广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终8323号
上诉人（原审被告，反诉原告）：广东省中国青年旅行社，住所地广东省广州市越秀区八旗二马路**号主楼**楼全层。
法定代表人：李协居。
委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）：广州草舍化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街黄边南路66号B202房。
法定代表人：彭春娥。
委托诉讼代理人：谭智，广东保得利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海圆，广东保得利律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳趣旅国际旅游有限公司（原名为深圳侨中国际旅行社有限公司），住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道力嘉路108号2013文化创客园A栋06层01、02、03、04、05号。
法定代表人：王小惠。
上诉人广东省中国青年旅行社（以下简称青年旅行社）、广州草舍化妆品有限公司（以下简称草舍公司）因与原审第三人深圳趣旅国际旅游有限公司（以下简称趣旅公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
青年旅行社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项。2.驳回草舍公司全部诉讼请求。3.改判草舍公司向青年旅行社赔偿损失477838元。4.草舍公司承担本案的一、二审诉讼费用。
事实与理由：一、草舍公司不断变更出行人数给青年旅行社造成损失，依据《广州市出境旅游组团合同》《协议书》的约定以及合同法的规定，草舍公司应当承担变更而产生的损失，草舍公司亦通过协议等明确同意承担损失，只是损失大小有争议，一审判决无视双方约定以及法律规定，属于认定事实错误，应依法纠正。(一)依据《广州市出境旅游组团合同》第三条约定：“合同的变更和转让，甲乙双方协商一致，可以书面形式由双方签字确认变更本合同约定的旅游内容，由此增加的旅游费用及给对方造成的损失，由变更提出方承担……”，草舍公司确定了相应出游人数并且付款给青年旅行社要求按照合同约定预订相应的机票以及酒店数量，后草舍公司又不断变更相应的旅游合同内容，草舍公司系变更提出方，依照约定应该赔偿因变更给青年旅行社造成的损失。(二)青年旅行社与草舍公司2016年5月13日签订的《协议书》亦明确草舍公司应该支付给青年旅行社因变更而造成的损失，只是具体损失金额有争议同意搁置争议，由司法机关依法查明作准。根据2016年5月13日双方签署的《协议书》，双方确认：1．500人团实际出行人数变更为200人。2．500人变更为200人产生了实际损失786000元。3.“最终200人的出团”即草舍公司2016年4月29日《告知函》所声称的人数。4．双方协商同意针对前述损失双方协商不成则另遵循司法途径解决。该《协议书》已确认草舍公司变更出行人数给青年旅行社造成损失的事实，《协议书》称“现甲方对于乙方提供的上述损失问题存在争议”结合上下文尤其损失金额的列举可知，双方仅仅是对于是否产生该损失大小有争议，但是如有损失系草舍公司变更人数而产生系是事实也无争议，相应的损失责任也必须由草舍公司承担也是双方的明确无争议的。“双方的前述争议”之“前述”讲的也是损失大小的争议，进一步证明缔约时损失存在且系草舍公司造成应该由草舍公司承担责任系明确的，只是双方对损失金额有争议，故签订该协议搁置争议，另遵循司法途径解决。二、草舍公司在签订合同时就明确约定500人出行，签订后亦一直要求青年旅行社按照500人+出团，并且支付了相应的费用，要求青年旅行社安排预订相应的酒店和机票，以保证600人顺利出行。接到草舍公司变更通知后青年旅行社立即尽可能降低损失，青年旅行社系诚信履约，无任何过错。即便按照草舍公司所声称的人数可以变更，但是变更之前所产生的损失系草舍公司造成的，草舍公司亦应该承担所有因其出行人数变更而发生的损失。(一)《广州市出境旅游组团合同》中明确约定“甲方报名人数500人”，明确约定需要支付相应的机票定金等，青年旅行社按照该约定订机票等系诚信履约定。草舍公司一直称出行人数500人以上，且旅游合同已明确约定草舍公司出行人数为500人，草舍公司更是向青年旅行社支付了酒店机票定金。在草舍公司明确通知青年旅行社变更出行人数之前，双方一直系按500人出行进行酒店及机票预订，即，在青年旅行社与草舍公司双方协商一致变更合同之前，双方已的明确约定出行人数为500人。一审判决无视青年旅行社与草舍公司签订的《广州市出境旅游组团合同》的约定及草舍公司一直要求青年旅行社按照500人+出团的事实。(二)《广州市出境旅游组团合同》签订后，草舍公司亦一直通过支付款项等方式要求青年旅行社按照500人以上出行进行相应的机票酒店预订操作。草舍公司变更出行人数要求订机票酒店等部分相关事实摘录如下：1．2016年3月22日，草舍公司称出行人数“肯定是500+”“按500人算”等，并让青年旅行社安排机票、酒店、行程等。2．2016年4月1日草舍公司与青年旅行社签订旅游合同，确定报名人数为500人，并当天支付50万元机票定金。青年旅行社在收到草舍公司机票定金后，当天将相应机票款项支付给第三人预订机票等。3．2016年4月11日草舍公司称“考虑500人分批走”“30号这批走200—300人”“六月6号或13号再走200—300”。4．2016年4月12日草舍公司称“第一批就360人”，并明确告知青年旅行社称第二批出行日期暂定2016年6月13日或前一周。