新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民再终字第4号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：马振强，男，汉族。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杜桂林，男，汉族。
委托代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。
原审被告：杨合玲，女，汉族（与申诉人马振强系夫妻关系）。
申诉人马振强因与被申诉人杜桂林、原审被告杨合玲建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2006）哈市民二初字第1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月18日做出（2012）哈中民二终字第81号民事判决后，马振强向检察机关申诉，2013年7月1日，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民抗（2013）第46号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。2013年8月21日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2013）新民抗字第63号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院指派哈密分院检察员高伟、顾晓亿出庭履行职务。申诉人马振强、被申诉人杜桂林及其委托代理人范卫兵、原审被告杨合玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年9月25日，一审原告杜桂林起诉至哈密市人民法院称：2002年12月，原告与被告马振强签订了建筑安装合同、设计变更协议，由原告杜桂林承建被告马振强在宝丰市场内的金马商城，原告按约履行了施工任务，被告却一直未付清工程款，据此，请求判令被告支付工程款437971.4元及利息。一审被告马振强、杨合玲辩称：商用房合同总价款是363500元，住宅价款与原告口头约定为10万元，总计463500元，已支付工程款391260元，尚欠工程款72240元，另外，原告不按图纸施工，将Ⅲ板更换为Ⅱ板，房屋存在质量问题。
哈密市人民法院一审查明，2002年12月19日原告杜桂林与被告马振强签订建筑安装合同、设计变更协议各一份约定：被告马振强将位于天马批发市场后门八一路西哈钢住宅开发小区的一处私宅（建成后取名金马商城）交由原告施工，工程内容为土建、上下水、电照，建筑面积855.3m2（不包括地下室）砖砼结构，本工程经双方协商及甲方（被告马振强）要求取消变更项目后，每平方米建设造价425元，共计363500元，施工中进行的变更费用由双方协商解决，2003年4月1日开工，2003年8月1日竣工，竣工时付款到180000元，竣工后一个月付40000元，2004年11月底全部付清。在施工过程中，被告马振强又要求在金马商城西边修建两层住宅，双方对此未再重新签订书面合同，原告杜桂林完成全部施工任务后，工程交由两被告使用至今，但两被告未向原告付清工程款引起诉讼。另查，因工程在施工过程中发生变更，两被告未与原告结算，原告向法院申请工程定额，在诉讼过程中，两被告又提出工程存在质量问题，向法院提出工程质量鉴定。哈密市人民法院委托哈密地区建筑工程质量检测中心对工程质量进行鉴定，结果为：1、本工程除地下室顶板为Ⅲ级板，其与1-3层空心板为Ⅱ级板，不符合图纸要求；2、砂浆强度合格；3、基础无断裂下沉；4、下水管道周围有渗漏现象；5、室内GRC轻质隔断变形；6、屋面局部渗漏；7、地面局部起砂。建议：主体屋面顶板由原设计Ⅲ级变Ⅱ级及结构使用安全，其余均由施工单位返工维修处理。哈密市人民法院委托哈密市建筑设计院进行结构验算，结果表明：Ⅱ级空心板能够满足设计中所规定的安全使用年限要求，至于墙体裂缝，为温度变化所致，只要不继续发展，当不影响使用要求。经哈密市人民法院委托哈密丰远造价咨询有限责任公司进行工程定额，金马商城工程总造价582122.53元，拆除维修费用1614.97元。在对住宅楼部分工程进行测量定额时，被告不予配合，将大门锁住不许进入，定额人员无法进行实地测量。原告预算此部分工程量为147108.87元。两被告已向杜桂林付款情况：2004年7月17日付180500元，2004年9月7日付100000元，2005年2月7日付8000元，2006年元月5日付2760元，合计291260元。被告提供2003年3月16日付100000元收条复印件，原告不认可。
