重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03703号
上诉人（原审被告）：重庆双薪建筑安装有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇河堡街（亨达大厦三楼）。
法定代表人：王元碧，董事长。
委托代理人：李小波，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆迅杰置业顾问有限公司，住所地重庆市江北区建新北路16号19-2。
法定代表人：钟关伟，董事长。
委托代理人：邵先国，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆双薪建筑安装有限公司（以下简称双薪公司）与被上诉人重庆迅杰置业顾问有限公司（以下简称迅杰公司）委托合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年12月20日作出（2014）中区法民初字第05150号民事判决，上诉人双薪公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月24日，双薪公司（甲方）与迅杰公司（乙方）签订《项目全程招商策划及招商代理合同》，约定双方就甲方委托乙方对甲方开发和拥有的重庆市“双薪轨道·新时空”项目（暂定名）的全程招商策划及独家招商代理等相关工作事宜，达成如下协议：合作方式：甲方委托乙方负责该项目的独家招商策划及招商代理工作，甲方负责参与审定乙方的招商策划方案，对乙方的策划提出修改调整意见，对该项目的整体运作进行统筹部署，并对乙方全程招商组织与管理实施监督。甲方负责该项目的财务和审定出租合同签定等事项；乙方负责项目的招商策划及实施、招商组织及招商现场管理等。合作期限：合同有效期自本合同签订之日起至该项目可正式投入使用后6个月止；同时如果乙方提前完成招商任务，亦可根据乙方自愿提前终止本合同。代理范围及任务要求：该项目开发总占地面积约为4000平方米，总建筑面积不少于30800平方米，商用物业可出租面积约为30000平方米；招商任务：项目可正式投入使用（以项目竣工验收之日为准）之日起6个月内完成委托可招商物业面积的90%；如果乙方在项目可正式投入使用之日起3个月内完成委托可招商物业面积的60%及其以下，则甲方一次性支付乙方10万元，作为对乙方的奖励，并在该月应结算招商佣金时一并结算。委托代理项目时间：本合同正式签定后生效，合同有效期为本合同签定之日起至该项目可正式投入使用（以项目竣工验收之日为准）之日起6个月止；同时，如果乙方提前完成招商任务，亦可根据乙方自愿提前终止本合同。合同到期后，自动延长招商资源有效期为2个月（因前期商家洽谈及执行过程延后等因素，合同到期后若产生前期洽谈商家入驻行为，其招商业绩属乙方，并需按合同要求予以提取佣金）。双方权利义务：其中乙方权利及义务包括：按期完成项目的前期市场调研、产品论证、项目包装、招商策划方案和各招商阶段的招商与宣传推广计划；合同签订后，乙方将根据甲方提供的工程进度节点计划表向甲方提供一份详实的招商代理工作开展计划表，以保证各项工作能按时并顺利开展；乙方在招商过程中应做好客户反馈信息的收集整理工作，每季度向甲方提供来访、来电客户基本情况及承租意向的分析报告，以便甲方及时评估媒体投放计划和广告效果；负责设计建议、安排及监督制作该项目的租金价目表、装修标准、付款方式、优惠措施、出租合同、服务和同等招商资料，负责协助广告设计公司开展宣传展板、DM单张等所有的宣传资料的设计与制作，负责协助提供各媒体广告（包括新闻邮件）的创意和文案等，负责招商中心内部管理及布置，维护招商中心卫生、安全、维护及布置，日常招商人员不得少于3人等。招商价格执行及调整：所有招商物业的招商价格，均由乙方根据当地市场现时市场状况制定出合理的价格体系表（包含各种付方式及对应的优惠折扣），呈报甲方审定、签字盖章后执行；若甲方有异议，可在3个工作日内提出书面回复价格意见，经双方协商一致后签章执行，如因市场变化需调整招商价格，乙方须做细致的市场分析，并向甲方提出书面申请，经甲方严格审定后方可调整。