江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2295号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张军，男，1973年5月27日生，汉族，住江苏省扬中市。
委托诉讼代理人：耿龙国，江苏求尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏成钢和康机械设备有限公司，住所地南京市栖霞区幕府东路。
法定代表人：程光跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张友夫，安徽润天律师事务所律师。
张军与成钢和康公司（以下简称成钢和康公司）买卖合同纠纷一案，扬中市人民法院于2016年4月24日作出（2015）扬新民初字第531号民事判决后，成钢和康公司不服该判决，上诉至本院，本院于2016年12月1日作出（2016）苏11民终2313号民事裁定书，撤销扬中市人民法院民事判决，发回扬中市人民法院重新审理。经重审，扬中市人民法院作出（2017）苏1182民初28号民事判决，张军、成钢和康公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张军的上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判。事实与理由：一、成钢和康公司开走挖掘机，致挖掘机翻入河中，上诉人打捞，产生的费用应当抵销债务，成钢和康公司不再享有取回权。二、其垫付的打捞、吊运、维修费，一审法院未计算利息损失不当。三、成钢和康公司违法取回挖掘机并销售，构成侵权，以租赁方式计算使用费错误，日使用费、工作天数等计算错误。其购买挖掘机是自己使用，以租赁方式计算使用费无依据。一审认定其使用745天，期间的法定假日、双休日233天应扣除。即使按照一审判决，扣30天计算，共743天，不是745天。四、合同约定其违约适用违约金，对成钢和康公司没有约定，一审判决其承担违约金不当，一审对成钢和康公司的盗窃和严重侵权行为没有制裁。应按照设备总额38万计算，成钢和康公司的后续违约行为应相互冲抵。五、其重新购买挖掘机的利息损失，应当由成钢和康公司承担。六、运费1万元损失未计算。七、其打捞、吊运、维修产生的误工损失，应计入赔偿范围。违约金的计算，一审适用的合同总额错误。八、成钢和康公司的解除权并没有明确约定，成钢和康公司如果解除合同，应依照法定程序通知张军，并在通知到达张军时才发生效力，其才有权取回挖掘机。
成钢和康公司的上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院酌定设备使用费每天250元偏低。扬中本地市场行情当时租赁价格每月1万元，成钢和康公司也是按这个标准主张。而应收票据酌定张军停业损失1.5万元每月，偏差过大，请求予以纠正。二、一审判决认定成钢和康公司在2013年5月4日享有取回权，却判决成钢和康公司支付2013年5月4日至2013年6月4日期间停业损失1.5万元，适用法律错误。
张军向一审法院提出诉讼请求：1、判令成钢和康公司赔偿张军的损失共计135300元；2、判令成钢和康公司立即返还张军已支付的货款288215元；3、判令成钢和康公司赔偿张军购买新挖掘机35万元的利息69825元（自2013年8月1日计算至今）；4、本案诉讼费由成钢和康公司承担。
成钢和康公司向一审法院提起反诉：张军未按时支付货款违约在先，成钢和康公司依约有权解除合同。张军在合同履行期间，未能按约付款，在合同履行期满仍拖欠成钢和康公司货款本金101785元，已经构成违约，成钢和康公司特向法院提起反诉，请求判令：1、张军支付合同总价款15%的解除合同违约金58500元（390000×15%）；2、张军支付设备使用费300000元；3、张军承担反诉费用。
一审法院认定事实：2011年5月6日，张军与成钢和康公司签订《工程机械分期付款买卖合同》一份，约定由张军向成钢和康公司购买一台价值38万元的神钢牌SK60-C挖掘机，合同附件中约定张军签订合同同时另付运费1万元。关于付款方式约定：“乙方（张军）于本合同签订之日向甲方（成钢和康公司）支付首付货款柒万元，剩余货款叁拾壹万元，由乙方于2011年10月付2万，2012年1月付11万，2012年6月付3万，2013年1月付11万，2013年5月付4万，且必须打入甲方指定账号；双方在合同中就设备所有权进行了明确约定：在乙方未付清所有款项前，该机械设备的所有权归甲方；若乙方有违约行为，甲方有权随时收回该机械设备，乙方在甲方收回机械设备后60日内未能清偿所有款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该机械设备偿付欠款”;合同关于违约责任的条款中约定“若乙方逾期支付分期款达三期或拖欠款额累计达合同总金额的10%，甲方有权要求乙方提前支付全部款项，承担合同总价款15%的违约金，或者解除合同，收回工程机械扣收所有已付款项，并要求承担合同总价款15%的违约金”。合同签订后，张军陆续支付了部分货款，截至2013年4月，张军共向成钢和康公司支付货款288215元（含运费1万元），张军尚欠成钢和康公司到期应支付货款61785元，成钢和康公司曾电话催收也曾上门催要，张军均未能支付拖欠款项。
