天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终4546号
上诉人(原审原告):天津市河东区懿德园业主会，住所地天津市河东区张贵庄路160号懿德园小区内。
负责人：毛威威，该业主会主任。
委托诉讼代理人：张槐，男，住天津市河东区，天津市河东区上杭路街道懿德园社区居民委员会推荐。
委托诉讼代理人：张虹，女，住天津市河东区，天津市河东区上杭路街道懿德园社区居民委员会推荐。
上诉人（原审被告）：天津市华日置业有限公司，住所地天津市河东区六纬路82号207室。
法定代表人：李静波，总经理。
委托诉讼代理人:崔培毅，天津三实世纪综合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):天津汇祺置业有限公司，住所地天津市东丽区矽谷港湾B区B1-2号01室。
法定代表人：佟宝杰，总经理。
委托诉讼代理人：宋庆春，男，该公司副总经理。
原审第三人:天津市商发物业管理有限公司，住所地天津市河东区津滨大道160号。
法定代表人:李恩柱，该公司经理。
上诉人天津市河东区懿德园业主会（以下简称懿德园业主会）、天津市华日置业有限公司（以下简称华日置业公司）因与被上诉人天津汇祺置业有限公司（以下简称汇祺置业公司）、原审第三人天津市商发物业管理有限公司（以下简称商发物业公司）所有权确认纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2018）津0102民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人懿德园业主会的委托诉讼代理人张槐、张虹，上诉人华日置业公司的委托诉讼代理人崔培毅，被上诉人汇祺置业公司的委托诉讼代理人宋庆春，原审第三人商发物业公司的法定代表人李恩柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
懿德园业主会上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判天津市河东区懿德园小区物业中心（会所）的所有权归本小区全体业主共有；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院未对涉诉小区会所一层和二层的所有权进行确认，属于认定事实错误。上诉人认为开发商在售房之初关于本小区会所的宣传广告属于要约合同，并含有提高商品房销售价格的因素，故根据会所宣传广告，本小区内公共设施及物业中心的所有权应属于全体业主享有，应由全体业主管理。2.虽涉诉会所未进行初始登记，但根据国家行政部门批准的《建设工程规划许可证》中对会所作为物业中心的定位和《建设工程规划验收合格证》中对会所作为物业楼、公共服务场所的定位可以确定涉诉会所的所有权应当归懿德园全体业主所有。3.本案房屋权属纠纷发生在《中华人民共和国物权法》以及《天津市物业管理条例》实施之后,本案纠纷应适用上述规定。4.华日置业公司所提交的相关测量数据和图纸，是在《房屋测绘成果报告书》之前，不符合客观规律且损害懿德园全体业主的合法权益。5.一审法院严重程序违法。对于编号为2004建证申字0095号《建设工程规划许可证》未组织质证；华日置业公司没有提交涉诉会所的初始登记等证据，视为放弃了举证权利，应当承担本案举证不利后果，但一审却没有判令其承担举证不能的后果；一审法院没有当庭出示不动产登记机关询问的笔录或搜集的相关证据。6.一审法院认为华日置业公司未能提交涉诉会所的产权证和初始登记，“不属于民事案件的受案范围”违反法律规定。故，请求法院支持我方上诉请求。
华日置业公司辩称，不同意懿德园业主会的上诉请求。请求法院支持我方上诉请求。
汇祺置业公司辩称，同意一审判决。
商发物业公司述称，不同意懿德园业主会的上诉请求。
华日置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回懿德园业主会在一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由懿德园业主会负担。事实及理由：1.原审判决认定事实不清，且适用法律错误。华日置业公司于2007年5月10日作出的承诺以及2009年5月4日出具的所谓“说明”，真实目的是为了当时办理二期开发所需要的前期备案，并非对国有资产的处置行为。另外，在涉诉房屋所有权证尚未办理的情况下，原审法院便判决将诉争部分房屋归业主共同使用，亦未明确任何期限，势必会损害权利人的合法权益。2.依据《天津市新建住宅配套非经营性公建建设和管理办法》的规定，非经营性公建的产权不属于开发单位，项目完成，非经营性公建应移交给相关部门，由房屋所在区县房屋管理部门统一管理，故原审法院在所有权不明的情况下判令部分诉争房屋由业主共同使用，违反上述规定，且造成了对国有财产使用权的侵害。3.原审法院违反法定程序，懿德园业主会在一审第二次开庭过程中突然变更诉讼请求，一审法院没有重新指定举证期限,并在判决中部分支持了懿德园业主会变更诉讼请求，程序违法。请求法院支持我方上诉请求。
懿德园业主会辩称，不同意华日置业公司的上诉请求，请求法院支持我方上诉请求。
汇祺置业公司辩称，同意一审判决。
商发物业公司述称，同意华日置业公司的上诉请求。
