四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川03民终595号
上诉人（原审被告）：邓福春，男，1979年12月23日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托诉讼代理人：周建才，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温富新，男，1966年5月21日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
上诉人邓福春因与被上诉人温富新身体权纠纷一案,不服四川省自贡市贡井区人民法院（2016）川0303民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法询问了上诉人、被上诉人，听取了诉讼代理人的意见，经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
邓福春上诉请求：1.二审法院依法撤销自贡市贡井区人民法院（2016）川0303民初1024号民事判决。事实和理由：1.一审判决认定事实、证据不足、适用法律错误。没有确实充分的证据证明上诉人的伤是被上诉人造成，不能适用举证责任倒置，自贡市贡井区人民检察院和四川省自贡市人民检察院认为证据不足以证明邓福春的行为造成温富新轻伤的后果，上诉人在一审中也没有举证证明其主要伤情是上诉人造成。一审法院将举证责任倒置，违反法律规定。一审法院根据公安机关的笔录认定上诉人压住被上诉人的头实施殴打是错误的，该笔录没有经过庭审举证、质证。上诉人的伤是其自己倒地造成，应当由其自己承担民事责任。
温富新坚持一审发表的意见。
温富新向一审法院起诉请求：1.判令邓福春赔偿温富新医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、因温富新受伤雇请他人管理鱼塘的停工损失等各项损失共计44810.68元；2.邓福春承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：温富新与邓福春系同村组邻居关系。近年来，两家人常因琐事产生矛盾，经自贡市贡井区白庙镇乐岭村村民委员会多次调解未果。2014年10月26日18时许，邓福春与其父亲邓清华挑柑橘从温富新家鱼棚处小路经过，因温富新用竹竿阻挡道路通行，同时温富新家中放养的狗扑咬邓福春及其父亲邓清华，邓清华遂将竹竿扔开用扁担赶狗，继而温富新之妻钟秀英与邓清华发生争吵抓扯，闻讯赶来的温富新亦与邓福春发生抓扯，打斗过程中温富新倒地，邓福春压住温富新用拳头对其实施殴打。温富新受伤后被送往自贡市第三人民医院救治，住院治疗22天，于2014年11月17日出院。出院诊断为：1.脑震荡；2.左眼眶骨骨折；3.左眼睑、左眉弓皮肤裂伤；4.腰3.4椎左侧横突骨折；5.全身多处软组织伤。产生住院医疗费7241.57元，长期医嘱单载明“2014年10月26日级护理”，其出院医嘱载明“1.一月后复查头颅CT、腰椎CT,休息2周；2.病情变化及时就诊；3.骨科、神经外科门诊随诊等”。后温富新进行了门诊治疗并支付门诊医疗费1226.1元，自贡市第三人民医院陆续向温富新出具休息证明。邓福春向原告温富新支付医疗费2000元。
2015年3月13日，自贡市公安局物证鉴定所作出（自）公（物）鉴（法临）字[2015]06040号法医学人体损伤程度鉴定书认定：被鉴定人温富新左眉弓皮肤裂伤，评定为轻微伤；左眼眶内壁骨折，评定为轻微伤；腰3.4椎左侧横突骨折，评定为轻伤二级。综上，被鉴定人温富新的损伤程度属轻伤二级。2015年9月23日，自贡市公安局贡井分局以邓福春涉嫌故意伤害罪向自贡市贡井区人民检察院移送审查起诉，自贡市贡井区人民检察院于2016年3月30日以“邓福春的行为构成故意伤害罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由作出贡检公诉刑不诉[2016]7号不起诉决定书，决定对邓福春不起诉。后温富新不服该决定，以“邓福春的行为构成故意伤害罪，应当依法追究其刑事责任”为由，向自贡市人民检察院提出申诉，自贡市人民检察院于2016年7月5日以“邓福春和温富新对双方发生冲突的过程各执一词，且无第三方证据予以印证，无法排除合理怀疑。在案被害人陈述及犯罪嫌疑人供述、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等证据不足以证明邓福春的行为造成温富新轻伤的后果”为由，作出自检刑申复决[2016]1号刑事申诉复查决定书，维持自贡市贡井区人民检察院贡检公诉刑不诉[2016]7号不起诉决定。
另查明：温富新在自贡市贡井区白庙镇乐岭村承包鱼塘从事养殖。在温富新住院治疗及休息期间，先后雇请钟桂容、温桂兰、游方德、钟培敏为其照看管理鱼塘，向四人支付报酬合计8480元。现邓清华因病已死亡。
