贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔01民终5209号
上诉人（原审被告）：彭天礼，男，1958年10月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。
委托诉讼代理人：黄永威，贵州博文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨启华，男，1969年10月3日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人:黄晓渝，贵阳市乌当区新添法律服务所法律工作者。
上诉人彭天礼因与被上诉人杨启华劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭天礼及其委托诉讼代理人黄永威、被上诉人杨启华及其委托诉讼代理人黄晓渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭天礼上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方就工程量没有进行结算，应当扣减的项目没有扣减，且被上诉人修建的房屋也存在质量问题。
杨启华辩称,本案是劳务纠纷，双方差距过大，对方不愿意按工程量计算，应按实际工作量370平方米计算;上诉人与被上诉人签订的合同只包括一二楼，预制板是上诉人违约找人盖的，不应由我方承担责任，房屋已验收合格并投入使用。请求二审驳回上诉，维持原判
杨启华向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付建房款48900元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：袁仕凤与高明志是夫妻关系，因两人需要建房，经与其弟袁仕鹏商议，袁仕鹏提议由彭天礼为两人修建房屋，因袁仕凤文化程度有限，遂由袁仕鹏办理有关建房事宜。2014年2月，彭天礼与袁仕鹏签订建房合同，约定彭天礼为袁仕鹏修建坐落于乌当区××民房××栋，双方在合同中明确约定工程实行包工包料，每平方米单价为660元，包含地板砖、厕所、厨房、贴墙砖，三方搓沙，一方贴外墙砖。还约定房屋第一层层高为3米，第二层为2.9米，施工内容包含基础、地基、地圈梁（补贴16000元）、铝合金窗（贵材），墙体红砖，每层房屋一道防盗门。同时还约定房屋需要内部清光，墙体18墙，工期为两个月，工程开工支付工程款8万元，第二层封顶支付8万元。合同签订后，彭天礼又将前述工程转包给杨启华施工，并于2014年4月22日与杨启华签订了建房合同，该合同约定的内容与彭天礼、袁仕鹏签订的建房合同约定的内容一致，但双方约定每平方米单价为包工不包料230元，按建筑面积计算，基础、地圈梁补贴3800元，按60%付款，完工全部结清。合同签订后，杨启华组织人员进行了施工，施工过程中，彭天礼于2014年4月22日支付杨启华工程款4000元，5月19日支付26000元，5月30日支付4000元，9月1日支付5000元，11月4日支付5000元，2015年7月15日支付10000元，杨启华收到工程款后均向彭天礼出具了收据，其中2015年5月19日金额为26000元的收据中，杨启华注明“以前收据作废”（原告笔误为“雨前收计着费”），因双方在5月19日前仅有一笔资金往来，该26000元中已包含了2014年4月22日支付的4000元工程款，故彭天礼实际支付给杨启华的六笔工程款共计50000元。庭审中，彭天礼主张其还支付给杨启华2500元工程款，但杨启华未向其出具收条，杨启华则认为该2500元中其的确收到了彭天礼女儿彭媛媛支付的500元，另外2000元并未收到，彭天礼主张该2000元系支付给杨启华家人，但未提交证据证实。
根据杨启华提交的证据，杨启华施工的房屋面积为370平方米，结合彭天礼提交的袁仕鹏书写的字条照片，能够印证属于袁仕凤、高明志部分的房屋建筑面积为370平方米。
另查明，杨启华修建的两层房屋，第一层完工后，其屋顶为预制板，盖板是由彭天礼提供预制板后由证人彭泽福施工。第二层完工后，其屋顶为现浇板，由杨启华施工。
一审法院认为,彭天礼以其个人名义与袁仕鹏签订的建房合同具有建筑施工合同的特征，该合同虽然是双方当事人的真实意思表示，但作为个人的彭天礼显然不具备相应的建筑施工企业资质，该建房合同违反了法律的相关规定，应当依法认定该建房合同为无效合同。因证人袁仕凤认可涉案房屋系其所有，涉案房屋的建房合同系袁仕鹏代其与彭天礼签订，而袁仕凤、高明志为夫妻关系，故袁仕鹏签订建房合同的效力及于袁仕凤、高明志。本案中，彭天礼将其承接的工程转包给杨启华施工，同时亦签订了建房合同，该合同虽然名为建房合同，但该合同除了约定施工内容外，还约定了包工不包料的内容，由此可以看出该合同在性质上属于劳务分包合同，原告在施工中提供的是劳务即劳动力，其应得的所谓工程款实质为劳务费，只是该劳务费的计算标准是以原告修建房屋的面积按每平方米230元计算，故彭天礼、杨启华之间签订的建房合同符合劳务合同的特征，双方之间实质是劳务合同关系。
