黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑民终78号
上诉人（一审原告）：曹某某，男，汉族，大庆市萨尔图区大峰机械设备零件加工厂业主，现住黑龙江省大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：崔艳峰，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋常雪，北京中誉威圣知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人（一审被告）：于某某，男，汉族，住黑龙江省肇东市。
委托诉讼代理人：郭文福，黑龙江省肇东市肇东镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人（一审被告）：张某某，男，汉族，大庆市萨尔图区二来电气焊修理部业主，住黑龙江省肇东市。
上诉人（一审被告）：杜某某，男，汉族，大庆市萨尔图区庆达机械加工厂业主，住黑龙江省肇东市。
张某某、杜某某共同委托诉讼代理人：张翠，黑龙江博润律师事务所律师。
张某某、杜某某共同委托诉讼代理人：张伟，哈尔滨市伟晨专利代理事务所专利代理人。
上诉人曹某某与上诉人于某某、张某某、杜某某侵害实用新型专利权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曹某某及其委托诉讼代理人崔艳峰、蒋常雪，上诉人于某某及其委托诉讼代理人郭文福，上诉人张某某、桂桂明及二人共同的委托诉讼代理人张翠、张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹某某上诉请求：改判一审判决主文第二项，判令于某某、张某某、杜某某赔偿经济损失50万元及维权支出的合理费用16500元。事实与理由：于某某、张某某、杜某某销售每件侵权产品获利1500-2000元左右，销售数量较大，侵权获利数额远超50万元；曹某某因本案侵权行为，其专利产品销量急剧下滑，因此受到的损失亦远超50万元。曹某某因本案二审另行支出律师费5000元，属于因维权而支出的合理费用，法院应当予以支持。
于某某二审答辩称：被诉侵权产品系于某某按照定做人指定尺寸制做的，属于承揽加工行为，不是自行销售产品，不属于侵权。
张某某、杜某某共同答辩称：张某某、杜某某与于某某并非合伙关系，与本案无关，不应承担赔偿责任。
于某某上诉请求：撤销一审判决，驳回曹某某诉讼请求。事实与理由：一、于某某从事机械加工行业，并非专职旋转餐桌生产者，没有实施为生产经营目的制造、使用、销售的行为。二、曹某某案涉专利不具有新颖性和创造性，属于现有技术。三、被诉侵权产品与曹某某专利存在多处不同，转芯、桌面、轴承、烟道、炉门等多处都不相同，未落入曹某某专利保护范围。
曹某某二审答辩称：一、于某某生产、销售被诉侵权产品，并非加工承揽行为。二、曹某某案涉专利已取得国家知识产权局《专利权评价报告》，具有新颖性和创造性。三、被诉侵权产品有两种，一种与曹某某案涉专利完全相同，一种虽有个别特征不同，但属于等同技术特征，均构成侵权。
张某某、杜某某均认可于某某上诉意见。
张某某、杜某某上诉请求：撤销一审判决，驳回曹某某诉讼请求。事实与理由：一、张某某、杜某某与于某某并非合伙关系，并未实施侵害曹某某案涉专利权行为，不应承担责任。二、曹某某案涉专利权利要求“加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上”中的“位置内壁”含义不明，该专利不具备授权专利权条件，不应获得保护。三、曹某某案涉专利存在技术缺陷，该专利权利要求“引风机接口与烟管相连接”，而二者连接后烟管将无法旋转，桌面亦因此无法旋转，该专利无法实施，不应获得保护。四、被诉侵权产品不具有曹某某案涉专利权利要求中的支撑杆、连接杆、上支撑柱、下支撑柱等部件，缺少与上述部件相关的技术特征，并未落入案涉专利权保护范围。五、被诉侵权产品系现有技术，不应认定为侵权。
于某某认同张某某、杜某某的上诉意见。
曹某某二审答辩称：一、根据曹某某举示的照片、录相等证据，于某某、张某某、杜某某三人同时出现在生产场地，足以证明三人共同实施侵权行为，应当承担连带责任。二、曹某某案涉专利要求“加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上”中的“位置内壁”系笔误，应为“内胆内壁”。三、曹某某案涉专利权利要求“引风机接口与烟管相连接”，并未限定连接的具体方式，只要二者相接触即可认为达到了“连接”，案涉专利可以实施。四、被诉侵权产品有两种，一种与曹某某案涉专利完全相同，另一种虽有不同，但属于等同技术特征，均落入曹某某案涉专利保护范围。五、国家知识产权局《专利权评价报告》已认定曹某某案涉专利具有新颖性及创造性。
