四川省会东县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川3426刑初86号
公诉机关四川省会东县人民检察院。
被告人日力俄洛，男，49岁，彝族，四川省金阳县人，大学本科文化，原会东县质量技术监督局局长，捕前住会东县质量技术监督局。因涉嫌贪污罪，2016年1月29日经会东县人民检察院决定，由会东县公安局执行刑事拘留，2016年2月3日经凉山彝族自治州人民检察院批准，次日由会东县公安局执行逮捕。现羁押于会东县看守所。
辩护人刘诚，四川星亮律师事务所律师。
四川省会东县人民检察院以东检诉刑诉［2016］85号起诉书指控被告人日力俄洛涉嫌贪污罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。会东县人民检察院指派检察员朱芝祥、宁显文出庭支持公诉，被告人日力俄洛及其辩护人刘诚到庭参加诉讼。合议庭经两次合议后于2016年7月12日向会东县人民检察院送达了《关于补充证据的建议》，要求对日力俄洛是否具有贪污的主观故意及涉案的5万元公款的具体去向进一步查明。2016年8月11日，会东县人民检察院向本院移送了相关补充证据。2016年8月16日，本案进行了第二次开庭审理，会东县人民检察院指派检察员朱芝祥、张春莉出庭支持公诉，被告人日力俄洛及其辩护人刘诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省会东县人民检察院指控，2011年，被告人日力俄洛在担任会东县质量技术监督局局长期间，将该局名下的门面租金存入会东县质量技术监督协会账户，形成“小金库”。2011年4月30日，日力俄洛以烟酒、礼品的名义开具税票在会东县质量技术监督协会账户（“小金库”）内冲抵并侵吞人民币5万元。
公诉机关认为，被告人日力俄洛利用职务之便，虚开税务发票侵吞公款人民币5万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
被告人日力俄洛当庭辩解，起诉书中的“小金库”是质监局下属单位的，不属于质监局的“小金库”。我在纪委已如实供述，是否构成犯罪，法官会作出判处。起诉书中的5万元是经单位党组研究后用来拜年的。2011年去拜年，有李某、仰某、魏某、陈某、阿某、陈某1、张某。具体金额是：赫某1万、李某1万、仰某1万、魏某5千、阿某5千、陈某3千、陈某15千、张某3千或2千。
被告人日力俄洛的辩护人提出以下辩护意见，1、用公款给上级单位拜年，并用烟、酒、礼品的名义开具发票冲账，是经质监局党组会通过的，是单位行为，被告人日力俄洛没有虚开发票故意，没有侵吞公款的行为，故日力俄洛的行为不构成贪污罪；2、除去侦查机关已查实的拜年金额，日力俄洛的实际涉案金额未达3万元，不构成贪污罪的“数额较大”的追诉标准；3、本案发生在2011年春节前，时间不会超过2011年1月，而检察机关的立案时间是2016年1月29日，故日力俄洛的行为已超过追诉时效。综上，肯请法院宣判日力俄洛无罪。
经审理查明：2011年，被告人日力俄洛在担任会东县质量技术监督局（以下简称会东县质监局）局长期间，安排工作人员将该局名下的门面租金存入会东县质量技术监督协会账户，形成“小金库”。在会东县质量技术监督协会账户开立前，日力俄洛安排会东县质监局财会人员李某1以会东县质监局的名义向承租会东县质监局门面的安踏专卖店老板刘某借款人民币5万元，并说好在以后的房租中抵扣。李某1收到安踏专卖店的预支租金5万元后，将该款转交给了日力俄洛。2011年4月30日，日力俄洛安排工作人员以烟、酒、礼品的名义开具税票在会东县质量技术监督协会账户（“小金库”）内冲抵并侵吞上述款项。
另查明，2016年1月29日，被告人日力俄洛向中共会东县纪委上缴了本案违法所得10000元。2016年8月24日，被告人日力俄洛向会东县人民法院退缴了本案违法所得40000元。
