广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终3835号
上诉人(原审被告):广州市宏诚企业有限公司，住所地：广州市。
法定代表人：李广宏，该公司董事长。
委托代理人：龚伟、张志文，广东润科律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）:谢赛玲，住广东省从化市。
委托代理人：胡海源、黄雪征，广东流溪律师事务所律师、律师助理。
上诉人广州市宏诚企业有限公司(以下简称宏诚公司)因与被上诉人谢赛玲商品房预售合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初1358号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏诚公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判违约金计算至2015年11月19日止；二、本案一、二审诉讼费由谢赛玲负担。具体事实和理由如下：一、供电迟延是由政府行为所致，原审法院认定错误。宏诚公司在2012年8月22日就向供电部门申请了用电报装，并于同年8月30日签订了《供电用电方案协议》。2013年6月13日，宏诚公司与从化输变电工程有限公司签订了《电气安装工程承发包合同》，对涉案楼盘外线路工程进行迁改，调整用电负荷，并于2014年3月27日完成了涉案楼盘外线路改造和负荷调整，取得了《单位工程竣工验收证明书》。接着，宏诚公司又于2014年4月3日和从化输变电工程有限公司签订了《电力安装工程承包合同》，约定由该公司对涉案楼盘永久用电工程进行安装施工。2015年1月涉案楼盘永久用电安装工程完工，同时宏诚公司也支付了安装工程款400万元。至此，只要宏诚公司再与广州供电局有限公司签订《高压供用电合同》，即供电局同意向涉案楼盘供电，涉案楼盘就达到了永久供电条件。但当宏诚公司于2015年5月准备与广州供电局有限公司签订《高压供用电合同》时，被告知为了保证地铁14号线的施工用电，政府供电管理部门单方决定将涉案楼盘由原来灌村站F13供电改变为街口站F17供电。宏诚公司在多次与相关部门协商无果的情况下，被迫在2015年6月8日与广州供电局有限公司签订了《供用电方案协议》，根据该协议约定，不但改变了涉案楼盘的供电站，而且配电房设置也变更了。由于临近交楼期限，改变配电房设置规划在事实上已不具有可行性，故宏诚公司才于同年6月10日提出了调整配电房设置的申请，请求仍按2012年8月30日的《供用电方案协议》的规定建设配电房。虽然经过宏诚公司的多方协调最终于7月6日重新签订了《供用电方案协议》，恢复了原来的配电房设置，但由于《供用电方案协议》的数次变更致使供电部门检查验收和审批时间延长，直至2015年11月份才取得《客户受电工程竣工检验意见书》并与广州供电局有限公司签订了《高压供用电合同》。由此可知，如果不是地铁14号线用电致使涉案楼盘改变供电站及供电线路，那么按照正常施工进度宏诚公司完全可以在交楼前取得涉案楼盘永久供电证明。正是由于供电部门单方改变了涉案楼盘的供电线路和配电房设置，才导致宏诚公司逾期取得永久供电的证明文件，而且宏诚公司对该逾期原因完全无法预见也不可避免，按照《商品房预售合同》附件七第三条第3款的约定，应当免除宏诚公司逾期交房的违约责任。二、分项消防验收不应影响涉案楼盘交楼。原审判决认为地下室是楼房主体结构的一部分，其消防是否合格直接影响业主的居住安全，应当全部验收合格才能交付使用。代理人认为上述观点值得商榷。具体理由如下：首先，消防验收是具体行政行为，验收标准和规范属于行政管理的范畴，而不属于法院审查的范围。宏诚公司于2015年10月20日取得了自编4#、5#、9#、10#楼的《建设工程消防验收意见书》(穗公消验自【2015】第1699号)，且消防验收意见为：“一、综合评定该工程消防验收合格；二、工程投入使用后，你单位建筑消防设施应定期维修保养……”这说明涉案房屋已经通过消防验收且允许投入使用。既然行政主管部门按照专业技术规范验收后，做出了消防验收合格的具体行政行为，在该具体行政行为被依法撤销前，法院不应判决涉案楼盘只有在地下室通过消防验收后才能交楼。其次，原审判决将地下室通过验收的时间，确定为涉案楼盘达到交楼条件的做法没有法律依据。在本案中，消防管理部门对涉案楼盘采取了地上部分和地下室分项验收的方式验收，并且分别做出了两份《建设工程消防验收意见书》。既然消防验收规范允许将涉案楼盘地下室和地上部分分项验收，就说明两部分是相对独立的，地下室逾期验收并不影响地上部分的验收和使用，否则分项验收就失去了存在的意义。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法纠正。
