湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终950号
上诉人(原审被告)：佘丽，女，汉族，1972年10月12日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：严昌龙，湖北予智律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：姚仲毅，男，汉族，1975年3月11日出生，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：菅博，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：武汉宏通置业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人：林建成，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：张国宏，男，汉族，1966年11月28日出生，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：段博，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王强，男，汉族，1969年7月7日出生，住湖北省武汉市江汉区。
上诉人佘丽因与被上诉人姚仲毅、武汉宏通置业发展有限公司（以下简称宏通公司）、张国宏、王强申请人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佘丽上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回姚仲毅的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由姚仲毅承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，有部分重大事实漏查。①经国家信用信息公示系统查询获知，姚仲毅系多家企业的法人代表，并实际控制多家金融企业。姚仲毅取得宏通公司6000万债权及香港丽都大厦24层楼100余间房屋的抵押权显然不是个人的生活消费行为，而是企业家的经营行为。根据公平原则应多照顾普通百姓的基本生存权。法院作出的判决应当考虑民生问题及社会稳定因素等实际情况。②一审判决未查明确认佘丽所购买的住房同时满足以下四个条件：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。且自2009年至今佘丽只有香港丽都大厦这套住房，即“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他居住的房屋”。故佘丽买受的房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条之规定。2、一审判决适用法律错误。2007年网络资讯环境远远不及现在发达，就算是专业的法律人通过电脑查询相关信息资料都不容易，更何况普通人。在十一年前普通消费者在政府有关部门颁发证照齐全的开发商处购买商品房，又有几个人能想到要查询抵押信息，一般人都是基于对开发商的信任直接签订了合同。法院不能要求普通百姓具备专业房地产从业人员的专业水平或专业法律人一样的法律知识水平及风险意识。根据公平原则不应加重对普通人的要求而认为其存在过失，应按普通人标准认定佘丽为善意第三人。同时，佘丽在2008年时遭遇家庭变故，自2009年至今只有香港丽都这套住房。因此，即使佘丽不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，其也完全符合第二十八条之规定。一审判决适用第二十九条而排除第二十八条，没有任何法律及理论上的依据，属适用法律错误。
姚仲毅辩称，1、佘丽关于本案主体身份背景漏查的上诉主张无任何法律依据，有违现代法治的基本原则。2、姚仲毅对案涉房产享有抵押权。3、涉案房产抵押在前，佘丽购买在后。4、佘丽与宏通公司签订购房合同时，并未经过抵押权人同意。5、佘丽所签订的购房合同在查封时因佘丽行使解除权而终止。佘丽与宏通公司签订购房合同的时间为2007年7月19日，因宏通公司未能履行合同义务，佘丽诉请法院解除购房合同，法院判决解除合同。直到2009年6月23日，佘丽又与宏通公司签订执行和解协议，约定双方继续履行2007年7月19日的购房合同。因该和解协议签订的时间在法院查封涉案房产之后，不满足“在人民法院查封之间已签订合法有效的书面买卖合同”的条件。6、佘丽并未居住在涉案房屋，还存在其他用于居住的房屋。7、佘丽未能提供证据证明其支付了购房款。8、抵押在前的情况下，本案不存在可以排除执行的情形。本案应当直接适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，对佘丽提出的排除执行异议的主张不予支持。9、佘丽对涉案房产未办理过户存在过错。其在签订购房合同并支付房款前，怠于查实诉争房产的登记资料。10、对执行标的享有足以排除强制执行的.权利的举证责任在佘丽。因佘丽未提供充分的证据，人民法院应当准许对涉案房屋的继续执行。
