湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终589号
上诉人（原审第三人）张凌云。
委托代理人付安全，湖南广云律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）湘潭市中瀚地产开发有限公司，住所地湘潭市高新区吉安路77号。
法定代表人袁子雄，董事长。
委托代理人付安全，湖南广云律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）湘潭益建建设工程有限公司，住所地湘潭市雨湖区和平路38号。
法定代表人张建文，总经理。
委托代理人谢华平，湖南红都律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人刘金文，湖南湘剑律师事务所律师。（一般代理）
原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司，住所地湘潭市岳塘区板塘铺湘纺办公楼一栋二楼西头。
法定代表人肖正勇，总经理。
委托代理人叶宇林，湖南惟明律师事务所律师。（一般代理）
原审被告湖南省纺织行业管理办公室，住所地湖南省长沙市雨花区沙子塘路180号湖南防止大厦二楼。
法定代表人周靖，主任。
委托代理人刘京波，省纺织行办副处长。（一般代理）
原审被告深圳市威斯莱实业有限公司，住所地深圳市罗湖区嘉宾路4028号太平洋商贸大厦1006、1007、1008室。
法定代表人黎江南，总经理。
原审被告湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地湘潭市人民政府大楼16楼。
法定代表人王建军，主任。
委托代理人刘宪武，湖南百珂律师事务所律师。（一般代理）
上诉人张凌云、湘潭市中瀚地产开发有限公司因与被上诉人湘潭益建建设工程有限公司、原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司、湖南省纺织行业管理办公室、深圳市威斯莱实业有限公司、湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会建设工程施工合同纠纷一案。不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人张凌云、湘潭市中瀚地产开发有限公司委托代理人付安全，被上诉人湘潭益建建设工程有限公司委托代理人谢华平、刘金文，原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司委托代理人叶宇林，原审被告湖南省纺织行业管理办公室委托代理人刘京波，原审被告湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会委托代理人刘宪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2004年12月22日，湘纺筹备小组与被告湘纺工贸公司签订《委托开发协议》，约定湘纺筹备小组将千鹤美食宫和原老招待所涵盖面积约3000㎡的规划区域委托工贸公司进行开发，具体范围为北起银海物业公司宣传栏，西从学卫路人行道，南至原老招待所边沿和银海花园环形跑道外侧；被告湘纺工贸公司在开发过程中自主经营、自负盈亏。2004年12月23日，第三人张凌云之夫袁子雄以深圳新联富公司的名义与被告湘纺工贸公司签订《合作开发协议》，约定前述规划开发区域由被告湘纺工贸公司与深圳新联富公司合作开发，具体方式为深圳新联富公司自主经营、自负盈亏，被告湘纺工贸公司根据湘纺筹备小组的授权和安排予以协助。2005年5月16日，第三人张凌云代表深圳新联富公司与被告湘纺工贸公司签订《补充协议》，双方进一步明确合作开发方式为“在乙方（即深圳新联富公司）开发的球坪村16、17、18栋房屋销售中，均以‘原湘纺资产启动筹备组’的名义与购房者签订购房合同并出具有效票据……甲方（即被告工贸公司）收款”。2005年5月19日，第三人张凌云代表湘纺筹备小组与湘潭市第一建筑工程公司（以下简称“湘潭一建公司”）的代表人朱耀光签订《原湘纺厂内银海花园球坪村17～18栋建筑工程施工承包合同书》，合同第一条约定，湘纺筹备小组将银海花园球坪村17～18栋商住楼工程承包给湘潭一建公司施工，建筑面积7234㎡；合同第五条约定，工程造价为包工包料，按480元/㎡计，竣工按实际面积计算，基础超深部分只计算土方工程量，其他不给予调增计算，如有设计变更，依据定额计取直接费，材料按当月市场信息价计算；合同第六条约定，工程竣工报验由甲方组织有关质检单位验收合格，由乙方报工程结算甲方审定六个月内付清工程款、留工程质量保证金5%，待保修期一年后付清；合同第十一条约定，甲方不能按合同规定支付工程款，延误的工期顺延合同工期，竣工结算后甲方不能按合同规定的时间付清，则按银行同期贷款利率利息给乙方。2005年5月10日，朱耀光代表湘潭一建公司向第三人张凌云支付了合同信誉保证金50万元。2005年7月14日，第三人张凌云代表湘纺筹备小组与湘潭一建公司的代表人朱耀光签订了《补充协议》，约定由于设计变更，工程量增减在一万元以内，不作增减结算，增减超过一万元约定为计取定额直接费。此后，湘潭一建公司按照约定履行了合同义务，完成了本案所涉工程的建设。