安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖10民终605号
上诉人（原审原告）：刘永忠，男，1968年9月25日出生，汉族，工程承包商，住安徽省歙县。
委托诉讼代理人：徐海亮，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巴媛媛，安徽道同律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：安徽新建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖路75号，统一社会信用代码913401001491870022。
委托诉讼代理人：王秀红，安徽华皖律师事务所律师。
上诉人刘永忠因与被上诉人安徽新建控股集团有限公司（以下简称安徽新建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年8月2日作出的（2016）皖1002民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘永忠上诉请求：一、撤销一审判决第一项关于逾期利息计算的判决，改判安徽新建公司承担自2015年2月16日至2017年1月19日的利息153036元，以及自2017年1月20日至2017年7月11日的利息22300元；二、案件诉讼费由安徽新建公司承担。
事实与理由：一、安徽新建公司支付给黄山新洲建设集团有限公司（以下简称新洲公司）的款项1115798元系分两次支付，即于2017年1月19日支付新洲公司50万元，于2017年7月11日支付新洲公司615798元。该两笔款项被占用期间应计算逾期利息。安徽新建公司应当支付刘永忠资金占用期间的利息分为三部分：1.以1571061.49元（455263元+500000元+615798元）为基数，以银行同期同类贷款利率为标准，自2015年2月16日至2017年1月19日计算利息；2.以1071061.49元（455263.49元+615798元）为基数，以银行同期同类贷款利率为标准，自2017年1月20日至2017年7月11日计算利息；3.以455263.49元为基数，以银行同期同类贷款利率为标准，自2017年7月12日至款清之日。二、一审法院认定安徽新建公司代替刘永忠支付给新洲公司1115789元系认定事实错误。经一审法院查明，安徽新建公司支付给新洲公司的款项包括工程款1099111元及诉讼费16687元。新洲公司与安徽新建公司、刘永忠建设工程纠纷一案，系由于安徽新建公司的过错才导致诉讼发生，因此，该案诉讼费16687元的承担主体应当是安徽新建公司，一审法院将其在支付给刘永忠的工程款中扣除显属错误。
安徽新建公司答辩称：本案双方没有约定付款时间，业主方至今未与安徽新建公司进行结算，刘永忠主张利息没有依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘永忠向一审法院起诉请求：一、安徽新建公司立即向刘永忠支付欠付的工程款2697248.49元及逾期利息（自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止）；二、本案诉讼费由安徽新建公司承担。
一审法院查明：2010年6月10日、2010年9月20日、2011年3月22日，就“黄山经济开发区二号路二期拓宽工程”（以下简称二号路工程）、“黄山市经济开发区西侧地块第三期土方平整工程”（以下简称西侧地块工程）、“黄山市经济开发区轩辕南路及11号路二期＋00～180工程”（以下简称轩辕南路工程），黄山新城投资公司与安徽新建公司分别签订《建设工程施工合同》，由安徽新建公司承包上述三项工程的施工建设。合同签订后，安徽新建公司即组织施工。截至2015年2月15日，就上述三项工程，黄山新城投资公司陆续支付安徽新建公司及其黄山分公司工程款合计8496294.32元【其中：1.2010年12月13日支付二号路工程款965800元，为安徽新建公司代扣代缴营业税34200元；2.2010年12月29日支付二号路工程款1072038元，为安徽新建公司代扣代缴营业税37962元；3.2011年1月21日支付二号路工程款479400元，为安徽新建公司代扣代缴营业税20600元；4.2011年1月21日支付西侧地块工程款575280元，为安徽新建公司代扣代缴营业税24720元；5.2011年6月3日支付二号路工程款500000元；6.2011年6月3日支付西侧地块工程款800000元；7.2011年6