辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5614号
上诉人（原审被告）：大连天实置业有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区新港村。
法定代表人：张弩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许靖宗，辽宁瑾华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜文龙，男，1989年10月27日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：林帅，辽宁正然律师事务所律师。
原审第三人：大连银行股份有限公司瓦房店支行，住所地辽宁省瓦房店市新华路18号。
负责人：张堃，该行行长。
委托诉讼代理人：朱宁波，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人大连天实置业有限公司（以下简称”天实置业”）因与被上诉人姜文龙、原审第三人大连银行股份有限公司瓦房店支行（以下简称”大连银行瓦房店支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天实置业的委托诉讼代理人许靖宗、被上诉人姜文龙的委托诉讼代理人林帅、原审第三人大连银行瓦房店支行的委托诉讼代理人朱宁波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天实置业上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姜文龙原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第五条第3款之约定，上诉人逾期交房超过180日的，从次日起7日内被上诉人享有解除权，且被上诉人应向上诉人送达解除合同通知书，该补充协议条款的约定是合法有效的；其次，被上诉人提出解除合同时并未达到前述条款约定的上诉人逾期交房180日的期限，即被上诉人行使解除权时，该权利并没有形成，故其解除合同的行为不具有法律效力；第三，现案涉房屋已经具备交付及使用条件，且早已经有住户居住使用，被上诉人现仍要求解除房屋买卖合同没有事实及法律根据，故原审法院的判决认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的补充协议第五条第3款已经对解除合同进行了约定，被上诉人解除合同的行为因违反了双方约定而不具有法律效力，原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，认定上诉人主张被上诉人提出解除合同的时间不符合补充协议第五条第3款之规定，系适用法律错误。
被上诉人姜文龙辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
原审第三人大连银行瓦房店支行述称，同意上诉人的上诉请求。
姜文龙向一审法院起诉请求：1.要求法院确认原、被告签订的《商品房买卖合同》于2013年4月3日解除；2.被告返还原告购房款229726.04元；3.原告不再向第三人偿还贷款，未偿还贷款482431.09元，由被告向第三人偿还。被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告与被告于2011年11月20日签订《商品房买卖合同》（合同编号：WTH201104537），约定原告购买被告开发的位于大连长兴岛临港工业区峦秀路546号3单元6层3号房屋，建筑面积为86.61平方米，每平方米价格5185.64元，总房款449128元，首付款135128元。被告应在2012年10月31日前将经建设单位验收合格的房屋交付原告；被告逾期交房的，逾期超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。在附件四合同补充协议约定，如出卖人逾期交房超过180个日历天后，买受人未在第181个日历天起7日内提出书面解除《商品房买卖合同》要求的，视为买受人同意延期至房屋交付为止，不再要求解除《商品房买卖合同》。买受人在接收房屋当时未以书面形式向出卖人提出关于逾期交付的异议及索赔要求的，视为买受人直接放弃因逾期交付而向出卖人索赔的权利。另约定，合同补充协议作为《商品房买卖合同》不可分割的组成部分，与《商品房买卖合同》有相抵触部分，以本协议（合同补充协议）为准。原告于2011年11月20日向被告支付首付款135128元，2011年11月30日向被告支付首付款15000元，2011年12月1日支付首付款45000元，共计195128元。
2012年9月7日，原告与第三人签订了《个人一手房贷款抵押合同》，双方约定原告向第三人贷款254000元，贷款期限自2012年9月7日至2037年9月7日，原告以其案涉房屋作为借款抵押。第三人已将254000元案涉房屋贷款通过原告账户支付被告。截至2017年9月27日，原告向第三人偿还贷款本息共计34619.21元。
因被告未按约定时间（2012年10月31日前）向原告交付房屋，原告于2013年4月3日在案涉小区售楼处玻璃门上张贴了解除合同通知书，内容为：”大连天实置业有限公司本人姜文龙，与你公司于2011年11月20日签订《大连长兴岛临港工业区商品房买卖合同》（合同编号：WHT201104537），现你公司已经逾期交房超过180日，按照合同约定，我要求与你公司解除上述合同，你公司应退还我支付的购房款，特此通知。2013年4月2日联系人姜文龙151XXXX****”。原告对张贴的书面通知拍摄了照片。
