武汉海事法院
民 事 判 决 书
（2009）武海法商字第39号
原告（反诉被告）：江苏天舜交通工程有限公司（曾用名：江苏省镇江市天顺交通工程有限公司）。
法定代表人：丁国平，公司总经理。
委托代理人：尤志明，江苏宗申律师事务所律师。
委托代理人：周广才，男，汉族，1964年11月7日出生。该公司员工。
被告（反诉原告）：扬州国裕船舶制造有限公司。
法定代表人：王卫和，公司董事长。
委托代理人：罗玉章、詹志刚，湖北元申律师事务所律师。
原告（反诉被告）江苏天舜交通工程有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）扬州国裕船舶制造有限公司（以下简称被告）码头建造合同纠纷一案，由扬州市中级人民法院立案受理后移送至本院。本院依法受理后，由审判员吴良志、吴昊、伊鲁组成合议庭，适用普通程序，于2012年8月30日、2013年3月25日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人尤志明、周广才，被告委托代理人詹志刚到庭参加了诉讼。依双方当事人申请，本院多次组织调解不成，本案现已审理终结。
原告诉称：2007年4月27日，原、被告签订《舾装码头工程承包合同书》一份，约定：由原告承建被告的5万吨舾装码头一座。工程总造价按码头长度和引桥长度计算，码头造价人民币（以下均为人民币）68000元／米；引桥造价60000元／米，总价按实计算（不含商品砼与自拌砼的差价。不含各项测试费、报检费）。2007年11月18日，原、被告又签订《舾装码头工程施工承包合同》一份，约定：废止4月27日签订的合同；工程总造价为3900万元。2008年1月22日，针对施工合同双方又签订《舾装码头工程施工承包合同补充协议》，约定：被告为原告垫资购桩款，管桩单价依原告与管桩厂的购桩约定为准。同日，双方与上海柘中建设股份有限公司（以下简称柘中公司）达成《协议书》，约定：原告向拓中公司购买砼管桩，应付款项由被告直接支付，在总工程款中扣除。以上多份合同、协议签订后，原告及时充分的履行了约定义务，已完成工程量达9791802元，但被告却无故严重违约，不仅未按约支付原告的工程款（仅支付265万元），而且无故停止支付拓中公司的购桩款，致使涉案工程由于没有砼管桩而从2008年2月19日起停工至今。同时，因为被告的违约行为，给原告造成损失4835287.33元。原告请求法院依法判令被告：1、支付原告工程款人民币7141802元；2、被告赔偿原告损失4835287.33元；3、由被告承担本案的诉讼费用。本案审理中，原告将诉讼请求变更为判令：1、被告支付工程款10540482元；2、被告赔偿原告损失4835287.33元，并承担逾期利息（从2008年2月22日起至判决确定的履行期限届满之日止，按月息0.5%计算，暂截至2013年3月21日为4521619元）；3、由被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：第一、原告陈述事实错误，原告称已完成工程量没有单项计价依据，纯属单方面陈述，与事实不符；第二、原告施工过程中存在严重违约行为，工程质量不合格致使工程停工。第三、原告的损失应当自行承担。原告损失无事实和法律依据，是其自己严重违约造成的，应当由其自己承担。原告在本案中存在严重违约行为，直接导致被告工程停工至今，给被告造成了严重损失，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告反诉称：原、被告于2007年4月27日签订《舾装码头工程承包合同书》，约定：由原告承建5万吨级舾装码头一座，总工期为240天（2007年6月18日至2008年2月18日），总价按实计算。之后，被告依合同两次付款（6月6日60万元，6月7日20万元）80万元，原告于2007年6月18日正式开工。开工不到两个月，由于原告既没有制定施工方案，指派的管理人员和技术人员又没有资质证书，其自行分包的打桩船操作人员经常违反安全生产规范（如不穿救生衣，打赤膊），已打的桩基部分不合格，被告派遣的监理于2007年8月7日发出《停工通知》，原告收到后，于次日停工。2007年11月18日，原、被告协商一致，废止2007年4月27日合同，重新签订《舾装码头工程施工承包合同》及《补充说明》，约定：按照固定价3850万元结算工程价款，总工期调整为210天（2007年11月18日至2008年6月18日）。