5．2016年4月25日草舍公司自称系由于其公司原因，原定2016年5月旅游成团人数总人数不低于300人，第一批2016年5月底(保底200人)等。截至2016年4月25日，草舍公司仍确认出行人数有两批次。(三)关于合同所约定的“按实际人数结算”，即出行人数的单价按合同的约定，实际人数可能多于500人，如果出行人数多于旅游合同约定的人数，需经青年旅行社的同意且草舍公司应按该单价增加相应的费用，如果实际人数少于500人，需经青年旅行社同意，即便按照草舍公司所声称的有权按照“实际出团人数结算”，草舍公司亦有义务明确告知青年旅行社变更情况并且承担因变更造成的损失。且《广州市出境旅游组团合同》系广州市政府部门制订的范本，并非青年旅行社提供的格式文本，人数问题是非常明确的，不适用格式条款规则，一审判决认定事实适用法律错误。合同签订前、签订后确定草舍公司出行人数500人(事实上草舍公司还支付了机票酒店定金)后，青年旅行社就必须按照该500人数进行相应的机位以及酒店的预订并支出相应费用(无须具体的人员信息都必须先行准备相应的机位和酒店数量和必须支付相应机票及酒店订金等，否则这么大的出国团根本无法按约出团)，青年旅行社断不可能假设会减少人数而不作为或者等着减少人数后才准备。在履行合同的过程中，若草舍公司需要变更出行人数，需经青年旅行社的同意，即使可以变更，亦需明确告知青年旅行社变更情况并且由变更而产生的损失草舍公司亦应赔偿。尤其，涉案的团系很大的出国团，青年旅行社在收款后并没有他用，而是第一时间安排诚信履行合同，事发后更是积极务实诚信地搁置争议继续出团尽可能降低损失，亲自带团出去更是在无义务垫付费用的情况垫付费用提供更好的服务，事发后更是积极向第三人主张回款，整个过程都是诚信无任何过错。正如(2016)粤01民终13793号案件所提及，人多且复杂的出境游，需要更多准备和资源，青年旅行社收到款后第一时间进行准备等系诚信履约的表现，无任何过错。三、《广州市出境旅游组团合同》约定青年旅行社需要为草舍公司预订酒店机票，且草舍公司一直通过支付款项等方式要求青年旅行社预订酒店机票，青年旅行社通过第三人订立酒店机票是依托自身优势履行合同的体现，出行时青年旅行社亲自派人员到目的地且有垫付款项等，青年旅行社是诚信，无过错的。(一)毛里求斯是不需要提前签证，因此本案不适用《广州市出境旅游组团合同》中“预订安排否同意在未获得出境签证／签注前由乙方代为预订机票、酒店等行程安排”的约定。所谓的“……不同意预定安排……”，根据青年旅行社与草舍公司签订的《广州市出境旅游组团合同》中特别约定条款中“预订安排是否同意在未获得出境签证／签注前由乙方代为预订机票、酒店等行程安排”，该条款并非约定草舍公司不同意青年旅行社的预订安排，而不同意在未获得出境签证／签注前由乙方(即是青年旅行社)预订安排，毛里求斯系对中国护照免签的国家，合同第七条无须支付履约保证金可以证实。本案中草舍公司无须支付履约保证金是因为毛里求斯对中国护照免签。合同第七条履约保证金约定“否同意甲方提供在未获得出境签证／签注前由乙方代为预订机票、酒店等行程安排。”针对适用的是需要签证的国家，该条款意思是如果是获得签注，青年旅行社可以代为预定。而毛里求斯是不需要提前签证，因此本案不适用该条款。(二)本案的价格构成、约定支付机票定金等足以表明双方约定青年旅行社要代订立机票酒店。(三)青年旅行社支付款项以及签约后的沟通进一步印证青年旅行社需要代为订立机票酒店。(四)本案出国游是大团，委托第三人订立机票和酒店，保障数量，是青年旅行社履行合同的体现，无任何过错。本案委托第三人订立机票和酒店并无过错。事实上，青年旅行社与草舍公司之间就价格等已明确约定，委托第三方订立机票酒店不损害草舍公司利益，恰恰是保障有足够多的符合约定的机票和酒店数量对草舍公司利益才是更好的保障，无须草舍公司另行特别明确同意，当然事实上草舍公司也是同意的。青年旅行社为旅行变更后出行的200人团除订机票酒店外亦亲自派人去现场，甚至垫付款项，亦是诚信履约表现，无任何过错。四、草舍公司并非普通的旅游消费者，直至诉讼时青年旅行社才得知草舍公司实际其并非组织员工出行，而是组织其“客户”(所谓的代理商)出行，草舍公司非法组团，存在巨大的过错和获益。在事实认定以及法律适用等方面并非普通旅游者，存疑时不应该特别作出对其有利的认定和解释。根据《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第二十九条规定，草舍公司并无组织、接待旅游者，以及提供旅游服务的相关资质，但其却实际经营出境旅游的业务，存在巨大的过错。五、一审判决不支持律师费30000元没有事实法律依据，该费用支出系损失，系草舍公司违约导致，支出所得利益最终也是有利草舍公司，一审判决未将其列为损失属于认定事实错误。
草舍公司辩称，不同意青年旅行社的上诉请求。一、草舍公司与青年旅行社签订的《广州市同境旅游组团合同》未约定成团最低人数，也未确定最终的出团人数，且双方有特别约定按最终出团人数结算，再结合2016年4月11日，草舍公司与青年旅行社的工作人员沟通中，草舍公司告知青年旅行社2016年5月30日这批走200至300人，并问何时报最终人数给青年旅行社时，青年旅行社表示4月底，前述事实可直接证明，确定最终出团人数的时间节点为2016年4月底，故在此之前的出团人数尚未确定，青年旅行社主张草舍公司确定了出游人数缺乏事实依据。有关草舍公司曾改变计划出团人数的行为不属于变更合同人数行为。二、草舍公司在签订合同后虽然支付了部分款项给青年旅行社，但草舍公司考虑到人数未确定，故并未按合同的约定支付款项，而是按合同约定的一半金额付款，该付款仅是依据合同的要求付款，草舍公司从未要求青年旅行社预订机票和酒店，同时，根据合同的约定草舍公司是不同意预订安排，故青年旅行社主张其按草舍公司的要求按照合同约定预订相应的机票以及酒店明显与事实不符，其亦缺乏事实依据。