陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕刑终119号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐之烜，男，1951年8月17日出生于安徽省太和县，汉族，大专文化，住西安市碑林区，无固定职业。2013年5月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2014年6月19日被批准逮捕，2015年11月13日被抓获。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何笈，女，1957年8月12日出生于山西省灵石县，汉族，高中文化，住北京市朝阳区，无固定职业。2013年5月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2014年6月19日被批准逮捕，2015年12月10日被抓获。现羁押于西安市看守所。
辩护人北京市盈科律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人徐之烜、何笈犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十一月二十九日作出（2016）陕01刑初215号刑事判决。宣判后，被告人徐之烜、何笈不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、2011年11月，被害人李某某经人介绍认识何笈、徐之烜等人。何笈、徐之烜得知李某某手中有资金，想投资煤炭开发项目，遂谎称其在陕西煤业化工集团有限公司（以下简称陕煤集团）有关系，能办到陕煤集团红柳林综合治理项目（以下简称红柳林项目）的批文。2011年12月的某天，何笈代表陕西秦楠矿业开发有限公司（以下简称秦楠公司）与李某某签订了《关于红柳林矿业生态治理申请批复许可范围共同合作开发的意向协议》（以下简称《意向协议》）。协议签订后，何笈以疏通关系、活动经费等为借口，先后八次让李某某给其个人账户汇款3495万元。2012年4月，何笈在与徐之烜共谋后，告知李某某其把红柳林项目交给徐之烜办理，其本人主要在北京办理神华集团露天矿的开采手续。2012年4月15日、16日，徐之烜与李某某签订了《顾问协议》、《补充协议》，后徐之烜以活动经费、顾问费、借款等为由，先后四次让李某某给其个人账户汇款4200万元，李某某还通过郝某某给徐之烜账户汇款1000万元。被告人何笈、徐之烜共计诈骗李某某8695万元，案发前徐之烜退还李某某1510万元；二、2012年3月初，徐之烜经人介绍认识了陕西宏安达能源开发有限公司（以下简称宏安达公司）法定代表人陈某某，徐之烜谎称其以秦楠公司名义向陕煤集团申报的红柳林项目已经入围，很快就会拿到项目批复。2012年3月10日，徐之烜以秦楠公司的名义与陈某某签订了《红柳林煤矿生态治理项目合作开发协议书》，同年3月12日，陈某某将600万元汇入徐之烜的工商银行账户。徐之烜将上述诈骗所得中的3000余万元用于为徐之烜、何笈二人收购陕西汉宁矿业有限责任公司（以下简称汉宁公司）和西乡县保利矿业有限责任公司（以下简称保利公司）的股权，将其中1000余万元用于经营其控制的陕西华夏史记城公司，其余款项用于为其家人、情人购买房产、轿车以及偿还个人债务、提现消费等。何笈将其诈骗所得中的1400余万元转入徐之烜的个人账户，300余万元用于为其家人购买房产，其余款项用于个人消费、提现等。上述事实，有抓获经过、陕煤集团神木红柳林矿业有限公司和神华集团有限责任公司证明材料、《意向协议》、《顾问协议》、《补充协议》、《交接协议》、《合作开发协议》、承诺书、授权委托书、情况说明、银行交易凭证、司法鉴定意见书、证人证言、被害人陈述以及被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人徐之烜、何笈以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同的过程中，骗取合同对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人徐之烜、何笈虚构其认识中央及省、市领导，可以为被害人办理红柳林煤矿项目、神华露天煤矿开采项目的相关审批手续，通过签订顾问协议、合作开发协议的方式，以收取顾问费、活动经费等名义诈骗被害人李某某8695万元。被告人徐之烜还以合作开发红柳林煤矿项目为由诈骗被害人陈某某600万元。二被告人诈骗数额均属特别巨大，且系共同犯罪，依法均应从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐之烜犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人何笈犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、警方查封冻结的财产评估拍卖后按比例发还被害人李某某、陈某某；四、被告人徐之烜、何笈未退赔之财产继续追缴，并按比例发还被害人李某某、陈某某。
