山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终2644号
上诉人（原审原告）：烟台市福山区金洋全元素化肥厂。住所地：山东省烟台市福山区东黄埠村。
法定代表人：李善民，厂长。
委托代理人：陈国强，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：芮君君，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台福利莱房地产开发有限公司。住所地：山东省烟台市福山区清洋工业园内。
法定代表人：邹仁武，董事长。
委托代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。
委托代理人：吕洪芳，山东福阳律师事务所律师
上诉人烟台市福山区金洋全元素化肥厂因与被上诉人烟台福利莱房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人陈国强和芮君君、被上诉人的委托诉讼代理人慕秀超和吕洪芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人烟台市福山区金洋全元素化肥厂的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案虽系合同纠纷，但实际上包括建设和安置两项内容，但一审法院没有查明涉案幼儿园的招投标情况、中标的施工单位、施工项目的具体情况及未能开工建设的真实原因等关于建设工程合同应审查清楚的基本事实。二、依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，涉案幼儿园系必须招投标工程。中标人不得向他人转让中标项目，也不能将中标项目肢解后分别向他人转让。被上诉人提供的建筑工程施工许可证的施工单位是烟台雨鑫建筑安装工程有限公司，而上诉人系与烟台创元建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，烟台雨鑫建筑安装工程有限公司与上诉人无任何关系，系被上诉人单方确定的。故上诉人实质上不具备开工条件，即中标的施工单位与实际的施工单位不一致，如上诉人开工建设则违反了法律强制性规定。上诉人虽按被上诉人要求举行了开工仪式，但因没有施工许可证，被上诉人迟迟不予配合办理及多番阻挠而未能开工，所以本案中，未能按期开工建设的责任不在上诉人，被上诉人在上诉人没有取得施工许可证的情况下坚持要求上诉人开工建设却又不配合办理，系造成工程迟迟未能按时开工和竣工的主要原因。故被上诉人以上诉人未能按期开工为由提出解除合同，系违反法律规定且于法无据，其提出解除合同应为无效。三、上诉人与被上诉人签订的合同关于工期的内容违反了法律的强制性规定，部分条款应无效。一审法院以此合同条款为依据作出判决系违反法律规定，应依法予以撤销。依据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程开工应在领取施工许可证之日起三个月内，而非施工手续办理完毕后，而施工手续办理完毕与取得施工许可证也不能相等同。故上诉人与被上诉人签订的合同中约定的施工手续办理完毕后两个月内开工的约定违反了法律的强制性规定。上诉人是于2015年10月20日才从被上诉人处取得了建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的复印件。即使按照合同约定计算竣工时间也应该是2016年1月20日前开工至一年内完工。况且上诉人从被上诉人取得了施工许可证复印件后即与被上诉人联系，并且准备开工建设，而被上诉人在上诉人未能取得施工许可证的情况下单方登报解除合同，显然构成违约，而且也造成上诉人无法对幼儿园开工建设。故一审法院以上诉人于2015年2月3日在开工建设通知函上签字认可即认定上诉人应于2015年4月3日前开工系违反法律强制性规定，以上诉人在被上诉人催告后仍不履行对幼儿园的施工建设的合同义务，认定被上诉人享有解除权不符合法律规定及合同约定。四、一审法院以《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误。