认定被告人日力俄洛犯贪污罪，有经公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
(一)、物证、书证：
1、会东县人民检察院线索登记表、立案决定书，证实本案系纪检监察机关移送后立案。
2、被告人日力俄洛的户籍证明，证实被告人日力俄洛已年满十八周岁，应当承担刑事责任。
3、被告人日力俄洛的到案经过，证实被告人日力俄洛系会东县人民检察院反贪污贿赂局干警于2016年1月29日从凉山州纪委法纪教育中心带回并依法刑事拘留后到案。
4、中共会东县纪委、会东县监察局关于移送处理日力俄洛涉嫌犯罪问题的函，证实中共会东县纪委、会东县监察局于2016年1月29日决定将本案移送会东县人民检察院查处。
5、中共会东县纪委关于会东县工业集中区管理委员会招商信息科科长日力俄洛在纪律审查期间表现情况的函，证实日力俄洛接受纪委调查期间，如实交待了其用虚假发票报销5万元的事实及其他违规违纪问题。
6、中华人民共和国组织机构代码证、中共会东县委组织部证明、中共会东县委东委[2015]21号文件、会东县人民政府会东府人[2015]5号通知、[2015]11号通知、中共凉山质量技术监督局党组凉质监党组[2009]28号通知，证实被告人日力俄洛系国家工作人员。
7、会东县质量技术监督协会记帐凭证、中国农业银行联行来账凭证、进账单、现金缴款单、四川省非经营性结算统一票据，证实会东县质量技术监督协会以收取赞助费的名义建立了“小金库”。
8、刘某的身份证复印件、会东县质量技术监督局证明、会东县质量技术监督协会记帐凭证、费用报销单、凉山州国家税务局通用机打发票，证实2011年4月30日，会东县质量技术监督协会以购买了办公用品、酒、礼品的名义向“报销人刘某”支付了人民币50000元。
9、门面使用合同、门面出租合同，证实刘某从2006年8月1日起，租用会东县质监局的门面，为期5年；2011年，刘某又与会东县质量技术监督协会续签了门面使用合同，双方约定使用期限为10年，刘某一次性赞助会东县质量技术监督协会房屋维修费、装备等费用48万元。
10、四川省行政、刑事处罚罚没票据、中共会东县纪委关于日力俄洛上交违纪款的情况说明，证实被告人日力俄洛在纪委调查阶段退缴了本案违法所得1万元。
（二）被告人日力俄洛在侦查阶段的供述：
1、2016年1月28日供述，2011年春节前，我安排会东县质监局副局长程某从租用质监局门面的安踏老板刘某处借了5万元现金交给我去拜年，刘某向会东县质监局租的门面2011年5月要到期了，当时去借钱给刘某说过，5万元钱以后拿来抵扣房租。在2011年3、4月份，我叫出纳杨某还是程某去税务局开了一张5万元的税票把这5万元在会东县质量技术监督协会的账上报销了。5万元钱，我给凉山州质量技术监督局局长李某2拜年给了1万元，副局长陈某25千元，党组成员阿某5千元，副局长魏某5千元，财务科长卢某5千元，副局长杨某5千元，办公室主任陈某15千元，剩余1万元没有送出去，我自己用了。我没有给他们说这个钱没有送出去，我安排出纳去开票时就叫她开了5万元钱的票把账报销了。拜年是我一个人去送的钱，送多少钱是我和程某商量了决定的。给领导送钱一方面是为了单位更好的开展工作，另一方面是为了个人发展，多和领导接触交流。5万元是程某去报的账，字是我签的。
2、2016年1月30日的供述，2011年春节前，我想去给州上的领导拜年。我安排副局长程某从租用质监局门面的老板刘某处借了5万元现金交给我去拜年，并说好这5万元以后用房租冲抵。2011年3月以后，刘某交了48万元房租，扣除前面拿的5万元，实际交了43万元房租。2011年4月，我安排局里的财务出纳杨某去参鱼税务所以烟酒土特产的名义开了张5万元的税票，并安排程某把这5万元的报账单制好，我在报账单上签了字，由程某把向刘某预支的5万元冲抵报了账。会东县质量技术监督局质监协会的资金基本是账户外资金。当时质监局出租给刘某的门面租金没有入基本账户的账，是以赞助费的名义另外做的账，赞助费的账是由会计李某1、出纳杨某负责做，总的资金大概有50万元左右，具体的我记不清了。我套取的5万元，除去给领导拜年的钱，剩余7千元钱没有送出去，我自己用了。
