湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终1395号
上诉人（原审被告）：河南晟业路桥工程有限公司，住所地河南省周口市。
法定代表人：孟家良，公司董事长。
委托诉讼代理人：靳焱顺，河南宇法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺章森，湖南省衡州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：文伟，男，1988年12月26日出生，汉族，住湖南省衡东县。
委托诉讼代理人：阳常辉，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市。
负责人：刘树清，公司经理。
委托诉讼代理人：陈玉洁，女，1995年2月7日出生，汉族，中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司职员，住湖南省衡东县。
上诉人河南晟业路桥工程有限公司（以下简称“晟业公司”）因与被上诉人文伟、中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称“衡阳中联保险支公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晟业公司的委托诉讼代理人靳炎顺、贺章森，被上诉人文伟的委托诉讼代理人阳常辉，被上诉人衡阳中联支公司的委托诉讼代理人陈玉洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晟业公司上诉请求：撤销一审判决，改判其对文伟的各项损失不承担赔偿责任而由衡阳中联保险支公司承担或者发回重审，并判令一、二审诉讼费用由文伟、衡阳中联保险支公司承担。事实与理由：1、其与文伟之间构成租赁关系而非雇佣关系；2、文伟主观过错较为明显，应当承担较大的责任；3、衡阳中联保险支公司应当承担赔偿责任，并未向其逐条解释，且文伟在施工过程中发生事故，属于理赔范围。
文伟辩称，一审判决认定事实清楚，其与晟业公司是雇佣关系，责任划分正确，适用法律恰当，请求维持原判。
衡阳中联保险支公司辩称，晟业公司购买的是建筑工程一切险，该险种只保物不保人，不属于其保险责任范围内，其保险条款非内部条款，在保险合同签订时已经尽到了告知义务，请求维持原判。
文伟向一审法院起诉请求：请求判决晟业公司、衡阳中联保险赔偿各项损失共计1496581.78元。
一审法院认定事实：2014年，南岳高速公路衡山县城连接线的第一期工程由被告晟业公司中标。该公司中标后在衡山县城设立了第一合同段项目经理部，谭迎春、邓南忠任负责人。同年8月21日至12月24日，文伟在邓南忠的雇用下到第一合同段项目经理部从事开挖机工作，双方约定工价为180元/小时，具体包括文伟的工资及自带中小型挖机、平板车的各项开支，如保养费、维修费等。在施工作业过程中，文伟必须听从被告方的统一安排、指挥和调度。文伟每天的工作时间、时限均有详尽的出勤记录，且所有记录须经被告监管人员签名确认。因该路段定于2014年12月25日通车，因此被告方要求文伟加班加点尽快施工，告诫其不得延误通车时间。2014年12月24日上午，被告工作人员安排文伟及其挖机合伙人向铁坚将挖机拖到距沥青路面有一段距离的水圳（水沟）边施工作业。文伟先用自带的平板车将挖机拖运到了指定地点，由于没有专用的卸载轨道装置，文伟打算按照行业的通常做法，直接将挖机从平板车上开到地面。文伟坐入挖机驾驶室后，操纵挖机前臂移到了距离地面1米多高的沟圳里作为支撑点，随后在将挖机从平板车上开下来时，由于平板车的承托面距沟圳足有2米多高的垂直距离，而挖机履带长度不足，导致挖机在驶离平板车的过程中发生侧翻，加上挖机驾驶室的门栓久坏未修，文伟瞬间被从驾驶室里甩出，继而被挖机压伤。事故发生后，衡山县委、县政府立即派员实施救援，文伟在消防官兵的救助下被抬了出来，并被邓南忠一行紧急送往衡阳市第一人民医院抢救治疗。149天后文伟转入南华大学附属南华医院住院治疗。194天后又转至广东省中山大学附属第六医院住院38天。期间，晟业公司一方支付医疗费50000元。如今，文伟再也无力筹措巨额医药费，在没有治愈的情况下被迫出院。2016年1月28日，南华大学司法鉴定中心就文伟的伤情出具南大司鉴中心[2016]临鉴字第83号司法鉴定意见书，综合评定：文伟的残疾程度为三级，护理依赖程度为部分护理依赖；误工期从受伤之日起止于鉴定之日前一天，住院期间陪护贰名，出院后至本次鉴定之日前陪护壹名，加强营养；前期医疗费凭有效票据核准；医嘱预计后续治疗费：1、行“骨髓炎病灶清除、肌皮瓣交腿移植、植骨”等手术治疗费壹拾伍万元；2、三个月后需行结肠造口回纳术，医疗费伍万元；3、尿道狭窄需定期住院行尿道狭窄切开或扩张术，初步估计后续治疗费捌万元。文伟因与晟业公司不能就损失达成一致处理意见，遂于2016年3月23日向一审法院提起诉讼。2016年5月19日，一审法院作出（2016）湘0423民初272号民事裁定书，晟业公司根据该先予执行裁定向文伟支付100000元用以支持文伟的继续治疗。
