湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂09刑终61号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕斌成，男，1961年5月24日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安陆市，住安陆市。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2017年5月23日被安陆市公安局刑事拘留，同年6月29日经安陆市人民检察院批准逮捕，次日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人卓朝君，湖北正苑律师事务所律师。
辩护人程红伟，湖北维天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘永平，男，1969年8月8日出生于湖北省安陆市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地安陆市，住安陆市。曾因犯故意伤害罪于2011年6月2日被安陆市人民法院判处拘役五个月。现因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2017年5月23日被安陆市公安局刑事拘留，同年6月29日经安陆市人民检察院批准逮捕，次日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
湖北省安陆市人民法院审理湖北省安陆市人民检察院指控原审被告人吕斌成、甘永平犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2017年12月26日作出（2017）鄂0982刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人吕斌成、甘永平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年下半年至2017年5月，被告人吕斌成参与贩卖毒品作案8起，非法持有枪支一支；被告人甘永平参与贩卖毒品作案3起，非法持有枪支一支。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年下半年的一天13时许，吸毒人员肖某1电话联系被告人甘永平购买毒品麻果，被告人甘永平到被告人吕斌成家里找其拿了10颗麻果，后乘坐出租车到安某市巡店镇鲁班街肖某1家中向肖某1贩卖毒品麻果10颗。半个月后的一天13时许，被告人甘永平再次到被告人吕斌成家里找其拿10颗麻果，后乘坐出租车到肖某1家中向肖某1贩卖毒品麻果10颗。后被告人甘永平将肖某1两次向其购买毒品支付的毒资约2000元交给被告人吕斌成。
2、2017年1月的一天17时许，吸毒人员罗某1电话联系严某找被告人吕斌成购买毒品麻果，被告人吕斌成安排严某到安某市护国红绿灯北侧“娘家饭”餐馆附近向罗某1贩卖毒品麻果5颗，后严某将罗某1支付的毒资300元交给被告人吕斌成。
3、2017年2、3月份的一天晚上，被告人吕斌成在安陆市府城办事处解放大道178号家里向吸毒人员罗某1贩卖毒品麻果10颗，得毒资600元，被其朋友邬某撞见。
4、2017年5月6日23时许，吸毒人员董某2安排吕某电话联系被告人吕斌成购买毒品麻果，后被告人吕斌成在安陆市府城办事处解放大道178号家里向吕某贩卖毒品麻果10颗，董某2通过支付宝向被告人吕斌成的137××××8888支付宝账号转账毒资500元。
5、2017年5月14日20时许，吸毒人员高某电话联系被告人甘永平购买毒品麻果，被告人甘永平到被告人吕斌成家里找其拿10颗麻果到安陆市河西老屋柴房门口向高某、龙某贩卖毒品麻果10颗，后被告人甘永平将高某、龙某支付的毒资600元交给被告人吕斌成。
6、2017年5月16日9时许，被告人吕斌成在安某市坤兴公司旁边的白色雅阁轿车内向吸毒人员罗某1贩卖毒品麻果6颗及冰毒1小管，罗某1通过支付宝向被告人吕斌成的137××××8888支付宝账号转账毒资350元。
