广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12328号
上诉人（原审原告）：广州市建穗建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区龙口西路138号西北角自编B座第二层自编2018房。
法定代表人：郭和林,该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李歆恬，广东安永律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州南华高尔夫俱乐部有限公司，住所地广东省广州市黄埔区镇龙镇黄竹园地段。
法定代表人：陈育辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王身婷，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称“建穗公司”）与上诉人广州南华高尔夫俱乐部有限公司（以下简称“南华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,本案现已审理终结。
上诉人广州市建穗建筑工程有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判广州南华高尔夫俱乐部有限公司向我方支付工程款2449万元；逾期违约金从2016年1月1日起按未付工程款每月3%计算，计至付清款日止；3.本案一、二审全部诉讼费用由广州南华高尔夫俱乐部有限公司承担。事实和理由：1.上诉人要求被上诉人支付工程结算款2449万元有事实和法律依据，依法应予以支持。一审法院经查明，认定上诉人与被上诉人签订的《合同书》、《工程验收结算书》及《结算及付款备忘录》是双方的真实意思表示，合法有效。据此，上诉人要求被上诉人支付工程结算款2449万元事实清楚，证据确凿应予以支持，一审法院违背上述基本事实判决被上诉人向上诉人支付工程款17745400元错误，应予以撤销。2.上诉人和被上诉人约定每月按未付款总额的3%向上诉人支付违约金是合法的，一审判决按每日万分之三计算违约金是错误的。上诉人和被上诉人签订的《结算及付款备忘录》第二条约定，被上诉人逾期未付款或未付清款，则每逾期一个月支付，被上诉人应按未付款总额的3%向上诉人支付违约金。一审查明，涉案工程是上诉人以总价包干形式，垫资施工。上诉人垫资完成涉案工程交付被上诉人，被上诉人不按约定支付工程结算款，给上诉人造成巨大经济损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第26条规定，由于上诉人是垫资施工，被上诉人已接收工程获得利益，上诉人主张每月按工程结算款2449万元的3%计算是合法的，应予以支持。一审判决调减按每日万分之三计算违约金没有法律依据，应予以撤销。3.一审法院采信被上诉人单方委托广州同诚工程造价咨询有限公司作出的《造价测算报告》作为依据，改变双方当事人已签字确认的合法有效的工程结算，严重违法。一审法院的做法严重超越审判职权，过分偏袒被上诉人，显失公平公正。被上诉人在庭审中确认存在涉案工程三项，上诉人和被上诉人对涉案工程进行结算，签订了结算书和付款备忘录。结算书和付款备忘是双方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。在诉讼中，被上诉人单方委托造价咨询机构作出的造价测算报告，不具有证据效力，不能对抗合法有效的结算书和备忘录，但一审法院予以采信是严重违法，一审法院的行为严重侵害了上诉人的合法利益是枉法裁判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决严重不公，偏袒被上诉人。
被上诉人广州南华高尔夫俱乐部有限公司就广州市建穗建筑工程有限公司的上诉意见辩称，1.上诉人建穗公司无权以合同书及结算、付款备忘录要求支付工程结算款。合同书约定的工程包干造价已经予以变更，不能作为认定合同约定造价的依据。而结算及付款备忘录是不真实的，不符合事实的，倒签的证据，既不符合工程完成的现状，不可能达到结算的要求，也非我方的真实意思表示。工程的实际完成部分因为三个工程，两个没完工，一个没有做，所以工程验收结算和付款备忘录不能作为认定本案支付工程款的依据。工程的状态及真实造价应以我方的鉴定报告为准。具体的一些事实及陈述详见我方的上诉状。2.一审判决调整违约金是合法的，但按每日万分之三来计算，我方仍然认为是过高的。违约金是否过高应当以建穗公司的实际损失为准，进行比较，在建穗公司没有对其实际损失进行举证的情况下，按高院的规定，应当以同期银行贷款利率作为参照调整违约金，因此建穗公司以民间借贷利息最高额来计算违约金损失，是缺乏法律依据的，本案并非民间借贷纠纷，违约金也不是借款高息。3.造价测算报告的评估是真实科学、合法有效的。在验收文件与事实包括法院勘察结论及我方提交的公证书，建穗公司提交的证据6及现场照片均严重不符的情况下，对于涉案工程是否存在，工程现状应当以公证书、法院勘查记录验明的结果为准，工程造价应以我方的评估测算报告为依据。一审法院认为该报告相对于建穗公司提供的证据而言属于优势证据是正确的。故我方认为无论是工程完成度还是真实造价而言均应以该报告为准，具体理由在我方上诉状第3点有提及。
