甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民再63号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：酒泉市和泰养殖有限责任公司。住所地甘肃省酒泉市肃州区丁家坝。
法定代表人：何爱，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：敦煌市黄渠镇人民政府（原敦煌市黄渠乡人民政府）。住所地甘肃省酒泉市敦煌市黄渠镇代家墩村*组。
法定代表人：祁晓花，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘海珺，甘肃嘉煌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张淇，男，1989年2月5日出生，汉族，住甘肃省酒泉市。
委托诉讼代理人：赵延平，甘肃汉池律师事务所律师。
再审申请人酒泉市和泰养殖有限责任公司（以下简称和泰公司）因与被申请人敦煌市黄渠镇人民政府（以下简称黄渠镇政府）、张淇物权保护纠纷一案，不服本院(2015)甘民一终字第95号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年4月23日作出（2016）最高法民申8号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人和泰公司的法定代表人何爱及其委托诉讼代理人郝成，被申请人黄渠镇政府的法定代表人祁晓花、委托诉讼代理人刘海珺、严连奎，被申请人张淇及其委托诉讼代理人赵延平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和泰公司申请再审请求：撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2014）酒民一初字第34号民事判决以及甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第95号民事判决，改判支持和泰公司的原审诉讼请求。事实与理由：（一）原审法院认定事实不清。1.和泰公司与黄渠镇政府之间不存在债权债务关系（以资产抵债的主合同不存在）。其一，何爱与黄渠镇政府之间的债权债务关系已经消灭，何爱以和泰公司抵债的前提已经不存在。2004年，黄渠镇政府将753万元借给何爱用于解决棉农欠款问题，何爱出具借据。此时，黄渠镇政府与何爱之间建立了债权债务关系。随后，华强棉业向黄渠镇政府出具收据，何爱的债务转让给华强棉业，根据法律规定，债务人转让债务的，须经债权人同意。华强棉业向黄渠镇政府出具收据时，黄渠镇政府并没有拒绝，可以视为默认同意该债务的转移。至此，黄渠镇政府与华强棉业之间建立了债权债务关系，黄渠镇政府与何爱之间的债权债务关系归于消灭。主合同消灭，从合同（以资抵债）也因缺乏独立性而失效，所以何爱以和泰公司抵债的行为归于无效。其二，华强棉业作为有限责任公司，依法以自己的全部财产对黄渠镇政府的债权承担有限责任。黄渠镇政府对华强棉业享有债权，华强棉业仅能以自己的财产承担清偿的责任。何爱作为华强棉业的股东，仅以其认缴的出资对公司债务承担清偿责任。和泰公司与华强棉业均是独立的企业法人，没有为对方债务承担清偿责任的义务。其三，华强棉业无权处分和泰公司的资产。2007年9月27日，华强棉业向敦煌市人民政府出具的《华强棉业公司关于偿还市政府借款的决议》载明和泰公司交由黄渠镇政府处置、以抵顶公司欠政府的借款，因华强棉业与和泰公司均是独立的法人，无从属关系，故华强棉业的处分行为无效。以和泰公司抵债，涉及到公司重大资产处置，依法应由和泰公司的股东会行使该职权，何爱作为和泰公司的法定代表人，无权独自作出该决定。因此，无论华强棉业还是何爱个人，均无权处分和泰公司的资产，该处分行为不能产生黄渠镇政府与和泰公司的债权债务关系。其四，和泰公司的财产属于和泰公司所有，和泰公司没有为华强棉业代偿债务的意思表示。本案中，黄渠镇政府没有提供和泰公司股东会同意抵债的股东会决议，无证据证明和泰公司有为华强棉业代偿债务的意思表示。