2006年5月20日，湘潭一建公司制作了《球坪村17、18栋住宅楼合同包干外（不含基础超深部分）土建、水电部分结算书》，该结算书中列明增补部分的造价包括合同包干外土建工程（不含基础超深）款286868.11元，合同包干外水电安装工程款151986.25元，合计438854.36元。此后，湘潭一建公司还制作了《17栋基础超深土方结算》、《湘纺球坪村18栋基础超深土方工程造价表》，确定本案所涉工程中17栋的基础超深土方造价为119179.74元，18栋的基础超深土方造价为83038.01元，合计202217.8元。以上结算材料均于2006年12月14日由被告湘潭中瀚公司工作人员唐国强签收。2007年6月13日，朱耀光代表湘潭一建公司与第三人张凌云进行了初步核算，双方确认：（1）本案所涉工程建筑总面积为6847.68㎡，总承包工程款为3286886.4元（480元/㎡×6847.68㎡）；（2）已付款项合计3527803.1元（第三人张凌云已经支付工程款2004464元+垫付工程款493353.11元+湘潭一建公司借支工程款1029986元）；（3）本案所涉工程返税金余额1万元；第三人仍需支付湘潭一建公司工程款269083.3元（总承包工程款3286886.4元+合同信誉保证金50万元-
已付款项合计3527803.1元+返税金余额1万元）。以上款项经第三人与湘潭一建公司2007年6月14日签订《协议书》予以确认，湘潭一建公司的代表人朱耀光收取了该结算中确定的应付款项。本案所涉工程的施工和结算过程中，部分工程款项由被告湘潭中瀚公司支付。《协议书》还约定，“乙方（湘潭一建公司）向甲方（第三人张凌云代表的湘纺筹备小组）提供过的水电增加工程和基础超深部分的工程结算报告，甲方应在收到备案证后60天内依据合同和结算凭证进行审计核算，并给予答复；若双方对水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算有争议，可委托有工程审计资质的会计事务所进行审计或向岳塘区人民法院提起诉讼”。协议签订后至本案一审辩论终结时止，第三人张凌云一直未对原告提供的水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算给予答复，亦没有提出审计要求。工程交付后，原告多次向第三人张凌云索要工程尾款，第三人张凌云均不予认可，原告遂于2013年1月25日向法院起诉，提出如诉称所述之请求。
一审法院依职权查明，深圳新联富公司原股东于2004年9月23日将全部股权转让给自然人黎江南、申金发，蔡李蒜。该公司于2004年10月21日更名为“深圳市威斯莱实业有限公司”（即本案被告之一）。
原审判决另查明，2005年9月26日，第三人张凌云在本案被告湘纺工贸公司总经理肖正勇涉嫌受贿一案中接受湘潭市雨湖区人民检察院调查询问时陈述，“简单点讲，我搞的湘纺球坪村16、17、18栋住宅楼项目是由工贸公司出地，我出钱承建，楼房的销售款扣除工程质量保证金，维修基金，销售提成费用及建安税之后盈亏全部归我，另外我则补偿工贸公司90万元现金及1600平方米的楼房，该项目预计完工后总销售额大约为1500万元”。湘潭一建公司的代表人朱光耀于2007年6月14日将湘纺银海花园球坪村17-18栋建筑的备案材料交付给被告湘潭中瀚公司的工作人员刘爱明。本案所涉建筑在湘潭市房产管理局办理权属登记时确定的建设面积为7047.62㎡，并于2007年12月29日经正式批准办理备案登记。原湘纺球坪村17、18栋的住房实际建筑面积为平方米，尚有95971.2元［(7047.62平方米-6847.48平方米)×480元/平方米］超面积结算款未支付。
原审判决还查明，湘潭一建公司于2007年12月29日变更名称为“湘潭益建建设工程有限公司”（即本案原告）。2005年12月6日，湘潭市委办公室（通知）潭办（2005）69号文件，成立了原湘潭纺织印染厂资产重组和职工安置工作领导小组，撤销原湘潭纺织印染厂资产启动筹备小组。被告湖南省纺织行办系依据湖南省人民政府办公室于2002年2月23日作出的湘政办发（2002）7号《湖南人民政府办公室关于撤销湖南省纺织工业集团决公司后有关问题的通知》组建。根据中共湖南省委办公厅、湖南省人民政府办公厅湘办[2015]22号《关于省直部分行业管理机构和离退休人员管理服务机构高速事项的通知》，自2015年3月30日起，被告湖南省纺织行办已被撤销。被告湘潭市国资委是根据湘潭市机构编制委员会潭市编[2005]1号文件《关于印发<湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》设立的，对市属已改制国有企业和市属国有投资公司、国有控股、参股企业（不含金融类）依法履行出人职责，受市政府委托，监督和管理市直行政事业单位国有资产的机构。
原审判决再查明，2008年7月22日，湘潭一建公司以湘纺筹备小组、张凌云为被告向一审法院起诉，该院于2008年12月18日作出（2008）岳民商初字第433号民事裁定书，认为湘纺筹备小组是个过渡性的临时组织，不具备主体资格，裁定驳回湘潭一建公司的起诉。湘潭一建公司不服一审裁定，向本院上诉，本院于2009年3月1日以原审裁定事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回一审法院重审。一审法院在对该案重新审理后，于2010年10月18日作出了（2008）岳民商初字第433-1号民事裁定书，认为湘潭一建公司起诉时，其诉讼主体资格已消亡，裁定驳回湘潭一建公司的起诉。原告湘潭益建公司因而于2011年4月13日再次就本案所涉工程以湘潭中瀚公司、张凌云及袁子雄为被告向一审法院起诉，该院于2012年1月10日作出（2011）岳民商初字第155号民事判决书。张凌云、袁子雄对该判决不服，提起上诉。本院于2012年6月29日作出（2012）潭中民一终字第25号裁定书，以湘潭中瀚公司、张凌云及袁子雄不是合同当事人、不是适格诉讼主体为由，驳回了原告的起诉。该裁定书中同时明确，湘纺筹备小组与被告湘纺工贸公司、深圳威斯莱公司三者之间相互存在的合同关系是就如何进行房产地开发而发生的内部法律关系，原告与此湘纺筹备小组是建设工程施工合同关系，是就工程承包施工而发生的外部法律关系。
