山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终62号
上诉人（一审原告）：日照市鸿泰机电有限公司。
法定代表人：刘鸿。
委托诉讼代理人：袁奇龙，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：山东金科电气有限公司。
法定代表人：孙佑礼。
委托诉讼代理人：孙启方，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人日照市鸿泰机电有限公司（以下简称鸿泰机电公司）因与被上诉人山东金科电气有限公司（以下简称金科电���公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鸿泰机电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人返还货款并赔偿损失，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决举证责任分配错误，导致一审认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人应举证证明其交付的货物符合合同约定，而一审将证明型号S11－M250/10涉案铝制线圈的变压器系被上诉人交付的证明责任分配给上诉人错误。2、上诉人有新证据证明S11－M250/10变压器的线圈在被上诉人交付时就是铝制线圈，且发现问题时即告知被上诉人要求处理。
金科电气公司答辩称：1、一审判决举证责任分配合理。一审时上诉人称三台变压器都不是全铜线圈，已经浙江省机电产品质量检测所鉴定，其中S11－M400/10、S11－M160/10型号的两台变压器的高低压线圈均为全铜，符合合同约定。本案问题的关键是被鉴定的变压器是否是被上诉人交付的原物，而不是上诉人所称的“三台变压器是否是被上诉人交付”。因本案合同已履行完毕，三台变压器的交付已无需被上诉人举证证明。上诉人应对其主张的内容提供证据证明。2、上诉人所谓“有新证据证明S11－M250/10变压器的线圈在被上诉人交付时就是铝制线圈”的上诉理由不成立。所谓“交付时就是铝制线圈”，应是在交付当时就发现，而不可能在一审庭审结束后新发现。
鸿泰机电公司一审诉讼请求：1、判令金科电气公司返还货款80500元，并赔偿损失75510元；2、诉讼费用由金科电气公司承担。事实和理由：鸿泰机电公司、金科电气公司经过协商，就鸿泰机电公司���买金科电气公司变压器事宜于2012年2月20日签订工业品买卖合同，特别约定金科电气公司提供变压器需为全铜材质，且金科电气公司需送货到鸿泰机电公司。合同签订后，鸿泰机电公司按约履行付款义务，而金科电气公司在供货过程中无视合同的特别约定，以次充好，将非铜质的变压器交付鸿泰机电公司，致使鸿泰机电公司在转售后遭到退货处理，造成了巨大经济损失。
金科电气公司一审辩称：对于鸿泰机电公司所诉购买金科电气公司三台变压器及金科电气公司履行交货、鸿泰机电公司付款的事实无异议。但鸿泰机电公司于2012年2月24日又向金科电气公司电传一份购销合同，对工业品合同条款进行了部分变更，金科电气公司在购销合同上盖章同意电传给鸿泰机电公司，双方实际履行的是购销合同。2012年3月1日，金科电气公司发货后，鸿泰机电公司确认为全���线圈，并按约支付了货款。鸿泰机电公司转售的其中两台变压器诉讼时鸿泰机电公司自行拆解，并非金科电气公司交付的原物，产生损失与金科电气公司无关，其诉求无事实依据和法律依据，请求驳回鸿泰机电公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年2月20日，金科电气公司将加盖其公司合同专用章的工业品买卖合同传真给鸿泰机电公司，鸿泰机电公司盖章后又传真给金科电气公司。合同约定：鸿泰机电公司购买金科电气公司理想牌油浸式变压器三台，型号分别为S11－M160/10、S11－M250/10、S11－M400/10，总价款80500元；金科电气公司对质量负责的期限及条件为一年包换，三年保修；由金科电气公司送货到鸿泰机电公司工厂，运费由金科电气公司负担；货到付清全款。后鸿泰机电公司又将买卖合同变更为购销合同，变更结算方式条款为“货到验收合格付清全部货款”；增加违约责任条款为：金科电气公司保证为鸿泰机电公司提供变压器为全铜，质量符合国家标准，若金科电气公司提供产品在电业部门验收不合格，金科电气公司必须在鸿泰机电公司通知后三日内到现场处理；鸿泰机电公司退回不合格产品，返还合同全额货款，另需赔偿鸿泰机电公司货款50%作为补偿。鸿泰机电公司将上述合同盖章后传真给金科电气公司，金科电气公司称在购销合同上盖章后又传真给鸿泰机电公司，鸿泰机电公司不认可收到，金科电气公司未提供证据证实电传过该合同。
