山东省邹平县人民法院
行 政 判 决 书
(2016)鲁1626行初26号
原告曹国营，男，1968年5月1日生，汉族，居民，住邹平县，(系邹平县码头镇义斋综合商店的业主)。
委托代理人刘红星，山东励志律师事务所律师（特别授权代理）。
被告邹平县工商行政管理局，住所地邹平县。
法定代表人曹慎清，局长。
委托代理人孙兆杰，山东梁邹律师事务所律师（特别授权代理）。
被告邹平县人民政府,住所地邹平县。
法定代表人邹继刚，县长。
委托代理人姚庆，该县法制办公室工作人员（特别授权代理）。
委托代理人范基贞，北京大成（济南）律师事务所律师（特别授权代理）。
第三人杭州娃哈哈集团有限公司,住所地杭州市。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人卢云铎，该公司职工（特别授权代理）。
委托代理人严校晨，该公司职工（特别授权代理）。
原告曹国营不服被告邹平县工商行政管理局(以下简称邹平工商局)工商行政处罚及被告邹平县人民政府（以下简称邹平县政府）行政复议一案，于2016年7月4日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法追加杭州娃哈哈集团有限公司(以下简称娃哈哈公司)作为第三人参加诉讼。本院于法定期限内向两被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年8月29日公开开庭审理了本案。原告曹国营及委托代理人刘红星，被告邹平工商局负责人朱玉斌、委托代理人孙兆杰，被告邹平县政府委托代理人姚庆、范基贞，第三人娃哈哈公司委托代理人卢云铎、严校晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告邹平工商局于2016年3月8日作出邹工商公处字(2016)004号行政处罚决定。该决定认定，曹国营自2016年1月15日，从邹平吴宝平处购进正面标注“新一代营养快线”，侧面标注“清泉缘TM”，规格为350ml*15瓶的饮料30箱；正面标注“新一代营养快线”，侧面标注“清泉缘TM”，规格为500ml*15瓶的饮料20箱，生产厂家皆为焦作市伊妹食品饮料有限公司，并以每箱加五元的价格进行销售。截止到2016年2月6日，违法经营额为1950元。曹国营的行为属于《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第三款规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，侵犯了娃哈哈公司的注册商标专用权，依据《商标法》第六十条、参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条之规定，决定责令曹国营停止违法行为，并作出如下处罚：（一）没收、销毁尚未销售的“新一代营养快线”饮料总计32箱零8瓶。(二)罚款3000元，上交国库。原告不服，向被告邹平县政府提起复议，邹平县政府于2016年6月16日作出邹政复决字（2016）第10号行政复议决定，维持了邹平工商局做出的行政处罚决定。
原告曹国营诉称，原告合法经营“邹平县码头镇义斋综合商店”，有食品流通许可证、营业执照，经营范围包括：烟酒副食、零售预包装食品兼散装食品等。被告处罚的饮料品是原告通过正当合法渠道从“邹平宝杰酒水”购进，该店及生产厂家具备营业执照、生产许可证、外观设计专利证书、商标注册申请受理通知书等必备合法证件，作为一个普通经营者已经完成识别义务，自然认为营销合法，至于相关行政主管部门颁发的证件是否合乎法律规定，不应由原告这样的个体工商户承担法律责任，因此原告不是故意销售侵权产品，被告认定原告属于违法经营是认定事实错误。本案是没收财物和较大数额罚款处罚，未经听证程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条等的规定，程序违法。原告没有侵权的故意和行为，也不适用《商标法》第五十七条第(三)项之规定，因此被告适用法律错误。综上所述，被告作出的处罚认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求法院依法撤销邹工商公处字(2016)004号行政处罚决定。原告向法庭提交如下证据：1、原告营业执照、许可证复印件各1份，证明原告具备相应经营资质；2、吴宝平的营业执照、食品许可证、饮料购进单位的营业执照、工业产品生产许可证复印件各1份；3、外观设计专利证书复印件1份、商标局注册申请受理通知书复印件2份。证据2、3证明原告购货的生产厂家具备营业执照、生产许可证等合法证件，同时因具有外观设计权利证书，具备使用清泉缘、新一代营养快线商标的使用权，原告购进商品不属于侵权。
