福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终990号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省蓝图节能投资有限公司，注册地址为福州市鼓楼区水部街道五一北路129号榕城商贸中心19层01、02室。
法定代表人：高敏华，董事长。
委托诉讼代理人：蔡来宽，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建三金钢铁有限公司，住所地福州市罗源湾开发区金港工业区1区。
法定代表人：程桂泉，董事长。
委托诉讼代理人：温玉发，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨露，福建融成律师事务所律师。
上诉人福建省蓝图节能投资有限公司（以下简称蓝图公司）因与上诉人福建三金钢铁有限公司（以下简称三金公司）技术服务合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2015）榕民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝图公司的委托诉讼代理人蔡来宽、黄玉玲，上诉人三金公司的委托诉讼代理人温玉发、杨露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝图公司上诉请求：1.撤销原审判决的第三项“福建三金钢铁有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给福建省蓝图节能投资有限公司自2012年11月10日至2014年10月31日止逾期付款违约金395109元”，改判为“福建三金钢铁有限公司应于本判决生效之日起十五日内以7072438.4元为基数自2012年11月10日起至付清之日止，按照日万分之五向福建省蓝图节能投资有限公司支付逾期付款违约金（暂计至2014年10月31日止为395109元）”；2.三金公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：
一、蓝图公司起诉系要求三金支付逾期付款违约金至款项付清之日止，一审判决仅支持部分不当。蓝图公司一审诉讼请求第3项为“被告立即向原告支付所欠节能技术服务费，自2012年10月8日起至付清之日止，按照日万分之五计算的逾期付款违约金（暂计至2014年10月31日止为395109.2元），一审判决未顾及该项诉讼请求，仅支持至2014年10月31日的逾期付款违约金，系属不当。
二、从法理和合同约定，三金公司逾期付款的违约金应计算至欠付款项付清之日止。
三金公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应驳回蓝图公司的上诉及原审的全部诉讼请求。
三金公司的上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院（2015)榕民初字第202号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费由蓝图公司承担。事实和理由：
一、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人。2014年7月22日，三钢公司与三金公司签订《资产转让框架协议》，进行重组，并协调与蓝图公司继续履行《余热发电项目节能技术服务合同（EMC）》的相关事宜。协议签订后，三钢公司的子公司闽光公司接管了三金公司的资产，并在三金公司原厂区内生产经营，将其高炉作业产生的煤气压力能和热能等提供给蓝图公司发电，诉争电站产生的电能则由闽光公司使用，自2014年7月24日起至今，闽光公司和蓝图公司按月确认诉争电站的发电量和能耗等，即闽光已实际履行诉争合同。2015年6月16日，三钢公司向股东请示，表示闽光公司拟参照评估价收购诉争项目。2015年8月24日，闽光公司与蓝图公司共同委托评估公司，拟对诉争项目资产进行评估。在此前后，三钢公司与蓝图公司双方或者在福建省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称省国资委）的组织下三方就诉争项目收购事宜进行了多次谈判，而三金公司均未参与，由此可见，三钢公司、闽光公司与蓝图公司已在实际履行诉争合同。闽光公司、三钢公司与本案的处理结果有直接的利害关系，应参与本案诉讼。蓝图公司在一审中曾申请追加闽光公司参与诉讼，三金公司也提出相同的请求，但一审法院均未予准许，由此作出的判决违反法定程序，依法应发回重审。