哈密市人民法院一审认为，原、被告自愿签订建筑安装合同、设计变更协议，双方应按约履行各自义务，原告杜桂林完成施工任务并交付两被告，两被告也已实际使用该工程，对欠原告的工程款亦应及时支付。原告杜桂林所完成的工程内容包括两部分，金马商城与住宅楼，哈密丰远造价咨询有限责任公司定额金马商城的工程造价为582122.53元，扣除拆除维修费用1614.97元，确认金马商城的工程价款为580507.56元，对住宅楼的工程量问题，两被告辩称是与原告口头协商的100000元，但无证据证实，法院委托哈密丰远造价咨询有限责任公司进行实地测量时，两被告不予配合，无法进行实地测量，两被告应承担由此产生的不利后果，故确认原告对此部分工程量的预算147108.87元。综上，本案原告施工的总工程量为729231.40元，两被告已向原告支付291260元，尚欠437971.40元未支付，两被告未按合同约定期限付款构成违约，还应承担违约责任，因原、被告对实际工程量未结算，原告所主张的利息应自其起诉之日起算。哈密市人民法院作出（2006）哈市民二初字第1185号民事判决：一、被告马振强、杨合玲支付原告杜桂林工程款436356.43元，于本判决生效后十日内付清；二、被告马振强、杨合玲偿付原告杜桂林所欠工程款的利息，利息自2006年9月26日起按日万分之二点一计算至本判决确定给付之日。案件受理费7845元，实际支出费100元，由被告马振强、杨合玲负担，工程质量鉴定费4000元，工程定额费5000元，合计9000元，原、被告各负担4500元。
马振强不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审判决以哈密丰远造价咨询有限责任公司做的工程造价咨询报告书为依据不妥。上诉人马振强与被上诉人杜桂林签订的建筑安装合同明确约定建筑面积855.30m2，不包括地下室，每平方米造价425元，共计363500元，住宅楼双方口头约定造价100000元，马振强已经支付给杜桂林，不应当重复支付。对住宅楼部分的造价是杜桂林单方委托定额部门作出的，不能作为本案的依据。二、哈密市建筑设计院作出的Ⅱ级空心板结构安全验算结论不能作为认定事实的依据。马振强的办公综合楼是委托三道岭设计院进行设计，设计图纸设计空心板为Ⅲ级，杜桂林在施工中将Ⅲ级空心板换成Ⅱ级，对于Ⅱ级空心板是否满足安全使用年限要求，应由原设计院进行结构安全验算，原审法院委托哈密市建筑设计院对Ⅱ级空心板进行结构安全验算不妥。三、杜桂林修建的房屋存在质量问题，杜桂林应当赔偿马振强损失。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人杜桂林答辩称：被上诉人杜桂林修建的房屋包括两部分，金马商城和住宅楼，原审法院仅对金马商城进行定额。对住宅部分没有约定工程价款，原审法院委托相关机构进行鉴定，上诉人马振强不配合，不开门，原审法院采信杜桂林单方作出的工程定额是符合法律规定的。对工程质量问题，杜桂林给马振强修建的工程于2003年底交工，2004年已经使用至今，已经超过保修期。对于空心板由Ⅲ级变更为Ⅱ级，经鉴定是符合设计中所规定的安全使用年限的。修建房屋时马振强对抗震没有要求。请求二审法院维持原判。
一审被告杨合玲述称，同意上诉人马振强的上诉意见，被上诉人杜桂林在施工过程中将合同约定的铜芯线私自变更成包铜皮的铁线，屋顶还存在漏水现象。
上诉人马振强在二审提供了以下证据：1、证人郭某、程某的证人证言，证实马振强给杜桂林支付了住宅楼部分工程款100000元；2、《房产测量规范》，证明地下室面积不计算在产权面积中。
经质证，被上诉人杜桂林对上述证据均不认可，认为证人证言与上诉人马振强一审提供的郭某、程某的证词内容不符，《房产测量规范》是确认房屋产权面积的，本案涉及的是工程造价，该规范对本案不适用。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院在二审委托哈密丰远造价咨询有限责任公司对杜桂林施工的杨合玲办公楼1至3层空心板3级改2级的差价进行定额，哈密丰远造价咨询有限责任公司依据2009年7月9日的工程造价编制报告书及2007年4月30日哈密地区建筑工程质量检测中心出具的检测鉴定报告，于2012年6月14日出具工程造价鉴定补充报告，载明杨合玲办公楼1至3层空心板3级板与2级板差额为2189.12元。
