福建省上杭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0823刑初35号
公诉机关上杭县人民检察院。
被告人黄满珍，女,1977年8月16日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月5日被抓获归案，2017年8月6日被上杭县公安局刑事拘留，2017年9月12日被逮捕。现押于龙岩市看守所。
辩护人李凤光，福建儒佳律师事务所律师。
辩护人黄琼彬，福建金灶律师事务所律师。
上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2018〕55号起诉书指控被告人黄满珍犯非法经营罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2018年4月16日,被告人黄满珍的辩护人李凤光以需要调取新证据为由申请本院延期审理，同日，本院作出延期审理决定。2018年5月15日，上杭县人民检察院建议本院延期审理。本院于次日作出延期审理决定。2018年6月14日,上杭县人民检察院建议本案恢复审理。同日，本院决定恢复审理。上杭县人民检察院指派检察员袁某1出庭支持公诉。被告人黄满珍及其辩护人李凤光、黄琼彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年1月至10月，被告人黄满珍非法经营“六合彩”，接受华某1的“六合彩”投注报码共计人民币1405615元（以下币种均为人民币），并转报上线周卫锋（另案处理），从中非法获利48000元。
公诉机关为支持其指控，当庭出示了上杭县公安局提取的银行交易清单等书证；证人华某1、袁某2等人的证言；被告人黄满珍的供述和辩解；上杭县公安局制作的辨认笔录及照片；上杭县公安局出具的户籍证明、到案经过等证据。
公诉机关认为，被告人黄满珍以营利为目的，违反国家规定非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人黄满珍认为，其接受华某1的“六合彩”投注只有40余万元。
辩护人认为，被告人黄满珍接受华某1的投注金额应认定为405615元，对被告人黄满珍应以赌博罪定性。1.华某1的证言部分内容虚假，现有证据只有华某1转账给被告人黄满珍的405615元是投注金额，被告人黄满珍亦否认华某1还欠其100余万元的“六合彩”赌债，从有利于被告人的角度出发，应认定投注金额是405615元。2.被告人黄满珍系初犯、偶犯，又是两个未成年孩子的母亲，且愿意退赃、缴纳罚金，建议对被告人黄满珍从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2015年至2016年10月间，被告人黄满珍非法接受华某1的“六合彩”投注共计1405615元，并将收取的“六合彩”投注部分上报给上线，从中非法获利48000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人证言
（1）证人华某1的证言证实：大约六七年前，黄满珍说她有接受他人“六合彩”报码，并向其讲解了“六合彩”赌博规则。后其根据黄满珍提供的信息向她报码。从第一次向黄满珍投注“六合彩”到2016年8月底，其投注金额都比较小，从几十元到几百元不等，最多的时候是一千多元，没有每期投注，输赢都不大。2016年9月开始，黄满珍告知其绿波生肖下注“六合彩”的赌博方法，还说很久没开绿波了，中奖的概率比较高，赔率为150%。其相信了黄满珍，开始向她投注绿波生肖。一开始投注一二千元，一直没有赢钱。黄满珍说要想赢钱就要加倍下注，其就开始按照黄满珍提供的“六合彩”信息，在前一期输钱的基础上，加倍下注，9月份前6期，总共输了15万元。黄满珍给了其一个农业银行户名为“邹某”的账户，其向该账户转账了15万元。邹某是黄满珍的妈妈，黄满珍告诉其“六合彩”坐庄是违法的，她担心被公安机关查处，所以都是用她妈妈的银行卡。黄满珍说继续买绿波生肖肯定会中奖，其继续投注了6期，又输了15万元，其又凑了15万元转账到“邹某”的账户。