另查明：文伟系农业家庭户口，与配偶育有一子一女，儿子文思源2009年11月2日出生，女儿文思涵2012年11月23日出生，文伟发生事故时两个孩子分别为5周岁和2周岁；晟业公司在衡阳中联保险支公司投保了建筑工程一切险附加第三者责任保险。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护，他人不得侵害。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。晟业公司辩称与文伟系挖机租赁合同关系，但从文伟提交的详尽的出勤记录及证人出庭陈述证言来看，双方更符合雇佣法律关系的特征：首先，文伟每天的工作任务和具体施工作业均应接受晟业公司指派人员的安排与指挥，为其提供特定或不特定的劳务，且约定按每小时180元的标准支付劳动报酬；其次，文伟与晟业公司之间的地位是不平等的，双方具有支配与服从的关系，晟业公司对文伟每天的出勤情况进行监督管理；第三，文伟虽自带工具，但其付出的主要是劳动力，双方约定的报酬成分中占据绝对优势比例的是劳动力价值，而非租金费用。故确认文伟与晟业公司构成雇佣法律关系。依据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因而晟业公司应当就文伟的损失承担赔偿责任。从文伟的自述及证人出庭作证的陈述来看，文伟的主观过错较为明显：第一，文伟从自带的平板车上卸载挖机时，未在车尾加装专用卸载轨道装置，同时，明知平板车的承托板与水圳有2米多高的垂直距离，却对挖机的履带长度估计失误，导致挖机直接从平板车上掉下来，发生侧翻；第二，文伟明知挖机驾驶室的门栓失灵，久坏未修，依然驾驶作业，是造成文伟被甩出挖机并被挖机压伤的直接原因。可见，文伟既未做好必要的安全防护措施，施工作业过程也违反了正确的操作规程。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，酌定文伟自负30%的责任。晟业公司因未为文伟提供合理的劳动条件和安全保障应承担70%的责任。晟业公司项目部在衡阳中联保险支公司投保了建筑工程一切险，附加第三者责任保险。根据保险条款，建筑工程一切险的第二条规定，“本保险合同明细表中分项列明的在列明工地范围内的与实施工程合同相关的财产或费用，属于本保险合同的保险标的”；第五条规定，“在保险期间内，本保险合同分项列明的保险财产在列明的工地范围内，因本保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损坏或灭失，保险人按本保险合同的约定负责赔偿。”可见，该险种承保的是财产或费用，不包括人身损害的赔偿。附加的第三者责任保险，其条款的第二十一条规定如下：“下列损失、费用，保险人也不负责赔偿：……（二）工程所有人、承包人或其他关系方或其所雇用的在工地现场从事与工程有关工作的职员、工人及上述人员的家庭成员的人身伤亡或疾病”。结合本案实际情况，因文伟系晟业公司的雇员，故不属于第三者责任保险的标的范围。庭审中，文伟及晟业公司质证称，衡阳中联保险支公司未对投保人尽到具体保险标的的告知义务。经查明，衡阳中联保险支公司建筑工程一切险主险条款已用黑体加粗的文字载明保险标的为“物质损失”，而附加险第三者责任保险亦用黑体加粗的文字载明了保险公司的责任免除条款，以上第二十一条即是责任免除条款之一。且晟业公司南岳高速公路衡山县城连接线工程施工招标S1标段项目部在该建筑工程一切险及第三者责任保险投保单的“特别约定”签章处及“投保人声明”签章处均加盖了公章。故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条之规定，认定中华联合衡阳中心支公司履行了保险法第十七条第二款规定的提示、告知义务。