浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0185刑初524号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人胡良堂，曾用名胡林堂，男，1974年2月19日出生，汉族，高中文化程度，原系临安市岛石镇阳光村村民委员会主任，户籍所在地临安市。因赌博于2006年8月2日被临安市公安局处罚款人民币500元；因赌博于2009年4月5日被临安市公安局处行政拘留十日，并处罚款人民币500元。因本案于2016年2月29日被临安市公安局刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人胡志坚、季笑飞，浙江满江红律师事务所律师。
被告人汪某，男，1963年3月11日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地临安市。因本案于2016年3月9日被临安市公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人方贞贞，浙江天目源律师事务所律师。
被告人高某，男，1963年8月1日出生，汉族，大专文化程度，农民，户籍所在地临安市。因本案于2016年3月17日被临安市公安局刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人翁伟佳，浙江钱王律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2016]525号起诉书指控被告人胡良堂犯诈骗罪、职务侵占罪，被告人汪某犯信用卡诈骗罪，被告人高某犯职务侵占罪，于2016年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员郑俊杰出庭支持公诉，被告人胡良堂及其辩护人胡志坚、季笑飞，被告人汪某、高某到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江天目源律师事务所律师方贞贞出庭为被告人汪某担任法庭辩护，指派浙江钱王律师事务所律师翁伟佳出庭为被告人高某担任法庭辩护。案经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
一、诈骗事实
2012年10月9日，被告人胡良堂在自身负债累累的情况下，在临安市龙岗镇峡谷源村源头157号钱某2家中，虚构临安市岛石镇阳光村村民委员会需要送礼疏通关系用于开采芦塘砩石矿的事实，冒用阳光村村民委员会名义获取被害人钱某2的信任，通过出具90万元欠条并加盖阳光村村民委员会的公章，从被害人钱某2处取得鸡血石印章3对及田黄石1块。随后，被告人胡良堂便将上述鸡血石印章及田黄石以20万元的低价质押给姚某，所得款项用于归还个人债务。质押期限满后，被告人胡良堂未将上述鸡血石印章及田黄石赎回，后被姚某出售处理至今未追回。
二、信用卡诈骗事实
2011年5月12日，被告人汪某在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向兴业银行申请办理了卡号为45×××04的信用卡1张，信用额度为6万元。后被告人汪某开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月15日最后一次还款后，被告人汪某经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币49702.8元；
2011年6月17日，被告人汪某在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向杭州银行申请办理了卡号为62×××58的信用卡1张，信用额度为1.2万元。后被告人汪某开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月13日最后一次还款后，被告人汪某经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币6013.9元。
三、职务侵占事实
