安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015）铜中刑终字第00022号
原公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘胜兵，化名“武夏宁”，男，1972年9月28日出生于安徽省庐江县，汉族，无业，户籍地安徽省庐江县，暂住北京市大兴区。2013年9月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被北京市公安局新源里派出所抓获并临时羁押，同年9月21日被铜陵市公安局刑事拘留，同年10月28日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人雷胶东，安徽创元律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜官山区人民检察院指控原审被告人刘胜兵犯合同诈骗罪一案，于2014年12月23日作出（2014）铜官刑初字第00105号刑事判决。宣判后，原审被告人刘胜兵不服，提出上诉。本院于2015年1月22日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗依法出庭履行职务。上诉人刘胜兵及其辩护人雷胶东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年下半年，被告人刘胜兵与洪某密谋以尾矿砂冒充高品位矿砂出售牟利。为实施诈骗，刘胜兵与洪某分别化名“武夏宁”与“陈工”，事先准备了姓名为“武夏宁”、“陈工”的两张假身份证件，并用“陈工”的假身份证办理了两张中国农业银行借记卡。之后，刘胜兵又化名以“叶振华”的名义租赁了韩某的位于天津市东丽区军粮城镇兴农村一处厂房作为仓库，用于存放洪某从外地运来的尾矿砂，并安排张某乙等人不定期在矿砂上浇水。
2013年1月，刘胜兵以“武夏宁”名义通过电话辗转与梁某取得联系，梁某到刘胜兵租赁的仓库看货后，与化名为“武夏宁”的刘胜兵就该批矿砂的含量、品位、价格计算方式达成口头协议，并确定验货付款。梁某通过刘胜兵对矿砂情况的介绍，认为有差价可赚，遂通过以前的同事们慧琴联系上被害单位百江公司的负责人张某甲，告知该批铅精砂的实物量为130吨，铅含量大于47%、计价系数78%，银含量6700克／吨左右、计价系数75%，含金量4克／吨左右、计价系数70%等相关内容。张某甲遂安排两位公司员工王某、董冲先行去天津验货。
2013年1月31日下午，王某、董冲、梁某与刘胜兵等人在仓库对涉案矿砂现场取样后，王某和刘胜兵携带各自保管的样品一同到检测单位就该批矿砂的Pb（铅）、S（硫）、Ag（银）元素品位进行检测。在有色金属华北地质矿产测试中心，王某提交了自己保管的样品（样品编号Z13-661）用于检测，刘胜兵化名“武夏宁”以检测委托人名义交了检测费用。一行人员离开了该检测中心后，双方又来到国土资源部天津矿产资源监督检测中心（天津市地质矿产测试中心）再次对上述元素含量作加急检测，刘胜兵在提供样品时，瞒过他人，将事先准备好的高品位样品作为双方取样的样品提交给该中心检测，百江公司作为检测委托人由王某签字并交了检测费用。一行人员离开该测试中心后，在被害单位人员及梁某均不知情的情况下，刘胜兵与其雇用的驾驶员迟某一道又单方返回有色金属华北地质矿产测试中心要求更换样品，在遭到该测试中心工作人员的拒绝后，刘胜兵将检测元素由“Pb、Ag、S”改为“Pb、As、Au”。随后，刘胜兵又另行提供了事先准备好的高品位样品（编号为Z13-673）委托该中心检测“Pb、Ag、S”的品位，并以“武夏宁”的名义再次交纳了相应的检测费用。
