广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终10093号
上诉人（原审被告）：深圳市南山区南国丽城幼儿园，住所地：深圳市南山区。
法定代表人：柯志雄，总经理。
委托诉讼代理人：许文影，女，1981年8月4日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：宗媛，广东信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛某1，男，2011年8月10日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙华新区。
法定代理人：湛某2，男，1985年11月14日出生，汉族，身份证住址：湖南省娄底市娄星区，系被上诉人父亲。
法定代理人：刘某，女，1987年9月17日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙华新区，系被上诉人母亲。
委托诉讼代理人：危斌，广东富群律师事务所律师。
上诉人深圳市南山区南国丽城幼儿园（以下简称南国丽城幼儿园）因与被上诉人湛某1健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19414号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人南国丽城幼儿园上诉请求：1.依法撤销（2017）粤0305民初19414号《民事判决书》；2.依法判令由被上诉人湛某1承担本案上诉费。事实和理由：1.湛某1摔伤为意外事件，南国丽城幼儿园已尽到作为幼儿园的教育、管理职责，不应承担赔偿责任。南国丽城幼儿园作为一家具有多年办学经验的正规幼儿园，己建立了完善的安全管理制度，在南国丽城幼儿园与教师签订的《安全协议书》中明确规定，教师不得体罚或变相体罚幼儿；教师需及时关注幼儿在园期间的疾病、身体不适等特殊情况，发现问题及时向园长反映并与家长取得联系，要及时采取积极有效的防护、救治措施。在南国丽城幼儿园《午睡值班老师安全责任书》中规定，“值班老师应提醒幼儿睡前入厕，引导幼儿拖鞋、脱外衣、严禁穿衣外裤上床午睡。中途起床入厕幼儿定穿拖鞋，视天气披上外衣。午睡半小时后，教师每隔10-15分钟巡视一次，对幼儿细致观察，看有无异……值班老师要每隔20分钟全面检查一次……，”该责任书中还明确规定了发生事故的应急处理机制。在本次涉案事件发生时正值午睡期间，由于湛某1所在班级的马桶堵塞，而湛某1此时又急于上洗手间，南国丽城幼儿园老师只能安排湛某1前往其所在班级楼层的公共卫生间上厕所。虽然为公共卫生间，卫生间的相关防滑措施也非常完备，符合幼儿园设施要求，但湛某1在此过程中意外摔倒。在湛某1摔倒后，南国丽城幼儿园老师立即根据幼儿园的应急机制，立刻由园医对湛某1进行应急处理，同时上报园长、联系湛某1家长并寻找车辆将被上诉人送往医院治疗，期间并未耽误片刻，不存在湛某1主张的南国丽城幼儿园时隔一个多小时后才将其送至医院的情形，根据湛某1所提供的证据亦可以显示，事发当日14:28分湛某1即已在深圳市××西丽人民医院进行急诊首诊，而根据南国丽城幼儿园老师的陈述，湛某1意外摔倒发生在下午一点半左右，除去路上的时间以及到达医院的挂号、排队时间可以证明，南国丽城幼儿园根本不存在湛某1所称延误治疗时间的情形。相反，事件发生后，南国丽城幼儿园安排了专人对湛某1进行陪护，垫付大量医疗费、交通费、伙食费等，积极参与了湛某1的治疗和康复工作。因此，湛某1摔伤完全属于意外事件，南国丽城幼儿园已经充分尽到教育、管理职责，不存在延误治疗或体罚情形，在本次事件中不存在任何过错，依法不应当承担赔偿责任，不应向湛某1支付伤残赔偿金及精神损害抚慰金;2.原审判决判令南国丽城幼儿园支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费没有事实和法律上的依据。（1）原审判决判令南国丽城幼儿园支付护理费13962元明显错误。