浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8435号
上诉人（原审原告）：陈道义，男，1972年3月17日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王发厂，男，1968年11月25日出生，汉族，住浙江省淳安县。
上诉人陈道义因与被上诉人王发厂合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年6月15日，中宇建设集团股份有限（以下简称中宇公司）参与舟山市鑫鹏实业投资有限公司（以下简称鑫鹏公司）的郦都国际花苑商住楼（又称水岸丽都住宅小区）一、二期建设工程施工招投标，2005年6月21日和22日中宇公司中标。2005年7月6日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程范围分别签订了《水岸丽都》工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段工程施工补充合同，三份合同均约定“本补充合同与原双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如发生相互抵触时，以本补充合同为准”。2005年7月7日，中宇公司与金鹏公司就上述一、二期工程又签订了两份《建设工程施工合同》（建施字第5、6号）并报登记备案。2005年9月8日，中宇建设集团股份有限公司杭州分公司（以下简称中宇杭分公司）与王发厂签订了《水岸丽都》工程Ⅲ标段《项目管理综合责任书》，约定以全额经济责任承包制形式将《水岸丽都》工程Ⅲ标段整体转包给王发厂施工，中宇杭分公司从中收取工程结算总造价3%的管理费。王发厂在签订责任书后即组织施工队伍、投入资金、设备进行施工，2007年9月14日该标段工程竣工验收合格。在工程竣工验收后，中宇公司、鑫鹏公司以实际履行的Ⅲ标段工程施工补充合同为依据，委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对工程造价进行了结算审计，该工程投资咨询有限公司于2008年7月18日出具结算审核意见，确认该Ⅲ标段工程审核造价为27370702元。2008年12月23日，鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表载明：该Ⅲ标段审价应付工程款27370702元，已付工程进度款25394200元。2008年11月25日，鑫鹏公司向舟山仲裁委员会提交仲裁申请，请求中宇公司向其支付工期逾期违约金1500万元，以及承担该案仲裁费用。该仲裁委员会组成仲裁庭于2009年6月16日开庭审理，于2010年9月17日作出舟仲裁字（2009）第135号裁决。仲裁庭认为，鑫鹏公司与中宇公司签订《水岸丽都》工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段的3份施工补充合同，以及该工程一期、二期的2份登记备案建设工程施工合同。3份补充合同的主要条款与备案合同的内容不一致，不能视为备案合同的补充，而是另行订立的独立合同,3份补充合同因其主要内容违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，不应作为该案裁判依据。水岸丽都工程于2005年8月27日开工，于2007年9月14日完工，根据备案合同约定的工期以及依约可顺延的天数，确定工程逾期竣工时间为195天。由于备案合同未明确约定逾期竣工违约金的计算标准及计算方式，仲裁庭以备案合同工程款总额为标准，按同期银行贷款利率计算逾期竣工违约金。即：109772823元×7.29%÷365×195＝4275275元。于是裁决中宇公司支付鑫鹏公司逾期竣工违约金4275275元，仲裁费89000元，由鑫鹏公司负担59000元，中宇公司负担3万元。仲裁裁决已由法院强制扣划执行完毕。《水岸丽都》工程Ⅲ标段竣工后，中宇杭分公司始终不与王发厂结算。