广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民二终字第183号
上诉人（原审被告）：茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司。
负责人：黎作亮，该公司经理。
委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李大武。
委托代理人：练科，高州市法律援助处律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高州支公司。
负责人：黄海腾，该公司经理。
委托代理人：朱祖标，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：吴XX。
法定代理人：吴国明，系吴XX的父亲。
委托代理人：梁文雄，广东成就律师事务所律师。
原审被告：李福生。
上诉人茂名市交通建设投资集团高州运输分公司（下简称高州运输分公司）、李大武、中国人民财产保险股份有限公司高州支公司（下简称人保财险高州支公司）因与被上诉人吴XX、原审被告李福生机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，一、双方对事实无争议部分。2012年1月1日，驾驶人李福生驾驶粤KKXX**号大客车从信宜往高州汽车站方向行驶，于13时10分途经X614线宝光区西岸隔塘路段，在与对面来车有会车可能时超车，致该车驶过左侧路面与相对方向由陈万坤驾驶载其子吴某甲、其女吴某乙、吴某某的两轮电动车发生碰撞，造成两车损坏，吴某某受伤，陈万坤、吴某甲、吴某乙当场死亡的特大交通事故。涉案客车的所有人是被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司，被告李大武是该车的实际支配人（与茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司为挂靠关系），被告李福生是茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司雇佣的司机。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司投保有交强险和商业三者险（保额为50万元并有不计免赔）。交警认定被告李福生负事故的全部责任，陈万坤、吴某甲、吴某乙、吴某某不负事故责任。各方对原告的赔偿主体和垫付情况无异议。
被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司已支付原告312568元。
另外，陈万坤、吴某甲、吴某乙三名死者的赔偿款已由被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司全部支付清，死者家属已放弃再在涉案客车投保的交强险和商业三者险限额内请求赔偿的权利。
原告用去的医疗费：在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）的医疗费12568元；在南方医科大学第三附属医院住院的医疗费126145.4元；在广东省工伤康复中心住院的医疗费149009.89元；在北京治疗使用的医疗费：936.13元、5元、5元，共946.13元；在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）的医疗费8462.26元；在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）的医疗费2940.14元。医疗费用合计为300071.82元。
住院伙食补助费：在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）共300元（100元／天×3天）；在南方医科大学第三附属医院住院167天共16700元（100元／天×167天）；在广东省工伤康复中心住院347天共34700元（100元／天×347天）；在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）共2100元（100元／天×21天）；在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）共1400元（100元／天×14天）。住院伙食补助费合计为55200元。
残疾赔偿金：651974元（32598.7元／年×20年）。
鉴定费：2700元。
二、双方对事实、诉讼请求争议部分。1、护理费。在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，参照本地护工标准120元／天，共720元（120元／天×2人×3天）。
南方医科大学第三附属医院住院167天的护理费：护理人为黄三妹、吴富婵，原告请求按她们的实际收入损失作护理费，并提供了相应的劳动合同、工资表、营业执照等证明，符合法律的规定应予支持。黄三妹的护理费：月均实领工资（4320元＋4480元）／2×（167天／30天）=24493.33元；吴富婵的护理费：月均实领工资（4162元＋4282.3元）／2×（167天／30天）=23497.74元，共47991.07元。
