河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终3423号
上诉人（一审原告）：吕海鑫，男，汉族,1989年10月23日生,住淮滨县。
委托代理人：杨洋，河南文开律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（一审被告）：河南华英房地产开发有限责任公司。住所地：潢川县城关跃进东路。统一社会信用代码：91411526731335285G。
法定代表人:张林，该公司总经理。
委托代理人：郑启龙，河南正声律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人吕海鑫因与被上诉人华英房产公司商品房买卖合同纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2018）豫1527民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人吕海鑫的委托代理人杨洋，被上诉人华英房产公司的委托代理人郑启龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕海鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定被告实际交房时间是2017年1月10日与实际不符。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交房使用。”；《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后，方可交房使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国消防法》第四十条“违反本法的规定，有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，可以合并罚款：（一）建筑工程的消防设计未经公安消防机构审核或者审核不合格，擅自施工的；（二）依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者验收不合格，擅自使用的；”。根据以上法律规定，只有当商品房经验收合格后方能交付使用，未经验收合格是不能交付使用的。虽然上诉人拿到房屋钥匙，但该房屋并未经验收合格，依然不能视为交房，房屋毁损灭失等风险依然由被上诉人承担。一审以交钥匙认定实际交房属事实认定不清。二、一审法院审理程序违法。该案庭审结束很久后，被告又提供3、4、5、6、7、9证据，上述证据不属于新证据，且超过举证期限，原告明确表示不予质证，根据相关法律规定，法院不应当组织质证，更不能将上述证据作为定案依据，一审法院将上述证据作为定案依据，审理程序明显违法。三、一审判决适用法律错误，不应调整违约金计算方法。1、《商品房买卖合同》第九条约定逾期交房违约金为万分之三，不仅具有补偿性，还具有惩罚性，如果没有约定违约金或者违约金过低会纵容开发商恶意违约，不利于保障买房者的权益，一审直接调整违约金额显然不当。2、一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的若干》第十六条及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，将违约金调整为万分之一，适用法律错误，损害了当事人的意思自治，降低了违约成本，纵容了合同主体的违约行为。3、一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的若干》第十六条的规定，应当由被告举证证明合同约定的违约金超过原告损失的30%，但被告并未举证证明原告的实际损失数额，就不能根据该条规定对违约金进行调整。四、一审判决显失公平。一审判决直接参照被告逾期提交的固始县人民法院（2017）豫1525民初3407号判决书和信阳市中级人民法院（2017）豫15民终3821号判决书，而不参照合并审理期间其他原告在举证期限内提交的信阳市中级人民法院（2018）豫15民终31号判决书，明显显失公平。另外中国不是判例法，一审法院参照的判例也不是最高人民法院的指导性案例，不能在判决书中直接参照。五、一审判决上诉人承担大部分诉讼费不当。上诉人主张违约金是根据合同约定计算出来的，请求也未过分高于实际情况，一审判决守约方、胜诉方承担大部分诉讼费明显不当。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
华英房产公司辩称，一、一审认定事实清楚，以房屋占有和实际使用的情况来确定交付时间，符合本案实际。答辩人不能按合同约定及时向上诉人交付房屋，既有恶劣天气、环保政策等多种因素影响，也有政府因信访维稳的需要，要求答辩人变更小区规划，导致上诉人购买的房屋不能通过综合验收等不可抗力所致，属于不可预见、不能避免、不能抵抗的特殊情形。答辩人对于合同的违约不存在过错，继续严格按照合同履行显失公平。二、一审判决审理程序合法。答辩人因客观原因无法按时将证据收集完毕，在举证期限届满后向一审法院提交了部分证据，该证据对于查清案件事实和本案的公正判决具有决定性作用，根据《民事证据若干规定》第四十三条第2款“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。”故一审采纳该部分证据符合法律规定，程序合法。