月15日支付二号路工程款100000元；8.2011年9月26日支付二号路工程款500000元；9.2012年1月12日支付西侧地块工程300000元；10.2012年1月20日支付二号路工程款600000元；11.2013年1月4日支付西侧地块工程款300000元；12.2013年2月7日支付西侧地块工程款400000元；13.2014年1月27日支付西侧地块工程款500000元；14.2014年9月5日支付西侧地块工程款586294.32元（其中265000元系安徽新建公司和刘永忠尚欠温建春涵管款，已根据本院2014年5月27日协助执行通知书协助执行）；15.2015年2月12日支付轩辕南路工程款400000元；16.2015年2月15日支付二号路工程款300000元】。
一审另查：就上述三项工程，安徽新建公司与刘永忠分别签订有《施工（内部）承包协议书》，约定由安徽新建公司将上述三项工程全部交由刘永忠承包施工。其中，二号路工程协议于2010年7月2日签订，西侧地块工程协议于2014年1月27日签订。在西侧地块工程的内部承包协议中，安徽新建公司（甲方）与刘永忠（乙方）约定：“甲方与业主签订的施工合同作为本协议的附件……双方有关工程的洽商、变更、工程项目合作意向书等书面协议或文件视为本合同的组成部分。施工合同与本协议有冲突之处，以本协议为准……乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。乙方上缴的管理费为决算总造价的3%（不含营业税金），不含所得税等各项税费……甲方授权刘永忠全权实施工程施工管理……工程档案资料由乙方负责整理，费用由乙方负担……”。庭审中，刘永忠、安徽新建公司认可双方就二号路工程与轩辕南路工程签订的内部承包协议内容与西侧地块工程协议内容一致。为此，刘永忠即根据安徽新建公司与黄山新城投资公司签订的案涉三项工程的建设工程施工合同，并自筹资金组织施工。截至2015年4月13日，安徽新建公司及其黄山分公司、安徽新建公司黄山分公司承包人蒋圣勇支付刘永忠三项工程的工程款共计6352862元【其中：1.2010年12月14日663100元；2.2010年12月30日889838元；3.2011年1月21日291000元；4.2011年1月21日589200元；5.2011年6月3日998900元；6.2011年6月15日94969元；7.2011年9月26日397000元；8.2012年1月13日300000元；9.2012年1月21日200000元（安徽新建公司黄山分公司代刘永忠支付李文武二号路工程沥青款200000元）；10.2010年1月5日257250元；11.2013年2月8日130000元；12.2014年1月27日435000元；13.2014年2月18日50000元；14.2014年9月5日265000元（在刘永忠欠温建春涵管款案中，黄山新城投资公司协助法院执行划款）；15.2010年10月31日103705元；16.2015年2月17日270000元；17.2015年2月16日347900元；18.2015年4月11日40000元；19.2015年4月13日30000元】。此外，在新洲公司与安徽新建公司、刘永忠建设工程合同纠纷一案中，根据黄山市中级人民法院（2015）黄中法民一初字第00096号民事判决书，刘永忠以安徽新建公司名义承包了案涉二号路工程，并将该工程的路面施工分包给新洲公司施工。双方因工程款产生纠纷。案经安徽省高级人民法院调解，当事人达成如下协议，即“一、刘永忠于2017年1月20日前付清新洲公司工程款1099111元，安徽新建公司对刘永忠所欠付款项1099111元承担连带保证责任……三、本案一审案件受理费16687元，由安徽新建公司和刘永忠负担……”。因刘永忠未按上述协议履行义务，经安徽新建公司与新洲公司协议后，安徽新建公司将上述款项1099111元及诉讼费16687元共计1115798元以银行转账方式支付给新洲公司法定代表人李文武（其中：2017年1月19日转账500000元，2017年7月11元转账615798元）。
