湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑再终字第5号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘南林，男，1963年8月24日出生，汉族，江西省萍乡市人，硕士文化，捕前系深圳市雷地科技实业有限公司、联合非晶材料（湘潭）有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯合同诈骗罪，2008年11月3日被湘潭市公安局刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。2010年8月3日因犯合同诈骗罪、职务侵占罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产六十万元。现在湖南省湘南监狱服刑。
辩护人邱兴隆，湖南醒龙律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院指控被告人刘南林犯合同诈骗、职务侵占罪一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2010年8月3日作出（2010）岳刑初字第1号刑事判决。被告人刘南林不服向本院提出上诉，本院于2010年10月23日作出（2010）潭中刑终字第202号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，刘南林不服，向本院提出申诉。本院于2011年7月10日作出（2011）潭中立二监字第16号驳回申诉通知书。刘南林仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院决定提审本案，并以原判决认定的部分事实不清为由，于2013年10月30日作出（2013）湘高法刑再终字第1号刑事裁定：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳刑初字第1号刑事判决和湖南省湘潭市中级人民法院（2010）潭中刑终字第202号刑事裁定；二、发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重新审判。湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2014年5月26日作出（2013）岳刑再字第1号刑事判决，刘南林不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，一、合同诈骗罪。被告人刘南林谎称其系ULA公司的实际控制人并以代持方式实际持有ULA公司100%的股份，虚构其具备增加发行可转股债券的交付能力，让马某以300万元人民币价格购买其在ULA公司3%股份，马某在前往考察联合非晶材料（湘潭）有限公司（以下简称联合非晶公司）的土地及产品研发等情况后，在以较小资金投入获取较大股份的条件诱惑下，于2007年11月10日与被告人刘南林签署《资产转让协议》与《投资协议》。协议约定：马某以100万元人民币购买深圳市雷地科技实业有限公司（以下简称深圳雷地公司）的七台非晶合金材料设备及技术等资产，待其他投资人的1200万美元投资款交割之日，刘南林则以其持有1%ULA公司股份或100万元人民币的可转股债券向马某回购上述资产。马某另支付200万元人民币购买刘南林持有的2%ULA公司股份。2007年11月10日、12月21日，被害人马某分别将100万元、200万元人民币汇入被告人刘南林在招商银行北京大运村支行的个人帐户。随后，被告人刘南林将此300万元人民币分别转入深圳雷地公司等帐户，其中150万元人民币用于支付深圳雷地公司与往来单位的货款，150万元人民币用于还张某某的借款。但被告人刘南林未向被害人马某交付任何股票或其他股权凭证、可转股债券。此外，湘潭雷地公司没有在国家专利机构获得过任何块状非晶金属材料专利证书。证明上述事实的证据有，被告人刘南林的供述、证人证言、被害人马某的陈述、书证等。
二、职务侵占罪。联合非晶公司成立后，被告人刘南林任董事长兼总经理，张A任董事兼技术总监，张某某任董事，负责财务监督。2008年4月30日，被告人刘南林明知其控制的深圳世纪非晶材料开发有限公司（以下简称世纪非晶公司）没有任何生产经营活动，系无技术、无生产员工、无生产的三无空壳公司，根本不具备生产、交付设备的能力的情况下，仍然安排张A代表联合非晶公司与世纪非晶公司签订了设备购销合同。即联合非晶公司向世纪非晶公司以39万元人民币／台的价格购买七台全新的SJ-80的真空熔炼设备。合同中卖方世纪非晶公司签约人为刘某某，但刘某某证实合同签名系他人冒签。同年5月13日，联合非晶公司向世纪非晶公司预付货款204.75万元人民币。证明上述事实的证据有，被告人刘南林的供述、证人证言、物证、书证等。