2013年4月左右，经被告人高某介绍，伍军明有意到临安市岛石镇阳光村收购矿渣。后被告人胡良堂利用其担任阳光村村民委员会主任的职务便利，以阳光村村民委员会名义与伍某签订了《矿井转让经营协议书》，约定芦塘砩石矿取得采矿权证后，可将芦塘砩石矿4-5号矿洞以400万元出让给伍某，在取得采矿权证前将芦塘砩石矿石岩头至榧树坞一带区域的矿渣交由伍军明处理，合同签订之日由伍某先行支付转让款55万元。伍某依约支付款项后，被告人胡良堂将其中30万元以阳光村村民委员会名义支付给村民，另以介绍费名义分给被告人高某5万元，剩余20万元由被告人胡良堂侵吞后用于归还个人债务。
2013年6月18日，岛石镇镇政府及国土部门确认芦塘砩石矿矿区所有矿渣属于岛石镇政府资产，并决定交由阳光村村民委会负责清理。2013年7月1日，岛石镇政府与阳光村村民委员会签订协议，约定矿渣归阳光村村民委会处理，阳光村村民村委会需支付资产管理费及保证金共30万元。后因芦塘砩石矿一直未能取得采矿权证，伍军明与阳光村村民委员会于2013年7月2日重新签订协议，约定将之前所付55万元转为支付阳光村村民委员会的矿渣转让款，石岩头至榧树坞一带区域的矿渣归伍军明处理，但伍某一直未将矿渣清运走。
2013年7月10日，阳光村村民代表大会决议芦塘砩石矿区矿渣由汪某1负责清理出场，资产管理费及保证金共30万元由汪某1代为垫付，阳光村村民村委会于2013年7月24日出具委托书将矿渣交由汪某1全权负责清理。2013年8月左右，肖龙喜有意参与芦塘砩石矿区矿渣处理，被告人胡良堂、高某表示阳光村村民委员会可以将伍某未清运走的矿渣重新收回后再出售给肖某。被告人高某遂出面同伍某协商，伍某要价110万元。被告人胡良堂同时与汪某1协商，约定此前由汪某1垫付的30万元费用需要肖某分摊一半数额。后被告人胡良堂、高某与肖龙喜商定由肖龙喜支付阳光村村民委员会转让款102万元，另需上交岛石镇政府15万元。同年8月16日，被告人胡良堂利用其担任阳光村村民委员会主任的职务便利，以阳光村村民委员会名义与肖某签订协议，约定阳光村村民委员会将涉案矿渣出售给肖某，阳光村村民委员会负责处理与矿产品有关的所有权属纠纷。后肖某将117万元汇款至由被告人胡良堂指定的被告人高某的私人账户。被告人高某得款后，与被告人胡良堂商议决定，除支付给伍某60万元、交给汪某1上交镇政府10万元外，其余47万元予以私分，其中被告人胡良堂分得35.5万元，被告人高某分得6.5万元。
针对上述指控，公诉人当庭出举了被告人胡良堂、汪某、高某的供述和辩解、证人姚某、王某等人的证言、被害人钱某2的陈述、检查笔录、归案经过、户籍证明等证据，据此认定被告人胡良堂以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人汪某恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人胡良堂、高某利用职务上的便利，将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案职务侵占罪系共同犯罪，被告人胡良堂一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定依法判处。
被告人胡良堂当庭辩称其已经归还被害人钱某25.5万元，购买鸡血石和某黄石的90万元其出具欠条给被害人，故其行为不构成诈骗罪。其在职务侵占的第二节事实中实际只拿到30.5万元，其认为自己不构成职务侵占罪。其辩护人提出，被告人胡良堂不具有非法占有的目的，一开始购买鸡血石确实是为了疏通关系，故其行为不构成诈骗罪，另本案财物的价值无法判断，故涉案金额无法明确；职务侵占事实中，因涉案矿渣非村集体所有，故不成立职务侵占罪；被告人胡良堂被公安机关电话传唤后到案，如实供述罪行，应认定为自首。
被告人汪某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人提出被告人汪某的主观恶性较小，认罪态度好，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚。
被告人高某辩称其行为不构成职务侵占罪。其辩护人提出被告人高某所起作用显著轻微，应当免予刑事处罚。
经审理查明：
一、诈骗事实
2012年10月9日，被告人胡良堂以临安市岛石镇阳光村村委会需要送礼疏通关系用于开采芦塘砩石矿为由，向被害人钱某2购买鸡血石印章3对及田黄石1块，双方约定购买价格为人民币90万元。被告人胡良堂出具欠条一张加盖阳光村村委公章，以此获取被害人钱某2信任，并取得上述鸡血石印章及田黄石。几天后，被告人胡良堂即将上述物品以20万元的价格质押给他人，用于归还个人债务，至今未赎回。
