陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01189号
上诉人（原审被告）王峰宪
委托代理人司小龙，甘肃隆庆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（原审原告）陕西盛兴建设工程有限公司
法定代表人贾少驰，董事长。
委托代理人樊锐，男，该公司法律顾问。
委托代理人成一峰，男，该公司员工。
上诉人陕西盛兴建设工程有限公司因与被上诉人王峰宪劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00197号民事判决提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陕西省盛兴建设工程有限公司西北工业集团有限公司兵器产业园项目部系原告盛兴建设公司下属的项目部，不具备法人主体资格。2012年11月7日，被告王峰宪在原告的上述项目部工作时，从高空摔伤致左脚跟及左手腕受伤，被送至长庆油田职工医院医治，后转至西安交大二附院治疗，被诊断为：1、左侧跟骨骨折；2、左侧COIIes骨折。被告王峰宪在长庆油田职工医院住院治疗6天，在西安交大二附院住院治疗47天，共计53天。被告住院期间，原告派人对被告进行了护理。2013年1月11日，王峰宪提出工伤认定申请，原告下属的西北工业集团有限公司兵器产业园项目部向原告出具劳动关系证明载明：“（王峰宪）受伤时在我项目为杂工。”，并同意被告的工伤鉴定要求。2013年3月12日，高陵县人力资源和社会保障局认定王峰宪为工伤，被告对此未申请复议。2013年4月19日，西安市劳动能力鉴定中心认定王峰宪伤残等级为九级，部分丧失劳动能力。2013年4月26日，西安市劳动能力鉴定中心认定王峰宪停工留薪期为陆个月，2012年11月7日至2013年5月7日。后王峰宪再次向陕西省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2013年8月23日，该鉴定委员会作出陕劳鉴字（2013）第53号鉴定结论通知书，认定：王峰宪劳动功能障碍程度九级，省级鉴定结论为最终结论。原、被告劳动争议发生后，王峰宪向西安市新城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、盛兴建设公司支付王峰宪工伤医疗费3105元、二次手术费15000元、停工留薪期间的工资53196元及赔偿金22165元，住院期间的伙食补助费1650元、营养费3000元、护理费12000元、交通费2000元、鉴定费660元、一次性工伤伤残补助金19948.50元、一次性医疗补助金33247.5元、一次性就业补助金33247.50元；2、盛兴建设公司支付王峰宪解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金79794元；3、盛兴建设公司为王峰宪补交从1998年3月1日至2013年10月31日的养老、医疗、失业保险。后该委于2013年12月13日作出新劳仲案字（2013）229号裁决书，裁决：1、盛兴建设公司支付王峰宪一次性工伤伤残补助金15939元、一次性医疗补助金33247.53元、一次性就业补助金33247.53元，停工留薪期间的工资10626元，伙食补助费1060元、医疗费434元、鉴定费660元，共计95214.06元；2、盛兴建设公司为王峰宪补交从2002年7月至2013年10月31日的养老、医疗、失业保险。该裁决书送达后，王峰宪及盛兴建设公司均不服该裁决书，诉至该院。
经查，原告未为被告缴纳工伤保险在内的社会保险。被告王峰宪受伤前的月平均工资为1771元。2012年陕西省社会平均工资为每月3694.17元。
原审以上事实有劳动关系证明、工资表、工伤认定决定通知书、伤残程度鉴定表、劳动能力鉴定结论通知书、停工留薪期鉴定确认表、医疗费单据及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，从原告所属的项目部向被告出具的劳动关系证明及被告的工资凭据可以认定原、被告之间存在劳动关系。原告称其与被告不存在劳动关系无事实及法律依据，该院不予支持。被告在原告处工作过程中受伤，按照相关的法律规定，原告应对被告予以补偿。被告的伤残等级为九级，停工留薪期为6个月，根据相关规定，原告应向被告支付停工留薪期工资10626元，一次性伤残补助金15939元，一次性工伤医疗补助金33247.53元，一次性伤残就业补助金33247.53元。被告住院53天，原告应支付被告住院伙食补助费1060元。被告要求支付工伤医疗费3105元，因其提供的票据的医疗发票所载明的费用支出合计为434元，现原告应予以支付。被告申请工伤鉴定费用为660元，原告应予以支付。被告要求原告支付交通费2000元，结合被告复诊的次数，本院认定240元为宜。被告要求原告支付营养费，因该主张不属于劳动争议案件的受理范围，该院不予处理。被告主张的护理费，因原告派人对被告进行了护理，因此原告的主张无事实及法律依据，该院不予支持。被告要求原告支付二次手术费，因该费用尚未发生，该院不予支持。被告要求原告支付停工留薪工资的赔偿金无事实及法律依据，该院不予支持。被告当庭要求解除劳动关系，故其要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金和违法解除劳动关系的赔偿金无法律依据，该院不予支持。被告主张原告为其办理养老、医疗、失业保险，根据劳动法的相关规定，被告的该项诉讼请求不属于人民法院的受理范围，该院依法不予处理。综上，依据新《工伤保险条例》第三十七条、《西安市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，遂判决：1、原告陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王峰宪伤残补助金15939元、工伤医疗补助金33247.53元、伤残就业补助金33247.53元、停工留薪期工资10626元、住院伙食补助金1060元、医疗费434元、交通费240元、鉴定费660元，以上共计95454.06元。2、驳回被告王峰宪其余诉讼请求。3、驳回原告陕西盛兴建设工程有限公司的其余诉讼请求。诉讼费20元，由原告陕西盛兴建设工程有限公司承担。
