湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂02民初151号
原告（执行案外人）：余杰雄，男，1979年10月1日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
原告（执行案外人）：谌会珍，女，1985年1月13出生，汉族，系余杰雄之妻，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：余亚东，系余杰雄之父。
诉讼代表人程少芳，女，1977年10月7日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
诉讼代表人王永霞，女，1976年1月12日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。
诉讼代表人袁玉康，男，1974年1月12日出生，汉族，住四川省隆昌县。
诉讼代表人黄时兵，男，1977年11月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被告（申请执行人）：黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司，住所地：黄石市黄石港区广场路28号。
法定代表人：殷婷茹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：闵卫华，湖北东楚律师事务所律师。
被告（被执行人）：湖北梅林美置业有限公司，住所地：鄂州市花湖开发区大泉路6号。
法定代表人：王太平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李云能，该公司员工。
原告余杰雄、谌会珍与黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司（以下简称：永诚公司）、湖北梅林美置业有限公司（以下简称：梅林美公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余杰雄、谌会珍的诉讼代表人程少芳、王永霞、袁玉康、黄时兵、被告永诚公司的委托诉讼代理人闵卫华、被告梅林美公司法定代表人王太平、委托诉讼代理人李云能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余杰雄、谌会珍向本院提出诉讼请求：1、立即停止对位于鄂州市花湖镇××村（武黄高速出站口，迎宾大道以南）北大凯旋门第2幢1单元602号房屋的强制执行，并解除对该处房屋的查封，停止对该处房屋的拍卖。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月7日，其与被告梅林美公司签订《商品房买卖合同》，购买梅林美公司开发的位于鄂州市花湖镇××村“北大凯旋门”第2幢1单元602号房屋，双方在合同中约定了房屋价格、付款方式、房屋交付期限等内容。合同签订后，其支付了部分购房款，直至合同约定交付日期，被告梅林美公司没有履行房屋交付义务。被告永诚公司系与梅林美公司、王太平、黄石国泰置业有限公司（以下简称：国泰公司）、黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司（以下简称：蓝溪汽配公司）借款合同纠纷执行案件的申请人，梅林美公司系被申请人，在执行程序中永诚公司向黄石市中级人民法院申请对其购买的商品房进行执行，其对执行提出异议申请，被黄石市中级人民法院作出的（2017）鄂02执异163号执行裁定驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第二款“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人”之规定，其对案涉房屋享有的权利可以排除执行。
被告永诚公司辩称，其对本案标的拥有抵押权，法院执行措施无任何不当，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。1、已经生效的黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开初字第00033号民事判决已经确认永诚公司对北大凯旋门项目中的363套房屋（含案涉房屋）于2013年9月25日在鄂州市房产局进行了抵押登记，取得物权他项权证的事实，该判决还明确“永诚公司对梅林美公司用于抵押的位于鄂州市花湖开发区北大凯旋门项目1号楼135套、2号楼48套、3号楼60套、4号楼60套、5号楼60套计363套商品房有优先受偿权（详见抵押房屋清单）。”依据该生效判决，法院依法采取查封、评估、拍卖等执行措施合法有据。2、梅林美公司未经永诚公司同意出售抵押物，侵害了永诚公司的抵押权，该抵押权应当在本案中得到切实维护。