商洛市商州区人民法院
行 政 判 决 书
(2018)陕1002行初3号
原告山阳县腰坪水电开发有限公司。住所地：山阳县杨地镇山槐村。
法定代表人刘明厚，该公司董事长兼总经理。
委托代理人姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。
被告山阳县国土资源局。住所地：山阳县环城路东段。
法定代表人王治民，局长。
出庭负责人徐启峰，山阳县国土资源局副局长。
委托代理人胡一，陕西书宝律师事务所律师。
委托代理人孙涛，山阳县国土资源局执法监察股股长。
原告山阳县腰坪水电开发有限公司诉被告山阳县国土资源局土地行政处罚一案，本院于2018年1月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚永奇，被告出庭负责人徐启峰副局长及委托代理人胡一、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年11月3日，被告以原告建设腰坪水电站淹没区未办理用地手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，作出山政国土处字（2017）153号《行政处罚决定书》，1、责令原告依法退还淹没区非法占用的166.28亩土地（其中占用一般耕地69.44亩，占用原公路国有建设用地81.58亩，占用集体建设用地15.26亩），2、对淹没区违法占地处罚款共计757649.54元。
原告诉称，一、本案行政处罚的对象不是普通的建设项目用地行为，而是大型水利水电工程库区占用土地的行为。这有国务院制定的《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》予以规范，此条例属于特别法。被告未使用此规定界定事实，属于适用法律错误。二、原告与山阳县政府签订《山阳县腰坪水电站水库淹没区征地补偿移民安置协议书》，确定山阳县人民政府负责征地安置，项目公司负责支付费用。从这份生效行政合同可以充分证明腰坪水电站建设是按照《大中型水利水电工程征地补偿和移民安置条例》规定的经人民政府批准先行使用土地，事后补办用地手续的项目。结合已经办理部分土地手续可以说明占用土地的手续正在补办当中，山阳县腰坪水电站库区占用土地没有违法。山阳县政府未履行征地手续，不能作为认定原告违法事实。三、腰坪水电站建设项目的占地已经省国土部门预审批准，同时下发了用地指标。省国土资源局在复函中明确此项目用地报批要将土地利用总体规划局部调整方案和建设项目一并报批。可见，腰坪水电站可以先建后批，土地占用批准必须和山阳县规划调整后的新指标一块报批。从水电站立项建设至今，原告积极进行土地审批申报，缴纳土地出让金，与县政府签订《库区移民安置协议》，配合县政府移民、征地等工作，足以证明腰坪水电站库区用地经省市县核准，符合国务院《大中型水电工程建设用地征地补偿和移民安置条例》中”先行使用土地，事后补办用地手续”的法律规定。处罚决定从表象看没有手续就认为存在违法事实，将缺少”山阳县建设用地规划调整指标”的过错转嫁原告，认定事实错误。综上，请依法撤销被告作出的山政国土字（2017）153号行政处罚决定书。
原告向本院提举了以下证据：
第一组证据：
1、陕西省发展和改革委员会《关于核准山阳县腰坪水电开发有限公司腰坪水电站项目的通知》。证明腰坪水电站经核准为中型水利、水电项目。该项目除发电功能外具有防洪功能。
2、陕西省国土资源厅《关于山阳县腰坪水电站项目建设用地预审的复函》。证明腰坪水电站是带指标的批复，但该指标山阳县可以进行调整。水电站用地报批时根据山阳县每年调整指标将电站占用地分解逐年报批。具体报批分解指标由山阳县政府掌握。水电站库区没有审批农转建，是县政府没有全部指标不能申报造成，并非是水电站占地不报批。现没有农用地批转事实并没有违反土地管理法规定，行政处罚违法。
第二组证据：
3、山阳县政府和项目法人签订的《征地补偿移民安置协议书》。证明县政府以行政合同形式同意项目法人库区淹没区以后按规定办理批准手续，淹没区的移民补偿费用由项目法人支付，具体安置由县政府实施。此合同具有行政许可性质，政府同意该项目先建后批，说明水电站库区占地符合法律规定，不具有行政处罚情形。
4、山阳县政府常务会议纪要（2006年第20次）。证明政府同意水电站先建后批，其占地不属于违法占地。
