广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法专民初字第1946号
原告：广东奥迪动漫玩具有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：蔡晓东，总经理。
委托代理人：郭宝年，广东高睿律师事务所律师。
委托代理人：王玫珏，广东高睿律师事务所实习律师。
被告：佛山市南海盐步广泰百货超市商场（个人独资企业），住所地广东省佛山市南海区。
投资人：叶昌林。
被告：叶昌林，男，1972年12月7日出生，住广东省佛山市南海区。
两被告共同委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
原告广东奥迪动漫玩具有限公司诉被告佛山市南海盐步广泰百货超市商场（以下简称广泰超市商场）、叶昌林侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭宝年、王玫珏，被告广泰超市商场的投资人叶昌林（同时为本案另一被告）、两被告共同委托代理人李伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是一家主要从事动漫及动漫玩具的设计、开发、生产与销售的公司，其设计销售的“AULDEY双钻”品牌系列玩具是国内玩具行业的领导品牌。2008年，原告所在的奥飞集团开发《巴啦啦小魔仙》原创系列动漫，先后获得多项荣誉，深受观众喜爱，剧中的动漫人物小蓝形象深入人心，其使用的玩具魔法装备均为广大儿童深爱。其中，本案“玩具（魔法棒581101）”专利商品是《巴啦啦小魔仙》中动漫人物小蓝的装备。原告于2007年10月24日向国家知识产权局申请了名称为“玩具（魔法棒581101）”的外观设计专利。2008年12月3日获得授权，专利号为ZL200730315580.4。该专利目前处于有效的法律状态。经原告调查发现，被告广泰超市商场侵权行为自2014年至今一直持续进行，因此，原告于2014年10月17日向广州市海珠公证处申请办理侵权证据的保全公证，同日，在广州市海珠公证处公证员及工作人员监督下，原告代理人在佛山市南海区“广泰超市”即被告广泰超市商场的经营场所购得涉案侵权产品——“炫动魔法棒”，广州市海珠公证处于2014年10月31日出具公证书，并将所购侵权产品封存。为制止二被告的侵权行为，原告已于2015年5月19日委托律师向二被告发出《关于要求立即停止侵权和赔偿损失事宜的律师函》，两封律师函均于2015年5月20日由店长陈水平代收。其后，原告多次联系二被告，告知二被告销售涉案专利产品的行为已经侵犯了原告的知识产权，要求二被告立即停止侵权、销毁库存侵权商品、提供侵权产品的来源及生产厂家以及向原告赔偿损失，然而二被告对原告的合理要求置之不理。原告认为，被告广泰超市商场经营的“佛山市南海盐步广泰百货超市商场”是一家连锁超市，销售量巨大，所销售的“炫动魔法棒”商品与涉案专利设计均为一种供儿童玩耍的棒类玩具，属相同类别的商品，经比对，二者相同的地方在于：上方轮廓均为一个蝴蝶的设计，最上有花蕊设计，蝴蝶中间为花蕊包裹着心形闪光灯设计，蝴蝶上、下、左、右角分别有心形闪光灯设计，蝴蝶周边左右各有四个小点，蝴蝶下方左右两边分别为一个小环设计；下方均为魔法棒的棒柄设计，在手柄上方与蝴蝶连接处有心形开关按钮设计；手柄上有立体心形设计，手柄下方如盛开的花朵设计；整体视觉效果无实质性差异，极容易让消费者产生混淆、误认为相同产品。原告认为，被告广泰超市商场销售的“炫动魔法棒”商品落入涉案专利的保护范围，侵犯了原告的外观设计专利权。另外，二被告与原告同在广东地区，同属玩具销售行业，二被告销售的涉案商品与原告外观专利高度近似，容易引起相关公众混淆。其行为不仅给原告造成了巨大的经济损失，同时也损害了原告多年经营的良好商誉，亦侵犯了广大消费者的合法权益。根据《专利法》第六十条规定，被告广泰超市商场未经原告许可而销售与原告“玩具（魔法棒581101）”外观设计专利商品相同产品的行为已经构成专利侵权；根据《专利法》第六十五条规定，请法院考虑到原告较高知名度及良好的商誉，且二被告为连锁超市，侵权产品销售量巨大的事实，判令被告赔偿原告经济损失。同时，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”，本案中，原告为被告的侵权行为支付了公证费、律师费等必然发生的费用，故请求法院判赔公证费550元、律师费3000元，共3550元。另外，被告广泰超市商场是个人独资企业，根据《个人独资企业法》第三十一条之规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”故被告叶昌林应与被告广泰超市商场承担连带责任。综上，请求法院判令：1、被告立即停止销售侵犯原告专利权产品的侵权行为；2、被告赔偿原告经济损失25000元；3、被告承担原告为制止侵权行为所支出的公证费550元、律师费3000元，共计3550元；4、被告承担本案的诉讼费用。
两被告共同辩称：1、被控侵权产品与涉案专利不相同及近似，不构成侵权。2、被告不知道销售涉案产品涉及侵权，因为销售的产品是从案外人广州市荔湾区启裕玩具经营部进货的，产品有标注制造商。作为销售，被告无能力鉴别产品是否有侵权，没有主观过错。3、被告销售的产品具有合法来源，是向广州荔湾区启裕玩具经营部购买，根据专利法规定，依法免予赔偿。4、本案所涉及的被控产品实施了现有设计，涉案的专利于申请日前已由案外人广东奥飞动漫公司于2007年8月3日以炫动魔法棒的美术作品公开发表。相对于涉案产品设计构成现有设计。即使本案的被控侵权产品落入侵权范围，也因其实施了现有设计，依法不构成侵权。5、原告的起诉是恶意诉讼，重复诉讼。原告多次以该专利起诉被告。综上，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：被告广泰超市商场是个人独资企业，被告叶昌林是投资人。原告是ZL200730315580.4“玩具(魔法棒581101)”外观设计的专利权人。该专利申请日是2007年10月24日，授权公告日是2008年12月3日，现仍有效。该专利授权公告图片如下：
