宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1787号
上诉人（原审被告）：宁夏城乡规划设计研究院（有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区前进街162号。
法定代表人：郭斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭雪盈，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓万喜，男，1963年8月21日出生，汉族，宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：任小昆，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）因与被上诉人邓万喜劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初7953号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付绩效工资259716元；2.案件受理费由被上诉人承担。支持上诉人的一审全部诉讼请求。
事实和理由：1、被上诉人实施了侵害上诉人的行为，上诉人依据劳动法及公司规章与其解除了劳动合同，解除时间正好在被上诉人请假期间，上诉人并非是因其请假而解除劳动合同的。2、一审对被上诉人2010年至2011年效益工资69234元认定依据是《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》，该表系复印件，未经上诉人确认，不应作为认定事实依据。对2012年至2016年效益工资双方没有结算，一审以被上诉人自行核算结果作为认定依据。一审将该部分效益工资的举证责任分配给上诉人不符合证据规则。
被上诉人邓万喜辩称，一、被上诉人于1989年7月到上诉人处工作，2010年7月30日双方签订了无固定期限劳动合同，约定被上诉人岗位为建筑工程设计、规划及公司安排的其他工作，工资由基本工资+绩效工资构成，福利待遇按公司相关规定执行。双方签订了无固定期限劳动合同，上诉人在未出现法定的终止条件情况下，不得解除与被上诉人的劳动关系。二、上诉人在一审中并未出示有效证据证明被上诉人具有违反《劳动合同法》第三十九条、第十四条相关法定解除劳动合同的情形，上诉人在被上诉人请病假期间，对被上诉人予以开除处分，解除与被上诉人之间的劳动合同，其决定违反《劳动合同法》第四十二条第三款规定，属违法解除，一审认定上诉人违法解除劳动合同并无不妥。三、上诉人没有证据证实被上诉人”泄露公司秘密，损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失”，上诉人当庭提交的相关证据不能充分证实上述事实，其真实目的是打击报复持有不同意见的员工，侵吞被上诉人合法劳动收入。四、上诉人对被上诉人给予”开除公职”的处分程序违法。依据公司《内部管理细则》规定：”有泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失行为的，经批评教育不改，视情节轻重，给予经济处罚、警告、记过，降级、辞退、开除等处分”，如其认为被上诉人存在上述问题，应当给予被上诉人申辩权利，核实真实性，不能未经批评教育而直接将被上诉人开除公职。上诉人违法随意开除被上诉人的公职，应当承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金责任。五、上诉人关于”改判支付效益工资259716元”的请求不能成立。对被上诉人主张2012年-2016年绩效工资1226835.25元，上诉人拒不提交相关证据，应当承担举证不能的法律责任。上诉人在一审明示要求其在2018年1月15日前提交相关证据的情况下，仍未提交任何证据。一审依据被上诉人提交的基本证据认定该部分效益工资符合证据规则。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告邓万喜一审诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金108650元（经济赔偿金按照原告上一年度平均工资2650元，自1997年开始计算至2017年5月止共计20.5个月。2650元×20.5个月＝54325元×2倍＝108650元）；2.被告支付拖欠原告绩效工资328959元（其中2004年-2009年尚欠259716元；2010年-2011年尚欠69234元）；3.被告支付原告2012年-2016年绩效工资1226835.25元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于1989年7月到被告处工作。2010年7月30日，原告与被告签订期限自2010年7月30日至法定的终止条件出现时止的无固定期限《劳动合同》，约定原告到被告处从事建筑工程设计、规划公司安排的其他工作，工资由基本工资+绩效工资构成，福利待遇按公司相关规定执行，其他事项按公司管理制度执行。2012年3月1日，原告经宁夏医科大学附属医院诊断为双眼眶炎性假瘤、2型糖尿病、鼻腔-
