辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第01176号
上诉人（原审原告）：庄河市北方中小企业信用担保有限公司，住所地庄河市新华街道红光委。
法定代表人：肖林栋，该公司经理。
委托代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连德晨房地产开发有限公司，住所地庄河市黑岛镇山南头村山南头屯。
法定代表人：刘德才，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘德才。
被上诉人（原审被告）：大连煜通物资再生利用有限公司，住所地庄河市新华街道暖水村小王沟屯。
法定代表人：周洪记，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：大连煜通门业有限公司，住所地庄河市兴达街道岭前委。
法定代表人：刘德仁，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：徐世丽。
被上诉人（原审被告）：刘峻玮。
以上四被上诉人共同委托代理人：刘德才，身份信息同上。
原审原告庄河市北方中小企业信用担保有限公司（以下简称北方担保公司）与原审被告大连德晨房地产开发有限公司（以下简称德晨公司）、刘德才、大连煜通物资再生利用有限公司（以下简称煜通物资公司）、大连煜通门业有限公司（以下简称煜通门业）、徐世丽、刘峻玮追偿权纠纷一案，庄河市人民法院于2015年7月10日作出（2015）庄民初字第5034号民事判决，北方担保公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北方担保公司的委托代理人寇连震和被上诉人德晨公司的法定代表人及煜通物资公司、煜通门业公司、徐世丽、刘峻玮的共同委托代理人刘德才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北方担保公司一审诉称：2013年8月28日，被告煜通物资公司为了经营需要，向大连庄河北方小额贷款有限公司（以下简称北方贷款公司）借款人民币360万元，并签订了借款合同。原告作为被告煜通物资公司的担保人，与北方贷款公司签订了保证合同。被告煜通物资公司与原告签订了反担保合同。同时，煜通门业公司、德晨公司、徐世丽（系庄河市利源百货商店业主）、刘德才、刘峻玮向原告北方担保公司出具了不可撤销连带责任保证书，自愿为煜通物资公司向原告作反担保，承担连带保证责任。北方贷款公司向被告煜通物资公司发放了360万元贷款。2014年8月27日借款到期后，被告煜通物资公司未偿还北方贷款公司借款。按照《保证合同》约定，原告履行了担保责任，向北方贷款公司偿还了贷款360万元及利息，现原告为行使追偿权，诉至法院，请求判令被告连带给付代偿借款本金360万元，并承担自2014年3月21日起至法院确定给付之日止，按月息千分之十八计算的利息。诉讼费用由被告承担。
被告刘德才、德晨公司一审辩称：该借款已清偿。2014年8月29日，德晨公司与北方担保公司、北方贷款公司签订协议书，用被告德晨公司开发的黑岛鸿福园项目中的住宅、公建、车库共计171套，抵顶45，959，544元，案涉债务包括在抵顶的范围内。原告担保合同中约定的担保费率不合法。
被告煜通物资公司、煜通门业公司、徐世丽、刘峻玮一审辩称：原告所诉属实，但该借款已用房地产抵顶，债务已清偿，担保费率不合法。
一审法院审理查明：2013年8月28日，煜通物资公司（甲方）与北方贷款公司（乙方）签订合同编号为2013年庄北小字第32号《借款合同》，合同约定：借款金额人民币叁佰陆拾万元整，360万元；借款用途：材料款；借款期限：自2013年8月28日至2014年8月27日；借款利率：按月利率千分之十八执行；结息：本合同项下借款按月结息，结息日为每月20日。甲方须于每一结息日当日付清。如借款本金最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清；还款方式：一次还本，甲方应于2014年8月27日偿还全部借款本金；借款担保：本合同项下借款担保方式为保证，保证合同编号为2013年庄北小字第28号。违约责任：甲方对不能按时支付的利息，按人民银行规定，乙方有权对所欠利息额按逾期贷款利率计收复利。被告煜通物资公司在《借款合同》项下委托支付书中委托北方贷款公司将借款360万元人民币，分两笔各180万元分别支付至煜通门业公司在大连农村商业银行股份有限公司庄河蓉花山支行16×××88账号中和大连煜通建筑设备有限公司在大连农村商业银行股份有限公司庄河蓉花山支行16×××09账号中。
2013年8月28日，原告北方担保公司（甲方）与北方贷款公司（乙方）签订编号为2013年庄北小字第28号《保证合同》，为被告煜通物资公司向北方贷款公司借款360万元提供担保。合同约定保证方式：连带责任保证；保证范围：包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用；保证期间：自主合同确定的借款到期之次日起两年。
