广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终1447号
上诉人（原审被告）：广州迪隆装饰材料有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：刘亚勋。
委托诉讼代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱琳燕，住福建省古田县。
委托诉讼代理人：吴米琪，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦建晃，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
原审被告：高亮，住四川省德阳市旌阳区。
上诉人广州迪隆装饰材料有限公司（以下简称迪隆公司）因与被上诉人朱琳燕、原审被告高亮合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迪隆公司上诉请求：1.判决撤销一审判决第一项；2.判决驳回朱琳燕全部诉讼请求；3.判决朱琳燕支付本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）朱琳燕是迪隆公司的隐名股东和实际股东，享有公司法规定的股东分红权和其他权利。迪隆公司接到应诉通知书后因向代理人反映的案件事实并不清楚，故代理人在第一次庭审答辩称朱琳燕是编外股东(隐名股东)，享有分红权，但没有行使其他股东权利。但随着案件证据材料不断调查清楚，朱琳燕的股东身份和股东权利完全可以确认，具体事实如下。1.20l6年3月9日，朱琳燕在《民事起诉状》事实和理由部分，明确表示双方签订合作协议书后，约定投资104000元，成为该公司的股东，仅异议称没有享有股东待遇而已。2.2014年2月27日，公司股东田某甲和股东田某乙二人向公司股东会申请退股，当天经公司全体股东同意后，迪隆公司作出书面《部分股东退股决议书》，确认股东田某甲和股东田某乙退股，朱琳燕作为股东签字，这是朱琳燕行使股东权利的重要表现。3.2015年1月1日，朱琳燕作为迪隆公司的原始股东与大股东上海普隆塑胶有限公司就迪隆公司股权改革问题形成决议，再次确认朱琳燕是迪隆公司股东，担任电子商务部的经理，并持有该部门的股权20%，另外10%由本部门内部人员认筹，朱琳燕等股东按各事业部盈亏分配红利，不再享有其它股权收益。4.20l5年2月7日，迪隆公司除了支付2015年1月份工资12397元和年终奖5405元外，当天又支付2014年度红利26150元，朱琳燕当天对上述分红书面予以签收确认，这充分证实朱琳燕是迪隆公司的实际股东，且行使了股东权利。（二）迪隆公司2015年1—12月全年度为亏损状态。从迪隆公司的大股东上海普隆塑胶有限公司确认的2015年实现利润调整表的明细可知，左侧的费用开支只计算到了11月份，没有统计并列明公司20l5年12月份的费用，迪隆公司在2015年12月份，发现朱琳燕和张某甲存在违反股东协议，借助迪隆公司平台，违法操作私单，非法获取巨大利益，导致公司最终当月亏损。（三）迪隆公司就朱琳燕的违约行为进行了处罚。2015年12月16日，迪隆公司针对朱琳燕和张某甲的操作私单违法行为，作出处罚没收朱琳燕和张某甲二人股金的处理决定，并对公司受损情况进行调查，当天，朱琳燕迫于压力主动向公司申请辞职，迪隆公司就此向白云区人民法院起诉先行追究张某甲法律责任，2016年3月9日迪隆公司与张某甲达成罚没一半股金的和解协议书，而朱琳燕不服则通过向一审法院提出诉讼要求退还。（四）一审法院适用法律错误。1.朱琳燕的股金未经全体股东大会同意并转让其股份，不得退回。根据公司法第75条，股东请求公司按照合理的价格收购其股权的条件是公司连续五年不向股东分配利润，同时该公司五年连续盈利且符合公司法规定的分配利润条件。虽然朱琳燕未进行变更登记，但朱琳燕实际出资8万元，未进行足额出资，且仅占160万总资本的4％股份，因此，朱琳燕要求退股退款不应支持。2.朱琳燕的诉讼请求不符合双方股东协议书的相关约定，且违反相关约定，属违约方，迪隆公司有权没收相应股金。朱琳燕在职期间，利用迪隆公司的电商平台和监管不严的漏洞，大肆赚取公司客户货物差价，并开设广州特巴装饰材料有限公司（以下简称特巴公司）从事私自经营与迪隆公司相同的经营项目。根据股东协议书第九条规定，股东决不允许在国内外以任何方式经营公司项目，若有违规，一经查实扣罚当事人全额原始股金。因此，本案中，朱琳燕私自开设特巴公司很明显属于严重违约，迪隆公司已经作出了扣罚其全额原始股金的决定，否则迪隆公司也不会至今未归还其股金。其次，因朱琳燕上述违约和违法行为，导致迪隆公司2015年全年度末未产生盈利，尽管上海普隆塑胶有限公司对2015年的利润进行调整，但并没有统计2015年12月份的收支，因此，朱琳燕要求中途退股也不符合股东协议书第六条的盈利为前提的条件。综上所述，一审法院因就朱琳燕的股东身份未予以查明，在迪隆公司2015年全年度未盈利的情况下，违反双方所签订的股东协议书第六条和第九条的相关约定，判决迪隆公司应当支付原始股金没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判并驳回朱琳燕的诉讼请求。
