广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1893号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴清山，男，1966年5月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：廖丽雅，广东嘉骏律师事务所律师。
委托代理人：李庆玲，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭强，男，1978年12月28日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人：李剑锋，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海联创中祺电子科技有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇西埔村兵房山1号（2#厂房）三楼。
诉讼代表人：珠海联创中祺电子科技有限公司破产管理人。
负责人：吴浩，组长。
委托代理人：许浣玲，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：陆星洲，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何真刚，男，1960年3月20日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区，经常居住地深圳市宝安区。
委托代理人：闫冬梅，广东鹏浩律师事务所律师。
委托代理人：林彩梅，广东鹏浩律师事务所实习律师。
上诉人吴清山、谭强因与被上诉人珠海联创中祺电子科技有限公司（以下简称联创公司）、原审被告何真刚股权转让纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民二初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月16日，何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广共同制定《联创公司章程》，主要内容：公司名称为联创公司，住所为珠海市斗门区井岸镇西埔村兵房山1号（2#厂房）三楼；公司注册资本为500万元；公司股东共5名，分别是何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广；股东出资方式、出资额：钟广（以货币出资30万元，占公司注册资本6%）、李义华（以货币出资100万元，占公司注册资本20%）、何玮（以货币出资100万元，占公司注册资本20%）、何真刚（以货币出资70万元，以实物出资100万元，占公司注册资本34%）、吴清山（以货币出资100万元，占公司注册资本20%），以上5名股东的实缴出资均为0元，未缴出资均应于2014年2月10日前缴足；股权转让：股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见……；该章程内容还涵盖了经营范围、股东的权利和义务、公司的解散事由与清算办法等方面，并约定章程自珠海市工商行政管理局斗门分局核准公司设立登记之日起生效。该章程落款处全体股东签名处有何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广的签名。
2014年1月6日，联创公司经珠海市工商行政管理局斗门分局核准成立，公司性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，法定代表人为张朝愉，登记股东为何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广，持股比例分别为何真刚持股34%、何玮持股20%、李义华持股20%、吴清山持股20%、钟广持股6%，公司由张朝愉担任执行董事，吴清山担任总经理，李义华担任副总经理，何真刚担任监事。
2014年2月24日，吴清山向联创公司转账汇入出资款50万元。
2014年5月19日，何真刚（转让方甲方）与谭强（受让方乙方）签订一份《联创公司股权及资产转让协议书》，主要约定：甲方从2014年6月1日起转让联创公司40%股权和珠海欣中祺电子科技有限公司（以下简称欣中祺公司）至2018年6月30日止的经营权及其名下资产给乙方，甲方保证拥有联创公司100%的股权和欣中祺公司从2010年7月1日至2018年6月30日止的经营权及其名下的所有资产【包括固定资产（详见资产清单）、流动资产、无形资产和其他资产等】，保证没有设置任何抵押、担保、贷款等并免遭任何第三方的债务追索，否则由甲方承担全部责任。甲方同意乙方出资200万元人民币收购其40%的股权，公司剩余60%股权由何真刚与何玮各占30%。甲方同意乙方200万元人民币的出资方式，签订协议时乙方出资100万元人民币，乙方于9月15日前出资50万元人民币，12月15日前出资50万元人民币。
