北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1058号
上诉人（原审原告）浙江圣塔绍兴酒有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区东湖。
法定代表人王关荣，董事长。
委托代理人汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人中粮酒业有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号14层1401内1404、1403、1409。
法定代表人江国金，总经理。
委托代理人邵国峰，男，满族，1978年10月17日出生，中粮酒业有限公司员工，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区团结巷8号院。
委托代理人秦荧，女，汉族，1990年4月19日出生，中粮酒业有限公司员工，住北京市海淀区西土城路25号。
上诉人浙江圣塔绍兴酒有限公司（简称圣塔绍兴酒公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1506号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣塔公司的委托代理人徐沈斌和原审第三人中粮酒业有限公司（简称中粮酒业公司）的委托代理人邵国峰、秦荧于2017年3月22日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：2006年1月4日，中粮酒业公司申请的第200530003251.7号“手酿”外观设计专利被授权公告，使用该外观设计的产品名称为瓶贴。
第8444036号“圣塔手酿”商标（简称诉争商标），由圣塔绍兴酒公司于2010年7月1日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，初步审定在第33类的果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外）等商品上。
诉争商标经初步审定公告后，在法定异议期内，中粮酒业公司向商标局提出异议申请。商标局于2013年5月21日作出（2013）商标异字第13526号商标异议裁定（简称第13526号裁定），裁定诉争商标准予核准注册。
2013年6月9日，中粮酒业公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，其主要理由为：1、目前市场上仿冒中粮酒业公司“手酿”商标、产品包装、装潢的侵权现象非常严重；2、中粮酒业公司对“手酿”享有在先的专利权、著作权，诉争商标侵犯了中粮酒业公司享有的在先权利；3、“手酿”商标是中粮酒业公司首次将其作为商标使用在产品上，经中粮酒业公司长期大量宣传使用，在相关市场已经具有较高知名度，与中粮酒业公司形成一一对应关系；4、诉争商标完整包含了中粮酒业公司在先使用并且具有较高知名度的商标，侵犯了中粮酒业公司享有的合法权利；5、诉争商标的注册和使用易使消费者产生混淆和误认，扰乱市场，造成不良社会影响。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项，第三十一条和《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）等有关规定，请求不予核准诉争商标注册。
中粮酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：1、侵犯“手酿”专利的调解书及处罚决定书；2、中粮酒业公司与中粮集团、中粮绍兴酒有限公司的法律关系证明；3、中粮酒业公司与中粮绍兴酒有限公司签订的《商标使用许可合同》；4、“手酿”产品包装物料采购合同、采购发票及“手酿”产品实物图片；5、中粮酒业公司“手酿”系列产品长期销售的证明；6、中粮酒业公司“手酿”系列产品广告宣传证明；7、中粮酒业公司及产品荣誉证明；8、中粮酒业公司享有“手酿”外观设计专利权的证明；9、其他相关证据。
圣塔绍兴酒公司未在规定期限内答辩。