徐之烜上诉提出及其辩护人认为，原审判决定性错误，徐之烜没有虚构事实、隐瞒真相，其经过被害人李某某同意将资金用于约定用途，并无非法占有目的，依法不构成合同诈骗罪；原审判决认定其犯罪数额不正确，郝某某给其转账的1000万元中有300万元是郝某某给其的还款，700万元是其借李某某的钱。请求二审法院改判上诉人徐之烜无罪。
何笈上诉提出及其辩护人认为，何笈没有虚构事实、隐瞒真相，依法不构成合同诈骗罪；原审判决认定其犯罪数额不正确，请求二审法院改判上诉人何笈无罪。
经审理查明：
一、2011年11月，被害人李某某经人介绍认识上诉人何笈、徐之烜等人，何笈谎称其能够通过个人关系办来陕煤集团红柳林项目的手续。同年12月4日，何笈代表秦楠公司与李某某的神木县志昊商贸有限责任公司（以下简称志昊公司）签订了《意向协议》，并在协议中虚构秦楠公司前期通过人脉关系已申报入围红柳林项目的事实。后何笈先后委托与项目无关的人员郝某某、贾某等人帮忙办理红柳林项目的手续。2012年二三月，何笈又向李某某谎称其可以通过关系办到神华集团神木县中鸡子镇栅子沟露天开采生态治理示范基地项目（以下简称神华露天矿项目）的手续，并委托无关人员孙某某办理该项目。2011年12月9日至2012年4月9日期间，何笈以办理上述两个项目需活动经费、顾问费等为由，先后八次让李某某给其个人的中信银行等账户汇款3495万元。2012年4月初，何笈、徐之烜预谋后又与李某某商议，将红柳林项目交由徐之烜办理，何笈在北京负责办理神华露天矿项目，为此，2012年4月15日、16日徐之烜与李某某签订了《顾问协议》和《补充协议》，4月25日何笈与徐之烜签订《交接协议》，约定何笈将其前期所收取李某某的所有顾问费除王某甲的300万元外，以现金、转款等方式全部交给徐之烜管理、支配。2012年6月22日至7月24日期间，徐之烜以办理红柳林项目需活动经费、顾问费为由，让李某某先后四次给其个人的陕西农村信用社等账户汇款4200万元。期间，李某某因委托郝某某为其办理神木县准神铁路石窑店、郭家湾煤炭集装站事宜给郝某某转款3000万元，徐之烜让郝某某将其中1000万元转给其，后因事情未办成，郝某某给李某某退款2000万元。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人李某某陈述、报案材料证明，2011年10月，他在北京见到张某某，张知道他想做煤矿生意，就给他说了何笈的电话号码。他与何笈联系的次日，在西安互助路海华商务酒店见到了何笈、徐之烜等人，何笈称其手上有红柳林项目，正通过中央和省上的领导办理审批手续，并给他看了秦楠公司陕秦矿办字［2011］85号《关于共同合作对红柳林煤矿区进行综合治理的申请报告》（以下简称《申请报告》）、秦楠公司与陕煤集团红柳林矿业公司《关于共同合作对红柳林煤矿区进行综合治理的协议书》样本以及秦楠公司的执照、资质、授权委托书等资料。2011年12月4日，他在海华酒店与何笈签订了《意向协议》，后何笈以办理红柳林项目需疏通关系等为由，让他给其账户转款1295万元。2012年二三月，何笈对他说红柳林项目可能要往后拖，其朋友孙某某是部队领导，可以通过关系办到神华集团露天矿项目，只要一个月就可以办妥，需要2200万元，后他分两次给何笈账户转款2200万元。2012年4月，何笈给他打电话说其在北京负责办神华露天矿项目，让徐之烜在西安给他办红柳林项目，同年4月16日，他与徐之烜签订了《顾问协议》和《补充协议》，徐之烜以将秦楠公司法定代表人变更为尹某某为由，让他给尹的账户上打了50万元年检、换照的费用。2012年六七月，徐之烜称红柳林项目已经谈好，马上就要与陕煤集团签约，让他给其账上转款4200万元。后在他再三追要下，徐之烜从2012年10月至2013年2月分九次共给他还款1500余万元。2013年3月后，徐之烜还骗他说两个项目都没问题，很快就办下来了，再后来就不接电话，也找不到人了。2013年4月3日，他向西安市公安局经侦支队报案。
2、证人张某某证言证明，2011年10月，李某某听说他认识一个叫何笈的人手上有项目，就向他要了何笈的电话号码。后来李某某自己联系何笈，他们之间如何联系、怎样合作，他不清楚，他也没听说过红柳林项目。
3、证人尹某某证言证明，2011年10月，徐之烜对他讲，现在省上有文件对陕北神木红柳林、张家卯等煤矿的边角矿可以由民营公司投资开发，现在有老板愿意出资，用秦楠公司的资质申报，他们在省上及中央、国土资源部门有关系，手续批下来后把秦楠公司转给出资的老板，给他100万元。后徐之烜带他在西安纬十街一家旅社见到何笈、王某某等人，徐之烜介绍何笈是北京的老板，在中央有关系，王某某是北京某机构的扶贫办主任，何笈说其能通过陕煤集团的关系以红柳林矿区综合治理（绿化）的名义拿下项目。2011年年底，在海华酒店他给何笈出了两份授权委托书，一份是委托何笈与志昊公司签订协议，一份是委托何笈以秦楠公司名义向陕煤集团申报红柳林项目，当时他还看到了秦楠公司的《申请报告》，该报告上的时间是倒签的。2011年12月，他在海华酒店见到了李某某，何笈称以秦楠公司名义申请的红柳林项目办好后就是要转给李某某，李一共给他了50万元用于秦楠公司的年检和股权转让费。何笈、徐之烜给汉宁和保利公司账户上打了大约3000多万元用于收购两个公司的股权，徐之烜在两家公司各占股份50%，何笈各占30%，张某甲各占10%，他各占5%，黄某某各占5%，已经在工商部门进行了股权变更。
