山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终905号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王伟林，男，1964年11月1日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，无业，住太原市。2016年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人王伟林犯诈骗罪一案，于2017年8月29日作出（2017）晋0109刑初366号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人王伟林，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2013年至2014年期间，被告人王伟林向被害人武某谎称能够承包到太原市西山煤电保障性住房的建设工程，后在太原市万柏林区西华苑4号楼2单元4层2014房间向被害人提供其伪造的”山西省建设工程施工合同”，合同上加盖其伪造的”山西西山煤电建筑工程有限公司”合同专用章，并签有其编造的发包方法定代表人”陈玉红”的名字。期间，被告人王伟林以收取活动经费、好处费等名义先后诈骗被害人武某人民币50万元。作案后，赃款全部挥霍。
案发后，被告人王伟林家属于2016年6月3日退赔被害人武某经济损失20万元。
原判证实上述事实的证据有：
1、被害人武某的报案材料及询问笔录，证实我在新蒲建设集团有限公司项目部工作。2013年2月份，我和同事杜某、赵某1通过朋友”二明”（史某1）介绍认识了赵某2和一名姓闫的男子。赵某2称该男子是其姐夫，现任煤监局的一名处长。并称他们认识西山保障房指挥处的副总王伟林，能帮我们承揽到西山保障性住房的项目。当天赵某2就以”建筑入网工程款”的名义向我们收取了5万元入网费。在赵某2和姓闫的男子介绍下我们认识了王伟林，赵某2介绍王伟林系西山保障房指挥部的副总，王伟林并没有否认，还承诺能给我们承包下西山保障性住房楼的工程项目。后赵某2以跑工程需要活动为由向我索要了1.5万元的加油卡。之后又和王伟林、姓闫的男子带人来我们公司考察，以需要打点王伟林和前来考察的监理为由向我索要了4.5万元现金和10条硬中华烟。2013年1月底，我们通过农行转账给了王伟林40万元的活动经费。之后王伟林在他位于万柏林区西华苑4号楼2单元4层2014房间的办公室给了我们一本盖有”山西省建设工程施工合同”公章的合同，我们按照王伟林的要求将合同写好后交给王伟林的朋友周师傅。2014年9月初，王伟林称给我们揽到一项室外工程的标段，再次向我们索要了10万元好处费，杜某通过工行将10万元好处费转给王伟林。但是后来工程的事一直没着落，我们也联系不上王伟林，就到西山建筑总公司核实情况，才知道王伟林给我们的合同是伪造的，我们才发现被骗，总共被骗款项60余万元。
2、到案经过，证实2016年11月30日，被告人王伟林在其妻子的陪同下到太原市公安局万柏林分局兴华责任区刑警队投案。
3、证人史某1（别名”二明”）的证言，证实2013年初，我哥史某2告诉我西山有盖楼房的工程，让我看看能不能找个工程队。我就联系了做工程生意的武某。没多长时间，我哥让我联系武某到丽华大酒店附近的茶楼见面。当时武某带着其妹夫李志军、杜某，还有赵某2和其姐夫”闫局长”，见面后他们谈工程的事，我就在一边喝茶。过了几天，我们几人又在上次的地点见面，他们谈什么我没注意，但我知道杜某当天在银行给赵某2转了5万元钱，后面的事我就不清楚了。
4、证人史某2的证言，证实2013年初，我通过李建明认识了赵某2。赵某2称其姐夫是煤管局的退休干部，能揽下工程。我就让我表弟史某1联系工程队，我表弟联系了武某。过了几天，我、武某、杜某、赵某2及其姐夫”闫局长”等人在长风街丽华大酒店的一个茶楼见了面。闫局长直接和武某、杜某谈了西山保障房工程的事，并让武某先交5万元的入网费。过了几天后，我们几个人又在上述地方见了面，武某将他们公司的资质证复印件交给赵某2，并通过农行给赵某2的卡上打了5万元入网费。之后的事情我没有参与，具体情况我不清楚。直到2014年工程的事也没有消息，武某找我，我们电话联系赵某2，赵某2说钱已经给了西山，事情与他无关，并拒绝和我们见面。
