广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终194号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄斌，曾用名：黄彪，户籍地广东省广州市白云区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年2月3日刑事拘留，同年2月10日被取保候审。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年5月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ广，户籍地海南省昌江黎族自治县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
上诉人（原审被告人）黄兵，户籍地广东省化州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人潘雁青、林金爱，广东豪益律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄斌犯危险驾驶罪，犯生产、销售有毒、有害食品罪以及犯生产、销售假药罪；指控原审被告人ＸＸ广犯生产、销售有毒、有害食品罪；指控原审被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪以及犯生产、销售假药罪一案，于2016年12月19日作出（2016）粤0114刑初240号刑事判决，原审被告人黄斌、ＸＸ广、黄兵均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄斌、ＸＸ广、黄兵，听取辩护人高敏峰、潘雁青、林金爱的辩护意见。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、危险驾驶罪
2015年2月3日1时许，被告人黄斌饮酒后驾驶车牌号码为粤A×××××的小型越野客车，途径广州市白云区同泰路路段时下车逃跑，后被民警查获。经检验，被告人黄斌血液中乙醇（酒精）成份的含量为139.5mg/100ml。
二、生产、销售有毒、有害食品罪
从2012年开始，被告人ＸＸ广通过建立网页以及在淘宝网等网站上设立网店等方式，在网络上推广销售青春资源堂气血双和胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸等非法保健食品。2014年开始，被告人ＸＸ广从被告人黄斌处购得上述非法保健食品并通过上述销售方式进行销售。
2012年8月7日至2013年4月20日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后八次向孙某华销售青春资源堂气血双和胶囊1625盒，共26000元。
2012年9月27日，被告人ＸＸ广通过利用上述方法，通过网络向吴立珠销售青春资源堂气血双和胶囊8盒，每盒16元，强效版2纤瘦（2DAYDIET）10盒，每盒15元，共278元。
2012年11月1日至2014年10月9日，被告ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后十三次向邱权腾销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）29612瓶，单价7.5元，共222090元。
2012年12月3日至2014年8月28日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后四次向范某华销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）230盒、青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊5盒，共3575元。
2012年12月4日至2014年4月25日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后五次向邓某销售青春资源堂气血双和胶囊400盒，单价18元，共7200元。
2012年12月18日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向邓小欢销售水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊100盒，共价1500元；2013年6月21日，被告人ＸＸ广向邓小欢销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）30盒、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸30盒、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸30盒、青春资源堂气血双和胶囊30盒，共1920元。
2013年1月14日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向陈某乙华销售青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊600盒，共计6600元。
2013年3月20日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向张某销售酷秀收腹缩腰靶向减肥丸100盒、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸100盒，合共2000元。
2013年5月4日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向李某甲艳销售青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊40盒，单价15元，共600元。
2013年8月8日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向谭锦华销售青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊20盒，每盒15元，共300元。
2013年10月21日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向吕某燕销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）20盒，每盒50元，共1000元。
2013年12月6日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向刘枫销售青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊50盒，单价15元，共750元。
2013年12月12日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向李某乙冉销售酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸各180盒，每盒10元，共3600元。
