江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1151号
上诉人（原审被告）：扬州鑫泰房屋开发有限公司，住所地江苏省扬州市扬子江北路828号。
法定代表人：金昌育，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宗宏根，江苏理华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扬州开发区建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市维扬路25号。
法定代表人：邓建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦顺忠，江苏擎天柱律师事务所律师，
上诉人扬州鑫泰房屋开发有限公司（以下简称鑫泰开发公司）因与被上诉人扬州开发区建筑安装工程有限公司（以下简称开发区建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民初字第00051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭于2016年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人鑫泰开发公司的委托诉讼代理人宗宏根，被上诉人开发区建安公司的委托诉讼代理人秦顺忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫泰开发公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回开发区建安公司对欠付工程款及工程款优先权的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定《施工补充合同》签订时间是2011年5月8日属于认定事实错误，除工程质量、工期、计价方式按备案合同执行外，其余仍应按表达当事人真实意思的《施工补充合同》有关约定执行。二、一审判决认定工程造价为155534614元、鑫泰开发公司欠付工程款36634614元，属认定事实错误。1、钢筋加“E”与普通钢筋差价约110729.14元不应调增。2、人工费上涨不应调增造价6758175.59元。3、内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆价款应在工程造价中扣减，地下室顶板天棚增加项不应计入工程造价，地面增加的随捣抹及素水泥一道不应计入工程造价；招标时少计算的约400吨钢筋也不应计入工程造价；地下室保温中的轻集骨料混凝土价格由原280元调整到293元不当。4、基坑部分工程量及造价应予扣减。5、鉴定报告中“重要说明第16、17条”暂定价作为工程最终造价不当。一审判决开发区建安公司按水4元/吨、电0.813元/度支付欠付水电费不当。三、一审判决认定付款条件成就并判决鑫泰开发公司承担付至90%工程款、按同期银行贷款利率1.5倍支付欠付工程款违约金属于认定事实错误和适用法律不当。工程价款结算与工程款支付进度是两个不同概念，工程款支付进度应按体现双方真实意思表示的《施工补充合同》的约定履行，《施工补充合同》约定的付款时间节点尚未到达。退一步讲，即使付款条件成就，要求鑫泰开发公司支付逾期付款违约金也缺乏事实和法律依据，且按银行贷款利率1.5倍计算违反法律规定。四、开发区建安公司主张工程款优先受偿权已超过法定的六个月的行使期限，不再享有该权利。五、一审法院未支持鑫泰开发公司要求扣除工程逾期竣工违约金的请求不当，该抗辩主张应当在本案中审理。双方合同约定工程如未达到省优标准开发区建安公司应当承担5%违约金，该违约金应当在工程款中抵扣。六、一审判决诉讼费用由鑫太开发公司负担100万元、开发区建安公司负担约30万元不当。
开发区建安公司二审辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》与《施工补充合同》是典型的“黑白合同”。无论签订时间先后，工程质量、工期、工程款结算均应按照《建设工程施工合同》执行。二、一审法院认定工程造价及欠付工程款数额正确。1、招投标文件中钢筋未加“E”，承包方按此报价，但施工中按新的规范应当使用加“E”钢筋并实际使用，故差价应当支付给承包方。2、施工过程中政府调整了人工费标准，合同中并未明确约定人工费属于价格风险内容，故应当调整。3、一审法院根据双方签订合同时的真实意思表示，依据《工程量清单计价规范》的规定，作出23.2（1）C条款在计算工程造价时并不当然适用的判定是正确的。4、基坑部分工程量及造价不应当扣减，承包方已经完成举证责任，鑫泰开发公司如认为没有施工应当提供证据证明。五、暂定价属于合同约定不明确，双方直至诉讼过程都不能达成一致，专业鉴定机构审查后认为暂定价符合市场价格并作为结算价格是正确。6、双方水电费应当按照《建设工程施工合同》及相关规范确定，一审认定并无不当。三、本案工程款结算应当按照中标备案合同执行。根据合同约定按照合理的决算审计时间在2014年6月1日前就应当完成决算审计工作，而鑫泰开发公司一直拖延决算，阻止付款条件成就，故应当认定付款条件已成就。开票问题不是备案合同约定的付款条件，且因鑫泰开发公司未按合同约定期限进行结算致使无法开票。