海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)琼96民终1048号
上诉人（原审原告）:海南震东实业有限公司。
法定代表人：王新荣。
委托代理人：李建军。
委托代理人:王家芳。
被上诉人（原审被告）：海南和贵投资有限公司。
法定代表人：陈现才。
委托代理人：杨欢。
原审第三人：海南方圆建筑基础工程有限公司。
法定代表人：郑学贵。
委托代理人：张华。
原审第三人：长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人：黄铁山。
委托代理人：黄伟。
上诉人海南震东实业有限公司（以下简称震东公司）与被上诉人海南和贵投资有限公司（以下简称和贵公司）、原审第三人海南方圆建筑基础工程有限公司（以下简称方圆公司）、原审第三人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工）因建设工程施工合同纠纷一案不服海南省屯昌县人民法院（2014）屯民初字第737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年3月25日，和贵公司与工程中标单位长沙建工签订海南省屯昌县和贵花园工程《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，长沙建工在没有与和贵公司签订合同之前即同月6日将其中标工程（屯昌县和贵花园工程项目）委托震东公司承建。2010年4月，和贵公司又与震东公司就以上工程签订施工总承包合同《海南省屯昌县和贵花园施工合同》和《建筑工程质量保修书》。2010年7月3日，震东公司经理、同时又是长沙建工和贵花园项目副经理张长安受长沙建工和贵花园项目经理唐习文的委托，履行项目经理职责，负责组织管理和贵花园项目的施工活动。和贵花园项目动工后，建设方和贵公司与施工单位长沙建工依合同约定，各自履行合同义务，和贵公司按合同约定依工程进度支付工程款。2010年7月6日，和贵公司就住宅楼基础工程的管桩压桩事宜与震东公司达成协议。2010年7月11日，震东公司安排方圆公司管桩施工队带料和机械设备筹备施工事宜。2010年7月30日，震东公司与东莞市建东水泥制品有限公司签订《预应力管桩产品购销合同》。2011年5月4日，方圆公司按和贵公司的图纸要求完成了和贵花园55＃、56＃、28＃、29＃、54＃住宅楼桩基工程施工。桩基工程施工完成后，应震东公司的要求，和贵公司与其补签了一份《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》。之后，震东公司就管桩工程要求和贵公司支付该工程款、检测费。和贵公司以管桩工程已纳入总承包工程按进度付款，不存在支付款项条件，拒绝支付工程款。为此，震东公司提起诉讼，请求判令和贵公司支付“屯昌和贵花园预应力管桩压桩施工”工程款、检测费共1416401.5元及欠款利息304476元，以及承担各项损失75024元。
原审认为：本案双方争执的焦点是：一、桩基础工程是否在和贵花园工程的总包范围内；二、长沙建工与震东公司谁是和贵花园工程的施工单位；三、和贵公司是否应承担向震东公司支付和贵花园桩基工程款的义务。
关于涉案桩基础工程是否在和贵花园工程的总包范围内的问题。1、和贵公司与长沙建工签订的《建设工程施工合同》的工程内容为土建、安装工程，而土建工程包括桩基础工程项目。2、和贵花园土建工程图纸中有桩基础内容，根据双方的合同约定，和贵花园土建工程图纸作为合同的组成部分。因此，从双方所签订的施工合同中，可以确认涉案桩基础工程在和贵花园工程的总包范围内。3、所谓“土建工程”即土木建筑工程，是土木工程和建筑工程的总称。它是建筑工程中的主要工程，桩基础工程属房地产工程的主体结构，是法律明令禁止的分包或转包的工程项目。震东公司本身并无具备桩基础工程施工资质，虽然该公司与和贵公司签订了《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》，后又将工程再转包给第三方方圆公司施工，但其中所订立的合同均为无效合同，合同的相对方自始没有取得相应的权利。震东公司以上述合同主张其已取得独立于和贵花园工程主体工程之外的工程项目没有法律和事实依据。4、和贵花园工程《工程结算书》的编制说明中，已明确桩基础工程属于和贵花园商住小区工程范围内。以上四点，足以证明桩基础工程包含在和贵花园工程范围内。
二、关于长沙建工与震东公司谁是和贵花园工程的施工单位问题。首先，长沙建工作为工程中标单位与招标人和贵公司签订的海南省屯昌县和贵花园工程《建设工程施工合同》依法有效，根据该合同内容可以认定长沙建工是和贵花园工程的施工单位。其次，作为中标并签订施工合同的承建方，在承包工程过程中，将工程委托给震东公司施工，严重违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，属违法转包行为，不受法律保护。震东公司并未因为被委托而取得施工方的合法地位。再者，震东公司的整个施工过程中的每一环节，一切对外事项均以长沙建工的名义进行。建设单位和贵公司所支付的工程进度款，均以长沙建工的名义收取。虽然在和贵花园工程建设过程中，和贵公司又与震东公司就同一内容签订了《海南省屯昌县和贵花园施工合同》，但该合同违反建筑法及相关法律法规的强制性规定，合同自始无效。因此，震东公司主张该公司为和贵花园桩基础工程施工方没有法律和事实依据，其主张不予支持。
