安徽省六安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)皖15刑终191号
原公诉机关安徽省金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚东，男，1990年7月1日出生，汉族，安徽省金寨县人，初中文化，农民，住金寨县，曾因犯盗窃罪，于2011年8月1日被上海市浦东新区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑五个月，并处罚金人民币1200元。因涉嫌犯故意杀人罪，于2016年11月1日被金寨县公安局刑事拘留，同年11月15日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人许兵，安徽凡平律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某1，男，1961年5月21日出生，汉族，安徽省金寨县人，小学文化，农民，住金寨县。
安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人王亚东犯故意杀人罪（未遂）、原审附带民事诉讼原告人王某1提起附带民事诉讼一案，于2017年7月3日作出（2017）皖1524刑初126号刑事附带民事判决。原审被告人王亚东不服刑事部分判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月17日6时许,被告人王亚东从家中持一把铁锤藏匿在王某1家屋外的女厕所中，见王某1进来上厕所便用铁锤两次击打王某1头部,致王某1头部流血。后二人出厕所，王亚东再次用铁锤击打王某1头部，王某1见状向其邻居张某2家逃跑，当跑至王某1家屋后猪圈旁的小路边时，王亚东追上王某1,将王某1摔倒在地，并骑在王某1身上双手掐其脖子,王某1奋力反抗并发声响。邻居张某2听到后循声而去,见王亚东坐在王某1身上，正用手掐着王某1脖子，随即上前将王亚东推开并呼唤其他邻居，后王某1被送往医院救治。经鉴定，王某1左颞枕部、头顶部、枕部损伤均属轻微伤。被告人王亚东无精神病，案发时具有完全刑事责任能力。2016年11月1日，被告人王亚东在合肥火车站被抓获。
另查明，附带民事诉讼原告人王某1住院治疗8天，出院医嘱休息一个月。其住院治疗费用已由王亚东支付。
原判依据相关物证、勘查辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等相互印证的证据认定上述事实。
原判认为：被告人王亚东使用铁锤连续击打被害人头部并掐被害人颈部，意欲剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，依法应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人王亚东及其辩护人对被告人犯罪动机的辩解，经审查，首先，经公安机关查证，被告人提出的与被害人曾在一起赌博的各当事人均对参与赌博一事予以否认，被告人提出的因赌博问题与被害人产生矛盾、意欲毁坏被害人家财物对其进行报复的说法无法得到证实；其次，即使依据被告人所说，其本意是泄愤报复，但在被害人进入厕所、被告人举锤击打被害人头部时，其犯罪动机和目的已发生了变化，从被告人使用的工具――锤子，采用的方法――击打头部三次后又掐脖子等手段均能看出其具有意欲剥夺他人生命的主观故意；再次，本案未发生死亡后果是由其他客观原因导致的：1、根据现场勘查情况，在被告人锤击被害人头部的厕所内，受空间狭小限制，被告人的力气无法完全使出；2、在被告人击打第三锤时，锤子掉落；3、根据被告人面部、颈部的伤痕，可以看出被害人进行了激烈的反抗；4、在实施掐脖子的行为时受到了他人的及时制止。综上，被告人王亚东明知其行为可能造成的后果但放任该危害后果的发生，具有明显的剥夺他人生命的主观故意。
被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人因意志以外的原因致杀人未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人到案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。附带民事诉讼原告人王某1因被告人王亚东的犯罪行为受伤，其要求被告人赔偿损失的诉讼请求依法应予支持，但其诉请中不符合法律规定的部分不予支持。因王某1未提供其收入证明，其各项损失的计算标准应参照上一年度安徽省行业就业人员年平均工资标准计算，即误工费93.9元／天，护理费121.5元／天，营养费、住院伙食补助费均按40元／天，交通费因未提供发票，视路程、往返次数酌定为1000元。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对附带民事诉讼原告人要求精神损害抚慰金的请求不予支持。综上，附带民事诉讼原告人王某1的损失为：误工费3568.2元（38天×93.9元/天），护理费972元（8天×121.5元/天），营养费320元（8天×40元/天），住院伙食补助费320元（8天×40元/天），交通费1000元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，第一百五十七条之规定，作出判决：被告人王亚东犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑四年；被告人王亚东赔偿附带民事诉讼原告人王某1误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计6180.2元；
