甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘01民终982号
上诉人（原审被告）:甘肃东方韵房地产开发有限公司，住所地兰州市红古区。
法定代表人：刘曙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴明明，甘肃泽锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州市国土资源局红古分局，住所地兰州市红古区。
负责人：宋全增，该分局局长。
委托诉讼代理人：徐瑢彬，女，该分局职工。
委托诉讼代理人：徐坤，兰州陇原律师事务所律师。
上诉人甘肃东方韵房地产开发有限公司（以下简称东方韵房地产公司）因与被上诉人兰州市国土资源局红古分局（以下简称红古国土局）建设用地使用权合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方韵房地产公司的委托诉讼代理人顾保年，被上诉人红古国土局的负责人宋全增及委托诉讼代理人徐瑢彬、徐坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方韵房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且自相矛盾。2016年1月24日，上诉人与被上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同中约定，被上诉人须于2016年5月l日前将合同项下的土地交付上诉人并达到场地平整条件，上诉人须于被上诉人交付土地后交清土地出让金。依照合同约定，被上诉人应先交付土地，上诉人后支付土地出让金。本案事实是，自2016年5月至今，被上诉人根本没有交付完毕合同约定的土地，上诉人却先行支付了土地出让金l700万元。故被上诉人系本案违约方，一审判决认定上诉人违约错误。二、被上诉人违约具体表现为：l.未按合同约定先行交付土地；2.将本应由其履行的义务转嫁给上诉人，即案涉土地上的拆迁及拆迁补偿款都是上诉人协助完成和支付的；3.被上诉人违背合同当事人地位平等原则，自持党政机关特殊身份，多次以文件形式威胁上诉人，迫使上诉人顺从其意志，认可其违约行为。一审判决对此未予认定显属错误。三、上诉人未付清土地出让款属行使不安抗辩权及被上诉人不让上诉人支付所致。本案查明，被上诉人至今没有完成项目拆迁，更谈不上应交付全部土地。土地出让总价款为32811156元，上诉人付款已超过合同金额的三分之二以上，具体付款项目和金额为：1.土地出让金l700万元；2.协助被上诉人进行拆迁所付费用660万元（该笔款项本应由被上诉人支付）；3.上诉人为尽早实施项目，代付部分场地三通一平及改水、改电等其他费用200余万元。以上共计2500多万元，仅差700多万元土地出让金未付。2016年7月22日、8月18日，上诉人分别将土地出让金200万元、100万元汇到被上诉人指定账户，而该300万款项于2016年8月26日被退回。由此证明，上诉人在严格履行合同，被上诉人却恶意不让上诉人履行合同。四、一审判决认定汤秦系上诉人的实际主要出资人无事实依据。上诉人的营业执照中载明的法定代表人为刘曙，公司章程中载明的股东为两人，一为公司法定代表人刘曙，一为杨惠善。汤秦与上诉人没有任何关系，汤秦被通缉与本案无关。一审判决认定因汤秦被网上追逃而导致案涉土地由于资金问题处于停工状态与事实不符。五、一审法院适用《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条判决解除案涉土地出让合同，属片面适用法律。民法规定解除合同的途径有三个，一是约定解除，二是法定解除，三是协商解除。上诉人与被上诉人未约定合同解除的条件，一审判决适用法定解除原则与约定不符，亦与民法规定相悖。六、被上诉人有恶意诉讼之嫌。土地出让合同中约定，发生争议协商不成的应进行仲裁而不是起诉。一审诉讼中，上诉人本可提出中止本案诉讼，但为体现合作诚意，上诉人并没有这样做，上诉人愿意交清土地出让金履行合同。被上诉人在毫无理由的情况下仍对上诉人不依不饶，使一审法院不得不作出违背客观事实的判决。尽管如此，一审法院还是尊重了部分客观事实，主要是：l.对先交付土地之后再付清土地出让金作了认定；2.对土地并未实际全部交付作了认定；3.