湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00624号
上诉人（原审原告）周云兴，男，1977年9月6日出生，汉族。
委托代理人李亚军，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店，住所地湖南省长沙市开福区东风路烈士公园西大门南侧。
负责人许贵。
委托代理人王志强，湖南平康律师事务所律师。
上诉人周云兴与上诉人海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店（以下简称天天渔港长沙分店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第03335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年5月10日，天天渔港长沙分店成立，同年6月12日，周云兴到天天渔港长沙分店处工作，直至2012年12月31日，天天渔港长沙分店才与周云兴订立书面劳动合同。合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日，工作岗位为电工。周云兴在天天渔港长沙分店处工作期间，天天渔港长沙分店没有为周云兴缴纳社会保险。2013年6月20日，周云兴以天天渔港长沙分店未为其缴纳社会保险为由解除与天天渔港长沙分店的劳动关系，并请求天天渔港长沙分店支付经济补偿等，但双方协商未果。2013年7月8日，周云兴向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决天天渔港长沙分店支付周云兴2011年7月12日至2013年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资34177元等事项。同年8月16日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲案字（2013）第441号裁决书，裁决如下：1、天天渔港长沙分店支付周云兴二个半月工资的经济补偿10780元；2、天天渔港长沙分店赔偿周云兴失业保险金5568元；3、天天渔港长沙分店支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日工资2577元；4、天天渔港长沙分店支付周云兴年休假工资1983元；5、天天渔港长沙分店退还周云兴宿舍安全保管金300元；6、对周云兴的其他诉讼请求不予支持。周云兴不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。另认定，周云兴入职时，天天渔港长沙分店收取周云兴宿舍安全保管金300元；周云兴于2013年6月20日与天天渔港长沙分店解除劳动合同，天天渔港长沙分店未支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日期间的工资；周云兴在天天渔港长沙分店处工作期间，有5天年休假未休，1天法定节假日加班，26天休息日加班。
原审法院认为：一、关于二倍工资。周云兴诉称于2011年6月11日到天天渔港长沙分店处工作，并提交工资单和宿舍安全保管金收据证明，天天渔港长沙分店虽不予认可，但未提交有效证据反驳，故法院认定周云兴于2011年6月12日到天天渔港长沙分店处工作；另周云兴主张与天天渔港长沙分店签订劳动合同的时间为2013年3月6日，因没有相关证据证明，法院不予采信；根据天天渔港长沙分店提交的与周云兴所签劳动合同，法院认定天天渔港长沙分店与周云兴签订劳动合同的时间为2012年12月31日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，周云兴于2011年6月12日入职，但天天渔港长沙分店于2012年12月31日才与周云兴签订书面劳动合同，依照上述法律规定，天天渔港长沙分店应当支付周云兴自2011年7月12日至2012年6月11日期间的二倍工资。但是，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案周云兴请求天天渔港长沙分店支付二倍工资，但二倍工资不属于劳动报酬范围，而是对用人单位未履行相关义务的一种惩罚性措施，故周云兴要求二倍工资的请求受一年仲裁时效的限制，周云兴应于2012年6月12日至2013年6月11日期间提起仲裁，而周云兴于2013年7月8日提起仲裁，已超过仲裁时效。综上，对于周云兴要求天天渔港长沙分店支付2011年7月12日至2013年3月6日期间的二倍工资，法院不予支持。二、关于经济补偿金。周云兴诉称辞职原因系天天渔港长沙分店没有为其缴纳社会保险费，并提交的中通速递详情单和辞职报告证明，天天渔港长沙分店虽不予认可，但未提交有效证据反驳，故法院对周云兴诉称事实予以认可。另天天渔港长沙分店主张周云兴自动离职，给天天渔港长沙分店造成很大经济损失，因没有有效证据证明，法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；该法第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；该法第四十七条第一、三款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，周云兴以天天渔港长沙分店未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，依照上述法律规定，天天渔港长沙分店应向周云兴支付经济补偿；周云兴自2011年6月12日入职，2013年6月20日离职，天天渔港长沙分店应向周云兴支付2.5个月经济补偿。又根据周云兴提交的工资单，证实周云兴在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4716.67元，而周云兴在诉讼中主张按4312元／月计算，视为对自己权利的有效处分，法院予以认可。综上，天天渔港长沙分店应向周云兴支付经济补偿共10780元（4312元／月×2.5个月）。三、关于失业保险金。周云兴、天天渔港长沙分店虽在劳动合同中约定，天天渔港长沙分店为周云兴缴纳的社会保险费已列入周云兴工资中，法院认为，该约定违反法律的强制性规定，不能免除天天渔港长沙分店缴纳社会保险的义务。本案中，天天渔港长沙分店没有为周云兴缴纳失业保险费，导致周云兴失业后不能领取失业保险金，应由天天渔港长沙分店承担赔偿责任。依照《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条之规定，每月赔偿数额应按照2013年长沙市最低工资标准1160元／月计算，赔偿期限为6个月，故天天渔港长沙分店应赔偿周云兴失业保险金5568元（1160元／月×80%×6个月）。四、关于2013年6月1日至2013年6月20日的工资。