江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣05民终20号
上诉人（原审被告）：张小玲，男，1956年3月7日生，汉族，住新余市渝水区。。
委托诉讼代理人：袁德新，江西新剑律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告）：敖志斌，男，1963年1月11日生，汉族，住新余市渝水区。。
委托诉讼代理人：孙恒国，江西文钧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司。住所地：新余市仙来中大道***号。
代表人：黄映瑛，该支公司经理。
委托诉讼代理人：华敏，江西君越律师事务所律师。
上诉人张小玲因与被上诉人敖志斌、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司（下称人保财险新余支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小玲及其委托诉讼代理人袁德新，被上诉人敖志斌及其委托诉讼代理人孙恒国，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市城区支公司的委托代理人华敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张小玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回敖志斌对张小玲的全部诉请；2.诉讼费用由敖志斌承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。敖志斌没有任何证据证明其是因为张小玲的不当驾驶致其从车上摔下，一审法院仅凭想当然的推理，该推理没有任何事实、法理依据，也不符合逻辑。根据谁主张谁举证的原则，敖志斌对此应承担举证不能的后果。事实上，敖志斌的受伤是其走路不慎摔倒所致，其提交的入院记录中，其陈述为走路不慎摔倒致伤，身体右侧先着地。二、一审认定张小玲应对敖志斌的十级伤残承担赔偿责任存在错误。新余市人民医院x线片仅提示第9-11肋骨骨折，之后出院时亦是同样的诊断，江西新余司法鉴定中心出具的函，敖志斌不构成伤残。之后，江西新余司法鉴定中心及江西求实司法鉴定中心鉴定敖志斌构成十级伤残，其依据是右侧第9-11肋骨骨折上增加的第12肋骨骨折。但没有任何证据证明敖志斌的右侧第12肋骨骨折与第9-11肋骨骨折是由同一次损伤所致，因为相关病历中没有右侧第12肋骨骨折的诊断，敖志斌第12肋骨骨折是在本案受伤之外受伤所致，张小玲不应对此承担赔偿责任。即使右侧第12肋骨骨折与其他肋骨骨折是由同一次损伤所致，敖志斌就应在原一审开庭前或者开庭审理时提出，并申请重新鉴定伤残，而是在一年多后的上诉阶段即2015年7月10日提出，显然不属于新的证据，不应成为本案的定案依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回敖志斌的诉请。
敖志斌辩称，一、敖志斌受伤有X光片和医院的出院证明可以确定受伤事实，出事后，家属半小时后就报警。二、按照法律规定，即使敖志斌的受伤是自己所致，张小玲进行反驳也有举证义务，且交通事故发生后，驾驶员有报警义务，张小玲没有主动配合交警处理事故，导致事实不清。三、在坠落情况不清楚的情况下，法官根据现有证据进行推理也是有依据的。四、由于技术限制，第一次X光片和中医院出院证明未能认定第十二肋骨受伤，但根据骨头愈合的迹象推定，四根骨头是同一次受伤，敖志斌构成十级伤残是有事实和法律依据的。
人保财险新余支公司辩称，一、张小玲的上诉请求和理由，并没有针对我公司，故我公司不应作为被上诉人，而应作为一审被告参加诉讼。二、没有证据证明敖志斌是从车上摔下，我公司不应承担车上人员险的赔偿责任，但考虑到敖志斌十级伤残的受伤事实，我公司出于人道主义没有上诉。三、敖志斌构成十级伤残的依据不足。请求二审法院撤销一审，驳回敖志斌的全部诉请。
敖志斌向一审法院起诉请求：1.判令张小玲和人保财险新余支公司向敖志斌赔偿各项赔偿款共计66458.63元；2.本案诉讼费用由张小玲和人保财险新余支公司承担。
一审查明事实：2014年3月11日，敖志斌与张小玲口头约定：张小玲使用车牌号为赣Ｋ×××××号平板翻斗车为敖志斌运输一车木屑；起运地为新余市渝水区南安乡，目的地为原新钢一机修敖志斌香菇生产厂房门口；敖志斌负责装车，张小玲车辆自动卸货；运费为200元。当日下午5时许，张小玲将货物运至敖志斌香菇生产厂房门口准备卸货，敖志斌为便于卸货爬上货车拖斗解开绑在拖斗门上的拦板时，货车突然挪动产生摇晃，敖志斌在车上未站稳，从车上摔至路旁水沟内，身体右侧先着地致伤。当日17时48分，敖志斌儿子拨打“110”报警，报警内容为：“半小时前在一机修电影院门口因卸货受伤引起纠纷，现在伤者在去人民医院的路上。”。后敖志斌被送至新余市中医院住院治疗，花费医疗费2213.77元，出院诊断为右第九、十、十一肋骨骨折；出院医嘱1、建议休息三个月，医嘱下功能锻炼；2、定期门诊复查X线片；3、按时服药；4、门诊继续治疗，随诊，复查。后敖志斌在新余市中医院花费门诊费837.64元，在樟树市中医医院花费门诊费1785.9元，在新钢中心医院花费门诊费93.32元，共计2716.86元。