黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第162号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司兰西县支行，住所地绥化市兰西县新民街。
代表人张成文，该支行行长。
委托代理人张会栋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托代理人董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江兰西亚麻纺织工业联合总公司，住所地绥化市兰西县兰西镇城东街。
法定代表人孙秩波，该公司经理。
上诉人中国农业银行股份有限公司兰西县支行（以下简称兰西农行）诉被上诉黑龙江兰西亚麻纺织工业联合总公司（以下简称兰西亚麻纺织公司）金融借款合同纠纷一案，绥化市中级人民法院（以下简称绥化中院）于2005年11月1日作出（2005）绥中法民三初字第104号民事判决。该判决发生法律效力后，绥化中院经该院审判委员会讨论决定，于2014年12月4日作出（2014）绥中法民监字第6号民事裁定书，裁定另行组成合议庭对该案进行再审。绥化中院经再审于2015年6月5日作出（2015）绥中法民再字第8号民事判决。兰西农行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兰西农行的委托代理人张会栋、董崟到庭参加诉讼。被上诉人兰西亚麻纺织公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绥化中院一审判决认定：兰西亚麻纺织公司1996年3月30日至2001年12月31日期间向兰西农行借款8笔，借款本金总计16，046，800.00元，利率均为月息6.39‰。1998年8月10日，双方签订《最高额抵押担保借款合同》，兰西亚麻纺织公司以其全部机器设备、厂房、建筑物、土地使用权、商标权提供抵押担保，并在兰西县工商行政管理局（以下简称兰西县工商局）办理了抵押登记。兰西亚麻纺织公司未按期偿还借款，仅偿还了25万元利息。2003年11月2日，兰西农行向兰西县人民法院（以下简称兰西法院）申请支付令，要求兰西亚麻纺织公司偿还贷款本息。2005年7月26日，兰西农行又向绥化中院提起诉讼，要求兰西亚麻纺织公司偿还贷款本息，后兰西农行撤诉。2005年9月26日，兰西农行再次向绥化中院提起诉讼。
绥化中院一审判决认为：兰西亚麻纺织公司向兰西农行借款事实清楚，借款到期后未按约定履行还款义务，兰西农行的诉讼请求有理，应予支持。双方签订的《最高额抵押担保借款合同》意思表示真实，并已依法办理了抵押登记手续，抵押有效。兰西亚麻纺织公司主张案涉借款已超过诉讼时效期间，因证据不足不予支持。判决：一、兰西亚麻纺织公司于判决生效后10日内给付兰西农行借款本金16，046，800.00元及利息（自借款之日起至给付之日止，按月6.39‰计息）；二、如兰西亚麻纺织公司不能履行偿还义务，则以抵押财产折价、拍卖或变卖的价款优先偿还上述第一项借款本金。
绥化中院再审判决认定：1998年8月10日，兰西农行与兰西亚麻纺织公司签订《最高额抵押担保借款合同》，约定：最高贷款限额不超过115，120，000.00元，并于1998年8月12日在兰西县工商局办理了企业动产抵押物登记手续（抵押物：价值76，298，773.50元的机械设备、价值49，304，116.50元的建筑物、价值6，406，110.00元的土地使用权、价值5，750，000.00元的商标权、价值40，000，000.00元的流动资产（亚麻纱和亚麻布）、抵押物总价值为177，759，000.00元）。2003年11月2日，兰西农行向兰西法院申请支付令，请求兰西亚麻纺织公司偿还借款本金及利息或用抵押物偿还，当日，兰西法院作出了（2003）兰法督字第108号支付令，责令兰西亚麻纺织公司自收到支付令之日起十五日内给付兰西农行贷款本金115，120，000.00元及利息。2003年11月3日，兰西法院向兰西亚麻纺织公司送达了支付令，该支付令已生效。2005年7月26日，兰西农行向绥化中院提起诉讼，要求兰西亚麻纺织公司偿还贷款，后撤诉。