广东省广州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2015)穗中法行终字第186号
上诉人（原审原告）：吉林市中原贸易公司广东番禺经营部。住所地：广州市番禺区。
法定代表人：李丽华，职务：总经理。
委托代理人：赵明，广东鸿开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局。住所地：广州市南沙区。
委托代理人：鲜绍翔，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
原审第三人：广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社。住所地：广州市南沙区。
负责人：陈木根。
上诉人吉林市中原贸易公司广东番禺经营部因收回土地处理决定一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法行初字第59号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
案经原审法院审理查明：1992年3月8日，中原贸易公司番禺经营部经原番禺县建设委员会批准取得位于九王庙村35932.38平方米商住用地的《建设用地规划许可证》（编号015626），随后于同年12月11日取得由���番禺市南沙经济技术开发区国土办公室就上述商住用地颁发的《广州市建设用地许可证》。
1992年6月8日，中原贸易公司番禺经营部与九王庙经济联合社（原番禺县南沙镇九王庙村经济合作社）签订两份《土地使用权有偿出让合同书》，约定该社将位于“东至村综合大楼，南至环镇柏油路，西至龙眼头山仔，北至大月山”的分别为20010平方米（30亩）、16008平方米（24亩）商业住宅用地一次性出让给中原贸易公司番禺经营部。1994年10月23日，原广州南沙经济技术开发区国土办公室（为甲方）与中原贸易公司番禺经营部（为乙方）就上述涉案土地签订了《国有土地使用权出让合同》，其中约定：“甲方出让给乙方的国有土地使用权面积37054平方米，所出让土地用途为商住。乙方受让的土地，必须在两年内动工建设，并应在1999年12月前竣工。批准受让土地后超过两年未使用土地或超过竣工期两年未竣工，甲方无偿收回土地使用权，注销《建设用地批准书》。乙方同意向甲方支付土地使用权出让金（按每平方米10元计共370540元）、土地开发费（按每平方米78元计共2890212元）。上述款项分三期支付，其中签约之日付总额的10％作定金，签约之日起30日内付总额的20％，自批准该土地使用权出让之日起30天内，再付总额的30％，其余款项在甲方把土地提交给乙方使用之日起30天内清付完毕。乙方不按规定时间缴纳土地出让金、土地开发费，逾期6个月，甲方有权收回土地使用权，注销《建设用地批准书》和《国有土地使用证》等”。此后，中原贸易公司番禺经营部一直未按合同约定的期限向原广州南沙经济技术开发区国土办公室缴纳土地出让金、土地开发费。1996年5月19日，中原贸易公司番禺经营部就上述开发土地取得由广州南沙经济技术开发区国土办公室颁发的《建设用地批准书》。2009年9月25日，市国土局南沙开发区分局向中原贸易公司番禺经营部复函确定涉案土地已规划为公共绿地，原用地性质与现行规划不符，不同意中原贸易公司番禺经营部提出的建设用地批准书延期申请。2009年12月10日，广州市城市规划局南沙开发区分局向中原贸易公司番禺经营部复函确定涉案土地已于2003年12月规划控制为公共绿地。2011年6月21日，因原广州南沙经济技术开发区国土办公室相关职能由市国土局南沙开发区分局承担，市国土局南沙开发区分局向中原贸易公司番禺经营部发出《解除合同通知书》，以中原贸易公司番禺经营部未付任何土地出让金及未在两年内对受让土地进行开工建设为由，单方解除了原广州南沙经济技术开发区国土办公室与中原贸易公司番禺经营部签订的《国有土地使用权出让合同》，收回了所涉土地的土地使用权。为此，中原贸易公司番禺经营部向本院提起诉讼，请求确认市国土局南沙开发区分局下发《解除合同通知书》的行为无效。本院于2011年11月23日作出（2011）穗南法民三初字第230号民事判决，查明了以上事实，并判决驳回中原贸易公司番禺经营部的诉讼请求。中原贸易公司番禺经营部不服提起上诉，广州市中级人民法院于2012年12月6日作出（2012）穗中法民五终字第973号民事判决，驳回上诉，维持原判。
另查明：中原贸易公司番禺经营部已于1995年9月22日被工商行政管理部门吊销了营业执照，其主管部门吉林市中原贸易公司因未参加年检于1997年11月5日也被工商行政管理部门吊销了营业执照。