曹某某一审诉讼请求：于某某、张某某、杜某某停止侵权行为，赔偿曹某某经济损失50万元及维权支出的合理费用11500元。
一审法院认定事实：曹某某于2015年8月19日申请，2015年12月2日获得ZL201520623884.6“高效燃烧旋转餐桌”实用新型专利权。其权利要求为：1.一种高效燃烧旋转餐桌，包括外罩、连接块、支撑杆、连接杆、内胆及桌架，其特征在于：桌架为圆盘形，桌架与支撑杆一端连接且两者之间通过焊接固定，支撑杆另一端与上支撑柱连接，上支撑柱内部设有烟管，上支撑柱与外罩通过连接杆连接，外罩内壁与内胆通过连接块连接，外罩侧壁上设有加料口，加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上，外罩底部与烟道一端连接，烟道另一端与烟管连接，上支撑柱与支撑架一端连接，支撑架另一端与桌架连接，上支撑柱底部与上轴承盖连接，上轴承盖与滚珠顶部相接触，滚珠位于轴承盘上，滚珠底部与下轴承盖相接触，下轴承盖与下支撑柱连接，所述的烟管与引风机连接口连接。2.根据权利要求1所述的高效燃烧旋转餐桌，其特征在于：所述的外罩为中空的圆柱体，外罩的数量不少于一个。3.根据权利要求1所述的高效燃烧旋转餐桌，其特征在于：所述的内胆为中空的圆柱体，内胆的数量与外罩的数量保持一致。4.根据权利要求1所述的高效燃烧旋转餐桌，其特征在于：所述的内胆内部设有三个炉箅子托架且相邻两个托架所成的角度为120度。5.根据权利要求4所述的高效燃烧旋转餐桌，其特征在于：所述的托架位于加料口与除灰口之间。
案外人高红波于2016年4月30日向肇东市兴隆机械加工厂于某某交押金2000元，于2016年5月5日交4000元，共计6000元，购买转桌1.2m×2个锅2件，每件1800元；1.4m×3个锅1件，2400元。2016年5月5日，曹某某在于某某为高红波开具票据时当场告知，这3件转桌涉嫌侵犯曹某某专利权，并要求高红波转让。高红波在收据上签名，并把3件转桌转让给曹某某。肇东市兴隆机械加工厂未注册，厂长于某某，服务项目包括专业制作铁锅炖转桌等。视频及照片显示，于某某、张某某、杜某某制造了大量被诉侵权转桌的成品和半成品。
2016年5月4日，曹某某与黑龙江三维律师事务所签订《委托协议书》，约定本案代理费5500元。同日，曹某某向黑龙江三维律师事务所支付5500元代理费。
一审法院认为：曹某某ZL201520623884.6“高效燃烧旋转餐桌”实用新型专利权有效，于某某、张某某、杜某某对曹某某的案涉专利权没有提出异议。本案的争议焦点是：于某某、张某某、杜某某是否构成专利侵权，以及如何判定其责任。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”；第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2014年修正）第十七条规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
于某某、张某某、杜某某制造被诉侵权产品，事实清楚。于某某、张某某、杜某某亦没有异议。将被诉侵权产品与涉案专利权利要求进行比对可见，被诉侵权产品有两类。第一类被诉侵权产品有外罩、连接块、支撑杆、连接杆、内胆及桌架，桌架为圆盘形，桌架与支撑杆一端连接且两者之间通过焊接固定，支撑杆另一端与上支撑柱连接，上支撑柱内部设有烟管，上支撑柱与外罩通过连接杆连接，外罩内壁与内胆通过连接块连接，外罩侧壁上设有加料口，加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上，外罩底部与烟道一端连接，烟道另一端与烟管连接，上支撑柱与支撑架一端连接，支撑架另一端与桌架连接，上支撑柱底部与上轴承盖连接，上轴承盖与滚珠顶部相接触，滚珠位于轴承盘上，滚珠底部与下轴承盖相接触，下轴承盖与下支撑柱连接，所述的烟管与引风机连接口连接；外罩为中空的圆柱体，外罩的数量不少于一个；内胆为中空的圆柱体，内胆的数量与外罩的数量保持一致；内胆内部设有三个炉箅子托架且相邻两个托架所成的角度为120度；托架位于加料口与除灰口之间。该类被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1—5的全部技术特征。
