陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终7832号
上诉人（原审原告）：葛玉龙，男，汉族，1988年4月17日出生，住西安市新城区。
委托诉讼代理人：翁婧，陕西大唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玮珏，陕西大唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈军，男，汉族，1980年10月4日出生，住西安市新城区。
委托诉讼代理人：张民胜，陕西宜平律师事务所律师。
上诉人葛玉龙因与被上诉人陈军房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已依法审理终结。
葛玉龙诉至原审法院，请求：1、请求判令解除葛玉龙、陈军之间签订的《房屋买卖合同》。2、请求判令陈军立即腾空该房屋并将房屋交付于葛玉龙。3、请求判令陈军向葛玉龙支付违约金78000元。4、诉讼费由陈军承担。事实和理由：葛玉龙、陈军于2013年签订《房屋买卖合同》及《补充协议书》，双方将葛玉龙所有的位于韩森路延伸段金茂紫庭2号楼10105号房屋（建筑面积52.76平方米）转让给陈军，转让总价款为26万元整。在签订《房屋买卖合同》及《补充协议书》当天陈军支付房屋首付款60000元，剩余转让款200000元由陈军自2013年8月起继续按揭还款（按照葛玉龙与银行的协议付款方式执行）。若陈军未按协议约定的付款方式付款，每逾期一日，按照转让总价款的千分之二支付违约金，逾期超过十五日的，即视为陈军不履行本合同，葛玉龙有权解除本合同。并由陈军向葛玉龙支付购房款50%的违约金。但自2018年1月陈军未按照合同约定的付款方式付款，逾期20日造成葛玉龙的个人征信出现严重瑕疵，故按照合同约定葛玉龙有权解除合同并请求违约金。综上，陈军的行为违反了双方约定，严重损害了葛玉龙的合法权益，为此葛玉龙向法院提起诉讼，请求法院维护葛玉龙的合法权益。
陈军辩称，陈军实际占有居住房屋，对该房屋享有占有物权，应依法保护。造成一期逾期付款，是由于陈军人身受到限制，无法办理造成，属于不可抗力，属于法定免责事由，不构成违约。葛玉龙接受陈军转款，视为葛玉龙同意继续履行合同。
原审法院经审理查明：2010年7月31日葛玉龙与陕西日鑫置业有限公司签订商品房买卖协议，购得位于西安市金茂紫庭2号楼10105号房屋（建筑面积52.76平方米），购买价235370元。2013年8月1日葛玉龙、陈军签订《房屋买卖合同》及《补充协议书》，葛玉龙将上述房屋转让给陈军，转让总价款26万元整。在签订《房屋买卖合同》当天陈军支付给葛玉龙买房款60000元。同日葛玉龙将房屋交付陈军。剩余转让款200000元，按《补充协议书》约定由陈军自2013年8月起继续按揭还款（按照葛玉龙与银行的协议付款方式执行）。若陈军未按协议约定的付款方式付款，每逾期一日，按照转让总价款的千分之二支付违约金，逾期超过十五日的，即视为陈军不履行本合同，葛玉龙有权解除本合同。并由陈军向葛玉龙支付购房款50%的违约金。按照双方提供的陈军转款银行记录和葛玉龙提供的房屋贷款专户2013年8月到2017年3月转款记录显示，从2013年8月起陈军3每月初或上月底给葛玉龙房屋贷款专户转买房款1300元到1500元。葛玉龙每月9日从此账户向银行交纳按揭款，在2015年1月前每月交1416.56元，在2016年1月前每月交1403.15元，从2016年2月至2017年12月每月交1368.87元。截止2017年12月9日葛玉龙交纳完按揭款后该专用账户还剩余陈军所转买房款892.39元。葛玉龙、陈军双方对此前合同的履行没有争议。上述证据显示2018年1月9日葛玉龙用所余买房款892.39元交纳了部分按揭款；2018年1月30日陈军给此账户转买房款2800元，葛玉龙用此款于2018年2月9日还按揭款后剩余1453.97元；2018年2月28日、3月31日、4月30日陈军给此账户分别转买房款1400元、1500元、1400元。葛玉龙提供的自己个人信用报告显示其有个人住房贷款一笔，其他贷款三笔，贷款逾期一笔，月份数1月；其个人住房贷款账户状态正常。2017年12月5日陈军因犯故意毁坏财物罪，同月16日被逮捕。被西安市灞桥区人民法院以犯故意毁坏财物罪判处罚金。2018年1月29日被西安市灞桥区人民检察院取保候审。1月30日陈军给葛玉龙房屋贷款专户账户转买房款2800元。以上事实有《商品房买卖协议》、《房屋买卖合同》、《补充协议书》、银行转款记录、房屋贷款专户记录、（2018）陕0111刑初92号刑事判决书、个人信用报告、起诉状、答辩状及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，葛玉龙、陈军签订的《房屋买卖合同》、《补充协议书》（以下称合同、协议）真实自愿，不违反法律规定,合同依法有效。葛玉龙、陈军对合同及协议的履行在2017年12月份之前没有异议，双方争议的系关于陈军2018年1月份履行付款义务是否违约。合同和协议约定陈军在首付60000元后所剩200000元自2013年8月起按照葛玉龙与银行的协议付款方式执行，但是葛玉龙未提供与银行的按揭贷款协议，从而无法认定陈军给付的方式和时间，但是葛玉龙从2013年8月起陈军每月初或上月底给葛玉龙房屋贷款专户转买房款1300元到1500元，葛玉龙每月9日从此账户上交纳按揭款的交易习惯来看，陈军给付方式是每月给葛玉龙房屋贷款专户转买房款1300-1500元，再由葛玉龙拿买房款付葛玉龙自己的按揭款；陈军给付买房款的时间为上月月底或本月9日之前。由此可以认定葛玉龙、陈军所签订的合同及协议属于按月分期付买房款的买卖合同。陈军首付给葛玉龙买房款60000元，所余200000买房款分期按月从2013年8月起每月付给葛玉龙1300元到1500元不等。