河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终227号
上诉人（原审第三人）中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司。
负责人丁萍。
委托代理人ＸＸ明，河北冀督律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李素云。
委托代理人胡国臣，河北胡国臣律师事务所律师。
原审被告承德市环宇旅行社有限责任公司。
法定代表人刘成。
原审被告郭海滨。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司与被上诉人李素云，原审被告承德市环宇旅行社有限责任公司，原审被告郭海滨旅游合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2015）承民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的委托代理人ＸＸ明，被上诉人李素云及其委托代理人胡国臣到庭参加了诉讼。原审被告承德市环宇旅行社有限责任公司的法定代表人刘成、原审被告郭海滨经传唤后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实，2014年7月23日，姜成华作为包括原告李素云在内旅游者的代表与被告承德环宇公司签订了《承德市国内旅游合同》及其补充协议书，合同主要约定：“出发时间2014年7月25日，结束时间2014年7月27日，共4天3宿；成人520.00元／人，儿童450.00元／人，合计8，560.00元。旅游费用支付方式和时间：团走后结清团款。”2014年7月25日，原告李素云等人按照旅游合同约定去大连旅游。7月26日下午5时许，原告李素云在大连旅游景区乘船观海，在靠岸离船准备上岸过程中，游船员工拉原告李素云上岸时，原告李素云右胳膊被拉伤。事故发生后，地接社员工将原告李素云送到大连大学附属新华医院检查治疗，经初步诊断为：“右肩关节损伤，韧带损伤？”医生建议做核磁共振进一步检查，但因故没有做核磁共振检查。原告李素云于2014年8月1日经承德医学院附属医院诊断为：“右肱骨大结节撕脱性骨折，肱骨头骨挫伤。冈上肌、冈下肌肌腱损伤，关节腔内少量积液。”于2014年8月4日肩关节三维重建报告为：“右侧肱骨头多发骨折。”于2014年8月6日住院治疗，经诊断为：“右肱骨大结节撕脱骨折。”住院14天，花医疗费27，355.48元。出院医嘱：“逐渐进行患肢外展功能锻炼，骨折愈合前患肢不持重，术后3个月门诊复查骨折愈合情况，1年后取出内固定物，口服金天格胶囊3粒日三次促进骨折愈合。”2015年7月13日，经承德县司法医学鉴定中心鉴定，原告李素云右上肢损伤程度属十级伤残，花鉴定费800.00元。2015年8月10日，承德医学院附属医院出具诊断证明书，证明取出内固定钢板治疗费用8，000.00元。原告李素云在此次事故中共花交通费1，000.00元，本院认定合理交通费800.00元。原告李素云虽系农民，但其土地大部分被国土资源局征收，现人均不足0.3亩，属于失地农民。
另查明：被告承德环宇公司在第三人石家庄财产保险公司投保旅行社责任保险，保险期间为2014年1月1日至2014年12月31日，每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每人精神损害责任限额1万元，本次事故发生在保险期间内。
原审法院认为及判决结果，《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。在本案中，原告李素云与被告承德环宇公司之间签订并履行的承德市国内旅游合同及其补充协议书，真实合法有效，本院予以确认，被告承德环宇公司作为组团社应当按照合同约定及法律规定全面履行自己的义务。原告李素云在大连旅游景区乘船观海，在靠岸离船准备上岸过程中，游船员工拉原告李素云上岸时，原告李素云右胳膊被拉伤，造成右肩关节损伤及右肱骨大结节撕脱骨折。被告承德环宇公司作为旅游经营者的组团社依法应当对造成原告李素云人身损害承担赔偿责任。但被告承德环宇公司已投保责任险，其应当承担的赔偿责任，根据保险条款依法应当由第三人石家庄财产保险公司赔偿。被告郭海滨是被告承德环宇公司职工，其在与原告李素云等人签订旅游合同是在履行本公司职务行为，故其依法不应承担民事赔偿责任。对于原告李素云提出医疗费27，355.48元、住院伙食补助费700.00元（50.00元／天X14天）、营养费280.00元（20.00元／天X14天）、交通费800.00元、二次手术费8，000.00元、残疾赔偿金48，282.00元（24，141.00元／年X20年X10%）、精神损害抚慰金5，000.00元，证据充分，于法有据，本院予以确认。超出上述赔偿标准的，于法无据，本院不予支持。关于第三人石家庄财产保险公司提出原告李素云系农民，应按农民标准计算残疾赔偿金问题。本院认为，原告李素云虽系农民，但其土地大部分被国土资源局征收，现人均不足0.3亩，属于失地农民，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。故第三人石家庄财产保险公司的此项辩解理由，本院不予采信。对于原告李素云提出误工费28，240.00元问题。