山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋05刑终236号
原公诉机关阳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张XX，男，汉族，阳城县人，初中文化程度，中共党员，阳城县XX镇第三届人大代表，2002年12月至2007年12月任阳城县XX镇XX村村委主任，2007年12月至2014年11月任阳城县XX镇XX村党支部书记、村委主任，2014年12月至今任阳城县XX村村委主任，住阳城县XX镇XX村。因涉嫌犯贪污罪经阳城县人民检察院决定于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辨护人杨孔丰��山西获泽律师事务所律师。
阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人张XX犯贪污罪一案，于2016年6月28日作出(2015)阳刑初字第234号刑事判决。被告人张XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年6月，阳城县XXXX局和XX局向晋城市XX办公室报送水库移民后期扶持应急资金项目建设计划，其中XX镇XX村根据时任村党支部书记、村委主任张XX的申报，建设项目为抗旱水源建设项目中的渠系建设，主要建设内容为新建蓄水池1座、100亩田面配套。2013年7月，阳城县XXXX局向晋城市XX办公室请示，经批复准予开工。2013年7月12日，阳城县XXXX局下发水库移民后期扶持应急补助结余资金和水库移民扶助资金���知，该通知确定XX镇XX村补助资金为375000元。2013年6月至7月，XX镇XX村召开支村两委、党员代表、村民代表大会，会议决定为解决七八九排村民吃水问题在村后修建一座200立方米人畜蓄水池，并决议美丽乡村建设的其他事项，会议中被告人张XX未向参会人员说明阳城县XXXX局的抗旱水源建设项目。2013年10月，XX村开始修建蓄水池，至2013年11月中旬工程结束，2013年年底，被告人张XX安排村报账员樊XX将修建蓄水池的人工费用在该村美丽乡村建设工程项目中列支。2013年11月底、12月初，被告人张XX以张XA的名义和XX村签订虚假施工合同，并开具工程发票，让村报账员樊XX到阳城县XXXX局报账。2013年12月25日，阳城县XX局拨付280000元水库移民补助即大中型水库移民后期扶持基金至张XA账户。2014年1月10日，被告人张XX将拨付款项中的2万元用于支付张XA施工过程中垫付的工程款和补助；2014年1月25日，被告人张XX现金支取60000元用于春节期间集体开支，同日将拨付款项剩余的200000元转入自己账户。2014年3月3日被告人张XX将该笔款项中的160000元以自己名义办理了一年定期存单，3月16日将剩余的40000元刷卡支付自己购买海马轿车的价款。
另查明，2015年5月22日，被告人张XX妻子张XB向阳城县人民检察院缴款200000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
书证
1.被告人张XX户籍证明，证实被告人张XX案发时已达完全刑事责任年龄。
2.中国共产党阳城县XX镇委员会出具的证明材料，证实被告人张XX的任职情况。
3.2014年10月30日由审计组王XX、武XX、赵XX出具的关于对XX村第九届村民委员会��期内经济责任的审计报告，内容为2012年至2014年6月，XX村财务收支存在有白条下账现象、重大事项项目申报日期滞后于项目实施日期、报账不及时等问题。
4.2015年3月30日阳城县水务局出具的关于XX村移民项目情况说明，证实2012年至今，上级下拨XX村移民补助资金4项，其中2013年7月12日，阳城县水务局以阳水字（2013）137号文下达了项目投资计划，该工程主要内容为：新建蓄水池1座、100亩田面配套项目，投资37.5万元；由于该工程未提交四议两公开等相关验收资料，所以该项工程未验收。
