西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00689号
上诉人（原审原告）张某某。
被上诉人（原审被告）西安市某公司，住所地西安市东五路75号。
上诉人张某某因与被上诉人西安市某公司（以下简称某酒店）服务合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张某某于2013年12月10日向原审法院起诉称，2002年12月12日其与某酒店签订了“会员入会协议书”并支付了200000元会员费，协议书约定期限为3年，并备注“在协议有效期内，乙方如有全部或部分卡未使用，甲方（即某酒店）将按其他会员条件退还乙方未使用卡的会员费及利息”，协议第五条还约定“甲方如未按本协议规定的期限支付乙方的会员费及退房款，逾期按中国人民银行同期定期存款利息的双倍向乙方支付违约金。”现协议已经逾期8年，某酒店没有支付应退还未使用卡的本金124000元，张某某就本金和利息部分提起诉讼，现已审理完结。现就某酒店应支付的违约金部分根据《中华人民共和国民法通则》第112条和《中华人民共和国合同法》第114条提起诉讼，请求法院依法判令某酒店支付违约金94240元。
某酒店辩称，一、依据双方的合同约定及案件事实，被答辩人属违约乙方，且会员入会协议书第一条第三款约定“协议有效期内，如乙方累计居住天数超过壹天（含壹天），则乙方须将剩余居住天数全部使用完，甲方不予退还乙方会费”；二、因为合同期满后，双方另行约定了合同履行方式，所以其不存在违约情形；三，张某某的诉讼请求违反人民法院生效判决认定的事实，无事实依据。请求法院驳回张某某诉讼请求。
原审法院经审理查明，2002年张某某（乙方）与某酒店（甲方）签订会员入会协议书中约定，“乙方一次性支付甲方20万元人民币，即成为西安某酒店会员，获得西安某酒店房型为标A、标B各半住房25套的有限使用权，每年拥有1000天的居住权，期限为3年”，“协议有效期（3年）内，如乙方累计居住天数超过壹天（含壹天），则乙方须将剩余居住天数全部使用完，甲方不予退还乙方会费”；“备注：在协议有效期内，乙方如有全部或部分卡未使用，甲方将按其他会员条件退换乙方未使用的会员费及利息”。双方在协议书中并约定“甲方如未按本协议规定的期限支付乙方的会员费及退房款，逾期按中国人民银行同期定期存款利息的双倍向乙方支付违约金”；但在协议书中涉及某酒店向张某某退还会员费的第一条第二款、按未使用天数退房款的第二条第一款中可填写栏均为空白。截止2012年5月22日，张某某持有的会员卡尚有1866次未使用。后双方因纠纷诉至法院，2012年10月31日西安市新城区人民法院作出（2012）新民一初字第01282号民事判决，认定“原告（张某某）在承包经营西安房地大厦期间与被告（西安某公司）签订了《会员入会协议书》，此协议内容不违反法律强制性规定，属有效协议”；“原告持有的会员卡无法继续使用，按照（2011）新民二初字第00186号民事调解书第十条的约定，被告某酒店应当返回原告未使用的款项”，判决“一、被告西安某公司于本判决生效后10日内返还原告张某某人民币124387元。二、驳回原告张某某要求被告西安某公司支付利息141801元的诉讼请求”。2013年2月16日西安市中级人民法院作出（2013）西民一终字第00022号民事判决，“驳回上诉，维持原判。”2013年9月4日陕西省高级人民法院作出（2013）陕立民申字第00928号民事裁定，“驳回西安某公司、张某某的再审申请。”现张某某主张违约金诉至法院。
原审法院经审理认为，张某某、某酒店所签订会员入会协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，亦经生效法律文书认定属有效协议，故双方均应遵守该协议约定之内容。协议书中虽列有违约条款，但双方均未进行填写，应视为约定不明确，备注中亦仅对未使用的会员费及利息进行约定并未涉及违约责任，因此张某某主张违约金之诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：驳回原告张某某之诉讼请求。一审案件受理费2156元由原告张某某承担。
宣判后，张某某不服，以造成双方服务协议不能继续履行的原因不在张某某，张某某以服务合同第五条违约责任的约定“甲方（某酒店）如未按本协议规定的期限支付乙方的会议费及退房款，逾期按人民银行同期定期存款利息的双倍向乙方支付违约金。”向人民法院提起支付之诉，于法有据，而一审法院却以“协议书中虽列有违约条款，但双方均未进行填写，应视为约定不明确为由，驳回了起诉，实属认定事实不清；《会员入会协议书》是在某酒店提供的格式协议上修改而成的，未填写部分是张某某不接受或者和双方真实约定（即手写的协议备注）不符及重复的部分，未填写的责任也不在张某某一方；《中华人民共和国合同法》、《中华人民共扣国消费者权益保护法》对格式合同都有明确的规定；（2012）新民初字第01282号生效判决中已经否定了某酒店在格式合同中的这一免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的、侵犯张某某合法权益的无效条款，判令某酒店退还张某某剩余的会员费；协议中违约责任是明确约定的，并且协议书第四条第2款也约定：“甲方（某酒店）将无条件履行在协议中所承担的各项责任和义务”。张某某购买会员卡，交款就是尽到了最大的义务，某酒店提供服务，到期退还未使用部分的款项和利息是协议约定的责任和义务，没有退还就是违约，按违约条款承担违约责任于理于法有据等为由上诉至本院。请求：撤销原审判决，判定某酒店支付所欠违约金94240元、一审诉讼费2156元和二审诉讼费由某酒店承担。
