重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终5331号
上诉人（原审被告）游仕容。
委托代理人袁渝，重庆袁渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡大友。
委托代理人田荣华，重庆天朗律师事务所律师。
上诉人游仕容因与被上诉人胡大友诉机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第06107号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人游仕容及其委托代理人袁渝，被上诉人胡大友的委托代理人田荣华到庭参加询问。本案现已审理终结。
游仕容的上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院漏列主体，审判程序违法。上诉人与许新华是运输合同关系，上诉人是承运人，只负责运输，负责道路运输期间的安全，而许新华作为托运人，负责物品的堆放和稳定。被上诉人在搬运板材过程中受伤，许新华作为托运人在本案应承担相应的责任，应作为当事人参加本案诉讼；其余三名雇员也应当作为当事人参加本案诉讼；2、一审法院认定事实不清。本案发生的原因是多因一果，搬运板材是托运人和四个雇员的工作范围，也是他们的责任范围，故被上诉人胡大友在搬运板材过程中受伤不是上诉人的责任，上诉人在本案不应承担责任；3、一审法院主张的被抚养人生活费30000余元不符合法律规定，请求二审法院予以改判。
胡大友辩称：一审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。
原告胡大友向一审法院起诉请求：2015年7月17日12时左右，许新华因需转运板材，在铜梁区东城街道办事处皇廷百事达后停车场处谈好由被告游仕容负责开车转运，同时雇请原告等三人搬运板材。在搬运过程中，由于被告游仕容倒车时操作不当，导致原告被车上倒下的板材砸伤。原告受伤后被送往铜梁中医院住院治疗至2015年10月14日好转出院，住院期间的医疗费全部由许新华和被告游仕容垫付。2015年11月5日，原告经重庆市铜梁司法鉴定所鉴定，其伤势构成九级和十级伤残，另需续医费6840元。现因双方对赔偿事宜未达成一致意见，为维护原告的合法权益，特起诉要求被告赔偿原告护理费8800元、住院伙食补助费4400元、误工费14400元、交通费1109元（含鉴定期间交通费109元）、残疾赔偿金100588元、被扶养人生活费36558元、续医费6840元、鉴定费1450元、精神损害抚慰金6000元、营养费1000元、重新鉴定检查医疗费113元，共计181258元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月17日11时许，许新华因需将柏树实木板材运至北碚区，便在位于铜梁××百事达汽车销售店后的停车场雇请了熊万成、胡大友、柏兴平、程启红四人，要求四人将板材搬运至被告游仕容的渝Ｃ×××××号货车车厢上，协商价格为400元，价格协商后许新华离开搬运地点。最初四人将板材搬运至货车上立着放置，因考虑到装载能力，被告游仕容要求将板材平放。在搬运过程中，有搬运工询问被告游仕容车上有无绳子好固定板材，但被告游仕容答复车上无绳子。后为方便上货，被告游仕容在原告等人尚在车上的情况下倒车，在倒车过程中因刹车过急，导致车上码好的板材倾倒，倒下的木板将原告压住。
另查明，许新华与被告游仕容就板材搬运约定的价格为8元/公里。事发时使用的渝Ｃ×××××号轻型货车为被告游仕容所有，游仕容具有C1驾驶资格。
2015年7月17日原告受伤后即被送往铜梁区人民医院住院治疗至2015年7月18日出院，出院诊断：1、右髋关节脱位；2、右髋臼骨折；3、左髋臼骨折；4、左第5肋骨折；5、右侧胸部皮肤挫伤。出院医嘱：建议继续住院治疗。此次住院共用去医疗费4610.59元，其中原告自己支付200元，被告游仕容支付4410.59元。另事发时被告游仕容支付铜梁区人民医院120诊疗费50元。
2015年7月18日原告转入铜梁中医院住院治疗至2015年10月14日出院，共住院88天，出院诊断：1、右髋臼后缘骨折；2、左髋臼后缘骨折；3、左第五肋骨折；4、右侧髋关节脱位（术后）；5、骶1椎左侧椎板骨折。出院医嘱：1、出院带药；2、出院后继续休息8周，定期复查X片，了解骨折愈合情况，决定下地活动方式及内固定取出时间，下次手术费用约5000元左右；3、在医生指导下进行功能锻炼，如有不适随时到医院随访、治疗。此次住院共用去医疗费33089.73元，其中许新华垫付住院费用2000元，被告游仕容垫付住院费用43750元，结余的12660.27元由原告领走。另在住院期间原告支付了其他医疗费用43元，被告游仕容在治疗期间还支付了专家手术费用4500元。
2015年10月22日原告胡大友在铜梁中医院门诊治疗用去医疗费31.55元。2016年3月25日原告胡大友为重新鉴定在重庆市第三人民医院拍片用去门诊费113.60元。
2015年11月5日原告自行委托重庆市铜梁司法鉴定所进行鉴定，结论为：1、胡大友目前右下肢丧失功能25%以上（35%），评定为Ⅸ级（九级）伤残；2、胡大友左下肢目前丧失功能10%以上（13%），评定为Ⅹ级（十级）伤残；3、被告胡大友后期右髋关节取内固定、影像学复查，需治疗费用6840元整。原告为此支付两项鉴定内容鉴定费1400元和照相资料制作费50元。
在诉讼过程中，被告游仕容对原告单方进行的对伤残等级鉴定结论有异议，申请重新鉴定。2016年3月30日，经重庆法正司法鉴定所鉴定原告胡大友目前右下肢功能障碍属Ⅸ级（九级）伤残。被告游仕容为此支付鉴定费1000元。
另查明原告胡大友系农业家庭户口，目前尚有其母朱云珍（公民身份号码××）需要赡养，原告胡大友系朱云珍独子。朱云珍目前每月领取社保费105元。