原审判决认为，本案首先要明确的一个法律问题是，建设工程承包合同的主体系国有企业，其土地系国家划拨的工业用地。《原湘纺厂内银海花园球坪村17～18栋建筑工程施工承包合同书》系原告与湘纺筹备小组的真实意思表示，亦无违反法律强制性规定的情形，属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。被告湘纺工贸公司、第三人张凌云名义上是在接受湘纺筹备小组委托进行房地产开发事务，但合同约定内容和履行过程中，体现了出资、管理、工程验收、销售和利润分配等权利义务关系，三者实质上形成就本案所涉工程的合作开发联营关系，应共同承担对工程施工合同的发包人责任。因湘纺筹备小组被撤销后，被告湘纺工贸公司、第三人张凌云作为本案所涉项目的实际投资主体和获益人，理应承担支付工程款的责任。因本案所涉建设工程已经备案、办理了产权登记并交付使用，第三人张凌云在收到原告提供的土建、水电增加项目和基础超深部分的工程结算资料后在规定的期限内未给予答复，视为其对湘潭一建公司提交的水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算无异议，对原告要求被告湘纺工贸公司、第三张凌云支付水电增加造价438854.36元、基础超深土方工程款202217.75元、超面积结算款95917.2元的诉讼请求，该院予以支持。原告要求被告按照银行贷款利率向原告支付延期付款利息的诉讼请求，按照双方的约定，甲方应当在乙方提交工程结算交其审定六个月内付清工程余款，竣工后若不能按照约定时间付清，则按银行同期贷款利率计息给乙方，因此应付工程款利息的开始计算的时间，应将2007年6月14日算上可以提出异议的时间以及合同规定审定的六个月，即2008年2月13日开始计算应付工程款的利息。合同中约定按银行同期贷款利率计息给乙方，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对原告要求被告湘纺工贸公司、第三张凌云支付土建、水电增加工程款和基础超深工程款延期付款利息的诉讼请求，该院予以支持。被告湘潭中瀚公司在本案所涉工程建设过程中代第三人张凌云支付部分工程款，应当对第三人所应支付的款项承担连带责任。该院对被告湘纺工贸公司、湘潭中瀚公司和答辩意见和第三人张凌云的陈述意见，不予采纳。原告要求被告支付17栋一层门面大梁返工费56000元，未提供证据证实大梁返工是由于被告的原因造成的，因此原告要求被告支付湘纺球坪村17栋大梁返工费的诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告返还合同信誉保证金50万元、工程质量保证金17万元，因原、被告双方对此两笔款项均已经计算在结算工程款内，因此对原告要求返还此两笔保证金的诉讼请求，该院不予支持。被告湖南省纺织行办不是原湘潭市纺织印染厂的监管主体，亦不负有对其国有资产的保值责任，无需对原告承担责任。对被告湖南省纺织行办的答辩意见，该院予以采纳。被告深圳威斯莱公司从形式上和实质上均未参与本案所涉建设工程施工合同的订立和履行，与本案没有法律上的利害关系，不是本案适格被告。被告湘潭市国资委，系依市政府授权成立的，对国有资产监督管理主体，享有就本案所涉工程对国有资产的使用和收益等事项进行管理和监督，但未予有效履行该项职责。考虑到该机构未在工程实施过程中获取利益或作出侵权行为，该院对原告请求其承担本案责任的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，遂判决：一、被告湘潭市纺城工贸有限责任公司和第三人张凌云于判决书生效之日起十日内一次性支付原告湘潭益建建设工程有限公司土建、水电增加工程款、基础超深土方工程款、总承包超面积部分结算款等费用合计736989.3元；二、被告湘潭市纺城工贸有限责任公司和第三人张凌云以应支付的工程款为本金，按照照中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年2月13日起支付原告湘潭益建建设工程有限公司延期付款利息至判决书指定的付款之日止；三、被告湘潭市中瀚地产开发有限公司对第三人张凌云的付款责任承担连带责任；四、驳回原告对深圳市威斯莱实业有限公司的起诉；五、驳回原告湘潭益建建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费18000元，由被告湘潭市纺城工贸有限责任公司、湘潭市中瀚房地产开发有限公司和第三人张凌云负担9000元，原告湘潭益建建设工程有限公司负担9000元。
