浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终687号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江东方蓝海置地有限公司。住所地：嘉兴市中环南路与富润路交叉口*幢商办综合楼。
法定代表人：李殿勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶会强，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江勤业建工集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区安昌镇大和。
法定代表人：邵东升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。
上诉人浙江东方蓝海置地有限公司（以下简称东方蓝海公司）因与被上诉人浙江勤业建工集团有限公司（以下简称勤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
东方蓝海公司上诉请求：撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民初字第3号民事判决，改判驳回勤业公司的原审诉讼请求，支持东方蓝海公司的原审反诉请求；案件受理费、保全费、鉴定费由勤业公司承担。
事实和理由：关于本诉部分。一、原审判决在认定工程价款方面存在错误。（一）原审法院在《鉴定报告》确定工程造价为147597857元的基础上额外支持了勤业公司12932615元，错误。1.关于2014年10月11日的《洽谈备忘录》的人工价差6005221元和工期奖励600万元。原审判决全部支持该款项，错误。上述款项并未计入《鉴定报告》工程造价里，且是本诉部分主要争议焦点，不能仅凭一份存在重大争议且损害国家利益的《洽谈备忘录》便全部直接认定。涉案工程工期逾期479天，勤业公司已构成重大违约。东方蓝海公司已充分举证勤业公司胁迫东方蓝海公司签订《洽谈备忘录》，原审在事实清楚的情况下仍支持勤业公司额外1200余万元，错误。2.关于原审判决的排水管材质价差137111元。鉴定单位并未将排水管挖出来核实材质，施工单位在施工过程中也没有全部采用铸铁管。原审法院在没有确切证据证明涉案工程全部使用了铸铁管的情况下，凭主观臆测判决支持勤业公司额外的137111元，于法无据。3.关于原审判决的加班工资问题。勤业公司作为总包单位已经收取管理费，有全面管理现场的义务，涉案工地现场有大量材料、机械设备等，本身必须有人员值班。但即使有人员值夜班，未有合同补充约定，也无需东方蓝海公司额外承担值夜班费用。另，工程联系单未经签证，不能作为认定价格的依据。即使勤业公司可能存在加班现象，但关于加班到底涉及多少人力、费用，是否由东方蓝海公司承担，应以双方签证确认为准。原审法院支持勤业公司单方面主张，于法无据。4.关于原审判决的天棚批白问题。在实际抽查过程中，133#楼30-32层公共部位未施工，135#楼天棚吊顶未留检查口无法检查。东方蓝海公司对于未施工和未检查的部分明确表示不予认可，鉴定单位不计入造价是正确的，但原审法院却笼统全部予以支持，增加工程款60533元，于法无据。5.关于原审判决的马凳支撑问题。东方蓝海公司提供的当时施工现场照片可以证明施工单位没有使用L45角铁，勤业公司也没有任何工程签证或设计变更文件可以证明其说法成立。鉴定单位不计入造价是正确的，但原审法院却笼统全部予以支持，增加工程款40323元，于法无据。6.关于原审判决的脚手架问题。勤业公司提供的施工技术措施方案是复印件，内容亦未经东方蓝海公司审批签字。事实上，东方蓝海公司也未收到相关资料。退一步讲，根据该复印件中监理意见，勤业公司未提供相关验收和现场丈量签证手续的有关材料，表明东方蓝海公司从未认可过此方案。原审法院在无证据无工程签证的情况下支持勤业公司的单方主张，增加工程款398569元，于法无据。（二）关于《鉴定报告》中涉及东方蓝海公司利益的且应扣减的工程价款，原审法院全部未支持，错误。1.暂列金额税金418640元。涉案工程有11703670元为暂列金额，涉及税金418640元。暂列金额已经从工程总价里扣除，税金也应扣除，但原审法院认定并扣除了暂列金额，却没有扣除税金，错误。2.133-136#楼未施工部分613829元。监理单位已经确认了该事实，《鉴定报告》也将该笔金额单独列出，如果勤业公司认为已经施工，理应举证，原审法院在勤业公司未举证的情况下不将该笔款项扣除，错误。3.外墙面砖粘合剂价差185511元。勤业公司在施工过程中未全部使用指定的外墙面砖粘合剂的事实业经嘉兴市南湖区人民法院认定，且《鉴定报告》也专门计算了价差并单独列出。原审法院以嘉兴市南湖区人民法院驳回了东方蓝海公司的诉讼请求为由而未将该笔款项扣除，错误。4.工程排污费156018元。《鉴定报告》明确该笔款项属于工程造价，双方结账时财务扣款，勤业公司亦当庭承认，但原审法院却不予扣减，错误。二、原审法院认定证据存在错误。（一）认定勤业公司的证据存在错误。1.原审法院仅将勤业公司的第18、21、22组证据，补充一、二作为有争议的证据。事实上，东方蓝海公司对勤业公司的全部证据均提出了异议，并提交了书面质证意见，原判却均不作出认定。2.原审法院主要认定了第21、22证据《洽谈备忘录》，认为该证据是在嘉兴市建管局见证下签订的，系双方真实意思表示，有关签订背景不能构成胁迫的证据，该说法错误。