上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪02行终332号
上诉人(原审原告)姚美娟，女，1957年8月21日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。
委托代理人邹赢朕(原告之子)，男，1984年8月12日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。
上诉人(原审被告)上海市青浦区练塘镇人民政府，住所地上海市青浦区。
法定代表人方志坚。
委托代理人袁家伦，上海东炬律师事务所律师。
上诉人姚美娟、上海市青浦区练塘镇人民政府因强制拆除违法建筑及行政赔偿一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118行初173号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2017年1月13日，上海市青浦区练塘镇人民政府(以下简称镇政府)向上海市青浦区规划和土地管理局(以下简称区规土局)发出协助通知书，主要内容为镇政府于2017年1月13日9时在练塘镇北埭村北庄3号发现有违法搭建的行为，根据《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《城管执法条例》)第二十九条第二款的规定，请区规土局对违法搭建的行为情况进行协助调查。2017年3月27日，区规土局向镇政府发出执法协助书面意见，内容为：通知书中涉及位于练塘镇北埭村北庄3号主房场地上的砖瓦结构的建筑物，占地面积约为200.2平方米，没有建房审批，属违法建筑。
2017年3月27日14时00分，镇政府城管执法人员至练塘镇北埭村北庄3号，现场检查发现上述地址上建有若干建筑物，经现场确认该行为系姚美娟所为。2017年4月5日，镇政府通知姚美娟(户)进行谈话，并于同日向其发出练城管改字[练]第883号《责令改正通知书》，内容为：经查，姚美娟(户)于2017年3月27日14时00分在北埭村北庄3号因违章搭建的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十六条第二款的规定，依据《上海市城乡规划条例》第五十五条的规定，责令姚美娟(户)在2017年4月6日11时10分前自行拆除违章搭建。2017年4月11日，镇政府对违法搭建行为进行复查，发现姚美娟未按要求进行整改。同日，镇政府发出练责拆告字[2017]第104号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，对姚美娟拟作出责令限期拆除违法建筑决定，同时告知其有权进行陈述或申辩。2017年4月14日，镇政府进行了现场检查(复查)，发现姚美娟未按要求进行整改，于同日向其发出练责拆决字[2017]第104号《责令限期拆除违法建筑决定书》和练违建告字〔2017〕第204号《违法搭建法律后果告知单》，责令姚美娟于2017年4月17日16时前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，镇政府将依法强制拆除，并告知姚美娟可能承担的负面影响。2017年4月18日，镇政府进行了现场检查(复查)，发现姚美娟未按要求进行整改，于同日向其发出练限拆告字2017第025号《限期拆除违法建筑公告》和《限期拆除违法建筑催告书》，要求姚美娟在三日内拆除违法建筑，逾期不拆除，镇政府将依法强制拆除。2017年7月7日，镇政府进行了现场检查(复查)，发现姚美娟未按要求进行整改，于同日发出强拆告字2017第023号《强制拆除违法建筑通告》和练强拆决字2017第023号《强制拆除违法建筑决定书》，告知姚美娟其将于2017年7月10日对姚美娟违法建筑进行强制拆除。2017年7月11日，镇政府对姚美娟位于青浦区练塘镇北埭村北庄3号的违法建筑进行了强制拆除，姚美娟不服，遂诉至原审法院，请求：1、确认镇政府在2017年7月11日，对其位于上海市青浦区练塘镇北埭村北庄3号房屋内以防火通道南向房屋(房屋占地面积201.3平方米，建筑面积201.3平方米)和门前三包场地(面积616平方米)等实施强制拆除的具体行政行为违法；2、判令镇政府赔偿其一切经济损失，共计人民币6,283,100元(详见《损失清单表》)(以下币种均为人民币)。
