福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终584号
上诉人(原审原告)：圣泰（福建）新材料包装有限公司，住所地福建省浦城县莲塘镇悦乐村后洋工业平台3号。
法定代表人：叶家瑚，董事长。
委托诉讼代理人：黄腾，福建武夷律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：奉世健，男，1983年1月21日出生，瑶族，住湖南省双牌县。
委托诉讼代理人：王容艮，福建宽达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈慕京，福建宽达律师事务所实习律师。
上诉人圣泰公司圣泰（福建）新材料包装有限公司（下称圣泰公司）、奉世健劳动争议纠纷一案，不服浦城县人民法院(2016)闽0722民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
圣泰公司上诉请求：撤销一审法院(2016)闽0722民初1731号民事判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：奉世健并非其公司所招收的员工，双方之间不存在劳动关系，只是劳务关系，因为奉世健是供应商根据购买设备派遣过来安装设备及培训员工的。
奉世健辩称，一审提交的辞职报告、工资银行交易流水、工伤认定，均可以证明圣泰公司和奉世健存在管理与被管理关系，即劳动关系。圣泰公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。
奉世健上诉请求：1.撤销一审法院(2016)闽0722民初1731号民事判决第一项和第三项，维持第二项判决；2.改判圣泰公司向奉世健支付2015年7月1日至2016年5月6日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资共计68175元；3.改判圣泰公司向奉世健支付2015年8月份拖欠和克扣的工资共计1700元。事实和理由：1.奉世健在工伤医疗及停工留薪期间的工资，也应当作为计算双倍工资的基数，一审法院对其的工资数额认定错误。2.根据相关法律规定，奉世健依法享有陪产假15天，而且提交了证据《出生医学证明》，圣泰公司应当依法支付陪产假期间的工资。现圣泰公司克扣了其8月份的1700元，显然无法律依据。
圣泰公司辩称，奉世健是受上海设备厂家的指派到圣泰公司，进行设备培训中，与圣泰公司不存在隶属关系。由于奉世健与圣泰公司不存在劳动关系，奉世健的上诉请求及事实理由缺乏法律依据，请求予以驳回。
圣泰公司向一审法院起诉请求：1.判决圣泰公司无须向奉世健支付2015年7月1日至2016年5月6日期间未签订书面劳动合同另一倍工资计人民币68175元;2.判决圣泰公司无须向奉世健支付2015年8月份至2016年5月份期间拖欠和克扣的工资共计人民币19525元;3.判决圣泰公司无须向奉世健支付解除劳动关系的经济补偿金人民币5969.79元;
一审法院认定事实：2015年6月开始，奉世健在圣泰公司工作，双方未签订书面劳动合同。2015年11月1日，奉世健向圣泰公司提交书面辞职申请，其内容为“我因为诸多个人原因，经过深刻冷静思考后，郑重的向贵厂提出辞职申请……我很满意贵厂的工作环境，但是因一些个人原因，我不得不向贵厂提出辞职申请，现提前一个月提交辞职申请报告……”，2015年11月28日，奉世健在车间操作设备时意外受伤，出院后，奉世健以圣泰公司未依法为其缴交社会保险费用为由，通过快递寄送书面材料及发送短信的方式通知圣泰公司，决定2016年5月13日正式解除与圣泰公司的劳动关系。2016年5月13日，奉世健向浦城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决圣泰公司向其支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资、支付克扣的劳动工资及解除劳动合同经济补偿金等。2016年7月18日，浦城县劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲案[2016]25号裁决书，裁决：1.圣泰公司向奉世健支付2015年7月2日至2016年5月6日期间未签订劳动合同的另一倍工资68175元。2.圣泰公司向奉世健支付2015年8月份克扣工资1700元。3.圣泰公司向奉世健支付解除劳动关系经济补偿金3350元。2016年7月21日，圣泰公司签收仲裁裁决书后，于2016年8月5日向一审法院起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于圣泰公司是否拖欠和克扣奉世健工资问题。奉世健在申请劳动仲裁时主张圣泰公司共计拖欠和克扣其工资19525元，但浦城县劳动人事争议仲裁委员会仅支持奉世健2015年8月克扣工资1700元的申请。对该劳动仲裁结果，奉世健未提出异议也未在法定期限内向法院起诉，系其对自身权利的处分，故本案中仅对圣泰公司是否克扣奉世健2015年8月工资1700元进行审查。对此，圣泰公司认为奉世健在2015年8月未服从公司管理规定，在未办理任何请假手续的情况下，擅自脱岗，故克扣其旷工工资，奉世健亦承认其于2015年8月份确有13天未上班，但有办理请假手续，其中产假7天，事假6天。