2014年5月20日，联创公司召开股东会议，作出股东会决议，主要内容为：公司原股东何真刚愿意出让其持有本公司170万元的资本额，即占本公司注册资本500万元的34%股权出让给股东何玮，获股东会接纳。转让的具体内容由何真刚、何玮双方当事人签订股权转让协议执行；公司原股东李义华愿意出让其持有本公司100万元的资本额，即占本公司注册资本500万元的20%股权出让给新股东谭强，获股东会接纳。转让的具体内容由李义华、谭强双方当事人签订股权转让协议执行；公司原股东吴清山愿意出让其持有本公司100万元的资本额，即占本公司注册资本500万元的20%股权出让给新股东谭强，获股东会接纳。转让的具体内容由吴清山、谭强双方当事人签订股权转让协议执行。股权转让后，公司新股东会由何玮、谭强组成，何玮的出资数额为300万元，出资比例为60%，谭强的出资数额为200万元，出资比例为40%；免去张朝愉执行董事及法定代表人的职务，免去吴清山总经理职务，免去李义华副总经理职务，任命何玮为公司执行董事及法定代表人，任命谭强为总经理。上述股东会决议下方全体旧股东签字处有何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广的签名，全体新股东签字处有谭强、何玮的签名。
2014年5月20日，吴清山与谭强签订一份《股权转让协议》，主要约定：吴清山同意将所持有的联创公司20%的股权转让给谭强，谭强同意以100万元的价格购买吴清山的上述股权，谭强同意在本协议生效后30天内以转账形式一次性支付股权转让价款给吴清山。本协议符合《公司法》及公司章程关于股权转让的条件并由双方签字后生效。
2014年5月20日，李义华与谭强签订一份《股权转让协议》，主要约定：李义华同意将所持有的联创公司20%的股权转让给谭强，谭强同意以100万元的价格购买李义华的上述股权，谭强同意在本协议生效后30天内以转账形式一次性支付股权转让价款给李义华。本协议符合《公司法》及公司章程关于股权转让的条件并由双方签字后生效。
2014年5月20日，钟广与何玮签订一份《股权转让协议》，主要约定：钟广同意将所持有的联创公司6%的股权转让给何玮，何玮同意以30万元的价格购买钟广的上述股权，何玮同意在本协议生效后30天内以转账形式一次性支付股权转让价款给钟广。本协议符合《公司法》及公司章程关于股权转让的条件并由双方签字后生效。
2014年5月20日，何真刚与何玮签订一份《股权转让协议》，主要约定：何真刚同意将所持有的联创公司34%的股权转让给何玮，何玮同意以170万元的价格购买何真刚的上述股权，何玮同意在本协议生效后30天内以转账形式一次性支付股权转让价款给何真刚。本协议符合《公司法》及公司章程关于股权转让的条件并由双方签字后生效。
2014年5月20日，何玮与谭强共同制定《联创公司章程》，内容涵盖公司的名称和住所、经营范围、注册资本、股东名称（何玮、谭强）、股东出资方式（货币出资）、出资额（何玮为300万元，占公司注册资本60%，实缴出资0元；谭强为200万元，占公司注册资本40%，实缴出资0元）、出资时间（未缴出资均于2014年9月30日前缴足）、股东的权利和义务、公司的股权转让、公司的解散事由与清算办法等方面，并约定该章程自珠海市工商行政管理局斗门分局核准公司备案登记之日起生效。其中该章程落款处全体股东签名处有何玮与谭强的签名。
2014年5月20日，联创公司向珠海市工商行政管理局斗门分局提交公司变更登记申请书，申请将法定代表人由张朝愉变更为何玮，股东由何真刚、何玮、李义华、吴清山、钟广变更为何玮、谭强。
2014年5月23日，联创公司、谭强与何真刚向吴清山出具一份《退股协议》，内容为：经协商吴清山于2014年5月22日退出联创公司的股份，所交入股款人民币50万元整于2014年6月10日前由联创公司退回吴清山，并由何真刚与谭强个人担保负责退回。落款处有加盖联创公司的公章，担保人处有谭强与何真刚的签名。
2014年5月29日，联创公司经珠海市工商行政管理局斗门分局核准变更登记，法定代表人由张朝愉变更为何玮，股东及持股比例由何真刚持股34%、何玮持股20%、李义华持股20%、吴清山持股20%、钟广持股6%，变更为何玮持股60%、谭强持股40%。董事会成员备案前内容为由张朝愉任执行董事、吴清山任总经理、李义华任副总经理、何真刚任监事，备案后内容为由何真刚任监事、何玮任执行董事、谭强任总经理。
2014年6月6日，谭强通过谢雄姣的账号向联创公司转账汇入出资款20万元。同日，联创公司向谭强出具一份收据（NO1311088），内容为收到谢雄姣投资款20万元，收据上加盖了联创公司的财务专用章，出纳处有沈小琼的签名。
2014年7月4日，谭强通过谢雄姣的账号向联创公司转账汇入出资款80万元。同日，联创公司向谭强出具一份收据（NO1311094），内容为收到谢雄姣投资款80万元，收据上加盖了联创公司的财务部印章及财务专用章，出纳处有沈小琼的签名。
2014年8月11日，何真刚通过中国银行账号77×××94向吴清山转账支付10万元，汇款用途为其他。
2014年8月25日，联创公司召开股东会议，作出股东决议，内容为联创公司仅2名股东，现股东谭强用个人拥有的4台数控钻机和辅助设备作价人民币100万元出资，股东何玮同意谭强用个人拥有的设备作价出资到联创公司。该股东决议落款同意股东签名处有何玮与谭强的签名，公司盖章处有加盖联创公司的公章。
