广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终16451号
上诉人(原审被告)：利海腾,男性,1972年1月19日出生,汉族,住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：黄秉政，广东芳华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)郑强平，男性，汉族，1980年6月25日，广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：蒋珂，广东道威律师事务所律师。
上诉人利海腾因与被上诉人郑强平合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利海腾上诉请求：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初132号民事判决；2.改判利海腾向郑强平退还合伙资金本息合计270945.01元；3.本案一审、二审诉讼费用由郑强平承担。事实与理由：一、本案《还款协议书》的签订时间是2014年12月30日，并非2014年12月31日，一审判决认定《还款协议书》的签订时间是2014年12月31日，并将利海腾已偿还的325000元错误的认定为与本案无关，歪曲了本案的还款事实和真相，属于认定事实错误。《还款协议书》中双方签字时间明明是2014年12月30日，但一审判决却说成是2014年12月31日，并由此错误地推断出上诉人于2014年12月30日还款属于提前还款不合常理的结论，这显然是荒谬的、毫无根据的推断，进而导致一审法院直接将利海腾已偿还的325000元被错误的认定为与本案无关，歪曲了本案的还款事实和真相，属于认定事实错误。
二、利海腾提交的电话录音证据足以证明利海腾通过严仕生(以前加工厂的厂长)向郑强平转款15000元及向何文(郑强平姐夫)名下账户转账325000元均属于利海腾向郑强平的还款，与本案密切关联。本案严仕生的兴业银行账户，从当时到今日都是受利海腾控制，为利海腾经营所用。但一审法院却认为电话录音中郑强平没有确认利海腾的还款金额，以此否认电话录音的证明效力和证明内容，歪曲利海腾己向郑强平偿还的上述34万元的事实，属于事实认定错误。利海腾在录音的时候，郑强平早己起诉，心里已有防备，因此郑强平是绝对不可能直接地确认利海腾通过何文账户向郑强平还款325000元这一事实。但是从电话录音的诸多细节中可以看出，郑强平对何文账户属于本案还款账户，以及利海腾通过何文账户向郑强平还款325000元是知情并且是同意的。例如：第一份录音文字记录：利海腾：“我看一下能够解决就尽快解决了。那你啊，何文那里的那个，你赶快叫他先对一下，因为我这边，我叫我老婆查过了是32万5的打过去他的户口，好不好？”郑强平：“加上我的呢?”利海腾：“反正就两个户口的，你姐夫何文户口还有你的户口，你自己也查一下吧，好不好？”郑强平：“好。”第二份录音文字记录：利海腾：“打给你姐夫何文的那个户口的一共是32万5。”郑强平：“你发信息给我吧。”利海腾：“你记清楚，你的户口是20万5，你姐夫何文的那个户口的是32万5，就两个数你先记一下，明细那些我再发给你，你们先对一下，然后我们看怎么解决，好不好?”郑强平：“好的，你发给我吧。”上述录音内容在录音中是可以明显听到的，该录音证据与利海腾提交的转账凭证己形成完整证据链，证明利海腾己向郑强平还款共计53万元，但郑强平却向法庭作虚假陈述，导致法庭认定事实错误。
三、利海腾与郑强平之间原本是朋友，合作开办海产品加工厂，严仕生任厂长，郑强平姐夫何文也曾在海产品加工厂工作。当时由于市场萧条不景气等原因，生意状况变差，导致生意亏损。但作为朋友，利海腾主动承担了亏损，并与郑强平于2014年12月30日签订了《还款协议书》，打算将郑强平亏损的钱逐渐弥补上。当时虽然双方签订了《还款协议书》，但是郑强平对利海腾说大家是朋友，不必每个月按时还款，有钱就多还点，没钱就少还些，因此利海腾并没有按照《还款协议书》的约定每个月固定还款27000元，而是在自己力所能及的情况下尽力多还，资金不充裕的时候少还些或暂缓还款，而郑强平一直也没有对利海腾的这种还款方式提出异议。