当日，被告煜通物资公司（甲方）向原告北方担保公司（乙方）提供反担保，并签订了2013年庄北担字第37号《担保合同》，担保的数额为乙方担保主债权的数额叁佰陆拾万元，担保费率为千分之二十八点二（含银行、贷款公司贷款利息），每月预缴，不足一个月按满月计算，计费期间为银行（贷款公司）放款日至次月对应日，依次类推。反担保范围：乙方为甲方清偿的全部债务，包括本金、利息、复息、罚金、违约金等，本合同中约定了甲方向乙方支付的担保费用。乙方为实现债权而产生的费用；反担保期限：自乙方承担责任后次日起两年。担保费逾期缴纳，每日按照逾期额的千分之五缴纳滞纳金；逾期还款：除应归还贷款本金外，担保费按合同规定的费率上浮50%缴纳，同时甲方承担标的额20%的违约金；如乙方要求甲方提供第三者为乙方的担保行为作反担保时，须签订不可撤销连带责任保证书。甲方提供煜通门业公司、德晨公司、徐世丽本人及其经营的庄河市利源百货商店、刘德才、刘峻玮为乙方的担保提供反担保，并分别签订了《不可撤销连带责任保证书》，保证范围为《担保合同》项下全部贷款本金、利息、违约金及其他相关全部费用。徐世丽、刘德才为北方担保公司反担保出具《夫妻同意担保贷款决议》，自愿将其夫妻二人经营的庄河市利源百货商店及其名下所有资产提供反担保。
上述合同签订后，北方贷款公司于2013年8月28日依约发放贷款360万元，被告煜通物资公司自2014年3月21日起未再偿还借款利息，借款到期后亦未偿还本金。2014年9月15日，原告依据《保证合同》约定，向北方贷款公司承担保证责任，偿还借款本金360万、自2014年3月21日至2014年8月27日借款合同期限内的利息，以及借款到期后（2014年8月28日）至2014年9月15日按月利率千分之十八计算的利息。
另查明，自2013年5月27日起至2014年7月9日止，被告刘德才以案涉其他被告及大连煜通建筑设备有限公司、白日东、于德喜、王仕海的名义向北方贷款公司、银行借款17笔（包括案涉借款），由北方担保公司提供担保，本金总计7，150万元，已偿还借款本金690万元，尚欠本金6，460万元。黑岛鸿福园项目于2013年8月14日、2013年11月13日办理在建工程抵押登记，担保债权数额分别为6，660万元、400万元。对此被告均无异议。
庭审中被告举证德晨公司、北方贷款公司、北方担保公司于2014年8月29日签订《协议书》一份，用以证明案涉借款已偿还。协议约定，北方担保公司为德晨公司担保在北方贷款公司及银行所有贷款本金为柒仟壹佰伍拾万元，现有本金余额为陆仟肆佰陆拾万元。三方协议约定将德晨公司开发的“鸿福园”项目中部分住宅、公建、车库作价45，959，544元，并将上述房产通过商品房买卖合同方式备案到刘楠和北方贷款公司名下，抵顶部分贷款本金及代偿利息、违约金和其他费用。北方担保公司自行销售上述房屋，产生费用由北方担保公司负担，并附有抵顶房产明细及专用收款收据三张。因提交的该协议书系复印件，被告申请法院到庄河市村镇建设办公室调取案涉协议书及商品房买卖合同。村镇办答复，案涉协议书中涉及的房产并未办理备案，因缺少相关手续，不符合备案条件，仅作了备案前的登记工作。原告称签订该协议的目的仅是限制刘德才处分上述财产，以保证北方担保公司债权的实现，并未实际抵顶任何债务。并在第二次庭审中，提供2014年8月29日协议书的《补充合同》一份，约定三方同意将抵债协议中的房产通过签订商品房买卖合同的方式分别备案到刘楠和大连庄河北方小额贷款有限公司名头，并同意北方担保公司监管和销售，销售所得款项用于偿还借款，并配合办理退房手续。德晨公司承诺鸿福园项目于2014年12月30日前验收合格并交付使用，此间若不能偿还借款本息，抵账协议生效。德晨公司不能在约定期限内达到房屋正常使用，则房产抵账协议推迟到2015年3月30日生效，并房产每平方米价格下调500元。本补充合同签字或盖章后生效。
再查，被告煜通物资公司于2014年8月21日将法定代表人变更为周洪记。被告煜通门业公司于2014年5月28日将法定代表人变更为刘德仁。
一审法院认为：案涉借款合同、保证合同、担保合同的订立，系当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。关于案涉抵债协议书及补充合同，原告主张该协议书签订的目的仅是限制刘德才处分黑岛鸿福园项目的房产，以保证原告相关权利的实现，并未抵顶任何债务。案涉抵账房产均已办理在建工程抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。原告既已办理抵押登记，就产生限制抵押人处分抵押财产及对抗第三人的效力。无需再签订协议限制被告处分案涉协议书约定房产。且补充合同第二条约定，德晨公司承诺鸿福园项目在2014年12月30日前验收合格并交付使用，在此期间若不能偿还借款本息，房产抵账协议生效。第三条约定，德晨公司不能在约定期限达到房屋正常使用，则房产抵账协议推迟到2015年3月30日生效，并房产每平方米下调500元。案涉抵账房产由原告实际控制和销售。因此双方之间的抵账行为系真实意思表示，应为有效。截至2014年8月29日，到期借款有5笔，本金总计2，430万元，尚有12笔借款未到期，本金总计4，030万元，原告起诉的本案及其他两案（550万元、910万元）借款本金总额为1，820万元，诉讼请求为1，709万元本金及利息，协议虽未约定具体抵顶哪几笔借款，在2014年8月29日进行抵顶的应是已到期债权，故原告起诉的该三笔债权应抵顶完毕，再向被告追偿无事实和法律依据，应予驳回。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告庄河市北方中小企业信用担保有限公司的诉讼请求。案件受理费35，600元，保全费5，000元，共计40，600元，由原告负担。
