江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终994号
上诉人（原审被告）郑玉林。
委托代理人徐红兵，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）如皋市金鼎置业有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道城南社区。
法定代表人郑整立，该公司董事长。
委托代理人周拥，江苏金皋律师事务所律师。
上诉人郑玉林因与被上诉人如皋市金鼎置业有限公司（以下简称金鼎公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋商初字第0888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金鼎公司一审诉称，2007年年初，郑玉林被聘任为金鼎公司总经理。2012年11月23日，金鼎公司董事会决议决定解聘郑玉林的总经理职务。2013年7月，金鼎公司曾向法院起诉，要求郑玉林返还其基于总经理职务持有的公司资产批件、证书、档案资料等全部材料（以下简称公司资料，详见附件清单）。南通市中级人民法院认为，2012年11月23日的董事会决议不符合章程，不能发生效力，遂驳回了金鼎公司的请求；但认为在诉讼中金鼎公司的董事会人员发生变化，涉及新的法律事实的审查，可以另行主张权利。现金鼎公司新成立的董事会于2014年7月29日就原董事会决议进行了确认，即仍决议解聘郑玉林的总经理职务，但郑玉林至今仍未返还公司资料。现请求判令郑玉林立即移交2008年至2012年间经手和保管的公司资料。
郑玉林一审辩称：1.根据2013年10月20日股东会议纪要，郑玉林不再担任总经理职务的前提是公司原董事长叶宏滨向郑玉林支付2000万元的报酬，但至目前为止，叶宏滨仍未向郑玉林支付该款项。因此，郑玉林仍然是该公司的总经理，其有权掌控讼争的公司资料。2.金鼎公司于2014年7月29日形成的董事会决议仍违法，且8月25日的通知郑玉林也未收到。具体理由为：金鼎公司新组成的董事会不合法。根据（2014）通中商终字第286号民事判决书认定，该公司原董事陈大维系虚假身份。金鼎公司并未按照公司法的规定，对以虚假身份成立的董事会进行纠正，再依法成立董事会行使董事会职权。案涉董事会决议程序违法。因原董事会决议违法，现董事会不能将违法的决议追认为合法的决议，且该董事会决议相关人员的签名真实性无法确认。综上，请求驳回金鼎公司的诉讼请求。
原审法院查明，金鼎公司于2005年9月9日由叶宏滨投资设立，系外商独资企业。2008年9月3日，该公司变更为中外合资经营企业，股东为叶宏滨和涵江公司，其中叶宏滨占股99.9%；公司董事会成员为叶宏滨、郑玉林、吴良好、林燕红，增设监事林丽珍。该公司章程规定，董事会由4名董事组成，由两投资人委派产生，任期三年。董事会有权决定聘用总经理、副总经理等高级职员在内的公司一切重大事宜。
2012年2月6日，吴良好辞去公司董事职务，叶宏滨于2月13日委派陈大维（居民身份证号××）为公司董事，任期三年。
2012年11月12日，就第二届高级行政管理人员聘用事宜，金鼎公司董事长叶宏滨向郑玉林邮寄通知一份，要求其作为董事于2012年11月23日参加董事会，但郑玉林以董事长签名笔迹并非真实签名以及对陈大维的公司董事身份存有异议为由，未参加董事会。
2012年11月23日，叶宏滨及林燕红委托代理人林庆雄、陈大维委托代理人蔡永希、监事林丽珍到会，形成董事会决议：解聘公司委派的第一届总经理郑玉林的职务，第二届总经理由董事长叶宏滨兼任，任期三年。同日，发出解聘书。2012年12月2日，郑玉林在公司张贴公告一份，对2012年11月23日解聘其总经理职务的决议提出异议。
2012年12月3日，叶宏滨重新委派陈淑琴为金鼎公司董事，其签名的董事任免书载明：根据公司法及公司章程，鉴于陈大维辞去董事职务，重新委派陈淑琴为公司董事，任期三年。金鼎公司就此变更，向工商部门进行了备案。
2014年6月24日，叶宏滨重新委派林国良为金鼎公司董事，其签名的董事任免书载明：根据公司法及公司章程，本人决定免去郑玉林公司董事职务，重新委派林国良为公司董事，任期三年。金鼎公司就此变更，向工商部门进行了备案。
