广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1949号
上诉人（原审被告）：伍国群，女，1942年7月8日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：李细芳，广东君品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周兆勇，广东君品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯正茂，男，1961年3月29日出生，汉族，住广东省深圳市。
委托诉讼代理人：刘慧琼，广东靖许汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈渊明，广东靖许汇律师事务所律师助理。
原审被告（原审反诉原告）：宋国章，男，1964年4月16日出生，汉族，住四川省泸县。
原审被告（原审反诉原告）：陈伟恒，男，1963年6月29日出生，汉族，住广东省中山市。
原审被告宋国章、陈伟恒共同委托诉讼代理人：吴志东，广东中亿律师事务所律师。
原审被告：萧华昶，男，1968年5月14日出生，汉族，住广东省中山市。
原审被告：中山市穗龙建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈珠标，该公司总经理。
原审被告萧华昶、中山市穗龙建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：李细芳，广东君品律师事务所律师。
原审被告萧华昶、中山市穗龙建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：邹世凯，广东君品律师事务所实习律师。
上诉人伍国群因与被上诉人冯正茂、原审被告宋国章、陈伟恒、萧华昶、中山市穗龙建筑工程有限公司（以下简称穗龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民一初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人伍国群上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.驳回冯正茂对伍国群的一审诉讼请求。事实和理由：一、截至2015年5月19日，伍国群向宋国章、陈伟恒支付及代其两人支付的工程款为7872221.7元（4940071.14元＋98000元＋2641150.56元＋193000元），一审判决未将2641150.56元计算在内，只认定了5231071.14元，计算有误。二、截至2015年12月，伍国群已向宋国章、陈伟恒全额支付工程款。一审庭审后，即2015年6月起，伍国群继续向宋国章、陈伟恒支付工程款，及代其两人支付工程款，自2015年6月至2015年12月，共支付555000元。因此，伍国群向宋国章、陈伟恒支付及代其两人支付的工程款金额共计8427221.7元（7872221.7元＋555000元）。而根据伍国群与宋国章、陈伟恒之间关于工程款结算的协议书，涉案工程款共计840万元，即伍国群已全额支付了工程款。伍国群已履行了发包人的支付义务，即使宋国章、陈伟恒尚欠冯正茂工程款，亦应由其自行承担，与伍国群无关。三、在提起本案上诉后，伍国群又代宋国章、陈伟恒向中山市新天建筑工程有限公司支付工程款207146.25元。综上，请求二审法院依法查明事实，支持伍国群的上诉请求。
