广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终7614号
上诉人（原审被告）：齐岳，男，汉族，1972年1月4日出生。
委托诉讼代理人：李铁成，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁兵，男，汉族，1981年8月28日出生。
委托诉讼代理人：朱ＸＸ，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毕佑林，广东金卓越（深圳）律师事务所律师实习律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，执行董事。
委托诉讼代理人：张慧，女，苗族，1988年6月15日出生,系公司员工。
上诉人齐岳因与被上诉人袁兵、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐岳上诉请求：一、撤销原审判决第二项，齐岳无须支付袁兵违约金70万元；二、一审及二审诉讼费由袁兵承担。事实和理由：
一、一审法院未受理齐岳符合法律规定的调查取证申请，违反了法定程序，可能影响案件正确判决。本案中，袁兵提供了加盖中国农业银行股份有限公司深圳南山支行印章的《情况说明》，齐岳认为袁兵本人在中国农业银行股份有限公司深圳南山支行下属的二级支行后海支行任客户经理，主要从事个人贷款业务，与中国农业银行股份有限公司深圳南山支行具有利害关系，证明袁兵已向银行申请贷款的事实应以银行“信贷管理系统”中的记录为准，且实践中作为中立的银行是不会出具《情况说明》的，故无法判断袁兵提交的证据《情况说明》中的印章是否系银行加盖、内容是否真实，所以向一审法院调查以下事实：1、向中国农业银行股份有限公司深圳南山支行核实袁兵提交的证据《情况说明》中的印章是否系该行加盖、是否真实；2、向中国农业银行股份有限公司深圳南山支行调取“信贷管理系统”中有关袁兵申请贷款信息的记录，但一审法院未受理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。结合本案，袁兵为证明已按约履行了向银行提出按揭贷款申请，提交了《情况说明》，但因袁兵本人与中国农业银行股份有限公司深圳南山支行具有利害关系，加之作为中立的银行不会出具此类文件，齐岳有理由相信《情况说明》中的印章、内容存在瑕疵，证明袁兵已向银行申请贷款的事实应以银行“信贷管理系统”中的记录为准，所以齐岳向一审法院提出调查取证申请，完全是为了查明本案事实，该事实是认定哪方为违约方的事实，齐岳提出申请也符合调查取证的法律规定，一审法院不予准许，违反法定程序，可能影响公正判决。
二、一审法院认为“定金尚未放款至齐岳不影响袁兵已依约履行了支付定金的义务”认定错误。1、袁兵未按约定将定金15万元给齐岳构成违约。2015年3月22日，齐岳与袁兵签订《二手房买卖合同》，第三条约定“【交易定金】买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金人民币壹拾伍万元整…本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定…”齐岳与袁兵、中原地产签订《资金托管协议》，第六条第一款约定“甲乙双方约定放款条件为：托管定金在符合查档产权有抵押无查封条件时丙方可解除托管将资金放给甲方”。2015年3月22日，齐岳将个人开户行帐号、户名、身份证复印件、房地产复印件提交给袁兵和中原地产。袁兵和中原地产利用中原地产“查档密钥”通过网络核查了齐岳涉案房产“仅有抵押没有查封”后，却一直违背合同约定，没有将定金转帐至齐岳帐号，却无理要求齐岳履行下一步合同。在本合同中，依法依合同约定支付定金是袁兵的责任、法定义务，收到定金后再继续去履行合同的其它约定是齐岳的权利。齐岳不仅在2015年3月22日、23日没有按合同约定收到定金，到了2015年4月29日、30日袁兵要齐岳办理下一步手续时齐岳还是没有收到定金。本案中，涉案房产仅有抵押没有查封，完全符合放款条件，袁兵应当履行或督促中原地产定金放款义务。齐岳多次向袁兵、中原地产请求定金放款，而袁兵不仅推诿、搪塞，也未督促中原地产放款，袁兵的上述行为具有明显恶意，不能认定袁兵已履行了支付定金的义务，恰恰相反，袁兵才构成根本违约。2、中原地产称齐岳需配合中原地产做查档工作，因齐岳拒绝履行此义务，导致不符合放定条件不符合事实及合同约定。首先，齐岳与袁兵、中原地产签订《资金托管协议》，第六条“…甲乙双方约定放款条件为(1)托管定金在符合下述第⑤项条件时丙方可解除托管将资金放给甲方（单选）”。而第⑤项为“其他甲乙双方约定条件：查档产权有抵押无查封”，上述合同约定明确清晰，齐岳根本无需至国土部门。其次，实践中作为卖方的齐岳仅需提供身份证、房屋坐落信息，中原地产就可以查询涉案房产的信息。3、齐岳连金额较小的15万定金都未收到，完全有理由相信继续交易存在巨大风险。综上，定金放款约定系《二手房买卖合同》定金条款的一部分，虽然袁兵将定金托管至中原地产名下，但在符合定金放款条件下，齐岳、中原地产拒绝、怠于履行相关义务已构成违约，袁兵没有责任，无须继续履行合同。