2005年9月26日，兰西农行将兰西法院（2003）兰法督字第108号支付令标的中兰西亚麻纺织公司向兰西农行借款的56笔贷款分成六个案件，向绥化中院提起诉讼，要求兰西亚麻纺织公司偿还1992年以来56笔借款本息合计137，563，608.73元，并要求以1998年8月设立最高额抵押的抵押物偿还，后绥化中院作出（2005）绥中法民三初字第103-108号民事判决，判决兰西亚麻纺织公司给付兰西农行56笔借款本息，如兰西亚麻纺织公司不履行偿还义务则以其最高额抵押的财产折价、拍卖或变卖的价款优先偿还兰西农行借款本金。本案所涉借款经（2005）绥中法民三初字第104号民事判决确认，涉及本金16，046，800.00元，共分8笔借款：兰西亚麻纺织公司于1996年3月30日向兰西农行借款142.7万元及345.98万元，借款到期日均为1997年3月20日；1998年9月22日借款21万元，到期日为1999年9月22日；1998年10月14日借款42万元，到期日为1999年10月14日；1998年12月17日借款500万元，到期日为1999年12月17日；1999年12月29日借款223万元，到期日为2000年12月29日；2000年6月30日借款200万元，到期日为2000年11月30日：2001年12月31日借款130万元，到期日为2002年6月30日，借款利率均为月6.39‰。
兰西农行申请执行抵押财产时发现，因兰西亚麻纺织公司欠兰西县城市信用社（以下简称兰西信用社）贷款本息23，074，000.00元，兰西信用社于2001年2月20日向兰西法院申请支付令，兰西法院作出（2001）兰法督字第7-12号6份支付令。2002年8月11日，兰西法院作出（2001）兰法执字第11-3号裁定书，查封了兰西亚麻纺织公司主楼及主楼后连脊车间厂房约5万平方米、价值24万元的产成品（包括麻纱和麻布）。因兰西亚麻纺织公司未履行生效法律文书所确定的给付义务，兰西法院于2004年5月10日、2006年2月24日分别作出（2001）兰法执字第11-4号、11-5号执行裁定，将“兰西亚麻纺织公司院内的主楼、相连接的主车间和公司院内的地坪、路灯、树木、门卫室、车棚、大门及围栏等及南至公路，东至东路西边沟，北至北路南边沟，西至西路东边沟的土地使用权给兰西信用社抵债。兰西信用社于2003年9月7日办理了土地过户手续，于2006年8月18日办理了房屋的产权过户手续。
兰西农行于2007年3月25日向兰西法院提出执行异议。兰西法院于2011年3月21日作出（2010）兰法执字第208号执行裁定，撤销了兰西法院（2001）兰法执字第11-4号、11-5号执行裁定。兰西信用社对兰西法院（2010）兰法执字第208号执行裁定不服，申请复议。绥化中院于2011年7月8日作出（2011）绥中法执复字第5号执行裁定书，裁定撤销了兰西法院（2010）兰法执字第208号执行裁定书。兰西农行对（2001）兰法执字第11-4号、11-5号执行裁定不服，又向黑龙江省高级人民法院提出申诉，黑龙江省高级人民法院于2013年9月4日作出（2013）黑高法执监字第94号执行裁定书，该裁定认为：“兰西农行与兰西亚麻纺织公司签订的最高额抵押担保借款合同经生效判决确认有效，并办理了抵押登记。兰西法院（2001）兰法执字第11-4号、11-5号执行裁定将另案抵押财产执行给兰西信用社缺乏法律依据，侵害了抵押权人兰西农行的合法权益，依法应予纠正。案外人在案件执行程序终结后提出异议，执行法院应启动执行监督程序进行审查，兰西法院未按执行监督程序审查案外人异议亦属不当。裁定撤销兰西法院（2001）兰法执字第11-4号、11-5号执行裁定书。后兰西信用社于2014年4月5日向绥化中院提起第三人撤销之诉，绥化中院于2014年10月16日作出（2014）绥中法民三撤初字第1-6号民事裁定书，裁定驳回兰西信用社起诉。2014年12月4日，绥化中院作出（2014）绥中法民监字第5-10号民事裁定，裁定对（2005）绥中法民三初字第103-108号民事判决进行再审。