2011年12月21日，王发厂向泰顺县法院起诉，请求判令中宇公司、鑫鹏公司支付王发厂工程款1976502元及自2007年9月14日起至实际支付日止按年利率6.75%计算的利息。该案经一审、二审，发回重审，以及重审后二审。2015年7月7日，温州市中级法院作出（2014）浙温民终字第843号判决，确认中宇杭分公司与王发厂签订了《水岸丽都》工程Ⅲ标段《项目管理综合责任书》，以全额经济责任承包制形式整体转包给没有建筑施工资质的个人，属违法分包，王发厂为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鑫鹏公司应当向实际施工人支付尚欠的工程款。关于欠付工程款金额，经鑫鹏公司申请，舟山仲裁委员会于2015年4月10日作出舟仲裁字（2012）第41号裁决，认定鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表确认的金额。鑫鹏公司不服该裁决，于2015年4月24日向舟山市中级法院申请撤销。该院于2015年6月15日裁定驳回申请。为此，温州市中级人民法院于2015年7月7日作出维持鑫鹏公司向王发厂支付工程款1976502元及自2009年4月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期届满之日止的利息；中宇公司承担连带责任的一审判决。一审案件受理费27148元，由王发厂负担6025元，鑫鹏公司负担21096元；二审案件受理费由鑫鹏公司负担。2016年7月9日，陈道义作为甲方，王发厂作为乙方，签订协议书1份，约定以下条款：“1、甲方为中宇建设集团杭分公司独立核算承包人，所有舟山水岸丽都项目的资金往来均由甲、乙双方直接发生关系；2、甲、乙双方的债权债务待核对后双方直接结算；3、被告鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方承担；4、甲、乙双方之间的资金占用费按法院判决的利息同利率计算；5、法院判决的应属乙方的执行款委托甲方处理，如果四个月内收到执行款的，乙方按执行到位款的30%支付甲方酬金；如果八个月内收到执行款的，乙方按执行款到位的25%支付乙方酬金（每迟延四个月酬金少付5%，但超过一年收到执行款的，则乙方不再支付甲方酬金）。”鑫鹏公司因不服（2014）浙温民终字第843号民事判决，向省高院申请再审。2016年1月20日，省高院裁定提审该案。再审审理过程中，王发厂（甲方）、鑫鹏公司（乙方）、中宇公司（丙方）于2016年12月23日达成自行和解协议，省高院审查后确认了如下协议：一、三方一致同意：乙方尚须向甲方支付工程款83万元，于2016年12月30日前支付207500元，于2017年4月30日前支付103750元，于2017年6月30日前支付518750元。若乙方未按上述约定及时、足额支付工程款，则甲方有权依据温州中院（2014）浙温民终字第843号民事判决向法院申请继续执行，乙方、丙方均不持异议。二、本调解协议所涉及第一条乙方应付款项已考虑到甲方、丙方就涉案工程应承担的全部维修及保修费用，乙方承诺在本调解协议签订后，不得基于工程质量或保修问题再次通过诉讼或仲裁，以及其他任何途径向甲、丙主张赔偿或维修责任。协议尚有三至六项的其他内容。陈道义于2017年7月19日起诉至原审法院，请求判决：1、依法撤销陈道义、王发厂于2016年7月19日签订的《协议书》；2、本案的诉讼费由王发厂承担。
原审另查明，中宇公司于2002年9月29日设立杭州分公司，该分公司由陈道义承包经营，参与一定区域的建设工程施工投标，承包人上缴管理费，自负盈亏。水岸丽都住宅小区工程具体由中宇杭分公司承包施工，自2008年水岸丽都建设工程施工合同纠纷申请仲裁起，陈道义及其委托的代理律师参与该工程施工合同纠纷仲裁、诉讼程序的全过程。2013年9月30日，杭州分公司注销，该分公司的资产和债权、债务归陈道义享有和承担。