三、一审法院认为“齐岳关于合同系双方协商解除的意见无事实及法律依据，不能成立”错误。1、齐岳仅有一套房产，用于家庭居住，解除房屋买卖合同并非炒房赚取利益，没有主观恶意。齐岳与袁兵双方在交易过程中，齐岳已向袁兵说明仅有一套房产，且系用于家庭居住，出售涉案房产的目的在于换房，并非谋取投资利益。2、纠纷发生后，齐岳与袁兵双方积极沟通，协议解除了《二手房买卖合同》。袁兵提供的录音证据完全可以证明双方系协议解除合同：(1)袁兵在录音中提到“协商解决肯定要赔损失了…”、“如果要解除合同，就是要赔偿损失嘛”、“对这个金额，我们有没有可能再商量商量，协商一下，看看怎么确定”、“我们也都给自己点时间，多了解了解，看看到底多少钱合适”等；(2)齐岳在录音中提到“定金双倍就是一倍返还，一倍赔你的”等；通过袁兵提供的录音完全可以证明齐岳与袁兵在积极协商，齐岳也提出了解决纠纷方案，双方仅是对金额不能达成一致，但对房屋买卖合同的解除系双方协议解除的。综上，齐岳与袁兵双方系协议解除涉案合同，一审法院认为无事实法律依据明显错误。
四、即使齐岳需承担责任，一审法院判令承担70万元的违约金金额也过高。1、如上所述，齐岳与袁兵双方系协议解除涉案合同，齐岳不具有主观上的恶意。2、袁兵损失轻微，判令70万元违约金过高。袁兵家庭名下不止一套房产，案外人于X娟系袁兵妻子，作为本案担保的财产（位于深圳市南山区蛇口工业八路北海琴苑X栋XX房）属袁兵家庭名下，故袁兵所称没有房子了与事实不符，且从侧面可以看出，袁兵买卖房屋完全是用于投资，其本身损失不大，故判令70万元违约金过高。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，应予依法改判。请二审法院依法支持齐岳的上诉请求。
袁兵书面答辩称：一、一审判决程序合法。齐岳对袁兵一审提交的《情况说明》中的印章真假提出质疑，但并未提交鉴定申请，齐岳应当承担举证不能的责任。一审判决程序合法。
二、一审法院认定事实正确。
（一）袁兵已履行支付定金的义务。袁兵与齐岳于2015年3月22日签订了《二手房买卖合同》（以下简称“合同”），合同第三条约定：“买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金人民币壹拾伍万元整(小写：150000.00)”。本条所约定的定金交由双方所约定第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效。”袁兵已于合同签订当日向袁兵、齐岳约定的中原地产交付定金人民币壹拾伍万元整，该事实有由齐岳签字确认的收款收据及袁兵、齐岳和中原地产三方于2015年3月22日签署的《资金托管协议》（下称“托管协议”）为证。
（二）合同系在齐岳根本违约的情况下由袁兵依法单方解除，并非袁兵与齐岳协商解除。合同第十一条约定：“……如卖方逾期超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任……”。袁兵多次催促齐岳继续履行合同，但齐岳拒不签署资金监管协议，并明确表示不再履行合同的行为已符合上述合同条款的约定，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。袁兵于2015年5月30日向齐岳发出《关于解除合同的通知》，根据袁兵提供的中国邮政邮件查询单，齐岳已于2015年5月31日收到该通知，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，袁兵与齐岳于2015年3月22日签订了《二手房买卖合同》及其附件已于2015年5月31日解除。
（三）一审法院判令齐岳承担70万元违约金并非过高且未超过双方合同约定的违约金数额。袁兵与齐岳双方签订的买卖合同第十一条约定：“…，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任…。”因此，合同约定的转让成交价为人民币伍佰肆拾伍元整（小写：5450000.00元），双方约定的拒不履行合同的违约金数额为人民币1090000元。现根据袁兵提供的编号为深世纪中盛房估字[2015]第09084F号《房地产价值估价报告》，本案涉案房产评估总值为人民币7428200元，大写人民币：柒佰肆拾贰万捌仟贰佰元整；经查询中原地产官网等地产中介网站，与本案涉案房产同属一小区、类似户型、面积相差不大的房产，一审法庭辩论终结时均价为人民币800万左右，详见袁兵提供的中原地产官网查询单。因此，本案涉案房产至一审法庭辩论终结时已涨价人民币200万多万元，如双方顺利履行合同，该房产溢价部分均归袁兵所有，齐岳的违约行为，导致袁兵损失巨大。