辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终9473号
上诉人（原审原告）：王博，男，1980年5月29日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人(原审被告):沈阳万润新城置业有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人:李玉武，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘妙琪，女，该公司员工。
上诉人王博因与上诉人沈阳万润新城置业有限公司（以下简称万润新城公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2018]辽01**民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人王博、上诉人万润新城公司委托诉讼代理人刘妙琪出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王博上诉请求：一审法院计算沈阳万润新城置业有限公司给付我方违法解除劳动合同赔偿金及未休年假工资是依据我方实发工资计算的，请二审法院予以纠正，按照应发工资数额计算单位支付我方的赔偿金及未休年假工资。
万润新城公司答辩意见同上诉请求一致。
万润新城公司上诉请求：我方依据履行劳动合同客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未达成一致，应支付王博经补偿金而不是赔偿金。
王博辩称，公司是股东发生变化，不是经营范围发生变化，属于无故解除劳动合同，因此我方要求按照经济赔偿金给付赔偿。
王博向一审法院起诉请求：1、要求支付违法解除劳动合同的赔偿金156,000元；2、要求支付代通知金12,000元；3、要求支付2016年、2017年、2018年带薪年假费49,655.17元；4、要求支付加班费862.07元；5、要求支付2017年5月交通补助2000元；6、要求支付2017年5-8、10-12月、2018年2-4月电话补助1011.05元；7、要求支付2017年6月至2018年4月公积金差额款7392元；8、要求支付2018年5月2、3、4、7、8、9、10、11日的8个工作日工资4413.8元；9、要求支付2018年5月未缴纳的五险一金公司承担的费用2760元；10、要求支付2017年度13薪12,000元；11、诉讼费由万润新城公司承担。开庭时王博第9项诉求变更为5040元。
一审法院认定事实：王博原系万润新城公司的员工，于2012年3月1日入职到万润新城公司处工作，双方签订了书面劳动合同书，2017年2月28日签订的无固定期限劳动合同，王博工作岗位是工程师后任开发部经理，万润新城公司于每月8日前向王博支付工资。2018年5月8日，万润新城公司以企业客观情况发生重大变化为由向王博发出解除劳动合同通知书，通知双方的劳动关系于2018年5月8日解除，同时为王博出具了解除劳动关系证明书，并为王博办理完毕社会保险关系转移手续。截至王博离职，王博尚余20天年假未休，1.5天加班费未支付。王博解除劳动关系前12个月的平均工资为9345元/月。2018年5月9日，王博就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2018]333号不予受理通知书。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、关于王博主张万润新城公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求。万润新城公司称因企业客观情况发生重大变化，即公司被整体收购，没有了经营权，收购方要对不予录用的人员进行解聘，王博即属于不予录用人员。万润新城公司的以上抗辩理由并不符合劳动合同法定的解除情形，故认定万润新城公司解除劳动关系的行为违法，系违法解除。王博在万润新城公司工作时间为2012年3月1日至2018年5月8日，因此万润新城公司应支付王博违法解除劳动合同赔偿金121,485元（9345元/月×6.5天×2倍），对王博的诉求合理部分，予以支持。2、关于王博主张万润新城公司支付代通知金的诉求。因一审法院已经认定万润新城公司系违法解除劳动合同，故依法不再支持代通知金的诉求。3、关于王博主张未休年休假工资及加班费的诉求。王博提交的考勤月报表记载截至王博离职，有20天年假未休，另有1.5天的延时加班，万润新城公司对该份证据的真实性未持异议，依法应向王博支付年休假及加班工资共计17,186元（9345元/月÷21.75天×20天×2），加班费968元，（9345元/月÷21.75天×1.5天×1.5），王博主张加班费862.07元，不违反法律规定，予以支持。4、王博所主张的电话补助实际上是由万润新城公司以报销款的形式向王博发放，且王博在庭审中也提交了报销单据，因此，王博关于电话补助的主张即为报销款的一部分共计1011.05元，万润新城公司应予支付。对该项诉求，予以支持。5、关于王博主张万润新城公司支付2017年5月的油费2000元的诉求。虽然王博提供了其发放工资的银行记录，但并不足以证明其2017年5月万润新城公司应当支付其2000元的油费，故对该项诉求，不予支持。6、关于王博主张万润新城公司支付公积金差额及未缴纳的社会保险费的诉求。因该两项诉求不属于法院受案范围，故不予审理。7、王博主张的第13个月工资的诉求。因第13个月工资为用人单位向员工发放的福利，该项福利的发放为用人单位自主经营权的范畴，法律并无强制性规定，故对王博的该项主张，不予支持。8、关于王博主张万润新城公司支付2018年5月1-11日工资的诉求。万润新城公司已经将王博工资支付至2018年5月8日，双方的劳动关系也于2018年5月8日解除。故对王博主张超出2018年5月8日后的工资，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王博支付赔偿金121,485元；二、被告沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王博支付年休假工资差额17,186元；三、被告沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王博支付加班费共计862.07元；四、被告沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王博支付报销款1011.05元；五、驳回原告王博的其它诉讼请求。如果被告沈阳万润新城置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳万润新城置业有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于王博违法解除赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第三十三条规定:”用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，万润新城公司提出万润新城公司因企业被整体收购，没有了经营权，收购方要对不予录用的人员进行解聘，王博即属于不予录用人员所以其同王博解除劳动合同应属于合法解除，但股权的转让是股权受让方于股权出让方之间的法律关系，双方的约定仅对股权出让方和受让方之间发生法律效力，即该转让股权主体之间的约定不能成为万润新城公司合法解除其同王博劳动合同的理由，万润新城公司以此为由同王博解除劳动关系缺乏法律依据，应当向王博支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”一审法院以王博实发工资计算万润新城公司给付王博的违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，本院依法予以纠正，鉴于王博与万润新城公司均认为王博离职前十二个月月平均应发工资为11,533.33元,故万润新城公司应当向王博支付违法解除劳动合同赔偿金149,933.29元（11,533.33/月×6.5月×2倍）。
关于王博提出万润新城公司给付其未休年假工资应当按照其应发工资计算的主张。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，王博离职前十二个月月平均应发工资为11,533.33元，则王博未休年假工资应为21,210.72元（11,533.33元/月÷21.75天×20天×2），一审法院判决17,186元缺乏依据，本院依法予以纠正。
综上所述，王博的上诉请求成立；万润新城公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条,《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初5012号民事判决第三项、第四项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初5012号民事判决第五项；
三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初5012号民事判决第一项为“沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向王博支付赔偿金149,933.29元”；第二项为“沈阳万润新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向王博支付年休假工资差额21,210.72元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回王博、沈阳万润新城置业有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30元，均由沈阳万润新城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 马晨光
审 判 员 李晓颖
二〇一八年十月十五日
法官助理 池 骋
书 记 员 康 赦