重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终2577号
上诉人(原审原告）吴晓娟。
诉讼代理人汤兵,重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李洋。
被上诉人（原审被告）重庆渝之旅国际旅行社有限公司。
法定代表人李斌，执行董事。
诉讼代理人程小龙,重庆金明律师事务所律师。
上诉人吴晓娟与被上诉人李洋、重庆渝之旅国际旅行社有限公司（以下简称渝之旅公司）健康权纠纷一案，吴晓娟不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第06823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月30日，吴晓娟等4人与渝之旅公司签订《团队出境旅游合同》，参加由渝之旅公司组团的“普吉岛情迷海景五晚六日游”旅游行程，并约定出发时间为2014年11月5日至2014年11月10日，吴晓娟委托渝之旅公司购买了旅游人身意外伤害保险一份。吴晓娟同意采用拼团方式拼至“惠众”出境社成团。该合同还就自费项目和自愿购物活动进行了补充协议。吴晓娟��4人按每人2770元向渝之旅公司共计交纳旅游费用11080元。渝之旅公司向吴晓娟提供行程单一份，就五晚六日的行程安排作出详细介绍，其中第三天的行程中安排有前往翠竹岛游览。李洋亦就同一旅游行程与渝之旅公司签订《团队出境旅游合同》，并与吴晓娟同团出发。
2014年11月7日上午10点40分，吴晓娟随旅行团来到普吉翠竹岛游玩，同团的旅游者李洋在准备前往海中游泳时被海浪撞倒，李洋失去平衡后随波浪漂移与背对大海在海边玩耍的吴晓娟等人相撞，致吴晓娟受伤。随后吴晓娟被送入当地医院治疗，于11月10日随旅行团返渝后前往重庆市中医院继续治疗，诊断为左侧胫骨平台骨折（内外侧）、左侧膝关节侧副韧带、半月板、交叉韧带损伤可能？。吴晓娟选择保守治疗，住院5天后出院，产生门诊及住院医疗费共计10351.97元。出院医嘱加强营养。经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，吴晓娟构成左膝部损伤致功能丧失属十级伤残、误工损失日为120天、护理时限90日。吴晓娟支付鉴定费1950元。庭审中，李洋申请重新鉴定。经原审法院委托重庆法正司法鉴定所鉴定，作出的鉴定结论与重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定结论一致。
另查明，吴晓娟系城镇居民，系某公司职工。2014年11月至2015年2月因病假产生误工损失9989.04元。吴晓娟之女刘倩于1997年7月18日出生。吴晓娟之母王素珍于1947年12月31日出生，生育有吴晓娟、吴小龙、吴小飞三名子女。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。第八条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
本案中，渝之旅公司与吴晓娟、李洋等人签订出境旅游合同，经旅游者同意拼团至“惠众”出境社成团。所谓“拼团”，是一家旅行社将其接待旅游者的义务委托给另一家旅行社实施。本案中吴晓娟在合同中同意了拼团方式，由“惠众”出境社成团出行，但渝之旅公司作为合同的相对方和委托人，仍系权利义务的承受者，在本案中具有旅游经营者的主体地位。渝之旅��司作为旅游经营者，应当较旅游者更为熟悉景点的情况和安全隐患，现渝之旅公司未举示证据证明其对旅游者在海边游玩、海里游泳可能面临的危险性及注意事项进行告知和警示，使得李洋和吴晓娟均未对诸如大浪等自然因素带来的危险性引起足够注意，未尽到对旅游者的安全保障义务，故对本次事件发生具有一定过错，应承担与其过错相当的责任。渝之旅公司辩称吴晓娟在自由活动期间发生的人身损害应免责的问题，因行程表中未标明发生事故的景点属自由活动范围，且合同中亦无自由活动期间发生人身损害旅行社不承担赔偿责任的约定，仅在旅行社特别提示及告知中载明“自由活动期间应注意人身及财产安全”，该提示亦不能视为旅行经营者已对本案中涉及的危险因素尽到了充分的告知、警示义务。故渝之旅公司应当承担相应责任。
