中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民再54号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：淄博市临淄区城市建设综合开发公司。住所地：山东省淄博市临淄区金茵**号楼。
法定代表人：王中贤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：淄博敬业燃料有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区人民东路***号。
法定代表人：赵西祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝纪勇，山东京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。
申诉人淄博市临淄区城市建设综合开发公司（以下简称开发公司）因与被申诉人淄博敬业燃料有限公司（以下简称敬业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第76号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监[2015]1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院2016年3月15日作出（2016）最高法民抗23号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员孙加瑞、书记员魏海彤出庭履行职务。申诉人开发公司的委托诉讼代理人马庆东、闫安源，被申诉人敬业公司委托诉讼代理人郝纪勇、王义松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月8日，敬业公司起诉开发公司至山东省德州市中级人民法院，请求:1.依法解除双方之间的房地产项目合作开发协议；2.判决开发公司支付双方合作开发期间形成的敬业公司应分得资产的对价款4288.7283万元人民币（具体数值依司法鉴定结果而定）。
开发公司提起反诉，请求：1、解除2006年8月19日开发公司与敬业公司签订的《房地产项目合作开发协议》，确认敬业公司无权分配利润，确认敬业公司的出资款为410万元，且开发公司可无偿使用该款项至项目结束；2、确认夏国用（2007）字第094号国有土地使用权证的84260.23㎡土地是开发公司独自投资取得的，不属于联营共同财产；3、判令敬业公司向开发公司支付未按约定比例及时出资的违约赔偿金5028043.6元；4、判令敬业公司向开发公司支付擅自挪用100万元资金的违约金80万元；5、判令敬业公司赔偿封门期间造成的经济损失1037000元；6、判令敬业公司立即返还其强行扣押的大众途安轿车，并赔偿17280元的损失（按银行同期贷款利率计算至实际归还之日）；7、判令敬业公司与开发公司在履行对债务人清偿义务后再另案主张联营合同解除后的财产处理问题；8、判令敬业公司因错误申请财产保全，赔偿开发公司经济损失2901873.4元（计算至解封之日），并赔礼道歉。
2010年11月1日，山东省德州市中级人民法院作出（2010）德中初字第52号民事判决。双方当事人均不服，提出上诉。2011年3月28日，山东省高级人民法院裁定将该案发回重审。山东省德州市中级人民法院于2012年11月27日作出(2011)德中民初字第32号民事判决。
山东省德州市中级人民法院一审查明:2006年8月19日，敬业公司与开发公司签订《房地产项目合作开发协议》约定，开发公司以自己的名义参加夏津县银山路以西，砚池街以南153.3亩商住建设用地的挂牌出让，并经公开程序摘牌受让了该宗地。土地用途为商、住建设用地。土地出让金及契税等费用共计2287万元，其中开发公司出资1287万元，敬业公司出资1000万元。开发公司具备房地产开发所需的资质条件，为合作项目的对外名义开发商，联合开发项目的土地出让、建设审批、房屋销售等手续均以开发公司名义办理，以确保该合作开发项目的合法性。双方共同为该合作项目提供资金，以确保项目运作的资金供应。双方的主要权利、义务是，开发公司提供办理土地出让、建设审批、房屋销售、前期物业管理等手续所必须的全部证书及相关材料，协助项目部及时办理相关手续。双方充分利用各自的资源优势共同协助项目部处理项目运作过程中的行政、社会等关系。项目运作过程中的工程规划设计、施工成本控制、质量安全、现场组织、房屋销售及前期物业管理等由双方共同负责。项目运作与管理。双方派员共同设立“夏津县房地产联合开发项目部”（以下简称“项目部”），项目部在双方法定代表人的指导下全权负责合作项目的开发及管理。合作项目所涉事项由项目部协商一致确定，其中涉及资金支付计划、成本控制计划指标、工程进度计划等涉及项目全局的工作计划均由开发公司的王中贤，敬业公司的赵锡祯负责签字生效。项目投资及利润分配。项目运作过程中所需阶段性及全部投资均由甲（开发公司）乙（敬业公司）双方按49：51比例，根据项目部预算及双方负责人决定及时出资。双方约定按甲方0.49，乙方0.51的比例进行税后利润分配。合作项目设立独立的财务帐户，并预留双方法定代表人印鉴；项目资金实行统一管理、统一支出。主管会计和出纳由双方分别委派，合作各方有权随时派员审查、了解费用支出情况，但不得影响开发项目的正常运作、管理。通过银行贷款解决合作项目建设资金的，不论以本协议任何一方的名义申请贷款，另一方应为此提供有效担保。协议变更、解除，未经双方当事人协商一致，任何一方不得单方变更或解除本协议；未经另一方同意，任何一方不得将本协议项下的权利义务转让给他人。违约责任，任何一方未按约定及时提供资金的，按其应提供资金数额的日万分之3%（合同就这么写的）支付违约金。任何一方未按约定提供资金，逾期超过30日的，另一方可单方解除本协议；其已提供的资金另一方可无偿使用至项目利润分配完毕，由此给守约方造成损失的，违约方还应赔偿损失。项目部人员及财务人员不得滥用职权，未经项目部同意擅自支出费用的，由派出单位按其实际支付费用的80%承担违约责任；以权牟私的，由派出单位向对方承担相当于非法获利两倍的违约金，由此造成损失的还应赔偿损失。合同还对其他事项作出了约定。
