江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终265号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某。因涉嫌犯受贿罪，于2016年1月23日经如皋市人民检察院决定刑事拘留，次日由如皋市公安局执行刑事拘留；同月27日经江苏省南通市人民检察院批准逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人李德华，北京市惠诚（南通）律师事务所律师。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人吴某犯受贿罪一案，于2016年8月17日作出（2016）苏0682刑初325号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人吴某及其辩护人李德华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人吴某于2007年下半年至2013年下半年，利用担任南通市第三人民医院检验科主任的职务便利，在试剂采购过程中，为南京欧诺医疗设备有限公司谋取利益，先后8次收受该公司法定代表人杭某所送人民币计38万元。具体事实如下：
1．被告人吴某于2007年下半年的一天，在其办公室，收受杭某所送人民币1万元。
2．被告人吴某于2008年春节前的一天，在其办公室，收受杭某所送人民币2万元。
3．被告人吴某于2009年春节前的一天，在其办公室，收受杭某所送人民币3万元。
4．被告人吴某于2010年春节前的一天，在其办公室，收受杭某所送人民币5万元。
5．被告人吴某于2011年上半年的一天，在南京市某宾馆，收受杭某所送人民币6万元。
6．被告人吴某于2012年春节前的一天，在南通市崇川区杭某的汽车内，收受杭某所送人民币5万元。
7．被告人吴某于2012年上半年的一天，在南京市某宾馆，收受杭某所送人民币3万元。
8．被告人吴某于2013年下半年的一天，在启东市某宾馆，收受杭某所送人民币13万元。
案发后，被告人吴某的家属代为退出人民币31万元，暂存于如皋市人民检察院。审理中，其家属代为退出赃款人民币7万元，暂存于如皋市人民法院。
原审判决认为：被告人吴某身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人吴某自愿认罪并退出全部赃款，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十四条之规定，判决认定被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人吴某已退赃款人民币三十八万元，予以没收，上缴国库。
上诉人吴某上诉及其辩护人辩护称：（1）吴某作为医院检验科主任，对检验科资金等方面全面负责，其收取杭某给予的回扣绝大部分用于检验科集体开支和职工福利，并安排专人记账、保管、发放，应当认定为单位受贿。（2）一审认定第3笔、第7笔受贿共6万元，因吴某供述的受贿数额与行贿人杭某陈述的行贿数额存在较大差异，应以证据不足从吴某受贿总额中剔除。（3）吴某被检察机关传唤后，在检察机关尚未掌握其收受杭某贿赂犯罪事实的情况下，吴某于2016年1月24日向检察机关递交自书材料供述了受贿事实，应当认定为自首。请求二审依法改判。
出庭检察员发表检察意见认为：原审判决认定吴某受贿38万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明上诉人吴某受贿犯罪以及归案后退赃的事实、证据与一审相同。认定上述事实的证据有：
（一）上诉人吴某的供述与辩解，证明：其担任第三人民医院检验科主任期间，医院引进杭某推销的医疗仪器，2007年杭某为了让其多使用她公司提供的试剂，承诺按照试剂销售额5%的比例给其个人回扣。其在杭某推销的仪器上增加了更多新的检测项目，××人的增多，其检验科使用对应的试剂量也增加。2007年8、9月，其在办公室收受杭某所送1万多元；2008年春节前，其在办公室收受杭某所送2万多元；2009年春节前，其在办公室收受杭某所送4万多元；2010年春节前，其在办公室收受杭某所送5万多元；2010年上半年，其在南通开会期间，在宾馆内收受杭某所送5万元；2011年上半年，其在南京开会期间，在宾馆内收受杭某所送6万多元；2012年春节前，杭某在南通请其科室人员吃饭，其在杭某汽车内收受杭某所送5万多元；2012年上半年，其在南京开会期间，在宾馆内收受杭某所送6万元；2013年下半年，杭某组织几个市区医院的检验科主任、副主任到启东搞休闲活动，第二天早上，其在启东某宾馆的早餐自助餐厅内收受杭某所送13万元。其收受回扣的事情没有告知任何人，案发前尚有11万元存放在家里。
