湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终942号
上诉人（原审原告）：夏伟，男，1961年4月23日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人刘洋，湖南清枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐文忠，男，1968年12月13日出生，汉族，住浙江省台洲市黄岩区。
委托代理人康玲，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人佘智海，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人夏伟、徐文忠因双方股权转让纠纷一案，均不服湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏伟的委托代理人刘洋，上诉人徐文忠的委托代理人康玲、佘智海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏伟上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第4896号民事判决第一项，改判为“限徐文忠于本判决生效后十日内向夏伟支付转��款500万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率2倍的标准支付自2011年8月14日起至付清之日止的逾期付款违约金。”；2、撤销湖南省长沙县人民法院(2015)长县民初字第4896号民事判决第二项；3、判令由徐文忠承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审将华翰公司向案外人国宾学校支付的共计90万元补偿费用认定为徐文忠支付的补偿款，直接在徐文忠所欠付的合同价款中抵扣不当。2、一审判决由夏伟补偿徐文忠损失200万元没有事实依据，徐文忠没有提供证据证明存在实际损失200万元，涉案土地未能开发利用并非夏伟的过错或违约行为造成，也无法证实与租赁户未能及时搬离存在因果关系，即使存在损失200万元，其主体也应为华翰公司，而非徐文忠。华翰公司的股权已于2007年9月转让给朱春燕等人，多次变更股东后，2012年3月，华翰公司为湖南标志投资控股��限公司的独资公司。徐文忠也无权主张。
徐文忠辩称：1、徐文忠支付给国宾学校的补偿费用与股权转让款是基于同一合同关系产生，因夏伟未及时支付的费用应当在徐文忠的转让款中予以扣除。2、徐文忠因夏伟未支付符合合同约定的土地所导致的经济损失巨大，徐文忠的损失包括直接损失和间接损失，可得利益损失属于间接损失，一审判决未认定夏伟违约责任及仅判定夏伟补偿200万元损失并不能弥补徐文忠的损失。华翰公司系建材销售公司，不具备房地产开发资质，签订股权转让合同时双方均明知将由徐文忠投资或控制的公司进行该地的项目开发。故徐文忠将华翰公司作为湖南标志投资控股有限公司的全资子公司，徐文忠为实际控制人，徐文忠有权主张违约金，故夏伟的上诉理由不应得到支持。
徐文忠上诉请求��1、撤销(2015)长县民初字第4896号民事判决，并在查清事实后改判；2、由夏伟承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决明显错误，应当予以撤销、改判。1、一审判决认定造成实物实际不能交付的原因非夏伟的主观故意，系合同双方之外第三人造成，从而认定夏伟无违约行为，该认定错误。夏伟未按照合同约定交付土地，不存在不可抗力的抗辩理由，应当认定违约，并承担违约责任。2、因夏伟违约导致徐文忠无法实现合同目的，徐文忠有权拒绝支付剩余土地转让款项。3、一审酌情由夏伟补偿徐文忠损失200万元，该金额与因夏伟违约给徐文忠造成的损失差距甚远，该判决未依据客观事实应予改判。
夏伟辩称：1、夏伟本身不存在过错，不存在违约行为。2、徐文忠未提供证据证明其损失的存在。徐文忠的上诉理由不应得到支持。