上诉人广州南华高尔夫俱乐部有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回广州市建穗建筑工程有限公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费、评估费均由广州市建穗建筑工程有限公司承担。事实和理由：1.《合同书》并非上诉人的真实意思，本案不构成表见代理，相关工程合同对上诉人无约束力。尽管涉案工程发生在上诉人场所内，但实际上与建穗公司签订合同并就相关工程进行交涉协商的是ＸＸ及ＸＸ实际控制的地中海国际集团，故相关工程合同真实意思表示的相对方是地中海国际集团。该公司并非上诉人的母公司、控股公司或者关联公司，与上诉人的母公司也无关联；而ＸＸ也既费上诉人的法定代表人或实际控制人，亦非上诉人董事，上诉人也从未授权给ＸＸ或者地中海集团代表上诉人对外签订任何合同或者处理相关工程施工事宜，ＸＸ及地中海集团公司无权代表上诉人发包工程、签订工程合同。建穗公司在未核实ＸＸ及地中海国际集团是否有代理权的情况下，贸然与其签订金额逾千万的工程合同，显然具有明显的过错，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，本案不构成表见代理，建穗公司无权以表见代理为由主张上诉人为合同真实签订方。建穗公司提交的相关合同及验收文件、付款备忘录对上诉人不产生法定约束力，无权要求上诉人承担任何合同责任。2.即便上诉人与建穗公司存在合同关系，案涉工程实际完成情况以及工程造价也应以《评估测算报告》为依据，并应扣减建穗公司已收取的270万元工程款。鉴于建穗公司提交的《合同书》、验收文件和《结算及付款备忘录》是其与ＸＸ勾结，恶意抬高合同金额、虚报工程完成情况、企图共谋非法诉讼利益的非法证据，与客观事实严重不符，不能作为认定案涉工程实际造价的证据。在上诉人提交了案涉工程造价及工程完成度的评估鉴定申请未能经原审法院合意决定同意的情况下，上诉人为维护自身合法权益，还原案件事实，自行委托有司法鉴定资质的广州同诚工程造价咨询有限公司（下称“鉴定人”）对案涉工程造价进行了评估鉴定。鉴定人经实地勘察测量后出具的《造价测算报告》显示，案涉工程已完成部分总工程造价为6,288,951.13元。上诉人在提交该报告后，被上诉人未能提交其他合法证据证明案涉工程实际造价、且案涉工程现状明显达不到验收标准的情况下，应以《造价测算报告》作为认定本案事实的基本依据，案涉工程的工程造价及工程完成情况应以其为标准。在扣减建穗公司已收取的270万元工程款后，本案应付工程款为6,288,951.13元-2,700,000元=3588951.13元。一审判决认可《造价测算报告》真实有效、符合客观实际情况，却只采纳工程完成度的部分鉴定结论，忽略本案建穗公司提交证据存在重大造价嫌疑、与客观事实出现明显矛盾且无法推翻上诉人提交的反驳证据等情况，仍然采信馊味合同包干价，显属查明事实错误。3.原审判决依据建穗公司提交的《合同书》及《结算及付款备忘录》认定涉案工程造价金额，明显违反事实与法律，应依法予以纠正。上诉人在原审中提交的多份证据以及原审法官在案涉工程现场实地勘察情况和原审工程中形成的鉴定、评估结果，足以形成完整合理的证据链，从内容、签章方式以及涉案工程现状等多方面证明建穗公司提交的验收文件以及《结算备忘录》是其为牟取非法诉讼利益而伪造的证据，与事实严重不符，不具有法律效力，不能作为定案依据。四、上诉人提交的《备忘录》真实有效，案涉工程的合同造价应以该《备忘录》为认定依据。上诉人提交的《备忘录》证实涉案工程的总金额为1700万元，而非被上诉人主张的2580万元。该《备忘录》的签署日期与上诉人原审提交的证据10中ＸＸ自认的《备忘录》签署时间一致（ＸＸ为该《备忘录》的签署人之一），而建穗公司法定代表人郭和林也当庭承认该《备忘录》中的签字为其真实签名，足以确认该文件的客观真实性。因此，即便《合同书》真实有效，该份《备忘录》作为补充协议，其对合同造价的约定也修改和取代了原《合同书》的约定，应作为认定本案事实的基本依据。虽然郭和林提出其曾签订多份备忘录、2014年12月15日的《备忘录》已作废，但建穗公司虽经原审法院要求，未能提交其他备忘录推翻2014年12月5日的《备忘录》。因此，退一万步，原审法院不认可《造价测算报告》对工程实际造价的鉴定结果，而采用合同造价×完成度的方式计算应付工程款，也应以上诉人提交的《备忘录》约定的合同造价为准，原审法院以已被合同修改、合同造价的约定已经失效的《合同书》作为计价基础，显属认定事实错误，应予以纠正。五、若法院最终认为我方需要支付工程款，我方认为工程款的价格应以我方的评估报告为准，本案的违约金应在同期银行贷款的利率上进行调整。依据是高院37号文的第11条。且法院认定的合同造价也应当以我方提交的备忘录为准。综上，上诉人认为一审判决查明基本事实不清，适用法律错误。