原告胡大友从2014年1月1日起至事发时被重庆海源学校后勤服务有限公司聘用为校园保安。一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案许新华和游仕容的关系，根据双方约定的运输协议内容，双方不以交付劳动成果的目的，而是以公里数计费，为此不应认定为劳务关系，而应认定为运输合同关系。被告游仕容在明知车上有人且板材未固定，倒车存在风险的情况下，仍然选择忽视危险继续倒车，且倒车时存在操作不当导致事故发生，被告游仕容有过错，依法应对原告的损失负相应的赔偿责任。同时在搬运板材过程中，原告在能够预见车辆倒车可能会导致板材倒下从而砸伤车上人员的危险下，在倒车时仍然选择在车上站立，为此原告自身对损害后果的发生具有过失，其应自负部分责任。综合全案，依法确定对原告的损失，应由原告自负40%的责任，被告游仕容承担60%的责任。
关于原告要求赔偿住院期间伙食补助费4400元（50元/天×88天），护理费8800元（100元/天×88天）、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）100588元（25147元/年×20年×20%）、医疗费113元、续医费6840元，符合法律规定，依法予以支持。
关于原告要求赔偿误工费14400元的请求，根据原告住院天数以及建议休息天数，同时因原告的职业为校园保安，本院参照2014年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，经计算为14881.71元（37721元/年÷365天×144天）。因原告自愿请求14400元，依法予以支持。
关于原告要求赔偿被扶养人生活费36558元的请求，因原告母亲出生日期为1944年8月2日，原告系独生子，同时原告母亲每月领取的养老金依法应予以扣除，经计算本院依法主张30634.20元{（18279元/年-105元/月×12个月）×9年×20%}。根据法律规定，被扶养人生活费依法应计入残疾赔偿金，为此依法主张残疾赔偿金131222.20元。
关于原告要求赔偿交通费1109元的请求，根据原告住院及检查情况，结合本区交通费支出情况，酌情主张800元。
关于原告要求赔偿鉴定费1450元的请求，因原告申请的伤残鉴定结论被改变，对该部分鉴定费用不予主张，为此酌情主张750元。
关于原告要求赔偿营养费1000元的请求，无证据证明，依法不予支持。
综上原告应获得赔偿的项目为住院伙食补助费4400元、医疗费113元，续医费6840元、护理费8800元、误工费14400元、残疾赔偿金131222.20元、交通费800元、鉴定费750元，合计167325.20元。另因原告还支出了医疗费274.55元（200元+43元+31.55元），虽然原告因在铜梁区中医院住院期间多领取了被告垫付的费用，为此未请求，但该损失应计入赔偿金，以确定抵扣数额。为此原告的损失除精神损害抚慰金外共计167599.75元。根据双方的过错，依法确定原告承担67039.90元（167599.75元×40%），被告游仕容承担100559.85元。
被告游仕容总共垫付了41050.32元（铜梁区人民医院医疗费4410.59元+120诊疗费50元+铜梁区中医院医疗费31089.73元+专家手术费4500元+鉴定费1000元），该费用原告应自负16420.13元（41050.32元×40%）。另外被告游仕容还先行给付了原告12660.27元。为此被告游仕容应抵扣的总额为29080.40元，除精神损害抚慰金外被告游仕容还需赔偿71479.45元。
关于原告要求赔偿精神损害抚慰金6000元的请求，结合原、被告的过错程度以及原告的伤残情况，依法主张4000元。
关于被告游仕容辩称，事发时被告游仕容受雇于被告许新华的意见，与本院查明的事实不一致，依法不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：1、被告游仕容于本判决生效后十日内赔偿原告胡大友住院伙食补助费、医疗费、护理费等损失共计71479.45元。2、被告游仕容于本判决生效后十日内赔偿原告胡大友精神损害抚慰金4000元。3、驳回原告胡大友的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1250元，减半交纳625元，由原告胡大友承担250元，被告游仕容承担375元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审相同。
本院认为，根据许新华和游仕容的约定，双方不以交付劳动成果的目的，而是以公里数计费，应为运输合同关系。游仕容在明知车上有人且板材未固定，倒车存在风险的情况下，仍然选择忽视危险继续倒车，且倒车时存在操作不当导致事故发生，游仕容有过错，依法应对胡大友的损失负相应的赔偿责任。同时在搬运板材过程中，胡大友在能够预见车辆倒车可能会导致板材倒下从而砸伤车上人员的危险下，在倒车时仍然选择在车上站立，为此胡大友自身对损害后果的发生具有过失，其应自负部分责任。一审法院综合全案，结合双方过错的大小，对胡大友的损失，判决应由胡大友自负40%的责任，游仕容承担60%的责任并无不当。游仕容关于许新华作为托运人应承担责任的上诉请求，于法无据，不予支持。
关于本案是否应主张被抚养人生活费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：被抚养人生活费是根据丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。胡大友经重庆法正司法鉴定所鉴定目前其右下肢功能障碍属Ⅸ级（九级）伤残。由于胡大友系独生子，一审法院根据胡大友母亲的年龄，在扣除其母亲每月领取的养老金后，并结合胡大友的伤残等级，计算出被抚养人生活费亦无不当。
综上所述，游仕容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人游仕容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
代理审判员 李 娅
代理审判员 陈 娟
二〇一六年八月十八日
书 记 员 杨红平