安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)皖18刑终80号
原公诉机关安徽省旌德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘爱和，男，汉族，1978年7月30日出生于湖南省涟源市，高中文化，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2012年12月21日被旌德县公安局刑事拘留（上网追逃），2016年6月17日被抓获归案。2016年7月20日经旌德县人民检察院批准逮捕，同日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
辩护人刘雄克，湖南宇能律师事务所律师。
辩护人肖建国，男，汉族，1975年5月8日出生，住湖南省涟源市，系刘爱和表兄。
安徽省旌德县人民法院审理安徽省旌德县人民检察院指控原审被告人刘爱和敲诈勒索一案，原审法院于2017年4月19日以（2016）皖1825刑初64号刑事判决书，判决：刘爱和犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元。刘爱和不服提出上诉，本院经审理，于2017年8月14日裁定发回原审法院重新审判。原审法院重审后，于2017年12月26日作出(2017)皖1825刑初41号刑事判决，宣判后，原审被告人刘爱和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人刘爱和及其辩护人刘雄克、肖建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年11月前后，被告人刘爱和与王某1（已判决）从网络上下载了300多名安徽省各地政府机关领导的头像照片及若干淫秽图片通过“PS”图像合成技术制作虚假淫秽照片及以掌握隐私为挟，要求对方汇款（均在20万元以上不等）的敲诈信。同年11月25日、26日，刘爱和与王某1在安徽省合肥市三次通过拨打中国邮政速递派揽11183平台客服电话方式邮寄快件。两人冒充交警队工作人员，以邮寄交通罚款单为由，分别交付给前来取件的合肥市邮政速递物流有限公司凤某路揽投站邮递员赵某、合作化南路揽投站邮递员汪某及新站揽投站邮递员王某2信件100份、108份、100份，并支付邮资2000元、2160元、2100元。上述信件均用白色信封密封，信封封面已填好收件人姓名和地址，均为各地方机关办公室。同年12月初，两人到陕西省西安市，再次通过邮政速递公司邮寄300多封信件，其中100多封信件内容与合肥邮寄的信件内容及邮寄对象重复。后新站揽投站工作人员在填写EMS收寄详单信息时发现两人邮寄的白色信封收件人地址均为安徽省各地机关办公室，遂觉可疑，并拆开了两个信封，发现里面装有淫秽照片及含有勒索内容的信件，于是报警。同时，陆续有122名被害人到当地公安机关报案称收到敲诈信，被敲诈金额累计为2161.9万元。上述敲诈信均系王某1、刘爱和从合肥及西安寄出。同年11月28日、12月13日，收到敲诈信的被害人尚某、刘某先后汇款26万元、28万元至敲诈信指定的银行账户。同年12月27日被害人刘某再次向敲诈信指定的银行账户汇入10万元，该笔赃款于2013年1月15日分多次被转支或取现。2012年12月27日王某1被抓获归案。2016年6月17日，被告人刘爱和在湖南省娄底市高铁站站前广场被娄底市公安局钢城分局刑事警察大队民警当场抓获。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证
EMS特快专递信封93封，信封内均为含敲诈信及淫秽照片的密封白色信封，信封封面收件人与信封内照片头像一一对应，信封外观全部相同，无特殊标识。
（二）书证
1、旌德县、庐江县、石台县、郎溪县、青阳县公安局接受刑事案件登记表33份、安徽省公安厅皖公刑[2013]236号《关于指定宣城市旌德县公安局管辖侦办王某1系列敲诈勒索案件的通知》、抓获经过，证实本案的发案、立案侦查及抓获犯罪嫌疑人情况。
2、被害人楼某等122人的报案材料、情况说明、以及询问笔录，证实：以上被害人均于2012年11月或12月分别收到从西安或者合肥邮寄的EMS特快专递，内均为敲诈信和经过PS合成的淫秽照片，信中要求被害人汇款至指定账户。上述122名被害人合计被敲诈金额为2161.9万元。
3、中国农业银行淮海路支行及淮北师范大学支行协助查询财产通知书回执及附件、中国农业银行安徽省分行协助查询财产通知书回执及附件，证实：陈某替被害人刘某两次汇款共计38万元；马某替被害人尚某汇款26万元。