被上诉人冯正茂辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回伍国群的上诉，维持原判。二、伍国群所陈述的已支付的款项与冯正茂无关。1.冯正茂的工程款已于2013年1月28日结算，结算时伍国群、冯正茂、陈伟恒、宋国章均确认结算价格107万元，并承诺支付。2.伍国群一审庭审时认为由于支付了其他款项因此不支付冯正茂的款项是不合理的。陈伟恒、宋国章与伍国群于2013年5月17日签订的协议书，不能因该协议书而免除伍国群应支付冯正茂107万元责任。
原审被告宋国章、陈伟恒述称，一、宋国章、陈伟恒确认与伍国群签订的结算协议书840万元已结清。二、部分款项没有支付，原因是部分工程存在质量问题。宋国章、陈伟恒一审时也提起了反诉，但是反诉只支持了8万元。三、宋国章、陈伟恒的一审反诉请求没有支持，宋国章、陈伟恒不认可。伍国群代支付的工程款及钢材款没有得到认定，这些款项都有我方的确认和银行凭证均可以证明。宋国章、陈伟恒确认伍国群的上诉意见，伍国群的上诉请求应得到法院支持。
原审被告萧华昶述称，同意伍国群的上诉意见。
原审被告穗龙公司述称，本案与其公司无关。
冯正茂于2014年7月29日向一审法院起诉请求：1.伍国群、宋国章、陈伟恒、萧华昶、穗龙公司、中山市新天建筑工程有限公司向伍国群支付剩余工程款107万元及逾期支付利息（自2012年11月28日起计算至实际清还工程款之日止，按每月0.8%计算）；2.伍国群、宋国章、陈伟恒、萧华昶、穗龙公司、中山市新天建筑工程有限公司对本次拖欠工程款及利息承担连带清偿责任。后在一审诉讼中，冯正茂撤回对中山市新天建筑工程有限公司的起诉，一审法院予以准许并已另行作出（2014）中一法沙民一初字第751号民事裁定书。
一审诉讼过程中，宋国章、陈伟恒向一审法院提起反诉请求：冯正茂支付宋国章、陈伟恒工人停工误工费185000元、桩基补强处理费140020元。
一审法院认定事实：冯正茂为涉案建设工程旋挖桩分项工程实际施工人，但未领取相关的施工资质证书；宋国章、陈伟恒为涉案建设工程土建工程实际施工人；伍国群为涉案建设工程发包人（业主）；萧华昶系伍国群的儿子，受伍国群委托管理涉案工程日常事务；冯正茂称穗龙公司为涉案建设工程总承包人，但未提交证据证实。
2012年9月1日，伍国群（发包方）与宋国章、陈伟恒（承包方）签订一份伍国群商住楼（一期、二期）土建工程建设工程项目施工承包合同（以下简称施工承包合同），约定：宋国章、陈伟恒以包工包料的方式承建伍国群商住楼一期、二期工程。同年10月21日，宋国章、陈伟恒（甲方）与冯正茂（乙方）签订一份旋挖灌注桩承包合同，约定：甲方将位于中山市大涌镇德政路伍国群商住楼一期的旋挖基础灌注桩工程发包给乙方施工；承包方式为：乙方包旋挖机壹台、包人工、包工期、包吊车、挖机、包制作泥浆、包钢筋笼制作、包现场记录资料，甲方包材料（钢筋、混凝土、泥浆土方外运、填路砖）包水电及税金；工程暂定价为110万元；工程质量为合格等级，以竣工技术资料为依据，中山市质量监督站检验为准；工期30天，从2012年10月24日至2012年11月24日；确保工程质量达到约定的标准，乙方确保入岩（中风化）不少于3米；旋挖桩施工完工后三天内，甲方核对出实际工程量并与乙方进行工程款总结算。合同还约定了其他事项。合同签订后，冯正茂于2012年11月13日至2013年1月8日期间依约组织人员进场施工。2013年1月20日，冯正茂收到宋国章支付工程款272020元。同年1月28日，经双方结算，确认涉案旋挖桩工程总造价为1336971元。
2013年5月17日，伍国群（甲方）与宋国章、陈伟恒（乙方）签订一份协议书，约定：甲、乙双方一致同意终止双方建设工程合同关系；截至本协议签订之日止，乙方主要施工项目工程款为840万元，除该工程结算款外，甲方对乙方不负有其他任何付款义务，由甲方依本协议约定向乙方支付；甲方按以下方式向乙方分期支付本协议第三条所述工程结算款840万元：1.……3.该工程全部工程竣工验收后十五个工作日内，甲方以工程款总额840万元减去前述1、2款约定的款项后，再代乙方向乙方的钢材供应商广州市越秀区科明建材经营部支付钢材款余款及相应违约金，若仍有剩余工程款，再由甲方支付给乙方。协议书还约定了其他事项。