原审认为，被告人刘南林在签订、履行合同过程中，采取虚构事实的手段骗取他人财产，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人刘南林身为公司的工作人员，利用职务之便，将本单位财物非法占有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。ULA公司是作为融资平台所设立的离岸公司，虽然当初设立时的登记股东有刘南林、张A、邵某、沈某某、陈某某、陈A、张某某及沃特公司，但该公司在成立6个月后股东已经变更为张某某与沃特公司，被告人刘南林已经不具备该公司股东身份，张某某也不是刘南林的股份代持人。虽然ULA公司在形式上收购了湘潭雷地科技创业投资有限公司（以下简称湘潭雷地公司），但并未实际向湘潭雷地公司支付土地折价款，湘潭雷地公司仅仅在形式上归于ULA公司名下，土地使用权证并未变更。被告人刘南林仍然以湘潭雷地公司法定代表人的身份在湘潭高新区领取了土地补偿款。被告人刘南林在既不是ULA公司的名义或隐名股东又不能实际向马某交付股权的情况下，与马某签订《资产转让协议》与《投资协议》，骗取马某人民币300万元，符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。被告人刘南林受ULA公司聘用，出任联合非晶公司的法定代表人、董事长和总经理，本应当恪尽职守，合法经营，但被告人刘南林利用职务之便，指使他人签订虚假合同，购买伪劣、冒牌产品，并将本公司付出去的货款用于个人支配，侵吞公司资金数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。被告人刘南林犯数罪，依法应当数罪并罚。
公诉机关指控被告人刘南林于2008年9月28日从ULA公司转移1800万元人民币构成职务侵占罪，因被告人刘南林在案发前得知张某某已报案，随即又将资金退还到账上，主观上是想继续掌控公司资金支配权，没有将本单位财物非法占有的目的，尚不构成职务侵占罪。法院对该项指控不支持。被告人刘南林及辩护人邱兴隆辩称公诉机关上述指控不成立的辩护观点，法院予以采纳。
辩护人邱兴隆辩称，本案侦查程序严重违法，所有不利于刘南林的证据均应作为非法证据予以排除。经审理查明，本案公安机关在侦查过程中所调取的书证、证人证言、讯问被告人笔录均为合法收集取得。时任湘潭市公安局经济犯罪侦查支队政委何某虽然在侦破案件时以需办案经费为名向报案人索取资金，但其未组织、指挥、参与该案办理，也没有利用职权干预和影响办案。辩护人邱兴隆提交的一审法院刑事判决书亦不能证实何某某在该案中利用职权干预和影响办案，辩护人提出的该辩护意见不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条及相关司法解释规定的情形，法院不予采纳。
被告人刘南林及辩护人邱兴隆提出被告人刘南林向ULA公司投资了149.36万美元，故刘南林拥有ULA公司的100%的股权，是ULA公司的实际控制人。经审理查明，被告人刘南林向张某某借款149.36万美元，并不是用于向ULA公司投资，而是用于完成ULA公司对湘潭雷地公司（无厂房设备，仅有150亩土地）的收购。被告人刘南林将上述借款支付给湘潭雷地公司后，随即将大部分资金归还给了张某某。这种收购完全是流于形式，湘潭雷地公司的3名股东也未收到股权转让后应得的收益。被告人刘南林通过上述行为，将湘潭雷地公司作为对赌物（也可视为担保物）纳入ULA公司，视为对投资协议不能履行的责任承担，并非股东和股权的体现。同时ULA公司也未将上述收购列为公司资本予以注册。收购行为完成后，湘潭雷地公司名下的土地使用权未变更登记，因此才导致后来刘南林可以直接从湘潭高新区领取土地被收回后的补偿款。根据公司章程，股东或其他人向公司出资，必须由公司董事会决定并经股东大会批准后发行新股，办理验资、缴资、变更股东名册等认缴资本的法定事项，而本案中被告人刘南林和ULA公司没有履行上述任何法定事项。从联合非晶公司、ULA公司注册证书及公证认证、公司章程、可转换债券协议等大量书证证明其不直接实际持有ULA公司的任何股份，也并没有通过代持协议而间接持有ULA公司的股份，即无间接股权。按协议约定，被告人刘南林必须完成协议确立的目标任务以及在公司上市后才可以拥有ULA公司股份，被告人刘南林在公安机关的供述以及原审庭审陈述也证实了其与购买可转股债券的投资人之间有对赌关系。同时，按聘用合同约定，刘南林作为ULA公司的首席执行官，对公司董事会的提议，只有建议权，无权影响股东大会，其本身职务亦由张某某等股东行使任免。我国《公司法》第217条规定“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”隐名股东也叫实际投资人，是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者。可见，149.36万美元不是被告人刘南林对ULA公司的投资款，其没有实际投资，根据法律规定，其不是ULA公司的实际控制人，也不是隐名股东，因此该辩护观点法院不予支持。
