广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第940号
上诉人（原审原告）：林某某
委托代理人：蔡某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国某某网络通信有限公司深圳市分公司（以下简称某某公司深圳分公司）
法定代表人：舒某某，总经理。
委托代理人：杨某某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国某某网络通信有限公司（以下简称某某公司）
法定代表人：常某某。
上诉人林某某因其他房屋纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法民三初字第672号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年6月23日，某某公司深圳分公司与案外人刘某某签订了一份《建立移动电话基地站协议书》，约定某某公司深圳分公司承租位于宝安区36区公园路上合小学对面15栋608房的其中两间单房，用以建立移动电话基地站机房，该房屋使用面积为20平方米，楼顶天面用以安装移动电话天线。租赁期限为2006年5月1日至2011年4月31日，租金每月人民币2500元（包括管理费和天面使用费）。
原审庭审中，某某公司深圳分公司确认其在涉案房屋里安装无线发射设备，在天台安装发射天线，并用通信光缆连接机器与天台发射天线，以及在涉案房屋的外侧墙面和楼顶安装了用于固定通信光缆的铁架的这一事实。
另查明，林某某系案外人刘某某的邻居，涉案小区尚未成立业主委员会。
林某某的诉讼请求为：1、某某公司深圳分公司、某某公司支付楼顶天台和外侧墙面的使用费60000元；2、某某公司深圳分公司、某某公司承担连带责任；3、某某公司深圳分公司、某某公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为：根据我国法律规定，依法取得的财产权利，受法律保护，任何人不得侵害。某某公司深圳分公司根据其与案外人刘某某签订的《建立移动电话基地站协议书》，依法取得宝安区36区公园路上合小学对面15栋楼顶天台的使用权，并无异议。某某公司深圳分公司、某某公司承租涉案房屋后，在涉案房屋里安装无线发射设备、在天台安装发射天线、并用通信光缆连接机器与天台发射天线，以及在涉案房屋的外侧墙面和楼顶安装了用于固定通信光缆的铁架，已经得出租人刘某某的同意，在使用权的来源上，某某公司深圳分公司并无主观过错和恶意，其建立移动电话基地站的行为在法律上并无不当。至于林某某是否实际受到损失，以及实际侵权人为谁，非本案处理范围，林某某可另寻法律途径解决，本案仅根据双方证据和已查明事实，认定某某公司深圳分公司、某某公司的行为并非侵权行为，对林某某的相关诉讼请求，原审法院不予支持；同时，林某某所主张的有关赔偿请求，原审法院亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条之规定，判决如下：驳回林某某的全部诉讼请求。本案受理费650元，由林某某承担。
林某某不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、某某公司深圳分公司、某某公司支付楼顶天台和外则墙面的使用租金人民币，60000元；2、某某公司深圳分公司与某某公司承担连带责任；3、某某公司深圳分公司、某某公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1、根据《物权法》第七条”物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”第七十一条”业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”的规定，本案的案外人刘某某只能依法取得专用部分608室的占有、使用、收益和处分的权利，无权单独取得属于宝园楼15栋全体业主共有的外墙面和楼面天台的使用权，宝园楼15栋外墙面和楼面天台的使用权只有经全体业主过半数同意后才能决定。因此刘某某也就无权单独将外墙面和楼面天台的使用权出租给某某公司深圳分公司使用，因此林某某认为一审认定某某公司深圳分公司与刘某某签订《建立移动电话基地站协议书》就可以合法取得属于宝园楼15栋全体业主共同共有的外墙面和楼面天台的使用权既与事实不符，也没有法律依据。