北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2190号
上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，总经理长。
委托代理人冯琳琳，女，1980年9月10日出生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟延莉，该委员会审查员。
原审第三人奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人李永杰，男，1980年4月5日出生，该公司职员。
委托代理人蒋兵魁，男，1982年8月2日出生，该公司职员。
上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第726号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人冯琳琳、原审第三人奇瑞公司的委托代理人李永杰、蒋兵魁到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票传唤，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5005424号“QQ欢欢”商标（简称被异议商标）由奇瑞公司于2005年11月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为第12类汽车、陆地车辆动力装置、汽车车座等。第5061804号“QQ”商标（简称引证商标一）的申请日期晚于被异议商标申请日，不构成被异议商标核准注册的在先权利障碍。第4665825号“QQ”商标（简称引证商标二）由腾讯公司于2005年5月19日向商标局提出注册申请，2008年3月7日获准注册，核定使用商品为第12类机车、汽车等。被异议商标经初步审定公告后，腾讯公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局于2011年12月19日作出（2011）商标异字第52383号商标异议裁定（简称第52383号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。2012年1月30日，腾讯公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第105099号《关于第5005424号“QQ欢欢”商标异议复审裁定书》（简称第105099号裁定），裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。腾讯公司不服第105099号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为“QQ欢欢”，引证商标二为“QQ”，两商标呼叫、含义不同，未构成近似商标。商标评审委员会对此认定正确。因腾讯公司在商标异议复审程序中未提出将第1977837号商标作为引证商标使用，故腾讯公司关于商标评审委员会对第1977837号商标未予评述的主张不予支持。其他“QQ迎迎”、“QQ贝贝”等商标是否予以核准注册与本案无关联，不能成为被异议商标不予注册的依据。腾讯公司提交的证据可以证明其在第38类信息传送、计算机终端通讯等服务上的“QQ”商标在被异议商标申请注册日之前，经过大量的宣传、使用已具有较高的知名度，但根据驰名商标按需认定的原则，由于被异议商标指定使用的第12类汽车等商品与腾讯公司赖以知名的信息传送等服务区别较大，即使引证商标可以被认定为驰名商标，亦无法予以跨类保护，且被异议商标亦未构成对引证商标的复制模仿，故被异议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。被异议商标的文字构成及含义均不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，该文字用在指定使用的商品上亦不会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。故对腾讯公司关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第105099号裁定。
腾讯公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第105099号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：被异议商标的英文显著识别部分与引证商标二在字母组成、呼叫、含义上完全相同，被异议商标完全包含了引证商标二，两商标并存易使相关公众认为两者属于系列商标或者是引证商标二的子品牌或合作品牌，从而对商品来源产生混淆或者误认为其来源与引证商标二的商品有特定的联系。因此，被异议商标与引证商标二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。被异议商标是对腾讯公司第38类“QQ”驰名商标的抄袭和摹仿，其申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。“欢欢”是第29届北京奥运会吉祥物五个福娃之一的名字，受到我国颁布施行的《奥林匹克标志条例》的严格保护。奇瑞公司不仅申请注册了被异议商标，还申请注册了“QQ妮妮”、“QQ迎迎”、“QQ晶晶”、“QQ贝贝”等一系列“QQ＋福娃名称”的中英文组合商标，除被异议商标外，商标局均以违反《商标法》第十条第一款第（八）项为由不予核准注册。
商标评审委员会、奇瑞公司服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第5005424号“QQ欢欢”商标由奇瑞公司于2005年11月16日向商标局申请注册，指定使用商品为第12类汽车、陆地车辆动力装置、汽车车座等。
引证商标一系第5061804号“QQ”商标，申请日期为2005年12月15日，晚于被异议商标申请日，不构成被异议商标核准注册的在先权利障碍。