7、2017年5月中旬的一天下午18时许，吸毒人员罗某1电话联系被告人吕斌成购买毒品，被告人吕斌成告知罗某1其在护国大酒店旁沈某的麻将馆内，在罗某1通过转账的方式支付给被告人吕斌成300元毒资后，被告人吕斌成将用卫生纸包裹的4颗麻果和1小管冰毒交给沈某到其麻将馆外转交给罗某1。
8、2017年5月17日21时许，被告人吕斌成在安陆市府城办事处解放大道178号家里向化装成吸毒人员的安陆市公安局府城派出所辅警肖某2贩卖毒品麻果6颗，得毒资300元。案发后，经孝感市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人吕斌成贩卖给肖某2的6颗麻果中检出甲基苯丙胺，净重0.54克。
2017年5月22日9时许，安陆市公安局民警在安某市烟店镇坤兴商砼公司内将被告人吕斌成、甘永平抓获，当场从被告人甘永平身上查获疑似手枪1支及子弹5发;后从被告人吕斌成位于安陆市府城办事处解放大道178号的家中二楼主卧室热水器上搜出用蓝色塑料袋包装的疑似麻果2袋共399粒（净重共37.49克）、用牛皮纸袋装的疑似冰毒晶体1袋（净重37.24克）、用白色透明塑料袋包装的疑似冰毒晶体1袋（净重6.12克)；从被告人吕斌成的鄂Ｋ×××××(真实号牌为鄂Ｋ×××××)白色本田雅阁牌轿车后备箱内查获自制疑似猎枪1支、子弹32发。经孝感市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人吕斌成家中搜出的疑似麻果和冰毒晶体中均检出甲基苯丙胺，共重80.85克；从被告人吕斌成的鄂Ｋ×××××白色本田雅阁牌轿车后备箱内查获自制疑似猎枪1支是以火药为动力的自制仿“转轮”步枪，认定为枪支，具备致伤力；从被告人甘永平身上查获的疑似手枪1支是以火药为动力的仿“64式”7.62毫米手枪，认定为枪支，具备致伤力。
2017年5月23日，安陆市公安局民警从被告人甘永平随身携带的钱包内、紫色铁盒内、钥匙串的金黄色铜管内分别搜出疑似冰毒晶体，分别净重0.24克、0.58克、0.1克，共重0.92克。经孝感市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人甘永平随身携带的钱包内、紫色铁盒内、钥匙串的金黄色铜管内搜出的疑似冰毒晶体均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
以上事实，有经法庭举证、质证的下列证据证明：
（一）证人证言
1、证人肖某1的证言，证实其在2016年或2015年的下半年的下午一点左右，其找一个叫甘永平的人买过两次麻果，第一次是在电话联系后，甘永平送来10颗麻果，并说他本人没有麻果，麻果是找他师傅吕斌成借的，当时并没有给钱；第二次是在第一次之后的半个月左右，也是下午一点钟左右，也是电话联系甘永平给其送10颗麻果到其家中，甘永平坐出租车过来给了他10颗麻果，他连同第一次共给了甘永平2000元钱。
2、证人严某的证言，证实其同吕斌成是2016年认识的，后来成为男女朋友关系，其发现吕斌成在贩卖毒品，并帮助吕斌成给罗某1送过麻果；2017年1月份的一天下午5时左右，吕斌成在其家中躺在沙发上看电视，其接到罗某1的电话，罗某1问吕斌成在不在她那里，其便将电话给吕斌成接听，吕斌成接了电话后便将用卫生纸包着的一个东西给她，让她将这个东西给罗某1，后其下楼走到护国红绿灯和“娘家饭”餐馆之间就看到罗某1在那儿等着，其将那团卫生纸给了罗某1，罗某1给她300元钱，其回到家中后将300元钱给吕斌成。该证言同时证实被告人吕斌成曾多次贩卖毒品给罗某1等人且非法持有枪支的事实。
3、证人沈某的证言，证实2017年3月份的一天中午，其接到吕斌成的电话，说一个叫“罗某3”的人要来拿货，300元钱已经微信转账给了，其从吕斌成家中拿了5颗麻古和1管冰毒，后来到护国农商行隔壁巷子口等着，过了十多分钟，“罗某3”过来拿货，他便将5颗麻古和1管冰毒给了“罗某3”；
另证实，2017年5月中旬的一天上午，其和甘永平在花中花旁边的坤兴商砼厂大门外，坐在吕斌成的白色本田轿车的后排上，看到罗某1从一辆的士下来，吕斌成从商砼厂出来同罗某1一起到轿车内，吕斌成坐在驾驶位，罗某1坐在副驾驶位，罗某1给了300元给吕斌成，吕斌成给了毒品给罗某1。
该证言同时证实，吕斌成有一把银白色的手枪、一把黑色的折叠式单管猎枪、一把没有枪管的左轮手枪的事实。
