辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）辽08刑终276号
原公诉机关辽宁省盖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘新华，女，1971年7月17日出生，捕前住辽宁省盖州市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2012年7月23日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，于2015年8月22日被刑事拘留，同日被监视居住，同年10月27日被执行逮捕，同日被取保候审。
辩护人：王清波，辽宁昌赢律师事务所律师。
辽宁省盖州市人民法院审理辽宁省盖州市人民检察院指控的原审被告人刘新华犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月15日作出（2015）盖刑初字第00335号刑事判决，认定被告人刘新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。宣判后，被告人刘新华不服提出上诉，我院经审查后认为，本案事实不清、证据不足，将本案发回盖州市人民法院重新审理。在审理期间，盖州市人民检察院以盖检公刑诉[2016]501号起诉书向盖州市人民法院提起新的诉讼，指控被告人刘新华贩卖毒品，盖州市人民法院于2016年8月24日作出（2016）辽0881刑初120号刑事判决，认定被告人刘新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，判处罚金人民币3万元，依法追缴被告人刘新华非法所得上缴国库。宣判后，被告人刘新华不服提出上诉，我院经审查后认为，本案事实不清、证据不足，将本案发回盖州市人民法院重新审理。在审理期间，盖州市人民检察院以盖检公诉刑补诉[2017]12号补充起诉决定书向盖州市人民法院提起补充起诉，盖州市人民法院于2018年7月10日作出（2017）辽0881刑初12号刑事判决，认定被告人刘新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币4万元，依法追缴被告人刘新华非法所得上缴国库。被告人刘新华不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人刘新华的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了刘新华，听取了其辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
盖州市人民法院认定：
2015年8月，被告人刘新华在其盖州市.家中以每支40元的价格多次卖给王某十余支杜冷丁。经营口市公安局司法鉴定中心鉴定：检材中检出含有海洛因、巴比妥等成分，每支检材重2.0克。
2012年，被告人刘新华以每支50元的价格卖给范某某四支杜冷丁。
2011年至2015年间，被告人刘新华伙同谭某某（另案处理）在盖州市西城办事处一住宅楼内，多次向李某某、姜某某等七人贩卖其从任某某（另案处理）处购买的自制杜冷丁制剂共5930余支。公安机关在刘新华住所内缴获毒品40支。经营口市公安司法鉴定中心检验报告鉴定：缴获毒品检材1检出烟酰胺、吡乙酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每只检材重2.0克；检材2检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克；检材3检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡、每支检材重2.0克。
在共同犯罪中，被告人刘新华系共犯。
被告人刘新华检举他人犯罪，有立功表现。
原审人民法院认定上述事实的证据有：营口市公安司法鉴定中心检验报告、搜查笔录、刘新华检举揭发王彩霞犯罪的相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。
原审人民法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，认为被告人刘新华违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品海洛因针剂，其行为构成贩卖毒品罪。盖州市人民检察院指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘新华起同等作用，系共犯。被告人刘新华检举他人贩卖毒品犯罪属实，有立功表现，可以减轻处罚。被告人刘新华供述曾患过癌症，自用杜冷丁本院考虑确属患癌症，在量刑时予以酌情考虑自用部分。根据本案的事实、性质、情节以及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人刘新华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币4万元，罚金于判决生效后一个月内缴纳；二、依法追缴被告人刘新华非法所得上缴国库。
