贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔01刑终30号
原公诉机关贵阳市观山湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙惠友,男,1966年1月29日出生，汉族，小学文化，原贵阳市观山湖区朱昌镇朱昌村党支部书记，住贵阳市观山湖区。2015年3月17日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2016年5月7日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。
辩护人刘敬凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。执业证号15201200220127226。
辩护人桂传妃，贵州省红连天律师事务所律师。执业证号5201199911141800。
原审被告人李忠仁,男,1967年11月15日出生，汉族，贵州省贵阳市人，初中文化，贵阳市观山湖区朱昌镇金钟村村民，住贵州省贵阳市观山湖区。2015年3月17日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。2016年8月15日经贵阳市观山湖区人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘兴文,男,1955年9月18日出生，汉族，贵州省贵阳市人，初中文化，原贵阳市观山湖区朱昌镇朱昌村党支部书记，住贵州省贵阳市观山湖区。2015年3月17日因涉嫌诈骗被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人龙惠友、李忠仁、刘兴文犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2015）筑观法刑初第297号、（2016）黔0115刑初220号刑事判决。宣判后，原审被告人龙惠友不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日移送贵阳市人民检察院阅卷，同年2月11日，贵阳市人民检察院建议本院对该案延期审理，本案审限至2017年5月8日。2017年3月29日本院依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员敖某出庭履行职务，上诉人龙惠友及其辩护人刘敬凯、桂传妃、原审告人李忠仁、刘兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年，被告人龙惠友与李忠仁、刘兴文商量后，由龙惠友负责主要出资，租用贵阳市观山湖区朱昌镇村民孙某某、李某某位于朱昌镇金钟村二组的土地7.3647亩，并在该土地上种植树苗。2013年9月，在贵阳市观山湖区《贵阳国际生态会议永久会址》征收苗圃工作中，被告人龙惠友、李忠仁、刘兴文为骗取国家补偿款，找到该村村民朱明金（已判决），想通过挂靠苗圃证的方式得到国家关于该地块种植树苗的补偿，后因挂靠费问题未和朱明金达成一致。在征收工作开始时，三被告人了解到相关政策后，李惠友指使李忠仁、刘兴文到朱昌镇金钟村村委出具了一份规范种植11年的虚假证明，进而骗得国家补偿款116.74132万元。尔后，龙惠友、李忠仁、刘兴文等人将该笔补偿款瓜分。
原判认为，被告人龙惠友、李忠仁、刘兴文等人合伙租赁他人的土地进行苗木种植后，遇国家相关部门因建设需要对该租赁土地进行征收，按相关政策，征收部门对土地上的附作物按每亩一点八万元的价进行补偿，如有苗木经营证或规范种植五年以上的情况，可按评估价减去每亩一点八万元的价后进行补偿。龙惠友、李忠仁、刘兴文等人合伙租赁他人的土地进行的苗木种植没有苗木证，规范种植也没有五年以上。龙惠友、李忠仁、刘兴文为使自己种植的苗木得到高额补偿，先是找到有苗木证的朱明金，意欲采取挂靠朱明金苗木证的方式，因费用问题而未果，龙惠友遂指使李忠仁、刘兴文到金钟村村委出具涉案苗木已种植十一年的虚假证明材料，从而骗取国家征收补偿款116.74132万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，龙惠友起主要作用，是主犯；李忠仁、刘兴文起次要作用，是从犯。在庭审中，李忠仁、刘兴文就起诉指控供认不讳，能认罪、悔罪，退缴部分违法所得，可依法减轻处罚，对李忠仁、刘兴文适用缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条之规定，作出如下判决：一、被告人龙惠友犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李忠仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘兴文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元；四、违法所得继续予以追缴。
宣判后，原审被告人龙惠友以“1、一审认定事实不清；2、没有指使李忠仁、刘兴文开具虚假证明；3、应扣除投入成本。请求宣告无罪”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，原审被告人李忠仁、刘兴文对原审判决均不持异议。
上诉人龙惠友的辩护人刘敬凯律师提出“1、龙惠友不构成诈骗罪；2、补偿标准对‘种植5年以上树木’的规定不清，若按生存标准，本案种植的树木、树苗均达到5年以上；3、虚假证明与龙惠友没有关系；4、即便构成诈骗犯罪，对诈骗金额认定也应剔除购苗款项和必要的成本”的辩护意见。
上诉人龙惠友的辩护人桂传妃律师提出“1、龙惠友没有指使李某刘某编造虚假证明，二人系取保期间所作指使口供，完全有时间和条件串供，不具有真实性；2、本案无主从之分；3、本案损失是小额的，应扣除投入的90余万元，不当收入仅有26万余元；4、请求判决无罪。如有罪也应考虑以上情节予以改判”的辩护意见。
