江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)常刑二终字第107号之二
原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何某甲。2014年10月15日因涉嫌犯吸收客户资金不入账罪被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2015年10月21日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人谭东明，江苏常运律师事务所律师。
辩护人聂荣华，江苏东晟律师事务所律师。
江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人何某甲犯吸收客户资金不入账罪一案，于2015年10月23日作出(2015)天刑二初字第81号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员何露出庭履行职务，上诉人何某甲及其辩护人谭东明、聂荣华到庭参加诉讼。根据检察机关建议，本案分别于2016年2月2日、4月28日延期审理，并分别于2016年3月1日、5月27日恢复审理；因不能抗拒的原因，本案于2016年7月18日中止审理，并于同年8月18日恢复审理。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
2008年6月至2012年7月，被告人何某甲在担任中国银行常州永宁路分理处主任、常州西横街支行行长、常州青山桥支行行长期间，采用以银行名义与客户签订《转贷借款协议》、《理财协议》的手段，以15%-18%的年利率吸收客户资金，共向冯某、姚某丙、陈某等人吸收资金1218.45万元，再将资金以年利率25%等转贷给他人，从中赚取利率差价。至案发，共造成冯某、姚某丙、陈某等人资金590余万元未能归还。具体事实分述如下：
1.2008年6月20日，被告人何某甲以中国银行常州永宁路分理处的名义，与冯某、姚某丙签订《转贷借款协议》，向冯某、姚某丙吸收资金110万元，后将该款贷给沈某。2009年7月1日，何某甲在该笔110万元借款期限到期后，以银行名义与冯某、姚某丙再次签订《转贷借款协议》，重新约定借款期限继续借款。
2.2010年1月22日，被告人何某甲以中国银行常州西横街支行的名义，向冯某吸收资金50万元。2010年7月1日，因前述110万资金借款期限到期，何某甲与出资人双方约定还款后继续借款。2010年7月14日，何某甲按约定还款后，以银行名义继续向冯某、姚某丙吸收资金114万元，并与冯某、姚某丙重新签订《转贷借款协议》。
3.2010年12月10日，被告人何某甲以中国银行常州西横街支行名义，与冯某签订《转贷借款协议》，向冯某吸收资金192万元，后将该款贷给沈某。该笔资金到期后已经归还。
4.2011年1月28日至2012年5月7日，被告人何某甲以其任职的银行名义，先后四次向冯某、姚某丙吸收资金159.83万元（另双方约定将未付利息4.17万元计入借款，借款数额累计为164万元）。其中，2011年1月28日吸收冯某资金68万元，2011年5月6日吸收冯某资金60万元，2012年5月7日吸收冯某资金15.83万元，2011年7月12日吸收姚某丙资金16万元。
5.2012年7月，被告人何某甲因上述第2笔、第4笔向冯某、姚某丙的借款共计328万元期限到期，与出资人双方商定归还借款后继续借款。2012年7月11日，被告人何某甲在按约还款后，以中国银行常州青山桥支行的名义，继续向冯某、姚某丙吸收资金328万元，后将该款贷沈某使用。同时，何某甲以青山桥支行名义分别与冯某、姚某丙签订300万元和30万元的《转贷借款协议》（其中包括何某甲应付未付的2万元利息转为借款）。
6.2009年8月25日至2011年8月25日，被告人何某甲以中国银行常州西横街支行的名义，与许某签订《理财协议》，先后三次吸收许某资金18.45万元。
