山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字1313号
上诉人（原审被告）王锁娥，女，生于1958年2月25日，汉族。
委托代理人宋林海，山西权康律师事务所律师。
上诉人（原审原告）燕红庆，男，生于1961年12月8日，汉族。
委托代理人牛赛苗，山西宇星律师事务所律师。
上诉人王锁娥、燕红庆因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2015）阳民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2014年3月18日，原告经人介绍为被告开车跑运输。2014年4月12日凌晨2时30分许，原告开车行至沁水县境内一路旁水场加水，原告爬上车准备到车顶冲灰时不慎摔到地上受伤，后原告电话告知了被告方，被告的女婿闫向旭找上另外一人一起驾车到沁水事发地，将原告接送至阳城县第二人民医院，经门诊医生通过DR扫描等检查，诊断为右侧第7、11肋骨骨折及腰椎第1-3横突骨折。后原告又到阳城县董封乡卫生院进行门诊检查，诊断为右侧胸部多发性骨折、腰椎1-3横突骨折、左膝关节软组织损伤。门诊医生对其进行肋骨固定术治疗，并建议卧床休息6-8周。后原告遵医嘱回家养伤。2014年4月19日原告再次到阳城县第二人民医院检查，门诊医生经DR扫描，诊断为右侧第6、7、11肋骨骨质断裂影、腰椎第2-4横突骨质断裂影。2014年10月16日原告到阳城县人民医院拍片，诊断为右侧第6、7、11肋骨骨折、腰椎1-4横突骨折。2015年4月29日山西金诚司法鉴定中心进行伤情鉴定时，对原告重新做了复查，确定为腰椎第2、3右侧横突骨折，右侧第6、7、11肋骨骨折。经鉴定认为原告腰椎2、3右侧横突骨折，构成九级伤残；右侧第6、7、11肋骨骨折，均构成十级伤残。
同时查明，原告燕红庆为非农业户口。
被告雇佣原告为其开车搞运输，原被告之间形成了劳务关系；原告主张的在为被告开车途中停车加水上车冲灰时，不慎掉下受伤的事实有相关证据证实，应予认定；被告关于原告是自身疾病跌倒受伤的主张无证据证实，不予支持；原告的伤情因未住院予以确诊，应以鉴定结论为准。
原判认为，个人之间形成劳务关系后，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。此次事故中原告存在过于自信，安全意识不强（不慎）的过错，应负主要责任；被告存在对原告安全教育不到位的过错，也应承担一定的责任；原告关于被告作为雇主，是雇员劳动成果的享有者，通过雇员的劳动获取收入和利润，应承担90%责任的观点，虽然认识有一定的偏差，但与《最高院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》中规定的“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经纪状况，责令受益人给予适当补偿”的规定有一定的相近之处，可酌情认定。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告王锁娥在判决生效后十日内赔偿原告燕红庆经济损失四万八千三百三十九元六角。二、原告燕红庆的其他损失由其自负。
判后，王锁娥、燕红庆均不服，向本院提起上诉。王锁娥上诉请求依法驳回上诉人的诉讼请求，其理由是：一、被上诉人燕红庆的受伤原因不明，受伤事实与履行司机职责的因果关系不明。二、原审认定燕红庆的伤情错误。燕红庆后期拍摄X片显示新增加的伤情，与4月12日受伤不存在因果关系。鉴定结论不合法。鉴定机构是单方选定的。鉴定依据的董封乡卫生院的诊断证明书不具有合法性，阳城县第二医院的门诊病历是后补的不具有客观性，鉴定依据的几张X片因果关系不明，依法不能作为认定事实的依据。三、原审认定的责任比例不当，被上诉人本人应承担90%的主要责任。
燕红庆上诉请求依法改判，其理由是：一、原审认定误工费存在错误。误工工资应按照交通运输业标准计算，误工时间依法应计算至定残之日共403天。二、原审认定的责任比例不当。上诉人虽存在过错，但责任比例不应超过雇主。
本案的争议焦点为：一、王锁娥是否应为燕红庆的受伤承担赔偿责任，原审确定的责任比例是否正确。二、原审认定燕红庆的伤情是否正确。三、原审认定的燕红庆的误工费是否正确。
上诉人王锁娥对燕红庆系从车顶摔到地上受伤有异议，上诉人燕红庆对其系阳城县董封供销社职工有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，二审予以确认。上诉人王锁娥认可事发时燕红庆是受其指派去送货，2014年4月12日凌晨其女婿闫向旭被告知燕红庆受伤，后其女婿去事发地接上燕红庆并送至阳城县第二医院就诊。
针对焦点一、二双方当事人无新证据提供。
针对焦点三，上诉人燕红庆提供新证据：1、燕红庆的A2车型机动车驾驶证，证明其一直跑运输。2、解除劳动合同证明书，3、董封供销社出具的与燕红庆解除劳动关系的证明，证明其与供销社已经解除劳动合同。王锁娥对证据1真实性无异议，对证据2、3有异议。
庭后，本院依法于阳城县社会劳动保险事业所调取燕红庆与阳城县董封供销合作社2011年1月1日的终止、解除劳动合同通知书及阳城县董封供销合作社2011年1月11日减少养老保险人员申报表。经质证，双方认可该证据的真实性。
