广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5650号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王成茂，住广东省电白县。
委托代理人：丁系明、马盛，均系广东华之杰律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东五华一建工程有限公司，住所地广东省梅州市五华县。
法定代表人：曾炽宏，董事长。
委托代理人：彭晓伟，广州金鹏律师事务所律师。
原审第三人：广州南方电力建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：蓝俊铭，总经理。
上诉人王成茂、广东五华一建工程有限公司（以下简称“五华一建”）因与原审第三人广州南方电力建设集团有限公司（以下简称“南方电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第1595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：南方电力公司是广州市天河区110千伏骏景输变电工程的总承包方。南方电力公司（发包人）、五华某（承包人）双方签订《建设工程施工合同》，南方电力公司将110千伏骏景输变电工程（骏景变电站项目土建，以下简称涉案工程）发包给五华某，承包范围包括综合楼（含空调、轴流风机、吊车）、事故油池、电缆沟道、所区道路、所区排水、所区绿化、地基处理、接地装置等；承包方式为包工期、包质量、包安全；合同价款金额为5446430元，竣工结算金额按合同价包干等。
2008年12月22日，五华某（发包方、甲方）、王成茂（承包方、乙方）双方签订《建筑工程承包协议》，约定：五华某将涉案工程发包给王成茂，工程包干价为460万元等。2008年12月4日，王成茂进场。
2009年7月10日，广州市天河区天园街人民调解委员会（简称“天园街调委会”）作出穗天园民调（2009）第6号《人民调解协议书》，载明：骏景变电站承建方代表为严某甲鸿（五华某技术负责人）等，施工班组为刘某甲等。骏景变电站因外观设计方案修改导致工期延期，刘某甲等6个班组要求承建方结清工资及因延期产生的房租、生活补助费、误工费等，因多次交涉未果，双方产生纠纷。双方经协商，承建方同意支付刘某乙等工资结余款、误工费、补助费等合计469508.05元。上述款项履行完毕后施工方与刘某甲等地工程施工承揽关系解除，刘某甲等保证将工人工资发放到位，组织班组工人有序退场。
2009年8月12日，五华某（发包方、甲方）、王成茂（承包方、乙方）双方签订《补充协议》，约定：涉案工程目前已完成主体结构建设，由于该项目前期施工受到骏景业主的严重阻挠，加上外墙设计方案的重大变更，以及因外墙设计变更导致工人中途退场的劳资纠纷的解决，因此施工成本增大，工期延迟。为确保该工程项目按时保质保量顺利完成投产甲乙双方特签订本补充协议，双方共同遵守并严格执行。一、后续资金投入。1、甲方至今已投入该项目资金逾500万元（包括聘请保安公司保安工资等），甲方后续工程资金（即目前尚未完成项目所需人工材料费等）投入须严格控制不超过100万元，乙方须完成某甲、乙双方于2008年12月22日签订的协议第三款约定的全部施工内容，即须确保该项目按时全部竣工验收合格交付投产。超支部分由乙方自行负担解决。2、后续工程资金的投入必须专款专用，计入该工程项目的总施工成本核算，甲乙双方必须严格控制和降低成本费用。二、利益分配。1、该项目完成结算，甲方最终收到总包方全部工程款扣除派驻人员工资及超预算垫资部分后一次性收取管理费90万元，并按国家规定负担缴纳所收90万元管理费的相关税费；其余工程款扣除甲方垫资部分及按国家规定应缴的相关税费后全部归还乙方。2、最终以结算收款和成本核算为准，如乙方施工成本超支，导致甲方无法收取或不足收取管理费和代付的工程款税费，甲方对乙方保留终生追索权。3、甲方驻工地管理人员刘某丙、赵某、杨某甲三人工资由甲方发放，该项目结算完成后甲方从所收工程款中扣回，工资期限从2009年1月1日起至2009年9月30日止。甲方聘请保安公司的保安人员工资由甲方按月垫付保安公司，待工程结算时按业主单位承诺标准由甲方收取。甲方聘请看守工地的保安公司的保安人员生活费按每人15元／天标准实计支付给乙方。三、后续工程资金的付款方式。1、为确保资金专款专用，按时保质保量顺利完成该项目，后续工程资金（即目前尚未完成项目所需人工材料费等）须严格审核并及时发放到施工人员及材料供应商手里，严禁挪用和拖欠。外墙、电缆沟水电通风照明等材料计划由刘某丙、严某甲鸿按实际需要报甲方审批，在同等质量条件下，货比三家选购价低者，乙方如有优质价更低者可由乙方推荐供应商供货到工地，乙方负责严格看守和发放材料。后期外墙装修和附属设备安装、所区给排水、所区道路绿化等施工班组的选择，采取招标形式选择技术力量强、便于管理、有实力的施工班组，由甲、乙双方共同确定。2、后续工程资金的支付，由刘某丙经手申请，赵某、严某甲鸿审核证明签名确认后报甲方审批，赵某和甲方财务领款后到工地项目部交我方财务沈某，并由双方财务现场共同监督，刘某丙、赵某、严某甲鸿当场证明签名确认后当场发放工人工资及材料款等费用（即必须当场将款项发放到工人及材料供应商手里，材料供应商材料款以支票支付）。当次未发放完的余款由乙方财务沈某保管，但须于次日由甲、乙双方财务现场共同监督并由刘某丙、赵某、严某甲鸿当场证明签名确认后及时发放。乙方财务须结清前次领款后，方可办理下次人工材料款的请款审批手续。班组人工费及材料供应商材料款的收款收据原件交甲方财务入账，复印件交乙方财务入账。四、双方的义务责任。1、甲方负责垫付目前未完工项目后续资金资金，积极做好业主及总包方协调工作，负责工程款结算及收款工作。2、乙方必须确保专款专用，科学安排施工，服从配合甲方驻工地管理人员及总包方管理人员工作，保证该项目按时完成交付投产，配合甲方做好工程结算工作。3、在本协议签订前及工程前期已完成工程乙方所欠的工资、材料款等一切欠款由乙方自己负责，与甲方无关。4、甲、乙双方应齐心协力，狠抓工程安全、质量和进度，确保项目于2009年8月30日之前按质按量顺利完成，确保竣工合格并交付使用，否则分清责任，按甲、乙双方于2008年12月22日签订的协议处理。5、乙方应加强班组管理及工地现场管理，乙方保证乙方人员及施工班组人员、材料供应商不再发生聚众闹事、上访静坐或围攻建设单位或政府部门现象，否则甲方有权终止协议，甲方按乙方完成产值（经权威机构审定）的80%结算，乙方不得有任何异议。违反法律法规的，依法追究乙方的法律责任与经济责任。五、违约责任。1、甲、乙双方任何一方违反双方于2008年12月22日签订的协议及本补充协议的，按协议约定的违约责任处理，违反法律法规的，依法追究法律责任与经济责任，甲、乙双方均无异议。六、本补充协议自甲、乙双方签字后生效，与甲、乙双方于2008年12月22日签订的《建筑工程承包协议》具有同等法律效力。