三、2016年5月13日签订的《协议书》明确为损失问题有争议，青年旅行社将损失问题缩小解释为损失大小与事实不符，因为签订《协议书》之前，草舍公司一直是不同意青年旅行社损失主张，一直认为青年旅行社未经草舍公司同意擅自预订机票和酒店与草舍公司无关，应由青年旅行社自行承担相关责任。四、草舍公司在合同签订时或签订后从未向青年旅行社确定出团人数为500人。因合同未确定最终出团人数，草舍公司的工作人员在2016年4月11日向青年旅行社表示估计出团人数为200至300人，青年旅行社亦表示同意，并表明草舍公司可在2016年4月底确定最终出团人数。有关2016年4月12日草舍公司的工作人员称第一批就360人，那是因为青年旅行社表示其已订360人机票，草舍公司的工作人员表示尽量凑人，帮其减少损失，更何况草舍公司工作人员的表态并没有经得草舍公司的同意，草舍公司确定最终出团人数后分别于2016年4月25、26日以书面的形式向青年旅行社确定最终出团人数为200人。五、关于合同所约定的“按实际出团人数结算。”，结合未约定最低成团人数。可以证明双方的最终出团人数尚未确定，无论最终最出团人数的多少均以实际出团人数来结算费用，有关青年旅行社对“按实际出团人数结算。”的理解和表述完全缺乏事实依据，亦不合常理。六、有关青年旅行社为保障出团，擅自提前委托第三人订机票、酒店的行为与草舍公司无关，保障出团是青年旅行社应尽的义务，而不是推卸责任的理由。七、根据草舍公司与青年旅行社于2016年5月13日签订的《广州市同境旅游组团合同》内容及订机票、酒店有经草舍公司意见行为可证实，确定最终出团人数需要明确最低成团人数，而不是以报名人数为准，因合同不同意预订安排，青年旅行社预订机票、酒店必须要经得草舍公司同意方可预订。八、草舍公司组团出游未收取过任何人费用，完全是给代理商福利，不属于组团经营旅游业务，青年旅行社主张非法组团，存在巨大的过错和获益缺乏事实和法律依据，相反青年旅行社为获利，将草舍公司的团游全部委托第三人办理，纯属非法转团行为。
草舍公司上诉请求：1.维持一审判决第一项并判决青年旅行社支付草舍公司逾期付款违约金(违约金以786000元为本金)，从2016年5月29日起按照每日万分之五的标准计算至实际付清之日止)。2.撤销一审判决第二项，驳回青年旅行社的全部反诉请求。3.本案一、二审的诉讼费由青年旅行社承担。
事实和理由：一、一审法院未判决青年旅行社向草舍公司支付逾期付款违约金错误。首先，根据双方签订的《广州市出境旅游组团合同》第37条约定：出发前解除合同的应当在解除合同后15日内结算支付完毕。双方已于2016年5月13日解除合同，属于出发前解除合同情形，故青年旅行社应当于2016年5月28日前与草舍公司结算并支付完毕，但青年旅行社未按约履行义务，其应当自2016年5月29日起，按约定的违约金标准即每逾期一日按应付金额万分之五支付违约金。其次，一审法院以双方无法协商一致即未完成“结算”为由不支持草舍公司违约金的诉求系对双方约定条款的误解。《广州市出境旅游组团合同》第37条系对旅游费退还与违约金和实际损失结算及支付期限的约定，若在约定的期限内未结算支付完毕的，每逾期一日应按应付金额的万分之五支付逾期付款违约金，故青年旅行社承担逾期付款违约金须具备两个条件：一是未在解除合同15日内结算并支付，二是须退回草舍公司旅游费。本案两条件均具备，因此，青年旅行社应当按约支付逾期付款的违约金给草舍公司。再次，从青年旅行社与趣旅公司提供的《告知函》可证实，趣旅公司已于2016年5月26日自动将损失争议金额从786000元降低至569560元，退一万步来讲，青年旅行社需主动向舍化妆品公司减少搁置争议的金额，并将减少金额在2016年5月26日退回给草舍公司，但青年旅行社一直隐瞒该事实，其目的就是为占有草舍公司的资金。二、一审法院判决草舍公司对青年旅行社与趣旅公司之间因退订酒店、机票产生的损失承担50％的责任缺乏事实和法律依据。首先，青年旅行社与趣旅公司之间的关系草舍公司毫不知情，青年旅行社也从未告知有趣旅公司的存在，即使在双方发生矛盾时，草舍公司要求青年旅行社披露其主张的损失时，青年旅行社仍未告知趣旅公司的存在，还一直强调是毛里求斯的地接，故青年旅行社向趣旅公司订机票和酒店，草舍公司是不知情的，他们之间的关系与草舍公司无关，有关损失纠纷更与草舍公司无关。其次，根据双方2016年4月1日签订的合同约定，草舍公司是不同意预订安排的，故青年旅行社擅自预订机票、酒店未经草舍公司同意，相应的责任风险应由青年旅行社自行承担。再次，草舍公司并未变更人数，一审法院认为草舍公司多次变更人数应向青年旅行社承担相应的损失赔偿责任缺乏事实和法律依据。1、2016年4月1日，双方约定甲方的报名人数为500人，未约定成团最低人数，也未确定最终的出团人数，既然未确定出团人数，又何来变更人数呢？2、双方工作人员之间的QQ聊天记录“2016年4月11日，当草舍公司告知青年旅行社2016年5月30日这批走200至300人，并问及何时报最终人数给青年旅行社时，青年旅行社表示4月底。”可以充分证明，双方未确定最终出团人数，青年旅行社同意草舍公司在2016年4月底前确定最终人数，在此之前草舍公司可随意改变出团人数，故草舍公司按青年旅行社的要求在2016年4月26日向青年旅行社确定最终出团人数合法合理合情，在双方确定最终出团人数之前改变计划出团人数行为不属于变更行为，一审法院认定草舍公司2016年4月25日、4月26日两次变更出行人数错误。3、根据双方合同的特别约定：“按最终实际出团人数结算。”及要求草舍公司在2016年4月底确定最终出团人数可以证实青年旅行社在签订合同时已意识到草舍公司人数的不确定性，且同意接受人数变动的风险，根据自愿、意思自治原则及商业风险自负原则，假若草舍公司存有变更人数，相应的后果也应当由青年旅行社来承担。综上，草舍公司认为，青年旅行社未按合同约定期限结算并支付退还旅游费给草舍公司违约，应当按约支付逾期付款违约金。双方合同明确约定不同意预订安排，以实际出团人数结算，青年旅行社在草舍公司确定最终出团人数之前预订机票、酒店，且未得到草舍公司的同意，所造成的损失应当由青年旅行社自行承担，一审法院认定草舍公司多次变更出团人数缺乏事实和法律依据，系错误的，其判决草舍公司对青年旅行社与趣旅公司之间的损失承担50％违背了双方的合同约定，且缺乏事实和法律依据。