山西省水利厅、山西省财政厅、山西省监察厅晋水农水（2010）501号关于印发《山西省小型农村水利工程建设管理有关规定》的通知、山西省小型农村水利工程建设管理有关规定、阳城县XXXX局、阳城县XX局阳水字（2012）125号关���报送水库移民后期扶持应急资金项目建设计划的报告、晋城市XX局、晋城市XXXX局晋市财企（2012）69号关于拨付2011年大中型水库移民后期扶持应急补助结余资金的通知、阳城县XXXX局阳水字（2013）122号关于申报2011年大中型水库移民后期扶持应急补助结余资金项目开工建设的请示、晋城市人民政府XX办公室晋市移办函（2013）26号关于阳城县2011年大中型水库移民后期扶持应急补助结余资金项目实施方案的批复、阳城县XXXX局阳水字（2013）137号关于下达水库移民后期扶持应急补助结余资金和水库移民扶助资金的通知，证实2010年8月27日山西省水利厅、财政厅、监察厅联合下发《山西省小型农村水利工程建设管理有关规定》，该文件规定小型农村水利工程包括农业灌溉排水工程、农村饮水工程和水土保持工程等，其属于“农办公助”项目，国补资金在10
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50万元之间的项目，由县水利水务局提出审查意见，市水利水务局批复，报省水利厅备案，该工程国补资金一律实行报账制管理。2012年6月，阳城县XXXX局和XX局向晋城市移民办报送水库移民后期扶持应急资金项目建设计划，其中XX镇XX村建设项目为抗旱水源建设项目中的渠系建设，主要建设内容为新建蓄水池1座、100亩田面配套，计划投资41.1万元，其中移民资金补助35万元，市、县配套及村级自筹6.1万元。2013年7月，阳城县XXXX局向晋城市XX办公室请示2011年大中型水库移民后期扶持应急补助结余资金项目开工建设的问题，经晋城市XX办公室批复准予开工，同时规定应加强协作切实用好项目资金。2013年7月12日，阳城县XXXX局下达水库移民后期扶持应急补助结余资金和水库移民扶助资金通知，通知规定XX镇XX村补助资金为37.5万元。
阳城县XXXX局、XX局2013年12月及2014年大中型水库移民后期扶持基金支出相关账务资料、盖有XX镇XX村村务监督委员会理财专用章的2013年12月18日发票联，证实2013年12月25日，山西省阳城县XX局直接支付张XAXX镇XX村水库移民补助即大中型水库移民后期扶持基金28万元，此款项为财政应返还额度；其他应付款为95000元，至2014年底未支付；2013年12月18日，张XA因XX村抗旱水源建设项目资金375000元支付税款15975元。
阳城县XX村2013年6月20日、7月4日支、村两委会议记录、6月20日党（总）支部委员会议提议记录、6月23日“两委”班子会议商议记录、6月25日党员大会审议记录、2013年6月30日村民（村民代表）会议决议记录、7月4日至7月10日、7月15日至7月21日实施结果公开记录、XX镇村级重大事项流程化管理申报表，证实2013年6月至7月，XX镇XX村召开支村两委、党员代表、村民代表大会，会议决定为解决七八九排村民吃水问题在村后修建一个200立方米人畜蓄水池、村委楼的陈地建设以及美丽乡村具体建设规划初步实施方案情况。未讨论决议阳城县XXXX局下拨专项资金用于抗旱水源建设项目新建蓄水池1座、100亩田面配套。
阳城县XX镇XX村抗旱水源建设实施方案、2013年7月27日阳城县XX镇XX村抗旱水源建设施工合同、2013年10月23日XX村1000立方米抗旱水源改造项目工程验收报告、2013年12月23日XX村向晋城市华清工程造价咨询有限公司提供的承诺函及相关资料、建筑工程决算表和金属结构及安装工程概算表、2014年1月10日晋城市华清工程造价咨询有限公司报告书,证实XX村抗旱水源建设项目2013年4月30日制作实施方案、7月27日与张XA签订施工合同、10月23日支村两委及工程建设单位负责人进���了验收、12月28日至2014年1月10日由晋城市华清工程造价咨询有限公司根据相关资料和进行现场勘查对该项目造价进行审核、2014年1月10日该造价公司出具报告书：阳城县XX镇XX村抗旱水源建设工程结算金额为375000元,审定结算金额为375000元。
