甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终113号
原公诉机关兰州市西固区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘军，男，1958年8月16日出生于陕西省延安市，汉族，高中文化，甘肃省防雷中心城关区安全监测站原站长，户籍所在地兰州市城关区，住甘肃省。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月14日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于甘肃省榆中县看守所。
原审被告人张胜才，男，1955年3月29日出生于甘肃省白银市，汉族，大学文化，甘肃省防雷中心城关区安全监测站副站长，户籍所在地兰州市城关区，住甘肃省。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月27日被取保候审。
兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人刘军、张胜才犯贪污罪一案，于2016年12月19日作出（2016）甘0104刑初692号刑事判决。原审被告人刘军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人刘军、原审被告人张胜才，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
兰州市西固区人民法院判决认定：甘肃省防雷中心系甘肃省气象局下属全额拨款的事业单位，甘肃省防雷中心财物由甘肃省气象局财务核算中心管理，实行收支两条线，甘肃省防雷中心全部职工的工资、奖金均由甘肃省气象局财务核算中心审核发放。被告人张华（另案处理）在任甘肃省防雷中心主任期间，在未经甘肃省气象局同意的情况下，伙同叶桐轩（另案处理）、张淑霞（另案处理）、李磊（另案处理）、李韦霖（另案处理）、刘军、张勇光（另案处理）等人商量，并最终决定利用虚构业务、虚开发票通过第三方公司倒账的方式从甘肃省防雷中心套取公款，以达到随意侵吞公款的目的。其中，刘军在张华的安排下，套取公款497500元，被告人刘军个人从中非法占有283972元；采用虚报冒领奖金方式贪污公款50000元。被告人张胜才明知刘军交给其的钱款是通过签订假合同虚开发票套取的公款，仍从中非法占有80000元。
被告人刘军具体犯罪行为如下：
（1）2011年8月，被告人刘军经刘伟联系，通过兰州阳光热工工程材料有限公司，以“凭证日期2011年08月01日，凭证号J2-08-0004，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元”的财物记账凭证套取公款43200元，其中2419元用于缴纳虚开发票的税金，剩余40781元被被告人刘军据为已有。
（2）2011年12月，被告人刘军经刘伟联系，通过兰州三虹彩钢钢构工程有限公司，以“凭证日期2011年12月27日，凭证号J2-12-0154，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元”的财物记账凭证套取公款43200元，其中2419元用于缴纳虚开发票的税金，剩余40781元被被告人刘军据为已有。
（3）2012年6月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州佳利电子科技有限公司，以“凭证日期2012年06月21日，凭证号J2-06-0052，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元”的财物记账凭证套取公款43200元，其中税款和手续费共计6%即2600元用于向张磊支付好处费及缴纳虚开发票的税款，剩余40600元由张磊通过现金的方式支付给被告人刘军。
（4）2012年12月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州大地广联商贸有限公司，以“凭证日期2012年12月01日，凭证号J2-12-0002，单位：甘肃省防雷中心，金额44000元”的财物记账凭证套取公款44000元，其中税款和手续费共计6%即2640元用于向张磊支付好处费及缴纳虚开发票的税款，剩余41360元由张磊通过现金的方式支付给被告人刘军。
（5）2013年10月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州创杰起跃电子科技有限公司，以“凭证日期2013年10月14日，凭证号J2-10-0009，单位：甘肃省防雷中心，金额74200元”的财物记账凭证套取公款74200元，其中税款和手续费共计6%即4200元用于向张磊支付好处费及缴纳虚开发票的税款，剩余70000元中，20000元分给时任城安检测站副站长的张胜才，50000元由张磊通过现金的方式支付给被告人刘军。
