山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏刑二终字第25号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某。因本案于2013年1月17日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，2014年1月16日被取保候审。
辩护人许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人黄某犯徇私枉法罪一案，于二〇一三年十二月二十日作出（2013）菏牡刑初字第484号刑事判决，被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院检查员张心、程秀立出庭履行职务，上诉人黄某及其辩护人许守娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某在担任单县人民检察院反贪局侦查三科科长并主持公诉科工作期间，于2012年11月至12月办理刘某某（已判刑）受贿案件过程中，在审查查明刘某某受贿数额特别巨大，且无立功等从轻、减轻处罚情节后，受刘某某妻子孙某某之托，向单县公安局龙王庙派出所代理所长黄某甲（另案处理）打电话为刘某某案索要刑事案件办案线索，在黄某甲将本所侦查发现的案件线索告知黄某后，于2012年12月伙同黄某甲为刘某某伪造立功材料，出具虚假的抓获证明、情况说明等立功材料，并在刘某某案提起公诉后，被告人黄某明知是假立功材料而提交单县人民法院刑事审判庭，致使单县人民法院对刘某某量刑时认定其有立功情节，并从轻作出一审判决。
2013年1月16日，被告人黄某向有关部门说明情况，并书写自首材料，交待其涉嫌徇私枉法的主要犯罪事实。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、菏泽市中级人民法院（2013）菏刑立字第7号改变管辖决定书，证明经菏泽市中级人民法院研究决定被告人黄某徇私枉法一案指定由牡丹区人民法院管辖。
2、单县公安局出具的户籍证明书，证明被告人黄某出生于1970年10月18日，具有完全刑事责任能力。
3、菏泽市牡丹区人民检察院出具的破案经过，证明2013年1月16日，被告人黄某向菏泽市人民检察院组织的调查组说明情况，并书写自首材料一份，交待了自己涉嫌徇私枉法的主要犯罪事实。
4、单县人民检察院送达回证二份，证明被告人黄某将刘某某一案的举报材料转交给黄某甲，黄某甲签收，日期为2012年11月21日；单县人民检察院将刘某某案件材料送达单县人民法院，任宪彪签收，日期为2012年11月26日的事实。
5、刘某某提审记录，证明被告人黄某分别于2012年11月19日、11月20日提审了刘某某的事实。
6、单县公安局出具的抓获证明，证实由于刘某某的举报，将涉嫌非法经营的周某某抓获。
7、周某某户籍信息，证明2012年11月龙王庙派出所户籍员龚某应黄某甲要求，在公安网下载周某某户籍信息后，用微信发给黄某甲的事实。
8、刘某某的举报信，证明刘某某向单县检察院举报周某某涉嫌非法经营及基本情况，举报信日期为2012年11月17日的事实。
9、刘某某辩护人盛某某的申请书，证明盛某某于2012年11月18日申请单县检察院调取刘某某立功方面的有关证据材料的事实。
10、单县公安局出具的情况说明，证实该局于2012年11月21日收到单县检察院转来刘某某举报涉嫌非法经营的周某某的材料，根据该材料将周某某抓捕归案。
11、被告人黄某和黄某甲、盛某某手机通话记录，证明被告人黄某和黄某甲、盛某某手机通话情况。
12、被告人黄某提审刘某某笔录，证明被告人黄某于2012年11月20日提审刘某某，讯问刘某某检举立功的情况。