原审法院认为：陈道义承包经营的中宇杭分公司与王发厂签订的《项目管理综合责任书》系违法分包建设工程施工的行为，属无效合同。王发厂依照无效合同投入施工的有效成本或者产生的收益，中宇杭分公司应当返还王发厂。该分公司注销后，王发厂可以要求中宇公司返还，也可以要求分公司的承包人陈道义返还。陈道义、王发厂于2016年9月19日签订的协议书共有5项，其中1至4项是确认工程款结算主体、方法、资金占用损失的计算标准和支付给鑫鹏公司的逾期竣工违约金的负担；第5项约定，王发厂委托陈道义处理（2014）浙温民终字第843号判决的执行事务，并根据执行款到位期限和金额，给予陈道义相应比例的酬金。该协议书是双方自愿达成一致的意思表示。陈道义以其基于错误认识作出承担工期违约金的意思表示，以及省高院确认王发厂、鑫鹏公司、中宇公司达成的和解协议后，陈道义无法实现陈道义、王发厂签订的协议书第5项约定的酬金，导致陈道义、王发厂之间权利义务显失公平为由，主张撤销双方的《协议书》。对此，原审法院分析如下：首先，协议书第1、2、4项约定的内容不存在误解和不公平问题。其次，舟山仲裁委员会依据鑫鹏公司与中宇公司签订并经登记备案的《建设工程施工合同》的约定，酌情裁决确定中宇公司承担的逾期竣工违约金数额。该《建设工程施工合同》与王发厂没有直接关系。王发厂依据无效的《水岸丽都》工程Ⅲ标段施工补充合同和《项目管理综合责任书》施工，王发厂的利益和责任按处理无效合同的法律规定确定。陈道义在本案诉讼中没有提供逾期竣工违约金应当由王发厂承担的事实和法律依据，因此陈道义主张协议书第3项显失公平不能成立。再次，协议书第5项本身是个高风险条款，因为判决的执行长期得不到落实，王发厂施工的投入不能收回，如果陈道义有办法和途径促使执行案款在短期内兑现，王发厂愿意支付高额报酬。涉案工程由中宇杭分公司总承包施工，陈道义是该分公司的自负盈亏承包人，建设工程施工合同纠纷的诉讼，与陈道义利益直接相关，陈道义始终参与其中。省高院提审案件，陈道义并非不知情。案件提审也只是暂停执行程序，王发厂委托陈道义的事项不是代理诉讼，而是通过陈道义从中斡旋、协调，让再审程序尽早终结，执行款到位。陈道义无法实现该委托事项也在预期之中。最后，应当完整理解省高院确认的调解协议，该协议第二项鑫鹏公司免除了王发厂和中宇公司对工程的保修责任和可能发生修理费用的承担，这对陈道义也是有利的；不能单看第一项鑫鹏公司减少支付王发厂工程款金额，使陈道义不能得到其预期的报酬，来否定陈道义、王发厂之间协议书条款的合理性。陈道义的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2017年10月9日判决：驳回陈道义的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由陈道义负担。
宣判后，陈道义不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定“自2008年水岸丽都建设工程施工合同纠纷申请仲裁起，原告及其委托的代理律师参与该工程施工合同纠纷仲裁、诉讼程序的全过程。2013年9月30日，杭州分公司注销，该分公司的资产和债权、债务归陈道义享有和承担”是错误的。首先，陈道义并没有参与水岸丽都建设工程施工合同纠纷仲裁、诉讼程序的全过程。根据案涉舟山仲裁委员会裁决书、泰顺县人民法院民事判决书、温州市中级人民法院民事判决书及浙江省高级人民法院民事调解书中载明的诉讼主体信息，诉讼参与人一直是中宇公司，而非陈道义，原判决将陈道义与中宇公司混同认定于理不合、于法无据。另，虽然本案陈道义的代理人有参与前述纠纷部分诉讼程序，但陈道义代理人当时代表的是中宇公司，而非陈道义，陈道义代理人在因本案接受陈道义委托前，不可能将其代理的其他案件情况告知陈道义，也就是说，即使陈道义代理人此前参与过前述纠纷部分诉讼程序，也不会对陈道义与王发厂签订案涉协议产生任何影响，陈道义代理人是否参与前述纠纷诉讼程序与本案审理的事实没有任何关联。其次，原判决认定中宇杭分公司注销后的资产和债权、债务归陈道义享有和承担亦无事实、法律依据，该认定是错误的。一方面，本案没有任何证据能够证明该事实，且原审法院在庭审期间亦未对该事实进行调查。事实上，中宇杭分公司注销后，原分公司遗留债权债务均由中宇公司承继，出现的经济纠纷亦由中宇公司处理，陈道义与中宇杭分公司的承包关系亦已终止。