中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终358号
上诉人（原审被告）：李根。
委托诉讼代理人：雷洪波，慧聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芦小玲。
委托诉讼代理人：雷洪波，慧聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：包头市复兴源物资有限公司。
法定代表人：韩茂林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：雷洪波，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司。
负责人：刘俊海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路长林，河北中石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜江，河北中石律师事务所律师。
上诉人李根、芦小玲、包头市复兴源物资有限公司（以下简称复兴源公司）因与被上诉人鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司（以下简称张家梁公司）借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李根、芦小玲、复兴源公司的委托诉讼代理人雷洪波，被上诉人张家梁公司的委托诉讼代理人路长林、杜江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李根、芦小玲、复兴源公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，改判李根、芦小玲在扣除6,754.3万元应得红利及其利息（利息按照银行同期贷款利率计算）后，向复兴源公司支付借款本金及利息，或将本案发回原审法院重审；（二）撤销一审判决第二项，改判复兴源公司对扣除主债务人6,754.3万元红利及其利息（利息按照银行同期贷款利率计算）之后的借款本金及利息承担连带保证责任，或将本案发回原审法院重审。事实和理由：
（一）一审法院应当受理而不受理李根、芦小玲的反诉，剥夺了其诉讼权利，程序违法，导致案件判决结果错误，应发回原审法院重审。1、李根、芦小玲在法定期限内对张家梁公司提起反诉，请求判令张家梁公司给付红利及利息，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，于法有据。2、本案本诉与反诉的诉讼请求是基于相同的法律关系即债权债务关系，诉讼请求之间具有因果关系即只有当张家梁公司给付李根、芦小玲红利及利息后，才有权请求李根、芦小玲支付剩余部分的借款本息。李根、芦小玲提出的反诉符合民诉法解释第二百三十三条第二款关于“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”的规定，一审法院依法应予受理并合并审理。一审法院以本诉、反诉不属同一法律关系为由，口头告知反诉不予受理并另案诉讼，于法无据。3、退一步讲，即使李根、芦小玲提出的反诉请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求无关联，一审法院亦应根据民诉法解释第二百三十三条第三款关于“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”之规定下达不予受理的书面民事裁定，而不应以口头方式告知，违反了前述司法解释的规定，剥夺了李根、芦小玲的诉讼权利，亦属严重程序违法。4、张家梁公司在其请求三上诉人连带给付全额借款本息的前提条件不成就即未履行给付李根、芦小玲红利及利息，导致借款本息数额无法确定的情况下，请求三上诉人连带给付全额借款本息，无事实和法律依据。一审法院判决支持张家梁公司原审全部诉讼请求，既属认定事实错误，又属程序严重违法。