被告邹平工商局辩称，2016年3月1日，我局对原告曹国营下达行政处罚听证告知书，告知原告对拟做出的行政处罚，有陈述、申辩和要求听证的权利，原告也已签收，但未在法定期限内向我局提出陈述申辩意见和听证要求，应视为其自动放弃听证权利。通过我局调查核实的各项证据，可以证实原告曹国营自2016年1月起，从邹平吴宝平处购入正面标注“新一代营养快线”的饮料制品，并进行了部分销售，违法经营额总计为1950元。“营养快线”是娃哈哈公司的饮料注册商标，使用时间较长，且具有一定的市场知名度。原告销售的标注“新一代营养快线”的饮料制品，其“营养快线”四个字与杭州娃哈哈公司的注册商标完全一致，依据《商标法实施条例》第七十六条：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为”之规定，原告曹国营构成《商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。原告在2015年3月销售侵犯营养快线注册商标专用权商品时，已被我局责令停止销售，此次销售属于五年内实施两次以上商标侵权行为，依据《商标法》第六十条第二款之规定，应当从重处罚。又参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条裁量标准（轻微），对其作出的行政处罚。综上，行政处罚认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律、法规及规范性文件正确，请驳回原告的诉讼请求。
被告邹平工商局向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：事实证据，1、现场检查笔录1份；2、询问笔录1份；3、曹国营身份证复印件、营业执照复印件各1份；4、宝杰酒水食品销售单复印件1份；5、侵权商品照片打印件1份；6、责令停止销售通知书1份；9、娃哈哈公司出具的营业执照、授权委托书、情况说明、商标注册证复印件各1份。程序证据，1、娃哈哈公司申诉情况说明1份；2、案件来源登记表1份；3、立案审批表1份；4、有关事项审批表2份；5、听证告知书及送达回证各1份；6、处罚审批表1份；7、处罚决定书及送达回证各1份。
被告邹平县政府辩称，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条，我府对该案件有行政复议的法定职权。根据邹平工商局提交的案卷材料，我府查明，邹平工商局于2016年2月6日接到娃哈哈公司投诉书到原告经营场所进行调查，给予原告没收、销毁尚未销售的“新一代营养快线”饮料总计32箱零8瓶，罚款3000元的行政处罚。我府收到原告的行政复议申请书后，依法履行了通知、审查、决定、送达的法定程序。我府适用《商标法》、参照《山东省工商行政管理系统行政处罚材料参考基准》进行了复议。我府的复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告邹平县政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据：1、受理通知书1份；2、提出答复通知书1份；3、行政复议决定书1份；4、送达回执4份。
第三人娃哈哈公司述称，原告涉案商品正面显著标注了“新一代营养快线”，在“新一代营养快线”名称中，“新一代”是通用名称，而“营养快线”一词辨识度较高，一般消费者会将“营养快线”文字作为区分商品的依据，且“营养快线”四文字恰恰与第三人注册商标“营养快线”完全一致，而第三人的“营养快线”商标在饮料行业具有极高的知名度，且其核定使用的商品类别与原告销售的涉案商品为同一类别，一般消费者对涉案商品上标注“新一代营养快线”字样极其容易产生混淆，进而导致误认误购。因此，根据《商标法》第五十二条第三项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条至第十一条之规定，原告销售涉案商品上的商标侵犯了第三人注册商标专用权。根据第三人提供的相关证据，第三人商品自2004年在国内知名广告媒体上均有广告播出，销量巨大。