懿德园业主会向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认坐落于天津市河东区懿德园小区物业管理用房之小区会所一层、二层所有权和使用权归全体业主共有；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：河东区懿德园小区一期系华日置业公司建设，二期（东尚名居）系华日置业公司与汇祺置业公司共同开发建设，小区内的25栋楼房原由第三人商发物业公司进行物业管理。原、被告诉争的房屋为二层小楼，位于与懿德园小区有一条道路相隔的小区之外。在第三人实际进行物业管理期间，其将诉争房屋一层和二层的两间租与案外人禾雨幼儿园。一审法院向天津市城市建设档案馆调取了建筑原图，涉诉房屋的工程名称为懿德园住宅小区附属用房工程，工程项目为小区会所，该图根据地型图以及规划总图确认的平面方案绘制而成。一审法院还调取了房产测绘成果报告书，诉争房屋经被告汇祺置业公司申请，由天津市国土资源和房屋管理局测量大队测量并出具报告显示，项目名称：琳科西路5号。项目坐落于河东区，其中101号建筑面积37.39平方米，102号建筑面积37.39平方米，103号建筑面积676.63平方米，104号建筑面积113.4平方米，201号建筑面积37.39平方米，202号建筑面积37.39平方米，203号建筑面积32.41平方米，204号建筑面积113.42平方米，205号建筑面积63.07平方米，其中201、202、203、204、205标明物业房。101、102房屋在备注中标明为活动室，103房屋标明为室内羽毛球场，104房屋标明为台球厅。报告中未分摊地上总建筑面积1148.51平方米。同时根据一审法院调取的天津市国土资源测绘和房屋测量中心的测绘成果报告书可以证实华日置业公司亦申请测绘，报告中的项目名称、项目坐落与未分摊前地上总建筑面积与前述报告均一致。报告中201、202、203、204、205房屋的建筑面积与前述报告一致。103、104号房屋的建筑面积与前述报告一致。101、102号房屋未出现，105号房屋面积为74.78平米，相当于前述报告101、102号房屋面积之和。备注中，其中103号为室内羽毛球场，104为台球厅，105为活动屋，201、202、203为物业房，204、205房屋为健身房。两份报告均明确此测绘成果仅用于办理房屋所有权登记，不得作为他用。另查，编号为2004建证申字0095号《建设工程规划许可证》办复、确认单以及相关规划图中争议房屋的工程项目为小区会所，工程名称为附属用房工程，二层房屋载明为健身房、活动室，一层房屋载明为门厅，台球厅，活动室，光缆室。华日置业公司于2009年1月12日申请，天津市规划局于2009年1月19日作出编号为2004建证申字0095变更的《建设工程规划许可证》通知书。经一审法院查询，原始规划档案记载，将原会馆二层的健身房变更为物业用房，而且二层平面图记载，二层5间房屋均为物业房。
另，一审法院向房屋管理部门调取的前期物业管理服务合同中双方基本情况表中载明，华日置业公司与商发物业公司订立的前期物业合同中物业管理用房面积为100平方米，二被告与第三人向房屋管理部门备案的前期物业管理合同双方基本情况表中载明物业管理用房面积为123.55平方米。
2007年5月10日，华日置业公司向天津市国土资源和房屋管理局出具物业管理服务用方（房）承诺书：“我公司开发建设的坐落于天津市河东区东尚名居项目，总建筑面积16.29万建筑平方米（办理前期备案面积共4.1184万建筑平方米）。根据《天津市物业管理条例》有关物业管理服务用房3‰-4‰的规定，应提供面积为123.55建筑平方米服务用房，该用房位于小区会馆二楼（具体面积以测绘报告为准）。该用房产权归全体业主所有。我公司郑重承诺，按上述位置和面积提供物业管理服务用房。如有改变，造成的一切后果，由我公司自行承担。”2009年5月4日，华日置业公司向天津市国土资源和房屋管理局出具物业管理服务用房承诺书：“座落于河东区尚名居）项目，由天津市华日置业有限公司和天津汇祺置业有限公司共同开发，总建筑面积17.6万建筑平方米，其中办理前期物业管理备案4.1184万建筑平米。根据《天津市物业管理条例》有关物业管理用房3‰-4‰的规定，应提供面积为164.74建筑平方米的物业管理用房，实际提供283.68建筑平方米，该用房位于琳科西路5号201（37.39平方米）、202（37.39平方米）、203（32.41平方米）、204（113.42平方米）、205（63.07平方米）。该用房产权归全体业主所有。由于物业管理用房与小学教育用地在同一属于天津市华日置业公司有限公司所有的地块内，而该小学、供热站等建筑用地手续不全，因此影响物业管理用房办理产权登记。我公司郑重承诺，将尽快完善相关手续，并按上述位置和面积办理物业管理用房产权登记，如有改变，造成的一切后果，由我公司自行承担。”另经一审法院向不动产登记机关询问，涉及的物业用房应当办理相关手续，但不发放产权证书，房屋归全体业主所有。涉诉房屋至今未进行初始登记。