出庭履行职务的公诉人提出“1、原判采信证据、认定事实基本正确，定性准确，量刑适当；2、原判认定租地亩数错误，应是7.4636亩，应予以纠正”的出庭意见。
二审经审理查明，2013年上半年，上诉人龙惠友让原审被告人李忠仁在观山湖区朱昌镇金钟村租地种树，并交给李忠仁人民币10万元，且承诺给李忠仁5万元的入股金。后李忠仁租用了位于朱昌镇金钟村二组的该村村民李某3的A095地块4.1078亩及孙某的A180地块1.8903亩、J42地块1.1603亩、J45地块0.0481亩、J46地块0.2571亩，以上二家人的五块地共计7.4636亩。租地后，龙惠友邀约原审被告人刘兴文等人“投资”用于上述地块租地种树，后上诉人龙惠友购买了桂花树、月桂、银杏树苗安排李忠仁等人在上述地块栽种，并追加了李忠仁3000元入股金。
2013年9月，在贵阳市观山湖区《贵阳国际生态会议永久会址》征收苗圃工作中，被告人龙惠友、李忠仁、刘兴文为骗取国家补偿款，找到该村村民朱明金（已判决），想通过挂靠苗圃证的方式得到国家关于该地块种植树苗的补偿，后因挂靠费问题未和朱明金达成一致。在征收工作开始时，三被告人了解到相关政策后，龙惠友指使李忠仁、刘兴文到朱昌镇金钟村村委出具了一份规范种植11年的虚假证明，以上五块地经评估后，国家补偿了人民币130.1758万元。在上诉人龙惠友等未出具虚假证明的情况下，按照政府文件规定，该部分种植的树苗属于“不能认定为规范种植五年以上的苗木”，一律按1.8万元/亩进行补偿，即涉案的7.4636亩种植的苗木可获赔人民币13.43448万元。故上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文最后骗得国家补偿款为人民币116.74132万元。之后，上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文等人将该笔补偿款按所投资金份额进行分配，“朱某龙惠友等户苗木投资及收益一览表”显示，上诉人龙惠友投入资金30多万元，领取64.30132万元，原审被告人李忠仁投入资金5.3万元，领取6.095万元，原审被告人刘兴文投入资金10万元，领取11.5万元，此外，还有陈某等人的投入、领取情况。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人龙惠友及其辩护人、原审被告人李忠仁、刘兴文及公诉机关均未提供新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人龙惠友及其辩护人提出“1、没有指使李忠仁、刘兴文开具虚假证明，李某刘某在取保期间所作指使口供，完全有时间和条件串供，不具有真实性；2、即便构成诈骗犯罪也应扣除投入成本；3、补偿标准对‘种植5年以上树木’的规定不清，若按生存标准，本案种植的树木、树苗均达到5年以上；4、本案不应有主从之分；5、一审认定事实不清；6、不构成犯罪。”的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文的供述、证人文万高、黄某、陈某等人的证言及相关书证等证据证实：1、原审被告人李忠仁分别在2015年4月21日、6月15日、2016年5月18日供述，原审被告人刘兴文于2016年5月6日供述，均供认系上诉人龙惠友分别给原审被告人李忠仁、刘兴文打电话，让二人一起去金某开证明，原审被告人刘兴文虽然在取保期间，但原审被告人李忠仁一直在2016年8月15日前均被羁押于贵阳市第一看守所，认定二人串供的证据不足。故上诉人龙惠友及其辩护人提出没有指使二人开虚假证明的辩解、辩护意见不能成立；2、违法犯罪行为扣除成本于法无据，且公诉机关指控和原判认定的犯罪金额中已扣减了涉案7.4636亩地种植的苗木正常应当获得的补偿款人民币13.43448万元；3、“种植5年以上树木”已明确规定，是在土地上“种植”达到5年以上，而不是指树木生存或者移植的树木年龄达到5年以上；4、本案租地种树、提议开虚假证明均系上诉人龙惠友提出，且在出资款上龙惠友占很大比例，分配表显示，别人出资后分配是按15%获利，但上诉人龙惠友出资30余万元，领取64万余元，获利30余万元，远远高于其他13人的获利标准。故不管是犯意提起，出资情况，还是利益分成，上诉人龙惠友都起主要作用，系主犯，应按全部犯罪处罚。综上，上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文租地种树，后在政府征地过程中，出具虚假证明骗取国家征收补偿款的事实清楚，证据充分，该行为已构成诈骗罪。故上诉人龙惠友及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文等人合伙租赁他人的土地种植苗木后，因政府建设征地，上诉人龙惠友、原审被告人李忠仁、刘兴文为使自己种植的苗木得到高额补偿，虚构事实开具虚假证明材料，从而骗取国家征收补偿款人民币116.74132万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。在共同犯罪中，上诉人龙惠友起主要作用，是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；原审被告人李忠仁、刘兴文起次要作用，是从犯，且二被告人认罪悔罪态度较好，积极退缴部分违法所得，可减轻处罚，并宣告缓刑。原判认定的主要事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判将租用地面积“7.4636亩”错误写成“7.3647亩”，本院予以纠正。上诉人龙惠友及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉人提出的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年四月十二日
书记员 汪 璐