合同签订后，敬业公司于2006年9月26日，经中国农业银行山东省分行、淄博市农村信用社，分别向开发公司汇款545万元、340万元，开发公司将此款转入夏津县国土局用于购置土地。2006年9月30日，敬业公司签发支票转入开发公司的款项金额为50万元、65万元，经手人为宗树连，开发公司将此款直接汇入夏津县国土局用于购置土地。以上四笔款项共计1000万元。后敬业公司又于2007年3月16日、4月6日、4月9日经淄博市商业银行、淄博市工商银行向淄博市临淄区帝坤工贸有限公司（下称“帝坤公司”）汇款100万元、90万元、10万元，共计200万元。帝坤公司于2007年3月16日经淄博市农业银行，向夏津县财政局汇款647082元。（帝坤公司于2004年7月8日成立，是开发公司的股东，法定代表人与开发公司的法定代表人王中贤为同一人，其6名股东均是开发公司的股东，2009年2月23日因不按规定接受年检而被工商部门吊销营业执照。）2007年8月23日、2008年3月17日、3月28日、6月24日，敬业公司经淄博市农信社、淄博市建设银行、淄博市农业银行向双方合作的夏津项目部汇款40万元、26万元、30万元、264万元、100万元；2008年9月28日，敬业公司以转账支票形式转款50万元。开发公司法定代表人王中贤出具收据。以上六笔款项共计510万元。2008年9月28日，敬业公司支票存根载明的金额70万元，宗树连证明该款是按敬业公司的指令汇入夏津项目部，于己无关。2009年，夏津项目部总分类账本期发生余额表，记载为宗树连短期借款70万元。综上，敬业公司共投资1780万元。
2009年12月10日，敬业公司经夏津县中行，从夏津县项目部往外转款100万元。
开发公司于2006年8月25日、8月28日、9月26日，经淄博市临淄区农村信用合作社向夏津县国土局汇款300万元、150万元、200万元、1445496元。2006年8月29日，经建行临淄稷下分理处向夏津县国土局汇款150万元。2006年9月4日、2008年3月11日经农行临淄区支行向夏津县国土局汇款80万元、20万元。以上七笔款项共计10445496元用于购买土地。2008年3月11日，帝坤公司向夏津项目部汇款20万元、淄博仁达经贸有限公司向夏津项目部汇款40万元、2009年4月7日，王正川向夏津项目部汇款30万元，以上三笔款项共计90万元。综上，开发公司共计投资1134.5496万元。
2009年11月2日（应为2006年11月2日），敬业公司以开发公司借款1000万元为由，向淄博市仲裁委员会申请仲裁，请求开发公司立即偿还该1000万元。淄博市仲裁委员会出具（2006）淄仲裁字第253号调解书，开发公司以房折抵所欠敬业公司借款1000万元。
2006年8月19日至2010年4月28日，敬业公司与开发公司合作开发建设了D22、D24、D25号住宅楼和沿街商业楼。夏津县人民政府于2007年3月颁发了夏国用（2007）字第094号《国有土地使用权证书》，证书记载的国有土地使用权人为开发公司，土地面积为84260.63平方米，土地用途为商业住宅。
2007年8月13日，敬业公司与开发公司签署的《夏津舜泉名邸项目工作会议纪要》载明，项目领导由赵锡祯、王中贤组成，负责项目建设中的主要工作和重大事项把关及审签。
2011年1月20日，夏津县北城派出所出具“证明”证实，舜泉名邸售楼中心，崔某因撬崔雷办公室门而起纠纷。崔某系开发公司人员，崔雷系敬业公司人员。证人崔某、王某、孙某出庭作证，证明敬业公司违约事实，三名证人均系开发公司工作人员。
山东省德州市中级人民法院一审期间，敬业公司与开发公司均提出申请对成本费用和D22、D24、D25号楼和沿街商业楼的销售额进行审计，对扣除D22、D24、D25号楼和沿街商业楼后的剩余土地及未售出楼房进行评估。敬业公司申请按照本次鉴定法院委托日作为评估基准日，开发公司提出以2008年4月28日为评估基准日。经一审法院技术室委托德州中信有限责任会计师事务所审计、评估，该所出具的中信专审字（2012）第003号专项审计报告载明，销售收入27764792.98元、开发成本21143287.72元、剩余土地成本19762524.57元、费用和税金5320625.72元。德信评报字（2012）第004号资产评估报告载明，剩余土地2010年4月28日评估价格4910.4万元；德信评报字（2012）第007号资产评估报告，载明：剩余土地2011年9月27日评估价格8786.6万元、D22号楼102室评估价格41.947万元。在司法鉴定过程中，一审法院通知开发公司按审计要求提供材料，以便作出剩余土地上在建楼房占用土地与现有空闲土地价值分析，但开发公司拒不提交，只是申请要求按2010年4月28日为基准日予以评估。庭审时又主张不应对扣除D22、D24、D25号楼、沿街商业楼后的剩余土地进行评估，敬业公司无权分此部分土地价值，没有评估的必要。
