福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽民终1521号
上诉人（原审原告）：昆明云南红酒业发展有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区经东路17-3号。
法定代表人：常洪波，董事长。
委托诉讼代理人：李志强，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈飞龙，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴宏良，男，1967年3月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州飞燕贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区华林路366号彩虹铺景B座1001室。
法定代表人：吴汉凤，执行董事。
委托诉讼代理人：王建徽，福建方圆统一律师事务所律师。
上诉人昆明云南红酒业发展有限公司（以下简称云南红公司）因与被上诉人吴宏良、福州飞燕贸易有限公司（以下简称飞燕公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南红公司的委托诉讼代理人李志强、陈飞龙，被上诉人吴宏良、飞燕公司的委托诉讼代理人王建徽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南红公司上诉请求：撤销福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1113号民事判决，改判支持云南红公司的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由吴宏良及飞燕公司共同承担。事实理由：1.一审定性错误。本案应定性为“损害公司利益责任纠纷”而非“公司关联交易损害责任纠纷”。吴宏良本身的行为违反了福州德太恒发贸易有限公司（以下简称德太公司）章程和忠实义务。2.一审认定事实不清。首先，云南红公司与代表德太公司的吴宏良签订的《产品经销合同（福建）》第五条“销售品种、规格及价格体系”和第九条“乙方的权利和义务”第4款约定，德太公司应保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行。合同附件一“2008营销年度产品价格表”规定，“云南红”系列产品结算价是根据不同级别的经销商分别确定的。上一级经销商与下一级经销商之间的供货价格都至少存在25%以上的差价增幅。经销商等级越低，适用的结算价越高。这一价格体系是德太公司开展福建省内经销业务所必须要遵守的经营方针之一。然而，根据2009年11月3日作为德太公司执行董事兼总经理的吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订的《补充协议》的约定，作为非省级总经销商的飞燕公司却享受着省级总经销商才能享受的结算价，将本可以溢价25%以上销售的产品以平价销售给其关联公司飞燕公司，直接导致德太公司销售额的损失。其次，德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同（福建）》第九条“甲方的权利和义务”第4款约定,按乙方（德太公司）总进货金额的一定比例提供市场支持，用于乙方销售区域内的市场费用，此费用由甲、乙双方共同协商监督投入市场。合同附件二《市场投入及奖励》约定,市场投入只能作为市场开拓和维护的费用，不得作为低价销售的费用。市场投入原则上在经销商的货款打到总公司财务中心后五个工作日内结算完成，进入经销商台账，经销商可以在下次进货时做为货款使用。也就是说，市场投入费用是用于市场开拓和维护的费用支出，并由云南红公司（上级经销商）以货款抵扣方式支付给德太公司（下级经销商）的。在此情况下，作为下级经销商的德太公司开拓市场所产生的经营费用就不能再由上级经销商承担，而应由德太公司自行承担。这是云南红公司对于德太公司推广云南红系列产品所确定的市场销售费用支持政策。再次，通过一审法院委托福建华成会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》【闽华成专审字[2016]第2058号】表明，2008年9月8日吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》[合同编号：云南红（销）字2008第01号]第二条约定：“经销商负责云南红干红系列产品的销售，品名及价格严格按合同规定价格表执行。乙方向甲方提货，按协议附表价格结算，费用投入于第二次提货时视同货款抵扣。另关于商超投入费用，甲方需承担商超开户费、进场费、快讯费、海报费、专柜陈列费、赞助费、堆头费、广告费，同时自2009年1月1日起甲方只承担商超A类场所导购人员基本底薪1200元”。