2014年4月25日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，敖志斌的伤势按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）标准评定为十级伤残，敖志斌花费鉴定费600元。因调解未果，敖志斌于2014年5月21日向法院起诉，要求张小玲、人保财险新余支公司向敖志斌赔偿各项费用共计65339.63元，诉讼费由张小玲、人保财险新余支公司承担。2015年6月11日，江西新余司法鉴定中心向一审法院出具函一份，载明敖志斌伤势若按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）标准，则不构成伤残。一审法院于2015年7月1日作出（2014）渝民初字第01240号民事判决书，判决：一、人保财险新余支公司应于本判决生效之日起十日内在车上人员责任险范围内给付敖志斌赔偿金8500元；二、张小玲应于本判决生效之日起十日内给付敖志斌赔偿金2096.4元；三、驳回敖志斌的其他诉讼请求。敖志斌不服判决结果提起上诉，新余市中级人民法院于2015年9月21日以一审判决认定基本事实不清为由，作出（2015）余民一终字第164号民事裁定书，裁定：一、撤销一审判决；二、发回江西省新余市渝水区人民法院重审。一审法院于2015年11月27日立案重审。
另查明，敖志斌于2014年5月5日在新钢中心医院复查时，DR报告单显示“右侧第9—12肋骨陈旧性骨折，见骨痂。”，2015年7月7日在新余市中医院复查时，DR报告单显示“右侧第9—12肋骨骨折皮质弯曲，可见骨痂生长。”，花费检查费113元。因敖志斌复查时发现右侧肋骨骨折数量变化，故于2015年7月8日申请江西新余司法鉴定中心（下称新余鉴定中心）补充鉴定，该鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）4.10.5b规定，评定敖志斌的伤势构成十级伤残，敖志斌花费鉴定费600元。2016年9月23日，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心（下称求实鉴定中心）对敖志斌的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心于2016年10月10日出具鉴定意见书评定敖志斌的伤残等级为十级。敖志斌花费鉴定费3106元，交通费95元。
再查明，敖志斌为农业家庭户口，2014年7月25日，江西新钢机械制造有限责任公司社区居民委员会、新余市公安局高新分局城东派出所出具证明，载明敖志斌、肖青英夫妇从2003年7月份至今一直租住在新钢一机修集体宿舍第一栋，开办香菇厂。张小玲所有的赣Ｋ×××××号平板翻斗货车在人保财险新余支公司处投保了交强险和车上人员责任险（乘客），保险期间均自2013年9月18日起至2014年9月17日止，其中车上人员责任险保险金额为10000元，未投保不计免赔险。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。对本案争议焦点评判如下：1.张小玲是否存在过错，是否应承担赔偿责任，如何承担。敖志斌诉称张小玲将货物运至目的地，为便于卸货，敖志斌爬上车辆拖斗解开绑在货车上的拦板时，货车突然挪动产生摇晃致使其从车上摔下致伤；张小玲辩称敖志斌是在下车找人卸货并选定卸货地点时不慎掉入水沟内致伤，其伤害与张小玲无关。一审认为，首先，张小玲将货物运至目的地，张小玲也认可车辆配备一活动的加高拦板，为便于卸货，该拦板必须先行卸下，即使无此拦板，为便于卸货，该车拖斗后门也必须打开；其次，当时车上仅有敖志斌和张小玲两人，张小玲驾驶货车，该货车为自卸车，货物到达目的地后，也应由张小玲操作卸货，敖志斌帮助解开拦板卸货也在常理之中；再次，卸货地点道路较为宽阔，敖志斌在该地从事蘑菇生产多年，应该非常熟悉当地的环境，对于卸货地是否有水沟应该非常清楚；最后，敖志斌儿子于事故发生后半小时报警时称“因卸货受伤”能与敖志斌诉称的事实相一致。综上，一审法院认为，敖志斌诉称事实更符合客观事实，故予以认定。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故敖志斌要求张小玲承担赔偿责任的诉请于法有据，予以支持，但敖志斌在解绳索过程中未尽合理的注意义务，其自身要承担相应的责任。根据敖志斌与张小玲的过错程度，认定敖志斌应承担40%的责任，张小玲应承担60%的责任。
2、本案是否为交通事故，人保财险新余支公司是否应在保险理赔范围内承担赔偿责任。张小玲不当操作车辆致使敖志斌从车上摔下，敖志斌右侧身体着地致伤，应属交通事故，但敖志斌受伤系车上损害结果的延续，故本案应适用车上人员责任险。该车辆投保的车上人员责任险（乘客）的保险金额为10000元，未投保不计免赔险，该事故为单方事故，免赔率为15%，故人保财险新余支公司应在8500元的保险理赔范围内承担赔偿责任。
