陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00128号
上诉人（原审原告）：刘治金，男，1972年6月11日出生，汉族，四川省仪陇县来仪乡两路村*组村民。
委托代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中煤地建设工程有限公司，住所地陕西省西安市建西街3号。
法定代表人：吕亚军，该公司董事长。
委托代理人：杨正国，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人：耿辉，陕西至正律师事务所律师。
原审第三人：陕西敬瑁建设劳务有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区席王办水沟村南排2-6号。
法定代表人：何明芝，该公司董事长。
委托代理人：苟瑁，男，该公司员工。
上诉人刘治金因与上诉人中煤地建设工程有限公司（以下简称中煤公司）、原审第三人陕西敬瑁建设劳务有限公司（以下简称敬瑁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出（2013）西民四初字第00470号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘治金及其委托代理人李松林、中煤公司的委托代理人杨正国、耿辉和原审第三人敬瑁公司的委托代理人苟瑁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年9月，华洋公司与中煤公司签订《老洼滩新农村社区建筑工程承包合同》，约定华洋公司将老洼滩新农村社区安置壹号楼委托中煤公司施工建设。同年9月19日，华洋公司与中煤公司签订补充协议，约定本工程总价下浮2％（不含华洋公司认质认价部分的材料差价）；超出本工程的工程量华洋公司签证后依主合同为据按实结算；原汇枫建筑工程公司（以下简称汇枫公司）在老洼滩被原陕西北城置业有限公司（以下简称北城公司）陈海峰等人骗取的押金和违法施工造成的一切费用，以合价150万元人民币终结，该费用中100万元作为中煤公司清理现场和打桩机进场施工的费用，另50万元作为本香格里拉尚城安置楼工程项目的押金；补充协议是主合同的一部分，具有同等法律效力。
中煤公司与敬瑁公司签订《工程劳务扩大分包合同》约定，工程名称为香格里拉16号楼；工程范围为基础垫层以上至屋面防水层以下所有土建工程（水、电、门窗制作安装、防水工程除外），另包含屋面防水保护层。除钢筋材料、商砼、砖、水泥、砂子、墙砖、地砖、腻子、涂料、石材之外所有人工材料、机械、机具、设备，以及文明施工均由敬瑁公司承担；中煤公司负责现场施工的安全管理，对敬瑁公司施工人员进行入场前的安全教育；在施工过程中，不按规范施工、违章作业所造成的一切安全事故，应由敬瑁公司全权负责解决，并承担事故所造成的全部费用；在施工过程中，如果因敬瑁公司施工质量、安全、进度和文明工地达不到合同约定的标准，而有意聚众闹事、聚会罢工、败坏中煤公司声誉，应该接受中煤公司不低于10万元的经济罚款；在施工过程中爱护甲方财物，对施工浪费造成的材料超额销毁部分照价扣款，因敬瑁公司对本公司员工管理不严发生工人偷窃现场，应接受中煤公司给予的偷窃价款10倍的经济处罚；敬瑁公司必须严格遵守中煤公司的批评教育及罚款处理，对于严重违章的个人，中煤公司有权令敬瑁公司清退；该劳务扩大分包合同总承包价款为每平方米劳务承包综合单价乘以结算建筑面积，每平方米劳务承包综合单价为425元（此单价中包括劳务公司按照劳务合同法规应给员工所交纳的各类费用）；正负零以上实际建筑面积计算方法参照99预算定额执行，地下室部分按地下室建筑面积乘以1.8系数计算，三层建筑面积按2.2，一、二层系数按1.2，顶层按1.2系数计算；主体部分与装饰部分工程款比例为7：3。
2010年12月31日，敬瑁公司与刘治金签订《项目管理协议》约定，工程概况为建设单位中煤公司，承包方式扩大劳务，工程名称香格里拉尚城16号楼，工程地点老洼滩村；敬瑁公司随时提供营业执照、资质、代码证、税务证、安全生产许可证复印件，每份50元，投标资料精装本每份各100元；敬瑁公司只出具介绍信，每份200元，不出具委托书，有事由公司出面办理；敬瑁公司在刘治金签订合同书上，乙方栏签署的名称是敬瑁公司，法定代表人何明芝；敬瑁公司不负责刘治金的债权与债务，自负盈亏，所发生工伤亡事故，由刘治金自行解决，敬瑁公司配合刘治金；若因此而引发的各种纠纷及产生的费用，由刘治金的进度款中加倍扣出或用现金支付。
2010年7月30日，敬瑁公司与陕西超华劳务有限公司（以下简称超华公司）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定敬瑁公司将香格里拉尚城16号楼19－36轴主体结构工程劳务分包给超华公司施工；按实际面积计算（约21，000㎡）；工程结构为框架及短肢剪力墙结构；分包工程范围和内容包括本工程设计图纸及设计变更，预埋件的制作、安装，墙面修补及打磨，对成品的保护，蹦出的施工放线，模板工程、砼工程、钢筋工程、脚手架工程及二次结构的钢筋制安（砌体除外），二次结构的柱与墙、构造柱、过梁钢筋、预埋（不包括二次结构砼、模板工程）等20个项目；承包价按建筑面积145元／㎡计算（不含税金）；主体封顶后一个月内付给超华公司主体进度款的95％，余款在主体验收合格后一年内付清，可以由中煤公司支付。在该合同总承包单位栏有敬瑁公司盖章及刘治金、李太平签字；分包单位栏有超华公司盖章及欧阳超华、刘长春签字；担保单位栏有中煤公司盖章及许明强、崔同海签字。
