江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终803号
上诉人（原审被告）西安正大制药有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路51号。
法定代表人卢力平，该公司董事长。
委托代理人王青峰，该公司员工。
委托代理人王卫东，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史朝林，男，汉族，1977年12月5日生。
委托代理人王小国，江苏苏延律师事务所律师。
委托代理人王诗言，江苏苏延律师事务所律师。
上诉人西安正大制药有限公司（以下简称正大制药公司）因与被上诉人史朝林劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院于2015年11月18日作出的（2015）建民初字第3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人正大制药公司的委托代理人王卫东、被上诉人史朝林及其委托代理人王小国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：史朝林于2012年6月进入正大制药公司工作，担任南京办事处经理一职，办公地点在南京市建邺区黄山路12号盛世公馆1102室。双方签订有书面的固定期限劳动合同，合同期限自2012年6月4日起计算，但未约定终止时间，2013年3月11日双方签订劳动合同续订表一份，约定续订的期限为3年，自2013年5月18日起至2016年5月17日止。在劳动合同中约定有：史朝林的工作岗位为行销；正大制药公司每月20日前向史朝林支付当月岗位工资和上月的加班、倒班工资；史朝林的岗位工资为6400元，岗位变更时，岗位工资做相应变更，按正大制药公司薪酬管理制度执行，双方应签订《劳动合同变更协议书》；正大制药公司根据公司的薪酬管理制度发给史朝林工资性和非工资性津贴等内容。双方协商关于史朝林的社会保险费用由其自行缴纳，后凭票据到正大制药公司报销。正大制药公司未为史朝林缴纳住房公积金。史朝林陈述，2014年1月至11月的社会保险费已自行缴纳，正大制药公司未予报销，但史朝林无法提供缴费凭据；正大制药公司陈述已经报销2014年5月之前的费用，史朝林如能提供6月至11月份的缴费票据，公司仍为其报销。原审庭审中，正大制药公司提供中国银行客户借记回单一份，证明其已经予以报销了史朝林2014年1月至5月份的社保费用计11071.81元。史朝林对此证据的真实性无异议，但该回单上载明的是货款，史朝林也不清楚是什么钱，在法庭的询问下，史朝林称该笔款项应当是奖金，但在其自行举证时又称该笔款项系补发的2014年6月份起未发全的工资。
原审法院另查明，2014年5月7日，正大制药公司发《通告》，载明根据公司2014年营销管理政策，对各办事处一季度指标完成率低于80%的人员进行通告，其中南京招商经理史朝林降为副经理级。2014年7月15日，正大制药公司发出《任免令》，决定免去史朝林江苏招商经理之职。史朝林的岗位工资由6400元／月降为3000元／月。2014年8月22日，史朝林出具《承诺书》一份，载明因市场区域做了较大调整，但指标未作相应调整，2014年1-6月份南京招商完成153万销售额，史朝林本人承诺7-12月完成销售额200万元，同时申请公司将本人2014年考核指标调整为350万元，如不能完成，则接受公司调岗直至解聘处罚。2014年11月25日，正大制药公司发出《营销中心市场销售人员三季度考核通告》，决定解聘南京招商史朝林等人。史朝林对于正大制药公司发出的上述文件及承诺书，除《营销中心市场销售人员三季度考核通告》之外，真实性均无异议，史朝林陈述未见过《营销中心市场销售人员三季度考核通告》，但2014年11月25日正大制药公司通过上级主管与其口头谈话，让其离职。史朝林于2015年6月1日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决正大制药公司：1.于2014年11月作出的与史朝林解除劳动关系的行为违法，并向史朝林支付违法解除劳动合同赔偿金89000元；2.向史朝林支付2014年6月至11月期间拖欠的工资30000元；3.向史朝林退还不合理商业扣款7945.17元；4.向史朝林支付相关补助（交通、通信、餐费等）11520元；5.向史朝林补交2012年6月至2014年11月的社会保险及住房公积金。该委于2015年6月24日作出宁劳人仲案（2015）913号仲裁决定书，决定终结审理。史朝林遂于2015年8月3日向原审法院提起诉讼，请求依法判令：1.正大制药公司于2014年11月作出的解除劳动关系的行为违法，并支付违法解除劳动合同的赔偿金89000元（17800元／月×2.5个月×2）；2.正大制药公司向其支付2014年6月至2014年11月拖欠的工资30000元（月工资8000元，6月份开始每月只发3000元，每月扣发5000元，5000元／月×6个月）；3.正大制药公司退还不合理商业扣款7945.17元；4.正大制药公司支付2014年6月至11月期间的交通费、通信费、餐费补助共计5520元（史朝林为南京办事处负责人，按公司规定每月有920元的交通、通信、餐费补贴，920元／月×6个月）；5.正大制药公司为其补缴2014年1月至11月的社保及住房公积金。