绥化中院再审判决同时查明：1996年4月12日，兰西县工商局下发兰工商发（1996）5号《关于兰西县企业抵押登记工作实施意见的报告》，该实施意见第十条规定“办理抵押物登记部门如下：1.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物以及企业的设备和其他动产抵押的，登记部门为县工商局；2.以无地上定着物土地使用权抵押的登记部门是县土地管理部门；……。”1996年5月23日，兰西县人民政府办公室下发兰政办发（1996）24号《兰西县人民政府办公室转发县工商局关于兰西县企业抵押物登记工作实施意见的报告的通知》，主要内容为：经县政府领导同意，现将县工商局《关于兰西县企业抵押登记工作实施意见的报告》转发给你，请认真遵照执行。
绥化中院再审判决认为：一、（2003）兰法督字第108号支付令与本案是否存在重复诉讼的问题。（2003）兰法督字第108号支付令要求兰西亚麻纺织公司给付本金115，120，000.00元及利息，兰西亚麻纺织公司未提异议，该支付令十五日后即发生法律效力。而（2005）绥中法民三初字第104号案件，其诉讼请求为两项内容：1.要求兰西亚麻纺织公司偿还贷款本金及利息；2.如兰西亚麻纺织公司无现金偿还，可用其抵押物或其他财产偿还。督促程序是人民法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人在法定期间内向债权人履行给付金钱和有价证券义务。如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序。督促程序以当事人之间不存在实体上的债权债务纠纷为前提，并不解决当事人之间的民事权益争议，具有非诉的特点。（2005）绥中法民三初字第104号案件是诉讼程序，故（2003）兰法督字第108号支付令与（2005）绥中法民三初字第104号案件不构成重复诉讼。因兰西亚麻纺织公司对于兰西农行要求给付借款本息的请求在（2005）绥中法民三初字第104号案件中并无争议，且（2003）兰法督字第108号支付令已确认该实体权利，故对兰西农行在本次诉讼中要求兰西亚麻纺织公司给付借款本金及利息的诉讼请求应予驳回。二、兰西农行与兰西亚麻纺织公司签订了《最高额抵押担保借款合同》，并在兰西县工商局办理了企业动产抵押物登记手续。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十二条关于“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；…………（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”的规定，案涉机械设备、流动资产的抵押权已有效设立。兰西县人民政府已确定建筑物在兰西工商局办理抵押物登记，故建筑物的抵押权已有效设立。案涉土地应在土地管理部门办理抵押物登记，兰西农行在工商行政管理部门办理抵押登记不符合法律规定，案涉土地使用权的抵押权无效。同时，根据《担保法》第七十九条关于“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”及《企业动产抵押物登记管理办法》第十八条一款关于“以依法可以转让的商标专用权出质的，出质人和质权人应当于订立书面协议之日起20日内，向国家工商行政管理局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效”的规定，兰西农行与兰西亚麻纺织公司未在国家工商行政管理局办理出质登记手续，商标权的抵押权无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”兰西农行与兰西亚麻纺织公司签订的《最高额抵押担保借款合同》中机械设备、流动资产、建筑物的抵押权有效，土地使用权及商标权的抵押权无效。如兰西亚麻纺织公司不履行到期债务，兰西农行可就兰西亚麻纺织公司的机械设备、流动资产、建筑物优先受偿。三、兰西农行诉请的所有借款是否都在抵押物优先受偿范围内的问题。案涉《最高额抵押担保借款合同》约定最高额抵押的起始时间是签约当日即1998年8月10日，而对之前发生的借款是否计算在该合同之内双方没有约定。（2005）绥中法民三初字第103-108号判决兰西亚麻纺织公司以其抵押的财产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿的借款本金总额为100，180，000.00元，但其中有24笔计23，225，000.00元的贷款发生在1998年8月10日之前，将该24笔借款计算在优先受偿范围内不当。