2014年8月25日，联创公司（受让方甲方）与谭强（投资方乙方）签订《设备投资协议书》及《设备投资清单确认书》各一份，约定经股东会决议协商一致，乙方将个人拥有的机械设备投资到公司，设备的具体情况如下：1.2轴设备1台（型号：HCD024，生产厂家：成都航晨数控设备有限公司），作价人民币25万元；2.4轴设备1台（型号：HCD022，生产厂家：成都航晨数控设备有限公司），作价人民币35万元；3.6轴设备2台（型号为590200171、590200172，生产厂家均为环球数控设备有限公司）、辅助设备7台（包括美的10P空压机1台、刨边机1台、表面处理磨板机1台、烤炉1台、格力5P空调1台、格力1.5P空调1台、格力3P空调1台），以上共作价人民币40万元。乙方投资设备合计人民币100万元，乙方于2014年9月1日将机器设备交付给甲方（见双方代表签字确认的附件清单）。甲方对该机器设备享有完全的所有权及处分权，担保不会有第三方对该设备主张权利；乙方以设备作价出资，已按公司章程规定召开股东会同意；乙方保证对设备投资的资产状况（包括设备的外观、性能、操作及维修方法等）向甲方作充分的陈述、说明，没有保留。双方还对违约责任进行了约定。上述《设备投资协议书》及《设备投资清单确认书》的落款甲方处均有何玮的签名并加盖联创公司的公章，乙方处均有谭强的签名。
2015年6月29日至2015年10月13日期间，吴清山通过手机向手机号码139××××5391共发送8条短信，催促何真刚支付剩余股权转让款40万元。吴清山仅于2015年6月29日收到来自该手机号码的一条回复短信，内容为“现在确实没钱很辛苦我确实想办法”。
2016年3月24日，吴清山拨打谭强的手机，双方主要通话内容如下（以下吴清山简称吴，谭强简称谭）：
吴：“现在是这样啊，我的20%是转给你的，你交钱没有啊那些？”
谭：“我有交给公司啊，这些我都会提供给法院的。”
吴：“那当时就是说我把股份转给你工商是认可的嘛，当时是工商签的嘛，你当时签股份转让嘛，那老何当时是说这个钱他负责还，还是怎么样？”
谭：“他说他负责还。”
吴：“他说他负责还是什么理由呢？是我那个钱当是全部是他出的钱？”
谭：“因为他说那是他全部出的钱嘛，他是百分百的股份嘛，没有其他的理由嘛，他就说那个钱全部是他的，他给你两个人弄就好了。”
吴：“他跟我两个人弄掉就好，所以跟你签的这个协议？”
谭：“他就给我写了这个协议，本来我们第一次协议上的还注明了你的五十万元，他说这个不要，他说我自己搞，不用提出来了。”
吴：“等于就是说老吴的钱我跟他熟，我来跟他搞，剩下的你给他公司就行了，是这个意思吗，是不是？”
谭：“他说本来公司的资产就有五百万，等于是正常手续我的两百万应该是打给他老何个人的，再借给公司来用，结果老何又说直接打到公司来用就可以了，我就直接转到公司咯……。”……
吴：“所以本来按理论讲，应该由你付钱给我，结果他就叫你不要付了，他来付是吗？”
谭：“是啊，他说这个事情是他何真刚来处理，他说何真刚个人处理，跟你跟公司都没有关系。”
吴：“所以他就跟你说了，然后你也不放心。”
谭：“是的，所以就写个那样的协议给我。”（在原审庭审过程中，谭强确认该协议所指的是2014年5月19日谭强与何真刚签订的《股权及资产转让协议书》）。
吴：“所以这个他当时说送我百分之十，我都说不要，我只要我自己交的那一部分就行了。”
谭：“所以你老打电话给我，我就打电话给他，他也就付了十万……”（在原审庭审过程中，谭强确认该十万元所指的就是签订退股协议后，何真刚个人支付给吴清山的10万元股权转让款）。……
另查明，手机号码139××××5391登记的机主为何真刚。
原审法院认为，涉案两份《联创公司股东会决议》符合公司章程的约定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴清山与谭强签订的《股权转让协议》、李义华与谭强签订的《股权转让协议》、何真刚与何玮签订的《股权转让协议》、钟广与何玮签订的《股权转让协议》、联创公司与谭强签订的《设备投资协议书》及《设备投资清单确认书》为协议双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。现针对各方的讼争事项，原审法院逐一分析如下：
一、关于吴清山、李义华与谭强之间是否成立股权转让关系，谭强是否通过分别受让吴清山、李义华各20%的股权而取得联创公司40%股权的问题。原审法院认为，依据吴清山提交的2013年12月16日的《联创公司章程》、2014年5月20日的《联创公司股东会决议》、吴清山与谭强签订的《股权转让协议》、李义华与谭强签订的《股权转让协议》、公司变更登记申请书、核准变更登记通知书等工商登记资料载明的内容，可以证明吴清山、李义华分别将各自持有的联创公司20%股权转让给谭强，并办理了股权交割的工商变更登记手续，故原审法院认定吴清山、李义华与谭强之间成立股权转让关系，谭强通过股权转让成为联创公司股东。至于谭强主张其实际上是通过受让何真刚转让的40%股权而取得联创公司40%股权，因谭强对此并未提交充分有效的证据予以证明，且仅凭谭强提交的其与何真刚签订的《股权及资产转让协议书》，并不能否定谭强是通过分别受让吴清山、李义华各20%股权而取得联创公司40%股权的事实，故对于谭强的主张，原审法院不予支持。对于谭强与何真刚之间因履行《股权及资产转让协议书》而发生的纠纷，双方可另遁途径解决；
