辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终683号
上诉人（原审被告）：阜新蒙古族自治县金色摇篮幼儿园，住所地：阜蒙县湖畔花园小区。
法定代表人：齐秀华，该幼儿园园长。
委托代理人：张伟男，辽宁紫剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新蒙古族自治县湖畔花园小区业主委员会。
法定代表人：包文生，系业委会主任。
上诉人阜新蒙古族自治县金色摇篮幼儿园与被上诉人阜新蒙古族自治县湖畔花园小区业主委员会恢复原状纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2018）辽0921民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金色摇篮幼儿园的委托代理人张伟男与被上诉人湖畔花园小区业主委员会的法定代理人包文生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金色摇篮幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决第一项，在准确适用法律的前提下，认定被上诉人不具备此次诉讼原告的主体资格，裁定驳回被上诉人的起诉。2.诉讼费由被上诉人承担。理由：一、被上诉人应取得业主大会的决定和授权，否则此次诉讼不具备一审原告的主体资格。依据《物业管理条例》第十一条(七)的规定，有关共有和共同管理权利的重大事项是由业主共同决定的；结合本案来说，幼儿园临时扩建的部分正属于居民共有的区域，请求恢复原状也正是一种共同管理权利的体现。而向人民法院提起诉讼又不属于日常管理事项，属于重大事项，所以应当反映广大业主的真实意志，需要召开业主大会，由业主共同决定。同时第十五条也规定了业主委员会要执行业主大会的决定事项，履行相应的法定职责，《辽宁省物业管理条例》的第二十四和三十四条也有相同的规定。又因为上述条款并未规定重大事项业主委员会可以直接提起诉讼，因此业主委员会行使诉讼权利应当有业主大会的授权。所以说被上诉人本次诉讼因没有取得业主大会的决定和授权，则业委会不具有一审原告的主体资格，不享有诉讼权利。二、上诉人的幼儿园是依据相关规定为小区配套建设的，经过合法审批，是普惠性幼儿园，具有公益性质。依据阜新市教育局、发改委、国土局和住建委四部门颁发的《关于加强城镇小区配套幼儿园规划建设和管理的意见》精神，规划局在对阜蒙县湖畔花园小区规划时，在8#和9#楼之间就要求配套建设幼儿园，并且上诉人也办理了阜新市幼儿园办园许可证等手续，系合法成立的。又因为上诉人是普惠性民办幼儿园，具有一定的公益性质，在小区内经营也是一种利民、便民举措，解决了就近幼儿的入托问题,方便了本小区及周边地区居民，是受到居民欢迎的。上诉人在幼儿的数量増加后，因室外活动空间不充裕，为了给孩子们一个更好的活动场所，是在与业主委员会和物业公司协商后，才向西侧增设了围栏,添加了大型娱乐设施,完全是不得己才釆取扩建、补偿措施的。并且原、被告也曾签署过一份《协议书》，上诉人依协议约定己经对相关的业主给予了补偿，双方己无新增的矛盾。而且为了防止噪音扰民，上诉人也采取了各种措施，目前对周围居民没有不良影响。再有，本地区冬天也无法施工，因此上诉人不可能在2017年12月31日后立即恢复原状。还有一个更大的因素，就是新幼儿园虽然己经交付使用了，但由于大家对环境污染问题的高度重视及为孩子的健康着想，致使新园开园后，尽管设施设备是老园无法比拟的，但家长也不愿意往新园送，强烈要求孩子留在老园，这也不是上诉人能决定的，所以老园的扩建部分暂时也没有动。综上，被上诉人的起诉没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回起诉。
被上诉人湖畔花园小区业主委员会辩称：上诉人依据物业管理条例11条7项规定辩称被上诉人不具有一审原告的资格是不正确的。1、本案事实不属于重大事项，无需业主共同决定，上诉人侵占业主共有的绿地车位，只是一般的侵权行为，只是影响了8#和9#少数业主的生活，故不属于重大事项。2、按物业条例规定外，根据物权法和合同法的规定，被上诉人也是具备主体资格的，上诉人违章搭建损害物权的行为，业主委员会无需取得业主大会的决定和授权即可提起诉讼。3、上诉人不经业主委员会同意擅自砍掉共有树木、侵占绿地、道路。综上，原告具有诉讼的主体资格。上诉人称幼儿园系合法成立等辩解与本案无关。上诉人称是与业主委员会和物业公司协商后才向西扩建，事实是业主委员会和物业公司并未同意，无业向上诉人下达了通知，通知其三日内拆除扩建。上述人称已补偿相关业主也不是事实，是因有关部门责令拆除，所以补偿有关业主的一年物业费。综上，原审判决正确，应予维持。
