宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)宁02民终365号
上诉人（原审原告）：宁夏正宏建筑安装有限公司。住所地：宁夏石嘴山市大武口区。
法定代表人：朱中华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中矿绿能（北京）工程技术有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：赵树彦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓明，北京市康博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾庆霖，北京市康博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏泰华大石头煤业有限公司。住所地：宁夏石嘴山市大武口区。
法定代表人：禹学坤，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈保平，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司（以下简称正宏建筑安装公司）因与被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司（以下简称中矿绿能公司）、宁夏泰华大石头煤业有限公司（以下简称泰华煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正宏建筑安装公司的委托诉讼代理人陈永锋，被上诉人中矿绿能公司的委托诉讼代理人马晓明、曾庆霖，被上诉人泰华煤业公司的委托诉讼代理人沈保平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正宏建筑安装公司上诉请求：撤销一审判决，改判中矿绿能公司支付正宏建筑安装公司工程款2286410.3元，泰华煤业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。事实与理由：一、一审判决没有采信《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》错误。该说明加盖有中矿绿能公司大石头矿选煤厂项目部印章，与《主体机构工程验收报告》上加盖的项目部印章一致，中矿绿能公司对验收报告上的项目部印章没有异议，且对说明上加盖的项目部印章真实性未提出鉴定，故说明应当作为有效的证据予以采信；二、一审法院认为双方对涉案合同及补充协议的履行情况没有以变更合同的形式加以确定，违反了《合同法》第二十六条的规定。中矿绿能公司在《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》加盖印章，已经完成了合同订立时要约与承诺的必备条件，双方对涉案合同及补充协议的终止及工程款支付的合同变更事宜生效；三、工期延误完全是中矿绿能公司的原因造成的，一审法院认定正宏建筑安装公司违约没有事实根据；四、一审法院直接从已付款中扣除税金和管理费不符合法律规定。
中矿绿能公司辩称，中矿绿能公司已按合同约定条件支付了相应的工程款，而正宏建筑安装公司未按合同约定完成工程任务，其无权请求支付剩余工程款；其请求支付所谓合同外工程款无事实和合同依据，故请求驳回上诉，维持原判。
泰华煤业公司辩称，泰华煤业公司已按约向中矿绿能公司支付了工程进度款，该进度款不仅仅包括正宏建筑安装公司承建的土建部分，还有水电等其他工程的款项，即使泰华煤业公司拖欠中矿绿能公司部分工程款，也只能对拖欠工程款部分承担给付义务。另外，工程实际交付使用不等于竣工验收。
正宏建筑安装公司向一审法院起诉请求：1、中矿绿能公司支付正宏建筑安装公司工程款2514481.3元，赔偿因延误工期、单方解除施工合同给正宏建筑安装公司造成的损失669051.5元，合计3183532.8元；2、泰华煤业公司在欠付中矿绿能公司的工程款范围内承担支付正宏建筑安装公司工程费用的责任。
