上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)终字第1839号
上诉人(原审被告):上海嘉实(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：阮美琴，执行董事。委托诉讼代理人：汤志红，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢璇，上海久光律师事务所律师。被上诉人(原审原告):宜兴阳升装饰材料有限公司，住所地江苏省宜兴市。法定代表人：陈金进，董事长。委托诉讼代理人：蔡立斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李健勇，北京市中银(上海)律师事务所律师。上诉人上海嘉实(集团)有限公司(以下简称嘉实公司)因与被上诉人宜兴阳升装饰材料有限公司(以下简称阳升公司)定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第2419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉实公司上诉请求：撤销原判第二项，改判嘉实公司支付阳升公司价款111,513.539元(本文所涉币种均为人民币)。事实和理由：1、阳升公司提供的WC-111墙纸与封样的样品不一致，加入了样品中并不存在的深绿色竖条纹，不符合双方约定，故嘉实公司有权在总价款中扣除该654.58平方米的问题墙纸价款。2、在现场勘验时，嘉实公司已经指出了墙纸与样品的不同之处，但原审法院却未予采纳嘉实公司指出的不同点。3、原审法院按照嘉实公司另行采购墙纸实际铺贴的面积3,164.6平方米来计算阳升公司的供货库存数有误，其一是原审认定的阳升公司所供墙纸的库存为3,100.95平方米并不正确，其认定每卷的长度为50.3米，但实际长度为50米，且另有每卷规格24米的；其二，即便库存数正确，也小于实际铺贴面积3,164.6平方米；其三是墙纸铺贴有一定的损耗率，阳升公司供货库存墙纸面积本小于实际铺贴面积，扣除损耗后，更不可能达到实际铺贴面积，因此原审法院认定的阳升公司供货库存数错误。阳升公司辩称，1、其是根据嘉实公司交付的样品找寻最近似的款式，并在获得嘉实公司确认后留存样品并进行生产，款式符合双方约定，在现场勘验时嘉实公司对产品款式亦予以认可。2、阳升公司提供墙纸规格标准为50米，亦有一至两卷规格为24米长度是根据嘉实公司实际需求量制作，因系按照实际铺贴面积结算供货库存数，故而对现场留存墙纸未作关注。3、关于损耗一节，估算在5%-6%左右；铺贴单价19元包括铺贴费、人工、损耗、辅料，原审法院扣除每平方米19元的铺贴价后已经扣除了损耗。据此请求二审驳回上诉，维持原判。阳升公司向一审法院起诉请求：1、解除阳升公司与嘉实公司双方签订的《墙纸供应铺贴合同协议书》；2、嘉实公司支付阳升公司定制墙纸价款375,106元；3、嘉实公司支付阳升公司施工费7万元；4、嘉实公司承担公证费5,520元。一审法院认定事实：一、针对当事人双方之间的合同关系查明如下情况：1、2014年7月14日，阳升公司作为乙方与作为甲方的嘉实公司签订《墙纸供应铺贴合同协议书》一份，主要约定：合同名称为上海驿岛豪生酒店墙纸供应、铺贴；主要工作内容及范围“驿岛豪生酒店”2＃、3＃楼及会所墙纸原材料供应、成品加工、场内外运输装卸、现场铺贴、验收及铺贴完成后现场清理等所有工作内容；本合同签订总价为584,862.30元，详见“合同明细组成表”；采用“固定综合单价，暂定工作量、按实结算”的计价形式，“综合单价”已包含采用固定价格而需计取的相应风险费用，结算时，按合同综合单价(此单价不因施工时间或部位变化、实际工程量调整、市场价格波动而改变)、现场经确认的墙面实际铺贴合格墙纸面积结算，墙纸制作、储运、铺贴耗损及其它一切费用，统一在“综合单价”内考虑，不另计；乙方在本工程中所用材料与理化性能指标及其它技术要求必须符