被告人刘南林及辩护人邱兴隆提出其享有的ULA公司的全部股权由张某某代持，是ULA公司的实际控制人，其客观上具备履行与马某之间的合同的能力，主观上也不具有欺诈的故意，因此与马某之间为民事合同之争，其行为不构成合同诈骗罪。经查，书证、证人证言等证据证实被告人刘南林在ULA公司无股权体现，张某某有权对刘南林单方提交的股权代持协议拒签，因此不能确定刘南林在ULA公司享有股权。辩护人邱兴隆当庭提交的证人张A、邵国有所写的证明材料并不能证明刘南林与张某某之间的股权代持关系已经成立。在协议目标未实现前，不能确定被告人刘南林的股东地位和股权份额，其仅仅是ULA公司的高管，与ULA公司之间系聘用关系，其职务亦由张某某等股东行使任免。故上述证据以及辩护观点法院不予以采纳。
辩护人邱兴隆及被告人刘南林辩称，动用204.75万元人民币购买七台设备系单位行为，不是个人行为，且其并未将公款私用，因此其行为不构成职务侵占罪。经查，被告人刘南林系利用ULA公司法定代表人的职务之便，指示张A与世纪非晶公司（该公司由被告人刘南林实际控制）签订合同购买设备，而张A只是根据被告人刘南林的指示事后在不知情的情况下签署合同而已，上述行为系被告人刘南林个人利用职务侵吞公司资金的行为。2008年6月30日，联合非晶公司董事会形成决议，要被告人刘南林取消该合同并退回货款，被告人刘南林签字同意该决议后，未履行决议，而是将上述货款继续用于与合同无关的、与联合非晶公司无关的支出。2008年10月中旬得知张某某向公安机关报案后，被告人刘南林才安排他人将深圳雷地公司闲置多年的设备翻新并更改设备标识转移交付，交付的设备是陈旧的不完整的设备，不符合合同的约定。从案发至今，该货款仍未退回。被告人刘南林利用职务之便以购买设备的方式与其所控制公司签订合同，骗取联合非晶公司货款，将204.75万元投入其实际控制的深圳雷地公司、世纪非晶公司，为其个人所控制使用，且不是用于该合同以及联合非晶公司的支出，在董事会取消合同、退回货款的决议后拒不退还货款，其行为构成职务侵占罪。辩护人邱兴隆及被告人刘南林关于其不构成职务侵占罪的辩护观点，法院亦不予以采纳。综上，根据被告人刘南林的犯罪事实、情节、性质、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百七十一条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：被告人刘南林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产十万元，两罪刑期合并后决定执行有期徒刑十五年，合计没收个人财产六十万元。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2008年11月3日起至2023年11月2日止。）
原审被告人刘南林不服该判决，向本院提出上诉，其主要理由是，（一）本案侦查程序严重违法，所有不利于刘南林的言证均应作为非法证据予以排除；（二）从现有证据来看，同样无法排他认定刘南林构成合同诈骗罪，本案实系民事合同纠纷。1、原审已查明ULA公司的股权转让是出于规避公司海外上市融资中相关部门审查之累而采取的变通手段，但判决却得出刘南林实际丧失ULA公司股东地位的结论，其间因果关系显然不能成立。2、原审将ULA公司149.36万美元收购湘潭雷地公司的行为视为无意义的形式，忽略了湘潭雷地公司的实际价值以及在该涉案融资计划中的核心地位，在此错误认识下判定刘南林没有实际出资，与事理不符；3、原审忽略了张某某所代表的海外投资者的真正身份，误将债权人当做股东，颠倒了ULA公司实际的主宾关系；4、原审对张某某前后矛盾的孤证予以采信，继而认定刘南林不具有对马某的履行能力而构成犯罪，却置案中诸事实与张A、邵国有等人的证言于不顾，有失公允；（三）刘南林是以ULA公司名义购买设备，所得资金全部归世纪非晶公司使用，刘南林不构成职务侵占罪。另本案事关公众利益。请求法院宣告刘南林无罪。
原审被告人刘南林的辩护人邱兴隆提出，（一）本案侦查程序严重违法，所有不利于刘南林的言证均应作为非法证据予以排除；（二）刘南林不构成合同诈骗罪。1、刘南林是整个ULA公司海外融资项目（非晶技术融资）的主导者，同时是湘潭ULA公司的出资人与实际控制人，美国沃特及张某某仅为境外上市融资服务的提供者，刘南林不因所谓“对赌协议”而丧失其在湘潭ULA公司的股权。2、张某某并非ULA公司的真实控制人，其不拥有该公司的股权，其真实身份仅为刘南林的股权代持人，刘南林完全具备履行其与马某的合同的能力；3、马某对刘南林所掌握的ULA公司的股权情况完全知晓，不存在“陷入错误认识”之说。4、引发本案的主要事实是马某对合同的片面歪解，纵存争议，也是民事合同之争，以犯罪立案错误。刘南林向ULA公司投资了149.36万美元，故刘南林拥有ULA公司的100%的股权，其享有的ULA公司的全部股权由张某某代持，是ULA公司的实际控制人，其客观上具备履行与马某之间的合同的能力，主观上也不具有欺诈的故意，因此与马某之间为民事合同之争，其行为不构成合同诈骗罪。（三）刘南林不构成职务侵占罪。1、刘南林用204.75万元人民币购买七台设备是ULA公司的投产需要，购买设备是单位行为而非个人行为；2、ULA公司董事会的内部决议对外无约束力，且会议召开前该公司已完成履行义务，继续履行合同不能认定为职务侵占；3、从合同约定的设备价格看，设备状况不佳不能作为刘南林构成职务侵占的理由；4、从事理上说，刘南林并未将公款私用，况且，刘南林是ULA公司的唯一真实股东与实际权益人，定性为侵占于法无据，与理不符。依法应当宣告刘南林无罪。