原审法院再查明，史朝林的基本工资、销售奖金、报销费用等都是通过银行转账的方式支付。正大制药公司向原审法院提供史朝林离职前12个月的工资表（不包括销售奖金），2013年12月至2014年5月，史朝林每月工资为岗位工资6400元＋绩效工资1600元，应发8000元，扣除税款，实发7655元。2014年6月、7月未发工资，8月补发6、7月工资13272元，8月起至11月每月只发岗位工资3000元，6、7、8三个月合计实发工资14084元、9月份实发工资1183元、10月份实发工资1250元、11月份实发工资3000元。史朝林对该工资表的真实性无异议。史朝林向法庭提供中国银行存款历史交易明细清单，证明其离职前十二个月的工资发放情况。在历史明细清单上，正大制药公司提供的工资表载明的工资金额属实，除此之外，还有以下几笔款项：2014年1月28日发放31072.09元（史朝林认为此款系2013年的年终奖金）、5月15日发放6975元（史朝林自认为交通、餐饮、通信补贴）、5月23日发放4570元（史朝林记不清发的是什么钱）、7月1日、11日发放3120元（史朝林自认为报销费用）、10月13日发放2080元（史朝林认为系6、7、8三个月的销售奖金），12月1日发放11071.81元（史朝林先是称该笔款项系补发的2014年6月份起未发全的工资，但在正大制药公司举证阶段，在法庭的询问下，史朝林先是陈述不清楚是什么钱，后称该笔款项应当是奖金，正大制药公司认为系报销的2014年1-5月份的社保费用）。对于上述几笔不在工资表中的款项，正大制药公司认为均不是工资，可能是报销的票据或者社保费用。
以上事实有宁劳人仲案（2015）913号仲裁决定书、劳动合同、通告、任免令、承诺书、工资表、中国银行存款历史交易明细清单以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。
关于史朝林的第二项诉讼请求。根据双方签订的劳动合同约定，“岗位变更时，岗位工资做相应变更，按薪酬管理制度执行，双方应签订《劳动合同变更协议书》”，正大制药公司调整史朝林的工作岗位，降低史朝林的工资待遇，并未与史朝林达成书面的劳动合同变更协议，违反了劳动合同的约定，故史朝林请求补足2014年6月至11月期间工资的主张，于法有据，应予支持。根据正大制药公司提供的工资表，史朝林调岗前岗位工资为6400元／月，绩效工资为1600元／月，合计8000元／月，调岗后岗位工资为3000元／月，故正大制药公司应补充支付史朝林2014年6月至11月份工资（8000元／月-3000元／月）×6个月=30000元。
关于史朝林的第一项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，正大制药公司解除与史朝林的劳动合同，未履行通知工会的程序，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，史朝林要求正大制药公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，于法有据，应予支持。关于具体金额，根据正大制药公司提供的工资表，史朝林每月应发工资为8000元，根据史朝林提供的银行流水，其中尚有如下几笔款：2014年1月28日发放31072.09元、5月15日发放6975元、5月23日发放4570元、7月1日、11日发放3120元、10月13日发放2080元，12月1日发放11071.81元。其中，史朝林自认31072.09元为2013年奖金，6975元为交通、餐饮、通信补贴，3120元为报销费用，2080元为第三季度的销售奖金。而对于4570元，史朝林记不清是什么钱；对于11071.81元系何款项，史朝林陈述不一致。综合双方提供的证据以及当庭陈述，同时结合用人单位对工资承担举证责任的法律规定，原审法院认定6975元、4570元、2080元为工资，故史朝林离职前12个月的平均工资为（8000元／月×12个月＋6975元＋4570元＋2080元）÷12=9135.4元，结合史朝林的入职年限，正大制药公司应支付的经济赔偿金为9135.4元／月×2.5×2=45677元。
关于史朝林的第三项、第四项诉讼请求，无相应的证据材料予以证明，原审法院不予支持。
关于原告的第五项诉讼请求，不属于法院审理劳动争议的受案范围，不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、正大制药公司于判决生效之日起十五日内一次性支付史朝林违法解除劳动合同赔偿金45677元、2014年6月至11月工资30000元，合计75677元；二、驳回史朝林的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。
原审宣判后，正大制药公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。1.上诉人不存在单方违法解除劳动合同的情况。2014年上半年，被上诉人未能完成销售指标，不能胜任工作，后经协商，上诉人降职留用被上诉人，被上诉人承诺下半年完成200万元的销售额，如完不成任务，其愿意与上诉人解除劳动合同。但是，2014年7月至11日，被上诉人只完成了60万元销售额，显然无法达到其承诺的销售额，故被上诉人才书面通知其解除劳动合同，解聘前上诉人也通知了工会，经工会同意才发出了解聘通知。根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经调整岗位仍不能胜任的，可以解除合同。且上诉人解除劳动合同的程序完全符合法律规定，不存在单方违法解除劳动合同的情况，不应向被上诉人支付赔偿金。2.被上诉人报销交通、餐饮、通信费用不属于工资范围。