湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中刑再终字第00011号
抗诉机关：湖北省十堰市人民检察院。
原公诉机关：湖北省丹江口市人民检察院。
原审被告人：王某甲，原任丹江口市武当山旅游经济特区景区管理局副局长兼武当山旅游经济特区八仙观村党支部书记、八仙观茶叶总场法定代表人，因涉嫌犯贪污罪、单位行贿罪，年3月20日丹江口市人民检察院决定对其刑事拘留，同日由丹江口市公安局对其执行刑事拘留；同年3月29日，丹江口市人民检察院决定对其取保候审；（）鄂丹江口刑初字第00215号刑事判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院于2015年11月16日提起抗诉时，决定对其取保候审，2015年12月8日本院决定对其逮捕，同日由湖北省十堰市公安局执行逮捕，现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人：刘均、李军，湖北遇真律师事务所律师。
原审被告人王某甲因犯挪用公款罪一案，丹江口市人民法院于2013年10月17日作出（2013）鄂丹江口刑初字第00215号刑事判决，以被告人王某甲犯挪用公款罪，判决免予刑事处罚。该判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院于2015年11月16日以十检刑审监刑抗（2015）7号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年11月18日受理后，依法由审判员王俊卿担任审判长，与审判员田丰国、熊品组成合议庭，于2015年11月28日进行了公开开庭审理，书记员江澜担任法庭记录，湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘青华、王君出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人刘均、李军和证人王某乙、曾某、关某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2009年12月21日，经武当山八仙观茶叶总场（以下简称：八仙观茶叶总场）申请，十堰市农业局（以下简称：十堰农业局）拨付该场25万元农业板块基地建设项目资金，用于武当道茶精加工车间建设。2010年3月13日，被告人王某甲利用职务之便利，在结算双方往来帐时，被告人王某甲个人决定并安排八仙观茶场财务人员将十堰农业局拨付给该场的25万元转给湖北武当道茶开发有限公司（以下简称武当道茶公司）使用，用于支付被告人王某甲兴建道茶公司期间所欠的工程款项。案发后，所挪用的赃款已全部被追回。原公诉机关认为：被告人王某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实，向法庭提交了相应的证据予以证实。
被告人王某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人王某甲的辩护人刘均提出的辩护意见为：八仙观茶叶总场与武当道茶公司之间具有特定关系，道茶公司实际上并没有独立经营，而是以八仙观茶叶总场的名义对外销售，争取资金也是以八仙观茶叶总场的名义争取的；道茶公司购买的茶叶加工设备中有价值8.84万元的设备一直由八仙观茶叶总场使用，八仙观茶叶总场在丹江口市盐池河镇武当口村（以下简称：武当口村）建立茶叶分厂时，被告人王某甲本人垫资5.36万元，另外，被告人王某甲个人购买的汽车三年来一直在八仙观茶叶总场使用，应该计提折旧1.92万元，以上款项共计16.12万元应当从被告人王某甲所挪用的25万元中扣减，被告人王某甲挪用公款的犯罪数额应认定为88800元；被告人王某甲有自首情节，应予以认定；被告人王某甲在任八仙观茶叶总场法定代表人期间对八仙观茶叶总场的发展作出了重要贡献，且能坦白认罪，积极退赃。综上所述，可对被告人王某甲从轻、减轻或免予刑事处罚。
原审经审理查明：被告人王某甲于2004年3月被中共武当山特区工作委员会任命为武当山特区景管局副局长（正科级干部），2011年11月21日经中共武当山特区景区办事处批复，被告人王某甲兼任武当山特区八仙观村党支部书记，此前，被告人王某甲一直任八仙观茶叶总场（该场属八仙观村村办集体企业）的场长（法定代表人）。2009年12月21日，经八仙观茶叶总场申请，十堰农业局向该场拨付25万元农业板块基地建设项目专项资金，用于武当道茶精加工车间建设。2010年3月13日，被告人王某甲利用职务之便，在八仙观茶叶总场与武当道茶公司结算相关账目往来时，由其个人决定并安排八仙观茶叶总场财务人员将十堰农业局拨付给该场的25万元转给武当道茶公司，用于支付其在筹建武当道茶公司期间所欠的工程款项。同日，由武当道茶公司的工作人员张丙云向八仙观茶叶总场出具了内容为“欠到八仙观茶叶总场为武当道茶开发公司垫支费用71688.50元”的欠条一份。