经审理查明，一、合同诈骗罪。2005年10月，上诉人刘南林任董事长的深圳雷地公司欲以金刚石膜、非晶金属材料制造等高新材料技术进入湘潭市高新区德国工业园区，因资金紧张，与樊某某为法定代表人的湘潭变压器有限公司及深圳市华盛达投资顾问有限公司合作注册成立湘潭雷地公司，由樊某某出资1100万元人民币，于2006年1月依优惠政策3万元人民币一亩（时值15万元一亩）申请园内300亩建设用地，并承诺在2007年2月24日之前动工建设。2006年11月，在取得上述300亩土地使用权后，刘南林和樊某某将土地一分为二，湘潭雷地公司将其中150亩土地办理了国有土地使用权证在其名下。刘南林以研发块状非晶材料技术为由，通过邵国有介绍与美国沃特财务集团上海代表处首席代表张某某相识，并通过北京航空航天大学材料学院教授张A的影响，获得张某某的信任。张某某在多次调查后，同意为深圳雷地公司非晶合金材料项目的研发提供融资及公司境外上市的顾问和咨询服务。2007年1月5日，刘南林作为深圳雷地公司（协议中简称公司）法定代表人与沃特财务集团（协议中简称HFG）总裁授权代表张某某签订了一份顾问协议。协议约定：鉴于公司拟聘用HFG为其因公司重组而设立的离岸公司提供特定的融资及在美国上市的顾问和咨询服务，HFG将协助离岸公司进行融资额为1200万美元的交易并对相关事宜进行规定。……作为公司的顾问，HFG将协助公司和离岸公司融资，其具有的责任包括但不局限于：帮助离岸公司讨论及确定私募融资的交易框架，协助离岸公司聘请其他相关中介机构，以及协助离岸公司筹建并对预期的海外上市出具顾问意见。预计融资将通过离岸公司发行债券完成。该债券应按照离岸公司和参与融资的各方一致同意的融资最后条款中规定转换成权益资产。同时，如果离岸公司没有实现债券相应的偿还义务，公司或离岸公司的某项资产将会抵押给参加融资的投资人。协议还对融资报酬、授权和义务、授权期限、违约责任等条款进行了约定。
2007年2月26日，为搭建融资平台，刘南林和美国沃特财务集团上海代表处共同委托香港OIL注册公司在英属维尔京群岛注册成立了UnitedLiquidAllosCo.，Ltd.（以下简称ULA公司），译为中文为“联合非晶材料有限公司”。该公司在设立时无任何资产，系空壳公司，登记的股东为刘南林、张A、邵某、沈某某、陈某某、陈A、张某某及美国沃特财务集团（以上股东未实际出资）。随后，刘南林与张某某等人准备在江苏启东设立一外资公司时，当地商务局认定ULA公司涉嫌为“特殊目的公司”。ULA公司于2007年8月16日采取股权转让方式将原股东变更为HalterFinancialInvestments，LP（中文译文为沃特金融投资有限合伙公司，以下简称沃特公司）和张某某。同年8月30日ULA公司在董事在职证明中确定张某某持95.25%股份，沃特公司持4.75%股份。ULA公司现行董事包括刘南林、张A、张某某。
2007年10月29日，湘潭市商务局下达潭商发（2007）112号“关于同意设立联合非晶材料（湘潭）有限公司的批复”。批复明确：独资公司经营期限为30年，独资公司投资总额为2998万美元，注册资本为1200万美元，注册资本以美元现汇出资，在营业执照签发之日起三个月全部缴清。独资公司的经营范围为：金钢石膜材料、非晶金属材料的制造、销售和技术咨询服务。同意独资公司董事会由刘南林、张A、张某某三人组成，其中，刘南林任董事长。2007年12月3日分别办理了企业法人营业执照和中华人民共和国机构代码证，原湘潭雷地公司更名为“联合非晶材料（湘潭）有限公司”（即联合非晶公司）法定代表人为刘南林。营业执照注明公司类型为有限责任公司（外国法人独资），股东为ULA公司。刘南林与联合非晶签订了聘用协议，出任公司首席执行官，年薪12万美元。在审批过程中，被告人刘南林声明，其不是ULA公司的股东，没有直接或间接持有ULA公司的股权。