一审法院查明：2013年6月29日，正宏建筑安装公司与中矿绿能公司签订《分包合同》。约定：中矿绿能公司将位于宁夏石嘴山市大武口区大石头煤矿工业场地内的土建工程分包给正宏建筑安装公司施工，合同工期为153天（自2013年7月1日至11月30日），合同价款暂定价3410000元，中矿绿能公司提取本合同范围内结算总价款6%作为总包管理费；工程款（进度款）支付按月工程进度验收办理结算，中矿绿能公司需在收到进度结算书后一周内审核完并支付审核价款的85%；工程验收合格后，根据结算书付款到95%，剩余5%留作工程质保金，一年后无质量问题7天内付清。随后，正宏建筑安装公司组织人员进行施工。2014年9月26日，正宏建筑安装公司与中矿绿能公司签订《补充协议》，约定：工程承包范围为原合同内的全部土建工程内容，并且还包括自本协议签订前所发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容，工期为40天，工程造价由原合同内的暂定3410000元修改为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证单内的所有工作内容的费用、以及所有无论是本协议签订前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用。正宏建筑安装公司同意中矿绿能公司按固定一次性包干价8600000元的6%收取管理费。自协议签订后5日内，中矿绿能公司向正宏建筑安装公司支付启动款400000元，其他进度款的结算方式按已定工程节点所完工程量付款，付款比例按原合同执行。自本协议签订且应付的进度款后第二天，正宏建筑安装公司的施工队伍必须进场施工，否则视为违约。由于正宏建筑安装公司自身的原因导致未能按协议约定的时间按期完工（不可抗力除外），违约金将由中矿绿能公司从未付合同款中扣除或要求正宏建筑安装公司另行支付，违约金的计算方法是每迟交工1日，违约金按5000元/日计算。2014年11月12日经中矿绿能公司项目部、监理单位和设计部门验收，正宏建筑安装公司施工的涉案工程的主厂房、201栈桥、1#、2#受煤坑、浓缩车间、准备车间、水泵房、701、702栈桥、703、704、705、1.2、301栈桥等主体工程合格，交付泰华煤业公司使用。剩余部分的土建工程未能如期完成。中矿绿能公司自2013年9月5日至2015年1月11日共支付正宏建筑安装公司工程（进度）款7108512元（包括：实付6397585元、预扣税款284415元、扣总包管理费426512元）。2015年1月12日，正宏建筑安装公司制作了一份《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》，中矿绿能公司大石头矿选煤厂项目部在该说明上盖章。正宏建筑安装公司认为与中矿绿能公司就涉案土建工程已达成一致协议，遂撤出施工人员及机器设备。2015年3月26日，中矿绿能公司项目部致函正宏建筑安装公司，要求正宏建筑安装公司按约定如期完成所有的工程量，否则将剩余工程剥离给其他单位完成任务，并扣除相应的工程款。2015年4月1日正宏建筑安装公司向中矿绿能公司发出工作联系函，对该公司将剩余工程剥离给其他单位施工的行为表示反对。后正宏建筑安装公司按该说明写明的数额向中矿绿能公司催要工程款未果，引起本案诉讼。另查明，2015年12月28日，宁夏金磊建筑安装有限公司变更为正宏建筑安装公司。
一审法院认为，正宏建筑安装公司与中矿绿能公司对签订《分包合同》和《补充协议》的事实无异议，系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。《分包合同》和《补充协议》签订后，双方应严格按照约定的内容履行各自的义务。正宏建筑安装公司与中矿绿能公司于2014年9月26日签订补充协议，约定工期为40天，即该工程应于2014年11月5日完工，但该土建工程未在约定的期限内完工，正宏建筑安装公司的证据不能证明其延误工期是由中矿绿能公司的原因造成的，故正宏建筑安装公司构成违约。补充协议中将原来的工程造价暂定的3410000元变更为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程内容的费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用，故本案工程总价款应为8600000元，当然还包括正宏建筑安装公司诉称的其施工的土建分包合同及补充协议以外的工程。双方没有约定税款和管理费的支付时间，中矿绿能公司在支付工程进度款时，先行将税款和管理费扣除，并无不妥。《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》系正宏建筑安装公司单方计算、制作，没有中矿绿能公司的盖章及其委托代理人的签名认可，故正宏建筑安装公司要求中矿绿能公司支付的工程收尾款267550元和应于2015年2月支付工程款1337446元没有事实依据。因正宏建筑安装公司分包的涉案土建设工程未完工的工程量和工程款无法确定，故对正宏建筑安装公司要求中矿绿能公司支付剩余工程款、赔偿损失和要求泰华煤业公司在欠付工程款范围内承担支付工程费用的诉讼请求，一审法院不予支持。正宏建筑安装公司与中矿绿能公司在《分包合同》中约定“本合同双方约定自签订之日起生效，”“于合同生效后，一周内支付土建工程预付款200000元”，但中矿绿能公司未能在合同签订后一周内支付正宏建筑安装公司200000元预付款。