文伟受伤不属于衡阳中联保险支公司的承保范围，该支公司不承担本案的赔偿责任。对于相关费用：1、医疗费，文伟主张的住院医疗费302266.08元有三家医院的正式发票为证，予以支持。门诊医药费5000元不实，就其提交的证据看，南华大学附属南华医院2016年2月20日及2016年3月25日开出的住院收费票据及中山大学附属第六医院2016年4月12日开具的医疗收费票据均发生在司法鉴定日（2016年1月28日）之后，以上医疗费均应纳入司法鉴定意见的后续医疗费28万元之内，不得重复计算；且文伟提交的衡阳市第一人民医院记账IC卡收费通知单均为文伟住院期间出具，依常理应已纳入该院最后的住院医疗费票据里，亦不予重复计算。门诊费核算为2217.2元。2、住院伙食补助费。因文伟住院381天，住院伙食补助费为19050元（381天×50元/天）。3、医疗期间护理费。依据司法鉴定意见书，文伟住院期间陪护二名，出院后至法医鉴定之日前陪护一人，其主张护理工资标准按本省2015-2016年度居民服务行业计算不违背法律规定，核定为85914元（381天×111元/天×2人+12天×111元/天×1人）。4、误工费。误工期限自受伤之日起计算至评残前一天为393天，对于行业标准，文伟主张按交通运输业计算，但没有提交证据证明其在事发前已连续从事运输业一年以上，故仍按文伟的户籍性质核算损失，具体为33581.85元（393天×85.45元/天）。5、营养费。根据文伟的伤情及住院医疗情况，文伟主张5000元营养费合情合理，故予以支持。6、后续治疗费。双方认可的司法鉴定意见书，其第5条鉴定意见载明文伟后期需行骨髓炎病灶清除、肌皮瓣交腿移植、植骨术、3月后行结肠造口回纳术及尿道切开或扩张术，费用共计280000元予以支持。7、长期部分护理依赖的护理费。依据司法鉴定意见书，文伟残疾程度为三级，护理依赖程度为部分护理依赖，综合考虑其目前的伤情、年龄及康复能力，酌定护理期限为十年，护理参与度为50%，故该笔费用为212470元（42494元/年×10年×50%）。如若文伟十年后仍有护理依赖，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条之规定另行提起诉讼。8、残疾赔偿金。文伟诉请此笔款项共计160960元（10060元×20年×80%），具有法律与事实依据，予以支持。9、被扶养人生活费。文伟发生事故时，儿子文思源5周岁，女儿文思涵2周岁，今文伟主张按本省2015-2016年度农村居民人均生活消费支出的标准（即9025元/年）计算被扶养人生活费不违背法律规定，予以支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，核算为104690元（前13年9025元/年×13年×80%×1/2×2人+后3年9025元/年×3年×80%×1/2）。10、交通费。文伟提交的交通凭证部分无法核实，综合伤情、住院地点及住院时长，酌情支持20000元。11、残疾辅助器具费。文伟虽没有提交相关证据，但其配置轮椅器具既是必须也是事实，酌情支持1800元。12、精神损害抚慰金。文伟现今落下终身残疾，且为残疾程度高的三级伤残，其年纪尚轻，上有老下有小，本起事故对其造成的精神打击有多大常人难以体会，酌情支持精神损害抚慰金30000元。13、法医鉴定费。文伟诉请的1900元鉴定费有票据印证，予以支持。依据采信的有效证据，并参照一审法庭辩论终结时上一统计年度我省道路交通事故人身损害赔偿标准，认定文伟的各项损失如下：医药费304483.28元、住院伙食补助费19050元、后续治疗费280000元、营养费5000元、残疾赔偿金160960元、交通费20000元、误工费33581.85元、医疗期间护理费85914元、长期护理依赖护理费212470元、残疾辅助器具费1800元、被扶养人生活费104690元、精神损害抚慰金30000元、法医鉴定费1900元，合计1259849.13元。除精神损害抚慰金30000元外，晟业公司还应负担其余损失的70%计860894.39元，两项合计890894.39元（含已付的150000元）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、文伟的各项损失共计1259849.13元，由晟业公司赔偿890894.39元（含精神损害抚慰金30000元，已付150000元）；二、驳回文伟的其他诉讼请求。上述款项限晟业公司在本判决生效后三十日内付清。晟业公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18269元，由晟业公司负担12788元，文伟负担5481元。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。
