福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第567号
上诉人（原审被告）刘桂祥，男，汉族，1970年10月27日出生。
委托代理人兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍伟泉，男，汉族，1955年3月3日出生。
委托代理人陈建华，福建闽中律师事务所律师。
委托代理人江建明，福建闽中律师事务所实习律师。
第三人邓水根，男，汉族，1969年1月1日出生。
第三人陈发河，男，汉族，1955年7月20日出生。
上诉人刘桂祥因与被上诉人伍伟泉、第三人邓水根，陈发河生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服清流县人民法院（2014）清民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘桂祥及其委托代理人兰庆明，被上诉人伍伟泉及其委托代理人陈建华、江建明到庭参加诉讼。第三人邓水根、陈发河经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月22日，伍伟泉应其弟弟之邀与吴某等五名工友在刘桂祥的沙芜山场堆头为买主邓水根装木料。装车工资由陈发河代邓水根发给装车工人，每人200元，共1，000元。大约在上午十点左右，伍伟泉在装载木头的过程中不慎从车上摔下，造成右脚受伤，后被送到三明市第二医院住院治疗，入院诊断为：右跟骨闭合性骨折。住院治疗29天后出院，出院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。2013年9月26日经福建省新时代司法鉴定所（福建新时代司法鉴定所（2013）法鉴定第627号）鉴定结论为：1、伤者伍伟泉伤残等级评定为：九级，2、建议休息时间为140天，3、后续费用约为6，000元。刘桂祥在伍伟泉住院期间垫付给伍伟泉9，000元治疗费。在伍伟泉起诉后，2014年1月16日刘桂祥提出重新鉴定申请，2014年1月23日经福建中博司法鉴定中心进行重新鉴定：伍伟泉的伤残程度符合X（拾）级伤残。在庭审中，伍伟泉变更诉讼请求为：要求给付医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计65，152.78元。
另查明，伍伟泉在三明市第二医院住院治疗期间的医疗费用均为治疗其右跟骨闭合性骨折所花费的医疗费用。
原判认为，伍伟泉在刘桂祥的山场堆头装车，伍伟泉在本案中的雇员身份可以确定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。的规定，伍伟泉在受伤后要求赔偿的诉讼请求应予支持。本案中，伍伟泉与谁形成事实上的雇佣关系，谁就是本案的责任主体。根据刘桂祥的陈述，其山场堆头上的木头以106，000元的价格在伍伟泉出事的前四天已经卖给邓水根，邓水根已支付木头款90，000元，余款16，000元几天后已支付，以及陈发河的陈述和证人严某、吴某的证言证实，伍伟泉与陈发河和证人吴某等五人装车工资由邓水根支付，每人200元工资，合计1，000元。据此，伍伟泉提供劳务所获报酬是邓水根支付的，应予认定邓水根是伍伟泉的雇主。尽管刘桂祥提出木头已卖给邓水根，但其未能证明木头应由谁负责装车，同时，伍伟泉等装车工人也是其通知陈发河雇请的，伍伟泉在刘桂祥的山场堆头装车，伍伟泉与刘桂祥之间存在支配和从属关系。因此，刘桂祥亦是伍伟泉的雇主，应与邓水根共同承担雇员伍伟泉在从事雇佣活动中，遭到人身损害的赔偿主要责任（即70%）。陈发河在本案中受邓水根的委托代发每人200元工资，又一起参加装车，其与伍伟泉一样同属装车工，不应承担伍伟泉在装车期间不慎造成伤残的责任。伍伟泉在装车期间应当预见装车过程可能存在的危险，但未采取安全和防患措施，造成自身的伤害，对此伍伟泉应承担本事故的次要责任（即30%）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邓水根经传票传唤拒不到庭参加诉讼，也不提交相关证据和答辩意见证明，视为放弃其抗辩的权利，本院依法缺席审理。关于伍伟泉要求刘桂祥支付医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计65，152.78元的问题。伍伟泉的实际医疗费应为17，678.84元；误工费按照福建省统计局《2013年福建统计摘要》农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算，应为32，335元／年÷365天×64天（从受伤后到定残日）=5，669.70元；护理费应为32，335元／年÷365天×29天×1人=2，569.08元；交通费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，伍伟泉从田源往返永安治疗及往返三明鉴定的交通费应为180元；营养费应为20元／天×29天=580元；住院伙食补助费应为15元／天×29天=435元；残疾赔偿金按照福建省统计局《2013年福建统计摘要》农村居民人均纯收入9，967.2元／年×20年×10%=19，934.4元；司法鉴定费第一次1，900元＋第二次700元合计2，600元；此事故不但造成伍伟泉人身损伤，还给其精神上造成了伤害，精神损害抚慰金应以1，000元为宜。