2013年7月19日，由于宋国章、陈伟恒无能力支付涉案工程款给冯正茂，宋国章、陈伟恒遂出具一份委托书，载明：陈伟恒、宋国章将其承包位于大涌镇德政路的伍国群商住楼旋挖工程桩工程发包给冯正茂施工，结算后尚欠工程款合计107万元。现陈伟恒、宋国章委托萧华昶支付以上剩余的打桩工程款107万元。受托人萧华昶同意上述的委托并自愿于根据2013年5月17日签订的协议书所约定支付840万工程款给陈伟恒、宋国章时，将剩余的打桩工程款107万元扣除，直接支付给冯正茂。按照陈伟恒、宋国章及冯正茂所签订的合同约定工程余款当月起计算，由陈伟恒、宋国章每月以0.8%计算支付利息，至全部工程款还清为止。陈伟恒、宋国章作为委托人，冯正茂作为施工方在上述委托书落款处签名，但萧华昶未在该委托书上签名。庭审中，冯正茂述称：其要求宋国章、陈伟恒支付工程款，因宋国章、陈伟恒当时没钱支付就出具上述委托书委托萧华昶支付涉案工程款，该委托书是萧华昶找宋国章、陈伟恒签名确认后，再交予其。宋国章、陈伟恒确认冯正茂陈述意见，因签订委托时，其二人在中山市看守所被关押。萧华昶确认宋国章、陈伟恒曾委托其根据《协议书》约定向冯正茂支付欠款。
由于涉案工程款经冯正茂多次催讨，陈伟恒、宋国章仍未支付，冯正茂遂诉至法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，宋国章、陈伟恒认为冯正茂未按合同施工，存在质量问题，又不同意返工修复，造成其经济损失，遂向一审法院提起反诉，提出前述反诉请求。一审庭审中，宋国章、陈伟恒确认尚欠冯正茂涉案工程款107万元。
一审法院另查明，为证明冯正茂施工的旋挖桩存在混凝土强度不够或未达到桩入岩（中风化）不少于3米的质量问题以及因修复有问题的旋挖桩造成的损失，宋国章、陈伟恒向一审法院提交了广东省建设工程质量安全监督检测总站于2013年12月15日出具的检测报告、施工现场签证单3份。其中，检测报告的检测结论为：1）11号、16号、50号、66号和94号五根桩……2）60号桩桩身完整性为Ⅰ类，114号桩桩身完整性为Ⅱ类……桩端支承于强、中风化岩，持力层岩土性状不满足设计要求。3）112号桩桩身完整性为Ⅰ类，12号和82号二根桩桩身完整性为Ⅱ类……桩端支承于强风化岩，持力层岩土性状不满足设计要求。4）74号桩桩身完整性为Ⅲ类；抽检混凝土的强度代表值为14.4MPa，不满足设计强度等级C25的要求；……桩底沉渣厚度满足规范要求；桩端支承于中风化岩，持力层岩土性状满足设计要求。施工现场签证单反映：因桩基检测存在质量问题，部分桩需进行补强处理，补强具体施工由佛山市市政建设工程有限公司中山分公司负责，额外增加费用总计140020元。因有四个承台桩因考虑要作静载复测（设计单位提出的要求），需将已绑扎好的承台及基础梁钢筋拆除并恢复，另增加静载桩头钢筋制作、绑扎、模板安装及拆除，共计20041.56元。2013年12月2日至9日及12月14日下午至25日因桩基检测存在质量问题停工补偿，经沟通协商一致同意一次性补助因桩基础检测存在质量问题须多次暂停施工而导致的误工费用185000元。上述3份施工现场签证单均加盖有施工单位江苏省华建建设股份有限公司中山分公司及监理单位江西省赣建工程建设监理有限公司的印章，萧华昶代表伍国群在建设单位处签名确认内容属实，陈伟恒在空白处加注“确认代支付”，并签名、捺指印。冯正茂为证明其施工的旋挖桩符合合同要求，向一审法院提交了12号、60号、74号、82号及114号钻（冲）孔桩成孔施工记录。上述施工记录均有施工员、专业质量检查员、施工技术负责人及监理（建设）单位见证员的个人签名。