四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终1062号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营山支公司。住所地：四川省营山县城新北路*号。
负责人：罗杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘晓东，四川银桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖渠，女，生于1975年8月20日，汉族，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：曾丹，渠县渠江镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：营山鸿成运业有限责任公司。住所地：四川省营山县环城路62号第3门市。
法定代表人：吴永强，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗杰，四川红彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张江，男，1991年8月15日出生，汉族，四川省营山县人，住四川省营山县。
被上诉人（原审被告）：张大胜，男，1975年10月20日出生，汉族，四川省营山县人，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：王辉，四川省营山县司法局绿水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：渠县人民医院。
法定代表人：赵明才，院长。
委托诉讼代理人：肖延权，四川智合律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司营山支公司（以下简称营山财保支公司）因与被上诉人肖渠、营山鸿成运业有限责任公司（以下简称营山鸿成公司）、张江、张大胜、原审第三人渠县人民医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2017)川1725民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人营山财保支公司的委托诉讼代理人刘晓东，被上诉人肖渠的委托诉讼代理人曾丹、张大胜及其委托诉讼代理人王辉，营山鸿成公司的委托诉讼代理人罗杰、渠县人民医院的委托诉讼代理人肖延权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营山财保支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人在强制险中向渠县人民医院支付10000元；在强制险中赔偿肖渠5314元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为上诉人格式合同的免责条款未尽到说明义务，免责条款不产生效力的认定错误，合同中免责条款的文字均进行了加黑加粗，投保人也在说明义务确认书上加盖了印章，根据保险法司法解释二的规定应当认定上诉人已尽到提示和说明义务。2、一审判决适用法律错误，适用合同法而未适用作为特别法的保险法错误；3、上诉人在本案商业三者险不应当赔付，一审判决上诉人承担商业三者险的赔付支持了被上诉人张江的违法犯罪行为，明显不公。
肖渠答辩称，合同条款约定不明确，何种资格证书未在合同中详细叙述，加重对方责任、排除对方权利，法院认定条款无效是正确的；原判适用法律正确。双方有明确的保险合同关系，应当在商业险中赔付。
营山鸿成公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，营运车辆许可证保险合同未明确约定，不属免责范围，同时根据法律规定免除自己责任和加重对方责任的条款无效，应当驳回；张大胜是本案实际车主，与我公司属挂靠关系，公司不应当承担连带责任。
张江未到庭未答辩。
张大胜答辩称，上诉人认为一审判决认定其免责条款无效错误，适用法律错误以及商业三者险不应赔付的上诉理由不成立，应驳回。
渠县人民医院答辩称，同意其他被上诉人的答辩意见。免责条款约定不明，格式条款应当作出不利于保险公司的解释。渠县人民医院垫支抢救费用，与交通事故有关联，参与诉讼是正确的。一审判决正确。