为了以可转股债券方式与13名投资人投入的1200万美元形成对赌关系，在协议目标不能实现以后便于向债权人支付债券本息，2007年10月15日，作为湘潭雷地公司股东的深圳雷地公司、深圳市华盛达投资顾问有限公司、湘潭变压器有限公司与ULA公司签订了一份股权转让协议，将湘潭雷地公司（投资注册资本为1100万人民币，转让方合计持有100％的股份）转让给ULA公司。转让方将其依法拥有的湘潭雷地公司的全部股权转让于受让方时，湘潭雷地公司从内资企业变更为外商独资企业。经双方协商确定转让价款为等值人民币1100万港元／美元。协议注明：本协议经双方授权代表签署并报外经贸部门批准后，立即生效。但ULA公司并未实际收购湘潭雷地公司，而是由刘南林向张某某借款149.36万美元用于ULA公司收购湘潭雷地公司必须支付的过桥资金。刘南林取得借款后，将上述借款于2007年12月25日结汇成人民币10944055.28元转帐至湘潭雷地公司湘潭市商业银行帐户上，又于次日转帐至深圳市华盛达投资顾问有限公司，汇至深圳发展银行深圳市振华支行的帐户上。当日将800万元还给张某某（转至其指定的安徽中人科技有限责任公司帐上），而剩余的286万元则转帐至深圳雷地公司帐上，后来陆续还给了张某某。
由于湘潭雷地公司未在承诺的时间内开发、使用土地，湘潭高新科技园区开发有限公司（以下简称湘潭高新区）于2007年11月15日提起诉讼，要求收回300亩土地。该土地经原告申请，湖南省湘潭市中级人民法院于同年11月16日作出民事裁定，将上述土地查封、冻结。后经湖南省湘潭市中级人民法院调解，湘潭市高新区出资收回土地，因上述土地的实际使用权人为樊某某，刘南林将获得的150亩土地补偿款全部支付给了樊某某。张某某在得知这一情况后，于2008年6月30日召开公司董事会，董事会决定由刘南林负责在2008年7月20日前解决退还湘潭土地事宜，并将政府土地款退回公司。退回土地款应不低于1200万元人民币。如果少于此款，由原公司补足。但刘南林未按决定履行。
2007年12月，刘南林将其本人以及邵国有、邵某（邵国有之子）等人签署的数份ULA公司股权信托声明交给张某某签名，信托股份占ULA公司股份的57%。因邵国有系刘南林与张某某合作的介绍人，两人一致同意赠与股份给邵国有。张某某分别将邵某、邵国有的股份信托声明签字认可。对其它信托声明以其与刘南林之间有对赌协议，在尚未实现协议目标的情况下，刘南林占有ULA公司股份的数额不确定为由拒签，并将信托声明交给美国沃特财务集团上海代表处工作人员张文思寄给刘南林。
2008年2月22日，ULA公司在美国发行可转股债券，公司股东沃特公司、张某某，公司管理层人员刘南林、张A与13名投资人签署可转换债券购买协议、投资协议、补偿股份托管协议。13名投资人于同年3月以购买可转股债券的方式将1200万美元全部转入ULA公司的账户，再由ULA公司注入联合非晶公司，完成融投资。可转换债券购买协议、投资协议、补偿股份托管协议约定：13个投资人的1200万美元三年（或同意的推迟期限）到期，如ULA公司成功上市并达到约定的经济目标（2009年9月30日完成税后净利润不低于1000万美元，2010年9月30日税后净利润不低于2000万美元），则债券可转换成ULA33%的股份，不再偿还所借之债。如果没有完成约定的经济目标，则按固定计算公式补偿股份给13个投资人。如果ULA公司未能成功上市，则需按4%的年息还本付息。投资人共同约定由张某某作为投资人董事。
在上述融投资过程中，被害人马某作为投资人参与了刘南林及张A、张某某等人组织的推介块状非晶合金材料技术的国内“路演”（指融投资中的推介活动），对此高新材料技术的应用和开发项目产生浓厚兴趣。刘南林谎称其系ULA公司的实际控制人并以代持方式实际持有ULA公司100%的股份，虚构其具备增加发行可转股债券的交付能力，让马某以300万元人民币价格购买其在ULA公司3%股份，马某在前往考察联合非晶公司的土地及产品研发等情况后，在以较小资金投入获取较大股份的条件诱惑下，于2007年11月10日与刘南林签署《资产转让协议》与《投资协议》。协议约定：马某以100万元人民币购买深圳雷地公司的七台非晶合金材料设备及技术等资产，待其他投资人的1200万美元投资款交割之日，刘南林则以其持有的1%ULA公司股份或100万元人民币的可转股债券向马某回购上述资产。马某另支付200万元人民币购买刘南林持有的2%ULA公司股份。2007年11月10日、12月21日，被害人马某分别将100万元、200万元人民币汇入刘南林在招商银行北京大运村支行的个人帐户。随后，刘南林将此300万元人民币分别转入深圳雷地公司等帐户，其中150万元人民币用于支付深圳雷地公司与往来单位的货款，150万元人民币用于还张某某的借款。但刘南林未向被害人马某交付任何股票或其他股权凭证、可转股债券。此外，湘潭雷地公司没有在国家专利机构获得过任何块状非晶金属材料专利证书。
证明上述事实的证据有：
（一）刘南林的供述：证明其与马某签订合同的内容以及收到马某300万元人民币，其中150万元人民币用于支付深圳雷地公司与往来单位的货款，150万元人民币用于还张某某的借款；其向张某某借款用于收购湘潭雷地公司，还证实其与购买可转股债券的投资人之间有对赌关系，故其在ULA公司的股份存在不确定性。
（二）证人证言
1、证人张某某的证言，证明以下内容：
（1）ULA公司设立、股东变更、ULA公司收购湘潭雷地公司和发行可转股券以及刘南林在ULA股东变更登记后在该公司不再持有任何股份，只是在联合非晶公司成功境外上市后才可以按照其与刘南林对赌协议约定而最多获取ULA公司57%股份的有关情况；
