浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1102刑初83号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人贺某，农民。因本案，于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人周伶俐，浙江丽阳律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2016）79号起诉书指控被告人贺某犯诈骗罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员陈杨素出庭支持公诉，被告人贺某及其辩护人周伶俐到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月中旬开始，被告人贺某与“结巴”（另案处理）约定，由贺某发送诈骗短信，“结巴”按每天2000元支付工资。2015年7月13日至8月4日期间，被告人贺某根据“结巴”的指令驾驶湘D×××××号轿车窜至江西省以及浙江省衢州市、金华市、丽水市莲都区等地利用短信群发器，以“95588”工商银行客服或者“95533”建设银行客服的名义，向周围不特定群众发送内容为“温馨提醒：您的建行账户积分已满10000分可兑换10%（或8%、5%）现金，请登陆wap-
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现查实，被害人孙某、何某、郭某、丁某、谢某等5人在收到上述诈骗短信后点击短信内的链接，输入银行卡、密码等指令后，其建设银行卡内以消费的方式被转走共计人民币11200元。其中，被害人孙某被骗人民币1300元；被害人郭某被骗人民币4900元；被害人何某被骗人民币3000元；被害人丁某被骗人民币1000元；被害人谢某被骗人民币1000元。
上述事实有户籍信息、被告人供述、被害人陈述、证人证言及书证等予以证实。被告人贺某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。是犯罪未遂。提请依法判处。
被告人贺某辩解称：对起诉书指控的犯罪事实，无异议。但是我从8月1日开始在金华、衢州、丽水三地所发的短信约三万多条；与“结巴”约定的2000元一天的报酬，我没有收到一分钱。
被告人贺某的辩护人的辩护意见：1、被告人贺某归案后如实供述自己的犯罪事实；2、被告人贺某所发送的诈骗短信有十三万多条，只有五条是既遂，其他短信都是犯罪未遂；3、被告人贺某在共同犯罪中是从犯；4、案发后，被告人贺某的家属已对被害人的损失进行了赔偿，并取得了被害人的谅解；4、被告人贺某是初犯、偶犯，社会危害性较小。建议对被告人贺某减轻处罚。
经审理查明：2015年7月中旬，被告人贺某与“结巴”（另案处理）结伙，两人并约定，由“结巴”按每天人民币2000元的费用向被告人贺某支付，被告人贺某则负责发送诈骗短信。自2015年7月13日起至8月4日期间，被告人贺某按同伙“结巴”的要求，驾驶湘D×××××号轿车到江西省以及浙江省衢州市、金华市、丽水市莲都区等地利用短信群发器，以“95588”工商银行客服或者“95533”建设银行客服的名义，向周围不特定群众发送内容为：“紧急通知：您的电子密码器认证将于次日过期，请即时登陆我行管理站：wap.icvha.com进行证书校验【工商银行】”或者“温馨提醒：您的建行账户积分已满10000分可兑换10%（或8%、5%）现金，请登陆wap-
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cbbcp.com等网址）兑换，逾期清零【建设银行】”等的诈骗短信达139652条。
被害人孙某（衢州市）、何某（衢州市）、丁某（金华市）、郭某（金华市）、谢某（丽水市）等5人，在收到上述诈骗短信后，按短信的内容指令点击短信内的链接，并输入银行卡、密码等后，其建设银行卡内以消费的方式，分别被转走人民币1300元、3000元、1000元、4900元、1000元，共计诈骗所得人民币11200元。2015年8月4日下午，被告人贺某在丽水市区被公安机关抓获后，从其所驾驶的湘D×××××号轿车内搜查出短信群发器、笔记本电脑、变压器、数据线等物品，并依法予以扣押。
另查明，被告人贺某归案后，于同月12日通过亲属已赔偿了被害人谢某的经济损失人民币1000元，并已取得了被害人谢某的谅解。
上述事实，被告人贺某及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍信息，证明被告人贺某身份情况的事实；2、被告人贺某的供述与辩解，证明其发送诈骗短信的经过情况等的事实；3、证人蒋某的证言，证明被告人贺某发送诈骗短信的事实；4、被害人孙某、何某、郭某、丁某、谢某的陈述，分别证明其在收到诈骗短信后，银行卡里的钱被转走的事实；5、浙公司鉴（2015）382号检验报告书及光盘，证明从查获的笔记本电脑中提取相关数据，2015年7月13日至8月4日期间发送诈骗短信139652条的事实；6、搜查笔录及照片，证明公安机关对被告人贺某的车辆搜查的情况的事实；7、电子物证检查工作记录、数据光盘，证明公安机关对被告人贺某使用的手机检查情况的事实；8、扣押决定书、扣押清单及照片，证明从被告人贺某处查获的短信群发器一台、笔记本电脑一台、变压器一台、数据线一条、湘D×××××号轿车一辆、“苹果”手机一只、“诺基亚”手机一只及人民币1350元已被依法扣押的事实；9、信用卡未出账单查询结果，证明被害人谢某的6221682239101533号的账号，于2015年8月4日在中国银联股份有限公司上海分公司交易支出人民币1000元的事实；10、谢某、孙某、何某、郭某手机扣款短信照片，分别证明被害人谢某、孙某、何某、郭某在收到诈骗短信后，其账户分别被转走人民币1000元、1300元、3000元、4900元的事实；11、银行卡客户交易查询，证明被害人丁某在收到诈骗短信后，其账号为62×××29的账户，于2015年8月3日在中国银联股份有限公司的网点消费支出1000元的事实；12、赔偿协议，证明被告人贺某通过亲属赔偿给被害人谢某人民币1000元，并取得了被害人谅解的事实；13、中国建设银行个人批量查询，证明被害人孙某、何某、郭某、丁某、谢某的银行账户支出情况的事实；14、住宿登记表复印件，证明2015年8月3日被告人贺某入住丽水市区旅馆情况的事实；15、抓获经过，证明被告人贺某归案情况的事实。
本院认为：被告人贺某以非法占有为目的，结伙他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，采用流窜作案的手段，向不特定的社会公众发送虚假信息达13万余条，欲骗取他人的钱财，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名及认定的事实，证据确凿、充分，提请依法惩处被告人的意见，本院予以支持。被告人贺某在实施诈骗活动的犯罪中，已经发送出的诈骗短信中有139647条，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。被告人贺某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人贺某归案后，通过亲属已赔偿了被害人谢某的经济损失，并已取得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人贺某辩解称其发送的短信条数只有三万余条，且未收到“结巴”给付的工资的辩解意见，与查明的事实不符，被告人贺某与“结巴”约定共同实施诈骗的事实，有其自己的供述以及证人证言所证实，所发的诈骗短信条数有鉴定报告及被扣押物品提取的光盘数据等证据所证实，足以认定，故对被告人贺某提出的该辩解意见，本院不予采纳。被告人贺某的辩护人提出被告人贺某在共同犯罪中系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本案共同犯罪的另一被告人尚未归案，且在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；辩护人同时提出被告人贺某大部分的犯罪行为系未遂，归案后如实供述自己的犯罪事实，无犯罪前科，且已赔偿了被害人谢某的经济损失，并取得了谅解，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、未遂及在共同犯罪中的作用、归案后的认罪态度，退赔被害人的经济损失情况等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条的规定，判决如下：
一、被告人贺某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2019年8月3日止）；
二、被告人贺某被公安机关扣押的人民币1350元，退赔给被害人；被公安机关扣押的作案工具短信群发器、笔记本电脑、变压器、数据线、手机等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 张 云
人民陪审员 叶慧玲
二〇一六年二月十九日
书 记 员 何一芳