前期招商策划费有代理费收费标准：该项目的服务费用为招商代理佣金，甲方应按乙方实际完成的招商金额计付招商代理佣金（实际完成招商金额指乙方在代理期内，甲方与承租方的租赁合同总金额）。招商代理佣金按重庆本地招商、重庆以外的异地招商、甲方关联客户招商三种情况确定相应的招商代理佣金提出标准。前期招商策划费用，该费用指项目首批次物业正式招商前乙方开展的所有策划工作（主要为市场调研、产品研发、形象及功能定位、广告推广策划、招商策划等事项），共计10万元，此费用在本合同签订后7日内一次性支付给乙方。前期招商策划费用的支付及招商代理佣金结算方式：在签定本代理合同后7日内，甲方一次性向乙方支付前述约定的前期招商策划费用，该费用可在后期乙方招商应提佣金中逐月按20%比例予以扣除，直至扣满为止。若招商情况较好，在不足5个月内招商完毕，则前期招商策划费用未扣除部分在最后一期结算招商代理佣金时一并扣除。甲方根据乙方在代理期内实际完成的招商金额计付招商代理佣金，招商代理佣金结算以物业承租方交付首期租金并签定租赁合同的总金额为准。如签定合同后，甲方违约不将该项目交由乙方代理，则甲方须向乙方支付违约金20万元，若乙方无故不履行本合同，则乙方须向甲方支付违约金20万元。在本合同有效代理期内，甲方不得另行指定其他策划、招商代理商。甲乙双方不得在未违背本合同条款的前提下，在合同履行期间单方面中止合同，否则守约方有权向违约方追讨中止合同赔偿金，计20万元。
上述合同签订后，双薪公司向迅杰公司支付了10万元前期招商策划费。
2013年12月，迅杰公司向双薪公司提供了双薪时代招商业态定位与招商策划方案，主要内容项目包括市场调查分析、项目基本情况分析、业态定位组合、业态组合及平面示意、商业招商策划、年租金收益估算、优惠措施建议等。
一审审理中，迅杰公司陈述双薪公司于2014年3月提出解除《项目全程招商策划及招商代理合同》，现该合同不能再继续履行。双薪公司陈述该合同已于2014年3月解除，现该合同不能再继续履行。
2014年5月13日，迅杰公司向双薪公司发出《致重庆双薪建筑安装有限公司的函》，其中载明：双方签订关于重庆歇台子“双薪时代”项目的《项目全程招商策划及招商代理合同》，我司亦按合同要求开展了大量前期招商策划和招商工作，后因轨道交通设站台原因，该项目一直搁浅，至2013年6月21日接贵司通知才又重新启动。双方也为此召开了多次会议（分别有2013年6月22日会议、7月6日会议、7月12日会议、8月23日会议、10月17会议、11月2日会议等）。现贵司招商部已经装修完毕，我司根据合同约定可以进场开展相关工作，但根据2014年5月8日上午与贵司王元碧董事长和营销部张鹏经理的电话沟通，称贵司已确定由自己组建的团队负责“双薪时代”项目的招商工作，现特向贵司致函以明确以下事项：1、贵司张鹏经理所言是否代表贵司行为和决定，如是请予确认；2、请贵司就本合同的解除提出具体解决方案，以便双方协商处理。
一审另查明，本案所涉“双薪时代”项目南临渝州路，位于已建的轨道交通一号线歇台子车站北侧、规划的五号线支线歇台子站西侧，处于轨道交通控制保护范围内，项目业主为中国人民解放军后勤工程学院。2013年1月20日，中国人民解放军后勤工程学院向重庆市城乡建设委员会就该委员会《关于明确歇台子校区双薪时代项目方案设计相关事宜的函》出具《关于我院歇台子营区双薪时代项目方案设计相关事宜的回复》（院务（2013）30号）。2013年3月14日，重庆市轨道交通建设办公室印发《关于中国人民解放军后勤工程学院歇台子校区双薪时代项目方案设计的审查意见》（渝轨建办（2013）40号）。2013年12月3日，重庆市轨道交通建设办公室印发《关于中国人民解放军后勤工程学院歇台子校区双薪时代项目初步设计的审查意见》（渝轨建办（2013）243号），原则同意双薪时代项目初步设计，并为确保轨道交通一号线的结构和运营安全及五号线支线的建设条件提出了相应意见，同时提出中国人民解放军后勤工程学院要将该项目对轨道交通的安全保护方案、施工图等送该办备案，该项目取得备案意见书后方能办理施工许可手续等。