3、2016年2月4日的供述，2011年春节前，我安排程某和财务人员以质监局名义向刘某借款5万元用于到凉山州质监局拜年的事，我前面已经供述过了，给哪个领导送了多少钱以我以前说的为准。2011年4月份，我安排出纳杨某以烟、酒、礼品的名义开了一张5万元的税票在会东县质量技术监督协会的账户里冲抵了这5万元。送钱是我一个人去送的，送出去4万3千元，还有7千元没有送出去，被我用了。拜年是为了推进单位工作，另一方面是为了搞好与州上领导的关系，更有利于自己早日调到州质监局工作。
4、2016年4月26日供述，2011年春节前，我想去凉山州质量技术监督局给州局领导拜年，我安排程某到安踏刘某处预支5万元来拜年，在刘某以后支付会东县质监局的房租里抵扣。程某到刘某那里预支5万元的具体经过我不清楚。他们把5万元钱预支回来后，用信封分装好，我和程某、李某1（纪检组长陈某3去没有，我记不清楚了）一起到凉山州质量技术监督局给州局领导拜年。我给凉山州质量技术监督局局长李某拜年1万元，副局长仰某5千元，纪检组长陈某3千元，办公室主任陈某15千元，党组成员阿某5千元，副局长魏某5千元，计量科科长王某2千元，法规科科长唐某5千元，人事科长张某3千元，还有7千元是程某和李某1拜年送出去的。给州局每个领导送钱是我们班子成员一起商量后决定的，有我、程某、纪检组长（陈某还是胡某，记不清楚了）。给州局领导拜年，一方面是为了推进单位的工作，另一方面是为了搞好与州上领导的关系，更有利于自己早日调回西昌工作。这5万元在会东县质监局的账上是这样处理的：2011年4月份，会东县质量技术监督协会的账建好以后，我安排财物人员（具体安排谁找人去开的，记不清楚了）以办公用品、酒、礼品的名义开票后在协会的账上冲抵的，具体的报账过程我不清楚，应该是程某、李某1经手的。
（三）证人证言：
1、证人李某1的证言，①2016年1月25日的证言，2011年，会东县质监局的两个门面租给刘某，每年租金4.8万元，签了10年合同，一次性给了10年的房租48万元。收取房租后没有入会东县质监局财政基本户，而是设了一个会东县质量技术监督协会账户，另外还收了点其他门面的房租，加利息，这个账户总的有518484.31元。是日力俄洛决定把房租按照赞助费入到协会账户的，账户是出纳杨某去开的，赞助费的票也是杨某开的。这个账户里2011年5月3日报销一笔5万元现金，只有一张国税局的代开票，没有相关附件，这笔钱是我经手的，是时任会东县质监局局长的日力俄洛和副局长程某一起来报销的，当时杨某请假，日力俄洛先到我办公室说他们有一笔5万元的账急着要报，叫我先从协会账户上取5万元现金，钱取回来后，日力俄洛和程某拿了这张票来我办公室，我审核了发票后把5万元钱拿给日力俄洛了。这张票上的收款人是刘某，我不知道刘某是什么人，报账时刘某没有来。这5万元的实际开支我不清楚。②2016年1月31日的证言，四川省凉山州质量技术监督协会账户是2011年成立的，成立的主要原因是局长日力俄洛想给单位买一辆车，但是基本账户没有空办指标，日力俄洛想通过注册一个账户来买车，所以成立了这个账户。这个账户资金来源主要是会东县质监局的门面租金以赞助费的形式进入账户。2011年至2014年转入账户的资金大概有50多万元，其中48万元是安踏店老板支付的租金，还有其他两个门面大概一年的租金和账户利息。2011年，具体时间记不清了，日力俄洛到我办公室，叫我到安踏门店去，安踏门店转5万元门面租金在我个人使用的农业银行账户，后是店长朱某还是刘某通过POS机转了5万元到我农业银行账户上。