陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）陕民申337号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）胡建中，男，汉族，生于1957年1月3日。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）李舜，男，汉族，生于1956年10月8日。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）《当代陕西》杂志社，住所地：西安市雁塔路**号。
法定代表人张金菊，该杂志社总编辑。
委托代理人田增军，男，生于1966年6月15日，汉族，该杂志社办公室主任。
再审申请人胡建中因与再审申请人李舜及被申请人《当代陕西》杂志社劳务合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00418号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
胡建中申请再审称，其2005年3月1日应聘至《当代陕西》杂志社授权从事广告业务工作，《当代陕西》杂志社依据其制定的《当代陕西杂志社广告收费标准及劳务费提取办法》约定为胡建中支付劳务报酬，即“杂志社在留足版面费标准50%后，广告联系人提取实际到账的剩余部分，杂志社再在应提取部分代扣5%税费；劳务费在款额到账，杂志社出版后20天内结算、提取。”2005年杂志社一直不折不扣的按该《办法》格式合同由财务室直接给胡建中计发提成报酬，但在2006年4月之后，《当代陕西》杂志社将胡建中劳务费的直接领取改由经营部负责人李舜经手“统一提取和发放”。2005年9月至2008年11月期间上诉人为《当代陕西》杂志社联系广告业务共签订合同49份，合同金额计132.15万元，根据《当代陕西杂志社广告收费标准及劳务费提取办法》及西安市中级人民法院对此《办法》提成标准的判决认定，被上诉人应支付胡建中广告提成款60.58625万元。但杂志社及代领经手人李舜在没有任何变更广告提成标准证据的情况下，仅在支付上诉人27.377万元后便违约拒绝支付，共欠33.20925万元劳务费未支付。申请人认为二审判决程序违法，法庭未质证答辩，二审仅开了一次庭，没有进行对账就进行判决，程序没有进行完毕；二审判决认定事实错误。1、劳务费提成标准认定错误，错判为“一案双重标准”，正刊的广告提成为47.5%，而党建版提成标准法官自由裁量为40%错误，没有依据。二审计算认定的正刊、党建版刊列价合计金额、已到账合计金额、提成金额都错了；2、二审将双方未经签字认可的《胡建中结对账总账额》对账草稿及4份借据复印件作为证据采纳错误；3、杂志社未刊登的三份广告给胡建中造成了可得利益损失和前期费用损失，原审判决未支持胡建中该请求错误，没有法律依据；4、本案账目繁杂，申请人多次申请一个审计师协助对账；5、利息起算日期是2007年5月28日依据不明确；6、二审判决劳务费金额比例变更了，一审诉讼费比例未同步变更不妥。综上，胡建中请求：1、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00418号判决；2、请求依法再审，纠正原审判决的不当之处。改判二审判决因诉讼程序不合法、认定事实错误及计算差错造成的少判，判决李舜及被申请人《当代陕西》杂志社欠胡建中劳务费33.3055万元（利息按人民银行同期贷款利率自2007年6月1日至实际支付日计算）；3、再次申请按法官的建议请一位审计师配合对账；4、一、二审诉讼费依法由被申请人承担。
李舜针对胡建中的再审请求的答辩意见：第一，胡建中2005年年底找到了我，在我名下做广告，此后三年中，胡建中承揽的任何广告都由我编辑，与杂志社没有任何关系。我与胡建中之间提取费的约定，与杂志社没有任何关系，不存在“杂志社将胡建中劳务费改由李舜经手”之说；第二，胡建中向法院提交的《当代陕西杂志社广告收费标准及劳务费提取办法》复印件，50%提成比例是杂志社与广告承包人李舜之间的劳务费计酬比例，不是李舜与胡建中之间的劳务费计酬比例。另外，胡建中提供的《劳务费提取办法》是伪造的，他拿不出原件，杂志社拿出的与胡建中拿出的不一致；第三，胡建中在再审申请中提到49份合同，其中3份合同当年未向李舜出示，也未向李舜提供稿件，亦未刊登，更未打款，属广告人与客户未执行的无效合同。从时间上看，是在跟李舜之前签的合同，与我和胡建中之间签订的合同无任何关系。