4、证人王某某（中国西部研究与发展促进合作联络工作委员会扶贫办公室副主任）证言证明，2011年11月，他听何笈讲，李某某让其帮忙找关系办红柳林煤矿项目的手续，后何笈通过沈某某介绍认识了郝某某，郝某某称做这个事要以有资质的企业来申报，后何笈就用尹某某的秦楠公司申报，并将秦楠公司的相关资质以及向陕煤集团申请红柳林项目的申请报告提供给了郝某某，该申请报告是2011年12月份出的，时间是倒签的。当时李某某在找资源项目，通过他妻子段花萍与何笈的介绍，李某某与陕南石鸡湾铁矿的老板王某甲签订了合作协议，约定李某某出资3000万元取得该矿60%的股权，后来该协议未实际履行。王某甲当时因资金紧张向何笈借过300万元，段花萍因介绍王某甲与李某某认识，向何笈借了300万元。
5、证人沈某某（中国银行西安分行原副行长、陕西省银行业协会退休干部）证言证明，2011年九十月份，他与何笈在海华酒店见面，何笈问他是否认识陕煤集团的人，他说不认识，何笈说其朋友想拿到陕煤集团红柳林煤矿的环保绿化项目，问他有没有关系，并给他看了秦楠公司的《申请报告》，过了几天他介绍郝某某与何笈认识。后何笈约他和郝某某到海华酒店，何笈以秦楠公司的名义给郝某某出具了《委托书》，并给了郝秦楠公司的《申请报告》和资质证书等。
6、证人郝某某证言证明，2011年10月至11月，沈某某介绍他与何笈认识，当时沈某某给他打电话说秦楠公司想拿下陕煤集团的红柳林项目，问他有没有关系，他说在北京找关系问一下。后来何笈约他到海华酒店见面，并将秦楠公司的申请报告和执照、资质证书等资料交给他，还以秦楠公司的名义给他出具了委托书，对他讲事办成后给他几千万元。2011年12月底，何笈拿了一份陕煤集团的红头文件给他看，并称这份文件没有上会，是通过关系私下拿出来的，文件内容大概是秦楠公司的申请报告已收到，正在研究中。他通过宁某某的介绍找到北京天著公司老板贾某办红柳林项目，贾某向他要300万元的前期费用，他给何笈说了，何让徐之烜分两次给他账户打了300万元，他给贾某付了100万元，后因事情没有办成，他将这100万元又要了回来，2013年3月26日，他将这300万元全部还给了何笈，何出具了收条。红柳林项目的事一直没办成，据他了解就没有此项目。2012年5月中旬，何笈给他打电话说，陕北神木县准神铁路郭家湾、石窑店煤炭货运集装站要转让，让他到省发改委找关系立项，他了解到需股权转让款2000万元，就把情况告诉了何笈，过了两天，他账上转进3000万元，他当时不知道是谁打的款，后来才知道是李某某打的。徐之烜让他把其中1000万元转给其，说其在西乡县还有煤矿项目，他给徐之烜的农行账户转了1000万元。后因煤炭货运集装站的事没办成，他将2000万元退给了李某某。
7、证人宁某某证言证明，2012年二三月份，郝某某以秦楠公司委托代理人的名义让他联系陕煤集团的关系办理红柳林项目，他将北京天著公司的贾某和张旭枫介绍给郝某某。2012年6月，何笈参观了他正在装修的会所后提出要参股，7月初，何笈给他账户上打了50万元。
8、证人贾某证言证明，2012年年初，他通过宁某某介绍认识了郝某某，郝提出要在陕煤集团办理红柳林项目的批复文件，他答应帮忙找人。2012年3月，天著公司与郝某某签订了《顾问协议》，2012年5月至7月又签订了《补充协议》延长办事期限。2012年3月底，郝某某给了他公司100万元前期费用，后因事情没办成，他将这100万元又退还给了郝某某。
9、证人孙某某（原总装备部防化研究院退休干部）证言证明，2012年3月，何笈让他在神华集团找关系办理神华露天矿项目的手续，并委托他担任项目顾问。2012年3月29日，他与何笈在西安签订了《顾问协议》，后来又签订了《补充协议》延长办理期限。2012年4月8日，他向何笈借款200万元，打有借条，后来陆续归还了180万元。神华露天矿项目是何笈告诉他的，他不知道是否有这个项目，最终事情也没办成。
10、证人王某甲（洛南县石鸡湾铁矿负责人）证言证明，2012年1月13日，通过段花萍、何笈介绍，李某某与他就洛南县商树石鸡湾铁矿的合作开发签订了《投资合作协议》，双方商定协议签订后李某某先给他打300万元作为前期投入，李某某说资金由何笈全权负责，何笈给他转了100万元，剩余200万元一直没转。2013年3月28日，段花萍、何笈与他三人签订了关于终止李某某与石鸡湾铁矿合作的《协议书》，约定段花萍、何笈在该协议书签订后补偿他300万元，后何笈、段花萍一直没有给他这笔钱。
11、授权委托书证明，2011年8月15日，秦楠公司委托徐之烜代表秦楠公司与相关部门商洽防火区的承包、采煤、绿化事宜；2011年10月19日，秦楠公司委托郝某某代表秦楠公司与陕煤集团及相关部门商洽防火区的承包、采煤、绿化事宜；2011年12月2日、2012年12月25日，秦楠公司委托郝某某办理陕煤集团红柳林煤矿区综合治理的批文和正式合同，委托期限延续至2013年2月25日。
12、秦楠公司《申请报告》证明，2011年8月15日秦楠公司制作了《申请报告》，报告显示秦楠公司向陕西煤业化工集团有限公司申请对红柳林煤矿区进行综合治理，后附空白的秦楠公司与陕煤集团红柳林矿业有限公司《关于共同合作对红柳林煤矿区进行综合治理的协议书》。
13、何笈与李某某签订的《意向协议》证明，2011年12月4日，何笈代表秦楠公司与李某某代表志昊公司签订了《意向协议》，协议内容显示秦楠公司前期通过人脉关系已申报入围，约定秦楠公司负责申请复函的批复，与红柳林煤矿签订开发治理合同，取得开发权（煤炭储量不得少于三千万吨），秦楠公司占股份20%，志昊公司占股份80%。
