辽宁省瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0281民初1614号
原审原告：阎广明。
委托诉讼代理人：刘红旗，系辽宁碧海律师事务所律师。
原审被告：谭吉忠。
委托诉讼代理人：张之洋，系辽宁光莹律师事务所律师。
原审被告：瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司，住所地瓦房店市新华路工联街133号。
法定代表人：崔寿川，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔俊璠。
原审原告阎广明与原审被告谭吉忠、瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，于2003年11月21日作出（2003）瓦民合初字第1137号民事调解书。2012年12月28日作出（2012）瓦民监字第9号民事裁定，（2003）瓦民合初字第1137号案由本院另行组成合议庭再审；再审期间中止原调解的执行。本院于2015年8月31日作出（2013）瓦民再字第12号民事判决，撤销本院（2003）瓦民合初字第1137号民事调解书；驳回原审原告阎广明的诉讼请求。原审原告阎广明不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2016年1月27日作出（2015）大审民再终字第113号民事裁定，撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民再字第12号民事判决；发回瓦房店市人民法院重审。
本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。原审原告阎广明的委托诉讼代理人刘红旗，原审被告谭吉忠及其委托诉讼代理人张之洋，原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的委托诉讼代理人崔俊璠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
阎广明本次庭审称：我的原诉讼请求1、判令被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区X号楼113、213、313、413室4套商品房付给原告；2、判令被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司承担连带清偿责任；3、判令二被告承担诉讼费用。（2003）瓦民合初字第1137号庭审过程中已将诉讼请求变更为用X号楼103室、301室、302室，Y号楼401室、207室抵偿本案所涉及的债务，详见（2003）瓦民合初字第1137号案卷第20-21页。本次庭审诉讼请求没有变化。事实和理由：因被告谭吉忠开发瓦房店市阳春小区商品房，自1999年10月18日起至2002年6月14日止，累计欠原告借款本息和晒图服务费人民币206，641.00元。被告谭吉忠因无力偿还欠原告的上述款项，提出将欠款转为原告购房款，用瓦房店市阳春小区X号楼113、213、313室3套商品房总计面积192.45平方米，抵顶欠款，商品房作价每平方米1350元。原告同意了被告谭吉忠的意见。为此，原告与被告谭吉忠于2002年6月14签订了以商品房抵债的协议书。被告谭吉忠在协议书签订时，又从原告处借款30000元，另外，通过磨帐协议，被告欠郑传枝35000元，亦应由被告向原告偿还，被告谭吉忠一直未给原告办理抵债房屋的产权手续，未将抵债房屋实际交给原告，被告谭吉忠欠原告326829元，2002年8月20日，双方又达成预售商品房协议书一份，被告仍未按新协议履行义务，现请求被告按预售协议继续履行。另外，被告谭吉忠系被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的开发项目承包人，二被告实际为挂靠关系。因此被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司应当对被告的行为承担连带责任。被告谭吉忠因无力偿还欠款而与原告签订的以商品房抵债协议书，系当事人双方的真实意思表示，且内容合法，为有效民事合同。被告谭吉忠签订以商品房抵债协议书后，未实际履行该协议书的约定，应当履行并承担违约责任。被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司作为被告谭吉忠的挂靠开发商，有责任履行被告谭吉忠未履行的义务。而且按原告与被告谭吉忠签订的以商品房抵债协议的约定，被告谭吉忠已经将欠原告的款项转为购房款，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第二条的规定，原告拥有优先受偿权，任何债权均不得对抗原告优先受偿。因此原告已经实际购买的瓦房店市阳春小区X号楼113、213、313、413室4套商品房，二被告应无条件付给原告，请人民法院支持原告的诉讼请求。因在案件的审理过程中，上述四套房屋查明已出售，在原审第一次庭审后三方重新协商用另外5套房屋抵顶债务，所以诉讼请求发生变化。这5套房屋是原告与二被告协商签订抵债协议并对这5套房屋予以交付，原告已经接收了该5套房屋并取得了房屋所有权。原告取得的房屋合法有效，不存在欺诈，也不存在损害其他人利益，所以再审不应该予以改判，应当维持这样一个结果。案涉房屋已经由原告转让给其他案外人，现仅存Y号楼207室记载在原告名下，其余房屋全部变更登记在其他买受人名下。
原审原告阎广明对其诉讼请求作出如下说明：原审的诉讼请求1、判令被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区X号楼113、213、313、413室4套商品房付给原告是基于双方签订的预售商品房协议书，这是商品房买卖法律关系，所以是基于房屋买卖合同关系提出的诉讼请求。原审的诉讼请求2，要求判令被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司承担连带清偿责任是针对房屋不能交付产生新的债务而提出的连带清偿请求。