2009年11月中旬，骏景变电站项目通电投产。
2010年2月10日，天园街调委会作出穗天园民调（2010）第02号《人民调解协议书》，载明：承建方代表为刘某丙（五华某骏景变电站项目经理）等，施工人员代表为严某乙强、严某甲强。五华某将骏景变电站工程发包给王成茂施工，严某乙强、卢某伟、严某甲强等工人负责该工程项目施工，工程完工后严某乙强、卢某伟、严某甲强等要求王成茂、严某甲鸿结清工资及工程款，但二人不知去向，严某乙强等人要求南方电网第一分公司结清工程款及工人工资，南方电网第一分公司指出王成茂、严某甲鸿不出面无法核实工程量，不同意向某晓强等人支付工资，双方产生纠纷。现双方经协商，五华某同意为王成茂、严某甲鸿垫付严某乙强等工资合计52100元等，双方确认王成茂、严某甲鸿所欠付工资款已由五华某全部垫付结清，如另有拖欠工资款，五华某概不负责。
2010年9月12日，五华某、南方电力公司签署结算书，双方确认110KV骏景输变电工程本体部分5446430元、外墙变更工程3078000元、签证增加工程2271500元、施工安保费1782344元、延期窝工费178647.75元、安全网更换工程20000元，扣除外委第三方零星土建工程20000元，扣除施工水电费用78760.95元，合计12678160.8元。
2011年5月31日，王成茂、严某甲鸿、五华某、南方电力公司及各供应商代表在合鸿达管理公司组织协调下开会，商讨五华某与王成茂、严某甲鸿施工队的工程款结算以及王成茂、严某甲鸿施工队欠部分材料供应商款项问题。供应商代表认为五华某与王成茂、严某甲鸿施工队之间的纠纷与其无关，责任方应尽快付清材料款。王成茂、严某甲鸿施工队人提出五华某尚欠其300多万元，其中施工队代垫成本100多万元，要求五华某按双方补充协议进行工程结算，款项结清后才能将欠款付给材料商。五华某则认为，材料商欠款问题应由王成茂、严某甲鸿施工队自行解决，其会付应付款项，但王成茂、严某甲鸿施工队需提交已付款的工程量清单。
2012年7月11日，王成茂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、五华某支付工程款4838221.22元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2010年9月12日起计至清偿之日止）；2、五华某承担本案诉讼费。
五华某向原审法院提起反诉，请求判令：1、王成茂向我方返还其多收取的及在《补充协议》签订后我方多垫支的工程款3465168元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2009年8月12日起计至返还全部款项之日止）；2、王成茂向我方支付工程项目管理费900000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年9月12日起计至清偿之日止）；3、王成茂向我方支付我方垫支的项目工程款税费806331.02元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年9月12日起计至清偿之日止）；4、王成茂承担本案本诉及反诉诉讼费。
一审审理过程中原审法院到涉案工程现场勘查，现场王成茂一方指出：2009年8月12日签订补充协议后剩余工程都由我方完成，但材料款是由我方向五华某申请后，由五华某拨款，专款专用；2009年8月12日以后做的工程包括拆除原有外墙（约20多万元）、重做外墙（包括砌砖、批荡、植筋、喷氟碳漆、安装装饰铝条、玻璃幕墙、百叶窗，约70万元）、天面防水（约5万多元）、天面风机隔音（约40万元）、变电大门隔音（约10多万元）、内部安装排风机（约10多万元）、地面围墙（约20多万元）、给排水及电器（约20多万元）及其它零星工程，上述费用只是成本，未包括利润；我方向五华某申请款项，已提供给法院的共有七笔，约160多万元（上述款项均由严某甲鸿申请，五华某现场人员刘某丙、赵某及负责人杨某乙签名确认）；我方确认收到五华某600多万元的款项中包含了工程进度款、垫付工人工资、材料商款项及借支款。五华某则称：2009年8月12日签订补充协议之后，王成茂只有少数亲友留在现场（电白施工队），王成茂聘请的其它施工班组均已离场，剩下的工程大部分是我方另找施工队施工完成，所有的人工、材料及安保费用均由我方支付；2009年8月12日后我方支付了所有费用，包括竣工验收后至结算期及保修期满项目部解散的全部开支（约1200多万元，具体金额以我方反诉状为准）。
2010年10月22日、10月26日，南方电力公司分别支付五华某5446430元、7231730.8元，合计12678160.8元。
