辽宁省阜新市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽09民终752号
上诉人(原审被告)：太平财产保险有限公司阜新中心支公司。
负责人：孙红军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：司卉，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王占平，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜铁楠，男，1982年11月3日出生，汉族，农民，住彰武县。
委托诉讼代理人：梁向军，辽宁盛源律师事务所律师。
原审被告：王建，男，1979年10月2日出生，汉族，农民，住彰武县。
上诉人太平财产保险有限公司阜新中心支公司（以下简称太平保险公司）因与被上诉人姜铁楠,原审被告王建机动车交通事故责任纠纷一案，不服彰武县人民法院(2018)辽0922民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人太平保险公司委托代理人王占平、司卉，被上诉人姜铁楠及其委托代理梁向军，原审被告王建到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
太平保险公司上诉请求：一、撤销辽宁省彰武县人民法院（2018）辽0922民初128号民事判决，依法改判上诉人在商业第三者责任保险内对被上诉人姜铁楠不承担赔偿责任，或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
理由：因保险车辆危险程度显著增加，被保险人未履行通知义务，发生保险事故的，保险人不承担赔偿责任。
根据《机动车第三者责任保险》第二十五条第三款约定：”被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。”和《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：”在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人；被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”可知，被保险人的危险增加的通知义务是法定义务，无论依据保险合同约定还是保险法规定，被保险机动车改变使用性质，被保险人、受让人未及时通知保险人，因改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加，保险人不承担赔偿责任。
本案中，根据保险公司对乘客庞佳伟、尤佳怡的询问笔录可知，车上乘客有七人，其搭乘途径属于网络约车，即网约车，乘客之间互相不认识，每人收费60元，各乘客的下车地点也不一致，且有被询问人的亲笔签名，足以证明事故发生时涉案车辆的使用性质为营运性质。（做出本案事故责任认定的交警大队也针对本案情形做出过询问笔录）另外，被保险人的车辆登记为非营运，车辆营运行为属于危险显著增加的行为，这一点在保险及保险法律界已经达成共识。
更为重要的是，根据最高人民法院公报案例：（裁判要旨）私家车从事网约车运营发生事故商业三者险免责-
即程春颖诉张涛、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司机动车交通事故责任纠纷案（《最高人民法院公报》2017年第4期），[裁判摘要]：在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当及时通知保险人，保险人可以增加保险费或者解除合同。被保险人未作通知，因保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。以家庭自用名义投保的车辆从事网约车营运活动，显著增加了车辆的危险程度，被保险人应当及时通知保险公司。被保险人未作通知，因从事网约车营运发生的交通事故，保险公司可以在商业三者险范围内免赔。在判决理由部分最高院认为：”关于被告人保南京分公司是否应当在商业三者险内赔偿的问题。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第五十二条规定'在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。......被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。'保险合同是双务合同，保险费与保险赔偿金为对价关系，保险人依据投保人告知的情况，评估危险程度而决定是否承保以及收取多少保险费。保险合同订立后，如果危险程度显著增加，保险事故发生的概率超过了保险人在订立保险合同时对事故发生的合理预估，如果仍然按照之前保险合同的约定要求保险人承担保险责任，对保险人显失公平。在当前车辆保险领域中，保险公司根据被保险车辆的用途，将其分为家庭自用和营运车辆两种，并设置了不同的保险费率，营运车辆的保费接近家庭自用的两倍。这是因为，相较于家庭自用车辆，营运车辆的运行里程多，使用频率高，发生交通事故的概率也自然更大，这既是社会常识也是保险公司对风险的预估，车辆的危险程度与保险费是对价关系，家庭自用车辆的风险小，支付的保费低；营运车辆风险大，支付的保费高。以家庭自用名义投保的车辆，从事营运活动，车辆的风险显著增加，投保人应当及时通知保险公司，保险公司可以增加保费或者解除合同并返还剩余保费，投保人未通知保险公司而要求保险公司赔偿营运造成的事故损失，显失公平。营运活动与家庭自用的区别在于：第一，营运以收取费用为目的，家庭自用一般不收取费用。第二，营运的服务对象是不特定的人，与车主没有特定的关系；家庭自用的服务对象一般为家人、朋友等与车主具有特定关系的人。而本案中，被告张涛通过打车软件接下网约车订单，其有收取费用的意图，且所载乘客与其没有特定关系，符合营运的特征。”
