重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终5020号
上诉人(原审被告)：唐志勤，女，汉族，1964年9月17日生，住重庆市巴南区。
上诉人(原审被告)：朱自力，男，汉族，1965年2月13日生，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：刘峨林，百君律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：彭毅，男，汉族，1983年1月30日生，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人：黄欣，重庆渝敏律师事务所律师。
第三人：重庆大义房地产经纪有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱融汇大道5号6幢2-6，统一社会信用代码91500113MA5U31JU99。
法定代表人：李祥文，经理。
上诉人唐志勤、朱自力因与被上诉人彭毅及第三人重庆大义房地产经纪有限公司（以下简称大义经纪）房屋买卖及居间合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的(2018)渝0113民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
唐志勤、朱自力上诉请求，撤销一审法院判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。主要事实及理由：1、一审法院存在认定事实不清。买卖合同中明确约定，（1）签订合同时交纳定金1万元予卖方；买方（被上诉人）须支付首期房款12万元，买方须在卖方（上诉人）还清银行贷款之前直接支付卖方。而且在2017年7月31日之前办理相关过户手续，条件是被上诉人将12万元首期房款支付给上诉人。但实际上，被上诉人一直未支付此12万元首期房款为上诉人解押还清银行贷款，被上诉人已构成违约。一审对此未予查清。2、一审法院违反程序。被上诉人认为上诉人违约，主张退还保证金和按合同约定房价款总额的10%支付违约金。经法官的提醒，被上诉人提出申请鉴定。结果作出了不利于上诉人的判决，有失公平、公正。3、根据买卖合同的补充条款约定，第三人应对卖方解除抵押支付相应补足金额给卖方即上诉人，对此第三人也应承担相应责任。
彭毅答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
第三人重庆大义房地产经纪有限公司陈述，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。
彭毅向一审法院起诉称，2016年12月30日，原告与二被告经第三人介绍，签订《房地产买卖经纪合同》。合同约定二被告将其名下位于重庆市巴南区房屋出售给原告，房屋总价为570000元，签订合同当天支付第一部分房款即定金10000元，第二部分房款560000元为银行按揭方式付款。合同约定于被告方产权证办出并注销抵押登记，同时原告方按揭审批通过后5个工作日内办理过户手续。若原、被告任何一方未能按照合同之约定履行合同，则视为违约，违约方须向守约方支付本合同约定成交价款10%的违约金。该合同补充条款载明，被告方承诺于2017年7月31日前办理出该物业的产权证，并配合办理原告方贷款及过户手续。合同签订后，原告依约支付第一部分房款，二被告一直未办理抵押注销登记，不配合原告办理贷款及过户手续，且二被告明确表示不同意继续履行。此违法行为给原告造成了极大的经济损失。请求依法判令解除原告与被告及第三人于2016年12月30日签订的《房地产买卖经纪合同》、二被告返还已付购房定金10000元、二被告支付违约金57000元并赔偿原告损失、二被告承担保全担保费及律师费。
被告朱自力、唐志勤共同辩称，同意解除合同，被告方不存在违约行为，事实上是因为原告违约，造成合同无法履行。
第三人大义经纪述称，合同是原、被告双方本人签字，真实有效，原、被告有了纠纷后，第三人做了几次调解，最后达成了补充协议，但最后也没有履行。
