陕西省镇安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕1025刑初9号
公诉机关镇安县人民检察院。
被告人汪先军，男，1969年10月7日出生于陕西省镇安县，汉族，大专文化，住镇安县。2016年9月26日因涉嫌贪污罪被镇安县人民检察院取保候审，2017年1月17日被本院取保候审。
辩护人刘康林，陕西安业律师事务所律师。
镇安县人民检察院以镇检诉刑诉（2016）89号起诉书指控被告人汪先军犯贪污罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇安县人民检察院副检察长任永常、检察员杨丽出庭支持公诉，被告人汪先军及其辩护人刘康林均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年镇安县云盖寺镇岩湾村为了解决该村二组村民的饮水问题，向县扶贫局申请中央彩票公益金项目，经审核扶贫局批准该项目，并明确规定项目以村为实施主体采取自营补助（议标）的方式组织施工。被告人汪先军代表岩湾村村委会同汪先明（另案处理）以陕西锦鸿工程建设有限公司名义签订了工程建设合同，合同约定岩湾村二组饮水工程总造价为269184.00元，在施工过程中，被告人汪先明对宋家沟原有的蓄水池进行了修复、加固，部分管道未进行铺设，从而减少了工程量，降低了工程成本。2014年7月该工程通过了验收。同年12月向县扶贫局报账时，汪先军在明知工程量减少的情况下仍授意让汪先明按照原合同造价269184.00元在地税部门开具发票。事后，汪先军持该发票向县扶贫局报账。2015年1月29日，县扶贫局通过转账将242265.60元拨付给汪先军个人账户，之后汪先军将该笔工程款支付给汪先明。2015年9月16日，汪先军又将县扶贫局拨付的工程质保金26918.40元支付给汪先明。2015年春节过后，被告人汪先军同汪先明在一起将岩湾村饮水工程实际造价进行了核算，该工程实际应支付汪先明184184.00元。几天之后，汪先军到汪先明家将多报的85000.00元工程款拿走。后被其妻子以个人名义存入银行。案发后，赃款已被全部追回。上述事实，检察机关提供了相应证据，据此认为，被告人汪先军行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，提请本院依法判决。
被告人汪先军及辩护人对公诉机关指控的上述事实不持异议，但辩护人辩护认为：一、岩湾村拖欠李益华、郑宗立的工程款客观真实，在案发前两个月被告人汪先军将从汪先明处领走的85000元告知的村两委会班子成员欲付拖欠郑、李二人的工程款，主观上不具有非法占有的目的；二、在客体上，首先汪先明对原有仍有价值的蓄水池进行修复加固，是旧物再利用；其次该蓄水池是根据村委会公益事业一事一议财政奖补项目修建的，其所有权属集体所有，而非国有财产；最后，汪先明是依据合同约定取得的工程款，该工程款支付给汪先明后即属于汪先明个人所有财产，更非公共财产。三、在客观方面，被告人汪先军代表村委会与汪先明签订的合同，是经批准合法有效的，且在签订合同之前，并不清楚汪先明有旧物再利用的行为。最后，汪先明是依据合同规定交付劳动成果并通过验收合格后，是依据合同领取的工程款，被告人汪先军不具有骗取或以其他非法手段占有公共财产的行为。故被告人汪先军不构成贪污罪的构成要件，建议宣告被告人汪先军无罪。
经审理查明：2011年，镇安县云盖寺镇岩湾村根据村建公益事业建设一事一议财政奖补项目，修建了该村二组的饮水工程。2014年，为了解决镇安县云盖寺镇岩湾村二组村民饮水问题，岩湾村又向镇安县扶贫局争取彩票公益金项目，后经报审岩湾村二组饮水工程获到了中央彩票公益金项目的审批。工程按要求，由岩湾村自营补助(议标)负责对外发包，承包方先垫资修建，完工验收合格后由村上向扶贫局报账，扶贫局将工程款拨付到镇会计核算中心，再由镇会计核算中心拨付到村上，村上支付给承包方。