山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终38号
原公诉机关博兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建术，男，汉族，1967年12月28日出生，农民，小学文化，住博兴县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月30日被刑事拘留，同年5月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人张建术犯故意杀人一案，于二○一六年十二月二十六日作出（2016）鲁1625刑初203号刑事判决。原审被告人张建术不服，提出上诉��本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张建术与被害人付某于1989年结婚，婚后因家庭琐事时有争吵。2014年以来，张建术怀疑付某有外遇，喝酒后常对其进行打骂。2015年7月31日，付某向本院提起离婚诉讼，后双方和解。2016年4月1日，张建术酒后对付某进行了殴打，付某当晚回娘家居住，于第二天报警，并分居生活至案发，后于4月6日再次向本院提起离婚诉讼。
2016年4月29日晚，张建术喝酒后回到家中，想到自己生病无人照顾且付某提出离婚，心中感觉愤懑，对付某心生恨意。于是张建术带上家中一把长约30CM的尖刀，让其外甥赵某开车带其到了博兴县天元购物广场。张建术在一楼超市洗化用品柜台附近找到任导购员的付某，欲与付某交谈，付某拒绝并躲避，张建���恐吓称：“再跑就宰了你”、“今天非解决了你”等，随后张建术拿出尖刀，左手抓住她的肩膀，右手持刀向付某身上连续猛捅数刀，致使付某腹部、手部受伤。张建术捅伤付某后，再用尖刀捅刺自己腹部三刀欲自杀未成，后被商场工作人员控制并扭送给出警的公安人员。
案发后，付某被送往博兴县中医医院抢救治疗，经检查可见左上腹部有一长约7CM斜形伤口，部分肠管外露，脐下有4CM伤口，可见肠管蠕动，左手掌面、手指皮肤裂伤深及肌肉深层，行剖腹探查＋胃破裂修补＋肠系膜破裂修补术，手术中见付某胃体近幽门处两处伤口，贯穿胃壁，小肠系膜一处裂伤等，经手术治疗后病愈。后经博兴县公安局法医鉴定，付某所受损伤为重伤二级。
庭审前，付某出具了《谅解书》和《声明》，对张建术表示谅解，不要求赔偿经济损失。
原审法院认定上述事实的证据有：
1.物证
（1）尖刀一把及照片，扣押决定书、扣押清单证实张建术使用作案工具情况。
（2）手机壳一件及照片，该硬质手机壳系付某使用，上面留有一枚刀尖。
2.书证
(1)户籍证明，证实被告人张建术的身份信息情况。
(2)受案登记表、破案经过、接处警登记表，证实该案案发情况。
(3)付某的谅解书、声明，证实付某对张建术表示谅解，并放弃请求民事赔偿的权利。
(4)博兴县公安局办案说明、调取证据清单，证实办案人员对天元购物广场一楼有关监控视频进行了调取。
(5)博兴县中医医院住院病历，证实付某在该院抢救、手术治疗的事实。
(6)博兴县公安局调取证据通知书、清单、付某的民事诉状、本院民事裁定书，证实付某曾于2015年7月31���、2016年4月6日提起离婚诉讼。
(7)博兴县公安局接处警登记表、受案回执、询问张建术、付某的笔录、照片三份，证实2016年4月1日晚上，张建术酒后对付某进行殴打，付某面部、嘴角淤血。当晚付某回娘家居住，第二天向锦秋派出所报警。
3.证人证言
(1)赵某的证言，证实他是张建术的外甥，2016年4月29日晚上，他开车带张建术到了博兴县天元购物广场，找到付某后，张建术与付某面对面说话，意思是叫付某回家，付某不同意，一会儿他看到张建术情绪不对，很生气，右手从腰里拿出一把刀子，朝着付某腹部接连捅了几刀。