另查明，2012年11月14日，金鼎公司副总经理赵先锋将讼争的公司资料向郑玉林移交。11月28日，赵先锋被免去公司副总经理职务。金鼎公司曾于2013年7月25日提起诉讼，要求郑玉林、赵先锋移交讼争的公司材料。经审理，原审法院于2014年2月10日作出（2013）皋商初字第0791号民事判决，支持其请求。郑玉林不服判决，提起上诉。
2014年7月29日，金鼎公司召开董事会，形成决议：确认2012年11月23日的决议有效，即解聘郑玉林总经理职务，董事长叶宏滨兼任总经理。
2014年8月21日，南通市中级人民法院作出（2014）通中商终字第0286号民事判决书认定“金鼎公司董事陈大维的身份是虚拟的，现实中并不存在一个真实的自然人与该身份相对应，故陈大维的身份最终被公安机关注销；叶培炎已定居香港，其大陆身份已被注销，故虽持有陈大维的身份证，但因陈大维户籍载明的出生时间与叶培炎的出生时间不同，则排除了陈大维就是叶培炎的可能性。因此，陈大维不能成为民事主体，故金鼎公司董事会的组成不符合章程的规定；并且陈大维没有委托他人参加金鼎公司董事会的民事行为能力，故蔡永希接受陈大维之委托参加金鼎公司2012年11月23日的董事会不能产生其应有的法律后果，故该董事会所作出的决议不能发生法律效力”。故南通市中级人民法院判决撤销（2013）皋商初字第0791号民事判决，驳回了金鼎公司要求郑玉林返还公司资料的请求。
2014年8月25日，金鼎公司向郑玉林发出通知，告知其已被叶宏滨解除董事身份，并经董事会决议解聘其总经理职务，由董事长叶宏滨兼任总经理，但通知被退回。
2014年9月24日，金鼎公司主张返还公司资料再次起诉，要求判如所请。
还查明，叶宏滨、郑玉林、吴良好、林国良、陈义国、佘俊咸、王元柱于2013年10月20日形成金鼎公司“股东会议纪要”一份，确认金鼎公司工商登记在叶宏滨名下99.9%的股权和涵江公司名下0.1%的股权实际股东及股权比例为叶宏滨52.5%（含王元柱、涵江公司股份）、吴良好20%、林国良10%、郑玉林7.5%、陈义国5%、佘俊咸5%；叶宏滨同意办理工商登记使实际投资人成为显名股东，在支付郑玉林报酬2000万元后，郑玉林将持有的公司全部资料交付给公司。该会议纪要签订后，未实际履行。
2015年7月27日，金鼎公司董事长变更为郑整立。
原审法院认为，本案争议焦点是金鼎公司重新设立的董事会是否合法？2014年7月29日形成的董事会决议是否有效？
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。本案中，根据金鼎公司的公司章程规定，董事由公司的股东委派产生，任期三年。依此规定，叶宏滨作为该公司的股东有权委派董事，故叶宏滨于2012年12月3日撤换陈大维并委派陈淑琴为其董事，于2014年6月24日撤换郑玉林并委派林国良为其董事，均符合公司章程的规定。而董事与股东之间系一种基于信任产生的委托关系，目的是代表股东对公司进行管理，则股东可随时撤换董事，其任免书作出后即生效，故新设立的董事会并不违法。
郑玉林辩称金鼎公司的原董事陈大维系虚假身份，叶宏滨未对该情形进行纠正。对于如何纠正董事会组成人员，公司章程和公司法均没有强制性规定，叶宏滨作为公司合营一方通过重新委派并经工商部门登记备案，使得董事会中“陈大维”虚假身份的情形已经消失，应视为对原董事会组成进行了纠正。
合营企业的形式为有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第四十六条的规定，董事会有权决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，因此决定解除经理职务系董事会的法定职权。本案中，2012年11月23日的原董事会决议因“参加人数不符合章程”致不能发生法律效力，现金鼎公司于2014年7月29日召开董事会，虽然是确认上述董事会决议有效，但也同时确认了解聘郑玉林总经理职务、由董事长叶宏滨兼任总经理，故郑玉林的总经理职务在2014年7月29日经董事会决议后已被解聘。郑玉林辩称2014年7月29日的董事会决议是对违法的决议进行的追认，存在违法情形，但其没有证据证明董事会决议内容违反法律、行政法规的规定。
郑玉林在诉讼中提交了由公司股东叶宏滨与郑玉林、吴良好等人签订的《股东会议纪要》，以证明郑玉林返还公司资料的前提是叶宏滨支付其2000万元的报酬，由于叶宏滨尚未支付该报酬，则根据约定郑玉林不负有返还责任。解聘总经理职务系公司董事会职权，属于公司治理范畴，而上述约定仅在协议当事人之间具有约束力，系不同法律关系，故郑玉林所辩该观点不能成立。