再查明：市国土局南沙开发区分局于2009年2月10日向中原贸易公司番禺经营部发出穗南开国闲调[2009]010号《闲置土地调查通知书》，通知中原贸易公司番禺经营部因其���过建用字[1996]第13号《建设用地批准书》及所签订的《国有土地使用权出让合同》规定的动工期限仍未对涉案土地开发，依据《广州市闲置土地处理办法》（2003年4月19日广州市人民政府令第5号）第五条、第九条的规定，将对涉案土地开展闲置土地调查工作。2010年4月27日，市国土局南沙开发区分局向中原贸易公司番禺经营部发出穗国房南开闲[2010]25号《关于报送土地后续利用意见的通知》，要求在收到该通知15天内提交土地后续利用意见。2010年10月20日，市国土局南沙开发区分局的工作人员向时任中原贸易公司番禺经营部经理刘新进行了闲置土地调查，并制作了笔录。另外，刘新就中原贸易公司番禺经营部用地办理相关手续问题向广州市国土资源和房屋管理局及广东省国土资源厅进行信访。市国土局南沙开发区分局于2010年8月11日向刘新作出穗国房南开[2010]284号《关��吉林市中原贸易公司广东番禺经营部用地办理相关手续问题的复函》，答复其正对涉案宗地的闲置情况进行调查。广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局于2010年11月18日向刘新作出穗国房南[2010]300号《关于吉林市中原贸易公司广东番禺经营部用地办理相关手续信访问题的复函》，答复其正对涉案宗地的闲置情况进行调查。2010年12月29日，广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局向广州市国土资源和房屋管理局用地处送交了穗国房南[2010]363号《关于吉林市中原贸易公司广东番禺经营部用地办理相关手续信访问题的复函》，答复其正在对涉案宗地的闲置情况进行调查，由于该地块现行规划为绿地的原因，故暂无法办理相关报建手续。2014年7月15日，中原贸易公司番禺经营部向广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局提交了《政府信息公开申请书》，以市国土局南沙开发���分局对其已取得《建设用地许可证》、《建设用地批准书》的涉案宗地开展土地闲置调查（穗南开国闲调[2009]010号），但未收到调查结果，故申请公开以下信息：“1.该宗土地是否属于《广州市闲置土地处理办法》中规定的闲置土地；2.如果属于闲置土地，相关的《闲置土地处置方案》内容是什么；3.如果已经做出相关的《闲置土地处置方案》，该方案是否经过批准，如果经过批准，何时能送达申请人；4.该宗土地是否被收回，申请人已经取得的有关该宗地的《建设用地许可证》《建设用地批准书》是否被注销。”2014年7月29日，广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局作出了穗国房南[2014]752号《关于政府信息公开申请的复函》，对穗南开国闲调[2009]010号《闲置土地调查通知》所涉的宗地的情况向中原贸易公司番禺经营部答复，内容为“由于该宗地未支付土地出让金及未按《国有土地使用权出让合同》约定进行动工开发，且你公司已被吊销营业执照不能继续履行《国有土地使用权出让合同》，广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局于2011年6月21日向你公司下发了《解除合同通知书》，解除了该宗地的土地出让合同，收回该宗土地使用权。该《解除合同通知书》已经（2011）穗南法民三初字第230号、（2012）穗中法民五终字第973号《民事判决书》确认合法有效，故该宗地已被依法收回，相关权证已被依法注销。不存在对该宗土地继续进行闲置调查处理的问题。”为此，中原贸易公司番禺经营部遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：本案各方当事人争议的焦点是市国土局南沙开发区分局在闲置土地处置程序中，有否作出收回闲置土地的行政行为，及中原贸易公司番禺经营部提起本案的诉讼是否符合行政诉讼的起诉的条件。��中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”为此，起诉人向人民法院提起行政诉讼时应当提出被诉的行政行为客观存在的事实根据。
1994年4月28日实施的《闲置土地处置办法》（中华人民共和国国土资源部令第5号）第五条规定：“依照本办法第四条规定收回国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府批准后予以公告，下达《收回国有土地使用权决定书》，终止土地有偿使用合同或者缴销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。”2012年7月1日起施行的《闲置土地处置办法》第十四条规定：“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：……（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权……”。2010年3月1日实施的《广州市闲置土地处理办法》（广州市人民政府令第23号）第二十二条规定：“市、县级市土地行政主管部门应当按照下列程序收回闲置土地或者注销建设用地批准文件：……（五）将收回闲置土地或者注销建设用地批准文件决定书送达当事人，��时告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利……”。