一审又查：2009年3月1日，安徽新建公司（甲方）与蒋圣勇（乙方）签订《协议书》一份，约定：由乙方承包经营安徽新建工程公司黄山分公司，承包经营期限三年，黄山分公司为独立核算、自主经营、自负盈亏的经济实体，独立承担工程质量、安全生产、经济、税收等一切民事责任和法律责任。在乙方承包经营期间，甲方收取承包费后的盈余及分公司所添置的有形资产全部归乙方所有，同时，分公司发生一切税费、债权债务及经济责任均由乙方负责。2012年3月28日，因上述协议到期，双方就注销黄山分公司及其债务、债权承担进行了约定，并签订《协议书》一份。此外，在蒋圣勇承包安徽新建公司黄山分公司期间，刘永忠与蒋圣勇之间存在借款关系。2014年10月26日，双方签订协议一份，约定“以前的全部借款由双方协商，确认目前为止为刘永忠还给蒋圣勇贰拾万元，此前的所有借款及利息均已还清。刘永忠的还款由蒋圣勇直接从刘永忠的工程款中扣除”。同年10月31日，蒋圣勇与刘永忠及刘俊（刘永忠之子）签订《地块平整一标段二0一四年九月五日到账款说明》一份。刘永忠确认:“新城区地块平整一标段于2014年9月5日业主拨款586294.32元，该款由于法院协调，原二号路涵管等材料费，被业主直接划扣265000元用于还款抵扣，实际到总公司账户工程款数额为321294元。本人同意用该款偿还蒋圣勇欠款200000元以及本人工程款的公司管理费17588.82元，现剩余103705元”。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，安徽新建公司与刘永忠签订《施工（内部）承包协议书》，将案涉工程交给没有建设工程施工资质的刘永忠承包施工，而安徽新建公司仅收取管理费和档案资料整理费，其并无任何实质性的合同义务，且无证据证明刘永忠系安徽新建公司员工。因此，刘永忠实为挂靠安徽新建公司进行工程建设，安徽新建公司的上述行为违反了法律、法规的禁止性规定，双方所订《施工（内部）承包协议书》依法无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于刘永忠系根据安徽新建公司与黄山新城投资公司签订的案涉三项工程的建设工程施工合同，并自筹资金组织施工，因此对于安徽新建公司从黄山新城投资公司取得的工程进度款，安徽新建公司应在扣除相应费用后及时予以支付。
综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、刘永忠是否应承担黄山新城投资公司已付工程款中的营业税和企业所得税共计169925.89元；二、刘永忠与蒋圣勇之间的借款能否在本案中抵扣；三、安徽新建公司代刘永忠支付给新洲公司1115798元能否在本案中抵扣；四、刘永忠应收取的工程款是否应扣减投标及其他杂费30000元；
关于争点一。虽然案涉《施工（内部）承包协议书》未约定工程所应缴纳的税金（包括营业税、企业所得税）由刘永忠承担，但鉴于该协议为无效协议，故相关工程税金应按照相关法律、法规的规定由施工方承担。由于刘永忠系案涉工程的实际施工人，且双方约定管理费的标准为决算总造价的3﹪（不含营业税金），故有关缴纳税金的义务应由刘永忠承担。本案中，鉴于黄山新城投资公司支付给安徽新建公司的工程款8496294.32元包含了工程营业税117482元（即安徽新建公司从业主方实际取得工程款8378812.32元），故该款应从安徽新建公司应支付给刘永忠的工程款中扣除。对于安徽新建公司主张还应扣除企业所得税169925.89元，因安徽新建公司并未提交其已缴纳该税款的相关票据，故不能确认该笔款项的实际发生，安徽新建公司可待实际代为缴纳税款后另行向刘永忠主张。
关于争点二，即安徽新建公司主张刘永忠用工程款抵扣的其向蒋圣勇的借款本金及利息1700000元，应从刘永忠的工程款扣除。虽然蒋圣勇与刘永忠之间存在借款关系，但根据双方2014年10月26日签订的协议及同年10月31日签订的《地块平整一标段二0一四年九月五日到账款说明》，仅能确认刘永忠尚应支付蒋圣勇200000元，且该款由蒋圣勇直接从刘永忠的工程款中扣除。但对于安徽新建公司认为其已将刘永忠欠蒋圣勇的借款本息1700000元从案涉工程款中扣除，并在本案中相应扣除的意见，因安徽新建公司就此未提交证据证明，且与本案非同一法律关系，故本案不予处理。但就其中双方协议约定的可抵扣工程款的200000元借款，由于蒋圣勇系安徽新建公司黄山分公司承包人，其行为法律后果应由安徽新建公司承担，且庭审中刘永忠及蒋圣勇均表示同意，故从方便当事人诉讼考虑，予以认可并从安徽新建公司应付刘永忠工程款中扣除。
关于争点三。关于安徽新建公司代刘永忠支付给新洲公司的1115798元，鉴于该款的支付系因刘永忠承包案涉二号路工程并将该工程的路面施工分包给新洲公司施工所应负的法律责任，且安徽新建公司已根据生效法律文书代刘永忠实际支付新洲公司欠付款项1115798元，故该款应从安徽新建公司应支付刘永忠的工程款中扣除。
关于争点四。鉴于安徽新建公司就案涉工程的投标及其他杂费30000元未举证证明，且亦无证据证明其与刘永忠之间就此进行了约定，故不予采纳。