被上诉人谢赛玲答辩称：1、我方认为原审判决认定事实清楚，使用法律正确；2、宏诚公司上诉没有事实和法律依据，其上诉理由没有新的事实和证据，应予驳回；3、在（2016）粤01民终13944号案与本系列案为同一楼盘，案情完全一致，该生效判决对于宏诚公司所陈述的上诉理由都充分予以说明并完全否定其上诉，我方认为生效判决对本系列案有影响力，不能同一事实作出不同判决。请求维持原判。
谢赛玲向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.宏诚公司从2015年8月1日起每日按总房价款698555元的0.05％标准向某玲支付违约金至宏诚公司将涉诉房屋实际交付谢赛玲使用之日止（暂计至2016年3月20日止233天违约金为81381元）；2.本案诉讼费用由广州市宏诚企业有限公司承担。原审庭审过程中，谢赛玲主张将逾期交楼违约金计算至宏诚公司取得竣工验收备案表之日即2016年4月5日。
一审法院经审理查明：2013年12月20日，谢赛玲与宏诚公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定谢赛玲购买宏诚公司开发的位于广州市从化区xx街xx村xx寺地段“宏诚xx花园”第5#幢4层403房；建筑面积86.26平方米；总金额为698555元；谢赛玲以按揭贷款方式付款：首期款自本预售合同网上签订之日起5日内（不超过5日），支付全部房价款的31.29%，金额218555元，除首期款外，剩余房款金额480000元，须于2013年12月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。合同第十三条约定：宏诚公司应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付谢赛玲使用。宏诚公司向某玲交付房屋时，应当向某玲发出收楼通知书。因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，宏诚公司应当及时书面告知谢赛玲。第十四条约定：宏诚公司如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过180日的，宏诚公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某玲支付违约金，本合同继续履行；逾期超过180日的，谢赛玲有权单方面解除合同。谢赛玲要求解除合同的，应书面通知宏诚公司，宏诚公司应在收到谢赛玲解除合同通知之日起30日内无息退还谢赛玲已支付房价款。若谢赛玲要求继续履行的，合同继续履行，宏诚公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某玲支付违约金。第十五条约定：谢赛玲与宏诚公司双方进行房屋验收交接时，宏诚公司应当向某玲提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》；（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》；（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证；（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料；（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；（六）《房地产（住宅）质量保证书》；（七）《房地产（住宅）使用说明书》；（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件中，（一）至（五）项应出示原件并向某玲提供加盖宏诚公司公章的复印件；（六）、（七）项应载明水电等设施配置说明、有关设备安装预留位置说明、装修注意事项和建筑节能等有关内容，宏诚公司应提供已加盖公章的原件给谢赛玲；（八）项应交由谢赛玲填写或签署。上述文件不全的，视为不符合交付标准，谢赛玲有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由宏诚公司承担。附件七补充协议第三条第3点约定：《商品房买卖合同》中交房期限除“不可抗力”外，还包括不可避免或者异常天气、异常地质状况、政府行为及公用事业部门所引起的原因在内。
上述合同签订后，谢赛玲已支付了全部购房款698555元，宏诚公司分别于2013年12月24日开具首期款218555元的发票，2014年5月21日开具尾款480000元的发票给谢赛玲。谢赛玲与宏诚公司于2014年12月25日签订《补充协议》，重新约定交付时间为2015年7月31日，原合同其余条款继续履行。
另查明：涉案“宏诚xx花园”项目，分别取得以下相关资料：
1.2015年4月16日取得从化市规划局出具的从规验证[2015]26号《建设工程规划验收合格证》，验收合格。