一审审理中，迅杰公司还举示了QQ聊天截图打印件、重庆市江北公证处（2014）渝江证字第7154号《公证书》，迅杰公司称上述QQ聊天内容发生在迅杰公司工作人员龙文均与双薪公司工作人员张鹏之间，其通过上述证据拟证明其工作人员通过电子邮件方式将策划方案等工作成果发送给双薪公司工作人员，对方已成功接收，迅杰公司在合同签订后在履行合同过程中与双薪公司进行了多次沟通，导致迅杰公司2013年12月才提交方案的原因是由于轨道5号线规划及双薪公司自身原因造成。双薪公司质证时对上述证据的内容真实性有异议，认为与“龙”聊天的不是双薪公司工作人员，对《公证书》中的QQ号是龙文均的QQ号无异议；对迅杰公司称闫文海为双薪公司工作人员不予确认；对QQ上的标志也不予认可，同时认为上述聊天内容只是一种交流，也不能代表工作成果，不能说明双薪公司违约。
一审审理中，迅杰公司还举示了双薪时代招商宣传单一份（迅杰公司称于2014年9月从双薪公司招商中心取得），迅杰公司通过该证据拟证明招商宣传单中的业态定位与迅杰公司提交的方案中的业态定位一致。双薪公司质证时对迅杰公司的证明内容不予认可，无法确定是否一致，同时认为该证据正好说明了迅杰公司违约，因根据合同约定，广告推广策划应由迅杰公司负责，但该招商宣传单是双薪公司自己制作的，故迅杰公司未按合同约定为双薪公司制作广告宣传。
一审审理中，迅杰公司还举示了《歇台子项目市场调查报告》打印件、双薪时代项目--
业态组合浅析打印件、双薪时代招商业态定位与招商策划方案打印件、双薪时代招商手册文案打印件、双薪时代项目招商中心包装建议打印件。迅杰公司通过上述证据拟证明其在合同签订后即对“双薪时代”项目进行了市场调查，对业态组合进行了分析，并制作了招商文案和业态定位与招商策划方案、招商中心包装建议方案等。双薪公司质证时对双薪时代招商业态定位与招商策划方案打印件的真实性无异议，但迅杰公司是于2013年12月23日才提交该方案，严重影响了双薪公司的招商工作，在双薪公司最需要业态定位与产品研发时，迅杰公司在两年的时间内都没有提供，违反了合同约定，同时双薪时代招商业态定位与招商策划方案与合同约定的迅杰公司的权利义务相去甚远，没有项目包装、没有招商计划表、没有广告推广计划，也没有召开定期工作例会；双薪公司对其他证据的真实性有异议，同时否认其收到了相应证据。
迅杰公司一审诉称：其与双薪公司于2011年10月24日签订《项目全程招商策划及招商代理合同》，约定双薪公司委托迅杰公司负责双薪公司开发的位于重庆市渝中区歇台子的“双薪轨道新时空”项目的独家招商策划及招商代理工作；双薪公司向迅杰公司支付招商代理佣金作为服务费用；合同有效期为合同签订之日起至该项目可正式投入使用后6个月止；任何一方单方面终止合同，守约方有权向违约方追讨赔偿金20万元。合同签订之后，迅杰公司按照合同要求开展了大量的前期招商策划和招商工作。迅杰公司的工作成果以招商手册文案、市场调查报告、幻灯片文件、会议记录、工作联络函等形式通过电子邮件、QQ聊天等方式提交双薪公司。迅杰公司数次召开会议与双薪公司就有关问题进行研究和磋商。2014年5月8日上午，在迅杰公司工作人员与双薪公司董事长王元碧和营销部经理张鹏的电话沟通中，双薪公司称已确定由自己组建的团队负责“双薪时代”（原“双薪轨道新时空”）项目的招商工作，不再委托迅杰公司进行招商策划和招商代理。双薪公司的行为已构成对合同的单方面终止，侵害了迅杰公司合法权益。双薪公司单方面解除合同构成违约，应向迅杰公司赔偿损失，迅杰公司给双薪公司提供的方案中双薪公司的年租金最少在1800万元以上，每月的租金应在150万元（即迅杰公司的代理佣金），扣除人员成本之后，迅杰公司的利润应在50万元以上，该金额是迅杰公司的损失，其中包括了预期收益。合同约定的违约金为20万元，不足以弥补迅杰公司的实际损失，故双薪公司除支付违约金外还应赔偿损失30万元。迅杰公司现诉至法院，请求判令：双薪公司向迅杰公司赔偿损失30万元，支付违约金20万元，共计50万元。
