新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新23刑终59号
原公诉机关木垒哈萨克自治县（下称木垒县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）左昌忠，男，1970年12月2日出生，捕前住新疆木垒县。2016年3月9日因涉嫌犯贪污罪被木垒县人民检察院决定刑事拘留，同年3月14日被该院取保候审。2017年1月6日被木垒县人民法院取保候审，同年3月4日被木垒县人民法院决定逮捕。现羁押于木垒县看守所。
辩护人潘海林，新疆博东律师事务所律师。
木垒县人民法院审理木垒县人民检察院指控原审被告人左昌忠犯贪污罪一案，于2017年3月4日作出（2017）新2328刑初2号刑事判决。原审被告人左昌忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人左昌忠在2011年至2014年期间担任木垒县英格堡乡马场窝子村村委会党总支书记、村委会主任，分管马场窝子村第三、第四片区农业保险工作。
2011年春，左昌忠、方某（已另案处理）在田某（已另案处理）提议下，利用协助管理马场窝子村农业保险的便利，由左昌忠以马场窝子村农户名义，分别于2011年3月21日、5月13日填写虚假农作物投保单，投保冬小麦、春小麦、豆类共计9450亩。左昌忠交纳保费41720元，方某交纳保费11200元，共计套取农业保险理赔款105852元。该款打入左昌忠尾号为”6465”信用社卡中，方某分得22400元。
2012年初，左昌忠与田某商量后,左昌忠于2012年3月14日以自己、乔某1、乔某2、靳某、徐某、左某1、左某2、张某、乔某3、乔某4的名义虚假投保冬小麦4570亩，田某交纳保费11200元，左昌忠交纳保费14392元，套取农业保险理赔款41130元。该笔赔付款分别打入上述人员信用社卡，左昌忠将该款提出后分给田某18000元，剩余由其自用。2012年5月9日，左昌忠以自己、乔某1名义虚假投保玉米4000亩，交纳保费47080元，套取农业保险理赔款67200元，该款由其自用。2012年5月28日，左昌忠为马场窝子村260户村民垫付家庭财产综合保险费13000元，扣除该笔费用后，2012年左昌忠与田某共同和单独套取农业保险理赔款共计95330元。
2013年，左昌忠与田某商量后,左昌忠于2013年3月7日以自己、乔某1、乔某2、靳某、徐某、左某1、左某2、张某、乔某3、朱某、秦某、乔某4的名义虚假投保冬小麦4315亩，田某交纳保费8400元，左昌忠交纳保费15764元，套取农业保险理赔款38835元，该笔赔付款分别打入上述人员信用社卡，左昌忠将该款提出后分给田某13500元，剩余由其自用。2013年5月9日，左昌忠以自己、乔某1、乔某2、靳某、徐某、左某1、左某2、张某、乔某3、乔某4之名虚假投保春小麦、豆类、玉米共计4009亩，交纳保费22450.4元，套取农业保险理赔款36081元，该款亦由左昌忠以转入自己账户和直接提取的方式自用。2013年5月3日，左昌忠以自己、乔某1名义虚假投保玉米5200亩，交纳保费43680元，套取农业保险理赔款87360元，该款由其自用。2013年5月8日，左昌忠为马场窝子村340户村民垫付家庭财产综合保险费17000元，扣除该笔费用后，2013年左昌忠与田某共同和单独套取农业保险理赔款共计145276元。
2014年3月12日，左昌忠以自己、乔某1、秦某、张某、乔某4、安某、靳某、刘某、徐某、朱某名义虚假投保冬小麦4660亩，交纳保费27960元，套取农业保险理赔款44928元。2014年5月，左昌忠以乔某2、靳某、乔某3、徐某、左某1、秦某、朱某名义投保春小麦、豆类、油料2708亩，交纳保费17731.2元，套取农业保险理赔款28356元；以自己、乔某1、乔某4、张某的名义虚假投保春小麦、大豆8700亩，交纳保费90900元，套取农业保险理赔款161664元。上述理赔款分发至被冒用村民信用社账户后均由左昌忠转为己用。2014年6月9日，左昌忠为马场窝子村340户村民垫付家庭财产综合保险17000元，扣除该笔费用后，2014年左昌忠冒用他人名义套取农业保险理赔款共计217948元。
2016年3月9日，左昌忠经木垒县人民检察院电话通知后主动到案并如实供述了自己的罪行。2016年4月21日、9月8日左昌忠先后向木垒县人民检察院退缴案款150000元、50000元，合计200000元。
