四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终5183号
上诉人（原审被告）：都江堰市银兴房地产开发经营有限公司，住所地：都江堰市观景路上段平义村四社一号楼。
法定代表人：胡康，执行董事。
委托诉讼代理人：张永文，四川挺立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，四川挺立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成都小企业融资担保有限责任公司，住所地：四川省成都市顺城大街221号工投大厦二楼。
法定代表人：茆俊强，董事长。
委托诉讼代理人：陆海龙，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨洋，泰和泰律师事务所律师。
原审被告：成都市圣宴金沙餐饮投资管理有限公司，住所地：成都市青羊区苏坡东路2号。
法定代表人：刘郑，职务不详。
原审被告：刘郑，男，1973年9月13日出生，汉族，住成都市青羊区。
原审被告：邓轶，女，1982年4月19日出生，汉族，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：瞿政，四川泰仁律师事务所律师。
原审被告：莫偃蹇，男，1969年11月9日出生，汉族，住四川省都江堰市。
原审被告：张霞，女，1970年4月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。
原审第三人：胡康，男，1962年10月7日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：张永文，四川挺立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，四川挺立律师事务所律师。
原审第三人：付奉杰，男，1948年3月15日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：张永文，四川挺立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹，四川挺立律师事务所律师。
上诉人都江堰市银兴房地产开发经营有限公司（以下简称银兴公司）因与被上诉人成都小企业融资担保有限责任公司（以下简称小企业担保公司）及原审被告成都市圣宴金沙餐饮投资管理有限公司（以下简称圣宴金沙公司）、刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞及原审第三人胡康、付奉杰追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银兴公司及原审第三人胡康、付奉杰的委托诉讼代理人张永文、王丹，被上诉人小企业担保公司的委托诉讼代理人陆海龙，原审被告邓轶的委托诉讼代理人瞿政到庭参加了诉讼。原审被告圣宴金沙公司、刘郑、莫偃蹇、张霞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
银兴公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审认定银行发放贷款以及保证合同生效的事实缺乏相应的证据，被上诉人自己提交的证据证明于2014年2月17日向银行转款6173560元，一审认定2014年1月28日小企业担保公司将6173560元转账汇入成都农村商业银行股份有限公司彭州军乐分理处（以下简称农商行彭州军乐分理处）账户，属于事实认定错误。即使银行向圣宴金沙公司发放了贷款，在2014年1月28日该贷款已经被偿还，故被上诉人2014年2月17日向银行转款6173560元既不是代偿，也与本案无关。2.被上诉人存在重大过错。被上诉人未按照《保证合同》第五条规定对圣宴金沙公司进行监管；根据《保证合同》第二条，被上诉人仅承担70%的担保责任，上诉人与被上诉人签订的《反担保抵押合同》以《保证合同》为准，因此被上诉人自愿承担的30%的保证责任无权要求被上诉人承担反担保责任；被上诉人在签订《反担保抵押合同》时明知该合同违反了《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百四十七条之规定，侵害了地面建筑物所有权人的合法权益，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，损害了公司其他股东的利益，故《反担保抵押合同》应属无效。3.一审判决适用法律错误。本案既有人的担保，又有物的担保，一审判决未适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和一百七十八条的规定，对物的担保和人的担保的先后顺序未作出区分，适用法律有误。4.一审判决违约金过高。
