浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1277号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋五寅。2004年3月12日因犯寻衅滋事罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，2006年6月14日刑满释放；2007年11月27日又因犯开设赌场罪被瑞安市人民法院判处一年六个月，并处罚金人民币40000元，2009年1月24日刑满释放。因本案于2014年1月6日投案，次日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现押瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）肖某乙。2007年3月11日因犯非法拘禁罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月；2010年9月17日又因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪被瑞安市人民法院决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币11000元，2012年6月15日刑满释放。因本案于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现押瑞安市看守所。
原审被告人蒋小明。曾因吸食毒品于2008年10月15日被强制戒毒二年；2010年8月16日因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，2011年9月13日刑满释放。因本案于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押瑞安市看守所。
原审被告人陈某乙。2004年1月12日因犯盗窃罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2005年3月24日刑满释放；2009年12月18日又因犯开设赌场罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元，2012年2月29日刑满释放。因本案于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕。现押瑞安市看守所。
原审被告人吴某甲。曾因吸食毒品分别于1997年11月6日、2007年6月6日被决定强制戒毒六个月、劳动教养二年；2002年2月29日因犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪被瑞安市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，2003年10月11日刑满释放。因本案于2013年6月28日被取保候审，2014年7月3日被继续取保候审。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人宋五寅犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人蒋小明、肖某乙、陈某乙犯寻衅滋事罪，被告人吴某甲犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人池某丙提起附带民事诉讼一案，于2014年9月10日作出（2014）温瑞刑初字第1277号刑事附带民事判决。宋五寅、肖某乙对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）寻衅滋事
湖南邵阳籍人蒋冬子（已判）和被告人蒋小明、宋五寅、陈某乙、肖某乙及彭冬南（另案处理）等人合股经营浙江瑞安至湖南邵阳春运客车包车生意，与被害人邓某丙等人因争夺客源而产生矛盾。2013年1月19日中午，蒋冬子纠集蒋小明、宋五寅、陈某乙、肖某乙及彭冬南等人在瑞安市莘塍街道太阳宾馆楼下茶吧内商量，认为受欺负，要找回面子，若对方动手，就跟其对打。尔后，蒋小明、宋五寅、陈某乙、肖某乙和蒋冬子、彭冬南等人到瑞安市莘塍街道中村村莘中路137号邓某丙的客运售票点，持铁棍等物将邓某丙、池某丙等人殴打致伤。经鉴定，池某丙、邓某丙损伤程度均属轻伤。
（二）故意伤害
1、2013年5月17日20时许，被告人吴某甲因吴某丙的债务问题与吴某乙在电话内发生口角。当晚21时许，吴某甲和吴某乙约好在莘塍街道南垟村桥头见面，吴某乙害怕被对方殴打，遂纠集陈某乙、肖某乙和彭冬南等人坐车到达莘塍街道南垟村桥头。吴某乙下车同吴某甲打招呼，吴某甲一拳将吴某乙打倒在地，随后陈某乙、肖某乙、彭冬南等人下车和吴某乙一起同吴某甲进行互殴。吴某甲持随身携带的折叠刀将肖某乙右手臂和右脚捅伤，吴某甲自己亦受刀伤。经鉴定，肖某乙损伤程度属轻伤；吴某甲损伤程度属轻微伤。
同年6月21日，吴某甲与肖某乙达成民事调解协议，赔偿肖某乙各项经济损失计人民币2万元。
同年6月28日，吴某甲主动向公安机关投案。
2、2014年1月6日12时许，被告人宋五寅以周某在背后说其坏话为由，到瑞安市莘塍街道中村莘中路莘中桥边，持竹竿将被害人周某殴打致伤。经法医鉴定，被害人周某损伤程度属轻伤二级。
同日，宋五寅在工厂上班期间，得知公安人员在其位于莘塍街道周田村前岸路65号的暂住处，让其接受调查，即返回家中，公安人员将其带至莘塍派出所，其主动交代了故意伤害的事实。
同年1月13日，被告人宋五寅与周某达成民事调解协议，赔偿周某各项经济损失计人民币35000元。
原判以寻衅滋事罪，判处被告人宋五寅有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑二年。被告人蒋小明、肖某乙、陈某乙犯寻衅滋事罪，各判处有期徒刑二年。被告人吴某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。宋五寅、蒋小明、陈某乙、肖某乙赔偿附带民事诉讼原告人池某丙经济损失人民币29520.93元，并负连带责任。
被告人宋五寅上诉提出，其没有事先准备作案工具，也没有参与殴打对方，并在现场有劝架等行为，属于预备阶段的中止；本案证人都是对方的亲戚，证言存在虚假性；原判量刑过重，请求从轻改判。
被告人肖某乙上诉提出，其没有参与殴打对方，作案工具从对方手上夺过来，应认定为从犯；其向公安机关投案自首，请求从轻改判。
经二审审理查明，原判认定被告人宋五寅、蒋小明、肖某乙、陈某乙寻衅滋事，宋五寅、吴某甲故意伤害的事实，有被害人邓某丙、池某丙、周某、肖某乙的陈述，证人邓某甲、池某甲、池某乙、金某、谢某、陈某甲、舒某、杨某、吴某乙、陈某乙、吴某丙、吕某、夏某、邓某乙、肖某甲的证言，接受证据材料清单及照片、现场勘查笔录、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、通话记录、调解协议、收条、不追究刑事责任的报告、刑事判决书、前科情况、释放证明书、抓获经过、归案经过、身份证明等证据证实。被告人宋五寅、蒋小明、肖某乙、陈某乙、吴某甲亦供认在案，所供与上述证据证明的事实相符。
上述证据经一审庭审查证属实，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。经查：（1）关于被告人宋五寅、肖某乙有否参与殴打被害人的事实。经查，多名证人证言及被害人陈述证实邓某丙、池某丙、邓某甲被蒋冬子、宋五寅等人持钢管殴打致伤的事实，被告人宋五寅、肖某乙上诉提出没有参与殴打被害人的意见与查明的事实不符，不予采信。（2）被告人肖某乙事先参与预谋，并持钢管参与殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，肖某乙上诉提出其系从犯的意见与查明的事实不符，不予采信。（3）虽然证人池某乙、舒某的证言证实从白色别克车下来的五名男子均手持钢管，但各被告人均供认事先没有准备作案工具，而是在案发现场从被害人处夺过来，因此，没有充分的证据证实被告人宋五寅、肖某乙事先准备作案工具，相关证据尚不充分，宋五寅、肖某乙对此提出异议予以采纳。（4）各被告人至案发现场后，虽有证据表明宋五寅有拉架行为，但宋五寅没有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，宋五寅上诉提出其系预备阶段的中止的意见于法无据，不予采纳。（5）宋五寅上诉提出本案证人都是对方的亲戚，证言存在虚假性，没有相关的证据予以印证，宋五寅对此提出异议的意见不能成立，不予采纳。（6）肖某乙虽有投案行为，但其未能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，肖某乙上诉提出其系自首的意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人宋五寅、肖某乙及原审被告人蒋小明、陈某乙结伙随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。宋五寅及原审被告人吴某甲还故意伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪。对宋五寅应数罪并罚。宋五寅、蒋小明、肖某乙、陈某乙系累犯，均应依法从重处罚。宋五寅、吴某甲系自首，并分别与被害人达成调解协议，赔偿被害人的经济损失，对宋五寅、吴某甲可从轻处罚。宋五寅、肖某乙上诉提出要求从轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一四年十一月七日
代书 记员 郑 跃