2009年11月3日德太公司向飞燕公司出具的《补充协议》备注中对各星级产品的费用投入比例进行了约定，即德太公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予飞燕公司市场投入费用支持，同时，德太公司作为飞燕公司的上级经销商，还要承担飞燕公司进行市场销售所需要支出的全部经营费用（包括飞燕公司员工工资）。飞燕公司作为德太公司的下级经销商，一方面可以享受德太公司给予的市场投入费用支持（即销售返利），另一方面还可以将所有市场经营费用（合同约定的商超费用有10项之多）拿到德太公司报销。本来德太公司给予飞燕公司市场支持费用，就是用于弥补飞燕公司拓展市场所需要支出的各项经营费用投入的。飞燕公司就应当自行承担拓展市场所发生的各项经营费用，将本应由飞燕公司自行承担的销售费用开支又转由德太公司承担，一方面德太公司经营费用的增加，经营利润的减少，导致德太公司年年亏损；另一方面飞燕公司无须负担经营费用，又可以享受全部经营利润。吴宏良在没有召开德太公司股东会会议决定改变既定经营方针的情况下，擅自改变销售价格体系和市场销售费用支持政策，超出职权范围，违反了《公司法》第一百四十八条规定的“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定。3.一审适用法律错误。云南红公司向公安机关举报控告吴宏良涉嫌的罪名是职务侵占罪，云南红公司在刑事案件和民事诉讼案件中提出的主张诉求却是不相同，适用的法律也不同。根据一审法院委托福建华成会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》表明，吴宏良在为飞燕公司审批报销各项销售、经营费用时，存在明显违规报销、虚报费用的情形。如德太公司2011年2月28日列支飞燕公司经营费用340050元，所附的沃尔玛公司开具的四张发票上的项目与财务核算科目内容完全不符。一审判决以公安机关未立案侦查以及《专项审计报告》未得出吴宏良、飞燕公司侵占德太公司财产的结论为由，推断得出吴宏良不存在损害德太公司合法利益的结论，属适用法律错误。4.吴宏良利用其与飞燕公司的关联关系，将德太公司的利益通过不正当的手段输送给飞燕公司，飞燕公司对此是明知的，双方存在恶意串通情形，所签订的《经销商合同书》及其补充协议应认定为无效合同。飞燕公司应与吴宏良承担连带赔偿责任。
吴宏良、飞燕公司辩称，1.德太公司与云南红公司所签《产品经销合同》约定，德太公司为“云南红”系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商，有权在该区域内根据市场情况建立多级分销机构。德太公司设立下级经销商飞燕公司具有合同依据。2.云南红公司主张德太公司将利润转移给飞燕公司不符客观事实。德太公司和云南红公司签订的《产品经销合同》约定的产品销售返利（即市场支持）是大于德太公司和飞燕公司《经销商合同书》约定的产品销售返利。德太公司与飞燕公司的产品经销中，均留有超过10％的利润。3.对代销产品在商场、超市的准入、宣传、推销所产生的费用属于产品的市场开发费用，这些费用一般均由产品提供方（厂家或区域总经销商）承担，这是产品代销经营中的通行做法。且产品进入商场、超市的费用总体上属于培育产品销售市场的费用，前期投入会相对较大，以后年度该项市场开发费用会相对减少。4.云南红公司自合同签订后的第一个销售年度开始，就违反合同有关德太公司为“云南红”系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商的约定，在福建省范围内另行销售“云南红”系列产品，限制德太公司的经销权。5.经福州市公安局经济犯罪侦查支队审查，没有发现有云南红公司侵占公司资产的情形存在。华成所的《专项审计报告》没有得出德太公司的账务中有虚报费用或侵占公司资产的结论。报告中提到的部分账务的处理，包括报表中的登记科目是否正确仅涉及账务处理是否科学的问题。
云南红公司向一审法院起诉请求：1、判令吴宏良向德太公司赔偿经济损失人民币3744110.42元；2、判令飞燕公司对吴宏良上述赔偿责任承担连带赔偿责任；3、判令德太公司与飞燕公司于2008年9月8日签订的《经销商合同书》［合同编号：云南红（销）字2008第01号］和2009年11月3日签订的《补充协议》无效；4、本案诉讼费由吴宏良、飞燕公司共同负担。
一审法院查明，德太公司成立于2007年5月24日，注册资本1000万元，现股东为蒋建渠、云南红公司、吴宏良和吴宏平，其中云南红公司出资510万元，持股比例为51%，吴宏良出资392万元，持股比例为39.20%。吴宏良自2008年6月26日起担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理，吴宏平任公司监事。飞燕公司成立于2002年10月25日，注册资本50万元。吴宏良自飞燕公司成立至2011年6月20日期间，为该公司股东，出资额5万元，持股比例10%，并担任公司监事。2008年6月1日，云南红公司与德太公司签订《产品经销合同》，约定：德太公司为“云南红”系列产品在福建省行政区域范围内的独家总经销商，有权在该区域内根据市场情况建立多级分销机构。