谭吉忠本次庭审辩称，不同意原审原告的诉讼请求，应依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：2002年以前，因为我没有开发房屋的资质，就挂靠在被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司名下，响应政府的招商引资，开发阳春小区X、188、190、192、194号五栋楼盘，我和被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的法定代表人根本不认识，是当时的市委书记孙学斌让我挂靠在在该公司名下，因为我挂靠在该公司名下开发房屋，当地的乡政府就能够收到税，我和乡政府有协议，协议书的第3条约定我是独立经营，自负盈亏，独立承担民事责任，我有太阳升第一分公司的公章，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的公章我没有。我挂靠在被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司名下从事房地产开发，因为资金原因，我向本案原审原告借款，也同意磨帐，对原审原告在诉讼中提到的郑传枝磨帐及其他借款，有我本人签字予以认可，在我没能偿还原告借款时，我同意以X号113、213、313、413室四处房屋抵顶所欠借款，后来，我本人和老伴均身体不好，去北京治疗，本案（2003）瓦民合初字第1137号调解书如何调解的，我并不知晓，也没参与。我给1137号案件的代理人胡宝功签过空白的授权委托书，该委托书是委托胡宝功处理建筑工程的收尾工作，并没有委托胡宝功代表我处理债权和产权等事宜，因为授权委托书内容是空白的，只签署了我的名字，所以代理权限都是胡宝功自行填写的，委托书上填写的胡宝功当时的身份是被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的员工，这一点与事实根本不符，胡宝功的真实身份应该是法律工作者。从1137号卷宗第30页民事调解书第3条、第4条可以看出我没有参加调解，也没有同意将以后出现在1137号调解书的5套房屋抵顶给原告这一事实。该行为因为不可能实现，我在这之前已经将其中的Y号楼207室卖给案外人张仁政，不涉及本案的206室卖给张仁政的妹妹张仁美，如果1137号调解书有效的话不但违背了我的自愿，也侵犯了案外人的合法权益，违反了我国法律规定。人民法院在调解案件时应当查明事实，不能侵犯他人的合法权益，在本案中原告代理人说是商品房买卖协议，而原告的诉讼请求实质是债权债务民间借贷关系，应是在民间借贷的基础上产生的以物抵债行为，人民法院在调解过程中更不能侵犯第三人的合法权益，特别是本案的产权所有人我本人没有到场，没有授权的情况下作出的调解应该是无效的，所以请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司本次庭审辩称，不同意原审原告的诉讼请求。理由1、辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第138号民事判决书已经判决挂靠关系无效，原审被告谭吉忠的事与我公司无关。2、当时被告谭吉忠盖我公司的章，我公司根本不知情，原审被告谭吉忠的借款是个人行为，与我公司无关。
原审时阎广明向本院起诉请求：1、判令被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区X号楼113、213、313、413室4套商品房付给原告；2、判令被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司承担连带清偿责任；3、判令二被告承担诉讼费用。
本院原审调解书：被告谭吉忠系被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的开发项目承包人，二被告系挂靠关系。被告谭吉忠因开发瓦房店市阳春小区商品房需要，自一九九九年十月十八日起至二00二年一月十八日止，累计欠原告借款本息和晒图费200641元。因其无力偿还上述欠款，二00二年六月十四日，其与原告签订了以商品房抵债协议书，在签订协议时，被告谭吉忠又从原告处借款30000元。另外，通过磨帐协议，被告谭吉忠欠郑传枝的35000元，亦由其向原告偿还。但被告谭吉忠一直未给原告办理抵债房屋的产权手续，未将抵债房屋实际交给原告。二00二年八月二十日，原、被告又达成预售商品房协议书一份，将被告的欠款实际变更为预售房款，但被告仍未按预售协议履行义务，原告为此诉至法院，请求被告立即履行义务并向本院主张优先受偿权。依照最高人民法院有关司法解释，原告享有优先受偿权。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方确认，被告谭吉忠在承包被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司开发的瓦房店市阳春小区商品房期间，因办理房屋开发手续和其他开发事项需要，于一九九九年十月十八日向原告借款人民币32000.00元，于一九九九年底欠原告晒图费人民币9641.00元，于二00一年一月十八日通过郑传枝向原告借款人民币35000元，于二00二年六月十三日向原告借款人民币100000元，于二00二年六月十四日向原告借款人民币30000元。被告谭吉忠总计欠原告款项人民币206641元。二、原、被告于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》中约定，按月息2.4%计算欠款利息。对此，原、被告经重新协商，确认月息按2%计算欠款利息。即截止二00三年十一月十八日，一九九九年十月十八日借款32000元的利息为30080元；一九九九年底晒图费9641元（自二000年一月一日起计算）的利息为8985元；二000年一月十八日借款35000元的利息为32200元；二000年四月十三日借款100000元的利息为86000元；二00二年六月十四日借款利息为167465元。截止二00三年十一月十八日，被告谭吉忠总计欠原告款项374106元。三、原、被告确认，原告与被告谭吉忠于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》有效，但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413室4套住宅因已售出，故被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房X号楼一单元103室、一单元301，Y号楼401室3套住宅交付原告，合计建筑面积278.76平方米，每平方米1350元，总计房款376326元。