二、一审判决三金公司应赔偿蓝图公司可得利益损失46816874元系认定事实不清，适用法律不当。（一）一审判决认定三金公司未提前书面通知蓝图公司不当。1.诉争合同第20.4条并未约定资产转让、资产租赁的情形，一审判决以此认定三金公司未提前通知，系认定事实不清。2.三金公司因经营困境早已陆续减产、高炉减风、闷炉等，蓝图公司实际早已知晓三金公司的经营状况并于2014年7月24日开始与闽光公司建立事实上的供能、用电合作关系至今，该行为表明蓝图公司早就知晓三金公司与三钢公司重组事宜。3.三金公司已经履行了书面通知义务。2014年7月22日，三金公司与三钢公司仅是初步达成重组意向，双方同时还签订了《资产租赁合同》，以资产租赁的形式进行合作，并不符合诉争合同第20.4条约定的情形。根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条等相关规定，三钢公司拟收购资产，必须进行资产评估并备案，而省国资委于2014年12月31日才通过备案，因此，重组事宜应以备案之日起算。三金公司于2014年8月8日刊登《债权登记公告》，向全体债权人通知了拟进行重组的事宜，已履行提前30天书面通知的义务。（二）一审判决认定蓝图公司存在可得利益损失不当。1.闽光公司已实际履行诉争合同。一审判决以闽光公司尚未支付节能技术服务费为由认定蓝图公司存在损失，但尚未支付并不代表拒绝支付。首先，三金公司与三钢公司2014年7月22日签订《资产转让框架协议》，闽光公司于2014年7月24日就接替三金公司实际履行了诉争合同，而蓝图公司也以实际行为表示愿意接受其继续履行；其次，三钢公司与蓝图公司就诉争合同事宜进行了多次沟通、谈判、委托评估、请示等，拟解决合同履行过程中的分歧；再者，闽光公司已经与案外人就另两个发电项目达成收购或合作协议，体现闽光公司有意向也有能力解决诉争合同事宜。因此，闽光公司、三钢公司已实际履行诉争合同，蓝图公司不存在可得利益损失。2.诉争项目尚未办理必要的审批等手续。（1）根据《中华人民共和国电力法》第十八条及《国家能源局关于印发<新建电源接入电网监管暂行办法>的通知》的规定，诉争项目应当办理电网并网手续。但蓝图公司并未依法办理诉争项目的并网手续，未取得相应电力业务许可证，依法应当停止生产经营，且应受到相应的处罚。（2）此外，蓝图公司也尚未对诉争项目办理其他必要的审批手续，如环境影响评价、安全评价、水土保持及社会稳定评估等，根据相关法律法规规定，诉争项目在未办理上述合规性手续之前，不能依法进行生产。综上，蓝图公司主张的可得利益损失并不存在。（三）一审判决可得利益损失的数额不当。根据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第三条规定，可得利益损失为利润损失。1.一审判决未扣除不可预见的损失。根据《供电营业规则》第一百条、《电力监管条例》第三十条等相关规定，诉争项目因未办理并网手续，将导致产生罚款等损失，并且面临刑事处罚的风险。此外，因蓝图公司未依法办理其他必要的环境影响评价、安全评价、水土保持影响及社会稳定评估等，还可能面临其他行政处罚。一审判决未将该部分不可预见的损失扣除显属不当。2.一审判决未扣除蓝图公司获得的利益。诉争合同第25条约定节能技术服务费按月支付，现一审判决三金公司一次性向蓝图公司支付未来9年的可得利益损失共计46816874元，必然导致三金公司丧失分期付款的利益，蓝图公司据此取得的相应利益也应当予以扣减。3.一审判决未扣除蓝图公司自身的过失所造成的损失。诉争合同第6.1.1条约定诉争项目应“达到余热电站项目技术协议书的技术标准。乙方(蓝图公司)保证每年除自耗电后实际总供电量达到2689万度”、第10.2.4条约定蓝图公司应“按现行电力行业标准及国家有关规范负责组织工程建设的实施”，由此可知，讼争合同约定了蓝图公司应当按照约定的技术标准提供节能技术服务的义务。根据蓝图公司确认的供电统计表等可知，蓝图公司提供的设备存在技术问题，即便高炉满负荷运行也达不到合同约定的最低年供电量2689万度，而且还存在严重的安全隐患。一审判决未扣除因蓝图公司提供的设备达不到合同约定标准所造成的损失，迳行认定蓝图公司可得利益损失的数额显属不当。4.一审判决认定必要的交易成本不当。（1）根据《福建省经济和信息化委员会、福建省物价局关于资源综合利用和热点联产自备电厂自发自用电量政府性基金和附加征收有关问题的通知》，自2014年1月1日起，企业自备电厂自发自用电量应按国家有关规定全额征收政府性基金和附加，不再免征城市公用事业附加费等，为此，国网福建罗源县供电有限公司已于2016年1月6日发函告知应当缴纳上述费用，而该费用也属于蓝图公司应承担的费用，但一审判决未予扣减，显属不当。（2）蓝图公司根据一审判决获得高额可得利益，据此免除或者减轻了在税收方面的成本，该部分费用也应当予以扣除。此外，根据诉争合同第9.2.9条、第12条等的约定，蓝图公司应为讼争项目付出的成本还包括知识产权、技术和商业秘密、操作规程等，而一审判决未扣减上述必要成本，显属不当。（3）可得利益损失属于利润损失，而蓝图公司依据诉争合同可取得的节能技术服务费包含了成本和利润两部分，因此，本案在计算蓝图公司的可得利益损失时，还应当扣除其为诉争项目付出的建设成本4380万元。否则，蓝图公司既因诉争合同解除而获得节能技术服务费，又有权继续享有诉争项目的所有权，进而与闽光公司继续合作收取费用，这显然是“一女二嫁”的情形，有违公平和诚实信用原则。（4）一审判决仅凭一份2010年的《可行性研究报告》作为定案依据，采用推断的方式折算出蓝图公司的生产成本作为必要的交易成本，显属认定事实不清，适用法律不当。2010年9月出具的《可行性研究报告》距今已6年，存在严重的时效性问题，此外，该报告中的数据也未客观全面地体现蓝图公司应支出的必要交易成本，不具有参考性，应当对蓝图公司未来应为诉争项目所付出的交易成本进行重新评估。
综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判或发回重审，维护三金公司的合法权益。
蓝图公司辩称：
一、关于三金公司在第一次开庭时变更上诉请求的问题。1.鉴于法律规定的上诉期限及其他上诉程序之要求，三金公司不应对上诉期内已提出的上诉请求进行变更。2.即便可以变更，三金公司也应根据其所变更的上诉请求限期补缴上诉费。