驳回附带民事诉讼原告人王某1的其他诉讼请求。
原审被告人王亚东上诉提出：一、原判对案件事实认定不清。被告人使用锤子击打被害人头部并掐其颈部是客观事实，后来是自己主动松手不再掐被害人脖子，其主观并没有剥夺其生命的犯罪故意，客观上仅造成受害人轻微伤。二、原判适用法律错误。被告人不存在杀人的犯罪故意，也就不符合故意杀人罪的主观构成要件，被告人故意杀人罪名不成立，仅属故意伤害但又够不上轻伤。故要求二审法院撤销原判，改判被告人无罪。其辩护人提出了与被告人基本一致的辩护意见。
经审理查明：2016年9月17日6时许,原审被告人王亚东从家中拿一把铁锤去王某1家欲报复王某1，见王从家中出来，遂躲藏到王某1家屋外的女厕所中，王某1到女厕所上厕所，王亚东发现王某1进来，便用铁锤两次击打王某1头部,致王某1头部流血。后二人出厕所，王某1要求到医院就医,王亚东先表示同意，后再次用铁锤击打王某1头部，击打时因持铁锤的手臂碰到王某1的肩部，致铁锤掉落。王某1见状向其邻居张某2家逃跑，王亚东追赶,当跑至王某1家屋后猪圈旁的小路边时，王亚东追上王某1,将王某1摔倒在地，并骑在王某1身上双手掐其脖子。王某1奋力反抗，用手指抠进王亚东的嘴里，并用手把王亚东的头往上抵，因其被掐住脖子，只能发出类似狗吐食的声音。邻居张某2听到后循声而去,看见王亚东坐在王某1身上，还在用手掐着王某1脖子，张某2随即上前将王亚东推开并呼唤其他邻居。后王某1被送往医院救治。
经金寨县公安局刑事科学技术室鉴定，王某1被他人致左颞枕部、头顶部、枕部损伤愈合后疤痕累计长6.5cm，并伴头痛、头晕等不适症状，其损伤程度均属轻微伤。经六安市公安局司法鉴定中心鉴定，在送检的现场血痕拭子上、王某1所穿白色圆领短袖衫可疑斑迹处检出人体血基因型，该基因型与王某1血样的基因型在D3S1358等20个基因型上分型一致，其似然比率为1.27×1025：1。经安徽高诚司法鉴定所鉴定，被告人王亚东无精神病，案发时具有完全刑事责任能力。
2016年11月1日，原审被告人王亚东在合肥火车站被抓获。
另查明，附带民事诉讼原告人王某1住院治疗8天，出院医嘱休息一个月。其住院治疗费用已由王亚东支付。
认定上述事实的证据有：被害人王某1的陈述，证人张某2、李某1、朱某、王某2、王某3、吴某、李某2、张某1等人的证言，金寨县公安局制作的现场勘查、辨认笔录及照片，安徽高诚司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书、金寨县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书、六安市公安局司法鉴定中心法医物证鉴定书，铁锤、衣服等物证，户籍证明、归案情况说明、霍山县中医院出院记录等证据证实。上诉人王亚东对原判认定的事实在侦查机关均予供认，一审开庭审理过程中亦无异议，在二审期间对其讯问时对原判认定的事实也供认不讳，仅提出案发当天，当邻居张某2赶到时，其原先双手掐王某1脖子已改为一只手掐其脖子。
本院认为：上诉人王亚东使用铁锤连续击打被害人要害部位头部，后又摔倒并掐扼被害人颈部，杀人故意明显，其行为构成故意杀人罪，依法应予惩处。关于上诉人王亚东及其辩护人提出的原判事实认定不清，适用法律错误，要求改判上诉人无罪的上诉理由和意见。经查，原判认定的事实，除有被害人陈述、证人证言、鉴定意见、勘查辨认笔录、物证等证据相互印证外，上诉人在侦查、审查起诉、原审过程中均予供认，现上诉人在上诉过程中仅提出，案发当日，邻居张某2赶来时其已松开一只手，只是一只手掐王某1脖子，而非双手，对其他事实并无异议。实际上原判认定此节事实是“邻居张某2听到后循声而去，看见王亚东坐在王某1身上，正用手掐着王某1脖子，张某2随即上前将王亚东推开并呼唤其他邻居”，并未认定此时仍用双手掐。关于上诉人是否具有杀人故意及构成故意杀人罪，从上诉人使用的犯罪工具铁锤，到用铁锤击打被害人头部三次，后又摔倒被害人掐其脖子等犯罪手段来看，均能反映出其具有非法剥夺他人生命的主观故意，本案未发生死亡后果是由其他意志以外原因所致。故上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人王亚东因意志以外的原因致杀人未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人到案后能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，附带民事赔偿的判决适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 王庆平
审判员 张照强
二〇一七年九月十三日
书记员 李晓宇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；