辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)辽01行终986号
���诉人(原审被告)：辽宁省卫生和计划生育委员会，住所地辽宁省沈阳市和平区和平南大街82号。
法定代表人：王大南，该委主任。
委托代理人：苏畅，该委工作人员。
委托代理人：林琳，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人(原审第三人):辽宁省肿瘤医院，住所地沈阳市大东区小河沿路**号。
法定代表人：朴浩哲，该院院长。
委托代理人：李天威，该院医务科科长。
委托代理人：赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王华亭，女，1952年6月20日出生，汉族，沈阳市皮革装具厂退休职工，住址沈阳市铁西区凌空二街*号8-6-1。
被上诉人（原审第三人）：沈阳市卫生和计划生育委员会，住所地沈阳市和平区北七马路13号。
法定代表人：陶庆才，该委主任。
委托代理人：张默，该委工作人员。
委托代理人：张静，辽宁君秀律师事务所律师。
上诉人辽宁省卫生和计划生育委员会、辽宁省肿瘤医院因行政复议决定一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103行初64号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人辽宁省卫生和计划生育委员会（以下简称“省卫计委”）委托代理人苏畅、林琳，上诉人辽宁省肿瘤医院委托代理人、李天威、赵凯，被上诉人王华亭，被上诉人沈阳市卫生和计划生育委员会（以下简称“市卫计委”）委托代理人张默、张静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原审原告王华亭因其丈夫王德贵与原审第三人省肿瘤医院的医疗纠纷多次向原审第三人市卫计委提出申请，要求对该起医疗事故争议进行直接判定。��审第三人市卫计委于2014年11月3日作出答复，认为王德贵与省肿瘤医院的医疗事故争议不符合直接判定情况。原审原告不服，诉至原审法院。原审法院于2015年4月28日作出（2015）沈河行初字第37号行政判决书，撤销上述答复意见并责令市卫计委对该医疗事故争议作出直接判定。原告及省肿瘤医院均不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2015年9月10日作出[2015]沈中行终字第341号行政判决书，驳回上诉，维持原判。市卫计委于2015年5月15日作出调查处理决定，直接判定王德贵与省肿瘤医院医疗事故争议为医疗事故，事故等级及责任程度委托沈阳市医学会判定。省肿瘤医院不服该决定，向原审被告辽宁省卫生和计划生育委员会提起行政复议并申请停止执行具体行政行为。原审被告于2015年10月20日作出辽卫行复决字[2015]4号行政复议决定书，撤销了市卫计委作��的决定。原审原告不服，起诉至原审法院。
原审法院另查明，原审第三人市卫计委于2015年12月9日作出《关于患者王德贵与省肿瘤医院医疗事故争议的处理决定》，再次直接判定患者王德贵与省肿瘤医院医疗事故争议为医疗事故。事故等级及责任程度委托沈阳市医学会判定。
原审法院认为，关于原审原告提出原审第三人省肿瘤医院在（2015）沈河行初字第37号行政案件二审期间提出的行政复议申请，原审被告不应予以受理的主张。根据《中华人民共和国行政复议法》第十六条第二款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”因该条款规定的是针对同一行政行为，不可同时选择复议及诉讼的救济途径，本案被诉的复议行为审查内容为市卫计委作出的医疗事故直接判定决定，而（2015）沈河行初字第37号行政案件被诉行为市卫计委于2014年11月3日对原审原告作出的不符合直接判定情况的答复，两者并非同一审查客体，故原告的该项主张，该院不予支持。
关于原审原告提出原审被告并未将其作为有利害关系的第三人参加行政复议，程序违法的主张。因《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”该条款载明作为有利害关系的第三人参与复议程序并非法律强制性规定，故原审原告的该项主张，原审法院不予支持。
关于原审原告提出原审被告作出的复议决定超过法定期限违法的主张，因该项主张已在生效的（2015）沈河行初字第199号、[2016]辽01行终98号行政判决书中予以审查，故原审院不再重复审查。
根据��卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发〔2007〕135号）的规定：“根据《医疗事故处理条例》第二十条、第三十六条等有关规定，对不需要进行医疗事故技术鉴定的或者医疗机构不如实提供相关材料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据调查结果对医疗事故争议进行直接判定。”原审被告作为卫生行政部门在无法经鉴定判断事故争议的情况下，依据现有查明事实证据及相关法律法规对原审原告与第三人省肿瘤医院的医疗事故争议进行直接判定，并无不当。原审被告作出的复议决定，属认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。但鉴于市卫计委已于2015年12月9日作出一份与被撤销的处理决定结果相同的行政行为，故不宜撤销该复议决定，应确认违法。因此，对于原审原告要求确认复议决定违���的诉讼请求，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：确认原审被告辽宁省卫生和计划生育委员会于2015年10月20日作出的辽卫行复决字[2015]4号行政复议决定书违法。诉讼费50元，由原审被告辽宁省卫生和计划生育委员会负担。