张XA阳城联社XX信用社账户交易明细、山西省农村信用社记账凭证，证实2013年12月26日，张XA账户收到大额支付来帐280000元；2014年1月10日，现金支取20000元；1月25日，现金支取60000元；1月25日，转账支取200000元，取款人姓名张XA，代理人姓名张XX。
张XX山西省农村信用社个人存款凭条、阳城联社XX信用社账户交易明细、山西省农村信用社定期储蓄存单，证实2014年1月25日，张XX账户转账存款200000元，结余资金204597.05元；1月27日，代发工资11000元；3月3日，现金支取160000元，同日，��期存款160000元，存期1年，存款人姓名张XX；3月16日，POS消费55000元。
晋城市城区XXX工贸有限公司出具的证明、收据、刷卡消费凭条，证实张XX在晋城市城区XXX工贸有限公司购置价值120000元海马轿车，2014年3月10日，付现金50000元；3月16日，付现金30000元，刷卡付款55000元。
XX镇农村会计服务中心XX村记账凭证、阳城县农村集体经济组织服务支出审批单、款项领取明细账，证实2014年2月16日，XX镇农村会计服务中心支付XX村美丽乡村建设工程费用256807.5元，2014年2月28日显示另付XX村打印复印管理费用5772元，共计262579.5元。
盖有阳城县人民检察院会计专用章的收款通知，证实2015年5月22日，张XB（张XX之妻）因张XX涉嫌贪污一案向办案部门缴款贰拾万元整（200000）元。
中共阳城县纪律检查委员会阳纪案管（2015）第6号移送函、立案决定书，证实根据群众举报，阳城县纪律检查委员会对XX镇XX村村委主任张XX有关违纪问题进行了立案调查，已初步查明张XX在组织实施水利专项工程中，签订虚假合同，虚列工程，套取上级财政水利专项资金28万元的严重违纪事实，其行为涉嫌违法犯罪，2015年4月26日阳城县纪律检查委员会将此案有关案卷材料及线索移送阳城县人民检察院。2015年4月27日阳城县人民检察院决定对张XX涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（二）证人证言
1.证人樊XX证言，证实大约2012年春天，张XX让我到县XXXX局开会，会上说让我们几个村根据本村的情况及水库的规模申报水库移民扶持资金项目，当时我不知道报什么，现场就没有报，回去后我把这个事告诉了张XX，后来这个事怎么办的都是张XX联系的，我不清楚。2013年大概4、5月份，张XX和我说上次XXXX局说的项目能干了，过了一两天，我和张XX到县XXXX局找到郭XX，郭XX告诉我村的蓄水池及田面配套项目批下来了，金额为41.1万元，今年就能干，让我村回去做实施方案。回到村后，张XX让我做实施方案，我告诉他我不会做预算，过了几天，张XX给了我3张合计金额为41.1万的预算表，就是我做的实施方案后面附的3张预算表，我又在电脑上找了资料，做了XX村抗旱水源建设实施方案，项目包括蓄水池工程、提水站工程及田面配套工程。做好方案后，张XX安排我把这个实施方案发到了郭XX的邮箱里。后来郭XX说实施方案不能使，但到最后实施方案也没有改。到了2013年6月下旬，村里召开了支村两委会，会上研究决定在村后建一个蓄水池，供村里七八九排吃水，当时还决定会后到实地考察，现场���址。开会后，我和张XC、樊XA到村后看了看，初步决定在那里挖蓄水池，我们随后把选址的情况告诉了张XX。2013年7月初村里又召开了党员、村民代表及支村两委会议，会上做了在村后新建一个200方蓄水池工程的决定，由张XX具体负责蓄水池工程的质量和安全，同时支村两委、党员及村民代表决议尽量用村内的劳动力和机械，同时会上还对我村“美丽乡村”建设其他工程进行了部署。因为我做实施方案时，郭XX告诉我工程实施中得有施工前、中、后的现场照片，我记得我去照施工前照片的时候，地里没有庄稼，已经收完秋了，蓄水池工程当时还没有开工，具体是什么时候开的工我不清楚。过了一段时间，我听到村里人说蓄水池开始干活了，我又上工地照了张挖掘机干活的照片。