山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁12民终176号
上诉人（莱芜钢铁集团有限公司诉骆川一案之原审原告、骆川诉莱芜钢铁集团有限公司一案之原审被告）：莱芜钢铁集团有限公司，住所地莱芜市钢城区府前大街99号。
法定代表人：罗登武，董事长。
委托诉讼代理人：亓金燕，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙淑军，男，该公司职工。
被上诉人（莱芜钢铁集团有限公司诉骆川一案之原审被告、骆川诉莱芜钢铁集团有限公司一案之原审原告）：骆川，男，1971年10月3日出生，汉族，住莱芜市钢城区新兴路70号。
上诉人莱芜钢铁集团有限公司（以下简称莱钢集团）、骆川因劳动争议一案，均不服山东省莱芜市钢城区人民法院(2017)鲁1203民初547、548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭合并进行了审理。上诉人莱钢集团委托诉讼代理人亓金燕、孙淑军，上诉人骆川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱钢集团上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决，依法改判驳回骆川的诉讼请求；一、二审诉讼费用由骆川承担。事实与理由：一、一审判决解除双方劳动关系错误。莱钢集团于2017年3月22日以骆川在双方劳动关系存续期间从事第二职业为由向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求解除双方劳动关系，该诉讼请求经钢城区人民法院（2017）鲁1203民初549号民事判决确认解除双方劳动关系，一审法院再行作出（2017）鲁1203民初548、549号民事判决第二次解除劳动关系错误。二、一审法院判决莱钢集团支付骆川加班费错误。1.莱钢集团的四班三运转制度是符合国务院关于职工劳动时间规定的。骆川于2017年2月14日向仲裁委提起仲裁请求前未向莱钢集团提出辞职请求，在生效法律文书确认解除双方劳动关系前，双方的劳动关系是存续的，自2017年2月1日骆川离岗后，至2017年11月19日，莱钢集团一直在安排骆川调休，其工资发放和社保金的缴纳是按照正常在岗状态发放的。此期间，骆川调休290天，远超过有证据证明的21天加班天数。莱钢集团不存在拖欠骆川加班费的情况。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。骆川请求支付加班费及经济补偿金最迟应在2014年12月份前提起劳动仲裁，其于2017年2月9日提起仲裁超过仲裁时效。三、一审法院判决莱钢集团支付骆川经济补偿金错误。1.莱钢集团与骆川签订劳动合同的时间是2013年12月20日，此前骆川的用人单位并非莱钢集团，一审判决将骆川在原单位的工作年限计算为在莱钢集团的工作年限错误。2.骆川在莱钢集团的月平均工资5000余元，其要求与莱钢集团解除劳动关系并非因工资水平降低，亦非因四班三运转工作制度导致其身心受到损害，真正的原因是骆川找到了收益更为丰厚的第二职业。3.骆川要求经济补偿金不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（四）项规定的用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿的情况，在申请劳动仲裁之前，骆川从未向莱钢集团主张过加班费，不符合劳动者主张加班费，用人单位拒不支付的情形。且2008年1月1日《劳动合同法》施行前，劳动者以未足额支付加班费为由，提出解除劳动合同的，要求用人单位支付经济补偿金无法律依据。
骆川辩称，一、莱钢集团的上诉请求没有涉及其一审诉讼请求，应视为其对一审判决第五项即驳回莱钢集团的诉讼请求没有异议。二、对于劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，仲裁裁决进入诉讼程序而不产生法律效力，（2017）鲁1203民初549号判决书并未确认仲裁裁决中解除劳动合同的事实。三、骆川主张近两年之前的加班费，涉及的考勤记录的举证责任根据相关规定应由莱钢集团承担。对于莱钢集团自认为骆川调休290天，进一步证实未支付加班费的事实。在调休期间，莱钢集团亦未支付骆川工资。四、骆川至今未收到莱钢集团支付的经济补偿金，对于在原单位工作年限的经济补偿金由现单位莱钢集团承担符合法律规定。综上，莱钢集团的上诉理由不能成立。