2013年3月19日，被告人王某甲在接受检察机关询问其他案件情况时主动交代了其挪用25万元专项资金的事实。案发后，被告人王某甲2013年3月26日向侦查机关主动退赔所挪用的25万元赃款。
另查明：武当道茶公司于2009年12月4日在丹江口市工商局注册登记成立，公司住所地位于丹江口市土关垭镇；法定代表人为王桂馨（系被告人王某甲的女儿）；注册资本共计30万元（其中：由王桂馨出资25万元、张丙华出资5万元）；经营范围为：茶叶种植、加工、销售，果树种植、销售，农副产品、枕垫、床垫、薰香袋、汽车靠垫、小型旅游产品加工、销售，货物进出口，副食品、饮料、百货、茶具销售，茶水服务等。该公司于2011年3月21日在丹江口市工商局进行注册资本变更登记，注册资本由原来的30万元增加到300万元（其中：王桂馨出资200万元、张丙华出资100万元）。武当道茶公司系被告人王某甲以其女儿王桂馨和张丙华的名义注册成立的私营公司，该公司经营、决策实际由被告人王某甲负责，委托张丙华负责公司的日常管理，张丙华从该公司领取相应的工资报酬。
原审判决认为：被告人王某甲身为国家工作人员，利用兼任农村基层组织管理人员和村办集体企业法定代表人的职务之便，挪用公款25万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原公诉机关指控被告人王某甲犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某甲在接受侦查机关询问其他案件情况时主动交代了侦查机关尚未掌握的其挪用25万元专项资金的犯罪事实，应视为自首；其归案后亦能当庭自愿认罪，认罪态度较好，具有一定的悔罪表现，且所挪用的赃款已全部退交，被告人王某甲具有法定减轻和酌定从轻处罚情节；结合本案实际，为教育挽救其本人，对被告人王某甲所犯罪行可免予刑事处罚。被告人辩护人刘均提出“八仙观场所使用的由武当道茶公司购买的价值8.84万元的茶叶加工设备，被告人王某甲在八仙观茶场在武当口村建立分厂时所垫支5.36万元，被告人王某甲个人购买的汽车由八仙观茶场使用，应计提的折旧款1.92万元，共计16.12万元，应当从被告人王某甲挪用的25万元中扣减，被告人王某甲挪用公款的数额实际应认定为88800元”的辩护意见，与庭审查明的事实不符，且无充分证据证实，对此不予采纳；其提出“武当道茶公司是八仙观茶场投资建设，属该总厂与分厂的关系，并且两家企业实行统一领导、统一管理、统一经营、统一采购设备的管理模式，被告人王某甲将八仙观茶场的相应款项转给武当道茶公司使用不构成挪用公款罪”的辩护意见与庭审查明的事实不符，经庭审查明，八仙观茶叶总场与武当道茶公司分别在工商部门注册登记，均具有独立法人资格，并且是独立经营管理，各自有独立的财务设置，故上述辩护意见不能成立，对此亦不予采纳；其提出“被告人王某甲具有自首情节，且能当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，赃款已全部退赔，可对被告人王某甲从轻或减轻处罚”的辩护意见与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，该辩护意见理由成立，予以采纳。在本案审理过程中，被告人王某甲住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对被告人王某甲进行帮教、监管，并书面向人民法院建议对被告人王某甲适用非监禁刑，对此予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（二）项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：被告人王某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
该判决发生法律效力后，湖北省十堰市人民检察院提起抗诉认为：原判决认为王某甲的行为构成挪用公款罪属定罪错误。根据本案的书证证实，王某甲利用职务之便将八仙观茶叶总场从十堰农业局争取的扶持资金25万元用于偿还其个人开办的武当道茶公司的工程款，安排财务人员进行了结算，在账目上作了平账处理，该25万元款项已经被王某甲实际占有，其行为性质应当定性为贪污罪。原判决认为王某甲是挪用公款罪，系定罪错误。原判决认为王某甲具有自首情节属认定法定量刑情节错误。本案的发、破案过程是检察机关接到群众举报线索，经初查查明了王某甲占有该25万元后，于2013年3月19日将王某甲传唤到检察机关讯问时，王某甲如实交待了上述犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不应当认定为自首。