对于奉世健是否办理请假手续，奉世健应承担举证责任，但奉世健并未提供证据证明，应承担举证不能的责任，且奉世健自述请事假6天，对于奉世健请事假的期间，圣泰公司也无需支付工资，故圣泰公司主张无需支付奉世健2015年8月份克扣的工资1700元，于法有据，予以支持。二、关于圣泰公司是否需要支付奉世健未签订书面劳动合同的2倍工资及计算标准问题。1.关于圣泰公司是否需要支付奉世健未签订书面劳动合同的2倍工资问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的规定，因圣泰公司自用工之日起超过一个月未与奉世健签订书面劳动合同，故应自用工之日起满一个月的次日起支付奉世健双倍工资。圣泰公司认为系奉世健不与圣泰公司签订书面劳动合同，但并未举证证明，且依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系……”的规定，即使是劳动者不与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应通知终止劳动关系，故圣泰公司提出系奉世健不与其签订书面劳动合同的主张，也不能成为其无需支付未签订书面劳动合同双倍工资的理由。2.关于圣泰公司、奉世健劳动关系终止时间的问题。圣泰公司认为因奉世健于2015年11月1日向奉世健提出书面辞职申请，故双方劳动关系应于2015年12月1日终止。但在2015年11月28日，奉世健在工作期间发生工伤事故，并住院治疗，在奉世健工伤治疗期间，圣泰公司无权解除合同，故圣泰公司主张双方劳动于2015年12月1日终止，于法无据，不予支持。从圣泰公司提供的工资表及奉世健提供的银行转账流水看，圣泰公司支付奉世健工资至2016年3月份止，虽圣泰公司陈述自2015年12月起，其支付给奉世健的是抚慰金而不是工资，但从其每月支付的金额上看，分别为2015年12月3500元、2016年1月3200元、2月4155元，特别是4月份6850元，比奉世健正常上班的工资还高。对此，奉世健解释为，奉世健自2015年12月份治疗出院后即回到工厂上班，因身体原因，上班期间兼着休息，故圣泰公司支付的2015年12月至2016年3月份的系根据奉世健出勤天数计算出的工资，一审法院认为，奉世健的解释比较符合常理，圣泰公司主张是抚慰金，但其金额各个月均不相同，且2016年3月份明显提高，超出正常工资水平，不符合常理，对于圣泰公司抚慰金的主张，不予支持。综上分析，可以看出至2016年3月份圣泰公司、奉世健劳动关系还在存在，而对于2016年4月份起，圣泰公司为何停发工资问题，圣泰公司陈述系因奉世健因缴交社会保险问题而与圣泰公司产生冲突，故圣泰公司停止向奉世健发放工资。结合奉世健提供的书面和短信的形式通知圣泰公司于2016年5月13日终止劳动关系的证据，可以认定圣泰公司、奉世健双方的劳动关系应于2016年5月13日因奉世健通知而解除。因奉世健在庭审中陈述，2016年4月奉世健通知圣泰公司解除劳动关系后，自2016年5月1日其就再未上班，故圣泰公司支付奉世健工资应截止至2016年4月30日止即可，同理，奉世健主张未签订劳动合同双倍工资的计算期间应为2015年7月1日至2016年4月30日。3.关于未签订劳动合同的双倍工资计算标准问题。对于双倍工资的计算标准，应按奉世健的应发工资计算，圣泰公司主张仅能按基本工资计算没有依据，因双方未签订书面劳动合同，圣泰公司也未为奉世健缴交社会保险，故奉世健的应发工资即是实发工。对于奉世健的实发工资，因奉世健对其收到圣泰公司提供工资表中的工资总额没有异议，而对于奉世健主张圣泰公司拖欠和克扣工资问题，在争议焦点一中已作分析，不予支持。故圣泰公司支付奉世健2015年7月1日至2016年3月实际收到工资总额的另一倍工资，其金额应为46730元（从2015年7月6700元+8月3100元+9月6700元……+2016年3月6850元=46730元），圣泰公司还应支付奉世健2016年4月份的另一倍工资，因该月份圣泰公司未向奉世健支付工资，对于奉世健该月的工资，酌定参照2016年3月的计算，金额为6850元，故圣泰公司共计应支付奉世健未签订劳动合同的另一倍工资总额为53580元（46730元+6850元=53580元）。三、关于圣泰公司是否需要向奉世健支付解除劳动关系经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，因圣泰公司未按法律规定为奉世健缴交社保，故奉世健有权解除合同，又依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一项）“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的”的规定，圣泰公司应向奉世健支付经济补偿金。因圣泰公司、奉世健之间劳动存续期间为11个月，奉世健经济补偿金应按1个月计算，故圣泰公司应按双方劳动终止前12个月的平均工资支付奉世健1个月的经济补偿金。因圣泰公司、奉世健劳动关系存续期间为11个月，故对于奉世健1个月的经济补偿金，一审法院酌定按11个月的平均工资计算，对于奉世健的经济补偿金，劳动仲裁裁决金额为3350元，低于双方劳动关系终止前11个月平均工资水平，对此，奉世健未提异议也为向法院提起诉讼，系其对自身权利的处分，故奉世健解除劳动合同的经济补偿金应按劳动仲裁确定的3350元计算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，判决：一、圣泰（福建）新材料包装有限公司应于判决生效之日起十日内支付奉世健未签订书面劳动合同的另一倍工资53580元；二、圣泰（福建）新材料包装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付奉世健解除劳动合同经济补偿金3350元；三、圣泰（福建）新材料包装有限公司无需支付奉世健2015年8月克扣工资1700元；四、驳回圣泰（福建）新材料包装有限公司的其他诉讼请求。