证明以上事实的证据有：1、被害人钱某2的陈述证实2012年9月，汪某联系其说阳光村芦塘的萤石矿要开发，想到其处买点鸡血石送人，其说可以的。10月9日，汪某带着胡良堂到其家来看鸡血石，汪某说胡良堂是阳光村的村长，想帮村里把萤石矿开发出来，需要走关系。胡良堂最终挑了三对鸡血石印章和一块田黄鸡血石，双方谈好总价是90万，但胡良堂说要两个月后才能付款，现在先打张欠条给其，并且在欠条上盖阳光村村委会的公章，其想想有公章在就同意了。10月12日下午汪某打电话说胡良堂将鸡血石拿到当铺当掉了，其便马上联系胡良堂要求赎回鸡血石，但胡良堂说鸡血石已经卖给他，其没有权利管。次日，其和胡良堂、汪某三人一起谈石头的事情，胡良堂承认已经将鸡血石当了5万元，其便提出自己出钱赎回鸡血石。后胡良堂又说其将鸡血石当了30万，因其凑不出钱便无法将鸡血石赎回。胡良堂保证两个月后会将90万欠款付清。两个月后其找到胡良堂催讨欠款，胡良堂便一直说萤石矿没有卖掉，他没钱付给其。另有其提供的欠条一份在案佐证。
2、证人汪某的证言证实2012年6月，为了将阳光村芦塘的萤石矿开起来，胡良堂说想买点鸡血石送人，其便介绍胡良堂至钱某2处购买鸡血石。同年10月9日，胡良堂从钱某2处挑选了三对鸡血石方章和一块田黄鸡血石，总价90万，但胡良堂提出赊账，出具一张欠条并盖了阳光村的公章，钱某2看欠条上有村委公章便同意。几天后其听说胡良堂当了三对方章和一块田黄鸡血石，其怀疑胡良堂将钱某2处赊欠的鸡血石当掉，便打电话告知钱某2。次日钱某2和其找到胡良堂，胡良堂承认将鸡血石以5万元的价格当掉，钱某2便说愿意出5万元赎回，但当天收石头的老板让其等人第二天再去。第二天其忙自己的事情没有一起参与，不知道后来的事情。据其所知，胡良堂在向钱某2购买鸡血石的时候，就已经资不抵债。
3、证人姚某的证言证实2012年10月中旬，胡良堂到其店里说想当一批鸡血石，其看了以后表示三对鸡血石方章和一块田黄鸡血石一共值20万左右。胡良堂便以20万的价格抵押给其，约定先当一个月，保管费是18000元，一个月后胡良堂可以20万元赎回，如果一个月后不赎，需要支付每月18000元的保管费，若超过一个月未付保管费，鸡血石便由其处理。2012年12月中旬，其打电话给胡良堂，告知如果再不付保管费其就要将鸡血石处理掉，胡良堂没有说不同意。其便于12月底将鸡血石以20万的价格卖给一个老板。2013年1月，胡良堂来找其表示要付点保管费，但其告知已经将鸡血石卖掉。
4、被告人胡良堂的供述及辨认笔录证实2012年10月，其因为想将芦塘萤石矿开起来，打算买点鸡血石送领导走关系，经过汪某的介绍其到钱某2的家里选了三对鸡血石方章和一块田黄鸡血石，双方谈好价格是90万，但其要求等萤石矿开起来后一次性付款。钱某2不同意，其便告知自己是阳光村的村长，买鸡血石是为了村里办事，而且可以在欠条上盖上村委的公章，钱某2便同意了。四五天后其将鸡血石以20万的价格当给姚某。钱某2和汪某知道后想一起将鸡血石赎回，但后来一直未赎回。一开始其购买鸡血石确实想送领导，但当时因为自己的信用卡透支厉害，外面追债的人很多，其便将鸡血石当掉换钱用来还债。
二、信用卡诈骗事实
2011年5月12日，被告人汪某在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向兴业银行申请办理了卡号为45×××04的信用卡1张，信用额度为6万元。后被告人汪某开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月15日最后一次还款后，被告人汪某经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币49702.8元；
2011年6月17日，被告人汪某在资金紧张，不具备还款能力的情况下，向杭州银行申请办理了卡号为62×××58的信用卡1张，信用额度为1.2万元。后被告人汪某开始持卡透支消费、刷卡套现。从2012年11月13日最后一次还款后，被告人汪某经发卡银行多次催收后超过3个月以上不归还透支款。至案发时，共拖欠本金人民币6013.9元。
