广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5135号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市番禺区大石悦力健身室，经营场所广州市番禺区大石街南大路***号209-218。
经营者：吴某，系该公司负责人。
委托代理人：潘伟峰，系广东富临国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市畅宇装饰设计工程有限公司，住所深圳市南山区。
法定代表人：杨某，系该公司总经理。
委托代理人：扈林，系广东瀛尊律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区大石悦力健身室（下称“悦力健身室”）因与被上诉人深圳市畅宇装饰设计工程有限公司（下称“畅宇公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1338民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
悦力健身室上诉请求：一、请求二审法院撤销广州市番禺区人民法院作出的（2016）粤0103民初1338号《民事判决书》的第一项判决。二、请求二审法院支持上诉人一审中的诉讼请求。三、诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院对《施工合同》中约定的40900元工程总价是否为固定包干价的问题事实认定错误、法律适用错误。1、根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定“固定单价”是指单价固定，这种计价办法并没有涉及到工程量问题。一审法院却理解为，“工程量”可以根据固定单价按实计算，从而否定“固定总价”，是理解法律错误，从而认定事实错误；2、《施工合同》第1．4明确约定承包方式是：“包工包料”。既然被上诉人是包工包料，何某乙还要上诉人另出材料款呢！3、《施工合同》第1．7明确约定了合同总价为：“四万零九百”，没有“约”、“据实计算”等一般建设工程合同中的这种约定，因此，本案就是“固定总价”合同。4、《施工合同》第8．2关于工程款的进度支付也是明确金额的，没有第二期或第三期另行支付灯具或其他电线材料的约定；5、工程预算书已经明确电线安装预算价为0元，即是说，合同总价中包含了电线材料的成本（预算）在里面，无需另行计价；6、被上诉人与上诉人多次协商，当时被上诉人提出多种方案、价格全包，一直商谈到4万多元全包。被上诉人一直没有说还有其他需加价部分。如果包括其他加价部分，上诉人是不会发包此工程给被上诉人，也没有能力发包此工程。被上诉人现在的行为就是“坑”；7、按照常理，如果灯具和线路电线要求上诉人另外承担的话，被上诉人在去定、买什么灯具，买什么电线时，最起码要和上诉人一起去定、去买，或商量怎么去买吧？不可能被上诉人单方面自己去买，随便就塞一张账单要求上诉人埋单吧？这合符常理吗？如果被上诉人随便塞一百几十万过来，上诉人也要埋单吗？综此，涉案合同应定性为固定总价合同才更为合理，一审法院理解错误。二、关于设计费的问题，一审法院没有查明被上诉人交付的设计图纸是否合符法律、法规的规定，就根据公平、等价有偿的原则处理设计费的返还问题，是不恰当的。1、工程设计图纸有严格的规范，被上诉人没有按照法律法规的规定向上诉人交付设计图纸，只是交付了错漏百出的草稿。首先，设计图纸显示施工工程是“威力斯健身装饰工程”而不是上诉人。其次，图纸违反规范没有设计人签章。再其次，设计图纸只有一ＸＸ面图，没有施工图，没有消防图，没有电路图，没有设计说明，没有图纸目录，没有效果图等。（附件：《装饰工程设计图纸规范试行规定》）2、到目前为止也没有证据证明被上诉人向上诉人交付了设计图纸。综此，被上诉人收取的设计费由于没有履行交付设计图纸的义务，应予退回给上诉人。三、被上诉人应就其已经完成的工程是否“合格”承担举证责任，否则，其完成的工程可能一文不值，还可能产生质量问题、安全问题和赔偿问题。既然被上诉人无法举证其完成的工程量和合格责任，其就要承担举证不能的责任，将已经收取的工程款返还给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，工程款的支付是以建设工程竣工验收为前提，未经竣工验收的工程，施工方要求支付工程款没有法律依据。本案中，被上诉人在上诉人多次催促、要求下，仍然不予上门处理、验收期已经完成的工程，被上诉人显然以实际行为表示其放弃已经完成的工程款。