2013年5月3日，张军将挖掘机停在自家西边的复垦路上，次日凌晨，成钢和康公司在未告知张军的情况下，派人拖走张军的挖掘机，因乡间道路狭窄，挖掘机翻到了明华村的河道内，压断了公用自来水管，成钢和康公司拖车人员弃车离去。张军在接到邻居通知后，前往现场查看并报警，扬中市公安局城西派出所民警出警后对张军进行了询问并制作了询问笔录，同日，成钢和康公司向城西派出所递交情况说明一份，认可了派人拖走挖掘机的事实，但亦在说明中申明张军未按时付款，成钢和康公司有权收回车辆，张军、成钢和康公司之间系民事纠纷。张军于是在5月9日致函成钢和康公司，认为成钢和康公司未经许可擅自拖车引发侧翻事故，催促成钢和康公司处理善后事宜。
为减少损失，张军组织打捞、起吊上岸工作。因事发地段路面窄小，吊车无法进场，需要在河里填道渣，张军同月10日与杨明根签订协议一份，约定由杨明根负责道渣填河并清理河塘，张军承诺在杨明根清理完毕后一次性支付23600元工程款。后张军又与陆明权协商，由后者派吊车将挖掘机吊出，陆明权于2013年5月11日向张军出具收条一张，并到庭证明已收到吊车费5000元。嗣后，张军又将该挖掘机送至扬中市天元机械配件经营部维修，后者出具“神钢60挖机大修配件清单”一份，载明所有配件及工时费用共计46400元，嗣后，张军于2014年3月27日开具了正式发票。
事件发生后，双方对损失进行了沟通，因成钢和康公司对张军主张的修理费、打捞费及停业损失等持有异议，协商未果，张军未如期支付最后一期即2013年5月的分期价款4万元，由此共计欠成钢和康公司101785元货款。
2013年6月26日深夜，成钢和康公司在没有通知张军的情况下，再次委托担保公司将挖掘机开走，张军次日早上发现后报警，扬中市公安局城西派出所民警出警后对张军进行了询问并制作了询问笔录。2013年6月27日，成钢和康公司向城西派出所递交情况说明一份，承认其于26日晚委托担保公司将设备收回，并在现场留有<设备收回告知函>及买卖合同复印件，已于27日上午委托律师与张军商谈，并主张张军违约在先，成钢和康公司系有权处理。
张军于2013年8月1日另行购买了挖掘机。2013年8月21日，成钢和康公司向张军发出解除合同通知书，通知张军解除双方签订的买卖合同并保留追究张军违约的责任。成钢和康公司在收回挖掘机之后进行了二次销售，并向法庭说明二次销售价格为13万元，张军对成钢和康公司将设备进行二次销售的事实予以认可，因未提供合同及履行凭证，对销售金额不予认可。
一审法院认为，张军与成钢和康公司之间签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点一：成钢和康公司是否享有取回权？依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十六条之规定：买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。截至2013年5月4日，张军已支付价款总为278215元（288215元含运费1万元），合同总价款为380000元，则支付价款比例为73.21%，未达到75%，此时成钢和康公司依法享有取回权。对于此后张军张军修理挖掘机产生的打捞填埋及修理等费用，张军是否享有抵销权？依据《中华人民共和国合同法》第九十九条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类。品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定或按照合同性质不得抵销的除外之规定，因修理等费用的给付请求权与成钢和康公司基于买卖合同产生的货款给付请求权属于不同性质的债权，且双方虽经协商，但成钢和康公司对该部分费用的金额并未认可，张军亦称该机器修理了一个月左右，则截至2013年5月底4万元货款到期日，张军代为垫付的费用具体金额尚未最终确定，故张军辩称行使抵销权以冲抵到期货款的请求不予支持，即2013年6月26日，成钢和康公司成钢和康公司仍然享有取回权。成钢和康公司行使取回权后，张军未在双方约定的60日内支付剩余货款，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十七条之规定买受人在回赎期间内没有赎回标的物的，出卖人可另行出卖标的物。因此成钢和康公司成钢和康公司行使取回权后将挖掘机二次销售并无不当。
争议焦点二：成钢和康公司主张张军给付设备使用费用是否应当支持？在合同履行期间内，张军实际使用了挖掘机，故成钢和康公司成钢和康公司要求张军支付使用期间的设备使用费的请求于法有据，予以支持。对于具体的设备使用费用，结合涉案挖掘机的型号、使用频率、扬中地区同型号挖掘机的租赁价格等，一审法院酌定为250元/天。张军自认该挖掘机自2011年5月12日运回使用，在2013年5月4日凌晨被成钢和康公司拖走损坏后，修理了一个月左右，故张军使用该机械的正常使用期间的设备使用费为：745天×250元/天=186250元。张军在纠纷发生前已实际给付货款278215元，扣减应当支付的设备使用费，剩余91965元成钢和康公司应当返还张军。
争议焦点三：张军主张的填埋、修理等费用具体金额为多少？张军为成钢和康公司租用吊车5000元，填河、修路、维修管道、河塘疏通等23600元的费用及挖掘机维修费用46400元，张军提供了协议、收条以及证人证言、发票、维修清单等证据相互佐证，成钢和康公司虽持有异议，但并未提供相反的证据予以反驳，对张军的上述损失，予以支持。对张军2013年5月4日至2013年6月4日期间的停业损失，一审法院酌定为15000元。