关于涉案工程施工经过，王成茂述称：我方于2008年12月4日进场，但2008年12月6日晚骏景小区业主扔石头袭击施工人员和推倒工地围墙冲入疯狂打砸，导致多辆车辆受损，全部财物被毁，4名后勤人员被严重打伤并送医院治疗，花费医药费2万多元，王成茂还私自支付4人赔偿金近10万元（这些费用就是所谓安保费用的一部分，由于涉案工程的特殊性，总包方不得不设立安保费，目的是为了补偿实际施工人在施工过程中因骏景小区业主阻挠施工而实施暴力行为所导致的财产、人身损害，以及为了防止骏景小区业主阻挠行为所采取的一系列防护措施而花费的一切费用，如在工地四周加装板房、集装箱、聘请保安看护工地等所支付的费用）；2008年12月30日，在近千警力的保护下，工地正式开工，施工人员甚至在大年三十和年初一还在赶工期，2009年5月底主体框架完成；此后南方电力公司告知我方外墙要作设计变更，导致停工，工人工资无法正常发放，工人闹事，故南方电力公司与工人进行结算（金额46万多元），工人撤场；五华某要求我方留下继续施工，双方签订补充协议，实际施工中增加了100多万元的材料款，2009年11月竣工通电。五华某则称：王成茂在2008年12月4日入场，2009年2月底骏景花园业主在现场闹事，我方支付了部分安保费，至2009年5月王成茂的工人闹事，工程停止施工；2009年8月双方签订补充协议，但协议签订后王成茂没有在公司出现过，后续工程由我方垫资、施工，但也有王成茂的部分工作人员在场施工；2009年11月14日变电站主体通电投产；后续的围墙、路面等收尾工程是我方做的。
本案中五华某申请涉案工程现场监理郑某出庭作证。郑某作证称：110KV骏景变电站工程的建设单位是广州供电局，该工程由南方电力公司总包，南方电力公司转包给五华某公司，五华某再分包给王成茂。工程遭到骏景花园业主阻挠，于2008年年底强行开工，期间骏景小区居民不断聚众阻挠，在各级政府部门的支持配合下，至2009年2月底得以逐渐平息。2009年5月底工程主体结构完成施工。由于工程进度紧，五华某多次要求王成茂增加人手，但王成茂不但没有增加人手，还拖欠班组工人工资，导致工人闹事，工地停工。2009年7月初，在政府相关部门、业主及总包单位协调督促下，五华某拿出现金数十万元代王成茂清偿了各班组工人工资，王成茂所有班组撤场。工程快完工时，王成茂再也没有在工地露过面，他有6、7个茂名电白老乡亲友在工地没有走，这几个人也干了一些活。2009年9月中秋节前，严某甲鸿去了重庆，我打了几次电话给他，他说回不来。由于工期紧，我要求五华某增加人手，五华某找了一个姓邓的“胡须佬”班组的人来完成后续大部分工作，包括外墙氟碳漆多次返工、油漆、绿化、砌体装饰等。截至王成茂施工队7月份退场时，该项目主体结构工程已经封顶，室内批荡扇灰部分已经完成，地板砖和梯级砖已经铺设完，塑料窗、防火门已经装框，已搭完大部分外墙栅。初步估计，王成茂施工队退场时完成该项目的工程量约占全部实体工程量的三分之一。
王成茂申请严某甲强、沈某、卢某伟、严某乙强出庭作证。严某甲强作证称：我与王成茂是雇佣关系，2008年12月至2010年1月期间我在涉案工程现场从事安全管理及杂工管理；整个工程的土建、水电安装、装修、通风、防火工程都是王成茂施工的，其中签订补充协议前完成了主体结构建设（指主体框架部分，不包括砌砖、安装设备、装修等），签订补充协议后我方现场工人大概有三十人，具体工程包括重新铲除外墙进行批荡、砌砖、抹灰、外墙装饰、安装隔音百叶、通风设备、安装水电、围墙、路面，我不清楚上述工程对应的工程款是多少；工程于2009年11月全部竣工交付业主使用，2010年1月完成了零星收尾工程，我于2010年2月离场；等等。沈某作证称：我与王成茂是雇佣关系，2008年12月至2009年11月10日期间我在涉案工程现场负责财务工作；现场主要由严某甲鸿管理；签订补充协议前五华某给了多少钱我不清楚，钱是王成茂找五华某要的，王成茂拿到钱就交给我购买材料和发放工人工资；签订补充协议前施工现场大概有四个施工班组，大概几十人；签订补充协议后后续工程都由王成茂的施工人员完成，施工人员大概有二、三十几个人，不清楚补充协议签订后做了哪些工程；签订补充协议后王成茂没有再拿钱出来，都是五华某垫付，垫付的款项由严某甲鸿、赵某签名；2009年11月10日我离开施工现场，当时工程已基本完工；等等。卢某伟作证称：我与王成茂是雇佣关系，2008年12月至2010年1月期间我在涉案工程现场作施工员，具体负责技术、项目管理、工程结算；签订补充协议前工程主体已完成，包括框架、砌砖、外墙批荡、外墙抹灰，约占合同约定工程量的90%多；签订补充协议前对主体工程量没有结算，我也不清楚五华某给了多少钱给王成茂；签订补充协议前只有一个工程队在现场，大概八十多人，签订补充协议后有四五十人在现场，直到2009年11月施工完毕后离开；签订补充协议后施工内容包括外墙油漆、安装铝合金窗、周边电缆沟、防火门、路面铺设、天面防水、周边围墙及一些收尾工程；签订补充协议后现场所有人员工资、材料款都由五华某垫付，五华某的赵某及沈某、材料员严某甲强共同签名监督款项支出和材料购买，现场材料进场需要通过沈某、严某甲强、严某乙强签名确认，否则材料无法进场；结算问题是严某甲鸿与五华某协商的，签订补充协议后工程量及工程款是多少我不清楚；等等。严某乙强作证称：我与王成茂是雇佣关系，2008年12月至2010年2月期间我在涉案工程现场做材料员；王成茂在现场的负责人是严某甲鸿；涉案工程主体做好后因外墙设计变更，重新进行施工；签订补充协议后五华某派了赵某过来监督施工，部分材料款是五华某垫付，部分为我方购买，2009年9、10月的工资是五华某垫付的，2009年11月之后的工资就没有垫付了；2009年9月之后五华某垫付的材料款需要赵某、严某甲鸿、沈某共同签名确认；2009年9月之后王成茂出资购买的材料包括砖、沙、水泥，记不清多少钱了；等等。
另，证人郑某庭审中在接受法庭及当事人质询时表示：1、2009年9月我致电给严某甲鸿时有3、4个王成茂的工作人员在现场，后续的大部分工程都是五华某另行派人施工完成的；2、当时的收尾工程（包括清理现场、绿化、道路等）是由五华某完成的，因当时已找不到王成茂的施工人员了；3、按照建筑行业的施工惯例，主体封顶算三分之一的工程量，除了主体工程，整个工程还包括砌墙、批荡、安装水电、安装门窗、围墙、地面、扇灰等。庭审中严某甲强另表示：我是严某甲鸿的弟弟，严某乙强是王成茂的妹夫，卢某伟是严某甲鸿的表弟、我的表哥。