过了两三天,日力俄洛喊我把5万元转到他自己的账户上（大概是农业银行），我把5万元转到他账户上，这5万元没有入协会账户的账，所以2011年5月5日我叫上安踏专卖店的店长朱某，让她陪我到农业银行，我从协会账户上取了5万元现金，又在当时以安踏专卖店赞助费的名义把5万元现金存入协会账户，才把这5万元的账做平。后来安踏专卖店又转了38万元的租金到我的账户（具体是谁转的我记不得了），会东县质量技术监督协会账户开立后，2011年4月11日我叫上朱某，从我账户上把这38万元转入了协会账户；2011年4月13日方建英通过她自己的账户转了3万元到协会的账户，这是以赞助费收取的安踏专卖店的门面租金；2011年4月14日会东县质量技术监督局出纳杨某收取了安踏专卖店门店租金2万元并以赞助费名义转入协会账户；总的收了刘某48万元的租金，其中5万元我转给了日力俄洛。我在协会账户开立前转给日力俄洛的5万元，他没有归还。我给他说过要把我转到他个人账户的5万元转入协会账户，大概2011年4月或5月，日力俄洛拿了一张费用报销单到我办公室给我，在附件上有一张以刘某的名字开具的、内容为办公用品、酒、礼品的5万元发票，他给我说用这5万元的发票冲抵上次我转给他的5万元门面租金。当时只有我和日力俄洛在场，我就用这张发票做了账，还把费用报销单拿给杨某盖了个“现金付讫”的章，其实没有支付现金。日力俄洛没有告诉我这张发票上的钱具体用途是什么。因为日力俄洛是领导，他安排的，我不好不做，另一个原因是因为协会账户是账外账，我想不会检查的太严。日力俄洛叫我去给州上人领导拜年，但年底做账比较忙，我都拒绝，没有去。③2016年3月1日证言，2011年2月份左右，日力俄洛让我去安踏专卖店先拿5万元钱，没有具体说他要用来做什么，只是说过年了需要用点钱。我找到刘某说明来意，他们之前已经说好了，所以刘某没有说什么就把5万元钱给了我，具体是给的现金还是转的账，时间长了，我记不清楚了，如果是转的账就是转在我尾号为0018的农行卡上了。我把刘某给的5万元钱拿到日力俄洛办公室交给了他。第二部分租金是43万，分三笔转的，两笔20万，一笔3万。因为会东县质量技术监督协会的账户还没有成立，钱用安踏专卖店里的POS机转到了我卡上。大概2011年3月二十几号，日力俄洛喊我再转5万元到他的账户上，我又把5万元转到了他的账户上，这5万元没有入协会账户的账，是我直接从网银上转的。剩下的38万元是我叫上安踏店的朱某一起到农行转到我们协会账户上的。大概2011年4、5月份，我问日力俄洛，这10万元钱怎么处理，日力俄洛说他马上转一笔钱进来，后来方建英（我不认识，当时出纳交给我的转账发票上看见的名字）通过她自己的账户转了3万元到协会账户上，是以赞助费的名义收取的安踏专卖店的租金。没几天，又转了一笔2万元进质监局的账户，是杨某现金缴存的，缴存单上注明了刘某。后来日力俄洛拿了5万元发票来冲抵第一笔5万元。2011年4月13日、14日收的这两笔钱是杨某经手的。我叫上朱某一起去农行从协会账户上取了5万元钱后又存进去，目的是为了把账做平。因为日力俄洛是局长，他安排把账做平，也说过有什么他会负责，我就把账做平了。我不知道我转给日力俄洛的两笔5万元钱，他做什么用了。④2016年4月27日证言，2011年春节前，日力俄洛没有召集班子成员和会计商量过给州质监局领导送钱。2011年春节前，我没有和日力俄洛一起去给州局领导拜过年，日力俄洛也没有拿过钱给我和叫我给对口科室的领导拜过年。