朱琳燕未答辩。
朱琳燕向一审法院起诉请求：1.判令迪隆公司返还朱琳燕的投资款共104000元及利息（以104000元人民币为本金，自起诉之日起至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款的利率计算）；2.本案受理费由迪隆公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月，朱琳燕与刘亚勋、高亮、田某甲、张某甲、田某乙（迪隆公司原始股东、甲方）与唐某炳、史某甲永、麦观潮、王某乙（广州办事处原始股东、乙方）签订《广州迪隆公司和广州办事处整合战略合作协议书》，甲乙双方进行整合，统一由上海普隆塑胶有限公司整合控股（占股份51%），原甲方迪隆公司资产160万元，乙方资本100万元（实收93万元）；整合后新公司资产260万元，每股份2.6万元。合并后新公司股东组成和投资比例：1.上海普隆塑胶有限公司，占股份51%，应出资132.6万元；2.高亮任总经理，占股份15%，应出资39万元；3.史某甲永任副总经理，占股份12%，应出资31.2万元；4.张某甲任副总经理，占股份4%，应出资10.4万元；5.朱琳燕任电商副总，占股份4%，应出资10.4万元；6.唐某炳代持，占股份3%，应出资7.8万元（未出资）；7.刘亚勋代持，占股份4%，应出资10.4万元；8.麦观潮任副总经理，占股份4%，应出资10.4万元；9.王某乙任出纳，占股份1%，应出资2.6万元；10.会计，占股份1%，应出资2.6万元；11.仓管，占股份1%，应出资2.6万元。整合后新公司名称如下：上海普隆公司广州办事处、广州迪隆装饰材料有限公司。目前整合新公司资本金总额为人民币贰佰陆拾万元，根据经营需要增资时可以随时投入，股东所投股本资金无息。合作期限为长期永久合作，股东在合作中途退出的，公司只退还原始股本金（前提是盈利情况下），固定资产、车辆、办公机具等有形资产和商标、商誉等无形资产均不予分割，所有权归公司。为提高各地分公司经营团队的收益，采用股份分红和经营分红模式。红利分配与风险承担：公司每年度决算一次分配红利，经营风险按股权比例共同承担。公司经营项目由董事会确立，股东大会通过，股东决不允许在国内外以任何方式私自经营公司项目，若有违规，一经查实扣罚当事人全额原始股金。协议自2014年2月28日起执行。协议打印时间为2012年2月27日，朱琳燕确认是2014年签订的，具体时间记不清，迪隆公司、高亮主张是2014年2月27日。2013年8月14日，朱琳燕通过银行转账向高亮账户转账8万元，高亮确认收到朱琳燕转账的股金8万元，迪隆公司确认朱琳燕已投资8万元，朱琳燕主张余下24000元在朱琳燕的业绩奖金里扣取，迪隆公司、高亮表示没有收到朱琳燕支付的余下股金24000元，朱琳燕表示证据原件在迪隆公司处，无法提供给法院。
双方确认合作协议书是朱琳燕对迪隆公司的投资，迪隆公司2013年7月29日经工商部门核准成立，股东为刘亚勋和高亮，注册资本110万元。迪隆公司表示合作协议书中甲方为迪隆公司成立前后参与公司运营职工，乙方是上海普隆塑胶有限公司股东，乙方在协议中以个人名义参股到迪隆公司中，加上合作协议增加的股份，迪隆公司资产变更为160万元，但没有到工商局办理股东和资产的变更。迪隆公司确认朱琳燕投资款只享有分红权，没有行使其他权利。
朱琳燕主张协议无效，朱琳燕投资款是属于民间借贷关系，朱琳燕出具银行工资账单以证明在迪隆公司薪资情况（注明月份工资）及离职情况（2015年12月16日离职工资结算）；朱琳燕另出具迪隆公司截止2015年11月25日清产核资审计报告，对迪隆公司的艾嘉事业部、电子商务部及美迪事业部进行清产核资审计，根据2015年初公司制定方案，各事业部经理先行分配各部门净利润的20%,艾嘉事业部净利润36076.34元，经理麦观潮应分红7215.27元；美迪事业部净利润79137.49元，经理张某乙应分红15827.5元；电子商务部净利润156364.56元，经理朱琳燕应分红31272.91元，计提公司员工奖金25000元，剩余利润70068.18元，上海普隆塑胶有限公司分红30000元，迪隆公司高亮和史某甲永两位经理分红40068.18元。