本案中，虽然袁仕鹏代袁仕凤、高明志与彭天礼签订的建房合同无效，但因彭天礼与杨启华之间是劳务合同关系，而劳务合同中承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要袁仕凤、高明志同意，加之杨启华已将其承建的一、二层房屋修建完毕，袁仕凤、高明志也已实际使用了杨启华修建的房屋，且高明志在其出具的证明中自认房屋已验收合格，故杨启华按合同约定向彭天礼主张劳务费于法有据。虽然杨启华、彭天礼没有进行最终结算，但房屋已经修建完毕，根据双方提交的证据，能够确认杨启华施工的面积为370平方米，因双方约定每平方米的工价为230元，而双方还约定基础、地圈梁需支付3800元给杨启华，彭天礼应当支付给杨启华的劳务费为88900元（即370平方米×230元/平方米+3800元），扣除杨启华已实际从彭天礼处领取的劳务费50500元，彭天礼还应当支付38400元给杨启华，故杨启华诉请彭天礼支付劳务费48900元，支持38400元。对于彭天礼在庭审答辩时提出的原告没有完全做完工程，其另请人员做工花去11000余元，该款应当从支付给杨启华的款项中扣除，且砂石丢失，水泥板亦丢失9块的意见。根据庭审中彭天礼的陈述，该11000余元系盖板费用及搭外架的费用，因彭天礼、杨启华在合同中对该费用由谁承担没有明确约定，且除了证人证言外并无其他证据佐证费用为11000余元，而杨启华仅系提供劳务，故彭天礼要求扣除该笔费用的意见，本院不予采纳；对于彭天礼主张砂石及水泥板丢失的意见，因其未提交证据证实，本院对此亦不予采纳。关于彭天礼提出的杨启华施工的房屋存在质量问题的抗辩意见。本案中，彭天礼、杨启华未对房屋质量标准进行明确约定，而房屋所有人高明志在其出具给杨启华的证明中已注明房屋验收合格，且房屋已经实际投入使用，应视为房屋已验收合格。因彭天礼在庭审中提交的证据尚不足以证明房屋是否存在质量问题，故本院对彭天礼辩称房屋有质量问题的意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告彭天礼于本判决生效之日起五日内一次性给付原告杨启华劳务费人民币38400元。二、驳回原告杨启华的其他诉讼请求。案件受理费1020元，由原告杨启华负担219元，被告彭天礼负担801元（此款原告杨启华已经预交，被告彭天礼负担的801元由被告彭天礼在履行上述给付义务时一并支付给原告杨启华）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交袁仕凤与彭天礼签订的《结账清单》，证明被上诉人房屋存在质量问题，导致上诉人在结账时被扣18000元。被上诉人发表质证意见认为，对真实性无异议，但是对我们没有约束力，预制板和脚手架都是另外口头约定由上诉人支付的；被上诉人提交房东高明志出具的涉案房屋结清房款和验收合格的证明，证明房屋面积共两层，面积为370个平方，已经验收合格。上诉人发表质证意见表示不予认可，与其与袁仕鹏签订的合同不符。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审基本一致。
另查明：房屋第一层完工后，其屋顶为预制板，盖板是由彭天礼提供预制板后由证人彭泽福施工，支付工费8600元。2016年8月25日，袁仕凤与彭天礼签订《结账清单》，载明“经双方协商决定，就袁仕凤家房屋结账款向（项）清楚，就一楼三角形房屋和三楼顶漏水，扣除人民币大写壹万捌仟元”。
本院认为，本案争议的焦点在于彭天礼与杨启华结算工程款时是否应有扣项。彭天礼上诉主张应扣除盖板工费及搭外架的费用11000元，因在合同中双方对这两笔费用由谁承担未做明确约定，但双方签订的是清包工协议，按照习惯做法通常包工应该涵盖盖板和搭外架的内容，现该两项支出并非由杨启华支付而系由彭天礼支付，本院认为酌情在施工费用中予以扣减较为公平，鉴于其中盖板工费8600元系一审中证人出庭作证所述，而搭外架的费用彭天礼并未提交相关证据，故本院酌情扣减4300元。彭天礼上诉主张一楼漏水导致其工程款被扣减，故应扣减杨启华的施工费用。因本院到案涉房屋进行了实地勘查，一楼三角形房屋确实存在漏水问题，但袁仕凤明确表示扣减原因主要是三楼质量问题，也包括一楼漏水，故本院认为酌情扣减5400元较为公平。也就是在彭天礼应给付杨启华的劳务费中共计扣减9700（4300+5400）元。一审法院未予扣减不妥，本院予以更正。
综上所述，彭天礼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初385号民事判决第二项；
二、被告彭天礼于本判决生效之日起五日内一次性给付原告杨启华劳务费人民币28700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1020元，由杨启华负担219元，彭天礼负担801元（此款杨启华已经预交，彭天礼负担的801元由彭天礼在履行上述给付义务时一并支付给杨启华）。二审案件受理费1020元，由杨启华负担714元，彭天礼负担306元（此款彭天礼已经预交，杨启华负担的714元在彭天礼履行上述给付义务时一并结算）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 妍
审判员 唐有临
审判员 李云鹤
二〇一六年十二月二十九日
书记员 任 静