宣判后，上诉人王峰宪不服一审判决提出上诉称，一、一审判处赔偿上诉人一次性伤残补助金15939元明显错误，应为19948.52元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基支付按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……．，九级伤残为9个月的本人工资”、第六十四条二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”、第六十二条二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，上诉人在工伤发生前的月平均工资计算为177l元，但按上述规定应以2012年陕西省社会平均工资为每月3694.17元的60％即2216.50元计算“本人工资”，上诉人的伤残等级经鉴定为9级，其应得的一次性伤残补助金为9＊2216.50元=19948.52元。二、一审判决驳回上诉人主张的护理费12000元是错误的。上诉人在住院期间被上诉人所派人员和上诉人之妻子共同参与护理，对此有相关证人证实；上诉人因跟骨骨折伤情严重，按医嘱出院后3个月后才能下床活动，生活不能自理，故出院后在家休息治疗期间确由妻子实际护理，对此有出院证明书和证人可证实。因此上诉人要求支付住院期间1个月及出院后3个月计120天＊100元／天=12000元的护理费，有确凿的证据证实，也符合《工伤保险条例》第33条和《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第8条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人停工留薪期间的生活护理费。一审判决以被上诉人派员对上诉人进行护理而未判处护理费是错误的。三、上诉人主张的二次手术费15000元应当得到支持。根据西安交大二院出具的诊断证明，上诉人需在1-2年后作二次手术取出内固定，预计费用为15000元。属于确定必然发生的费用，而被上诉人未给上诉人投保工伤保险，不存在以票据据实报销问题。故参照民事赔偿的法律规定，为了便民及节约诉讼资源，应当在本案中一次性判处被上诉人赔偿。一审法院以未实际发生为由不予支持，明显与法律规定相悖。四、被上诉人应当支付未发放停工留薪期工资的加付赔偿金10626元。被上诉人在工伤发生后停发了上诉人的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《劳动合同法》第85条“……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者报酬的；”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条。“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定（一），向人民法院提起诉讼的，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定，被上诉人应当支付发工资一倍的赔偿金。一审判决未支持明显违法。五、被上诉人应当向上诉人支付解除劳动关系补偿金28336元，一审未判处严重违法。（一）未及时足额支付劳动报酬的；（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费；”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；和第47条“经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，上诉人在被上诉人处的工龄为（1998年至2013年10月）16年，应支付解除劳动关系补偿金16＊1771元=28336元。六、上诉人主张交通费2000元合理合法，一审仅判决支持240元显失公正。上诉人为治疗工伤病情、工伤认定、伤残鉴定、仲裁诉讼的等共计发生交通费2000元，并提供了相应证据。依法应由被上诉人全部承担，一审仅酌情判处240元显失公正。请求二审法院改判支持。七、一审判决驳回上诉人要求被上诉人承担补交从1998年3月1日至2013年10月31日的养老、医疗、失业保险违法。为劳动者办理社保是用人单位的法定义务，仲裁委依法支持了上诉人的请求，一审法院在没有引用任何法律依据的情况下，以不属于人民法院的受理范围驳回上诉人的此项请求明显违法。所以，上诉请求：l、请求二审法院维持一审判决第l项“原告陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告王峰宪工伤医疗补助金33247.53元、伤残就业补助金33247.53元、停工留薪期工资10626元、住院伙食补助金1060元、医疗费434元、鉴定费660元”部分、第3项及诉讼费负担部分；2、请求二审法院撤销一审判决第l项“原告陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告王峰宪伤残补助金15939元，交通费240元、”和第2项，依法改判被上诉人支付上诉人护理费12000元、二次手术费15000元、一次性伤残补助金19948．50元、未发放停工留薪期工资的加付赔偿金10626元、支付解除劳动关系补偿金28336元、支付交通费2000元、被上诉人为上诉人补交从1998年3月1日至2013年10月3l日的养老、医疗、失业保险；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的上诉费用。
