山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（20l4）长刑终字第148号
原公诉机关武乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，绰号“狗的”，男，出生于武乡县，汉族，大专文化，工人。20l3年9月l3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被武乡县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于武乡县看守所。
原审被告人李浩，男，出生于武乡县，汉族，小学文化，农民。2010年12月l日因犯非法拘禁罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑六个月，201l年5月1日刑满释放。2013年8月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被武乡县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于武乡县看守所。
武乡县人民法院审理的武乡县人民检察院指控原审被告人张某某、李浩犯贩卖毒品罪一案，于20l4年3月31日作出（2014）武刑初字第4号刑事判决。判后，原审被告人张某某不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月份，吸毒者罗某某让陈某某帮其购买毒品冰毒。8月28日下午陈某某向李某甲询问购买毒品一事时，李某甲联系了被告人李浩，李浩以贩卖为目的从被告人张某某处以1000元的价格购买疑似毒品5包，在太长高速武乡收费站出口被抓获，并缴获疑似毒品5包.经长治市公安局司法鉴定中心检验，送检的5包疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重3.0023克。20l3年4、5月份开始，被告人张某某从“蔡冒”处购进毒品冰毒后，分装小包，以每包100元的价格零包贩卖他人吸食，从中牟利，以贩养吸。2013年9月12日，在抓获张某某时，当场缴获疑似毒品7包。经长治市公安司法鉴定中心检验，送检的疑似毒品6包中检出甲基苯丙胺成分，净重4.2047克；送检的疑似毒品1包中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.0346克，7包共计4.2393克。
原审认定上述事实，有公诉机关当庭提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
l、抓获材料证明：2013年8月29日l8时20分许，武乡县公安局禁毒大队干警在太长高速武乡收费站出口抓获涉嫌贩卖、运输毒品的李浩。20l3年9月12日上午10时，长治市公安局东大街派出所民警在长治市城区锦江之星宾馆东区丁丁驿站宾馆202房间将登记住宿的在逃人员张某某抓获。
2、证人李某甲证言证明：2013年8月28日晚上，陈某某到其家中问知不知道村里谁有“面面”其说李浩有，陈某某让其给李浩打电话，其打电话给李浩，说有人要买“冰”。这时，罗某某去了其家中，说他要三、四包，其说具体价格等李浩回来他和李浩谈。晚上九点多钟，李浩到其家中，让其叫陈某某谈谈，陈某某到了其家中，李浩和他说了一会话。陈某某告诉其李浩拿东西去了，让李浩把东西给了其，他到其家里拿.李浩之前借了其200元钱，还拿了其一部手机，其问他要钱，他说：“没有，等下次给你拿上一袋冰抵掉”，其说不要。前几天，村里的陈某某带人问其有没有“冰”，其想让李浩拿“冰”卖给他们还其的钱，就打电话找了李浩。2013年8月29日下午，其打电话联系李浩，李浩说晚上拿回来，后来，就联系不上了。
