山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁04刑终109号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李桂英，女，1951年5月15日出生于山东省滕州市，汉族，文盲，农民，住滕州市。2016年7月21日因扰乱单位秩序被行政拘留十日，2016年9月5日因扰乱单位秩序被行政拘留十日，2017年6月23日因涉嫌犯故意伤害罪被滕州市公安局监视居住，2017年7月26日被滕州市人民法院监视居住，2017年10月9日被滕州市人民法院决定逮捕，2017年11月16日被执行逮捕。
辩护人许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某，女，1960年1月2日出生，汉族，农民，住滕州市。
滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人李桂英犯故意伤害罪一案，于2018年6月6日作出（2017）鲁0481刑初474号刑事附带民事判决。原审被告人李桂英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李桂英与被害人杨某均系滕州市荆河街道鲁东村村民，二人的住房相邻，因宅基地问题产生矛盾。2017年6月9日6时至9时许，被告人李桂英在鲁东村13号附近收拾杨某放置的柴火，杨某去阻止，二人发生争执，继而相互推搡、撕扯。被告人李桂英将杨某多次推倒、摔倒在地，致杨某胸部碰到树干和石头等物体，并用膝盖顶杨某胸部，用脚蹬踹杨某的胸腹部，致使杨某右侧第3、4、5、6肋骨骨折。经法医学鉴定，被害人杨某的身体损伤程度为轻伤二级。案发后，经公安人员口头通知，被告人李桂英于2017年6月20日自动到滕州市公安局荆河派出所说明其与杨某发生纠纷的情况。另查明，附带民事诉讼原告人杨某受伤当日即到滕州市中医医院住院治疗，共计住院5天，支出医疗费用5369.37元。被害人杨某在滕州市鲁寨正宗开香羊肉汤馆工作，月工资1700元，因受伤误工44天。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、被害人杨某的陈述，证明2017年6月9日早上6点钟，在滕州市学院西路鲁东村中心街13号其家门外，其看到李桂英往其围墙处扔石头，还扔其放在围墙处的柴火，其不让李桂英扔。二人因此发生纠纷并互相推搡，争执过程中二人均倒地好几回。后两人在其家围墙南边倒地，李桂英抓住其的头发用膝盖顶其肋骨，用脚蹬其肋骨处，其感觉肋骨处开始疼，肋骨被李桂英打断了。期间，其二儿子鲁某1用手机录像，被李桂英推倒，鲁某1倒在地上喊腰痛，其大儿子鲁某2过来了，打了110、120。后其和鲁某1被救护车送到医院，经检查，其肋骨断了4根，进行住院治疗。
2、证人鲁某1证言，证明2017年6月9日早上6时左右，其在滕州市荆河街道鲁东村的家中听见其母亲杨某在吵架，其看见李桂英收拾他家的柴火，其母亲杨某去阻止，其就拿着手机在一边录像。其母亲杨某和李桂英互相推搡，李桂英推、拽倒了其母亲杨某，李桂英用脚踹其母亲的肚子和胸口处。其因为有残疾不能上前拉架，就用手机录像，后他被李桂英推倒在地。
3、证人鲁某2证言，证明2017年6月9日7点多，其看见李桂英和自己母亲杨某因为地基问题在争吵，两人相互拉拽，争夺其母亲杨某放在宅基地处的柴火，其弟弟鲁某1在一边录像。其觉得没事就回家了。后听见杨某喊叫，出门看见弟弟鲁某1和母亲杨某都躺在地上。其出门时看到孙某在其家对面的胡同站着，但该地点不在其家的监控范围内。其就拨打了120。救护车将鲁某1和杨某送到医院检查，后二人就住院了。其家安装的监控录上了李桂英打伤杨某的情况。
4、证人单某证言，证明其与李桂英、杨某系鲁东村邻居，2017年6月9日早上8点多钟，其看到杨某和李桂英抱在一起推搡。后二人均倒在地上，李桂英起来后，用膝盖顶着杨某的胸口处，不让杨某乱动。其因急着回家，就离开了，当时其邻居孙某在场。
