重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法��终字第00890号
上诉人（原审被告）重庆志在千里餐饮管理有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段1135号。
法定代表人李丹，总经理。
委托代理人卿成平，重庆索通（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国术，男，汉族，无业，1965年1月20日出生，住重庆市万州区。
委托代理人黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。
上诉人重庆志在千里餐饮管理有限公司因劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第00426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：重庆志在千里餐饮公司原登记名称为“重庆市万州区渝德餐饮有限公司”，该公司成立于2007年，2010年6月“重庆市万州区渝德餐饮有限公司”更名为“重庆志在千里餐饮管理有限公司”，主要从事加盟餐饮店的管理服务、企业营销策划和企业的管理咨询服务业务。该公司无直营餐饮店，主要藉以注册商标“渝德”为平台，吸引重庆市内外的客商连锁加盟，并为其提供管理和技术服务工作，但未向国务院商务部办理备案手续。
2013年6月，原告刘国术到被告重庆志在千里餐饮公司在云阳的加盟店从事厨师指导工作期间，与加盟店店主发生纠纷，便于当年6月30日离开云阳。2013年8月23日，原告刘国术以被告重庆志在千里餐饮公司未签订书面劳动合同、拖欠2013年7、8月的工资、未为其建立社会保险关系为由，去函要求解除与被告重庆志在千里餐饮公司之间的劳动关系。嗣后，原告刘国术向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，该委以原告刘国术提供的证据不足以证明劳动关系为由，驳回其请求。原告刘国术对此不服，遂在法定期间内向法院提起诉讼。
一审法院还查明，原告刘国术在被告重庆志在千里餐饮公司从事厨师工作，以及外派到连锁加盟指导服务。被告重庆志在千里餐饮公司从2009年10月起至2013年8月期间，为原告刘国术等人建立了失业保险关系，但拖欠失业保险费至今。原告刘国术于1992年建立城镇居民养老保险关系，但其属于国有企业职工，在下岗后转为城镇居民养老保险关系。政府在2011年1月至2013年2月期间，按照原告刘国术每年的缴费金额的1／2给予补偿；2013年3月至今按照其每年缴费金额的2／3予以补贴。原告刘国术要求被告赔偿医疗保险费的请求，在庭审后申请不予主张，予以认可。
原审法院认为：一、原、被告之间是否存在劳动关系？原告刘国术申请法院收集的被告重庆志在千里餐饮公司从2009年10月至2013年8月为止，已为原告刘国术建立失业保险关系，而建立失业保险关系的前提应当具有劳动关系，且证人蒋凌志出庭接受法庭质询的证言亦能证��在2013年3月期间，原告刘国术在被告单位工作；被告的当庭陈述仍可证明原告刘国术在2013年6月仍在被告的加盟店云阳工作。反之，被告认为双方不存在劳动关系，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告重庆志在千里餐饮公司负有向法庭提供相关证据证明的责任，由于其未提供，应承担举证不能的法律后果。因此，原告刘国术的举证能够证明双方存在劳动关系。但是，原告刘国术的举证不能证明双方的劳动关系始于2007年9月。所以，法院确定原、被告之间的劳动关系始于2009年10月，终于2013年8月23日。
二、关于原告刘国术的诉讼请求是否成立的问题。1、首先，原告刘国术在云阳加盟店与店主发生纠纷后便于2013年6月30日离开被告单位，即当年7月、8月原告刘国术未到被告单位上班，其工资只能按照重庆市当时的最低工资标准计算，即月平均��资1050元。此外，原告刘国术2013年8月23日提出解除劳动关系时，已经超过法定的月工作时间20.83天，由于原告刘国术未提供证据证明月工资为5000元。因此，法院酌情认定原告刘国术2013年7、8月的工资为2100元（1050元／月×2个月）。其次，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，对《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的正确理解是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的经济赔偿金如果想要获得支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍��支付的情况下才存在加付赔偿金；如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院应不予支持。由于原告刘国术尽管称曾向劳动行政部门投诉要求被告支付，但劳动行政部门未下发责令用人单位限期支付的决定。因此，其主张要求被告支付拖欠工资100﹪的赔偿金请求，不予支持。2、按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第三条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；仲裁委作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服依法起诉的，法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应依法驳回其诉讼请求。由于原告刘国术在��道自己的权利被侵害之日起一年内未主张权利，且亦未提供存在不可抗力，以及可以中断、中止时效的证据；被告在仲裁和诉讼中一直也抗辩原告刘国术的请求已经超过仲裁时效。因此，原告刘国术要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，已经超过时效期间。据此，对其该项请求予以驳回。3、首先，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应受理。结合本案，被告在用工之后未按规定为原告刘国术建立医疗、工伤保险，在建立失业保险关系后未缴纳相关费用。但是，由于个人只有一个养老保险账户，我国对建立的城镇居民养老保险与城镇职��养老保险未并轨，如果被告给原告刘国术建立城镇职工养老保险关系，则意味着原告刘国术的原缴费年限归零。