杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭余刑初字第1331号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人徐冠军。因本案于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李燕（法律援助）。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉［2013］1069号起诉书指控被告人徐冠军犯诈骗罪，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员徐芬、代理检察员张爽出庭支持公诉。被告人徐冠军及辩护人李燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：被告人徐冠军因生意亏损欠下巨额债务未能偿还，经他人介绍后，结识了做玉石生意的被害人赵某、王某。2013年4月，被告人徐冠军虚构帮助被害人赵某、王某出售玉石的事实，将两被害人带至浙江省永康市、东阳市、杭州市余杭区等地，并从两被害人处取得10件玉石。之后，被告人徐冠军便将该玉石抵押或变卖给俞某、艾某等人。同年4月13日，被告人徐冠军继续隐瞒部分玉石已经交给艾某等人的事实，虚构要从俞某处赎回玉石还给被害人其还差人民币18000元，骗取被害人王某人民币18000元占为己有。经鉴定：部分玉石价值共计人民币335000元。
公诉机关据以指控的证据有被害人赵某、王某的陈述；证人俞某、盛某、艾某等证言；调取、接受证据清单、手机短信照片、银行卡存款业务回单、确认书、承诺书等；价格鉴定结论书；辨认笔录；户籍证明以及被告人徐冠军的供述和辩解等，认为被告人徐冠军的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人徐冠军辩称，其没有虚构帮赵某、王某出售玉石的事实，其将玉石交给俞某是卖给俞的，但被俞某扣住了；涉案的玉石估价过高；其从王某处拿的1.8万元是向王某借的，用于支付工资和宾馆的费用，不是为了去赎玉的。
辩护人提出，起诉书指控被告人徐冠军犯诈骗罪事实不清，证据不足。被告人徐冠军的本意是帮助王某、赵某卖玉石，从而获得一定的好处。俞某把徐冠军拿给他的玉石做了鉴定，表明俞某确实准备购买这些玉石。徐冠军如果有非法占有目的也不会将玉石的下落告诉赵某、王某，还帮助讨要。涉案玉石的估价过高，应重新鉴定。关于1.8万元的事实，被告人徐冠军告诉王某在东阳筹钱，是王某自己误认为为了赎回玉石，该1.8万元是民间借贷的关系。
经审理查明，2012年底，被告人徐冠军经人介绍结识了做玉石生意的赵某。2013年4月，被告人徐冠军虚构帮助被害人赵某及王某出售玉石的事实，将两被害人带至浙江省永康市、东阳市、杭州市余杭区等地，并从两被害人处取得10件玉石。之后，被告人徐冠军将上述玉石抵押或变卖给俞某、艾某等人。同年4月13日，被告人徐冠军继续隐瞒部分玉石已经处置的事实，虚构要筹钱从俞某处赎回玉石还给被害人，骗取被害人王某人民币18000元。经鉴定：部分玉石价值共计人民币335000元。
案发后，公安机关追回玉石6件。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人赵某陈述、辨认笔录（辨认出徐冠军），证实2012年底，其经人介绍认识了浙江东阳人徐冠军，2013年3月底至4月初，徐冠军称帮助其卖玉，曾带其和王某去浙江永康见过几个老板并去东阳见了一个自称做玉器生意的“拖拖”。期间，徐冠军以帮其卖玉为由先后从其处拿走一块和田玉原石、一件平安玉、一个翡翠摆件，从王某处拿走七块和田玉，直至案发未予归还。其来永康之前，向徐冠军讨要过徐称3月底卖掉的一件和田玉手把件的钱，徐冠军给其汇了4000元。在永康的时候徐冠军从其处拿走了一件翡翠印章，说自己玩玩，然后就一直没还给其。2013年4月中旬，徐冠军打电话给王某说他欠方汇建筑有限公司董事长10万元，现在还差1.8万，给了董事长就能把和田玉拿回来，王某就汇给了徐冠军1.8万元。连同一件和田玉手把件、一件翡翠印章在内，其一共损失17万元，是其成本价。