5、证人孙某证言，证明其租住的房子在离李桂英、杨某的家不远处，在2017年6月9日早上8点左右，其看到李桂英和杨某两人正在相互推搡、撕扯，后来其骑电动车去送东西，出门送完东西从另外一条路回来，看见她们还在撕扯，看到被告人李桂英骑在杨某身上，李桂英用膝盖顶着杨某的胸口，用胳膊压住杨某的脖子，不让杨某动，两人推搡一会都爬起来了，杨某的儿子鲁某1在一边用手机录像，李桂英的孙子在一边骂，李桂英用手推了鲁某1一下，鲁某1就躺在地上了。后来救护车和派出所民警到达现场，双方没再打。
6、证人陈某（系滕州市中医医院急诊科护士）证言，证明2017年6月9日9点左右，其与同事孔某跟救护车到鲁东村救护，在案发现场，看到两个老年妇女挨着趴在一起，一个男青年躺在地上。其与同事孔某先后将男青年（鲁某1）和较瘦的妇女（杨某）抬上救护车，到医院后直接把该妇女送到急诊外科了。在车上没有对该妇女做额外的急救，该妇女不会受到第二次伤害。
7、证人孔某（系滕州市中医医院急诊科工作人员）证言，证明2017年6月9日早上8点左右，其与同事陈某跟救护车到鲁东村救护，案发现场有一个60岁左右的妇女，一个50岁左右的妇女和一个男青年。其与同事先后把男青年（鲁某1）和50岁左右的妇女（杨某）抬到救护车上，后将二人拉回滕州市中医医院。回院途中，二人躺在担架上没有其他活动。到医院后，其将二人安全送至急诊外科门诊。该妇女反映胸口疼痛，大夫开完拍CT的单子后直接办理手续住院了。
8、证人王某（系滕州市中医医院的医师）证言，证明案发当日医院对杨某的CT检查肋骨骨折系新鲜伤，报告单上的诊断未注明肋骨骨折为陈旧伤，即是指骨折为新鲜伤。
9、被告人李桂英庭审中的供述和辩解，证明2017年6月9日早上，其收拾自家院子的柴火和砖头，柴火是经其同意杨某放在那里的，杨某过去不让其收拾。两人因此发生争执，案发当日的视频录像的内容是真实的，杨某按着她，她才蹬的杨某。
10、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源。
11、山东省滕州市公安局刑事科学技术室（滕）公（刑）鉴（伤）字[2017]582号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证明被害人杨某右侧第3、4、5、6肋骨骨折，杨某的损伤程度为轻伤二级，并已将鉴定意见告知双方当事人。
12、公安机关调取的鲁某1家的监控视频及光盘制作说明，证明被告人李桂英与被害人杨某相互推搡、撕扯，其中2017年6月9日8时39分的内容，显示李桂英用双脚蹬踹杨某的胸腹部；另8时26分、8时40分、8时48分等多处视频内容显示被告人李桂英将被害人杨某摔倒、推倒、压倒，使杨某胸部着地，碰到树干和石头等物体。视频显示双方发生争执的地点堆有水泥块、石头、树干、柴火等，该地点属开放的空地，不是封闭的院落。
13、公安机关调取的鲁某1于2017年6月9日案发时拍摄的手机视频及光盘制作说明，证明李桂英用脚蹬踹杨某胸腹部。
14、山东省公安厅物证鉴定研究中心鲁公物鉴（视）字[2018]008号鉴定书及光盘制作说明和光盘照片，证明公诉机关指控被告人李桂英犯故意伤害罪的视听资料未发现后期编辑、修改、合成等痕迹。
15、公安机关出具的工作说明，证明本案的视听资料由公安机关调取于鲁某1持有的手机和鲁某1家中的监控视频；鲁某1家中的监控视频辐射东西长度约15米，南北长度约29米，下载的监控无删改编辑。
16、现场勘验笔录，证明2017年6月9日被害人杨某被伤害的案发现场情况。
17、滕州市公安局荆河派出所出警情况说明，证明2017年6月9日8时许，荆河派出所民警王志刚带队出警到荆河街道鲁东村，经了解双方因宅基地问题发生纠纷，继而厮打，现场鲁某1与杨某被滕州市120救护车带走治疗。
18、到案情况说明，证明经公安机关口头通知，被告人李桂英自行到公安机关说明情况
