浙江省龙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢龙刑初字第394号
公诉机关浙江省龙游县人民检察院。
被告人叶某某，无业。因本案于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人陈锦春，浙江游龙律师事务所律师。
被告人周某某，无业。因本案于2015年2月8日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于龙游县看守所。
辩护人胡建华、项洲（实习），浙江护龙律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。
被告人蓝某某，无业。因犯盗窃罪于1993年3月11日被浙江省XX县人民法院判处有期徒刑三年，1995年11月6日刑满释放。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年2月11日变更为取保候审，2016年2月11日变更为监视居住。
辩护人吴林平，浙江游龙律师事务所律师（龙游县法律援助中心指派）。
浙江省龙游县人民检察院以衢龙检公诉刑诉（2015）392号起诉书指控被告人叶某某、周某某、姚某某犯盗掘古墓葬罪、蓝某某犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪，于2015年10月3日向本院提起公诉。本院于同月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月19日公开开庭审理了本案。龙游县人民检察院指派代理检察员雷燕萍出庭支持公诉，被告人叶某某、周某某、蓝某某及辩护人陈锦春、胡建华、项洲、吴林平到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙游县人民检察院指控，被告人叶某某、周某某、姚某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物；被告人蓝某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，认定叶某某、周某某、姚某某的行为已构成盗掘古墓葬罪；蓝某某的行为已分别构成盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪。同时认定，叶某某、周某某、蓝某某归案后如实供述自己的罪行。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了现场勘查、检查、辨认笔录、证人证言、书证、鉴定意见等相关证据材料，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第三百二十八条、第六十七条第三款的规定追究被告人姚某某、叶某某、周某某、蓝某某的刑事责任。
庭审中，被告人叶某某、周某某、蓝某某对指控均无异议。叶某某的辩护人对本案定性不持异议，但认为叶某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；有坦白情节；退出赃物，建议在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。周某某的辩护人对本案定性不持异议，但认为，浙江省文物鉴定委员会的鉴定只是简单的认定，而没有详细的分析、论证；周某某有自首情节，系初犯，赃物已被追回，建议法庭对其从轻或减轻处罚。蓝某某的辩护人对盗掘古墓葬罪定性不持异议，但认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第九条的规定，明知是盗掘古墓葬犯罪所获取的三级以上文物而予以代为销售，应以掩饰、隐瞒犯罪所得定罪。本案瓷质烛台销赃价为3000元，故蓝某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额应认定为3000元，尚未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪构罪数额，情节显著轻微，不构成犯罪；盗掘古墓葬是在其他被告人第一次盗掘的基础上再次进行挖掘，没有造成实际损失；有坦白情节；建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明，2015年1月17日晚，被告人叶某某、周某某及姚某某（已死亡）经预谋后，携带钢筋、锄头等工具窜至龙游县溪口镇XX村XX自然村上都山毛竹林盗掘一古墓葬，盗得瓷质烛台1只。被告人蓝某某明知该烛台系从古墓葬中盗得的情况下，仍积极帮助寻找买家；后以3000元的价格销赃给雷某，并从中获取好处费。
同月21日晚，叶某某、姚某某、蓝某某经预谋，携带工具驾车窜至上述相同地点，再次盗掘该古墓葬无果；后在盗掘邻近墓葬时，被该村村民发现，三人遂逃离现场。
经浙江省文物鉴定委员会鉴定，涉案券顶砖室墓葬系宋代古墓葬，具有一定历史、艺术、科学价值；涉案瓷烛台系宋代青白釉莲瓣纹灯盏，系三级珍贵文物。