4、在合肥邮政速递凤某路揽投部调取的派揽信息及特快专递邮件详情单100张（附电子照片）、在合肥邮政速递合作化路揽投部调取的派揽信息及特快专递邮件详情单108张（附电子照片）、在合肥邮政速递新站揽投部调取的派揽信息，证实2012年11月25日至26日，王某1、刘爱和通过11183呼叫中心要求邮寄文件型快递的事实。
5、户籍证明，证实刘爱和为完全刑事责任能力人。
（三）证人证言
1、赵某证实于2012年11月25日在合肥市临泉路钢铁小学附近一家饭店从两名男子处收取100封快件及邮资2000元；两名男子自称邮寄的是交通罚款单。
2、汪某证实于2012年11月26日在合肥炮兵学院大门口（东至路）一家饭店从两名男子处收取108封快件及邮资2160元；两人自称为交警队工作人员。
3、王某2证实于2012年11月25日在合肥市滁州路一家面馆从两名男子处收取100封快件及邮资2100元。两人自称瑶海区交警大队工作人员。
4、陈某、马某证实分别替刘某、尚某汇款的事实，与书证中国农业银行淮海路支行及淮北师范大学支行协助查询财产通知书回执及附件、中国农业银行安徽省分行协助查询财产通知书回执及附件印证。
5、王某1证实其与刘爱和在2012年11月份两人共谋到安徽省采用“PS”一些单位领导的淫秽照片实施敲诈的过程。二人在安徽合肥和陕西西安两地分别通过邮政快递邮寄了300余封信件，要求对方汇款24-28万元不等，收到汇款的有两人，其中一人汇款26万元，另一人汇款有28万元。王某1分得赃款15.5万元和8.3万元，另外两人赌博时输给别人6万多元。整个犯罪过程只有王某1与刘爱和两人参与，敲诈所用的银行卡是刘爱和在网上购买的，且由刘爱和一人保管。因王某1于2012年12月27日被抓获，其对当日有被害人汇款10万元的事实不知情。
（四）被害人陈述
刘某、尚某证实收到装有“PS”淫秽照片的敲诈信并向敲诈信指定的银行账户汇款的事实，其中刘某前后两次汇款共计38万元，尚某汇款26万元。与证人陈某、马某的证言相印证。
（五）辨认笔录
经证人赵某、汪某、王某2辨认，三次邮寄快件的两名男子均为王某1和刘爱和。
（六）被告人供述
2016年6月17日，被告人刘爱和接受湖南省娄底市公安局钢城分局民警盘问时供述“2012年10月份，我参与了用PS敲诈勒索他人财物的案子”。
原审法院认为：被告人刘爱和伙同王某1以非法占有为目的，通过图像处理软件合成有被害人头像的淫秽照片并邮寄给被害人，以传播隐私相威胁，勒索他人财物2225.9万元，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。刘爱和、王某1共同参与敲诈勒索，是共同犯罪，作用相当，不区分主从犯；被告人刘爱和伙同他人向多人邮寄伪造的淫秽照片进行敲诈，敲诈数额计2225.9万元，后因意志以外的原因未能全部勒索到财物，既遂64万元，未遂2161.9万元，经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十五第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条之规定，判决：一、被告人刘爱和犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、被告人刘爱和违法所得予以追缴。
刘爱和的上诉理由是：原审认定事实不清、证据不足，指控其构成敲诈勒索罪不能成立。请求二审法院撤销原判，公正判决。
辩护人的辩护意见是：一、原判认定事实不清，证据不足。认定刘爱和参与共同实施制作“PS”淫秽照片并利用该淫秽照片进行敲诈勒索、刘爱和参与分赃的证据，仅仅只有王某1的供述，并无其他证据佐证。刘爱和不清楚信封里信件的内容，也不清楚王某1的犯罪对象和目的，王某1也未告知刘爱和。二、一审判决认定刘爱和取款10万元赃款没有证据。2013年1月15日被害人汇入的10万元被多次被转出或取现，但未有证据证明实际取款人，侦查机关也没有调取取款的视频监控，不能推定为刘爱和所为。三、一审判决在没有证据证实的情况下对刘爱和涉嫌敲诈勒索进行主观推理违反法律规定。主观推理不是证据，也不是法官自由裁量，刑事案件也没有推理定罪一说。四、王某1的供述自相矛盾，且对于王某1的供述也没有排除合理怀疑。五、刘爱和提起公诉所依据的证据，均不能直接反映和证明被告人刘爱和有罪，本案存疑事实诸多，未能排除合理怀疑。本案适用存疑时有利于被告人原则和疑罪从无的原则，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，作出无罪判决。综上，请求宣告刘爱和无罪。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：同案犯王某1因犯敲诈勒索罪，安徽省旌德县人民法院于2013年7月16日作出（2013）旌刑初字第00015号刑事判决，判决：一、被告人王某1犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元。二、被告人王某1犯罪所得六十四万元予以追缴。判决已发生法律效力。