原告尚欠被告谭吉忠2220元。四、由于该商品房部分工程未完，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠按每平方米250元给被告补贴，补贴款为69690元，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房Y号楼207室（建筑面积69.78平方米）住宅交付给原告抵顶补贴款，房款为76758元。原告欠被告谭吉忠7068元。五、上述商品房的总和开发税金为9.18%计42035元，由被告谭吉忠承担，由原告以现金交付给被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房X号楼302室（建筑面积37.97平方米）住宅交付给甲方，抵顶税金。差价款被告谭吉忠、被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司放弃。六、案件受理费五千五百一十元，办案实际支出费二百元，合计五千七百一十元整由原告阎广明承担。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
本院对（2003）瓦民合初字第1137号案再审后，作出（2013）瓦民再字第12号民事判决，认定的事实如下：
2002年6月14日，阎广明（乙方）与谭吉忠（甲方）签订协议书，约定：甲方于1999年10月18日向乙方借款32000元，又于2000年4月13日借款100000元，至2002年1月18日止利息为59000元，本息合计191000元，以上款项共计人民币200641元。因甲方无力偿还乙方上述借款，甲方愿以甲方开发的1#楼商品房抵顶，商品房价格为1350元人民币/平方米（X号113、213、313）。2002年8月15日，阎广明、谭吉忠、郑传枝签订《磨帐协议书》，约定因谭吉忠欠郑传枝人民币3.5万元借款，郑传枝欠阎广明人民币3.5万元借款，故阎广明同意谭吉忠直接向阎广明偿还借款人民币3.5万元。如谭吉忠不同意替郑传枝偿还欠阎广明的借款，郑传枝仍欠阎广明人民币3.5万元。2002年8月20日，阎广明（甲方）与瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司一分公司经理谭吉忠（乙方）签订《预售商品房协议书》，约定：一、2002年6月14日，乙方为开发瓦房店市阳春小区商品房欠甲方款项事宜，与甲方签订一份协议书约定乙方（协议书甲方）至2002年1月18日止，共欠甲方（协议书乙方）借款及利息和晒图费人民币200641元。因乙方愿以乙方开发的1号楼（X号113、213、313）商品房抵顶，商品房价格为每平方米1350元。双方同意该《协议书》有效。二、2000年1月28日，乙方为开发瓦房店市阳春小区商品房借郑传枝人民币35000元，郑传枝同意本息直接还给甲方。双方对此予以确认。三、2002年6月14日双方签订《协议书》时，乙方向甲方借款人民币30000元。双方同意此款一并纳入本《预售商品房协议书》处理。四、以上各项欠款，双方同意月息2.4%计息。即本协议第一条欠款人民币200641元自2002年1月18日起至2002年8月20日本协议签订日止的利息为33708元；本协议第二条欠款人民币35000元自2000年1月28日起至2002年8月20日本协议签订日止的利息为26040元；本协议第三条欠款人民币30000元自2002年6月14日起至2002年8月20日本协议签订日止的利息为1440元。利息总额为61188元。即截止2002年8月20日本协议签订日止，乙方欠甲方款项合计326829元。五、因乙方无力偿还上述欠款，经双方协商同意，乙方将上述欠款转为甲方购房款，购买乙方开发的瓦房店市阳春小区商品房X号（不分楼层），房款为346410元。甲方欠乙方19581元，在办理房照时甲方付给乙方。乙方在商品房竣工后三个月内将商品房交付给甲方，并为甲方办理房屋产权证照，所需契税甲方承担。六、本协议履行后，乙方2000年1月28日借郑传枝人民币35000元与乙方无关。七、如出现乙方销售给甲方的商品房被乙方出售给他人的情况时，乙方应用阳春小区其他商品房予以补足，阳春小区商品房不能补足时，甲方有权要求乙方双倍返还房款，或要求作为开发商的乙方用其开发的其他小区商品房补足。八、本协议经双方签字即生效，如有反悔，按法律规定承担相应的责任。
2003年11月18日，甲方（原告方）阎广明、乙方（第一被告方）谭吉忠、丙方（第二被告方）瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司签订《调解协议书》约定：甲乙丙三方在人民法院主持下，经充分协商，一致达成如下调解协议：一、三方确认，乙方谭吉忠在承包丙方瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司开发的瓦房店市阳春小区商品房期间，因办理房屋开发手续和其他开发事项需要，于1999年10月18日向甲方阎广明借款32000元，于1999年底欠甲方晒图费9641元，于2000年1月18日通过郑传枝向甲方借款35000元，于2000年4月13日向甲方借款人民币100000元，于2002年6月14日向甲方借款人民币30000元。乙方总计欠甲方款项人民币206641元。二、甲乙双方于2002年8月20日签订的预售商品房协议书中约定按月息2.4%计算欠款利息，对此，三方重新协商，确认按月息2%计算欠款利息。即截止2003年11月18日，1999年10月18日借款32000元的利息为30080元；1999年欠晒图费9641元（自2000年1月1日起计算）的利息为8985元；2000年1月18日借款35000元的利息为32200元；2000年4月13日借款100000元的利息为86000元；2002年4月13日借款100000元的利息为8600元；2002年6月14日借款30000元的利息为10200元。乙方合计应付给甲方利息人民币167465元。即截止2003年11月18日，乙方总共欠甲方款项本息合计人民币374106元。