河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀09民终4779号
上诉人（原审被告）:青县金牛镇双庄科村民委员会,地址：青县金牛镇双庄科村。
法定代表人:陈印田，村主任。
委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:河北省青县诚信建筑安装工程有限公司。地址：青县青崇公路自来水公司南侧。
法定代表人:王殿君，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘传宝,男，1972年9月24日出生，汉族，住青县，该公司职员。
委托诉讼代理人：王彦峨,河北精忠致远律师事务所律师。
上诉人青县金牛镇双庄科村民委员会（以下简称双庄科村委会）因与被上诉人河北省青县诚信建筑安装工程有限公司（以下简称诚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
双庄科村委会上诉请求：1、依法重新查明案件事实，撤销原判，改判上诉人不给付被上诉人违约金1498417.8元。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审认定：“出于原、被告于2015年5月8日签订补充协议后，被告支付原告部分工程款的数额无法确认，原告主张的违约金计算方法本院不予采信。考虑到原告的竣工交付时间，被告的拖欠工程款时间段。本院酌定按照拖欠原告工程款数额的30%支付违约金”。原审法院的此认定自相矛盾，酌定上诉人赔偿被上诉人未付款总额的30%违约金，没有事实和法律依据。具体理由如下：一、原审认定上诉人应承担违约责任理据不足。涉案工程施工前，上诉人和被上诉人签订的《河北省建设工程施工合同》第三条载明，合同工程日历总天数210天，自2013年5月1日至2013年12月1日。但是被上诉人施工的工程直到2014年10月份才竣工。拖延工期达十个月之久。依双方签订的《建设工程承包补充合同》第21条、第2款约定，被上诉人延期交付，应按应付工程款的千分之五受到处罚，还须以应付款为基数每日向上诉人支付千分之五的违约金。原审在查明上述事实的情况下，置被上诉人违约的事实视而不见，却判决上诉人承担违约责任，原审认定明显理据不足。二、原审认定上诉人承担违约责任自相矛盾。原审一方面认定，2015年5月8日上诉人与被h诉人签订补充协议后，上诉人向被上诉人支付工程款的数额无法确认；另一方面却判令上诉人按未付款总额的30%承担违约责任。原审判决明显认定的事实自相矛盾。三、原审判决卜诉人按未付款额的30%承担违约责任显属判决有误。1、2015年1月9日被上诉人代理人与上诉人签订了《协议书》依该协议书约定。上诉人用未售房产抵顶了欠被上诉人的全部工程款，至此上诉人不欠被上诉人任何款项。《协议书》履行中，因被上诉人原因而未能致使抵顶房屋变现。该责任应由被上诉人承担，依协议书约定上诉人无任何义务承担违约责任。2、原审中，被上诉人依据2015年5月8日双方所签补充协议，主张上诉人自2014年11月1日起承担违约责任。被上诉人的该主张无任何理据。但原审法院对被上诉人的主张凭空予以认定，明显是偏袒一方。3、退一万步讲，即使存在上诉人有违约行为，人民法院应依据《合同法》第114条和《合同法解释（二）》第28条、第29条规定，依据被上诉人的实际损失为基数计算违约金，计算标准应依被上诉人实际损失额的30%为限。本案中原审法院依据上诉人未付款额为基数，按30%计算违约金。原审作法明显错误。综上，原审判决认定事实有误，判决结果显失公平、公正。
诚信公司辩称：1、原审对工程款的判决事实清楚，证据充分。2、原审对违约金的判决，没有按照双方约定的，上诉人未按约定时间给付工程款时按工程总造价的30%或按欠付工程款总额的千分之0.5每日计算违约金进行判决。因被上诉人急需资金，因此没有提出上诉，但对违约金的判处，原审法院至少按双方约定少判决达五六百万之多。3、上诉人的所有上诉观点不能成立，第一关于延期交工的问题，根据双方所签订的建设工程承包补充合同的约定，工程施工在正负零的时候应支付工程款总造价的15%即3205100元，而事实上诉人在约定的工程期限内即2013.12.1日之前仅给付了106万元，正所谓巧妇难为无米之炊，由于上诉人没有按照约定的支付款项因此导致工程顺延，另外从所有的后来补充协议看，上诉人并没有提出工期延期问题，表明是一个认可，所有协议约定的都是一方订款或什么时间给工程款。所以工程顺延是双方达成的默契。第二关于原审法院判决支付工程款的数额无法确认，与按未付工程款总额的30%承担违约责任是否矛盾的问题，首先原审法院判决书中，表明的是时间和数额无法确定，而并不是仅仅是数额无法确定，其次无法确定指的是每次支款的数额，每次支付款的时间无法确定，但最终欠款数双方是一致的，即判决的数额，在原审法院中庭审笔录已经证实这一事实。第三关于原审法院判决按未付款额的30%承担违约金是否错误的问题，及上诉人是否拖欠工程款问题，首先判决工程款的数额是双方在一审中没有争议的数额，因此上诉人拖欠被上诉人的工程款这一事实不仅一审中证据予以证实且上诉人一方当庭完全认可。其次，如果上诉人认为不欠被上诉人任何款项，那么上诉状中仅就违约金而提出上诉，没就工程款是否拖欠提出上诉，再者双方所达成的协议有两种违约责任承担方式，一是按工程款总额的30%给付，一种是按日千分之0.5的工程款总额的计算方式给付违约金，这样计算如果按工程款总额的30%，违约金总额是6453225元，按日千分之0.5的工程款总额计算是10041536元，而判决书仅是按欠付工程款的30%进行判决的，因此与双方约定相比至少少判决几百万元，所以原审判决违约金仅是对被上诉人一方是不公的，对上诉人是有倾向性的。第四关于上诉人认为违约金应从2014.11.1日起计算有无依据的问题，双方在达成的补充协议2015.5.8日，协议中明确规定的是2014.11月全部竣工，并交付乙方即上诉人，乙方对房屋没有异议，既然房屋已经交付，上诉人没有异议，按11月开始计算是正确的。虽对原判违约金判决不服，但我方没有上诉，认可原审判决。请求依法维持一审判决。