山东省德州市中级人民法院一审还认定，开发公司未就其反诉请求提供证据予以证实。
山东省德州市中级人民法院一审认为，本案争议的焦点问题：一是双方所签订的《房地产项目开发协议》的性质及效力；二是合同履行过程中双方是否存在违约行为以及责任承担问题；三是合同解除后是进行财产分割还是进行利润分配，敬业公司请求分割财产是否合法；四是双方的投资数额及抽取资金的数额是多少；五是对开发公司反诉要求敬业公司赔偿损失等诉求是否审理、是否支持问题；六是双方合作开发涉及的财产价值、费用支出是多少。
关于双方所签订的《房地产项目开发协议》的性质及效力问题。一审认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。敬业公司与开发公司签订的《房地产项目合作开发协议》与司法解释规定的合同名称相同，其约定的内容亦为合作开发房地产，故双方签订的《房地产项目合作开发协议》性质为合作开发房地产合同。因双方对协议的效力均无异议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。
关于履行合同过程中双方是否存在违约行为以及责任承担问题。一审认为，敬业公司与开发公司在“合作协议”和“会议纪要”中约定的合作方式，是双方当事人的真实意思表示，双方均应认真履行。然而，双方在合作期间，均没有完全按照合作协议和会议纪要的约定履行，致使双方矛盾加深，合作开发变成了开发公司单方开发，双方已无继续合作之可能。对此，双方均负有不可推卸的责任。敬业公司虽然提供公安机关出具的证明证实双方工作人员产生纠纷的事实，但不能说明开发公司在互派代表、项目部例会、重大问题协商、资金收支共同签字、费用支出汇报等关键合作方式上，违背了应全面履行合作协议和会议纪要的约定。因此，敬业公司主张开发公司违约的证据不足，不予支持。开发公司主张敬业公司没有按约定投资1000万元用于交纳土地出让金和契税，擅自从项目部挪用资金100万元的行为构成违约。一审认为，敬业公司已经按照合作协议的约定投入1000万元，该款已转入夏津县国土局作为购地之用，该1000万元是敬业公司的投资。后双方虽以借款为由经淄博市仲裁委员会调解，并经法院确认开发公司以房折抵敬业公司借款1000万元，但该仲裁所涉1000万元与敬业公司汇出并已购地用的1000万元二者虽然数字相同，但没有任何法律关系。当事人双方仲裁后也未变更合作协议，投资款数额亦没有变动，敬业公司的投资款已转化为房子和土地。此后，敬业公司从项目部转出的100万元，其行为属于抽取资金的行为，该行为是否构成违约，应依据合同的约定进行判断，由于双方签订的合同对此未作约定，开发公司认为敬业公司违约缺乏证据。另外，证人崔某等人证言，证明敬业公司违约、开发公司不违约，因该组证人均为开发公司职工，其与开发公司之间存在利害关系，对该证明事实，不予采信。
关于合同解除后是进行财产分割还是进行利润分配，敬业公司请求分割财产是否合法问题。一审认为，敬业公司以开发公司违约为由请求解除合同，开发公司亦以敬业公司违约为由反诉请求解除合同，虽然双方主张对方违约的证据均不足，但请求解除合同的要求是相同的，故对双方签订的《房地产项目合作开发协议》应予以解除。敬业公司请求分割双方合作期间形成的财产，并同意承担开发成本及费用，是对双方合作开发期间权利义务的行使与承担，应予以支持。涉案夏国用（2007）字第094号国有土地使用权人虽然是开发公司，但实为双方共同投资合作开发期间所取得的共同财产，并非开发公司单独所有的财产，双方均有权利要求分割合作期间所取得的全部财产。对开发公司主张只能分配双方合作建设的四栋楼的利润，土地使用权是其独自投资取得的，不属于共同财产的主张，不予支持。
关于双方的投资数额及抽取资金的数额是多少的问题。一审认为，《房地产项目合作开发协议》约定“土地出让金及契税等费用共计2287万元，其中甲方（开发公司）出资1287万元，乙方（敬业公司）出资1000万元”。期间，双方对投资数额没有变更。因此，敬业公司汇入开发公司的1000万元是为了履行合作开发协议，该款已为购地之用，是敬业公司的投资款。对敬业公司投资其中的510万元（包括后来抽取的100万元），因开发公司无异议，对此应予以确认。关于宗树连证明敬业公司投资的70万元问题，宗树连出具证明是按敬业公司指令汇给项目部的，宗树连证明属实，且称此款于己无关，对宗树连的证明，应予以采信。关于敬业公司汇入帝坤公司的200万元问题。一审认为，王中贤同为开发公司和帝坤公司法定代表人，在双方合作期间，敬业公司向帝坤公司汇款，开发公司应当举证证明该款系敬业公司与帝坤公司的其他经济往来，举证责任在开发公司。加之帝坤公司在敬业公司给其汇款的当日即向夏津县财政局汇款，开发公司亦应举证证明帝坤公司汇款行为与在夏津的房地产开发无关，现开发公司没有证据证明，属举证不能，应承担对己不利的法律后果。故敬业公司汇入帝坤公司的200万元，应视为敬业公司的投资款。综上，敬业公司的实际投资额为1780万元。2009年12月10日，敬业公司从项目部转款100万元，敬业公司认可是抽取资金。对此，应予以确认。开发公司的投资为开发公司、帝坤公司、淄博仁达经贸有限公司、王正川由银行向夏津项目部、夏津县国土局的汇款，共计1134.5496万元。对此，应予以确认。对开发公司其他投资证据，因无相应的银行汇款凭证予以佐证，不予支持。