陈军未在2017年2月底和2018年1月9日之前给葛玉龙的房屋贷款专户转买房款，葛玉龙用陈军先期多转所累积的892.39元支付了按揭款，但陈军未按照交易习惯在当月9日前转够买房款，按照交易习惯属于部分违约，按照双方签订的协议，葛玉龙有权向陈军提出解除合同的要求。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。当事人可以解除合同。陈军虽未按期完全履行合同，系陈军因失去人身自由所致，但在恢复人身自由后立即在当月内履行了合同义务，应当是在合理期限内作出了补救。因此，按照法律规定，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。葛玉龙提供的催告陈军履行合同证据不足，依法不予认定。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。葛玉龙在陈军于2018年1月30日给葛玉龙房屋贷款专户转款2800元买房款后即用该款项于2月9日向银行缴纳了按揭款，且陈军3月31日、4月30日给葛玉龙分别支付买房款1500元、1400元，葛玉龙亦未拒收。表明葛玉龙已经认同了陈军逾期支付买房款的行为，同意继续履行双方签订的合同和协议。从葛玉龙提供的证据来看，不能证明葛玉龙作为解除权人通知对方解除合同，并将通知送达对方，证明葛玉龙已放弃了解除权人的身份和解除合同的要求，故双方签订的合同及协议应继续履行。按照葛玉龙、陈军的合同及协议约定有合同解除的条件，应适用协议解除的法律规定，而不适用法定解除的规定，按照协议解除的法律规定葛玉龙不应向法院提出解除合同的诉讼，而应是以解除权人身份通知对方解除合同，并将通知送达对方，合同自通知到达陈军时即告解除。而陈军如有异议，可以向法院起诉要求确认解除合同的效力。现葛玉龙在放弃了解除权人的身份和解除合同的要求于2018年3月1日起诉向法院提出要求解除合同，其诉讼请求不能成立，依法不予支持。至于葛玉龙要求赔偿损失的诉讼请求，是基于自2018年1月陈军未按照合同约定的付款方式付款，逾期造成葛玉龙的个人征信出现严重瑕疵而提出。葛玉龙提供的个人信用报告显示其有个人住房贷款一笔，其他贷款三笔，贷款逾期一笔，月份数1月；其个人住房贷款账户状态正常。不能证明是哪一笔贷款逾期，且其个人住房贷款账户状态正常，亦未提供个人征信出现重大瑕疵程度的证据，依法不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款的规定，原审法院遂判决：驳回原告葛玉龙的诉讼请求。案件受理费1750元减半收取875元，由原告葛玉龙负担。
宣判后，葛玉龙不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决书中认定事实错误。1、一审法院在审理双方支付按揭款（即后续房款）时间及支付事实方面认定错误。2、一审法院认为“原告已放弃了解除权人的身份和解除合同的要求，故双方签订的合同及协议应继续履行”实属错误。葛玉龙按照合同法第九十六条第一款的规定履行了合同解除的通知义务，且通过自身行为明确表示不继续履行合同。3、葛玉龙诉讼请求是要求陈军支付违约金，并不是赔偿损失，一审法院却错误的认为葛玉龙要求赔偿损失的诉讼请求因为没有证据支持故驳回葛玉龙的该项诉讼请求，实属认定错误。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院依照《合同法》第九十四条的规定判决驳回葛玉龙的诉讼请求属法律适用错误。综上，请求：1、撤销一审判决，改判解除葛玉龙与陈军签订的《房屋买卖合同》及《补充协议书》，陈军立即腾空该房屋并交付于葛玉龙，且向葛玉龙支付违约金78000元；2、请求判决由陈军承担本案的一、二审诉讼费用。
陈军辩称，葛玉龙的上诉请求不能成立，原审判决正确，应予维持。
经审理查明，西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111刑初92号刑事判决书显示，陈军2017年12月5日被公安机关刑事拘留。原审法院查明的其他事实属实。
本院认为，葛玉龙、陈军签订的房屋买卖合同及其补充协议符合意思自治原则，不违反法律、行政法规的禁止性规定,应合法有效，当事人应依约享有权利，履行义务。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。“首先，陈军因他人车辆阻碍其出行，情急之下毁坏该车辆，构成毁坏他人财物罪，被公安机关依法执行逮捕。上述事件虽是因陈军的违法行为所导致，但却是双方在签订涉案房屋买卖协议时所不能遇见的。而且在公安机关实施拘留、逮捕的情况下，陈军也无法克服自己民事行为能力受到限制这一客观情况而向葛玉龙付款。即便如此，陈军在2018年1月29日被刑事取保候审后，便随即于次日向葛玉龙给付了2月和1月份因人身自由受到限制而迟交的房款共计2800元。可见，即便出现陈军因刑事强制措施而自由受到限制的情况，陈军也仅是将付款时间由原来的1月初变更为1月底，且葛玉龙还陆续收讫了之后3至4月份陈军给付的房款，应推定葛玉龙以其行动，做出了继续履行合同的意思表示。再则，葛玉龙主张逾期给付的1400元左右的月供购房款也仅占协议约定总房款的很少一部分。即便不出现上述陈军的人身自由受到限制的事由，在双方当事人并无明确约定，且双方合同已经履行近4年零5个月并陈军已占有居住涉案房屋多年的情况下，葛玉龙仅因陈军将一个月的付款时间由月初变更为月底而主张合同解除，也有违合同的全面履行原则。
综上所述，葛玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由葛玉龙负担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 凡
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一八年八月二十三日
书 记 员 周美丽