2016年9月，其向黄满珍投注“六合彩”总共输了30万元，这些钱已经付清了，其打算不再投注了。后来，黄满珍到其家中，说绿波生肖肯定会出，输了钱可以先欠着。其不甘心之前输了30万元，2016年10月，又继续投注绿波生肖，并让黄满珍安排选码。黄满珍在10月的第一期就帮其投注了10余万元，买了好几个生肖数字，有些几万元，有些几千元保本，但第一期没有中奖。之后的几期，为了赚回本钱，其总是比上期下注的多，每次都是十几二十万元的加大投注，但还是没有中奖。其中有一期开的是47岁的生肖狗，黄满珍帮其投注了10个码，每个码5万元，那期也没有中奖，输了50万元。黄满珍说如果这期中了特码，其之前输的钱都可以赢回来，还能赚一点。可是那期黄满珍给其投注了3个生肖狗的特码，唯独没有买47岁的生肖狗，其还因此事和黄满珍争吵。后来其说还要再买，但黄满珍说其已经欠了130余万元投注款，要先付一部分钱才能再投注。其没付钱给黄满珍，黄满珍也不再帮其投注。之后连续出了三期的绿波生肖，黄满珍都没有帮其投注，其很生气，就再也没有向黄满珍投注了。期间，黄满珍有打电话叫其去她家，有一个叫“周大哥”的陌生男子在场，黄满珍说她是跟“周大哥”一起合伙坐庄收“六合彩”码单。一开始黄满珍要其先还20万元给“周大哥”，其没那么多钱，就向朋友赖某借了10万元，并让赖某转账到邹某的账户上。通过查看银行转账记录，其向黄满珍转账情况具体如下：2015年10月12日，黄满珍转了17105元给其，这是黄满珍在8月间向其借了2万元,后来还给其的。2015年11月1日、11月15日黄满珍转账给其的800元、1020元和2016年1月4日、1月11日转账的615元、935元，是其投注“六合彩”中奖的钱。2015年12月22日，其转账到邹某卡上的3万元是其借给黄满珍还信用卡的钱。2016年10月5日、10月10日、10月18日（3笔）其转账到邹某卡上的5万元、10万元、15万元是其投注“六合彩”输的钱。2016年10月30日其转账到邹某卡上的3000元和2615元，是因为其还欠黄满珍100多万元，黄满珍一直打电话叫其还钱，她说几百元都好，其就转账给黄满珍5615元。之前其买几十元到一千元之间的“六合彩”码，都是黄满珍到其家收现金，后来买的比较大了就转账。自认识黄满珍以来，她没有工作，也没做过生意，还说她家里装修房子的钱都是靠收“六合彩”码单赚的。其转账给黄满珍的30万元是其家里的征地补偿款。其没有向黄满珍及其父亲借过钱。因为还欠黄满珍100余万元的“六合彩”码钱，2016年12月9日下午，黄满珍与其哥哥黄某1到其家中催款，把其家中的门踢坏了，后来其丈夫袁某2报了警。
（2）证人黄某1的证言证实：2016年12月8日晚，其妹妹黄满珍说华某1欠了她几十万元买“六合彩”的钱，一直拖着没有付。次日下午16时许，其与黄满珍一起到华某1家，大门锁住了，其一直叫都没人回答，踢了几下她家的大门后就走了。路上遇见华某1的丈夫袁某2，二人就跟着回到了华某1家，其叫华某1出来把事情说清楚。袁某2问其是不是踢了他家的门，其说其过来是解决事情的，袁某2打电话把华某1叫回来后，双方争执不下，华某1报了警。
（3）证人华某2的证言证实：2016年11月底的一天上午，黄满珍在电话里说其姐姐华某1欠她100多万元买“六合彩”的钱。其说你和我姐姐关系那么好，怎么会让我姐姐玩这么大，怎么能这样害我姐姐。后其发短信给黄满珍说以后这个事不要找他。其还打电话给姐夫袁某2问他是否知道其姐姐买“六合彩”欠钱的事，其姐夫很生气，质问其姐姐。
（4）证人袁某2的证言证实：2016年12月9日16时许，其回家发现大门被黄某1踢坏了，就报了警。华某1大概在六七年前开始向黄满珍投注“六合彩”。一开始赌的都不大，就几十元。2016年12月初，其舅子华某2打电话问其是否知道华某1欠黄满珍100多万元的赌债没有给。其问华某1，她不回答就跑掉了。其拿了华某1的农业银行卡去查询，其中一张银行卡里没钱了，有多次转账给账户名叫邹某的人。其这才知道其妻子赌的很大，现在还欠了黄满珍100多万元的“六合彩”赌债。