认定上诉人已支付的1700万元为土地出让金；4.对被上诉人主张的违约金数额减少认定。七、本案当事人双方一直处于不平等地位之中。例如，被上诉人用文件形式来解决合同约定，自己不拆迁让上诉人拆迁，还要让上诉人出资。自己违约了还要让上诉人承担违约责任。为了达到不让上诉人交清土地出让金的目的，被上诉人及其上级明确指示有关部门不得收取上诉人缴纳的土地出让金。八、解除合同必将产生严重的法律后果。上诉人为开发土地付出了大量心血及资本，截止目前，工程已投入近1500万元，几个工程队进场施工所产生的费用不下800万元，因为项目在建设中，有的购房户还缴纳了部分购房款，加之为被上诉人垫付的拆迁费及支付的土地款，总共已超出4000万元。一审判决上诉人返还土地，但针对合同解除后的上述问题，一审判决由双方依法协商另行解决。该判决结果增加双方矛盾，与司法实践相脱节。九、上诉人郑重承诺，所有以上矛盾上诉人愿意自行解决，上诉人愿意付清土地出让金并抓紧开发实施项目。如被上诉人坚持不让上诉人交清土地款，被上诉人应赔偿和退还上诉人支付的全部费用及同期银行贷款利息。本案诉讼中，东方韵房地产公司补充以下上诉事实和理由：一、被上诉人违背公平原则和民事合同主体平等原则，多次以文件形式胁迫上诉人。2016年3月23日，被上诉人作出兰国土资红{2016)90号《兰州市国土资源局红古分局关于催交土地出让价款的函》，2016年8月17日，兰州市红古区人民政府作出《兰州市红古区人民政府关于限期退还非法占用土地的通知》。无论是文件还是通知，都表现了被上诉人的强势，完全没有平等和公平原则可言，把合同约定的上诉人合法开发使用的土地说成是非法占有且必须退还，并称已按约定解除合同，完全不提被上诉人违约在先，给上诉人扣上违约的帽子。二、被上诉人在本案诉讼期间的违约行为。本案诉讼期间，被上诉人同他人签订《红古区客运中心片区房地产项目开发建设框架协议》及《关于红古区客运中心片区房地产项目开发补充协议》。该两份协议分别于2017年12月15日和2018年3月9日签订，甲方为兰州市红古区人民政府，乙方为甘肃金建元房地产开发有限公司，协议包含上诉人受让的23亩土地。为达到强行赶走上诉人的目的，2018年4月3日，被上诉人指使兰州市城市管理执法机关给上诉人下达了《兰州市城市管理行政执法机关违法、违章建设工程处理通知书》，要求上诉人立即停工完善手续，三日内自行拆除违法搭建工程并清理现场。需要说明的是，上诉人是2015年6月经被上诉人同意进场的，属合法施工。三、上诉人再次表示，上诉人愿意交清剩余土地款700万元，但如被上诉人坚决不让上诉人实施项目，上诉人只得退出。上诉人的意见是，被上诉人收取上诉人的l700万元，被上诉人坚称为定金，上诉人亦认可。按照合同法关于定金双倍返还的规定，该l700万元应返还3400万元，代被上诉人支付的拆迁过渡费660万元及三通一平款220万元，额外补偿、设计费、办公费用及业务费用，包括资金占用费用少说已超1000万元，为了体谅和支持被上诉人，按1000万元计算。以上共计5280万元。另，上诉人开工时，红古区的房价不超过3000元每平方米，现在已接近5000元每平方米，该地块可建住宅ll万多平方米，加上近3万平方方米的商铺，共可售6亿多元，而成本仅为3亿多元，项目可获利近3亿元，按30％营利计算也应为9000万元。如被上诉人执意毁约，其支付上诉人150000000元即可。
红古国土局辩称：一、上诉人违约在先，被上诉人依法履行相关法律义务而解除案涉土地出让合同，符合法律规定及合同约定。被上诉人发布出让公告后，上诉人缴纳了1700万元竞买保证金并竞得案涉土地，该土地成交总价款32811156元，上诉人应缴剩余土地出让价款15811156元。公示期满后，双方签订案涉出让合同。合同签订时，上诉人实际已进场。被上诉人及区非公局等单位通过与上诉人相关项目负责人致电、会谈等形式，多次督促上诉人及时履行缴款义务，始终无果。因此，被上诉人于2016年3月23日向上诉人送达兰国土资红〔2016〕90号《关于催缴土地出让金的函》，要求上诉人于60日内缴清土地出让价款并承担违约责任。由于上诉人仍未能在宽限期内缴清欠缴价款，被上诉人请示区政府同意后印发兰国土资红〔2016〕169号《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，书面送达上诉人。