其五，即使和泰公司在事实上履行了该债务，或者认可该债权债务关系，但在和泰公司被吊销营业执照后，未经清算也不能直接将和泰公司的资产用来偿债。2.原审法院认定”胚胎繁育基地”就是和泰公司的全部资产，与事实不符。”胚胎繁育基地”只是和泰养殖场的一部分，土地证载明和泰公司名下的土地占地面积320亩，（2006）140号《关于和泰牛胚胎繁育基地资产评估报告》并没有对和泰公司名下的土地进行评估，原审法院却认定”胚胎繁育基地”就是和泰公司的全部资产错误。（二）原审法院适用法律错误。1.本案应当适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的有关规定。根据《公司法》第一百八十条的规定，公司被吊销营业执照后，法律所允许的唯一行为是成立清算组进行清算，除此之外的一切行为都属于《公司法》所禁止的行为。本案中，和泰公司于2006年1月被吊销营业执照，2006年12月，何爱因欠款未还清而将和泰公司交付给黄渠镇政府抵债。以资抵债的行为发生在和泰公司被吊销营业执照之后，该资产抵债的行为因违反《公司法》的规定而无效。黄渠镇政府以资产抵债、以公司抵债的行为类似于法律禁止的”流质契约”，应当认定为无效。”流质契约”因为缺少折价、变价的过程，对于债务人或者担保人显失公平，被我国法律所禁止。黄渠镇政府单方面以和泰公司抵债，缺乏折价、拍卖、变卖的过程，应当认定为无效。即便认定和泰公司以资抵债的行为有效，但黄渠镇政府未经清算程序擅自处置和泰公司资产的行为也属于违法行为。2.本案应当适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的有关规定。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。和泰公司名下的320亩土地使用权作为不动产，其物权的变更、转让需要依法登记；未经登记的，不发生效力。即便和泰公司曾经将和泰养殖场的部分财产移交给黄渠镇政府，根据和泰养殖场财产（接受移交）清册的内容，和泰公司的土地使用权并不在移交财产的范围内。涉案的320亩土地使用权仍登记在和泰公司的名下，和泰公司拥有该土地的使用证书。根据物权的排他性，和泰公司对320亩土地享有土地使用权，有权要求黄渠镇政府、张淇返还原物、恢复原状、排除妨害。
黄渠镇政府答辩称，（一）关于事实认定的问题。1.本案的基本事实是何爱向黄渠镇政府借款753万元用于支付棉农棉花款，并出具借据，何爱与黄渠镇政府之间建立债权债务关系。后华强棉业再次向黄渠镇政府出具借据，该借据并非是将何爱的债务转移给华强棉业，而是华强棉业对该债务的加入和确认，不构成债的转移，何爱与黄渠镇政府之间的债务关系仍然存在，故何爱以和泰公司抵顶债务的前提始终存在。关于华强棉业为有限责任公司，只能承担有限责任的问题，有限责任公司只有在公司资产独立于股东个人资产时才承担有限责任，公司资产与股东个人财产混同时，公司的人格不再独立，股东应对公司债务承担无限连带清偿责任。本案中，何爱既是华强棉业的法定代表人，又是实际出资人和实际经营者，而公司的另一股东是何爱之妻，该公司实际是何爱个人资产，从而形成了何爱以个人名义向黄渠镇政府借款支付华强棉业欠棉农的棉花款，华强棉业又补充出具了借据的事实。关于华强棉业无权处分和泰公司资产的问题，因华强棉业出具的借款决议上不但有华强棉业的盖章，还有何爱个人的签名，而何爱既是华强棉业的法定代表人，又是和泰公司的法定代表人，故该处分行为是公司行为与法定代表人行为的统一，实际上是何爱对自有资产的处置。虽然华强棉业补充出具了借据（借款决议），但主债务人是何爱的基本事实未变。2.关于和泰公司的资产是否只限于”胚胎繁育基地”的问题，因为抵顶是以当时的和泰公司现状抵顶，并未区分动产和不动产，也未区分经营权或是土地使用权，而是对当时和泰公司的所有资产进行抵顶。抵顶一旦完成，资产的归属即发生改变，双方必须承担抵顶的后果，认可抵顶的价值。（二）关于法律适用的问题。1.根据《公司法》的规定，公司的经营执照被吊销后，不能进行经营行为，但抵顶行为并非经营行为，而是一种资产处置行为。公司资产被整体抵顶不属于《公司法》规定的应当进行清算的情形，资产抵顶后，资产的所有人发生变化，此时清算不是必经程序。”流质契约”是一种抵押代偿条款，是指当事人双方设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。但本案是债的抵顶，而不是对债的抵押担保，不涉及”流质契约”的问题。2.和泰公司援引《物权法》第九条的规定，认为本案的抵顶因为未经登记而无效。但是，《物权法》第十五条同时规定：”当事人之间订立设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这种效力虽然不产生对世效力，但相对效力不能否定。综上，和泰公司的再审请求不能成立，应予驳回。
