西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00499号
上诉人（原审被告）陈徽，女，汉族。
委托代理人林睿，陕西言锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安创杰自动化工程有限公司，住所地西安市高新区枫叶新都市杰座公寓A10JL001房。
法定代表人郑小萍，该公司总经理。
委托代理人王锋，陕西乐友律师事务所律师。
上诉人陈徽因与被上诉人西安创杰自动化工程有限公司（以下简称创杰公司）物权保护纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2011）雁民初字第00282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈徽的委托代理人林睿、被上诉人创杰公司的委托代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月2日，创杰公司诉至西安市雁塔区人民法院称，2001年创杰公司依法设立，陈徽任创杰公司经理，负责创杰的全面工作，后因琐事发生纠纷，陈徽在不移交手续的情况下，无理拿走创杰公司的公章、财务章、合同专用章、法人印鉴、财务账本及记账凭证等不辞而别，并多次提取创杰公司的现金，给创杰公司的经营活动带来不便，造成了巨大的经济损失。请求判令：1、陈徽依法归还创杰公司人民币约37万元及利息（自2005年1月1日起计算至实际给付之日）；2、诉讼费由陈徽承担。
陈徽辩称，创杰公司所述不是事实，这些款都是正常用途。创杰公司明明有账簿和记账凭证，但是没有向法庭提交，37万元都是正常的公司运营成本，也并不是陈徽所用。创杰公司的诉称没有事实依据，要求驳回创杰公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，创杰公司于2001年依法设立，陈徽担任该公司的经理职务，公司的法人签章、公章、财务专用章、合同专用章等印鉴均由陈徽调配使用，2004年4月，创杰公司股东会议决议，解聘了陈徽的经理职务，并要求陈徽交回公司的印章等手续，但至今没有给陈徽本人送达解聘通知，同时陈徽也未将公司的印章交回，2005年3月10日创杰公司变更了公章、财务专用章、合同专用章在工商档案留下的印鉴式样。创杰公司提供其公司账户提现中国银行西安南关分理处现金支票共计12张、收款人是西安创杰自动化有限公司，同时有创杰公司法定代表人盖章同意，具体如下：票号（陕）01331638，出票时间2003年11月12日，金额2万元；票号01331649，出票时间2005年2月2日，金额5万元；票号（陕）01331639，时间2003午12月5日，金额2万元；票号（陕）01331640，出票时间2003年12月15日，金额2万元；票号（陕）01331641，出票时间2004年1月17日，金额2万元；票号（陕）01331642，出票时间2004年2月18日，金额2万元；票号（陕）01331643，出票时间2004年3月17日，金额l万元；票号（陕）02017731，出票时间2004年3月24日，金额6万元；票号（陕）01331647，出票时间2004年6月21日，金额2万；票号（陕）02017733，出票时间2004年7月12日，金额1万元；票号（陕）01331648，出票时间2004年7月12日，金额2万元；票号（陕）02017735，出票时间2004年9月6日，金额10万元，以上共计37万元。陈徽辩称上述出票时间其已被创杰公司免职，款项支出系创杰公司行为，与陈徽无关。
原审法院另查明，在2007年创杰公司与西安圣辉实业有限公司、陈徽、赵嵘返还财产纠纷一案审理中，2007年9月14日，陈徽之委托代理人胡超奇在（2007）莲民初字第954号案件一审庭审笔录中承认创杰公司法定代表人私人印鉴也在陈徽处。2008年1月24日，圣辉公司委托代理人胡超奇在（2008）西民三终字第74号案二审询问笔录中陈述其所持创杰公司纳税申报表是从创杰公司账本里拿出来的，账本在陈徽手中，拿出来很方便；2008年1月28日在该二审中，陈徽称其离开创杰公司时未结算，有手续在其手中，包括印章、账本等，庭审中，法庭多次要求陈徽提供将账本资料或相关账本已移交给创杰公司的证据，陈徽并未提供。创杰公司无法证明陈徽具体何时离开创杰公司，陈徽自认其于2006年1月离开创杰公司。原审庭审中，陈徽提交2004年7月9日创杰公司的证、账、表统计和空白支票交接明细各一份，上述证据均有创杰公司法定代表人郑小萍的签字，证明其已向创杰公司移交了相关的账本资料，后经创杰公司申请鉴定，陕西中金司法鉴定中心鉴定陈徽提交的上述证据中“郑小萍”的签字与样本中郑小萍的签字不是同一人书写。陈徽提出异议，陕西中金司法鉴定中心作出了异议答复，肯定了其鉴定结果，鉴定费4000元。后陈徽再次申请鉴定，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，“原件上的监交人”署名字迹郑小萍不是郑小萍本人书写，陈徽又提出鉴定异议，西南政法大学司法鉴定中心后做出异议答复肯定了其鉴定结果。
原审法院经审理认为，陈徽作为创杰公司的经理，在任职期间应对公司负有忠实义务和勤勉义务。陈徽自认其于2006年1月离开创杰公司，同时承认离开时未结算，结合陈徽之代理律师胡超奇在创杰公司与西安圣辉实业有限公司、陈徽、赵嵘返还财产纠纷一案审理中2007年9月14日的陈述及陈徽本人在2008年1月28日多次陈述证明创杰公司账本由陈徽保管之事实，陈徽负有对2006年1月前其任创杰公司经理期间的财务状况予以说明之义务，其中就包括案件中涉及的12张支票（37万元）的去向情况。陈徽提交的证、账、表统计和空白支票交接明细经鉴定签字不是创杰公司郑小萍所签，无法证明陈徽向创杰公司移交了相关账本，陈徽应承担不利的法律后果，其对创杰公司诉请的37万元应承担返还义务，鉴于陈徽自认其于2006年1月离开创杰公司，其应承担从2006年1月之后的该款逾期支付的利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告陈徽于本判决生效后十日内归还原告西安创杰自动化工程有限公司37万元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，从2006年2月计算至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元、鉴定费4000元，均由陈徽负担。因创杰公司已预交，故陈徽应将该款与上述款项一并支付创杰公司。
