浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终194号
上诉人（原审被告）：徐书琪。
委托代理人：阮海蕾。
被上诉人（原审原告）：宁波迦南电子有限公司。
法定代表人：章国耀，该公司董事长。
委托代理人：李洁。
被上诉人（原审原告）：章国耀。
委托代理人：李洁。
原审被告：浙江畅霖投资有限公司。
法定代表人：张朝晖，该公司执行董事。
原审被告：张朝晖。
原审被告：邵玮琼。
上诉人徐书琪与被上诉人宁波迦南电子有限公司（以下简称迦南公司）、章国耀、原审被告浙江畅霖投资有限公司（以下简称畅霖公司）、张朝晖、邵玮琼追偿权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈商初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年1月15日，畅霖公司向案外人张元惠借款4000000元，畅霖公司出具借条一份，约定月利率2%，迦南公司、章国耀、张朝晖作为担保人在借条上签名、盖章。当日，张元惠将4000000元借款汇至畅霖公司账户，畅霖公司出具收条及情况说明一份就收款事宜予以确认。2013年3月14日，畅霖公司出具欠条一份，确认借款利息付至2012年10月15日。2013年10月15日，畅霖公司出具欠息确认书一份，再次确认利息支付至2012年10月15日，此后利息未付，截至2013年10月14日尚欠利息960000元。2013年12月19日，张朝晖向迦南公司出具承诺书一份，载明：本人承诺向张元惠处的4000000元借款，原由迦南公司提供担保，全部由我本人承担，与迦南公司无关，如出现纠纷，徐书琪愿意提供担保。徐书琪在该承诺书中作为担保人签名。2014年10月5日，张元惠与迦南公司、章国耀签订协议书一份，确定畅霖公司向张元惠借款4000000元仅支付利息至2012年10月14日，并约定：迦南公司和章国耀于2014年10月20日前支付张元惠2200000元，于2014年11月20日前、同年12月20日前、2015年1月20日前分别支付张元惠1000000元；自迦南公司和章国耀共同或单独按约履行完毕前项义务时起，张元惠放弃要求迦南公司和章国耀继续承担清偿其余欠息720000元的权利，其余欠息720000元等可计经济损失，由张元惠自行向畅霖公司及张朝晖追索，与迦南公司、章国耀无涉。迦南公司于2014年10月21日、11月20日、12月22日及2015年1月26日分别归还张元惠2200000元、1000000元、1000000元、1000000元。上述代偿款，畅霖公司至今未偿付迦南公司、章国耀，张朝晖、徐书琪也未承担相应的还款责任。
迦南公司、章国耀于2015年5月7日向原审法院起诉，请求判令：一、畅霖公司向迦南公司、章国耀归还代偿款5200000元，支付自2015年1月26日起至实际清偿日止、按中国人民银行公布的同期贷款利率5.35%计算的利息损失；二、张朝晖对畅霖公司不能偿还部分的款项承担清偿责任，徐书琪对张朝晖承担的责任承担连带清偿责任，邵玮琼与张朝晖共同承担清偿责任。
徐书琪、畅霖公司、张朝晖、邵玮琼在原审中均未作答辩。
原审法院审理认为：张元惠与畅霖公司之间的借款合同、迦南公司、章国耀和张朝晖与张元惠之间的保证合同、张朝晖出具的承诺书及迦南公司与徐书琪之间的保证合同系当事人真实意思表示，各方当事人均应按约履行各自义务。畅霖公司未清偿张元惠借款，迦南公司作为保证人承担了保证责任，故迦南公司有权向畅霖公司追偿，并要求畅霖公司赔偿其利息损失。张朝晖向迦南公司出具承诺书，承诺张元惠处的4000000元借款由其承担，此约定应为张朝晖与迦南公司对保证份额的约定，故迦南公司向畅霖公司不能追偿部分，由张朝晖予以承担。徐书琪自愿对张朝晖的还款责任提供保证担保，故徐书琪应对张朝晖的还款义务承担连带清偿责任。张朝晖系保证人，张朝晖承担的系担保之债，且迦南公司也无证据证明该债务属于邵玮琼与张朝晖的夫妻共同债务，故迦南公司要求邵玮琼承担清偿责任的诉请，于法无据，不予支持。虽章国耀也为畅霖公司向张元惠债务提供了担保，但代偿款由迦南公司支付，故章国耀要求畅霖公司、张朝辉、徐书琪、邵玮琼承担还款责任的诉请，不予支持。