证明以上事实的证据有：1、证人王某的证言证实其系兴业银行临安支行的工作人员，2011年5月12日，汪某向兴业银行申请办理了一张信用卡，信用额度为6万元。2012年11月15日还款4200元后，汪某一直未归还透支款，至今透支本金59805.59元。期间银行工作人员多次打电话、上门、信函等方式催讨，汪某均拒绝还款。如果将汪某信用卡纯消费额减去还款额，得出的拖欠本金为49702.8元。另有其提供的报案书、营业执照、金融许可证、组织机构代码证、授权委托书、身份证复印件、申办信用卡资料、信用卡交易明细、催收记录、信用卡消费明细、还款明细、信用卡领用合约在案佐证。
2、证人郑某2的证言证实其系杭州银行临安支行的部门经理，2011年6月7日汪某向杭州银行申办了一张信用卡，信用额度为1.2万。2012年11月13日还款1000元之后，汪某一直未归还透支款，至今透支本金6013.9元。期间银行工作人员多次打电话、上门、信函等方式催讨，汪某均拒绝还款。另有其提供的营业执照、金融许可证、委托书、报案说明、信用卡申请资料、交易明细、催收记录在案佐证。
3、被告人汪某的供述，证实2011年至2012年期间，其资金十分紧张，便通过信用卡套现的方式去还债，其在多个银行办理了多张信用卡，通过信用卡互相还款。到了2014年7、8月，其资金实在转不动了，就没有再去还过信用卡。其一共办理了交通银行、兴业银行、浦发银行、杭州银行、工商银行共5张信用卡，其的欠款逾期后，银行的工作人员经常打电话向其催讨，后来其就将手机号码更换掉。共总共欠了上述银行信用卡大概是10万元左右。
三、职务侵占事实
2013年4月23日，经被告人高某介绍，伍军明与临安市岛石镇阳光村芦塘自然村签订《矿井转让经营合同》，约定芦塘砩石矿区取得采矿权后，伍某以400万元的价格取得其中4-5号矿洞的开采权，合同签订之日伍某先行支付转让款55万元，同时在采矿权办好之前，将石岩头至榧树坞的矿渣交由伍某处理。被告人胡良堂时任临安市岛石镇阳光村村委会主任，在收到伍某依约支付的55万元转让款后，利用职务便利将其中的30万元以村委会的名义支付给村民，另以介绍费的名义分给被告人高某5万元，剩余20万用于归还其个人债务。因芦塘砩石矿一直未取得采矿权，被告人胡良堂便与伍某约定将前述55万元转让款转为石岩头至榧树坞一带的矿渣转让款。
2013年7月10日，经阳光村村民代表大会决议，矿区矿渣由汪某1负责清理运出，需上交岛石镇政府的资产费及保证金共30万元由汪某1垫付。
因手续不全，伍某一直未将石岩头至榧树坞的矿渣运走。2013年8月，肖某有意参与芦塘矿区的矿渣清理，被告人胡良堂、高某表示可以从伍某处收回石岩头至榧树坞的矿渣，重新出售给肖某。被告人高某遂出面同伍某协商上述事宜，伍某表示如果要退出，阳光村村民委员会需赔偿其110万元。2013年8月16日，被告人胡良堂代表阳光村村民委员会与肖某签订协议，约定阳光村村民委员会以102万元的价格将石岩头至榧树坞的矿渣出售给肖某，并约定由肖某承担上交岛石镇政府的一半费用即15万元。后肖某按约定将上述117万元汇入高某的银行帐户，被告人胡良堂、高某得款后，其中60万元由被告人高某付给伍某，其中15万元由被告人胡良堂付给汪某1(实际支付10万元，另5万元出具欠条)，汪某、胡某1各分得2.5万元，被告人高某分得6.5万元，被告人胡良堂分得30.5万元。
1、证人张焕然的证言证实其于2011年3月至2013年12月任阳光村村委书记，2008年至2013年12月胡良堂任阳光村村长。2008年，其和胡良堂一起去过国土局要求芦塘萤石矿出让的事情，矿的所有权是属于芦塘自然村所有，后来萤石矿出让的事主要由胡良堂负责，胡良堂找老板来买萤石矿，但一直没有卖出去。与证人汪某2、汪某3的证言能相互印证。
2、证人帅某,4的证言证实其系临安市岛石镇副镇长，分管企业、财政税收等工作。阳光村芦塘有个萤石矿，2011年之前这个矿的事情归新桥乡管理，后来新桥乡并到岛石镇以后其才接手矿的事情。当时经过人大代表会议提议后，临安市国土局提出将萤石矿挂牌出让的建议，阳光村希望镇政府支持矿山出让，镇里就要求村里做好出让前的准备工作，具体由村长胡良堂负责。胡良堂联系老板过来看矿、谈价格，再把村民赔偿的一些矛盾调解好，为萤石矿的出让做好前期的准备工作，然后由岛石镇政府向临安市国土局提出申请，由国土局主持招标挂牌出让，但最终萤石矿一直没有出让成功。