19、滕州市公安局对被告人李桂英进行行政处罚的滕公（北）行罚字[2016]10337号、滕公（北）行罚字[2016]10120号行政处罚决定书，证明被告人李桂英因扰乱单位秩序两次被行政处罚。
20、被告人李桂英的本地常住人口信息一份，证明被告人李桂英出生于1951年5月15日，案发时达到刑事责任年龄。
21、被害人杨某于2017年6月9日10时47分在滕州市中医医院检查的CT检查报告单，证明CT检查诊断被害人杨某右侧第3、4、5、6肋骨骨折（部分为不全骨折）。
22、滕州市中医医院的住院病案，医院诊断书、费用清单及门诊收费票据等，证明被害人杨某因受伤住院治疗5天及实际支出的医疗费等相关费用。
23、杨某的工资发放明细、请假停发工资证明及常住人口登记卡等，证明被害人杨某的误工时间及误工损失及护理人员系农民身份。
关于辩护人提出李桂英无故意伤害的主观故意，未对被害人受伤部位殴打，其行为不具有社会危害性，不构成故意伤害罪的辩护意见及被告人李桂英提出的未打伤被害人的辩解，原审法院认为，公诉机关提供的视听资料显示，在被告人李桂英与被害人杨某发生争执的过程中，被告人李桂英多次将杨某摔倒、推倒，使其胸部碰到树干和石头等物体，被告人李桂英用脚蹬踹杨某的胸腹部，滕州市中医院的救护车系在案发现场将杨某送往医院治疗。证人孔某、陈某（医护人员）证明从案发现场到医院期间，杨某没有受到二次伤害。被害人杨某入院后即做了胸部CT检查，诊断结果为右侧第3-6肋骨骨折，经法医学鉴定，杨某的伤情为轻伤二级。证人单某、孙某还证明被告人李桂英用膝盖顶杨某的胸部，视听资料的内容与被害人杨某的陈述、证人证言、CT检查单、鉴定意见等证据相互印证，能够证实被告人李桂英的行为致被害人杨某轻伤，亦足以证明被告人李桂英对被害人杨某具有伤害的主观故意，被告人李桂英的行为符合故意伤害罪的构成。被告人李桂英及其辩护人的上述辩解和辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出的纠纷系由被害人杨某的过错引发的辩护意见，原审法院认为，本案因被告人李桂英自行处置杨某放置的柴火引发纠纷，即使如被告人李桂英所述柴火放置地点系村委划拨给其的宅基地，因杨某在该处放置柴火时已经征得被告人李桂英同意，被告人李桂英处置柴火理应征求杨某的意见，故不能认定被害人杨某存在过错。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人的行为不可能致被害人3-6肋骨骨折的辩护意见，原审法院认为，在庭审过程中公诉机关及被害人提供的CT检查报告单对被害人的伤情有着清晰的描述，被害人杨某系被滕州市中医医院医护人员在案发现场用救护车直接送到滕州市中医医院就诊，到医院后即进行检查，CT检查诊断第3-6肋骨骨折，证人王某（滕州市中医医院的医师）证明案发当日医院对杨某的CT检查肋骨骨折系新鲜伤。滕州市公安局刑事科学技术室出具的被害人杨某人体损伤程度的鉴定意见，鉴定程序合法，适用标准恰当，鉴定意见可以作为定案依据。其辩护人的上述辩护意见,不予采纳，其提出的重新鉴定申请，不予准许。
关于辩护人提出的证人孙某证言出现反复，不能采信的辩护意见，原审法院认为，证人孙某在滕州市人民法院2018年1月23日对其调查核实时其证言与侦查阶段的证言不一致，其解释在侦查阶段系在鲁某2的指使下作证，但鲁某2不予认可。滕州市人民法院2018年3月29日对证人孙某调查核实时，其证明因害怕被告人李桂英和她的家人找他的麻烦，故在法院2018年1月23日对其调查核实时说了假话，其在侦查阶段系如实作证，其在侦查阶段的证言与视听资料和证人单某、鲁某2证言相印证。故采信证人孙某在侦查阶段和滕州市人民法院于2018年3月29日对其调查核实时的证言。
关于被告人李桂英提出的杨某与杨某的大儿子、二儿子、儿媳妇四人共同对其进行殴打及案发当晚其孙子鲁某3看到杨某在家中干活，杨某未受伤住院的辩解，原审法院认为，本案中视听资料显示被告人李桂英与被害人杨某两人发生争执，并无其他人员参与厮打，有被害人杨某陈述及证人鲁某1、鲁某2、孙某、单某的证言相印证，被告人李桂英亦未提供证据证实其被四人殴打。证人鲁某3出庭作证并未证明其在案发当晚看到杨某在家中干活，故被告人李桂英的上述辩解与庭审查明的事实不符，不予采纳。