三、一审判决调整合同违约金为日万分之一符合相关法律规定。《最高人民法院关于<审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题>的解释》第十六条及《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》第二十九条均对违约金过高适当减少及违约金调整的标准进行了明确规定。一审根据查明的事实及上述法律规定，将违约金调整为日万分之一，既补偿了上诉人的实际损失，也适当减轻了答辩人过高的违约责任，体现了公平正义，适用法律正确。四、参照判决与本案实际情况相符。上诉人提交的信阳市中级人民法院（2018）豫15民终31号判决中，被告未提交任何证据进行质证，与本案审理完全不同。固始县人民法院（2017）豫1527民初3407号民事判决和信阳市中级人民法院（2017）豫15民终3407号民事判决与本案的审理情况高度相符，作为本案的参考正确。五、一审判决上诉人承担部分诉讼费用正确。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人不合理的诉求导致诉讼费用过高，一审判决驳回了上诉人的部分诉求，部分诉讼费用由上诉人自己承担符合法律规定，也符合诉讼风险自担原则。
吕海鑫向一审法院起诉请求：被告向原告支付违约金78895元并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，原告吕海鑫与被告河南华英房地产开发有限责任公司于2014年7月30日签订《商品房买卖合同》（合同编号：淮1407300019），商品房总价款423852元，购得被告河南华英房地产开发有限责任公司开发的盛世森源小区第2幢2单元11层1103号房一套。合同约定被告应于2015年5月1日前向原告交付经综合验收合格的商品房，买受人于2014年7月30日签订本合同时交房款362000元，剩余房款61852元于交房时交清房款。出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，双方约定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款的万分之三的违约金等条款。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力；2、买受人逾期付款的，除本合同第七条承担违约责任，交房日期相应顺延；3、遇政府重大城市规划，市政工程，恶劣天气等不可抗拒情况，影响工期的，顺延交房日期。另查明，原告于2014年7月30日交付购房款362000元，购房尾款61852元于2017年1月10日付清。被告未按合同约定的日期交付房屋，实际交付房屋时间是2017年1月10日。
一审法院认为，原告吕海鑫与被告河南华英房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。被告河南华英房地产开发有限责任公司应当在2015年5月1日前交付经综合验收合格的商品房，而被告迟延交付房屋，依法应承担违约责任。被告抗辩称系政府行为导致其变更规划，从而逾期交房，但其提供的淮滨县政府会议纪要形成于2015年7月30日，在合同约定的交付房屋时间之后，与本案所涉及房屋无关；被告提供了淮滨县住房和城乡建设局作出的淮住建字【2017】110号、114号文件，分别形成于2017年11月15日、2017年11月29日，均在约定交房时间2015年5月1日之后，该两份文件与本案没有关联性，本院对该两份文件不予采信；被告提供了淮滨县建设工程安全监督站于2016年7月18日作出的停工通知系复印件无法核对其真实性，故本院认为该份复印件不能作为证据使用；被告提供了淮滨县建设工程安全监督站分别于2014年10月1日、2015年4月1日、2016年3月11日作出的停工通知、淮滨县住房和城乡建设局于2017年7月27日作出的紧急通知及被告提供了建筑工程扬尘治理复工申请、建筑工程扬尘治理复工核验表，该复工申请和核验表证明被告停工整改系自身原因造成，不是政府行为所致，故本院对被告辩解其因政府行为导致延期交房不予支持。被告提供的淮滨县气象局证明不能充分证实因天气变化导致施工停止从而迟延交房，故对被告提供的该份证据不予采信。被告抗辩称原告诉求的违约金过高，超出其实际损失的百分之三十，请求予以适当减少。违约金是否过高以违约行为给当事人造成的损失为基础进行比较，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。原告提供了经河南尺度房地产估价有限公司作出的《估价报告》，该地段相同类房屋租金经评估为每年每平方米83.90元或77.53元，与原、被告约定的日万分之三的违约金相比，约定的违约金确实远超诉争房屋同地段同类房屋的租金标准，但被告提供的《评价报告》未考虑被告逾期交房可能给原告带来装修费上涨等因素，参照河南省固始县人民法院（2017）豫1525民初3407号判决书中对案件事实的认定和法律适用，违约金由合同约定的日万分之五调整为日万分之一，案件上诉后河南省信阳市中级人民法院作出（2017）豫15民终3821号判决书维持原判，结合本案案情，本案违约金调整为日1‰0为宜。原、被告双方对实际交房日期即2017年1月10日均表示认可，予以确认。原告依约按时支付首付款362000元，尾款61852元于2017年1月10日付清。