新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）兵08刑终37号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱向旗，男，1970年2月5日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，初中肄业，无固定职业，住石河子市4小区**栋***号。1987年6月25日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑三年；1999年5月11日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千五百元；1999年12月14日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四千五百元；2005年1月19日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元；2007年1月24日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
上诉人（原审被告人）满少凯，男，1991年9月9日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地石河子总场三分场一连东区*栋平房*号，租住石河子市6小区××栋×××号。2012年1月6日因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年6月9日刑满释放。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨许兵，男，1994年10月9日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地石河子总场明珠花园*栋***号，租住石河子市6小区××栋×××号。2011年11月26日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；2012年1月6日因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑九个月，与原判刑罚合并，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。2016年7月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。同年9月30日被取保候审。2017年3月17日经石河子市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
辩护人高峻，新疆双信律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人朱向旗、满少凯、杨许兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月17日作出（2016）兵9001刑初472号刑事判决。原审被告人朱向旗、满少凯、杨许兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年7月19日22时许，被告人满少凯从被告人朱向旗处购买了5克甲基苯丙胺（冰毒）后，将毒品分为若干包。7月20日，满少凯向多人多次高价销售，并由被告人杨许兵负责运送毒品。当日22时许，公安民警在石河子市6小区××栋×××号住房内，将准备向吸毒人员陈某某贩卖毒品的满少凯、杨许兵抓获，并在现场查获4.32克甲基苯丙胺（冰毒）。后公安民警在该房屋内蹲守，7月21日凌晨1时许，将前来贩卖毒品的朱向旗抓获，当场在朱向旗随身携带的挎包内搜查到甲基苯丙胺（冰毒）54.02克、海洛因1.57克。
另查明：1、被告人朱向旗归案后，向公安机关揭发何义、贺军等人贩卖毒品，经公安机关查证属实，何义、贺军分别被公安机关于2016年8月11日、同年10月6日抓获。
2、被告人满少凯被抓获时，协助公安机关将吸毒人员海某某、陈某某、吴某某、买某抓获。
