山东省成武县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁1723民再8号
抗诉机关菏泽市人民检察院。
申诉人（原审被告）刘长国，男，1974年2月28日出生，汉族，居民，住山东省成武县。
委托诉讼代理人徐衍德，山东贵和律师事务所律师（菏泽市法律援助中心指派）。
被申诉人（原审原告）吴永贤，男，1969年9月12日出生，汉族，农民，住山东省成武县。
委托诉讼代理人邵兆乾，山东文亭扶正律师事务所律师。
申诉人刘长国与被申诉人吴永贤民间借贷纠纷一案，本院2015年6月2日作出的（2015）成民初字第207号民事判决已发生法律效力。刘长国不服该判决，于2015年11月23日向本院提出再审申请，本院于二○一六年三月十五日作出（2015）成民申字第16号民事裁定：驳回刘长国的再审申请。2016年8月10日菏泽市人民检察院以菏检民（行）监（2016）37170000016号民事（行政）抗诉书对本案向菏泽市中级人民法院提出抗诉，2016年9月20日菏泽市中级人民法院作出（2016）鲁17民抗5号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派成武县人民检察院检察员张胜强、陈丹出庭履行职务，申诉人刘长国及其委托诉讼代理人徐衍德，被申诉人吴永贤的委托诉讼代理人邵兆乾到庭参加诉讼。本案经过审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
抗诉机关认为，成武县人民法院（2015）成民初字第207号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。在一审吴永贤、刘长国提交的中国银行成武支行和中国邮政储蓄银行成武支行的交易明细中，仅证明2014年1月13日，吴永贤在中国银行成武支行取款5万元，同日，吴永贤在中国邮政储蓄银行成武支行存款5万元，又转存到刘长国的中国邮政储蓄银行成武支行的账户中5万元，并不能证明吴永贤支付给刘长国现金5万元。证人谷某、王某虽证明吴永贤在车上给刘长国5万元现金，但谷某与吴永贤系夫妻关系，王某与吴永贤系合伙人关系，二人都与吴永贤有利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，谷某与王某的证言在没有其他证据相印证的情况下不能作为认定案件事实的依据，在本案中并没有其他证据印证二证人的证言，无利害关系证人楚舜的证言并不能证明吴永贤将5万元现金交付给的是刘长国。且吴永贤与刘长国签订的房地产抵押契约明确约定了付款方式为转账，吴永贤并未按照合同约定的转账方式足额支付给刘长国10万元借款。一审法院以“如果吴永贤没有全部支付借款，刘长国第二次借款时再向吴永贤出具借条，不符合日常生活习惯和交易习惯”为由认定吴永贤全部履行合同，将10万元借款足额支付给刘长国。法院在没有直接证据证明吴永贤将10万元分别以现金支付5万元和转账支付5万元的方式全部履行借款合同的情况下，以生活习惯和交易习惯为依据判决刘长国偿还吴永贤10万元借款，成武人民法院（2015）成民初字第207号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
申诉人刘长国认为，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。2014年1月10日吴永贤与刘长国签订的民间借贷合同约定的借款数额为10万元整，但吴永贤实际支付刘长国的款项为5万元。2014年1月10日和2014年7月2日两次借款合同均没有约定利息。吴永贤的证据不能证明曾向刘长国支付现金的事实。请求撤销（2015）成民初字第207号民事判决书，驳回吴永贤诉求中现金支付5万元部分。
被申诉人吴永贤认为，原审程序合法，抗诉机关的理由不能成立，刘长国的申请理由不能成立。2014年1月13日吴永贤按照双方约定向刘长国支付借款10万元，其中5万元是吴永贤从中国银行取款后以现金方式交付给刘长国，另外5万元是案外人楚舜还款的5万元，由吴永贤存入其中国邮政银行账户，后又转账到刘长国中国邮政银行账户，吴永贤已履行借款的交付义务，请法庭依法驳回刘长国的申诉，维持（2015）成民初字第207号判决。