被上诉人小企业担保公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.根据一审中农商行彭州军乐分理处出具的额《解除担保责任通知书》载明收到了小企业担保公司代为偿还的6173560元，已经按保证合同约定履行了担保责任。2.被上诉人在履行合同中不存在过错。3.根据农商行彭州军乐分理处与被上诉人签订的《保证合同》及补充协议第2条，被上诉人承担保证责任的范围是银行未获清偿部分的100%。4.被上诉人按照《反担保合同》第9条第2款的约定，有权要求所有反担保人承担担保责任，一审法院适用法律正确。5.在签订反担保合同过程中不存在合同无效的法定情形，也未损害其他股东合法权益，该合同合法有效。
原审被告邓轶述称，1.小企业担保公司承担保证责任的方式是一般保证；2.债权人农商行彭州军乐分理处与圣宴金沙公司未经小企业担保公司书面同意变更了借款合同第5条第5项第一款的内容，小企业担保公司不应承担保证责任，邓轶也不应承担反担保责任；3.根据小企业担保公司与农商行彭州军乐分理处签订的《保证合同》第15条，小企业担保公司未举证证明向农商行彭州军乐分理处送达通知，《保证合同》未生效；4.小企业担保公司提交的2014年2月17日的转账凭证与2014年1月28日履行保证责任没有关联性。
原审第三人胡康、付奉杰的陈述意见与银兴公司的上诉意见一致。
原审被告圣宴金沙公司、刘郑、莫偃蹇、张霞未向本院提交书面陈述意见。
小企业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令圣宴金沙公司偿还小企业担保公司代偿的贷款本息共计6173560元，并按《委托担保协议》之约定，支付从2014年2月17日起至实际支付之日止的资金利息（利息标准为贷款利息的150%，截止2014年2月28日利息共计人民币22224.82元）；2.判令圣宴金沙公司承担小企业担保公司实现债权所支付的律师费48000元，并支付违约金600000元；3.判令刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞对圣宴金沙公司的以上债务承担连带清偿责任；4.请求法院依法确认小企业担保公司对银兴公司提供的抵押土地享有优先受偿权[土地使用权证：都国用（2006）第2168号；他项权利登记证号：都他项（2012）第131号]；5.本案一切诉讼费用（诉讼费、保全费等）由原审被告承担。一审中，小企业担保公司放弃了第1项诉请中关于利息的主张。
一审法院认定事实：2013年2月，小企业担保公司与圣宴金沙公司签订《委托担保协议》，约定小企业担保公司就圣宴金沙公司与金融机构签订的相关主合同项下的债务提供相应保证担保，总金额6000000元，保证范围、方式和期限以小企业担保公司与金融机构签订的保证合同或最高额保证合同为准；小企业担保公司承担保证责任后，有权向圣宴金沙公司追偿代偿金额和自代偿之日起的相应利息、罚息（按圣宴金沙公司与主合同项下的金融机构约定的贷款利率的150%计算）、产生的包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、公告费等费用及损失；圣宴金沙公司违反合同的有关条款以及不能按照主合同的有关规定按时还款，应按担保金额的10%支付违约金。
2013年2月19日，圣宴金沙公司与农商行彭州军乐分理处签订《流动资金借款合同》，约定圣宴金沙公司向农商行彭州军乐分理处借款6000000元，借款期限为1年，从2013年2月19日至2014年2月18日，贷款利率在中国人民银行公布人民币贷款基准年利率6%的基础上上浮20%，如遇中国人民银行调整人民币贷款基准利率，按调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的贷款利率浮动幅度确定新的贷款执行利率。同日，小企业担保公司与农商行彭州军乐分理处签订《保证合同》及补充协议，主要约定：小企业担保公司为上述《借款合同》项下6000000元贷款债权提供连带责任保证；保证期间自主合同履行期限届满之日起2年；保证范围为借款人依主合同对农商行彭州军乐分理处发生之部分债务，包括借款的本金、借款期限内及逾期90天内的利息（含罚息)，若借款人未能清偿到期债务，小企业担保公司就上述保证范围内农商行彭州军乐分理处未获清偿部分的100%承担保证责任。同日，银兴公司与小企业担保公司签订《反担保抵押合同》，主要约定：银兴公司自愿就小企业担保公司向圣宴金沙公司提供的融资担保向小企业担保公司提供抵押反担保，提供的抵押物为位于灌口镇××组都国用（2006）第2168号，面积为11818.9平方米的土地使用权；担保范围包括但不限于：小企业担保公司依据《保证合同》对债权人承担的保证责任的全部(包括代偿的本金、利息、逾期利息及罚息、违约金以及债权人为实现债权所产生的律师费等其他费用等)、小企业担保公司承担保证责任所产生的律师费等其他费用、所支付的资金和费用的资金利息、小企业担保公司实现债权的所有的费用、小企业担保公司与债务人签署的《委托担保协议》约定的违约金及小企业担保公司的其他损失。2013年2月21日，上述土地使用权在都江堰国土资源局办理了抵押登记。
