广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终12983号
上诉人（原审原告）：杨志国，男，1977年9月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。
委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灵智自控（广州）股份有限公司（原广州市灵智自动化系统控制有限公司），住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：许少波。
委托代理人：刘耀东，广东保得利律师事务所律师。
委托代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。
上诉人杨志国因与被上诉人广州市灵智自动化系统控制有限公司（以下简称灵智公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨志国一审诉讼请求：一、确认灵智公司和杨志国自2003年10月8日至2016年11月7日止存在劳动关系；二、灵智公司向杨志国支付违法解除劳动关系的赔偿金381977.91元；三、灵智公司向杨志国支付2016年10月工资13037.75元和2016年11月工资2397.76元；四、灵智公司���付杨志国2015年和2016年未休年休假工资14309.94元；五、灵智公司返还杨志国助理工程师证；六、本案诉讼费由灵智公司负担。
原审法院判决：一、确认杨志国与灵智公司自2003年10月8日起至2016年11月7日止存在劳动关系；二、灵智公司自判决发生法律效力之日起5日内，向杨志国支付2016年10月工资13037.75元和2016年11月工资2397.76元；三、灵智公司自判决发生法律效力之日起5日内，向杨志国支付2015年和2016年未休年休假工资14309.94元；四、灵智公司自判决发生法律效力之日起5日内，向杨志国返还助理工程师证；五、驳回杨志国的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨志国负担。
判后，上诉人杨志国不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第五项，依法改判灵智公司向杨志国支付违法解除关系的赔偿金381977.91元，按照每月工资标准14147.33��，从2003年10月开始到2016年11月7日计算两倍。上诉理由：一审法院认定杨志国“严重违反劳动纪律”，缺乏事实依据且违背公平公正审理原则。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。由此可见，劳动者是否严重违反劳动纪律是以用人单位的规章制度为准。二、灵智公司提供的《员工手册》，不能作为对劳动者的处理依据。因为该《员工手册》没有经过合法程序依法制定，并向劳动者公示或告知劳动者。其次，即使该《员工手册》经过合法程序依法制定并告知了劳动者，但就一审法院认定的“拒绝服从被告的正常工作安排”并不在《员工手册》中规定的可以解除劳动合同的情形。三、杨志国没有严重违反用人单位的规章制度，也没有严重失职给单位造成重大损害。杨志国与灵智公司��间订立的劳动合同约定的工作地点为广州市“高普路1025号D栋5楼”，2016年10月，灵智公司口头通知杨志国前往阳江工作，要求完成编程并通过验收才能回来，没有具体的归期。杨志国认为该工作要求不合理，首先,双方订立的劳动合同约定杨志国的工作地点是广州市天河区，并非阳江市；其次，即使做编程工作也无需在外地进行，完全可以在合同约定的办公地点完成；再次，灵智公司要求通过“验收”才能回来，如果验收因种种原因不能通过，是否意味着杨志国就不用回来了。同时，灵智公司提交的证据显示，该阳江项目中涉及的“建筑设备集成管理系统（BMS)”需要使用的品牌是“Honeywell”，而并非由灵智公司自行编造，那么灵智公司要求杨志国去阳江就是故意而为之。杨志国在2016年11月7日收到灵智公司发出的《解除劳动合同通知书》，在此之前，杨志国一直在原工作地点上班，不存在严重违反单位的规章制度的行为。