某酒店辩称，依据《合同法》的规定及案件事实，张某某应当对本案《会员入会协议书》中关于违约条款约定不明确承担责任；张某某陈述：“《会员入会协议书》是某酒店提供的格式协议上修改而成的，未填写部分是张某某不接受或者和双方真实约定（即手写的协议备注）不符及重复的部分。未填写的责任也不在张某某一方。”的事实，可以证明：双方经协商对某酒店提供的《会员入会协议书》进行了修改，因为其中未填写部分是张某某不接受的部分，所以该部分没有填写导致约定不明确，张某某也应当承担责任；依据《合同法》第39条规定，由张某某提出要求并增加的“备注”条款，显然不是法律规定的格式条款，应当视为双方真实意思表示；；原审法院以：“协议书中虽列有违约条款，但双方均未进行填写，应视为约定不明确，备注中亦仅对未使用的会员费及利息进行约定并未涉及违约责任”为由，驳回张某某的诉讼请求，认定事实清楚。张某某的该项上诉理由不能成立；本案事实是合同期满后，双方另行约定了合同的履行方式，某酒店根本不存在违约情形；西安市中院（2013）西民一终字第00022号民事判决记载，张某某自述的事实是：“张某某诉称……张某某在三年使用期内仅使用了部分金额，要求西安某公司退还时，西安某公司以经济困难无法结算为由让张某某使用。截止2012年5月张某某共使用了1134次，尚有1866次未使用。现在西安某公司已和租赁单位达成终止协议，并将酒店移交，张某某的会员卡己无法继续使用。”西安市中院（2013）西民一终字第00022号民事判决，对上列事实的认定是：“因西安某公司及其法定代表人杨某某与西安某大厦经法院调解解除了《承包合同经营书》及相关协议，张某某持有的会员卡无法继续使用”，可以确认：双方在合同期满后没有结算，而是另行约定了合同继续履行的方法，自合同期满后，某酒店允许张某某继续使用剩余的会员卡，一直到2012年5月份（协议到期后又让其延续使用了7年），因为某酒店与租赁单位达成终止协议并将酒店移交，才无法让其继续使用，依据在三年合同期内张某某没有使用完会员卡的事实，以及某酒店为了减少其损失，允许其在合同期满后继续使用的事实，依据在合同到期后长达七年的时间里，张某某依然未将其所购会员卡全部使用完的事实，足以证明，在合同的履行中，某酒店没有任何过错，是张某某不但没有能力履约，而且也没有积极履约，本案根本不存在答辩人违约的事实；张某某的诉讼请求违反已为人民法院生效判决认定的事实，张某某继续使用剩余的会员卡一直到2012年5月份（某酒店与某大厦解除承包合同的时间），其于2012年6月即起诉至新城区人民法院，要求某酒店向其返还未使用会员卡本金124387元，利息141801元（利息按年息12％计算），西安市中院（2013）西民一终字第00022号对上列事实的认定是：“西安某公司应当返还张某某未使用的款项。……造成张宝德持有的会员卡无法继续使用的原因存在多方因素，而且双方协议中的利息约定也不明确，因此张宝德此项请求法院依法不予支持。”新城区人民法院于2013年7月5日发出（2013）新执一字第00165一2号《执行裁定书》，将某酒店法定代表人追加为案件的被执行人，新城法院执行庭于2013年7月10日发出《协助执行通知书》，“在西安某大厦向杨某某支付的补偿金中，将其中的13万多予以暂扣”，据上事实可以确认：张某某未使用会员卡的本金己经判决，并早己给其支付了，本案不存在《会员入会协议书》第五条“甲方如未按本协议规定的期限支付乙方的会员费及退房款，逾期按中国人民银行同期定期存款利息的双倍向乙方支付违约金”约定的情形，某酒店不应向张某某支付违约金；张某某在本案的诉讼请求是：“判定某酒店支付其会员卡协议约定的违约金94240元”，因为生效判决已确认的事实是“造成张某某持有的会员卡无法继续使用的原因存在多方因素”，并没有认定某酒店有违约行为，所以张某某的诉请不但与生效判决己认定的事实不符，而且没有事实依据与法律依据的支持，依法应予驳回。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，张某某前以某酒店为被告向西安市新城区人民法院提起诉讼，请求判令某酒店向其返还未使用会员卡本金124387元，利息141801元，西安市新城区人民法院于2012年10月31日作出（2012）新民一初字第01282号民事判决：“一、被告西安某公司于本判决生效后10日内返还原告张某某人民币124387元。二、驳回原告张某某要求被告西安某公司支付利息141801元的诉讼请求”。西安市中级人民法院于2013年2月16日作出（2013）西民一终字第00022号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”陕西省高级人民法院于2013年9月4日作出（2013）陕立民申字第00928号民事裁定：“驳回西安某公司、张某某的再审申请。”现张某某以某酒店违约，请求判令某酒店支付违约金，原审法院经审查，协议书中虽列有违约条款，但双方均未进行填写，应视为约定不明确，备注中亦仅对未使用的会员费及利息进行约定并未涉及违约责任，鉴于以上事实认定张某某主张违约金之诉讼请求无事实及法律依据，不予支持，判决并无不当。综上，张某某上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2156元，张某某已预交，由张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
审 判 员 姜亦君
代理审判员 张安品
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李 艳