（二）即使本诉与反诉不应合并审理，一审法院违反《股东会决议》、《借款协议书》及其《关于〈借款协议书〉利息支付的补充说明》（以下简称《补充说明》）中关于借款利息的约定以及张家梁公司应向李根、芦小玲支付红利及利息的规定，判决李根、芦小玲全额向张家梁公司偿还借款本金及利息，缺乏合同和法律依据，依法应予纠正。1、根据张家梁公司向李根、芦小玲出具的《补充说明》，“利息由鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司垫付，最终依据股东会决议，从股东分红中扣除，超出股比的部分由使用资金的股东承担”。该《补充说明》是对《借款协议书》中利息约定的进一步说明，是《借款协议书》的组成部分。由此可见，李根、芦小玲与张家梁公司关于借款利息的支付有明确约定，即李根、芦小玲有权以其应分得的红利及利息抵偿借款利息，张家梁公司关于借款利息的诉讼请求依法应予驳回。由于李根、芦小玲应分得的红利及利息在抵顶借款利息后尚有余额，该部分余额应当用于抵顶所欠张家梁公司的借款本金。一审法院判决李根、芦小玲全额向张家梁公司支付借款本息无事实和合同依据。2、李根、芦小玲的反诉请求即判令张家梁公司支付红利及利息以及抗辩以其应分得的红利及利息抵偿借款本息有合同和法律依据。张家梁公司2012年第一次股东会决议通过的《股东分红方案及2011年度利润分红议案》规定，企业利润分配方案为：“企业利润实行年度一次分红，年度期间不分配。年底，企业营业利润根据第三方审计后，减除其他支出，得出可分配利润，然后根据企业实际情况由各股东确定可分配利润的分红比例，按照股东控股比例进行分红”。该议案还根据审计结果列出了2011年度的企业可分配利润为6,001.26万元，规定由各股东按持股比例进行分红。可见，张家梁公司2012年第一次股东会决议已对企业每年的利润分配方案进行了明确规定，张家梁公司有义务按照股东会决议通过的利润分配方案每年向各股东分配一次利润。根据张家梁公司的财务报表，张家梁公司2010—2014年间累计可分配利润为19,298万元，按照李根、芦小玲合计持有35%的股权比例，应分得红利为19,298×35%=6,754.3万元，并有权请求张家梁公司支付应分而未分期间占用李根、芦小玲红利款的利息。张家梁公司在未履行分红义务导致借款本息数额无法确定的情况下，无权请求李根、芦小玲给付借款本息。3、一审法院认为《借款协议书》是双方的真实意思表示，因而认定该协议书有效。但在随后的判决中又否定了《借款协议书》及其《补充说明》中关于利息的约定，违反了当事人意思自治的原则，且在判决中将归还借款利息的合同义务错误地界定为李根、芦小玲的法定义务，缺乏法律依据。按照合同自由原则，借款合同当事人有权依法就借款本金、利率以及本息的偿还方式和期限进行约定，人民法院依法应尊重当事人的约定。一审法院无视《股东会决议》、《借款协议书》及其《补充说明》的规定，以所谓“法定义务”为由判决李根、芦小玲向张家梁公司全额给付借款本息，显属错判。一审判决第一项无事实和法律依据，应予纠正。
（三）即使本诉与反诉不应合并审理，一审法院违反《借款协议书》及其《补充说明》关于利息及保证的相关约定，判令复兴源公司对借款本息全额承担连带保证责任，缺乏合同依据，依法应予纠正。1、根据《借款协议书》及其《补充说明》的约定，在张家梁公司要求李根、芦小玲归还借款本息时，应当扣除李根、芦小玲历年应分红利及利息，复兴源公司仅对未抵顶部分的借款本息承担连带保证责任。一审法院以“约定的保证范围不能成为保证人复兴源公司对借款利息不承担连带保证责任的理由”为由，判决由复兴源公司全额承担借款本息的连带保证责任，违反了《借款协议书》及其《补充说明》的约定，亦属错判。2、张家梁公司在其请求李根、芦小玲给付全额借款本息的前提条件不成就，即未履行给李根、芦小玲红利及利息，导致借款本息数额无法确定的情况下，请求复兴源公司连带给付全额借款本息，无事实和法律依据。一审判决支持张家梁公司针对复兴源公司的全部诉讼请求，既属认定事实错误，又属适用法律不当。
张家梁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：（一）李根、芦小玲、复兴源公司的反诉不符合法律、司法解释的规定。张家梁公司以借款合同为依据，诉请李根、芦小玲归还借款及利息，属于民间借贷法律关系，应当由合同法调整。而李根、芦小玲以股东身份诉请公司分配股东红利并提出反诉，属于股东权益纠纷，应当由公司法调整。因而，反诉与本诉不是同一法律关系，两诉讼请求分别因不同法律事实而产生，不具有因果关系。特别是本诉当事人限于李根、芦小玲、复兴源公司与张家梁公司，而反诉当事人还必须要求股东冀中能源张家口矿业集团有限公司（以下简称张家口矿业公司）参加诉讼，故李根、芦小玲、复兴源公司的反诉不能成立。
（二）一审法院采取口头裁定不予受理的方式符合法律规定。一审庭审中，李根、芦小玲、复兴源公司提出反诉并要求合并审理。合议庭认为反诉不符合法律规定，以口头裁定的方式裁定不予受理，符合民诉法解释第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条关于“口头裁定，记入笔录”之规定。
