河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4381号
上诉人（原审被告）刘玉方，男，1955年3月4日出生，汉族。
委托代理人刘宝玉，河南仰天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王超男，男，1988年8月8日出生，汉族。
委托代理人姚坤，河南良承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢东风，男，1969年11月30日出生，汉族。
上诉人刘玉方与被上诉人王超男、卢东风健康权纠纷一案，河南省新郑市人民法院2015年6月1日受理后，2016年1月20日作出（2015）新民初字第2301号民事判决。刘玉方不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月22受理后，依法组成合议庭，2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉方的委托代理人刘宝玉，被上诉人王超男及其委托代理人姚坤、被上诉人卢东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：卢东风、祁海东、王超男、邢军华等七人为亲戚、乡邻，合作承揽粉墙事务。经卢东风与刘玉方联系、协商，上述人员为刘玉方家的房屋粉墙，没有签订书面施工合同。施工的架子由刘玉方提供钢管、竹笆，上述人员搭建。2015年3月25日17时许，卢东风、祁海东、王超男、邢军华等人在新郑市龙湖镇西张寨村北地刘玉方家粉墙时，祁海东、王超男、邢军华踩站的竹笆因支撑钢管脱落而掉落，上述三人从四楼坠下，造成祁海东死亡，王超男、邢军华受伤。王超男受伤后被送往河南省医学高等专科学校附属医院治疗，其伤情经诊断为：双侧肋骨多发骨折，右侧第1-9肋骨、第二椎体右侧横突、左侧第一肋骨及右侧肩胛骨骨折；髋舀后柱骨折；右侧血气胸；肺挫伤。王超男共住院30天，花费医疗费38053.89元，期间外购胸腰椎矫形护具花费3800元。医疗机构出院建议：继续康复、加强营养；定期复查。2015年7月1日，王超男接受检查，支付CT费220元。王超男、刘玉方就赔偿事宜协商未果，王超男诉至本院请求依法判令刘玉方赔偿王超男医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计169959元。
原判另认定：1、王超男在诉讼中申请对其伤情进行伤残等级鉴定，经河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，王超男伤情构成八级伤残。王超男为此支付鉴定费700元。2、王修中（1950年7月14日出生）、朱同真（1941年3月3日出生）、王梓桐（2014年5月13日）分别为王超男父、母、女儿。王修中、朱同真夫妇有三个子女。3、王超田为农村居民。
原判认为：刘玉方作为自建房的房主，将自己的五层房屋的粉刷施工任务发包给没有资质的人员进行施工，忽视了安全生产条件，对王超男受伤存在一定过错。依据法院查明情况，王超男与卢东风等人为合作关系，刘玉方主张卢东风为王超男雇主与法院查明事实不符，法院不予采信。事故的发生是王超男踩站的竹笆因支撑钢管脱落而掉落，而上述设施为王超男及其合作人搭建，王超男也存在过错，综合双方过错，刘玉方应承担50%的赔偿责任。鉴于卢东风并非刘玉方主张的单独承揽人，王超男对卢东风也未主张权利，卢东风在本案中不承担赔偿责任。王超男应获赔偿的项目及数额确定如下：一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费为共计42073.89元；二、误工费：参照2014年建筑业职工平均工资34311元／年计算，误工期限自受伤之日起计至定残前一日共计186天，可计其误工费为17484元；三、护理费：参照2014年受诉法院所在地居民服务业和其他服务业职工平均工资28472元／年计算，护理期限按60天计，可计其护理费为4680元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，住院30天，可计住院伙食补助费为900元；五、营养费：按照15元／天的标准计算，住院30天，可计营养费为450元；六、残疾赔偿金：按照农村居民人均纯收入9416.10元／年计算，计算20年，结合其伤残等级，可计残疾赔偿金为56496元；被扶养人生活费按农村居民人均消费支出6438.12元／年计算，王修中（1950年7月14日出生）、朱同真（1941年3月3日出生）、王梓桐（2014年5月13日）分别计算15年、6年、17年，结合其因伤残丧失劳动能力程度，扣除其他扶养义务人应承担部分，可计被扶养人生活费为29937元。被扶养人费计入残疾赔偿金共计为86433元。七、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员实际发生的费用，酌定为800元为宜；八、精神损害抚慰金：结合当地经济发展水平及双方的过错酌定为6000元。以上精神损害抚慰金已考虑了双方的过错，不再按比例分担。以上1-7项共计为152820.89元，刘玉方应承担76410.45元，计入精神损害抚慰金后为82410.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、刘玉方应于本判决生效后十日内赔偿王超男82410.45元。二、驳回王超男的其他诉讼请求。案件受理费3699元，鉴定费700元，由王超男承担2189元，刘玉方承担2210元。
