陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕08民终1592号
上诉人（原审被告）：榆林市华盛房地产开发有限公司（以下简称“华盛房地产公司”），住所地榆林市榆阳区。
法定代表人：王媛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周培龙，陕西正北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙三涛，男，1986年11月19日出生，汉族，居民，住神木市。
上诉人华盛房地产公司因与被上诉人孙三涛商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人华盛房地产公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人存在延期交房的事实错误。上诉人与被上诉人签订的《商品房认购书》中未有任何房屋交付期限之约定，涉诉房屋于2014年7月31日起即通过五方会签验收，具备交房条件。该事实一审法院也已经确认。上诉人通过电话、律师函等多种方式催促被上诉人前来办理房屋交接手续，被上诉人拒绝办理，无奈之下，上诉人两次通过报纸公告，要求被上诉人办理房屋交接、网签等相关事宜。故上诉人并不存在延期交房行为，是被上诉人拒不按期办理相关手续构成严重违约。二、一审法院认定被上诉人不能及时办理相关手续，构成违约，但判决结果中并未让其承担相应的违约责任显属错误。上诉人与被上诉人签订了《商品房认购书》，该认购书针对房屋具体情况、付款方式、按揭事宜等均有明确约定，《商品房认购书》签订后，上诉人完全按照认购书约定开始施工建设，开始时被上诉人尚能基本按照双方约定支付首付款。房屋建成后，上诉人便通过报纸、律师函、公司工作人员电话机短信通知等方式告知被上诉人前来办理房屋按揭事宜，而被上诉人均不予理睬。致使上诉人长期向他人贷款垫资修建，为此，上诉人向他人支付巨额利息。故被上诉人严重违约行为给上诉人造成巨额损失，其应承担违约责任。三、上诉人通过阳光报刊登公告，内容为“公园时光11#、18#、23#、24#楼业主：您所认购的公园时光11#、18#、23#、24#楼已具备办理银行按揭及签订商品房预售合同，现通知您务必于2016年7月2日前来我公司办理您所购买房屋的网签合同、银行按揭及现金交付手续。逾期不办理的，我公司依据《合同法》第94条、第96条之规定单方解除与你签订的商品房认购书，你所交纳的定金及首付款我公司作为违约金扣除，你所购买的房屋公司将另作处置，一切责任由逾期业主承担”。一审法院在其他案件中对上诉人报纸公告进行了认定，并判令于2016年7月2日对双方的商品房认购书予以解除。然本案中一审法院却对上诉人公告完全给予否定，并判令判决生效之日商品房认购书予以解除，显属证据认定严重错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人孙三涛未向本院提交书面答辩状。
孙三涛的一审诉讼请求：1、依法确认孙三涛与华盛房地产公司签订的商品房定购书有效并予以解除；2、判令华盛房地产公司向孙三涛返还已付首付款210000元，及自2010年11月2日起至实际返还之日止期间的资金占用利息，截止起诉之日利息暂计88865.93元（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；3、本案诉讼费用由华盛房地产公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月17日，孙三涛（乙方）与华盛房地产公司（甲方）签订了商品房定购书，商品房定购书约定，华盛房地产公司将位于开元大道东华盛公园时光小区的11号楼1单元901号房面积149.8㎡房屋出卖给孙三涛，单价4628元/㎡，总价格为693274元。优惠金额3274元，折后总价为690000元，认购定金10000元。付款方式为商业按揭贷款。定购书第2条约定，双方在签订定购书之日起，如孙三涛单方面改变定购计划，孙三涛所交定金将作为违约金，不予退还，并将孙三涛所定购房屋打开销售；第5条约定，双方在签订定购书之日起，如孙三涛因银行不良记录或其他原因，导致华盛房地产公司无法为孙三涛办理银行按揭手续，华盛房地产公司不承担任何责任，孙三涛所交定金和首付款华盛房地产公司不予退还。认购书签订后，孙三涛于当日向华盛房地产公司交纳定金10000元。2010年10月19日孙三涛补交定金40000元。2010年11月2日，孙三涛向华盛房地产公司交纳首付款160000元。2014年4月18日，华盛房地产公司办理了榆住建预售证第2015-05号榆林市商品房预售许可证等五证，具备了预售涉案房屋的条件。2014年6月6日，华盛房地产公司通过陕西科技报发出公告，内容为:“凡在榆林市高新区汇源路购买榆林市华盛房地产开发有限公司开发的“公园时光”商住小区11#、18#购买户，你购买的11#、18#楼的房屋在2013年已具备入住条件，请你们于2014年6月16日前携带本人身份证、购房合同或者认购协议等证明文件前来我公司办理银行按揭或现金交付手续，同时办理交付房屋相关手续。逾期未办理的购房户，我公司在公告时间后将解除合同或认购协议，并收回房屋”。2016年6月15日，华盛房地产公司通过阳光报发出公告，内容为:“公园时光11#、18#、23#、24#楼业主：您所认购的公园时光11#、18#、23#、24#楼已具备办理银行按揭及签订商品房预售合同，现通知您务必于2016年7月2日前来我公司办理您所购买房屋的网签合同、银行按揭及现金交付手续。逾期不来办理的，我公司依据《合同法》第94条、96条之规定单方解除与你签订的商品房认购书，你所交纳的定金及首付款我公司作为违约金扣除，你所购买的房屋公司将另作处置，一切责任由逾期业主承担”。另查明，双方签订的房屋定购书为华盛房地产公司提供的格式合同，双方未签订正式的商品房买卖合同。华盛房地产公司虽通过登报公告告知孙三涛，但未与孙三涛进行直接联系，且华盛房地产公司存在逾期交房的事实。本案所涉房屋已售他人。致孙三涛持上述证据向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。