2.2015年4月28日从化市自来水公司出具《关于广州市宏诚企业有限公司宏诚海锋花园住宅小区供水工程验收意见》，符合供水规范，验收合格，同意投入使用。
3.2015年4月28日广州从化中燃城市燃气发展有限公司出具《工程联合验收单》，认为所有安装的燃气管道吹扫、严密性、强度试验均符合《城镇燃气设计规范》要求，验收合格。
4.2015年5月29日取得建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》，评定为合格，同意验收。
5.2015年6月23日从化市环境保护局出具的从环函[2015]122号《从化市环境保护局关于宏诚xx花园一期住宅楼工程4幢建设项目建设工程竣工验收备案环保意见的函》，认为项目在建设期间按环评和批复要求落实雨污分流措施，未违反环保方面的法律法规，未造成环境污染和生态破坏。项目目前未有入户入住，不具备竣工环保验收条件，建设单位先行到相关单位办理项目建设工程竣工验收备案手续。
6.2015年8月6日广州市民防办公室出具从民防验[2015]4号《人防工程专项竣工验收备案意见书》，同意竣工验收备案。
7.2015年10月16日中国邮政集团公司广州市从化邮政局出具通邮批复意见。
8.2015年10月20日取得广州市公安消防局出具的穗公消验字[2015]第1699号《建设工程消防验收意见书》，关于自编4#、5#、9#、10#楼的消防验收评定为合格（地下室另行申报验收）。
9.2016年3月11日取得广州市公安消防局出具的穗公消验字[2016]第0327号《建设工程消防验收意见书》，关于自编4#、5#、9#、10#楼的地下室消防验收评定为合格。
10.2016年4月5日“宏诚xx花园”自编4#、5#、9#、10#楼取得竣工验收备案表。
11.2016年4月8日，广州供电局有限公司从化供电局出具《关于宏诚xx花园永久用电工程情况说明》，说明工程永久用电工程设计在2013年7月15日提交给该局审核，通过设计审核，准入施工阶段，并于2015年1月部分工程完成施工，进入验收阶段。2015年5月15日，宏诚公司到该局办理分期报竣工，设计住宅用电420户。因政府保障地铁14号线用电需要，该局结合地铁14号线临时用电的供电方案，将供电线路调整为由街口站F17供电。2015年6月20日，因电房配置原因需要调整，宏诚公司到该局申请修改供电方案，2015年7月6日双方签订分期报竣工的修改方案，于2015年11月12日通过竣工检验，于2015年11月19日双方签订《供电用合同》，于2015年12月30日开装表，在一周内陆续完成本期的420块住宅电表安装。宏诚xx花园永久用电涉及住宅用户1050户，已装表送电420户。
2016年6月15日，原审法院向中国邮政集团公司广州市从化邮政局发出调查函，调查了解涉案项目取得永久通邮文件的时间及文件内容，该局于2016年6月16日复函我院，根据“宏诚xx花园”实际情况，建议“宏诚xx花园”采用定位妥投协议方式通邮，并于2015年10月16日批复“宏诚xx花园”通邮申请。并提供了2015年10月16日通邮申请表、定位妥投协议书。
2016年6月15日，原审法院向广州供电局有限公司从化供电局发出调查函，调查了解：1.2015年6月10日电房配置原因需要调整，宏诚公司修改供电方案是否因地铁14号线用电需要而进行；2.已装表送电的420户包括“宏诚xx花园”的哪些用户；3.涉案“宏诚xx花园”项目的永久供电使用证明材料及具备永久用电条件的具体时间。该局于2016年6月16日复函我院：1.该局结合地铁14号线临时用电的供电方案，调整供电线路在前（5月份），宏诚公司申请电房配置调整在后（6月份），属于两件事项；2.已装表送电的420户清单见附件1：《FB13：用电设备容量清单》；3.宏诚xx花园项目在2015年12月30日开装表传票，在一周时间内陆续安装了本期报装的420块住宅电表，完成永久用电工程。并向原审法院提供了4#、5#、9#、10#楼的一户一表报装清单，包括了本案房产。
2016年6月30日，原审法院又向广州供电局有限公司从化供电局发出调查函，调查了解：2015年6月10日，宏诚公司调整电房配置以及修改供电方案的原因？该局结合地铁14号线临时用电的供电方案，将供电线路调整为由街口站F17供电，是否需要宏诚公司修改供电方案重新签订《供用电方案协议》，重新设计永久用电工程、施工及进行竣工检验？该局结合地铁14号线临时用电的供电方案，将供电线路调整为由街口站F17供电，是否会造成宏诚公司永久用电工程推迟完成？2016年7月12日，该局复函（二）：二、关于2015年6月10日，宏诚公司调整电房配置以及修改供电方案的原因：1.2012年9月，该局与宏诚公司签订《供电方案协议书》中约定新建“专用综合房1间”；2.