关于开发公司反诉要求敬业公司赔偿损失等诉求是否审理、是否支持问题。一审认为，开发公司索赔封门损失、扣押轿车损失、保全错误损失的诉请与本案不属同一法律关系，开发公司可另行主张。对开发公司主张敬业公司无权分配利润问题，因敬业公司并未要求分配利润，开发公司该项反诉请求无实际意义，不予审理。对开发公司要求确认敬业公司投资仅为410万元并无偿使用到项目结束问题，因该反诉请求确认数额与认定的敬业公司投资数额不符，且合同解除后无偿使用该款项到项目结束亦与法相悖，不予支持。对开发公司要求确认夏国用（2007）字第094号国有土地使用权为其独自投资取得问题，因该宗土地实为双方共同投资取得，其反诉请求与事实不符，不予支持。对开发公司请求敬业公司赔偿未及时出资造成损失5028034.6元问题，因双方对于出资时间并无具体明确约定，开发公司无证据证明敬业公司未及时出资的违约事实，亦不予支持。对开发公司要求敬业公司赔偿挪用100万元资金的违约金80万元问题，因认定敬业公司构成违约缺乏合同依据，只能认定敬业公司的行为构成抽取资金，而合同对抽取资金的后果并无相应的规定。对此，不予支持。开发公司请求先清偿债务再另案主张解除联营合同的问题，因双方之间签订的合同为合作开发合同而非联营合同，且双方已经按比例对项目的全部成本和费用进行了分担，对该项反诉请求，不予支持。
关于双方合作开发涉及的财产价值、费用支出问题。一审认为，敬业公司申请按照本次鉴定法院委托日作为评估基准日，开发公司提出以合作期间的2008年4月28日为评估基准日，双方未达成一致意见。根据双方的申请经法院依法委托，德州中信会计师事务所作出了中信专审字（2012）第003号报告，对2006年8月19日至2010年4月28日双方合作期间发生的成本费用以及楼房销售收入进行了审计。德州德信资产评估事务所还作出了德信评报字（2012）第004号、第007号资产评估报告书。对中信专审字（2012）第003号报告，双方均无异议，应予以采信。对德信评报字（2012）第004号、德信评报字（2012）第007号资产评估报告书，开发公司庭审时认为不应对扣除D22、D24、D25号楼、沿街商业楼后的剩余土地进行评估，没有评估必要。敬业公司庭审时认为德信评报字（2012）第004号资产评估报告书不能作为双方分割财产的价值依据。德信评报字（2012）第007号资产评估报告书，价值偏低，没能正确反映财产的市场价值。德信评报字（2012）第004号资产评估报告书评估的是2010年4月28日为基准日的价值，不能合理体现审理期间的市场价值，开发公司亦不同意以此为分割财产的依据。故对（2012）第004号资产评估报告，不予采信。德信评报字（2012）第007号资产评估报告书反映的是2011年9月27日基准日的财产价值，是本案发回重审后依法委托进行的评估，虽然敬业公司认为该报告价值偏低，但是其未提出重新鉴定申请，对（2012）第007号资产评估报告，应予以采信。
综上所述，一审认为，敬业公司与开发公司签订的《房地产项目合作开发协议》为合作开发协议，协议内容为双方的真实意思表示，合法有效。双方均诉请解除协议，依法予以准许。因双方合作开发协议已经履行，所开发建设的房屋已经销售，协议项下的财产不能恢复原状，应当根据权利与义务一致的原则，对合作期间形成的财产进行分割，对合作期间产生的成本费用进行分担，分割、分担比例按双方协议中约定的投资比例进行确定。敬业公司以借款为由因仲裁裁决从开发公司处得到的资产折抵款项1000万元，虽然开发公司未提出予以抵销，但可从敬业公司应分得的财产中予以扣除。再扣除敬业公司抽取的100万元投资款。据此，敬业公司应分得财产为楼房销售收入27764792.98元、剩余土地估价8786.6万元及未售出房屋估价419470元之和的百分之五十一，即：59185634.12元（116050262.98元乘以51%）；应分担成本费用为楼房开发成本21143287.72元和剩余土地成本19762524.57元及各项税金、费用5320625.72元之和的百分之五十一，即23575483.39（46226438.01元乘以51%）元。因敬业公司在合作项目中投资款1780万元，已用于购地建房并分担了部分成本，现敬业公司尚需承担5775483.39元（23575483.39元-1780万元）。因双方合作开发的房地产项目在开发公司名下，且开发公司实际控制全部资产。故开发公司应当支付敬业公司应分得财产对价款为42410150.73元（59185634.12元-5775483.39元-1000万元-100万元）。
综上，山东省德州市中级人民法院一审判决：1、解除敬业公司与淄博市开发公司签订的《房地产项目合作开发协议》；2、开发公司自判决生效之日起十日内支付敬业公司应分得财产的对价款42410150.73元；3、双方合作开发形成的土地、建筑物归开发公司所有；4、驳回敬业公司的其他诉讼请求；5、驳回开发公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31.76万元，保全费5000元、反诉费43398元，由开发公司负担；鉴定费230万元，由敬业公司负担117.3万元，开发公司负担112.7万元。
敬业公司与开发公司均不服山东省德州市中级人民法院作出的上述一审判决，向山东省高级人民法院提出上诉。
敬业公司上诉请求：依法改判增加开发公司支付敬业公司应分财产对价款20359607.04元。