《商品房买卖合同》第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，违约时间“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止”，计算违约金的基数按“已交付房价款”计，原告交付最后一笔购房款61852元的时间是被告向原告实际交付房屋的当天，该笔款项不能作为基数计算在违约损失中。原告吕海鑫的延期交房违约金为362000元×620天（2015.5.2至2017.1.10）×1‰0=22444元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一款之规定判决：一、被告河南华英房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告吕海鑫延期交房违约金22444元；二、驳回原告的其他诉讼请求。逾期不履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付拖延履行期间的债务利息。案件受理费1772元减半收取887元，由原告负担635元，被告负担252元。
本院二审期间，华英房产公司围绕答辩主张，庭审结束后，向法庭提供2＃楼工程竣工验收报告，用于证明涉案工程于2016年4月9日竣工，2016年9月10日经综合验收合格。
吕鑫海对该证据质证意见如下：对证据真实性无异议,但该证据不属于新证据，超过举证期限提交，二审不予采信；该证据仅证明房屋质量验收合格，但不符合约定的交房条件，交房时间应以房屋到达综合验收合格并交付钥匙的时间为准。
经过质证，本院对华英房产公司提供的证据认定如下：该工程竣工验收报告，有参加验收单位（建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘查单位）盖章及其负责人签字确认工程竣工验收合格，应予认定。验收合格时间应以最后参加验收单位的签字时间（2016年9月10日）为准。双方对2017年1月10日交付房屋事实没有争议，应予认定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、涉案房屋是否实际交房；3、一审对违约金的调整有无依据；4、一审对诉讼费的分担是否不当。
本院认为，吕海鑫与华英房地产公司签订的《商品房买卖合同》（下称合同）是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效合同，双方均负有依照合同约定履行各自的义务。
关于争议焦点一。华英房产公司所举的固始县人民法院案例、房地产估价报告等证据，虽然是在一审辩论结束后提交的，但上述证据是在举证期限内其不能举出的证据和没有发现的证据，属新证据的范畴，根据《民事证据若干规定》第四十三条第2款的规定，法庭对该证据有负责予以审查并作出符合实际情况的认定。因吕海鑫对该证据明确表态不予质证，属于放弃对对方提供证据质证的权利，一审法院经过审查对部分证据予以认定，保障了双方的诉讼权利，审理程序并无不当。吕海鑫该项上诉理由不成立。
关于争议焦点二。双方于2014年7月30日签订的合同约定：华英房产公司应于2015年5月1日前向吕海鑫交付经综合验收合格的商品房，吕海鑫于2014年7月30日支付房款362000元，剩余房款61852元于交房时付清。华英房产公司提供的竣工验收报告，有参加验收单位盖章及其负责人签字确认该工程于2016年9月10日经竣工验收合格，而华英房产公司于2017年1月10日将房屋交付给吕海鑫，可以证明涉案房屋已经实际交付并符合交付条件。吕海鑫以华英房产公司交付的房屋未经验收合格的上诉理由不成立。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。该规定确定了违约金的补偿性，即违约金主要是用以补偿受害方因合同对方违约所遭受的实际损失。该法第一百一十四条关于违约金低于或过分高于损失的调整制度，从另一角度进一步明确了违约金的补偿性质。具体到本案延期交房而言，如果华英房产公司按期交房，吕海鑫就可以按照合同约定的日期，自用或出租房屋，吕海鑫因华英房产公司的违约所造成的损失可以参照房屋的租金利益来统一衡量。华英房产公司提供的河南尺度房地产估价有限公司作出的《估价报告》，确定争议房地产同地段同类房屋租金标准为83.9元/㎡/年，若以不超过实际损失30%作为“过分高于”的标准，房屋租金为109.07元/㎡/年（83.9元/㎡/年＋83.9元/㎡/年×30%），而合同约定违约金日万分之三，折算年息为10.8%，本案房屋价款为423852元，建筑面积为125.03㎡，经计算合同约定的违约金为366.12元/㎡/年（423852元×10.8%÷125.03㎡），远超过房屋租金109.07元/㎡/年的标准，显然合同约定违约金过高，该约定的违约金应当予以调整。一审法院从审判实践出发，综合考虑相关因素，将过高的延期交房违约金标准调整为日万分之一并无不当。吕海鑫以一审对违约金调整没有依据的上诉理由不成立。
关于争议焦点四。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审根据上述法律规定，确定双方各自负担的诉讼费用数额，裁量适当。吕海鑫关于一审对诉讼费用分担不当的上诉理由不成立。
综上所述，吕海鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1772元，由上诉人吕海鑫负担。
本判决为终审判决
审判长 刘友成
审判员 李 彬
审判员 李 牧
二〇一八年九月二十日
书记员 熊霄宇