一审案件审理过程中王成茂提交《关于王成茂诉讼请求计算方式和依据》，表示：涉案工程总工程款为12678160.8元，根据双方补充协议第二条的约定，工程全部价款归我方所有，但应扣除以下费用：1、支付给五华某的管理费900000元；2、税金414860.91元；3、刘某丙、赵某、杨某甲三人工资99000元（2009年1月1日至2009年9月30日，其中刘某丙5000元／月、赵某3000元／月，杨某甲3000元／月）；4、五华某垫付的工程款6711292.59元（其中补充协议签订前垫付4485000元，补充协议签订后垫付2226292.59元）；5、2010年2月10日五华某垫付工人工资52100元；6、根据补充协议第二条第3款规定，五华某还有支付我方保安人员生活费21891元（15元／人／天，自2009年1月17日至2009年4月17日，共91天，保安人数共16人）。因此，五华某尚欠我方工程款为4522798.3元（12678160.8元－900000元－414860.91元－99000元－6711292.59元－52100元＋21891元）。另，王成茂提交的《五华某垫付工程款明细》其中载明签订补充协议前五华某支付的款项合计4485000元，其中：1、2009年3月16日支付1000000元；2、2009年4月18日支付1000000元；3、2009年4月24日支付100000元；4、2009年4月29日支付300000元；5、2009年5月8日支付400000元；6、2009年5月16日支付100000元；7、2009年5月22日支付500000元；8、2009年6月17日支付600000元；9、2009年7月7日支付350000元；10、2009年7月10日支付135000元（第9、10项为2009年7月10日在广州市天河区天园街人民调解委员会达成调解协议支付给施工班组的工资款）。
关于签订补充协议前的已付款项，在原审法院2015年8月11日的庭询中五华某当庭提交《王成茂收取110KV骏景变电站工程款项明细表》及附件收款凭据，该明细表载明2009年1月21日至2009年8月21日期间五华某分15次向王成茂共计支付6568168元（其中：1、2009年1月21日支付进度款1520107元；2、2009年3月16日支付1000000元；3、2009年4月18日支付1000000元；4、2009年4月24日支付100000元；5、2009年4月29日支付300000元；6、2009年5月8日支付400000元；7、2009年5月16日支付100000元；8、2009年5月22日支付500000元；9、2009年6月16日支付400000元；10、2009年6月16日支付200000元；11、2009年7月2日支付460061元；12、2009年7月5日支付3000元；13、2009年7月7日支付350000元；14、2009年7月10日支付135000元；15、2009年8月21日支付100000元）。五华某在其提交的《骏景变电站工程五华某费用开支及施工情况的说明》中对其上述第1项付款1520107元及第11项付款460061元说明如下：2009年7月2日王成茂向珠江典当行借款460061元作为向五华某借支的项目进度款；2009年1月21日前，因项目工程尚未达到进度款付款节点，但王成茂无力垫资施工，为支持王成茂尽快完成涉案工程，在其分包的“黄埔南湾村电缆沟”工程项目工程项目包干价25万元及“黄埔变电房”工程包干价18万元的情况下，五华某以该两项目名义共借支给王成茂1950107元，其中1520107元提前转支作为王成茂骏景变电站项目前期预付工程进度款。关于上述第1、11项付款事实五华某提供如下证据：①2009年7月21日王成茂开具的《收条》，内容为收到越秀区电缆沟工程结算款58801.47元；②2009年5月22日王成茂出具的《收据》，内容为收到五华某项目部南方电建北区公司人和站出线工程项目工程款373721.19元；③2008年10月6日王成茂出具的《借条》，内容为借到珠江典当行110000元；④2008年11月12日王成茂出具的《借条》，内容为借到珠江典当行100000元；⑤2008年11月27日王成茂出具的《借条》，内容为借到珠江典当行100000元；⑥2008年12月9日王成茂出具的《收据》，内容为收到五华某广电项目部完成南方电力集团黄埔公司南湾村电缆沟工程款602107元；⑦2008年12月29日王成茂出具的《收据》，内容为收到五华某广电项目部完成南方电力集团黄埔公司南湾村电缆沟工程款150000元；⑧2009年1月21日王成茂出具的《收条》，内容为收到五华某广电项目部黄埔变电站工地工程款600000元。王成茂认为：《王成茂收取110KV骏景变电站工程款项明细表》中第1项及第11项均与本案无关，部分属其它工程的工程款，部分属我方向杨某乙的借款（该借款已还清），因此不应计算在本案已付工程款中。另，王成茂在其书面《质证意见》中确认《王成茂收取110KV骏景变电站工程款项明细表》第15项“100000元”属签订《补充协议》前支付的商品砼欠款。
关于签订补充协议后五华某垫付的材料款、人工费等费用，五华某在原审法院2015年8月31日的庭询中表示：材料费3921620.17元（1572页，429项），人工费4114267.05元（242页，92项），其它开支1467500.64元（425页，152项），合计10309718.88元，另外还有安保费884800元。五华某提供了《五华某110KW骏景变电站成本明细表（材料费）》及付款凭证（共1563页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（人工费）》及付款凭证（共243页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（其它开支）》及付款凭证（共420页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（税费）》及付款凭证、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（保安费）》及付款凭证（共57页）予以证实。王成茂认为：经我方核对统计（有我方签名确认的费用，剔除五华某提供的虚假单据费用），签订补充协议后五华某垫付的费用为2226292.59元［其中576648.59元为收尾工程（绿化、道路、围墙）］。