（三）一审判决结果符合法律规定。一审判决归还借款和承担连带保证责任符合法律规定。2012年9月26日，张家梁公司从包商银行股份有限公司贷款4亿元，贷款期限至2015年3月10日。张家梁公司以购买设备为名，将其中的1.88亿元拨付复兴源公司账号内。在张家梁公司多次催促下，李根、芦小玲、复兴源公司与张家梁公司之间补签了《借款协议书》。上述事实说明，李根、芦小玲、复兴源公司与张家梁公司之间的债权、债务和担保法律关系事实清楚、证据确实充分，一审判决李根、芦小玲、复兴源公司归还借款本息和承担连带清偿责任符合法律规定。
（四）李根、芦小玲、复兴源公司分取红利抵顶借款的上诉理由不能成立。2007年11月27日，李根、芦小玲与张家口矿业公司签订了《张家梁煤矿合作项目框架协议书》、2008年12月10日三方签订了《鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司股权转让及合作协议书》，上述协议约定张家口矿业公司出资2.1亿元收购李根、芦小玲所持有的张家梁公司的65%股权，但李根、芦小玲应当承担向内蒙古自治区国土资源厅缴纳采矿权价款134,366,450元、资金占用费38,675,786.5元和征地费用38,557,090元。协议签订后，李根、芦小玲拒绝支付采矿权价款、资金占用费和征地款，导致张家梁公司垫付了采矿权价款和征地费用，根本无钱向股东分红利的严重后果。为了维护企业国有资产的合法权益，张家口矿业公司已经向河北省高级人民法院提起诉讼，替张家梁公司追讨垫付的资金。上述事实说明，李根、芦小玲已经将张家梁公司的资金占用，根本无红利可分。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>的解释（四）》第二十二条“公司抗辩主张没有税后利润可供分配的，应当提供证据证明。公司主张成立的，应驳回原告诉讼请求”之规定，李根、芦小玲、复兴源公司关于分取红利的答辩理由，应当予以驳回。且一审判决作出后，李根、芦小玲、复兴源公司已经向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，请求分配红利，故应驳回李根、芦小玲、复兴源公司关于分配红利抵顶借款的上诉请求。
张家梁公司向一审法院起诉请求：（一）由李根、芦小玲共同偿还借款1.68亿元；（二）由李根、芦小玲支付借款利息32,080,265.32元（自2012年12月19日至2015年3月10日及2015年3月10日至判决确定之日的利息）；（三）由复兴源公司承担连带保证责任。
一审法院经审理查明，张家梁公司为甲方，李根、芦小玲为乙方，保证人为复兴源公司于2012年9月26日签订《借款协议书》，该协议内容为：2012年8月26日张家梁公司股东召开会议，各股东一致同意张家梁公司以采矿权作质押向包商银行借款4亿元的决议，并形成《鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司股东会决议》，为了履行股东会决议，达成以下条款各方共同遵守。（一）基本原则。1、李根、芦小玲对张家梁公司控股人实行资金集中管理的方式，多次提出异议，曾多次提出通过张家梁公司融资借款的要求；2、2012年9月26日，张家梁公司与包商银行签订了《中长期借款协议》，借款金额人民币4亿元（大写：肆亿元整），贷款利率为6.765%；3、张家梁公司技改方案还处于报批阶段，上述借款到位后势必造成资金沉淀，增加张家梁公司的负担，为解决缓解张家梁公司的经济负担，在李根、芦小玲多次要求的情况下，张家梁公司股东一致同意将上述借款暂由股东使用。（二）借款金额。1、上述4亿元借款中的1.88亿元暂借给李根、芦小玲使用，李根、芦小玲按照张家梁公司贷款利率支付利息；2、张家梁公司将李根、芦小玲的借款汇入到以下账户:收款人为包头市复兴源物资有限公司,开户行为包商银行营业部,银行账户000660803500039。（三）借款的偿还方式。李根、芦小玲偿还期限自2013年8月15日起至2015年银行贷款到期前，共分三次还清本金，具体偿还方式如下：1、2013年8月15日前，李根、芦小玲偿还借款本金2,350万元；2、2014年8月15日前，李根、芦小玲偿还借款本金2,350万元；3、2015年银行贷款到期前15日，李根、芦小玲偿还剩余本金1.41亿元，汇入张家梁公司指定账户；4、李根、芦小玲应以现汇方式按时归还借款本金，汇入张家梁公司以下账户：收款人为鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司，开户行为农行鄂尔多斯绒城支行，银行账户360201040005785。（四）保证。1、复兴源公司：包头市复兴源物资有限公司为合法存续的有限公司，该公司和股东自愿为李根、芦小玲的借款提供连带保证责任；2、保证期限：自李根、芦小玲还款期限届满之日起两年；3、保证范围：复兴源公司承担的保证范围为：借款本金、利息（利润分配不足部分）和张家梁公司实现债权的费用；4、李根、芦小玲同意将占有张家梁公司35%股权为借款本息提供质押担保，并提供承诺书予以保证；5、李根、芦小玲如提供第三人为借款抵押或质押，并依法办理登记。