首先，如原审判决中所做认定，南国丽城幼儿园与湛某1所提交的《出院小结》存在差异，湛某1提交的《出院小结》中的陪护相关内容为手动填写，且落款时间与出院时间不符，对于湛某1提交的《出院小结》的真实性不应予以认可，应当以南国丽城幼儿园所提交的《出院小结》为准。南国丽城幼儿园所提交的《出院小结》并没有关于陪护的相关医嘱，且湛某1未对护理期进行鉴定，而原审判决径行作出陪护期30天的认定，明显违背医嘱内容且没有任何事实依据。其次，根据湛某1所提交的证据无法证明其父亲离职与湛某1受伤存在因果关联关系，湛某1父亲离职完全可能出于其个人的职业规划和其他考虑。并且，湛某1自行提供的《法观天下》的报道中湛某1的母亲自认，湛某1受伤后由其母亲请假在家照料，而非其父亲。同时，在湛某1出院后，南国丽城幼儿园每日均安棑老师去湛某1家中进行陪护，其父亲根本无需为此离职进行全职陪护。因此，原审法院以湛某1父亲离职前收入13962元认定护理费没有任何事实依据。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴足机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”根据湛某1提交的《解除（终止）劳动关系证明》显示，湛某1父亲与深圳软通动力信息技术有限公司于2017年6月30日解除劳动关系，而湛某1出院是在2017年6月24日,即便假设如原审判决中所做认定，湛某1父亲存在护理行为，则其父亲在护理期内应当为无业人员。应当按照前述法律规定之护理人员没有收入的情形计算护理费，而非按照湛某1父亲离职前的收入计算，原审判决明显错误。（2）南国丽城幼儿园已经垫付大量医疗费、住院伙食补助费、营养费及交通费，不应另行再次承担该等费用。在湛某1发生意外摔伤后，虽然南国丽城幼儿园己尽到全面的教育、管理义务，但出于对孩子的关怀，南国丽城幼儿园全程积极参与了被上诉人的治疗。在湛某1就医、住院、复查过程中，南国丽城幼儿园进行了全程陪护并垫付了大量治疗费、伙食费、交通费、营养费等，并根据湛某1母亲的要求为湛某1购买大量营养品及其他食品。在湛某1住院期间，其住院期间的全部餐食均由南国丽城幼儿园安排的陪护老师负责购买，同时南国丽城幼儿园在湛某1住院及出院后根据其母亲的要求指定购买了“壹号土猪”、牛奶及各类水果为湛某1补充营养，合计垫付餐食、营养食品及交通费已数千元之多，不应另行就此再支付费用;3.南国丽城幼儿园已为湛某1购买中国人民财产保险公司深圳分公司（以下简称“人保财险”）的“学生、幼儿意外伤害保险”，因本次意外事故所产生费用应当先行由保险公司在理赔范围内承担。根据市教育局的異求，南国丽城幼儿园己为湛某1投保了“学生、幼儿园意外伤害保险”，保险期间为2016年9月1日至2017年8月31日，在本次涉案意外事故发生时，该保险正处于有效期间内。根据人保财险的理赔规则，上诉人可以就此涉案事件所产生的医疗费等费用向保险公司理赔，但由于被上诉人家属一直拒绝配合进行理赔工作，以致截至目前，仍未进行相关保险理赔工作。
被上诉人湛某1对上诉人南国丽城幼儿园答辩称：1.（1）南国丽城幼儿园没有提供证据证明其尽到了管理职责。本案南国丽城幼儿园向原审法庭提供了南国丽城幼儿园的管理制度、应急处理预案、安全责任书等书面资料，首先这些书面资料是南国丽城幼儿园单方制作的，其次，这些书面资料并不能反映南国丽城幼儿园老师完全是按照这些要求来做的。更为关键的是，这些书面资料均无法直接反映2017年6月19日中午湛某1受伤时，南国丽城幼儿园老师在哪里，在做什么。（2）南国丽城幼儿园提供证据证明其未尽到管理职责。根据南国丽城幼儿园向法庭提交的证据《关于幼儿入厕意外摔伤情况说明》（曹A）的内容显示，“我发现班级的洗手间马桶有个堵住了，污水都溢出来，……，我看着孩子们睡着了，就到洗手间清理脏污”。这一内容说明湛某1摔伤时，没有任何幼儿园的工作人员在现场照看湛某1。该《说明》的内容显示，“不小心意外摔跤，摔伤右手，汪老师就马上送湛某1小朋友到园医处”。这一内容说明湛某1摔伤时，湛某1的值班老师曹A并不知道。2.南国丽城幼儿园故意更换幼儿园监控录像硬盘，并谎称是教育局通知更换的，明显是故意毁灭证据的行为，其应承担不利后果。