张国宏辩称，张国宏作为宏通公司股东已完成出资义务，并未参与宏通公司的日常经营，不了解本案的诉讼事实，请法院依法判决。
宏通公司、王强未到庭发表答辩意见。
姚仲毅向一审法院起诉请求：1、判令准许对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第11层2号的房屋所有权及土地使用权予以执行；2、本案全部诉讼费由佘丽、宏通公司、张国宏、王强承担。
一审法院认定事实：2008年7月31日，依广东发展银行股份有限公司武汉分行（以下简称广发银行）诉前保全申请，一审法院以（2008）武立保字第69号《民事裁定书》、《协助执行通知书》，依法查封宏通公司位于武汉市江汉区香港路318号香港丽都项目的房屋及土地使用权，其中包含对该项目第11层2号房屋的查封。同年9月18日，武汉市江汉区人民法院就佘丽与宏通公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2008）汉民二初字第1320号民事判决。该判决载明，2007年7月19日，佘丽与宏通公司签订《武汉市商品房买卖合同》约定，由佘丽购买宏通公司开发的位于武汉市江汉区前三眼桥香港丽都11层2号房屋，购房总价588697元，付款方式为一次性付清，交房日期为2007年12月30日等。该合同签订当日，佘丽即向宏通公司付清了全额购房款，但宏通公司未能依约向佘丽交付房屋和完成购房合同备案手续。经佘丽督促，宏通公司于2008年出具一份《承诺函》，承诺其于同年5月30日向佘丽交付房屋并在60日内完成该份购房合同的备案手续等。2008年7月15日，宏通公司除将诉争房屋交付于佘丽外，至今未就其间的购房合同进行备案登记，以致佘丽诉至法院，主张解除双方间的购房合同，并诉请判令宏通公司返还购房款588697元及支付违约金。据此认定，佘丽与宏通公司所签订的《武汉市商品房买卖合同》有效，宏通公司未按约定期间履行交付房屋和办理购房合同的初始备案登记的行为违约，佘丽有权提出解除合同并主张宏通公司退还购房款及按合同约定承付违约金，遂判决：1.解除佘丽与宏通公司签订的《武汉市商品房买卖合同》；2.宏通公司向佘丽返还购房款588697元；3.宏通公司向佘丽支付违约金1765.8元等。2008年12月12日，一审法院对广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案作出（2008）武民商初字第147号民事判决。该判决载明：2007年6月12日，广发银行分别与宏通公司及张国宏、王强签订了《借款合同》、《抵押合同》及《保证合同》约定，宏通公司向广发银行借款6000万元，借款期限12个月，年利率7.22%。宏通公司以其拥有的“香港丽都”大楼在建工程为其借款提供抵押担保。张国宏、王强作为保证人分别自愿为宏通公司借款提供连带保证责任等。且借贷双方就其间所设定的抵押物办理了武房期江字第2007001217号《期房抵押证明》和（2007）第870号《土地他项权证》。因宏通公司、张国宏、王强均未履行合同义务，广发银行提起本次诉讼。据此认定，广发银行分别与宏通公司及张国宏、王强所签订的《借款合同》、《抵押合同》及《保证合同》有效，且抵押担保关系成立，法定要件完备，宏通公司未依约偿还借款本息，理应承担还本付息的违约责任，广发银行对设定的抵押物在宏通公司所欠的借款本息范围内享有优先受权，张国宏、王强应对宏通公司不能清偿的债务范围内承担连带保证责任等。遂判令：1.宏通公司偿还广发银行借款本金42751893.87元及自2008年7月21日起至付清之日止，按借款合同约定的逾期罚息利率计付的逾期罚息；2.宏通公司向广发银行承付律师费42万元；以上一、二判项在判决生效之日起十日内给付；3.广发银行对宏通公司提供的抵押物在上述债权数额范围内享有优先受偿权；4.张国宏、王强对宏通公司提供抵押物不足以清偿的债务承担连带保证责任等。
2009年6月23日，佘丽在武汉市江汉区人民法院执行（2008）汉民二初字第1320号民事判决的执行案件中，与宏通公司达成《和解协议》。该协议的主要内容为：1.双方自愿继续履行2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》；2.宏通公司保证在2010年1月1日前将该房屋的“两证”办至佘丽名下等。