伍伟泉要求依照《福建新时代司法鉴定所司法鉴定意见书》给付后续治疗费用6，000元，应当实际发生后另案再诉，本案不予支持。综上刘桂祥与邓水根应当共同赔付49，647.02元×70%＝34，752.91元及精神损害抚慰金1，000元。刘桂祥先期给付的9，000元医疗费和第二次鉴定费用700元，应视为垫付款，可在给付总额中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告刘桂祥与第三人邓水根于本判决生效之日起十日内支付原告伍伟泉实际医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费合计人民币25，052.91元；精神损害抚慰金1，000元。二、驳回原告伍伟泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，927元，原告负担578元，被告刘桂祥与第三人邓水根负担1，349元。
上诉人刘桂祥不服清流县人民法院的上述判决，提起上诉称：上诉人与被上诉人之间根本不存在雇佣关系。既然一审已认定了原审第三人邓水根是被上诉人的雇主，而上诉人与原审第三人邓水根之间只是买卖合同关系，上诉人将木材卖给邓水根后，木材的所有权就是邓水根，木材的装车、工人的雇请、工资的支付均是邓水根负责，与上诉人没有任何关系，且上诉人又没有与邓水根合伙，因此被上诉人的雇主只能是邓水根一人，上诉人不可能同时成为被上诉人的雇主。故一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并判决上诉人赔偿被上诉人的损失是错误的，请求二审人民法院依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人伍伟泉答辩称：一、原审法院认定答辩人与上诉人之间存在雇佣关系，事实认定清楚，证据确实充分。答辩人与上诉人之间存在雇佣关系，是上诉人自己都承认了的事实。答辩人在装载木头的过程中受伤后，上诉人不仅安排在现场监工的严某用摩托车载其到当地医生处治疗，并且发现受伤严重后还垫付了9000元的医疗费用。如果答辩人与上诉人之间不存在雇佣关系而是和第三人邓水根存在雇佣关系，在答辩人受伤时上诉人完全可以要求在现场购买木头的邓水根承担责任，而不是自己安排人带答辩人去治疗。2、答辩人与另四名工友均不认识第三人邓水根，他不可能联系到答辩人为其购买的木头装车。二、一审法院判令答辩人承担30%责任系适用法律错误，答辩人依法不应该承担责任。三、一审法院认定误工天数为64天，系事实认定错误，误工天数应为184天。四、一审法院判令的精神损害抚慰金1000元不公平，至少应在5000元以上。综上，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，支持答辩人的诉讼请求。
第三人邓水根、陈发河未到庭，亦未作出书面答辩。
经二审审理，到庭的当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人刘桂祥的陈述、第三人陈发河一审时的陈述和证人严某、吴某陈述证实，被上诉人与第三人陈发河和证人吴某等五人装车工资是由第三人邓水根支付，故邓水根支付劳务报酬，应认定是被上诉人的雇主。关于上诉人刘桂祥提出其与被上诉人伍伟泉之间不存在雇佣关系的问题。经查，被上诉人及吴某等装车工人系上诉人通知陈发河雇请的，且在上诉人的山场堆头装车，被上诉人所装的木头虽已卖给邓水根，但上诉人未提供证据证明木头应由谁组织装车及系邓水根让其通知陈发河雇请搬运工人，故上诉人亦是被上诉人的雇主，上诉人提出其与被上诉人伍伟泉之间不存在雇佣关系的主张不能成立，原判认定上诉人应与第三人邓水根共同承担被上诉人在从事雇佣活动中遭到的人身损害赔偿责任，并无不当。被上诉人在装车期间应当预见装车过程可能存在的危险，但未采取安全和防患措施，对自身的受伤存在一定过错，原审判决其应对事故的发生承担30%的责任，比例适当，被上诉人提出其不应承担责任的意见不能成立，本院不予采纳。原判对误工费的误工天数的认定及精神损害抚慰金数额的认定亦符合法律规定，被上诉人对误工费及精神损害抚慰金数额提出异议的意见也不能成立，本院不予采纳。第三人陈发河在本案中为受雇者，不应承担被上诉人在装车期间不慎造成伤残的责任。第三人邓水根经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩的权利，本院依法缺席审理和判决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘桂祥要求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，927元，由上诉人刘桂祥与第三人邓水根负担1，349元，被上诉人负担578元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 学 斌
审 判 员 林 广 伦
代理审判员 郑 景 上
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张春莲（代）
附法律文书条款：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。