二、闽光公司、三钢公司与本案处理结果没有法律上的利害关系，一审判决并未遗漏必须参加诉讼的当事人。1.闽光公司或三钢公司自始至终都不是本案《节能服务合同》的当事人，其与本案的处理结果无任何利害关系。2.闽光公司或三钢公司亦从未如三金公司所称在实际履行本案《节能服务合同》。蓝图公司确有利用闽光公司生产排放的发电介质发电且闽光公司也确实使用了蓝图公司所发的电。但是，闽光公司和蓝图公司不受本案《节能服务合同》的约束；另外三金公司一再声称蓝图公司与闽光公司就讼争电站的收购事宜进行谈判，表明闽光公司无意承继和履行本案《节能服务合同》。蓝图公司随机自然发电和供电，是防止损失扩大的具体措施，符合节能减排的国家号召和社会责任。三金公司主张闽光公司继续履行本案《节能服务合同》，与其一审同意解除合同也是自相矛盾的。3.蓝图公司与闽光公司和三钢公司就讼争电站资产转让一事所作的接触，早已终止。4.蓝图公司在本案一审诉讼中未申请追加闽光公司或三钢公司作为当事人参加本案诉讼。综上，三金公司提出一审判决遗漏必须参加诉讼当事人的主张，不能成立。
三、一审判决判令三金公司赔偿蓝图公司可得利益损失46816874元，事实清楚，适用法律正确。（一）一审判决认定三金公司未提前书面通知蓝图公司，完全正确。1.三金公司资产转让系属或等同于《节能服务合同》20.4约定的应当通知情形。三金公司转让其全部资产，已使其完全丧失了继续履行本案《节能服务合同》的能力，本案《节能服务合同》将无法继续履行。这无疑属于对本案《节能服务合同》的继续履行产生重大影响的事项，一审判决基于对该条款的正确目的解释或应有之义，认为其应在三金公司通知之列，完全正确。2.三金公司始终未按照本案《节能服务合同》的要求履行通知义务。首先，三金公司的通知义务不以蓝图公司对资产转让一事是否已经知晓为前提条件。蓝图公司当时也并不能知晓三金公司与闽光公司之间的转让关系。其次，三金公司未按照本案《节能服务合同》20.4的要求履行书面通知义务。三金公司的通知义务基于本案《节能服务合同》而产生，在可以联系到蓝图公司的情况下，三金公司的通知不仅应当以书面形式作出，而且应当专门对蓝图公司作出，刊登《债权登记公告》只是补充形式，不能代替专门书面通知。最后，三金公司未按照本案《节能服务合同》20.4的要求履行提前通知义务。即使搁置以刊登《债权登记公告》通知的妥适性问题，三金公司亦未履行提前通知义务。三钢公司于2014年7月24日就已全面接管了三金公司的全部资产，那么三金公司至迟应当在6月24日之前或甚至更早就应当书面通知蓝图公司。三金公司主张以省国资委的备案时间2014年12月31日作为通知的起算时间，一则与合同约定不符，二则与其刊登《债权登记公告》即为通知的主张相矛盾，明显不能成立。至于三金公司与三钢公司签订《资产租赁合同》，其只是在三钢公司办理资产转让备案手续期间，对《资产转让框架协议》的履行所作的过渡性法律安排，并未改变双方转、受让资产的合同目的。一审判决认定三金公司违约，主要是基于三金公司资产转让，2014年7月24日闽光公司实际接管了上述资产，三金公司以自己的行为表明继续履行合同已不可能，而不仅在于是否履行通知义务，三金公司对一审判决断章取义并无意义。（二）一审判决认定蓝图公司存在可得利益损失正确。1.蓝图公司利用闽光公司自然排放的发电介质自然进行发电和供电，闽光公司自然使用蓝图公司所发出的电量，均非履行本案《节能服务合同》的行为，2.三金公司所主张的讼争电站尚未办理的必要审批手续，或已经办理，或为三金公司臆想需要办理，或应由三金公司办理，或因三金公司的违约行为而无需办理，均不能成为三金公司逃避其所应当承担的违约赔偿责任的理由。（1）讼争电站已经办理了三金公司所提及的环境影响评价和安全评价手续。（2）讼争电站依法依规无须申领电力业务许可证。2005年12月1日施行的《电力业务许可证管理规定》第八条规定：“下列从事发电业务的企业应当申请发电类电力业务许可证：……（二）并网运行的自备电厂；……”；国家能源局“国能资质[2014]151号”《关于明确电力业务许可管理有关事项的通知》第一条第一项规定：“豁免以下发电业务的电力业务许可：……4.项目装机容量6MW（不含）以下的余热余压资源综合利用发电项目；”而讼争电站既属于非并网运行的自备电厂，又属于装机容量6MW以下的余热余压资源综合利用发电项目，根据该等规定无须申领电力业务许可证。三金公司主张讼争电站必须办理电力业务许可证，没有依据。（3）讼争电站与国家电网并网与否不具有强制性，蓝图公司没有义务办理讼争电站的并网手续和承担并网费用。《中华人民共和国电力法》第二十二条规定：“国家提倡电力生产企业与电网、电网与电网并网运行。具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的，电网经营企业应当接受”。由此可见，讼争电站与国家电网并网与否，属于电力生产企业的自治事项，不具有强制性。三金公司主张讼争电站必须办理并网手续，没有依据。既然讼争电站未被要求强制并网，那么，其因并网而发生的费用就应当根据“谁并网、谁承担”的原则进行承担，与蓝图公司无关。综上，蓝图公司已经依法依规为讼争电站办理了应由其办理的相应手续，讼争电站运营发电合法合规，蓝图公司因三金公司违约而造成的可得利益损失客观存在。（三）一审判决对蓝图公司可得利益损失数额的认定并不存在不当。1.三金公司所提及的刑事处罚、行政处罚和经济处罚与合同法所指的违约方不可预见的损失无关。三金公司故意将两者相混淆，偷换概念。