（5）证人赖某的证言证实：2016年10月底的一天，华某1打电话向其借10万元周转。华某1通过微信发了户名叫邹某的银行账号，让其把钱直接转账给对方。后其在蛟洋农业银行的ATM机上转账了10万元到邹某的账户。过了没多久，华某1分两次将钱还给了其。事后其才知道华某1向其借10万元是用来支付她“六合彩”投注欠下的赌债。
（6）证人黄某2的证言证实：其妻子黄满珍和舅子黄某1到华某1家踢门后，华某1报了警。其妻子回家说华某1欠她很多投注“六合彩”的钱，她今天和黄某1到华某1家要债，踢了华某1家的门。其妻子平时使用其岳母邹某的银行卡。黄满珍在逃避公安机关追查期间，告诉其她有收“六合彩”码单，然后上报给周卫锋，还说华某1几万、几十万的买“六合彩”。黄满珍收了华某140万元投注“六合彩”的钱，现在华某1还欠黄满珍100多万元投注“六合彩”的钱，黄满珍欠周卫锋80多万元投注“六合彩”的钱。
（7）证人邹某的证言证实：黄满珍是其女儿，其不会使用银行卡。其名下有张银行卡是黄满珍用其的身份证登记的，一直都是黄满珍在使用。
（8）证人黄某3的证言证实：黄满珍平常在家，无职业。
2.被告人黄满珍的供述证实：其没有做“六合彩”庄家，是帮周卫锋收码，从中赚点水钱。通过查看银行转账记录，2016年1月，其转账给华某1的2笔钱是华某1投注“六合彩”中的钱。2016年10月4日，华某1向其投注5万元“六合彩”码没中奖。10月5日，华某1转账5万元到其母亲邹某的账户。2016年10月10日，其又转到庄家周卫锋妻子余某的账户，从中赚了6000元的水钱。2016年10月8日，华某1向其投注10万元“六合彩”码没中奖，10月10日，她转了10万元给其，从中赚了12000元的水钱，后其用现金上报给周卫锋。2016年10月15日，华某1向其投注15万元“六合彩”码没中奖，10月18日，她将15万元分三次转给其，其赚了18000元的水钱，然后其转账给周卫锋129850元。2016年10月25日，华某1向其投注10万元“六合彩”码没中奖，10月26日，她叫赖某转10万元给其，其赚了12000元的水钱，后其用现金上报给周卫锋。2016年11月，其分三次给了周卫锋18万元。华某1总共向其投注了40余万元“六合彩”码，总共赚了48000元的水钱。2014年之前，其在本村开店。2014年之后，其在家带小孩，没有工作，偶尔会去流动酒家做小工。
3.上杭县公安局制作的辨认笔录、照片证实：
（1）2017年8月6日，经被告人黄满珍辨认，一组辨认照片中的6号就是与其有经济往来的华某1。
（2）2017年11月3日，经被告人黄满珍辨认，一组辨认照片中的4号就是其上报“六合彩”码的周卫锋。
（3）2017年10月23日，经证人黄某2辨认，一组辨认照片中的4号就是周卫锋。
（4）2016年12月10日，经证人袁某2辨认，一组辨认照片中的6号就是被告人黄满珍。
（5）2016年12月11日，经证人华某2辨认，一组辨认照片中的6号就是被告人黄满珍。
（6）2016年11月13日，经证人华某1辨认，一组辨认照片中的3号（即周卫锋）就是周大哥。
4.上杭县公安局制作的现场笔录、现场照片证实：2016年12月9日17时许，袁某2报警称其家大门被人踢坏。现场位于袁某2家。民警现场了解到，黄满珍与黄某1到华某1家中索要购买“六合彩”欠下的赌债，因华某1家大门紧闭，黄某1将华某1家的大门踢坏。民警出警后，黄满珍已逃离现场，黄某1、华某1、袁某2在场。门上留有脚印，门栓被踢坏。
5.其他证据
（1）上杭县公安局古田派出所出具的被告人黄满珍的户籍证明证实：被告人黄满珍的出生年月、住址等身份事项，其已达完全刑事责任年龄。
（2）上杭县公安局出具的到案经过证实：2017年8月5日晚上，上杭县公安局在被告人黄满珍邻居家将其抓获归案。
（3）上杭县公安局出具的行政处罚决定书证实：黄某1于2016年12月9日与黄满珍到华某1家索要“六合彩”赌债过程中将华某1家的大门踢坏，2017年3月29日，上杭县公安局决定对黄某1行政拘留五日。