另一方面，根据《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，所以，中宇杭分公司注销以后，其债权债务依法亦应由总公司即中宇公司承担，原判决的认定于法无据。2、原判决认定“被告依照无效合同投入施工的有效成本或者产生的收益，中宇杭分公司应当返还被告。该分公司注销后，被告可以要求中宇公司返还，也可以要求分公司的承包人原告返还”是片面、错误的。首先，原判决仅认定“被告依照无效合同投入施工的有效成本或者产生的收益，中宇杭分公司应当返还被告”是片面的。根据权利义务对等原则，在合同无效的情况下，王发厂作为实际施工人因其施工给中宇公司造成的损失，应依法承担赔偿责任。原判决仅认定了王发厂享有的权利，而没有同时认定王发厂应承担的义务，造成王发厂误以为其无须承担责任的错误认识。同时，陈道义认为，本案审理的是合同撤销权纠纷，原判决认定的该事实与本案审理的法律关系没有关联性。其次，原判决认定中宇杭分公司注销后，王发厂可以要求分公司的承包人即陈道义返还王发厂依照无效合同投入施工的有效成本或者产生的收益是错误的。《公司法》规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，公司以其全部财产对公司的债务承担责任；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，王发厂基于与中宇杭分公司签订的无效合同而产生的债权债务，应与中宇公司清算，没有任何法律规定分公司的债务需要由分公司负责人承担，原判决的该认定于法无据。3、原判决认定“协议书第1、2、4项约定的内容不存在误解和不公平问题”是错误的。原审庭审时，陈道义与王发厂曾对陈道义在签订案涉协议书时的身份产生争议，王发厂认为陈道义在签协议时具有双重身份，即协议书第1-4项陈道义代表的是中宇公司，第5项陈道义代表的是其个人；而陈道义认为陈道义当时无权代表中宇公司，只能代表其个人。基于前述两种不同的观点，对协议书第1-4项约定内容的效力认定也是截然不同的：如果按照王发厂的说法，即陈道义在签协议书第1-4项时代表的是中宇公司，鉴于中宇杭分公司已于2013年注销且王发厂知情，此后陈道义从未获得中宇公司任何授权，陈道义代表中宇公司与王发厂签订案涉协议书的行为应属无权代理，因此达成的协议书第1-4项内容应属效力待定。而后中宇公司向舟山市普陀区人民法院起诉要求王发厂承担水岸丽都工程逾期竣工违约金的行为，即可视为中宇公司以实际行动表示对案涉协议书条款不予追认。因此，根据合同法规定，案涉协议第1-4项约定应属无效。如果按照陈道义的说法，即陈道义签署协议书时代表的是其个人，法院应根据陈道义的主张，审查案涉协议书是否符合重大误解、显失公平基本构成要件。因此，陈道义认为，陈道义与王发厂对陈道义签订案涉协议书时身份的争议，直接关系到本案法律适用、案由及陈道义诉讼请求的变更，原审法院应当对该争议焦点作出认定。现原审法院直接忽略该争议焦点，断然认定协议书第1、2、4项不存在误解和不公平问题是错误的。4、原判决认定陈道义没有提供逾期竣工违约金应当由王发厂承担的事实和法律依据，进而认定陈道义主张协议书第3项显失公平不成立是错误的。原审庭审时，陈道义多次陈述，在陈道义提起本案诉讼前，中宇公司已向舟山市普陀区人民法院起诉要求王发厂承担水岸丽都工程逾期竣工违约金约160万元，且王发厂对该陈述无异议，足以证明因案涉协议书陈道义将平白无故遭受约160万元损失的事实。关于要求王发厂承担逾期竣工违约金的法律依据：如原判决已认定的，中宇杭分公司与王发厂签订的《项目管理综合责任书》属无效合同，依据《合同法》第五十八条，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。王发厂作为实际施工人，理应按照建设单位要求按期完成施工任务，现因其施工进度滞后导致中宇公司遭受400多万元的逾期竣工违约金损失，王发厂依法应当承担赔偿责任。