第一，嘉兴市建管局出具的《情况说明》和《洽谈备忘录》第一句均充分说明了东方蓝海公司为了配合政府维稳而被迫签订协议，不是真实意思表示，可以根据《中华人民共和国合同法》第52条规定认定为无效。第二，《洽谈备忘录》涉及到双方的权利义务，原审法院在认定该证据效力的前提下，又单方面支持了勤业公司的权益，剥夺东方蓝海公司的权益，没有判决勤业公司承担因逾期交房而对东方蓝海公司造成的499万元损失，错误。（二）认定东方蓝海公司的证据存在错误。东方蓝海公司提交了一百多份证据，证明勤业公司在招投标、施工过程中存在的施工管理、质量问题等事实，可以真实还原涉案工程的状态。原判对此并未全面认证，只是选择性认证了4份无关紧要的证据，以偏概全。三、其他错误。1.原审法院的财产保全措施错误。根据《施工合同》约定，勤业公司的起诉条件尚未成就，应驳回起诉。但是，在《鉴定报告》已经明确工程价款为1.47亿元的情况下，原审法院重新超额查封了东方蓝海公司价值2.5亿元的房产。2.原审法院对案件受理费的分配错误。本诉部分的案件受理费为278992元，勤业公司主张的金额为46403894元，判决支持16954590元，故勤业公司应承担177056元，但原审法院判决勤业公司只承担145465元，错误。3.原审判决对鉴定费的分配错误。第一，全面提供工程量的结算报告及相关材料是勤业公司的合同义务，勤业公司单方面提出鉴定申请，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，应由勤业公司承担此项全部费用。第二，工程未经结算，施工单位擅自提起司法鉴定，系施工单位的个人行为，作用仅为施工单位的单方结算报告。根据《施工合同》约定，勤业公司应先经东方蓝海公司结算审核后确认工程款，东方蓝海公司初步审核的结算款与鉴定报告的结论相差不大，该费用应由勤业公司自行承担。第三，勤业公司报送的1.89亿元和《鉴定报告》确定的1.47亿元，审减率高达30%，根据《施工合同》关于结算审减率超过5%的，超过部分的审计费由承包人承担的约定，该费用应由勤业公司承担。第四，退一步讲，鉴定单位按四项鉴定收费98.8万元，原审判决只涉及第一项，其他几项的费用应由勤业公司承担。4.原审判决将802万元划为保修金并判决利息错误。《施工合同》专用条款第26条约定，保修金在工程竣工验收合格2年届满后无质量异议28天内无息返还。涉案工程有多处质量问题，原审法院无权将保修金直接判决支付给勤业公司。保修金返还条件未成就，也不存在利息问题。5.原审法院判决东方蓝海公司自2016年8月3日《鉴定报告》出具之日起计算利息没有依据。第一，《施工合同》专用条款第33条约定，发包人在收到竣工结算报告后150天审价，如未在150天内完成审价的，付至工程款90%，即使按原审最终认定的1.6亿元工程款，东方蓝海公司已经付至90%。第二，《鉴定报告》确定工程款为1.47亿元，如果以《鉴定报告》出具时间认定为审计完成时间，那么东方蓝海公司不需要支付任何工程款。第三，原审法院额外判决给勤业公司的1300万元是本案最大的争议焦点，双方一直没有确认，不能视为《施工合同》中约定的审计完成。第四，本案自2015年1月27日起诉，2016年12月5日最后一次庭审结束，判决书于2017年9月6日送达，原审法院严重超出审限，却判决东方蓝海公司从2016年9月20日开始支付利息，于法无据。6.原审判决认定工程价款优先受偿权错误。涉案工程早已全部出售，退一步讲，涉案整个工程共6个标段，涉案工程为第六标段，原审判决“本工程折价或拍卖的价款优先受偿”存在歧义。7.原审判决认定事实和判决理由存在多处矛盾、错误之处。（1）原判认定“双方在开工前约定东方蓝海公司不再支付10%预付款……”，但又认为“因东方蓝海公司所支付的款项未达到10%预付金额，对发生民工闹事存在一定关联”，从而将10元/平方米的违约金酌减到5元/平方米。（2）原判认定“勤业公司承诺，工期延误一天处罚10万元……”，“计划竣工日期2013年4月29日”，“竣工验收日期为2014年8月22日”，以上认定可以证明勤业公司逾期479天，应支付600万元违约金，但原审法院反而判决东方蓝海公司支付工期奖励600万元。（3）原判认定“除了可调材料和工程变更按规定调整外，均不得调整……”，但却判决东方蓝海公司支付人工调差600万余元。（4）民工闹事是因勤业公司拖欠工资，原判却不予认定。（5）东方蓝海公司已经充分证明项目经理张林法未到岗，阮建才项目部挂靠在上海一家建筑企业下，原判却以具体不到岗的天数不清为由不支持东方蓝海公司的请求。
关于反诉部分。一、原判基本不支持东方蓝海公司的反诉请求，错误。1.小业主索赔损失。原判认为此项损失源于逾期交房，而本案已明确勤业公司存在逾期交付的事实，原判亦对东方蓝海公司提出的4988199.79元损失作出了认定，但又认为无法计算勤业公司具体应承担的损失金额。实际上，东方蓝海公司已将全部参建单位中标合同及相应数据提交给鉴定机构，《鉴定报告》中相关金额也已明确，且逾期交房损失赔偿和本诉的600万元工期奖励、600万元人工调差均约定在《洽谈备忘录》里，原判全部支持勤业公司的1200万元请求，却不支持东方蓝海公司的该项请求，错误。2.工期违约金和节点违约金。如前所述，《洽谈备忘录》应认定为无效，即使不考虑效力问题，内容也提到“双方互不追究”，故原判对该项违约金不予支持，错误。3.项目班子不到位违约金。原判以无法确认该项违约金的数额为由不予支持，错误。有充分证据证明勤业公司两任项目班子未到位，施工单位未制作考勤记录，、提供考勤记录的举证责任应由勤业公司承担，且东方蓝海公司原审中已经提供详细的计算清单。4.民工闹事违约金。施工过程中发生过多起民工闹事事件，有建设主管部门的证明及处罚、监理登记记录等，原判却以复函意见欠缺可申诉性而不支持该项违约金，不符合逻辑。