福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽09民终1606号
上诉人（原审原告）童萍，女，1987年5月26日出生，汉族，湖南省澧县人，经商，户籍地湖南省澧县，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：朱恒云，福建理则达律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司福安支行，住所地福安市，组织机构代码85759435-4。
负责人：林建春，行长。
委托诉讼代理人：王立平，福建怀行律师事务所专职律师。
一审第三人：杨晓标,男，1978年6月21日出生，汉族，福建省宁德市福安市人，户籍地福建省福安市，住北京市西城区。
一审第三人：郑细妹，女，1982年7月20日出生，汉族，福建省福安市人，户籍地福建省福安市，系第三人杨晓标妻子。
上诉人童萍因与被上诉人中国建设银行股份有限公司福安支行（下称：建行福安支行）、一审第三人杨晓标、郑细妹案外人执行异议之诉一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童萍的委托诉讼代理人朱恒云、被上诉人建行福安支行的委托诉讼代理人王立平到庭参加诉讼。一审第三人杨晓标、郑细妹经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审判。本案现已审理终结。
上诉人童萍的上诉请求：撤销原审判决，并改判支持其一审的全部诉讼请求。
事实和理由：1、其与一审第三人签订的《房产预约买卖协议书》不具有《中华人民共和国合同法》关于无效合同的任何一种情形，该《房产预约买卖协议书》合法有效，一审适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，认定《房产预约买卖协议书》无效，系适用法律错误；2、其已向一审第三人支付了房价款724000元，剩余房价款476000元其以一审第三人的名义向贷款银行逐月偿还6400元，待一手产权证办理完成后，再以其自己的名义向银行偿还。因此，其已向一审第三人足额支付了房价款。一审判决认定上诉人未向一审第三人支付全部房价款是对法律条文的曲解；3、其与一审第三人签订《房产预约买卖协议书》时，未查询到厦门市政府发布过关于限制期房买卖的规定，亦不知到该规定的发文时间、文号及适用范围，在此情况下，一审认定明知而故意违反，难以让其信服；本案系案外人执行异议之诉，诉讼费应按件收取，一审按标的总价款计收诉讼费，明显不当，应予纠正。
被上诉人建行福安支行答辩称：其诉福安市泰达工贸有限公司、杨晓标、郑细妹等金融借款合同纠纷一案法院于2015年7月7日已立案受理，而童萍与杨晓标、郑细妹之间的《房产预约协议书》于2015年8月14日才签订，本案不能排除协议双方恶意串通、转移财产的可能性，有妨碍执行的嫌疑；《房产预约买卖协议书》违反了厦门市政府关于限制期房买卖的规定，因此无法办理房产过户登记手续，上诉人自身存在过错，且约定上诉人以一审第三人的名义偿还银行按揭贷款规避了国家政策，可认定无效；3、上诉人提供的物业管理费、公维金的发票显示此类费用仍是以一审第三人的名义缴纳，入住照片是单方制作，上诉人并没有提供完整的证据证明在法院查封前已实际占有讼争房产，上诉人在法院查封前并未实际占有涉案房产；4、根据上诉人提供的《房产预约买卖协议书》及转张凭证，上诉人仅向一审第三人支付了620000元，并未支付全部价款。且剩余的房价款在银行办理按揭借款，不宜交付执行。上诉人提出的执行异议不具备《执行异议规定》第二十八条关于排除执行的四项必备条件，一审驳回上诉人的诉讼请求正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人杨晓标、郑细妹经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供书面意见。
童萍向一审法院起诉的请求：即停止在（2015）安民初字第4684号案件中对坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO#楼1梯13层03单元房产的执行，解除对该房产的查封。
一审法院认定事实：1、第三人杨晓标、郑细妹系夫妻关系。2013年5月7日，厦门泰地置业有限公司与郑细妹签订一份编号为“03066596”的《厦门市商品房买卖合同》，约定厦门泰地置业有限公司将坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元的商品房一套出卖给郑细妹。该商品房建筑面积57.63平方米，每平方米单价19043元，房屋总价款为人民币1097448元。付款方式为合同签订同时支付全部购房款的50%计557448元（含已付定金），余下购房款的54万元以办理银行按揭贷款的方式支付。出卖人应于2015年5月18日前，将该商品房交付买受人使用。当日，郑细妹向厦门泰地置业有限公司支付了购房首付款人民币557448元。同日，上述合同向厦门市房地产交易权籍登记中心提交登记备案。2013年12月9日，中国工商银行股份有限公司厦门市分行与郑细妹、杨晓标签订一份“编号A2602013商用房0148号”《个人购房借款/担保合同》，约定：中国工商银行股份有限公司厦门市分行为郑细妹、杨晓标发放个人购置商用房贷款人民币54万元，用于购买坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元、建筑面积57.63平方米的房屋；贷款期限10年；贷款担保方式为抵押+保证，郑细妹、杨晓标以坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元的房产为上述个人购置商用房贷款合同项下的借款提供抵押担保。