重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝04刑终49号
原公诉机关石柱土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云开，男，1954年3月9日出生，重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人，土家族，初中文化，无业，户籍地石柱县，住石柱县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月14日被取保候审。经石柱县人民法院决定，于2017年3月31日被执行逮捕。现羁押于石柱县看守所。
辩护人郎启发，重庆舒义律师事务所律师。
石柱县人民法院审理石柱县人民检察院指控原审被告人李云开犯受贿罪一案，于2017年4月21日作出（2017）渝0240刑初19号刑事判决。原审被告人李云开不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭履行职务，上诉人李云开及其辩护人郎启发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石柱县人民法院判决认定，2007年底至2016年5月，蔡世华任黄鹤村党支部书记。原审被告人李云开与蔡世华经朋友介绍认识，时有联系。2009年8月12日，县发改委向南宾镇（于2015年下半年被撤销，分设为南宾街道、万安街道，南宾街道辖原南宾镇的新开路等8个社区和黄鹤等5个村）政府下达易地扶贫搬迁试点工程投资计划，要求对生活在缺乏基本生存条件地区和受地质灾害严重威胁的农村贫困人口进行易地扶贫搬迁。黄鹤村委会向南宾镇政府请示，要求修建易地移民居民点，南宾镇政府制作了实施方案上报县发改委。为了了解黄鹤村高山易地移民居民点（以下简称居民点）项目进展情况，蔡世华委托县发改委李云胜之兄李云开打听项目进展情况。同年8月30日，县发改委批复同意南宾镇政府作为2009年易地扶贫搬迁试点工程实施单位，在南宾镇黄鹤村双庆场修建居民点实施集中安置，并对搬迁农户按5000元/人的标准进行补助。2009年、2010年，县发改委累计向南宾镇政府下达247户911人的安置计划，并提供相应的中央预算内补助资金。
2009年9月5日，南宾镇政府成立黄鹤村高山易地移民居民点(以下简称居民点)工程建设领导小组，负责居民点工程建设技术指导和管理工作。蔡世华任领导小组办公室主任，负责日常工作，加强对群众的宣传和项目的具体实施等。2010年7月2日，南宾镇政府对领导小组进行调整，蔡世华等人为小组成员。
2009年9月左右，蔡世华利用其协助南宾镇政府实施居民点建设的职务便利，与李云开约定将居民点的河堤工程和场平工程按照砌方180元/m3，挖方12元/m3，填方7元/m3的价格发包给他人，二人不实际出资，也不参与管理，但按照砌方40元/m3，挖方4元/m3，填方2元/m3的标准向承包人抽取回扣款后平均分配。在此过程中，郭炳炎得知将修建居民点，便向蔡世华表示自己想承建居民点工程，蔡世华表示要先进行河堤工程和场平工程，并告知郭炳炎他与李云开打算将该工程发包给他人并从中抽取回扣。2009年9、10月的一天，蔡世华在南宾镇石桥子（小地名）路段郭炳炎的轿车内，收受郭炳炎为了能承建居民点工程而给予的人民币2万元。后蔡世华向李云开提议让郭炳炎承建居民点的河堤工程和场平工程，李云开表示同意。后经蔡世华、李云开和郭炳炎协商，郭炳炎同意蔡世华、李云开提出的上述回扣条件，并约定由郭炳炎负责工程的出资、机械设备、材料、工人和施工管理等。之后，蔡世华在未经南宾镇政府同意和招投标程序的情况下，擅自将居民点的河堤工程和场平工程发包给郭炳炎。
2010年2月，蔡世华在协助南宾镇政府向郭炳炎支付工程款时，从南宾镇政府支付给郭炳炎的50万元工程款中扣款15万元，将其中9万元据为己有，6万元分给李云开。2011年6月，蔡世华在协助南宾镇政府向郭炳炎支付工程款时，从南宾镇政府支付给郭炳炎的工程款160万元中扣款20万元，将其中4.5万元据为己有，15.5万元分给李云开。李云开将收受的郭炳炎的回扣款用于个人及家庭日常生活开支。
2016年6月12日，李云开被传唤到案。
以上事实，有经举证、质证的以下证据予以证实：1.户籍信息。2.中共石柱县南宾镇委员会关于各村（社区）党支部换届选举结果的批复、南宾镇政府关于成立、调整南宾镇黄鹤村高山易地移民居民点工程建设领导小组的通知。3.南宾镇黄鹤村易地扶贫搬迁安置点档案资料。4.招投标资料、审计报告、工程建设合同等。5.银行交易明细、银行卡存款凭条、进账单、发票及账务资料等。6.石柱县宏发建设房地产开发有限公司（以下简称宏发公司）关于成立南宾镇黄鹤村防洪堤工程项目部决定及与黄鹤村委会签订的工程建设合同。7.证人王某的证言。8.证人谭某1的证言。9.证人傅某的证言。10.证人黎某的证言。11.证人曾某的证言。12.证人马某1的证言。13.证人马某2的证言。14.证人杨某的证言。15.证人王某1的证言。16.证人程某的证言。17.证人李某的证言。18.证人马某2的证言。19.证人蔡某的证言。20.证人邓某的证言。21.证人谭某2的证言。22.证人马某3的证言。23.证人谭某3的证言。24.证人马某4的证言。25.证人郭某的证言。26.涉案关系人蔡世华的供述。27.被告人李云开的供述和辩解。
