四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)内民终字第602号
上诉人（原审原告）向龙，男，汉族，1988年5月6日出生。
委托代理人向开均（一般代理），男，汉族，1958年10月2日出生，系向龙之父。
委托代理人梁世尊（特别授权），男，汉族，1934年11月12日出生。
被上诉人（原审被告）王志洪，男，汉族，1988年5月2日出生。
被上诉人（原审被告）廖玉文，男，汉族，1952年11月28日出生。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司。
负责人王智荣，总经理。
委托代理人胡巧（一般代理），男，汉族，1991年6月12日出生，系公司员工。
上诉人向龙因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司内江中心支公司（以下简称太平洋保险内江支公司）、廖玉文、王志洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2015）威民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人向龙及其委托代理人向开均、梁世尊，被上诉人太平洋保险内江支公司的委托代理人胡巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月6日，被告王志洪驾驶属廖玉文所有的川K753**小型普通客车沿威远县人民路中一段往城市花园广场方向行驶，在行驶到城市花园广场外路段时，遇行人向龙横过道路，双方在道路上发生碰撞，致原告向龙受伤，车辆损坏，造成交通事故。2013年8月22日经威远县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，被告王志洪承担此次交通事故的主要责任，原告承担此次交通事故的次要责任，属被告廖玉文所有的川K753**小型普通客车在太平洋保险内江支公司投保了交强险和300000元商业三者险及不计免赔险。
1.原告向龙系内江市市中区江宁街的城镇居民，持有国家安全生产监督管理总局监制的中华人民共和国特种作业操作证（作业类别：电工作业，有效期限：2013年5月28日至2019年5月28日）。2015年1月9日内江市奇亨建筑安装工程有限公司出具原告向龙于2013年3月至7月在内江市奇亨建筑安装工程有限公司承建的威远县伊兰丝工程施工现场从事电工工作及三个月的工资表，证明月平均工资为4150元，向龙在2013年8月初至今，因交通事故受伤便停发了对向龙的工资发放的证明。
2.原告于2013年8月6日受伤后在威远县人民医院住院治疗133天，入院诊断：脑震荡、多处软组织损伤。其长期医嘱记录：8月6日-8月7日禁食，8月7日-12月17日普食。出院记录的情况：患者一般情况可，仍觉头昏、头痛，近段时间出现感恶心，有呕吐。出院医嘱：继续治疗。于2013年12月18日转院至四川省内江市第一人民医院重庆医科大学非直管附属医院住院治疗21天，入院诊断：脑外伤综合症。于2014年1月8日出院，出院医嘱：1、院外营养支持，预防感冒，适度功能锻炼；2、1个月后复查头颅CT；3、如有不适，我科随访。2014年8月5日、11月23日在内江市市中区精神病医院门诊治疗，初步诊断：抑郁症。
3.诉讼中，原告申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定。经各方选择的泸州科正司法鉴定中心2015年2月4日出具鉴定意见：被鉴定人向龙目前患有脑外伤所致精神障碍，脑震荡后综合征，2013年8月6日的颅脑损伤为该精神障碍的直接原因。2015年2月10日出具鉴定意见：根据向龙病情资料、家人所述、法医精神病学鉴定意见，不宜对其伤残等级鉴定，续医费用评估为约20000元或以实际产生为准。2015年4月17日，泸州科正司法鉴定中心泸科正函（2015）8号回复：对向龙的分析意见及鉴定意见中对向龙的脑震荡后综合症不宜评定伤残等级的意见，是基于病历中缺乏向龙颅脑器质性损害依据，其症状为家人所述，在考虑不宜评定伤残等级（即头部损伤不构成伤残等级）。对原告的头部损伤不构成伤残等级的鉴定结论原告不服，原告申请重新鉴定及泸州科正司法鉴定中心的鉴定人盛光智出庭接受质询，鉴定人盛光智出庭就原告向龙头部损伤不构成伤残等级接受质询，陈述不是所有的精神病都构得成伤残等级，明确脑外伤所致精神障碍诊断后，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对被鉴定人伤残程度作出评定，有智能损害、精神障碍，但无颅脑器质性损伤证据的，不能评定伤残等级，原告向龙虽存在精神问题，但鉴定人员通过检查作出评不起伤残等级的鉴定是科学、客观、公正的。
4.事故车川K753**小型普通客车的登记车主系廖玉文，但王志洪为川K753**小型普通客车的实际使用人和驾驶人（持有准驾车型B2的驾驶证）。事故发生后，王志洪支付医疗费10116.52元。原告支付鉴定费3300元，鉴定人员出庭质证费740元。