灵智公司所称的严重失职，给用人单位造成重大损害，也没有任何的事实依据。灵智公司拖欠杨志国1万元BA工资补偿，第一、二季度考核奖金，灵智公司均不理会。并且灵智公司在2016年10月10日删除杨志国所有考勤记录，导致杨志国无法正常考勤，只能以手机自拍的方式证明杨志国直到接到公司解除劳动的通知时均在公司正常上班。四、灵智公司解除通知的内容解除理由是杨志国旷工，但灵智公司没有任何证据证明杨志国存在旷工的行为。2016年11月7日前，杨志国一直在单位正常上班，灵智公司以此理由解除劳动合同违法解除，但一审法院却另外表述了解除理由，因此一审法院应当就本案事实及依据进行审理，而不是另外表述一个理由去支持灵智公司的解除行为。四、纵观本案双方矛盾发生的过程，杨志国尚未���受工作安排是因为灵智公司克扣工资及未提供必要的劳动条件，不具备不履行工作职责的主观故意。杨志国以及灵智公司提供的录音资料均已提到杨志国的行为等于是在和公司讨价还价，灵智公司是清楚知道杨志国不接受公司指派任务是因为克扣工资。按劳动合同法规定劳动单位未足额及时支付报酬的，劳动者可以解除劳动合同，杨志国与灵智公司协商无果后，才暂不接受公司暂时派驻阳江的任务。
灵智公司服从原审判决，不同意杨志国的上诉请求，并答辩称：一、杨志国入职以来灵智公司不惜代价送其进行专业培训，培养成公司唯一的软件开发技术核心。但杨志国不知感恩，在工作后期消极怠工，且多次不服从工作安排，导致灵智公司无奈之下只能依法解除。根据双方提交的证据材料，能证实杨志国严重违反劳动纪律，严重失职，灵智公司履行了正规的解除程序，因此一审法院认定解除行为合法是正确的。灵智公司认为本案的争议是杨志国有无违反劳动纪律有无严重失职。从杨志国认可的会议录音看并非去阳江的任务不可完成，而是杨志国一直以前两个项目以及阳江项目的紧迫为要求，要求公司支付额外的奖励，实际上编程工作都是杨志国的份内工作。杨志国也承认不接受工作任务的理由认为是灵智公司是克扣工资，后面才提到是系统未到位，但整个会议中杨志国没有提到不具备条件。二、关于杨志国提到快递是制造陷阱达到炒他的目的，灵智公司除了快递还通过办公室主管发送短信，在公司大门张贴工作任务要求，但杨志国一直拒绝履行工作职责。到现在为止因为杨志国的失职，灵智公司还未能将项目交给发包人验收，造成公司损失，为此灵智公司还提起反申请。本案的事实是杨志国因没有得到其要求的奖励，仗着自己是唯一的技术人员来拒绝完成公司指派的工作任务。因此灵智公司请求维持原判，驳回杨志国的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。
另查明，原广州市灵智自动化系统控制有限公司于2016年12月16日经广州市工商行政管理局准予变更登记（备案），将其企业名称由“广州市灵智自动化系统控制有限公司”变更为“灵智自控（广州）股份有限公司”，企业类型由“有限责任公司”变更为“股份有限公司”。
又查明，关于杨志国为何未接受阳江项目的安排问题，杨志国在仲裁时主张因该工作需要常驻阳江故不同意前往；根据一审庭审笔录，杨志国则主张因阳江项目属不合理的工作安排，工作任务单为故意编造的，故不同意前往；二审庭询时，除上述原因外，杨志国另主张根据其在二审时提交��2016年10月8日的录音证据以及灵智公司在一审时提交的2016年11月5日的录音证据，灵智公司拖欠工资补偿也是其未接受阳江项目安排的原因之一。
一、关于阳江项目的具体内容问题。根据杨志国向本院提交的2016年10月8日杨志国与灵智公司管理人员张阶灵、曹小成的录音，其内容为杨志国与灵智公司管理人员对阳江项目具体工作内容的谈话，其中杨志国虽然就完成阳江项目提出困难，但是也确认是有工作没有完成，并且提及灵智公司一直拖延其BA工资补偿审批问题，而灵智公司则回应不能以此讨价还价。
二审庭询时，杨志国确认其曾到长沙、武汉等地出差，完成系统类项目，杨志国亦确认其之前曾因涉案项目出差至阳江，但是杨志国主张只有灵智公司购买了“Honeywell”平台之后才可以在平台上做系统集成调试。灵智公司则主张只需要业主方的控制功能的需求就可了，也不存在平台没有买到就不能工作的情形，以现成条件杨志国也可以把进度向前推进，减少工作逾期；而实际上公司指派的工作任务全部都在杨志国的专业技能范围内，也属于其本职工作，但因为去年年底灵智公司正在申请股改和新三板的挂牌上市，因此对于阳江项目成功验收及收到工程款直接影响到股改时审计的公司净资产额度。基于这个原因杨志国才敢以此要挟公司，不愿意配合完成工作。