综上，原审法院认为，被告人李桂英故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。经公安机关口头通知后，被告人李桂英自动到公安机关说明其与杨某发生纠纷的情况，可视为自动投案，其认可案发当日本案的视听资料内容，可认定为如实供述犯罪事实，构成自首，依法可对被告人李桂英从轻处罚。被告人李桂英的犯罪行为给附带民事诉讼原告人杨某造成经济损失，依法应予合理赔偿。附带民事诉讼原告人主张的医疗费经查证属实，予以支持；主张的误工费，根据误工时间和收入状况确定，因被害人杨某提供相关证据，能够证明其有固定收入，故误工费按照实际减少的收入计算；主张的护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，因未提供证据证实护理人员必须为二人、护理天数及护理期限的收入损失,故护理人员原则上为一人，护理天数以住院五天为准，因护理人员系农村居民，以2016年度山东省农村居民人均纯收入为计算依据；主张的住院伙食补助费，予以支持；主张的交通费，附带民事诉讼原告人杨某虽未提供证据证明，但客观上确需支出，故酌情支持300元；主张的营养费，未提供医嘱证明需要加强营养支持治疗，故不予支持；主张的后续治疗费未提供证据证明，不予支持；主张的精神损害抚慰金，因不符合刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；其主张的照相费，未提供证据证明与本案有关联，故不予支持。综上，被告人李桂英应当赔偿附带民事诉讼原告人杨某医疗费5369.37元，误工费2438.92元（55.43元/天×44天），护理费191.15元（13954元÷365天×5天×1人），住院伙食补助费75元（15元/天×5天），交通费300元，共计8374.44元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款、第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：一、被告人李桂英犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人李桂英赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失8374.44元，于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。宣判后，被告人李桂英不服，提出上诉。其上诉理由是：1.本案纠纷是由被害人杨某的过错引发。2.李桂英并无直接殴打杨某右侧胸部的行为，无法证明杨某的伤情与李桂英的行为之间的因果关系。3.公诉机关提供的证据存在明显错误，不能作为定案的依据。证人孙某证言多次反复，不足采信；公安机关提供的视频并没有完整显示该纠纷发生的起因；鲁某1提供的手机拍摄视频动机不纯；作为法医鉴定核心材料的被害人CT片并未质证。4.李桂英主观上没有伤害杨某的故意。6.法医鉴定存在明显不足，不能作为定案的依据。7.李桂英不应当承担民事赔偿责任。李桂英的辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李桂英故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于李桂英及其辩护人提出的“本案纠纷是由被害人杨某的过错引发”的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据李桂英供述及被害人杨某陈述可以认定，本案系因李桂英擅自处置杨某堆放的柴火而引发，李桂英对于本案的引发负有责任，无证据证明杨某对于本案的引发存在过错，因此李