5.原告在2015年5月7日复庭审理本案的法庭辩论结束后在最后陈述时提出增加2年的部分护理费1350元/月×24个月=32400元。
6.被告太平洋保险内江支公司的《机动车第三者责任保险条款》第十六条约定：“……公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担赔偿责任……保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿……”。
原告诉至法院,请求判令被告赔偿各项损失103020.14元。
原审法院认为：一、关于民事责任。本案所涉交通事故，公安机关交通管理部门依职权按照程序对事故成因作了具体分析，并作出了交通事故认定书，认定王志洪在该事故中承担主要责任，向龙承担次要责任。该认定合法有据，且公平合理，原审法院予以采信。由此认定各方当事人的民事责任如下：
1.本案交通事故机动车向被告太平洋保险内江支公司投保机动车交通事故强制保险和商业第三者责任险的事实清楚，原审法院予以确认。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，被告太平洋保险内江支公司应当先在交强险的责任范围和限额范围内赔偿于法有据，原审法院予以支持。
被告太平洋保险内江支公司《机动车第三者责任保险条款》第二十六条约定了对公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。但依照四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第五十二条“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超出责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任；…”之规定，保险合同约定按照出险地的相关法律法规对事故责任比例予以赔偿有明确规定，保险公司辩解按照合同约定按70%的比例赔偿理由不成立，原审法院不予支持。本案被保险车辆驾驶人在保险事故中的责任不足部分，由被告太平洋保险内江支公司依据商业三者险的保险合同约定按照出险地的相关法律法规对事故责任比例予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
2.依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”之规定，在发生交通事故，车辆所有人、管理人、驾驶人不是同一人时，所有人、管理人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案被告廖玉文系川K753**小型普通客车的所有人，对损害的发生没有过错，不应承担赔偿责任；被告王志洪为川K753**小型普通客车的实际使用人和驾驶人（持有准驾车型B2的驾驶证），应对本人因本次交通事故致人损害承担保险责任不足以赔偿部分损失的责任范围的民事赔偿责任。
3.依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，以及保险合同约定按照出险地的相关法律法规对事故责任比例予以赔偿的条款，根据事故发生时各当事人的违法行为、过错程度、违法行为对事故发生的作用、事故后果的关联程度，确定此次交通事故减轻王志洪20%的赔偿责任，即被告王志洪承担80%的保险责任之外赔偿责任。
二、关于原告申请重新鉴定问题。原告虽对泸州科正司法鉴定中心作出的“在考虑不宜评定伤残等级（即头部损伤不构成伤残等级）”的鉴定结论提出异议，但未提供证据证明符合重新鉴定的情形的存在，也未提供足以推翻鉴定结论的相反证据，故对原告申请重新鉴定的请求原审法院不予支持，予以驳回。
三、关于原告损失认定问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”之规定，原告主张医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、鉴定费等项目于法有据，其理由成立，原审法院予以支持。
原告主张或变更主张的医疗费33646.20元（按10%核减医保外用药，理赔30281.58元，不理赔3364.62元）、住院伙食补助费154天×15元/天=2310元、后续治疗费20000元，本案当事人无异议，原审法院予以确认。
原告主张的营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等项目因被告对赔偿标准、金额等提出异议，应依法确定为：
1.原告主张营养费15元/天×154天=2310元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，根据原告在威远县人民医院住院的长期医嘱记录：8月6日-8月7日禁食，8月7日-12月17日普食。原告未举证证明在威远县人民医院住院的133天需营养的证据，被告保险公司对这133天不支持营养费的辩解本院予以采纳。对原告主张的在四川省内江市第一人民医院重庆医科大学非直管附属医院住院治疗21天的营养费，被告无异议，本院予以确认。故原告的营养费计算为15元/天×21天=315元，原审法院予以支持。