原告签订商品房买卖合同时间在抵押权登记时间（2013年9月25日）以后，其购买的房屋属于永诚公司的抵押物，梅林美公司在出售房屋时，未经得抵押权人的同意，也没有将房屋已设置抵押的真实情况告知买受人，属于欺诈签订的合同，该合同转让行为与《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定相悖，不能对抗抵押权。3、原告的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。该司法解释第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”目前，我国法律、司法解释对依法办理抵押权登记的优先受偿权不能对抗异议人的情形没有作出除外规定。原告依据该司法解释第二十九条之规定提起诉讼，但其情形与之不符。其一，本案出售房屋并没有登记在开发企业名下，开发商并没有对出售房屋进行产权的初始登记；相反，全部出售房屋的物权登记权利人为永诚公司；其二，原告与梅林美公司签订的商品房买卖合同合法，但并未发生法律效力。梅林美公司属于无权处分，根据《合同法》第五十一条的规定，属于效力待定合同，因永诚公司对合同效力不予追认，合同无效。
被告梅林美公司无答辩意见，请求法院依法审理。
原告余杰雄、谌会珍为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一、身份证复印件，拟证明原告主体资格。
证据二、黄石市中级人民法院（2016）鄂02执66号查封公告、《拍卖公告》、（2017）鄂02执异163号执行裁定书，拟证明案涉房屋被查封、其执行异议申请被裁定驳回。
证据三、商品房买卖合同一份，拟证明其于2015年7月7日购买涉案房屋。
证据四、收据及部分银行流水，拟证明其已支付部分房价款（117685元）。
证据五、梅林美公司营业执照信息、商品房预售许可证、建设工程规划许可证副本、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证复印件各一份，拟证明梅林美公司出售的房屋证照齐全。
证据六、2015年4月13日，梅林美公司、永诚公司、湖北良信建筑安装有限公司（以下简称：良信公司）签订的《合作协议书》，拟证明梅林美公司出售房屋经得永诚公司同意。
证据七、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2285号民事裁定书，拟证明，拟证明被查封房屋的所有权省高院还没有裁定，不能认定为房屋所有权归永诚公司所有。
证据八、照片复印件一组，拟证明永诚公司工作人员阻挠部分业主装修。
被告永诚公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、黄石市中级人民法院（2015）鄂黄民开终字33号民事判决书，拟证明本案原告诉争的房屋于2013年9月25日已经抵押登记给永诚公司，永诚公司取得他项物权凭证。
证据二、2015年4月13日，梅林美公司、永诚公司、良信公司签订的《合作协议书》，拟证明：1、为解决工程烂尾问题，永诚公司同意将已抵押房屋逐步解押进行出售，前提条件是购房人的房款必须进入三方约定的监管账户，在实现上述条件的前提下，永诚公司向鄂州市房管局出具解除抵押的通知书，房管局收到解除抵押通知后购房人办理预售登记手续；2、良信公司与梅林美公司将出售的三套房屋房款的70%款付到永诚公司的账户后，才可以出售第二批三套房屋；3、任何一方违反约定，协议解除。
证据三、报案单，拟证明永诚公司发现梅林美公司出售抵押房屋后，以该公司法人代表涉嫌合同诈骗报案，要求保护永诚公司及房屋买受人利益。
证据四、认购统计表，拟证明梅林美公司向鄂州市公安局承认只对125套抵押房屋进行了认购登记，而不是销售。
被告梅林美公司向本院提交两份证据：
证据一、梅林美公司与永诚公司2015年8月3日签订的《合作协议书》，拟证明业主收取的房款交给了永诚公司，用以偿还欠永诚公司款项的利息，永诚公司是在知情的情况下收取的。
证据二、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2285号民事裁定书，拟证明被查封房屋的所有权省高院还没有裁定，不能认定为房屋所有权归永诚公司所有。
经庭审质证，被告梅林美公司对原告提交的证据均无异议。被告永诚公司对原告证据的真实性无异议，但认为商品房买卖合同并没有登记备案，《合作协议书》是附条件合同，省法院（2017）鄂民终2285号民事裁定只是就该案程序问题发回重审，并没有对实体问题进行评判，因此，不能达到证明目的。原告对被告梅林美公司提供的证据无异议。被告永诚公司对被告梅林美公司提供的证据一和证据二的真实性无异议，但证据一中的协议是在永诚公司与梅林美公司多次磋商后为解决问题而形成的，后梅林美公司背信弃义导致协议无法履行，证据二中的裁定只是就该案程序问题发回重审，并没有对实体问题进行评判，因此，不能达到证明目的。原告对被告永诚公司提交的证据真实性无异议，对证明内容及关联性有异议。被告梅林美公司对被告永诚公司证据一的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据二合作协议书真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议；对证据三、四的真实性、合法性和关联性均有异议。