利海腾也是应郑强平的要求，才将325000元涉案款项汇入郑强平姐夫何文的账户，履行还款义务。由于利海腾信任郑强平，故当时没有留下书面字据。可是没想到的是，郑强平在明知利海腾向其偿还过53万元的情况下，仍然向法院起诉要求利海腾全额还款70万元以及利息16万元，当利海腾询问郑强平为何全额起诉时，郑强平谎称法律规定必须要全额起诉，并且让利海腾放心，只要利海腾有支付的，郑强平都会承认。郑强平的这个说法反映了其心虚，说明其心里清楚利海腾已还款53万元的事实。直到利海腾在法庭上拿出银行汇款单后，郑强平没办法才只改口承认利海腾向郑强平名下账户的19万元汇款，但对利海腾已偿还的34万却仍不认账，由此可见，郑强平实在是背信弃义，谎话连天。同时郑强平的这些行为，也误导了一审法官，使得法官认定事实错误，未做出公正的判决。
郑强平辩称：不同意利海腾的上诉请求，1、关于一审判决书的时间，应该是笔误，郑强平表达的是利海腾签订协议的当天是主张还款9万元；2、郑强平认为严仕生的转款跟本案无关，需要其本人自己确认；3、关于录音问题，郑强平认为是无效的；4、何文早就不是郑强平的姐夫，其在2001年已经与郑强平的姐姐离婚；5、郑强平支付合伙款后没有参与管理。
郑强平向一审法院起诉请求：1、判令利海腾向郑强平偿还合作资金人民币51万元及利息（利息自2015年1月起，按每月7000元计算至实际还清之日止）；2、本案的诉讼费用由利海腾承担。
一审法院认定事实：2014年12月30日，郑强平（甲方、债权人）与利海腾（乙方、债务人）签订《还款协议书》，载明：还款金额70万元；还款期限自签订本协议之日起乙方须在3年内还清，即于2017年12月31日前还清上述金额；70万元每月利息为7000元，加还本金2万元，即每月还款27000元，如不能按时还款，将按违约处理；还款日期定在2015年至2017年的每月1日；等。郑强平因要求利海腾履行还款义务，遂成本诉。
一审诉讼中，双方均确认2012年1月双方合伙经营海产品出口生意，后双方协商同意解除合伙关系，遂签订了上述《还款协议书》。
郑强平为证明其诉讼请求，提交了《还款协议书》予以证明。经质证，利海腾认为：对该证据的三性予以认可，但认为该证据约定的还款时间还没到，故郑强平无权向利海腾主张偿还涉案款项。郑强平对利海腾的质证意见回应称，《还款协议书》约定，利海腾应每月向郑强平支付27000元，利海腾不按合同规定，应承担违约责任，郑强平有权向法院起诉及申请执行。利海腾未按约定每月向郑强平支付合伙款本息27000元，已构成违约，郑强平有理由相信利海腾无意偿还余款而提前起诉。
利海腾为证明其答辩意见，提交了如下证据：1、银行汇款明细表复印件；2、银行业务回单复印件；3、2017年2月16日、2017年2月18日、2017年2月19日电话录音予以证明。其中银行汇款明细表及银行业务回单显示：利海腾于2015年2月至2016年11月8日间共向郑强平汇款190000元；利海腾于2014年12月30日至2016年3月4日间共向案外人何文汇款325000元（其中2014年12月30日汇款90000元）；案外人严仕生于2015年11月30日向郑强平汇款15000元。经质证，郑强平对证据1、证据2中关于利海腾向郑强平个人账户汇款19万元的汇款记录均予认可，但对于由利海腾汇给案外人何文的汇款及案外人严仕生汇给郑强平的15000元，认为与本案无关，不能认定为向利海腾的还款；对证据3，郑强平确认该电话录音是利海腾与郑强平之间的电话录音，但是利海腾未经郑强平同意偷录的，不确定真实的通话内容与录音内容是否完全一致，即使真实，郑强平在电话中均无明确利海腾具体的还款金额，只是利海腾要求利海腾当面进行对账而已，对本案没有实质意义，而且按照法律规定，录音本身不能作为直接证据进行使用。
本案一审审理过程中，郑强平向本院提出财产保全的申请，要求保全利海腾价值共86万元的财产，本院依法做出民事裁定，查封登记在利海腾名下的位于广州市海珠区南村路20号1幢之一301房占有部分的房屋产权份额。