据此，被上诉人实际履行了土地交付及价款催缴义务，被上诉人的行为符合出让合同第三十条”受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的......延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”的约定，也符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定。同时，双方所签出让合同第四十条明确约定”因履行合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第(二)项约定的方式解决：(二)依法向人民法院起诉”。解除合同文件发出后，上诉人迟迟没有作出任何答复，被上诉人为保护上诉人相关权利义务，于2016年8月22日上午组织区工信局、上诉人及相关施工单位代表召开工作会，现场传达了出让金缴纳依据、时限、违约责任、上诉人的权利义务及违约后的处置方式，并要求上诉人及时作出书面回应与区政府对接。区工信局、上诉人及其相关施工单位代表共6人参会，与会各方对会议内容并未提出异议。上诉人参会后3个月内未作出任何答复，于是被上诉人于2016年10月30日向红古区人民法院提起诉讼，要求上诉人返还宗地并赔偿违约金。自催缴文件发出至提起诉讼，前后历时7个月，被上诉人给予了上诉人充足的合同履行时间和诉求空间。被上诉人积极履行土地管理职能，自始至终给予上诉人充分理解，被上诉人违约在先。二、上诉人责任主体认识错误，诉求于理无据。上诉人所提招商引资协议、前期拆迁费用等问题，发生在被上诉人土地出让工作开展之前，签约主体及实施主体均不是被上诉人，被上诉人对相关情况并不了解。上诉人提到的区政府、区非公局、区公安局等职能单位都是具有独立法人资格的行政机构，被上诉人只能对自身实施的具体行政行为承担法律责任、履行法定职能。本案中，被上诉人仅提出土地返还、违约金支付、诉讼费用承担三项诉求，因此被上诉人仅需对土地出让涉及的事项承担法律责任。上诉人提出的搬迁过渡费、前期施工费等其他事项及其法律责任，应由上诉人另行协商解决或另案提起诉讼。三、上诉人公司管理混乱，公司法人及股东对公司的管控存在严重问题，已不具备管理能力。上诉人公司进行过多次法人变更、股东变更、实际项目执行人变更等人事调整，除第一次法人变更外，上诉人公司在项目延续期间未就人事变更等重大事项向被上诉人和发改局等项目管理单位进行告知。上诉人第二次法人变更发生在2016年4月12日，正值被上诉人发出土地出让价款书面催告之后，出让合同履行期间，重要事项发生变更却未告知被上诉人，上诉人存在疏漏。同时，上诉人在未完善项目备案、用地、施工、环评、安评等前期手续的前提下，存在违法预售房屋现象，其中上诉人公司工作人员汤秦(原项目负责人)已被公安机关追逃，导致涉事群众非正常上访，造成了十分恶劣的影响，严重干扰到区域正常生产生活秩序。而且，在被上诉人催缴出让金、解除合同、开会告知之后，上诉人始终未能作出合理回应，也未与相关部门作正面对接，可见上诉人内部人事管理混乱，变更后的公司法人及股东对项目进展情况、企业经营情况不能合理掌控，企业运行存在严重问题。四、上诉人公司资金困难，已不具备项目开发运行能力。双方签订土地出让合同之日起至被上诉人发出书面催告之日历时2个月，至被上诉人发出解除合同通知之日历时4个月，至被上诉人提起上诉之日历时9个月，至第一次判决下达之日历时一年有余。期间上诉人有足够的时间筹集项目运行资金，但上诉人始终未能完全筹清全部欠缴资金，充分说明企业经济能力不足以支撑项目运转，已无力履行合同。五、关于上诉人提出的非净地交付问题。上诉人提出被上诉人违约在先、未进行净地交付，被上诉人已多次阐明，宗地内未拆除建筑为上诉人与区非公局约定的免费使用的办公场所，对此上诉人予以否认，但被上诉人有明确证据证明该建筑为企业登记备案的临时住所地，有上诉人在土地出让前出具的工商局备案登记信息为证。因此，被上诉人已实际履行了土地交付义务，上诉人违约在先。综上所述，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