在一审庭审中被上诉人也明确意思表示了要放弃工程款的请求，一审法院却以公平、等价有偿原则不予支持上诉人的要求退还设计费和工程款的诉求违背当事人的意思自治原则。二审法院应予纠正。四、关于后续工程仍需支付的费用，一审法院也认为发生是必然的，但却不支持，这是不恰当的。违约、撤场的是被上诉人，责任全应由其承担，按照法律规定，被上诉人应当承担责任。五、关于被上诉人违约撤场，导致上诉人的营业损失问题（目前工程还烂在那里，影响是必然的，电线裸露导致的安全隐患是必然的），合议庭应该根据常理，裁量被上诉人承担违约责任。否则，对被上诉人的这种严重违约、严重违法诚实信用的行为是一种放纵，对守信方不公平，体现不了法律的尊严。一审法院却驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人恳请二审法院能秉承法律的公平正义，让被上诉人的这种完全突破底线的违约行为得到应有教训，让其付出沉重的失信代价，以正社会风气。
畅宇公司答辩意见如下：1、上诉人与被上诉人不管从施工合同还是工程预算表均可以看出双方是按照固定单价方式计算本次工程金额，而上诉人却以施工合同中约定的作为整个工程的固定总价为理由，显然没有事实和证据支撑。2、被上诉人向上诉人已经交付了工程设计图纸，而且上诉人也同意按照设计图纸施工，其后却以被上诉人没有提供图纸或者提供的图纸不规范而否认被上诉人提供的图纸，显然没有事实和法律依据。3、关于双方工程款支付，双方在合同中对于工程款约定是分阶段支付，该规定不违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，上诉人在上诉状中以工程验收合格以及今天的补充上诉理由说到的竣工为前提支付工程款显然没有事实和证据印证，也与上诉人和被上诉人之前自愿约定的付款方式相悖。4、上诉人并无就其后续损失提供一个确定的证据，而且未完工部分，上诉人也并未向被上诉人支付任何工程款项，上诉人对被上诉人要求其支付相应赔偿损失，缺乏证据。综上所述，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
悦力健身室向一审法院起诉请求：1.畅宇公司退还工程设计费10000元；2.畅宇公司退还工程款12100元；3.畅宇公司赔偿悦力健身室损失61775.3元（其中后续工程费41775.3元及逾期完成工程造成营业额损失20000元，按每月5000元计算，从2015年12月起算，暂算至2016年3月底，应算至工程完工之日止）；4.本案的诉讼费用由畅宇公司承担。
畅宇公司向一审法院提出反诉请求：1.悦力健身室支付畅宇公司合同违约的损失36597元（包括灯具定金15000元+电线线路安装费15000元+灯具1000元+电线2177元+施工配件3420元）；2.本案的诉讼费由悦力健身室承担。
双方当事人围绕本诉的诉讼请求和反诉诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证。
悦力健身室、畅宇公司对于以下证据的真实性和合法性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证：
2015年10月10日，畅宇公司出具施工图纸一份，载明工程项目为威力斯健身装饰工程。畅宇公司主张该份施工图纸是其为悦力健身室设计的，后续其亦是根据该份图纸进行施工的，项目名称错误是由于设计师的失误导致的；悦力健身室确认畅宇公司是按照该份图纸施工的，但是其认为该份图纸并不规范。
2015年11月10日，悦力健身室（发包人、甲方，由其员工戴某代为签署）与畅宇公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，约定承包内容为合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目及以下内容：有氧区、自由力量区、固定器械区、私教区和洽谈区的灯具改造（以下简称涉讼工程），承包方式为包工包料。开工日期为2015年11月18日，竣工日期为2015年11月28日，总日历工期天数为10天，合同价款为40900元。双方商定本合同价采用固定单价合同，即工程结算时，工程量根据双方预算书中确认的计量方式按实结算，承包范围内的项目单价按照双方确定的预算单价不作任何调整。双方约定甲方按下表分3次向乙方支付工程款：签订合同支付12270元（设计费抵扣5000元则为7270元），灯具到现场支付20450元，完工5天内支付8180元；尾款即工程缺陷保修款应在工程竣工验收合同之日后5天内支付，尾款数额为合同价款的5%。合同附件包括《工程预算书》或《工程项目一览表》。