2014年5月4日被告人汪先军代表村委会与汪先明以陕西锦鸿工程有限公司名义签订了中央专项彩票公益金支持革命老区扶贫创新试点项目岩湾村二组饮水工程建设合同，工程地点岩湾村宋家沟及小西沟，工程规模是截渗墙2座，引流明渠2条，过滤沉淀池2座，蓄水池一座100立方米，管引7780米，合同造价269184.00元，资金来源彩票公益金。之后，由汪先明先行垫付资金用于饮水工程建设，在工程施工过程中，被告人汪先军与汪先明、岩湾村二组组长杜逍遥商议，认为新修一座蓄水池需征地及工程难度大，且2011年通过一事一议修建的蓄水池仍有利用价值，遂对宋家沟属集体所有原有的蓄水池进行了修复加固，从而少修一个蓄水池，还有部分管引及入户管道未修，因而缩减了工程量。2014年7月15日工程经验收为合格。2014年12月26日在向镇安县扶贫局报账过程中，汪先军让汪先明仍开具原合同工程造价269184.00元的发票，汪先军在扶贫局报账，2015年1月29日扶贫局向汪先军个人账户拨付了工程款（质保金除外）242265.60元，之后汪先军将工程款支付给汪先明，2015年9月16日汪先军将剩余26918.40元工程质保金支付给汪先明。2015年春节过后，在汪先明家汪先军和汪先明对饮水工程实际造价进行了核算，算好后过了几天，汪先军到汪先明家将多报的85000元现金拿走交给其妻保管，后其妻将钱存入其妻个人账户。
2016年7月，被告人汪先军得知镇安县人民检察院在岩湾村进行查账，恐其从汪先明处拿走的85000元事情败露，遂召开村两委会言明中央彩票公益金二组饮水工程还有工程结余款85000元在自己手上，欲付给村上拖欠郑宗立、李益华的工程款，让郑、李二人打了数额相当于工程结余款的领条，让他人转交给汪先明并言明如有人问起，就说汪先明将钱付过了，且让人补写会议记录将时间提前至2014年6月17日。2016年9月26日，被告人汪先军主动到检察机关投案，如实供述了犯罪事实，并积极退赔了全部赃款。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）、书证。
1、镇安县云盖寺镇文件（云发【2015】12号、云发【2012】12号二份）。证明汪先军自2012年1月被云盖寺镇任命为岩湾村村委会主任；2015年4月经村级撤并和村三委换届选举，被云盖寺镇党委任命汪先军为岩湾村村主任的事实。
2、常住人口信息表二份。证明汪先军达到刑事责任年龄的事实。
3、镇安县扶贫开发领导小组文件一份（镇扶领字【2012】4号）。证明县扶贫开发领导小组制定出中央彩票公益金扶贫创新试点项目竞选项目村工作方案，项目村在镇云沿线的14个村中选择，确定了评委会成员的事实。
4、云盖寺镇岩湾村申请中央专项彩票公益金试点项目报告。镇安县扶贫开发局文件一份（实施方案）。证明：县扶贫局同意在岩湾村等9个村为中央彩票公益金支持革命老区扶贫创新试点村。并制定了实施方案，规定30万元以下项目自营补助（议标）的方式组织施工。项目村为实施主体，为项目组织实施的第一责任人的事实。
5、岩湾村二组饮水工程实施方案一份。证明主体工程公益金设入269184万元的事实。
6、岩湾村二组饮水工程设计报告一份。证明岩湾村二组饮水工程的设计方案及工程领导小组成员、支部书记董明家任组长，村主任汪先军人副组长，副书记李焕兵、徐德普，文书郭太梅，二组组长杜逍遥为成员。工期自2012年2月至2012年6月的事实。
7、汪先明投标书一份。（陕西锦鸿工程建设有限公司）附工程清单，汪先明投标岩湾村二组饮水工程总价书一份。证明岩湾村二组饮水工程投标总价为269184.00元的事实。
8、市扶贫机关文件二份。证明岩湾村饮水工程市扶贫开发办批准及汪先军代表岩湾村委会同汪先明签订了工程承包合同，时间为2014年5月4日的事实。
9、镇安县扶贫局2014年10月1日至2014年12月31日会计记账凭证一份，建筑业发票一张。证明2014年12月31日记账凭证记明已拨付岩湾村修路、饮水工程150万元。付岩湾村修路、桥和饮水工程质保金15万元及汪先明开据的岩湾村二组饮水工程发票金额为269184.00元的事实。
