广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第420-422号
上诉人（原审被告）：惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司。住所地：广东省惠州市下埔路**号金融大厦***层。
法定代表人：欧阳豪贤，总经理。
委托代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：冷翠。
上诉人惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司（以下简称邦娜公司）与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作财产权纠纷三案，不服广东省惠州市中级人民法院（2013）惠中法民三初字第776-778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本三案现已审理终结。
2013年6月14日，音集协向原审法院提起诉讼，称：音集协经合法授权取得《擦肩而过》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《桂林美》、《天蓝蓝》、《康定情缘》、《相约北京》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《花样年华》、《十二种颜色》、《平行线》、《不可思议》、《星月神话》、《双鱼座女孩》、《空气》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》、《醒了》、《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《爱就爱了》等25首音乐电视作品在全国的排他性专属音乐著作权，是该音乐电视作品的合法权利人，邦娜公司未经授权或许可在其经营的KTV内，以营利为目的使用音集协享有著作权的上述音乐电视作品，其行为严重侵害了音集协的合法权益。音集协现依法向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1.邦娜公司立即停止侵权行为，从其曲目库中删除《擦肩而过》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《桂林美》、《天蓝蓝》、《康定情缘》、《相约北京》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《花样年华》、《十二种颜色》、《平行线》、《不可思议》、《星月神话》、《双鱼座女孩》、《空气》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》、《醒了》、《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《爱就爱了》等25首侵权音乐电视作品；2.邦娜公司赔偿音集协经济损失人民币25000元，并赔偿音集协为制止侵权行为所产生的合理费用人民币8000元，上述两项费用合计人民币33000元；3.邦娜公司承担本案全部诉讼费用。
邦娜公司答辩称：（一）答辩人涉及本案作品均为音像作品，被答辩人主张其享有著作权之放映权不成立，答辩人不构成对答辩人著作权的侵权；因为涉案作品均只是对表演或其他影像进行简单制作和机械录制，不具有创作成份，不属于类似电影作品。（二）被答辩人诉答辩人侵权的作品中，大部分被答辩人未取得合法授权和取得著作权；因为被答辩人没有取得著作权作者的授权；被答辩人属社团法人，其不享有涉案KTV歌曲的著作权，《音乐著作权转让合同》也未包括涉案作品。（三）被答辩人没有证据证实答辩人实施了侵权行为。被答辩人只能证明其点播了涉案歌曲，不能证明他人也点播了上述歌曲；被答辩人只能证明答辩人的点播系统存在涉案歌曲，但不能证明必然会发生侵权之事实。（四）因为答辩人点播系统歌曲太多，根本无法知道哪些歌曲会侵害被答辩人的著作权，因此，答辩人并无侵权故意。（五）被答辩人诉请的经济损失没有事实和理由，应不予支持。首先答辩人没有侵权事实，其次也没有被答辩人所称之实际损失或违法所得。（六）被答辩人诉请的合理支出近万元，但都是酒水、食品和工作人员服务费，而不是点歌费，因此，应由被答辩人承担上述费用。法院应根据音集协一案多诉，以及参考相关作品适用的付酬标准、侵权行为持续时间、经营规模，使用方式、侵权行为过错程度，音像制作成本和流行程度，当地经济发展状况等因素来酌情考虑。
原审法院经审理查明：音集协提交了中国唱片总公司出版的“中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集”DVD碟，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（下称孔雀廊公司）出品的“擦肩而过”卡拉OKDVD碟、“凤凰传奇”MTV卡拉OK碟，上述光盘收录了北京竹书房文化传播有限责任公司（下称竹书房公司）、北京海蝶音乐有限公司（下称海蝶公司）、北京麒麟童文化传播有限责任公司（下称麒麟童公司）、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（下称孔雀廊公司）等公司制作的涉案25首音乐电视曲目。
音集协是经国家版权局正式批准成立的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理，其权利来源为：1、会员授权，2、与海外同类协会签署相互代表协议，从而获得对海外音像作品进行管理的权利。2008年7月28日以来，音集协就涉案音乐电视曲目分别与孔雀廊公司、竹书房公司、海蝶公司、麒麟童公司、北京华谊兄弟音乐有限公司（下称华谊兄弟公司）、北京太合麦田音乐文化发展有限公司（下称太合公司）等相关权利人签署为期三年到期自动续展三年的《音像著作权授权合同》。合同内容主要包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、著作权、广播权以信托方式授权音集协管理。第二，音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。