河北省青县诚信建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付拖欠的工程款4936096元及垫付税金95940元，计5032036元；2、依法判决被告支付违约金10041536元；3、诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实和证据：原、被告双方当庭提交了以下证据，原告诚信公司提交的证据：证一、2013年4月28日，原告诚信公司、被告双庄科村委会签订的建设工程施工合同,证明1、原告承揽了被告的住宅楼工程；2、工程门脸楼是2911.692平方米，每平方米工程款是1400元，合计4076368.8元；3、住宅楼11713.4平米，每平米工程款是980元，合计是11479132元；证二、原、被告于2014年6月10日签订的住宅外网工程合同细则，证明1、原告承揽了被告住宅楼外网工程，2、合同价款为4985765元；3、被告如未按约定支付工程款，每天支付拖欠工程款5%的违约金；证三、原、被告签订的建设工程承包补充合同，证明1、门脸每平米1400元，住宅每平米980元；2、被告未按约定付款，每天向原告支付合同总额0.5‰的违约金；证四、原、被告双方于2013年5月6日签订的工程施工协议，证明1、门脸楼及住宅楼的基础处理由原告承揽；2、合同总价47万元；证五、被告与原告代理人刘传宝于2015年5月8日签订的补充协议，证明工程于2014年10月份全部竣工，交付给被告，被告对质量无异议，同时证明被告承担的违约责任应当由2014年11月1日进行计算；证六、被告于2015年2月12日向原告借款499488元用于购买住宅楼相关设施；证七、2015年5月28日，原告为被告代垫税金发票一张，证明工程款为110万元，税款为95940元。以上证据证实原告主张及具体数额的组成，一是门脸工程款4076368.8元，二是住宅楼工程款11479132元，三是外网工程款4985765元，四是地基处理款47万元，五是被告向原告借款购买设施款是499488元，合计是21510753.8元，被告已支付工程款16574657.8元，尚欠工程款4936096元，另加原告为被告代垫税款95940元，共计5032036元，违约金截止到2014年10月底被告拖欠工程款1400万元，至2017年12月31日，按日0.5‰计算，共1140天，违约金是980万元，从2018年1月1日至2018年4月17日共96天，违约金按起诉额5032036元，按日0.5‰计算违约金是241536元，两个阶段的违约金共计是10041536元。按照以往的判决，有的是按照合同总额30%计算违约金，那么按照合同总价款21510753.8元计算违约金是6453225元。被告双庄科村委会对违约金和代缴税款数额不认可，对其它证据无异议。被告未提交证据。对原告的证据一至六予以确认，对证据七的证明内容，该证据只能证明原告代缴税款数额为58630元，而非原告主张的95940元。
一审法院认为：原、被告之间签订的建设施工合同符合法律规定，予以确认。双方当事人应当按照合同约定履行合同义务，原告按照合同进行了施工，被告应当按照合同支付工程款，被告至今尚欠原告工程款4936096元，原告替被告代缴税款58630元。以上合计4994726元、事实清楚，证据充分，被告应当予以清偿。原告主张违约金，由于原、被告于2015年5月8日签订补充协议后。被告支付原告部分工程款的时间、数额无法确认，原告主张的违约金计算方式，本院不予采信。考虑到原告的竣工交付时间、被告的拖欠工程款时间段，本院酌定被告按照拖欠原告工程款数额的30%支付违约金根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告青县金牛镇双庄科村民委员会于本判决生效后十日内给付河北省青县诚信建筑工程有限公司工程款4994726元及违约金（违约金按照4994726元x30%=1498417.8元给付）负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费55835元，诉讼保全费5000元。由被告青县金牛青县镇双庄科村民委员会承担26160元，原告河北省青县诚信建筑工程有限公司承担34675元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，违约金是按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约，应向另一方当事人支付的金钱或财物。本案涉及的建设工程已经于2014年10月份全部竣工并交付使用，上诉人对拖欠被上诉人工程款4994726元的事实无异议。双方虽在建设工程施工合同对违约责任进行了约定，虽于2015年5月8日双方就工程款的给付方式进行了重新约定，但对合同中约定的责任承担没有变更，直至起诉前，上诉人仍有部分工程款未支付。本案涉案工程款1400多万元，工程竣工至今已三年有余，上诉人的延迟付款给被上诉人造成了一定的经济损失。一审法院鉴于已支付工程款的时间、数额双方无法确认，从竣工交付时间、拖欠工程款时间段方面考虑，在未超出合同总价款20%的范围内，酌定按照未支付工程款数额的30%支付违约金，兼顾双方当事人的切身利益，公平合理，应予以支持。综上所述，上诉人青县金牛镇双庄科村民委员会就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。其上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18286元，由青县金牛镇双庄科村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 王兰英
审判员 李美华
二〇一八年八月二十七日
书记员 靳 雪