湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鄂01民终6847号
上诉人（原审被告）：龙旭英，女，1950年12月21日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：刘立新，湖北英达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张汶，男，1983年5月23日出生，汉族，住湖北省荆州市，
委托诉讼代理人：陈依红、徐小明，湖北中和信律师事务所律师。
原审被告：孙世宁，男，1962年3月12日出生，汉族，住武汉市洪山区，
上诉人龙旭英因与被上诉人张汶、原审被告孙世宁案外人执行异议纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙旭英的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张汶的起诉或诉讼请求；2、本案的诉讼费用由张汶承担。其上诉的理由为：一、一审法院认定张汶“张汶提起本案诉讼……符合起诉条件”是错误的。本案所涉执行异议裁定是2015年3月31日作出的，一审法院于2016年3月25日向张汶邮寄送达该裁定，根据网络查询结果显示该邮件于2016年3月27日投递并由本人签收。2016年10月11日张汶才向法院递交材料提起本案诉讼，明显超过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释<2015>5号）第三百零五条关于“执行异议之诉，应自执行异议裁定送达之日起15日内提起”之规定。一审法院以“该邮件缺乏邮寄回执且当事人亦不认可收到该裁定书”为由否定前述邮寄送达日期并进而认定张汶的起诉符合起诉条件，不仅适用法律错误，而且认定事实错误，具体理由如下：第一，邮件缺乏回执不能成为否定邮寄送达效力的理由。首先，法律并没有规定邮寄送达只有回执才有效，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条有“邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”的规定，但该规定只是为了明确邮寄送达的送达日期如何确定，不是规定邮寄送达只有回执才有效。也就是说，该规定并不意味着邮寄送达缺乏回执，就可以否定邮寄送达的效力。其次，鉴于实际中，邮寄送达因种种原因而在案卷材料中没有保存回执，因此缺乏回执并不等于没有回执，缺乏回执也不等于送达人没有签收或者送达不成功。同时，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(法释(2004)13号）第六条关于“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”和第八条关于“受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院”之规定，如果送达不成功，则邮政机构会将邮件退回的。就本案而言，本案所涉邮件没有退回，因此排除送达不成功的可能性。虽然在执行裁定案卷材料中没有该邮寄送达的回执，但是却保留从邮政机构网站上下载打印的该邮件的当前状态页和EMS快递单（以下简称该查询证据），而根据该查询证据，不仅可以证明是张汶本人签收，而且也可以显示签收时间；因此，虽然本案没有邮寄送达的回执，但有其他证据可以证明邮件送达张汶本人，且可以证明该邮寄送达的送达日期。第二，张汶不认可收到邮寄送达的裁定书也不能成为否定该邮寄送达效力的理由。虽然张汶不认可收到邮寄送达的裁定书，但这只是其单方说辞，与前述查询证据显示的事实相悖。第三，一审法院认定该事实自相矛盾。根据2016年9月27日一审法院执行局的调查笔录显示，执行法官在与张汶母亲游小敏的沟通过程中，已明确告知对方“送达时间是按邮寄送达的时间计算”。但一审判决却推翻前述认定，显然是自相矛盾。二、一审法院认定张汶对诉争房屋享有足以排除执行的实体权利也是错误的。第一，孙世宁购买涉案房屋在先且办理了备案手续，张汶购买涉案房屋不仅晚于孙世宁购买时间，而且也一直未办理备案手续。本案一个基本事实就是：早在2006年12月，孙世宁就与开发商川惠公司签订商品房买卖合同购买涉案房屋，并在荆州市房产局办理了备案手续，并进行了备案。