鼻窦肿物。2016年11月14日，原告向被告提交《请假条》，载明”本人因眼睛疾病原因已严重影响生活和工作，之前已请假休息并就医检查治疗仍不见好转（期间因经济原因一直进行药物治疗并在家休养），故请假十天继续就医治疗（11月14日至11月24日），望批准”。被告公司董事长郭斌在该《请假条》上批注”同意”并签名。2017年4月11日，原告向被告提交《请假条》，载明”本人因经济原因在本地医疗机构对眼睛疾病及糖尿病有进行了一段时间的中西医结合治疗（主要采取服用中西药物和针灸），但依然不见明显好转，故需假数天继续治疗，望领导批准”。被告公司时任副总经理赵军、董事长郭彬签字同意，准假时间为2017年4月11日至4月25日。2017年4月12日，被告下发《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》，载明：”......过去和现在长达15年始终受公司委托并代表公司对外进行业务拓展和技术交流，取得了一定成绩，得到了公司信任......经多方举报，公司调查，2016年4月注册了宁夏天兆乡村规划设计有限公司，法定代表人为邓万喜之子......公司在职规划设计人员姚跃东、余洋等人一边拒绝接收公司的任务安排一边私下为其服务。更有甚者，在海原建设局已向公司签发了项目委托书的情况下，向建设方散步本公司内乱、无人接受任务安排的言论，却又私下带领公司人员暗中劫走了本属公司的项目（七营、西安、李旺三镇的消防专项规划设计）。其利用长期在公司担任领导和公司赋予的权利职务之便，暗中承揽、过渡了许多本应是公司的项目（见公司证据搜集）到宁夏天兆乡村规划设计有限公司谋取私利，性质恶劣，数量惊人。决定给予邓万喜以下处理：1、开除公职，提请公司股东大会表决免去其董事职务。2、鉴于其给公司造成的巨大经济损失，决定罚没邓万喜、余洋往年绩效余额......”。2017年4月21日，被告以原告违反单位管理制度为由登报通知原告到被告处办理离职手续。2017年5月5日，原告收到被告的解除通知。原、被告解除劳动关系前，原告月平均工资为2650元。
庭审中，原告为证明被告欠付其2004年至2009年的效益工资，向法庭提交2010年12月30日加盖有被告印章的《规划所2004年-2009年未结效益工资（元）》，其中载明被告欠付原告2009年前未结效益工资为259716元，被告对此予以认可，但认为原告损害被告利益，该绩效工资应予罚没。原告为证明被告欠付其2010年至2011年的效益工资，向法庭提交《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》，该表中记载原告2010年奖金金额为103188元、2011年奖金金额为50046元，已经发放84000元，剩余69234元未发放。原告为证明被告欠付的2012年至2016年期间的效益工资及数额，原告向法庭提交其2012年至2016年参与的71个设计项目效益工资统计表及部分项目效益工资分配表、效益工资发放单、规划设计（编制）合同复印件及补充协议书复印件、《2014年度第一次董事会会议纪要》复印件，其中会议纪要载明：”2013年度项目合同回款责任目标完成情况统计汇报：邓万喜（责任目标：200万），年度回款339.43万元”。被告对上述证据不予认可，并强调支付绩效工资的前提是已经回款，同时被告提交2013年至2015年度公司管理层年度完成情况统计表，主张原告的回款任务未达标。原告称被告一直拒绝与原告结算，原告设计及参与设计的项目资料、合同原件、《2014年度第一次董事会会议纪要》原件及回款情况均由被告掌握，庭审中被告提交的2013年度公司管理层年度完成情况统计表与被告出具的《2014年度第一次董事会会议纪要》内容不一致。法庭要求被告于2018年1月15日前向法庭提交关于原告参与设计的项目、合同金额、回款数额的核实意见，并告知被告逾期提交书面核实意见，本庭将采信原告提交的绩效工资统计表，并将其作为本案的定案依据。被告至今未提交书面核实意见。
庭审中，被告提交宁夏海原县住房和城乡建设局向被告出具的《规划设计委托书》复印件、宁夏海原县住房和城乡建设局与宁夏天兆乡村规划设计有限公司签订的《规划设计（编制）合同》、宁夏海原县住房和城乡建设局与银川宁大城市规划设计研究院（有限公司）签订的《规划设计（编制）合同》及《海原西安镇消防专项规划》、余洋的QQ聊天记录、《内部管理细则》，主张原告利用职务之便暗中抢走了本属被告的项目，给被告造成了重大损失，违反了被告的规章制度，被告以此为由解除与原告的劳动合同关系，符合法律规定。被告对此不予认可，认为上述证据不能达到原告的证明目的。
一审另查明，刘东平、李晓燕分别与规划设计研究院劳动争议一案，兴庆区人民法院于2013年11月7日作出的（2013）兴民初字第2224号、2226号民事判决，对刘东平、李晓燕提交的《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》予以确认，并根据该计算表载明内容判决规划设计研究院支付刘东平、李晓燕2010年至2011年期间绩效工资97541元、90290元。判决作出后，规划设计研究院不服一审判决，上诉至银川市中级人民法院。银川市中级人民法院于2014年3月16日、3月17日分别作出的（2014）银民终字第33号、35号民事判决，维持原判。
