云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云0925刑初77号
公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。
被告人黄某，男，1974年1月6日出生，拉祜族，小学文化，农民。因涉嫌挪用公款罪，于2016年3月4日被双江自治县公安局取保候审。
双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉（2016）76号起诉书指控被告人黄某犯挪用公款罪、贪污罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双江自治县人民检察院检察员温燕、代理检察员曾萍红出庭支持公诉，被告人黄某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人黄某在担任双江自治县勐勐镇那布社区新台组移民信息联络员兼组长期间，利用职务上的便利，挪用“糯扎渡水电站双江库区淹没园地、林地补偿款”8万元人民币；侵吞公款61556.94元人民币。其犯罪事实如下：
被告人黄某于2014年7月份分两次到忙糯乡领取“糯扎渡水电站双江库区淹没园地、林地补偿款”共计人民币527955.94元。除实际向那布社区新台组村民发放人民币386399元外，剩余41556.94元人民币被黄某个人私自消费完。同时，被告人黄某在2014年7月3日第一次领取补偿款时，将其中的10万元人民币出借给荒田村村委会支部书记阮某甲使用。阮某甲直至2015年2月17日才返回被告人黄某出借公款中的2万元人民币（已被黄某私自消费）；剩余的80000元人民币于2016年4月6日主动退回侦查部门。
公诉机关据此认为被告人黄某的行为已构成挪用公款罪、贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条的规定对被告人黄某定罪处罚，并提供了相关证据。
庭审中，被告人黄某对公诉机关指控其犯挪用公款罪、贪污罪的罪名不持异议，当庭自愿认罪。但提出公诉机关指控的贪污数额与事实不符，其领取补偿款的过程中各项开支5818元已征得村民的同意以补偿款抵扣，其未发给李某甲户的81元系李某甲自愿不领取，以上两项共计5899元不应计算为贪污金额。
在量刑审理过程中，公诉机关认为因本案系其自侦案件，故对被告人如何量刑不提出具体的建议，请法院依法判处。被告人请求对其从轻处罚。
经审理查明：被告人黄某于2012年3月至2014年12月担任双江自治县勐勐镇那布社区居委会新台组组长，于2012年9月至2014年12月被双江自治县移民局聘请为“信息联络员”。黄某于2014年7月3日到忙糯乡人民政府代为领取新台组“糯扎渡水电站双江库区淹没园地、林地补偿款”365950.5元，于2014年7月9日到忙糯乡人民政府代为领取新台组“糯扎渡水电站双江库区淹没园地补偿款”162005.44元，两次共计领取补偿款527955.94元。该补偿款被黄某支付各项开支5818元（已征得村民同意以补偿款抵扣），黄某向新台组村民发放386399元，余135738.94元。黄某利用职务上的便利，挪用其中的100000元借给荒田村村委会支部书记阮某甲使用，将其中的35738.94元占为己有。2015年2月17日，阮某甲向黄某归还借款20000元，被黄某消费。2016年4月6日、2016年6月23日，被告人黄某两次共计向双江自治县人民检察院退缴涉案款135000元。2016年12月14日，被告人黄某向本院退缴涉案款738.94元。
上述事实有以下经庭审质证、认证的证据证实：
1、案件线索来源，证实本案案件线索来源于公安机关移交。
2、立案决定书，证实检察院于2016年3月3日对该案立案侦查。
3、到案经过，证实检察院于2016年3月3日传唤被告人黄某到案。
4、取保候审决定书，证实被告人黄某于2016年3月4日经双江自治县人民检察院决定，被双江自治县公安局取保候审。
5、双江自治县移民局2016年5月31日出示的证明、信息联络员工资花名册，证实双江自治县移民局于2012年9月至2014年12月聘请黄某为信息联络员，负责配合移民局做好新台组移民安置工作，并向其支付劳动报酬。