二、关于退股协议的效力问题。原审法院认为，股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础，股东出资形成的公司全部法人财产，是维护公司经营与发展的必要条件，维持公司的资本是公司对外承担债务责任的基本保证。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，而从涉案《退股协议》的内容看，实质是约定吴清山抽回出资的协议，该协议与公司的资本维持原则相悖，应为无效协议。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，故吴清山主张联创公司应支付欠款，何真刚应承担保证责任，理法无据，原审法院不予支持。
三、关于涉案股权转让款的支付问题。依照吴清山与谭强于2014年5月20日签订的《股权转让协议》第一条第1项“吴清山同意将所持有的联创公司20%的股权转让给谭强，谭强同意以100万元的价格购买吴清山的上述股权”、第2项“谭强同意在本协议生效后30天内以转账形式一次性支付股权转让价款给吴清山”及第七条“本协议符合《公司法》及公司章程关于股权转让的条件并由双方签字后生效”的约定，谭强应于2014年6月19日前一次性向吴清山转账支付股权转让款100万元，谭强受让吴清山转让的20%股权后，无正当理由未按期支付股权转让款已构成违约。吴清山在原审庭审中表示因其只实际出资50万元，故只要求相应的50万元股权转让款，因何真刚已于2014年8月11日代付了10万元股权转让款，现只要求谭强支付40万元股权转让款。原审法院认为，吴清山只要求谭强支付40万元股权转让款，减少了相对方的支付义务，属于对自己权利的处分，原审法院予以准许。因谭强未按期履行付款义务至少会给吴清山造成占用资金的利息损失，故原审法院酌定谭强应向吴清山支付逾期付款利息，以40万元为本金，从2014年6月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿之日止；
四、关于吴清山是否应当另向联创公司缴纳50万元以补足出资的问题。原审法院认为，股权本质是股东和公司之间的法律关系，既包括股东对公司享有的权利，也包括股东对公司的出资义务，故股权转让导致股东权利义务的概括转让，股东的出资义务与其获得股权属于不同的法律关系。从本案查明的事实来看，吴清山应认缴出资100万元，已出资50万元，未出资50万元；李义华应认缴出资100万元，未出资100万元。依据涉案《退股协议》、吴清山与谭强之间的手机通话录音，再结合2014年5月20日《联创公司章程》第九条“谭强以货币出资200万元，占公司注册资本40%，……未缴出资应于2014年9月30日前缴足”的约定，可以认定谭强是明知其受让的股权存在瑕疵出资的情形而仍然受让，应推定其明知可能因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条的规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应该知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”，本案谭强作为瑕疵出资股权受让人，应与瑕疵出资股权出让人吴清山对其未出资的50万元一起承担连带出资补足责任，应与瑕疵出资股权出让人李义华对其未出资的100万元一起承担连带出资补足责任。依联创公司的章程约定谭强40%股权的出资额为200万元，谭强主张其已出资200万元，其中货币出资100万元，设备出资100万元。联创公司对谭强的货币出资100万元予以确认，但主张因设备未进行评估，可能存在出资不足额的情况，且设备的权属人仍为谭强未变更登记至联创公司名下。原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，本案谭强已将设备实际交付联创公司占有使用，故设备的所有权自交付时已转移至联创公司。谭强所出资的设备虽未进行评估，但以设备作价出资100万元已经过联创公司股东会讨论通过，且谭强与联创公司签订的《设备投资协议书》中对该批设备分类注明了作价价格，说明联创公司对设备作价出资100万元已经确认。综上，可以认定谭强已向联创公司承担了瑕疵出资的补足责任，吴清山无须再向联创公司承担补足出资的责任。故联创公司反诉请求吴清山补足出资50万元及利息，理法无据，原审法院不予支持。由于谭强已出资的200万元中不包含吴清山已出资的50万元，故谭强的实际出资已超出章程约定的200万元，对于超出出资额的部分，应由当事人之间另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国公司法》第三十六条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认谭强、何真刚与联创公司于2014年5月23日签订的《退股协议》无效；二、谭强于判决生效之日起十日内向吴清山支付股权转让款40万元；三、谭强于判决生效之日起十日内向吴清山支付逾期付款利息，以40万元为本金，从2014年6月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿之日止；四、驳回吴清山的其他诉讼请求；五、驳回联创公司的其他诉讼请求。如果谭强未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理7800元，保全费2520元，共计10320元，由谭强负担；反诉受理费4669元，由联创公司负担。