三、三方确认，甲乙双方于2002年8月20日签订的预售商品房协议书有效，但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413室4套住宅因已经售出，故丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房X号楼一单元103、301室，Y号楼一单元401室三套住宅交付给甲方，合计建筑面积278.76平方米，每平方米1350元，总计房款376326元。甲方尚欠乙方2220元。四、由于该商品房部分工程未完，丙方替乙方按每平方米250元给甲方补贴，补贴款为69690元，丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房Y号楼207室建筑面积74.16平方米住宅交付给甲方抵顶补贴款，房款为91576元。甲方欠乙方11886元。五、上述商品房的总和开发税金9.18%计42035元由乙方承担，由甲方以现金交付给丙方，丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房X号楼302室建筑面积37.97平方米住宅交付给甲方，抵顶税金。差价款乙方、丙方放弃，本案诉讼费用由甲方承担。六、本协议系三方自愿签订，三方承诺恪守。七、本协议经三方签字盖章即生效。
本院于2003年11月18日作出（2003）瓦民合初字第1137号民事调解书，案由民间借贷纠纷，被告谭吉忠系被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的开发项目承包人，二被告系挂靠关系，被告谭吉忠因开发瓦房店市阳春小区商品房需要，自一九九九年十月十八日起至二00二年一月十八日止，累计欠原告借款本息和晒图费200641元。因其无力偿还上述欠款，二00二年六月十四日，其与原告签订了以商品房抵债协议书，在签订协议时，被告谭吉忠又从原告处借款30000元，另外，通过磨帐协议，被告谭吉忠欠郑传枝的35000元亦由其向原告偿还。但被告谭吉忠一直未给原告办理抵债房屋的产权手续，未将抵债房屋实际交给原告。二00二年八月二十日，原、被告又达成预售商品房协议书一份，将被告的欠款实际变更为预售房款，但被告仍未按预售协议履行义务，原告为此诉至本院，请求被告立即履行义务并向本院主张优先受偿权。依照最高人民法院的有关司法解释，原告享有优先受偿权。本院在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方确认，被告谭吉忠在承包被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司开发的瓦房店市阳春小区商品房期间，因办理房屋开发手续和其他开发事项需要，于一九九九年十月十八日向原告借款人民币32000.00元，于一九九九年底欠原告晒图费人民币9641.00元，于二00一年一月十八日通过郑传枝向原告借款人民币35000元，于二00二年六月十三日向原告借款人民币100000元，于二00二年六月十四日向原告借款人民币30000元。被告谭吉忠总计欠原告款项人民币206641元。二、原、被告于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》中约定，按月息2.4%计算欠款利息。对此，原、被告经重新协商，确认月息按2%计算欠款利息。即截止二00三年十一月十八日，一九九九年十月十八日借款32000元的利息为30080元；一九九九年底晒图费9641元（自二000年一月一日起计算）的利息为8985元；二000年一月十八日借款35000元的利息为32200元；二000年四月十三日借款100000元的利息为86000元；二00二年六月十四日借款利息为167465元。截止二00三年十一月十八日，被告谭吉忠总计欠原告款项374106元。三、原、被告确认，原告与被告谭吉忠于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》有效，但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413室4套住宅因已售出，故被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房X号楼一单元103室、一单元301、Y号楼401室3套住宅交付原告，合计建筑面积278.76平方米，每平方米1350元，总计房款376326元。原告尚欠被告谭吉忠2220元。四、由于该商品房部分工程未完，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠按每平方米250元给被告补贴，补贴款为69690元，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房Y号楼207室（建筑面积69.78平方米）住宅交付给原告抵顶补贴款，房款为76758元。原告欠被告谭吉忠7068元。五、上述商品房的总和开发税金为9.18%计42035元，由被告谭吉忠承担，由原告以现金交付给被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房X号楼302室（建筑面积37.97平方米）住宅交付给甲方，抵顶税金。差价款被告谭吉忠、被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司放弃。六、案件受理费五千五百一十元，办案实际支出费二百元，合计五千七百一十元整由原告阎广明承担。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
