江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏12刑终308号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣春，男，1974年2月5日出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化，原泰兴市滨江镇张庄村民委员会党支部书记。因本案于2015年2月14日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。
辩护人符宏庆，江苏星月城律师事务所律师。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人荣春犯非国家工作人员受贿、职务侵占罪一案，于2016年10月28日作出（2015）泰刑初字第00598号刑事判决。原审被告人荣春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）主体身份事实
被告人荣春于2009年5月至2014年9月任泰兴市滨江镇张庄村党总支书记。
二、非国家工作人员受贿事实
被告人荣春于2010年10月至2013年年底间，单独或伙同曹某利用上述职务之便，收受桂某、张某1、龚某送予的人民币38万元，并分别对桂某、张某1之妻周某、龚某在厂房租赁、职务晋升、工程款结算等方面给予关照。其中被告人荣春参与受贿人民币38万元，分得赃款人民币36万元。具体事实如下：
1．被告人荣春于2010年8月26日以泰兴市滨江镇张庄村村民委员会的名义与桂某签订协议，将泰兴市泰莱金属制品有限公司（以下简称泰莱公司）所属的部分厂房和土地租赁给桂某经营仓储，被告人荣春自2010年10月至2011年11月收受桂某送予的33万元，并对桂某承租泰莱公司房地产方面给予关照。
2．被告人荣春于2010年下半年的一天，在其妻戴某1经营的位于泰兴市济川街道陵园路的烟花爆竹店内，收受张某1送予的1万元，并对张某1之妻周某在职务晋升方面给予关照。
3．被告人荣春于2013年年底，伙同曹某将龚某承诺送予2人的工程款4万元予以扣留均分，并共同对龚某在工程款结算等方面给予关照。
三、职务侵占事实
被告人荣春于2011年至2014年间，单独或伙同曹某及张某2等人（均另案处理），利用上述职务之便，采用虚列工程开支等方式侵吞张庄村资金人民币39万元。其中，被告人荣春参与侵吞资金人民币39万元，分得赃款人民币37.5万元。具体事实如下：
1．被告人荣春于2011年至2012年间，利用上述职务之便，采用上述方式，先后2次单独套取张庄村资金人民币21万元，并将其中12万元送予泰兴市国土资源局开发区分局副局长唐某（另案处理），将其中1万元用于结算村务开支，8万元予以侵吞。
2．被告人荣春于2012年1月，利用上述职务之便，采用上述方式，伙同曹某及张某2等人，套取张庄村资金人民币2万元，被告人荣春和曹某各分得人民币0.5万元、0.3万元，张某2、戴某、王某各分得人民币0.5万元、0.5万元、0.2万元。
3．被告人荣春于2011年至2013年间，利用上述职务之便，将泰莱公司所属部分厂房和土地以年租金人民币4万元的价格租赁给罗某创办泰兴市联众井盖有限公司，罗某自2011年至2013年交给被告人荣春3年租金共计人民币12万元，被告人荣春将其中3万元交给张庄村，将其中9万元占为己有。
4．被告人荣春于2012年至2014年间，利用上述职务之便，将泰莱公司所属部分厂房和土地以3年租金人民币20万元的价格租赁给张某3使用，张某3于2012年3月22日从其妻赵某的农业银行卡内汇款20万元到荣春的农业银行卡内，被告人荣春将20万元占为己有。
四、量刑事实
案发后，被告人荣春配合办案机关查明原泰兴市国土资源管理局开发区分局副局长唐某受贿案；被告人荣春未如实向办案机关供述其非国家工作人员受贿和职务侵占的全部犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的证人桂某、鞠某、张某1、周某、龚某等人证言，书证任职文件、工资发放标准、《案件移送函》《归案情况说明》等证据予以证实。
原判认为，被告人荣春身为泰兴市滨江镇张庄村党总支书记，利用职务上的便利，单独或者伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以惩处；被告人荣春利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本应属于本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法亦应予以惩处。被告人荣春犯有数罪，依法应当数罪并罚。被告人荣春未退出非国家工作人员受贿和职务侵占犯罪所得，对其酌情从重处罚。被告人荣春多次实施职务侵占犯罪，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定,以非国家工作人员受贿罪对被告人荣春判处有期徒刑二年五个月，以职务侵占罪对其判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑四年；责令被告人荣春退出非国家工作人员受贿所得人民币三十六万元，予以没收，上缴国库；责令被告人荣春退出职务侵占所得人民币三十七万五千元，发还给泰兴市滨江镇张庄村村民委员会。
上诉人荣春提出如下上诉理由和辩护意见：第一，部分指控与事实不符。1.其实际投资泰莱厂房并参与经营，从桂某处获得的33万元属合伙经营所得；2.多份证言都能证明泰莱工地权属浙江商人，与张庄村无关；3.协议和收款收据证明张庄村从未收过租金，均是管理费；4.泰莱工地所有协议村委会主任都签过字盖过章，缴过租金，其未利用职务之便发包厂房；5.与张某3、罗某口头协议所得29万元，从未以村委会名义，与桂某和张庄村无关，其行为不代表村委会。6.其伙同曹某、张某2等人共同补发工资的2万元不应认定为职务侵占数额。第二，一审量刑过重。1.其行为不代表村委会，不可能以村委会名义口头发包；2.其配合查处唐某案，未获得从轻处罚；3.所有供述均其主动交待，未认定自首和坦白；4.以未退赃为由对其从重处罚不能成立；5.违法所得不应退赔村委会;6.量刑过重。
辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人荣春接受桂某33万元，不应构成犯罪。张庄村对泰莱公司没有管理权；唐某口头委托张庄村对泰莱公司进行看管，不能认定张庄村对该公司有管理权；认定荣春出租泰莱公司厂房和土地是履行职务行为系适用法律不当。2.荣春对泰莱公司厂房出租有草拟合同、参与洽谈、处理矛盾等实际经营活动。3.泰莱公司出租厂房产生的收益,不属于集体财产，一审判决认定职务侵占部分三、四两笔事实不能成立；荣春霸占1000多平方场地，以个人名义出租给罗某，是个人行为，与张庄村无关；4.一审未认定荣春构成自首、坦白；对未退赃予以从重处罚系重复评价。
泰州市人民检察院提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议结合上诉人荣春二审中退赃的情节对其酌情从轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定相关事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明，上诉人荣春的亲属在二审审理过程中代为退出赃款人民币11万元。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人荣春收受桂某送予的33万元，是合伙经营所得收入还是利用职务之便收受贿赂？
经查，上诉人荣春身为泰兴市滨江镇张庄村党总支书记，在泰兴市经济开发区管理委员会主任助理唐某交待其帮助看管泰莱公司工地后，以张庄村村委会的名义将泰莱公司厂房出租给桂某经营，桂某向张庄村缴纳管理费。在此过程中，桂某承诺荣春“我投资，你出力，赚了钱，我分给你个人”，后桂某投资八十余万整修泰莱公司基础设施。其中，荣春垫付了2000元定金，提供价值8000元的方管用于整修厂房，2010年10月至2011年11月间，收受桂某送予的33万元。本院认为，上诉人荣春身为张庄村党总支书记，利用受委托代管泰莱公司的职务之便，将泰莱公司厂房出租给桂某，属于利用职务之便为他人谋取利益。从上诉人荣春和桂某的合意来看，荣春主要帮助协调村、政府的关系，确保租赁合同的履行；荣春垫付的物资和资金相对于桂某的总投资和所分得资金数额而言，明显不符合合伙投资经营的法律特征。上诉人荣春收受桂某33万元，符合利用职务之便为他人谋取利益，收受贿赂的行为特征。租赁活动曾经村委会讨论，由村委会收取管理费，亦不影响上诉人荣春利用职务之便为他人谋取利益的认定。对上诉人及其辩护人相关辩护意见不予采纳。但上诉人对桂某的租赁经营有部分投资行为，可以在量刑时酌情予以考虑。
2．上诉人荣春向张某3、罗某收取租金29万元的行为，是否代表村委会，是否符合职务侵占罪的犯罪构成？
上诉人荣春辩解其将泰莱公司部分厂房出租给张某3、罗某并收取租金仅是其个人行为，不能代表村委会，不构成职务侵占。经查，上诉人荣春个人对泰莱公司厂房并不享有任何权利，张某3、罗某向其交付租金正是基于其是张庄村支书，并认为其一定程度上可以代表张庄村的意志，对泰莱公司厂房的管理具有正当性，能够帮助实现租赁厂房的利益。至于张庄村是否享有合法收取租金的民事权利，并不影响上诉人荣春职务侵占犯罪的构成。一审判决责令上诉人荣春向张庄村退出职务侵占犯罪所得赃款，亦非对租金权属的最终处理，不影响相关权利人继续行使对租金的追索权。对上诉人及其辩护人提出的相关辩护意见不予采信。
3．上诉人荣春伙同张某2、戴某等人私分村集体财产2万元是否构成职务侵占？
经查，上诉人荣春供述及证人戴某、张某2等人证言、书证记账凭证等均能证实上诉人荣春伙同戴某、张某2等人经合谋，通过伪造协议的形式从村集体账户套取2万元，予以私分，不符合工资发放的正常程序，依法应以职务侵占罪定罪处罚。
4，关于上诉人是否具有自首、坦白、检举的情节。
首先，关于自首和坦白。经查，泰兴市纪律检查委员会对荣春违纪问题进行立案调查后，荣春不仅主动交代了组织上已掌握的其职务侵占问题，还主动交代了其余大部分职务侵占和受贿问题。上诉人荣春在一、二审审理过程中对职务侵占、非国家工作人员受贿犯罪所作辩解涉及影响犯罪构成的基本事实，依法不符合自首和坦白的构成要件，但其归案后主动交代相关事实的情节可在量刑时酌情予以考虑。其次，关于检举事实。经查，上诉人荣春配合办案机关查明唐某受贿案件的情节，系交代与自己犯罪活动相关联的事实，依法不符合检举他人犯罪或立功的成立要件，不足以影响对本案的量刑。对上诉人及辩护人相关辩护意见，本院不予采信。
综上，本院认为，上诉人荣春身为泰兴市滨江镇张庄村党总支书记，利用职务上的便利，单独或者伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以惩处；上诉人荣春利用职务上的便利，单独或者伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法亦应予以惩处。上诉人荣春犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人荣春多次实施职务侵占犯罪，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，鉴于上诉人荣春在二审审理过程中主动退缴部分赃款，本院依法予以改判量刑。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2015）泰刑初字第00598号刑事判决主文第一项中的定罪部分和第三项。即：被告人荣春犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪；责令被告人荣春退出职务侵占所得人民币三十七万五千元，发还给泰兴市滨江镇张庄村村民委员会。
二、撤销泰兴市人民法院（2015）泰刑初字第00598号刑事判决主文第一项中对上诉人荣春的量刑部分和第二项。
三、上诉人（原审被告人）荣春犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月14日起至2018年8月13日止。）
四、上诉人荣春退出的赃款人民币十一万元，予以没收，上缴国库。
五、责令上诉人荣春继续退出非国家工作人员受贿赃款人民币二十五万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 黄 杨
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。