肖渠向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告门市财产损失5000元；2、依法判决被告赔偿原告伤残补助金、精神抚慰金、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、处理事故人员误工费、后续治疗费等共计88850元；3、被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：鉴定费721元由被告承担。
一审法院认定事实：一、2016年9月24日23时58分，张江驾驶川RSJ9**货车载水泥从渠县往营山县方向行驶，行经渠县S204渠西新汽车站路段，车辆驶出路面与道路左侧院坝内贾林停放的川17A00**大中型拖拉机相撞，后川RSJ9**车侧滑至道路右侧并撞入道路右侧“踏来富陶瓷批发部”门市内；川17A00**车被撞后侧滑过程中分别与院坝内肖建兵驾驶的川S03H**普通二轮摩托车、停放的豫K709**微型普通客车和行人肖渠相撞；豫K709**车被撞后又与停放于其前方的川SH126**超标电动自行车和门市卷帘门相撞。事故造成川RSJ9**、川17A00**、川S03H**、豫K709**、SH12645共五车受损，“踏来富陶瓷批发部”门市及其货物受损，贾林门市卷帘门受损；张江、肖建兵和川S03H**车乘车人蒲开萍、行人肖渠四人受伤，其中肖建兵、蒲开萍经抢救无效死亡。
二、肖渠系城镇居民户口，在交通事故中受伤后，于2016年9月25日—2016年12月20日在渠县人民医院住院治疗，花去医疗费59488.89元，川RSJ9**车方支付了7000元，现尚欠渠县人民医院医疗费52488.89元。肖渠于2017年1月3日委托达州衡泰司法鉴定所对其伤残进行鉴定，达州衡泰司法鉴定所于2017年1月8日得出鉴定意见：“被鉴定人肖渠因本次交通事故致单侧轻度面瘫，难以恢复，评定为（拾）级伤残等级”。
三、肇事的川RSJ9**货车由张大胜购买，该车挂靠于营山鸿成公司从事货物运输经营活动。营山鸿成公司在营山财保支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、责任限额为1000000元的商业三者责任险、不计免赔险、责任限额50,000元的精神损害抚慰金责任险。
四、张江因犯交通肇事罪，于2016年12月30日被渠县人民法院判处有期徒刑四年六个月，现仍羁押于渠县看守所。
对有争议的证据和事实认定如下：
一、营山鸿成公司和张江对渠县公安局交通警察大队出具的渠公交〔2016〕第103号道路交通事故认定书提出异议，认为交警部门处理程序不合法，没有送达导致不能申请复议，张江不应承担全部责任。一审法院认为，二被告未能举证证明该事故认定书得出的结论错误，且公安机关并没有撤销该事故认定书，该事故认定书仍然有效，故法院对二被告的意见不予采纳。
二、达州衡泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。营山鸿成公司和张大胜提出异议，认为不应采信，但二被告未能举证证明该鉴定意见不正确，也未向法院申请重新鉴定，故对该司法鉴定意见书予以采信。
三、渠县人民医院的主体问题。营山鸿成公司及张大胜均认为医院参加本案诉讼主体不适格，法院认为，原告因此次交通事故产生的医疗费应由侵权人赔偿，现原告尚欠渠县人民医院医疗费52488.89元，本案的处理结果与渠县人民医院有法律上的利害关系，其作为第三人参与本案诉讼是符合法律规定的，对原告尚欠渠县人民医院的医疗费52488.89元纳入本案一并处理，能减少当事人的诉累，故对二被告的意见不予采纳。
四、车辆买卖是否成立。本次交通事故造成二人死亡，一人受伤，车辆及财物受损的后果。在死者近亲属提起的诉讼中，张大胜向法院提交了车辆买卖合同、营山县绿水法律服务所的见证书、张江所记载的货物运输记录本，认为该车辆已经卖给了张江，应当由张江承担责任。对于车辆是否买卖，法院持怀疑态度，理由如下：
1、法院在审理过程中调取了渠县公安局交警大队对张江的讯问笔录，2016年9月25日所作的讯问笔录记载内容为：“问：你驾驶的肇事车现车主是谁，法定车主是谁，你和他们是什么关系？答：车子是我堂哥张大胜的。车子挂靠在正兴公司。”2016年9月28日所作的讯问笔录中记载的内容为：“问：车的实际车主是谁？答：就是我。问：只有你一个人，还是与其他人合伙？答：只有我一个人。问：为什么第一次笔录中，你说的车主是你的堂哥张大胜？答：以前在跟张大胜的车，也在帮他开车，边跟边开，后面我就把这辆车买过来了。”从两份讯问笔录中可以看出，张江的陈述明显矛盾，不能自洽。
2、营山鸿成公司作为挂靠公司，对张大胜将挂靠车辆转卖给张江一事并不知情，张大胜、张江并没有在合理的期限内变更挂靠合同。
3、张江与张大胜具有一定的利害关系，买卖合同的见证人王辉恰好又是本案的诉讼代理人，且见证人仅为一人，无法保证见证书的真实性。
