安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)铜中刑终字第00036号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1972年11月1日出生于安徽省铜陵县，汉族，户籍地安徽省铜陵市铜官山区，住铜陵市铜官山区，系铜陵市国土资源局土地征收中心征收科科长，2013年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人许和平，安徽许和平律师事务所律师。
原审被告人姚某，男，1952年6月15日出生于安徽省铜陵县，汉族，户籍地安徽省铜陵市铜官山区，住铜陵市铜官山区，曾任铜陵市双凰综合经营部经理，2013年11月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月4日被取保候审。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控的被告人姚某、刘某某犯诈骗罪一案，于2015年1月13日作出（2014）铜官刑初字第00107号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员张佩如、周姗姗出庭履行职务。上诉人刘某某及其辩护人许和平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：被告人姚某与被告人刘某某系翁婿关系。姚某曾自行建造了铜陵市铜官山区园林新村54栋9号房屋（建筑面积为77.31平方米）和10号房屋（建筑面积为76.4平方米）。9号户主为姚小妹（刘某某的配偶），10号户主为姚某。刘某某的父亲刘某乙曾自行在位于园林新村黑沙滩的54栋13号建造了面积为134.1平方米的房屋，后给了刘某某居住，户主登记为刘某某。
在2010年7月铜陵市园林新村棚户区改造过程中，上述三套房屋在征迁范围内，需被拆除。被告人姚某、刘某某为寻求顺利获得拆迁补偿安置，单独或共同向铜陵市铜官山区建设局提供了虚假的证明材料，与铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》（以下简称安置协议），获取了相应的补偿安置费用和房屋安置权利。具体事实分述��下：
1、被告人姚某因自建的房屋缺少拆迁安置所需的证明材料，便找到时任铜陵市市政建设（集团）公司（以下简称市政建设公司）工会主席的刘某甲，以自己与女儿姚小妹没有享受单位福利分房为由，设法让刘某甲为其私房园林新村54栋9号和10号开具了两份公有产权下放证明。之后，姚某持该两份内容虚假的证明，以自己和姚小妹的名义，分别与铜官山区建设局签订了两份《安置协议》。根据协议，姚某领取了54栋9号房屋拆迁补偿等费用和拆迁奖励款合计43384.76元；领取了54栋10号拆迁补偿等费用和拆迁奖励款合计42594.40元；根据协议，姚某和姚小妹均可享有申购95㎡的安置房的权利。至案发前，姚某领取两户搬家费、拆迁奖励款以及截至2014年4月期间的临时过渡费合计174516.12元。
2、被告人刘某某明知位于黑沙滩建筑面积134.1㎡的房屋系其父亲刘某乙1993年建造的���建房，缺少拆迁补偿安置所需的相关证明材料，找到曾任双凰经营部经理的被告人姚某，让其出具证明文件。姚某在刘某某执笔书写的《证明》上加盖了双凰经营部的印章。《证明》内容为：“……原则同意在单位已申请批准零星建筑许可证用地范围内空地建平房，面积不超过80㎡，建设费用自行承担，房屋产权归个人所有，单位不再提供任何居住场所。”证明上显示的出具日期为1993年5月。之后，姚某又向刘某某提供了铜陵市建设委员会1992年对双凰经营部批准的零星建筑工程许可证（以下简称许可证），该许可证的批准字号为（92）建管字第（075）号。刘某某在许可证许可的项目“围墙”后添加了“边建四间平房”六个字，然后以刘某乙名义于2010年8月13日签署了《安置协议》。根据前述证明和许可证，协议上确认被拆迁房屋有证面积为80㎡，被拆迁房屋的房屋产权证号为（92）建管字第（075）号。由于刘某某添加的“边建四间平房”六个字与许可证原文的笔墨、笔迹相异，负责审签协议的铜官山区建设局时任副局长的李某（已判刑）安排工作人员徐某（已判刑）到铜陵市城市基本建设档案馆调取了许可证存根联，发现了二者许可内容的不一致，便未签署协议。