5、山阳县政府专项问题会议纪要（2008年第9次）。证明水电站占地报批必须由政府统一征地才能将农用地转化为建设用地。水电站所占库区报批程序还在进行，不具有行政处罚情形。
第三组证据：
6、《腰坪电站库区淹没区土地转让合同》。证明项目法人为了建设按照政府要求与占用村组签订土地转让合同并依合同履行义务。
7、陕西省政府（2009）212号土地审批件。
8、商洛市政府（2009）11号土地审批件。
9、成交确认书。
10、国有建设用地使用权出让公告。
11、山阳县政府关于挂牌出让杨地镇三槐村等2宗国有建设用地使用权的批复。
12、征收征用土地协议书（2份）。
13、《国有建设用地使用权出让合同》。
7-13号证据证明：项目整体不可分割，但土地报批是分块报批，符合先用后批政策，报批和建设用地指标有关。政府按照将电站大坝等农用地通过征收完成征用手续，依法变更为国有。通过挂牌方式，水电站获得该宗土地国有土地正式使用权。水电站大坝库区是整体项目，批准手续必须政府先征地、挂牌，然后批准。水电站部分土地已经批准，部分正在办理。
第四组证据：
14、山阳县交通局《关于户合公路移交管养的通知》。证明项目法人重新建设户合公路移交交通局，将库区占用公路占地权利进行置换，不存在违法占地行为。
第五组证据：
15、商洛市库区移民领导小组办公室《关于印发山阳县腰坪水电站工程竣工建设征地移民安置初验报告的通知》。证明项目按照国务院条例验收，说明土地使用符合条例规定。
第六组证据:
16、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》。说明腰坪水电站淹没区先用地后补办手续有法律依据。
17、国土资源部等四部委《关于加大用地政策支持力度促进大中型水利水电工程建设意见》。证明原告水电站先行用地，逐步报批手续符合此规定，占用地不属于非法占地。
被告辩称，原告腰坪水电站建设项目于2005年7月核准立项。该水电站淹没区根据户垣金钱河流域50年不遇特大洪水最高水位规划设计，需占用杨地镇、户垣镇部分村组土地。2009年7月至2010年6月，腰坪水电站与被征迁土地所在村组长签订《腰坪电站淹没区土地转让合同》，共转让杨地镇、户垣镇6个村耕地109.83亩，林地（裸岩）1110.61亩、宅基地8.49亩（不含马河组25户移民宅基地面积），共计1228.93亩。原告按合同兑现了所有补偿款。2012年5月，腰坪水电站占地蓄水试运行。2017年7月，被告收到”腰坪水电站建设存在违法占用土地”的群众举报信后，经核查，发现腰坪水电站淹没区未办理占用土地手续，原告委托陕西金石测绘有限公司，于2017年9月11日
--
13日到现场实测，并结合山阳县杨地镇、户垣镇2010年土地利用现状图和原规划用地勘测图及控制资料，测量出淹没区共占用面积1509.39亩，其中占用国有河流水面619.14亩、淹没区公路（原户冷县级公路国有建设用地）81.58亩、林地723.99亩、旱地（一般耕地）69.44亩、村民宅基地（集体建设用地）15.26亩，以上所有占地均为水面，无任何建筑物。勘测结果经原告受委托人核对签字予以确认。该水电站淹没区占用土地，已经陕西省国土资源厅预审批复，符合土地利用总体规划。2017年9月30日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，原告签收后于当日提出书面听证申请。2017年10月20日，被告举行听证会议，原告未提出新的证据证明其占地建设水电站淹没区的合法性。腰坪水电站建设前期虽经申报办理了相关批复手续，但淹没区占用集体耕地、林地，国有建设用地和集体建设用地（宅基地），未办理农用地转用和征收审批手续，属未经批准违法占地行为，应依法处罚。原告认为其淹没区占地是经人民政府批准先行使用土地，事后补办用地手续的项目,《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第二十一条规定：大中型水利水电工程建设项目用地，应当依法申请并办理审批手续，对于应急的防洪、治涝等工程，经有批准权的人民政府决定，可以先行使用土地，事后补办用地手续。而原告建设的水电站项目用于其企业发电营利，并非是应急的防洪、治涝工程，即使属于防洪、治涝工程，也要经过有批准权的人民政府批准决定，才可先行使用土地，事后补办用地手续。原告认为本案的处罚应适用《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》的规定，而该条例是国务院颁布的行政法规，被告适用的《中华人民共和国土地管理法》是全国人大颁布的法律，其效力高于行政法规，原告将法规视同特别法，先适用法规后适用法律的观点实属狡辩。综上，原告作出的山政国土处字（2017）153号处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其主张，在举证期限内向本院提举了以下证据：
