彭水苗族土家族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)彭法民初字第04151号
原告谢成保，男，1968年3月1日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人冉茂蔚，重庆绿荫律师事务所律师（一般授权代理）。
被告吕正华，男，1948年8月8日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被告陈昌秀，女，1973年5月18日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
被告杨金伦，男，1975年7月7日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上列三被告的共同委托代理人吕兴文，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者（特别授权代理）。
原告谢成保诉被告吕正华、陈昌秀、杨金伦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月17日立案受理后，依法由代理审判员周勃适用简易程序，于2016年1月26日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，原告谢成保及其委托代理人冉茂蔚，被告吕正华及其与陈昌秀、杨金伦的共同委托代理人吕兴文到庭参加了诉讼；于2016年5月13日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理，原告谢成保的委托代理人冉茂蔚，被告吕正华、陈昌秀、杨金伦的共同委托代理人吕兴文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢成保诉称：原告谢成保在给三被告家房屋粉糊过程中，于2015年3月6日下午17时左右，从粉糊时搭的跳板上摔下来，将左下肢摔伤，经医疗诊断为左根骨骨折。原告谢成保受伤后经过治疗，花去医疗费二万多元，因无钱继续医治，好转后被迫出院。后伤情经鉴定为XX级伤残，取出内固定需医疗费13000元。原告谢成保出院后对其所造成的损失，经龙射镇东方村调解委员会调解未达成协议。故原告谢成保为维护其合法权利，诉至法院要求判令：一、被告吕正华、陈昌秀、杨金伦赔偿原告医疗费27125.53元、护理费1040元、误工费19440元、住院伙食补助费650元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）53340.5元、鉴定费1300元、后续治疗费13000元、交通费675元、精神损害抚慰金5000元，以上各项共计121571.03元；二、本案案件受理费由被告吕正华、陈昌秀、杨金伦负担。
原告谢成保为证明其诉称，在本案中向本院举示有龙射镇大地村卫生室“病历”一张及处方签各二张，有彭水县人民医院医疗费发票一张，有彭水县中医院医疗费发票二张，有重庆西南医院住院病历、诊断书、出院证、费用清单各一份及医疗费发票两张，有彭水县绍庆街道白云居委卫生室处方签一张，有彭水司法鉴定所鉴定书一份及发票一张，有对李某1、李某2、孙某、谢某1、彭某、陈某的调查笔录各一份，有房屋买卖协议书一份，有彭水苗族土家族自治县龙射镇东方村民委员会及绍庆街道白云社区居民委员会证明各一份，有谢某2户籍卡一份，有彭水、重庆之间的客车票九张，有龙射镇东方村民委员会调解意见书一份。
被告吕正华、陈昌秀、杨金伦辩称：一、原、被告系承揽关系，原告谢成保受伤的责任在于其自己；二、原告谢成保从受伤到治疗，中间间隔六个月，不能认定其受伤系在为三被告粉墙过程中发生；三、若原告谢成保的伤确属在为三被告粉墙过程中产生，则其自身存在延误治疗、扩大损失的情形。
被告吕正华、陈昌秀、杨金伦为证明其辩称，在本案中向本院举示被告对黄某1、黄某2、吕某1的调查笔录各一份。
经审理查明：被告陈昌秀系被告吕正华的儿媳，被告陈昌秀的前夫吕某2也即被告吕正华的儿子于2006年去世，现被告陈昌秀与被告杨金伦系夫妻关系。
2014年农历12月13日，原告谢成保与被告陈昌秀口头约定由原告谢成保为三被告共同出资修建的位于本县龙射镇东方村四组的房屋粉刷墙壁，约定的价格是内墙15元／㎡、外墙10元／㎡，价款计算以最终测量的面积为准。2014年农历12月16日，原告谢成保开始进场粉刷，并与其妻子李某2、案外人李某1三人约定做“兄弟班”，做工所得价款的分配方式是李某2为120元每天，剩余部分由原告谢成保与案外人李某1平分。在粉刷过程中，原告谢成保自带滑轮（俗称“葫芦”）及刷墙用的铁板、铝合金板子，三被告提供水泥、砂浆及搭跳板用的木板，三被告未限制原告谢成保的上、下班时间。2015年3月6日，原告谢成保在粉刷过程中为保持跳板稳定，用一根木板在跳板与房屋后面山坡之间做支撑，后木板因山坡土质较软滑落，跳板发生晃动，致使站在跳板上正在粉刷的原告谢成保落下致伤。在事故发生时，原告谢成保未采取拴系安全绳等安全措施。
