重庆市渝中区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0103刑初1531号
公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
被告人刘翔，男，1985年1月4日出生于贵州省平坝县，汉族，小学文化，农民，户籍地贵州省平坝县。因犯盗窃罪于2009年11月9日被贵州省贵阳市中级人民法院二审判处有期徒刑九年，并处罚金一万九千元，后被减刑，又于2014年12月9日被裁定予以假释，假释考验期限从2014年12月12日起至2017年2月9日止。因本案于2016年4月7日在贵州省安顺市被捉获，同月9日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现押于重庆市江北区看守所。
辩护人唐云、唐帅，重庆鼎圣（大渡口）律师事务所律师。
被告人肖江明，男，1989年10月6日出生于贵州省平坝县，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省平坝县。因犯抢夺罪于2009年2月10日被贵州省贵阳市中级人民法院二审判处有期徒刑八年，2014年1月13日刑满释放。因本案于2016年4月8日在贵州省安顺市被捉获，次日被重庆市公安局渝中区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2016]1503号起诉书、渝中检刑补诉[2017]4号补充起诉决定书指控被告人刘翔、肖江明犯诈骗罪，于2016年10月13日向本院提起公诉，本院受理后适用普通程序，组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭审理了本案，重庆市渝中区人民检察院指派检察员吴筠、代理检察员昌均出庭支持公诉，被告人刘翔及其辩护人唐云、被告人肖江明到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民检察院指控2015年12月始，刘某某、林某某(已起诉)等人通过租用服务器、购买网络域名搭建仿冒的银行网站，以骗取他人银行卡卡号、交易密码等信息的方式获取钱财。2015年12月，郑某某(已起诉)加入刘某某等人的犯罪团伙，为其发展“背包客”，并组织、安排、监督“背包客”以车载伪基站，向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，诱使被害人点击短信中仿冒的招商银行网站的链接，并在该链接的网页上输入银行卡号、密码、预留手机号码等信息，以此为上家刘某某、林某某等人冒用他人信用卡提供相关信息。
2015年12月，被告人刘翔成为郑某某招募的“背包客”。2015年12月至2016年1月中旬，被告人刘翔与王某某、吴某某（均另案处理）三人在云南省昆明市、重庆市、贵州省遵义市、贵阳市、安顺市等地，以车载伪基站发送上述诈骗短信。期间，被告人刘翔与吴某某负责开车，王某某负责发送诈骗短信，三人共计获赃款3万余元，其中被告人刘翔分得1.2万元。2015年12月中旬至2016年1月中旬，被告人刘翔又伙同胡某（已起诉）、上官某某（另案处理）在云南省昆明市、重庆市等地，以同样的方式发送诈骗短信。期间，被告人刘翔负责出资，上官某某负责开车，胡某负责发送诈骗短信，三人共计获赃款6万余元。
2015年12月至2016年3月期间，被告人刘翔又单独招募“背包客”，并组织、安排、监督“背包客”以车载伪基站向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，后将郑某某支付的赃款按照每天每台伪基站1500元至2500元的约定支付给其发展的“背包客”。被告人刘翔招募、管理的“背包客”有被告人肖江明以及刘定全、梅世新、杨彭、韩某、胡某（均已起诉）、上官某某、刘某、刘某某、韩某、石某（均另案处理）等人。其中刘定全、梅世新、杨彭、韩某、胡某被查获的发送诈骗短信条数已达261万余条，被告人刘翔与其发展、管理的“背包客”共获赃款92万余元。
2015年12月，被告人肖江明成为被告人刘翔手下的“背包客”。2015年12月中旬至2016年3月初，被告人肖江明先后伙同刘定全、“莽子”（另案处理）、梅世新在重庆市、四川省成都市等地，以车载伪基站发送冒充招商银行的诈骗短信15余日。期间，被告人肖江明向梅世新传授发送上述诈骗短信的方法，并帮助梅世新安装伪基站。被告人肖江明平均每日发送短信七、八万条，被告人肖江明伙同他人发送诈骗短信共计获赃款3.46万元。
2016年4月7日10时许，民警在贵州省安顺市平坝县白云镇一茶馆内将被告人刘翔捉获。2016年4月8日，民警在贵州省安顺市开发区润安商务酒店将被告人肖江明捉获。二被告人到案后如实供述了上述犯罪事实。