7.2010年12月15日，被告人何某甲以中国银行常州西横街支行名义，与陈某签订《转贷借款协议》，向陈某吸收资金230万元。2012年1月14日，被告人何某甲以银行的名义再次向陈某吸收资金16.17万元。期间被告人何某甲归还陈某借款60万元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证，法院予以确认的下列证据证实：
1.被害人冯某的陈述：2008年左右，其通过单位同事姚某丙的堂姐姚某丁认识何某甲，姚某丙对其讲姚某丁自己有好多资金投在何某甲那边，利息比较高。后来，姚某丁把何某甲带到其办公室一起商量投资的事情，何某甲说银行会跟其签订协议的，并且把空白的盖了中国银行西横街支行业务印章的协议拿给其看，并说签了协议就按照他提供的账号把钱直接打过去。2008年7月1日第一次签订110万元的《转贷借款协议》是其和姚某丙在何某甲中国银行西横街支行行长的办公室签订，协议上应该是何某甲盖的银行印章，协议文本也是何某甲事先准备好的，其先将100万元放在姚某丙的中国银行卡上，然后姚某丙有8万元，姚某丙称其堂姐姚某丁也要投资的，后二人将108万元打给姚某丁，然后借了姚某丁2万元，再与姚某丁的投资款一起给何某甲，至于何某甲让姚某丁打款到哪个账号就不知道了。从2009年到2013年每年签一次协议，把旧协议交给何某甲再重新签订，其和姚某丙增加投资款一直到2013年一共是330万元，期间协议有的是在何某甲所在的银行签订的，有时是何某甲签订好后送到其单位的，协议日期与资金交付日期可能有不一致，钱都是打入何某甲指定的帐户，何某甲说是企业委托办的，属于银行业务。从2008年7月28日至2010年9月的利息，何某甲一直是正常支付的，后来利息支付就不正常。在2012年11月30日收到49500元利息，2013年5月31日收到5万元利息，2014年1月29日收到2万元利息。2012年7月1日签订的转贷借款协议中的300万元包括部分应该支付而没有支付的利息转为借款本金的，有2008年的本金110万元，2010年1月22日8.75万元、41.25万元计50万元，2011年1月28日的68万元，2011年5月6日的60万元，2012年5月7日的15.83万元加未付利息共20万元。其共拿到利息100多万元。除了2012年7月11日的协议外，其它协议都当场撕毁了。后来其得知何某甲从中国银行离职了，在2013年5月19日13时许，其与姚某丙、姚某戊（姚某丙的堂姐）、姚某戊的哥哥几个人约了何某甲到其家中，因为姚某戊也借钱给何某甲的，但他们没有银行的转贷协议。何某甲当时称自己被沈某骗了，自己也准备起诉沈某了。在咨询律师后，为了双保险，何某甲被逼着写了一份借款协议补充说明，这样把何某甲个人也变成还款人了。
2.被害人姚某丙的陈述：2008年左右，其堂姐姚某丁自称认识银行行长，有一种业务，利息比银行利息高，并且可以与银行签订协议，且姚某丁也有投资在里面。2008年7月1日左右，姚某丁带何某甲来同其、冯某商量投资的事，何某甲说这是银行的业务，具体什么业务不要管，反正按照何某甲的要求把钱转过去就是了。当时何某甲还讲利息税要二人出的，其觉得这样讲比较专业，而且只有银行业务才会要扣利息税的。后其与冯某商量，认为与银行签订协议比较安全，所以决定投资，冯某投资100万元，其投资8万元，上述钱款都放在其中国银行卡上。后其问姚某丁又借了2万元，姚某丁称也要投资的，所以其在2008年6月20日将中国银行卡上的108万元转给其堂姐。在公安机关找到其后，其询问姚某丁转账的情况，姚某丁称先将钱款转账至母亲承亚珍的账户上，2008年6月24日，姚某丁按照何某甲的要求将150万元转账至周东鹏的农业银行账户，这里面就有其与冯某的110万元。2008年7月1日下午，其与冯某来到何某甲的办公室，与何某甲签订了《转贷借款协议》，协议印章是中国银行常州市永宁分理处印章，当时何某甲准备好的协议，金额是110万元，借款期限2008年6月20日至2009年6月20日，何某甲讲钱是投到企业上去的，还说企业与银行有协议的。该协议原件于借款到期后被何某甲撕掉了。2009年7月1日，上述借款到期后，其与冯某同何某甲继续签订转贷借款协议，加盖的是西横街支行的业务公章，借款金额为110万元。