广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法金民初字第5342号
原告：黄某，女，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人：胡晋南，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：杨浩，广东国欣律师事务所律师。
被告：某采购中心有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：罗某1，总经理。
委托代理人：林某，系该公司职员。
被告：某展览有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：罗某2，董事长。
委托代理人：林某，系该公司职员。
被告：某银行股份有限公司广州分行，地址广州市天河区。
负责人：谢某，行长。
委托代理人：王浩晖，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：王霞，广东广大律师事务所律师。
第三人：广州某投资合伙企业1（有限合伙），地址广州市海珠区。
执行事务合伙人：某投资管理有限公司。
执行事务合伙人委派代表：刘某。
原告黄某诉被告某采购中心有限公司（以下简称：公司）、某展览有限公司（以下简称：某展览公司）、某银行股份有限公司广州分行（以下简称：某银行广州分行）、第三人广州某投资合伙企业1（有限合伙）（以下简称：某投资合伙企业1）民间借贷纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告黄某的委托代理人胡晋南、杨浩，被告某采购公司、某展览公司的委托代理人林某，被告某银行广州分行的委托代理人王霞均到庭参加了诉讼。第三人某投资合伙企业1经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告黄某诉称：2013年7月1日，某投资管理有限公司（以下简称：某投资管理公司）作为普通合伙人发起设立第三人某投资合伙企业1，并对外吸收有限合伙人募集资金投资被告某展览公司。原告于2013年9月入伙成为某投资合伙企业1有限合伙人，并出资人民币50万元。根据合伙协议的约定，合伙期限为一年，届时原告可收回投资款，并按照预期年化收益率11%的标准取得投资收益。2013年9月3日，广州某投资合伙企业2（有限合伙）同被告某银行广州分行签订了（2013）穗银一委托字第0001号《委托贷款委托合同》，委托被告某银行广州分行向被告某采购公司发放额度为人民币五亿元的贷款。同日，被告某银行广州分行与被告某采购公司签订（2013）穗银一委贷字第0002号《人民币委托贷款借款合同》向被告某采购公司发放贷款，同时为保证贷款的资金安全，被告某银行广州分行同被告某采购公司、被告某展览公司签订了（2013）穗银一抵字第0001号《担保合同》，被告某展览公司用其位于广州市海珠区XX大道XX号XXX房（夹层）的房产为上述贷款提供担保，并进行了抵押登记，被告某银行广州分行亦取得了抵押权证书。原告投入某投资合伙企业1的投资款在执行事务合伙人某投资管理公司的运作下亦通过广州某投资合伙企业2（有限合伙）以上述委托贷款的方式实际出借给被告某采购公司。现被告某采购公司的借款早已逾期，原告仅收回10%的投资本金及部分收益，某投资管理公司作为某投资合伙企业1的执行事务合伙人亦明确告知原告因合伙事务管理不善，相关款项已挪作他用，被告某采购公司已无力偿还贷款本息。更为严重的是，原告于2015年8月19日向某投资管理公司发出《督促函》要求其履行管理职责，尽快通过法律途径追回欠款及实现抵押权，但某投资管理公司已人去楼空，处于名存实亡的状态，根本无法履行合伙企业的管理职责，原告亦要求被告某银行广州分行及时启动法律程序，尽快实现抵押权收回贷款，但被告某银行广州分行亦迟迟不履行相关义务。原告认为，其作为某投资合伙企业1的有限合伙人，在合伙期限届满时即享有要求某投资合伙企业1偿还投资款及投资收益的到期债权，而某投资合伙企业1通过广州某投资合伙企业2（有限合伙）委托被告某银行广州分行向被告某采购公司发放贷款，该笔贷款的资金来源于某投资合伙企业1合伙人募集的资金，某投资合伙企业1是实际的贷款人，有权要求被告某采购公司向其承担偿还借款本息的义务。