一审庭审中，冯正茂述称：不确认宋国章、陈伟恒提交的检测报告，但不申请重新鉴定；涉案工程竣工后，宋国章、陈伟恒从未联系其反映涉案旋挖桩存在质量问题，只有萧华昶曾电话联系其，要求其过来查看涉案旋挖桩，但由于其当时不在广东，所以没有派人过去查看；检测报告是2013年12月15日出具的，故12月15日前的停工损失与其无关，之后的停工损失费用过高，且施工现场签证单（WGQ-03）中部分项目与其无关，假如涉案旋挖桩的确存在质量问题需扣减工程款，其只同意扣减8万元。宋国章、陈伟恒述称：由于涉案旋挖桩已进行了补强处理且已进行了加建，故确认无法对涉案旋挖桩的质量问题重新鉴定；其二人曾口头要求冯正茂返工修复涉案旋挖桩。
一审法院又查明，伍国群与宋国章、陈伟恒终止双方合同关系后，截至2015年5月19日止，经伍国群单方核对，其通过现金支付或通过自己及其家人（萧华昶、萧悦霞及萧家麒）的银行账户转账的方式已代宋国章、陈伟恒支付涉案工程所涉各种款项及支付工程款共计5231071.14元（4940071.14元+98000元+193000元），其中，已签委托书付款项包括冯正茂旋挖桩款107万元在内共计9项，应付款合计为8920106元，已支付款合计为3509012.50元，冯正茂旋挖桩款已付款为零。为此，伍国群向一审法院提交了其付款的相关凭证。经质证，冯正茂认为支付情况与其无关，不予确认；宋国章、陈伟恒对支付律师费、钢材款及分包方工程款没有意见，其他款项由法院裁决；萧华昶确认上述证据；穗龙公司确认上述证据，但认为与其无关。另，伍国群认为萧华昶是其儿子，萧华昶的付款行为是代表其支付款项；其与宋国章、陈伟恒终止合同关系后，于2013年9月20日另行委托江苏省华建建设股份有限公司进行施工。
一审法院再查明，各方当事人确认：宋国章、陈伟恒承接的伍国群商住楼工程包括两期，截至本案庭审辩论终结，一期已经封顶，二期建造至三层，但两期均未完工。冯正茂认为工程二期与其无关。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、冯正茂主张的逾期付款利息是否过高；二、宋国章、陈伟恒主张的反诉请求有否依据；三、伍国群、萧华昶及穗龙公司对冯正茂的诉请是否应承担连带清偿责任。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适用减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，宋国章、陈伟恒确认尚欠冯正茂涉案工程款107万元，但认为按每月0.8%标准计付逾期支付利息过高，应予减少。对此，一审法院认为，宋国章、陈伟恒于2013年7月19日出具委托书给冯正茂确认欠款数额，并明确约定逾期付款利息的计算标准，虽然双方没有明确约定支付涉案工程款的期限，但是双方已于2013年1月28日对涉案工程款进行了结算，结算后，宋国章、陈伟恒就应在合理时间内支付涉案工程款给冯正茂，现经冯正茂多次催讨后仍未支付，导致本案纠纷产生，故宋国章、陈伟恒应承担相应的违约责任。而双方约定的计算标准为月利率0.8%，即年利率9.6%，相当于中国人民银行一年期贷款基准利率的1.6倍，结合涉案合同的履行情况及宋国章、陈伟恒的过错程度，一审法院认为冯正茂诉请的逾期付款利息不属过高，对宋国章、陈伟恒该抗辩不予采信，但逾期付款利息应从双方结算之日即2013年1月28日开始起算，对超过部分一审法院不予支持。