一审判决后，吴清山不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令何真刚、联创公司对谭强应付未付40万股权款及相关利息承担连带保证责任；3.判令由何真刚、联创公司承担本案一、二审的诉讼费和保全费。
事实和理由：一、吴清山认为《退股协议》是合法有效的，一审判决认定《退股协议》无效，属于认定事实和适用法律错误，请二审法院依法撤销。（一）一审法院认定《退股协议》的内容是吴清山抽回出资的协议，属于认定事实错误。签订《退股协议》时，吴清山已经不是联创公司的股东，不具备抽逃出资的主体资格，不符合法律对抽逃出资的基本构成要件。根据一审法院查明事实可知，谭强与何真刚在2014年5月19日签订《联创公司股权及资产转让协议书》，吴清山在2014年5月20日与谭强签订《股权转让协议》，协议约定自双方签字后生效。在同一日，谭强和联创公司的法定代表人何玮制订了《联创公司章程》，约定该章程自珠海市工商行政管理局斗门分局核准公司备案登记之日起生效。由此可知，对联创公司内部而言，吴清山在2014年5月20日就不再具有联创公司的股东身份，而股权变动的对外公示也于2014年5月29日经珠海市工商行政管理局斗门分局核准而完成。至此吴清山的联创公司股东身份和股东权利义务已经全部转让给谭强。虽然2014年5月23日签订《退股协议》时，股权转让还没有经过工商管理部门的核准登记，但是协议内容约定的付款时间是2014年6月10日，即在工商管理部门核准登记完成，吴清山不再具有联创公司股东身份以后。根据《公司法》第三十五条：“公司成立后，股东不得抽逃出资”规定可知，抽逃出资的主体必须是公司的股东，而且具体行为表现应是股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为，与本案的事实并不相符。（二）法律允许通过股权转让的方式回收出资，吴清山在转让股权以后有权主张股权转让款，一审判决认定《退股协议》无效，属于适用法律错误。为了维护国家公司资本管理制度，稳定公司的注册资本及其正常运作，国家立法禁止股东抽逃出资。资本维持原则的法律规则主要包括禁止股东在公司成立后抽逃出资。因股东出资以后，资产就变成了公司的财产，股东不能撤回出资，只能通过转让的方式收回自己的出资，而不能直接撤回自己的资本。结合本案，谭强与吴清山签订《股权转让协议》时，明知受让股权存在出资瑕疵，但是仍然自愿受让，因此股权转让是合法有效的。吴清山在《退股协议》约定的款项支付时间已经不是联创公司的股东，吴清山对于联创公司的出资义务在股权转让同时已经由谭强承继，即公司的资本仍然按照资本维持原则处于原定认缴的500万水平，并没有任何减少。《退股协议》只是在股权转让完成以后，明确吴清山在2014年5月22日退出联创公司经营管理以及何真刚、联创公司以及谭强如何支付股权转让款所达成的意思表示。该意思表示的内涵是，吴清山实际出资了五十万，则谭强只需要支付相等的转让款，原应当由吴清山承担的50万出资义务则由谭强负责补充，谭强无需另行支付对价，而何真刚、联创公司则对谭强应付吴清山的五十万股权款承担连带保证责任。只是由于当事人不懂法律，导致文字表述不当才引起了相关问题。（三）一审法院判决认定《退股协议》无效与认定何真刚按照《退股协议》履行了代付股权转让款的事实存在逻辑矛盾。由于何真刚是基于《退股协议》才代付股权转让款的，若《退股协议》无效，则何真刚不需要承担保证责任，按照合同无效的法律规定，何真刚代为垫付的行为同样无效，吴清山应当向何真刚返还财产。但是一审法院又认可了何真刚代为垫付10万元的行为，只判决谭强支付股权转让款40万，存在明显的逻辑矛盾。因此，基于一审法院已经认定吴清山与谭强之间的股权转让行为合法有效，且股权变更登记已经完成，以及何真刚代为垫付10万元的行为有效，一审法院认定《退股协议》无效，属于认定事实和适用法律错误，请二审法院予以撤销。