次日，天津市地质矿产测试中心对送检样品元素含量作出的化学分析报告为：Pb（铅）19.75%，S（硫）1.42%，Ag（银）6612×10-6。由于铅品位比预想的低，梁某、王某等人急于知道有色金属华北地质矿产测试中心的检测结果，后经刘胜兵与有色金属华北地质矿产测试中心联系，王某、梁某从电话中得知了该测试中心的一份样品的Pb、Ag、S元素含量检测数据为Pb（铅）33.37%、Ag（银）6855×10-6、S（硫）1.46%。王某、梁某误以为该检测数据系其取样的样品检测数据，从而进一步加深了对涉案矿砂品质的信任，张某甲、梁某自行估算该批铅精砂货值应不低于300万元。事实上，该检测报告系对刘胜兵单方提供的编号为Z13-673高品位样品所作的检测，涉案矿砂的真实品位检测报告实际上是另一份未对王某等人披露的，也根本未作银、硫含量检测的编号为Z13-661的检验报告。该检测报告检测数据为：Pb（铅）为0.087%，As（砷）为0.06×10-6，Au（金）为0.0048%。
同年2月1日，张某甲和门慧琴赶至天津与刘胜兵、梁某等人见面。经过商谈，三方就该批矿砂的买卖达成协议，由百江公司购买该批矿砂并转销至位于烟台的山东恒邦冶炼股份有限公司（以下简称恒邦公司），矿砂的品位和吨位以恒邦公司的化验过磅为准。为防止刘胜兵和百江公司直接签合同导致价格透明而影响自己的利益，在梁某要求下，梁某以供方名义直接与需方百江公司签订了书面的《铅锌矿购销合同》，双方就该矿砂中的铅、银、金的不同品位所对应的计价方式和价格以及付款方式进行了约定：矿砂实物量约130吨；铅品位小于30%不计价，大于30%按相应的系数计算，银品位大于6000克／吨；铅银价格由交货当日有色金属网平均价计价；需方自行运输，在供方货场装车后，预付货款100万元，其中50万元付给“武夏民（宁）”账户，50万元付给梁某账户，剩余货款待厂方检验出具报告单后一次结清，等等。次日凌晨，刘胜兵用一陌生号码联系上张某甲，称其刚下出租车时将手机、钱包落在了出租车内，让其告诉梁某早上按时发货。
同年2月2日，涉案矿砂被装入由迟某联系的三台汽车上，在此过程中，刘胜兵催要预付款，并以身份证、银行卡丢失为由，要求将100万元打入“陈工”的622480028005976577借记卡内。后经三方协商，百江公司向“陈工”该卡内汇入50万元，向门慧琴农行卡内汇入50万元。随后，刘胜兵、迟某与门慧琴一道，由迟某陪同门慧琴进银行取款，共取现金11.3万元，转入“陈工”62×××14卡内38.3万元，扣除银行手续费后，剩余钱款作为门慧琴的“好处费”留存于门慧琴卡内未取。所取的现金11.3万元给迟某用于支付车费等用途；转入“陈工”卡内的款项88.3万元，由迟某等人从银行取出后，即被刘胜兵处分使用，用于偿还其个人债务等用途。
同日，王某、董冲与载运矿砂的三辆货车一道前往恒邦公司。随后，留在天津的梁某、门慧琴等人通过电话多次催促刘胜兵一起去烟台，刘胜兵以种种理由避而不见并予以推托，称会乘坐次日中午的飞机去烟台，并指示迟某连夜开车送梁某、门慧琴至恒邦公司，称由迟某处理过磅等事务。同年2月3日上午，运送矿砂的货车以及张某甲、梁某、门慧琴、迟某等人到达恒邦公司后，双方对矿砂进行了称重，并随后取样进行三次化验。恒邦公司的计量单显示三车矿砂净重共计79.86吨；三次化验结果为：Au（金）均未检出，Ag（银）1.95克／吨、2.75克／吨、1.65克／吨，Pb（铅）2.92%、0.29%、0.29%。自此时起，张某甲、梁某再也未能与刘胜兵联系上。在与迟某的交涉过程中，迟某为证明自己的清白，向张某甲、梁某等人出示了其于2月3日下午5时30分许收到的一个陌生号码发来的短信，短信内容为：小迟，武让你赶快找借口离开，赶紧回来，否则他们会把你扣下的，帮忙，本来你是开车的，其他你不必多问，以后联系，想办法走，武总不来了。至此时，张某甲、梁某等人知道被骗，遂立即报案。
2013年3月29日，山东省第六地质矿产勘查院实验室根据铜陵市公安局经侦支队委托，对三份样品的品位进行鉴定，并于次日出具一份检测报告，该检测报告显示：三份样品的检测数据为Au（金）0.10×10-6、0.08×10-6、0.05×10-6，Ag（银）2.99×10-6、4.81×10-6、2.90×10-6，Pb（铅）0.04%、0.21%、0.07%，检测结论为“委托样品不作评价。”。