4、证人罗某1的证言，证实从2016年底到2017年4月，其找吕斌成买麻果时，吕斌成让其找一个40多岁的女的，这个女的吕斌成喊她“小严”，同吕斌成是情人关系；2017年1月的一天下午，其同“小严”联系购买麻果，“小严”让其在护国红绿灯后直走往北到“娘家饭”餐馆等着，后其到该餐馆旁边的巷子里，“小严”将5粒麻果给他，他给了300元钱给“小严”；
2017年2、3月份的一天晚上，其同吕斌成电话联系买毒品后，其到吕斌成家中交易时“寡六”（邬某）过来了，其给了吕斌成600元现金，吕斌成给其10颗麻果，交易过程“寡六”都看到了；
2017年5月十几号的一天中午12点多钟，其替一个外号叫“眼镜”的人调麻果，便打吕斌成的电话，吕斌成后来让其到府河二桥西边花中花旁边的厂里来，其坐出租车到商砼厂门口，看到沈某和甘永平坐在吕斌成白色雅阁车内，后吕斌成从厂内出来，在车上卖给其6粒麻果和1小管冰毒；
2017年5月十几号的晚上6点多钟，其打吕斌成电话联系毒品麻果，当时吕斌成说在护国大酒店旁边的麻将馆打麻将，其便到护国大酒店西边的巷子口打吕斌成的电话，吕斌成说让“华兵”送出来，其便通过微信转账的方式给吕斌成打款300元，那个叫“华兵”的男子遂从麻将馆出来递给其4粒麻果和1小管冰毒。
5、证人邬某的证言，证实2017年2、3月份的一天晚上，其到吕斌成位于河西的家中准备找吕斌成买麻果，当时有一个叫“罗某3”的男子正好在吕斌成家中二楼东侧吕斌成卧室里购买麻果，其看到“罗某3”给了吕斌成600元钱，吕斌成给了一个透明的塑料管，里面装有10粒麻果。
6、证人吕某的证言，证实2017年5月初的一天晚上十点、十一点的时候，其和老板董某1回到公司后，董某1说想吸食麻果，其便同吕斌成电话联系好后到吕斌成河西的家中，并让董某1转500元到吕斌成支付宝账号里，吕斌成给了他一个装有10颗麻果的烟盒，后来其将烟盒给了董某2。
7、证人董某1的证言，证实2017年5月6日晚上十一点多钟，其在公司里忙完事后感觉有点累，遂问在其公司上班的吕某能不能弄点麻果，吕某遂同吕斌成联系，并告诉他吕斌成让吕某到河西吕斌成的家中拿，过了二三十分钟，吕某打电话说带的钱不够，让其向吕斌成的支付宝账号转了500元钱，又过了十几分钟，吕某回到公司交给其一个烟盒，里面有用透明塑料管装着的10颗麻果。
8、证人高某的证言，证实2017年5月14日晚上8时许，其同龙某、甘某在丰达宾馆吸食麻果，吸完后其让龙某再买点儿，龙某打听到甘永平手中有但不会卖给龙某，遂让龙某给甘永平打电话，电话接通后其接听的电话，甘永平告知东西（麻果）是吕斌成的，并让她到河西老屋柴房等着，其和龙某到老屋柴房门口等了一会儿，甘永平便过来了，其给了甘永平600元钱，甘永平给了他们10颗麻果。
9、证人龙某的证言，证实2017年5月14日晚，其同高某、甘某在丰达宾馆玩了会儿后，便同高某到河西老屋柴房向甘永平购买了600元钱的麻果，共10颗。
10、证人甘某的证言，证实2017年5月14日晚，其同龙某在丰达宾馆玩，后来高某过来了，高某让龙某联系麻果，龙某说甘永平有，但甘永平不会卖给他，于是高某就电话联系甘永平，后来高某和龙某就出去了，大约半小时后，他们回来了，说是花600元钱买了10颗麻果，其吸了2颗后便玩电脑了。
11、证人肖某2的证言，证实2017年5月17日晚，其受安陆市公安局民警的安排，同钟某化装成吸毒人员，到河西吕斌成家中花300元钱购买6颗麻果的事实。
12、证人钟某的证言，证实2017年5月17日晚，其受肖某2邀约骑摩托车到大坝路边的一幢两层楼前，肖某2打电话问对方有没有麻果，后来对方让等一下，过来十来分钟的样子，有人打着手电筒出来了，肖某2迎了上去，过了两分钟回来了，拿着6颗麻果，肖某2说给了对方300元钱。
13、证人刘某的证言，证实被告人吕斌成曾让其帮忙贩卖麻果，后让甘永平帮忙贩卖麻果的事实。
14、证人黄某的证言，证实2017年5月22日，被告人吕斌成、甘永平在安陆市烟店镇坤兴商砼公司办公室非法持有枪支被抓获的事实。
15、证人白某、胡某的证言，证实其作为见证人见证了2017年5月22日从吕斌成家中搜出毒品及被告人吕斌成拒绝在搜查笔录上签字的事实，同时证实安陆市府城办事处解放大道178号系吕斌成一人居住的事实。
（二）物证及物证照片
1、疑似毒品的红色药片和白色晶体原物及照片，证明2017年5月22日从被告人吕斌成位于安陆市府城办事处解放大道178号家中搜出毒品麻果及冰毒的事实。