刘某某得知协议未审核通过的原因后，告知了姚某，姚某便设法找到档案馆的有关人员，对许可证的存根联进行了相应篡改，以与刘某某添加的内容相符合。然后，铜官山区建设局相关的工作人员在刘某某的要求下，再次调取已被更改的许可证的存根联，审核通过了拆迁安置协议。根据该协议，刘某某领取房屋装潢补偿32184元、无证房屋补偿7574元、其他附属物补偿1920元，临时过渡费（合计18个月，过渡期至2012年2月13日止）17280元，搬家费1200元、拆迁奖励款10000元，合计70158元。此后，姚某于2012年2月代为领取了临时过渡费23040元（过渡期至2013年2月13日），刘某某于2013年4月17日领取了临时过渡费22776元（按照安置协议可给付的过渡费为960元／月×2倍×2月＋32元／天×2倍×4天＝4096元，铜官山区建设局因误算多付了18680元），刘某某一共领取的款项为115974元。上述款项中，包括部分无证房屋补助金。根据当时该拆迁范围的普遍做法，无证房屋可按140元／㎡享受补助，据此，刘某乙户可以享受的无证房屋补助应为18774元（134.1㎡×140元／㎡）。
2013年4月，刘某乙户因上述产权调换协议，被安置于秀水山庄37栋406号房屋（建筑面积91.04㎡）。该房屋系铜官山区政府以477413.76元的价格购买。被告人刘某某随后以50万元的价款出售给其战友沈某，并设法以沈某为被拆迁人名义，与铜官山区建设局重��签订了房屋拆迁产权调换安置协议，将此房直接登记在沈某名下。
2013年10月25日，铜陵市人民政府通过媒体公布《关于对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告》（以下简称《通告》）后，2013年11月11日，被告人刘某某向铜陵市纪委监察局退款530000元；同年11月12日，被告人姚某向铜陵市纪委监察局退款141738.32元。
被告人姚某经中共铜陵市铜官山区纪律检查委员会（以下简称铜官山区纪委）电话传唤后到案，在接受调查期间，坦白了组织已掌握的相关违纪事实。被告人刘某某经铜官山区纪委电话传唤后到案，在接受调查期间能够配合调查，如实交代自身存在的问题。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1、案件移送函、受案登记表、立案决定书证明，2013年11月8日，铜官山区纪委因被告人姚某涉嫌犯罪将案件移送至铜陵市公安局铜官山分局，该局于同日对姚某、刘某某涉嫌诈骗一案立案侦查。
2、户口簿证明：园林新村54栋9号的户主为姚小妹，54栋10号的户主为被告人姚某。
3、房屋登记信息摘抄证明，证明：义安新村55栋205室房屋系房改房，于1997年1月1日由原权利人铜陵市市政双凰综合经营公司变更登记于被告人姚某名下。
4、公有产权下放证明、铜陵市市政建设有限公司的园林村住房状况登记表、该公司出具的证明与说明，证人刘某甲的证言，被告人姚某、刘某某的供述等证据，证明以下事实：①姚某为使其被拆迁的房屋能按照有证房屋获得拆迁奖励和无偿增加的面积补偿等利益，意图让自己建造的私房获得公有产权证明，便找到铜陵市市政建设有限公司当时负责此项工作的刘某甲，要求开具公有产权下放证明；②公有产权下放证明内容虚假、出具日期虚假，被拆迁的园林新村54栋9号登记在姚小妹名下，54栋10号标注为私房，该两套房屋不是原市政集团房产，并非具有公有产权；③刘某甲、姚某、刘某某对前述虚假事实均为明知。
5、《园林新村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称《方案》），证明房屋征收安置范围、拆迁补偿安置对象与标准、有关奖励政策等内容，并明确拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。
6、户主为姚某、姚小妹、刘某乙、沈某的房屋拆迁征地档案，证明下列事实：①涉案被拆迁房屋的基本情况；②对姚某、姚小妹、沈某的房屋补偿安置情况；③姚某、姚小妹提供的公有产权下放证明内容；④对刘某乙的拆迁补偿安置变更为对沈某进行补偿安置；⑤对无证房屋补偿标准为140元／㎡。
7、户主为刘某乙的户口簿、刘某乙的居民身份证复印件证明，刘某乙的户口所在地为安徽省铜陵县官上村十组07号���
