江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)泰中刑二终字第0035号
原公诉机关泰兴市人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭根进,男，汉族，初中文化，系泰兴市神州投资开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年1月10日被刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月6日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人蔡俊旺，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汪为民,男，汉族，高中文化，系泰兴市神州投资开发有限公司副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
辩护人黄建军，江苏有方律师事务所律师。
原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司。
诉讼代表人郭某某，男。
泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司、原审被告人郭根进、汪为民犯非法吸收公众存款罪，原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司、原审被告人郭根进犯合同诈骗罪一案，于2013年12月24日作出(2013)泰刑初字第0311号刑事判决，原审被告人郭根进、汪为民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派代理检察员白佩伟出庭履行职务。上诉人郭根进、汪为民及辩护人蔡俊旺、黄建军、原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司诉讼代表人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、非法吸收公众存款
泰兴市神州投资开发有限公司（以下简称“神州公司”）系自然人控股的有限公司，注册成立于2003年10月31日。被告人郭根进于2010年10月20日签订股权转让协议书，出资购买神州公司并办理工商变更登记。
2010年12月至2012年9月间，被告人郭根进伙同被告人汪为民以神州公司需要资金周转、神州公司下属的庆云酒店大楼需要资金装潢为由，以承诺给付高额利息为诱饵，向社会公众张某某、朱某某等24人非法吸收存款合计人民币4652.75万元，已归还人民币227.5万元，尚有人民币4425.25万元不能归还。其中，被告人郭根进参与额计人民币3765.5万元，被告人汪为民参与额计人民币2045.75万元。
被告人汪为民于2013年3月6日主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郭根进的供述笔录证实，2008年初，其通过张某、王某某介绍以3800万元的价格从原股东金某某、汪某某手中购买泰兴市神州投资开发有限公司。为筹足这笔钱，其从2009年5、6月份开始陆续向朱甲某借了2000万，向汪某某的女婿熊某借款900万元，向张甲借款600万元，另外加上自己的部分资金。其和儿子郭某某于2010年10月20日与金某某、汪某某签订了股权转让协议。
接受股权后，其找银行贷款，由于神州公司是房地产开发公司，银行不予贷款，但公司的运营及偿还前期的借款需要大量资金，其只能向社会上的人员借款。到2011年8月份，借款金额已经达1个多亿。因到期付不了利息，有些借款人到法院起诉，神州公司下属的18套房产被法院查封保全。
2009年其到泰兴后，没有什么熟人，当时汪为民跟在后面工作，其让汪为民找人帮忙借钱。后来认识工商局的卞某某、朱某以及其他熟人、朋友，也请他们帮忙找人借钱。开始是以购买神州公司差钱为由向这些人借钱，后来又以酒店装修要对外融资为由向他们借钱，借钱时出具了借条。有些钱是汪为民借的，借条也是他出具的，这些钱也是为公司支用的。
神州公司自从其接手后，一直没有进行正常经营。其除了神州公司，没有其他的债权和资产。
2、被告人汪为民的供述笔录证实，其于2009年到泰兴市神州投资开发有限公司上班。2010年10月，郭根进、郭某某以3800万元的价格从原股东金某某、汪某某手中购得神州公司的股权，郭根进宣布其是公司副总。2010年底，郭根进叫其帮助借钱，其考虑到公司房产多，价值好几千万，故帮助郭根进找人借钱的。郭根进在外地融资，其在泰兴，所以一些借条是其出具的。到2011年8月，其借的钱比较多，感到害怕，就让郭根进重新出具借条，并加盖公司公章。后有人到法院起诉郭根进和神州公司，法院对公司下属的18套房子查封拍卖。其先后向朱某某、金甲某、汪甲某、汪乙某、黄某某、杨甲某、杨乙某、徐某某、谢某、赵某等人借款2000余万元，具体以借条为准。
3、证人张某某、黄某某、朱某某、金甲某、赵某、李某某、黄甲某、凌某某、智某、封某某等的证言笔录，证实经他人介绍与郭根进相识后，借款给郭根进的情况。
4、证人朱某的证言笔录证实，2012年2月，其介绍小姨子吴某某借给郭根进50万元。
5、证人周某的证言笔录证实，2010年7、8月份，其通过他人认识了郭根进。郭根进说庆云酒店要装修差钱，其介绍黄甲某借钱给郭根进，但具体借钱的情况不清楚，他们两人私下谈的。