（6）2013年6月，被告人刘军经张磊联系，通过张磊名下的甘肃青创畅想工贸有限公司，以“凭证日期2013年06月25日，凭证号J2-06-0025，单位：甘肃省防雷中心，金额139100元”的财物记账凭证套取公款139100元，其中税款和手续费共计5%即7000元用于向张磊支付好处费及缴纳虚开发票的税款，剩余132100元由张磊通过现金的方式支付给被告人刘军。该132100元中40000元被被告人刘军据为已有，92100元去向不明。
（7）2014年5月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州佳利电子科技有限公司，以“凭证日期2014年05月13日，凭证号J2-05-0031，单位：甘肃省防雷中心，金额32400元”的财物记账凭证套取公款32400元，其中税款和手续费共计6%即1950元用于向张磊支付好处费及缴纳虚开发票的税款，剩余30450元由张磊通过现金的方式支付给被告人刘军。
2、被告人刘军于2012年、2013年，在城安站职工赵全庆等人名下虚报奖金金额50000元，在奖金发放以后，由赵全庆等人将刘军虚报的金额退回刘军处，由刘军非法占有。
被告人张胜才具体犯罪行为如下：
在套取公款之初，刘军请张胜才帮忙询问其子张磊是否可以帮忙套取公款，经询问张磊，在得到张磊的肯定答复后，刘军开始通过张磊以签订假合同虚开发票的方式套取公款。2011年11月，被告人刘军经刘伟联系，通过兰州三虹彩钢钢构工程有限公司，以“凭证日期2011年11月02日，凭证号J2-11-0017，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元”的财物记账凭证套取公款43200元，其中30000元分给时任城安检测站副站长的张胜才。2012年11月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州佳利电子科技有限公司，以“凭证日期2012年11月26日，凭证号JZ-11-0103，单位：甘肃省防雷中心，金额35000元”的财物记账凭证套取公款35000元，其中30000元分给时任城安检测站副站长的张胜才。2013年10月，被告人刘军经张磊联系，通过兰州创杰起跃电子科技有限公司，以“凭证日期2013年10月14日，凭证号J2-10-0009，单位：甘肃省防雷中心，金额74200元”的财物记账凭证套取公款74200元，其中20000元分给时任城安检测站副站长的张胜才。张胜才在明知刘军交给其的上述共计80000元是通过签订假合同虚开发票套取的公款的情况下，将该80000元非法占有。
另查明，该案在侦查机关立案前，被告人刘军已向甘肃省气象局退回赃款603000元，被告人张胜才已向甘肃省气象局退回赃款109700元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据：
1、交办案件决定书、立案决定书、补充立案决定书：证实由甘肃省兰州市人民检察院指定兰州市西固区人民检察院管辖刘军涉嫌贪污一案。兰州市西固区人民检察院于2015年6月13日该案立案侦查。在侦查过程中，发现被告人张胜才涉嫌与被告人刘军共同犯罪，于2015年6月27日对被告人张胜才补充立案，与被告人刘军并案侦查。
2、甘肃省气象科技服务中心气科服发[2010]21号文件，关于李磊等同志任职的通知，刘军、张勇光的干部履历表：证实刘军、张勇光系国有事业单位工作人员。
3、甘肃省防雷中心事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、中国气象局文件：证实甘肃省防雷中心属于省气象局直属事业单位。
4、甘肃省气象局文件、甘肃省防雷中心文件、2010-2014年度甘肃省防雷中心经济目标考核责任书：证实甘肃省防雷中心关于工资及奖金发放管理制度的情况及甘肃省防雷中心财务管理制度。
5、内资企业基本信息、甘肃省气象局财务核算中心记账凭证：证实甘肃省防雷中心利用虚构业务与相关公司签订假合同并虚开发票的事实及相关公司的情况。
6、张磊银行卡交易记录：证实2012年1月张磊受刘军指使通过银行卡向防雷中心城安检测站员工发放套取来的公款的情况。
7、甘肃省防雷中心奖金分配表、情况说明、记账凭证：证实2012年、2013年甘肃省防雷中心存在虚报冒领奖金的情况。
8、退款收据4张：证实刘军退赃款的数额为150000元、3000元、270000元、180000元，共计603000元。
9、违纪资金清退情况说明：证实甘肃省防雷中心工作人员，包括本案被告人清退违纪资金的情况。
10、证人李磊的证言：《甘肃省防雷中心制度汇编》中《甘肃省防雷中心目标任务及职工绩效考核奖励办法》(以下简称《奖励办法》)，是张华起草并通过电子邮件发给我的，我对这些文件进行了整理，在彩虹印刷厂进行了印制装订。这个《奖励办法》没有上过防雷中心的会议研究、讨论，只是为了应付专员办的检查。气象局发的奖励包括超产奖、目标责任奖和业务提成，都是经气象局财务核算中心打到每个人的工资卡上。防雷中心通过虚构合同套取资金进行奖励发放是由防雷中心的主任张华决定的，我和其他人只能执行。“甘肃省防雷中心三重一大会议记录本“（2014年启用）的5页会议记录，都是我根据张华的安排编写的，为了应付财政部专员办检查我们的财务。上面记载的所有数额都是根据防雷中心通过虚假合同、发票套取资金的财务记账凭证而编造的。