3、敖志斌的伤势是否构成伤残。依据敖志斌2014年3月11日在新余市人民医院的X片显示：右侧第9、10、11肋骨骨折，新余鉴定中心于2015年6月11日向一审法院出具函一份，载明敖志斌伤势按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）标准，不构成伤残。2015年7月8日，该鉴定中心出具补充鉴定意见书，载明当事人损伤时因多种因素显影不清，导致漏诊的情况时有发生，但是根据观察骨痂生长情况可以判断骨折部位及数量，故依据敖志斌2014年5月5日在新钢中心医院、2015年7月7日在新余市中医院复查时的DR片评定敖志斌构成十级伤残。张小玲对敖志斌的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定。一审法院依法委托求实鉴定中心对敖志斌的伤残等级重新鉴定，经该鉴定中心对敖志斌复查三维重建片示：右侧第九、十、十一、十二肋骨骨折,并对比敖志斌2014年5月5日在新钢中心医院、2015年7月7日在新余市中医院的X片，认为三张X片同属一人，据此评定敖志斌的伤势构成十级伤残。一审法院认为，求实司法鉴定中心的鉴定意见书是由法院委托的，其程序具有合法性，认定具有客观性、真实性，故一审法院予以采信。因2015年7月8日新余鉴定中心与求实鉴定中心的鉴定结论一致，故亦予以采信，并对敖志斌的十级伤残予以认定。因新余鉴定中心于2014年4月25日作出的鉴定结论适用标准不合法，故不予采信；该中心于2015年6月11日出具的函因存在伤情的遗漏，不符合客观事实，亦不予采信。
4、对于敖志斌诉请的各项损失，认定如下：（一）医疗费5043.63元。（二）误工费7827元（28569元/年÷365天×100天）。（三）护理费878元（87.8元/天×10天）。（四）住院伙食补助费150元（15元/天×10天）。（五）营养费不予支持。（六）交通费不予支持。（七）残疾赔偿金43746元（21873元/年×20年×10%）。（八）鉴定费3801元（600元+3106元+95元）。（九）精神损害抚慰金2000元。综上，各项损失费用除精神损害抚慰金外共计61445.63元（医疗费为5043.63元、误工费7827元、护理费878元、住院伙食补助费150元、残疾赔偿金43746元、鉴定费3801元）。敖志斌自己应承担40%的责任即24578.25元；张小玲应承担60%的责任即36867.38元，该款应由人保财险新余支公司在其承保的车上人员责任险理赔范围内直接向敖志斌支付8500元；剩余28367.38元加之精神损害抚慰金2000元共计30367.38元由张小玲承担。敖志斌超出部分的诉请于法无据，不予支持。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、人保财险新余支公司应于本判决生效之日起十日内在车上人员责任险范围内给付敖志斌赔偿金8500元；二、张小玲应于本判决生效之日起十日内给付敖志斌赔偿金30367.38元；三、驳回敖志斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1434元，由敖志斌承担838元，张小玲承担596元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，敖志斌自述其是站在车子的后车轮上解车上栏板的绳索，之后因车子挪动导致其摔下。二审查明的其他事实和一审认定一致。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点是：1.对敖志斌所受伤害，张小玲是否存在过错；2.敖志斌是否因此次事故构成十级伤残。就上述问题，本院综合评述如下：
关于敖志斌受伤是其走路不慎摔倒，还是从车上摔下所致，双方当事人意见不一，一审判决根据双方所举证据及现场情况进行了详细的评述和推断，认定敖志斌所受伤害应是从车上摔下所致，并据此认定张小玲作为机动车驾驶人，应当对敖志斌的受伤承担相应的过错责任，其判决理由，本院予以认可，在此不再赘述。但对于一审判决对双方所作责任划分，即敖志斌自担30%，张小玲承担70%，本院认为不妥。从查明的案情来看，敖志斌自述其是站在车子后轮胎上解栏板的绳索，对于一辆尚未熄火的车辆而言，敖志斌的这一行为本身就具有极大的危险性，再结合本案查明的其他事实，本院认为，敖志斌对其摔下车辆导致受伤，其自身负有主要责任，张小玲承担次要责任。故，本院认为，敖志斌对其受伤自担80%的责任，张小玲承担20%的责任，更为妥当。另，关于敖志斌是否因此次事故构成十级伤残，一审判决亦作了充分详细的评述，本院予以认可，不再赘述。综上，敖志斌的各项损失费用除精神损害抚慰金外共计61445.63元（医疗费为5043.63元、误工费7827元、护理费878元、住院伙食补助费150元、残疾赔偿金43746元、鉴定费3801元）。张小玲承担20%的责任，即赔偿数额为12289.13元，扣除应由人保财险新余支公司在其承保的车上人员责任险理赔范围内直接向敖志斌支付的8500元，剩余3789.13元加之精神损害抚慰金2000元，张小玲应予赔偿的数额为5789.13元。综上，一审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00045号民事判决第一、第三项；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00045号民事判决第二项；
三、张小玲应于本判决生效之日起十日内向敖志斌支付赔偿款5789.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1434元，上诉费50元，合计1483元，由敖志斌承担1108元，张小玲承担326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
代理审判员 刘 颖
二〇一七年六月五日
书 记 员 杨 玲