湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0602刑498号
公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
被告人李某某，男，1987年1月8日出生于湖南省双峰县，身份证号码……，汉族，高中肄业文化，无职业，住……；因涉嫌诈骗罪，2016年4月29日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2016年6月6日经岳阳市岳阳楼区人民检察院批准逮捕，次日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行；现羁押于岳阳市看守所。
辩护人刘海波，湖南云盟律师事务所律师。
被告人贺某某，男，1989年10月17日出生于湖南省双峰县，身份证号码……，汉族，初中文化，无职业，住……；因涉嫌诈骗罪，2016年4月29日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2016年7月5日被该局取保候审；现在家候审。
辩护人徐航，湖南云盟律师事务所律师。
岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2016]147号起诉书指控被告人李某某、贺某某犯诈骗罪，于2016年11月15日向本院提起公诉。本院于同日受理，依法组成由审判员刘红梅担任审判长，审判员苗莉、人民陪审员徐保尧参加评议的合议庭，书记员张婷担任庭审记录，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员陈刚出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人刘海波，被告人贺某某及其辩护人徐航均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2016年2月中旬，被告人李某某离家租住于岳阳市岳阳楼区三和大厦1201室，利用手机木马程序参与电信诈骗活动。2016年3月28日，被告人李某某与其弟被告人贺某某共同参与诈骗一次，骗得人民币40200元。2016年3月29日，被告人李某某单独参与诈骗一次，骗得人民币48900元。具体事实如下：
1、2016年3月28日下午，广东籍男子陈某某经QQ网友介绍，与一名自称认识银行工作人员可代办招商银行信用卡的女子取得联系，该女子称先要按信用额度50%的数额将钱存入银行，并提供个人身份信息及联系电话，然后交由上海招商银行信用卡中心主任核实存款帐户后帮其办理。陈某某信以为真，在广东清远市招商银行其个人帐户存入人民币4万余元。随后，该女子将陈某某提供的个人身份信息及手机号码发送给被告人贺某某，并要贺某某交由被告人李某某，由李某某完成后续骗局。被告人李某某收到贺某某转发的信息后，按上面的号码电话联系陈某某，冒充银行信用卡中心主任，谎称核对资金帐户需要接收并安装手机软件为由，向陈某某的手机发送带有木马病毒的链接，陈某某安装该软件并输入银行帐号密码后，木码程序自动将该录入信息上传到网络后台，同时对发送到陈某某手机上的银行交易短信验证码进行拦截并上传至网络后台，随后被告人李某某通知他人将陈某某的银行存款人民币40200元转出并取走，按照作案分工10%的分成比例，被告人李某某当日返回双峰县分得赃款4000元。
2、2016年3月29日下午，被告人李某某采用同样的手段，在收到同伙提供的安徽籍男子刘某某的个人身份信息及手机号码，电话联系刘某某，谎称自己是银行信用卡中心的主任，并向刘某某手机植入木码程序窃取刘某某的银行卡号、密码及交易短信验证码后，通知他人将刘某某银行帐户人民币48900元转出并取走。
2016年3月29日晚，被告人李某某在岳阳市岳阳楼区mini玩偶游戏厅被公安机关抓获，被告人贺某某在三和大厦被公安机关抓获。案发后，被告人李某某、贺某某退还陈某某人民币40200元。
对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为，被告人李某某、贺某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人李某某的诈骗数额巨大，被告人贺某某的诈骗数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人贺某某起次要作用，系从犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院予以判决。
