福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1231号
上诉人（原审原告）厦门天鸣鑫酒店管理有限公司。
法定代表人刘玉明，总经理。
委托代理人吉苏闽、陈吉，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市舫阳汽车运输有限公司。
法定代表人邹群，总经理。
被上诉人（原审被告）朱金厦，��，1946年8月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）吴丽英，女，1949年5月6日出生，汉族。
上述三被上诉人共同委托代理人郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。
上诉人厦门天鸣鑫酒店管理有限公司（下简称天鸣鑫公司）与被上诉人厦门市舫阳汽车运输有限公司（下简称舫阳公司）、朱金厦、吴丽英企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人天鸣鑫公司委托代理人吉苏闽、陈吉与被上诉人舫阳公司、朱金厦、吴丽英的委托代理郑志宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，1、2011年2月15日，舫阳公司与厦门臻晟投资管理有限公司（下简称臻晟公司）签订一份《酒店承包经营��同书》，约定舫阳公司将厦门市舫阳汽车运输有限公司舫阳酒店（下简称舫阳酒店）交由臻晟公司、封日晴、李晖共同承包经营，协议约定臻晟公司、封日晴、李晖应向舫阳公司缴纳300万元承包保证金等内容。舫阳公司于2011年2月21日出具收条，确认于2010年12月30日收到臻晟公司（封日晴、李晖）保证金现金30万元，于2011年2月21日收到臻晟公司（封日晴、李晖）转账保证金270万元，两次共收到臻晟公司（封日晴、李晖）保证金300万元。2012年4月1日，舫阳公司与天鸣鑫公司、刘玉明、李晖签订一份《酒店承包经营合同书》（下简称《承包合同》），约定舫阳公司将舫阳酒店交由天鸣鑫公司承包经营，承包期限从2012年4月1日至2027年3月31日，承包经营期限内第一年至第五年每年上交承包金420万元，即每月支付35万元，酒店外围店面交由天鸣鑫公司租赁使用，天鸣鑫公司每年应缴纳租金20万元，每5年递增10%，承包金和租金按月缴纳，天鸣鑫公司应在每月25日前将下月的承包金和租金通过舫阳酒店账户或以现金汇入舫阳公司指定的账户，若天鸣鑫公司超过约定时间15天仍未缴纳的，视为天鸣鑫公司严重违约，舫阳公司应书面通知天鸣鑫公司，若天鸣鑫公司仍不履行缴款义务，舫阳公司有权直接没收保证金，并有权给予停水停电，如果超过30日仍未缴纳的，则本合同自动解除，舫阳公司有权收回承包权，并有权要求天鸣鑫公司承担违约责任和赔偿舫阳公司一切经济损失；天鸣鑫公司应向舫阳公司缴纳承包保证金300万元，应于本合同签订之日全部缴纳完毕，由舫阳公司提供收款手续；如天鸣鑫公司违约导致本合同提前解除或终止的，舫阳公司有权没收承包保证金，并有权要求天鸣鑫公司承担违约责任和赔偿经济损失；如舫阳公司有确切证��得知天鸣鑫公司承包经营期间造成舫阳酒店对外负债或潜在纠纷达到100万元以上的，舫阳公司有权要求天鸣鑫公司增加承包保证金；鉴于天鸣鑫公司此次承包经营系由原承包经营方转化而来，且已经与原承包方进行了交接，因此天鸣鑫公司特别确认并同意：在承包经营之前的债权、债务（含员工的工资及福利等）及原承包经营资产盘点、库存物品清算、酒店的证件相关手续的交接，由天鸣鑫公司自行承担并负责处理，舫阳公司不享有酒店承包之前的债权，也不承担酒店承包之前的债务和其他责任；舫阳酒店的公章及财务专用章由舫阳公司指派专人保管，天鸣鑫公司如因经营需要用章应向舫阳公司申请且应在用章登记薄上登记；由于舫阳公司违反合同约定，致使天鸣鑫公司无法继续承包，天鸣鑫公司有权提前终止合同，舫阳公司无条件全额退回天鸣鑫公司已缴纳的承包保证金并赔偿相同金额及其他所有损失等内容。上述协议签订后，舫阳公司与天鸣鑫公司办理了资产、保险、业务章、相关场所的移交手续。
2、2012年5月24日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司92399.42元；2012年6月6日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司35万元；2012年10月10日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司72698.83元；2012年11月11日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司35万元；2012年12月18日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司25万元，12月21日又缴纳10万元；2013年1月8日，天鸣鑫公司缴纳舫阳公司20万元，1月26日又缴纳15万元。
3、2012年10月23日，舫阳公司收到天鸣鑫公司追加的履约保证金90万元。
