江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第2528号
上诉人（原审原告）张克保，徐州卧牛山多种经营公司职工。
委托代理人梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。
委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州卧牛山多种经营公司，住所地徐州市泉山区火花办事处三环西路。
法定代表人李勇，该公司经理。
委托代理人房胜亮，该公司职工。
上诉人张克保与被上诉人徐州卧牛山多种经营公司（以下简称卧牛山公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2014)泉民初字第3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，并公开进行了审理。上诉人张克保的委托代理人梁化海，被上诉人卧牛山公司的委托代理人房胜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张克保原审诉称：张克保是卧牛山公司的职工，被派遣到山西工作。2012年3月6日，张克保因工作原因造成一氧化碳中毒迟发性脑病，并于2014年7月28日向徐州市人力资源和社会保障局申报工伤，徐州市人力资源和社会保障局以不符合《工伤保险条例》第十七条第二款之规定，不予受理。张克保是因卧牛山公司的原因导致超过一年申报时效。特依据苏高法审委（2009）8号文件之规定，请求法院依法判令卧牛山公司按照工伤待遇赔偿标准赔付张克保一次性伤残补助金126000元（四级伤残，6000元/月*21个月）、住院伙食补助费8000元（20元/天*400天）、护理费24000元（60元/天*400天）共计158000元。本案诉讼费用由卧牛山公司承担。
卧牛山公司原审辩称：张克保系卧牛山公司无固定期合同职工，卧牛山公司原属徐州矿务集团卧牛山煤矿辅助服务单位，2008年徐州矿务集团卧牛山煤矿破产关闭后，卧牛山公司即没有发展经营业务，全公司大部分职工停产放假。为了尽量照顾有劳动能力的职工，卧牛山公司于2009年与徐州矿业有限公司签订了劳务输出协议，将包括张克保在内的12名职工输送至徐州矿业有限公司，由该公司安排工作。2011年卧牛山公司与徐州矿业有限公司再次续签劳务输出协议，2012年张克保在徐州矿业有限公司安排的山西某项目部工作，但因其本人个人原因，在外租用民房居住，使用煤炉取暖不当导致煤气中毒，并不属于工伤，且之后张克保也未在工作过程中发生任何工伤情形。依照有关规定，应当按照医保相关待遇进行处理，张克保此后的治疗费用也均是按医保处规定处理。对于张克保因煤气中毒造成的伤害，徐州矿业有限公司曾给予了大力的救助和捐赠，并且与张克保及其家属于2013年3月3日签订了救助协议书，一次性救助金额为100000元。因此，卧牛山公司认为张克保的诉讼请求无事实和法律依据，依法请求驳回其诉讼请求。如本案未经过劳动仲裁，应先经过劳动仲裁前置程序再进行诉讼。
原审法院经审理查明：2010年1月19日，卧牛山公司（甲方、用人单位）与张克保（乙方、劳动者）签订《全日制劳动合同书》一份，约定工作地点为劳动合同履行地，甲方根据工作需要，可安排乙方到异地项目部工作，可在集团公司范围内劳务输出。合同未约定具体劳动内容，劳动期限为无固定期限���自2010年1月1日起。
后卧牛山公司（劳务输出方、甲方）与徐州矿业有限公司（劳务输入方、乙方）签订《劳务协议》一份，约定内容包括：甲方将包括张克保在内的12名劳动人员以劳务输出方式派遣到乙方单位工作，劳务输出期间自2011年9月1日起至2013年8月31日止；协议期间，劳动人员的劳动关系仍保留在甲方，由甲方统计在册人数，计算工龄等，乙方统计平均人数和工资总额；协议期间，甲方停发劳务人员的工资、奖金等各项待遇；由乙方根据甲方转来劳务人员的相关标准，结合本单位的分配办法，给劳务人员支付工资、奖金等各项待遇；协议期间遇有工资调整时，甲方按规定给予调资，列入劳动人员档案，同时将调资情况通知乙方；协议期间，劳务人员的养老、工伤、医疗、失业、生育五大保险费用和住房公积金由乙方按规定定期支付给甲方，甲方负责办理缴费手续并支付相关费用；协议期间，劳务人员发生因工伤、死亡与非因工负伤、死亡时，由乙方负责处理，并支付处理期间全部需单位承担的费用；体恤金或定期救济费用等有甲方按规定办理。后张克保等劳务人员到徐州矿业有限公司所属山西项目部工作。