2、被害人王某陈述、辨认笔录（辨认出徐冠军），证实2013年3月底，其接赵某电话得知有个叫徐冠军的客户要买和田玉，其于4月初带着12件价值50万元左右的和田玉到了浙江永康，并在徐冠军安排下在永康见过几个老板，没有交易成功后连夜赶到东阳。在永康时徐冠军看到赵某的玉器里有一个翡翠印章，说这个东西好，就放进他自己的口袋了。第二天在东阳某宾馆徐冠军带了一个男子来看玉，该男子拿走其的7块和田玉和赵某的1块和田玉原石且未归还。后徐冠军带赵某去了临平，几天后其也到了临平，与赵某汇合后得知徐冠军已经把玉给了方汇建筑有限公司董事长去鉴定。其后几天其与赵某联系徐冠军要拿回自己的玉，但徐一直拖延。4月11日其回老家，4月13日，其在老家接到徐冠军电话，徐冠军称货在方汇公司董事长处，徐冠军欠方汇公司10万元，还差1.8万元就能还清，还清后就能将玉拿回来，徐冠军让其打1.8万元过去，并将银行账号通过短消息发给其。其为拿回玉当天汇款1.8万元到徐冠军指定的账户。后来徐冠军没有把玉还给其，其与赵某去找方汇公司的董事长俞某，俞某说徐冠军给了他7块和田玉，但是必须要徐冠军来拿，后来其与赵某就无法联系上徐冠军了。其被骗走的7块和田玉价值35.5万元，是凭自己的工作经验定的价格。
3、证人盛某证言，证实其在余杭经济开发区方汇大厦开了一家通联假日酒店，被告人徐冠军经营的鼎君会KTV的女服务员都住在其酒店里的。2013年3、4月份的一天，被告人徐冠军将一枚玉质印章送给其，请求宽限徐冠军欠通联假日酒店的房租6万元。
4、证人艾某证言，证实其是徐冠军聘请的负责鼎君会KTV工程部的。2013年4月上旬的一天，徐冠军对其说他连吃饭的钱都没有了，其与徐冠军关系比较好，就给了徐冠军3000元钱，徐冠军从口袋里摸出3块玉说送给其1块，其就拿了1块最小的白色有弥勒佛像的玉。徐冠军承包经营鼎君会KTV欠方汇公司房租、水电等几十万元，还欠工人工资30多万元，后因工人上访，2013年4月20几号，方汇公司老总俞某的司机卢某拿了40万元钱过来监督徐冠军发了工人工资。
5、证人俞某证言，证实2012年12月到2013年4月份，徐冠军承包了浙江方汇建筑有限公司下属的鼎君会KTV，因为经营不善关门了。2013年4月左右的一天，徐冠军在方汇公司其办公室交给其一块大的翡翠和4块和田玉，让其帮忙卖掉，用来支付鼎君会KTV欠方汇公司的房租和水电费，并称如果卖的多的话给徐几万元。2013年4月份的一天，有两个河南人来找过其，说徐冠军拿来的那些玉是他们的，让其还给他们，其说这些玉是徐冠军拿给其的，要拿也要徐冠军来拿的，那两个河南人只好走了。过了一段时间，徐冠军到其办公室向其拿玉并称玉是河南人的，当时徐冠军已经欠了40多万元的房租水电费了，其要徐冠军至少付一部分的房租、水电费，徐冠军说他这几天去东阳借，之后就没有再来过。其把5块玉交给卢某，让卢某去处理这件事，因为卢某是鼎君会KTV的法人代表，也是其的下属。徐冠军总共欠其80多万的房租、水电、工资费用，除了40万的水电费、房租，还有40万的员工工资是其替徐冠军支付的。徐冠军只是把玉押在其这里，而且跟卢某签过承诺书，徐冠军愿意承担玉的一切法律责任。其没有主动向徐冠军表示要买玉石，也没有主动提起玉石的事情，是徐冠军主动跟其联系的。徐冠军把玉给其的时候，鼎君会KTV已经欠其40来万的房租水电费了。
