河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第797号
上诉人（原审原告）文登福，男，汉族，1955年10月20日出生。
委托代理人王青保，郑州市二七区德化街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）白义森，男，汉族，1964年3月8日出生。
委托代理人姚文锋，河南豫都律师事务所律师。
委托代理人禄海占，河南豫都律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）陈瑞强，男，汉族，1965年1月12日出生。
委托代理人王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建七局第四建筑有限公司，住所地西安市未央区未央路68号。
法定代表人金宗朝，该公司总经理。
委托代理人刘和三，该公司职工。
委托代理人吕阳，该公司职工。
上诉人文登福、白义森、陈瑞强与被上诉人中建七局第四建筑有限公司健康权纠纷一案，文登福于2013年8月22日向新郑市人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令中建七局新郑市龙湖镇国瑞城项目部、中建七局第四建筑有限公司、白义森和陈瑞强赔偿文登福治疗费、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、司法鉴定费、检查费、交通费、精神抚慰金共计388700.08元；2、本案的诉讼费用全部由中建七局新郑市龙湖镇国瑞城项目部、中建七局第四建筑有限公司、白义森和陈瑞强承担。原审过程中，文登福撤回了对中建七局新郑市龙湖镇国瑞城项目部的起诉，并申请变更诉讼请求中赔偿数额为387570.78元。新郑市人民法院于2013年12月31日作出（2013）新民初字第2466号民事判决，文登福、白义森、陈瑞强均不服原判，分别向本院提起上诉。本院2014年6月24日受理后依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人文登福的委托代理人王青保，上诉人白义森的委托代理人姚文峰、禄海占，上诉人陈瑞强的委托代理人王兴威，被上诉人中建七局第四建筑有限公司的委托代理人刘和三、吕阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，白义森雇佣文登福等工人到中建七局第四建筑有限公司位于新郑市龙湖镇国瑞城的项目部工地进行施工。2011年8月4日，文登福在中建七局第四建筑有限公司位于新郑市龙湖镇国瑞城的项目部工地进行施工时，正在工作的陈瑞强的泵车因地基塌陷使车辆发生倾斜，导致泵头砸在文登福的右脚上，致使文登福右足多发开放粉碎性骨折，右足底内外侧神经损伤，右腓总神经、胫神经损伤。文登福当即被送往新郑市中医院住院治疗，从2011年8月4日起至2011年9月19日止，共计住院46天，花费住院医疗费和门诊医疗费共计32684.3元。后又转至郑州市骨科医院住院治疗，从2011年9月19日起至2011年12月27日止，共计住院99天，花费医疗费43397.56元。期间，文登福2011年11月22日在郑州市第六人民医院花费门诊医疗费857.2元，以上共计为76939.06元，上述医疗费中建七局第四建筑有限公司已经垫付。文登福出院后于2012年1月4日起至2013年8月11日止又花费医疗费1220.3元。2012年11月29日，文登福委托河南同一法医临床司法鉴定所对其伤残情况进行司法鉴定。2012年12月21日，河南同一法医临床司法鉴定所作出豫同一司法鉴定所（2012）临鉴字第589号司法鉴定意见书，文登福的伤情构成九级伤残，文登福为此花费鉴定费720元。后因赔偿问题几方一直协商未果，文登福诉至该院要求赔偿各种费用共计387570.78元。
原审法院另查明，肇事的泵车为中建七局第四建筑有限公司租用陈瑞强的车辆，由陈瑞强派司机操作，事故发生时操作人员为陈瑞强雇佣的司机。
中建七局第四建筑有限公司垫付了文登福住院期间的医疗费76939.06元和住宿费、餐费、营养费5142元，共计82081.06元。白义森在文登福受伤后给付了文登福现金80000元。
文登福户籍所在地为农村，但其在城镇居住生活一年以上；其伤前月平均工资为5000元／月。其妻李德英在其生活不能自理时，对其进行了护理，其妻的月平均工资为3500元／月。
原审法院认为，公民享有生命权、健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。肇事的泵车虽系中建七局第四建筑有限公司租赁使用，但泵车的司机由陈瑞强指派，泵车司机作为专业的技术人员，应在泵车停靠位置的选择时持谨慎的态度，确保停靠的位置稳定，不致在操作中发生安全事故，而正是由于泵车司机没有谨慎操作，没有注意到泵车停靠的地基不稳固，致使泵车在施工过程中因地基塌陷使车辆倾斜导致文登福受伤，对文登福的伤害陈瑞强指派的司机存在过错，其过错产生的民事法律责任应由其雇主陈瑞强承担，陈瑞强辩称其为出租方，不应承担赔偿责任，该院不予支持。中建七局第四建筑有限公司与陈瑞强之间属承揽合同关系，在该事故的发生中没有过错，对文登福的损害后果不应当承担赔偿责任。文登福受雇于白义森在中建七局第四建筑有限公司龙湖镇国瑞城项目工地干活，文登福与白义森之间存在雇佣关系，文登福的工作受白义森指派，文登福在雇佣期间被施工车辆砸伤，白义森作为雇主应当承担连带赔偿责任，白义森在承担赔偿责任后，可以向陈瑞强追偿。文登福主张其在受雇于白义森期间受伤，白义森也认可双方为雇佣关系，故陈瑞强主张应按工伤程序处理无事实依据，该院不予支持。