在广东省工伤康复中心住院347天的护理费：护理人为黄三妹、吴富婵，原告请求按她们的实际收入损失作护理费，并提供了相应的劳动合同、工资表、营业执照等证明，符合法律的规定应予支持。黄三妹的护理费：月均实领工资（4320元＋4480元）／2×（347天／30天）=50893.33元；吴富婵的护理费：月均实领工资（4162元＋4282.3元）／2×（347天／30天）=48836.2元，共99729.53元（50893.33元＋48836.2元）。
在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，原告主张1人的护理费应予准许，参照本地护工标准120元／天，共2520元（120元／天×21天）。
在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，原告主张1人的护理费应予准许，参照本地护工标准120元／天，共1680元（120元／天×14天）。
护理依赖的护理费：第一次起诉，应从定残之日（2013年6月13日）起计算3年，护理人1人，150元／天，大部分护理依赖为80%，共131400元（150元／天×365天×3年×80%）。
以上护理费合计为284040.6元（720元＋47991.07元＋99729.53元＋2520元＋1680元＋131400元）
2、营养费。在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日），酌情50元／天，共150元（50元／天×3天）。在南方医科大学第三附属医院住院167天，酌情50元／天，共8350元（50元／天×167天）。在广东省工伤康复中心住院347天，酌情50元／天，共17350元（50元／天×347天）。在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日），酌情50元／天，共1050元（50元／天×21天）。在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日），酌情50元／天，共700元（50元／天×14天）。
以上营养费合计为27600元。
3、交通费、食宿费。对于原告提供的车票数额分别为：44元、39元、84元、124元共291元。航空票分别为：940元、940元、1310元、1220元、1310元、1220元，共6940元。航空保险发票6张，每张20元，共120元。餐费发票：86元、146元、166元、115元，共513元。住宿费发票：518元、467元，共985元。上述费用有发票证明，支出时间、地点均与原告就医的情况符合，应予确认。
交通、食宿费合计8849元。
4、残疾辅助器具费及残疾器具维修费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情由特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”所以，本院对广东省工伤康复中心假肢矫形科出具的意见予以确认。对步行器17380元、维修费869元（17380元×5%）及轮椅5700元予以确认，只计算更换2次所需的费用，即47898元（（17380元＋869元＋5700元）×2）。如果原告以后继续需支出该费用的，可另行起诉。
5、精神损害抚慰金。被告认为被告李福生被追究刑事责任后就不应再赔偿精神损害抚慰金的说法没有法律依据，本院不予采信。所以，原告的精神损害应得到赔偿。精神损害抚慰金酌情为50000元。
6、纸尿裤、文印费。原告的请求缺乏法律依据，故本院不予支持。
原审法院认为，被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司应先在交强险的赔偿限额内赔偿原告的损失。原告的损失中属交强险医疗费用限额的是：医疗费300071.82元；住院伙食补助费55200元；营养费27600元，共382871.82元，超出医疗费用限额372871.82元（382871.82元—10000元）。属交强险死亡伤残赔偿限额的是：残疾赔偿金651974元；护理费284040.6元；精神损害抚慰金50000元；残疾辅助器具费及残疾器具维修费47898元；交通、食宿费8849元；鉴定费2700元，合计1045461.6元，超出死亡伤残赔偿限额935461.6元（1045461.6元—110000元）。
对于超出交强险赔偿限额的1308333.42元（372871.82元＋935461.6元），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司在商业三者险的赔偿范围（500000元）内赔偿。由于保险车辆在事故中负全责，所以被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司应全额赔偿500000元给原告。原告请求茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输公司、李大武、李福生对交强险、商业险负连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
