贵州省三穗县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗行初字第56号
原告张某某，男，住台江县施洞镇。（未出庭）
原告兼法定代理人龙竹有，女，住台江县施洞镇。系原告张某某之母。
委托代理人谭能东，贵州鸿丰律师事务所律师。特别授权。
被告台江县施洞镇人民政府（下文简称“施洞镇政府”），所在地：台江县施洞镇。
法定代表人刘正明，该镇镇长。
委托代理人龙征忠，男，该镇司法所负责人。
委托代理人邰洪峰，男，台江县法律服务所中心法律工作者。
原告张某某、龙竹有诉被告施洞镇政府不履行法定职责一案，根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2013）黔东行辖字第1号指定管辖决定书，本院于2014年10月28日立案受理后，依法向被告施洞镇政府送达了行政起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。原告张某某的法定代理人及原告龙竹有、委托代理人谭能东，被告施洞镇政府的委托代理人龙征忠、邰洪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某之父张水发（系原告龙竹有之夫）2008年9月14日去世后，为其生前承包经营的责任田、土、山林的承包经营管理权与张乾丰（系原告张某某叔父）发生纠纷，原告于2014年1月22日先后向被告施洞镇政府申请调解，至原告向人民法院提起行政诉讼时被告均未作出调解答复。
原告张某某、龙竹有共同诉称：原告张某某之父张水发与张乾丰虽在其祖父在世时各自分家成户生活，但双方在耕种的田、土、山林仍在以其祖父张元洪为户主的家庭联产承包户内。其祖父张元洪去世后，张某某之父张水发与张乾丰就该户承包的责任田、土、山林及房屋均达成协议，各自管理耕种。但原告张某某之父张水发去世后，张乾丰以各种理由阻止原告经营管理，原告龙竹有在丧偶后虽迫于生活带嫁原告张某某到本镇方寨村，但其户籍仍在偏寨村三组，仍享有继续承包经营管理的权利，原告依据《农村土地承包法》第51条向被告申请调解，被告有义务对原告的申请作出答复，收到原告的调解申请后不作为，属于不履行调处土地承包经营权纠纷的法定职责。故提起行政诉讼，请求人民法院判令被告在一定期限内履行调处原告与张乾丰的土地承包经营权纠纷的法定职责。
被告施洞镇政府辩称：被告在接到原告的申请后，已安排人员进行解决，但因土地承包经营权纠纷的一方当事人张乾丰外出务工达三年之久，经我镇多方打听调查，至今无法联系，不能到场，因此无法组织调解。故原告诉被告不履行行政职责的诉讼请求，无事实和法律根据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告在起诉时向法庭提供了以下证据证明其向被告提出申请和要求，被告未予答复：1、龙竹有身份证及户籍证明，张某某、张乾丰户籍证明，拟证明原告及纠纷当事人身份情况。2、张水发户籍注销证明，拟证明张水发死亡情况。3、张元洪户《台江县土地承包经营调查统计表》，拟证明第二轮承包中承包人口和山林、田、土情况。4、分家协议，拟证明原告与张乾丰就承包山林、田土、房屋进行分家的情况。5、施洞镇财政所证明，拟证明原告龙竹有户与张乾丰户涉农补贴面积为6亩。6、方寨村委会证明，拟证明原告龙竹有在方寨村未获承包地的事实。7、①施洞镇财政所2011年证明，②台江县财政局证明，③农村档案修改表，拟证明原告、第三人户两户获2013年农村综合直补和种植直补情况及张乾丰侵占原告农补情况。8、①农村土地承包经营仲裁申请书，②农村土地承包经营调解申请书，③《送文笺》，拟证明原告向被告递交申请以及申请内容，被告收到的情况及不履行法定职责的事实。
经质证，被告认为原告提供的4号证据内容不具真实性，不能充分证明纠纷的当事人达成协议；对7号证据的真实性无异议，但对证明张乾丰侵占原告农补的事实不认可；对8号证据的真实性无异议，但认为因张乾丰长期不在家，无法联系组织调解，不能证明被告不履行行政职责。其余证据无异议。
被告为证明自己履行职责在开庭前向法庭提供了以下证据：1、张元林、张文东、张元桌的证明（言），拟证明张乾丰外出打工的时间，已经有3年到4年不在家了，被告无法组织调解。2、当事人龙竹有陈述（调查笔录），拟证明原告在4年前就与张乾丰发生纠纷，后张乾丰外出打工已经有3年没看见了，被告无法组织调解。3、施洞镇岗党略村村民委员会证明。4、关于张某某与张乾丰矛盾纠纷无法调解的情况说明。5、施洞镇人民政府调解委员会意见书。6、关于施洞镇人民调解委员会公章的说明。3－5号证据拟证明张乾丰已外出，被告无法组织双方进行调解，说明被告已尽履行行政职责的义务。7、石磊调查笔录，拟证明土地承包经营权纠纷的一方当事人张乾丰在与原告发生纠纷10多天后外出打工已3、4年了，中途返回几天，被告无法组织调解。
经质证，原告认为被告提供的1号、3号、4号、5号证据不能充分证明张乾丰外出打工未回来的事实，认为期间张乾丰返回过几天，被告未积极履行义务组织调解；对2号证据的真实性无异议，但认为形式不合法。对7号证据无异议。