2、证人程某的证言，①2016年1月31日证言，2011年，我们局从租用我们门面的刘某那里收取了48万元的10年门面租金，其他门面按一年一次收取的一年的租金大概有11万元左右。这些门面租金没有入基本账户，是以质量技术监督协会的账户做的账，具体操作是由会计李某1、出纳杨某负责，其他门面的租金怎么入账我不清楚。建立协会账户是因为局里想买一辆好点的车子。2011年4月28日会东县参鱼区中心财政所出具的发票上的签字是我本人签的。大概是2011年5月份，日力俄洛到我办公室给我说，他和李某1在2011年春节前去给州上拜年，花了些费用，现在用这个发票来冲抵，让我在发票上签字报账，然后他递发票给我，我就在发票的附件上签了字并把发票还给了日力俄洛。发票上列出的开支我不清楚，我不认识刘某，怎么去开的发票我也不知道。2011年春节前，我没有和日力俄洛、李某1去州上拜年，他们怎么去的，花了多少钱，我不清楚。②2016年4月26日证言，2011年春节前，日力俄洛没有安排我到安踏专卖店刘某那里预收5万元的房租用于给州局拜年。我是2011年3月以后才分管的办公室工作，2011年春节前拜年，日力俄洛没有跟我商量过给每个领导送多少钱，我也没有用信封分装过拜年的钱。③2016年7月12日证言，2010年至2011年上半年，除了党组书记、局长日力俄洛外，党组成员还有我、副局长刘某、副局长周某、纪检组长陈某3。2011年春节前，会东县质监局党组及领导班子是否对到凉山州质监局拜年开会进行讨论，是否形成相关决议，时间长了，我确实记不清楚了，我翻看了我的工作笔记本，在2010年至2011年春节前我的笔记本上都没有相关拜年的会议记录，我也没有看见过其他相关的文字性记录。2010年春节前，我没有和会东县质监局的其他领导去州质监局拜过年，其他人去没有去拜过年我不清楚。
3、证人刘某的证言，①2016年1月27日证言，2006年我通过竞拍租用了会东县质量技术监督局的门面经营安踏专卖店，一次签了5年的合同。2011年，我又以每年48000元的价格续租了门面，签了10年合同，一次性支付了48万元的房租给质监局。门面房租到期前，我多次到质监局与日力俄洛说续租的事，多次讨价还价后，日力俄洛与程某、胡兴华、陈某3开会讨论后决定以每月4000元的价格续租给我，租期10年，房租费48万元一次性付清。房租是分两次付的，在房租谈好以后、合同签订以前，日力俄洛叫我先借10万元给会东县质监局，以后用来抵房租，我转了10万元在质监局会计李某1的农行卡上。合同签订以后、交房租时，我又转了38万元在李某1的农行卡上。李某1找到我的店长朱某，在会东县农行营业部把38万元取出来，用朱某的身份证存入了会东县质监局的一个协会的账户上。48万元房租是开了收据的，收据是交了钱后补开的，是李某1叫我到她办公室签的字，具体开了几张票我记不清楚了，是以赞助费的名义开的。我问过李某1为什么要以赞助费名义开具收据，李某1说是领导安排的。②2016年2月28日证言，2011年过年前，我和质监局还没有谈房租的事，日力俄洛因为单位没有钱拜年找我借钱，我答应借5万元给质监局，然后在安踏专卖店通过POS机转了5万元在李某1个人账户上或是直接付现金给李某1，我记不清了，这笔业务是李某1来安踏专卖店办理的。过完年后，我和质监局谈好了10年48万元的房租，扣除之前借的5万元，剩余的43万元我直接转到了李某1个人账户。后面质监局的质监协会的账户成立后，以赞助费的名义开的收据。2016年1月27日，我说借的是10万元，是因为时间长了，我记错了，当时日力俄洛说的是借10万元，来拿钱的时候又说只要5万元了。是李某1来办的，但具体拿的是现金还是转的账，我记不清楚了，借给会东县质监局5万元钱是事实。
4、证人李某的证言，①2016年4月13日证言，2011年春节期间，日力俄洛一个人到我办公室，他说给我拜年，给了我一个牛皮纸信封，没给我说是多少钱，他走以后，我看了一下，是5000元钱。我任凉山州质量技术监督局局长期间，日力俄洛找我说过几次他想调回西昌，调回州局或者西昌市局都可以。2011年10月份以后，质量技术监督局取消垂管文件下来，日力俄洛找我是在这之后，我当时答复他在会东安心工作，有条件时给他解决。日力俄洛给州局其他人拜过年没有，送过礼金红包没有，我不知道。②2016年7月20日证言，2011年年初的时候，日力俄洛来我办公室，给了我一个牛皮纸信封，当时他没有给我说什么事，也没有说是多少钱，他走了以后我数了一下是5000元。2011年4月我主持凉山州质监局工作后，日力俄洛多次找过我说调回西昌的意愿。他这个人比较聪明，当时送钱给我的时候什么都没有说，送钱以后找到我，要求把他调回西昌工作，送钱时没有说过拜年的事。