畅霖公司、张朝辉、徐书琪、邵玮琼经合法传唤未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年9月15日作出如下判决：一、畅霖公司于判决生效之日偿付迦南公司代偿款5200000元，并支付自2015年1月6日起至实际清偿日止、以代偿款为基数、按年利率5.35%计算的利息损失；二、迦南公司向畅霖公司不能追偿的部分，由张朝晖承担清偿责任；三、徐书琪对张朝晖的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回迦南公司对邵玮琼的诉讼请求；五、驳回章国耀的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费48”740元，由章国耀负担2870元，迦南公司负担1000元，畅霖公司、张朝晖、徐书琪共同负担45000元。
徐书琪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院送达程序严重违法，剥夺了徐书琪诉讼权利。徐书琪未收到原审法院应当送达的诉讼材料，将原审立案时间与原审判决书制作时间进行对比后可知，原审法院未采用公告送达的方式。徐书琪偶然得知本案情况后主动询问原审承办法官才将材料进行签收。原审判决程序严重违法。二、2013年12月19日张朝晖及徐书琪出具的承诺书与本案4000000元的事实无关，原审法院事实认定错误。实际上，2013年12月19日的承诺书系徐书琪作为保证人，担保债权人张元惠独立于本案之外的另一笔借款，与本案2012年1月15日形成的借条没有任何关联。徐书琪二审提交的新证据《中国农业银行银行卡取款业务回单》、《中国民生银行个人存款账户同城通存通兑业务凭证》、《中国民生银行个人账户对账单》能够证明徐书琪于2014年7月31日向张元惠汇款2000000元，于2014年8月13日向张元惠汇款2000000元的事实。也就是徐书琪已履行完毕2013年12月19日承诺书项下作为保证人对债权人张元惠的保证责任。退一步讲，如果2013年12月19日的承诺书系为本案2012年1月15日形成的借条提供保证，那么徐书琪作为保证人已于2014年7月31日及2014年8月13日共计向张元惠汇款人民币4000000元，张元惠的债权已经得以清偿。那么2014年10月5日张元惠与迦南公司、章国耀签订的协议书就没有成立并履行的必要。如徐书琪向张元惠汇款4000000元并非为履行2013年12月19日承诺书项下的保证责任，在2012年1月15日的借条未予清偿的情况下，2014年10月5日张元惠与迦南公司、章国耀签订协议书时，就不应撇开徐书琪签订该协议。可见，2013年12月19日的承诺书与本案无关联。三、原审判决法律适用错误。2012年1月15日的借条项下有三个保证人。依据法律规定，在没有约定的情况下，保证人应当平均分担保证责任。因此该借条项下保证人迦南公司在承担保证责任之后，张朝晖只承担畅霖公司不能清偿部分的三分之一份额。而原审判决判令张朝晖承担的责任是迦南公司向畅霖公司不能追偿到的全部金额，显属法律适用错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
迦南公司、章国耀答辩称：一、原审法院程序合法。迦南公司、章国耀于2015年5月7日就本案向原审法院提起诉讼，后原审法院对徐书琪等人采取公告送达方式，经过60天公告期后，于2015年9月17日开庭审理，原审法院的做法并无程序违法之处。二、原审判决认定事实清楚，徐书琪提出涉案承诺书与本案所涉借条项下的借款担保事实没有任何关联的观点无任何事实依据。涉案承诺书中张朝晖称“本人承诺向张元惠处的肆佰万元借款，原由宁波迦南电子有限公司担保的，全部由我本人承担”，迦南公司仅为张朝晖作过一次担保，即是本案所涉的4000000元借款，承诺书与涉案借条中借款人、借款数额及担保主体均吻合。承诺书系徐书琪自愿签订，为其真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，故徐书琪应当承担相应的法律责任。三、徐书琪于2014年7、8月与张元惠之间的4000000元往来款与本案无关。张元惠是做资金生意的，对外往来款无数，而徐书琪仅提供了其与张元惠之间的转账凭证，既没有张元惠关于该款项的收据，也没有张朝晖指示支付的相关证据，其无法证明徐书琪向张元惠汇付的4000000元款项与本案的关联性。四、原审法院适用法律正确。涉案借条项下共有三个保证人：迦南公司、章国耀、张朝晖，依据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任……”张朝晖在涉案承诺书中写明“向张元惠处的400万元借款，原由宁波迦南电子有限公司担保的，全部由我本人承担，与宁波迦南电子有限公司无关，如果出现纠纷，徐书琪愿意提供担保”，此约定为张朝晖与迦南公司对保证份额的约定，故迦南公司向畅霖公司不能追偿部分，应由张朝晖予以承担。而徐书琪自愿对张朝晖的还款责任提供保证担保，其应对张朝晖的还款义务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