证人张淑霞的证言：《甘肃省防雷中心制度汇编》中《甘肃省防雷中心目标任务及职工绩效考核奖励办法》(以下简称《奖励办法》)我之前没有见过，也不知道怎么回事，也从来没有上会研究、讨论过，怎么出台的也不知道，也没有上报防雷中心的上级主管部门。按照流程防雷中心出台的文件、规定、办法、制度等都应该上报省气象局审核、核准或备案，接受省气象局的监管，尤其涉及财务方面的支付、文件、办法，肯定要上报省气象局审批核准，否则是无效的，从气象局财务核算中心拿不出钱来。防雷中心出台的文件、规定有红色的文件会签单，上面有具体的起草人、批准人、编号等。这个奖励办法的来源、起草人我不知道。“甘肃省防雷中心三重一大会议记录本“（2014年启用）也没有见过，没有参加上面记载的会议，上面记载的我参会并发言都是编造的，也不知道为什么要制作制度汇编、奖励办法和会议记录。气象局发的奖励包括超产奖、目标任务奖金和业务提成，经过气象局财务核算中心打到个人工资卡上。通过虚构合同套取资金而以各种奖金的名目进行发放，这种做法是违背气象局财务规定的，这都是防雷中心主任张华决定的，我本人不起任何作用。
证人张明成的证言：我是兰州佳利电子科技有限公司的法人代表，兰州佳利电子科技有限公司2011年至2014年与甘肃省气象局防雷中心有业务往来，主要为防雷中心的防雷设备安装、测试、施工提供劳务，防雷方面技术性的工作由防雷中心的具体工作人员负责。我公司与防雷中心有部分合同是真实发生的业务，但是工程发票存在多开的情况，有一部分合同是没有发生过的业务，这些业务对应发票就是空开的。我是通过甘肃青创畅想工贸有限公司的法人代表张磊承揽到防雷中心的工程的，张磊把这些活交给我的公司承包，张磊不用操心工程的前提下还能有一些利润，所以张磊就给我介绍了一些防雷中心的工程。我与防雷中心签订合同及结算工程款都是由张磊负责，我把自己的报价告诉张磊，张磊拿来两份机打好的合同，这两份合同的价款是高于报价的，我在合同上签字盖章后，张磊就会安排我去施工地点配合防雷中心进行防雷设备安装、调试和施工工作，工程结束后，张磊就会通知我按照合同所列价款去开具发票，开好发票给张磊，张磊会拿着付款单位的转账支票给我，由我去银行办理进账业务，我会扣除工程劳务费以及税金，把剩余的工程款提现支付给张磊，我与张磊之间也不存在收条之类的单据，张磊没有说过剩余的工程款如何处置。关于税金，如果是没有发生过的业务而空开发票的，由我扣除工程款的5%（实际需要纳税4%），剩余的工程款项会以现金的方式返还给张磊；如果发生过业务，就由我扣除合同价款的60%（施工费用和税金合计为合同价款的60%），将剩余的40%的工程款以现金方式返还给张磊。我和张磊之间没有打过收条，事后也没有补写过收条，张磊也没有退还过任何款项。
证人张全周的证言：兰州大地广联商贸有限公司和甘肃省防雷中心之间没有发生过业务，就是按照姓张的小伙子的要求帮忙开发票，姓张的小伙子把开票单位名称告诉我，给我4个点的税就给开票了。
证人尚玮的证言：我是兰州创杰起跃电子科技有限公司的法人，该公司没有雷电灾害预防、防雷评估或防雷设备安装施工方面的资质。2010年该公司经营场所兰大电脑城一期里面的一节柜台，由我私下转租给魏丽萍，魏丽萍一直以兰州创杰起跃电子科技有限公司的名义经营，并把公司印章放在转租给魏丽萍的柜台里。该公司与甘肃省防雷中心的业务支付凭证及合同中的项目是不存在的，该公司只是以实施项目的名义帮甘肃省防雷中心代开的发票，这些发票可能是魏丽萍开出去的，也没有经过我的允许。魏丽萍在科技街有一个做电脑生意的朋友叫张磊，张磊是甘肃省防雷中心的老客户，2014年初张磊通过魏丽萍电话找到我说税务局要来找我核实我的公司开给甘肃省气象局发票的情况，叫我不要担心，就说我的公司没有账，也没有账户，做过气象局的一些小项目。魏丽萍开发票是否收取费用我不知道，但税款肯定是要发票的单位支付的。
证人魏丽萍的证言：我是兰州创杰起跃电子科技有限公司的销售员，以柜台销售为主。兰州创杰起跃电子科技有限公司的公章在柜台放着，我和尚玮都能用。该公司与甘肃省气象局或甘肃省防雷中心没有业务往来，给防雷中心开过发票。大概2013年，张磊到店里问能不能帮忙开个发票，我说大额发票收2.5%的税，额度小的收3%的税，张磊就把金额和对方单位的名称给我了，我才知道是给甘肃省防雷中心开发票。之后张磊拿了合同说是开发票需要补的合同，让该公司盖个章，我就把兰州创杰起跃电子科技有限公司的公章盖上了。
证人鞠爱龙的证：2010年的时候，之前和我公司（阳光公司）有几笔业务的李老板给我打电话，说叫我帮忙以阳光公司的名义签个合同。过了一段时间，一个叫刘伟的人拿了一份金额是4万多的合同，对方单位是甘肃省防雷中心，我就在合同上盖了阳光公司的合同章，之后李老板自己到地税局以阳光公司的名义代开了发票，我在发票上盖了阳光公司的财务章，刘伟拿走盖了阳光公司的财务章的发票后，又拿来支票，我想已经给人家帮忙了，就在刘伟提供的支票头上盖了阳光公司的财务章。帮刘伟在合同、发票、支票头上盖过三次章，没有收取过费用。