一审法院查明：被告朱自力、唐志勤曾系夫妻，有一女儿名朱文婷；第三人大义经纪系从事房屋中介的有限责任公司。坐落于重庆市巴南区房屋（建筑面积118.25平方米）系被告朱自力及其女儿朱文婷以按揭贷款方式共同购买的新建商品房，朱文婷死亡后，经一审法院（2017）渝0113民初860号民事判决书确认被告朱自力占有80%的份额、唐志勤占有20%的份额。2016年12月30日，原告彭毅与被告朱自力和唐志勤、第三人大义经纪三方签订《房地产买卖经纪合同》约定，原告彭毅购买涉案房屋，成交总价57万元；定金1万元为第一部分房款，支付方式，买方在签署本合同时交纳定金1万元予卖方；买方在签署本合同后补足56万元为第二部分房款，付款方式，银行按揭付款，如买方需办理银行按揭，则第二部分房款的部分房款由买方委托经纪方向银行申请按揭贷款支付给卖方，买卖双方须于本合同签署之日起办理房产证3个工作日内递交银行按揭贷款所需资料以及按银行规定签署所需法律文件，否则视为违约；买方须支付首期房款12万元（买方所付首期房款为上述第二部分房款中非由银行承诺以贷款形式支付之金额，如买方首付款少于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款之金额，则买方首付款相应增加）；买方须于卖方还清银行贷款之前存入经纪方银行监管账户或经纪方指定银行监管账户代为托管，待该物业的《房地产权证》过户手续办理完毕，买方领取到本人名下的《房地产权证》时，由经纪方或监管方转交给卖方；直接支付给卖方；若卖方房地产权尚处于银行抵押状态中，买卖双方约定由卖方于买方按揭审批通过后，银行最近时还款日还清该物业的欠款，赎出该物业抵押在银行的相关证件，并同还款资料一起即时交由经纪方托管；卖方须于5个工作日内到相应部门办理该物业的注销抵押登记手续；若卖方非自行出资偿还银行欠款或其他原因需要办理全权委托公证的，卖方须于之前办理全权委托公证给经纪方指定人员；买卖双方约定于卖方产权证办出并注销抵押登记，同时买方按揭审批通过后5个工作日内办理该物业的《房地产权证》过户手续；若买方或卖方任何一方未能按照本合同之约定履行合同，则视为违约；违约方须向守约方支付本合同约定成交价款10%的违约金；买卖双方均清楚该物业卖方名下《房地产权证》尚未办出；补充条款，买方首付15万元用于还清卖方银行还贷，不足部分由经纪方补足，所需费用每月支付2%支付；卖方承诺于2017年7月31日前办理出该物业的产权证，并配合办理买方贷款及过户手续。
合同签订时，原告彭毅即支付定金1万元给被告唐志勤。涉案房屋于2017年10月取得产权人为被告朱自力及其女儿朱文婷的不动产权证书后，被告朱自力、唐志勤不同意继续履行合同，不配合原告彭毅办理按揭贷款手续，致使原告彭毅未能办理按揭贷款审批。为此，原告彭毅于2017年10月24日向一审法院申请诉前财产保全，并于2017年11月13日向一审法院提起诉讼，要求被告朱自力、唐志勤配合原告彭毅办理按揭贷款手续、办理涉案房屋解除抵押及过户、赔偿损失；鉴于被告朱自力、唐志勤仍然不同意继续履行合同，愿意双倍返还定金，原告彭毅也未代为清偿被告朱自力、唐志勤的按揭贷款，本院驳回了其诉讼请求。嗣后，原告彭毅遂诉求如上。
审理中，原告彭毅申请了诉讼保全，本院依法采取了保全措施；经原告彭毅申请并支付鉴定费3000元，由具备资质的专业机构对涉案房屋在2018年2月6日时间节点的价值评估为891900元。被告朱自力、唐志勤认为原告彭毅未支付约定的首付款15万元用于偿还被告朱自力、唐志勤的按揭贷款，已先构成违约；原告彭毅认为约定的首付款15万元的支付时间是在被告方产权证办理下来，且原告彭毅的按揭贷款通过银行审批之后，自己并未违约，并要求赔偿损失321900元。双方各持己见，调解未果。
以上事实，有当事人陈述，原告彭毅提交的《房地产买卖经纪合同》、收条、（2017）渝0113民初16488号民事判决书、委托代理合同及发票两张、李家沱房价走势图、缴费回执、收据、法律事务委托合同及发票、补充协议、催告函、快递单、邮寄回执、庭审笔录、房地产登记信息查询证明、司法鉴定报告书及鉴定费发票，被告朱自力、唐志勤提交的《房地产买卖经纪合同》、（2017）渝0113民初16488号民事判决书等证据，经庭审质证，对符合三性原则的部分予以采信。
一审法院认为：当事人签订的涉案合同，即《房地产买卖经纪合同》不违反法律法规的效力性强制性规定，系有效合同；对各方均有法律约束力，各方应遵照合同履行义务，否则，应依法承担违约责任。被告朱自力、唐志勤出卖的涉案房屋本系按揭贷款方式购得，合同约定买方首付15万元用于还清卖方银行还贷，但被告朱自力、唐志勤不配合原告彭毅办理按揭贷款手续，致使原告彭毅未能办理按揭贷款审批，买方应支付的首付款15万元还未到履行时候，被告朱自力、唐志勤辩称己方不存在违约行为，是因原告彭毅违约，造成合同无法履行，或认为原告彭毅未支付约定的首付款15万元用于偿还被告朱自力、唐志勤的按揭贷款，已先构成违约，与事实不符，其理由不成立；被告朱自力、唐志勤不同意履行合同，致使涉案合同不能履行，属于严重损害合同交易秩序的行为，应依法承担违约责任。