贵州省贵阳市中级人民法院
**民事判决书**
(2017)黔01民终8号
上诉人（原审被告）：张朝坤，男，1974年9月22日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县刀坝乡白金村猪洞朝组。
委托诉讼代理人：张自成，贵州献才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周贾勇，男，1977年2月1日出生，汉族，住贵州省织金县鸡场乡鲊瓦村前进组。
委托诉讼代理人：胡菲，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：游选志，男，1945年4月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区东风镇云锦角落寨组。
上诉人张朝坤因与被上诉人周贾勇、游选志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初843号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张朝坤上诉请求:1、撤销原判，依法查清案件事实，
驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、原判认定张朝坤承包游选志房屋不符合客观事实。张朝坤仅承包游选志房屋一层的砖工，而周贾勇系在修建二楼围墙时受伤，此时一楼房屋已修建完毕，二楼围墙不是张朝坤的承包范围，张朝坤仅是介绍了几个人去给游选志修建二楼围墙，并非承包二楼围墙的修建；2、即使二层围墙���张朝坤承包，原判判决张朝坤承担50%的责任缺乏法律依据。因为周贾勇受伤主要原因是楼梯没有搭建好以及游选志错误指挥用水泥垫楼梯导致，而且周贾勇在明知楼梯没有搭建好的情况下开始工作，本身也应当承担相应的过错，故事故发生的主要责任应由游选志和周贾勇承担。
周贾勇答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。一审证人证言可以证实高小江、周贾勇以及其他工友均是受张朝坤指派前往游选志家中修建房屋，并在工作过程中听从张朝坤的安排和指挥，劳动工具也是由张朝坤提供，高小江、周贾勇仅是单纯提供劳务。张朝坤在一审法院已经承认雇佣高小江以及周贾勇的事实，故原判认定张朝坤与高小江、周贾勇构成雇佣关系正确。
游选志答辩称：张朝坤是包工头，房屋全部承包给张朝坤，双方口头约定工程完工后结账，然后由张朝坤发放给工人，工人的工作均由张朝坤安排。
被上诉人周贾勇向一审法院起诉请求：1、被告张朝坤、游选志连带赔偿原告各项损失共计23357.28元（包括医疗费110.84元、鉴定费600元、护理费4500元、营养费6000元、交通费1000元、误工费11146.44元、后续医疗费待实际产生后另行起诉主张）；2、本案诉讼费及其他相关费用由二被告承担。
一审法院认定事实，2015年6月，被告游选志将其位于贵阳市乌当区东风镇云锦村角落寨的房屋（约70平方米）一楼包给被告张朝坤修建，双方未签订书面合同，口头约定一楼完工后付款。一楼工程完工后，游选志与张朝坤按180元/平方米结算工程款为20000元左右。后游选志又将在该房屋一楼屋顶上修建防盗围墙的工程继续发包给了张朝坤。因原告周贾勇及妻子高小江以前也在张朝坤处打过工，张朝坤遂打电话让周贾勇、高小江夫妇到该工地做工，口头约定周贾勇、高小江每人每天工资150元。2015年10月18日早晨8时许，为了修建围墙需要，原告周贾勇和另外两个工人在工地上临时搭建楼梯，由原告周贾勇负责钉梯子，另外两个工人打下手。9时许，因临时楼梯不稳，高小江在楼梯上背沙往回走的时候和上该楼梯准备砌砖的周贾勇一起跌落下来，事情发生后，原告周贾勇被送往贵州医科大学附属医院检查治疗。原告周贾勇伤情诊断为：左桡骨远端骨折。花去检查费2000元（此款系张朝坤支付）��另计算机X线摄影费110.84元系原告周贾勇支付。2016年4月5日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为：左桡骨远端骨折，评定误工期60日、护理期30日、营养期60日，共花去伤残等级鉴定费600元。原告遂于2016年5月12日诉至法院提出如前诉请。庭审中查明，被告张朝坤主要是从事农村房屋的砌砖、粉墙工程，有两三年时间,被告游选志修建的房屋未办理相关农村房屋的产权手续。