证人王洪杰的：我不认识刘伟，也不知道甘肃省防雷中心这个单位。三虹彩钢公司与甘肃省防雷中心没有业务往来，三虹彩钢公司与甘肃省防雷中心合同上签名的张慧男2011年时跟我说帮忙倒个帐，我答应了，张慧男拿来了合同和到税务局代开好的地税发票让我盖公司的合同章，在发票上盖公司的财务章，对方单位是甘肃省防雷中心，我安排财务云小军办好这些事后，张慧男拿来了防雷中心开出的支票，我安排云小军入到三虹彩钢账户后，取出现金交给了张慧男，一分钱没扣。总共帮张慧男倒过三次钱。三份发票的税款由张慧男缴纳，三次的发票在公司记账的时候没有记入公司账目。
证人胡玉勇的证言：我是2005年左右从甘肃省气象局科技服务中心调到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，甘肃省气象局的财务部门统一办理了工资卡，工资、奖金、福利都是通过打卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，我从刘军那领过一次9000多元的现金，领钱之前刘军和张胜才说钱要通过张胜才的儿子张磊代开发票倒账的方式倒出来，倒钱是谁的主意他不清楚，刘军和张胜才应该清楚。
证人王祖耀的证言：我是2015年7月24日到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工，我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。2012年，刘军到我办公室给我发过一次7000或8000的现金，当时我在刘军给的签字表上签字时，看到城安站的其他职工都已经签了字。“2011年城安站奖金分配表”中14900元是打入建行卡的，表中签名也是本人签的。在刘军被立案调查后，才知道发给职工的钱是用虚假合同虚假发票套取出来的。
证人丁俊元的证言：我是2006年6月20日到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，甘肃省气象局的财务部门统一办理了工资卡，工资、奖金、福利都是通过打卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次8000多元的现金。“2011年城安站奖金分配表”中14900元是打入建行工资卡的，表中签名也是本人签的。我不知道所领取现金的来源。
证人于瑞平的证言：我是2013年3月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，2009年至2013年2月一直在宁安检测站工作，身份是聘任制的职工，我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，没有从刘军那领过现金。2013年，我个人建设银行工资卡实际收到过2万左右的钱款，按刘军的要求从中拿出1万现金交给了刘军，刘军说是因为站里检测员没有发钱，另外防雷中心还要退回去一些，刘军实际怎么处理这1万元不清楚。
证人王晓婧的证言：我是2012年4月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，没有从刘军那领过现金，不知道领到的奖金有一部分是通过虚假合同虚开发票套取的公款。
证人赵全庆的证言：我是2006年5月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工，现任城安站副站长。我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次8000的现金。“2011年城安站奖金分配表”中20500元是打入我建行卡的，表中签名也是本人签的。2013年，我个人建设银行工资卡实际收到过23000左右的钱款，按刘军的要求从中拿出1万现金交给了刘军，刘军说是因为要求把钱退回去，还要给别人发放，我之前不知道所领取现金的来源，随着检察机关的调查，知道领到的奖金有一部分是单位领导通过一些公司倒账的方式套取出来的。
证人沈凯的证言：我是2009年2月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工。我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次5000多元的现金。“2011年城安站奖金分配表”中14900元是打入工资卡的，表中签名也是本人签的。2013年，我个人建设银行工资卡实际收到过14000万左右的钱款，按刘军的要求从中拿出5000现金交给了刘军，为什么要退以及刘军实际怎么处理这5000元不清楚。
证人苏祥的证言：我是2010年6月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工。我正常的工资、奖金都是通过打入我个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次8000多元的现金。“2011年城安站奖金分配表”中14900元是打入我工资卡的，表中签名也是本人签的。2013年，我个人建设银行工资卡实际收到过14000万左右的钱款，按刘军的要求从中拿出5000现金交给了刘军，为什么要退以及刘军实际怎么处理这5000元不清楚。
