重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5687号
上诉人（原审原告）：刘荣萍，女，1968年7月25日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：邓钧，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐勇，男，1974年1月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：何德君，重庆山立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾佑琴，女，1973年10月17日出生，汉族，住重庆市璧山区。
委托诉讼代理人：何德君，重庆山立律师事务所律师。
上诉人刘荣萍因与被上诉人唐勇、曾佑琴合伙协议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘荣萍及其委托诉讼代理人邓钧，被上诉人唐勇及其与曾佑琴的委托诉讼代理人何德君参加诉讼。本案现已审理终结。
刘荣萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘荣萍的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由唐勇、曾佑琴负担。事实和理由：1.一审未准许刘荣萍对合伙支出、收入及相关利润的鉴定，导致事实不清，也违反法定程序。总支出的鉴定可依照当时国家对同类建设工程成本支出价格或指导价，刘荣萍举示的原始票据、收条等可仅作为参考，一审不予鉴定的理由不成立。此外，争议门面的价值系利润组成，一审未予鉴定导致事实不清；2.即使一审不准许鉴定，也可计算出利润及分配比例。项目利润由拆迁户超面积回购的购房款、剩余26套住房、本案争议的三个门面及曾佑琴购买的2楼商业门面、1楼楼梯过道及地下车库构成。只要能对争议的三个门面价值达成一致，本案可不经过鉴定查明事实。刘荣萍是否足额投资不影响利润分配，项目总支出远超协议约定的出资，合伙协议约定的投资比例即为利润分配比例；3.争议门面属于合伙财产却被不正当地过户于唐勇、曾佑琴名下，刘荣萍通过另案诉讼在合伙财产未清算的情况下导致无法取回门面，若本案亦不能进行合伙清算，将导致刘荣萍权利无法救济。
唐勇、曾佑琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘荣萍未能证实其投资额，其要求分配利润无事实及法律依据。刘荣萍未确定其他房屋价值，无法确定利润。刘荣萍也无法证实合伙成本，未从中扣除7号楼1单元的建筑成本。刘荣萍提供的施工许可证上明确了包含7号楼1单元在内的总建造成本为256.7万元，刘荣萍所主张的500多万建造成本不符合客观事实。一审未同意进行鉴定，也是刘荣萍的原因所导致，并非一审法院未查清事实。
刘荣萍向一审法院起诉请求：1.对刘荣萍与唐勇合伙参与新塔片区被拆迁安置的集资建房进行清算；2.对已为唐勇、曾佑琴占有的合伙财产：212房地证2015字第××号房屋、212房地证2015字第××号房屋、212房地证2015字第××号房屋（三宗房屋预估2008年6月价值为130万元）进行分割；3.唐勇应退还超额领取的股金及利润834376.6元；4.诉讼费用由唐勇、曾佑琴承担。
一审法院认定事实：2005年4月，刘荣萍作为乙方，与甲方户主吴永开签订《集资建房协议》，载明甲方在璧城镇新塔片区拆迁后规划自建房用地的个人建房用地面积60平方米，鉴于资金等情况，甲方决定与乙方集资修建，双方就有关事项协议如下：一、集资办法，甲方属新塔片区7组拆迁户，现有占地面积60平方米的门面，修建6楼一底420平方米商住楼一栋，由乙方自出资金修建。2、分配办法，工程竣工后，由自建户抽签性质分配定位，由乙方无偿给甲方住房两套，每套建筑面积80平方米计算，剩余的面积共计260平方米左右归乙方所有。合同还约定了其他内容。2005年5月，刘荣萍作为乙方，与甲方户主陈永杰签订《集资建房协议》，协议内容关于甲乙双方修建资金、房屋分配、剩余房屋归属的约定与前述协议相一致。刘荣萍还另与其他拆迁户签订了类似协议。