由于该小区花园的420户急于竣工送电，在2015年5月15日来该局办理分期报竣工业务，按照业务流程，该局按最新的电房配置要求制定相应的供电方案，新建“专用综合房1间”变成新建“高压室1间、专变房1间、低压配电房”，双方在2015年6月9日签订了《供电方案协议书》；3.2015年6月10日宏诚公司向该局报送申请函，原因是该电房的部分土建及电气已完成施工，而且无位置增设新配电房；4.该局到现场勘查后，再经联合审批会审核，同意宏诚公司的申请，修改供电方案，将电房配置恢复为新建“专用综合房1间”，在2015年7月6日重新签订《供电方案协议书》。三、2015年5月15日来该局办理分期报竣工业务，该局结合地铁14号线施工用电供电方案，调整该小区花园的420户的供电方案，按照用电报装流程的设置，该项目分期报竣工的业务需要修改供电方案、需要重新签订《供电方案协议书》、需要重新设计永久用电工程，但不需要重新施工和不需要重新竣工检验。四、该局结合地铁14号线临时用电的供电方案，将供电线路调整为街口站F17供电，不会造成永久用电工程推迟完成。
2016年8月11日，广州供电局有限公司从化供电局又向原审法院出具《关于宏诚xx花园永久用电的情况说明》：2015年5月15日宏诚公司到该局办理分期报竣工申请，该局结合十四号线地铁施工用电，宏诚xx花园永久用电由灌村站F13线路变更为街口站F17线路供电，根据《广州供电局业扩管理细则》用电报装业务流程，需要重新审批、重新设计、重新图纸审核。
2016年8月26日，从化输变电工程有限公司出具《情况说明》：该公司于2014年4月3日与宏诚公司签订《宏诚xx小区永久用电工程电力安装工程承包合同》后，于2014年11月29日全面完成施工进入验收阶段，2015年5月办理分期报竣工验收。由于政府要求配合地铁14号线施工，将宏诚xx小区永久用电由灌村站F13线路变更为街口站F17线路供电，该公司根据从化供电局重新审批设计的新图纸，进行了对已施工好的电缆予以拆除施工，并重新按新审批设计的图纸进行电缆预埋铺设施工，该重新铺设预埋电缆工程于2015年11月11日施工完毕等。
2016年6月15日，原审法院向广州市公安消防局发出调查函，调查宏诚公司取得涉案楼盘的《建设工程消防验收意见书》的前提是否必须提供2015年7月6日宏诚公司与广州供电局有限公司签订的《供用电方案协议》。该局于2016年7月8日函复原审法院，来函所述《建设工程消防验收意见书》取得的前提并未有《供用电方案协议》这一项。
原审法院认为：谢赛玲与宏诚公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及其附件以及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其条款在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，对双方当事人均具有法律约束力。根据谢赛玲与宏诚公司于2013年12月20日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》的第十三条、第十五条及2014年12月25日签订的《补充协议》，宏诚公司应于2015年7月31日前交付涉案房屋给谢赛玲使用，房屋交付时应提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》；（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》；（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证；（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料；（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；（六）《房地产（住宅）质量保证书》；（七）《房地产（住宅）使用说明书》；（八）《临时管理规约》或《管理规约》；上述文件不全的，视为不符合交付标准，谢赛玲有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由宏诚公司承担。从宏诚公司提交的证据来看，涉案楼盘至合同约定的交楼日尚未满足双方约定交楼条件，且宏诚公司直至2016年4月5日才取得涉案房屋所在楼宇的竣工验收备案表。
宏诚公司认为永电工程申请验收即符合交房条件，不符合双方合同的约定；宏诚公司认为消防合格时间为2015年10月20日（取得自编4#、5#、9#、10#楼的《建设工程消防验收意见书》的时间），自编4#、5#、9#、10#楼地下室部分的消防验收不影响谢赛玲居住使用，但地下室是楼房主体结构的一部分，其消防是否合格直接影响业主的居住安全，应当全部验收合格方能交付使用，故对宏诚公司的该抗辩理由原审法院不予采纳。