2011年6月20日，中煤公司出具《关于许明强等同志的聘任通知》，聘许明强为第十二项目部行政经理负责项目部的日常行政事务工作；崔同海为项目部经理，负责项目部生产、技术、安全、质量方面工作；胡松飞为行政副经理，负责项目部财务、保卫、与甲方及外部事务协调方面的工作。
2011年1月2日香格里拉16号楼工程结算单载明，地下室至四层应结工程款3，233，160.39元、直螺纹套筒款项168，345.75元，中煤公司贺红在该结算单上签字并注明“工程量属实”；2011年4月18日香格里拉16号楼已完工程量结算单载明，九至十三层应结结构工程进度款为1，600，401.25元、直螺纹套筒3527.5元、商砼站供料不及时补工3080元、第三层升温、浇水养护11，380元，该结算单后附中煤公司宋晓文签字的关于1-36轴第三层（转换层）升温、浇水养护款项11，380元的工程签证单，中煤公司贺红在该结算单上签字并注明“九层至十三层工程量属实”；2011年5月2日香格里拉16号楼己完工程量结算单载明，十四至十七层应结结构工程进度款1，280，321元、搭设1#楼北面安全通道费用10，645元，中煤公司贺红在该签证单上签字并注明“工程量属实”。
2011年9月14日，刘治金以敬瑁公司香格里拉尚城项目部名义出具《香格里拉尚城16号楼主体结构施工队决算项目及价款》（以下简称《决算项目及价款单》），载明主体结构部分地下室至二十五层总价为15，876，227.4元（总面积48，109.78㎡，单价330元／㎡）及直螺纹套筒、第三层（转换层）浇水、养护、拆模补助、15号楼防护材料、人工费、小区1号楼安全通道、临建部分人工费、材料费、机械费等23项零星项目的价款及退刘治金交质保金73万元，共计17，451，907.79元；装饰工程施工队投入决算项目及价款为369，284.3元；16号楼A轴外防护棚搭设材料租赁费（2011年4月20日－8月31日）为59，975.49元；中煤办公区防护棚材料租赁费（2011年4月20日－8月31日）为6444.32元；安全通道材料租赁费为5576元。上述项目共计17，893，187.9元。其中直螺纹加工套筒价款171，873.25元、小区1号楼安全通道搭设人工费10，654元、第三层浇水、养护费用11，280元、商砼站供料不及时补工费用3080元。许明强在该《决算项目及价款单》上签名并注明“同意按此结算。”
2011年10月18日，刘治金以敬瑁公司名义出具《敬瑁公司关于本工程结算及损失构成的说明》（以下简称《损失说明》），载明：1、进场保证金73万元的利息损失50万元；2010年3月实质性施工前，相关人员停工、看护费用36万元；延期支付进度款的利息损失78万元；停工期间的窝工损失157万元；因退场直接产生的损失60万元；退场后未施工工程的利润损失约为剩余工程款的1.5％；上述损失合计约为380万元，敬瑁公司愿按照300万元计算。2、双方签订合同时间为2008年7月，实质性施工的时间为2010年3月，在施工中由于进度款支付迟延、商砼供应不及时导致工期延后，此期间人工、材料、机械费的市场价格大幅度提高，在结算时应调整结算单价、补偿价差，原定合同主体单价为425元的70％即297.5元／㎡，价差调整后应为330元／㎡（含人工、机械、辅材等价差）。3、2011年7月，工地现场发生安全事故，致一名工人死亡，为处理该事故产生费用80万元，其公司愿承担10％，相应部分可在结算款中予以扣除。4、其公司已完工的工程量按照约定结算、支付，该部分工程量总价约为1627万元；将应调整的价差部分一并予以结算；退还已支付的进场保证金73万元；赔付其公司损失300万元；对于其公司已经按照中煤公司要求进行施工，但超出劳务分包合同约定范围的其他工程项目的施工，比如工地围墙等，中煤公司应据实结算、支付。5、该工程主体封顶后（2011年8月20日）起，以后产生的周转材料租赁费敬瑁公司不承担。
2012年6月16日，许明强向中煤公司出具书面情况说明载明，2008年7月，其通过朋友介绍后与其他三人挂靠汇枫公司承建北城公司在草滩镇老洼滩村开发的四栋楼，后北城公司法定代表人被公安机关逮捕。其等三人联系华洋公司承接开发涉案工程，其负责挂靠中煤公司进行施工。2009年9月签订合同，2010年7月开始施工，在2010年人工费、机械费大幅上涨的情况下，其多次与华洋公司协商工程价款，直至2011年9月份主体封顶时仍协商未果。2011年10月，华洋公司将敬瑁公司强行清场。
2012年3月15日，中煤公司对刘治金施工的香格里拉尚城16号楼主体结构遗留工程量进行统计并形成书面记录，未完工程项目包括：1、屋面女儿墻、电梯机房、水箱间；2、23、24、25层顶模及支撑架拆除与清理人工费；3、外架拆除清理人工费；4、屋面拆模清理与钢管装卸人工费；5、一层楼梯间开门洞；6、结构遗漏的空调板41个，外架搭设拆除、支模拆模、植筋、混凝土浇捣，以上共计材料费与人工费473，106元。刘治金认可其应承担其中的人工费372，768元，中煤公司对此无异议。