3、证人凌某的证言证实1994年至2004年芦塘村砩石矿为乡镇企业，期间矿山主要由胡良堂为代表的本村人开采，2004年矿山承包期到期，由于本村人和外村人对承包权发生纠纷一直拖到2008年11月才挂牌出让，但第一次、第二次挂牌出让均因为原矿山开采人不与投标企业签订资产确认书、未交纳投标保证金等原因而失败。在第三次挂牌出让前，胡良堂于2009年7月14日向新桥乡政府交纳了200万元保证金，由于政策变动原因，第三次挂牌出让一直未能实施，直至2010年胡良堂才申请领回上述200万元保证金。另有证人张某2的证言在案证实矿山的相关情况。
4、证人杜某的证言证实在其牵线下，胡良堂和肖某于2013年7月底签订合作开发芦塘矿区的协议，协议上其作为在场人签字确认，为此其收到胡良堂付给其的15万元介绍费。2013年8月19日其和肖某、汪某、高某、胡良堂五人签订协议来合作做矿渣的事情，肖某承诺钱全部由其投资，矿渣运出来卖给他，利润五人平分。肖某还让其在芦塘负责管理，给其5000元一个月的工资。为此肖某支付给芦塘村102万，给岛石镇15万元管理费。经过确认，胡良堂告知肖某路上的那块矿渣是卖给他的，数量在2万吨以上，而路下的矿渣是三户村民个人的，肖某对数量不满意，而且当时开路也遇到了困难，这个项目就停了下来。另有其提供的借据、居间合同、《合作开发芦塘矿区协议》、《关于联合申请新高设置临安市岛石镇仁里芦塘萤石矿采矿权的合作协议》、补充协议、合作协议、新桥砩石矿转制协议、关于十五届人大二次会议第72号议案的答复在案佐证。
5、证人任某的证言证实其系杭州明太矿业有限公司的副总经理，2013年9月其公司和肖某的宁国市南极萤石精粉厂签订书面协议，协议中约定了双方的权利义务，签订当日肖某支付其公司200万元，用于补偿其公司经济损失预付款。后因为芦塘村里的村民纠纷、债务纠纷、矿山上的纠纷没有处理好，协议最终没有履行。另有其提供的合作协议在案佐证。
6、证人伍某的证言证实2013年4月，其和胡良堂签订了《矿井转让经营合同》，约定如果芦塘砩石矿能取得采矿权证，4-5号矿洞出让给其，如果未办理好采矿权证，芦塘村把石岩头至榧树坞头一带区域的残矿、矿渣交其挖掘，每年作价50万，挖掘期限4年。协议签订后其付给胡良堂、高某55万。因芦塘矿区一直没有取得采矿权证，其和阳光村又签订协议书，对矿渣范围再次约定，确定芦塘砩石矿石岩头至榧树坞一带的矿渣归其清理运出出售，但由于矿渣综合利用的批复一直没有拿到，其一直没有去运矿渣。过了一段时间，高某打电话给其，问其是否愿意将矿渣转让给他人，其表示转让给别人的话要赔偿其双倍价钱即110万。又过了一段时间，高某付给其60万元。另有其提供的矿井转让经营合同、协议书在案佐证。
7、证人许某的证言证实芦塘砩石矿原先是乡镇企业，从2004年4月至今一直处于停产状况，芦塘矿山上的矿渣权属应该属于岛石镇政府。2013年7月1日，岛石镇政府和阳光村村委签订《芦塘矿区废碴综合治理委托协议书》，约定岛石镇政府收取20万元的资产费，具体施工等事宜交由阳光村处理。另有其提供的证明、《芦塘矿区废碴综合治理委托协议书》、《关于请求对芦塘矿区进行矿山废渣治理的报告》、委托书、岛石镇阳光村村民代表大会决议、《关于原新桥芦塘萤石矿区废渣治理问题的协调会议纪要》在案佐证。
8、证人汪某1的证言证实2013年上半年其找到胡良堂，让他以村委的名义申请废渣综合利用项目，后来岛石镇政府和国土部门召开协调会，只要阳光村交纳资产费、施工保证金给岛石镇政府，设计好利用方案，就允许阳光村搞这个项目。后阳光村村委召开村民代表大会，同意让其装运废渣，上交给镇政府的20万资产费和10万元设计方案费用由其垫付，为此村委出具给其一份委托书。后伍某打电话告知其石岩头的废渣已经卖给他了，后来不知道为什么胡良堂、高某又把石岩头的废渣卖给肖某，其不肯，胡良堂就说资产费、设计费让肖某出15万，但最终胡良堂只付了其10万，另5万打了欠条。
9、证人胡某1的证言证实2013年下半年，胡良堂、汪某在临安找到其，表示他们打算把芦塘砩石矿上的一块废渣出售给一个老板，但废渣整治项目是汪某1出力去镇政府办下来的，他们怕汪某1不同意，因此找其帮忙，到时让其到矿山上去待几天，防止汪某1阻止拉废渣，为此会支付其一点工资、辛苦费。几天后汪某给其2.5万现金让其帮忙做汪某1工作，其同意。最终因为胡良堂、汪某等人没有去矿山上拉废渣，其也就没有去做汪某1工作。