又过了一段时间，大概到了2013年12月份，张XX和我说XXXX局打电话要���程的相关资料，让我准备工程的实施方案、开工申请、工程合同、竣工验收申请、验收报告、相片及镇里的重大事项审批手续等资料，我把资料准备齐后，因为验收报告需要签字，我去找张XX，张XX说先放着。第二天张XX又叫我去他家，他在工程验收报告上已经签了他的名，也让我在工程验收报告上签字，碍于面子我就在报告上签了字，我还在验收报告上签了“樊XA”和“张XC”的名。后来张XX打电话说郭XX让把资料送到华清事务所，我就去送了。2013年12月下旬，张XX打电话让我去他家，他给了我一张以张XA名义给XX村开具的37.5万的发票，让我拿上合同和发票送到XXXX局，并告诉我张XA在XXXX局门口等着，到了把身份证、账号给我，随后我拿着合同和发票去到XXXX局见了张XA，他把他的身份证复印件和账号给了我，我把资料��了XXXX局财务上的一个女的。2014年4、5月份，我问过张XXXXXX局的钱回来没有，他说有拨的，这项工程村里有很多都没干，XXXX局扣了，我问他拨了多少，张XX没吭气，我就没再过问。2013年腊月二十左右，村里核对老百姓的工分，张XX给我打电话说他派人把修水池的工分给我送过来，把老百姓的工分结了，所以我把这个工分和其他工分合并后给老百姓兑了现，是在美丽乡村建设工程中支的。2013年腊月二十七八的一个晚上，张XX打电话让我去他家，他给了我10000元。2014年过完年，镇里的主管会计朱X让我提供工分的明细，我就根据老百姓领的钱折合成工分造了个表。阳城纪委在XX调查，有一天晚上，张XX给我打电话，他说如果纪委的人问起蓄水池工程的事，就说蓄水池是他哥张XA承包的，这活其实是村里集体干的，签的假合同张XA只是顶了个名。2015年4月6日，通过张XB才知道XXXX局给拨款20多万。
2.证人张XA证言，证实2013年村里决定修蓄水池的时候，张XX就来找我让把这活领着干，我同意了。一开始，村里先找了挖机把土方出了，随后我就领着村里的村民开始干活，大概干了20多天，活就完了，蓄水池大约有200方。修建蓄水池买预制板，是樊XX给联系的，我垫付了1820元预制板钱。干活时还使用过我的搅拌机、电缆线、大水箱、塑料薄膜，搅拌机是我在阳城县北环市场买的，花了2000多元钱，电缆线和大水箱是我在XX镇上买的，电缆线花了1600元钱，大水箱花了几百元，塑料薄膜不值什么钱。还用了我私人的架板、灰勺灰斗、平车、水桶等零星工具。另外我还负责记录修建蓄水池期间用工的工分及用车的趟数。到了2013年年底，村里给村民结账时，我把修建蓄水池期间用工的工分及用车的趟数连同我的工资报到了樊XX那里，村里给统一结了，当年连同我在村里干的其他活，村里一共给我结了13020元钱，是打到我卡上的。我不知道也没有签过抗旱水源建设工程施工合同。2013年蓄水池修建完以后，我正在阳城装修房子，有一天，樊XX给我打电话说让我把我的身份证和银行卡号给他送到县XXXX局门口，我到了县XXXX局门口，把身份证和卡给了樊XX，他复印后还给了我，我就走了。我心想要卡肯定是XXXX局要给打钱了，但不知道是什么钱。几天后我去取钱发现卡上打进了28万，我就打电话告诉了张XX，并提出我装修房跟他借20000元钱，后来张XX答应了，我从卡上取出20000元钱。后来张XX要了卡的密码，把剩余的26万元取走了。
3.证人樊XA证言，证实大概在2013年6月份，有一次村里召开两委会，在会上张XX提出为解决村里七八九排村民吃水困难的问题，准备在村后修建��个蓄水池。会后张XX让我、李XX、张XC和樊XX几个人到村后实地进行了选址。过了一段时间，张XX就组织村民开始施工，他还安排我和几个村民去工地挑了几天管路，我去了两天因为有其他事就没有去。过了几天我又去工地时，干活的其他人告诉我工地是张XA在具体负责，要干活得去找张XA给安排，我不想去问张XA，后来就没去工地干活了。这个蓄水池大概修了一个多月就完工了，修水池花了多少钱，我不知道。我没有见过验收报告及其审批表，也未签过名，也不知道拨款的事。