关于焦点二。宋国章、陈伟恒主张冯正茂施工的涉案工程存在质量问题，并由于冯正茂未予修复，导致其另行委托第三方进行补强处理，造成其经济损失325020元。冯正茂对此不予确认，认为宋国章、陈伟恒从未向其提出涉案旋挖桩存在质量问题，亦未通知其对存在问题的旋挖桩进行修复，故不同意宋国章、陈伟恒的反诉请求。对此，一审法院意见如下：首先，根据宋国章、陈伟恒与冯正茂签订的旋挖灌注桩承包合同“工程质量为合格等级，以竣工技术资料为依据，中山市质量监督站检验为准”的约定，即涉案旋挖桩的工程质量必须能通过质监部门的合格检验。现宋国章、陈伟恒提交了广东省建设工程质量安全监督检测总站出具的检测报告，证实涉案旋挖桩其中6根桩存在不满足设计要求或不满足设计强度等级的要求，虽然冯正茂对上述检测报告不予确认，但经一审法院释明后不申请对涉案旋挖桩的质量问题重新鉴定，鉴于宋国章、陈伟恒提交的检测报告是具有相应检测资质的相关部门出具的，该检测报告具有高度可信性，故一审法院采信该检测报告的检测结论，确认冯正茂施工的涉案旋挖桩中部分存在质量问题。其次，由于涉案旋挖桩存在质量问题，理应由冯正茂进行修复，但由于宋国章、陈伟恒未举证证实其在发现涉案旋挖桩存在质量问题后有通知冯正茂进行修复，或委托第三方进行修复时对产生的必要费用通知冯正茂进行确认，故宋国章、陈伟恒应承担举证不能的不利后果。最后，鉴于冯正茂在庭审中表示若涉案旋挖桩存在质量问题其同意扣减8万元工程款，故一审法院认定冯正茂应支付宋国章、陈伟恒桩基补强损失8万元，对宋国章、陈伟恒主张的超出部分一审法院不予支持。
关于焦点三。（一）关于穗龙公司是否需承担连带清偿责任的问题。虽然冯正茂主张穗龙公司系涉案工程的总承包施工单位，但未提交任何证据予以证实，且根据本案现有证据及已查明事实，穗龙公司与本案纠纷不存在关联性，故一审法院对其该主张不予采信，穗龙公司对冯正茂的诉请无需承担责任。（二）关于萧华昶是否需承担连带清偿责任的问题。虽然冯正茂主张萧华昶系涉案工程的发包人和业主，但未提交直接证据予以证实，冯正茂提交的证据仅能证实萧华昶为涉案工程的管理人，且伍国群亦确认萧华昶系代理其管理涉案工程。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，故冯正茂请求萧华昶承担责任理据不足，一审法院不予支持，相关责任应由伍国群承担。（三）关于伍国群对宋国章、陈伟恒尚欠冯正茂的工程款是否应承担连带清偿责任，如需承担应承担多少的问题。冯正茂认为伍国群应对所有欠款承担连带清偿责任，伍国群则认为根据其与宋国章、陈伟恒签订的协议书约定，涉案工程尚未竣工，工程款的支付期限尚未到期，所以伍国群无需对冯正茂主张的工程款承担责任。对此，一审法院意见如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，伍国群是涉案工程的发包人，宋国章、陈伟恒是涉案工程的承包人，而冯正茂是涉案工程的实际施工人，因此，依据上述司法解释的规定，伍国群应在欠付宋国章、陈伟恒工程款的范围内对冯正茂承担连带清偿责任。从伍国群提交的协议书、支付工程费用明细表及代付款明细反映，伍国群应付宋国章、陈伟恒的工程款为840万元，扣除已付工程款5231071.14元，伍国群尚欠宋国章、陈伟恒工程款为3168928.86元。虽然伍国群抗辩涉案工程款尚未到支付期限，但是根据冯正茂提交的委托书、支付工程费用明细表，以及伍国群在一审庭审中的陈述可知，伍国群确认宋国章、陈伟恒曾委托其代为向冯正茂支付涉案工程款，因此一审法院对伍国群该抗辩不予采信。由于伍国群尚未支付给宋国章、陈伟恒的工程款金额大于冯正茂诉请的工程款金额，故伍国群应对冯正茂的诉请承担连带清偿责任。