一审法院认为，原、被告于1989年7月建立劳动关系，被告于2017年5月5日向原告送达了解除通知，故原、被告在1989年7月至2017年5月5日期间存在劳动关系，应受劳动法律法规调整。被告主张原告违反《内部管理细则》第268条第10项：”泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失”之规定，但被告提交的《规划设计委托书》、《规划设计（编制）合同》、《海原西安镇消防专项规划》及余洋的QQ聊天记录不能证明原告的主张，且该《内部管理细则》第268条载明：”员工有泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失行为的，经批评教育不改的，视情节轻重，给予经济处罚、警告、记过、降级、辞退、开除等处分”，但被告并未提交证据证明其对原告进行了批评教育，故被告以此为由解除与原告的劳动合同关系，已构成违法解除，被告应支付原告违法，解除劳动合同经济赔偿金。现原告要求被告支付1997年1月1日至2017年5月5日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金。因违法解除劳动合同经济赔偿金规定于《中华人民共和国劳动合同法》中，该法于2008年1月1日起开始实施，故原告要求被告支付1997年1月1日至2007年12月31日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，法院不予支持。2008年1月1日至2017年5月5日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金55650元（2650元/月×10.5个月×2倍）。被告认可欠付原告2004年至2009年绩效工资259716元，但抗辩原告损害公司利益，被告下发《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》罚没原告往年绩效工资，主张被告无需向原告支付上述绩效工资。因被告提交的《规划设计委托书》、《规划设计（编制）合同》、《海原西安镇消防专项规划》及余洋的QQ聊天记录不能证明该抗辩理由，且根据被告提交的《内部管理细则》第268条”员工有泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人并造成公司损失行为的，经批评教育不改的，视情节轻重，给予经济处罚、警告、记过、降级、辞退、开除等处分”之规定，被告未提交证据证明对原告进行了批评教育就直接给予原告经济处罚，与《内部管理细则》的规定不符，故对被告的该抗辩，不予采纳。故被告应支付原告2004年至2009年绩效工资259716元。对原告要求被告支付2010年至2011年有款额项目产值计算表所载明的仍未发放的效益工资69234元，虽然被告不认可其提交的《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》，但根据双方陈述及（2014）银民终字第33号、35号民事判决书可以确认，被告应该对原告在此期间完成的设计及相应的绩效工资与原告进行核对并计算，但被告并未提交相应证据证明原告在此期间未完成或者参与设计项目，或者存在应当减少或者不发绩效工资的证据，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该请求，法院予以支持。对原告主张的2012年-2016年设计项目未结的效益奖金1226835.25元，虽然被告不认可原告存在绩效工资，但是根据原告提交的、被告认可的《关于公司董事企业高管邓万喜的处理意见》可以间接证明被告存在对技术岗员工进行绩效奖励的事实，原告在被告单位确系技术岗，并且原告也提交了其参与设计项目的相关证据及效益计算的基本证据，已经完成了作为劳动者的举证责任，至于原告应得的绩效工资数额、原告参与设计的项目是否已经回款等相应证据应由被告负责举证，被告在法庭限定的时间内并未向法庭回复原告的绩效工资计算方式，故被告应承担举证不能的法律后果，法院按照原告提交的证据按照原告的主张确认被告应向原告支付2012年-2016年绩效工资1226835.25元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）违法解除与原告邓万喜之间的劳动合同关系；二、被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）于本判决生效之日起十五日内向原告邓万喜违法解除劳动合同经济赔偿金55650元、绩效工资支付绩效工资1555785.25元（259716元+69234元+1226835.25元），合计1611435.25元。案件受理费10元，由被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）负担。
二审中，上诉人提交以下证据：关于重新编制盐池县冯记沟乡小城镇建设总体规划的函、（2017）宁0104民初12649号民事判决书，证明：1.被上诉人诉请的其参与的××县建设总体规划的设计方案未被委托方采纳，需要重新编制，以及该项目仅支付了部分设计费用的事实。被上诉人自己测算出该项目提成工资为37937元，不应支付。2.参与此项设计的另一设计人员通过诉讼主张该项设计费用未得到支持。
经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该评审会尚未召开，按公司规定收取了设计费，应按比例分配效益工资。