首先，讼争电站运营发电合法合规，所谓的刑事处罚、行政处罚和经济处罚只是三金公司的臆想，并不存在；其次，退一步看，如果受到了上述某种处罚，其也只与三金公司作出违法行为时对违法结果是否预见有关，而与三金公司作出违约行为时对违约结果是否预见无关，其不是合同法所指的可以扣除的违约方不可预见的损失；再者，即使该处罚可以扣除，由于其尚未发生，且无法确定和量化，在本案中亦无法处理，只能留待实际发生后另行处理；最后，一审判决所确定的蓝图公司的可得利益损失，以本案《节能服务合同》的约定和我国《合同法》的规定为依据，三金公司在违约时完全可以预见。2.一审判决三金公司一次性赔偿蓝图公司的可得利益损失，彰显了法律及时定分止争、避免法律关系长期处于不稳定状态的法律价值。3.蓝图公司并不存在三金公司所指的过失，本案不存在因蓝图公司的过失而应当扣除的损失。本案现有证据充分证明，在三金公司提供达标介质的时间内，讼争电站的发电量已经达到甚至超过了设计值，从三金公司提供的一审本诉证据2014年12日的供电、能耗统计确认表体现月供电量为281.2万度，超过了预定的月224万度。因此，可以合理推定，只要三金公司能够按照合同要求提供发电介质，讼争电站的发电量就一定会达到合同所约定的最低年供电量。所以，本案并不存在所谓因设备达不到合同约定的标准而需要扣除的损失。4.一审判决在认定必要的交易成本上也不存在不当。（1）国家发改委、国家电监会2004年9月6日颁布的“发改电[2004]159号”《关于进一步落实差别电价及自备电厂收费政策有关问题的通知》，其时间效力和空间效力均优于三金公司所援引的福建省经济和信息化委员会、福建省物价局2014年1月1日起实施的《关于资源综合利用和热电联产自备电厂自发自用电量政府性基金和附加征收有关问题的通知》。而前者之第三条明确规定：“向企业自备电厂征收基金及附加的适用范围为：除国家鼓励发展的资源综合利用（利用余热、余压发电、煤矸石发电等）、热电联产自备电厂之外的自备电厂”。讼争电站作为利用余压发电的资源综合利用自备电厂，依照该规定不在征收政府性基金及附加之列。所以，三金公司主张蓝图公司的可得利益中应当扣除政府性基金和附加，没有依据。（2）一审判决并未免除或减轻蓝图公司的税负。蓝图公司依法判决实现可得利益与蓝图公司依法纳税之间并非呈矛盾关系。作为国有控股企业，蓝图公司具有依法纳税的自觉性，将在本案判决所确定的可得利益实现时，依法申报纳税。三金公司认为一审判决免除或减轻了蓝图公司税收方面的成本，纯属臆想，不能成立。（3）三金公司关于应当扣减本案《节能服务合同》所约定的建造成本的主张，与一审判决逻辑相悖，不能成立。按照本案《节能技术服务合同》的约定，蓝图公司是以取得十年期节能电费分成的方式来回收投资、运营成本和取得相应利润的，十年期满后，讼争电站无偿归三金公司所有。一审判决正是根据该约定来判令三金公司偿付本案《节能技术服务合同》未能履行期间蓝图公司所应得的电费分成（可得利益）的，故一审判决也同样包含着讼争电站将归属于三金公司所有这一逻辑结论。所以，三金公司所称的蓝图公司“既因讼争解除而获得节能技术服务费，又继续享有讼争项目的所有权，进而与闽光公司继续合作收取费用”的情形并不可能发生。（4）从本案《节能技术服务合同》第9.2.9和12中得不出讼争电站运营期间尚需发生知识产权、技术秘密、商业秘密、操作规程等方面支出的结论。三金公司主张应当扣除该部分成本支出，实为无中生有。（5）一审判决以讼争电站《可行性研究报告》中的成本数据作为计算蓝图公司可得利益时应当扣除的成本，充分体现了程序正义，完全正确。讼争电站的《可行性研究报告》由有资质、无利害关系的第三方作出，其各项数据应为客观和公允，可以直接采纳作为确定讼争电站发电成本的依据。但一审法院出于谨慎，还是满足了三金公司的申请和要求，决定对蓝图公司的发电成本进行司法鉴定。且在鉴定的一切准备工作就绪后，一审法院还以制作谈话笔录的方式通知三金公司限期预交鉴定费用，并明确告知了不按期预交所应承担的不利后果。但是，三金公司拒不预交，使得一审法院只能采纳《可行性研究报告》中的成本数据。三金公司拒不预交鉴定费用，视为放弃鉴定申请。一审法院的做法符合我国民事诉讼法的有关规定，充分贯彻并体现了程序正义原则。
综上，原审判决事实依据充分，适用法律正确，三金公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
一审法院认定事实：
2010年8月21日，蓝图公司和三金公司签订《余热发电服务合同》约定：1.三金公司为了减少生产过程中的能源浪费，实现节约能源的目标，由蓝图公司在三金公司厂区内投资4380万元，设计、建造、运营一座装机功率为5500kw的发电站，该电站回收并综合利用三金公司500m3高炉排空煤气余热用于发电。蓝图公司为三金公司提供的节能技术服务，双方采用节能量分享的模式。2.运行条件:达到余热电站项目技术协议书的技术标准。蓝图公司保证每年除自耗电后实际总供电量达到2689万度。余热电站每年正常运行7920小时作为标定的发电时间。如果余热电站运行时间每年低于7920小时，分享服务期顺延。三金公司保证高炉煤气电站发电保证值前提条件是：高炉年作业时间7920h；高炉煤气流量20000Nm3/h等。3.效益分享：效益分享期为10年，自项目建设期截止之次日起计，并截止于效益分享期满10年的最后一日。在效益分享期内，三金公司每月支付给蓝图公司的节能技术服务费计算方式为：第1－5年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×60％计算；第6－10年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×40％计算。