浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第156号
上诉人（原审被告）：兴化市××开发有限公司，住所
地：江苏省××路建设局××楼。
诉讼代表人：兴化市××开发有限公司破产管理人。
委托代理人：王×。
被上诉人（原审原告）：洪××。
委托代理人：郭××。
委托代理人：王××。
原审被告：玉环××门渔港开发有限公司，住所地：浙
江省玉环县××大街××号。
法定代表人：杜××。
上诉人兴化市××开发有限公司（以下简称金港××）
与被上诉人洪××、原审被告玉环××门渔港开发有限公司（
以下简称坎门××）股权转让纠纷一案，不服杭州市中级人民
法院作出（2009）杭民二初字第101号民事判决。宣判后，金
港××不服，向本院提起上诉。本院于2009年6月8日受理后，
依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志
华参加评议的合议庭，于2009年8月27日公开开庭进行了审理
。上诉人金港××的委托代理人王×，被上诉人洪××的委托
代理人郭××到庭参加诉讼，原审被告坎门××经传票传唤，
无正当理由未到庭诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2007年5月21日，坎门××作为甲方
、浙江大佳控股集团有限公某（以下简称大佳公某）作为乙方
、金港××作为丙方、洪××作为丁某、杜××与诸某某作为
戊方签订协议书一份，约定：大佳公某同意把在金港××20％
的股份及其依该股份享有的相应股东权益一并转让给坎门××
；坎门××同意受让上述被转让股份，并在转让后，依据受让
的股份享有相应的股东权益并承担相应的义务。大佳公某股份
转让价总计9800万元；付款时间：1000万元于签订协议时支付
；2007年11月底前支付2000万元、2008年5月30日前支付2000
万元、2008年11月底前支付2000万元、2009年11月30日前付清
剩余款2800万元；如坎门××未按时支付转让款时，则大佳公
某可立即提前收回所有转让款。如坎门××逾期支付转让款，
则每天支付未支付部分转让款每日3‰的违约金。坎门××支
付第一笔1000万元后三天内，坎门××、大佳公某双方另行签
订一份股权转让协议，并将转让的股份记载于金港××股东名
册，在签订股权转让协议后三十日内办理股权变更登记手续。
大佳公某收到第一笔转让款后，将协议的所有权甲务转让给洪
××。坎门××、金港××、杜××和诸某某三方按协议与洪
××发生法律关系。转让股权过程中发生的税费，由坎门××
承担一半，另一半由坎门××、洪××双方共同协商解决。金
港××、杜××、诸某某愿为坎门××、洪××提供连带责任
保证，保证期限三年，保证范围包括全部转让款、违约金及实
现债权的费用。如坎门××、大佳公某、洪××之间的任何股
权转让协议与本协议不一致，均以本协议为准。如发生纠纷，五方协商解决，如不成，由洪××所在地法院管辖。2007年5
月21日，坎门××支付大佳公某股权转让款1000万元。坎门×
×2007年5月21日的股东决议载明：经本公某股东研究，一致
同意坎门××收购大佳公某在金港××20％的股份，其转让价
为9800万元。2007年5月21日，章某某出具委托书，全权委托
杜××办理担保或股权转让有关手续；同日，金港××的股东
决议载明：经本公某股东研究，一致同意为坎门××向大佳公
某的借款或股权转让款提供连带责任担保。金港××的公某变
更登记核定情况表中股东或者发起人栏目载明：章某某，认缴
出资额：500万元，实缴出资额500万元；大佳公某认缴出资额
：1000万元，实缴出资额1000万元；坎门××认缴出资额：35
00万元，实缴出资额3500万元。2008年4月24日的泰州市兴化
工商行政管理局企业登记资料查某某载明：金港××注册资本
为5000万元，股东为：坎门××，其股东认缴额为4500万元；
章某某，其股东认缴额为500万元。金港××提供的泰州市兴
化工商行政管理局档案中坎门××与大佳公某2007年5月22日
签订的协议书载明：大佳公某同意把在金港××20％的股份及
其依该股份享有的相应股东权益一并转让给坎门××，大佳公
某股份转让价总计3000万元；付款时间：1000万元于签订协议
时支付，2007年12月底支付2000万元，如逾期支付，则每天支
付未支付部分转让款每日1‰的违约金。2008年10月13日，江
苏省兴化市人民法院裁定受理债权人江苏长泰建设工程有限公
某申请债务人金港××破产一案。
洪××向原审法院起诉称：2006年12月4日，大佳公某受让取得金港××20%的股权。2007年5月21日，经各方协商，大
佳公某同意将其持有的金港××20%股权转让给坎门××。当
日，坎门××作为甲方，大佳公某作为乙方，金港××作为丙
