江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣09刑终58号
原公诉机关江西省宜春市袁州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳成生，男，1993年5月28日出生于江西省宜春市袁州区，汉族，小学文化，无业，家住宜春市袁州区。2016年9月26日因涉嫌犯抢劫罪被宜春市公安局袁州分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人刘玲，江西天开律师事务所律师。
江西省宜春市袁州区人民法院审理江西省宜春市袁州区人民检察院指控原审被告人欧阳成生犯非法制造枪支罪、抢劫罪、故意杀人罪一案，于2017年2月28日作出（2017）赣0902刑初25号刑事判决。原审被告人欧阳成生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人欧阳成生，听取欧阳成生辩护人��意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:一、非法制造枪支
2016年9月13日，被告人欧阳成生在“淘宝网”购买一支射钉枪、一根精密管、一盒火药及若干钢珠，组装成一支以火药为动力、能发射钢珠弹的枪支。
经宜春市公安司法鉴定中心鉴定：上述枪支是火药为发射动力，能正常发射钢珠弹的自制枪支。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人欧阳成生的供述证实：2016年9月13日我从北京回宜春，在火车上，我通过淘宝网上搜索购买了一把黑色射钉枪（卖家赠送火药），一根30厘米长的精密管，一些7.9毫米的钢珠。收货地址我留的是慈化镇曾坊村江头组，收件人是我的名字。9月16日至18号，射钉枪、钢珠、精密管陆续到货后，我自己去慈化镇伯塘村圆通快递代收点取回组装成一把完整的枪，这把枪靠火药击发钢珠，我装钢珠时，发现枪的钢管太小，钢珠装不进去，后我在慈化镇伯塘村一个摩托车修理店门口捡了几十颗钢珠，其中6.5毫米的钢珠可以装进去。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、返还清单及领条证实：侦查人员依法提取被告人欧阳成生在淘宝网上购买射钉枪的聊天记录、操作过程并截图；从被告人欧阳成生随身背包内提取疑似枪支一支、实心弹珠、射钉弹予以扣押并送检。
3、宜春市公安司法鉴定中心（宜）公（司）检（痕）字[2016]8037号枪支、弹药鉴定书及相关材料证实：经鉴定，从被告人欧阳成生处扣押的疑似枪支是火药为发射动力，能正常发射钢珠弹的自制枪支。
二、抢劫、故意杀人
（一）2016年9月22日凌晨，被告人欧阳成生携带自制枪支来到宜春市袁州区樟树路丽���小区，爬窗进入该小区5栋101室被害人袁某1家，持枪威胁被害人袁某2、黄某，抢走袁某2现金930元和银行卡若干后逃离现场。逃至该小区5栋后面菜地时，见袁某2在家中阳台上大声呼救，欧阳成生持枪朝袁某2所在阳台射击，子弹穿过阳台铝合金窗户，从袁某1左耳旁飞过，射入阳台天花板内。
案发后，侦查机关从被告人欧阳成生处追缴人民币802.5元返还给被害人袁某1。欧阳成生亲属向袁某1道歉，袁某1了解到欧阳成生自幼父母双亡，家境贫寒的情况后，自愿谅解欧阳成生。
上述事实有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人欧阳成生的供述证实：2016年9月21日19时许，我从国贸宾馆坐出租车到八小，然后步行来到一个小区，小区后面有一座山方便逃跑，我走到小区后面，从铁栏杆上一个水泥墩爬上栏杆进入小区，见中间位置一栋房屋一楼的住户没有熄灯，我走到这栋房子后面，将随身带的黑色书包放在旁边草丛里，从书包里拿出事先准备的射钉枪、钢珠和火药。我很紧张，在铁栏杆旁犹豫了一个小时，发现小区没有保安巡逻，也没有什么人经过，到9月22日凌晨0点30分左右，我下决心去抢，我爬窗户进入这户人家大厅，走到亮灯的卧室，一个十五、六岁的男孩躺在床上玩手机，我说“别动，抢劫。”