张克保由卧牛山公司经劳务输入至徐州矿业有限公司后，在山西项目部工作期间，于2012年2月2日夜间，在其与家属租住的房屋内，因使用炭炉不当，发生煤气中毒，被送至山西省朔州市人民医院救治。入院诊断为：急性一氧化碳中毒（重度）。张克保于2012年2月11日出院，实际住院9天。2012年3月2日，张克保返回工地上班。
2012年3月4日，张克保在山西省朔州市走失数天，于2012年3月13日入住徐州医学院附属医院，入院诊断为：一氧化碳中毒迟发性脑病。张克保于2012年3月31日出院，实际住院18天，出院医嘱为：1、加��营养，注意休息；2、继续高压氧及对症治疗。
2012年3月31日，张克保转至徐州矿务集团总医院继续治疗，入院诊断为：一氧化碳中毒迟发性脑病。于2012年4月7日出院，出院医嘱为：继续高压氧等治疗。当日，张克保再次转入徐州医学院附属医院继续治疗，入院诊断为：急性一氧化碳中毒迟发性脑病，急性支气管炎。于2012年5月11日出院，实际住院34天，出院医嘱为：1、外院继续康复治疗；2、加强护理，避免肺部感染、褥疮等；3、加强营养，按时服药丁苯肽2#一日三次，多巴丝肼1#一日三次；4、定期复诊；5、不适门诊随诊。
2013年3月3日，张克保的妻子仝青华及儿子张亚勇与徐州矿业有限公司签订《救助协议书》一份，协议内容有：张克保原为新河实业有限公司集体工，2009年9月劳务输入到徐州矿业有限公司。2012年初张克保在徐州矿业有限公司所属山西项目部工作��，因个人原因在外租用民房居住，使用炭炉取暖不当导致煤气中毒。由于张克保私自租房并非职务行为，而是个人行为，因此其煤气中毒不符合申报工伤条件。在张克保治疗期间，徐州矿业有限公司从关心职工角度出发，考虑到张克保治疗费用所需数额较大，医疗保险保险额度难以满足张克保的治疗费用需求，在政策允许的最大限度内，先后多次为张克保办理特殊救济扶助，给予救济款10500元。徐州矿业有限公司又先后两次发动员工捐款资助，共计为张克保捐款3.18万元。鉴于张克保目前仍需住院治疗，徐州矿业有限公司从人道主义的角度考虑，一次性给予张克保救助金100000元。该救助行为不能解释为徐州矿业有限公司对张克保的煤气中毒及其他行为负有法律责任，张克保及其家属不能将本次救助行为作为进一步要求赔偿或资助的依据。张克保及其家属不再以任何理由向徐州矿业有限公司或者关联单位（含徐州矿业有限公司的上级单位或主管单位部门）主张赔偿或进一步救助等要求。
2014年7月28日，张克保的妻子仝青华就张克保的病情申请工伤认定。2014年8月4日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工不受字[2014]21号不予受理通知书，认为张克保于2012年3月6日受伤害，不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件，决定不予受理。
2014年8月18日，张克保向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人卧牛山公司按照工伤待遇标准赔付张克保的各项损失。2014年8月28日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2014]第88号不予受理案件通知书，决定不予受理，张克保后起诉至原审法院。
2014年11月17日，张克保向原审法院申请鉴定，要求鉴定张克保现病症与2012年2月2日煤气中毒后只治���14天即安排上班、与2012年3月3日在寒冷野外流浪五天五夜是否存在因果关系。如存在因果关系，则要求依据工伤伤残标准鉴定其伤残等级及护理依赖程度。