一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，郑强平主张利海腾尚欠其合伙资金未归还，提交了《还款协议书》为证证实，利海腾对该证据予以认可，故一审法院采信该证据。《还款协议书》是郑强平与利海腾自愿签订的，没有违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。按照《还款协议书》约定，利海腾须向郑强平支付合伙款本金70万元及利息，至2017年12月31日前每月1日向郑强平支付本金20000元及利息7000元，利海腾违约，郑强平有权起诉等。本案中，双方均确认利海腾于2016年11月8日前共向郑强平还款19万元，一审法院对利海腾已还款19万元的事实予以认定。利海腾抗辩称其除了向郑强平个人账户转款19万元外，还应郑强平要求由案外人严仕文向郑强平转账15000元及向案外人何文名下账户转账325000元，上述的转款均为本案的还款，为此提供了银行汇款明细表复印件、银行汇款单复印件以及2017年2月16日、2017年2月18日、2017年2月19日偷录利海腾与郑强平之间的电话录音予以证明。郑强平对此予以否认，认为其无授权他人代为接收本案的还款。本案《还款协议书》签订的时间为2014年12月31日，而利海腾主张应郑强平的要求向案外人何文转款325000元，其中90000元的转账是发生在协议签订的前一天，债务尚未明确便已还款，这不合常理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款（三）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（三）存有疑点的视听资料；…。”从利海腾提交的电话录音中，郑强平并没有确认利海腾还款的具体金额，也没有确认授权案外人代其收取还款的意思表示，对此，利海腾未能提供其他证据予以佐证。从目前利海腾提交的证据看，利海腾所提交的证据不能证明其抗辩主张，利海腾应承担举证不能的不利后果，对利海腾关于已向郑强平还款53万元的抗辩主张不予采信。利海腾未按合同约定向郑强平支付退伙款本息，已构成违约，应当承担违约责任，郑强平有权依合同约定提起诉讼。现郑强平要求利海腾支付尚欠的合伙款本金51万元及从2015年1月1日起至清偿日止，按每月7000元的标准支付利息，符合合同约定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、利海腾在本判决生效之日起10日内，向郑强平退还合伙资金51万元，并从2015年1月1日起至清偿日止，按每月7000元的标准计算利息给郑强平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、本案受理费12480元、保全费4820均由利海腾负担。上述费用已由郑强平预付，郑强平同意利海腾在履行本判决时将应负担的诉讼费用直接支付给郑强平。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。
二审期间，上诉人表示除了其向何文汇款的325000元及严仕生支付的15000元外，对原审判决的其它款项没有异议。上诉人还表示双方当事人曾口头变更利息为每月1分，被上诉人对此予以否认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：
上诉人表示除了其向何文汇款的325000元及严仕生支付的15000元外，对原审判决的其它款项没有异议。故本案二审的争议焦点在于上诉人向何文、严仕生支付的款项是否应在本案欠款中加以扣减。对此，本院认为，上诉人提交了其向何文、严仕生支付款项的证据，但没有提交证据其是应被上诉人要求支付上述款项。上诉人提交的录音证据中，被上诉人未曾明确确认过上诉人支付给何文、严仕生款项可在欠款中加以扣减。原审法院认定上诉人支付给何文、严仕生款项不应在欠款中加以扣减正确，本院予以维持。上诉人上诉要求在欠款中扣减其支付给何文、严仕生款项，理据不足，本院不予采纳。上诉人主张双方当事人曾口头变更利息为每月1分，被上诉人对此予以否认，上诉人也未能提交证据加以证实，本院对上诉人此主张不予支持。
综上所述，经审查原审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6880元，由上诉人利海腾负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈珊彬
审判员 国平平
审判员 张纯金
二〇一七年十月二十七日
本件记员张