被上诉人广州市建穗建筑工程有限公司就上诉人广州南华高尔夫俱乐部有限公司的上诉意见辩称，1.我方与南华公司签订的结算及付款备忘录合法有效，受法律保护，请二审法院予以支持。2.南华公司提出上诉的意见目的是一步一步通过混淆事实来否定双方最后确认的工程结算。其歪曲事实的说法不成立，应予以驳回。3.关于合同的签订时间。一审庭审时经一审法院委托司法鉴定确认，合同是我方与南华公司签订于2014年，南华公司关于合同是事后倒签日期形成的虚假合同的谎言显然是为了赖账拒付工程款。证明双方签订的合同和结算备忘录真实。4.关于涉案工程。我方以总包干形式承包施工的工程已经完成交付南华公司。在原审庭审笔录中南华公司也确认存在涉案工程。南华公司在答辩中称我方三次挖断电缆的事实，以及南华公司认为有客观真实性的2014年12月5日的备忘录上所列结算项目，都证明道路土方工程是有实际施工的，与南华公司出具的鉴定报告相矛盾。因此南华公司接收了我方施工完成的三项工程，理应案双方确认的结算支付。5.关于ＸＸ的身份、印章和场地实际控制。南华公司在原审庭审的陈述显示，ＸＸ在其所在地办公，ＸＸ合法持有南华公司的公章并进行经营管理；从2011年至2016年间南华公司由ＸＸ实际合法经营管理控制；由ＸＸ负责的南华公司将三项工程由我方总包干承包施工是合法有效的，应按双方确认的工程结算支付2449万元并按每月3%支付违约金。6.一审期间，南华公司提交的ＸＸ起诉被告一陈文端、被告二陈育辉、被告三广州南华高尔夫俱乐部有限公司的《民事起诉状》反而说明了ＸＸ作为真正真实的所有人不可能抬高合同金额、虚报工程款给我方去损害自己的利益。因此，南华公司的说法不但不成立，更像是南华公司与ＸＸ勾结混淆事实，企图推翻和我方结算的事实，达到不给或者少给工程款的目的。综上所述，我方认为南华公司提交的上诉状均不是以南华公司这一主体对一审判决发表意见，而是以第三方的身份即南华公司现管理层的身份在陈述。南华公司现管理层提出的质疑是其内部的问题，无权否定我方的施工成果，也不能否认南华公司已经确认的应付工程结算款和逾期支付违约金的事实。
上诉人建穗公司向一审法院起诉请求:一、南华公司向建穗公司支付工程结算款2449万元及逾期付款违约金（每月按工程结算款2449万元的3%计算，从2016年4月1日起计至付清之日止，暂计至2016年8月31日为149.94万元）；二、南华公司承担本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明：建穗公司具备建筑工程施工承包贰级资质。2014年2月18日，建穗公司（乙方）与南华公司（甲方）签订《合同书》，约定南华公司将位于广州市萝岗区（现黄埔区）九龙镇均和大道13号（广州南华高尔夫会所）南华高尔夫会所的拓建改造工程、门口水景流水墙工程、绕山路、汽修厂道路工程等三项工程（以下简称“案涉工程”），以总价包干价形式发包给建穗公司施工，其中南华高尔夫会所的拓建改造工程包干价为1980万元，门口水景流水墙包干价为350万元，绕山路、汽修厂道路工程包干价为250万元合计2580万元。
2015年12月15日，建穗公司与南华公司的工程部就案涉工程签订三份《工程验收结算书》，对建穗公司已完成的案涉工程进行验收确认。
2015年12月31日，建穗公司与南华公司签订《结算及付款备忘录》（以下简称“《备忘录》”），通过该《备忘录》对建穗公司完成的案涉工程就工程款结算事宜确认：一、案涉工程款的结算总金额为2449万元，其中会所拓建改造工程按合同工程量95%计算已完成工程量，结算金额为1881万元；门口水景流水墙工程按合同工程量98%计算已完成工程量，结算金额为343万元；绕山路、汽修厂道路工程按合同工程量90%计算已完成工程量，结算金额225万元。二、前述工程结算款2449万元在2016年3月31日前一次性付清，每逾期一个月，则按应付未付款总额的3%支付逾期付款违约金。三、该《备忘录》与《合同书》具有同等效力，不一致的以《备忘录》为准。《备忘录》签订后至本案辩论终结之日，南华公司一直未依约向建穗公司支付任何款项，引发本案诉讼。
诉讼中，建穗公司为证明其诉讼主张提交了以下证据：1.《合同书》；2.工程建设图片；3.《工程验收结算书》3份；4.《结算及付款备忘录》；5.《催款告知函》；6.《复函》；7.利升（BVI）公司实际控制人收购南华项目证明材料；8.陈文端委托建行贷款人民币6亿元证明材料；9.收购南华项目后经营情况的证明材料；10.设计图5份；11.《施工图》20份、《工作回复单》10份及附图；12.《会议纪要》及附图；13.《施工现场签证单》；14.施工过程中拍摄的照片；15.资质证书。
