四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终49号
上诉人（一审原告）：菊应龙，男，1954年8月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。
上诉人（一审原告）：张德莲（系上诉人菊应龙的妻子），女，1956年5月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。
上诉人（一审原告）：菊付华（系上诉人菊应龙、张德莲的长子），男，1979年12月出生，汉族，村民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人（一审原告）：菊付贵（系上诉人菊应龙、张德莲的次子），男，1981年8月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。
四上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）:邱宋，四川剑维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张顺万，男，1963年8月出生，汉族，村民，住四川省宁南县。
被上诉人（一审被告）：鞠云芬（系被上诉人张顺万的妻子）,女,1966年12月出生,汉族,村民,住四川省宁南县。
委托诉讼代理人（特别授权）：张顺万(系被上诉人鞠云芬之丈夫)，男，1963年8月出生,汉族,村民，住四川省宁南县。
上诉人菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵因与被上诉人张顺万、鞠云芬土地承包经营权纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2016)川3427民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人菊应龙、张德莲及上诉人菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵的委托诉讼代理人邱宋，被上诉人张顺万、鞠云芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵上诉请求：撤销原审判决,依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。事实及理由:原审判决认定事实不清,适用法律错误。1.对于土地是互换，还是换种,双方之间没有书面合同,上诉人主张土地是换种,而被上诉人主张土地是互换。按照谁主张谁举证的原则,被上诉人应该举证证明土地是互换。本案中被上诉人没有证据证明双方土地使用权权属进行了互换，且不动产权属是以不动产登记为准。被上诉人菊云芬的土地登记证上只有“船工”0.3亩土地，“小角”0.56亩的土地是登记在他人名下的，被上诉人菊云芬无权处分，即被上诉人菊云芬不能用该块土地与他人互换土地。事实上，“船工”、“小角”是登记在菊应龙的父亲名下的。几年前，菊应龙的父亲因小女儿建房占用他人土地，便将其中的0.4亩左右的土地补偿给了他人，上诉人家实际耕种的就只有0.46亩的土地。因此一审法院认定被上诉人家用“船工”、“小角”共0.86亩土地互换了上诉人家0.97亩土地，明显认定事实不清。2.《中华人共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，土地互换是要式合同，必须采用书面形式签订合同，并报发包方备案。本案中，双方当事人既没有签订书面合同，也没有报发包方备案。同时最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”的规定是司法解释，而非法律。且该司法解释是为了限制发包方滥用权力，其适用主体具有特定性。因此一审法院以向发包方备案不是承包经营权互换行为生效的必要条件为由，对上诉人在一审中提出的双方未签订书面土地互换协议，也未向发包方备案，因此仅是土地换种并非土地互换的主张，不予支持，在适用法律上明显错误。综上,原审判决认定事实不清,适用法律错误。
张顺万、鞠云芬辩称,1.原审判决认定事实是清楚的。在一审中，上诉人虽诉称被上诉人家河坝处1.8亩土地都是上诉人家无偿交由被上诉人家耕种的，但不能提供任何证据。在大量的事实面前，上诉人只好否认自己这一主张。虽当庭多次承认互换土地是事实，但称双方是换种的。由于上诉人未能提供任何依据证明双方是土地换种，加之上诉人家在调换土地后，又自行将“船工”处的0.4亩土地换给了别人。一审法院根据上述事实认定上诉人家与被上诉人家互换土地承包经营权是正确的。2.原审判决适用法律是正确的。上诉人依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定，错误地认为土地承包经营权互换是要式合同，即必须采取书面形式签订合同，且必须报发包方同意。首先,土地承包经营权互换不是要式合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时，取得土地承包经营权。”的规定，土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为必要条件，故土地承包经营权的互换同样也不以书面合同的存在为要件。其次，属于同一集体经济组织的土地承包经营权互换，双方当事人只要意思表示一致，采取口头形式，合同即成立。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵向一审法院起诉请求：依法判令张顺万、鞠云芬归还其位于松新镇上游村10组的“河坝”承包地1.8亩。