南国丽城幼儿园陈述更换原因是教育局要求，但是，南国丽城幼儿园没有向法院提供教育局的任何发文或函件。并且，南国丽城幼儿园也没有向法院说明更换的下来的硬盘的去向。事后，湛某1家长向深圳市南山区教育局咨询此事，南山区教育局答复，没有给南国丽城幼儿园下达过更换监控录像硬盘的指令，他们下达给幼儿园的指命均有函件。3.本案的举证责任的分配是南国丽城幼儿园要证明其尽到管理职责，否则，其要承担责任。4.本案不存在过错责任比例的分担问题。（1）本案是无民事行为能力人的摔伤案件，无民事行为能力人的权利义务均受到法律的限制，根据民法的立法精神，无民事行为能力人无需承担过错责任。（2）《侵权责任法》第三十八条并未规定幼儿园可按过错程度承担一定比例的责任，在幼儿园未能提供充分证据证明其对湛某1尽到教育、管理职责的情况下，应承担全部赔偿责任。5.湛某1有证据证明南国丽城幼儿园未尽到管理职责。在2017年7月12日深圳都市频道《法观天下》栏目的报道中，陈B的家长陈先生在接受记者采访时称，自己的女儿也不爱睡午睡，当天午休时也被老师叫了出去罚站，当时记者及随行律师去到南国丽城幼儿园处查看事发现场，视频显示湛某1所在班级教室内有三个蹲厕、三个尿槽，如果湛某1在教室内午休，根本不需要去到外面的公共厕所。正是因为湛某1被南国丽城幼儿园老师赶出教室，湛某1才去到公共厕所，记者所拍视频显示公共厕所有水，且没有做任何防滑措施。因此，本案湛某1的受伤，是南国丽城幼儿园没有尽到管理职责所致。6.湛某1的护理费主张有法律和事实依据。（1）根据儿童医院的《出院小结》显示，住院期间需专人陪护，出院后1人专人陪护2月。该出院小结虽有添加，但是，对于添加内容有儿童医院的盖章和医生的签名。因此，该《出院小结》的真实性应得到认可。（2）一审法院对于《出院小结》中手写部分的落款日期，在未征询湛某1及儿童医院进行确认的情况下，直接认定落款日期为2017年6月20日属事实认定错误。关于《出院小结》的手写部分，由于医生书写潦草，导致落款日期是“20”还是“24”模糊不清。但是，湛某1事后向儿童医院确认“手写部分落款日期是2017年6月24日”，是与出院日期保持一致的。因此，不存在矛盾。湛某1的父亲湛某2入职深圳软通动力信息技术有限公司，劳动合同期限自2016年12月28日至2019年12月31日。因湛某1受伤需要陪护，湛某1的父亲湛某2无法工作，只好辞职护理湛某1。湛某1父亲湛某2离职前的工资为16500元/月。上述事实有劳动合同、离职证明、银行记录等证据证实。7.法院判决上诉人承担医院费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金等有事实和法律依据。8.湛某1投保学生幼儿意外伤害保险不应减少被告的赔偿责任。即使湛某1向保险公司理赔了，也不影响湛某1向南国丽城幼儿园请求赔偿。在本案的一审过程中，一审法官也当庭驳回了南国丽城幼儿园追加保险公司为当事人的申请，因此，保险法律关系不是本案的审理范畴，不是南国丽城幼儿园减少赔偿的依据。
湛某1一审的诉讼请求为：1.判令南国丽城幼儿园向湛某1赔偿人民币172333.5元（其中医疗费4606元、住院伙食补助费600元、护理费50069元、交通费2868.5元、营养费5000元、鉴定费1800元、伤残补偿金97390元、精神损害抚慰金10000元。）；2.判令南国丽城幼儿园承担本案的诉讼费用。
原审法院审理查明，湛某1为南国丽城幼儿园的大二班学生，2017年6月19日午休期间，湛某1于南国丽城幼儿园处洗手间摔伤，遂于当日送往深圳市丽人民医院救治，初步诊断为：右肘外伤，右肱骨髁上骨折。建议：到深圳市儿童医院进一步治疗。遂于当日转入深圳市儿童医院住院治疗，湛某1于2017年6月19日至2017年6月24日在深圳市儿童医院住院治疗，住院5天，出院诊断：右肱骨髁上骨折；出院医嘱：1、保持石膏清洁，避免伤口感染，注意石膏护理，注意观察末梢血运情况；2、2017年6月30日周五下午王建胜主治医师骨科门诊复查；3、如有不适，门诊随诊。后因右肱骨髁上骨折术后右肘关节僵硬，于8、9月份期间多次在深圳平乐骨伤科医院康骨科进行康复。