6、证人卢某证言，证实其是方汇公司下属的鼎君会KTV的法人代表，2012年12月，徐冠军承包了鼎君会KTV，一直开到2013年4月份，徐冠军欠方汇公司房租、水电费等共计40多万元，徐冠军承诺在2013年4月30日前付清。2013年4月初，徐冠军分两次拿来1块翡翠摆件和4块和田玉给俞某并称玉先押在这里，等付了房租水电费再拿回。后来因徐冠军拖欠工人工资，余杭区信访局介入了，方汇公司替徐冠军支付了36万元的工资，所以徐冠军在2013年4月底欠方汇公司共80多万元。2013年4月24日、4月27日徐冠军因为无钱支付写下两张承诺书称自愿将之前的5块玉折合80万元抵押给卢某且玉石均是其本人合法持有收藏。2013年4月底鼎君会KTV关门之后，徐冠军以一万元的价格卖给卢某一块玉。
7、证人宋某（系徐冠军女友）证言，证实2013年4月份，其和徐冠军住在鼎君会KTV楼上通联假日酒店，当时徐冠军曾说起要做玉石方面生意。后来对面房间来了两个河南人，徐冠军与河南人谈玉石生意。后两个河南人来找过徐冠军，徐冠军不在，等徐回来后告诉其方汇公司俞董事长要玉石，徐冠军已经把玉石交给方汇公司并被拿去杭州做鉴定。后来河南人又来找过徐冠军并称他们已经去方汇公司要过玉石但没要到，其对徐冠军与河南人之间的玉石交易以及债务问题不清楚，也没有看到他们交易过程。
8、证人陈某证言，证实2013年春节后的一天，有个自称“湖南人”到方汇公司找陈某说有些玉给了徐冠军，徐冠军让他来找其，后又在公司看到此人几次但不是来找其的，其对玉的事情不清楚。
9、证人范某证言，证实徐冠军经济状况一直不好，在临平开KTV之前就有欠债。2013年3月徐冠军因经营鼎君会KTV欠其25万元，其经常住在鼎君会KTV楼上的假日酒店催促徐冠军还钱。2013年3、4月间，其曾开车带徐冠军到永康与人见面，永康人称徐冠军拿出的一块玉太差不是真正的和田玉。几天后其还应徐冠军要求去东阳，从一个叫“橘子”的人处拿回一袋子玉到临平并交给了徐冠军。徐冠军联系不上之后，其在鼎君会KTV楼上的假日酒店里碰到过两个河南人，他们说有一批玉被徐冠军骗走了。
10、调取证据清单及玉石照片，证实从盛某处调取一块玉，长方形，玉上有一只麒麟形状的动物；从艾某处调取一块玉，椭圆形，上面刻有一弥勒佛像；从卢某处调取五块玉石、一块翡翠，翡翠上面雕刻有牡丹花、鸟等物。
11、接受证据清单及照片，证实王某提供照片证实自己的7块和田玉的外观。
12、接受证据材料清单及短信照片，证实赵某和徐冠军短信联系的内容和时间。从王某处接收与徐冠军的短消息照片证实王某催促徐冠军把货拿回来的事实，其中2013年4月13日13时、14时许徐冠军发给王某的几条短信为“6228480323248514214丁小雷建超我还差一万八就够了！借我用十五天下午把货还你还有年前那批还你二十三块”、“抓紧吧！我怕他下班今天又拿不回来”“我说了算话”。
13、中国农业银行银行卡存款业务回单，由王某提供，证实王某2013年4月13日汇给丁小雷6228480323248514214账户18000元。
14、接受证据清单及承诺书2份、确认书1份、鼎君会工资清单1份，证实：（1）徐冠军2013年4月10日签下确认书，确认自己欠方汇建筑工程有限公司租金、房租、税金、水电费共计402588元，承诺4月30日前归还，逾期承担一切经济责任。（2）徐冠军2013年4月24日签下承诺书，证实2013年4月17日和22日在余杭区信访局主持的杭州鼎君会娱乐有限公司拖欠职工工资问题，经协商于2013年4月24日下午进行工资按实际人员及工资金额发放，徐冠军承诺今后再发生类似拖欠工资，由自己承担一切责任，与杭州鼎君会娱乐有限公司无关。（3）徐冠军因无力支付承包费和工资自愿将自己持有的5块和田玉折合人民币80万元，抵押给杭州鼎君会娱乐有限公司法人代表卢某，承诺六块和田玉来源合法，属本人合法持有收藏，如因六块和田玉引起的任何法律责任由徐冠军承担，与杭州鼎君会娱乐有限公司法人代表卢某无关。