4、2013年2月27日，舫阳公司向天鸣鑫公司、刘玉明、李晖发出催告函，内容为：“……根据前述承包合同的约定，2013年2月份的承包金（人民币叁拾伍万元）贵方应于2013年1月25日前缴交。根据��述承包合同第四条第6项的约定，贵方若超过15天未支付承包金的，视为贵方严重违约；超过30日仍未支付承包金，承包合同将自动解除，我方将收回承包权。截止2013年2月27日，我方尚未收到贵方支付的承包金。……若贵方在本催告函发出后三日内仍未支付承包金，我方将解除合同并追究贵方的违约责任”。2013年3月4日，舫阳公司向天鸣鑫公司发出违约告知函，以天鸣鑫公司等未在催告函发出后于指定的宽限期内支付承包金为由，通知天鸣鑫公司解除双方之间的《承包合同》并声明没收天鸣鑫公司等的保证金，收回承包权。上述二份函件均经过公证以邮寄方式分别于2013年3月2日、3月5日送达天鸣鑫公司。
5、2013年3月7日，天鸣鑫公司撤离舫阳酒店，终止承包经营。
一审法院认为，天鸣鑫公司与舫阳公司签订的《承包合同》系当事人双方的真实意思��示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按合同约定的权利义务履行。（一）天鸣鑫公司是否拖欠舫阳公司承包金。天鸣鑫公司主张舫阳公司私自扣留天鸣鑫公司营业款达80余万元，足以支付2013年2月份的承包金，因此天鸣鑫公司不存在拖欠承包金的情形。舫阳公司认为，天鸣鑫公司主张的上述营业款系应当支付给海航机组业务中间人的返利且已实际支付，天鸣鑫公司主张抵扣承包金没有依据，故天鸣鑫公司拖欠2013年2月份的承包金。舫阳公司提交的《机组收入明细》客观真实，可以与其他证据相互印证，足以认定天鸣鑫公司主张舫阳公司私自扣留的营业款系支付给海航业务中间人陈某的返利，且天鸣鑫公司对此明知并已核对确认。1、2012年1-2月《机组收入明细》，该期间系天鸣鑫公司承包经营之前舫阳酒店的营业收入，但抵扣了2012年4-5月即天鸣鑫公司承包经营之后的承包费，与讼争《承包合同》约定的天鸣鑫公司承接承包经营之前的债权债务可以相互印证。2、《机组收入明细》中的核对栏有苏晓英、林志军、黄XX的签名，天鸣鑫公司虽然否认上述人员系其工作人员，但舫阳公司提交的《电子缴费付款凭证》、《入库数查询（个人明细）》、《电子汇划收款回单》证实苏晓英、林志军、黄旭红在天鸣鑫公司承包经营期间的社会保险系通过天鸣鑫公司使用的账户缴交，天鸣鑫公司对此并未提交相反证据予以反驳，可以认定《机组收入明细》已经天鸣鑫公司工作人员核对确认的事实。3、《机组收入明细》中体现的“奖励部分”即给陈某的返利，包括客房、交通费用和6%的税收，与海南航空股份有限公司（下简称海航公司）与舫阳公司、舫阳酒店签订的《机场、驻场机务入住协议》（下简称《入住协议��）及陈某与舫阳公司签订的《海南航空订房补充协议》（下简称《补充协议》）相印证，舫阳公司提交的转账凭证亦证实朱金厦向陈某多次转账的事实，且金额与《机组收入明细》中的奖励部分大致吻合。4、2012年1-2月《机组收入明细》对账的余额92399.42元、2012年7月《机组收入明细》对账的余额72698.33元，由天鸣鑫公司分别于2012年5月24日、10月10日缴纳舫阳公司，金额完全一致。因此，天鸣鑫公司明知其所主张的舫阳公司私自扣留的营业款系已支付给海航业务中间人陈某的返利，再要求将上述营业款抵扣2013年2月应缴纳给舫阳公司的承包金缺乏依据，一审法院不予采纳。（二）舫阳公司是否存在违约事实。1、天鸣鑫公司主张舫阳公司未按约将酒店资产、场所及酒店周边的店面全部移交给天鸣鑫公司，并通过控制印章等方式控制舫阳酒店的财务，不配合天鸣鑫公司使��印章且于2013年3月6日强行停电、断气等行为构成违约。舫阳公司已提交《经营资产移交清单》、《保险单》、《地籍图》、《业务章移交单》，用于证明舫阳公司与天鸣鑫公司办理了相关资产、场所及印章的交接手续，舫阳公司提交的《公章使用登记表》亦证明其配合天鸣鑫公司使用印章的事实。在舫阳公司否认的情况下，天鸣鑫公司提交的录音光盘不足以认定舫阳公司存在停电、断气措施，且在天鸣鑫公司拖欠承包金构成违约的情况下，舫阳公司依约有权采用停水停电的措施。至于酒店周边的店面未交付的问题，鉴于天鸣鑫公司未依约支付店面租金，也未提交要求舫阳公司交付店面的证据，不能视为舫阳公司单方违约。2、天鸣鑫公司主张舫阳公司于2013年3月4日发出《违约告知函》，擅自单方解除《承包合同》构成违约。因天鸣鑫公司拖欠2013年2月承包金，舫阳公司于2013年2月27日向天鸣鑫公司、刘玉明、李晖发出催告函，催促天鸣鑫公司等缴交承包金，若天鸣鑫公司等在函件发出后三日内仍未支付承包金，舫阳公司将解除合同并追究天鸣鑫公司等的违约责任。2013年3月4日，舫阳公司向天鸣鑫公司发出违约告知函，以天鸣鑫公司等未在催告函发出后于指定的宽限期内支付承包金为由，通知天鸣鑫公司解除双方之间的《承包合同》并声明没收天鸣鑫公司等的保证金，收回承包权。舫阳公司根据双方的承包协议依约行使合同解除权，其行为不构成违约，讼争的《承包合同》已于舫阳公司的解除合同通知到达天鸣鑫公司时即2013年3月5日解除。综上，天鸣鑫公司主张舫阳公司存在违约的理由不能成立，无权要求舫阳公司返还承包保证金并赔偿相关损失，亦无权要求朱金厦、吴丽英承担连带清偿责任，对天鸣鑫公司的该部分诉讼请求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天鸣鑫公司与舫阳公司《酒店承包经营合同书》于2013年3月5日解除；二、驳回天鸣鑫公司其他诉讼请求。一审案件受理费70600元，由厦门天鸣鑫酒店管理有限公司负担。