骆川上诉请求，请求改判一审判决第二项、第四项，判令莱钢集团支付加班费61183.04元、克扣工资12699.15元；一、二审诉讼费由莱钢集团负担。事实与理由：一、关于加班费，莱钢集团提交的骆川20**年2月至5月的考勤，明确记录为119天的休班，莱钢集团陈述调休是因为骆川未按休班制度安排的，应视为莱钢集团自认骆川的加班时间为119天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、鲁高法[2010]84号第36条的规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律另有规定的除外。因此，骆川的加班费应计算为119天×5124.76元÷21.75天×200%＝56077.83元。2016年骆川带薪年休假在2016年考勤记录中显示4月份休2天，5月份休5天，7月份休4天，共计11天，根据骆川工龄应休15天，尚有4天未休，莱钢集团应支付的加班费为4天×5124.76元÷21.75天×300%＝2827.45元。加班费总计为56077.83元+2827.45元+9896.06元＝68801.34元。二、关于克扣基本工资，莱钢集团一审中未举证证明克扣基本工资月份的经产经营情况，违反了《山东省劳动合同条例（2013）》第二十四条的规定。骆川提交的证据证明自2014年9月起，莱钢集团开始克扣骆川基本工资至2016年3月，共计12699.15元。其中，2014年9月至2015年1月工资单中记录为“考核”；2015年2月至2016年3月，莱钢集团以改变岗位工资的数额继续克扣工资，在此期间，莱钢集团均按月发放效益工资（奖金），证明经营状况良好。
莱钢集团辩称，一、莱钢集团并没有克扣骆川基本工资，只是根据全国钢铁市场形势考核骆川的绩效工资，根据谁主张谁举证的原则，若骆川认为莱钢集团考核其绩效工资不合理，应提供相应的证据予以证明；二、骆川主张莱钢集团提供其2017年2月至5月的考勤，视为莱钢集团自认的骆川的加班时间是错误的，骆川自2017年1月份以向莱钢集团申请年休的名义离岗，年休期满后仍不归岗，莱钢集团电话与骆川本人确认，其要求继续休假，故截止到（2017）鲁1203民初549号判决生效以前，骆川的考勤一直体现为休假；三、关于骆川主张的加班费，根据谁主张谁举证的原则，对于2015年之前的加班费应由骆川举证证明。综上，请求法院查明事实，驳回骆川的上诉请求。
莱钢集团向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销莱芜市劳动仲裁委作出的莱劳人仲案字【2017】第6号裁决书，依法判定莱钢集团不承担支付义务。2.诉讼费由骆川承担。后变更为请求确认维持双方劳动关系，判定对莱劳人仲案字【2017】第6号裁决书第三项、第四项不承担支付义务。
骆川向一审法院起诉请求：1.依法裁决莱钢集团支付克扣骆川的基本工资12699.15元；2.依法裁决莱钢集团支付加班费61183.04元；3.责令莱钢集团支付解除劳动合同经济补偿金153108.18元。4.诉讼费用全部由莱钢集团承担。
一审法院认定事实：骆川于1989年10月待业（养老保险开始缴纳），1990年12月正式参加工作。2001年4月，工作调动至莱芜钢铁股份有限公司炼钢厂。2007年5月1日骆川与莱芜钢铁股份有限公司签订劳动合同，约定合同期限至退休为止。2011年济南钢铁股份有限公司换股吸收合并莱芜钢铁股份有限公司后，更名为山东钢铁股份有限公司，原莱芜钢铁股份有限公司成为山东钢铁股份有限公司莱钢分公司。2013年12月20日，骆川又与莱芜钢铁集团有限公司签订了无固定期限劳动合同。骆川提出与莱芜钢铁集团有限公司解除劳动合同前12个月工资平均为5124.76元/月。莱芜钢铁集团有限公司工时执行的是四班三运转，年工作日超过国家标准：250个班，且没有安排骆川补休、也未支付加班费（统计的年度考勤表为2015年258个班、2016年度263个班）。2014年9月
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2016年3月莱钢集团根据市场经营状况调整职工工资收入。骆川于2017年2月7日诉至莱芜市劳动人事争议仲裁委员会，2016年11月25日，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2017】第6号裁决书，裁决解除双方的劳动关系，骆川请求莱钢集团支付克扣的基本工资12699.15元不予支持；莱钢集团支付骆川20**年、2016年加班费9896.09元；支付解除劳动合同经济补偿金135806.14元。双方均不服该裁决书，分别诉至法院。
一审法院认为，该案的争议焦点为：一、骆川是否应当与莱钢集团有限公司解除劳动关系并移交人事档案;二、莱钢集团是否应当支付骆川基本工资、加班费，支付数额是多少；三、莱钢集团是否应当支付骆川劳动合同经济补偿金，支付数额是多少。
关于第一个争议焦点，莱钢集团实行四班三运转没有随着国家工作时间的变化予以调整，虽然莱钢集团有自己的制度规定，但也不能超过国家规定工时，莱钢集团存在超时加班且未给骆川支付加班费的事实，莱钢集团在骆川申请仲裁后，再安排骆川调休，且未通知骆川，认为不用支付加班费的理由，没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”骆川主张与莱芜钢铁集团有限公司解除劳动合同，符合有关规定。