对于仍不足额赔偿的808333.42元（1308333.42元—500000元），应由侵权人承担赔偿责任。由于李福生是被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司雇佣的司机，发生事故时正在履行职务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”所以应由雇主被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司承担赔偿责任，李福生在事故中负全责视为有重大过失，也应承担连带赔偿责任。被告李大武是粤KKXX**号大客车的实际支配人，与被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司是挂靠关系，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”所以被告李大武也应承担连带责任。由于被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司已经赔偿312568元给原告，所以被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司还需赔偿495765.42元（808333.42元—312568元）给原告。被告李大武、李福生对该款承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司在本判决生效之日起十日内在交强险的赔偿限额内赔偿120000元给原告吴某某。二、被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司在本判决生效之日起十日内在商业第三者险的赔偿限额内赔偿500000元给原告吴某某。三、被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司在本判决生效之日起十日内赔偿495765.42元给原告吴某某，被告李大武、李福生对该款承担连带赔偿责任。四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费31178元，由被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司负担17324元，被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司、李大武、李福生共同负担13854元。
上诉人高州运输分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人高州运输分公司与上诉人李大武不是挂靠关系，而是责任经营关系。肇事车辆的行驶证车主是高州运输分公司，营运证权属人也是高州运输分公司，高州运输分公司与李大武签订了《责任经营合同》，李大武不是车辆的实际支配人，仅是车辆的责任经营人，双方签订的《责任经营合同》对经营的利润和安全风险均作了约定，明确在责任经营过程中发生的交通事故所产生的一切责任和赔偿均由责任经营人承担，因此一审法院判决李大武承担连带赔偿责任正确，但引用双方属挂靠关系判决理由是错误的，请二审予以纠正。二、一审判决认定被上诉人吴某某的部分损失项目和金额错误，包括评残后的医疗费、护理费、残疾辅助器具费用及交通、住宿费。1、关于评残后的医疗费。被上诉人吴某某司法鉴定评定伤残是在2013年6月13日，该鉴定结论已被一审法院采信，司法鉴定应在治疗终结后才能进行，因此被上诉人吴某某在鉴定之后的2013年9月11日前往北京武警第三医院治疗的医疗费946.13元、2014年5月1日至5月22日在高州市人民医院住院治疗的医疗费8462.26元以及2014年6月3日至6月17日在高州市人民医院住院治疗的医疗费2940.14元，共计12348.53元不应计入事故的损失金额。2、护理费问题。被上诉人吴某某住院期间的护理费计算缺乏依据，其在南方医科大学附属医院住院期间，诊断证明书没有注明护理人员为一审认定的黄三妹和吴富婵，被上诉人也没有提供证据证明其两人的实际工资收入和收入完税证明，因此相关的护理费只能按一般护工以每天80元至100元的标准计算；被上诉人在在广东省工伤康复医院住院期间是进行康复，不是治疗，康复本身就是护理的一种，在康复期间有护理费支出的情况下，再以平均每人4404元的标准计算黄三妹和吴富两人的全程护理347天不合理。对于被上诉人吴某某的后续护理依赖的护理费计算方面，以每天150元计算80%偏高，应按每天100元至120元计算70%。3、残疾辅助器具费用。一审中被上诉人请求的步行器和轮椅费均属辅助器具，只能选择其一，但一审判决同时支持了两种辅助器具，错误计算该部分费用及项目。4、交通和住宿费。一审中，被上诉人提供了6张航空票，无法证实其与本案交通事故治疗所必须支出有关联性，因为事故发生地在高州市，主要治疗地点也在高州市，选择最昂贵的航空票据作为交通费支出不符合客观实际，住宿费等也不能证实其关联性和合理性。一审认定以上费用是错误的，应予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，错误计算应列赔偿范畴的法定损失金额，导致判决错误，为此请求：1、撤销（2014）茂高法民三初第123号民事判决第三项判处上诉人高州运输分公司赔偿495765.42元给被上诉人吴某某的判决内容，依法核准上诉人高州运输分公司应承担的责任份额；2、上诉费用由被上诉人承担。
