重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝03民终633号
上诉人(原审被告、原告）：武隆县顺得劳务有限公司，住所地重庆市武隆区铁矿乡幸福村，统一社会信用代码915002320756613130。
法定代表人：李顺明，该公司总经理。
委托代理人：罗继敏，重庆星空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：袁兴文，男，1971年4月26日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。
委托代理人：郑华成，重庆市武隆县江北法律服务所法律工作者。
上诉人武隆县顺得劳务有限公司（以下简称武隆顺得劳务公司）因与被上诉人袁兴文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院(2016)渝0232民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
武隆顺得劳务公司上诉请求撤销原判，并依法改判其支付袁兴文一次性伤残就业补助金25506元、停工留薪期工资6441元，并抵扣武隆顺得劳务公司垫付的社会保险费14964元，并不支付一次性伤残补助金、一次性工��医疗补助金、鉴定体检费、医疗费、住院护理费、住院期间伙食补助费、交通费。其理由为：一、2015年10月，武隆顺得劳务公司的煤矿被责令停产，经与职工协商，多数人均同意与公司解除劳动合同，袁兴文也同意解除劳动合同，但双方因相关赔偿未能达成一致，2015年9月后，袁兴文就未再上班，故，双方的劳动关系已于2015年12月解除。之后，因工伤待遇为协商一致，武隆顺得劳务公司被迫为其缴纳了一年的社会保险费。二、2015年2月，袁兴文到南川区宏康医院治疗，被诊断为骨质增生和滑囊炎，同年9月16日被重庆市职业病防治院诊断为职业病（右膝部急性滑囊炎），因此，其工资标准应以确诊之日而不是治疗之日的上一年的平均工资为准，一审判决以治疗之日的上一年的平均工资为准是错误的。三、一审判决以治疗之日作为本人工资的认定时点，那么，停工留薪��工资也应以该时间为准，而袁兴文已经领取了2015年2月至9月期间的工资，故，我公司就不应再支付停工留薪期工资。而且，一审判决认定的停工留薪期也是错误的，其停工留薪期应为3个月。四、我公司已经为袁兴文参加了工伤保险，因此，其一次性医疗补助金、伙食补助费、医疗费、鉴定费等费用均应由基金支付。
袁兴文辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁兴文向一审法院起诉请求判决武隆顺得劳务公司支付其一次性伤残补助金36652元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资31416元、等待鉴定期间的生活津贴40317.2元、医疗费5677.86元、住院伙食补助费384元、住院护理费1440元、鉴定体检费2450元、交通费2500元、后续医疗和器具费62000元、鉴定生活费900元、回家护理费12000元、误工费3600元，合计240737.2元。
武隆顺得劳务公司向一审法院请求判决其向袁兴文支付一次性伤残就业补助金31044元，停工留薪期工资6441元；武隆顺得劳务公司为袁兴文垫付的社保费14964元在工伤保险待遇中予以抵扣，并判决武隆顺得劳务公司不支付袁兴文一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定体检费、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费。
一审法院经审理查明，袁兴文系武隆顺得劳务公司职工，从事掘井工作。2015年2月4日至2月16日，袁兴文因患病在南川宏康医院住院治疗，袁兴文的伤医院诊断为：右膝关节滑囊炎、右膝关节骨质增生。袁兴文先后在南川宏康医院、南川区水江中心卫生院、重庆医科大学附属第一医院治疗，支付了治疗费5677.86元。2015年9月16日，袁兴文的伤经重庆市职业病防治医院诊断为煤矿井下工人右膝部急性���囊炎。2016年1月14日，袁兴文经武隆县人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年6月30日，经武隆县劳动鉴定委员会鉴定，袁兴文的劳动能力为十级伤残，无护理依赖。2016年10月27日，袁兴文向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决武隆顺得劳务公司支付其一次性伤残补助金3663元、一次性医疗补助金10350元、一次伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资31416元、医疗费4500元、住院期间伙食补助费384元、住院护理费1440元、回家护理费12000元、鉴定费3500元、交通费2500元、鉴定生活费900元、误工费3600元、后续医疗和器具费62000元。2016年12月2日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会裁决：由武隆顺得劳务公司支付袁兴文一次伤残补助金20306元、鉴定体检费1000元、停工留薪期工资11274元、住院期间护理费600元、住院期间伙食补助费96元、交通费1000元、医疗费4194元；驳��袁兴文的其他请求事项。
另查明，袁兴文自2015年9月认定为工伤后，未再回武隆顺得劳务公司上班。武隆顺得劳务公司已为袁兴文缴纳2016年1月至11月的社会保险费。袁兴文上班的煤矿现已关闭。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。诉讼中，袁兴文主张双方劳动关系未解除，而武隆顺得劳务公司主张双方的劳动关系已于2015年12月解除。就本案查明的事实而言，虽然武隆顺得劳务公司的煤矿已关闭，但武隆顺得劳务公司为袁兴文缴纳保险费至2016年11月，袁兴文因工伤于2016年10月27日向劳动争议部门提出申请，申请仲裁的请求事项包括了一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。按照法律规定，劳动者和用工主体之间发生工伤保险待遇纠纷时，只有在双方解除劳动关系的前提下，才能主张一次性伤残就业补助金，而武隆顺得劳务公司一直主张双方的劳动关系已解除，由此，可以认为，袁兴文于2016年10月27日申请仲裁时，已包涵了解除劳动关系的主张，袁兴文与武隆顺得劳务公司之间的劳动关系已于2016年10月27日解除。
袁兴文在受伤后，已经有权机构认定为工伤，武隆顺得劳务公司已为袁兴文参加工伤保险。故，袁兴文应当依法享受工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助���、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出”。故，袁兴文主张的住院伙食补助费、交通费、器具费、护理费、一次伤残补助金、一次性医疗补助金、部分劳动能力鉴定费，一审法院不予支持，应由袁兴文另行主张权利。
