江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01329号
上诉人（原审被告）刘宗运。
被上诉人（原审原告）吴龙民。
上诉人刘宗运因与被上诉人吴龙民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服原赣榆县人民法院（2014）赣城民初字第0133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年2月份，吴某乙经人介绍跟随刘宗运在广西壮族自治区衡县那芦大桥六景高速公路施工工地干活，刘宗运从高速公路承建方承包了部分工程。2月13日早晨，吴某乙在施工工地范围内滑倒至左上肢受伤，刘宗运随后将吴某乙送往当地医疗机构治疗。刘宗运称为吴某乙支付了2000元治疗费用，吴某乙对刘宗运支付治疗费用的事实予以认可，但对具体数额表示不知情，吴某乙也未提供证据证明。2月14日，吴某乙坐车回到家，刘宗运称吴某乙回家时给吴某乙现金1500元，吴某乙只认可1200元，并称该款为刘宗运给其回家的路费。吴某乙回家后于2月16日到赣榆县人民医院治疗，经诊断吴某乙伤情为左肱骨髁上骨折、左桡骨小头骨折。吴某乙住院治疗9天，共花去医疗费10240.6元，吴某乙通过农村合作医疗报销了2900元。吴某乙于2013年3月1日申请连云港市正达司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定，吴某乙左肱骨髁上骨折、左桡骨小头骨折，遗留左肘关节功能障碍，丧失达50%以上，构成玖级伤残；需后续治疗费800元；吴某乙因伤造成误工自伤起九个月、营养自伤起贰个月、护理自伤起三个月。双方因赔偿问题发生纠纷，吴某乙诉至法院，要求刘宗运赔偿各项损失共计86200元。
庭审中，刘宗运对吴某乙在其承包的工地干活及吴某乙在工地受伤的事实予以认可，但辩称吴某乙是在开工前自己去厕所过程中为了图方便不慎摔倒受伤，而不是在工作时间和工作过程中受伤，其自身应承担全部责任。吴某乙对刘宗运辩解不予认可，认为自己是在去上工过程中不慎摔倒受伤，但对雨后路滑的事实予以认可。刘宗运对此申请证人英昌录、李某出庭作证，二证人均称吴某乙是早上开工前上厕所受伤的，但对吴某乙受伤经过均表示未亲眼看见，只是听说。吴某乙为反驳刘宗运，申请证人吴某甲、樊某甲出庭作证，证人吴某甲称其与吴某乙同在刘宗运工地上干活，吴某乙受伤是早上找工具返回时摔伤的，伤后第二天就回家了。证人樊某甲称在工地听说吴某乙摔伤了，但未亲眼看到吴某乙摔伤的过程，只看到吴某乙受伤后刘宗运将其送往医院。二证人均称其工资已由刘宗运在年底回家后结清。刘宗运另辩称，跟随其在广西壮族自治区衡县那芦大桥六景高速公路施工工地干活的工人的工资均由高速公司承建公司发放，其本人也是打工者，发生伤亡事故应由用人单位承担赔偿责任，因此吴某乙要求其承担赔偿责任属于诉讼主体错误。吴某乙认为其是受雇于刘宗运，刘宗运是实际雇主，高速公司承建方未与吴某乙签订用工合同，也未向其发放劳动报酬，吴某乙无权向承建方主张赔偿责任。
另查明，江苏省统计局、国家统计局江苏调查总队发布的2012年度江苏省农村居民人均可支配收入12202元，农村居民人均消费性支出8655元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案吴某乙主张受雇于刘宗运，在刘宗运承包工地受伤，吴某乙认为刘宗运作为雇主应承担相应的赔偿责任。刘宗运对与吴某乙之间存在雇佣关系的事实不予以认可，辩称实际用人单位应为高速公路的承建方，应由承建方承担赔偿责任。对吴某乙、刘宗运双方之间是否存在雇佣关系的认定：刘宗运认可其从广西壮族自治区衡县那芦大桥六景高速公路的承建方承包了部分工程，也认可吴某乙是经人介绍到其承包的工地进行劳务，结合与吴某乙同在刘宗运承包工地施工的证人吴某甲、樊某甲证实的劳务费是由刘宗运在年底回家后结清的事实，可以确认刘宗运与吴某乙之间系雇佣与被雇佣的关系。刘宗运虽然不具备相应的施工资质，但并不等于其无雇佣他人从事劳务的资格。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定主要目的在于保护处于相对弱势地位的雇工的合法权益，且发包人、分包人承担也只是连带赔偿责任。吴某乙不向工程的发包方主张赔偿责任，是对其自身权利处分，由此造成的不利后果由吴某乙自行承担。吴某乙不向工程发包方主张赔偿责任，并不妨碍吴某乙按雇佣法律关系要求刘宗运承担雇主赔偿责任，因此对刘宗运的辩解依法不予以采信。对吴某乙是否是在从事雇佣活动中受伤的认定：吴某乙诉称是早晨起床后，在去上工的途中摔倒受伤。刘宗运辩称吴某乙是上工前去厕所时为超近道自己不小心摔伤，并不是在劳动过程中受伤。由于双方申请的证人均表示未亲眼看到吴某乙受伤的经过，因此对证人关于吴某乙受伤的原因依法均不予以采信。双方均认可施工工地在相对偏僻的地方，吴某乙及其他施工人员吃、住、劳动均在工地上，从事雇佣活动在空间上具有固定性，在时间上具有连续性，吴某乙是在早晨起床后走在施工工地的路上摔伤受伤，虽未正式开工干活，但也是为上工做准备，因此应认定吴某乙系在从事雇佣活动过程中受伤。综上，刘宗运作为雇主对吴某乙所受伤害应承担相应的赔偿责任。吴某乙做为完全民事行为能力人，在施工工地雨后路滑的情况下，未能尽到安全注意义务，致使自己不慎摔倒受伤，其对自身所受伤害也存在过错，也应承担相应的责任。