同时，最重要的是，陈道义认为，本案审理的是合同撤销权纠纷，陈道义没有义务举证证明王发厂应向中宇公司承担逾期竣工违约金的责任，原审法院也没有必要在本案中审理王发厂是否应向中宇公司承担逾期竣工违约金。如果按照原判决的逻辑，是否可以认为只要陈道义能够举证证明逾期竣工违约金应当由王发厂承担就可以认定协议书第3项显失公平成立。5、原判决对协议书第5项的分析没有任何事实、法律依据，全凭主观推断。首先，第5项本身是否为高风险条款，判决的执行是否长期得不到落实，陈道义认为应当作个案分析。就陈道义拟代理的王发厂诉中宇公司、鑫鹏公司执行一案，陈道义认为经陈道义努力该案执行并不困难，如王发厂依约全权委托陈道义处理，陈道义理应能获得相应的报酬。事实也证明该案执行并不困难，鑫鹏公司主动支付了执行款，且早已履行完毕。故原判该认定系个人主观判断，无事实支撑。其次，原判认定王发厂委托陈道义的事项不是代理诉讼，而是通过陈道义从中斡旋、协调，让再审程序尽早终结，执行款到位是错误的。签订案涉协议书时，陈道义根本不知道王发厂诉中宇公司、鑫鹏公司一案已由省高院提审，否则，陈道义不可能再与王发厂签订关于该案执行代理的协议，故原判该推测与常理不符。王发厂委托陈道义代理的除了从中斡旋、协调，也同时包括法院执行事项代理，如果陈道义受托的只是从中斡旋，那么最终王发厂取得执行款时，如何界定该笔款有没有陈道义的功劳，如何判定王发厂应否支付酬金。因此，原判这一推测亦不符合实际情况，依照原判的推定，第5项约定根本没有实际操作性。同时，陈道义、王发厂均未主张陈道义不是诉讼代理，均未主张代理的事项是为了让再审程序尽早终结，原审法院如何得知。第三，原判认为省高院的调解协议免除了王发厂和中宇公司对工程保修责任和可能发生修理费用的承担对陈道义有利是错误的。鑫鹏公司是否免除中宇公司的责任与陈道义无关，陈道义无须对中宇杭分公司遗留的债务承担任何责任，原判一直将陈道义与中宇公司混为一谈是错误的，由此作出的判决不符合事实及法律规定。二、原判决适用法律错误，案涉协议书符合《合同法》第五十四条第一款、第二款规定情形，应当依法撤销。1、案涉协议书系陈道义因重大误解而签订，且陈道义对协议书有关内容的误解与陈道义作出签订协议书的意思表示之间具有因果关系。陈道义误解的内容主要有几个方面：（1）因王发厂未告知陈道义其诉中宇公司、鑫鹏公司一案已被省高院提审，陈道义误以为该案以温州市中院的二审判决为执行依据。（2）依据温州市中院二审判决，陈道义误以为王发厂可得款约288万元，陈道义可得酬金约56-84万元，而事实上王发厂可得款仅83万元，而陈道义根本不能获得任何酬金。（3）因陈道义缺乏必要的法律知识，误以为其可以从事有偿法律服务，而事实上陈道义根本不具有法律允许从事有偿法律服务的资格。2、案涉协议书签订时显失公平。主要表现为：（1）案涉协议书签订时，王发厂在有关案件的信息掌控上具有明显的优势。王发厂系水岸丽都工程实际施工人，系王发厂诉中宇公司、鑫鹏公司一案原诉人、执行申请人，对工程及案件信息了如指掌；而陈道义在中宇杭分公司注销后，便丧失了获取案件信息的可能性。（2）王发厂是协议书第五条的受托人，其身份相较于陈道义更具有明显的主动性和优势。（3）陈道义缺乏必要的法律知识（不知道其无权代理）且无从事民事案件执行代理人的经验，甚至不知道协议书第五条不受法律保护。（4）协议书约定的甲乙双方权利义务明显不对等且利益严重失衡。若按协议书履行，王发厂无须支付任何对价便可将约160万元的工期违约损失转移给陈道义承担，双方权利、义务严重失衡。（5）王发厂主观上存在恶意，故意隐瞒王发厂诉中宇公司、鑫鹏公司一案已被省高院提审的事实，故意利用其委托人的身份优势、以及主观认为协议书无继续履行之必要而拒绝向陈道义出具委托书，致使陈道义根本无法实际履行协议书第五条之款项，进而使陈道义签订合同的根本目的无法实现。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销（2017）浙0127民初2984号民事判决，依法改判支持陈道义的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由王发厂承担。