争议焦点四：本案双方解除合同时间及张军是否应当支付违约金？成钢和康公司在2013年6月26日行使取回权，其即以自己的行为表明自己要与张军解除合同，故双方解除合同的时间应认定为2013年6月26日。张军未按照约定及时足额支付欠付货款，构成违约，且该违约行为不因成钢和康公司行使取回权而消灭，张军依法应当支付解除合同的违约金，根据双方约定，违约金金额为合同总价款390000元的15%的违约金即58500元。此外，张军诉请成钢和康公司赔偿其购买新挖掘机35万元的利息69825元及2013年6月26日之后的停业损失于法无据，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十四、第一百六十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、成钢和康公司赔偿张军的吊机租赁费、挖掘机修理费、打捞填埋费及停业损失合计90000元；二、张军给付成钢和康公司挖掘机使用费186250元，因张军已实际给付278215元，成钢和康公司尚需返还张军多支付的91965元货款；三、张军给付成钢和康公司违约金58500元；上述一、二、三项相互抵付后，成钢和康公司尚需给付张军123465元；上述款项限于判决生效后十日内付清；四、驳回张军的其他诉讼请求；五、驳回成钢和康公司的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，一审判决认定张军为成钢和康公司租用吊车5000元，填河、修路、维修管道、河塘疏通等23600元的费用及挖掘机维修费用46400元，张军在二审中提出成钢和康公司应支付上述费用的利息，因张军在一审中并未就此提出主张，故本院不予理涉。
《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。本案张军的垫付修理等费用产生的债权，系张军处理挖掘机翻入河道事故及维修挖掘机的金钱之债；而出卖人成钢和康公司基于买卖合同对买受人张军享有货款债权，且2011年5月6日《工程机械分期付款买卖合同》约定所有权保留，即在张军未付清所有款项前，该机械设备的所有权归成钢和康公司，因此，前述两个债权属于不同性质的债权，双方虽经协商但未能达成一致，故一审法院不支持张军关于行使抵销权以冲抵到期货款的请求并无不当。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条第一款第（一）项规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：未按约定支付价款的”；第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。本案截至2013年5月4日，张军已支付价款总为278215元（288215元含运费1万元），合同总价款为380000元，则支付价款比例为73.21%，未达到75%，成钢和康公司享有涉案挖掘机的取回权。张军上诉主张成钢和康公司开走挖掘机构成盗窃和严重侵权，没有依据。
成钢和康公司在2013年6月26日行使取回权，双方解除合同的时间为2013年6月26日。而在合同履行期间内，张军实际使用了挖掘机，故成钢和康公司成钢和康公司要求张军支付使用期间的设备使用费的请求，一审法院结合涉案挖掘机的型号、使用频率、扬中地区同型号挖掘机的租赁价格等，酌定使用费为250元/天；张军使用该机械的正常使用期间自2011年5月12日至2013年6月26日，扣除1个月左右修理时间，为745天并无不当。
张军上诉主张成钢和康公司承担其重新购买挖掘机的利息损失，没有依据。2011年5月6日《工程机械分期付款买卖合同》约定张军承担运费1万元，该合同因张军拖欠货款而解除，故张军上诉主张成钢和康公司承担运费损失没有依据。张军上诉主张成钢和康公司承担其打捞、吊运、维修产生的误工损失，因张军在一审中并未就此提出主张，故本院不予理涉。
成钢和康公司上诉主张设备使用费每天250元偏低，应按租赁价格每月1万元计算，成钢和康公司并未就此提供充分证据，本院不予支持。一审法院认定张军2013年5月4日至2013年6月4日期间的停业损失15000元，是从张军从事挖掘机作业可能获得收益角度，结合市场行情进行的酌定，而对于成钢和康公司主张设备使用费，是根据挖掘机的租赁价格确定。成钢和康公司上诉主张一审判决对成钢和康公司主张设备使用费与张军停业损失计算标准偏差过大，本院不予采纳。一审法院认定双方解除合同的时间为2013年6月26日，判决成钢和康公司支付张军2013年5月4日至2013年6月4日期间停业损失1.5万元并无不当，
张军与成钢和康公司于2011年5月6日签订《工程机械分期付款买卖合同》约定，合同价款38万元；同日签订的《合同附件》约定，张军于签订合同之日付运费1万元。2011年5月6日签订《工程机械分期付款买卖合同》约定，若张军逾期支付分期款达三期或拖欠款额累计达合同总金额的10%，成钢和康公司有权要求张军提前支付全部款项，承担合同总价款15%的违约金，或者解除合同，收回工程机械扣收所有已付款项，并要求承担合同总价款15%的违约金。一审判决违约金金额为合同总价款390000元的15%即58500元并无不当。
综上所述，上诉人张军与成钢和康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
张军预付的二审案件受理费4830元，由张军负担；成钢和康公司预付的二审案件受理费5460元，由成钢和康公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊华勇
审判员 黄 甦
审判员 孙 毅
二〇一八年一月八日
书记员 王 萍