××向银行贷款利率基本都是基准利率上浮50%，一审法院按银行贷款利率1.5被认定违约金标准属于合理裁量。四、关于工程款优先权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予××工程款优先受偿权是以××未按约定支付工程款为前提，因此只有××有欠付工程款的事实，××才可依法主张建设工程优先权。一审法院对优先权的判定符合立法本意。五、关于鑫泰开发公司主张的违约金，首先其应当提出反诉或另案诉讼，其次工期延误是鑫泰开发公司造成。六、工程款决算审计是鑫泰开发公司的义务，其应当承担审计费用，而本案审计费用的收取基本与鉴定结论的数额相当，一审法院对费用的分担并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
开发区建安公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫泰开发公司支付开发区建安公司工程款（含质保金）55288590元；2、判令鑫泰开发公司支付逾期付款的违约金（从2014年7月1日起至法院判决的履行期限届满之日止，标准为日万分之五，基数为应付工程款）；3、确认鑫泰开发公司对本案争议的合同标的房屋享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由鑫泰开发公司承担。
一审法院认定事实：鑫泰开发公司于2011年5月18日发放讼争工程的《招标文件》，其中第12.1条约定，本工程采用综合单价法报价。投标人应当充分考虑施工期间各类建材市场风险和政策性调整等因素确定风险系数计入投标单价，今后不作调整（设计变更和招标人要求变更的内容除外）。包括但不限于：（1）招标人预算存在的误差；（2）因市场变化、政策性调整而导致的各种价格变化……（5）主要材料单价调整方式为：若上涨幅度在开标时材料指导价的10%以下风险由承包方承担。若扬州市工程造价信息发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以上部分（含10%）由××承担；若扬州市工程造价信息发布的材料指导价下跌超过开标时指导价的5%，5%以内部分由××受益，5%以外部分由××受益。第12.3条约定，投标报价的计价方法：工程量清单计价。
2011年6月1日，鑫泰开发公司向开发区建安公司发出讼争工程一标段《中标通知书》，通知书载明：1、中标范围和内容，五亭龙商务广场±0.00以下建安工程；2、建筑面积，17741.63㎡；3、中标质量标准，合格；4、中标价格，6091.72万元等内容。同日发出的讼争工程二标段《中标通知书》除建筑面积为56698.57㎡，中标价格为8808.17万元外，其他内容与一标段中标通知书内容一致。
2011年6月1日、6月11日，开发区建安公司作为××与××鑫泰开发公司就讼争工程的一标段、二标段分别签订两份建设工程施工合同，并将这两份合同送至主管部门备案。合同约定：开发区建安公司承建鑫泰开发公司开发建设的五亭龙商务广场建安工程一标段、二标段，工程内容为施工图纸范围内土建、安装工程。其中，一标段工程的开工时间为2011年6月11日，竣工时间为2011年11月1日；二标段工程的开工时间为2011年11月1日，竣工时间为2013年2月1日。工程质量标准为省优。一标段的工程合同价款为6091.72万元；二标段的工程合同价款为8808.17万元。合同专用部分对于合同价款及调整作了如下约定：23.2本合同采用固定单价方式确定，即开工后直至竣工其单价不予调整。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A.除主材外建筑材料市场价格的不稳定，可能造成的价格上涨；……其他的有经验的承包商能够预见到的风险。合同价款在风险范围内不作调整，即风险范围为除工程量变更、设计变更和××要求变动的内容以外所有风险。风险费用计算的方法：风险范围内费用由××承担。风险范围以外合同价款调整方法：B.××投标报价是完成招标文件所确定的招标范围内的全部工作内容的价格体现，……等等。C.按照图纸和施工规范的要求，结合现场实际，发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等，在投标答疑时未提出要求补正，中标后不再调整其综合单价和工程量……26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：A.按工程形象进度付款，每月经监理确认后按月度完成合格工作量的比例支付工程进度款，完成合同规定的全部工程量并经验收合格后付至合同价的70%；竣工结算审计后一个月内付至审计结算总价的95%，余5%作为质量保证金待保修期满后一次性返还（不计息）等。合同所附《房屋建筑工程质量保修书》约定“××在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还××”，但同时对于工程的屋面防水、装修工程、电气工程、供热供冷系统约定了五年或是二年的质量保修期。
合同签订后，开发区建安公司即组织人员进行施工。工程完工后，相关单位在讼争工程的单位工程竣工验收证明书中盖章，该证明书载明工程竣工时间为2013年11月5日，验收时间为2013年12月17日，讼争工程的验收意见为：1、工程按图纸设计要求及现行有关施工规范施工。2、工程质量资料齐全，两块试压强度合格，并符合验收标准。3、工程共八个分部，验收均合格。4、工程观感质量综合评价好。5、工程中未发生任何质量及安全事故。6、工程满足安全和使用功能同意交付使用。
