新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1493号
上诉人(原审原告):巫德建。
委托诉讼代理人：范晓毅，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨胜文。
被上诉人(原审被告)：李青甫。
上诉人巫德建因与被上诉人杨胜文、李青甫合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人巫德建的委托诉讼代理人范晓毅到庭参加了诉讼。被上诉人杨胜文、李青甫经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巫德建上诉请求：1、请求发回乌鲁木齐市天区人民法院作出的(2016)新0102民初3910号民事判决。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一，一审法院程序违法，因本案被上诉人李青甫下落不明，公告送达确认的开庭时间定为2017年5月31日。但直至2017年6月8日，原审法院才进行法庭审理，并且没依照民事诉讼法的规定，向案件的双方当事人提前送达开庭传票，也未通过公告程序再次向被上诉人李青甫送达开庭传票，一审法院存在严重的违反法定程序的事实。二，一审法院查明事实不清，原审法院已经查明，2013年11月8日。上诉人与被上诉人签订了《霍尔果斯经济技术开发区国际物流园区项目合作协议书》，后上诉人通过银行转账向被上诉人杨胜文的银行账户先期支付了50万元的工程建设专项资金。但杨胜文和李青甫并未如约取得该项目约定的施工合同，2014年9月15日，被上诉人杨胜文，通过亲戚向上诉人退换40万元，但是一审法院对为何退款的原因以及合同是否履行没做基本的调查和核实，请求二审法院查明事实，将此案发回重审。
被上诉人杨胜文、李青甫经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭到庭参加诉讼。
巫德建向一审法院起诉请求：1、请求判令杨胜文、李青甫向巫德建退还出资款10万元；2、请求判令杨胜文、李青甫支付利息124000元；3、请求判令由杨胜文、李青甫承担本案诉讼及邮寄送达费用。
一审法院认定事实：2013年11月8日，巫德建与杨胜文、李青甫签订《霍尔果斯经济开发区国际物流园区项目合作协议书》，协议约定，三方一致同意合作霍尔果斯经济开发区国际物流园区项目，总投资为1200万元，其中杨胜文出资600万元，占50%，被告李青甫出资300万元，占25%，巫德建出资300万元，占25%，所有出资全部打入杨胜文的建行6214674540001177527号卡内；在合伙期间合伙人出资为共有财产，不得随意分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合作期间三方任何一方不能按时出资造成的所有损失由违约方承担；三方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人按股份比例负责；企业固定资产和盈利按照取得的销售净利润杨胜文50%、巫德建25%、李青甫25%的比例分配，三方在合作期间建立经营帐薄，每月25日进行结算，经营过程中发生的所有帐目及费用经三方签字生效，工程完工审计完毕后结算；合作期间如遇资金困难，三方均可筹措资金，借款到帐后应计算借款利息的，利息经三方同意签字生效；此项目因杨胜文、李青甫在当地的人力资源拿到，杨胜文、李青甫向巫德建承诺：此项目是支付投资项目，按施工进度付款，因经营需要，有杨胜文、李青甫以支付BT协议拿到此项目进场施工后再完成招投标手续，待政府招投标手续完成后，如BT项目而非按进度付款的支付投资项目，巫德建有权拒绝合作，并要求杨胜文、李青甫共同退还巫德建所有的出资款，按0.1%每天支付资金利息；本合伙项目期限自工程进场施工至本工程完工办理结算完毕时自动终止，协议到期后，视情况看是否继续合作，不再继续合作的，退出方应提交退出的书面文本，并将己方的有关项目的资料及客户资源都交给留存方；第十一条约定了协议解除，1、一方合伙人有违反本合作协议的，另外两方有权解除合作协议；2、合作协议期满；3、三方同意终止协议的；4、一方合伙人出现法律上问题及做对企业有损害的，另外两方有权解除合作协议；因项目招投标未完成，此协议为初期合作协议，待政府招投标完成后再签补充协议。