8、铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室出具的证明、征收安置协议收据、铜陵市纪委监察局暂予扣留、封存涉案款物登记表、行政收据等证据，证明：姚某主动到铜官山区清房专案组清退安置房四套，具体为徐进（申购房）、刘某某（申购房）、姚某（安置房）、姚小妹（安置房）；2014年11月12日姚某向铜陵市纪委监察局退款141738.32元；2013年11月11日，刘某某向铜陵市纪委监察局退款53万元。
9、铜官山区纪委出具的情况说明和被告人第一次到案的供认材料，证明：姚某在接受调查期间坦白了组织已掌握的关于骗取拆迁安置的问题，退还了违纪所得；刘某某在接受调查期间能够配合调查，如实交代自身存在的问题，积极退缴赃款；姚某、刘某某在接受第一次讯问时即如实交代了自己的主要犯罪事实。
10、证人刘某乙的证言，证明：其被拆迁的黑沙���一百多平方米的房子是一九九三年建造的，此房就是被告人刘某某的户口所在地园林新村54栋13号，刘某某结婚时的婚房。
11、《证明》复印件，被告人姚某、刘某某的供述，证明：①2010年，刘某某为使其父亲刘某乙房屋能按照有证房屋获得相应的拆迁补偿，找到姚某为刘某乙开具单位证明；②刘某某执笔书写了证明，并将证明的日期倒签为1993年5月，姚某在证明上盖上双凰经营部的公章；③证明的具体内容。
12、1992年6月22日的铜陵市市政公司综合服务部的报告、铜陵市城乡建设局零星建筑申批表、（92）建管字（075）号铜陵市建设委员会零星建筑工程许可证及许可证存根，证人徐某、李某、舒某的证言，被告人姚某、刘某某的供述，证明：零星建筑许可证许可的项目是对原铜陵市双凰果品门市部修建黑砂滩蘑菇场的申请的许可，建筑式样（项目）为围墙；零星��筑工程许可证上被新添加了“边建六间平房”字样，许可证存根上新添加了“平房”字样。
13、书证铜陵市公安局铜官山分局刑警大队的出具的情况说明、笔迹检验报告，证人徐某、李某、舒某的证言，被告人姚某、刘某某的供述等证据，证明零星建筑许可证上的“边建四间平房”字样系刘某某添加。
14、户主为沈某的房屋拆迁征地档案、刘某乙的承诺书、铜房2013字第00××94号房地权证、住宅维修资金专用收据、专用完税证，证人徐某、沈某的证言，被告人刘某某的供述等证据，证明：①刘某某代表刘某乙与铜陵市铜官山区建设局签订房屋拆迁产权调换安置协议后，刘某乙获得了秀水山庄37栋406室房屋的安置资格；②刘某某为了使安置房屋能尽快登记到沈某名下，设法让沈某作为被拆迁人与铜官山区建设局签订房屋拆迁产权调换安置协议���安置房产权于2013年4月16日登记在沈某名下。
15、2014年4月24日铜官山区房屋征收管理办公室出具的情况说明，证明秀水山庄37栋406号房屋面积91.04㎡，该房屋以5244元／㎡的价格回购，用于回迁安置黑沙河拆迁项目刘某乙户。
16、铜陵市国土资源局提供的铜陵市党政干部住房情况查询表证明，铜陵市义安新村90栋308室为房改房，产权人为刘某某。
17、结婚证证明刘某某与姚小妹于1996年12月30日办理了婚姻登记。
18、户名为刘某乙的中国邮政储蓄银行铜陵市普济圩支行的存折、中国工商银行个人业务凭证证明，证人沈某的证言，被告人刘某某的供述等证据证明，沈某为购买秀水山庄37栋406号房屋，与刘某某约定房屋价款50万元，已支付给刘某某40万元。
19、铜陵市价格认证中心的价格鉴定意见、鉴定意见通知书，证明铜陵市价格认证中心对涉案的秀水山庄37栋406室安置��屋2013年4月16日的鉴定价格为546240元。
原判认为：被告人刘某某、姚某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取公私财物，价值578520元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控姚某、刘某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控姚某单独诈骗的事实因证据不足，不能成立。在共同犯罪中，刘某某为主犯，姚某为从犯，刘某某、姚某系自首，且积极退赃，依法予以减轻处罚。本案系经济犯罪，姚某年逾六十周岁，人身危险性较小，可适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人姚某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人刘某某、姚某对尚未退赔的犯罪所得四万八千五百二十元继续退赔。