一审宣判后，天鸣鑫公司不服，向本院提起上诉称，一、天鸣鑫公司现变更《起诉状》第1项诉求，即请求确认天鸣鑫公司与舫阳公司于2012年4月1日签订的《承包合同》于2013年3月7日解除。1、2013年3月4日，舫阳公司向天鸣鑫公司发出《违约告知函》。天鸣鑫公司坚决反对舫阳公司违法解除合同，并明确表示要继续履行《承包合同》。2、2013年3月4日之后，舫阳公司对案涉舫阳酒店采取断水、断电等极端行为，迫使天鸣鑫公司无法正常承包经营；3月7日，舫阳公司采取违法手段强行收回酒店承包权，致天鸣鑫公司无法继续承包经营。
二、舫阳公司存在一系列的违约行为，应承担相应的违约责任，一审判决书对此未予认定属错误。1、根据《承包合同》之约定：天鸣鑫公司系整体承包舫阳酒店经营权。因此，舫阳公司有义务向天鸣鑫公司移交舫阳酒店的相关经营证照。虽然《承包合同》第六条第2款第（3）项约定此次承包经营系原承包经营转化而来，故天鸣鑫公司对酒店证件相关手续的交接由天鸣鑫公司自行承担并负责处理。然而，天鸣鑫公司确无办理过舫阳酒店有关经营证照的交接手续。2、《承包合同》第三条第1款规定：“本合同之标的为甲方所属舫阳酒店1-8楼的整体经营权。”根据舫阳酒店房产证记载，该地上建筑物共七层。另外，《承包合同》第十一条第1款约定将酒店九楼以现状无偿提供给天鸣鑫公��使用，该九楼无合法的手续。3、《承包合同》第四条第2款约定酒店外围店面交由乙方租赁，该外围店面未移交天鸣鑫公司，也未见外围店面合法手续。在承包期间内店面的水电费却由天鸣鑫公司承担。天鸣鑫公司认为一审判决书称舫阳公司未移交店面无责的观点不成立。4、《承包合同》第六条第2款第（1）项约定：舫阳公司在收到天鸣鑫公司缴交的承包保证金后三个工作日内应将全部对外合约、合同移交天鸣鑫公司。然而，舫阳公司始终未移交舫阳酒店全部对外合约、合同。5、另外，舫阳公司还存在未全部移交酒店房屋、未移交舫阳酒店银行基本账户致使天鸣鑫公司财务管理困难等违约情形。6、舫阳公司于2013年3月4日发出解约合同通知、3月5日至6日采取断水、断电等措施；3月7日非法强行收回酒店等的一系列行为，违反了《承包合同》第八条第（三）款第1项的��定，应承担相应的违约责任。
三、一审判决书认定天鸣鑫公司未依约缴纳2013年2月的舫阳酒店承包金，进而认定舫阳公司有权解除《承包合同》。天鸣鑫公司认为，此一认定缺乏事实依据，依法不能成立。1、2012年底，天鸣鑫公司在对酒店财务进行审核时，发现舫阳公司未将海南航空机组收入中的80余万元转交天鸣鑫公司。天鸣鑫公司遂与舫阳公司进行交涉。然而，舫阳公司以各种理由拒绝天鸣鑫公司的合理要求。天鸣鑫公司认为在未厘清海航机组收入问题的情形下，天鸣鑫公司有权拒付相应金额的承包金。2、需要指出的是：①根据《承包合同》第六条第2款第（1）项之规定，舫阳酒店与航海公司于2009年4月27日签订的所谓《入住协议》从未移交天鸣鑫公司；更没有移交舫阳酒店与所谓的海航业务中间人陈某签订的所谓《海南航空订房补充协议》（下称补充协议）；②《承包合同》第四条第4款约定：舫阳酒店的营业收入和其他各项收入全部归天鸣鑫公司支配。然而，海航机组的收入从未汇入天鸣鑫公司控制的尾数为818银行账户；③舫阳公司支付给陈某的巨额费用也从未从818账户支付；④《承包合同》第六条第2款第3项约定：天鸣鑫公司特别确认并同意，在承包经营之前酒店的债权、债务等，由天鸣鑫公司自行承担并负责处理，舫阳公司不享有酒店承包之前的债权，也不承担酒店承包之前的债务和其他责任。据此约定，舫阳公司没有履行《入住协议》及《补充协议》的任何合同权利和义务，舫阳公司显然严重违反合同的相关约定；⑤天鸣鑫公司有理由相信，舫阳公司刻意隐瞒海航机组收入及支出真相，可能涉及不法行为，严重损害天鸣鑫公司的合法权益。3、一审判决书认定舫阳公司将海航机组部分收入支付予陈某，天鸣鑫公司对此明知且已核对确认。天鸣鑫公司认为此一认定不能成立：①天鸣鑫公司从不知晓《入住协议》及《补充协议》的内容，天鸣鑫公司对林志军、苏晓英、黄旭红在《机组收入明细》上签字行为的真实性无法确认；②林志军、苏晓英、黄旭红的行为不能代表天鸣鑫公司，天鸣鑫公司的法定代表人也从未授权他人在所谓的《机组收入明细》上签字；③天鸣鑫公司支付予舫阳公司承包金的金额与《机组收入明细》余额一致，并不当然表明天鸣鑫公司知悉并认可对账金额。相反，可以说明舫阳公司违反合同约定，欺骗天鸣鑫公司擅自处分海航机组收入。4、天鸣鑫公司认为，海航机组收入问题系引发本案的直接原因，有必要对天鸣鑫公司承包之日即2012年4月1日起至2013年3月7日承包合同解除之日止的海航机组收入情况进行审计，以厘清有关收入及支出情况，查清舫阳公司是否截留、侵占海航机组收入的事实，进而查明天鸣鑫公司是否存在拖欠舫阳公司承包金的事实。5、尤要说明的是，天鸣鑫公司在依《承包合同》约定支付300万元保证金（由原承包合同转化而来）的情形下，于2012年10月23日又向舫阳公司支付90万元的追加保证金。追加保证金的目的是，如果出现拖欠承包金和外债纠纷的情形，则该90万元保证金优先偿还债务，以保证《承包合同》约定的300万元保证金金额足额到位。因此，90万元追加保证金完全可用于支付承包金，天鸣鑫公司也不存在舫阳公司2013年2月份承包金的情形。
