广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15614号
上诉人（原审被告）：关子鹏，住广州市海珠区。
委托代理人：张恒、杜剑青，广东凡立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄永杰，住广州市越秀区。
委托代理人：龚杨立，广东金轮律师事务所律师。
上诉人关子鹏因与被上诉人黄永杰民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人关子鹏上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回黄永杰的诉讼请求；3、由黄永杰承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院在本案审理过程中程序存在严重错误。在案件审理过程中，关子鹏申请原审法院向平安银行、建行省分行、工行省分行等银行调取关子鹏相关账户于2013年8月1日至2015年12月1日的交易记录。但是原审法院却未按照民事诉讼法及证据规则的规定，既未将调取的证据交给关子鹏，也没有组织关子鹏和黄永杰共同就交易记录进行公开开庭质证，只是找黄永杰做了一个所谓的单方质证后匆匆下判。二、原审法院对本案事实的认定存在错误，导致适用法律错误。1、关子鹏与黄永杰签订的借款合同虽然约定：借款金额为400000元，借款利息是月息3%，但是实际履行过程中，黄永杰是要求关子鹏按照每月五分息来计算利息的，即每月利息为20000元，属于高利贷。并且黄永杰在向关子鹏发放贷款的时候，是先扣除第一个月的利息20000元的，所以关子鹏只是收到380000元，所以在黄永杰的证据中是显示汇款380000元，其余款项黄永杰说现金给付是虚构事实。关子鹏虽然在原审庭审中承认收到黄永杰的款项，但实际是关子鹏的误会，以为是对黄永杰实际发放的380000元予以确认，并非承认收到400000元。况且，就算原审法院认为关子鹏自认，但根据证据规则的规定，从银行记录可以显示关子鹏每月向黄永杰是按照月息五分还款，刚好是20000元，而高利贷放贷行业的所谓“九出十三归”的黑色规矩就是在出借贷款的时候预先扣除一个月的利息，因此黄永杰在扣除约定的一个月高息20000元后，再发放给关子鹏显然就是按照上述黑色规矩来操作，而且金额也相吻合，足以证实关子鹏预先扣款，只发放380000元的事实。2、原审法院认定关子鹏是按照借款合同约定的月息3%来还款，显然属于认定事实严重错误。
被上诉人黄永杰答辩称：关子鹏的上诉请求没有事实依据。欠债还钱是一个最基本的道理，关子鹏一再称归还了多少的款项，但截止到目前，即使按原审法院调取的证据，关子鹏还的款项还不足以覆盖4倍利率。原审法院是通知了双方去质证的，黄永杰也是去法院才复印了证据材料，才出了质证意见。关子鹏称原审程序有误，黄永杰不认可。在原审法院审理过程中，关子鹏曾经以有意向和解，对归还款项发表过调解意见，但庭审后双方沟通了多次，由于各种原因，关子鹏说其父亲去世、资金紧张无法还钱，导致协商调解不成功，关子鹏是一直拖延还款时间。另黄永杰的起诉状写关子鹏已经归还利息的问题，是经办的实习律师经验不足写上去的，但经黄永杰统计过，关子鹏还息的情况连3%都没有到，实际还款情况与起诉状是不一样的。黄永杰根据原审法院调出的银行流水统计到2015年4月10日，关子鹏总共归还了157000元的款项，在157000元即使按同期贷款利率4倍20%计算年利率也不足以覆盖。
黄永杰向原审法院起诉请求：1、关子鹏立即偿还欠款400000元、违约金60000元及自2014年9月至今的逾期利息（违约金按合同约定的借款总额的15%计算，逾期利息按合同约定的借款月利息3%自2014年9月16日计至清偿之日止）；2、关子鹏承担本案全部诉讼费用。
原审法院查明事实：2013年8月16日，黄永杰（甲方）与关子鹏（乙方）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方出借400000元整，借款期限为6个月，自乙方收到款项之日起计算，借款利息按3%计，乙方按月付息，到期本息结清；乙方若违反本合同任一项约定，甲方可按借款总额15%向乙方计收违约金；等。同日，关子鹏出具《收据》，内容为：今收到黄永杰交来借款400000元整。
黄永杰因要求关子鹏归还借款及支付逾期利息、违约金而提起本案诉讼。黄永杰为证明其已经支付涉案借款给关子鹏提交了客户名称为黄永杰的银行查询结果，其中记载黄永杰于2013年8月15日和8月18日分别向关子鹏转账支付200000元和180000元。在本案原审审理期间，黄永杰表示其于借款当天给付关子鹏现金20000元并确认关子鹏支付利息至2014年8月。关子鹏确认收到借款及借款全是本金，没有预扣利息。关子鹏为证明其向黄永杰还款的情况提交了户名为关子鹏的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》。该清单没有显示对方户名及账户信息。黄永杰对该证据的真实性、关联性均不予确认。关子鹏在本案庭审后出具《说明》称黄永杰扣下第一个月利息20000元，故其并未收到该款。