案发后，叶某某、周某某、蓝某某被传唤归案；被盗青白釉莲瓣纹灯盏被追回。
在本案审理过程中，被告人姚某某于2015年10月27日因病死亡，本院裁定对姚某某涉嫌犯罪部分终止审理。
上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人张某证言证明，其系XX村村民主任，其村XX自然村上都山林中有一片古墓葬，其中有南宋宰相余端礼的墓葬。2015年1月18日8时许，其到山中挖笋，发现古墓葬的南边山岭上有一处新挖的泥土堆，走近查看，一座无主老坟前有一个深约2米，宽约2米的盗洞，老坟前方地下还有一座古墓，有墓室，用青砖砌成，盗墓的人从地面垂直向下打洞，打穿墓室的拱顶后又朝北打了一个横向的盗洞。土堆边有一个空的矿泉水瓶和一个白色的塑料自制畚斗。之后几天其不时到山林中查看。同月21日傍晚5点半左右，其又到山林查看，在被盗古墓山林的河边发现一辆没有牌照的摩托车，车上绑着工具包和黑色外套；其走到山脚时，看到有三个人打着电筒在山岭上挖洞，其大喊“干什么”，三人就往山上跑了。在离前次被盗古墓东侧20米，已经被挖了一个向下的盗洞，旁边放着铁锹、锄头和手电，其召集村干部把工具和摩托车推回村，并报警。监控显示同月17日下午3时许有一辆牌照为浙K×××××的浅色面包车进入XX自然村。
2.证人祝某、艾某证言证明，1月18日，张某对祝某说他在南宋宰相余端礼墓葬南岭上发现有人盗掘一处古墓，叫其平时注意可疑情况。祝某到上都山林上看到有一大堆新鲜泥土，旁边放着一个白色塑料畚斗和矿泉水瓶，有一个约深1米多、宽2个平方米的盗洞，一座青砖砌成的墓室顶被打穿。同月21日傍晚6点，张某发现三个人正在挖古墓，遂将祝某和艾某叫到山上，古墓边放着一把铁锹和一把锄头，河边有一辆摩托车。第一个盗洞东边的山岭上，有一个深约1米、宽约1平方米的盗洞，尚未挖到底。查看村里的监控视频，发现同月17日有一辆牌照为浙K×××××的面包车进入XX自然村。
3.证人杜某证言证明，其是龙游县XX执法大队、XX大队大队长，职责是全县的文物监察工作。案发后，其到案发现场查看，被盗的坟墓应该是宋代的古墓。2015年2月5日，浙江省文物鉴定委员会周永良、胡继根、ＸＸ甫和梁秀华四名专家赴XX村坟墓被盗现场进行鉴定工作。现场一处未完全挖出的坟墓，不能看到墓室情况，因不能开墓鉴定，故对该墓室无法鉴定。另一处被盗坟墓，被认定系宋代古墓，具有科学、历史、艺术研究价值。浙江省文物鉴定委员会的委员都具有文物鉴定资格。
4.证人雷某证言证明，2015年1月，蓝某某打电话问其有个古董要不要。当天下午，蓝某某带其去了XX县大柘镇一个农户家里看实物，是一只瓷的灯盏，釉子带点绿色，中间有一根灯芯，装饰有莲花瓣纹。其认为是晚清时期的，市场价可能值10000元。蓝某某讲是宋代的古墓中挖出来的；其以3000元价格买下来，另付给蓝某某300元介绍费。过了几天，蓝某某说要把灯盏拿回去，退给其3500元。其喜欢玩古董，买来收藏、装饰。
5.被盗青白釉莲瓣纹灯盏、客车、摩托车、畚斗、铁锹、锄头等作案工具照片在案佐证。
6.扣押决定书、扣押笔录及扣押、发还清单证明，从叶某某处扣押瓷质烛台1个、浙K×××××灰色江淮牌客车1辆；从案发现场扣押白色塑料畚斗1只；从张某处扣押摩托车1辆、浅绿色工具包1只（内有棕色麻绳1根、打火机1只、黑色棉纱手套1只、鸭舌帽1只）、黑色外套1件、铁锹1把、锄头1把、手电筒1只、毛线帽1只、矿泉水瓶2只；江淮牌汽车＼＼摩托车已分别发还朱某某、蓝某某。
7.辨认笔录及照片证明，姚某某指认周某某、叶某某、蓝某某即为与其一起盗掘古墓葬的人、盗掘的路线及二次盗掘古墓的地点。叶某某指认姚某某、周某某、蓝某某即为与其一起盗掘古墓葬的人、盗掘的路线及二次盗掘古墓的地点。周某某指认盗掘的路线及盗掘古墓的地点。蓝某某指认姚某某即为与其一起盗掘古墓葬的人、雷某即为购买被盗瓷灯盏的人、盗掘的路线及盗掘古墓的地点。
8.搜查证、搜查笔录及照片证明，2015年2月5日公安机关对XX市XX县XX村38号叶某某家进行搜查，发现其卧室窗台红色塑料篮中用报纸包裹着的青色瓷烛台，予以扣押。
9.现场勘查、检查笔录、现场图及照片证明，2015年1月22日公安机关对案发现场龙游县溪口镇XX村XX自然村进行现场勘验检查，发现上都山毛竹林西侧山坡有两处盗洞；北侧一处盗洞，洞口呈长方形，长1米，宽0.5米，洞深2米。距离洞口地面1.2米处的洞壁可见墓砖层，至洞底，可见盗洞横向挖掘深0.5米；从该处盗洞北侧提取1只白色塑料壶改装的搬土工具；南侧盗洞洞口接近圆形，直径约0.5米，洞深0.7米，洞壁及洞底未见异常。
10.视听资料、电子证据检查工作记录证明，对雷某讯问时进行同步录音录像及对雷某步步高牌手机进行电子物证检查的情况。
11.鉴定聘请书、浙江省文物鉴定书、浙江省文物局浙文物发（2014）36号文件、鉴定意见通知书证明，经现场勘查鉴定，位于龙游县溪口镇XX村的券顶砖室墓系宋代古墓葬，具有一定历史、艺术、科学价值。涉案的瓷烛台系青白釉莲瓣纹灯盏，属于三级珍贵文物。
12.移交单据证明，龙游县公安局依法将被盗宋代青白釉瓣纹灯盏移交给龙游县博物馆。