认定上述事实的证据有：证人全某某、海某某、陈某某等人的证言；被告人朱向旗、满少凯、杨许兵的供述；现场勘验笔录、现场称量记录及照片、扣押及发还清单；新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告；石河子市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队出具的归案情况说明；视听资料；户籍信息、刑事判决书等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人朱向旗、满少凯、杨许兵明知是毒品而予以贩卖，其中，被告人朱向旗贩卖甲基苯丙胺59.02克、海洛因1.57克；被告人满少凯、杨许兵向多人多次贩卖甲基苯丙胺4.32克，属情节严重，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人朱向旗曾因犯罪多次受到刑事处罚，对其酌情从重处罚；其揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，依法对其减轻处罚。被告人满少凯在前罪刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其协助公安人员抓获吸毒人员，可酌情从轻处罚。三被告人能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第四项的规定，判决：一、被告人朱向旗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人满少凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨许兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；四、毒资人民币13526元、美金2元予以没收。
原审被告人朱向旗提出上诉的主要理由为：认定其贩卖毒品的证据不足，其行为应认定为非法持有毒品罪；其具有立功表现，原判量刑偏重。请求撤销原判，依法改判。
原审被告人满少凯提出上诉的主要理由为：认定其多次贩卖毒品的事实错误；应认定其具有立功表现；原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。
原审被告人杨许兵提出上诉的主要理由为：其帮助满少凯运送毒品，应认定其在共同犯罪中属从犯；应认定本案属犯罪未遂；其参与贩卖毒品的数量应认定为1.36克，无充分证据证实其向多人多次贩卖毒品，不属于情节严重；其能自愿认罪，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：二审查明上诉人朱向旗、满少凯、杨许兵犯贩卖毒品罪的事实，与一审查明的一致。
有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证明：
1、证人证言
（1）全某某（系满少凯的女友）的证言：2016年5月她得知满少凯在贩卖冰毒，他平时也吸食毒品，有人要买毒品就给他打电话，300元1小包，他把毒品送过去。2016年7月20日在她租住房，有人给满少凯打电话，杨许兵接的电话，称有人要毒品，之后杨许兵拿上小包包冰毒去送货了。
（2）海某某（系石河子市吸毒人员）的证言：他从2016年4月起在满少凯处购买冰毒，买过几十次，200元买约0.4克，300元买约0.8克，冰毒是用透明小袋子装着的，多数付现金，少数通过微信转账。同年7月20日21时许，他给满少凯打电话要买1小袋冰毒，谈好价格300元，让满少凯送到中医院附近。后满少凯让他到6小区一个网吧门口等，他就被警察抓了。从同年7月起，和满少凯在一起的高个子小伙子多次给他送毒品，有时该男子接电话，谈好价格就来送毒品。
（3）陈某某（系石河子市吸毒人员）的证言：2016年3月，有人给他一个电话号码1357975****（即满少凯的电话），称打电话就能买上冰毒。之后他拨打该电话购买了几次冰毒，每小袋冰毒重约1克，价格是300元或400元，现金交易。卖毒品的是个20多岁的小伙子，有时另一个高个子小伙子来送毒品。同年7月20日22时许，他又打电话要买毒品，在石河子6小区一个彩票店被警察抓了。
（4）吴某某（系石河子市吸毒人员）的证言：他知道满少凯的毒品是从朱向旗处购买的。2016年7月15日，他从满少凯处买了200元的冰毒。杨许兵和满少凯住在一起，有时有人打电话要买冰毒，是杨许兵接电话和送毒品。
（5）佘某某（系石河子市吸毒人员）的证言：2016年7月10日11时许，朱向旗让他帮忙取一个包裹。朱向旗开车把他带到石河子5小区韵达托运部，他报了”吴海龙”的名字和电话号码，取上一个包裹，之后他们到朱向旗房子，打开包裹，里面是个小音箱。过了几天，朱向旗告诉他，该包裹是陈某某1帮忙联系寄来的冰毒。他自2016年6月起多次从朱向旗处购买冰毒，知道朱向旗还向满少凯卖冰毒。
2、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人朱向旗在侦查阶段供述与辩解的主要内容：他多次从陈某某1处购买冰毒。2016年7月初，他花12000元找陈某某1买了100克冰毒，佘某某帮他从韵达托运部取的货。同年7月14日，他花11000元从陈某某1处购买了8小袋55克冰毒，自己吸食一部分，卖一部分。同年7月20日，他花1100元从一个叫”小兵”的彝族人处购买了1小包2克海洛因，后分成6个小包，准备自己吸食。为了方便卖，他把冰毒装在挎包里带着，有人买时可以随时给他们卖。他给满少凯、柳某某等人卖过冰毒。同年7月19日晚，满少凯从他那买了5克冰毒，每克250元。