证人段发瑞的证言：我是2011年3月到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工，于2013年4月离开城安检测站。我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次8000多元的现金。“2011年城安站奖金分配表”中6400元是打入我工资卡的，表中签名也是本人签的。
证人周华的证言：我是2011年到甘肃省防雷中心城安检测站工作的，身份是聘任制的职工，于2014年3月离开城安检测站。我正常的工资、奖金都是通过打入个人建设银行工资卡的方式发放的。除了打卡发放的钱，从刘军那领过一次7000多元的现金。“2011年城安站奖金分配表”中12100元是打入我工资卡的，表中签名是同事替我代签的。奖金的钱款来源不清楚。
证人宋玉梅的证言：我他是2010年6月8日到甘肃省防雷中心城安检测站工作的。主要负责防雷检测工作和办公室内勤工作，主要负责业务联系，账目报销，办公室日常工作。2011开始到2014年期间，城安检测站每年都有技术服务费需要向气象局财务报销。每次有技术服务费的时候，刘军都会把发票和合同给我叫我办理报销手续。我把报销单贴好以后，在报销单的经办人一栏签上自己的名字，到气象局财务找会计审核，会计审核通过后，就拿报销单先后找防雷中心的副主任叶桐轩和主任张华签字，张华签字后，额度较小的就找邹宝玲登记，之后把报销手续交到气象局出纳处，额度较大的还需要找气象局的领导签字，气象局的领导签字后再交到出纳处。我报销的这些技术服务费是否是真实的不知道。报销的这些技术服务费最后支付给谁也不知道，只是负责把报销手续办好，并放到气象局会计那里或交给刘军。在城安检测站工作期间，我的工资、奖金、福利都是通过甘肃省气象局的财务部门统一办理的工资卡打卡的方式发放的，有一次是发的现金。发现金是2012年的时候，刘军把我叫到他办公室，拿了7000多元现金给我，说是给我的“奖金”。城安站2011奖金分配的登记表上面显示我的奖金是13000元，实际扣税以后给我打到卡上的是11000多元，具体以银行卡的交易记录为准。这张分配表上的签字是钱打到工资卡上之前刘军叫我本人签的。我领到的奖金有一部分是通过虚假合同虚开发票套取的公款我之前不知道，最近刘军被检察机关调查后才知道。
证人刘伟的证言：刘军是我弟弟。2010年，刘军找我说需要倒钱出来，我就和刘军一起去找兰州机床厂的张慧男，张慧男有点推辞，我就去找了阳光热工的鞠爱龙，鞠爱龙只答应在合同上盖章，要我们自己去税务局代开发票。之后刘军拿来了要与阳光热工签订的合同，合同金额大概是4万多元。我又找张慧男去税务局代开了发票。我和刘军拿着合同和发票去阳光热工，鞠爱龙在合同和发票上盖了章，刘军就拿走了盖了阳光热工印章的合同和发票。过了四、五天，刘军拿了一张金额为4万多元的支票给我，因为代开发票的税款是我垫付的，我在给刘军给钱的时候，把垫付的税款扣了下来，把剩下的钱给了刘军。第二次时间记不清了，因为之前帮刘军倒过一次钱，刘军就问能不能找张慧男帮忙倒一下钱，张慧男说20多万元金额太大，他解决不了，但他可以帮忙代开发票。我和刘军又去找了鞠爱龙，鞠爱龙答应帮忙，但还是和上次一样要我和刘军去代开发票，并且因为20多万的金额太大，不能帮忙进账，之后刘军拿来了要与阳光热工签订的合同，合同金额是202072元。我又找张慧男去税务局代开了发票，张慧男把开好的发票给刘军的时候，刘军就把代开支票的费用给了张慧男。我和刘军拿着合同和发票去找鞠爱龙，鞠爱龙在合同和发票上帮忙盖了阳光热工的印章，刘军就拿走了盖好章的合同和发票。之后的事情就不知道了。这202072元支票开出后是刘军自己找人帮忙进账的，没有通过我或者鞠爱龙，我只和刘军一起去找过鞠爱龙在支票头子上盖章。还有一次具体时间我记不清了，过程和前面两笔都差不多，金额是43200元。先是我和刘军去找鞠爱龙，鞠爱龙答应帮忙后，再找张慧男代开发票，之后拿着合同和代开的发票去找鞠爱龙盖章，然后刘军拿着盖好阳光热工印章的合同和发票到单位报销，开出支票。鞠爱龙在支票头子上盖了章，但钱没有进阳光热工的账，我拿着支票进到了我名下的工行账户里，扣除垫付的代开发票的费用后，把剩下的部分交给了刘军。联系三虹彩钢帮刘军倒过三次钱，因为三虹彩钢公司租用的张慧男单位的场地，所以三虹彩钢是通过张慧男帮忙联系的，我没有和三虹彩钢的人接触过。这三次过程都一样，刘军先找我，说他们防雷中心需要发奖金报销招待费，叫我联系张慧男帮忙倒钱，我就和刘军一起去找张慧男，张慧男联系好三虹彩钢公司以后，到税务局代开好发票，代开发票的费用是我垫付的。刘军再把合同拿过来，找三虹彩钢在合同和发票上盖好章以后，到刘军单位把支票开出来。这三次我记得金额都是43200元，我、张慧男及三虹彩钢除了代开发票需要的税款外都没有额外收取过任何钱。