湖畔花园小区业主委员会向一审法院提出诉讼请求：2016年4月初，被告组织施工人员，不顾业主强烈反对、阻拦，无视业主委员会、物业公司《通知》和城管部门的查处，竟然砍掉业主共有的绿化林，强行向西扩建其幼儿园，侵占业主共有的绿地、道路、车位面积达168.7平米。日后被告又添置滑车等大型幼儿玩具，噪声愈加严重影响业主正常生活。被告上述违法侵权行为引起众怒，经多人投诉、县住建局查处、县政府督办，被告被迫承认过错，但借故拖延至2016年8月28日方与业主委员会和业主代表签订协议，承诺”于2017年12月31日前搬出湖畔小区”，”搬出次日即恢复原状：（绿地、道路、车位、补栽树木）。”（见附后《协议书》）但事后被告违约，未如期搬出，2018年2月建于县建设银行道南的”华德福生态幼儿园”竣工并开学之后，被告仍不从湖畔花园小区搬出，继续侵占业主共有的绿地、道路、车位，继续影响业主的正常生活。现原告为维护自身合法权益诉至法院，请求法院判令：一、被告履行协议，搬出湖畔花园小区，恢复原状（绿地、车位、树木）；二、诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明：2016年4月初，被告向西扩建其幼儿园，侵占业主共有的绿地、道路、车位面积达168.7平方米。2016年8月28日，被告与原告及业主代表、第三人顺鑫物业管理有限公司签订协议书两份，两份协议书系同一天签订，原告提供的协议书是先签订的一份，被告提供的协议书是后签订的一份，原告提供协议书约定：一、被告（甲方）另建幼儿园，于2017年12月31日前搬出湖畔花园小区；二、被告（甲方）搬出次日即恢复原状（绿地、道路、车位，补栽树木）。被告提供协议书约定：一、被告（甲方）决定选址新建幼儿园，于2017年12月31日完成；二、被告（甲方）于2017年12月31日后（拆除扩建部分）恢复原状（绿地、道路、车位，补栽树木）。协议书签订后，被告继续侵占业主共有的绿地、道路、车位。上述事实，有原、被告双方陈述笔录及原告提供的通知原件一份、照片两张、双方提供的协议书原件两份附卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，恢复原状是指行为人导致他人财产损害后，应当进行修补，使财产恢复原有的状态。本案中，原、被告双方提供的两份协议书系同一天签订，原告举证的协议书是先签订的一份，被告举证的协议书是后签订的一份，原告举证协议书约定：一、被告（甲方）另建幼儿园，于2017年12月31日前搬出湖畔花园小区；二、被告（甲方）搬出次日即恢复原状（绿地、道路、车位，补栽树木）。被告举证协议书约定：一、被告（甲方）决定选址新建幼儿园，于2017年12月31日完成；二、被告（甲方）于2017年12月31日后（拆除扩建部分）恢复原状（绿地、道路、车位，补栽树木）。经一审法院审查，两份协议书系同一天签订，签订时间为一前（原告举证）一后（被告举证），两份协议书的内容基本一致，协议书中仅上述第一、二项约定的内容不一致，即被告举证协议书（后一份）中没有了被告需搬出湖畔花园小区字样。依据法律常识判断，后一份协议书并不是对前一份协议书的补充，而是双方在对前一份协议书进行合意修改的基础上，重新签订的协议。后一份协议书签订后即成立生效，前一份协议书在后一份协议书生效时即失效。依据生效协议书（被告举证）的内容，现双方约定恢复原状的期限已过，被告却仍未按照协议履行己方的义务，显系违约，故原告主张被告履行协议，恢复原状（绿地、道路、车位、树木）的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张被告搬出湖畔花园小区一节，纵观整个生效协议书（被告举证）的内容，并无要求被告搬出湖畔花园小区的约定，故原告主张被告搬出湖畔花园小区的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于被告抗辩原告无此次诉讼主体资格一节，《物业管理条例》第十一条规定：下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。本案中，作为原告提起诉讼并不属于上述第十一条规定的有关共有和共同管理权利的其他重大事项，原告湖畔业委会有权提起本案诉讼，故被告该项抗辩于法无据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第十一条、第十五条之规定，判决如下：一、被告阜新蒙古族自治县金色摇篮幼儿园履行其与原告阜新蒙古族自治县湖畔花园小区业主委员会于2016年8月28日签订的协议（后一份协议），于本判决生效之日起六十日内将其侵占的业主共有的绿地、道路、车位、树木恢复原状。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元由被告承担。