2015年1月5日，邳州市人民医院司法鉴定所以其单位目前的技术力量和鉴定能力，无法满足鉴定委托要求为由，将该案退回原审法院。
庭审中，张克保为证明其走失系在执行公务期间，并向原审法院提交证人杜某、仝德站的书面证人证言予以证实，该两份证言均载明：“张克保在执行项目部书记马士清的任务中，受当地寒冷的恶劣气候影响，复发旧病，当我们找到时已不醒人事，特此证明。”卧牛山公司质证认为，事发时，两证人均未在第一现场，其证言不属实且证人未到庭接受质询，故对两份证人证言不予认可。
卧牛山公司为证明张克保走失系其个人行为，向原审法院提供证人王某、赵某证言予以证实。证人王某到庭后陈述：张克保失踪当天早晨，路过证人王某宿舍时，证人听到张克保对其他同事说其要去朔州市人民医院吸氧。
证人赵某到庭后陈述：张克保走失后，证人赵某接受领导指派，与同事黄强、陈辉一同寻找张克保。该三人到朔州市人民医院寻找时，被医生告知，张克保于失踪当日中午到过该医院要求吸氧，因医院已经到下班时间，让其下午再就诊吸氧。张克保离开医院后，未再见到。第三天，证人赵某与同事陈辉等人及张克保的亲属在朔州市现代医院东面路口找到了张克保。张克保质证认为，证人证言系道听途说，不是事实。
原审法院认为：第一、根据庭审中双方举证及陈述可以认定，张克保在山西项目部工作期间，于2012年2月2日夜间，在其租住的房屋内休息时，由于使用炭炉不当导致煤气中毒的事实。因该损伤系其个人行为，并非执行公务所致，故不应认定为因公受伤。第二、张克保主张其于2012年3月4日走失受损系在执行工作任务中所致，并提供证人杜某、仝德站书面证言予以证实。卧牛山公司质证认为，该两证人不在事发第一现场，其陈述不属实。原审法院认为，因证人杜某、仝德站未到庭接受质询，且卧牛山公司对其书面证言不予认可，故其书面证言不能作为案件的定案依据。庭审中，卧牛山公司提供证人王某、赵某的证言，根据两证人证言显示，张克保于2012年3月4日走失前，系前往朔州市人民医院吸氧途中，数日后在朔州市现代医院东面路口找到。该证人证言可以印证卧牛山公司的观点。故张克保仅以杜某、仝德站书面证言为据，不能证明其损伤系因执行公务所致，故其要求卧牛山公司按照工伤待遇标准赔偿损失的诉讼请求，因无事实和法律依据，原审法院不予支持。
上诉人张克保不服上述民事判决��向本院提起上诉称：2012年2月2日上诉人被分配到被上诉人的白芦项目部上班，发生煤气中毒，由于人员紧张，被上诉人又安排上诉人到东昌项目部工作，上诉人是中层干部，同时是该工区的段长，上诉人于2012年3月2日赶到工地，由于天气极端恶劣，零下二三十度，2012年3月3日上诉人在两个工地间传递工作信息时，由于在途中遇到恶劣天气，再加上上诉人的伤情没有恢复，致使上诉人神经受损走失，在三四天之后才被找到。因此上诉人于2012年3月3日走失所受到的伤害属于工伤，请求撤销原审判决。
被上诉卧牛山公司答辩称：一审法院判决公正，运用法律正确，请求维持原判。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人因走失所受伤害是否构成工伤，上诉人请求一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费有无事实及法律依据。
本院认为：上诉人为证明其走失受损系在执行工作任务中所致，提供了证人杜某、仝德站的书面证言，但该两位证人未出庭作证，且被上诉人对该两份书面证言不予认可，同时上诉人亦未提供其他证据予以印证，故上诉人提供的书面证言无法证明上诉人走失受损系在执行工作任务中所致。在庭审过程中，上诉人就其所执行公务的内容以及执行公务的具体情况均无法做出具体陈述。因此，对于上诉人主张其走失所受伤害构成工伤，因证据不足，本院不予采信。故上诉人要求被上诉人按照工伤待遇标准支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年八月四日
书 记 员 宗 正