对被上诉人杜桂林在实际施工中增加修建的地下室，本院委托哈密丰远造价咨询有限责任公司从该公司所做的杨合玲办公楼工程定额中将地下室部分工程造价分离出来，地下室部分工程造价为87092.73元。
本院二审认为，上诉人马振强与被上诉人杜桂林签订的建筑安装合同中约定建筑面积855.30㎡（不包括地下室），每平方米建设造价425元，合计363500元，故对合同约定部分应当按照合同价执行。上诉人马振强与被上诉人杜桂林签订的建筑安装合同中明确约定不包括地下室，杜桂林实际对地下室部分进行施工。马振强认为依据《房产测量规范》地下室是不计算面积的，该规范规定的是地下室的面积测量问题，本案涉及的是地下室的工程造价问题，故该规范对本案不适用。根据哈密丰远造价咨询有限责任公司出具的定额报告，地下室部分的工程造价为87092.73元，本院予以确认，该部分工程款马振强应当给杜桂林支付。对于杜桂林在实际施工中修建的两层住宅楼，合同中没有约定，马振强称双方约定两层住宅楼的工程款为100000元，杜桂林对此不认可并在原审法院申请对两层住宅楼的工程量做定额。依据2009年7月7日哈密市人民法院的调查笔录，马振强将大门紧锁拒绝做定额，哈密市人民法院工作人员已告知马振强如其不配合，将以杜桂林自己委托定额的工程量为依据，故马振强应当承担由此造成的后果。杜桂林对住宅部分单方作出的工程价款为147108.87元，本院予以确认。马振强认为两层住宅楼工程款100000元已经支付给杜桂林，并提供2003年3月6日的收条及证人郭某、程某的证言，收条系复印件，证人证言对付款金额陈述不一致，故马振强认为已经支付住宅楼部分工程款100000元的上诉请求没有充分证据证实，本院不予支持。哈密市建筑设计院出具的空心板结构验算结论是有资质的专业部门出具的意见，可以作为审理案件的依据。该验算结论表明Ⅱ级空心板能够满足设计中所规定的安全使用年限要求。但杜桂林将Ⅲ级空心板变为Ⅱ级，差价部分2189.12元应当从总工程款中扣除。综上，
杜桂林施工工程款数额363500＋87092.73＋147108.87-2189.12=595512.48元，马振强已支付291260元，尚欠304252.48元未支付已构成违约，应承担相应的违约责任。马振强认为杜桂林修建的房屋存在质量问题要求其赔偿损失，但马振强对损失部分一审未提出反诉，二审不予处理。综上，一审法院部分事实认定不清，处理不当，二审予以纠正。本院作出（2012）哈中民二终字第81号民事判决：一、撤销哈密市人民法院（2006）哈市民二初字第1185号民事判决，即一、被告马振强、杨合玲支付原告杜桂林工程款436356.43元，于本判决生效后十日内付清；二、被告马振强、杨合玲偿付原告杜桂林所欠工程款的利息，利息自2006年9月26日起按日万分之二点一计算至本判决确定给付之日；二、上诉人马振强、原审被告杨合玲于本判决送达之日起十日内支付被上诉人杜桂林工程款304252.48元；三、上诉人马振强、原审被告杨合玲于本判决送达之日起十日内支付被上诉人杜桂林工程款304252.48元的利息，利息自2006年9月26日起至本判决确定给付之日，利率按日万分之二点一计算。二审案件受理费7845元，由上诉人马振强、原审被告杨合玲负担5752元，被上诉人杜桂林负担2093元，邮寄送达费60元，由上诉人马振强、原审被告杨合玲负担。一审案件受理费按此比例分担。工程质量鉴定费4000元，工程定额费5000元，合计9000元，由上诉人马振强、原审被告杨合玲负担4500元，被上诉人杜桂林负担4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：哈密地区中级人民法院认定地下室工程量未包含于《建筑安装合同书》中，应单独计算，认定事实有误。根据双方签订《建筑安装合同书》分批拨款中约定“地下室土方搞好，清好基础付2万元；地下室盖板付3万元”；《设计变更协议》中约定内容：“地下室和一楼门面房为半B型玻铁门，所有窗户均为双层B型钢窗”，可以证实签订合同时双方就已明确约定存在地下室工程，而非法院认定合同中不包括地下室工程量，属增加的部分。故结合合同的整体条文及设计变更协议的内容，双方约定的《建筑安装合同》及设计变更协议中包含地下室工程，对地下室工程量直接计算在363500元的总合同价款中。故终审法院认定单独计算地下室部分工程造价，认定事实有误。