原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》之规定，镇政府依法具有对本行政辖区的乡、村庄规划区内的违法建筑进行查处的法定职权。原审案件中，经区规土局确认，涉诉房屋没有建房审批，属违法建筑，故镇政府认定事实并无不当。但镇政府实施拆除应遵循程序规定。原审案件中，镇政府于2017年7月7日作出《强制拆除违法建筑通告》，于同月11日对涉案房屋实施了强制拆除。但其实施的强制拆除违法建筑行为，未在强制拆除七日前发布通告，不符合《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第三款之规定，故镇政府的强制拆除违法建筑行为不符合法定程序，但因该行为不具有可撤销内容，应当确认违法。镇政府在强制拆除过程中如对合法的人身财产造成损害应予以赔偿，姚美娟应对其合法权益遭受损害承担举证责任。姚美娟要求按照商住房标准对违法建筑获得赔偿无事实和法律依据，其提供的证据也难以证明其具体损失。对于其所建房屋及装修费用损失，原审法院酌定由镇政府赔偿20万元，对于其他由拆除行为造成的损失，酌定镇政府赔偿2万元，综上，镇政府共计应赔偿姚美娟22万元。至于姚美娟所称由于切断商业用电后的营业损失，与强制拆除行为无直接因果关系，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决：一、确认镇政府于2017年7月11日强制拆除姚美娟位于上海市青浦区练塘镇北埭村北庄3号房屋以防火通道南向房屋及门前三包场地的行为违法；二、镇政府应于判决生效之日起十日内赔偿姚美娟损失22万元。判决后，姚美娟及镇政府均不服，上诉于本院。
上诉人姚美娟上诉称：其位于青浦区练塘镇北埭村北庄3号的房屋并非违法建筑，镇政府实施的强制措施无事实依据，适用法律错误。上诉人于1984年分到5亩承包土地，其中1亩8分位于青浦区练塘镇北埭村北庄3号，但当时的练塘乡政府并未发放土地确权证。位于此地的房屋于1985年批复建造，虽然超过批复面积但并未违反当时的实体法规。1992年该房屋被颁发《上海市农村宅基地使用证》而确权，此后该房屋情况也在相关公安局、消防局备案。区规土局出具的《执法协助书面意见》不符合证据三性，不具有证明效力。被强拆的部分房屋与整体房屋的分割不合法理，且依据法无禁止即可为和法不溯及既往原则，《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》不应适用于此案。原审法院法律事实认定不清，适用法律错误，请求改判支持一审诉请。
上诉人镇政府上诉称：其仅就被上诉人的违章建筑进行拆除，并未破坏合法建筑及其他财产，并未损害姚美娟户的合法权益，不应赔偿，请求撤销原审判决。
本院经审理查明，根据姚美娟提供的1992年核发的沪集宅(练)字第5367号《上海市农村宅基地使用证》显示，土地使用者为姚美娟丈夫邹夫文；核定使用面积220，其中：主屋占地86、棚舍占地21。现镇政府拆除的建筑物并非主屋及棚舍。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人镇政府依法具有对本行政辖区的乡、村庄规划区内的违法建筑进行查处的法定职权。本案中，上诉人镇政府经过调查取证，并向区规土局核实，认定姚美娟户在上海市青浦区练塘镇北埭村北庄3号200.2平方米的房屋没有经过建房审批，属违法建筑，事实清楚，证据充分。上诉人姚美娟的违法建筑从搭建开始持续存在至今，镇政府依据现行的《城乡规划法》第四十、四十一条，《上海市城乡规划条例》第三十六条，《上海市拆除违法建筑若干规定》第八、九、十、十一条的规定作出强制拆除行为，适用法律正确。本案中，镇政府于2017年7月7日作出《强制拆除违法建筑通告》，于同月11日对涉案房屋实施了强制拆除，未在强制拆除七日前发布通告，不符合《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条第三款之规定，故镇政府的强制拆除违法建筑行为不符合法定程序，但因该行为不具有可撤销内容，原审法院确认拆除行为违法并无不当。
镇政府在拆除过程中如对合法的人身财产造成损害应予以赔偿，而姚美娟应对其受损害的合法权益承担举证责任。现姚美娟提供的证据难以证明具体损失，对于其房屋、装修费用等损失，原审法院酌定由镇政府赔偿姚美娟22万元，业已充分考虑了镇政府拆除行为程序违法给姚美娟户造成的损失，保障了该户的合法权益。现镇政府拆除的房屋并非姚美娟户宅基地使用证上登记的房屋，姚美娟提供的证据材料也并不能证明镇政府拆除的房屋系该户合法建筑。故姚美娟要求镇政府按照商住房的标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。姚美娟认为原审法院适用的法律对其1985年批复且完成的建房行为进行查处有违“法不溯及既往”原则，本院认为，上海市青浦区练塘镇北埭村北庄3号的建筑物无建房审批，其违法状态延续至《强制拆除违法建筑决定书》作出之时，故对姚美娟上述主张本院不予采纳。原审判决并无不当，应予维持。上诉人镇政府及姚美娟的上诉请求及理由，缺乏相应的事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人姚美娟及上海市青浦区练塘镇人民政府各自负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金刚
审 判 员 张晓帆
代理审判员 施海红
二〇一八年十月二十五日
书 记 员 倪 晨
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；