2017年3月30日，一审法院作出（2016）鄂01执异259号执行裁定。该裁定载明，广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案，经一审法院作出（2008）武民商初字第147号民事判决生效后，因被执行人未履行法律文书所确定的义务，权利人广发银行向一审法院申请执行。该院于2009年2月9日以（2009）武执字第00047号立案执行。在执行中，一审法院于2016年7月5日作出（2009）武执字第00047-6号执行裁定，继续查封被执行人宏通公司位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第4-24层的104套房屋及其项下的土地使用权。其中包括案外人佘丽主张的“香港丽都大厦”第11层2号房产。2011年5月19日，依盈德公司申请，一审法院作出（2011）武执裁字00026号执行裁定，变更该执行案件的申请执行人为盈德公司。因案外人佘丽于2007年与宏通公司签订《武汉市商品房买卖合同》，以合同总价588597元认购宏通公司开发的香港丽都项目11层2号（建筑面积112.62平方米）的房产后，佘丽于同年7月19日支付了全额购房款。且经一审法院在法院网络执行查控系统查询，案外人佘丽名下无房产登记信息。故，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，佘丽的请求符合物权期待权的保护条件，其提出的异议理由成立，予以支持。遂裁定，中止对武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第11层2号房屋的执行。同年4月19日，一审法院以（2017）鄂01执异455号执行裁定载明，该院作出（2011）武执裁字第00026号执行裁定，变更（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人为盈德公司后，因姚仲毅以与盈德公司签署2015年1月6日《债权转让协议书》的方式，继受取得盈德公司享有的对宏通公司在（2008）武民商初字第147号民事判决和（2011）武执裁字第00026号执行裁定所确定的债权，且盈德公司于2015年1月30日在《长江日报》上刊登了债权转让通知书，履行了债权转让通知义务。故，基于该《债权转让协议》合法有效，在盈德公司明确书面表示同意变更本案申请执行人的情形下，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定，裁定变更申请人姚仲毅为（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人。
一审审理期间，武汉华睦物业管理有限公司于2017年12月19日出具一份《证明》称，佘丽（身份证号码）系我小区香港丽都11楼02室业主，于2008年5月30日入住至今，并结清截至2017年12月19日的水费及物业费。同时，佘丽就其缴纳电费的情况向一审法院提交了2016年1月至2017年12月间的《历月抄表明细》及2017年7-8月的《国网湖北省电力公司普通电费发票》。
一审另查明，宏通公司开发的位于武汉市江汉区香港路318号香港丽都项目，在取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》后，就香港丽都1栋，总层数为22层的商品房取得武开管内销字2007（110）号《商品房预售许可证》，并于2007年6月15日和同年6月21日分别办理了武房期江字第2007001217号《期房抵押证明》和（2007）第870号《土地他项权证》。
2008年2月28日，佘丽与叶志刚达成《离婚协议书》。该协议的主要内容为，协议双方于1996年6月7日在武汉市江岸区人民政府办理结婚登记手续，现因双方性格不合，夫妻感情破裂，自愿达成如下协议：1.叶志刚与佘丽自愿离婚。2.儿子叶宏远（2004年6月6日出生）由女方扶养，男方不承担任何扶养费。3.儿子叶立（1993年4月6日出生）由男方扶养，女方不承担任何扶养费。4.夫妻婚后购有坐落于武汉市江岸区黄浦大街天梨大厦B座三单元901-904室，四单元901室共5套写字间的完全产权归儿子叶立、叶宏远兄弟两人共同拥有（写字楼租金一人一半）。5.夫妻婚后购有坐落于武汉市硚口区古田四路润和花园1栋四单元102室的完全产权归佘丽拥有。6.夫妻婚后购有坐落于武汉市江岸区金桥大道22号紫竹园10号楼别墅的完全产权归叶志刚拥有。叶立享有永久居住权。7.男方在武汉市江岸区香港路丽都大厦1102住房（112.6平方米）一套的完全产权归佘丽拥有。叶宏远享有永久居住权。8.夫妻双方无共同债务等。该协议经双方签名及拓上指纹后，佘丽于同日取得编号为鄂武岸离01080238号《离婚证》。