红古国土局向一审法院起诉请求：1.返还宗地LHG2014-15；2.赔偿违约金3494265.48元（2016年3月24日至2016年10月31日，每日15811.156元）；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年1月24日，原告红古国土局与被告东方韵房地产公司签订甘让A（红【2016】1号）《国有建设用地使用权出让合同》一份。合同约定，原告红古国土局将宗地编号为LHG2014-15，坐落于兰州市红古区海石湾镇东邻下海石村村委会用地，南邻旋子路，西邻红古区连海公路运输服务中心用地，北邻平安路，出让面积为12152.28平方米的土地有偿出让给被告东方韵房地产公司，用途为居住区用地（商住综合用地），出让价款为32811156元。被告东方韵房地产公司已经缴纳的1700万元定金抵作土地出让价款，剩余15811156元土地出让金于2016年分期付清，但双方在合同中并未约定具体的时间。该合同同时约定土地出让人于2016年5月1日前将合同项下土地交付给受让人，并达到场地平整的条件；买受人须在2016年5月15日之前开工。合同签订后，原告红古国土局将合同项下的土地交付给被告东方韵房地产公司进行了开发，被告东方韵房地产公司至今没有付清剩余土地出让金。2016年3月23日，原告红古国土局向被告东方韵房地产公司发出兰国土资红〔2016〕90号文件，限被告东方韵房地产公司于2016年5月23日前缴清全部土地出让款，如超期则按合同约定解除合同。2016年5月23日，原告红古国土局向被告东方韵房地产公司发出兰国土资红〔2016〕169号文件，告知被告东方韵房地产公司由于其未在通知的期限内缴清土地出让金，双方签订的土地出让合同已经正式解除，且被告东方韵房地产公司无权要求返还定金。2016年5月31日，原告红古国土局向被告东方韵房地产公司发出兰国土资红函〔2016〕1号文件，告知被告东方韵房地产公司由于合同解除，原告已经函告区财政局不再接受该公司的土地出让价款。2016年8月22日，在原告红古国土局的主持下，形成了有被告东方韵房地产公司代表人汤秦及有关各方参加的会议纪要，会议议定了原告红古国土局继续执行解除与被告东方韵房地产公司土地出让合同的决议等相关内容。另查明，被告东方韵房地产公司在未取得相应土地使用证、施工许可证、商品房预售证等相关证书的情况下，违法向他人出售房屋。被告东方韵房地产公司的实际主要出资人为汤秦，汤秦目前因涉嫌刑事犯罪被公安机关网上追逃。目前，本案涉案土地由于资金问题一直处于停工状态，被告东方韵房地产公司虽一直承诺尽快缴清土地出让金，但其表示需要项目启动后公司的项目法律风险才可以解除。
一审法院认为，本案的争议焦点为在被告东方韵房地产公司未付清土地出让金的情况下原告红古国土局是否有权要求被告东方韵房地产公司返还已经出让的土地问题。本案中，原、被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效。另根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条》规定：”土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约金。”在本案中，原告红古国土局向被告东方韵房地产公司交付了出让土地，被告东方韵房地产公司未按照合同约定缴纳土地出让金，双方在合同中虽未明确约定剩余土地出让金的缴纳时间，原告红古国土局也可以随时要求被告东方韵房地产公司履行义务，在发出催缴通知后，被告东方韵房地产公司虽可以相应顺延一定时间，但也应当在合理的期限内履行合同约定的付款义务。在原告红古国土局起诉到本院后，被告东方韵房地产公司虽一直表示可以付清剩余的土地出让金，但在原告和本院给予充分时间的情况下，仍迟延履行，最终构成违约，致使双方的合同目的不能实现。原告红古国土局根据约定行使合同解除权符合法律规定，被告东方韵房地产公司没有提出异议，亦未请求人民法院确认解除合同的效力，因此，原告红古国土局根据约定行使合同解除权的行为，本院予以确认。依据合同法第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现原告红古国土局要求被告东方韵房地产公司返还出让土地的请求，依法有据，本院予以支持。关于原告请求依照合同约定，每日按千分之一的标准要求被告赔偿违约金的主张。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：”当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。”