开发公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、五项，驳回敬业公司的诉讼请求；2、依法确认开发公司在该项目中投资款为34551898元，确认敬业公司投资款为410万元，确认开发公司对合作期间建造的四栋楼投资为761.3万元，并按照双方对四栋楼的实际投资额按比例分配利润；3、依法确认敬业公司根本违约，开发公司有权无偿使用敬业公司的410万元至项目开发完毕，依法判令敬业公司承担未按约定比例及时投资的违约责任，赔偿开发公司经济损失5028043.60元，依法判令敬业公司承担撤资100万元的违约责任，赔偿开发公司80万元经济损失；4、依法判令敬业公司赔偿项目部封门期间造成的经济损失103.7万元；5、依法判令敬业公司立即返还其强行扣押的大众途安轿车，并赔偿经济损失17280元损失（按同期银行贷款利率计算至实际归还之日）；6、依法判令敬业公司与开发公司在履行对债权人清偿义务后，再主张联营合同解除后的财产处理；7、依法判令敬业公司因错误申请财产保全，赔偿开发公司经济损失2901873.3元，并赔礼道歉。
山东省高级人民法院二审查明，帝坤公司工商登记材料载明，该公司法定代表人为张正伟，而非一审认定的王中贤。帝坤公司于2004年7月8日成立，是开发公司的股东，帝坤公司的6名股东均是开发公司的股东，2009年2月23日因不按规定接受年检而被工商部门吊销营业执照。敬业公司提起仲裁的时间为2006年11月2日，而非一审认定的2009年11月2日。开发公司主张的评估基准日为2010年4月28日，而非一审认定的2008年4月28日。案件发回重审的时间为2011年3月28日，而非一审认定的2011年4月28日。本案所涉大众途安轿车登记的产权人为案外人刘汝军。
山东省高级人民法院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
山东省高级人民法院于2013年10月30日作出(2013)鲁民一终字第76号二审民事判决认为，本案二审争议的焦点问题：一是开发公司主张敬业公司投资总额为410万元、其自身投资为3455.1898万元有无事实依据；二是敬业公司主张开发公司增加支付应分得的财产价值20359607.04元的理由是否成立；三是敬业公司是否存在根本违约，开发公司的反诉请求能否得到支持；四是一审适用法律是否正确。
一、关于开发公司主张敬业公司投资总额为410万元、其自身投资为3455.1898万元有无事实依据问题。开发公司上诉主张1000万元属于开发公司向敬业公司的借款、200万元属于敬业公司与帝坤公司之间的经济往来、100万元为敬业公司财务出纳员擅自转出的款项、70万元系开发公司与宗树连之间的往来款，一审将上述四笔款项认定为敬业公司的投资款不正确。
关于1000万元问题。山东省高级人民法院二审认为，2006年8月19日，开发公司与敬业公司签订《房地产项目合作开发协议》约定，土地出让金及契税等费用为2287万元，其中开发公司出资1287万元，敬业公司出资1000万元。基于该合作协议，敬业公司于2006年9月26日，经中国农业银行山东省分行、淄博市农村信用社，分别向开发公司汇款545万元和340万元，开发公司将该款转入夏津县国土资源局用于交纳土地出让金和税金等；2006年9月30日，敬业公司以转帐支票形式向开发公司转款50万元和65万元，开发公司将此款直接汇入夏津县国土资源局用于交纳土地出让金和税金等。以上款项共计1000万元，由敬业公司按双方所签订的协议约定实际交纳，并已物化为土地使用权，该土地使用权亦随着时间的推移其价值发生了增值，该1000万元应认定为敬业公司的实际投资款。2006年11月2日，虽然敬业公司以开发公司借款1000万元为由向淄博市仲裁委员会提起仲裁，双方即于当日达成以房抵款协议，并由淄博市仲裁委员会出具调解书予以确认。开发公司据此主张双方之间存在1000万元借款关系。该院认为，如此大额的借款双方之间未签订任何借款合同，也无有关利息支付的约定，亦无任何担保措施，不符合常理，也与正常的民间借贷形式不符，开发公司与敬业公司之间并不存在真实的借贷关系。事实上该1000万元系敬业公司与开发公司协商提前支取的合作开发利润款。一审在实际计算开发公司应向敬业公司支付财产对价款时也已将该1000万元予以扣除，这样的认定与处理是妥当的。
关于200万元问题。山东省高级人民法院二审认为，虽然敬业公司通过相关银行向帝坤公司汇款200万元，但没有证据证实敬业公司系根据开发公司的指示，通过帝坤公司向合作开发项目转款，敬业公司向帝坤公司付款后，帝坤公司于2007年3月16日经淄博市农业银行，只向夏津县财政局汇款64.7082万元，二者数额也不一致，在不排除敬业公司与帝坤公司有其他经济往来的情况下，不能认定该200万元为敬业公司的投资款。再则，开发公司与帝坤公司毕竟是两个独立法人，敬业公司向帝坤公司付款不等于就是向开发公司付款。开发公司的该上诉理由成立，予以支持。敬业公司可就该款项与帝坤公司另行进行处理。
关于100万元问题。山东省高级人民法院二审认为，敬业公司财务出纳员未履行相应的财务审批制度擅自从项目部转出款项100万元，此行为应认定为敬业公司擅自抽回出资款的行为，该100万元应从一审认定的敬业公司出资数额当中扣除。虽然一审在计算敬业公司应得的财产对价款时已将此100万元扣除，但对该款定性欠当，二审应予纠正。
关于70万元问题。山东省高级人民法院二审认为，虽然宗树连系开发公司与敬业公司进行房地产合作开发介绍人，但宗树连并不是敬业公司的工作人员，亦无证据证实宗树连向开发公司打款系根据敬业公司指示进行，开发公司财务帐目亦显示该笔款项为短期借款，在开发公司不认可，又不能排除开发公司与宗树连之间存在其他经济往来情况下，不应将此款认定为敬业公司的投资款。
综上，敬业公司在本案所涉房地产开发项目中的实际投资为1410万元，即扣除敬业公司抽回的投资100万元和宗树连的付款70万元及帝坤公司的转款200万元。据此，敬业公司应承担的成本费用就应该相应增加。