5、证人仰某的证言，①2016年3月1日证言，日力俄洛多次找我（也找过州局其他领导）说他想回西昌的意向，我给他答复是他还不完全符合安置政策。2011年底还是2012年初，日力俄洛到我办公室汇报工作，工作汇报完后，他放了1万元现金在我办公室，具体放在办公室那个位置我现在记不得了，钱放下以后他就走了，我当时没有数，只是把钱捡了放起，后来我数了一下是1万元。除了日力俄洛请托我调动的事情送我的1万元钱，他没有送过礼金红包给我。②2016年7月20日证言，我和日力俄洛之间不正当经济往来只有一次，时间是2011年底2012年初，具体是2011年底还是2012年初确实记不清楚了，大概是2012年初，日力俄洛在我办公室给我送过1万元钱，在我办公室里，日力俄洛先给我汇报工作，工作谈完后，日力俄洛又给我说，叫我无论如何要帮忙把他调回西昌，他给我说完他想调动的事情后，把钱放在我办公室的茶几还是办公桌上就走了，没有给我说过是什么钱，也没有说过是多少钱，日力俄洛走了以后，我看了一下是1万元钱。日力俄洛送钱给我是为了请我帮忙把他调回西昌的事情。
6、证人魏某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
7、证人陈某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来。他本人没有来给我拜过年，也没有送过现金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过礼金红包，也没有听说过。
8、证人唐楠的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
9、证人王某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。我和他只是业务往来，私人没什么接触。
10、证人张某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
11、证人杨某的证言，我从2010年担任会东县质监局出纳，一直到2014年11月退休，出纳的职责主要是收支现金。2011年4月30日的会东县质监局的费用报销单（内容是办公用品、酒、礼品，金额是5万元，报销人是刘某，出纳上盖的是我的私章）不是我开据的。当时我要退休了，4月份我没怎么上班，在休假，我的私章放在办公室由李某1保管，章是我的，但不是我盖的，报销人刘某的签字不是我签的，刘某是谁我不认识。2011年4月28日会东县参鱼财政所代会东县国税局开的发票（收款方是刘某，项目是办公用品、酒、礼品，付款方是会东县质监局，金额是5万元）我不清楚，我没有去开过这张发票，也没有人安排我去开这张发票，这张发票是怎么开出来的我不清楚。会东县质监局出具的开这5万元发票的证明不是我开的，字也不是我签的。2011年5月5日由会东县质监局出具的美特斯邦威赞助费5万元的非经营性结算统一票据是我开的，当时刘某的房租租金的账没有做平，由我开据这张票据用现金收讫的方式把账做平，我当时没有收到现金，只是为了把账做平，就是冲抵前面说到的5万元发票的账。我任会东县质监局出纳期间，局里没有人安排我去给州上领导拜过年，我也没有听说过有人去给州上领导拜过年，也没有领导用拜年的开支来找我报过费用。