同时，最高人民法院将上述公报案例当中的司法观点作为最高院的司法观点，写入2017年第三版《最高人民法院司法观点集成民事卷二》。另外，最高人民法院已将该问题中其他司法观点：保险标的用途的改变、保险标的使用范围的改变、保险标的自身的变化、影响保险人决定是否继续承保或者提高保险费率的因素等作为《保险法司法解释四》（草案）第五条即”危险程度显著增加”的认定。
一审法院认为：”保险公司未提供证据证明拼车行为和保险标的的危险性显著增加之间存在必然联系”。不仅违背社会常识，同时也违背最高院司法观点和最高院公报案例。结合前述合同约定、法律规定以及最高院司法观点，本案涉案车辆事故发生时为营运性质，保险公司在商业三者险范围内不应承担赔偿责任。
因保险车辆危险程度显著增加，被保险人未履行通知义务，发生保险事故的，保险人不承担赔偿责任的内容是否为格式条款中免除保险公司责任的条款。
《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：”在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人；被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”据此，被保险人的通知义务是法定义务。
另根据《保险法司法解释二》第九条第二款的规定：”保险人因投保人、被保险人违反法定或约定义务，享有解除合同权利的条款不属于保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。
因此，结合前述法律规定，本案涉案条款不属于免除保险人责任的条款。同时根据前述最高院公报案例，最高院认为的裁判理由主要是从营运活动与家庭自用的区别加以论述，并未提及免责条款问题，可见，最高院也不认为涉案条款系免责条款，一审法院认为涉案条款系免责条款属于适用法律错误。
即使涉案条款系免责条款，保险公司已经尽到提示及明确说明义务。
我国《保险法》第十七条规定：”保险人向投保人提供的保险单应当附格式条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”另根据《保险法司法解释二》第十一条：”保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务；保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款：”投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”
本案中（1）、关于一审法院裁判理由投保单上本人签字栏没有落款日期问题。投保人投保时缴纳保费，并由保险公司开具专用发票，记有投保日期，同时，保单上也记载了投保起始日期及保障期限。根据上述法律规定，保险人是否履行了明确说明义务以投保人在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认为依据，落款是否有日期不是法律规定的必要要件，要证明保险人未尽到明确说明义务也需要达到法律规定的”另有证据证明”的标准，此举证责任在原告，而没有落款日期不具有证明能力，即不能证明保险人未履行明确说明义务，如果对签字时间有异议，如认为投保人是在事故发生后在投保单上签字的，则应申请鉴定，提出证据予以证明。（2）、关于一审法院裁判理由保单号不符问题。投保单上的是投保单号，保单上面的是保单分号，这两个号码本来就是不一样的，也是保险常识，并且一审法院并没有说明两个保单号不符的证明目的，如果证明保单的不真实，则保险公司完全可以依此拒接理赔，显然一审法院的裁判理由既不能证明投保单非投保人本人签字，也不能证明保险人未尽明确说明义务。
本案中保险条款已经做出加重加黑，保险公司已经尽到提示义务。同时针对免责条款已向投保人做出声明，在投保人声明即特别约定一栏已经针对免责条款做出明确告知，并且有投保人本人签字，结合前述法律规定，保险人已经履行了提示及明确说明义务。
四、本案姜铁楠已经向第三者进行赔付，进而取得受害者家属的谅解，免于刑事处罚。一方面，保险公司在此案拒赔的情况下，不会影响对第三者的赔付，符合法律的社会效果。另外一方面，如果此类案件，保险公司也理赔，不仅降低了交通肇事罪的犯罪成本，也扰乱了保险市场的正常秩序，不符合立法本意。
综上，保险公司不应在商业三者险范围内承担赔偿责任，请求法院严格依据保险法相关法律以及最高院司法观点，做出公正裁判。
被上诉人姜铁楠辩称：上诉人的上诉请求和理由不成立。上诉人依据的机动车第三者责任险25条三款规定，被上诉人认为此条款为格式条款，属于无效条款。本案涉及的车辆不属于网约车，是向王建临时借车，不存在危险性增加的问题，上诉人认为危险性增加的免责条款不适用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王建辩称：尊重一审判决。应该让保险公司承担。车是我的车。
姜铁楠向一审法院起诉请求：1、被告王建、太平财险阜新公司共同赔偿其经济损失348599元。2、王建、太平财险阜新公司负担案件受理费。