原告于2014年10月17日向广州市海珠公证处申请办理侵权证据的保全公证，同日，在广州市海珠公证处公证员及工作人员监督下，原告代理人王玫珏在佛山市南海区盐步大道与广佛新干线交汇处的“广泰超市”购得涉案侵权产品——“炫动魔法棒”，并取得销售发票（金额39.5元、加盖广泰超市商场印章）一份。广州市海珠公证处将所购侵权产品及销售发票封存，并于2014年10月31日出具公证书一份证明上述购买过程。原告于2015年5月19日委托律师向二被告发出《关于要求贵司立即停止侵权和赔偿损失事宜的律师函》，其中一份律师函于2015年5月20日由陈水平代收。
另查，被诉侵权产品照片如下：
主视图后视图
经庭审比对，原告主张，其专利产品与被诉侵权产品的相同的地方在于：1、上方轮廓均为一个蝴蝶的设计，最上有花蕊设计，蝴蝶中间为花蕊包裹着心形闪光灯设计，蝴蝶上、下、左、右角分别有心形闪光灯设计，蝴蝶周边左右各有四个小点，蝴蝶下方左右两边分别为一个小环设计；2、下方均为魔法棒的棒柄设计，在手柄上方与蝴蝶连接处有心形开关按钮设计；3、手柄上有立体心形设计，手柄下方如盛开的花朵设计。两被告则主张涉案产品不构成侵权，主要区别为：1、被控侵权产品在手柄上有两个翅膀状；2、在手柄的最上方，被控侵权产品的设计是密封的，除有两个类似于耳朵形状的设计外，还有两个触角；3、涉案专利产品的心脏心形有两个往下突出的呈圆形的东西，被控侵权产品没有凸起的形状，直接是心形的形状；4、被控侵权产品的四个角落有呈心形状闪光灯，原告的产品无此设计；5、两款产品的仰视图不同，被控侵权产品的仰视图类似动物嘴巴吐出舌头形状，涉案专利产品的仰视图并没有这一点。
原告为证明其维权合理费用，还提供了公证费发票一张（550元）、民事委托代理合同一份（金额3000元）。两被告为证明其产品有合法来源，提供销货清单、收据各一份。销货清单、收据加盖有广州市荔湾区启裕玩具经营部印章，金额均为148.8元。
两被告主张涉案专利实施了现有设计，提供了广东奥飞动漫文化股份有限公司另在佛山市南海区人民法院起诉两被告侵害著作权纠纷案[（2015）佛南法民四初字第427-429号]诉讼文书及证据材料，其中有一份为美术作品“玩具-581101炫动魔法棒”《广东省版权局作品登记证书》，著作权人为广东奥飞动漫文化股份有限公司，首次发表时间为2007-8-3，首次出版/制作日期为2007-7-2，登记日期为2012-5-17。两被告将该书证作为现有设计抗辩的证据。该美术作品附图如下。
庭审中，原告针对两被告提出的现有设计抗辩回应称，广东奥飞动漫文化股份有限公司起诉被告的侵害著作权纠纷案，确已调解结案，两被告以著作权作现有设计抗辩专利权的权利请求，没有法律依据，不成立。
本院认为，原告是涉案外观设计专利权人。该专利现在有效期内，原告的专利权利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。根据原告提交的公证书等证据，以及两被告的陈述，足以认定，广泰超市商场销售了被诉产品。
两被告在诉讼中辩称被诉产品实施了现有设计，证据是美术作品“玩具-581101炫动魔法棒”《广东省版权局作品登记证书》。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。作品登记证书表明，该美术作品已于2007年8月3日发表，为公众所知，且发表时间早于原告专利申请日。虽然该美术作品在广东省版权局所作的是著作权登记，但作为著作权保护对象的美术作品，其表达的“魔法棒”形象清晰，清楚表现了其外观设计，可以作为现有设计对比文件。将被诉产品与该美术作品对比，两者均为玩具“魔法棒”，上部为蝴蝶形和心形设计，下部为手柄，手柄中间正面有心形装饰图案，末端为开叉。两者的差异为，被诉产品手柄上端有张开的翅膀，手柄中间正面为三个心形装饰图案；该美术作品手柄中间无张开的翅膀，且上部与下部结合部两侧各有一条飘带，手柄正面为三组共六个心形图案；两者还在蝴蝶触须、手柄上环形装饰条等细微之处有差异。
参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权设计与一个现有设计无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。经审查，被诉产品与“玩具-581101炫动魔法棒”美术作品均为玩具，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者即使存在有无翅膀、飘带以及其他若干局部差异，也对整体视觉无实质性影响。因此，被诉产品与该美术作品显示的现有设计无实质性差异，应认定被诉产品的设计为现有设计。
综上所述，尽管广泰超市商场销售了被诉产品，但是，由于被诉产品的设计为现有设计，原告关于两被告侵害其专利权之指控不成立，其提出的诉讼请求应于驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告广东奥迪动漫玩具有限公司的全部诉讼请求。
本案受理费人民币514元，由原告广东奥迪动漫玩具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 黄惠环
审 判 员 龚麒天
审 判 员 郑志柱
二〇一五年十二月十五日
法官助理 刘传飞
书 记 员 梁国苑