重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终197号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘懿，无业。2001年因犯盗窃罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2005年12月因犯盗窃罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年；2010年11月17日因犯贩卖毒品罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2011年9月3日刑满释放。2015年10月29日因本案被捉获，同月31日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现押于重庆市渝中区看守所。
辩护人汤善文，重庆祥永律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人刘懿犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月19日作出(2016)渝0103刑初78号刑事判决，原审被告人刘懿不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员常娟出庭履行职务，上诉人刘懿及其辩护人汤善文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月29日18时许，被告人刘懿与喻某通过电话联系约定，刘懿以每颗17元的价格贩卖1000颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)给喻某。当日23时许，刘懿与曾某(另案处理)携带毒品到本市渝中区菜园坝美渝酒店1210房间准备交易时，在该房间外被公安人员捉获，从刘懿的提包内查获净重2.85克甲基苯丙胺片剂，从曾某的背包内查获净重90.85克甲基苯丙胺片剂和7.39克甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)。刘懿归案后如实供述了上述事实。
原判认定上述事实的证据有归案经过材料，证人曾某、喻某证言，喻某对12张男性照片的辨认笔录，搜查笔录、提取和现场封存笔录、扣押物品清单、物证照片、称量笔录、毒品鉴定意见、前科证明材料判决书和刑满释放证明书等证据证实，被告人刘懿在一审庭审过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人刘懿贩卖毒品甲基苯丙胺片剂93.7克和甲基苯丙胺7.39克，其行为已构成贩卖毒品罪。刘懿曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法从重处罚。刘懿归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，对被告人刘懿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产三万元;扣押在案的毒品由扣押机关予以没收。
被告人刘懿上诉称：1.一审庭审中，法庭因没有听取其辩解，没有采纳其辩解意见，故没有保障其权利。2.喻某和公安机关共谋，对其进行了犯意和数量引诱，存在“下双套”陷害问题。3.其贩卖毒品的数量只应按照46.18克麻古认定;另外的一包44.67克麻古是“二哥”扔进车内的，其随身携带的7.39克冰毒和2.85克麻古是自己吸食的，均不应当计入其贩卖毒品的数量。请求改判。其辩护人提出：1.公安机关存在犯意和数量引诱问题，应当对刘懿从轻处罚。2.查获“二哥”扔进车内的44.67克麻古和刘懿用于吸食的7.39克冰毒、2.85克麻古，不应计入刘懿贩卖毒品数量。3.刘懿归案后坦白交待了自己的犯罪事实，毒品未流入社会，建议对刘懿减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为：1.本案不存在犯意引诱和数量引诱。2.刘懿在贩卖毒品过程中被查获的93.7克麻古和7.39克冰毒，均应计入刘懿贩卖毒品的数量。3.原判已认定了刘懿认罪态度好的事实，原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审中，上诉人刘懿及其辩护人未提出新证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘懿以牟利为目的，违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂93.7克和甲基苯丙胺7.39克，其行为已构成贩卖毒品罪。刘懿曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，且依法应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。刘懿归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于刘懿提出喻某和公安机关共谋，对其进行了犯意和数量引诱，存在下双套，以及辩护人提出本案存在犯意或数量引诱的辩解、辩护意见。经查，(1)刘懿曾经三次被判刑，且第三次系直接贩卖毒品海洛因给他人时被抓获，并从其车上查获了麻古、冰毒而被判刑，系毒品再犯和累犯。