南华公司对建穗公司提交的证据质证称：一、对证据1真实性不确认，该合同是事后倒签日期形成的虚假合同，其真实形成时间是2016年八九月份，因为据案外人ＸＸ在高院立案的关联案中明确会所工程金额是1200万，流水墙工程是250万，道路工程150万，且后两项工程以备忘录的形式单独约定，形式上应当有一个签订于2014年2月18日签订的合同；从内容上来看，会所的改造工程造价偏高，远高于市场价格，体现了建穗公司与ＸＸ共享利益，且该虚假合同也没有实际履行。二、证据2可以看出，该工程不可能通过验收。三、证据3不确认，不能证明涉案工程已经验收完成，在结算书中签名的关俊杰是建穗公司的员工，不是南华公司的员工，无权代表南华公司结算工程，且南华公司从未刻制及使用工程部的公章，结算书形成的时间是虚假的。四、证据4不确认，理由跟前述一致。从内容上看，反映的工程量完成情况也是不属实的，因为会所改造工程目前不达一半完成，流水墙工程因为漏水漏电也不可能完成验收，道路工程因为挖断电缆也没有结算完成，因此供电局才发文南华公司要求南华公司整改。五、证据5没有原件，也没有发送记录，对其真实性及内容不予确认。六、证据6形式真实性确认，对关联性合法性不确认，没有证据证明地中海公司与南华公司或涉案合同存在关系，因此地中海公司没有资格出具复函确定《合同书》是否真实、合同如何履行。从该函的情况看，其陈述的事实不成立。七、证据7至9不是原件，真实性不认可，关联性有异议，证据7是发生于股东收购股权之前；证据8不能证明ＸＸ是南华公司的实际控制人和经营者，因为ＸＸ主张的控制身份主要来源于所谓的备忘录和框架协议，这些协议并未实际履行，在其关联案的起诉理由有陈述，且也与本案无关，主体也不是ＸＸ，所以该证据既不真实也与本案没有关联性；证据9真实性不确认，说明只有公章共管，并不存在合同章共管，涉及的图表都没有签章，该证据不能证明建穗公司对涉案工程施工。八、证据10、11不予确认，设计图无原件且无法证实该图纸的真实性，我司无行政办的公章，从没有刻制该公章，也没有授权他人使用，不产生表见代理的效力，且施工图上建穗公司的公章与我司行政办的章盖章位置是不合常理及操作惯例，显然属于随意加盖，也没有人签名，无法确认形成时间。九、证据12、13、14即便是真实的，也不能证明建穗公司是施工主体，签名主体也不是我司，公章也不是我司的公章。证据15不能证明施工单位是建穗公司，因为我司有多个工程是陆续建设的，且没有反映绕山路工程的施工过程，结合我方证据可知该工程是不存在的。十、对据16无异议。
南华公司为证明其诉讼主张提交了以下证据：1.南华公司工商变更登记资料；2.南华公司（2003）年度外商投资企业年检登记表；3.批准证书、营业执照；4.印鉴卡；5.报警回执；6.南华公司停业证据资料；7.广州南华高尔夫酒店管理有限公司工商注册信息；8.ＸＸ另案诉讼提交的《广州南华高尔夫酒店管理有限公司员工名册汇总表》；9.债券登记公告；10.ＸＸ另案诉讼中提交的《广州南华高尔夫俱乐部有限公司工程合同一览表；11.图片三张。12.2014年12月《备忘录》；13.应诉通知书、起诉状、证据清单目录、工程合同一览表；14.南华公司工商内档资料；15.美桦集团有限公司证明书；16.新徽发展有限公司证明书；
建穗公司对南华公司提交的证据质证称：一、证据1关联性不确认，因为该证据显示时间为2011年3月14日。二、证据2至4真实性合法性请法院依法查明，证据3中的营业执照右侧有明显涂画的痕迹，目前是否有效不能确定，而且南华公司主张其公章有备案，不能排除其刻有合同章的可能，我国法律也没有规定合同章要备案，所以无法实现其证明目的关联性不确认，南华公司主张其从未刻制及使用合同专用章。三、证据5真实性合法性确认，关联性不确认，该证据只是显示了南华公司曾于2016年9月12日报案，但报案内容不详，而且处理结果也无法确定，与本案无关。四、证据6没有原件，真实性合法性不确认，关联性不确认，单凭一个网站新闻报道，无法证明南华公司自2008年一直停业至今且即使停业，也可以对内部的建筑进行整修，事实上南华公司委托了建穗公司进行三个施工工程。五、证据7至8真实性合法性不确认，因没有原件，无法证明关俊杰与其没有关系，关俊杰是本案工程的对接人，建穗公司有足够理由相信其是南华公司授权的人。六、证据9真实性、合法性确认，关联性不确认，该债权申报公告建穗公司没有注意到是正常的，且该公告载明如果没有按期主张债权就视为放弃是不成立。七、证据10因为没原件，三性不确认，ＸＸ的另案诉讼的材料，没有显示时间，不完整，证据形式有问题，而且它所呈现的数目也是有出入的，应以建穗公司提供的原件为准。八、证据11三性不确认，从形式看图片没有拍摄日期，且是南华公司单方制作；从内容上看，会所的外部之所以有脚手架，是因为建穗公司和南华公司有口头协商，南华公司必须在支付全部工程款后再拆除脚手架；对于照片对应的其他情形，由于建穗公司承建的是会所的外部工程，内部的装修和建穗公司的施工工程没有关系。九、证据13与本案无关，也只是案外人在其他案件中的举证。十、证据14至16真实性、合法性确认，关联性不予确认。案涉工程的业主方为南华公司，建穗公司亦是与南华公司进行结算，案涉工程合同是南华公司的意思表示；南华公司提供该三份证据无法证明案涉工程合同是ＸＸ及地中海国际集团的意思表示，与本案无关；南华公司内部股东或实际控制人的变更是其公司内部事宜，跟建穗公司与南华公司签订的施工合同及建穗公司已进行的实际施工没有关系。另外，对证据12，建穗公司法定代表人当庭确认南华公司补充提交的《备忘录》上的签名是其本人的名字，其用过此种签名方式，但提出：由于在工程施工过程中存在多次修改的情形，签订备忘录并不止这一份；南华公司提交的备忘录可能是其中的一份，但并非最后一份；最后一份是签订于2015年12月31日的《备忘录》，亦即送鉴定机构鉴定的《备忘录》。