原告谢成保受伤后于当晚进入龙射镇大地村卫生室进行检查、治疗，诊断意见为：“左踝部摔伤，局部肿胀，疼痛（建议放射科进一步检查）”，原告谢成保当天在龙射镇大地村卫生室花去医疗费304元。2015年3月23日，原告谢成保进入彭水县人民医院检查，诊断意见为：“1、左踝关节未见确切异常，请结合临床；2、左跟骨骨折”，原告谢成保本次检查花去医疗费208.4元。2015年3月26日，原告谢成进入龙射镇大地村卫生室检查，诊断意见为：“左踝部以下损伤”，原告谢成保本次检查花去医疗费310元。2015年5月31日，原告谢成保进入彭水县中医院检查，影像诊断意见为：“1、左踝关节未见明显骨折。2、左跟骨陈旧性骨折；左足骨质疏松。请结合临床”，原告谢成保本次检查花去医疗费115元。2015年8月7日，原告谢成保进入第三军医大学西南医院住院治疗，入院诊断为：“1、左距下关节创伤性关节炎；2、左跟骨骨折畸形愈合；3、左距骨陈旧性骨折畸形愈合”，原告谢成保经住院治疗13天后出院，出院诊断为：“1、左距下关节创伤性关节炎，2、左跟骨骨折畸形愈合；3、左距骨陈旧性骨折畸形愈合”，出院医嘱为：“1、伤口换药1次／3-5天，术后2-3周根据伤口愈合情况决定是否拆线；2、术后1月避免患肢负重，可行非负重训练；3、术后6周、3月、6月、1年复查，根据复查情况决定是否开始负重；4、不适随诊（周兵华主治医师诊时间：周5上午）”，原告谢成保本次住院花去医疗费26006.63元。后原告谢成保于2015年8月31日进入绍庆街道白云居委卫生室进行拆线，花去医疗费35元，于2015年10月30日进入重庆西南医院进行复查，花去医疗费147.1元。
2015年11月11日，重庆市彭水县司法鉴定所依据原告谢成保的申请作出渝彭司鉴所【2015】临鉴字第328号司法鉴定意见书，该鉴定认定原告谢成保左下肢伤残程度属XX级，需后续医疗费13000元，本次鉴定原告谢成保支出鉴定费1300元。后在本案审理过程中，三被告申请对原告谢成保的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，重庆市弘正司法鉴定所于2016年4月29日作出渝弘正【2016】医（临）鉴字第513号法医学检验鉴定书，认定原告谢成保的伤残程度为XX级，需后续医疗费6000元，本次鉴定花去鉴定检查费1950元、专家会诊费100元，均由三被告支出。
原告谢成保与其妻子李某2生育的两个子女均已成年，原告谢成保的母亲已经去世，其父谢某2出生于1940年4月1日，其户籍性质为城镇，谢某2有谢成保、谢某3、谢某4三个子女。
原告谢成保于2008年12月在彭水苗族土家族自治县绍庆街道白云社区购买了房屋一套，在受伤前其已在绍庆街道白云社区连续生活一年以上，其本人平时以为他人粉墙、贴地板砖等为业。
在第二次开庭后，原告谢成保向本庭提交来2016年4月15日彭水到重庆客车票两张共150元、重庆到彭水客车票两张共150元、出租车发票四张76.6元、重庆创泰黄杨新城医院医疗费发票两张共380元，以证明其重新鉴定的支出。
在庭审中，原告谢成保表示，若法院认为原告谢成保与案外人李某2、李某1形成“兄弟班”，则其对李某2、李某1应当承担的责任表示放弃。
本院认为：本案提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点在：一、原告谢成保的合理损失大小？二、原告谢成保与被告吕正华、陈昌秀、杨金伦之间的法律关系为何？三、原告谢成保的合理损失应当由谁来承担责任？
关于原告谢成保的合理损失大小：
1、医疗费27125.53元。原告谢成保受伤后的治疗、检查、住院、复查，共花去医疗费27126.23元，有相关依据为证，原告谢成保起诉医疗费为27125.53元，本院予以支持；
2、误工费15840元。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”。2015年8月20日，原告谢成保的出院的医嘱载明：“1、伤口换药1次／3-5天，术后2-3周根据伤口愈合情况决定是否拆线；2、术后1月避免患肢负重，可行非负重训练……”，因原告谢成保未提出其因伤持续误工的相关证据，故误工天数应当自受伤之日至2015年9月20日，本院对误工天数认定为198天。护理费标准本院酌定为80元/天，故误工费应为15840元，本院予以认定；
3、护理费1040元。原告谢成保实际住院13天，其请求的护理费天数为13天，本院予以尊重。其请求护理费标准为80元/天，本院认为较为合理，故护理费应为1040元，本院予以认定；
4、住院伙食补助费520元。原告谢成保在重庆西南医院实际住院13天，住院伙食补助费标准本院酌定为40元/天，故住院伙食补助费应为520元，本院予以认定；
5、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）53340.5元。原告谢成保在受伤前已在本县绍庆街道白云社区连续居住一年以上，且有合法收入来源，故其残疾赔偿金计算应以城镇标准。其在受伤时已满47周岁、不满48周岁，其伤残等级为XX级，故其残疾赔偿金应为（20年×25147元／年×10﹪）=50294元。关于被抚养人生活费，原告谢成保之父谢某2事故发生时已满74周岁、不满75周岁，原告谢成保请求的被抚养人生活费计算年限为5年，本院予以尊重，故谢某2的被抚养人生活费具体为（5年×18279元／年×10﹪）÷3=3046.5元。故原告谢成保的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为53340.5元；
