广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1785号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吕某。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年7月22日被羁押，2015年7月23日被刑事拘留，2015年8月26日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人常忠海，广东江远律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吕某犯假冒注册商标罪一案，于2016年5月10日作出（2016）粤0306刑初1609号刑事判决。宣判后，吕某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理后查明：“
”为三星电子株式会社的注册商标，商标注册号为694540，核定使用商品为第9类，包括电话装置、晶片（硅片）等。续展后注册有效期限自2014年6月21日至2024年6月20日止。
“
”为三星电子株式会社的注册商标，商标注册号为8494299，核定使用商品为第9类，包括手提电话、智能电话等。注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。
2013年4月，被告人吕某与他人合伙设立深圳市三兄弟光电科技有限公司。2015年6月开始，吕某未经权利人授权，组织员工在该公司位于宝安区石岩街道上排村锦宏工业园的厂房内，生产带有三星注册商标的手机触摸屏。2015年7月22日，公安机关根据举报，在该公司厂房查获带有三星注册商标的手机触摸屏3984个（其中gt-i9152型509个、sm-g3502型580个、sm-g3502i型225个、sm-g313h型无线排775个、sm-g5309w型370个、gt-i9082i型975个、gt-i9082i型无线排150个、sm-g5308w型白色200个、sm-g5308w型无线排黑色200个）、销售及送货单据26张等，并当场抓获被告人吕某。
经鉴定，现场查获的带有三星注册商标的手机触摸屏均为假冒产品。经宝安区价格认证中心鉴定，涉案的2350个假冒手机触摸屏市场价值人民币475610元，另涉案的1634个假冒手机触摸屏无法出具价格鉴定结论（其中gt-i9152型509个、sm-g313h型无线排775个、gt-i9082i型无线排150个、sm-g5308w型无线排200个,均无法出具鉴定价格）。
原审法院认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：一、物证：查获的假冒三星手机触摸屏3984个。二、书证：1、被告人身份信息、抓获经过、破案报告、搜查证、扣押决定书、扣押清单、举报材料、商标注册证、商标续展注册证明、授权书、营业执照、公安机关出具的情况说明、鉴定机构出具的情况说明、鉴定书、价格证明、租赁合同、价格证明等。2、销售单、送货单：现场查获的3张《送货单》上记载，名称及规格为9082或三星9082，单价为人民币65元，送货单位及经手人为吕，时间分别为2013年8月23日、2013年9月4日。三、被害单位陈述：广东盛祥企业管理有限公司员工丁伟杰称发现一家公司在生产假冒三星注册商标的手机触摸屏，于2015年7月22日向公安机关举报。四、证人证言：1、谢毅梅：证实其于2015年7月中旬进入深圳市三兄弟光电科技有限公司工作，公司在未取得授权的情况下生产假冒三星手机触摸屏，其每天清洁200至300个手机触摸屏。工厂有两个负责人，不清楚是否为老板。2、郑文琼：证实其于2014年3月中旬进入深圳市三兄弟光电科技有限公司工作，公司生产带有三星标识的手机触摸屏，其每天清洁200多个手机触摸屏。公司老板是吕某，吕东平很少来公司。3、肖野：证实其于2013年5月进入深圳市三兄弟光电科技有限公司工作，公司是从2015年才开始生产假冒三星标识的手机触摸屏，其每天能压200个手机触摸屏。公司老板系吕姓兄弟中的哥哥。4、吕东平：证实其系深圳市三兄弟光电科技有限公司的股东之一。其哥哥吕某持有公司67%股份，公司平时由其哥哥负责和管理，其不清楚公司有无取得三星公司授权和何时开始生产手机触摸屏。五、被告人吕某的供述：2015年6月底，其未经三星公司授权开始组织员工生产假冒手机触摸屏，直到2015年7月22日被查获，没有盈利。其从外购买带有三星标识的玻璃盖板和功能片、排线组合在一起，其公司有十多名员工，每天生产200个左右的手机触摸屏，大的触摸屏售价是14-15/个，小的触摸屏售价是12-13元/个。现场查获的《送货单》上记载名称为“三星9082”的产品非其生产。其弟弟吕东平系公司股东，平时很少来公司。六、涉案财产价格鉴证结论书：与原审法院查明认定一致。七、现场勘验、检查笔录及照片。上列证据来源真实、合法，原审法院均予以确认。