（2）张某某没有为刘南林签署“信托声明”或代持协议。2007年12月，刘南林向其递交由其代持57%股份的十几份信托声明，因此信托声明违背协议条款中刘南林将来能否获取股份的不确定性以及对赌等因素而没有签署并退回；
（3）刘南林向张某某所借149万余美元不是缴纳给ULA公司的资本金，而是将对赌物湘潭雷地公司纳入ULA公司。
2、证人罗某某（ULA公司所聘的北京金杜律师事务所律师）的证言，证明其为ULA公司起草可转股协议、投资协议、补偿协议的情况，证实刘南林是ULA公司的管理层人员，不是其股东，不拥有股权，亦不是实际控制人，而张某某是ULA公司的最大股东，是实际控制人。还证实刘南林与张某某曾讨论过代持股份的问题，但一直没有形成具体的法律文件的事实。
3、证人李某智（北京隆安律师事务所律师）的证言，证明其受委托设立了ULA公司以及ULA公司股东变更的原因。证实ULA公司的股东结构已经从投资协议等多项法律文件中体现清楚，刘南林只是ULA公司的管理层人员而不是股东，刘南林只有在完成约定的业绩后才能获得奖励股份。如果有股份代持则应当有合同协议或备忘录等证据予以证明。此外还证明其于江苏启东考察后曾应刘南林的要求起草了十几份在当事人及股票数等处是空白的（即不知道谁代持谁的、代持多少）代持ULA公司股份的“信托声明”的事实。
4、证人张BB（美国沃特财务集团公司上海代表处经理、联合非晶合金材料项目经理助理）的证言，证明刘南林如完成约定的经济目标则可获得ULA公司57%的股份，否则其股份相应减少。此外还证实其见过刘南林让人起草的多份“信托声明”，不同受益人总计占有的ULA公司57%股份，但张某某未签署并由其寄至深圳雷地公司的事实。
5、证人陈某某（美国沃特财务集团公司上海代表处经理）的证言，证明刘南林与张某某存在对赌协议，刘南林通过业绩最高获取ULA公司57%的股份，否则按计算公式核减，如项目失败则刘南林没有股份并以其土地清偿债务。此外还证实刘南林曾将约16份共计57%公司ULA股份的代持协议交张某某签署，但因此协议与股份不确定的对赌协议冲突而遭到拒签。
6、证人周某元和柳某（湘潭市外汇管理局的工作人员）的证言，证明2007年12月刘南林在办理联合非晶的登记手续时曾在湘潭市外汇管理局书面声明其在ULA公司不直接或间接持有任何股份。刘南林系ULA公司委任的高管人员并非股东。
7、证人邵国有（原上海海富通基金管理有限公司董事长、法人代表）的证言，证明2006年其将刘南林介绍给张某某，以及刘南林与张某某曾协商过股份代持。还证明在张某某的办公室收取了张某某签署的两份代持协议（信托声明），共占ULA公司5.5%的股份。
8、证人于某某（深圳雷地公司总经理、深圳华盛达公司投资顾问有限公司董事长、法人代表）的证言，证明刘南林为了成立湘潭雷地公司而成立深圳华盛达投资顾问有限公司，后来刘南林向张某某借款149.36万美元转至深圳华盛达公司帐上再还给张某某的事实。
9、证人孙某某（联合非晶公司现任总经理）的证言，证明当前大块非晶合金材料技术走向市场还不成熟，该公司制造的非晶材料样品未能达到客户的要求，并且还证明刘南林在经营管理公司期间违背市场规律，在未能出开发市场所需样品前大肆采购设备、兴建厂房的事实。
10、证人徐某某、许某、周某文（ULA公司的投资人）证言，证明2008年初至3月份，经美国沃特财务集团上海代表处负责融资，与ULA公司签署了投资协议等法律文件并投资，张某某既是投资人又是投资人代表负责监管投资安全，刘南林是管理人员。
11、证人樊某某（湘潭变压器有限公司法人代表兼董事长）的证言，证明2005年11月，她与刘南林合作进入湘潭高新区开发863高新技术项目，并由其出资1495万元人民币在湘潭高新区购买300亩土地设立湘潭雷地公司，后被ULA公司收购，她退出的事实。
12、证人谭某（原湘潭高新区管理委员会副主任）的证言，证明2005年10月，湘潭高新区与刘南林签署入园协议投资开发金刚石膜项目，后经调查发现，刘南林及其公司根本无能力开发300亩土地，为防范土地被抵押贷款遂通知国土局严格控制园内土地抵押贷款，并于2007年11月提起诉讼依法冻结了湘潭雷地的土地。
（三）被害人马某的陈述，证明与刘南林签订合同时刘称其以代持方式实际持有ULA公司100%股权，实际控制ULA公司以及合同的内容、签订的过程，其支付了300万元人民币至刘南林的帐户，后来发现刘南林根本没有持有ULA公司的股份，更谈不上67%的股份，也没有如其所讲如期实际投产和给付股权证。因此其多次要求刘退回300万人民币的已付款项，但刘避而不见。
（四）书证
1、投资协议及资产转让协议，证明（1）马某以300万元人民币购买刘南林实际所持有的3%ULA股份；（2）协议声称刘南林“以代持方式实际持有ULA公司100%股权”，实际控制ULA公司。
2、招商银行取款、汇款回单，证明2007年11月、12月马某及其妻赵某燕两次共计取款300万人民币并存入刘南林的帐户。