另查明，2011年5月8日，开发区建安公司（××）与鑫泰开发公司（××）就讼争工程的一标段、二标段签订了《施工补充合同》，合同对于工程范围、工程质量标准、合同价款、付款进度等作了约定，约定讼争工程为一次性总价包定，为1.47亿元。合同对于工程质量保修金的返还作了如下约定：工程自竣工验收合格之日起满1年如无质量问题返还工程质量保修金的20%；工程自竣工验收合格之日起满2年如无质量问题返还工程质量保修金的40%；工程自竣工验收合格之日起满3年如无质量问题返还工程质量保修金的20%；工程自竣工验收合格之日起满5年如无质量问题返还工程质量保修金的20%。
审理过程中，开发区建安公司与鑫泰开发公司共同确认，截至2015年12月24日，就讼争所涉工程鑫泰开发公司共计向开发区建安公司支付工程款118900000元。
一审审理过程中，根据开发区建安公司申请，一审法院依法委托江苏精诚群业项目咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对讼争工程的工程造价进行司法鉴定。鉴定机构于2015年12月14日出具《五亭龙商务广场建安工程造价司法鉴定结论报告》，报告载明：五亭龙商务广场建安工程的总造价为149071739.96元。
对于上述鉴定报告，开发区建安公司质证意见：一、鉴定结论对φ12钢筋竖向电渣压力焊接头未计价是错误的，应当计价。理由及依据：原投标报价时φ12竖向钢筋不是采用电渣压力焊接头，原设计图纸也未要求φ12竖向钢筋采用焊接；在实际施工时，经××委托的监理单位批准，φ12竖向钢筋均采用电渣压力焊的接头方式进行施工。该项构成了事实上的变更，原投标清单φ12竖向钢筋未明确且未包含该接头费用，按照清单计价规范，应调增约693119.90元。二、开发区建安公司向鑫泰开发公司实际缴纳的水、电费超出鉴定结论260022.25元。该费用鑫泰开发公司应当返还。理由及依据：1、按合同约定，提供施工用水电是××的义务，施工用水电类似于××供应材料，其供应价格不受××控制。××在投标报价时也未对水电费的价格作让利，投标报价中的水电价格分别为：电0.813元/kwh，水4.00元/吨。2、根据2004计价表总说明第二十二条规定：工程施工用水电费施工单位按水电表读数乘以预算单价付给建设单位。但××在施工过程收取施工用水电费价格分别为：电1.3元/kwh，水4.53元/吨。电数量为517662kwh，水数量为14945吨。综上所述，××应退还多收××的水电费差价260022.25元。三、鉴定报告对钢材质量标准提高增加费用没有计价是错误的，应当按照实际施工情况套定额计价给付。理由及依据：原投标清单中钢筋的项目特征仅注明为三级钢，未标注采用加“E”；招投标后，建设部发布了第849号文，文件要求自2011年8月1日起实行钢筋须带“E”，屈强比、延伸率等指标与普通三级钢相比，标准提高；我方在实际施工时均采用了带“E”的钢筋。该事实应属清单项目特征的变化，该项单价的差价应由××承担，约1119831.47元。四、鉴定报告中第八项重要说明第12条，主材价格调整是错误的。合同未约定主材价格下降时需要调整，在未有约定的情况下，应按照合同专用条款23.2的约定，单价不调整；因此鉴定报告中调减的材料价格1738000.85元应不予扣减。五、鉴定报告中第八项重要说明第13条人工价格不调增是错误的。理由及依据：人工上涨应当依据苏建价（2011）812号文、苏建价（2013）111号文、苏建函价（2013）549号文调整。1、人工工资其法律性质应当属于政府指导价不属于政策性规定，应按照合同法第六十三条规定执行。2、合同中没有明确约定人工工资属于价格风险内容。3、合同对人工工资调整范围（幅度）没有约定。4、合同与招标文件不一致就是双方对人工工资变动不作为价格风险内容的意思表示。综上所述，施工期间的人工单价应予以调整，计约739万元。六、鉴定报告中第八项重要说明中第14条说明是错误的，但因我方将对因鑫泰开发公司延误工期造成的损失另行诉讼，故无需鉴定机构对此项索赔数额补充鉴定。七、鉴定报告中第八项重要说明第15条，开发区建安公司不应当支付未达“省优”的5%的违约金。理由及依据：1、招标文件、投标文件、中标通知书中均明确工程质量标准为合格，现该工程已按合格工程交付使用。2、合同条款中约定质量标准为“省优”很显然不是处于弱势地位的施工方的真实意思表示。但开发区建安公司一直为申报“省优”作积极努力，已取得创“省优”的必备条件，而在创优申报时要求鑫泰开发公司加盖有关申请报表印章时，对方未能配合。鑫泰开发公司为获取自己的利益不正当地阻止条件成就，开发区建安公司就此合同条款不承担任何责任。3、工程未评“省优”没有造成鑫泰开发公司的任何损失。八、安装部分：甲方签证价未计入是错误的。该部分不在原投标清单范围内，××依据图纸实际完成的施工内容，应予以计价，约95000元。