原审法院认为,被告人吕某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。关于本案非法经营数额的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定,“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。辩护人辩称应以2013年的销售单据或被告人家属在市场购买相同型号产品的价格来确定本案的价值。首先，并无证据证明被告人家属在市场购买的产品与本案存在关联。其次，2013年的《送货单》上并未明确记载产品名称为“手机触摸屏”，被告人吕某亦当庭确认送货单记载的产品非其生产。再次，本案中侵权产品的标价并不存在，实际销售价格也未能查清。故鉴定部门依据被侵权产品的市场中间价格计算涉案侵权产品价值为人民币475610元已是法定唯一依据，应当遵从。故原审法院对被告人对本案中指控的犯罪金额有异议及辩护人认为涉案产品鉴定价值过高的辩护意见,原审法院不予以支持。被告人吕某归案后自愿认罪并能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，原审法院判决如下：一、被告人吕某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元;二、所缴获的侵权产品均予以没收。
宣判后，被告人吕某不服该判决,向本院提起上诉。
上诉人吕某认为一审判决畸重、事实不清、证据不足。上诉人吕某的上诉理由如下：1、涉案商品价格鉴定过高且存在不确定性。上诉人吕某的亲属在深圳华强北购买的相同商品价格为人民币35元/片，而鉴定结论均为几百元一个，同种商品相差几倍，一审法院查明事实不清；2、一审法院审理程序不当。鉴定人未出庭接受质证。
上诉人吕某的辩护人的辩护意见如下：1、一审法院以《鉴定结论》的鉴定数额作为最终认定的“非法经营数额”，缺乏事实和法律依据。本案侵权产品只指触摸屏而不包含液晶显示屏和背光，上诉人吕某的亲属在市场上购买的同类商品价格为人民币35元/片，公安机关查获的同类商品价格人民币65元/片，本案完全可以按照历史销售价格及同类商品的实际市场中间价确定，一审法院依《鉴定结论》最终认定的“非法经营数额”，缺乏事实依据；2、一审法院审理程序不当。鉴定人未出庭接受质证；3、上诉人吕某有从轻、减轻处罚的法定情节或酌定情节。上诉人吕某犯罪的主观恶性不大，认罪态度较好，假冒注册商标未遂，犯罪造成的危害后果不严重，社会危害性不大，上诉人吕某认罪悔罪，故恳请二审法院依法发回重审或者在查明事实的基础上改判上诉人吕某较轻的刑罚。
经审理查明：本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院采纳的证据予以确认。
另查，公安机关现场查扣的《送货单》共26张，上诉人吕某供述称与本案有关联的《送货单》上记载“9082”。上诉人吕某一审庭审供述，“9082”手机触摸屏并非其生产。公安机关现场查扣记载“产品名称i9082-fpc”的《送货单》，署有“深圳福尔斯特电子有限公司《送货单》”字样。上述《送货单》已经一审庭审质证。
再查，深圳市宝安区价格认证中心于2016年4月12日出具《关于三兄弟科技发展有限公司假冒注册商标案价格鉴定的情况说明》证明，本案侵权产品的鉴定价格“均为手机触摸屏”价格，该《情况说明》已经一审庭审质证。
本院认为，第8494299号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人吕某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。原审判决定罪正确，本院予以维持。
关于非法经营数额认定的问题。非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是按照被侵权产品的市场中间价格的计算，该计算标准本身体现了侵权产品所附的知识产权价值。本案当场查扣的侵权产品无标价或者无法查清其实际销售价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额。经鉴定，本案非法经营数额是人民币475610元，原审法院据此认定的非法经营数额，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人吕某亲属购买同类产品与本案侵权产品不具有关联性，不能证明本案侵权产品实际销售价格，故上诉人吕某及其辩护人关于应依照“上诉人吕某亲属购买同类产品的价格”来计算本案非法经营数额，缺乏法律依据，本院不予以采信。本案鉴定单位已出具《价格鉴定结论书》、《情况说明》，证明本案侵权产品鉴定价格只限“手机触摸屏”，且已经一审庭审质证，上诉人吕某及其辩护人关于“一审违反法定程序”、“鉴定价格不只指手机触摸屏价格”、以及“一审认定本案非法经营数额属于事实错误”的上诉理由及其辩护理由，均缺乏事实与法律依据，本院不予以采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。鉴于上诉人吕某认罪并如实供述罪行，一审法院已予以从轻处罚，本院予以维持。上诉人吕某上诉辩称及其辩护人的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
审 判 员 马 振 军
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 王霄（兼）