王成茂对五华某提供的上述《五华某110KW骏景变电站成本明细表（材料费）》及付款凭证（共1563页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（人工费）》及付款凭证（共243页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（其它开支）》及付款凭证（共420页）、《五华某110KW骏景变电站成本明细表（税费）》及付款凭证提供了书面《质证意见》并制作了《五华某骏景变电站成本明细表（材料费）分类表—质证》、《五华某骏景变电站成本明细表（人工费）分类表—质证》、《五华某骏景变电站成本明细表（其他开支）分类表—质证》。王成茂在《质证意见》中称：一、关于材料费、人工费及其他开支证据。1、凡有我方人员签名确认的或与我方提交的证据重合的，我方予以确认。2、凡没有我方人员签名的证据，我方均不予确认。理由：双方补充协议明确约定发放工资或材料款等费用必须由双方共同监督，经过双方共同签名确认后方可发放；上述约定的目的是为防止一方虚大工程费用；从原告提供的借款审批单及支付证明单也可看出，双方也一直是按补充协议的约定履行的；五华某提供没有经过我方签字认可的单据，目的是虚大其支出成本，从而达到逃避其支付工程款义务的目的。3、凡是上述证据显示在2008年12月4日我方进场前五华某单方购买的材料或支付的工人工资后其它开支，我方均不予确认。理由：在我方进入工地前，五华某有否购买证据中反映的设备或材料，我方无法确认，且我方进场前不可能产生工人工资的问题；涉案工程全部由我方完成，若我方进场前五华某确有购买设备或材料，那么我方进场后五华某应将上述材料及设备全部移交我方，只有这样才能在总工程款中扣除该部分支出，但事实上五华某购买的这些设备和材料在我方进场后并没有移交给我方；我方不认识材料款、人工款证据中的刘某丁、龚某、董某等人，凡有这些人签名的证据材料均与本案无关；材料费证据中显示的购买安装工人住宿板房建设费19万元为虚构，我方进场时工地板房破旧不堪，实际上是之前第三人委托的建筑公司准备施工时所建，2008年12月1日后旧板房被骏景居民烧毁，新的板房是我方出资安装的。二、关于税费证据。我方对该部分证据的真实性、合法性、关联性均予确认，但税费由五华某缴交不等于涉案工程由其施工完成。根据补充协议的约定，工程款扣除90万元管理费之后的税费由我方承担，90万元管理费的税金由五华某自行承担，我方同意除90万元管理费的税金以外的其它税金在总工程款中进行扣除。三、关于保安费证据。我方对该证据不予确认。双方补充协议第二条第三款约定的是聘用保安公司的保安费，这与我方提出的安保费是不同的。在五华某与第三人的结算报告中对安保费用170多万元的具体构成有详细列明，包括新板房的修建费、工人工资、伤药费、集装箱费用、租房费用、误工费、施工材料报废的费用、被破坏设备的费用，甚至包括严某甲鸿被抢的金某等财物损失费用。
王成茂另于2015年9月8日向原审法院提交《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（人工）》、《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（材料）》、《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（其它开支）》。《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（人工）》载明王成茂确认的五华某垫支人工款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（人工费）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额409359元；王成茂不确认的五华某垫支人工款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（人工费）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额3704908.05元）。《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（材料）》载明王成茂确认的五华某垫支材料款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（材料费）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额1904385.82元；王成茂不确认的五华某垫支材料款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（材料费）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额2017234.1元）。《签订补充协议后五华某支付骏景变电站款项证据虚假分类清单（其它开支）》载明王成茂确认的五华某垫支其他开支款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（其他开支）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额114280.36元；王成茂不确认的五华某垫支其他开支款一一对应的五华某提交的《五华某110KW骏景变电站成本明细表（其他开支）》及付款凭证的页码、付款项目，合计金额1353220.28元）。
在原审法院2013年11月27日的庭审中，原审法院询问如何确定王成茂的施工工程量，王成茂表示：根据我方提供的单据及五华某提供的单据，双方均有签名确认的就是我方的施工工程量。在该次庭审中，王成茂另表示，五华某在签订《补充协议》后垫付费用不能改变王成茂是施工人的事实。