3.悦力健身室的签约代表戴某与畅宇公司的代表梁某安之间的微信聊天记录截屏。其中2015年11月30日，梁某安表示：“就是关于电线问题，杨经理跟我说了一下，第一次报价杨经理说按总平方去报价，我说那样不合理，按实际米数去算。”戴某回复：“嗯！”梁某安又陈述：“还有就是原有电箱承受不了这个电压，更换的问题。”戴某回复：“合同核算范围里吗？”梁某安：“关于开关和电箱，是电工施工中算的，电线就是根据实际用了多少米去算价格。”戴某：“到时候再说。”
4.悦力健身室于2015年12月21日通过EMS全球邮政特快专递向某宇公司寄送《律师函》，载明因畅宇公司未能依约完工，其要求解除双方签订的《施工合同》。畅宇公司确认其收到了该份函件。
为证明其存在61775.3元的损失，悦力健身室提交了其与广州市华轩装饰设计有限公司签订的《工程预算书》以及该公司的《营业执照》及《安全生产许可证》予以证实，即完成涉讼工程剩余部分仍需支出的费用61775.3元。该《工程预算书》载明的工程项目和数量分别为T8灯盘183米、筒灯126盏、吊灯12盏、LED灯带42米、半圆吸顶灯罩R500共10套、半圆吸顶灯罩R800共5套、灯具安装人工以及综合管理费。畅宇公司质证认为上述证据的真实性无法确认，其已实际为悦力健身室完成了该表中筒灯和吊灯的安装工作，而该表显然是虚假的；悦力健身室仅凭预算表证明其后期的施工事实，其证据链不完整，没有相应的付款凭证和工程进度；该证据显示悦力健身室后期的工程没有电线线路的施工工程，亦说明该部分工程是由畅宇公司完成的。
为证明其因涉讼工程而支出的费用，畅宇公司提交了如下证据予以证实：1.畅宇公司和案外人任某鹏于2015年11月15日签订的《工程承包协议》及任某鹏出具的《收款收据》，此外亦申请任某鹏作为证人出庭作证。任某鹏陈述畅宇公司将涉讼工程转包给其施工，其根据双方均作为证据提交的图纸于2015年11月18日进行线路改造。涉讼工程只是对健身房部分区域重新进行改造，不是对整个健身房进行改造，施工过程中，旧的灯具并未拆除，其于2015年11月22日完成了管线的铺设和线路的改造。安装灯具时，筒灯、吊灯于2015年11月22日到场，其于2015年11月25日完成了筒灯和吊灯的安装，但灯槽、灯带以及灯盘都没有到场，因此由于时间关系，其在2015年11月30日就先行撤场。畅宇公司陆续向其支付了16000元的工程款（原工程款为20000元，由于长期合作协商后为15000元，最后支付了16000元）。2.购买配件的送货单据等5份、购买电线的送货单1份、购买灯具的送货单及淘宝购物记录打印件，证明其为涉讼工程施工购买配件支付3420元、支付灯具的定金15000元、购买灯具支付1000元等。悦力健身室质证认为任某鹏的证人证言基本属实，但其认为吊灯及筒灯仅完成了部分，至于具体数量其并未计算；对于施工配件送货单、电线送货单、灯具的订单等真实性不予确认。
诉讼过程中，悦力健身室和畅宇公司均确认：1.涉讼工程包括管道线路的铺设和灯具的安装两部分；2.畅宇公司的施工人员于2015年11月30日停止了涉讼工程的施工并撤场；3.悦力健身室已经向某宇公司支付了10000元的设计费和12100元的工程款；4.悦力健身室在施工过程中正常营业；5.畅宇公司已经完成了全部线路的铺设工程；6.《施工合同》已于2015年12月23日解除。双方当事人对于以下问题存在较大争议：
一、《施工合同》约定的40900元工程总价款是否为固定包干价，线路铺设部分的工程款是否另行计算。悦力健身室主张认为根据《施工合同》的约定畅宇公司包工包料，全包固定价为40900元。畅宇公司则抗辩认为40900元并不是总包干价，只是灯具（包括安装和工人的管理费）的一个预算价格，灯具部分按照固定单价来进行结算，线路部分则是按照35元/米计算，40900元是指灯具安装的预算，不包括线路。为证明其上述主张，畅宇公司提交了加盖其公司预算章的预算报价单一份予以证实，该载明涉讼工程预算总工程款为40949.6元，分为灯具和电路及其他两部分，其中灯具载明了灯盒、吊灯、明装筒灯等具体的数量、单价及总价，均为厂家定制，但是电线及其他部分的“照明电”项目数量未写明、单价为35元/米、总计为“0元”，灯具安装费为5000元（纯人工费）。温馨提示载明：本工程结算时以实际施工项目及所做工程量为标准，单价以本报价为准。悦力健身室质证认为在双方协商的时候，双方有就预算进行商谈，但由于畅宇公司没有向其提交该表格正式的文本，只是通过微信的方式向其发送了电子版，而该份证据当时亦没有作为合同的附件，故对其真实性、合法性、关联性均不予以确认；照明电线没有说是按实计算，其负责人梁某安直接让畅宇公司不用看合同，承诺是包工包料包干价，畅宇公司作为专业的公司，其应当明示涉讼工程的工程款计算方式，其预算表中数额留空且总计为“0元”，悦力健身室当时是以为电线价格已经包括在40900元中。畅宇公司则反驳认为由于工程没有完工，无法明确具体的数量，所以在预算单中对照明电其仅是明确了单价，悦力健身室收到了其制作的工程预算表，也根据预算表与畅宇公司签订了施工合同，说明其清楚工程类型、安装项目费用的结算方式以及涉案项目的照明电路、线路的改造是根据实际改造而结算费用的，照明电项目明确约定单价每米为35元，以及约定了电线的规格为2.5毫米，线路改造包括线管、配件、人工及电线的费用，也说明了悦力健身室是清楚该费用不包括在合同约定的40900元中的。
