就该诉请提出鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果，对其该项诉请，本院亦不予支持。
恒升公司与运升公司成立时间不一，企业性质、人员机构不相同。政银公司主张运升公司与恒升公司系两块牌子一套人马，与事实不相符，本院不予采纳。涉案建设工程施工合同签订时，恒升公司尚未成立。恒升公司使用涉案水电、消防、空调工程所在的楼房，是公司登记成立时运升公司将涉案水电、消防、空调工程所在的楼房无偿提供恒升公司使用，而涉案水电、消防、空调工程依附于楼房，视为运升公司一并提供，恒升公司与政银公司之间不产生法律上的权利义务关系。政银公司与运升公司签订的建设工程施工合同，对恒升公司不产生约束力。据此，政银公司诉请判令恒升公司与运升公司共同清偿工程欠款本息，依据不足，理由不成立，本院不予支持。
综上，政银公司的诉请及辩解和运升公司的辩解及反诉、恒升公司的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。依照《合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、被告（反诉原告）运升房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿付工程款1628000.22元及支付逾期利息给原告（按照中国人民银行规定的同期类贷款利率计息，其中1288160.21元从2010年7月17日计起，339840.01元从2012年7月9日计起）。二、驳回原告（反诉被告）的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）运升房地产开发有限公司的其余反诉请求。
案件受理费57920元，由原告负担36100元，被告运升房地产开发有限公司负担21820元。反诉费28790元，由原告负担9420元，被告运升房地产开发有限公司负担19370元。保全费5000元，由被告运升房地产开发有限公司各负担。鉴定费200000元，由原告与被告运升房地产开发有限公司各负担一半即100000元。
当事人二审意见
上诉人惠东县运升房地产开发有限公司不服原审判决上诉称，一、原审判决仅依据惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《恒升国际大酒店水电、消防及空调工程造价鉴定书》判决上诉人向被上诉人支付工程款1628000.22元，与客观事实不符，存在错误对于涉案工程造价，在发包方与承包方无法自行结算的情况下，法院根据当事人的申请，委托工程价格鉴定机构进行鉴定，是正确的。但当价格鉴定部门违反相反法律法规的规定，没有进行客观真实的鉴定时，人民法院应当依法责令鉴定单位纠正。但是，原审法院在主持价格鉴定单位现场咨询时，明知价格鉴定单位没有到现场核查相关被鉴定的事实后，也没有责令其改正，以致鉴定结果与客观事实不符。原审判决依据与客观事实不符的鉴定报告来裁判，显然不符合我国法律规定的“以事实为依据”的准则，存在认定事实错误。主要事实具有：
1、设计变更工程存在的问题。(1)没有对现场进行项目核实，出现鉴定的项目有的数量与实际严重不符，没有的项目也进行了鉴定；(2)对没有建设单位人员签收的《增加工程项目签认单》的项目也进行了鉴定。
2、增加工程存在的问题。(1)没有对现场进行项目核实，出现鉴定的项目有的数量与实际严重不符；(2)鉴定单价采用拿来主义，如有的主材单价、数量是用政银公司提出增加项目的报价(报价肯定是虚高的)；(3)对没有建设单位人员签收的《增加工程项目签认单》的项目也进行了鉴定。
3、合同热回收RCU240机组，变更一台模块式230冷暖机组，价格高出一半没有建设单位人员签收的项目也进行了签定。
4、没超出合同安装冷气面积范围，还增加盘管冷气63台，鉴定时应该进行现场测量。
5、减少工程存在的问题。(1)中央空调机房及冷却系统报价与实际安装不符的问题，存在鉴定时按主材计算的，而没有按预算计算，此项少鉴定24448.53元；(2)合同内缺项及材料参数不符等项目的问题，我司要求政银公司因故意减少工程范围、偷工减料、以次充好、货不对板进行整改的44项中，鉴定部门只对其中的15项进行了鉴定，其中这15项中的1-l7层消防报警线路合同要求用镀锌铁管，现实中用的是PVC管，对日后存在相当大的安全隐患，宴会厅、酒店大堂冷气没按设计制冷量安装，造成这两区域不够冷，由此在经营中造成相当大的经济损失，而在鉴定中只减了1039.5元，没有达到全部整改及消除安全隐患的目的。
二、原审判决驳回上诉人的反诉请求，没有事实和法律依据被上诉人在施工过程中，确实存在故意减少工程范围及数量、偷工减料、以次充好、货不对板等情况，而且对于该事实，只要法院组织现场核查，或者鉴定单位依法现场查勘，就可以证实。但原审以工程消防验收合格，不存在质量问题为由，没有支持上诉人的反诉请求。
三、原审判决上诉人从2010年7月17日起向被上诉人支付工程款利息，是错误的。
从本案查明的事实看，上诉人与被上诉人签订的是工程价格包干合同，而对于合同约定的包干价格950万元，上诉人不但没有拖欠，反而还超额支付了工程款。对于被上诉人起诉的工程款是合同约定以外的所谓增加工程。对于增加的部分工程，在双方没有结算确认之前，被上诉人无权要求上诉人支付增加部分工程的工程款，更无权要求上诉人支付利息。而且，对于增加的部分工程，完全是被上诉人没有及时提出工程竣工结算所造成(据查，被上诉人在2012年3月3日才编制出工程结算文件)，因此，原审判决上诉人支付利息给被上诉人，是错误的。
综上，原审判决存在事实认定和法律适用上的错误，恳请二审法院依法判令：1、撤销原审判决第一项和第三项，改判被上诉人向上诉人支付多收取的工程款及折价补偿款等费用合计653.89万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州市政银冷气消防工程有限公司答辩称,一、运升公司的上诉请求没有事实和法律依据支持，应依法驳回其上诉请求。