在袁兵、齐岳签署合同后相当长一段时间内，齐岳只是拖延签署资金监管协议，迟迟不明确向袁兵告知其不想继续履行合同的真实想法，袁兵基于诚实信用原则考虑，一直坚信可以通过协商的方式受让本案涉案房产，齐岳的行为导致袁兵错过了在本次深圳房价大涨前购房的机会。综上所述，齐岳的违约行为，既导致袁兵本该获得的本案涉案房产可得收益人民币200多万元无法获得，又导致袁兵需要支付远远超过本次深圳房价大涨前的购房款购买其他房屋。齐岳知道涉案房产在签订房屋买卖合同后价格涨幅巨大而故意拒不履行合同，其违约行为导致袁兵损失巨大，袁兵的损失远远超过合同约定的违约金人民币1090000元，原审判决齐岳向袁兵支付违约金70万元，已明显降低了违约金数额，齐岳所述70万元违约金过高与事实不符。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，亦不存在违反法定程序的情形，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人中原地产述称：中原地产托管的15万元会根据判决放款，中原地产已经履行了居间义务，在本案中不存在过错。
袁兵向一审法院起诉请求：1、齐岳向袁兵支付违约金109万元；2、齐岳返还定金15万元；3、本案诉讼费用由齐岳承担。
原审法院认定事实：深圳市南山区后海大道东、工业七路南广博星海华庭X栋XX号房产（涉诉房产）于2009年6月11日登记至齐岳名下，建筑面积为114.28平方米，房地产证号：深房地字第XXX**号。
2015年3月22日，在中原地产的居间下，袁兵、齐岳签订《二手房买卖合同》，约定：齐岳向袁兵出售涉诉房产，房产转让成交价为545万元；袁兵在本合同生效当日向齐岳支付定金15万元，定金由双方约定的第三方监管，袁兵将定金支付给监管方或打入齐岳已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号以后，视为齐岳已收讫定金；袁兵以向银行按揭贷款的方式支付定金之外的楼款；袁兵须于2015年4月30日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（扣除银行承诺贷款金额）支付至双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号；袁兵须于2015年4月29日前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料；在袁兵取得银行贷款承诺函且齐岳已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉诉房产处于抵押状态，齐岳同意于双方办理资金监管手续及袁兵办出贷款承诺函之日起10日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续；齐岳应当于收到除交楼押金外的全部楼款后三日内将涉诉房产交付袁兵；双方同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金，此款在齐岳实际交付涉诉房产时进行结算；如袁兵未按照本合同约定的期限履行义务，齐岳有权要求袁兵以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如袁兵逾期履行超过五日，齐岳可解除合同并选择要求袁兵支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收袁兵已支付的定金；如齐岳未按照本合同约定的期限履行义务，袁兵有权要求齐岳以转让成交价为基数按日万之五支付违约金并继续履行合同，如齐岳逾期履行超过五日，袁兵可解除合同并选择要求齐岳支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还袁兵已支付的定金；及其他条款。
同日，袁兵、齐岳及中原地产签订《资金托管协议》，约定将定金15万元、交楼押金1万元交由中原地产托管，托管定金在查档产权有抵押无查封的情况下放给齐岳。当日，袁兵向中原地产支付定金15万元，齐岳出具收款收据。中原地产确认定金15万元仍处于托管状态，未向齐岳放款。
2015年4月26日，袁兵以手机短信的方式与齐岳协商资金监管的时间，齐岳未予回复。袁兵提交了其与齐岳的通话录音，用以证明其于2015年4月26日、4月30日通知齐岳办理资金监管。袁兵另提交了2015年4月29日其单方签署的《二手房交易结算资金托管协议》及当日的借记卡存款查询单，用以证明其已筹齐首期款150万元以备资金监管，但齐岳拒绝配合办理。中国农业银行股份有限公司深圳南山支行于2015年5月6日出具情况说明，对袁兵于2015年4月29日签署资金托管协议、提供贷款申请资料的事实予以证明，并说明齐岳未签署资金托管协议，托管资金未转入托管账户。