二、关于《施工合同》解除的原因问题。悦力健身室主张认为畅宇公司在未完成涉讼工程的情况下于2015年11月30日撤场，在其履行催告义务的情况下，其以实际行为表明不愿意再履行《施工合同》，故是由于畅宇公司的违约行为最终导致《施工合同》的解除。畅宇公司则抗辩认为根据《施工合同》的约定，第一期的工程款为12270元，但悦力健身室至今仅支付了12100元；此外，根据预算单的约定，线路改造是根据实际施工据实结算的，但悦力健身室一直不确认及不支付该项费用；《施工合同》约定第二期的工程款20450元应于灯具到场后支付，畅宇公司已为悦力健身室垫付了15000元购买灯具，在灯具到场后，悦力健身室亦未实际支付。悦力健身室反驳认为12270元的工程款其是根据对方的指示支付的，畅宇公司陈述欠170元是不构成违约的，其从来没有主张是由于悦力健身室违约导致其撤场，畅宇公司撤场是因为坐地起价双方不能就价款达成一致而导致的；至于灯具到场悦力健身室支付50%费用的问题，到场灯具只是占不到四分之一的价格，合同大部分灯具到场之后其才应支付第二期的费用，但大部分的灯具并无到场。
一审法院认为，《施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应严格遵照履行。虽然悦力健身室抗辩认为工程预算单并非《施工合同》的附件，但是该预算单的预算金额为40949.6元，《施工合同》约定的合同价款为取整后的40900元，两者相差无几；而且《施工合同》明确约定其附件之一为工程预算书，此外悦力健身室亦确认畅宇公司曾通过微信向其发送过该预算单。因此，对于畅宇公司主张认为其提交的预算总价为40949.6元的工程预算单为《施工合同》附件的诉讼主张，理据充分，一审法院予以采纳。
关于《施工合同》约定的40900元工程总价款是否为固定包干价的问题。首先，《施工合同》仅仅约定合同价款为40900元，并未明确其是否为固定包干价；其次，《施工合同》于价款及结算工程部分明确约定双方商定该合同为固定单价合同，并非固定总价合同，即工程结算时，工程量根据双方预算书中确认的计量方式按实结算，承包范围内的项目单价按照双方确定的预算单价不作任何调整；最后，《施工合同》之附件工程预算单中温馨提示部分，亦明确载明工程结算时以实际施工项目及所做工程量为标准，单价以该报价为准。因此，对于悦力健身室提出涉讼工程固定总包干价为40900元、照明电的线路部分工程款应为“0元”的抗辩意见，缺乏理据，一审法院不予采信，涉讼工程当中线路铺设部分的工程款应当根据35元/米的标准，据实结算。
关于《施工合同》解除的原因及责任问题。现畅宇公司主张认为悦力健身室不确认线路铺设部分的工程款，未支付该部分工程的工程款及《施工合同》约定的第二期的工程款，最终导致《施工合同》解除；悦力健身室则抗辩认为灯盒、灯带以及灯盘均没有到场，即大部分的灯具并未到场，并未达到需支付《施工合同》约定的第二期款项的条件，畅宇公司从未主张是由于悦力健身室违约而导致其撤场，但其撤场行为已明确表示其不愿意再履行《施工合同》，即双方产生矛盾争议的焦点问题在于工程款的支付问题。关于工程款的支付时间问题。一方面，《施工合同》仅约定“签订合同”支付30%的工程款即12270元（设计费抵扣5000元则7270元）；“灯具到现场”支付50%的工程款即20450元，换言之双方对于第二期工程款具体的支付时间并未作出明确的约定：工程预算单当中约定的任何类型、数量的灯具一旦到达现场，悦力健身室即需支付20450元的工程款，亦或是所需灯具全部送至现场后，悦力健身室方才需要支付第二期的工程款20450元。另一方面，《施工合同》仅仅是对于40900元工程款的支付时间大致作出了上述约定，而对于线路铺设部分的工程款仅于工程预算单中载明以实际施工项目及实际所做工程量为标准据实结算，双方并未进一步明确该部分工程款是线路铺设工程完工即进行结算并支付，亦或是在涉讼工程整体完工后再行结算并支付。综上，悦力健身室和畅宇公司对于线路铺设部分的工程款的结算方式及《施工合同》中约定的第二期工程款的支付时间的约定均不明确，双方产生争议后又无法达成一致意见，最终导致《施工合同》无法继续履行而解除，不可归责于双方当事人。