经庭审质证，本院对原告提交的证据作如下确认：1号、2号、3号证据，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。4号证据原告与张乾丰有过分家的事实，本院予以确认。5号、6号、7号证据与本案无关联，本院不作为本案的证据采信。8号证据与本案相关联，可作被告是否履行法定职责的证据采信。
本院对被告提交证据作如下确认：1号、2号证据证明土地承包经营权纠纷的一方当事人张乾丰外出务工3至4年时间，期间未见返家的事实，本院予以采信。3号证据，不符合单位证据形式，本院不采信。4号、5号证据证明村委、人民调解委员会因客观原因无法对原告与张乾丰发生的土地承包经营权纠纷进行调解的情况。6号证据与本案无关联，不作为本案证据采信。7号证据证明纠纷的一方当事人张乾丰与原告发生纠纷10多天后外出打工已经有3、4年了，中途回来过几天的事实，本院予以采信。1号、2号、4号、5号、7号证据同时证明了被告在原告提出行政诉讼后，主动履行法定职责的事实，但因土地承包经营权纠纷的一方当事人张乾丰外出务工，无法组织调解的客观事实。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：农村实行家庭联产承包责任制后，原告张某某之父张水发与其叔父张乾丰、祖父张元洪、祖母共同在以其祖父张元洪为户主的家庭联产承包户内至今。原告龙竹有与张水发按农村习俗以“夫妻”名义同居生活后于2007年9月7日生育原告张某某。2008年张元洪去世后，张水发与张乾丰就该户承包的责任田、土、山林及房屋处理进行协议（土地承包经营权证未分户），同年张水发去世。2010年原告龙竹有带着张某某外嫁到施洞镇方寨村（户籍未迁移）。2011年张乾丰与原告张某某之母龙竹有为琐事和土地承包经营权、国家粮食补贴款发生争议。同年外出务工至今（期间曾短暂返家）。2014年1月22日原告张某某向被告施洞镇政府提出调解土地承包经营权、国家粮食补贴款纠纷的申请，经原告张某某及其法定代理人、委托代理人多次找到被告相关工作人员要求予以解决，被告施洞镇政府未给原告作出书面答复。2014年10月28日原告提起行政诉讼，后被告安排工作人员进行了解情况，通知、联系张乾丰，拟组织调解，因张乾丰外出务工未在家，其地址不详，被告未能组织双方调解。
另查明，原告龙竹有与张水发以“夫妻”名义同居生活期间，未办理结婚登记。
本院认为，公民、法人和其他组织有权要求负有法定职责和义务的行政机关履行行政作为义务。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。……”和《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十三条“农村土地承包经营权流转发生争议或者纠纷，当事人应当依法协商解决。当事人协商不成的，可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解。……”的规定，被告施洞镇政府对本行政区域内因土地承包经营权发生纠纷，当事人申请被告调解的事宜负有法定职责和义务。原告张某某作为张元洪为户主的家庭联产承包户中权利人张水发的合法权利继承人和该村村民，在与该家庭联产承包户中的张乾丰发生土地承包经营权发生纠纷，享有依法向被告施洞镇政府申请调解的权利。原告张某某在2014年1月22日向被告申请调解后至2014年10月28日止，被告均未对原告张某某的申请作出书面意见或者答复，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”，被告施洞镇政府在2014年10月28日前的行为明显属于不履行法定职责和义务，违反法律、法规规定，系行政不作为。但鉴于被告在原告提起行政诉讼后，已采取主动履行法定职责和义务作为行为，而基于一方当事人外出务工未归和联系地址不详等客观原因不能履行法定职责和义务，本着遵循自愿、平等的调解原则，本院不宜判决被告在一定期限内履行法定职责和义务。故原告张某某的诉讼请求结合本案的实际情况予以支持。关于原告龙竹有的诉讼请求是否应支持的问题，本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》及其法律、法规解释，原告龙竹有与张水发不具有合法夫妻身份，不是张水发的近亲属和张元洪户家庭联产承包户中的权利人，与被告的行政行为无法律上的利害关系，以原告身份提起行政诉讼主体不适格，原告龙竹有起诉被告不作为的理由不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条、第五十六条第（一）、（四）项、第五十七条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、确认被告台江县施洞镇人民政府在2014年10月28日前未履行调解原告张某某与张乾丰的土地承包经营权纠纷的行为违法。
二、驳回原告龙竹有的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由被告台江县施洞镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决则发生法律效力。
审 判 长 王玉强
审 判 员 刘 波
人民陪审员 郑世明
二〇一五年一月十二日
书 记 员 杨 挺