5、证人赵某2的证言，证实2009年左右，我认识了自称是煤管局领导的闫喜凤。2012年10月份左右，闫喜凤告诉我西山矿务局保障性住房有个项目工程，让我找个施工队，能挣2个百分点的好处。后我通过老李（李建明）认识”二明”，”二明”找了一个河南人（武某）的施工队。过了一个星期，我、”老李”、”二明”、闫喜凤和两个河南施工队的人在丽华苑附近的一个茶楼见面，双方谈完后，闫喜凤离开时告诉我，河南人想干的话，先交5万元的入网费。我把这一情况告诉河南人，河南人当时就取了5万元现金交给我，我给河南人打了收据。离开后我就去闫喜凤家中将现金交给他。后来我听闫喜凤说，他是通过西山煤电集团保障性住房指挥部的一个领导王伟林揽的这个工程。2013年夏天，闫喜凤说矿务局的人要去河南人的工地考察，让河南人准备几条烟和一些水果，当时王伟林也去了。考察完以后河南人在闫喜凤的后备箱放了两袋子烟。考察当天，我没有拿过河南人的任何现金。1.5万元的加油卡是闫喜凤提出来的，在我和河南人去太原市肛肠医院看王伟林时，河南人将加油卡放在了王伟林病床的床头柜上。
6、证人李某的证言，证实我是武某的妹夫，武某曾安排我给赵某2办过一张1.5万元的加油卡，具体是中石化还是中石油记不清了。我和赵某2去太原市肛肠医院看王伟林时，放在了他的床头柜上，记不清是我自己放的还是通过赵某2给的。
7、辨认笔录，证实被害人武某、杜某、赵某1对被告人王伟林进行了辨认。
8、太原市公安局万柏林分局出具的情况说明，证实被告人王伟林诈骗一案，其自称通过李立明认识张晓超、通过闫处长认识被害人武某。经查，李立明已因病去世，张晓超和闫处长的身份无法确定，被告人王伟林也无法提供二人的联系方式，故无法核实二人的真实身份。
9、王伟林伪造的山西省建设工程施工合同示范文本及合同书。
10、西山煤电建筑工程集团有限公司出具的说明，证实该公司专用章与”山西省建设工程施工合同”上盖的印章不一致，且该单位法定代表人是付汉江，涉案的两份合同非该公司出具。
11、西山煤电太原保障性住房建设有限公司出具的证明，证实被告人王伟林非本单位职工。
12、山西煤电（集团）有限责任公司出具的证明，证实经核查，张晓超非本单位职工。
13、山西煤矿安全监察局出具的证明，证实经核查，闫起峰非本单位职工。
14、被害人武某出具的证明，证实2016年6月3日，被告人王伟林的家属退赔被害人武某人民币20万元。
15、太原市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，证实”山西省建筑工程施工合同”上加盖的”山西西山煤电建筑工程集团有限公司专用章”与办案单位提供样本不是由同一印章形成。
16、户籍证明，证实被告人王伟林的身份。
17、被告人王伟林的供述（2016年11月30日第一次讯问笔录，2016年12月1日第二次讯问笔录，2016年12月31日第三次讯问笔录），2013年年初的时候，我通过一个同学李立明认识了张晓超。张晓超自称是西山煤电保障房指挥处的，能承包到五座楼的主体工程，他负责揽工程，让我找个有经济实力的施工队。后来我一个姓闫的朋友，自称是煤管局的一个的处长，给我介绍了做主体工程的赵某2。见面后对方将他们的施工手续和资质证明给了我，我就一直和对方一个姓杜（杜某）的联系。后来张晓超让我安排带人去赵某2的公司考察，看对方有没有盖房的实力。考察完以后对方一直催促。我电话联系张晓超后，张晓超说五座楼的工程，每座楼要20万的好处费，一共100万。我跟赵某2说了以后，对方给我打了40万，和我自己凑的32万，共72万元，我全部给了张晓超。之后张晓超给了我一份合同范本让我交给赵某2，赵某2按要求抄写好以后将合同范本返还给张晓超。到2014年春天，张晓超说西山煤电的保障房工程因资金不到位停工了，可以让赵某2做一些外围的管网工程，但需要再拿10万元的好处费。我就联系了姓杜的，对方将钱打到我卡上后，我取出现金交给张晓超。第二天我联系张晓超尽快开工，张晓超一直推脱，再到后来就联系不上了。
（2017年1月17日第四次讯问笔录及当庭供述），2012年的时候，闫喜凤帮我同学的孩子找工作拿了我的7万没还。有一天，闫喜凤约我在北寒村附近的西山煤电保障房项目工地见面时，说想揽些活挣钱，我就告诉他我能揽下西山煤电保障房的工程，以此想把他欠我的钱套回来。过了几天，闫喜凤约我在铁道大厦见面，见面时还有赵某2和几个不认识的人，我们谈好有关工程和抽成的相关事宜。又过了几天，一个姓杜的人给我打电话说想要撇开闫喜凤，我没答应，因为这件事的起因就是我想要把闫喜凤拿我的钱套回来。2013年的一天，为了让他们相信，我联系赵某2让他带着西山煤电保障房指挥部的工作人员到河南人的工地上考察。2013年的一天，我和赵某2、闫喜凤一起去了河南人位于火车站附近的工地，姓杜的那个人接待了我们，并给了我带的那几个人几条烟。