(2)刘某1、袁某的证言及辨认笔录、魏某、卞某、张某1、周某、刘某2、宋某的证言，证实他(她)们是博兴县天元购物广场的职工，2016年4月29日20时45分许，一名50岁左右的男子拿着一把剔骨刀把付某捅伤了，衣服和腹部有血，超市的保安人员把这名男子控制住了。后经刘某1、袁某辨认，该男子是张建术。
(3)张某2的证言，证实他是张建术的儿子，张建术有时喝酒后就与其母亲付某吵嘴，有时还打其母亲，为此付某曾两次提出离婚。2016年4月底，张建术到天元购物广场把付某捅伤了。
(4)刘某3、刘某4的证言，证实2016年4月29日晚上，他们与张建术一起吃饭、喝酒。
(5)张某3的证言，证实他是博兴县中医医院的外一科医生，证实付某腹部刀刺伤，失血性休克入院手术。
4.被害人陈述
付某的陈述，证实2016年4月29日晚上，她在博兴县天元购物广场上夜班，20时40分左右，张建术与赵某来了，张建术找到她说：“付姐，我们谈谈。”她说：“一会儿就下班了，下班之后说。”边说边躲，张建术上前抓住她，敞开上衣西服扣子，她看见他右边腰上别着一把刀子，张建术用右手一边拔刀子一边说：“今天非做个了结。”说完就用右手持刀朝她肚子上捅了一刀，他向外拔刀子的时候，她的肚子里喷出来血和晚上吃的食物，她捂着肚子向南走时，张建术又追上来，左手抓着她的一只胳膊，右手拿着刀子朝她的肚子上又接连捅了几刀，期间她用手去攥刀子，左手也被割破了。她挣扎着往南走，因为肚子疼就捂着肚子倒下了，再醒来的时候就在医院里面了。
她与张建术结婚近三十年了，他一直有家庭暴力，经常打她，2015年7、８月份，她曾经起诉和他离婚，后来撤诉了。2016年４月１日晚上，张建术喝了酒打她，还拿着刀子吓唬要杀了她，她就连夜跑回娘家，并报了警。４月６日，她又到法院起诉离婚，法院安排５月９日开庭,4月29日晚上张建术就找到她要做个了结。
5.被告人供述和辩解
张建术在2016年4月29日、5月5日的供述中称，他和付某是夫妻，希望付某平时能够留在家里照顾他和家人，但是付某常常不在家，并且经常打电话、聊天，两人经常为此吵架，每次吵架后，付某就离家出走。在4月初，他与付某发生了矛盾，付某又离家出走，后来托人劝说付某也不回家。2016年4月29日晚上，他在朋友家喝了酒回家后，想到付某心不在他这里，不回家安稳过日子，自己心里一口气出不来，于是就想找到付某摊牌，如果不听就捅死她，然后自杀。于是他就从家中拿了一把尖刀，让赵某开车送他到了博兴县天元购物广场，找到付某，想和她谈谈，她拒绝了然后跑着躲避，他就把刀子亮出来，说：“你再跑，我就宰了你。”于是，他左手抓着付某肩膀处的衣服，右手拿着刀子，刀尖顺着虎口的方向朝前，冲着付某肚子上捅了三、四下，其中一下捅在了付某的手机上，然后看见付某的手上有血，捂着肚子跑开了。当时他想也不活了，和她同归于尽，于是就用刀子朝自己肚子捅了三下，由于刀尖断了，没有捅进去。接着他发现付某跑到了南边过道里，随后他追过去，看到她倒在了地上，他过去想继续捅她，这时付某抓住了他的手，他就停手和付某说了几句话。这时，超市里面的保安人员就把他手中的刀子夺过去，把他摁起来，一会儿博昌派出所的人来了，把他带到了派出所。
张建术在2016年9月30日以及庭审的供述中称，看守所里有一个因为非法集资被拘留的人，以前学过法律，这人给他说只是用刀吓唬吓唬付某，不是要杀她，是故意伤害,他就改变了以前的供述。
6.鉴定意见
(1)博兴县公安局(博）公（刑）鉴（法）字[2016]0049号法医学人体损伤程度鉴定书，证实医院病历记载，付某左上腹见一���约7cm斜行伤口，伴活动性出血，可见肠管蠕动，脐下5cm见长约4cm横形伤口，伴活动性出血，可见肠管蠕动。入院后，行剖腹探查＋胃破裂修补＋肠系膜破裂修补术，术中见胃前壁胃体近幽门处有两处分别约2cm、1.5cm伤口，已贯穿胃壁，予以修补。鉴定认为，付某所受损伤为锐器所致，为重伤二级。
