江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第705号
上诉人(原审被告)淮安润东房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市健康西路73号。
法定代表人周本英，该公司董事长。
委托代理人徐春，该公司员工。
委托代理人廖红梅，该公司员工。
被上诉人（原审原告）江西省建工集团公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京西路956号江西省建工大厦5号楼。
法定代表人李平，该公司董事长。
委托代理人陆军，淮安市清河区淮海法律服务所法律工作者。
上诉人淮安润东房地产开发有限公司（以下简称润东公司）因与被上诉人江西省建工集团公司(以下简称江西建工)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2014）淮中民初字第0261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人润东公司的委托代理人徐春、廖红梅，被上诉人江西建工的委托代理人陆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月18日，润东公司与江西建工就诉争工程签订《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》一份。该合同约定：发包方润东公司（甲方），承包方江西建工（乙方）。工程内容：“天润翠璟花苑”A、B、C、D四幢楼土建、坑基工程（包含基坑围护）及地下人防工程；建筑面积62440平方米；“润城一品花苑”土建工程、坑基工程（包含基坑围护）及地下人防工程，建筑面积33300平方米，总建筑面积95740平方米���总造价暂定为1.6亿元。工期要求：工程自开工到竣工暂定600个日历天，开工日期为开工报告日期。双方约定，本合同签订后7天内乙方组织施工队伍进场搭建设施并组织施工。甲方在应付工程款中，未按合同支付工程款而影响工程进度因此造成的工期延误及后果，由甲方承担。工程结算标准：以《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）为依据，全部工程按一类收费标准税前下浮6%结算；机械台班按现行《江苏省建设工程机械台班定额》计算；人工价格按江苏省颁布的最新文件执行，材料价格执行合同约定的施工期间《江苏省淮安市工程造价信息》“价格信息”中颁布的价格为基准，按苏建设价[2008]67号文件执行。造价信息未包括材料，由乙方报价经甲方认可按实计取，不参与下浮。工程款支付方式：天润翠璟花苑工程项目工程完成正负��结构时支付已完工程量（经甲方确认）工程款的65%；天润翠璟花苑工程项目基础正负零以上，主体施工进度款为每月支付已完成工作量（经甲方确认）进度的70%，整体工程竣工验收合格后一个月内付至总造价的80%，工程整体竣工验收后乙方须在3个月内完成结算工作。在决算报告双方认可后六个月内付至决算总价的95%，余款5%作为工程质量保证金。合同保证金：乙方提供合同履行保证金1000万元无息；本合同保证金其中600万元为天润翠璟苑的保证金，400万元为润城一品花苑工程履行保证金。当天润翠璟花苑工程主体施工完成达到15层时返还300万元，主体工程封顶后返还200万元，竣工验收合格后返还100万元。该合同第二十一条约定，本协议作为双方内部的执行结算有效协议，其他一切报建、审批使用合同均视为无效合同。
原审另查明，双方于2011年5月18日签订合同后，江西建工即依约交付了合同保证金600万元，并于合同签订后，陆续准备进场并开始准备组织施工工作。
2011年10月28日，润东公司就上述工程进入招投标后，向江西建工发出中标通知书。同年12月19日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程内容：淮安天润翠璟花苑A、B、C、D四幢楼土建、安装工程。承包范围：天润翠璟花苑工程范围内土建、安装、人防工程，建筑面积62440平方米。合同工期：开工日期见开工报告，总日历天数592天。合同价款120555881.49元。双方在合同专用条款第23条中约定，合同的价款与支付方式为：用可调价格合同，合同价格调整方法：以《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》为依据，全部按一类工程标准税前下浮6%结算。人工价格按江苏省建设厅颁布的最新文件执行；材料价格执行施工期间《江苏省淮安市工程造价信息》中公布的价格为准。造价信息中未报的材料由乙方报价，经甲方认可按实计算，不参与下浮。工程款支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款支付每月按已完成的85%支付。整体验收合格后支付至总价款的90%；决算后付至总价款的95%，余款作为工程质量保修金，按国家有关规定执行。该合同在2011年12月19日在建设行政主管部门备案。