2014年3月10日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向麻某军销售青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊25盒、强效版2纤瘦（2DAYDIET）25盒，合共800元。
2014年3月13日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向尹某销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）20盒，单价30元，共600元。
2014年3月13日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向封某清销售青春资源堂气血双和胶囊45盒，共720元。
2014年3月23日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向秦玲销售酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸各30盒，共900元；2014年4月15日，被告人ＸＸ广向秦玲销售酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸5盒，共75元。
2014年3月27日至2014年10月26日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后三次向何某销售青春资源堂气血双和胶囊210盒，单价16元，共3360元。
2014年5月23日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向陈晔销售生源坊婷美丽人降脂美容胶囊50盒，单价12元，共600元。
2014年6月28日至2014年10月30日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络先后四次向刘某销售酷秀收腹缩腰靶向减肥丸900盒，酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸900盒，共18240元。
2014年10月15日，被告人ＸＸ广利用上述方法，通过网络向李某丙销售强效版2纤瘦（2DAYDIET）15盒、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸15盒，合共480元。
2014年4月开始，被害人杨某通过网络从被告人ＸＸ广处多次购买“酷秀2件宝”减肥药（酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸）并服用，后因身体不适入院治疗，经惠州市第一人民医院诊断为药物中毒（酷秀减肥胶囊）、低钾血症、慢性胃炎。2014年11月，被害人杨某的家属向广州市花都区食品药品监督管理局举报，并提交了上述剩余的酷秀靶向减肥丸60粒等物品。经广州市药品检验所检验，该酷秀靶向减肥丸检出西布曲明成分。
2015年4月17日，公安人员对位于广州市花都区新华街凤凰南路好运来小区6楼605房被告人ＸＸ广经营的广州市赢美生物科技有限公司进行检查，当场抓获被告人ＸＸ广，现场查获其待销售的青春资源堂气血双和胶囊360盒，GREENCOFFEE50盒，生源坊婷美丽人降脂美容胶囊2盒，强效版2纤瘦（2DAYDIET）4盒，青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊4盒、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸5盒、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸5盒、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊1盒、销售账本5本。
2015年4月17日，公安人员在被告人黄斌经营的广州市白云区大源北路30号魅力东方货运场9A区上海深湘广州仓库内一无名加工厂，抓获帮助被告人黄斌生产、加工前述非法保健食品的被告人黄兵以及黄某甲、黄某乙（均另案处理）等人，并起获水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊12盒，（蓝）NaturalMaxSlimminsCapsule共计1400盒、强效2G瘦身咖啡40罐、NaturalMaxSlimmingPLUS+共计888盒、NaturalMaxSlimmingADVANCED共计670盒、（绿）NaturalMaxSlimminsCapsule共计420盒、青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养品）53罐、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）60盒、GREENCOFFEE共计120盒、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）150盒、7天巴西减肥咖啡17盒、大雄狮王（半成品）1箱、红花清脂丸（半成品）2箱、Fatloss丸（半成品）4箱、芦荟排毒养颜胶囊（半成某）3箱、福润宝胶囊（半成某）2箱、GREENCOFFEE（半成品）1箱、收腹缩腰包装盒1箱、辣椒瘦身包装盒1箱、修腿瘦脸包装盒1.5盒、闪电瘦半成品300瓶、丽瘦半成品20000粒、鲜梅子排毒瘦身果（半成品）2500小包、909型多功能薄膜连续封口机1台、过膜机1台、日期打码机1台、打码机1台。
经广州市药品检验所、广东省保化检测中心检验，上述青春资源堂气血双和胶囊检出西地那非成分；GREENCOFFEE检出盐酸西布曲明、酚酞、咖啡因成分；青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊检出酚酞成分；酷秀收腹缩腰靶向减肥丸检出盐酸西布曲明、酚酞成分；生源坊婷美丽人降脂美容胶囊检出盐酸西布曲明、酚酞、咖啡因成分；强效版2纤瘦（2DAYDIET）检出盐酸西布曲明成分；酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸检出盐酸西布曲明、酚酞成分；青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养品）检出盐酸西布曲明、酚酞成分；（蓝）NaturalMaxSlimminsCapsule检出盐酸西布曲明、酚酞成分；7天巴西减肥咖啡检出盐酸西布曲明、酚酞成分；博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）检出酚酞成分；博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）检出酚酞成分；（绿）NaturalMaxSlimminsCapsule检出盐酸西布曲明、酚酞成分；NaturalMaxSlimmingPLUS+检出盐酸西布曲明成分；NaturalMaxSlimmingADVANCED检出盐酸西布曲明、酚酞成分；强效26瘦身咖啡检出盐酸西布曲明、酚酞成分；水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊检出西布曲明、酚酞成分。