综上，冯正茂诉求合理部分，一审法院予以支持；宋国章、陈伟恒反诉请求合理部分，一审法院予以支持；萧华昶、穗龙公司抗辩合理之处，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宋国章、陈伟恒于一审判决生效之日起七日内向冯正茂支付工程款107万元及逾期付款利息（以107万元为基数，按月利率0.8%，从2013年1月28日起计至欠款清偿之日止）；二、伍国群就上述款项对冯正茂承担连带清偿责任；三、驳回冯正茂的其他诉讼请求；四、冯正茂于一审判决生效之日起七日内向宋国章、陈伟恒赔偿桩基补强损失8万元；五、驳回宋国章、陈伟恒的其他反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15970元（冯正茂已预交），由宋国章、陈伟恒负担（宋国章、陈伟恒于一审判决生效之日起七日内迳付冯正茂）。反诉案件受理费3087元（宋国章、陈伟恒已预交），由宋国章、陈伟恒负担2187元，冯正茂负担900元（冯正茂负担的部分于一审判决生效之日起七日内迳付反诉宋国章、陈伟恒）。
本院二审期间，上诉人伍国群提交了95份证据（证据名称及拟证实事实详见判决后附件）。补充：证据96伍国群代付款明细，拟证实陈伟恒也在伍国群一审提交的付款凭证上签字确认证据情况。
被上诉人冯正茂对伍国群提交的证据质证如下：一、对证据1三性不确认，涉及的内容与冯正茂的工程款支付情况无关联性。二、对证据2三性不确认，即使真实存在，但不能以此为由拒不支付冯正茂工程款。协议书的签署时间比冯正茂一审提交的委托书签署时间较前，后签署的委托书不受协议书的约束。且协议书约定的工程结算内容仅为伍国群工程的一部分，但伍国群的款项支付情况是整个工程的款项支付。三、对证据3-5三性不确认，伍国群与宋国章、陈伟恒签订的施工承包合同没有约定要检测，也没有约定检测费用由宋国章、陈伟恒承担，且该费用的产生更与冯正茂无关，不属于工程款，与伍国群需向冯正茂支付的工程款不存在关联性。四、对证据6-10三性不确认。五、对证据11-20三性不确认，协议书未明确约定840万元结算价包含“低压线路抢修，及发放劳务工资”，且低压线路抢修不属于施工承包合同约定的工程内容，也不属于建设工程，该费用与伍国群应向冯正茂支付的工程款无关。证据14不能确认款项是否实际发放，没有证据证实东利公司是否存在，虽然该证明出具时间是2016年，但是对之前的情况确认，且未在举证期限内提交不属于新证据。证据16萧悦霞与萧华昶之间是姐弟或兄妹关系，与伍国群是母女关系，其出具的证言有利害关系，不应采纳。证据18是伍国群与大华公司签订的，与宋国章、陈伟恒无关，且伍国群与宋国章、陈伟恒签订的合同中没有约定勘测费用由宋国章、陈伟恒负担，所以该笔费用与本案无关。六、对证据21-28，文件签署日期2013年9月，相应基桩工程出现的质量问题，一审判决焦点二已作相关认定。证据23-25首先从属于证据22补充协议，该份补充协议与本案无关，协议是伍国群与广西勘察公司签订，不是宋国章、陈伟恒与广西勘察公司签订的，所以证据23-25的费用不应由冯正茂承担。证据28从属于证据27，证据28费用在一审判决的反诉关于桩基补强处理费问题已作出审查，双方对反诉没有异议，不应在本次上诉中审查。七、对证据29-88三性不确认。该付款情况无法证明其归属于协议书约定的工程量范围。且伍国群提交的所有付款证据均是针对整个工程的，如前所述，整个工程在2012年的预算造价已超过3000万元，其中不排除在施工过程中存在变更工程量或增加工程量导致工程款项出现增加的情况。故即使伍国群的付款已超过840万元，但该付款也与本案无关，也不能免除其应向冯正茂付款的情况。在该部分证据中，有部分款项是先支付给宋国章后于2016年6月29日统一开证明，收据没有清楚列明付款所对应工程内容，是否归属于协议书约定的工程内容。因此，冯正茂有理由认为伍国群与宋国章、陈伟恒存在虚构付款的情况。证据30、31、33已过举证期限不属于新证据。萧家麒是伍国群的孙子，具有利害关系，其证言不应采纳。证据37、39不能证明混泥土用于2013年5月17日伍国群与宋国章、陈伟恒所签订协议书中所约定的工程范围。证据41无法确认真实性、关联性、合法性。