4.证人李XX证言，证实大概在2013年6、7月份，我村的党支部书记兼村长张XX有一次组织召开村两委会，在会上张XX提出为解决七八九排村民吃水困难的问题，准备在村后修建一个蓄水池，当时在会上也没有具体说怎么修，修多大。开完会后，张XX让我、樊XA、张XC和樊XX几个人一起到村后看看能不能把修蓄水池的地方确定一下，我们几个人去看过后，当时也没有定下来。后来因为我忙着在城里干活，回村里少，村里修蓄水池的事我都说不清楚。一直到2014年春节我回村里时，听村人说蓄水池已经建好了。2014年年底我当上村党支部书记后，有一次村里开两委会，张XX说他手里还有给村里跑关系的5万多元的开支，问我能不能在村里帐上给他处理了，我说你先列列这些钱是为村里干什么花了，花哪里了，花了多少，完了再看看怎么处理，后来张XX也没有再提这个事，他手里到底有多少给村里办事的不合理开支、处理了没有、怎么处理的我不清楚。
5.证人张XC证言，证实大概在2013年6月份，村里组织召开两委会，会上张XX提出为解决村里七八九排村民吃水困难的问题，准备在村后修建一个蓄水池。会后我、李XX��樊XA几个人到村后实地进行了选址，收完秋后的一天，我回村里见了张XX，张XX说蓄水池已经修开了，现在正在挑水管，蓄水池什么时候完工的我不清楚，修水池花了多少钱，村里是怎么开支的我也不知道。两张验收报告我都没有见过，不是我签的名，也不知道是谁签的。
6.证人李XA证言，证实2013年7月，我局下达XX村水库移民资金37.5万元，用于XX村渠系建设工程。2013年12月20日左右，经我局防汛办（移民办）谢XX、郭XX告知，该村工程已完工并经审核，可支付该村工程款，随后，该村报账员提供了37.5万元的工程发票及施工合同、决算表、施工方姓名、卡号，来我局办理拨款手续。12月25日，我局将工程资金28万元拨入张XA户下。剩余9.5万元记入“其他应付款
----XX村”往来，该款项支付时需工程验收后由施工方出具收据，经村委履行审批手续后直接支付。
7.证人郭XX证言，证实根据市水务局要求，我局安排我通知XX村张XX报送渠系建设实施方案，我根据实施方案起草项目申请文件上报至市移民办，市移民办批复后我通知XX村按批复的实施方案要求进行施工。施工期间，2013年我和郝XX组长去XX村看过蓄水池开挖的现场，2014年我还和负责工程监理的梁XX去XX村看过护村护地坝的选址。2013年年底我陪同市刘XX主任、县郝XX组长对XX村蓄水池工程进行了验收，现场听取张XX汇报了蓄水池、高低压电线路、田面配套三项工程内容的建设情况，经审核，该村蓄水池和田面配套工程没有达到方案要求，至今该项工程未通过验收。XX村人到水务局财务上申请拨款时，谢XX主任告诉会计李XA可以拨付总工程价款的80%。2012年至2013年底张XX分四次��次2000元共送给我8000元现金，都用于我家庭日常消费了。
8.证人谢XX证言,证实2012年底和2013年底XX村书记张XX分两次每次2000元共给了我4000元钱,至今未退还,个人花销了。
9.证人王XA证言，证实大概2014年元月快过年时，XX村党支部书记张书记等两人到我办公室，说感谢我对XX村美丽乡村建设的多次指导，走前，张书记拿出一个小纸袋硬塞给我，我后来看了有3000元，我自己花掉了。
10.证人范XX证言，证实2013年在美丽乡村先行启动区建设中，XX镇XX村是美丽乡村先行启动区中重点建设的25个村庄之一。2013和2014年，我先后会同相关人员三次到达XX村进行巡查。2014年春节前的一个上午，XX村张XX在我单位路对面给了我一个黑色塑料袋和一个信封，信封里有3000元，后来我用于日常开支。
11.证人陕XX证言，证实2013年我因对XX村的美丽乡村工程登记核实和指导，和XX村张XX多有接触，2014年1月份，我收了张XX1000元的辛苦费。
12.证人赵XA证言，证实2012年春节前、2013年春节前、2014年春节前，XX村张XX分别送给我2000元、2000元和10000元，我都交给了我的秘书李XB，除单位日常小开支花了1000余元，剩下的都由李XB于2015年4月20日缴入了工行“礼金红包专户”。
13.证人李XB证言，与证人赵XA证言相一致。