经广州市花都区食品药品监督管理局认定，涉案产品“青春资源堂气血双和胶囊、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊、（蓝）NaturalMaxSlimminsCapsule、强效26瘦身咖啡、NaturalMaxSlimmingPLUS+、NaturalMaxSlimmingADVANCED、（绿）NaturalMaxSlimminsCapsule、青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养晶）、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）、柳之美脂肪燃烧弹、GREENCOFFEE、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）、青春资源堂闪电瘦天凤降脂胶囊、生源坊婷美丽人降脂美容胶囊、强效版2纤瘦（2DAYDIET）、青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸。酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸、7天巴西减肥咖啡属于保健食品。
2013年1月24日至2013年6月25日，被告人黄斌通过银行转帐方式分九次共转支187300元给被告人ＸＸ广。
经统计,上述起获的被告人ＸＸ广销售账本，2014年11月1日至2015年4月15日，被告人ＸＸ广销售名称为“青春资源堂气血双和胶囊”、“强效版2纤瘦（2DAYDIET）”、“酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸”等保健食品的金额共计101928元。
经统计,2012年8月7日至2014年10月30日期间，被告人ＸＸ广向孙某华等21人销售名称为“青春资源堂气血双和胶囊”、“强效版2纤瘦（2DAYDIET）”、“酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸”等保健食品金额共计303188元。
三、生产、销售假药罪
2015年4月17日，公安人员去到被告人黄斌经营的广州市白云区大源北路30号魅力东方货运场9A区上海深湘广州仓库内一无名加工厂，同时查获被告人黄斌、黄兵等人生产、加工及待销售的STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE共计500盒。经广州市药品检验所检验，上述STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE检出盐酸西布曲明、酚酞成分。经广州市花都区食品药品监督管理局认定，涉案产品“瘦身plus天然胶囊”属于药品。
原审判决认为：被告人黄斌、ＸＸ广、黄兵无视国家法律，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料以及销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人黄斌、黄兵无视国家法律，生产、销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人黄斌无视国家法律，违反道路交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予处罚。被告人黄斌、黄兵在判决宣告前身犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人黄斌犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪、危险驾驶罪、指控被告人ＸＸ广犯生产、销售有毒、有害食品罪、指控被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪的罪名成立，本院予以支持，唯指控被告人黄斌、ＸＸ广属情节特别严重不当，本院予以纠正。三被告人如实供述部分罪行，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄斌犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二十万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金三十万零一千元。
二、被告人ＸＸ广犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万。
三、被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金七万元。
四、扣押在案的涉案产品均予以没收、销毁；扣押在案的手机2台、粤A×××××灰色江淮牌小型客车一辆（发动机G4JS3831653）、粤A×××××银色江玲全顺牌小型客车一辆（发动机B3P03386）、车钥匙2把、909型多功能薄膜连续封口机1台、过膜机1台、打码机2台、电脑主机3台（分别为黑色acer牌、黑色sohoo迅扬牌、银黑色acer牌）均予以没收（均由公安机关执行）。
宣判后，原审被告人黄斌提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定的事实和适用法律错误，《涉刑案件产品性质认定意见书》并非鉴定结果，不具有证据效力，不能作为定案的依据，上诉人黄斌主观上没有生产销售假药的故意，上诉人黄斌不构成生产、销售假药罪；2、上诉人黄斌只是为ＸＸ广的保健品打包装，是代为包装的关系，不存在销售关系，是生产、销售有毒、有害食品罪的从犯；3、上诉人黄斌主观恶性较小，原审判决量刑过重，要求本院依法改判。
原审被告人ＸＸ广上诉意见是：其是广州市赢美生物科技有限公司的法定代表人，生产、销售有毒、有害食品是以该公司的名义实施的，依法应适用单位犯罪定罪量刑；2、查封的五本笔记本上记录的金额不是实际销售金额；3、其没有参与生产有毒、有害食品的过程；4、扣押的粤A×××××汽车不应予没收；5、生产有毒、有害的食品尚未售出，属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻、减轻处罚，原审判决量刑过重，请求本院从轻判处。
原审被告人黄兵及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、上诉人黄兵仅是按照被告人黄斌的安排对成品进行打包装，不可能知道相同的东西会涉及食品和药品不同的性质，不应认定为生产、销售假药罪；2、在生产、销售有毒、有害食品罪当中，上诉人黄兵的犯罪情节轻微，起到次要作用，是从犯，归案后，认罪态度较好，应从轻、减轻处罚，原审判决量刑过重，罚金过多，请求判处一年以下有期徒刑、缓刑，并免处罚金。
本院认为，原审判决认定上诉人黄斌犯危险驾驶罪，犯生产、销售有毒、有害食品罪以及犯生产、销售假药罪；上诉人ＸＸ广犯生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪以及犯生产、销售假药罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114刑初240号刑事判决；
二、发回广州市花都区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江锦权
审判员 平文林
审判员 庞美娟
二〇一七年四月十八日
书记员 陈秀琪