广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东三法民一初字第3769号
原告张建亭，男，身份证住址：山东省汶上县。
委托代理人曾章华。
被告东莞智富五金制品有限公司，住所：东莞市。
法定代表人徐如松，董事长。
委托代理人钟建辉、张爱红。
原告张建亭诉被告东莞智富五金制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗广杰适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张建亭及其委托代理人曾章华、被告东莞智富五金制品有限公司的委托代理人钟建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2009年3月8日进入被告单位工作，2010年2月10日放假回家过春节。2010年3月5日原告返回工厂工作，被告以原告超假为由解除其与原告的劳动关系，并未支付2010年2月份工资给原告。2010年3月11日，双方重新建立劳动关系，但被告未将劳动合同给原告，原告工作岗位是制四课包装部员工。2010年4月14日原告发生事故，在东莞三局医院住院26天，在东莞桥头医院住院99天。原告第一次住院由被告派人护理，被告每天发给伙食补助费15元；第二次住院由原告亲人护理，被告每天发给伙食补助费19元，未支付护理工资。2010年6月4日，东莞市社会保障局认定原告属于工伤，2010年12月8日原告劳动能力被鉴定为伤残7级。2011年1月19日东莞市社会保险基金管理中心支付原告一次性伤残补助金13260元。2011年3月2日，原告向被告递交辞工书，双方解除劳动关系。对于原告的工伤待遇等事项，原告于2011年2月25日向塘厦劳动仲裁庭申请仲裁，2011年4月14日该庭下达仲裁判决书，原告认为该裁决不公正。关于如何认定受伤前的月平均工资，原告认为，根据被告提供的《2010年3月至2011年1月工资发放表》和《考勤表》可以看出，原告的基本工资是820元，日工资是37.71元。2010年3月出勤15天×37.71元=565.65元，实发566元；四月份出勤10天×37.71元=377.10元，另发11天的停工留薪期工资即11天×37.71元=414.81元。四月份的基本工资为791.91元，实发792元。原告从2010年3月11日开始上班到2010年4月11日（计考勤的最后一天）正好一个月。在这一个月中，原告领到岗位加给（日常加班费）、休息日加班费、奖励合计1122元，加上基本工资820元，月工资应为1942元。所以，原告受伤前的月平均工资应为1942元。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：一、解除原被告双方劳动关系；二、支付一次性伤残补助金差额（1942元-1105元）×12个月=11044元；三、支付一次性工伤补助金1942元×6个月=11652元；四、支付一次性伤残就业补助金1942元×25个月=48550元；五、支付住院伙食补助费差额（50元／天×70%-15元／天）×26天（东莞三局医院住院）＋（50元／天×70%-19元／天）×99天（桥头医院）=2104元；六、支付住院护理费99天×50元／天=4950元，以上合计78300元。
被告辩称，一、原告的入职时间应当为2010年3月11日，原告受伤前的月平均工资应当为1240元。1、原告虽然于2009年3月8日入职被告处工作，但由于原告在2010年2月20日至3月8日期间旷工，被告已经按照公司规章制度将原告作自动离职处理，原告在办理离职手续并结算领取离职前工资后，因为原告愿意在被告处工作，故原告于2010年3月11日重新入职被告公司，并填写了入职登记资料，双方签订了劳动合同。2、原告于2010年3月11日入职被告公司后，于2010年4月14日发生工伤事故。原告在2010年3、4月份的应发工资分别为1297元、1183元，月平均工资为1240元。二、被告已为原告投保了社会保险，东莞市社保局已经支付原告一次性伤残补助金，被告无需再次支付原告此项赔偿。三、被告已经支付了原告住院期间的伙食补助费，被告无需再次支付此项费用；因为原告没有证据证明其在住院期间需要护理，因此，原告主张要求被告支付99天的护理费没有事实依据。四、因为原告在领取了社保基金的赔偿后，向被告提出支付其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的要求，被告已经根据原告的工伤伤残等级，以原告的月平均工资为依据，计算出原告的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金为38440元，并通知原告领取。原告于2011年3月8日到被告公司，但不予领取。综上所述，被告同意按照法定标准支付原告的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；原告的其他请求因为没有事实和法律依据，被告不予同意。
经审理查明，原告于2009年3月8日第一次入职被告处工作，因原告超过2010年春节假期15日未回厂上班，2010年3月8日被告对原告作自动离职处理。2010年3月11日，原告重新入职被告处工作，担任制四课包装部调剂员一职，双方签订了一份期限自2010年3月11日起至2011年8月10日止的劳动合同，被告按照1105元／月的标准为原告缴纳社会保险费。原被告双方确认的工资发放表及考勤表显示：2010年3月11日至3月31日共21天，原告的应发工资为1297元；2010年4月份原告的应发工资为1183元，其中2010年4月15日至4月30日共16天，被告按出勤21天基本工资792元的标准支付原告停工留薪期的工资。
2010年4月14日原告工作期间发生受伤事故，被送至东莞三局医院住院治疗，共住院26天，期间被告派人对原告进行护理。2010年6月4日经东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第20315104号《工伤认定书》，认定原告此次受伤属于工伤。2010年7月30日起，原告在东莞市桥头医院工伤康复中心住院进行康复治疗，共住院99天，期间被告未派人对原告进行护理。原告主张其由亲人一人进行护理，因未能提供护理人员的收入证明主张按50元／天计算护理费，但原告向本院举证的医院诊断证明书及出院证明并未写明原告需要护理。2010年12月8日东莞市劳动能力鉴定委员会作出编号20101208268号《鉴定书》，鉴定原告构成伤残七级。2011年1月19日东莞市社会保险基金管理中心作出东社保中心工伤支决字第20315104号《职工因工伤（亡）待遇支付决定》，支付原告一次性伤残补助金13260元。