3、证人陈某某证言证明：2013年8月份，罗某某和其说：“听说你们村里有人吸食“面面”，能不能帮我介绍买一些。”其说不清楚，要问问。20l3年8月28日晚约6点多，罗某某开车拉着其回到村里问李某甲。李某甲说李浩有“面面”。其没有李浩的电话，让李某甲给李浩打电话。李某甲打电话时，罗某某进来，让李某甲问一包“面面”多少钱，当晚能不能拿上货。挂了电话，李某甲告诉罗某某一包“面面”六、七百元钱。罗某某问今天能不能拿上货。李某甲又给李浩打电话，然后说拿不上，最迟8月29日才能拿上。罗某某和李某甲说下回来直接找他，其和罗某某走了。晚上9点多，李某甲给其打电话说李浩回来了，让其到他家里，其去了李某甲家，李浩问其罗某某要不要，一包六、七百元钱，并让其给罗某某打电话确认一下。其说没有信号，明天上班告诉他，就回家了。8月29日，其上班碰见罗某某，罗某某让问李某甲“面面”什么时候拿回来。因为没有信号，其没有打电话。晚上，罗某某给其打电话说他下午到李某甲家里拿货，等了半个小时，没有拿上，让其去李某甲家里问问什么时候拿回来.其到了李某甲家里、问他什么时候能拿上“面面”。李某甲说李浩在路上，打电话没人接。其没有在中间赚钱。其所说的一包是一克。
4、证人罗某某证言证明：2013年8月中旬其来到武乡县石盘开发区，看见每个村子里挂了禁毒的条幅，就问铲车司机，这里是不是毒品很多，司机说很多。8月28日晚上，其和铲车司机到了石盘村一个腿受伤的人家里，司机和瘸子说话，然后告诉其可能能拿到，但是等了一会，没有拿到，其和司机走了.铲车司机说要的时候找那个人拿。次日下午其到了那个瘸子家，问他有没有货，他说6点钟就能拿到冰毒，其在那里等，瘸子打电话联系上线，没有等到，其心里害怕，说不要了，就回了工地。看到铲车司机准备回家，让他到瘸子家看看，没有货就不要了.后来其给铲车司机打电话，他说对方电话没有人接。铲车司机问对方，价格是一克600元钱或者700元钱。其买上冰毒自己吸食。
5、证人李某乙证言证明：20l3年8月29日，其和老公、哥哥李浩开着自己的车到长治进货，在长治市英雄台附近，其哥哥说想去壶关跑出租赚零花钱，其就让他去了。下午五点左右，李浩开车到粮机医院附近接上其们，从高速到武乡。其的车是晋DW18**，白色五菱之光面包车.车上的棕色钱包是其哥哥的。李浩在去长治的路上和其借钱还欠别人的钱，其不知道他拿钱购买毒品。
6、证人刘某某证言证明：其是李某乙的丈夫。2013年8月29日，其和老婆，还有老婆的哥哥李浩开车到长治进货.在车里李浩说下午要去拿点“货”，一包200多元钱，石盘村里有人要，他卖一包能从中赚一、二百元钱，还和其老婆借了l000元钱。下午两点，其们到了长治，李浩将其们放在液压厂附近，自己开车离开了。大约五点左右，李浩开车到粮机医院附近接上其们，从高速回到武乡。李浩说的“货”是指冰毒，他一共买了4克，分五小包，要卖给石盘村的“韩小山”。车上的棕色钱包是李浩的。
7、证人韩某某证言证明：2013年9月l1日晚上，其和张某某在长治市丁丁驿站宾馆202房间吸食冰毒。
8、辨认笔录证明：2013年8月30日，经李浩辨认，“狗的”（张某某）是2013年8月29日为李浩提供毒品的上线。
9、扣押文件物品清单及照片证明：2013年8月30日，武乡县公安局禁毒大队干警扣押李浩棕黑色皮包一个、锡纸一卷、疑似毒品五包、常住人口登记卡一张、李浩本人照片八张、中国邮政储蓄卡一张、新元素金钻卡一张、收条一张、欠条一张。
10、发还文件物品清单证明：20l3年8月30日，武乡县公安局禁毒大队干警发还李浩常住人口登记卡一张、李浩本人照片八张、中国邮政储蓄卡一张、新元素金钻卡一张、收条一张、欠条一张。由李某乙领取。
ll、扣押清单及随案移交物品表及照片证明：2013年9月l2日、长治市公安局城区分局东大街派出所将张某某持有的北斗星汽车一辆、吸管一包、疑似毒品七包、电子称一台、匕首一把、手机一部、空袋三个、银行卡二张移交武乡县公安局禁毒大队扣押。
12、发还文件物品清单证明：20l3年9月20日，武乡县公安局禁毒大队发还马元明北斗星汽车一辆。
13、被告人李浩与“狗的”（张某某）的短信内容证明：李浩与张某某在20l3年8月29日交易毒品的短信内容。
14、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字【20l3】0241号检验报告证明：对抓获李浩时查获的5包（净重为3.0023g）疑似毒品进行鉴定后，送检材料中检出甲基苯丙胺成分。
15、长治市公安司法鉴定中心（长0l）公鉴（毒化）字（2013）0253号检验报告证明：对抓获张某某时查获的塑料袋包装白色颗粒5包疑似毒品（净重4.0770g）进行鉴定后，检出甲基苯丙胺成分。对查获的塑料袋包装红色粉末1包疑似毒品（净重0.0346g）进行鉴定后，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。对查获的塑料袋包装褐色颗粒1包疑似毒品（净重0.l277g）进行鉴定后，检出甲基苯丙胺成分。