上诉人与被上诉人约定的解除合同条件违反法律强制性规定，不应予以确认。即使按照约定的开工时间来计算竣工时间，此合同也未达到解除合同的条件。被上诉人在合同约定的竣工期未到的情况下解除合同，显然构成违约。另，本案系建设工程合同，应适用合同法中关于建设工程合同的特殊规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，不应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定。上诉人在与被上诉人签订合同后，一直积极履行合同义务，也不存在上述司法解释中关于法定解除权的相应情形。虽然被上诉人向上诉人发出开工通知函，但上诉人并没有收到相关施工手续，且与上诉人签订合同的烟台创元建筑工程有限公司并没有取得包括涉案工程在内的施工证，上诉人不能违反法律强制性规定而通知施工单位开工建设。这期间，上诉人曾多次与被上诉人沟通解决开工事宜，但被上诉人均不予理会。故上诉人不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的相关规定，即不具有解除合同的法定情形。
被上诉人烟台福利莱房地产开发有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人签订的合同书中关于工期的约定并未违反法律的强制性规定，属于合法有效。《中华人民共和国建筑法》规定的领取施工许可证之日起三个月开工的期限是一个最长期限，上诉人与被上诉人约定两个月的开工期限不违反法律规定，被上诉人属于理解法律错误。上诉人与被上诉人在合同中约定的“施工手续”是一个通俗讲法，实际上就是指取得施工许可证等相关的许可证书。上诉人主张“施工手续办理完毕”与“取得施工许可证”不能相等同，完全是一种混淆是非、歪曲事实的说法。被上诉人按合同约定办理完毕涉案项目的所有施工手续后立即告知了上诉人，向其出示了相应的许可证书。2015年2月3日，上诉人的法定代表人也签收了被上诉人向其出具的开工建设通知函，足以证明上诉人应从此时起算2个月内进行施工建设，而事实上上诉人至今没有在涉案地块进行任何建设，显然违反了双方的约定。上诉人主张工期从2015年10月20日起算没有任何事实根据。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条判决驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人在合同中约定的解除合同的条件，上诉人不能按期开工，被上诉人有权按合同约定解除合同。被上诉人在涉案地块周围开发建设了福利莱万和城小区，且大部分业主已经入住该小区，上诉人迟迟不按合同约定进行投资建设，其行为表明了其将不履行双方约定，致使被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人依法有权解除合同。三、由于双方约定，由被上诉人办理相关的施工手续，被上诉人的其他工程施工单位备案为烟台雨鑫建筑安装有限公司，相关主管部门要求被上诉人办理手续时，暂时按照雨鑫建筑安装有限公司进行备案，当时上诉人没有确定实际施工单位，只能这样办理登记，如果上诉人确定了施工单位可以向相关的主管部门进行更正，否则被上诉人是无法办理建设工程施工许可证的。在此期间，上诉人没有进行施工，也没有将其选定的烟台创元建设工程有限公司告知被上诉人以及相关部门，也未提交相关资料，这说明没有开工的原因并不像上诉人所讲的没有办理他们公司的施工许可证，在一审当中，上诉人讲的种种理由，也从来没有提起这个问题，另本案当中也不存在肢解发包问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人烟台市福山区金洋全元素化肥厂向一审法院起诉请求：1、依法确认被上诉人2015年10月10日《解除合同通知书》无效。2、诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2013年2月7日，上诉人、被上诉人与烟台市福山区人民政府清洋街道办事处（以下简称清洋街道办事处）三方签订《协议书》，清洋街道办事处将上诉人原有的坐落于福山区奇泉路以西，交警队以北，东黄埠居委会以南的土地及生产、经营厂房、设备及相关附属设施等进行了征收补偿，共计3428651元。为奖励上诉人尽快完成搬迁，在上述补偿标准基础上，被上诉人另行支付上诉人速迁奖励2571349元。