2、疑似枪支两支、子弹及照片，证明公诉机关指控的二被告人非法持有枪支的事实。
（三）各类笔录
1、肖某2、罗某1、吕某对被告人吕斌成的辨认笔录，高某、龙某、对被告人甘永平的辨认笔录，罗某1对沈某的辨认笔录，罗某1对严某的辨认笔录，严某对罗某1、邬某的辨认笔录，证实“罗某3”及罗某1及公诉机关指控被告人吕斌成、甘永平贩卖毒品的事实。
2、搜查笔录，证实从被告人吕斌成家中搜出疑似毒品的红色药片、白色晶体，从被告人吕斌成白色雅阁轿车查获疑似猎枪，从被告人甘永平身上搜出疑似毒品的白色晶体及疑似枪支的事实。
3、毒品取样笔录，证实从被告人吕斌成家中及从被告人甘永平身上搜出的疑似毒品进行取样后进行鉴定的事实经过。
4、毒品称量笔录，证实肖某2从吕斌成处购买的红色药片净重0.54克，从甘永平身上查获的白色晶体净重0.92克，从吕斌成家中搜出的红色药片净重37.49克、白色晶体净重43.36克。
5、侦查实验笔录，证实电热水器上藏匿麻果、冰毒不会被融化的事实。
（四）书证及其他证明材料
1、扣押清单及侦查机关出具的对被告人吕斌成住宅进行搜查的经过的说明，证实从被告人吕斌成家中搜出疑似毒品的红色药片、白色晶体，从被告人吕斌成白色雅阁轿车查获疑似猎枪，从被告人甘永平身上搜出疑似毒品的白色晶体及疑似枪支的事实，同时证明公安机关搜查的合法性。
2、调取证据清单及被告人吕斌成137××××8888支付宝账号的交易记录，证实董某2于2017年5月6日、罗某1于2017年5月16日向被告人吕斌成137××××8888支付宝账号分别转账500元、350元的事实。
3、被告人甘永平和高某、肖某2和被告人吕斌成、罗某1和被告人吕斌成、吕某和被告人吕斌成、董某2和被告人吕斌成、高某和被告人甘永平的通话记录及手机截图照片，证实吸毒人员同被告人吕斌成、甘永平联系购买毒品的事实。
4、现场检测报告书，证实罗某1、甘永平、董某2等人的甲基安非他明尿液检测结果均呈阳性。
5、行政处罚决定书和刑事判决书，证实被告人吕斌成曾因赌博被行政拘留10日，被告人甘永平因故意伤害被判处拘役5个月。
6、被告人吕斌成、甘永平的户籍证明书，证实二被告人的身份。
（五）鉴定意见
1、理化检验鉴定书，证明肖某2从吕斌成处购买的红色药片中检出甲基苯丙胺，从甘永平身上查获的白色晶体检出甲基苯丙胺，从吕斌成家中搜出的红色药片、白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
2、枪支检验报告，证明从吕斌成白色雅阁轿车内查获的疑似猎枪、从甘永平身上查获的疑似制式手枪均认定为是以火药为动力的枪支，具备致伤力。
（六）视听资料
1、现场搜查情况的视频光盘二张，证实从被告人吕斌成家中搜出毒品的事实经过。
2、讯问二被告人同步录音录像光盘43张，证实二被告人供述材料的合法性。
（七）被告人供述
1、被告人吕斌成的供述，证实在其家中搜出疑似麻果和疑似冰毒，在其白色雅阁轿车后备箱搜出一把疑似猎枪和猎枪子弹的事实，并证实毒品称重是当面进行的，其一个人自2015年至今居住在安陆市解放大道178号的事实。
2、被告人甘永平的供述，证实2015年其第二次去武汉狮子山戒毒所之前，吕斌成通过他认识了肖某1，其帮吕斌成给肖某1送了两次毒品，每次都是肖某1跟他联系，而后其找吕斌成拿毒品送到肖某1家中，其送货后就顺带把肖某1买毒品的钱带回来交给吕斌成，其来回都是坐出租车，每次都是10颗麻果，两次共20颗；另证实2017年5月份的一天晚上，高某打电话给他要麻果，其便从吕斌成手上拿了10颗麻果，骑摩托车到河西老屋柴房门口，见到了站在的士旁的高某，高某通过微信转账的方式付给其600元钱。同时证实，2013年其第一次从狮子山戒毒所出来后不久便认识了吕斌成，后来就拜吕斌成为师，经常在一起玩，吕斌成在2015年下半年其第二次从狮子山戒毒所回来后就搬到了在安陆市河西的住处，从其身上搜出的枪支系吕斌成所有的事实。