本案再审过程中，申诉人马振强同意检察机关的抗诉意见，同时还提出：1、2003年3月16日支付的10万元因有两名证人在场和收条复印件，应予确认；2、二层住宅工程不能依据杜桂林的单方预算作为工程定额；3、杜桂林没有合法资质，不能提交承接工程的建筑活动合法手续。4、一、二审案件受理费、工程质量鉴定费、定额费都由双方各承担一半，负担不合理。被申诉人杜桂林辩称：1、地下室造价应当单独计算，不包括在工程总价款中。施工图纸在基础挖好以后又进行了变更，增加了地下室的施工，所以对于地下室的工程量应在合同以外另行计算；2、申诉人主张已经支付了10万元，因其仅提供了收条复印件，不能作为证据使用；申诉人所谓的两位证人出庭作证时说法矛盾，所以不能认定申诉人已支付10万元；3、二层住宅工程价款在原一审法院委托定额部门测量时，申诉人不配合。对掌握证据一方拒不提供时，要做出对其不利的认定；4、至于资质问题，工程已由马振强使用至今，理应支付工程款；5、申诉人自2003年起，一直不予结算，法院判决案件受理费、鉴定费等由双方各承担一半是完全正确的。对工程质量问题，申诉人已另案起诉。综上，申诉人的申诉理由与事实和法律均不相符，请求驳回其申诉请求。原审被告杨合玲述称：我的意见与申诉人马振强一样。
本案在再审过程中，申诉人马振强向法庭提供了一套含有地下室施工内容的施工图纸，被申诉人杜桂林向法庭提供了一套含有地下室施工内容的施工图纸和一套不含有地下室施工内容的施工图纸。
对于含有地下室的施工图纸，双方当事人均予认可；对于被申诉人杜桂林提交的不含地下室施工内容的图纸，申诉人马振强及原审被告杨合玲均不予认可。
本院再审认为：申诉人马振强与被申诉人杜桂林2002年12月19日签订建筑安装合同，同日签订了设计变更协议。在有关付款的条款中约定：地下室土方搞好，清好基础付2万元；地下室盖板付3万元。在设计变更协议中约定：地下室门和一楼门面房门为半B型玻铁门。被申诉人杜桂林称工程基础挖好后，又增加了地下室的辩解理由，因其提供的不含地下室施工内容的图纸上所记载的时间为2002年6月，且亦未提交其他证据证明，图纸发生了变更的时间是2003年4月（即地基挖好的时间）以后，故无法证明地下室是新增施工内容的主张。双方当事人签订建筑安装合同及变更协议是双方真实意思表示，并非以欺诈或胁迫方式签订。至于地下室应否单独计算的问题，双方就地下室工程量如何结算没有以书面或口头等任何方式进行约定。综上，确认杜桂林在施工时应当知道施工内容包括地下室的施工量，及双方约定建筑面积为855.3平方米，每平方米建设造价425元，合计363500元的建筑安装合同，应视为固定价格合同。双方口头约定的住宅楼工程价款，依据哈密市人民法院明确告知马振强：不配合做定额、将以杜桂林自己委托定额的工程量为依据的法律后果后，马振强仍将大门紧锁拒绝做定额，故马振强应当承担由此产生的法律责任。杜桂林对住宅部分单方作出的工程价款为147108.87元，本院予以确认。杜桂林将Ⅲ级空心板变为Ⅱ级，材料差价部分2189.12元应当从总工程款中扣除。因此工程总价款应为363500＋147108.87-2189.12=508419.75元，马振强已支付291260元，尚欠217159.75元未支付已构成违约，应承担逾期付款的责任。原二审认定事实有误，应予纠正。因抗诉案件审理的是检察机关支持的当事人的诉讼请求，所以本案重审时应审理抗诉书涉及的当事人诉讼请求，即地下室的工程量是否应单独计算的问题。对于申诉人马振强提出的其他诉请，本案不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销哈密市人民法院（2006）哈市民二初字第1185号民事判决。
二、撤销哈密地区中级人民法院（2012）哈中民二终字第81号民事判决；
三、申诉人马振强、原审被告杨合玲于本判决生效之日起十日内支付被申诉人杜桂林工程款217159.75元；
四、申诉人马振强、原审被告杨合玲于本判决送达之日起十日内支付被申诉人杜桂林工程款217159.75元的利息，利息自2006年9月26日起至本判决确定给付之日，利率按日万分之二点一计算。
二审案件受理费7845元，由申诉人马振强、原审被告杨合玲负担5752元，被申诉人杜桂林负担2093元；邮寄送达费60元，由申诉人马振强、原审被告杨合玲负担。一审案件受理费按此比例分担。工程质量鉴定费4000元，由申诉人马振强、原审被告杨合玲负担2000元，被申诉人杜桂林负担2000元；工程定额费5000元，由被申诉人杜桂林负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：张志平
审 判 员 ：王晓东
代理审判员 ：周丽敏
二〇一四年四月十八日
书 记 员 ：杜苗苗