四、舫阳公司非法强行解除《承包合同》给天鸣鑫公司造成重大经济损失，舫阳公司应依约承担相应的违约责任。1、《承包合同》第八条第（三）款第1项规定，由于舫阳公司违反合同规定，致使天鸣鑫公司无法继续承包，天鸣鑫公司有权���前终止合同，舫阳公司无条件全额退回天鸣鑫公司已缴纳的承包保证金并赔偿相同金额及其他所有损失。2、如前所述，天鸣鑫公司不存在拖欠承包金的情形，舫阳公司违约解除合同并强行收回承包经营权的行为，给天鸣鑫公司造成重大的经济损失。舫阳公司应依约退还天鸣鑫公司缴交的390万元保证金并赔偿天鸣鑫公司390万元。3、另一方面，舫阳公司还应赔偿天鸣鑫公司的其他损失，包括但不限于装修费、库存商品、应收账款等损失，暂计为60万元。天鸣鑫公司对该损失亦申请进行鉴定，以确定具体的损失金额。
五、朱金厦、吴丽英应对舫阳公司所欠的天鸣鑫公司债务承担连带还款责任。1、《承包合同》第九条约定，案涉合同的履约由舫阳公司股东个人承担连带责任担保。2、朱金厦、吴丽英均系舫阳公司股东。朱金厦、吴丽英系时任舫阳公司法定代表人，且在《承包合同》上签字。另方面，朱金厦、吴丽英又系夫妻关系。因此，天鸣鑫公司有理由相信朱金厦、吴丽英的担保意思表示真实，应对舫阳公司的责任承担连带担保责任。综上，天鸣鑫公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，天鸣鑫公司的上诉有充分的事实和法律依据，故请求：1、撤销厦门市中级人民法院（2013）××民初字第××号第一项判决，并依法改判天鸣鑫公司与舫阳公司签订的《承包合同》于2013年3月7日解除；2、撤销第二项判决，并依法改判支持天鸣鑫公司的诉讼请求即：①判令舫阳公司立即向天鸣鑫公司返还承包保证金390万元；赔偿天鸣鑫公司390万元及装修费、库存商品、应收款等损失60万元（具体金额以审计报告为准）；②判令朱金厦、吴丽英为所欠天鸣鑫公司前述债务承担连带还款责任；3、判令三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
舫阳公司答辩称，一、天鸣鑫公司在二审中将其一审的诉求第1项变更缺乏事实和法律根据。1、天鸣鑫公司的诉求，若有变更，应当是在一审举证期限届满之前提出，天鸣鑫公司在二审阶段提出变更诉求，已经超过了一审确定的举证期限，同时，天鸣鑫公司在一审中以舫阳公司在2013年3月4日向天鸣鑫公司发出《违约告知函》作为其提出诉求的事由，但现在天鸣鑫公司是以酒店被“强行收回”作为其变更诉求的理由，显然，这二项目诉求，属于各自独立的诉求，根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，其变更的诉求，依法不作为二审法院审理范围，天鸣鑫公司在二审中变更本案的诉求，缺乏法律依据。2、天鸣鑫公司在一审中是要求确认双方之间的合同自2013年3月4日起解除，现在其上诉状又主张其“明确要求继��履行《承包合同》”，显然，天鸣鑫公司在一、二审中所主张的事实相互矛盾。其次，合同一旦被合同一方解除，作为合同的相对方，如果对解除有异议，依法可以向人民法院确认解除的效力，但不可能出现一方已解除合同的情况下，合同相对方再次解除合同。最后，舫阳公司解除与天鸣鑫公司之间的合同，是基于天鸣鑫公司存在未及时足额支付2013年2月份承包金的违约事实，舫阳公司依据合同赋予舫阳公司的权利而解除的。因此，天鸣鑫公司变更后的诉求，缺乏事实依据。
二、天鸣鑫公司上诉所诉称的舫阳公司存在一系列的“违约事实”，是与客观事实相悖，且与本案诉求无关。1、酒店证照问题。在天鸣鑫公司承包之前，是由臻晟公司向舫阳公司承包酒店的经营管理，后天鸣鑫公司通过自行与臻晟公司协调，在经过舫阳公司同意后，由三方约定的方式���承包方由臻晟公司转变为天鸣鑫公司。所以，《承包合同》第六条第2款第3项及第三条第1款分别进行确认，天鸣鑫公司已经完全知晓酒店的有关证照和政府批准情况。同时，如果酒店存在无照经营的现象，天鸣鑫公司也根本不可能一直承包至2013年3月。2、对于酒店的层数问题。天鸣鑫公司所承包的酒店，一楼及二楼处尚有一个夹层，在外观及实际使用的情况来看，该夹层也可以算为一层，所以，合同约定的是8层，是按照生活常识确定的，而产权证确认的7层，是按照设计规范确定的，而且，天鸣鑫公司对于酒店的实际情况也是完全知悉的。对于酒店9楼，则是一附属层，没有产权登记，但天鸣鑫公司属于无偿使用，并未计入承包金的范围，是否具有合法手续，均与本案无关。3、周围店面问题，根据合同第四条的约定，店面租金必须另行支付，而且，天鸣鑫公司多次���出无能力经营店面，也从未向舫阳公司提出店面应交付其使用，所以，周围店面未交付给天鸣鑫公司使用，是因为天鸣鑫公司的原因造成的。而且，周围店面与酒店完全分离，不存在水电费由天鸣鑫公司承担的事实。4、对外合同、合约移交上，也是属于天鸣鑫公司应与原承包人交接的事项，合同中，天鸣鑫公司已经确认了与原承包人办理了交接手续，所以，原承包人是否交接或天鸣鑫公司是否已经实际接收，均与舫阳公司无关。5、酒店的银行基本账户问题，合同并没有约定舫阳公司应当将酒店的银行基本账户移交给天鸣鑫公司使用，因此，舫阳公司并没有义务将银行基本账户提供给天鸣鑫公司使用。而且，为了方便承包人经营，舫阳公司也开立了一个酒店专用的银行账户供天鸣鑫公司使用，天鸣鑫公司经营过程中也一直使用该银行账户，根本就不存在未移交基本银行账户导致其财务管理困难的事实。6、舫阳公司在2013年3月4日向天鸣鑫公司发函后，天鸣鑫公司却拒绝将酒店移交给舫阳公司，同时，在3月7日连夜将所有物品搬走并故意破坏酒店的经营设施。因此，天鸣鑫公司诉称的“3月5、6日采取断水断电措施，强行收回酒店”之陈述，也是虚假的。