张淇答辩称，（一）和泰公司的诉讼请求不成立，应依法驳回。首先，和泰公司的诉讼请求是要求交回和泰公司的经营权及所有资产，价值1152万元，而和泰公司于2006年1月10日就被吊销营业执照，营业执照是经营权存在的基础，既然营业执照早已被吊销，返还经营权也就不存在事实基础。其二，和泰公司以物权保护提出请求，认为本案适用《物权法》，但是公司经营权是一种资产管理行为，并非《物权法》中规定的物权。根据物权法定的基本原则，公司经营权并非物权，不能被《物权法》所保护，和泰公司的该项诉讼请求不能成立。其三，张淇目前所占有的土地仅176亩，而非和泰公司所称的320亩，其中的200亩早已划拨给了酒泉大禹公司，和泰公司对该200亩土地的仲裁、诉讼均未得到支持，其明知该情况，还以320亩土地进行主张是错误的，并且对于涉案土地，和泰公司也并未依法取得土地使用权，其请求返还土地没有事实基础。（二）张淇的占有属于合法占有，不存在返还的问题。1.和泰公司与黄渠镇政府的以物抵债协议合法有效，该协议已履行完毕八年之久。张淇是通过黄渠镇政府的拍卖公告获知该资产转让，后经过协商与黄渠镇政府签订了对该资产的转让合同，并履行了缴款义务，合法取得涉案资产，不存在无权占有或非法占有的问题，也就不存在所谓物权返还的问题。2.和泰公司的土地使用权不具有物权意义，以物抵债的民事法律行为在《物权法》生效之前就已履行完毕，本案不应适用《物权法》的规定。和泰公司持有的《中国酒泉农业高新技术示范园土地使用证书》，是酒泉农业高新技术示范园管委会颁发的，该管委会不具有行政职能，也无法律法规的授权，无权颁发土地使用权证书。另外，根据园区规定，项目建设经验收合格后，到土地管理部门办理土地出让手续，取得土管部门颁发的正式国有土地使用权证，才获得法律意义上的土地使用权。而和泰公司在项目未经验收就被吊销营业执照，并没有后续的投资和建设，也未向国家缴纳土地出让金，办理正式的国有土地使用权证，没有完成合法的土地登记。因此，在对和泰公司资产进行评估时，也就没有对土地价值进行评估。3.我国《物权法》于2007年10月1日生效，而和泰公司与黄渠镇政府以物抵债的行为发生在2006年，并于当年履行完毕，该事实发生在《物权法》生效之前，根据”法不溯及既往”的原则，本案应按照当时有效的《民法通则》的规定以交付发生物权变动的效力。4.胚胎繁育基地、和泰养殖场、和泰养殖公司资产均是一体的，只是社会叫法和官方名称的区别而已，实质均指向同一处资产。5.和泰公司违背诚信，在以物抵债协议履行完毕之后八年之久，因该地块划入汉唐新区，出现增值，就想借所谓的”物权”获得额外利益，依法不应得到支持。
和泰公司向一审法院起诉请求：判令黄渠乡人民政府、张淇交回和泰公司的经营权及所有资产，价值1152万元。一审法院认定事实：敦煌市华强棉业有限公司（以下简称华强棉业）登记成立日期为2003年3月22日，何爱系该公司法定代表人，2010年11月30日被吊销营业执照。2004年华强棉业因经营亏损，欠棉农棉花款753万元，造成棉农上访。为平息上访事件，2004年何爱向黄渠乡政府出具三份借据，借黄渠乡政府现金753万元。2004年12月7日华强棉业向黄渠乡政府出具的收据记载，”今收到黄渠乡政府现金人民币柒佰伍拾叁万元整，系付借黄渠乡政府款，支付2003年度-2004年度棉农欠款”。和泰公司成立于2003年3月28日，注册登记的法定代表人为何爱，注册资本50万元，经营范围为家禽养殖，2006年1月10日被吊销营业执照。2006年12月，何爱因前述欠款未付将和泰公司资产交付给黄渠乡政府。庭审中，和泰公司及黄渠乡政府均认可欠款亦再未以其他方式进行偿还。