《补充协议》约定自该协议签订后5日内，中矿绿能公司向正宏建筑安装公司支付开工启动款400000元，但中矿绿能公司在同年9月29日支付355320（已扣税20680元），未在约定的时间内足额向正宏建筑安装公司支付该款，系中矿绿能公司违约在先，应承担违约责任，故正宏建筑安装公司与中矿绿能公司在涉案合同的履行过程中均存在违约行为。因双方违约造成彼此的损失不能确定，违约过错责任相抵，故对中矿绿能公司的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回正宏建筑安装公司的诉讼请求；二、驳回中矿绿能公司的反诉请求。本诉案件受理费32269元，由正宏建筑安装公司负担。反诉案件受理费10162.5元，由中矿绿能公司负担。
本院二审期间，正宏建筑安装公司依法提交了下列证据，本院组织中矿绿能公司、泰华煤业公司进行了质证：
证据一、联系函一份，证明：中矿绿能公司应付正宏建筑安装公司2013年10月的工程进度款1974270.16元，直到2014年1月12日还未支付，中矿绿能公司于2014年1月12日向泰华煤业公司出具联系函，希望泰华煤业公司能够将中矿绿能公司拖欠的上述进度款予以代付，间接证明中矿绿能公司存在拖欠正宏建筑安装公司工程进度款的事实；
证据二、会议纪要六份，证明涉案工程工期逾期的责任在于泰华煤业公司厂坪不符合施工要求及中矿绿能公司设计不当、施工管理不利与设计方、建设方协调不利造成，与正宏建筑安装公司无关，正宏建筑安装公司没有违约行为；
证据三、室外热力管网检查井结构图（第一页）一份，证明涉案的供暖变更方案即室外热力管网检查井结构图于2014年12月初才确定，而此时，在汝箕沟矿区由于海拔较高，气候严寒，土建工程已经无法施工，由此证明正宏建筑安装公司工期延误是由中矿绿能公司供暖设计变更方案迟迟不能确定造成，与正宏建筑安装公司无关。
中矿绿能公司质证后，认为上述证据均不属于新证据。对证据一的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，认为联系函的时间是2014年1月12日，但是双方已经于2014年9月26日签订了补充协议，重新约定了付款时间和期限，就整个合同来讲，中矿绿能公司已经履行了合同的付款义务，所以不能达到正宏建筑安装公司的证明目的；证据二未经所有参加会议的人签字确认，不予认可；证据三与正宏建筑安装公司的诉讼请求无关，且无法与一审提交的证据相印证，故不予认可。
泰华煤业公司质证后认为，证据一不属于新证据，一审没有出示，不予质证，且泰华煤业公司也没有收到这份联系函；证据二不属于新证据，是案外人与中矿绿能公司、泰华煤业公司的文件往来，正宏建筑安装公司称是从监理部门借的，那么监理部门应当对出借的证据材料的真实性作出承诺，会议纪要没有所有参会人员的签字，从证据形式上不符合法律规定，不予认可；证据三不属于新证据，与正宏建筑安装公司的诉讼请求无关，且无法与一审提交的证据相印证，故不予认可。
本院认证意见如下：因正宏建筑安装公司仅针对工程款提出上诉，中矿绿能公司是否按照约定支付工程进度款以及延误工期是否是中矿绿能公司的原因均不影响工程款的认定，故上述证据与正宏建筑安装公司的上诉请求没有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，予以确认。
本院认为，正宏建筑安装公司与中矿绿能公司签订的《分包合同》和《补充协议》合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：（一）正宏建筑安装公司是否有权请求中矿绿能公司支付下剩工程款；（二）正宏建筑安装公司施工的工程价款如何确定；（三）关于已付工程款及其他应扣款项如何认定的问题；（四）泰华煤业公司是否应当承担责任。
正宏建筑安装公司主张中矿绿能公司支付其下剩工程款，中矿绿能公司辩称正宏建筑安装公司未完成全部工程，其无权请求支付超出85%部分的工程款。虽然正宏建筑安装公司有部分工程未完工，但因诉争双方均认可涉案工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，且中矿绿能公司对工程质量也未提出异议，故正宏建筑安装公司有权请求中矿绿能公司按照合同约定支付其施工部分的工程款，中矿绿能公司的上述抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。