原审宣判后，张凌云、湘潭市中瀚地产开发有限公司不服，上诉称：一、一审原告（被上诉人）直接起诉张凌云违反民诉法关于无独立请求权的第三人参加诉讼的规定。根据我国民诉法第56条的规定：“对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对第三人双方诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。可见，无独立请求权的第三人参加诉讼，只能由自己申请参加或者由法院通知参加，原告不得直接起诉第三人。本案中，一审原告（被上诉人）直接将张凌云作为无独立请求权的第三人起诉是违法的，一审法院受理原告对无独立请求权的第三人的起诉同样违法。二、一审判决以“第三人张凌云在收到原告提供的土建、水电增加项目和基础超深部分的工程结算资料后在规定的期限内未给予答复，视为其对湘潭一建公司提交的水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算无异议”为由，支持原告主张的水电增加造价438854.36元和基础超深工程款202217.75元是完全错误的。1、第三人张凌云并非该工程结算资料的接收主体，亦非审查答复主体。2、该工程结算资料本身严重不实。无论是水电增加造价438854.36元，还是基础超深工程款202217.75元，均既无设计图纸变更作为依据，也无现场签证资料作为根据。该结算资料完全是一审原告凭空想象、胡编乱造的结果，故发包方当时即口头答复不予认可。3、一审原告与湘纺筹备小组的《协议书》没有明确约定在60天内不予答复视为认可结算文件；相反明确约定了“若双方对水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算有争议，可委托有工程审计资质的会计事务所或向岳塘区人民法院提起诉讼”。一审原告作为主张权利的主体，起诉前可以委托审计，或者在起诉后应向一审法院申请造价鉴定。为什么一审原告不按约定程序操作，就是因为所有结算资料经不起审计或鉴定！4、一审判决直接采信一审原告提交的结算资料并认定一方的结算金额，严重违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定（当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持）。一是本案合同或协议没有任何条款有关于“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定；二是一审法院在审理过程中从未查明是否存在约定的问题。三、一审法院在明知湘潭市中瀚地产开发有限公司不是适格的被告的情况下，仍以所谓“被告湘潭中瀚公司在本案所涉工程建设过程中代第三人张凌云支付部分工程款“为由，判决中瀚公司对第三人所支付的款项承担连带责任”。1、上诉人湘潭市中瀚地产开发有限公司不是本案被告，已经由生效裁判文书确认。一审原告曾经就本案合同纠纷起诉过湘潭市中瀚地产开发有限公司，因湘潭市中瀚地产开发有限公司不是适格被告，故法院驳回了原告对湘潭市中瀚地产开发有限公司的起诉。湘潭市中级人民法院（2012）潭中民一终字第25号“民事裁定书”已经认定，中瀚公司并非合同当事人，作为被告不是适格的主体；中瀚公司不是合同上的权利和义务人，作为被告也不适格（详见该裁定书第16页）。一审判决罔顾法律规定，仍同意原告将中瀚公司作为被告进行审理严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。2、一审判决无中生有地将中瀚公司代付工程款的行为认定为代第三人张凌云支付，且错误地将中瀚公司代付工程款的行为作为成为承担连带责任的理由。四、一审判决以所谓“第三人张凌云作为本案所涉项目的实际投资主体和获益人”为由，随意认定“理应承担支付工程款的责任”是错误的。1、张凌云是否为投资主体，庭审并未查明。2、张凌云是否为获益人，获益多少等，并没有直接、充分的证据证实。3、张凌云仅仅只是湘纺筹备组的代理人，并没有承包本案工程。也没有与原告进行签约、结算活动。除此之外，一审判决还存在诸多错误，如适用最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条等，不再一一列举。请求二审依法撤销原审判决，改判两上诉人对本案不承担任何责任。
被上诉人湘潭益建建设工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审批程序合法，请求二审人民法院依法予以维持。理由如下：一、二上诉人上诉称“一审法院直接受理一审原告对第三人张凌云的起诉，违反了民事诉讼法关于无独立请求权第三人参加诉讼的程序规定”，上诉人的该上诉理由没有法律依据，其上诉理由不能成立。我国《民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”该条规定了第三人参加诉讼的两种途径，即申请参加诉讼和法院通知参加诉讼，但该规定并不意味着原告提起民事诉讼时不能直接列第三人，原告列相关主体为第三人，法院认为符合相关条件，由法院通知其参加诉讼，关键是如何理解“由法院通知参加诉讼”的问题。实践中，法院通知参加诉讼分为两种情形：其一，原告在诉状中列明第三人，法院依据诉状通知第三人参加诉讼。其二，法院在审理中发现案外第三人与本案有利害关系，基于程序正义之需要，为确保案外人合法权益，通知其参加诉讼。一审法院依据被上诉人一审的起诉，通知第三人张凌云参加诉讼，第三人也在一审开庭时进行了应诉和答辩，因此一审原告在起诉时根据案件实际情况将利害关系人张凌云列为第三人，程序完全符合诉讼法规定，也是司法实践中经常采用的方式，没有违反任何法律规定的程序。