6、证人朱某某的证言笔录证实，2010年7、8月份，其借了10万元给汪为民，过了一个月，汪为民还了。过了一段时间，汪为民又要借钱，说郭根进在外面融资装修酒店，并答应融资后将酒店用品的生意给其做，让其借钱给郭根进，后其陆续借钱给他们，并介绍了外甥封某某和姨兄金甲某借钱给郭根进。
7、借条、借款抵押合同、借款协议等书证，证实被告人郭根进、汪为民向张某某等人借款的时间及金额。
8、企业法人营业执照、公司变更登记资料、股权转让文件等书证，证实2010年10月20日，郭根进、郭某某以人民币3800万元的价格获得神州公司的全部股权，并承担原神州公司欠朱甲某的借款2000万元、张甲的借款600万元、熊某的借款900万元和陈某、于某、宗某某的借款共140万元。
9、归案情况说明等证据，证实被告人汪为民于2013年3月6日投案自首，归案后如实供述了犯罪事实。
上述证据，来源合法，与本案的事实具有关联性，具有证明效力，本院予以确认。
二、合同诈骗
1、2010年8月17日，被告人郭根进在尚未购得神州公司、无实际履行合同能力的情况下，将神州公司下属的庆云酒店大楼的装潢工程发包给河南中建七局建筑装饰工程有限公司，骗取蒋某某的装潢工程保证金人民币30万元。
2、被告人郭根进明知神州公司所有的房产已被人民法院查封并准备拍卖，仍以被告单位神州公司的名义将庆云酒店大楼装潢工程分成A、B两个标段，并于2012年3月20日将A标段装潢工程发包给江苏鼎宏装饰工程有限责任公司，骗取装潢工程保证金人民币30万元；于2012年5月17日将B标段装潢工程发包给江西美华建筑装饰工程有限责任公司，骗取装潢工程保证金人民币30万元。后被告人郭根进归还蒋某某人民币1.1万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郭根进的供述笔录证实，2008年下半年，其与汪某某等人就神州公司股权转让初步达成协议之后，就考虑要对公司名下的庆云酒店进行装潢。其向南京的一个朋友借钱时，朋友承认借款2000万元，同时要求酒店的装潢由他的工程队施工，这样其与张家港的蒋某某认识了。蒋某某隶属河南中建七局建筑装饰有限公司，其与蒋某某于2010年8月17日签订了建设工程施工合同，并收了蒋某某30万元的工程保证金。但后来由于神州公司与庆云花园的业主之间有纠纷，加上贷不到款，所以蒋某某没有能够进场施工。
2012年初，经南京的朋友刁某某介绍，认识了江苏鼎宏装饰工程有限公司的陈某某，将泰兴庆云酒店A标段的装修工程承包给了陈某某。2012年3月20日，公司的副总周某某代表公司与陈某某签订了合同，后来商谈交30万元保证金。这30万元保证金交给公司的会计张丙某，并出具了收据。
2012年5月17日，其又将庆云酒店B标段的装修工程承包给江西美华建筑装饰工程公司，双方签订了合同，也是收了30万元保证金。这30万元保证金也是交给公司的会计张丙某，并出具了收据。
上述90万元均用于还债及公司的运营消耗。其与陈某某、刁某某签订合同时，庆云酒店的房产已被查封，但当时其正在谈融资的事。到案发既没有到银行贷到款，也没有向别人融到资。自从接受神州公司的股权后，神州公司一直未能进行正常经营。
2、被害人蒋某某的陈述笔录证实，2010年8月17日，郭根进以泰兴市庆云酒店管理有限公司的名义与其签订建筑工程施工合同，将泰兴庆云酒店的装潢工程发包给其施工，收取其30万元的工程保证金。但装潢工程一直未能开工，工程保证金亦未归还，后得知郭根进将庆云酒店的装潢工程承包给了多家单位。
3、证人陈某某的证言笔录证实，2012年3月20日，郭根进以神州公司的名义与江苏鼎宏装饰工程有限责任公司签订建筑工程施工合同，将泰兴庆云酒店装潢工程A标段发包给其施工，收取30万元工程保证金。装潢工程未能开工，工程保证金一直未还。
4、证人刁某某的证言笔录证实，2012年5月17日，郭根进以神州公司的名义与江西美华建筑装饰工程有限责任公司签订建筑工程施工合同，将泰兴庆云酒店装潢工程B标段发包给其施工，收取30万元工程保证金。装潢工程未能开工，工程保证金一直未还。
5、《建筑装饰工程施工合同》等书证证实，郭根进先后将庆云酒店的装潢工程发包给林某某、蒋某某、江苏鼎宏装饰工程有限责任公司、江西美华建筑装饰工程有限公司。
上述证据，来源合法，与本案的事实具有关联性，具有证明效力，本院予以确认。
原审人民法院认为，被告单位泰兴市神州投资开发有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人郭根进是直接负责的主管人员，被告人汪为民是直接责任人员，系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人郭根进以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法亦应予以惩处。被告单位泰兴市神州投资开发有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人郭根进是直接负责的主管人员，依法亦应分别予以惩处。被告单位泰兴市神州投资开发有限公司和被告人郭根进犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人汪为民具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告单位泰兴市神州投资开发有限公司坦白认罪，依法可以从轻处罚。被告单位泰兴市神州投资开发有限公司和被告人郭根进、汪为民尚有非法吸收公众存款额三分之一以上未退还，可酌情从重处罚；已退出少部分赃款，对其所犯非法吸收公众存款罪可酌情从轻处罚。