后开发商川惠公司违背诚实信用原则，一房二卖，于2007年7月14日与张汶签订商品房买卖合同，约定由张汶购买涉案房屋，但一直未办理备案手续。基于前述事实，如果单就孙世宁和张汶依据其签订的商品房买卖合同而言，双方都对诉争房屋享有的权利性质是属于债权，地位是平等的，但毕竟开发商与孙世宁不仅签订了商品房买卖合同，而且也依据法律和行政法规（《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”、国务院令第248号《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之曰起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发管理部门和负责土地管理工作的部门备案”）在荆州市房产管理局办理备案手续，但开发商却未与张汶办理备案手续。无论该备案行为是否等同于物权登记，但有一点是明确的，就是法律和行政法规之所以规定要对商品房买卖合同进行登记备案，其目的就是为了加强房地产管理部门对商品房开发企业的监督和管理，防止开发商“一房数卖”，损害在先买受人的合法权利。故如果考虑到开发商仅将涉案房屋备案在孙世宁名下了备案，则双方对涉案房屋享有的权利就不是对等的，在此情况下，开发商作为债务人也不享有选择履行的权利，因此一审判决不考虑法律和行政法规对商品房预售合同备案的强制性规定，以“同一标的物上设立的数债，彼此之间除法律另有明确规定外，应当认为数个债之间的地位是平等的，债务人有选择履行的权利……”为由认定张汶对涉案房屋享有足以排除强制执行的实体权利是错误的。第二，张汶在与川惠公司签订商品房买卖合同时，并非是善意的受让人。如前所述，涉案房屋早在2006年12月就已经备案在孙世宁名下，该备案状态是可以从荆州市房产管理局查询后获知。张汶在2007年7月与川惠公司签订商品房买卖合同前，是应该知道涉案房屋已经备案在他人名下，而张汶明知或应知开发商已将房屋出售他人而仍与开发商签订合同，显然其不属于善意的受让人。第三，涉案房屋已经登记在龙旭英名下。2016年6月12日，一审法院下达执行裁定：将被执行人孙世宁明下的涉案房屋交付龙旭英抵偿54.16万元，上述房屋的财产所有权自本裁定送达龙旭英时起转移，龙旭英可持本裁定向有关机构办理相关产权过户登记手续。龙旭英也正是根据该裁定书，向荆州市国土资源局申请办理不动产权登记手续的，荆州市国土资源局经过严格审查，于2018年1月2日将涉案房屋登记在龙旭英名下并颁发相应不动产权证。虽然该不动产产权证是在龙旭英提供担保的情况下办理的，但毕竟是经相关司法机关和行政机关依法严格审查后颁发的，这从一个方面证明张汶对涉案房屋是不享有足以排除强制执行的实体权利。
被上诉人张汶答辩则要求驳回上诉，维持原判。
原审被告孙世宁因服刑未到庭参加诉讼,未作答辩。
2016年12月，张汶向一审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山法执异议字第00008号执行裁定书；2、立即停止对荆州市荆州花园小区A32栋2单元104号房屋产权的过户执行并解除查封；3、确认张汶与湖北川惠房地产开发有限公司签订的《房屋买卖合同》合法有效，荆州花园A32栋2单元104号房屋权属归张汶所有；4、本案诉讼费用由龙旭英、孙世宁承担。
一审法院查明，位于湖北省荆州市××区××路××号、荆州国用[2003]字第0710023号地块上的荆州花园项目由湖北川惠房地产开发有限公司（以下简称川惠公司）开发建设。2006年，川惠公司向湖北鑫银投资担保有限公司（以下简称鑫银公司）借款700万元，并于同年12月20日将荆州花园二期21栋506号、606号、607号，32栋103号、104号，34栋303号、603号7套房屋备案在鑫银公司指定的孙世宁、张虎名下。同日，孙世宁作为买受人与川惠公司签订商品房买卖合同，川惠公司向孙世宁出具《湖北省荆州市地方税务统一收款收据》一张，内容为“今收到孙世宁21-5**、21-606、32-103、32-104，人民币（大写）：玖拾捌万贰仟壹佰柒拾捌元，（小写）：￥982,178.00元，系付房款。开票日期：2006年12月25日”。荆州市房产管理局荆州分局于2010年4月26日填发了商房权证字第××号《荆州市商品房屋所有权证明书》，川惠公司对本案讼争房屋位于荆州区景明观路80号（荆州花园）第32栋2门104号房屋完成了初始登记。