2011年12月21日，润东公司获取了建筑工程施工许可证。本案诉争工程由江西建工开始依约定进行施工。
2014年7月25日，建设、施工、设计、监理四单位共同对天润翠璟A、B、C、D四幢楼建设工程整体质量进行验收，结论均为验收合格。并且在单位（���单位）工程质量竣工验收报告中记载，天润翠璟花苑A、B、C、D四幢楼开竣工日期为：2011年10月2日至2014年7月25日，于2014年7月25日验收合格。
2014年9月2日，江西建工向润东公司提交竣工结算单及其他相关资料，工程结算造价为151625415.62元。
工程施工过程中，江西建工主张收到润东公司支付的工程款9916万元，润东公司主张已付10012万元，其中有96万元系由润东公司直接支付给其他施工单位。
2015年11月，江西建工诉至原审法院，请求判令润东公司:1、支付工程款44884144.83元；2、支付所欠工程款利息5117735.5元（其中2014年7月26日至2014年9月30日按欠付90%工程款37302874.05元月息3%计算；2014年10月1日至2014年11月30日按欠付95%工程款44884144.83元月息3%计算），并按月息3%顺��计算至工程款付清之日止；3、返还保证金100万元，并承担从2014年7月26日起至实际付清之日止逾期罚息（按银行同期贷款利率2倍计算逾期罚息），并由润东公司承担本案诉讼费用。
润东公司辩称：其已超出约定支付价款，不存在违约行为。工程整体验收后，江西建工未于三个月内提供决算资料，致造价无法决算，应由江西建工承担此责任；江西建工工程延期477天，按合同约定应赔偿工程延期致润东公司的损失；江西建工请求返还保证金超过标准，请求支付利息无合同依据，返还100万元保证金不应承担利息。请求驳回江西建工的诉讼请求。
原审法院审理期间，润东公司委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）对涉案工程造价进行审核，2014年12月20日建友公司出具《工程造价报告书���审定造价为108918466.3元。后于2015年7月3日重新作出审核结论：工程送审价为151625415.61亿元，审定价为121162610.22亿元，核减造价30462805.39万元。同时说明，审定价中管井降水结算方式套用《2014建筑与装饰计价定额》管井定额执行，该部分费用已包含在审定价中；工程结算不包含施工单位主张的植筋费用及施工场地外施工单位因生活设施需要支付的土地租赁及相关费用。
本案一审争议焦点为：1、双方所签订的《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》、《建设工程施工合同》是否有效；2、涉案工程价款应如何确定；3、已付工程款的确定；4、润东公司应否在欠付工程款范围内承担所欠付工程款利息及利息计算标准；5、润东公司是否应返还江西建工保证金100万元及利息；6、关于润东公司主张工程延期给润东公司造成损失，应否在工程款中扣除问题。
一、关于双方所签订的《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》、《建设工程施工合同》效力问题。
原审法院认为，《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》、《建设工程施工合同》等文件均为无效协议。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定涉及公共利益、公众安全的项目以及国家投资和国外政府贷款、融资的项目必须进行招投标。国家发改委在2000年3号令中将商品住宅，包括经济适用住房作为关系社会公共利益、公众安全的项目。因此，商品住宅工程应当作为强制性招投标工程，涉案工程均为必须招投标工程。
2011年5月18日，江西建工与润东公司未经招投标签订了《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》，该合同包含���争议工程的全部施工内容，且对争议工程的工程项目、质量要求、工期、结算依据、付款方式等均作出明确约定。同时，该合同第二十一条明确约定，本协议作为双方内部的执行结算有效协议，其他一切报建、审批使用合同均视为无效合同。同年5月17日，双方就上述工程签订《总承包施工安全协议书》。根据监理日志记载，A楼于2011年7月8日开始施工，B楼8月8日施工，C楼8月28日施工，D楼10月18日前已行降水施工。显然，争议工程在没有进行招投标程序前即就争议工程进行了实质性商谈并达成施工协议，且已实际进行施工，双方签订的《建设工程施工合同》目的仅是为了备案之用，实质是先定后招，其行为违反国家招投标法的强制性规定而无效。
二、关于涉案工程价款确定问题。
1、关于工程结算依据问题。