2013年9月18日，被告人刘胜兵被北京市公安局新源里派出所抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、物证（照片）、书证登记保存清单、扣押决定书、扣押清单、协助查封通知书、查封清单、恒邦公司计量单、化验报告、恒邦公司出具的情况说明等证据，证明：涉案矿砂存放的地点、吨位、相关元素的品位等状况，以及公安机关委托鉴定样品的现场取样情况。
2、证人梁某、王某、迟某的证言，被告人刘胜兵的供述等证据，证明三方对涉案矿砂的取样经过。
3、证人梁某、王某、迟某、姚某（有色金属华北地质矿产测试中心具体负责检测涉案样品工作人员）、陆某（国土资源部天津矿产资源监督检测中心具体负责检测涉案样品工作人员）的证言，辨认笔录以及被告人刘胜兵的供述等证据，证明：取样的双方于2013年1月31日提交样品检测的过程，以及样品提供者与样品委托方的具体情况。
4、国土资源部天津矿产资源监督检测中心的化学分析报告、原因说明，辨认笔录，证人梁某、王某、陆某的证言，被告人刘胜兵的供述等证据，证明：样品的提供者是刘胜兵；国土资源部天津矿产资源监督检测中心的第一次化学分析报告结论；前去取报告的刘胜兵对铅含量过低表示了异议，认为铅含量在40%以上，后经该测试中心复测，确认“由于熔样时间短、加酸量不够，样品熔解不完全，导致结果偏低。”复测结果为Pb（铅）35.92%。
5、编号为Z13-661来样登记表、编号为Z13-673来样登记表，证人姚某的证言、被告人刘胜兵的供述等证据，证明：刘胜兵（化名为“武夏宁”）与王某等人共同送检的样品编号为Z13-661；刘胜兵在第一次送检后的当日，又单方返回有色金属华北地质矿产测试中心，在Z13-661来样登记表上将先前共同委托的编号为Z13-661样品的检测元素由“Pb、Ag、S”改为“Pb、As、Au”，并标注“客户要求换元素”后，签字予以确认；之后，刘胜兵又另行提供样品要求检测Pb、Ag、S的品位，并交纳了相应的检测费用，第二次委托检测样品编号为Z13-673。
6、有色金属华北地质矿产测试中心编号为Z13-661检验证书与来样登记表、编号为Z13-673检验证书与来样登记表，证明该两份样品均由“武夏宁”委托检测；两份检验证书显示：编号为Z13-661的检测样品的品位为Pb0.087%、As（砷）0.06×10-6、Au（金）0.0048%，“此样品为第一次送样，客户要求更改了元素，由Pb、Ag、S改为Pb、Au、As。”；编号为Z13-673的检测样品的品位为Pb（铅）33.37%、Ag（银）6855×10-6、S（硫）1.46%，“此样品为第二次送的样品”。
7、证人姚某、王某、梁某的证言证明，姚某在电话中告知了“武夏宁”检测结果，“武夏宁”通过电话免提让王某、董冲听到了高品位结果。
8、有色金属华北地质矿产测试中心的编号为Z13-661检验证书、恒邦公司的化验报告、山东省第六地质矿产勘查院实验室的检测报告，证明涉案矿砂样品所检测元素品位无评价意义。
9、证人洪某、袁某、蔡某的证言，被告人刘胜兵的供述证明：刘胜兵与洪某谋划以废矿石进行诈骗的意图与犯罪预备，诈骗所用的矿砂系尾矿，以及刘胜兵诈骗行为得逞的事实。
10、姓名为“武夏宁”、身份证号码为372928197001043516假身份证件，姓名为“陈工”、身份证号码为320502195903122517的假身份证件，户号为“陈工”、卡号分别为62×××14与62×××77的中国农业银行借记卡，证人洪某、梁某、王某、张某甲、门慧琴、迟某的证言，被告人刘胜兵的供述等证据，证明：刘胜兵与洪某实施的犯罪预备过程，洪某化名“陈工”并以该化名的假身份证办理了两张银行卡的事实，刘胜兵化名“武夏宁”实施诈骗的事实。
11、租房协议，辨认笔录，证人洪某、张某乙、韩某、梁某的证言，被告人刘胜兵的供述等证据，证明：刘胜兵化名“叶振华”租用韩某的仓库用于存放涉案矿砂的事实；刘胜兵认为矿砂的重量有100多吨。
12、证人洪某、张某乙、韩某的证言，证明被告人刘胜兵并没有对存放于仓库的矿粉进行过加工。