14、秦楠公司与天著公司签订的《顾问协议》、《补充协议》证明，2012年3月28日郝某某代表秦楠公司与张旭枫的天著公司签订顾问协议，约定秦楠公司委托天著公司担任顾问，推进秦楠公司与陕煤集团尽快达成合作意向，直至陕煤集团出具“原则同意秦楠公司与红柳林煤矿合作综合治理事宜的批复”，后双方多次签订《补充协议》将办理期限延长至2012年11月30日。
15、秦楠公司与孙某某签订的《顾问协议》、《补充协议》证明，2012年3月29日，秦楠公司委托孙某某担任顾问，推进秦楠公司与神华集团尽快达成合作意向，直至神华集团作出“同意秦楠公司关于承接神华集团神木县中鸡子镇栅子沟露天煤矿生态治理示范基地的申请”的批复；协议签订后，秦楠公司应先将2000万元顾问费存入西安中信银行账户由双方共管，乙方（孙某某）在2012年4月30日前办理完此事，后延期至2013年6月30日前。
16、李某某与徐之烜签订的《顾问协议》和《补充协议》、何笈与徐之烜签订的《交接协议》证明，2012年4月16日，双方约定李某某委托徐之烜担任顾问，推进李某某与陕煤集团尽快达成合作意向，直至陕煤集团出具“原则同意李某某与红柳林煤矿合作综合治理事宜”的批复，力争在2012年5月15日前办完此事，协议签订后，原何笈经手所收的前期部分顾问费3495万元，不再承担负债的法律责任。
17、志昊公司与王某甲签订的《投资合作协议》证明，2012年1月13日，李某某代表志昊公司与王某甲就洛南县商树石鸡湾铁矿资源事宜进行合作，志昊公司出资3000万元购买石鸡湾铁矿资源60%的股权。
18、志昊公司神志昊发【2012】17号文件、委托书证明，2012年4月17日志昊公司向神木县发展改革局提交了《关于投资建设准神铁路石窑店、郭家湾车站铁路货场的申请》，2012年12月5日，李某某委托孙某某协助办理该申请的批文事宜。
19、工商资料证明，志昊公司成立于2010年6月30日，法定代表人李某某；秦楠公司成立于2009年7月14日，原法定代表人为唐隆军，2012年5月17日变更为尹某某。
20、上诉人徐之烜供述，2010年6月，何笈让他给其找一家有煤矿资质的公司，其要以这家公司名义申报煤矿项目，他就把尹某某介绍给了何笈。2011年12月，李某某通过熟人找到何笈，让何笈给其办陕煤集团红柳林煤矿项目，当时何笈正在给尹某某的秦楠公司办煤矿项目，经协商，尹某某同意李某某用秦楠公司的资质，条件是秦楠公司占项目股份的20%，志昊公司占80%。秦楠公司法定代表人唐隆军委托何笈与李某某签订了合作开发的意向协议。2011年12月至2012年4月，李某某先后数次给何笈账户转款约3195万元。2012年4月，他去西安看何笈，李某某知道他在给尹某某办理陕南的煤矿开采手续，因为何笈一直没有将红柳林项目办下来，李某某就提出让他给其办理陕南的煤矿开采手续，他、何笈、尹某某、李某某一块商量，以汉宁公司和保利公司的名义办理开采手续，手续办好后李某某占80%的股权，李某某前期打给何笈的钱转给他，作为办理上述手续的费用。2012年4月15日，他和李某某签订了《顾问协议》，次日又签订了《补充协议》。他和何笈就李某某给何笈的3195万元也签订了《交接协议》。他以办理开采权前期费用的名义让李某某给他打款4200万元，其中有200万元是他向李某某的借款，郝某某给他打了1000万元，何笈给他打了1478万元，一共6678万元，另外何笈还交给他1600万元的票据。2012年10月至2013年春节期间，他陆续给李某某退回1500余万元。
21、上诉人何笈供述，2011年二三月份，徐之烜介绍她认识尹某某，尹某某有开发煤矿的资质，但没有资金，让她帮忙找合作伙伴。2011年八九月份，张某某介绍李某某与她认识，同年10月，李某某到海华酒店找她，并提出让她找人帮其办理红柳林煤矿项目，当时在场的还有王某某和尹某某。她找到中国银行陕西省分行原副行长沈某某，沈称郝某某有个能源公司，能办此事。2011年11月，沈某某介绍她与郝某某认识，郝某某提出让秦楠公司给其出具全权委托书，委托其办理红柳林项目，并在银行存2000万元保证金双方共管，另外再支付其300万元前期办事费用。2011年12月2日，秦楠公司给郝某某出具了委托书，徐之烜给郝某某个人账户分两次转款300万元。2011年12月4日，她以秦楠公司名义与李某某在海华酒店签订了《意向协议》，在场的有她、王某某、尹某某、李某某、王双举共五人，当时红柳林项目尚未在陕煤集团申报入围。2011年12月底，郝某某和沈某某一同到她住的海华酒店，郝某某拿出一份陕煤集团的文件，内容大概是陕煤集团原则上同意秦楠公司与红柳林煤矿签订合作开发治理合同，秦楠公司取得开发权，煤炭储量不得少于3000万吨，文件上盖的是陕煤集团办公室的公章。郝某某说这份文件还没有上会研究，是通过熟人拿出来先看一下，看完后郝某某就把文件拿走了。秦楠公司《申请报告》上的时间是倒签的。在李某某提出红柳林项目后约半个月，李又提出让她给帮忙办神华露天矿项目，她联系了孙某某，孙说可以办。2012年3月9日，她和孙某某在海华酒店签订了《顾问协议》，李某某给她的中信银行账户打款2200万元，后来她与孙某某又签了两份《补充协议》，延长办事时间，最后也没有办成。2012年春节，她因为身体原因一直在北京休息，李某某和徐之烜协商，红柳林项目今后由徐之烜负责办理，李某某前期转给她的钱全部转给徐之烜，她只负责在北京办神华露天矿的项目，她和徐之烜就此事签订了《交接协议》，她将已经发生的费用和票据（1600万元）以及银行存款1480余万元都交给了徐之烜。她后来听说李某某与徐之烜签订了《顾问协议》和《补充协议》，并且李某某又给徐之烜打了4000万元。郝某某在2013年4月底，将300万元打到她北京的农业银行账户，两天后，她将这300万元转给徐之烜在西安的农业银行账户。与李某某签订协议后，2011年12月至2012年4月，她以借款名义让李某某给她中国银行、中信银行的账户转款共计3495万元。