二、基于《退股协议》是合法有效的，何真刚和联创公司应当对此承担连带保证责任。结合本案，何真刚在担保期限内需要承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第32条第2款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年”，《退股协议》中约定的是由“何真刚担保负责退回”，退回实际上就是要求何真刚对主债务承担还清责任。因此，吴清山与何真刚、联创公司的连带保证期间应为2014年6月11日（还款日期为2014年6月10日）至2016年6月10日，何真刚应当在保证期限内承担保证责任。退一步说，即使法院认定保证期限只有六个月，但是由于相关法律对于债权人要求保证人承担保证责任的主张方式并没有作出限制，因此，从何真刚在保证期间内向吴清山承担了十万元的还款责任，可以证明吴清山在保证期间内向何真刚主张过保证责任，根据何真刚在2014年8月11日还款的时间计算2年的诉讼期限，则吴清山要求何真刚承担保证责任仍然合乎法律规定，请二审法院予以支持。再次，根据吴清山一审提交的短信证据以及一审法院对何真刚联系电话的调查结果可知，吴清山一直有持续向何真刚主张权利，而何真刚在2015年通过手机短信的回复表明其并没有否认需要承担还款责任，仅表示“没有钱在想办法”，其表述同时表明了何真刚仍然在想办法履行还款的保证责任，应当视为其对继续履行保证责任的自认。最后，联创公司同样应当承担保证责任。由于在吴清山退出联创公司的经营后，联创公司仍然自愿在《退股协议》上盖章，确认退回款项，则联创公司应当对谭强的应付未付款承担保证责任。另外，根据本案谭强在庭审过程中的陈述，谭强没有按照《退股协议》把五十万的转让款支付给吴清山，而直接把款项汇至联创公司的账户是基于何真刚的要求。在谭强足额出资以后，联创公司实际上收取了吴清山和谭强认缴金额的五十万，因此，联创公司依法应当承担退回义务。
综上所述，请二审法院在查清本案事实后判如所请。
吴清山当庭补充理由：原审法院程序错误。一审判决认定《退股协议》无效，没有对吴清山进行法律释明，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，请二审法院依法纠正。吴清山在一审过程中所主张的诉讼请求是基于《退股协议》有效的基础，即吴清山在一审过程中主张五十万的股权转让款是基于吴清山与谭强、何真刚以及联创公司在《退股协议》中的协商约定，而何真刚也是基于《退股协议》的担保责任才向吴清山支付10万元的，若《退股协议》无效，则吴清山与谭强、何真刚以及联创公司之间的关于股权转让款的约定就丧失依据，吴清山即应当按照其与谭强所签订的《股权转让协议》中约定的100万主张股权转让对价，而非本案起诉的40万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”一审法院在审理过程中认定《退股协议》无效应该依法进行法律释明，但是由于一审法院没有在适当的时候作出法律释明，导致吴清山在一审过程中丧失了变更诉讼请求的机会。吴清山认为一审判决存在严重的程序错误，请二审法院予以纠正。
针对吴清山的上诉，谭强发表如下答辩意见：一、关于吴清山上诉的第一点理由，原审法院已经明确问了吴清山是否变更诉讼请求，但吴清山当庭表示因其实际出资50万，所以只要求50万的股权转让款。因此，吴清山在二审中变更诉讼请求主张100万的股权转让款，没有事实和法律依据；
二、本案实际不是股权转让纠纷，而是债务转移纠纷，吴清山提起本案诉讼的依据是《退股协议》，而退股协议中明确约定了由联创公司退回其原出资款50万元，该协议实际上是吴清山与谭强、何真刚以及联创公司之间就超额出资部分作出处理的约定，因为根据谭强名义上受让吴清山的股权，新制定的章程约定谭强的出资义务仍然是200万元，对应的股权是40%，并没有将吴清山原出资的50万进行扣减，在此基础上，本案当事人另外签订退股协议就是对吴清山超出50万元的出资义务作出处理的约定。而该退股协议，在本案当事人中是具有法律效力的，应当按照该协议的约定由联创公司将50万元退还给吴清山。
针对吴清山的上诉，何真刚发表如下答辩意见：一、原审法院认定退股协议无效，是认定事实清楚、适用法律正确。退股协议签订的时间2014年5月23日，在签订该退股协议时，吴清山仍然是股东，并且约定的很清楚：退股的义务人是联创公司，而何真刚与谭强所属的法律地位就是个人担保，并且在退股协议中已经清楚地约定退股的时间是2014年6月10日，该退股协议无论是从意思表示来讲，而是从法律角度上来看，均是一个无效协议；
二、无论原审法院认定该退股协议是无效还是有效，都是依据查明的事实而作出的判决结果。如果一审法院当庭就阐明该退股协议无效，反而违反了民诉法的规定。退股协议的法律效力，是原审法院根据证据所作出的判断，而不是直接作出的先知的判断；
三、原审法院认定退股协议无效，符合法律规定，担保责任的成立必须建立在退股协议有效性的基础上，即使退股协议有效，担保责任也因超过保证期间而免除担保责任。
针对吴清山的上诉，联创公司发表如下答辩意见：一、《退股协议》因违反法律的强制性规定无效，联创公司无需承担责任。按照《公司法》的有关规定，非经法定程序不得抽逃出资。退股协议约定由联创公司将吴清山所交入股款50万元退回给吴清山，实质就是约定吴清山抽回其出资。该协议违背了公司资本维持原则，应属于无效协议。故吴清山主张联创公司退还出资款的上诉请求没有任何的法律依据，应予以驳回。