并拿枪指着男孩腹部，要他拿钱出来，男孩说没钱，我要他带我去找他父母，我走在他后面，用枪指着他，他带我到二楼一个卧室，男孩开灯，叫醒床上一个妇女（还睡了两个小孩）。妇女看到我大叫，我要他们一起蹲在床尾，叫他们把钱拿出来，妇女指着左边床头柜说钱在那里，我走过去拿出钱和三张银行卡装进裤袋内，然后问妇女银行卡密码，她告诉了我一个密码，我用手机记下并通过QQ将密码��给一个网友（欧阳观林），我又问妇女还有没有钱，她说没有，我再次问，她说：“没钱了，床头柜上有个手机，你拿去。”她起身拿到那部黑色手机，取出电话卡，将手机给我，我接过手机转身下楼离开，到一楼客厅时，将这部黑色手机放在客厅茶几上，然后从我进来的窗户跳出去，听到妇女和男孩喊“救命，抢劫。”我赶快到草地拿到书包扔到铁栏杆外，转身朝着她家二楼窗户的玻璃开了一枪，然后我急忙翻过旁边的铁栏杆，捡起书包拿着枪跑到小区后面的山里去了。在半山腰，我把枪放进书包，从裤袋里拿出现金和银行卡，现金有930元，银行卡都是工行的。之后我找到一台中国银行的自助取款机，用妇女告诉我的密码试三张银行卡，但都提示密码错误，之后我又去了另一个银行取款机上试，密码还是错误的，我就将三张银行卡扔进了路边的垃圾桶。在妇女和男孩喊救命时，二楼开了灯，当时我站在楼下菜地里（离一楼窗户大概2米左右），看到妇女站在二楼阳台上，我怕别人听到，就朝她站的位置约2米的方向开某。想吓吓他们，希望他们不要再喊了。
这次抢劫时我戴鸭舌帽、天蓝色医用口罩、黄色橡胶手套，穿黑色带红某点的圆领T恤、黑色休闲裤、黑色休闲鞋。
2、被害人袁某1的陈述证实：我来报案。我住在宜春市袁州区丽湖小区5栋101室。2016年9月21日晚12点左右，我带着两个小孩在家里卧室睡觉，我朋友儿子黄某进来，开灯说有人来了。我听到有人说“不要动”，看到黄某背后一名陌生男子拿枪指着黄某，这名男子叫我们都蹲到卧室的衣帽间门口，将我放在床头柜上的钱和银行卡拿到了，并问我要银行卡密码，我就告诉他假密码，他听到后，用手机记下密码，之后他将我放在床头柜上的手机拿到，但让我拆下了手机卡。整个过程他一直用枪指着我们，最后他拿着手机、现金、几张银行卡放进裤袋里，用枪指着我们倒退着出了房间。他出门后，我赶紧叫黄某反锁房门，我就到房间外的阳台上大声呼救，那男子听到后，朝着我打了一枪，我听到“砰”的一声，子弹从我左边脖子旁过去，我看到阳台上晒的两条浴巾被打穿，房间出阳台的那个推拉门左边的门靠中间的铝合金被打穿，子弹打进阳台天花板里，我吓得不敢出声，然后立即打电话报警。我当时站的地方离子弹射穿二楼窗户铝合金处大概只有一个拳头的位置，能感觉到铝合金碎片和子弹的冲击力从我左耳边飞过去。手机后来在我家客厅找到了。男子穿黑衣黑裤黑鞋，黑色鸭舌帽，戴口罩、手套，枪是黑色冲锋枪样式。
3、被害人黄某的陈述与被害人袁某1的陈述、被告人欧阳成生的供述基本一致。
4、现场勘验笔录（勘查号K3609020000002016090087）、提取痕迹、物证登记表、现场照片证实：案发后，侦查机关勘验作案现场（宜春市袁州区丽湖小区5栋101室），并从该现场提取弹孔痕迹的事实。
5、被害人袁某1出具的谅解书证实：案发后被告人亲属向袁某1道歉，袁某1了解到被告人欧阳成生自幼父母双亡，家庭极其困难的情况后，自愿谅解欧阳成生的事实。
（二）2016年9月24日23时许，被告人欧阳成生携带自制枪支来到宜春市袁州区高士北路枫林映像小区17栋2单元302室被害人孙某家门口，以送“包裹”为由骗得孙某打开家门，欧阳成生用枪指着孙某头部，要孙某交出财物。孙某从卧室拿出1500元现金交给欧阳成生。欧阳成生威胁孙某不许报警后逃离现场。
案发后，侦查机关从被告人欧阳成生处追缴人民币1340元返还给了被害人孙���。