至于宏诚公司主张的永电迟延问题。宏诚公司认为永电延迟的原因一方面是施工单位的自身工作安排，另一方面是供电局单方调整供电线路造成的，并以此种情况属于涉案合同附件七第三条第3款约定的“不可抗力”为由，主张应免除其迟交楼违约责任。对此，原审法院认为，首先，宏诚公司作为房地产开发企业，理应清楚了解房地产建设开发流程，其是在充分考虑和预见到涉案房屋何时具备永久用电等交楼条件的基础上才确定了合同约定的交楼时间，此亦属于宏诚公司应承担的相关开发建设风险。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，即使宏诚公司主张导致永电延迟的原因系施工单位工作安排的理由成立，宏诚公司亦不能因此而免除其应向业主方承担的迟交楼违约责任。最后，虽然宏诚公司办理永电手续过程中确实遇到了供电部门为配合地铁施工临时用电需要而变更涉案楼盘项目供电线路的情况，但一方面，从供电部门的复函内容来看，供电部门认为该供电线路的调整不会造成宏诚公司永久用电工程推迟完成，而宏诚公司提供的证据亦不足以证明宏诚公司在不存在该供电线路调整的情况下就必然可以在合同约定的交楼日前完成永电手续；另一方面，涉案合同第十三条明确约定如房屋需延期交付使用的，宏诚公司应当及时书面告知谢赛玲，而宏诚公司未就此提供证据已书面告知谢赛玲，故宏诚公司以永电迟延系施工方及供电部门原因为由要求免除其迟交楼违约责任的理由缺乏充分理据，亦不符合合同约定，原审法院均不予采纳。
逾期交房违约金标准应否予以调整的问题。合同第十四条约定，宏诚公司如未能按合同规定的期限交房，逾期超过180日的，谢赛玲要求继续履行的，合同继续履行，宏诚公司应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向某玲支付违约金。上述约定是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。宏诚公司认为违约过高，未提供相应证据，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
综上，在合同履行的过程中，谢赛玲已付清房价款，宏诚公司应按照约定在2015年7月31日前将符合合同约定的交房条件的房屋交付谢赛玲使用，但涉案房产直至2016年4月5日才取得涉案房屋所在楼宇的竣工验收备案表，故谢赛玲主张宏诚公司以总房价为基数，按照每日0.05%的标准，从2015年8月1日至2016年4月5日止支付逾期交房违约金，于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：广州市宏诚企业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向谢赛玲支付逾期交房违约金（以购房款698555元为本金，按每日万分之五的标准，从2015年8月1日起计至2016年4月5日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1974元，由宏诚公司广州市宏诚企业有限公司负担。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
宏诚公司与谢赛玲签订的合同约定宏诚公司应于2015年7月31日前交付涉案房屋给谢赛玲使用，且房屋交付时应提供有关该商品房的资料文件。从本案的相关证据来看，涉案楼盘至合同约定的交楼日尚未满足双方约定交楼条件，且宏诚公司直至2016年4月5日才取得涉案房屋所在楼宇的竣工验收备案表，故原审法院根据双方诉辩主张及举证，判令宏诚公司依约向某玲支付从2015年8月1日起至2016年4月5日止的逾期交房违约金，并无明显不当，本院予以维持。至于宏诚公司上诉主张的消防验收问题，鉴于原审法院对此已作详尽论述，合理有据，本院不再赘述。
另外，宏诚公司上诉主张永电延迟属于涉案合同附件七第三条第3款约定的“不可抗力”造成，故应免除其迟交楼违约责任。本院认为，宏诚公司作为房地产开发企业是在充分考虑和预见到相关交楼条件的基础上才确定了合同约定的交楼时间，且供电部门的复函认为该供电线路的调整不会造成宏诚公司永久用电工程推迟完成；即使供电线路的调整导致房屋需延期交付使用，按合同约定宏诚公司也应当及时书面告知谢赛玲，而宏诚公司未提供证据证明其就此书面告知谢赛玲，故宏诚公司以永电迟延系施工方及供电部门原因为由要求免除其迟交楼违约责任的上诉理由缺乏充分理据，亦不符合合同约定，本院均不予采纳。
综上所述，宏诚公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元，由上诉人广州市宏诚企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚伟华
审判员 吴国庆
审判员 黄 嵩
二〇一七年五月三十一日
书记员 邹凌青