原审认定被上诉人提供的银行流水中显示的2014年5月15日发放的6975元、5月23日发放的4570元、10月13日发放的2080元为工资，这与事实不符。上述三笔款项是被上诉人报销的交通、餐饮、通信费用，被上诉人的岗位属于销售，这些费用都是工作中产生的，单位的规定也是实报实销，不属于被上诉人的货币性收入。（二）原审判决适用法律错误。1.上诉人不存在违法解除劳动合同的情况，原审法院适用劳动合同法第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条明显有误。原审法庭调查阶段，审判长问上诉人是否履行了通知工会程序时，上诉人明确说明履行了通知工会程序，而法庭并未要求上诉人提供书面证据。原审判决却以未通知工会程序为由，判定上诉人违法解除劳动合同，显然认定事实不清造成适用法律错误。2.调岗、调薪符合双方的约定和法律的规定，应认定为有效。上诉人作出降职降薪的决定并实际履行后，被上诉人对该决定也没有提出异议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。原审法院以未签订书面变更合同为由，判令上诉人补足工资显然是适用法律有误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人史朝林辩称：上诉人制定的销售考核指标是其单方制定，没有与销售人员协商，从原审中上诉人提供的证据来看，2014年销售指标全国绝大部分地区都不能完成，该指标明显定得过高。根据劳动合同法的规定，即便被上诉人不能胜任工作，也必须经过培训或调岗以后，仍然不能胜任工作时，才可以解除劳动合同。而上诉人没有对被上诉人进行培训或调岗，就直接予以解除，没有事实依据，违反法律规定。上诉人与被上诉人解除劳动合同也没有通知工会，解除行为在程序上也不合法。被上诉人报销的交通、餐饮、通信费用都属于上诉人支付的补贴，属于工资范围。上诉人所称的三笔款项并不是实际报销费用，而是上诉人为了降低税收成本，要求员工以报销形式领取的工资。被上诉人确实需要提供票据给公司财务做账，但这些款项是根据岗位不同存在不同的标准，是上诉人必须支付的补贴。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院庭审中，上诉人提供了违纪职工处理审批表，证明上诉人解除劳动合同是经过了通知工会程序的。被上诉人对该证据的真实性不予认可，认为可能是原审判决之后所补。另外，被上诉人并不存在违纪行为，只是没有达到上诉人制定的不合理的指标，这个审批表称为违纪职工审批表，也不符合事实。
本院庭审中，上诉人主张原审中提供的账号为52×××07的银行交易明细中有关交通、餐饮、通讯补贴属于被上诉人业务开展中据实报销的费用，不属于劳动报酬范围。而被上诉人则主张这些款项属于固定发放的工资部分，为此，被上诉人于庭后提交了卡号为60×××37的存款历史交易明细清单，证明其业务开展中的据实报销费用是通过另一张银行卡支付的，工资卡与报销费用的卡是分开的。上诉人对该证据的真实性没有异议，但其中手写的内容“西安西影路东段支行”不认可，因该手写部分在章的上面。法庭限期要求上诉人庭后核实其向被上诉人银行卡转汇款情况，上诉人在本庭规定的时间内未进行回复，亦未提供反驳证据。
以上事实，有历史交易明细清单、当事人陈述等证据证实。
本案的争议焦点为：1.上诉人应否补发被上诉人2014年6月至11月的工资，如果需要补发，数额应为多少；2.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法。
关于第一个争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，双方当事人在劳动合同中约定调整岗位时岗位工资做相应变更，双方应签订《劳动合同变更协议书》，而上诉人在免去被上诉人江苏招商经理一职后，被上诉人的岗位工资由原来的每月6400元降为每月3000元，该降低工资的行为不符合双方之间劳动合同的约定。因上诉人未举证证明其扣减被上诉人工资的行为具有合法依据，故原审法院根据被上诉人调岗前岗位工资为6400元、绩效工资1600元，调岗后被上诉人工资3000元，从而认定上诉人应补发被上诉人2014年6月至11月工资30000元，具有事实和法律依据。
关于第二个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人在原审中主张因被上诉人未达到其承诺的销售额，故上诉人解除劳动合同是双方协议解除，不存在违法解除的情形。然而，在本案中，被上诉人承诺2014年7月至12月完成销售额200万元，如能完成，则接受公司调岗直至解聘处罚。上诉人于2014年11月25日即以被上诉人未完成销售指标为由解除劳动合同，此时尚未达到被上诉人承诺解聘的期限，因此，上诉人解除劳动合同的行为不符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原审法院认定被上诉人离职前12个月的平均工资为9135.4元，上诉人二审时对被上诉人工资卡中的相关款项提出异议，认为系据实报销的费用，而不属于被上诉人的工资范围，被上诉人二审中提供了另一张银行卡以证明其据实报销的费用通过该银行卡支付。在本院规定的时间内，上诉人未提供反驳性证据。本院对被上诉人的主张予以采纳。因此，原审法院认定的平均工资并无不当。
综上，上诉人正大制药公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年四月十九日
书 记 员 尹 琪