青年旅行社辩称，不同意草舍公司的上诉请求。一、我方认为2016年4月1日的合同并未解除。二、关于机票及酒店问题，草舍公司除了签署合同以外，也支付了相应的机票、酒店款项及委托我方进行预订机票、酒店的事实是有依据的，且有支付相应款项的证明。三、关于按照实际人数结算的问题，我方所有的支出及经生效文书认定的损失，都是草舍公司变更人数之前发生的。草舍公司无权变更合同，即使人数变更后，我方依然有出团的义务，我方需要按实际人数计费，故在变更之前基于诚信履行合同而产生的损失，草舍公司理应赔偿。四、依据草舍公司上诉状中的陈述，其在2016年5月13日解除合同，按照合同第28条的规定，草舍公司解除合同至少要向我方承担违约责任。
草舍公司向一审法院起诉请求：1、青年旅行社立即退还旅游费786000元给草舍公司并支付逾期付款违约金（违约金以786000元为本金，从2016年5月29日起按照每日万分之五的标准计算至实际付清之日止）。2、本案诉讼费由青年旅行社承担。
青年旅行社向一审法院反诉请求：1、草舍公司向青年旅行社赔偿损失477838元。2、本案诉讼费由草舍公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月1日，草舍公司（甲方）与青年旅行社（乙方）签订了合同编号为051的《广州市出境旅游组团合同》，约定甲乙双方协商一致，可以书面形式由双方签字确认变更本合同约定的旅游内容，由此增加的旅游费用及给对方造成的损失，由变更提出方承担，由此减少的旅游费用，乙方应当退还甲方；旅游费用的退还与违约金和实际损失的承担一并结算同时支付，出发前解除合同的应当在解除合同后15日内结算支付完毕；其他情形的应当在行程结束并完成销签后15日内结算支付完毕，逾期每日应按应付金额万分之五支付滞纳金；特别约定条款：旅行团名（团号）为20160529毛里求斯七天五晚；甲方报名人数为500人；出团日期为2016年5月29日；成团最低人数一栏为空白；旅游费用为成人12600元/人；履约保证金为不需要甲方提供履约保证金担保按约定返还境内；预定安排为不同意在未获得出境签证/签注前由乙方代为预定机票、酒店等行程安排；双方其他约定：1、行程标准以附件为准，最终按实际出团人数结算；2、机票款定金于2016年3月31日付1000000元整，于2016年4月5日付机票余款2250000元整；3、团款于2016年4月30日前付80%，余款于完团后一个星期内付清等。后附有《上海、成都、北京、香港飞毛里求斯行程》作为合同附件。青年旅行社认为上述合同约定了“不同意在未获得出境签证/签注前由乙方代为预定机票、酒店等行程安排”，该条款是针对需要出境签证/签注的国家，而毛里求斯是免签国家无需提前办理签证的情形，故是必须代为预订安排的情形。
在上述合同签订后，草舍公司以邓喜云的银行账号分别于2016年4月1日转账了500000元、于2016年4月12日转账了1000000元给青年旅行社，合计向青年旅行社支付了1500000元。青年旅行社提交了两份招商银行支付结算查询报表，用于证明青年旅行社分别于2016年4月1日转账500000元、于2016年4月13日转账800000元给趣旅公司，用途注明分别为“毛里求斯机票预付款”、“0529毛里求斯团定金”。青年旅行社主张其积极履行双方签订的涉案合同，在收到草舍公司支付的旅游团费后即转付给趣旅公司，用于预定酒店及机票。
2016年4月25日，草舍公司向青年旅行社发出《通知函》，内容为：“原定2016年5月毛里求斯7天5夜旅游由于市场客观原因，双方经过沟通，达成如下：1、本次旅游成团总人员不低于300人；2、出团时间：第一批：2016年5月底（保底200人）；第二批：2016年9月30日前（总人数减第一批人数）……”。
2016年4月26日，草舍公司向青年旅行社发出《通知函》，内容为：“我司与贵司签订2016年5月底毛里求斯7天5晚旅游，现由于参团人员护照、签证等客观原因，出团人数预计调整至200人，请贵司按照双方签订合同规定保证我司200人顺利出团，我司也会按照双方签订的合同规定支付团费，再次感谢贵司配合”。同日，青年旅行社向趣旅公司发出《通知函》，内容为“原定2016年5月毛里求斯7天5夜旅游由于客人市场客观原因，第一批由原定360+5人变更为200+2人。第二批人数不低于100人，出发时间暂定在2016年9月30日前出发，具体日期以最终签订合同为准！由此，烦请贵社把第一批的索菲特帝国酒店的房协商到第二批使用，把第一批原由香港、北京往返的机票协商到第二批使用。如无法协商，烦请贵社提供2016年4月25日客人确定减少人数前已实际产生损失费用的相关凭证……”。同日，青年旅行社再次向趣旅公司发出《通知函》，内容为：“原定2016年5月毛里求斯7天5晚旅游由于客人市场客观原因，第一批由原定360+5人变更为200+2人。故2016年4月25日客人确定减少人数前已实际产生损失费用，烦请贵社于2016年4月26日提供相关的汇款凭证、协议等证据供客人查实，否则一律不承认”。