对于前合同履行中的质量问题，双方约定：乙方已施工完成的77根管桩，由于施工中存在部分管桩不符合约定质量要求，需采取补桩加固措施（补桩加固所发生的费用由乙方承担）。合同签订的当日原告恢复施工。2008年1月21日，原告因欠付管桩材料款，致使上海申启星实业发展有限公司（以下简称申启星公司）派遣的打桩船停工。原、被告为不影响码头工程如期交付使用，于2008年1月22日双方签订《﹤舾装码头工程施工承包合同﹥补充协议》，约定：甲方同意为乙方垫资购桩款，乙方如实质违约，承担违约金150万元。该补充协议签订后，双方与管桩制造单位柘中公司于次日签订三方协议，约定：原告购买的管桩款项，由被告直接向柘中公司付款，所付款项在总工程款中扣除，柘中公司保证被告所付款项专款专用，确保被告按价格条款能够得到相应数量的砼管桩。三方参与的《协议书》签订后，被告于当日付款100万元，1月30日付款85万元，而柘中公司实际发货两次，价值为1254310元，尚欠595690元的管桩未发货。2008年2月17日，柘中公司命第三船管桩的运输人将船停泊在工程地的江对面，三天后单方面以未收到货款为由命其返回，导致原告2月19日停工并撤场，撤场时原告没有对已施工的部分工程进行移交，也没有对工程质量进行确认。被告为防止洪水对工程的影响，减少不必要纷争，于2008年6月23日向原告发函，告知原告在2008年6月30日前带全相关工程资料及授权委托书，来被告处对工程进行移交、质量确认、结算。原告接函后，没有前来，仅发回函一份，反诬被告拒付柘中公司桩款，并称自己损失有900万之巨。被告的行为符合法律及合同的约定，原告自身实力不济导致工程质量不符合设计要求，且藐视合同的约束力，致使合同项下工程迄今不能完成，严重影响被告的生产进度，给被告造成了巨大损失。被告请求法院判令原告：1、承担已完成工程因质量不合格的修复费用（以双方认可或法院指定的评估鉴定机构作出的鉴定为准）并支付质量违约金50万元；2、原告向被告支付实质违约金150万元；3、原告承担本案全部诉讼费用。本案审理中，被告增加一项反诉请求：判令原告赔偿被告1681.6494万元及岸壁式码头功能价值减损损失。后被告又撤回该项反诉请求。
原告辩称：第一、关于质量问题。桩基工程是按照法律和规范，严格施工的，不存在违反规范的问题，鉴定结果依据的坐标原点是由被告提供，坐标点错了，鉴定结论认定工程质量不合格就不合理。桩是合格的，整个工程质量没有问题；第二、关于材料不到位停工。目前支付的实际工程款80万元，购桩款185万元，但大部分费用没有支付，按照合同进度应支付的工程款没有支付，致使停工，是被告违约造成的。被告的诉讼请求没有任何事实和法律依据。被告主张违约金是没有依据的。
原告为支持其诉讼请求并反驳被告的反诉请求，向本院提交了以下证据：
1、《舾装码头工程承包合同书》、《舾装码头工程施工承包合同》、《补充合同》、《协议书》，证明：双方之间的权利义务关系。
被告对上述证据的真实性没有异议。
2、PHC大直径管桩加工合同两份，证明一份，证明：购桩过程中，国裕公司未付款已到施工现场的管桩，管桩被拉走。
被告对两份合同的真实性无异议，但认为被告是一个代付义务，合同主体并没有发生变化。
3、回复及两份会议纪要，证明：原告告知被告桩是按照规范程序施工的。
被告对于形式的真实性无异议，但对于其证明目的有异议。
4、单桩承载力的设计标准值，沉桩问题的处理意见，会议纪要。证明：原告是按照被告的要求施工的，有的基桩打不进去是在施工过程中发现了地质问题。
被告对于单桩承载力的设计标准值不能确认设计单位的真实性，对于沉桩问题处理意见的真实性无异议，但对于证明目的有异议，对于会议纪要的形式真实性无异议。
5、2007年7月28日被告给各施工单位的通知。
被告对真实性无异议。
6、管桩品合格证，证明：产品是合格的。
被告对真实性无异议，但认为只能证明桩是合格的，施工后打下去还是不是合格不能证明。
7、2007年8月7日被告给原告的停工通知及原告9月10日的回复，证明：原告配合被告按照工程要求进行施工。
被告对真实性无异议，但认为不能证明原告按照要求施工，停工是因为工程施工过程有问题。
8、打桩合同，沉桩结算单，证明：原告产生的打桩损失为145万元。
9、宁波海力工程发展有限公司的打桩合同，国裕船厂打桩结算单，证明：打桩产生停滞损失为657000元。
10、协议书、委托运输合同、结算清单、收据，证明：赔偿上海经典船务有限公司、上海权新运输服务有限公司的运输损失。
