新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)新32刑终817号
原公诉机关和田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李萍，女，汉族，1973年10月5日出生，大学本科，籍贯甘肃静宁，原任和田县朗如乡党委书记，捕前系和田县人大代表，户籍所在地新疆和田地区和田市，住和田市古江南路*号*栋*单元***室。2016年6月2日因涉嫌贪污罪被和田县人民检察院刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于和田地区看守所。
辩护人刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。
和田县人民法院审理和田县人民检察院指控原审被告人李萍犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年3月6日作出（2017）新3221刑初318号刑事判决，被告人李萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人李萍，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原审人民法院查明，被告人李萍在担任和田县朗如乡党委书记期间，利用职务便利，在实施乌铁局、和田县扶贫办、安居富民办、民宗委等项目中，以非法占有为目的，采取签订虚假合同、编造虚假资料、虚开发票、少支多报等手段，套取各项扶贫等项目资金共计人民币3793042.58元。2005年，在实施该乡米提孜村68套移民搬迁安居房建设过程中，向承建方索要回扣共计人民币10万元。具体事实如下：
一、被告人李萍涉嫌贪污的事实：
（一）2014年8月至2015年3月期间，被告人李萍为套取乌铁局帮扶朗如乡普吉村土地整治项目资金，安排该乡副乡长贺某与在该乡从事施工的宋某签订了普吉村低质土地平整12万元、修建排碱渠18万元，项目总资金30万元的虚假协议书，将该项目资金套出；宋某在扣除相关税金后将28万元现金经被告人李萍的外甥王某交由被告人李萍，被告人李萍据为己有。
（二）2015年6月，和田县财政专项扶贫项目庭院经济建设资金下拨后，被告人李萍安排该乡负责扶贫项目的乡党委委员朱某与挂靠在新疆宏鑫天成建设工程有限公司的阳某，签订了为和田县朗如乡朗如村、亚普恰勒克村、排孜瓦提村建设规模标准鸡舍300户、每户2350元的庭院经济建设项目工程施工合同，被告人李萍在与施工方阳某算账时以每户2000元予以结算，套取项目资金10.5万元。
（三）2015年7月，被告人李萍安排阳某实施普夏村100套农牧民搬迁房维修项目，阳某部分实施后，被告人李萍安排该乡副乡长李某1与挂靠在新疆宏鑫天成建设工程有限公司的阳某签订了合同价款为25.6万元普夏村农牧民搬迁房维修工程施工合同，该项目资金支付后，阳某将套取的资金15万元交予被告人李萍，被告人李萍据为己有。
（四）2015年7月，和田县民宗委下拨和田县朗如乡阔尕其比西村排碱渠建设和朗如村低质土地整治建设资金各50万元，被告人李萍安排分管扶贫项目的乡党委委员朱某与挂靠在新疆宏鑫天成建设工程有限公司的阳某签订了工程内容为土地平整和修建排碱渠的两份虚假协议，该项目未实施，套取项目资金981040.81元；项目资金拨付后，阳某将扣除手续费后的85万元取出，分两次交给被告人李萍。
（五）2015年9月，和田县财政局拨付2015年惠民生“一事一议”项目两笔资金共计421841.93元，用于建设朗如乡刀孜亚村垃圾池建设项目和普夏村经济林建设项目。被告人李萍安排阳某实施，阳某分别以其丈夫田某、亲戚李杨之名与朗如乡政府签订实施修建48个垃圾池、购买200个垃圾桶以及经济林建设工程协议，工程部分实施后，被告人李萍安排阳某套取未实施部分工程款20.9万元，被告人李萍支付垃圾桶9万元后将余款据为己有。
（六）2016年1月，乌铁局拨付援助资金97.8万元，其中用于朗如乡黑枸杞种植项目资金26.8万元、改造低产田8万元。被告人李萍安排朱某与阳某对接，阳某以丈夫田某名义签订了合同价款为15.4992万元的承包黑枸杞种植土地平整项目的虚假合同、以李扬名义签订了合同价款为79983.29元低产田改造项目的虚假合同，套取上述项目款234975.29元。
（七）2015年3月，和田县政府拨入边防维护费40万元，被告人李萍为套取上述项目资金，安排朱某与和田县新合种禽厂罗某签订虚假供货协议书。2015年7月，罗某开据三张虚假发票套取25万元，通过乡政府干部张某将25万元交予被告人李萍，被告人李萍据为己有。
（八）2016年1月，乌铁局援助和田县朗如乡家禽养殖项目资金15万元下拨后，被告人李萍即安排相关人员编造虚假手续，由罗某帮助套取该款。该款套出后尚在罗某账户，案发后上交和田地区纪检委。
（九）2014年4月，和田县新合种禽厂中标实施和田县民宗委2013年度少数民族发展基金朗如乡家禽养殖80万元项目。在项目实施过程中，被告人李萍以天气冷成活率低为由，要求和田县新合种禽厂罗某停止供货并套取未实施的鸡苗款318650.9元，罗某将其中的30万元交给被告人李萍。
（十）2014年4月，被告人李萍安排分管扶贫工作的副乡长贺某与和田县新合种禽厂罗某签订了合同价款为30.0021万元的虚假供鸡苗合同，套取乌铁局援助朗如乡家禽养殖项目资金29.58万元。
（十一）2015年和田县扶贫办经和田县财政局给朗如乡政府下拨庭院经济建设资金150万元，其中48万元资金给朗如乡朗如村、排孜瓦提村、亚普恰勒克村三个村发放鸡苗；2015年整村推进财政专项扶贫资金家禽养殖项目朗如村鸡苗8万元；2015年财政专项扶贫资金家禽养殖项目波波娜村鸭苗8000元。在上述项目实施过程中，被告人李萍套取项目资金14.07万元。