本院经审查，上诉人提交以上证据可证实被上诉人参与设计的××县建设总体规划未通过评审，委托单位要求重新编制规划方案的事实，本院予以采信。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人参与设计的《冯记沟乡小城镇建设总体规划》设计方案不符合要求未通过盐池县冯记沟乡人民政府评审，该单位于2018年1月19日向上诉人下发《关于重新编制〈盐池县冯记沟乡小城镇建设总体规划〉的函》，要求上诉人重新组织编制规划方案。
本院认为，本案双方争议焦点为：上诉人以被上诉人泄露公司秘密、损害公司声誉，把公司客户介绍给他人造成公司损失为由解除与被上诉人劳动合同关系是否违法解除，其应否向被上诉人支付劳动合同经济赔偿金；被上诉人要求上诉人支付拖欠的2009年至2016年效益工资是否有合法依据。上诉人一审中未能提供的充分有效证据证实被上诉人利用职务之便泄露公司秘密、损害公司声誉，并把公司客户介绍给他人造成公司损失。上诉人公司管理制度《内部管理细则》第一百三十三条规定：员工严重违反规章制度、后果严重或者违法犯罪的，公司有权予以开除。本案中上诉人无证据证实被上诉人严重违反规章制度，且造成严重后果。故其对被上诉人给予开除处分，单方解除双方劳动合同关系属违法解除，上诉人依法应向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金。关于效益工资的支付。本案中被上诉人据以主张上诉人应支付其效益工资主要分为三个时间段，其中2004年至2009年欠付绩效工资259716元双方无争议，双方仅对2010年至2011年、2012年至2016年的效益工资应否支付存在争议。被上诉人依据其提交的《2010-2011年有款额项目产值计算表（规划所）》复印件主张上诉人支付其效益工资69234元。该产值计算表虽为复印件，但法院已生效判决已对该表予以确认，上诉人在审理中对该产值计算表所载明的内容认可与生效判决所确认的表中的内容一致，且上诉人并未提交相应证据证明被上诉人在此期间未完成或者参与设计项目，或者存在减少或不发绩效工资的情形，故应依据该产值计算表对上诉人欠付被上诉人2010-2011年效益工资进行确认。对被上诉人主张的2012年-2016年期间欠付效益工资1226835.25元，被上诉人提交了其参与设计项目的相关证据及效益计算的基本证据，并提交了上诉人公司在2012年至2016年期间对技术岗职工进行绩效奖励，被上诉人已经完成了作为劳动者的举证责任。至于被上诉人应得的绩效工资数额、其参与设计的项目是否已经回款等相应证据应由上诉人承担举证责任，上诉人在本案审理过程中始终未能提交被上诉人绩效工资计算方式，故其应承担举证不能的法律后果。上诉人在审理中称即使存在效益工资也要待项目竣工验收、成果评审、设计费回款后才能发放，该理由不能成为上诉人长期不付效益工资的理由，一审按照被上诉人提交的证据确认上诉人支付2012年-2016年绩效工资符合证据规则。因二审中上诉人提交的《关于重新编制〈盐池县冯记沟乡小城镇建设总体规划〉的函》，可以证实被上诉人参与设计的《冯记沟乡小城镇建设总体规划》设计方案不符合要求未通过盐池县冯记沟乡人民政府评审，该单位要求上诉人重新编制规划方案，故对被上诉人要求上诉人支付该项目效益工资37937元不予支持。上诉人应支付被上诉人2012年-2016年绩效工资1188898.25元。
综上，上诉人的主要上诉请求不能成立。本案因二审中上诉人出示新证据，致上诉人应付2012年-2016年绩效工资事实发生变化，本院就该部分予以改判。一审认定的其他案件事实及法律适用均无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初7953号民事判决第一项，即：被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）违法解除与原告邓万喜之间的劳动合同关系；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初7953号民事判决第二项，即：被告宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）于本判决生效之日起十五日内向原告邓万喜违法解除劳动合同经济赔偿金55650元、绩效工资支付绩效工资1555785.25元（259716元+69234元+1226835.25元），合计1611435.25元；
三、上诉人宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）于本判决生效之日起十日内向被上诉人邓万喜违法解除劳动合同经济赔偿金55650元、绩效工资支付绩效工资1517848.25元（259716元+69234元+1188898.25元），合计1573498.25元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人宁夏城乡规划设计研究院（有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 胡春燕
审判员 邢雪梅
二〇一八年九月十日
书记员 陈丽霞
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。