二、2012年年初，上诉人徐之烜经人介绍认识了宏安达公司法定代表人陈某某，徐之烜谎称其以秦楠公司名义向陕煤集团申报的红柳林项目已经入围，很快就会拿到项目批复。2012年3月10日，徐之烜向陈某某谎称陕煤集团已经出具了同意秦楠公司与红柳林煤矿合作的书面文件，并亲笔抄写了陕煤集团的回函内容，又称因秦楠公司无资金而无法签约，如果陈某某愿付600万元就将项目交给其做。当天，徐之烜代表秦楠公司与陈某某的宏安达公司签订了《红柳林煤矿生态治理项目合作开发协议书》，2012年3月12日陈某某将600万元汇入徐之烜的工商银行账户。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、被害人陈某某陈述及报案材料证明，2012年年初，他经朋友吕某某介绍认识了徐之烜。徐告诉他其正在为秦楠公司联系陕煤集团红柳林煤矿项目，马上就可以签合同了，并向他出示了秦楠公司法定代表人唐隆军给其的授权委托书、秦楠公司的营业执照以及秦楠公司给陕煤集团的《关于共同合作对红柳林煤矿区进行综合治理的申请报告》。2012年3月初，徐之烜给他说，秦楠公司和陕煤集团申请的项目马上就要签合同了，但是秦楠公司没有那么多钱支付合同款，希望他的公司能参与该合同，支付上述费用，其可以将项目的经营管理权交给他的公司，并承诺在合同签署后可以将秦楠公司80%甚至全部股权转让给他的公司。2012年3月10日，徐之烜告诉他陕煤集团已经出了书面文件，同意秦楠公司与红柳林煤矿合作，由秦楠公司自行投资对已开采矿井及周边地区的煤炭资源进行开采和综合治理，签约后就可以实施治理项目，但目前秦楠公司没有钱，无法签约，如果他愿意代付600万元就可以将项目全部交给他的公司做。为了说服他，徐之烜还亲手抄写了其所见到的陕煤集团给秦楠公司的回函内容，当天徐之烜代表秦楠公司与他签订了《红柳林煤矿生态治理项目合作开发协议书》。2012年3月12日，他通过民生银行西安高新开发区支行给徐之烜工商银行西安兴庆路支行账户转入600万元，徐之烜给他写了借条。但直到现在，他既没有见到徐之烜所说的陕煤集团的回复函，也没见到任何关于陕煤集团与秦楠公司或他的公司签约的通知。他每次催问徐之烜项目情况，徐之烜总是以各种借口搪塞和拖延，更没有还钱的任何表示。
2、证人吕某某（中信银行西安小寨支行副行长）证言证明，他与陈某某是朋友关系，陈是他单位的客户，他与徐之烜是2006年认识的，徐是他单位的大客户。2012年年初陈某某对他讲，其想做陕北煤矿生态治理项目，当时徐之烜说其正在办陕煤集团红柳林煤矿生态治理项目的审批手续，相关申请已经到陕煤集团了，他就介绍徐之烜与陈某某见面认识。徐之烜称其找了陕煤集团的领导，项目手续很快就批下来了，如果陈某某想与其合作此项目要给其账户先打600万元保证金。2012年3月10日，陈某某与徐之烜签订了合作开发协议书，他当时也在场，协议签完后陈某某给徐之烜账户打了600万元。之后，陈某某和他多次催问徐之烜项目审批手续是否办好，徐之烜总是推脱。2013年5月他们联系不上徐之烜，直到2013年10月，他们想方设法才联系上了徐之烜，他给徐说事情办不成就赶快把600万元给人退了，徐之烜当时骗他说，陈某某的600万元其没动，在农行兴庆路支行存着，并满口答应会抓紧把事情解决了。到2014年6月下旬，徐之烜跑了，手机关机，他们再也联系不上徐了。徐之烜没有给他和陈某某看过红柳林煤矿生态综合治理项目的文件和批复，徐之烜也没有实体，其在韩城的所谓几十亿元的史记城项目只是停留在项目论证、课题调研阶段，没有实际进展。
3、营业执照、组织机构代码证等工商资料证明，陕西宏安达能源开发有限公司成立于2011年8月29日，法定代表人为陈某某。
4、《合作开发协议书》、徐之烜书写的承诺书、情况说明证明，徐之烜代表秦楠公司与陈某某的宏安达公司签订合作开发协议，约定甲方（秦楠公司）负责获得红柳林项目申请的批复，并与红柳林煤矿签订开发治理合同；乙方（宏安达公司）见到红柳林项目的批复或通知原件后，乙方借给甲方600万元人民币；该项目中，甲方的股权为20%，乙方的股权为80%；协议载明“甲方申报红柳林煤矿生态治理项目已经入围”。2012年3月10日徐之烜书写情况说明，称秦楠公司的报告已收悉，陕煤集团已同意秦楠公司与红柳林煤矿合作。
5、银行支付系统、个人汇款凭证、收条证明，2012年3月12日徐之烜收到陈某某款项600万元。
6、上诉人徐之烜供述，2012年初，吕某某知道他当时在办红柳林煤矿生态治理项目，吕和陈某某是朋友，陈当时也想做煤矿项目，吕就介绍他和陈某某认识。同年3月10日，经双方协商，他以秦楠公司委托代理人的名义与陈某某在其办公室签订了《红柳林煤矿生态治理项目合作开发协议书》，他给陈还写了承诺书和情况说明。协议签订后陈某某将600万元转到他的银行账户，他给陈某某出具了借条，签订协议时所用的秦楠公司的工商资料及《授权委托书》可能是何笈给他的。