双薪公司一审答辩称，双薪公司与迅杰公司于2011年10月24日签订《项目全程招商策划及招商代理合同》属实，但因迅杰公司的违约导致了双薪公司巨大损失，多达200万元。双薪公司的施工设计、工程勘察、广告工作均是基于业态定位与招商策划方案而制定，但在合同履行中，迅杰公司迟迟没有提供业态定位与招商策划方案，经双薪公司多次催促，迅杰公司才于2013年11月向双薪公司提供了较为完整的招商业态定位与招商策划。因迅杰公司从2011年至11月份至2013年11月都没有提供业态定位与招商策划方案，导致双薪公司的业态定位与招商策划方案与设计院的设计相矛盾，双薪公司与设计院对设计多次修改，因设计院不愿意，导致第一次设计全部作废，后来双薪公司只有聘请第二家设计院进行设计。2014年7月10日楼盘封顶，招商工作应该已经启动，但当时却没有一个入驻商户。同时，迅杰公司的招商工作也非常粗略，达不到双薪公司的要求，双薪公司多次组织会议要求予以修改，但迅杰公司无动于衷，双薪公司只好于2014年3月份左右自己组建招商团队和策划团队重新进行策划。合同中约定广告制作应由迅杰公司协助制作文案、提供创意、推荐广告公司，但是迅杰公司没有协助制作文案、提供创意以及推荐广告公司，最终还是双薪公司自行找了一家广告公司，但迅杰公司与广告公司没有任何沟通，最终导致广告和设计与迅杰公司提供的招商方案完全不一致，给双薪公司造成了巨大损失。合同约定迅杰公司的工作分为招商策划和招商实施，迅杰公司没有开展招商实施，招商策划中的很多工作都没有做，如硬件设施配套设计、宣传包装方式、详实的招商工作计划表、每季度来电来访及客户分析报告、定期工作例会都没有，双薪公司多次要求迅杰公司提供上述材料，但迅杰公司一直没有按要求完成工作，导致双薪公司巨大损失。双薪公司已预付了10万元的前期招商策划费用，但是该10万元是以后期招商佣金中每月扣除20%，直至扣满为止，双方发生纠纷后，双薪公司要求迅杰公司退还2万元，但迅杰公司要双薪公司需另外支付10万元，双方未能达成一致而产生本案诉讼。根据合同约定，迅杰公司才是违约方，双薪公司有权解除合同。双薪公司没有任何损失，也没有提供相应证据证明其诉称的损失，合同法上的损失是指实际损失，而不是不可预知的预期损失，迅杰公司仅凭其报告作的猜测于法无据。迅杰公司根据合同约定以终止合同为由主张违约金20万元，亦提出赔偿损失，两者相冲突。假设构成违约，迅杰公司主张的20万元违约金过高，双薪公司愿意支付10万元违约金。综上，请法院驳回迅杰公司的诉讼请求。
原审法院认为：《项目全程招商策划及招商代理合同》是双薪公司和迅杰公司当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，双方约定合同有效期为合同签订之日起至该项目可正式投入使用后6个月；如签定合同后，双薪公司违约不将该项目交由迅杰公司代理，则双薪公司须向迅杰公司支付违约金20万元；在本合同有效代理期内，双薪公司不得另行指定其他策划、招商代理商；双方不得在未违背本合同条款的前提下，在合同履行期间单方面中止合同，否则守约方有权向违约方追讨中止合同赔偿金20万元。审理中，迅杰公司陈述双薪公司于2014年3月提出解除《项目全程招商策划及招商代理合同》，现该合同不能再继续履行；双薪公司陈述该合同已于2014年3月份解除，现该合同不能再继续履行。故可以认定本案所涉合同现已终止。审理中，双薪公司辩称合同签订后，迅杰公司迟迟不履行合同且履行合同不符合双方约定，故其因迅杰公司违约而解除了合同。迅杰公司对此不予认可。双薪公司亦未举示迅杰公司违约且达到解除合同条件的相应证据。故在现有证据条件下，可以认定双薪公司解除合同及导致合同终止的行为构成违约，其应承担相应违约责任。根据约定，因双薪公司违约，其应向迅杰公司支付违约金20万元。一审审理中，经原审法院释明，双薪公司提出迅杰公司主张的20万元违约金过高，其愿意支付10万元违约金。就违约金是否过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方均未举示因双薪公司违约给迅杰公司造成实际损失的证据。结合双薪公司的违约行为及其过错程度，兼顾合同的性质及实际履行情况，考虑到违约金的补偿性和惩罚性的性质，原审法院酌定双薪公司向迅杰公司支付违约金10万元。
至于迅杰公司称因双薪公司违约给其造成损失50万元，其举示的证据不足以证明其上述主张，故对迅杰公司的上述主张，本院不予采纳。因此，对迅杰公司要求双薪公司赔偿损失30万元及支付超出部分的违约金诉讼请求，原审法院不予支持。