2012年4月14日，北京市东方公证处应音集协委托代理人张海燕申请；派公证员及工作人员与张海燕一起来到邦娜公司位于广东省惠州市惠城区下埔路23号金融大厦名为“喜汇量贩式KTV”的二楼232房间；进入房间后，公证人员对张海燕携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，该录像设备储存空间为空白；随后，张海燕以普通消费者的身份在该房间的点歌系统上进行操作，点播了《擦肩而过》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《桂林美》、《天蓝蓝》、《康定情缘》、《相约北京》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《花样年华》、《十二种颜色》、《平行线》、《不可思议》、《星月神话》、《双鱼座女孩》、《空气》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》、《醒了》、《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《爱就爱了》等45首歌曲；张海燕对上述歌曲播放画面的过程进行了录像，并取得盖有“惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司”的发票一张。张海燕在公证人员的现场监督下，将录像设备的录像内容刻录成一式三张光盘封存于证物袋内；上述消费过程，由北京市东方公证处进行公证，并出具了（2012）京东方内民证字第1887号公证书，该公证书包含上述发票及刻录光盘两个附件。原审法院拆封并播放了公证封存的光盘，经比对，音集协主张权利的《擦肩而过》、《一万个理由》等25部音乐电视曲目与公证封存光盘收录的同名音乐电视曲目的画面与内容一致。
另查一，音集协支付的合理维权费用包括：KTV消费54元，交通费116元，住宿、餐饮费249元，购买光碟及复印费176元，公证费1000元，律师费4000元，文具费8.52元。
另查二，惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司成立于2009年7月21日，经营范围：自助西餐量贩式卡拉OK歌舞厅、餐饮服务。
原审法院认为：本案当事人的争议焦点主要在于以下几个方面：
（一）涉案25首音乐电视（MTV）曲目是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品。
原审法院认为，音乐电视（MTV）是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应当以其内容及其表达形式是否具备独创性作为判断标准。依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项之规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”本案所涉的25首音乐电视曲目都是以特定音乐作品为题材，通过导演、摄影、录音、美术设计、剪辑合成等一系列创作活动，将能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，并借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品。涉案25首音乐电视曲目的独创性不但体现在其制作过程中运用了多种技术和艺术创作手段，而且这种艺术形式也是对音乐作品的内涵和风格进行的富有创意的诠释和演绎，实现了音画合一的视听艺术效果。因此，涉案25首音乐电视（MTV）曲目的制作融合了电影作品创作的主要元素，凝聚了导演、演员等在内的制作人员互相协作的创造性劳动，应当属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。
（二）音集协是否为本案适格的原告。
音集协起诉时向原审法院提交了社会团体法人登记证书、组织机构代码、法定代表人身份证明等身份证明文件；音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与竹书房公司、孔雀廊公司等权利人签署的著作权集体管理合同，在授权有效期内，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。根据现有证据，音集协提交的公证光盘中的涉案音乐电视曲目的名称和权利人署名均与竹书房公司、孔雀廊等公司制作的同名音乐电视作品内容相同，邦娜公司并未提交相反的证据予以反驳，因此，可以确认音集协提交的涉案公证光盘中的电视音乐作品是海蝶公司、竹书房公司、孔雀廊公司等公司授权音集协管理的音乐电视作品。
（三）邦娜公司的行为是否构成侵权。