重庆市渝中区人民检察院补充指控2015年12月至2016年3月期间，被告人刘翔单独招募“背包客”，并组织、安排、监督“背包客”以车载伪基站向不特定人群发送“招商银行卡资料不全，需补录验证”等内容的虚假短信，后将郑某某支付的赃款按照每天每台伪基站1500元至2500元的约定支付给其发展的“背包客”。被告人刘翔招募、管理的“背包客”有被告人肖江明以及刘定全、梅世新、杨彭、韩某、胡某（均已起诉）、上官某某、刘某、刘某某、韩某、石某（均另案处理）等人。其中刘定全、梅世新、杨彭、韩某、胡某、肖江明、刘某某、韩某、上官某某、韩兰吉、韩德江等人发送诈骗短信条数已达1711万余条，被告人刘翔与其发展、管理的“背包客”共获赃款92万余元。
公诉机关为证实上述事实，当庭举示了扣押决定书、扣押清单、QQ聊天记录、银行卡交易明细、司法鉴定意见、手机发送条数截图、发送条数的情况说明、辨认笔录、证人刘定全、梅世新、胡某、郑某某、韩某等人的证言、户籍信息、前科材料、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人刘翔、肖江明伙同以非法占有为目的，利用车载伪基站发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，被告人刘翔共计发送诈骗信息千万余条，被告人肖江明发送诈骗短信一百万余条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪；被告人刘翔系主犯，还系在假释考验期限内犯新罪，应撤销假释数罪并罚；被告人肖江明系从犯、累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条之规定判处。
被告人刘翔对罪名及基本事实无异议，称其每日接受上家“富贵吉祥”的指令，包括接收待发短信、安排各“背包客”的发送区域，然后再将指令转达给各“背包客”，每晚结算也是其统一从上家处收钱后再转账给各“背包客”；上家要求的工作时间是从上午十时至晚上八时，每小时发送一万条才算正常，网站流量少了要扣钱；伪基站设备上显示的短信发送条数是可以手动更改的；其个人从中获利七、八万元。
被告人刘翔的辩护人对罪名无异议，提出以下辩护意见：指控的条数认定不准确，证据不足；不能认定刘翔伙同他人获利92万余元；本案中被告人的行为与被害人的经济损失无法对应，依法应认定为诈骗未遂；刘翔仅为郑某某转发指令、反馈信息、办理结算，起次要作用，应认定为从犯；到案后如实供述犯罪事实，提请对其从轻或减轻处罚。
被告人肖江明对罪名及基本事实无异议，称伪基站设备上显示的短信发送条数是可以手动更改的；其上家的QQ昵称为“咱有钱了”；上家要求每天发送十余万条，每天结算；其个人获利34600元。
经审理查明，被告人刘翔、肖江明的犯罪事实如下：
被告人刘翔的犯罪事实
2015年12月至2016年3月，被告人刘翔通过腾讯QQ聊天软件与郑某某（QQ昵称为“富贵吉祥”，郑某某的上家为刘某某、刘星耀，QQ昵称为“归宿”）取得联系后，受其招募，并发展下线人员（俗称“背包客”），在城市当中人流量密集的地段、时间段，以伪基站为工具向不特定人群发送包含仿冒银行网站链接的虚假短信，短信的内容大致为“您的手机银行于今日失效，请即登陆我行网址***重新补录验证，逾期银行卡作废处理[**银行]”，待被害人登陆短信中的网站，输入银行卡相关信息后，其银行卡中的资金即被郑某某的上家转走。
被告人刘翔每日从郑某某处接收待发送的短信，转发给其“背包客”团队中的成员，按指示安排各成员在不同区域群发短信，上家规定的工作时间从上午十时至晚上八时。被告人刘翔每晚与郑某某结算，获取报酬，再将相应报酬转发给其“背包客”团队中的各成员，被告人刘翔赚取差价。郑某某及其上家随时监控短信中所包含的网站点击量的多少，作为结算时的奖惩依据，以监督“背包客”的工作效果。经审计，被告人刘翔从其上家处陆续获取银行转款共计92.02万元。
被告人刘翔所招募、管理的“背包客”团队中的成员包括被告人肖江明，以及刘定全、梅世新、杨彭、刘某某、上官某某、韩某、胡某（均另案处理）等人。其中，刘定全从被告人刘翔处陆续获取银行转款共计13笔，合计金额22500元，能查证刘定全于2016年3月9日被捉获时伪基站设备显示的发送诈骗短信条数为29133条；杨彭从被告人刘翔处陆续获取银行转款共计21笔，合计金额38200元，能查证杨彭发送短信超过100万条；梅世新从被告人刘翔处陆续获取银行转款共计10笔，合计金额18200元，能查证梅世新于2016年3月12日发送短信共计25642条。期间，被告人刘翔还曾为胡某、上官某某利用伪基站发送诈骗短信提供资金支持。
