广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0115刑初318号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人仇存良，农民,住湖南省衡阳县。2009年4月27日因犯抢劫罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑十年,2015年4月27日刑满释放。因本案于2015年9月25日被抓获并送医院救治,10月22日被刑事拘留并于当日被广州市公安局南沙区分局决定取保候审,2016年7月5日被本院决定逮捕,7月8日被逮捕。现被羁押在广州市南沙区看守所。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2016]321号起诉书指控被告人仇存良犯贩卖毒品罪,于2016年7月4日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员何婷婷出庭支持公诉,被告人仇存良到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市南沙区人民检察院指控被告人仇存良于2015年9月25日17时许,经与严某乙事先在广州市南沙区打电话联系毒品交易后,到广州市白云区潭村牌坊附近准备向严某乙贩卖毒品时,被公安机关抓获,被告人仇存良在公安机关对其抓捕和控制期间,撕碎随身携带的毒品包装,将毒品撒落地上并吞食部分毒品,公安机关在被告人仇存良身上及现场缴获红色颗粒1包、白色晶体3包、白色晶体1小袋,上述物品净重共20.55克,均检出甲基苯丙胺成分。公诉机关向本院列举了现场勘验笔录和现场照片、证人严某乙的证言、涉案物品的化验检验报告、公安机关出具的扣押清单和搜查笔录、被告人仇存良在公安机关的供述及其身份、前科材料等证据,用以证实其起诉认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人仇存良的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定,构成贩卖毒品罪;被告人仇存良在案中的行为属犯罪未遂,依法可比照既遂犯从轻处罚;被告人仇存良是累犯,依法应当从重处罚。提请本院对被告人仇存良判处八年以上九年以下有期徒刑,并处罚金。
被告人仇存良认为起诉书对其的指控不是事实,其没有贩卖毒品,被公安机关缴获的毒品都是供自己吸食,其没有贩卖毒品的意图。
经审理查明,2015年9月25日17时许,吸毒人员严某乙经事前在广州市南沙区横沥镇与被告人仇存良电话联系购买毒品后,到双方约定的广州市白云区石井镇潭村牌坊与被告人仇存良见面,双方见面后,被告人仇存良要求吸毒人员严某乙与其一起到其住处,在路上,被告人仇存良发现被人跟踪随即坐上1辆出租摩托车欲离开,尾随的公安人员立即对其实施抓捕,被告人仇存良剧烈反抗,并用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒被撕碎后,里面的晶体撒漏在地和他手上，被告人仇存良用手捧着那些晶体往嘴巴里塞毁灭证据,公安人员将其制服后在被告人仇存良身上右裤袋内搜出2台移动电话,抓捕现场发现1个撕碎的香烟盒、1个“金嗓子”盒子和4个均已撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋中3个装白色晶体，1个装红色颗粒，在地上提取撒落散乱的晶体粉末。被告人仇存良因右胫腓骨骨折于当天被公安人员送横沥医院救治、9月26日送南沙区中心医院救治,公安机关于10月22日对其刑事拘留并送广州市南沙区看守所羁押,该所认为其身体不符合收押条件,暂不收押,公安机关于当天决定对其采取取保候审的强制措施。
上述事实,有下列经庭审公开举证、质证的证据证实,足以认定:
1.公安机关出具的受案登记表,证实2015年9月25日15时许，严某乙到横沥派出所举报仇存良曾在南沙区贩卖毒品，现在白云区贩卖毒品，公安机关决定派员对其进行抓捕。
2.证人严某乙的手机(号码135××××3770)与被告人仇存良手机（号码158××××1246）的通话清单,证实双方分别于当天15:35、17:23、17:40有通话记录。
3.公安机关制作的现场勘验笔录和现场照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单,证实现场位于白云区潭村牌坊附近，公安机关扣押被告人仇存良持有的白色GIONEE手机一台、粉红色奥乐手机一台（号码158××××1246）、白色晶体3包（1绿色金嗓子润喉塘盒子装）、白色晶体1小袋（在散落的地上收集的）、红色颗粒1包（双喜牌1996烟盒子装），白色GIONEE手机已发还被告人仇存良。