公司股东签名确认。迪隆公司、高亮对朱琳燕工资账单予以确认，对审计报告不予认可，该分配方案并非2015年整个年度的盈亏分配方案，迪隆公司确认该审计报告由九名新股东签名后交由迪隆公司控股股东上海普隆塑胶有限公司审核后发现部分财务数据资料错误，2015年12月23日上海普隆塑胶有限公司将表调整回传，故该审计报告是申报资料，最终未获得审核通过。迪隆公司、高亮出具公司利润表，均为亏损，迪隆公司2015年实现利润调整表，可供股东分配利润为2842.69元。迪隆公司、高亮确认2014年公司有盈利，而2015年亏损，朱琳燕若2014年提出可以退股，但因朱琳燕私立公司，导致公司2015年亏损，所以现不同意朱琳燕退股。迪隆公司主张2015年2月7日支付红利26150元，朱琳燕确认收到该款，但银行明细中注明朱琳燕部，是部门的奖励，没有收取公司红利。
迪隆公司提出朱琳燕在职期间存有私单行为，以较低价格出货赚取差价，违反股东合作协议第九条规定，故扣罚其股金，并提供以下证据：1.网购出货单、证实朱琳燕出货情况；2.收货人赵娟娟、黄焕飚聊天记录和与高亮微信记录，证实朱琳燕私自经营迪隆公司项目；3.迪隆公司支付宝记录，证实网购中收货人未向迪隆公司下单支付相关货款；4.林某交易记录，证实电商账户中林清向迪隆公司转账支付款项，但迪隆公司未向林某发货；5.2015年9-12月迪隆公司支付宝账户与朱琳燕账户交易记录，证实朱琳燕在职期间，利用电商部经理职务之便从迪隆公司电商账户转账巨额资金，无法说明资金具体使用用途；6.辞职申请书、朱琳燕于2015年12月16日由于家庭原因，提出辞职，将于2016年1月1日离职；7.迪隆公司与张某甲和解协议和法院通知，证实另一股东张某甲在职期间，存在操作私单违法行为，迪隆公司起诉至法院要求赔偿，双方达成和解。朱琳燕认为与其无关联性，不予确认，对案外人与高亮聊天记录，并不知情，朱琳燕没有转移迪隆公司财产的权利。迪隆公司确认暂没有对朱琳燕接受私单造成损失另行起诉。
双方确认朱琳燕于2016年1月15日离职。朱琳燕与迪隆公司劳动争议纠纷，朱琳燕向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月6日作出穗云劳人仲案字（2016）857号裁决书，裁定确认双方劳动关系自2013年7月29日起至2016年1月15日解除；迪隆公司支付2015年12月16日至2016年1月15日期间的工资差额6927.22元；支付2015年未休年休假工资4798.72元。
迪隆公司出具迪隆公司股东田某甲、田某乙的退股申请书及2014年2月27日的退股决议书，经股东同意退还两人股金。另出具迪隆公司与上海普隆塑胶有限公司2015年1月1日合作经营协议书，双方对迪隆公司股权比例再次进行明确，朱琳燕持股为4%，股金10.4万元。上述证据朱琳燕作为股东签名。
迪隆公司为证实朱琳燕私自经营公司项目，出具广州特巴装饰材料有限公司的企业登记申请资料，股东为张某甲和朱琳燕，朱琳燕出具工商公示信息，证实现股东为陈某和王某丙（2015年7月14日股东为朱琳燕与张某甲，2015年12月28日变更为陈某和王某丙），迪隆公司资产负债表和阿里巴巴店铺网页资料和广州市房屋租赁合同，证实朱琳燕在职期间没有经营特巴公司，特巴公司经营网店时间为2016年3月2日，且经营场所只有5平方米，无法正常经营。迪隆公司出具刘亚勋作为申请人申请进行的保全证据公证书，对特巴公司网页进行浏览，证实经营范围与迪隆公司经营范围一致，朱琳燕则提出公证时间为2016年7月，朱琳燕已不是该公司股东。
以上事实有迪隆公司工作协议、银行工资账单、农行历史交易查询表、迪隆公司核资审计报告、2015年实现利润调整表、网购出货单、订单、聊天记录、支付宝交易记录、辞职申请书、和解协议书、股东退股决议书、合作经营协议书、工商档案、资产负债表、阿里巴巴店铺网页、房屋租赁合同、及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：朱琳燕投资迪隆公司，出具合作协议及银行转账记录予以证实，高亮确认收到投资款8万元并转入迪隆公司，迪隆公司确认收到投资款项，对此一审法院予以采信。朱琳燕与其他投资人签订的合作协议书，迪隆公司对投资约定予以确认，该约定无违反法律、行政强制法规规定，合法有效。协议约定朱琳燕应出资10.4万元，余下2.4万元，朱琳燕主张由迪隆公司在朱琳燕的业绩奖金里扣取，迪隆公司、高亮表示没有收到朱琳燕支付的余下股金2.4万元，朱琳燕未能提供证据证实具体如何被扣取及迪隆公司已确认收到余下款项，故朱琳燕主张余下2.4万元已扣取，一审法院不予采信。