对于一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点是：1、晟业公司与文伟构成何种法律关系？2、一审判决关于责任比例的划分是否正确？3、衡阳中联保险支公司是否应当承担事故的赔偿责任？
对上述争议焦点，本院认为：
关于晟业公司与文伟构成何种法律关系的问题。
晟业公司上诉主张，其与文伟之间是租赁关系，而非一审判决认定的雇佣关系。经查，文伟是由晟业公司工作人员邓南忠叫来工程部从事挖机工作，约定由晟业公司支付180元/小时予文伟，此关系不符合合同法规定的租赁合同的性质，文伟并未向晟业公司交付挖机，晟业公司亦仅是需要开工时才通知文伟做事，其余时间并不干涉文伟如何使用挖机，而文伟在晟业公司工作人员的指示下进行挖机作业，工程具体量和是否完成与其无关，其仅就完成工时对晟业公司负责，按照工时领取报酬，故双方之间的关系系雇佣关系，晟业公司关于其与文伟之间构成租赁关系的主张不成立，本院不予支持。
二、关于一审判决责任比例的划分是否正确的问题。
晟业公司上诉主张，一审判决认定文伟对事故发生的主观过错较为明显，判决其公司承担70%的责任比例过高。经查，文伟和其合伙人向铁坚未能购买专业卸载轨道装置，其自信自己的技术，采取不安全的方式上下车而向铁坚长期未予制止，因其未能预见挖机履带长度而造成车辆侧翻。同时其与合伙人向铁坚均未能注意车辆维修，造成其从挖机中甩出并被挖机压伤的后果，其自身与向铁坚均存在较大的过错。经本院明示告知，文伟明确表示其不追究向铁坚的责任，故向铁坚应当承担的责任由文伟自负。根据事故原因力大小，本院认定文伟自负60%的责任，晟业公司承担40%的责任为宜。
三、关于衡阳中联保险支公司是否应当承担事故的赔偿责任及如应当承担则承担多少的问题。
晟业公司上诉主张，衡阳中联保险支公司承保建筑工程一切险及第三者责任保险，其保险条款未逐条向其解释并取得其认可，文伟所受损伤应当属于理赔范围。经查，晟业公司向衡阳中联保险支公司投保了建筑工程一切险及第三者责任保险，保险条款免责条款第二十一条第二款约定其对在工地现场从事与工程有关工作的工人的人身伤亡或疾病不承担责任，但该免责条款属于格式条款，而衡阳中联保险支公司未能提供证据证明其对投保人晟业公司尽到了提示义务，故根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，该免责条款不产生效力。因此，晟业公司关于衡阳中联保险支公司应当承担赔偿责任的主张成立，本院予以支持。根据晟业公司于衡阳中联保险支公司签订的保单中特别约定条款约定，投保的第三者责任保险保险期限内累计赔偿限额5000000元，每次事故赔偿限额500000元，每次事故人身伤害每次限额480000元，每次事故财产损失赔偿限额20000元，其中每人每次事故赔偿限额100000元，并规定了每案绝对免赔额1000元或责任损失金额的10%，两者以高者为准。该特别条款是按照保险条款第二十二条、第二十三条规定双方协商确定并在保险合同中载明的，且经过晟业公司盖章确认，故衡阳中联保险支公司应当赔偿文伟损失90000元，其他应当由晟业公司承担的损失由晟业公司承担。
综上所述，上诉人河南晟业路桥工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初272号民事判决书；
改判被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在第三者责任险范围内赔偿被上诉人文伟损失90000元；上诉人河南晟业路桥工程有限公司赔偿被上诉人文伟损失的539924.57元，减去其已付的150000元，还需赔偿文伟389924.57元；
驳回被上诉人文伟的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费18269元，由上诉人河南晟业路桥工程有限公司承担9135元，被上诉人文伟承担5480元，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司承担3654元。
审判长 蒋立新
审判员 伍文振
审判员 邓 雍
二〇一六年十二月十九日
书记员 彭鑫琪