该协议原件于借款到期后被何某甲撕掉了。2012年7月11日，因之前投资钱逐步增加，冯某的借款是298万元，其的借款是30万元，共328万元，当日何某甲将328万元转账给其和冯某，之后其与冯某又按照何某甲的要求将328万元转过去，转贷借款协议也是当日何某甲到其公司会议室签订，并带了银行印章过去盖的，因为还有2万元利息转为借款，所以协议上金额为330万元。其与何某甲签订的协议其中两次是何某甲带了协议到九洲公司跟其二人签订的，其余都是二人到何某甲所在的银行签订的，银行印章都是先盖好，后签字的。除了2012年7月11日的协议外，其它协议都没有了，复印件也找不到了。2013年5月19日，因为何某甲已经从中国银行辞职了，其也咨询了律师，为了保险，所以逼着何某甲写了这份补充说明，这样何某甲个人也变成还款人了。
3.被害人许某的陈述：2009年8月，何某甲对其讲自己是中国银行西横街支行行长，他们银行可以帮助理财，收益至少是15%，其就同意了。2009年8月25日，其在何某甲银行办公室把6万元现金给何某甲，并与何某甲签订一份理财协议，甲方是中国银行西横街支行，何某甲还在协议上盖了业务公章。2010年8月23日理财协议到期时，何某甲劝其继续委托银行理财，其在8月23日又到行长办公室给何某甲4.1万元现金，加上应支付的收益0.9万元共5万元，在原协议上何某甲手写添加并签名的。2011年8月25日，其又到何某甲办公室给了8.35万元现金，加上应支付的收益1.65万元合计10万元，何某甲还是在原协议上手写添加的。2012年8月25日其又给了何某甲6.85万元现金加上应支付的收益3.15万元共10万元，何某甲还是在原协议上手写添加的。2013年8月25日，其又给何某甲1万元现金加应支付的收益4.65万元共5.65万元，何某甲还是在原协议上添加，累计共计36.65万元。2013年2月，何某甲问其还有没有钱进行理财，其又筹了28万元现金，2月9日送到何某甲在青山桥支行的办公室，当时何某甲手写了一份理财协议，当时其以为是按照原来协议委托中国银行理财的，后来才发现是何某甲本人帮其理财。2014年1月29日，其到光大银行找何某甲还款，何某甲归还其4.65万元。何某甲称原来的理财协议已经写不下了，要换一份理财协议，其就把原来的协议交给何某甲，何某甲将协议撕掉了，又重新写了一份协议，即2014年1月29日的协议。
4.被害人陈某的陈述：2004年其母亲房屋拆迁得到拆迁款40万元，后其与兄弟姐妹商量将其中的30万元存银行。在向中国银行永宁支行存款过程中，其询问银行工作人员是否有利息较高的产品，银行工作人员推荐其去找行长何某甲。其就把30万元给何某甲存款，何某甲使用中国银行抬头的便签纸写了一个借条，并在其要求下加盖中国银行永宁支行的章。这样大概做了三次，何某甲只借几天，支付比银行高的利息。2010年12月，何某甲给其打电话，称已调至中国银行西横街支行，问其手头是否有闲散资金，有一个项目存款利息要比一般贷款利率高。2010年12月15日，其到何某甲办公室，何某甲拿出一份盖有他们银行西横街业务专用章的空白转贷借款协议，何某甲当面填好内容并签字，后其也签字，借款金额230万元，期限2010年12月15日到2011年12月15日，年利息2分是口头承诺没有写进协议，每月支付。签订协议后，当日其按照何某甲要求在柜台上向何某甲提供的帐户汇了185万元，剩下的45万元资金是基金赎回后在2011年3月10日按何某甲指定转到吴辉平的账户。2011年12月，其增加161700元本金再加上一个月未支付的利息3.83万元，正好20万元，借款金额增加为250万元，何某甲在原协议上手写注明，这次地点是在青山桥支行何某甲办公室。2012年6月，因其要用钱何某甲归还了50万元，剩下200万元，后何某甲在原协议上注明还款金额50万元。2013年5月14日，其得知何某甲离开中国银行去光大银行后，便去光大银行找何某甲，何某甲跟其讲钱是沈某委托借的，现在沈某没有钱还了，何某甲也准备告沈某。当日何某甲向其还款10万元，并在协议上手写添加归还本金10万元，剩余本金190万元。其提供的三份协议复印件实际来自同一份2010年的协议，因期间增加资金、取出资金，何某甲在原协议上手写添加注明后复印的。
