贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终4465号
上诉人（原审原告）：周启学，男，1964年11月20日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付永盛，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王利勇，男，1975年3月2日出生，汉族，原住浙江省衢州市柯诚区航埠镇上河东村***号，现住址不明。
被上诉人（原审被告）：贵阳利豪诚门窗有限公司，住所地贵阳市南明区瑞金路与贵溪路交叉口中创大厦1单元10层1号，现地址不明。
法定代表人：王利勇。
被上诉人（原审被告）：中铁二局集团有限公司贵州分公司，住所地贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。
负责人：王声扬，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中铁二局集团有限公司，住所地四川省成都市通锦路16号。
法定代表人：邓元发，该公司董事长。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:杨顺，男，该公司员工。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:贺凡华，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：贵州亚威达建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市播州区共青社区交通小区B区1单元2-1号。
法定代表人：罗洪涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周卫国，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：刘定钢，贵州贵川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，地住所地贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。
法定代表人：肖春红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄庆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨航，男，该公司员工。
上诉人周启学因与被上诉人王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司、中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司、贵州亚威达建设工程有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院
（2017）黔0102民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周启学上诉请求:1、撤销原判，依法改判六被上诉人连带向上诉人赔偿经济损失592053.8元。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和事由：一审认定事实清楚，但适用法律错误，赔偿计算错误，理由如下：一、一审法院认为本案属于提供劳务者受害责任纠纷不是一般侵权纠纷，原告起诉王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司之外的其他被告承担民事责任无相应的法律依据。上诉人主张按照建筑法、侵权责任法、人身损害司法解释等相关规定，各被上诉人应当承担连带赔偿责任。二、一审判决赔偿计算有误,几被告应当向原告赔偿损失592053.8元。一审开庭时原告已变更诉讼请求金额为592053.8元。一审中并未将门诊发票共5863.18元计算在内。营养费应为57400元，护理费应按两人计算共计168223.8元。误工费应当参照2016年建筑业标准53487元/年计算,金额应为117630.4元。住宿费因原告的护理人员晚上住宿是必须的，应按国家机关工作人员出差的住宿标准每天150元，计算574天，共计86100元。
中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司共同辩称:1、周启学与王利勇存在口头劳某关系，不管是劳务关系还是侵权，一审的案由是恰当的。2、根据一审当事人提交的证据周启学是由王利勇雇佣的，跟我们没有关系。
贵州亚威达建设工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予维持。1、一审中周启学申请的证人罗某称周启学是搬运玻璃安装T1区楼外的玻璃栏杆受伤的，我公司只承建了T1区楼内的铝合金门窗，该玻璃栏杆是中铁二局集团有限公司的承建范围。2、我公司从未与王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司签订过任何协议，与周启学也没有关联。周启学是否系王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司雇佣并在雇佣活动中受伤我公司不清楚，周启学的陈述没有证据支持，应承担举证不能的后果。