15、情况说明，证实东阳的楼国权经警方多次联系，该人未来接受询问，且该人称其在外地，行踪不定。经警方讯问徐冠军、询问赵某、王某等相关人员，均称没有“拖拖”的联系方式，也不知“拖拖”的真实身份，故无法对该“拖拖”进行询问。
16、情况说明，证实在案件退查期间，证人“拖拖”、丁小雷等人均无法联系及查找到，该批人员均无联系号码或者号码已停机，楼国权经临平刑侦中队联系多次，不愿向公安机关提供证人证言。
17、价格鉴定结论书，证实在案的翡翠牡丹富贵如意摆件价值15000元、和田玉弥勒佛挂件价值10000元、和田玉财神报福把件价值80000元、和田玉财神把件价值50000元、和田玉福寿把件价值80000元、和田玉龙凤呈祥把件价值100000元，共计价值335000元。
18、户籍证明，证实被告人徐冠军的身份情况。
19、抓获、破案经过，证实被告人徐冠军系被动归案的事实。
20、被告人徐冠军供述，证实2013年3月份，其认识了作玉器生意的赵某，赵某主动要求其帮忙卖玉。其想从卖玉生意中赚取差价，曾请杭州老板看赵某、王某的玉并带赵、王二人去永康、东阳找一些老板推销玉，期间一共从赵某、王某那里拿到12块玉石。后来其想把其中6块玉卖给浙江方汇建筑工程有限公司的俞某，但是2013年4月份其承包方汇公司下属的鼎君会KTV，欠方汇公司的钱已经达到80万元，4月底其写了一张确认书把那些玉抵押给了方汇公司。一枚翡翠印章送给了通联假日酒店的老板盛某，因为当时其欠了盛某三万多的房租，想让他将房租再宽限一段时间。一块刻有弥勒佛像的玉送给了艾某，然后其因为身上没钱所以就问艾某借点钱，艾某给了其三千元。一块和田玉原石被其弄丢。二块玉在东阳借钱时被其抵押掉了。一块和合二仙玉送给了卢某，因为卢某在算鼎君会KTV工资时多结算了一万元给其，其就送他一块玉。另证实2013年4月份其在东阳筹钱时，王某想问其讨回交给其的玉，当时其表示正在筹钱，王某答应帮忙借钱并向其提供的账号汇款1.8万元。
上述证据经庭审质证无异，本院予以确认。
关于被告人徐冠军及其辩护人所提辩解和辩护意见，经查，1、证人俞某证言、被告人徐冠军供述及在案的承诺书证实，在被告人将玉交给俞某时，被告人已经欠俞某公司巨额欠款，其不论是将玉直接卖给俞某或由俞转卖，其应明知销售所得未超过欠款部分，必将用于清偿其所欠款项，表明被告人徐冠军具有通过变卖玉清偿债务的主观故意，即对被害人的玉具有非法占有故意。2、被告人徐冠军明知自己未清偿亦无能力清偿欠款不可能从俞某处拿回玉的情况下，以还玉为诱从被害人王某处取得1.8万元，显然具有诈骗故意。被告人徐冠军及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐冠军以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐冠军及其辩护人均提出涉案的玉石估价过高。经审理认为，涉案玉石的价值系由具备价格鉴定的法定资质的鉴定机构依法定程序，根据实物以及市场价格信息认定，且在案无证据证明该鉴定结论有误，故该鉴定结论合法、有效，应予采信。上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐冠军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2020年5月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的六块玉石（翡翠牡丹富贵如意摆件一件、和田玉弥勒佛挂件一件、和田玉财神报福把件一件、和田玉财神把件一件、和田玉福寿把件一件、和田玉龙凤呈祥把件一件），发还被害人赵旭峰、王建朝。
三、责令被告人徐冠军退赔其余违法所得，发还相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 骏
人民陪审员 沈荣根
人民陪审员 蒋雪莲
二〇一四年三月五日
书 记 员 韩 骏