二、股东出资应当经过法定的验资程序，未经验资的，无法确认是否已经足额出资。谭强主张其已出资200万元，其中货币出资100万元，设备出资100万元。谭强是联创公司的实际控制人之一，对于谭强主张的现金出资部分，联创公司对于谭强主张的设备出资部分，该批机器设备没有经过评估机构评估，而是由股东之间进行金额的确认。根据《公司法》第二十七条第二款的规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第九条规定：“出资以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”该设备出资未经评估作价，其价值无法确定，可能存在不足额的情况。故联创公司认为，谭强的实际有效出资额目前尚无充分、有效的证据予以证明。联创公司对谭强主张已经出资200万元的说法不认可。
三、吴清山与原来的四个股东与新股东之间，在工商局备案的股权转让协议，并不是真实履行的协议，而是为了将没有出资到位的股权转让给新股东的协议，所以相关的股权转让协议不是确定新旧股东之间权利义务的基础，这一点在一审中双方都认可，除了吴清山出资50万之外，其他人均没有出资，即他们签订相应的股权转让协议，把名义上的股权转让给新股东，而由新股东去履行出资义务。
四、本案该中止审理，待破产程序中将有关重要事实查清后再恢复审理。基于法院确认退股协议无效，即当时他们约定吴清山从联创公司收回出资50万，谭强再向公司投入200万的履行方式已经发生变更，变更为吴清山转入的50万既作为公司的出资，谭强根据其占有40%的出资额，再投入50万之外的150万的出资便可视为出资到位，但是由于谭强100万现金出资是否已经抽回，作为100万实物没有经过法定的评估程序，是否能作为100万出资，不得而知。谭强是否应补充出资50万元以及是否存在多缴纳情形，需经过破产程序的处理才可以得出，所以本案应当中止审理。
谭强也不服一审判决，提出上诉，请求：1.判令撤销一审判决第一项，改判驳回联创公司请求确认谭强、何真刚与联创公司于2014年5月23日签订的《退股协议》无效的诉讼请求；2.判令撤销一审判决第二项，改判谭强无须向吴清山支付股权转让款40万元；3.判令撤销一审判决第三项，改判谭强无须向吴清山支付逾期付款利息；4.判令撤销一审判决第四项，改判何真刚、联创公司共同连带向吴清山支付购买股权款40万元及逾期付款利息（以40万元为本金，从2014年6月21日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；5.本案的一、二审诉讼费由吴清山、何真刚和联创公司承担。
事实和理由：一、原审法院判决确认涉案《退股协议》无效是错误的。理由如下：1.联创公司的注册资金500万元在2014年5月20日发生股权变更前的股东实缴出资仅有吴清山的50万元。吴清山承认其出资50万元，实际占有联创公司10%的股权。其他股东对应90%股份的出资义务并没有履行。谭强形式上是概括受让包括吴清山10%股份在内的共计40%的股份，即对应200万元的出资义务。谭强与吴清山是由何真刚介绍认识的，双方在股权转让前并不认识。吴清山概括受让40%的股份是基于何真刚承诺100%的股份和500万元的资产。为此双方签订了《股权和资产转让协议书》，吴清山按该协议实际出资200万元。由此可见，2014年5月20日完成的股权变更主要是新旧股东之间股份，以及相对应的出资义务的概括转让，并非真实的股权交易，谭强受让的不仅是40%的股份，更主要的还是对应200万元的出资义务。正是基于此，才会有股权变更后当事人另行签订涉案《退股协议》的事实。因此，谭强受让40%的股份对应的是200万元的出资义务，吴清山原出资50万的部分，实际上属于超出出资额的部分，该款项已明显不属于股东出资款，涉案《退股协议》约定将该款项退回给吴清山不构成抽回出资。2.《公司法》第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”属于原则性条款。《公司法》司法解释（三）第12条规定了抽逃出资的五种情形。本案中，在谭强受让200万元的出资义务的情况下，签订《退股协议》约定将吴清山原出资款退回，实质就是吴清山以转让股权的方式退出股份、收回出资，即当事人对吴清山该“超出出资额部分”的处理，是对相关债权债务转移的合意，显然不符合其中任何一种抽逃出资的情形。该意思表示并不违反法律强制性规定，应属有效协议。3.原审法院一方面认定涉案《退股协议》内容实质是约定吴清山抽回出资，为无效协议；另一方面又认定谭强已出资的200万元中不包含吴清山已出资的50万元，属超出资义务的出资，该超出部分的出资就由当事人之间另行处理。当事人指向不确定，将导致原审法院的认定自相矛盾。原审法院将联创公司对吴清山的付款义务理解为抽逃出资，既没有事实依据，也没有正确适用法律。