二、二上诉人上诉的第二项上诉理由也不成立。湘纺球坪村17、18栋住宅楼竣工验收后，2006年5月20日被上诉人编制了《结算书》送给二上诉人，二上诉人（一审被告和第三人）的特别授权代理人唐国强于2006年12月14日签收，因为2007年6月14日一审第三人张凌云工作人员刘爱明签收了被上诉人的代表人朱耀光交付的备案资料，对该事实张凌云是完全明知的，2007年6月14日张凌云代表球坪村17、18栋项目部与被上诉人的代理人朱耀光签订了《协议书》，协议书第6条明确：“乙方向甲方提出过的水电增加工程和基础超深部分的工程结算报告，甲方应在收到备案证后60天内依据合同和结算凭证进行审计核算，并给予答复”，上述证据证明被上诉人方提供的工程结算书及结算资料一审第三人张凌云均已收到，但没有给予答复，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，该工程可以按竣工结算文件确认的工程价款进行结算，更为重要的是，一审第三人张凌云在2008年12月3日被上诉人在岳塘区人民法院就本案第一次起诉开庭审理时，张凌云对被上诉人提供的合同外增加部分的结算书的真实性没有异议，因此，根据上述原则，一审判决支持被上诉人一审主张水电增加的工程价款为438854.36元，基础超深工程款202217.75元，并没有任何不当之处。在此要特别声明的是，被上诉人按照第三人张凌云的指示，被上诉人的代表人朱耀光于2005年5月10日向第三人支付了信誉保证金50万元，二上诉人至今没有退还该款，一审判决没有支持被上诉人的该项诉讼请求，被上诉人的代表人朱耀光表示将另案诉讼，故此被上诉人才没有提起上诉。三、上诉人的第三项上诉理由亦不能成立。上诉人张凌云及湘潭市中瀚房地产开发有限公司均是本诉争工程的付款义务人。本案的证据表明，在整个工程建设过程中，被上诉人一直与湘潭纺织印染厂资产启动筹备小组委托的承包人张凌云及湘潭市中瀚房地产开发有限公司进行工程施工的具体联系及工程结算，已付被上诉人的部分工程款均是由上诉人张凌云及张凌云与丈夫袁子雄出资设立的中瀚房地产开发公司付出，包括工程变更设计，增加项目均由上诉人张凌云负责并签字确认，工程结算完工后，工程结算的初步审定意见及最后签字确认均是上诉人张凌云本人，且上诉人张凌云及其聘请工作人员在工程施工过程中及结算事项协议签收过程中多次以中瀚房地产公司的名义签收，事实上中瀚公司亦为张凌云与其丈夫袁子雄等3人出资设立的私营有限责任公司，因此上诉人张凌云作为该工程的实际投资人及该工程的实际受益人，应当承担给付被上诉人工程款的义务。张凌云承包该工程时以中瀚公司名义进行了签约、结算等活动，中瀚公司亦应承担支付工程款的义务。证实上述情况的证据链是：2004年12月22日原湘纺资产启动筹备组与湘潭市纺城工贸有限责任公司（以下简称工贸公司）签订《委托协议书》，该协议约定筹备组将银海花园周围约占地3000平方米的范围委托工贸公司开发，委托开发协议签订后，湘纺工贸公司于2004年12月23日与袁子雄（上诉人张凌云的丈夫）代表的深圳市新联富投资发展有限公司签订合作开发协议，协议第二条第4项明确“在合作开发中，乙方自主经营，自负盈亏，甲方根据湘纺筹备组的授权和安排予以协助”。2005年5月16日，张凌云又代表深圳新联富公司与湘纺工贸公司签订补充协议，该补充协议进一步明确在合作开发中，乙方自主经营、自负盈亏，甲方予以协助的原则，同时还明确了深圳市新联富公司及张凌云一方收取售房款，“所收资金必须保证项目能如期保质保量的完成，必须保证履行协议中支付给甲方的各项费用及协议中的其它义务”。一审查明的事实表明，上诉人张凌云的丈夫袁子雄2004年10月12日前为深圳市新联富公司董事，2004年10月12日深圳市新联富公司变更企业名称为深圳威斯莱实业有限公司，袁子雄不再为公司股东也不是公司董事，因此在深圳市新联富公司于2004年10月12日已变更企业名称，原深圳新联富公司已不存在，袁子雄也不是变更企业名称后的深圳市威斯莱实业有限公司的股东及董事的情况下，仍然冒用已不存在的深圳市新联富公司的名义与湘纺工贸公司签订合作开发协议，已属欺诈，但是上述证据足以证明该合作开发项目的实际投资人及实际受益人是第三人张凌云及张凌云与其丈夫袁子雄等3人出资设立的私营有限责任公司湘潭市中瀚房地产开发公司。同时张凌云在湘纺工贸公司原负责人肖正勇受贿案中，于2005年9月26日在在接受检察机关的调查询问时，张凌云明确陈述“这个项目（指湘纺球坪村16、17、18栋住宅楼）由我和湘纺工贸公司合作的，我是于2005年2月份与工贸公司签订的合同，合同约定由我承建湘纺球坪村第16、17、18栋住宅楼……”、“我搞的湘纺球坪16、17、18栋住宅楼项目是由工贸公司出地，我出钱承建。楼房的销售款扣除工程质量保证金、维修基金、销售提成费用及建安税之后盈亏全部归我，另外，我则补偿工贸公司90万元现金及1600平方米的楼房，该项目预计完工后总额大约1500万元”。上述证据能够相互印证，形成锁链，证实第三人张凌云是湘纺球坪村16、17、18栋的实际投资人及实际受益人，按照权利义一致的原则，第三人张凌云应当在享受权利的同时，履行法律规定的义务。同时在深圳市新联富公司变更企业名称，袁子雄、张凌云等3人在另行设立的中瀚公司成立后，在球坪村16、17、18栋工程进入竣工验收阶段后，2006年12月14日、2007年6月14日，上诉人张凌云聘请的工作人员以中瀚公司的名义收取17、18栋的备案资料及结算书，事实上当时张凌云、袁子雄作为中瀚公司的三股东之二，其在本案中利用公司的名义进行了工程的收尾及结算工作，且通过中瀚公司的财务账户进行工程款的收付，可以充分证实中瀚公司是诉争工程的权利和义务主体。