在合同约定的销售区域内进行销售活动时，德太公司应确保市场终端供货价不得低于云南红公司有关价格体系的规定。德太公司应完成各营销年度相应的销售额，在两年内实现云南红产品销售额累计达到人民币一亿元时，云南红公司另拨给德太公司市场投入费用人民币490万元现金。双方还就销售品种、规格及价格体系、供货、运输、验收及产品责任的承担、货款支付、违约责任等事项做了约定。同日，云南红公司与德太公司签订一份《产品经销补充协议》，约定：为支持德太公司开发市场，当德太公司进货额中二星产品（含二星产品）所占云南红系列产品销售总额的比例不高于40%时，云南红公司将针对二星产品给予德太公司额外20%的“市场支持”。针对三星系列产品，从合同签订之日起半年内，当德太公司按计划完成每季度进货额度后，云南红公司给予额外20%市场支持，此后合同期内，当德太公司按计划完成每季度进货额度后，云南红公司给予额外14%市场支持。2008年9月8日，德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》，授权飞燕公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商，合同有效期自2008年9月8日至2011年9月7日止。该合同第二条“销售品种、规格及价格体系及超市费用承担”约定：飞燕公司向德太公司提货，按协议附表价格结算，费用投入于第二次提货时视同货款抵扣。另关于商超投入费用，德太公司需承担商超开户费、进场费、快讯费、海报费、专柜陈列费、赞助费、堆头费、广告费，同时自2009年1月1日起德太公司只承担商超A类场所导购人员基本底薪1200元，B、C类及以下网点商超导购人员费用均由飞燕公司承担。2009年11月3日，吴宏良代表德太公司签署《补充协议》一份，就各等级产品的经销价格及费用投入等予以明确。2011年12月20日，云南红公司向德太公司监事吴宏平发出《关于要求向公司执行董事提起诉讼赔偿公司损失的函》，称发现德太公司执行董事吴宏良任职并主持公司工作期间，与飞燕公司串通，利用虚增费用等形式损害公司利益、侵害公司资产，涉及金额高达3744110.42元。故敦请吴宏平履行监事职责，向人民法院提起诉讼，要求吴宏良和飞燕公司赔偿德太公司损失。吴宏平于2011年12月28日函复云南红公司，称目前没有证据证明云南红公司函件所反映的情况。另查明，云南红公司曾就本案诉请事项向公安机关举报。福州市公安局经济犯罪侦查支队委托中瑞岳华会计师事务所，对德太公司2009年1月-2011年4月期间销售给飞燕公司“云南红”系列产品的情况、德太公司财务账簿列支飞燕公司费用情况及《产品经销合同》和《经销商合同书》的遵守情况等进行审计。审计结果表明，2009年1月至2011年4月期间，德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品共计3952970.24元，列支飞燕公司费用3744110.42元。
本案审理期间，云南红公司向一审法院提出申请，请求对德太公司的财务账簿进行如下专项审计：1.德太公司在2009年1月至2011年4月期间销售给飞燕公司“云南红”系列产品的具体情况；2.德太公司在2009年1月至2011年4月期间财务账簿列支的飞燕公司各项费用的具体情况。经摇号，一审法院委托福建华成会计师事务所有限公司就上述事项进行审计。2016年7月8日，福建华成会计师事务所有限公司出具闽华成专审字（2016）第2058号《专项审计报告》。主要内容为：1.德太公司2009年1月-2011年4月期间销售给飞燕公司云南红系列产品共计3952970.24元，其中2009年255017.33元，2010年1210675.66元，2011年1-4月192277.25元。德太公司销售给飞燕公司云南红系列产品开具发票总额为433.24万元。上述财务报表收入比开具发票的收入少37.94万元，原因是：2009年4月30日40#凭证红字冲回379415.76元，冲回原因不明，导致账面收入少37.94万元。2.德太公司2009年1月-2011年4月期间财务账簿列支的飞燕公司费用共计3496460.18元，其中2009年1036117.47元，2010年115162.37元，2011年1-4月2345180.34元。具体费用类别为广告费176996.42元、进场费1098026.99元、样品展品费215509.43元、办公费差旅费150元，坏账损失34457.54元，促销费427189.67元、宣传费88235元、管理费16545.65元，展示费36595.28元、补偿费3800元，销售费用投入1398954.2元。对部分报销单据的说明：1.2011年2月28日第0019号凭证，德太公司列支经营费用340050元，该凭证附件中有沃尔玛(中国)投资有限公司开具的发票四张，发票开具项目与财务核算的费用科目内容不符。福建华成会计师事务所未能取得德太公司与沃尔玛(中国)投资有限公司签订的合同，对该笔费用无法核实。2.2011年4月30日第0024号凭证，德太公司销售费用投入1398954.2元冲抵飞燕公司应收账款1398954.2元，但附件中飞燕公司的提货清单与德太公司财务凭证中的开票销售清单不符。
