山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终796号
上诉人（原审被告）：山东欧亚房地产开发有限公司，住所地：沂南县人民路西段。
法定代表人：李秀芝，总经理。
委托代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。
委托代理人：王新波，男，1971年10月31日出生，汉族，该公司职工，住沂南县。
被上诉人（原审原告）：山东华泰建设集团有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路454号。
法定代表人：朱长岭，董事长。
委托代理人：刘恩华，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人：尉东，男，1964年8月5日出生，汉族，该公司项目经理，住莒南县。
上诉人山东欧亚房地产开发有限公司（以下简称欧亚公司）因与被上诉人山东华泰建设集团有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧亚公司的委托代理人孙存才、王新波，被上诉人华泰公司的委托代理人刘恩华、尉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月，被告欧亚公司（甲方）与原告华泰公司（乙方）签订“建筑工程合同书”（以下简称2011年合同），约定由原告为被告施工工程，主要约定“一、工程概况1、工程名称：朝阳新城1#、2#楼。2、工程地点：沂南县城朝阳路以东、芙蓉路以北。5、工程承包内容：土建及安装施工，包工包料。7、合同工期：480天，自2011年5月20日至2012年9月16日。8、合同价款暂定价：约6000万元（不作为付款和结算依据）。”。合同书还对其他事项进行了约定。
2012年4月25日，被告欧亚公司（××）与原告华泰公司（××）又签订“建设工程施工合同”（以下简称2012年合同），该合同项下的工程与上述2011年合同系同一工程。该2012年合同中，关于违约责任，双方约定：执行通用条款，如违约每月支付违约金额的万分之二违约金；在该合同的最后补充条款，双方约定：本合同只作为备案使用具体结算另见补充合同。该2012年合同在当地建设主管部门进行了备案。
2011年合同签订后，原告未进行施工。2012年合同签订后，原告自2012年5月开始施工，至2013年8月完成主体封顶。后双方发生纠纷，原告不再继续施工，被告认可。原告要求解除2012年合同，一审法院予以支持。
在本案审理过程中，原告对其施工的工程价款、停工损失、被告接收原告的临时设施及现场材料价值申请鉴定审计。一审法院委托山东万兴德建设项目管理有限公司进行鉴定，同时要求对工程价款、停工损失按2011年合同和2012年合同分别出具鉴定审计结论。山东万兴德建设项目管理有限公司于2015年10月17日出具鲁万建工字（2015）第203号“工程结算审核报告”，审核鉴定结果为：根据2011年合同核定造价为41713195.66元（含临时设施、机械等存留工地的签证项目513374.4元）；根据2012年5月开工后的2012年合同核定造价为46430203.37元（含临时设施、机械等存留工地的签证项目513374.4元）。对于原告主张的停工损失，该公司未予鉴定。原告支付鉴定费180000元。
对上述鉴定报告，原告质证称，一、关于工程价款的依据。应当采用后者定案，即依据2012年合同核定的造价46430203.37元。不应当采用2011年合同核定的造价41713195.66元。理由如下：（一）2011年所订立的合同系未经备案且未实际履行。其一，被告作为建设发包方在2011年度尚未完成施工前的拆迁工作，地上仍存在果树、房屋等地上附着物；其二，地基基础工程的图纸一再调整变动、长期没有定案；第三，被告没有依法办理建设施工许可手续，于2012年9月29日被沂南县政府建设行政主管部分责令停工。原告实际进入工地施工的日期是2012年5月，已经比合同订立时的开工日期推迟了一年多的时间，而此时的全国建筑市场中的建材、设施机械和人工费用出现了大幅度的提高，系情势变更，如果说再沿用2011年合同核算价款，将远远低于建设成本核算价，结果是原告施工的工程量越大，亏损额将越高。这无论是在法律上还是在事实上均是显失公平的合同。因此，2011年合同绝对不能作为确认双方工程结算价款的依据。（二）2012年合同系双方签订的备案合同，该合同反映了双方的真实意思表示和当时市场的情势，应当作为定案的依据。第一，根据最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。第二，生效的临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第39号和山东省高级人民法院（2014）鲁民辖终字第480号民事裁定经审查均认为2012年合同是对2011年合同的变更。原告认为，2012年合同较之于2011年合同，不仅仅是对管辖约定的变更，无论是在时间上还是在内容上，事实上是2012年合同取代了2011年合同。二、原告所祈求的停工经济损失应当予以支持。原告在申请鉴定的项目中包含停工损失的内容，鉴定人以被告未签字为由没有鉴定，这不等于该项损失不存在。在施工的后期被告竟动用社会人员粗暴驱赶原告方施工人员，双方已经发展到报警处理的程度，在这种情况下原告让被告签字认可是不现实的。但是被告单方面原因给原告所造成的经济损失是现实的。