上诉人辽宁省卫生和计划生育委员会上诉称，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人起诉或者诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决程序违法。被上诉人无权对上诉人作出的行政复议决定提起诉讼，法院应当驳回起诉。上诉人撤销市卫计委的决定后，2015年12月9日，市卫计委重新作出了与被撤销决定处理结果相同的决定（简称新《决定》），被上诉人收到了新《决定》。至此，上诉人作出的行政复议决定业已生效。市卫计委既然已经重新作出了决定，被上诉人也接受了新《决定》,并依据新《决定》向原审第三人主张权利，则表明行政程序已进入新一轮，被上诉人无权对原行政复议决定提起诉讼。2016年3月28日，市卫计委作出“对本争议直接判定为三级甲等医疗事故，责任程度为完全责任”的处理决定，被省卫计委作出辽卫行复决字（2016）19号行政复议决定撤销市卫计委的处理决定。2016年8月15日，王华亭再次起诉到沈河法院，两次审理的是同一事实、相同法律关系，依法应当驳回起诉。二、一审判决认定事实不清，证据不足，1.一审未明确上诉人具有作出行政复议的法定职权。2.上诉人作出的行政复议决定与沈阳市中级人民法院作出的（2015）沈中行终字第341号判决实质内容并不相悖。3.一审判决在未对市卫计委的决定做实质审查的情况下，确认上诉人行政复议违法，明显无事实与法律依据。
上诉人辽宁省肿瘤医院上诉称，诉讼请求：对一审判决发回或改判。事实和理由：1.省卫计委作出撤销决定后，市卫计委于2015年12月9日作出相同的裁决结果，如果市卫计委作出新的行政行为有法律效力，王华亭就没有权利对省卫计委作出的撤销决定提起诉讼，本案应驳回起诉；2.市卫计委于2015年12月9日作出的决定，因没有通知和送达我方，剥夺了我方申请复议或提起行政诉讼的权利而无效，王华亭提起本案的诉讼符合法律规定，但原审法院确认复议决定违法，但不予撤销属认定事实不清，适用法律错误。2.所谓病历存在瑕疵是指病历资料中存在部分文字的涂改、添加、病历资料少部分的缺页、影响资料的丢失或者缺少相应的识别标记、记载主要内容存在前后矛盾、医护人员的签名不是本人所签等。依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第46条的规定、《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第六条、北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十三条规定，病历书写仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。如医务人员未严格遵循病历书写规范，或病历记录无序、前后矛盾，体现出医疗管理秩序混乱等，这类问题不影响病历作为鉴定材料，但需要把有瑕疵的部分摘除，以此保证鉴定所依据的材料的真实性、客观性。本案中的两份材料不是患者的病历材料，对鉴定没有实质性影响。将此剔除后，完全不影响鉴定。市卫计委在未作评估的情况下，直接判定省肿瘤医院承担医疗事故责任，没有事实和法律依据。
被上诉人王华亭辩称，作出行政行为不是我个人行为，上诉人��卫计委不应该把我列为被上诉人，上诉人认为我无权提出行政诉讼申请，是无稽之谈，行政机关的行政行为受法律监督，是法律赋予的权利，他们无权干涉，我在法定期限内提出的诉讼，也是两级法院生效的判决，根据28号文件规定是医疗事故才能根据判定，市卫计委作出的决定是正确的，直接判定医疗事故有两个不同的概念，28号有相关规定吗，省肿瘤医院违反第8条第2项规定不能提供相关资料以及用其他人的数据给缓则造成痛苦死亡，市卫计委查出肿瘤医院多处瑕疵，终止医疗事故鉴定，对医院作出的调查法律事实正确、证据确凿，省卫计委没有按照相关规定作出的错误决定就是违法的，使法院无法快速作出判决，所以一审法院作出的判决是正确的，证据确凿，请求二审法院维持原判。
被上诉人沈阳市卫生和计划生育委员会辩称，1.根据《医疗事故处��条例》第二十八条、第三十八条、《卫生部关于不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发[2005]28号），《卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发[2007]135号）以及《关于将卫生厅直接管理的医疗机构中与医疗纠纷相关的卫生监督管理权限予以委托的通知》（辽卫函字[2011]190号）规定，我委具有职权及法律依据。2.2005年，患者王德贵与辽宁省肿瘤医院发生医疗纠纷，我委委托市医学会进行了市级医疗事故技术鉴定，结论为不构成医疗事故。患者不服，再次申请省级鉴定。