2016年4月27日，青年旅行社向草舍公司发出《告知函》，内容为：“原定2016年5月毛里求斯7天5晚旅游，2016年3月31日签订合同500人，后于2016年4月11日贵司提出并确认分两批出行，首批确认360人出行。现又由于贵司于2016年4月25日提出并确认首批人数只达到200人。故此第一批确认取消160人出行。我司已按贵公司要求取消，所产生具体损失费用如下：1、6月1日成都返还毛里求斯12张机票，共损失36000元；2、5月31日香港往返毛里求斯110张机票，共损失242000元；3、5月30日上海往返毛里求斯22张机票，共损失50600元；4、原5月30日上海往返毛里求斯20张机票，挪至6月13日出发，现因未有第2批团，机票共损失46000元；5、5月30日北京往返毛里求斯41张机票，共损失106600元；机票共计481200元的机票损失；按贵公司要求取消2016年6月1日入住毛里求斯索菲特帝国酒店（5晚）84间共计损失289800元的费用；综合以上损失的费用总计：481200元+289800元=771000元。由于以上损失均是贵公司单方面要求取消及按原合同约定500人，现减少至200人所导致，故产生的相关机票及酒店损失费用均由贵公司承担。请贵公司及时解决我司的上述损失。”
2016年4月29日，草舍公司再次向青年旅行社发出《告知函》，内容为正式通知青年旅行社，草舍公司实际出团人数为200人，请青年旅行社收到本函2日内书面回复草舍公司，是否能在2016年5月31日如期安排出行，以便草舍公司安排行程等。同日，青年旅行社向草舍公司发出《约定书》，内容为：“现由于既有损失费的问题争议，故我社将于2016年5月4日予以答复200人毛里求斯之旅能否成行。”
2016年5月10日，青年旅行社向草舍公司发出《告知函》，内容为：“现需付毛里求斯洲际酒店和毛里求斯希尔顿酒店及成都往返毛里求斯200张机票部分款714000元，于2016年5月11日17:50前需付款给酒店及航司。请贵司予以确认。”草舍公司的员工宋莹于2016年5月11日在该《告知函》上手写“同意将我司在贵社的账户余款用于支付毛里求斯200人团的费用”。草舍公司认为由于双方在合同中约定了不同意青年旅行社预定安排，故青年旅行社在支付酒店及航空公司的款项前应要求草舍公司确认，而青年旅行社于2016年4月1日、4月13日转账给趣旅公司预定酒店及机票时并未得到草舍公司的确认。
2016年5月13日，草舍公司（甲方）与青年旅行社（乙方）签订《协议书》，约定2016年4月1日甲乙双方签订了《广州市出境旅游组团合同》，同日，甲方首付500000元给到乙方公账上作为出行机票定金；于2016年4月11日，甲方提出分两批出行，并确认第一批出行人数为360人；于2016年4月12日，甲方汇1000000元定金到乙方公账；甲方于2016年4月30日来函告知乙方：出团人数为200人，全部从成都口岸前往毛里求斯；目前为止已产生了机票+酒店+地接的实际损失费用，共计786000元；其中：机票实际损失为469200元；酒店房费实际损失为316800元；现甲方对于乙方提供的上述损失问题存在争议，为保障甲方确定的200人团队顺利出行，经甲、乙双方友好协商，均同意暂时搁置以上争议；甲方同意从已付款的1500000元扣减搁置786000元，余款714000元作为最终200人出团定金款；双方的前述争议，待双方协商另行处理，若协商不成，双方另遵循司法途径解决；甲乙双方协商同意，甲方两次汇款中的714000元作为最终200人的出团定金款；2016年5月31日200人成都往返毛里求斯七天五晚，该团总团费为2520000元，余款为1806000元，甲方应按合同约定时间支付相应费用等。
2016年5月13日，草舍公司（甲方）与青年旅行社（乙方）再签订了一份《广州市出境旅游组团合同》，合同条款与前述2016年4月1日签订的《广州市出境旅游组团合同》基本一致；特别约定条款：成都往返毛里求斯七天五晚自由行；甲方报名人数为200人；出团日期为2016年5月31日；成团最低人数为200人；旅游费用为成人12600元/人；双方其他约定：1、本团最低成团人数为200人，不足200人的，按200人结算等。后附有《成都飞毛里求斯行程》作为合同附件。
2016年5月16日，青年旅行社（乙方）与趣旅公司（甲方）签订《协议书》，约定2016年4月1日甲乙双方约定乙方委托甲方操作5月31日及6月1日毛里求斯报团的机票+酒店+地接，报团初报人数为508人，同日，乙方支付500000元给甲方作为机票定金；2016年4月11日，应乙方客户要求分两批出行，此时，甲方告知乙方第一批已确认了365个机位。因此，乙方经与客户协商同意第一批按365人出行，并于2016年4月13日乙方支付800000元定金给甲方，后由于乙方客户自身原因导致出行人数变更，乙方于2016年4月25日通知甲方，人数变更为200人，全部从成都口岸出发前往毛里求斯；到2016年4月25日为止，产生了机票+酒店+地接的实际损失费用：765000元，其中机票损失448200元，酒店房费损失316800元；现乙方对甲方提供的上述损失问题存在争议，为确保乙方确定的200人团队顺利出行，经甲乙双方友好协商,均同意暂时搁置以上争议；乙方同意从已付款的1300000元扣减搁置765000元，余款535000元作为最终200人出团定金款；待200人团队顺利回团后，再双方协商另行处理等。
2016年5月25日，趣旅公司向青年旅行社发出《毛里求斯自由行确认单》，载明出发日期为2016年6月1日至2016年6月7日，人数为203人，款项合计1955000元。草舍公司认为青年旅行社将涉案旅行团转给趣旅公司，从中获取了近600000元的差额利润。