2014年1月16日，中国工商银行股份有限公司厦门市分行按约向郑细妹、杨晓标发放贷款人民币54万元。借款后，郑细妹、杨晓标依约定按月还款付息，每月均清偿人民币6400元。至今，上述商品房尚未办理产权证。2、本院于2015年7月7日受理了中国建设银行股份有限公司福安支行与福安市泰达工贸有限公司（以下简称为泰达工贸公司）、福建省恒实担保股份有限公司（以下简称为恒实担保公司）、杨晓标、郑细妹的金融借款合同纠纷一案查明：2014年12月12日，原告建行福安支行与被告泰达工贸公司签订一份《人民币流动资金贷款合同》，约定由被告泰达工贸公司向原告贷款499万元、借款期限为12个月（自2014年12月12日起算）、借款利率为年利率7%等。同日，原告建行福安支行还与被告恒实担保公司和被告杨晓标、郑细妹分别签订《保证合同》一份、《最高额保证合同》一份，约定被告恒实担保公司对被告泰达工贸公司的借款提供连带责任保证、被告杨晓标和郑细妹对被告泰达工贸公司在2014年12月12日至2016年12月12日期间产生的最高额650万元范围内的债务提供连带责任保证等。合同订立后，原告建行福安支行于2014年12月12日向被告被告泰达工贸公司发放了499万元贷款。截至2015年6月26日止，被告尚有本金499万元、利息94752.89元未还。2015年8月18日，本院作出（2015）安民初字第4684号民事判决，判决：（1）被告福安市泰达工贸有限公司在本判决生效之日起三日内偿还原告中国建设银行股份有限公司福安支行借款本金499万元及利息94752.89元并支付自2015年6月27日起至还款之日止的利息（包括罚息、复利，按合同约定利率标准计算）；（2）被告福安市泰达工贸有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告中国建设银行股份有限公司福安支行律师费3000元；（3）被告福建省恒实担保股份有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；（4）被告杨晓标、郑细妹在650万元的范围内对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。（5）被告福建省恒实担保股份有限公司、杨晓标、郑细妹在承担担保责任后，有权向被告福安市泰达工贸有限公司追偿。3、2015年8月14日，通过厦门中行房地产营销策划有限公司（丙方）居间介绍，郑细妹（甲方）与童萍（乙方）签订一份NO0000371的《房产预约买卖协议书》，约定：杨晓标、郑细妹将坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元期房以人民币120万元转让给童萍；该房的《厦门市商品房买卖合同》（编号为03066596），已抵押至中国工商银行股份有限公司厦门市分行海沧支行；协议签订当日，乙方应于2015年8月14日支付购房定金人民币10万元，甲方承担、缴纳办理上述房产过户手续所需缴纳的税费；办理甲方名下产权一手产权手续费、契税、面积补差等费用由甲方承担；因一手产权证未办理，在乙方办理一手产权证时若需甲方协助办理，甲方应积极配合办理；甲方同意乙方以第三人名义作为此物业的公证书受托人及产权人；乙方应于2015年8月18日前向甲方支付人民币62.4万元，乙方于办理公证之日起，该房产原甲方的银行按揭贷款余额，由乙方向银行支付；甲方欠银行贷款额约人民币47.6万元；甲方应于办理公证委托当日将房产交付给乙方使用；乙方支付给丙方佣金人民币3.6万元；乙方应向丙方支付代办过户手续费人民币800元；于2015年8月15日前办理委托公证，所产生的公证费用由乙方承担；办理甲方名下的一手产权手续费、契税、面积补差等费用先由乙方支付，甲方应于五日内将办理甲方名下一手产权手续费、契税、面积补差等费用以实际支付金额为准，一次性返还给乙方；经甲乙双方协商办理甲方名下一手产权费用直接从总房款扣除，后期办理甲方名下一手产权证契税、面积补差等费用全由乙方承担，等等。甲方杨晓标、郑细妹与乙方童萍分别在上述合同上签名、按捺手指印。当日，原告童萍通过银行转账人民币10万元、58.9万元计68.9万元（已扣除人民币3.5万元）到第三人郑细妹、杨晓标指定的户名为何顺付的中国银行股份有限公司福安市支行的账户。同日，杨晓标、郑细妹与童萍在厦门市海沧区公证处办理委托公证，杨晓标、郑细妹委托童萍代为申请办理、领取并保管土地房产权证，代为缴交相应税费；代为偿还银行贷款，等等。2015年8月底，杨晓标、郑细妹将涉案房产交付给原告童萍占有、使用、管理。2015年9月10日至今，原告童萍每月均已以郑细妹名义向中国工商银行股份有限公司厦门市分行清偿按揭贷款本息人民币6400元。2015年9月至今每月均由童萍以郑细妹名义向相关部门缴纳涉案房产的物业管理费及水、电费用。4、本院在审理原告中国建设银行股份有限公司福安支行与被告福安市泰达工贸有限公司、福建省恒实担保股份有限公司、杨晓标、郑细妹金融借款合同纠纷一案中，本案涉诉标的5084752.89元，原告中国建设银行股份有限公司福安支行向本院提出财产保全的申请，要求对上述被告价值为5084752.89元的财产采取保全措施，并提供了担保。2015年8月25日，本院作出(2015)安民初字第4684-1号民事裁定，裁定：……3、查封被告郑细妹所有的坐落于厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元的房产…本次房产查封期限三年。2015年9月17日，厦门市国土资源与房地产管理局收到本院(2015)安民初字第4684-1号民事裁定书、协助执行通知书。5、2016年1月26日，案外人童萍针对本院(2015)安民初字第4684-1号民事裁定，向本院提出执行异议申请。2016年4月26日，本院作出(2016)闽0981执异4号执行裁定，裁定驳回案外人童萍的异议。