原告作为有多年经营经历的食品经营者，应当知晓第三人产品及其商标在当地消费者中的知名度，并施以更大的注意义务。原告诉称其审查了饮料生产公司的营业执照、生产许可证等证件，却唯独没有提及涉案商品的商标是否具备合法商标注册证这一核心要件。饮料生产公司只提供了一份商标受理通知书，并非商标注册证，且该公司申请注册的“新一代营养快线”商标，是明知其第一次商标注册申请被驳回之后，再次提出的相同商标注册申请，明显是规避法律的行为。原告2015年销售标注“营养快线”饮料时曾因侵权问题被责令停止销售，现又销售显然存在明显侵权故意。综上，被告邹平工商局的处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。第三人向法庭提交如下证据：1、营养快线产品销售专项审计复印件，证明营养快线的销售情况及在市场上的知名度和认可度；2、2015年营养快线电视广告跟踪监测报告复印件，证明第三人为营养快线进行了充分宣传。原告应当知道该商标为第三人所有；3、新一代营养快线商标申请信息查询复印件，证明原告进行新一代营养快线商标申请，两次被驳回。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
原告对被告邹平工商局的事实证据1的异议是系违法错误查处，证据2属于错误询问，原告是合法经营。对证据3、4真实性无异议。对证据5的异议是不能证明原告侵权，却说明原告购进商品合法。对证据6原告承认已收到，但认为被告工作人员误导了原告，欺骗其签名。对证据7的真实性有异议，认为原告不了解情况，属于对原告诬告。被告邹平县政府和第三人对上述证据无异议。本院认为被告事实证据7中的情况说明，仅是第三人单方作出，本院只对其说明的原告销售“营养快线”饮料的事实予以认定。对证据7中的其他证据及事实证据1至6予以认定。原告对被告程序证据1的异议是认为是复印件，与实际情况不符，不能作为证据使用，且与本案无关。原告认为证据2、3与实际不符，证据4、6认定事实错误，适用法律错误，申请事项错误。证据5被告未履行。对证据7本身无异议，但陈述已按法律程序起诉。本院结合其他证据和法律法规，认为上述程序证据客观真实，来源合法，与本案有关联，因此予以认定。原告对被告邹平县政府的证据的真实性无异议，但认为复议决定认定事实、适用法律和作出的决定都错误，第三人对邹平县政府的证据无异议，本院认为上述证据客观真实，来源合法，与本案有关联，因此予以认定。两被告和第三人对原告证据1、2的真实性无异议。结合其他证据，本院对上述证据予以认定。对证据3外观设计专利证书的异议是，即使所反映内容真实，参照工商标函字（2009）291号批复第二条，鉴于营养快线是第三人2009年注册的商标，原告所举证的外观专利是2013年公告，只用于包装箱，但侵权产品包装箱内装载的瓶子上也标注了营养快线的内容，工商局应根据商标法作出处理。对证据3中的商标注册申请受理通知书的异议是，即使内容属实，也仅仅是“受理”通知书，不能证明已获得相应的商标专用权。对于原告的证据3，结合其他证据本院认为两被告和第三人的异议理由成立，因此不予认定。原告对第三人证据的异议是，其系第三人自己调查的材料，与本案无关，且第三人的证据不在被告行政处罚的证据范围内，不应作为本案证据使用。两被告对第三人证据的真实性无异议。本院结合其他证据，只对第三人证据中证明的涉案商品未获得商标专用权的事实予以认定，其他证据因系第三人单方制作，无其他证据辅证，因此不予以认定。
经审理查明，2016年2月6日，被告邹平工商局接到第三人娃哈哈公司投诉书，称曹国营未经其许可，擅自销售侵犯其注册商标“营养快线”的饮料商品，请求邹平工商局依法调查处理。邹平工商局到曹国营的经营场所进行了调查取证，后依法进行了立案。2016年3月1日，邹平工商局向原告送达了邹工商公听告字(2016)004号行政处罚听证告知书，告知原告有陈述申辩和听证的权利，原告逾期未提出听证申请。被告邹平工商局经调查核实于2016年3月8日作出邹工商公处字(2016)004号行政处罚决定。该决定认定，曹国营自2016年1月15日，从邹平吴宝平处购进正面标注“新一代营养快线”，侧面标注“清泉缘TM”，规格为350ml*15瓶的饮料30箱；正面标注“新一代营养快线”，侧面标注“清泉缘TM”，规格为500ml*15瓶的饮料20箱，生产厂家皆为焦作市伊妹食品饮料有限公司。