对上述鉴定报告，被告质证称，鉴定数据及结论存在错误，住房公积金、社会保障费、泵送混凝土项目等多项费用不应计取。补充：一、原告与我方实际施工履行依据为2011年双方签订的建筑工程合同书且双方实际履行也是按照该协议进行的，在我方之前庭审提交的原告要求调整人工费、措施费的申请中可以看出原告一直也是按照2011年的建筑工程合同书进行施工的，而2012年原告与我方签订的建设工程施工合同补充条款中有明确约定本协议仅作为备案使用，双方认可的实际履行依据为2011年合同，因此，本案鉴定依据应为2011年合同；二、2015年5月29日贵院主持下我方与原告在贵院技术室选择鉴定专业机构时，选择专业机构协议书中明确写明贵院的委托要求为：工程造价审计对华泰公司已完成的施工的工程量、工程价款、停工损失按2011年双方签订合同约定的计算标准和市场价格，即贵院也认为本案鉴定的依据应2011年合同，但鉴定机构提交的鉴定报告中仍就2012年合同做出了鉴定，故我方不认可鉴定报告效力。另，本案第二次开庭后，被告提交“司法鉴定异议书”一份，称，一审法院技术室在民一庭移交的《司法鉴定委托书》中“鉴定要求一栏”手写加入“2012合同”字样，技术室擅自扩大民一庭的授权委托范围。
另查明，本案第二次开庭后，被告提交“关于甲供材价款及其他应扣除价款的说明”一份，其主张：一、被告供钢材12180003元。二、代垫招标保证金45765元、车运费1450元、水电费230230.08元，合计277445元。三、应扣除的工程处罚单九份合计42000元。
原告对此质证称，一、被告主张其供钢材款12180003元错误，鉴定报告根据“朝阳新城1、2号楼钢筋使用数量”表认定为12105703元，该表是被告制作的，被告统计的其供钢材款也是12105703元。关于第二次开庭中我方称被告供的止水钢板款是86616元，这个数据系我方存在误算，把3、4号楼的止水钢板款也算进来了，应减去3、4号楼的止水钢板款30044元，被告实际向我方1、2号楼供止水钢板款56572元，这个56572元的数字有被告方制作的“朝阳新城止水钢板采购供应明细表”证实，在鉴定报告中也肯定了这个数字。
被告主张的代垫招标保证金45765元、车运费1450元，不属实，本工程没有进行招投标，所谓车运费我方不知情，被告没有证据，我方不认可。
关于被告主张其代扣水电费230230.08元，不属实。在鉴定报告中根据双方签字一致认可的用电数量鉴定机构鉴定核实被告代缴电费是137843元，我方认可这个数字。
关于被告主张应扣除的工程处罚单九份合计42000元。实际是七份处罚单，合计31000元，我方只认可其中三份，各1000元，因为只有这三份处罚单上有我方工作人员签字，其他没有我方签字，我方不认可。我方同意在总工程款中扣除该3000元罚款。
上述事实，主要根据建筑工程合同书、建设工程施工合同、鉴定报告及当事人陈述等认定，证据材料经质证后，均已收录在卷。
一审法院认为，原告华泰公司与被告欧亚公司于2011年4月所签订的“建筑工程合同书”（以下简称2011年合同），及双方于2012年4月25日所签订的“建设工程施工合同”（以下简称2012年合同），均须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，该两个合同均系无效合同。两个合同系同一工程，即被告发包的朝阳新城1#、2#楼建设工程。2012年合同在当地建设主管部门进行了备案，2011年合同未备案。2011年合同签订后，原告未进行施工。2012年合同签订后，原告自2012年5月开始施工，至2013年8月完成主体封顶。后双方发生纠纷，原告不再继续施工。
就原告施工的工程价款等，经一审法院委托，山东万兴德建设项目管理有限公司出具鉴定结果为：一、根据2011年合同核定造价为41713195.66元（含临时设施、机械等存留工地的签证项目513374.4元）；二、根据2012年5月开工后的2012年合同核定造价为46430203.37元（含临时设施、机械等存留工地的签证项目513374.4元）。鉴于2012年、2013年施工比2011年施工存在物价和人工费上涨的因素，且2012年合同系备案合同，再基于公平原则，一审法院采纳第二个鉴定结果作为计算工程款的依据。
经审核，被告已拨付给原告工程款16295220元，被告为原告供材计款21293690元（包括混凝土款9131415元、钢材款12105703元、止水钢板款56572元），原告应向被告交纳罚款3000元。被告欠原告工程款数额为8838293.37元（46430203.37元－16295220元－21293690元－3000元＝8838293.37元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应偿付原告工程款8838293.37元，并应支付利息，因双方对涉案工程的交接时间为2014年3月8日，故利息自2014年3月8日起按人民银行同期贷款利率计算。