一审法院认为，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，建筑区划内的道路、属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。坐落天津市河东区（测绘报告地）的小区会所（总平面图名称）目前未取得权属证书，房屋的初始登记需经相关行政部门的审批，该房屋现未能进行初始登记，在房屋管理部门尚未登记备案，故在现有条件下对原告主张涉诉房屋一、二层归全体业主所有的诉讼请求，不属于民事案件的受案范围。涉诉房屋现虽然未进行初始登记，但系经开发建设的正式房屋，并已经过规划验收，华日置业公司亦分别于2007年5月10日，2009年5月4日向天津市国土资源和房屋管理局作出承诺及说明，在承诺及说明中均有小区会馆二楼作为服务管理用房的意思表示，而且在7号楼的初始登记手续中出现的二层平面图，已由会所变更为物业用房，以此均可以证明诉争房屋二楼系开发商为小区提供的物业服务用房，现虽然该房屋的初始登记尚未办理完毕，但该房屋经规划验收，具备使用条件，故对原告主张涉诉房屋二楼使用权的诉讼请求予以支持。对于原告主张涉诉房屋一楼使用权的主张，因涉诉房屋建成时《天津市物业管理条例》并未实施，对于物业服务用房的标准未有明确规定，现原告未能提供证据证明一层房屋系物业服务用房，故对原告主张一层由其使用的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决：“坐落于本市河东区（测绘报告地址）小区会所（根据总平图）二楼（201、202、203、204、205）房屋归懿德园全体业主共同使用；二、驳回原告天津市河东区懿德园业主会的其他诉讼请求。案件受理费26000元，由被告天津市华日置业有限公司承担。”
二审期间，华日置业公司向本院提交配套协议书、交付配套费的收据、记账凭证以及配套证明，证明涉诉会所属于公建，其已交纳配套费；提交函件证明华日置业公司出具的承诺书无效；提交国有建设土地使用权及房屋所有权首次登记流程表证明涉诉房屋至今尚未办理上述相关手续。本院经审查，对华日置业公司提供的上述证据真实性予以确认。
本院经审理查明，编号为2004建证申字0095号《建设工程规划许可证》通知书中批准项目一览载明：物业中心，规划用地性质，公共服务设施用地；住宅，规划用地性质，居住用地。另经核实，不动产登记机关工作人员从未明确本案涉诉会所系全体业主所有，亦未向法院提交过任何关于涉诉会所的权属依据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为懿德园业主会是否享有涉诉会所的所有权以及使用权。围绕着争议焦点，本院阐述如下：
首先，懿德园业主会上诉主张其对涉诉会所享有所有权及使用权，其理由为根据国家行政部门批准的《建设工程规划许可证》中对会所作为物业中心的定位和《建设工程规划验收合格证》中对会所作为物业楼、公共服务设施的定位可以确定涉诉会所为小区物业用房，应当归懿德园全体业主所有。对此，本院认为，《房屋登记办法》第三十一条规定，房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。对本案而言，涉诉会所并未在涉诉懿德园小区房屋初始登记中登记为属于公共场所或物业服务用房，故涉诉会所最终是否为小区公共场所或物业服务用房性质尚未经主管行政部门确定。《建设工程规划许可证》、《建设工程规划验收合格证》系涉诉工程经过规划并验收的证明，即使规划用地性质为公共服务设施用地，但未经房屋主管部门登记，不能依此认定涉诉会所的房屋性质为物业用房，故懿德园业主会主张涉诉会所为全体业主共有，依据不足，本院不予支持。
其次，懿德园业主会主张华日置业公司曾向其出具《承诺书》，承诺将涉诉会所用房位于琳科西路5号201室、202室、203室、204室、205室的房屋产权归全体业主所有，故全体业主应当享有涉诉会所的所有权。对此，本院认为，房屋初始登记是开发商在商品房竣工后向登记机关申请房屋所有权的登记，是商品房所有权和其他物权首次取得的登记，具有原始根据效力。因涉诉会所尚未取得房屋初始登记证书，故华日置业公司并未取得对涉诉会所的所有权，故其并不享有对涉诉房屋予以处分的权利。故懿德园业主会据此主张所有权，亦无法律依据，本院不予支持。
最后，对于涉诉会所的使用权问题。所有权人对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，所有权人有权在自己的不动产上设立用益物权。懿德园业主会并非涉诉会所的所有权人，亦不存在取得使用权的法定情形。涉诉小区7号楼的初始登记手续中已明确表明不包含涉诉会所的初始登记，且涉诉房屋虽经规划验收，具备使用条件，但并不能依此说明懿德园业主会具有使用权。故对懿德园业主会主张涉诉会所使用权的诉讼请求，本院不予支持。
关于程序问题。经审查，一审法院并不存在严重违反法定程序导致本案发回重审的情形。
综上所述，懿德园业主会上诉请求不能成立，应予驳回。华日置业公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2018）津0102民初833号民事判决；
二、驳回天津市河东区懿德园业主会诉讼请求；
三、驳回天津市河东区懿德园业主会上诉请求。
一审案件受理费26000元，二审案件受理费26080元，由上诉人天津市河东区懿德园业主会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 苏美玉
代理审判员 曹 静
二〇一八年九月二十日
书 记 员 丁 宁