夏伟向一审法院起诉请求：1、徐文忠立即向夏伟支付股权转让款5000000元及逾期付款违约金（自2012年6月8日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍暂算至2015年9月30日为1953912元，计算至实际付款之日止）；2、徐文忠承担土地出让金1412012.8元及逾期付款损失（自2007年9月3日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率暂算至2015年9月30日为748781.43元）；3、徐文忠承担本案诉讼费用。
徐文忠向一审法院反诉请求：1、夏伟向徐文忠支付未按时交付全部资产的违约金28510000元（从2008年3月31日起，暂计算至2016年1月20日，2851天×1万元/天)，但考虑到夏伟的经济能力，故徐文忠仅向夏伟主张违约金12000000元；2、夏伟向徐文忠赔偿转让土地清场损失900000元及租金；3、夏伟承担本案全部诉讼费用。
一��法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实。1、2007年8月21日，夏伟（转让方、甲方）与徐文忠（受让方、乙方）签署《企业股权及资产转让合同书》（以下简称《合同》），双方约定：夏伟向徐文忠转让其个人独资的“长沙县华翰建材销售有限公司”（下称“华翰公司”）的全部股份及股份项下的资产；该资产位于长沙县××镇曹家坪标的14栋砖混结构、砖木结构的房屋（共计建筑面积6005.42平方米，以房产证为准）及周边范围的占地，土地使用权面积51760平方米，土地性质为出让地，用途为综合用地，以【长国用（土）字第98－171号】国土证为准；鉴于该资产是由法院裁定书【（2006）天执字97－2号】和拍卖（000157号·确认书）所得，现未办理规划、土地、房产等过户手续，甲方需要完善手续后方可转让给乙方；变更土地用途为住宅用地，前50年土地出让金由甲方承担，后增加20年使用期的土地出让金由乙方在本合同约定的转让价外另行向甲方支付；股权及资产转让价格为18500000元，合同签订当日乙方向甲方支付定金1000000元。2007年9月5日前乙方应将股份资产转让金人民币10000000元汇入甲、乙方设立的双控账户。在该款转入银行之日后的五个工作日内，甲方应将华翰公司的股权和法定代表人变更为乙方。甲方完成上述工作当日即可获得双控账户上10000000元资产转让金。甲方应在合同签订后六十个工作日内将转让的房屋所有权和土地使用权变更为华翰公司并重新办理土地规划许可证、国土证、房产证等手续。乙方在收到新证手续的同时7个工作日应向甲方支付2500000元资产转让金。甲方应在2008年3月30日前将资产全部转移交给乙方，完成上述工作后乙方则应在交付之日7个工作的第二日将本合同剩余的转让金人民币5000000元转入甲方指定��户；转让后确保湖南吉星药业有限公司和现租赁使用者不会因以前的问题对乙方造成任何影响和损失，如造成损失，由甲方承担损失的全部直接费用和间接费用；由于转让股权中涉及的房屋所有权和土地使用权现已出租给他人使用，搬迁所需的费用由甲方负责处理；乙方必须按期向甲方支付股份转让金以及应会给甲方的相关税费，如逾期一天，乙方必须每天支付甲方违约金10000元；如甲方不能按期办理协议约定的合法手续、证件或者不能按时将无任何纠纷的全部资产移交，则甲方从逾期的第二日起，每逾期一日，甲方向乙方支付违约金10000元。2、《合同》签订后，夏伟于2007年8月15日重新为华翰公司办妥了项目名称为“华翰景苑”住宅小区的建设用地规划许可证；于2007年8月29日在长沙县工商局办理了将华翰公司股东及法定代表人变更为“徐文忠”的工商登记；于2007年8月30日向徐文忠交付了华翰公司的营业执照正、副本各一套及财务专用章一枚；于2007年8月30日将《合同》约定的所有房产登记至华翰公司名下；于2007年9月12日将《合同》所约定的土地使用权变更为使用年限为70年的住宅用地登记至华翰公司名下，且夏伟在办证时以华翰公司名义补交了20年土地使用期的出让金1412012.8元；3、夏伟独资的华翰公司取得本案资产系其于2006年10月，长沙市天心区法院执行申请执行人中国工商银行长沙市司门口支行与被执行人湖南晋康制药有限公司（以下