11、混凝土泵站租赁合同及补充协议，证明：赔付仪征市润扬建筑机械经营部停工损失。
12、工程分包合同，证明：与安徽省无为兴达建筑安装有限公司劳务分包关系。
13、工资表，证明：原告行管人员停工工资损失。
14、建筑工程结算书，证明：赔偿劳务分包损失。
对上述证据8-证据14，被告均认为与其无关。
15、施工日志，证明：停工时间（两次施工时间2007年6月25日至2007年8月9日，2007年11月22日至2008至2月21日）
被告对该份证据无异议。
16、沉桩的施工记录表，证明：原告所有的施工都是签字确认合格的。
被告对于签字的事实不否认，但认为印章是先盖还是后盖无法确认。
17、桩位图纸定位示意图。证明实际桩位图纸与原来的桩位图纸发生了明显的变化。
被告对真实性无异议，但认为该定位示意图不能证明是被告发给原告的变更文件；即便按照原告所称，该定位示意图是被告发给原告的变更文件，那么坐标移动是否会影响鉴定的结论，被告也没有证据能够证明；在施工过程中，施工方有严格按照施工图纸施工的义务。
18、钻孔灌注桩分包协议。证明21根灌注桩已经施工完毕。
被告对真实性有异议，认为原告在长达6年的时间里从来没有对鉴定单位提到过灌注桩分包的问题，并且和之前对于灌注桩的陈述有严重的矛盾。
本院认为，上述证据中被告对真实性无异议的，可以确认其证明力，是否能够达到原告的证明目的，本院将结合其他证据在后文中予以认定。上述证据8-14及证据18均系原告与案外人之间订立的分包合同或协议，而本案争议的是原被告之间的码头总承包合同，两者不属同一法律关系，本院在本案中对上述证据不予采纳。
被告为支持其反诉请求及反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、水利部行政许可决定。
2、江苏省水利厅文件。
3、仪征市水务局文件。
证据1-3证明国裕船厂舾装码头工程的审批过程。
4、舾装码头工程承包合同书。证明开工日期和竣工日期。
5、承诺书。
6、施工许可证。
证据5-6证明工程开工合法。
7、授权书；证明承包方派遣的项目负责人。
8、施工设计图纸。证明承包方施工沉桩应达到的设计标高。
9、预制管桩点位图。
10、高程成果表。
证据9-10证明原告所打管桩不符合设计要求。
11、2007年7月25日原告给被告的工作联系函。
12、2007年8月7日被告给原告的停工通知。
证据11-12证明原告沉桩未达到设计标高，被告要求原告整改。
13、江苏省水利勘测设计研究院《说明解释》。证明原告打桩不符合设计要求可能是地质条件或工程质量问题。
14、2645号公证书。证明施工地点地质条件没有问题。
15、岩土工程勘察报告。
16、岩土工程补充勘察报告。
证据15-16证明地质状况没有问题。
17、2007年9月24日被告给原告的工作联系函。证明被告向原告提出工程质量不合格，要求整改。
18、2007年10月3日原告给被告的回复。证明原告承认存在问题。
19、施工监理日志。证明原告施工过程中，多处沉桩不达标，被告多次提出整改。
20、2008年7月扬州市开元岩土工程检测有限公司出具的《基桩质量检测报告》。证明原告沉桩不符合设计要求。
21、舾装码头工程施工承包合同。
22、补充说明。
23、补充协议。
24、授权委托书。
25、委托书。
26、委托书。
27、2007年11月12日原告给被告的通知。
28、协议书。
29、申请书。
证据21-29证明原告申请被告支付桩款100万元。
30、收条。
31、185万元银行汇票。
32、收条。
证据30-32证明被告已经按照约定支付购桩款185万元。
33、锤击沉桩记录。证明原告施工不规范。
34、557号公证书。证明被告及时对原告书面提醒，告知其行为可能导致实质违约。
35、604号公证书。证明被告告知原告的行为已构成实质违约，并要求原告处理善后事宜，但原告置之不理。
36、2008年6月23日被告给原告的通知。证明被告再次要求原告处理善后事宜。
37、564号公证书。
38、565号公证书。
证据37-38证明实际项目负责人没有按照约定更换，以致第二次开工后所打管桩质量得不到保障。
39、624号公证书。证明原告施工工程现状，及所有打管桩现状不符合设计要求和合同约定。
40、照片。证明最近的工程现场。