12、证人徐某的证言，我在丁氏商场上班期间，丁氏商场与会东县质监局有业务往来，质监局会在丁氏商场购买东西。我看了会东县质监局2011年4月的这笔5万元费用报销单，报账的这张税票我回忆了一下，好像是徐琼叫我去会东县质监局李某1那里一趟，我叫上刘某和我一起去质监局问他们有什么事。我到会东县质监局找到会计李某1，她说要开一张5万元的税票，因为我的身份证寄回老家了，刘某在质监局办公楼下等我，我下楼去问刘某有没有带身份证，她说她的身份证在会东家里，我就请她去拿身份证来给质监局开张税票。刘某回家把身份证拿来后，我把刘某的身份证拿给李某1，李某1以在刘某处购买办公用品、酒、礼品的名义开了个证明，我把李某1开的证明和刘某的身份证拿到国税局二楼开了5万元的税票，税票开好后我又拿回质监局交给李某1，当天没有填报销单，过了两天李某1打电话给我说局长在办公室，让我去找局长签字报账，我就去质监局，是李某1还是我去找局长签的字我记不清楚了，报销人刘某的名字是我签的字。报账时会东县质监局没有付过5万元的现金给我，这5万元在丁氏商场买没有买过东西，买过什么东西我不清楚。
13、证人刘某的证言，2011年我没有经营过办公用品、酒、礼品门市。我在丁氏商场工作期间，与会东县质监局没有业务往来。2011年4月28日，会东县质量技术监督协会报销的5万元费用凭证我看了，我不知道这5万元钱是怎么回事，我从来没有卖过办公用品、酒、礼品给会东县质监局，更没有在会东县质监局报过账，也没有领过钱，报账单上报销人刘某的名字不是我签的。报销这5万元的税票我看了，我不知道是怎么开出来的，我本人从来没有到会东县国税局开过税票。我在丁氏商场上班的时候，主管徐某叫我送她到会东县质监局办事，她上楼去办事，我在楼下等她，她上楼后又下来说要身份证办什么票，她没带身份证，叫我把我的身份证拿去用一下，我回家把身份证拿到质监局交给徐某后还是在楼下等她，她拿到质监局去的，过了几天才把身份证还给我。
14、证人潘某的证言，我任会东县质监局办公室主任期间，给单位和个人开过证明用于到税务局开税票，这类证明材料基本上都是我在经办。“2011年4月29日，本单位在刘某处购买办公用品、酒、礼品，总金额50000（五万元整）”的证明是我开的。因为时间长了，我经手开的证明太多了，我确实记不得是谁来开的了。我不认识刘某，会东县质监局在她那里买没有买过东西我不清楚。开这张证明时，经办人没有拿清单给我看过。
15、证人赫某的证言，我从2000年4月至2011年4月一直在凉山州质监局任党组书记、局长。日力俄洛在任会东县质监局党组书记、局长期间，与我没有任何不正当经济往来，没有给我送过礼金红包，也没有给我拜过年。
16、证人刘某的证言，①2016年7月12日证言，2010年至2011年上半年，会东县质监局党组成员除了日力俄洛，还有我、副局长程某、副局长周某、纪检组长陈某3。2011年2月凉山州质监局免去了我和周某的党组成员、副局长职务，拟任了新的领导班子。2011年春节前，虽然我还是党组成员，但州质监局已经给我谈了话，因为年满48周岁不再担任实职了，党组和班子研究事情我就没有参加了。2011年春节前是否开会讨论过到州质监局拜年的事情我不清楚，我没有相关记录，我也没有看见相关文字性记录和相关决议。我翻看过我的会议记录本，在2010年2月4日，会东县质监局开党组会，最后一项是关于拜年问题，就只有“关于拜年问题”这一句话，具体怎么讨论、怎么安排没的详细记录。②2016年7月24日证言，我仔细回忆了，2011年春节前我参加的党组会没有讨论过关于拜年的事情。作为分管办公室的副局长，我翻看了我的笔记本和会议记录本，没有关于2011年春节拜年的会议记录或者党组会记录。日力俄洛没有给我说过关于2011年春节到州质监局拜年的事情。2010年2月4日的记录，讨论的就是关于2010年春节拜年的事情。
17、证人陈某3的证言，我在会东县质监局工作过，2009年7月至2013年4月，任党组成员、纪检组长。2010年至2011年上半年，除了党组书记、局长日力俄洛外，党组成员还有副局长程某、副局长刘某、副局长周某和我。2011年春节前，会东县质监局开没有开会讨论研究到州质监局拜年，我不知道，我本人没有参加过研究讨论拜年的会议。我没有看见过相关的党组会决议，也没有看见过相关的书面记录。2011年春节前，我没有参与到州质监局拜年的事情，我也不知道会东县质监局是否到州局拜过年。2010年开会的时候，提过当年拜年的事情，但具体怎么拜的我不清楚，当年我没有参与拜年的事情。
