贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)筑民四终字第262号
上诉人（原审原告）贵阳花溪援生医院有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区贵筑路61号。
法定代表人程春，该公司董事长。
委托代理人韦伟，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）代静，女，1974年2月1日出生，苗族。
委托代理人廖智慧，中豪律师集团（贵阳）事务所律师。
原审第三人程春，女，1966年3月2日出生，汉族。
上诉人贵阳花溪援生医院有限公司（以下简称援生医院）因与被上诉人代静劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2013年3月18日，花溪区卫生和食品药品监督管理局同意程春以一级医院的标准投资建立援生医院。2013年12月31日，该局颁发援生医院的医疗机构执业许可证。2014年3月25日，花溪区工商行政管理局颁发援生医院的营业执照，第三人程春系援生医院的法定代表人。
2014年1月7日至2014年9月5日期间，代静在援生医院工作，岗位为妇科医生，每月15日领取上月工资。双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2014年9月6日起代静未正常上班，同月20日，援生医院向代静送达《解聘通知书》，以代静违反规章制度为由予以辞退。代静已实际领取2014年1月至8月的工资，每月工资金额依次为20161元、24107元、27694元、28085.50元、25502元、31655元、34156元、25000元，共计216360.50元，即平均每月工资27045.06元，其中2014年2月每天平均工资860.96元（24107元÷28天），2014年9月工资尚未领取。2014年10月10日，代静向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（申请书注明入职时间为2014年1月7日），请求裁决：一、援生医院支付代静未签订劳动合同双倍工资差额216360.50元（2014年1月7日至2014年9月5日期间，平均月工资27565元）；二、援生医院依法补缴代静2014年1月7日至2014年9月5日期间的社会保险；三、援生医院支付代静2014年9月1日至5日的工资4507.50元；四、援生医院支付代静违法解除劳动关系赔偿金55310元。该委作出花劳人仲裁字【2014】第51-1号仲裁裁决书，裁决：援生医院支付代静2014年4月25日至2014年9月5日期间双倍工资的另一倍152318.70元、违法解除劳动关系赔偿金57364.20元；以花劳人仲裁字【2014】第51-2号仲裁裁决书，裁决援生医院支付代静2014年9月1至5日的工资1666.70元，并补缴代静2014年3月25日至2014年9月5日期间的养老保险。援生医院不服花劳人仲裁字【2014】第51-1号仲裁裁决书，诉至法院，请求判令：一、援生医院不具有支付代静2014年4月25日至2014年9月5日期间双倍工资的另一倍152318.70元之义务；二、援生医院不具有支付代静违法解除劳动关系赔偿金57364.20元的义务；三、诉讼费用由代静承担。另，援生医院因不服花劳人仲裁字【2014】第51-2号仲裁裁决书，已于2015年3月11日向贵阳市中级人民法院提起撤销之诉，现该案正在审理过程中。
庭审中，援生医院提交代静2013年6月22日与程春签订的《投资协议书》，用于证明代静系援生医院的投资管理人而非劳动者，经审查，该协议书约定程春出资6400000元，占援生医院80%的股份，代静出资1600000元，占援生医院公司20%的股份，并约定按股份比例分红。代静提交援生医院在工商部门登记注册的档案资料，用于证明援生医院系一人独资公司，《投资协议书》没有实际履行，代静不是援生医院投资人，该档案资料显示：援生医院法定代表人为程春，注册资本500000元，公司类型为有限公司（自然人独资），股东仅为程春一人。庭审中援生医院明确表示未与代静约定由代静以劳务或技术向援生医院出资。
原判认为，援生医院依据其提供的《投资协议书》，主张代静在援生医院上班的行为系投资管理性质，而非提供劳动的行为。虽该协议约定代静通过出资参股，但代静已明确表示其未实际投资，援生医院亦未提供证据证明双方已实际履行该份《投资协议书》，综合全案实际，应认定该份《投资协议书》并未实际履行，代静不是援生医院的投资人。由于代静向援生医院提供了劳动，每月领取劳动报酬，并接受援生医院的规章制度管理，双方法律关系符合劳动关系的特征，应认定双方存在事实劳动关系。
关于入职时间，代静主张为2014年1月7日，援生医院未明确表示否认，亦未提供证据证明代静入职的准确时间，结合代静已实际领取2014年1月工资的事实，对代静该项主张予以采纳。援生医院2014年9月20日向代静送达《解聘通知书》，书面解除双方劳动关系，代静未再要求返岗上班，双方劳动关系自此解除，故双方劳动关系存续期间为2014年1月7日至2014年9月20日。其中2014年9月6日至20日期间，双方劳动关系处于中止履行状态，故对代静要求援生医院支付该期间工资待遇及双倍工资的主张不予采纳。代静要求援生医院支付2014年9月1日至5日期间尚欠工资，以及缴纳社会保险的问题，已经花劳人仲裁字【2014】第51-2号仲裁裁决书处理，本案不予审理。援生医院作为用人单位，自2014年1月7日用工之时起，未依法在一个月内与代静签订书面劳动合同，应自2014年2月7日起至2014年9月5日止，支付代静未签订劳动合同的双倍工资之另一倍192700.41元（216360.50元－20161元－860.96元/天×6天+1666.70元），仲裁部门裁决援生医院支付代静未签订劳动合同双倍工资的另一倍152318.70元，代静未对该裁决提起诉讼，应视为其对自己权利的处分，故本院遵循代静自愿，判决援生医院支付代静未签订劳动合同双倍工资的另一倍152318.70元。援生医院以代静违反规章制度为由予以辞退，但未提供证据证明代静存在违反规章制度的事实，亦未举证证明该项规章已向代静公示，其应承担举证不能的不利法律后果，故援生医院解除行为违法，应支付代静赔偿金。代静工作时间不足8月，鉴于代静平均每月工资27045.06元，已高于贵州省上一年度职工月平均工资3120.67元（37448元/年÷12月）的三倍9362元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，及其第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，援生医院应按社会平均工资的三倍标准，支付代静违法解除劳动合同赔偿金18724元（9362元/月×2个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告贵阳花溪援生医院有限公司的诉讼请求；二、原告贵阳花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告代静未签订劳动合同双倍工资的另一倍152318.70元；三、原告贵阳花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告代静违法解除劳动合同经济赔偿金18724元。案件受理费10元，由原告贵阳花溪援生医院有限公司承担。
