江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终17号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田园，男，1986年5月15日出生于河南省西峡县，汉族，高中文化，个体业主。2015年12月21日因涉嫌犯诈��罪被刑事拘留，同年12月22日被指定居所监视居住，12月29日被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。
辩护人田永卫，河南刘·田律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王娴，女，1993年4月23日出生于湖北省南漳县，汉族，中专文化，无业。2015年12月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。
辩护人贾东亮，河南青剑律师事务所律师。
原审被告人武文双，男，1990年4月13日出生于河南省鲁山县，汉族，初中文化，无业。2015年12月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月18日被逮捕。
原审被告人高小燕，女，1991年11月3日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无业。2015年12月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月18日被取保候审。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人田园、王娴、武文双、高小燕犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出(2016)苏1202刑初187号刑事判决，原审被告人田园、王娴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：被告人田园纠集被告人王娴、武文双、高小燕及ＸＸ、刘伟等人（均另案处理），于2015年4月至2015年12月间，通过QQ聊天工具添加被害人为好友，后以转发虚构的客户获利信息等方式骗取被害人信任，以提供内幕消息、专业的股票分析为名骗取被害人缴纳“服务费”。其中被告人田园通过上述方式作案14起，骗取被害人缪某1等人合计人民币173360元；被告人王娴对被告人武文双等人进行管理，并采用上述的方式参与诈骗作案10起，诈骗数额合计人民币117600元；被告人武文双采用上述方式参与诈骗作案7起，诈骗数额合计人民币78000元；被告人高小燕明知上述被告人实施诈骗行为，负责冒充分析师安抚被害人，参与诈骗作案4起，诈骗数额合计人民币54420元。分述如下：
1．被告人田园伙同被告人王娴于2015年4月24日、5月25日，通过上述方式骗取被害人陈某1的人民币11800元。
2．被告人田园伙同被告人王娴于2015年5月5日、5月25日，通过上述方式骗取被害人王某4的人民币26800元。
3．被告人田园伙同被告人武文双、王娴于2015年6月24日，通过上述方式骗取被害人骆某的人民币9800元。
4．被告人田园伙同被告人武文双、王娴于2015年6月30日，通过上述方式骗取被害人陈某2的人民币9800元。
5．被告人田园伙同被告人武文双、王娴于2015年7月3日，通过上述方式骗取被害人黎某的人民币9800元。
6．被告人田园伙同被告人武文双、王娴于2015年8月12日，通过上述方式骗取被害人李某的人民币5000元，被告人高小燕明知上述被告人实施诈骗行为，冒充分析师安抚被害人李某。
7．被告人田园伙同何龙军（另案处理）于2015年9月16日、9月21日、11月11日，通过上述方式骗取被害人白某的人民币17900元。
8．被告人田园伙同李乾阔（另案处理）于2015年9月24日、10月19日，通过上述方式骗取被害人刘某2的人民币22040元。
9．被告人田园伙同被告人王娴于2015年10月14日，通过上述方式骗取被害人张某1的人民币1000元。
10．被告人田园伙同他人于2015年10月14日，通过上述方式骗取被害人屈某的人民币7000元。
11．被告人田园伙同被告人武文双、王娴、高小燕于2015年10月27日、10月28日，通过上述方式骗取被害人付某的人民币26800元。
12．被告人田园伙同被告人武文双、王娴、高小燕于2015年11月11日，通过上述方式骗取被害人缪某的人民币13800元。
13．被告人田园伙同何龙军、被告人高小燕于2015年11月12日、11月26日，通过上述方式骗取被害人康某的人民币8820元。
14．被告人田园伙同被告人武文双、王娴于2015年12月2日，通过上述方式骗取被害人张某2的人民币3000元。
案发后，公安机关依法扣押被告人田园的人民币33000元、被告人武文双的人民币13800元。