2007年1月12日，璧山县建设委员会发出建设工程施工许可证，载明建设单位为吴运红等31户，工程名称为新塔片区农民自建房7号楼2-5单元、8号楼3单元，建设规模8022㎡＋1724㎡，合同价格256.7万元，并分别载明设计单位、施工单位、监理单位名称，备注栏载明：原工程名称变更为新塔片区农民自建房1-5单元、8号楼3单元，7号楼增加一个单元面积为1724㎡。
2007年2月27日，刘荣萍作为甲方，唐勇作为乙方，双方签订《合伙协议》，载明以下内容：兹有甲方在新塔片区农民自建房31户拆迁户中签订的“集资建房协议”，由拆迁户每人15平方米作交换，由其甲方还给40平方米的住房面积，总建筑面积8022平方米，初步预算合伙投资额达220万元，鉴于资金等原因，甲方本着平等互利、团结互助、有福同享、有难同当的原则，与乙方签订如下协议：一、工程名称：璧山新塔片区农民自建房7号楼2-5单元，8号楼3单元，共五个单元。二、乙方出资金额：乙方自愿出资人民币大写壹拾贰万元，小写：120000.00元合伙建房。三、合伙期间，如合伙项目出现资金困难，可提前售房。四、合伙项目尚未结束前，乙方不得撤资，如要撤资，只能优先卖给内部合伙人。五、项目所赚利润按合伙出资的多少平均分配，合伙人根据实际情况可分钱也可要房，门市、套房均按市场价折价，多退少补，要房的自己承担大修基金，五通费及办理房管证的税费等。六、从策划、施工、销售到办理房管证都由刘荣萍牵头，合伙人可协助其工作顺利开展，直到本项目结束。同时，对账目公开。七、本协议未尽事宜，合伙人之间再协商解决。八、本协议一式二份，双方各执壹份。该协议尾部落款处，刘荣萍在甲方处签名并捺印，唐勇在乙方处签名并捺印。
该合伙协议签订后，刘荣萍具体负责项目实施各项事务，并实施项目有关资金收入、支出管理。在本案审理中，刘荣萍对其出资金额先后陈述为：206.8万元、228.8万元，刘荣萍并称其在2007年9月11日左右已支出2441018.9元，刘荣萍提交中国工商银行账户2008年1月至2010年12月期间交易明细、流水账、发票、收据、工资白条，拟证明其足额出资情况，唐勇质证对流水账、收据、白条不予认可，认为交易明细不能证明用于该项目，对刘荣萍出资额提出异议，具体应与财务报表对应；对流水账质证称系刘荣萍自行制作，形成时间、具体金额不能确定；认为刘荣萍仅出资3.1万元。唐勇向刘荣萍支付出资款12万元，后唐勇增加投资1.2万元，双方当事人对唐勇出资13.2万元无异议。唐勇另举示了协议，拟证明其分别收购4位股东股份共38.8万元，认为其应按实际出资52万元分红，刘荣萍对此不予认可。唐勇陈述称与刘荣萍、唐勇共同合伙的还有谢恩福、陈卫、凌玲等人，唐勇与其他合伙人总共出资80余万元。刘荣萍陈述称合伙协议只有两方合伙，其与其他亲戚朋友有合伙关系，其他人与刘荣萍的合伙不属于本案受理范围，不影响相关计算。
2008年9月22日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位在建设工程竣工验收意见书上签署意见并盖章，各自负责人签名，刘荣萍在建设单位负责人处签名并捺印。
2009年2月17日，唐勇出具领条，载明其领走现金7万元。2010年4月25日，唐勇出具领条，载明其领走现金6.2万元。2012年5月7日，曾佑琴出具收条，载明其收到刘荣萍新塔片区还建房股金分红8万元，唐勇也在该收条签名。
庭审中，刘荣萍举示了刘荣萍与重庆红旭建筑公司签订的关于房屋、厨厕、洗手间防水施工合同、新塔片区7号楼、8号楼3单元消防材料供应合同、新塔还建房7号楼栏杆制作安装协议、7号8号楼铝合金安装协议、璧山县混凝土预制构件购销合同（试行）、单包工合同书、建筑工程承包合同、收据53张、发票11张、送货单824张、收条、领条、借条等103张，拟证明合伙项目支出金额5371193.91元，刘荣萍实际修建了新塔片区7号楼1-5单元、8号楼3单元，7号楼1单元不是与唐勇协议内容，是其他人承包的项目要求刘荣萍一并承建，产生的费用包含以上费用中。