二、关于阳江项目的工作安排时间问题。根据杨志国向本院提交的2016年10月8日杨志国与灵智公司管理人员张阶灵、曹小成的录音，其中反映灵智公司管理人员提出阳江项目进度较为紧张，并多次要求杨志国下星期一去阳江；杨志国则称其申请BA工资补偿的单子一直没批；灵智公司管理人员称萝岗图书馆批完了并询问杨志国准备什么时候把阳江项目��系统集成的编程搞完；杨志国称还有中盈广场补偿申请没有批，并称要这个月完成工作够呛，尽量提前；灵智公司管理人员斥责杨志国讨价还价、吊起来卖，拖延阳江项目进度；杨志国则称其之前去了阳江很久，但是有些东西还没弄好。
根据灵智公司在一审时提交的2016年11月5日杨志国与灵智公司管理人员张阶灵、宁恒宗的录音证据，其中反映灵智公司管理人员称业主要求灵智公司这个月的15日要移交，至少灵智公司在月底之前完成移交，灵智公司的编程工作要提前完成；杨志国则称其没有什么要求就是要BA的工资补偿；灵智公司称没有不同意支付并要杨志国先申请，杨志国则称早已写了申请而且萝岗和从化项目均已完工，但尾款还没有给；灵智公司则回应阳江项目属于杨志国的本职工作，本来上本年就要去做，甚至更早就要去做，并安排杨志国2016年11月7���至11月15日（该处录音文字材料记载时间为2016年10月7日至10月15日，经本院核对录音原件，时间应为2016年11月7日至11月15日，录音文字材料存在笔误）到阳江调试系统集成软件，杨志国未予回应。
根据灵智公司在一审时所提交的工作任务单，其中一张工作期限为2016年10月10日至2016年10月31日，工作内容为“派驻阳江保利皇冠假日酒店，完成编写系统集成软件，并能获得甲方初步验收，具体与厂家及甲方人员的协调请与项目部现场沟通”；任务单下方说明部分内容为“本工作任务单适用公司本部人员因工作需要短期（三个月以内）派驻工地或外地机构完成具体工作任务”；另外一张工作期限为2016年11月7日至2016年11月15日，工作内容和任务单下方说明部分内容如前一致。二审时，杨志国称在与灵智公司管理人员开会的时候有看过2016年11月7日的任务单，但是其不��可，故没有签字。
三、关于工资补偿问题。杨志国在一审时提交了《佛山中盈广场BA工资补偿申请》、《萝岗图书馆BA工资补偿申请》、《关于斯博瑞温泉度假酒店BA工资补偿申请》，拟证明灵智公司拖欠其工资补偿10400元，其中《关于斯博瑞温泉度假酒店BA工资补偿申请》中显示杨志国于2015年2月9日申请补偿，灵智公司管理人员于2015年2月11日同意先付60%计3000元，项目完工再付40%计2000元；《萝岗图书馆BA工资补偿申请》显示杨志国于2016年3月15日申请，灵智公司管理人员于2016年4月7日批示同意奖励5000元，编程完成发60%计3000元，完成BA分项验收后发40%计2000元，前提是4月13日完成编程；《佛山中盈广场BA工资补偿申请》显示杨志国于2016年3月15日申请6000元，其中编程完成后公司发60%，计3600元，完成BA分项验收后发40%计2400元，灵智公司管理��员于2016年10月17日批示编程已完成，但系统未投入使用。灵智公司主张对于上述申请表的真实性无法确认，从审批表中也无法推断杨志国应获得工资补偿。
二审庭询时，杨志国向本院提交了2016年10月8日杨志国与灵智公司管理人员张阶灵、曹小成的录音，拟证明因为灵智公司克扣工资，拒不履行承诺导致双方争议的发生，且灵智公司还威胁解除与杨志国的劳动关系。灵智公司发表质证意见称：上述证据形成于2016年10月8日，根据相关规定不属于新证据，即使法院认定属于新证据，对真实性也无法确认；而且从该录音证据的基本内容看，是杨志国与张阶灵讨论工作的事宜，与本案讼争的焦点无关；杨志国拟证明灵智公司克扣工资的事实不成立，首先张阶灵不代表公司，他无权就是否给予额外奖励代表公司作出决定，充其量只能向上级反映杨志国的要求；该录音形成于10月8日，一审中，灵智公司所提交的证据录音形成在之后，通过对比也能认定杨志国一直在纠缠要挟公司，要求就本职工作内容给予奖励，不给予或者不批下来就消极怠工，甚至拒绝工作任务安排。