引证商标二系第4665825号“QQ”商标由腾讯公司于2005年5月19日向商标局提出注册申请，2008年3月7日获准注册，核定使用商品为第12类机车、汽车等。
被异议商标初步审定后，腾讯公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局于2011年12月19日作出第52383号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
2012年1月30日，腾讯公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，并提交以下主要证据：1、荣誉证书，广东省重点新产品证书、2003年广东省百强民营企业、2004年中国优秀民营科技企业、中国互联网大会最佳产品展示奖、广东省著名商标证书（“QQ”商标信息传送、计算机终端通讯）。2、（2006）深罗法民二初字第816号民事判决书、商标局商标驰字（2009）第14号文件，“QQ”商标被认定为第38类服务上的驰名商标。3、部分报纸媒体对腾讯公司或“QQ”的报道。
2013年11月11日，商标评审委员会作出第105099号裁定。该裁定认为：被异议商标与引证商标二相比较，含义、呼叫不同，二者未构成近似商标。同时使用于类似商品上亦不会引起消费者混淆误认。被异议商标与引证商标二未构成使用于类似商品上的近似商标。腾讯公司提交的证据不足以证明其引证商标已达驰名程度，且被异议商标指定使用的汽车等商品与腾讯公司“QQ”商标赖以知名的信息传送、计算机终端通讯等服务差别较大，被异议商标的申请注册不致误导公众，损害腾讯公司的利益，未构成《商标法》第十三条规定的情形。被异议商标“QQ欢欢”与引证商标“QQ”作品未构成实质性相近，被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利的情形。其他商标是否予以核准注册的情况与本案无关。故裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
腾讯公司不服第105099号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交以下主要证据：
1、1998-2003年报纸期刊类媒体对“QQ”品牌及腾讯公司的报道。2、中国互联网协会出具的证明、信息产业部文件、互联网产业调查“即时通讯”第一名。3、“QQ晶晶”、“QQ妮妮”、“QQ迎迎”、“QQ贝贝”商标的商标驳回通知书。4、行业协会证明及荣誉证书。
一审庭审中，腾讯公司称其在异议复审程序中提出关于《商标法》第二十八条的主张时，提出的引证商标有两件即第1977837号商标、第4665825号商标（即引证商标二），但商标评审委员会没有提及第1977837号商标。腾讯公司在本案中明确其主张被异议商标不应予以核准注册的依据为《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第十条第一款第（八）项，对于被异议商标指定使用商品与引证商标二核定使用商品为类似商品不持异议。
另查，腾讯公司在商标异议复审申请书第二部分主张：被异议商标与腾讯公司第5061804号商标（即引证商标一）、第4665825号商标（即引证商标二）构成近似商标，并未提出第1977837号商标。
在本院审理期间，奇瑞公司提交了本院于2014年7月17日作出的（2014）高行终字第1696号行政判决书，根据该判决的认定，引证商标二应予以撤销，不再构成被异议商标获得注册的权利障碍。
以上事实有被异议商标档案、引证商标档案、第52383号裁定、第105099号裁定、腾讯公司和奇瑞公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第007412号决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于引证商标二已被生效行政判决撤销，不再构成被异议商标注册的障碍，因此，商标评审委员会及一审法院关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的认定结论正确，本院予以维持。
根据《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
腾讯公司提交的证据可以证明其在第38类信息传送、计算机终端通讯等服务上的“QQ”商标在被异议商标申请注册日之前，经过大量的宣传、使用已具有较高的知名度，但根据驰名商标按需认定的原则，由于被异议商标指定使用的第12类汽车等商品与腾讯公司赖以知名的信息传送等服务区别较大，不会误导公众，即使引证商标可以被认定为驰名商标，亦无法予以跨类保护，且被异议商标与引证商标标识本身存在区别，被异议商标亦未构成对引证商标的复制模仿，故商标评审委员会及一审法院认为被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。
根据《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条规定的“有其他不良影响”指的是商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。本案被异议商标的文字构成及含义均不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，该文字用在指定使用的商品上亦不会对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。其他商标的审查情况对于本案没有法律上的约束力。故腾讯公司关于被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的上诉主张，缺乏法律依据，不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。腾讯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由腾讯科技（深圳）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