简称晋康公司）等借款合同纠纷一案，拍卖晋康公司的资产时竞价所得，由于晋康公司在法院强制执行前已将该资产出租给长沙市国宾旅游外事管理学校（以下简称国宾学校），租赁期限至2014年8月31日，国宾学校以租赁期限未到、其投入的资产未处理拒绝搬离，长沙市天心区法院于2007年8月2日向国宾学校发出限其7日内搬离的通知，国宾学校提出执行异议，长沙市天心区法院认为晋康公司于1999年5月28日将资产抵押给中国工商银行长沙市司门口支行后，隐瞒房屋已抵押的事实又将房屋出租给国宾学校，因抵押权的实现给国宾学校造成的损失应由晋康公司承担，于2007年12月10日作出（2007）天执裁字第58号民事裁定书驳回了国宾学校的异议。国宾学校向长沙市中级人民法院提起执行复议，长沙市中级人民法院认为长沙市天心区法院在拍卖标的物之前应当先解决国宾学校的租赁和财产问题，国宾学校异议成立，于2008年7月17日作出（2008）长中执监复字第0011号民事裁定书撤销了长沙市天心区（2007）天执裁字第58号民事裁定书。因此华翰公司未能取得拍卖资产的实际占有，夏伟于2007年11月22日以华翰公司名义向湖南省高级人民法院提请执行监督、于2008年8月14日向��院对国宾公司提起侵权之诉。2011年8月6日，国宾学校搬离本案所涉土地，徐文忠支付其补偿费用900000元。4、徐文忠向夏伟共支付款项14000000元，双方确认其中13500000元为股权及资产转让款，500000元为徐文忠承担的后20年土地出让金，徐文忠尚欠夏伟的股权及资产转让款为5000000元。夏伟在审理过程中变更第1项诉讼请求为：要求徐文忠支付转让款5000000元及逾期付款违约金（自2011年8月7日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍算至实际支付之日止），并撤回了第2项诉讼请求。二、各方当事人有争议的事实1、徐文忠尚欠夏伟股权及资产转让款5000000元是否应当支付逾期付款的违约金。夏伟认为，其按《合同》约定完成了股权及相关资产在法律意义上的全部转让、移交义务，徐文忠未完全按《合同》约定支付转让款，应当承担逾期付款的违约金。徐文忠认为，合同中���土地因国宾学校承租，租赁期限未到，以致徐文忠无法实际取得该地的占有、使用权。经多方协调，徐文忠支付了900000元补偿费用后，才解除租赁关系。当对该宗地准备进行设计、报建时，又因与政府高压线、绿化带规划冲突，以致目前仍无法开发，处于闲置状态。因此是夏伟未按合同约定履行完全交付义务、违约在先，徐文忠对剩余款项的支付有权行使抗辩权，不应支付逾期付款的违约金。法院认为，根据夏伟、徐文忠的约定：夏伟应在2008年3月30日前将资产全部转移交给徐文忠，完成上述工作后乙方则应在交付之日7个工作的第二日将本合同剩余转让金人民币5000000元转入甲方指定的账户。故夏伟应当在2008年3月30日前向徐文忠完成资产的权利交付和实物交付，才获得剩余款项的支付权。夏伟在此前完成了工商登记变更和房产权属登记变更、营业执照和财务专用章���权利交付义务。因长沙市天心区法院在拍卖资产之前，未先行解决国宾学校的租赁和财产投入问题，致夏伟客观不能在2008年3月30日前向徐文忠履行实物的交付义务。2011年8月6日，国宾学校搬离本案所涉土地，此时夏伟的实物交付义务完成，徐文忠应当在7日内将剩余的5000000元支付给夏伟，扣除夏伟应按合同约定承担的国宾学校搬迁补偿费900000元，余款4100000元徐文忠一直未予支付，给夏伟造成了利息损失，应当按照约定支付自2011年8月14日起至付清之日止的逾期付款违约金，现夏伟主动调整按中国人民银行同期同类贷款利率2倍的标准计算，法院予以支持。2、徐文忠的反诉是否已过诉讼时效。夏伟认为，国宾学校于2011年8月6日搬迁，反诉的诉讼时效最迟应该从此时开始计算，现在本案中提出的反诉已过诉讼时效。徐文忠认为，其提出反诉以夏伟的本诉为前提，如果夏���不主张余下的转让款，则徐文忠亦不主张逾期交付实物的损害赔偿款，故反诉未过诉讼时效。法院认为，反诉是在已经开始的诉讼程序中，本诉被告向原告提出的一种独立的、特殊的诉中之诉，其提出的就特定权利主张进行裁判的行为，是用以对抗或并吞原告的诉讼请求，对本诉具有一定的依赖性。