一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。原告已履行了支付首付款、办理银行贷款等义务，被告应按合同约定期限交付房屋。因被告未在合同约定的时间向原告交付房屋，已构成违约。本案的争议焦点是原告要求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》于2013年4月3日解除的诉讼请求是否符合法律规定及合同约定。《商品房买卖合同》第九条约定，”被告应在2012年10月31日前将经建设单位验收合格的房屋交付原告；被告逾期交房的，逾期超过90日后，原告有权解除合同”。附件四合同补充协议第五条第3款约定，”如出卖人逾期交房超过180个日历天后，买受人未在第181个日历天起7日内提出书面解除《商品房买卖合同》要求的，视为买受人同意延期至房屋交付为止，不再要求解除《商品房买卖合同》”。根据上述内容，这两个合同条款之间并无矛盾之处：第九条约定了被告逾期90日后原告有权解除合同，第五条第3款约定了出卖人逾期交房超过180个日历天后原告解除合同的时间及方式，两项合同条款对逾期交房不同的时间段约定了不同的解除合同方式及解除权行使期间。原告在2013年4月3日以书面方式告知被告解除上述合同，此时被告逾期交房153天，故原告要求解除合同既符合《商品房买卖合同》第九条的约定，也符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定。被告称原告提出解除合同的时间不符合补充协议第五条第3款之约定，应为无效的辩解，因被告逾期交房的时间不在补充协议第五条第3款约定的时间段内，故不受此条款约定解除权行使时间及方式的限制，被告的辩解无事实及法律依据，不予采信。被告辩称案涉房屋已于2014年11月15日交付原告，但未提供任何证据予以证实，故一审法院不予采信。原告要求确认原、被告签订的《商品房买卖合同》于2013年4月3日解除，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。合同解除后，被告依据合同收取原告的购房首付款195128元应返还原告。原告已付的购房款449128元包括原告向被告支付的首付款和第三人根据其与原告签订的贷款合同所支付给被告的房屋贷款。因第三人不同意在本案中合并审理涉及第三人的诉讼，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，对原告所主张的案涉《个人一手房贷款抵押合同》部分，一审法院不予合并审理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十五条之规定，判决：一、原告姜文龙与被告大连天实置业有限公司2011年11月20日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：WTH201104537）已于2013年4月3日解除；二、被告大连天实置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告姜文龙购房首付款195128元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4203元，公告费300元，由被告大连天实置业有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审认定的事实均没有异议，但上诉人与原审第三人均认为一审遗漏了姜文龙张贴通知的具体时间（下午5:50为非工作时间）一节事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张贴通知的具体时间2013年4月3日下午5点50分并不影响姜文龙张贴通知行为的认定，不影响案件的审理结果，一审不予认定具体时间节点不属于遗漏事实。综上，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，各方当事人对案涉《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》有效均无异议。上诉人依据《合同补充协议》第五条第三款”如出卖人逾期交房超过180个日历天后，买受人未在第181个日历天起7日内提出书面解除《商品房买卖合同》要求的，视为买受人同意延期至房屋交付为止，不再要求解除《商品房买卖合同》”认为逾期交房超过180天，合同解除条件成就，且必须在181天至187天期间书面提出解除合同，而被上诉人则依据《商品房买卖合同》第九条第一款第二项”逾期超过90日后，买受人有权解除合同”认为逾期交房超过90天，合同解除条件成就。由此可见，本案当事人争议焦点是逾期交房解除合同的具体合同条款适用，是《商品房买卖合同》第九条，还是《合同补充协议》第五条第三款。对此，本院认为，《合同补充协议》第五条第三款的内容是”买受人未在第181个日历天起7日内提出书面解除《商品房买卖合同》要求的，视为买受人同意延期至房屋交付为止，不再要求解除《商品房买卖合同》”，该条款文字表达的是在逾期交房超过180天的情况下，买受人如果”不”在第181天至187天内行使解除权则视为同意延期交房并不再要求解除合同，该条款清楚地表明了在逾期交房超过187天后买受人不再享有解除权，即这一条款是对买受人丧失逾期交房合同解除权时间的约定，是双方当事人对解除权行使期限的约定，不是对合同解除条件成就情形的约定，显然，上诉人对《合同补充协议》第五条第三款的解读不符合文义解释，逾期交房的合同解除条件不是超过180天，而是《商品房买卖合同》第九条约定的”逾期超过（交房）90日”，一审对逾期交房的合同解除条件的认定正确。
既然逾期交房的合同解除条件为逾期超过90日，且双方约定的交房时间为2012年10月31日，而通过已经查明的事实可知，在2013年1月29日，即约定的交房日后90日，上诉人并没有将案涉房屋交付给被上诉人，显然，合同约定解除条件成就，被上诉人依法享有了合同约定解除权。截止2013年4月3日，上诉人逾期交房153天，尚未达到187天，被上诉人的逾期交房合同解除权并未丧失。由于被上诉人在上诉人销售案涉房屋的售楼处张贴《合同解除通知书》，且上诉人自称目前的办公场所在大连市中山区与其工商注册登记以及《商品房买卖合同》中所载明的地址不一致，因此，在上诉人的售楼处张贴《合同解除通知书》应视为合同解除通知送达到上诉人，因此，被上诉人在2013年4月3日向上诉人行使合同解除权的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一审认定案涉《商品房买卖合同》于2013年4月3日解除正确。至于上诉人提出案涉房屋现在已经具备交付及使用条件从而认为案涉合同不应解除一节，因案涉《商品房买卖合同》是被确认于2013年4月3日已经解除，这是已经发生并被依法确认为有效的法律事实，此日之后，上诉人与被上诉人之间已经不存在房屋买卖的法律关系，因此，案涉房屋目前是否具备交付条件不能使双方之间重新确立买卖关系。
综上所述，天实置业的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4203元（上诉人大连天实置业有限公司已预交），由上诉人大连天实置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年九月二十一日
书记员 任建芳