湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4505号
上诉人（原审被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：程继喜。
委托诉讼代理人：潘浩，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（下称晨鸣公司）为与被上诉人程继喜劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
晨鸣公司上诉请求：撤销一审判决，并改判晨鸣公司不予支付程继喜2015年8月26日至9月25日期间工资6542.69元、未休年休假工资51138.27元、经济补偿金228994.15元、失业保险待遇损失26040元。事实和理由：1、晨鸣公司多次督促包括程继喜在内的管理人员休年休假，程继喜对此应当知晓而不休假，属于拒绝休假，应视为其放弃年休假权利，晨鸣公司不应当支付未休年休假工资。2、晨鸣公司《工资管理制度》规定，当月工资当月发放，以上月考勤为依据。程继喜于2015年9月26日离职，晨鸣公司已向其支付了2015年9月工资，不应再支付。3、经晨鸣公司申报，程继喜已开始享受失业保险待遇，晨鸣公司不应当再支付失业保险待遇损失。4、程继喜单方提出解除劳动合同，晨鸣公司不应当向其支付经济补偿金。
被上诉人程继喜答辩称，1、程继喜既没有休年休假，也没有领取未休年休假工资，晨鸣公司应当支付未休年休假工资。2、晨鸣公司未支付未休年休假工资，应当支付经济补偿金。3、晨鸣公司未支付2015年8月26日至9月25日工资，应当予以支付。4、晨鸣公司已为程继喜办理了失业保险申报手续，程继喜也已开始享受失业保险待遇。请求驳回上诉，维持原判。
程继喜向一审法院起诉请求：判令晨鸣公司支付解除劳动合同经济补偿金234202元（6691.48元／月×35个月）、2008年至2015年年休假工资110756元（6691.48元／月÷21.75天／月×120天×300%）、2013年10月至2015年9月加班工资（含平日加班及节假日加班）81960元、失业保险待遇损失32445.6元（1351.9元／月×24个月）、2015年8月26日至2015年9月25日工资6691元、2015年7月26日至2015年8月25日工资差额1741元、2014年4月至2015年8月未发克扣工资8600元。
一审法院查明：1980年12月，程继喜入职湖北省汉阳造纸厂工作，1998年1月，湖北省汉阳造纸厂与案外人合资成立晨鸣公司后，程继喜从1998年1月起被安排至晨鸣公司工作。1998年6月5日，湖北省汉阳造纸厂解除与程继喜劳动合同，未支付程继喜经济补偿金。2009年2月19日，晨鸣公司与程继喜签订无固定期限劳动合同，约定标准工时制，晨鸣公司每月15日支付程继喜上月工资。2015年8月24日，程继喜向晨鸣公司书写递交《关于对员工考勤不规范的自我认识》，记载程继喜管理之下的公司职工黄俊华频繁以家中有事请假，请假手续不全，违反公司考勤管理制度，程继喜作为车间管理者未及时汇报并正确处理。2015年8月28日，晨鸣公司作出《关于生活纸保全车间考勤管理问题的处理通报》，通报称程继喜任职生活纸保全车间主任期间，对车间工作人员黄俊华虚打考勤的事实隐瞒并持续做虚假考勤，决定给予程继喜撤职处分。2015年9月25日，程继喜以邮政快递方式向晨鸣公司发出《解除劳动合同通知书》，记载因晨鸣公司违法免除车间主任职务、违法加班不支付加班工资、未安排带薪年休假且未支付带薪年休假工资以及违法克扣工资的行为违反法律规定，提出解除与晨鸣公司劳动关系并要求晨鸣公司按照规定支付足额加班工资、年休假工资及其他相应赔偿金。晨鸣公司收悉该《解除劳动合同通知书》后，未按照程继喜要求支付相关待遇，程继喜于2015年10月10日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令晨鸣公司支付解除劳动合同经济补偿金234202元、2008年至2015年带薪年休假工资110756元、2013年10月至2015年9月加班工资（含平日加班及节假日加班）81960元、失业保险损失32445.6元、2015年8月26日至2015年9月25日工资6691元、2015年7月26日至2015年8月25日工资差额7741元、2014年4月至2015年8月未发克扣工资8600元。该委经过审理后，于2016年1月15日作出武劳人仲裁经（2016）第4号仲裁裁决：晨鸣公司支付程继喜2014年度未休年休假工资9024.4元、2015年8月26日至9月25日周期工资6542.69元，并驳回了程继喜其他仲裁请求。程继喜不服，起诉至一审法院。
一审法院另查明：晨鸣公司提交2014年10月至2015年9月期间工资表显示该期间晨鸣公司累计应发程继喜工资78512.3元，在扣减社会保险和税费后实际发放工资58596.82元，经比对，晨鸣公司所提交的工资表实发金额、月份与程继喜提交的银行卡收入金额、月份一致。其中，晨鸣公司提交的2015年9月份工资表上记载程继喜的职务为设备员，此前为主任，该月应发工资4950.3元，实发工资3474.3元。晨鸣公司在核发程继喜工资中核算了平日加班工资。晨鸣公司2013年至2015年经劳动行政部门审批对中高层管理人员执行不定时工作制。程继喜提交名称为《武汉晨鸣考勤记录表》五张，拟证明晨鸣公司有安排加班未支付加班工资，该五张考勤记录表无晨鸣公司任何印章，亦无晨鸣公司任何工作人员签字。2014年2月13日，晨鸣公司下发关于提报带薪年休假计划的通知，要求提报当年的年休假计划，程继喜递交的《管理人员休假确认单》记载其年休假未休75天。程继喜曾向晨鸣公司提请2013年9月1日至2013年9月15日带薪休假，有领导签字及晨鸣公司人力部门审批签章。2014年4月至2015年8月，晨鸣公司依照其《通用考核标准》、《会议管理制度》、《安全事故报告管理制度》、《员工奖惩条例》等对程继喜进行负激励处罚，累计扣款8600元。