在审理期间，被告人田园退出赃款计人民币52200元；被告人王娴退出赃款计人民币32180元；被告人高小燕退出赃款计人民币10000元。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人陈某1的陈述笔录，证实其于2015年4月16日加了自称是“张婷”的QQ，“张婷”让其加入股票交流群，其缴纳炒股消息费1000元后，跟在“张婷”提供的“老师”后面炒股；其联系“张婷”要求换“老师”，“张婷”提出要缴纳一年的炒股消息费，其于2015年5月25日将人民币10800元按要求转到指定账户，又跟在“张婷”提供的“田老师”后炒股，其感觉“田老师”炒股不好，不搭理其，就要求“张婷”退款，“张婷”多次推脱，才发觉被骗的情况。
（2）被害人王某4的陈述笔录，证实其在2014年加入一个关于股票内部消息QQ群，昵称是“张婷”的人告诉其几只股票，涨势较好，其赚了一些钱，于是在2015年5月5日交了人民币5800元的半年信息服务费到指定账户；后来“张婷”说资金量达到10万可以升级，其在5月25日又转了人民币21000元到指定账户，“张婷”让其加了“分析一王”和“昊远操盘王老师”的QQ号，他们教其买卖股票的情况。
（3）被害人骆某的陈述笔录，证实其在2015年6月，被昵称是“杨智”的QQ拉进一个股票交流群，对方声称购买他们公司的股票信息服务套餐，可以每十天提供四只涨停板的股票获得股票百分之十五的收益；其于2015年6月24日将人民币9800元通过支付宝转到了对方提供的银行账户，但对方未按要求提供股票信息的情况。
（4）被害人陈某2的陈述笔录，证实其加了一个关于股票服务的QQ群，有个叫“杨智”的QQ加了其，其按“杨智”要求于2015年6月30日将人民币9800元的股票咨询费转到指定账户的情况。
（5）被害人黎某的陈述笔录，证实其于2015年6月底加了“股票投资交流群”的QQ群，并加群友“杨智”为好友，“杨智”告诉其想加入他们内部就要购买服务套餐，一年人民币9800元；其于2015年7月3日通过网银汇款人民币9800元至指定帐户，昵称“昊远操盘王老师”加其好友，向其推荐过股票的情况。
（6）被害人李某的陈述笔录，证实其被河南昊远科技有限公司骗取人民币5000元的入会费，对方是用QQ联系，一个QQ号码39×××75（昵称群主杨智），另一个QQ号码52×××35（昵称是昊远研究杨老师）的情况。
（7）被害人白某的陈述笔录，证实其于2015年7月被拉到一个“常升信息交流群”的QQ群，群主昵称叫“常升”，“常升”说他们机构有内幕消息，有专门的分析师带其操作，还把公司的营业执照发给其，公司名称“河南昊远科技有限公司”；其于2015年9月16日、9月21日，11月11日分别转账人民币5000元、4800元、8100元作为服务费到对方指定账户的情况。
（8）被害人刘某2的陈述笔录，证实其于2015年5月加入一个提供股票内幕信息的QQ群，群主每天在群里发布一些股票涨停截图、会员盈利截图以及相关的能激发人去购买他们提供的股票的言论；其联系群主“李鑫”要求加入会员，并按照“李鑫”要求交纳人民币15040元的会员费到指定账户，之后“李鑫”让两个分析师带其炒股；期间“李鑫”让其加人民币7000元升级到钻石版会员，收益会更高，可以达到10%，其于2015年10月19日通过网银转账人民币7000元至指定账户的情况。
（9）被害人张某1的陈述笔录，证实2015年上半年，昵称“张婷”的QQ加其为好友，每天发送一些股票信息和股票上涨、其他股民营利的截图给其；2015年10月，其问“张婷”如何合作，“张婷”让其交人民币9800元一年的服务费，其表示先交1000元试试；其于2015年10月14日通过支付宝向对方提供的指定账户转账人民币1000元后，昵称“分析一王”的QQ加其好友，向其推荐股票的情况。
（10）被害人屈某的陈述笔录，证实其于2015年7月加入一个QQ群，昵称“小郭”的QQ加其为好友，并劝其跟着他们分析师炒股；其于2015年10月14日向“小郭”指定的账户转账人民币7000元的入会费；“小郭”让其加了昵称“昊远分析牛老师”的QQ，给其推荐股票的情况。
（11）被害人付某的陈述笔录，证实其于2015年10月被拉进一个股票的QQ群，群里发的一些股票走势情况，并称如果按照他们的计划去买股票就会赚钱，群主昵称“杨智”主动加其，说想投资就向指定的帐户转账，其通过网银分别于2015年10月27日转入人民币10000元，10月28日转入人民币16800元；“杨智”让其和“刘老师”联系，后来又换了“王老师”（昵称“昊远操盘王老师”）的情况。
（12）被害人缪某的陈述笔录，证实2015年10月，QQ昵称“杨智”通过其炒股的群和其私聊，主动加其好友，并将其拉到一个群名为“股票投资交流群”，“杨智”每天公布前一天带顾客建仓今日股票上涨、带领群友赚钱的好消息以及群友打钱给他的截图；其于2015年11月11日，通过QQ问“杨智”怎么跟他做，“杨智”告诉其要交一年人民币18800元的服务费，每十天提供4-5只牛股，并提供了公司的一些资料，其与“杨智”商定先交人民币13800元，通过支付宝转到“杨智”提供的指定账户；“杨智”让其加“昊远策略李老师”的QQ号，“李老师”向其推荐股票的情况。