北方担保公司上诉的理由及请求是：1、双方约定的抵顶房产未经竣工验收，无法交付也未实际交付，亦未办理备案，故抵顶未实际发生，原审认定案涉债权已抵顶完毕系事实认定错误；2、各方签订协议书和补充合同的真实意思表示是加强上诉人对德晨公司销售房屋回款的监管，而非抵顶债务；3、案涉抵顶房屋已为上诉人办理了抵押登记，德晨公司无权处分，且其他的债务人未在抵账协议上签字，主体不合法，故协议书不能产生抵偿债务的效力；4、抵账协议中对抵销的债务未予明确，双方又存在多笔债务关系，不能推定案涉债务本息、违约金及费用已全部被抵销。故请求撤销原审判决，改判支持上诉人在原审的诉讼请求。
各被上诉人二审答辩意见均是：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决，并表示除补充协议的真实性不予认可外，对原审查明的事实均予确认。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人因代偿对煜通物资公司享有360万元追偿权，煜通门业公司、德晨公司、徐世丽、刘峻玮、刘德才对案涉债务负有连带保证责任，对于案涉债务和担保关系，各方均不持异议。2014年8月29日，连带保证责任人德晨公司自愿以其开发的鸿福园项目中价值45，959，544元的住宅、公建、车库抵顶上诉人代偿的部分债务本金、利息、违约金及其他费用，各方签订了协议书，并附有抵顶房产明细和专用收款收据，对于以房抵债协议的签订，各方亦不持异议。本案各方争议的焦点问题是以房抵债协议是否产生了抵顶案涉债务的效力。对此，本院认为，抵债协议的订立系各方真实意思表示，内容合法，德晨公司为此开出了收款收据，且各方到管理部门办理了备案前登记，该协议对各方均具有约束力。现上诉人在抵债协议未被撤销或解除的情况下，起诉要求各被上诉人履行在抵债协议中已被约定抵销的债务，没有合同和法律依据，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，应予维持。但一审法院认定的本案借款已经抵顶完毕的理由不当，根据查明事实，抵账协议书及补充合同约定的黑岛鸿福园项目房产并未实际备案登记在上诉人名下，抵账协议书及补充合同并未实际履行完毕，本案借款未实际抵顶完毕，故对原审法院认定的该节理由本院予以纠正。
关于上诉人主张各方签订协议书和补充合同的真实意思是加强上诉人对德晨公司销售房屋回款的监管，而非抵顶债务一节。抵债协议明确约定抵债房产用于抵偿部分借款本金、利息、违约金和其他费用，上诉人未能提供任何证据证明双方当初只有对售房回款的监管之意而无以房抵债之意，协议内容理应按字面内容被解释为用于抵偿债务。故上诉人此项主张不成立。
关于上诉人主张除德晨公司外的其他被上诉人并未在案涉抵账协议书及补充合同上盖章或签字，故抵账协议书及补充合同对其他被上诉人不发生效力，上诉人可以要求其他被上诉人承担担保责任一节。本院认为，本案中不仅有被上诉人德晨公司提供的物的担保，又有各被上诉人的人的担保。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”本案中，上诉人作为债权人，在既有第三人物的担保又有保证人的担保的情况下，首先选择了与德晨公司签订案涉抵账协议书及补充合同，以案涉抵押物实现其债权，且德晨公司已经按案涉抵账协议书及补充合同的约定签订了相关商品房买卖合同，上诉人与德晨公司已实际开始履行该抵账协议书及补充合同，在相关商品房买卖合同已经成立的情况下，其又同时主张其他保证人承担还款责任本院不予支持。
关于上诉人主张抵债协议中对抵销的债务未予明确，各方又存在多笔债务关系，不能推定案涉债务已全部被抵销一节。案涉债务系抵债协议签订之日已实际到期的5笔债务之一，且抵债房屋的价值远高于已到期的5笔债务之和，则案涉债务理应被包含在抵债协议之中。现上诉人无据证明抵债协议有排除案涉债务之意，故其此项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，理由虽有不妥但结果正确，本院予以维持；上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35，600元（上诉人已预交），由上诉人庄河市北方中小企业信用担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一五年十一月三十日
书记员 李 波