5.未达市级文明工地违约金。未达市级文明工地是施工单位管理不善造成，与东方蓝海公司未及时支付预付款无关，原判加重东方蓝海公司的责任，不公平。6.竣工资料未全部移交违约金。《建设工程施工合同》对竣工资料全部移交时间作了明确约定，且原判也已认定勤业公司未在约定时间内移交，构成违约。7.工程非法转包违约金。东方蓝海公司已经举证证明勤业公司参与涉案工程的管理人员均是上海一家施工单位的员工，可以证明勤业公司存在转包行为。8.现场施工方法不符合设计图纸违约金。东方蓝海公司已经举证，但原判将本项内容并在工程非法转包违约金项下，未说明理由。9.进户门维修费用、电梯损坏维修费用。该两项费用发生在施工期间，建设单位已支付了相应费用，总包单位未履行职责应承担责任。原判认定勤业公司已确认维修事项，又以东方蓝海公司未事先向勤业公司主张维修为由不予支持，矛盾。二、原判认定事实和证据存在偏私行为，认定事实和判决结果自相矛盾。1.对东方蓝海公司提供部分监理函因勤业公司否认收到而不予认定，对勤业公司提交的监理函全部认定。东方蓝海公司认为，在未有相反证据时，监理函、监理工程联系单的形式真实性应予以认定，但涉及到签证的，应以双方签证为准。2.原判未对全部反诉证据进行认证，而是选择性认证。东方蓝海公司就每项反诉请求均提交了充分证据，原判对大部分反诉证据予以认定，却又判决不支持东方蓝海公司的反诉请求，矛盾。
勤业公司辩称，关于本诉部分。一、2014年10月11日《洽谈备忘录》系双方真实意思表示，原判根据该备忘录约定和鉴定机构明确的造价金额将增加人工差价6005221元和增加造价600万元计入工程造价，正确。该备忘录系双方在嘉兴市建筑业管理局的见证下签订，对于工期违约责任的分担，人工、材料价差及增加工程造价等事项均作了明确约定，其中第三条第（一）款约定人工价差±15%范围内不作调整，而鉴定报告已经明确对应的增加人工价差金额为6005221元；第五条“特别说明”约定双方同意在第三条基础上，结算价格再增加600万元。东方蓝海公司认为该备忘录系被胁迫所签的主张没有任何依据，也违背了客观事实，仅是其逃避支付义务的一种抗辩，原判未予采纳，正确。二、东方蓝海主张的其他关于工程造价调整的上诉请求均不能成立，原判公正无误。1.关于排水管材质价差137111元。鉴定机构已经明确了施工图排水管材质为铸铁管，经检查实际施工的也是铸铁管，故原判采纳鉴定机构意见以铸铁管认定工程造价，正确。2.因进户门未安装而增加值班人员工资。由于东方蓝海公司自行负责的进户门未及时安装，勤业公司为防止已经安装的电线被盗增加了值班人员进行巡逻，对于上述事实及增加的值班工日数已经监理单位确认，而鉴定机构按当期建筑工种人工成本信息价结算也是客观公正的，原判认定该金额，正确。3.公共电梯厅天棚批白。鉴定机构对此实地查看天棚批白已经施工，故原判认定该造价，正确。4.地下室底板马凳支撑。勤业公司是根据施工组织设计要求对马凳支持采用了L45角钢，而施工组织设计在工程开工前勤业公司已经报送监理单位审核并通过审批。而东方蓝海公司提供的照片既没有来源，也不能反映实际施工情况，故原判根据施工组织设计认定该项工程造价，正确。5.脚手架提前搭设费用。现有证据2014年3月6日《东方普罗旺斯六标段工程协调会议纪要》已经证实东方蓝海公司要求勤业公司提前2个月搭设脚手架，而勤业公司也提供了脚手架搭设的《专项施工方案》，并由监理单位审批确认，故原判按照上述证据认定脚手架提前搭设费用，正确。6.暂列金额、暂估价、总承包服务费的税金。勤业公司在商务标其他项目中暂列金额、暂估价、总承包服务费是直接以报价总额方式体现的，未详细再列明其税金部分，报价总额为11703670元，而鉴定机构的意见是按招标文件规则，本次投标实为废标，不符合清单计价规范的格式要求，但考虑到东方蓝海公司在招投标时已经接受了勤业公司该种投标方式，双方签订并履行了合同，故现在按照双方招投标过程中已经认可的方式回扣了暂列金额、暂估价、总承包服务费总额11703670元，不应再回扣税金。因此，原判采用按双方现有合同、招投标文件来认定工程造价，不扣除该税金部分，正确。7.133#-136#楼未施工部分。东方蓝海公司主张该部分未施工，而事实上该部分均属于隐蔽工程，现场不可见，而施工图纸包括竣工图纸都记载了上述施工，工程早已通过竣工验收，东方蓝海公司也未提供足以否定图纸的证据，故鉴定机构在造价中并未扣除该金额，原判据此作出认定，正确。8.外墙面砖粘合剂。东方蓝海公司以勤业公司使用假“申泰牌”外墙面砖粘合剂另行向嘉兴市南湖区人民法院起诉并要求赔偿1000万元，经审理，其诉请被全部驳回，故原判未在工程造价中扣除该项价差，正确。9.工程排污费156018元。鉴定机构已经明确工程排污费属于工程造价范围内，故原判将该部分列入工程造价，正确。东方蓝海公司主张该费用由其支付，而其提供的已付工程款143575882元中已经包含了排污费垫款156018元，原判也已确认。现东方蓝海公司一方面在已付工程款中计算了该排污费垫款，另一方面又上诉要求在工程造价中再次扣除，显然是重复计算，这也证明其本次上诉不是根据证据和事实提出的，而完全是为了逃避、减少支付义务。事实上，虽然东方蓝海公司隐瞒建设工程真实情况，导致勤业公司投标报价严重亏损，但原判在工程造价上并未支持勤业公司要求按实结算的主张，仅此一项按照鉴定结论的造价金额两者相差达3300多万元，而其他的联系单签付意见价差被原判以依据不足为由驳回，因此原判在审理本案时是根据证据及客观事实进行的，认定的工程造价也是客观、公正的。三、原判认定证据及其他本诉内容均是客观公正的，东方蓝海公司对此提出的上诉理由不能成立。1.