原告质证认为：证据1-7真实性没有异议。证据8，真实性没有异议，但设计图纸事后进行了变更。证据9-10，高程成果表不认可，点位图产生了变化。证据11，原告履行了告知义务，不能证明原告违约。证据13，真实性没有异议，合法性有异议，报告没有专业人员签字，这份报告不能证明工程质量问题是施工原因。证据14，真实性没有异议，但其是被告单方制作，没有法律效力。证据15、16，真实性、合法性、关联性均不认可。证据17、18，真实性没有异议。证据19，真实性不予认可，没有相关人员签字，是被告方单方制作。证据20，真实性没有异议，我方打桩总体质量是合格的，部分桩长不合格是因为地质原因。证据21，真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的不认可。证据22-28，真实性、合法性没有异议，证明目的不认可。证据29-32，真实性、合法性、关联性没有异议。证据33，真实性、合法性没有异议，证明目的不认可。证据34-39，真实性、合法性没有异议，证明目的不认可。证据40，真实性不认可，系单方制作。
本院认为：被告对上述证据真实性无异议的，可以确认其证明力，是否能达到证明目的，本院将在后文中详述。证据15、16系复印件，无相关单位盖章，不能确认其证明力。证据19为被告单方制作，也无相关监理人员签章，不能确认其证明力。证据40系公证文书的附件，可以确认其证明力。
本案审理过程中，原告申请对自己承包的舾装码头工程已完成工作量及按该工作量应支付的工程费用进行鉴定，被告申请对原告承包施工完成部分的工程是否合格以及对上述施工完成部分的工程维修至合格所需费用进行鉴定。本院依法委托北京中英衡达海事顾问有限公司（以下简称中英衡达公司）对上述事项进行鉴定。中英衡达公司分别出具以下鉴定意见：
1、《关于对扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头部分工程的鉴定评估报告》、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程打桩部分的补充说明》及附件（上海港湾工程质量检测有限公司出具的《基桩检测报告》、中交武汉港湾工程设计院有限公司出具的《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程预算报告（打桩部分）》、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程预算报告（修补部分）》、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程概预算审查咨询报告》、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程施工图设计技术审查咨询报告》）。主要内容为：所有检测结论均基于设计图纸（桩位图总-05）且除此之外再无其它与沉桩有关的设计文件（如设计修改文件、设计业务联系单等）的前提下做出。综合各项检测结果，除补桩外，所有基桩均存在一项或一项以上指标不符合原设计图纸要求。舾装码头计数沉桩的数目为162根，预算价值为8965103元（按水工工程定额市场价计算，PHC桩考虑自上海运输至施工现场，非预应力构件考虑自镇江运输至施工现场）。2010年5月29日，受中英衡达公司委托，上海港湾工程质量检测有限公司完成对舾装码头基桩质量检测工作，并于当年9月出具《基桩检测报告》。2011年1月30日，被告与舟山市海军华东工程建设局仪征项目部签订《施工协议书》，要求舟山市海军华东工程局仪征项目部于2012年3月1日前开始舾装码头的施工；2011年12月，舾装码头工程施工基本完成。该后续工程的设计由安徽省交通勘察设计院上海分院编制完成。修改方案增加的上部结构费用和补桩费用预算价值480.2万元（按水工工程定额市场价计算）。
2、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程打桩部分的价值评估补充说明》。主要内容为：应被告的请求，以原告的工程报价表为依据进行估算，该案的162根沉桩的工程量价值应为6035720元。
3、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程码头引桥打桩部分价值评估补充说明》。主要内容为：应原告委托，以该公司所提供的设计图纸、《工作联系单》等依据，对涉案的舾装码头引桥部分21根沉桩的工程量价值计算值为2790774元（但我司未收到关于该21根灌注桩的任何书面材料），折合每根132894元。
