内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）内22民终10号
上诉人（原审原告）杜乾,男,1984年4月21日出生,蒙古族,无职业,现住内蒙古自治区。
委托代理人杜鹏(系杜乾之父),男,1960年8月18日出生,蒙古族,无职业,现住内蒙古自治区。
上诉人（原审被告）巴彦呼舒镇义和塔拉嘎查委员会。
法定代表人吴金宝，职务嘎查达。
被上诉人（原审被告）包桂荣，女，1968年8月18日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
委托代理人王长青，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贺喜，男，52岁，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
被上诉人（原审被告）谭浩吉格尔，男，1955年11月20日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
上诉人杜乾、上诉人巴彦呼舒镇义和塔拉嘎查委员会（以下简称义和塔拉嘎查）与被上诉人包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔因财产损害赔偿纠纷一案，不服科右中旗人民法院（2016）内2222民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杜乾的委托代理人杜鹏，上诉人义和塔拉嘎查法定代表人吴金宝，被上诉人包桂荣的委托代理人王长青到庭参加诉讼。被上诉人贺喜、谭浩吉格尔经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1984年5月1日布敦化牧场与杜乾爷爷杜福山签订了林业承包合同，承包荒地1500亩。1998年5月14日该承包地以杜乾名义办理了林权证。2005年9月1日义和塔拉嘎查将200亩水田发包给本嘎查十六户村民，其中包括贺喜、谭浩吉格尔、包桂荣丈夫韩德才各10亩。现该30亩地在杜乾所有的林权证范围之内，因此双方多次发生纠纷。2010年1月1日义和塔拉嘎查又将争议地作为口粮田承包给包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔，并签订了农村土地承包合同。但是2010年以来该争议地一直由杜乾经营。另查明，2012年6月11日科右中旗人民政府作出（2012）19号文件撤销杜乾所有的145号林权证，杜乾不服向本院提起行政诉讼，2013年1月25日科右中旗人民法院依法作出（2012）右行初字第14号行政裁定书，驳回杜乾的起诉。杜乾不服提出上诉，兴安盟中级人民法院作出（2013）兴中法终字第12号行政裁定书，撤销科右中旗人民法院（2012）右行初字第14号行政裁定书，案件由科右中旗人民法院继续审理。2013年10月10日科右中旗人民法院审理过程中科右中旗人民政府下发（2013）109号文件又撤销了自己作出的关于撤销杜乾所有的145号林权证，即中政发（2012）19号文件，故杜乾撤回行政诉讼。科右中旗人民政府作出右中政发（2013）109号文件后，包桂荣不服提起行政复议，兴安盟行政公署受理后要求科右中旗人民政府重新进行调查。2015年4月20日科右中旗人民政府作出（2015）47号文件作出如下处理意见：一、巴彦呼舒镇人民政府按照文件规定的”无法确认边界的争议地先做机动地暂作搁置区处理”的要求责令义和塔拉嘎查委员会尽快将包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔三户承包地从争议地调整到其他机动地中，并予以办理有关土地承包手续。二、建议杜乾和巴彦呼舒镇义和塔拉嘎查委员会双方通过提起诉讼或申请仲裁裁决等途径，合理解决争议地的经营权属问题，问题解决之前，双方不得以任何理由抢占争议地。现杜乾以林权证有效为由向法院提起诉讼要求义和塔拉嘎查、包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔赔偿2005年至2010年的损失60万元。2016年3月18日杜乾委托代理人杜鹏申请对30亩杨树育苗4年的价值进行评估，科右中旗人民法院2016年3月23日委托兴安盟中级人民法院技术室进行评估。2016年5月30日内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出内衡正通评（兴）字[2016]第3号评估报告书，其结论为30亩杨树育苗地4年的纯收益为390600.00元。
2016年9月5日科右中旗人民法院到科右中旗林业局业务人员蔡海梅进行询问，蔡海梅证实：每亩能插杨树育苗1.5万棵，成活率50%即7500棵，2005年的时候每棵杨树苗0.15元。2016年9月6日到双方争议地现场勘查，并召集双方当事人明确了双放争议地就是杜乾育苗地。
原审法院认为，1984年5月1日布敦化牧场杜福山签订了林业承包合同，承包荒地1500亩。1998年5月14日该承包地以其孙子杜乾名义办理了林权证，取得了土地使用权和经营权。虽然义和塔拉嘎查、包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔对杜乾的林权证有异议,但没有提供有效证据加以证明,故杜乾持有的林权证为有效，应受法律保护。”价格评估报告书”中杨树育苗每棵0.80元计算，而杜乾的诉状当中每颗杨树育苗0.5元计算，”价格评估报告书”与实际情况不符，且评估人员到现场勘查时未通知被告方到现场，违背了相关的评估规定，故不予采信。根据本案事实及林业局相关人员的证实每棵杨树育苗按0.15元计算较宜。义和塔拉嘎查分给包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔的30亩地（每人10亩）在杜乾所有的林权证范围之内，包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔耕种30亩地的行为，属于侵权行为，应给予赔偿。