13、刘某某案起诉书，证明单县人民检察院指控刘某某犯受贿罪，于2012年11月21日向单县人民法院提起公诉。
14、刘某某刑事判决书，证明由于刘某某有立功表现，单县人民法院对其所犯非国家人员受贿罪减轻处罚，对其所犯受贿罪从轻处罚的事实。
15、菏泽市牡丹区人民检察院反渎职侵权局关于单县看守所监控视频制作说明，该院在提取、复制、刻录监控录像过程中，没有对监控录像进行剪辑、增加、删改、编辑的事实。
16、被告人黄某任职证明，证实被告人黄某身份系司法人员的事实。
（二）证人证言
1、证人黄某甲证言，证明2011年11月份，黄某给其打电话，问派出所办什么新案子吗，其说刚抓住几个搞非法经营的，黄某问其这个案子还有没抓到的嫌疑人吗？其说有，还没有抓住。11月底，我们在苏州将费某某、周某某两人抓获，12月4日送到单县看守所羁押。其回到单县后，黄某打电话问情况，其说在昆山抓获了两名嫌疑人，一个销烟的，一个汇钱的，黄某让其到他办公室，到后其把费某某、周某某的情况给他说了，黄某说这个周某某作为举报线索还不错，他让其把周某某的基本情况告诉了他。过了几天，黄某又给其打电话，让其到他办公室，他给了一封举报信和检察院关于刘某某的讯问笔录，黄某还让其在送达回证上签了时间和名字，黄某安排其把时间往前提。在刘某某检举周某某这个事上是黄某找的其，刘某某及其家属没有找过。黄某将刘某某的举报信和讯问笔录转给其时，让其根据刘某某的检举内容，为刘某某出具一份检举揭发犯罪嫌疑人周某某的抓获证明，情况说明、周某某的立案、刑拘手续、周某某的材料复印件，其将以上材料交给了黄某，这个立功材料不是真实的，事实上周某某是我们通过侦查发现的。2012年11月29日我们去昆山市农行查询银行才知道的周某某，而举报材料落款日期是2012年11月17日的事实。其证言与证人邵某某、张某、龚琳证言及被告人黄某供述和相关书证相互印证。
2、证人刘某某证言，证明其因受贿被关押在单县看守所，在羁押期间，所里当时收押了几个烟贩子，但对周某某这个人不了解情况。有一天，盛某某律师会见时告诉其举报、立功可以减轻处罚，并告诉周某某这个人的具体信息，并让其看一张纸，纸上的内容是周某某的姓名、性别、大概年龄、家庭住址等，其根据盛某某提供的这个信息写了举报信，交给了盛某某，举报信上的落款日期是2012年11月17号，落款日期不是真实的日期，往前提了几天。其写过举报信之后的一天下午，单县检察院公诉科的黄某和另外一个干警提审了其，问了举报信的情况，并记了笔录，在笔录上其根据黄某的安排将落款日期提前到2012年11月20号，落款日期提前了15天左右的事实。其证言与证人盛某某证言及被告人黄某供述和相关书证相互印证。
3、证人王某某证言，证明2012年11月14日刘某某受贿案移送审查起诉，由其和黄某办理，其与徐纳于2012年11月19日到单县看守所提审刘某某，刘某某没有向其反映过立功的情况，其在开庭前一两天黄某告诉其刘某某立功的事，材料是开庭当天黄某出示时才见到的事实。其证言与相关书证相互印证。
4、证人王某甲证言，证明刘某某受贿案是黄某和王某某承办的，在审查起诉期间黄某科长带着其提审过刘某某两次，第一次提审是一天下午黄某和其到单县看守所提审刘某某，看守所干警把人带过来，其在提审室里站了一会就出去了。黄某跟刘某某在提审室里说了会儿话。第二次提审也是一个下午，其和黄某到单县看守所提审刘某某，刘某某被带过来之后，黄某就开始给刘某某记材料，其就出去在门外等着了，过了大概半个小时左右，黄某在提审室门口喊其，说提完了，其喊看守所干警把刘某某带走的事实。其证言与被告人黄某供述及相关书证相互印证。