2015年5月8日，袁兵委托律师向齐岳发出律师函，要求齐岳履行合同，齐岳确认收到。2015年5月30日，袁兵向齐岳发出书面通知，指出因齐岳违约，现解除双方签订的《二手房买卖合同》，齐岳于2015年5月31日收到通知。
庭审中，原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定向齐岳释明，齐岳申请法院调整袁兵诉请的违约金。
原审法院认为，袁兵、齐岳签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行义务。
《二手房买卖合同》约定，定金由双方约定的第三方监管，袁兵将定金支付给监管方或打入齐岳已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号以后，视为齐岳已收讫定金。袁兵、齐岳及中原地产签订的《资金托管协议》约定定金交由中原地产托管，并约定了放款条件。袁兵已举证证明其支付了定金，齐岳亦出具了收款收据，定金尚未放款至齐岳不影响袁兵已依约履行了支付定金的义务，齐岳关于袁兵未支付定金构成违约的抗辩主张，无事实及合同依据，原审法院不予采纳。齐岳拒绝配合袁兵办理首期款资金监管，致使合同无法继续履行，构成根本违约，袁兵书面通知齐岳解除合同，于法有据，齐岳关于合同系双方协商解除的意见无事实及法律依据，不能成立。原审法院确认双方《二手房买卖合同》于袁兵解除合同的意思表示到达齐岳即书面通知送达齐岳之日（2015年5月31日）解除。合同解除后，齐岳应向袁兵返还定金15万元，该款现托管于中原地产处，由中原地产直接向袁兵支付。袁兵请求齐岳支付违约金，于法有据，根据双方的履约情况、协商过程、齐岳的过错程度，原审法院酌情判令齐岳向袁兵支付违约金70万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、齐岳于本判决生效之日起十日内返还袁兵定金15万元，该款托管于中原地产处，由中原地产直接向袁兵支付；二、齐岳于本判决生效之日起十日内支付袁兵违约金70万元；三、驳回袁兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7980元、保全费5000元，合计12980元，由袁兵负担4082元，由齐岳负担8898元。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，齐岳与袁兵所签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当严格遵照履行。
根据各方的诉辩意见，本案争议的焦点为：涉案合同未能履行应归责于哪一方的问题。本案中，齐岳上诉称因袁兵未依约向其支付定金15万元已构成违约在先，应承担相应违约责任。本院认为，根据双方买卖合同约定，定金由双方约定的第三方监管，袁兵将定金支付给监管方或打入齐岳已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号以后，视为齐岳已收讫定金。同时根据袁兵、齐岳及中原地产签订的《资金托管协议》约定，定金交由中原地产托管，并约定了放款条件。袁兵已举证证明其支付了定金，齐岳亦出具了收款收据，定金尚未放款至齐岳不影响袁兵已依约履行了支付定金的义务。而本案定金未能放款的原因亦在于齐岳不配合中原地产查档，从而导致不符合放款条件。因此。齐岳上诉主张袁兵未支付定金而违约在先的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院对此认定正确，本院予以维持。袁兵已依约支付定金，而齐岳却未配合办理资金监管手续，导致合同无法履行，齐岳的行为已构成根本违约，应依约承担相应的违约责任。袁兵据此解除涉案买卖合同，依法有据，该合同于解除合同书面通知送达齐岳之日解除。齐岳关于合同解除是双方协商解除的主张没有事实依据，本院不予采纳。合同解除后，齐岳收取的定金15万元依法应予返还袁兵，该款现托管在中原地产处，应由中原地产迳付袁兵。此外，根据合同约定，合同解除后，袁兵有权要求齐岳双倍返还定金或者支付房产转让成交价格百分之二十的违约金。袁兵据此选择请求齐岳支付违约金的诉讼请求具有合同依据，本院予以支持。原审法院综合考虑合同的履行阶段及齐岳违约给袁兵造成的实际损失，兼顾公平及诚实信用原则，确定齐岳支付袁兵违约金70万元足以弥补袁兵的损失，该违约金并不存在过高的情形，齐岳上诉主张一审违约金过高的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上，齐岳的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10800元由上诉人齐岳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
审 判 员 庄齐明
二〇一六年八月二十二日
书记员（兼） 李开宇