3、国家外汇管理局湘潭市中心支局外汇业务申请表、外汇登记申请书、基本情况表和批准文件效力确认书，证明刘南林等境内居民或境内机构在ULA公司中不直接或间接持股。
4、委派书、聘用协议，证明刘南林出任联合非晶公司董事长、总经理、首席执行官，年薪12万美元。
5、联合非晶公司的公司章程，证明：
（1）董事长、总经理享有经营、管理公司的职权；
（2）股东享有公司的最高权力，有权任免董事、总经理，董事会应向股东报告工作并执行股东的决议；
（3）唯一股东为ULA公司。
6、ULA公司注册证书、公证认证证明（2007年8月），证明ULA公司系境外注册成立的公司及股东、管理层名单、股权比例，其现有股东系张某某与沃特公司，刘南林为公司管理层人员。
7、ULA公司的股权转让协议及变更前后股东结构证明文件，证明2007年8月，ULA公司原登记股东经股权转让后变更股东为张某某及沃特公司，刘南林不是股东。
8、可转换债券购买协议、投资协议、补偿托管协议等投资法律文件证明刘南林本人签署此文件，证明其系ULA公司的管理层人员而不是股东，还证明张某某及沃特公司系ULA公司的合法股东。13个投资人的1200万美元三年（或同意的推迟期限）到期如ULA公司成功上市并达到约定的经济目标（2009年9月30日完成税后净利润不低于1000万美元，2010年9月30日税后净利润不低于2000万美元），则债券可转换成ULA公司33%的股份，不再偿还所借之债。如果没有完成约定的经济目标，则按固定计算公式补偿股份给13个投资人。如果ULA公司未能成功上市，则需按4%的年息还本付息。并约定由张某某作为投资人董事。
9、财务顾问协议及延期补充协议，证明2007年1月，美国沃特财务集团与深圳雷地公司签定财务顾问协议，并约定：美国沃特为深圳雷地公司提供融资及上市服务，预计采取可转股债券形式为离岸公司融资1200万美元，到期如不能偿还债券则由深圳雷地公司或离岸公司的某项资产抵押给投资人。
10、转让协议、湘潭雷地公司股东会决议、ULA公司董事会决议，证明ULA公司2007年10月15日收购湘潭雷地公司100%股权。
11、银行凭证，证明149.36万美元于2007年12月25日结汇成人民币1094万余元转帐至湘潭雷地公司湘潭市商业银行帐户上，于次日转帐至深圳市华盛达投资顾问有限公司在深圳发展银行深圳市振华支行的帐上，同日还给张某某800万元（转至其指定的安徽中人科技有限责任公司帐上），286万元转帐至深圳市雷地公司帐上的事实。
12、1200万美元投资款的到帐及资金流向的说明及银行等凭证，证明13个投资人的1200万美元于2007年12月21日至2008年2月29日汇入托管帐户后，1075.9万余美元汇入ULA公司的离岸帐户，余款按投资协议支付中介机构等应付款项。之后，于2008年3月13日，ULA将1050余万美元汇入联合非晶公司的帐户。截止2009年1月，ULA公司尚余48万余美元。
13、银行进账单、电汇凭证，证明湘潭雷地公司在湘潭市高新区的300亩土地是樊某某出资1495万元人民币购买。
14、信托声明，证明2007年12月19日，张某某作为受托人同意代为持有受益人邵某国、邵某所有的ULA公司5.5%股份。
15、湘潭市中级人民法院的民事裁定书和调解书，证明湘潭雷地公司唯一资产土地在被ULA公司收购后即被查封、冻结以及土地被湘潭市高新区收回的情况。
16、湘潭市公安局经济犯罪侦查支队的办案说明，证明办案过程严格依法，时任支队政委何某的主要职责以及其没有利用职权干预影响办案的情况。
以上证据经原审庭审举证、质证，并经本院查证属实，证据确实充分。
二、职务侵占罪。联合非晶公司成立后，上诉人刘南林任董事长兼总经理，张A任董事兼技术总监，张某某任董事，负责财务监督。2008年4月30日，刘南林明知其控制的世纪非晶公司没有任何生产经营活动，系无技术、无生产员工、无生产的三无空壳公司，根本不具备生产、交付设备的能力的情况下，仍然安排张A代表联合非晶公司与世纪非晶公司签订了设备购销合同。即联合非晶公司向世纪非晶公司以39万元人民币／台的价格购买七台全新的SJ-80的真空熔炼设备。合同中卖方世纪非晶公司签约人为刘某某，但刘某某证实合同签名系他人冒签。同年5月13日，联合非晶公司向世纪非晶公司预付货款204.75万元人民币。
2008年6月30日，联合非晶公司召开由张某某、刘南林、张A三名董事参加的董事会并形成决议，决议第4条：刘南林同意取消与世纪非晶公司的生产设备采购合同，退回货款。刘南林在该决议上签字后并未如约追回204.75万元人民币货款，而是将该款中的102万元人民币以往来款或借款的名义转移至深圳雷地公司，55万元于同年6月11日、9月23日以技术咨询费、项目咨询费名义付款至张A名下，6万元付到广东华商律师事务所（深圳雷地公司的律师费）、余款41万余元留存于该公司和刘南林个人存折上。2008年10月中旬，刘南林在得知张某某已向湘潭公安机关报案后，安排公司员工阳某某从上海回到深圳，将七台长期闲置在深圳宝安区桃花源科技创新园内旧金刚石膜生成仪设备翻新后，更改设备标识为“真空熔炼设备SJ-80”并转移至深圳南山区科技工业园联合非晶研发中心。上述真空熔炼设备案发后经鉴定，价值为68320元。从案发至今，刘南林仍未退回货款。