13.车辆档案证明，浙K×××××二轮摩托车（车架号LBBPEJOF84B936334）车主蓝某某。
14.抓获经过证明，叶某某、周某某、蓝某某分别于2015年2月5日、同月8日、同月10日被传唤归案。
15.户籍证明证实，三被告人的身份情况。
16.刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、证明证实，蓝某某因犯盗窃罪（盗掘古墓葬）于1993年3月11日被浙江省XX县人民法院判处有期徒刑三年，1995年11月6日刑满释放。
17.行政执法证、身份证证明，杜某系龙游县文化广电新闻出版局工作人员，执法类别为文化市场监督管理。
18.姚某某的供述，2015年1月中旬，其和周某某听叶某某说龙游县溪口镇寺下村附近有古墓。二人商量去看古墓好不好挖。第二天下午，叶某某开车带其和周某某去寺下村附近一个村子的山里，步行进入一片毛竹林，找了一会周某某说这里有宋代的古墓。过了几天，其和周某某、叶某某商量一起去龙游挖古墓，三人带了铲子、锄头、钢筋等工具。晚上，三人去之前看好的古墓，周某某用钢筋在古墓上方插了几下，确定挖的位置，三个人轮流用工具挖洞，不久周某某就从古墓里挖出了一件比拳头还小的灯盏，商量好先放叶某某处保管，以后找人卖掉；周某某就说最少卖三千元。回遂昌后，蓝某某知道这个事情，说古墓里可能还能再挖到东西；于是其和蓝某某、叶某某三个人商量再去挖一次。过了几天，三个人到溪口镇寺下村，骑蓝某某的摩托车去山里。先把上次挖的古墓往下挖，但是没有挖到东西。后三人又到附近的另一座古墓挖了几十公分深，听到有村民来抓，三人扔下工具分头往山上跑了。1辆摩托车、1把小锄头、1把铲子、1只畚斗、1把手电筒、1只背包及其的1件外套等遗留在现场。叶某某他们卖灯盏的时候，其不在场，但他打电话其说3000元卖掉了；后来其听周某某说卖得太便宜，东西拿回来了；叶某某说东西还在他家里。
19.叶某某、周某某、蓝某某的供述与上述证据相吻合。
浙江省文物鉴定书符合证据三性要求，可以作为本案的定罪依据。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。关于蓝某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额应认定为3000元问题。经查，涉案瓷烛台系宋代青白釉莲瓣纹灯盏，系三级珍贵文物；该灯盏虽曾以3000元销赃，但被告人认为销赃价过低，已赎回。本案应以明知是盗掘古墓葬犯罪所获取的三级以上文物而代为销售予以认定。辩护人的上述意见不能成立。
本院认为，被告人叶某某、周某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物；被告人蓝某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的上述罪名成立。被告人蓝某某明知是盗掘古墓葬犯罪所获取的三级以上文物仍予以代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控蓝某某构成倒卖文物罪认定有误，应予以纠正。辩护人关于尚未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪够罪数额，不构成犯罪的意见不能成立。在共同犯罪中，各被告人作用相当，不宜区分主从犯。辩护人关于叶某某系从犯的辩护意见不能成立。蓝某某犯有数罪，应实行并罚。叶某某、周某某、蓝某某归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；赃物已被追回，可酌情从轻处罚。周某某系被传唤归案，不符合自首的条件；蓝某某不符合缓刑、免于刑事处罚的条件，辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。据此，综合本案的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第九条之规定，判决如下：
1、被告人叶某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月5日起至2026年2月4日止），并处罚金人民币10000元，限本判决生效后一个月内缴纳；
2、被告人周某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年2月8日起至2025年2月7日止），并处罚金人民币15000元，限本判决生效后一个月内缴纳；
三、被告人蓝某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。），并处罚金人民币10000元，限本判决生效后一个月内缴纳；
四、本案扣押在案的工具包1只、白色塑料畚斗1只、铁锹1把、锄头1把、手电筒1只等作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴小英
人民陪审员 叶灵慧
人民陪审员 廖建丽
二〇一六年二月十九日
书 记 员 韩 蓉