5、证人邵某某证言，证明2011年11月份，其办理杜某、杜某甲、焦笠玻非法经营一案时，通过查询银行得知周某某这个线索的。一开始我们在虞城县农行查询，拉出杜魁仲银行卡交易明细单，发现该银行卡的七笔存款，共70多万元，都是在江苏昆山存的，我们到农行昆山市分行，经查询上述七笔存款的存款凭条，发现是周某某办理的，及周某某身份证号码。其一直参与办理这个案件，没有接到过嫌疑人周某某是被他人举报、控告或是司法机关转交移送等情况。前有一个星期左右，黄某甲所长在与其闲谈时说，周某某这个人要是有人问，就说是有举报信，检举举报的他的事实。其证言与证人黄某甲、张某、龚琳证言及相关书证相互印证。
6、证人张某证言，证明2012年11月14日其稽查队抓住杜某、杜某甲、焦笠玻三个贩烟的，因涉嫌非法经营罪，把案件移交给龙王庙派出所，从杜某甲处搜出一张银行卡，是以杜某甲的父亲杜魁仲的名字开的户，其和黄某甲、邵某某到昆山后通过银行查询，知道一个叫周某某的往这个银行卡上汇了70多万元，当时杜某、杜某甲、焦笠玻也没交代周某某涉案，我们在吴淞口派出所配合下，将周某某抓获，12月4日将周某某关押到单县看守所。后来黄某甲告诉其，如果有人问你周某某是如何抓住的，你就说是有人给你举报的，根据举报抓住的周某某的事实。其证言与证人黄某甲、邵某某、龚琳证言及相关书证相互印证。
7、证人龚某证言，证明2012年11月份一天，其正在龙王庙派出所上班，所长黄某甲给其打电话，让其查一个名叫周某某的户籍信息，其查到周某某的户籍信息后，用手机拍下来，用微信的方式传给了黄某甲的事实。其证言与证人黄某甲证言及相关书证相互印证。
8、证人周某某证言，证明其是2012年11月27日被抓的，其姐夫周海荣在昆山市做烟草生意。2012年10月至11月间，周海荣给其提供账号、人名、现金，让其到当地农业银行汇款，其中给杜魁仲汇七次，共70万左右，其不认识杜魁仲，也不认识单县、虞城县的焦某某、杜某甲、杜某，没给他们联系过的事实。其证言与证人焦某某、杜某、杜某甲、黄某甲、张某证言及相关书证相互印证。
9、证人焦某某证言，证明其与杜某、杜某甲、杜懂、卢贝自2012年6月以来在单县、虞城、成武收购香烟往江苏昆山卖，是杜某和卢贝、杜懂联系的买主，对方收到货后，通过银行给我们汇款，汇到杜某甲父亲的银行卡上，其不认识买主和汇款人，不认识周海荣和周某某，也没听说过这两个人的名字的事实。其证言与证人周某某、杜某、杜某甲、黄某甲、张某证言及相关书证相互印证。
10、证人杜某证言，证明其与焦某某、杜某甲、杜懂、卢贝自2012年6月以来在单县、虞城、成武收购香烟往江苏昆山卖，其联系的买主叫费某某，卢贝和杜懂联系的买主其不认识，也没联系过，他们收到货后通过银行汇到杜某甲父亲的农业银行卡上，其不知道谁往杜某甲父亲的农业银行卡汇过钱，其不认识周海荣、周某某，也没有听说过他们的名字，更不知道他们的信息的事实。其证言与证人周某某、焦某某、杜某甲、黄某甲、张某证言及相关书证相互印证。
11、证人杜某甲证言，证明其与焦某某、杜某、杜懂、卢贝自2012年10月1日开始在单县、虞城、成武收购香烟往江苏昆山卖，是杜懂和杜某联系的买主，其没和买主联系过，对方收到货后，把款打在以其父亲的名字开办的农业银行卡上，其不知道往银行卡上汇款的是谁，更不知道他们的基本信息，其不认识周海荣、周某某，也没有听说过他们的名字的事实。其证言与证人周某某、杜某、焦某某、黄某甲、张某证言及相关书证相互印证。
12、证人苏某某证言，证明其在单县人民检察院分管反贪局，刘某某受贿案侦查终结移送公诉后，因为涉及考核，其给公诉科黄某说过让他快走程序，不要耽误院里年底考核，其从来没有安排过黄某对刘某某予以照顾从轻处理，审查起诉阶段，没有参与研究过刘某某案件的事实。
13、证人刘某甲证言，证明其是单县人民检察院反贪局局长，刘某某受贿案是我们反贪局侦办的，移送审查起诉后，其没有与黄某交换过意见，没有向黄某或其他案件承办人提出照顾一下刘某某，其他领导也没有安排其向黄某提出照顾一下刘某某的事实。
