河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫0191民初7663号
原告李敏，女，1990年6月7日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托代理人郭春丽，河南金色世纪律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人崔瑞兴，河南金色世纪律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告郑州建名装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路49号2号楼3层2号。
法定代表人赵文付，项目负责人。
委托代理人张怡，河南经东律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告李敏与被告郑州建名装饰工程有限公司（以下简称“建名装饰”）合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李敏及其委托代理人郭春丽、崔瑞兴，被告建名装饰的法定代表人赵文付及其委托代理人张怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告委托被告对其位于郑州市中牟县白沙镇现代物流园的晨光建材陶瓷店及位于中牟县商都大街绿博春天小区的家用住房进行装修，双方就装修费用及装修期限等事项进行了明确约定。合同签订后，原告按照约定向被告支付10万元装修费用。后被告仅完成部分装修工作便不再履行合同义务，并拒绝退还原告多支付的装修费用。原告多次与被告法定代表人赵文付协商未果，特诉至法院，请求法院依法判令：被告退还原告装修款47041.29元，并承担装修工程评估费2000元；被告向原告支付违约金37500元；本案诉讼费用由被告承担。
被告建名装饰辩称，在对晨光建材陶瓷店装修的过程中，原告不断更改合同已定装修方案，新增隔断、隔断尺寸变更、主体方钢立柱、地台变更等项目，新增项目均不在原合同范围内。被告除按照合同中约定的项目全面履行外，还将原告口头增加、重新变更的方案也履行到位。根据合同约定，合同总价款为9.5万元，合同签订后三日内原告应支付预付款3.8万元，施工十五天内原告应支付4.75万元，剩余9500元在施工完毕后支付，截止庭审，被告为原告施工完成量远远超过原合同总价款9.5万元，原告仅支付7.8万元工程款，剩余7500元的工程进度款和新增施工项目的工程款原告拒绝支付，原告违约在先，被告不存在任何违约行为。针对绿博春天小区的装修，双方口头约定装修款3万元，原告应支付90%的工程款2.7万元，施工完毕支付剩余3000元，而在被告基本装修完毕的情况下，原告仅支付2.2万元，剩余5000元工程进度款一直拒绝支付。综上，被告不仅不存在违约行为，还超标超量完成了晨光建材陶瓷店和绿博春天小区的装修工作，截止庭审原告仍欠被告12500元工程进度款。另外，原告所诉的违约金适用了合同第九条的约定，但被告至今未终止合同，仅仅是依据合同第三条第二款第五项，在原告未支付预付款、工程款的情况下，将工期相应顺延，被告行使的系合同法赋予的不履行抗辩权，而非原告所述的终止合同。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据材料：第一组证据，1、原告身份证复印件一份；2、被告工商信息查询单打印件一份，证明原、被告的身份信息；第二组证据，1、《郑州建名装饰工程有限公司施工合同》一份；2、河南正信联合资产评估事务所《资产评估报告书》一份；评估费收据两份；3、（2015）开民初字第10030号案件卷宗复印件一份；民事判决书一份，证明被告收到原告装修款10万元整；被告中途停工，已施工工程价值经评估为52958.71元；评估费用2000元；双方约定的违约金为合同总造价的30％。