一审法院认为：本案中双方就晨鸣公司是否已经实际支付程继喜2015年8月26日至2015年9月25日期间的工资存在争议，根据双方提交的证据可以证实晨鸣公司考勤及工资发放周期为上月26日至当月25日，程继喜据双方劳动合同第四条“甲方于每月15日以人民币形式支付乙方上月工资”认为程继喜2015年8月26日至2015年9月25日工资周期的工资应在下月即2015年10月份发放而2015年10月份晨鸣公司未支付工资，因此认定晨鸣公司拖欠程继喜2015年8月26日至2015年9月25日工资；晨鸣公司抗辩认为其工资发放是参照上上月考勤在本月发放上月工资。就上述争议，一审法院审查认为，晨鸣公司除了庭审陈述外，并未提交其他证据足以推翻双方之间劳动合同关于工资发放的时间约定，也未能举证证实其已经向程继喜支付了2015年8月26日至2015年9月25日期间工资，故对程继喜诉请晨鸣公司支付该月工资的请求予以支持。因晨鸣公司未提交关于程继喜2015年10月份工资发放表，故应按照晨鸣公司已经支付的工资倒推12个月的平均工资确认程继喜该项诉请金额为6542.69元，程继喜诉请超出部分，应不予支持。程继喜2015年7月26日至2015年8月25日期间工资应在2015年9月份发放，晨鸣公司已经在2015年9月向程继喜发放工资34743元，程继喜未举证证实晨鸣公司有少发该周期工资的事实，故对程继喜该项诉请不予支持。关于加班工资，因程继喜系晨鸣公司中层管理人员，晨鸣公司对中层管理人员经行政审批实行不定时工作制，晨鸣公司无需支付其加班工资，即使程继喜与晨鸣公司劳动合同约定实行定时工时制，但晨鸣公司按月发放了程继喜绩效工资（加班）在内的工资，现程继喜也无证据证实晨鸣公司存在拖欠其加班工资的事实，故对程继喜的该诉请不予支持。依法安排职工带薪年休假，是用人单位进行劳动保护的法定义务，若因生产经营需要无法安排休假，应当支付劳动者带薪年休假工资。本案中，晨鸣公司提交的《提报带薪年休假计划的通知》，其目的在于通知劳动者就年休进行安排，但不能证实劳动者已经实际休假，程继喜所提交的《管理人员休假确认单》确认其2008年至2013年期间应休未休年假75天，但程继喜已经于2013年9月1日至9月15日获批休假15天，在程继喜未进一步举证其2013年9月1日至15日实际出工的情况下，应确定该批假已经休完，故晨鸣公司应支付程继喜2008年至2013年期间60天（75天-15天）未休年休假工资；2014年1月至2015年9月25日，程继喜依法可休年休假25.97天（15天／年＋267天／365天×15天／年），根据实际核算不足一天不安排休假的法律规定，此期间程继喜实际可休年假为25天；综上，晨鸣公司依法应支付程继喜带薪年休假工资的天数为85天（60天＋25天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资的规定，程继喜的月平均工资应当剔除加班工资，但因晨鸣公司加班工资及其他栏不具有可分性，计算程继喜年休假工资的月工资基数以解除劳动合同前的月平均工资为基数，根据在案证据，晨鸣公司在程继喜离职前应付月均工资为6542.69元／月，故晨鸣公司应支付程继喜带薪年休假工资51138.27元（6542.69元／月÷21.75天／月×85天×200%），程继喜主张超出部分应不予支持。因晨鸣公司未依法安排程继喜带薪年休假或支付带薪年休假工资，属于未依法提供劳动保护，侵犯了程继喜作为劳动者的合法权益，程继喜据此解除劳动关系，晨鸣公司依法应支付经济补偿金；关于经济补偿金额，程继喜非本人原因从湖北省汉阳造纸厂进入合资后的晨鸣公司，湖北省汉阳造纸厂在解除与程继喜的劳动合同时未向其支付经济补偿，现程继喜要求合并计算其为晨鸣公司的工作年限应予以认可，自1980年12月入职至2015年9月25日离职，累计可计算经济补偿金年限为35年，故晨鸣公司应支付程继喜解除劳动关系经济补偿金228994.15元（6542.69元／月×35个月），对程继喜主张超出部分不予支持。关于2014年4月至2015年8月克扣工资的问题，在案证据表明，上述期间的扣款8600元系因程继喜作为车间主任，未履行或未正当履行岗位职责，晨鸣公司依照管理制度所实施的企业管理行为，上述扣款系晨鸣公司正当行使企业经营管理自主权行为，故对程继喜的该项诉请不予支持。本案中，程继喜因晨鸣公司未依法给予带薪年休假或支付带薪年休假工资而离职，属于非因劳动者本人原因失业，且晨鸣公司未举证证实程继喜离职后有再就业，故程继喜依法可获得失业保险待遇；本案审理期间，双方均未就晨鸣公司是否已经依法为程继喜缴纳失业保险费用举证证实，若晨鸣公司已经依法为程继喜缴纳了失业保险费用则应当协助程继喜办理失业保险申领手续，若晨鸣公司未依法为程继喜缴纳失业保险费用或在缴费而不协助其领取失业保险待遇的情况下，则应当赔偿程继喜失业保险损失，根据法律规定及双方劳动关系存续期间，程继喜可享受24个月失业保险待遇26040元（1550元／月×70%×24个月）；关于领取失业保险期间医疗保险缴费损失问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十八条第二款规定，失业人员应当缴纳的医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费。