如果是因为高炉年作业时间没达到7920小时，则双方同意延长节能效益分享的时间，直至高炉年作业时间达到7920小时。如果因三金公司无法达到高炉煤气发电保证值条件，致使电站无法提供2689万度的发电量，则三金公司前五年仍须按本协议约定的每年2689万度的最低发电量的60%的效益付给蓝图公司，后五年须按本协议约定2689万度发电量的40%的效益付给蓝图公司。三金公司保证，在本合同有效期内与项目相关的自有设备能够完全正常运行。如果因为三金公司自有设备发生故障，影响到项目的正常运行，导致发电量降低，三金公司自行承担责任，三金公司仍须按本合同约定的节能效益分享比例和数额执行。如果三金公司对项目相关设备进行检修，使设备运行时间低于7920小时，导致发电量减少，三金公司仍须按本合同约定的节能效益分享比例和数额执行。4.付款方式：三金公司应在本约定的项目运营期开始之日起，每满一个月后的10日内，向蓝图公司支付节能技术服务费，直至效益分享期限届满。如果三金公司延迟付款，三金公司应向蓝图公司支付逾期付款违约金。逾期付款违约金按照应付款项的每日万分之五计算。5.工期：项目建设期为12个月，自本合同生效之日起，至余热电站建成发电，并验收合格之日止。蓝图公司建设期如超过12个月，超出的工期须按本协议约定2689万度发电量的50%赔偿给三金公司。6.所有权：在本合同有效期满和三金公司付清本合同约定的全部款项之前，该项目及与项目有关的资产、技术文件的所有权均属于蓝图公司。7.蓝图公司使用水电的费用：余热电站项目所需的水、电、汽、气，按照三金公司所制定的搭接点进行搭接，并安装计量表计，按三金公司与相关单位的付费标准付给三金公司。8.转让股权告知：合同有效期内三金公司被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其他单位合并或分立，或者其他公司收购三金公司的股权时，则本合同对发生此种变化后的三金公司或其继承者仍然有效。发生此种情况时，三金公司应提前三十天书面通知蓝图公司，并将此条件列入新的实体中等。
2013年9月8日蓝图公司所建的余热电站投入生产发电，至2014年7月24日止，共发电8739853度（具体每月发电数量分别为：799520度、2092960度、1876960度、1941120度、905760度、240800度、44160度、454400度、55853度、328320度、0度），可分享收益为2621955.9元（8739853度×60%×0.5元）。2013年10月、12月因高炉煤气异常造成余热电站负荷减少，停机时间分别为96.5小时、184.2小时。2014年1月至7月24日，因高炉焖炉、高炉检修、休风等原因造成余热电站停机发电时间分别为529小时、598小时、729小时、176小时、706.5小时、616小时、576小时。
2014年1月21日、4月24日蓝图公司分别发函给三金公司，要求三金公司支付节能服务费并解决发电介质达不到合同保证值等问题。
2014年8月8日，三金公司在福建日报登载《债权登记公告》，其于2014年7月22日与福建省三钢（集团）有限责任公司签订《资产转让框架协议》，约定将其全部土地使用权和固定资产转让给福建省三钢（集团）有限责任公司设立的闽光公司。
余热电站总投资4380万元，项目建设时间为2010年8月至2013年9月，于2013年9月建成投产。
2010年9月,河北能源工程设计有限公司出具了福建三金钢铁有限公司500m³高炉煤气回收发电工程《可行性研究报告》，评估项目正常的每年（指每年发电量为3243.24万度）生产成本费用为176.3万元。现蓝图公司主张可得利益损失系按合同约定的年发电量2689万度计算，故对应的年发电2689万度的成本相应折算为1461719.453元。
另查明：2013年9月8日至2014年7月14日，蓝图公司余热电站共发电8739853度，在此期间共消耗循环用水为1822吨，按照每吨1.2元计算，计2186元；三金公司提供给蓝图公司使用的自来水为4343吨，按照每吨2元计算，计8686元；电量为7200度，每度按照0.5元计算，计3600元。上述费用共计14472元。
一审法院认为，
蓝图公司与三金公司签订的《余热发电服务合同》是双方当事人的真实意思表示且未违反法律规定，双方均应按照合同的约定享有权利并履行义务。2014年8月8日，三金公司在福建日报登载《债权登记公告》，其于2014年7月22日与福建省三钢（集团）有限责任公司签订《资产转让框架协议》，约定将其全部土地使用权和固定资产转让给福建省三钢（集团）有限责任公司设立的闽光公司。2014年7月24日，闽光公司实际接管了上述资产，三金公司以自己的行为表明继续履行合同已不可能，蓝图公司诉请解除双方签订的《余热发电服务合同》，三金公司在庭审中也表示同意解除该合同，予以准许。