第一组证据：1-16号共16份，用于证明案件来源。
1、山阳县监察局关于要求对腰坪水电站占地情况调查处理的函。
2、山阳县国土局对山阳县监察局（2017）2号文件的处理单。
3、山阳县国土局给山阳县监察局的复函。
4、山阳县国土局给山阳县监察局的监察建议书。
5、山阳县人民政府文件处理单。
6、商洛市国土局给山阳县国土局的函。
7、山阳县国土局对商洛市国土局公函的处理单。
8、山阳县国土局对市国土局的复函。
9、市国土局给山阳县国土局的函。
10、山阳县国土局对市局（2017）172号公函的处理单。
11、程彦群等信访问题民情直通车登记表。
12、程永全信访问题民情直通车登记表。
13、山阳县国土局对市局文件的处理单。
14、山阳县国土局对山阳县纪委关于腰坪水电站库区淹没区违法占地一案调查情况的说明。
15、2017年6月26日上访人举报刘明厚材料。
16、2017年7月6日上访人举报刘明厚材料。
第二组证据：17-36号共20份，系处罚决定认定事实的依据，用于证明本案处罚的是腰坪水电站淹没区的非法占地，淹没区占用面积由金石测绘公司勘测并经原告委托人核定确认。
17、违法案件线索登记表。
18、立案呈批表。
19、《接受调查通知书》及《送达回证》。
20、山阳县腰坪水电开发有限公司《营业执照》。
21、法定代表人刘明厚身份证明。
22、原告山阳腰坪水电公司《授权委托书》。
23、2017年7月20日对原告授权代理人张运益的询问笔录。
24、2017年8月10日对张运益的询问笔录。
25、2017年9月23日对张运益的询问笔录。
26、对张世江的询问笔录。
27、对程彦桥的询问笔录。
28、对程彦朗的询问笔录。
29、对程彦根的询问笔录。
30、对程彦军的询问笔录。
31、山阳县交通局证明。
32、山阳县国土局给山阳县公安局《关于提供山阳县腰坪水电站建设过程中相关当事人调查谈话材料的函》。
33、山阳县公安局对吴鸣的询问笔录。
34、山阳县公安局对赵军的询问笔录。
35、现场勘测笔录及照片。
36、陕西金石测绘有限公司对原告水库淹没区勘测定界技术报告。
第三组证据：37-52号共16份，其中37-46号证据系在处罚程序中原告向被告所提供。用于证明腰坪水电站淹没区所占用的土地未办理用地审批手续。
37、陕西省发改委（2005）657号《关于核准山阳县腰坪水电开发有限公司腰坪水电站项目的通知》。
38、陕西环境保护局（2016）181号《关于腰坪水电站工程环境影响报告书的批复》。
39、陕西省水利厅(2007)14号《关于腰坪水电站可行性研究报告审查意见的函》。
40、陕西省国土资源厅（2007）81号《关于腰坪水电站项目建设用地预审的复函。
41、陕西省人民政府（2009）212号审批土地件。
42、金盆村马家河组与腰坪水电站库区淹没区土地转让合同》。
43、户家垣镇竹凹村一、二组与腰坪水电站库区淹没区土地转让合同。
44、户家垣镇康岭村瓜地组与腰坪水电站库区淹没区土地转让合同。
45、户家垣镇吴家山村通草组与腰坪水电站库区淹没区土地转让合同。
46、黄龙乡柴坡村与腰坪水电站林地使用权转让合同。
47、山阳县国土局给山阳县公安局《关于腰坪水电站涉嫌违法用地申请移送追究相关责任的函。
48、山阳县森林公安局鉴定聘请书。
49、山阳县公安局山公治函（2017）101号《关于山阳县腰坪水电开发有限公司涉嫌非法占用农用地案土地鉴定结论的函》。
50、山阳县国土局给山阳公安局复函。
51、山阳县国土局给市国土局《关于移送山阳县腰坪电站违法占地一案的报告》。
52、山阳县公安局立案决定书。
第四组证据：53-57号证据共5份。用于证明山阳县国土局作出的行政处罚程序合法。
53、行政处罚听证告知书。
54、行政处罚告知书。
55、山政国土处字[2017]153号《行政处罚决定书》。
56、向被处罚单位送达《行政处罚听证告知书》和《行政处罚告知书》的《送达回证》。
57、向被处罚单位送达《行政处罚决定书》的《送达回证》。