上述事实有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人欧阳成生的供述证实：2016年9月21日13时许，我到宜春中学对面一小区，见没住几户人，也没看到保安，我觉得可以作为抢劫点。9月24日21时许，我背着装有枪的双肩书包来到这个小区，看到四楼一户人家开了灯，我就选这户人家作为抢劫对象。我从书包里拿出枪和三颗火药弹、一些钢珠，走楼梯上四楼，边走边给枪上钢珠，走到那户人家门口，在门口站了约1小时后上前敲门，并对屋内人称有人托我送东西过来，对方开了门，我两手端枪说：“别动，拿钱出来。”那人带我进去，穿过客厅进入卧室，我站在卧室门口进去约一米处双手端枪在后面指着那人，卧室内睡着一个女人和小孩，那人叫醒女人问“钱在哪儿？”女人指着床头柜，那人从床头柜拿出一个女士粉色手提包递给我，我说“你把钱拿出来。”他就将包内的现金拿出来给我，我用左手接过钱放进裤袋，问他还有没有钱，他说没有了，我说：“不要报警”，然后我跑出他家，跑到楼下草坪拿了书包一直跑到往翰林小学方向那边的小门处，在旁边的一棵树下蹲下，将枪装进书包，数了一下，共抢到1500元。这次抢劫我穿红白色圆领T恤（上部分白色，下部分红色），其他穿着和第一次一样。
两次抢来的钱我用来吃饭、开房、打的、抽烟等。我被抓获时，身上还有2000多元。
2、被害人孙某的陈述证实：我来报案。我住在宜春市高士北路枫林映象小区17栋2单元302室。2016年9月24日晚11点多，有人敲我家门，说帮朋友带东西给我，我开门后，一名年轻男子拿枪指着我头进入我家，说只求财不要命，要我把家里的钱都给他，我说要去卧室拿钱，男子就跟在我后面，一直用枪指着我头��，我到卧室叫醒妻子要她将她的手提包给我，妻子看到持枪男子很害怕，没有多问就将她的手提包递给我，我将她包内的1000多元现金拿出来给了男子，男子要我们不要报警，并威胁说如果报警，他知道我们住址。之后男子走出房间并把房门带上，我和妻子等了一会儿出去见外面没人就打电话报警了。男子戴黑色鸭舌帽、浅蓝色口罩，穿红白相间的T恤，黑色长裤，戴了手套。
3、被害人李某（孙某妻子）的陈述与孙某的陈述基本一致。
4、现场勘查材料（勘查号K3609030000002016090057）、提取痕迹、物证登记表、现场照片证实：案发后，侦查机关勘验作案现场（宜春市枫林映象小区17栋2单元302室），并从该现场提取鞋印痕迹的事实。
此外，公诉机关还提交了下列证据：
1、受案登记表及回执证实：被害人袁某1、孙某报案，公安机关��案的事实。
2、指认笔录及照片证实：被告人欧阳成生指认其2016年9月22日凌晨作案现场为宜春市袁州区丽湖小区5栋101室，宜春市袁州区高士路八小公交站背后的中国银行ATM机和沿高士路由北往南走100米左右处兴业银行ATM机是其刷银行卡试密码的地点；指认其2016年9月24日晚作案现场为宜春市宜阳新区枫林映象小区17栋2单元302室；指认了两次作案的作案手法、所得财物及作案工具及作案时所穿衣物。被害人袁某1指认了其被抢后，站在现场二楼阳光玻璃窗中框铝合金柱子旁向外呼救，欧阳成生开某后，袁某1躲避所站位置、弹孔位置。
3、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、返还清单及领条证实：侦查人员依法提取、扣押了被告人欧阳成生在宜春市袁州区国贸宾馆入住登记单；从被告人欧阳成生处依法扣押螺丝十个、铁棍二根、人民币2142.5元、国贸宾���房卡一张、身份证一张、金色乐视手机一部、橡胶手套一双、蓝色防尘口罩一包、鸭舌帽一顶、黑色白边鞋子一双。所扣押的2142.5元已分别返还给被害人孙某（1340元）和袁某1（802.5元）。
4、抓获经过及侦查说明证实：侦查机关接到被害人的报警后，组织侦查员进行调查，在宜春市袁州区中山中路国贸宾馆排查时，发现住在该宾馆323房的欧阳成生十分可疑，并在其入住房间一背包内找到枪支及口罩等物，侦查员将其控制并传唤至侦查机关。根据被告人欧阳成生供述其将抢得的三张银行卡丢弃在高士路兴业银行附近一个可移动的绿色垃圾桶内，侦查人员经查找，未找到绿色垃圾桶和被抢的银行卡。
5、常住人口信息和证明证实：被告人欧阳成生的基本情况，无前科。
