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贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔26刑终292号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒某2，男，1999年11月21日出生，贵州省岑巩县人，侗族，住岑巩县。
法定代理人舒某1，男，1971年2月12日出生，贵州省岑巩县人，侗族，住址同上，系原告人父亲。
法定代理人胡某，女，1972年4月21日出生，贵州省岑巩县人，侗族，住址同上，系原告人母亲。
委托代理人欧阳大鹏，男，贵州洲联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阳昊东，男，1998年11月3日出生，贵州省江口县人，土家族，初中文化，住铜仁市江口县。因涉嫌故意伤害罪，于2016年12月31日被岑巩县公安局刑事拘留，2017年1月13经岑巩县人民检察院批准执行逮捕，现羁押于岑巩县看守所。
原审附带民事诉讼被告人邱绍来，男，1992年10月20出生，贵州省岑巩县人，侗族，住岑巩县。
原审附带民事诉讼被告人邱艳，女，1977年3月5日出生，贵州省岑巩县人，汉族，住岑巩县。
原审附带民事诉讼被告人刘小青，男，1999年2月27日出生，贵州省铜仁市人，汉族，住铜仁市万山区。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人阳昊东犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人舒某2提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年9月13日作出（2017）黔2626刑初21号刑事附带民事判决。原审被告人阳昊东及附带民事诉讼原告人舒某2均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人，充分听取了原审被告人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院以受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、户籍证明、收据、案发现场的视频监控录像、刘元凤、杨胜元、刘小青、吴兴壮、许某、姚杏、沈红英、张某1、张某2、杨仕玉、舒国凯、吴某1、邱松、邱绍来、邱艳、黄缓玲、唐松涛、瞿开峰、罗仁和、舒某1、舒路岑、处警情况、归案说明、鉴定意见、现场勘查，辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据认定：
2016年12月22日21时40分许，在岑巩县水尾镇十字街“艺剪坊”发廊上班的被告人阳昊东与其女朋友姚杏、同事邱松、邱绍来、沈红英等人到该发廊楼下邱艳的夜市摊上吃宵夜喝酒，后被害人舒某2与张某1、张某2、吴某1等人也来到旁边的一家夜市摊吃宵夜喝酒。在喝酒的过程中，被害人舒某2看到自己的同学姚某对面吃宵夜，于是多次打电话邀约姚杏过去喝酒，姚杏也应邀过去喝酒。被告人阳昊东见被害人舒某2多次邀约姚杏喝酒，心里觉得不舒服就拿了一个啤酒瓶准备过去打舒某2，待其走到马路中间时被同事邱某1拉住，故被告人阳昊东就站到马路中间上骂了被害人舒某2等人几句后回到邱艳夜市摊上。被害人舒某2觉得被被告人阳昊东骂了，故在吃完宵夜后就与张某1、张某2、吴某1等人朝被告人阳昊东走去，舒某2走在前面。舒某2走到被告人阳昊东后面时朝被告人阳昊东后背拍了一下，被告人阳昊东遂站起来拿起啤酒瓶与被害人舒某2扭打在一起。许某看见被害人舒某2和被告人阳昊东打架就上前去把两人拉开并拨打110电话报警；附带民事诉讼被告人邱绍来、刘小青等人也将张某1、张某2等人劝住。被害人舒某2随后带伤离开打架现场，在离开途中被岑巩县公安局水尾派出所出警民警送往水尾镇卫生院治疗，随后，水尾派出所在岑巩县水尾镇“剪艺坊”理发店里将被告人阳昊东传唤到岑巩县公安局水尾派出所，被告人阳昊东到案后供述了自己用啤酒瓶将被害人舒某2打伤的事实。经岑巩县公安司法鉴定中心鉴定，被害人舒某2头部颅内出血的损伤程度为重伤二级；经岑巩县人民检察院委托怀化市博爱司法鉴定所对被害人舒某2的伤残等级进行鉴定分别为十级与七级。案发后，被告人家属赔偿了被害人住院治疗费用经济损失25900元。
附带民事诉讼原告人舒某2受伤后在黔东南州人民医院住院治疗。
