浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1758号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金海军，男，1975年4月20日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：郑一鸣，上海言知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巫如秀，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东阳市歌山镇尚侃村民委员会，住所地：东阳市歌山镇尚侃村。
法定代表人：金桂良，主任。
委托诉讼代理人：吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。
上诉人金海军因与被上诉人东阳市歌山镇尚侃村民委员会（以下简称尚侃村民委会）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初10909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。
金海军上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉请，支持上诉人的一审反诉诉请，或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实存在严重错误。第一，一审认定付款条件已成就明显有误，根据案涉承诺书的约定，土建工程计算单依据作出最后一星期内，上诉人交清全部款项。但尚侃村民委会从未与上诉人进行任何形式的结算，更未出具过结算单。一审法院认为，案涉土建工程最终在（2017）浙0783民初3100号案件中进行了实际计算，故认定案涉房屋的付款条件已经成就，对此，上诉人不能苟同，在浙江省东阳市鼎天建设有限公司（以下简称鼎天公司）诉尚侃村民委会及上诉人在内的八户村民建设工程合同纠纷一案中，上诉人曾到庭应诉,但一审法院却通知上诉人等过程，鼎天公司撤回对包括上诉人在内的八户村民的起诉，故上诉人未能参与该案的审理。结算不是单务行为，而是各方一系列计算、认定、核对等，一审法院剥夺了上诉人参与结算的权利，故所谓的“案涉工程付款条件已经成就”无任何事实依据，一审该认定无疑否定了（2017）浙0783民初3100号案审理活动的合法性。二、一审认为无法证明存在质量问题，该认定无事实依据。首先，案涉房屋质量问题系专业问题，上诉人已书面提出质量鉴定申请，但一审未组织鉴定，故所谓“无法证明”显然不能成立，而系一审拒绝证明；其次，一审根据《合同法》第四百零二条认定案涉合同直接约束委托人和第三人，但上述法条的立法本意针对外贸代理行为，本案应根据合同相对性原理各自主张，且尚侃村民委会也无权因为案涉合同可以约束第三方而免除责任。（2017）浙0783民初3100号遗漏了必须参加诉讼的上诉人，一审中，上诉人曾以遗漏为理由，提出过撤销之诉，但一审法院裁定不予受理。综上，一审判决适用法律错误，判决或自相矛盾、或与已经生效的其他裁判直接矛盾，明显不当。
尚侃村民委会辩称,一审认定事实清楚,程序合法,并不不当,请求二审予以维持。
尚侃村民委会一审起诉请求：一、判令金海军立即支付其支出的应付工程款54775元并赔偿各项损失4975.91元及逾期付款利息损失（利息从2017年7月4日起按年利率6%计付至实际履行完毕之日止，暂算至2017年8月4日为299元）；二、金海军承担律师代理费2575元。
金海军一审反诉请求：一、判令尚侃村民委会修复房屋，并支付延期交付房屋导致的损失34000元（自2014年2月起至2015年7月共17个月，每月按2000元计算）；二、本案本、反诉讼费用由尚侃村民委会承担。
一审法院认定事实：金海军将位于东阳市歌山镇尚侃村的自建房（连体排屋）以自筹资金的方式委托尚侃村民委会对外统一招标建设，双方于2013年6月15日签订协议书一份，约定金海军自施工合同签订之日起十日内向尚侃村民委会交纳保证金20万元（4.5万元为土地征用费，15.5万元为预交的第一期房款），其余房款主体完工一次交清。尚侃村民委会于同日与鼎天公司签订了尚侃村连体排屋工程承包合同，合同约定以下主要内容：1、工程造价：全部工程预算造价为1095万左右，建筑面积12881平方（共31套，每套按415.5平方结算）。2、工程期限：6个月，2013年6月30日开工，2013年12月30日竣工验收。3、工程质量：按设计要求验收标准。4、工程价款的支付与结算：发包方按每平方850元结算，签单部分和附属工程另行结算。工程采取全垫资承包建设，工程主体结顶一个星期内支付总工程款70%，工程全部完工经验收合格（一个星期内）支付总工程款95%，其余5%保质金一年后支付。如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金。5、违约责任：工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由发包方承担责任。2015年7月20日，尚侃村民委会在未经骏工验收的情况下将鼎天公司建造的房屋进行分房，尚侃村民委会、金海军签订了承诺书，合同主要内容：1、金海军交款情况：2013年7月3日预交了20万元，2014年1月25日预交了10万元，2015年2月11日预交了5万元，合计已交35万元（含配套6600元、土地征用费45000元，实际已交房款298400元）。2、合同实际建筑面积每户415.5平方，按每平方850元预算，合计353175元。3、附属工程款6600元。4、按预算每户应交合计404775元（以实际结算为准）。5、在保证交足村屋基土地征用费和附属工程款外，土建工程款以实际结算为准，多退少补。土建工程结算单依据出来后一星期内金海军交清全部款项。2017年2月24日，鼎天公司以尚侃村民委会及金海军在内的八户村民作为被告提起建设工程合同纠纷诉讼[案号为（2017）浙0783民初3100号]，诉讼过程中，鼎天公司申请撤回对金海军在内的八户村民的起诉，尚侃村民委会未到庭应诉。