合国家或行业现行的标准……主要材料必须提前送样品供甲方业主、监理确认，批量进场材料的材质标准须和样品保持一致；分包工程结束后，由乙方向甲方申请验收，按“综合验收评定表”要求由各部门签署验收意见，作为竣工结算的依据；合同签订后，甲方支付10万元作为备料款，乙方材料进场后3日内再支付已进场材料款的30%，合同工作内容全部完成且验收合格、报验资料提供齐全后14日内付至应付总价的95%，余款5%作为质量保留金暂不支付；无质量保修问题，质量保留金在分包工作完成后2年内无息付清，如发生因乙方供应或铺贴不合格产生的质量问题，分包工作完成后2年内，由乙方负责维修并承担相应费用；乙方在本工程中的生活临时设施自行解决，甲方提供一间仓库供乙方无偿使用。双方在合同中另对各方的责任和义务、违约责任等作出了详细的约定。2、《墙纸供应铺贴合同协议书》的附件《合同明细组成表》显示，2、3＃楼双床房的墙纸招标规格为WC-111，综合单价为52.90元，暂定工程量为2550平方米。双方且确认综合单价中已包含墙纸铺贴费用19元/平方米。二、针对阳升公司诉请的定作价款及墙纸实际铺贴面积本院查明如下情况：1、阳升公司于本案起诉时，其与嘉实公司未对实际铺贴墙纸的面积进行丈量。2、阳升公司最初诉请(第一次庭审)是要求嘉实公司支付定制墙纸价款375,106元和施工费7万元，阳升公司称双方在合同签订后口头约定修改了合同的金额为475,106元，后嘉实公司支付10万元，故阳升公司主张材料费375,106元是确定的，施工费7万元是阳升公司在外面找工人垫付的费用。3、第一次庭审中，阳升公司称阳升公司材料进场时嘉实公司基本没有签收单；嘉实公司基于此表示阳升公司送货三次中嘉实公司签收两次，分别是2014年9月30日和同年10月18日，该两批货物已铺设完成，未签收的一批即是指2、3＃楼双床房的规格为WC-111的墙纸；阳升公司则认可2014年9月30日该批墙纸已铺设完毕，提出的异议为2014年10月18日该批墙纸与双方签订的《墙纸供应铺贴合同协议书》无关。4、第一次庭审后，本案审理过程中，一审法院要求双方对阳升公司在上海驿岛豪生酒店实际铺贴完成墙纸面积进行现场测算，嗣后，嘉实公司单方完成了测算，提交《墙纸铺贴总面积》一份于本院，阳升公司表示其没有到场测算，但认可嘉实公司的测算结果。上述《墙纸铺贴总面积》显示：会所、客房、客房(背景)、走廊、地下室，合计面积为6654.89平方米，金额为403,367.751元。嘉实公司在庭审中表示，其中客房部分即使用WC-111规格墙纸的部分因与阳升公司招标样品和样板房不一致，故该部分嘉实公司不同意支付(面积为654.58平方米，涉及到金额为34,627.282元)，故第二次庭审中，嘉实公司确认的可以结算的金额为368,740.469元。嘉实公司亦当庭表示对此金额同意结算。嘉实公司提交的《墙纸铺贴总面积》中测算的可以结算的面积是包含嘉实公司认为由阳升公司供货及施工的全部分，即2014年9月30日和同年10月18日两批货物的铺贴完成面积也包含在内。5、第二次庭审后，一审法院安排阳升公司与嘉实公司对新证据质证时，阳升公司提出新的意见，其称除了2014年10月18日的送货外，对于2014年9月30日的送货，也是要按照材料费单独结算的，故核算其诉请为要求嘉实公司支付铺贴墙纸的综合费用和材料费合计271,970.367元，即阳升公司最后锁定自己的诉请包含三部分：其一为阳升公司进行墙纸供货且施工的为第一部分，阳升公司主张的供货时间为2014年8月17日；其二是2014年9月30日，阳升公司称其仅供货的部分，要求按照材料费进行结算；其三是2014年10月18日，阳升公司称其仅供货的部分，要求按照材料费进行结算。6、第三次庭审中，对于《墙纸铺贴总面积》涉及的地下室部分，嘉实公司提出前次统计有误，即地下室部分是由案外公司提供的墙纸，并不是由阳升公司铺贴的，阳升公司当庭也确认确实不是阳升公司铺贴的，故嘉实公司主张其原同意结算的数额中应扣除地下室铺贴费用4,226.93元。