2010年11月5日，龙旭英因其与鑫银公司、孙世宁、董文杰、张虎民间借贷纠纷一案向一审法院申请诉前保全，一审法院受理后，于2010年11月9日作出（2010）洪民保字第99号民事裁定书，查封张虎名下位于荆州花园二期A34栋2单元303号、603号、A21栋607号三套房屋及孙世宁名下A21栋3单元506号、606号、A32栋2单元104号、103号四套房屋，并向荆州市房产管理局送达了上述裁定及协助执行通知书，查封期限为两年，即2010年11月9日至2012年11月8日。2010年11月12日，龙旭英以鑫银公司于2009年6月向其借款后未履行还款义务，孙世宁、董文杰、张虎作为担保人未履行担保义务向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理龙旭英与鑫银公司、孙世宁、董文杰、张虎民间借贷纠纷一案后，于2010年11月19日作出（2010）洪民三初字第711号民事调解书，确认截止2010年6月30日，鑫银公司、孙世宁、董文杰、张虎应向龙旭英偿还借款7,547,916元，同时确认了鑫银公司、孙世宁、董文杰、张虎应承担的相应利息、诉讼费用及偿还期限（2010年11月30日前）。上述法律文书生效后，鑫银公司、孙世宁、董文杰、张虎并未依照该法律文书履行偿还义务，龙旭英遂于2010年12月6日向一审法院申请强制执行，一审法院以（2010）洪法执字第1132号立案受理。2011年4月21日，川惠公司对执行标的即上述七套房屋的实体权利提出书面异议，认为其与孙世宁之间签订的商品房买卖合同无效，一审法院对上述房屋采取的查封等保全、执行措施不当，应撤销一审法院（2010）洪民保字第99号协助执行通知书等，一审法院经审查认为，一审法院查封的上述七套房屋确实登记备案在被执行人张虎、孙世宁名下，一审法院据此根据申请人的申请，对该七套房屋采取保全措施并无不当，川惠公司作为案外人对该七套房屋主张所有权，属于实体法处理的范畴，对此应另行通过其他途径予以解决。据此，一审法院以〔2012〕鄂洪山法执裁字第00013号执行裁定书，裁定驳回了川惠公司的异议。但川惠公司并未在法定期限内提起执行异议之诉。2014年4月4日，一审法院以（2010）洪法执字第1132-12号执行裁定书及协助执行通知书，续行查封了上述七套房屋。协助义务人荆州市房产管理局在一审法院2014年4月4日的文书送达回证上签注：协助执行的七套房屋目前登记备案在张虎、孙世宁名下。2016年4月1日，一审法院又以（2010）洪法执字第1132-16号执行裁定书及协助执行通知书，续行查封了上述房产。2016年9月9日，一审法院以（2010）洪法执字第1132-19号执行裁定书，将荆州市荆州花园小区A32栋2单元104号房即本案讼争房屋抵偿申请执行人龙旭英，并要求相关部门协助办理产权过户事宜。龙旭英在张汶提出执行异议后申请继续执行讼争房屋并提供了担保人为李明名下位于洪山区××山庄半岛花园××室（房屋所有权证号为武房权市字第2010015106，建筑面积325.4㎡）的房产作为担保后，一审法院出具（2010）洪法执字第1132号之二十一执行裁定书。龙旭英凭借前述生效法律文书向荆州市国土资源局申请办理不动产权登记，荆州市国土资源局于2018年1月2日将诉争房屋登记在龙旭英名下，不动产权证号为鄂（2018）荆州市不动产权第0000220号。
一审法院另查明，2007年7月14日，张汶作为买受人与川惠公司签订了商品房买卖合同，约定购买本案讼争房屋，房屋总价款为人民币243,238元整。川惠公司向张汶出具了销售不动产统一发票（代开）一张。此外，张汶还签订了讼争房屋的前期物业管理协议并按该协议缴纳了物业管理费、天然气费、楼道路灯费。2015年3月12日荆州市房产管理局出具了《荆州花园七套房屋查封及备案情况》一份，对荆州花园二期21栋506号、606号、607号，32栋103号、104号，34栋303号、603号7套房屋备案、查封、出售、登记等情况作了说明，同时载明截至该备案情况出具时，除2006年12月20日备案在孙世宁名下以及2010年11月9日法院查封以来，21栋506号（即本案讼争房屋）、32栋104号房屋未在该局及荆州分局办理相关手续。一审法院于2016年9月9日出具（2010）洪法执字第1132-16号执行裁定书后，张汶以案外人身份向一审法院提出执行异议。2015年3月31日，一审法院作出〔2015〕鄂洪山法执异字第00008号民事裁定书，裁定驳回张汶的异议。一审法院于2016年3月25日向张汶邮寄送达了该民事裁定书，虽邮件网上查询结果上显示该邮件于3月27日投递并本人签收，但并未见由本人确认签字的邮件回执联。2016年9月27日，张汶的母亲游小敏受张汶的委托到一审法院领取了〔2015〕鄂洪山法执异字第00008号民事裁定书，其陈述邮寄送达时因张汶及她本人均在外地故未领取到文书，一审法院又重新向其送达了前述民事裁定书。张汶由此提起本案诉讼，并于2016年10月11日第一次向一审法院递交起诉材料。