在本案中，程继喜未举证证实其失业后有缴纳医疗保险费损失发生的事实，其也未举证因少缴纳该费用造成了其医疗保险待遇损失的事实，其仅根据本市目前缴费标准推算相关费用，事实依据不足，故对该部分诉请不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起十日内支付程继喜2015年8月26日至2015年9月25日期间工资6542.69元；二、晨鸣公司于判决生效之日起十日内支付程继喜未休年休假工资51138.27元；三、晨鸣公司于判决生效之日起十日内支付程继喜解除劳动合同经济补偿金228994.15元；四、晨鸣公司于判决生效之日起十五日内协助程继喜办理失业保险申领手续；若因晨鸣公司原因导致程继喜无法享受失业保险待遇，则由晨鸣公司赔付程继喜失业保险待遇损失26040元；五、驳回程继喜的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由晨鸣公司负担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。
本案当事人二审争议涉及到未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、2015年9月工资等。本院评判如下：
一、关于未休年休假工资
根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”，第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，程继喜在2008年至2015年期间享有年休假权利。晨鸣公司上诉时对一审法院认定程继喜在该期间内可享受年休假共计100天、实际已享受15天未提出异议，一审法院判令晨鸣公司支付其余85天的未休年休假工资，处理并无不当。
人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，表明只有劳动者因本人原因且书面申请不休年休假时，用人单位才可以只按正常工作期间的工资标准发放工资，否则即应当按照日工资标准的300%计发未休年休假期间的工资（含该期间内的正常劳动报酬）。本案中，晨鸣公司未提交证据证明程继喜曾书面申请不休年休假，其要求仅支付正常劳动报酬而不支付未休年休假工资，该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于经济补偿金
程继喜多年未享受年休假，晨鸣公司也未支付未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，程继喜有权单方解除与晨鸣公司之间的劳动合同。根据该法第四十六条的规定，晨鸣公司此时应当向程继喜支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院判令晨鸣公司支付经济补偿金，适用法律正确。晨鸣公司以程继喜单方解除劳动合同为由，要求不应当支付经济补偿金，其上诉理由不成立。
三、关于2015年9月工资
武汉市劳动人事争议仲裁委员会裁令晨鸣公司向程继喜支付2015年9月工资6542.69元后，晨鸣公司未起诉，应视为其认可仲裁结果，故其上诉要求不支付该月工资的理由不成立。
双方当事人在二审期间均认可：经晨鸣公司申请，程继喜已开始享受失业保险待遇。因程继喜关于失业保险待遇方面的诉讼主张已得以实现，一审法院判令晨鸣公司协助程继喜办理失业保险待遇申领手续已无必要，故本院对此判项予以撤销。
综上，晨鸣公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初316号民事判决第一、二、三项，即：“一、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付程继喜2015年8月26日至2015年9月25日期间工资6542.69元；二、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付程继喜未休年休假工资51138.27元；三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付程继喜解除劳动合同经济补偿金228994.15元”；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初316号民事判决第四、五项，即：“四、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起十五日内协助程继喜办理失业保险申领手续；若因武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司原因导致程继喜无法享受失业保险待遇，则由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司赔付程继喜失业保险待遇损失26040元；五、驳回程继喜的其他诉讼请求”；
三、驳回程继喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一六年九月二十七日
书记员 丁 洁