一审法院认为：本案争议焦点为双方签订的商品房定购书是否已解除、孙三涛交纳的定金及首付款是否作为违约金进行扣除以及资金占有利息是否支持的问题。关于双方签订的商品房定购书是否已解除的问题。根据庭审查明，2014年6月6日华盛房地产公司通过陕西科技报发出公告以及2016年6月15日华盛房地产公司通过阳光报发出公告均通过公告的方式告知解除事宜，并附加了解除的期限和条件，且解除合同的相对方为不特定对象，可见华盛房地产公司的解除行为处于不确定状态，根据《中华人民共和合同法》第九十六条的规定主张解除合同应通知对方，合同自通知到达对方时解除，即根据文义解释，解除合同属于合同重大事项，解除方应慎重考虑并作出正式确定的解除通知，根据《中华人民共和合同法》第九十六条的规定通知到达对方时即解除。本案华盛房地产公司的公告解除均附解除条件和期限，且通知解除合同的相对方为不特定对象，致使合同处于不稳定状态，通知到达孙三涛时并未立即产生解除效力，不符合法律规定的解除要求，故双方签订的商品房定购书并未解除。孙三涛诉请依法确认孙三涛与华盛房地产公司签订的商品房定购书有效并予以解除的主张，因双方已具备解除的合意，且约定的房屋已售他人，没有继续履行的客观条件，故该请求本院依法予以支持。关于孙三涛交纳的定金及首付款是否作为违约金进行扣除的问题。华盛房地产公司抗辩定金及违约金作为违约金予以扣抵，根据庭审查明，商品房定购书第五条有“双方在签订定购书之日起，如孙三涛因银行不良记录或其他原因，导致华盛房地产公司无法为孙三涛办理银行按揭手续，华盛房地产公司不承担任何责任，孙三涛所交定金和首付款华盛房地产公司不予退”的约定，但是根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，本案中华盛房地产公司作为提供合同的一方，合同中的该格式条款明显免除其责任、加重孙三涛责任、排除孙三涛的主要权利，且未对上述条款进行提示告知，同时，在合同未解除的情况下，华盛房地产公司已将买卖标的物另售他人，存在违约行为，基于公平原则，孙三涛主张华盛房地产公司退还定金50000元及首付款160000元本院依法予以支持，同时在合同履行过程中，孙三涛在较长的时间内怠于行使合同权利，具有明显的不履行合同的违约行为，孙三涛主张华盛房地产公司承担资金占有利息亦无必要的事实依据和法律依据支持，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、孙三涛与华盛房地产公司签订的商品房认购书有效，于本判决生效之日予以解除。二、本判决生效后十日内，由华盛房地产公司返还孙三涛已交定金50000元、首付款160000元，共计210000元。三、驳回孙三涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2890元，由孙三涛负担860元，华盛房地产公司负担2030元。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，故二审对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为双方当事人是否存在违约行为，违约责任应如何承担的问题。
双方当事人签订的《商品房认购书》为有效合同，双方均应按约履行其义务。合同签订后，上诉人华盛房地产公司未按时向被上诉人孙三涛交付涉案房屋构成违约，故其应承担逾期交房的违约责任。上诉人华盛房地产公司在取得该商品房预售许可证等五证齐全的情况下，通过报纸公告的方式两次通知被上诉人孙三涛前来办理涉案房屋的商品房买卖合同、银行按揭贷款手续等，被上诉人孙三涛一直未前来办理商品房买卖合同、银行按揭贷款手续等，其行为明确表示不再履行合同，构成根本性违约。故上诉人华盛房地产公司单方解除《商品房认购书》合法有效。因被上诉人孙三涛的根本违约，故其应承担50000元违约金。上诉人华盛房地产公司请求扣除被上诉人孙三涛的全部已交款项加重了被上诉人孙三涛的违约责任，且无法律依据，对此请求不予全部支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10304号民事判决第三项；
二、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10304号民事判决第一项为：上诉人榆林市华盛房地产开发有限公司与被上诉人孙三涛签订的商品房认购书有效，于2016年7月2日予以解除。
三、变更陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初10304号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，由上诉人榆林市华盛房地产开发有限公司返还被上诉人孙三涛已交首付款160000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2890元，二审案件受理费4450元，共计
7340元。由上诉人华盛房地产公司承担2210元，由被上诉人孙三涛承担5130元。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓炯
审判员 白成钰
审判员 吴凤凤
二〇一八年六月六日
书记员 张羽苗