原判对证据的认定符合证据规则，东方蓝海公司在自身证据瑕疵及举证不足的情况下指责原审法院是毫无根据的。2.原审法院财产保全措施符合法律规定，不存在错误。勤业公司起诉时根据自行结算金额189979868元（与鉴定结论按实结算的造价180848719元非常接近），结合已收取的工程款143575882元（与东方蓝海公司主张的已付工程款相同）申请法院保全东方蓝海公司财产，并提供了担保，故勤业公司的保全申请符合民事诉讼法的规定。3.原判分配案件受理费、鉴定费不存在错误。《诉讼费用交纳办法》第29条规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。东方蓝海公司欠付工程款并由原审法院判决支付工程款及逾期利息，故原判对诉讼费的分配无误。东方蓝海公司作为发包人负有委托审计单位审计工程造价并承担审计费用的义务，现本案通过司法鉴定的方式确定工程造价，原审法院据此判决双方各半承担鉴定费用是正确的。4.保修金及利息计算。保修金属于工程款范围，双方合同约定保修金退还时间为工程竣工验收合格满2年后28天内，而本工程已于2014年8月22日通过竣工验收，保修金返还时间应为2016年9月19日，故原判认定东方蓝海公司支付保修金及利息，正确。东方蓝海公司主张的质量问题仅是其单方面主张，并未提供客观证据证实，且原审法院判决以后东方蓝海公司就工程维修问题另行向嘉兴市南湖区人民法院起诉要求赔偿，故其上诉主张不能成立。5.原判认定自鉴定报告送达次日起算工程款利息，正确。《建设工程施工合同》专用条款第26条第②约定，竣工结算并审计完成后支付至结算总额的95%，余5%作为保修金。本案双方对于工程造价争议过大，无法按照合同约定的审计方式确定工程造价，故由勤业公司通过法院委托司法鉴定来确定。鉴定报告出具时间为2016年7月25日，送达双方时间为2016年8月2日，故原判认定自送达次日起计算工程款利息，正确。6.勤业公司作为工程施工人，在竣工验收后6个月内向法院起诉主张工程款优先受偿权，符合法律规定，原审法院据此判决，正确。7.原判在认定事实和判决理由中不存在矛盾，东方蓝海公司为了达到少付工程款的目的故意歪曲原判，在没有证据、违背事实的情况下指责原审法院，这种做法不应得到支持。
关于反诉部分，原判客观、公正。1.小业主索赔损失、工期违约金和节点工期违约金。东方蓝海公司主张的上述损失性质上属于工期延误所发生的违约责任，而双方在2014年10月11日就工期问题等事项签订了《洽谈备忘录》，第二条明确约定勤业公司承担按中标价占全部参建单位中标总造价的比例承担自2014年8月1日至其提交竣工备案资料之日止的延期交房违约损失，之后发生的延期交房损失与勤业公司无关，同时双方约定互不追究其他工期违约责任和损失。因此，除业主索赔逾期交房违约金外，另两项工期违约金、节点违约金双方已达成协议不再追究。而业主索赔违约金，由于东方蓝海公司未举证全部参建单位中标总价，也未举证勤业公司提交竣工备案资料的具体时间，故原判对其该项反诉请求不予支持，正确。而鉴定报告中已明确其计算的交房违约金不属于工程造价，也不在委托鉴定范围内，仅是按照东方蓝海公司自行提供的逾期交房违约金统计表，按照施工单位所占比例计算的，数额仅供法院参考，并不具有客观真实性。2.项目班子不到位违约金。《建设工程施工合同》对于项目班子到位考核明确“考勤由监理方负责，由总监理工程签字确认，每月25日报发包方”。而原审中东方蓝海公司并未提供工程施工期间每月的监理考勤记录，故原审法院对其反诉请求未予支持，正确。事实上，勤业公司项目班子履职兢兢业业，为了更好管理，还将项目经理从原来的张林法变更为肖俊辉，并报建设主管部门批准，不存在违约情形。3.民工闹事违约金。根据双方合同约定因承包人拖欠工资、酬金而发生影响发包人单位或工程正常秩序及扰乱当地社会稳定的事件，承包人应承担违约金。东方蓝海公司所谓的民工闹事是因其支付工程款不足造成的，事件未经过主管部门认定，也未影响到工程正常秩序、社会稳定，故原判驳回其该项反诉请求，正确。4.未达市级文明工地违约金。双方《建设工程施工合同》专用条款第24条约定，东方蓝海公司应在开工后7日内支付10%计16232479.6元预付款，但其隐瞒工程真实情况且迟延支付预付款，直到2011年9月27日才支付了第一笔工程款，导致民工在2011年8月18日爬塔吊讨薪被处罚。尽管勤业公司在施工中已经充分做到了市级文明工地的各项要求，但仍因此丧失了评选市级文明工地的资格。原审法院综合考虑双方责任，酌定勤业公司按5元/㎡承担违约金，正确合理。5.竣工资料未全部移交违约金。勤业公司已经履行了竣工资料移交，根据建设局档案馆出具的《城建档案移交书》显示东方蓝海公司在2014年10月14日就已经向嘉兴市建设档案馆提供了全部资料并通过资料审查归档，故原审法院对该项违约金的判决正确。6.工程违法转包违约金。该项违约金完全是东方蓝海公司在毫无证据情况下的主观臆想。工程从开工到竣工数年时间，东方蓝海公司及其委托的监理单位都全程参与了监督管理，如果存在违法转包，其早就应提出，工程也不可能通过竣工验收，故原判驳回其该项主张，正确公正。7.现场施工方法不符合设计图纸违约金。理由同工程违法转包违约金。8.进户门维修费用、电梯损坏维修费用。按照合同约定，东方蓝海公司应当通知勤业公司由双方进行现场确认，当勤业公司拒绝修复时才由东方蓝海公司垫付费用。但勤业公司从未收到过东方蓝海公司上述维修通知，故对其主张的修复事实、金额等均有异议。原判对该项违约金的认定不存在矛盾，是东方蓝海公司未通读原判内容而存在错误理解。综上，原判认定事实、适用法律均正确无误，判决客观公正，东方蓝海公司的上诉请求及理由均不能成立，请求维持原判，驳回东方蓝海公司的上诉请求。