《民法通则》所规定的诉讼时效同样适用于反诉中所请求保护的民事权利，其诉讼时效期间的起算、中止、中断、届满及延长，应根据被告对其反诉所主张的权利行使的具体情况确定。本案中，基于同一《合同》的约定，徐文忠以夏伟是否要求其履行给付之诉为前提，确定其是否主张以违约金形式的损害赔偿，符合反诉的特点。国宾学校迁离后，华翰公司在履行报批、报建手续过程中，徐文忠知该宗地与政府的高压线规划有冲突，不能进入审批程序，虽华翰公司在此之��一直请求政府协调解决，但至目前该地仍处于闲置状态，因此徐文忠认为的资产迟延交付给其造成损失的状态仍在继续。故综合本案提出反诉的前提、反诉的内容，认定徐文忠的反诉请求未超过诉讼时效。3、夏伟是否应向徐文忠承担未按时交付全部资产的违约金。徐文忠反诉认为，其受让股权后，夏伟未在合同约定的期限内将全部资产交付给徐文忠，给其造成了巨大的经济损失，夏伟应当按合同约定向徐文忠支付违约金12000000元。夏伟认为，第一、由于长沙市天心区法院在拍卖晋康公司资产之前没有先解决国宾学校的租赁等问题，夏伟独资的华翰公司从法院拍卖竞价取得晋康公司的资产后，长沙市天心区法院向承租人国宾学校发出了限期搬离的通知，夏伟基于对法院依法执行的信赖，相信国宾学校能在规定的期限内搬离涉案的土地和房屋。在学校未按期搬离的情形下，又向湖南省高级人民法院申请了执行监督，并向法院对国宾学校提起侵权诉讼，夏伟已积极通过合理、合法的途径帮助徐文忠获得对该资产的实际占有；第二、夏伟在合同约定的期限内已全部完成了权利交付义务，且华翰公司于2008年10月20日与兴业银行股份有限公司长沙分行签订了《最额抵押合同》，以该土地使用权设置最高额为本金人民币20000000元的抵押，故即使非夏伟的原因没有完成实物交付，徐文忠也利用这块土地获得了经营周转的资金，实现了其价值。因此夏伟不存在违约行为，也没有给徐文忠造成损失。法院认为，第一、夏伟与徐文忠虽在《合同》中约定了不能按时将无任何纠纷的全部资产移交，则视为违约，应当支付违约金。但双方在2007年8月21日签订《合同》时，均已知晓转让的资产上存在有租赁户国宾学校，在此之前天心区人民法院向国宾学校发出了限其搬离涉案土地的通知，双方基于对法院依法执行的信赖利益约定了资产的交付期限，造成实物实际交付不能的原因非夏伟、徐文忠主观故意所能控制。加之在国宾学校拒绝搬离后，夏伟采取了一系列措施积极维权，促成实物交付，因此双方对此结果亦就不存在过错；第二、徐文忠以夏伟不能按期完成实物交付，致其延误开发经营造成了损失而主张违约金，双方虽在《合同》中对此有约定，但实物不能按期交付的原因系《合同》双方之外的第三人造成，即使法理上夏伟应向徐文忠承担违约责任，实际中夏伟也很难在承担责任之后寻求救济途径。违约金应以补偿所受损失为主要目的，本案双方均无法证明徐文忠因实物未按期交付的具体损失数额，因此法院综合合同履行情况、阻碍合同履行的原因、双方是否存在过错等因素，兼顾考虑夏伟将股权和资产完成权���交付后，徐文忠以该资产作抵押取得了银行贷款20000000元、目前该土地因与政府的高压线走廊规划相冲突未进行房地产开发利用的事实，酌情认定由夏伟补偿徐文忠损失2000000元。4、国宾学校支付的租金问题。徐文忠反诉认为夏伟应当将国宾学校的租金支付给徐文忠，夏伟认为其在竞买所得该资产时并没有收到国宾学校支付的租金，徐文忠也无权主张。法院认为，由于国宾学校租赁问题没有解决，夏伟以华翰公司名义向法院起诉了国宾学校侵权，法院2009年8月13日作出的（2008）长县民初字第1304号民事判决书查明了如下事实：国宾学校已提前向晋康公司交纳租金至2008年9月。国宾学校于2008年9月20日发函至华翰公司，要求华翰公司提供账户，以便将2008年下学期的租金50000元支付给华翰公司，但华翰公司既不愿意履行租赁合同，也拒绝收取租金，该租金仍然存留于国宾学���。故华翰公司从竞买晋康公司的资产后至夏伟将股权、资产转让给徐文忠时这个阶段，夏伟没有以华翰公司名义收取相应的租金，且双方在《合同》中对此亦没有约定，因此在本案中徐文忠要求夏伟支付租金，主张权利的主体和对象均于法无据，法院不予支持。