另查明，上诉人徐之烜、何笈共计骗取李某某7695万元，案发前徐之烜退还李某某1510万元，二上诉人实际诈骗6185万元；徐之烜诈骗陈某某600万元。徐之烜将上述诈骗所得中的3240万元用于为徐之烜、何笈等人收购汉宁公司和保利公司的股权，其中徐之烜在两个公司各占股50%、何笈在两个公司各占股30%；70万元用于购买兴庆花园15D房屋一套；243余万元用于为其妻陈某甲、女儿徐颖购买高山流水·星币传说小区房屋两套；350余万元为其情人孙某某购买万科金域华府小区房屋一套、紫薇希望城房屋两套；其余钱款用于购买宝马轿车、偿还个人债务、提现消费及支付给其他人等。何笈将其诈骗所得中的1375万元转入徐之烜个人账户；300余万元用于为其家人购买北京市朝阳区少角中街8号院住宅一套；个人提现890余万元；其余款项用于个人消费及支付给他人等。
上述事实，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、陕西华鑫司法会计鉴定所司法鉴定意见证明，2011年12月9日至2012年4月9日期间，李某某给何笈账户打入资金合计3495万元；2012年5月23日至2012年7月24日期间，李某某给徐之烜账户打入资金合计4200万元，李某某给郝某某转户转入3000万元，2012年5月23日郝某某给徐之烜帐户转入1000万元（徐之烜名下合计5200万元）；2012年4月15日至2012年4月23日，李某某给尹某某账户转入资金及借给现金共50万元，以上金额合计8745万元。2011年12月9日至2013年5月7日期间何笈、徐之烜银行账户使用及转出情况：①何笈使用及支出金额33,033,167.96元，其中提现8,949,048元，个人消费575,404.96元，银行转账23,508,715元；②徐之烜农业银行账户2012年9月3日从西乡县保利公司转入600万元，2012年8月14日起陆续将600万元转入农业银行理财账户，徐之烜使用及支出金额64,520,571.50元，其中提现5,138,622.50元，个人消费2,521,949元，银行支出56,860,000元,分别转出用于不同地方；③以上款项支付未见与红柳林项目事宜有关；④李某某收回徐之烜给其汇入资金1510万元。
2、汉宁公司、保利公司工商资料及股权转让协议等证明，上述两家公司的股东、股权变更后分别为，徐之烜在两家公司内各占50%股权、何笈各占30%、尹某某、黄某某各占5%，张某甲、张利军各占5%。
3、机动车销售发票、注册登记表、刷卡凭证证明，2012年5月24日，徐之烜刷卡39.9万元购买宝马轿车一辆。
4、证人姜某某证言证明，她从2013年11月起担任陕西华夏史记城开发有限公司法定代表人至今，公司一直没有经营活动，也没交过税，没进行工商年检。从2013年11月至今，徐之烜、何笈从未给公司投入过资金。
5、证人张某甲（保利公司副总经理）证言证明，保利公司是2008年2月登记注册的，法定代表人是他儿子张利军，公司目前只有麻石河锰矿一个项目。2011年10月，为了拿到更多的股权，他和朋友注册成立了汉宁公司。2012年6月，尹某某代表徐之烜、何笈来找他谈收购保利、汉宁公司股权的事情，经协商，徐之烜、何笈给保利公司和汉宁公司账上一共打了3000万元(保利公司2000万元，汉宁公司1000万元)，其中1380万元用于收购保利公司王海平的股权，支付给王海平个人，720万元是支付给他的部分股权转让费，徐之烜转走了600万元，剩余300万元用于公司的日常费用。在工商局进行股权变更后，徐之烜占保利、汉宁两个公司股份各50%，何笈各占30%，他各占10%，尹某某各占5%、黄某某各占5%。另证明，在协商保利公司、汉宁公司股权转让的过程中，他没有见李某某参与此事，2012年八九月他在海华酒店见到李某某，尹某某介绍李是陕北神木一家医院的院长，与徐之烜在陕北合作煤矿生意。
6、证人黄某某证言证明，2012年9月，徐之烜介绍他到保利公司担任财务总监，该公司实际由尹某某控制，保利公司在西乡县城南约20公里处有一个麻石河煤矿，2010年8月办理了探矿证，后由于资金链断裂项目无法运作。2012年5月，张某甲将公司股权转让给尹某某、徐之烜、何笈等人，其中徐之烜出资1000万元占股50%、何笈出资600万元占股30%，张某甲出资200万元占股10%，尹某某和他各出资100万元各占股5%，这2000万元都是徐之烜出资，其他股东没有实际出资。汉宁公司在西乡县高川镇有一个煤矿，尹某某考察后觉得储量比较大，就与徐之烜、何笈出资收购汉宁公司的股份，2012年6月5日徐之烜给汉宁公司账上转款1000万元，股东变更为，徐之烜占股50%、何笈占股30%，张某甲占股10%，尹某某和他各占股5%。
7、证人徐某某（徐之烜弟弟）证言证明，2012年春节前后，他哥徐之烜给他工资卡上分两笔转了37万元，这是他给徐之烜当司机时，曾垫付的过路费、加油费等。
