山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终818号
上诉人（原审被告）：枣庄惠众环卫工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀南路东侧。
法定代表人：王飞，总经理。
委托诉讼代理人：叶沐奇，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤某。
法定代理人：汤震（系汤某之父亲），1974年12月21日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）：汤士青，男，1955年3月出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
上诉人枣庄惠众环卫工程有限公司因与被上诉人汤某、汤士青健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄惠众环卫工程有限公司上诉请求：撤销(2017)鲁0402民初2006号民事判决，将本案发回重审或改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定案件事实的证据未经当事人质证。一审庭审时被上诉人汤士青并未到庭，但其在隔了半个月之后到法院与法官单独做了一份谈话笔录，一审法院并未告知上诉人此事，也未向上诉人出示过该份笔录，一审判决却将该笔录作为认定案件事实的依据。被上诉人汤士青作为本案当事人，该份谈话笔录中的陈述属于当事人陈述，是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条明确规定的证据种类之一。民事诉讼证据规定第四十七条之规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。且法官在庭审后对被告单独制作谈话笔录没有法律依据，被告人系文盲，连自己的名字都是由他人代签，记录与其陈述是否一致无从核实。二、一审判决认定被上诉人汤士青发生交通事故时是在工作期间错误。一审判决认定被上诉人汤士青发生交通事故时是在工作期间依据的是被上诉人汤士青20**年3��31曰在枣庄市公安局市中分局交警大队事故处理中队做的询问笔录、2017年10月11日在枣庄市市中区人民法院第六审判庭做的谈话笔录以及证人胡某工作时的视频资料，以上三份材料与一审认定的事实没有因果关系。(1)第一份询问笔录属于当事人陈述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据，一审中并无其他证据能与其相印证，其真实性存疑。(2)第二份谈话笔录亦属于当事人陈述，未经质证不能作为认定案件事实的依据，且该份笔录漏洞百出，自相矛盾，汤士青连庭审都不出庭，却在庭审后主动找法官做谈话笔录，且对于发生在7个月以前的一日行程描述的比事发当日的笔录还要清晰，其陈述有受人教唆的可能。汤士青在笔录中陈述有垃圾车专门负责倒垃圾且道路���能离人，这与其陈述的等不到垃圾车及时倾倒自相矛盾，汤士青工作的路段是在文化路枣庄日报社至龙头市场北门之间，工作任务是清扫路面垃圾，工作要求工作时间不能离岗；倾倒垃圾由专人专车负责，并非汤士青的工作，事发时不是汤士青的工作期间，其工作期间是在下午13:00以后开始，即便事故发生在汤士青工作期间内，汤士青宁愿离岗缺勤也要去完成他人的工作任务有违常理。汤士青打扫的路段由黄姓路长负责每日考勤及管理，彼此非常熟悉，事故发生后汤士青和汤某父亲联系了黄姓路长，汤士青却在笔录中称不知道黄姓路长，连这种事情都不如实陈述，该笔录的内容毫无可信度。(3)证人胡某在庭审中如实陈述了事故发生当日的情况，事故发生当日汤士青是负责下午的工作，事故发生于上午11点多，事故地点并非汤士青的工作路段，事故时间也非汤士青的工作期间。视频资料录制于一审庭审之后，从视频资料内容可以得知视频拍摄时胡某的工作地段已经变更为吉品街，因而是自己负责倾倒垃圾，与其所作的证言并不冲突；视频资料中也拍到了专门负责倾倒垃圾的车辆和其他环卫工人，然而被上诉人并未向任何人询问关于事故发生路段的垃圾倾倒情况，显然是故意回避文化路部分路段的环卫工人并不负责倾倒垃圾的事实，视频资料的内容并没有证明被上诉人汤某的主张。一审判决依据以上三份材料就得出了汤士青发生事故时是在工作期间，应认定为职务行为显然是错误的。三、一审判决程序违法、认定事实错误，其适用法律必然错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被上诉人汤某的损失是由被上诉人汤士青个人造成的，与上诉人无关，汤某主���上诉人承担赔偿责任，汤某对汤士青致汤某受伤时是在执行职务负有举证证明责任，但汤某并未提交任何直接证据或充分的间接证据组成证据链来证明其主张，应承担举证不能的法律后果。一审判决直接适用民事诉讼证据规定第七十三条之规定错误。上诉人否认汤士青发生事故时是在执行职务，并提交了公司管理制度以及申请证人胡某出庭作证，证明了汤士青发生事故时并非工作时间，也不是执行职务。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款之规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。原审原告对上诉人的诉讼请求不成立。综上所述，一审程序违法，判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。请求二审法院将本案发回重审或改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。