中煤公司主张其已支付刘治金工程款15，119，706元，刘治金认可其已收到中煤公司支付劳务费、代付劳务费、扣减未完工程劳务费11，397，723元及退工程保证金35万元，共计11，747，723元。刘治金对中煤公司主张的以下几笔付款不予认可：（1）对中煤公司支付杜林拆模板费用7000元不予认可，认为中煤公司向杜林的付款并未经其认可，与其无关；（2）对中煤公司向王焕彬付款26，000元不予认可，认为王焕彬虽原系其装修安装班组人员，但中煤公司支付的是王焕彬主体结构完工后进行其他项目施工的费用，该部分施工内容并非其施工范围，不应由其承担此费用；（3）对中煤公司主张于2011年4月18日支付敬瑁公司劳务费20万元不予认可，认为该款项系中煤公司支付给欧阳超华的，其与欧阳超华已结清劳务费，中煤公司并无向欧阳超华付款的相应凭证，中煤公司向欧阳超华的付款亦未经过其确认；（4）对许明强2011年4月13日借款20万元、7月11日借款80万元不予认可，认为该两笔款项系许明强个人借款，与其无关；（5）对2011年4月21日中煤公司付孙选良1万元不予认可，认为该笔付款并未经其准许，与其无关；（6）对中煤公司主张于2011年7月30日支付敬瑁公司14，869元不予认可，认为该款项并非由其领取，与其无关；（7）对2011年3月14日吕文国借款5000元不予认可，认为该笔借款与其无关；（8）对中煤公司主张于2011年1月18日支付敬瑁公司18万元不予认可，认为该笔付款无其签字确认，与其无关；（9）对中煤公司主张于2011年9月1日支付敬瑁公司150万元不予认可，认为中煤公司该付款未经其授权或签字确认，与其无关；（10）对中煤公司主张扣材料费331，714元、罚款38，050元、临建用商砼费9350元不予认可，认为此系中煤公司在自制报表中标注的款项，未经其签字认可，不应由其承担；（11）对中煤公司主张于2011年5月10日代刘治金支付超华公司5万元不予认可，认为此笔付款未经其确认，与其无关。
中煤公司针对刘治金不予认可的上述付款项目提交了如下证据：（1）中煤公司崔同海、许明强于2012年1月18日出具工条，载明杜林拆除香格里拉16号楼23、24层模板包工7000元，以及同日的现金付出凭证，载明杜林领取拆模板费用7000元，崔同海、许明强在该凭证上签字。（2）李荣华代王焕彬从中煤公司领取26，030元现金的付出凭证。（3）2011年4月18日欧阳超华出具的20万元借款单。（4）许明强2011年4月13日向罗强出具的借款20万元的借据，及许明强于同年7月11日向华洋公司出具的借款80万元的借条。（5）2011年4月26日孙选良出具的代敬瑁公司看病款1万元的借款单。（6）2011年7月26日杨旭鹏、孙选良领款14，869元的费用报销单，在款项用途说明中载明为“法事及费用、电机、工资等”；（7）2011年1月17日吕文国出具的借中煤公司5000元的借条，2011年3月14日孙选良领款21，221元的费用报销单，在款项用途说明中载明“吕文国借5000元”。（8）2012年1月18日，中煤公司向中煤公司出具的付款委托，委托中煤公司将18万元转入中煤公司账户；许明强于同日出具借款单，借款事由为退林银春压金。（9）中煤公司十二项目部于2011年8月22日向中煤公司出具的委托书，委托中煤公司将香格里拉16号楼劳务费100万元汇入超华公司账户；同月25日中煤公司向超华公司转款100万元的银行转账通知；中煤公司十二项目部于同月29日向中煤公司出具的委托书，委托中煤公司将香格里拉16号楼钢管费50万元转入中煤公司20号楼账户；同日中煤公司向中煤公司转款50万元的银行转账通知；同月22日，中煤公司出具的收到中煤公司香格里拉尚城16号楼工程款250万元的收款收据，该收据中包含上述150万元。（10）中煤公司单方出具的扣材料331，714元、临建用商砼9350元的记账凭证，刘治金工长李太平签收的2010年7月10日罚款100元、7月25日罚款500元、12月20日罚款800元的罚款单，以及无刘治金工作人员签收的罚款单、工作联系单共计36，650元；（11）欧阳钢于2011年5月10日出具的5万元收款收据。
本案审理中，刘治金称，其已经为二次结构的施工进行了施工设备、材料的准备，但因被强行清场而未能进行施工，故其在与许明强结算中将该部分损失予以确认。刘治金还称，因其系被中煤公司强行清场，未能将其存放在工程现场的工程资料、机器设备、施工材料搬离现场，依据其购买设备、材料的票据统计显示，该部分损失为1，477，528元，应由中煤公司承担赔偿责任。
中煤公司称，其公司与敬瑁公司签订的系《工程劳务扩大分包合同》，刘治金所施工的所有项目均属于合同范围内项目，不应另行计价；许明强在《决算项目及价款单》、《损失说明》上签字并非许明强自愿行为，对这两份结算材料记载的内容不予认可；中煤公司认可刘治金施工面积为48，109.78m’，单价为合同约定工程单价425元／㎡的70％即297.5元／㎡；刘治金为二次结构准备的设备、材料已被进行二次结构施工人员使用，刘治金应向使用人主张付款；刘治金在离场后确未将施工现场的设备、设施、材料搬离场地，双方并未就具体数额进行盘点，刘治金遗留施工现场的设备、设施、材料的损失系因华洋公司原因造成，刘治金应向华洋公司主张权利。
2013年1月19日，许明强出具书面证明载明“刘治金于2011年12月24日将其强行带到长安县，要求其在刘治金事先准备好的结算单上签字，不签字就不放其走，并要求其不注明当天时间。”同年1月23日，中煤公司以许明强涉嫌职务侵占为由向西安市公安局碑林分局（以下简称公安碑林分局）报案，公安碑林分局于2013年5月6日出具立案决定书，决定对许明强涉嫌职务侵占案立案侦查；2013年2月20日，中煤公司以刘治金涉嫌经济犯罪为由向公安碑林分局报案，公安碑林分局未出具立案决定书。
2014年1月26日，许明强到庭陈述称：1、其在中煤公司香格里拉尚城项目施工时任项目行政经理职务，其与中煤公司之间系挂靠关系，向中煤公司交纳管理费。2、如果按照合同结算，刘治金施工工程单价为297.5元／㎡，刘治金与中煤公司就工程单价进行协商，中煤公司同意按照单价310元／㎡和刘治金结算，刘治金不同意以此标准结算。之后刘治金强行把其带到长安县，强迫其在刘治金出具的《决算项目及价款单》、《损失说明》上签字。其在上述协议上签字后，未将相关情况告知中煤公司、未向公安机关报案、未向法院起诉申请撤销上述协议。3、2012年春节过后，华洋公司将中煤公司清场，刘治金亦被同时清场，中煤公司被清场时未能将施工材料、设备搬离。4、其于2011年4月13日向华洋公司借款20万元，用于向刘治金支付工程款，刘治金收取工程款后向其出具收款收据；其于2011年7月11日向华洋公司借款80万元，用于处理刘治金工地发生的工亡事故的赔偿；其返还林银春18万元押金与刘治金无关；在刘治金施工人员短缺时，中煤公司崔同海经刘治金工长李太平同意，让杜林代刘治金清理模板，中煤公司支付杜林7000元；中煤公司代刘治金支付超华公司劳务费125万元，支付钢管租赁费50万元。5、刘治金向其交纳保证金50万元，其退还刘治金35万元；刘治金向北城公司交纳保证金20万元，北城公司退还刘治金5万元；6、刘治金进行了焊接钢筋、套筒套丝等零星工程的施工。