关于一审认定开发公司向合作项目投资1134.5496万元是否错误问题。开发公司主张其投资总额为3455.1898万元，其中合作期间的投资总额为2738.5578万元（包含土地使用权的购置费税2289.7578万元，阶段性投资448.8万元），2010年4月28日后缴纳的土地出让金、规划费及税金和滞纳金716.632万元。一审认定，开发公司的投资为开发公司、帝坤公司、淄博仁达经贸有限公司、王正川通过银行向夏津项目部、夏津县国土局的汇款，合计1134.5496万元，一审认定该款为开发公司的实际投资款项。对开发公司其他投资证据，因无相应的银行汇款凭证予以佐证，一审未予支持。山东省高级人民法院二审认为，开发公司主张土地使用权购置费税2289.7578万元全部由其投资交纳，但从上述分析情况看，该款项并非由开发公司单独交纳，敬业公司亦投资交纳了1000万元，开发公司的该主张显然与事实不符。至于开发公司所主张的阶段性投资448.8万元，由于缺乏基础性证据予以支持，亦难以认定。2010年4月28日之后，双方合作关系实际已经解除，由于规划等变更引起的土地出让金与税费的增加亦与敬业公司无关。再者，在本案中，由于系敬业公司退出合作开发，只要将双方之间合作期间所形成的开发成本计算清楚，敬业公司应承担的开发成本计算清楚，敬业公司还应承担的开发成本计算清楚，案件纠纷就可以得到解决，没有必要确认开发公司的出资款是否符合合同约定。
二、关于敬业公司主张开发公司增加支付应分得的财产价值20359607.04元的理由是否成立问题。敬业公司上诉主张其投资1780万元，开发公司仅投资11345469元，双方实际投资比例为69：39，应按双方实际投资比例分割财产，开发公司应向敬业公司增加支付财产对价款20359607.04元。山东省高级人民法院二审认为，开发公司与敬业公司所签订的《房地产项目合作开发协议》约定双方出资的比例为49：51，这是对双方总体出资比例的约定。双方在不同时段的出资额有可能出现不平衡的现象，但最终双方的出资应符合合同约定的比例，否则应承担出资不到位的违约责任。就本案而言，双方当事人在合同履行过程中即产生纠纷，导致双方合作合同无法继续履行，在此情况下，敬业公司不能以阶段性出资高于合同约定的出资比例就主张按双方实际出资比例进行财产分割，更何况开发公司对双方的实际出资数额亦有异议。从对第一个焦点问题分析认定情况看，敬业公司实际出资亦非1780万元。即使按敬业公司所主张的双方出资额计算出资比例亦非69：31，而是63：37。在此情况下，一审按照协议约定的比例承担开发成本，并按协议约定的比例进行财产分割并无不当。敬业公司主张开发公司增加支付应分得的财产价值20359607.04元的理由不成立。
三、关于敬业公司是否存在根本违约，开发公司的反诉请求能否得到支持问题。开发公司主张敬业公司未按约出资，单方撤出项目部，擅自转款100万元，其行为属根本违约，应承担赔偿责任，进而反诉主张敬业公司无权要求进行利润分配，开发公司可无偿使用其投资款至项目开发完毕，另外还主张返还扣押的大众轿车，赔偿因错误申请财产保全造成的经济损失2901873.3元等。山东省高级人民法院二审认为，虽然敬业公司阶段性出资未按约定比例出资，擅自转款100万元有违合同约定，但并未达到根本违约的程度；夏津县北城派出所出具证明证实，敬业公司撤出项目部系因开发公司工作人员撬敬业公司工作人员办公室门而引起纠纷后，敬业公司才撤出项目部的，不应认定敬业公司违约。故开发公司主张敬业公司构成根本违约缺乏事实依据，对其主张赔偿经济损失的诉讼请求不应予以支持。双方均主张解除《房地产项目合作开发协议》，对此，应予准许。协议解除后，应对合作期间所产生的成本费用进行分摊，对双方在合作期间所形成的资产进行分割。在实物资产不能实际分割，且在开发公司实际占有控制实物资产的情况下，敬业公司主张应分得资产对价款是正当的。双方合作期间所形成的资产包括项目宗地的土地使用权和所开发建设的D22、D24、D25号住宅楼及一栋沿街商业楼。一审对此进行了评估鉴定，并据此进行了判决并无不当。开发公司主张不应进行分割和使用敬业公司出资款项至项目开发完毕，没有事实依据。关于大众轿车返还问题，因该车登记的车主为刘汝军，直接涉及到案外人利益问题，在其没有参加诉讼的情况下，本案不能直接处理。敬业公司因本案诉讼而申请对开发公司的财产进行保全，在本案尚未审结的情况下，敬业公司申请财产保全是否错误不属本案审查处理的范围，开发公司可就此问题另行主张。
四、关于一审适用法律是否错误问题。开发公司主张本案所涉合作协议系联营性质的协议，应适用相关企业之间审理联营合同纠纷案件的法律规定处理本案。合作协议解除后，应进行结算，清偿债务和税费，最后才能清退投资，敬业公司现无权索要投资款。一审简单套用合作协议约定的49%和51%的投资比例进行财产分割也不正确。山东省高级人民法院二审认为，本案讼争协议系合资、合作开发房地产协议，应适用有关合资、合作开发房地产合同纠纷的法律规范处理本案，一审对本案的定性及适用法律并无不当。由于双方在履行合同过程中即产生纠纷，敬业公司退出项目合作开发，合作协议实际已经解除。协议解除后，在敬业公司承担了应该承担的成本费用后，剩余资产的对价款应由开发公司支付给敬业公司。敬业公司并未索要投资款，开发公司该主张亦不成立。双方所签订的合作协议对利润分配比例作出了约定，即按开发公司0.49，敬业公司0.51比例进行分配。一审虽然适用合作协议约定的49%和51%的投资比例进行财产分割不妥，但该比例与双方约定的利润分配比例实质上是一致的。开发公司上诉主张一审适用法律不正确的理由均不成立，不予支持。