14、证人李某甲证言，证明其是刘某某受贿案的主审法官，刘某某一案当时出庭支持公诉的办案人员是黄某和王某某，开庭之前其不知道刘某某有立功的情节，开庭时，公诉机关当庭出示了刘某某的立功材料，开庭后，我们认真审查了刘某某的立功材料，审查后，要求进一步补查一下立功来源的问题，再者被告人刘某某检举之前公安机关是否已经掌握被检举人的犯罪事实。后来公诉机关就提供了公安机关证明在刘某某举报之前公安局未掌握被检举人的犯罪事实的情况说明和被检举人三个同案犯的三份供述复印件。后来我们对刘某某的立功情节进行了认定的事实。其证言与相关书证相互印证。
15、证人盛某某证言，证明2012年3、4月份，刘某某的妻子孙某某委托其担任刘某某的辩护人。2012年12月8日，孙某某和刘某某的哥哥找其，孙某某让其给刘某某记个立功材料，刘某某的哥哥说江苏一个烟贩子叫周某某，同伙都抓住了，周某某在逃，同时给其一个纸条，内容是周某某的基本信息，让其把内容告诉刘某某，并把立功材料记好后交给黄某，把材料时间写到11月17日。其到看守所提刘某某时把纸条给了他，其教着让他写份检举信，并安排他把时间写到11月17日。第二天其把检举信及调取证据申请书交给了黄某，申请书时间落款2012年12月9日。2012年12月10日其在看守所遇见黄某，他让其重新写申请书，把时间写到11月18日，其在看守所写好申请书后交给黄某。在刘某某案开庭时公诉机关当庭出示了刘某某的立功材料，后被法院认定的事实。其证言与证人刘某某及被告人黄某供述和相关书证相互印证。
（三）被告人供述
被告人黄某供述，证明其在单县检察院公诉科主持工作，2012年11月初，公诉科受理了刘某某受贿案，由本科的王某某办理，其协助办理。受理后刘某某的妻子孙某某及其哥哥找其，让帮忙给刘某某弄个立功，其告诉他们立功要求非常严，让她自己想办法。其和杨利民副检察长一块把刘某某想立功的事给郑建生检察长作了汇报。隔了一天，刘某某的妻子孙某某及其哥哥又来找其，说找一个非法经营的立功线索行不？其说“只要能证明检举犯罪行为都可以算立功”，他们让其帮忙问问是公安那个部门办的，因为刘某某在做医生时曾救治其母亲的双腿，就答应帮忙。经询问知道是龙王庙派出所办理的，其就给黄某甲打电话，问黄某甲“有个非法经营的案子不，有人想从中立功”，并告诉了黄某甲立功人刘某某的名字，黄某甲说案子上一共四名嫌疑人，都抓住啦，时间对不上，其让他想想办法，有人会去找他。到12月初刘某某的辩护人盛某某将材料转交给了其，让其再提审刘某某一次，把提审时间提前到11月20日，其又提审了刘某某一次，把举报材料交给了黄某甲。过了几天，在刘某某案开庭前黄某甲把立功材料复印好交给了其，在开庭时其明知是假立功材料进行了出示，并被法院判决认可，从而对刘某某减轻处罚的事实。其供述与证人证言及书证相互印证。
原判认为，被告人黄某身为司法工作人员，徇私枉法，严重影响国家司法机关的正常活动，其行为已构成徇私枉法罪，公诉机关指控罪名成立。被告人黄某在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向司法机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；被告人黄某及其辩护人关于是自首，依法可以从轻处罚的辩解及辩护意见，予以采纳；被告人黄某及其辩护人关于一贯表现良好，主观恶性小，初犯、偶犯，假立功对刘某某的量刑影响较小，可认定其犯罪情节轻微，请求法庭对其免予刑事处罚的辩解及辩护意见，经查，被告人黄某身为司法人员，为了私情，歪曲事实，故意提供虚假的立功材料，造成刘某某被从轻判处的后果，其行为破坏了国家司法机关的正常活动，损害了司法机关在人民群众中的威信，被告人黄某行为不属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的情形，故被告人黄某及其辩护人的上述辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人黄某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。
