广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终589号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某甲，户籍地广东省电白县。因本案于2015年9月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
辩护人吴明辉，系广东广和律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人詹某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年12月22日作出（2016）粤0105刑初1093号刑事判决。原审被告人詹某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至9月期间，被告人詹某甲伙同同案人（另案处理），由同案人以“猜猜我是谁”、冒充被害人朋友、领导、亲戚等的方式实施电话诈骗，由被告人詹某甲负责提取上述的全部或部分诈骗款项。具体犯罪事实如下：
1、2015年6月25日，被害人黄某甲在广东省佛山市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币50000元汇入对方指定的62×××70银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
2、2015年7月1日，被害人赵某丙在本市海珠区内被同案人以上述方式诈骗，将人民币20000元汇入对方指定的62×××79银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提诈骗款的活动。
3、2015年7月3日至7月4日期间，被害人杨某在本市白云区内被同案人以上述方式诈骗，将人民币190000元汇入对方指定的62×××20、6217003320036405747银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
4、2015年7月3日，被害人黄某乙在本市番禺区内被同案人以上述方式诈骗，将人民币2500元汇入对方指定的62×××56银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
5、2015年7月29日至7月30日期间，被害人彭某在重庆市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币350000元分别汇入对方指定的62×××94、6228481459989104176银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
6、2015年8月13日，被害人刘某在河北省被同案人以上述方式诈骗，将人民币170000元汇入对方指定的62×××86银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提诈骗款的活动。
7、2015年8月14日，被害人赵某乙在湖北省内被同案人以上述方式诈骗，将人民币7000元汇入对方指定的62×××17银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
8、2015年8月17日，被害人孙某在沅江市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币85000元汇入对方指定的62×××09银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
9、2015年8月17日，被害人何某在广东省江门市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币3000元汇入对方指定的62×××24银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
10、2015年8月17日，被害人苏某在本市白云区内被同案人以上述方式诈骗，将人民币65000元汇入对方指定的62×××76银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
11、2015年8月26日，被害人肖某在本市白云区被同人以上述方式诈骗，将人民币4000元汇入对方指定的62×××08银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
12、2015年8月26日，被害人钟某在广东省江门市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币2000元汇入对方指定的62×××78银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
13、2015年8月27日，被害人李某甲在湖北省内被同案人以上述方式诈骗，将人民币10000元汇入对方指定的62×××85银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
14、2015年9月3日，被害人李某乙在辽宁省内被同案人以上述方式诈骗，将人民币10000元汇入对方指定的62×××88银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
15、2015年9月3日，被害人吴桂兰在本市荔湾区内被同案人以上述方式诈骗，将人民币50000元汇入对方指定的62×××88银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
16、2015年9月4日，被害人朱某在常熟市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币110000元汇入对方指定的62×××02银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
17、2015年9月5日，被害人蔡某在朝阳市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币30000元汇入对方指定的62×××99银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
18、2015年9月7日，被害人吴某乙在广东省佛山市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币100000元分别汇入对方指定的6223226021180871、62×××65银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
19、2015年9月17日，被害人王某甲在辽宁省内被同案人以上述方式诈骗，将人民币10000元汇入对方指定的62×××67银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
20、2015年9月17日，被害人陈某在广东省中山市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币35000元汇入对方指定的6223226021180343（后补卡卡号为62×××89）银行卡。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
21、2015年9月17日，被害人王某乙在广东省清远市内被同案人以上述方式诈骗，将人民币11000元汇入对方指定的62×××67银行卡内。得手后，被告人詹某甲参与提取诈骗款的活动。
2015年9月17日，被告人詹某甲被抓获，当场缴获其所有的现金人民币103000元、银行卡171张、手机2台、挎包2个。
上述第一宗诈骗基本事实，有被害人黄某甲的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，银行存款凭条，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第二宗诈骗事实，有被害人赵某丙的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，涉案周建华银行账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第三宗诈骗基本事实，有被害人杨某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，银行柜员机客户凭条，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第四宗诈骗事实，有被害人黄某乙的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，汇款收据，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第五宗诈骗基本事实，有被害人彭某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，汇款凭证，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第六宗诈骗基本事实，有被害人刘某的陈述，受案回执，银行业务收费凭证、存款凭条、账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