16、山西省长治市城区人民法院（2010）城刑初字第213号刑事判决书证明：20l0年12月1日，被告人李浩犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑六个月。
17、长治市看守所刑满释放证明书证实：被告人李浩犯非法拘禁罪于2011年5月1日刑满释放。
18、被告人张某某户籍证明。
19、被告人李浩户籍证明。
20、被告人张某某供述及辩解证明：其绰号叫“狗的”。其从20l3年4、5月份开始贩卖毒品，进货时用大袋包装，再分装成小袋零卖。大约每克分两三小包，一包卖l00元，卖一克冰能赚l00多元。最多的时候购进l0克，大约二、三次，因为没有多少本钱，一般进5克的多。进货时开始每克200元，后来成了每克l50元或160元，自己也吸食了不少。20l2年的夏天，通过小虎认识了李浩。20l3年8月底的一个晚上，李浩给其打电话问能不能弄到“货”，其说差不多，李浩让其弄1000元左右的“货”，分成5、6包，他当晚来长治拿。通完电话，其等到第二天，没有等到李浩，就给李浩打电话问他要不要，他没接电话，其给他发了2、3条短信，大致内容是问他还要不要货，是不是耍其呢，不要让其一直等。下午一、二点时，李浩给其回电话说一会就到长治。下午二、三点时，李浩打电话说到了长治液压厂。其从家里打车去液压厂找李浩。过去后看见李浩的车，车上还有两个人，是李浩的妹妹和妹夫。其上了李浩的车，李浩将他的妹妹和妹夫留在液压厂门口，开车到了其的家中。其从家里拿了5包“货”给了李浩，李浩吸了几口，给了其l000元钱，其们就分手了。其在电话中所说的“货”是指冰毒。是从一个叫“蔡冒”的湖南人手里以800元钱买的。20l3年9月l2日从其车上搜出的疑似毒品7包，白色的是冰毒，褐色的是冰毒和麻古配起来的，红色的是麻古。电子称一般用来称冰毒。银行卡是其的，工行卡是工资卡，建行卡是信用卡。匕首是用来防身的。吸管是用来吸食冰毒用的。开的车是借“才的”哥的。20l3年9月l1日晚上七、八点左右，其给“蔡冒”打电话让给其送些“货”，但是没有说送多少。大约晚上九点左右，“蔡冒”打发手下的人将货给其送到淮海租住的地方，其打开才知道是7包货，一共花了500元，没有给钱，是赊下的，现在还欠对方三四千元钱。其主要向歌城小姐贩卖毒品，还卖过李浩、金二哥和工地的一个工人、其他人想不起来了。金二哥是开公交车的，认识了大约一个多月，大约每一天半买一次，每次买一包，一包l00元，他还欠其三、四百元。他给其发短信的意思是给其l00元钱，再拿l00元的冰。工人买l00元的两回，一次一包。2013年二、三月份其开始吸食冰毒，工资不够买，从四、五月份开始卖一些赚点钱自己吸。其向李浩贩卖了五包毒品，从中赚了200元钱，被抓获时共携带七包毒品，自己吸一些，卖一些。贩卖的毒品是冰和少量麻古。
2l、被告人李浩供述及辩解证明：20l0年ll月份，其因犯非法拘禁罪被长治市城区法院判刑半年。2013年8月28日晚上，其去榆社的路上，接到该村的李某甲打电话，问其能不能弄上冰毒，弄三、四个回来。其给“狗的”（张某某）打电话，“狗的”说差不多。其从榆社回家后，到了李某甲家，又给张某某打电话确认能弄到，并告诉李某甲。李某甲问其拿一克多少钱，其说一克二、三百元钱，李某甲说卖给外地人一克五、六百元钱，除了油钱、路费，还能挣个零花钱，外地人要三、四克。李某甲说先拿回东西，然后让外地人罗某某给其钱。其说没钱就不用说了，便又去了榆社。第二天在榆社的一家旅馆等其妹妹找房子，中午吃过饭后妹妹要去长治进货，其开着妹妹的车（晋DWl866），拉着妹妹、妹夫和他们的孩子到长治拿户口本。快到长冶的时候，“狗的”给其打电话问到哪里了，其说在液压厂门口等他。其和妹妹说要处理事情，用l000元钱，妹妹给了其l000元钱，其让妹妹出去转转，妹妹他们下车去进货了。一会，“狗的”上了车，二人开车到了“狗的”家，狗的给了其五包毒品，其给了他1000元钱。其将五小包毒品放在其的钱包里，问他怎么卖，他说一包能卖五、六百。后来其到住的地方拿了户□本，开车拉妹妹他们回武乡，刚到武乡县高速路口就被逮住了。其给李某甲打电话说一克卖六、七百元钱。其贩卖毒品想从中赚点零花钱，其妹妹和妹夫不知道其去长治干什么。2013年8月28日，“狗的”给其打电话，其没有接，“狗的”给其发短信问其还买不买毒品了。其以前给李某甲弄坏一部手机，他问其要800元钱，后来，其又借了李某甲200元钱，其准备以每包600元的价格卖给李某甲，将以前的账清了，剩下的三包卖给罗某某。李某甲给其说卖给罗某某六、七百元钱。