勤业公司向一审法院起诉请求：1、判令东方蓝海公司立即支付工程款46403984.83元，并支付延期支付的利息，至起诉日暂计34500元（要求最终计算至判决确定的支付日）；2、确认勤业公司对“东方普罗旺斯二期六标段工程”折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由东方蓝海公司承担。
东方蓝海公司反诉请求：1、判令勤业公司赔偿东方蓝海公司工程逾期竣工违约金、节点延误违约金（包括正负零零节点）、项目班子不到位违约金、民工闹事违约金、未达到市级文明工地违约金、竣工资料未全部移交违约金、工程非法转包违约金、现场施工方法不符合设计图纸违约金等损失暂计27507443.5元；2、勤业公司支付小业主索赔损失32000元、逾期交房违约金损失4988199.79元，暂计5020199.79元；3、支付进户门维修费用43000元，电梯损坏维修费用289094.13元，暂计332094.13元；以上三项共计32859737.42元。4、勤业公司向东方蓝海公司提供工程款发票；5、本案诉讼费用全部由勤业公司承担。
一审法院认定事实：
经审理，双方当事人对以下事实无异议：
2011年1月27日，嘉兴市千秋工程咨询有限公司接受东方蓝海委托编制《东方普罗旺斯二期133～136#楼主体、地下车库工程招标文件》（附工程量清单）一份，对外进行招标。招标文件前附表“工程综合说明”及工程量清单“总说明”中均注明，建筑面积为地上约94008.96平方米，地下约15005.39平方米。工期要求为明标工期，总工期780日历天（不扣除法定节假日及公休日，其中地下室结构出±0.000为90日历天）。招标文件第一章投标须知“一、总则”中规定，中标人在收到中标通知书后5日内，交纳中标价5%的履约保证金，中标人未交纳履约保证金或拒签合同的，招标方有权罚没其投标保证金并取消其中标资格。“二、投标报价”规定，本工程报价采用固定单价方式编制。编制报价采用工程量清单（综合单价法）。本工程仅对发包人和设计签认的工程变更引起的工程量清单项目、数量变化进行调整。投标人依据自身的竞争力报出包括全部费用及竞争浮动口径在内的投标总价，包括投标人按期、按质、文明施工在内完成本工程全部内容而认为要计取的全部费用。其投标费率、综合单价、投标总价等实行固定包干。除了可调材料和工程变更按规定调整外，均不得调整。即使投标人发生差错、遗漏的费用及定额修改调整的费用均不得调整，否则将被视为无效标。附后的工程量清单注明编制依据为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。
2011年2月21日，东方蓝海公司、嘉兴市千秋工程咨询有限公司共同出具《招标补充文件-01#》，对工程量清单中的有关事项作了规定，同时明确，本工程业主设置的拦标价为1.69亿元整。
随后，勤业公司编制了商务标和技术标参与竞标，其中商务标系根据招标文件所附工程量清单进行编制，其中的分部分项项目、施工技术措施项目及主要材料价格的工程量与工程量清单一致。
2011年3月9日，经评标委员会评审，勤业公司中标。中标通知书载明：建筑面积为建筑规划面积94008.96平方米，其中133#、135#楼分别为16136.79平方米，134#、136#楼分别为30867.69平方米，地下车库约15005.39平方米；中标价为162324796元；设计单位为东南大学建筑设计研究院（以下简称东南设计院）；监理单位为浙江嘉宇工程管理有限公司（以下简称嘉宇公司）；工期为计划开工日期2011年3月12日，计划竣工日期2013年4月29日，工期780日历天（不扣除法定节假日及公休日，其中地下室结构出±0.000为90日历天）。中标通知书要求在2011年3月13日前签订合同。
同日，东方蓝海公司与勤业公司签订协议一份，约定东方蓝海公司不再支付10%的预付款，勤业公司今后不得在施工过程中向东方蓝海公司提出支付预付款的主张，同时不得以无预付款作为影响工程进度的理由。
2011年3月28日，勤业公司编制的施工组织设计、安全技术措施报经监理审核同意。
2011年4月7日，东方蓝海公司致函勤业公司，称至今未签订合同，若在4月11日前仍不签订合同，将取消勤业公司的中标资格。次日，勤业公司回函东方蓝海公司，提出了四项要求，如：结算工程量按实调整；人工费风险范围±5%以内不作调整，超过5%以上按实调整等。
2011年4月21日，勤业公司编制的安全文明施工专项方案、三宝、四口安全防护专项方案、防护棚搭设施工专项方案及土方开挖施工专项方案等报经监理审核同意。
2011年4月28日，由建设单位东方蓝海公司、施工单位勤业公司、设计单位东南设计院、监理单位嘉宇公司派员就±0.00以下部分进行图纸会审，形成图纸会审纪要一份。
2011年5月5日，勤业公司向东方蓝海公司出具报告，称本工程招标文件显示建筑面积为109014.35平方米，但进场后根据东方蓝海公司提供的电子版施工图，经系统预测，显示总建筑面积为131000平方米，严重误导了工程造价的真实性。考虑勤业公司已进场，并已投入大量设施和到岗管理人员，提出两点请求：1、面积相差部分的工程量按现行定额及造价信息取上限值费率不下浮按实结算。2、工期奖罚：总工期每提前一天，奖励10万元/天，总工期每延误一天，愿意罚10万元/天，均上不封顶。
2011年5月10日，勤业公司驻嘉兴办事处向东方蓝海公司出具承诺书，称因多种原因尚未正式签订合同，为有利于项目的友好合作和工程的顺利推进，提请在合同总工期采取奖罚措施，提前一天奖励10万元，延期一天处罚10万元，奖罚总额封顶600万元，开工日期从2011年5月20日起计。如东方蓝海公司同意，马上签订合同并动工，如不同意，愿意放弃本标。