故一、二审法院驳回胡建中49单广告的诉求，判定46单是正确的；第四，胡建中在再审申请中，将自己亲笔书写的《胡建中结对账总账额》并由此产生的有两人签字的《协议》、《收条》原件，说成是“草稿”、“复印件”不对，事实是双方经过对账，最终得出23960元的差额，当天李舜向胡建中支付了23960元，胡建中打了《收条》，当天俩人还签了“结清正刊和党建版一切账务的《协议》”；第五，原判决书在胡建中已领款项中，遗漏了胡建中收取现金后自留提成的两笔账：1、华西大学广告费，胡建中收取现金44000元。2009年12月4日在《总账额》中以冲账的方式付杂志版面费24000元，自留20000元；2、人才市场广告费，胡建中收取现金6000元，同样在《总账额》中以冲账的方式付版面费3900元，自留2100元。合计22100元自留款应算在胡建中已领款中；第六，原判决书在胡建中已领款中，遗漏了2008年8月29日通过《记账本》第一次冲账结算的7单：（1）以咸阳古建4200元、89中3500元、咸阳移动和桃李学校1600元，与地矿队少要的900元和当时未到款的风轮纺织5200元冲账结算，得余额3200元；（2）以秦都的12600元与当时未到款的西凤酒厂11700元冲账结算，得余额900元。两期冲账余额为4100元。2008年8月29日胡建中签字领取。但胡建中签字领取的4100元只是7单冲账余额，并非总提劳务费，总提劳务费应为31000元，应算在胡建中已领款中；第七，胡建中在2009年12月4日与李舜最后一次结账时，本应将其收取现金的华西大学和人才市场50000元按65%返还给李舜，结果还要李舜付给他冲账差额款23960元。胡建中已领款原判为402645元，应加上遗漏的22100元和31000元以及重复领取的40960元，已领款实际为496705元；第八，原判中计算胡建中应领款时，不仅算式错误，而且没有按照判定的正刊47.5%、党建版40%计算，而是均按50%计算。胡建中应领款应改为339862.5＋70600=410462.5元。综上，胡建中正刊和党建版共计46单：应领劳务费410462.5元，已领劳务费496705元，多领86242.5元，再审应纠正原审判决，改判胡建中向李舜退还86242.5元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2009年12月5日计至实际给付之日）。
李舜申请再审称，第一，一审判决在计算胡建中应提劳务费时，漏掉了杂志社在广告提取部分代扣5%的营业税；第二，一审判决在胡建中已领款项中，遗漏了胡建中收取现金后自留提成的两笔账：1、华西大学广告费，胡建中收取现金44000元（有合同、法票为证）。2009年12月4日在《胡建中结对账总账额》中以冲账的方式付杂志社版面费24000元，自留20000元。2、人才市场广告费，胡建中收取现金6000元，同样在《胡建中结对账总账额》中以冲账的方式付版面费3900元，自留2100元。两笔合计22100元应为胡建中已提款。所以，一审判决中“李舜已向原告胡建中支付劳务费提成438596元”应加上22100元，为460696元；第三，二审判决中认定的广告劳务费提成比例为：正刊47.5%、党建版40%。但在计算时却均以50%（1/2刊例价）计算，为胡建中应提劳务费多算了63982.5元；第四，二审判决中胡建中已领款遗漏了2008年8月29日通过《记账本》第一次冲账结算的7单31000元。综上，再审申请人李舜认为本案一、二审判决均有数额计算错误和胡建中部分已领款遗漏问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审”的法律条文，请求再审。
胡建中针对李舜的再审请求的答辩意见：第一，原审已经将我应拿的5%税费扣除，但47.5%的提成比例是接近的，但不全对；第二，有两笔业务，单位给的是现金，在法院算账时已经扣除掉了；第三，二审判决第16页第2行是扣过税费的；第四，在所提供的表中，我确实领取了7笔业务，我认可，但李舜认为没有冲减是不成立的；第五，5万余元也是重复之前的内容，李舜的理由不成立。
被申请人《当代陕西》杂志社的辩解意见，同意再审申请人李舜的意见。
本院经审查认为，二审法院计算胡建中提成款错误，证据采信前后不一致，胡建中、李舜的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：
一、指令陕西省西安市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 王小凤
代理审判员 张 玮
代理审判员 邹军红
二〇一六年八月十五日
书 记 员 赵杨璇