（二）证人证言
1.证人杭某（南京欧诺医疗设备有限公司法定代表人）的证言笔录，证明：其从2007年开始向南通市第三人民医院供应其推销的医疗仪器对应的试剂，因吴某是医院检验科主任，对试剂的供应商有建议权，对试剂的使用量有决定权，其公司为了提高试剂的销售量进而获得更大的利润，遂向吴某提出按照试剂销售额5%的比例给吴某回扣，吴某表示同意。从2007年至2013年，其在南通吴某办公室、南京、启东等地先后多次送给吴某回扣共38万元。几年来，其公司供给吴某所在医院试剂年销售额从30多万元递增到300多万元。
2.证人张某的证言笔录，证明：2013年夏季或秋季，杭某来启东组织过一次南通地区相关医院检验科人员聚会活动，其和吴某等人参与。印证吴某、杭某关于行受贿时间、地点的供证。
3.证人孙某（吴某之妻）的证言笔录，证明：其家庭2006年购买××花苑房子，贷款20余万元；2010年购买××××学区房80余万元，其出了10余万元，其余资金都是吴某出的。2016年2月，吴某的律师告诉其吴某在家里放有11万元，后其在儿子卧室床头柜里找到了这笔钱，等待检察机关处理。印证吴某关于受贿款去向的供述。
4.证人邵某、章某（均系南通市××××医院副院长）的证言笔录，证明：吴某作为医院检验科主任兼医院设备委员会委员参与医院设备仪器的招标，负责检验科仪器设备的申购和试剂采购，审签检验科设备、试剂的付款和开展新的检验项目等。检验科人员的工资由医院直接发放到个人，奖金由医院发放给吴某，吴某再根据科里考核情况发放到个人。其均不知道吴某收受供应商回扣的事情。
5.证人赵某（××科人员）的证言笔录，证明：检验科人员奖金由吴某每月从院里统一领取后进行再分配，一般按整数发放后会有节余，此外检验科有对外提供检验服务等收入，吴某让其负责上述钱款的保管和发放，吴某把钱交给其时，一般不告诉其钱款来源，偶尔会说是院里奖金、公安局检验收入，但从未讲过是供应商的回扣。××、结婚、生子等人情及加班费支出。
6.证人罗某（××科人员）的证言笔录及其提供的2015年检验科收支流水，证明：吴某让其负责检验科资金的收支记载，检验科资金来源于医院里发放奖金的结余和检验科对外提供检验等收入，对吴某不说明来源的钱款，其就直接记收入，但吴某从未讲过有供应商的回扣。每年年底吴某将科室年度帐本收走，其提供的2015年帐本上记载的检验科收入均系公安局检验、社区奖金、体检收入等有明确来源。××、结婚、生子等人情及加班费支出。
7.证人高某（××科副主任）、韩某（××科主任助理）的证言笔录，印证证人赵某、罗某关于检验科资金用途的证言，其均不清楚吴某收受供应商回扣的事情。
（三）书证
1.上诉人吴某的户籍信息，证明吴某出生年月等自然情况。
2.南通市第三人民医院组织机构代码证、医疗机构执业许可证、吴某的任职通知、聘任合同、干部履历表等，证明：南通市第三人民医院系事业单位法人，吴某自2000年1月至案发前，担任该院检验科主任（2008年起兼任该院设备管理委员会成员）。
3.南通市第三人民医院与南京欧诺医疗设备有限公司合作协议、应付账款及记账凭证等，证明：2007年上半年至2014年，南京欧诺医疗设备有限公司在南通市第三人民医院开展试剂业务及试剂、资金往来情况，吴某在相关发票上签字审批。
4.南通市第三人民医院提供的差旅费账簿明细查询结果，证明：吴某分别于2011年4月和2012年4月，在南京参加2011年、2012年江苏省医院检验科主任会议。印证吴某、杭某关于行受贿时间、地点的供证。
5.如皋市人民检察院出具的扣押清单、如皋市人民法院出具的缴款书等，证明：案发后，吴某家属代为退赃人民币38万元，其中31万元暂存于如皋市人民检察院，7万元暂存于如皋市人民法院。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具备证明效力，本院予以确认。
综合检、辩双方庭上的争议观点，本院归纳检、辩双方的争议焦点为：（1）本案系上诉人吴某个人受贿还是单位受贿。（2）原审判决认定的受贿第３笔、第7笔共6万元能否从受贿总额中剔除。（3）上诉人吴某是否构成自首。