对于开发区建安公司的异议，鉴定机构回复如下：1、φ12竖向电渣压力焊接头未计问题。我们认为，（1）现有鉴定资料中无投标文件中的施工组织设计（技术标），无法证明经监理单位批准的施工组织设计相对于投标文件中的施工组织设计在钢筋接头方式上发生了改变；（2）即使发生了上述改变，由于施工组织设计由××编制，其对于钢筋接头方式的改变也不必然构成因建设单位原因产生的变更；（3）经复核钢筋工程量清单项目描述，电渣压力焊和套筒包含在相应规格的钢筋清单项目综合单价中，不应单独计算；（4）根据现有鉴定资料，未发现因建设单位原因导致钢筋工程施工组织设计变更的依据，即不应调整电渣压力焊和套筒的清单含量。2、关于施工用水电费同实际缴纳水电费差额问题。我们认为，（1）施工用水电费单价为施工单位自主报价内容，且根据合同也不属于可调价格的材料范围，一般情况不应调整其价格；（2）讼争双方对本工程××是否履行了“将施工用水、电从施工场地外部接至专用条款约定地点”及水电供应方式（何人提供水电、提供方与发包方的关系等）尚存争议，故此项费用调整应待事实清楚后，以法庭裁决为准。3、对于钢筋加E差价问题。我们认为，（1）经查阅相关资料，住建部第849号文5.2.2条所述之牌号带“E”的钢筋的性能要求，与本工程结构设计施工总说明之2.2条完全一致；（2）根据现有的鉴定资料，未见关于钢筋材料变更的资料，虽可证明事实上钢筋牌号改为带“E”，但其属于政策性调整风险，根据合同约定，其风险包含在合同固定单价中；（3）此项异议涉及造价约110729.14元，双方若对此仍存在争议，以法庭裁决为准。4、关于主材价格调整问题。合同条款23条中关于材料价格风险范围已有约定，我们据此调整了部分主材价格，此项异议涉及造价约1738000.85元，双方若对此仍存争议，以法庭裁决为准。5、关于人工工资调整问题。此项异议涉及造价约6758175.59元，施工期间人工单价是否调整以法庭裁决为准。6、关于“省优”违约金问题。我们未考虑工程质量未达“省优”对工程造价的影响，双方对违约金的争议，以法庭裁决为准。7、安装部分甲方签证未计入问题。根据开发区建安公司当庭补充提供的证据，经分析计算，应在原鉴定结论基础上调增64000元。
对于上述鉴定报告，鑫泰开发公司质证意见：一、对于地下室部分应予调减未调减的异议。1、地下室顶板（非覆土）部位，开发区建安公司实际未施工250厚的砂石回填，应当扣减160683.48元。2、地下室部分签证022中1:1砂石回填量有误，实际发生量没有那么多，应按实际工程量调减34741.6元。二、对于主体部分应予调减未调减的异议。内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆，不应套用13-14水泥砂浆粉刷，应当扣减180230.94元。三、对于签证部分应予调减未调减的异议。签证001、003均属于临时设施部分，已经在临时设施费用中记取相应费用，现再单独记取属于重复计费，应当扣减92926.6元。四、对于基坑护坡部分，基坑护坡没有竣工图纸和工作量的签证，费用计取没有依据。且从实际现场情况来看，开发区建安公司没有全部完成基坑护坡部分的工程量。五、甲供材的问题。现场石材为甲供，扣除石材时应该按照实际供应量结合定额含量考虑超欠供情况。没有材料的，必须要向甲方或乙方索取双方签字认可的清单作为依据。六、幕墙问题。图纸中明确仅是提供尺寸示意图，施工时需有幕墙专业资质的单位深化设计，标底价只能作为暂定价，结算时应按实际施工情况计算。七、对于调增部分的异议。1、地下室顶板天棚增加项部分，没有任何资料体现，不应该增加。2、地下室地面增加的随捣随抹及素水泥浆一道，对照合同第23条C项，不应该算入工程造价。3、地下室保温中的轻集骨料混凝土价格不应调整，应为固定单价。4、地上部分保温面积的问题，前后两次鉴定结论差距过大，我们对此有异议。4、鉴定结论中的说明16、17条关于暂定价的问题，在鉴定的时候应当要求甲乙双方出具确认价而非用暂定价作为鉴定结论。5、标底的钢筋比总数量多了400吨，对照合同23.2的第C项，应在招标前提出补正。
对于鑫泰开发公司的异议，鉴定机构回复如下：1、地下室顶板（非覆土）部位砂石回填问题。签证30所附图纸中关于地下室顶板（非覆土）部位施工做法中包含了250厚砂石回填。根据现有的鉴定资料，无法证明开发区建安公司实际未施工250厚砂石回填，故此项费用未予扣除。此项异议涉及费用为169419.72元。2、对于地下室部分签证022中1:1砂石回填量问题。此签证建设单位意见为“……砂石回填量属实”，且签证附件工程量计算书中砂石回填量与签证数量一致，故应按鑫泰开发公司已签证确认的数量计算。3、对于内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆问题。我们认为，（1）合同专用条款23.2条C款内容为“按照图纸和施工规范的要求，结合现场实际，发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等，在投标答疑时未提出要求补正，中标后不再调整其综合单价和工程量”，与本工程招标所采用的建设工程工程量清单计价规范中的强制性条文第3.1.2条“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”、第4.1.3条“招标文件中的工程量清单表明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”相抵触；同时，经对比工程量清单中“装饰装修工程”分部与设计图纸“室内装修做法表”，二者差异较大，“室内装修做法表”中多项内容（这些内容也未注明为“二次装修”）在工程量清单中均未包含，即招标工程量清单在“装饰装修工程”分部中，相对于设计图纸存在大量的漏项或工作内容描述不准确的情况，因此合同专用条款23.3条C款实际也缺乏可操作性。