（三）被告人供述与辩解
被告人张XX供述，大概是2012年四五月份，我在县XXXX局为XX村申报了抗旱水源建设项目。到了2013年五六月份，XXXX局通知我做抗旱水源建设项目的实施方案，我让村报账��樊XX具体做了实施方案。六七月份，村里开过两次会，决定修建一座200方的蓄水池，解决村里七八九排居民吃水的问题。七八月份，XXXX局防汛办郭XX通知我该项目可以开工建设，项目包括一千方的蓄水池工程、100亩田面配套、提水工程、高低压线路改造。XXXX局通知抗旱水源项目可以施工后，我觉得这个项目就完不成，就没计划干，想着把这个解决吃水问题的蓄水池顶成XXXX局的抗旱水源项目。2013年10月左右，村里选了址，开始修建蓄水池，2013年11月中旬工程结束。我不想让村里其他人知道XXXX局有拨回的款，2013年年底老百姓在樊XX那里对工时，修建蓄水池的工分对不住，我就让樊XX在我村“美丽乡村建设工程”项目中列支了。2013年11月底、12月初，防汛办郭XX打电话让我准备抗旱水源工程的资料，包括实施方案、验收报告、承包合同、重大事项流程审批表和发票等资料，送事务所审计，准备拨款。我就交待樊XX准备，樊XX后来和我说拨款必须要有施工合同，我就让樊XX起草了一份抗旱水源建设项目施工合同，施工方写成张XA的名字，我在合同上签了我哥的名字，让樊XX盖上了我的办公章和村委的章。我和樊XX说张XA在蓄水池工地领着干活，他顶个名，钱拨回来打到宽社卡上，村里好跟他往回要这个钱，我去税务局开了37.5万元的工程发票。验收报告、结算书等资料都是我和樊XX做的，其他支村两委成员都不知道，他们的签名都是我和樊XX代签的。这些资料准备好后，我按XXXX局要求，安排樊XX把这些资料送到华清事务所进行审计。随后防汛办郭XX通知我拿上合同、发票、收款人的身份证复印件、卡号一起去XXXX局拨款。我联系了我哥张XA后，让樊XX拿上合同、发票，让他和我哥张XA在XXXX局见面，拿上他的身份证复印��、卡号去XXXX局办理拨款手续。过了几天，我联系我哥，问他XXXX局的钱到账了没有，他告诉我XXXX局打了28万元。当时我哥提出是挂他的名签的施工合同，蓄水池的活他也出了力，问我能不能先给他点钱？我想了想，告诉他先取上2万元钱，不敢多取。又过了一段时间，我又联系我哥张XA让他把他的身份证和银行卡送到XX，我拿上他的身份证和银行卡到XX信用社取了6万现金，准备过春节打点使用，往我的卡上转了20万，我想着把这钱从我哥卡上转到我手，以后就不需要跟他说了。后来这6万元钱过春节给有关人员送了以后，没有花完，我给了樊XX一万，他收了，我想着抗旱水源建设在XXXX局是报账制，村里账上也体现不出来，这事就我哥和樊XX知道，我都已经给了他俩人钱，就产生了自己得这20万的想法。过完年后，2014年3月份，我去XX信用社将这20万元取出16万，以我的名义办理了自动转存的一年期定期存单。3月中旬，我去晋城将剩余的4万元公款刷卡给自己买了一辆海马轿车。
根据被告人张XX的辩护人调取证据的申请，公诉机关当庭提交下列证据：1.被告人张XX2015年4月3日在阳城县纪律检查委员会的说明材料，内容为2013年期间村集体开会研究决定在村后打一口水池，缓解7、8、9排村民吃水问题，10月份由张XA找本村老百姓打水池、记工分，张XA个人有购买的材料，工程结束后，XXXX局和市XXXX局都到水池看过，架好线路后，我让樊XX打了验收报告，到华清事务所办审计报告，但迟迟没有办理好。因年终老百姓要兑现工分，款落实不回来就得按村集体组织施工，等到全部工分、车辆汇总、拨付、打卡后，才接到XXXX局通知工程是谁施工谁得款，我和樊XX商量后，就让张XA签了合同，价款为37.5万元，我去报税，一切办好后，让樊XX交到了XXXX局，因没有全部完工，XXXX局先行支付打到张XA卡上28万元，我让他从他的卡上转到我农村互助一卡通26万元，他卡上留了2万元。因我为村里办事的很多开支，樊XX说农村不能下账，我就把卡上的26万元中的20万元存在XX信用社，期限一年，剩余款记不得是提现还是留在卡上，现在卡上已没有多少钱，水池所用材料、水泥、砖、沙、运费属村集体，人工务工村集体统一结算了。