（13）被害人康某的陈述笔录，证实其于2015年11月加了股票QQ讨论群，群主“常升”天天发信息，让其跟着一块操作股票，并说他们是郑州市昊远投资有限公司，让其加入成为公司会员；其先后两次分别交了人民币5000元、人民币3820元至“常升”指定的账户；“常升”给其“昊远策略李老师”的QQ号，其之后就跟这个老师讨论炒股的情况。
（14）被害人张某2的陈述笔录，证实其于2015年11月加了个群，群主昵称“杨智”每天在群里发公司有内幕消息的广告，也会发布一些他们公司推荐过后来大涨的股票信息；“杨智”讲要想有内幕消息就必须成为他们公��的会员，要交会员费；其于2015年12月2日将人民币3000元交到“杨智”指定账户，成为了他们公司的会员；昵称“分析一王”的人加其QQ，指导其进行股市操作的情况。
（15）同案犯ＸＸ的供述笔录，证实其伙同被告人田园等人实施诈骗，在2015年4月至2015年12月间，通过QQ聊天工具添加被害人为好友，后以转发虚构的客户获利信息等方式骗取被害人信任，以提供内幕消息、专业的股票分析为名骗取被害人缴纳“服务费”的情况；同时证实河南昊远科技有限公司是没有资质做股票推荐，公司员工没有股票推荐的从业资格的情况。
（16）同案犯刘伟的供述笔录，证实其在河南昊远科技有限公司分析部做指导老师，根据股票一些基本信息进行判断后提供给交钱的客户，并从网上复制一些赚钱的交易截图和交割单截图给交钱的客���，使客户相信其可以提供优质股票，实际其本人也不知道这些股票是否会涨；同时证实本案的诈骗流程及被告人田园、王娴、武文双、高小燕等人的分工情况。
（17）同案犯何龙军的供述笔录，证实其通过他人介绍进入河南昊远科技有限公司工作，在战狼队做业务员，其以昵称为“常升”的QQ骗了被害人白某等人的钱；同时证实本案的诈骗流程以及被告人田园、王娴、武文双、高小燕等人分工的情况。
（18）同案犯李乾阔的供述笔录，证实其通过应聘到河南昊远科技有限公司工作，其本人没有股票或者资本投资的资格，其通过昵称“李鑫”的QQ对股民谎称公司是专业股票投资公司，骗取被害人刘某2等人缴纳会员费；同时证实本案的诈骗流程以及被告人田园、王娴、武文双、高小燕等人分工的情况。
（19）证人毛某、王某1、梁某、杨某1、王某2、杨某2、杨某3、刘某1、王某3、闫某、邵某等人的证言笔录，均证实他们在河南昊远科技有限公司销售部工作，通过在网上发布虚假的推荐股票信息，骗取股民缴纳会员费；同时证实被告人田园、王娴、武文双、高小燕等人分工的情况。
（20）书证：泰州市公安局海陵分局调取的《常住人口基本信息》、《户籍证明》、《无犯罪记录证明》、《人员基本信息》，证实被告人田园、王娴、武文双、高小燕的基本情况。
（21）书证：泰州市公安局海陵分局制作的《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证实公安机关从被告人田园处扣押手机5部、笔记本电脑1台、U盘1个、移动硬盘1个、人民币33000元；从被告人王娴处扣押手机1部、电脑主机1台；从被告人武文双处扣押手机1部、电脑主机1台、人民币13800元；从被告人高小燕处扣押手机1部、电脑主机1台。
（22）书证：泰州市公安局海陵分局调取的中国工商银行《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、《中国银行新线借记卡历史交易明细清单》、《中国农业银行交易明细清单》、《中国建设银行客户交易查询清单》，证实被告人田园等人实施诈骗，骗取被害人款项的犯罪事实。
（23）泰州市公安局海陵分局制作的《辨认笔录》，证实被告人王娴辨认出被告人田园、武文双、高小燕；被告人武文双辨认出被告人田园、王娴、高小燕；被告人高小燕辨认出被告人田园、王娴、武文双。
（24）泰州市公安局海陵分局出具的情况说明，证实被告人田园、王娴、武文双、高小燕系被公安机关抓获归案。
（25）泰州市公安局海陵分局制作的《提取笔录》，证实公安机关对扣押的被告人田园苹果6Plus手机提取、固定证据，对该手机上联系人及备忘录予以拍照提取；对扣押的被告人王娴华为手机提取、固定证据，发现手机上登录QQ号“22***71”，昵称“张婷”，对相关内容予以截图提取；对扣押的被告人武文双iphone5S手机提取、固定证据，发现手机上登录QQ号“39×××75”，昵称“杨智”，对相关内容予以截图提取；对扣押的被告人高小燕小米手机提取、固定证据，对该手机上号码为12***73的QQ号聊天记录予以拍照提取。
（26）泰州市公安局海陵分局依法制作的《现场勘验检查笔录》，证实公安机关在抓捕现场对查获的计算机等作案工具进行现场勘验，在其中一台电脑上，导出电脑上运行的QQ75×××34的聊天记录，并对该电脑中指导怎么与人交���的话术文档进行截图保存；导出另一台电脑上运行的QQ39×××75的聊天记录，并对该电脑中指导怎么与人交流的话术文档进行截图保存。