（2）上诉人满少凯在侦查阶段供述与辩解的主要内容：他从2016年3月起贩卖冰毒，以卖为主，自己吸食一点，每天平均卖出五六小袋，每袋约0.7克。开始他帮佘某某卖毒品，后来帮朱向旗卖毒品。朱向旗按每克300元左右的价格把冰毒卖给他，他卖了后再付钱。朱向旗主要通过佘某某向他贩卖毒品。他给吴某、陈某某、海某某、买某等人卖过毒品。同年7月初，杨许兵到他的房子住，之后一直帮他送毒品，他给杨许兵免费提供毒品吸食。同年7月19日晚，他从朱向旗处购买了10克冰毒，称出7克分装成10小袋，每袋约0.7克，以每袋400元左右的价格出售，卖了6小袋，卖给吴某、柳某某等人，当晚陈某某、海某某给他打电话要买毒品。同年7月20日晚他和杨许兵被抓时，杨许兵身上的2小袋毒品是准备去送的毒品。
（3）上诉人杨许兵在侦查阶段供述与辩解的主要内容：他知道满少凯在帮朱向旗卖冰毒。2016年7月11日起他到满少凯的房子住，满少凯给他免费提供毒品吸食，他每天帮满少凯送毒品，平均每天3次，给十几个人送过毒品，有些人买过多次。有时有人要买毒品，由他接电话。满少凯把购买来的毒品分成小袋，每袋0.3克至0.6克不等，价格每袋200元至400元，购买毒品的人通过微信或支付宝给满少凯付钱。同年7月20日晚，他帮满少凯接了两个要买毒品的电话，他拿上毒品准备去送货时被警察抓了。
3、勘验、检查、辨认等笔录
（1）现场勘验笔录及照片、满少凯和杨许兵指认现场照片，证明：石河子市6小区××栋×××号满少凯租住房概貌；在该房屋客厅茶几上的小包内查获白色透明自封袋包装的可疑晶体状物；从杨许兵裤子口袋内查获白色透明自封袋包装的可疑晶体状物；从朱向旗随身携带的挎包内查获白色透明自封袋包装的可疑晶体状物和粉末状物等。
（2）现场称量记录及照片，证明：公安机关对查获的可疑物品现场称重的情况。其中，从朱向旗处查获的8小袋白色晶体状物净重54.02克；从朱向旗处查获的2小袋白色粉末状物净重1.6克；从满少凯租住房内查获的5小袋白色晶体状物净重2.96克；从杨许兵身上查获的2小袋白色晶体状物净重1.36克。
（3）扣押及发还清单，证明：公安机关从朱向旗、满少凯、杨许兵处扣押毒品、手机等物品的情况；手机、身份证等物品已发还杨许兵。
（4）辨认笔录，证明：经组织辨认，海某某、陈某某分别辨认出满少凯和杨许兵的照片，确定满少凯系向其贩卖毒品的人、杨许兵系送毒品的人；吴某某辨认出满少凯和杨许兵的照片，确定满少凯系向其贩卖毒品的人、杨许兵系帮满少凯贩卖毒品的人；买某辨认出满少凯和杨许兵的照片，确定满少凯系向其贩卖毒品的人，杨许兵系经常和满少凯在一起的男子。
4、鉴定意见
新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定报告，鉴定意见为：从朱向旗随身携带的挎包内查获的8小袋白色晶体状物和2小袋白色粉末状物，分别检出毒品甲基苯丙胺成分和毒品海洛因成分；从满少凯、杨许兵处查获的7小袋白色晶体状物，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
5、书证
（1）石河子市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队出具的归案情况说明，证明：公安机关抓获朱向旗、满少凯、杨许兵的情况；满少凯归案后，配合公安机关抓获海某某、陈某某等吸毒人员。
（2）手机通话记录，证明：自2016年7月20日至7月21日，满少凯使用1357975****手机号、朱向旗使用1810993****手机号的通话情况。
（3）朱向旗银行卡查询明细，证明：其使用中国建设银行的银行卡自2016年1月至同年7月有过多笔款项打入和支取、交易频繁。
（3）户籍信息，证明：朱向旗、满少凯、杨许兵出生日期等身份情况，案发时均已达刑事责任年龄。
（4）石河子市人民法院（2007）石刑初字第50号、（2011）石刑初字第309号、（2011）石刑初字第338号刑事判决书，证明：朱向旗、满少凯犯罪前科情况；杨许兵犯前罪时未成年。
（5）朱向旗揭发他人贩卖毒品的相关材料、石河子市公安局城区分局立案决定书、石河子市公安局北子午路派出所出具的情况说明，证明：朱向旗揭发他人贩卖毒品的犯罪事实，已查证属实。
6、视听资料
审讯光盘三张，证明：公安机关对讯问朱向旗、满少凯、杨许兵的过程进行了同步录音录像。
以上证据间相互印证，足以认定。