一审法院认为，吴宏良兼具德太公司法定代表人、执行董事、总经理以及飞燕公司监事的双重身份，其代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》的行为符合关联交易的法律特征，本案应定性为公司关联交易损害责任纠纷。依据现有法律及德太公司章程的规定，吴宏良作为德太公司的总经理、法定代表人，有权组织公司的日常生产经营管理活动，其代表德太公司与飞燕公司签订讼争《经销商合同书》及其《补充协议》的行为，未超出职权范围，程序上并无瑕疵。云南红公司关于讼争合同订立未经股东会决议、程序违法的意见不能成立，不予采纳。同时，从订立讼争合同的目的来看，德太公司授权飞燕公司作为云南红系列产品在福州地区、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商，而根据德太公司与云南红公司之间的《产品经销合同》，德太公司作为云南红系列产品在福建省行政区域内的独家总经销商，有权在该区域内根据市场情况建立多级分销机构。因此，吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》及其《补充协议》有合同依据，也是公司经营和市场营销所需，云南红公司关于吴宏良具有主观恶意之主张依据不足，不予支持。从合同内容来看，双方约定由德太公司承担下级经销商飞燕公司进行产品市场开发和推广所需的相关费用（含商超开户费、进场费、赞助费、广告费、导购人员底薪等等），该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无证据证明其有悖于商业交易规则；同时，相较于德太公司与云南红公司所签订的《产品经销合同》，德太公司在与下级经销商飞燕公司的产品经销活动中，均留有10%的利润。因此，云南红公司关于吴宏良与飞燕公司串通将经营费用及风险转嫁给德太公司，并将德太公司的经营利润转移给飞燕公司的主张不能成立。故云南红公司请求确认德太公司与飞燕公司于2008年9月8日签订的《经销商合同书》［合同编号：云南红（销）字2008第01号］和2009年11月3日签订的《补充协议》无效的诉讼请求，不予支持。
云南红公司主张吴宏良在履行讼争合同的过程中为飞燕公司虚报费用，侵占德太公司的财产，并曾就相同事由向公安机关报案，但公安机关经对德太公司账目委托审计，未得出吴宏良侵占公司财产之结论，亦未对此立案侦查。在一审法院审理期间，云南红公司又申请对德太公司账目委托审计，经福建华成会计师事务所有限公司审计，亦未得出吴宏良、飞燕公司侵占德太公司财产的结论，故云南红公司主张吴宏良及飞燕公司应承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，其该项诉请，不予支持。综上，云南红公司的相关诉请均不能成立，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第二百一十七条第一款第（四）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回云南红公司的诉讼请求。本案案件受理费36753元，由云南红公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，对一审法院认定的事实，除云南红公司认为一审关于“2009年11月3日，吴宏良代表德太公司签署《补充协议》一份，就各等级产品的经销价格及费用投入等予以明确”的认定太笼统，实际是德太公司给予飞燕公司省级总经销价待遇并执行。对其他事实，各方均无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1.本案案由应定为“公司关联交易损害责任纠纷”还是“损害公司利益责任纠纷”。2.吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订及履行讼争合同过程中是否损害德太公司的利益。3.德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》和《补充协议》是否有效。对此，本院作如下分析认定：
一、关于本案案由应定为“公司关联交易损害责任纠纷”还是“损害公司利益责任纠纷”的问题
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十一条所禁止的关联行为系公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系进行利益转移输送，从而损害公司利益的行为。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。吴宏良兼具德太公司法定代表人、执行董事、总经理以及飞燕公司监事的双重身份，其代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》的行为符合关联交易的法律特征。鉴于本案云南红公司所诉称的公司高级职员违背忠实义务损害公司利益的行为主要是通过关联交易形式来体现，故一审法院将本案定性为公司关联交易损害责任纠纷，并无不当。