周云兴于2013年6月20日与天天渔港长沙分店解除劳动合同，但天天渔港长沙分店未支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日期间的工资，天天渔港长沙分店应依法向劳动者足额支付劳动报酬。每月工资按照周云兴在劳动合同解除前十二个月的平均工资4716.67元标准计算，对于周云兴在上述期间的工作天数，应扣除休息日6天，故天天渔港长沙分店应支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日工资3036.02元（4716.67元÷21.75天×（20-6）天】。五、关于年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，周云兴在2011年6月12日至2013年6月20日在天天渔港长沙分店处工作，根据上述法律规定，周云兴从2012年6月12日开始享有年休假，至2013年6月20日劳动合同解除时可享有5天年休假。周云兴根据天天渔港长沙分店发出的关于年休假的通知，主张可享有7天年休假，因该规定违反上述法律规定，法院不予认可。天天渔港长沙分店主张已安排周云兴年休假，因未提交有效证据证明，法院不予采信。又依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因天天渔港长沙分店已按日支付周云兴一倍工资，故天天渔港长沙分店还应按日支付周云兴200%的工资。每月工资按照周云兴在劳动合同解除前十二个月的平均工资4716.67元标准计算，故天天渔港长沙分店应支付周云兴未休年休假工资2168.58元（4716.67元÷21.75天×5×200%）。六、关于法定节假日加班工资。周云兴主张在2011年6月至2013年6月法定节假日加班15天，但未提交充分的证据证明，法院不予采信。根据周云兴提交的2013年5月排班表，证实周云兴在法定节假日加班1天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。每月工资按照周云兴在劳动合同解除前十二个月的平均工资4716.67元标准计算，故天天渔港长沙分店应支付周云兴法定节假日加班工资650.58元（4716.67元÷21.75天×1天×300%）。七、关于休息日加班工资。周云兴主张2011年6月12日至2013年6月20日休息日加班共180天，但未提交充分证据证明，法院不予采信。根据周云兴提交的《2013年6月考勤统计表》，证实周云兴有26天休息日加班，天天渔港长沙分店未安排补休。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。每月工资按照周云兴在劳动合同解除前十二个月的平均工资4716.67元标准计算，天天渔港长沙分店应支付周云兴休息日加班工资11276.64元（4716.67元÷21.75天×26天×200%）。八、关于押金300元。周云兴主张天天渔港长沙分店收取周云兴宿舍安全保管金300元，并提交宿舍安全保管金收据证明，天天渔港长沙分店对此无异议，法院予以认可。依照《中华人民共和国劳动法》第九条之规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故天天渔港长沙分店应将300元宿舍安全保管金退还周云兴。综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第九条，第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴二个半月工资的经济补偿10780元；二、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内赔偿周云兴失业保险金5568元；三、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日工资3036.02元；四、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴年休假工资2168.58元；五、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴法定节假日加班工资650.58元；六、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴休息日加班工资11276.64元；七、天天渔港长沙分店在判决发生法律效力之日起十日内退还周云兴宿舍安全保管金300元；八、驳回周云兴的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由天天渔港长沙分店承担。
周云兴不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定周云兴要求天天渔港长沙分店支付2011年7月12日至2013年3月6日未订立书面劳动合同二倍工资34177元超过仲裁时效适用法律错误。天天渔港长沙分店支付二倍工资的时间应从2011年7月12日至2012年12月30日，周云兴于2013年7月8日提起仲裁，未超过1年的仲裁时效。2、原审法院对周云兴休息日、法定节假日加班工资的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。周云兴向法院提交了2013年5月份的排班表、2013年6月考勤统计表，该表可以证明天天渔港长沙分店对周云兴的加班情况是有记录的，但天天渔港长沙分店拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据，应当承担不利的后果。法院应当采信周云兴主张的2011年6月至2013年6月法定假日加班15天、休息日加班180天的事实。综上，请求二审法院依法改判：1、天天渔港长沙分店支付周云兴2011年7月12日至2013年12月30日未订立书面劳动合同二倍工资34177元。2、天天渔港长沙分店支付周云兴2011年6月至2013年6月法定节假日加班工资8919元、休息日加班工资71280元。
天天渔港长沙分店答辩称：因为已经超过仲裁时效，二倍工资的上诉请求是不成立的，加班工资也没有依据。
天天渔港长沙分店不服原审判决，上诉称：1、周云兴提供的《2013年6月考勤统计表》不可信，《排班表》无其他证据佐证，原审法院根据这两份证据认定周云兴休息日加班26天、法定假日加班1天的事实错误。2、原审法院对周云兴的月工资、年休假工资、加班工资等金额的计算错误。原审法院认定周云兴自认的月工资为4312元，原审法院以4716.67元／月的工资标准计算周云兴的月工资、年休假工资、加班工资等超出其本人的意愿，造成多项数字计算错误。3、原审法院判令天天渔港长沙分店赔偿周云兴失业保险金5568元证据不足，适用法律错误。周云兴2012年12月31日与天天渔港长沙分店签订劳动合同，至其离职之日不足6个月，即便为其缴纳失业保险，也不可能缴满1年，周云兴不符合领取失业保险金的条件，故天天渔港长沙分店无须支付周云兴失业保险金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回周云兴诉讼请求，由周云兴承担本案一审、二审所有诉讼费用。