(2)证人喻某证词及相关视频证实，喻某知道刘懿跟着“刘二哥”在贩卖毒品，才检举刘懿，喻某向刘懿求购1000颗麻古时刘懿表示联系后答复，且未对数量提出异议，刘懿联系好后答复喻某有货，并称要多少都行，而喻某表示购买1000颗。(3)证人曾某证词证实，其与刘懿交往期间，随刘懿到喻某住处玩过，见过刘懿分装毒品。还随刘懿一起见过“二哥”，看见刘懿从“二哥”处拿过毒品，意识到刘懿在贩毒。案发当天得知刘懿租车到重庆主城区贩毒后随车前往玩耍，车到重庆主城区后刘懿先到他人处拿了毒品回车上，后二人一起去给喻某送毒品，途中她和刘懿与喻某通过多次电话。从酒店12楼出电梯后，刘懿将藏有毒品的黑色眼镜盒放入她背包内，叫她步行到13楼，待刘懿确定安全后打电话给她再将毒品送下来。当二人分开时被民警捉获，民警当场从刘懿挎包内查获了麻古，从刘懿放在她背包内的黑色眼镜盒里查获了毒品麻古、冰毒。酒店监控录像印证了曾某的证词。(4)刘懿供述证实，接到喻某要求以17元/颗的价格购买1000颗麻古的电话后即与姓刘的“二哥”联系，在“刘二哥”处落实好毒品后告诉了喻某，并约定在渝中区菜园坝交易毒品。随后刘懿租车与曾某一起从南川到重庆市沙坪坝区，刘懿下车找“刘二哥”拿1000颗麻古时，告诉了“刘二哥”该毒品是卖给喻某的，待收款后再付给“刘二哥”毒资。“刘二哥”先只同意拿500颗麻古给他，他向“刘二哥”提出相信他就给1000颗，不相信就给500颗。“刘二哥”先给了500颗麻古给他，当他驾车准备离开时“刘二哥”从车窗扔了500颗麻古给他。当日23时40分，他和曾某到渝中区菜园坝美渝酒店12楼1210房间推门准备进入该房间交易毒品时，被公安人员捉获，当场从曾某的背包内查获他准备卖给喻某的1000颗麻古(90.85克)和准备自己吸食的冰毒7.39克，在他包内查获的2.85克麻古是因为大宗毒品交易中常出现数量短缺现象，刘懿准备用该麻古来补差，以获取好口碑。审理认为，根据现场查获刘懿除按约定贩卖给喻某的1000颗麻古外，还随身携带了2.85克麻古和7.39克冰毒以及若干小塑料袋，结合证人喻某、曾某证言、刘懿供述以及刘懿系累犯、毒品再犯等情况证明刘懿本身就在贩卖毒品，当举报人喻某向刘懿提出购买1000颗麻古时，其对贩卖毒品未提出异议，也未对贩卖毒品的数量提出异议，并积极向其上家赊购毒品，故本案不存在喻某和公安机关共谋，对刘懿进行犯意和数量引诱，更不存在检举人安排他人提供毒品给上诉人用于贩卖。针对毒品犯罪的隐蔽性，公安机关在侦查时使用特勤人员和对毒品犯罪嫌疑人实施控制下交付进行抓捕，并无不当，本案中公安机关实施的抓捕行为合法。故刘懿及辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘懿及辩护人提出刘懿贩卖毒品的数量只应按照46.18克麻古认定，“刘二哥”从车窗扔进车内的一包44.67克麻古、其随身携带的7.39克冰毒和2.85克麻古是刘懿自己吸食的，均不应当计入其贩卖毒品的数量的辩解、辩护意见。经查，2015年10月29日18时许，喻某当着民警面用免提电话向刘懿求购1000颗麻古，刘懿未提出异议。刘懿向“刘二哥”赊购的麻古数量亦是1000颗，与喻某约定交易地点后，于当日23时40分左右携带1000颗麻古到约定地点准备贩卖给喻某时被民警捉获，当场查获净重90.85克的1000颗麻古。虽然刘懿多次供述“刘二哥”得知购毒人是喻某后，担心毒品安全，先拿了500颗麻古给他，后又从车窗扔进500颗麻古，但审理认为，刘懿与喻某约定贩卖毒品的数量是1000颗麻古，向“刘二哥”赊购的毒品数量是1000颗麻古，其将1000颗麻古带到了交易现场，证明其具有贩卖1000颗麻古的主观故意和客观行为，被查获的1000颗麻古应当认定为刘懿贩卖毒品的数量。被查获的2.85克麻古和7.39克冰毒是用于刘懿自己吸食的仅有刘懿的供述，无其他证据佐证，该毒品是在刘懿贩卖大宗毒品的过程中被查获，根据相关规定，应计入其贩卖毒品的数量中。故一审法院认定刘懿贩毒数量正确。刘懿及辩护人提出的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于刘懿提出一审庭审中，法庭因没有听取其辩解，没有采纳其辩解意见，故没有保障其诉讼权利。经查，一审庭审中，法庭先按照普通程序进行审理，在法庭调查中，审判长询问刘懿对起诉书指控的犯罪事实和罪名是否有异议，刘懿仅提出其不应对“二哥”从车窗扔进来的500颗麻古承担责任，对本案基本事实、证据及罪名无异议。其辩护人对指控的基本事实和证据亦无异议。审判长当庭宣布鉴于刘懿及其辩护人对指控的事实和罪名无异议，辩护人对主要证据材料亦无异议，决定由普通程序转为简易程序审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十九条规定“经审查认为案件事实清楚、证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人”。第二百九十四条规定“适用简易程序审理案件，审判长或者独任审判员应当当庭询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序”。根据上述规定，一审法院在按普通程序开庭审理后决定转为简易程序审理本案，没有告知被告人适用简易程序审理的法律规定和就适用简易程序征求控辩双方的意见，属程序不当，但一审法院在审判中保障了被告人的辩解、辩护权，原判以贩卖毒品罪判处刘懿有期徒刑十五年量刑适当，上述程序问题没有影响本案的公正审判，故刘懿提出的上述辩解意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈 鹤