2.被告人张XX2015年4月4日在阳城县纪律检查委员会的谈话记录，内容为2013年10月初的一天早上，我安排我村美丽乡村建设工程上干活的白XX的挖机开到建水池的现场，挖了三四天，挖好了一个长方形的坑，大约四米深，白XX挖机的费用在年底统一进行了结算，结在支付白XX的挖机工程款里。建水池用的有2车中号石子是张XA安排的，具体如何结算我不清楚，张XA手有小型搅拌机、存水箱、电缆、预制板、盘条、地膜、接管管件等都没有做账务处理，其实我和我哥没有在一起核实过；修水池其实是集体干了，但我其实思想上想让张XA个人干，工程结束报账时，XXXX局需要工程合同和有关资料，我让樊XX去准备，实际我没有和我哥签合同，合同上张XA的签名记不得是我签的还是樊XX签的；XXXX局拨付的款打到张XA的卡上后，我自己拿上我哥的卡和身份证在XX信用社给我的卡上转了20万元，又提了6万元现金，2万元留在我哥卡上，心想的给了我哥算了，当时我哥坐在车里等我，我又从6万元中拿出8000给了他，后来又在我哥家给了他1.4万，2014年大约4月底的一天，因为我哥生病住院，又给了他2万。钱转到我卡上的一天，我在XX信用社现取了16万元，同时转存成了定期一年的16万元存单一支。其他钱交给XXXX局1.5万元用于跑项目；2012年9、10月份，给了县XXXX局吴局��1万元儿子结婚的礼金；2013年年底，给了樊XX1万元用于找XXXX局和华清会计师事务所的相关人员意思一下；为了项目顺利，给了市防汛办一个姓刘的5000元；给了县防汛办科长谢某4000多元，郭某1万多元；因为2014年修磨滩旅游公路，工程完工后，交通局的几个主任和监理提出要去外面转一转，花了18000元，2014年冬天，请交通局李主任、张主任等人吃饭五六次，花了2000多元，给交通局姓陈的监理结饭钱结了4000元。
针对公诉机关当庭提交的两份证明材料，被告人的辩护人的质证意见是：以上两份材料证明被告人张XX在2015年4月3日就已经将拨款中的20万元转入自己卡上的事实交代清楚，4月4日的笔录中被告人张XX也讲到将20万元转入自己卡上的事实，又交代了将其中16万元以自己名义定期存款一年，这两份材料可以证明被告人张XX在案发前已主动���代自己的犯罪事实，应该认定为自首。被告人的辩护人当庭提交张XX2009至2014年荣誉证书9份、XX村120名村民联合签名的情况反映复印件（原件提交县纪检委），用于证实被告人张XX任XX村支部书记、村委主任期间，为XX村的发展做出了不懈的努力，取得了成绩，也得到了上级部门和本村村民的认可。
原审认为，被告人张XX身为农村基层组织人员，在协助人民政府管理水库移民后期扶持应急补助结余资金过程中，利用职务便利侵吞公共财物200000元，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人的辩护人提出被告人张XX的行为应认定为职务侵占罪，经查，本案中被告人张XX非法占为己有的款项系国家财政拨付的水库移民后期扶持应急资金，且未在XX村财务入账，不是XX村本村的账内财物，被告人张XX的犯罪行为不符合职���侵占罪关于“将本单位财物非法占为己有”的构成要件，故该辩护意见不予采纳。被告人张XX为得到抗旱水源建设项目资金375000元到税务部门开具发票支付的15975元，属于犯罪成本，不应予以扣除，被告人的辩护人关于1.5万元税票费在犯罪数额中应予去除的意见不予采纳。被告人的辩护人提出被告人张XX的行为构成自首，且被告人为XX村做出了贡献应从轻处罚，经查，1.公诉机关当庭提交的两份证明材料说明被告人张XX在2015年4月3日和4日已如实供述大部分犯罪事实，但根据中共阳城县纪律检查委员会阳纪案管（2015）第6号移送函的内容，本案是因群众举报，阳城县纪律检查委员会对被告人张XX立案调查，结合2015年3月30日阳城县水务局出具的关于XX村移民项目情况说明，证实2015年4月3日和4日被告人张XX如实供述大部分犯罪事实之前，阳城县纪律��查委员会已掌握了针对本起犯罪事实的相关线索。