2014年12月31日，商标评审委员会作出商评字[2014]第116038号《关于第8444036号“圣塔手酿”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：依照2014年修订的《商标评审规则》（简称商标评审规则）第五十七条的规定，因本案系中粮酒业公司在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出异议复审申请，故本案除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。2001年商标法第三十一条对应2014年商标法第三十二条。中粮酒业公司援引2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，主张诉争商标的注册和使用易使消费者对商品特点等产生混淆误认，但上述理由属于2014年商标法第十条第一款第（七）项调整范围，故下文依据2014年商标法第十条第一款第（七）项进行审理。反不正当竞争法、民法通则的相关规定已经体现在商标法的具体条款中，商标评审委员会适用商标法的具体条款审理本案。
一、手工酿造是制酒行业中一种普通的制作工艺和加工方式，诉争商标使用在果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（饮料）等商品上易使消费者对商品的加工、制作工艺等特点产生误认，从而误导公众。诉争商标“圣塔手酿”构成2014年商标法第十条第一款第（七）项所指的情形。
二、中粮酒业公司“手酿”瓶贴外观设计专利的授权公告日早于诉争商标申请注册时间，故中粮酒业公司享有在先的外观设计专利权。“手酿”系中粮酒业公司外观设计专利的核心词汇，其中“手”字采用书法字体，具有特殊的表现形式。诉争商标“圣塔手酿”与“手酿”瓶贴外观设计在外观等方面存在一定差异，未侵犯中粮酒业公司的外观设计专利权，进而未违反2014年商标法第三十二条有关保护在先权利的规定。诉争商标侵犯中粮酒业公司著作权等主张缺乏证据证明，商标评审委员会不予支持。综上，中粮酒业公司异议理由成立。商标评审委员会裁定：诉争商标不予核准注册。
圣塔绍兴酒公司不服被诉裁定，向北京知识产权提起行政诉讼。
原审诉讼阶段，圣塔绍兴酒公司向法院提交了以下新证据：
1、浙江省绍兴市越城区经济和信息化局《证明》、商标注册情况查询打印件、商标注册证、法律文书生效证明、绍兴酒地理标志保护证书、浙江省著名商标证书、荣誉证书、质量管理体系认证证书等证据，用以证明圣塔绍兴酒公司的企业信誉良好，“圣塔”商标是驰名商标；
2、绍兴酒黄酒行业协会出具的《证明》；
3、绍兴市东湖镇人民政府出具的《证明》。
证据2、3用以证明圣塔绍兴酒公司使用诉争商标在手工酿制的酒类上，圣塔绍兴公司不具有欺骗性。
原审诉讼中，中粮酒业公司向法院补充提交了一份证据：本院作出的（2015）高行（知）终字第110号判决，用以证明类似情况的“鉴湖手工酿造”商标注册申请被驳回。
北京知识产权法院认为，本案除相关诉权和主体资格问题外的其他程序问题及实体问题应该适用2014年商标法。
本案争议的焦点问题为：一、商标评审委员会转换适用法条是否正确；二、商标评审委员会是否超出法定评审范围进行评审；三、诉争商标否因违反2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定而不应予以注册。
一、关于商标评审委员会转换适用法条是否正确的问题
本案中，中粮酒业公司向商标评审委员会提交的《商标异议复审理由（补充）》明确说明“若被申请商标获准注册会导致市场混乱，让消费者在购买时无法辨别真伪，从而产生混淆和误认，违反了2001商标法第十条一款（八）项的规定。”而在商标评审委员会进行评审时，恰处于2001年商标法与2014年商标法过渡期间，商标评审委员会认为关于诉争商标是否会导致消费者对商品的质量等特点或者产地产生误认的问题，已由2001商标法第十条第一款第（八）项规制，变更为由2014年商标法第十条第一款第（七）项规制。在此情形下，商标评审委员会根据商标评审规则第五十七条第二款的规定，直接适用2014年商标法第十条第一款第（七）项之规定审查诉争商标在指定使用的商品上是否易导致消费者对商品的质量等特点产生误认，引起消费者混淆和误认，其审查内容及标准并无实质变化，亦不会影响圣塔绍兴酒公司的实体权利。因此，本案直接适用2014年商标法第十条第一款第（七）项并无不妥，予以确认。
二、关于商标评审委员会是否超出法定评审范围进行评审的问题
中粮酒业公司向商标评审委员会提交的《商标异议复审理由（补充）》中明确说明“若被申请商标获准注册会导致市场混乱，让消费者在购买时无法辨别真伪，从而产生混淆和误认，违反了2001《商标法》第十条一款（八）项的规定”。由前述可知，在新旧商标法衔接时，涉及到2001商标法关于第十条第一款第（八）项的审查问题时可直接转换为2014年商标法第十条第一款第（七）项的适用。因此，商标评审委员会将诉争商标是否违反2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定作为审查范围符合法律规定。
三、关于诉争商标是否因违反2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定而不应予以注册的问题