宣判后，刘玉方不服原审法院判决，上诉称：一、原审判决以刘玉方将自己的房屋粉刷施工任务发包给没有资质的人员进行施工，忽视了安全生产条件为由，认定刘玉方对王超男的伤害存在一定过错，判决刘玉方承担50%的赔偿责任于法无据。1、卢东风与王超男的粉墙队长期在当地从事房屋粉刷施工，具备独立开展粉墙工作的能力和技术条件。2、原审判决已经认定了卢东风与王超男的粉墙队与刘玉方的承揽合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此卢东风与王超男的粉墙队在承揽刘玉方的粉墙工作后就自行承担安全生产、杜绝事故的义务，卢东风及王超男的粉墙队独立完成承揽的任务，刘玉方无权指手画脚，刘玉方只需在接收工作成果时向粉墙队支付报酬，并无保障施工人员安全的责任。3、并无任何法律、法规规定在农村进行房屋粉刷施工的人员应当获得一定的资质等级或资质证书，故刘玉方不存在选任承揽人的过错。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。刘玉方将自己的房屋粉刷工作交由卢东风及王超男等人施工，不存在选任承揽人的过错，因此刘玉方作为定作人不应对王超男的损害承担赔偿责任。5、该事故发生的根本原因是承揽人卢东风及王超男等人自己在施工时不进行安全防护、疏忽大意，冒险作业。故原审判决以选任承揽人过错判令刘玉方承担50%的赔偿责任，显失公平。二、卢东风及王超男在施工过程中存在诸多重大过错，是造成本次事故的直接原因。刘玉方对事故的发生不存在任何过错，不应承担赔偿责任。卢东风及王超男等人在施工时，存在诸多过错：1、事发当时下雨，卢东风及王超男等人冒雨施工。2、卢东风、王超男等人在没有安全带、安全帽、防护网等防护设施下，违章作业。3、卢东风及王超男等人外架插钢管所钻眼离窗口太近，存在安全隐患。4、三个粉刷人员同时站在一个竹笆上，重力过大，易发生事故。三、河南同一法医临床司法鉴定所为王超男出具的鉴定意见书适用标准明显错误，原审法院未准许刘玉方重新鉴定的请求的行为违法，造成王超男的伤残认定与事实严重不符。原审判决在此错误的伤残等级基础上认定的伤残赔偿金、精神抚慰金等赔偿数额明显错误。王超男只是双侧多发肋骨骨折，并未致胸廓畸形。刘玉方对该鉴定意见提出重大异议，鉴定人应当出庭作证，否则鉴定结论不能作为定案依据。原审中，刘玉方多次对河南同一法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论明确提出异议，而原审法院却置若罔闻，未通知鉴定人出庭作证，其行为严重违法。四、王超男的赔偿项目与刘玉方无关。1、矫形护具3800元无相关证据证明发生的必要，雎县医院检查费220元也无其他证据佐证，不应支持。2、护理费最多按照护理住院期间的30天计算，按60天计算无证据支持。3、误工天数186天没有依据，顶多至出院一个月。五、刘玉方已向王超男支付10500元费用，应予以审查认定。原审法院未对刘玉方向王超男在其住院期间支付的10500元进行法庭调查。作为本案的一项重要事实，二审法院应当予以查明。原审判决没有事实和法律依据，应予驳回。
被上诉人王超男答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、刘玉方称是因三人一起施工导致发生事故，但其没有任何证据证明，且刘玉方的房屋属于违法建筑，该建筑存在质量问题，刘玉方存有不可推卸的责任。3、王超男是外地人，与刘玉方商量让其提供设备及相关吊篮，但刘玉方一直推诿，无奈王超男才进行施工，所以刘玉方对事故的发生存有责任。4、鉴定意见书是原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，应予以采信；对于刘玉方要求重新鉴定的申请，不符合法律规定应当重新鉴定的条件，且其在原审并没有申请重新鉴定，所以对其申请应不予支持。5、关于王超男的医疗费、护理费等费用，有医疗票据、住院病历等证据予以证明，所以王超男所主张的费用应予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人卢东风无答辩意见。
本院经审理查明部分事实与原判认定一致。
另查明：公安机关的笔录中显示卢东风为工头，该笔录中卢东风说：活是我和邢军华找的刘玉方，主要是我和刘玉方接头，刘玉方给了我8000块钱，是我们在刘玉方老宅做外墙粉刷的工钱，这钱是我们七个人的工资。二审庭审中卢东风也认可自己与刘玉方协商工程事项以及接受刘玉方的工程款的事实。
又查明：2004年7月2日，建设部127号令发布《建设部关于废止﹤城市房屋修缮管理规定﹥等部令的决定》，废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》、《建筑装饰装修管理规定》。
再查明：刘玉方在王超男住院期间支付给王超男10500元人民币。
本院认为：公民的资格、资质的许可，由法律、行政法规予以规定。2004年建设部127号令已经废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》、《建筑装饰装修管理规定》，因此，本案中刘玉方作为粉墙承揽合同的定作人，并不存在选任过错。其虽无过错，但考虑双方当事人的财产状况及其系工程受益人的情况，其应对王超男所受损失作出适度补偿，以分担20%为宜，即（152820.89元＋6000元）×20%=31764.2元。刘玉方在王超男住院期间支付给王超男10500元人民币应予抵扣。因在原审过程中王超男未要求卢东风承担责任，本案中不予处理。综上，参照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百五十七条；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第2301号民事判决第一项；
二、维持河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第2301号民事判决第二项；
三、刘玉方应于本判决生效之日起十日内支付王超男21264.2元人民币。
一审案件受理费3699元，鉴定费700元，由王超男负担3519.2元，刘玉方负担879.8元；二审案件受理费1860元，由王超男负担1488元，刘玉方负担372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 李剑锋
代理审判员 邱 帅
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王 研