王某甲及其辩护人辨称：王某甲虽然是丹江口市武当山旅游经济特区景区管理局副局长，但其在处理25万元资金时并未行使该职务权利，因为25万元的资金到八仙观茶叶总场后，该资金的所有权属八仙观茶叶总场。经茶叶总场领导班子的同意，车间落户于丹江口市土关垭镇。湖北省农业厅的茶叶项目资金的落实，十堰农业局在监督实施时并未提出异议，十堰农业局简报上确认了25万元在土关垭镇作为八仙观茶叶总场的加工车间项目。故王某甲是履行八仙观茶叶总场场长的职务行为，不构成挪用或贪污。八仙观茶叶总场在确定建茶叶加工车间的过程中，实行的是统一领导、统一管理、统一经营、统一购置采茶设备的“四统一”管理模式，八仙观茶叶总场与武当道茶公司相互有经济往来，且25万元的扶持资金是以八仙观茶叶总场的名义争取的，与在丹江口市财政局争取的100万元的资金管理方法和用途是一致的，两个企业之间的资金存在相互占用和使用的情况，双方未最终结算，所以，王某甲是履行八仙观茶叶总场场长的职务行为，其行为不构成犯罪。
湖北省十堰市人民检察院在再审过程中，除提交原审诉讼中的证据外，又向本院提交了司法会计鉴定书和侦查员费希波的办案说明。用于证明王某甲将八仙观茶叶总场从十堰市农业局拨付的扶持资金25万元用于支付个人开办的武当道茶公司的工程欠款和王某甲在侦查过程中向侦查机关的陈述是坦白行为，而不是自首行为。
辩护人在再审过程中，除提交原审诉讼中的证据外，又向本院提交了十堰市农业局办公室文件，拟证明25万元资金通过了农业局的监督；八仙观茶叶总场与武当道茶公司往来结算情况，拟证明八仙观茶叶总场与武当道茶公司之间的资金是相互占用和使用的；并申请证人王某乙、曾某、关某到庭作证，证人王某乙、关某证明八仙观茶叶总场曾开会研究决定以建分场模式开办武当道茶公司，并以分场模式建立了武当口分场；证人曾某证明他本人是八仙观茶叶总场职工，武当道茶公司成立后，他在武当道茶公司工作过。
再审经开庭审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，原审被告人王某甲系村集体组织的主要负责人，其在协助行政机关管理使用国有专项资金时，利用其职务上的便利，将十堰农业局拨付给八仙观茶叶总场的农业板块基地建设项目资金25万元用于支付其个人开办企业的工程款，其行为构成贪污罪，且数额巨大。湖北省十堰市人民检察院抗诉认为原审判决认定王某甲的行为构成挪用公款罪属定罪错误的抗诉理由成立，本院予以支持。原侦查机关接到群众举报线索，经初查已掌握了原审被告人王某甲的犯罪证据后，王某甲向侦查机关坦白了自己的犯罪事实，其行为不构成自首，故湖北省十堰市人民检察院抗诉认为原审判决认为王某甲具有自首情节属认定法定量刑情节错误的抗诉理由成立。王某甲辩护人辩解认为其在处理25万元资金时是正当履行职务的行为的理由，因25万元农业板块基地建设项目资金属国家所有，是专门用于农业板块基地建设，而王某甲利用职务之便，将该资金支付其女儿王桂馨开办的企业工程款，非法占为已有，其行为不是正当履职，该辩解理由不能成立；其又辩解八仙观茶叶总场与武当道茶公司实行“四统一”的管理模式，两企业之间的资金有相互占用和使用的情形存在的理由，经查，八仙观茶叶总场是村办集体企业，而道茶公司系有限责任公司，两企业之间既没有联营或合伙的事实存在，也没有集团经营模式存在，两企业之间的资金相互占用和使用是企业与企业之间的经营行为，而王某甲将国家拨付给八仙观茶叶总场的25万元资金直接用于支付其个人开办的企业工程款，并作了平账处理，该行为不是企业与企业之间的经营行为，而是贪污行为，故该辩解理由亦不能成立。原审被告人王某甲归案后能坦白自己的罪行，且已退赔了全部赃款，可酌定从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条之规定，判决如下：
撤销湖北省丹江口市人民法院2013年10月17日作出的（2013）鄂丹江口刑初字第00215号刑事判决；
二、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2020年11月28日止），并处罚金100000元。
本判决为终审判决。
审判长 王俊卿
审判员 田丰国
审判员 熊 品
二〇一五年十二月八日
书记员 江 澜
《中华人民共和国刑法》第十二条
中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪的或者处刑较轻的，适用本法。
本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
中华人民共和国刑法修正案（九）
将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。