（五）本协议未尽事宜可另行协商，因本协议发生纠纷时，由原告住所地人民法院管辖。张家梁公司、李根、芦小玲及复兴源公司在该协议上签字或盖章。同日，李根给张家梁公司出具《承诺书》，该《承诺书》的内容为：根据2012年9月26日签署的《借款协议书》第四条第四款，我本人承诺持有的张家梁煤炭有限责任公司31%股权，用于贵公司对我本人借款本金及利息的质押，如我本人不能履行还款义务，将持有的31%股权按照有关规定，转给承债人所有。同日芦小玲给张家梁公司出具《承诺书》，内容为：根据2012年9月26日签署的《借款协议书》第四条第四款，我本人承诺持有的张家梁煤炭有限责任公司4%股权，用于贵公司对我本人借款本金及利息的质押，如我本人不能履行还款义务，将持有的4%股权按照有关规定，转给承债人所有。同日，张家梁公司出具《关于〈借款协议书〉利息支付的补充说明》，该说明的内容为：张家梁公司与股东李根、芦小玲签署的《借款协议》中关于利息支付的内容作如下补充说明，利息由张家梁公司垫付，最终依据股东会议决议，从股东分红中扣除，超出股比的部分由使用资金的股东承担。
张家梁公司于2012年12月19日将1.88亿元支付给复兴源公司。2013年8月30日，复兴源公司偿还张家梁公司2,000万元。
2012年6月8日，张家梁公司2012年第一次股东大会议程中《股东分红方案及2011年度利润分红议案》，该议案载明：2011年，企业营业利润为10,192.63万元，经第三方审计后，调整为9,376.9万元，可分配利润为6,001.26万元，张矿集团和自然人按照控股比例进行分红。2012年12月31日、2013年12月31日和2014年12月31日张家梁公司的每年度《企业财务报表》载明：2012年度、2013年度和2014年度张家梁公司资产负债、利润、所有者权益变动的相关情况。
2009年11月7日，张家梁公司的公司章程载明：张家梁公司注册资本为5,000万元，实收资本为5,000万元；冀中能源张家口矿业集团有限公司出资3,250万元，出资比例65%；李根出资1,550万元，出资比例为31%；芦小玲出资200万元，出资比例为4%。复兴源公司成立于2000年5月15日，注册资金为2,600万元，投资人为李耀忠、韩茂林、李小忠。
另查明，一审法院于2015年6月29日下午庭前证据交换时，李根、芦小玲提起要求张家梁公司分配利润的反诉请求。由于李根、芦小玲所提反诉请求与本诉的借款合同纠纷不属同一法律关系，一审法院于2015年6月30日庭审时当庭告知其本案不与反诉请求合并审理，并告知其应另案诉讼。
一审法院认为，本案审理的焦点为：（一）关于张家梁公司要求李根、芦小玲偿还借款依据的问题；（二）关于复兴源公司承担连带保证责任依据的问题。
关于张家梁公司要求李根、芦小玲偿还借款依据的问题。张家梁公司与李根、芦小玲于2012年9月26日签订《借款协议书》，双方对所签协议的真实性、内容及效力均无异议，是双方的真实意思表示，应认定该《借款协议书》有效。依据双方所签《借款协议书》中将张家梁公司向包商银行的贷款借给公司股东李根、芦小玲及将借款汇入复兴源公司账户的约定，张家梁公司将借款1.88亿元汇入复兴源公司账户，该公司依约履行了合同义务。李根、芦小玲收到借款后，于2013年8月30日偿还借款2,000万元，尚欠借款1.68亿元。由于李根、芦小玲未依约偿还借款，张家梁公司提起诉讼要求李根、芦小玲偿还借款本息。李根、芦小玲对张家梁公司要求其偿还借款数额无异议，但抗辩不能归还借款的原因是借款属于公司提前分配利润,公司未分利润导致其无力偿还借款。依据张家梁公司与李根、芦小玲所签《借款协议书》的约定，李根、芦小玲所借款项已到期，张家梁公司虽于2012年9月26日出具“利息由张家梁公司垫付，最终依据股东会决议，从股东分红中扣除，超出股比的部分由使用资金的股东承担”的《补充说明》，但该《补充说明》不能作为李根、芦小玲不履行偿还借款本息的法定事由，偿还借款本息是《借款协议书》约定的由李根、芦小玲承担偿还责任的法定义务。李根、芦小玲以公司未分配利润及张家梁公司对支付利息的《补充说明》为由，要求驳回张家梁公司诉讼请求的抗辩缺乏依据，张家梁公司要求李根、芦小玲偿还借款1.68亿元及利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
