湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终834号
上诉人（原审原告）：曹培，男，1963年7月5日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：黄洁，湖南南天门律师事务所律师，系常德市法律援助中心指派。
委托诉讼代理人：周正福，男，住湖南省常德市鼎城区，系常德市鼎城区灌溪镇窑顶村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：常德市第四人民医院，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人；葛良清，该医院院长。
委托诉讼代理人：谭传斌，男，该医院医务科科长。
委托诉讼代理人：凌星，湖南凌星律师事务所律师。
上诉人曹培因与被上诉人常德市第四人民医院（以下简称常德第四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曹培及其委托诉讼代理人黄洁、周正福，常德第四医院的委托诉讼代理人凌星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹培上诉请求：1，撤销原审判决；2，曹培申请进行医疗损害鉴定，鉴定费由常德第四医院预付；3，常德第四医院承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1，常德第四医院对曹培实施双眼上眼睑下垂矫正术后致其双眼受损，手术后造成曹培双眼外侧部分是单眼皮、靠近鼻梁部分是双眼皮的畸形，导致汗水流入眼睛、眼内有异物感、睫毛倒刺、视力下降。2，本案应当先进行医疗损害鉴定，且费用由常德第四医院预付，构成医疗损害的前提是医疗行为具有过错，因此应当进行医疗过错鉴定。又根据证据规则的规定常德第四医院应对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，因此该项鉴定费用应由常德第四医院先行预付。3，上眼睑下垂矫正术属医疗美容范畴，常德第四医院在术前并未进行告知，且并未达到手术效果。
常德第四医院辩称：曹培的上诉请求与一审判决无关，不属于上诉请求，因此该医院无法进行答辩。
曹培向一审法院起诉请求：1、常德第四医院赔偿曹培各项损失共计50000元；2、常德第四医院承担本案全部诉讼费用；3、鉴定费用由常德第四医院支付。
一审法院认定事实：曹培因双眼视物模糊、双眼上睑下垂1年余，于2013年4月7日入常德第四医院就诊，入院诊断为双眼上睑下垂、高血压，五官科专科情况为双眼上睑处下垂位，皱额抬眉时，睑裂无明显增宽，上睑缘遮盖瞳孔1/3，眼球运动正常。2013年4月8日，术前检查完善，主管医生刘文华告知曹培手术名称是上睑下垂矫正术，曹培在该手术的《手术知情同意书》上签名。2013年4月9日在局麻下行双眼上睑下垂矫正术，术后予以抗炎、抗病毒、止血、补液及对症支持治疗；2013年4月16日出院时，曹培一般情况尚好，视物模糊现象基本改善，伤口恢复好。
2014年曹培多次向常德第四医院医务科投诉，称上述手术割掉了其双眼皮，影响美观，希望常德第四医院修复。2015年1月22日曹培再次向常德第四医院医务科提出书面申请要求调解，双方多次沟通调解无果后，曹培到常德市卫生局信访主张权利，鼎城区卫生局多次组织调解无果后，于2015年3月28日回复市卫生局，建议曹培通过司法程序依法维权。2015年7月7日曹培将常德第四医院诉至原审法院，后因未在法律规定期限内交纳案件受理费，原审法院于2015年10月13日裁定该案按撤诉处理。2015年12月3日曹培重新起诉常德第四医院。
曹培于2016年3月10日开庭审理过程中向原审法院提交司法鉴定申请书1份，申请对常德第四医院的医疗行为是否存在过错、医疗行为与曹培部分双眼皮被割是否存在因果关系进行鉴定，并请求医疗过错鉴定费用由被申请人常德第四医院先行承担。常德第四医院认为曹培上述鉴定事项的举证责任在曹培自身，鉴定费用应由其先行垫付，不同意先行承担鉴定费。原审法院于2016年5月16日向该院司法技术部门移送《对外委托移送表》（附双方所交证据），委托事项为：曹培于2013年4月9日在常德第四医院做的双眼上睑下垂矫正术诊疗后双眼（含眼睑）有无损伤，如有，后续治疗费是多少，是否构成伤残。司法技术部门于2016年6月1日向曹培送达了缴纳鉴定费通知书，曹培在通知书上明确表示因丧失劳动能力无法缴费；据此，司法技术部门中止该次对外委托鉴定。
一审法院认为：本案需查明的事实：1，曹培在此次医疗过程中是否遭受损害；2，如果有损害，曹培的损害与常德第四医院的医疗行为之间是否存在因果关系；3、常德第四医院的医务人员是否存在过错。本案争议焦点为：曹培的上睑下垂矫正术是否构成医疗事故。
医疗损害责任纠纷产生的前提是患者在医疗过程中有损害后果，在本案中，此前提即为曹培在双眼上睑下垂的医疗中有损害。从曹培提交的住院病案单、手术记录、入院出院记录和常德第四医院提交的住院病案看，对曹培的诊疗措施共有：术前检查、双眼上睑下垂矫正术、术后抗炎、抗病毒、止血、补液及对症支持治疗。原审法院认为，医疗损害必须是因上述诊疗措施而导致的损害，因此本案首先需要查明的基本事实是曹培诉称的损害（即手术割除了部分双眼皮、双眼不适感、没有医疗美容的效果）是否属医疗损害、曹培有哪些医疗损害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、第九十一条的规定，曹培应对存在医疗损害的事实承担举证责任。因常德第四医院对曹培主张存在医疗损害的事实不认可，且医疗损害事实不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款规定的当事人无须举证证明的范围，故不能免除曹培对此事实主张的举证责任，而曹培提交的全案证据均不能证明其有医疗损害，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案应由曹培承担医疗损害举证不能的不利后果。