二、何真刚应与联创公司共同连带承担向吴清山支付案涉购买股权款的义务（含逾期付款利息义务）。1.谭强概括受让40%的股份，实际上是何真刚先行向原股东收购全部股份，再转让其中40%股份给谭强的过程。谭强与何真刚、何玮签订的《股权和资产转让协议书》、谭强与吴清山、联创公司、何真刚签订的《协议》、吴清山与何真刚之间的短信往来，以及何真刚实际向吴清山支付10万元股权转让款等证据可以相互印证该股权转让事实。否则，谭强与何真刚、何玮签订的《股权和资产转让协议书》毫无意义，谭强更没有必要作为担保人签订涉案的《退股协议》。因为何真刚先行受让的吴清山10%的股份，有实际出资50万元，而谭强作为新股东会重新出资，所以何真刚答应通过退回出资款的方式向吴清山支付股权转让款，所以才签订了《退股协议》，也才会有之后吴清山以发短信等方式向何真刚追讨股权转让款，何真刚向吴清山支付10万元股权转让款的事实发生。因此，吴清山原10%的股权实际是转让给了何真刚，何真刚应承担向吴清山支付股权转让款的义务，谭强无须承担该义务。2.在谭强已全部履行40%股份对应的200万元出资义务的情况下，原吴清山出资的50万元已不属于股东出资，联创公司应按《退股协议》约定将该款项退回给吴清山，或按谭强的超出出资额的部分处理，联创公司也应将超出部分作为谭强的股权转让款支付给吴清山。
针对谭强的上诉，吴清山认为：一、谭强要求二审法院改判无须向吴清山支付股权转让款没有事实和法律依据。（一）无论是根据吴清山与谭强在2014年5月20日签订的《股权转让协议》，还是2014年5月23日签订的《退股协议》，谭强均有支付股权转让款的义务。（二）谭强在上诉状中都认为《退股协议》是合法有效的，则谭强是明知自己应当向吴清山支付50万元的股权转让款。但是，谭强却将所有的出资款全部支付给了联创公司，并在一审庭审中承认是“付给何真刚的股权转让款”。谭强没有处理好有关情况导致吴清山的合法权益无法得到实现，因此谭强理应自行承担有关法律责任。（三）无论何真刚如何对谭强进行承诺，吴清山作为联创公司的股东，将持有的联创公司的股权已经转让给谭强是事实。根据吴清山提供的证据，吴清山总经理职务在2014年5月20日就被联创公司通过股东会决议免除，谭强自与吴清山签订《股权转让协议》之日起，不但受让了出资义务，同时也享受了股东权利。
二、《退股协议》是吴清山、谭强、何真刚和联创公司关于如何支付股权转让款的约定，在一审法院认定股权转让行为合法有效的情况下，否认《退股协议》的法律效力是自相矛盾的。结合本案，2014年5月23日吴清山已经不具有公司股东身份。根据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉第十二条关于股东抽逃资金的规定，只有未经法定程序抽回出资的行为才构成抽逃出资，但是在本案中，吴清山与谭强的股权转让行为经过联创公司的全体股东同意，在程序上又签订了《股权转让协议》并向工商部门提交变更，而且约定的股权转让款支付时间也是工商部门完成所有股权变更手续之后，一审法院在认定了股权转让合法有效，且实际履行完毕的情况下，又认定《退股协议》无效，明显前后矛盾。
三、何真刚应当承担连带还款义务。首先，吴清山在保证期间向何真刚主张了保证责任，且何真刚在保证期间承担了部分还款义务，自何真刚向吴清山还款开始，保证期间失去意义，保证债务的诉讼时效开始计算。因此，吴清山在诉讼时效内起诉，何真刚理所应当承担保证责任。根据《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》的规定，法律给予了债权人主张保证责任权利的特殊期间。一审判决查明，吴清山在保证期间内不断通过电话向谭强和何真刚主张还款责任，而自从何真刚在保证期限内承担了部分担保责任之后，保证债务的诉讼时效自2014年8月11日开始计算，因此，吴清山在2015年10月起诉何真刚并没有超过诉讼时效，何真刚理应承担连带保证责任。
四、联创公司同样应当承担还款义务。根据谭强提供的《审计报告》中附件六的“其他应付款明细表”内容可知，联创公司在2015年7月时仍然自认欠吴清山40万元。由于吴清山在股权转让之后与联创公司已经没有任何法律关系，也没有其他经济往来，故可以确认该40万元的债权就是何真刚在偿还10万元以后剩余未付的股权转让款。由此可见，联创公司应当承担相应的还款义务。
针对谭强的上诉，何真刚认为一审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回谭强的上诉请求。
针对谭强的上诉，联创公司认为应当中止审理。
二审期间，上诉人谭强提交了如下证据：《联创公司专项审计报告》及《证据目录及说明》和（2015）珠斗法民二初字第565号民事判决书，拟证明联创公司自身也确认应退还吴清山出资款。何真刚与吴清山对该证据真实合法关联性予以认可。联创公司不予认可，破产管理人接手后发现股东出资方面违规，账册不全，属于公司股东单方违规作出的审计不合法，需要另行选定机构出具专业审计报告。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。二审查明，2016年6月7日斗门区人民法院受理联创公司破产清算一案，并于6月12日指定广东非凡律师事务所担任管理人。
本院认为，针对各方上诉答辩意见，本案争议的焦点在于以下几方面，本院分别评析如下：
一、关于本案是否需要释明和中止审理问题。
吴清山诉求谭强支付40万元款项视为依据系股权转让法律关系而非《退股协议》。且《退股协议》的效力是联创公司反诉的诉求范围，需要法院在判决中予以确认，原审法院是否向吴清山释明《退股协议》效力并不影','2018-10-10
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