2.原告主张的护理费154天×（3983.33元/月÷21.75天）=28229.74元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数…”之规定，各方对护理天数154天无异议，原审法院予以认可。原告主张护理人员向果系在内江市中区东流电子产品经营部工作，以3983.33元/月的标准计算护理费未举证由其护理，原审法院不予支持，护理标准以一般护工护理以每天按90元计算为宜。故原告的护理费计算为154天×90元/天=13860元。
3.原告主张的误工费154天×（4150元/月÷21.75天）=29383.20元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残之日的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，各方对误工时间154天无异议，原审法院予以支持。原告举证证明其在内江市奇亨建筑安装工程有限公司从事电工工作，应按四川省2013年度电力行业58181元/年标准即每月为4848.42元予以计算误工费，对原告主张按4150元予以计算误工费，并不违反法律规定，原审法院予以支持。被告保险公司辩解按70元/天标准计算误工费的理由不成立，原审法院不予支持。则原告的误工费计算为4150元/月×5个月+（4150元/月÷21.75天）×3天=21322.41元。
4.原告主张的精神损害抚慰金2000元。因原告在本次交通事故中的颅脑损伤为精神障碍的直接原因，即交通事故导致了原告精神障碍的损害后果，该后果亦较严重，故对原告主张的精神损害抚慰金2000元，原审法院予以支持。
5.原告主张的交通费5540元。根据原告住院时间、距离远近等因素综合考虑确定交通费1200元。
6.原告主张的鉴定费3300元。各方对金额均无异议，根据原告的病情及鉴定结论，由被告王志洪承担80%即2640元，原告自行承担20%即660元。
7.原告支付的鉴定人员出庭费用740元。各方对金额均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付”、第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定，鉴定人员出庭费用740元由原告自行承担。
8.原告主张的后续护理费1350元/月×24个月=32400元。因原告在2015年5月7日开庭审理本案的法庭辩论结束后提出增加2年的部分护理费的主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，原审法院对原告在法庭辩论结束后提出增加2年的部分护理费的主张在本案中不予处理。
综上，原告的损失合计98693.61元。其中：
原告向龙因交通事故产生的属保险责任范围的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计52906.58元，由被告太平洋保险内江支公司在交强险医疗费用限额10000元内赔偿原告10000元；原告向龙因交通事故产生的属保险责任范围的护理费、交通费、误工费计38382.41元，由被告太平洋保险内江支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告38382.41元。
原告向龙超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围的其余损失有医疗费用限额外的损失42906.58元，其中的80%即34325.26元由被告太平洋保险内江支公司在商业三者险中赔偿原告向龙34325.26元；其余20%即8581.32元由原告向龙自行承担。
不属于保险责任范围的医疗费3364.62元、鉴定费用3300元、鉴定人员出庭费用740元合计7404.62元，由原告向龙承担2072.92元（医疗费3364.62元+鉴定费用3300元=6664.26元的20%即1332.92元+鉴定人员出庭费用740元）；由被告王志洪承担5331.70元（医疗费3364.62元+鉴定费用3300元=6664.26元的80%即5331.70元）。
所以，被告太平洋保险内江支公司在本案中应承担赔偿款82707.67元；被告王志洪赔偿5331.70元，已付款10116.52元，多付款4784.82元；原告向龙自行承担10654.24元。
