辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终445号
原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）云洪雷，男，1983年1月15日出生，汉族，大专文化，系大连申达汽车销售服务有限公司销售经理，户籍所在地黑龙江省五大连池市。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审，2015年8月10日被监视居住，2017年1月10日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人云洪雷犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2018年6月27日作出（2017）辽0211刑初647号刑事判决。原审被告人云洪雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年2月11日，被害人姜某通过被告人云洪雷经办，从大连申达汽车销售服务有限公司购买黑色海马M3轿车一辆，云洪雷在公司不知情的情况下，谎称为被害人办理贷款需要其交纳押金及两年贷款利息，骗取姜某人民币6360元。随后将上述款项占为己有。
2、2014年5月11日，被害人李某1欲在大连申达汽车销售服务有限公司购买一辆海马M5轿车，在经办该业务的过程中，被告人云洪雷收取李某12000元押金，其中1000元交给单位，另外1000元被其占为己有。
3、2014年5月19日，被害人张某1通过被告人云洪雷经办，欲从大连申达汽车销售服务有限公司购买海马M5轿车一辆，云洪雷将收取张某1的购车款及其他费用共92000元人民币部分用于充抵其非法占有被害人王某1的购车款，剩余部分被云洪雷挥霍。
4、被告人云洪雷与被害人沙某通过朋友袁某1介绍相识。2014年6月8日，被害人袁某1通过被告人云洪雷经办，从大连申达汽车销售服务有限公司订购海马M3轿车一辆，云洪雷以为被害人沙某办理车辆保险费及购买导航仪向沙某收取人民币8400元，使用其中1100元用于为沙某所购车辆购买交通强制保险，剩余7300元被其占为己有。
5、2014年5月初某日，被害人孙某与被告人云洪雷在大连星海车展时达成购买一辆海马M5轿车意向，2015年5月30日，大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷谎称为被害人孙某办理车辆保险费和购置税，骗取孙某人民币11500元。
6、2014年5月中旬某日，被害人于某通过被告人云洪雷经办购买一辆海马S7轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷谎称为被害人于某办理车辆保险费和购置税，骗取于某人民币9700元。
7、2014年4月10日，被害人田某在大连星海车展时与被告人云洪雷相识，2014年4月12日，田某通过被告人云洪雷经办在大连申达汽车销售服务有限公司内购买一辆海马M3轿车，在办理完汽车销售协议后，被告人云洪雷收取被害人田某交纳的车辆保险费和购置税共6852元，除交纳交通强制保险1370元外，将剩余的5482元占为己有。
8、2014年4月2日，被害人张某2通过被告人云洪雷经办购买一辆海马M3轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人张某2办理车辆检车费、车辆购置税、上牌费为由，骗取张某2人民币6440元。
9、2014年3月29日，被害人赵某1通过被告人云洪雷经办购买一辆海马M3轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人赵某1办理车辆购置税、上牌费、导航费为由，骗取赵某1人民币6000元。
10、2014年5月22日，被害人邹某通过被告人云洪雷经办购买一辆海马S5吉普车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人邹某办理车辆保险费、车辆购置税为由，骗取邹某人民币7850元。
11、2014年4月24日，被害人王某2通过被告人云洪雷经办购买一辆海马S7吉普车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷将被害人王某2交纳的车辆首付、保险费、车辆购置税、上牌费共57000元占为己有。
12、2014年6月22日，被害人王某3通过被告人云洪雷经办购买一辆海马普利马轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人王某3办理车辆购置税、上牌费，骗取王某3人民币7000元。
13、2014年3月31日，被害人马某通过被告人云洪雷经办购买一辆海马M3轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人马某办理车辆保险费为由，骗取马某人民币4000元。
14、2014年5月22日，被害人牟某通过被告人云洪雷经办购买一辆海马S5轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷将被害人牟某购车款5000元占为己有。
15、2014年6月27日，被害人田野通过被告人云洪雷经办购买一辆海马福美来轿车，在办理完汽车销售协议后，被告人云洪雷将被害人田野交纳的购车款34700元占为己有。
16、2014年6月20日，被害人赵某2通过被告人云洪雷经办购买一辆海马S7轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人赵某2办理车辆保险费、车辆购置税为由，骗取赵某2人民币10500元。
17、2014年1月2日，被害人李某2通过被告人云洪雷经办购买一辆海马福美来轿车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷以为被害人李某2办理车辆保险费、车辆购置税为由，骗取李某2人民币18000元。
18、2014年5月8日，被害人袁某1通过被告人云洪雷经办，从大连申达汽车销售服务有限公司订购海马M3轿车一辆，云洪雷将收取袁某1的购车款及其他费用共29100元人民币占为己有，在被害人多次到4S店要求提车时，云洪雷为了防止行为暴露，在单位不知情的情况下将该公司所有的一辆海马M5轿车钥匙盗出，并交给被害人袁某2，袁某2随后将该车辆提走。经鉴定，案涉海马福美来M5小型轿车价值人民币75000元。
19、2014年5月19日，被害人高某通过被告人云洪雷经办购买一辆海马普利马商务车，在办理完汽车销售协议后，在大连申达汽车销售服务有限公司内，被告人云洪雷将被害人高某于2014年6月6日和6月11日两次交纳的车辆购车款共41800元占为己有。后因为高某反复催促，云洪雷因害怕事情败露，遂在申达公司不知情的情况下，私自将该公司一辆普力马轿车从车库盗出，并交给高某。经鉴定，案涉海马普力马小型轿车价值人民币106800元。
立案前被告人诈骗被害人袁某1及高某的款已由大连申达汽车销售服务有限公司以购车款的方式给付了被害人。
自2014年7月1日至同年8月27日，被告人退还大连申达汽车销售服务有限公司223900元。
案发后大连申达汽车销售服务有限公司返还了涉案部分被害人部分款项，具体是：李某11000元、张某192000元、孙某3805.73元、田某3282元、赵某13500元、邹某7800元、王某259000元、王某33000元、赵某25000元。
综上，被告人诈骗的数额为289832元，盗窃数额为181800元。
原审认定上述事实的证据有案件来源、抓获经过、户籍证明、交易明细、购车明细、购车发票、购车协议及收据、补充说明、情况说明、执法安全情况报告书、证人潘某、鲁某、王某4、李某3的证言、被害人姜某等人的陈述、被告人云洪雷的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人云洪雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大。其行为已构成诈骗罪、盗窃罪。被告人犯数罪，应予数罪并罚。被告人有自首情节，依法从轻处罚。被告人部分退赃，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决被告人云洪雷犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币壹万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币伍仟元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币壹万伍仟元；责令被告人云洪雷向被害人及被害单位退赔。
上诉人云洪雷的上诉理由是本案应定性为职务侵占罪，原审量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。在本院审理过程中，上诉人未提交新的证据。
本院认为，上诉人云洪雷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪、盗窃罪。关于上诉人认为构成职务侵占罪的意见，经查，本案被告人以代为办理保险、上税等虚假理由骗取被害人相关费用，或利用工作之便而非职务便利窃取涉案车辆，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，其上诉意见于法无据，不予支持。上诉人犯数罪，依法并罚。上诉人有自首、部分退赔等情节，酌情从轻处罚。综上，原审判决认定的犯罪事实准确，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓国
审判员 周琳琳
审判员 李晓萃
二〇一八年九月二十一日
书记员 孙燕妮