根据灵智公司提交的2016年11月5日的录音证据，杨志国与灵智公司就“BA补偿”问题产生争议：杨志国认为BA编程为额外的工作，与考核无关；灵智公司则认为就算杨志国认为是额外的工作，也可以看作临时工作安排，杨志国按要求完成该项工作后，可以给予单项奖励，但是不能以此为条件，对于杨志国本职工作范围内的事情讨价还价。
根据杨志国提交的2016年10月8日的录音证据，灵智公司要求杨志国到阳江进行项目推进，杨志国则提及之前的工资补偿尚未兑现；灵智公司主张公司的管理人员已经审批，如果搞完就给钱，杨志国则主张其申请的中盈广场项目额外补偿一直批不下来，灵智公司的管理人员称一直没有时间去弄，但是称没有关系的，让杨志国先把本职工作做好，杨志国则主张拖太久了。
再查明，根据灵智公司的解除劳动合同通知书，灵智公司系以杨志国严重违反单位规章制度，严重失职给单位造成重大损害为由解除劳动关系，并列举杨志国的具体行为表现为：1、两次当面推脱公司总经理、副总经理、技术部经理的单位工作任务安排；2、单位两次下达工作任务单，均拒绝签名接受工作任务，至今仍未到阳江开展工作，拖延了项目工作进度，给单位造成损失；3、自2016年10月10日擅自离岗，连续旷工28天。
根据灵智公司在一审时所提交的员工手册，其中规定劳动者严重违反劳动规章纪律或公司规章制度或造成重大损害的，公司可以给予辞退处理，但未对怠工行为如何处理进行规定��杨志国在一审时主张未见过该员工手册，且该员工手册的制定没有经过民主程序并合法送达给杨志国。
一审时，灵智公司提交了短信发送记录、公告栏张贴图片、催促编程及调试的函、快递单、邮局批条拟证实，在一个月以来，灵智公司多次催促杨志国完成公司安排的任务，但是杨志国置之不理。杨志国质证认为：对短信发送记录真实性、合法性、关联性不确认，只是灵智公司单方面发送的短信内容；对于公告栏张贴图片真实性、合法性、关联性不确认。从图片看不到相关内容，图片也可以事后制作。催促编程及调试的函、快递单、邮局批条真实性、合法性、关联性不确认，寄出的日期是杨志国上班的日期，杨志国不在送达的地址无法签收相关邮件，且送达的文件有一份是员工手册，无疑是故意编造这些行为，达到违法解除的目的。
杨志国主��其在2016年11月7日之前，其均有回灵智公司上班，因为灵智公司删除其考勤记录，所以其每天均有自拍证明自己有回去上班。根据杨志国所提交的照片，均为在电脑前打开新闻网页以及新闻报纸的照片，并在二审时出示了照片的手机原始载体。灵智公司对该证据的真实性、合法性以及关联性均不予确认，上述照片上这些显示有日期有些没有日期，而且拿着报纸拟证明当天时间亦不可信，另外鉴于照片出现的是大头照或者某一个角落，因此对关联性不予确认。
根据灵智公司提交的录音证据，灵智公司管理人员主张杨志国没有回上班；杨志国则称灵智公司删除其考勤记录，其天天回公司上班。
本院经审理认为：本案的争议焦点为灵智公司是否违法解除与杨志国的劳动关系。灵智公司主张杨志国严重违反单位规章制度，拒不服从合理的工作安排、旷工���故解除与杨志国的劳动关系。杨志国则主ＸＸ江项目为不合理的工作安排、需要常驻阳江且灵智公司拖欠其工资补偿，故其拒绝前往，但每天仍回公司报道。针对杨志国所主张的未开展阳江工作的具体理由，本院分析如下：
一、针对杨志国主ＸＸ江项目为虚构的不可完成的工作安排的问题。杨志国虽然主张因灵智公司未购买“Honeywell”平台，其无法完成工作。但是，根据双方所提交的录音资料，阳江项目为灵智公司实际承包的项目且面临向业主方完成移交的压力，杨志国亦曾就涉案项目出差至阳江。又根据杨志国向本院提交的录音，其内容亦载明杨志国与灵智公司管理人员对阳江项目的具体工作内容进行了实质性的谈话，灵智公司管理人员提出杨志国可以先完成一部分工作，杨志国亦确认是有这些工作。况且对于公司项目能否完成并非单凭劳动者的个人判断，故本院对杨志国的该主张，不予采纳。
二、针对杨志国主ＸＸ江项目需要常驻阳江，属于劳动合同中工作地点的变更的问题。根据双方所提交的录音资料以及工作任务单，灵智公司对于杨志国的工作安排具有明确的时间段，而且根据杨志国的工作性质，杨志国也有出差武汉、长沙、甚至涉案项目所在地阳江等地完成工作项目的工作惯例，故原审法院认定阳江项目的工作安排属于临时性、阶段性的工作安排，并无不当，本院予以认可，对于杨志国的该主张不予采纳。