因被告某采购公司向某投资合伙企业1偿还借款的期限亦届满，某投资合伙企业1（执行事务合伙人清科公司）及被告某银行广州分行均怠于行使到期债权严重影响到原告的债权，故原告有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条有关代位权的规定要求被告某采购公司承担还款义务。另外，因某投资合伙企业1的债权已处于十分危险的状况，若不及时通过法律程序立即行使抵押权，将严重危害到某投资合伙企业1债权的基本安全，更会导致损失的扩大，为此，原告亦有权依据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第（七）项的规定，在某投资管理公司怠于行使权利时，为了某投资合伙企业1的利益要求被告某采购公司偿还借款，并要求被告某展览公司、被告某银行广州分行立即向有管辖权的人民法院提出实现担保物权的申请，并通过拍卖、变卖抵押物，及时收回某投资合伙企业1及原告的债权。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1.被告某采购公司支付原告借款45万元及利息5.85万元，合计50.85万元。2.被告某展览公司、被告某银行广州分行立即拍卖、变卖抵押物，原告有权对拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，不足部分由被告某采购公司继续清偿。3.本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告明确利息按合伙协议约定的利息标准上浮2%计算,计至实际偿还之日止。
被告某采购公司、某展览公司共同辩称：原告的诉请没有法律依据及合同依据，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.原告的身份不是法律意义上合伙企业的合伙人。原告虽提供资金，但并不承担企业中经营风险，还要收取固定年化收益，合同年限仅一年，这与《合伙企业法》中的合伙企业合伙人不相符。且所谓的合伙企业也不是依法先获得批准，再进行登记。因此原告不能依《合伙企业法》第68条行使代位权。2.原告既不是某投资合伙企业1的合伙人，更不是借贷关系中合同的相对方，也不是借贷合同中的权利义务相对人，作为某采购公司借钱的相对方是某银行广州分行。所以原告对借贷合同项下的权利义务无权干涉。原告要求行使借款合同中的抵押权，没有法律依据，请求予以驳回。综上所述，原告提起本案诉讼是没有任何事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告某银行广州分行辩称：不同意原告的全部诉讼请求，一、原告并非某投资合伙企业1的有限合伙人，其行使代位权缺乏事实基础及法律依据。1.根据约定，原告提供资金，不承担经营风险，收取固定年化收益，显然不符合合伙投资的基本特征。原告名为某投资合伙企业1的有限合伙人，两者之间实为借贷关系。2.原告并非某投资合伙企业1有限合伙人的情况下，其主张行使代位权，有悖法律规定，应依法驳回其全部诉讼请求。二、原告并非某投资合伙企业1签订《委托贷款委托合同》的合同相对方，不享有《委托贷款委托合同》项下的任何权利，无权要求被告提出实现担保物权的申请。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
第三人某投资合伙企业1未答辩。
经审理查明：2013年7月1日，某投资管理公司作为普通合伙人与原有限合伙人签订《广州某投资合伙企业1（有限合伙）合伙协议》，协议约定共同成立广州某投资合伙企业1（有限合伙），利用合伙企业自有资金投资实业项目、投资管理，有限合伙企业自营业执照签发之日起成立，合伙期限为自全体合伙人的认缴出资资金全额到达有限合伙企业账户且合伙企业完成资金投放之日起顺延一年。其中第4.1条“有限合伙人”部分约定，有限合伙人以其认缴出资额为限对本有限合伙企业的债务承担责任。有限合伙人不执行本有限合伙企业的合伙事务，不得对外代表本有限合伙企业。有限合伙人根据《合伙企业法》及本协议行使有限合伙人权利不应被视为有限合伙人参与管理或控制本有限合伙企业的投资业务或其他活动，其中包括普通合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。