现曹培对其存在医疗损害举证不能，原审法院不能查明其是否有医疗损害，后续因果关系、医务人员过错、医疗事故的认定亦无事实依据，原审法院不予认定。综上，因曹培举证不能，诉请无事实依据，对曹培的主张不予支持。
一审判决：驳回原告曹培的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由原告曹培负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹培提交了三份证据材料：1，湖南省非税收入一般缴款书，拟证明曹培在常德市鼎城区人民法院起诉时的缴费情况；2，常德第四医院的处方笺一份，拟证明常德第四医院出具处方不正规；3，（2015）常鼎民初字第1079号民事裁定书、（2015）常鼎民登字第2号民事裁定书各一份，拟证明曹培在本案一审提出50000元诉讼请求金额不是其本意。常德第四医院质证认为，上述证据均是复印件对其真实性有异议，且与本案不具有关联性。本院认为，因曹培提交的上述证据均为复印件，不符合证据的形式要件，且常德第四医院亦不认可，故对上述证据不予采信。
本院二审查明：2016年10月9日曹培向本院申请司法鉴定，鉴定事项为曹培在常德第四医院治疗过程中，医方的医疗行为是否造成了损害后果、损害后果与医疗行为是否存在因果关系、医疗行为是否存在过错。本院经审查对其申请予以准许，并组织双方当事人提交、质证、封存了鉴定材料，选定了鉴定机构常德市凯信司法鉴定中心。此后，常德市凯信司法鉴定中心以曹培未缴纳鉴定费用为由终止了本次鉴定，于2016年12月9日将鉴定资料退回本院。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议焦点为常德第四医院应否对曹培承担侵权赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害责任的构成要件为：1，医疗机构和医务人员的诊疗行为；2，患者产生了损害后果；3，诊疗行为与损害后果之间有因果关系；4，医务人员具有过错。医疗损害责任系一种类型化的侵权责任，在法律对医疗损害责任没有特殊规定的情况下，适用侵权责任的概括性规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证责任系法律规定当事人对自己提出的主张有收集、提供证据的程序性义务。侵权责任应当适用一般性举证规则，因侵权责任法等相关法律对医疗损害责任构成要件的举证规则并未作出特别规定，则医疗损害责任构成要件的举证责任在于请求权人，即本案中曹培应当对上述四个构成要件承担举证责任。
关于曹培认为医疗损害责任应适用《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中举证责任倒置规定的观点。本院认为，在《侵权责任法》实施前，人民法院审理医疗损害责任纠纷案件时，根据《证据规定》的要求，由医疗机构对不存在因果关系承担举证责任。在考虑当前医疗机构举证责任过重造成防卫性医疗及过度检查的后果，为平衡患者与医疗机构的举证负担，立法机关制定《侵权责任法》将医疗损害责任构成要件的举证责任分配给了患者，即谁主张、谁举证。应当明确的是，患者承担医疗过错的举证责任不是要求患者对医疗机构的医疗过错及因果关系的全部进行举证，对于由医疗机构掌握的病历资料等证据仍由医疗机构提供和举证。
本案中，曹培一审提交了住院病案单、手术记录、入院出院记录，能够证明曹培在常德第四医院进行过上眼下睑矫正术，但是不能证明曹培存在损害后果、常德第四医院具有过错、损害后果与医疗行为的因果关系。二审期间，曹培向本院申请进行是否存在损害后果、因果关系、医疗过错的司法鉴定，并请求指定常德第四医院先行垫付鉴定费用。本院对鉴定申请予以准许，但以上述构成要件系曹培应承担的举证责任，指定常德第四医院垫付鉴定费用不符合举证规则的要求，对曹培请求由常德第四医院垫付鉴定费用不予准许。本院依法组织双方当事人提供鉴定资料，并移送选定的鉴定机构，鉴定机构以曹培未缴纳鉴定费为由终止了鉴定程序。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曹培对损害后果、医疗行为与损害后果的因果关系、医疗过错具有举证责任，因其未提供证据证明上述医疗损害责任构成要件，应当由其承担举证不利的后果。因此，曹培不能证明常德第四医院构成医疗损害侵权，本院对曹培的上诉请求不予支持。
综上所述，曹培的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由曹培负担（免收）。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
代理审判员 彭珊珊
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年二月十三日
书 记 员 宋金灵
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。