原告李素云的误工时间应当从事故发生之日2014年7月26日计算至评残前一日2015年7月12日，共计352天。关于误工收入状况，原告李素云虽然向本院提供了承德县壹加壹饭店月工资2，400.00元证明，但是该份证据并不能证明其有固定收入，故应按无固定收入每天60.00元标准计算。因此，原告李素云误工费是21，120.00元（60.00元／天X352天）。对于原告李素云提出护理费3，325.00元问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理期限和护理人数，原告李素云住院14天，由1人护理。关于护理人员收入状况，原告李素云要求按每月4，000.00元计算证据不足，本院不予认定，应当参照河北省护理行业标准每天87.79元计算。故护理费是1，229.06元（87.79元／天X14天）。原告李素云提出租床费130.00元，属于护理费范畴，本院对护理费已作出认定，不应重复计算。综上所述，原告李素云的合法损失112，766.54元，依法应当由第三人石家庄财产保险公司根据保险合同承担赔偿责任。本院为了保护当事人的合法权益不受侵犯，依据《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第五条、第七条第一款之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告李素云医疗费27，355.48元、误工费21，120.00元、护理费1，229.06元、住院伙食补助费700.00元、营养费280.00元、交通费800.00元、二次手术费8，000.00元、残疾赔偿金48，282.00元、精神损害抚慰金5，000.00元，总计人民币112，766.54元；二、被告承德市环宇旅行社有限责任公司及被告郭海滨在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回原告李素云的其他诉讼请求。案件受理费1，060.00元，鉴定费800.00元，总计人民币1，860.00元，由被告承德市环宇旅行社有限责任公司负担。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司不服一审判决提出上诉，其主要上诉理由为：1、一审法院对被上诉人李素云受伤的损害事实应进行责任划分，被上诉人对胳膊受伤的损害后果应承担一定责任。本案中，在无法查清双方责任的情况下，应根据公平原则，双方各承担50%的过错责任，一审法院判决上诉人承担全部责任错误。2、一审法院在开庭后，被上诉人提出申请伤残鉴定，属于程序错误。一审法院在被上诉人李素云未治疗终结的情况下受理伤残鉴定申请，并委托鉴定机构进行伤残鉴定属程序错误。3、一审法院判决被上诉人残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、二次手术费错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判。
被上诉人李素云答辩称：被上诉人旅游过程中受到伤害，被上诉人无责任。被上诉人申请鉴定时已经通知上诉人及其他参与人员，鉴定程序合法。被上诉人的土地绝大部分已被征收，属失地农民。误工时间一审判决是按照法律规定计算。被上诉人是人身受到伤害构成了十级伤残理应获得精神抚慰金赔偿。二次手术费用是医疗机构出具的证明，证据充分。一审判决认定事实清楚，应予维持。
原审被告承德市环宇旅行社有限责任公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
原审被告郭海滨未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人李素云与原审被告承德环宇公司之间签订并履行的承德市国内旅游合同及其补充协议书，真实合法有效。被上诉人李素云在原审被告承德环宇公司作为组团社按旅游合同约定组织去大连旅游过程中，在大连旅游景区乘船观海时，在靠岸离船准备上岸过程中，游船员工拉被上诉人李素云上岸时，被上诉人李素云右胳膊被拉伤，造成右肩关节损伤及右肱骨大结节撕脱骨折。原审被告承德环宇公司作为旅游经营者的组团社依法应当对造成被上诉人李素云人身损害承担赔偿责任。但因原审被告承德环宇公司已投保责任险，据此，一审法院根据保险条款的规定，依法判决由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司承担赔偿责任并无不当。上诉人主张应按50%承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人李素云因造成人身损害，受伤后住院治疗，后经承德县司法医学鉴定中心鉴定，被上诉人李素云右上肢损伤程度属十级伤残，据此，原审法院根据本案事实，依法判决由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司赔偿被上诉人李素云的各项及数额并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1060.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉雪芳
代理审判员 张喜艳
代理审判员 于 一
二〇一六年三月一日
书 记 员 刘笑彤