三、天鸣鑫公司逾期超过15日未向舫阳公司支付2013年2月份的承包金，在舫阳公司书面通知后且予宽限期的情况下，天鸣鑫公司仍未支付该月份的承包金，已经严重违约，一审据此认定舫阳公司有权解除双方之间的合同，事实清楚，证据充分。1、海航机组收入和返利金额已经天鸣鑫公司与舫阳公司对账确认，并且天鸣鑫公司也已经按照对账后的金额向舫阳公司支付了相应的承包金差额，一审认定天鸣鑫公司对此是明知且确认的事实是正确的：首先，天鸣鑫公司已经确认了，苏晓英、黄旭红、林志军是天鸣鑫公司工作人员，那么天鸣鑫公司就必须为其工作人员履行工作职责的行为承担法律责任；其次，天鸣鑫公司的工作人员在对账后，天鸣鑫公司的付款金额与对账结果是完全一致的：2012年5月21日，双方对账在扣除应当缴交70万元的承包金后，天鸣鑫公司尚欠舫阳公司92399.42元，5月24日，天鸣鑫公司通过其使用的银行账户向舫阳公司转账支付了92399.42元的款项；2012年10月25日，双方对账在扣除应当缴交的35万元承包金后，天鸣鑫公司尚欠舫阳公司72698.83元，之后天鸣鑫公司的法定代表人通过其个人银行账户向舫阳公司转账支付了72698.83元的款项。显然，天鸣鑫公司工作人员的对账是获得了天鸣鑫公司的授权且天鸣鑫公司认可该对账结果。再者，天鸣鑫公司在2012年4月及5月期间应支付的承包金是通过天鸣鑫公司承包之前的2012年1、2月的机组���入予以抵扣的，显然，天鸣鑫公司也是明知返利的存在且也认可对账结果；最后，双方对账结果中的奖励部分金额与舫阳公司转账给陈某转账支付款项的事实，证明了舫阳公司已经将奖励（即返利）部分的款项支付给陈某的事实，也证明了天鸣鑫公司明知返利存在的事实。因此，舫阳公司支付给陈某的约70万元款项，是舫阳公司履行与陈某之间合同约定的义务，该事实已经天鸣鑫公司及舫阳公司对账确认且天鸣鑫公司在对账后也已经按照对账结果进行执行，因此，舫阳公司并不存在私自截留天鸣鑫公司的海航机组70万元返利的事实，天鸣鑫公司以舫阳公司根本就不持有的70万元作为其不支付承包金的理由，显然不能成立。2、如上所述，海航机组的有关事宜早在天鸣鑫公司承包之初就已经与舫阳公司对账确认，所以，天鸣鑫公司称其至2012年底时才发现海航机组收入问题并才与舫阳公司进行交涉，是虚假陈述。至于合同第四条第4款，则是明确约定了“乙方根据以上约定缴纳酒店承包金后”，酒店的营业收入和其他各项收入归乙方支配，同时还明确约定了“乙方还应当根据双方约定及时支付第三方费用”，所以，天鸣鑫公司通过对第四条第4款内容进行断章取义的方式提出的上诉理由，不能成立。同时，天鸣鑫公司2012年4月及5月期间应支付的承包金就是通过天鸣鑫公司承包之前的2012年1、2月的机组收入予以抵扣，所以，天鸣鑫公司以其没有履行《入住协议》及《补充协议》的合同权利义务为上诉理由之一，也是不能成立的。对于海航机组收入的审计问题，由于双方已经对海航机组的收支情况进行对账且双方已经按照对账情况履行了相关职责没有必要。3、天鸣鑫公司提出的以其追加缴纳的90万元保证金来冲抵其应支付的承包金之上诉理由不能成立。根据合同第五条第5款的约定，如果天鸣鑫公司承包期间造成酒店的对外负债或潜在纠纷达到100万元以上的，舫阳公司有权要求天鸣鑫公司追加保证金。因此，设定追加保证金的目的与天鸣鑫公司应缴纳的承包金根本就没有任何关联。更何况，天鸣鑫公司既然提出了可以用该追加的90万元保证金来支付承包金，那么，天鸣鑫公司实际上也就已经认可了海航机组收入的有关事宜没有异议，其提出的有关海航机组收入的相关上诉理由，显然缺乏依据。
四、天鸣鑫公司要求舫阳公司赔偿其经济损失的上诉请求，缺乏事实和法律依据。如上所述，由于舫阳公司不存在任何违约行为，而且合同被解除，也是因为天鸣鑫公司的严重违约行为而造成的，所以，天鸣鑫公司应自行对其严重违约行为所造成的后果承担法律责任。况且，从天鸣鑫公司举证的证��来看，天鸣鑫公司并没有任何证据证明。所以，天鸣鑫公司要求舫阳公司赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。
五、天鸣鑫公司尚欠舫阳公司的承包金42万元及舫阳公司代天鸣鑫公司垫付的款项人民币655520元，且至一审庭审时，舫阳公司知悉的天鸣鑫公司应承担的对外债务约有155万元，天鸣鑫公司应对向舫阳公司支付如上承包金及垫付款并自行对其经营期间产生的债权债务承担清偿责任，对此，舫阳公司保留相应的诉讼权利。综上，天鸣鑫公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审认定事实和适用法律正确，请求依法驳回天鸣鑫公司的诉讼请求，维持一审判决。
吴丽英、朱金厦答辩称，同意舫阳酒店的答辩意见，同时认为吴丽英、朱金厦没有明确担保意思表示，不应承担担保责任。