4、《扬州国裕船舶制造有限公司舾装码头工程钢筋混凝土预制构件部分价值评估补充说明》。主要内容为：应原告请求，以该公司所提供的设计图纸及《工作联系单》为依据，对涉案该公司所做的钢筋预制构件部分进行价值评估，计算价值应为1434605元。
庭审中，中英衡达公司、中交武汉港湾工程设计院有限公司的鉴定人员分别到庭接受了双方当事人及审判人员的质询。中英衡达公司的鉴定人员称：鉴定意见的依据是桩位图总05，关于坐标的变动，影响不是特别的大。鉴定的坐标，跟基准点没有特别直接的关系，是跟绝对位置比较。在施工现场没有看到21根灌注桩，费用是按照水工定额计算的。钢筋预制构件是根据原告提供的一些材料计算的，在现场没有看到。第二次施工对之前的162根桩全部用上了，修复费用不含对162根桩本身的修复，修复费用是按照水工定额计算的，不是按照协议计算的。中交武汉港湾工程设计院有限公司的鉴定人员称：坐标原点产生变更，对施工没有影响，对预算也没有影响。坐标位移对修复费用没有影响，偏一点问题不大。原来是162根桩，其中有一些桩是不行的，根据桩基鉴定报告需要补桩。本补桩预算为新打桩，根据第二套图纸增减部分计算。第二家施工单位所打的10根钢管桩和17根PHC桩从施工图上看不是用于桩基修复。上部结构是根据两个图纸综合计算的。第二次施工把前面原告做的桩全部利用了，修复费用不包括对原桩进行整改的费用。修复费用相当于完成一个未完工的工程。不是因为原来打桩的问题，原来的设计有问题，可能故意把工程量拉大。第二套图纸的方案比较合理。修复费用是根据第二套图纸把工程完成用的费用。钢筋混凝土预制构件到底用了没有，现在无法查明。
原告认为，工程质量是合格的。坐标原点发生了变化，鉴定的基础存在问题，鉴定单位关于工程质量的鉴定意见无法律效力。被告擅自进行施工也导致无法对我方的施工质量进行正确的鉴定，应当视为被告对工程质量的认可。预制构件和灌注桩我方已经完成施工。我方和被告之间的协议对被告有优惠价格，如果要计算工程费用，应该按照水工定额计算。修复费用是严重不合理的，修复后的结构与之前的结构有很大的不同，不应由原告承担。
被告认为，坐标变化不会影响鉴定结论，原告的工程质量是不合格的。原告从来没有提到钢筋混凝土预制构件和21根灌注桩的费用，鉴定人员也表示没有看到这两项施工内容，因此这两项费用是虚假的，不应得到认定。关于已施工工程款，应该按照双方事先约定的工程施工合同来计算，此合同是双方真实意思的表示，合法有效，不应按照水工定额计算。修复方案由鉴定单位经过合法合理性审查，是客观真实合法的，应该作为本案认定事实的依据。修复方案不是擅自施工，其施工程序是正规合理的，也是考虑到减损的问题。
本院认为，本案中原、被告双方对原告施工完成162根沉桩的事实无异议，可以予以确认。原告的工程报价表是原、被告双方施工合同关于工程计价的约定，是双方订立合同时真实意思的表示，鉴定单位依据工程报价表计算的工程费用可以予以认定，按照水工工程定额计算的工程预算属市场价，在本案有合同计价依据的情况下，本院不予采纳。第二家施工单位即舟山市海军华东工程建设局仪征项目部的后续工程是在全部利用原告已完成桩基工程的基础上施工的，被告并未提供修复工程订立协议和履行详情的证据。鉴定单位出具的修复费用鉴定意见是对预算价值按水工工程定额而非后续工程协议进行的计算，不涉及对原告已施工完成桩基本身的修复。况且，被告在庭审中也承认与第二家施工单位并未实际进行工程结算和支付，故本院对修复费用预算价值部分的鉴定意见在本案中不予采纳。关于钢筋混凝土预制构件和灌注桩，鉴定人员虽然表示在现场未发现，但根据被告方提供的仪征市公证处（2008）仪证民内字第624号公证书附件《保全证据清点清单》（2008年2月28日制作），已经明确列明预制构件和灌注桩（14根），对上述经公证确认的事实本院予以采纳。关于预制构件和灌注桩的具体价值，本应以原告方提供的工程报价为依据计算，但在本案中鉴定单位出具的意见是依据水工定额（市场价）计算，为体现公平原则，本院以鉴定单位出具的162根沉桩的工程报价计算价值（6035720元）与水工定额市场价计算价值（8965103元）的比例为参照，则预制构件的合同价值为965842元（1434605元×6035720／8965103），灌注桩的合同价值为1252585元（132894元／根×14根×6035720／8965103）。