本案中，“手酿”是“手工酿造”的简称，是酒类商品的一种加工工艺，用来描述指定商品的制作工艺、加工方式等特点，圣塔绍兴酒公司申请将“圣塔手酿”商标用在第33类的果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（饮料）等酒类商品上，容易使相关公众对指定使用商品的制作工艺、加工方式等特点产生误认，从而影响相关公众购买的判断。圣塔绍兴酒公司在诉讼中提交的绍兴市越城区经济和信息化局《证明》、浙江省著名商标证书、荣誉证书、质量管理体系认证证书等用以证明企业信誉良好，“圣塔”商标是驰名商标的证据与本案没有关联性，不予采信。圣塔绍兴酒公司主张其实际使用的均是手工酿造的酒类，不会导致消费者混淆和误认，同时提交《绍兴市黄酒行业协会证明》、《绍兴市东湖镇人民政府<证明>》证明其主张。对此，2014年商标法第十条第一款第（七）项的适用不以产生实际误认为前提，只要存在足以引起相关公众误认的情形即可适用该条规定。圣塔绍兴酒公司以自身信誉担保不会产生误认的理由不予采信。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回圣塔绍兴酒公司的诉讼请求。
圣塔绍兴酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、原审法院认定商标评审委员会未超出法定评审范围进行评审，可转换适用2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定，属于事实认定错误。中粮酒业公司的异议复审申请书中极少内容提到混淆、误认的理由，且其提到的混淆误认内容指向的是商品来源混淆，而非原审判决所认定的商品加工工艺的混淆。商标评审委员会在评审程序中擅自将中粮酒业公司的复审理由变更为“易使消费者产生混淆误认”，从而转换适用2014年商标法第十条第一款第（七）项的规定，超出了中粮酒业公司的申请理由，超出了商标评审委员会的评审范围，严重侵害了圣塔绍兴酒公司的合法权益。2、诉争商标未违反2014年商标法第十条第一款第（七）项之规定。圣塔绍兴酒公司生产手工酿造的黄酒商品，在商品上贴附诉争商标是合情合理的，并不存在欺骗或者使消费者误认的情形。
商标评审委员会和中粮酒业公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有诉争商标档案、第13526号裁定、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，中粮酒业公司于2013年9月13日向商标评审委员会补充提交了《商标异议复审理由（补充）》，共分为七部分，第一至五部分为具体的理由，第六部分为法律依据，第七部分为法律请求。第一部分标题为“目前市场上仿冒申请人‘手酿’商标、产品包装、装潢的侵权现象非常严重，亟待严厉打击。申请人更是每年投入大量的人力、物力进行维权，给自身带来巨大损失”。该部分中中粮酒业公司具体介绍了针对侵害其在先外观专利权的行为进行的维权，以及其他主体申请注册含有“手酿”二字商标的情况。其中第五部分标题为“若被申请商标获准注册必将给申请人带来巨大损失，扰乱市场秩序，造成不良社会影响”。该部分又分为三个小部分：“1、导致市场的混乱。‘手酿’商标的抢注事件已呈群体化发展，这些商标的存在不仅淡化了申请人‘手酿’商标的知名度，还混淆消费者的视线，让消费者在购买时无法辨别真伪，更无法辨别酒产品的真正提供者，从而产生混淆和误认。这种行为已经到了很严重的程度，若不及时制止，‘手酿’将会泛滥，正常的市场程序将无法得到合理的维护。”；“2、损害申请人及其代理商的合法利益”；“3、降低申请人‘手酿’系列产品的商誉。在市场上，相关公众对申请人‘手酿’产品的认知度较高，并在消费者心中树立了良好的形象，若与仿冒该产品的商品遍布大街小巷，则消费者很可能会因仿冒产品而对申请人正规产品失去信任，这将严重降低‘手酿’产品的商誉，申请人付出巨大心血培育的品牌优势可能消失。”第五部分小结为：“因此，若被申请商标核准注册必将给申请人带来巨大损失，扰乱市场秩序，造成不良社会影响。根据2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定，被申请商标的注册申请理应不予核准注册。”中粮酒业公司在第六部分法律依据和第七部分法律请求中，明确其法律依据为2001年商标法第十条第一款第（八）项。
二审诉讼中，本院询问中粮酒业公司在上述异议复审理由书中何处体现其提出了2014年商标法第十条第一款第（七）项的相关内容，中粮酒业公司认为在上述第五部分第三小点中“消费者很可能会因仿冒产品而对申请人正规产品失去信任，这将严重降低‘手酿’产品的商誉”是对产品质量产生误认的体现。