(2)滨州市公安局物证检验鉴定中心（滨）公（刑）鉴（DNA）字[2016]329号鉴定文书，鉴定认为，案件中提取的手机后壳金属碎片上血迹、张建术灰色男士长裤上血迹、付某蓝色衬衣上血迹、付某黑色运动上衣上血迹、刀刃上血迹、超市地面上血迹均为付某所留。
7.勘验、检查、辨认笔录
(1)博兴县公安局现场勘验检查工作记录，经勘验，见该案中心现场位于天元购物中心一楼超市东南角，地面上有滴落状暗红色斑迹以及未消化完的食物。
(2)博兴县看守所对张建术的人身检查笔录及照片，证实办案人员在入监时对张建术进行检查，发现张建术腹部脐上正中偏右侧有三处红紫色皮肤淤血，每处长约1厘米，未见明显的皮肤破裂伤。
(3)张建术辨认笔录及照片，经张建术辨认，其作案工具为本案扣押在案的尖刀。
8.视听资料
(1)博兴县公安局依法提取的案发时博兴县天元购物广场监控视频四宗，可见2016年4月29日20时53分46秒，张建术追赶并用刀接连捅刺付某腹部数刀，其后又持刀捅刺自己腹部，20时53分55秒，付某用手捂腹部缓慢行走倒地。
(2)博昌派出所处警录像、讯问录像，证实案发后公安机关处警情况，以及公安机关对张建术的讯问情况。
原审法院认为，张建术无视国家法律，故意杀害他人，其行为构成故意杀人罪。张建术系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；本案系因家庭矛盾引发，张建术取得了付某的谅解，可以从轻处罚；坦白罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。综上所述，考虑本案的犯罪起因、事实、量刑情节以及被告人的悔罪态度，对张建术减轻处罚。但其犯罪行为针对妇女、并且在公共场所当众实施，社会危害性较大，应对其酌情增加刑罚量。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十四条的规定，以被告人张建术犯故意杀人罪，判处其有期徒刑七年十个月；没收作案工具尖刀一把。
宣判后，原审被告人张建术不服，以“一审定性错误，应以故意伤害罪对其定罪量刑，一审未认定自首和犯罪中止错误”为由，提出上诉，请求依法对其从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）张���术无视国家法律，持刀故意杀害他人，其行为构成故意杀人罪。关于上诉人张建术提出“一审定性错误，应以故意伤害罪对其定罪量刑，”的上诉理由，经查，张建术因婚姻家庭纠纷，对被害人怀某在心，案发当日携带尖刀到被害人付某的工作商场，在其与付某交谈遭到拒绝后，上诉人张建术持携带的尖刀，对被害人付某连续捅刺数刀，从监控视频中可以看出，张建术在实施侵害行为时凶残暴力，毫无节制，将付某身体多部位捅伤。由于被害人付某呼救，被他人阻止而杀人未得逞。且在被害人受伤倒地后，张建术又实施了持刀捅刺自己的自杀行为，但因刀尖断裂而未得逞，也印证了上诉人张建术在案发当天供述的“杀死付某后再自杀”的作案主观心态。上诉人张建术的行为应构成故意杀人罪。故其称应以故意伤害罪对其定罪、量刑的上诉理由不能成立，本院不予��纳。根据发、破案经过，抓获经过，证人刘某1、魏某、袁某的证言，以及视频录像证实，张建术作案后，其被购物广场保安人员上前夺下尖刀并将其控制，随后由证人刘某1拨打110报警电话报警，后被移交给公安机关，其行为不构成自首。其在实施故意杀人行为过程中，系由于意志以外的原因没有得逞，应认定为犯罪未遂。因此，其上诉所称其具有自首情节，应认定为犯罪中止的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 杨 军
二〇一七年三月一日
书记员 郝艺雯