安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖15民终1091号
上诉人（原审原告）:舒城县小不点儿童用品有限公司，住所地安徽省六安市舒城县柏林乡大墩村，统一社会信用代码91341523560653261E。
法定代表人：谈家廷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡放，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市乐贝儿婴童用品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇元洞村，统一社会信用代码441381000081299。
法定代表人：刘惠珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗路华，广东冠豪律师事务所实习律师。
上诉人舒城县小不点儿童用品有限公司（以下简称小不点公司）因与被上诉人惠州市乐贝儿婴童用品有限公司（以下简称乐贝儿公司）合同纠纷一案，不服舒城县人民法院(2017)皖1523民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，开庭进行了审理。上诉人小不点公司法定代表人谈家廷及其委托诉讼代理人蔡放，被上诉人乐贝儿公司的委托诉讼代理人唐毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小不点公司的上诉请求：一、撤销原判，发回重审；或者维持原判第一、二项，改判被上诉人承担违约金500000元；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未认定被上诉人违约事实，属认定事实错误。（1）上诉人在一审提交的证据四是上诉人于2016年12月初从舒城安能物流公司查取的被上诉人自2016年8月23日起陆续供应协议中约定的控制器给舒城夏某、王某客户订单号,因上诉人无法调取订单号原件，上诉人申请一审法院调取，一审法院未予准许；（2）上诉人在一审提交的证据五是上诉人于2016年12月17日发现被上诉人通过舒城安能物流公司将协议中约定的控制器发到舒城客户王伟手中，上诉人用手机拍下的物流签收单和舒城县公安局《接处警情况登记表》，足以证明被上诉人违约事实；（3）上诉人在一审提交的证据八是被上诉人未征得上诉人同意擅自发货给上诉人，上诉人拒收，被上诉人随即转售给舒城客户王伟。上诉人事后用手机拍下物流单号为300142047701签收联照片，证明被上诉人不顾协议约定，随意违约；二、一审判决对协议条款内容认定不清，对协议的解除认定错误。（1）案涉协议约定款到发货。一审法院认定“2016年8月2日，上诉人从被上诉人处进货680套，上诉人拖延付款”，属认定事实不清。事实是被上诉人未征得上诉人同意擅自发给上诉人680套产品，因上诉人一次性消化不了，货款只能分批给付。本案当事人签订协议后，从2016年4月份开始，送货单显示上诉人每次都是从被上诉人处进货200套或300套，从没有一次性进货量这么大。被上诉人真实目的是想提前解除协议，掩盖其违约事实；（2）双方未明确约定履行期限，但根据协议第六条约定，代理权期限以年销量作为考核期限。上诉人于2017年1月4日发给被上诉人的沟通函，是一种附解除条件的沟通函。被上诉人未能成就解除条件，协议不能认定已解除；三、被上诉人违约给上诉人造成直接损失364000元，上诉人申请贵院委托第三方有资质的审计部门评估。（1）童床销售控制器返利的直接损失：上诉人正常销售控制器月份为4、5、6月份，被上诉人违约造成上诉人不正常销售控制器月份8、9、10月份。上诉人从2016年8月份开始平均月减少控制器销量780套，从查询被上诉人2016年8月违约开始至2017年3月24日实际造成上诉人控制器返利损失780×8×10=114400元；（2）童床销售平均净利润按每台40元计算，被上诉人违约给上诉人造成童床实际利润损失780×8×40=249600元。如被上诉人对上诉人的实际损失有异议，上诉人申请审计机构评估。
乐贝儿公司辩称，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，虽然判决结果并不合理，但被上诉人认可判决结果。本案是由于被答辩人逾期付款及主动寻找第三方销售商的违约行为所致，被答辩人是真正的违约方，答辩人没有任何违约行为。首先，被答辩人具有主动寻找第三方销售商的行为。按照一审双方提供的证据显示，双方签订合同后，被答辩人属于相应区域的独家销售代理。被答辩人在2016年4月至8月基本符合双方的销售代理约定，但是，从2016年9月份开始，被答辩人就已经自行寻找第三方供应商即佛山好婴园公司向其供应相应的童床控制器（答辩人在一审中提供的邮件记录及相应产品照片可以证明这一点），所以，从2016年9月份开始，被答辩人基本没有向答辩人采购产品，而是自行找到其他供应商即佛山好婴园公司，并与其建立了买卖关系。按照双方合同第六条第二款及第七条的约定，被答辩人应当向答辩人承担违约责任。答辩人保留向法院起诉维护合法利益的权利；其次，对于2016年8月2日产生的货款，被答辩人逾期付款行为构成违约。双方协议明确约定货款的结算方式是款到发货。