林西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）年林民初字第383号
原告ＸＸＸ，男，1973年1月20日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
委托代理人李悦，系内蒙古兴林律师事务所律师。
被告王殿成，男，1973年5月15日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
委托代理人李志玲，系林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。
被告韩国杰，男，1965年6月20日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
第三人潘志刚，男，1981年1月10日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市林西县。
委托代理人刘志刚，系林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。
原告ＸＸＸ诉被告王殿成、韩国杰建筑工程合同纠纷一案，本院于2015年1月16日审查受理后，依法组成合议庭分别于2015年3月23日、2015年6月18日、2016年1月27日公开开庭进行了审理，原告ＸＸＸ及其委托代理人李悦、被告王殿成及其委托代理人李志玲、第三人潘志刚委托代理人刘志刚到庭参加了诉讼，被告韩国杰经本院传票传唤参加了第一次开庭诉讼活动，未参加第二次、第三次开庭的诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年7月20日原告与被告王殿成签订《工程施工合同书》，被告将在林西县统部镇统部村十字街西（S204线西侧）开发建设的商住楼的施工工程交由原告施工。2013年9月15日经双方协商，施工费由每平方米280元增加到300元。合同内的工程价款为2577㎡×300元／㎡-（557㎡＋600㎡）×120元／㎡=641298元。被告已付约50万元，尚欠14万余元；另外变项增加工程的价款为198205元，合计32万余元。此外原告为被告垫付材料费17657余元。2014年5月1日该工程完工，现被告尚欠施工款35.75万元，此款经原告多次索要，被告拒不给付。为此原告提起诉讼，请人民法院对诉讼请求依法裁决。
原告为支持自己的诉讼主张，在本院确定的举证期限内，向本院提交了：1、工程施工合同书一份、被告变更增加工程价款承诺书一份；2、施工图纸两份、图纸变更单一份；3、变项增加工程量结算单六份；4、原告垫付的材料款施工费证明一份及垫付水暖件材料单据九枚；5、“验收报告单”11份；6、录音材料二份；7、照片二张。以上证据用以证明二被告尚欠工程款35.75万元未偿还的事实。
被告辩称：原告在施工过程中存在工程未完成及工程不合格，该部分工程价款应在总价款中扣除。本案原告在被告处已支付工程款190561元，根据合同约定原告应向被告缴纳质保金50000元，因工程未验收及工程不合格，被告曾多次要求原告进行返工，但原告不予理睬。原告所述的变更工程量并不是按照被告王殿成的要求进行变更，而是原告私自变更，故所产生的变更与被告王殿成无关。被告王殿成不欠原告施工款，如果王殿成欠原告工程款应先将潘志刚的工程量及价款计算清楚再进行计算。
被告为支持自己的答辩意见，在本院确定的举证期限内，向本院提交了：1、合同书一份；2、收款收据29枚（塔基维修费单据1枚）。用以证明被告不欠原告施工费的事实。
被告韩国杰辩称：我给付原告约44.5万元，我在监工期间，追加的工程量问题我不清楚。
被告为支持自己的答辩意见，在本院确定的举证期限内，向本院提交29枚收据，用以证明已给付原告44.5万元施工费的事实。
针对原、被告所举证据，本院认证如下：对于原告提交的：1、工程施工合同书一份、被告变更增加工程价款承诺书一份；2、施工图纸两份、图纸变更单一份；3、变项增加工程量结算单六份；4、“验收报告单”11份；5、录音材料二份。经质证，被告王殿成均提出异议，被告韩国杰无异议，以上证据均有二被告及被告方质量检测监理刘宝坤的签字认可，且二被告系合伙关系，本院对上述证据予以确认，具有证据效力。6、原告垫付的材料款施工费证明一份及垫付水暖件材料单据九枚，经质证，被告王殿成有异议，认为该费用应由原告自行承担，被告韩国杰无异议。该证明系被告韩国杰出具，但施工费部分已包含在工程装修之内。水暖件材料单据九枚，没有被告方签字认可，亦不能证明该材料的工程用途，故本院对原告垫付的大白粉材料价值9600元予以确认，其余部分证据不予确认。照片二枚，能够真实反映部分用户已经入住，本院予以确认。