经审理后，一审法院判决：一、尚侃村民委会应于判决生效后十日内支付鼎天公司工程款638200元及逾期支付的违约金（其中496930元自2016年2月15日开始计算，141270元自2017年2月7日开始计算，均按每日万分之三计算至实际付清之日止）。二、驳回鼎天公司的其他诉讼请求。2017年7月4日，一审法院从尚侃村民委会账户扣划执行款657854元（含工程款638200元、诉讼费10872元、执行费8782元）、违约金38321.82元，总计696175.82元。2017年10月27日，包括金海军在内的8户村民向一审法院就（2017）浙0783民初3100号民事判决提起第三人撤销之诉，一审法院审查后认为根据起诉人提供的证据材料不能证明判决书内容错误且损害其民事权益，该判决书所确定的相关事实，起诉人仍可以通过提供相反的证据予以推翻，故裁定不予受理。
一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案包括金海军在内的31户农户委托尚侃村民委会对外招标建设涉案房屋，尚侃村民委会、金海军之间系委托合同关系。尚侃村民委会、金海军签订的协议书和承诺书均系当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，应认定有效。本案争议的焦点主要有以下四点：1、涉案房屋的付款条件是否已成就？2、金海军主张的费用是否合理？3、尚侃村民委会对金海军就涉案房屋是否有质量保证和按期交房的义务？4、若涉案房屋存在质量及延期交房问题，金海军应向谁主张。针对焦点1，尚侃村民委会、金海军在承诺书中约定，土建工程结算单依据出来后一星期内被告交清全部款项，虽然尚侃村民委会最终没有向金海军出具土建结算单，但该土建工程最终在（2017）浙0783民初3100号案件中进行了实际结算，因此应当认定本案房屋的付款条件已经成就。针对焦点2，尚侃村民委会主张的工程款及各项损失系其已实际支付并按各农户比例分摊计算所得，该部分应系合理。金海军未按时支付以上费用给尚侃村民委会造成的损失实为利息损失，可以参照民间借贷关于利率的规定，自尚侃村民委会垫付之日起按年利率6%计算亦合理。尚侃村民委会支付的律师费，因非合同所约定，也不是必然产生的费用，不应由金海军承担。因此尚侃村民委会主张的款项中除律师费用外，均系合理。针对焦点3，金海军认为其委托尚侃村民委会对外统一招标建房，尚侃村民委会与鼎天公司签订建设工程施工合同，三者的关系可以比照业主、开发商与建造商的关系处理，尚侃村民委会作为开发商应就房屋质量及按时交房等对金海军负责。尚侃村民委会、金海军之间系委托关系，尚侃村民委会与鼎天公司系发包和承包关系。按市场关系来说，业主、开发商和建造商之间的关系主要是针对商品房而言，建造商建造商品房后以成本价与开发商结算，开发商根据房屋地理位置等因素结合开发宣传确定销售价，再将商品房以销售价出售给业主，销售价往往会远高于成本价，并且由于开发商和业主在签订商品房销售合同时都会对房屋质量及交房时间进行明确约定，因此开发商应对业主应尽到按时交房和质量保证的义务。但在本案中，尚侃村民委会作为代理人与鼎天公司进行签订承包协议，从其支付的工程款等费用及其向金海军主张的费用来看，其代理行为是无偿的，并且尚侃村民委会、金海军之间对于委托代建的房屋质量及交房时间都没有明确的约定，不能直接将尚侃村民委会与鼎天公司承包合同的约定予以适用，因此，尚侃村民委会对金海军就涉案房屋没有质量保证和按期交房的义务。针对焦点4，根据《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。从第三人鼎天公司在（2017）浙0783民初3100号案件的起诉行为来看，其是知道尚侃村民委会、金海军的委托关系的，因此尚侃村民委会与鼎天公司签订的尚侃村连体排屋工程承包合同可以直接约束金海军和鼎天公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。本案所涉房屋，从现有的证据及现场勘察情况来看，无法证明其存在地基基础工程和主体结构存在质量问题，若涉案房屋确实存在房屋质量（主体及地基部分）或延期交房等问题，金海军可另行向鼎天公司主张。综上，尚侃村民委会的诉讼请求，合理合法部分，予以支持。金海军的诉讼请求，不合理合法，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、金海军应于判决生效之日起十日内支付尚侃村民委会代付的款项59751元，并支付自2017年7月4日起按年利率6%计算至实际付清之日止的利息损失；二、驳回尚侃村民委会的其他诉讼请求；三、驳回金海军的反诉请求。案件受理费683元（已减半收取），由尚侃村民委会负担33元，金海军承担650元。反诉案件受理费（已减半收取）325元，由金海军负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为：第一，关于诉争工程款给付问题。根据本案现有证据，一审认定就涉案房屋对外招标建设事宜，尚侃村民委会与金海军之间系委托代理关系，并无明显不当。涉案房屋竣工后，金海军参与尚侃村民抽签分房活动，2015年就已装修入住，其作为受益人，虽未参加（2017）浙0783民初3100号案的审理，但不影响其对涉案房屋应承担的工程款给付义务，故尚侃村民委会要求金海军支付其代为垫付的工程款和利息，合理有据，应予支持。第二，关于涉案房屋的工程质量问题。经查，一审根据现有证据及现场勘查情况，认为无法证明涉案房屋存在地基基础工程和主体结构存在质量问题，具有合理性，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定以及现场勘验情况，对涉案房屋质量不予组织鉴定，并无明显不当。综上，金海军上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2016元，由上诉人金海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 楼 晋
二〇一八年六月七日
代书记员 何亚运