证人张惠男的证言：刘伟和他弟弟刘军说有一些劳务费因为是找的个人干的，没有发票，不能到单位报账，需要我帮忙通过利森机电公司签一份假合同，开点劳务发票，并帮忙倒下账。我联系了利森机电公司的经理李旭初，李旭初说利森公司开不了劳务发票，这种票要到税务局代开，利森公司的租赁户兰州三虹彩钢公司可以开，叫我找三虹彩钢的王洪杰帮忙，我跟王洪杰说了这个事情，最后王洪杰答应了，就在刘伟交给我的合同上盖了章。刘伟和刘军走的时候，刘军给我写了一张纸，纸上写了开发票的金额和单位，单位是甘肃省防雷中心。代开完发票后，我把盖好章的合同和开好的发票交给刘伟，刘伟把税金给了他，过了几天，刘伟把支票交给了我，我把支票交给王洪杰后，王洪杰安排财务进了账，钱到账以后，三虹彩钢公司又开了支票交给了我，我把支票交给了刘伟，事情的过程就这样。刘伟总共找我帮忙大概有五六次，有几次只是开发票，没有叫帮忙倒账，发票的公司是一家叫阳光什么的公司，地址好像在西站，其他的几次是我找的三虹彩钢公司帮忙。在帮刘伟代开发票并倒账的过程中，我和王洪杰都没有收过费用，只是出于给刘伟帮忙的目的。帮刘伟代开发票并倒账倒出来的钱怎么使用了他不清楚。
11、同案证人张华的供述：刘军是甘肃省防雷中心下属城安检测站的站长，城安检测站及防雷中心都没有单独的财务机构，财务都是省气象局财务核算中心负责管理的。防雷中心给下属单位人员发放奖金都是通过省气象局财务核算中心审核下发的，2010年开始到2014年之间，经我同意，刘军以与其他单位签订虚假合同的方式，从财务核算中心把钱倒出来，大概有一百多万，其中一种是给刘军个人发钱，另一种是给城安站的全体人员发钱。
同案证人张磊的供述：凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0195，单位：甘肃省防雷中心，金额48400元；凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0194，单位：甘肃省防雷中心，金额46729元；凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0193，单位：甘肃省防雷中心，金额49200元；凭证日期2011年12月27日，凭证号J2-12-0156，单位：甘肃省防雷中心，金额48320元；凭证日期2011年12月15日，凭证号J2-12-0072，单位：甘肃省防雷中心，金额47351元；这五份记账凭证都是我帮刘军利用虚假合同通过兰州瑞世达工贸有限公司和兰州瑞仕一方电子科技有限公司套取公款的相关财务记账凭证。这五份记账凭证后面附的合同都是假的，合同里的瑞世达公司和瑞仕一方公司的名称是我提供给刘军的，刘军根据提供的公司名称做好假合同后交给我，发票是我通过瑞世达公司和瑞仕一方公司根据刘军提供给我的合同虚开的。通过这五笔假合同，总共套取了240000元的公款，扣除5.5%的税金和手续费后套出了226800元。刘军给我一个名单，我把一部分钱按照刘军给的名单和金额打了过去，还剩一部分现金交给了刘军。在帮刘军套取这240000元公款的过程中，收取了13200元的税金加手续费。2011年至2014年，总共帮刘军套取了872101元公款，总共收取了52553元的税金加手续费。52553元除了开发票要交的必要的税金和开发票的公司要收的一部分手续费外，剩下的他用于日常开支了。
12、被告人刘军在侦查阶段的供述：证实了利用虚假合同虚开发票套取甘肃省气象局公款的事情基本属实。
2010年通过刘伟找的阳光热工公司套取的，总共是两笔，一笔40000多元（凭证日期2010年03月03日，凭证号J2-03-0005，单位：甘肃省防雷中心，金额48700元）的是业务拓展费，还有一笔200000多万元（凭证日期2010年12月22日，凭证号J2-12-0089，单位：甘肃省防雷中心，金额202072元）的是给城安站职工发的奖金；
2011年总共有六笔，一笔240000多元的（凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0195，单位：甘肃省防雷中心，金额48400元；凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0194，单位：甘肃省防雷中心，金额46729元；凭证日期2011年12月30日，凭证号J2-12-0193，单位：甘肃省防雷中心，金额49200元；凭证日期2011年12月27日，凭证号J2-12-0156，单位：甘肃省防雷中心，金额48320元；凭证日期2011年12月15日，凭证号J2-12-0072，单位：甘肃省防雷中心，金额47351元）总共240000元是用来给城安站职工发放奖金的，两笔40000多元（凭证日期2011年06月17日，凭证号J2-06-0039，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）的是业务拓展费，两笔40000多元的（凭证日期2011年08月01日，凭证号J2-08-0004，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）、（凭证日期2011年12月27日，凭证号J2-12-0154，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）是他个人拿的，还有一笔40000多元的（凭证日期2011年11月02日，凭证号J2-11-0017，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）是给城安站副站长张胜才30000元，剩余给了胡玉勇；