10、镇安县云盖寺镇财政所会计记账凭证一份，云盖寺镇扶贫社会计凭证中提取农村信用合作社进账单一份，领条一份。证明镇安县云盖寺镇会计集中核算于2015年1月28日、1月29日、1月30日先后分三次将135万元工程款打到汪先军在云镇支行6225055711000007535账号上及云盖寺镇财政所2015年10月26日通过信合转账，转入汪先军的账号为622505XXXXXX7535账号现金15万元的事实。
11、从云盖寺镇扶贫社提取建筑业统一发票一张，工程项目验收单一份，验收报告书一份。证明岩湾村二组饮水工程经验收投入资金为269184.00元，工程验收合格的事实。
12、汪先明领条两张。证明2015年1月29日、9月16日汪先明领取工程款269184元的事实。
13、云盖寺镇岩湾村复制会议记录一份。证明伪造的2014年6月17日董明家、汪先军、董焕兵等人开会商量用二组饮水工程多余部分支付李益华欠款53595.00元，让郑宗立修路的32000.00元的会议记录的事实。
14、汪先明工程记账单一份。证明饮水工程费用情况的事实。
15、到案经过一份。证明汪先军系自动投案的事实。
（二）证人证言。
1、证人杜逍遥证言证实：2014年我们村申请的中央福利彩票项目岩湾村二组饮水工程是汪先明施工修建的，当时修了两个截渗坝、还有引流渠、沉淀池，另外就是复修了之前杜中山争取资金修的蓄水池，工程款时村主任汪先军负责结算，我没有参与。2016年7、8月份，检察机关来我们村查账之后没几天，汪先军拿了两张条子给我说，这两张条子在汪先明那，让我拿去让董明家补签个字，他和董明家已经说好，签好后我把条子给汪先军了。给条子时汪先军已经在上面签了字，给李益华和郑宗立付啥钱付没付不知道的事实。
2、证人董明家证言证实：自己在任村支书期间村上欠李益华的工程款，2016年7月份左右，检察院来村上查账过后没几天，村主任汪先军给我说：村上的账有点问题，到时候补个会议记录再找郑宗立和李益华写个收条来抹下账，把时间写在我任村支书的时候，条子弄好了让我签个字好去抹账。随后二组组长杜逍遥拿了郑宗立写的条子让我签字，我就签字了的事实。
3、证人李益华的证言证实：2014年自己给岩湾村二组搞过工程，村上付给自己3500元工程款，是董明家在任时给的。董明家卸任后自己找过村主任汪先军要钱，但村上一直没给。2016年7月份的一天，在汪先军办公室里，汪先军让我给写个领条，当时办公室还有其他人，我就没多问，就按他说的写了一张53595.00元的给四组公路修挡风墙工程款的领条，实际我到现在都未领到钱的事实。
4、证人郑宗立证言证实：2013年至今自己给岩湾村搞过工程，村上欠工程款6万多元。2016年检察院到村上查账后没几天，汪先军到我家来让我给他打一个32000元的领条，我说不止这一点，他说欠的工程款随后给想办法，因为关系比较熟所以我就给他写了一张领条。他走时还说有人问了就说汪先明给我把钱付了。我没有在汪先明那里领过钱，也没有人其他人给我付过钱。我当时没有问汪先军为啥要说汪先明把钱给付了，我心里清楚可能是村上做账用。我和汪先军、汪先明没有任何债权债务的事实。
5、证人李焕兵证言证实：2016年7月份左右检察院到岩湾村查账过后，村主任汪先军召集开会，当时参加会议的还有前任支书董明家，现任支书尹登龙，汪先军说村上欠李益华、郑宗立的工程款他已经从中央福利彩票项目多报工程款中给付清了，是让汪先明先给的。汪先军说等郭太梅回来补个会议记录。汪先军给付款没有我不知道，李益华给村上做过工程，郑宗立给村上做没做过工程我不知道的事实。
6、证人郭太梅证言证实：2016年7月20日左右，汪先军让我补过一份会议记录，内容是按汪先军意思记的事实。
7、证人阮班慧证言证实：2014年腊月二十左右，丈夫汪先军用塑料袋子提了一些钱交给我，我看了一下是八万多块，后来我把钱存到银行的事实。
8、证人杜仲山证言证实：2011年上半年我承包了修建岩湾村二组饮水工程及宋家沟蓄水池修建工程及到户主管道，资金来源是村一事一议领取的惠民资金。2014年彩票公益金项目给二组修的饮水工程没有重新修建蓄水池的事实。
（三）被告人汪先军供述与辩解。
