广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)桂民终163号
上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。统一社会信用代码：91440000768403069E。
法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韦诚，广西桂盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左巧，广西桂盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西裕达超市有限公司，住所地来宾市滨江北路256号裕达新天地1号楼负一层。统一社会信用代码：914513000575091586。
法定代表人：邓亚德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢家伟，男，1971年8月13日出生，壮族，住广西合山市，该公司员工。
委托诉讼代理人：王丽娟，女，1991年6月13日出生，汉族，住广西桂林市雁山区，该公司员工。
上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）与被上诉人广西裕达超市有限公司（以下简称裕达超市）侵害著作权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（2017）桂13民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇参加的合议庭，于2018年3月23日进行了公开开庭审理。上诉人原创动力公司的委托代理人韦诚、被上诉人裕达超市的委托代理人谢家伟、王丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原创动力公司上诉请求：依法撤销（2017）桂13民初16号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院认定被上诉人没有侵犯上诉人卡通形象美术作品的发行权属事实认定错误。对美术作品的相似性比对应以一般公众的注意力为标准，坚持整体比对与要件比对相结合，从整体上看，涉案作品与被诉侵权商品在构图、线条、色彩及造型上都极具相似，虽然两者存在部分差异，但还是会使公众造成混淆；二、因被上诉人的行为已构成侵权，因此请求法院支持上诉人的各项诉请。
裕达超市提交书面答辩状称：被诉侵权商品“毛公仔”与上诉人的《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象美术作品中的任一卡通形象均不存在实质性相似之处，与涉案美术作品“小灰灰”存在明显的区别，因此，被上诉人裕达超市没有侵犯原创动力公司涉案美术作品的著作权，不应承担任何责任。
原创动力公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售使用侵犯原告《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品著作权的“毛公仔”商品；2.判令被告赔偿原告经济损失5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审来宾市中级人民法院认定以下事实：原创动力公司是动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“懒羊羊”、“喜羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”“美羊羊”、“暖羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”等美术作品的著作权人，并向广东省版权保护联合会进行版权登记，其中涉案美术作品小灰灰取得作登字19-2007-F-0683号《著作权登记证书》。《喜羊羊与灰太狼》动画片曾获得广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖、华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画、第十四届上海电视节“白玉兰”奖国产动画片银奖等奖励。
2015年8月5日，广西壮族自治区来宾市公证处出具（2015）桂来证字第667号公证书一份，该公证书载明：经原创动力公司申请，公证员曾德行与公证工作人员莫永福于2015年8月4日下午，与原创动力公司的代理人陈佳豪来到来宾市桂中大道233号裕达超市。原创动力公司的委托代理人陈佳豪在该超市购买了小球、毛公仔、泥塑画、神奇沙画、购物袋各一个、贴纸两张，取得裕达超市出具编号为：No01201188的广西增值税普通发票一张及刷卡消费回执单、超市购物小票各一张。购物结束后，原创动力公司的委托代理人陈佳豪对该卖场外观及所购得的物品进行拍照，公证员对购物过程取得的票据进行复印，复印结束后将所购物品粘贴封条进行了封存并于封存后进行了拍照，拍摄照片共22张，封存后的物品、购物票据原件交陈佳豪保管。根据与公证书相粘连的发票、刷卡单及购物小票显示，原创动力公司此次购物支付了158.3元，其中毛公仔21元。
庭审中，原创动力公司提供涉案物品进行比对，毛公仔是一只灰色的小狼，身着红色衣服。原告原创动力公司认为，该毛公仔使用了其享有著作权的卡通形象美术作品，与“小灰灰”相类似，比较接近。被告裕达超市认为，涉案商品毛公仔和原告提供的“小灰灰”形象完全不像，其眼睛、犄角、衣服、嘴巴、身材比例等特征与《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象美术作品中的任一卡通形象特征均不存在相似之处。
来宾市中级人民法院一审认为，双方争议的焦点是：1.被告的行为是否构成侵权；2.原告的经济损失是多少。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。根据《喜羊羊与灰太狼》作品著作权系列登记证书载明的内容，在无相反证据情况下，可以认定原告原创动力公司享有“喜羊羊”、“小灰灰”等美术作品的著作权，并依法受法律保护。
关于被告的行为是否构成侵权。根据原告原创动力公司提供的公证书记载，原告的代理人在公证员的监督下，在被告裕达超市购买涉案毛公仔，被告裕达超市收取了相应费用，并开具发票。将裕达超市销售的毛公仔与原创动力公司享有著作权的“小灰灰”美术作品形象进行对比，发现两者头部造型特征、头顶毛发、眉毛、耳朵、眼睛、鼻子、嘴巴及呈现的神态都有所不同；被控的毛公仔，缺乏原告原创动力公司美术作品“小灰灰”形象头顶的毛发，“小灰灰”耳朵有弯折状而毛公仔耳朵没有弯折，“小灰灰”耳朵部位有层次毛发而毛公仔耳朵部位非常平整，“小灰灰”的眼睛与毛公仔的眼睛也存在很大差异，而且毛公仔比“小灰灰”多了一件红色的外套，毛公仔左边眼睛旁有颗痣而“小灰灰”并没有，另外二者在神态上也有差别。综上，两者在形象结构、表现神态上均存在明显差异，既不相同也不构成实质性相似，故被告裕达超市不存在销售使用原告原创动力公司享有著作权“小灰灰”卡通形象的行为，没有侵犯原告原创动力公司“小灰灰”卡通形象美术作品的发行权。
关于原告各项诉请是否应支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告原创动力公司未能提供充分证据证明被告裕达超市销售行为侵犯其“小灰灰”卡通形象美术作品的著作权，其应承担不利后果。鉴于被告裕达超市的行为不构成侵权，原告原创动力公司主张被告裕达超市侵权缺乏事实和法律依据，故对原告原创动力公司提出的各项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定判决：驳回原告广东原创动力文化传播有限公司的诉讼请求。
二审中各方当事人没有向本院提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据作登字19-2007-F-0683号《著作权登记证书》记载，原创动力公司是涉案美术作品“小灰灰”的著作权人，其著作权依法应受法律保护。原创动力公司对一审法院认定裕达超市不构成侵权不服提起上诉，围绕双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人销售被诉侵权商品“毛公仔”的行为是否侵犯了上诉人涉案美术作品的著作权；二、上诉人提出的经济赔偿5万元是否合法有据。庭审中将被诉侵权商品“毛公仔”与涉案美术作品“小灰灰”比对后发现，两者从头部造型特征、头顶毛发、眉毛、耳朵、眼睛、鼻子、嘴巴及呈现的神态都存在明显差异，不构成实质性相似，裕达超市销售“毛公仔”的行为没有侵犯上诉人对涉案美术作品的著作权，一审认定不构成侵权并无不当。原创动力公司上诉认为被诉侵权商品与涉案美术作品整体看极具相似，会给公众造成混淆的主张，没有事实依据，不能成立。综上，由于裕达超市的涉案销售行为没有侵犯原创动力公司的著作权，因此原创动力公司要求判令裕达超市立即停止销售使用侵犯涉案美术作品“小灰灰”的商品，以及赔偿相应经济损失的请求，证据不充分，一审法院判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。
综上，上诉人原创动力公司的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元由上诉人广东原创动力文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆金盛
审判员 兰丹丹
审判员 宿 薇
二〇一八年四月二十七日
书记员 宋名霞