2008年，我委委托声医学会进行了省级医疗事故技术鉴定，因“医方无法提供完整病历及患者家属的意见”，省医学会先后于2013年7月25日、2013年12月2日作出了《关于王德贵医疗事故技术鉴定的函》（辽医鉴字[2013]10号）：“中止了本例医疗事故技术鉴��”，（辽医鉴字[2013]10号）：“终止本例医疗事故技术鉴定”。2015年4月，我委工作人员赴沈阳市医学会和辽宁省医学会调取鉴定时提交的病例材料。经核对发现，院方提交给省医学会胡病历材料与提交给市医学会的病历材料及提交给本机关不一致。在提交给省医学会胡病历材料中存在1张心电图报告单无患者姓名和1张化验单报告日期为2005年1月10日。经调查，患者在2004年10月11日至2004年12月10日住院期间未进行心电图。化验单报告日期晚于患者本次住院时间。说明院方提交的证据材料与实际诊疗情况不符。本医疗事故争议适用卫政法发[2007]135号规定。王华亭于2015年4月22日向本机关申请：“请求根据医疗事故处理条例的有关规定，依法依规直接判定医疗事故及等级、责任程度”，故我们的决定合理、合法。
原审被告提交以下证据材料用以证明行政行为合法：���告提供以下证据：1、省肿瘤医院行政复议申请；2、市卫生委处理决定；3、市卫计委复议答复；4、行政复议答复通知；5、延期审理通知；6、中止行政复议通知；7、恢复审理通知，1-7号证据证明被告依法审理行政复议案件；8、辽卫行复决字[2015]4号行政复议决定，证明被诉行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；9、[2016]辽01行终98号行政判决书，证明被告是2016年5月20日收到的该份判决，市法院作出维持沈河法院（2015）沈河行初字第00199号行政判决。
原审原告向原审法院提供以下证据：1、辽卫行复决字[2013]3号行政复议决定，证明在2014年行政诉讼前已经就医疗事故直接判定进行过行政复议；2、[2014]沈和行初字第101号判决书，证明原告对行政复议不服，法院予以支持；3、[2014]沈中行终字第403号行政判决书，证明二审维持原判；4、[2015]沈河行初字第37号行政判决书，证明市卫计委履行直接判定职责；5、[2015]沈中行终字第341号判决书，证明市卫计委履行直接判定职责；6、停止执行具体行政行为通知书，证明被告阻止市卫计委履行法院判决行为违法。
经庭审质证，原审法院对原审被告提交的证据作出以下认定：原审原告提供的1、3-5号证据能够实现其证明目的，本院予以采信；原审原告提供的2号证据，原审法院仅对真实性予以确认；原审原告提供的6号证据，不能实现其证明目的，原审法院不予采信。原审被告提供的1-7、9号证据，能实现其证明目的，本院予以采信；原审被告提供的8号证据，系本案审查客体，不能作为证据使用，故原审法院不予认证。
上述证据及依据均已随案移送本院。
经本院审查认定，原审法院认证正确。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院另查明，在本院审理期间，上诉人省卫计委作出辽卫执监决[2017]1号《行政执法监督纠察决定书》，撤销市卫计委2015年12月9日作出《关于患者王德贵与省肿瘤医院医疗事故争议的处理决定》。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。省卫计委作为市卫计委的上级主管部门具有作出行政复议决定的法定职权。卫政法发[2007]135号规定：“根据《医疗事故处理条例》第二十条、第三十六条等有关规定，对不需要进行医疗事故技术鉴定的或者医疗机构不如实提供相关材料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据���查结果对医疗事故争议进行直接判定。”此处的直接判定不是规定卫生行政部门可以无需调查直接判定构成医疗事故，而是在医疗机构不配合、不如实提供病历导致医疗事故鉴定不能进行的情况下，卫生行政部门应当组织调查，就医疗行为是否存在过错、因果关系、损害后果等责任成立要件进行调查。卫生行政部门要根据已经查明的事实，在确定医疗机构的诊疗行为存在过错，该诊疗行为与患者的损害存在因果关系等医疗事故责任成立要件完备的情况下才能直接判定构成医疗事故，故省卫计委复议决定关于事实要件的认定正确。但省卫计委进行复议时，未将与决定结果具有利害关系的王华亭列为第三人，程序违法，原审认为省卫计委作出的复议决定程序合法错误，本院予以纠正。原审确认上诉人省卫计委复议决定违法理由不当，但原审判决结果正确。
关于上诉人提出案涉复议行为已对王华亭不存在实际影响的观点，本院认为，王华亭起诉的系改变原行为后的行政复议决定，无论在行政决定作出后原行为是否生效，该行政复议决定均对王华亭存在权利义务影响，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由二上诉人分别承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继东
代理审判员 刘 智
代理审判员 范嘉才
二〇一七年五月九日
书 记 员 刘 娇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，���别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；