原审宣判后，援生医院和代静均不服，向本院提起上诉，援生医院请求：撤销原判、依法改判；二审诉讼费由代静承担。其主要上诉理由为：一、原判认定双方存在事实劳动关系错误。《投资协议书》表明，代静系援生医院的投资人之一，代静对援生医院业务管理指导的行为是其履行投资协议的行为，双方不具备劳动关系的本质特征。援生医院出具的“解聘通知”是另一投资人（大股东）与代静（小股东）之间因投资纠纷，由大股东以大股东的名义出具，其实质是股东之间的纠纷。二、代静提供的“领条”不是工资表，不能证明该领条领取的款项为工资。程春基于代静有特殊技能，同意在其参加业务管理、指导的情况下，每月由援生医院列支3500元补助计入运作成本，该“领条”中3500元除外的部分系投资利润。三、援生医院2014年3月25日才取得营业执照，具备合法用工主体资格，代静的入职时间应从2014年3月25日起算，其2014年4月至8月共领到144398.50元，代静故意不签订书面劳动合同，双倍工资核算下来是11万多元。四、代静无故离职5天以上，根据其丈夫亲自制作的单位规章制度，援生医院属合法解除，代静只能要求合法解除劳动合同的经济补偿金4681元。代静请求：一、撤销原判；二、判决援生医院支付二倍工资之另一倍192700.41元；三、判决援生医院支付违法解除劳动合同赔偿金57364.20元；四、一审、二审案件受理费由援生医院承担。其主要上诉理由为：一、原判认为代静未对裁决提起诉讼，构成对自己权利的处分，系认定事实错误。二、原判以贵州省人均月工资作为违法解除劳动合同赔偿金计算依据系适用标准错误，应当按照贵阳市上年度职工月平均工资的三倍计算。
二审另查明，援生医院不服花劳人仲裁字【2014】第51-2号仲裁裁决书向本院提起撤销之诉，本院于2015年4月8日作出【2015】筑民四特字第25号裁定，驳回援生医院的申请。此外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于援生医院何时与代静建立劳动关系的问题，代静自2014年1月7日起为援生医院提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”的规定，应认定代静自2014年1月7日起与援生医院建立劳动关系。关于援生医院提出其于2014年3月25日才取得营业执照，具备合法的用工主体资格，代静的入职时间应从2014年3月25日起算的上诉理由，2013年3月18日花溪区卫生和食品药品监督管理局同意程春以一级医院的标准投资建立援生医院，援生医院就在筹建中，2014年3月25日，花溪区工商行政管理局颁发援生医院的营业执照，援生医院正式成立，具备合法用工主体资格，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，援生医院对其筹建期间的用工行为也应承担用人单位的责任。援生医院以2014年3月25日以前其未取得营业执照为由否认与代静之间的劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于援生医院是否支付代静双倍工资的问题。援生医院与代静在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，依照法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当每月向劳动者支付两倍的工资。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，2014年9月6日至20日期间，双方劳动关系处于中止履行状态，故援生医院应当支付代静2014年2月7日至2014年9月5日期间未签订劳动合同的双倍工资之另一倍192700.41元，因代静在收到花劳人仲裁字【2014】第51-1号仲裁裁决书后并未向法院提起诉讼，应当视为其认可由援生医院支付其2014年4月25日至2014年9月5日期间双倍工资的另一倍152318.70元，原判遵循代静自愿，判决援生医院支付代静未签订劳动合同双倍工资的另一倍152318.70元并无不当，本院予以维持。
关于援生医院是否支付代静经济赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，援生医院应提交证据证明代静自2014年9月6日起未提供劳动的行为违反劳动纪律，代静与何双虽为夫妻，但援生医院未举证证明该规章制度已向代静公示，对其合法解除劳动关系的主张，本院不予采信。因援生医院属于违法解除与代静的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，援生医院应支付代静违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原判以贵州省职工月平均工资作为违法解除劳动合同赔偿金计算标准错误，代静关于应按照贵阳市上年度职工月平均工资的三倍计算经济赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持，援生医院应支付代静经济赔偿金11529元×1月×2=23058元。
综上，援生医院的上诉理由不成立，本院不予支持，代静的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持，原判认定事实部分不清，适用法律不当，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第293号民事判决第一项、第二项，即：一、驳回贵阳花溪援生医院有限公司的诉讼请求；二、花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付代静未签订劳动合同双倍工资的另一倍152318.70元；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第293号民事判决第三项为：贵阳花溪援生医院有限公司于本判决生效之日起五日内支付代静违法解除劳动合同经济赔偿金23058元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由贵阳花溪援生医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 陈 燕