刘荣萍提供了《新塔片区农民自建房项目财务报告》载明：一、新塔片区农民自建房项目收入情况。（一）农民回购套房门面收入，合计金额398780元；（二）还建房出售收入明细，合计总房款4135900元，已收房款4077950元，余款57950元；（三）工程承包收入，新塔还建房7号1单元业主张标红要求我方帮他搭建工程承包收入617000元；（四）将位于璧山区双星大道35号7幢141号及地下车库出售给曾佑琴，售价2000000元。以上四项合计新塔片区农民自建房项目总收入6777030元。二、新塔片区农民自建房项目财务支出明细表，合计5371193.91元。三、新塔片区农民自建房项目的利润实现情况。整个项目从开始实施到现在，总的营业收入是6777030元，工程造价成本为5371193.91元，实现净利润为1405836.09元。因此该项目实际可供投资者分配的利润应为1405836.09元。四、18名股东的投资、分回本金及红利的情况，合计原始股1092000元，配送股220000元，总投资额2420000元，分回本金2420000元、红利1813850元，合计4233850元。其中唐勇原始股120000元，配送股12000元，总投资额132000元，分回本金132000元、红利159450元，合计291450元。因为在分配项目红利的时候未充分考虑到应以利润实现多少为前提，也未经过充分完整的核算，导致在利润分配的时候超额分配了利润，超额的金额是408013.91元，实际是项目的实施者个人亏损408013.91元。五、财务问题。（一）票据不规范、缺乏完整性；（二）白条支出、支出手续不全；（三）附件不齐全；（四）部分支出没有原始凭证；（五）没有及时处理账目；（六）缺乏必要的财务审核与监督。刘荣萍对该财务报告陈述称是其委托会计师制作，报告中指出的问题是因为个人包工头自身知识水平、市场交易习惯不规范导致人工费用及材料费用是白条或收据，唐勇清楚这一情况；刘荣萍还陈述称，报告中的股东投入表是刘荣萍分别与合伙投资人进行的结算，与其他合伙人结算不是本案受理范围，该事项没有也不用告知唐勇。
唐勇对刘荣萍与何德其签订的合同真实性予以认可，认为其他合同都是刘荣萍在操作，唐勇不清楚不了解，7号楼1单元与本案无关；对支出费用中的各项票据质证认为，对除发票之外的各项票据真实性不予认可，发票不能区分7号楼1单元与2-5单元。唐勇对财务报告内容真实性不予认可，认为系刘荣萍单方提供的资料进行统计，报告中载明的部分投资分红的人员不是股东，这些人员未参加过股东会议；报告中显示刘荣萍投资1092000元，刘荣萍提供收据显示刘荣萍投资194万元。
刘荣萍另举示了2010年4月26日刘荣萍与徐军签订的房屋买卖合同，拟证明唐勇以出售成交价21万元用于抵偿股本及利润，曾佑琴是受益方。唐勇质证称可以体现购房款为141450元，不是21万元，购房款中有13.2万元是返还的投资本金。
2012年3月16日，刘荣萍（甲方）与曾佑琴（乙方）签订《房屋买卖合同》，约定甲方自愿将坐落在璧山县新塔片区农民自建房7号楼四、五单元第二层框架房屋约470平方米，出售给乙方。房屋用途为商业，土地性质为农民自建房。房屋实际成交价格为人民币200万元。乙方一次性支付甲方购房款150万元，剩下的50万元等到新港湾的股金到位分红后付清；所欠尾款的利息按年利息0.35%支付甲方。曾佑琴于2012年5月7日、2013年8月14日分别向刘荣萍付款150万元、50万元，刘荣萍向其出具了收条。
唐勇、曾佑琴在庭审中举示了曾佑琴与刘荣萍签订的房屋买卖合同，拟证明08595号房屋是曾佑琴所购买；举示曾佑琴与刘荣萍签订的房屋租赁合同，拟证明租金100800元/年是合伙收入；举示股权（股份）收购协议，拟证明唐勇收购另4名股东股份，共计38.8万元，其应按照该金额分红；举示律师函、委托书、刘荣萍出具的不属于拆迁户的房屋明细清单，拟证明唐勇要求刘荣萍分红，刘荣萍委托吴运弘办理房屋过户手续；举示收条，拟证明唐勇向各拆迁户支付23.7万元，吴运弘收款，拆迁户办理房屋过户。举示房屋面积汇总表，拟证明房屋实际8000多平方米；举示吴运弘所写承诺书，拟证明吴运弘受委托办理过户事宜。刘荣萍质证称，089595号房屋价值不止200万元，唐勇知道刘荣萍投资额以及收益账目；房屋租赁合同属实，该三个门面是刘荣萍诉请分割的，唐勇知道属于刘荣萍；不认可股权收购协议，与本案无关；刘荣萍未收到律师函；刘荣萍与吴运弘签订的协议不是委托，具体过户事宜应由刘荣萍单独指示；不认可房屋明细清单真实性，吴运弘未取得刘荣萍将争议房屋出售给唐勇、曾佑琴的授权；不清楚23.7万元的情况，唐勇与吴运弘串通，非法取得该房屋；不认可房屋面积汇总表；承诺书未经刘荣萍确认，吴运弘未取得委托权限。