8、证人陈某甲（徐之烜妻子）、徐颖（徐之烜女儿）、张辉（徐之烜女婿）证言、购房合同、付款凭证、收据等证明，2012年10月26日，陈某甲、徐颖分别购买了位于西安市碑林区的高山流水·星币传说小区的两套房子，房款分别为172.7751万元、121.4149万元。2015年5月5日，购买位于该小区的两个车位，价款分别为21万元、21.1万元。当时徐之烜给了陈某甲一张200余万元的银行卡用于买房，徐之烜称是李某某借给其的钱。买房和车位用徐之烜的卡刷了约200多万元，用陈某甲的卡刷了约40多万元，用徐颖、张辉的卡各刷了20多万元。2012年，徐之烜在西安市碑林区兴庆花园15D还买了一套房子作为办公使用，房产证上的名字是陈某甲。2012年，徐之烜还买了一辆宝马X1轿车，车价款40万元。
9、证人孙某某、孙某甲、孙乙证言、购房合同、付款凭证证明，2012年上半年，孙某某对徐之烜讲，其看上了凤城五路紫薇希望城的房子，徐之烜给孙某某了两张银行卡（一张工行、一张中行）。2012年6月20日，孙某某用徐之烜尾号0218的工行卡刷卡157.909万元购买该房产；2012年6月，孙某某刷其自己的工行卡64万元，刷徐之烜尾号0338的中行卡77463元，以其侄女孙莹的名义购买了紫薇希望城的另一套房子，孙某某所交的64万元也是徐之烜给其打的款；2012年6月，徐之烜给孙某某农业银行卡上打了130万元，孙某某以其女儿孙乙的名义在凤城九路万科金域华府购买房屋一套，价款126.5万元。除了房款之外，徐之烜还给孙某某打了100万元，用于装修和日常家用，徐之烜一共给了孙某某460万元左右。
10、证人杨某某证言证明，从2012年3月至2015年12月期间，何笈陆续共给他现金450万元左右，他将这笔钱存入他的建行和工行账户，何笈需要资金时，她随时转给何笈。这450万元的用途：其中240万元用于支付北京市朝阳区少角中街8号院19号楼2303室的部分购房款（房屋总价为302万元），该房办在他女儿杨其维的名下，在李惠林处寄放了30万元，2013年7月徐之烜让他给张寅转了50万元，2013年年初给杨其维转了26万元，取现60余万元给了何笈，现账户剩余资金42万元。另证明，2013年5月，因为买房资金不够，何筠给他转了200万元，钱到账后何笈让他将这笔钱取现交给其。
11、西安市公安局查封决定书、协助查封通知书、协助冻结财产通知书证明，2016年3月8日，西安市公安局依法查封杨其维名下北京市朝阳区少角中街8号院房屋一套；2015年10月21日，西安市公安局依法查封孙某某、孙莹名下紫薇希望城房屋两套，查封陈某甲兴庆路98号兴庆花园房屋一套，12月16日查封孙乙名下万科金域华府房屋一套；2015年10月21日，西安市公安局依法查封陈某甲、张潇月名下高山流水·星币传说小区房屋两套，查封陈某甲名下兴庆花园房屋一套；协助冻结财产通知书证明，2015年12月29日，西乡县工商局冻结徐之烜、何笈在保利公司分别持有的50%、30%股权，冻结徐之烜、何笈在汉宁公司分别持有的50%、30%股权；2015年10月19日查封徐之烜的陕A21R**宝马轿车；2015年5月18日冻结徐之烜农行兴庆路支行尾号7715银行卡，余额为6423832.21元；2013年7月9日西安市公安局暂扣徐之烜涉案款2万元。
12、上诉人徐之烜供述，他把李某某的钱给史记城文化项目用了大约2500万元，在农业银行西安兴庆路支行购买理财产品用了600多万元，用于黄河文化项目2468万元，用于保利、汉宁公司煤矿项目2675万元，提现四五百万元用于招待费、交通费等，他没有给红柳林项目用钱。2012年至2013年期间，他给孙某某转账150万元，是给孙的还款和补偿；他把他的银行卡交给他老婆陈某甲和女儿徐颖，她们在二环路高山流水小区买了两套房子，具体花了多少钱他不知道，他的卡里有300多万元；2009年，他女儿花了30多万元在伞塔路丽景小区买了一套房；2012年五六月，他在兴庆路兴庆花园15D花100万元买了一套二手房，房产证办在陈某甲名下；2012年他买了一部宝马车，花了39万元。他将何笈转给他的1400多万元汇给了汉宁公司和保利公司的财务，另外何笈还提现1600万元也交给了汉宁、保利公司的财务，这两笔钱作为他和何笈收购上述两公司股权的转让款。汉宁、保利两个公司他各占股份50%，何笈各占30%，尹某某和另外两个汉中人各占20%。他把陈某某的600万元主要用于偿还以前文化项目上的借款，他还给云军转了70万元是他买其兴庆花园房子的房款（共100万元，还给了30万元现金），他还把他的银行卡交给孙某某使用，由其自由支配，大约用了100多万元，他给吕某某的120万元是偿还欠吕的借款，给郝某某转的300万元是何笈让他转的。
13、上诉人何笈供述，李某某转给她的3495万元，她将其中300万元给了陕西洛南铁矿的王某甲，给徐之烜转款1480万元，李某某让她给郝某某转款25万元，给孙某某借款200万元，给宁某某转款50万元，提现大约800万元，用于徐之烜文化项目的专家研讨会、论证会、课题费、会议费、招待费等大约400万元，2013年4月给徐之烜的农行账户转了300万元，日常费用合计有100多万元。2012年7月，徐之烜见红柳林和神华的项目一直办不下来，很着急。徐之烜对她讲，其在陕南西乡县搞了一个煤矿，现在要把这个矿的股权转让过来，并让她先不要告诉李某某，徐之烜称其与尹某某、张某甲已经谈好了，徐占50%的股份，她占30%，张某甲占10%，尹某某、黄某某各占5%。徐之烜的意思是如果红柳林和神华项目都办不下来，就把这个矿80%的股权给李某某，作为给李的最后保证。