一审法院认为，本案争议焦点为1、张汶的起诉是否符合起诉条件。虽本院于2016年3月25日向张汶邮寄送达了执行异议裁定，且网络查询结果显示本人签收。但根据法律规定，采取邮寄送达的，要以回执上注明的收件日期为送达日期，而该邮件缺乏邮寄回执且当事人亦不认可收到了该裁定书，故应认定该民事裁定书的送达日期为2016年9月27日，张汶提起本案诉讼未违反法律规定，符合起诉条件，一审法院对龙旭英关于张汶起诉不符合起诉条件的辩称观点不予认可。2、张汶对讼争房屋是否享有足以排除执行的实体权利。首先，张汶依据其签订商品房买卖合同对讼争房屋享有权利的性质。根据我国法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。前述法律规定，将不动产物权变动的原因与结果作了区分。结合本案，即便张汶与川惠公司签订的商品房买卖合同有效，但也仅是引起讼争房屋从川惠公司名下变更至张汶名下的原因行为，其结果是张汶如经依法登记，就取得讼争房屋的所有权。但本案中，依据荆州市房产管理局出具的《荆州花园七套房屋查封及备案情况》，张汶与川惠公司签订商品房买卖合同后并未依法办理变更登记，即对张汶来说签订商品房买卖合同仅是讼争房屋物权变动的原因行为，其实质是一种债权。其次，孙世宁是否曾对讼争房屋享有权利以及享有权利的性质。从张汶与龙旭英、孙世宁提交的证据来看，孙世宁于2006年12月20日与川惠公司签订商品房买卖合同，川惠公司于同日出具收据证明孙世宁履行了交付房款的义务，并于同日将讼争房屋备案到孙世宁名下。张汶主张孙世宁与川惠公司之间并不存在真实的买卖合同关系，其合同签订、房款支付仅是川惠公司对鑫银公司债务的担保，虽从荆州市房产管理局出具的《荆州花园七套房屋查封及备案情况》，确实有提到川惠公司与鑫银公司的债权债务关系以及讼争房屋备案到孙世宁名下系川惠公司受鑫银公司指定，但无法据此推知孙世宁、川惠公司之间签订的买卖合同确系川惠公司、鑫银公司的债权债务的担保而非真实的买卖合同关系。张汶虽提交了致远公司出具的证明、收据拟证明孙世宁与川惠公司之间不存在买卖合同关系，但该两份证据系致远公司单方出具，且该两份证据反映的股权变动与致远公司工商内档载明的股权变动并不相一致，故对该两份证据的证明目的不予认可。张汶提交的关于孙世宁的刑事讯问笔录也无法反映与本案讼争房屋的关联性，亦无法达到其证明目的。此外，川惠公司曾于2011年4月21日因讼争房屋的实体权利提出过异议，但未在法定期限内提起执行异议之诉，故凭借已有的证据无法否认孙世宁与川惠公司买卖合同关系的真实性。本案讼争房屋虽于2007年备案在孙世宁名下，但合同备案并不等同于物权登记，即孙世宁签订商品房买卖合同亦仅是讼争房屋物权变动的原因行为，故孙世宁曾对讼争房屋享有权利，该权利实质亦是一种债权。再次，张汶享有债权的时间是否早于龙旭英因与孙世宁民间借贷纠纷所形成的金钱债权以及一审法院对讼争房屋的查封。本案中，龙旭英与孙世宁等之间的民间借贷纠纷于2010年11月19日审理完毕，两人之间的债权债务经生效法律文书确定，该案于2010年12月6日进入强制执行阶段，且一审法院最早于2010年11月9日对讼争房屋作出了查封。而张汶签订商品房买卖合同发生在2007年7月14日，早于龙旭英因与孙世宁民间借贷纠纷所形成的金钱债权，亦早于一审法院对讼争财产的查封期间。如要确认讼争房屋能否作为孙世宁的责任财产予以执行，则需考虑孙世宁、张汶作为讼争房产买受人的履行顺位问题。第四，川惠公司对讼争房屋订立多重买卖合同，孙世宁、张汶作为买受人的履行顺位问题。同一标的物上设立的数债，彼此之间除法律另有明确规定外，应当认为数个债之间的地位是平等的，债务人有选择履行的权利，但需对不能履行的债承担相应的责任。本案中，张汶与龙旭英、孙世宁提交的证据既不足以证明孙世宁订立的商品房买卖合同无效，也不足以证明张汶商品房买卖合同无效。且从川惠公司为孙世宁、张汶开具的房款收据以及发票来看，二人均履行了交付房款的义务，而川惠公司作为二人共同的合同相对人，在履行有一定冲突的二份合同时，可以选择履行，对不能履行的一方承担违约责任。