南华公司还提出其已支付工程款270万元。建穗公司对此予以否认，并提出其是全垫资施工，未收到任何款项。南华公司对此回应称其证据10中的一览表倒数第2页中显示的付款情况，但未能提供相应佐证。
南华公司提出，建穗公司提交的《合同书》、三份《工程验收结算书》《备忘录》是事后倒签日期形成的虚假证据，并申请对前述文书的落款签章形成时间进行鉴定。为查明相关案件事实，一审法院根据双方当事人的意愿选定广东明鉴文书司法鉴定所对前述事项进行鉴定。南华公司向该所预缴鉴定费141387元。该所依照SF/ZJD0201001-2010《文书鉴定通用规范》、SF/ZJD0201013-2015《印章印文行程时间物理检验规范》，采用显微检验法和特征比对法对送检材料进行检验，并于2017年8月7日出具“鉴司法鉴定所[2016]文鉴字第428号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、《合同书》的盖印期间为2014年2月28日至2014年3月14日；二、《工程验收结算书》《结算及付款备忘录》的盖印时间不是2011年3月16日。该所又于2017年8月16日出具《关于鉴定意见的解释说明》：由于缺乏《工程验收结算书》《备忘录》上所盖印章其他时间段的印文样本，受样本条件所限，无法确定《工程验收结算书》《备忘录》的具体盖印形成时间，因此《司法鉴定意见书》第2项鉴定意见为前述文书的盖印时间不是2011年3月16日。
一审法院向建穗公司、南华公司双方送达上述《司法鉴定意见》《关于鉴定意见的解释说明》后，组织双方到庭发表质证意见。
建穗公司发表质证意见称：一、对鉴定意见无异议，鉴定意见的第一点说明《合同书》中显示的的盖印时间与鉴定意见一致，可知《合同书》是双方真实意思表示。二、对第二点意见，《工程验收结算书》《备忘录》中反映印章的形成时间是2015年10月12日，鉴定结论与此并不矛盾，不能推翻《工程验收结算书》《备忘录》。三、《合同书》是双方真实意思表示，前述结算文件反映建穗公司完成相应工程之后，南华公司与建穗公司共同确认的工程验收款项的事实，因此南华公司应该按合同书及结算文件向建穗公司支付工程款及逾期违约金。
南华公司发表质证意见称：一、鉴定意见只能证明《合同书》的签订时间，不能说明合同书就合法、是双方真实意思表示，亦不能说明合同关系在原、南华公司之间确实形成。建穗公司除了提供《合同书》以外，既没有提供图纸，也没有提供工程预付款的证明，及其他工程施工的资料，虽然有当时盖了章的《合同书》，但《合同书》上盖的是南华公司的私刻印章，即便当时有签订合同，也不能证明合同实际履行，也不能排除合同实际施工主体是他人。二、对《工程验收结算书》《备忘录》，没有办法确定其盖印时间，不能确认其是否存在倒签的情况。鉴定机构的检验过程经我方咨询，无法检验出盖因时间是因为建穗公司内部有两个章，所盖的章并非是工商机关登记的公章，而是对内的章，目前只发现用于其公司股东会决议上，因此我方认为结算文件存在倒签造假的情形。经过我方向其他鉴定机构咨询，通过对检查墨迹的变化对形成时间是可以鉴定出来的，是其他鉴定机构的专利技术，我方保留进一步申请鉴定的权利。三、结合目前的鉴定意见、结算文件的内容，可以证明结算文件形式上是不真实，工程部的章使用的是南华公司不存在的工程部方章，也没有圆形合同专用章，因为我方是外资企业只能使用圆形章。而建穗公司加盖的公章也是对内使用的。四、《验收结算书》甲方代表处签名郑某根本不是南华公司的员工，是ＸＸ实际控制的酒店公司的员工，跟南华公司无关联关系，无权代表南华公司验收工程，且ＸＸ更不是南华公司的高管或者法定代表人，南华公司也没有授权ＸＸ、郑某签订合同。五、我方补充提交的备忘录证明在2014年2月ＸＸ与建穗公司签订合同书后于12月ＸＸ又与建穗公司签订了一份备忘录，变更合同书的工程金额造价，进一步证明ＸＸ与建穗公司书面约定的合同金额施工进展、付款计划与建穗公司陈述不一致，建穗公司与ＸＸ为本案伪造文件恶意抬高合同金额，虚报合同完成进度，隐瞒实际付款情况，建穗公司无法主张表见代理。六、工程并未完工并且烂尾。
南华公司在质证中还提出，在不能排除建穗公司提交的前述证据存在造假可能的情况下，南华公司不认可本案的工程量、工程造价、工程进度，并书面申请按照合同签订日期的市场工程造价、原材料费用，对《合同书》中所涉工程实际完成的工程量及对应的造价进行评估鉴定。建穗公司表示不同意南华公司的鉴定申请，理由是双方已对案涉工程进行结算并形成结算书，且实际施工过程中也有多次修改，因修改增加的工程量、工程现状无法反映，此外南华公司也没有提交相反证据证明结算文件是双方真实意思表示。针对建穗公司发表的前述意见，一审法院向建穗公司释明，仅以双方争议较大的结算文件认定工程造价及应付工程款，存在诉讼风险。建穗公司表示清楚相关诉讼风险，但坚持前述意见，不同意鉴定。
为查明案涉工程的现状，一审法院组织双方当事人于2017年10月24日到案涉工程所在进行现场查看。根据查看的情况，明显存在南华高尔夫会所的拓建改造工程、门口水景流水墙工程，但绕山路/汽修厂道路挖土方、土方内运工程因有杂草覆盖，未能明显与周边环境区分。