三、针对阳升公司与嘉实公司双方有争议的WC-111规格墙纸，原审法院查明如下事实：1、2015年4月21日，经一审法院至上海驿岛豪生酒店现场勘验，确认2014年7月1日的客房壁纸选样表上的2、3＃楼双床房、规格为WC-111的墙纸小样与一审法院至上海驿岛豪生酒店现场勘验时已铺贴在相关房间的墙纸一致，双方对此亦予以确认；另查2014年7月1日的客房壁纸选样表(原件)上的墙纸小样在备注处有嘉实公司公司“孟福麟”的签字确认，小样上也有“章”字样的签字，嘉实公司确认“孟福麟”系嘉实公司公司设计总监，章永泉系嘉实公司公司老板。2、一审法院至上海驿岛豪生酒店现场勘验时，确认在该酒店一仓库内存放WC-111规格墙纸(绿色)的墙纸数量为：整卷有45卷，每卷长50.3米，宽1.37米，另有拆开的一卷，长度不明。计45整卷的面积为3100.995平方米。3、针对嘉实公司辩称的因阳升公司提供的WC-111规格墙纸不符合招标样品和样板房的意见，嘉实公司又称除了已经上墙的654.89平方米外，其他房间嘉实公司另行采购了墙纸并完成了铺贴，该部分上墙面积嘉实公司确认为3,164.6平方米。阳升公司并未至现场进行测量，但于庭审中认可嘉实公司的丈量面积。四、其他查明事项1、嘉实公司第三次庭审中确认其举证的支付于案外人阮某某的施工费与本案无关。2、阳升公司与嘉实公司双方均确认双方仅有一份《墙纸供应铺贴合同协议书》，除涉案的上海驿岛豪生酒店现场墙纸供应及铺贴业务外并无其他往来。3、双方确认嘉实公司已付款金额为253,000元。4、阳升公司于第三次庭审中表示对于逾期付款利息以及公证费不再主张。一审法院第一次庭审中，阳升公司表示双方在《墙纸供应铺贴合同协议书》签订后口头约定修改了合同的金额为475,106元，后嘉实公司支付10万元，故阳升公司主张材料费375,106元是确定的，施工费7万元是阳升公司在外面找工人垫付的费用，但实际超过7万元，要重新核算。在现场勘验后，阳升公司经再次核算后确定其诉请为请求判令：1、嘉实公司支付阳升公司铺贴墙纸的综合费用和材料费271,970.367元(合计524,970.367元，嘉实公司已支付253,000元)；2、嘉实公司支付公证费5,520元。一审法院认为，阳升公司的第一项诉请是解除双方签订的《墙纸供应铺贴合同协议书》，鉴于嘉实公司对该项诉请予以认可，故一审法院对此亦予以确认。至于阳升公司关于要求嘉实公司支付定作价款的诉请，一审法院认为，诚如一审法院在查明阶段所述，阳升公司的诉请几经变化，其最后一次确定的诉请把主张金额分割为三部分，即其认为2014年8月17日的第一批货物是由阳升公司供货并施工，故主张材料费加施工费；而2014年9月30日及10月18日的第二、三批货物阳升公司仅供货，故主张材料费。对此一审法院认为不能按照阳升公司的上述方式确定其诉请金额，理由如下：第一、阳升公司对嘉实公司就上海驿岛豪生酒店墙纸实际铺贴完成面积的测算结果予以了认可，并表示同意结算，而该测算是将2014年9月30日和10月18日两批货物的供货及铺贴包含在内的。第二、阳升公司曾认可2014年9月30日该批墙纸铺贴完成，仅对2014年10月18日的墙纸提出异议，即认为就该批墙纸其仅供货而未完成铺贴。第三、阳升公司自认，因部分送货单无法提供，其计算诉请金额的方法是推算出来的，也就是说通过嘉实公司的施工面积反推断出来的。第四、阳升公司与嘉实公司双方在《墙纸供应铺贴合同协议书》约定的阳升公司的义务为墙纸供应及铺贴，嘉实公司认可2014年10月18日该批次墙纸系由阳升公司供货及铺贴，阳升公司则主张2014年10月18日墙纸并非由其施工，但从目前的举证看，未见双方因WC-111规格墙纸发生争议后，阳升公司表示不再为嘉实公司施工的函件或其他证据。综合上述论述，一审法院认为，基于本案查明的事实，且从能解决本案的实际操作角度出发，一审法院目前仅能基于《墙纸铺贴总面积》中丈量出来的铺贴面积和相关金额作为依据处理本案，就此，一审法院认定如下：第一、阳升公司与嘉实公司在本案系争合同项下确定的结算方式为“固定综合单价，暂定工作量、按实结算”的计价形式，即双方明确约定需以现场经确认的墙面实际铺贴合格墙纸面积结算。