一审法院认定事实：原告姜铁楠、被告王建与佟明系朋友关系。佟明说其亲戚去沈阳，佟明跟王建借车，王建未在，王建就让姜铁楠驾驶王建的×××号”比亚迪”小型普通客车去沈阳。2017年2月6日10时25分许，姜铁楠驾驶×××号”比亚迪”小型普通客车（车内乘坐姜彦龙、陈玉丽、姜艳红、杨宝、庞佳伟、尤佳怡）沿G304线由北向南行驶至385公里交叉路口处时，与进入路口由西向东行驶张轶群驾驶的×××号”江淮”小型轿车相撞，造成张轶群当场死亡，姜铁楠、姜彦龙、陈玉丽、姜艳红、杨宝、庞佳伟、尤佳怡受伤，两车损坏的交通事故。经交警部门事故责任认定，姜铁楠负此次事故的主要责任，张轶群付次要责任。
事故发生后，姜铁楠积极主动及时先行赔付死者张轶群的亲属300000元，使事故处理得以妥善解决。
另查明，事故发生时，×××号”比亚迪”小型普通客车在被告太平财险阜新公司投保机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险，商业险第三者责任限额为300000元，并不计免赔。交强险赔偿限额总额为122000元，其中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。交通事故发生于保险期间内。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。彰武县公安局交通警察大队作出的彰公交认字［2017］第043号道路交通事故认定书，认定事实清楚，确认事故发生原因正确，应当予以采信。根据该交通事故认定书，原告姜铁楠应承担事故的主要责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照双方过错责任比例在商业三者责任险限额内分担。事故发生后，姜铁楠积极主动及时先行赔付死者张轶群的亲属300000元，使事故处理得以妥善解决，姜铁楠的先行支付行为依法取得了法律上的代位权。故张轶群因该事故引发的经济损失，应先由被告太平财险阜新公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告太平财险阜新公司在商业险限额内赔偿。被告保险公司辩称的事故发生时，被告王建作为车主对乘客收费，属经营行为，改变了车辆用途，导致被保险机动车危险程度显著增加，故应不在商业险赔偿范围之内。然保险公司虽向法院提交载有被告王建签字的投保单，但其所提供的证据无日期，不能证明是在投保之前已经向王建说明的免责条款，保险公司提供的机动车保险投保单所载明的保险单号与保险公司提供的商业险保险单单号不符，加上目前行政法规并未将私人小客车拼车活动定义为营运行为，保险公司亦未提供证据证明拼车行为和保险标的的危险性显著增加之间存在必然联系，且保险公司也未提供证据证明其在订立保险合同时对该免责条款向投保人作出明确说明，故该免责条款不产生效力，因此被告保险公司对此应当承担赔偿责任，对其提出的抗辩理由，因无事实及法律依据，不予支持。张轶群的合理损失为：死亡赔偿金257620元、丧葬费28574元、精神损害赔偿金30000元、车辆损失32405元，以上共计348599元。上述损失，被告太平财险阜新公司公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在财产损失赔偿限额内赔偿2000元。其余的经济损失由被告保险公司在商业险限额内赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，原审法院作出如下判决：
一、被告太平财产保险有限公司阜新中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告姜铁楠死亡赔偿金110000元；在财产损失赔偿限额内赔偿原告姜铁楠车辆损失2000元，以上合计为112000元。
二、被告太平财产保险有限公司阜新中心支公司在商业险限额内赔偿原告姜铁楠经济损失236599元的70%计165619元。
上述款项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《比亚迪人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告姜铁楠的其他诉讼请求。
案件受理费2325元，减半收取1162元，由被告王建、被告太平财产保险有限公司阜新中心支公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，关于上诉人保险公司主张的被上诉人驾驶的肇事车辆属于网约车，其使用性质为营运性质，该车登记为非运营，车辆的行为属于危险显著增加，无论依据保险合同约定还是保险法的相关规定保险人均不应当承担赔偿责任的主张。因保险公司主张肇事车辆为网约车，其依据是保险公司内部员工对车内乘客所做出的两份调查笔录，而该笔录的性质应属证人证言，证人在一、二审过程中均未出庭接受质询，其证言不能独立形成证明效力，且网约车新政严格规定了车辆和司机的准入机制，网约车车辆统一登记为”预约出租客运”车辆，上诉人保险公司并未提供被上诉人车辆在任何运营平台开通网络约车服务及接单顺风车合乘记录的相关证据，故认定肇事车辆属于从市运营活动的网约车辆明显证据不足。上诉人保险公司理应承担举证不能的法律后果。至于上诉人提出的已经对保险条款的免责部分尽到提示义务的问题，因其未能提供证据证明其在订立保险合同时对该免责条款向投保人作出明确说明，故对其该项主张亦不予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2325元，由上诉人太平财产保险有限公司阜新中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴晓东
审判员朱士杰
审判员崔立春
二〇一八年七月十六日
书记员马雨佳