本案中五华某向原审法院提交司法鉴定申请书，称其与王成茂之间至今未进行结算，双方对王成茂完成的工程量存有争议，申请对以下事项进行司法鉴定：1、根据其与王成茂双方《建筑工程承包协议》约定及补充协议中双方确认的“该项目目前已完成主体结构建设”并以无效合同原则鉴定确认王成茂已完成的项目“主体结构建设”的工程量；2、根据其与南方电力公司签订的《建设工程施工合同》约定及此后外墙变更方案鉴定确认五华某完成的涉案110KV骏景变电站工程实际工程量。原审法院经摇珠确定广东建伟工程咨询有限公司（简称“建伟公司”）为评估公司。建伟公司经现场勘查后作出评估报告，评定主体结构（无争议部分）工程造价为2458754.58元，其它单位工程（有争议部分）工程造价为7998241.65元。
王成茂在原审法院2015年8月11日的庭询中称：1、我方至今还欠材料商80多万元，其中钢材款、砼款近50万元，防火门7万多元及打桩费13万多元，我方此前已提交《骏景变电站工地王成茂、严某甲鸿施工队欠款核对汇总表》；2、我方已收的工程款已全部投入工程中，另外还垫付100多万元（包括安保费100多万元）。上述《骏景变电站工地王成茂、严某甲鸿施工队欠款核对汇总表》（编制时间2011年2月24日）载明总金额818123.39元，其中：1、广州市东某钢材经营部钢材款240000元；2、广州市天河区泰安北路钢材市场长健建材租赁施工脚手架11000元；3、广州新明珠陶瓷集团广州销售中心地板砖供货26613元；4、广州东竣混凝土有限公司商品混凝土供货238177.5元；5、杨某丙新植筋施工2680元；6、广州市新兴电缆实业有限公司电线电缆供货21027.17元。7、孔某七焊接施工4000元；8、苏亚七搭设排栅施工34234.5元；9、广州白云环境保护设备厂有限公司通风设备供货11800元；10、广州市黄埔区顺达不锈钢装饰工程部不锈钢楼梯扶手施工22975元；11、邓文坚电气、给排水施工44838.22元；12、核工业华南花都建设工程公司增城分公司压桩施工76963元；13、佛山市南海恒诺通用电气有限公司配电箱质保金2379.2元；14、阮某通风施工7900元；15、广州兴皇门窗实业有限公司防火门、钢门73535.8元。
王成茂为证明涉案工程所需设备、材料全部由其负责购买、安装，五华某称其仅完成主体工程与事实不符，提供如下证据：1、落款时间2008年12月27日与供货方广州市增城兴皇金属门窗厂签订的《产品购销合同》（防火门制安，合同价120000元）；2、落款时间2009年1月5日与雅致集成房屋股份有限公司签订的《活动板房租赁合同》（活动板房租赁，租金总额33565元）；3、落款时间2009年2月23日与保定市银燕预应力工程有限公司签订的《预应力分项工程施工承包合同》（包干价53000元）；4、落款时间2009年2月22日与广州市机安建筑机械设备有限公司签订的《物料提升机服务合同》（租赁物料提升机一台，4个月租金7500元等）；5、落款时间2009年4月26日与广州中洲船舶工程有限公司签订的《110KV骏景变电站主变大门制造、安装合同》（总价150000元）；6、载明签订时间2009年4月28日、供货方为佛山市南海恒诺通用电气有限公司的《工业品买卖合同》（配电箱，价款36493元）；7、落款时间2009年6月9日与广州市天河区五山鑫旺建材经营部签订的《购销合同》（产品名称架空地板、角铝，金额15738元）；8、落款时间2009年8月28日与佛山凤铝吴秉灿工程队签订的《工程承包合同》（施工内容为玻璃幕墙、木色百叶窗、饰铝条，金额148140元）；9、载明签订时间2009年9月10日、施工方为绵阳声威环境工程有限公司的《110KV骏景变电站降噪工程合同书》（施工内容消声百叶窗的设计、制作、安装，包干总价288000元）；10、与广州白云环境保护设备厂有限公司签订的《广州市工矿产品供货合同》（产品名称为流风机等，合同总价71800元）。
本案审理过程中原审法院向当事人释明，因王成茂作为个人没有施工资质，对外承揽工程，其与五华某签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》依法无效。原审法院释明后王成茂坚持其本诉请求，五华某坚持其反诉请求。
原审法院认为：本案为王成茂与五华某之间的建设工程施工合同纠纷。王成茂与五华某签订的《建筑工程承包协议》及《补充协议》无效，但涉案工程已竣工验收并投入使用，五华某与南方电力公司之间已进行结算，现王成茂根据《补充协议》中“该项目完成结算，甲方最终收到总包方全部工程款扣除派驻人员工资及超预算垫资部分后一次性收取管理费90万元，并按国家规定负担缴纳所收90万元管理费的相关税费；其余工程款扣除甲方垫资部分及按国家规定应缴的相关税费后全部归还乙方”的约定，要求五华某支付工程款。综合本案案情，原审法院对涉案工程履行情况及付款情况分为签订《补充协议》前（2009年8月12日前）、签订《补充协议》后（2009年8月12日后）两个阶段。本案的争议焦点为王成茂的实际施工工程量及五华某有无拖欠王成茂工程款。具体分析如下：
一、关于签订补充协议前（2009年8月12日前）的施工情况及工程款支付问题。五华某对签订《补充协议》前王成茂施工完成涉案工程的主体工程并无异议。根据建伟公司出具的评估报告，涉案工程主体结构部分对应的工程款为2458754.58元。而根据查明的事实，五华某在2009年8月12日前已支付王成茂工程款4588000元（包含王成茂自身确认的垫付的工人工资款485000元及100000元砼款，其中2009年3月16日支付1000000元，2009年4月18日支付1000000元，2009年4月24日支付100000元，2009年4月29日支付300000元，2009年5月8日支付400000元，2009年5月16日支付100000元，2009年5月22日支付500000元，2009年6月16日支付400000元，2009年6月16日支付200000元，2009年7月5日支付3000元，2009年7月7日支付350000元，2009年7月10日支付135000元，2009年8月21日支付100000元；五华某在《王成茂收取110KV骏景变电站工程款项明细表》中列明的第1项款项1520107元、第11项款项460061元并非涉案工程的工程款，均不应计入《补充协议》签订前支付的工程款中）。由此可见，扣除涉案工程主体结构部分对应的工程款2458754.58元，剩余款项仍有200余万元，即使扣除王成茂所称其另外垫付的安保费100余万元，也仍有剩余款项。因此，五华某在签订《补充协议》前不存在拖欠工程进度款问题。