关于原告诉求主张的临时设施、现场材料价值，因临时设施、现场材料价值已包含在鉴定的工程款总数额中，故该项不再单列。关于原告主张的违约金，因双方对违约金约定不明，在支持原告工程款利息的情况下，一审法院不再支持违约金。关于原告主张的停工损失，因缺乏有效材料，鉴定机构未予鉴定，原告亦未提供有效证据证明系被告的过错导致停工，也未能证明存在多少停工损失，故对原告要求被告赔偿停工损失，一审法院不予支持。
关于被告质证认为鉴定数据及结论存在错误，及认为不应按2012年合同鉴定的问题。被告未提供足以推翻鉴定结论的有效证据，且鉴定报告所依据的材料客观详实，鉴定程序合法，数据采用合理有据，结论真实有效，应作为定案依据，故一审法院对被告的质证意见不予采信。另，一审法院委托鉴定的要求中，手写添加“2012年5月开工后的工程”字样，系在一审法院技术室对外委托前民一庭所添加，被告主张技术室擅自扩大鉴定范围，不能成立。
被告欧亚公司辩称确定原告所施工的工程价款，应当参照2011年合同，及辩称原告工期拖延，工程质量不合格，给被告造成巨大经济损失的理由，不能成立；其辩称原告主张的停工经济损失不应支持的理由成立，一审法院予以采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第一款（七）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十八条第一款之规定，判决：一、解除原告山东华泰建设集团有限公司与被告山东欧亚房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告山东欧亚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山东华泰建设集团有限公司工程款8838293.37元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年3月8日起计算至本判决确定的履行之日止)；三、驳回原告山东华泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123077元，诉讼保全费5000元，鉴定费180000元，合计308077元，由原告山东华泰建设集团有限公司负担140000元，被告山东欧亚房地产开发有限公司负担168077元。
上诉人欧亚公司上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。双方签订的2012合同仅作为备案使用，本案审理依据应为双方于2011年签订的建筑工程合同书。施工过程中，双方当事人完全按照2011合同约定内容履行相应权利义务，2011合同中约定的工期、进度款拨付、工程履约保证金、工程计价等内容双方均具有约束力，上诉人已按照该2011合同审查工程进度并拨付工程款项。被上诉人曾提出希望调整2011合同约定的计价标准，并于2012年6月18日书面致函上诉人要求调整2011合同的工程计价标准，且提出了希望达到的新标准，该事实表明，在工程建设过程中，被上诉人一直认可该2011年合同的效力，并已按照该合同作出了大量的实际履行行为。上述事实表明，2011合同体现了上诉人与被上诉人之间真实意思表示，依法应以双方实际履行的合同即2011合同作为工程量结算的依据。二、一审法院鉴定程序违反法律规定，鉴定报告不应予以采信。l、本案鉴定程序违法。一审法院在未通知上诉人与被上诉人的情况下，将双方当事人共同认可的鉴定依据篡改，在上诉人、被上诉人已经签字确认、法院已经盖章确认的《选择专业机构协议书》、《司法鉴定委托书》中手写加入“2012合同”字样，导致本案鉴定依据更改，鉴定范围不符合当事人双方真实意思表示，程序违法。2、鉴定报告认定事实错误。一审未按照2012年合同约定委托审计,而是擅自委托按照2012年5月开工后的市场价去鉴定,与合同的约定不相符。假如一审按照2012年5月开工后市场价鉴定的审定值作为定案依据是正确的话,应从该审定值中扣去如下费用:社会保障费1123538.60元、住房公积金223316.05元、泵送险费用114557.32元、钢材款198993.95元、1号楼、2号楼未安装端子箱、接线盒453284.52元、措施费926549.06元、临时设施费330717元、工程排污费40024.8元、沂南县建筑行业协会会费45765元等共计3456746.3元。三、一审法院核定涉案工程款数额有误，未在工程款中扣除应由被上诉人承担的以下部分费用：建设监管单位、监理单位及上诉人向被上诉人作出的罚款42000元；上诉人代被上诉人垫付招标保证金45765元、车运费1450元、水电费230230.08元，且被上诉人于2013年8月底后，在无任何停工条件及上诉人的许可之下私自停工，上诉人多次要求开工均未得到被上诉人理会，因被上诉人的违法终止合同行为导致朝阳新城项目不能如期竣工，上诉人因此遭受巨大经济损失。请求：依法撤销原审判决并改判。