而经过嘉实公司统计，所有完成的铺贴面积为6,432.42平方米(包含争议部分654.58平方米)，金额为399,140.821元(包含争议部分的34,627.282元)，鉴于阳升公司对此予以认可，一审法院亦对上述铺贴面积与金额予以确认。第二、在上述确认的结算面积和金额中，嘉实公司辩称其中的654.58平方米即涉及到WC-111规格墙纸的部分因与样板房和招标样品不一致，故不同意结算，但一审法院认为，在已查明WC-111墙纸与选样表上经嘉实公司确认的样品一致的情况下，嘉实公司的抗辩意见一审法院无法采信，故涉及的654.58平方米的争议部分，嘉实公司仍需与阳升公司按照合同约定进行结算。第三、在上述确认的结算面积和金额中有部分嘉实公司系按照扣除19元/平方米的铺贴费用与阳升公司进行的结算，嘉实公司表示此部分系双方就WC-111规格墙纸发生争议后，阳升公司未予以铺贴而嘉实公司另找他人完成的铺贴工作，故扣除了施工费用。鉴于阳升公司也认可该部分非由阳升公司完成的铺贴，且其对未按合同完成施工作出合理说明或举证的情况，一审法院采信嘉实公司的说法及结算方式。第四、鉴于一审法院已认定了WC-111墙纸符合选样表的约定，而嘉实公司亦自认其在认为WC-111墙纸不符合约定的情况下，未再使用阳升公司的WC-111墙纸而另行对外采购了替代产品并完成了铺贴，嘉实公司确认的替代WC-111墙纸铺贴实际面积为3164.6平方米，结合现场勘验确认的WC-111墙纸的数量，一审法院认为此部分的费用应由嘉实公司承担。鉴于阳升公司毕竟没有进行实际铺贴工作，故一审法院以综合单价52.9元扣除19元/平方米的施工费作为基数，匡算此部分嘉实公司应支付给阳升公司的费用为107,279.94元。综上，一审法院认为嘉实公司应支付给阳升公司的价款为506,420.761元，扣除嘉实公司已付部分253,000元，嘉实公司尚需支付253,420.761元。另鉴于嘉实公司抗辩的5%质量保证金的请求，一审法院认为,双方合同虽已解除，但嘉实公司所称的5%质保金均针对已履行部分，故符合双方的合同约定，一审法院予以采纳。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、解除阳升公司与嘉实公司于2014年7月14日签订的《墙纸供应铺贴合同协议书》；二、嘉实公司应于判决生效之日起十日内偿付阳升公司价款人民币233,463.72元。嘉实公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,379元，由阳升公司承担761.58元，嘉实公司负担4,617.42元。本院经审理查明，一审查明事实中，除双方当事人在二审中陈述的现场库存墙纸情形与一审认定不符外，原审其余查明事实属实，本院作相应确认。本院另查明以下事实：一、一审勘验笔录中，一审法院问：“在仓库中取了小样(指WC-111)”，“该小样与贴在双床房的一样吗？”嘉实公司答：“一样的，但与样板房是不一致的。”一审法院问：“该小样和原告提供的选样表一样吗？”嘉实公司答：“一样的，仓库小样与原告的选样表中的小样是一样的，但是原告的小样中不能体现出大面积中显现出来的竖条纹。”二、一审现场勘验后形成《关于墙纸的确认书》一份，载明：2015年4月21日，经原被告双方现场测量，仓库现存墙纸(绿色争议部分)的测量结果如下：共有46卷，其中整卷共计45卷，另有拆开的1卷(长度不明)；另，现场测量现拆1个整卷，被测量的某整卷长50.3米，宽1.37米。该确认书由阳升公司的委托代理人李健勇转委托人蔡立斌及嘉实公司原委托代理人郭大威签名。三、阳升公司在二审中陈述，其留存在现场的墙纸整卷的均有外包装，外包装上标注尺寸、型号、批号；整卷的标注长度为长50米、宽1.37米，但亦有标注长度24米的；24米长的是根据对方的定作数量，在生产到最后估计会有一到两卷不到50米长度而生产的。