重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第02949号
上诉人（原审原告）吴嵩涛。
委托代理人唐章富，重庆静昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）攀钢集团重庆钛业有限公司，
法定代表人周明勇，执行董事。
委托代理人张喜春，重庆达美律师事务所律师。
上诉人吴嵩涛与被上诉人攀钢集团重庆钛业有限公司（以下简称攀钢钛业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第04191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：吴嵩涛于1994年8月入职到攀钢钛业公司工作，先后从事过动力车间钳工、值班长、生产设备部调度员岗位，工资为月薪制。2005年11月27日，双方签订自同年11月30日起的无固定期限劳动合同，合同约定工作内容“乙方（吴嵩涛）同意甲方（攀钢钛业公司）工作需要在管理岗位工作。合同期间因工作（生产）需要，甲方可调整乙方的工作岗位，必要时可安排乙方承担临时性工作”。第十一条第二款“在合同期内，甲乙双方无正当理由提前解除劳动合同，除按有关规定承担责任外，还应按未履行的合同期限支付违约金。违约金标准：每少履行一年，支付违约金伍佰元”。2009年1月21日攀钢钛业公司召开一届十一次职工代表暨2008年先进表彰大会审议并通过了该公司《违纪员工处理规定》。嗣后，部分职工代表签署该决议。吴嵩涛签收了攀钢钛业公司《违纪员工处理规定》制作的手册。该规定第三条第一款载明“有下列行为之一者，公司予以解除劳动合同，对违反法律、法规的相关追究相关法律责任。（一）连续旷工三天或一年内累计旷工五天及以上者”。2013年5月30日，吴嵩涛因长期休病假不能胜任工作被生产设备部退回人力资源部待岗。同年11月19日，攀钢钛业公司安排吴嵩涛到动力车间工作，吴嵩涛未同意，继续在人力资源部待岗。后吴嵩涛要求攀钢钛业公司将其调整至劳动强度较轻的计算机维护岗位工作，攀钢钛业公司以该岗位未缺员为由未调整到该岗位。2014年3月25日，攀钢钛业公司调整吴嵩涛到安全环保部门从事门卫工作，但双方未就吴嵩涛要求其个人在该门卫岗位实行长白班工作制达成一致。2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日，吴嵩涛虽到厂区打卡，但未在指定的安全环保部工作岗位履行职责。4月15日，攀钢钛业公司在征求公司工会同意后作出了《攀钢集团重庆钛业有限公司关于对吴嵩涛解除劳动合同的决定》，该决定载明“吴嵩涛于2014年4月2日起，无故未上班，也未办理相关手续，截止2014年4月14日已累计旷工6天，其行为严重违反劳动纪律。根据《劳动法》第二十五条第二项、《劳动合同法》第三十九条第二项以及《违纪员工处理规定》第三条第一项‘连续旷工三天或一年内累计旷工五天以上者，公司予以解除劳动合同’的规定，公司决定自2014年4月15日起对吴嵩涛予以解除劳动合同”，攀钢钛业公司于当日向吴嵩涛送达解除劳动合同通知书。4月19日，吴嵩涛收到解除劳动合同通知书。2012年8月至2014年4月期间，攀钢钛业公司为吴嵩涛办理了社会保险。吴嵩涛自2013年6月起月工资分别为2013年6月1904.28元、7月1595.99元、9月1410.83元、10月1936.51元、11月2035元、12月2975元、2014年1月1753.2元、2月1651.21元、3月1836.4元。5月12日，吴嵩涛向巴南仲裁委申请仲裁，要求攀钢钛业公司支付违法解除劳动合同赔偿金99264元及违约金10500元。同年6月25日，巴南仲裁委306号裁决书裁决驳回吴嵩涛仲裁请求。吴嵩涛不服遂诉至法院。
吴嵩涛一审诉称，其1994年8月起至2014年4月18日止一直在攀钢钛业公司生产设备部总调度室工作，月均工资2311.24元/月。2005年11月30日原、双方签订了无固定期限劳动合同，约定“在合同期内，甲乙双方无正当理由解除劳动合同，除按有关规定承担责任外，还应按未履行合同期限支付违约金。违约金标准：每少履行一年，支付违约金伍佰元。”2013年4月，其因腰肌劳损治疗至今。2014年3月26日，攀钢钛业公司擅自变更劳动合同内容，调整工作岗位至安全环保部做门卫工作。吴嵩涛不同意调岗，攀钢钛业公司便以吴嵩涛旷工及违反公司管理制度为由予以开除，但其并非旷工，均已上班打卡，而是双方对岗位调整未达成一致意见，其欲至人事部门报到被阻拦而无法进厂。而攀钢钛业公司举示的《违纪员工处理规定》并未公示，其也没有选举过职工代表，决议上没有参会全体员工签字，且与其签收的违纪员工处理手册不是同一规定，该《违纪员工处理规定》无效。攀钢钛业公司是在吴嵩涛的医疗期违法解除劳动关系。其于2014年5月12日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，要求攀钢钛业公司支付违法解除劳动合同赔偿金99264元及违约金10500元。同年6月25日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案[2014]306号仲裁裁决书（以下简称306号裁决书）驳回吴嵩涛申请。吴嵩涛不服，遂诉至一审法统，要求攀钢钛业公司支付违法解除劳动合同赔偿金178584元、支付欠付工资19736.92元和赔偿金19736.92元、违约金10500元、支付加班工资并补缴应缴纳的五险一金。