刘治金对许明强证言质证意见为，因许明强与中煤公司之间具有挂靠关系，许明强在本工程中系自负盈亏，本案的判决结果与许明强具有利害关系，许明强的证言不具备可信性；许明强称其系被胁迫与刘治金签订协议书，但许明强既未报案又未主张撤销协议，许明强称其被胁迫签订协议书无证据支持；如中煤公司代刘治金支付劳务费，应有刘治金工作人员的签字确认，仅凭许明强的叙述不能证明中煤公司的付款行为经过了刘治金的同意；许明强的证言显示其确已收取刘治金保证金，许明强收取保证金的数额应当以双方书面确认的数额为准。
中煤公司对许明强证言的质证意见为，许明强系中煤公司十二项目部的项目行政经理，对工地现场情况较为清楚，证言可信；许明强曾对其与刘治金签订结算单的情况出具过书面的说明，现许明强出庭说明系被强迫签订结算单，故该结算单应为无效协议，刘治金以实际施工人身份起诉，应当参照合同约定进行结算；许明强认可向华洋公司借款的20万元、退还林银春18万元押金与刘治金无关，其公司对此亦予以认可。
2014年2月4日，西安市长安区金龙建筑节能材料厂（以下简称金龙材料厂）业务经理赵立斌到庭陈述称，2010年7月10日，敬瑁公司香格里拉尚城项目部与金龙材料厂签订《租赁合同》，许明强在该合同上签字并加盖中煤公司项目部印章；2011年4月26日，刘治金出具2010年7月至2011年2月《周转料租赁（金龙建材）结算单》，载明租赁费共计904，858.11元，已付10万元，应付804，858.11元；刘治金2010年12月2日支付10万元、2011，年5月17日支付5万元、2011年5月31日支付10万元、2011年6月支付8万元；金龙材料厂还向香格里拉尚城项目15号楼提供了部分建材租赁，向20号楼提供了一车建材的租赁；该结算单上载明，金龙建材租赁费为795，955.98元，锦明建材租赁费为108，902.13元，金龙材料厂代锦明建材从刘治金处收取租赁费。
刘治金对赵立斌证言的质证意见为，金龙材料厂同时向刘治金施工的工程及香格里拉尚城项目15、20号楼工程提供了建材租赁，中煤公司向金龙材料厂支付的50万元租赁费未经刘治金签字确认，不能认定是代刘治金支付的；在《周转料租赁（金龙建材）结算单》中载明，金龙材料厂的建材租赁费为795，955.98元，锦明建材的租赁费为108，902.13元，若中煤公司是代刘治金支付金龙材料厂租赁费，则付款金额超过了租赁费的结算金额，由此说明中煤公司支付金龙材料厂的50万元并非代刘治金支付的租赁费。
中煤公司对赵立斌证言的质证意见为，对赵立斌证言的真实性无异议，该证言客观反映了当时的情况，中煤公司代刘治金支付金龙材料厂租赁费50万元是合理的。
超华公司于2014年2月18日出具情况说明载明，2010年7月30日敬瑁公司与超华公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，中煤公司十二项目部作为敬瑁公司的担保人签字盖章，该工程其公司完成施工，工程价款应当由其公司主张，而非刘治金。其完成上述工程，中煤公司直接给付其公司劳务费125万元，现仍有工程款未予付清。
刘治金质证认为，该情况说明系证人证言，证人未出庭接受质询，不符合证据形式要件；刘治金在被清场时并未完成全部施工，超华公司也未完成全部的施工项目，未进行二次结构、塔楼等项目的施工；超华公司与刘治金并未进行结算，刘治金已支付超华公司205万元，再加上应扣材料款、机具款等，刘治金已向超华公司付清劳务费；超华公司在进行香格里拉尚城16号楼施工时，还承揽了20号楼的劳务施工，中煤公司向超华公司的付款不能认定就是代刘治金支付的劳务费；刘治金与超华公司之间存在分包关系，刘治金作为超华公司的发包方向中煤公司主张工程款并无不当；超华公司与刘治金之间的结算问题并非本案的审理范围。
中煤公司质证认为，中煤公司十二项目部向超华公司支付劳务费125万元，不存在代其他项目部支付超华公司劳务费的情形；中煤公司对敬瑁公司和超华公司的合同具有担保责任，应当承担付款义务。
中煤公司向法院提交陕西鑫昌源实业有限公司物资调拨单及孙选良、崔同海签字的收料单，以证明刘治金从中煤公司领取槽钢67，380.093元、架子管105，751.71元。刘治金称，孙选良、崔同海均系中煤公司工作人员，上述证据不能证明上述槽钢、架子管系刘治金领用。
崔同海到庭作证称，其是中煤公司香格里拉尚城15、16、20号楼项目经理，孙选良系中煤公司项目部工作人员；涉案工地购买的槽钢、架子管用于模板加固、支撑，在购进上述材料时，只有刘治金施工的16号楼开工，之后又有2栋楼开工，其没有证据证明刘治金领用了上述材料；刘治金退场后，工程主体封顶但模板未完全拆除，其找杜林进行了模板拆除工作，支付杜林7000元；其对于中煤公司支付王焕彬26，000元的情况不清楚；刘治金于2011年10月、11月左右退场，中煤公司在2012年2月、3月左右退场，在刘治金退场时，施工现场已经开始二次结构工程项目的施工，刘治金退场后，施工工地处于停工状态，中煤公司一直在与华洋公司进行工程结算；刘治金退场时材料、设备未搬离工地，中煤公司被清场时还有刘治金的材料、设备遗留在施工现场，被后续施工单位占用；超华公司为香格里拉尚城16、20号楼提供了劳务施工，超华公司未将其与敬瑁公司合同内约定的16号楼施工项目施工完毕。