关于三金公司欠蓝图公司的节能技术服务费是多少的问题。蓝图公司和三金公司签订《余热发电服务合同》约定：运行条件:达到余热电站项目技术协议书的技术标准。蓝图公司保证每年除自耗电后实际总供电量达到2689万度。余热电站每年正常运行7920小时作为标定的发电时间。如果余热电站运行时间每年低于7920小时，分享服务期顺延。三金公司保证高炉煤气电站发电保证值前提条件是：高炉年作业时间7920h；高炉煤气流量20000Nm3/h等。效益分享：效益分享期为10年，自项目建设期截止之次日起计，并截止于效益分享期满10年的最后一日。在效益分享期内，三金公司每月支付给蓝图公司的节能技术服务费计算方式为：第1－5年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×60％计算；第6－10年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×40％计算。如果是因为高炉年作业时间没达到7920小时，则双方同意延长节能效益分享的时间，直至高炉年作业时间达到7920小时。如果因三金公司无法达到高炉煤气发电保证值条件，致使电站无法提供2689万度的发电量，则三金公司前五年仍须按本协议约定以每年2689万度的发电量的60%的效益付给蓝图公司，后五年须按本协议约定以每年2689万度发电量的40%的效益付给蓝图公司。三金公司保证，在本合同有效期内与项目相关的自有设备能够完全正常运行。如果因为三金公司自有设备发生故障，影响到项目的正常运行，导致发电量降低，三金公司自行承担责任，三金公司仍须按本合同约定的节能效益分享比例和数额执行。如果三金公司对项目相关设备进行检修，使设备运行时间低于7920小时，导致发电量减少，三金公司仍须按本合同约定的节能效益分享比例和数额执行。
虽然双方约定，如果是因为高炉年作业时间没达到7920小时，则双方同意延长节能效益分享的时间，直至高炉年作业时间达到7920小时，但由于三金公司于2014年7月24日，已将资产转让给闽光公司，闽光公司实际接管了上述资产，三金公司以自己的行为表明继续履行合同已不可能，蓝图公司诉请解除双方签订的《余热发电服务合同》，三金公司在庭审中也表示同意解除该合同，因此双方客观上不可能按合同约定履行延长节能效益分享的时间。三金公司辩称，高炉作业时间不达标造成的发电量未达标应当按合同约定延长效益分享时间，而不是以约定的最低年发电量2689万度来计付节能技术服务费，不予支持。
蓝图公司没有提供2013年9月、11月三金公司无法达到高炉煤气发电保证值条件的证据，但由于蓝图公司余热电站的发电是以三金公司高炉煤气达到合同约定的发电保证值作为条件，三金公司在本案的主要合同义务是提供符合条件的发电介质，三金公司在原审法院指定的期限没有提供证据证明在上述期间其公司高炉煤气达到发电保证值。本案中，余热电站全部由蓝图公司投资，从主观上看蓝图公司多发电可以尽早收回投资资金，况且在双方合作经营过程中，三金公司经常存在高炉煤气运转不正常影响余热发电的情况。三金公司辩称，余热发电项目运行期间，三金公司确有停机检修、停产等现象，但该现象均系生产型企业的管理必要及合同约定之允许情形，缺乏事实依据，不予支持。因此2013年9月、11月蓝图公司的技术节能服务费应按照合同约定的最低值计算。
2013年10月、12月因高炉煤气异常造成余热电站负荷减少，停机时间分别达到96.5小时、184.2小时。三金公司同意按合同约定最低发电量计算节能技术服务费。
2014年1月至2014年7月24日，三金公司因高炉焖炉、高炉检修、休风等原因造成余热电站停机发电时间分别为529小时、598小时、729小时、176小时、706.5小时、616小时、576小时，没有达到合同约定的高炉年作业时间7920小时，已构成违约，因此应按照合同约定,如果因三金公司无法达到高炉煤气发电保证值条件，致使电站无法提供2689万度的发电量，则三金公司前五年仍须按本协议约定以每年2689万度的发电量的60%的效益付给蓝图公司。综上，三金公司应支付给蓝图公司节能技术服务费共计7072438.4元。
关于三金公司是否应向蓝图公司支付所欠的节能技术服务费的违约金的问题，蓝图公司和三金公司签订《余热发电服务合同》约定：三金公司应在本约定的项目运营期开始之日起，每满一个月后的10日内，向蓝图公司支付节能技术服务费，直至效益分享期限届满。如果三金公司延迟付款，三金公司应向蓝图公司支付逾期付款违约金。逾期付款违约金按照应付款项的每日万分之五计算。
2013年9月8日至2014年7月24日蓝图公司共发电8739853度，可分享的收益为2621955.9元。三金公司至今没有按合同约定支付节能技术服务费，已构成违约。蓝图公司建设工期超过合同约定所应承担的责任与本案蓝图公司要求三金公司支付节能技术服务费的违约金是两个不同的诉讼请求，应分别处理，不能相互抵扣。合同约定，三金公司逾期付款的违约金按每日万分之五计算，因此，三金公司应付给蓝图公司自2013年10月8日至2014年10月31日止逾期付款违约金395109元。
关于三金公司是否应赔偿蓝图公司剩余未合作的可得利益损失的问题，双方约定，蓝图公司保证每年除自耗电后实际总供电量达到2689万度。效益分享期为10年，自项目建设期截止之次日起计，并截止于效益分享期满10年的最后一日。在效益分享期内，三金公司每月支付给蓝图公司的节能技术服务费计算方式为：第1－5年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×60％计算；第6－10年,按照月供电量×电价（0.5/kwh）×40％计算。合同有效期内三金公司被关闭或撤销、停产或停业、转产或与其他单位合并或分立，或者其他公司收购三金公司的股权时，则本合同对发生此种变化后的三金公司或其继承者仍然有效。发生此种情况时，三金公司应提前三十天书面通知蓝图公司，并将此条件列入新的实体中等。
2014年8月8日，三金公司在福建日报登载《债权登记公告》，其于2014年7月22日与福建省三钢（集团）有限责任公司签订《资产转让框架协议》，约定将其全部土地使用权和固定资产转让给福建省三钢（集团）有限责任公司设立的闽光公司。三金公司并没有按照约定提前三十天书面通知蓝图公司。虽然三金公司已经将其全部土地使用权和固定资产转让给闽光公司，但双方签订的《余热发电服务合同》仍有效。