2011年4月15日，黄渠乡政府与张淇签订《酒泉市和泰养殖场及土地使用权转让合同》，约定：本合同所称的和泰养殖场位于酒泉市农业高科技示范园区，用地面积180亩（120060平方米），四至界限为：东至农业园区小产棚，西至大禹养羊场，南至酒嘉旧公路，北至北干渠绿化带。现有牛舍9座，房屋21间，青储池4个，地磅1个，树木，绿化带及所有的地上物和土地使用权转让给乙方（张淇）。双方一致同意转让总价为人民币玖拾万元整。合同签订后，张淇于2011年5月14日-2013年11月30日付款80万元。另查明，黄渠乡政府委托敦煌市价格鉴定中心作出的敦价鉴字[2006]146号《关于和泰牛胚胎繁育基地资产评估报告书》载明，评估标的为和泰牛胚胎繁育基地的房屋、建筑物、存栏牛等资产；价格评估基准日为2006年10月29日；价格评估结论为和泰牛胚胎繁育基地房屋、建筑物、存栏牛等资产的评估总金额为壹佰贰拾叁万柒仟玖佰肆拾柒元（1237947元）。其中：1.和泰牛胚胎繁育基地房屋及建筑物评估金额为玖拾柒万玖仟叁佰肆拾柒元（979347元）；2.和泰牛胚胎繁育基地存栏牛评估金额为贰拾伍万捌仟陆佰元整（258600元）。
一审法院认为，关于原告诉讼主体资格，《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。和泰公司2006年1月10日被吊销营业执照，但未办理注销登记，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故黄渠乡政府以和泰公司资产已抵顶为由认为原告主体不适格的抗辩理由不符合上述规定，不能成立。关于黄渠乡政府的诉讼主体资格，因借据、收据均显示债权人为黄渠乡政府，和泰公司的资产也系黄渠乡政府管理及处置，黄渠乡政府主张其诉讼主体不适格的抗辩理由亦不能成立。关于诉讼时效，和泰公司主张返还经营权及资产属物权纠纷，不适用诉讼时效的规定，黄渠乡政府关于诉讼时效已超过的抗辩理由不能成立。关于胚胎繁育基地与和泰公司的关系，和泰公司法定代表人何爱陈述”胚胎基地是和泰养殖场的一部分......，是在和泰公司厂房里修了200多平米的办公室和实验室，......没有注册”。双方当事人认可和泰公司提供的《汉唐文化新区征地拆迁入户调查表》所附酒泉市牛胚胎繁育基地给、排水管道平面图是和泰公司现状。另外，《敦煌市人民政府办公室印发关于处置华强棉业有限责任公司下属和泰奶牛胚胎繁育基地偿还欠款有关问题的会议纪要的通知》记载，经评估，华强棉业下属的”胚胎繁育基地”资产为120万元。敦煌市价格事所敦价鉴字[2006]146号《关于和泰胚胎繁育基地资产评估报告》结论为”和泰牛胚胎繁育基地”的房屋、建筑物、存栏牛等资产评估金额为1237947元，而该报告明细表记载建筑物结构及名称为”牛舍、砖墙、储料室、草料场砖地、管理用房、办公室砖厕、柏油路、石头路、冠树、奶牛”等，其中不动产部分与和泰公司提供的《汉唐文化新区征地拆迁入户调查表》所附酒泉市牛胚胎繁育基地给、排水管道平面图的内容一致。综合分析以上书证及当事人陈述，可认定上述书证所指向的”胚胎繁育基地”就是和泰公司全部资产。关于黄渠乡政府对和泰公司资产的占有问题，和泰公司陈述证实何爱因欠款未付同意将和泰公司的经营权交给黄渠乡政府，且何爱系和泰公司登记的法定代表人，故占有的原因可认定系和泰公司法定代表人何爱基于债权债务关系的处分行为。关于是否仅以和泰公司的经营权抵顶欠款的问题。和泰公司陈述系经营权的转让，对此黄渠乡政府不认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因和泰公司未能提供相应的证据证实其主张，故对其经营权转让的观点不予采信。黄渠乡政府提供的敦煌市人民政府办公室敦政办发[2006]279号《敦煌市人民政府办公室印发关于处置华强棉业有限责任公司下属和泰奶牛胚胎繁育基地偿还欠款有关问题的会议纪要的通知》载明，”......市政府依法收回，以抵顶核销华强棉业公司欠款”，”并在适当的时机对和泰牛胚胎繁育基地进行拍卖或转让”。敦煌市黄渠乡人民政府黄政办发[2008]3号《黄渠乡人民政府关于处置华强棉业棉加厂偿还政府债务的报告》载明，”收回和泰养殖场顶账123.79万元”。