石柱县人民法院判决认为，被告人李云开与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，李云开应当受到刑罚处罚。在共同犯罪中，李云开起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。李云开具有索贿情节，应从重处罚。综合本案事实、情节及相关法律规定，对李云开从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李云开犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李云开犯罪所得赃款予以追缴。
上诉人李云开及其辩护人提出：1.蔡世华将本属于南宾镇人民政府建设的工程以黄鹤村民委员会的名义发包的行为不是从事公务的行为，蔡世华不是国家工作人员，不具有受贿罪的主体资格，也没有利用职务便利。2.黄鹤村村民委员会在2009年10月30日将河堤及场平工程发包给李云开，后因李云开的原因将该工程转包出去，李云开是第一承包人，也尽到了管理职责，实际申领了工程款，所得款项是其劳动所得。其缴纳的28100元税款系其对工程的出资。3.李云开实得款项为18.69万元，只是数额较大，不是数额巨大。4.法律没有规定受贿罪共犯的规定，因此一审判决认定李云开与蔡世华成立受贿罪的共犯错误。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李云开与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，收受请托人的财物，为请托人谋取利益，数额巨大，构成受贿罪，依法应当受到刑事处罚。在共同受贿中，李云开系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。李云开具有向他人索取贿赂的情节，应当从重处罚。
关于上诉人李云开和辩护人提出蔡世华不是国家工作人员的理由。经查，黄鹤村高山易地移民居民点建设项目系南宾镇政府向县发改委申报的国家扶贫项目，工程的发包方和招标方均是南宾镇人民政府，工程款的拨付由政府国家财政支出。蔡世华系黄鹤村党支部书记，在居民点建设中，任居民点建设领导小组办公室主任，负责项目的具体实施，还协助南宾镇政府向施工人支付工程款。故，蔡世华虽然系基层组织工作人员，但在涉案工程的建设中，协助政府从事行政管理工作，具有国家工作人员身份，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人李云开和辩护人提出其系工程的承包人，尽到了管理职责，为工程缴纳的28100元税款系其出资，所得款项系劳动所得的理由。经查，李云开在侦查机关供述，项目批下来后，因其没有做过河堤、场平工程，又垫不出资金，可以找个人实际承建工程，他和蔡世华从中抽取回扣。为了牵制郭炳炎，李云开和蔡世华商量以李云开的名义签订合同。前述供述均与蔡世华的供述相印证，证实李云开虽然以签订合同的当时对工程进行了承包，但并未实际投入施工。李云开与黄鹤村委会签订承包合同的目的只是为了以承包的方式向下级承包人收取回扣。李云开缴纳税款是为了郭炳炎获得工程款后，自己能从中收取回扣，属为实现其非法目的而进行的开支。故前述理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李云开和辩护人提出其实得款项为18.69万元，只是数额较大，不是数额巨大的理由。经查，李云开与蔡世华向郭炳炎索贿，实得受贿数额35万元，虽然李云开只分得21.5万元，但李云开和蔡世华系共同犯罪，计算犯罪金额时，仍应当按照二人共同犯罪所得金额计算。因此，李云开的犯罪金额为35万元，属数额巨大。
关于上诉人李云开和辩护人提出法律规定中没有共同受贿的说法，李云开不构成受贿罪的共犯问题。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。虽然《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款规定了贪污罪的共犯，未规定受贿罪的共犯，但并不影响刑法总则关于共同犯罪的规定及于分则中的受贿罪。故该项理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯 迅
审判员 段成一
审判员 万永福
二〇一七年六月二十三日
书记员 陈桂华