经审理，本院查明：2007年4月27日，被告（发包方）与原告（承包方）订立《舾装码头工程承包合同书》，约定：被告在朴席镇曹桥国裕船厂江边建筑5万吨级舾装码头一座，由原告承建，总工期为240天，2007年6月18日正式开工，于2008年2月18日竣工，工程总造价按码头长度和引桥长度计算，码头造价人民币68000元／米；引桥造价60000元／米，总价按实计算（不含商品砼与自拌砼的差价。不含各项测试费、报检费）。2007年6月，由江苏省水利勘测设计研究院有限公司进行舾装码头工程的图纸设计，随后原告按合同约定组织人员进场施工。2007年7月27日，“针对沉桩过程中桩顶标高离设计标高还有5m-12m不等时沉桩贯入度只有1mm，无法再沉桩”的问题，原、被告、设计单位及扬州市开元岩土工程检测有限公司等各方人员签署会议纪要。2007年8月7日，被告派遣的监理人员以原告未能提供码头建造资质、无施工计划和方案、已打桩基不合格、不能保证按期竣工等为由，向原告发出《停工通知》，原告收到后，于2007年8月9日停工。2007年9月10日，原告向被告发出《回复》函称其施工单位是严格按照施工规范施工的。
2007年11月18日，原告（施工单位、乙方）与被告（建设单位、甲方）协商一致，废止2007年4月27日的《舾装码头工程承包合同书》，重新签订《舾装码头工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：工程名称：5万吨级舾装码头一座。工程地点：仪征市朴席镇土桥江滩。施工范围和内容为5万吨级舾装码头，总长420米，宽20米，引桥总长62米，宽34米，吊车轨距12米。以江苏省水利勘察设计院有限公司2007年6月12日修改的设计图纸中的全部内容（除管沟的钢盖板及水、电、气的管道及电缆，钢管桩的本体价格）为准。本工程总造价为3900万元，乙方需提供正规的工程发票后，甲方按约付款（一次性包死，其中抛石的造价为104.4万元）。双方对本合同项下的工程由乙方采取包工包料进行。乙方应当于2007年11月18日恢复施工，于2008年6月18日竣工，总工期为210天。本合同生效前，甲方已付的80万元作为工程预付款；乙方已施工完成的77根管桩，由于施工中存在部分管桩不符合约定质量要求，需采取补桩加固措施（补桩加固所发生的费用由乙方承担），根据设计部门的补桩方案，施工完成，经验收合格后再打三根管桩达到设计标高，甲方支付工程款150万元；乙方自11月16日开始复工后，除补桩以外的工程款支付按月进度支付。乙方在每月25日报送当月完成工程量，经甲方核实后，甲方按乙方当月完成工程量的60%付给乙方，补桩工程完成后，甲方已付的230万元在应向乙方支付月工程款中分3个月相应扣除；工程竣工验收合格后，甲方应向乙方支付70%工程款，剩余的30%工程款中，25%按年息7%计算，工程竣工验收合格后一年内付清，其余5%作为质保金不计息，在质保期届满时一次性付清；质保金在工程竣工后一年内的最后10天结清。本合同项下的工程质量标准应达到国家建筑工程施工质量验收规范标准，评定合格。工程质量的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，并按相关规定报检和验收。因乙方原因，工程质量未达到合格标准，乙方除依照本合同约定在甲方指定时间返工至合格外，还应当承担违约责任，并向甲方支付违约金50万元。本合同之外有一补充说明，经双方签字盖章后，与本合同同样有效。双方于2007年11月16日还签订一份《补充说明》，约定：工程总价3900万元中，包含码头基床抛石的造价为104.4万元（工程量为12247.2M3，单方造价为85.28元／M3）。在实际施工时工程量如发生变化，则抛石工程的造价相应调整（单方造价85.28元／M3不变），总造价相应调整。预埋件及支架由甲方加工好后给乙方安装；钢材及制作费按5000元／T在总造价中扣除。则工程总造价调整为3850万元（3900-50）。上述合同签订后，原告于2007年11月22日重新开始施工。
2008年1月22日，原告（乙方）与被告（甲方）双方又签订一份《﹤舾装码头工程施工承包合同﹥补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：乙方保证舾装码头工程如期竣工，如延期在20天以内，每延误一天，承担违约金1万元；延期超过20-30天，每延误一天承担违约金3万元，延期超过30天，每延误一天，承担违约金5万元；乙方必须在2008年元月30日前，调整施工组织设计，符合按期竣工要求，交给甲方审查，以便于甲方监督，非因不可抗力因素，或甲方认可乙方停工外，乙方如连续停工7天以上（含7天），可视为乙方实质违约，乙方承担违约金150万元；乙方如在合同履行中提前解除合同，承担违约金150万元。