周云兴答辩称：对于26天的加班工资，统计表上有部门经理的签字确认。对于失业保险，因为天天渔港长沙分店未为周云兴购买失业保险，不能进行失业登记，所以失业保险金是要由天天渔港长沙分店承担。
本院二审审理查明：周云兴在一审中主张其离职前12个月的平均工资为4312元／月，并要求以此为基数计算其年休假工资、加班工资和2013年6月1日至6月20日的工资。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、天天渔港长沙分店应否支付周云兴未签订书面劳动合同的二倍工资；二、周云兴是否存在休息日、法定假日加班的事实；三、天天渔港长沙分店应支付给周云兴的年休假工资、加班工资及2013年6月1日至20日的工资应如何计算；四、天天渔港长沙分店应否赔偿周云兴失业保险损失。现将上述焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，周云兴自2011年6月12日起到天天渔港长沙分店工作，至2012年12月31日天天渔港长沙分店才与周云兴签订书面劳动合同，根据上述规定，天天渔港长沙分店应当自2011年7月12日起至2012年6月11日向周云兴每月支付二倍的工资，并视为自2012年6月12日起已经与周云兴订立了无固定期限劳动合同。据此，天天渔港长沙分店只应支付2011年7月12日至2012年6月11日11个月的二倍工资，无须支付2012年6月12日至2012年12月31日期间的二倍工资。周云兴请求支付2012年6月12日以后的二倍工资没有法律依据，原审判决未予支持正确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。自2011年7月12日至2012年6月11日，周云兴签订劳动合同的权利已被侵害。由于该侵权行为存在连续性，二倍工资存在整体性，结合以上规定，本院认为，周云兴关于二倍工资的仲裁时效期间应从2012年6月12日起计算，至2013年6月11日止。据此，周云兴于2013年7月18日提起二倍工资的劳动仲裁已超过仲裁时效，其请求应予驳回。周云兴此上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周云兴主张其存在休息日及法定假日加班的事实，并提供了排班表和考勤统计表证明。天天渔港长沙分店对2013年5月份的排班表予以认可，本院对该表予以采信。从该表可以看出：周云兴2013年5月1日劳动节加班一天，周云兴余27天未补休。周云兴提交的2013年6月份的考勤记录显示截止到2013年6月，周云兴余26天未补休。周云兴主张其自2011年6月至2013年6月法定假日加班15天、休息日加班180天未补休，但未提供证据证明，本院不予采信。原审法院采信周云兴休息日加班26天、法定假日加班1天的事实正确，并由此计算出天天渔港长沙分店应支付给周云兴休息日加班工资11276.64元及法定假日加班工资650.58元并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。经审查，周云兴在一审中主张其离职前12个月的平均工资为4312元／月，并要求以此为基数计算其年休假工资、加班工资和2013年6月1日至6月20日的工资。此系周云兴对其实体权利的自由处分，原审法院应予以认可。原审法院在确认天天渔港长沙分店应支付给周云兴的年休假工资、加班工资、2013年6月1日至6月20日的工资时均按4716.67元／月的标准计算欠妥，本院依法予以纠正。故天天渔港长沙分店应支付给周云兴的年休假工资1983元（4312元／月÷21.75天×5天×200%）、法定节假日加班工资594.76元（4312元／月÷21.75天×1天×300%）、休息日加班工资10309.15元（4312元／月÷21.75天×26天×200%）及2013年6月1日至6月20日的工资2775.54元（4312元／月÷21.75天×（20-6）天）。
关于焦点四。经审查，根据《失业保险条例》第十四条的规定，已办理失业登记并有求职要求的失业人员才可以领取失业保险金。本案中，周云兴未向法院提供证据证明其已办理了失业登记，故其要求天天渔港长沙分店赔偿其失业保险金损失无事实和法律依据。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03335号民事判决第一、七项，即海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴二个半月工资的经济补偿10780元；海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内退还周云兴宿舍安全保管金300元。
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03335号民事判决第二、八项，即海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周云兴失业保险金5568元；驳回周云兴的其他诉讼请求。
三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第03335号民事判决第三、四、五、六项为：海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴2013年6月1日至2013年6月20日工资2775.54元；海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴年休假工资1983元；海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴法定节假日加班工资594.76元；海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店在本判决发生法律效力之日起十日内支付周云兴休息日加班工资10309.15元。
四、驳回周云兴的其他诉讼请求。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，以上共计15元，由海口龙华粤海天天渔港酒家长沙分店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年十月八日
书 记 员 李一帆
附相关法条
《失业保险条例》
第十四条具备以下条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的；
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。