经湛某1委托，2017年9月22日广东众合司法鉴定所出具粤众[2017]临鉴字第0384号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人湛某1的伤残等级为X级。
另查，湛某1为非农业家庭户口。湛某1父亲就职于深圳软通动力信息技术有限公司，在湛某1摔伤后离职，其提供的工资清单显示其离职前税后月工资为13962元。
原审法院认为，公民的人身权、健康权依法受法律保护。湛某1系无民事行为能力人，其于2017年6月19日在南国丽城幼儿园处摔伤骨折，对该事实双方均无争议，故原审法院对湛某1在南国丽城幼儿园处受到人身损害的事实予以确认。南国丽城幼儿园未能提供充分证据证明其对湛某1尽到教育、管理职责，故应对湛某1的损失承担赔偿责任。
根据原审法院查明事实，结合湛某1及南国丽城幼儿园的举证、质证情况及诉辩意见，原审法院对湛某1主张的损失认定如下：
1、医疗费：湛某1主张自付医疗费4606元，并提供医疗费票据证明，原审法院予以确认。
2、住院伙食补助费：经查，湛某1累计住院5天，根据有关规定，湛某1的该项费用应为500元（100元/天×5天）。
3、营养费：湛某1主张5000元，医嘱虽未注明加强营养，考虑到湛某1受伤期间加强营养实为必须，原审法院酌定营养费为1000元。
4、护理费：湛某1主张50069元，医嘱虽未注明专人护理，考虑到湛某1为未成年人，专人陪护实属必然，结合《粤鉴协指[2012]2号人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.6的规定，原审法院酌定护理期为30天，依据护理人员工资收入，湛某1应得护理费为13962元。
5、残疾赔偿金：湛某1的伤残等级为X级，事故发生时湛某16周岁，按照2016年全省城镇居民人均可支配收入48695元/年的标准计算该项费用，则为97390元（48695元/年×20年×10%）。
6、鉴定费：湛某1主张1800，有发票证明，原审法院予以确认。
7、精神损害抚慰金：湛某1主张10000元。原审法院认为，湛某1因本次事故受伤伤残等级为X级，原审法院依法酌定该项费用为10000元。
8、交通费：湛某1主张2868.5元，结合湛某1就医地点、住院天数及康复次数，原审法院酌定为1000元。
上述各项赔偿费用合计共130258元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳市南山区南国丽城幼儿园应于判决生效之日起十日内赔偿湛某1人民币130258元；二、驳回湛某1的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币1873.34元，由湛某1负担人民币457.38元，由南国丽城幼儿园负担人民币1415.96元，该款项湛某1已预交，原审法院不予退还，南国丽城幼儿园应将负担款项于判决生效之日起十日内迳付湛某1。
本院二审审理查明，被上诉人二审提交：一、湛某1和南国丽城幼儿园曹老师调解的录音，欲证明上诉人曹老师承认幼儿园的监管不到位，老师承认厕所有水，小孩没有穿鞋，且被上诉人出去时，老师是不知道的。二、深圳市儿童医院出院小结，欲证明手写部分落款日期为2017年6月24日。上诉人质证称：1.录音不属于新证据；2.上诉人无法确认该份证据的真实性，更无法确认该份录音形成的时间和地点，也无法确认录音中被上诉人所述的曹老师是否上诉人的员工；3.该份证据的录音未经被录音人同意及来源不合法，不应作为定案依据；4.即便如被上诉人所述，该份证据是在调解过程中形成的，则在调解及和解过程中，当事人所做对自身不利的陈述不应作为定案依据。关于出院小结：1.被上诉人主张是2018年6月17日原主治医生再次书写上去的有关落款时间的相关字迹是否为原主治医生所写，上诉人无法确认，亦无法确认该份证据所盖的印章是否真实；2.即便假设该印章及书写为真实的，根据我国病历管理规定，住院及出院病历必须在形成的24小时内进行存档，而被上诉人所主张的所谓形成的新医嘱，产生在24小时后，上诉人所持有的病历为依法从院方档案室所调取的存档文件，盖有医院相关原复印件一致的印章。为合法有效病历，证据效力较高，应当作为定案依据。
