浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第918号
上诉人（原审原告）：宁波晶鑫电子材料有限公司。
法定代表人：侯小宝。
委托代理人：陈金林。
被上诉人（原审被告）：李新生。
委托代理人：蔡永素。
上诉人宁波晶鑫电子材料有限公司（以下简称晶鑫公司）因与李新生劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院于2014年10月31日作出的（2014）甬仑民初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李新生于2010年10月20日进入晶鑫公司工作，后于2012年10月31日签订书面劳动合同一份，合同期限自2012年10月31日至2013年10月30日止，工作地点为晶鑫公司，根据工作需要，双方协商一致，可以变更工作地点。晶鑫公司与李新生又于2013年11月1日续签双方于2012年10月31日签订的合同，续签合同期限自2013年11月1日至2014年10月30日止，续签合同对工资支付方式作了变更，并约定原合同未变更的内容，双方仍继续遵照执行。2014年7月，晶鑫公司安排李新生去象山公司工作，因李新生在加班时玩手机被发现，遂不安排其加班，因此李新生不愿继续在象山公司工作。2014年7月7日，李新生到晶鑫公司上班，晶鑫公司负责人要求李新生继续去象山公司工作，李新生表示如果不加班就不愿意继续去象山公司工作。同日，晶鑫公司在未通知工会的情况下，以李新生在工作过程中违反公司纪律，上班期间玩手机，不服从公司的工作安排，经公司一再教育后仍不改过为由解除劳动合同。双方当事人确认李新生的月平均工资为2467元。2014年7月8日，李新生向北仑区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求晶鑫公司支付经济赔偿金19735元。北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月12日作出甬仑劳仲案字（2014）第704号仲裁裁决，裁决晶鑫公司支付李新生经济赔偿金19735元。
晶鑫公司不服仲裁裁决，于2014年9月1日向原审法院起诉，请求判令其无需支付李新生赔偿金19735元。
李新生在原审中答辩称：晶鑫公司没有证据证明李新生存在违纪行为，“香烟掉下来”的陈述不能证明李新生有抽烟行为。晶鑫公司在制作录音资料前已经口头解雇李新生，书面的除名通知是对口头除名的确认。现有证据可以证明晶鑫公司成立了工会或者加入了当地的工会组织，现其解雇事宜并未通知工会，程序违法。综上，请求法庭驳回晶鑫公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：用人单位单方解除与劳动者的劳动合同必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的各项情形之一，且在程序上亦要合法。本案中，李新生在上班时间玩手机及不服从领导工作安排的行为虽显属违反劳动纪律，但相关法律法规并未规定晶鑫公司据此可以单方解除劳动合同，晶鑫公司也未制定规章制度明确规定据此可以单方解除劳动合同，同时李新生上述行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的其他情形，因此晶鑫公司单方解除与李新生的劳动合同的行为没有事实和法律依据。晶鑫公司在解除与李新生的劳动合同前并未通知工会，属程序违法。综上，晶鑫公司解除与李新生的劳动合同的行为违法，依法应当支付李新生赔偿金19736元（2467元／月×4月×2倍），对晶鑫公司的诉请，难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，作出判决：一、驳回宁波晶鑫电子材料有限公司的诉讼请求；二、宁波晶鑫电子材料有限公司应于判决确定之日起五日内支付李新生赔偿金19735元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波晶鑫电子材料有限公司负担。