（27）电子数据、视听资料：现场勘验数据、截图；同案犯ＸＸ的取款录像。
（28）被告人田园、王娴、武文双、高小燕在侦查机关的供述和当庭供述，均证实上述犯罪事实。
原审人民法院认为，被告人田园、王娴、武文双、高小燕以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人田园、王娴、武文双在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人高小燕在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人田园、王娴、武文双、高小燕归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，均依���对其从轻处罚。被告人田园、王娴、高小燕有退赃表现，酌情对其从轻处罚。被告人高小燕自动履行财产刑，酌情对其从轻处罚，并结合其犯罪情节、悔罪表现，给予其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人田园有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人王娴有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人武文双有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人高小燕有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；追回的赃款计人民币十四万一千一百八十元发还被害人；尚未追回的赃款计人民币三万二千一百八十元予以追缴并发还被害人；依法扣押的作案工具电脑主机、手机等予以没收。
上诉人田园的上诉理由：其从事有偿推荐股票是合法的民事交易行为，不应认定为诈骗犯罪。
辩护人田永卫的辩护意见与上诉人田园的上诉理由基本相同。
上诉人王娴的上诉理由：1.其仅应对其实施的诈骗负责，武文双实施的诈骗不应计算在其犯罪数额内。2.其应认定为从犯。
辩护人贾东亮的辩护意见与上诉人王娴的上诉理由基本相同。
泰州市人民检察院经审查认为：原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法；上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据；建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人田园及其辩护人所持“田园从事有偿推荐股票不应认定为诈骗犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人田园伙同他人，以转发虚构的客户获利信息等方式骗取被害人信任，后以提供内幕消息、专业的股票分析为名骗取被害人缴纳“服务费”，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王娴及其辩护人所持“武文双实施的诈骗不应计算在王娴犯罪数额内”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王娴对其小组的相关人员进行管理并有提成，其依法应对原审被告人武文双实施诈骗的犯罪数额承担刑事责任，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王娴及其辩护人所持“应认定王娴为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王娴不仅自己实施诈骗，还对其小组进行管理并提成，其在共同犯罪中起积极、主要作用，依法不能认定从犯，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田园、王娴、原审被告人武文双、高小燕以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。上诉人田园、王娴、原审被告人武文双在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人高小燕在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。上诉人田园、王娴、原审被告人武文双、高小燕归案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪，均依法对其从轻处罚。上诉人田园、王娴、原审被告人高小燕有退赃表现，酌���对其从轻处罚。原审被告人高小燕主动缴纳财产刑保证金，酌情对其从轻处罚，并可结合其犯罪情节、悔罪表现，给予其一定的缓刑考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 祝年玺
代理审判员 陈丽丽
二〇一七年四月十二日
书 记 员 黄 杨