同时，原告彭毅和被告朱自力、唐志勤均愿意解除涉案合同，应予以准许；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，已支付的款项定金10000元应予以退还。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款；同时，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；涉案房屋约定成交总价57万元，经评估，至2018年2月6日时间节点其价值为891900元，升值321900元，因涉案合同不能履行，原告彭毅应获得的利益不能获得，受到损失即有321900元，其他诸如鉴定费用尚且在外。原告彭毅要求被告朱自力、唐志勤承担保全担保费及律师费，缺乏约定或法律规定，应不予主张。
综上所述，原告彭毅请求解除于2016年12月30日签订的《房地产买卖经纪合同》、被告朱自力、唐志勤返还已付购房定金10000元、支付违约金57000元并赔偿损失321900元、承担保全担保费及律师费的诉求，部分符合法律规定，应予以部分主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四第二款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告彭毅、被告朱自力及唐志勤、第三人重庆大义房地产经纪有限公司于2016年12月30日签订的《房地产买卖经纪合同》；二、被告朱自力、唐志勤共同返还原告彭毅定金10000元；三、被告朱自力和唐志勤共同赔偿原告彭毅损失321900元；四、驳回原告彭毅的其他诉讼请求。一审案件受理费3100元、诉讼保全申请费1520元，合计诉讼费用4620元由被告朱自力和唐志勤共同负担；此款原告彭毅已垫付，限被告朱自力和唐志勤于本判决生效后十五日内迳付原告彭毅，法院预收的诉讼费用不作清退。
二审法院另查明，本案讼争之房系上诉人朱自力与其女儿朱文婷于2011年5月23日，以按揭贷款方式共同向重庆人盛房地产开发有限责任公司所购商品房。2015年8月15日朱文婷病逝。2017年1月12日，上诉人朱自力及唐志勤以继承人身份起诉要求重庆人盛房地产开发有限责任公司为其办理房地产权证。重庆市巴南区人民法院于2017年6月13日作出的（2017）渝0113民初860号民事判决书确认被告朱自力占有80%的份额、唐志勤占有20%的份额。
二审法院再查明，2017年11月13日，原告彭毅向重庆市巴南区人民法院起诉要求，1、判令被告朱自力和唐志勤配合其办理涉案房屋的银行贷款审批手续，并办理涉案贷款解押和产权转移过户手续；2、判令被告朱自力和唐志勤赔偿原告损失6000元。该院于2018年2月16日作出的（2017）渝0113民初16488号民事判决书中载明：本庭当即向原告彭毅释明：鉴于被告朱自力和唐志勤明确表示不同意转让涉案房屋且房屋处于抵押状态，导致买卖合同履行不能，告知原告彭毅基于解除买卖合同变更诉讼请求。原告彭毅仍坚持要求履行买卖合同，不同意变更诉讼请求。
二审查明的其他事实与一审相同,本院予以确认。
本院认为，经审查，本案讼争焦点为：1、上诉人履行合同时是否构成违约及违约责任承担的范围。2、一审法院审理本案程序是否合法。对于争议焦点应根据双方当事人的合同约定、合同履行、查明的事实以及法律规定来认定和处理。对此作如下评述：
当事人于2016年12月30日所签订的《房地产买卖经纪合同》中关于讼争房屋的《房地产权证》当时登记在朱自力及其女儿朱文婷名下，且还存在按揭抵押，作为合同的出卖人朱自力及唐志勤非涉案房屋的真实产权人。因此，在《房地产买卖经纪合同》中，由于双方约定付款方式为银行按揭付款，合同中有关“买卖双方须于本合同签署之日起办理房产证3个工作日内递交银行按揭贷款所需资料以及按银行规定签署所需法律文件，否则视为违约方式；买方须支付首期房款12万元（买方所付首期房款为上述第二部分房款中非由银行承诺以贷款形式支付之金额，如买方首付款少于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款之金额，则买方首付款相应增加）；”等系列相关的内容，因涉案房屋登记实际产权人与合同约定的出卖人不一致，双方无法按照上述约定履行，属约定不明。但由于卖方即上诉人承诺于2017年7月31日前办理出该物业的产权证，并配合办理买方贷款及过户手续。2017年10月上诉人取得产权人为朱自力及其女儿朱文婷的不动产权证书后，却不同意继续履行合同，不配合被上诉人彭毅办理按揭贷款手续，致使被上诉人彭毅未能办理按揭贷款审批。上诉人已用其实际行动表明不愿意履行合同义务，属于法律规定的违约行为。因此，一审法院认定在履行双方的房屋买卖合同中，系上诉人原因导致合同无法履行，应由其承担违约责任，事实清楚，证据充分，符合法律规定。上诉人对此提出的上诉理由证据不充分，本院不予采信。