现和泰公司虽主张系经营权抵顶，但无相应的关于经营权抵顶方式、期限、费用等约定的证据，亦无法举证否认上述文件关于资产抵顶的记载。综合分析上述文件记载的内容，结合黄渠乡政府因和泰公司法定代表人何爱的处分行为而占有和泰公司资产，欠款至今未另行偿还的事实及双方的举证情况，可认定黄渠乡政府关于和泰公司以资产抵顶债务的理由成立。综上，和泰公司资产从交付黄渠乡政府时起所有权已转移，黄渠乡政府有权对该资产进行处分。故和泰公司要求黄渠乡政府、张淇返还和泰公司经营权及所有资产的请求不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决：驳回和泰公司的诉讼请求。案件受理费90920元，由和泰公司承担。
和泰公司不服一审判决，提起上诉。二审法院查明的事实与一审判决认定基本事实一致。二审法院认为，和泰公司主张用于抵顶华强棉业欠款的是公司经营权，并提交了《和泰养殖场财产清单》证明其主张；黄渠乡政府不认可该说法。经查，《和泰养殖场财产清单》记载了移交的财产名称、数量及价格，可以证明移交财产的具体情况，但其并不能证明移交财产的目的，仅凭该证据不能证明双方当事人移交财产的目的是转让经营权；另外，转让经营权时，转让期限、方式等是必须约定的事项，但和泰公司并未提供相应的证据。同时，黄渠乡政府为反驳和泰公司的主张，已提供证据证实抵顶欠款的并不是经营权转让。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。和泰公司提出以经营权抵顶欠款的主张因无充分证据予以证实，一审法院不予支持和泰公司主张正确。关于胚胎繁育基地与和泰公司的关系问题。和泰公司陈述胚胎繁育基地只是和泰公司厂房里一个200多平方米的实验室和办公室。根据法院查明的事实，本案中相关政府文件和《评估报告》中载明的”胚胎繁育基地”与和泰公司系同一主体，一审法院对两者关系的认定正确，应予以维持。关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院采信的敦煌市黄渠乡人民政府黄政办发[2008]3号《黄渠乡人民政府关于处置华强棉业棉加厂偿还政府债务的报告》经过了法庭质证、认证，程序并无不当。综上，和泰公司的上诉主张不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90920元，由和泰公司承担。
再审中，和泰公司对一审提交的证据敦煌市人民政府办公室敦政办发[2006]279号《敦煌市人民政府办公室印发关于处置华强棉业有限责任公司下属和泰奶牛胚胎繁育基地偿还欠款有关问题的会议纪要的通知》发表补充质证意见，认为该会议纪要第二条载明”和泰养殖场收回后，由黄渠乡政府代管经营”，证明黄渠乡政府只是”代管经营”，无权进行处置。黄渠镇政府、张淇对该文件的真实性均无异议，但认为和泰公司的观点是断章取义，该会议纪要共四条，其中第一条明确”......市政府依法收回，以抵顶核销华强棉业有限责任公司欠款”，第三条”黄渠乡在代管经营期间，要按市政府的要求保持圈舍等基础设施的完整性，并在适当的时机对和泰奶牛胚胎繁育基地进行排名或转让，保证资产回收”。和泰公司仅以第二条的个别字词做片面理解，割裂了文件的基本精神和实质意思。本院认为，对文件的理解和解释，应当结合上下文全面客观解读，不能断章取义，对和泰公司的补充质证意见不予采纳。
再审中，和泰公司提交以下证据：1.甘肃大禹农业发展有限公司（以下简称大禹公司）土地使用权证审批表（复印件），拟证实示范园管委会将划拨给和泰公司的320亩土地中的200亩又划拨给了大禹公司。对此，和泰公司提起了诉讼，但法院没有受理。2.华强棉业的营业执照、土地使用权证及工商登记材料，拟证实华强棉业与和泰公司是两个相互独立的有限责任公司。对于证据1，黄渠镇政府质证认为该审批表为复印件，无法确定其真实性，且与本案没有关联性，不予认可；张淇质证认为作出审批的单位是不具有行政职权的单位，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。对于证据2，黄渠镇政府、张淇对真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。对于上述证据本院依法认证如下：证据1为复印件，不符合证据的形式要件，不予采纳；证据2与本案不具有关联性，不予采纳。