被告人李某某和贺某某对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人李某某的辩护人提出如下辩护意见：1、电信诈骗是一个团伙作案，根据被告人李某某在实施诈骗过程中的作用，李某某处于从犯地位；2、被告人李某某有积极退赃和坦白的情节，请求从轻处罚。
被告人贺某某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人贺某某系从犯；2、被告人贺某某认罪态度较好，积极退赃，并取得被害人的谅解，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年底，被告人李某某产生了以代办银行信用卡的名义诈骗别人钱财的想法，之后，李某某伙同邓某某（另案处理）在娄底购买了手机、银行卡、手机号码卡，在网上从一名“东北人”手里购买了用于窃取被害人银行卡资料、密码，拦截被害人短信的植入了木马病毒的APP链接等作案工具。2016年2月，被告人李某某和邓某某来到岳阳，租住在岳阳楼区三和大厦1201套房内。为实施诈骗，李某某、邓某某进行了分工：邓某某负责联系发广告的人向不特定的人群发代办银行信用卡的广告，并冒充中介机构的业务人员接听打入的电话，诱导打入电话的人进入设定好的圈套，并将套取的身份信息、手机号码等记录下来交给李某某；李某某负责冒充银行信用卡中心主任，在骗取被害人的信任后，李某某要求被害人从其用于作案的QQ上下载一个植入了木马病毒的银行快捷办理平台A**链接并安装，在被害人登陆了手机银行客户端后，提供木马病毒的“东北人”即可从网络后台窃取被害人的银行卡帐号和密码，拦截被害人的手机验证码等信息；李某某事先将联系好的专门负责取钱的团伙提供的银行卡号发送给提供木马病毒的“东北人”，由其将被害人银行卡里的资金转帐至该银行卡内，再由专门负责取钱的团伙派人将现金取出；诈骗成功后，李某某与其他共同实施诈骗的同伙按事先约定好的比例进行分赃，随后将作案用的手机及手机号码、QQ号码弃用。被告人李某某和贺某某是亲兄弟，李某某是哥哥。李某某伙同他人分工合作实施诈骗活动，贺某某知道李某某在实施诈骗活动，熟悉李某某实施诈骗的手段、方法。
2016年3月28日，被害人陈某某（广东省清远市人）与QQ好友聊天时谈起自己想办理招商银行的信用卡，于是该好友介绍了一名微信昵称“小丽”的女子给陈某某，“小丽”称其认识招商银行的“李主任”，在骗取陈某某信任，套取陈某某的相关信息资料后，“小丽”将“李主任”的QQ号码告诉了陈某某。随后“小丽”准备将获得的陈某某的身份证号码、住址、手机号码等相关信息发送给李某某，想要李某某冒充招商银行的“李主任”，帮助完成诈骗行为，由于未能联系到李某某，“小丽”将信息发送给与其通过打牌认识的贺某某，希望贺某某找到李某某共同完成诈骗行为。贺某某通过微信将信息转给了李某某。李某某接收了信息，马上通过电话冒充招商银行的“李主任”主动与陈某某建立了联系，添加了陈某某为QQ好友，要求陈某某在招商银行的卡内存入70000元，随后李某某通过QQ向陈某某发送了一个事先植入了木马病毒的银行快捷办理平台A**链接，要求陈某某在手机上下载后安装并登陆。陈某某当时现金有限，仅在招商银行卡内存入了40000元，并下载安装了李某某提供的APP，完成了登陆操作，于是提供木马病毒的“东北人”就从网络后台窃取了陈某某的银行帐户和密码。“东北人”立即将陈某某招商银行帐户内的现金人民币40200元转帐至李某某事先联系好的一名绰号“求哥”的人提供的银行卡内，随即“求哥”派人异地将现金取出，扣除银行手续费后，共取出现金39800元。3月28日当晚，被告人李某某返回了双峰，“求哥”分得了2400元的提成，收取了500元办理银行卡的费用，将剩余的36900元交给了李某某，李某某拿走4000元提成，将剩余的32900元交给了其妻王某某，该笔32900元赃款还未来得及交给“小丽”，被告人李某某即于3月29日被抓获。
2016年3月29日，被告人李某某接到一名陌生的同样从事诈骗活动的女子的电话，该女子称她冒充信用卡代办中介机构的经理，已骗取了安徽籍男子被害人刘某某信任，套取了刘某某的个人身份信息及手机号码，诱导其办理好了储蓄卡并存入了相应的资金。该女子要李某某冒充信用卡中心的主任，帮助其完成后续诈骗行为。被告人李某某马上冒充信用卡中心的主任电话联系了被害人刘某某，添加了刘某某为QQ好友，要求刘某某接受安装其发送的植入了木马病毒APP链接并登陆。被害人刘某某一一照做，李某某用同样的手法通过“东北人”和“求哥”将刘某某银行卡里的48900元现金取走，由于当天李某某被公安机关抓获，该款项仍在“求哥”手里。