但是包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔不是擅自耕种，是义和塔拉嘎查分地后耕种，其造成的后果，应由义和塔拉嘎查承担。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，一百一十七条之规定判决：”一、本判决生效之日起30日之内被告义和塔拉嘎查向原告杜乾赔偿杨树育苗损失135000.00元（每棵杨树苗0.15元X7500棵X30亩X4年）。二、被告包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔不承担民事赔偿责任。案件受理费980.00元，由嘎查负担。”
宣判后，杜乾、义和塔拉嘎查不服，均向本院提起上诉。
上诉人杜乾上诉称，请求二审法院改判义和塔拉嘎查、包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔共同承担赔偿杨树苗损失60万元，互负连带责任并承担一、二审诉讼费和评估费。在庭审中变更请求的赔偿数额，同意按鉴定结论390600.00元主张杨树苗损失。事实和理由：1义和塔拉嘎查的侵权行为由来已久，早在1998年洪涝灾害之后，林地建设尚未修复之际，于2005年侵占育苗地，本人经营该地，不仅有承包合同，还有林权证。原审法院认定”包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔不是擅自耕种，是义和塔拉嘎查分地后耕种，其造成的后果，应由义和塔拉嘎查承担。”欠妥，事实上是义和塔拉嘎查、包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔共同侵害上诉人的合法承包经营权。2原审法院审理本案时对评估报告不顾，擅自另行调取证据，原审法院未说明不采纳的理由；对认定实际损失的价值，依职权调取证据不符合法律规定；科右中旗林业局工作人员的证言，不能代替评估结论，且不具备鉴定资质身份。综上，请求二审法院予以改判。
义和塔拉嘎查答辩称，对鉴定结果有异议，在鉴定过程中并未通知嘎查，嘎查未到场。对林权证有异议，从2006年已经对地进行重新划分，地已经归嘎查了，已将被上诉人贺喜、潭浩吉格尔的地挪到其他地方。不同意上诉人的上诉请求。
包桂荣答辩称，不同意上诉人杜乾的上诉请求，对于涉案土地上诉人主张是育苗地没有相应的依据，杜乾并未种植植物。鉴定报告没有事实依据，一审法院不采信该鉴定是正确的。包桂荣就涉案土地有合法的使用权，属于善意第三人，不存在过错，不应当承担赔偿责任。
上诉人义和塔拉嘎查上诉称，请求二审法院改判驳回杜乾的诉讼请求并承担一、二审诉讼费。事实和理由，1、本案争议的耕地属于义和塔拉嘎查地界内，所有权和使用权均归嘎查所有。杜乾所持有的林权证注明的争议地面积内容违法，法院不应采信。2、争议地是否是育林基地不清楚，杜乾没有证据证明。该争议地在2005年之前和2010年之后，也就是杜乾经营期间均没有树木育苗。对此事实在一审审理中杜乾代理人是认可的，所以，不应按照育林基地来赔偿。3、关于争议地没有最后做出合法界定，双方争议仍然存在，所以一审法院不应认定杜乾的土地使用权。该争议地所有权属于义和塔拉嘎查，嘎查具有合法的发包权，故在本案中嘎查没有过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院予以改判。
杜乾答辩称，不同意义和塔拉嘎查的上诉请求，虽主张地是嘎查的，但科右中旗人民政府文件上明确表明土地是杜乾的地，通过行政复议后确认的。
包桂荣答辩称，同意义和塔拉嘎查的上诉请求。
贺喜、谭浩吉格尔未到庭答辩。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案系土地发包引发的财产损害赔偿纠纷，双方对诉争土地使用权属有争议，杜乾提供该争议土地承包的合同及林权证证明其对该地有经营权，义和塔拉嘎查不予认可，但未能提供相反的证据证明其对有该争议地具有合法的处置权，故义和塔拉嘎查将属于杜乾经营的争议地发包给包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔的行为侵害了杜乾的合法权益，其应该承担损害赔偿责任。关于损失的确定，该争议地系育林基地，有林权证证实，故应以育林基地性质确定赔偿基础，经原审法院调查，鉴定评估报告结论与事实不符，且违法相关评估规定，故原审法院参考林业部门的意见酌定损失数额，并根据侵权责任判决义和塔拉嘎查承担赔偿责任亦可。根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条的规定，义和塔拉嘎查未能提供证据证明其不应承担损害赔偿责任，杜乾亦未就包桂荣、贺喜、谭浩吉格尔应承担连带责任提供相应的法律依据，故各自承担举证不能的法律后果。综上，义和塔拉嘎查的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予维护。杜乾的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予维护。经核实，本案杜乾交纳的一审案件受理费收据数额为9800.00元，但原审判决书载明一审案件受理费980.00元，系书写错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9800.00元，由巴彦呼舒镇义和塔拉嘎查委员会负担。二审案件受理费10159.00元，上诉人巴彦呼舒镇义和塔拉嘎查委员会负担3000.00元，上诉人杜乾负担7159.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓梅
审 判 员 刘立岩
代理审判员 崔玲玲
二〇一七年四月六日
书 记 员 张善语