上诉人李大武不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定被上诉人吴某某的部分损失项目和金额错误，包括评残后的医疗费、护理费、残疾辅助器具费用及交通、住宿费。1、关于评残后的医疗费。被上诉人吴某某司法鉴定评定伤残是在2013年6月13日，该鉴定结论已被一审法院采信，司法鉴定应在治疗终结后才能进行，因此被上诉人吴某某在鉴定之后的2013年9月11日前往北京武警第三医院治疗的医疗费946.13元、2014年5月1日至5月22日在高州市人民医院住院治疗的医疗费8462.26元以及2014年6月3日至6月17日在高州市人民医院住院治疗的医疗费2940.14元，共计12348.53元不应计入事故的法定损失金额。2、护理费问题。被上诉人吴某某住院期间的护理费计算缺乏依据，其在南方医科大学附属医院住院期间，诊断证明书没有注明护理人员为一审认定的黄三妹和吴富婵，被上诉人也没有提供证据证明其两人的实际工资收入和收入完税证明，因此相关的护理费只能按一般护工以每天80元至100元的标准计算；被上诉人在广东省工伤康复医院住院期间是进行康复，不是治疗，康复本身就是护理的一种，在康复期间有护理费支出的情况下，再以平均每人4404元的标准计算黄三妹和吴富两人的全程护理347天不合理。对于被上诉人吴某某的后续护理依赖的护理费计算方面，以每天150元计算80%偏高，应按每天100元至120元计算70%。3、残疾辅助器具费用。一审中被上诉人请求的步行器和轮椅费均属辅助器具，只能选择其一，但一审判决同时支持了两种辅助器具，错误计算该部分费用及项目。4、交通和住宿费。一审中，被上诉人提供了6张航空票，无法证实其与本案交通事故治疗所必须支出有关联性，因为事故发生地在高州市，主要治疗地点也在高州市，选择最昂贵的航空票据作为交通费支出不符合客观实际，住宿费等也不能证实其关联性和合理性。一审认定以上费用是错误的，应予以纠正。综上，原审判决认定事实不清，错误计算应列赔偿范畴的法定损失金额，导致判决错误，为此请求：1、撤销（2014）茂高法民三初第123号民事判决第三项判处上诉人李大武连带赔偿495765.42元给被上诉人吴某某的判决内容，依法核准具体赔偿款额；2、上诉费用由被上诉人承担。
上诉人人保财险高州支公司不服原审判决，向本院上诉称：一审庭审后，上诉人人保财险高州支公司与被上诉人吴某某的法定代理人吴明国于2014年8月26日达成和解协议，人保财险高州支公司在交强险责任限额内一次性赔偿120000元、在商业三者险责任保险限额内赔偿500000元，共6200000元给被上诉人吴某某，吴某某撤回对人保财险高州支公司的所有诉讼请求，人保财险高州支公司于2014年9月17日支付了该款项，但被上诉人吴某某在收到赔偿款后并没有依约撤诉，上诉人人保财险高州支公司在签订和解协议后通知了原审法院，但原审法院仍判决上诉人人保财险高州支公司重复承担赔偿责任。同时，上诉人人保财险高州支公司不是侵权人，根据《中华人民共和国保险法》的规定，以及上诉人人保财险高州支公司与投保人签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任险条款》的约定，上诉人人保财险高州支公司无需承担诉讼费，原审判决上诉人人保财险高州支公司承担诉讼费是错误的。综上，请求：1、依法撤销广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第123号民事判决第一、二项，改判上诉人人保财险高州支公司无需重复承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴某某针对三上诉人的上诉答辩称：一、上诉人高州运输分公司与上诉人李大武是挂靠经营关系，应共同承担连带赔偿责任。两上诉人是否通过签订合同形式约定客运经营风险责任与被上诉人无关，他们之间签订的合同不得损害第三人的合法利益，上诉人高州运输分公司在原审庭审中辨称时也确认上诉人李大武是本案肇事车辆的实际支配人，其双方是挂靠经营关系，上诉人高州运输分公司在上诉中也确认原审判决上诉人李大武承担连带赔偿责任是正确的。二、被上诉人在评残后的医疗费属本案交通事故赔偿范畴。被上诉人经过治疗和评定为一级伤残后，由于XXXX，身体并未恢复，仍需继续康复治疗，高州市人民医院的病历也证实被上诉人在评残后的治疗是车祸后遗症引起，对此发生的医疗费用，被上诉人理应得到赔偿，而伤残评定后的赔偿金只是对被上诉人评残后的生活能力、工作能力下降的补偿，与需要继续治疗、康复治疗所发生的医疗费用无关，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，赔偿的费用包括了继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。因此，原审法院判决各上诉人及原审被告赔偿相关医疗费用并无不当。三、原审判决认定的护理费的计算标准及数额正确。据南方医科大学第三附属医院的诊断证明书及广东省工伤康复医院的出院记录记载，被上诉人在住院期间陪护人数均是2人。被上诉人作为XXXX的小孩，住院期间2人陪护也是合理的。护理人员作为被上诉人姑姑及亲戚，辞工护理被上诉人，有原用人单位提供的工作证明、劳动合同、营业执照、工资发放清单等证据证实其原工资收入，原审判决以其两人的原工资收入计算护理费正确。上诉人高州运输分公司及李大武认为被上诉人的护理费应按80-120元／每天计算没有依据，其认为医院的诊断证明书应写明两护理人员姓名是违反常理的，没有医院会注明护理人员姓名，因为护理人员不是医院职工，不属医院管理。至于护理依赖的护理费，被上诉人为一级伤残，属于大部分护理依赖，原审法院根据茂名地区的实际，结合被上诉人的伤残状况，按1人每天150元×80%计算，每天的护理费为120元，数额合理，二审应予维持。四、被上诉人因伤致残导致功能丧失，理应获得步行器和轮椅两种残疾辅助器具费用的支持。