原判认为，被告人吕斌成、甘永平多次向他人贩卖毒品，同时非法持有枪支，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的从被告人吕斌成家中、从被告人甘永平身上搜出的毒品，应参照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，按贩卖毒品罪定罪处罚，但系贩卖毒品未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人甘永平到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。从被告人甘永平身上搜出毒品，依法应认定为贩卖毒品未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人甘永平曾被判处过刑罚，酌情从重处罚。被告人吕斌成、甘永平均系一人犯数罪，依法应数罪并罚。对被告人吕斌成依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十三条；对被告人甘永平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人吕斌成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处没收财产人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2030年11月21日止。罚金自判决之日起十日内缴清）二、被告人甘永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月22日起至2021年5月21日止。罚金自判决之日起十日内缴清）
上诉人吕斌成上诉提出：一审非法证据没有排除，公安机关办案过程中存在大量违反法定程序问题。其辩护人提出一审法院认定在吕斌成家中搜查出的80克毒品属于吕斌成所有缺乏相应证据，且对于非法证据没有排除。一审法院认定吕斌成贩毒证据存疑没有合理排除。在整个侦查过程中违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》。
上诉人甘永平上诉提出：只向肖某1送过一次毒品。2015年下半年的一起是吕斌成叫我送的，因为他是我师傅，从中没有谋取任何利益。一审法院量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实相同。认定本案事实的证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，认为证据来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人吕斌成及其辩护人提出的一审非法证据没有排除，公安机关办案过程中存在大量违反法定程序问题。其辩护人提出一审法院认定在吕斌成家中搜查出的80克毒品属于吕斌成所有缺乏相应证据，且对于非法证据没有排除。一审法院认定吕斌成贩毒证据存疑没有合理排除。在整个侦查过程中违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的上诉理由及辩护意见。经查，在原庭审非法证据排除的调查过程中，公诉机关就上诉人吕斌成家中搜出毒品的取证过程中存在的瑕疵向法庭作出了说明，并申请侦查人员出庭作证，提供了见证人的身份证明及证言等证据，法庭排除了非法取证的情形，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，上述证据可以采用，从上诉人吕斌成家中搜出毒品的事实，有相关物证、搜查笔录、扣押清单、搜查视频资料及照片、毒品称量笔录、取样笔录、鉴定意见和二上诉人在公安机关的供述证明，应予确认。上诉人吕斌成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人甘永平提出只向肖某1送过一次毒品。2015年下半年的一次是吕斌成叫我送的，因为他是我师傅，从中没有谋取任何利益。一审法院量刑过重，请求二审改判的上诉理由。经查，公诉机关针对指控的上诉人甘永平贩卖毒品的犯罪事实向一审法院提交了甘永平的供述以及购买吸毒人员肖某1等人的证言等证据，以上的证据相互印证并形成了完整的证据锁链，是否牟利不影响认定上诉人甘永平贩卖毒品的事实，故上诉人甘永平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕斌成、甘永平贩卖毒品数量巨大，同时非法持有枪支，其行为构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 董 琳
审判员 李 菁
二〇一八年三月十九日
书记员 蒋春龙