综上，我们在鉴定时，按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加。若对此双方仍存争议，由法庭裁决为准；（2）设计做法为“9厚1:3水泥砂浆分层压实抹平”，即分两层施工共9mm厚，工作内容与13-14基本相同，根据定额规定，材料费应在13-14子目基础上进行调整，人工费不应扣减。经复核鉴定报告，材料费已经扣减。4、对于签证001、003问题，应当按照签证予以计价。理由：（1）若明确属于临时设施，则不应办理签证，而签证内容为“应甲方要求……”，且建设单位代表在施工单位所报签证预算基础上进行了核价定价；（2）签证中未明确围墙、围挡的位置，不能判断是否属于施工单位为完成合同范围内工程施工而必须搭设的临时围墙。综上，我们认为签证001、003中围墙、围挡作为施工单位应建设单位要求搭设的、属于施工单位临时设施范围之外的工作内容，按签证意见予以计价。5、对于基坑护坡问题。我们的计算依据是经过双方认可的护坡设计方案。至于鑫泰开发公司提出的，开发区建安公司没有按照设计方案进行施工，我们没有看到相应的鉴定依据，现场也看不到依据，现有的鉴定资料中未见鑫泰开发公司所述的影像资料。6、关于甲供材问题。鉴定资料中未见能够证明甲供材实际数量的相关资料，鉴定时根据定额分析量除以1.01扣除，符合计价规定。7、关于幕墙问题。招标文件中未将“玻璃幕墙”确定为材料暂定价或专业工程暂估价；合同中清单项目的固定单价为投标方自主报价，与标底价无关；施工图纸设计内容与现场完成情况均与描述相符。综上所述，玻璃幕墙综合单价不应按实际施工情况计算。8、鉴定报告在合同工程量清单基础上新增的“地下室顶板抹灰”，鑫泰开发公司认为不应增加，我们的回复同异议3（1）。9、鉴定报告在合同工程量清单基础上新增的“地下室地面随捣随抹和素水泥浆”，鑫泰开发公司认为不应增加，我们的回复同异议3（1）。10、鉴定报告将“轻质粒砼”价格进行了调整，鑫泰开发公司认为不应调整。我们认为，招标时设计图纸和清单描述均未明确地下室楼地面轻级骨料标号，施工单位投标时按CL5.0报价，施工过程中标号确定为CL7.5。由于设计图纸和清单描述不明确，属于招标人即建设单位应承担的风险，故应计算CL7.5与CL5.0级别的差价。11、外墙保温面积由初步鉴定报告中的5035.21㎡调整为鉴定报告的10035.21㎡，鑫泰开发公司认为调整后的工程量有误。我们认为，初步鉴定报告只计算了砼墙、梁、柱大面部位的保温，经开发区建安公司提出异议，我们进行了复核。经复核，设计图纸中平面、剖面、节点大样及相关施工规范和图集，外墙面保温部位除砼墙、梁、柱等大面外，还包含二次构造、空调板、栏板、翻边等，因此面积作了相应调整。12、鉴定报告中“重要说明第16、17条”，鑫泰开发公司认为不应将暂定价做为鉴定结论。我们认为，由于现有的鉴定资料中未见双方关于暂定价材料价格确认的资料，且此暂定价与市场中档价格基本一致，因此鉴定报告按暂定价作为结算依据。13、鉴定报告中钢筋工程量比招标工程量多约400吨，鑫泰开发公司认为根据本工程备案合同专用条款23.2条C款，工程量不应调整。我们认为，参考上述异议3（1）项的回复，本工程为固定单价合同，工程量应按实际完成的工程量确定，若对此双方仍存争议，以法庭裁决为准。
本案的争议焦点为：一、工程造价如何确定？二、开发区建安公司主张的工程款付款条件是否成就？三、开发区建安公司对其所施工的工程是否享有优先受偿权？四、鑫泰开发公司要求在欠付工程款中抵扣开发区建安公司应支付的逾期竣工违约金以及房屋租金36.66万元的主张，应否予以支持？
关于争议焦点一，本案工程造价如何确定。
（一）工程造价结算方式的确定。
开发区建安公司认为，双方签订的备案合同对于合同价款约定了“固定单价”方式结算，故讼争工程应以“固定单价”方式按实结算。鑫泰开发公司认为，双方签订的《施工补充合同》对于合同价款约定了“本工程为一次性总价包定”，故讼争工程应以“包死价”结算。
一审法院认为，本案工程造价的结算方式应以备案合同为准，理由：首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。而本案所涉工程“五亭龙商务广场”明显并不属于上述“强制招标”的工程范畴。本案工程虽非“强制招标”的工程，但发包方鑫泰开发公司与承包方开发区建安公司自愿进行了招投标并根据招投标结果签订了施工合同，将合同进行了备案，故讼争双方的行为仍应受《招标投标法》的约束，本案工程的造价结算方式应以备案合同为准。其次，讼争双方一致认可，本案系经邀请招标进行了招投标程序，鑫泰开发公司于2011年6月1日向开发区建安公司发出了中标通知书，双方也于2011年6月1日签订了建设工程施工合同，即备案合同。在审理过程中，开发区建安公司向一审法院提供的施工补充协议的签订时间为2011年5月8日，鑫泰公司向一审法院提供的施工补充协议的签订时间为2011年6月3日。一审法院认为，虽开发区建安公司持有的补充协议与鑫泰开发公司持有的补充协议的签订时间并不一致，但至少证明在2011年5月8日，讼争双方已就工程的补充协议达成一致。现备案合同的签订时间在讼争双方达成补充协议之后，故可视为双方对于补充协议作出了变更，工程造价的结算方式应以之后订立的合同即备案合同为准。