步行器与轮椅是两种功能截然不同的辅助器具，步行器是用于促进截瘫患者全面康复、帮助患者重建站立和行走的，而轮椅是截瘫患者的代步工具，是肢体伤残者和行动不便人士进行身体锻炼和参与社会活动的重要工具，两者是互不替代的。没有任何法律或司法解释规定伤残受害者不得同时请求这两种残疾辅助器具，因此，上诉人高州运输分公司与李大武上诉称只能选择其一的主张没有法律依据。被上诉人经司法鉴定为XXX损伤并XX与XXXXX等，终生无法独自站立和走路，需终生依赖辅助器具，且被上诉人提供了这两种器具的《广东省医疗收费票据》和《费用清单》，证实其费用及维修费，原审法院予以支持认定是正确的。五、被上诉人因车祸致残后正常求医产生的交通费和食宿费理应获得赔偿。被上诉人的航空票据相关费用以及食宿费，是被上诉人的父亲及姑姑陪同被上诉人前往北京武警第三医院进行检查治疗所支出，被上诉人XXXX，前往北京路途遥远，由父亲及护理被上诉人的姑姑陪同乘坐飞机往返是合理的，连同医院的检查费、医疗费、食宿费等票据反映的时间、地点也与被上诉人前往诊治对应吻合，并无不正当的开支，原审判决认定相关的费用是正确的。六、在原审判决作出之前，上诉人人保财险高州支公司确已向被上诉人支付了赔偿款620000元，因被上诉人的法定代理人在深圳打工，对上诉人人保财险高州支公司何时转账划款至其账户未能及时知晓，在收到款后未能及时告知原审法院并申请撤诉有过错，但上诉人人保财险高州支公司在支付了赔偿款后也没有及时将《和解协议》和汇款凭证提交原审法院，对造成原审法院判决其继续履行赔偿义务也有责任，基于被上诉人已收到该赔偿款，不会再次要求上诉人人保财险高州支公司支付任何赔偿款。而上诉人人保财险高州支公司称与保险人约定无需承担诉讼费，其之间的约定不得对抗第三人，况且，上诉人人保财险高州支公司是一审开庭审理之后才支付赔偿款的，依法应承担相应纠纷的诉讼费用，至于其认为依约定不应负担诉讼费的，可根据保险合同的约定另行起诉投保人追偿损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果合理，请求二审依法驳回各上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人高州运输分公司针对上诉人李大武、人保财险高州支公司的上诉辩称：对李大武上诉涉及到的赔偿项目、金额、理由没有意见，高州运输分公司与李大武之间签订的《责任经营合同》已被法院其他判决认定，是合法有效的，应按合同的约定认定双方的关系。对保险公司的上诉没有意见。
上诉人李大武针对上诉人高州运输分公司、人保财险高州支公司的上诉辩称：高州运输分公司上诉所述的各项费用、项目都是符合客观事实的，应当支持，至于其与高州运输分公司是否存在挂靠关系由法院认定，如果判决认定车辆是我的，可以不关高州运输分公司的事。对于人保财险高州支公司的上诉没有意见。
原审被告李福生经合法传唤没有出庭，也没有作书面的答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审结束后，上诉人人保财险高州支公司与被上诉人的法定代理人吴国明于2014年8月26日达成和解协议，由上诉人人保财险高州支公司在交强险责任限额内一次赔偿120000元、商业第三者责任保险限额内赔偿500000元，共计620000元给被上诉人吴某某，由上诉人人保财险高州支公司在签订和解协议书之日起15个工作日内支付至吴国明的账户，被上诉人收到款后向高州市人民法院撤回对乙方（人保财险高州支公司）的所有诉讼请求。2014年9月17日，上诉人人保财险高州支公司通过转账的方式将该款划入被上诉人吴某某的法定代理人吴国明的银行账户。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人高州运输分公司与上诉人李大武之间是否存在挂靠关系；二、被上诉人吴某某的后续治疗费用、护理费、残疾辅助器具费用以及交通、食宿费等费用应如何计算认定问题；三、保险公司与被上诉人法定代理人签订的《和解协议》的认定及相关的诉讼费用该由谁负担。
一、关于上诉人高州运输分公司与上诉人李大武之间是否存在挂靠关系的问题。涉案粤KKXX**号大客车的法定车主和所有人均是上诉人高州运输分公司，并由上诉人高州运输分公司办理营运证、购买保险，由李大武对外以上诉人高州运输分公司的名义进行经营，根据上诉人高州运输分公司与上诉人李大武签订的《责任经营合同》约定，该车辆由上诉人高州运输分公司提供给上诉人李大武于2011年1月1日起至2012年12月31日期间经营，李大武在合同约定的期限内享有从事客运经营的使用权，并承担经营期间发生事故的一切费用及相应的法律责任，因此，高州运输分公司与李大武之间是承包经营关系。原审判决上诉人高州运输分公司和上诉人李大武连带承担本案交通事故所产生的赔偿责任并无不当，本院予以支持。