本案其他综合证据：
1、立案决定书、抓获经过证明，2013年4月27日，西安市公安局对何笈、徐之烜涉嫌合同诈骗一案立案侦查；2014年6月19日，西安市人民检察院对何笈、徐之烜批准逮捕；西安市公安局经侦支队民警于2015年11月13日中午在北京市东城区东花市街富贵小区将徐之烜抓获，同年12月10日上午在北京市苏庄村将何笈抓获。
2、证明材料证明，自2012年1月至今，神华集团有限责任公司未实施过名为“神华集团神木县中鸡子镇栅子沟露天开采生态治理示范基地”的项目，也未与秦楠公司签订过合作开发合同；陕煤集团神木红柳林矿业有限公司从2006年6月建井以来，没有红柳林煤矿生态治理这个项目，也未与秦楠公司建立任何经济合同关系。
本院认为，被告人徐之烜、何笈以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取合同相对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于何笈及其辩护人提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，何笈以秦楠公司名义与被害人李某某签订《意向协议》，协议内容显示“秦楠公司通过人脉关系已申报入围”，根据本案已查明事实，陕煤集团神木红柳林矿业有限公司从来没有红柳林煤矿生态治理项目，也未与秦楠公司建立任何经济合同关系，后何笈又向李某某称其可以通过关系办理神华露天矿项目，而神华集团有限责任公司证明该公司从2012年1月至今从未实施过该项目，也未与秦楠公司签订过合作开发合同，上述事实足以证明何笈在本案中实施了虚构事实等诈骗行为。何笈以顾问费、活动费等名义先后多次向李某某索取大量钱款，但并未用于约定用途，而是为其家庭购买房产、偿还个人债务、提现消费等，非法占有的意图明显，原审判决认定何笈犯合同诈骗罪定性准确，该上诉理由及辩护意见不能成立；对于徐之烜及其辩护人提出徐之烜不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，徐之烜向李某某、陈某某虚构其有能力办理项目手续等事实，以办理项目需要前期费用为由，再次骗取被害人李某某4200万元，后将所骗主要钱款用于为其自己和何笈收购汉宁、保利公司股份、为其家人、情人购买房产、车辆、偿还个人债务及消费等，肆意挥霍和任意处置，非法占有目的明显，其行为已构成合同诈骗罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立；对于何笈、徐之烜及其辩护人提出原审判决认定二人犯罪金额不当的上诉理由及辩护意见，经查，案发前徐之烜已退还李某某1510万元，李某某因委托郝某某办理神木县准神铁路石窑店、郭家湾煤炭集装站事宜给郝某某转款3000万元，后郝某某退还李某某2000万元，将剩余1000万元转给徐之烜，李某某在其报案材料、证言中均未将该笔1000万元列为其被骗损失，原审判决将上述两笔款项计入二上诉人犯罪数额不当，应予纠正，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳。本案中，徐之烜、何笈共同诈骗被害人李某某6185万元，徐之烜又单独诈骗被害人陈某某600万元，二人诈骗数额均属特别巨大。在共同犯罪中，何笈首先以虚假的项目欺骗被害人李某某并签订协议，骗取部分款项，起主要作用，系主犯；在何笈将“办理”红柳林项目事宜移交给徐之烜后，诈骗行为主要由徐之烜实施，且大部分犯罪所得被徐之烜非法占有和处分，徐之烜亦系主犯，且其在本案中的作用以及所造成的危害后果要大于何笈，可以从轻处罚。综上，原审判决认定上诉人徐之烜、何笈的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯对上诉人何笈量刑有重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2016）陕01刑初215号刑事判决的第一、三、四项以及第二项中对被告人何笈的定罪部分，即被告人徐之烜犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；警方查封冻结的财产评估拍卖后按比例发还被害人李某某、陈某某；被告人徐之烜、何笈未退赔之财产继续追缴并按比例发还被害人李某某、陈某某；被告人何笈犯合同诈骗罪；
二、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01刑初215号刑事判决第二项中对被告人何笈的量刑部分，即被告人何笈犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、上诉人何笈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年12月10日起至2030年10月30日止），并处罚金人民币四百万元（罚金自判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杭州惠耳听力技术设备有限公司与滕州市尚锋医疗器械有限公司商业诋毁纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-09\\\\\",\\\\\