其中第9.1条“分配”约定，项目投资所得包括但不限于股息、红利、利息、被投资公司还款、项目投资的转让所得、被投资公司清算所得或其他基于项目投资取得的所有收入，但需扣除本有限合伙企业就该等项目投资所得应缴纳的税费（如有）。项目投资所得除用于流动性投资外，不得用于再投资，但可以用于支付本有限合伙企业应承担的费用。本有限合伙企业应按照本第九条之规定在本有限合伙企业终止后10个工作日内向合伙人进行分配。项目投资所得扣除己支付的应由本有限合伙企业承担的费用及预计费用（包括本有限合伙企业存续期内预计应支付的有限合伙企业费用及预计清算期间将会发生的费用）后为可分配现金收入（“可分配现金收入”）。可分配现金收入按下列原则和顺序进行预分配：(1)首先按照各有限合伙人的实缴出资额比例分配给所有有限合伙人，直至所有有限合伙人均收回其在本有限合伙企业的实缴出资额；(2)如经过前述分配后，可分配现金收入仍有余额，则继续向全体有限合伙人进行分配，直至全体有限合伙人取得其对应的预期年化收益。其中投资金额为50万～100万的有限合伙人预期年化收益率为11%，投资金额为100万～300万的有限合伙人预期年化收益率为l2%，投资金额为≥300万的有限合伙人预期年化收益率为13%。（3）如经过前述分配后，可分配现金收入仍有余额，则全部分配给普通合伙人。其中13.5“入伙”部分约定，新入伙的有限合伙人对入伙前本有限合伙企业的债务以其认缴出资额为限承担责任。15.2“清算”部分约定，如出现第l5.1条规定的本有限合伙企业应当解散事由时，本有限合伙企业应当根据本条进行清算，清算完毕后，本有限合伙企业正式解散。合伙人在本有限合伙企业清算前，不得请求分割本有限合伙企业的财产，本有限合伙企业的财产包括全部合伙人的出资、以本有限合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。某投资合伙企业1于2013年7月19日登记成立，合伙期限为2013年7月19日至2016年7月18日。
2013年，原告作为新有限合伙人与作为普通合伙人的某投资管理公司签订《广州某投资合伙企业1（有限合伙）入伙协议》，协议约定由原告认缴出资50万元入伙成为某投资合伙企业1的有限合伙人。原告亦在《广州某投资合伙企业1（有限合伙）风险申明书》上签名。2013年10月16日，原告向某投资合伙企业1转账50万元，某投资管理公司、某投资合伙企业1出具的《出资证明函》载明原告出资50万元，年化收益为11%，起算日期为2013年10月17日。2014年4月8日，某投资合伙企业1进行了合伙人变更登记，将原告列为合伙人。原告分别于2014年11月10日收到收益29308元；于2014年12月1日收到收益14654元；于2015年1月19日收到收益14654元；于2015年2月13日收到退投资款50000元。
2013年9月3日，广州某投资合伙企业2（有限合伙）与某银行广州分行签订（2013）穗银一委托字第0001号《委托贷款委托合同》，约定广州某投资合伙企业2（有限合伙）利用其自有资金委托某银行广州分行将贷款发放给借款人某采购中心有限公司用于广州国际采购中心一期项目的装修升级改造、二期开发建设，贷款金额为5亿元，提款期限自2013年9月3日至2014年3月3日，某银行广州分行代为发放、监督使用并协助收回贷款，贷款风险由广州某投资合伙企业2（有限合伙）承担等内容。同日，某银行广州分行与某采购公司签订（2013）穗银一委贷字第0002号《人民币委托贷款借款合同》，根据《委托贷款委托合同》的指定，由某银行广州分行向某采购公司提供5亿元的贷款，由某展览公司以（2013）穗银一抵字第0001号《抵押合同》提供海珠区XX大道XX号XXX房（夹层）作为抵押担保。同日，某银行广州分行同某采购公司、某展览公司签订了（2013）穗银一抵字第0001号《抵押合同》，并进行了抵押登记，被告某银行广州分行亦取得了抵押权证书。同日，某采购公司依上述合同从某银行广州分行提取2500万元。2013年9月9日，某采购公司再次提供1500万元。
2015年3月3日，某银行广州分行向广州某投资合伙企业2（有限合伙）发出《致委托人关于委托贷款到期的函》，告知借款人未依《人民币委托贷款借款合同》的约定归还2500万元及1500万元的委托贷款。同日，广州某投资合伙企业2（有限合伙）及执行事务合伙人委派代表刘某在确认回执上盖章。