二审中，圣泰公司提交圣泰公司与上海今昌纸箱机械制造有限公司于2013年6月8日签订的《销售合同》一份，其服务条款内容为：由卖方派遣一到两名技术工程师协助买方完成安装调试工作及培训服务，以此证明奉世健是受卖方指派，履行销售合同的随附义务，与圣泰公司不成立劳动关系。奉世健对该证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。因圣泰公司未能证明奉世健为销售方派遣的安装调试工作的技术人员，且双方签订销售合同至奉世健进入圣泰公司的2015年6月之间相距二年有余，本院认为圣泰公司提交的《销售合同》证明奉世健为卖方派遣技术人员依据不足，不予采信。一审庭审中，双方确认奉世健2015年7月至2016年3月期间当月发放的工资为圣泰公司提交的工资表记载的数额46730元。其中：2015年7月6700元、2015年8月3100元(应扣工资为3750元，实发3100元，合计6850元)、2015年9月6700元、2015年10月6700元、2015年11月5825元、2015年12月3500元、2016年1月3200元、2016年2月4155元、2016年3月6850元。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于圣泰公司与奉世健双方之间是否存在事实劳动关系的问题。奉世健于2015年6月至圣泰公司工作，由圣泰公司为其发放工资，并由圣泰公司对其进行管理，双方之间虽未订立书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因圣泰公司不能举证证明奉世健系上海今昌纸箱机械制造有限公司派遣过来的技术人员，故其上诉称双方之间不存在事实劳动关系的理由不能成立。关于泰公司是否克扣奉世健2015年8月份的工资1700元的问题。奉世健妻子分娩，有《出生医学证明》为据，根据《福建省计划生育条例》相关规定，可以给七日照顾假，工资照发。故对奉世健在2015年8月未上班的13天中的7天应认定为法定的假期，不应扣除工资，对其余6天未上班的工资应予扣除。奉世健2015年8月的日工资为315元(月工资收入6850元÷月计薪天数21.75天)，应扣工资1890元，圣泰公司扣了3750元，多扣1860元，因奉世健仅主张1700元，应予以支持。关于未签订书面劳动合同两倍工资问题，经查明的工资发放情况，其中2015年8月确认的工资数额存在错误，本院予以纠正。经计算,未签订书面劳动合同的两倍工资差额应为55280元（53580元+1700元），奉世健对此提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。圣泰公司应向奉世健支付2015年7月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额为55280元。
综上所述，原审认定事实错误，本院予以纠正。奉世健上诉的部分理由成立，对其上诉部分请求，本院予以支持；圣泰公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浦城县人民法院(2016)闽0722民初1731号民事判决第二项；
二、变更浦城县人民法院(2016)闽0722民初1731号民事判决第一项为：圣泰（福建）新材料包装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付奉世健未签订书面劳动合同的另一倍工资55280元；
三、撤销浦城县人民法院(2016)闽0722民初1731号民事判决三、四项；
四、圣泰（福建）新材料包装有限公司支付奉世健2015年8月克扣工资1700元；
五、驳回圣泰（福建）新材料包装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由圣泰（福建）新材料包装有限公司负担。二审案件受理费10元，由圣泰（福建）新材料包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈荣富
代理审判员 邱 翠
代理审判员 曹滢颖
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 张素珍
附本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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