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“李桂英并无直接殴打杨某右侧胸部的行为，无法证明杨某的伤情与李桂英的行为之间的因果关系”的上诉理由和辩护意见，本院认为，案发现场的监控视频显示，李桂英在与杨某争执过程中，多次将杨某摔倒，李桂英亦曾用脚蹬踹杨某胸腹部，杨某被救护车从案发现场带离后即被送往滕州市中医医院治疗，随后的治疗结果显示杨某右侧第3-6肋骨骨折，前述过程连贯且无中断，现有证据亦能证明杨某在前述过程中并没有遭受二次损害且杨某右侧肋骨骨折非陈旧性骨折，因此可以认定杨某右侧第3-6肋骨骨折系由李桂英的行为造成，李桂英对此应当承担相应的刑事责任，李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“证人孙某证言多次反复，不足采信”的上诉理由和辩护意见，本院认为，证人孙某的证言虽然出现反复，但孙某对此做出了合理说明，且孙某在侦查阶段所作陈述与案发现场的监控视频及鲁某1手机拍摄视频显示的内容相一致，与在案的其他证据亦可相互印证，因此能够将孙某在侦查阶段的陈述作为定案依据，李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“公安机关提供的视频并没有完整显示该纠纷发生的起因”的上诉理由和辩护意见，本院认为，本案发生的起因有李桂英供述、杨某陈述及证人鲁某1证言等证据予以证实，公安机关提取的现场监控视频虽因客观条件限制，没有记录到李桂英与杨某发生纠纷之初的内容，但并不影响该监控视频记录内容的客观性和真实性，且该监控视频记录的内容与在案的其他证据能够相互印证，能够作为认定本案事实的证据，因此李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“作为法医鉴定核心材料的被害人CT片并未质证”的上诉理由和辩护意见，本院认为，在本案中，该CT片并非是单独作为证据予以使用，而是作为医院诊断及鉴定意见的基础而存在，原审法院开庭时已经对作为证据使用的滕州市公安局刑事科学技术室（滕）公（刑）鉴（伤）字[2017]582号法医学人体损伤程度鉴定书及滕州市中医医院关于杨某的住院病案及CT报告单等证据进行过质证，因此无需再对杨某的CT片单独进行质证，李桂英及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“李桂英主观上没有伤害杨某的故意”的上诉理由和辩护意见，本院认为，李桂英作为心智健全的成年人，明知在堆满水泥块、石头、树干等杂物的地面上推搡、撕扯他人可能造成他人摔倒致伤的后果，亦明知用脚踢踹他人可能造成他人损伤，却仍执意实施上述行为，其在主观上具有伤害他人身体的故意，李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“法医鉴定存在明显不足，不能作为定案的依据”的上诉理由和辩护意见，本院认为，滕州市公安局刑事科学技术室（滕）公（刑）鉴（伤）字[2017]582号法医学人体损伤程度鉴定书系由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员做出，该鉴定意见所依据的检材客观真实，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，鉴定意见明确，因此可以作为认定案件事实的证据，李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于李桂英及其辩护人提出的“李桂英不应当承担民事赔偿责任”的上诉理由和辩护意见，本院认为，李桂英的故意伤害行为给被害人杨某造成了经济损失，李桂英对此应当承担赔偿责任，李桂英及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 勇
审判员 杨 光
审判员 来守梅
二〇一八年八月一日
书记员 王 莹