协议签订后，原告于2013年11月7日通过成都建业制品有限责任公司向协议中约定的杨胜文的卡内转入50万元。
2014年9月15日，杨胜文通过亲属向原告退还40万元。
巫德建以杨胜文、李青甫未如期取得协议项目的施工合同，协议已解除，杨胜文、李青甫未足额退还其投资款为由，于2016年6月17日持诉称中理由起诉来院。审理中，杨胜文持诉称中理由不同意巫德建诉讼请求，李青甫下落不明，经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期限届满，李青甫无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行审理。原告坚持己见。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。李青甫经本院依法送达起诉状和开庭传票，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证及辩论权利。
本案的争议焦点是：（一）巫德建与杨胜文、李青甫签订的《项目合作协议书》是否已解除的问题；（二）巫德建诉请能否成立的问题。
一、巫德建与杨胜文、李青甫签订的《项目合作协议书》是否已解除的问题。
巫德建、杨胜文、李青甫签订的《项目合作协议书》中约定的内容性质属于个人合伙协议纠纷，巫德建、杨胜文、李青甫间的协议已成立，并且巫德建已投入50万元，巫德建认为杨胜文、李青甫未取得项目，协议已解除，其应对该事实承担举证证明责任，巫德建仅提供了其与杨胜文、李青甫签订协议及其已支付投资款50万元的证据，但未提供协议已解除的证据，巫德建及杨胜文虽然均认可已向巫德建退还了40万元款项，因该协议是三方签订，该款项的退还是否是三方协议约定，无证据证明，下剩的10万元应否退还，亦无证据证明，协议约定的项目是否取得，无证据证明，协议是否解除，亦无证据证明，故巫德建所持《项目合作协议》已解除的理由，无证据证实，亦无合同和法律依据，本院不予采纳；
巫德建及杨胜文均不要求对项目进行审计，李青甫下落不明未到庭，三方对协议解除与否以及解除后的后续问题如何处理均未提供证据证明，因三方约定该项目是共同经营，经营过程中发生的所有帐目及费用经三方签字生效，《项目合作协议》的约定条款显示三方的约定是：共同投资、共同经营、共担风险、共享利益；巫德建以《项目合作协议》第九条约定的“如BT项目而非按进度付款的支付投资项目，巫德建有权拒绝合作，并要求杨胜文、李青甫共同退还巫德建所有的出资款，按0.1%每天支付资金利息”为由，诉称合作项目必须是BT项目，该项目若非协议约定形式的项目，其有权拒绝合作，对该项目的形式原、被告均未举证证明，巫德建、杨胜文、李青甫对于该协议的解除与否亦未举证证明，未经过审计及对合作项目全过程的查证，不能做出巫德建有权拒绝合作的判断，故对于巫德建所持其有权拒绝合作的理由，本院不予采纳。
二、巫德建诉请能否成立的问题。
巫德建、杨胜文、李青甫对于《项目合作协议书》履行情况、完整的帐目数据、解除与否均未能举证证明，双方均不申请对合作期间的帐目进行审计，巫德建要求杨胜文、李青甫退还投资款10万元及利息的请求，既无合同及法律依据，亦无证据证明，故对于巫德建的请求，本院不予支持。遂判决：一、驳回巫德建要求杨胜文、李青甫退还出资款10万元的诉讼请求；二、驳回巫德建要求杨胜文、李青甫支付40万元投资款自2013年11月8日至2014年9月15日止每日0.1%的利息124000元的诉讼请求；
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但本案在原审中巫德建、杨胜文均不要求对该项目进行审计，在二审中杨胜文、李青甫下落不明未到庭，三方对协议解除与否以及解除后的后续问题如何处理均不明确，因三方约定该项目是共同经营，经营过程中发生的所有帐目及费用经三方签字生效，因此巫德建要求杨胜文、李青甫退还投资款10万元及利息的请求，无合同及法律依据，故本院对巫德建的上诉请求不予支持，原审法院认定本案事实及处理，并无不当。本院予以支持。
综上所述，巫德建的上诉请求不能成立；应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4660元，由上诉人巫德建负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 崔 晓 东
审判员 如斯坦木马合木提
审判员 潘 涛
二〇一八年八月二十八日
书记员 沙拉木 阿布拉