据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十六条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条、第六条的规定，作出如下判决：郑玉林返还金鼎公司2008年至2012年间的公司资料（资料清单详见附件），于判决生效后十日内履行。案件受理费80元，由金鼎公司负担。
上诉人郑玉林不服一审法院判决向本院提起上诉称：1.原审法院认定2014年7月29日董事会组成合法与法不符。（2014）通中商终字第0286号民事判决已认定陈大维身份虚假，而陈淑琴接替陈大维作为董事的理由是陈大维辞去董事职务，故叶宏滨对陈淑琴的任命也是违法的，适时的董事会组成不合法。2.2014年7月29日董事会决议违反法律规定。根据金鼎公司章程规定，2012年11月23日的董事会决议无效，2014年7月29日董事会决议却对无效决议进行了追认，故该决议亦无效。3.根据2013年10月20日的股东会纪要，叶宏滨并未履行给付2000万元的义务，故郑玉林仍是金鼎公司总经理，其有权持有公司资料。综上，请求二审法院依法驳回金鼎公司的诉讼请求。
被上诉人金鼎公司辩称：1.2014年7月29日董事会决议内容和程序符合公司章程和法律规定，叶宏滨有权委派和撤换董事，陈大维的虚假身份已被撤销，并已进行了工商登记。2.股东会纪要是投资人之间的约定，与本案系不同法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对原审法院查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1.金鼎公司重新设立董事会是否合法，2014年7月29日的董事会决议是否有效。2.根据案涉股东会纪要，郑玉林返还公司资料的条件是否已经成就。
本院认为，关于金鼎公司重新设立董事会是否合法，2014年7月29日的董事会决议是否有效问题。金鼎公司设立董事会是否合法应当以《中华人民共和国中外合资经营企业法》及金鼎公司章程作为判断依据。《中华人民共和国中外合资经营企业法》对于董事会的组成采取的是授权性规定，允许董事会人数组成由合营各方协商，在公司章程中确定，并由合营各方委派和撤换。因此，叶宏滨和涵江公司作为合营双方有权委派和撤换董事。陈大维因身份虚拟，不能成为民事主体，无法成为董事会成员，也无法辞职，自2012年2月6日起，应当视同金鼎公司董事会组成存在空缺，故2012年11月23日的董事会决议因董事会参加人数不符合章程规定不发生法律效力。公司董事会作为公司的决策机构，其主要职能就是代表股东对公司的经营实施管理，对股东负责。2012年12月3日，叶宏滨重新任命陈淑琴为董事的行为，既是对先前董事会组成瑕疵的一种修正，也保证了董事会的完整性，有利于公司的正常运作，亦未损害他人利益。此时无论陈大维因何种原因除名于董事会，金鼎公司的董事任命及董事会人数均已符合章程规定，也未违反法律规定，其合法性应当得到确认。
2014年7月29日的董事会决议虽然表述为确认2012年11月23日的决议有效，但适时因阻碍董事会决议合法性的事件已消除，董事会组成以及形成董事会的决议的程序均符合章程规定，故该决议合法有效。
关于根据案涉股东会纪要，郑玉林返还公司资料的条件是否已经成就问题。实际出资人与名义股东之间有关投资权益的合同约定，属于双方内部约定，根据合同相对性，仅仅在合同双方内部产生法律约束，并不能发生对外效力。公司资料为金鼎公司财产，叶宏滨是金鼎公司股东，但与金鼎公司系不同法律主体，叶宏滨在股东会纪要中设置的公司资料交付条件对金鼎公司没有约束力。郑玉林无权以此为由拒绝返还公司资料。
综上所述，金鼎公司要求郑玉林返还公司资料依法有据，原审法院判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人郑玉林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 陈燮峰
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张 燕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；