自2014年7月24日起蓝图公司余热电站利用闽光公司高炉煤气产生的热能发电。蓝图公司虽然利用余热电站发电，但至今没有证据证明闽光公司有支付技术节能服务费给蓝图公司。目前，三金公司没有提供余热电站已经列入新实体即闽光公司转让的条件中。闽光公司不是本案的当事人，本案讼争合同对闽光公司没有约束力。况且，蓝图公司余热电站利用高炉煤气余热发电，符合减少生产过程中的能源浪费，实现节约能源的目的。根据合同约定，蓝图公司对余热电站节能技术服务费效益分享期为10年，扣除双方已合作的时间还剩余9年45天,三金公司应支付蓝图公司节能技术服务费共计60152561.6元。
依据河北能源工程设计有限公司出具的福建三金钢铁有限公司500m³高炉煤气回收发电工程《可行性研究报告》，评估项目电站正常的每年（指每年发电量为3243.24万度）生产度成本费用为1763000元，现蓝图公司主张可得利益损失按合同约定的年发电量2689万度计算，故对应的年发电2689万度的成本相应折算为1461719.453元，扣除蓝图公司电站9年45天生产成本费用13335687元，三金公司应赔偿蓝图公司可得利益损失46816874元。
关于蓝图公司是否应支付给三金公司工程延期违约金的问题。双方合同约定，项目建设期为12个月，自本合同生效之日起，至余热电站建成发电，并验收合格之日止。蓝图公司如建设期超过12个月，超出的工期须按本协议约定2689万度发电量的50%赔偿给三金公司。双方于2010年8月21日签订合同，余热电站按合同约定应在2011年8月21日施工完毕，但蓝图公司实际上施工到2013年9月8日才结束并投入生产。
三金公司反诉称，蓝图公司建设余热电站超出约定的工期，应当向三金公司支付工程延期违约金13445000元。原审法院认为，虽然双方均没有提供余热电站建成后验收合格的相关材料，但实际上双方已认可余热电站于2013年9月8日投产，应视为余热电站质量符合双方合同的约定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。双方约定于2011年8月21日工程施工完毕，诉讼时效自2011年8月21日起计算2年，即到2013年8月21日届满，但三金公司直到2015年2月27日才提出工期延误问题，已超过诉讼时效，依法不予支持。蓝图公司反诉辩称，2012年3月18日双方签订协议书，同意将项目建设期延长至2012年8月20日，但蓝图公司仅提供协议书的复印件，故无法确认其真实性。
在诉讼中三金公司提出蓝图公司使用其公司的水费、电费共计14472元，蓝图公司表示同意支付，予以准许。
综上，原审法院判决：一、解除福建省蓝图节能投资有限公司和福建三金钢铁有限公司于2010年8月21日签订的《余热发电项目节能技术服务合同（EMC）》；二、福建三金钢铁有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给福建省蓝图节能投资有限公司所欠的节能技术服务费7072438.4元；三、福建三金钢铁有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给福建省蓝图节能投资有限公司自2013年10月8日至2014年10月31日止逾期付款违约金395109元；四、福建三金钢铁有限公司应赔偿福建省蓝图节能投资有限公司可得利益损失46816874元；五、福建省蓝图节能投资有限公司应于判决生效之日起十五日内支付给福建三金钢铁有限公司水费、电费共计14472元；六、驳回福建三金钢铁有限公司反诉请求福建省蓝图节能投资有限公司支付工程延期违约金13445000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币313222元、反诉案件受理费人民币102470元及财产保全费用5000元均由被告（反诉原告）福建三金钢铁有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
三金公司共补充了15份证据，分别为：
证据1.《福建省蓝图节能投资公司三金电站供电、能耗统计确认表》、《福建省蓝图节能投资公司向罗源闽光钢铁有限公司供电、能耗统计确认表》。证明：（1）2014年7月24日之前的发电量等由三金公司使用、确认，2014年7月24日起则由闽光公司使用、确认，即由闽光公司实际履行诉争合同；（2）蓝图公司以实际行为表明确认和接受闽光公司作为诉争合同的承继主体；（3）蓝图公司自2014年7月24日起就已知晓三金公司与三钢公司拟进行重组的事宜；（4）蓝图公司的设备存在技术问题，无法达到诉争合同约定的最低发电量；（5）闽光公司、三钢公司是本案的利害关系人，应参与本案诉讼。