原审法院根据关子鹏的申请，向平安银行广州分行、中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国工商银行广东省分行分别查询了关子鹏相关账户于2013年8月1日至2015年12月1日的交易记录。黄永杰对上述银行出具的交易记录的质证意见为：该交易记录并不能说明关子鹏还款或支付利息的情况。关子鹏没有对该证据提出质证意见。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄永杰对关子鹏向其借款的事实提交了上述《借款合同》、《收据》及银行查询结果加以证明。关子鹏在原审庭审中确认收到借款及借款全是本金，没有预扣利息，故黄永杰、关子鹏之间的借贷关系成立。关子鹏在确认收到借款后又出具《说明》称黄永杰扣下第一个月利息20000元，故其并未收到该款，但关子鹏没有对此提供证据加以证明，不予采信。关子鹏提交的证据不足以证明其主张的向黄永杰支付款项的事实，关子鹏也没有对原审法院根据关子鹏的申请向银行查询的交易记录所显示的交易情况提出质证意见。鉴于黄永杰确认关子鹏支付利息至2014年8月及要求关子鹏从2014年9月16日起计付逾期利息，且关子鹏没有举证证明双方约定按5%计算利息，对黄永杰主张关子鹏按月息3%向其支付利息至2014年9月15日的事实予以认定。上述《借款合同》约定借款利息按3%计，乙方按月付息超出法律规定的限度，对超出部分的利息不予保护。借款期限内的利息应按银行同类贷款利率的四倍的标准计付。上述《借款合同》约定乙方若违反本合同任一项约定，甲方可按借款总额15%向乙方计收违约金。该违约金约定具体明确，故黄永杰要求关子鹏按该约定支付违约金有理，应予支持。黄永杰要求关子鹏支付逾期利息与该违约责任约定不符，不予支持。因此，黄永杰取得关子鹏的利息中多收取的111200元（400000×3%×13－400000×5.6%×4÷12×6=111200）应作为关子鹏已还本金予以扣减。黄永杰要求关子鹏归还借款有理，应予支持。关子鹏应将尚余借款288800元（400000－111200=288800）清偿给黄永杰。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2016年5月24日作出判决：一、关子鹏在判决生效之日起10日内归还借款288800元给黄永杰。二、在判决生效之日起10日内按400000元的15%的标准支付违约金给黄永杰。三、驳回黄永杰的其它诉讼请求。案件受理费9784元，由黄永杰负担4081元，关子鹏负担5703元。财产保全费3512元由关子鹏负担。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：关子鹏于2013年8月16日出具的《收据》载明：“今收到黄永杰交来借款人民币肆拾万元整（¥400000.00）。（转帐：380000.00，现金20000.00）”。
黄永杰对于以下关子鹏支付给黄永杰的还款没有异议：1、2014年3月31日20000元；2、2014年4月24日20000元；3、2014年5月24日10000元；4、2014年8月22日20000元；5、2015年4月10日50000元；6、2015年5月20日20000元。根据原审法院向工商银行调取的资料，关子鹏另主张向黄永杰（账户62×××88）还款，具体为：1、2013年10月19日10000元；2、2013年11月20日15000元；3、2013年11月30日5000元；4、2013年12月16日10000元；5、2013年12月19日10000元；6、2014年1月24日20000元；7、2014年2月18日20000元。黄永杰否认上述62×××88银行账户是黄永杰的，关子鹏遂申请本院向银行调查。本院向中国工商银行股份有限公司广州东湖支行发出协助调查函，查询账户62×××88是否是黄永杰的账户。中国工商银行股份有限公司广州东湖支行于2016年12月16日复函本院，证明账户62×××88是黄永杰的账户。经本院组织质证，关子鹏对于银行复函的真实性、合法性、关联性无异议。黄永杰的代理人对于银行复函的真实性、合法性无异议，对于该账户是否是黄永杰的表示需与黄永杰本人核实。本院限期黄永杰书面答复，此后黄永杰未书面确认账户62×××88是黄永杰的账户。黄永杰另向本院申请延期举证，认为其除与关子鹏存在两笔借款关系外还存在其他债权债务关系，不确认上述还款为归还的借款。