二审中，除天鸣鑫公司认为，1、臻晟公司缴交的300万元保证金应视为天鸣鑫公司缴交的保证金。2、酒店承包经营合同内容的描述不够充分，涉及双方争议的部分应予描述。例如：合同第三条第一款本合同之标的为舫阳酒店1-8楼的整体经营权；第四条关于酒店承包金及外围店面租金的条款；第四条第四款全部营业收入归乙方支配；第五条第三款关于保证金约定；第六条第二款全部对外的合约、合同及乙方书面提出的其他资料；第九条合同履约担保问题等。3、舫阳公司没有移交合同给天鸣鑫公司。4、关于缴交款问题，直到1月份租金，天鸣鑫公司都是以其他营业款形式缴交清楚。5、不是天鸣鑫公司主动撤离舫阳酒店。6、吴丽英与朱金厦是夫妻关系，也是舫阳公司股东，应予认定。双方对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审中，天鸣鑫公司提供如下证据：证据1照片，证明被上���人舫阳公司于2013年3月4日发出《违约告知函》后，即采取断电、断气、焊死案涉舫阳酒店仓库门锁等手段迫使上诉人无法经营，强行收回酒店承包权；被上诉人舫阳公司存在严重的违约行为，应承担相应的违约责任。证据2照片，证明2013年3月7日，被上诉人舫阳公司强行收回上诉人承包的舫阳酒店过程中，上诉人在被迫转移酒店财务账簿时，遭到被上诉人舫阳公司阻扰、围攻，打伤上诉人员工、破坏运送车辆；被上诉人舫阳公司存在违约行为，应承担相应的民事责任。证据3内资分公司基本信息及证照，证明被上诉人舫阳公司未依案涉《承包合同》的约定，将舫阳酒店营业执照、特种行业许可证、餐饮服务许可证等证照完整移交上诉人；被上诉人舫阳公司存在违约行为，应承担相应的民事责任。证据4厦地房证第00454024号《厦门市土地房屋权证》，证明承包合同约定：舫阳酒店的承包使用范围为酒店1-8层整体范围内的客房、餐厅，而根据舫阳酒店所在地厦门市湖里区禾山路1621号产权证记载，该地上建筑物七层，建设面积为6420.06平方米；另，承包合同约定九楼以现状无偿供上诉人使用，九楼无合法手续；被上诉人舫阳公司存在违约责任，应承担相应的民事责任。证据5照片，证明被上诉人舫阳公司于2013年3月7日强行收回舫阳酒店时，舫阳酒店仓库遗有上诉人留下的各种酒店物品，该等物品均由被上诉人舫阳公司强行接收；上诉人的损失系客观事实。证据6施工合同书、收据及照片，证明上诉人对舫阳酒店九楼进行装修并在8楼改造两间样品客房，为此支付有关费用；上诉人的损失系客观事实。证据7私营公司基本信息及户籍资料，证明被上诉人吴丽英、朱金厦均为被上诉人舫阳酒店股东，且两人为夫妻关系；被上诉人吴丽英、朱金厦���对被上诉人舫阳酒店所欠债务承担连带责任。证据8光盘录音资料，证明被上诉人舫阳公司对酒店强行停电、停气以及强行收回舫阳酒店的事实；上诉人系重新提供光盘录音资料。证据9证人出庭作证申请书，证明上诉人申请案外人出庭作证。证据10调查取证申请书，证明上诉人申请厦门市公安局高崎国际机场分局调取有关证据材料。证据11录音证据鉴定申请书，证明上诉人申请对案涉录音证据进行鉴定。证据12鉴定申请书，证明上诉人申请对案涉海航机组收入、支出以及舫阳酒店债权、债务及资产（包括库存物品）进行审计。
舫阳公司质证认为，证据1、2真实性有异议，无法体现具体的拍摄时间、拍摄地点及拍摄时的真实状况，也无法证明被上诉人对上诉人采取了相关的措施，更何况，按照双方之间的合同约定，若上诉人逾期未支付承包金的，被上诉人有��没收保证金并给以停水停电，所以，即便存在被上诉人如上事实，也属于被上诉人的权利，并不存在违约的情节。而对上诉人是否存在人员被打伤的事实，属治安管理的处理范围，与本案无关。证据3真实性没有异议，相关证据的交接，并不等同于相关主体的变更，而且，涉及到相关证据的交接问题，是由上诉人自行与原承包方进行的，与被上诉人无关。同时，合同中也已经明确确认了相关交接工作已经交接完成的事实。同时，从上诉人可以举证相关证件的事实来看，上诉人也已经实际完成了证件的交接手续。更何况，如果上诉人没有交接到如上证件，则上诉人根本就不可能承包经营达近1年的时间。特别注意的是，消防合格证中已经体现一层包括了夹层，所以，双方在合同中称为8层，符合常理。证据4真实性没有异议，产权证登记是7层，但是第一层包括了夹层，所���，房屋实际层数是8层，双方确定承包具体层数，符合常理。而且，对于承包标的物，上诉人在合同中已经明确确认了对其进行了充分的了解。至于9楼，虽然没有合法手续，但也没有任何证据证明属于违章建筑，更何况，整个9层，属于无偿让上诉人使用。证据5真实性有异议，无法体现具体的拍摄时间、拍摄地点及拍摄时的真实状况，也无法证明被上诉人扣留了上诉人的相关物品。证据6真实性有异议，如收据编号，从编号的连续性及时间跨度来看，很明显就是属于虚假材料。而且，上诉人也从未对酒店进行重新装修，被上诉人也从未同意上诉人对酒店进行重新装修。证据7真实性没有异议，但朱金厦及吴丽英并没有明确的担保意思表示，根据《担保法》的规定，无需承担担保责任。证据8上诉人在一审中已经作为证据，所以不属于新证据。而且，对于录音中的相关人员身份、录音的具体时间、地点、情景等，录音是否存在被剪接等，都无法确认。即使存在停水停电的事实，也是基于上诉人的违约行为所造成的，被上诉人有权依据合同约定行使权利。证据9-12上诉人并未在一审诉讼过程中提出相关申请，所以，上诉人应当对其诉讼行为承担法律责任。在本案二审阶段提出相关申请，也缺乏法律根据。同时，所谓证人，通过在案的书证就可以查明相关事实，无需出庭作证。更何况，上诉人申请证人出庭，则必须由上诉人落实证人的具体情况，否则，就应当由上诉人承担对其不利的后果。向公安机关调查取证，由于调查的内容与本案无关，也应不予调查。而海航机组的收入支出等，已经上诉人的财务人员核对确认且上诉人已经按照对账后的数额履行相关义务，所以，无需进行审计，更何况海航机组的收入支出，也无法进行审计。因此，应当驳回上诉人的如上申请事项。
二审中，舫阳公司提供如下证据：证据1《消防安全检查合格证》，证明位于禾山路1621号房屋的建筑层数虽然界定为7层，但一层包含了夹层，合同约定8层也是符合实际情况；证据2《机组收入明细》及《客户回单》，证明上诉人承包前的承包人臻晟公司就海航机组的收入向被上诉人所做的对账以及被上诉人将机组返利支付给陈某。由于上诉人的承包是承接臻晟公司的，所以，被上诉人对于海航机组的相关情况是明知的。