本案一审已查明：政银公司已按建设工程施工合同的约定完成了合同约定的工程内容以及增加的工程内容，工程已于2009年10月应运升公司和恒升酒店的要求移交使用，恒升国际大酒店已于2009年12月中旬开始试营业，2010年7月1日工程经消防部门验收合格，工程移交后政银公司已按合同约定在2年的保修期内履行完毕保修义务。施工过程中工程项目有所调整，是因运升公司和恒升酒店不断变更设计所致，是按照运升公司和恒升酒店的要求进行的调整，工程已经消防验收合格，不存在质量问题，运升公司要求政银公司支付多收取的工程款及折价补偿款等费用合计653．89万元，没有事实依据，且一审中运升公司未能提供证据证明折价补偿款等费用的存在和数额的多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程来经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据建筑法和合同法的有关规定，建筑工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。在建筑工程未经竣工验收或验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，即应视为发包人对建设工程质量是认可的。且政银公司已按合同约定以及运升公司和恒升酒店的要求完成了合同内工程内容、合同外增加工程内容以及在保修期履行完毕保修义务，本案经鉴定也未发现需整改和赔偿损失之处，因此，运升公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，应依法判决予以驳回。
二、关于一审工程造价鉴定。
对于一审工程造价鉴定结果，政银公司已多次提出异议，鉴定单位惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司己根据政银公司的异议增加了部分工程价款，但是，鉴定单位未能就政银公司提出的异议实地充分核实，以致对政银公司实际完成的工程项目未能完全核实和鉴定。
关于增加工程(本文中所称增加工程包括一审工程造价鉴定书所称的增加工程、设计变更工程、强电系统漏项)，合同约定应给予签证追加造价，本案增加工程经鉴定单位鉴定，其鉴定意见是增加工程(包括增加工程、设计变更工程、强电系统漏项)的造价为3823067.54元(1979322.70+1224461.30+619283.54=3823067.54)，增加工程的造价下浮15％后是3249607.41元，但政银公司经核查认为增加工程造价为4302564.38元。
关于工程造价是否应下浮15％的问题，根据合同约定，合同内的工程按预算下浮15％结算，但是，对于增加工程不应按预算下浮15％结算。根据合同约定，对于增加工程量由双方另行签订补充协议，在实际履行合同过程中，双方虽未签订补充协议，但双方关于32项增加工程的签证资料中仅有热水工程这一个增加工程项目双方约定了按预算下浮15％结算，其他31项增加工程的签证资料均未约定按预算下浮15％结算，因此，对该31项增加工程的工程造价不应下浮15％，政银公司经核查认为增加工程造价为4302564．38元(其中热水工程造价已下浮15％)。
关于减少工程，由于在施工过程中，运升公司和恒升酒店多次变更设计，因变更设计而减少部分工程是正常的，并且该减少工程是因运升公司和恒升酒店的设计变更需要和使用功能需要而减少的，该减少的工程是合同内950万元约定的工程内容范围内的工程，根据合同约定，950万元是包干价格，合同内工程不论是否减少都应按照950万元结算，因此，减少工程不应扣减。退一步讲，本案中鉴定单位经对本案工程造价进行鉴定，其鉴定意见是减少工程造价为1564575．89元(但政银公司经核查认为减少工程造价为1161562.75元)，而一审反诉原告运升公司的第一项反诉请求要求退还的减少工程款项是104.9万元，一审中经多次开庭，运升公司均没有变更其诉讼请求，因此，即使减少工程需从950万元中扣减，也应当是扣减104.9万元。
三、关于本案工程总价款.
根据鉴定情况和当事人的诉讼请求，工程价款应按照以下方式计算：由于合同约定950万元是包干价格，减少工程是因运升公司和恒升酒店的设计变更需要和使用功能需要而减少的，因此，减少工程不应扣减，应付工程总价款合计为13802564.38元(950万元+增加工程4302564.38元=13802564.38元)，运升公司和恒升酒店已付970万元，尚欠工程款为4102564.38元(13802564.38-9700000=4102564.3元)；退一步讲，应扣减减少工程的工程款，由于一审反诉原告运升公司的第一项反诉请求要求退还的减少工程款项','2018-09-26
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\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-01-18\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"龚学龙,郑生兴\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第八条第一款\',法条内容:\' 第八条
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
\'},{法条名称:\'第十条第一款\',法条内容:\' 第十条
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
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第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
\'},{法条名称:\'第六十条第一款\',法条内容:\' 第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
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第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
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第一百五十九条
买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\'
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"龚学龙诉郑生兴买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-08\\\\\",\\\\\