2015年8月19日，原告向某投资管理公司发出《督促函——关于及时行使诉讼权利收回合伙企业债权》，督促某投资管理公司履行合伙企业管理职责，要求某银行广州分行向某采购公司及某展览公司主张债权及抵押权。快递单上注明“原址查无此人”，相关函件被退回。
庭审中，原告称第三人的资金作为某采购公司的私募资金来汇集使用，均通过“广州某投资合伙企业2（有限合伙）”定向投放被告某采购公司的项目中。
本院认为：关于原告是否具有有限合伙人身份的问题，根据《广州某投资合伙企业1（有限合伙）合伙协议》的约定，新入伙的有限合伙人对入伙前本有限合伙企业的债务以其认缴出资额为限承担责任，并约定了投资所得在扣除有关费用后，先按实缴出资额比例分配至所有有限合伙人收回出资，仍有余额则分配至全体有限合伙人取得其对应的预期年化收益的分配原则和顺序，并明确了各投资金额对应的预期年化收益率。原告在认缴出资后即成为某投资合伙企业1的有限合伙人，并对入伙前公司的债务以出资额为限承担责任。关于被告某采购公司、某展览公司以及被告某银行广州分行辩称原告收取固定年化收益而并非有限合伙人的辩解意见，经查，《出资证明函》所载年化收益亦与《广州某投资合伙企业1（有限合伙）合伙协议》所约定的预期年化收益率标准相符，原告其后所实际收取的投资收益不符合固定的年化收益率标准。因此，现有证据不足以证实原告按固定年化收益率收取收益，上述被告的辩解意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。本院认为，原告具有某投资合伙企业1的有限合伙人身份。
关于原告是否有权行使代位权的意见，分析如下：一、根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项的规定以及《广州某投资合伙企业1（有限合伙）合伙协议》第4.1条“有限合伙人”的约定，有限合伙人在普通合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。本案中，原告称某投资合伙企业1通过广州某投资合伙企业2（有限合伙）委托某银行广州分行向某采购公司提供贷款，但某采购公司在贷款到期后未将款项归还，而经原告发函督促普通合伙人某投资管理公司，该公司已无法联系。因此，原告作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索债权时，根据法律规定及合同约定，其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。二、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告以其对某投资合伙企业1具有债权而主张行使代位权，但根据《广州某投资合伙企业1（有限合伙）合伙协议》的约定，原告作为有限合伙人其在有限合伙企业清算前不得请求分割有限合伙企业的财产，即其并不得基于出资而对有限合伙企业存在相应债权。现有证据不足以证实某投资合伙企业1已清算或原告对某投资合伙企业1存在其他债权，故原告主张其对某投资合伙企业1存在债权，缺乏事实依据，故其据此主张行使代位权，缺乏理据。三、对于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项中有限合伙人为了有限合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼的规定，其目的是通过有限合伙人来保护有限合伙企业的利益，并非保护有限合伙人的个人投资利益，即通过诉讼所确定的利益归于有限合伙企业。现原告主张被告某采购公司根据原告出资额向原告支付借款以及其对拍卖、变卖抵押物后的对价款优先受偿的诉请，其目的是保护原告个人的投资利益，并非为有限合伙企业的利益，因此其诉请与法律规定不符，本院不予支持。
第三人某投资合伙企业1经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案作缺席审判。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告黄某的诉讼请求。
案件受理费8885元、公告费1000元，均由原告黄某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 孙玉波
人民陪审员 吴春礼
人民陪审员 杨国峰
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 邓敏婧