安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖11民终2592号
上诉人（原审被告）：明光市中医院，住所地安徽省明光市招信路第三小学东侧，统一社会信用代码12341182486177075W。
法定代表人：杨萍，该医院院长。
委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：桑和林，男，1977年10月3日出生，汉族，驾驶员，住安徽省明光市，现住安徽省明光市，
委托诉讼代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。
上诉人明光市中医院因与被上诉人桑和林医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2016)皖1182民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
明光市中医院上诉请求：一审法院认定事实错误，判决显失公正，请求二审法院依法判决。事实和理由：一审法院认定桑和林的医疗费为35324.76元是错误的。该35324.76元是桑和林自2015年5月24日至2015年9月份所有治疗阶段的医疗费，其中包含治疗其原发性疾病所产生的费用。而桑和林右肱骨内上踝骨折所产生的医疗费不应当由明光市中医院承担，明光市中医院只应当承担因其医疗过错行为而产生的医疗费用。一审法院判决认定的“三期”错误。桑和林右肱骨内上踝骨折本身应有“三期”损失，而鉴定机构未予扣除错误。明光市中医院在一审庭审时申请对桑和林“三期”重新鉴定，而一审法院对此未置可否。桑和林系农村居民，误工费标准应当按照农林牧副渔标准赔付。一审确定的残疾赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费错误。一审法院判决明光市中医院承担70%的赔偿责任过高，应当按照65%分担责任比较适宜。
桑和林辩称：一、鉴定机构作为专业机构，对明光市中医院医院过错行为，是对桑和林的整个医疗过程造成全面综合性的影响程度的判断，明光市中医院声称原发性疾病造成的损失应当去掉，实际上桑和林原发性疾病，明光市中医院也没有治疗好，到滁州市医结合医院又对其原来的疾病重新治疗了。明光市中医院对桑和林的治疗行为没有好处，而且近一步造成了和原发性疾病毫不相干的尺骨神经损伤。二、桑和林在一审时提交了驾驶证、车辆行驶证、道路运输证、从业资格证、车辆挂靠协议、明光明东街道办事处和明光街道办事处抹山村的证明，桑和林家的承包土地已经全部被政府征用，所以应当按照城镇标准计算桑和林的各项损失。三、关于被抚养人生活费，实际上被抚养人是4人，不是5人，这4个被抚养人是有5个抚养人共同承担的，一审法院判决的数字远未超过相关规定。明光市中医院声称应当按照10%标准计算，没有法律依据，最高人民法院也没有规定按系数标准计算后超过。四、鉴定机构的过错参与度确定为56%-75%，可在区间范围内考虑双方的社会地位、经济地位等相强弱程度来确定一个数字。五、住院伙食补助费，我们的意见和答辩意见一相同。
桑和林向一审法院起诉请求：明光市中医院赔偿其各项损失共计176190.89元。具体为：1、医疗费33197.16元（明光市中医院12000元×75%，其他医院24197.16元）；2、误工费42494.21元（交通运输业日工资155.23元×365天×75%）；3、护理费7709.85元（114.22元/天×90天×75%）；4、营养费2190元﹝（11天×50元/天+79天×30元/天）×75%﹞；5、住院伙食补助费615元﹝（11天×50元/天+9天×30元/天）×75%﹞；6、残疾赔偿金40404元（26936元/年×2年×75%）；7、精神损害抚慰金8000元；8、被抚养人生活费28220.67元﹝（19年+19.5年）×17234÷3人×10%×75%+（5.4年+12.6年）×17234÷2人×10%×75%﹞；9、交通费3000元；10、鉴定费10360元。
一审法院认定事实：2015年5月24日桑和林因外伤致右肘部肿痛畸形入住明光市中医院治疗，经诊断伤情为右肱骨内上踝骨折，于2015年5月28日在气静全麻下行右肱骨内上踝骨折切复张力带内固定术，术后出现右前臂疼痛明显症状，桑和林于2015年5月29日转至滁州市医结合医院继续治疗，经诊断伤情为右肱骨内踝骨折术后、右侧尺神经损伤。住院期间行右尺神经探查、松解、前置+右肱骨内踝骨折切开复位内固定术，住院4天，于2015年6月2日出院。2015年9月10日桑和林入复旦大学附属华山医院治疗，期间行右侧尺神经探查松解前置术，肱骨骨折内固定取出术，住院11天，于2015年9月21日出院。除住院治疗外，桑和林另在南京南京总医院进行门诊治疗，整个治疗过程中桑和林共花去医疗费34863.76元（明光市中医院11127.7元+滁州市医结合医院8020.78元+复旦大学附属华山医院13998.48元+南京南京总医院1716.8元）。