5.证人郭某的证言：2012年2月，其到中国银行青山桥支行工作，时任行长是何某甲。其在支行工作期间一直保管使用该行的”04”号业务专用章。2012年7月1日、2012年7月13日《转贷借款协议》上印章与支行”04”号业务专用章很像，其未见过协议，也未在该协议上盖过章。其所在支行从未开办过”转贷借款”的业务，银行办理各种业务的手续都非常严格，所需资料也是很多的，而这两份协议只是一张纸，肯定不是银行的业务。银行明确规定，支行行长严禁接触和使用柜台业务人员的公章，何某甲也不可能接触或使用业务专用章，但行长可以进入柜面操作室有机会接触到业务章。
6.证人沈某的证言：2007年左右，何某甲任中国银行永宁支行的主任，其因单位业务经常要跑银行，所以认识何某甲。2008年6月，其注册成立龙城财富投资咨询有限公司，注册资金50万元，其一个人操作经营。2008年其开始向何某甲借钱并支付月息2.5分，共借款1000多万元，已归还上述借款。2012年12月，因公司放在外面的钱收不回来，不能正常支付何某甲的利息，后何某甲带着冯某、姚某丙等到其公司办公室内找其还钱；还有一次何某甲带着陈某来找其，至此，其才知道何某甲从冯某、陈某那里借款。何某甲一般通过父亲何某乙的银行账户转账，户名为陆娟、吴辉平的银行卡是在其控制下使用的。其不知道何某甲对外以什么名义借款。
7.证人何某乙的证言：其系被告人何某甲的父亲。其尾号为5424中国银行卡系其儿子何某甲使用，东海证券股票账户也是何某甲使用。
8.证人姚某甲的证言：大概七、八年前，其通过姐姐姚某丁认识何某甲，当时何某甲在翠竹大道的一家中国银行做分理处主任，后何某甲向其推荐投资理财项目，还要其介绍朋友给他。由于姚某丁一直把钱给何某甲理财，所以其也同意投资给何某甲。2008年左右其给了何某甲300万元，是直接转账至何某甲账户的，周期一年，到2013年5月均已经归还。2013年5月何某甲在光大银行任职，要求其继续把钱给他理财，其又给了何某甲100万元，后该笔资金本金利息一直未还。借款均出具借条，是以个人名义借的。2013年春节前后何某甲没有任何还款，2014年春节前何某甲给其转账2万元。2014年3月，其向钟楼法院起诉何某甲归还100万借款，后法院判令何某甲归还其借款100万元。
9.证人姚某乙的证言：其以前在常州市常达玻璃有限公司工作，因单位在何某甲所在的中国银行青山桥支行有存款，所以结识该行行长何某甲。2010年3月，何某甲向其借款25万元，2011年3月借款30万元，2012年3月借款50万元。2012年3月11日，何某甲出具一张总借条，以个人名义借款113万元。三笔借款本金、利息均没有拿到。
10.证人吉某的证言：2010年其通过路虎车友会认识何某甲，当时何某甲是中国银行青山桥支行行长。2011年何某甲以开英语培训中心缺少资金为由向其借款。2011年8月24日，其到中国银行青山桥支行银行柜台将100万转出到何某甲指定的顾春芳的银行账户，何某甲写了借条，借条上没有约定利息，口头讲比银行利息高，何某甲实际每月付2.2万元利息，共付了十个月。何某甲以个人名义向其借款100万元。2012年8月24日借款到期后，何某甲称无法归还，提出重新换一张借条，其同意了。后何某甲一直未能还款。2014年4月，其向钟楼法院起诉何某甲，法院判决何某甲归还其借款。
11.证人田某的证言：2014年5月，其与何某甲离开常州到杭州，何某甲称他的债主找他，所以到杭州躲债，二人经常换地方住。
12.中国银行常州分行职务聘任、职务改聘、解聘通知、终止合同证明等材料证明：2008年12月29日何某甲受聘担任常州西横街支行行长，2011年11月14日何某甲被改聘为常州青山桥支行行长，2013年3月6日何某甲被解聘青山桥支行行长职务。2013年4月24日何某甲从中国银行常州分行辞职。
13.中国银行常州分行提供的主任（分理处）/行长职责证明：主任（分理处）/行长（经营性支行）职责包括落实内部管理制度，积极拓展对公、对私各项业务，组织并参与对重大客户的营销，维护重大客户关系等。
14.中国银行江苏省分行运营条线业务印章管理实施细则证明：中国银行的用章管理制度。