方，洪××作为丁某，杜××和诸某某作为戊方，五方签订了
协议书一份，约定：乙方将在丙方中持有的20%股份及该股份
享有的相应股东权益一并转让给甲方，转让总价为9800万元；
签订协议时支付1000万元，2007年11月底前支付2000万元，20
08年5月30日前支付2000万元，2008年11月底前支付2000万元
，2009年11月30日前付清余款2800万元；如甲方未按时支付转
让款时，则乙方可立即提前收回所有转让款，并有权要求甲方
按未付转让款每日3‰支付违约金；乙方收到第一笔转让款后
，乙方将该协议的所有权利和义务转给丁某；丙方、戊方对上
述转让款、违约金及实现债权的所有费用提供连带责任担保，
保证期限为3年；协商不成，由丁某所在地法院管辖。同日，
坎门××及其股东杜××和诸某某签署股东决议一份：同意坎
门××收购大佳公某在金港××中20%的股份，转让价为9800
万元；金港××、杜××和诸某某签署股东决议一份：同意为
坎门××向大佳公某（洪××）的股权转让款提供连带责任担
保。杜××代另一股东章某某也签署同意的意见。上述协议及
决议签署以后，坎门××仅于2007年5月21日支付第一笔股权
转让款1000万元，未支付剩余的股权转让款。综上，坎门××
未按照股权转让协议书约定支付转让款，己构成违约，大佳公
某有权提前收回全部未付的转让款，并要求坎门××按未付款
承担每日3‰的违约金。金港××、杜××和诸某某为坎门××提供连带保证责任，应当对坎门××的债务承担连带清偿责
任。此外，根据协议书约定，大佳公某在收取第一笔1000万元
转让款后，大佳公某在该协议书项下的权甲务己转让给洪××
，洪××享有请求坎门××支付转让款及违约金的权利。请求
判令：1、坎门××立即支付股权转让款本金8800万元及自200
7年12月1日起至付清日止的违约金（按逾期未付款金额每日3
‰计算）；2、金港××对坎门××上述债务承担连带清偿责
任；3、诉讼费由坎门××和金港××承担。
坎门××在原审中答辩称：双方之间股权转让价已严重
超出市场合理的价格，显失公平；坎门××已支付上述股权转
让款3100万元，不应再承担违约金责任。
金港××在一审答辩称：洪××据以起诉的协议书与在
兴化市工商局备案的协议书不一致；在备案的协议书上，没有
金港××签字担保，且约定内容不一致，约定的担保条件也未
成立。金港××不应承担连带清偿责任。请求驳回洪××对金
港××的诉讼请求；如法院认定原告洪××提供的协议书成立
，应按照合同法规定，酌情降低违约金数额。
原审法院审理认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案
争议的焦点在于：一、各方当事人2007年5月21日签订的协议
书的效力；二、坎门××与金港××所应承担的民事责任。对
于第一个焦点问题，该院认为，坎门××、大佳公某、金港×
×、洪××、杜××以及诸某某于2007年5月21日签订的协议
书，经各方当事人签字盖章，应认定为各方当事人真实意思表
示，合同内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应认定具有法律效力。虽然金港××以其提供的泰州市兴化工商行政管理局
档案中坎门××与大佳公某于2007年5月22日签订的协议书否
定上述2007年5月21日协议书的效力，但根据2007年5月21日协
议书中“坎门××支付第一笔1000万元后三天内，坎门××、
大佳公某双方另行签订一份股权转让协议，并将转让的股份记
载于金港××股东名册，在签订股权转让协议后三十日内办理
股权变更登记手续。”的约定，可以认定金港××知晓坎门×
×与大佳公某于2007年5月22日另行签订的协议书，并且根据2
007年5月21日协议书中“如坎门××、大佳公某、洪××之间
的任何股权转让协议与本协议不一致，均以本协议为准。”的
约定，可以认定金港××对2007年5月21日协议书效力的认可
。据此，本院以2007年5月21日的协议书确认各方当事人间涉
案股权转让的权甲务关系，金港××的抗辩主张不能成立。对
于第二个焦点问题，该院认为，根据审理查某的事实，大佳公
某已按2007年5月21日协议书的约定，将其在金港××的股份
转让给坎门××，且双方间股权转让的变更登记手续已办理完
毕，而坎门××仅按约定支付了第一笔转让款1000万元，未能
按约支付其它转让款。《中华某某共和国合同法》第六十条第
一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、
第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应
当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因