本案在庭审质证时，原告对被告提举的第一组证据，认为原告电站在2012年就开始运营了，到2017年调查时就变成了非法用地，被告当时曾参与了筹建征地，要是属非法占地应在2012年就构成了，被告时隔多年以违法占地作出处罚，不符合法律规定。对第二组的17-22号证据无异议；对23-25号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，张运益的谈话笔录能证明该项目是由县政府和杨地镇政府牵头，不能证明属于非法用地；26-30号证据，说的都是由杨地镇政府牵头实施的项目，不是原告私自签定的协议；31号证据，不足以证明原告占用了国有土地，事实是在建设项目之前，原告曾建了条公路交付交通局管理；32号证据无异议；33-34号证据的真实性无异议，证明了2008年的协议是由政府牵头签订的，征收没有到位，是政府没有履行到位，不是建设单位违法占地；35号证据无异议；36号证据只证明库区淹没面积，而不能证明处罚的面积。第三组证据，是听证时原告向被告提交的，但被告没有提供山阳县政府与原告签订的征地补偿移民安置协议书，应由山阳县政府完成征地，征地行为还在继续。第四组证据55号行政处罚决定书属被诉的行政行为不是证据，其余证据无异议。
被告对原告提举的证据，认为第一组证据只能证明坝区占地得到批复，淹没区占地至今未批复，而本案处罚的是淹没区违法占地。第二组证据的真实性无异议，但属库区移民安置用地的协议，与本案没有关联性。第三组6号证据的证明目的有异议，淹没区土地，没有经过政府批准，是非法转让的；7-13号证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，只能证明坝区用地是有手续的，但与淹没区处罚没有关系。第四组证据，不能证明公路建设是合法的。第五组证据，和本案没有关联性。第六组是法规依据，根据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第21条规定，”先建后批”必须符合应急的防洪、治涝工程且由省级政府批准，故原告主张的证明目的不能成立。
经庭审举证质证，合议庭对双方提供的证据作如下认定：原告提举的16-17号因属于行政法规及规范性文件，被告提举的55号即行政处罚决定书因属于被诉的行政行为不作为证据认定外，对原被告提举的其余证据因来源合法，内容真实，予以采信。
依据上述有效证据，本院确认以下法律事实：原告计划建设腰坪水电站，经申请和逐级上报，2005年7月26日，陕西省发改委以陕发改农经[2005]657号《关于核准山阳县腰坪水电开发有限公司腰坪水电站项目的通知》核准立项。2006年7月14日，陕西省环境保护局以陕环批复[2006]181号《关于陕西省山阳县腰坪水电站工程环境影响报告书的批复》予以批准。2007年7月11日，陕西省水利厅以陕水电发[2007]14号《关于山阳县腰坪水电站可行性研究报告审查意见的函》批准水电站工程建设。2007年7月17日，陕西省国土资源厅以陕国土资规发[2007]81号《关于山阳县腰坪水电站项目建设用地预审的复函》同意腰坪水电站项目用地预审。腰坪水电站淹没区根据户垣金钱河流域50年不遇特大洪水最高水位规划设计，需占用杨地镇金盆村马河组、西坪村尖坪组、户垣镇原竹凹村一、二组、原康岭村瓜地组、原吴家山村通草组、原黄龙乡柴坡村（2011年并入户垣镇康岭村）部分土地。2009年7月至2010年6月，腰坪水电站与被征迁土地所在的村组长签订《腰坪电站淹没区土地转让合同》，共转让杨地镇、户垣镇6个村耕地109.83亩，林地（裸岩）1110.61亩、宅基地8.49亩（不含马河组25户移民宅基地面积），共计1228.93亩。耕地补偿费每亩2.3万元，林地补偿费每亩400元，拆迁房屋及建筑物、宅基地、树木、竹园等，按标准均由村民签字认可。合同签订后，腰坪水电站兑现了所有补偿款。2012年5月，腰坪水电站开始占地蓄水试运行。2017年7月，群众举报腰坪水电站建设存在违法占用土地，被告经调查发现水电站淹没区未办理用地手续，于同年9月8日立案后，委托陕西金石测绘有限公司在2017年9月11日
--