18、证人周某的证言，2010年至2011年上半年，除了党组书记、局长日力俄洛外，党组成员还有我、副局长程某、副局长刘某、纪检组长陈某3。2011年春节前，会东县质监局党组没有开会讨论过关于拜年的事情，没有形成相关的党组会决议。2010年党组会有一项议程是讨论拜年的事情，但没有形成相关的决议，讨论的就是2010年当年春节拜年的事情。
（四）光盘4张及情况说明，证实会东县人民检察院反贪污贿赂局讯问日力俄洛时，进行了全程同步录音录像。
公诉机关出示的被告人日力俄洛的2016年7月18日供述无其余证据相互印证，本院不予采信。公诉机关出示的其余证据经综合认定，足以证实本院审理查明的事实。
被告人日力俄洛的辩护人向法庭提交了以下证据：
1、会议记录复印件一份、证人刘某的当庭证言、证人陈某3的当庭证言，拟证实自2010年2月4日会东县质监局党组会对拜年问题进行讨论后，“拜年”已成惯例。
2、证人程某的当庭证言，拟证实程某对2011年会东县质监局向凉山州质监局拜年一事有记录，日力俄洛将5万元用于向凉山州质监局拜年确有其事。
3、国办发[2011]48号通知，拟证实被告人日力俄洛不可能因个人工作的问题，在2011年春节前向凉山州质监局相关领导送礼。
辩护人所举会议记录复印件一份、证人刘某的当庭证言、证人陈某3的当庭证言与公诉机关当庭出示的证据能相互印证，但不能证实辩护人的证明目的。证人程某当庭表明，其是在2011年3月份才分管办公室工作的，日力俄洛让其在涉案的5万元发票上签字后，其将该事项在笔记本上载明系拜年支出，是根据日力俄洛的陈述予以记载，其对涉案的5万元公款是如何得来并如何开支不清楚，故亦不能证实辩护人的证明目的。国办发[2011]48号通知，与本案无直接利害关系，本院不予采用。
本院认为，被告人日力俄洛身为国家工作人员，利用职务之便，指使其他工作人员采用收取公款不入账，事后开具虚假发票冲抵的方式套取公款5万元的行为，已构成贪污罪，公诉机关指控被告人日力俄洛的犯罪事实及罪名成立。被告人日力俄洛收取李某1转交的公款后，并未用作正当的公务开支，其如何使用贪污所得，不影响本案的定罪量刑。本案开具虚假发票冲抵的时间是2011年4月30日，该日期应当为犯罪行为终了之日，追诉期限应当从2011年4月30日起计算，故本案未超过法定追诉时效。被告人日力俄洛的辩解及其辩护人的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。庭审结束后，被告人日力俄洛能够认识到自己的错误，主动认罪并退缴赃款，有一定的悔罪表现，结合被告人日力俄洛的犯罪情节及认罪、悔罪等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第八十七条第一款第（一）项、第八十九条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人日力俄洛犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 钢
审 判 员 帅 娟
人民陪审员 杨光琼
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 杨云莉
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第八十七条第一款第（一）项犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
第八十九条第一款追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。