二、关于吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订及履行讼争合同过程中是否损害德太公司的利益问题
本院认为，德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同》约定德太公司保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行。还约定，云南红公司按比例给予德太公司市场投入费用支持，该费用支持以货款抵扣。如果德太公司在两年内未实现约定的销售额，则开拓市场产生的经营费用由德太公司自行承担。但2008年9月8日，德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》，授权飞燕公司为云南红系列产品在福建省福州市部分渠道、福州八县、宁德地区及全省超市、大卖场的经销商。《经销商合同书》约定，德太公司既要以货款抵扣方式按照约定比例给予飞燕公司市场投入费用支持，同时，德太公司还要无条件再承担飞燕公司进行市场销售所需要支出的全部经营费用，包括飞燕公司员工工资。该约定已经超出了云南红公司给予作为省级经销商的德太公司的费用支持的待遇。此外，吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》之补充协议中，给予了飞燕公司等同于“省级总经销商结算价”的待遇，即按照德太公司从云南红公司进货的省级总经销商价格销售给飞燕公司，违背了云南红公司与德太公司签订的《产品经销合同》关于德太公司应保证在福建销售区域内按云南红公司规定的产品价格表执行的约定。吴宏良系德太公司的法定代表人，其代表德太公司与飞燕公司签订及履行讼争合同过程中损害了德太公司的利益，不仅导致德太公司未能按约完成销售任务，也导致德太公司的损失。
德太公司与云南红公司签订的《产品经销合同（福建）》以及附件二《市场投入及奖励》约定,市场投入只能作为市场开拓和维护的费用，不得作为低价销售的费用。市场投入进入经销商台帐，经销商可以在下次进货时做为货款使用。即市场投入费用由上级经销商以货款抵扣方式支付给下级经销商，作为下级经销商开拓市场所产生的经营费用应由下级经销商自行承担。但吴宏良代表德太公司与飞燕公司签订《经销商合同书》和《补充协议》及履行过程中，德太公司不仅以货款抵扣方式给予飞燕公司市场投入费用支持，还承担飞燕公司进行市场销售所支出的全部经营费用（包括飞燕公司员工工资），造成德太公司的损失。关于损失数额的认定问题。本案一审法院委托福建华成会计师事务所有限公司对德太公司的财务账簿进行专项审计。福建华成会计师事务所有限公司出具的闽华成专审字（2016）第2058号《专项审计报告》表明，德太公司2009年1月-2011年4月期间财务账簿列支的飞燕公司费用共计3496460.18元。且德太公司期间亏损严重，未继续进货进行货款抵扣，故上述经审计的费用应认定为德太公司的损失，本院予以支持。此外，云南红公司还主张德太公司销售额的损失，但未证明该损失的具体数额，本院不予支持。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。吴宏良作为德太公司法定代表人、执行董事、总经理，代表德太公司与其作为监事的飞燕公司进行关联交易，违反了其应对公司负有的忠实义务，损害了德太公司的利益并给公司造成了损失，应对该损失承担赔偿责任。但云南红公司主张吴宏良与飞燕公司存在恶意串通，缺乏证据证明。故云南红公司诉请飞燕公司对吴宏良上述损失赔偿承担连带责任，依据不足，本院不予支持。
三、关于德太公司与飞燕公司签订的《经销商合同书》和《补充协议》是否有效的问题
本院认为，如前所述，云南红公司主张吴宏良与飞燕公司恶意串通，缺乏证据证明，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。故云南红公司提出吴宏良与飞燕公司所签订的《经销商合同书》及其补充协议无效的主张不能成立。
综上所述，云南红公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条、第一百五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1113号民事判决；
二、吴宏良于本判决生效之日起十日内向福州德太恒发贸易有限公司赔偿经济损失3496460.18元；
三、驳回昆明云南红酒业发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36753元，由吴宏良负担34150元，昆明云南红酒业发展有限公司负担2603元。二审案件受理费36753元，由吴宏良负担34150元，昆明云南红酒业发展有限公司负担2603元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 毅
代理审判员 黄 曦
代理审判员 李振云
二〇一七年三月二日
书 记 员 陈汉文