针对上述争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于本案系上诉人吴某个人受贿还是单位受贿的问题。经查，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。本案中，（1）吴某收受供应商杭某回扣的事情事先既未向医院领导汇报，也未告知检验科其他人员，非单位决策机构集体决定，亦非单位意志支配下以单位名义实施，结合吴某在侦查阶段多次稳定的供述，均供称杭某所送的回扣都是送给其个人的，行贿人杭某证言亦证明其基于吴某检验科主任的职务而送给吴某个人回扣而非送给单位。吴某收受供应商杭某贿赂系上诉人吴某利用自身的职务便利，以个人名义实施，系个人意志，而非单位意志。（2）吴某收受的贿赂为其个人支配、使用，吴某在侦查阶段多次稳定的供述均供称其所收回扣用于归还房贷和家用，其中，其于2013年下半年所收13万元在案发前仍有11万元存放在家里，其供述得到其妻孙某证言的印证，受贿所得归吴某个人所有，而不是归单位所有。（3）吴某所在检验科平时确有奖金、人情、加班费等支出，但根据证人赵某、罗某、高某、韩某的证言及上诉人吴某本人供述，资金来源于医院统一下发到检验科的奖金、对外检验收入、奖金分配结余等，有专人保管、记账和发放，与上诉人吴某收受的供应商所送贿赂款无涉，且上述证人均反映吴某从未讲过上述科室收入有来源于供应商所送的回扣款，科室内部资金收支情况与吴某收受贿赂赃款去向之间无关联性，吴某上诉称其所收贿赂用于科室集体支出的主张，无证据证实。（4）上诉人吴某个人记录本上记载“2014.11.22-2015.9.30体检费共计110000元”，所记载的钱款性质、收受日期、金额均与本案认定的受贿事实不符，吴某主张该记录本上记载的11万元就是2013年下半年收受杭某回扣13万元结余钱款的理由，本院不予采信。
综上，上诉人吴某收受贿赂出于个人意志而非单位意志，所收贿赂归个人所有而非单位所有，系个人受贿而非单位受贿。故上诉人吴某及其辩护人认为是单位受贿的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于原审判决受贿第3笔、第7笔共6万元能否从受贿总额中剔除的问题。经查：就该两笔受贿的谋利事项、行受贿时间、地点等，上诉人吴某与行贿人杭某的供证一致，证明该两笔受贿犯罪事实客观存在，上诉人吴某与行贿人杭某对于该两笔受贿数额方面供证存在差异，原公诉机关及原审法院从有利于被告人的角度出发，就低认定受贿数额为6万元正确，该两笔受贿犯罪事实清楚、证据确实、充分，上诉人及其辩护人认为应予剔除的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人吴某是否构成自首的问题。经查：在卷的《指定管辖决定书》、《立案决定书》、接受讯问传唤证、讯问笔录、发破案报告等证据证明，2016年1月22日江苏省南通市人民检察院以吴某涉嫌受贿犯罪指定如皋市人民检察院管辖，如皋市人民检察院于当日立案侦查并传唤吴某接受讯问，吴某在第一次接受讯问时否认自己犯罪。上诉人吴某并非主动投案，且到案后未如实供述自己的罪行，不符合自首的法律构成要件。故上诉人及其辩护人认为上诉人构成自首无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人吴某退出全部受贿赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审理程序合法。上诉人吴某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对二审检察员维持原判决的检察意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十四条，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款，第十五条，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢旭光
审判员 徐 诚
审判员 顾峰峰
二〇一六年十二月九日
书记员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条第一款第（二）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托人之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。