黄渠镇政府提交酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃行初第35号行政裁定书，该裁定书是和泰公司诉酒泉市农牧局及第三人大禹公司土地行政审批一案的法律文书，拟证实：1.和泰公司对于200亩土地划拨给大禹公司是明知的，和泰公司资产抵顶时的土地面积是176亩，而非320亩；2.该裁定书认定，和泰公司所持有土地使用权证书只是项目开发凭证，并非合法有效的土地使用权凭证。和泰公司对该证据的真实性无异议，但认为该案因不属于人民法院的受案范围而被驳回起诉，黄渠镇政府的证明目的不成立。张淇对该证据表示认可。本院认为，该证据是人民法院的生效法律文书，能够证实和泰公司主张的320亩土地中的200亩，于2003年4月被酒泉农业高科技示范园管委会划拨给了大禹公司的事实，但该裁定书的裁判理由不能作为认定本案的依据。
张淇提交酒泉和泰养殖有限责任公司建设项目审批表及土地使用证审批表（原件），其述称该审批表是接受黄渠镇政府资产转让时取得，来源于和泰公司资产抵顶时将审批表交予黄渠镇政府，拟证实：1.和泰公司建设项目及土地使用权证的审批时间是2002年7月，而和泰公司成立于2003年3月28日，且审批表上所载法人代表是王俊成，而不是何爱；2.该土地使用权证是不具有土地管理行政职能的酒泉农业高科技示范园区管委会颁发，不是合法有效的土地使用权证。和泰公司对该证据的真实性无异议，对证明目的和证据来源不认可，认为该证据恰好证明和泰公司是合法的土地使用权人，并且该审批表不是和泰公司交予政府，和泰公司仍持有审批表和土地使用证原件，并已向一审法院提交。黄渠镇政府对认可该证据是资产转让时移交给张淇，对证明目的亦表示认可。另，黄渠镇政府提出该证据与和泰公司一审提交的证据不一致，和泰公司提交的审批表有涂改痕迹，张淇提交的未涂改。经当庭比对张淇提交的与和泰公司提交的项目审批表、土地使用权证审批表原件，查明：和泰公司提交的两个审批表中法人代表一栏”王俊成”字样均有涂改过的痕迹，张淇提交的项目审批表中开工时间为”2001.7”（有涂改痕迹），和泰公司提交的记载开工时间为”2002.7”；另两份审批表部门意见栏中字体和字迹略有不同，但均盖有酒泉地区高科技设施生态农业示范园管理委员会、甘肃省酒泉地区行政公署农牧处、甘肃省酒泉地区行政公署三部门公章。对于该证据本院认证如下：虽然张淇提交的审批表与和泰公司提交的略有区别，但对于和泰公司经酒泉农业高新技术示范园管委会取得项目审批和土地使用证审批的事实当事人均无异议，且当事人均未对该证据的真实性提出异议，故对于该证据的真实性予以确认，对于证明效力将结合本案事实和其他证据综合予以认定。
本院再审查明的事实与原审一致。原一、二审中，和泰公司对于以资抵债的基本事实无异议，仅抗辩认为是以和泰公司的经营权而非全部资产抵债；再审中，和泰公司却对以资抵债的基本事实予以否认，认为以资抵债的事实不存在或不成立。本院认为，和泰公司在再审中无正当理由且未提出新证据的情况下，对原审中认可的事实，在再审中予以否认，有悖于民事诉讼诚实信用的基本原则，对于和泰公司提出不存在以资抵债的主张不予采纳。再审中，和泰公司亦未提交证据证实以资抵债仅限于经营权抵顶，故原审认定和泰公司以全部资产抵顶债务并无不当。
本院再审认为，本案中，和泰公司以物权保护为由，请求黄渠镇政府、张淇交回和泰公司经营权及所有资产。经查，其主张的所有资产即和泰公司名下的320亩土地使用权，价值1152万元。本案为物权保护纠纷，和泰公司的物权保护请求权能否成立取决于两点：一是和泰公司是否享有合法有效的物权；二是和泰公司的物权是否为黄渠镇政府、张淇所侵害。