2012年2月29日，金科电气公司将合同约定的三台变压器及随机实验报告、合格证、安装使用说明书运送至鸿泰机电公司，鸿泰机电公司提交的收据载明2012年3月4日以现金方式付给金科电气公司货款80500元。鸿泰机电公司称于2012年3月1日收到货后,将三台变压器以104700元的价格转售给日照晟明电气有限公司（以下简称晟明电气公司）。鸿泰机电公司提交的送货单证明鸿泰机电公司当日（即2012年3月1日）将变压器送至晟明电气公司，鸿泰机电公司第一次庭审中陈述：2012年3月23日发现变压器不是全铜，是由晟明电气公司在交付使用的过程中发现，该公司电话告知鸿泰机电公司产品不合格，三个变压器都不是全铜的，鸿泰机电公司当天联系了金科电气公司。金科电气公司不认可鸿泰机电公司的陈述，金科电气公司称直至收到起诉状后才知道变压器是不是全铜的问题。鸿泰机电公司当庭表示无证据证实通知过金科电气公司。第二次庭审中，鸿泰机电公司陈述：收到金科电气公司的三台变压器后，没有开封，于第二日即2012年3月2日直接交给晟明电气公司，该公司当日打开包装后发现货品不是全铜而是铝的，鸿泰机电公司于当日告知金��电气公司前来处理。金科电气公司不认可鸿泰机电公司的陈述，金科电气公司称从来没有接到鸿泰机电公司关于产品不合格要求处理的通知，如果鸿泰机电公司当时发现有质量问题，因合同约定返还货款并赔偿损失，金科电气公司如果不处理，鸿泰机电公司不会发现问题还付款，这有违常理。鸿泰机电公司还称晟明电气公司并没有使用变压器，只是抽检了其中一台即S11－M250/10，因线圈材质为铝不符合标准，就判定三台变压器全部不合格，2012年3月23日将变压器退回鸿泰机电公司。因鸿泰机电公司两次庭审中的陈述不一致，一审问及鸿泰机电公司该问题，鸿泰机电公司表示以第一次庭审中的陈述为准。鸿泰机电公司称与晟明电气公司于2012年9月22日达成协议，因鸿泰机电公司向其提供产品经检验系以次充好，由鸿泰机电公司向晟明电气公司支付了违约金50910元、运费400元。鸿泰机电公司认为因金科电气公司提供的变压器线圈非铜质，金科电气公司的行为构成违约，给鸿泰机电公司造成损失，遂诉至法院，请求判令金科电气公司退还货款80500元，并赔偿经济损失75510元。
鸿泰机电公司围绕其诉讼请求提交证据：1、工业品买卖合同，2、入库单，3、货款收据，4、购销合同，5、收款凭证，6、送货单，7、送货费凭证，8、退货费凭证，9、和解协议，10、收据。
经金科电气公司当庭质证，金科电气公司认为鸿泰机电公司提供的证据对本案已经没有实际意义，本案履行的不是工业品买卖合同，而是后来经过鸿泰机电公司变更的购销合同。合同明确约定货到验收合格后付清货款，现鸿泰机电公司收到货后付清全款，应视为货品合格。鸿泰机电公司所主张的非铜质变压器并非金科电气公司交付的原物。
因金科电气���司对于诉争标的物是否系金科电气公司交付提出异议，一审第一次庭审（2013年1月15日）中，鸿泰机电公司申请对涉案三台变压器线圈是否系铜质进行司法鉴定，并于1月17日提交书面申请。金科电气公司在是否允许鉴定问题上提出意见，金科电气公司认为其中两台变压器鸿泰机电公司已经拆解，并不能确定是金科电气公司交付的原物，鸿泰机电公司申请质量鉴定实体上与合同约定及法律规定不符，程序上属于不应受理范围。
