云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)云04刑终12号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，女，云南省通海县人，回族。因本案，于2015年5月30日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年6月12日被通海县公安局依法取保候审，经通海县人民法院决定，于2015年12月1日被通海县公安局执行逮捕。
原审被告人马某乙，男，1978年9月5日生，云南省通海县人，回族。因本案，于2015年6月1日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年7月9日被依法执行逮捕，2015年7月22日被通海县公安局依法取保候审，经通海县人民法院决定，于2015年12月1日被通海县公安局执行逮捕。
原审被告人孙某某，绰号：老段、段医生，男，1951年10月18日生，汉族。因本案，于2015年6月10日被通海县公安局依法刑事拘留，2015年7月9日被依法执行逮捕。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人马某乙、孙某某、马某甲犯销售假药罪一案，于2015年12月7日作出（2015）通刑初字第289号刑事判决。原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马某甲、原审被告人马某乙、孙某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1、2013年1月以来，被告人马某乙在无相关合法手续的情况下，擅自从云南省景洪市、河南省等地及被告人孙某某等处购进“坐骨腰痛丸”、“神奇咳喘灵胶囊”等多种大量疑似假药，在通海县河西镇汉邑村一组“某某经营部”内进行销售，从中牟利。2015年6月30日，玉溪市食品药品监督管理局确认从被告人马某乙处查扣的“特效筋骨膏”等6种（被查获6种）疑似假药均按照假药论处。
2、2011年以来，被告人孙某某在无相关合法手续的情况下，擅自从通海县城展销会、被告人马某乙处先后购买“红花药”、“白花药”、“坐骨腰痛丸”三种未通过国家正规进口途径及无批文等相关合法手续的外国药品，后又从昆明市菊花村、通海县秀山街道顺城街11-7号“某某中药材经营部”购买空胶囊壳、玻璃板、研磨机等，在其经营的商铺内，利用研磨机研磨成粉末后，将药粉与“地蜂子粉”混合装成胶囊，并在通海县秀山街道古城东路“某某打印店”印制药名、适应症、服用方法等，冠以“痛复康一号”药名，包装好后在其商铺及通海县辖区内进行销售，从中牟利。同时被告人孙某某擅自从昆明市花春苑花鸟市场和被告人马某甲处购入“高效骨痛康”、“特效风湿关节炎胶囊”等多种大量疑似假药进行销售，从中牟利。2015年6月，玉溪市食品药品监督管理局确认从被告人孙某某处扣押的“咳喘护肺宁胶囊”等18种（被查获25种）疑似假药均按假药论处。
3、2012年1月以来，被告人马某甲在无相关合法手续的情况下，擅自先后多次从河南省及被告人孙某某等处购进“特效胃根治胶囊”、“神奇咳喘灵胶囊”等多种大量疑似假药，在通海县四街镇农贸市场南侧“百姓大药房”对面路边摆设地摊进行销售，从中牟利。2015年6月30日，玉溪市食品药品监督管理局确认从被告人马某甲处查扣的“咳喘护肺宁胶囊”等34种（被查获43种）疑似假药均按照假药论处。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人孙某某的供述和辩解，证实2011年其在通海县城展销会上购进“红花药”、“白花药”、“坐骨腰痛丸”等药品，后又从从昆明市菊花村、通海县秀山街道顺城街11-7号“某某中药材经营部”购买空胶囊壳、玻璃板、研磨机等，在其经营的商铺内，利用研磨机研磨成粉末后，将药粉与“地蜂子粉”混合装成胶囊，又在通海县秀山街道古城东路“某某打印店”印制药名、适应症、服用方法等，冠以“痛复康一号”药名在通海县范围内进行销售，共计卖出约2300袋，从中牟利。其从马某乙处也购进过制作“痛复康一号”所需的原料“红花药”、“白花药”及“坐骨腰痛丸”三种药品。其曾卖给马某乙“特效风湿关节炎胶囊”、“特效筋骨康”等药品。2013年其在马某甲处购进过“特效风湿关节炎胶囊”、“神奇咳喘灵胶囊”等药进行销售等事实。
2、被告人马某甲的供述与辩解，证实2013年其开始向河南的一个“神奇”公司购进药品进行销售，一共购进了10000多瓶，都是通过电话联系及汇款后对方直接将货邮寄给其，其是向杨某某租了摊位后在通海县四街镇农贸市场南侧“百姓大药房”对面路边摆设地摊进行销售，平时其的药品都是存放在杨某某门面里。2013年孙某某找其买过“特效风湿关节炎胶囊”、“神奇咳喘灵胶囊”及“复方风湿敏胶囊”等用于销售。其向孙某某买过“虫草鹿鞭丸”进行销售等事实。
3、被告人马某乙的供述与辩解，2013年其通过拨打电话，向河南的“神奇”公司购进“神奇咳喘灵胶囊”等药品进行销售，都是其先向对方提供的账号汇款，对方再安排发货，但每次其收到的货品都是从曲靖邮寄来的，其先后购买了4000瓶左右进行销售，后来对方的电话打不通了，其又从孙某某处购入神奇咳喘灵胶囊”等药品进行销售。其卖过“红花药”、“白花药”、“坐骨腰痛丸”给孙某某用于销售。其还从景洪等地购进过外国药品进行销售等事实。
4、证人王某甲的证言，证实其是河南人，其通过电话联系的方式向外销售假药，其曾向通海的马某甲、马某乙销售过，都是先电话联系，其在发货给曲靖的王某乙，再由王某乙按照要求及地址将马某甲、马某乙等人需要的假药分别邮寄，其使用过136396X****、139383X****等号码。