6、2012年勐勐镇村（社区）两委委员及组长补助花名册、那布社区居委会2016年6月2日出示的证明，证实被告人黄某于2012年3月至2014年12月担任那布社区居委会新台组组长。
7、收据（三张），证实被告人于2016年4月6日、2016年6月23日共计向双江自治县人民检察院退缴涉案款135000元（现由双江自治县人民检察院暂扣），于2016年12月14日向本院退缴涉案款738.94元。
8、户口证明，证实被告人黄某达负刑事责任的年龄。
9、双江自治县移民局2016年8月1日出示的证明，证实黄某领取的补偿款资金性质为移民款。
10、糯扎渡水电站双江库区荒田村淹没园地、林地补偿名册及农村信用合作社现金支票、存根，证实2014年7月3日，黄某从忙糯乡人民政府领取忙糯乡荒田村二台组（搬迁后为勐勐镇那布社区新台组）集体杂木疏林等材林补偿款365950.5元。
11、糯扎渡水电站双江库区荒田村淹没园地补偿名册及农村信用合作社现金支票、存根，证实2014年7月9日，黄某从忙糯乡人民政府领取忙糯乡荒田村二台组集体园地补偿款及李某乙等16户的园地补偿款共计162005.44元。
12、糯扎渡水电站双江库区淹没耕地面积补偿单价表、荒田村二台组林地园地分配情况说明，证实荒田村二台组园地、林地补偿款分配所得的情况：林地（集体）补偿款为365950.5，园地补偿款为162005.44元（其中包括以李某乙等16户名义填报的全组芭蕉林补偿款64000元，李某乙户的黄果树补偿款10800，集体其他园地补偿款87205.44元）。
13、黄某提交的发放补偿款的材料，证实黄某发放补偿款分配到户的具体金额。
14、被告人黄某提交的领取补偿款时的各项开支明细、那布社区新台组理事会于2016年11月30日出具的情况说明，证实黄某在领取补偿款过程中支出各项费用5818元，该支出以领取的补偿款抵扣已征得新台组村民同意。
15、阮某甲借款后支出明细、单据、施工合同，证实阮某甲向黄某借款后款项的使用情况。
16、存款凭证，证实阮某甲向黄某归还借款20000元。
18、新台组按人头领取补偿款情况统计表、黄某领取、发放（支出）补偿款情况统计，证实黄某领取补偿款后的发放、支出、使用等款项去向情况为：按人头发放给村民369972元，发放给李某乙户果园补偿款14800元，借给阮某甲100000元，领取补偿款路途各项支出5818元。
19、证人陆某的证言，证实其家里共领取了4个人的补偿款。
〔该证言与上述证据“新台组按人头领取补偿款情况统计表”不一致，统计表中李某丙（陆某丈夫）户领取人数为3人。故统计表少统计1人，黄某实际按人头发放给村民的补偿款金额应为371599元。〕
20、证人罗某、李某甲、李某丁、李某戊等新台组村民的证言，证实从黄某处领取的补偿款金额与上述证据“新台组按人头领取补偿款情况统计表”统计的一致。同时证实黄某向村民公布其领取了500000元的补偿款，黄某提出扣留150000元作为修路款，余款按人头发放，部分村民不同意。
21、证人阮某甲、阮某乙、康某、张某的证言，证实阮某甲向黄某借款及款项的使用情况。
22、被告人的供述及辩解，证实被告人认可犯罪事实。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，予以采信。
对本案的罪名及犯罪数额的认定，本院评判如下：
一、被告人黄某挪用补偿款借给他人的行为，构成挪用资金罪，不构成挪用公款罪
首先，被告人黄某将补偿款挪用借给他人时并非是国家工作人员。被告人黄某虽被双江自治县移民局聘请为“信息联络员”，但公诉机关提交的证据不能证实“信息联络员”具有协助移民局管理移民款物的工作职责，且“信息联络员”的通常含义为从事相关信息、资料的整理、分类、归纳、报送等相关工作，不能解释为对相关资金具有管理权限。移民局聘请黄某为“信息联络员”，并支付劳务报酬，双方之间的关系为劳务合同关系，而非委托行使职权的关系。公诉机关提交的证据同时证实被告人黄某系从忙糯乡人民政府领取补偿款，而非直接到移民局领取，补偿名册的发放对象为新台组集体及集体内的部分农户，补偿名册的户主签名为“黄某”或“黄某代”，由此可以看出，黄某行使的是作为小组长代集体及村民领取补偿款的代管权，而非在协助政府从事行政管理工作。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。本案中，黄某系村民自治组织成员，其实施犯罪行为利用的只是村民自治中所拥有的权利，不具备协助人民政府从事行政管理工作的国家工作人员身份。