三、针对杨志国主张灵智公司拖欠其劳动报酬的问题。综合分析本案证据，灵智公司多次与杨志国就阳江项目的进度推进问题进行谈话，而杨志国多次以其申请其它三个项目的BA工资补偿未落实为由进行推脱，故本案纠纷产生的根源在于杨志国的BA工资补偿问题。杨志国主张灵智��司存在克扣工资问题，故其有权拒绝公司工作安排。而灵智公司则认为阳江项目属于杨志国的本职工作范围，杨志国不能讨价还价以此作为获得额外奖励的筹码。本案中，虽然灵智公司主张杨志国存在旷工行为，但是杨志国则主张其每天均有回单位报到并提供了照片予以佐证，故本院认为结合灵智公司提交的录音证据，灵智公司未能证实杨志国因旷工而未回用人单位所在地上班的事实。综合以上分析，本院可以认定，本案双方因杨志国申请BA工资补偿未得到落实而产生争议，杨志国因此拒绝服从灵智公司将其派往阳江的工作安排，但回用人单位所在地报到。
对于因劳资双方产生争议，劳动者未服从用人单位工作安排的行为如何定性的问题。参照《中华人民共和国劳动合同》第三十八条第一款第二项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可��解除劳动合同。举重以明轻，考察杨志国拒绝提供劳动该行为的性质，应考察灵智公司是否拖欠杨志国的劳动报酬。根据杨志国所提交的BA工资补偿申请、双方提交的录音证据，灵智公司的管理人员对于可以对杨志国进行项目单项奖励不持异议，虽然双方对于该工资补偿的性质、审批进度以及支付时间存在争议，但是杨志国因完成工作任务而获得的收入可以认定为劳动报酬的一种。根据《广东省工资支付条例》第十条之规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资。实行年���制或者按考核周期支付工资的，用人单位应当按照约定每月支付工资，年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资。”本案中，根据杨志国所提交的三份申请以及双方所提交的录音证据，杨志国主张前两份申请的项目已经验收，但是单位拖延支付其尾款，而对于最后一个项目在杨志国2016年3月提交申请至时隔7个月后，即2016年10月8日杨志国和灵智公司管理人员第一次谈话时依然还未审批。虽然灵智公司对于杨志国的主张以及提出的证据均不予认可，但是结合本案证据，本院认为可以采纳杨志国的主张。换言之，在灵智公司就同类项目同意支付杨志国相应工资补偿的情况下，杨志国因为审批时间过久以及公司拖延支付报酬的问题提出异议，不属无理要求。杨志国虽无主动违反公司规章制度的故意，但是以消极怠工、拒绝提供劳动的方式提出异议，方式不当。而灵智公司未对杨志国所反映的合理诉求积极回应协商解决，仅强调劳动者不能讨价还价否则将解除劳动者的劳动合同关系，过于武断，亦无合法依据。结合灵智公司未及时支付杨志国工资补偿，杨志国用行动表明拒绝为用人单位提供劳动，而灵智公司因杨志国怠工提出解除劳动合同等事实，本院认为在此情形下，双方对于无法继续履行劳动合同均有过错，在客观上亦无继续履行劳动合同的意愿，可以视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条以及四十七之规定，灵智公司应向杨志国支付经济补偿金。双方对杨志国与灵智公司自2003年10月8日起至2016年11月7日止存在劳动关系，杨志国离职前十二个月的平均工资为14147.33元的事实未持异议，故灵智公司应向杨志国支付经济补偿金190989元（14147.33元/月×13.5个月）。
综���所述，原审法院认定事实部分不清，处理结果欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、四十七条、《广东省工资支付条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3302号民事判决主文以及一审受理费的决定。
二、灵智自控（广州）股份有限公司自本判决发生法律效力之日起七日之内向杨志国支付经济补偿金190989元。
二审案件受理费10元，由灵智自控（广州）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年九月二十九日
书记员 陈嘉慧
谢兵