一审法院认为：夏伟与徐文忠签订的《合同》系双方真实意思表示，依法成立，对双方具有法律约束力，各自应当全面履行合同义务。夏伟将股权和资产转让给徐文忠后，有权获得相应的款项，现徐文忠尚欠4100000元转让款，事实清楚、证据确实充分，应当向夏伟支付。且徐文忠在付款条件成就时未按期支付，造成了夏伟的利息损失，徐文忠还应当按中国人民银行同期同类贷款利率2倍的标准向夏伟支付2011年8月14日起至付清之日止的逾期付款违约金。夏伟因国宾学校租赁问题未能在2008年3月30日前向徐文忠完成实物交付，即使非夏伟的违约行为造成，但本院综合考虑酌情认定由夏伟向徐文忠补偿损失2000000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、限徐文忠于判决生效后十日内向夏伟支付转让款4100000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率2倍的标准支付自2011年8月14日起至付清之日止的逾期付款违约金；二、限夏伟于判决生效后十日内向徐文忠补偿损失2000000元；三、驳回夏伟的其他诉讼请求；四、驳回徐文忠的其他诉讼请求。本案受理费75603元，反诉费99200元，合计174803元，由夏伟负担35765元，由徐文忠负担139038元。
本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明：夏伟在一审庭审中对徐文忠支付国宾学校90万元补偿费用这一事实予以认可。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、徐文忠、夏伟是否违约；二、徐文忠是否应继续支付股权转让尾款及该款项数额、违约金的计算方式；三、夏伟是否应支付违约金及其计算方式。
关于焦点一。双方签订的《企业股权及资产转让合同》约定，夏伟应在2008年3月30日前将资产全部转移交给徐文忠，徐文忠应在交付之日7个工作日的第二日支付剩余转让金500万元。如夏伟不能按其办理合法手续、证件或者不能按时将无任何纠纷的全部资产移交，则视为夏伟违约。本案中，因长沙市天心区人民法院在拍卖资产前，未先行解决国宾学校的租赁问题，致使夏伟不能在约定的期限内移交土地，应认定为违约。夏伟上诉称其无过错，不构成违约没有依据，本院不予支持。2011年8月6日，国宾学校搬离涉案土地，即夏伟已履行合同约定的交付义务，徐文忠应按合同约定支付500万元股权转让款，但徐文忠逾期未履行支付义务，亦为违约。徐文忠上诉称夏伟应按合同约定的期限交付可以开发的土地，但夏伟未按合同履行交付义务，故有权行使不安抗辩权拒绝支付余款。本院认为，在夏伟履行交付义务前，徐文忠有权行使不安抗辩权，但在夏伟履行交付义务后，徐文忠主张不安抗辩权的基础丧失，故该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。依据本案合同约定，徐文忠应支付夏伟股权转让尾款500万元,但徐文忠支付的国宾学校搬迁费用90万元应由夏伟承担，故原审法院将徐文忠支付的搬迁费用在股权转让款中予以扣除并无不当。夏伟起诉主张违约金的计算标准为同期同类贷款利率的2倍不违反法律规定，原审法院予以支持并无不当，徐文忠主张违约金过高依据不足。
关于焦点三。原审法院综合本案合同履行程度、当事人的过错程度、涉案土地使用权贷款收益及土地增值收益等相关因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定徐文忠的违约损失为200万元并无不当，本院予以维持。徐文忠上诉称原审法院认定的违约损失与其实际损失相差甚远，但未提供相应的证据予以证实，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费107400元，由夏伟负担24200元，由徐文忠负担83200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 藜
审 判 员 戴 莉
代理审判员 龙付送
二〇一七年五月十九日
书 记 员 曾 锦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。