本院认为：上诉人刘爱和伙同王某1以非法占有为目的，通过图像处理软件合成有被害人头像的淫秽照片并邮寄给被害人，以传播隐私相威胁，勒索他人财物2225.9万元，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。
关于刘爱和是否构成敲诈勒索罪的问题。经查，刘爱和具有高中文化水平，其应当知晓交通安全违法行为的罚款不可能委托给省外无业人员进行追缴，其伙同王某1两人对同一交通违章行为，分别以合肥某交警队和西安某交警队名义前往合肥、西安重复邮寄，有违一般人的认识。涉案信件中均为两张照片及一份敲诈信，仅照片上被害人头像及信件中敲诈数额、汇款账户等不同，为了被害人照片与封面地址的一一对应，应当是填写人对照信件内容的邮寄对象填写，再行封口。故对刘爱和关于其不清楚信封里信件的内容，也不清楚王某1的犯罪对象和目的的意见不予采信。在案的刘爱和的供述、同案人员王某1的供述、被害人刘某、尚某的陈述、证人赵某、汪某、王某2证言及辨认笔录等证据，能够证实刘爱和与同案被告人对被害人实施了通过图像处理软件合成有被害人头像的淫秽照片并邮寄给被害人，以传播隐私相威胁等行为，并向被害人勒索现金财物，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。上诉人刘爱和及其辩护人有关应宣告刘爱和无罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于本案刘爱和、王某1是否构成敲诈勒索共同犯罪的问题。审理认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，主观方面，各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生危害结果，并希望或放任这种结果发生；客观方面，各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个同一的犯罪活动整体。本案中，上诉人刘爱和、王某1分别或共同实施了下载领导的头像照片及若干淫秽图片、“PS”图像合成技术制作虚假淫秽照片、自称为交警队工作人员通过邮政速递公司邮寄信件等行为，共同促成了敲诈勒索犯罪结果的发生，刘爱和、王某1构成敲诈勒索罪的共同犯罪。
关于刘爱和、王某1在案涉敲诈勒索共同犯罪中的犯罪地位问题。经查，在共同敲诈勒索犯罪过程中，刘爱和、王某1共同预谋，分工配合，在共同犯罪中均积极主动，作用相当，不宜区分主次。
关于辩护人所提原审认定十万元系刘爱和取出没有事实依据的问题。经查，2013年1月15日被害人汇入的10万元被多次被转出或取现，原审对此在查明事实部分并未认定系刘爱和所为，但原审在判决理由部分阐述“因当时王某1已被抓获归案，且王某1、刘爱和均供述，邮寄信件只有其二人参与，并无他人，故该笔10万元赃款只能由刘爱和取走。”没有事实以及法律依据，显然欠妥，但不论该款是否由刘爱和、王某1自行转出或取现，并不影响对二人敲诈勒索犯罪事实的认定。
关于原审量刑是否适当的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，案涉敲诈勒索数额2225.9万元，其中既遂64万元，未遂2161.9万元，达到了数额特别巨大的标准。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，应当在十年以上量刑。一审经综合考虑案件事实，对刘爱和判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，量刑基本适当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一八年七月九日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的。
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……