本院二审期间，上诉人为支持其诉讼请求向本院提交三张幼儿园现场的照片，证明向西扩的部分内有大型娱乐设施，恢复原状有困难。被上诉人质证称对照片真实性没有异议，但既然侵害了业主的权利就应该拆除。本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人湖畔业委会是否具备诉讼的主体资格；2、原审判决上诉人金色摇篮幼儿园于判决生效起60日内将侵占业主共有的绿地等恢复原状有无事实及法律依据。
上诉人上诉称被上诉人应取得业主大会的决定和授权，否则此次诉讼不具备一审原告的主体资格。依据《物业管理条例》第十一条(七)的规定，有关共有和共同管理权利的重大事项是由业主共同决定的；幼儿园临时扩建的部分正属于居民共有的区域，请求恢复原状也正是一种共同管理权利的体现。而向人民法院提起诉讼又不属于日常管理事项，属于重大事项，所以应当反映广大业主的真实意志，需要召开业主大会，由业主共同决定。同时第十五条也规定了业主委员会要执行业主大会的决定事项，履行相应的法定职责，《辽宁省物业管理条例》的第二十四和三十四条也有相同的规定。又因为上述条款并未规定重大事项业主委员会可以直接提起诉讼，因此业主委员会行使诉讼权利应当有业主大会的授权。所以说被上诉人本次诉讼因没有取得业主大会的决定和授权，则业委会不具有一审原告的主体资格，不享有诉讼权利。
另上诉人的幼儿园是依据相关规定为小区配套建设的，经过合法审批，是普惠性幼儿园，具有公益性质。依据阜新市教育局、发改委、国土局和住建委四部门颁发的《关于加强城镇小区配套幼儿园规划建设和管理的意见》精神，规划局在对阜蒙县湖畔花园小区规划时，在8#和9#楼之间就要求配套建设幼儿园，并且上诉人也办理了阜新市幼儿园办园许可证等手续，系合法成立的。又因为上诉人是普惠性民办幼儿园，具有一定的公益性质，在小区内经营也是一种利民、便民举措，解决了就近幼儿的入托问题,方便了本小区及周边地区居民，是受到居民欢迎的。上诉人在幼儿的数量増加后，因室外活动空间不充裕，为了给孩子们一个更好的活动场所，是在与业主委员会和物业公司协商后，才向西侧增设了围栏,添加了大型娱乐设施,完全是不得己才釆取扩建、补偿措施的。并且原、被告也曾签署过一份《协议书》，上诉人依协议约定己经对相关的业主给予了补偿，双方己无新增的矛盾。而且为了防止噪音扰民，上诉人也采取了各种措施，目前对周围居民没有不良影响。再有，本地区冬天也无法施工，因此上诉人不可能在2017年12月31日后立即恢复原状。还有一个更大的因素，就是新幼儿园虽然己经交付使用了，但由于大家对环境污染问题的高度重视及为孩子的健康着想，致使新园开园后，尽管设施设备是老园无法比拟的，但家长也不愿意往新园送，强烈要求孩子留在老园，这也不是上诉人能决定的，所以老园的扩建部分暂时也没有动。综上，被上诉人的起诉没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回起诉。依据《物业管理条例》第十一条(七)的规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项是由业主共同决定的；因本案事实不属于重大事项，无需业主共同决定，上诉人侵占业主共有的绿地车位，只是一般的侵权行为，只是影响了8#和9#少数业主的生活，故不属于重大事项。故其无需取得业主大会的决定和授权即可提起诉讼。即被上诉人业主委员会具有诉讼的主体资格。上诉人称幼儿园系合法成立等辩解与本案无关。上诉人称是与业主委员会和物业公司协商后才向西扩建物业公司并未同意。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人阜新蒙古族自治县金色摇篮幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长朱有明
审判员苑明珠
代理审判员ＸＸ
二〇一八年七月十六日
书记员于跃