庭审中，刘荣萍提交鉴定申请，要求对新塔片区农民集资建房的成本支出、收入进行核算，要求对争议的08366号、08340号、08595号、08402号房屋于2008年6月时的价值进行核算鉴定。
一审法院认为，本案争议属于合伙协议纠纷，应当适用我国法律关于个人合伙的相关规定进行处理。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
一、刘荣萍、唐勇履行合伙协议出资情况。双方对唐勇出资共计13.2万元无争议，一审法院予以确认。唐勇在庭审中举证证明其收购案外人38.8万元股权，因系唐勇与案外人的双方行为，所涉案外人未参加诉讼，本案对此不予确认。刘荣萍陈述称其出资额为唐勇出资以外的其他金额，系足额出资，刘荣萍对其出资具体金额陈述为206.8万元、228.8万元，其财务报告统计刘荣萍出资额为125.2万元，以上金额具有差异。刘荣萍举示的银行账户交易明细、流水账、支出凭据等各项证据材料，经当庭质证，一审法院审核后认为，银行账户明细不能反映出刘荣萍在合伙协议中的实际出资情况，其流水账系刘荣萍单方制作，支出凭据多为白条，综合刘荣萍举示的关于出资的证据材料，刘荣萍均不能证明其合伙实际出资的具体金额。刘荣萍系合伙事务牵头人，在合伙事务进行过程中未将其实际出资额向唐勇有效告知，双方未对此重要事项进行确认，刘荣萍现单方陈述的实际出资数额，证据不足，一审法院对其出资数额的主张不予采信。
二、合伙协议应按刘荣萍、唐勇双方协议或有其他合伙人参与的多方协议处理。刘荣萍作为合伙事务牵头人，其与唐勇签订了合伙协议，此外，刘荣萍自认其与其他人员有合伙关系，但认为其余人员与刘荣萍、唐勇之间的合伙关系无关，刘荣萍在本案审理中未对其他合伙人的信息进行具体说明。同时，唐勇陈述称有其他人员参与合伙，但并不准确掌握具体信息。一审法院认为，本案合伙协议是刘荣萍、唐勇之间的合伙行为，在合伙协议履行中是否有其他人员与刘荣萍、唐勇共同合伙，其他合伙人是否与刘荣萍、唐勇在同一合伙关系中行使权利、履行义务，该项事实的证明责任在刘荣萍，刘荣萍虽然在其财务报告中表明有其他投资人共同出资并分配盈余，但刘荣萍坚持陈述称其他投资人是与刘荣萍之间的相对关系，没有参与刘荣萍与唐勇之间的合伙关系。在此情况下，一审法院认为不应也没有依据追加其他人员作为当事人参加本案诉讼，其他人员不参加本案诉讼也不影响其权利行使，本案应在审理刘荣萍、唐勇双方合伙关系的范围内，依据本案查明的事实对刘荣萍的诉讼请求是否应当得到法律支持作出裁决。
三、刘荣萍、唐勇合伙事务的盈余所得。在刘荣萍举示的证据中，对刘荣萍与拆迁户集资建房还房后剩余的26套住房列为合伙盈余收入，但对其余门面房屋的处理去向、资金收入未作完整列举，仅陈述了曾佑琴购买门面房屋和现登记为唐勇名下的门面房屋的事实，刘荣萍作为合伙事务牵头人，具体负责合伙事务盈余财产的处理，其应当充分举证证明合伙经营全部盈余所得，但举示的证据不足以证明其主张，不利于本案处理刘荣萍提出的合伙清算诉讼请求。
四、刘荣萍、唐勇合伙事务的支出费用。刘荣萍举示的各项支出凭据多系白条，虽然不可强求刘荣萍在合伙事务执行中都应保留合法有效的凭据，但可归责于刘荣萍的是其在合伙协议履行过程中，未主动向唐勇通报合伙支出费用的情况，刘荣萍举示的相应证据不能证明其支出费用已经由合伙双方整体或部分地达成一致确认，刘荣萍单方掌控合伙收支全过程，现在诉讼中要求唐勇确认其所有支出，显然没有充分理由和依据。刘荣萍举示的支出费用中包括合伙协议之外的7号楼1单元修建费用支出，当然不应列入本案支出费用范围。据此，一审法院对刘荣萍主张的合伙协议项目支出费用不予采信，本案处理合伙清算争议缺乏另一基础条件。
五、合伙收入、支出情况司法鉴定申请及争议房屋市场价值司法鉴定申请的可行性和必要性。一审法院认为，刘荣萍虽然提出了收入、支出鉴定申请，但由于其相应的证据材料中存在收入盈余所得列举不完整问题，存在支出费用凭据不规范问题，本案开展司法鉴定缺乏基础可行性，加之前述第一项、第二项意见，刘荣萍在其主张的事实和理由中存在证据不充分的情况，本案不应进行收入、支出司法鉴定。基于此，争议房屋市场价值的司法鉴定没有必要进行，理由不再赘述。