13日到腰坪水电站淹没区进行现场勘测，并结合山阳县杨地镇、户垣镇2010年土地利用现状图和原规划用地勘测图及控制资料，测量出淹没区共占用面积1509.39亩，其中占用国有河流水面619.14亩、淹没区公路（原户冷县级公路国有建设用地）81.58亩、林地723.99亩、旱地（一般耕地）69.44亩、村民宅基地（集体建设用地）15.26亩，以上所有占地均为水面，无任何建筑物。原告受委托人对勘测结果予以签字确认。腰坪水电站淹没区占用土地，已经陕西省国土资源厅预审批复，符合土地利用总体规划。2017年9月30日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，原告签收后当日提出听证申请。2017年10月20日，被告在该局四楼会议室举行了听证会议。被告认为腰坪水电站淹没区占用集体耕地、林地和集体建设用地（宅基地），未办理农用地转用和征收审批手续，属未经批准违法占地行为，占用原县级公路，虽属国有建设用地，但未办理用地手续，亦属违法占地行为。占用林地723.99亩，山阳县森林公安局已测量鉴定，山阳县公安局2017年8月28日已立案调查处理，不再处罚。占用原国有河流水面部分共计619.14亩，仍属河流水面，不属违法用地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，于2017年11月3日作出山政国土处字（2017）153号《行政处罚决定书》：（一）责令腰坪水电站依法退还淹没区非法占用166.28亩土地(其中占用一般耕地69.44亩，占用原公路国有建设用地81.58亩，占用集体建设用地15.26亩)。（二）对淹没区违法占用一般耕地69.44亩（46288.24平方米）处每平方米8元罚款，计罚款370305.92元；对淹没区占用原公路国有建设用地81.58亩（54385.74平方米）和集体建设用地15.26亩（10171.53平方米）处每平方米6元罚款，计罚款387434.62元；以上共计罚款757649.54元。该处罚决定书于当日送达原告。原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，被告具有对违法占地行为进行行政处罚的主体资格。根据法律规定，无论是使用农民集体土地还是国有土地，无论是使用农用地还是建设用地都必须依法审批。被告根据调查询问、证人证言、收集调取的相关文件、现场勘测及照片、勘测定界报告等证据认定原告未经批准非法占用土地建设腰坪水电站淹没区的事实清楚，证据充分。被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，根据原告的违法情节，对其作出的行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当。被告在作出处罚决定前，依法向原告下达了《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》告知了拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，给予原告陈述、申辩和提出听证的权利，又根据原告申请举行了听证会议，程序合法。原告依据《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第二十一条”大中型水利水电工程建设项目用地，应当依法申请并办理审批手续，实行一次报批、分期征收，按期支付征地补偿费。对于应急的防洪、治涝等工程，经有批准权的人民政府决定，可以先行使用土地，事后补办用地手续。”之规定，认为其淹没区占地是经人民政府批准先行使用土地，事后补办用地手续的项目。而原告所建设的水电站项目用于其企业发电营利，并非是应急的防洪、治涝工程，即使属于防洪、治涝工程，也未经过有批准权的人民政府批准决定。故对该主张，本院不予支持。原告认为本案被告未适用《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》的规定界定事实，属于适用法律错误，该条例虽是土地管理法授权国务院颁布的行政法规，但被告适用的《中华人民共和国土地管理法》的效力高于行政法规，故对原告的该观点不予采纳。综上，被告作出的山政国土处字（2017）153号《行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应予支持。原告要求撤销上述处罚决定书的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告山阳县腰坪水电开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。
审 判 长 任录齐
审 判 员 卢晓明
人民陪审员 周 杏
二〇一八年六月十一日
书 记 员 王 悦