被告人张XX在受到调查谈话期间如实供述大部分犯罪事实，不是自动投案，且如实供述的事实是办案机关掌握的线索所针对的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，被告人张XX不构成自首。2.被告人的辩护人当庭提交张XX荣誉证书和XX村村民联合签名的情况反映，可以说明被告人张XX为XX村的发展做出了努力和贡献，但曾经的贡献不能作为被告人违法犯罪的原因和理由，也不是对被告人张XX所犯罪行从轻或减轻处罚的法定事由。故被告人的辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人张XX在提起公诉前如实述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款以及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，并经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2018年4月28日止）二、被告人张XX退缴的违法所得二十万元，上缴国库。
张XX上诉理由及其辩护人意见：张XX不是国家工作人员，应定为职务侵占罪；张XX开具37.5万元的工程发票，税款15975元由张XX垫付,应予扣除，原判认定张XX犯罪数额为20万元不准确。
二审审理查明：
2013年7月12日，阳城县XXXX局下发水库移民后期扶持应急补助结余资金和水库移民扶助资金通知，该通知确定XX镇XX村补助资金为375000元,领取补助款的方式是报账管理，即开具发票后报账发放。2013年12月18日，张XX到阳城县地方税务局开具375000元XX村抗旱水源建设工程发票一支，支付税款15975元，由村报账员樊XX到阳城县XXXX局报账。报账领回28万元后张XX占有20万元。37.5万元的补助资金上诉人张XX贪污20万元，剩余17.5万元张XX未贪污，该17.5万元所支付税款与张XX贪污数额无关，应予扣除。
其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人张XX身为农村基层组织人员，在协助人民政府管理水库移民后期扶持应急补助结余资金过程中，利用��务便利侵吞公共财物19万余元，数额较大，其行为构成贪污罪。原判张XX侵吞公共财物数额中未扣除张XX支付17.5万元发票的税款，认定张XX贪污数额巨大不当，予以纠正。张XX在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。张XX上诉及其辩护人所提张XX不是国家工作人员，应定为职务侵占罪的理由，因张XX非法占为己有的款项系国家财政拨付的资金，不是XX村本村的账内财物，张XX的犯罪行为不符合职务侵占罪关于“将本单位财物非法占为己有”的构成要件，故所提理由不正确，不予采纳。张XX上诉及其辩护人所提应将张XX开具发票37.5万元所支出的税款15975元予以扣除的理由，因张XX领取的补偿款其中20万元被其贪污，该20万元所支付的税款扣除没有法律依据，故不应扣除，其余应由村委领取的补助款17.5万元所支付税款与张XX贪污无关，应予扣除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款以及《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
撤销阳城县人民法院（2015）阳刑初字第234号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张XX犯贪污罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起���算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2017年9月28日止）
追缴张XX违法所得19万余元上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一六年八月二十九日
书记员 王巧娜