原审法院认为，被告人欧阳成生非法制造以火药为动力能发射钢珠的枪支一支，并以非法占有为目的，持枪入户抢劫他人财物二次，其中一次抢得财物离开后，因被害人呼救朝被害人开某射击，其行为已分别构成非法制造枪支罪、抢劫罪、故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。欧阳成生犯数罪，依法应当数罪并罚。在故意杀人犯罪中，欧阳成生已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可减轻处罚，适当减少刑罚量；欧阳成生归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，适当减少刑罚量；欧阳成生抢劫二次以上，酌情从重处罚，适当增加刑罚量；欧阳成生持枪且入户抢劫，可适当增加刑罚量；案发后，欧阳成生取得被害人袁某1的谅解，酌情从轻处罚，适当减少刑罚量。根据被告人欧阳成生的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百六十三条第（一）项、第（七）项、第二百三十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第二十三条之规定，判决：被告人欧阳成生犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年零二个月，并处罚金五千元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金五千元。
上诉人欧阳成生上诉提出:原审判决量刑过重。
上诉人欧阳成生的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人欧阳成生的行为不构成故意杀人罪，理由是：1、欧阳成生没有故意杀人的动机，他在抢劫被害人袁某1的钱财后逃离现场，在逃跑过程中听到被害人大声呼叫抢劫、救命时，朝被害人站的位置开了一枪，目的是希望被害人不要再喊叫，并非要达到杀人目的；2、欧阳成生与被害人素不相识，更无利害冲突，其主观上只求财，不��命。二、上诉人欧阳成生的行为不构成非法制造枪支罪，理由是：1、欧阳成生在淘宝网上购买射钉枪不属非法；2、欧阳成生收货后进行组装，谈不上制造。三、原审判决量刑过重，请求公正判决。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人欧阳成生没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人欧阳成生非法制造以火药为动力能发射钢珠的枪支一支，并以非法占有为目的，二次持枪入户抢劫他人财物，其中一次抢得财物离开后，因被害人呼救朝被害人开某射击，其行为已分别构成非法制造枪支罪、抢劫罪、故意杀人罪。欧阳成生犯数罪，依法应当数罪并罚。在故意杀人犯罪中，欧阳成生已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可减轻处罚；欧阳成生归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；案发后，欧阳成生取得被害人袁某1的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人欧阳成生及其辩护人提出欧阳成生的行为不构成故意杀人罪的意见，经查，欧阳成生在抢劫后逃离现场过程中，听到被害人大声呼叫抢劫、救命时，便朝被害人站的位置开了一枪，明知该行为可能致被害人死亡的危害结果，并且放任这种结果发生，其行为符合故意杀人罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人欧阳成生及其辩护人提出欧阳成生的行为不构成非法制造枪支罪的意见，经查，欧阳成生购买射钉枪后非法制造成以火药为动力能发射钢珠的枪支，其行为符合非法制造枪支罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡圣华
审 判 员 李湘宜
代理审判员 雷珑婕
二〇一七年五月二十日
代书 记员 凌 华