1、关于上诉人应承担违约责任范围的问题。
被上诉人起诉要求：解除双方及第三人于2016年12月30日签订的《房地产买卖经纪合同》、二上诉人返还已付购房定金10000元、上诉人支付违约金57000元并赔偿经济损失。关于解除双方及第三人于2016年12月30日签订的《房地产买卖经纪合同》、二上诉人返还已付购房定金10000元请求的问题，当事人无争议，不在本案评判之列。
由于上诉人违约导致合同不能履行，应承担违约责任。其承担责任的范围是否按照被上诉人要求承担合同的违约金并赔偿损失，抑或由被上诉人在违约金及赔偿损失二者之间作出选择，法院予以主张呢？
在当事人所签订的《房地产买卖经纪合同》中约定：违约方须向守约方支付本合同约定成交价款10%的违约金即57000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。合同法上的违约金系以补偿性为主要属性。违约金本质上属于损害赔偿之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于因违约造成损失的，当事人可以请求适当减少；当违约金数额低于因违约造成损失的，当事人可以请求增加。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。因此，被上诉人起诉要求上诉人承担违约金并赔偿损失，不符合上述法律规定。
那么作为守约方的被上诉人可否在违约金及赔偿损失二者之间作出选择主张呢？按照上述法律规定的理解，由于赔偿性违约金是双方当事人对违约导致损失金额的预定，源于双方当事人的约定，属于当事人的意思自治，违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约金请求权的场合必须行使违约金请求权。即在合同解除时违约金与损害赔偿之间的关系时，应考虑到合同解除时的损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的损害，为尊重当事人的意思自治，法院应首先支持违约金的支付请求，然后依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条确立违约金调整方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，一方面，被上诉人起诉要求上诉人支付违约金57000元并赔偿经济损失。按照上述法律条文精神理解，法院就应其违约金请求权予以主张；另一方面，由于被上诉人未向法院请求违约金低于造成损失，而一审法院迳直主张其可得利益损失，与上述法律规定相悖，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第二款之规定，一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。因此，一审法院适用法律规定虽有不当，但为了减少当事人的讼累，节约诉讼资源，结合本案查明的事实，二审法院确认上诉人所承担的违约责任为57000元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，其请求部分予以支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3195号民事判决第一、二项。
二、撤销重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3195号民事判决第四项。
三、变更重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初3195号民事判决第三项为：在本判决生效后十五日内朱自力和唐志勤共同支付彭毅违约金57000元。
四、驳回彭毅的其他诉讼请求
一审案件受理费3100元、诉讼保全申请费1520元，合计费用4620元，由朱自力和唐志勤承担；二审案件受理费6200元，由朱自力和唐志勤承担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 琴
审判员 蒋 科
审判员 肖 飞
二〇一八年十一月六日
书记员 李彦莹