市国土局南沙开发区分局向中原贸易公司番禺经营部下发了《闲置土地调查通知书》、《关于报送土地后续利用意见的通知》及向中原贸易公司番禺经营部原经理刘新进行闲置土地调查，仅是对涉案土地展开闲置土地的调查工作。广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局对中原贸易公司番禺经营部的信息公开申请的复函中，表示了不存在对涉案宗地继续进行闲置土地调查处理的问题，且市国土局南沙开发区分局在庭审答辩中亦明确表示其未在闲置土地调查程序中作出收回涉案土地的闲置土地行政处理决定。在此情况下，中原贸易公司番禺经营部应当对提起诉讼请求撤销市国土局南沙开发区分局在闲置土地调查程序作出了收回土地行政行为的事实客观存在承担举证责任。市国土局南沙开发区分局解除其与中原贸易公司番禺经营部之间就涉案土地的建设用地使用权出让合同的民事行为已经由发生法律效力的广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第973号民事判决确认合法有效。中原贸易公司番禺经营部认为市国土局南沙开发区分局在启动闲置土地调查程序后，以解除建设用地使用权出让合同的方式收回涉案土地，亦属闲置土地处理的行政行为主张，缺乏法律依据，应不予采纳。综上所述，中原贸易公司番禺经营部所提供的证据不足以证明其提起诉讼请求撤销的行政行为客观存在，故其提起本案诉讼并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款的规定，应依法驳回起诉。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第二��、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定：驳回原告吉林市中原贸易公司广东番禺经营部的起诉。
上诉人吉林市中原贸易公司广东番禺经营部不服原审裁定，向本院上诉称：一、被上诉人作出的解除合同，收回土地的行为不仅是一个合同行为，而且是一个可诉的行政行为。根据被上诉人出具的《闲置土地调查通知书》记载显示，被上诉人于2011年6月15日作出的收回土地行为是在对上诉人启动闲置土地调查过程后作出的，被上诉人之所以这样做的目的很简单，就是想以解除合同，收回土地这一合同行为，进而达到规避《闲置土地处置办法》、《广州市闲置土地处理办法》相关规定的目的。《广州市闲置土地处理办法》第五条第二款二项规定“国有土地有偿使用合同未约定或者建设用地批准书未规定动工开发期限，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的”，对闲置土地进行了界定。上诉人在1992年12月11日就已经取得番禺市南沙经济开发区国土局颁发的《广州市建设用地许可证》，上诉人此时有权使用该幅国有建设用地，但由于政府规划的原因一直未能动工开发，因此，涉案土地合前述地方规章中关于闲置土地的认定标准。由于1992年12月11日被上诉人向上诉人颁发《广州市建设用地许可证》的时候并未签订国有土地使用权出让合同，被上诉人于1994年10月23日与上诉人补签了《国有土地使用权出让合同》用于完善手续。根据《关于政府信息公开申请的复函》，被上诉人答复上诉人由于解除合同被法院确认为有效，所以不存在对该宗土地继续进行闲置土地调查处理的问题。到此为止，可以清晰地得出，被上诉人采用解除合同的方式终止了对涉案土地的闲置土地调查程序。因此，被上诉人的解除合同，收回土地的行为便不仅是一个合同行为，同时也是一个影响上诉人权利义务的行政行为。二、此前的民事诉讼中仅仅对解除合同这一合同行为是否有效进行审理，并未涉及被上诉人在闲置土地调查中是否依照行政规章的要求合法行使职权以及是否充分保障土地使用权人合法权益的内容。法院应当对被上诉人收回土地的行为依照有关闲置土地的行政规章进行审查，否则有关规章就成为一纸空文。《闲置土地处置办法》和《广州市闲置土地处理办法》是被上诉人作出收回土地的行政行为之时有关闲置土地的法律依据。涉案土地同时符合《闲置土地处置办法》第二条、《广州市闲置土地处理办法》第五条中有关闲置土地的认定标准，被上诉人有关涉案土地的处置不能仅仅依照合同法的规定进行，应当首先符合这两部行政规章中有关事实认定和处理程序的要求。三、被上诉人收回土地的行政行为证据不足，违反了规章中的处置程序规定。根据《广州市闲置土地处理办法》第十二条第一款规定，上诉人认为被上诉人作出解除合同，收回土地的行为证据不足，严重违反法定程序，具体表现在以下两个方面：第一，被上诉人作出的解除合同，收回土地的行为不符合行政规章中任何一种情形的程序要求，既没有拟定闲置土地处置方案并报经人民政府批准，也没有书面告知上诉人涉案土地不属于闲置土地，而是通过解除合同并收回土地，从而避开闲置土地调查程序，属于严重违反行政程序。根据上诉人提交的《广州市国土资源和房屋管理局闲置土地处置方案公告》可以得知，符合规章规定的收回土地的处置方案应当由市一级国土部门经广州市人民政府批准后作出。被上诉人通过解除合同进而收回土地的行为完全���符合处理同类案件的程序性规定。第二，涉案土地同时符合部门规章和地方规章中关于闲置土地的认定标准。涉案土地为九王庙村留用地，土地性质为建设用地。