关于复兴源公司承担连带保证责任依据的问题。张家梁公司与李根、芦小玲于2012年9月26日所签《借款协议书》保证人处复兴源公司法定代表人签了名并加盖了公司公章。该《借款协议书》第四条“复兴源公司自愿为乙方（李根、芦小玲）的借款提供连带保证责任；保证期限为还款期限届满之日起二年；保证范围为借款本金、利息（利润分配不足部分）和实现债权的费用”的约定，说明复兴源公司自愿为李根、芦小玲的借款提供连带保证责任，是其真实意思表示，所约定内容不违反法律法规禁止性规定，《借款合同》中约定的保证条款应有效，复兴源公司应依约履行义务。复兴源公司称依据保证范围“借款本金、利息（利润分配不足部分）和实现债权的费用”的约定，保证责任的利息应从张家梁公司的利润分配中支付，利润分配不足其才承担责任。而《借款协议书》的保证条款中明确约定保证范围为借款本金和利息，虽在借款利息中有“利润分配不足部分”的约定，但该约定不能成为保证人复兴源公司对借款利息不承担连带保证责任的理由。另外，公司分配利润与公司股东偿还公司借款不属同一法律关系，一审法院当庭已对李根、芦小玲要求分配利润的反诉请求告知其另案诉讼，复兴源公司不承担连带保证责任的抗辩理由依据不足。张家梁公司依据《借款协议书》中所约定的保证条款，要求复兴源公司对本案所涉借款本息承担连带保证责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
综上，张家梁公司以其与李根、芦小玲及复兴源公司于2012年9月26日所签《借款协议书》提起诉讼，要求李根、芦小玲偿还借款本息及保证人复兴源公司承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：（一）李根、芦小玲于判决生效后十日内偿还张家梁公司借款本金1.68亿元及利息（利息自2012年12月19日起计算至偿还完毕时止，利率执行中国人民银行同期同类贷款利率）；（二）复兴源公司对上述借款本息承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,042,201.33元，由李根、芦小玲、复兴源公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张家梁公司提交2015年3月17日《律师函》、2015年11月18日《民事起诉状》二份证据作为二审新证据，证明目的分别为：本案在张家梁公司股东和社会上产生巨大影响；李根、芦小玲已经就分红纠纷另案提起诉讼，其反诉请求属于重复起诉。李根、芦小玲、复兴源公司质证认为，对《律师函》的真实性、合法性、关联性均不认可，与该方当事人无关。对《民事起诉状》的真实性没有异议，对证明目的有异议，李根、芦小玲、复兴源公司上诉主张一审程序违法且未向二审法院提起反诉。经查，《律师函》开具的对象是冀中能源张家口矿业集团有限公司，李根、芦小玲、复兴源公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，故对其证明目的不予确认。《民事起诉状》系李根、芦小玲向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提出，对其真实性予以确认。
本院二审查明，一审庭审笔录第5页载明：“审判长：昨天证据交换时，被告李根、芦小玲口头提起了反诉,……要求反诉被告分配利润6,793万余元,其反诉经我们合议庭评议,属于股东向公司分配利润的分红主张,与本案借款不属于同一法律关系,所以,本案对其反诉请求不作审理,现正式记入庭审笔录中,告知被告李根、芦小玲，应另案提起诉讼。……”。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本案二审争议焦点为：（一）一审法院未受理李根、芦小玲提起的反诉是否构成程序违法；（二）一审判决关于李根、芦小玲应偿还张家梁公司借款本金1.68亿元及利息是否正确；（三）复兴源公司应否对案涉借款本金1.68亿元及利息承担连带保证责任。
（一）关于一审法院未受理李根、芦小玲提起的反诉是否构成程序违法的问题。
李根、芦小玲上诉主张，一审中，李根、芦小玲提出关于判令张家梁公司给付红利及利息的反诉请求，一审法院以本诉、反诉不属于同一法律关系为由，口头告知反诉不予受理应另案诉讼，于法无据。本院认为，民诉法解释第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。第三款规定“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉”。经审理查明，本案为借款合同纠纷，解决的是李根、芦小玲应否向张家梁公司共同偿还借款及本金之争议。而李根、芦小玲提出的关于请求判令张家梁公司给付红利及利息的反诉请求，系公司盈余分配纠纷，与本案借款合同纠纷分属不同的法律关系。据此，一审法院经评议后，当庭告知李根、芦小玲对其反诉请求不予受理，应另案提起诉讼，并将上述告知情况记入庭审笔录，属于以口头裁定的方式对反诉问题作出的处理，具有法律依据，并无不当。李根、芦小玲关于一审法院未受理李根、芦小玲提起的反诉构成程序违法的上诉主张，理据不足，不能成立。