另查，瓦房店市祝华农村信用合作社与谭吉忠、瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司借款合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2003年8月21日作出（2003）大民合初字第309号民事判决，认定谭吉忠向瓦房店市祝华农村信用合作社借款，瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司以其坐落在祝华办事处北共济街1905175平方米住宅楼和其占用1209平方米土地使用权作为抵押担保。判决谭吉忠向瓦房店市祝华农村信用合作社还款并承担利息，瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司对谭吉忠应付瓦房店市祝华农村信用合作社款项，在所提供抵押物价值范围内承担抵押担保责任。瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2003年11月24日作出（2003）辽民一合终字第283号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院（2013）瓦民再字第12号案认为，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。当事人达成以物抵债的协议同意以物抵债的，要严格审查标的物是否存在多个权利竞合，是否存在担保物权、用益物权、租赁等，不得侵害他人的合法权益。瓦房店市祝华农村信用合作社诉被告谭吉忠、瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司借款合同纠纷案，辽宁省高级人民法院已作出抵押合同有效的判决，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司在抵押范围内承担抵押担保责任。瓦房店市祝华农村信用合作社对阳春小区Y号楼（调解抵债的207室房屋）享有担保物权。本院（2003）瓦民合初字第1137号民事调解书中以物抵债的房屋（Y号楼207室）系瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司抵押给瓦房店市祝华农村信用合作社，作为谭吉忠向瓦房店市祝华农村信用合作社借款的担保。谭吉忠、瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司未经抵押权人瓦房店市祝华农村信用合作社的同意，将抵押房屋抵顶给阎广明，该调解协议内容不合法，应予纠正。原审原告阎广明的诉讼请求系要求原审被告谭吉忠按照2002年8月20日的预售商品房协议书的约定交付X号楼113、213、313、413室4套商品房交付给原审原告阎广明，原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司承担连带清偿责任。但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、、313、413室4套住宅因已售出，原审被告无法交付，故对于原审原告阎广明的诉讼请求，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2003）瓦民初字第1137号民事调解书；二、驳回原审原告阎广明的诉讼请求。原审案件受理费5510元，办案实际支出费200元，合计5710元，由原审原告阎广明负担。
本院本次再审过程中，原审原告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人对原审原告、原审被告提交的证据进行了庭审质证。
原审原告提交的证据如下：
证据1、2002年6月14日借款人为谭吉忠的欠条一张（复印件）、证据2、2002年6月14日谭吉忠和阎广明签订的协议书一份（复印件），详见（2003）瓦民合初字第1137号卷宗P23，用以证明原、被告1之间存在债务关系，债务既有借款，又有工程施工的费用。
原审被告谭吉忠对证据1、2的真实性没有异议，认为据此可以说明原告与被告谭吉忠之间的基础法律关系是民间借贷。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
证据3、磨帐协议书复印件一份，详见（2003）瓦民合初字第1137号卷宗P24，用以证明原、被告的之间存在债权、债务关系，通过债务转移的方式将郑传枝欠原告3.5万元的债务转给被告谭吉忠，由被告谭吉忠向原告直接偿还。
原审被告谭吉忠对此没有异议。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
证据4、预售商品房协议书一份二页（复印件），详见（2003）瓦民合初字第1137号卷宗P25-26，用以证明原告与被告1在预售商品房协议书中的基础法律关系就是房屋买卖，虽然购房款是以欠付的债务来抵顶，但是双方目的是为了买卖房屋，同时该协议还约定如果被告谭吉忠违反该协议的约定应该双倍返还购房款，从这一点可以断定该协议书是房屋买卖。
原审被告谭吉忠对证据的真实性没有异议，但对原告证明的目的有异议，该证据是因无力偿还债务以商品房抵顶，从协议书可以看出双方是基于借款不能偿还之后的以物抵债，而不是原告所说的商品房买卖关系，如果是商品房买卖关系，就不需要体现借款截止日期的利息问题。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
证据5、调解协议书一份二页（原件），详见（2003）瓦民合初字第1137号卷宗P27-28，证明原、被告三方是在自愿的基础上由各自的代理人达成此协议，原告在一审第一次庭审后已经对原诉讼请求予以变更，证明被告交付的房屋工程并未完工，其后续工作由原告施工完毕，原告为此付出了施工费69690元，原告实际上为建设工程的实际施工人，原告组织施工人员对后续工程进行了施工。
原审被告谭吉忠对该证据的形式和实质内容均有异议，认为所谓的谭吉忠委托代理人胡宝功涉嫌和原告及被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司共同侵犯了委托人的权益，从该调解书第4条中被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠按每平方米250元补贴给原告，补贴款为69690元，被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房207室交付给原告抵顶房款等内容判断，既然谭吉忠的代理人胡宝功在场，为什么用被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠作决定，何况调解协议是在法院的组织下调解的，但是谭吉忠并没有让胡宝功代理他去处理这些事情，所以该协议是无效的。原审被告谭吉忠承认该协议书上公章是被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司公司的崔寿川盖的，公司董事会定的公章须经董事长才能盖上。我当时不在场，只是通过常规处理公司事务的具体程序判断这个公章是如何盖上的，并不是我亲眼所见。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司称对该协议的公章怎么盖的不知情。