本院认为，（一）关于王锁娥是否应为燕红庆的受伤承担赔偿责任，原审确定的责任比例是否正确的问题。王锁娥雇佣燕红庆从事货物运输工作，双方形成劳务合同法律关系。燕红庆接受王锁娥指派从事劳务过程中跌倒受伤事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。燕红庆在从事劳务中未尽到安全注意义务，应承担主要责任；王锁娥未尽到安全教育义务，承担次要责任，原审确定责任承担比例分别为60%、40%并无明显不当，本院予以维持。上诉人王锁娥主张燕红庆是由于自身健康原因跌倒，因此不应承担赔偿责任，但未提供相应证据予以证明，依法不予采纳。
关于原审认定燕红庆的伤情是否正确的问题。王锁娥主张其陪同燕红庆于2014年4月11日在阳城第二医院拍片子显示的只有第7肋骨骨折，后2014年4月12日燕红庆在阳城第二医院自行拍片子又出现第2、3腰椎右侧横突骨折，第11肋骨骨折，2015年4月17日燕红庆又自行在晋城市医院拍片子出现第2、3腰椎右侧横突骨折，第6、7、11肋骨骨折，后边新增加的伤情与4月12日受伤不存在因果关系。燕红庆受伤后，于4月12日凌晨由王锁娥的女婿送至阳城第二医院检查，经DR扫描检查后，2014年4月12日阳城县第二医院出具DR检查报告单，诊断为右侧第7、11肋骨骨折及腰椎第1-3横突骨折。后燕红庆自感身体不适，2014年4月19日再次到阳城县第二医院检查，DR诊断为右侧第6、7、11肋骨骨质断裂影、腰椎第2-4后侧横突骨质断裂影。由此可看出，虽然诊断结果略有不同，但是燕红庆的诊疗过程具有连续性，受伤部位大致在右侧肋骨和腰椎。王锁娥主张后边新增加的伤情与4月12日受伤无关，但没有提供反驳证据，依法不予支持。
上诉人王锁娥主张鉴定结论不合法。其主张鉴定机构系燕红庆单方选定，经查阅鉴定卷宗显示，双方均签字同意选择该鉴定机构，其该理由不成立。关于鉴定材料，王锁娥主ＸＸ城县第二医院的门诊病历是后补的不具有客观性，但当庭承认当日确实陪同燕红庆在阳城县第二医院门诊就诊，未进行门诊病历记录。门诊病历虽为后期补录，但诊断记录与2014年4月12日的DR检查报告单相一致，故依法认定门诊病历的客观真实性。王锁娥主张董封卫生院诊断医师董雷宏不具备医师执业证，但未提供证据证明。董封卫生院的诊断证明书，加盖有董封卫生院院章，具有真实性、合法性，本院依法认定其证据效力。王锁娥主张鉴定材料依据的报告单、X片与受伤不具有因果关系，如前所述，报告单、X片虽略有不同，但显示受伤部位大致在右侧肋骨和腰椎，且诊断时间均接近事发日期，与本案具有关联性。上诉人对鉴定结论提出的异议不成立。鉴定结论系有资质的专业机构依法定程序作出的，依法具有证明效力。王锁娥对鉴定结论有异议，未提出重新鉴定，亦未提供反驳证据予以否定，鉴定结论依法应予采纳。
（三）关于原审认定的燕红庆的误工费是否正确的问题。上诉人燕红庆主张其是董封供销社的下岗职工，2010年12月31日下岗后一直跑运输，从事交通运输业，误工工资应按照其与王锁娥商定的月工资为4500元计算。然提供的A2车型机动车驾驶证不能证明其一直从事交通运输业工作。董封供销社的解除劳动合同证明书及证明加盖有董封供销社公章，具有真实性、合法性，与本院依法调取的证据相一致，可证明燕红庆与董封供销社已解除劳动关系。燕红庆提供的证据不足以证明其职业以及近三年的平均收入，主张误工费适用交通运输业的工资标准证据不足。燕红庆系非农业户口，应参照城镇职在岗职工平均工资标准计算误工费。鉴于燕红庆与董封供销社已经解除劳动关系，原审按照批发零售业的工资标准计算误工费欠妥，应予纠正。燕红庆主张误工时间应计算至定残之日共403天。根据相关法律规定，误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，可以计算至定残前一日。董封卫生院的治疗建议为卧床休息6
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8周，原审依据燕红庆的伤情并参照公安部的规定确定误工时间为120日并无明显不当。燕红庆关于误工时间计算至定残前一日的主张未有充分证据，不予支持。其误工费应计算为48969元／365天120天=16080元。燕红庆的总损失为124537元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持山西省阳城县人民法院（2015）阳民初字第147号民事判决第二项。
撤销山西省阳城县人民法院（2015）阳民初字第147号民事判决第一项。
上诉人王锁娥在本判决生效后十日内赔偿上诉人燕红庆经济损失49814.8元。
一审案件受理费3620元，燕红庆负担2120元，王锁娥负担1500元。二审案件受理费2348元，由上诉人燕红庆负担1340元，上诉人王锁娥负担1008元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨丽珍
审 判 员 程 浩
代理审判员 韦 薇
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 崔重聪