随后，双方于当月正式签订《建设工程施工合同》，并将签订日期定为2011年3月12日。合同约定，由勤业公司承建东方普罗旺斯（二期）六标段（133～136#及地下车库）工程，工程内容为框剪结构，地下1层，地上32层，地下建筑面积约15005.39平方米，地上建筑面积约94008.96平方米。工程承包范围为133～136#楼及地下车库施工图范围内建筑（不含桩基）、水电安装工程。工程质量标准合格。合同工期、价款同中标通知书。合同专用条款约定，合同文件组成及解释顺序：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）招标补充文件（包括答疑会纪要、澄清等）；（7）招标文件；（8）标准、规范及有关技术文件；（9）图纸；（10）工程量清单；（11）工程报价书或工程预算书；双方有关工程的洽商纪要、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款与支付：本合同采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围：A……C投标时漏项、少计的工程内容；D合同执行期内，投标材料价格的市场变化（除招标文件或招标答疑或合同中列明的可调材料价格外）；E……风险范围以外合同价款调整方法：（一）分部分项工程量清单项目工程数量的调整：（1）由发包人签认的设计变更引起的工程量清单项目、数量可作调整，调整方法为：工程量清单项目、数量由承包人按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）所规定的工程量计算规则计算，经发包人或发包人认为有必要时经其委托的咨询单位工程师审定后，作为工程结算的依据。（2）承包人在收到中标通知书后60日内复核发包人提供的工程量清单。如果工程量清单有误或漏项引起工程造价增减，增减额累计超过中标价百分之二以上的，承包人应立即书面向发包人提出复核报告（必须含造价差误额，工程预算书及工程量计算书等资料），并在发包人发出核对通知一周内与原编制单位进行复核，否则视为默认，不再作调整。增减额累计在中标价百分之二以内部分不作调整，超过百分之二部分应由原编制单位负责核实报发包人同意后，单价不变，进行调整。（二）结算时单价的确定。1……2、工程变更引起新的工程量清单项目，甲供材料项目及专业工程暂估价的项目，其相应综合单价的确定方法为：（1）合同中有类似工程项目综合单价的，参照合同中类似项目的综合单价计算确定。（2）合同中没有类似工程项目综合单价的，由承包人根据合同中约定的组价原则或参考“计价依据”提出适当的综合单价，经发包人或委托单位的工程师审定后执行；组价原则：根据《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程计价规则》（2010版）计价规则及定额标准计算；综合费率（含管理费、利润、风险费用）按招标文件统一口径执行；组价时，人工、材料、机械台班单价按照投标时人工、材料、机械台班单价的报价计算，无投标报价的材料价格，按照发包人签证价格或合同工期前80%《嘉兴造价管理》材料平均信息价计算，无投标报价的机械台班价格，按照《浙江省机械台班费用参考单价》（2010版）定额标准计算，定额不明确的由业主签证确认；计算出该项费用后并换算到《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的计算规定，格式套用投标书格式。（3）工程变更引起新的工程量清单项目中涉及招标文件或招标答疑中列明的可调材料价格按合同工期的前80%月份的平均信息价与基价价格之差进行调整。（4）甲供材料由承包方负责及时卸货，结算时承包方收取甲供材料款1%的材料保管费（卸货费不另行计算）；甲供材料的暂定材料价结算及进度款支付按发包方的签证价进行结算，组价时综合费率（含管理费、利润、风险费用）按投标文件同一口径执行。3、由于清单项目中项目特征或工程内容发生部分变化的，应以原综合单价为基础，仅就变更部分相应定额子目调整综合单价。4、可调材料价格结算时按合同工期前80%月份的平均信息价与基期几个之差进行调整，调整后价差只计取规费税金不计取其他任何费用；其余材料价格按投标报价固定不变不予调整。计日工按承包人实际完成并经发包人和委托的监理单位工程签证的数量进行结算，计日工单价按投标报价，单价只计取规费税金不计取其他任何费用。人工费为施工单位在投标时自主报价已充分考虑了市场风险及政策性调整因素，结算时不作调整；可调价材料为：钢材、水泥、商品混凝土、电缆、电线。以上可调材料价格按招标文件规定调整，商品混凝土、钢筋、水泥材料基期信息价按照《嘉兴造价管理综合信息》（2010年第12期），电线、电缆基期价格按照《浙江造价信息》（2010年第12期），如基期信息价中无相同规格、型号的材料，则该材料不予调整价差。可调价材料：因发包人原因造成工期延误的，延误期间因市场价格上涨造成的人材机价差由发包人承担。因承包人原因造成工期延误的，延误期间因市场价格上涨造成的人材机价差由承包人承担。可调价材料的价差只计取税金，不计取其他费用。（三）计日工的结算。计日工若发生时单价按施工单位投标报价中人工单价计算，计日工数量以现场签证为准只计取规费税金。（四）施工技术措施费的结算。施工技术措施费由投标单位按自行编制的施工组织设计包干，结算时不作调整。新增项目引起施工技术措施费变动时，应由业主、监理单位、施工单位三方对新增项目的工程量进行核实和单价的签认，若新增项目引起施工技术措施费变动在原投标技术措施费正负5%以内（含5%）时，该施工技术措施费不作调整，作为双方的风险，若新增项目引起施工技术措施费变动超过原投标技术措施费正负5%以上时，超过5%部分按实调整。