2013年2月，刘郑、邓轶及莫偃蹇、张霞分别与小企业担保公司签订《反担保保证合同》，刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞为小企业担保公司承担的上述6000000元合同项下主债权保证责任及代偿后的利息、违约金、损失等提供保证反担保，反担保保证范围为小企业担保公司依据保证合同对债权人承担的保证责任的全部（包括代偿的本金、利息、逾期利息及罚息、违约金以及债权人为实现债权所产生的律师费等其他费用等）。
上述合同签订后，农商行彭州军乐分理处于2013年2月22日向圣宴金沙公司发放了6000000元贷款。
2014年1月27日，农商行彭州军乐分理处向小企业担保公司发出《提前收回贷款通知》，内容为：根据2013年2月19日圣宴金沙公司与其签订的借款合同，圣宴金沙公司已连续5个月未结息，截止2014年1月28日，圣宴金沙公司已欠农商行彭州军乐分理处贷款利息173560元，故对圣宴金沙公司停止发放贷款，宣布贷款立即到期，要求立即归还合同项下所有未到期债务本金和利息。
2014年1月28日，农商行彭州军乐分理处向小企业担保公司出具《履行担保责任证明书》，称截止2014年1月28日，圣宴金沙公司尚余未结清本息共计6173560元。根据双方签订的保证合同的约定，要求小企业担保公司履行（担保）代偿责任，并于2014年1月28日前将上述代偿款划入农商行彭州军乐分理处银行账户。同日，小企业担保公司将6173560元转账汇入农商行彭州军乐分理处账户。农商行彭州军乐分理处出具《解除担保责任通知书》，解除小企业担保公司对流动资金借款合同项下全部债务的担保责任。
另查明，1.小企业担保公司为本案支付了律师代理费48000元；2.银兴公司登记法定代表人现为莫偃蹇；3.案涉土地使用权被成都市中级人民法院查封，期限自2014年1月17日至2016年1月16日。
一审法院查明上述事实，有原告企业法人营业执照、原告组织机构代码证、原告法定代表人身份证明书、被告圣宴金沙公司、银兴公司的企业法人营业执照、被告彭刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞的身份证、结婚证、《流动资金借款合同》、借款凭证、《委托担保协议》、《保证合同》及补充协议、《反担保抵押合同》、国有土地使用权证、他项权证、《反担保保证合同》、企业名称核准通知书、《履行保证责任通知书》、《解除担保责任通知书》、上海浦东发展银行电汇凭证、收款收据、《委托代理合同》、律师费发票以及当事人的陈述等证据在案为证。
一审审理中，原审第三人胡康、付奉杰提交了以下证据：1.四川省高级人民法院（2013）川民终字第522号民事判决书、商品房预售许可证及办理所有权初始登记通知、商品房买卖合同备案表、房屋买卖合同、房产证及房屋信息摘要、照片，主张胡康、付奉杰系银兴公司的现任股东，土地使用权抵押系由原法定代表人及股东莫偃蹇单方作出，案涉抵押土地上已建设房屋并已销售。小企业担保公司认为上述证据均系复印件，对真实性、合法性及关联性均有异议；2.都江堰国土资源局出具的证明、土地登记申请书、土地利用情况调查表、土地使用权抵押设定登记审批表、土地使用权抵押登记确认函，抵押物清单，主张案涉土地抵押时地面已有建筑物，小企业担保公司办理抵押登记时未将地面建筑物一并抵押，违反了法律规定，小企业担保公司认为上述证据不能证明案涉土地系银兴公司开发建设的用地及土地上有建筑物；3.都江堰国土资源局办理须知一份、银兴公司章程及修正案、股东会决议、圣宴金沙公司股东会决议，主张《反担保抵押合同》因未经全体股东同意应为无效，小企业担保公司认为莫偃蹇通过受让的方式取得公司股权，其股权已超过三分之二，章程中并未对其对外提供担保的权利作出明确约定。