基于金科电气公司的异议，一审于2013年4月26日到诉争变压器现场勘查：型号为S11－M250/10的变压器从外观看线圈并非全铜，鸿泰机电公司、金科电气公司双方均一致认可；型号为S11－M160/10变压器在晟明电气公司退货后鸿泰机电公司自行打开，鸿泰机电公司称该台变压器为以旧翻新，金科电气公司称非其出售产品原物；型号为S11－M400/10的���压器在鸿泰机电公司、金科电气公司共同见证情况下打开，金科电气公司认可该台变压器为其售出产品原物，该产品线圈为铜质。现场勘查后，一审再次限鸿泰机电公司于五日内重新提交对三台变压器鉴定申请，鸿泰机电公司未在法庭规定的期限内提交申请。
因鸿泰机电公司未再提交鉴定申请，一审认为：鸿泰机电公司收到金科电气公司交付的三台变压器后未进行检验即转售给第三方，鸿泰机电公司虽要求鉴定三台变压器线圈是否为铜质，但金科电气公司提出异议具有合理性。经一审法院现场勘查，对于由晟明电气公司自行打开的变压器S11－M250/10，金科电气公司认可线圈材质系非铜质，但不认可系其出售产品原物；对于由鸿泰机电公司打开的S11－M160/10变压器，因鸿泰机电公司未提供证据证实其通知金科电气公司现场处理遭拒，现金科电气公司不认可产���为其出售原物；经鸿泰机电公司、金科电气公司在场的情况下打开S11－M400/10变压器，金科电气公司称该产品系其出售原物，该变压器线圈为铜质。现场勘查后，鸿泰机电公司未在法庭规定期限内再申请对上述三台变压器线圈是否为铜质进行鉴定，视为鸿泰机电公司放弃申请鉴定。鸿泰机电公司未再提供其他合法有效证据证实金科电气公司出售的三台变压器线圈为非铜质，遂判决鸿泰机电公司败诉。鸿泰机电公司提起上诉。二审法院以事实不清为由将案件发回一审法院重审。
重审过程中，鸿泰机电公司仍没有有效证据证实已经拆解的变压器系金科电气公司交付，应首先对该问题进行确认，经一审法院向鸿泰机电公司释明后，鸿泰机电公司申请对涉案三台变压器是否为同一厂家生产即金科电气公司生产以及存在争议的两台变压器线圈出厂后是否存在更换、��圈的材质是否系全铜进行鉴定。
经一审法院委托浙江省机电产品质量检测所对涉案三台变压器进行鉴定。2016年9月29日，该所出具（2016）机电质鉴字第029号产品质量鉴定报告。鉴定意见：1、由于在制造工艺等方面差异较多，无法明确认定三台变压器为同一厂家生产。2、型号为S11－M250/10的变压器高低压线圈内部材质为铝，不是全铜，不符合合同约定。型号为S11－M400/10及S11－M160/10的两台变压器高低压线圈材质为铜，符合双方合同约定。
一审法院向鸿泰机电公司、金科电气公司送达鉴定报告后，于2016年10月14日开庭对上述鉴定报告进行质证。
鸿泰机电公司质证意见如下：该报告程序合法，鉴定过程规范，鉴定结论客观公正，应当作为认定案件事实的依据。报告显示委托事项是二项，但由于金科电气公司拒不到鉴定现场提交相关报告，包括涉案变压器产品样本、产品使用说明书，产品合格证及实验检验报告，最终导致委托的第一事项不能鉴定，金科电气公司的上述行为违背了该鉴定机构规定的义务，应当承担对该项不能鉴定的后果；金科电气公司作为生产变压器的专业厂家，既然否认涉案变压器为其生产，其就应当提供包括其同期生产的同类变压器样品在内的足以证实与涉案变压器存在明显差异的相关物品及资料等相关证据，证实涉案变压器被鸿泰机电公司变换。在前几次庭审中，金科电气公司认可涉案变压器的机壳及内部构造中除线圈均为其生产，其唯一抗辩事由系线圈的更换，通过该份鉴定报告第4条第2款明确表明线圈被更换的概率不大，可证明金科电气公司诉称的线圈被更换的事实并不存在，故金科电气公司以线圈被更换为由否认其产品为其生产和销售缺乏事实依据，金科电气公司应当提供��付产品符合约定质量标准的证据，否则应当承担举证不能的后果；鸿泰机电公司主张金科电气公司存在以铝代铜以次充好以旧翻新等不符合合同的约定质量标准的事实客观存在，鉴定报告第4条第1款描述，S11M250/10的变压器高低压线圈外露是铜质，内部材质为铝质，明显以铝代铜，不符合合同约定；鉴定报告照片20显示，S11M160/10线圈表明的生产日期为2007年9月1日，而铭牌的日期为2012年2月，二者时间间隔四年多，足以证实金科电气公司存在以旧翻新违反合同约定的事实。另外，鉴定报告第4条第2款载明铭牌信息三台变压器均为金科电气公司生产，且三台变压器出厂序号连续，也证明三台变压器均为金科电气公司生产，法院依法应当认定。