上述证据，除永诚公司提交的证据三和证据四外，当事人对其他证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，对其证明内容及是否能够实现证明目的进行综合认定。永诚公司提交的证据三是其单方提交的报案材料，不是证明案件事实的证据；其提交的证据四，因原告和被告梅林美公司无相反证据反驳，对其真实性予以采信，对拟证明内容，结合其他证据进行综合认定。
经审理查明：2015年7月7日，原告余杰雄、谌会珍与被告梅林美公司签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告梅林美公司开发并已取得预售许可证的位于鄂州市花湖镇××村（武黄高速出站口，迎宾大道以南）“北大凯旋门”第2幢1单元602号（总价款387685元)，合同签订后，原告支付了部分购房款，但约定交付日期已过，被告梅林美公司至今没有履行房屋交付义务。事实上，该房屋于2013年9月25日已被抵押给永诚公司，并在鄂州市房屋产权登记中心办理了抵押登记。2016年，本院在执行申请执行人永诚公司与被执行人梅林美公司、王太平、国泰公司、蓝溪汽配公司借款合同纠纷一案中，作出（2016）鄂02执66号执行裁定，于8月16日查封了被执行人梅林美公司开发的“北大凯旋门”项目1号楼1-901号等计363套商住房屋（含本案案涉房屋）。原告认为查封错误，提出书面异议，后被裁定驳回，故提起案外人执行异议之诉。
本院认为：本案争议焦点是原告作为案外人对涉案房屋主张权利是否可阻却法院的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”,该项规定表明案外人对执行标的除享有所有权可以阻止执行外，尚未取得所有权，但享有应当向其交付的债权请求权的，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权，但法律、司法解释另有规定的除外。该司法解释第28-30条即为除外规定，因此，永诚公司认为法律、司法解释尚未作出除外规定，属理解法律错误。根据该司法解释第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，原告对案涉房屋享有的应向其交付的债权请求权是否可阻却法院的强制执行，必须满足上述三个条件。经审查，原告与梅林美公司的《商品房买卖合同》是在法院查封之前签订。于合同效力方面，原告认为2015年4月13日梅林美公司、永诚公司、良信公司三方《合作协议书》即表明永诚公司同意梅林美公司进行房屋出售，放弃了抵押权；被告永诚公司认为梅林美公司没有对出售房屋进行产权初始登记，案涉房屋的物权权利人为永诚公司，同时，合同行为发生在房屋抵押登记之后，且未经抵押权人同意，属无权处分，因未经其追认，因而合同无效；前者观点与事实不符，后者观点与法律规定相悖，本院均不予支持。事实上，该《合作协议书》第二条约定了“乙方（指永诚公司）同意逐步解押……”、“乙方以分步出借资金的形式解决甲方（指梅林美公司）已经出售的135套房屋无法办理按揭手续的问题……”等内容，此外，还约定了“房屋销售款的分配方法、银行监管账户印章备案、售房款从银行监管账户的提取要求”等事宜，从协议整体内容来看，显然是附条件合同，即当满足售房款进入梅林美公司、永诚公司、良信公司三方掌控的银行监管账户并按约定对余额进行分配等条件时，永诚公司才同意对房屋办理逐一解押手续。原告对此虽不知情，但被告梅林美公司对抵押权存在以及解押所附条件均系明知，其后来未按《合作协议书》的约定履行并单方面出售房屋的行为，不能认定为经得永诚公司同意或永诚公司放弃抵押权。所谓开发商未进行房屋产权的初始登记，并不能否定其对房屋享有所有权，如无所有权，抵押权也就无法存在；而所谓无权处分未经有权人追认合同无效的抗辩理由，与《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定相悖，同样不能成立。从审查情况来看，本案商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。但原告提供的付款收据、银行流水等证据仅证明原告支付了部分款项，不符合“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的条件，因此，其对案涉房屋的权利不能够排除执行。
综上所述，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九之规定，判决如下：
驳回原告余杰雄、谌会珍的诉讼请求。
案件受理费100元，由余杰雄、谌会珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判长 何秀星
审判员 戴俊英
审判员 卢丽华
二〇一七年十二月十二日
书记员 严彬彬