畅霖公司、张朝晖、邵玮琼未作答辩。
二审中，迦南公司、章国耀、畅霖公司、张朝晖、邵玮琼未向本院提供新的证据。徐书琪向本院提供如下证据：1.显示徐书琪于2014年7月31日向张元惠以转账方式汇付2000000元的中国农业银行银行卡取款业务回单一份；2.显示身份证号码为330222196408018937的人员于2014年8月13日向张元惠汇付2000000元的中国民生银行个人存款账户同城通存通兑业务凭证客户回执联原件一份以及显示内容为徐书琪于2014年8月13日向张元惠汇付2000000元的中国民生银行个人存款账户同城通存通兑业务凭证银行操作依据联复印件一份，结合显示徐书琪于2014年8月13日以通存形式向张元惠交付2000000元的中国民生银行个人账户对账单复印件一份。徐书琪提交上述证据拟证明2014年7月31日、2014年8月13日，徐书琪向张元惠交付共计4000000元的事实，且交付该两笔款项的依据为涉案承诺书。迦南公司、章国耀经质证后认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为与本案无关；认为证据2中2014年8月13日的中国民生银行个人存款账户同城通存通兑业务凭证银行操作依据联复印件与客户回执联原件记载并不完全一致，对复印件的真实性持异议，对对账单复印件的真实性持异议，即使上述复印件均是真实的，2014年8月13日徐书琪汇付给张元惠的2000000元款项也与本案无关。
本院经审查认为：证据1系原件，且迦南公司、章国耀对证据1的真实性不持异议，故本院对证据1的真实性予以认定。证据2中三份证据可以相互印证，且其中有一份是原件，本院对证据2的真实性予以认定。本院认可徐书琪于2014年7月31日、2014年8月13日向张元惠共交付4000000元的事实，至于是否与本案具有关联性，在下文论述。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明，徐书琪于2014年7月31日、2014年8月13日向张元惠共交付4000000元。
本院认为：迦南公司、章国耀于2015年5月7日就本案向原审法院提起诉讼，后因无法向畅霖公司、张朝晖、徐书琪、邵玮琼进行邮寄送达，原审法院于2015年5月15日向上述当事人进行公告送达并在举证期限届满后第三日就本案进行了开庭审理，该送达程序符合法律规定，并无不妥。徐书琪称涉案承诺书与本案无关联性。本院认为，张朝晖在涉案承诺书中承诺“向张元惠处的肆佰万元借款，原由宁波迦南电子有限公司担保的，全部由我本人承担……”涉案承诺书原件系由迦南公司、章国耀向原审法院提交，迦南公司称其仅为张朝晖作过一次担保，即是本案所涉的4000000元借款，且承诺书出具的时间、金额也与涉案4000000元债权债务项匹配。徐书琪称其为张朝晖作过数次担保，且已为张朝晖支付过许多款项，仅凭徐书琪提供的4000000元汇款凭证无法排除其于2014年7、8月向张元惠交付的4000000元款项与本案无关的可能性。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现徐书琪提供的证据无法充分证明其主张，故本院不予采纳。因张朝晖已作出由其全部承担担保责任的承诺，徐书琪也同意为此承担担保责任，原审法院判令迦南公司向畅霖公司不能追偿部分由张朝晖承担清偿责任，徐书琪对张朝晖的还款义务承担连带清偿责任符合情理。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45000元，由上诉人徐书琪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年三月四日
代书 记员 汤李燕