（五）发包人不得将已确认由承包人承包的工程量清单项目子项发包给其他承包人。工程预付款：发包人与承包人签订合同，且承包人施工队伍主要管理人到位，主要施工机械进场，临时设施搭设完毕后，详细的施工组织设计审查完毕、相关手续办理完毕后7日内发包人向承包人支付占合同价款总额的10%的工程预付款。工程款（进度款）支付方式和时间：地下室出正负零后支付地下室完成工程量工程款的70%；正负零以上进度款：承包单位应在每月22日前上报监理及发包方形象进度完成情况及当月完成工程的工程款，监理及发包方在当月的28日前给予确认当月工程进度款支付基数，次月10日前支付上月工程进度款支付基数的70%；高层结顶后支付至从开工至结顶累计工程进度款支付基数的75%；结顶以后每个月10日前支付上月工程进度款支付基数的75%；工程竣工验收合格后支付至开工至竣工验收合格累计工程进度款支付基数的80%；资料备案结束后支付至总进度款支付基数的85%；竣工结算并审计完成后支付至结算总额的95%；余5%作为保修金。保修金在工程竣工验收合格2年届满后无质量异议28天内无息返还。正负零以上工程进度款支付基数=每月工程进度款-
甲供材料款。合同“47.补充条款”约定：1、安全文明施工：本工程要求按文明标化工地施工，确保被建设行政主管部门评为“市级文明标化工地”。若未达到要求的，承包人应向发包人支付违约金，该违约金按建筑面积10元/平方米计算，工程结算时由发包方直接从工程款中扣除，如因现场场地等非承包人原因未能满足“市级文明标化工地”评定标准，乙方不承担违约责任。……3、……②现场施工作业工序或施工方法不符合设计图纸、国家施工规范及施工组织设计要求的，根据监理整改通知，每发生一次承包方应支付发包方2000元违约金。③施工过程中，监理及发包人按中标施工组织设计的网络进度计划节点进行施工进度考核，若因承包人原因未能按进度计划节点完成相应的节点计划，每延误一天，应支付违约金5000元，在节点和月进度款支付时扣回。……4、……承包人应按国家和本省有关劳动工资支付的规定及时支付其所属员工（包括雇用的民工）的工资及其他酬金，不得以工程款拖欠、结算纠纷、垫资施工等理由随意克扣或者无故拖欠。否则因拖欠工资（或其他酬金）而影响发包人单位或工程的正常秩序或搅乱当地社会稳定的，发包人有权先行代付工资，然后从承包人工程款中扣回。每次事件（经主管部门认定的事件）发生，承包人应向发包人支付10万元违约金，同时可要求承包人赔偿由此给发包人造成的其他损失。……6、资料：全部工程备案资料承包人必须自工程竣工合格之日起十五个工作日内移交给发包人，全部竣工归档资料承包人应在工程竣工验收合格之日起一个月内移交给发包人，对未能按时移交的，每延期一天承包人应向发包人承担违约金5000元。7、上述条款非承包人直接原因导致的因素除外。合同同时约定监理单位委派工程师为刘明发，发包人派驻工程师为王建峰，项目经理为张林法。项目经理和技术负责人每月在本工地上班时间不足20天，以违约论，按每人每天支付2000元违约金。施工员、质量员、安全员、材料员、资料员每月在本工地上班时间不足25天，以违约论，按每天1000元支付违约金。考勤由监理方负责（上述人员应主动到监理方报到），考勤由总监理工程师签字确认，每月25日报发包方，发包方代表审核后直接作为扣除违约金的依据。承包人将本工程非法转包的，发包人可以立即解除合同并要求承包人向发包人承担本合同价20%的违约金。
2011年6月7日，双方又签订《东方普罗旺斯（二期）六标段（133～136#及地下车库）工程补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定：一、开工日期约定。1、如果监理书面下发的工程开工令在2011年6月10日前，以开工令时间为本工程开工日期，计算工期和工期奖罚。2、如果监理书面下发的工程开工令在2011年6月10日之后，则以2011年6月10日作为本工程的开工日期，计算工期和工期奖罚。3、原合同相关开工时间的约定，不作为本工程工期奖罚的依据，出正负零工期奖罚及总工期奖罚以此补充协议约定为准。二、工期约定。1、节点工期逾期违约责任：①135#楼、136#楼主体砼结构2011年7月30日出±0.000，以具备申领预售证条件，该节点每延误一天承包人支付发包人5000元违约金。②133#、134#主体砼结构2011年8月20日出±0.000，以具备申领预售证条件。该节点每延误一天承包人支付发包人5000元违约金。③除134#楼与136#楼之间的地下车库以外，其余所有六标的地下车库均应在2011年9月1日前施工出±0.000，该节点每延误一天承包人支付发包人5000元违约金。以上工期节点若有违约处罚在月进度款结算时直接扣罚不予返还。2、总工期奖励及违约责任：①……②……总工期日历天数（包括节假日）超过780日历天的，每超过一天承包人支付发包人9万元违约金，但承包人支付发包人的工期违约金最高为600万元。总工期奖罚在竣工结算款中支付或扣罚。三、……。
2011年6月22日，嘉兴市城乡规划建设管理委员会向东方蓝海公司颁发本工程《建筑工程施工许可证》。许可证载明建设规模为109014.35平方米。
2011年6月25日，勤业公司和监理单位嘉宇公司共同出具开工报告，载明开工日期为2011年6月25日。报告同时由总监理工程师刘明发和项目经理张林法签字。
2011年8月18日，工地现场发生两民工因与工地发生劳资纠纷而爬上塔吊，导致工地停工两个多小时的事件。该两民工后被当地公安机关予以行政拘留的处罚。