2、根据《合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，案外人刘某某将没有依法取得的属于宝园楼15栋全体业主共有的外墙面和楼面天台的使用权出租给某某公司深圳分公司，违反上述法律第二款、第三款的规定，所签订的《建立移动电话基地站协议书》是无效协议，因此某某公司深圳分公司也就不能依据此协议取得属于宝园楼15栋全体业主共有的外墙面和楼面天台的使用权，也就可以证明某某公司深圳分公司在没有依法取得使用权就施工安装通信发射天线和电缆，主观上存在过错和恶意。3、根据人民法院出版社2007年3月出版的黄松有主编的《中华人民共和国物权法》条文理解与适用一书第230页第三段第三行”建筑物共有部分的收益权，指业主可依规约或其共有持分，取得因共用部分所生的利益的权利。如将共用庭院出租，每个共有所有权人均可按照其应有份额获得租金。”林某某所有的708号房屋与案外人刘某某所有的608号房屋面积相同，根据某某公司深圳分公司与刘某某签订的协议书约定的租金标准（租金包含物业管理费和天面使用费每月人民币2500元）计算，林某某有权要求某某公司深圳分公司支付2008年5月1日至2011年4月31日期间使用林某某房屋外墙、屋顶及天台的租金人民币60000元（（2500-800（608每月房屋租金）-33（608每月物业管理费）］×36=60012元）。根据以上事实与理由，根据物权法、民法通则、合同法及其它相关法律法规的规定，请求贵院依法支持林某某的全部上诉请求。
某某公司深圳分公司答辩称：1、某某公司深圳分公司在楼顶上设置电信设置和设备是合法行为，并且有充足的法律依据。国务院在2000年发布的《电信条例》第四十七条规定基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路等公用电信设施，并且某某公司深圳分公司与刘某某签有建立移动电话基地站协议书，取得合法的租赁权，并支付了适当的费用，因此某某公司深圳分公司设置天线的行为是完全合法合理的。2、某某公司深圳分公司使用刘某某的房屋作为电信基站，并不是使住房改变为经营性住房，无须取得利害关系人的同意，我们认为所谓的经营性用房应当是指餐饮、娱乐、办公等面向社会公众开放的商业用途才叫作经营性用房，最高人民法院编制的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》的246页到250页对所谓的经营性用房有一个说明，其中对住改商必须面对公众开放。因此我们认无须取得其他利害关系人的同意。3、在建立移动电话基地站协议书中某某公司深圳分公司已经支付了包括管理费和天线使用费等相关费用，如果上诉人认为他的权利受到侵犯，他应当向刘某某主张应当取得的一份，而不是向某某公司深圳分公司主张取得。按照林某某的计算，某某公司深圳分公司要向林某某支付6万元的使用费，如果按照林某某的逻辑整栋楼差不多有42户人家都可以向某某公司深圳分公司主张6万元，也就是说某某公司深圳分公司只租赁了200多平方米的房子，却要向42户人家支付260多万元的费用显然是不合理的。
某某公司未到庭答辩。
本院审理查明，原审判决查明事实基本无误，本院予以确认。
本院另查明，某某公司深圳分公司在租约到期后，已经将安装在墙面及楼顶的设备及电缆、铁架予以拆除。
本院认为，本案的关键在于认定某某公司深圳分公司租用林某某相邻的房屋后，在楼顶架设发射天线及由此经过林某某房屋的外墙面铺设电线的行为是否构成侵权。本院认为，涉案楼宇的楼顶及外墙面均属于业主的共有区域。对共有区域的使用应当遵从法律法规的规定合理利用。某某公司深圳分公司从事的是电信业务的企业，根据国务院2000年9月20日发布的《电信条例》规定，某某公司深圳分公司可以在民用建筑上附挂电信线路或设置小型天线、通信基站。因此，某某公司深圳分公司租用案涉的房产设置相关的通信发射设备合法。某某公司深圳分公司依据与案外人签订的租赁合同将案涉的房屋用作开展通信业务有合法依据。再者某某公司深圳分公司由于房屋使用功能的需要，在楼顶设置发射天线并通过林某某房屋的外墙面连接电线为合理需要。依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，允许基于特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶、外墙面等共有部分。某某公司深圳分公司的行为不构成侵权。林某某上诉称某某公司深圳分公司没有依法取得全体业主共有的外墙面及楼顶的使用权有过错和存在恶意没有法律依据。其上诉请求某某公司深圳分公司支付使用费没有法律依据。
综上，林某某的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元由林某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一一年四月二十七日
书 记 员 邹俊辉