至于双薪公司已经支付的10万元前期招商策划费用问题。根据约定，该费用可在后期迅杰公司招商应提佣金中逐月按20%比例予以扣除，直至扣满为止等。现双方未就如何扣除或结算达成一致意见。本案中，迅杰公司和双薪公司亦未就该10万元提出相应的诉讼请求或反诉请求，故就该10万元前期招商策划费用，本案中不作处理，双方可另行解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、双薪公司在原审判决生效之日起十日内支付迅杰公司违约金10万元；2、驳回迅杰公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由迅杰公司负担6600元，由双薪公司负担2200元。
双薪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判驳回迅杰公司的诉讼请求，案件受理费由迅杰公司承担。其主要事实和理由如下：一审法院认定事实错误。迅杰公司未按期开展工作，且工作内容与合同严重不符，导致合同目的无法实现，双薪公司解除合同符合法律规定，并未违约，不应支付违约金。
被上诉人迅杰公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审审理中，双薪公司提交“双薪时代”项目设计方案，拟证明该设计方案于2012年5月完成，迅杰公司应于设计方案之前完成市场调研及业态定位，并提交招商方案。但迅杰公司提交的招商方案晚于设计方案，构成严重违约，致使合同目的不能实现，故双薪公司解除合同符合法律规定。经质证，迅杰公司认为双薪公司提交的证据不属于新证据，拒绝发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。对其证明目的，结合查明的其他案件事实结合评定。
本院二审新查明，“双薪时代”项目于2012年5月完成设计方案。
本案二审查明的其他案件事实与一审法院认定的案件事实一致。
本院认为，双薪公司与迅杰公司签订的《项目全程招商策划及招商代理合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的禁止性规定，应属有效。
《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，双薪公司将“双薪时代”项目的招商策划和招商代理工作委托迅杰公司处理，符合委托合同的规定，应认定为委托合同。
《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。”本案中，双薪公司基于法定解除权，可以随时解除委托合同。合同虽然约定了双薪公司不得擅自解除合同，否则应当承担违约责任。但是，委托合同法律规定了任意解除权，解除合同是行使法律规定的权利，权利的行使不可能构成违约，因此任意解除权不得经特别约定而排除适用，故不存在解除合同违反特别约定之情形。因此，本院确认双薪公司解除合同没有违约，不应承担违约责任。
因解除委托合同，给迅杰公司造成损失的，应由双薪公司赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即损失包括实际损失和预期收益。因此，双薪公司应当赔偿迅杰公司因合同解除而遭受的实际损失和不能取得的收益。迅杰公司提出其损失30万元系预期收益，即其继续履行合同可能获得的利润。鉴于双薪公司已支付给迅杰公司前期费用10万元，本院酌情认定双薪公司应当另行支付给迅杰公司损失5万元。
综上所述，上诉人双薪公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05150号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05150号民事判决第一项；
三、上诉人重庆双薪建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人重庆迅杰置业顾问有限公司损失50000元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费维持不变。二审案件受理费8800元，由上诉人重庆双薪建筑安装有限公司负担6600元，被上诉人重庆迅杰置业顾问有限公司负担2200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 吴跃辉