一审法院认为，本案各方当事人签订的《流动资金借款合同》《委托担保协议》《保证合同》《反担保抵押合同》《反担保保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按合同履行义务。圣宴金沙公司借款后未依约按期归还借款本息，小企业担保公司依《委托担保协议》和《保证合同》之约定，承担担保责任，履行了代圣宴金沙公司偿还借款本金及利息6173560元的义务。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故小企业担保公司要求圣宴金沙公司支付代偿款6173560元的主张，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。小企业担保公司主张圣宴金沙公司支付违约金600000元，符合《委托担保协议》中“圣宴金沙公司违反合同的有关条款以及不能按照主合同的有关规定按时还款，应按担保金额的10%支付违约金”的约定，故一审法院予以支持。因小企业担保公司为本案支付的律师代理费属于《委托担保协议》约定的圣宴金沙公司应承担反担保责任的范围，故成都小企业担保公司为本案支付的48000元律师费应由圣宴金沙公司承担，故小企业担保公司要求圣宴金沙公司支付律师代理费48000元的诉讼请求，一审法院予以支持。小企业担保公司根据《反担保保证合同》之约定要求刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。根据《反担保抵押合同》约定，银兴公司自愿以都国用（2006）第2168号土地使用权就案涉贷款向小企业担保公司提供抵押反担保并办理了抵押登记，故小企业担保公司要求确认其对银兴公司提供的都国用（2006）第2168号土地使用权在都他项（2012）第131号他项权的抵押范围内享有优先受偿权的主张，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。
关于一审法院第三人胡康、付奉杰提出的其已经四川省高级人民法院判决确认为银兴公司100%持股的股东，事实上与本案处理结果有直接的利害关系，第三人胡康有权作为银兴公司的法定代表人的委托代理人参加诉讼的主张。一审法院认为，胡康、付奉杰提交的（2013）川民终字第522号民事判决书系复印件，且胡康、付奉杰亦未提交证据证明上述判决已经执行完毕，而莫偃蹇现仍为工商部门登记的银兴公司的法定代表人。故对胡康、付奉杰的上述主张不予支持。
关于胡康、付奉杰提出的违约金过高的主张。一审法院认为，胡康、付奉杰并非案涉合同的签订方，本案作为合同订立方的六被告均未就违约金约定做任何抗辩，无独立请求权的第三人对违约金提出的调整请求于法无据，一审法院本院不予支持。
胡康、付奉杰还提出以下主张：1.案涉抵押土地上已建设房屋，小企业担保公司办理抵押登记时未将地面建筑物一并抵押，违反了法律规定；2.《反担保抵押合同》因未经全体股东同意应为无效。一审法院认为，胡康、付奉杰的上述主张无证据证明，也无法律依据，基于前述认定，一审法院不予支持。
综上，一审法院对成都小企业担保公司的诉讼请求全部予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、圣宴金沙公司于该判决发生法律效力之日起十日内向小企业担保公司支付代偿款共计6173560元；二、被宴金沙公司于该判决发生法律效力之日起十日内向小企业担保公司支付违约金600000元；三、圣宴金沙公司于该判决发生法律效力之日起十日内向小企业担保公司支付律师费48000元；四、刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞对上述一、二、三项债务承担连带保证责任；五、小企业担保公司对银兴公司所有的位于都江堰××××面积为11818.9平方米的都国用（2006）第2168号土地使用权享有优先受偿权，即有权从抵押物折价或者以变卖、拍卖该抵押物的价款优先受偿（优先受偿权范围以小企业担保有限责任公司对于银兴公司享有的上述一、二、三项债权为限）。案件受理费59707元，由圣宴金沙公司与银兴公司、刘郑、邓轶、莫偃蹇、张霞承担连带支付责任。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：
2014年2月17日，小企业担保公司向农商行彭州军乐分理处转账6173560元，电汇凭证附加信息及用途载明：“代偿款-
圣宴金沙”。一审判决对“2014年1月28日，小企业担保公司将6173560元转账汇入农商行彭州军乐分理处账户”认定有误，本院予以纠正。
二审另查明，银兴公司法定代表人已变更为胡康。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为以下五点，现分别评议如下：