二、关于签订《补充协议》后的合同履行及工程款支付情况。首先，关于签订《补充协议》后的合同履行情况。根据五华某及王成茂提供的支付证明单等付款凭证，签订《补充协议》后五华某派专人在施工现场负责工程款的审批，由王成茂一方向五华某申请材料款、人工费及其它开支，五华某审批同意后付款，专款专用，可见五华某只是代垫施工费用，但并未取代王成茂而成为实际施工方。至于涉案工程的绿化等收尾工程，监理方人员郑某作为证人出庭证实为五华某施工，南方电力公司也称并非王成茂施工，王成茂对该施工事实未提供相关凭证予以证实。其次，关于签订《补充协议》后五华某有无拖欠王成茂工程款的问题。原审法院现场勘察时王成茂一方确认2009年8月12日之后做的工程包括拆除原有外墙（约20多万元）、重做外墙（包括砌砖、批荡、植筋、喷氟碳漆、安装装饰铝条、玻璃幕墙、百叶窗，约70万元）、天面防水（约5万多元）、天面风机隔音（约40万元）、变电大门隔音（约10多万元）、内部安装排风机（约10多万元）、地面围墙（约20多万元）、给排水及电器（约20多万元）及其它零星工程，上述款项约合200万元。结合王成茂自身确认的2009年8月12日签订《补充协议》之后五华某垫付的材料款、人工款及其它费用2226292.59元及王成茂自身提供的其与材料商等签订的合同等证据，印证王成茂一方在原审法院现场勘查所述的施工项目、工程量与实际情况基本吻合，王成茂在一审庭审中也称双方共同签字确认的单据就是其施工工程量。王成茂在现场勘查时称上述工程费用只是成本，不包含利润，但如上所述，五华某在签订补充协议前已付工程款4588000元，本案中王成茂对五华某在签订《补充协议》之后垫付了全部人工费、材料费及其他开支的事实并无异议，即使扣除主体结构部分工程款2458754.58元、王成茂自述的安保费100余万元及五华某、南方电力公司结算时认定的延期窝工费178647.75元，也仍有剩余款项。王成茂称其至今拖欠材料商80余万元款项，但未举证证实，王成茂在签订《补充协议》时也确认“在本协议签订前及工程前期已完成工程乙方所欠的工资、材料款等一切欠款由乙方自己负责，与甲方无关”，且在五华某并未拖欠王成茂进度款的情况下，如王成茂拖欠材料商款项，应属王成茂自身问题，与五华某无关。
综上，本案为王成茂与五华某之间的合同纠纷，应遵循实事求是原则，根据王成茂实际施工工程量据实结算，而以上事实说明五华某已足额支付与王成茂实际施工量相对应的工程款（含进度款及代垫费用），王成茂要求按《补充协议》中“该项目完成结算，甲方最终收到总包方全部工程款扣除派驻人员工资及超预算垫资部分后一次性收取管理费90万元，并按国家规定负担缴纳所收90万元管理费的相关税费；其余工程款扣除甲方垫资部分及按国家规定应缴的相关税费后全部归还乙方”的约定结算工程款，缺乏理据，原审法院不予支持。王成茂主张五华某欠付其工程款，与查明事实不符，原审法院不予支持。
关于五华某的反诉请求。根据当事人陈述及举证，首先，涉案工程作为变电站工程在施工之初遭到骏景花园业主大力阻挠，五华某及南方电力公司对王成茂所称其施工人员被骏景业主打伤、施工设备被打砸的事实亦未持异议，该特殊情况客观上导致工期拉长、施工难度加大、施工成本增加，某种程度上也导致涉案工程施工成为高风险作业，显然区别于一般的工程施工。五华某在2012年8月12日双方签订《补充协议》前支付工程款4588000元，应是考虑到上述特殊情况。同时，五华某作为专业的建筑公司，其对工程进度及施工状况应是了解的，在何时支付多少工程款应是一个理性经济人所为，是其根据实际施工情况而作出的真实意思表示，双方《补充协议》中也未记载五华某多付了工程进度款。且签订《补充协议》后在实际施工过程中五华某派专人在现场，由王成茂一方向五华某申请材料款、人工费及其它开支，五华某审批同意后付款，专款专用，以上事实亦表明五华某对实际工程量及对应工程款应是清楚的。现五华某称其超付工程款，要求王成茂返还其多付的工程款，理据不足，原审法院不予支持。其次，五华某明知王成茂作为个人不具备施工资质，仍发包工程给其施工，在合同无效的情况下，五华某要求收取管理费90万元，于法无据，原审法院不予支持。另外，五华某所称的相关税费应属五华某与南方电力公司之间结算工程款时所产生，应由五华某自行负担，原审法院对五华某要求王成茂负担税费的诉请不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、驳回王成茂的本诉请求；二、驳回广东五华某工程有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费49820元，由王成茂负担；反诉受理费37578元，由广东五华某工程有限公司负担；评估费250000元，由广东五华某工程有限公司负担。
判后，上诉人王成茂、五华某不服原审判决，均向本院提起上诉。
王成茂上诉称：（一）原审法院鉴定对象及鉴定程序有错误。原审法院对涉案工程造价进行鉴定，首先应该鉴定的是上诉人完成的工程量。只有先查明上诉人在《补充协议》签订前完成的工程量才能对涉案工程进行造价鉴定。原审法院未查清上诉人完成的工程量情况下，对涉案工程造价进行鉴定，程序上存在重大瑕疵。作为出具《工程造价鉴定意见》的鉴定人按法律规定应该出庭接受当事人的质询，但是原审法院并未要求鉴定人出庭接受上诉人的质询，违反了上述法律规定，程序上存在重大瑕疵。我方一审时明确提出《工程造价鉴定意见》鉴定内容遗漏了部分工程项目，而原审法院未予理睬，也未组织双方针对遗漏项目的质证以及审理。《工程造价鉴定意见》将涉案工程分成主体结构工程（评估造价245.8万）和其他单位工程（评估造价799.8万元），事实上，在《补充协议》签订前我方完成的工程量不仅包括体结构工程，还完成了与主体结构工程相配套的基坑支护、防雷地网系统等配套工程项目，这些项目体现在其他单位工程造价部分（评估造价799.8万元）。