10、证人潘某的证言证实2013年上半年，胡良堂找其购买石岩头的废渣，其便以4万元的价格出售。2013年8月16日在岛石镇的姐妹饭店，胡良堂让其和汪某4、胡某2等人在购买废渣协议上签字，以证明其等人已经把废渣出售给阳光村委，阳光村委可以将废渣出售给肖某。另有证人胡某2的证言在案印证。
11、证人肖某的证言证实2013年7月中旬，其和杜某一起到临安市岛石镇，胡良堂、汪某、高某三人带其到阳光村芦塘去看了矿渣，后双方商定矿渣归其处理，其给村里102万，再给镇里管理费15万。同年8月16日双方签订协议，其按照协议将117万汇入高某的银行帐户。后其听说村民闹矛盾，矿渣根本不是阳光村所有，其便要求胡良堂退还117万元，但胡良堂一直推说他会将事情处理好。另有其提供的银行汇款凭证、报案报告、协议书在案佐证。
12、证人汪某的证言证实2013年8月，肖某看中芦塘村的矿石废渣，胡良堂答应帮其搞好。后胡良堂、高某说已经将芦塘村石岩头的废渣事情谈好，从老百姓那里买来，经商量肖某同意以117万的价格收购废渣，其中15万作为管理费上交给岛石镇政府，胡良堂代表阳光村委和肖某签订书面协议，肖某便打给高某私人帐户117万，除上交给岛石镇政府的管理费15万外，高某和胡良堂说收购废渣用了92万，剩下的10万由其和胡良堂、高某、胡某1四人平分，其分到的2.5万是胡良堂、高某主动给其的劳务费。当日，其和肖某、高某、杜某、胡良堂签订协议，约定废渣项目由五人各占一股，由肖某出资，项目收益先回报肖某，废渣优先销售给肖某等。但后来因为有些老百姓反对肖某搞废渣，项目便停了下来。
13、证人胡某3的证言证实2013年4、5月，高某引进了金华老板伍某，伍某和胡良堂、高某一起在昌某吃饭，胡良堂和高某让其去老百姓处购买废渣，当天伍某给其30万现金，胡良堂又联系了汪某4、潘某和其去收购。其三人用了20多万收购了石岩头的废渣，但后来伍某没有去运废渣，而是于同年8、9月转给了肖某。2013年9月，有几个村民提出在石岩头范围内也有废渣，要付钱给他们，不然就不允许肖某运废渣，肖某让其出面去谈，其谈好后肖某说暂时不搞废渣了。
14、被告人胡良堂的供述证实2013年上半年，其和高某、伍某一起商谈收购废渣的事情，最后商定伍某以55万元的价格收购石岩头那块废渣，55万打到其帐户后，高某拿走5万，其拿20万，剩下30万让潘某、胡某2、胡某3、汪某4去分配给村民。2013年8月，肖某也想弄废渣项目，其和高某便商量决定让伍某退出，转给肖某搞废渣。最终谈好肖某支付117万来购买废渣。117万按照协议打入高某的个人帐户后，其交给汪某1用于上交岛石镇政府的资产费及设计费15万(其中有5万出具了欠条未实际支付)，高某分得6.5万，胡某1分得2.5万，汪某分得2.5万，伍某分得60万，其个人分得30.5万。废渣的事情由高某做主，其只是代表村委名义出面签订了协议。
15、被告人高某的供述证实2013年4月左右，其引进了金华老板伍某，经过商谈胡良堂以村委的名义和伍某签订矿井转让经营合同，约定芦塘砩石矿取得采矿权后，将4-5号矿洞转让给伍某，转让款400万，合同签订之日起伍某付55万，明太公司与阳光村委向政府提出申办新采矿权报告前，伍某付145万，余下200万从伍某开始拉废渣起每年支付50万，付四年。合同签订之后三、四天，伍某就付了55万到胡良堂指定的私人帐户。55万中有30万胡良堂交给胡某3、汪某4、潘某、胡某2用于收购石岩头汰拉那个地方的废渣，其分到5万，胡良堂自己分到20万。后来因为伍某一直没有动废渣，余款就一直没有付。2013年8月，肖某有意向收购废渣，胡良堂让其和伍某联系，其就联系伍某，让他把废渣让给其他老板做，伍某说如果不让他做的话，要其等人赔偿110万给他。2013年8月16日肖某和胡良堂签订协议，以117万的价格收购废渣，当日肖某将117万打入其个人帐户。其将15万交给胡良堂用于支付岛石镇政府的管理费，但实际上胡良堂只付了10万，其中60万付给伍某，30.5万胡良堂拿走，其分到6.5万，汪某和胡某1每人分到2.5万。
证明本案的其他证据还有：
1、户籍证明、行政处罚决定书证实三被告人的身份及被告人胡良堂的前科情况。
2、抓获经过证实三被告人的归案经过情况。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