一、案涉《保证合同》是否生效。银兴公司上诉称依据《保证合同》第十五条，小企业担保公司需将相应的反担保合同生效的书面通知送达农商行彭州军乐分理处才生效，小企业担保公司并未举证证明已经送达了相应的书面通知，《保证合同》未生效，对此，本院认为《保证合同》系小企业公司与案外人农商行彭州军乐分理处签订，在案证据证明农商行彭州军乐分理处已按照《流动资金借款合同》和《保证合同》约定向圣宴金沙公司发放了贷款，贷款到期后，又向小企业担保公司发出《履行担保责任通知书》，证明《保证合同》已经生效并且双方均按照合同约定履行合同义务。对银兴公司的该项上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。
二、小企业担保公司是否已经履行保证责任，以及履行保证责任的时间。根据农商行彭州军乐分理处向小企业担保公司发出的《解除担保责任通知书》载明：“2014年1月28日我行收到贵公司的代为偿还款项共计人民币6173560元。鉴于贵公司已按保证合同完全履行担保责任，现我行通知贵司，自本通知书发出之日起，我行解除贵公司对流动资金借款合同（合同编号为：成农商彭军公流借20130010号）项下借款人全部债务的担保责任。”银兴公司也未举证证明农商行彭州军乐分理处就案涉贷款另行向金沙圣宴公司主张还款，故该通知书能够证明小企业担保公司已经为金沙圣宴公司向农商行彭州军乐分理处的借款履行了担保责任。虽然小企业公司出示的电汇凭证上的汇款时间与《解除担保责任通知书》中载明的时间不一致，双方在履行《保证合同》中存在瑕疵，但农商行彭州军乐分理处认可小企业担保公司已经于2014年1月28日履行了担保责任，也未主张2014年1月28日至2014年2月17日期间的利息，该时间不一致并未加重债务人和反担保人的责任，故本院认为，一审认定小企业担保公司于2014年1月28日履行保证责任并无不当。对银兴公司上诉称2014年2月17日的转账凭证与本案不具有关联性，并未举出反证证明金沙圣宴公司自行履行债务或推翻农商行彭州军乐分理处出具的《解除担保责任通知书》及2014年2月17日的转账凭证，故该上诉理由本院不予采纳。
三、小企业担保公司是否存在过错及行使追偿权的范围。银兴公司上诉称小企业担保公司未按《保证合同》第五条规定行使监管权具有过错，经查，该条款主要约定银行对小企业担保公司查阅借款人账户的配合义务，并未约定小企业公司对借款人资金具有监管责任，该项上诉理由没有事实和法律依据。银兴公司还上诉称按照《保证合同》小企业担保公司仅应承担70%的保证责任，对其自愿承担的30%无权向反担保人追偿，对此本院认为，根据农商行彭州军乐分理处与小企业担保公司《补充协议》第二条约定：若借款人未能清偿其到期债务，小企业担保公司就保证范围内农商行彭州军乐分理处未获清偿部分的100%承担保证责任，且保证合同、补充协议于同日签订，小企业担保公司为债务人承担100%的保证责任具有合同依据，且银兴公司与小企业担保公司签订的《反担保抵押合同》第一条被担保的主债权为小企业担保公司承担的保证责任及损失，并未特别限定于《保证合同》，故小企业担保公司对圣宴金沙公司的债务承担100%的保证责任后，有权向反担保人追偿。
四、《反担保抵押合同》的效力及银兴公司承担抵押担保责任的顺序。银兴公司上诉称《反担保抵押合同》违反了《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百四十七条及《中华人民共和国公司法》第十六条的相关规定，应属无效。本院认为，首先，银兴公司并未举证证明订立《反担保抵押合同》时小企业担保公司存在过错，其次，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百四十七条及《中华人民共和国公司法》第十六条并不属于效力性禁止性规定，最后，《反担保抵押合同》系银兴公司与小企业公司协商一致订立，不违反法律禁止性规定，应属合法有效，就案涉抵押物已经办理抵押登记，抵押权已经依法设立。《反担保抵押合同》第九条第二项对银兴公司履行抵押担保责任的范围有明确约定，即小企业担保公司可直接要求银兴公司在反担保范围内承担担保责任，不以先行向债务人或其他反担保人主张责任为前提，故银兴公司辩称一审未对物的担保和人的担保的先后顺序作出区分缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
五、违约金是否过高。小企业担保公司在一审中放弃主张资金利息，其主张的违约金符合合同约定，也与债务人及反担保人不及时清偿债务给其造成的损失相当，上诉人银兴公司辩称违约金过高缺乏依据，本院不予支持。原审被告邓轶未提出上诉，对其在陈述中对保证责任的性质等提出的异议，本院不作审理。
综上，银兴公司的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59707元，由都江堰市银兴房地产开发经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘冠男
审判员 谈光丽
审判员 陶田源
二〇一六年十二月十日
书记员 罗 刚