原审认为，被告人张某某、李浩违反国家对毒品的管制，明知是毒品，而故意贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人李浩在有期徒刑执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。查获的毒品及供犯罪所使用的工具等予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
被告人李浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一千元。
查获的毒品及供犯罪所使用的工具等予以没收。
原审被告人张某某的上诉理由：1、原审认定事实不清，上诉人车上的毒品主要是用于上诉人吸食，并不是用于贩卖。其贩卖毒品的数量应是向李浩出卖的3.0023克。2、原审量刑畸重。
经二审审理查明，2013年8月份，吸毒者罗某某让陈某某帮其购买毒品冰毒。8月28日下午陈某某向李某甲询问购买毒品一事时，李某甲联系了李浩，李浩以贩卖为目的从上诉人（原审被告人）张某某处以1000元的价格购买疑似毒品5包，在太长高速武乡收费站出口被抓获，并缴获疑似毒品5包。经长治市公安局司法鉴定中心检验，送检的5包疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重3.0023克。20l3年4、5月份开始，张某某从“蔡冒”处购进毒品冰毒后，分装小包，以每包100元的价格零包贩卖他人吸食，从中牟利，以贩养吸。2013年9月12日，在抓获张某某时，当场缴获疑似毒品7包。经长治市公安司法鉴定中心检验，送检的疑似毒品6包中检出甲基苯丙胺成分，净重4.2047克；送检的疑似毒品1包中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.0346克，7包共计4.2393克。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证明：抓获材料；证人李某甲、陈某某、罗某某、李某乙、韩某某的证言；辨认辨录、扣押文件物品清单及照片、发还文件物品清单；扣押清单及随案移交物品表及照片、发还文件物品清单；原审被告人李浩与“狗的”（张某某）的短信内容；长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字【20l3】0241号、（长0l）公鉴（毒化）字（2013）0253号检验报告；山西省长治市城区人民法院（2010）城刑初字第213号刑事判决书、长治市看守所刑满释放证明书；原审被告人张某某、李浩户籍证明；上诉人（原审被告人）张某某供述及辩解；原审被告人李浩的供述和辩解。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人李浩违反国家对毒品的管制，明知是毒品，而故意贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审被告人李浩在有期徒刑执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。查获的毒品及供犯罪所使用的工具等应依法予以没收。关于上诉人（原审被告人）张某某认为原审认定事实不清，其车上的毒品主要是用于上诉人吸食，并不是用于贩卖，其贩卖毒品的数量应是向李浩出卖的3.0023克的上诉理由。一方面在案证据足以证明从其车上查获毒品4.2393克，贩卖给李浩毒品3.0023克。另一方面依照对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量的规定，原审将从其车上查获的毒品4.2393克计入其贩卖毒品的数量符合法律规定。故其上诉理由本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）张某某认为原审量刑重的上诉理由，经查原审根据其犯罪的行为、性质及对社会的危害程度，再结合其认罪及以贩养吸等酌情从轻情节综合予以量刑，且量刑幅度符合法律规定。因此，对该上诉理由本院亦不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 史 蕾
二〇一四年五月十三日
书 记 员 魏 炜