2012年总共有七笔，两笔40000多元（凭证日期2012年07月20日，凭证号J2-07-0072，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）、（凭证日期2012年08月28日，凭证号J2-08-0055，单位：甘肃省防雷中心，金额49800元）是业务拓展费，两笔40000多元（凭证日期2012年06月21日，凭证号J2-06-0052，单位：甘肃省防雷中心，金额43200元）、（凭证日期2012年12月01日，凭证号J2-12-0002，单位：甘肃省防雷中心，金额44000元）是他个人拿的，年底两笔40000多元（凭证日期2012年12月30日，凭证号J2-12-0169，单位：甘肃省防雷中心，金额43000元）、（凭证日期2012年12月30日；凭证号J2-12-0168，单位：甘肃省防雷中心，金额46000元）的是给职工发的奖金，还有一笔30000多元（凭证日期2012年11月26日，凭证号J2-II-0103，单位：甘肃省防雷中心，金额35000元）的是给副站长张胜才的；
2013年总共有四笔，一笔10000多元的（凭证日期2013年08月21日，凭证号J2-08-0050，单位：甘肃省防雷中心，金额19100元）和一笔20000多元（凭证日期2013年11月19日，凭证号J2-11-0026，单位：甘肃省防雷中心，金额21300元）的是招待费，一笔70000多元（凭证日期2013年10月14日，凭证号J2-10-0009，单位：甘肃省防雷中心，金额74200元）的是他和张胜才的奖金，还有一笔130000多元（凭证日期2013年06月25日，凭证号J2-06-0025，单位：甘肃省防雷中心，金额139100元）的他拿了40000元，剩下是城安站的业务拓展费；
2014年有两笔，一笔89000多元（凭证日期2014年03月10日，凭证号J2-03-0026，单位：甘肃省防雷中心，金额89601元）的是城安站的业务拓展费，还有一笔30000多元的（凭证日期2014年05月13日，凭证号J2-05-0031，单位：甘肃省防雷中心，金额32400元）是我个人拿的。
被告人刘军的当庭供述：起诉书中指控其个人非法占有283972元不属实，我个人非法占有的数额为起诉中指控的第一项中的（1）41593元、（9）30450元、第二项50000元，共计122043元。被告人刘军对起诉书指控其构成贪污罪有异议，认为其行为都是按照防雷中心领导张华的意见办理的，分得的奖金也是其按照目标责任超额完成任务应得的。因此其不构成犯罪。
被告人张胜才的供述：防雷中心是事业单位。防雷中心是甘肃省气象局的下属处室，没有独立的财务，防雷中心的财务由甘肃省气象局会计核算中心管理。防雷中心领导职工的工资、奖金、福利由甘肃省气象局会计核算中心为职工每人办了工资卡、工资存折，正式职工的工资、奖金、福利由会计核算中心统一通过打入工资卡、工资存折的方式发放。聘用人员的工资、奖金、福利是如何发放的不清楚。核算中心发的所有钱都是通过打卡、打到工资存折的形式发放的，从来没有以现金的形式发放过。除了甘肃省气象局会计核算中心给我打到工资存折上的钱以外，2011年至2013年防雷中心每年的创收任务完成的好，防雷中心每年年底都会给我们以现金形式发放“超产奖”和“完成任务奖”，我所拿到的大约105000元当中，有一次是打到工资存折上了，还有一次是站长刘军说有20000元的奖金在我儿子张磊那里，其他都是刘军直接给的现金。打到工资折上的的“超产奖”和“完成任务奖”大概有金额大概有20000多元，时间大概是2012年，以工资折的交易记录为准。“超产奖”“完成任务奖”是否有甘肃省气象局的正式文件规定不知道。2011年前后，刘军找我问能不能通过我儿子张磊的甘肃青创畅想有限公司倒点钱出来，张磊说可以，之后刘军就和张磊联系把钱倒了出来，倒出来的钱部分发给我和站上的职工。2011年至2013年每年年底，刘军都会给我20000元至30000元数额不等的现金，总共给过80000元现金，其中包括留在张磊那的20000元。领钱的时候没有签字、领款单之类的凭证，所以具体哪年给了说不上了，刘军应该能说清楚。总共拿到的105000多元的“超产奖”“完成任务奖”用于家里日常开支和给儿子张磊办婚礼的花费。2014年12月份，将109700元退还给甘肃省气象局了。因为这些钱是通过签订假合同从甘肃省气象局会计核算中心套取公款发放的，是违法的，财政部驻甘肃省专员办审计了防雷中心的账目以后，发现了防雷中心以假合同套取公款发放的事情，要求气象局追回这些钱，所以甘肃省气象局要求把钱退回去。109700元的金额是防雷中心主任张华给我算出来的。张华给防雷中心的中层干部开会要求退款，说是防雷中心用假合同套取公款发放的行为是违法的，每个人领取的以套取公款发放的钱都要退还给气象局。开完会以后，过了几天，张华把我叫到办公室，叫我在电脑上看每一年领取的以套取公款发放的钱具体金额及总额，确认无误后在打印好的奖金发放表上补着签字，再依据奖金发放表向气象局退款。我看到我应退的金额和实际领取的金额不符，向张华提出了异议，张华说这109700元里有4000元的“管理费”。退的这些钱不仅包括刘军直接给我的，还包括打到工资存折上的那20000多元，和刘军留在张磊那给我的20000元，还要加上最后张华说的4000元管理费。我知道防雷中心通过虚假合同套取公款向职工发放现金是是违法的。因为套取公款的合同是假的，防雷中心没有与合同的相对方发生合同约定的业务，签订合同的目的只是为了把钱从甘肃省气象局会计核算中心倒出来。