，本院结合本案案情和原告的诉讼请求酌定被告承担的违约金应从原告2016年3月24日发出催缴通知起计算至2016年10月31日起诉之日，参照中国人民银行公布的同期贷款利率计算违约金为宜。经核算，确定为418324元（经查，同期中国人民银行公布的六个月以内<含六个月>的银行贷款年利率为4.35%，15811156×4.35%÷365×222）。关于被告东方韵房地产公司提出原告违约在先，请求法院督促原告尽快完成土地拆迁工作并交付剩余土地，由其一次性付清剩余土地出让金、保证合同正常履行的抗辩理由。本院认为，首先，本案是由于被告没有及时缴纳剩余土地出让金而导致合同履行不能，违约责任在于被告，且被告在庭审中也承认出让土地的拆迁其也参与其中，其在入场施工前即明知出让土地没有完全达到净地出让标准，现又以此为由进行抗辩本院不予支持；其次，在原、被告双方之间签订的土地使用权出让合同已经依约解除的情况下，双方应当按照合同法第九十七条的规定及时处理剩余事宜；最后，被告在原告首次发出催缴通知后即承诺过尽快付清剩余的土地出让金，现距被告首次缴纳土地出让金已超过二年，原告给予了被告充足的时间，本院也依法做了多次调解工作，但被告多次承诺并未兑现。另外被告公司的实际出资人亦因刑事犯罪处于失联状态，导致公司项目施工无法正常运营，故本院对于该辩解理由不予采信。关于所涉及合同解除后被告东方韵房地产公司缴纳的土地出让金、已施工部分工程的价款和费用的法律后果承担问题，应由原、被告双方依法协商另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第四项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告甘肃东方韵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告兰州市国土资源局红古分局返还土地编号为LHG2014-15的宗地；二、被告甘肃东方韵房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告兰州市国土资源局红古分局赔偿违约金418324元。案件受理费34755元，由被告甘肃东方韵房地产开发有限公司负担20000元，原告兰州市国土资源局红古分局负担14755元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.红古国土局与东方韵房地产公司在双方所签《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉土地出让合同）第六条中虽约定，红古国土局同意在交付土地时应达到该条第（一）项规定的土地条件，但该条第（一）项记载的场地平整与周围基础设施应达到的条件一栏中标注为”/”，未载明具体内容。除此之外，双方未就案涉土地交付条件另有约定。2.案涉土地出让合同签订之前，就使用案涉土地建设红古区城市综合体（非公局）项目，东方韵房地产公司与兰州市红古区人民政府于2013年11月19日签订《协议书》一份，协议中载明，征地拆迁工作由兰州市红古区人民政府牵头，东方韵房地产公司配合，土地出让合同由东方韵房地产公司与红古国土部门另行签订。协议中又载明，为保护被拆迁户合法利益，东方韵房地产公司拆迁前应预付1000万元拆迁户入住保证金，东方韵房地产公司取得项目土地使用权后，60%保证金计入土地出让总价款内，剩余40%保证金待东方韵房地产公司将两栋拆迁户安置楼完工后，由兰州市红古区人民政府予以返还。上述协议签订后，自2014年8月21日至2016年6月20日期间，东方韵房地产公司与兰州海川容大物资有限责任公司及兰州宏海大酒楼分别签订了房屋拆迁补偿安置协议，协议中载明，东方韵房地产公司为拆迁人或委托实施单位。本案审理中，东方韵房地产公司自述，其已向拆迁户支付补偿费用800余万元。3.案涉土地出让合同签订后，红古国土局向东方韵房地产公司交付了土地，东方韵房地产公司开挖土地并修建了部分基础工程。案涉土地现由东方韵房地产公司占用。4.红古国土局于2016年5月23日作出兰国土资红〔2016〕169号《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，通知中载明，红古国土局与东方韵房地产公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》正式解除。