还查明，刘治金于2013年1月10日将中煤公司、敬瑁公司诉至法院，请求中煤公司向其支付工程欠款及保证金6，393，187.9元，以及该工程欠款自2012年1月1日起至实际支付之日的银行同期贷款利息；中煤公司向其赔偿损失300万元，赔偿设备、材料等损失1，477，528元。西安中院以（2013）西民四初字第00076号民事裁定，驳回了刘治金的起诉。刘治金不服，上诉至陕西省高级人民法院。陕西省高级人民法以（2013）陕立民终字第00040号民事裁定，撤销原审裁定，指令西安中院对本案进行审理。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、刘治金的原告诉讼主体资格是否适格；2、许明强与刘治金签订的《决算项目及价款单》能否作为结算依据3、中煤公司是否还欠付刘治金工程款，欠款数额是多少4、刘治金要求中煤公司赔偿损失的主张能否成立，如果成立，中煤公司赔偿刘治金损失的数额是多少
中煤公司与华洋公司签订《老洼滩新农村社区建筑工程承包合同》，中煤公司十二项目部与敬瑁公司签订《工程劳务扩大分包合同》，中煤公司将其承建的香格里拉16号楼工程劳务扩大分包给敬瑁公司施工。敬瑁公司与刘治金就香格里拉16号楼扩大劳务签订《项目管理协议》，约定敬瑁公司提供营业执照、资质证书等，敬瑁公司在刘治金签订的合同上署名，敬瑁公司不负责刘治金的债权、债务，刘治金自负盈亏。刘治金组织人员进行了香格里拉16号楼的工程施工，在施工中收取工程款并与中煤公司许明强进行结算。因此，刘治金系中煤公司承建华洋公司香格里拉16号楼建设工程的实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，刘治金作为原告的诉讼主体适格。
刘治金于2011年9月14日以敬瑁公司香格里拉尚城项目部的名义出具《决算项目及价款单》、《损失说明》，中煤公司项目经理许明强在上述两份协议上均签名并注明“同意按此结算”。许明强在上述协议签字后，未将与刘治金签订上述协议事宜告知中煤公司，未以刘治金胁迫其签订上述协议为由向公安机关报案，也未向法院申请撤销上述协议。直至2013年1月19日，即刘治金将中煤公司诉至法院后，许明强才出具书面情况说明称其系被刘治金胁迫签署上述协议。因许明强系挂靠中煤公司进行香格里拉尚城16号楼工程施工，许明强在该工程中系自负盈亏并向中煤公司交纳管理费，故涉案工程的结算与许明强具有密切的利害关系。许明强在签署上述结算协议后并未将相关情况告知中煤公司，亦未通过司法途径行使救济权利，故许明强称其系被刘治金胁迫签署上述结算协议依据不足。
《决算项目及价款单》载明，主体结构部分地下室至二十五层总价为15，876，227.4元（总面积48，109.78㎡，单价330元／㎡）及直螺纹套筒、第三层（转换层）浇水、养护、拆模补助、15号楼防护材料、人工费、小区1号楼安全通道、临建部分人工费、材料费、机械费等23项零星项目的价款及退刘治金交质保金73万元；装饰工程施工队投入决算项目及价款；16号楼A轴外防护棚搭设材料租赁费（2011年4月20日－8月31日）；中煤办公区防护棚材料租赁费；安全通道材料租赁费等，共计17，893，187.9元。在该结算单上载明的直螺纹套筒、商砼站供料不及时补工、第三层升温、浇水养护费用、搭设1#楼北面安全通道费用，与中煤公司工作人员签字确认的工程结算单、工程签证单上载明的项目、金额一致，该结算单中载明的零星工程的项目及价款的计算具有事实依据。在刘治金退场时，涉案工程已经开始二次结构的施工，刘治金在退场时未能将施工现场的工程资料、设备、材料带离工地，因此中煤公司对于刘治金对二次结构施工的投入应当支付相应的价款。许明强认可收到刘治金交纳保证金50万元，刘治金向北城公司交纳保证金20万元；华洋公司与中煤公司在补充协议中约定，华洋公司支付中煤公司50万元作为香格里拉尚城项目的押金。上述证据证明，刘治金向中煤公司交纳了工程保证金，刘治金向北城公司交纳的工程保证金亦已转到中煤公司，因此中煤公司应当退还刘治金为该工程项目交纳的所有保证金。因刘治金被清场时未能将施工资料带离，现刘治金已无法向法院提交完整的施工资料，故依据现有证据，即中煤公司聘任的项目行政经理许明强已在上述结算单上签字确认且无证据证明刘治金取得该结算单具有非法性，该结算单上的部分结算款项与中煤公司工作人员签字确认的结算单、签证单记载项目、金额一致，认定该结算单具有客观性，应以该结算单作为中煤公司与刘治金结算涉案工程价款的依据。
刘治金认可其已收到中煤公司支付劳务费、代付劳务费、扣减未完工程劳务费11，397，723元及退工程保证金35万元，共计11，747，723元予以确认。中煤公司系在刘治金退场后联系杜林进行的拆除、模板施工，在刘治金认可的扣减未完工程劳务费用中已包括模板拆除、清理费用，中煤公司也无证据证明其公司向杜林支付劳务费7000元时经过刘治金的认可，故对中煤公司要求将该7000元从刘治金工程款中扣减的主张不予支持。中煤公司主张其公司向王焕彬支付劳务费26，000元，刘治金对此不予认可，中煤公司提交的证据亦不足以证明该26，000元应由刘治金承担，故对中煤公司该主张不予支持。