因此，中瀚公司也是本案的适格的诉讼主体，亦是该工程的付款义务人，据此，二上诉人及中瀚公司作为诉争工程的实际投资人及实际受益人，理应承担该两栋住宅楼工程款的付款义务。上诉人上诉称不是本案合同的当事人仅为签约代理人的上诉理由明显与客观事实不符，该上诉理由不能成立。四、上诉人的第四项上诉理由更不能成立。根据上述第三项答辩的事实和理由，能够充分证实第三人张凌云及中瀚公司是湘纺球坪村16、17、18栋的实际投资人及实际受益人，按照权利义一致的原则，第三人张凌云及中瀚公司应当在享受权利的同时，履行法律规定的义务。综上所述，被上诉人承建施工的湘纺球坪村17、18标住宅楼工程早已竣工验收合格并交付使用，二上诉人以种种理由拒付工程款，应对本案纠纷承担全部责任，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审判程序合法。被上诉人请求二审人民法院依据事实与法律，依法维持一审判决，支持被上诉人的全部诉讼请求，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司答辩称：一、纺城工贸公司与湘纺筹备小组是被委托与委托关系，法律后果由委托人湘纺筹备小组承担。2004年12月22日，湘纺筹备小组与被告纺城工贸公司签订《委托开发协议》，约定湘潭纺筹备小组将千鹤美食宫和原老招待所涵盖面积约300平米的规划区委托工贸公司进行开发。该协议确立了纺城工贸公司与湘纺筹备小组之间的委托代理法律关系，委托人为后者，受委托人为前者，在委托关系存续期间，法律后果由委托人承担。二、纺城工贸公司既不是实际的投资主体，也非所涉项目的获益人，不存在与湘纺筹备小组、张凌云实质上形成合作开发联营关系。1、项目启动前，纺城工贸公司享有千鹤美食宫和原老招待所的使用权，并不是因为所涉工程给予的投资回报。项目完成后，纺城工贸获得1600平方米房屋使用权及80万元现金补偿。这实际上是拆除千鹤美食宫和原老招待所获得的产权置换和货币安置，并不是投资回报。2、项目实施过程中，纺城工贸公司没有投入一分钱，只是根据湘纺筹备小组的授权和安排予以协助，具体为以湘纺筹备小给的名义与购房者签订订购房合同，出具有效票据，代收购房款。纺城工贸公司获取所收款的5%作为其代办费用，充当房屋营销中介组织的角色，并不是所涉项目的获益人。所谓获益，应当是投资主体获得的投资回报，而不是指因该项目获得的劳动报酬以及征收补偿。3、早在2007年6月13日《湘纺球坪村17-18栋工程款初步核算》出台之前，2006年8月17日，纺城工贸与湘纺筹备小组的接管单位资产安置组就达成调解协议，一致同意解除2004年12月22日签订的《委托开发协议》。自此，纺城工贸与本案所涉工程，没有任何关系，不是本案适格的被告。综上所述，一审法院判决纺城工贸承担支付工程款的责任，没有事实依据和法律依据，请求二审法院查明事实，依法改判。
原审被告湖南省纺织行业管理办公室答辩称：一、原湘潭纺织印染厂的破产清算工作已于1998年12月底经湘潭市中级人民法院裁定终结，原湖南省纺织工业集团总公司依据法定职责于1999年6月14日下发（99）湘纺行字第034号《关于成立“原湘潭纺织印染厂”资产启动筹备小组的通知》，设立原湘纺资产启动筹备小组的情况属实。但请注意：湖南省纺织行业管理办公室是依据省政府办公厅2002年2月23日湘政办发（2002）7号《湖南省人民政府办公厅关于撤销湖南省纺织工业集团总公司后有关问题的通知》（详见附件1）新组建的，与原湖南省纺织工业集团总公司无任何法律上的承继关系；二、原湘潭纺织印染厂破产后的有关遗留问题，已经省政府办公厅2001年6月13日《关于湖南电线电缆集团公司分立重组破产和湘潭纺织印染厂破产有关问题的会议纪要》（详见附件2）、2002年6月5日《关于解决湘潭纺织印染厂破产后有关遗留问题的会议纪要》（详见附件3）明确了解决途径。上述两份会议纪要的核心要点有三：1、按照湘府阅（2001）63号会议纪要精神，该厂辖属关系已由省移交给市；2、考虑到地方政府的实际困难，省政府支持解决了4500万元资金，用于支持破产职工的安置；3、湘纺破产终结后的资产、人员等遗留问题，全部移交湘潭市管理。湘潭市政府也向省政府承诺负责解决处理好湘纺破产后的全部遗留问题；三、原告湘潭益建建设工程有限公司与原湘纺资产启动筹备小组所发生的建设施工合同纠纷，源于2005年5月19日所签《原湘纺厂内银海花园球坪村17～18栋建筑工程施工承包合同书》、2005年7月14日所签《补充协议》，肇始于2007年6月14日，这已在有关原湘纺辖属关系变更、省纺织工业集团总公司撤销及省纺织行业管理办公室组建等行政行为生效的6年之后！根据以上陈述，原湘纺的破产终结、辖属关系的变更、湘潭市政府全盘接收原湘纺并向省政府作出“负责解决处理好湘纺破产后的全部遗留问题”的承诺等事件，均发生在湖南省纺织工业集团总公司撤销及湖南省纺织行业管理办公室组建之前，且原告与原湘纺资产启动筹备小组等被告的建设施工合同纠纷更是发生在此6年之后。因此，原告在民事起诉状中将湖南省纺织工业集团总公司认定为湘纺资产全权管理机构、并凭臆测将湖南省纺织行业管理办公室认定为湖南省纺织工业集团总公司撤销后的法律承继者是不符合历史事实的，其错误地将湖南省纺织行业管理办公室列为被告更是既不符合事实也无任何政策依据的行为，湖南省纺织行业管理办公室与该建筑工程合同纠纷案完全无关，更不应成为该案的被告。请求人民法院以事实为依据、以法律为准绳，纠正原告的错误认定，还事实以本来面目。