汤某辩称，枣庄惠众环卫工程有限公司与汤士青、环卫工人胡某系雇主关系没有异议，惠众公司上诉理由的内容与本案实情不相符，上诉理由各条项有混淆是非嫌疑，如果事发当天上诉人亲人发生事故，我想有血有肉的人都会记忆终身的，我家孩子事故当天不满14周岁，正是长身体，青春发育初期重要阶段，学期正是初中二年级，学习关键时期，确发生糟糕的交通事故，致使大腿前端骨折，手术伤口长30厘米左右，9颗钢钉及同长度的钢板，住院16天不能移动，忍受伤口的缝合、拆线媃疮生长意外伤痛，出院后在家人的陪护下继续卧床养伤，并办理休学手续一年，耽误正常的学业，影响正常的身体成长，该事故给我家孩子和家庭带来巨大的创伤和人生阴影，改变了���常家庭、孩子一生成长发展的轨迹。再者环卫工人在岗工作劳动强度大，人手紧张、工资待遇低，这些都是不争的事实，创建卫生城市期间怎么还能分班做息。环卫工人多为社会底层边缘人群、文化程度低而且年龄偏老年人，自我保护能力差，多受单位各项规章制度、上级领导分管组长的压榨、欺凌等不同手段摆布安排。上诉人列举的胡某与惠众公司存在工作上的利害关系，其陈诉有受人教唆的迹象，请法院查明不应采信。综合上诉人的种种理由不但说明不了事实真相，反而表现出惠众公司监管不到位的问题、暴露公司失职过失，对本案件推诿扯皮、混淆是非，摆脱责任。一审判决是严格按照我国民事诉讼法要求，秉承法律程序公平、公正、公开，按时应市中法院依法开庭审理，并对证明力较大的证据予以确认。上诉人的理由言辞有混淆是非及藐视法律严谨、法��尊严的嫌疑，该案件一审查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的请求，维持原判。
汤士青辩称，请求法院依法判决。
汤某向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、补课费、停车费共计182976.59元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月31日11时58分许，被告汤士青驾驶电动三轮车沿枣庄市市中区文化路由西向东行驶至恒昇国际门口路段处时，与沿该道路同向行驶的原告汤某驾驶的自行车发生交通事故，致原告受伤。枣庄市公安局市中区分局交通警察大队对此事故依法作了处理，认定被告汤士青在此次事故中实施了驾驶非机动车在道路上行驶时未遵守有关交通规定的违法行为，是事故发生的全部原因，负事故的全部责任，原告无责任。原告汤某受伤后，于2017年3月31日至2017年4月16日在枣庄市立医院住院治疗16天，经诊断为左股骨远端骨折、面部挫伤，花费医疗费29200.19元（含在枣庄矿业集团枣庄医院检查费用），出院医嘱载明，两个月复查。另查明，原告提交枣庄市市中区文化路街道办事处振兴社区出具的证明及护理人汤小勤、赵常欣身份证明，证明原告住院期间由护理人汤小勤（原告的姑姑）、赵常欣（原告的母亲）护理，两人均系城镇居民。又查明，2017年8月22日，经枣庄市市中区人民法院技术室委托，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第1351号鉴定意见书：1.原告汤某的左下肢损伤构成十级伤残。2.被鉴定人汤某后续治疗费需8000-10000元。3.住院期间建议2人护理，出院后1人护理60-100日，伤后营养建议60-90日。原告花费鉴定费3000元。再查明，原告提交枣庄新睿思教育咨询有限公司��据一宗，主张补课费18440元。原告提交交通费发票一宗，主张交通费200元。还查明，原告提交证人胡某在市中区文化路与青檀路交接处垃圾回收站倾倒垃圾的视频资料及照片，证明倾倒垃圾属于环卫工人的职责范围。被告枣庄惠众环卫工程有限公司提交公司管理制度、考勤表并申请证人胡某出庭作证，证明被告汤士青系公司员工，发生交通事故并非在执行职务，倾倒垃圾也不属于其职责范围。
一审法院认为，本案审理的焦点问题有两个：第一个焦点问题是被告汤士青在事故发生时是否为职务行为，即被告汤士青、被告枣庄惠众环卫工程有限公司的责任承担问题；第二个焦点问题是原告主张各项费用的认定问题。
结合事故认定书及被告的答辩意见，对事故的发生及被告汤士青系被告枣庄惠众环卫工程有限公司员工的事实，双方均无异议，予以采信。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本院结合2017年3月31日14时至15时被告汤士青在枣庄市公安局市中分局交通警察大队做的询问笔录及法庭对被告汤士青的询问笔录、原告提供的证人胡某工作时视频资料及照片，可以证明事故发生时被告汤士青是在倾倒垃圾回工作区的路上，倾倒垃圾的行为与清扫垃圾存在内在联系，故认为，被告发生交通事故期时是在工作期间，应认定为执行职务行为。被告枣庄惠众环卫工程有限公司提交的证据，不足以证明被告汤士青发生事故处于非执行职务期间，对其抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，原告的损失，应由被告枣庄惠众环卫工程有限公司赔偿，被告汤士青承担事故的全部责任，存在重大过失，应对被告枣庄惠众环卫工程有限公司赔偿义务承担连带责任。