六、合伙清算及其他问题。基于前述意见，由于出资数额、盈余所得、支出费用等主要事实方面，刘荣萍举示的证据不足以证明其主张，本案不应支持刘荣萍提出的合伙清算的请求，其根本原因在于刘荣萍在合伙协议履行中的不规范行为，刘荣萍应当对诉讼中的举证不充分承担不利法律后果。对刘荣萍提出的分割争议房屋的诉讼请求，以及判令唐勇退还超额领取股金及利润的请求，没有相应的充分依据，一审法院依法不予支持。
一审法院判决：驳回刘荣萍在本案中的全部诉讼请求。案件受理费19184元，申请诉讼保全措施费1480元，共计20664元，由刘荣萍负担，刘荣萍已预缴受理费9592元、申请诉讼保全措施费1480元，限刘荣萍于判决生效之次日补缴案件受理费9592元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，刘荣萍陈述称一审举示了购房人和刘荣萍委托的过户代理人签署的联名账户管理协议（该协议附购房人和委托人所出具的证明）、三张银行卡取款业务回单，称为了让拆迁户配合过户，将40万元汇入购房人代表凌利的账户，再由凌利支付给被拆迁人，刘荣萍提供的流水账目有50万元以上不能在正规财务制度下报销，这都是实际支出，足以证明刘荣萍一审提供的支出凭据真实，500多万的成本支出符合实际。唐勇、曾佑琴二审陈述称对联名账户管理协议、三张银行卡取款业务回单的真实性无异议，但对其关联性、证明目的不认可，对协议所附证明的证据三性均不认可。联名账户管理协议涉及的40万元是由唐勇支出的，2012年3月16日刘荣萍与曾佑琴签订的房屋买卖合同约定剩下的50万元等新港湾的股金到位分红后付清，这个款项就包含了对方指的40万元款项，2013年8月14日刘荣萍出具了50万元的收条。此外，唐勇还向拆迁户还支付了23.7万，也是为了办理过户的支出。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘荣萍主张与唐勇分配合伙利润的前提是明确各自的投资比例、合伙利润总额，因此，刘荣萍举示的证据是否能证实其投资比例、合伙利润是本案争议的焦点。
首先，关于刘荣萍的投资比例问题。刘荣萍举示的证据无法证明合伙项目总的出资额，在项目总支出无法确定的情况下，即使能固定刘荣萍的实际出资，也无法确定其投资占比。更何况，刘荣萍对其出资金额亦无法证实，其陈述的出资额前后矛盾、举示的其他证据亦无法证实。在刘荣萍的投资占比无法确认的情况下，其主张利润分配欠缺基础性事实。
其次，关于合伙利润总额的问题。利润的计算需要明确收入与成本，但涉案项目的收入、成本刘荣萍均未能举证证实。一方面刘荣萍对于房屋门面的处理去向、资金收入未作完整列举，收入难以确定，另一方面刘荣萍举示的支出金额中未能扣除合伙协议以外的7号楼1单元的修建费用，成本难以确定。至于刘荣萍主张通过鉴定查清合伙收入、成本的问题，鉴定需要以当事人举示的证据为基础，因刘荣萍举示的证据存在收入盈余列举不完整、支出费用凭据不规范等问题，鉴定合伙成本与收入缺乏基础，司法鉴定缺乏可行性，即使鉴定也不能查清合伙利润总额。审理查明的事实需以当事人举示的证据为依据，在刘荣萍未能举证证实合伙利润的情况下，刘荣萍应当承担举证不能的不利后果。
此外，关于刘荣萍主张确定三个争议门面价值即可确定合伙利润、合伙协议约定的投资比例即为利润分配比例的问题，其主张亦不成立。争议门面价值其中包含有成本支出，其价值并非完全包含于利润之中。实际投资额与协议约定投资额有出入的情况下，利润分配不能仅按照约定投资比例进行分配。
综上所述，刘荣萍的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38368元，由刘荣萍负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 廖 鸣 晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱 华 惠
二〇一八年十月十二日
法官助理 牛维宋芳
书 记 员 左 琴