对于现场勘查时已拆封的一卷墙纸，阳升公司确认长度为半卷。四、根据阳升公司提供的WC-111墙纸实物与双方确认的WC-111小样相比较，除了绿色底板相同以外，实物比小样多出了大量深绿色竖条纹。本院认为，根据双方签订的《墙纸供应铺贴合同协议书》的约定，批量进场材料的材质标准须和样品保持一致，否则，阳升公司需无条件更换至符合要求。现双方对于阳升公司所提供的WC-111型号墙纸是否与小样相符存在争议，则应按照双方协议约定来作出判断。根据协议约定，经双方确认的小样与大货应为一致，而经对墙纸实物与小样比较，实物比小样多出了大量深绿色条文，显然二者并不相符。对此，嘉实公司在阳升公司铺贴过程中提出了异议。阳升公司未予纠正，应承担相应的违约责任。对于尚未履行完毕的合同，双方均同意解除，则系争协议解除。对于阳升公司已经铺贴的654.58平方米的墙纸，因与确认样本不符，阳升公司无权主张价款。对于阳升公司留存在嘉实公司处的墙纸，应由其自行取回。关于留存墙纸的数量，在现场测量时确定是包装完整的为45卷，已拆除包装的为1卷为一半长度；因现场测量长度而拆封了一个整卷，则目前未拆封的应为44卷，已拆除包装的为2卷。未拆封的44卷中，嘉实公司表示其中有一卷规格长为24米并提供了照片，阳升公司亦表示会有1-2卷不到50米规格的包装，因此本院确认其中一卷长度为24米。拆封的2卷中1卷长度现场测量长度为50.30米，另1卷按标注规格计算半卷长度为25米。嘉实公司如不能返还的，则应按该款墙纸综合单价52.90元扣除19元/平方米施工费得出33.90元/平方米的价格作相应赔偿。除了WC-111型号的墙纸外，嘉实公司对于其余墙纸质量及铺贴并无异议，应支付相应价款。双方确认的总铺贴面积6,654.89平方米(计价款403,367.751元)扣除非阳升公司供货并施工的地下室墙纸价款4,226.93元，再扣除已铺贴的WC-111墙纸654.58平方米(计价款34，627.282元)，嘉实公司应支付的价款为364,513.539元。嘉实公司应付款项364，513.539元扣除嘉实公司已付253,000元，则嘉实公司尚欠阳升公司的价款金额为111,513.54元。因嘉实公司在二审中提出的上诉请求金额与此相同，则意味着其放弃保留5%质保金的权利，因此本院对阳升公司的质保金不予扣除。嘉实公司应对应付价款承担支付义务。综上所述，原审认定事实有所不清，判决有所不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第2419号民事判决第一项；二、撤销上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二(商)初字第2419号民事判决第二项；三、上诉人上海嘉实(集团)有限公司应于收到本判决之日起十日内支付被上诉人宜兴阳升装饰材料有限公司承揽价款人民币111，513.54元；四、被上诉人宜兴阳升装饰材料有限公司应于收到本判决之日起十日内至上诉人上海嘉实(集团)有限公司位于上海市嘉定区南安路XXX弄XXX号的仓库取回WC-111型号的墙纸：未拆封44卷(43卷为50米×1.37米，1卷为24米×1.37米)；已拆封2卷(1卷为50.3米×1.37米，1卷为25米×1.37米)；如上海嘉实(集团)有限公司不能返还的，则应按33.90元/平方米的价格予以赔偿；五、驳回被上诉人宜兴阳升装饰材料有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5,379元，由宜兴阳升装饰材料有限公司负担人民币3,173.49元，上海嘉实(集团)有限公司负担人民币2,205.51元。二审案件受理费人民币2,739元，由宜兴阳升装饰材料有限公司负担负担。本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 杨喆明
二〇一六年八月十八日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……