河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再277号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：何大保，男，汉族，1972年9月30日出生，住湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：张玉振，河南厚业律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南建筑工程有限公司，住所地：郑州市金水区文化路115号。
法定代表人：向大保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡志军，河南信行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛纪胜，男，汉族，1972年8月1日出生，住郑州市。
一审被告：河南建筑工程有限公司第五分公司，住所地：郑州市管城区中州大道东、航海路南1幢1单元12层东6号
再审申请人何大保因与被申请人河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、葛纪胜及一审被告河南建筑工程有限公司第五分公司（以下简称第五分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第1173号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月10日作出（2017）豫民申1222号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2018年4月25日公开开庭审理了本案。申请人何大保及其委托诉讼代理人张玉振，被申请人河南建筑公司的委托诉讼代理人蔡志军、杨焱到庭参加诉讼。第五分公司及葛纪胜经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何大保再审称，葛纪胜代表第五分公司与何大保签订了《建筑工程施工劳务合同》及《补充协议》，收取了何大保33万元的保证金，退了3万元还剩30万元保证金，并且承诺工程如果不开工就退还给何大保，该事实第五分公司办公室主任陈渊作为见证人在保证书上签字。葛纪胜的行为是职务行为，河南建筑公司及其第五分公司应当承担连带还款责任。请求撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第1173号民事判决，支持其诉讼请求。诉讼费用由河南建筑公司和葛纪胜负担。
河南建筑公司辩称，1、何大保缴纳保证金的行为，是其与葛纪胜之间的自由交易行为，与河南建筑公司无关。2、2010年起，葛纪胜属于江苏一建下属的华信学院第一项目部的经理，不是河南建筑公司的员工，河南建筑公司不应承担还款责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
2013年3月25日，何大保向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令河南建筑公司及其第五分公司、葛纪胜连带退还何大保保证金30万元及利息4万元。诉讼费用由河南建筑公司、第五分公司和葛纪胜负担。
郑州市金水区人民法院一审查明：2011年11月17日，何大保与第五分公司签订《建筑工程施工劳务合同》，约定工程名称为登封市外环路幸福苑，开工日期以业主通知为准等。第五分公司签订该合同的经办人为葛纪胜。当日，葛纪胜经手与何大保又签订《补充协议》，约定何大保暂交保证金10万元，葛纪胜保证一个月内如不能开工，葛纪胜退还何大保保证金本金加利息5%，如工程正常开工，何大保把保证金补齐。何大保当日即交纳了该10万元。2011年11月25日，何大保向葛纪胜交付金额为10万元的银行承兑汇票一张，葛纪胜连同2011年11月17日收取何大保的现金10万元，给何大保出具了金额为20万元的收款收据。2012年4月19日，葛纪胜给何大保出具“今收到邵杰登封工程保证金壹拾叁万整（130000）”的《收条》一份。2012年11月5日，葛纪胜给何大保出具书面《保证》，保证登封工程在11月8日开工，如不能开工，保证在半月之内把何大保工程保证金20万元、水电保证金10万元如数退还。2012年12月13日，葛纪胜再次给何大保出具书面《保证》，保证登封工程月底开工，如不能开工，何大保所交保证金全额退还，包括水电保证金共计30万元。第五分公司办公室主任陈渊作为见证人在该《保证》上签字。上述合同约定的工程直至一审法庭调查结束时未开工。审理中，何大保称水电保证金已于2012年10月累计退还3万元。