现悦力健身室和畅宇公司均确认《施工合同》已于2015年12月23日解除，一审法院对此予以确认。至于畅宇公司抗辩认为悦力健身室并未全额支付第一期工程款12270元，尚欠170元未支付，其并未举证证明在合同的履行过程中，其曾就该问题向悦力健身室提出过异议，要求支付剩余的170元工程款，且悦力健身室未支付剩余170元工程款并不构成根本性违约，不足以导致《施工合同》解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现悦力健身室和畅宇公司确认双方提交的工程项目名称为“威力斯健身装饰工程”的图纸为畅宇公司为涉讼工程设计的图纸，只是悦力健身室对于其是否符合设计规范存在异议，而双方亦确认畅宇公司已经完成了涉讼工程全部线路的铺设工程，故根据《施工合同》的约定，按照公平、等价有偿的原则，对于悦力健身室提出要求畅宇公司向其退还工程设计费10000元及工程款12100元的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持。至于其要求畅宇公司向其赔偿61775.3元损失（后续工程仍需支付的费用41775.3元及营业额20000元）的问题。悦力健身室在涉讼工程施工期间并未停止营业，且旧的灯具并未拆除，其正营的经营管理因本案而受到影响的范围较小；其并未向某宇公司支付后期的工程款，完成涉讼工程剩余部分工程的施工，后续费用的发生是必然的。此外，悦力健身室并未提交充分而有力的证据证明其上述损失的实际存在。因此，对于悦力健身室提出要求畅宇公司向其赔偿61775.3元的诉请，理据不足，一审法院亦不予支持。
至于畅宇公司要求悦力健身室向其赔偿因违约而导致其存在包括灯具定金15000元、电线线路安装费15000元、灯具1000元、电线2177元和施工配件3420元共36597元损失的问题。首先，悦力健身室已经向其支付了12100元的工程款，其在收取悦力健身室部分工程款的情况下，仍要求悦力健身室向其赔偿其因涉讼工程施工而支出的全部费用，明显有失公平；其次，畅宇公司仅仅是提交了购买上述材料的送货单等，并不足以证明其实际购买的材料的数额及支出的费用；最后，畅宇公司购买的上述材料并未全部用于涉讼工程，而其并未提交相应的证据证明实际使用的材料的数量及相应的费用。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于畅宇公司提出要求悦力健身室向其赔偿36597元损失的反诉主张，因其理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、驳回广州市番禺区大石悦力健身室的全部本诉诉讼请求；二、驳回深圳市畅宇装饰设计工程有限公司的全部反诉诉讼请求。案件本诉受理费1897元，由广州市番禺区大石悦力健身室负担；反诉受理费715元，由深圳市畅宇装饰设计工程有限公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
经审查，一审查明事实清楚，认定无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人悦力健身室与被上诉人畅宇公司签订的《施工合同》意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的判决，合法合理，本院予以确认。关于上诉人的上诉请求，经审查，本案争议的引发主要源自双方签订合同时不够严谨，对于线路铺设部分的工程款的结算方式及《施工合同》中约定的第二期工程款的支付时间的约定均不明确，双方产生争议后又无法达成一致意见，最终导致《施工合同》无法继续履行而解除，该责任应由双方负担。被上诉人已经完成了工程设计及涉案工程全部线路的铺设工程，按照公平、等价有偿的原则，上诉人理应支付该部分费用和款项。至于上诉人请求的损失，因其并未向被上诉人支付后期的工程款，完成涉讼工程剩余部分工程的施工，后续费用的发生是必然的,不存在损失问题；上诉人所诉营业额损失未提供相应证据证明。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人广州市番禺区大石悦力健身室的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1897元，由上诉人广州市番禺区大石悦力健身室负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 柳玮玮
审判员 李 焕
二〇一七年五月二十四日
书记员 王日平
冯镇辉