2011年9月7日，建设单位东方蓝海公司、施工单位勤业公司、设计单位东南设计院、监理单位嘉宇公司又派员就±0.00以上部分进行图纸会审，形成图纸会审纪要一份。
2013年4月9日至12日，涉案工程133#楼-136#楼相继完成单体主体结构验收。
2014年4月24日，勤业公司以工程已于2014年4月20日具备分户验收条件为由，申请东方蓝海公司组织相关人员进行分户验收。但东方蓝海公司认为仍有大量剩余工程未施工，不符合分户验收的条件。勤业公司认可截止该日135号楼尚未完成蓄水试验。
2014年8月22日，涉案工程总计四栋楼及地下车库分别通过竣工验收。其中单位（子单位）工程质量竣工验收记录中记载的开工日期均为2011年6月25日，而房屋建筑工程竣工验收报告记载的开工日期均为2011年6月22日。
2014年10月14日，东方蓝海公司向嘉兴市城市建设档案馆移交工程资料。该馆于次日出具《嘉兴市建设工程档案专项验收意见书》，确认该项建设工程档案资料基本符合归档要求。相应竣工验收备案表记载的备案日期为2014年10月16日，开工日期为2011年6月22日，竣工验收日期为2014年8月22日。
另查，本工程实际开工以后，勤业公司按月编制工程进度结算表，向东方蓝海公司进行请款，东方蓝海公司则在对工程进度进行验收的基础上对勤业公司上报的进度款进行审核。东方蓝海公司总计付款143575882元（含东方蓝海代付和垫付的民工工资、材料款、水电费等），其中第一笔付款在2011年9月27日，金额为4991640.6元，到2011年11月1日总计支付17879548.14元，始超过合同约定的10%的预付款金额。
又查，本工程中的消防工程、电梯工程、门窗、栏杆和幕墙工程等由东方蓝海公司指定分包给其他施工单位施工。为此，勤业公司于2013年10月10日编制了六标总进度表，明确了各分包工程的施工进度计划，各分包单位签字、盖章确认。2014年2月16日，勤业公司就场外回填、楼层施工与东方蓝海公司指定的装修、门窗、进户门安装等交叉施工存在的问题致函东方蓝海公司并抄送嘉宇公司，要求东方蓝海公司协调解决，以避免影响工期。之后，勤业公司又与各分包单位编制了一份进度计划表，明确所有分包项目于2014年6月20日前完成施工，工程竣工日期调整为2014年6月30日。工程具体子分部完成施工并通过验收时间在2014年4月30日至2014年7月29日间，其中包含东方蓝海公司指定分包的项目，如门窗及栏杆工程（验收时间为2014年7月18日）、玻璃隔墙工程（验收时间在2014年7月16日至7月25日间）、幕墙工程（验收时间在2014年7月20日至7月29日间）等等。
2014年3月31日，东方蓝海公司致函勤业公司，称当前工期严重滞后，将严重影响到工程交房。同时通报了当月28日施工现场出现的班组闹事事件，要求勤业公司立即采取措施，化解矛盾，解决纠纷，把损失弥补至最小。东方蓝海公司将保留向勤业公司索赔的权利。次月4日，勤业公司回函东方蓝海公司，称其项目部不能对部分项目进行收尾工作是因东方蓝海公司的部分分包单位未能及时完成施工任务所致。至于工程现场部分班组闹事，主要是资金紧缺造成，希望东方蓝海公司解决工程急需的一部分资金。2014年5月4日，勤业公司以回函形式再次表明系由于东方蓝海公司指定分包单位未能完成施工任务，导致工期一直拖延，要求东方蓝海公司督促分包单位抓紧施工。
2015年1月20日，勤业公司通过特快专递向东方蓝海公司报送了结算书和结算资料。23日，东方蓝海公司函复勤业公司，称勤业公司只报送了一套送档案馆的竣工图纸，而没有按合同约定提供四套图纸。
勤业公司提交的结算造价为189979868元。
又查，本工程勤业公司原派驻现场的主要施工管理人员为：项目经理张林法，项目副经理王建刚，项目技术负责人邵小东，质量管理员李潮江，安全管理员李玉海、徐强强，材料员张丽，资料员蔡建祥，施工员罗德诚。
2011年8月18日、10月17日，当地建设主管部门两次以项目经理张林法等人员不到岗为由向勤业公司发出《责令项目限期整改及企业计分通知书》。
2011年10月21日，勤业公司申请将原建造师张林法调整为肖俊辉。嘉宇公司和东方蓝海公司分别于2011年10月30日、31日在《嘉兴市建设工程建造师变更申请表》上盖章确认。2011年11月1日勤业公司向嘉兴市建筑业管理局提出调整建造师的申请报告。招投标管理办公室于当月7日在上述申请表上盖章确认。同日，勤业公司向东方蓝海公司和嘉宇公司发出《关于调整东方普罗旺斯二期六标段工程相关项目部技术管理人员的报告》，其中部分人员的上岗证显示工作单位为上海浦联建设工程有限公司。
又查，在合同履行过程中，因工期、价款以及进度款等问题，双方多次通过函件往来、召开协调会等形式进行协商。
2011年8月23日，勤业公司就东方蓝海公司前期来函有关现场作业人员不足、项目部无总体进度计划安排、现场项目部管理力度不够等问题予以了回复。
2011年8月29日，勤业公司向东方蓝海公司发出《催款函》，称工程自办妥施工许可证以来，勤业公司已投入大量人力、物力和财力，累计投入资金已达2000余万元，资金压力巨大，要求东方蓝海公司接函三天内支付相关合同款项。次日，东方蓝海公司回复勤业公司，称尚不满足支付工程款的节点要求，同时要求项目部采取切实有效的赶工措施，加快工程进度，早日实现地下室出±0.000的工程款支付节点等。
2012年1月9日，勤业公司在当地政府街道办事处的见证下，向东方蓝海公司出具《承诺书》，称因资金缺口大，向东方蓝海公司申请支付工程款850万元，并承诺此款优先用于支付民工工资等。
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