上诉人刘某某上诉认为：1、被拆迁的房屋是20年前盖得私房，用于居住，其系被动拆迁，其行为不构成诈骗；2、原审对涉案房屋按当时该拆迁范围的普遍做法，无证房按140元每平方米计算可享受的补助不当，实际上被拆房屋除没有办理房产证、土地证外，也是得到政府行政机关公安、民政部门的认可，不应按违章建筑对待，应评估实际建造价值，装潢补偿、附属物补偿、搬家费、拆迁奖励、临时过渡费等都实际存在，无论房屋是否合法都不应当认定为诈骗数额；3、上诉人在羁押期间制止同监室人自杀有立功表现，加之自首并退赃，请求减轻处罚并适应缓刑。
其辩护人提出：1、刘某乙户房屋是1993年建设的，之后水、电入了户，并在公安机关进行了编号，2010年拆迁时，在没有相关部门认证属于违章建筑的情况下，应当享受拆迁安置，刘某某的行为不构成犯罪；2、原判对拆迁房屋的补偿标准按照普遍做法予以扣除不公平，应当进行评估，按评估价扣除。
出庭检察员认为：一审法院认定的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。但一审法院认定涉案房屋价值按照销赃价不当，应当依被害方铜官山区政府回购价认定，对出售所得超过认定的犯罪数额应当属于非法所得予以没收。建议二审法院对认定诈骗数额予以纠正后，驳回上诉，维持原判。
经审理查明：铜陵市铜官山区园林新村的54栋13号平房系上诉人刘某某的父亲刘某乙于1993年自建的私房，该房屋建造时，没有经过土地和建设规划部门审批，后刘某乙将该房屋给刘某某居住，派出所登记的户主为刘某某。2010年7月园林新村棚户区改造，该房在征迁范围内，根据《园林新村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》的规定违章建筑不予补偿。刘某某为了使该房屋能够得到安置补偿，找到其岳父原审被告人姚某，经两人商议，用铜陵市双凰经营部零星建筑工程许可证并出具证明的方式证实该平房为合法建筑。姚某在刘某某书写的主要内容为：“刘某乙系我单位业务员……原则同意在单位已申请批准零星建筑许可证用地范围内空地建平房，面积不超过80㎡，建设费用自行承担，房屋产权归个人所有。一九九三年五月”的《证明》上加盖了铜陵市双凰经营部的印章，并向刘某某���供了铜陵市建设委员会1992年对双凰经营部批准的零星建筑工程许可证，该许可证的批准字号为（92）建管字第（075）号。刘某某见许可证项目上只有“围墙”，就在“围墙”后添加了“边建四间平房”六个字，然后用许可证和证明以刘某乙名义向铜官山区拆迁办申请拆迁安置。铜官山区拆迁办工作人员根据刘某某提供的材料，对该平房进行丈量并填写了登记表，面积为134.1平方米，确认被拆迁房屋有证面积为80㎡，被拆迁房屋的房屋产权证号为（92）建管字第（075）号。其后，刘某某代表刘某乙在草拟的《房屋拆迁产权调换安置协议》签名交负责审签协议的铜官山区建设局时任副局长的李某（已判刑）审核，李某审核时发现许可证上有改动痕迹与存根联不一致。刘某某得知协议未审核通过的原因后，告知了姚某，姚某到铜陵市城市基本建设档案馆��过熟人，将许可证的存根联篡改成与刘某某添加的内容相符合。然后，铜官山区建设局相关的工作人员在刘某某的要求下，到档案馆调取已被更改的许可证的存根联交李某审核，李某签字同意。根据拆迁安置协议，刘某乙户可得96平方米的安置房一套，拆迁房屋的装潢补偿32184元，其他附属物补偿1920元，无证房屋补偿7574元，搬家费1200元，拆迁奖励款10000元，临时过渡费17280元，合计70158元。刘某某根据安置补偿协议领取了上述款项。铜官山区政府因没有在安置期限内交付安置房，此后，姚某于2012年2月代为领取了临时过渡费23040元（过渡期至2013年2月13日），刘某某于2013年4月17日领取了临时过渡费22776元（按照安置协议可给付的过渡费为960元／月×2倍×2月＋32元／天×2倍×4天＝4096元，铜官山区建设局因误算多付了18680元）。2013年4月刘某乙户被安置于铜官山区秀水山庄37栋406号房屋，该房屋系铜官山区政府以477413.76元的价格购买，上诉人刘某某以50万元将该安置房出售给沈某。