第七宗诈骗事实，有被害人赵某乙的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，汇款收据及账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第八宗诈骗基本事实，有被害人孙某的陈述，证人曾某的证言，受案登记表、受案回执、立案决定书，柜员机客户凭单、银行账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第九宗诈骗基本事实，有被害人何某的陈述，受案登记表、受案回执，汇款凭证，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十宗诈骗基本事实，有被害人苏某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，电话通话记录，银行交易回单、涉案银行账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十一宗诈骗事实，有被害人肖某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，银行柜员机客户凭条，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十二宗诈骗基本事实，有被害人钟某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书，银行客户通知书，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十三宗诈骗事实，有被害人李某甲的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，汇款收据、涉案银行账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十四宗诈骗事实，有被害人李某乙的陈述，受案登记表、立案决定书，涉案银行卡交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十五宗诈骗基本事实，有被害人吴某甲的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，工商银行自助终端凭条，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十六宗诈骗基本事实，有被害人朱某的陈述，受案登记表、立案决定书、立案告知书，涉案银行账户交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十七宗诈骗基本事实，有被害人蔡某的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，涉案银行卡交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十八宗诈骗基本事实，有被害人吴某乙的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，被害人的银行存折、客户回执，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第十九宗诈骗事实，有被害人王某甲的陈述，受案回执、立案决定书、立案告知书，涉案银行卡交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第二十宗诈骗基本事实，有被害人陈某的陈述，受案登记表、立案决定书、立案告知书，银行交易明细及情况说明，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述第二十一宗诈骗事实，有被害人王某乙的陈述，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，银行交易明细，视听资料，及被告人詹某甲的供述等证据证实。
上述妨害信用卡管理以及全部诈骗的事实，还有证人李某丙的证言，涉案赃款现金、挎包、手机、银行卡、小车的照片，侦查报告、侦查说明、到案经过，涉案银行卡的开户记录及交易明细，户籍资料、查询证明，勘验检查笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、广东省暂时扣留财物收据、移送清单、移交清单，被告人詹某甲的供述等证据证实。
原判认为，被告人詹某甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人詹某甲无视国家法律，非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；依法应对被告人詹某甲实行数罪并罚予以惩处。惟被告人詹某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人詹某甲在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决：一、被告人詹某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人詹某甲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；总和刑为有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币七万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元。二、责令被告人詹某甲在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人黄某甲人民币50000元，退赔被害人赵某丙人民币20000元，退赔被害人杨某人民币190000元，退赔被害人黄某乙人民币2500元，退赔被害人彭某人民币350000元，退赔被害人刘某人民币170000元，退赔被害人赵某乙人民币7000元，退赔被害人孙某人民币85000元，退赔被害人何某人民币3000元，退赔被害人苏某人民币65000元，退赔被害人肖某人民币4000元，退赔被害人钟某人民币2000元，退赔被害人李某甲人民币10000元，退赔被害人李某乙人民币10000元，退赔被害人吴某甲人民币50000元，退赔被害人朱某人民币110000元，退赔被害人蔡某人民币30000元，退赔被害人吴某乙人民币100000元，退赔被害人王某甲人民币10000元，退赔被害人陈某人民币35000元，退赔被害人王某乙人民币11000元；被告人詹某甲被扣押的人民币103000元，其中人民币10000元发还给被害人王某甲，其中人民币11000元发还给被害人王某乙，剩余款项人民币82000元作为其退赔款按比例发还其他被害人。三、扣押的银行卡171张、手机2台、挎包2个、均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。
宣判后，上诉人詹某甲提出上诉称：1、其在诈骗中是从犯，且如实供述，原判量刑过重。2、其在准备到下一家银行提取诈骗款时被民警抓获，并在身上搜出银行卡171张，上述银行卡是准备用于诈骗的作案工具，不另外构成妨害信用卡管理罪。
其辩护人的辩护意见：1、一审对詹某甲数罪并罚不当，应只定诈骗一罪。虽现有证据证实詹某甲利用所持有的少部分他人银行卡提取诈骗款项，但其其他银行卡亦是为实施提取诈骗款所作的准备。故对詹某甲持有的其他银行卡的行为应被诈骗罪吸收，不应另外构成妨害信用卡管理罪。2、詹某甲是从犯、归案后如实交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，是初犯，请二审对詹某甲予以改判，从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人詹某甲以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额特别巨大，及非法持有他人信用卡，数量巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人詹某甲及其辩护人的意见，评判如下：1、詹某甲被抓获时，当场被缴获银行卡171张，经查，其中只有少部分用于提取诈骗款项，尚有数量巨大的其他他人信用卡并非用于提取本案诈骗款项，故其非法持有上述其他他人信用卡行为与诈骗行为间，不存在吸收与被吸收关系，詹某甲的行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，故对詹某甲应予数罪并罚。詹某甲及其辩护人提出对詹某甲应只定诈骗罪，不另外构成妨害信用卡管理罪的意见不成立，本院不予采纳。2、詹某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，依法应予数罪并罚。原判已根据其犯罪事实、性质、情节，及对社会危害程度，并考虑其是从犯，归案后如实供述等量刑情节对其从轻、减轻处罚，原判量刑适当，并无过重。詹某甲及其辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人詹某甲无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪，依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞美娟
审判员 平文林
审判员 江锦权
二〇一七年四月二十四日
书记员 叶绿清
田东民