综上，由于黄山新城投资公司已支付安徽新建公司工程款8496294.32元，扣除刘永忠已收取的工程款6352862元，还应扣除应由刘永忠缴纳的营业税117482元和管理费254888.83元（8496294.32×3%）、刘永忠尚欠蒋圣勇的借款200000元及安徽新建公司代刘永忠支付新洲公司的款项1115798元，安徽新建公司应支付刘永忠工程款455263.49元。关于刘永忠诉请的逾期利息，虽然双方未约定利息计付标准，亦未约定付款时间，但鉴于刘永忠在本案中主张的是工程进度款，且比较业主支付安徽新建公司及安徽新建公司支付刘永忠工程款的情况，二者明显具有支付时间上的即时性（一般为当日或次日）。本案中，黄山新城投资公司支付安徽新建公司最后一笔工程款时间为2015年2月15日，故安徽新建公司应以455263.49元为基数，自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止。据此，对于刘永忠的诉请，依法予以部分支持。安徽新建公司的相关辩称，予以采纳。安徽新建公司辩称欠款应由蒋圣勇个人承担的意见，因与法不合，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽新建控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘永忠工程款455263.49元及逾期利息（以455263.49元为基数，自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止）；二、驳回原告刘永忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28378元，减半后收取14189元（原告刘永忠已预缴），由原告刘永忠负担11794元，被告安徽新建控股集团有限公司负担2395元。
双方所举证据与一审相同，相对方质证意见同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本院二审的争议焦点为：一、安徽新建公司是否应当支付刘永忠相应工程款的利息；二、刘永忠应得工程款是否应当扣除诉讼费16687元。
关于安徽新建公司是否应当支付刘永忠1115798元的工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中,刘永忠与安徽新建公司在合同中未约定具体付款时间，且因刘永忠不具备施工资质，刘永忠与安徽新建公司签订的《施工（内部）承包协议书》亦属无效，刘永忠亦未提交案涉工程具体交付时间及竣工结算文件相关证据材料，故刘永忠上诉主张相应资金占用期间的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。安徽省高级人民法院民事调解书系生效法律文书。该民事调解书确定由安徽新建公司和刘永忠共同负担案件受理费16687元，一审判决从刘永忠应得工程款中扣除上述全部诉讼费用不当，本院予以纠正。鉴于安徽新建公司和刘永忠均有负有承担案件受理费的义务，本院决定将上述诉讼费用的一半即8343.50元作为安徽新建公司的已付款从刘永忠的应得工程款中予以扣除。据此，刘永忠应得工程款为463606.99元（8496294.32元-6352862元-117482元-254888.83元-200000元-1099111元-8343.50元）。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初71号民事判决第二项：驳回刘永忠的其他诉讼请求。
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初71号民事判决第一项为：安徽新建控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘永忠工程款463606.99元及逾期利息（以463606.99元为基数，自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28378元，减半后收取14189元（刘永忠已预缴），由刘永忠负担11594元，安徽新建控股集团有限公司负担2595元。二审案件受理费3807元，由刘永忠负担3607元，由安徽新建控股集团有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 宋浩之
审判员 郑卫东
审判员 黄继顺
二〇一七年十一月九日
书记员 王 艳
附：相关法律条文
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。