蓝图公司质证意见为：（1）形式真实性无异议；（2）对其关联性和证明对象亦有异议，三金公司的证明对象不能成立：①统计确认表仅是蓝图公司是利用闽光公司自然排放的发电介质随机自然发电和供电的数据记载，系为避免损失进一步扩大以及响应国家号召承担节能减排社会责任的行为，闽光公司和蓝图公司均不受本案《节能服务合同》的约束，并不是在履行本案《节能服务合同》，更不表示蓝图公司确认或接受闽光公司作为诉争合同的承继主体；②虽2014年7月24日起由闽光公司进行数据记载，但蓝图公司并不知晓他们之间是何种法律关系，而且也不因此而免除三金公司的通知义务；③统计确认表仅是对供电、能耗数据的记载，并不能证明所提供的发电介质符合合同要求，也就不能证明蓝图公司的设备存在技术问题，相反，蓝图公司一审证据4中2013年4月1日至30日“三金钢铁公司蓝图节能TRT发电计量表”已体现月供电量为152.9760万度，超过了约定的月147万度；一审证据6中2013年10月1日-15日、17日-19日的日均发电量也均超过了4.9万度的约定日均发电量，充分证明在三金公司提供符合约定要求的发电介质的情况下，电站完全可以达到约定的供电量，电站并不存在技术问题；④闽光公司、三钢公司并非合同的相对方，与本案的处理结果也没有法律上的利害关系，即闽光公司、三钢公司对一审判决三金公司应当承担的违约赔偿责任，不存在任何法律上的利害关系，故无需参与本案诉讼。
证据2.《关于蓝图公司发电项目的情况说明》、证据3.《业务约定书》、证据4.《资产转让协议》、《关于高炉余热发电结算合同的补充协议（五）》、证据5.《福建省三钢（集团）有限责任公司关于全资子公司福建罗源闽光钢铁有限责任公司拟收购福建蓝图节能投资有限公司发电装置的请示》，证据6.《福建省冶金（控股）有限责任公司关于同意福建罗源闽光钢铁有限责任公司收购福建蓝图节能投资有限公司发电装置的函》。证明：（1）三钢公司与蓝图公司就诉争项目收购事宜进行多次谈判；闽光公司与蓝图公司曾共同委托评估机构对诉争项目进行评估，并拟参照评估价收购诉争项目；（2）闽光公司已与案外人就另两个发电项目收购或合作事宜达成一致意见，其也将收购本案诉争项目；（3）闽光公司、三钢公司是本案的利害关系人，应参与本案诉讼；（4）蓝图公司提供的设备存在质量问题，由此造成的损失应由蓝图公司承担；（5）自备电厂自发自用电量政府性基金和附加应由蓝图公司承担。
蓝图公司的质证意见为：（1）对证据3、5、6没有原件，真实性不予确认。证据2、4系第三方出具的，真实性无法确认。（2）不属于新证据，不能作为二审证据使用。（3）对其关联性和证明对象也有异议：①蓝图公司与闽光公司和三钢公司就讼争电站资产转让一事所作的接触，是蓝图公司为了能够更快地解决电站所面临问题而在诉讼之外所作的尝试。然而，这一接触已无果终止。三金公司也无任何证据证明蓝图公司与闽光公司之间有达成任何承继诉争合同或收购达成协议；此等谈判也反证了闽光公司并未也不愿意承继诉争合同。②蓝图公司与闽光公司虽有委托评估，但因谈判无果而早已终止。③闽光公司与另外两个发电项目达成收购或合作协议，即便是真实的，也与本案无关。④因谈判无果，闽光公司、三钢公司与本案处理结果无任何法律上的利害关系，不应参与本案诉讼。⑤证据5既无原件，形式上也仅是案外人单方陈述，与事实不符，不能证明设备存在质量问题，更无内容证明政府性基金和附加由蓝图公司承担。
证据7.《接受非国有资产评估项目备案表》。证明三金公司已履行提前30天书面通知蓝图公司的义务。
蓝图公司质证意见为：真实性有异议，不属于新证据，也不能证明三金公司已履行了书面通知义务，其证明对象不成立。
证据8.《国网福建罗源县供电有限公司关于自备电厂自发自用电量政府性基金和附加征收及私自并网隐患整改的通知》、证据9.《国网福建罗源县供电有限公司关于要求私自并网自备电厂解网的函》、证据10.《福建省经济和信息化委员会、福建省物价局关于资源综合利用和热点联产自备电厂自发自用电量政府性基金和附加征收有关问题的通知》、证据11.《福建省物价局关于贯彻国家发展改革委电价调整有关问题的通知》（闽价商＜2016＞2号）、证据12.《福建省电费清单》。证明：（1）蓝图公司未依法办理诉争项目的并网手续，导致诉争项目无法生产经营，不存在可得利益损失；（2）因蓝图公司未依法办理诉争项目并网手续产生的违约使用电费等损失应由蓝图公司承担。（3）自备电厂自发自用电量政府性基金和附加应由蓝图公司承担。且自2014年1月1日起，资源综合利用和热点电联产自发自用电量应按发电量＊0.0588全额征收政府性基金和附加，自2016年1月1日起，可再生能源电价附加征收标准由1.5分钱/千瓦时提高到1.9分钱/千瓦时，即政府性基金和附加又增加了0.4分钱/千瓦时，对当前的发电运行，闽光公司已依法缴纳了政府性基金和附加费用。
蓝图公司质证意见为：（1）对证据8、9，真实性不予确认。对证据10、11、12，真实性由法院核实。（2）不属于新证据，不能作为二审证据使用。（3）对其关联性和证明对象亦有异议：与本案无关联性，法律上，讼争电站与国家电网并网与否不具有强制性，蓝图公司没有义务办理讼争电站的并网手续和承担并网费用，三金公司的证明对象并不能成立。《中华人民共和国电力法》第二十二条规定自备电站与国家电网并网与否，属于电力生产企业的自治事项，不具有强制性。所以，三金公司主张讼争电站必须办理并网手续，没有依据。而既然讼争电站未被要求强制并网，那么，其因谁去并网而发生的费用就应当根据“谁并网、谁承担”的原则进行承担，与蓝图公司无关。诉讼双方之间的纠纷系违约之诉，对三金公司违约责任的赔偿确定，应适用违约之时的法律规定，且根据上述文件的规定，政府征收的对象是自备电厂的用电主体，故即使需要缴交也应由三金公司承担。蓝图公司收取的是节能技术服务费，而不是电费分成。案外人闽光公司的缴费凭证不足以证明三金公司的主张。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"岐山县农村信用合作联社与被告李某、刘某某借款合同纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-30\\\\\",\\\\\