宣判后，陈徽不服上述判决，向本院提起上诉称：其对创杰公司并未有任何侵权行为。在创杰公司所提供证据不足以证明其公司因陈徽的行为造成相关损失的情形下，原审判决采取举证责任倒置的方式，明显不公。本案中所涉票号为01331649（出票时间2005年2月2日）的金额5万元的票据，在（2008）西民三终字第558号案件中已经处理过，本案不应涉及。创杰公司诉请返还之款项的支取或转账均发生于2003年11月至05年2月期间，早已超过诉讼时效。故原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判，驳回创杰公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费、鉴定费均由创杰公司负担。
创杰公司辩称，创杰公司自2001年设立后，由陈徽担任经理一职，管理公司日常事务及财务。案外人西安圣辉实业有限公司于2003年8月成立后，也一直由陈徽进行管理，且经营范围与创杰公司一致。2003年底，陈徽向创杰公司口头提出辞职，但拒不履行交接手续。遂后创杰公司于2004年1月召开股东会对陈徽除名并限期交回各类公章、账簿等，但陈徽至今仍未交回。陈徽利用职务之便，分数次将创杰公司在银行账户上的32万元提取，且于2005年底注销了该账户。陈徽侵权行为明显，理应返还其不当得利。本案侵权状态一直持续，因此不应受诉讼时效限制。故原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经审理查明，创杰公司与陈徽均确认：陈徽于2006年1月离开创杰公司。创杰公司表示：自2003年8月以来，创杰公司处于歇业状态，因此无需运营成本；其公司相关银行流水记录与本案中涉及票据之资金数额、流向均相符。另查明，在涉案票据上显示有“陈定飞”、“张敏”、“刘绍泽”签名字样，陈徽称“陈定飞”、“张敏”为创杰公司财务人员，“刘绍泽”为创杰公司股东。创杰公司否认上述票据上签字人员系其公司人员，但创杰公司在一审期间提交的《股东会议决议》上显示有“刘绍泽”签名字样。一审期间，张敏出庭表示，其于2004年7月至2005年10月期间在创杰公司任会计一职。二审中，创杰公司提交了刊登于《三秦都市报》（2005年12月1日）内容为“西安创杰自动化工程有限公司营业执照正副本6101012418377丢失作废”的遗失声明复印件一份，以此证明其公司对陈徽持有的创杰公司印章及账簿等资料拒不归还一节采取过有效救济措施。又查明，本案中所涉票号为01331649（出票时间2005年2月2日）的金额5万元的票据，在（2008）西民三终字第558号案件中已处理完结。创杰公司在二审中撤回其对该笔5万元款项的诉请。原审判决查明其余事实属实。
本院认为，创杰公司应对其主张陈徽返还财产之诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，若没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利后果。关于陈徽从创杰公司离职时间一节，双方均认可陈徽于2006年1月离开创杰公司，虽创杰公司表示其于2004年4月召开股东会议决议，解聘了陈徽的经理职务，但其提供的证据不能表明该决议送达陈徽本人或在公司范围内已做相关通知。因此，陈徽于2006年1月之前均在创杰公司工作。现创杰公司提交的11张银行现金或转账支票，其出票时间均发生于2003年11月12日至2004年9月6日，即陈徽在创杰公司任职期间。从涉案票据票面上看，“收款人”均为创杰公司本身或“西安圣辉实业有限公司”，“用途”为“差费”、“差旅费”、“税款”或“借款”，票据上创杰公司印章、法定代表人印章齐全，且有经办人“陈定飞”、“张敏”、“刘绍泽”签名字样，虽创杰公司称上述三人并非公司人员，但创杰公司提供的《股东会议决议》上同样有“刘绍泽”签名字样，且张敏于一审期间出庭表示，其于2004年7月至2005年10月期间在创杰公司任会计一职。另，创杰公司亦表示，其公司相关银行流水记录与本案中涉及票据之资金数额、流向均相符。因此，现有证据不能表明创杰公司提交的该11张票据所涉交易为陈徽个人行为而非正常职务行为，亦不能证明所涉资金已被陈徽个人占有。虽然创杰公司二审庭审中出示的《三秦都市报》（2005年12月1日）“遗失声明”（复印件）一节，但此仅对其公司“营业执照正副本”做了遗失声明，不能证明创杰公司自2004年4月1日至2005年3月10日期间，对陈徽持有的创杰公司印章及账簿等资料采取过有效救济措施。至于创杰公司表示自2003年8月以来该公司处于歇业状态，因此无需运营成本，但其对此未提供有效证据予以证明，故不予采信。虽由已生效判决查明，在此11张票据出票期间，创杰公司印章、法定代表人印章及账簿均在陈徽处，且陈徽已无法说清每笔账目之往来，但仍无法因此推断出陈徽已将涉案票据之款项均据为己有之侵权事实。故创杰公司要求陈徽返还涉案票据之款项的诉请，证据不足，依法应予驳回。庭审中，创杰公司自愿撤回其中一笔5万元款项的诉讼请求（涉案票号01331649），与法不悖，应予准许。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2011）雁民初字第00282号民事判决；
二、驳回西安创杰自动化工程有限公司要求陈徽返还32万元款项及利息的诉讼请求。
一、二审案件受理费各6850元、鉴定费4000元，合计17700元，均由西安创杰自动化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔志刚
审 判 员 姜亦君
代理审判员 秦燕燕
二〇一四年八月八日
书 记 员 李 艳