15.常州市公安局经侦支队出具的发破案经过、常州市天宁区人民法院出具的函、杭州市公安局西湖分局古荡派出所出具的抓获经过等材料证明：本案的案发及被告人何某甲的到案经过情况。
16.被害人姚某丙、冯某提供的2008年6月20日、2009年7月1日、2010年7月1日转贷借款协议复印件证明：转贷借款协议的内容包括：（1）甲方受同业委托向乙方借款，同时双方约定违约责任。复印件甲方处盖有中国银行支行印章。（2）2008年6月20日，向冯某、姚某丙借款110万元，期限一年，年利率18%；2009年7月1日，向冯某、姚某丙继续借款110万元，期限一年，年利率18%；2010年7月14日，向冯某、姚某丙继续借款160万元，期限一年，年利率18%。
17.被害人姚某丙、冯某提供的2012年7月1日及7月13日的转贷借款协议原件证明：转贷借款协议的内容包括：（1）甲方受同业委托向乙方借款，同时双方约定违约责任。原件甲方处盖有中国银行青山桥支行业务专用章04。（2）向冯某借款300万元；向姚某丙借款30万元。
18.被害人冯某提供的2010年12月10日转贷借款协议复印件证明：转贷借款协议的内容包括：（1）甲方受同业委托向乙方借款，同时双方约定违约责任。复印件甲方处未盖章。（2）向冯某、姚某丙借款192万元，期限至11年3月30日，年利率18%。
19.被害人冯某、姚某丙提供的银行取款及存款回单、个人结算业务申请书等材料证明：（1）2010年7月14日，户名为姚某丙的账户取款114万元，同日向陆娟的账户存款114万元。（2）2012年7月11日，户名为冯某的账户取款328万元。（3）2010年12月10日，户名为姚某丙的账户取款192万元，同日向收款人为吴辉平的账户转账192万元。（4）2010年12月10日，户名为姚某丙的账户取款16万元，同日向收款人为吴辉平的账户转账16万元。（5）2010年1月22日，户名为姚某丙的账户向户名为何某乙的账户转账8.75万元，同日户名为冯某的账户向户名为何某乙的账户转账41.25万元。
20.借条证明：2010年12月10日，沈某向何某甲出具借条一份，内容为”今借到何某甲人民币共计一百九十二万元整（1920000）。”
21.被害人许某提供的理财协议复印件证明：（1）2009年8月25日，甲方为中国银行西横街支行与乙方许某签订理财协议，内容包括甲方为乙方办理为期一年的理财，时间从2009年8月25日至2010年8月25日止，理财金额为陆万元正。复印件甲方处盖有中国银行支行印章。（2）2010年8月23日，何某甲在协议上手写注明”加本金人民币伍万元正，于2011年8月25日到期，利率同上。”（3）2011年8月25日，何某甲在协议上手写注明”增加本金人民币及利息壹拾万元正，共计贰拾壹万元。于2012年8月25日到期，利率同上”。
22.被害人陈某提供的转贷借款协议原件证明：（1）2010年12月15日，甲方中国银行西横街支行与乙方陈某签订转贷借款协议，内容包括甲方受同业委托向乙方贷款，借款金额为230万元，借款期限为2010年12月15日至2011年12月15日，同时双方约定违约责任。原件甲方处盖有中国银行支行印章。（2）2012年1月15日，何某甲在协议上手写内容包括2012年1月14日增加人民币二十万元整，期限2012年1月15日至2013年1月15日。（3）2012年8月1日取出50万，剩余金额人民币200万元正。（4）2013年5月14日由何某甲还本金人民币壹拾万元整，剩余本金壹佰玖拾万元正。（5）该借款用于沈某龙城投资咨询有限公司投资经营。
23.对私查询活期交易信息、个人业务交易单、存款历史交易明细清单等材料证明：被害人陈某借出资金的情况。
24.借款协议证明：（1）2012年7月1日，甲方何某甲与乙方沈某签订借款协议一份，内容包括乙方向甲方借款，金额为人民币叁拾万元，借款期限为2012年7月1日至2013年7月1日。手写注：此款来源姚某丙。（2）2012年7月1日，甲方何某甲与乙方沈某签订借款协议一份，内容包括乙方向甲方借款，金额为人民币叁佰万元，借款期限为2012年7月1日至2013年7月1日。手写注：此款来源冯某。