被告人郭根进已退出少部分合同诈骗的赃款，对其所犯合同诈骗罪（自然人犯罪）可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位泰兴市神州投资开发有限公司罚金人民币九百三十万元；以合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。决定判处罚金人民币九百八十万元。以非法吸收公众存款罪（单位犯罪）判处被告人郭根进有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十五万元；以合同诈骗罪（自然人犯罪），判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三十万元；以合同诈骗罪（单位犯罪），判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百万元。以非法吸收公众存款罪（单位犯罪）判处被告人汪为民有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。责令被告单位泰兴市神州投资开发有限公司退出非法吸收的赃款人民币4425.25万元，分别发还给相关人员；责令被告单位泰兴市神州投资开发有限公司退出合同诈骗的赃款人民币60万元，分别发还给江苏鼎宏装饰工程有限责任公司和江西美华建筑装饰工程有限责任公司各30万元；责令被告人郭根进退出合同诈骗的赃款人民币28.9万元，发还给被害人蒋某某。
上诉人郭根进及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1、郭根进向他人借款不具有公开性和社会性，不构成非法吸收公众存款罪。2、郭根进不构成合同诈骗罪。
上诉人汪为民及其辩护人的上诉理由及辩护意见：1、汪为民在神州公司非法吸收公众存款的行为中起辅助作用，是从犯。2、汪为民有自首、主动认罪、无前科劣迹等情节，请求从轻处罚并适用缓刑。
二审审理期间，出庭检察员提出如下意见：原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人郭根进是直接负责的主管人员，上诉人汪为民是直接责任人员，系共同犯罪，依法应分别予以惩处。上诉人郭根进以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法亦应予以惩处。原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，上诉人郭根进是直接负责的主管人员，依法亦应分别予以惩处。原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司和上诉人郭根进犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人汪为民具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司坦白认罪，依法可以从轻处罚。原审被告单位泰兴市神州投资开发有限公司和上诉人郭根进、汪为民归还少部分赃款，对其所犯非法吸收公众存款罪可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人郭根进及其辩护人所持“郭根进向他人借款不具有公开性和社会性，不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭根进主动请托朱某、周某等人为其介绍他人借款，并通过支付高息的方式向社会传递吸收资金的信息，且对吸收资金的对象范围并未有所限定，亦实际通过该途径向社会公众吸收巨额资金，根据主客观相一致的原则，可以认定其向社会公开宣传、集资对象具有不特定性，其行为已符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。对上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人郭根进及其辩护人所持“郭根进不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭根进购买神州公司欠下大量债务，其在无履约能力的情况下先后多次将装潢工程发包给多人，骗取对方工程保证金，所得款项用于偿还债务等，且在未实际履约情况下，所收取的保证金不予退还，足以证明其主观上具有非法占有的故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人汪为民及其辩护人所持“汪为民在神州公司非法吸收公众存款的行为中起辅助作用，是从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汪为民作为神州公司副总，该公司的大量借款是其实施的，其具有明显的犯罪实行行为，依法不属于从犯，但鉴于上诉人汪为民在共同犯罪中所起作用小于上诉人郭根进，一审已对其酌情从轻处罚，该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人汪为民及其辩护人所持“汪为民有自首情节、主动认罪、无前科劣迹，请求从轻处罚并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据上诉人汪为民犯罪的事实、性质以及情节，对上诉人汪为民判处的刑罚是适当的，同时鉴于本案的犯罪情节和社会危害性，依法对其不适用缓刑，该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
代理审判员 吴晓蓉
代理审判员 祝年玺
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李 杰