13、户籍证明：证实被告人刘军生于1958年8月16日，已达刑事责任年龄。证实被告人张胜才生于1955年3月29日，已达刑事责任年龄。
14、视听资料、电子数据，证实讯问同步录音录像资料共7张光盘。
15、《甘肃省气象局科技服务与产业改革方案》（甘气发［2006］212号）、《甘肃省气象科技服务中心科技服务与产业改革实施办法》（甘气发［2006］233号）、《甘肃省气象局财务支出审批规定》（甘气发［2006］196号）、《甘肃省气象科技服务中心财务管理办法》（气科服发［2006］29号）、《甘肃省防雷中心财务管理办法》（甘雷发［2006］18号）、甘肃省气象局与甘肃省防雷中心签订的《经济目标考核责任书》（2010年至2014年）、甘肃省防雷中心与城安检测站签订的《经济目标任务考核责任书》（2010年至2014年）：证实了甘肃省防雷中心的财物管理办法及2010年至2014年的经济目标任务并明确规定了根据目标任务完成情况，按照有关规定给予一次性奖罚。
原审法院认为，被告人刘军身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便，采取虚构业务、虚开发票通过第三方公司倒账的方式套取甘肃省气象局公款私分侵吞，违法所得283972元，并采取虚报其他职工奖金金额，待奖金发放后退回被告人处由被告人非法占有，违法所得50000元，共计个人违法所得333972元，其行为已构成贪污罪。被告人刘军实施的犯罪行为是经甘肃省防雷中心主任张华指使，在本次共同犯罪中不起主导作用，起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚，主动退回款项653000元，亦可对其从轻处罚。被告人张胜才帮助被告人刘军联系其子张磊，使得刘军利用虚假合同套取公款的目的得以实现，并在明知刘军给其的80000元系利用虚假合同套取的甘肃省气象局公款的情况下将该80000元予以收受，行为已构成贪污罪。被告人张胜才归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度好，且已退回了全部赃款，可对其从轻处罚。被告人张胜才的犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：被告人刘军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金20万元；被告人张胜才犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人刘军提出:经过学习和思考，对自己所犯罪行有了清醒的认识，表示认罪伏法；愿意积极缴纳原判判决的20万元罚金；因具有从犯、退清全部赃款等情节，请求对其适用缓刑的上诉理由。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘军、原审被告人张胜才犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证，经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人刘军、原审被告人张胜才均未提出新的证据。
本院认为,原审判决认定上诉人刘军、原审被告人张胜才犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。二审期间，上诉人刘军表示自愿认罪并提交认罪悔罪书，能主动缴纳罚金，具有悔罪表现；因其系从犯且积极退缴赃款，犯罪情节较轻，对所居住社区没有重大不良影响，司法行政机关评估建议适用社区矫正，故依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第三十七条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持兰州市西固区人民法院（2016）甘0104刑初692号刑事判决中对上诉人刘军的定罪和罚金刑部分及对原审被告人张胜才的定罪处刑。即“被告人刘军犯贪污罪，并处罚金20万元；被告人张胜才犯贪污罪，免予刑事处罚”。
二、撤销兰州市西固区人民法院（2016）甘0104刑初692号刑事判决中对上诉人刘军的处刑部分。即“被告人刘军犯贪污罪，判处有期徒刑三年”。
三、上诉人（原审被告人）刘军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 龙
审 判 员 郭绪烛
代理审判员 白会东
二〇一七年三月二十日
书 记 员 张育祯