本院认为:黄永杰借款给关子鹏，双方签订了《借款合同》，双方的借款合同关系成立。关于借款实际支付金额的认定。关子鹏对于40万元借款只承认收到38万元，对于2万元认为黄永杰以收取第一期的利息为由而实际没有支付，故借款金额应为38万元。根据《借款合同》的内容，双方约定的借款金额为40万元，而关子鹏出具的《收据》已经载明收到现金2万元，关子鹏在原审庭审中也承认收到借款40万元，故现关子鹏上诉认为实际收到的借款本金为38万元，本院不予采信。
关子鹏作为借款人对其还款情况负有举证责任，其主张在借款期限内是按照借款本金40万元的月利率5%即每月支付2万元而实际还款本院不予采信，关子鹏实际还款的金额应以其举证及法院查证情况予以认定。黄永杰、关子鹏对以下还款没有异议：1、2014年3月31日20000元；2、2014年4月24日20000元；3、2014年5月24日10000元；4、2014年8月22日20000元；5、2015年4月10日50000元；6、2015年5月20日20000元；合计为140000元，本院予以确认。另根据原审法院查证，关子鹏另向账户62×××88还款，具体为：1、2013年10月19日10000元；2、2013年11月20日15000元；3、2013年11月30日5000元；4、2013年12月16日10000元；5、2013年12月19日10000元；6、2014年1月24日20000元；7、2014年2月18日20000元；合计90000元。黄永杰虽否认账户62×××88为其账户，但经本院向中国工商银行股份有限公司广州东湖支行调查，该行明确账户62×××88是黄永杰的账户，故本院认定关子鹏另向黄永杰还款90000元。关子鹏共向黄永杰还款230000元，其中2013年8月16日至2014年9月15日还款160000元，2014年9月16日至2015年5月20日还款70000元。
根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（三）项“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，而本案一审的立案时间为2015年8月27日，故本案仍应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》处理本案。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，原审法院认定黄永杰可在借款期限内收取银行同期贷款利率四倍的利息符合上述规定。到2014年2月15日，借款期6个月虽已经届满，但双方仍继续借款关系，关子鹏陆续支付利息，现黄永杰亦主张关子鹏自2014年9月16日才计付逾期利息，故2013年8月16日至2014年9月15日应视为借款期限的延续，关子鹏应向黄永杰支付2013年8月16日至2014年9月15日期间的利息，按银行同期贷款利率四倍的利息计付。黄永杰在2013年8月16日至2014年9月16日可收取的利息为97067元（400000×5.6%×4÷12×13），关子鹏实际支付的款项为160000元，多付62933元（160000-97067）应冲抵借款本金，即从2014年9月16日，关子鹏欠黄永杰借款本金为337067元（400000-62933）。此后，关子鹏又还款70000元，故现关子鹏欠黄永杰借款本金为267067元（337067-70000），关子鹏应立即归还该借款给黄永杰。
关于黄永杰主张关子鹏支付2014年9月16日起的逾期利息问题。《借款合同》对于逾期利息没有约定，而只是约定关子鹏应承担支付违约金的责任，本案中，黄永杰既主张违约金又主张逾期利息，对此原审法院已经支持其要求关子鹏支付违约金的诉请，黄永杰对此无提出上诉，其二审又要求关子鹏支付逾期利息，本院不予采纳。上诉人关子鹏除对还款金额的部分主张本院予以采纳外，其余上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第2859号民事判决第二、三项;
二、变更广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第2859号民事判决第一项为：关子鹏在本判决送达之日起10日内归还借款267067元给黄永杰。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9784元，由黄永杰负担4436元，关子鹏负担5348元。财产保全费3512元，由关子鹏负担。二审案件受理费5632元，由关子鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年一月二十三日
书记员 徐毅敏