4.涉案毒品、纸盒、作案手机的照片,证实被告人仇存良对案发现场、其使用的手机、其被抓获时持有的毒品、散落在地上的毒品进行了签认。
5.证人严某乙的证言,证实其与仇存良是狱友，其听说他坐完牢后曾在番禺、南沙贩卖毒品，最近听说他到白云区一带贩毒为生，其跟他联系上，他答应卖批量的冰毒给其,并说买几十克的价钱是每克50至60元。2015年9月25日15时许,其到横沥派出所举报仇存良贩毒，派出所派便衣与其一起对仇存良布控和抓捕。随后,其在横沥派出所用民警提供的手机（号码135××××3770）拔打仇存良电话（号码158××××1246），其问他之前答应搞的货搞到没有，他说手头上有约80克,其对他说80克冰毒全要了，双方谈好价钱为4500元,仇存良叫其到白云区潭村牌坊找他拿货。17时20分，其和便衣警察到白云区潭村牌坊附近,其下车打电话联系仇存良,他叫其等一会，他马上就来。10多分钟后,其再联系仇存良，他从潭村里走出来。见面后，其直接拉开挎包让他瞟了一眼包里的现金问他带货没有,仇存良说正叫人送来，叫其随他进潭村逛逛等一会,其就随仇存良步行入潭村民宅的小巷里，便衣民警在后面若即若离地跟着,仇存良可能是有心试探,带其在小巷里转来转去，偶尔还回头望望。走了约500米到潭村治安队对出桥头附近，仇存良就停下对其说帮他送货的人不知出了什么问题迟迟未到，他要回去看看，要其在那里等他,他扬手召了一辆营运摩托车坐上车欲离开,两名便衣警察冲上去把他从摩托车上拽下来，仇存良掉在地上拼命蹬腿，在民警忙于按住他时，他用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒被撕碎后，里面的晶体撒漏在地和他手上，他用手捧着那些晶体往嘴巴里塞要毁灭证据,后面的两名便衣警察冲上来后，仇存良就被完全控制住,但那些冰毒被他吞了不少,便衣警察对他出示证件和上手铐并整理那些撒在地上的冰毒。经辨认照片，证实被告人仇存良就是打算将80克冰毒以4500元的价格贩卖给其的人。
6.公安机关出具的搜查笔录,证实公安人员当场对被告人仇存良进行人身安全检查，仇存良外表没明显异常，其自称右脚小腿疼痛，在其身上右裤袋内搜出2台移动电话，其中1台是粉红色外壳，卡号158××××1246，另1台是白色外壳金立牌，无电话卡;现场发现1个撕碎的香烟盒、1个“金嗓子”盒子和4个均已撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋中3个装白色晶体，1个装红色颗粒，地上撒落很多散乱的或已经被污染的晶体粉末。
7.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗南公（司）鉴（化验）字[2015]3939号化验检验报告,证实公安机关缴获的红色颗粒1包，净重0.15克;白色晶体3包，净重8.60克;白色晶体1包，净重11.80克;均检出甲基苯丙胺成分。
8.广东省广州市南沙区公安司法鉴定中心出具的穗南公（司）鉴（DNA）字[2015]95号法医物证鉴定意见书,证实编为1-3号检材的仇存良身上缴获的透明胶袋、编为6号检材的仇存良身上缴获的金嗓子喉宝盒和仇存良身上缴获的双喜牌1996烟盒上检出的生物成分来自仇存良的可能性大于99.99999999%;编为5号检材的仇存良身上缴获的金嗓子喉宝盒上检出混合基因型;编为4号检材的仇存良身上缴获的透明胶袋上未检出基因型。
9.当庭播放的公安机关制作的电话录音,证实证人严某乙与被告人仇存良关于毒品交易价格和交易地点的约定及交易联系的情况，其中证人称“80个4500元”，被告人称“4500元就是一个50元，可以”，及证人称“我是不会去你家的”，被告人称“你让我送出去，当我傻的啊？”等关于交易情况的通话。
10.被告人仇存良在公安机关和庭审时的供述,证实其于2015年9月25日17时许,在白云区石井潭村接到严某乙电话要其帮他找七、八十克猪肉,其答应帮他找一找，他问其手上有多少先拿给他,他当时要其带70多克过去，但是其没有这么多只带了25克,其要他过来一起玩。随后,严某乙到潭村牌坊与其见面,其叫他一起去其住处,他在附近拖延不走,其就对他说“你不走我就先走了”，当其坐上一台出租摩托车准备走时，有名男子跑过来抓住其并将其按倒在地，后又来了三名男子一起将其抓获，在被抓过程中其突然感到右小腿剧痛，那几名男子就将其抬上一台小车并说他们是警察，其被带回至横沥派出所，后因右小腿受伤，警察将其送至横沥镇医院医治。其带在身上的冰毒是自己吸食的,其被民警抓捕时反抗,被抓过程中其撕咬和吞食一些毒品以减轻自己的罪责。
11.公安机关出具的现场检测报告书,证实被告人仇存良的尿液对甲基安非他命检测呈阳性。