武隆顺得劳务公司应当为袁兴文承担的工伤保险待遇损失确定如下：（一）、医疗费和鉴定体检费，袁兴文伤后支付的医疗费5677.82元，本应由工伤保险基金支付，但是武隆顺得劳务公司在诉讼中自认该费用不能在工伤保险基金支付，如由劳动者承担于法无据，故该医疗费5677.82元，应由武隆顺得劳务公司负担。同理，对于袁兴文主张在南川医院所花的体检费700元，亦应由武隆顺得劳务公司负担。（二）、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：……。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计算……”。故，武隆顺得劳务公司应支付袁兴文一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6月）。（三）、按照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》��S83.2规定，袁兴文的停工留薪期应为6个月。袁兴文于2015年2月住院治疗，其工资标准应按治疗前的12个月平均工资计算。从袁兴文举示的工资银行明细可以证明，其从2014年2月至2015年1月的实发工资数额为：2014年2月885元、3月2770元、4月4553元、5月6325元、6月5731元、7月3635元、8月7105元、9月6976元、10月2028元、11月7624元、12月3787元、2015年1月8057元，合计59476元。另外武隆顺得劳务公司每月发放工资时扣取了的养老保险等费用283元，故袁兴文治疗前12个月的平均工资为5239元（59476元/12月+283元）。故，武隆顺得劳务公司应支付的停工留薪期待遇为31434元(5239元/月×6月)，但袁兴文仅主张31416元，一审法院认为其是对自身权利的处分，应予支持。故，武隆顺得劳务公司应向袁兴文支付停工留薪期待遇为31416元。（四）、根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条���定，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”。袁兴文向一审法院主张从2015年8月至2016年6月期间的等待鉴定期间的生活津贴40317.2元。袁兴文治疗后，仍然在武隆顺得劳务公司上班至2015年9月，并领取工资。其后，袁兴文举示的证据不足以证明其因伤不能上班，故，袁兴文主张的等待鉴定期间的生活津贴40317.2元，一审法院不予支持。
另外，袁兴文主张的后续医疗费并未实际发生，一审法院不予支持。袁兴文主张的鉴定生活费900元、回家护理费12000元、误工费3600元，于法无据，一审法院均不予支持。
武隆顺得劳务公司起诉要求向袁兴文支付一次性伤残就业补助金31044元、停工留薪期工资6441��，未提供足够证据予以证明，一审法院不予支持。武隆顺得劳务公司请求将其向保险机构缴纳的袁兴文的保险费14964元在本案中予以抵扣，其请求于法无据，一审法院不予支持。武隆顺得劳务公司请求在本案中不向袁兴文支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、部分鉴定体检费、住院护理费、住院期间伙食补助费、交通费之理由成立，一审法院予以支持。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武隆顺得劳务公司在判决生效后三日内向袁兴文支付医疗费5677.82元、鉴定费700元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期待遇31416元，合计68843.82元；二、驳回袁兴文的其余诉讼���求；三、驳回武隆顺得劳务公司的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费10元（按减半收取），由武隆顺得劳务公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：关于劳动关系的解除时间。从审理查明的事实看，虽然2015年9月之后，袁兴文未再上班，但武隆顺得劳务公司一直在为袁兴文缴纳社会保险费，袁兴文也未提出解除劳动关系，故，双方劳动关系存续。2016年10月27日，袁兴文申请仲裁时，才提出解除劳动关系，故，应以2016年10月27日作为双方劳动合同的解除时间。一审判决认定双方劳动关系于2016年10月27日解除是正确的，本院予以维持。
关于本人工资。《工伤保险条例》���六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案，袁兴文是2015年2月4日被诊断出患有急性滑囊炎的，虽然此时尚未被鉴定为职业病，但从之后的诊断看，其被诊断为职业病的原因系患急性滑囊炎，故，应以其首次诊断结论时间为认定患职业病的时间，进而以该时间为认定本人工资的基准时点。一审判决以袁兴文首次被诊断患有职业病时的上一年度的平均工资作为其本人工资，于法有据，应予维持。
关于停工留薪期工资。袁兴文于2015年2月被诊断患有职业病工伤，根据《重庆市停工留薪期分类目录》Ｓ83.2条，结合其病情（急性滑囊炎），其应自被诊断患有职业病起享受6个月的停工留薪期工资，虽然武隆顺得劳务公司已经支付了袁兴文2015年3月至9月期间的工资，但该期间袁兴文仍在上班，故，该部分工资系袁兴文的劳动报酬，不是袁兴文因伤停工后享受的待遇，因此，武隆顺得劳务公司主张已经支付了停工留薪期工资的主张与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于超出医保范围的医疗费、鉴定体检费和社会保险费。本院认为，对于职工因工伤支出的超出医保目录的治疗费以及鉴定体检费，如在工伤保险基金不予支付的情况下，由工伤职工负担，明显不公，也与立法目的相悖，因此，仍应由用人单位负担，故，一审判决该部分费用由武隆顺得劳务公司是正确的，本院予以维持。对于武隆顺得劳务公司主张抵扣的所谓垫付的社会保险费，本院认为，武隆���得劳务公司是袁兴文的用人单位，是法定的社会保险费的缴纳主体，其应当为袁兴文缴纳至双方解除劳动关系之日（2016年10月27日），对于该期间缴纳的社会保险费，其没有权利要求袁兴文予以返还，故其无权主张抵扣，故其主张抵作工伤保险待遇的主张，欠缺法律根据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。武隆顺得劳务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆顺得劳务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一七年五月十日
书记员 洪 燕