陕西兴盛建设工程有限公司辩称，上诉人上诉状中所罗列的1-6项均为基于劳动关系下的工伤赔偿内容，这些金额的计算经过劳动仲裁、一审，其数字经多次核算，不存在任何的问题，符合我国法律规定，但是我公司认为本案在劳动仲裁以及一审中认定事实错误，本案争议双方所存在的关系并非劳动关系，而是雇佣关系。上诉人在仲裁时举证其2010年前后以及更早时间在一家名为华达建筑项目工作，说明其与除我公司以外的其他单位也建立有劳动关系，同时我公司提交的证据中足以证明我公司西北工业集团有限公司兵器产业园成立于2012年3月。上诉人王峰宪的工资单均可说明其为我公司旗下西北工业集团有限公司兵器产业园雇佣的时间为2012年以后，王峰宪在庭审时也予以认可。其次，王峰宪与我公司存在的是雇佣关系而非劳动关系，王峰宪用以申请工伤认定的证明是由西北工业集团有限公司兵器产业园出具的，该项目部不具有法人主体资格，不具有出具相关证明文件的资质。要说明的是，王峰宪在我项目部的工种为杂工，其工作内容为清理施工现场垃圾，工资按天计算，且来去自由，公司对其毫无约束，且王峰宪并不需要遵守我公司的劳动纪律，其性质显然为雇佣关系。一审法院仅依照一份没有我公司完全参与、单方面作出的工伤认定，就否定了客观事实，显然事实认定错误。我公司认可其损伤是我公司造成，因此我公司也在第一时间将其送往医院并由人照理。王峰宪作为相关专业的杂工，其应该知悉工地工程中的安全保护，其为图省事，使用错误的操作流程进行工作，疏忽大意致使损失发生。我公司认为，对于王峰宪的受伤，其本人也负有一定的过错责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，改判不支付，维护我公司的合法权益。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，王峰宪在被上诉人盛兴建设公司下属的兵器产业园项目部工作时因工作原因受伤，被评定为九级伤残，盛兴建设公司未为王峰宪办理工伤保险，所以，盛兴建设公司应按照法律的相关规定向王峰宪支付各项工伤待遇。
关于王峰宪上诉主张应改判支付其伤残补助金19948.52元的上诉请求。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”。但该条例第六十四条第二款又明确规定；“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。上诉人在工伤发生前的月平均工资计算为177l元，但按上述规定应以2012年陕西省社会平均工资为每月3694.17元的60％即2216.50元计算“本人工资”，而原审判决却以1771元作为基数计算一次性伤残补助金错误，本院依法予以纠正。应改判盛兴建设公司支付王峰宪一次性伤残补助金为19948.52元（3694.17元×60%×9个月=19948.52元）。
关于王峰宪主张盛兴建设公司支付其住院期间1个月及出院后3个月的护理费共计12000元的诉讼请求。因王峰宪住院期间该单位已经派人进行护理，且王峰宪未能向法院提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据，所以其要求支付其护理费缺乏法律依据，原审驳回并无不当，本院依法予以维持。
关于王峰宪上诉主张盛兴建设公司支付其二次手术费15000元的上诉请求，因该费用尚未实际发生，王峰宪仅依据医院出具的诊断证明主张该项费用，缺乏事实及法律依据，原审判决驳回并无不当，本院依法予以维持。
关于王峰宪主张盛兴建设公司支付未给其发放停工留薪期工资的加付赔偿金10626元的诉讼请求。因原审已经判决由盛兴公司支付其停工留薪期工资10626元，现王峰宪继续主张由该单位加付赔偿金10626元缺乏事实及法律依据，原审判决驳回并无不当，本院依法予以维持。
关于王峰宪主张盛兴建设公司支付其解除劳动关系补偿金28336元的诉讼请求。因支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金以劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同为前提，王峰宪在仲裁要求解除劳动关系，所以，其要求支付解除劳动关系的经济补偿金于法无据，原审判决予以驳回并无不当，本院依法予以维持。
关于王峰宪主张盛兴建设公司支付其交通费2000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用应予以支付，在本案中一审法院根据复诊情况酌情判决由盛兴建设公司支付王峰宪交通费240元并无不当，本院依法予以维持。
关于王峰宪主张由盛兴建设公司补缴1998年3月1日至2013年10月31日期间的养老、医疗、失业保险的诉讼请求。因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。王峰宪可向劳动和社保管理部门申请解决。原审法院不予受理，并无不当。
综上，一审判决关于一次性伤残补助金的计算数额存在错误，应予以改判，原审判决其余各项符合法律规定，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00197号民事判决书中第2项、第3项及第1项中“陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王峰宪工伤医疗补助金33247.53元、伤残就业补助金33247.53元，停工留薪期工资10626元、住院伙食补助金1060元、医疗费434元、交通费240元、鉴定费660元”的内容；
二、撤销西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00197号民事判决书第1项中“陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告王峰宪伤残补助金15939元”的内容，改判为：陕西盛兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王峰宪伤残补助金19948.52元。
案件受理费10元，由被上诉人陕西兴盛建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一四年八月十五日
书 记 员 师 丹