2016年5月26日，趣旅公司向青年旅行社出具《告知函》，认为趣旅公司于2016年4月26日收到青年旅行社的《通知函》，取消香港往返毛里求斯机票110张，成都往返毛里求斯机票11张，北京往返毛里求斯机票41张，取消毛里求斯索菲特帝国酒店（5晚）84间房，于2016年4月29日收到青年旅行社《告知函》，取消毛里求斯希尔顿酒店（1晚）20间房，现趣旅公司已按青年旅行社要求取消，产生机票共计252760元的损失及酒店房费损失316800元的损失，合计569560元；由于以上损失均是青年旅行社单方面要求取消及减少确定人数所导致，故产生的相关机票及酒店损失费用均需由青年旅行社承担。同日，青年旅行社向趣旅公司作出《复函》，内容为现经双方沟通，把双方原签订《协议书》中搁置损失费用的765000元变更为569560元，后续待203人团队顺利回团后再作处理等。草舍公司认为依据上述《告知函》证明了已将争议的损失金额减少至569560元，青年旅行社应将减少的争议金额216440元（786000元-569560元）退回给草舍公司，但青年旅行社故意截留，应承担违约责任。
2016年6月29日，草舍公司向青年旅行社发出《索赔函》，主张草舍公司在签约及出发之前曾多次与青年旅行社的工作人员洽谈过行李过关事宜，并特别强调草舍公司发布会的物料的重要性，经青年旅行社一再确认物料过关不会存在问题，草舍公司才与青年旅行社签约并履行；但草舍公司的物料被毛里求斯当地海关扣留了，致使会议延迟、无法布置现场、发布会质量大打折扣等；这次物料问题造成草舍公司1350000元的经济损失；草舍公司与青年旅行社沟通确认酒店晚餐是海鲜自助餐，但实际上自助餐并没有海鲜；导游对行程和景点的讲解达不到应有水平；草舍公司要求青年旅行社赔偿经济损失1350000元。
在案件审理过程中，草舍公司及青年旅行社均提交了其员工宋莹与青年旅行社的员工杨明之间的QQ聊天记录，2016年3月16日，杨明称：“您规划一下人数，建议最好不要超过500人哦”，宋莹回复“按500人算”；2016年3月22日，宋莹称：“我要四月底才有最终人数”，“不过肯定是500+”；2016年4月11日宋莹称：“我们可能考虑500人分批走？”，“30号这批走200-300人”，“六月6号或13号再走200-300人”，“这样可以操作么”；杨明回复：“确定啦？”，“我们会尽量配合你们的”，“现在落实到人数啦？”；宋莹问：“我啥时候报最终人数给你”，“就是这第一批的”；杨明回复：“4月底吧”。2016年4月12日，宋莹称：“第一批就360人”，“一批一批付吧”，“分两批的原因之一也是公司没钱”；杨明称：“我这边协商好就可以了，到时按实际人数实际支出结算，没问题的”。草舍公司认为上述聊天记录证明了草舍公司向青年旅行社申报第一批出游人数在200-300左右，青年旅行社在未与草舍公司确定人数前擅对外支付了360人的机票定金，待草舍公司知道后，为降低青年旅行社损失，草舍公司试图凑360人，但最终只有200人，为此与青年旅行社洽谈200人的出游事宜。
另外，草舍公司以邓喜云的银行账号分别于2016年5月13日分三笔共计转账了1554000元给青年旅行社。邓喜云于2017年2月27日向一审法院出具《声明》，内容为邓喜云于2016年5月13日分别向青年旅行社转账720000元及780000元，以上两笔款项用途是受草舍公司的委托向青年旅行社支付旅游款，邓喜云不再就上述两笔款项向青年旅行社主张权益。草舍公司表示为了让200人的旅行团能顺利出行，另行与青年旅行社签订合同并再向青年旅行社支付1554000元，原合同中支付的1500000元中的714000元用于抵扣新合同200人团的团费，因此200人合同实际支付的款项是2268000元。青年旅行社确认收到草舍公司陆续支付的款项合计为3054000元,其中双方涉及200人出行的合同已另案处理。
另查明，因青年旅行社在收到草舍公司的款项后将部分款项转付给趣旅公司，委托趣旅公司代为预定涉案旅行团的机票及酒店。青年旅行社因与趣旅公司之间款项的结算产生纠纷，将趣旅公司诉至一审法院，草舍公司在该案中作为第三人参加诉讼。2017年5月31日，一审法院对该案作出（2016）粤0104民初11452号民事判决书。青年旅行社在该案中提出以下诉讼请求：1、草舍公司向青年旅行社返还款项569560元及利息（利息以569560元为基数，从2016年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止）；2、草舍公司承担本案诉讼费用。草舍公司在该案中提出以下反诉请求：1、青年旅行社赔偿侨草舍公司损失49000元及逾期付款利息（以49000元为基数，从2016年6月16日起按照年利率6%计算至实际支付之日止）；2、青年旅行社承担本案全部诉讼费用。判决如下：一、在该判决发生法律效力之日起十日内，草舍公司向青年旅行社返还款项569560元，并支付利息（以569560元为基数，从2016年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止）；二、驳回青年旅行社的其余诉讼请求；三、驳回草舍公司的反诉请求。该案本诉受理费9496元、反诉受理费529.50元，均由草舍公司负担。草舍公司不服上述判决，提起上诉。2017年9月29日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终13793号民事判决书，认为综合考虑青年旅行社与草舍公司之间合同性质及履行情况并结合草舍公司的举证情况，根据公平合理原则和诚实信用原则，酌情确定草舍公司损失额为400000元，对于草舍公司提出的超出部分的损失主张，广州市中级人民法院不予确认。据此，草舍公司应向青年旅行社返还款项共计569560-400000=169560元。