上诉人刘新华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.本案两次发回重审，一审判决一次比一次加重量刑，违反了“上诉不加刑”的原则；2.一审判决认定上诉人贩卖毒品的数量事实不清，证据不足，有的证人上诉人根本不认识，有的证人在接受公安机关询问时故意避轻求重、含糊不清、夸大事实；3.上诉人贩卖的杜冷丁针剂中只有极少量的海洛因成分，不能认定涉案的毒品为海洛因；4.上诉人主动向公安机关交出的40支杜冷丁针剂，应认定为自首；5.上诉人有立功表现、因患有癌症自用了大量的杜冷丁用于治疗，应在量刑时予以大幅度从轻处罚；6.谭某某一审被判处有期徒刑15年，上诉后，二审改判为有期徒刑7年，上诉人与谭某某系共犯，其行为与谭某某相比较轻，故一审法院判处有期徒刑14年，量刑畸重。请求二审法院依法改判。
二审经审理查明：
2015年8月，被告人刘新华在其盖州市西城办事处城市花园小区18号楼203室的家中以每支40元的价格多次卖给王某十余支海洛因勾兑液。公安机关在刘新华住所内缴获海洛因勾兑液40支。经营口市公安司法鉴定中心检验报告鉴定：缴获毒品检材1（22支）检出烟酰胺、吡乙酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每只检材重2.0克；检材2（5支）检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克；检材3（13支）检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克。
2012年，被告人刘新华以每支50元的价格卖给范某某四支海洛因勾兑液。
2011年至2015年间，被告人刘新华伙同谭某某（另案处理）在盖州市西城办事处老县医院西侧一住宅楼内多次向吴某、刘某某、李某某、王某2、金某某、李某某2、唐某某等人贩卖海洛因勾兑液。
被告人刘新华检举他人犯罪，有立功表现。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据证实，本院经审核予以确认：
1.被告人刘新华的供述证明：其向王某、范某某贩卖海洛因勾兑液的经过，公安机关到其家中进行搜查时其拿出的液体是杜冷丁勾兑的毒品，以及其向公安机关举报贩毒人员王彩霞的情况。
2.证人王某的证言、行政处罚决定书证明：其在刘新华家向刘新华共购买过五六次杜冷丁，第次一支或两支；王某因注射毒品，于2015年8月22日被行政拘留十日。
3.证人范某某的证言证明：其从刘新华处两次共购买四支杜冷丁。
4.证人张某某的证言证明：其从刘新华处购买过杜冷丁。
5.证人任某某证言证明：其一共给过刘新华50-60支杜冷丁。
6.证人王某3、刘某某、李某某、吴某、金某某、李某某2、唐某某证言证明：其从谭某某和刘新华手里买过毒品。
7.证人姜某某证言证明：其从谭某某手中购买过毒品。
8.同案犯谭某某的供述证明：刘新华卖过杜冷丁，但具体卖给谁不清楚，其见过张某某到王彩霞家里。
9.辨认笔录证实：姜某某、刘某某、李某某辨认出谭某某是向他们提供毒品人员。
10.搜查笔录、扣押清单、上缴毒品情况表证实：从刘新华家中搜出并扣押白色液体27支，黄色液体13支，并将上述毒品上缴。
11.营口市公安司法鉴定中心检验报告证实：检验结果，检材（1）22支检出烟酰胺、吡乙酰胺、平痛新、异丙嗪、海洛因、氯丙嗪，每支检材重2.0克；检材（2）5支检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克；检材（3）13支检出烟酰胺、巴比妥、安替比林、利多卡因、氨基比林、异丙嗪、单乙酰吗啡，每支检材重2.0克。
12.情况说明证实：营口市公安局技术检验中心检验毒品的克数是单纯的液体克数。
13.现场检测报告证实：刘新华的检测样本经现场检测，M-MOR结果呈阴（-）。
14.立案决定书、案件来源、抓捕经过、监视居住决定书、变更逮捕措施通知书、情况说明、起诉意见书证实：被告人刘新华检举揭发王彩霞犯罪的立功情况。
15.户籍证明、情况说明证明：王某2的身份情况，其已离开本地，电话号码已更改，目前无法找到此人。