一审法院将我方《补充协议》签订前完成的其他配套的工程项目排除计算在外，且《工程造价鉴定意见》中计算依据是《电力建筑工程预算定额（2006）》、2008年第4季度（投标基准日）广州地区建设工程造价信息，而实际鉴定造价却是按照比成本价还低的投标价为计算依据，还错计遗漏了我方已完成的工程量。这些错计遗漏工程项目费用加起来，除上诉人已经收到被上诉人671.6万元（原审法院认定我方已经收到五华某工程款为691.6万元，但其中2009年6月16日借20万元我方是以小车做担保且己还款）外，五华某仍应支付我方约395万元工程款。外墙变更工程是对已经施工好的外墙重新返工建设，《工程造价鉴定意见》并未将其计算在内，但这并不能否认我方在《补充协议》签订前完成原图纸外墙施工的事实。五华某与南方电力公司的结算确认外墙变更工程项目307.8万元结算，而该项目是我方完成的，那么该307.8万元的结算金额也应计算属于我方应收的工程款。（二）由于涉案工程特殊性，在施工过程中引起小区众多居民己的严重阻扰，产生了大量的安保费用。五华某为了避免自己承担损失和风险，与我方签订《补充协议》，将施工过程中的各种风险全部转嫁给我方。《补充协议》原审法院认定无效，但是不能改变涉案工程在我方的施工队努力下完工的事实。双方约定涉案工程包工包料，现在原审法院又要求我方提供工程发票等工程量证明清单，对我方不公平。原审认定三方签订的承包合同和补充协议无效，三方提交的工程量的证据不能证明实际的施工量，需要借助第三方来对工程量进行鉴定，但是在鉴定机构作出鉴定结论后，原审法院并未严格采信，而是按照合同和补充协议来确定工程量，原审的认定是没有足够的事实依据的。另外，我方对鉴定机构的鉴定结论是有意见的，但是我方提出异议后，鉴定机构并未书面回复我方。综上所述，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持我方一审诉请；2、一、二审的诉讼费用由五华某承担。
五华某答辩称：我方认为王成茂的上诉理由是不成立的，应当予以驳回。本案原审程序上不存在违法的情况，也不存在瑕疵。关于鉴定对象的问题，对方的认识出现错误，对方主张的是工程款还是工程量呢？我方申请的是对方的完成的工程量进行鉴定，申请并没有错误。关于鉴定人没有出庭接受质证的问题，对方的理解也是错误的。对方没有提供证据和事实依据是对方所完成的，双方签订补充协议时明确约定了王成茂完成的是主体工程，并未罗列其所主张的工程量，其所主张的工程量是没有依据的，不能够认定为原审判决遗漏了这部分的项目，法院可以自由裁量，中介机构可以进行书面回复，并非需要对对方错误的说法出庭接受质询。我方认为自始自终，王成茂没有提供完成工程量清单和付款清单，其并不能证明在完成了主体工程之外，还完成了其他工程，王成茂主张的其他工程量没有事实依据，我方不予认可。王成茂所谓的20万元工程款已经由小车作担保而且已经返还，这也是其单方说法，没有任何证据证明。王成茂认为在补充协议约定之前已经完成了外墙的施工，这是错误的。双方的补充协议明确说明王成茂完成的只是主体工程，并未包括外墙。2009年10月9号天河区人民调解委员会作出的调解书也可以看出来，因为业主外墙设计方案变更，导致工期停工迟延，王成茂的六个班组停工闹事，由我方先行支付费用后全部退场，相应的工程由我方施工。这可以看出，外墙工程还未开工，还在设计当中，而且王成茂的全部六个班组也在2009年7月10日退场，后续工程对方并未实际施工。根据补充协议，我方和王成茂约定的是保安费，我方和业主方约定的安保费，安保费是我方支付的，故这笔款项是业主方补给我方的，王成茂主张这笔费用没有依据。
五华某上诉称：（一）双方于2009年8月12日签订的《补充协议》，王成茂并未实际履行。王成茂自认且没有任何证据证明其在《补无协议》签订后投入过一分钱资金，亦说明其未依约履行《补充协议》，而且对于后续资金的投入应当视为《补充协议》的生效条件；王成茂因自身原因致条件不成就致《补充协议》虽签订但未生效。事实上，王成茂没有证据证明其在《补充协议》签订后参与组织施工，后续完成了哪些工程，由哪些班组哪些人员完成？既没有其完成的工程量明细清单，也没有人员的考勤表、工资表，更没有监理签证单、隐蔽工程验收、中间验收、完工交接纪录印证。唯一能与王成茂有点关联的电白施工队，实际是接受我方雇请，由我方记考勤、发工资的，不是由王成茂方记考勤、发工资，不能因此证明王成茂是实际施工人。现场监理郑某先生的证人证言及第三人南方电力公司的说法亦可相互印证，王成茂雇请的班组，早在2009年7月份已全部撤场，且此后王成茂再也未在工地出现过！（二）一审时王成茂提供的所有单据均为复印件，为证明其真实性，其找我方当时的员工“赵某”签名印证。但王成茂提交的《关于王成茂诉讼请求计算方式和依据》又对于“赵某”签名的我方单据予以否认，自相矛盾。同样，一审中王成茂对于仅有“刘某丙”、“龚某”签名的单据（王成茂一方举证的复印件）予以认可，但对于我方举证的大量“刘某丙”、“龚某”签名的单据不认可，适用双重标准。双方合同未约定“安保费”，只提及“保安费”全部由我方收取，在我方与南方电力公司的合同中没有“保安费”或“安保费”的提法，只是在南方电力公司与上诉人结算时，才将“保安费”与“安保费”混同并以“安保费”的名义体现出来。对此，南方电力公司亦明确表示是补偿计算给我方的，且两者意义相同。这一解释亦可印证，《补充协议》签订后，实际组织完成施工的是我方而非王成茂！无论是司法鉴定还是监理的证人证言，以及双方《补充协议》第一段的确认，均可证实王成茂实际完成的案涉工程仅为主体工程，工程量不足300万元；而在《补充协议》签订之前，王成茂已以各种形式从我方支取600余万元。综上所述，上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判支持我方一审反诉请求；2、一、二审的诉讼费用由王成茂承担。
王','2018-09-22
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