（4）中国农业银行上杭县支行出具的卡号为62×××76（户名华某1），卡号62×××73（户名华某1），卡号为62×××15（户名赖某）。卡号为62×××73（户名邹某），卡号为62×××13（户名余某）的交易明细清单证实：2015年10月12日、11月1日、11月16日、11月23日、12月7日，2016年2月4日、1月11日，邹某账户向华某1分别转账17105元、800元、1020元、3610元、550元、615元、935元。2015年12月22日、2016年10月5日、10月10日、10月18日（当日3笔）、10月30日（当日2笔），华某1向邹某账户分别转账3万元、5万元、10万元、15万元（3笔合计）、5615元（2笔合计）。2016年10月26日，赖某向邹某账户转账10万元。2016年10月10日、10月18日、10月26日，邹某账户向余某分别转账5万元、129850元、4万元。综上，结合证人华某1的证言，华某1向被告人黄满珍投注“六合彩”码转账405615元。
以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄满珍以营利为目的，长期利用“六合彩”开奖信息与他人赌博，以赌博为业，赌资数额累计达1405615元，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人黄满珍的犯罪事实成立，予以采纳。关于公诉机关指控被告人黄满珍犯非法经营罪一节；经查，被告人黄满珍利用香港“六合彩”的开奖结果接受他人投注，投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，投资者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，而属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为。这种行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。因此，应当以赌博罪对被告人黄满珍定罪科刑。公诉机关指控非法经营的罪名不当，予以纠正。辩护人关于对本案应定性为赌博罪的辩护意见，理由正当，予以采纳。关于被告人黄满珍及其辩护人提出的其仅接受华某1405615元的“六合彩”投注的辩解及辩护意见；经查，被告人黄满珍所供认的405615元是华某1实际转账给被告人黄满珍投注“六合彩”的金额，属已经结清的赌博款项。本案系华某1因欠被告人黄满珍的“六合彩”投注款，被告人黄满珍及其哥哥黄某1到华某1家中催讨赌债时踢门、争吵，华某1丈夫袁某2报警后而案发。证人华某1、黄某1、黄某2等人的证言能形成证据锁链证实华某1尚欠被告人黄满珍“六合彩”赌债100余万元的事实。被告人及其辩护人的该项辩解及辩护意见，理由不当，不予采纳。关于辩护人提出的对被告人黄满珍从轻处罚并适用缓刑的辩护意见；经查，被告人黄满珍以赌博为业，长期接受他人“六合彩”投注，涉案赌资达1405615元，其虽在法庭上自愿认罪，但避重就轻，未能如实供述主要犯罪事实，对被告人黄满珍不宜适用缓刑。辩护人的该项辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人黄满珍于2017年8月5日被抓获先行羁押的一日予以折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人黄满珍犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年8月6日起至2019年1月4日止。罚金限于判决生效后十日内交缴，上缴国库。）
二、被告人黄满珍向本院退出的违法所得人民币四万八千元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 廖华东
人民陪审员 周 胜
人民陪审员 张丽君
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 刘玉雯
附：本案适用的有关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。