贵阳宏益房地产开发有限公司辩称:一审法院认定事实清楚，周启学的上诉理由没有事实和法律依据。1、一审已经查明我公司只跟中铁二局集团有限公司有合同关系，约定安全问题由中铁二局集团有限公司负责，是否存在违法转包情况我们不清楚，要求我公司承担连带责任没有法律依据。2、本案案由并非实际要件，侵权责任采用过错原则，贵阳利豪诚门窗有限公司与罗某签订了劳某，而上诉人与罗某存在事实劳务关系，他们三者之间是劳务分包关系，本案应适用侵权责任法第三十五条的规定，周启学将我方列为被上诉人是没有法律依据的。
王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司未答辩。
周启学向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失527444.66元。2、诉讼费由被告承担。一审过程中，周启学将第一项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告经济损失592053.8元
一审法院认定事实：2012年6月8日，被告贵阳宏益房地产开发有限公司与被告中铁二局集团有限公司签订《贵阳市花果园五里冲棚户区、危旧房、诚中村改造项目T1区1-10栋工程施工合同》，约定该公司将花果园五里冲棚户区、危旧房、诚中村改造项目T1区1-10栋的建设工程分包给被告中铁二局集团有限公司施工，承包范围包括铝合金、铝合金百叶等。2013年9月23日，上述二被告与被告贵州亚威达建设工程有限公司（该公司原名遵义富城建筑有限公司）签订《三方协议》，约定由被告贵州亚威达建设工程有限公司承包上述建设工程中的T1区10号楼、T2区2号楼、4号楼铝合金门窗制作安装工程，在协议中还约定施工过程中造成经济损失及人身伤亡事故的，由被告贵州亚威达建设工程有限公司承担全部责任。被告王利勇系被告贵阳利豪诚门窗有限公司的法定代表人。2015年6月16日，被告王利勇代表公司作为甲方与罗某作为乙方签订《劳某》，约定罗某为该公司提供劳务，合同金额暂定为100000元，安全方面乙方到工地后必须遵守宏益房地产有限公司要求的施工安全规章制度，如不遵守安全规章制度发生工伤事故一切责任由乙方承担。同年6月26日下午，罗某受被告王利勇的委托找到原告周启学为王利勇在花果园T1区搬运玻璃，对此原告表示同意，双方口头约定报酬为100元。后原告随罗某到花果园T1区从被告王利勇找来的车辆上搬运玻璃时，因罗某在车上搬运玻璃时，玻璃突然倒下将在车下接玻璃的原告的左脚砸伤。原告受伤后于同日至2017年1月20日在贵阳市第四人民医院住院治疗，共计574天。经医院诊断原告的伤情为1、左胫骨中、上段开放性粉碎性多段骨折；2、左外踝、腓骨中段骨折；3、左经前动脉断裂并缺损；4、左胫前肌及肌腱断裂。5、腓浅神经损失。6、左小腿软组织挫裂伤。被告王利勇为原告垫付了医疗费135425.11元，原告自行支付了医疗费68237.87元。原告出院后又进行门诊治疗，并支付了医疗费1198.5元。另查，被告中铁二局集团有限公司贵州分公司，系被告中铁二局集团有限公司设立的分公司，并依法领取了营业执照。上述事实，有当事人的陈述、原告提交的身份证、疾病证明书、医院住院病历、门诊病历、出院总结、医疗费发票、证人证言、被告的工商信息、照片及被告提供的《贵阳市花果园五里冲棚户区、危旧房、诚中村改造项目T1区1-10栋工程施工合同》、《三方协议》、营业执照、证人罗某提供的《劳某》等证据在卷佐证，复经庭审质证核实，予以确认。
一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、及第二十六条：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本案中根据原告提供的证人证言、案外人罗某提供的《劳某》等证据，可以确认原告与被告王利勇之间存在口头劳某关系。原告在提供劳务的过程中受伤，系接受劳务的一方未提供必要的安全生产条件及必要的安全保障等原因造成的，应由接受劳务的一方承担相应的赔偿责任。至于案外人罗某虽然与原告的受伤有一定的关系，但原告表示不要求罗某承担侵权责任，可从其自愿。被告贵阳利豪诚门窗有限公司在被告王利勇与案外人罗某签订的《劳某》上也加盖了公章，因该公司未到庭应诉，无法区分被告王利勇聘用原告的行为是属于个人行为还是职务行为，原告主张二被告承担连带责任并无不当，予以支持。因原告在本案中选择的是提供劳务者受害责任纠纷并非一般侵权纠纷，原告起诉的其余被告与原告之间并非劳某关系，也不是本案中接受劳务一方。原告主张其余被告承担本案民事责任，没有相应的法律依据，不予支持。至于其余被告对原告的受伤有无过错，不属本案的审理范围。对原告关于被告贵州亚威达建设工程有限公司将涉案的玻璃安装工程承包给被告贵阳利豪诚门窗有限公司施工的主张，仅凭原告提供的证人证言，证据并不充分，不予采信。原告的经济损失经核实为：1、医疗费69436.37元；2、住院伙食补助费57400元（按住院574天，每天100元计算）；3、营养费28700元（按住院574天，每天50元计算）；4、护理费84112元（参照2016年度贵州省居民服务业年平均工资38246元，计算574天）；5、误工费84112元（参照2016年度贵州省居民服务业年平均工资38246元，计算574天）；6、交通费15000元（原告虽未提供票据，但鉴于原告受伤住院确需产生一定的交通费，酌情支持15000元）；共计338760.37元，应由被告王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司连带承担。原告另主张的住宿费，因未提供相应票据，不予支持。原告另主张残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养生活费等费用，待作了伤残鉴定后再另行主张，可从其自愿。