5、证人王某乙的证言及辨认笔录，证实2012年至2014年年底，其帮王某甲邮寄过药品，其用过“王某乙”、“徐俊”、“徐超”、“徐波”等名字及“曲靖市东门街”、“曲靖市建设路”、“曲靖市康桥”等地址进行过邮寄，这些药品都是王某甲先发货给其，其再按照王某甲的要求进行邮寄的，邮寄的地址、收件人、数量等其都记在了笔记本上，其记得曾邮寄了很多次给通海县的马某甲。其从不同的男性免冠照中辨认出王某甲等事实。
6、证人海某某的证言及辨认笔录，证实其在“某某打印店上班”，2014年年底，有一个白胡子老头在打印店里打印药品说明书，并制作了一百多个标签。其从不同的男性免冠照片中辨认出孙某某就是去打印药品说明书的白胡子老头等事实。
7、证人刘某的证言，证实其经营着“某某中药材经营部”，2014年5月至2015年“段医生”到“某某中药材经营部”向其购买了共计四公斤的空胶囊。其从不同的男性免冠照片中辨认出孙某某就是“段医生”等事实。
8、证人杨某某的证言，证实2006年左右，马某甲向其租了三个摊位买药，平时马某甲的药品都是放在其的铺子里，每个赶街天都有人向马某甲买药等事实。
9、证人祁某某的证言及辨认笔录，证实2014年其向马某甲购买了两次共计20瓶“神奇咳喘灵胶囊”。其从不同的女性免冠照片中辨认出马某甲等事实。
10、证人袁某某、龙某某、龙某、普某某、张某某的证言及辨认笔录，证实五人均向“某某经营部”的马某乙都买过“高效骨痛康胶囊”、“特效筋骨康”、“神奇咳喘灵胶囊”等药品。袁某某、龙某某、龙某、普某某从不同的男性免冠照片中辨认出马某乙等事实。
11、检查笔录及照片、搜查笔录及照片、物品称量记录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关对马某甲摊位进行检查、对孙某某、马某乙铺面摊位及住所进行搜查并对查获的疑似假药等物品进行称量记录、扣押等情况。
12、接受证据清单，证实公安机关接受普某某、袁某某、祁某某等提交的“高效骨痛康胶囊”、“神奇咳喘灵胶囊”等证据的情况。
13、国内普通包裹详情单、王某乙笔记本等证据，证实马某甲、马某乙向王某甲、王某乙购买假药的时间、数量。其中，马某甲向王某甲、王某乙购买假药最早的邮寄包裹单记录的时间为2012年1月等事实。
14、疑似假药鉴定清单、玉食药监认字函（2015）4号、玉食药监认字函（2015）5号、玉食药监认字函（2015）6号、鉴定意见通知书等，证实从孙某某处扣押的疑似假药中有18种依法按照假药论处，从马某甲处扣押的疑似假药中有34种依法按照假药论处，从马某乙处扣押的疑似假药中有6种依法按照假药论处，公安机关鉴定意见告知三被告人等事实。
15、现场指认笔录及照片，证实被告人马某乙、孙某某、马某甲三人对制作、出售、交易、存储假药的地点进行指认的情况。
16、随案移送物品清单，证实公安机关对涉案物品的移送、处理情况。
17、抓获经过，证实被告人马某乙、孙某某、马某甲均系被公安机关现场查获并传唤归案的情况。
18、户口证明、户籍证明等，证实被告人马某乙、孙某某、马某甲的身份情况，犯罪时均已达刑事责任年龄。
19、在押人员羁押期间表现综合评鉴表，证明被告人孙某某在看守所羁押期间的表现情况。
20、其他书证。
原判认为，被告人马某乙、孙某某、马某甲以牟利为目的，明知是假药而予以销售的行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，均已构成销售假药罪。被告人孙某某以牟利为目的，用未经批准生产、进口的假药为原料，自行添加其他成分制作假药予以销售的行为，亦侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，已构成生产假药罪。三被告人归案后均如实供述所犯罪行，系坦白，对三被告人依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。二、被告人马某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。三、被告人马某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。四、随案移送的假药、制药工具等，依法没收销毁。
上诉人马某甲上诉提出,1、本案药品鉴定机构不合格，出具的药品鉴定没有法律效力。2、其具有坦白、认罪悔罪，系初犯、偶犯等多个法定及酌定减轻处罚情节，请求对其适用缓刑。
上诉人马某甲的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲、原审被告人马某乙、孙某某以牟利为目的，明知是假药而予以销售，三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。原审被告人孙某某以牟利为目的，用未经批准生产、进口的假药为原料，自行添加其他成分制作假药予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产假药罪。三人归案后均如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。
上诉人马某甲及其辩护人提出本案药品鉴定机构不合格所作鉴定无效的上诉理由及辩护意见，经查，本案的药品鉴定系法定的鉴定机构依照法定程序作出并无不当，所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马某甲及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马某甲多次购进大量假药进行销售社会危害性较大，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于宣告适用缓刑的条件，故其请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 年乔建
代理审判员 马艳归
代理审判员 崔智鹏
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 袁 婷