一审法院认为，被告张朝坤从事农村房屋的砌砖、粉墙工程已有两、三年时间，具备一定的建房基础，且被告游选志所建农村房屋（仅一层楼高），并不需要具备特殊资质的人员才能修建，且原告周贾勇受伤的结果并不是被告张朝坤与游选志共同实施侵权行为造成的，故原告要求两被告承担连带责任不妥，���应承担按份责任。本案中，雇员周贾勇在从事雇佣活动中遭受人身损害，有权请求雇主被告张朝坤承担赔偿责任。张朝坤在法院所做的谈话笔录中已认可其雇佣原告周贾勇的事实，故一审法院对其庭审中辩称其只系介绍人的理由不予采纳。对于该房屋的主人被告游选志来讲，根据民事活动的公平原则，亦应承担相应的民事赔偿责任。临时楼梯本身系周贾勇搭建，搭建中房主游选志的儿子还提醒他要加固楼梯，但未能引起周贾勇的足够重视，加之其在上临时楼梯时自身又未尽到注意的义务，亦需承担一定的责任。综上考虑，按责任比例分配被告张朝坤承担50%赔偿责任，房主即被告游选志承担25%赔偿责任，原告周贾勇自身承担25%责任。检查费2000元被告张朝坤虽未提交票据证实，但双方当事人对此均无异议，一审法院予以认可。计算机X线摄影费110.84元、营养费6000元（60天×100元/天）、护理费4500元（30天×150元/天）、鉴定费600元符合法律规定，一审法院予以支持；交通费1000元，原告并未提交相关票据，但考虑到原告受伤的实际情况，酌情支持300元；原告周贾勇在诉状中自述工钱150元一天，与被告张朝坤在一审法院谈话笔录中的陈述一致，能相互印证，其在庭审中所述工钱系300元一天，明显与诉请不符，一审法院对此不予支持，故误工费应按150元/天计算，即60天×150元/天=9000元。一审法院确认的赔偿金额为医疗费2110.84元、营养费6000元、护理费4500元、交通费300元、鉴定费600元、误工费9000元，共计22510.84元，故被告张朝坤应承担的赔偿金额为22510.8×50%=11255.42元（被告张朝坤已支付2000元，尚需补付原告9255.42元），被告游选志应承担的赔偿金额为22510.84×25%=5627.7元，原告周贾勇自身负担25%的责任。原告诉请后续医疗费待实际产生后另行主张，从其所愿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”之规定，判决：一、被告张朝坤赔偿原告周贾勇医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、误工费等共计11255.42元，此款张朝坤已支付2000元，尚需补付原告周贾勇9255.42元；二、被告游选志赔偿原告周贾勇医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、误工费等共计5627.7元。上述一、二项，限本判决生效后十日内付清。案件受理费380元，由被告张朝坤负担150元，被告游选志负担115元，原告周贾勇负担115元。
本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另，二审中，张朝坤认可周��勇从2014年开始就一直跟随其做工程，工资也是由张朝坤支付给周贾勇。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，本案中游选志和张朝坤达成口头协议，游选志将其房屋发包给张朝坤修建，双方没有签订书面协议，仅进行了口头约定，而双方现对发包内容产生争议，游选志称将房屋全部发包给张朝坤修建，而张朝坤上诉称仅承包了一楼房屋，二楼的围墙不属于承包范围，其仅是向游选志介绍周贾勇等人来做工。对张朝坤的该说法，本院认为周贾勇从2014年就跟随张朝坤参与房屋修建工程，并由张朝坤向其支付工资，周贾勇并未直接与游选志发生联系，故张朝坤称没有承包二楼围墙修建的说法不能成立，原判认定张朝坤继续承包修建二楼围墙，其与周贾勇之间构成雇佣关系并无不当，本院予以维持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中张朝坤作为雇主应提供符合安全生产条件的环境，也应对雇员进行安全操作培训，从现有证据来看，发生事故的楼梯系张朝坤雇佣的工人搭建，张朝坤作为雇主既未尽到楼梯是否安全的监管义务，也未有证据证明其对雇佣的工人进行了安全操作培训，其应对事故的发生承担���要责任，原判综合本案实际情况以及各方当事人应尽的注意义务，认定张朝坤承担50%的责任、游选志承担25%的责任，高小江承担25%的责任并无不当，本院予以维持。
各方当事人对原判计算的各项赔偿金额并无异议，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中有金钱给付义务，原判未注明迟延履行的法律责任，也未对周贾勇未获得支持的部分诉请予以驳回，对此本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112
民初843号民事判决，即：一、被告张朝坤赔偿原告周贾勇医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、误工费等共计11255.42元，此款张朝坤已支付2000元，尚需补付原告周贾勇9255.42元；二、被告游选志赔偿原告周贾勇医疗费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、误工费等共计5627.7元。上述一、二项，限本判决生效后十日内付清；
二、驳回被上诉人周贾勇的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务���应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费150元，由上诉人张朝坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 符黎音
代理审判员 王书建
二○一七年二月七日
书记员陆治杭