金科电气公司对于鉴定报告质证意见如下：1、金科电气公司确定该份鉴定报告的真实性、合法性；2、该鉴定报告意见第2条结论中，关于型号为S11M400/10及S11M160/10的变压器高低压线圈均为铜，符合双方合同约定，证明二台变压器的质量符合合同约定的质量标准；3、鉴定报告图片显示三台变压器中只有一台有原审法庭现场勘查时张贴的封条，另二台没有法院的封条，其原因就是当时另二台因已被鸿泰机电公司拆解无法确认是否是合同项下的原变压器，所以原审法庭认为不符合鉴定样本的条件，而未贴封条，这一事实认定了该鉴定报告鉴定意见第1条关于无法明确认定三台变压器为同一厂家生产的正确性。实际上，这也就证明了鉴定意见第2条型号S11M250/10的变压器高低压线圈内部材料为铝不是全铜是被鸿泰机电公司调包；4、在鉴定报告的技术分析中二次提到型号S11M400/10及S11M160/10的变压器线圈被更换的概率不大，实际上也就是说S11M250/10变压器线圈被更换概率很大。综上，该报告证明鸿泰机电公司弄虚作假，所谓金科电气公司向鸿泰机电公司交付的三台变压器不符合合同约定的全铜线圈的主张是不成立的。
一审法院认为：鸿泰机电公司与金科电气公司在本案中关于购买变压器涉及两份合同。从合同签订的过程及形式看，工业品买卖合同系双方经协商后均盖章确认；从合同的履行情况看，金科电气公司将三台变压器交付鸿泰机电公司，鸿泰机电公司在收到货后即付清全部货款，符合工业品合同条款约定，故可应认定鸿泰机电公司、金科电气公司实际履行了工业品买卖合同，该合同成立且合法有效。对于购销合同，金科电气公司虽称该合同已成立，但鸿泰机电公司予以否认，金科电气公司未能提供有效证据证实将购销合同盖章后传真给鸿泰机电公司，故不能认定金科电气公司对鸿泰机电公司变更或增加条款作出承诺，该购销合同并未成立。当然��不论双方履行的是工业品买卖合同还是购销合同，因两份合同均约定了变压器材质为全铜，金科电气公司按照约定交付了合同约定的三台变压器，鸿泰机电公司也支付了货款，双方履行了合同的基本义务。本案主要的焦点问题是诉争的三台变压器是否为金科电气公司交付以及变压器线圈是否为全铜材质的问题。合同变更的条款并不影响本案的实体处理，即使按照购销合同的约定条款即货到验收合格付清全部货款，因变压器线圈的材质检验并非数量及外观瑕疵等直观检验，付清货款也不等于验收合格。双方在合同中对于检验期间并没有约定，而且双方在合同中已约定质量保证期，故鸿泰机电公司在质量保证期内对质量问题提出异议，符合法律规定，鸿泰机电公司要求鉴定变压器线圈是否为铜质，应当予以准许。但鉴定质量标准的前提是标的物应是金科电气公司所交付，双方对检材不能有争议。而本案鸿泰机电公司要求鉴定的变压器，金科电气公司认为其中两台即S11－M250/10、S11－M160/10由鸿泰机电公司方自行拆解，线圈有更换迹象，不认可系其交付原物。故在双方对标的物是否由金科电气公司交付存在争议的情况下，应首先对该问题进行确认，鸿泰机电公司在两次庭审中对于晟明电气公司发现线圈质量问题的时间、发现质量问题的方式、拆检的时间、通知金科电气公司要求处理的时间之陈述相互矛盾，鸿泰机电公司没有证据证实通知过金科电气公司货物存在质量问题要求处理，更没有证据证实通知金科电气公司到现场处理遭到拒绝，在金科电气公司对诉争标的物是否是其交付的原物提出异议的情况下，鸿泰机电公司对其自行拆解的标的物系金科电气公司所交付负有举证责任。经一审法院向鸿泰机电公司释明后，鸿泰机电公司申��对三台变压器是否为同一厂家即金科电气公司生产，以及变压器线圈是否进行过更换进行鉴定，以此来确认诉争变压器是否为金科电气公司所所交付的原物。经浙江省机电产品质量检测所鉴定，鉴定报告意见第2条为S11－M400/10及S11－M160/10两台变压器的高低压线圈材质为铜，符合双方合同约定；型号为S11－M250/10的变压器高低压线圈内部材质为铝，不是全铜，不符合合同约定。双方对鉴定意见均无异议，一审予以采信。S11－M250/10变压器线圈虽非铜质，但鉴定报告意见第1条载明不能明确认定与另外两台系同一厂家生产，即不能确定三台变压器均系金科电气公司生产。鸿泰机电公司将鉴定报告第1条意见不能确认三台变压器为同一公司生产归责于金科电气公司，其主张不成立。