原审法院认为，虽然双方当事人所签订的建设工程施工合同均为无效合同，但实际履行的合同中所确定的工程结算条款可以作为双方工程结算的依据。双方实际履行的《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》第十条第3款约定，工程整体竣工验收后江西建工须在3个月内提供工程决算清单，润东公司接到清单3个月内完成结算工作，但并没有约定润东公司在3个月内没有就结算报告进行答复而应当承担何种法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持”。显然，只有在建设工程施工合同��明确约定发包人收到竣工结算文件，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，方可以施工方提交的结算报告作为竣工结算的依据。本案中，江西建工主张应按照其提交的结算报告进行工程款结算缺乏法律依据，涉案工程应当按照合同约定的其他结算条款进行结算。
2、关于管井降水、植筋、土地租赁费用的计价问题。
本案诉讼前，润东公司已委托建友公司就涉案工程造价进行审计，并已形成初步审计意见，但江西建工对该审计的初步结论不予认可。诉讼期间，为尽快解决纠纷，减少诉讼成本，双方当事人同意在建友公司审计基础上，各自提供相关施工资料供建友公司进一步审核，并同意结算中的分歧部分如果无需审计的，由法院进行裁判。在建友公司审计过程中，双方就管井降水的结算依据、植筋的计价、土地租赁费用的合理性意见不一。
A、关于管井降水的结算依据。
原审法院认为，根据合同约定，争议工程价款以《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》为依据，全部工程按一类收费标准税前下浮6%结算。鉴于《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》及补充定额中没有管井降水定额子目，导致建设工程造价中就管井降水的计价依据产生分歧，在此情形下，江苏省定额总站并没有采纳《常州建设工程补充计价表》相关管井降水子目作为管井降水定额，而是认为本专业计价表没有的可参照其他专业计价表，而同时期适用的《江苏省市政工程计价表（2007）》定额中，其补充定额子目中对管井降水有具体计价方法，因此，以《江苏省市��工程计价表（2007）》定额中补充定额子目确定管井降水费用符合上述精神。
由于《常州建设工程补充计价表》系常州市地方性计价规范，鉴于常州与淮安两地区的差别，其适用范围不应扩展至淮安地区。对于润东公司主张按照《2014年建筑与装饰计价定额》确定管井降水费用，因该规定的适用时间自2014年7月1日开始，此时工程已近尾声，《2014年建筑与装饰计价定额》与《常州建设工程补充计价表》计算结果差距巨大，以上两种定额计价方法均非当事人签订合同时真实的心理预期，不符合淮安地区建设工程造价的客观实际，故应当以江苏省定额总站所确定的计价原则，按照《江苏省市政工程计价表》（2007）定额确定管井降水费用更加符合工程结算客观情况。根据建友公司按照《江苏省市政工程计价表》（2007）定额审计，管井降水费用���3341188.09元，建友公司审计时按照《2014年建筑与装饰计价定额》计算管井降水费用为1432300.99元，故在建友公司审计基础上增加工程款1908887.1元。
B、关于植筋计价。
对于采用预埋还是采用植筋施工方法，设计图纸中没有明确，而江西建工提供的A、B、C、D四幢楼《化学螺栓、膨胀螺栓、钢筋种植检测报告》证明，其采用的是植筋方法。按照合同约定，工程价款按实予以结算，既然江西建工采用的是植筋工艺，就应当以植筋施工计价，润东公司认为应当按照预埋方法结算的主张没有事实及合同依据。根据建友公司计算，植筋造价为365921.68万元，而建友公司审计报告中仅按照预埋人工费计算45770万元，故在建友公司造价审计基础上增加320151.68万元。
C、关于土地租赁费用的确定。
由于润东公司不能提供相应的施工场地作为临时工地用房，经双方协商，由江西建工租用他人场地作为临时用房建设土地，江西建工提供土地租用合同证明了该事实。诉讼中，双方就该土地租赁费用的合理性产生争议，原审庭审中，双方同意按照10万元计算，作为附属设施费用计入工程总造价中。
根据上述事实认定，争议工程总造价为，建友公司审计报告确定的工程总造价121162610.22元，加上管井降水、植筋施工、土地租赁增加的费用，争议工程总造价为121162610.22元+1908887.1元+320151.68元+10万元=123491649元。
三、已付工程款的确认。
原审庭审中，江西建工认可已收到润东公司支付工程款9916万元。润东公司主张已支付工程款10012万元，差��96万元。润东公司认为，工程施工中，江西建工将外墙涂料与进户门工程分别分包给戴薇和汪翠林，由于江西建工不能将分包工程款及时支付承包人，导致戴薇和汪翠林带人多次至润东公司处闹事，为此，润东公司经电话与江西建工沟通，在征得其同意情况下，代为支付戴薇86万元，支付汪翠林10万元，该款应当作为润东公司已支付工程款。江本建工对润东公司的陈述不予认可。原审法院认为，代付行为的前提是分包人与承包人之间具有明确的债权债务关系，且分包人明确同意由总包人将工程款直接支付承包人。戴薇和汪翠林是否分包工程，其与江西建工之间工程款如何结算，欠付多少工程款，代付行为是否得到江西建工同意，均无证据证明，故润东公司的代付行为不当。因此，润东公司主张96万元应当作为已付工程款的主张不能成立，不能认定96万元为支付江西建��的工程款。原审法院确认已付工程款为9916万元。