二、关于被上诉人吴某某的后续治疗费用、护理费、残疾辅助器具费用以及交通、食宿费等费用应如何计算认定问题。1、后续治疗的医疗费方面。被上诉人吴某某的评定伤残于2013年6月13日作出，其在鉴定之后先后于2013年9月11日前往北京武警第三医院治疗，用去医疗费946.13元，2014年5月1日至5月22日在高州市人民医院住院治疗，用去医疗费8462.26元，2014年6月3日至6月17日在高州市人民医院住院治疗，用去医疗费2940.14元，共计12348.53元。上诉人高州运输分公司与上诉人李大武认为，司法鉴定应在治疗终结后才能进行，被上诉人吴韵芝在司法鉴定评定伤残等级后再进行治疗的费用不应计入法定损失的赔偿金额。根据广东省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指南（试行）》4.2.1的规定，伤残评定可在临床医学一般原则所承认的临床效果稳定时进行评定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定中，赔偿的损失包括因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费和后续治疗费，因此，法律并没有规定在伤残司法鉴定作出后不能继续治疗，被上诉人在伤残评定后因康复而进行检查诊治，或对车祸后遗症进行治疗的相关医疗费本院予以确认。上诉人高州运输分公司和上诉人李大武的该上诉主张本院不予采纳。2、护理费方面。南方医科大学第三附属医院的《疾病诊断证明书》和广东省工伤康复医院的《出院记录》均记载被上诉人吴某某住院期间陪护2人，被上诉人主张护理人员为吴富婵和黄三妹，并提供了两人的劳动合同、工资表、用人单位的证明和营业执照等证据，证实两人在护理被上诉人前的实际收入情况，本院予以确认。上诉人高州运输分公司和上诉人李大武认为医院的诊断证明书没有注明护理人员是吴富婵和黄三妹，以两人平均每月工资4404元计算护理费有误，应按每天80元至100元的标准计算护理费，且被上诉人在广东省工伤康复医院是进行康复，不需两人全程护理，且也未能证实是护理人员为吴富婵和黄三妹，也不应按每人每月4404元计算347天的两人次护理费，但两上诉人对其主张均没有提供相反的证据予以证实，其主张缺乏理据，本院不予采纳。至于被上诉人的后续护理依赖的护理费，由于被上诉人经鉴定为一级伤残，属大部分护理依赖，护理费150元／天没有超过本地护理依赖的护理费合理水平，而原审判决认定其大部分护理依赖按80%计算也无不妥，上诉人高州运输分公司和上诉人李大武认为应按每天100元至120元的标准，计算70%的主张缺乏依据，本院不予采纳。3、残疾辅助器具的相关费用方面。步行器与轮椅是功能不同的两种残疾辅助器具，步行器用于康复训练和恢复功能，而轮椅则为代步工具，两者互不替代，不存在重复的问题。上诉人高州运输分公司和李大武认为两种辅助器具只能选择其一缺乏事实及法律依据，其主张本院不予采纳。4、交通费和食宿费方面。被上诉人吴某某提供的航空票据以及食宿费是在前往北京武警第三医院进行检查诊断时发生，由于被上诉人是一级伤残，与法定代理人及护理人乘坐飞机前往路途遥远的就诊地并无不妥，其为就医所发生的支出合理，本院予以确认。上诉人高州运输分公司和上诉人李大武认为交通费和食宿费支出没有关联性和合理性的主张缺乏理据，本院不予采纳。
三、关于上诉人人保财险高州支公司与被上诉人吴某某法定代理人签订的《和解协议》的认定及相关的诉讼费用该由谁负担的问题。上诉人人保财险高州支公司与被上诉人吴某某法定代理人于一审庭审结束后的2014年8月26日达成和解协议，约定了上诉人人保财险高州支公司的赔偿义务及被上诉人吴某某撤回对人保财险高州支公司的所有诉讼请求的义务，双方没有将《和解协议》和履行的情况告知原审法院，原审法院据当时查明的事实作出原审判决并无不妥。鉴于上诉人人保财险高州支公司在二审期间提供了双方签订的《和解协议》和履行完毕的依据，得到被上诉人吴某某的确认，本院予以认定。由于被上诉人吴某某起诉要求人保财险高州支公司赔偿620000元的请求在一审判决之前已得以实现，本案再判决人保财险高州支公司承担赔偿责任已没有事实依据，因此，上诉人人保财险高州支公司主张撤销原审判决第一、二项的请求，本院予以支持。至于诉讼费的负担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于上诉人人保财险高州支公司与被上诉人吴某某达成和解协议后，双方没有将《和解协议》提交给原审法院，导致原审判决继续判令上诉人人保财险高州支公司履行赔偿义务并承担相应的诉讼费用，双方均有过错，因此本案的诉讼费用应由双方分担，上诉人人保财险高州支公司主张一、二审诉讼费用由被上诉人吴韵芝承担的请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司、上诉人李大武的上诉理由不足，其上诉请求应予驳回。由于上诉人中国人民财产保险股份有限公司高州支公司与被上诉人吴某某在一审判决前达成和解协议并履行完毕，其在二审期间提交了相关的证据，本院对原审判决中关于判令上诉人中国人民财产保险股份有限公司高州支公司履行赔偿义务部分予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第123号民事判决第三项；
二、撤销广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第123号民事判决第一、二、四项；
三、驳回原审原告吴某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31178元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司高州支公司负担17324元，被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司、李大武、李福生共同负担13854元。二审案件受理费27472元，由上诉人茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司负担8736元，上诉人李大武负担8736元，被上诉人吴某某负担10000元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司高州支公司已预交上诉费10000元，由被上诉人吴某某在执行款中迳付给中国人民财产保险股份有限公司高州支公司，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审判长 邱强明