第二类被诉侵权产品有外罩、连接块、内胆及桌架，桌架为圆盘形，上支撑柱内部设有烟管，外罩内壁与内胆通过连接块连接，外罩侧壁上设有加料口，加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上，外罩底部与烟道一端连接，烟道另一端与烟管连接，上支撑柱与支撑架一端连接，支撑架另一端与桌架连接，上支撑柱底部与上轴承盖连接，上轴承盖与滚珠顶部相接触，滚珠位于轴承盘上，滚珠底部与下轴承盖相接触，下轴承盖与下支撑柱连接，所述的烟管与引风机连接口连接；外罩为中空的圆柱体，外罩的数量不少于一个；内胆为中空的圆柱体，内胆的数量与外罩的数量保持一致；内胆内部设有三个炉箅子托架且相邻两个托架所成的角度为120度；托架位于加料口与除灰口之间。与涉案专利权利要求对比，区别在于：该被诉侵权产品没有支撑杆、连接杆，但有面板分别与桌架、上支撑柱焊接固定，上支撑柱与外罩通过面板焊接固定，其他技术特征相同。被诉侵权产品以与桌架、上支撑柱焊接固定的面板取代支撑杆、连接杆，是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，符合与涉案专利所记载的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果的条件，是等同的技术特征，被诉侵权产品的技术方案包含了与涉案专利权利要求记载的全部技术特征等同的技术特征。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求记载的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。于某某、张某某、杜某某关于被诉侵权产品尺寸、轴承等不能确定与涉案专利相同及涉案产品没有太高技术和科学含量等辩解不成立，不是涉案专利权利要求记载的技术特征，不属涉案专利权保护范围，不能作为判定不构成专利侵权的根据。
杜某某主张其在2014年已实施涉案专利技术，涉案专利系曹某某在杜某某产品基础上进行部分改动后申请的专利，不具有新颖性和创造性，属于现有技术。但其用以证明该主张的证据，均没有相关产品技术特征的具体描述及实施时间，不能证明其中具有与涉案专利权利要求记载的技术特征一致的技术方案，不能证明涉案专利权利要求记载的技术方案属于现有技术及已被披露。杜某某没有证据证明被诉侵权产品技术方案的技术来源，其举示的证据不能证明在涉案专利申请日之前他人已经制造了相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，其关于被诉侵权产品的技术特征属于现有技术的抗辩主张证据不足，不能认定。另外，杜某某所称曹某某进行部分改动后申请的专利，与其关于曹某某涉案专利不具有新颖性和创造性，属于现有技术的抗辩主张自相矛盾。
于某某、张某某、杜某某关于其制造被诉侵权产品系按照曹某某要求定做，是承揽合同关系的主张与事实相悖，亦与其在庭审中关于很早就制造被诉侵权产品的陈述及视频、照片反映的内容相悖，其主张不成立，不应支持。
于某某、张某某、杜某某未经案涉专利权人曹某某许可，制造、销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当立即停止专利侵权行为，并赔偿曹某某经济损失。
《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案，曹某某举示了物流发货票据用以证明其损失情况，但该票据系其单方提供，且体现不出损失的具体数额。对曹某某因被侵权所受到的实际损失及于某某、张某某、杜某某因侵权所获得的利益亦难以确定。故综合考虑案涉专利权的类别、侵权行为的性质、持续的时间、地域范围、后果、主观过错等情节及曹某某为制止侵权行为所支付的合理开支，判定于某某、张某某、杜某某赔偿曹某某经济损失的数额。曹某某请求赔偿的数额过高，没有充分事实根据，对没有根据、不符合本案实际情况等过高部分不予支持。
一审法院据此判决：一、于某某、张某某、杜某某自该判决生效之日起停止侵犯曹某某ZL201520623884.6“高效燃烧旋转餐桌”实用新型专利权的行为；二、于某某、张某某、杜某某赔偿曹某某经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支20万元，于该判决生效之日起十日内付清。案件受理费8915元，由于某某、张某某、杜某某负担4300元，曹某某负担4615元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
曹某某本案诉称被诉侵权产品共有两种。一种并未取得产品实物，仅有视频、照片为证，通过观察，视频、照片中能够反映出被诉侵权产品具有外罩、支撑杆、内胆等结构，但上支撑柱内部是否设有烟管，烟管与上支撑柱及引风机连接口的连接关系等技术特征，因涉及产品内部构造，仅通过影像观察无法确定，无法比对视频、照片中的被诉侵权产品是否具备案涉专利的全部技术特征。另一种被诉侵权产品不仅有视频、照片为证，还取得了产品实物。该被诉侵权产品与案涉专利存在以下区别：1.被诉侵权产品顶部为一整块面板，并不具有“桌架”“支撑杆”“连接杆”结构；2.被诉侵权产品上支撑柱与烟管为一体（单层结构），烟管同时具有支撑与排烟功能，烟管在轴承盘处缩小直径延伸至下支撑柱，但未与引风机接口接触。