（二）一审判决关于李根、芦小玲应偿还张家梁公司借款本金1.68亿元及利息是否正确的问题。
李根、芦小玲上诉提出，其与张家梁公司关于借款利息的支付有明确约定，李根、芦小玲有权以应分得的红利及利息6,754.3万元抵偿借款本息。本院认为，案涉2012年9月26日《借款协议书》签订同日，张家梁公司向李根、芦小玲出具《补充说明》载明：“利息由鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司垫付，最终依据股东会决议，从股东分红中扣除，超出股比的部分由使用资金的股东承担”。该《补充说明》系对《借款协议书》利息偿还方式的细化，即利息由张家梁公司先行垫付，最终通过股东分红款抵顶的方式予以承担。上述约定内容系本案借款合同项下当事人就借款利息支付方式形成的合意，在双方当事人均认可其真实性且不违反法律和行政法规的强制性规定的情形下，应当作为确定本案利息承担方式和数额的依据。一审判决以偿还借款本息是《借款协议书》约定的法定义务，《补充说明》不能作为李根、芦小玲不履行偿还借款本息的法定事由的认定，与协议约定相悖亦缺乏法律依据，应予纠正。经本院审理查明，因至本案起诉前，张家梁公司尚未就股东利润分配方案及具体分配数额予以决策确定，故《补充说明》约定的案涉借款利息支付的条件尚未成就，由此，张家梁公司关于李根、芦小玲应承担案涉1.68亿元借款利息的诉请主张，事实依据不足，不应支持。又因《补充说明》仅对利息抵扣的范围进行了约定，并不涉及本金部分。且李根、芦小玲上诉提出的应予抵扣的6,754.3万元应得红利及利息数额系其依据张家梁公司的财务报表等单方核算形成。同时，就张家梁公司股东利润分配问题，李根、芦小玲已于一审诉讼后，依据一审判决的释明，向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提起另案诉讼。故李根、芦小玲提出的关于应以分得的红利及利息6,754.3万元抵偿本案借款本息的上诉请求，本案不予支持。综上，一审判决关于李根、芦小玲应向张家梁公司偿还1.68亿元借款本金的认定正确，予以维持。一审判决关于李根、芦小玲应向张家梁公司偿还1.68亿元借款利息的认定，事实依据不足，予以纠正。就案涉借款利息承担问题，当事人可另行通过协商或诉讼方式予以解决。
（三）关于复兴源公司应否对案涉借款本金1.68亿元及利息承担连带保证责任的问题。
本院认为，《借款协议书》第（四）条第3款就复兴源公司保证范围约定如下：复兴源公司承担的保证范围为：借款本金、利息（利润分配不足部分）和张家梁公司实现债权的费用。分析上述约定内容且综合《补充说明》载明事项可知，复兴源公司承担的保证范围并非全部借款利息，应为利润分配不足部分的利息。一审判决关于利润分配不足部分的约定不能成为保证人复兴源公司对借款利息不承担连带保证责任的理由的认定，与当事人约定内容不符，应予纠正。因案涉借款利息支付的条件尚未成就，利息数额尚不能确定，故复兴源公司于本案中承担连带担保责任的范围应为案涉借款本金部分。
综上所述，李根、芦小玲及复兴源公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一初字第00004号民事判决；
二、李根、芦小玲于本判决生效后十日内偿还鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司借款本金1.68亿元；
三、包头市复兴源物资有限公司对上述借款本金承担连带保证责任。包头市复兴源物资有限公司承担保证责任后，有权向李根、芦小玲追偿。
四、驳回鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1,042,201.33元，由李根、芦小玲、包头市复兴源物资有限公司负担833,761.06元，由鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司负担208,440.27元。二审案件受理费379,515元，由李根、芦小玲、包头市复兴源物资有限公司负担303,612元，由鄂尔多斯市张家梁煤炭有限责任公司负担75,903元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张颖新
审 判 员 吴晓芳
代理审判员 肖 峰
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 张莉莉