原审被告深圳市威斯莱实业有限公司未作答辩。
原审被告湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会答辩称：一、湘纺改制项目不是湘潭市国资委的监管范围，不是其职责所在。二、本案是因为施工的民事行为产生的纠纷，不属于国资委的管理范围。三、建设工程款的支付应当由各方当事人支付，与国资委没有关系。
二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要有两个：一是被上诉人湘潭益建建设工程有限公司应当获得的工程款数额如何认定，即被上诉人湘潭益建建设工程有限公司除应当获得各方当事人均无异议的合同超面积结算款95971.2元外，是否还应当获得其所称的合同包干外的水电增加部分工程款438854.36元和基础超深部分工程款202217.75元。二是工程款支付主体应当如何确定。关于第一个焦点，被上诉人湘潭益建建设工程有限公司应当获得合同超面积结算款95971.2元，这一点各方当事人均无异议，被上诉人湘潭益建建设工程有限公司所称合同包干外的水电增加部分工程款438854.36元和基础超深部分工程款202217.75元，因为被上诉人湘潭益建建设工程有限公司未提供签证单、也未提供专业鉴定意见，其他各方当事人不认可合同包干外的水电增加部分工程款438854.36元和基础超深部分工程款202217.75元的事实。被上诉人湘潭益建建设工程有限公司依据的是2007年6月14日所签《协议书》中“乙方（湘潭一建公司）向甲方（第三人张凌云代表的湘纺筹备小组）提供过的水电增加工程和基础超深部分的工程结算报告，甲方应在收到备案证后60天内依据合同和结算凭证进行审计核算，并给予答复；若双方对水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算有争议，可委托有工程审计资质的会计事务所进行审计或向岳塘区人民法院提起诉讼”。协议签订后至本案一审辩论终结时止，上诉人张凌云一直未对被上诉人湘潭益建建设工程有限公司提供的水电增加工程项目和基础超深部分的工程结算给予答复，亦没有提出审计要求。被上诉人湘潭益建建设工程有限公司认为应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，该工程可以按竣工结算文件确认的工程价款进行结算，即确认合同包干外的水电增加部分工程款438854.36元和基础超深部分工程款202217.75元。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”最高人民法院民事审判庭在（2005）民一它字第23号复函中明确指出，“适用该司法解释（指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”由于2007年6月14日所签《协议书》中并没有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的内容约定，故被上诉人湘潭益建建设工程有限公司在没有签证单或者鉴定意见的情况下，仅依据2007年6月14日所签《协议书》的有关约定，来主张其所称的合同包干外的水电增加部分工程款438854.36元和基础超深部分工程款202217.75元，证据不足，没有法律依据，在本次诉讼中本院不予支持。被上诉人湘潭益建建设工程有限公司可在补充相关证据后对水电增加部分工程款和基础超深部分工程款另行提起诉讼解决。关于第二个焦点，本案工程款支付主体的确定问题，本案是建设工程施工合同纠纷，在合同合法有效的情况下原则上应当按照合同相对性原理进行处理，但本案存在一个很特殊的地方，即发包人湘纺筹备小组已经不存在，而且不能准确地确定发包人湘纺筹备小组的承继人。上诉人湘潭益建建设工程有限公司承建的建设工程竣工验收合格，上诉人张凌云和原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司在销售该建设工程产品时各实际收取了部分购房款，从中受益，故上诉人张凌云和原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司可以确定为本案工程款支付主体。上诉人湘潭市中瀚地产开发有限公司在本案中只是有过代张凌云支付部分工程款的事实，其不是合同当事人也不是该建设工程成果的受益人，故上诉人湘潭市中瀚地产开发有限公司不是本案工程款的支付主体，也不需要对上诉人张凌云、原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司的付款承担连带责任。上诉人张凌云上诉提出“一审原告（被上诉人）直接将张凌云作为无独立请求权的第三人起诉是违法的”的问题，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定，“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”一审法院依法通知张凌云参加诉讼，应当视为一审法院接受了原告申请追加第三人参加诉讼。上诉人张凌云的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律部分错误。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第109号民事判决的第五项；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第109号民事判决的第一、二、三、四项；