乙方保证具备本工程施工能力的打桩船在2008年元月26日前到达施工现场，否则合同自动解除，并向甲方承担违约金150万元。甲、乙双方应与管桩厂三方书面约定，保证甲方支付给管桩厂的购桩款全部用于甲方工程购桩后，甲方于2008年元月23日向管桩厂支付100万元购买管桩，甲方只是为乙方垫资购桩款，管桩单价以乙方与管桩厂的购桩合同约定为准，运输及费用仍由乙方负责，为保证乙方打桩的连续性，第一船桩到码头正式开打后，甲方支付第二船的购桩款，依次类推，直至打桩结束。甲方每次向管桩厂支付购桩款，乙方必须出具书面申请和财务手续。沉桩工程应于2008年2月29日前完成。在补桩合格前，原合同约定的150万元暂不予支付。甲方按照合同约定支付工程进度款，即完成工程造价部分的60%，其中包括甲方支付的管桩款。乙方因自己的原因，如因与管桩厂、运输船或打桩船有经济纠纷而导致不能正常施工的，参照本协议第一条承担违约责任。乙方保证沉桩工程与上部结构同时进行施工。如因春节放假导致不能付购桩款的，可以延迟到上班再付。
2008年1月23日，柘中公司（甲方）、原告（乙方）、被告（丙方）签订《协议书》，约定：乙方系丙方舾装码头承建单位，甲方系乙方砼管桩材料供应商，现乙方因资金短缺从甲方购买材料出现困难，直接影响了承建丙方工程进度，为此三方经协商自愿达成协议。乙方与丙方于2007年所签的砼管桩买卖合同继续履行。合同签订之后乙方从甲方购买砼管桩应付款项，由丙方直接替乙方按甲、乙双方合同商定价汇至甲方账户。乙方在向甲方购买砼管桩前应根据乙、丙方所签合同和施工进度确定购买砼管桩数量和支付金额，向丙方提出书面申请。所购砼管桩由乙方负责运输并承担一切风险和费用。丙方为乙方垫付购买砼管桩的款项在乙方总工程款中予以扣除。丙方向甲方汇付的款项，甲方不得以与乙方存在任何经济往来或合同纠纷为借口而扣减、截留该款项。甲方保证丙方所付款项专款专用，确保丙方按上述价格条款能够得到相应数量的砼管桩，否则丙方有权向甲方索还所汇款项的本金及利息。乙方应保证丙方为其垫付款项而向甲方所购的砼管桩全部用于丙方舾装码头工程，如因乙方与第三方存在经济纠纷致使所购砼管桩未能用于丙方舾装码头工程，乙方除承担全部损失外，丙方可解除与乙方的合同。上述《协议书》签订后，依原告的申请，被告分两次共向柘中公司支付购桩款185万元。2008年2月16日，被告向原告发出一份《函告》，称：尚有已付货款约40根桩未运到位。现工程因无桩可打于2008年2月14日下午开始停工。尚未到位40根管桩必须于2008年2月19日前运至我单位并开始打桩，逾期视贵公司不能履行供桩及运输义务，由此造成的一切后果和损失全部由贵公司承担。贵公司应于2008年2月20日前向我单位提供详细切实可行的施工方案和计划，并报我单位审定认可，否则我单位有权拒绝履行合同约定义务。对于沉桩工程出现的质量问题，时至今日未能按设计要求整改到位。贵公司应在施工方案和计划中对该问题一并予以解决。两天后，柘中公司以被告未能按约及时支付已到施工现场的管桩欠款及管桩预付款为由，将2008年2月18日运抵施工现场的管桩运回工厂。2008年2月27日，被告又向原告发函一份，以原告自2008年2月14日起再度开始停工已逾7天，构成实质违约为由，解除双方的舾装码头工程承包合同及所有相关补充协议，保留追究违约责任，并要求被告收到函件之日起三日内清理并退出施工现场，同时共同委托审计及质检部门对已完成合格工程量设计核算和质量检测。2008年7月，受被告委托，扬州市开元岩土工程检测有限公司对舾装码头进行检测，目的为“检测桩身缺陷及其位置，判定桩身完整性”，其出具的《基桩质量检测报告》称：本工程共检测156根桩，其中五根桩为Ⅱ类桩，其余151根均为Ⅰ类桩。部分桩长与设计桩长不符。有11根桩，因不具备检测条件，未能检测。Ⅰ类桩，桩身完整。Ⅱ类桩，桩身有轻微缺陷，不会影响桩身结构承载力的正常发挥。停工后，原、被告双方产生纠纷诉至法院，原告一直未复工，其间原告的公司名称由“江苏省镇江市天顺交通工程有限公司”变更为“江苏天舜交通工程有限公司”。2011年1月，被告委托舟山市海军华东工程局仪征项目部继续舾装码头施工，直至同年12月基本完成。该后续工程的设计由安徽省交通勘察设计院上海分院编制。
本院认为：本案系码头建造合同纠纷。本案审理的焦点问题为：1、工程量如何计算；2、原告是否应当承担停工的违约责任；3、被告能否以工程质量不合格为由要求原告承担违约责任。