关于第二个争议焦点，莱钢集团是否应当支付骆川基本工资、加班费，支付数额是多少。2013年莱钢集团与骆川签订的劳动合同中规定，莱钢集团根据本单位的生产经营特点和生产效益依法自主确定薪酬分配方式和薪酬水平。《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”劳动部关于《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》克扣工资不包括以下减发工资的情况，第三条（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的。因此，莱钢集团有权根据骆川担任的工作依法自主确定骆川的劳动报酬。骆川认为莱钢集团克扣其基本工资12699.15元，没有事实和法律依据。骆川要求莱钢集团支付克扣基本工资的请求，不予支持。对于加班费的请求，骆川主张自2001年至今的加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》是从2008年5月1日开始执行，其中第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，也同时说明了“拖欠劳动报酬”2008年5月1日前是有时效规定；国家对企业考勤表保留年限没有明确规定，骆川主张截至现在累计加班205天，加上2016年还有4天带薪年休假未休，但骆川未提供加班证据，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供，应承担对其不利的后果。莱钢集团提供了两年考勤表本院予以确认。骆川提供证据证实在解除劳动合同前的12个月的工资平均为5124.76元每月，那么计算方式应为5124.76/21.75天/8*（8+13）*8*200%=9896.09元。
关于第三个争议焦点，莱钢集团是否应当支付骆川劳动合同经济补偿金，支付数额是多少。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因此，莱钢集团应当支付骆川经济补偿金。对于经济补偿金的数额，应当以骆川应发月工资数额作为计算标准，但支付经济补偿金应从骆川实际工作年限1990年12月至2017年1月计算，共计26.17年。计算方式为5124.76元*26.5个月=135806.14元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、解除骆川与莱钢集团之间的劳动关系，并移交人事档案；二、莱钢集团于判决生效之日起十日内支付给骆川20**、2016年的加班费9896.09元；三、莱钢集团于判决生效之日起十日内支付骆川解除合同经济补偿金135806.14元；四、驳回骆川的其他诉讼请求；五、驳回莱钢集团的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。骆川与莱芜钢铁集团有限公司各自预交的案件受理费10元，由骆川与莱芜钢铁集团有限公司各自负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审法院认定的事实外，二审另查明，莱钢集团于2017年3月22日向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莱芜市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月8日作出莱劳仲案字（2017）第25号仲裁裁决，裁决内容为：一、解除莱钢集团与骆川之间的劳动合同关系；二、莱钢集团请求骆川赔偿经济损失3850元的请求不予支持。莱钢集团对该仲裁裁决不服，诉至一审法院，一审法院于2017年10月30日作出（2017）鲁1203民初549号民事判决：驳回莱钢集团的诉讼请求。莱钢集团于2018年2月11日出具解除劳动合同证明书，莱钢集团为骆川按在岗职工标准缴纳各项社会保险费用至2018年2月，骆川人事档案及社会保险关系于2018年2月24日转移出莱钢集团。双方均认可2018年2月11日劳动关系已经事实上解除。莱劳仲案字（2017）第6号仲裁裁决作出时间为2017年5月17日，非一审查明的2016年11月25日。
本院认为，本案的争议焦点是，一、莱钢集团是否欠付骆川加班费，数额应如何计算；二、莱钢集团是否克扣骆川工资，数额应如何计算；三、莱钢集团是否因双方解除劳动合同支付骆川经济补偿金，数额应如何计算；四、双方的劳动合同是否应予解除。