本案中，从张汶提交的物业合同、物业费、燃气费、楼道路灯修理费缴纳收据来看，川惠公司已向张汶履行了交付讼争房屋的义务，张汶已占有讼争房屋。即在二人均未办理过户登记的情况下，川惠公司已选择向张汶履行买卖合同义务，并导致对孙世宁不能履行的法律后果，应依据买卖合同对孙世宁承担违约责任。此外，川惠公司自2010年4月才完成讼争房屋的初始登记，而讼争房屋又于2010年11月起就被一审法院查封，张汶对讼争房屋未办理过户登记确因客观原因所致而非其自身原因造成。故张汶作为买受人要求川惠公司将讼争房屋所有权变更登记至其名下的履行顺位优先于孙世宁，讼争房屋实质上因川惠公司与张汶之间的约定而不再成为孙世宁的责任财产。综上所述，张汶对讼争房屋享有足以排除执行的实体权利。一审法院对张汶关于确认其与川惠公司签订的商品房买卖合同合法有效，讼争房屋权属归其所有的诉讼请求予以支持。对于张汶要求撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山法执异议字第00008号执行裁定书的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十四条“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效”，本案判决对讼争房屋不得执行后，上述执行异议裁定即已失效，张汶的该项诉讼请求已无实质意义。因案外人提起执行异议之诉的，诉讼期间不停止执行，虽本案诉讼期间龙旭英已将讼争房屋过户登记到其名下，但其向一审法院申请继续执行时提供了相应担保，其过户登记并不意味着执行程序已经终结、也不意味着讼争房屋已归其所有，故对张汶关于停止对讼争房屋的执行的诉讼请求予以支持。对于讼争房屋已登记在龙旭英名下，属另一法律关系调整范围，其可另行主张权利。关于张汶要求解除讼争房屋上的查封的诉讼请求，不属于本案的审理范围，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第八十八条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第（一）项、第三百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决：一、张汶与案外人湖北川惠房地产开发有限公司于2007年7月14日签订的商品房买卖合同合法有效；二、坐落于荆州市××区××路××号（荆州花园）第32栋2单元1层104号房屋归张汶所有；三、终止对坐落于荆州市××区××路××号（荆州花园）第32栋2单元1层104号房屋的执行；四、驳回张汶的其他诉讼请求。案件受理费4,475元，由龙旭英负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，张汶的起诉是否符合起诉条件。
张汶以案外人身份向湖北省武汉市洪山区人民法院提出执行异议。2015年3月31日，该院作出〔2015〕鄂洪山法执异字第00008号民事裁定书，裁定驳回案外人张汶的异议。该院并于2016年3月25日向张汶邮寄送达了该裁定书。根据网络查询结果，显示该邮件于2016年3月27日投递成功并由本人签收。而张汶于2016年10月8日，才向一审法院具状并递交起诉材料提起本案诉讼，其起诉的时间远远地超过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条关于“执行异议之诉，应自执行异议裁定送达之日起15日内提起”规定的起诉时间。张汶在一、二诉讼期间，也没有向法院提交其自称的，张汶及其母亲游小敏在2016年3月27日的时间段内不在湖北省荆州市的任何证据，且2016年9月27日，洪山区人民法院执行局在调查笔录中已明确告知张汶的母亲游小敏“〔2015〕鄂洪山法执异字第00008号民事裁定书，送达的时间是按邮寄送达的时间计算”。因此，张汶的本次诉讼不符合起诉条件。
综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初6036号民事判决。
二、驳回张汶的起诉。
一审案件受理费4,475元，退还张汶；上诉人龙旭英预交的二审案件受理费4,475元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一八年十月十二日
书记员 余文婷