审理中，桑和林申请对明光市中医院对其医疗行为有无过错及过错程度、伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行上述鉴定。该所经鉴定出具南医大司鉴所【2016】书鉴字第39号鉴定意见书，意见为：1、根据现有材料，明光市中医院在对桑和林手术过程中未尽到谨慎注意义务（对其易受损尺神经的保护措施不到位）、且患者术后出现病情变化后亦未及时考虑其尺神经损伤可能，诊疗思路狭窄，延误加重病情，存在诊疗过失，与患者尺神经损害后果之间存在主要因果关系，参与度为56%-75%；2、关于伤残等级：桑和林术后尺神经损伤，右上臂遗留手术瘢痕，右手指功能受限，右手掌骨间肌萎缩。江苏省中医院神经肌电图提示右侧尺神经完全性损伤。桑和林右侧尺神经完全性损伤属十级伤残；3、关于误工、护理、营养期限：结合案情临床治疗经过，桑和林术后尺神经损伤，一段时间内日常生活需他人帮助，并需加强营养促进机体康复，桑和林尺神经损伤的误工期限为365日，护理、营养期限为90日。为鉴定需要，桑和林在江苏省中医院支出门诊诊查费461元，另支出鉴定费10360元。桑和林在鉴定结论出具后变更其诉讼请求为：要求明光市中医院赔偿其各项损失共计176190.89元。具体为：1、医疗费33197.16元（明光市中医院12000元×75%，其他医院24197.16元）；2、误工费42494.21元（交通运输业日工资155.23元×365天×75%）；3、护理费7709.85元（114.22元/天×90天×75%）；4、营养费2190元﹝（11天×50元/天+79天×30元/天）×75%﹞；5、住院伙食补助费615元﹝（11天×50元/天+9天×30元/天）×75%﹞；6、残疾赔偿金40404元（26936元/年×2年×75%）；7、精神损害抚慰金8000元；8、被抚养人生活费28220.67元﹝（19年+19.5年）×17234÷3人×10%×75%+（5.4年+12.6年）×17234÷2人×10%×75%﹞；9、交通费3000元；10、鉴定费10360元。
一审法院另查明，桑和林系安徽省农村户籍，从事道路货物运输工作。其所在的明东街道抹山村民委员会及明东街道办事处出具证明证实桑和林家承包地已于2013年被征用。另桑和林父亲桑平家（生于1954年3月3日）、母亲董正香（生于1954年10月3日）共生育3个子女。桑和林生育两女，长女桑小庆生于2003年1月15日，次女桑小楠生于2010年3月27日。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。医院接受患者治疗，双方形成医患关系，医院应当对患者进行积极妥善的治疗。由于医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及医方过错参与度应依据专业鉴定机构给予的鉴定意见。本案中，关于明光市中医院的诊疗行为是否存在医疗过错等问题，根据南京医科大学司法鉴定所作出的鉴定意见，明光市中医院在对桑和林手术过程中未尽到谨慎注意义务（对其易受损尺神经的保护措施不到位）、且患者术后出现病情变化后亦未及时考虑其尺神经损伤可能，诊疗思路狭窄，延误加重病情，存在诊疗过失，与患者尺神经损害后果之间存在主要因果关系，参与度为56%-75%，根据本案案情，酌定明光市中医院的诊疗过失参与度为70%。
关于桑和林的各项诉讼请求，分析认定如下：
1、医疗费35324.76元（明光市中医院11127.7元+滁州市医结合医院8020.78元+复旦大学附属华山医院13998.48元+南京南京总医院1716.8元+鉴定时门诊诊查费461元）。上述费用均有医疗机构出具的正式发票为据，予以确认。
2、误工费56659元：依据鉴定结论桑和林误工期为365日，其按照2015年度交通运输业主张误工费符合相关规定，一审法院予以支持。明光市中医院辩称应扣除桑和林右肱骨骨折期间的误工费，因鉴定结论系鉴定机构针对患者整个治疗过程作出，明光市中医院该主张无相关依据不予支持。
3、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)。桑和林虽系安徽省农村户籍，但其家庭承包地已被政府征收，其主要生活来源于从事交通运输，故对其主张按照2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入26936元/年的标准计算残疾赔偿金的主张予以支持，依据鉴定结论，桑和林伤残等级为十级，其残疾赔偿金应为53872元(26936元/年×20年×10%)；被抚养人生活费：不论被抚养人是城镇居民还是农村居民，被抚养人生活费均应依据抚养人身份状况，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准进行计算。故对桑和林主张按照城镇居民人均消费性支出计算被抚养人生活费的主张予以支持。本案鉴定结论于2016年8月3日作出，桑和林父亲桑平家62岁，需要赡养18年；母亲董正香61岁，需要赡养19年，其夫妻共生育三个子女，桑平家、董正香两人被抚养人生活费为21255.27元[17234元/年(2015年度安徽省城镇居民人均消费性支出)×37年×10%÷3人]；桑和林长女桑小庆13岁，需要抚养5年；次女桑小楠6岁，需要抚养12年，上述二人被抚养人生活费为14648.9元[17234元/年(2015年度安徽省城镇居民人均消费性支出)×17年×10%÷2人]，上述四人被抚养人生活费共计为35904.17元；以上残疾赔偿金(含被抚养人生活费)合计89776.17元[53872元(残疾赔偿金)+35904.17元(被抚养人生活费)]。桑和林主张抚养年限有误，依法予以调整。
4、护理费10279.8元：依据鉴定结论，桑和林护理期为90天，其护理费应为10279.8元（114.22元/天×90天）；明光市中医院辩称应扣除桑和林右肱骨骨折所需护理期间的护理费，因鉴定结论系鉴定机构针对患者整个治疗过程作出，明光市中医院该主张无相关依据不予支持。