攀钢钛业公司辩称，双方于1994年8月至2014年4月15日期间存在劳动关系，吴嵩涛离职前12个月的平均工资为1840.11元。吴嵩涛在庭审中举示了工资条，是完全清楚工资构成的。调整吴嵩涛工作原因系吴嵩涛不能胜任原岗位工作被原部门退回人力资源部待岗，吴嵩涛要求调往的计算机维护岗位并不缺员。攀钢钛业公司已根据工作需要、吴嵩涛身体状况、工作能力等情况安排吴嵩涛到安全环保部从事门卫工作。吴嵩涛未到岗位履职的原因系吴嵩涛要求在门卫岗位实行长白班工作制未达成一致意见，其调整吴嵩涛工作岗位符合劳动合同的约定，不违反法律、法规和企业规章制度，吴嵩涛于2014年4月2日、4月4日、4月9日至11日、4月14日拒不到岗履行职责属于旷工。吴嵩涛签收的《违纪员工处理规定》经过全体员工举手表决，有职工大会表决和分组讨论的视频资料，亦有职工代表签字，且其以前名称为攀钢集团重庆钛业股份有限公司，原公章已于2009年6月1日被告公安机关收回，绝无现在伪造证据的可能。同时解除与吴嵩涛签订的劳动合同的决定也有职代会决议，并向吴嵩涛口头通知和邮寄了解除劳动合同通知书。其解除与吴嵩涛劳动合同依据充分，程序合法，应驳回吴嵩涛的诉讼请求。
一审认为：据双方签订的劳动合同有因工作（生产）需要，攀钢钛业公司可调整吴嵩涛的工作岗位，必要时可安排承担临时性工作的明确约定，双方虽未就工作岗位调动后值班制度达成一致意见，但攀钢钛业公司根据吴嵩涛的身体状况和其自身调整工作岗位的要求将其调动至劳动强度远低于原生产设备部岗位工作的行为与用人单位无故恶意调动劳动者工作岗位存在显著区别，故攀钢钛业公司的调整吴嵩涛岗位属用人单位管理权限，不应将该行为视为攀钢钛业公司违反劳动合同的违约行为。攀钢钛业公司于2009年1月21日召开一届十一次职工代表暨2008年先进表彰大会审议通过了该公司《违纪员工处理规定》，该事实有部分职工签字的决议及会议现场录像相互印证。庭审中吴嵩涛虽否认其签收的违纪手册与被告攀钢钛业公司职代会决议通过的违纪员工处理规定为同一规定，亦否认违纪员工处理手册发放表的本人签字及打印时间真实性，但因吴嵩涛未在一审法院指定的期限内申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。攀钢钛业公司的《违纪员工处理规定》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定“和第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，吴嵩涛工作期间的行为应受《违纪员工处理规定》的约束，接受攀钢钛业公司规章制度的管理。
吴嵩涛虽于2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日均到攀钢钛业公司厂区打卡，但并未在攀钢钛业公司指定的门卫岗位实际履行职责，也未到其岗位调整前的部门工作，因此其打卡行为与正常到岗工作存在明显区别，不能视为吴嵩涛正常出勤。攀钢钛业公司根据吴嵩涛已经签收的《违纪员工处理规定》第三条第一项“连续旷工三天或一年内累计旷工五天以上者，公司予以解除劳动合同”的规定解除与吴嵩涛间的劳动关系不违反法律规定。攀钢钛业公司于2014年4月15日将解除决定通过了工会决议，且于当日作出了解除劳动合同通知书，符合劳动合同法第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”及五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”规定的用人单位解除职工劳动合同的程序性规定；故攀钢钛业公司根据劳动合同法第三十九条第二款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定解除与吴嵩涛劳动合同不违反法律规定。吴嵩涛并未在庭审中举示其所患××的相关证据，而在2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间，吴嵩涛亦未举示此对应期间的医疗诊断书，不能将此时日视为吴嵩涛在医疗期内，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十九条第二款“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的”规定。另因攀钢钛业公司并非违法解除劳动合同，不应视其为违约行为，故对吴嵩涛的主张攀钢钛业公司支付违约金10500元的诉讼请求，亦不予支持；对于吴嵩涛要求攀钢钛业公司支付欠付工资19736.92元和赔偿金19736.92元、支付加班工资并补缴应缴纳的五险一金的诉请，一审法院已经另行处理。综上所述，攀钢钛业公司解除与吴嵩涛劳动合同程序合法，不存在不符合劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定的情形，故吴嵩涛主张攀钢钛业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持；为此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第二十二条第二款、二十三条第二款、第二十五条、第三十九条第二款、第四十三条、第五十条、第八十七条之规定，判决：一、驳回吴嵩涛对攀钢集团重庆钛业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金178584元的诉讼请求。二、驳回吴嵩涛对攀钢集团重庆钛业有限公司支付违法解除劳动合同违约金10500元的诉讼请求。一审案件受理费10元，由吴嵩涛承担，一审法院决定免收。