原审法院判决：一、被告太平洋保险内江支公司在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告向龙48382.41元；二、原告向龙超出事故车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围的其余损失有医疗费用限额外的损失42906.58元，其中的80%即34325.26元由被告太平洋保险内江支公司在商业三者险中赔偿原告向龙34325.26元；其余20%即8581.32元由原告向龙自行承担；不属于保险责任范围的医疗费3364.62元、鉴定费用3300元、鉴定人员出庭费用740元，合计7404.62元，由原告向龙承担2072.92元；由被告王志洪承担5331.70元；上述一、二项确定的赔偿款88039.37元，迭扣被告王志洪已付款10116.52元后，原告向龙还应得赔偿款77922.85元，该款由被告太平洋保险内江支公司赔偿原告向龙；被告王志洪多付款4784.82元亦由被告太平洋保险内江支公司支付被告王志洪。以上款项均于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告廖玉文在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告向龙的其他诉讼请求。
上诉人向龙上诉称：1.泸州科正司法鉴定中心不是根据上诉人向龙受伤致精神碍评残，而是对脑内损伤项目进行鉴定，所作出的鉴定意见不公正，应准许上诉人向龙申请重新鉴定。2.内江市第一人民医院住院21天和威远县人民医院住院133天均应计算营养费；不应扣减“医保外用药”医疗费;原审酌情认定交通费1200元不妥;鉴定人出庭作证费740元不应由上诉人承担;护理费按每天90元计算违背事实;原审判决不处理上诉人主张的后续护理费32400元是错误的。请求二审法院改判准许上诉人精神障碍进行伤残等级鉴定；判令被上诉人赔偿上诉人各项损失161686.56元。
被上诉人太平洋保险内江支公司答辩称：应上诉人申请，原审法院委托泸州科正司法鉴定中心作出的伤残鉴定意见合法有效。上诉人申请鉴定人出庭作证后，原审法院仍采信鉴定意见，鉴定人出庭作证相关费用应由上诉人负担。原审法院认定上诉人的其他费用合法有据。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人王志洪、廖玉文未答辩。
二审期间,双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与原审法院认定事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对原审法院认定交通事故发生事实、事故责任划分、肇事车辆川K753**投保情况均无异议。本案的争议焦点为：是否应准许上诉人伤残等级重新鉴定申请；原审认定上诉人各项损失是否正确。
一、关于伤残等级重新鉴定问题。上诉人向原审法院申请伤残等级鉴定，双方当事人协商选定鉴定机构为泸州科正司法鉴定中心。原审法院委托泸州科正司法鉴定中心对上诉人向龙的伤残进行鉴定。泸州科正司法鉴定中心2015年2月10，作出“不宜对其伤残等级鉴定”意见。上诉人对该鉴定结论提出异议，泸州科正司法鉴定中心于2015年4月17日书面回复：不宜评定伤残等级（即头部损伤不构成伤残等级）。应上诉人申请，泸州科正司法鉴定中心的鉴定人盛光智出庭作证，证实上诉人虽存在精神问题，但评不起伤残等级。上诉人申请对伤残等级重新鉴定。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方式解决的，不予重新鉴定”之规定，上诉人提出伤残等级重新鉴定申请理由不成立，本院不予支持。泸州科正司法鉴定中心作出的《向龙的司法精神病司法鉴定意见书》（泸科正[2015]精鉴字第22号）证实，上诉人向龙目前患有脑外伤所致精神障碍，脑震荡后综合征。2013年8月6日的颅脑损伤为该精神障碍的直接原因。2015年2月10日，泸州科正司法鉴定中心作出的《向龙的伤残等级和续医费用司法鉴定意见书》（泸科正[2015]临鉴字第265号）证实，上诉人向龙外伤所致精神障碍，脑震荡后综合征，有必要予以进一步治疗，治疗时间约2年。上诉人向龙现仍在进行治疗。上诉人向龙可根据病情的发展和医治情况，对增加的损失另行主张权利。
二、关于损失认定问题。上诉人并未提供在威远县人民医院住院133天期间需增加营养的证据，原审法院未认定该期间营养费并无不当。双方协商10%医疗费作为“医保外用药”不属于保险公司赔偿范围，该损失由侵权人按责任比例赔偿，并未增加上诉人损失。上诉人对鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭作证，原审法院采信原鉴定意见，鉴定人出庭作证费用应由上诉人负担。原审法院综合上诉人住院时间、距离远近等因素，综合认定交通费1200元并无不当，本院予以确认。上诉人未提供足够的证据证实，在住院期间一直由向果护理，原审法院未按向果的平均收入，而按护工的平均工资标准每天90元计算护理费并无不当，本院予以确认。上诉人在后续治疗中确需人员护理，待损失发生后可另行主张权利。原审认定上诉人其他损失，双方当事人均无异议，且符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法，依法予以维持。上诉人向龙的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1641元，由上诉人向龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余发会
审 判 员 何中明
代理审判员 易小峰
二〇一五年八月十九日
书 记 员 何 敏