而草舍公司上诉要求青年旅行社另行向其赔偿上海往返毛里求斯的机票损失49000元及利息，不予支持。判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11452号民事判决第三项。二、撤销广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11452号民事判决第二项。三、变更广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初11452号民事判决第一项为：草舍公司于判决书送达之日起十日内向青年旅行社返还款项169560元，并支付利息（以169560元为基数，从2016年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际返还之日止）。四、驳回青年旅行社的其他诉讼请求。该案一审本诉受理费9496元，由草舍公司负担2827元，青年旅行社负担6669元；反诉受理费529.5元，由草舍公司负担。二审案件受理费10025元，由草舍公司负担3509元，青年旅行社负担6516元。上述判决书于2017年10月1日发生法律效力。
再查明，2016年7月19日，青年旅行社与北京市盈科（广州）律师事务所签订了编号为[2016]盈广州民字第4544号《民事委托代理合同》，青年旅行社因与趣旅公司合同纠纷一案，聘请该律所提供法律服务，该律所委派饶高明律师担任青年旅行社的委托代理人，代理该案一审、二审、执行法律程序；第一期律师服务费青年旅行社于签署合同之日起7日内支付30000元等。2016年8月1日，北京市盈科（广州）律师事务所向青年旅行社出具了金额为30000元的律师费发票。
由于草舍公司、青年旅行社双方对酒店、机票退订产生的损失金额未能达成一致意见，草舍公司于2016年8月11日诉至一审法院。
一审法院认为，草舍公司与青年旅行社于2016年4月1日签订的《广州市出境旅游组团合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方均应恪守。综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是因草舍公司数次变更出行人数，草舍公司是否应对青年旅行社的损失承担赔偿责任，以及青年旅行社的损失应如何确定。一审法院作出以下评析：
在双方签订涉案合同的过程中，依据双方提供的工作人员之间的QQ聊天记录，证明了在合同签订之前草舍公司的工作人员多次向青年旅行社提出旅行团出行的人员为500人，甚至在2016年3月22日还提出“我要四月底才有最终人数”、“不过肯定是500+”，青年旅行社为此为草舍公司提供出行方案。在前期沟通后，双方签订了涉案合同。从现有证据来看，无论是在签订合同前还是在签订合同后，青年旅行社一直是按照草舍公司要求的500人出行的计划来积极筹备合同的履行。双方于2016年4月1日签订后，草舍公司分别于2016年4月1日、12日合计向青年旅行社支付了1500000元，青年旅行社收到款项后随即将其中的1300000元转付给趣旅公司，委托趣旅公司代为预定酒店及机票。然而，草舍公司于2016年4月25日才向青年旅行社发出《通知函》，提出本次旅游成团总人员不低于300人，于2016年4月26日再次发出《通知函》将人数调整至200人。草舍公司两次变更出行人数，距离正式出行已不足40日，与签订合同时约定报名人数500人，有较大差异，导致损失产生引发纠纷。而且，双方签订的合同中明确约定了变更合同约定的旅游内容，由此增加的旅游费用及给对方造成的损失，由变更提出方承担。在此情况下，草舍公司多次变更出行人数对机票、酒店退订产生的损失负有一定的责任，应向青年旅行社承担相应的损失赔偿责任。另一方面，在草舍公司与青年旅行社签订的《广州市出境旅游组团合同》中，双方在特别约定条款一栏既约定了“甲方报名人数500人”，又约定了“最终按实际出团人数结算”，且成团最低人数一栏为空白。此外，双方亦没有明确约定最终出团人数只能比500人多而不能少于500人。青年旅行社作为专业的旅行社以及作为合同条款提供方，却并未与草舍公司明确草舍公司最低成团人数以及最迟何时应确认最终出行人数，在合同中约定了不同意预定安排的情况下，青年旅行社将款项转至趣旅公司委托代为预定酒店及机票，该预定行为并未得到草舍公司的确认。因此，青年旅行社对机票、酒店退订产生的损失亦同样负有责任。一审法院综合考虑双方的合同签订及履行情况,根据公平合理原则和诚实信用原则，确定草舍公司、青年旅行社对酒店、机票退订产生的损失各付50%的责任。
损失的范围如何确定，是本案的另一争议焦点。根据已发生法律效力的民事判决书，青年旅行社在须向趣旅公司承担400000元的损失，并负担一审、二审的案件受理费分别为6669元、6516元，合计为413185元，属于因退订酒店、机票产生的直接损失。关于青年旅行社主张因在（2016）粤0104民初11452号案委托律师产生律师费30000元的问题，由于律师费并非是必然发生的费用，故该笔律师费不属于因减少出团人数退订酒店、机票导致的损失。至于青年旅行社还主张逾期利益损失34653元的问题，由于青年旅行社未能提供相关证据予以证实，一审法院亦不予支持。
综上，青年旅行社因草舍公司减少出行人数退订酒店、机票产生损失合计为413185元，因双方对该笔损失的产生各负50%的责任，故草舍公司应向青年旅行社赔偿损失206592.50元。