四、关于润东公司应否在欠付工程款范围内承担所欠付工程款利息及利息计算标准。
根据《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》第十条第3款约定，整体工程竣工验收合格后一个月内付至总造价的85%，工程整体竣工验收后乙方须在三个月内提供工程决算清单，甲方在接到清单后三个月内完成结算工作，在决算报告双方认可后六个月内付至决算总价的95%。由于双方对于结算始终存在分歧，无法在合同约定的时间内完成结算工作，因此，合同约定的付款时间不应作为利息支付的起始时间。原审法院认为，利息的起算时间可以结合合同约定的付款时间节点，确定合理的起始点。涉案工程于2014年7月25日经建设、承建、监理、设计四单位共同验收合��并交付使用，此后，江西建工需要准备工程结算资料，润东公司需要完成结算工作，均需要一个相对合理的时间，故确定利息计算从2015年1月26日起算。
关于利息计算标准问题。江西建工认为，根据双方电话及润东公司方财务总监的短信记录，可以证明，对于欠付工程款的利息，润东公司同意按照月息3%支付利息；润东公司认为，利息的支付标准合同并无约定，江西建工提供的财务总监的短信不能证明润东公司与原告就利息支付标准达成合意。原审法院认为，从江西建工提供的润东公司财务总监的短信内容反映，润东公司财务总监同意按照月息3%支付工程款利息，但鉴于财务总监并非润东公司的法人代表，江西建工也不能提供证据证明财务总监系润东公司公司授权而作出的承诺，其所举证据不足以充分证明利率标准为3%的事��，故利率应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
五、关于润东公司返还保证金100万元及利息问题。
根据合同约定，江西建工签订合同后向润东公司支付工程保证金600万元，施工期间，润东公司已陆续返还工程保证金500万元，尚有100万元未返还，对此，润东公司并无异议。
关于100万元工程保证金是否应当给付利息问题双方意见不一，江西建工主张按银行同期贷款利率两倍计算，润东公司认为合同没有约定保证金应支付利息，故不应当承担利息。原审法院认为，《天润翠璟花苑、润城一品花苑工程施工合同》第十四条第4款约定，竣工验收合格后返还最后100万元工程保证金。诉争工程在2014年7月25日经验收合格，润东公司应于次日返还保证金100万元，但润东公司未能返还，故自2014年7月26日开始，润东公司应当承担100万元工程保证金的利息。由于合同没有就工程保证金逾期返还应当承担利息标准，则利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
六、关于润东公司主张工程延期给润东公司造成损失，应当在工程款中扣除问题。
润东公司认为，由于江西建工施工原因，导致争议工程延期交付，使润东公司迟延交房，给润东公司造成较大损失，江西建工应当承担违约责任。根据合同第十六条第3款约定，如若因乙方（江西建工）原因，使工程工期延误，按每天2万元赔偿甲方损失，从工程款中扣除。由于原告延期交付工程，应当从工程款中直接扣除江西建工应当承担的违约金。对此，原审法院认为，润东公司主张江西建工存在违约行为，要求按照合同约定承担违约责任���并对江西建工所应当承担的违约金在工程款结算中一并扣除之请求，属于反诉范畴，且必须在合同有效的前提下提出，鉴于润东公司并未提起反诉，故对润东公司的诉请不予审理。
综上所述，争议工程总造价为123491649元，扣除5%工程质量保修金6174582.45元，润东公司已支付工程款9916万元，润东公司还应支付工程款18157066.55元，对于江西建工诉讼请求合理的部分予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第二款、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设单位工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（三）项第二款、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、润东公司于判决生效后十日内支付江西建工工程款18157066.55元，并从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至款项付清之日；二、润东公司于判决生效后十日内返还江西建工工程保证金100万元，并从2014年7月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息至款项付清之日；三、驳回江西建工其它诉讼请求。一审案件受理费296809元、诉讼保全费5000元，合计301809元，由江西建工负担197009元，由润东公司负担104800元。