2016年5月11日，原告童萍向本院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律效力，而无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原告童萍与第三人杨晓标、郑细妹之间所签订的房屋买卖合同，系该涉案房屋在抵押期间，第三人杨晓标、郑细妹未经抵押权人中国工商银行股份有限公司厦门市分行的同意，转让抵押财产诉争房屋给原告童萍，至今原告童萍又没有代为清偿余下的按揭贷款债务以消灭抵押权，系无效合同，自始没有法律约束力。同时，至2015年9月17日位于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元的涉案房屋被本院查封之日，该房屋备案登记的所有权人仍为第三人杨晓标、郑细妹，因此，本院在执行过程中对杨晓标、郑细妹所有的该涉案房屋采取查封的强制措施并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告童萍主张其对涉案房屋享有足以阻止强制执行的实体权利，对此其应负举证责任。因原告童萍未能提供充分证据证明其对涉案房产未办理过户登记手续不存在过错，其已付清涉案房屋全部对价款，且其对涉案房屋享有足以阻止强制执行的实体权利，故其应承担举证不能的不利后果。因此，原告童萍诉请停止对涉案房屋的执行并解除对涉案房屋的查封措施，缺乏事实、法律依据，不能成立，应予驳回。被告中国建设银行股份有限公司福安支行提出驳回原告童萍的诉讼请求之抗辩理由成立，予以支持。第三人杨晓标、郑细妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条第一款、第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告童萍的诉讼请求。
经审理查明，上诉人童萍、被上诉人建行福安支行对原审判决认定的事实，除童萍在涉案房产在被法院查封前已实际占有该房产的事实有争议外，其余事实没有争议。一审第三人杨晓标、郑细妹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面意见，视为对童萍、被上诉人建行福安支行认可的一审判决认定事实没有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。本案上诉的争议焦点为：上诉人童萍提出解除本案涉诉房产执行措施的诉讼请求是否成立。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十三条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。本案讼争房产在一审第三人郑细妹、杨晓标与上诉人童萍签订房屋买卖合同前，郑细妹、杨晓标为按揭贷款已将讼争房产抵押给中国工商银行股份有限公司厦门市分行。在按揭抵押期间，郑细妹、杨晓标未经抵押权人中国工商银行股份有限公司厦门市分行的同意，将该房产转让给上诉人童萍，且童萍至今也未代为清偿余下的按揭贷款债务以消灭抵押权。根据前述法律规定，上诉人童萍与一审第三人郑细妹、杨晓标之间签订的《房产预约买卖协议书》无效。在一审中，上诉人童萍提交的2015年5月28日开具的物业管理费、公维金发票显示缴费人的名称为郑细妹，缴纳的是2015年6-12月的管理费、公维金，而一审第三人郑细妹与上诉人童萍于2015年8月14日才签订《房产预约买卖协议书》，上诉人童萍在买受讼争房产前的2015年5月28日就以一审第三人郑细妹名义为涉案房产缴纳物业管理费、公维金，明显不符合逻辑，有违常理。该份发票只能证明，2015年6-12月的涉案房产的物业管理费、公维金是由一审第三人郑细妹缴纳。2016年1月13日开具的发票显示缴纳物业费人的名称为1#1T1303，而非上诉人童萍，且是在涉案房产被法院查封之后。上诉人童萍提交的照片无法证明拍摄于何时，水、电费缴费清单（电脑打印）也只能证明涉案房产被法院查封之后的水电费缴纳情况。上诉人童萍提交的前述证据均不足以证明在法院查封前其已合法占有涉案房产，上诉人童萍主张其在法院查封前已合法占有涉案房产不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上诉人童萍并未提供相应证据证明其已具备该司法解释规定的四种情形，不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求停止对讼争房产的执行和解除对讼争房产的查封措施，缺乏事实和法律依据，对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本案诉讼标涉及的是坐落于福建省厦门市海沧区海西中心一期SOHO1#楼1梯13层03单元的商品房，一审法院根据国务院制定的《诉讼费用缴纳办法》第十三条的规定计收本案诉讼费用，符合法律规定，上诉人童萍对此提出的上诉理由亦不能成立，亦不予采纳。一审第三人杨晓标、郑细妹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。
综上所述，上诉人童萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回童萍的上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人童萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 吴惠玲
二〇一七年一月四日
本件与原件核对无异
书 记 员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。