经查，佘丽分别于2005年9月24日、2009年11月5日所购置的位于武汉市硚口区汉西二路79号18栋4单元1层1号（建筑面积74.52平方米）及武汉市江岸区球场横街华智大厦1栋7层7室（建筑面积38.66平方米）的两处房产，在2008年4月25日及2009年11月20日取得房地产管理部门颁发的房产证后，因办理离婚协议房屋转让业务及私房买卖登记（转让给个人）业务，于2010年9月29日、2016年6月16日就该两处房产证予以注销。其名下位于武汉市硚口区润和花园18栋4单元1层1号（建筑面积74.7平方米）的房产，于2006年3月7日进行了备案登记。其子叶宏远名下无房产信息。
一审法院认为，本案纠纷系姚仲毅作为（2009）武执字第00047号执行案件的申请执行人，为对抗佘丽在该执行案件中所提出的执行异议申请，而导致一审法院于2017年3月30日以（2016）鄂01执异259号执行裁定，中止对执行标的物的执行，并主张其对执行义务人宏通公司享有担保债权及对执行标的物享有抵押权许可执行而提起的诉讼。故，本案案由应确定为申请执行人执行异议之诉。依当事各方的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：佘丽是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利。
依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十八条、第三十条规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力。本案中，诉争房屋自初始登记至今仍在宏通公司名下，并在2007年6月15日设立抵押权后，宏通公司以签署2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》的方式，将该房屋出售给佘丽。2008年7月31日，依广发银行的申请，一审法院依法查封了诉争房屋及其项下的土地使用权。同年9月18日，武汉市江汉区人民法院作出（2008）汉民二初字第1320号民事判决，在确认宏通公司与佘丽间的购房合同有效，并认定了佘丽已完成全额购房款的支付义务，以及宏通公司于2008年7月15日向佘丽交付了诉争房屋之事实后，基于佘丽提出的诉讼主张，判决解除双方间的2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》，并由宏通公司退还佘丽的购房款且承担违约责任。同时，一审法院在当年12月12日就广发银行与宏通公司、张国宏、王强借款担保合同纠纷一案作出（2008）武民商初字第147号民事判决，认定广发银行与宏通公司签订的2007年6月12日《抵押合同》有效，并在借贷双方就抵押权的设立已完备法定要件的基础上，判决广发银行对宏通公司提供的抵押物享有优先受偿权。据此，在上述法律文书生效后，宏通公司与佘丽间的购房合同已然解除，佘丽不再因2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》的约定享有对诉争房屋的物权期待权，而是与宏通公司形成债的给付关系。且广发银行对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第11层2号的房屋享有抵押权。然佘丽在武汉市江汉区人民法院执行（2008）汉民二初字第1320号民事判决的执行案件中，于2009年6月23日同宏通公司签署《和解协议》，达成继续履行其间2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》的合意。故，该份作为当事人之间真实表意结果，其内容未违反我国法律禁止性规定的协议，应为合法有效。至此，佘丽对宏通公司通过生效法律文书所享有的权利，因该份有效协议的约定而发生转变，即在买卖双方尚未完善标的物权属转移登记手续前，佘丽自该契约签署之日起可依据该份协议再次对诉争房屋的所有权产生期待。然审查该协议的签订时间与一审法院查封诉争房产的时间后，显然2009年6月23日《和解协议》的签署时间在人民法院查封之后。故，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”之规定，依我国物权公示登记原则，佘丽在签署2009年6月23日《和解协议》前，完全可以通过查询诉争房产的相关信息，从而获知其购置的不动产已被法院依法查封，然佘丽放弃行使该权利，仍笃定与宏通公司签署《和解协议》的过错行为，致使其不具备善意第三人的法定构成要件，而不能适用善意取得制度就其主张的权利获得保护。同理，所有权人宏通公司依其意志在自有的房产上设置抵押权，起着限制该房产所有权取得的作用。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，该抵押权只有经受让方代为清偿债务而消亡后，受让人方能获得主张享有标的物所有权的权利。