文登福应获赔偿的项目及数额确定如下：一、医疗费：根据医疗机构出具的医疗费票据，结合病历、诊断证明等相关证据，确定医疗费为共计76939.06元，该款中建七局第四建筑有限公司已经垫付；文登福出院后又花费医疗费1220.30元；二、误工费：误工费按5000元／月计算，误工期限参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员误工日评定标准》之规定，根据文登福的病情酌定为360天，可计其误工费为60001.20元；三、护理费：护理费按照3500元／月的标准计算，结合文登福的伤情，酌定护理期限为180天，可计其护理费为21000.60元；四、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算145天，可计住院伙食补助费为4350元；五、营养费：按照15元／天的标准计算，文登福主张按145天计算，符合法律规定，该院予以照准，可计营养费为2175元；六、交通费：文登福主张交通费437.50元，符合客观事实，该院予以照准；七、残疾赔偿金：文登福虽户籍所在地为农村，但其在城镇居住生活一年以上，残疾赔偿金按照河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准来计算，计算20年，结合其伤残等级，可计其残疾赔偿金为81770.48元；八、精神损害抚慰金：综合考虑本案案情及当地居民平均生活水平等，应酌定为10000元为宜；九、鉴定费：因鉴定支出的鉴定费720元；以上共计为258614.14元。白义森已经向文登福支付了80000元，陈瑞强、白义森应再赔偿文登福损失178614.14元，因中建七局第四建筑有限公司在本案中未承担赔偿责任，故中建七局第四建筑有限公司已经垫付的医疗费76939.06元和住宿费、餐费、营养费5142元从上述赔偿款中扣除后，由陈瑞强、白义森直接支付给中建七局第四建筑有限公司，陈瑞强、白义森应再赔偿文登福96533.08元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、陈瑞强、白义森应于本判决生效后十日内赔偿文登福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计96533.08元；二、驳回文登福对中建七局第四建筑有限公司的诉讼请求；三、驳回文登福的其他诉讼请求；四、陈瑞强、白义森应于本判决生效后十日内支付中建七局第四建筑有限公司82081.06元。案件受理费7131元，由文登福承担4797元，陈瑞强、白义森承担2334元。
文登福上诉称：1、中建七局第四建筑有限公司将部分工程发包给没有相应资质和安全生产条件的白义森，且中建七局第四建筑有限公司作为承租人没有派遣安全员进行安全管理，致使其租用的车辆砸伤文登福，中建七局第四建筑有限公司存在过错，原审判决中建七局第四建筑有限公司不承担责任错误；2、原审判决支持其误工时间、护理时间均偏短，精神抚慰金偏低。请求：1、撤销新郑市人民法院（2013）新民初字第2466号民事判决第一、二、三项，并依法改判中建七局第四建筑有限公司、白义森和陈瑞强共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计387570.78元；2、本案一、二审诉讼费用由中建七局第四建筑有限公司、白义森和陈瑞强承担。
白义森上诉称：1、中建七局第四建筑有限公司原审时未提起反诉，也未单独提起诉讼要求返还垫付的医疗费用，原审判决其向中建七局第四建筑有限公司返还垫付款违反民事诉讼不告不理的原则，原审程序严重违法；2、原审判决适用法律错误。白义森作为雇主没有过错，文登福受伤系第三人陈瑞强造成，应由陈瑞强承担赔偿责任，中建七局第四建筑有限公司作为承租人应当与陈瑞强承担连带赔偿责任。请求：1、撤销新郑市人民法院（2013）新民初字第2466号民事判决第一、四项，依法改判白义森不向文登福承担赔偿责任；2、依法判令白义森不承担本案一、二审诉讼费用。
陈瑞强上诉称：1、陈瑞强与中建七局第四建筑有限公司系租赁关系而非承揽关系，造成文登福受伤的原因是中建七局第四建筑有限公司的地基塌陷而非陈瑞强出租的设备有瑕疵，原审判决认定事实错误；2、派出司机是为了正确使用设备，保证租赁合同的顺利实施，事故发生时出租设备在中建七局第四建筑有限公司圈定的安全线以外，由于地基塌陷导致文登福受伤，中建七局第四建筑有限公司应当承担责任，原审判决适用法律错误；3、中建七局第四建筑有限公司原审并未提起反诉，原审程序违法。请求：1、依法撤销新郑市人民法院（2013）新民初字第2466号民事判决，改判由中建七局第四建筑有限公司承担文登福的赔偿责任；2、驳回文登福对陈瑞强的诉讼请求。
中建七局第四建筑有限公司针对文登福、白义森、陈瑞强的上诉辩称：1、文登福不是其公司的雇员，其公司是经过招投标选用有资质的劳务公司，该劳务公司的代理人是白义森，文登福是白义森的雇员，应当由白义森来承担责任；2、其公司原审已请求返还垫付的医疗费用；3、其公司租用的泵车是为白义森服务的，司机的驾驶证、使用证、营运证都是齐全的，司机选址不当造成事故应当承担责任。综上，其公司对于该事故不应承担责任。请求依法判决。