该次交易产生的货款被答辩人始终没有按合同约定付款，经多次催要，被答辩人才予以支付。按双方合同约定及法律规定，被答辩人逾期付款的行为构成违约。被答辩人主张答辩人违约的事实属虚假陈述，且没有充分证据予以支持。被答辩人提供的证据不具有真实、合法性，相应的证据不具有证明力；3、被答辩人所称2016年8月2日进货680套是未征得其同意而擅自发货，且声称货款是分期支付，这种主张纯属被答辩人为其恶意违约及恶意主张权利寻找借口；4、从双方提供的证据及陈述分析，本案合作协议已经解除，协议解除时间应当为2016年8月27日，并非一审法院认定的2017年1月4日。其理由如下：在被答辩人已经逾期支付货款且严重违约的情况下，答辩人依法进行催告并表明双方的合作协议于2016年8月27日予以解除。被答辩人有违约行为，答辩人有催告行为，答辩人的催告行为已非常清楚表达了解除合作协议的意思，答辩人拥有单方解除合同的权利，故双方合作协议已经于2016年8月27日解除。被答辩人声称于2017年1月4日才收到答辩人的沟通函显然不符合事实。双方平时的交易习惯均是通过QQ或者邮件、电话予以交流沟通，被答辩人否认收到没有盖章的告知函显属虚假谎言。答辩人提供的QQ裁屏证据完全符合现在市场交易主体的交易方式；5、被答辩人没有任何损失，答辩人却受到重大经济损失。被答辩人最迟从2016年8月份就已与佛山好婴园公司建立了控制器买卖关系。被答辩人的生产销售会受到各种市场因素而影响其采购或者销售。被答辩人在网络、实体店的销售活动可以映证其生产、销售涉案成品活动，从而可以证实其具有严重的违约行为。另外，案涉合作协议于2016年8月27日已经解除，双方均不受合作协议的约束。被答辩人没有提供相应的财务数据证实其受到损失；6、关于返利的问题。答辩人认为不应当向被答辩人支付返利，理由如下：协议明确约定被答辩人每年必须保证乙方每年10000台的销售数量，这是返利的前提条件。但是，被答辩人根本没有达到年销售10000台的标准，因此答辩人认为一审判决返利52000元没有事实依据；7、关于更换110套产品的事实。按照协议约定，答辩人如果提供的产品有质量问题，答辩人只承担维修责任，而不是更换产品责任。按照正常的产品质量处理规则，应当先行维修，只有无法维修的产品才需要更换。本案中，被答辩人没有证据证明相应的产品存在质量问题，且属于无法修理的产品。故一审判决答辩人更换110套产品属于无事实和法律依据的判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
小不点公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告应得的返利损失114400元，返还原告返利52000元，产品质量退货损失15400元，侵权违约金500000元，合计681800元。
一审法院认定事实：2016年3月25日，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）签订了木床控制器合作协议,协议主要内容：一、货款问题，款到发货。二、木床控制器价格，单驱价格为150元。三、返利标准，1.甲方年销售木床控制器5000台，每台返利10元；2.甲方年销售木床控制器20000台，每台返利15元。四、乙方同意甲方在安徽省、江苏省、上海市销售乙方生产的控制器，甲方必须保证乙方以下两点，1、实施合同之日起，甲方必须保证乙方每年10000台的销售数量。2、实施合同之日起，甲方生产和出售的智能摇床控制器只能使用乙方生产的控制器。五、争议处理，1、甲方若违反合同，使用第三方控制器，经乙方证据确认后，甲方一次性赔偿乙方违约金500000元人民币。2、乙方若违反合同将控制器以不同的方式输入到乙（甲）方的代理区域，乙方一次性赔偿甲方违约金500000元人民币。3、乙方在收到甲方订金30％的第7日内，乙方须履行发货义务，因发货延迟造成甲方损失由乙方承担。4、在协议执行过程中如发生争议，甲、乙双方应友好协商解决，如果协商不能解决，任何一方均可向甲方所在地法院提出诉讼。协议签订后，原、被告开始履行合同。2016年8月2日，原告从被告处进货680套，货款金额102000元，当日付款45000元，后经催要于8月22日支付9000元，同年8月25日，被告通过QQ发送告知函一份，告知原告于8月26日前必须付清余款48000元，逾期不付于8月27日解除合同。原告于8月25日付款21000元，9月20日付款27000元。2016年4月至11月，原告从被告处共购进木床控制器5200套，货款两清。2016年12月，原告通过了解认为被告从8月23日开始陆续供应控制器给舒城夏某和王某，且曾报警。同年12月18日，被告通过网络给原告发了一份提前解除协议的告知函，原告随即给被告出具了一份律师函。2017年1月4日原告又发给被告一份沟通函，明示同意被告解除合同并要求80余万的赔偿。