其后，南华公司自行委托广州同诚工程造价咨询有限公司对案涉工程的造价进行测算。该公司完成工程量测量后，执行《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》《广东省建设工程计价通则（2010）》《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》进行清单计价，按相关规定取费，对人工、材料、机械台班费选用广州市2015年第四季度《广州建设工程造价信息》、不足部分参考厂商信息价或市场价，于2018年1月10日出具“穗同诚造字2018-16-0002”《造价测算报告》，确认案涉工程造价评估测算为6288951.13元。同时该报告做出说明：按提供的施工合同约定的施工内容，结合现场查勘现状，最终确定广州南华高尔夫俱乐部有限公司会所拓建改造施工工程完成度约为72.3%；门口水景流水墙装修工程完成度约为96%；绕山路、汽修厂道路土方工程因未能发现与确认该工程存在，无法估算完成度。
建穗公司对上述《造价测算报告》真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是：（1）案涉工程鉴定机构是南华公司单方委托的，其鉴定过程、鉴定结论均不具备客观性和真实性。（2）该造价测算报告的评估日（2018年1月10日）距建穗公司与南华公司结算之日（2015年12月31日）至今已逾两年，该评估时点的评估价不具备参考价值；（3）案涉三项工程完成的工程量及造价金额建穗公司及南华公司已在2015年12月31日签署结算备忘录进行了结算。（4）绕山路、汽修厂道路土方工程，该测算报告所述“没有资料显示该工程的建设情况，查勘现场也未发现与确认该项工程存在，无法评估测算”，但是，根据建穗公司提交的现场施工照片已证明了当时进行了绕山路及汽修厂道路的土方工程施工。由于距今时间较长，工程已被杂草覆盖，而并不是该项工程不存在，测算报告存在明显错误。（5）该测算报告“五、其它说明”部分，说明会所拓建改造工程的完成度为72.3%，门口水景流水墙完成度为96%。按照2014年2月18日签订的施工合同书，会所拓建改造工程包干价为1980万元，门口水景流水墙包干价为350万元，按照该包干价，以及测算报告的完成度，该两部分的价格应当为1431.54万元、336万元。而不是测算报告所述的造价为6288951.13元。
此外，南华公司还提交了《广州中院司法委托入选专业机构名册》，拟证实广州同诚工程造价咨询有限公司具备出具鉴定意见的合法资质，也是入选广州市中级人民法院专业机构名册的评估机构。
诉讼中，南华公司确认存在涉案工程，但提出由于此前不是由现在的管理层处理，不确定是否是ＸＸ以公司的名义对外找的施工队进行施工。建穗公司表示全部工程都是建穗公司完成，并提出：一、案涉《合同书》是由ＸＸ代表南华公司其签定，先是其通过邀请招标的方式通知建穗公司，建穗公司在2014年做报价单给ＸＸ，因建穗公司所报价格是最低价，案涉工程交由建穗公司承建。此前，ＸＸ一直在涉案工程地点办公，建穗公司在涉案地点施工的两年过程中一直都是与ＸＸ的人员沟通联系。二、案涉工程没有办理施工许可证，城管等部门没有进行处罚。三、案涉工程没有监理单位，建穗公司的现场负责人是常永平，南华公司的现场负责人是关俊杰。四、双方有请款的资料、会议记录，但是全部资料都在施工现场，现有南华公司控制，建穗公司无法取得。五、建穗公司于2014年3月左右进场开始施工，没有开工通知，施工所需工具和购买材料由建穗公司提供。六、案涉工程于2015年12月15日左右全部完工。脚手架要南华公司支付款项后才拆除。七、ＸＸ找了第三方做施工图纸，但是在施工过程中有变更，但没有变更的书面材料。
另外，建穗公司在诉讼中明确其违约金起算的依据是《备忘录》第二条的约定，同时明确逾期天数出现不足月的按照天数比例确定。南华公司对于此提出，如合同认定有效，则违约金约定金额过高，应调整为按同期贷款利率计算。
一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。建穗公司与南华公司案涉建设工程签订《合同书》，是双方当事人真实的意思表示，没有违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。
关于建穗公司完成案涉工程的工程量对应工程款的认定。一方面，《合同书》已明确约定案涉工程的承包方式及包干价格，南华公司虽对该合同的真实性提出异议，但在案涉工程确认存在的情况下未能提供相反的证据证实双方之间有对工程造价的不同约定，因此确定建穗公司已完成工程量对应的工程款应以该合同约定的包干价格为基础。另一方面，虽然建穗公司与南华公司就案涉工程签订三份《工程验收结算书》对已完成的案涉工程进行验收确认，亦通过签订《备忘录》的形式对建穗公司完成的案涉工程就工程款结算事宜确认，但案涉工程未有专门的监理人员，仅有验收结算的结果，未有证据反映验收结算的具体过程，故仅凭《备忘录》认定工程量完成情况不足以令人信服。而广州同诚工程造价咨询有限公司作为具备相应资质的专业机构，虽是由南华公司单方面委托对案涉工程的造价进行测算，但其按照相关评估测算规范对案涉工程完成的情况做出测算后，在《造价测算报告》反映的工程完成度，足以作为《备忘录》中对工程完成情况的重要参考。故此，一审法院确定应以《合同书》确定的造价为基础认定工程量计价依据，结合《备忘录》及《造价测算报告》认定工程完成情况，最终确定案涉工程应付工程款的金额。据此，一审法院对建穗公司完成案涉工程对应工程款的金额认定如下：