5、营养费2920元：依据鉴定结论，桑和林营养期为90天，其营养费应为2920元（11天×50元/天+79天×30元/天）。明光市中医院辩称应扣除桑和林右肱骨骨折期间的营养费，因鉴定结论系鉴定机构针对患者整个治疗过程作出，明光市中医院该主张无相关依据不予支持。
6、住院伙食补助费820元（11天×50元/天+9天×30元/天）。明光市中医院辩称应扣除桑和林在该院住院期间的住院伙食补助费无相关依据不予支持。
7、交通费2000元。桑和林主张交通费3000元，虽未提供交通费票据，但交通费系必然支出，结合其伤情、治疗及鉴定过程，酌定其交通费为2000元。
8、鉴定费10360元。桑和林主张鉴定费10360元，由其提交的鉴定费票据予以佐证，一审法院予以确认。关于鉴定费分担问题，本案鉴定费的支出系为查明明光市中医院对桑和林诊疗行为有无过错等，通过鉴定，明光市中医院的诊疗过失参与度为56%-75%，故鉴定费的支出应由双方分摊。
以上共计208139.73元，由明光市中医院承担70%的赔偿责任即145697.81元。
9、精神损害抚慰金：依据鉴定结论，桑和林右侧尺神经完全性损伤属十级伤残，明光市中医院的诊疗过失与桑和林尺神经损害后果之间存在主要因果关系，参与度为56%-75%，一审法院酌定明光市中医院赔偿桑和林精神损害抚慰金5600元。
综上，明光市中医院共应赔偿桑和林各项损失共计151297.81元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告明光市中医院于本判决生效十日内赔偿原告桑和林各项损失共计151297.81元；二、驳回原告桑和林的其他诉讼请求。案件受理费3824元，减半收取1912元，由原告桑和林负担212元，由被告明光市中医院负担1700元。
二审中，各方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方陈述及各自的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、一审确定的医疗费数额是否正确，明光市中医院请求扣除治疗原发性疾病的医院费，是否应当予以支持；2、一审根据鉴定结论所确定的误工期、护理期、营养期是否正确；3、一审计算桑和林的误工费、残疾赔偿金按照城镇标准计算是否符合法律规定；4、一审计算桑和林的被抚养人生活费及住院伙食补助费是否正确；5、一审确定的医疗过错参与度70%是否违反法律规定？
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，明光市中医院对桑和林提供的医疗费票据的真实性无异议，本院对医疗费的真实性予以确认。鉴于该治疗行为的整体性、连续性以及明光市中医院对桑和林所造成受伤情况存在的医疗过失，一审关于桑和林的医疗费损失的计算方式适当，一审法院对明光市中医院申请扣除治疗原发性疾病的意见不予支持并无不当。结合南京医科大学的司法鉴定意见书的内容，桑和林的“三期”是尺神经损伤的“三期损失”，并不涉及其他，一审确定的三期期限正确。鉴于桑和林从事道路货物运输工作，并提供了其所在的明东街道抹山村民委员会及明东街道办事处证实桑和林家承包地已于2013年被征用的证明，一审确定桑和林的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算并无不当。一审酌定桑和林的误工费参照标准适宜。关于被抚养人生活费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，桑和林长女桑小庆需要被抚养5年，次女桑小楠需要被抚养12年，桑和林父亲桑平家需要被扶养18年，母亲董正香需要被扶养19年，在12年的时间范围内，桑和林的被抚养人生活费年赔偿总额超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故按照一人赔偿标准计算，经核算，桑和林的被抚养人生活费为21111.65元【17234×12×10%×75%+17234×（18-12）×10%×75%÷3+17234×（19-12）×10%×75%÷3】，一审对此计算有误，本院予以调整，对明光市中医院该上诉意见予以采信。一审确定的责任比例适当，本院予以确认。综上，明光市中医院的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持安徽省明光市人民法院(2016)皖1182民初256号民事判决第二项，即“驳回原告桑和林的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省明光市人民法院(2016)皖1182民初256号民事判决第一项，即“被告明光市中医院于本判决生效十日内赔偿原告桑和林各项损失共计151297.81元”为明光市中医院于本判决生效十日内赔偿桑和林各项损失共计140943元【[208139.37-（35904.17-21111.65）]×70%+5600】。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3824元，减半收取1912元，由桑和林负担287元，由明光市中医院负担1625元；二审案件受理费3824元,由桑和林负担75元，由明光市中医院负担3749元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
审 判 员 贺 斌
代理审判员 刘先勇
二〇一七年二月十日
书 记 员 宗 娟
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；