关于的李洋是否���承担侵权责任的问题，虽吴晓娟的受伤系因与李洋在海边水域中相撞击后导致，但李洋因受海中突起的大浪冲撞失去平衡，无法控制身体与吴晓娟接触，系大自然的不可抗力所致，应归为意外事件，李洋自身并无过错。吴晓娟本人亦无法预测和规避该危险的发生，对其受伤不存在过错。根据侵权责任法的相关规定，受害人和行为人对损害的发生均无过错的，可由双方根据实际情况分担损失。
关于吴晓娟的各赔偿项目评析如下：医疗费以票据为凭合计10351.97元。住院伙食补助费160元、残疾赔偿金59128.85元（含被扶养人生活费母亲7920.9元、女儿913.95元）、护理费9000元，均根据住院天数和鉴定结论依法计算，该院予以支持。误工费根据相关证明计算实际误工损失为9989.04元。交通费、营养费过高，酌情主张交通费500元、营养费800元。关于精神损害抚慰金根据吴晓娟的伤残等级酌情主张3000元。鉴定费有票据为凭，予以支持。
依法纳入本案赔偿范围的为：医疗费10351.97元、住院伙食补助费160元、护理费9000元、误工费9989.04元、交通费500元、营养费800元、残疾赔偿金59128.85元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1950元，合计94879.86元。
综合本案案情，原审法院认为吴晓娟的受伤主要系意外因素所致，渝之旅公司因未尽充分告知、警示的安全保障义务，按20%的比例承担相应的赔偿责任为宜。李洋依据公平原则按10%的比例分担吴晓娟的损失为宜。故上述金额由渝之旅公司承担20%即18975.97元，李洋承担10%即9488元。吴晓娟的其他损失因其购买了相关意外保险，可通过保险理赔主张其合法权益。关于吴晓娟要求退还旅游费的诉讼请求，因本案系侵权法律关系，该诉请于法无据，不予支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条之规定，判决：“一、被告重庆渝之旅国际旅行社有限公司于本判决生效后立即赔偿原告吴晓娟18975.97元；二、被告李洋于本判决生效后立即赔偿原告吴晓娟9488元；三、驳回原告吴晓娟的其他诉讼请求。本案减半收取受理费1201元，由原告吴晓娟负担945元，被告李洋负担85元，被告重庆渝之旅国际旅行社有限公司负担171元。””
吴晓娟不服，上诉要求撤销原判，改判李洋承担50%赔偿责任，渝之旅公司承担40%赔偿责任。主要事实和理由：根据李洋在一审时辩称其着救生衣往海里走，李洋应当认识到海浪对其有一定冲击，并且周围有其他游客玩耍、拍照的事实，李洋有重大过失，致吴晓娟受伤属侵权行为，应当承担主要���任。渝之旅公司作为专业组织境外旅行的公司，对当地气象、风浪对人身安全的影响应非常清楚，未告知游客或采取安全保障措施避免损害发生，应当承担较大责任。
李洋答辩称：李洋对于吴晓娟受伤没有过错，本案系意外事故。出境旅游都有意外保险，吴晓娟应当先向保险公司索赔。
渝之旅公司答辩称：吴晓娟受伤主要是因为海浪这一不可抗力因素所致。一审判决正确，要求维持。
经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，李洋与吴晓娟在海边游玩时发生碰撞导致吴晓娟受伤的原因是海浪冲击这一不可抗力因素，双方对于事故的发生均没有过错，一审判决李洋分担10%的损失并无不当。渝之旅公司作为旅游经营者，未对吴晓娟作充分告知、提示，未有效防止意外伤害事故发生，存在过错，但不是导致吴���娟伤害的主要原因，一审判决其承担20%的赔偿责任正确，本院予以采纳。
综上，吴晓娟的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1201元由上诉人吴晓娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一六年六月十七日
（）
书 记 员 刘德宝