25.协助查询财产通知书，中国银行常州钟楼支行提供的何某乙、吴辉平、姚某丙的存款/取款凭条，以及陆娟、吴辉平、姚某丙、何某甲、沈某的存款交易明细清单证明：涉案资金的来往情况。
26.被害人姚某丙银行卡清单证明：被害人姚某丙收利息的情况，包括2008年7月至2010年6月的利息15675元；2010年7月至8月的月利息22800元；以及2010年9月至2011年5月的月利息23370元等。
27.（2013）常刑终字第59号刑事判决书证明：2013年1月8日至同年2月7日，被告人沈某因欠债被他人非法限制人身自由31天。
28.中国银行常州分行个人金融部提供的材料证明：省行办公室规定对个金业务开立存单时应使用业务专用章，2009年9月开始正式将业务公章更换成业务专用章。
29.常州市公安局物证鉴定所出具的常公物鉴（文检）[2014]56号物证鉴定书证明：送检印文一（即2012年7月1日甲方中国银行青山桥支行与乙方冯某签订的转贷借款协议）与样本印文倾向是同一枚印章所盖印。
30.借条、（2014）钟民初字第476、478号民事判决书、（2014）钟民初字第709号民事裁定书证明：（1）2011年6月8日，何某甲向姚某甲借款120万元，借款期限为一年。2014年7月31日，法院判令何某甲归还姚某甲借款100万元。（2）2012年3月11日，何某甲出具借条一张，确认向向姚某乙借款113.1万元。2014年7月31日，法院判令何某甲归还姚某乙借款113.1万元。（3）法院受理吉某诉何某甲、沈春芳民间借贷纠纷一案，并已根据吉某的申请对何某甲、沈春芳名下的财产进行查封冻结。
31.被告人何某甲的在公安机关的供述笔录及当庭供述：2007年，其通过何玮认识沈某，何玮讲沈某搞了一个投资公司，有钱可以投资给沈某。2008年，沈某找到其问是否有客户愿意投资，可以介绍给他，并讲好月息2.5分。其跟姚某丁、姚某甲、姚某乙等人讲了投资到沈某处的情况，后来姚某丁又介绍冯某、姚某丙等人，上述几人先后投资给沈某，其从中赚取利息差。目前沈某还欠其1000多万元。2008年6月，其向冯某、姚某丙借款110万元，并在行长办公室签订转贷借款协议。其在沈某给其的转贷借款协议上改了一下，把甲方改成中国银行西横街支行，利率也改了一下，后到柜台加盖了业务公章。协议中虽然写明同业委托，但同业委托是银行间的一种业务，其与冯某、姚某丙之间不存在这种业务。借款时其告诉冯某、姚某丙钱是借给沈某开的投资公司。冯某讲这个110万元里面有她朋友的钱以及她父亲的退休工资，协议要给她朋友和父亲看的，写了中国银行西横街支行以及盖了银行印章，他们看了放心一点，所以其才这样做的。冯某、姚某丙按照其提供的沈某的账号打款，具体哪张银行卡不记得了。当时其也是想挣点钱，沈某给的利息是年息25%，其给冯某等人的利息是18%，中间有7%的差价。借款到期时，由沈某先转账还款，冯某要继续投资再把钱转账给沈某，然后其再与冯某、姚某丙签订转贷借款协议，钱是直接给沈某的，其与沈某之间也办借款手续。借款到期后，其把冯某给其的账户告诉沈某，由沈某把到期借款转账还给冯某、姚某丙，如果冯某、姚某丙还想投资或者还要增加投资，那么其把沈某提供的账户告诉冯某、姚某丙，由二人将钱打给沈某，其再与冯某、姚某丙重新签订转贷借款协议，也有先签订转贷借款协议再转账借款的情况。户名为何某乙的中国银行卡及东海证券的股票账户都是其在使用。在2012年11月以前，沈某一直是正常支付利息的，其在冯某、姚某丙的借款中赚了20万到30万元的息差，后来沈某付不出利息，其就把赚到的息差全部贴进去了。2010年12月因借款到期，冯某提出要增加金额，后在冯某办公室签订一份金额为192万元的转贷借款协议，借款人为西横街支行但没有印章，钱也是打给沈某的。2012年7月11日前，冯某、姚某丙陆续投资了328万元，2012年7月11日，沈某先将328万元转账给冯某、姚某丙，然后冯某再把钱转账给沈某，因为沈某还有2万元利息没有支付而一起转成借款，所以协议上最后借款金额是330万元。与陈某借款230万，也都签了转贷借款协议，其还在协议上加盖了中国银行西横街支行业务印章。