故兰西农行以抵押财产折价、拍卖或变卖的价款优先受偿的借款本金总额为76，955，000.00元。本案即（2005）绥中法民三初字第104号案件所涉8笔贷款中有2笔发生在1998年8月10日之前，此2笔借款计算在以抵押物优先受偿的范围内不当。判决：一、撤销（2005）绥中法民三初字第104号民事判决；二、驳回兰西农行要求兰西亚麻纺织公司偿还借款本金及利息的诉讼请求；三、如兰西亚麻纺织公司不偿还兰西农行以下6笔借款（1998年9月22日借款21万元、1998年10月14日借款42万元、1998年12月17日借款500万元、1999年12月29日借款223万元、2000年6月30日借款200万元、2001年12月31日借款130万元，本金共计11，160，800.00万元及利息（自借款之日起到给付之日止，按月6.39‰计算）则以抵押的财产（机械设备、流动资产、建筑物）折价、拍卖或变卖的价款优先偿还。案件受理费130，650.00元，实际支出费76，584.00元，由兰西亚麻纺织公司负担。
兰西农行向本院提起上诉称：1998年8月18日，兰西县工商局颁发的《抵押物登记证》记载抵押物中包括建筑物及土地使用权。同时，2003年9月7日，兰西信用社取得争议土地使用权证宗地图上标明了土地上有多处厂房、仓库、锅炉房、冷冻站、教育中心、科研中心、车库等地上建筑物。原审法院认定兰西亚麻纺织公司抵押给其的土地无地上定着物与事实不符。根据《担保法》第四十二条第（二）项规定，此类房地产抵押登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门。兰西县政府已指定兰西县工商局为登记部门，兰西农行已办理了土地使用权抵押登记，对抵押的土地享有优先受偿权。
二审期间，兰西农行向本院举示了以下三组证据：
第一组证据，1998年8月10日，兰西农行与兰西亚麻纺织公司办理抵押登记的档案。包括《黑龙江省企业动产抵押物登记申请表》、《兰西亚麻纺织公司抵押物清单》、《最高额抵押担保借款合同》、《兰西县公有房产产权证》二份、《土地使用权证》一份及资产评估报告等。意在证明：兰西亚麻纺织公司在115，120，000.00元限额内以其自有的全部机器设备、厂房、建筑物为其在兰西农行处的贷款提供抵押担保，担保范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
第二组证据，1998年8月18日，兰西县工商局下发的《抵押物登记证》。意在证明案涉抵押已办理抵押登记，抵押权已设立。
第三组证据，兰西亚麻纺织公司、兰西信用社、兰西天纤坊亚麻有限公司（以下简称天纤坊亚麻公司）、兰西县社会保险事业管理局（以下简称兰西社保局）土地档案各一套及兰西农行出具的《黑龙江兰西亚麻纺织工业联合总公司抵押土地情况说明》。意在证明兰西法院将兰西农行享有抵押权的土地及相关房产执行给兰西信用社及此块土地上存在多处房产的事实。对于兰西亚麻纺织公司转让给兰西社保局和天纤坊亚麻公司的土地，兰西农行不在本案中主张抵押权。
本院认证意见为，鉴于上述证据来源合法，且与本案待证事实存在关联性，故本院对上述证据予以采信。
本院二审查明，1998年8月10日，兰西亚麻纺织公司将其所有和享有使用权的房产、土地（地号：256；四至：东至种子公司道，南至绥兰公路，西至巷道，北至巷道；用地面积153000平方米；建筑占地29280平方米）抵押给兰西农行。抵押时进行了现场勘查，土地上有办公室、厂房、车间等建筑物。兰西亚麻纺织公司土地档案记载该公司享有使用权的土地上有办公室、车间、厂房、仓库、锅炉房等建筑物。
兰西亚麻纺织公司2002年土地证记载，该公司享有使用权的（地号256）土地使用面积为153015.17平方米。土地档案记载，经兰西县政府批准，兰西亚麻纺织公司于2002年5月16日将位于兰西镇城东街四委三十九组的房屋转移给兰西社保局抵顶拖欠的职工养老保险金。2003年9月20日，双方办理了上述房屋所座落7614平方米土地的过户手续，土地证号黑兰国用（2003）第035**号。2006年6月30日，兰西亚麻纺织公司与天纤坊亚麻公司签订房屋转让协议，兰西亚麻纺织公司将其机修车间厂房、造纸厂厂房、麻棉厂厂房、机修车间正南临街房屋及所占场地转让给天纤坊亚麻公司。2006年8月23日，兰西县人民政府批复同意天纤坊亚麻公司受让原兰西亚麻纺织公司12002平方米国有土地使用权。当日，兰西县国土资源局与天纤坊亚麻公司签订国有土地使用权出让合同，并于2006年9月5日办理了过户手续，土地证号黑兰国用（2006）第02**号。兰西农行自愿放弃上述两部分土地及地上已抵押建筑物的抵押权。