否则，依法设立的担保物权，除法律另有规定外，优于所有权获得的保护。即抵押人未经抵押权人同意，对抵押物无权处分，其擅自处分抵押物的，该处分行为无效，受让人不能取得抵押物的所有权。抵押权人可以行使否认权，否认抵押人与受让人之间转让行为的法律效力。除非房产受让人佘丽属于善意第三人，其才可依据《中华人民共和国物权法》第一百零八条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”之规定，就申请执行人享有的抵押权产生足以对抗的法律效力。因此，结合对诉争房屋抵押权的设立时间2007年6月15日，与宏通公司向佘丽转让该房产而签订购房合同的时间2007年7月19日的审查，不难看出，该抵押权的设置时间亦早于佘丽的购房时间。故，由于抵押权的设置是以物权公示的公信力为基础，法律对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的第三人予以保护。当善意第三人因依赖物权表征而与无权处分人进行有偿法律行为时，为保护交易财产的动态安全，应对第三人的善意依赖予以合法保护。即物权公示作为物权设定和变动的基本条件，其产生的法律效力发挥着权利正确性的推定作用。然作为诉争房产受让方的佘丽在购置房产时，其理当有条件知悉该房产上所存在的抵押权，并知晓转让人宏通公司出售权利瑕疵房产的事实。即便存在佘丽事实上的不知，也系其放任或轻视行使该权利而未尽其审慎义务的过错行为造成。故，纵使佘丽已履行了购房合同约定的全部付款义务，并以物业公司出具的证明，以及其缴纳水电费的情况，可证实其就诉争房屋已实际占有之事实，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”之规定可知，作为善意取得的基本要求，受让人在民事行为中首先应当系善意且无过失。因此，佘丽不符合善意第三人的认定规则，其就该执行标的物主张的物权期待权，在未取得物权凭证的基础上，不足以阻却执行程序的正当权利。另外，通过佘丽与其前夫叶志刚之间《离婚协议书》的内容，以及查询佘丽名下的相关房产信息可知，在抵押权存续期间，其名下存在多处房产，依《中华人民共和国消费保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的规定，佘丽购买的诉争房屋并不属于其为生活所需而购置，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条第二款规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”而可排除执行之情形。据此，基于申请执行人姚仲毅通过合法的受让行为继受取得原抵押权人广发银行对诉争房屋所享有的抵押权，且佘丽主张的实体权利不足以对抗执行申请人姚仲毅对执行标的物的执行权益，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，姚仲毅主张准许对位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第11层2号的房屋予以执行的诉求，予以支持。至于姚仲毅以宏通公司出售尚未取得合法销售许可证的诉争房产和签约双方未进行购房合同备案登记为由，质疑佘丽与宏通公司间购房合同的效力，以及其认为佘丽与宏通公司间的购房合同未标称签约时间，且佘丽未出示有效的支付购房款的银行凭证，而怀疑佘丽与开发商宏通公司之间存在恶意串通的观点，因属其对武汉市江汉区人民法院（2008）汉民二初字第1320号民事判决在事实认定和审判结论上的否定。故，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，就生效法律文书中存在的错误，不属于执行异议的审查范围，本案诉讼不是解决其提出该项主张正当的司法救济途径。
一审法院据此判决：准许执行位于武汉市江汉区香港路318号“香港丽都大厦”第11层2号的房屋。（2016）鄂01执异259号执行裁定于判决生效时自动失效。一审案件受理费9685.97元，由佘丽、宏通公司、张国宏、王强共同负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：佘丽对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。
本院认为，本案系案外人佘丽提起执行异议并获执行法院支持后，申请执行人姚仲毅不服执行异议裁定向执行法院提起的执行异议之诉。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”以及第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，本案应由佘丽就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。