被上诉人华泰公司答辩称，一、关于涉案工程价款。1、上诉人主张应当适用2011年合同进行工程造价鉴定是错误的。本案双方争议的工程价款,不是应当适用2011年合同鉴定值或者是2012年合同鉴定值的问题,而是该工程属于应当依法实施招标的工程项目,因未实施招标,违反了该法律的强制性规定,导致两个合同均为无效。无效的合同自始无效,上诉人依此主张无法律依据。2、一审法院以2012年5月开工后签订的建筑合同书核定造价是正确的。需要说明的是,该鉴定值的计算,鉴定人山东万兴德建设项目管理有限公司不是依据2012年合同约定,而是根据一审法院的委托鉴定要求,是对涉案工程2012年5月开工后的建筑市场价格的鉴定。对此,鉴定人山东万兴德建设项目管理有限公司在报告书中己有明确的表述。因此,一审法院基于本案的客观事实和公平原则,所依据的2012年5月后开工的市场价值认定是公正不偏的结论。二、关于鉴定程序问题。答辩人与上诉人在一审中就双方争执的工程价款一事,是由答辩人提出鉴定申请,由法院技术鉴定室在双方在场见证的情况通过抽签确定的鉴定机构,该程序符合法律程序规定,不存在上诉人诉称的违法问题。鉴定机构接受一审法院的委托,按照行业规范要求和业务规程对鉴定项目遵循公开、公平、公正和实事求是的原则,所作出的报告是合法的、可信的,是应当为法院所采信的公正报告。三、关于工程款数据。答辩人于一审时对上诉人通过邮寄提交的一宗罚款、运费等复印件“证据”到庭逐一进行了质证,最后由法院根据双方的举证、质证情况进行了认定、判决。这不是一审法院在核定涉案工程款数额存在有误问题,而是上诉人举证不能的问题。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，涉案工程为住宅楼性质，属于依法应进行招投标的工程建设项目。上诉人未经招投标即将项目交由被上诉人承建，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，认定双方在本案中所签订的2011年合同、2012年合同均系无效合同正确。现双方发生纠纷，合同无法继续履行，但鉴于被上诉人已施工至主体封顶，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于被上诉人已施工部分的工程价款上诉人应予支付。因2011年合同与2012年合同系同一工程，对于以哪一份合同作为履行依据，双方各执一词。原审根据工程开工时间，并综合缔约时建筑市场行情、诉讼经济等因素，确认双方履行的是2012年合同是合理的。本院予以支持。
在工程款的确定问题上，因建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益，而且对双方当事人更公平。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，根据2012年5月开工后的2012年合同核定造价，依据鉴定机构出具的鉴定意见对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。由于该鉴定意见业经庭审质证，而上诉人对此并没有提交足以反驳的相反证据。故该鉴定意见程序合法，实体公正，一审予以采信是正确的。
对于一审法院委托鉴定的要求中，手写添加“2012年5月开工后的工程”字样问题。一审法院已确认系对外委托司法鉴定前民一庭所添加。上诉人主张鉴定程序违法不能成立。
对于上诉人主张上述鉴定意见中鉴定数据及结论存在错误，住房公积金、社会保障费、泵送混凝土项目等多项费用不应计取问题。上述事项上诉人一、二审均提出异议，但未提交足以反驳的相反证据推翻鉴定意见的认定，故上诉人的该部分上诉请求不能成立。
对于上诉人主张的代垫招标保证金、车运费、水电费及罚款等问题。被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据佐证上述费用应予抵扣，故上诉人应承担举证不能的后果。二审期间，上诉人提交的地基验槽检查记录、商砼明明细表及收款收据等证据，均不能证明其上诉主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。因涉案2011年合同、2012年合同均系无效合同。一审判决解除合同不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第39号民事判决第二、三项，即山东欧亚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付山东华泰建设集团有限公司工程款8838293.37元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率，自2014年3月8日起计算至本判决确定的履行之日止)；驳回山东华泰建设集团有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一初字第39号民事判决第一项，即解除山东华泰建设集团有限公司与山东欧亚房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费123077元，由上诉人山东欧亚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
代理审判员 陈 浩
代理审判员 李守军
二〇一六年七月十一日
书 记 员 任 楷