宣判后，原审原告晶鑫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其无需向被上诉人支付赔偿金19735元。理由是：1.被上诉人因没有安排加班就拒绝工作，拒绝在原来的地点工作，坐在一边抽烟，上诉人的法定代表人前往沟通，被上诉人还是拒绝服从，还在禁止抽烟的银粉车间故意把烟拿出来抽。2.被上诉人在仲裁中主张违法解除的就是否认全部违规事实及没有依照法定程序制定的制度两点，工会程序问题是开庭前诉前调解中法院提出的，并非被上诉人提出。3.本案应适用劳动法第二十五条第三项中的“违反劳动纪律”，而不是劳动合同法第三十九条第二项的“违反规章制度”。有的企业很小或者处在草创阶段，一切都是随机或者不定型的，根本无需或者无法制定成文规章制度，而且任何成文规定都必然有滞后性和局限性。一些行为的危害性，是不证自明的，认定该行为对企业劳动纪律的违反是否达到“严重”程度，应该综合“生活观念、国家法律、企业文化”三个层次、三个方面判定。在工作上服从领导正常安排，服从企业最高管理者正常管理命令，是任何用人单位“不证自明、不定自有”的“劳动纪律”，被上诉人不服从直接领导安排，还与企业最高管理者的正常管理行为发生冲撞，且经过教育还是不肯认错、改过，将一个单位的管理权威视若无存，在任何正常企业都会被认定达到程度非常严重的违规行为，如果这样的违规行为得到司法的保护，不仅与劳动法相悖，而且与公序良俗相悖，会摧残和冲击企业管理秩序和“服从安排”的职业伦理。4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》第十二条的法意非常明显，必须是劳动者以没有通知工会为由主张解雇违法，且劳动案件进入司法程序后允许用人单位补正程序。本案中李新生丝毫没有提及没有通知工会、解雇程序违法，仲裁裁决也未对此进行认定，因此本案不属于该条规定。即便适用，也意味着在劳动者提出没有通知工会——程序违法后，法律还是允许用人单位补正程序的。
被上诉人李新生答辩称：晶鑫公司没有证据证明李新生存在违纪行为，“香烟掉下来”的陈述不能证明有抽烟行为。晶鑫公司解除李新生没有任何法律依据，包括用人单位依法制定的规章制度。晶鑫公司在解除前没有事先将解除理由告知工会，违反法定程序规定。因此，其解除行为违反法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人晶鑫公司向本院提交了下列证据：仲裁庭审笔录（共5页）复印件一份，拟证明李新生在仲裁时没有将未通知工会作为程序违法提出；“工会意见函”一份，晶鑫公司在解除时已将理由通知工会。经质证，李新生对上述证据不予认可，晶鑫公司在一审时表示不清楚有无工会，现在又说事先与工会沟通过，相互矛盾。本院经审查认为，上诉人晶鑫公司无正当理由未在一审举证期限内提供上述证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中新证据的规定，本院不予采信。
被上诉人李新生在二审中未提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是晶鑫公司解除与李新生劳动合同的行为是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位仅在劳动者存在严重违反规章制度等六种情形下可以单方解除劳动合同，且无需支付赔偿金或经济补偿。本案中，晶鑫公司以李新生“上班期间玩手机，不服从工作安排”且经教育说服无改过态度为由与其解除劳动合同，但并未提供其符合上述第三十九条规定的解除事由的相应证据。与普通人对自己行为承担法律责任需以法律明确规定为依据同理，劳动者对自己行为后果的预期和判断亦需以法律规定或用人单位制定的规章制度为依据，因此《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的制定、决定提出了程序上的要求，并明确规定用人单位需将上述事项公示或告知劳动者。本案中，晶鑫公司未提供经过法定程序制定的规章制度以及将规章制度公示或告知劳动者的证据，甚至未提供相应的规章制度。另一方面，本案中双方当事人对于加班时间安排、工作岗位调整持有不同意见，李新生回原工作岗位等待工作安排的行为，以及上班时间玩手机的行为，既未影响生产安全和生产秩序，也不存在与管理者发生言语或肢体冲突等情形，尚不足以认定为“严重”违反劳动纪律，因此，晶鑫公司以《中华人民共和国劳动法》第二十五条第三项“严重违反劳动纪律”为由主张其解除行为合法，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同未事先通知工会，但在劳动者起诉前已补正有关程序的，劳动者要求支付违法解除赔偿金不予支持。本案中，李新生在一审庭审中提出了解除决定未通知工会的答辩意见，并提供了关于晶鑫公司成立工会的相应证据，而晶鑫公司在一审庭审中则陈述“没有工会”、“没有通知过工会”，庭后虽表示解除劳动合同时已征询工会意见，但亦未提供相应证据，现晶鑫公司在二审中方才提交“工会意见函”，不符合上述司法解释中“起诉前用人单位已补正相关程序”的规定。因此，原审法院认定晶鑫公司解除与李新生劳动合同的行为违法、应支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波晶鑫电子材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一五年一月四日
代书记员 吴佳易