原审法院认为，被告人阳昊东因日常琐事与他人发生纠纷，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。对辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，经查，被告人阳昊东与被害人舒某2打架被劝开后，被告人阳昊东就离开了案发现场回到“剪艺坊”理发店，民警达到现场后并没有发现被告人阳昊东，而是在“剪艺坊”理发店内将被告人阳昊东控制带离的，被告人阳昊东的行为不符合自首的规定，对该项辩护意见不予采纳。但被告人阳昊东到案后如实供述了其拿啤酒瓶殴打被害人舒某2的犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚；对辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，被害人舒某2与姚杏系同学关系，同学之间打电话邀约吃宵夜是正常行为，被告人阳昊东认为被害人舒某2电话邀约姚杏的行为对自己有所冒犯，便准备过去打被害人舒某2，被告人阳昊东走到马路中间被劝住后便在马路上进行辱骂。被害人舒某2因为被骂就去找被告人阳昊东说清楚继而发生打架。故被告人阳昊东的辱骂行为是本案发生的根本原因，对该项辩护意见不予采纳，但被害人舒某2对本案矛盾激化负有一定责任，量刑时可酌情考虑；对辩护人提出被告人阳昊东的故意伤害行为属于防卫过当的辩护意见，经查，被害人舒某2当遭到被告人阳昊东辱骂后就去找被告人阳昊东，其将被告人阳昊东肩膀拍了一下，该行为并没有对被告人阳昊东的财产和生命健康权造成不法侵害，故被告人阳昊东不具备正当防卫的条件，对该项辩护意见不予采纳；对辩护人提出的被告人家属积极赔偿被害人损失，酌情可以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人家属虽向被害人家属支付了25900元的赔偿款，但被害人舒某2尚有十余万元医疗费、后续治疗费和相关经济损失未得到赔偿，对该项辩护意见不予采纳。对辩护人提出公诉机关在庭审中出示的被害人舒某2的伤残等级鉴定意见不符合补充证据的相关程序，不应作为本案证据使用的辩护意见。经查，本案在2017年5月12日开庭审理后，公诉机关认为被害人的伤残等级情况对本案的定罪量刑有一定的影响，向岑巩县人民法院提出补充侦查的建议，符合刑事诉讼法的相关规定；同时，怀化市博爱司法鉴定所作出的[2017]精鉴字第150号鉴定意见书程序合法、内容客观真实、鉴定标准符合法律规定。故对该项辩护意见不予采纳。
由于被告人阳昊东的犯罪行为给被害人舒某2造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费128976.15元，因相关医院出具的医疗发票金额为126179.25元，予以支持，对超出部分因没有证据，不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿误工费16548.35元，根据《民法通则》规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，可视为完全民事行为能力人，本案中，被害人舒某2未满十八周岁且也未向法庭提交证据证实其存在劳动收入的事实，故对其主张误工费的诉请不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿护理费33096.69元，因有医院住院期间家属陪护的证明，予以支持，但无证据证明需两人护理，故住院期间的护理费按一人护理计算，按照贵州省上一年度服务业行业收入标准35528元/年，共住院61天，则护理费为35528元÷365天×61天=5937.74元。附带民事诉讼原告人要求赔偿住院伙食费6200元，按照岑巩县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准80元/天计算，即为80元×61天=4880元。附带民事诉讼原告人要求赔偿营养费10600元，结合被害人的伤情，住院期间营养费以30元/天计算，即为30元×61天=1830元。附带民事诉讼原告人要求赔偿交通费1103.50元，因有1043.5元为被害人舒某2受伤住院需支出的必要费用且有发票佐证，予以支持，对超出部分因没有证据，不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿住宿费5650元，因舒某2住院期间护理人员会产生必要的住宿费用支出，对有发票佐证的2700元予以支持，对超出部分因无正式发票，不予支持。附带民事诉讼原告人要求赔偿其他费用2027元虽有发票佐证，但部分费用与伙食补助费、营养费重复，故酌情支持500元，超出部分不予支持。同时，被害人舒某2现还处在恢复期且需再次手术，后续治疗等相关费用可待实际发生后另行主张。综上，支持附带民事诉讼原告人的赔偿请求共计143070.09元，除去已经支付的25900元，还应支付117170.09元。
针对附带民事诉讼被告人邱绍来、邱艳、刘小青是否应当承担连带民事赔偿责任的问题。经查，本案对被害人舒某2实施伤害行为的人系被告人阳昊东。附带民事诉讼被告人邱绍来、邱艳和刘小青是在被害人舒某2与被告人阳昊东发生打架之后才上前劝解张某1等人，同时，证人许某也在将正在打架的阳昊东与舒某2拉开。邱绍来、邱艳、刘小青等人的劝解行为是为了避免事态的进一步扩大，与被害人舒某2受到的伤害无刑法意义上的因果关系，不应当对被害人舒某2的受伤承担赔偿责任。故对附带民事诉讼原告人主张附带民事诉讼被告人邱绍来、邱艳和刘小青承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十四条之规定，判决：
被告人阳昊东犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人阳昊东赔偿附带民事诉讼原告人舒某2医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计117170.09元（限判决生效后三十日内支付完毕）。