因此，未给原告建立城镇职工养老保险关系的责任不在被告单位。原告刘国术要求被告按用人单位应缴纳部分承担养老保险费损失的请求，不予支持。4、原、被告于2009年10月建立劳动关系至2013年8月解除，共计3年以上不到4年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（三）项的规定，原告刘国术应当享受9个月的失业待遇。被告已经为原告建立失业保险关系，但一直未缴纳失业保险费，应当按照《重庆市失业条例实施办法》第十三条的规定予以赔偿，由于原告刘国术为城镇居民，因此享受的失业赔偿金为7938元（9个月×735元／月×120﹪）。5、由于被告未给原告刘国术建立社会保险关系，原告刘国术依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第��款第（三）项的规定，解除劳动关系符合法律的规定，被告应当依照该法第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定支付原告刘国术经济补偿金。由于原、被告均未提供证据证明原告刘国术2012年9月至2013年8月的平均工资，由于厨师行业的工资高于重庆市城镇非私营企业的平均工资，且原告刘国术尚长期到被告在外省的加盟店工作。因此，比照重庆市2012年城镇非私营企业的平均工资45392元（月工资3783元）作为计算原告刘国术2012年9月至2013年6月的平均工资，2013年7、8月按照最低工资计算，因此其12个月的平均工资为3327.50元［（3783元／月×10个月）＋（1050元／月×2月）÷12个月］，其经济补偿金为13310元（3327.50元／月×4个月）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（三）项和《重庆市失业条例实施办法》第十三条的规定，遂判决：一、由被告重庆志在千里餐饮管理有限公司在本判决生效后，立即支付原告刘国术2013年7、8月的工资2100元；二、由被告重庆志在千里餐饮管理有限公司在本判决生效后，立即支付原告刘国术经济补偿金13310元；三、由被告重庆志在千里餐饮管理有限公司在本判决生效后，立即赔偿原告刘国术失业赔偿金7938元；四、驳回原告刘国术要求被告重庆志在千里餐饮管理有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求；五、驳回原告刘国术要求被告重庆志在千里餐饮管理有限公司赔偿养老保险费20998.48元的诉讼请求；六、驳回原告刘国术的其他诉讼请求。如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆志在千里餐饮管理有限公司负担。
宣判后，重庆志在千里餐饮管理有限公司不服，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，失业保险清单没有申报单位的具体情况也没有缴费记录，刘国术在2007年至2009年确实在本公司务工，但2009年就结束了。这之后到2013年3月前刘国术没有证据证明其在上诉人处务工，2013年3月刘国术又来要求工作，6月与云阳加盟店主发生纠纷后就离开了，后没���提供劳务就不可能有工资，经济补偿金最多给付半个月工资，请求改判。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审中查明的上诉人变更情况，上诉人2009年为刘国术办理失业保险的情况，刘国术在2013年3月后在上诉人处做技术服务工作情况同一审法院查明，本院予以确认。庭审中上诉人申请云阳加盟店店主陈显喜出庭，证实刘国术离开加盟店的原因是因为在外替别人做私活，违反了劳动纪律和店主发生争吵后自行离开，工资由加盟店支付；另公司员工赵万军出庭，证实公司以前有业务时就去上班没有业务时就耍起，无底薪。刘国术以不属于新证据为由拒绝质证。一审中上诉人要求了证人出庭，但法院没有对此做出回应，因此，二审允许了证人出庭。陈显喜作为店主，对当时发生的纠纷予以了陈述，刘国术虽没有质证，但一审认可了陈���喜的身份，刘国术对陈显喜的当庭作证不予质证，应承担不利的后果，对陈显喜的证词本院予以采信，本院认定双方发生纠纷起因在于刘国术违反了劳动纪律。赵万军的证词跟刘国术无关系，本院不予采信。
本院认为：一审中经刘国术申请，人民法院调查到2009年10月上诉人为其在社保部门申报了失业保险，一审中上诉人予以了认可，但称因为双方不是长期形成的关系，所以没有缴纳保险费用，因此，二审中上诉人称不是自己为其办理的失业保险，理由并不成立。
刘国术自称2007年8月开始就已经在该公司上班，一审没有证据证实，但二审中公司认可了刘国术2007年起在上诉人处工作了2年，2009年劳动关系终止。从2009年10月公司为其申报了失业保险后，刘国术自称还在江苏、东北、内蒙等地上班，每个地方一般是10天，但没有证据证实。虽然刘国术没有举示证据，但作为用人单位有举证义务证实2009年后双方劳动关系解除情况，因其没有举证，视为劳动关系延续到2013年3月。2013年3月开始到6月底，双方均认可是劳动关系，每月发放底薪，刘国术自行离开了云阳加盟店，没有回上诉人处上班，也没有履行请假手续，而上诉人对刘国术违反劳动纪律应当如何处理采取了放任的形式，没有对刘国术给予处分，也没有提出解除劳动关系，刘国术在8月仲裁时提到上诉人没有给其办理社会保险关系，要求解除劳动关系，因此，虽然刘国术违反了劳动纪律没有上班，但解除劳动关系是刘国术仲裁时提出。本院根据以上查明事实确认双方建立劳动关系时间为2007年8月至2013年8月。上诉人称双方劳动关系在2013年3月才建立理由不成立。且因为7、8月份没有上班，一审酌情按照当时重庆市最低工资标准判决两个月工资并无不当。
上诉人没有为刘国术缴��失业保险费，根据《劳动合同法》第38条第一款第三项之规定，有解除劳动合同的权利和请求支付经济补偿金的权利。一审认定给付经济补偿金的时间为2009年10月至2013年8月，刘国术没有上诉，视为其认可人民法院判决的经济补偿金金额，上诉人称只能支付半年的经济补偿金理由不成立。上诉人没有为刘国术缴纳失业保险费造成刘国术不能领取失业保险金，应当予以赔偿，上诉人称不能赔偿的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆志在千里餐饮公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 杨继伟
二〇一四年��月十九日
书 记 员 胡相龙