（二）鉴定结论调增调减问题的确定。
1、φ12钢筋竖向电渣压力焊接头应否计价？
开发区建安公司认为，其作为××按××委托的监理单位批准的施工组织设计进行施工，该项构成了事实上的变更，原投标清单φ12未明确且未包含该接头费用，按照清单计价规范应予计价。φ12钢筋接头个数为43111个，故工程造价应当调增693119.90元。
鉴定机构认为，根据现有鉴定资料，未发现因建设单位原因导致钢筋工程施工组织设计变更的依据，即不应调整电渣压力焊和套筒的清单含量。
一审法院认为，φ12钢筋竖向电渣压力焊接头不应计价。理由：首先，鉴定机构明确，现有的鉴定资料无法证明经监理单位批准的施工组织设计相对于投标文件中的施工组织设计在钢筋接头方式上发生了改变；其次，即使发生了上述改变，也不能证明系建设单位原因导致钢筋工程施工组织设计发生了变更，故开发区建安公司的此项异议不予采纳，该项造价不予调增。
2、钢筋加“E”是否应当调整价差？
开发区建安公司认为，实际施工时，建设部发布了第849号文，要求钢筋须带“E”，我方在投标报价时系依据招标人清单所注的普通三级钢报价，钢材质量标准的提高应当按照实际施工情况套定额计价给付。该项单价的差价应由鑫泰开发公司承担，钢材加“E”后与普通三级钢差价为150元／T，约1119831.47元。
鉴定机构认为，根据现有的鉴定资料，未见关于钢筋材料变更的资料，虽可证明事实上钢筋牌号改为带“E”，但其属于政策性调整风险，根据合同约定，其风险包含在合同固定单价中。如本项需要调整，影响金额为110729.14元，具体由法庭裁决。
一审法院认为，钢筋加“E”影响的工程造价应予调增。理由：讼争工程投标后，建设部发文要求钢筋必须加“E”，且鉴定机构亦确认存在钢筋加“E”的施工事实，因钢筋加“E”带来的造价调增系属开发区建安公司在工程中实际支出的增加，亦非开发区建安公司在投标时能够预见，客观上钢筋加“E”也在一定程度上提高了工程的质量与安全，如此开发区建安公司要求调增此项造价有事实依据，应予支持。本项工程造价调增110729.14元。
3、主材价格应否调整？
开发区建安公司认为，合同未约定主材价格下降时需要调整，在没有约定的情况下，应按照合同专用条款23.2的约定，单价不调整；因此鉴定报告中调减的材料价格1738000.85元，不应扣减。
鉴定机构认为，合同条款23条中关于材料价格风险范围已有约定，我们据此调整了部分主材价格，此项异议设计造价约1738000.85元，双方若对此仍存争议，具体由法庭裁决。
一审法院认为，讼争双方签订的《建设工程施工合同》第23.2条约定，本合同采用固定单价方式确定，即开工后直至竣工其单价不予调整。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A除主材外建筑材料市场价格的不稳定，可能造成的价格上涨；等等。由以上合同内容可见，双方在合同中约定了“固定单价”不予调整的结算方式，而这种不予调整系“除主材外”的其他材料价格，因而鉴定机构据此调整了“主材价格”，符合合同约定。同时，讼争工程的《招标文件》第12.1条第（5）项约定，主要材料单价调整方式为：若上涨幅度在开标时材料指导价的10%以下风险由承包方承担。若扬州市工程造价信息发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以上部分（含10%）由××承担；若扬州市工程造价信息发布的材料指导价下跌超过开标时指导价的5%，5%以内部分由××受益，5%以外部分由××受益。现鉴定机构据此调整了材料价格下跌5%以外的部分，符合招标文件规定，开发区建安公司的此项异议不予采纳，该项造价调减并无不当。
4、人工费用应否调整？
开发区建安公司认为，讼争工程人工费用应当按照苏建价（2011）812号文、苏建价（2013）111号文、苏建函价（2013）549号文调整，调增约739万元。
鉴定机构认为，此项异议涉及造价约6758175.59元，施工期间人工单价是否调整以法庭裁决为准。
一审法院认为，江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2011）812号文件第二条的第2条规定，2012年2月1日之前签订施工合同的在建工程，2012年2月1日之后完成的工程量部分按本通知规定的标准调增，施工合同另有约定的除外；原投标报价或签订施工合同时工资单价有让利的，工资单价调整时应扣除原让利部分。本案讼争工程的合同签订时间为2011年6月11日，竣工时间为2013年12月17日，依照上述规定，2012年2月1日之后的工程量部分应当予以调增，除非施工合同另有约定。结合讼争双方所签施工合同的内容可知，双方并未对“人工费用不予调整”作出明确约定，而地方政府对于人工费用的调增亦并不属于合同中约定的“其他的有经验的承包商能够预见到风险”。一审法院认为，江苏省住房和城乡建设厅作为全省建设工程的管理部门，多次发文对调整人工工资作出指导意见，并给出具体调整方案；本着实事就是、风险共担的原则，从保护××利益出发，调整人工费用更符合公平原则。因此开发区建安公司的此项异议成立，本项造价调增6758175.59元。
5、地下室顶板（非覆土）部位是否应当扣减160683.48元250厚砂石回填款项？