润东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、关于管井降水费用，因为《江苏省建筑与装饰工程计价定额（2004）》标准的缺失，江苏省定额总站曾经提出参照《江苏省市政工程计价表（2007）》计价，但正是参照的结果严重背离真实的工程量，催生了符合市场及工程实际的《2014江苏省建筑与装饰工程计价定额》���准，该标准更为客观并符合市场实际，也揭示了按《江苏省市政工程计价表（2007）》计价的不合理性，故原审法院参照《江苏省市政工程计价表（2007）》计算管井降水费用不具合理性。2、虽然图纸没有明确是采取预埋还是植筋的施工方法，但施工人应按照施工规范和节俭费用的原则采预埋的方法施工，合同约定的按实结算是指按实际工程量结算而不是按施工工艺结算，原审法院采植筋的方法计算工程款是错误的。3、江西建工将外墙涂料、进户门工程分包，润东公司为其代付工程款96万元的事实客观存在，原审法院否认代付的事实是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判润东公司应付的工程款为14968027.79元。
被上诉人江西建工辩称：1、双方合同签订在2011年，2014年5月工程已完工，故管井降水费用的计算不应参照2014年江苏省定额，���应参照《江苏省市政工程计价表（2007）》中相关定额规定。2、实际施工时采取的是植筋的施工工艺，而双方的施工合同约定按实结算，故原审法院计算植筋费用是正确的。3、润东公司支付的96万元与本案无关。综上，请求驳回润东公司的上诉，维持原判。
双方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、管井降水工程款如何结算。2、植筋造价如何确定。3、润东公司主张代为支付的96万元应计入已付工程款能否成立。
本院认为，关于争议焦点一，双方施工合同约定工程结算价款以《江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）》、《江苏省安装工程计价表（2004）》为依据，但关于管井降水，上述计价表中均没有相应的定额子目��导致双方对于管井降水的计价依据产生分歧。润东公司主张按2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》计价，但本案工程的施工合同签订于2011年5月，同年7月至8月各栋楼陆继施工，2014年7月25日即已经验收合格，而上述2014年计价表自2014年7月1日才开始施行，以施工基本结束时才适用的计价表作为工程的计价标准并不合理。关于江苏省2004年定额中管井降水定额子目的问题，江苏省定额总站曾作出答复意见，认为本专业计价表没有的可参照其他专业计价表。同时期适用的《江苏省市政工程计价表（2007）》定额中，其补充定额子目中对管井降水有具体计价方法，因此，以《江苏省市政工程计价表（2007）》定额中补充定额子目确定管井降水费用符合上述精神。淮安市工程造价管理处对于江西建工就管井降水定额子目缺失提出咨询所做的答复意见亦为“可参照《江苏省市政工程补充定额》或双方协商。”故原审法院按照《江苏省市政工程计价表（2007）》定额审计，确认管井降水费用为3341188.09元，并无不当。
关于争议焦点二，从双方施工合同中关于工程结算标准的约定来看，系采按实结算的方法。设计图纸中对于采用预埋还是采用植筋施工工艺没有明确，江西建工实际施工时采用的是植筋工艺，按照合同约定的结算方法，应当以植筋施工计价。润东公司认为在设计图纸不明确的情况下，江西建工应当按照预埋工艺施工，即使采用植筋工艺施工也只能按预埋计价的主张没有合同及法律依据。原审法院按植筋工艺计价确认该部分造价为365921.68万元，亦无不当。
关于争议焦点三，江西建工将部分工程另行分包，根据合同相对性原则，应由该双方根据约定进行结算，并由江西建工自行承担分包工程款的支付责任。润东公司作为发包人，为江西建工代付工程款，其前提应当是江西建工与其分包人之间债权债务关系明晰，且江西建工同意由润东公司代为支付。润东公司主张已口头征得江西建工的同意，但江西建工并不认可，润东公司亦无证据证明。故原审法院认定润东公司的代付行为不当，其主张96万元应当作为已付工程款不能成立，并无不当。润东公司可与分包人就该部分款项另行结算。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。润东公司的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32315元，由上诉人淮安润东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 王 芬
二〇一六年五月十日
书 记 员 戚亦萍