本院认为：上诉人朱向旗、满少凯、杨许兵明知是毒品而予以贩卖，其中，上诉人朱向旗贩卖毒品甲基苯丙胺59.02克、海洛因1.57克；上诉人满少凯、杨许兵向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺4.32克，情节严重。三上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人朱向旗提出其行为应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，朱向旗在侦查阶段供称，其从他人处购买毒品，一部分贩卖，一部分自己吸食，其所作供述与满少凯、杨许兵的供述、证人佘某某、吴某某的证言能相互印证，足以证明朱向旗多次向满少凯等人贩卖毒品的事实；案发前日朱向旗曾向满少凯贩卖过5克毒品甲基苯丙胺，案发时从满少凯、杨许兵处查获尚未卖出的毒品甲基苯丙胺4.32克，该部分毒品应认定为朱向旗直接贩卖的毒品；其被抓获时在其随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺54.02克、海洛因1.57克，明显超出其正常吸食量，其在侦查阶段供称把毒品装在挎包内是为了方便卖，后辩称携带大量毒品是用于自己吸食，该辩解缺乏事实根据。根据现有证据能够认定，朱向旗属于以贩养吸人员，实施了贩卖毒品的行为，案发时被查获的毒品应计入贩卖的数量。故对上诉人朱向旗的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人朱向旗提出原判量刑偏重的意见，经查，其曾因故意犯罪多次受到刑事处罚，主观恶性深，原审法院考虑到其揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，对其予以了减轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人朱向旗的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人满少凯提出认定其多次贩卖毒品事实错误的意见，经查，其在案发前数月多次向多人贩卖毒品，案发前日其从朱向旗处购买毒品后仍向多人多次贩卖，案发时被查获的4.32克甲基苯丙胺系尚未卖出的毒品。其与同案杨许兵在侦查阶段的供述、吸毒人员陈某某、海某某等人的证言能相互印证，足以认定该事实成立。故对上诉人满少凯的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人满少凯提出应认定其有立功表现的意见，经查，侦查人员黄广庆一审出庭作证称，朱向旗系自行前往满少凯家被公安机关抓获，无充足证据证明满少凯协助公安机关抓获同案朱向旗；满少凯归案后协助公安机关抓获其他吸毒人员，不符合立功的法律规定。故根据现有证据，不能认定满少凯具有立功表现。对上诉人满少凯的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人满少凯提出原判量刑偏重的意见，经查，其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；原审法院考虑到能自愿认罪，协助公安机关抓获吸毒人员，酌情对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。故对上诉人满少凯的该项意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨许兵及其辩护人提出应认定杨许兵属从犯的意见，经查，杨许兵并非受满少凯雇佣或指使参与贩卖毒品的犯罪活动，其为满少凯送毒品、电话联系毒品交易事宜，行为积极、主动，不能认定其在共同犯罪中属从犯。故对上诉人杨许兵及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人杨许兵及其辩护人提出本案属犯罪未遂的意见，经查，满少凯购买毒品就是为了贩卖，部分毒品已卖出，杨许兵参与共同贩卖毒品，不能认定本案属犯罪未遂。对上诉人杨许兵及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人杨许兵及其辩护人提出杨许兵的行为不应认定为情节严重的意见，经查，现有证据能够证明满少凯、杨许兵向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，杨许兵与满少凯系共同犯罪，应对查获的毒品甲基苯丙胺4.32克共同承担责任，不能以杨许兵被抓获时从其身上搜出毒品甲基苯丙胺1.36克来认定其贩卖毒品的数量。虽然查获满少凯、杨许兵贩卖毒品甲基苯丙胺的数量未满10克，但其向多人多次贩毒，符合《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第四项的规定，应认定其行为属”情节严重”。故对上诉人杨许兵及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。关于上诉人杨许兵及其辩护人提出原判量刑偏重的意见，经查，原审法院考虑到杨许兵能自愿认罪，根据其犯罪情节，判处相应的刑罚，量刑并无不当。故对上诉人杨许兵及其辩护人的该项意见，本院亦不予采纳。
综上，原判认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一七年四月二十七日
书记员 白 霜