鑫泰开发公司认为，开发区建安公司实际未施工地下室顶板（非覆土）部位250厚的砂石回填，故应当扣减160683.48元。
鉴定机构认为，签证30所附图纸中关于地下室顶板（非覆土）部位施工做法中包含了250厚砂石回填。根据现有的鉴定资料，无法证明开发区建安公司实际未施工250厚砂石回填，故此项费用未予扣除，该项涉及造价为169419.72元。
一审法院认为，因在诉讼过程，后开发区建安公司认可该项砂石回填工程并非由其实际施工，故该项费用应在工程造价中予以扣减，本项应扣减169419.72元。
6、地下室部分签证022中1:1砂石回填量，是否应予调整？
鑫泰开发公司认为，地下室部分签证022中1:1砂石回填量有误，实际发生量没有那么多，应按实际工程量调减34741.6元。
鉴定机构认为，此签证鑫泰开发公司的意见为“……砂石回填量属实”，且签证附件工程量计算书中砂石回填量与签证数量一致，故应按鑫泰开发公司已签证确认的数量计算。
一审法院认为，鑫泰开发公司已在签证中确认该部分砂石回填量属实，且工程量计算书中砂石回填量也与签证确认的工程量数量一致，故鑫泰开发公司的此项异议不予采纳，该项造价不予调减。
7、内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆是否应当扣减180230.94元？
鑫泰开发公司认为，内墙面砖部位增加刮糙9mm厚1:3水泥砂浆，不应套用13-14水泥砂浆粉刷，应当扣减180230.94元。
鉴定机构认为，按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，其在鉴定时将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加。本项工程设计的工作内容与13-14基本相同，根据定额规定，材料费应在13-14子目基础上进行调整，人工费不应扣减。鉴定报告中材料费已经扣减。
一审法院认为，首先，虽合同专用条款23.2条C款内容为“按照图纸和施工规范的要求，结合现场实际，发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等，在投标答疑时未提出要求补正，中标后不再调整其综合单价和工程量”，但该约定条款与本工程招标所采用的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文第3.1.2条“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”、第4.1.3条“招标文件中的工程量清单表明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”相抵触；故上述合同条款在计算工程造价时不能当然适用，现鉴定机构按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加，符合合同约定的“固定单价”结算方式。其次，对于本项造价的结算，鉴定机构已经明确对照了定额规定予以复核计算，故鑫泰开发公司的此项异议不予采纳，本项造价不予调减。
8、签证001、003应否计入工程造价？
鑫泰开发公司认为，签证001、003均属于临时设施部分，已经在临时设施费用中记取相应费用，现再单独记取属于重复计费，应当扣减92926.6元。
鉴定机构认为，首先，若明确属于临时设施，则不应办理签证，而签证内容为“应甲方要求……”，且建设单位代表在施工单位所报签证预算基础上进行了核价定价；其次，签证中未明确围墙、围挡的位置，不能判断是否属于施工单位为完成合同范围内工程施工而必须搭设的临时围墙。综上，该项应按签证意见予以计价。
一审法院认为，讼争合同约定了“固定单价”的结算方式，在鑫泰开发公司已将本项工程量作为签证确认给开发区建安公司的情形下，应当认定本项工程量并不包含在原工程内容中，属于工程的增加项目，鑫泰开发公司认为该项应属已经计价的临时设施但并未提供任何依据，故对其此项异议不予采纳，本项造价不予调减。
9、基坑护坡部分工程量如何确认？
鑫泰开发公司认为，基坑护坡没有竣工图纸和工作量的签证，无取费依据；且从现场情况来看，开发区建安公司没有全部完成基坑护坡部分的工程量。
鉴定机构认为，鉴定的依据是经过双方认可的护坡设计方案。至于鑫泰开发公司提出的开发区建安公司没有按照设计方案进行施工，我们没有看到相应的证据，现场也看不到依据，现有的鉴定资料中未见鑫泰开发公司所述的影像资料。
一审法院认为，因鉴定机构已按双方认可的护坡设计方案进行基坑护坡部分工程量的计算，而鑫泰开发公司并未举证证明开发区建安公司在实际施工过程中并未按此方案施工，故对鑫泰开发公司此项异议不予采纳，本项造价不予调减。
10、甲供材问题。
鑫泰开发公司认为，现场石材为甲供，扣除石材时应该按照实际供应量结合定额含量考虑超欠供情况。没有材料的，必须要向甲方或乙方索取双方签字认可的清单作为依据。
鉴定机构认为，鉴定资料中未见能够证明甲供材实际数量的相关资料，鉴定时根据定额分析量除以1.01扣除符合计价规定。
一审法院认为，因讼争双方提供的鉴定材料中未见其他能够证明甲供材实际数量的相关资料，鑫泰开发公司也未能够提供任何其所提出的所谓“双方签字认可的清单”作为甲供材计算依据，鉴定机构依照定额分析量处理并无不当，鑫泰开发公司此项异议不予采纳，本项造价不予调整。
11、幕墙问题。