三、上诉人（原审第三人）张凌云与原审被告湘潭市纺城工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同支付被上诉人（原审原告）湘潭益建建设工程有限公司合同超面积结算款95971.2元；
四、上诉人（原审第三人）张凌云与原审被告湘潭市纺城工贸有限责任公司应当以合同超面积结算款95971.2元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2008年2月13日起至实际付清之日止，向被上诉人（原审原告）湘潭益建建设工程有限公司支付延期利息；
五、驳回被上诉人（原审原告）湘潭益建建设工程有限公司对原审被告湘潭市中瀚地产开发有限公司、原审被告湖南省纺织行业管理办公室、原审被告深圳市威斯莱实业有限公司、原审被告湘潭市人民政府国有资产监督管理委员会的诉讼请求。
如果上诉人张凌云、原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18000元，二审案件受理费9000元，由上诉人张凌云负担9000元，被上诉人湘潭益建建设工程有限公司负担9000元，原审被告湘潭市纺城工贸有限公司责任公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年九月八日
代理书记员 严冰彬
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请','2018-10-07
19:18:19',0,'web',NULL),(11109588,'98fc046b-7c74-4d78-a987-2f90526a35fe','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：37次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"98fc046b-7c74-4d78-a987-2f90526a35fe\",\"案件名称\":\"吕宏国与亓安友民间借贷纠纷执行裁定书\",\"案号\":\"（2015）青执字第745-1号\",\"审判程序\":null,\"上传日期\":\"\\\/Date(1446463463000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"青州市人民法院\",\"法院ID\":\"1574\",\"法院省份\":\"山东\",\"法院地市\":\"潍坊市\",\"法院区县\":\"青州市\",\"法院区域\":\"东中部\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"申请执行人吕宏国与被执行人亓安友民间借贷纠纷一案的（2014）青法谭民初字笫262号民事判决书已经发生法律效力，本院已经立案执行。在执行过程中\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"吕宏国与亓安友民间借贷纠纷执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"吕宏国与亓安友民间借贷纠纷执行裁定书
（2015）青执字第745-1号\");$(\"#hidDocID\").val(\"98fc046b-7c74-4d78-a987-2f90526a35fe\");$(\"#hidCaseName\").val(\"吕宏国与亓安友民间借贷纠纷执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）青执字第745-1号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"青州市人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1574\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"青州市人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-10-21\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"吕宏国,亓安友\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释\',Items:[{法条名称:\'第五百一十九条第一款\',法条内容:\'
第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。[ly]
依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。[ly]\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吕宏国与亓安友民间借贷纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-11-02\\\\\",\\\\\