综合本案案情，以吴某乙承担40%责任，刘宗运承担60%责任为宜。吴某乙因受伤造成的损失包括：医疗费10240.6元、鉴定费1900元、误工费9026.1元（270天×33.43元／天）、护理费3008.7元（90天×33.43元／天）、住院伙食补助费180元（9天×20元／天）、营养费711.4元（60天×23.71元／天÷2）、残疾赔偿金48808元（12202元／年×4）、精神损害抚慰金10000元、从广西至赣榆交通费用以吴某乙认可的1200元为准，吴某乙回家后治疗期间的交通费以150元为宜。吴某乙治疗后已通过农村合作医疗报销2900元，使其损失得到相应的减少，综上，吴某乙的损失共计82324.8元。吴某乙主张的后续治疗费800元尚未发生，本案不予一并处理，吴某乙可待发生后另行主张。刘宗运称吴某乙受伤后已支付治疗费2000余元，但未提供证据证明，对此不予认可。刘宗运应赔偿吴某乙49394.9元（82324.8元×60%），扣除已付1200元，还应赔偿48194.9元。原审法院遂判决：刘宗运应于判决生效之日起十日内赔偿吴某乙损失48194.9元。案件受理费770元，由刘宗运负担。
上诉人刘宗运不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人受伤的工地总承包方为中交隧道工程局第四工程公司，上诉人只是个体工头，不具备用人资质，因此，被上诉人的损失应该由中交隧道工程局第四工程公司承担工伤赔偿责任，被上诉人应该通过劳动部门处理，仲裁程序前置，法院无权受理。2、被上诉人不是在从事雇佣活动过程中受伤，是在工作时间之外上厕所过程中，因自身过错导致受伤，虽然被上诉人吃、住均在工地，但有固定的上下班时间，早晨5点半上班，11点半下班，下午2点上班，7点下班，被上诉人在工作时间之外受伤，应该由其自身承担全部责任。3、被上诉人的法医鉴定不符合客观事实，从被上诉人受伤距离鉴定已经有1年多时间，期间被上诉人一直正常参加工作，根本不构成残疾，即便构成残疾，也是被上诉人在受伤期间参加劳动而加重病情所致，与上诉人无关。一审中上诉人提出异议，一审法院没有启动重新鉴定程序，导致判决不公。4、一审庭审中，被上诉人的证人提供的证言是虚假的，证人吴某甲是被上诉人的亲弟弟，证人樊某乙系被上诉人本村人，两证人均与被上诉人有利害关系，他们的证言虚假，一审不应采信。5、本案应该适用《工伤保险条例》的规定，不应该适用民事法律。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，予以改判或发回重审。
被上诉人吴某乙答辩称：上诉人与被上诉人双方不是劳动关系，而是劳务雇佣关系。1、被上诉人与中交隧道工程局第四工程公司无直接的法律关系，被上诉人的工资都是由上诉人发放的，每年年底结账，上诉人主张被上诉人的损失应该由中交隧道工程局第四工程公司承担工伤赔偿责任，不能成立。2、关于被上诉人是否在雇佣过程中受伤问题，一审法院对此认定的事实是正确的。被上诉人住在工地上，其是在回住处拿工具的时候摔倒的，因此，被上诉人是在雇佣活动中受伤的。3、对于被上诉人的伤情鉴定，一审法院在开庭时已经向上诉人释明，但是上诉人并没有提出重新鉴定申请，因此一审的程序是合法的。4、关于上诉人提出的适用工伤保险条例问题，被上诉人认为，上诉人与被上诉人双方既然不是劳动关系，就不适用工伤保险条例。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘宗运从高速公路承建方承包了部分工程后，雇佣被上诉人吴某乙等人施工，吴某乙在从事雇佣活动中受伤，刘宗运作为雇主，对雇员吴某乙所遭受的人身损害依法应承担赔偿责任。上诉人刘宗运虽主张被上诉人吴某乙的损失应该由中交隧道工程局第四工程公司承担工伤赔偿责任，吴某乙应该通过劳动部门处理，仲裁程序前置，但上诉人刘宗运对此主张未能提供相关证据加以证明，且被上诉人吴某乙并未向高速公路承建方主张人身损害赔偿或者工伤保险待遇赔偿，故本院对上诉人刘宗运的该项主张不予支持。关于被上诉人吴某乙是否在从事雇佣活动过程中受伤问题，本院认为，原审判决对此问题已作充分阐述，本院予以认同，不再赘述。关于吴某乙伤情的法医学鉴定，刘宗运上诉提出吴某乙的法医学鉴定不符合客观事实，但一审时，刘宗运对该份鉴定结论真实性并无异议，也未申请重新鉴定，故原审法院对该份鉴定结论予以采信并无不妥。对于刘宗运上诉提出的本案应该适用《工伤保险条例》的规定，不应该适用民事法律的上诉观点，因无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人刘宗运的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。原审判决实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由上诉人刘宗运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞月侠
代理审判员 王 江
代理审判员 屠维维
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 韩增丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。