审判员 张国栋
审判员 曾维海
二〇一五年十二月十五日
书记员 曾玉金
速录员 谢金峰
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2015）茂中法民二终字第183号
上诉人（原审被告）：茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司。住所地：广东省高州市河西路98号。
负责人：黎作亮，该公司经理。
委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。委托代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。
7年7月29日出生，住广东省高州市。委托代理人：练科，高州市法律援助处律师。
委托代理人：练科，高州市法律援助处律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高州支公司。住所地：广东省高州市文明路22号。
负责人：黄海腾，该公司经理。
月12日出生，该公司职员。被上诉人（原审原告）：吴韵芝。法定代理人：吴国明，男，汉族，1979年
13日出生，住广东省高州市。系吴某的父亲。委托代理人：梁文雄，广东成就律师事务所律师
委托代理人：梁文雄，广东成就律师事务所律师。
0日出生，住广东省高州市。上诉人茂名市交通建设投资集团高州运输分公司
下简称高州运输分公司、李大武、中国人民财产保险股份有限公司高州支公司（下简称人保财险高州支公司）因与被上诉人吴某、原审被告李福生机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，一、双方对事实无争议部分。201
年1月1日，驾驶人李福生驾驶粤Ｋ×××××号大客车从信宜往高州汽车站方向行驶，于13时10分途经X614线宝光区西岸隔塘路段，在与对面来车有会车可能时超车，致该车驶过左侧路面与相对方向由陈万坤驾驶载其子吴贵欢、其女吴翠茵、吴某的两轮电动车发生碰撞，造成两车损坏，吴某受伤，陈万坤、吴贵欢、吴翠茵当场死亡的特大交通事故。涉案客车的所有人是被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司，被告李大武是该车的实际支配人（与茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司为挂靠关系），被告李福生是茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司雇佣的司机。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司投保有交强险和商业三者险（保额为50万元并有不计免赔）。交警认定被告李福生负事故的全部责任，陈万坤、吴贵欢、吴翠茵、吴某不负事故责任。各方对原告的赔偿主体和垫付情况无异议。被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输
被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司已支付原告312568元。
另外，陈万坤、吴贵欢、吴翠茵三名死者的赔偿款已由被告茂名市交通建设投资集团有限公司高州运输分公司全部支付清，死者家属已放弃再在涉案客车投保的交强险和商业三者险限额内请求赔偿的权利。
原告用去的医疗费：在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）的医疗费12568元；在南方医科大学第三附属医院住院的医疗费126145.4元；在广东省工伤康复中心住院的医疗费149009.89元；在北京治疗使用的医疗费：936.13元、5元、5元，共946.13元；在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）的医疗费8462.26元；在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）的医疗费2940.14元。医疗费用合计为300071.82元。
住院伙食补助费：在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）共300元（100元／天×3天）；在南方医科大学第三附属医院住院167天共16700元（100元／天×167天）；在广东省工伤康复中心住院347天共34700元（100元／天×347天）；在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）共2100元（100元／天×21天）；在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）共1400元（100元／天×14天）。住院伙食补助费合计为55200元。
残疾赔偿金：651974元（32598.7元／年×20年）。
鉴定费：2700元。