诉讼中，被告王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此所产生的法律后果，应由二被告自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审缺席判决如下：一、被告王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告周启学经济损失338760.37元。二、驳回原告周启学对本案的其他诉讼请求。案件受理费9074元，根据原告周启学的申请，予以缓交，一审判决生效后十日内由被告王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司连带向一审法院交纳。公告费1000元，被告王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司连带承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周启学提交贵阳市公安局南明分局花果园派出所出具的《情况说明》，拟证明周启学是在花果园T1区10栋搬玻璃受伤的。中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司共同发表质证意见认为，对该组证据三性不认可，从内容上看，都是第三方转述。花果园派出所应该出庭接受质询，对其能否出具相关证明也存在质疑，该证据不能证明与我公司有关联性。贵州亚威达建设工程有限公司发表质证意见认为，对证据三性和证明目的均有异议，花果园派出所并未经相关调查，没有经办人的签字和相关公文，内容上也是根据他人转述，并没有说明玻璃的具体用途。贵阳宏益房地产开发有限公司发表质证意见认为，对证据的真实性认可，证明目的不认可，只能证明是在花果园T1区10栋搬运玻璃受伤，但不能证明我方有过错，证明了雇佣人是王利勇，责任应由雇佣人承担。中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司共同提交《贵阳市花果园五里冲项目T1区10号楼、T2区2号、4号楼铝合金门窗制作安装工程施工合同》，拟证明花果园T1区后期的玻璃安装及装修都不是我公司负责，是由业主与亚威达公司签合同安装的。周启学发表质证意见认为，对证据三性无异议，合同第三条第四项包含了搬运费在里面，周启学搬运玻璃是属于该项约定的部分。贵州亚威达建设工程有限公司发表质证意见认为，对证据真实性有意义，应该提交原件。合同签订于2013年9月22日，即使是真的，也应当以在后的《三方协议》为准。一审中周启学申请出庭的证人罗某陈述周启学是搬运的安装建筑物外护栏的玻璃，此部分属于发包给中铁二局的范围，与我公司无关。贵阳宏益房地产开发有限公司发表质证意见认为，对证据三性予以认可，施工合同的安全生产责任应当由亚威达公司承担，雇请周启学从事劳务工作应当对雇佣者的工伤承担责任，周启学突破合同相对性向我方主张权利没有法律和事实依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
本案系提供劳务者受害责任纠纷。周启学主张按照建筑法、侵权责任法、人身损害司法解释等相关规定，各被上诉人应当承担连带赔偿责任，但并未证明周启学与中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司、贵州亚威达建设工程有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司存在劳务关系。也未提交足够证据证明周启学的雇主王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司与中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司、贵州亚威达建设工程有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司有何关联，或中铁二局集团有限公司贵州分公司、中铁二局集团有限公司、贵州亚威达建设工程有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司对周启学的受伤存在其他应承担侵权责任的情形。因此上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。
周启学主张一审判决赔偿计算有误,其主张营养费应按100元每天的标准计算，护理费应按照护理人数两人计算，其并未提供证据证明，本院不予支持。其主张误工费应当按照2016年建筑业标准53487元/年计算，其也未提交证据证实周启学在受伤之前系主要从事建筑行业，本院不予支持，其也未证明其主张的住宿费已实际发生，本院亦无从支持。周启学主张产生门诊医疗费用5863.18元，因有相关发票证实且与本案伤势相关，本院予以支持。
综上所述，周启学的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初70号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初70号民事判决第一项为：王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿周启学经济损失344623.55元。
三、驳回周启学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费9074元，公告费1000元，由王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司承担；二审案件受理费50元，由王利勇、贵阳利豪诚门窗有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 符黎音
审 判 员 李 蓉
二〇一八年八月十七日
法官助理 陶海峰
书 记 员 林 源