证据6、当庭提交水电施工配套费027428号、0421115票据原件2张，（复印件详见2013瓦民再字第12号卷宗第61页），证明原告按照双方约定的每平方米250元对未完工程进行了施工，支付了水电暖工程的相关费用，这仅是一部分。
原审被告谭吉忠对证据的真实性和关联性均有异议，不清楚原告所购物品何用。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
原审原告提交新证据如下：
新证据1，2000年7月29日谭吉忠和阎广明签订的协议书原件一份（协议书内容是复印件，代表签名是手写签字），证明原、被告之间的债务包含原告垫付的工程款，具体数额确实没有约定。证据6和证据5有关联，但和这份证据没有关联。
原审被告谭吉忠对该证据有异议，认为证明不了原告的主张。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
新证据2、瓦房店市权证祝私字第2008067**号房屋产权证复印件1份2页，证明案涉的207室已经登记在原告名下，属于原告的合法财产。
原审被告谭吉忠对该证据形式上没有异议，但认为该房产是基于违法的调解办理的，应当予以撤销。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
本次庭审中，原审原告要求原审被告谭吉忠回答2002年离开瓦房店市时，建筑的房屋水电暖是否完备等问题，原审被告谭吉忠答复如下：没有完备。没有委托别人进一步施工。2000年的时候，在郑传枝家，郑传枝是原告的姑父，郑传枝和我是朋友，让我给原告阎广明弄点活干，所以就和原告草签了原告所举的新证据1“协议书”，实际上原告想干工程活，又和被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司签订了正式的承包合同，原告就干X号楼的土建工程，除了水暖电器之外，其余的工程都是原告干的。我离开瓦房店的时候只跟胡宝功说过谁来要工程款就告诉他们银行贷款下来了就偿还给他们钱。离开瓦房店的时候，案涉房屋钥匙在施工队手里，原告干的X号楼工程，钥匙就在原告手里。Y号楼是牛振波施工的，钥匙在牛振波手里，我手里不掌控房屋的钥匙。
以上为原审原告提交的证据及提出的质询意见。
针对原审原告阎广明提交的上述证据，因各方当事人对欠条、磨帐协议书、协议书、预售商品房协议书、民事判决书的真实性均未表示异议，可以证明相关事实，本院予以采信。
针对原审被告谭吉忠有异议的原审原告阎广明提交的原审证据5、6及新证据1、2，本院核对了原审被告谭吉忠对其委托代理人胡宝功签署的授权委托书，该授权委托书载明：在与阎广明购房合同纠纷一案中，胡宝功作为其代理人，委托权限如下：承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。代收法律文书。该委托书尾部的委托人处有手写“谭吉忠”签名。虽然原审被告谭吉忠辩称交给委托代理人胡宝功的是签了谭吉忠名字的空白委托书，该委托权限不是谭吉忠的真实意思表示，但本院认为该授权委托书的内容应视为已由谭吉忠确认，没有证据证明原审被告谭吉忠的委托代理人超越代理权限与他人恶意串通损害谭吉忠利益，故对调解协议书的真实性予以确认。027428号、0421115号票据不能证明原审原告的主张，本院不予采信。2000年7月29日谭吉忠和阎广明签订的协议书载明甲方：房屋开发单位，乙方承建施工单位。内容为二00年七月十二日，谭吉忠、付庆余、阎广明在郑传枝家研究承造房屋事宜。谭经理决定阎广明建一号楼，资金由阎广明垫付。结算方式按施工合同执行。另外甲方额外让利润五十万元整给乙方，此款在工程竣工后一次结清。立据人甲方代表处有“谭吉忠”签字，乙方代表处有“阎广明”签字。落款日期为2000年7月29日。这个协议的内容约定不明确，不足以证明原、被告之间的债务包含原告垫付的工程款，对该协议书本院不予采信。经核实，瓦房权证祝私字第2008067**号房屋产权证系以本院（2003）瓦民初字第11**号民事调解书为执行依据，经本院（2004）瓦民合执字第372号执行案件强制执行，将位于瓦房店市阳春小区Y号楼207室过户至阎广明名下。对该房屋产权证的真实性予以确认。本院到管理部门调取该房屋登记档案，档案材料显示该房屋产权证系以本案原审调解书为执行依据经瓦房店市人民法院强制执行办理的登记，虽客观真实，但因该证据的来源及合法性与本案存在因果关系，本案对该产权证不予采信。
原审被告谭吉忠申请证人张仁政、张仁美、包广杰出庭作证，证人张仁美出庭作证时向法庭提交证据，具体情况如下：
张仁政出庭作证称：2002年在被告1手中买的坐落于瓦房店轴承厂后山小区居民锅炉房道东，应该是阳春小区Y号楼的二楼，一个楼梯口的两户，207是我，206是我妹妹居住。我2007年搬走了，现在都由我妹妹居住。当时约定每平方米1000元。我当时连同我妹妹的房款一共交了6万元现金给谭吉忠，还有部分房款是谭吉忠欠我妹妹的钱，用来抵房款3万多元，两处房屋房价一共是11万元，可能还差1万多元没有交付完毕，因为房证还没有办，我不可能把全款全部交齐，购房款是我和我妹妹一起给的，我们不分是谁的钱。房屋买了后什么时候应该是2002年末开始装修，2003年春开始入住。入住之前房屋没有他人入住，我买的是清水房。2002年11月份买的。购房款是2002年11月份谈好后交的。现金交付的。2002年12月份装修，买房的时候水电暖没有上。装修的时候也没有水电暖，我装修的时候拉的是临时电。我住了大概3、4年。我2006年在大连开饭店，那时我没有搬走。我是2007年搬走的。搬走的时候水和暖气有了，水和电是我们去找售楼处里有个女的，她给联系的，装修时就有了，电是临时电。什么时候有正式电我记不住了。房钥匙是谭吉忠给的。2003年以后找没找过谭吉忠我记不住了。房屋买完之后没有办理房照。因为房屋手续不全。有购房合同在我妹妹手里。