该通知于同年5月27日送达东方韵房地产公司。5.案涉土地出让合同第九条中载明，本合同项下的定金为1700万元，定金抵作土地出让价款。6.关于东方韵房地产公司所提如红古国土局执意解除案涉土地出让合同，则应返还双倍定金、过渡费并赔偿损失的意见。经查，本案一审中，东方韵房地产公司始终抗辩案涉土地出让合同未解除并主张继续履行合同，其并未提及如土地出让合同被依法认定已经解除，需就合同解除后其所受相关损失进行处理的问题。本案二审中，东方韵房地产公司虽就此提供了相关证据，但红古国土局持有异议，双方意见分歧，红古国土局亦不同意在本案中调解解决该纠纷。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是:1.案涉土地出让合同是否已经解除，东方韵房地产公司应否向红古国土局返还案涉土地并承担违约金；2.如认定案涉土地出让合同已经解除，东方韵房地产公司所提返还双倍出让金1700万元及赔偿拆迁过渡费、施工费等相关损失的主张，应否在本案中一并予以处理。
关于案涉土地出让合同是否已经解除及东方韵房地产公司应否返还案涉土地的问题。红古国土局主张，东方韵房地产公司经多次催缴仍未缴清土地出让金，基于东方韵房地产公司违约的事实，案涉土地出让合同已由红古国土局依法通知解除，案涉土地应予返还。东方韵房地产公司抗辩，红古国土局未履行净地交付义务，东方韵房地产公司未缴清土地出让金系行使不安抗辩权，不构成违约，红古国土局通知解除案涉土地出让合同不符合法律规定。综合双方当事人的诉辩主张，该项争议焦点涉及如下事实的认定：1.红古国土局是否依约交付了出让土地；2.东方韵公司欠缴土地出让金的行为是否属于行使不安抗辩权；3.红古国土局通知解除案涉土地出让合同是否符合法律规定。
关于红古国土局是否依约交付了出让土地的问题。东方韵房地产公司主张，案涉土地上尚有兰州海川容大物资有限责任公司及兰州宏海大酒楼的房屋未拆迁，红古国土局未履行净地交付义务构成违约。经查，首先，东方韵房地产公司与兰州市红古区人民政府所签《红古区城市综合体（非公局）项目协议书》、东方韵房地产公司与兰州海川容大物资有限责任公司和兰州宏海大酒楼就房屋拆迁安置补偿所签相应协议及东方韵房地产公司自述其已代付拆迁补偿费等事实可以证明，对出让土地上所涉房屋拆迁安置等事宜，东方韵房地产公司实际上亦承担了相应义务。其次，从案涉土地出让合同内容来看，双方在该合同相应条款中对土地交付条件非但未作明确约定，反而在场地平整与周围基础设施应达到的条件一栏中特别以”/”加以标注。由此表明，东方韵房地产公司对出让土地上存在房屋拆迁的事实明知，且双方采用”/”标注的方式排除了房屋拆迁义务应由红古国土局单方负担的情形。第三，东方韵房地产公司未举证证明，就其所提净地交付条件与红古国土局另有约定。根据上述事实可以认定，红古国土局已经依约交付了出让土地。东方韵房地产公司所提红古国土局未履行净地交付义务构成违约的主张不能成立，本院不予支持。
关于东方韵公司欠缴土地出让金的行为是否属于行使不安抗辩权及红古国土局通知解除案涉土地出让合同是否符合法律规定的问题。案涉土地出让金共计32811156元，东方韵房地产公司已支付1700万元，对剩余土地出让金所涉支付期限，土地出让合同中约定不明，双方当事人亦未以其他约定予以明确，故剩余土地出让金履行期限不明确。依照相关法律规定，红古国土局可以随时要求东方韵房地产公司缴纳但应给予东方韵房地产公司必要的准备时间。本案查明，红古国土局于2016年3月23日发函催缴并给予了东方韵房地产公司60日的履行准备时间，而东方韵房地产公司未在该期间内缴清剩余土地出让金。故应认定，红古国土局要求东方韵房地产公司缴清剩余土地出让金符合法律规定，东方韵房地产公司存在欠缴土地出让金的事实。在红古国土局已经依约交付出让土地的情形下，东方韵房地产公司无确切证据中止履行缴纳剩余土地出让金的行为，与法律规定的行使不安抗辩权的构成要件不相符。故东方韵公司所提未缴清土地出让金系其行使不安抗辩权的主张不能成立，本院不予支持。东方韵房地产公司应就其欠缴土地出让金的违约行为承担相应民事责任。依照合同法的相关规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以主张解除合同并应通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，在东方韵房地产公司经催缴后的合理期限内仍未缴清土地出让金的情形下，红古国土局通知东方韵房地产公司解除案涉土地出让合同，符合法律规定。因东方韵房地产公司未在收到解除合同通知后依法请求人民法院确认解除合同的效力，故案涉土地出让合同自东方韵房地产公司收到解除合同通知之日，即2016年5月27日已经解除。东方韵房地产公司继续占用案涉出让土地已无合法根据，其应予返还。一审法院判决东方韵房地产公司向红古国土局返还案涉土地并无不当，二审予以维持。