13、被告人刘胜兵的供述：我主动联系买家是否需要铅矿，买家信息都是在天津港口看到的，方式就是打电话咨询，内容就是我这里有一批矿粉，如有需求可以来看货，验货后根据品位谈价格；后来联系到一个新疆地区的人，新疆的人就叫他的工程师和我联系，工程师大概50多岁，姓梁，和姓梁的联系上没过两三天，他就来天津看货。“陈工”真名洪某，庐江人，大概在2012年六七月份，到北京来找我，后来看到我做工程欠了许多钱就对我说：“你做工程那么辛苦，还欠许多债，不如我们搞一批矿粉卖出去，搞点钱。”因为我们老家有许多人搞这个，所以他一说我就明白什么意思了，就是以品位次的矿粉冒充高品位矿粉对外销售，获取对方钱财。后来因为债务问题，到了2012年11月份左右，洪某一直没走，而且一直提这事，于是我就同意和洪某一起做销售假矿粉的事情，就商量着不能以真实身份对外行骗，于是洪某就帮我做了一个叫“武夏宁”的假身份证，他自己做了一个叫“陈工”的假身份证来掩饰真实身份，并以“金联多金属公司”的领导的身份对外介绍，我听洪某说公司有个老总也姓陈，他以前也打过交道，而“武夏宁”应该是公司员工。洪某从外面拉矿粉到天津的，货重100多吨，拉到天津军粮城仓库。当时签了一份租房协议，协议上我签的名字是“叶振华”，这个名字是我当时随便写的。梁工程师到天津看货后同，约定验货付款。第二天铜陵来了两个小伙子，梁就介绍是来买货的，然后我就叫一个开黑车的叫迟某的开车带着他们三人到仓库看货并取样，然后找了两家化验室对样品进行化验，其中有一家化验室我们送了两次样品，一次是我们所有人一起的，一次是我和迟某一起去的，铜陵人和姓梁的都不晓得，我后来又送一次样品是去化验别的项目；另外一个化验室是他们送的样品，我也在场，结算的时候以这份化验为准，我和姓梁的口头说好验好货后，矿粉装车付钱，具体金额以运到目的地之后化验过磅为准。88万元我分两天全部取现了，是迟某和洪某的亲戚帮我取的，这些钱全部我一个人用了，一部分还债，一部分自己开销用了。我知道矿粉肯定有问题，不值那么多钱。
14、购销协议，证人迟某、梁某、张某甲、王某、门慧琴的证言，被告人刘胜兵的供述等证据，证明：涉案矿砂销售给百江公司的事实，刘胜兵的授意迟某安排车辆运货的事实。
15、证人迟某、梁某、门慧琴的证言，证明被告人刘胜兵未与其一道去恒邦公司，刘胜兵授意迟某连夜将梁某等人送往烟台，并让其代为在过磅单上签字的事实。
16、物证（照片），证人迟某、梁某、张某甲、王某、门慧琴、高某的证言，恒邦公司出具的情况说明，计量单等证据，证明涉案矿砂被运至恒邦公司的事实。
17、张某甲理财金账户历史明细清单，中国农业银行综合应用系统账户明细查询记录与银行卡取款业务清单，借条，证人梁某、张某甲、迟某、门慧琴、洪某、蔡某、张某乙、袁某的证言，以及被告人刘胜兵的供述等证据，证明：涉案的100万元由张某甲分别汇入“陈工”和门慧琴的账户，刘胜兵通过令人取现金、转账等方式据为己有；刘胜兵得款后逃匿；所获款项，除了支付“好处费”、“工资”、车费、银行手续费等犯罪成本外，其余即被其肆意处分一空。
18、证人梁某、张某甲、迟某的证言证明，2月3日下午5时30分许迟某收到的一个陌生号码发来的短信，短信的内容是催促迟某尽快离开现场。通过该短信的内容也可以证实，发短信的人对被告人刘胜兵化名武夏宁实施诈骗的事实和后果是知情的。
19、北京市公安局新源里派出所出具的到案经过，证明被告人刘胜兵被抓获归案的经过。
20、户籍资料、身份证复印件等，证明被告人刘胜兵及其他涉案人员的基本身份信息。
原判认为：被告人刘胜兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造身份，采取对化验样品进行调包的手段，以废矿砂冒充高品位矿砂向他人出售，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。刘胜兵的犯罪行为给被害单位造成巨额经济损失且未能退赔，酌情从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人刘胜兵犯合同诈骗罪判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人刘胜兵退赔被害单位铜陵百江贸易有限公司的经济损失一百万元。