证人张仁美出庭作证称：2002年11月15日买的阳春小区Y号楼206、207，价格是每平方米1000元，房屋总价款抹零后是11万元。买房的当时我跟我哥哥张仁政交给谭吉忠是6万元现金。过了11月份之后，谭吉忠让我再给他3.2万元，这钱是我给的，谭吉忠于2002年12月25日给我出具个借条，说剩下的房款等办房照再交。因为2002年11月末装修的时候房屋有水没有电没有暖气，我就找谭吉忠，他就找人给拉了临时电，临时电用了好几年，在2005年才有正式电。到2003年春节的时候就找不到谭吉忠，因为我认识他儿子，我总是通过他儿子找谭吉忠，让谭吉忠解决房屋的电和暖气问题并要求办理房照，但是一直没有找到，后来我要起诉，谭吉忠儿子不让我起诉，说他父亲不能差事。到2004年阎广明把我家的门撬开了，我当时报案祝华派出所，经核实阎广明拿出207室房照，说207室房是他的，让我倒房，我于2005年5、6月份就起诉谭吉忠要求给我办理房照，后来我败诉了，我就上诉到大连，大连将案件发回重审，发回重审后又撤诉了。我又对现在的案件进行申诉，所以法院对今天审理的案件进行了再审，所以我的房照问题就一直搁置在那没有办理。和谭吉忠以前不认识，以前认识他儿子。房门是大概是2004
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2005年期间，具体时间想不住了，被原审原告给撬开了。阎广明的妻子拿的房照给我看的说房子是阎广明的。我买的206应该是41平方米，207是70多平方米。阎广明撬门的时候房屋有人居住，我没有在家，我当时在北京。房屋钥匙是谭吉忠亲自交给我的。还欠谭吉忠房款1万多点。
证人张仁美向法庭提交2002年11月15日由谭吉忠和张仁政签订的协议书复印件一份、2002年12月25日由谭吉忠出具的借据复印件一份、票号为01472750发票复印件一张，同时向法庭提交上述证据的原件进行核对，证明向谭吉忠购买206、207室房屋的事实，因为房屋没有暖气设施，2006年我向供暖公司交暖气费才给我开通供暖。
原审原告认为协议书和借据证据的真实性无法确认，证明不了证人陈述的事实。对发票真实性没有异议，但是与本案无关。
原审被告谭吉忠对证人的证据没有异议。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司认为与其无关。
原审被告谭吉忠申请证人包广杰出庭作证称：我是2002年11月末或是2002年12月初给张仁美的房子装修的，具体时间我记不清楚了，房屋地点在原来祝华派出所上面的一个居民楼区。我给她干过装修活之后就和她认识了，之后一直有电话联系。当时为什么记得这么清楚，因为我给她房屋干卫生间和厨房的上下水，我骑摩托车去买件的时候与一个出租车发生事故，所以我能够记得清楚。我出庭作证是证人张仁美找我到法院来的，我只是证明我是哪年给她干的装修活。装修的时候没有水和电，电是临时拉的电，有没有暖气我不清楚，因为我没有干那个活。对被告席上的三位男士（注：谭吉忠、张子洋、崔俊璠）均不认识。
原审被告申请三名证人出庭作证，证人当庭陈述并出示证据，结合相关案件的裁判文书，表明证人张仁政、张仁美因案涉的Y号楼207室与本案两被告曾产生房屋买卖合同纠纷，证人撤回起诉而对本院（2003）瓦民合初字第1137号民间借贷案提出申诉，本院依职权对该案进行再审。证人证言及其提交的证据不能证明本案原告和被告之间诉争的法律关系，与本案原、被告的诉讼争议无直接关联性，本院对证人证言及其提交的证据均不予采信。但证人系本案的案外人，与本案的审理结果可能存在利害关系，证人对本案的相关标的物是否享有权利属另案处理的问题，本案不予审理。
原审被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司提交证据如下：
证据1、辽宁省高级人民法院（2009）辽民一终字第138号民事判决书复印件一份；证据2、辽宁省大连市中级人民法院（2007）大民一初字第16号民事判决书复印件一份，用以证明被告谭吉忠挂靠被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司是无效的，经生效判决确认了。
原审原告和原审被告谭吉忠对该证据均无异议。
原审原告阎广明和原审被告谭吉忠对该证据均无异议，但与本案审理的法律关系无关，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原审原告阎广明因与原审被告谭吉忠之间存在借款、债权债务转让等关系，于2002年6月14日签订协议书确定双方本息合计200641元，因谭吉忠无力偿还上述债款，谭吉忠愿以其开发的1#楼商品房抵顶，商品房价格为1350元/㎡，（X号113、213、313）。
2002年8月20日，原审原告阎广明和原审被告谭吉忠又签订一份预售商品房协议书，确定一、谭吉忠欠阎广明借款及利息和晒图费人民币200641元。因谭吉忠无力偿还阎广明上述债款，约定谭吉忠以其开发的1号楼（X号113、213、313）商品房抵顶，价格为每平方米1350元。二、谭吉忠因开发瓦房店市阳春小区商品房借郑传枝人民币35000元，郑传枝同意本息直接还给阎广明。三、2002年6月14日双方签订协议书时，谭吉忠又向阎广明借款人民币30000元，双方同意此款一并纳入本预售商品房协议书处理。四、以上各项欠款，双方同意按月息2.4%计算利息。即本协议第一条欠款人民币200641元自2002年1月18日起至2002年8月20日签订日止的利息为33708元；本协议第二条35000元自2000年1月28日起至2002年8月20日签订日止的利息为26040元；本协议第三条欠款30000元自2002年6月14日起至2002年8月20日签订日止的利息为1440元。利息总额为61188元。截止2002年8月20日本协议签订日止，谭吉忠欠阎广明款项合计326829元。五、因谭吉忠无力偿还上述欠款，经双方协商同意，谭吉忠将上述欠款转为阎广明的购房款，购买谭吉忠开发的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413共四套住宅。房价按每平方米1350元计，房款为346410元。阎广明欠谭吉忠19581元，办理房照时由阎广明付给谭吉忠。谭吉忠在商品房竣工后三个月内将商品房交付给阎广明，并为阎广明办理房屋产权证照。阎广明承担所需契税。六、本协议履行后，谭吉忠2000年1月28日借郑传枝35000元与谭吉忠无关。七、如出现谭吉忠销售给阎广明的商品房被谭吉忠出售给他人情况，谭吉忠应用阳春小区其他商品房予以补足，阳春小区商品房不能补足时，阎广明有权要求谭吉忠双倍返还房款。或要求作为开发商的谭吉忠用其开发的其他小区商品房补足。八、本协议经双方签字即生效，如有反悔，按法律规定承担责任。