一审法院认定事实：菊应龙与鞠云芬系亲兄妹，张德莲、菊付华、菊付贵分别为菊应龙的妻子和两个儿子。1998年，菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵以菊应龙为户主，与宁南县松新镇上游村十社签订了土地承包合同，承包了该社“河坝”（小地名）1.6亩土地，承包期限30年。同年，鞠云芬亦与宁南县松新镇上游村十社签订了土地承包合同，承包了该社“船工”（小地名）0.2亩土地，承包期限30年。因菊应龙与鞠云芬的父亲组织家庭内部分家，对双方及其他兄弟姐妹间的土地在家庭内部进行了重新调配，鞠云芬实际分得了“船工”、“小角”约0.86亩的土地。2006年左右，为方便双方耕种，张顺万、鞠云芬用其耕种、管理的“船工”、“小角”的0.86亩，与菊应龙家约0.97亩的“河坝”地进行了互换，双方未签订承包地互换协议。此后该0.97亩的“河坝”地一直由鞠云芬家耕种管理，其余“河坝”地一直由菊应龙家耕种管理至今。同时查明，菊应龙家在耕种“船工”、“小角”地的过程中，其胞妹鞠云珍与他人互换土地修房，后因对方表示从鞠云珍处换得的土地不足，菊应龙遂听从其父亲的意见，将“船工”、“小角”约0.4分土地补偿给了他人，剩余约0.46亩一直由菊应龙家耕种管理至2014年。2015年因菊应龙家不愿继续互换土地，双方发生纠纷，菊应龙家未继续耕种“船工”、“小角”地，致其荒芜至今。另查明，鞠云芬原为宁南县松新镇上游村十社的社员，后因与张顺万结婚，其户籍迁往宁南县松新镇五一村1社。一审法院认为,土地互换是土地承包经营权流转的法定形式，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。本案中,鞠云芬原为宁南县松新镇上游村十社的社员，其虽仅就0.2亩的“船工”地与发包方签订了承包合同，但其家庭户为了方便耕种管理，以分家的形式将兄弟姐妹的土地进行了重新调配。该行为取得了各方当事人的认可并实际履行了多年，因此应当认为鞠云芬实际经营管理的“船工”、“小角”地为0.86亩。后菊应龙家以0.96亩的“河坝”地与鞠云芬家的0.86亩土地进行互换，双方虽未签订土地互换协议，也未向发包方备案，但互换土地是双方的真实意思表示，并已实际履行了十年，因此双方采取互换方式取得的对方的土地承包经营权并不违反法律规定。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条关于“互换应当签订书面合同”的规定属于管理性规定，其立法目的是鼓励、引导承包方订立书面合同以防范纠纷，不是互换合同生效的要件，也不能据此认定非书面互换合同无效。另根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，向发包方备案不是承包经营权互换行为生效的必要条件，只要同一集体经济组织的成员基于双方的真实意思互换土地，没有违反我国的法律法规，则土地互换行为即有效。因此，对提出的双方未签订书面土地互换协议，也未向发包方备案，因此双方仅是土地换种并非土地互换的主张，一审法院不予支持。菊应龙家主张双方在土地互换时约定“想要随时还回来”，但在诉讼中就该主张其未提供任何证据予以证明。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年”。根据我国依法保护农村土地承包关系的稳定性原则以及诚实信用原则，互换期限应为整个承包期内的互换，在整个承包期内，任何一方应当无权单方面主张换回土地。本案中，菊应龙家与鞠云芬家互换的“河坝”地为0.96亩，且双方的土地均在承包期内，因此对菊应龙家解除互换协议，要求鞠云芬家返还1.8亩“河坝”地的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”，第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第三十七条“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”，第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：驳回菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵的诉讼请求。案件受理费100.00元，由菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院二审审理查明：当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：案涉的土地是否互换，报发包方备案是否是土地互换合同生效的必要要件?
本院认为，本案中，菊应龙与鞠云芬系亲兄妹，1998年菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵以菊应龙为户主，与宁南县松新镇上游村十社签订了土地承包合同，取得了该社“河坝”（小地名）1.6亩土地的土地承包经营权。当年，鞠云芬也与宁南县松新镇上游村十社签订了土地承包合同，取得了该社“船工”（小地名）0.2亩土地的土地承包经营权。因菊应龙与鞠云芬的父亲组织家庭内部分家，对双方及其他兄弟姐妹间的土地在家庭内部进行了重新调配。各方当事人对重新调配后的土地并未提出异议,且案涉土地双方当事人已实际耕种了多年，村委会和村民小组对双方当事人互换承包地耕种的行为也未提出异议。根据上述事实可以认定双方当事人对案涉的土地进行了互换，即菊应龙家以0.96亩的“河坝”地与鞠云芬家实际经营管理的0.86亩“船工”、“小角”地进行互换。根据《中华人共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”的规定，互换土地是土地承包经营权流转的法定形式。同时为了方便耕种或者各自需要，承包方之间可以对同一集体经济组织土地的土地承包经营权进行互换。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该规定中关于互换的规定属于管理性规范，而不是效力性规范。该规定中所强调的备案只是一种管理手段，因此不能以未经备案为由而否定互换土地合同的效力。本案双方当事人虽未签订土地互换协议，也未向发包方备案，但已实际履行了十年，故双方当事人从互换土地的耕种人已成为实际的承包经营权人。同时根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”的规定,互换土地的期限应为整个承包期内。本案中双方当事人互换的土地现仍在承包期内，任何一方无权单方面主张换回土地。综上，一审法院判决驳回菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵要求张顺万、鞠云芬归还其位于松新镇上游村10组的“河坝”承包地1.8亩的诉讼请求，并无不当，应予维持。菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵以互换土地未经发包方备案为由，主张土地互换合同无效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由菊应龙、张德莲、菊付华、菊付贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱红莲
审判员 王和平
审判员 姜奋飞
二〇一七年四月六日
书记员 马 亚
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。