另查明，根据园林新村棚户区改造拆迁中的无证房屋可按140元每平方米享受补助的规定，刘某乙户被拆房屋面积为134.1平方米，上诉人刘某某已经实际领取了无证房屋补偿7574元（54.1平方米＊140元每平方米），据此，刘某乙户可以享受的无证房屋补助应为11200元。
原审被告人姚某、上诉人刘某某经电话传唤后到案，如实交代犯罪事实。2013年11月11日，上诉人刘某某向铜陵市纪委监察局退款530000元；同年11月12日，原审被告人姚某向铜陵市纪委监察局退款141738.32元。
上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的在案的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭���察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据和相关法律规定，综合分析评述如下：
被拆迁的园林新村54栋13号平房系上诉人刘某某的父亲刘某乙于1993年在国有土地上建造的私房，该房屋建造时，没有经过土地和建设规划部门审批，依据《铜陵市违法建设认定处理办法》第九条的规定，该房屋属于违法建设，故原判根据查明的事实，对照相关规定，认定刘某乙户属于违法建设，并无不当；刘某乙户之所以能得到安置补偿，是因为上诉人和原审被告人姚某向铜官山区建设局提供了铜陵市双凰经营部出具的内容虚假的《证明》和篡改的铜陵市建设委员会1992年对铜陵市双凰经营部批准的零星建筑工程许可证，由于上诉人和原审被告人虚构事实、隐瞒真相使刘某乙户违法建设的房屋合法化，骗取安置房和拆迁补偿费用，故上诉人及其辩护人认为刘某某的行为不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《园林新村棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》的规定，违法建设拆迁时不享有补偿的权利，故原判将上诉人实际领取的拆迁房屋的装潢补偿、其他附属物补偿、临时过渡费、搬家费、拆迁奖励款认定为犯罪数额正确，上诉人认为该费用不应当认定为犯罪数额的理由不能成立，辩护人认为对拆迁的房屋应当按照评估价认定价值没有政策法律依据，本院不予支持。
上诉人刘某某在羁押期间制止同监室人自杀的行为应当予以鼓励，但不属于刑事法律规定的立功行为，故上诉人认为其有立功行为的上诉理由，不能成立。上诉人刘某某诈骗犯罪数额特别巨大，且在共同犯罪中系主犯，原判结合上诉人系初犯、偶犯且犯罪后自首、退赃等量刑情节，依法对上诉人在法定刑以下作出减轻处罚适当，上诉人提出对其适用缓刑的理由不能��立，本院不予支持。
认定诈骗犯罪数额应当是被害单位的实际损失，上诉人刘某某骗取的安置房系铜官山区政府购买，故应当以该房屋的购买价认定诈骗数额，原判在认定被骗安置房的价值时，参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因该解释已经废止，故原判依照销赃所得认定诈骗犯罪数额错误，本院二审予以纠正，上诉人刘某某和原审被告人的诈骗犯罪数额为555933.76元。销赃所得高于犯罪金额的，应当认定为非法所得予以没收，上缴国库。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人姚某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取安置房和拆迁补偿费用，价值555933.76元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不��成立，本院不予采纳。对原判计算诈骗价值错误，本院二审予以纠正，出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸ启
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 刘伟玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；。