重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终3925号
上诉人（原审被告）：重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码915000000661765194。
法定代表人：陈孝伟，董事长。
委托诉讼代理人：蒋陈艳，重庆朝瞳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆天河蕴珠影视文化有限公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河，主要办事机构所在地重庆市九龙坡区留学生创业园A幢8楼，统一社会信用代码915001140656863814。
法定代表人：黄河，总经理。
委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人重庆天河蕴珠影视文化有限公司（以下简称天河蕴珠公司）广告合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月14日进行了调查审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人蒋陈艳、被上诉人天河蕴珠公司的委托诉讼代理人黄天语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九鼎公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回天河蕴珠公司的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由天河蕴珠公司承担。主要事实和理由：1、“以物抵债”协议系诺成性合同，自合同成立时发生法律效力,对双方均具有约束力，应按照合同继续履行以房屋抵偿广告费的协议。一审判决直接支付广告费无事实及法律依据。被上诉人以抵房价款高于广告费而不愿意支付差价为由拒绝抵房，其自身资金问题不属于合同履行不能的情形，故其拒绝按约履行属于违约行为。上诉人与其他多家广告公司签订了同样的合同均已履行了以房抵款的手续；2、合同未能履行的违约责任在被上诉人，故一审判决上诉人支付违约金缺乏事实依据。即使应当支付广告费，一审判决以被上诉人发函指定期限为准判决逾期违约金不能成立，应当自法院判决确定履行方式后再计算履行期限。
天河蕴珠公司二审答辩称：上诉人的事实理由不成立，请求二审法院维持原审判决。
天河蕴珠公司向一审法院起诉请求：1．判令九鼎公司立即向支付广告费用250000元以及违约金（从2016年1月1日起，以250000元为基数，按照24%每年的利息标准计算至付清为止）；2．判令律师费7000元由九鼎公司承担。事实和理由：2015年6月，双方签订《电视广告服务合同》，约定九鼎公司在天河蕴珠公司代理的重庆电视台电视媒体投放广告，合作期限为2015年6月20日至2015年12月31日，九鼎公司以旗下开发项目上的在售房源抵付广告费。其后，天河蕴珠公司按约安排并播放了广告，双方于2015年8月对截止2015年7月31日应付广告费25万元进行了确认，但九鼎公司一直未按约以房抵款，后天河蕴珠公司向九鼎公司发函，表示因合同约定的以房抵款事宜未完成，故要求付清所有款项，但其至今未履行，故诉至法院。
一审法院经审理查明事实如下：2015年6月15日，重庆旅电传媒有限责任公司作为乙方、九鼎公司作为甲方，双方共同签订《电视广告服务合同》，约定甲方委托乙方为其开发的房地产项目在重庆电视台电视媒体上发布广告。合作时间为2015年6月20日至2015年12月31日。甲方以抵房形式支付乙方广告费，甲方抵换的商品房为旗下开发项目的在售房源，甲方抵换的商品房为九鼎国际两江智慧总部写字楼（三层以上），抵换商品房的价格为乙方现场公示价格并享受现场优惠政策后的执行价。从甲方开始投放广告之日起，乙方即可选房，房源选定后甲方需积极配合办理抵房手续，并签订《抵房协议》作为支付办理依据。从《抵房协议》生效之日起，乙方即可对所选房源进行销售。购买人可以为乙方或乙方指定的第三人，乙方在确定了购买人后，甲方应于三个工作日内同购买人签署商品房买卖合同。如甲方逾期未向乙方支付广告款，乙方有权终止合同，同时，甲方每逾期一天按应付款的3‰向乙方支付违约金。前述合同签订后，乙方开始为甲方安排广告播出，并产生了广告费25万元。2017年9月4日，天河蕴珠公司向九鼎公司发送《关于催收广告费用的函》，称多次要求九鼎公司提供抵款房源，但其迟迟未予履行，故要求变更广告价款的支付方式，请九鼎公司于收函之日起五个工作日内支付广告费用25万元。九鼎公司于2017年9月5日收到上述函件。
2017年12月31日，天河蕴珠公司委托了重庆百君律师事务所处理其与九鼎公司之间的广告合同纠纷，并支付了律师费7000元。
一审另查明，2017年8月31日，重庆旅电传媒有限责任公司变更名称为重庆天河蕴珠影视文化有限公司。