上诉人刘胜兵上诉提出：1、其是用高品位的银矿砂兑尾矿砂加工再卖出，并非出卖废矿砂；其没有承诺卖出矿砂有130吨，亦没有说低于30%不要钱；其没有对检测样品进行调包。故其行为不构成合同诈骗罪。2、被害方虽然支付了100万预付款，但去除其支出费用其实际盈利只有7万多元。其辩护人提出：上诉人刘胜兵的行为不构成合同诈骗罪。刘胜兵主观上不具有非法占有的故意，刘胜兵与梁某双方口头约定验货买货，刘胜兵没有调换送检样品；从客观上看，刘胜兵没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其使用假身份证的行为违反了身份证管理规定，但不存在虚构单位或冒用他人名义的问题，其也未与梁某签订合同，上诉人刘胜兵回北京后因天津的手机卡是长途故换了北京的电话卡，并非逃匿。
铜陵市人民检察院出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。
经审理查明：原判认定刘胜兵犯合同诈骗罪的事实有经一审、二审庭审举证、质证的相关证据证明，本院经依法全面审查，对一审判决认定刘胜兵的犯罪事实及所列的证据予以确认。另查明，公安机关出具的情况说明及在逃人员登记／撤销表证实刘胜兵于2013年9月19日被北京市公安局新源里派出所抓获归案，原判认定日期有误，二审予以纠正。
针对上诉人刘胜兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、有色金属华北地质矿产测试中心的批号为Z13-661检验证书、恒邦公司的化验报告、山东省第六地质矿产勘查院实验室的检测报告、取样报告证明从涉案矿砂所提取的样品经检测表明该批矿砂系废矿砂。上诉人刘胜兵提出其是用高品位的银矿砂兑尾矿砂加工再卖出的辩解不能成立。2、虚假身份证件复印件两份以及证人洪某、梁某、王某、张某甲、门慧琴、迟某的证言、上诉人刘胜兵的供述等证据互相印证了刘胜兵在与梁某等人商谈买卖矿砂的交易中隐瞒真实身份，使用以“武夏宁”为名的假身份证件骗取对方信任，并使用以“陈工”为名的假身份证所办理的银行卡收取预付款。证人王某、梁某的证言以及上诉人刘胜兵当庭陈述均能证明其与王某、梁某等人一起取样分成两份，由王某保管的样品提交给有色金属华北地质矿产测试中心检测，由上诉人保管的样品提交给国土资源部天津矿产资源监督检测中心检测；有色金属华北地质矿产测试中心检测批号为Z13-661来样登记表、Z13-673来样登记表、两份检验证书、证人姚某、迟某的证言、上诉人刘胜兵的供述证明了刘胜兵与王某等人共同送检的样品之后，刘胜兵与迟某单方返回有色金属华北地质矿产测试中心要求将其提供的样品检测元素由“Pb、Ag、S”改为“Pb、As、Au”，并另行提供样品要求检测“Pb、Ag、S”的品位。第一次送样的编号为Z13-661的检测样品的品位为Pb0.087%、As0.06×10-6、Au0.0048%；第二次刘胜兵另行送样的编号为Z13-673的检测样品的品位为Pb33.37%、Ag6855×10-6、S1.46%。证人姚某、王某、梁某的证言证明了检测人员姚某在电话中告知刘胜兵检测结果，刘胜兵通过电话免提让王某听到了铅含量高品位的结果。证人梁某、迟某等人的证言证明刘胜兵取得100万元后即失去联系。综上所述，上诉人刘胜兵以虚假的身份，采用欺骗方法使被害公司工作人员对其所有的尾沙矿的含铅量产生错误认识后与其交易，刘胜兵取得预付款100万元即逃匿，原判认定其行为构成合同诈骗罪并无不当。3、被害方支付100万元预付款，实际损失亦为100万元，且该100万元已实际交由上诉人刘胜兵支配，原判据此认定诈骗数额并无不当。
本院认为：上诉人刘胜兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造身份，采取虚构事实、隐瞒真相的方法以废矿砂冒充高品位矿砂向他人出售，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜源安
代理 审 判员 张 宇
代理 审 判员 陈 晶
二〇一五年四月二十日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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