三、关于和贵公司是否应承担向震东公司支付和贵花园桩基础工程款的义务问题。根据本案已查明的事实，涉案桩基础工程是和贵花园工程的组成部分，该项目是一项不能肢解的主体结构工程，且合同各方也未约定该项目作为单独结算的内容。现该项目虽然完工并通过验收合格，但整个和贵花园工程尚未验收结算，和贵花园工程是否存在欠付工程款无法确认。因此，震东公司在未合法取得工程施工单位身份的情况下，将涉案桩基础工程项目从和贵花园整体工程中肢解出来主张工程款没有事实理由和法律依据。和贵公司作为和贵花园工程的建设方，在合同履行过程中，按双方的约定，依工程施工进度按比例支付工程款，依法履行了合同义务。根据合同法的规定，震东公司不是和贵花园工程施工合同的相对方，没有法律的特别规定，无权向合同的发包人和贵公司主张工程款。故和贵公司没有合同约定或法定事由向震东公司支付和贵花园桩基础工程款的义务。综上，原审法院认为，震东公司以一纸无效的施工合同，向和贵花园工程发包方和贵公司主张支付没有独立结算工程的工程款，没有事实和法律依据。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回震东公司的诉讼请求。案件受理费20963元，由震东公司负担。
震东公司不服原审判决，提起上诉，请求：判决被上诉人和贵公司向上诉人震东公司支付屯昌和贵花园桩基础工程款及检测费1305323元、应从完工检测合格交付起计付的利息以及承担由于和贵公司原因造成的工程延误退管桩材料、设备迁移及设备退场和设备二次进场费、材料和人工费、运费等合计60024元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人和贵公司负担。事实和理由：和贵公司与中标单位长沙建工签订海南省屯昌县和贵花园土建工程《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》。和贵公司又与震东公司就以上同一工程签订施工总承包合同《海南省屯昌县和贵花园施工合同》和《建筑工程质量保修书》。震东公司经理、同时又是长沙建工和贵花园项目副经理张长安受长沙建工和贵花园项目经理唐习文的委托履行长沙建工和贵花园项目经理职责，负责组织管理和贵花园项目的施工活动。和贵公司就尚未作施工安排的住宅楼基础工程的管桩压桩工程事宜（不包含在《建设工程施工合同》内）单独与震东公司达成口头委托施工协议。震东公司按照和贵公司要求安排方圆公司带设备进场施工，并垫付资金保证方圆公司依和贵公司要求进行施工。涉案桩基础工程施工完成后，震东公司委托检测公司对方圆公司施工完毕的工程进行检测。质检单位对方圆公司竣工完成的55#、56#、28#、29#、54#等住宅楼桩基础工程进行检测并出具了《检测报告》，和贵公司及相关部门和有关单位均确认工程验收合格交付，但和贵公司一直借口拖延结算。在震东公司再三向和贵公司要求下，和贵公司与震东公司单独就涉案桩基础工程补签了一份委托性质的《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》。由于和贵公司拖延结算，震东公司不得已提起诉讼。原审法院认定和贵公司与震东公司签订的《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》无效，驳回震东公司的诉讼请求。
震东公司与和贵公司所签合同符合法律法规规定，是双方真实意思表示，原审法院错误地认定合同无效。震东公司与和贵公司所签的《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》，是独立于和贵公司和长沙建工所签的《建设工程施工合同》及和贵公司和震东公司所签的《海南省屯昌县和贵花园施工合同》的新合同。长沙建工中标承包的工程不包含正负零以下的地基基础，而管桩压桩为地基基础。和贵公司是和贵花园的所有权人，有权利选择任何人来做管桩工程，所谓的肢解一词从何说起？和贵花园项目经费是和贵公司自有资金，和贵公司完全有权利对外委托代理发包。原审法院的“肢解”认定是错误的。
从震东公司与和贵公司所签《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》约定的权利义务内容可以看出，震东公司与和贵公司所签《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》是委托代理合同。震东公司没有地基基础工程施工资质，和贵公司根本不可能与震东公司签订实质为承包的桩基础施工合同。和贵公司找震东公司代理其物色施工队伍进行桩基础施工，希望震东公司为其垫资是一个最重要的原因。震东公司与和贵公司签的《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》和震东公司与方园公司签的《预应力管桩锤击桩工程施工合同》主要内容完全相同，符合委托方和贵公司的约定，最重要、最符合委托合同特征的是价格每米165元。震东公司完全按照和贵公司的要求，符合《中华人民共和国合同法》所规定的“受托人处理委托人事务”的特征。震东公司一分钱也没有赚，尽职尽责的履行了委托代理义务。该工程的委托人、受益人是和贵公司。委托代理合同的相对性确定了合同双方的权利和义务。张长安是震东公司经理，又是长沙建工项目负责人，在实际施工管理工作中出现了长沙建工和震东公司两个企业法人的变换，长沙建工和震东公司时有交替出现的现象，和贵公司从没有任何异议，任何人都觉得相互之间的法律关系和权利义务十分明确，因此不能从署名上认定张长安仅仅只代表长沙建工，否则就是错误的。方园公司是震东公司请来的，活是为和贵公司干的，这里有长沙建工什么事？