三、驳回附带民事诉讼原告人舒某2的其他诉讼请求。
舒某2上诉称，其颅脑损伤应该为六级严重残疾，博爱司法鉴定所对被害人舒某2的伤残等级鉴定错误，一审法院采信该鉴定导致对被告人量刑畸轻；邱绍来、邱艳、刘小青拉偏架，任由阳昊东殴打上诉人舒某2，致上诉人终身残疾，是帮凶和同伙，理应承担赔偿责任。
舒某2代理人欧阳大鹏代理称，邱绍来等人系这起伤害案的帮凶，应以该故意伤害案的帮助犯追究刑事责任，同时亦应承担故意伤害的民事赔偿责任；博爱司法鉴定所鉴定出现重大错误，一审没有同意舒某2重新鉴定申请违反法律规定，一审采信该鉴定导致被告人量刑畸轻。
阳昊东上诉称，其有自首情节，其行为属于正当防卫，被害人有过错，一审量刑过重，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
二审经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
对于原审附带民事诉讼原告方及原审被告人阳昊东提出的上诉理由，本院综合评价如下：
关于原审附带民事诉讼原告方所提一审法院依据博爱医院鉴定意见错误，导致对原审被告人量刑畸轻等相关问题。经查，怀化市博爱司法鉴定所依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损害致残程度分级》（2017年1月1日起实行）作出[2017]精鉴字第150号鉴定意见书程序合法、内容客观真实、鉴定标准符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》一百四十六条：“······。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”的规定，因本案已采信该鉴定，故而没有采纳原审附带民事诉讼原告方提出重新鉴定的申请意见，并未违反刑诉法中对该方面“可以重新鉴定”的规定。另，就其所提一审对阳昊东量刑是否畸轻问题。因一审判决后，在抗诉期限内，公诉机关没有提出抗诉，即使本院认为一审法院量刑畸轻，本院亦不能违反刑诉法“上诉不加刑”的规定对阳昊东判处更重的刑罚。故原审附带民事诉讼原告人提出对原审被告人量刑畸轻的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
关于原审附带民事诉讼原告方所提邱绍来、邱艳、刘小青拉偏架，是该起故意伤害案的共犯，应承担民事赔偿责任的问题。经查，现有证据确实能够证明邱绍来、邱艳、刘小青拦住张某1、吴某1等人不去参与打架的事实（张某1等人在庭审中的证言与邱绍来、邱艳、刘小青在侦查机关的询问笔录中的证言予以印证），但没有证据能够证明邱绍来、邱艳、刘小青拦住张某1等人是为了便于阳昊东伤害舒某2致重伤的事实。理由是，从当时的场景分析，舒某2与阳昊东打架仅短短的一两分钟，邱绍来、邱艳、刘小青没有时间共谋帮阳昊东伤害舒某2，事实上也没有证据证明他们之间有共谋；反而，邱某2、邱艳、刘小青拦住张某1等人是为了防止事态扩大的行为，正如邱某2、邱艳、刘小青证言均证实三人是去解交，这刚好与“刚打了两分钟就被劝开了”这一客观事实相互印证，足以认定。因没有证据证明邱绍来、邱艳、刘小青“解交”是为了帮助阳昊东伤害舒某2，邱绍来、邱艳、刘小青客观上也没有伤害阳昊东的行为，故邱绍来、邱艳、刘小青不符合该起故意伤害案共犯的构成要件，依法亦不应当承担刑事附带民事赔偿责任，故，上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人阳昊东所提一审量刑过重的相关的问题。首先，就阳昊东是否成立自首、是否属于正当防卫问题。一审法院已作详细论述，本院认为并无不当，在此不再赘述；对于被害人是否有过错问题。经查，从被害人舒某2多次打电话邀约姚杏过去喝酒，上诉人阳昊东觉得不舒服到马路中间骂了被害人舒某2等人，到舒某2走过去准备找阳昊东理论时，双方发生语言上的冲突及打斗，最后至舒某2重伤的这一结果。在整个事件的发展过程中，双方均有处理不当之处，才导致事态发展至此。综上，本院认为，综合原审被告人的各种量刑情节，事情发展过程中双方各自存在不当等因素，再考虑被害人的伤情及上诉人阳昊东的赔偿情况，一审法院对上诉人阳昊东某处的刑罚实属不重。因此，阳昊东提出一审法院对其量刑过重的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人阳昊东因日常琐事与他人发生纠纷，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应在三到十年对其科处刑罚。一审法院认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，应予以维持。由于上诉人阳昊东的犯罪行为给被害人舒某2造成的经济损失，依法应予赔偿。一审法院根据相关证据作出的赔偿方面的处理意见适当，亦应予以维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 智
审判员 周劲松
审判员 刘万能
二〇一七年十二月十八日
书记员 邬文松