上诉人黄某上诉称：其具有自首情节，且二审期间协助司法机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现，一贯表现良好，主观恶性小，系初犯、偶犯，请求对其免予刑事处罚。
辩护人辩称，黄某没有伪造立功材料，原判量刑重，二审期间，黄某具有立功表现，请求对其免予刑事处罚。
本案经本院二审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，2014年3月6日12时许，上诉人黄某协助公安机关在菏泽市牡丹区南城办事处一宾馆内将犯罪嫌疑人王某乙抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）即墨市公安局即公（刑）立字（2013）70001号立案决定书。证实2013年6月20日即墨市公安局对王某乙涉嫌故意伤害一案立案侦查。
（2）在逃人员登记信息表、撤销表。证实2013年6月21日即墨市公安局将涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人王某乙网上追逃，2014年3月12日将该网上追逃信息撤销的事实。
（3）菏泽市公安局牡丹分局出具的情况说明。证实2014年3月6日12时许，黄某带领公安人员在菏泽市牡丹区南城办事处一宾馆内将犯罪嫌疑人王某乙抓获的事实。
2、证人证言
（1）证人王某乙的证言。证实2013年6月其在即墨市和张志伟打架，打掉了张志伟三颗牙齿，头部缝了几针，当时公安机关没有将其抓获，想着自己可能被网上追逃了。
（2）证人王某丙证言。证实王某乙是其侄子，王某乙在即墨和人打架，王某乙的哥哥托王某丙找人从中协调一下。王某丙就找到了其亲戚即在单县检察院工作的黄某，黄某说他在青岛有熟人，能帮忙调解这个事。黄某让王某丙和王某乙在菏泽等他。2013年3月6日其和王某乙来到菏泽，住在了江北商务宾馆207房间，电话告知了黄某，黄某让在宾馆等他，后公安局的人就把王某乙抓住了。
3、上诉人供述
上诉人黄某对其带领公安人员抓捕王某乙的事实予以供认。
本院认为，上诉人黄某身为司法工作人员，伙同他人徇私枉法、徇情枉法，采取为他人提供虚假立功证明材料的手段，故意包庇使罪重的人受较轻的处罚，其行为已构成徇私枉法罪，原判定罪准确。关于上诉人黄某提出的二审期间，其检举他人受贿犯罪，具有立功表现的辩解意见。经查，在黄某检举之前，举报人刘某已就该事实向司法机关举报，上诉人黄某的该行为依法不能认定为具有立功表现。上诉人黄某自愿认罪、悔罪，具有自首情节，且在本院二审期间，黄某协助司法机关抓获其他犯罪分子，具有立功表现。我国刑法第六十七条第一款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于上诉人黄某犯罪较轻，且具有自首情节和立功表现，依法可对其免予刑事处罚。上诉人黄某请求对其免予刑事处罚的上诉请求和辩护人提出的该辩护意见，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，鉴于二审期间出现了新的量刑情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、维持牡丹区人民法院（2013）菏牡刑初字第484号刑事判决对上诉人黄某的定罪部分，即被告人黄某犯徇私枉法罪。
二、撤销牡丹区人民法院（2013）菏牡刑初字第484号刑事判决对上诉人黄某的量刑部分，即判处有期徒刑一年。
三、对上诉人黄某免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 于 博
审判员 李昌安
审判员 王力争
二〇一四年八月二十日
书记员 王 森