根据上述事实，原判认定被告人左昌忠的行为构成贪污罪，遂判决：被告人左昌忠犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金100000元。
上诉人左昌忠上诉称，其有自首情节，自愿认罪悔罪，能够积极退赔赃款，原判量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。其辩护人除上述意见外还认为，2011年田某交纳保费63000元，分得50900元，共计从左昌忠处拿走现金113900元，该事实一审未查清；保险公司指导左昌忠等人虚假投保，所交390000余元保险费不应作为非法收入，原判全部予以追缴显失公平；案发前，左昌忠是一个勤恳为村民办实事的好村官，建议二审法院对其予以从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人左昌忠犯贪污罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的左昌忠的户籍证明、任职证明、政策性农业保险相关文件、中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司农作物投保理赔相关书证、木垒县英格堡乡马场窝子村农户家庭财产综合保险保险单及机打发票凭证、木垒县信用社账户流水、（2016）新2328刑初67号刑事判决书等；证人方某、田某、李某1、秦某、庄某、李某2、樊某、乔某1、朱某、乔某2等人的证言；左昌忠的供述与辩解；归案情况说明、扣押决定书、资金往来结算票据、扣押物品文件清单等证据证实，本院予以确认。
二审审理期间，左昌忠又退缴赃款11928.4元，缴纳罚金20000元。
本院认为，上诉人左昌忠在担任木垒县英格堡乡马场窝子村村委会主任期间，利用协助管理政策性农业保险的便利条件，采取虚假投保方式与他人共同或单独骗取农业保险理赔款，实际获利211928.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定性正确，但认定数额有误，应予纠正。因依投保单、理赔清单、收条、信用社卡流水、证人方某的证言及左昌忠供述等证据可以证实，2011年左昌忠等人虚假投保的亩数是9450亩，共缴纳保费52920元，套取理赔款共计105852元，左昌忠辩护人关于2011年田智山缴纳保费63000元，分得50900元，共计从左昌忠处拿走现金113900元的意见与查明的事实不符，且无相关证据予以佐证，本院不予采信。因依相关法律规定，左昌忠贪污数额应以保险公司实际遭受的财产损失数额计算，即保险公司所支付理赔款损失与其所获取保险费收益折抵后的实际财产损失数额为其贪污犯罪数额，故左昌忠辩护人关于左昌忠等人实际缴纳的保费不应作为违法所得予以追缴的意见成立，但其所计算的数额与事实不符，本院对其部分意见予以采信。左昌忠有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；其全部退赔赃款，可酌情予以从轻处罚，根据左昌忠的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，本院决定对其减轻处罚，并适用缓刑，左昌忠及其辩护人要求改判的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持木垒县人民法院（2017）新2328刑初2号刑事判决第一项中对左昌忠的定罪及附加刑部分，即”被告人左昌忠犯贪污罪，并处罚金100000元”；
二、撤销木垒县人民法院（2017）新2328刑初2号刑事判决第一项中对左昌忠的量刑部分及第二项，即”判处有期徒刑二年一个月”；”违法所得544599元（已缴纳200000元）依法予以追缴，上缴国库。”
三、上诉人左昌忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元（已缴纳20000元）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、违法所得211928.4元（已全部缴纳）依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 马雁春
二〇一七年五月十日
书 记 员 马 聃