2013年2月7日，上诉人、被上诉人及清洋街道办事处三方就被上诉人旧址进行“福利莱·万和城小区幼儿园”开发建设签订了《合同书》，合同第二项第2条约定：上诉人委托被上诉人以被上诉人名义摘牌，取得建设用地使用权。摘牌后，上诉人以被上诉人的名义投资建设幼儿园。第3条约定：上诉人负责在该地块上投资建设福利莱·万和城幼儿园项目及与幼儿园相关的配套设施。合同第三项第5条约定：本着“谁受益、谁投资”原则，除合同明示由被上诉人及清洋街道办事处承担的费用外，涉及幼儿园项目的一切投资、费用、税金均由上诉人承担，被上诉人不承担任何费用。三方同时对涉案项目工期、工程质量做了明确约定。其中，《合同书》第四项第1条约定：施工手续办理完毕后两个月内，上诉人必须开工建设，一年内竣工验收合格并投入使用。若上诉人不能按时开工，则合同终止，由被上诉人无偿收回土地。若上诉人不能按时竣工验收合格，则再宽限三个月，如宽限期届满，上诉人仍不能竣工验收合格，则被上诉人有权解除合同，无偿收回土地及一切地上附着物、设施。
2014年4月23日，被上诉人取得涉案地块建设用地规划许可证；2014年5月13日，被上诉人取得涉案地块国有土地使用证；2014年11月11日，被上诉人取得包括幼儿园工程在内的建设工程规划许可证，2015年1月30日，被上诉人取得包括幼儿园工程在内的建筑工程施工许可证。
2015年2月3日，被上诉人向上诉人发出《开工建设通知函》，告知上诉人项目的规划、施工许可手续均全部办妥，符合施工建设条件，望上诉人收函后立即开工建设，上诉人法定代表人郭淑祯在《开工建设通知函》上签字确认。2015年5月14日被上诉人向上诉人发出《通知函》，因上诉人无故迟延开工建设，要求上诉人立即组织人员开工建设，否则将单方解除合同，上诉人庭审中声称没有收到该《通知函》。2015年10月10日，被上诉人向上诉人发出解除合同通知书，并在2015年10月13日《烟台晚报》上予以刊登。
上诉人为证明其主张提供以下证据：
证据1、上诉人、被上诉人及清洋街道办事处三方合同书一份，证明上诉人方取得该幼儿园的建设权等。
证据2、2015年3月28日幼儿园开工典礼的视频及照片、2015年4月21日上诉人与烟台创元建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》、2015年9月16日上诉人与三亚尚慧教育投资咨询有限公司签订的《万和城幼儿园租赁合同》，证明上诉人已经施工并积极筹建幼儿园工程及后期运行工作。
证据3、2015年10月10日被上诉人报纸刊登解除合同通知书及书面通知书，证明在合同履行期限内下达了解除合同通知书及干扰上诉人施工。
证据4、2015年10月15日上诉人发给被上诉人敦请尽快落实幼儿园建设方案告知书及被上诉人方拒收特快专递的回执，证明被上诉人方解除合同违反法律规定，要求被上诉人方继续履行合同。
证据5、2015年9月4日三亚尚慧教育投资咨询有限公司打款明细，打到吕国炜（系上诉人代理人儿子）名下幼儿园租赁合同定金10万元，证明双方已经履行幼儿园租赁事项。
证据6、公证书一份，证明涉案幼儿园的土地由被上诉人福利莱公司拍卖、出让、成交，上诉人无法缴纳涉案项目的施工工人保证金。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用证及福利莱房地产开发有限公司勘测定界图复印件，上诉人在上述资料上注明收到的时间是2015年10月20日，因此应在2015年10月20日之后两个月内定为幼儿园项目的开工建设开始时间。
被上诉人对上述证据提出以下质证意见：对证据1真实性无异议，按照合同书中第4项约定，约定施工手续办理完毕2个月内上诉人必须开工建设，1年内竣工验收合格并投入使用。若上诉人不能按期开工则合同终止，被上诉人无偿收回土地。正是基于双方的约定被上诉人多次催促上诉人进场施工，上诉人一直未履行合同义务，被上诉人在此情况下解除合同属于合法有效的。