一、关于工程量如何计算。
对原告已经完成工程量及价款，应当按照合同约定进行计算。根据鉴定单位出具的鉴定意见，原、被告双方均对162根沉桩的工程量无异议，对该部分工程量应按照原告提供的工程报价计算合同价款（6035720元）。原告主张按照水工定额市场价计算，与双方的合同约定不符，本院不予支持。对于预制构件和灌注桩部分，在被告提供的公证书所附保全清单中已经明确列明，被告对原告的该两部分工程量予以否认是自相矛盾，无事实和法律依据。如前文所述，对预制构件和灌注桩应按比例计算合同价值（分别为965842元和1252585元），这符合公平原则的要求，也不违背双方的合同约定和法律规定。
二、关于原告是否应当承担停工的违约责任。
原告认为是被告未按照三方协议及时付款导致第二次停工，被告认为其已经足额甚至超额支付购桩款但原告未能保证及时供桩导致停工。本院认为，《补充协议》及三方协议均表明，垫资的原因是原告资金出现困难，直接影响了承建工程的进度。被告只是垫资管桩款，管桩单价以原告与管桩厂的购桩合同约定为准，运输及费用仍由原告负责。原告在购买砼管桩前应根据原、被告双方所签合同和施工进度确定购买砼管桩数量和支付金额，向被告提出书面申请。被告已经依据原告书面申请垫付两期购桩款，而原告既未举证证明被告垫付购桩款与供桩数量对应的详细清单，也未举证证明其书面申请支付第三期货款，其所主张的被告欠付购桩款无证据支持，本院不予采纳。况且，虽然三方协议约定由被告垫付购桩款，但《承包合同》的合同主体仍然是原、被告双方，作为承包方，原告应当保证己方具有承包工程相应的资金能力，有义务按照工程进度和工期购买材料进行施工，因此，即使原告主张被告欠款成立，原告也应当筹措资金保证及时复工和按期施工，而原告未能及时复工，停工至今，已经远远超过双方约定的时间（7天），应当按照约定赔偿实质违约金150万元。
三、关于被告能否以工程质量不合格为由要求原告承担违约责任。
被告主张原告的沉桩工程质量不合格，其主要依据为鉴定单位的鉴定意见，即“综合各项检测结果，除补桩外，所有基桩均存在一项或一项以上指标不符合原设计图纸要求。”但扬州市开元岩土工程检测有限公司出具的《基桩质量检测报告》中对大部分基桩的完整性给予肯定评价，而且其检测时间为2008年7月，与前述鉴定单位2010年5月进行的现场检测相比，后者更为接近工程停工时间（2008年2月），更接近工程停工后的原始状态，而且该份报告也是由被告提供的。此外，鉴定单位的鉴定人员明确表示，修复费用只是补桩费用，并不包括对基桩质量本身的修复。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告委托第二家单位进行后续施工时，对原告所打162根沉桩已经全部使用。被告以原告所施工的工程质量不合格为由要求原告赔偿质量违约金50万元的诉讼请求因缺乏充分证据和法律依据，本院不予支持。尽管如此，但原、被告双方在《承包合同》、《补充协议》等文件中多次明确约定因原告施工的部分管桩存在不符合质量要求的情况，需要原告进行补桩加固，费用由原告承担，对这一约定，原告应当履行，原告未能履行的，被告可以委托第三方进行补桩加固。在被告与第三方有协议的情况下，补桩加固费用应当依据协议价按实计算，而不是按鉴定单位水工定额市场价计算，而被告既未提供其与第二家施工单位之间关于补桩的协议文本，又明确表示双方尚未实际结算，故被告关于要求原告承担补桩修复费用的诉讼请求，本院在本案中不予处理。
综上，原告、被告签订的《舾装码头工程施工承包合同》、《补充说明》、《补充协议》等一系列合同均系双方真实意思的表示，依法成立有效。对于原告已经施工的部分，被告应当按照原告提供的工程合同报价支付工程款8254147元（6035720＋965842＋1252585），因被告已经支付工程款80万元及垫付购桩款185万元，故被告还应实际支付6324147元，原告主张按月息0.5%计算，低于中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率，属处分自己的权利，本院予以准许。原告主张的其他损失，因无相应证据证实，本院不予支持。按照双方约定应当由原告进行补桩加固，在原告未能履行时，被告可以另行委托他人履行，费用由原告承担，但本案中被告未提供其与他人订立的协议和履行详情，而且被告与他','2018-09-27
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