2012年元月任云盖寺镇岩湾村村主任至今。主要负责村委会的具体工作。2014年岩湾村向扶贫局争取了中央彩票公益金项目，其中包括岩湾村二组的饮水工程，后扶贫局审批同意由村上负责工程对外发包。承包方先期垫资修建，完工验收后由村上向扶贫局报账，扶贫局拨到镇会计核算中心，镇会计核算中心将工程款拨付到我卡上，再由我支付给承包方。岩湾村二组的饮水工程对外发包，我安排岩湾村二组组长杜逍遥负责，后来杜逍遥说汪先明要干，我说可以。2014年5月4日，我代表岩湾村委会和汪先明（陕西锦鸿工程建设有限公司）签订了岩湾村二组饮水工程合同，合同造价二十六万多，资金来源彩票公益金。再修宋家沟蓄水池时，杜逍遥找到我说宋家沟有一个蓄水池，能不能把这个蓄水池加固使用，我、杜逍遥、汪先明商量了一下都同意了。汪先明就在原有的蓄水池基础上加固修复。工程完工后，2014年7月份左右，上级部门派人对工程就行验收，验收合格。2014年12月份,扶贫局说中央彩票公益金项目进行报账阶段，我就通知各个项目的承包方去开发票，我验收后心里知道这个工程减少工程量几万元钱，我让汪先明按合同造价开票，票开回来我拿着发票和项目决算单等资料到扶贫局去报账。我知道岩湾村二组饮水工程所见工程款至少在四万元，但我还是按合同造价报上去的。报账结束后，扶贫局将工程款拨付到镇会计核算中心，镇会计核算中心将工程款拨付到我的账户。2015年元月份，镇会计核算中心将钱打到我的账户上，我让汪先明写好的二十四万多的字条让领导签字，还有百分之十的保证金扶贫局没有拨，所以先让汪先明写了二十四万多的领条。过了几天汪先明拿着领导签好字的领条找我，我从信用社取现付给了汪先明二十四万多，剩余的保证金后来也付给汪先明了。因为我心里有数，这个工程缩减了工程量，实际没有花到合同造价那么多钱，所以肯定多报了一部分钱，我就和汪先明算了一下，算出来多报了85000元，我让汪先明把钱先放在他那里。2015年正月十五过后没几天，我找汪先明把多报的钱拿走了，把钱交给我媳妇阮班慧，让她把钱存起来了。2016年7月份，检察院到岩湾村查古道沟移民搬迁账务，我害怕这笔钱被查出来，我召开班子会，当时有支书尹登龙、副支书李焕兵，说我手上有二组修水多报的85000元钱，把这个钱拿去给李益华和郑宗立把欠他们的账结了，他们都同意了，因为当时副主任郭太梅不在，过了两天我让郭太梅补写的会议记录，还让把会议记录的时间写到2014年。过了几天我找到李益华和郑宗立，让李益华写了五万三千多的四组公路挡风墙工程款领条，让郑宗立写了三万二千元兔儿凹修路挖机费的领条，两个数字加起来跟我拿的85000元差不多。我让李益华和郑宗立把领条的时间写到2015年初，我给他们两个说如果有人问领条这件事，就说他们两个从汪先明手里把钱领了。我还在领条上签字，写了由汪先明代付。领条写好后我让杜逍遥找到当时村支书董明家签字，还让杜逍遥将领条交给我哥汪先明保存，并让杜逍遥给汪先明说，如果有人问这两张领条的钱是他给李益华和郑宗立付了，实际钱没有给，还在我媳妇那里存着的事实。
（四）另案被告人汪先明供述。
另案被告人汪先明供述：2014年我在岩湾村承建人畜饮水工程，合同造价二十六万多，因为在宋家沟少修了一个蓄水池，只是在早些年修的一个蓄水池上加固修复，还少铺设了一部分主管道及入户管道，总共少花费了85000元。2014年底的时候，工程验收合格后要到扶贫局报账，汪先军让我按照合同上的造价开票，多报的钱领回来再说，我就去地方税务局开了一张二十六万多的发票交给汪先军，汪先军拿着发票去扶贫局报账。2014年阴历腊月二十几一天，汪先军打电话让我去他家拿工程款，他给了我二十四万多的工程款，我给他写有领条，后又把质保金给我都付清了。2015年正月十五后的一天，汪先军到我家让我把工程的账算一下，我拿着我记得零散账一算，连成本带利润及税收共18万多元钱，最后算出来多报了85000元钱，算好后汪先军让把钱先放在我这。没过几天汪先军来我家把多报的85000元钱拿走了。2016年7、8月份左右，杜逍遥给我拿来的李益华、郑宗立的两张条子，放在我家，我当时不在家，他后来给我打电话说给我送了两张条子，如果有人问了就说上面的钱是我给付的，其实这两张条子上的钱我没有给他们付的事实。