二、双方对事实、诉讼请求争议部分。1、护理费。在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，参照本地护工标准120元／天，共720元（120元／天×2人×3天）。
南方医科大学第三附属医院住院167天的护理费：护理人为黄三妹、吴富婵，原告请求按她们的实际收入损失作护理费，并提供了相应的劳动合同、工资表、营业执照等证明，符合法律的规定应予支持。黄三妹的护理费：月均实领工资（4320元＋4480元）／2×（167天／30天）=24493.33元；吴富婵的护理费：月均实领工资（4162元＋4282.3元）／2×（167天／30天）=23497.74元，共47991.07元。
在广东省工伤康复中心住院347天的护理费：护理人为黄三妹、吴富婵，原告请求按她们的实际收入损失作护理费，并提供了相应的劳动合同、工资表、营业执照等证明，符合法律的规定应予支持。黄三妹的护理费：月均实领工资（4320元＋4480元）／2×（347天／30天）=50893.33元；吴富婵的护理费：月均实领工资（4162元＋4282.3元）／2×（347天／30天）=48836.2元，共99729.53元（50893.33元＋48836.2元）。
在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，原告主张1人的护理费应予准许，参照本地护工标准120元／天，共2520元（120元／天×21天）。
在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日）的护理费：吴国明、周美容2人护理，原告主张1人的护理费应予准许，参照本地护工标准120元／天，共1680元（120元／天×14天）。
护理依赖的护理费：第一次起诉，应从定残之日（2013年6月13日）起计算3年，护理人1人，150元／天，大部分护理依赖为80%，共131400元（150元／天×365天×3年×80%）。
以上护理费合计为284040.6元（720元＋47991.07元＋99729.53元＋2520元＋1680元＋131400元）
2、营养费。在高州市人民医院住院3天（2012年1月1日—2012年1月4日），酌情50元／天，共150元（50元／天×3天）。在南方医科大学第三附属医院住院167天，酌情50元／天，共8350元（50元／天×167天）。在广东省工伤康复中心住院347天，酌情50元／天，共17350元（50元／天×347天）。在高州市人民医院住院21天（2014年5月1日—2014年5月22日），酌情50元／天，共1050元（50元／天×21天）。在高州市人民医院住院14天（2014年6月3日—2014年6月17日），酌情50元／天，共700元（50元／天×14天）。
以上营养费合计为27600元。
3、交通费、食宿费。对于原告提供的车票数额分别为：44元、39元、84元、124元共291元。航空票分别为：940元、940元、1310元、1220元、1310元、1220元，共6940元。航空保险发票6张，每张20元，共120元。餐费发票：86元、146元、166元、115元，共513元。住宿费发票：518元、467元，共985元。上述费用有发票证明，支出时间、地点均与原告就医的情况符合，应予确认。
交通、食宿费合计8849元。
高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情由特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”所以，本院对广东省工伤康复中心假肢矫形科出具的意见予以确认。对××步行器17380元、维修费869元（17380元×5%）及轮椅5700元予以确认，只计算更换2次所需的费用，即47898元（（17380元＋869元＋5700元）×2）。如果原告以后继续需支出该费用的，可另行起诉。5、精神损害抚慰金。被告认为被告李福生被追
5、精神损害抚慰金。被告认为被告李福生被追究刑事责任后就不应再赔偿精神损害抚慰金的说法没有法律依据，本院不予采信。所以，原告的精神损害应得到赔偿。精神损害抚慰金酌情为50000元。
6、纸尿裤、文印费。原告的请求缺乏法律依据，故本院不予支持。
原审法院认为，被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司应先在交强险的赔偿限额内赔偿原告的损失。原告的损失中属交强险医疗费用限额的是：医疗费300071.82元；住院伙食补助费55200元；营养费27600元，共382871.82元，超出医疗费用限额372871.82元（382871.82元—10000元）。属交强险死亡伤残赔偿限额的是：残疾赔偿金651974元；护理费284040.6元；精神损害抚慰金50000元；残疾辅助器具费及残疾器具维修费47898元；交通、食宿费8849元；鉴定费2700元，合计1045461.6元，超出死亡伤残赔偿限额935461.6元（1045461.6元—110000元）。
对于超出交强险赔偿限额的1308333.42元（372871.82元＋935461.6元），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由被告中国人民财产保险股份有限公司高州支公司在商业三','2019-01-02
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