本案焦点为朱琳燕投入的8万元是否应退还，朱琳燕与其他投资人签订合作协议书中约定投资人合作中途退出，前提是盈利情况下公司退还原始股本金，迪隆公司提出2014年公司有盈利，而2015年亏损，朱琳燕若2014年提出可以退股，但因朱琳燕私立公司，导致公司2015年亏损，所以不同意朱琳燕退股。朱琳燕出具2015年公司核资审计报告证实公司2015年有盈利，迪隆公司虽提出该报告此后经调整，但其出具2015年实现利润调整表中载明可供股东分配利润，迪隆公司抗辩理由不成立，朱琳燕已于2016年1月15日离职，朱琳燕要求退还原始股本金符合投资时的约定，朱琳燕要求退还投资款本金合理。迪隆公司另提出朱琳燕私自经营公司项目扣全额原始股金，朱琳燕确认成立特巴公司，5个月后变更股东为他人经营，虽合作协议书中约定股东不允许在国内外以任何方式私自经营公司项目，但朱琳燕未经工商登记为迪隆公司的登记股东，且迪隆公司对此从未作出处罚，朱琳燕在职期间私自经营造成公司的损失，迪隆公司可另行主张权利，迪隆公司该抗辩意见一审法院不予采纳。迪隆公司应将朱琳燕投资款8万元退还朱琳燕，朱琳燕起诉超出部分，一审法院不予支持。朱琳燕要求支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率至付清之日止的利息合理，一审法院亦予以支持。朱琳燕要求高亮共同清还投资款，高亮不是接受朱琳燕投资的主体，高亮虽然收到朱琳燕投资款，但表示已转给迪隆公司，迪隆公司对此予以确认，故朱琳燕要求高亮承担共同清还责任，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决生效之日起五日内，迪隆公司返还朱琳燕投资款8万元及利息（自2016年3月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回朱琳燕的其他诉讼请求。本案受理费2380元，由朱琳燕负担549元，迪隆公司负担1831元；迪隆公司承担的受理费应于判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《广州迪隆公司和广州办事处整合战略合作协议书》订明：一、战略合作：实行思想统一、管理统一、财务统一、采购统一、品牌统一、人事统一的“六统一”合作模式。战略目标：打造国内弹性地板行业第一服务平台；二、经营宗旨：合法经营，合理取胜、合作共赢的“三合原则”。财务核算实行公开、公平、公正的“三公方法”。协议的其他内容与一审法院查明的一致。迪隆公司二审提交了一份《2014年网购部股权分红》，载明30600元分配方案，朱琳燕、王某乙、史某乙分配了上述款项。迪隆公司确认履行协议过程中的分红为经营分红。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为朱琳燕是否具有迪隆公司的股东资格并受公司法关于退股规定的约束；朱琳燕主张返还投资款是否应当支持。关于第一个争议焦点，朱琳燕的投资是基于涉案《广州迪隆公司和广州办事处整合战略合作协议书》。从该协议书内容分析，协议各方采取“六统一”的合作模式以及“三合原则”和财务核算“三公方法”的经营宗旨，各方据此成立的是一种合作关系而并非股东出资关系。各方依据协议行使权利履行义务，并非依据迪隆公司的章程行使权利履行义务。从履行情况看，朱琳燕依据协议出资后并未实质改变迪隆公司的原有股权结构，朱琳燕取得的分红均为依据合作协议取得的部门经营分红而非迪隆公司的利润分红。故朱琳燕依据合作协议的出资行为不具有取得迪隆公司股东资格的法律效果，其权利义务不受公司法约束而应当遵循合作协议的约定享有合同权利并承担合同义务。迪隆公司主张朱琳燕具有公司股东资格，依据公司法不得退出股金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，合作协议约定“合作中途退出的，公司只退还原始股本金（前提是盈利情况下）”，现朱琳燕已于2016年1月离职并要求退回投资，其在一审时提供了2015年迪隆公司核资审计报告证实存在盈利，迪隆公司主张2015年度亏损但未能提交有效的年度财务决算报告予以反证，故应认定朱琳燕主张退回出资的条件成就。至于迪隆公司以朱琳燕在职期间私自经营造成公司损失以及另设公司的违约事实为由主张扣罚全额原始股本金，其在一审中作为抗辩主张没有充分的事实和法律依据，一审法院指引其可另行提起诉讼的处理恰当，故其上诉请求本院不予支持。
综上所述，迪隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人广州迪隆装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天喜
审判员 徐 艳
审判员 张纯金
二〇一七年四月十一日
书记员 刘俊武
蔡静雯