被告建名装饰对原告提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据无异议。对第二组证据，对证据1合同的第5页第6条工程的支付与结算进度内容进行了更改，更改后的内容与被告方不一致，对更改后的内容不予认可，对合同的其他内容没有异议。对证据2有异议，该资产评估报告书是原告在（2015）开民初字第10030号案件中单方申请进行鉴定而来，而非是本案中与被告依照法定程序共同申请鉴定而来，因此与本案不具有关联性；出具该评估报告的机构未全面、客观履行其应尽的评估职责，评估报告仅就部分而非全部装修成果进行价值鉴定，其中遗漏了很多被告工作人员已经施工过的地方，例如红砖砌墙、石膏线、隔音棉、化粪池、立方钢柱子、背景墙、家庭乳胶漆、壁纸等。评估报告评估方法以成本法来进行鉴定，从其定义中可以看出，其不包括当事人签订合同中的利益。评估报告所依据的事实，与实际情况不符，评估报告以木龙骨作为鉴定价格依据，而被告施工所采用的均为轻钢龙骨，两者价格差别非常大，因此对该鉴定报告有异议。对证据3真实性无异议，从笔录内容可以看出，其鉴定报告是原告单方申请做出的，与被告及被告法定代表人无关。对卷宗材料中所显示的录音证据，原告向被告支付晨光建材陶瓷店工程进度款仅78000元，而不是合同中原告应付的85500元，原告向被告支付绿博春天小区进度款22000元，而不是合同中原告应付的27000元，从录音内容可以看出，原告违约在先，被告依据双方签订的合同，将工期予以推迟，是合法的。
经审查，本院认为，原告提交的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
被告建名装饰向本院提交如下证据材料：施工合同一份，证明原告应在合同签订3日内向被告支付工程进度款38000元，施工15日内向被告支付工程进度款47500元，施工完毕3日内向被告支付剩余9500元，原告仅支付78000元，构成违约。
原告对被告建名装饰提交的证据发表如下质证意见：对该合同无异议，合同第5页第6条所显示内容与原告合同更改后的内容一致，原告对此予以认可。
经审查，本院认为，被告建名装饰提交的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
依据当事人庭审陈述及上述有效证据，本院确认如下案件事实：
2015年7月5日，原告与被告签订施工合同，约定由被告对原告位于现代物流2号厅C18的晨光建材陶瓷店面进行装修，施工范围全包，不含主灯、地砖（主材），工程造价为95000元，商定工程总施工期为30日，自2015年7月5日至2015年8月5日。双方约定自该合同签订3日内，原告向被告支付不少于合同总价40%的预付款共计38000元，施工15日内向被告支付不少于合同总价50%的工程款共计47500元，施工完毕3日内向被告支付不少于合同总价10%的工程款共计9500元。若原告未按合同约定支付预付款、工程款而影响施工的，工期可相应顺延。如原告拖欠工程款，应向被告分别支付合同总价每日千分之五的违约金和误工费，确因原告拖欠工程款而影响工程进度，造成被告的停、窝工损失的，应由原告承担一切经济损失，工期相应顺延。如被告拖延工期，应向原告支付合同总价每日千分之五的违约金。该合同自双方签字确认后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，违约方应向守约方支付合同总造价的30%的违约金。
上述合同签订后，被告进场施工。后双方口头约定，由被告对原告绿博小区的房屋一并进行装修，装修总价款为30000元。被告遂按照原告要求对上述两个项目进行了施工。在施工过程中，原告陆续向被告付款共计10万元。后被告以原告未按合同约定足额支付工程款为由，于2015年8月份前后离场。
2015年9月2日，原告委托河南正信联合资产评估事务所对上述白沙现代物流2号库C18号晨光建材陶瓷店和绿博春天小区2号楼1单元4楼西户的装修价值进行评估。被告建名装饰指派梅书久到现场参与勘验。原告与梅书久均在现场勘验记录上签字确认。当天，原告向该评估事务所交纳资产评估费1000元，2015年10月12日，向其交纳剩余评估费款项1000元。2015年9月14日，河南正信联合资产评估事务所出具的资产评估报告书显示：委估资产在2015年9月2日表现的价值为52958.71元。
后原告向本院提起诉讼，以建名装饰的法定代表人赵文付为被告，要求赵文付退还其装修款47041.29元、支付其违约金3.75万元、支付延期完工违约金1.25万元并赔偿其经济损失1.2万元。原告在诉状中自认其向被告支付门店的装修款7.8万元、家中的装修费2.2万元，共计10万元。本院于2015年10月15日作出（2015）开民初字第10030号民事判决书，以赵文付系建名装饰的法定代表人，在合同履行过程中系代表公司履行职务，建名装饰应当是合同法律关系的承受主体为由，驳回了原告对赵文付的诉讼请求。现该判决已发生法律效力。原告遂向本院提起本案诉讼。