1992年6月8日，上诉人与原审第三人签订两份《土地使用权有偿出让合同书》，并支付了土地价款，并向被上诉人支付了土地管理费等费用。1992年3月8日，番禺县建设委员会向上诉人颁发《建设用地规划许可证》，1992年12月11日被上诉人向上诉人颁发《广州市建设用地许可证》。至此，上诉人已经取得了涉案土地的国有土地使用权，但由于政府规划原因上诉人至今未能动工开发，原审第三人也自始至今没有按照合同约定完成涉案土地的填土，也没有向上诉人交付土地。《广州南沙经济技术开发区国有土地使用权出让合同》实质上是被上诉人为了弥补此前“只发证但无合同”的漏洞而与上诉人补签的，根据番禺县人民政府1992年第6号文件(原审证据2)第二条第六款的规定，原审第三人出让集体建设用地应当向国土部门交纳10元／平方米的出让金，这笔款项的性质不同于《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的土地使用权出让金，是当时的番禺县国土部门不区分地块、地价，按照统一标准向集体建设用地出让方收取的，由于当时的原审第三人并没有资金用于支付该费用，为此，上诉人在《土地使用权有偿出让合同书》第二条中特别约定支付的土地价款中包含了该笔费用，至于原审被告是否收到该笔费用是原审被告与原审第三人之间的事情，而与上诉人无关，上诉人无须再次交纳。同时，这笔所谓的“出让金”也是原审被告与上诉人补签的《广州南沙经济技术开发区国有土地使用权出让合同》第七条中载明的土地使用权出让金，两笔款项前后数额一致，真实反映了《广州南沙经济技术开发区国有土地使用权出让合同》实质上为完善手续所补签的事实。1996年5月被上诉人再次向上诉人颁发《建设用地批准书》。现在被上诉人无视涉案土地的历史事实，终止闲置土地调查，收回土地，明显证据不足。故上诉请求：请求二审人民法院裁定撤销(2014)穗南法行初字第59号行政裁定，并指令原审法院继续审理。
被上诉人广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局答辩称原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
原审第三人广州市南沙区南沙街九王庙股份合作经济联合社未到庭发表答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行���行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据上述法律和司法解释的规定，当事人提起行政诉讼需要被告主体适格及证明被诉行政行为的存在。本案中，上诉人吉林市中原贸易公司广东番禺经营部提起行政诉讼，要求撤销广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局在闲置土地调查程序作出的收回土地的具体行政行为。根据上述规定，广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局是否为适格被告及是否存在上述收回土地的具体行政行为系本案能否进行实体审查的前提。
根据2012年7月1日起施行的《闲置土地处置办法》第十四条：“除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：……（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权……”及2010年3月1日实施的《广州市闲置土地处理办法》第二十二条：“市、县级市土地行政主管部门应当按照下列程序收回闲置土地或者注销建设用地批准文件：……（五）将收回闲置土地或者注销建设用地批准文件决定书送达当事人，同时告知当事人有申请行政复议和提起行政诉��的权利……”的规定，广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局作为广州市国土资源和房屋管理局派出机构不具有收回国有建设用地使用权的行政职权，其并非本案适格被告，原审裁定以广州市国土资源和房屋管理局南沙开发区分局作为本案被告不当。鉴于广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局在对上诉人的信息公开申请的复函中称，不存在对涉案宗地继续进行闲置土地调查处理的问题，而上诉人亦无法举证证明存在涉案的收回土地的行政行为，故上诉人应承担举证不能的责任。原审裁定据此认为涉案的收回土地的行政行为不存在，并驳回上诉人的起诉结论正确，本院予以维持。虽然广州市国土资源和房屋管理局南沙区分局向上诉人下发了《闲置土地调查通知书》、《关于报送土地后续利用意见的通知》及向上诉人原经理刘新进行闲置土地调查，这些仅是对涉案土地展开闲置土地的调查工作，无法证实涉案的收回土地的行政行为已经发生，上诉人以此为由认为涉案的收回土地行政行为存在的上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审裁定驳回上诉人起诉结论正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一五年九月十二日
书 记 员 潘星钿
胡海清