鑫泰开发公司认为，图纸中明确仅是提供尺寸示意图，施工时需有幕墙专业资质的单位深化设计，标底价只能作为暂定价，结算时应当按实际施工情况计算。
鉴定机构认为，施工图纸设计内容与现场完成情况均与描述相符，此项计算并无不当。
一审法院认为，鑫泰开发公司在庭审中确认，幕墙的深化设计需由其来委托进行，但在施工过程中其并未就幕墙的深化设计进行委托，且鉴定机构陈述施工图纸设计内容与现场完成情况均与描述相符，鉴定机构现按施工图纸设计内容进行造价计算并无不当。故鑫泰开发公司此项异议不予采纳，本项造价不予调整。
12、地下室顶板天棚增加项应否计入工程造价？
鑫泰开发公司认为，地下室顶板天棚增加项没有任何资料体现，不应计入工程造价。
鉴定机构认为，按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，我们在鉴定时，将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加。
一审法院认为，首先，虽合同专用条款23.2条C款内容为“按照图纸和施工规范的要求，结合现场实际，发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等，在投标答疑时未提出要求补正，中标后不再调整其综合单价和工程量”，但该约定条款与本工程招标所采用的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文第3.1.2条“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”、第4.1.3条“招标文件中的工程量清单表明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”相抵触；故上述合同条款在计算工程造价时不能当然适用，现鉴定机构按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加，符合合同约定的“固定单价”结算方式。且讼争工程编号为20130423的《技术核定单》中对于该部分施工做法已经明确，鑫泰开发公司亦已作为建设方在该核定单中签章确认，现其认为地下室顶板天棚增加项不应计入工程造价，并无事实和法律依据，其异议不予采纳，本项造价不予调减。
13、地下室地面增加的随捣随抹及素水泥浆一道应否计入工程造价？
鑫泰开发公司认为，地下室地面增加的随捣随抹及素水泥浆一道，图纸中是很明确的，但对照合同第23条C点不应该算入工程造价。
鉴定机构认为，同第10条内容。
一审法院认为，首先，虽合同专用条款23.2条C款内容为“按照图纸和施工规范的要求，结合现场实际，发现清单项目中漏项、错误、特征及工作内容描述不准确等，在投标答疑时未提出要求补正，中标后不再调整其综合单价和工程量”，但该约定条款与本工程招标所采用的《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文第3.1.2条“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”、第4.1.3条“招标文件中的工程量清单表明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定”相抵触；故上述合同条款在计算工程造价时不能当然适用，现鉴定机构按照固定单价合同综合单价调整的一般规则，将实际完成的装饰装修内容与工程量清单描述进行对比，未发生但清单描述包含的工作内容予以扣除，实际发生但清单描述未包含的予以增加，符合合同约定的“固定单价”结算方式。且该项工序在图纸中明确标示，','2018-09-26
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当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：[ly][ly] （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；[ly]
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；[ly] （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；[ly]
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（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；[ly] （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；[ly]
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；[ly]
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第二百零六条
按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。[ly]\'}]}]};if
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