一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系，系真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。2016年8月，原告未及时付清货款，被告告知原告于8月27日解除合同，原告于2017年1月4日同意被告解除合同，系双方合意，此时，可认定为合同解除。本案焦点之一是被告是否违约。原告凭一张不知谁书写的清单和两张未加盖公章的物流单复印件来证明被告违约，显然证据不足，原告应承担举证不能的不利后果。本案焦点之二是原告主张损失是否具有事实和法律依据，原告根据自己单方推算返点损失，显然缺乏事实依据。原告同时主张赔偿损失和违约金，缺乏法律依据。原告基于合同约定主张销售返利，具有事实和法律依据，予以支持。原告诉称110套控制器存在质量问题，主张退货损失15400元的问题。根据法律规定，经营者提供的商品不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。被告同意更换，应予准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定判决：一、被告惠州市乐贝儿婴童用品有限公司于本判决书生效后五日内给付原告舒城县小不点儿童用品有限公司返利52000元；二、销售给原告舒城县小不点儿童用品有限公司存在质量问题的110套控制器于本判决书生效后五日内由被告惠州市乐贝儿婴童用品有限公司负责更换为合格产品；三、驳回原告舒城县小不点儿童用品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5310元，由原告舒城县小不点儿童用品有限公司负担4570元，被告惠州市乐贝儿婴童用品有限公司负担740元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。小不点公司提供证据如下：证据一、原审判决书，证明一审判决认定事实不清；证据二、关于原审证据五、证据八物流单号及货物的手机照片，证明被上诉人违约的事实；证据三、财务报表，证明上诉人每台童床销售净利润是40元。乐贝儿公司质证意见为：对证据二的真实性，合法性、关联性不予认可，签收单无法证实由被上诉人制作或填写，且与本案双方无关联。虽然快递单有乐贝儿字样，由于双方有争议，不排除对方故意形成该签收单。收件人王伟无法核实身份，被上诉人与王伟无任何交易。两份快递单王伟签字不是同一人，不能证明货物的内容、品种、数量。7701号快递单显示发货给谈家廷，王伟签收，不合常理，这两份快递单不能证明被上诉人违约，被上诉人对该证据真实性，合法性、关联性不予认可。对审计报告的真实性，合法性、关联性不予认可，该报告是上诉方单方委托的审计，不具有客观性，上诉方提供给审计单位的证据未经质证，所以，审计报告也不具有合法性、客观性、关联性。就审计报告的2、3、4项税费说明，对上诉人主张的利润无证明力。
乐贝儿公司提供证据如下：证据一、工商登记信息、营业执照、法定代表人身份证，证明被上诉人的法定代表人已经于2017年4月1日由李养毅变更为刘惠珠；证据二、QQ号截屏，证明双方交易沟通均通过QQ聊天方式，包括发收案涉告知函。上诉人已收到告知函，双方合作协议于2016年8月27日解除。小不点公司质证意见为：对证据一的真实性，合法性、关联性无异议；对证据二的真实性无异议，但与本案协议无关联，上诉人已收到告知函。
本院对小不点公司在二审中提供的证据认证如下：证据一系未生效判决，对其证明目的不予认定；证据二在原审中已经提供，不属于新证据，且不足以证实被上诉人违约的事实，对该证据的证明目的不予认定；证据三系小不点公司单方委托鉴定，乐贝儿公司不予认可，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认定。对乐贝儿公司提供的证据，因小不点公司对真实性无异议，本院对乐贝儿公司提供的证据予以认定。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：2017年4月1日，惠州市乐贝儿婴童用品有限公司法定代表人由李养毅变更为刘惠珠，并办理了工商变更登记。
本院认为，本案争议的焦点主要是乐贝儿公司是否违约，应否支付500000元违约金。上诉人与被上诉人签订的木床控制器合作协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。根据协议第七条第二项约定，乙方（乐贝儿公司）若违反合同将控制器以不同的方式输入到乙方的代理区域，乙方一次性赔偿甲方（小不点公司）违约金500000元。现小不点公司主张乐贝儿公司承担上述违约责任，应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。从小不点公司一、二审提供的证据看，其提交的从舒城安能物流公司查询的物流单单号及安能物流公司派送单复印件、舒城县公安局接处警情况登记表，只能证明乐贝儿公司向王伟发送了货物，其和王伟发生过纠纷，不能证明乐贝儿公司向王伟发送的货物即是小不点公司销售的木床控制器，故小不点公司主张乐贝儿公司违约，证据不足，本院不予支持。
综上，小不点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10620元，由上诉人舒城县小不点儿童用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关德全
审判员 王世如
审判员 高 华
二〇一七年八月二十八日
书记员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。