证明上述事实的证据有：
（一）刘南林的供述，证明世纪非晶公司与深圳雷地兴天翔公司是受其控制的公司；其安排张A签署合同，以及其派阳某某将放置于深圳雷地公司七台旧设备翻新、更名后运至深圳南山区科技园的研发中心，此外还证明了204万余元设备款并未用于生产设备，而是由刘南林个人支配使用。
（二）证人证言
1、证人张A（联合非晶公司副总经理）的证言，证明刘南林让其签定了从世纪非晶公司购买七台真空熔炼设备的合同，其仅是在刘南林起草好的合同上签字；还证实2008年6月，联合非晶公司董事会形成决议，要求刘南林取消与关联公司即世纪非晶公司的设备购买，退回200余万元的货款，但直至案发时仍未退回。
2、证人阳某（联合非晶公司技术总监助理、深圳雷地公司副总工程师）的证言，证明其按照刘南林的指使和聂光文等人一道将闲置在深圳雷地公司的七台“金石膜生成仪”旧的不完整设备LD-
Ⅲ金刚石膜生成仪转移至深圳南山区科技园的研发中心，后又请人翻新更名为“真空熔炼设备SJ-80”的事实。
3、证人黄某（深圳市宝安区鑫隆捷机电发展有限公司总经理）的证言，证明2008年10月19日，其公司承接了深圳雷地公司的业务，即对位于深圳市宝安区西乡桃花源科技创新园的七台LD-
Ⅲ金刚石膜生成仪设备外壳做漆翻新，且更改标识为“SJ-80型真空熔炼设备”，之后再转移至深圳市南山区某科技园的研发大楼三楼进行安装。
4、证人于某某（深圳雷地公司总经理）的证言，证明转移至深圳南山区研发中收的七台设备原属深圳雷地公司所有，而将204万余元设备款从世纪非晶公司帐上付出系在刘南林的安排和决定下由其签字同意支出的。还证明世纪非晶公司系刘南林控制，无生产经营活动。
5、证人钟某某（深圳雷地公司出纳）的证言，证明（1）系刘南林安排其将200多万元设备预付款从联合非晶公司转到世纪非晶公司，并从世纪非晶公司陆续支出的事实。（2）2008年10月中旬，阳某某向其查询协议购买的七台真空熔炼设备的名称；还证明世纪非晶公司系刘南林控制，无生产经营活动。
6、证人赵某某（上海优耐特非晶材料有限公司技术总监助理）的证言，证明2008年10月16日至10月22日，阳某某陆续将七台仅内装真空泵且标有“真空熔炼设备SJ-80”的设备外壳搬进深圳南山区中国科技开发院孵化大楼。
7、证人李某某（深圳雷地公司会计）的证言，证明联合非晶公司付给世纪非晶公司的204万余元设备款资金去向，证实由阳某某运走的这七台设备原一直闲置在深圳雷地公司内，还证明世纪非晶公司系刘南林控制，无生产经营活动。
8、证人聂某某、林某某（深圳雷地公司员工）的证言，证明其与阳某某等人一道按照公司领导的要求，将闲置在该公司的七台金刚石膜生成仪旧设备转移至深圳市南山区科技园的研发中心，并进行了翻新的事实。
9、证人王玥（深圳雷地公司办公室副主任）的证言，证明世纪非晶公司法人代表公章及部分行政章由其保管，还证明世纪非晶公司无实际业务以及纳税申报为零的事实。
10、证人刘某某的证言，证明他在世纪非晶公司没有投资，还证实购买合同上签字人并非其本人。
11、证人杨某某（江西芦溪县芦溪镇温埠管理处副主任）、刘某林（刘某某之父）、罗某（刘某某之妻）的证言，证明居住在其村里的刘某某一家经济条件一般，不具备开办公司的经济实力。
（三）物证、书证
（1）聘用协议和委派书，证明刘南林出任联合非晶公司董事长、总经理。
（2）204.75万元人民币的资金流向情况说明、领用支票审批单、支票存根等财务凭证，证明2008年5月13日世纪非晶公司收到联合非晶公司的204.75万元人民币设备款，其中102万元于同年6月份和11月11日借款或付款至深圳雷地公司、55万元于同年6月11日、9月23日以技术咨询费、项目咨询费名义付款至张A名下、6万元于6月17日付到广东华商律师事务所（深圳雷地公司的律师费）、余款41万余元留存于该公司和刘南林个人存折上，案发后于2008年11月26日和27日被公安机关追缴，且证明2008年6月30日董事会决议后该帐户上的资金仍被继续大量使用。
（3）设备购销合同，证明卖方（即世纪非晶公司）保证所提供的所有设备是全新的，并且采用卖方最新设计和合格的材料制造。
（4）联合非晶公司在建行深圳金沙支行的异地帐户对帐单支票、银行进帐单、电汇凭证，证明204.75万元设备款的从该帐户资金出入的情况。
（5）2008年6月30的联合非晶公司董事会决议，证明刘南林同意取消与世纪非晶公司的设备购买合同，并退回货款。
（6）产品销售合同，证明深圳市鑫隆捷机电发展有限公司于2008年10月19日向深圳雷地公司销售设备外壳的事实。
（7）联合非晶公司的办公、生产场所及真空熔炼设备SJ－80的外观、内部结构照片，证明放置在该处的七台设备系以旧翻新的不完整设备。
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