申诉人刘长国当庭提交的证据主要是原审卷宗证据，具体如下：第一组证据：吴永贤与刘长国2014年1月10日签订的民间借款合同一份，2014年1月9日办理的公证书一份，2014年1月10日办理的房地产抵押契约一份。证明一、吴永贤与刘长国之间约定的借款数额为10万元整。二、借款期限为自2014年1月9日起至2015年1月9日止，共12个月，且抵押期限同借款期限，三、该笔借款的付款方式为转账，四、公证书的办理时间为2014年1月9日，民间借款合同签订的时间为2014年1月10日，房地产抵押契约的办理时间为2014年1月10日，五、民间借款合同、公证书及房地产抵押契约均没有约定借款期间的利息。第二组证据：中国邮政储蓄银行的转账凭证一份，证明一、吴永贤向刘长国转账支付的时间为2014年1月13日，实际转账转款数额5万元，吴永贤没有按照约定时间及约定数额转款，二、吴永贤实际仅向刘长国支付五万元，而双方约定的民间借款合同转账支付的款项应为10万元，三、吴永贤没有按照约定时间、约定数额向刘长国发放借款，应为严重违约，应当向借款人刘长国支付全部借款本金20%的违约金。第三组证据：成武县人民检察院2016年6月23日下午对楚舜作出的询问笔录一份。证明一、楚舜认识刘长国。楚舜还给吴永贤钱的时候，没看见刘长国在场，二、该份笔录显示楚舜没有证明也不能证明吴永贤曾向刘长国支付现金。
被申诉人吴永贤当庭提交的证据同原审证据及再审听证证据，具体如下：证据的证明目的同原来的证据目录。补充的是中国银行、中国邮政银行的交易记录的证明目的，通过两行的交易记录，说明吴永贤平时银行卡的现金，交易比较频繁，有向刘长国支付借款的实力，刘长国说只是转账5万元后催要给的1万元是不属实的。实际上2014年7月2日刘长国向吴永贤借款1万元是另外的一笔借款，与2014年1月13日交付的借款10万元无关，是两次独立的借款，总借款金额为11万元。另外，如在第一笔借款10万元未付清的情况下，刘长国借款1万元并出具收条也不符合正常的交易习惯。
被申诉人吴永贤在原审中诉称，2014年1月9日，吴永贤与刘长国签订借款合同一份，约定刘长国向吴永贤借款10万元，期限一年，即自2014年1月9日起至2015年1月9日止，约定利息为月息3分，双方办理了抵押合同并在成武县房地产管理局办理了抵押登记，并经成武县公证处公证。同日，吴永贤将借款10万元交付刘长国。刘长国还于2014年7月2日向吴永贤借款1万元，约定利息为月息4分，到期日为2014年9月2日。以上两笔借款均约定了违约金。借款到期后，刘长国均没有按照约定偿还吴永贤借款本金及利息，请求判令刘长国偿还吴永贤借款11万元及利息。
申诉人刘长国在原审中辩称，吴永贤诉刘长国偿还借款11万元及利息，无任何事实证据。2014年1月9日，吴永贤与刘长国虽签订了借款10万元的借款合同，但吴永贤并没有履行合同，直到1月13日，吴永贤才转账给刘长国5万元，借款合同中并没有约定利息3分。后来经刘长国多次催付，吴永贤又借给刘长国1万元，共计6万元。吴永贤诉称刘长国借款11万元，并要求利息，纯属捏造事实，企图诈骗刘长国5万元及利息。吴永贤只借给刘长国6万元，却捏造11万元的借款事实，诉讼费用应由吴永贤承担。
原审经审理查明，2014年1月9日，吴永贤与刘长国签订民间借款合同一份，约定刘长国用成房字第××号房地产抵押向吴永贤借款10万元，期限一年，即自2014年1月9日起至2015年1月9日止，该合同未约定借款利息，但约定了逾期利息为日千分之五，同时约定违约金为借款本金的20%。双方同时签订房地产抵押契约并在成武县房地产管理局办理了房屋抵押登记、房屋他项权证，并经成武县公证处公证。2014年1月13日，吴永贤从中国银行成武支行取款5万元交付刘长国，通过中国邮政储蓄银行成武支行转款5万元给付刘长国。2014年7月2日，刘长国又向吴永贤借款1万元，刘长国向吴永贤出具了借条，借条约定还款日期为2014年9月2日，逾期每天交纳100元滞纳金。上述借款，刘长国至今未偿还。