针对上诉人刘新华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人及其辩护人提出的本案两次发回重审，一审判决一次比一次加重量刑，违反了“上诉不加刑”的原则的上诉理由及辩护意见。经查，在我院将本案两次发回盖州市人民法院重新审理后，盖州市人民检察院分别以盖检公刑诉[2016]501号起诉书向盖州市人民法院提起新的诉讼、以盖检公诉刑补诉[2017]12号补充起诉决定书向盖州市人民法院提起补充起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”本案两次发回原审法院重新审判，检察院均提起补充起诉，一审对其加重处罚并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定上诉人贩卖毒品的数量事实不清，证据不足，有的证人上诉人根本不认识，有的证人在接受公安机关询问时故意避轻求重、含糊不清、夸大事实的上诉理由及辩护意见。经查，有多名下家指证谭某某伙同上诉人刘新华有出售毒品的事实，且有通话记录及辨认笔录在卷佐证，可以综合认定谭某某伙同上诉人刘新华有多次贩卖毒品海洛因勾兑液的行为。具体贩卖海洛因勾兑液的数量，因只有证人证言，无其他证据相佐证，因此本案中不予认定。
3.对于上诉人及其辩护人提出的上诉人贩卖的杜冷丁针剂中只有极少量的海洛因成分，不能认定涉案的毒品为海洛因的上诉理由及辩护意见。经查，根据营口市公安司法鉴定中心检验报告记载，刘新华交出的40支海洛因针剂中分别含有海洛因、单乙酰吗啡成分，均应认定为海洛因。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
4.对于上诉人及其辩护人提出的上诉人主动向公安机关交出的40支杜冷丁针剂，应认定为自首的上诉理由及辩护意见。经查，在公安机关对上诉人刘新华住宅进行搜查时，上诉人刘新华主动交出海洛因针剂40支。但根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确的罪行属不同种罪行的，以自首论。”上诉人刘新华如实供述的罪行与司法机关已掌握的属同种罪行，不符合自首的认定条件。因此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
5.对于上诉人及其辩护人提出的上诉人有立功表现、因患有癌症自用了大量的杜冷丁用于治疗，应在量刑时予以大幅度从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院在对上诉人刘新华量刑时已充分考虑到上述情节，本院不予重复考虑。
6.对于上诉人及其辩护人提出谭某某一审被判处有期徒刑十五年，上诉后，二审改判为有期徒刑七年，上诉人与谭某某系共犯，其行为与谭某某相比较轻，一审法院对上诉人量刑畸重的上诉理由及辩护意见。经查，在2011年到2015年间，上诉人刘新华与谭某某多次向吴某、刘某某、李某某等人贩卖毒品，二人构成共同犯罪，但由于二人贩卖毒品具体数量的证据未达到确实充分的标准，在判决中未予认定贩卖海洛因勾兑液的支数，只综合认定二人有多次贩卖毒品的行为。但在本案中，刘新华除有上述多次向他人贩卖毒品行为外，公安机关于2015年8月22日在其租住的城市花园小区6号楼302房间内搜出40支海洛勾兑夜，每支重2克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，符合数量大的标准，应处十五年有期徒刑以上刑罚。原审鉴于其有立功表现，对其减轻处罚，判处有期徒刑十四年并无不当，对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘新华违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。
原审法院在审理查明部分认定被告人刘新华伙同谭某某多次向李某某、姜某某等七人贩卖自制杜冷丁制剂共5930余支。但在认定事实的证据中引用了证人唐某某与张某某的证言，二人证实谭某某及刘新华均向其出售过杜冷丁针剂，且在判决论述部分论及“因被告人刘新华及证人谭某某否认部分贩卖毒品的行为，且本案缺少短信、微信记录、汇款记录等证据证明，证据未达到确实充分标准，故认定的每笔交易数量证据不足，但本案因有多名下家指证被告人刘新华伙同谭某某有出售毒品的事实，且有通话记录及辩认笔录在卷佐证，可以综合认定被告人刘新华伙同谭某某有多次贩卖毒品海洛因针剂的行为。对于证人当庭作证杜冷丁的支数的证言因与原始证据有出入，本院不予认定杜冷丁支数，综上证言内容应认定被告人刘新华向证人贩卖过毒品。”原审法院经审理查明的事实与判决论述部分存在矛盾之处，结合原审法院对证据的引用及论述内容，应认定被告人刘新华伙同谭某某在盖州市西城办事处老县医院西侧一住宅楼内多次向吴某、刘某某、李某某、王某2、金某某、李某某2、张某某、唐某某等人贩卖毒品。原审法院对此节事实认定不当，本院予以纠正。
综上，原审人民法院根据刘新华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 涛
审 判 员 张洪举
审 判 员 路 璐
二〇一八年九月二十日
法官助理 李馥原
书 记 员 田 贺