刘治金将其16号楼施工范围中的部分劳务分包给超华公司施工，超华公司出具书面情况说明称其已完成承揽的16号楼的施工项目，刘治金对此不予认可，中煤公司崔同海亦证实超华公司并未完成全部的施工项目。刘治金与超华公司并未进行工程结算，刘治金称其已向超华公司支付劳务费205万元，扣减其他费用后并不欠超华公司工程款，故刘治金是否欠付超华公司劳务费，或刘治金欠付超华公司劳务费的具体金额并不明确。超华公司在进行香格里拉16号楼劳务施工的同时，亦在中煤公司香格里拉20号楼进行劳务施工，中煤公司在无证据证明刘治金欠付超华公司劳务费的具体金额的情况下，未经刘治金授权或许可向超华公司支付劳务费125万元，中煤公司主张该款项均应从刘治金工程款中扣减依据不足，不予支持。
许明强到庭陈述其从华洋公司借款20万元系用于支付刘治金工程款，刘治金领款时向许明强出具收款收据，中煤公司对许明强该陈述亦认可，故许明强从华洋公司的该笔借款并不应从刘治金工程款中再行扣减；许明强认可其退林银春押金18万元与刘治金无关，中煤公司对此亦无异议，故该18万元亦不应从刘治金工程款中扣减；许明强称其从华洋公司借款80万元用于处理刘治金工地工亡事故，因该借款系许明强个人行为，工亡事故的处理费用应按照其双方的约定负担，故该80万元不应从刘治金工程款中予以扣减。中煤公司称其支付孙选良的1万元系孙选良代敬瑁公司领取的看病款，支付杨旭鹏、孙选良的14，869元系法事及费用、电机、工资等，孙选良系中煤公司项目部工作人员，中煤公司的该两笔付款未经刘治金许可或确认，故中煤公司主张上述两笔款项从刘治金工程款中扣减依据不足，不予支持。中煤公司主张支付吕文国劳务费5000元，刘治金对此不予认可，中煤公司亦无证据证明其公司支付该5000元系经过刘治金的许可或确认，故中煤公司主张该5000元从刘治金工程款中扣减依据不足，不予支持。
金龙材料厂在与刘治金施工的香格里拉尚城16号楼具有钢管租赁关系同时，还与该项目15、20号楼之间具有钢管租赁关系。从刘治金向金龙材料厂出具的结算单显示，截止结算日，金龙建材（金龙材料厂）租赁费为795，955.98元、锦明建材租赁费为108，902.13元，合计904，858.11元，刘治金已付租赁费10万元，尚欠租赁费804，858.11元。中煤公司并无证据证明锦明建材委托金龙材料厂代收刘治金工程项目的租赁费，金龙材料厂与中煤公司香格里拉尚城项目15、20号楼之间亦存在租赁关系，中煤公司十二项目部委托中煤公司付款时并未经过刘治金的许可亦未经过刘治金的事后确认，故中煤公司主张其支付金龙材料厂的50万元应从刘治金工程款中扣减的依据不足，不予支持。
在中煤公司与敬瑁公司签订的《工程劳务扩大分包合同》中约定，中煤公司可以对敬瑁公司在施工中的不当行为进行经济处罚，敬瑁公司应当严格遵守中煤公司的罚款处理，因此对于中煤公司出具的罚款单中刘治金工作人员已经签收且未提出异议的1400元，应从刘治金工程款中扣减；对于刘治金工作人员未签收的36，650元罚款单，则不应从刘治金工程款中扣减。中煤公司主张从刘治金工程款中扣材料费331，714元、临建用商砼9350元，但中煤公司所依据的其公司单方出具的报表记载并不足以证明上述材料系刘治金领用，故其该主张依据不足，不予支持。
刘治金出具并有许明强签字确认的《损失说明》中载明刘治金进场保证金73万元利息损失50万元；2010年3月实质性施工前，相关人员停工、看护费用36万元；延期支付进度款的利息损失78万元；停工期间的窝工损失157万元；因退场直接产生的损失60万元；退场后未施工工程的利润损失约为剩余工程款的1.5％；上述损失合计约为380万元，敬瑁公司愿按照300万元计算。中煤公司对该《损失说明》不予认可，刘治金亦未提交其计算上述经济损失的计算依据，且刘治金在与许明强签订的《决算项目及价款单》中已将刘治金对装修工程的投入进行了计算补偿，故刘治金要求中煤公司赔偿300万元的依据不足，不予支持。
《工程劳务扩大分包》合同中约定，如因敬瑁公司施工人员操作不当或违反操作程序造成的质量问题及安全事故，敬瑁公司应承担一切责任。在刘治金施工工地出现工亡事故后，中煤公司为此支付80万元用于处理工亡事故赔偿事宜，但中煤公司提交的证据不足以证明工亡事故赔偿标准已经过刘治金的确认，故应以刘治金与许明强签字确认的《损失说明》中对工亡事故赔偿责任的分担，作为刘治金承担工亡事故赔偿费用的依据，从刘治金工程款中扣减工亡事故赔偿款8万元。综上，中煤公司应向刘治金退还工程保证金38万元（73万－35万），支付下欠工程劳务费5，684，064.9元（17，893，117.9元－73万元－11，397，723元－1400元－80，000元）。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。2011年9月14日，刘治金与许明强签订《决算项目及价款单》，2011年11月刘治金被清场。刘治金主张中煤公司支付自2012年1月1日起算的欠付工程款利息于法有据，依法予以支持。
刘治金称其系被中煤公司强行清场，未能将其存放在工程现场的工程资料、机器设备、施工材料搬离现场，中煤公司亦认可刘治金被清场时未能将遗留现场的设备、材料搬离现场。刘治金在退场后未及时行使其取回遗留现场设备、材料的权利，对造成目前现状亦有一定责任。刘治金在进场时，未与中煤公司进行设备、材料的进场登记，在退场时亦未与中煤公司对现场的设备、材料进行清点登记，现刘治金依据其购买设备、材料的票据主张中煤公司赔偿损失1，477，528元依据不足，对其该诉讼请求不予支持。
综上，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、中煤公司于本判决生效后十五日内向刘治金退还工程保证金38万元、支付工程款5，684，064.9元，共计6，064，064.9元及上述款项的利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日起计付至实际给付之日）；二、驳回刘治金其他诉讼请求。中煤公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88，813元，刘治金已预交，由中煤公司负担49，560元，刘治金负担39，253元。