郑州市金水区人民法院一审认为:葛纪胜作为第五分公司与何大保签定合同的经办人，在合同签定当日即与何大保签定《补充合同》，约定收取何大保的保证金，并实际收取了何大保的保证金，后又两次基于上述与第五分公司的合同收取何大保的保证金，葛纪胜收取何大保保证金的行为，属于职务行为，其民事责任应由第五分公司负担。第五分公司是河南建筑公司的分支机构，其民事责任应由河南建筑公司负担。葛纪胜向何大保保证若2012年12月底约定工程未开工，将退还何大保保证金30万元，后约定工程未在2012年12月底开工，且截止一审法庭调查结束仍未开工，故何大保请求判令河南建筑公司退还保证金30万元，应予支持。何大保请求河南建筑公司支付利息40000元，在合理范围内，应予支持。
2013年8月9日，郑州市金水区人民法院作出（2013）金民二初字第1998号民事判决:一、河南建筑公司于判决生效后十日内支付何大保保证金30万元并支付利息4万元；二、驳回何大保的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由河南建筑公司负担。
河南建筑公司不服，提起上诉称，葛纪胜以个人名义在何大保单方所持的合同上，以手写的形式约定了所谓的《补充合同》，从而收取了何大保的保证金。该《补充合同》没有加盖河南建筑公司的公章，葛纪胜与何大保私下所做的任何约定，收取的任何名目的所谓保证金，都与河南建筑公司无任何关系，河南建筑公司不应承担还款责任。
河南省郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
该院二审认为，2011年11月17日，何大保与第五分公司签订的《建筑工程施工劳务合同》，合法有效。作为该合同的经手人的葛纪胜，其当日又与何大保签订一份《补充协定》，但该《补充协定》未加盖第五分公司的公章，且河南建筑公司所持有的合同里并未出现涉及该《补充合同》的内容。该《补充合同》以及葛纪胜分别于2012年11月5日、2012年12月13日向何大保作出的保证均系葛纪胜的个人行为，与河南建筑公司无关。故何大保以葛纪胜的行为是职务行为为由，要求河南建筑公司及其第五分公司承担连带退还保证金责任的主张，缺少证据支持，无法律依据，不应支持。综上，一审法院认定事实不清，应予纠正。基于葛纪胜的违约行为，其应对何大保承担违约责任，将30万元保证金全额退还给何大保。对于何大保主张的4万元利息，一审认定并无不当。
河南省郑州市中级人民法院于2014年12月16日作出（2014）郑民四终字第1173号民事判决：一、撤销郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第1998号民事判决；二、葛纪胜于判决生效后十日内支付何大保保证金30万元及利息4万元。一审案件受理费6400元，二审案件受理费6400元，由葛纪胜负担。
本院再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，关于葛纪胜收取保证金的行为是否是职务行为，河南建筑公司应否承担还款责任的问题。根据原审查明的事实，2011年11月17日，何大保与第五分公司签订了《建筑工程施工劳务合同》一份，合同中约定的项目名称为“登封市外环路幸福苑”，葛纪胜作为经办人代表第五分公司签署该合同。对该合同的真实性，第五分公司予以认可。河南建筑公司对该合同上加盖的第五分公司的公章真实性亦没有异议，其虽称葛纪胜并不是第五分公司的员工，仅仅是借用第五分公司的资质，但没有提供证据证明。签订上述合同的同日，葛纪胜与何大保又签订《补充协议》一份，就与上述《建筑工程施工劳务合同》中相同的登封市外环路幸福苑项目作出关于保证金的补充约定。之后，葛纪胜分三次共收取何大保保证金共计33万元，并向何大保出具相应的《收条》二份，及《保证》二份，其中，2012年12月13日的《保证》上，有第五分公司办公室主任陈渊作为见证人在其上签字。上述客观事实，足以使何大保相信葛纪胜的行为代表第五分公司，可以认定葛纪胜的行为是职务行为。再审庭审中河南建筑公司提交相关判决书证明葛纪胜是江苏一建的项目经理，但并不影响葛纪胜在本案中代表第五分公司的职务行为的认定。根据葛纪胜在保证书中的承诺，如果合同约定的工程未在约定的时间内由何大保进行施工，则需退还何大保的保证金。因该工程至一审法庭调查结束仍未开工建设，葛纪胜收取保证金和作出承诺的行为属于职务行为，其民事责任应由第五分公司承担，故何大保起诉要求第五分公司退还尚欠的保证金30万元于法有据，应予支持。因第五分公司是河南建筑公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由河南建筑公司承担。故河南建筑公司应对其分支机构第五分公司的收取保证金的行为承担民事责任。
综上，一审判决认定葛纪胜的行为属职务行为正确，判决河南建筑公司返还保证金30万元及利息并无不当，应予维持。二审判决认为葛纪胜收取保证金的行为是个人行为，适用法律不当，本院予以纠正。何大保的再审申请理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第1173号民事判决；
二、维持郑州市金水区人民法院法院（2013）金民二初字第1998号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
审 判 员 韦贵云
审 判 员 邹新哲
二〇一八年五月二十五日
法官助理 秦 静
书 记 员 韩 宇