宣判后，吴嵩涛不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1、上诉人2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间处于医疗期，被上诉人不应解除劳动合同；2、被上诉人将上诉人从管理岗位调整到保卫岗位的决定系恶意，上诉人与被上诉人之间的劳动合同约定为管理岗位；3、上诉人2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间均到了厂区打卡，因被上诉人禁止上诉人进入厂区工作，才未能到门卫岗履行职责；4、被上诉人制定的《违纪员工处理规定》未经民主程序合法制定，上诉人也并未实际签收该规定，被上诉人举示的发放表上未出现在职职工刘支平的名字，发放表系伪造。故一审判决错误，请求改判。
攀钢钛业公司二审答辩称，一审法院认定事实无误，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审审理中，吴嵩涛举示重庆市沙坪坝区中医院的2014年4月16日的病例及诊断证明书，载明吴嵩涛患腰椎间盘突出症，建议休息三天。吴嵩涛举示该证据拟证明上诉人2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间处于医疗期。攀钢钛业公司对此质证认为对该证据的真实性无异议，但攀钢钛业公司已于2014年4月15日做出解除劳动合同的决定，并于当日告知了吴嵩涛，故该证据与本案无关。
攀钢钛业公司举示巴南区社保局的证明，证明内容为“被证明人刘支平属攀钢钛业公司参保退休人员，2008年5月至今领取养老待遇”，拟证明在吴嵩涛于2009年签收违纪手册时，发放表上未出现刘支平的名字系因为其当时已经退休。吴嵩涛对此质证认为对真实性无异议，但与本案无关。攀钢钛业公司举示巴南区仲裁委的笔录，拟证明吴嵩涛在劳动仲裁阶段的庭审中自认其在2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间，因被上诉人调整公司岗位，其不愿去新的工作岗位，就没有到新岗位工作。吴嵩涛对此质证认为对仲裁笔录真实性无异议，但认为不去新岗位工作的原因系被上诉人未按合同约定的管理岗位进行调岗，双方未就调岗达成一致意见，且吴嵩涛每天均进入厂区打卡，并不构成旷工。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人吴嵩涛提出2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间其处于医疗期，被上诉人不应解除劳动合同的问题。因《中华人民共和国劳动法》第二十九条第二款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的”。而吴嵩涛未举示2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日对应期间的医疗诊断书，故吴嵩涛不能证明上述期间属于医疗期内，故上诉人吴嵩涛的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人将上诉人从管理岗位调整到保卫岗位的决定系恶意调整工作岗位的问题。因上诉人与被上诉人双方签订的劳动合同有因工作（生产）需要，攀钢钛业公司可调整吴嵩涛的工作岗位，必要时可安排承担临时性工作的明确约定，故双方虽未就工作岗位调动后值班制度达成一致意见，但攀钢钛业公司根据吴嵩涛的身体状况和其自身调整工作岗位的要求将其调动至安全环保部门卫岗位的行为并非用人单位无故恶意调动劳动者工作岗位的情形，该调整属用人单位管理权限，攀钢钛业公司不构成违反劳动合同的违约行为。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出其于2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间均到了厂区打卡，因被上诉人禁止上诉人进入厂区工作，才未能到门卫岗履行职责的问题。因上诉人并未举证证明其系受到了被上诉人的禁止方才不能到门卫岗履行职责。而被上诉人二审举示的巴南区仲裁委的笔录，能够证明吴嵩涛在仲裁庭审中自认其在2014年4月2日、4日、9日、10日、11日、14日期间，因被上诉人调整公司岗位，其不愿去新的工作岗位，故没有到新岗位工作。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人制定的《违纪员工处理规定》未经民主程序合法制定，上诉人并未实际签收该规定，发放表系伪造的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，攀钢钛业公司于2009年1月21日召开一届十一次职工代表暨2008年先进表彰大会审议通过了该公司《违纪员工处理规定》，该事实有部分职工签字的决议及会议现场录像相互印证。上诉人吴嵩涛否认其签字领取的违纪员工处理手册发放表的真实性，但吴嵩涛未在一审法院指定的期限内对笔迹申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。被上诉人攀钢钛业公司制定的《违纪员工处理规定》符合法律规定，且上诉人吴嵩涛已领取该规定，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人吴嵩涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李婷