上诉人提交了订餐票据180.15元，被上诉人确认上诉人有送水果，没有送牛奶，连同吃饭、购买猪肉的钱计算在内，不超过300元。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有三，一为湛某1损失核算是否正确；二为南国丽城幼儿园是否应承担赔偿责任；三、购买的保险是否应先行理赔。
对于争议焦点一，本院分述如下：1.护理费，湛某1父亲提交了湛某1受伤后的离职证明和在职时的收入证明，主张由其进行陪护，湛某1作为未成年人，受伤后由其父亲照顾合乎情理，上诉人虽主张被上诉人离职可能出于个人职业规划或其他考虑，但没有提交证据予以证实，原审依照湛某1父亲离职前收入计算护理费并无不当。对于护理期，被上诉人以事后添加的手写文字证明护理期，与上诉人从医院档案室复印的档案不符，本院不予采信。虽然上诉人提交的出院小结中没有陪护的相关医嘱，但湛某1作为未成年人，手臂部位骨折，客观上需要护理，出院后仍多次到医院进行康复治疗，原审酌定护理期30天，符合实际，本院予以维持。上诉人主张被上诉人受伤后其每日安排了老师去被上诉人家中进行陪护，首先，上诉人提交的自行制作的陪护表格显示主要是陪同前往医院复查，不能取代在家陪护的部分，其次，被上诉人对上诉人主张的事实亦不予认可，上诉人缺乏充分证据证明其主张，本院不予采信。2.垫付费用，上诉人主张垫付了大量交通费、医疗费，但从被上诉人提交的证据来看，上诉人主张的仅为自行支付的部分。上诉人要求将自行垫付的部分从上诉人支付的部分从中扣除，本院不予支持。上诉人主张曾通过定餐的方式垫付住院伙食费以及购买了猪肉、牛奶、水果等营养品，本院认为，上诉人提交的订餐票据180.15元，还包括了上诉人派出员工的伙食费，本院酌定认定其中120元是支付住院伙食补助费，应从被上诉人主张的费用中扣除。关于垫付的营养费，上诉人虽提交了购买肉类等的相关票据，但不能证明已经将涉案物品如数交给了被上诉人。鉴于被上诉人确认曾收到过水果、猪肉，可以证明上诉人已经积极履行了部分营养费支付义务。本院认定扣除上诉人已送的营养品后，上诉人还应支付的营养费为400元。
对于争议焦点二，本院认为，被上诉人作为无民事行为能力人，在幼儿园期间受到人身损害，幼儿园应当承担责任，除非能够证明已经尽到教育、管理职责。本案中，上诉人未能提供事故发生时的监控录像，仅提供其自行制作的管理记录，难以证明已经尽到管理职责。原审据此认定上诉人应对被上诉人的受伤承担侵权责任，本院予以确认。
对于争议焦点三，上诉人主张本案应该先行理赔，本院认为，本案系侵权纠纷，与保险合同纠纷非同一法律关系，不宜一并处理，是否申请理赔，系权利人的自主权利，上诉人以此主张不予赔偿，本院不予支持。
综上，被上诉人损失合计129658元，扣除被上诉人已经垫付的费用120元，上诉人还应支付被上诉人损失合计129538元。原审认定事实部分不清，本院予以纠正。依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19414号民事判决第二项；
二、变更深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初19414号民事判决第一项为：上诉人深圳市南山区南国丽城幼儿园应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人湛某1人民币129538元；
三、驳回被上诉人湛某1的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币1873.34元，由湛某1负担人民币465.34元，由深圳市南山区南国丽城幼儿园负担人民币1408元，二审案件受理费2905.16元，由深圳市南山区南国丽城幼儿园负担2889元，由湛某1负担16.16元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年七月××日
书记员 李 想