上诉人陈道义在二审中未提交新证据。
被上诉人王发厂在二审中辩称：一审判决驳回陈道义的诉讼请求适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法，陈道义提出的上诉理由缺乏相应的事实和法律依据。双方于2016年7月19日签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容真实、合法、有效，应受法律保护。陈道义一审时并没有提供充分的证据证明该协议存在显失公平或重大误解，在二审期间陈道义也未提供新的证据来支撑其提出的上诉理由，故此王发厂请求二审法院驳回上诉维持原判。一、一审判决认定协议书第l、2、4项约定的内容不存在误解和不公平是正确的。协议第1项明确约定陈道义“为中宇建设集团杭分公司独立核算承包人，所有舟山水岸丽都项目的资金往来均由甲乙双方直接发生关系。”该项约定完全符合客观事实。中宇公司以项目总包人名义承包了鑫鹏公司开发的水岸丽都项目后，陈道义作为中宇公司下属的杭分公司的代表人将总包的项目一分为三，分包给王发厂等人。因陈道义系中宇公司法人代表高立存的妹夫，其妹妹高雪华在公司负责财务，有些款项系通过其妹妹与王发厂结算的。陈道义作为杭分公司的实际工程承包人，对内部分包工程进行独立核算，故双方存在有关项目资金的结算关系。杭分公司虽然于2013年9月30日注销，但其分包的水岸丽都项目工程有关的债权债务并没有结清。根据(2014)浙温民终字第843号民事判决书和(2016)浙民再151号民事调解书认定的事实可知，王发厂分包的Ⅲ标段工程经各方审价确定实际可得工程价款27370702元，鑫鹏公司已付给中宇公司25394200元，对欠付的差额款1976502元王发厂通过诉讼由法院作出生效判决，由鑫鹏公司直接支付给王发厂，后鑫鹏公司通过高院再审调解结案。中宇公司收到鑫鹏公司已付的Ⅲ标段工程款25394200元后，并没有将款项全部支付给王发厂，王发厂至今仅收到19837523.83元，对其余可得的近300多万元工程款，中宇公司及下属的杭分公司和陈道义迟迟不予结算和支付。为此双方在2016年7月19日签协议时，第2项明确约定“甲、乙双方的债权债务待核对后双方直接结算”，对于工程施工期间双方发生的资金占用费协议第4条明确约定“按法院判决的利息同利率计算”。综上，双方于2016年7月19日签订的协议第1、2、4项内容完全是对客观事实的描述，内容真实、合法，双方不存在任何重大误解或显失公平。二、双方争议焦点主要集中在协议第3项“被鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方承担”，陈道义认为该条约定存在重大误解或显失公平，要求王发厂承担相应的违约责任，而王发厂则认为该约定真实合法有效，无需承担任何违约责任。中宇公司在2017年4月14日向普陀区人民法院提起的建设工程施工合同纠纷诉讼中要求王发厂偿还垫付款项3209767元，赔偿损失433080．64元(其中应承担逾期竣工违约金1559512元，后于2017年7月19日变更诉讼请求，要求王发厂支付垫付款2643174.95元，赔偿损失1189528.16元，其中应承担逾期竣工违约金1117267元)，王发厂根据双方签订的协议第3项之约定提出无需承担违约责任的抗辩并提出反诉要求中宇公司支付尚欠的工程款。一审判决认为该条约定不存在显失公平。王发厂认为一审所作的认定理由充分。王发厂无需分担中宇公司已付的工程逾期违约金。理由如下：1、陈道义作为水岸丽都项目的独立核算的实际总承包人，其代表的中宇公司杭州分公司于2005年9月8日与王发厂签订的项目综合责任书第2条第4项明确约定：按工程结算总造价的3％收取管理费，既然收取管理费，就应对分包人及工程工期安排等承担相应的管理责任，以体现权利义务相