4、张江与张大胜买卖货车，涉及的金额有十余万元，除买卖合同外，没有任何交付金钱的记录，有违常理。张江亦不能对购车款的来源作出合理说明。
基于以上理由，法院认为，张江在公安机关对其进行第一次讯问时所作的陈述更真实可靠，从法院调查了解的情况来看，张江家庭十分贫困，缺乏赔偿能力，双方极有可能虚构买卖的事实，以达到为张大胜规避赔偿责任的目的。从公安机关于2016年9月28日所作的讯问笔录可以推断，张江实际上是在为张大胜开车。故张大胜辩称肇事车辆已出卖给张江的事实不足以采信。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，故本案应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定的原则和顺序划分赔偿责任。
一、张江未取得从事货物运输的从业资格证，营山财保支公司在商业三者险中是否应当承担赔偿责任。
营山财保支公司认为，张江作为肇事货车的驾驶员，未取道路货物运输从业资格证，符合商业三者险保险合同第二十四条关于责任免除的情形，应当免除营山财保支公司在商业三者险中的赔偿责任。法院认为，该条款系营山财保支公司提供的关于责任免除的格式条款，属于合同约定的重大事项，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明，但该条款以笼而统之的言语进行表述，并未说明驾驶营运车辆所必备的许可证书种类，导致合同条款约定并不明确，不能认定营山财保支公司已尽合理说明义务；同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故法院对营山财保支公司的抗辩意见不予采纳。
二、张江被判处刑罚，是否应当支持原告关于精神损害抚慰金的主张。
张江已被判处刑罚，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款的规定以及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的精神，原告主张的精神损害抚慰金本应不予支持，但肇事车辆在营山财保支公司处投了50000元的精神损害抚慰金责任险，营山财保支公司应当按照合同的约定在保险限额内承担赔付责任，超出保险公司应当承担部分，不再支持。
根据双方的合同约定，营山财保支公司享有20％的绝对免赔率，故营山财保支公司应当在40000元的保险责任限额内予以赔偿。由于本次事故造成多人伤亡，保险金额不足以弥补所有人的精神损失，各受害人应当按照比例获赔，即由被告营山财保支公司赔偿5000÷（50000＋50000＋5000）×40000＝1904元。
三、关于原告的各项损失及数额问题。分类认定如下：
1、医疗费。根据医疗费票据，结合原告的住院病历、诊断证明及费用清单，确定原告因伤产生的医疗费为59488.89元，扣除川RSJ9**车方支付的7000元，纳入本案赔偿的医疗费为52488.89元。
2、残疾赔偿金。按照2015年度四川省城镇居民可支配收入26205元×20年×10％＝52410元。
3、精神抚慰金。5000÷（50000＋50000＋5000）×40000元＝1904元。
4、误工费。结合原告住院天数及评残时间，原告主张100天符合法律规定，参照80元／天的标准，确认误工费为8000元（100天×80元／天）。
5、住院伙食补助费。结合原告住院天数87天，参照20元／天的标准，确认住院伙食补助费为:1740元（87天×20元／天）。
6、护理费。结合原告住院天数87天，参照80元／天的标准，本院确认误工费为6960元（87天×80元／天）。
7、营养费。有医疗机构加强营养的意见，结合原告住院天数87天，参照20元／天的标准，法院确认营养费为:1740元（87天×20元／天）。
8、后续治疗费。因原告未提供相关医疗证明或鉴定结论，不予支持，原告可待实际发生后另行起诉。
9、交通费。原告未提供相关票据，但原告就医势必会产生一定交通费用，酌定交通费为500元。
10、处理事故人员误工费。原告未提供相关证据，不予支持。
11、卷帘门财产损失。在庭审过程中，原、被告达成共识，对原告门市财产损失确定为1000元，予以确认。
12、鉴定费。原告提供了花去鉴定费721元的正规票据，本院予以确认。
以上原告应获赔费用共计127463.89元。
四、赔偿责任的承担问题
由于本次交通事故造成多人伤亡、较大的财产损失及精神损害，且涉及的保险金额不足以赔偿所有受害者的损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定赔偿数额。
1、营山财保支公司作为川RSJ9**车交强险、商业三者险和精神损害抚慰金责任险的投保公司，应当按照保险合同约定，承担赔偿责任，具体如下：