原审认为，刘长国两次向吴永贤借款人民币11万元，有双方签订的借款合同、房地产抵押契约、房屋他项权证、公证书及刘长国出具的借条为证，本院予以确认。刘长国辩称吴永贤没有完全履行合同，第一笔借款仅支付5万元，剩余5万元吴永贤一直没有支付，但未提供证据证明，且如果吴永贤没有全部支付借款，刘长国第二次借款时再向吴永贤出具借条，亦不符合日常生活习惯和交易习惯，故对刘长国的辩称理由，本院依法不予采信。刘长国作为债务人，应当及时归还借款，刘长国未按期归还借款，已构成违约，依法应承担违约责任。吴永贤虽诉称两笔借款均约定了利息，但借款合同及借条中均未显示，吴永贤提供的证据亦不够充分，对吴永贤要求的借款期限内的利息，本院依法不予支持。吴永贤与刘长国约定的逾期利息及违约金超过了国家相关法律限制的最高借款利率，吴永贤要求的逾期利息可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条及有关法律规定，于2015年6月2日作出（2015）成民初字第207号民事判决：一、刘长国于本判决生效后5日内偿还吴永贤借款人民币10万元及逾期利息（自2015年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日）；二、刘长国于本判决生效后5日内偿还吴永贤借款人民币1万元及逾期利息（自2014年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日）。
经过再审审理查明的事实同原审认定的事实。另查明，在2014年1月13日刘长国向吴永贤借款期间，吴永贤银行卡交易频繁，基本保持几万元余额。本院作出的（2015）成民初字第207号民事判决书，经邮寄送达，刘长国签收后未提出上诉。
本院认为，本案的焦点问题是：一、（2015）成民初字第207号民事判决是否是在没有直接证据证明吴永贤将10万元分别以现金支付5万元和转账支付5万元的方式全部履行借款合同的情况下，以生活习惯和交易习惯为依据判决刘长国偿还吴永贤10万元借款。吴永贤向本院提交的本人中国银行成武支行银行卡交易记录显示，2014年1月13日提取现金5万元，并有证人谷某与王某证明交付给刘长国，证据相互印证一致，尽管证人与吴永贤有一定利害关系，在抵押合同约定有转账，但是吴永贤以现金交付不违反法律规定，当事人也可以在实际履行过程中变更交付方式。2014年1月13日吴永贤转账交付的5万元，有银行转账记录等证据证实，上述两笔共计10万元，与民间借款合同、公证书及房地产抵押契约约一致，综合考虑借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素以及刘长国对于判决的认可情况，可以认定吴永贤根据约定交付刘长国10万元。另外由于吴永贤从中国银行提取5万元现金刘长国在场，而楚舜归还的5万元，刘长国不知道现金的真伪，有一些担心，符合人们正常的生活习惯和交易习惯，况且双方并没有明确排斥现金交付方式。本院（2015）成民初字第207号民事判决并不是在没有其他证据相印证的情况下仅以生活习惯和交易习惯认定交付5万元现金和转账5万元的事实。抗诉机关的抗诉理由不能成立。二、关于刘长国申诉称2014年1月10日和2014年7月2日两次借款合同均没有约定利息的问题。双方签订的民间借款合同第五条有明确约定：“如逾期付息或还本，每天按借款额的千分之五计算逾期利息至全部清偿日止”。第二十五条违约责任3还约定：“借款人不能按照本合同的约定向出借人履行还款义务的，视为严重违约，应向出借人支付全部借款本金20%的违约金”。另外2014年7月2日刘长国在借款1万元借条自己注明还款日期为2014年9月2日，“如果到期不能归还，逾期之日起每天交纳100元滞纳金”。从以上约定看，刘长国所述不符合事实，原审依据吴永贤的请求判决按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期利息符合法律规定，应予维持。刘长国的申诉意见本院不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2015）成民初字第207号民事判决。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 邵全喜
人民陪审员 宋宪忠
人民陪审员 祝桂兰
二〇一七年七月七日
书 记 员 吴 潇