关于红古国土局诉请东方韵房地产公司赔偿2016年3月24日至2016年10月31日期间违约金的问题。本案中，因双方对剩余土地出让金履行期限约定不明，红古国土局虽可依法随时要求东方韵房地产公司履行债务但应给予东方韵房地产公司必要的准备时间。红古国土局于2016年3月23日发函要求东方韵房地产公司在2016年5月23日之前缴清剩余土地出让金的事实表明，2016年3月23日至5月23日应系红古国土局给予东方韵房地产公司的债务履行期间，该期间内不存在逾期付款所涉违约金的问题。而红古国土局所提2016年5月23日之后的违约金，因案涉土地出让合同于2016年5月27日已经解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，实际亦不存在因逾期付款而产生违约金的问题。故红古国土局诉请支付违约金的主张不能成立，一审法院判决东方韵房地产公司承担违约金不当，二审予以纠正。
关于东方韵房地产公司所提如认定案涉土地出让合同已经解除，红古国土局应双倍返还已付土地出让金1700万元并赔偿东方韵公司拆迁过渡费、施工费等相关损失的意见。本院认为，案涉土地出让合同解除后，双方就该合同所取得的财产依法应当予以返还，即东方韵房地产公司应将案涉出让土地返还红古国土局，红古国土局应将其所收取的1700万元土地出让金返还东方韵房地产公司。一审法院对红古国土局已收取的1700万元土地出让金未予处理不当，二审予以纠正。关于东方韵房地产公司所提双倍返还1700万元土地出让金的问题。首先，根据案涉土地出让合同中载明的内容，东方韵房地产公司就案涉土地出让合同所缴纳的定金1700万元，已经双方约定抵作土地出让金，故不应适用有关定金返还的法律规定予以处理。其次，如上所述，案涉土地出让合同系因东方韵房地产公司欠缴土地出让金而解除，东方韵公司主张双倍返还1700万元土地出让金亦无事实及法律依据。故东方韵房地产公司的该项意见不能成立，本院不予采纳。关于东方韵房地产公司所提赔偿拆迁过渡费、施工费等相关损失的意见。经审查，该部分费用并非红古国土局因案涉土地出让合同而取得的财产，不属合同解除后所应返还财产的审查范围，同时，东方韵房地产公司在本案一审中并未就此提出请求，其在本案二审中主张予以处理，不符合民事诉讼审判程序，且经本院征求当事人意见，该纠纷亦不能在本案二审中调解解决。故东方韵房地产公司就其所提该部分费用及损失，可依法另行主张。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第六十八条第二款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百二十八条第一款规定，判决如下：
一、维持兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初1530号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、撤销兰州市红古区人民法院（2017）甘0111民初1530号民事判决第二项；
三、兰州市国土资源局红古分局于本判决生效之日起10内向甘肃东方韵房地产开发有限公司返还土地出让金1700万元；
四、驳回兰州市国土资源局红古分局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20000元，由甘肃东方韵房地产开发有限公司负担10000元，兰州市国土资源局红古分局负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 王锡东
代理审判员 杨旺益
二〇一八年五月十四日
书 记 员 魏廷庭
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