文登福针对白义森、陈瑞强的上诉辩称，事故发生时，文登福临时受中建七局第四建筑有限公司的指派，中建七局第四建筑有限公司有不可推卸的责任。白义森和陈瑞强应当承担20%的责任，中建七局第四建筑有限公司应当承担80%的责任。
白义森针对文登福、陈瑞强的上诉辩称：1、无论中建七局第四建筑有限公司和陈瑞强之间是租赁合同关系还是承揽关系，中建七局第四建筑有限公司都应当承担责任，故文登福、陈瑞强请求中建七局第四建筑有限公司承担责任的请求是成立的；2、白义森仅是文登福的雇主，文登福受伤是来源于工作之外的第三人，文登福可以直接请求陈瑞强承担赔偿责任。
陈瑞强针对文登福、白义森的上诉辩称：同意白义森的上诉意见。对于文登福认为误工费和护理费偏低的问题，原审认定事实清楚，请求法院依法判决。
二审期间，各方当事人均未提交新证据，并对原审判决查明的事实均无异议。
本院经审理查明，中建七局第四建筑有限公司租赁陈瑞强的泵车，双方未签订书面租赁合同，中建七局第四建筑有限公司原审时提交其公司与案外人李大伟签订的《砼汽车输送泵租赁合同》，供参照陈瑞强的泵车使用。本院经审理查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为，中建七局第四建筑有限公司和陈瑞强之间是租赁合同关系，中建七局第四建筑有限公司系承租人。中建七局第四建筑有限公司原审提交与案外人李大伟签订的《砼汽车输送泵租赁合同》，供参照陈瑞强的泵车使用。该《砼汽车输送泵租赁合同》第六条第6款约定，乙方（出租方）操作人员必须服从甲方（承租方）现场调度人员协调、调度和指挥，接受甲方人员的安全教育，服从甲方人员管理，遵守施工现场的有关规定。故本案所涉泵车在租赁期间，由中建七局第四建筑有限公司管理使用，受中建七局第四建筑有限公司人员的调度和指挥，根据中建七局第四建筑有限公司的实际施工需要，在中建七局第四建筑有限公司现场调度人员的调度和指挥下将泵车停放在相应的施工场所。中建七局第四建筑有限公司租赁陈瑞强的泵车在使用过程中，因地基塌陷发生倾斜并导致文登福受伤，中建七局第四建筑有限公司在泵车选址上存在过错，应当承担相应的责任。陈瑞强所有的泵车属于特种设备，泵车操作人员应当对设备的安全使用负有责任。陈瑞强雇佣的泵车司机在中建七局第四建筑有限公司现场调度人员确定施工场所时，未对地基的稳固情况尽到安全注意义务，导致地基塌陷引发泵车倾斜，造成文登福受伤，也应当承担相应的责任。根据中建七局第四建筑有限公司、陈瑞强雇佣司机的过错程度，中建七局第四建筑有限公司对于文登福的损失应当承担主要责任（60%），陈瑞强的雇佣司机对于文登福的损失应当承担次要责任（40%）。陈瑞强雇佣的司机在从事雇佣活动中导致文登福受伤，陈瑞强作为雇主应当承担赔偿责任。文登福的损失共计258614.14元，扣除白义森向文登福支付的80000元，剩余178614.14元，由中建七局第四建筑有限公司赔偿文登福107168.48元（178614.14元×60%），扣除中建七局第四建筑有限公司已经支付的82081.06元，中建七局第四建筑有限公司应再赔偿文登福25087.42元，陈瑞强应当赔偿文登福71445.66元（178614.14元×40%）。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。白义森向文登福支付的80000元应当由中建七局第四建筑有限公司和陈瑞强承担，白义森可以另行主张追偿权。
综上所述，上诉人文登福、白义森、陈瑞强的上诉理由部分成立，其上诉请求合理部分本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、条十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新郑市人民法院（2013）新民初字第2466号民事判决的第三项，即驳回文登福的其他诉讼请求；
二、撤销新郑市人民法院（2013）新民初字第2466号民事判决的第一、二、四项，即陈瑞强、白义森应于本判决生效后十日内赔偿文登福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计96533.08元；驳回文登福对中建七局第四建筑有限公司的诉讼请求；陈瑞强、白义森应于本判决生效后十日内支付中建七局第四建筑有限公司82081.06元；
三、中建七局第四建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿文登福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计25087.42元；
四、陈瑞强应于本判决生效之日起十日内赔偿文登福医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计71445.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7131元，由文登福负担3259元，中建七局第四建筑有限公司负担2323元，陈瑞强负担1549元；二审案件受理费7131元，由文登福负担3259元，中建七局第四建筑有限公司负担2323元，陈瑞强负担1549元（陈瑞强多预交的二审案件受理费785元不予退还，陈瑞强在履行本判决第四项给付金钱义务时扣除785元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 金
审 判 员 扈孝勇
代理审判员 王松洋
二〇一四年八月十五日
书 记 员 黄宝珠