其次，被告人黄某挪用的资金并非是国家财产，而是新台组的集体资金。黄某领取的补偿款虽来源于双江自治县移民局及忙糯乡人民政府，曾具有国家财产的性质，但在其脱离政府管理转移到新台组集体后、尚未向村民发放之前，为新台组集体的财产。在黄某代新台组集体及村民领取补偿款后，该款项已丧失国家财产的性质，已经不涉及政府对该补偿款管理的问题，该款项是已经经过处置的属于新台组集体所有的款项。新台组内部发放补偿款是新台组对集体内部事务的管理活动，新台组对该资金具有完全独立自主的经营管理权限和独立的分配权，该资金不能以公款论。黄某作为组长在管理本组集体财产过程中发生挪用资金行为应以挪用资金罪定罪处罚。
二、被告人黄某将补偿款占为己有的行为，不构成贪污罪
上文已述，在本案中黄某实施犯罪行为时不具备国家工作人员身份，其占为己有的款项属于新台组集体资金而非公款，故其行为不构成贪污罪。另外，《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》批复如下：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，职务侵占罪的数额起点为六万元，本案黄某侵占的资金数额未达职务侵占罪的数额起点，也不构成职务侵占罪。
三、被告人挪用资金数额的认定
公诉机关指控被告人侵吞公款61556.94元，被告人认为其领取补偿款时的支出5818元及未发放给李某甲户的81不应计算在内。根据查明的证据及事实，5818元的支出以补偿款抵扣已征得新台组村民同意，故本院认为不能将该款项计入侵占数额。证人李某甲证实黄某在发放其应得的补偿款时未发完81元，后来也没有发放，故本院认为该款项应计入侵占数额。
被告人挪用补偿款100000元借给荒田村村委会支部书记阮某甲使用，阮某甲向黄某归还借款20000元，被黄某消费。公诉机关将该20000元计入贪污数额，认为被告人黄某具有利用职务便利将该款项占位己有的故意。本院认为，被告人将该资金借给阮某甲使用，超过三个月未还，其挪用资金的犯罪行为已既遂，其将阮某甲归还的20000元消费，未归还新台组集体，是“挪用资金借贷给他人，超过三个月未还”的表现之一，对犯罪既遂后的行为不再另行评价，且其使用该笔资金时已不任新台组组长，不存在利用职务上的便利占有资金的情况。从黄某向村民公布的领取资金数额、提出扣留修路的数额及已被黄某侵占的资金数额来看，黄某隐瞒了借款的情况，但未隐瞒村组集体里有该笔款项，故在案证据不能证实黄某对挪用的100000元具有占为己有的故意。故本院认为该20000元应认定为挪用资金的金额，不应认定为被黄某侵占的金额。
综上，本院认为，被告人黄某在担任双江自治县勐勐镇那布社区居委会新台组组长期间，利用职务上的便利，挪用新台组林地、园地补偿款借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的贪污罪不成立，指控的挪用公款罪与审理认定的罪名不一致，予以变更。公诉机关指控的犯罪金额与庭审查明的犯罪金额不一致，本院予以更正。被告人具有坦白情节，在庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，且已全额退赃，对其可从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人退缴的涉案款135738.94元，于判决生效后返还双江自治县勐勐镇那布社区新台组（双江自治县人民检察院暂扣的135000元由双江自治县人民检察院返还；被告人向本院交纳的738.94元由本院返还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，还应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李学美
审 判 员 邱开运
人民陪审员 陶秀珍
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 胡智恒
附页：适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。