本院认为，被告人胡良堂诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人汪某恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人胡良堂利用其担任阳光村村委主任的职务便利，伙同被告人高某将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人胡良堂所提其已经归还被害人钱某25.5万元的意见，因无法得到被害人钱某2的认可，也无其他证据证实，本院不予采信。关于被告人胡良堂所提其已出具欠条给被害人故其行为不构成诈骗罪，本院认为，被告人胡良堂以赊欠方式获取财物后立即将财物予以抵押变现，所得钱款用于归还个人债务，其非法占有目的显而易见，上述行为符合诈骗罪的构成要件，被告人胡良堂及其辩护人的无罪辩解于法无据，不予采信。关于诈骗数额，因本案中财物无法追回进行鉴定，公诉机关以买卖双方约定的交易价格认定财物价值并无不妥，本院予以采纳。关于被告人胡良堂的辩护人所提案涉的矿渣非村集体所有，故不构成职务侵占罪的意见。经查，在案《关于原新桥芦塘萤石矿区废渣治理问题的协调会议纪要》中明确规定原临安市新桥芦塘萤石矿的矿渣属于岛石镇政府，岛石镇政府决定将矿渣交由阳光村村委会清理，故案涉矿渣属于阳光村村委会的集体资产，虽按照当地实际情况，存在村民先占的情况，但不影响矿渣的权属性质，被告人胡良堂正是利用其村长的职务便利，将涉案的矿渣以村委会的名义出售给他人，所得款项非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，辩护人的前述意见与事实不符，不予采纳。本案职务侵占犯罪系共同犯罪，其中被告人胡良堂系主犯，被告人高某积极帮助被告人胡良堂联系投资人并促成双方合作，利用被告人胡良堂的职务便利共同侵吞集体资金，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人高某的无罪辩解不予采信。被告人高某的行为不属于情节显著轻微，故辩护人所提免除处罚的意见不予采纳，但依法可对被告人高某予以从轻处罚。被告人胡良堂系被公安机关传唤后到案，不具备投案的主动性，故其不构成自首，其辩护人所提自首的意见本院不予采纳。被告人胡良堂归案后如实供述自己职务侵占的罪行、被告人汪某、高某归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚，辩护人所提相应意见予以采纳。被告人胡良堂一人犯二罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡良堂犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2027年8月28日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
二、被告人汪某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月9日起至2018年9月8日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
三、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2017年3月16日止)。
四、责令被告人胡良堂退赔被害人钱某经济损失人民币90万元；责令被告人汪某将违法所得人民币55716.7元退赔给被害单位；责令被告人胡良堂、高某退赔被害单位经济损失人民币67万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 陈小平
人民陪审员 俞金华
二〇一七年三月六日
书 记 员 陈 玲
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一的，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
……
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上故意共同犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实','2018-10-10
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