佘丽上诉认为，其对涉案房屋享有的实体权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定；即使不符合第二十九条的规定，也完全符合该司法解释第二十八条的规定，足以排除人民法院的强制执行。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，从原审查明的事实看，一审法院查封涉案房屋的时间为2008年7月31日。佘丽上诉认为，其与宏通公司签订《武汉市商品房买卖合同》的时间为2007年7月19日，是在人民法院查封涉案房屋之前。但从武汉市江汉区人民法院（2008）汉民二初字第1320号《民事判决书》载明的事实看，因宏通公司未按期履行合同义务，佘丽诉至该院要求解除其与宏通公司于2007年7月19日签订的《武汉市商品房买卖合同》，该院经审理后于2008年9月18日判决解除佘丽与宏通公司签订的《武汉市商品房买卖合同》，即佘丽与宏通公司于2007年7月19日签订的《武汉市商品房买卖合同》自2008年9月18日起已经解除。虽然其后佘丽于2009年6月23日与宏通公司达成《和解协议》，一致同意继续履行2007年7月19日签订的《武汉市商品房买卖合同》，但该《和解协议》的签订仅能说明双方同意继续按照2007年7月19日《武汉市商品房买卖合同》的内容履行，并不能产生已经依法解除的合同关系自动恢复的法律后果。故佘丽与宏通公司房屋买卖合同关系成立的时间应以《和解协议》的签订时间为准，即2009年6月23日，该时间系在人民法院查封涉案房屋之后，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的第一个条件。佘丽关于根据该司法解释第二十九条的规定对涉案房屋享有排除强制执行民事权益的上诉理由不能成立，本院不予支持。
同理，因佘丽未能举证证明在人民法院查封涉案房屋之前已与宏通公司签订合法有效的书面买卖合同，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”规定中的第一个条件。而且，从原审查明事实看，在佘丽与宏通公司签订《武汉市商品房买卖合同》以及《和解协议》之前，涉案房屋已被宏通公司用于为其向广发银行的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。即涉案房屋两证未能过户至佘丽名下的客观障碍在于房屋已经被抵押给广发银行。佘丽上诉认为，其在购买涉案房屋时，宏通公司属于证照齐全的开发商，至于房屋被抵押等事实，超出其应当审查的范围，其对于涉案房屋未办理过户登记不存在过错，符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件。本院认为，物权公示原则是我国物权法的基本原则之一，指物权的设立和变动必须以法定的方式向社会公开，以获得社会承认和法律保护的原则。依照《中华人民共和国物权法》的规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立与变动必须依法登记。抵押权作为物权的一种形式，其对外公示的方式亦为登记，目的是使第三人得以了解抵押权的存在与变动情况，并自主决定是否进行相关法律行为。本案中，涉案房屋所在的“香港丽都”大楼被抵押时，分别办理了《期房抵押证明》和《土地他项权证》，依法产生了物权公示的效力。佘丽作为买房人，理应对房屋权属状态进行审查，但其并未行使该项权利，主观上放任或轻视了这一可能存在的交易风险，存在自身未尽到审慎注意义务的过错。虽然佘丽上诉认为查询房屋抵押信息超出普通买房人的注意义务，但法律规定不动产抵押登记的公示效力，针对的并非特定专业人员，而是不特定的社会公众，即佘丽完全有条件通过查询知晓房屋抵押信息。至于佘丽是否意识到这一问题以及如何查询相关信息，不影响对佘丽应否尽注意义务的认定。故佘丽关于“非因其自身原因未办理过户登记”的上诉理由不能成立，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第四个条件。综上，佘丽关于根据该司法解释第二十八条的规定对涉案房屋享有排除强制执行民事权益的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，佘丽的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9685.97元，由上诉人佘丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
审 判 员 郭振华
审 判 员 周常芳
二〇一八年十月十八日
法官助理 胡锦明
书 记 员 严兆隆