一审法院认为，双方签订的《电视广告服务合同》是双方的真实意思表示，且未违反国家法律法规禁止性规定，双方均应全面履行。双方在《电视广告服务合同》项下产生了25万元的债权债务关系，但本案九鼎公司对天河蕴珠公司所负的债务本质上是金钱债务，虽然双方约定以抵房抵款形式支付广告费，但以抵房形式支付广告费仅是债务清偿的具体方式，该清偿形式并不排斥金钱清偿。从双方之间债权债务关系形成之日起，截止天河蕴珠公司发函要求变更广告价款的支付方式时，已有两年多的时间，双方当事人在此期间均未就以抵房形式清偿债务达成一致，故在债务尚未消灭的情况下，天河蕴珠公司有权选择要求进行金钱清偿，即要求支付广告费用25万元，因此对该项请求予以支持。
对于天河蕴珠公司是否有权要求九鼎公司承担违约金的问题，因《电视广告服务合同》并未对支付广告款的最后期限作出具体约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”之规定，天河蕴珠公司有权要求九鼎公司随时履行。本案中，天河蕴珠公司要求九鼎公司从2016年1月1日合作期限届满次日起承担违约责任，但其并未举示证据证明其要求对方在此期限内支付广告款。另，抵房方式支付广告费在实践中需要双方当事人相互配合，从天河蕴珠公司向九鼎公司发函要求改变广告费支付方式来看，此前的时间里双方当事人均就抵房支付广告费在进行协商，直至2017年9月4日双方当事人仍未就合同约定的抵房方式清偿债务达成一致，天河蕴珠公司才发函要求对方于收函之日起五个工作日内支付广告费用25万元，故九鼎公司履行债务的期限应以函件中指定的期限（即2017年9月12日）为准。九鼎公司逾期未支付广告费，构成违约，故应从合理期限届满次日（2017年9月13日）起承担违约责任；双方当事人约定违约金计算标准为每日3‰，现天河蕴珠公司主张按年利率24%的标准计算系对其自身权利的处分，该标准亦符合法律规定，故予以准许。因此，对天河蕴珠公司主张以25万元基数，从2017年9月13日起，按年利率24%计算违约金至欠款付清之日止的请求予以支持，超出部分不予支持。律师费因当事人未约定负担，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条的规定，判决：一、九鼎公司在本判决生效后10日内支付天河蕴珠公司的广告费25万元；二、九鼎公司在本判决生效后10日内支付天河蕴珠公司违约金（以25万元为基数，按年利率24%的标准，从2017年9月13日起计算至欠款付清时止）；三、驳回天河蕴珠公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6960元，因适用简易程序减半收取3480元，由九鼎公司负担。
二审中，九鼎公司提交了其与其他广告公司签订的广告合同及完成以房抵款的相关手续，以及置业预算表一份，拟证明其与其他广告公司已经履行了以房抵款协议、现仍有房源可与天河蕴珠公司履行以房抵款协议。天河蕴珠公司对真实性均不予认可。本院认为上述证据材料的真实性无法确认，且与本案实质争议无关，不作为二审新证据采信。
本院认为，本案争议焦点在于双方是否应当继续履行所谓的“以房抵债协议”。关于以物抵债协议，目前不是我国合同法规定的有名合同，在现有的法律中亦无明确规定。实践中，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，应当以当事人意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，属诺成性合同，当事人意思表示真实且不违反法律、行政法规的禁止性规定即为有效。但是，根据《合同法》第十四条、第二十一条关于合同要约和承诺的定义，合同的成立必须有具体和确定的内容。就以物抵债协议而言，以物抵债之“物”作为合同基本要素即合同标的必须是具体明确之物。本案中，合同约定“甲方抵换的商品房为旗下开发项目的在售房源，甲方抵换的商品房为九鼎国际两江智慧总部写字楼（三层以上），抵换商品房的价格为乙方现场公示价格并享受现场优惠政策后的执行价”，该约定不仅形成于债务形成之前，且仅为双方对于以房抵债的笼统的预约安排，以房抵债之房并未具体明确，清算条款也未明确。故本案中以房抵债协议根本未能成立，还有待双方对具体房屋、价款进行协商确定后，签订《抵房协议》，所谓“以房抵债协议”才成立，才在双方之间产生相应的合同约束力。现双方历时两年多不能协商一致达成以房抵债协议，一方发函明确要求履行金钱债务，其主张于法有据，应予支持。至于九鼎公司与其他广告公司能够协商一致最终促使以物抵债协议成立并履行，与本案无关。另关于逾期付款违约金，因天河蕴珠公司发函要求履行金钱债务并给予了合理履行期限，九鼎公司基于其对法律的误解，坚持要求以房抵债而未按期给付，其应当自行承担相应的法律后果。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6960元，由上诉人重庆九鼎浙商商贸城发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟 拯
审判员 章兴东
审判员 向 川
二〇一八年六月二十一日
书记员 韩 秦