关于焦点一，莱钢集团是否欠付骆川加班费，数额应如何计算的问题。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时，年工作日为250天。在莱钢集团实行四班三运转的工作机制下，骆川20**年、2016年的工作时间分别为258天、263天，共计加班21天。莱钢集团辩称自2017年3月份即安排骆川调休，因骆川于2017年2月份即向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，莱钢集团主张的调休，并非双方在正常履行劳动合同情况下因劳动者超过法定工时而安排的调休，对莱钢集团的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，骆川的加班费数额为：5124.76÷21.75×21×200%＝9896.09元，一审判决计算正确。因骆川在国家法定节假日期间的加班费，骆川的工资发放表显示均包含加班费项目，故对其提出的法定节假日期间按工资的300%计算加班费的主张不予支持。对于骆川主张的两年前的加班费，因其无证据证明两年前的加班情况，亦无证据证明莱钢集团掌握两年前骆川加班事实存在的证据拒不提供，故对骆川的该项主张不予支持。
关于焦点二，莱钢集团是否克扣骆川工资，数额应如何计算的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》第三条规定：克扣工资不包括企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的。双方于2013年签订的《劳动合同书》第四条第一项约定：莱钢集团根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定薪酬分配方式和薪酬水平，并遵守集体合同相关条款约定。根据上述规定及双方签订的合同约定，莱钢集团有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，骆川主张莱钢集团克扣其基本工资12699.15元无事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，莱钢集团应否因双方解除劳动合同支付骆川经济补偿金，数额如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”故莱钢集团因拖欠骆川加班费，致骆川要求与其解除劳动合同，应向骆川支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行。”2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……”根据该条法律规定，《中华人民共和国劳动合同法》施行前，用人单位拒不支付延长劳动者工作时间工资报酬，致劳动者提出解除劳动合同的，劳动者主张经济补偿金的，应予支持。该种情形下主张经济补偿金，不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入的情形，故经济补偿年限自用工之日起计算。骆川的实际工作年限自1990年12月起至2017年1月止，共计26.17年，经济补偿金总额为5124.76元/月×26.5个月＝135806.14元。对于莱钢集团提出的骆川在原用人单位工作年限不应计入现单位工作年限的意见，因骆川从原用人单位被安排到新用人单位工作，非因骆川本人原因所致，且骆川先后工作的用人单位之间存在关联关系，故对莱钢集团该项请求不予支持。
关于焦点四，双方的劳动合同是否应予解除的问题。根据二审查明的事实，莱钢集团于2018年2月11日出具解除劳动合同证明书，双方均认可劳动关系事实上已经解除,骆川人事档案及社会保险关系于2018年2月24日转移出莱钢集团，本院予以确认。一审判决第一项已无事实依据，依法应予撤销。莱钢集团主张双方劳动关系已经（2017）鲁1203民初549号生效民事判决书解除的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据二审查明的事实，一审判决第一项应予撤销，两上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持莱芜市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初547、548号民事判决第二项“莱钢集团于判决生效之日起十日内支付给骆川20**、2016年的加班费9896.09元”；第三项“莱钢集团于判决生效之日起十日内支付骆川解除合同经济补偿金135806.14元”；第四项“驳回骆川的其他诉讼请求”；第五项“驳回莱钢集团的诉讼请求”；
二、撤销莱芜市钢城区人民法院（2017）鲁1203民初547、548号民事判决第一项。
莱芜钢铁集团有限公司与骆川各自预交的二审案件受理费10元，由莱芜钢铁集团有限公司与骆川各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 腾
审判员 亓雪飞
审判员 李莎莎
二〇一八年七月二十七日
书记员 郝超琪