综上所述，案经山东省高级人民法院审判委员会研究，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决：一、维持山东省德州市中级人民法院（2011）德中民初字第32号民事判决的第一、三、四、五项，即解除敬业公司与开发公司签订的《房地产项目合作开发协议》；双方合作开发形成的土地、建筑物归开发公司所有；驳回敬业公司的其他诉讼请求；驳回开发公司的反诉请求。二、变更山东省德州市中级人民法院（2011）德中民初字第32号民事判决第二项为，开发公司自判决生效之日起十日内支付敬业公司应分得财产的对价款39710150.73元。三、驳回敬业公司的上诉请求。四、驳回开发公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31.76万元，由敬业公司负担2.84万元，开发公司负担28.92万元；反诉费4.3398万元，由开发公司负担；保全费5000元，由开发公司负担；鉴定费230万元，由敬业公司负担117.3万元，开发公司负担112.7万元。二审案件受理费36.0998万元，由敬业公司负担17.1998万元，开发公司负担18.9万元。
开发公司不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第76号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年7月21日作出（2013）民申字第2384号民事裁定：驳回了开发公司的再审申请。
开发公司不服，向检察机关申请监督。
最高人民检察院向本院提出抗诉认为，山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第76号民事判决认定的基本事实，即双方争议的1000万元属于敬业公司的投资款，缺乏证据证明，适用法律确有错误。据淄博仲裁委员会（2006）淄仲裁第253号调解书记载，申请人敬业公司在仲裁申请书中称：2006年9月6日开发公司由于房屋开发资金紧张向申请人借款1000万元，并约定15日内偿还，开发公司未按约定期限还款，为此申请仲裁，请求立即偿还所欠借款1000万元。被申请人开发公司则辩称：申请人所述我公司因房屋开发向其借款属实，由于我公司目前经营困难，无力现款支付，愿以我公司所属房产折抵所欠借款。经仲裁庭主持调解，双方当事人自愿达成了以开发公司房产折抵1000万元的调解协议；仲裁庭认为该调解协议符合法律规定，予以确认。从该调解书的上述内容来看，双方当事人均认为该1000万元属于借款性质，并经仲裁委员会的调解书确认处理。当事人在诉讼中已经提出，本案中争议的1000万元与仲裁委员会调解解决的1000万元是同一笔款项。判决并未说明（更未证明）敬业公司曾支付过两个1000万元，就以“两者没有任何法律关系”为由否定生效的仲裁调解与本案具有关联性，因而也实际上否定本案中争议的1000万元不是仲裁委员会调解解决的1000万元，导致判决所认定的这一基本事实缺乏证据证明。依照我国法律规定，仲裁委员会的生效调解书具有法律效力，除非该调解书被依法撤销或者不予执行，对于经过仲裁委员会仲裁解决的事项，人民法院不得另行审理、评判，更不得作出与之不同的结论。关于该1000万元是否属于借款的问题，仲裁调解书已经确认属于借款性质，终审判决却认为“开发公司与敬业公司之间并不存在真实的借贷关系”，认为“事实上该1000万元系敬业公司与开发公司协商提前支取的合作开发利润款”，这实际上是否定了已经生效的仲裁调解书，违反了我国法律规定。判决关于这一事实的认定以及关于这一争议的处理，导致开发公司为同一笔款项承担双重法律责任：不但要按照仲裁调解书返还1000万元本金和利息，还要按照本案的判决书支付1000万元本金及其利润。
申诉人开发公司同意抗诉机关的抗诉意见，请求：1、撤销（2013）鲁民一终字第76号民事判决及（2011）德民初字第32号民事判决，依法改判并根据双方实际投资比例确定财产分配数额。补充以下意见：（2013）鲁民一终字第76号民事判决按照约定投资比例仅仅是划分合作开发和解除后的财产，违反公平原则及权利义务对等原则。在确认未实际投资情况下，仍实际参与合同解除后的财产分配无事实和法律依据。敬业公司取得51%是按照全面履行约定义务，不论抗诉机关提出的1000万借款问题，仅从370万元来看，也是没有完全履行约定合同义务。合作投资款来说应投入的本金自合同解除后从应得财产份额中扣减，视为已履行合同的处理方式。合同履行过程不可逆转，单方不履行形成违约，（2013）鲁民一终字第76号民事判决将1000万以及抽回的100万，实际上未审查双方投资总额及各自投资款，机械套用约定的分配及合作期间的资产价值，无事实和法律依据的。虽然开发公司在合同期间投入3400余万元，但鉴于合作期间部分费用申诉人是以现金或借款形式投入到开发项目的，举证也存在困难，鉴于（2013）鲁民一终字第76号民事判决对部分费用未予确认，本案再审中为了便于法院处理纠纷，开发公司自愿以前期自行投入的2287.7378万元及敬业公司投入的410万元，锁定双方共同的投资总额，敬业公司仅可以分得1768万元对价款。