6、鉴定费4106.6元。原告谢成保为进行残疾等级及后续医疗费司法鉴定支出鉴定费1300元，三被告在重新鉴定时支付鉴定费（含鉴定检查费）2050元，原告谢成保支出鉴定检查费380元、因鉴定支出交通费376.6元，以上几项均有相关票据为据，本院予以认可；
7、后续治疗费6000元。渝弘正【2016】医（临）鉴字第513号法医学检验鉴定书认定原告谢成保需后续治疗费6000元，三被告对此未提出意见，本院予以认可；
8、交通费600元。原告谢成保为证明其交通费支出，向本院举示2015年8月1日彭水到重庆客车票三张共225元、2015年8月20日重庆到彭水客车票两张共150元、2015年10月29日彭水到重庆客车票两张共150元、2015年10月30日重庆到彭水客车票两张共150元。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。综合谢成保在本案中提交的交通费发票，与其就医过程相互印证的共有600元，本院予以认可；
9、精神损害抚慰金。在本案中，原、被告之间形成承揽合同关系，原告谢成保系执行承揽事务时遭受损害，其起诉要求赔偿也系基于双方之间的承揽合同关系，而非侵权关系。故精神损害抚慰金本院不予支持。
综上，原告谢成保的各项合理损失合计108572.63元。
关于原告谢成保与被告吕正华、陈昌秀、杨金伦之间的法律关系的问题。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定支付报酬的权利义务关系；而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受成果并给付报酬在双方当事人之间形成的法律关系。在本案中，三被告对原告谢成保不进行指挥，安排，双方地位平等，不存在人身依附关系，原告谢成保独立完成工作任务，在劳务时间方面不受三被告的限制，原告谢成保与案外人李某1一起以“兄弟班”的形式做工，平均分享劳动收益，最后共同向三被告交付工作成果，三被告按照约定支付报酬，原告谢成保、案外人李某1共同与三被告形成承揽关系。
关于原告谢成保的合理损失应当由谁来承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告谢成保承揽三被告房屋的内、外墙粉刷工作，但其与被告李某1的“兄弟班”不具备安全生产技术和条件，故三被告有一定的选任过失。因此三被告应当承担本案30﹪赔偿责任。
原告谢成保在进行墙壁粉刷作业时，未采取为自身拴系安全绳等安全措施，并在作业时未注意到支撑跳板的木板滑落的危险性，故原告谢成保自身有较大的过错，应自行承担本案损失的60﹪。
《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。案外人李某1作为共同承揽人，其与原告谢成保之间没有具体明确的分工，但为了利益而共同从事经营活动，分配劳动成果均衡，因而是一种较为松散的合伙关系，共同承揽人即所有施工人员作为雇主，对施工受害人以外的第三人损害后果承担共同赔偿责任；对内适用公平原则，施工受害人的损害后果由共同承揽人按照合伙原则分担补偿责任，本案中案外人李某1进作为共同承揽人，基于公平原则，应当按照10﹪的比例予以适当补偿。在庭审中，原告谢成保表示若案外人李某1依法应当承担责任，则其对案外人李某1应当承担的责任部分表示放弃。原告谢成保的该表示系其对自身权利的处分，本院予以尊重。
故结合三个争议焦点，被告吕正华、陈昌秀、杨金伦应当赔偿原告谢成保32571.79元，扣除在第二次鉴定中支付的2050元，被告吕正华、陈昌秀、杨金伦还应当赔偿30521.79元。
综上所述，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告吕正华、陈昌秀、杨金伦赔偿原告谢成保医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、鉴定费、后续治疗费、交通费共计30521.79元，限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告谢成保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1008元（已由原告谢成保预交504元），减半收取为504元，由原告谢成保负担252元，由被告吕正华、陈昌秀、杨金伦负担252元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时直接向重庆市第四中级人民法院或本院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍没有预交上诉费，又不提出缓交申请或提出申请未被批准同意的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的义务，不自觉履行的，当事人可以申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从分期履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 周勃
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 张宁