刘治金上诉称：2011年10月18日，刘治金以敬瑁公司名义出具了《损失说明》，该《损失说明》已经中煤公司许明强签字并注明“同意按此结算”，则该《损失说明》是双方形成的有效签证，是双方关于索赔损失的结算单。一审法院以《损失说明》为据，判定刘治金承担工亡事故赔偿款8万元，说明一审法院已经认定《损失说明》的真实、有效性。但却对刘治金依据《损失说明》所主张的300万元索赔损失予以驳回，明显自相矛盾。故请求改判支持其300万元损失的诉讼请求。一审法院已经认定刘治金在2011年11月份被强行清理退场，其所具有的设备、材料未能搬离现场。对于设备、材料遗留在现场，无法清点，其责任不在刘治金。退一步说，即使刘治金有一定的责任，也应是和中煤公司分担损失，而非迳行驳回刘治金的主张。刘治金目前主张的损失数额远远小于其实际损失数额，因为还有许多票据等资料遗留在现场，根本无法找回，无法主张。刘治金作为劳务承包人，其是自中煤公司处承包工程，其被中煤公司清理出场，由此导致的该部分损失自然只能由中煤公司承担。一审法院判决驳回刘治金主张设备、材料损失的诉讼请求，与基本事实、情理不符。综上，请求撤销原审民事判决第二项，改判中煤公司赔偿刘治金损失300万元，并赔偿设备、材料等损失147.7528万元。本案二审诉讼费用由中煤公司承担。
中煤公司答辩称，《损失说明》缺乏必要的形式要件，签署人许明强亦无权代表中煤公司对外签署该类文件，关于300万损失的构成，结论显失客观，且无计算方法和其他证据支持，一审法院对此不予支持，判决并无不当。对刘治金所谓遗留在现场的设备和材料损失所主张的147．7528万元赔偿不应得到支持。刘治金为支持其主张，出示了大量白条作为证据，这些证据无法证明刘治金在涉案期间购置了多少材料和设备。刘治金作为劳务分包商，在材料设备进场时，理应与中煤公司进行清点造册，并自行统计材料使用情况和设备新旧程度，但其并未进行相关工作，也无法证明现场的材料和设备的使用情况、撤离情况和新旧程度，更无法证明现场材料和设备的金额；刘治金被清场，并非瞬间发生的事情，且其主体工作完成后，有相当一部分材料如模板、方木和部分设备已经运走，另外一些二次结构和装饰工程需要的材料和设备，其授权给其王焕彬工队使用，其应向该工队索要该部分设备和材料，不应向中煤公司主张；关于现场的材料和设备的所谓“损失”，并非基于双方的合同履行或违约，而系其他主体（如华洋公司、王焕彬工队等）的共同侵权行为，刘治金应另案提起侵权纠纷处理此事。综上，刘治金的上诉请求并无法律依据，请求二审法院驳回刘治金的全部上诉请求。
敬瑁公司答辩称，同意刘治金的上诉意见。
中煤公司上诉称，原判对《工程劳务扩大分包合同》效力认定不清。该合同的分包人名义上是敬瑁公司，但“实际施工人”为刘治金。刘治金系无资质者挂靠有建筑施工企业资质进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《工程劳务扩大分包合同》应确认无效。但一审判决仅认定刘治金为实际施工人作为原告诉讼主体适格，回避了对合同效力的认定。一审法院既已查明许明强系挂靠中煤公司进行香格里拉尚城16号楼工程施工，则根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条的规定，应将许明强列为本案的共同被告，且将许明强列为本案被告更便于查明本案事实，明确各方责任。
原判对工程价款决算依据认定错误。《工程劳务扩大分包合同》第六条第一款约定“总承包价款为每平方米劳务承包综合单价乘以结算建筑面积，每平方米劳务承包综合单价425元”；第二款约定“主体部分与装饰部分工程款比例为7：3”。该合同经上诉人第十二项经部与敬瑁公司加盖公章、上诉人第十二项经经部许明强与敬瑁公司法定代表人苟瑁签字确认，应作为人民法院认定价款结算的参照依据。但一审判决却以刘治金单方提供的仅有许明强签字的《决算项目及价款单》、《损失说明》作为中煤公司与刘治金结算工程价款的依据，认定的理由显失公正，与法相悖。
原判对已付工程款的事实认定错误。上诉人提供支付凭证表明，截止刘治金被清场，中煤公司直接支付或代付刘治金工程款为1400余万元。但一审判决仅认定支付1100余万元，对其余300余万元不予认定，而其主要理由是刘治金“不认可”。这部分已付款为：（1）中煤公司直接支付刘治金分包单位陕西超华劳务有限公司（下称超华公司）劳务费125万元，刘治金辩称其已付清超华公司劳务费，但其未能举证。一审判决却以“刘治金是否欠付超华公司劳务费，或刘治金欠付超华公司劳务费的具体金额并不明确”及“中煤公司无证据证明刘治金欠付超华公司劳务费的具体金额”为由不予认定该125万元劳务费。显属举证责任分配错误。（2）经刘治金与金龙材料厂结算，截至2011年3月31日刘治金应付金龙材料厂租赁费合计为904858．11元。庭审中刘治金及金龙材料厂均认可刘治金已付租赁费33万元，未支付租赁费574858．11元。在此情况下中煤公司直接向金龙材料厂支付500000元租赁费，而一审判决却以此笔付款未经刘治金确认为由未予认定。（3）2010年10月中煤公司十二项经部为刘治金从陕西鑫昌源实业有限公司赊购槽钢、架子管等用于模板加固、支撑所需施工材料331714元，而一审法院却以刘治金未领用为由不予认定。（4）中煤公司直接支付刘治金工队王焕彬26000元、杜林7000元、吕文国5000元劳务费及孙选良代敬瑁公司刘治金民工领取10000元看病费用，也以未经刘治金认可而不予认定；对工程保证金数额认定不清。刘治金称其向许明强交了73万元的工程保证金，许明强证言称只收到50万元，另20万元系刘治金向汇枫公司（而非判决书所写北城公司）交纳，且汇枫公司已退还刘治金20万元。在刘治金未能提交相关证据情况下，一审法院认定刘治金向许明强交纳了73万元保证金，显属事实认定不清。