另查明，2016年3月29日，被告人李某某在岳阳市岳阳楼区mini玩偶游戏厅被公安机关抓获，被告人贺某某在三和大厦被公安机关抓获。2016年5月28日，被告人李某某、贺某某退还陈某某人民币40200元，陈某某向本院出具了一份刑事谅解书，请求本院对被告人李某某、贺某某从轻处理。在本院审理过程中被告人李某某赔偿被害人刘某某损失48900元，取得了被害人刘某某的谅解。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍证明。证明被告人李某某、贺某某的出生日期等基本情况，两被告人已达到法定完全刑事责任年龄。
2、侦查机关制作的扣押决定书及扣押清单，被告人李某某、贺某某与被害人陈某某、刘某某的短信记录、微信记录，二被告人的供述与辩解，证人邓某某的证言。证明李某某为诈骗他人钱财伙同邓某某在娄底赎买了手机、银行卡、手机号码卡，在网上购买了用于窃取被害人银行卡资料和密码，拦截被害人短信的植入了木马病毒的APP链接等作案工具，并与邓某某进行了分工；2016年3月28日，贺某某通过微信将陈某某的信息转给了李某某，李某某冒充招商银行的“李主任”，在一名东北人和一名绰号“求哥”的人帮助下将陈某某的40200元骗走，李某某分得了4000元，“求哥”拿走了2900元，剩余的32900元李某某交给了其妻王某某；2016年3月29日，李某某冒充信用卡中心的主任，在同一伙人的帮助下将被害人刘某某银行卡里的48900元现金取走，因当天被抓获，李某某未来得及分赃；贺某某知道李某某在从事电信诈骗活动，了解电信诈骗的手法和方法。
3、被害人陈某某、刘某某的陈述。证明2016年3月28日陈某某被一名陌生女子和一名自称是招商银行“李主任”的男子合伙骗走40200元；2016年3月29日刘某某被一名陌生女子和一名自称是招商银行“李主任”的男子合伙骗走48900元。
4、陈某某、刘某某的招商银行交易记录。证明2016年3月28日陈某某被转帐40200元，2016年3月29日刘某某被转帐48900元。
5、证人黄某某、纪某某的证言，辨认笔录。证明2016年2月中旬，李某某租赁了岳阳楼区三和大厦1201套房。
6、厦门市公安局思明刑侦大队出具的抓获经过。证明2016年3月29日，被告人李某某在岳阳市岳阳楼区mini玩偶游戏厅被公安机关抓获，被告人贺某某在三和大厦被公安机关抓获。
7、被害人陈某某、刘某某出具的领条、刑事调解书。证明李某某、贺某某已退还陈某某、刘某某被骗钱财，陈某某、刘某某对李某某、贺某某的诈骗行为同意谅解。
本院认为：被告人李某某、贺某某以非法占有为目的，参加电信网络诈骗，其中被告人李某某诈骗公私财物数额巨大，被告人贺某某诈骗公私财物数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人李某某、贺某某犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李某某明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供“木马”程序链接，帮助套取他人财物，相对未到案的其他环节的行为人而言，被告人李某某所参加的环节所取作用较小，可认定为从犯，结合到案后其积极退缴赃款并赔偿两被害人的全部损失，可对被告人李某某减轻处罚。被告人贺某某与李某某系亲兄弟，明知李某某使用非法获取的公民个人信息，帮助他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助他人向李某某传递非法获取的公民个人信息，对被告人贺某某与李某某应以共同犯罪论处，被告人贺某某明知他人实施犯罪行为而提供帮助，系从犯；对被告人贺某某应当从轻处罚。两被告人到案后均能够如实供述各自的罪行，当庭认罪、悔罪，退赃积极，取得了被害人陈某某、刘某某的谅解，可对两被告人从轻处罚。综上，根据被告人李某某、贺某某的犯罪事实、性质、情节及其对所居住社区的影响，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人贺某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月29日起至2017年3月28日止。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）
被告人贺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 刘红梅
审 判 员 苗 莉
人民陪审员 徐保尧
二〇一七年一月九日
书 记 员 张 婷
附相关法律条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。