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致。2、虽然舟仲裁字(2009)第135号裁决书裁定中宇公司应承担工期逾期195天的违约责任向鑫鹏公司支付违约金427.5275万元，但裁决书并未直接认定王发厂逾期竣工的实际天数，中宇公司违约并不能直接等同于王发厂违约，所以该仲裁裁决不能直接作为认定王发厂工期违约的依据，王发厂无需为中宇公司的违约行为买单。3、根据仲裁裁决书认定，中宇公司自认工期延误是综合原因造成的，有台风、暴雨等天气原因，有业主供电不足、设计变更、地下车库基坑支护失效等多种因素和原因导致工期实际误工339天。这些误工原因并非是王发厂的过错造成的，因此从工期误工的各种原因分析，王发厂也无需替中宇公司违约买单。4、生效法律文书已认定，水岸丽都Ⅲ标段工程施工补充合同主要内容违反《招标投标法》第46条，不应作为本案裁决依据(见裁决书第16页)。温州中院终审判决认定，中宇公司杭州分公司与王发厂个人签订的项目综合责任书，属于违法分包，项目综合责任书属于无效协议，该协议并没有明确约定工期逾期的违约金计算方法，即使有约定也是无效的。基于以上事实和理由，陈道义代表杭州分公司与王发厂作出“被鑫鹏公司执行的工期违约金由甲方承担”的特别约定是公平合理的，该协议真实、合法、有效。三、一审判决对协议第5项的分析认定合情合理，不存在主观臆断。陈道义上诉人认为该项约定存在重大误解或显失公平，同样缺乏相应的事实依据。1、王发厂之所以将法院判决鑫鹏公司应付王发厂的工程款委托陈道义处理，主要基于陈道义对王发厂所作的承诺，他与执行局法官有私人关系，他会从中帮助王发厂尽快将执行款执行到位(当时法院已查封了鑫鹏公司价值4000多万元的房产)，王发厂为了早日拿到执行款，才与陈道义约定风险代理，根据陈道义将执行款实际到位的时间长短程度支付陈道义不同比例的酬金。但协议签订后，陈道义根本没有发挥任何代理人的作用，执行款未能依照协议约定的时间及时到位。无效果则无报酬符合风险代理的公平原则。陈道义不能因为实际未拿到相应的执行酬金而据此否认协议的整体效力，认为协议显失公平申请撤销。2、签订协议时，省高院尚未对鑫鹏公司的再审进行审理，高院再审调解书直到2016年12月23日才做出。而陈道义在2016年7月19日至2016年12月23日期间，并没有就生效判决确定的王发厂可得的执行款项作出任何实质性的代理行为。王发厂在省高院再审过程中，通过法定程序依法作出调解，将原审确定的工程款项由原来的1976502元调减到830000元，这完全是当事人的正当权利，调解书的合法性毋庸置疑，法律也没有强制性规定当事人作出调解协议必须事先告知委托代理人并征得其同意。对于该830000元工程款陈道义仍然没有尽到任何代理职责，至今仍有500000元没有执行到位。3、退一步讲，即使协议第5项约定有失公平，但并不因此影响协议第1、2、3、4项条款内容的效力。第5项内容与协议第1、2、3、4项条款内容并非互为因果关系，而是各自独立的。综上，陈道义的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王发厂在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，本案中，陈道义以涉案《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）、（二）项的情形，诉请要求撤销。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。而陈道义未举证证明其与王发厂2016年7月19日签订《协议书》当时存在重大误解或显失公平的情形，双方均在《协议书》上签字确认，系双方的真实意思表示。陈道义所提及的浙江省高级人民法院（2016）浙民再151号的调解书出具的时间是2016年12月23日，是在双方签订《协议书》之后，即在签订当时并未发生，故陈道义据此认为存在重大误解缺乏依据。陈道义的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由陈道义负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年五月二十一日
书记员 袁其伟
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