在诉讼中，邓福春申请对温富新的误工期限进行司法鉴定，该院依法委托四川联立司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2016年12月27日作出川联立司鉴中心[2016]临鉴字第860号司法鉴定意见书认定：被鉴定人温富新的误工期评定为150日。邓福春支付鉴定费800元。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护，任何人不得侵犯。邓福春与温富新发生抓扯，打斗过程中温富新倒地，邓福春压住温富新用拳头对温富新实施殴打，造成温富新受伤，邓福春有过错，应承担与其过错相应的责任；温富新因与邓福春积怨用竹竿阻挡道路通行，且温富新家中放养的狗扑咬邓福春及其父亲邓清华，引发纠纷的发生发展，温富新亦具有一定过错，应承担相应责任。根据双方当庭陈述，结合本案证据，对温富新受伤产生的损失，邓福春应承担主要责任，责任比例为70%，温富新应承担次要责任，责任比例为30%。
本案中，温富新的各项损失能列入赔偿范围的有:1.医疗费8467.67元，温富新住院治疗及门诊治疗共计产生医疗费8467.67元，有医院正式票据予以证明，本院予以支持。2.护理费1550元，温富新住院治疗22天，长期医嘱单仅载明有“2014年10月26日级护理”，对于其他住院期间温富新未举证证明护理级别，故按二级护理80元/天计算1天、其他无护理级别的按70元/天计算21天,合计为1550元，温富新对此主张按120元/天计算22天为2640元，因超出法律规定的范围，超出部分该院不予支持。3.住院伙食补助费220元，温富新在自贡市第三人民医院住院治疗22天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准按10元/天计算22天为220元。4.交通费600元，温富新主张交通费800元，虽提交了交通费相关票据，但未能提供其他证据证明该系列票据系此次纠纷受伤后诊断治疗所致，本院结合温富新就医的实际情况，酌情予以支持600元。5.误工费15625.89元，经鉴定温富新误工期限为150日，温富新受伤前承包鱼塘从事养殖，其未提交从事养殖收入状况的证据，按照受诉法院所在地法庭辩论终结的上一统计年度农林牧渔就业人员平均工资38023元的标准计算，其误工费计算为15625.89元。对温富新主张的营养费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，温富新未提交其需要加强营养的医疗机构意见，该院不予支持。对温富新主张因受伤雇请他人管理鱼塘的停工损失，温富新未举示因停工造成其鱼塘养殖损失的证据，同时雇请他人管理鱼塘与温富新本人管理鱼塘具有替代性，该院已依法支持原告误工费，对此不得重复主张，不予支持。综上所述，温富新的上述损失共计26463.56元，被告邓福春按70%的比例承担赔偿责任，应赔偿告温富新185**.49元，剩余7939.07元由温富新自行负担。邓福春已支付温富新医疗费2000元，温富新认为该2000元已平均用于温富新、钟秀英、温文亮三人的医疗费，因温富新的医疗费本案中已支持，且其余二人医疗费温富新并未举证证明，对被告已支付的2000元应予品迭，故邓福春还应向温富新支付16524.49元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、邓福春于本判决生效之日起十日内赔偿温富新165**.49元；二、驳回温富新的其他诉讼请求。案件受理费200元、鉴定费800元，合计1000元，由温富新负担300元、邓福春负担700元。
二审中，在本院规定的举证期限内，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人邓福春是否应当对被上诉人温富新人身损害承担赔偿责任；2.一审法院举证责任分配和证据的采信是否合法。
通过审理查明，邓福春在一审庭审中陈述2014年10月26日，其与邓清华路过温富新家鱼棚时因温富新之妻挡路与温富新发生纠纷，其与温富新倒地用手互相打。结合在案证据证明温富新因伤于当日送往自贡市第三人民医院住院治疗。虽然检察机关对邓福春做出的不起诉决定的主要理由是“对邓福春和温富新对双方发生冲突的过程各执一词，且无第三方证据予以印证，无法排除合理怀疑”，据此对邓福春不起诉。但依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第一百零八条第一款的规定，根据邓福春的自述和温富新一审举示并经庭审举证、质证、认证的证据，结合经审查查明的相关事实，能够得出温富新的人身损害系邓福春的殴打造成具有高度的可能性的结论，依法应当认定该事实存在。上诉人邓福春应当对被上诉人温富新人身损害承担赔偿责任。一审判决没有倒置举证责任，一审判决采信的公安机关的询问笔录，系一审法院依职权调取，并经当庭举证、质证的证据，一审法院举证责任分配和证据的采信合法。一审法院根据查明的事实和证据，按照双方当事人的过错确定双方当事人的责任比例符合法律规定。
综上，上诉人邓福春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人邓福春负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖四春
审判员 王家玉
审判员 黄 涛
二〇一七年七月六日
书记员 陈章琴