国家知识产权局出具的《专利权评价报告》记载：权利要求1-5具备专利法第22条第2款规定的新颖性和具备专利法第22条第3款规定的创造性；权利要求1不清楚，不符合专利法第26条第4款的规定，理由如下：权利要求1中记载了“加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上”，其中“位置内壁”指代不清楚。结论：权利要求1不符合授予专利权条件。
二审中，张某某、杜某某提交了依据曹某某专利权利要求制造的模型，以证明曹某某案涉专利无法实施，其产品模型中的除灰口位于内胆内壁上。
本院认为：《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。”本案中，尽管《专利权评价报告》中认定权利要求1中记载的“加料口下方设有除灰口且除灰口位于位置内壁上”中的“位置内壁”指代不清楚，不符合专利授予条件，但根据张某某、杜某某提交的产品模型可以确定，本领域技术人员根据权利要求书、说明书及附图可以对“位置内壁”得出唯一理解，即：“位置内壁”系笔误，应为“内胆内壁”。故曹某某案涉专利含义清楚，且具有创造性、新颖性，合法有效，应予保护。
一审中，曹某某主张被诉侵权产品有两种，一种与案涉专利完全相同，但曹某某并未取得此种产品实物，仅有视频、照片为证，无法确定此种被诉侵权产品是否具有烟管，以及烟管与上支撑柱及引风机连接口如何连接等技术特征，无法进行完整的技术比对，一审法院认定此种被诉侵权产品具有曹某某案涉专利的全部技术特征依据不足，本院予以纠正。另一种被诉侵权产品，不仅有视频、照片，且取得了产品实物，通过对产品实物拆卸、切割，能够对产品的内部构造予以确认，可以作为被诉侵权产品进行技术比对。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，双方对被诉侵权产品具有案涉专利“外罩内壁与内胆通过连接块连接”“外罩侧壁上设有加料口，加料口下方设有除灰口且除灰口位于内胆内壁上”等技术特征并无异议，双方分歧在于以下几点：
第一，关于被诉侵权产品采用的桌面板结构与案涉专利支撑杆、连接杆、桌架结构是否为等同技术特征。案涉专利产品为一种高效燃烧旋转餐桌，而餐桌采用桌面板结构早已是公知技术。在案涉专利申请时，申请人放弃桌面板这一常规设置，而采用支撑杆、连接杆、桌架等结构，显然认为专利技术方案相对于传统桌面板结构具有更先进的功能和效果，桌面板这一常规技术方案应被排除在专利权保护范围之外。且等同技术特征应为某一具体技术特征的等同，而不是整体技术方案的等同。案涉专利权利要求的前序部分为“一种高效燃烧旋转餐桌，包括外罩、连接块、支撑杆、连接杆、内胆及桌架”，支撑杆、连接杆、桌架为该专利技术方案必需具备的结构，涉及专利技术方案多个技术特征，如“桌架为圆盘形”、“桌架与支撑杆一端连接且两者之间通过焊接固定，支撑杆另一端与上支撑柱连接”、“上支撑柱与外罩通过连接杆连接”、“支撑架另一端与桌架连接”等，而被诉侵权产品采用桌面板结构，并不具备上述诸项技术特征，一审判决认定被诉侵权产品具备与包括序言部分在内的上述技术特征相等同的技术特征错误，本院予以纠正。
第二，关于被诉侵权产品是否具有“上支撑柱内部设有烟管”等技术特征。案涉专利同时具有上支撑柱和烟管结构，上支撑柱仅负有支撑功能，排烟功能另由烟管实现，而被诉侵权产品仅具有烟管结构，烟管同时负有支撑及排烟两项功能。因此，被诉侵权产品并不具有案涉专利“上支撑柱内部设有烟管”“上支撑柱与外罩通过连接杆连接”“上支撑柱与支撑架一端连接”“上支撑柱底部与上轴承盖连接”的技术特征。
第三，关于被诉侵权产品是否具有“烟管与引风机连接口连接”的技术特征。经比对，被诉侵权产品烟管与引风机连接口并未接触，亦未通过其他部件相连接。对于特定的两个部件而言，在物理上仅有连接或者未连接两种关系，二者是非此即彼的关系，不能认定为等同。
因被诉侵权产品缺少案涉专利多项技术特征，故并未落入案涉专利权保护范围。一审判决认定被诉侵权产品侵害曹某某案涉专利权错误，本院予以纠正。
鉴于被诉侵权产品并未侵害曹某某案涉专利权，本院对于某某、张某某、杜某某上诉所称三人应否承担连带责任、被诉侵权产品是否为现有技术、案涉专利是否能够实施等上诉主张不予审查。
综上，于某某、张某某、杜某某的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初346号民事判决；
二、驳回曹某某诉讼请求。
一、二审案件受理费22130元，由曹某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 李 锐
审 判 员 包雪晶
二〇一七年五月十九日
法官助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