关于第二个焦点问题，结合原告提交的证据，从以下方面认定，对原告汤某花费的医疗费，本院结合原告的病历及医疗费发票，支持29020.19元。对原告主张的后续治疗费9000元，结合鉴定结论，予以支持。对原告主张的伙食补助费240元（15元/天×16天）、交通费200元、鉴定费3000元，合理合法，予以支持。对原告主张的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合原告的住院时间及鉴定结论，参照护理人的户籍性质，本院支持护理费为10438.4元（93.2元/天×16天×2人+93.2元/天×80天）。对原告主张的伤残赔偿金68024元，结合原告的伤残等级及户籍性质，予以支持。对原告主张的复印费89元，合理合法，予以支持。对原告汤某主张的营养费，结合原告的伤情及营养期，考虑原告的年龄，酌情支持1125元。对原告主张的精神抚慰金，考虑原告的年龄、伤残等级及侵权主体为个人，酌情支持2000元。对原告主张的补课费，一审法院认为，原告提交证据不足，且该费用并非因交通事故发生导致的直接损失，不予支持。对原告主张的停车费，原告提交证据不足，不予支持。
综上，认定原告汤某的医疗费为29200.19元、后续治疗费为9000元、伙食补助费为240元、营养费为1125元、伤残赔偿金为68024元、护理费为10438.4元、交通费200元、鉴定费为3000元，共计121227.59元，由被告枣庄惠众环卫工程有限公司承担。被告汤士青对被告枣庄惠众环卫工程有限公司的赔偿义务承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民��和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告枣庄惠众环卫工程有限公司赔偿原告汤某医疗费、后续治疗费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计121227.59元；二、被告汤士青对被告枣庄惠众环卫工程有限公司的赔偿义务承担连带责任；上述第一、二项给付内容，于判决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回原告汤某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1980元，由被告汤士青和被告枣庄惠众环卫工程有限公司共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
枣庄惠众环卫工程有限公司申请证人黄某、刘某出庭欲证明：汤士青所负责的路段在工作期间内不准离岗，且有专人负责倾倒垃圾，不需要汤士青亲自倾倒。事故发生当天，汤士青与同路段的胡某负责完清扫的工作后，因妻子需要看病离开，其当天负责的是下午班，交接时间为下午一点，而汤士青与汤某发生交通事故是在上午11点，发生交通事故的地点也不是汤士青的负责路段，因此，汤士青对汤某造成的损失应由其个人承担，与公司无关，其当时并不是在履行职务行为。
汤某对证人证实的内容持有异议，认为证人与上诉人公司存在工作上的利害关系，其证言陈述有受人教唆的嫌疑，一审没有提出的证据二审不能作为新证据使用。
汤士青未发表质证意见。
汤某二审中提交了2017年年底，用其手机拍摄的上诉人公司的工作人员负责清扫路段的视频和对话，欲证明：不同路段的环卫工人都有自己倾倒垃圾的事实，并不是像上诉人所说的有专人收集，环卫工人自己倾倒垃圾是常态化的，视频中车子及服装均是惠众公司的。
枣庄惠众环卫工程有限公司质证认为，通过被上诉人提交的视频，不能看出视频里的工人身份及具体负责的路段，上诉人从未主张过所有的路段都有专人负责倾倒垃圾，而是文化路的主要路段比较特殊，有专人负责倾倒垃圾，而被上诉人汤士青负责的路段就正是这种情形，不需要自己倾倒垃圾。被上诉人汤某如想证明其主张，应向当时负责与汤士青相同路段或相邻路段的工人询问，其故意避开显然是回避这一事实。
汤士青质证认为，如果垃圾车不来或者有事时，工人自己也倾倒垃��。
汤士青二审中未提供新证据。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，用人单位的工作人员既可以以自己的名义实施行为，又可以代表用人单位实施行为，但只有在执行职务过程中以用人单位名义实施的行为才可以构成用人单位的侵权行为。故判断用人单位的工作人员的侵权行为是否系因执行职务而产生，应以是否系用人单位的工作人员所为、是否系在执行职务的时间内所为、是否系在执行职务的地点所为作为判断的基本条件，同时但不仅限于直接与用人单位目的有关的行为，此外还应包括间接与目的实现有关的行为，以及在一般客观上得视为用人单位目的范围内的行为。本案发生时汤士青系上诉人单位的工作人员，且其实施的行为在外观上足以被认为属于执行上诉人单位职务的行为，以及依照社会共同经验也足以认为与用人单位的职务有相当关联，故对汤士青系在工作期间、执行职务过程中发生交通事故的事实，一审法院认定准确，本院亦予以确认。上诉人认为发生事故时汤士青并非在工作期间、不应认定为职务行为的主张不能成立，本院不支持。同时对上诉人提出的一审判决程序违法、适用法律错误的上诉理由，亦不成立，本院亦不予支持。
综上所述，枣庄惠众环卫工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3960元，由上诉人枣庄惠众环卫工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 赵 慧
审判员 朱海燕
二〇一八年六月二十五日
书记员 马馥君