2016年4月7日，被告人刘翔在贵州省安顺市平坝县白云镇一茶馆内被民警捉获。民警从被告人刘翔处扣押1部手机。
被告人肖江明的犯罪事实
被告人肖江明（QQ昵称为“调皮捣蛋”）于2015年12月受被告人刘翔（QQ昵称为“咱有钱了”、“安安全全回家”）招募成为其管理的“背包客”团队的一员，按照被告人刘翔转述的上家的指示，先后在重庆市、四川省成都市，以车载伪基站为工具冒充银行向不特定人群发送虚假短信，按天获取报酬，按上家要求每日的工作时间从上午十时至晚上八时，日发送条数要求达到十万条。经审计，从2015年12月25日至2016年3月16日，被告人肖江明从被告人刘翔处陆续获取银行转款共计19笔，合计金额34600元。
2016年4月8日，被告人肖江明在贵州省安顺市经济技术开发区润安商务酒店被民警捉获。民警从被告人肖江明处扣押1部手机。
上述事实，有下列经过当庭质证的证据予以证实，有书证到案经过材料、受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、腾讯QQ聊天记录、银行交易明细、车辆轨迹及卡口记录、租车协议、前科材料、重庆市第五中级人民法院关于刘某某、刘星耀等人的刑事判决书、户籍材料等，有证人刘定全、胡某、梅世新、郑某某、韩某、杨彭、刘某某、上官某某、韩某等人的证言，有物证照片、伪基站设备显示截图、司法鉴定报告意见、辨认笔录及被告人刘翔、肖江明的供述等证据为证，足以认定。
关于被告人及辩护人针对发送短信条数提出的辩解意见，经查，首先侦查机关所提取的伪基站设备显示的短信条数记录，系伪基站设备实时的自然的记录，属客观证据，而且由于数据覆盖、人为毁损等原因，在案所提取的短信条数记录并不足以反映被告人及同案犯发送短信条数的全部数量。其次，上家是以其设立的仿冒网站的点击量的多少来监控“背包客”团队的工作效果，并作为结算时的奖惩依据，而不是直接以发送短信的条数计费。再次，即便有个别被告人或同案犯手动增加了伪基站设备显示的发送短信条数，也是其为了向上家邀功，获得上家的肯定，使上家少扣减其报酬，并争取让上家持续地给予其参与犯罪的机会。综上所述，被告人明知实施的是违法犯罪行为，基于持续获得犯罪机会的主观心态，基于获取稳定收入的目的，主动增加发送短信条数，那么就应当承受此行为带来的不利后果。故本院对该项辩解意见不予采纳。另外在本案中，能够收集到的伪基站设备显示的短信条数仅作为对各被告人定罪量刑考量的一个方面，另结合银行交易明细及证人证言、被告人供述中提到的日均任务量、工作时间等内容，综合认定各被告人的犯罪天数及发送信息数量，并作为量刑的依据，且被告人刘翔应为其招募、管理的“背包客”团队成员的犯罪数额负责。
本院认为，被告人刘翔、肖江明利用伪基站对不特定多数人发送短信，帮助他人实施诈骗，所发送诈骗信息条数均已超过五万条，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，系犯罪未遂。重庆市渝中区人民检察院指控的罪名成立。被告人刘翔系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，但其地位、作用高于其招募、管理的“背包客”团队中的其他成员，此情作为酌定量刑情节予以考量；其到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪判处刑罚，与前罪没有执行的刑罚进行并罚。被告人肖江明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。本院对被告人刘翔的辩护人提出的犯罪未遂、从犯等合理辩护意见予以采纳。综上，对被告人刘翔、肖江明予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人刘翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元；撤销假释，与前罪没有执行的有期徒刑十个月零三日，并处罚金一万九千元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金五万九千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2022年4月6日止）
二、被告人肖江明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2019年10月7日止）
三、违法所得予以追缴；扣押的犯罪工具予以没收。
上述未缴纳的罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 夏 冰
人民审判员 刘玉梅
人民审判员 宋春蓉
二〇一八年二月八日
书 记 员 汪 晶