天鸣鑫公司质证认为，证据1真实性没有异议，证明对象有异议，消防合格证并不意味夹层有合法手续。证据2苏晓英签字均无法确认。苏晓英是否本人签字无法确认，薛亚坤转账与本案是否有关无法得知，其转账是否海航机组收的钱无法确知，所以对海航机组的审计是非常必要的。
本院认为，对天鸣鑫公司提供的证据3、证据4、证据7的真实性，舫阳公司无异议。对舫阳公司提供的证据1的真实性，天鸣鑫公司无异议，予以确认。
二审中，天鸣鑫公司申请证人陈某出庭作证。本院认为，因天鸣鑫公司没有提供证人陈某的具体身份信息及具体联系地址，无法传唤其到庭，不予准许。
二审中，天鸣鑫公司申请对厦门市公安局高崎国际机场分局调取相关笔录及舫阳酒店账簿资料。本院认为，天鸣鑫公司要求调取的材料与待证事实无关联，不予准许。
二审中，天鸣鑫公司申请对上诉人实际承包期间即2012年4月1日至2013年3月7日止海航机组的收入及支出、对舫阳酒店的债权、债务及资产进行专项审计。同时申请对一审提供的《录音光盘》是否为朱金厦本人及是否经过剪辑进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”天鸣鑫公司的鉴定申请的事项与待证事实无关联，不予准许。
本案二审争议焦点是：1、上诉人天鸣鑫公司合同履行过程是否存在违约行为，被上诉人舫阳公司是否有权解除合同及没收保证金；2、被上诉人舫阳公司在合同履行过程中是否存在违约行为及应否向上诉人天鸣鑫公司承担违约赔偿责任；3、如果上诉人舫阳公司应承担赔偿责任，则朱金厦、吴丽英是否应承担担保责任。对此，本院予以查明、分析并认定如下：
一、关于上诉人天鸣鑫公司合同履行过程是否存在违约行为，被上诉人舫阳公司是否有权解除合同及没收保证金
被上诉人舫���公司认为上诉人逾期超过15日未向被上诉人支付2013年2月份的承包金，在被上诉人书面通知后且给予上诉人宽限期的情况下，上诉人仍未支付该月份的承包金，上诉人已经构成违约，被上诉人有权解除双方之间的合同并没收保证金。
上诉人天鸣鑫公司认为其不存在欠付2月份租金问题，上诉人不知道与海航机组签订合同，后上诉人发现被上诉人未将海航机组收入中的80余万元转交上诉人并且上诉人2012年10月23日又向被上诉人支付90万元追加保证金，可以支付2月份租金。
本院认为，1、关于天鸣鑫公司是否知悉与海航机组签订合同的问题。陈某与舫阳公司于2009年3月17日签订《补充协议》约定由陈某负责让海航机组人员入住酒店，舫阳公司给予其返利。2009年3月25日海航公司与舫阳公司就关于海航机组人员入住舫阳酒店签订《入住协议》。舫阳公司与陈���签订的协议是双方协商一致的结果，是两个以上的意思表示相一致的协议，且该协议未违反法律法规，理应合法有效。2011年2月15日舫阳公司与臻晟公司签订《酒店承包经营合同书》，该合同书第六条第2款第（1）项约定“甲方必须在收到乙方缴纳的承包保证金后的三个工作日内按照本合同约定的承包经营范围向乙方提交……全部对外的合约、合同……”，舫阳公司应把与海航公司签订的《入住协议》让臻晟公司知悉且将合同移交给臻晟公司，即使臻晟公司没有及时知悉且接收《入住协议》，但是根据双方签订的合同书第七条第2款约定：酒店的承包会计年度按公历年度为完整会计年度。臻晟公司在制作会计年度报表的时候也能知晓该事实。2012年4月1日，舫阳公司与天鸣鑫公司签订《承包合同》，该合同书第六条第2款第（3）项约定“鉴于乙方此次承包经营系由原承��经营方（原承包合同必须经甲乙双方共同确认，并作为此次签订合同的附件）转化而来，且已经与原承包经营方进行了交接，因此，乙方特别确认并同意：在承包经营之前酒店的债权、债务（含员工的工资及福利等）及原承包经营资产盘点、库存物品结算、酒店的证件相关手续的交接，由乙方自行承担并负责处理……”且在作为附件的原承包合同最后一页，刘玉明、李晖签下“本合同本人知情，现已作废”，可见天鸣鑫公司对《入住协议》是知晓的且应于臻晟公司进行了交接。
2、关于被上诉人是否未将海航机组收入中的80余万元转交上诉人的问题。根据2012年1-2月《机组收入明细》对账余额是92399.42元、2012年7月《机组收入明细》对账余额是72698.33元，这与天鸣鑫公司一审提供的2012年5月24日、2012年10月10日银行转账凭证上其转账给舫阳公司上的数额是一致的。另外《机组收入明细》均有注明“抵扣交2012.XX-2012.XX上缴费用”，且核对栏中有苏晓英、林志军、黄旭红的签字核对，该三个核对人经一审舫阳公司提交的《电子缴费付款凭证》、《入库数查询（个人明细）》、《电子汇划收款回单》可以证实其是天鸣鑫公司工作人员，该核对能够认定《机组收入明细》经天鸣鑫公司核对确认。天鸣鑫公司认为苏晓英、林志军、黄旭红的签字行为不能代表天鸣鑫公司，其法定代表人也未授权他人在《机组收入明细》上签字，但是其没有提供相应证据佐证，不予认可。