2003年11月18日，甲方（原告方）阎广明、乙方（第一被告方）谭吉忠、丙方（第二被告方）瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司签订《调解协议书》约定：甲乙丙三方在人民法院主持下，经充分协商，一致达成如下调解协议：一、三方确认，乙方谭吉忠在承包丙方瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司开发的瓦房店市阳春小区商品房期间，因办理房屋开发手续和其他开发事项需要，于1999年10月18日向甲方阎广明借款32000元，于1999年底欠甲方晒图费9641元，于2000年1月18日通过郑传枝向甲方借款35000元，于2000年4月13日向甲方借款人民币100000元，于2002年6月14日向甲方借款人民币30000元。乙方总计欠甲方款项人民币206641元。二、甲乙双方于2002年8月20日签订的预售商品房协议书中约定按月息2.4%计算欠款利息，对此，三方重新协商，确认按月息2%计算欠款利息。即截止2003年11月18日，1999年10月18日借款32000元的利息为30080元；1999年欠晒图费9641元（自2000年1月1日起计算）的利息为8985元；2000年1月18日借款35000元的利息为32200元；2000年4月13日借款100000元的利息为86000元；2002年4月13日借款100000元的利息为8600元；2002年6月14日借款30000元的利息为10200元。乙方合计应付给甲方利息人民币167465元。即截止2003年11月18日，乙方总共欠甲方款项本息合计人民币374106元。三、三方确认，甲乙双方于2002年8月20日签订的预售商品房协议书有效，但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413室4套住宅因已经售出，故丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房X号楼一单元103、301室，Y号楼一单元401室三套住宅交付给甲方，合计建筑面积278.76平方米，每平方米1350元，总计房款376326元。甲方尚欠乙方2220元。四、由于该商品房部分工程未完，丙方替乙方按每平方米250元给甲方补贴，补贴款为69690元，丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房Y号楼207室建筑面积74.16平方米住宅交付给甲方抵顶补贴款，房款为91576元。甲方欠乙方11886元。五、上述商品房的总和开发税金9.18%计42035元由乙方承担，由甲方以现金交付给丙方，丙方替乙方将瓦房店市阳春小区商品房X号楼302室建筑面积37.97平方米住宅交付给甲方，抵顶税金。差价款乙方、丙方放弃，本案诉讼费用由甲方承担。六、本协议系三方自愿签订，三方承诺恪守。七、本协议经三方签字盖章即生效。
本院于2003年11月18日作出（2003）瓦民合初字第1137号民事调解书，案由民间借贷纠纷，被告谭吉忠系被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司的开发项目承包人，二被告系挂靠关系，被告谭吉忠因开发瓦房店市阳春小区商品房需要，自一九九九年十月十八日起至二00二年一月十八日止，累计欠原告借款本息和晒图费200641元。因其无力偿还上述欠款，二00二年六月十四日，其与原告签订了以商品房抵债协议书，在签订协议时，被告谭吉忠又从原告处借款30000元，另外，通过磨帐协议，被告谭吉忠欠郑传枝的35000元亦由其向原告偿还。但被告谭吉忠一直未给原告办理抵债房屋的产权手续，未将抵债房屋实际交给原告。二00二年八月二十日，原、被告又达成预售商品房协议书一份，将被告的欠款实际变更为预售房款，但被告仍未按预售协议履行义务，原告为此诉至本院，请求被告立即履行义务并向本院主张优先受偿权。依照最高人民法院的有关司法解释，原告享有优先受偿权。本院在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方确认，被告谭吉忠在承包被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司开发的瓦房店市阳春小区商品房期间，因办理房屋开发手续和其他开发事项需要，于一九九九年十月十八日向原告借款人民币32000.00元，于一九九九年底欠原告晒图费人民币9641.00元，于二00一年一月十八日通过郑传枝向原告借款人民币35000元，于二00二年六月十三日向原告借款人民币100000元，于二00二年六月十四日向原告借款人民币30000元。被告谭吉忠总计欠原告款项人民币206641元。二、原、被告于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》中约定，按月息2.4%计算欠款利息。对此，原、被告经重新协商，确认月息按2%计算欠款利息。即截止二00三年十一月十八日，一九九九年十月十八日借款32000元的利息为30080元；一九九九年底晒图费9641元（自二00年一月一日起计算）利息为8985元；二00年一月十八日借款35000元的利息为32200元；二000年四月十三日借款100000元的利息为86000元；二00二年六月十四日借款利息为167465元。截止二00三年十一月十八日，被告谭吉忠总计欠原告款项374106元。三、原、被告确认，原告与被告谭吉忠于二00二年八月二十日签订的《预售商品房协议书》有效，但该协议书约定的瓦房店市阳春小区商品房X号楼113、213、313、413室4套住宅因已售出，故被告瓦房店太阳升房屋开发有限责任公司替被告谭吉忠将瓦房店市阳春小区商品房X号楼一单元103室、一单元301、Y号楼、401室3套住宅交付原告，合计建筑面积278.76平方米，每平方米1350元，总计房款376326元。原告尚欠被告谭吉忠2220元。四、由于该商品房部分','2018-09-23
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