另外，原判对刘治金工队发生工亡事故赔偿金额认定不清。因刘治金工队发生工亡事故产生80万元赔偿金，由许明强从华洋公司借款垫付该80万元。《工程劳务扩大分包合同》约定，“如因敬瑁公司施工人员操作不当或违反操作规程造成的质量问题及安全事故，敬瑁公司应承担一切责任”，一审判决引用了上述合同约定，但却以“证据不足以证明工亡事故赔偿标准经过刘治金的确认”为由，仅依据《损失说明》判决中煤公司承担72万元，该认定没有任何道理，显属事实认定错误。
综上，一审法院违反法定程序，查明事实不清，使用法律错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上，公正裁判，依法支持其全部上诉请求。
刘治金答辩称，一审法院已经认定刘治金为实际施工人，即已经确认涉案的《工程劳务扩大分包合同》无效。更何况双方当事人在一审诉讼中对于《工程劳务扩大分包合同》为无效合同没有争议，故不存在一审法院回避合同效力认定一说。许明强在本案中是中煤公司的代表人，中煤公司提交的证据充分说明其授权许明强全面管理涉案项目。则许明强的行为是职务行为，其行为的后果应由中煤公司承担，显然并非共同诉讼的当事人。至于中煤公司提出依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条之规定应将许明强列为被告的理由，忽略了最高院2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五、二十六条之规定所体现的原则和精神，其理由不能成立。虽然涉案的《工程劳务扩大分包合同》无效，但是双方就刘治金施工内容达成的《决算项目及价款单》、就刘治金退场的损失处理达成的《损失构成及说明》，均是据实达成的结算性质的协议，不存在无效的事由，中煤公司亦未申请撤销，理当按此处理。许明强作为中煤公司派驻香格里拉尚城16#楼的负责人，全面负责现场管理、结算、支付审核事务，中煤公司一审提交的付款凭证等资料均可说明许明强的身份，一审法院以《决算项目及价款单》判决符合事实。
一审法院认定的已付款数额符合事实，中煤公司的上诉理由不成立。就超华公司劳务费125万元一节。一审中中煤公司员工崔同海出庭证明，超华公司除了承揽了刘治金负责的16#楼工程，还自中煤公司处承揽了该小区的20#楼的工程，因此中煤公司向超华公司支付劳务费很正常，不能因存在支付就证明是代刘治金支付劳务费。其次，崔同海还证明，超华公司和刘治金的劳务合同并未履行完毕；刘治金已经支付超华公司205万元，根本不再下欠超华公司劳务费。关键的是，超华公司作为刘治金的分包队伍，中煤公司在刘治金正在现场施工的2011年8月25日未经刘治金签字或者同意的情形下支付的款项，不可能认定为是代刘治金支付的。就金龙材料厂租赁费50万元一节。首先，金龙材料厂的负责人赵立斌是中煤公司原公司领导赵立波的亲属，赵立斌的金龙材料厂在香格里拉尚城项目中除了向刘治金的16#楼提供租赁材料外，还向中煤公司承揽的20#楼供应租赁材料，因此中煤公司向金龙材料厂支付租赁费不能区分性质，更不能证明就是代刘治金的16#楼支付的。其次，刘治金在一审中从未认可还欠金龙材料厂租赁费，因为金龙材料厂将刘治金采购的部分材料拉走，拉走的材料的价值五六十万元，刘治金不再下欠金龙材料厂租赁费。再次，中煤公司在未经刘治金认可的情形下，无权代刘治金付款，刘治金对此不认可。所以该笔费用的支付与刘治金无关。就陕西鑫昌源实业施工材料33，1714元一节。一审中已经查明该等材料的入库签收人是中煤公司员工，并非刘治金或者刘治金施工人员，跟何况依据约定该等材料属于中煤公司承担，刘治金从未领用该材料，一审法院认定刘治金未领用正确。就王焕斌26000元、杜林7000元','2018-09-22
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\"appellor\", value: \"杨智明,陈新建\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民法通则》\',Items:[{法条名称:\'第八十四条第一款\',法条内容:\' 第八十四条
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
\'},{法条名称:\'第一百零八条\',法条内容:\' 第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
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第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
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第一百五十九条
买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
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系统尚未收录或引用有误
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杨智明与陈新建买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-08-11\\\\\",\\\\\