草舍公司、青年旅行社双方根据《协议书》的约定，将草舍公司预付的765000元搁置用于处理纠纷。现草舍公司要求青年旅行社退还旅游费786000元，合情合理，一审法院予以支持。至于草舍公司主张青年旅行社从2016年5月29日起按照每日万分之五的标准计算逾期付款违约金的问题，依据合同约定，“旅游费用的退还与违约金和实际损失的承担一并结算同时支付，出发前解除合同的应当在解除合同后15日内结算支付完毕；其他情形的应当在行程结束并完成销签后15日内结算支付完毕，逾期每日应按应付金额万分之五支付滞纳金”，退还旅游费用的前提是双方对实际损失的承担进行“结算”，即双方对实际损失的处理取得一致意见。然而，本案中，草舍公司与青年旅行社对损失的金额及承担比例一直无法协商一致，即未完成“结算”。在此情况下，草舍公司主张青年旅行社从2016年5月29日起按照每日万分之五的标准支付逾期付款违约金，缺乏合理依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、青年旅行社于判决发生法律效力之日起十日内，向草舍公司返还旅游团费786000元；二、草舍公司于判决发生法律效力之日起十日内，向青年旅行社赔偿损失206592.50元；三、驳回草舍公司的其他诉讼请求；四、驳回青年旅行社的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费11660元，由青年旅行社负担；反诉受理费4272元，由草舍公司负担1847元，由青年旅行社负担2425元。
经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中另查：深圳侨中国际旅行社有限公司于2017年10月23日变更公司名称为深圳趣旅国际旅游有限公司。
本院认为，本案系旅游合同纠纷。青年旅行社与草舍公司于2016年4月1日签订的《广州市出境旅游组团合同》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.草舍公司对青年旅行社主张的各项损失应否承担赔偿责任？如需承担，如何确定承责比例。2.青年旅行社应否向草舍公司返还旅游团费786000元及支付迟延返还旅游团费786000元的违约金？
关于上述第一点争议，青年旅行社认为其遭受的损失是因草舍公司变更出团人数所致，应由草舍公司全额予以赔偿。草舍公司则认为涉案合同已特别约定“按最终实际出团人数结算”，故在双方未最终确定出团人数之前改变计划的行为不属于变更行为，其无需对青年旅行社的损失承担责任。本院认为，首先，根据双方员工之间的QQ往来记录，在涉案合同签订前，对于拟出团人数，双方虽处于磋商状态但草舍公司提出的意见一直稳定在500人。青年旅行社在双方签订涉案合同、收取草舍公司款项后，即向趣旅公司转付部分款项并委托其代为预定酒店和机票，积极推进涉案合同的履行。然而，草舍公司于2016年4月25日、26日两次发函，将出团人数先后调整至300人、200人，与涉案合同签订时已存在较大差异，从青年旅行社与趣旅公司之间另案诉讼的审理结果来看，因出团人数变化，机票、酒店退订而致青年旅行社对外赔偿413185元的事实应可确定。第二，涉案合同所涉特别条款一栏中既约定了“甲方报名人数500人”，又约定了“最终按实际出团人数结算。”，且成团最低人数一栏为空白。可见，对于出团人数仍存在变数，青年旅行社与草舍公司对此应有一定的共识。第三，根据上述事实，本院认为，一方面，青年旅行社作为专业的旅行社，在未与草舍公司明确最低成团人数及最迟何时确认最终出行人数的情况下，先行预定酒店及机票，存在履行不当的情形，对因退订产生的损失应负有一定责任。另一方面，涉案合同签订前，草舍公司一直按500人向青年旅行社报备出团人数，青年旅行社也一直按此计划提供出行方案、筹备相关事宜，其先行预定酒店及机票是为了推进合同的顺利履行，主观上并无蓄意违约之意。草舍公司多次调整出团人数且与原约定人数差距较大，对机票、酒店退订产生的损失亦负有一定责任。一审法院在综合考虑青年旅行社与草舍公司签订及履行合同的情况下，根据公平合理原则和诚实信用原则，确定双方对因机票、酒店退订产生的损失各负50%的责任，合理得当，本院予以维持。草舍公司应向青年旅行社赔偿损失206592.50元。青年旅行社与草舍公司均认为造成损失的过错责任应完全归责于对方，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。第四，青年旅行社主张草舍公司还应赔付其基于另案诉讼支付的律师费30000元及预期利益损失34653元，本院认为，律师费并非因机票、酒店退订产生的损失，亦非必然发生的费用，青年旅行社亦未就其主张的预期利益损失提供充分证据证实，故本院均不予采信。
关于上述第二点争议，本院认为，根据青年旅行社与草舍公司签订的《协议书》，旅游费用的退还与违约金和实际损失的承担一并结算同时支付。本案中，因双方对青年旅行社主张的实际损失的处理一直未能达成共识，并拟通过本案诉讼予以解决，即在本案审结后方具备对实际损失的承担进行结算、返还旅游费用的条件。如前述，本案中已对草舍公司承担损失的比例及金额作出处理，草舍公司认为对用于处理纠纷的786000元也应一并结算，由青年旅行社予以返还，合理有据，本院予以支持。草舍公司认为青年旅行社还应支付逾期付款的违约金，则不符合上述《协议书》约定的结算条件及结算期限，本院不予采信。
综上所述，青年旅行社、草舍公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18714元，由上诉人广东省中国青年旅行社负担14315元，上诉人广州草舍化妆品有限公司负担4399元。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 陈珊彬
审判员 张纯金
二〇一八年八月二十日
书记员 薛钰莹
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