违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，据此，坎门××的上
述行为已构成违约，应承担由此引起的相应的民事责任。因大
佳公某已将其在2007年5月21日协议书中的权利转让给洪××，根据该协议书中“如坎门××未按时支付转让款时，则大佳
公某可立即提前收回所有转让款。”的约定，洪××要求坎门
××给付剩余8800万元转让款并支付逾期付款违约金的诉讼请
求符合法某某与合同约定，本院对其该项主张予以保护。坎门
××抗辩所称其已支付股权转让款3100万元、不应承担违约责
任及股权转让价严重超出市场合理价格的主张没有事实依据，
该院不予支持。对金港××关于合同约定的违约金过高、请求
本院予以减少的诉讼主张，我国合同法第一百一十四条第二款
规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可
以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，该院认为金
港××的该项主张合理，酌情确定坎门××每日支付未支付部
分转让款1‰的违约金。关于金港××所应承担的民事责任，
《中华某某共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合
同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任
保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满
前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以
要求保证人在其保证范围内承担担保责任。”、第二十一条第
一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损
害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定
。”，据此，金港××应按2007年5月21日协议书的约定，对
坎门××偿还上述转让款本金及逾期付款违约金某担连带责任
。综上，依照《中华某某共和国合同法》第六十条第一款、第
一百一十四条第一款、第二款、《中华某某共和国担保法》第
十八条、第二十一条第一款之规定，该院判决如下：一、被告玉环××门渔港开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告
洪××股权转让款8800万元，并支付逾期付款的违约金（其中
，2000万元从2007年12月1日起计算，2000万元从2008年5月31
日起计算，2000万元从2008年12月1日起计算，均计算至判决
确定的给付之日止，每日按上述款项的1‰标准计算。）。二
、被告兴化市××开发有限公司对上述款项的给付承担连带责
任。（上述款项中的违约金计算至2008年10月13日。）如果未
按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费521700元、财产保全费5000元
，由被告玉环××门渔港开发有限公司负担。
金港××不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、
本案中由金港××提供担保是变相的抽逃股东出资，违背了公
某法第三十六条的规定。本案的争议焦点不仅是金港××为玉
环公某提供担保是否有效，还有大佳公某作为股东向坎门××
转让股份，让金港××提供担保是否属于抽逃出资的行为。对
此，我们认为这种担保属抽逃出资，应认定为无效。二、公某
为股东提供担保需要股权会决议，而金港××破产管理人收到
了××向××人民法院××要求××股东会决议无效案件的受
理通知，现尚未审结。因股东会决议的效力待定，所以本案也
应中止审理。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回
被上诉人诉讼请求，或中止审理本案。
洪××针对金港××的上诉答辩称：一、上诉人称洪×
×转让债权获得的权乙自于大佳公某，而大佳公某作为金港××的股东，金港××为大佳公某提供担保是变相的抽逃出资。
被上诉人认为上诉人的该观点是与法律规定不符的，也是没有
依据的。抽逃出资是指公某注册后，股东采用各种手段将资金
抽回并占有。本案的事实与抽逃出资的条件和情形是完全不相
符的。本案是两个股东之间的股权转让，公某为大佳公某的债
务承担担保责任，该行为并没有为法律所禁止。二、上诉人认
为章某某向兴化市人民法院提起了股东会决议无效的诉讼，所
以本案应中止。本案的审理对象是股权转让协议是否有效，应
当对协议本身的效力进行审查。我们认为股东会决议的效力与
本案争议的股权转让协议的效力是两个不同的法律关系，所以