后来姓杜的给我打电话想和我单独接触，我们在迎泽西大街铁十二局医院见面后，我说有两栋楼的工程，姓杜的往我卡上打了40万。之后，河南人一直催我关于工程的事，我就仿照相关书籍上的内容编了一本”山西省建设工程施工合同”范本，在路边找人刻了一枚”山西西山煤电建筑工程有限公司”的印章盖在合同范本上，让河南人自己买空白的合同填好后交给我。该合同上的法定代表人陈玉红是我伪造的。2014年春节前，姓杜的人给我打电话说工程的事并让我先帮忙找一个小工程干。我介绍他做西山机油厂修路的工程，并向他要了10万，但因为他不愿意做层层转包的工程就没做成。我没有介绍过自己是干什么工作的，闫喜凤和赵某2叫我王总。我一共拿了河南人50万，没有拿1.5万元的加油卡和10条硬中华烟，其中有2、3万给他们办工程花了，剩下的自己挥霍了。
以上证据，经一审当庭举证、质证，原判均予以确认。
原判认为，被告人王伟林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王伟林当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人王伟林的家属主动退赔被害人20万元人民币，酌情对被告人从轻处罚。关于被告人及辩护人提出起诉书指控王伟林诈骗被害人1.5万元加油卡及10条硬中华烟不成立的辩护意见。经查，被告人多次供述对此均予以否认，而被害人的陈述与证人证言相互矛盾，不能印证该事实成立，故对被告人及辩护人的该辩护意见，予以采纳；关于辩护人提出王伟林构成自首，应减轻处罚的意见。经查，被告人虽系主动投案，但在投案时未能如实供述其主要的犯罪事实，不符合自首的条件，故对该辩护意见，不予采纳；关于辩护人提出被告人的犯罪行为取得了被害人的谅解，应对被告人从宽处罚的意见。经与被害人核实，因被告人王伟林未全部退赔被害人赃款，被害人对其犯罪行为不予谅解，故对该辩护意见，不予采纳；关于辩护人提出的被害人对本案有过错，应对被告人从宽处罚的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。关于辩护人提出的被告人认罪、退赔部分赃款，可以从轻处罚的合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王伟林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2026年11月29日止。罚金于判决生效之日起十日内，一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、依法继续追缴被告人王伟林犯罪所得30万元，发还被害人武某。
上诉人王伟林的上诉意见：案发后，其主动到公安机关投案并如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，一审未予认定不当。另结合一审法院已认定上诉人有多个从轻、从宽处罚的情节，应在十年以下予以减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。二审期间，经对上诉人王伟林进行讯问，所述内容与上诉意见一致。
本院认为，上诉人王伟林以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。
关于上诉人王伟林的上诉意见，经查，2013年初，被害人武某经他人介绍与上诉人认识，后者谎称能承揽建设工程，前后诈骗被害人50万元。后被害人发现被骗后多次打电话要求退还被骗钱款，但上诉人躲避不见直至关机。2015年7月14日被害人报案，公安机关于同年7月16日立案并侦查，在掌握了上诉人涉嫌诈骗的主要犯罪事实后，遂于同年7月31日将上诉人列为犯罪嫌疑人上网追逃。直至2016年11月30日，上诉人主动到公安机关投案，遂被采取强制措施，期间其一直没有供述其主要犯罪事实，而是编造谎言，意图逃避法律制裁。直至2017年1月17日才如实供述。可见，在其主动投案前公安机关已掌握了其主要犯罪事实，其虽系主动投案，但未能如实供述，不符合”自首”的法律规定。另查明，根据上诉人的犯罪事实、情节等，原判对其量刑并无不当。故对其所提上诉意见，本院均不予采纳。
原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张顺军
审 判 员 孙 鹏
审 判 员 王 宏
二〇一七年十一月九日
法官助理 张志刚
书 记 员 李晶晶