（十二）2015年12月至2016年2月，乌铁局给朗如乡下拨香梨推广种植项目7.5万元、和田县科技局三项经费项目资金3万元，被告人李萍安排朱某套取该项目款，朱某与他人签订了合同价款合计为10.5万元采购香梨树苗的虚假合同，该款套出后尚在对方账户，案发后上交和田地区纪检委。
（十三）2015年，乌铁局安排人员在朗如乡政府实施修建篮球场项目，因塑胶地板下的地坪是朗如乡先行修好的，被告人李萍通过施工方套取篮球场地坪款3.8万元，被告人李萍据为己有。
（十四）2014年和田县卫生局拟在朗如乡普夏村建卫生室，由于普夏村路途遥远，交通不便，和田县卫生局将承建卫生室工程的吴某退回的建村卫生室资金5万元（现金）通过乡卫生院院长交予被告人李萍。
（十五）被告人李萍通过朗如乡安居富民办干部阿某3套取安居富民项目资金147875.58元。
（十六）2014年至2015年，被告人李萍安排朗如乡相关人员向安居富民房供砖企业新疆华强新型节能建材有限公司（以下简称华强公司）索要差价31.7万元。
1、2014年，华强公司按照和田县安居富民办要求向朗如乡供砖，被告人李萍安排副乡长贺某向华强公司索要每块砖4分钱的运费差价，该乡副乡长贺某经和华强公司结算后扣除朗如乡政府围墙用砖款6.5万元，将剩余9.5万元交给被告人李萍。
2、2015年，和田县朗如乡在实施安居富民房建设过程中，被告人李萍安排该乡负责安居富民工程的副乡长李某1向华强公司索要每块砖1分5厘提成，李某1先后两次收到华强公司返还的提成15.7万元，将其中的9.1万元交给被告人李萍。
二、被告人李萍涉嫌受贿的事实：
2015年，和田县朗如乡政府在实施该乡米提孜村68套移民搬迁安居房建设过程中，被告人李萍安排该乡安居富民办干部阿某1向承建方阿某2索取10万元。
原判认定以上事实，由下列证据证实：被告人李萍的供述与辩解，任职文件，财物单据等书证，转账支票存根及发票、记账凭证、结算业务凭证、报告、批复、协议、方案、会议纪要、中标通知书、申请付款报告、建设工程施工合同、工程概（预）算书、工程项目竣工验收意见书、预算书、采购项目询价表、进账单、项目验收表、房修缮的名单、李萍笔记本、证人朱某、阳某、贺某、宋某、王某、李某1、朱某、田某、罗某、张某、阿某、李某2、郭某、黄某、吴某、余某、吾某、奥某、郑某、原小平、阿布某3、沙某、石金鹏、阿某1、阿某2的证言。
原审人民法院认为，被告人李萍身为国家公职人员，利用其职务之便，采取签订虚假合同、编造虚假资料、少支多报等手段，套取各项扶贫等项目资金3793042.58元，其行为已构成贪污罪。被告人李萍向承建郎如乡米提孜村68户移民搬迁工程的施工方索要回扣10万元，其行为已构成受贿罪，鉴于被告人李萍认罪态度较好，积极退赃，且属于初犯，可酌情从轻处罚。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，打击经济犯罪，保护公私财产所有权不受侵犯，遂判决：一、被告人李萍犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十万元于判决生效后十日内缴纳。二、被告人李萍退缴赃款人民币三百四十三万二千三百九十八元九角二分依法上缴国库。
上诉人李萍上诉及其辩护人提出：1、上诉人的行为仅构成贪污罪，不构成受贿罪。阿某2向安居富民办干部阿某1支付的10万元系返还工程差价款，并非是索要回扣。2、一审认定上诉人利用职务之便套取项目资金3793042.58元并非法占有，事实不清，证据不足。判决书认定844483.29元的公务支出，没有非法占有的行为。除此之外还有套取的红砖差价为乡政府建造围墙、替“303”案件的受伤人员垫付医疗费等等均列为上诉人贪污，实属不公。3、一审仅凭罗某、张某、李某1的一面之词，就认定三次向上诉人支付套取家禽养殖项目资金64万作有罪认定，与法相悖。4、一审量刑过重。
本院经提讯上诉人李萍，并经书面审理，二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以认定。
本院认为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。上诉人李萍身为国家公职人员，利用其职务之便，采取签订虚假合同、编造虚假资料、少支多报等手段，套取各项移民、抗震安居、扶贫等项目资金3793042.58元，其行为已构成贪污罪。上诉人李萍利用职务之便，违反规定索取他人财物，已构成受贿罪，对上诉人李萍称，10万元系返还工程差价款本院不予采信。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。上诉人李萍及辩护人称，原审认定844483.29元的公务支出，没有非法占有的行为，不构成贪污罪的辩护意见，不予采纳。上诉人李萍称，原审判决套取家禽养殖项目资金64万作有罪认定，与法相悖。上诉人李萍授意于其他人实施贪污，是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定，对上诉人的辩护意见，不予采纳。上诉人李萍称赃款已退回，原审量刑过重。上诉人李萍利用其职务之便，采取签订虚假合同、编造虚假资料、少支多报等手段，套取各项移民、抗震安居、扶贫等项目资金情节特别严重、“数额特别巨大”，且原审人民法院对此情节也予以了充分考虑，对李萍从轻予以了判处。因此，本院对于李萍及其辩护人上诉称量刑过重的辩护意见不予采纳。
综上原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王振才
审判员 李京玉
审判员 王 喆
二〇一七年四月七日
书记员 辛元忠