（1）交强险部分：原告的住院伙食补助费、营养费及第三人的医疗费共计55968.89元，营山财保支公司应当在交强险医疗费用限额中赔偿10000元，剩下45968.89元纳入商业三者险赔付；原告的门市财产损失1000元占所有受害人财产损失总额的1.7％，营山财保支公司应当在交强险财产损失限额中赔偿1.7％×2000元＝34元，剩下966元纳入商业三者险赔付；原告的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金共计67870元，占所有受害人损失的4.8％，营山财保支公司应当在交强险死亡伤残限额中赔偿4.8％×110000元＝5280元，剩下62590元纳入商业三者险赔付。综上，营山财保支公司应当交强险中赔偿15314元（10000元＋34元＋5280元）。
（2）商业三者险部分：因张江在本次事故中有超载违法行为，故营山财保支公司根据保险合同约定主张10％的绝对免赔率，理由正当，应当予以支持，营山财保支公司应当在900000元的保险责任限额内予以赔偿。且依照保险合同约定，鉴定费不应由营山财保支公司承担。原告超出交强险的应获赔费用为109524.89元（45968.89元＋966元＋62590元），占所有应当纳入商业三者险中赔偿的损失的比例为7.8％。故营山财保支公司应当在商业险中赔偿7.8％×900000元＝70200元。
（3）精神损害抚慰金责任险部分：5000÷（50000＋50000＋5000）×40000元＝1904元。
以上被告营山财保支公司应当赔偿的部分为：87418元（15314元＋70200元＋1904元），超出营山财保支公司赔偿的部分为：40045.89元（127463.89元-87418元）。因原告现尚欠渠县人民医院因本案交通事故产生的医疗费52488.89元，故应由营山财保支公司在保险理赔款87418元中直接支付给渠县人民医院52488.89元，支付给肖渠34929.11元（87418元-52488.89元）。
2、张江为张大胜驾驶机动车的过程中，发生交通事故导致多人伤亡和重大财产损失，张大胜作为该肇事车辆的挂靠人和实际车主，应当承担赔偿责任。张大胜虽辩称已经将肇事车辆出售给张江，但未能提供充分的证据证明其辩称的事实成立，对其主张不予采信。
3、营山鸿成公司作为该车的法定车主和挂靠公司，对车辆负有管理和监督的责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应当和挂靠人承担连带责任。
综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司于本判决生效后十日内支付渠县人民医院人民币52488.89元;二、中国人民财产保险股份有限公司营山支公司于本判决生效后十日内赔偿肖渠人民币34929.11元；三、张大胜于本判决生效后十日内赔偿肖渠人民币40045.89元；四、营山鸿成运业有限责任公司对第三项负连带赔偿责任；五、驳回肖渠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2722元（原告预交1010元，第三人预交1712元），由张大胜、营山鸿成运业有限责任公司共同负担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，本案二审中争议的焦点是上诉人营山财保支公司提供的格式保险合同的免责条款是否有效，保险标的是否转让，是否应当按照商业第三者责任险由上诉人营山财保支公司进行赔偿的问题。本案中被上诉人张江作为肇事货车的驾驶员，虽未取得道路货物运输从业资格证，但上诉人营山财保支公司提供的保险合同中关于责任免除的格式条款对驾驶营运车辆所必备的许可证书种类约定不具体，一审判决因此认定其未尽合理说明义务且该条款的约定明显具有免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容，根据《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，认定该免责条款无效并无不当，本院予以支持。一审判决根据本案证据综合认定被上诉人张大胜为该肇事车辆实际车主并挂靠于被上诉人营山鸿成公司，营山鸿成公司属于法定车主的事实属实，因此，本案保险标的并未转让的事实予以认定，上诉人营山财保支公司应当按照商业第三者责任险进行赔偿。上诉人营山财保支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27000元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年八月三日
书记员 罗 恒