（一）和泰公司是否享有合法有效的物权。《中华人民共和国物权法》第五条规定：”物权的种类和内容，由法律规定”，此即物权法定原则。物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我国物权法明文规定的物权为所有权、用益物权和担保物权。其中，所有权包括国家所有权和集体所有权、私人所有权，业主的建筑物区分所有权、相邻关系和共有；用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权；担保物权包括抵押权、质权、留置权。本案和泰公司向黄渠镇政府、张淇提出的诉讼请求具体有两项，一是请求交回和泰公司的经营权，二是请求交回和泰公司的土地使用权。首先，公司经营权是公司对自己资产进行经营管理和处置的权利，其权利来源于工商登记，获得工商部门许可并取得营业执照，即具有经营权。经审理查明，和泰公司于2006年1月10日被工商部门吊销营业执照，其公司经营权因营业执照的吊销而丧失，并非被黄渠镇政府或张淇所占有；根据物权法定的原则，公司经营权亦不属于《物权法》中规定的物权，故和泰公司的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。其次，和泰公司请求交回320亩土地的使用权，根据《物权法》的规定，土地使用权属于用益物权的一种，即建设用地使用权。对于该项诉讼请求，首先应当审查和泰公司主张的土地使用权是否合法有效。经审理查明，和泰公司成立于2003年3月28日，注册登记法定代表人何爱，注册资本50万元，经营范围为家禽养殖。2002年7月3日，在该公司尚未注册成立时，以该公司名称，法人代表王俊成，注册资本500万元的审批登记信息，取得《中国酒泉农业高新技术示范园土地使用证书》，审批表载明区域位置”丁家坝”，占地面积320亩，土地使用年限50年，发证单位中国酒泉农业高新技术示范园管委会。2003年4月，该示范园管委会将该宗土地中的200亩划拨给了酒泉大禹公司。经查，该宗土地属于国有土地，和泰公司取得该土地使用证未缴纳土地出让金或其他费用。《物权法》第一百三十九条规定：”设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书”。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：”单位和个人依法使用国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条第一款规定：”单位和个人依法使用国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权”。本案中，和泰公司并未根据上述法律规定，向土地行政主管部门提出登记申请，未取得人民政府核发的国有土地使用权证书，其所主张的土地使用权未依法登记设立。其持有的示范园管委会颁发的《中国酒泉农业高新技术示范园土地使用证书》不具有物权法上的土地使用权效力，故和泰公司据此请求黄渠镇政府、张淇返还320亩土地使用权缺乏事实和法律依据。
（二）和泰公司的物权是否为黄渠镇政府、张淇所侵害。既然和泰公司所主张的经营权和土地使用权均不符合《物权法》的规定，不能产生物权的法律效力，那么其以物权保护为由，认为黄渠镇政府、张淇侵害了其物权并要求返还的诉讼请求就不存在请求权基础，亦不能得到支持。
综上所述，本院再审认为，和泰公司以物权保护为由，请求黄渠镇政府、张淇交回和泰公司的经营权以及土地使用权，本案应当适用《物权法》的相关规定。《物权法》第二条规定：”本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”；第五条规定：”物权的种类和内容，由法律规定”。根据上述法律规定，和泰公司主张的公司经营权不属于物权法所规定的物权种类，其主张的土地使用权不具有合法有效的权利凭证，其所提诉讼请求缺乏请求权基础，故其要求黄渠镇政府、张淇交回公司经营权及土地使用权的请求无事实基础和法律依据，依法应予驳回。本案原一、二审判决认定和泰公司以其全部资产抵顶债务的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，和泰公司的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第五条、第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
维持本院（2015）甘民一终字第95号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长袁亚伟
审判员雷恩辉
审判员马小琴
二〇一八年十一月十四日
书记员杨瑞