在本案庭审中，原告称2015年农历11月底，原告已找了另外的施工人员对两个现场进行了施工，均已施工完毕。关于具体的付款过程，原告称，签订合同当天，其向被告付款38000元，2015年7月9日，在绿博小区向被告的法定代表人赵文付支付22000元，2015年农历六月初十，原告让其丈夫在白沙水暖洁具市场向被告法定代表人赵文付支付40000元，以上共计100000元。被告称，对总额100000元予以认可，第一次的确给了38000元，后期是陆续给的。
本院认为，原、被告就白沙现代物流2号库C18号晨光建材陶瓷店签订的装修施工合同，双方针对绿博春天小区2号楼1单元4楼西户的装修进行的口头约定，均系其真实意思表示，双方均应按照约定的内容履行相应的义务。在合同履行过程中，被告在对上述两个项目进行了部分施工后，以原告逾期付款为由离场，导致原告另找其他人员对剩余装修工程进行了施工。经原、被告共同参与的勘验、评估显示，被告实际施工价值52958.71元，而在施工期间，原告已共向被告支付装修款10万元，超出被告实际施工价值47041.29元，对其收取的超出其实际施工部分的该款项，被告应予以退还。故对原告要求被告退还其装修款47041.29元的诉讼请求，本院予以支持。被告虽对原告提交的评估报告有异议，但被告指派其工作人员参与了评估勘验并对勘验笔录予以签字确认，且在两次诉讼过程中，被告及其法定代表人均未提交相应的证据证明其异议或申请重新司法鉴定，故对被告对评估报告的异议，本院不予采信。
关于原、被告在合同履行中是否存在违约及原告主张的违约金37500元能否成立的问题。依照施工合同的约定，合同签订3日内，原告向被告支付不少于合同总价40%的预付款共计38000元，施工15日内向被告支付不少于合同总价50%的工程款共计47500元。据此原告应当在2015年7月8日前向被告付款38000元，在2015年7月20日前向被告另行支付47500元，而据原告自述，原告实际于2015年7月5日付款38000元，2015年7月9日付款22000元，7月25日（农历六月初十）付款40000元。对于22000元，原告已在第一次诉讼中自认系支付绿博小区的装修款，根据诚实信用及禁反言的诉讼原则，本院采纳原告的第一次陈述，故此，原告并未按照合同约定按期足额支付装修款，也存在违约。但据评估报告及原告已付款数额对比，原告逾期付款并未导致因工程款短缺致使装修合同无法实际履行，被告的合同目的无法实现，应予以解除合同的情形出现，故原告的此种违约行为不构成必须解除合同的根本违约。对于原告逾期付款的行为，被告本可以通过催要、诉讼等多种途径进行主张，但其擅自离场的行为，系以其实际行动表明不再履行合同，且此后被告并未再派人到场继续施工，在原告提起第一次诉讼后，被告的法定代表人也未表明有继续履行合同的意向。故本院认为被告擅自离场的行为明显不当，系单方终止合同。按照合同约定，被告应当向原告支付合同总造价30%的违约金，但考虑原告在合同履行中也存在违约，综合本案实际情况以及双方的利益平衡，本院酌定被告向原告支付违约金30000元，对于评估费用2000元，由双方共同分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告郑州建名装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告李敏装修款47041.29元，并支付评估费1000元；
二、被告郑州建名装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李敏违约金30000元；
三、驳回原告李敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1964元，由原告李敏负担193元，由被告郑州建名装饰工程有限公司负担1771元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长 李建涛
审判员 刘红丽
审判员 胡向楠
二〇一六年十月二十七日
书记员 孟红利