本院二审查明的其他事实与前述绥化中院再审判决认定的事实相同。
本院认为：兰西亚麻纺织公司所欠兰西农行的贷款本息已经兰西法院（2003）兰法督字第108号支付令确认，该支付令已发生法律效力，故本院在本案中对此不予审查。1998年8月10日，兰西农行与兰西亚麻纺织公司签订的《最高额抵押担保借款合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。原审判决认定案涉机械设备、流动资产、建筑物的抵押权有效设立，及商标权出质因未在国家工商行政管理局办理出质登记，质权未有效设立正确，本院予以确认。原审判决认为《最高额抵押担保借款合同》中关于以土地抵押部分无效不当，本院予以纠正。
本案纠纷需解决的关键问题在于案涉《最高额抵押担保借款合同》项下的土地抵押权是否有效设立。兰西亚麻纺织公司向兰西农行贷款时是以其所有的建筑物和土地等资产提供抵押担保，根据抵押物现场勘验记录及兰西亚麻纺织公司、天纤坊亚麻公司、兰西社保局的土地档案记载，可以确定抵押的建筑物和土地是一个整体，抵押时抵押的土地上有办公楼、厂房、车间、仓库等建筑物，并非无地上定着物。原审法院认定抵押的土地无地上定着物系认定事实错误，其依据《担保法》第四十二条第（一）项关于“以无地上定着物的土地使用权抵押的，核发土地使用权证书的土地管理部门为抵押物登记部门”的规定确认案涉土地抵押无效在适用法律上亦属不当。据此，本案应适用《担保法》第四十二条第（二）项关于“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，抵押物登记部门为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，而兰西县政府于1996年5月23日已明确规定此类情况的抵押物登记部门为兰西县工商局，故兰西农行与兰西亚麻纺织公司在兰西县工商局办理抵押登记符合法律规定，该土地的抵押权已有效设立。兰西农行放弃兰西亚麻纺织公司转让给兰西县社会保险事业管理局7614平方米、兰西县国土资源局转让给兰西天纤坊亚麻有限公司12002平方米土地及上述两宗土地地上建筑物的抵押权属对自身权利的处分，不损害国家和第三人的利益，应予准许。在兰西亚麻纺织公司不能偿还拖欠贷款本息的情况下，兰西农行有权以剩余的133384平方米抵押土地折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。
综上，原审判决部分认定事实不清，部分适用法律错误。兰西农行的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持绥化市中级人民法院（2015）绥中法民再字第8号民事判决主文第一项、第二项；
二、变更绥化市中级人民法院（2015）绥中法民再字第8号民事判决主文第三项为：如兰西亚麻纺织公司不偿还兰西农行以下6笔借款（1998年9月22日借款21万元、1998年10月14日借款42万元、1998年12月17日借款500万元、1999年12月29日借款223万元、2000年6月30日借款200万元、2001年12月31日借款130万元），本金共计11，160，800.00万元及利息（自借款之日起到给付之日止，按月6.39‰计算），兰西农行有权以案涉抵押的机械设备、流动资产、建筑物（除兰西县社会保险事业管理局和兰西天纤坊亚麻有限公司取得土地地上抵押的建筑物以外）、土地（133384平方米）折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。
一审案件受理费130，650.00元，二审案件受理费111，500.00元，均由兰西亚麻纺织公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 马 莎