对于被告王殿成提交的：1、工程施工合同书一份，经质证，原告虽对其关联性有异议，但该合同书能够客观反映该工程先由第三人潘志刚承包，后发包给原告继续承建这一事实，本院予以确认，具有证据效力。2、收款收据29枚（维修塔基单据一枚），经质证，原告对其中13枚收据无异议，本院予以确认。对其中15枚单据有异议，本院认为对被告称通过转账形式转给案外人石亚利的转账卡4枚，经核实，3枚金额计14000元，署名为石亚利。另一枚金额为10000元，署名非石亚利本人。2014年5月14日、2014年7月22日石亚利两次出具收据金额计12000元。因原、被告均认可案外人石亚利从事了该工程的装修部分，故对署名非石亚利的农村信用社转账卡1枚，金额为10000元不予确认。对其余5枚收据予以确认。对2012年9月24日、2012年9月20日（两次）、2013年2月6日、2013年7月5日、2013年7月6日的六枚收据金额计43961元，因形成的时间在原、被告签订工程施工合同之前，与本案不具有关联性，本院不予确认。对2013年7月29日收据内容木工款金额7000元，应视为工程装修部分款项，本院予以确认。对2013年8月5日、2013年10月20日由原告出具金额计8200元，内容系施工款，应视为有效证据，本院予以确认。对于维修塔基单据一枚，因非正式单据也没有原告签字，本院不予确认。
对被告韩国杰提交的29枚收据，金额443560元，因原告对27枚无异议，其中2枚收据未提出实质性质证意见，但1枚收据没有具体金额，被告又不能说明收据性质，本院对该枚收据不予确认。对上述28枚收据予以确认，具有证据效力。
本院依法调取在赤峰市第四监狱服刑的第三人潘志刚的询问笔录一份，经开庭质证，原、被告均无异议，本院予以确认，具有证据效力。
依据以上有效证据，本院查明如下事实：2012年9月1日，被告王殿成与第三人潘志刚签订工程施工合同书，被告王殿成将林西县统部镇十字街西（S204线西）开发建设的商住楼1号楼（南边）、2号楼（北边）施工工程发包给第三人潘志刚，第三人潘志刚完成部分工程后，又由被告王殿成将该工程发包给本案原告ＸＸＸ继续施工。双方于2013年7月20日签订工程施工合同书，双方对施工内容、前期完成工程的工程量、工程结算验收、付款期限方式、设计变更、违约责任等进行了约定。被告王殿成与被告韩国杰系合伙关系，在施工过程中被告韩国杰将工程施工合同中约定的工程价格由每平方米280元增加到每平方米300元，为原告变更增加的工程量工程价款为186894元，原告垫付的材料款为9600元。依据原告的申请，本院依法委托内蒙古灵信房地产评估有限公司、赤峰市鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对林西县统部镇十字街西1号楼、2号楼进行了鉴定，二鉴定单位分别于2015年7月28日、2015年11月13日出具测绘鉴定报告和工程鉴定报告。鉴定为统部镇十字街西1号楼（南边）建筑面积1676.52平方米，二楼以下（不包括封顶）建筑面积558.84平方米。主体施工费为162元／㎡，装修人工费138元／㎡。2号楼（北边）建筑面积921.12平方米，二楼封顶以下建筑面积614.08平方米，主体施工费151.2元／㎡，装修人工费148.8元／㎡。工程完工后，部分用户已经入住，被告王殿成支付工程款153700元，被告韩国杰支付工程款443560元，二被告共计支付工程款597260元。
另查明，原告在进行工程施工时，未取得相应的施工资质，现工程已经交付使用。
本院认为：原告在未取得相应的建筑工程施工资质情况下与被告签订的工程施工合同应视为无效合同，但原告施工的工程已经验收并投入使用，原告主张要求被告给付施工费的请求，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，依据双方签订的工程施工合同进行结算。原告主张的施工面积、前期第三人完成的施工面积及施工费单据，鉴定机构已进行了鉴定，可按鉴定结论计算原告的工程款。关于原告主张的变更增加工程价款和增加的工程量，以及垫付的施工材料，被告王殿成虽否认，但已被另一合伙人被告韩国杰在施工过程中确认，应当认定原告的该项请求事实成立，本院予以支持。在庭审中，原、被告及第三人均认可案外人石亚利施工了该工程的装修部分，故被告王殿成支付其相应的工程款应视为合理合法。
综上，原告施工的工程款1号楼（南边）主体工程款1676.52㎡-558.84㎡=1117.68㎡×162元／㎡=181064.16元，装修工程款1676.52㎡×138元／㎡=231359.76元。2号楼（北边）主体施工款921.12㎡-614.08㎡=307.04㎡×151.2元／㎡=46424.45元，装修工程款921.12㎡×148.8元／㎡=137062.66元。增加工程施工费186894元。垫付的材料款9600元。合计二被告应付工程款792405.03元，二被告已经给付工程款597260元，尚欠195145.03元二被告应当给付。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：
一、二被告王殿成、韩国杰给付原告ＸＸＸ工程款195145.03元。此款限判决生效后十日内给付。
二、鉴定费20600元，原、被告各承担10300元。
案件受理费6340元，保全费2200元，合计8540元，原告承担4200元，被告承担4340元。邮寄送达费60元，原、被告各承担20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 杨树森
审 判 员 杜春和
人民陪审员 张子君
二〇一六年三月八日
书 记 员 盖群英