对证据2照片、视频真实性有异议，认为仅凭该照片、视频不能说明上诉人进行了施工建设，同时也没有反映出被上诉人人员进行施工的阻拦刁难，因此该证据不能证明上诉人进行了幼儿园开工建设。关于《建设工程施工合同》，被上诉人对真实性有异议，认为按照上诉人陈述2015年3月28日进场施工，而合同落款是2015年4月21日。该工程如果双方签订了真实的施工合同也应当在进场施工前就相关的项目签订合同，不能先进场后签合同。认为该合同是上诉人为本次诉讼准备的虚假材料。对《万和城幼儿园租赁合同》真实性被上诉人也有异议，合同签订于2015年9月16日，被上诉人通知上诉人解除合同时间是2015年10月10日，该合同也是为本次诉讼准备的。
对证据3真实性无异议，是按照合同主张权利。
对证据4，被上诉人认为解除合同是其权利，没有收到上诉人敦请尽快落实幼儿园建设方案告知书。
对证据5的真实性无法确认，该证据第2页没有加盖银行公章，上诉人也没有提供证人出庭作证，不能证明上诉人的主张，退一步讲即使该证据是真实的与本案也无直接关系。
对证据6的真实性无法确认，该证据上“郭淑珍”的签字及日期是其自己书写的，王成宾的签字是否是其本人也无法确认。按照2013年2月7日签订的《合同书》，并没有要求被上诉人办理手续完毕后需要通过清洋街道办事处将资料转交给上诉人。被上诉人取得相关手续后在发通知函前已经通知了上诉人，也给上诉人看了手续，至于清洋街道办事处什么时间转交给上诉人与本案无关。上诉人的代理人也承认于2015年2月3日收到了《开工建设通知函》并在该函上签字，于2015年5月14日收到了《通知函》，上诉人未提出异议。
被上诉人为抗辩上诉人主张提供如下证据：
证据1、上诉人与被上诉人及清洋街道办事处2013年2月7日三方共同签订《协议书》、《合同书》，证明2013年2月7日，被上诉人为了推进“福利莱·万和城小区”的建设速度，在清洋街道办事处的协调下，三方就“福利莱·万和城小区”幼儿园项目分别签订上述协议，约定除了政府部门对上诉人的房屋、设施等进行货币补偿外，被上诉人另行向上诉人支付速迁奖励。合同第四条第一款约定：施工手续办理完毕后两个月内，上诉人必须开工建设，一年内竣工验收合格并投入使用。若上诉人不能按期开工，则被上诉人有权解除合同，无偿收回土地及一切地上附着物、设施。
证据2、建设用地规划许可证:地字第370611201400043号、国有土地使用权证：烟国用（2014)第30020号、建设工程规划许可证:建字第370611201400288号、建筑工程施工许可证：烟福建施字2015第006号。证明被上诉人按照合同约定协助办理了涉案地块的项目规划、施工许可等手续，履行了合同义务，具备开工建设条件。
证据3、《开工建设通知函》及《通知函》，证明被上诉人在协助办理相关规划、施工手续后，通过书面形式正式告知上诉人立即组织人员开工建设，这一事实上诉人法定代表人郭淑祯也在《开工建设通知函》上签字确认。
证据4、烟台市泰达建设监理有限公司出具的“证明”一份及现场照片一份，证明上诉人至今未按照合同约定对“福利莱·万和城小区”幼儿园项目进行开工建设。
上诉人对被上诉人提供证据质证如下：对证据1真实性及内容均无异议。
对证据2真实性无异议，但认为其在2015年10月20日到清洋办事处拿到上述证件复印件，按照合同约定应在2015年10月20日后两个月开始计算工期。之所以在2015年3月28日开工是因为被上诉人方向我方发了一个可以进行施工的函，所以我方才提前施工。
对证据3，上诉人声称没有收到《通知函》，只收到《开工建设通知函》，所以提前进场施工。
对证据4真实性无异议，上诉人方不认识烟台市泰达建设监理有限公司，因监理公司是被上诉人方找的，被上诉人只负责建设。对现场照片真实性有异议，但幼儿园至今没有施工是事实，因被上诉人道路有围挡无法进场。
一审法院认为，上诉人、被上诉人及清洋街道办事处三方签订的《合同书》、《协议书》，系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按照合同约定履行各自义务。本案争执焦点为上诉人是否按期开工建设幼儿园，被上诉人解除合同是否有效。通过庭审查证，被上诉人于2015年1月30日取得了幼儿园建筑工程施工许可证，并于2015年2月3日书面通知上诉人开工建设，上诉人代理人郭淑祯予以签字认可，且上诉人庭审主张其已于2015年3月28日进行了开工建设。因此，一审法院认定上诉人对被上诉人于2015年2月3日已取得幼儿园施工许可等相关手续业已知晓，上诉人主张其在2015年10月20日在领取建筑工程施工许可证等资料时才知道被上诉人取得相关证件，一审法院不予采信，故上诉人应于2015年4月3日前对幼儿园进行开工建设。