对股东会决议提起的诉讼不影响本案的诉讼。上诉人的该上诉
理由也是不能成立的。请求依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人金港××提交如下证据材料：一、民
事起诉状一份，证明章某某已经提起了涉案的股东会决议无效
的诉讼。二、兴化市法院发出的应诉通某某和举证通某某各一
份，证明该案已经被法院受理。三、受理通某某、送达证明和
邮寄的快递各一份，证明本案的相关诉讼材料已经送达该案的
各方当事人。
被上诉人洪江某某证认为，对该三份真实性无异议，但
对关联性有异议，该材料只是章某某提起诉讼的事实，不能证
明其诉请已经得到法院的认可，且该诉讼与本案的诉争没有关
联性。
本院认证认为，该三份证据系原审判决后形成，可作为
二审证据提交，并可证实章某某另行提起确认股东会决议无效诉讼的事实，对其关联性将结合其他证据综合予以认定。
二审审理查某的事实除与原审判决认定的一致外，另查
某：2007年5月21日金港××出具的股东决议签字方为杜××
、诸某某、章某某，其中章某某为“代章某某”。订立该协议
时，金港××股东为坎门××（所占股份比例为70%）、大佳
公某（所占股份比例为20%）及章某某（所占股份比例为10%）
。杜××、诸某某为坎门××股东。2009年8月8日，章某某向
兴化市人民法院提起确认诉讼，请求确认2007年5月21日的股
东决议无效。兴化市人民法院已受理此案，目前正在审理中。
金港××已被兴化市人民法院宣告破产。洪××系大佳公某董
事及实际控制人，并系大佳公某下属子公某浙江大佳实业有限
公某的法定代表人。
本院认为：各方当事人对原判认定不持异议部分，本院
依法予以确认。根据上诉人的上诉及被上诉人相应的抗辩，本
案的争议焦点在于，金港××在本案中的担保的效力，以及本
案是否应该中止审理。一、对金港××在本案中提供担保的效
力问题。原审法院认定2007年5月21日作为确认各方当事人间
涉案股权转让的权甲务关系的依据，现各方当事人在上诉及抗
辩中对其均未提出异议，故可对2007年5月21日协议中除金港
××担保的效力以外予以确认。根据2007年5月21日协议约定
，金港××为坎门××、洪××提供连带保证责任，保证期限
三年，保证范围包括全部转让款、违约金及实现债权的费用。
结合协议约定，坎门××应承担给付股权转让款之义务，金港
××为此提供连带保证责任，而洪××又系大佳公某的实际控制人，并非第三方债权人，故该行为也是金港××为股东之间
的股权转让债务作担保。根据《中华某某共和国公某法》第二
十条之规定，股东应当依法行使股东权利，不得滥用股东权利
损害公某或者其他股东的利益，不得滥用公某法人独立地位和
股东有限责任损害公某债权人的利益，该条系对股东权利行使
的强制性规定。2007年5月21日协议签订时，金港××的股东
为坎门××、大佳公某和章某某，而章某某出具了授权委托书
给坎门××，故金港××的意思实际上为坎门××与大佳公某
所控制。坎门××作为金港××大股东，在其明知受让其他股
东股权存在巨额溢价的情况下，仍让金港××为自己应向洪×
×支付的股权转让款提供担保，而洪××作为大佳公某的实际
控制人，也通过向其他股东溢价转让股权并由公某担保的形式
获得收益。坎门××及大佳公某、洪××的行为实际上是股东
滥用权利，让公某以其资产为股东股权转让款作担保，违反了
公某法第二十条的强制性规定，损害了公某利益和其他债权人
利益。结合公某法中资本维持原则内容，公某应当维持公某资
本总额相应的财产，以维持公某清偿债务的能力。由于担保通
常无需获得对价，金港××在为其股东之间股权转让之债提供
担保责任后，且该担保责任额度高达8800万元，已超过5000万
元的注册资本，违背了公某维持原则，并可能严重削弱其对外
偿债能力。本案中，洪××并非普通债权人，其作为大佳公某
的实际控制人，也系金港××关联方，理应清楚金港××的股
权结构和经营状况等情况。在洪××未能举证证明为获得该债
权转让支付了对价的情况下，只能推定为基于对大佳公某的控制关系而获得。坎门××、大佳公某与洪××利用股东间溢价
转让股权，并操纵公某承担连带担保责任，实际上系利用关联
身份套取公某资产并规避法律之行为，且目前金港××已因资
不抵债被宣告破产并处破产财产待分配阶段，如让金港××为
该巨额债权承担连带担保责任，也有失公正。综上，金港××
的担保行为，违反了《中华某某共和国公某法》第二十条的强
制性规定，根据《中华某某共和国合同法》第五十二条第五项
之规定，应确认无效。因本案中金港××承担担保责任系坎门
××与大佳公某实际控制人洪××滥用股东权利所致，其为提
供担保并非其真实意思表示，同时，坎门××及洪××在订立
协议时对该情况均已明知，故金港××无需承担因担保无效导
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