关于正宏建筑安装公司施工的工程价款如何确定的问题。正宏建筑安装公司主张除了分包合同及补充协议约定的工程外，其还对其他工程进行施工，对该部分增加的工程价款应计入工程总价款，因正宏建筑安装公司与中矿绿能公司于2014年9月26日签订的《补充协议》约定将原来的工程造价暂定的3410000元变更为固定一次性包干价8600000元，该费用包含了原合同内的全部土建工程内容的费用，并且还包括自本协议签订前发生的一切设计变更和现场工程签证前或者是以后所有发生的一切与工程有关的费用，故正宏建筑安装公司的上述请求没有事实依据，本院不予支持，原审法院确定工程总价款为8600000元并无不当，本院予以确认。因正宏建筑安装公司认可其有267550元的剩余工程没有完工，中矿绿能公司虽抗辩除了267550元的剩余工程外，正宏建筑安装公司还有其他未完成工程，但未提交有效的证据证实未完成的工程量及工程价款，故对其抗辩意见不予采纳，对正宏建筑安装公司自认未完工程价款267550元的事实予以确认。综上，正宏建筑安装公司施工的工程价款本院依法确认为8332450元。
关于其他应扣款项，因正宏建筑安装公司与中矿绿能公司约定工程质保金为工程价款的5%，本案工程的质量保修期尚未届满，故应当从正宏建筑安装公司施工的工程价款中扣除5%的质保金；因双方均认可由正宏建筑安装公司承担工程价款5%的税金以及6%的管理费，故应从正宏建筑安装公司施工的工程价款中扣除5%的税金以及6%的管理费。对中矿绿能公司已付的工程款，正宏建筑安装公司请求按照《关于宁夏泰华大石头90万吨/年洗煤厂土建工程申请工程款的说明》中确定的已付款6212085元（说明载明其中的4997085元已扣除税金和管理费）予以扣减，因中矿绿能公司提供了相应的付款凭证，且正宏建筑安装公司一审庭审中认可中矿绿能公司实际付款6397585元，故对于已付工程款的数额本院依法确认为6397585元。综上，中矿绿能公司欠付正宏建筑安装公司的工程款为601673元【计算方法为：工程价款8332450元-8332450元*（5%质保金+5%税金+6%管理费）-已付款6397585元】。
关于泰华煤业公司是否应当承担责任的问题。泰华煤业公司辩称其已经按照约定向中矿绿能公司支付了工程进度款，即使泰华煤业公司拖欠中矿绿能公司部分工程款，也只能对拖欠工程款部分承担给付义务，该陈述系泰华煤业公司自愿在欠付工程款范围内承担付款责任的意思表示，且其在二审庭审中陈述，其与中矿绿能公司尚未结算，不确定其向中矿绿能公司支付了多少工程款，亦未提交证据证实其已经向中矿绿能公司全额支付了工程款，故泰华煤业公司应当在欠付中矿绿能公司工程款的范围内对正宏建筑安装公司承担支付责任。
一审法院判决驳回中矿绿能公司的反诉请求，中矿绿能公司对此未提出上诉，本院予以确认。
综上所述，正宏建筑安装公司的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2933号民事判决第二项，即“二、驳回中矿绿能（北京）工程技术有限公司的反诉请求”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第2933号民事判决第一项，即“一、驳回宁夏正宏建筑安装有限公司的诉讼请求”；
三、被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司工程款601673元；
四、被上诉人宁夏泰华大石头煤业有限公司在欠付被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司工程款范围内对上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司承担支付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32269元，由上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司负担26170元，被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司、宁夏泰华大石头煤业有限公司负担6099元；反诉案件受理费10162.5元，由被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司负担。二审案件受理费25091元，由上诉人宁夏正宏建筑安装有限公司负担20349元，被上诉人中矿绿能（北京）工程技术有限公司、宁夏泰华大石头煤业有限公司负担4742元；
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 莉
审 判 员 程改焕
代理审判员 孙 翔
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 吴红瑞
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。