根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，和贵花园桩基础工程款及检测费1305323元、因和贵公司的原因造成工程延误退桩材料设备迁移设备退场及设备二次进场材料费和人工费、运费共计60024元，和贵公司应当依法支付给震东公司。
被上诉人和贵公司辩称，长沙建工、震东公司实际上是以一套人马、两个牌子在做和贵花园项目的施工，和贵公司已支付工程款总额为6300万元（包含本案桩基础工程款），双方正在进行和贵花园项目的验收结算。双方确认和贵花园项目存在超额付款的情况，并认可由第三方造价公司进行结算。和贵公司作为建设单位理应支付进度款并已按照合同约定支付，震东公司不能以长沙建工名义领取工程款后又以震东公司名义主张涉案桩基础工程款。
方圆公司述称，震东公司将桩基础工程转包给方圆公司，且已经将相应工程款全部支付给方圆公司。
长沙建工未提交书面意见，亦未到庭陈述意见。
二审中，震东公司提供了两份新证据：证据1、张长安所写《证明》，证明涉案桩基础工程款不是长沙建工施工的；证据2、（2016）琼0106民初6139号民事调解书，证明长沙建工向华诚博远工程咨询有限公司（以下简称博远公司）支付的造价咨询费用中不含涉案桩基础工程量的造价咨询费用，因为这笔钱应由震东公司与和贵公司进行结算。和贵公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、关联性、合法性（以下简称三性）和证明内容均有异议，因为张长安作为一审震东公司的代理人，不能作为二审证人，且张长安二审亦未出庭作证；对证据2的形式合法性认可，对内容的真实性、关联性有异议，民事调解书没有进入实体审理程序，该案长沙建工的代理人张长安又是本案震东公司的实际控制人，在博远公司的征求意见稿中张长安等均未对涉案桩基础工程计入工程总造价提出过异议，张长安通过调解方式将涉案桩基础工程造价对应咨询费单列是为了本案诉讼服务，该调解书对和贵公司无任何效力。方圆公司对证据1的三性和证明内容均无异议，对证据2未发表意见。长沙建工对上述证据均未发表意见。本院的认证意见为：证据1因张长安是本案一审震东公司的代理人，且在二审中未出庭对其证言予以核实，故对该证据不予采信；对证据2的三性予以确认，证明长沙建工向博远公司支付的造价咨询费用中不含涉案桩基础工程量的造价咨询费用，但不能证明涉案桩基础工程款应由震东公司与和贵公司进行结算。
二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》是否有效；二、和贵公司是否应向震东公司支付涉案桩基础工程的工程款。
关于涉案《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》是否有效的问题。震东公司主张和贵公司单独与震东公司达成口头协议委托震东公司物色有施工资质的公司实施涉案桩基础工程，震东公司是依据和贵公司的口头委托与方圆公司签订《预应力管桩锤击桩工程施工合同》，在方圆公司施工完毕后受和贵公司口头委托向方圆公司支付工程款，并与和贵公司补签了《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》，因此《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》的实质是委托代理合同。震东公司未能举证证明其是受和贵公司委托与方圆公司签订合同并支付工程款，《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》的约定未能体现上述内容，和贵公司对此亦予以否认，震东公司的诉讼请求也是工程款，而非委托代理费用，故震东公司的该项主张，本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，震东公司未取得桩基础工程的施工企业资质，因此《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》为无效合同。
关于和贵公司是否应向震东公司支付涉案桩基础工程工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据原审查明的事实，和贵花园工程至今未验收结算完毕，双方当事人对此并无异议。《和贵花园预应力管桩压桩施工合同》约定：本合同总造价按实际发生工程桩量计算金额，付款方式为并入主合同进度款，高强预应力混凝土管桩静载检验及动测检验费用先由震东公司代付，结算时按实际发生金额进行计算。2014年7月18日的备忘录所载内容表明和贵花园项目各方一致同意，共同委托有资质的第三方造价单位对和贵花园工程进行结算审计，和贵公司代表、长沙建工代表及震东公司代表张长安等均在备忘录上签名盖章。在和贵公司、和贵花园工程项目部和博远公司签订的关于对和贵花园工程结算进行审核审计的《委托协议书》中，审计范围明确包含桩基础工程。故，由于和贵花园项目至今未验收结算完毕，震东公司请求支付桩基础工程工程款的条件尚未成就，震东公司本案诉请既无合同依据又无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人震东公司的上诉请求依据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20963元，由上诉人海南震东实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢艳萍
审判员 蔡于干
审判员 林 敏
二〇一六年九月十二日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。