原告以每箱加五元的价格进行销售，截止到2016年2月6日，共销售“新一代营养快线”350ml*15规格的产品25箱零3瓶；500ml*15规格的8箱零5瓶，违法经营额共计1950元。曹国营的行为属于《商标法》第五十七条第三款规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为，侵犯了娃哈哈公司的注册商标专用权，依据《商标法》第六十条，参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条之规定，决定责令曹国营停止违法行为，并作出如下处罚：（一）没收、销毁尚未销售的“新一代营养快线”饮料总计32箱零8瓶。(二)罚款3000元，上交国库。原告不服，向被告邹平县政府提起复议，邹平县政府于2016年6月16日作出邹政复决字（2016）第10号行政复议决定，维持了邹平工商局做出的行政处罚决定。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销邹工商公处字（2016）004号行政处罚决定。
另查明，2015年原告曾因销售侵犯商标专用权的“营养快线”饮料被被告责令停止销售。涉案商品的生产厂家焦作市伊妹食品饮料有限公司于2015年7月30日就“新一代营养快线”申请商标注册，但截止本案处罚时，未取得商标注册专用权证书。
本院认为，根据《商标法》第六十条、第六十一、第六十二条之规定，被告对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。
《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，“营养快线”系第三人娃哈哈公司注册的商标。根据被告邹平工商局提供的证据材料，原告销售的正面标注“新一代营养快线”的两种饮料非第三人生产或授权生产。原告作为多年从事食品销售的经营者，应当对自己购销的食品饮料施以应尽的法律注意义务。2015年原告曾因销售标注“营养快线”的饮料侵犯他人注册商标专用权被责令停止销售，现原告在食品饮料生产公司只提供一份商标受理通知书，未取得商标专用权的情况下，即购销该公司的商品，已构成侵权故意。被告邹平工商局依据调查核实的材料，认定原告销售侵犯他人商标专用权的饮料，违法经营额达1950元，事实清楚，证据确实充分。原告诉称的其系通过正当合法渠道购进涉案商品，生产厂家具备营业执照、商标注册申请受理通知书等必备证件，作为一个普通经营者已经完成识别义务，原告不是故意销售侵权产品的理由不成立，本院不予支持。
被告依据《商标法》第六十条第二款之规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。”同时参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第一百七十条裁量标准（二）(轻微)的裁量标准，对原告作出没收、销毁尚未销售的“新一代营养快线”饮料，根据违法经营总额作出相应罚款，原告适用法律正确，处罚幅度适当。
根据邹平工商局提交的证据材料，被告向原告送达了行政处罚听证告知书，原告也已签收，但在法定期限内原告未提出听证申请，应视为其自动放弃听证权利。因此原告诉称的本案涉及没收财物和较大数额罚款，未经听证程序，处罚程序违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定的理由无事实和法律依据。
邹平工商局在作出行政处罚时，依法履行了立案、调查询问、现场勘查检查、听证告知、内部审批、作出处罚和送达等程序，符合法律规定。
依据《中华人民共和国行政复议法》、《山东省行政复议条例》之规定，被告邹平县政府具有依法受理审查因被告邹平工商局引起行政复议事项的法定职责。被告邹平县政府受理原告公司的申请后，履行了通知、审查、决定、送达的法定程序，复议决定程序合法。
综合上述所述，两被告分别作出的邹工商公处字(2016)004号行政处罚决定、邹政复决字（2016）第9号行政复议决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告曹国营的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告曹国营承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。
审 判 长 李迎春
人民陪审员 何秀芹
人民陪审员 王 燕
二〇一六年十二月九日
书 记 员 郑珊珊