另查，2015年1月26日绍兴市越城区东湖镇人民政府出具《证明》，“圣塔绍兴酒公司所酿制绍兴黄酒全部采用纯手工酿制的手酿酒”。
以上事实，有《商标异议复审理由（补充）》、《证明》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标评审规则第五十七条第二款规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法（即2001年商标法），其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法（即2014年商标法）。
中粮酒业公司依据2001年商标法提出异议复审理由，商标评审委员会根据商标评审规则的规定，对本案实体问题适用2014年商标法进行审理并无不当。但是，中粮酒业公司依据2001年商标法第十条第一款第（八）项向商标评审委员会提出异议复审理由，商标评审委员会将该项异议复审理由转换至2014年商标法第十条第一款第（七）项进行实体审理，构成程序违法，具体理由如下：商标异议复审评审中，商标评审委员会应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。根据中粮酒业公司在异议复审申请书第五部分具体阐述的理由，其所提出的“消费者无法辨别真伪”、“消费者很可能因仿冒产品而对申请人正规产品失去信任，这将严重降低‘手酿’产品的商誉”等内容的理解，既要遵从文义，又要结合上下文进行解释。结合中粮酒业公司异议复审申请书中第一部分的内容，第五部分的标题和小结以及上述内容的上下文表述，可以认定其所提出“消费者无法辨别真伪”是指因其他主体申请注册含有“手酿”二字的商标并使用，导致消费者无法认清是否是中粮酒业公司生产的“手酿”产品，其所提出的“消费者很可能因仿冒产品而对申请人正规产品失去信任，这将严重降低‘手酿’产品的商誉”是指仿冒中粮酒业公司“手酿”产品的出现导致消费者无法辨别是否是中粮酒业公司生产的产品，从而降低中粮酒业公司“手酿”产品的认知度。因此，中粮酒业公司在有关不良影响的复审理由中提到的“混淆和误认”实质上仍是从容易使消费者对商品来源产生混淆、误认的角度提出的主张，而非系对商品的质量、工艺等特点产生误认的角度提出的主张。商标评审委员会和原审法院认为中粮酒业公司在商标评审程序中主张诉争商标的申请注册容易导致消费者对商品的质量等特点产生误认，并无事实依据，本院对此予以纠正。在中粮酒业公司未提出诉争商标具有欺骗性的事实和理由的情况下，商标评审委员会适用2014年商标法第十条第一款第（七）项属于超出评审范围进行审查。
退一步讲，即使可以认定中粮酒业公司提出了诉争商标具有欺骗性的复审理由，由于2001年商标法第十条第一款第（八）项有关标志具有不良影响与2014年商标法第十条第一款第（七）项有关标志具有欺骗性属于调整对象完全不同的法律规定，从保障当事人实体权利的角度，商标评审委员会宜给予当事人陈述意见的机会，否则可能对当事人的实体权利造成实质性影响。鉴于原审诉讼和本院诉讼中对诉争商标是否具有欺骗性均已让各方当事人发表意见，故本院对诉争商标是否具有欺骗性亦作出评述。
2014年商标法第十条第一款第（七）项规定，标志带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。
判断标志是否具有欺骗性，应当看标志或者其构成要素对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。诉争商标由“圣塔手酿”文字构成，其中“手酿”可以理解为“手工酿造”，表示一种酒的制作工艺和方法，该种制作方法在黄酒商品上较为常用。圣塔绍兴酒公司提供证据可以证明其生产的黄酒采用手工酿制的方法，因此，诉争商标的描述既没有背离商品的固有特性，也没有与事实不符，故诉争商标不具有欺骗性。商标评审委员会和原审法院对此认定错误，本院对此予以纠正。
综上，被诉决定和原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。圣塔绍兴酒公司的上诉请求和上诉理由有事实和法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第1506号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第116038号《关于第8444036号“圣塔手酿”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就中粮酒业有限公司针对第8444036号“圣塔手酿”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年五月五日
书记员 刘 妍