一、会所拓建改造工程。其一，《合同书》确定该部分工程的总价为1980万元，根据前述分析，应以此为计价基础。其二，虽然双方在《备忘录》中对该部分工程约定按合同工程量的95%计算已完成工程量，但该比例与具备专业资质的评估机构经严格测量得出的72.3%完成度的结论相去甚远，建穗公司未能对此做出合理解释，根据优势证据规则，一审法院确认应按72.3%确认工程量。据此，一审法院确认建穗公司完成会所拓建改造工程对应的工程款为14315400元（1980万元×72.3%）。
二、门口水景流水墙装修工程。其一，如前所述，《合同书》确定该部分工程的总价为350万元，应以此为计价基础。其二，双方在《备忘录》中对该部分工程约定按合同工程量的98%计算已完成工程量，该比例与具备专业资质的评估机构经严格测量得出的96%完成度的结论差别甚微，考虑到评估结论毕竟是非合同当事人按照刚性规范测算得出，在未有明显差距的情况下，一审法院基于当事人当事人意思自治原则，一审法院确认应按98%确认工程量。据此，一审法院确认建穗公司完成门口水景流水墙装修工程对应的工程款为3430000元（350万元×98%）。
三、绕山路、汽修厂道路工程。虽然双方在《备忘录》中对该部分工程约定按合同工程量的90%计算已完成工程量，但鉴定机构经实地勘查后对该部分土方工程未能发现与确认该工程存在，与一审法院实地查勘情况相吻合，考虑到该工程的性质是土方挖掘，在土方挖掘后应与周边环境有明显区分，但一审法院到现场在建穗公司的指示下未能看出与周边环境的明显区别，建穗公司亦未能进一步举证证实确实对该部分工程进行了施工，一审法院综合上述分析对该部分工程量不予确认。
综上，一审法院确认建穗公司完成案涉工程对应的工程款为17745400元（14315400元+3430000元）。由于建穗公司主张南华公司未向其支付过任何工程款，南华公司亦未能提供充分证据证实其已向建穗公司支付过工程款，因此一审法院确认南华公司应向建穗公司支付案涉工程的工程款17745400元。
关于违约金的认定。双方在《备忘录》中已明确约定前述工程结算款应在2016年3月31日前一次性付清，每逾期一个月则按应付未付款总额的3%支付逾期付款违约金。南华公司至今未支付工程结算款，已构成违约，建穗公司根据《备忘录》的前述约定主张自2016年4月1日其至款项付清之日止的违约金依法有据，一审法院予以确认。惟双方约定的违约金数额确实过高，南华公司亦提出请求要求调低违约金。对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)规定》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据前述规定，结合案涉合同的实际履行情况，一审法院酌情确定以未付款项万分之三的标准计算每日的违约金。根据合同法对违约金作为一种补偿性手段的相关规定，违约金的总金额应以未付款金额为限。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、广州南华高尔夫俱乐部有限公司于判决生效之日起十日内向广州市建穗建筑工程有限公司支付工程款17745400元；二、广州南华高尔夫俱乐部有限公司于判决生效之日起十日内向广州市建穗建筑工程有限公司支付上述工程款的逾期付款违约金（每日按17745400元万分之三的标准，从2016年4月1日计至付清上述工程款之日止，总额以不超过17745400元为限）；三、驳回广州市建穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费171747元，由广州市建穗建筑工程有限公司负担54479元，广州南华高尔夫俱乐部有限公司负担117268元。鉴定费141387元，全部由广州南华高尔夫俱乐部有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