3、关于上诉人2012年10月23日向被上诉人支付90万元追加保证金，是否可以抵扣2月份租金的问题。根据双方签订的《承包合同》第五条第3款规定“……如乙方因违反本合同之约定应向甲方支付的违约金或滞纳金，或拖欠缴纳的款项，或给甲方带来连带赔偿责任的，皆可从中扣除。如承包保证金不足以扣除或扣除后减少部分，乙方应在扣除后10日内补足。如果乙方不予以补足超过30日的，甲方有权立即解除合同，没收乙方的保证金，并要求乙方赔偿甲方的一切损失。”按照双方合同约定2013年2月份租金可以通过保证金进行抵扣，但是在抵扣之后上诉人也应在合同约定的期限内相应的补足保证金，但上诉人在约定的期限内或被上诉人催缴的期限内没有缴纳2月份租金或补足抵扣的保证金，上诉人构成违约。因此被上诉人舫阳公司有权依约解除合同及没收保证金。
二、关于被上诉人舫阳公司在合同履行过程中是否存在违约行为及应否向上诉人天鸣鑫公司承担违约赔偿责任
上诉人天鸣鑫公司认为被上诉人一存在一系列的违约行为：1、未移交舫阳酒店的相关经营证照。2、《承包合同》第三条第1款规定舫阳酒店��1-8楼。但舫阳酒店产权证记载该地上建筑物共七层。九楼无合法的手续。3、外围店面未移交上诉人，也未见外围店面合法手续。店面的水电费却由上诉人承担。4、未移交舫阳酒店全部对外合约、合同。5、未全部移交酒店房屋、舫阳酒店银行基本账户等违约情形。6、被上诉人一发出解约合同通知、采取断水、断电等措施、非法强行收回酒店等的。
被上诉人舫阳公司认为1、七个违约行为是否存在有异议，上述违约不能构成拒付承包金及解除合同的理由。2、违约事实不存在。店面移交，外围店面租期与酒店租期没有联系，且天鸣鑫公司未预付店面租金。证照的移交，这是天鸣鑫公司与臻晟公司的移交，与被上诉人无关。财务问题，舫阳公司已经给天鸣鑫公司一个专用银行账户使用。上诉人已经构成违约，被上诉人发函后被上诉人拒绝移交酒店，如果真出现���水断电问题，也是上诉人违约造成的。
本院认为：1、酒店证照问题。根据双方签订的《承包合同》第三条第一款约定“……乙方对现状已知充分了解，并已经完全明确知晓舫阳酒店的有关证照和政府批准情况内容，包括但不限于附件的规划、消防、卫生、工商执照等内容，乙方已经完全知晓并愿意在此内容下进行经营，乙方在未来不得以任何理由向甲方主张甲方所提供的有关证照和政府批准文件不符合酒店经营……”可知，天鸣鑫公司《承包合同》签订时已经知晓证照和政府批准情况并愿意进行经营，且在二审庭审中天鸣鑫公司也认为即使相关证照没有移交，其在经营期间内也没有造成实质性影响。
2、对于酒店的层数问题。根据双方签订的《承包合同》约定合同标的物为舫阳公司所属的舫阳酒店1-8楼的整体经营权。天鸣鑫酒店提供的《厦门��土地房屋权证》确定的层数为7层。在舫阳公司提供的《消防安全检查合格证》场所使用情况中可知一层与二层之间有一个夹层为包间。因此双方签订的《承包合同》中1-8楼的表述包含了夹层，而房产证上面表述的7层没有包含夹层。根据舫阳公司一审提供的《地籍图》可以知晓双方已经对舫阳酒店场所进行了确认，天鸣鑫公司在承包之前已经知悉场所情况。舫阳酒店9楼根据双方合同约定以现状无偿提供给天鸣鑫公司使用，若乙方使用酒店9楼需要获得有关政府审批或许可，应由乙方自行负责，因此天鸣鑫公司在签订合同之前就知悉9楼无合法手续。
3、周围店面问题。根据双方签订的《承包合同》第三条第二款约定酒店承包范围不包含酒店停车场外围一楼店面，第四条第二款约定天鸣鑫酒店应另行支付租金租赁酒店外围店面。该条款非强制性、义务性条款，���阳公司无义务必须将酒店外围店面交付给天鸣鑫公司经营使用，天鸣鑫公司若想租赁经营应另行支付租金，而在承包舫阳酒店期间，其未要求舫阳公司交付酒店外围店面也未支付租金。天鸣鑫公司认为承包期内的酒店外围店面水电费由其承担，但是没有相关证据证明，不予采纳。
4、银行基本账户问题。银行基本账户根据双方签订的《承包合同》第四条第三款约定“……乙方应在每月25日前将下月的承包金和租金通过厦门市舫阳汽车运输有限公司舫阳酒店的账户或以现金汇入甲方指定的账户……”，同时天鸣鑫公司根据《承包合同》享有全权负责酒店日常的经营管理工作，舫阳公司一审提供的《存款对账单》上面有日常经营管理款项往来，应为天鸣鑫公司在经营期间通过该账户进行收入与支出，因此天鸣鑫公司在经营舫阳酒店期间拥有舫阳酒店的银行账户并进行使用。天鸣鑫公司也未提供证据证明其在承包期间未移交致使财务管理困难等情形。
5、被上诉人解除合同、收回酒店行为。如前所述，天鸣鑫公司存在违约行为而舫阳公司不存在违约行为，舫阳公司收回舫阳酒店并无不妥，不承担相应违约责任。因此，舫阳公司在合同履行过程不存在违约行为，不应向天鸣鑫公司承担违约赔偿责任。
三、关于如果上诉人舫阳公司应承担赔偿责任，则朱金厦、吴丽英是否应承担担保责任
通过上述分析，舫阳公司不构成违约，不应承担赔偿责任，对该争议焦点无需认定、分析。
综上，本院认为，天鸣鑫公司与舫阳公司签订的《承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天鸣鑫公司在承包舫阳酒店期间，未按时交纳2013年2月份承包金，且经舫阳公��2013年3月4日发出《违约告知函》后仍未在函件发出三日内支付承包金或补足保证金抵扣租金的数额，构成违约，诉争《承包合同》于舫阳公司解除通知2013年3月5日送达天鸣鑫公司时即解除。因天鸣鑫公司构成违约，被上诉人舫阳公司有权解除合同及没收保证金。被上诉人舫阳公司在合同履行过程中不存在违约行为，不应向上诉人天鸣鑫公司承担违约赔偿责任。因舫阳公司未构成违约，天鸣鑫公司无权要求朱金厦、吴丽英承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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