2011年2月25日原告向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求：一、解除与被告的劳动关系；二、由被告支付其一次性伤残补助金差额11739.12元、一次性工伤医疗补助金12499.56元、一次性伤残就业补助金52081.5元、住院伙食补助费差额2104元、护理费4950元。2011年4月13日东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭作出东劳人仲塘庭案字（2011）177号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告的劳动合同于2011年3月3日已解除；二、被告支付原告一次性工伤医疗补助金6780元、一次性伤残就业补助金28250元、住院伙食补助费差额2104元，合计37134元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决于法定期限内向本院提起诉讼，被告在法定期限内未提起诉讼。
另查明，东莞市护工从事同等级别护理劳务报酬的标准为50元／天。
以上事实，有原告提供工作证、住院疾病证明书、出院证明、东莞市工伤康复资格确认书、东莞市桥头医院工伤康复中心末期康复评估表、工伤认定书、伤残鉴定书、支付决定书、考勤表、工资表、劳动仲裁裁决书及送达回证，被告提供的劳动合同、入职登记表、公告、联络单、考勤表、工资表等以及本案庭审笔录附卷为证。
本院认为，原告于2011年2月25日通过申请劳动仲裁请求解除与被告的劳动关系，被告也予以同意，本院确认双方的劳动关系已于2011年2月25日解除。被告在接到东劳人仲塘庭案字（2011）177号仲裁裁决书后未在法定期限内向本院提起诉讼，视为服从该仲裁裁决，因此被告应按照该仲裁裁决支付原告住院伙食补助费差额2104元。本案的争议焦点在于：原告受工伤前的月平均工资及被告应支付原告的工伤待遇。
依照《广东省工伤保险条例》第五十七条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”的规定，原告于2010年4月14日受伤，本应以原告2010年4月份前十二个月的工资列入计算。但本案中，原告于2010年3月8日结束了与被告的第一次劳动关系，2010年3月11日原告重新入职，双方才重新开始第二次劳动关系，故原告在双方第一次劳动关系期间的工资不应作为基数列入计算；而原告自2010年3月11日重新入职后至2010年4月14日发生工伤前，每月均没有正常工作，也不能简单的将这两个月的工资作为基数列入计算。本院认为，应以原告2010年3月11日至2010年4月14日期间的平均每天应发工资额乘以30天，来计算原告受工伤前的月平均工资较为合理。已知原告2010年3月11日至3月31日共21天的应发工资为1297元；2010年4月份的应发工资为1183元，其中2010年4月15日至4月30日共16天，被告按出勤21天基本工资792元的标准支付原告停工留薪期的工资，因此原告2010年3月11日至2010年4月14日期间的平均每天应发工资额为（1297元＋1183元-（792元÷21天×16天）］÷（21＋14）天=53.62元／天，原告受工伤前的月平均工资为53.62元／天×30天=1608.6元。原告被鉴定为伤残七级，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，应享受到相当于十二个月本人工资的一次性伤残补助金为1608.6元／月×12个月=19303.2元，因被告只按照1105元／月的标准为原告缴纳社会保险费，低于原告的实际工资水平，导致东莞市社会保险基金管理中心支付给原告的一次性伤残补助金才13260元，差额6043.2元应由被告补足。原告评残后提出解除劳动合同，依照《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，被告应支付原告相当于二十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金为1608.6元／月×25个月=40215元和相当于六个月本人工资的一次性工伤医疗补助金为1608.6元／月×6个月=9651.6元。原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。
此外，原告在东莞市桥头医院工伤康复中心共住院99天进行康复治疗，虽然原告举证的医院诊断证明书及出院证明并未写明原告需要护理，但考虑到原告七级伤残导致生活不便客观上需要他人护理的实际情况，本院酌情认定原告需要一人护理。原告住院99天期间被告未派人护理，应支付原告护理费，因原告未能提供护理人员的收入证明，故本院酌情参照广东省东莞市护工从事同等级别护理的劳务报酬50元／天的标准计算，为50元／天×99天=4950元。
综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十八条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：
一、确认原告张建亭与被告东莞智富五金制品有限公司的劳动关系已于2011年2月25日解除。
二、被告东莞智富五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张建亭住院伙食补助费差额2104元。
三、被告东莞智富五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张建亭一次性伤残补助金差额6043.2元。
四、被告东莞智富五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张建亭一次性伤残就业补助金40215元。
五、被告东莞智富五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张建亭一次性工伤医疗补助金9651.6元。
六、被告东莞智富五金制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告张建亭护理费4950元。
七、驳回原告张建亭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告东莞智富五金制品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 罗广杰
二〇一一年六月一日
书记员 韦枝展