音集协提交的涉案侵权公证书，符合《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，邦娜公司并未提交相反证据否定该公证书之效力，应当作为本案认定事实的依据。邦娜公司通过其点唱机系统向包括音集协委托代理人张海燕在内的消费者提供涉案电视音乐作品的KTV服务，侵害了音集协管理的涉案音乐电视作品的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，我国著作权法对侵权赔偿确定的原则是，以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得为赔偿依据。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于音集协不能就自己所受损失或邦娜公司违法所得提供相应证据，故原审法院综合考虑涉案音乐电视作品的流行程度、邦娜公司的主观过错程度、其KTV业务的经营时间、经营规模、经营地所属区域的消费水平等因素，原审法院酌定赔偿数额为25000元（包含且不仅限于合理维权费用）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款，第十一条，第十五条第一款，第四十七条，第四十八条，《著作权集体管理条例》第二条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起停止以涉案方式播放《擦肩而过》、《一万个理由》、《变了散了算了》、《真的用心良苦》、《桂林美》、《天蓝蓝》、《康定情缘》、《相约北京》、《月亮之上》、《自由飞翔》、《花样年华》、《十二种颜色》、《平行线》、《不可思议》、《星月神话》、《双鱼座女孩》、《空气》、《中国我爱你》、《最炫民族风》、《我和草原有个约定》、《醒了》、《家乡》、《那片海》、《天亮了》、《爱就爱了》等25首涉案音乐电视作品；二、惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司于判决生效后十日内，向中国音像著作权集体管理协会赔偿经济损失25000元（包含且不仅限于合理维权费用）；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案一审案件受理费225元（音集协已预交），全部由惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司负担。
邦娜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2013）惠中法民三初字第776-778号民事判决；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案作品均为音像作品，音集协主张放映权不成立，邦娜公司未侵害音集协的著作权。涉案作品大部分为普通卡拉OK作品，不具有创作成分，不是MTV。音像作品权利人享有的权利包括复制权、发行权、出租权、信息网络传播权和报酬权，不包括放映权，因此，音集协不能对邦娜公司主张放映权。二、音集协未取得涉案作品的著作权。著作权属于作者，涉案作品中，多由作词作曲或演唱者署名，音集协并未取得作者授权，未取得涉案作品的著作权。且音集协是社团法人，其经营范围与本案无关，不享有涉案作品的著作权。公证书的《音乐著作权转让合同》与本案无关，未能证明涉案KTV的内容，且委托合同已过期限，音集协维权失去合法依据。三、音集协不能证明上诉人存在侵权行为。音集协提交的公证书只能证明其委派的人员在邦娜公司的包房内点唱了涉案曲目，不能证明其他人点唱过上述曲目，而该行为是音集协知晓并有授权的，不属于侵权行为。音集协的证据与本案事实无直接关系。不能据此认定上诉人侵权。且上诉人根本无法知晓那些作品侵害了音集协的著作权，上诉人无侵权的主管过错，亦无侵权的行为和相应的后果，不存在侵权行为。四、原审判决认定的赔偿金额过高，与事实不符。
音集协答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害著作权纠纷，争议焦点为：一、音集协是否合法拥有涉案作品的著作权；二、涉案邦娜公司是否实施了被诉侵权行为；三、原审判赔数额是否过高。
关于音集协是否合法拥有涉案作品的著作权的问题。根据涉案（2012）京东方内民证字第168、456、461、467号公证书的记载，音集协分别与北京海蝶音乐有限公司、北京麒麟童文华传播有限责任公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司签订了《音像著作权授权合同》，获得相关音像节目著作权授权，该合同目前仍合法有效。同时，音集协提交了《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》DVD封面和封底，证明该DVD中包括涉案的二十五首作品，且封面上载明该DVD由音集协监制。因此，音集协已提供证据证明其拥有涉案作品的著作权。邦娜公司认为音集协未获得权利人的合法授权，但未提交相关证据予以证明，本院对其这一上诉理由不予支持。
关于邦娜公司是否实施了侵权行为的问题。从音集协提供的公证书和公证录像光盘记载的事实来看，邦娜公司经营的喜汇量贩式KTV房间内安置的歌曲点播机中存储有涉案二十五首音乐电视作品，可供消费者随意点播。故邦娜公司未经权利人许可，在其经营场所内营业性使用音集协享有著作权的涉案二十五首音乐电视作品，其行为已构成侵权。邦娜公司上诉称，涉案作品均为不具有创作成分的卡拉OK作品，不是MTV作品，主张其未侵害涉案作品著作权。经查，涉案作品均系音乐电视作品，其画面的选择、编排与词曲意境相互配合，体现了创作者的独创性劳动，属于法律规定的以类似摄制电影的方法创造的作品。故邦娜公司该主张不能成立，本院不予采纳。
关于原审判赔数额是否过高的问题。由于音集协未能提供其因邦娜公司侵权所受实际损失或邦娜公司违法所得的证据，因此，原审法院根据邦娜公司侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节，并考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合音集协的诉讼目的、当地经济水平及消费能力、邦娜公司歌库中歌曲的数量以及维权的合理支出等方面因素，酌定邦娜公司赔偿音集协25000元人民币，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本三案二审案件受理费225元，由上诉人惠州市邦娜餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 李 艳
代理审判员 石静涵
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 程琛琦