关于上诉人是否在2015年4月3日前对幼儿园进行了开工建设，上诉人主张已于2015年3月28日对涉案幼儿园进行了开工施工建设，并提供现场照片及挖掘机间断视频资料予以证明，被上诉人对此予以否认，认为该证据只显示挖掘机短暂的工作视频，不具有连续性，且没有施工监理方的相关证明、施工围挡，因此无法证明幼儿园的开工建设。一审法院认为上诉人仅凭现场照片及视频资料不足以证明对幼儿园项目进行了开工建设，其提供的《幼儿园施工合同》、《万和城幼儿园租赁合同》、幼儿园租赁定金，只是幼儿园施工的前期准备工作及后期幼儿园运作的事宜，与开工建设幼儿园没有直接关系，无法证明其已开工建设，且庭审中双方一致认可涉案地块至今没有任何施工的事实，上诉人主张因被上诉人解除合同并登报对其正常施工形成干扰，没有证据证明和事实依据，综上，一审法院对上诉人主张已对幼儿园进行开工建设不予支持。
综上所述，一审法院认为被上诉人根据合同的约定，在协助上诉人办理完毕涉案幼儿园施工许可等相关手续后，在合理期限内对上诉人进行开工建设予以了告知，并经催告后上诉人仍未履行对幼儿园进行施工建设的合同义务，据此，被上诉人按照合同的约定，要求解除合同，系其依法享有的权利，符合法律规定及合同约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费100元，由上诉人负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、涉案幼儿园为万和城住宅小区内一部分，其具体范围和规模标准不属于《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，故上诉人主张涉案幼儿园系必须招投标工程没有事实和法律依据。二、双方当事人在合同书中约定上诉人必须在施工手续办理完毕后两个月内开工建设。实际履行中，被上诉人于2015年1月30日前已经办理了包括建筑工程施工许可证在内的多项建设施工证照，并于2015年2月3日向上诉人发出开工建设通知函，告知上诉人涉案项目的规划、施工许可手续均全部办妥，符合施工建设条件，望上诉人收函后立即开工建设。本案中，被上诉人主张上诉人应于收到上述开工建设通知函后两个月内开工建设涉案幼儿园。由此可见，双方当事人的合同约定、被上诉人的履行行为和诉讼主张，均不违反《中华人民共和国建筑法》规定的应当自领取施工许可证之日起三个月内开工的规定。上诉人主张其与被上诉人签订的合同中约定的施工手续办理完毕后两个月内开工的约定违反了法律的强制性规定，与法律规定和事实不符，本院不予支持。三、关于未能按期开工的原因和责任。被上诉人于2015年2月3日告知上诉人涉案项目的规划、施工许可手续均全部办妥，符合施工建设条件，并通知上诉人立即开工建设。上诉人仅于随后举行了开工仪式，但至今并未开工建设，且无证据证实将其选定的施工单位烟台创元建筑工程有限公司告知被上诉人，亦未要求被上诉人协助办理变更建筑工程施工许可证上幼儿园项目工程部分的施工单位,故上诉人主张被上诉人迟迟不予配合办理施工许可证及多番阻挠而未能开工没有事实依据，本院不予采信，本案幼儿园未能按期开工建设的原因在上诉人，相应的责任后果应由上诉人承担。
本院认为，被上诉人依据双方签订的合同约定，在协助上诉人办理完毕涉案幼儿园的相关规划和施工手续后，及时通知了上诉人，但上诉人经被上诉人催告后至今未对幼儿园进行开工建设，亦未将其选定的施工单位烟台创元建筑工程有限公司告知被上诉人并要求被上诉人协助办理变更建筑工程施工许可证上幼儿园项目工程部分的施工单位,导致其合同主要义务未能履行。因此，被上诉人要求解除合同符合法律规定和双方合同约定，一审法院对上诉人要求确认被上诉人2015年10月10日解除合同通知书无效的诉讼请求不予支持正确，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人烟台市福山区金洋全元素化肥厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建庆
审 判 员 张秀波
代理审判员 纪晓静
二〇一六年十月八日
书 记 员 董昭懿