委托书上反映的内容我方不清楚，不能证明与涉案工程有关联，证据45、47不能反映与2013年5月17日伍国群与宋国章、陈伟恒所签订协议书中所约定的工程范围相关。证据48-50质证意见与证据37、39意见一致。证据52、54不能反映与2013年5月17日伍国群与宋国章、陈伟恒所签订协议书中所约定的工程范围相关，而且锚索与本案无关。证据55、57质证意见与证据52、54质证意见一致。证据61所反映的法律关系与本案不是同一法律关系，不能证明水泥款在2013年5月17日伍国群与宋国章、陈伟恒所签订协议书中所约定的工程范围。证据63、70质证意见与证据37、39质证意见一致。八、对证据89、90、93真实性、合法性确认，但与冯正茂无关。九、证据91质证意见与证据50质证意见一致。十、证据92质证意见与证据47质证意见一致。十一、证据95与本案无关，不能免除伍国群对冯正茂的付款责任。一审时宋国章、陈伟恒的代理人明确陈述其律师费也是由伍国群支付的，现伍国群提交宋国章、陈伟恒签名确认的该部分证据，冯正茂怀疑宋国章、陈伟恒与伍国群之间有利益冲突。冯正茂的工程款属工人工资，且伍国群提交的证据反映，伍国群已支付的款项发生时间与冯正茂工程款发生时间为同期或晚于冯正茂工程款发生时间，伍国群应先付款给冯正茂，但伍国群先支付其他债务而逃避付款给冯正茂，是不合理的。十二、对证据96，对代付款明细第8点无法确认，对13、14点，冯正茂认为与本案无关。综上，伍国群提交的所有证据均不能免除其应向冯正茂付款的责任。
原审被告宋国章、陈伟恒、萧华昶、穗龙公司均确认伍国群提交的所有证据的真实性、合法性。
被上诉人冯正茂、原审被告宋国章、陈伟恒、萧华昶、穗龙公司二审期间均未提交新证据。
一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：为证明其已付清全部工程款，伍国群在一审、二审期间向本院提交了几十份的支付凭证。该部分证据所载明的、伍国群主张其已向宋国章、陈伟恒支付及代宋国章、陈伟恒向案外人支付工程款的行为，大部分均发生在2013年7月19日之后，其中部分发生在本案一审诉讼期间。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。宋国章、陈伟恒与冯正茂均不具备相应施工资质，故伍国群将涉案工程发包给宋国章、陈伟恒，宋国章、陈伟恒又将其中的旋挖灌注桩工程分包给冯正茂的行为均为无效。但在涉案工程已交付使用的情况下，实际施工人冯正茂有权要求分包人宋国章、陈伟恒支付涉案工程款。一审对此处理并无不妥，本院予以维持。另外，冯正茂现依据出具时间为2013年7月19日的委托书要求发包人伍国群承担工程款连带支付责任，而伍国群则以其已付清涉案840万元工程款为由主张其无需对冯正茂承担支付责任。现二审争议焦点在于发包人伍国群是否应对涉案工程款承担连带支付责任。
2013年7月19日，为解决涉案工程款支付问题，宋国章、陈伟恒向冯正茂出具委托书，载明：结算后，宋国章、陈伟恒尚欠冯正茂工程款107万元；宋国章、陈伟恒委托萧华昶（伍国群儿子）支付以上剩余的打桩工程款107万元；受托人萧华昶同意上述的委托并自愿于根据2013年5月17日签订的协议书所约定支付840万元工程款给宋国章、陈伟恒时，将剩余的打桩工程款107万元扣除，直接支付给冯正茂。