12.公安机关出具的抓获经过,证实2015年9月25日15时许，报警人严某乙在横沥派出所内用手机联系贩毒嫌疑人约定购买80克毒品和交易地点。17时20分，公安人员到白云区潭村牌坊附近，报警人再次联系嫌疑人。嫌疑人与报警人见面后带报警人步行转入潭村民宅小巷，嫌疑人可能发现有人跟踪迟迟不肯交易，并召了一辆摩托车上车意欲离开,公安人员冲上去将嫌疑人从摩托车上拽下，嫌疑人掉在地上一边拼命反抗想爬起来逃跑，一边用手猛撕手中的一只红色烟盒，烟盒里面有粉状晶体撒漏出来，嫌疑人用手接了一把晶体往嘴里塞。在控制住嫌疑人后，嫌疑人不断扭动身体想把身下的晶体碾碎拨弄开。在将嫌疑人从现场移开后，公安人员在抓获嫌疑人的地方发现一只撕碎了的香烟盒和数只已被撕开的透明密封袋，被撕开的密封袋里还盛放着一定量的透明白色晶体，地上撒落很多散乱的已经被污染的晶体粉末,公安人员对那些晶体粉末进行收集。因嫌疑人拒捕受伤，公安人员将其送医院治疗。
13.南沙中心医院出具的出院小结和诊断证明书,证实被告人仇存良于2015年9月26日22:49入院治疗,患者l天前外伤后导致右小腿肿胀畸形，麻木，在当地医院行药物治疗后效果不佳，右下肢肿胀明显，麻木感无明显好转，夹板外固定后来我院，行X片检查提示，右胫腓骨骨折。右小腿肿胀明显，皮下瘀斑明显，小腿外旋外展畸形，足背动脉搏动存在。右小腿麻木感存在，入院诊断：1.右胫腓骨干骨折；2.右腓总神经损害。2015年10月4日进行复位固定手术，于2015年10月19日出院，出院医嘱休养六个月。
14.公安机关提供的入所体检表、体检报告、暂不收押证明,证实2015年10月22日,因被告人仇存良诊断为右胫腓骨骨折和右腓总神经损害，不符合收押条件，南沙区看守所暂不予收押。
15.被告人仇存良的户籍和前科材料,证实其基本情况及其是累犯的事实。
关于被告人仇存良提出的其没有贩卖毒品,被公安机关缴获的毒品都是供自己吸食,其没有贩卖毒品意图的辩解意见,经核查,从现有证据反映,第一,证人严某乙的证言证实其得知被告人仇存良在白云区一带贩毒后到公安机关对其进行举报,并愿意协助公安机关抓捕被告人仇存良,其打电话约他进行毒品交易并到双方约定的地点见面;第二,公安机关制作的电话录音证实证人严某乙与被告人仇存良关于毒品交易价格和交易地点的约定及联系交易的情况,被告人仇存良在电话中已答应与严某乙进行毒品交易;第三,公安机关出具的抓获经过证实案发前,公安机关接到严某乙举报后派员跟踪其准备抓捕被告人仇存良,到场后在被告人仇存良欲离开时对其实施抓捕并当场缴获涉案晶体;第四,经鉴定,证实公安机关当场缴获的晶体均检出甲基苯丙胺成分。由上述证据,足以证实被告人仇存良与证人严某乙电话联系后应约到场准备进行毒品交易,因发现现场情况有异而欲离开的事实,此辩解意见与查明的事实不符,不予采纳。
本院认为,根据审理查明的事实和证据,足资证实公诉机关适用法律正确,指控被告人仇存良犯贩卖毒品罪的罪名成立;其认定被告人仇存良的行为属犯罪未遂的公诉意见,有事实依据,予以采纳。被告人仇存良无视国家法律,贩卖毒品甲基苯丙胺,其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人仇存良曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚;被告人仇存良已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议因没有充分考虑被告人仇存良在案中存在犯罪未遂这一量刑情节,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十三条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十三条第一款、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人仇存良犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑六年一个月,并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,已被羁押的天数共折抵刑期1天;即自2016年7月8日起至2022年8月6日止;罚金于判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、扣押于公安机关的作案工具手机一台予以没收、上缴国库;毒品甲基苯丙胺20.55克予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蔡穗硕
代理审判员 许东俊
人民陪审员 彭淑妹
二〇一六年八月十九日
书 记 员 刘 杰
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。