上述证据来源合法，证据真实，可信，且证据之间相互印证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人汪先军身为基层组织的工作人员，在受国家机关委托从事管理、监督公共财产工作履行结束后，利用村委会主任职务上便利，将应属集体所有的工程结余款85000元据为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款之规定，构成职务侵占罪，依法应予惩处。辩护人辩护认为，被告人汪先军在主观上不具有非法占有的目的，侵犯的客体不属于国有财产而系汪先明个人所有的财产，在客观方面未实施侵吞，窃取、骗取等其它手段，不构成犯罪之辩护意见。经查，被告人汪先军将工程结余款85000元从汪先明处领走后即交给其妻，其妻以个人名义存入银行，客观上虽然在案发两个月前告知村两委会成员并欲付郑宗立、李益华的工程款，但在长达四个月的时间内，被告人汪先军既未向任何组织（扶贫机关、镇政府、村两委会）汇报，又未向任何个人说明，亦是在镇安县人民检察院进驻该村调查移民搬迁等账务这一特殊情况下，恐其罪行败露才开会言明的，且将会议记录时间又伪造至2014年6月17日，又让郑、李二人打了相当于工程结余款数额的领条让他人转至汪先明处已由汪先明支付，但实际未付郑、李二人拖欠的工程款，以掩盖被告人汪先军已非法占有工程结余款的事实，亦印证了被告人在侦查机关供述“把多报的钱领回来，时间长了没人问了，钱就是我的了。想占为己有”，足以证明了被告人主观上具有非法占有为目的主观故意；镇安县扶贫局是依照合同的条款和验收的成果，依照合同的约定向汪先明支付工程款。而汪先明利用岩湾村二组村民所有的仍有经济和利用价值的原蓄水池进行修复加固改造，从而减少了工程量，多支付的工程款应为二组村民所有的原蓄水池的价值派生而来的，应为工程结余款，工程结余款亦不属于汪先明应得的工程款和合法收入，汪先明领取工程结余款仅仅只是表面形式而已，嗣后被告人汪先军个人又从汪先明处将工程结余款取走，充分说明汪先明对工程结余款不享有所有权；在客观方面，被告人汪先军隐瞒了汪先明旧物再利用，已将工程结余款非法占为己有的事实，既未向组织汇报，也亦未向他人说明，属于隐瞒事实真相，以其他方式非法占有本单位财产的犯罪方式。故辩护人认为被告人汪先军主观上不具有非法占有的目的，客观上是履行合同约定无犯罪行为，且该工程结余款属汪先明个人所有财产，不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。另查明，被告人汪先军自2014年5月4日受国家机关委托，代表岩湾村委会与汪先明签订工程合同始到2014年7月工程经验收合格、2014年12月份报账、2015年1月29日、9月16日被告人汪先军将工程款及质保金支付给汪先明止，被告人汪先军受国家机关委托的工作职责已经完成，嗣后，被告人汪先军利用村委会主任的身份及与汪先明系亲兄弟这一特殊关系将工程结余款拿走，已不具备贪污罪特殊主体犯罪构成要件，且非法占有的工程结余款系岩湾村二组村民共有的原蓄水池价值派生而来。故应以职务侵占罪对被告人汪先军定罪量刑。被告人汪先军犯罪后，能主动到侦查机关投案，到案后如实供述犯罪事实，是自首。且积极退赔了全部赃款，具有一定的悔罪表现，依法可减轻处罚。根据被告人的犯罪情节、危害后果、悔罪表现等，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。本院为了维护公共财产不受侵犯，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第六十七条一款、第七十二条一款、第七十三条一、三款之规定，判决如下：
被告人汪先军犯职务侵占罪，判处拘役四个月，宣告缓刑，缓刑考验期限六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，至满六个月之日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于陕西省商洛市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨正健
审 判 员 韦 霞
人民陪审员 张和平
二〇一七年四月××日
书 记 员 龙 柱