因为产品使用说明书，产品合格证及实验检验报告等庭审中鸿泰机电公司已提交，金科电气公司��无异议，即使金科电气公司提交了同类变压器，也不能证实提交的同类物与诉争的标的物具有完全一致性，鉴定报告只是提及S11－M400/10及S11－M160/10两台变压器的高低压线圈更换的概率较低，并没有提到S11－M250/10变压器的线圈是否进行更换，本案非产品质量纠纷，也不适用举证责任倒置，三台变压器连号及外壳铭牌信息与诉争变压器线圈是否更换不具有关联性。鸿泰机电公司提交的证据及鉴定报告的鉴定意见均不能证实S11－M250/10变压器系金科电气公司交付原物，鸿泰机电公司庭审中陈述一致的是晟明电气公司收货时并未当场打开检验，而是随后自行打开变压器，而恰恰最终鉴定结果为其自行打开的变压器线圈存在非铜材质问题，即使鸿泰机电公司没有更换变压器线圈，也不能当然认定第三方未对变压器线圈予以更换。
综上所述，涉案变压器三台中有两台线圈系铜质，符合合同约定，鸿泰机电公司主张三台变压器均非铜质，不予采信；鸿泰机电公司不能证实存在材质问题的S11－M250/10变压器是金科电气公司所交付的原物，也不能证实该变压器线圈未更换，其应当承担举证不能的法律后果。鸿泰机电公司以金科电气公司交付的三台变压器线圈非铜质主张返还全部货款并赔偿损失缺乏基本依据，且就鸿泰机电公司提交的损失证据来看，与第三方交易产生的直接损失也仅限于运输费用，其主张的违约损失也并非金科电气公司签订合同时所能预见，鸿泰机电公司自愿与第三方协商赔偿的违约损失对本案金科电气公司并没有约束力，故对鸿泰机电公司的两项诉讼请求，一审均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条之规定，一审判决：一、驳回日照市鸿泰机电有限公司要求山东金科电气有限公司返还货款80500元的诉讼请求；二、驳回日照市鸿泰机电有限公司要求山东金科电气有限公司赔偿损失75510元的诉讼请求；案件受理费3420元，鉴定费55083元，均由日照市鸿泰机电有限公司负担。
本院经审理查明：
二审中，上诉人提交晟明电气公司于2016年12月10日出具的证明一份，据以证明上诉人购买涉案三台变压器后转卖给晟明电气公司，晟明电气公司当时没有使用，也没有对质量进行检验。2012年3月23日晟明电气公司对质量进行抽检，发现S11M250/10型号变压器的线圈是铝制的，当时告知了上诉人，上诉人派人去现场查看，发现属实，随即联系了被上诉人，被上诉人未予处理。被上诉人质证认为，该证据不是新证据，所谓新证据是指原来就存在，而新发现的证据，而不能是新制作的证据。2、该证明仅加盖晟明电气公司的印章，而无其法定代表人签字，对其真实性有异议。同时，该证据陈述的内容亦是虚假的。本院认为，上诉人二审提交的证明不是新证据，且该证据仅加盖了晟明电气公司的印章，无法定代表人或经办人签字确认，该证据在程序上有瑕疵，其真实性存疑。对该证据，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审双方争议的是，存在材质问题的S11－M250/10型号变压器是否是被上诉人交付的原物。涉案鉴定报告书中载明“无法明确认定三台变压器为同一厂家生产”，上诉人亦认可晟明电气公司收货时并未当场打开检验，而是随后自行打开变压器，在被上诉人对诉争标的物是否是其交付的原物提出异议的情况下，上诉人对其自行拆解的标的物系被上诉人交付负有举证责任，原审举证责任分配并无不当。上诉人一、二审提交的证据及鉴定报告的鉴定意见均不能证实存在材质问题的S11－M250/10型号变压器系被上诉人交付的原物，其应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处分结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人日照市鸿泰机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文卓
代理审判员 李晓艳
代理审判员 刘丽艳
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 徐文娟