被申诉人敬业公司答辩称：一、涉案1000万元的性质系投资而非借款。根据《房地产项目开发合作协议》的约定和协议的实际履行事实，涉案1000万元的性质为敬业公司的投资。敬业公司在投资1000万元后，出于投资安全的角度考虑，意欲提前拿到部分投资收益，早日见到收益，落袋为安。2006年11月2日，双方通过协商，以归还1000万元借款为由，达成了“以淄博市张店区柳泉路156号房产中的一、四层3389.28平方米折抵给敬业公司”的仲裁调解书，但调解书并没有约定借1000万现金归还1000万现金及利息，而是以3389.28平方米的商业房折抵1000万元现金的方式达成调解合意。通过仲裁调解，敬业公司提前拿到投资收益，这是双方当事人对投资收益的共同安排与合意，不仅能够起到稳定敬业公司信心的作用，也有利于开发公司要求敬业公司下一步向项目再投钱，是双方当事人真实意思表示，并非仲裁调解书中仅凭陈述并无调查核实的借款。对此，德州市中级人民法院、山东省高级人民法院及最高人民法院也均作出同样的认定。（2006）淄仲裁第253号仲裁调解书并没有对案件事实进行认定，人民法院在审理案件时有权根据有关证据和事实作出独立认定。此外，本案所涉及的仲裁调解书，双方并没有实际履行，而是另行签订了商品房买卖合同，缴纳了相关税费，办理了房屋所有权转移登记。双方为此还发生了纠纷，历经淄博市中级人民法院、山东省高级人民法院一、二审，最终在最高人民法院的主持下双方和解结案。二、根据2009年12月份的账簿记载，双方当事人的出资在项目部的财务账簿上，都是以短期借款的方式记账的，即便认定1000万元为借款，也不影响对敬业公司已经履行1000出资义务的认定，不影响敬业公司在项目中的应有权益。三、协议约定双方按照甲方0.49，乙方0.51的比例进行税后利润分配，因双方并未成立联合公司，而是仅仅建立了合作合同关系，在合作合同解除后，应对合作结果进行处理。敬业公司在诉讼中，虽然没有要求利润分配，而是要求分担成本费用，分割资产（因房屋已经出售，故只能主张对价款），按照合同约定的按0.49：0.51的比例是公平合理的。涉案合作协议关于分配比例清晰，不因为出资问题受到影响，更何况合同约定出资多少出资时间由双方负责人协商确定。原审判决已经将敬业公司以房折抵1000万元的事实考虑在内，并做出了相应扣除。即便认定涉案1000万元为借款，也不影响原审判决的实际处理结果。四、本案历经一审、二审、发回重审、再次二审，最后又经过最高人民法院重审，已几经揉搓，其最终处理结果已基本趋于稳定和公平合理。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
本案再审的争议焦点是：原审对双方争议的1000万元认定为敬业公司的投资款是否正确；原审判决按照约定投资比例及利润分成比例确定合作开发合同解除后的财产分配比例是否违反公平原则及权利义务对等原则。
关于原审对双方争议的1000万元认定为敬业公司的投资款是否正确问题。本院认为，原审已经查明，2006年8月19日，开发公司与敬业公司签订《房地产项目合作开发协议》约定，土地出让金及契税等费用为2287万元，其中开发公司出资1287万元，敬业公司出资1000万元。基于该合作协议，敬业公司于2006年9月26日，经中国农业银行山东省分行、淄博市农村信用社，分别向开发公司汇款545万元和340万元，开发公司将该款转入夏津县国土资源局用于交纳土地出让金和税金等；2006年9月30日，敬业公司以转帐支票形式向开发公司转款50万元和65万元，开发公司将此款直接汇入夏津县国土资源局用于交纳土地出让金和税金等，上述款项共计1000万元。虽然敬业公司在2006年11月2日以开发公司借款1000万元为由向淄博仲裁委员会提起仲裁，并于当日达成以房抵款协议，仲裁委员会亦出具调解书予以确认。但是，正常的借款关系应包含借款期限、还款期限、还款方式以及利息的约定等基本内容，而敬业公司与开发公司间既未签订书面借贷合同，也无证据证明存在口头约定，不符合日常生活中借贷形式。而且，仲裁后，双方均仍陆续投资并继续进行合作开发案涉项目，开发公司在后续合作过程中也未对此提出异议，更未要求修改或变更合作开发协议中关于利润分配的约定。此外，（2006）淄仲裁第253号仲裁调解书，只记载了申请人诉请和被申请人辩称以及调解结果，并没有对仲裁所涉的事实进行查证和认定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外，而原审法院结合案件全过程和已查明的事实认定1000万元属于敬业公司的投资款，具有事实和法律依据，亦不缺乏证据证明和违反法律规定。
关于原审判决按照约定投资比例及利润分成比例确定合作开发合同解除后的财产分配比例是否违反公平原则及权利义务对等原则问题。本院认为，双方签订的《房地产项目合作开发协议》明确约定，项目运作过程中所需阶段性及全部投资均由甲（开发公司）乙（敬业公司）双方按49：51比例，根据项目部预算及双方负责人决定及时出资；按甲方0.49，乙方0.51的比例进行税后利润分配，上述约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效。鉴于双方均主张解除该协议，原审判决予以支持。因双方合作开发协议已经履行，所开发建设的房屋已经销售，在合作开发协议解除后，协议项下的财产不能恢复原状，应当根据权利与义务一致的原则，对合作期间形成的财产进行分割，对合作期间产生的成本费用进行分担，双方当事人已经对利润分配的比例做出了约定，在协议履行过程中，双方并未对该约定进行修改，故原审判决按照约定投资比例及利润分成比例确定合作开发合同解除后的财产分配比例既具有合同依据也具有事实依据，更未违反公平原则及权利义务对等原则。开发公司申诉主张按双方的实际投资额的比例进行分配因缺乏合同和事实依据，本院不予支持。
综上，开发公司的申诉理由缺乏相应的证据支持和事实及法律依据，均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百','2018-09-26
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