2009年8月，许某提出她有钱可以投资，其告诉许某可以把钱借给自己，年利率最低15%，如果收益好还可以增加，许某先给了其6万元现金，其写了借条。几天后许某到西横街支行找其说是瞒着丈夫的，想让其弄一份和冯某他们一样的假协议，其就打印了一份理财协议给许某。2010年8月23日，理财期限到期，许某又给其5万元现金，其就在理财协议上手写”已到期，客户续存，并加本金人民币伍万元正，共计壹拾壹万元正等”。2011年8月25日，理财期限到期，许某又给其七八万现金加上未支付的收益共计10万元，其又在之前的理财协议上手写注明客户续存及增加本金情况。到2013年8月25日到期时，委托其理财的金额是36.65万元。2014年1月29日，其归还许某4.65万元。2009年8月25日与许某签订的理财协议上西横街支行业务公章是其到单位柜员的柜台上拿了公章盖的。2012年8月25日、2013年8月25日理财款到期后，其写理财协议给许某，写的是委托其个人的理财协议。2012年10月至11月，其跟冯某、姚某丙、姚某甲、姚某乙、许某讲沈某公司出现经济问题，并先后带他们到沈公司找沈还钱。其帮沈某代付了三四个月的利息共30万元左右，到2013年1月开始其没有钱代付利息了。2010年12月份，其在中国银行西横街支行工作时，陈某到其办公室说要投资，其就告知陈某可以投资给沈某。2010年12月，陈某到其办公室谈好金额230万元，月利息18%，当天陈某按照其的意思打了185万元到沈某指定的帐户，另外还有45万元基金要三个月后打过去的。当天在其办公室签订了转贷借款协议。这个协议当时没有印章，三个月后45万元基金的钱到账后，陈某找其说母亲不放心，问是否敲个公章，后来其在支行偷盖了中国银行西横街支行的业务印章。到2011年12月又增加了20万元，其在原协议上手写注明了；到2012年8月陈某要回了50万元剩下200万元，其也在原协议上注明的；2013年5月陈某又要回10万元，最后剩余190万元。2013年5月，其又向陈某出具借款协议，上面写有其受沈某委托向陈某借款，借款用于沈某投资经营。
原审人民法院认为，被告人何某甲作为银行的工作人员，吸收客户资金不入账，数额巨大且造成重大损失，其行为已构成吸收客户资金不入账罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人何某甲犯吸收客户资金不入账罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判决对被告人何某甲未退出的赃款，继续予以追缴并发还相应的被害人。
上诉人何某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：何某甲没有以银行名义向冯某等人借款，其与冯某等人之间是民间借贷关系，不构成吸收客户资金不入账罪。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举的认定本案事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院审理过程中，上诉人何某甲及其辩护人、出庭检察员均未提交新的证据。
关于上诉人何某甲及其辩护人所提不构成吸收客户资金不入账罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人冯某、姚某丙、许某、陈某的陈述与相关转贷借款协议、理财协议能够相互印证，证实何某甲以所在银行的名义与被害人签订相关协议，吸收被害人的资金，并要求被害人将相关款项直接存入自己指定的个人账户或收取被害人交付的现金，不计入银行账目，何某甲的行为符合吸收客户资金不入账罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某甲身为银行工作人员，吸收客户资金不入账，数额巨大且造成重大损失，其行为已构成吸收客户资金不入账罪。江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈静
审 判 员 王伟
代理审判员 张磊
二〇一六年八月十五日
书 记 员 谈燕