虽然萧华昶（代表伍国群）未在上述委托书中签名确认，但根据一审庭审中冯正茂关于其“要求宋国章、陈伟恒支付工程款，因宋国章、陈伟恒当时没钱支付就出具上述委托书委托萧华昶支付涉案工程款，该委托书是萧华昶找宋国章、陈伟恒签名确认后，再交予冯正茂”的陈述，宋国章、陈伟恒关于“确认冯正茂陈述意见，因签订委托时，其二人在中山市看守所被关押”的陈述，以及萧华昶关于“确认宋国章、陈伟恒曾委托其根据协议书约定向冯正茂支付欠款”的陈述，本院认为，上述委托书实际上系伍国群（萧华昶代）、宋国章、陈伟恒与冯正茂为解决三方之间的工程款支付问题而订立的协议，属各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据委托书所载内容，该三方协议实际包含两个层次内容：一是宋国章、陈伟恒作为分包人，应对实际施工人冯正茂承担107万元剩余工程款支付责任；二是经结算，伍国群（由萧华昶代表）作为发包人应向承包人宋国章、陈伟恒支付的工程款总额为840万元，其中萧华昶自愿同意代宋国章、陈伟恒向冯正茂直接支付上述107万元，该部分代付工程款直接在840万元工程款中作相应抵扣。也就是说，根据上述三方协议，伍国群负有代宋国章、陈伟恒直接向冯正茂支付107万元工程款的义务。现冯正茂依据委托书要求发包人伍国群对涉案107万元工程款承担连带清偿责任，依法有据。至于伍国群关于其已通过直接向宋国章、陈伟恒支付工程款及代宋国章、陈伟恒向案外人支付工程款的方式付清840万元总工程款，其无需再对冯正茂承担工程款支付责任的主张，本院认为，其一，伍国群在一审、二审期间提交的多份支付凭证等证据，从证据出具时间看，大部分款项支付行为均发生在三方协议即委托书出具（2013年7月19日）之后，其中部分款项支付行为甚至发生于本案一审诉讼期间；其二，从证据所载内容看，大部分支付原因涉及案外人，而结合宋国章、陈伟恒未完成约定工程总量即撤场以及伍国群另行聘请案外人完成工程的事实，依据现有证据，本院无法核实认定伍国群所主张的已付工程款均确实属宋国章、陈伟恒承包工程时所发生的相应工程款项。且即使伍国群关于其已向宋国章、陈伟恒付清840万元工程款的主张成立，但是在三方已实际达成上述协议的情况下，其将根据三方协议本应由其直接向冯正茂支付的107万元款项转而支付给案外人，且明知冯正茂对此存在重大利害关系却未告知冯正茂相关情况并未经冯正茂同意，事实上导致伍国群在本案中逃避了在该部分款项范围内应向冯正茂所依法承担的责任，损害了冯正茂的权益。本院对伍国群无需对冯正茂本案工程款承担连带支付责任的主张不予采信。故一审法院判决伍国群对宋国章、陈伟恒应向冯正茂支付的107万元工程款承担连带支付责任并无不当，本院予以维持。
另外，对于当事人未提起上诉部分，本院不作审查。
综上所述，上诉人伍国群的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15970元（上诉人伍国群已预交），由上诉人伍国群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 张群立
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 郑 蕙
黄燕红
附件：（2016）粤20民终1949号案上诉人伍国群提交的证据清单
编号
材料名称
证明内容
1
伍国群与陈伟恒、宋国章于2013年5月17日签订的《协议书》
证明伍国群与陈、宋就涉案工程进行结算，确认伍国群应付工程款为840万元，并就伍国群代陈、宋向广州越秀区科明建材经营部及其他分包商支付的工程款等进行了约定。
2
萧华昶、陈伟恒、宋国章、广州越秀区科明建材经营部、伍国群于2013年5月17日签订的《协议书》及2013年5月21日签订的《补充协议》
证明萧华昶、陈伟恒、宋国章、广州越秀区科明建材经营部、伍国群就萧华昶代陈、宋支付钢材款等事宜进行了约定。
3
广东省建筑科学研究院出具的《检测结算申请表》
证明伍国群代陈、宋向广东省建筑科学研究院支付涉案工程检测费共计456526元。
4
中国农业银行2013年12月20日《个人结算业务审批单》
5
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