关于涉案《合同书》能否采信的问题。首先，建穗公司提交的设计图、施工图、工作回复单、施工过程中的照片等，结合南华公司的《造价测算报告》及一审法院的现场查看情况，该合同书载明的工程确实存在，足以证实建穗公司确有进行涉案工程的施工，建穗公司与南华公司之间存在建设工程合同关系；其次，南华公司虽主张该《合同书》系倒签的时间，但经过司法鉴定后，该合同并不存在倒签的情形；第三，根据建穗公司的陈述，其是在南华公司的场所与ＸＸ签订的涉案《合同书》，且该《合同书》亦在ＸＸ签名的同时加盖有南华公司合同专用章。虽南华公司陈述该合同印章仅是内部专用章，但其在一审答辩时亦陈述其法定代表人陈育辉在2011年至2016年期间有委托ＸＸ对外办理相关事务。同时结合建穗公司在签订该协议书后履行合同义务的过程中并未被南华公司制止的情况，可见南华公司对建穗公司进行涉案工程的施工是知情的；最后，南华公司作为合同的一方当事人却未能提供相反的证据来推翻和否定该《合同书》所证明的事实，亦未举证证明双方之间对涉案建设工程的工程造价存在不同约定。综上，涉案《合同书》可以采信，该《合同书》对作为合同当事人的建穗公司和南华公司均有约束力。南华公司认为该《合同书》并非其真实意思表示，对其无约束力的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于涉案工程的工程价款的确定问题。对于涉案工程的价款确定问题，建穗公司提交了涉案《合同书》《工程验收结算书》《备忘录》等证据，而南华公司提交了《造价测算报告》。对此，本院认为，一方面，对于建穗公司提交的《备忘录》。从形式上来看，该《备忘录》有ＸＸ签名并加盖有南华公司的合同专用章，与《合同书》的签字和盖章一致，正如前述，该《备忘录》对南华公司及建穗公司应具有约束力。从内容上看，《备忘录》不仅仅是对完工工程量的确认，而且对工程价款的结算价及付款方式亦进行了明确约定，故该《备忘录》实际属于双方对工程价款的结算。另一方面，对于南华公司提交的《造价测算报告》。虽其委托的鉴定机构具有专业鉴定资质，但南华公司在委托鉴定时，该案已经进入了诉讼程序，南华公司却未通知一审法院和建穗公司对工程量进行指认、确认，双方进行质证，结合南华公司在一审答辩时作出的其在2016年3月17日就雇请保安正式控制场地的陈述意见，可见鉴定机构鉴定的节点亦是在南华公司控制涉案工程的一两年后，其鉴定的工程现状并不能确定就是建穗公司的完工情况。故南华公司提交的《造价测算报告》的证明力不足以否定建穗公司提交的《备忘录》的证明力，本院采信《备忘录》。同理，一审法院虽进行了现场查看，但因现场查看时点晚于《备忘录》所载明的时间且涉案工程现由南华公司控制，故一审法院对于会所拓建改造工程以《造价测算报告》为依据确定工程量及认为绕山路、汽修厂道路工程根据现场勘查确认无工程量不妥，本院予以纠正。根据《备忘录》所载明的内容，涉案工程款应为24490000元，南华公司虽主张其已付2700000元工程款，但其未能提交相应的证据予以支持，故建穗公司请求南华公司应支付工程款24490000元依据充分，本院予以支持。
关于逾期付款违约金的问题。因双方在《备忘录》中已明确约定前述工程结算款应在2016年3月31日前一次性付清，每逾期一个月则按应付未付款总额的3%支付逾期付款违约金。故建穗公司根据《备忘录》的前述约定主张自2016年4月1日其至款项付清之日止的违约金依法有据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)规定》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”一审法院在南华公司提出请求要求调低违约金，考虑双方约定的违约金数额确实过高，并结合案涉合同的实际履行情况，一审法院酌情确定以未付款项万分之三的标准计算每日的违约金，属于其自由裁量权的行使，并不存在不妥之处，本院予以确认。建穗公司和南华公司关于违约金的上诉理由均不成立，本院不予采纳。但一审判决违约金总额以未付款金额为限不妥，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人建穗公司的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。南华公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5023号民事判决第三项；
二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5023号民事判决第一项为：广州南华高尔夫俱乐部有限公司于判决生效之日起十日内向广州市建穗建筑工程有限公司支付工程款24490000元；
三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5023号民事判决第二项为：广州南华高尔夫俱乐部有限公司于判决生效之日起十日内向广州市建穗建筑工程有限公司支付上述工程款的逾期付款违约金（每日按24490000元万分之三的标准，从2016年4月1日计至付清上述工程款之日止）；
四、驳回广州市建穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费274455元，由广州市建穗建筑工程有限公司负担91003.5元，由广州南华高尔夫俱乐部有限公司负担183451.5元，鉴定费141387元，由广州南华高尔夫俱乐部有限公司负担。二审案件受理费274455元，由广州市建穗建筑工程有限公司负担90272.8元，由广州南华高尔夫俱乐部有限公司负担184182.2元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 庞智雄
审判员 刘 欢
二〇一八年十月十五日
书记员 何美婷
林丽敏