江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏06刑终238号
原公诉机关江苏省启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海涛。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
原审被告人陈宁辉。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2014年4月15日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月29日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
原审被告人顾某。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月16日被取保候审。2015年2月7日经江苏省启东市人民法院决定，由启东市公安局执行逮捕。现羁押于启东市看守所。
江苏省启东市人民法院审理江苏省启东市人民检察院指控的原审被告人陈宁辉犯贪污罪、私分国有资产罪、原审被告人黄海涛、顾某犯贪污罪一案，于2015年2月7日作出（2015）启刑二初字第00146号刑事判决。原审被告人黄海涛不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月19日作出（2015）通中刑二终字第00035号刑事裁定书，以事实不清为由发回启东市人民法院重新审判。启东市人民法院重新组成合议庭对本案进行了审理，于2016年7月11日作出（2015）启刑二初字第00159号刑事判决。原审被告人黄海涛仍不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄海涛、原审被告人陈宁辉、顾某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：一、被告人主体身份及任职情况
江苏省盐业公司南通分公司启东盐场（以下简称启东盐场）于1989年8月注册成立，系全民所有制企业。被告人陈宁辉于1994年4月任启东盐场副场长。1996年9月启东盐场经改制组建为启东盐海水产集团有限公司（国有股55.17%、职工股44.8%，启东盐场的名称继续沿用），被告人陈宁辉任启东盐海水产集团有限公司副总经理，2000年9月任启东盐海水产集团有限公司董事长、总经理。2002年11月，启东盐场注销，启东盐海水产集团有限公司更名为启东盐海水产有限公司（以下简称盐海公司），启东盐场的债权债务由盐海公司承担，被告人陈宁辉任盐海公司总经理。2005年3月，盐海公司与启东市政府签订国有土地收回补偿协议后解散，被告人陈宁辉作为公司留守组负责人，负责处理公司遗留事务至2007年底。
启东市盐务管理局系国家机关法人，南通市江口盐业有限公司系国有独资企业。被告人陈宁辉于2005年8月起兼任启东市盐务管理局副局长、南通市同仁泰盐业有限公司副经理；2006年8月任启东市盐务管理局党组书记、局长、南通市江口盐业有限公司党组书记、经理；2007年8月被免去启东市盐务管理局局长职务，任启东市盐务管理局党组书记、南通市江口盐业有限公司党组书记、副经理，2012年5月兼任南通市江口盐业有限公司工会主席至案发。
被告人黄海涛于1999年被聘用为启东盐海水产集团有限公司副总经理。
二、贪污事实
1993年3月，启东盐场承租属于启东市南阳镇人民政府（原合丰乡人民政府）的合丰淡水养殖场，租期20年，在进行基础设施投入后，先后将该养殖场发包给盐场职工张某甲、张某乙养殖，至2004年张某乙终止承包关系。2005年初，被告人顾某向盐海公司总经理被告人陈宁辉提出承包合丰淡水养殖场，陈宁辉要求共同参与承包，后合丰淡水养殖场由被告人陈宁辉、顾某和施某三人共同承包，承包期限一年。2006年3月，启东市江海滩涂围垦指挥部召开相关会议，决定对于待开发滩涂不予确权，对有意向开发滩涂采取一年一包的方式发包。2006年5月29日，启东市人民政府召开专题会议，明确因启东市滨海工业园建设需要，决定征用合丰淡水养殖场土地，由滨海工业园对盐海公司及南阳镇政府予以合理补偿。被告人陈宁辉参加此次会议。被告人黄海涛从时任启东市滨海工业园开发有限公司工作人员的潘某（另案处理）处获悉合丰淡水养殖场将被开发征用的信息，为取得征用理赔款而向顾某提出共同承包合丰淡水养殖场的要求，后经被告人陈宁辉同意，由陈宁辉代表盐海公司，三被告人以被告人黄海涛、顾某名义与盐海公司签订了一份租期一年、租金2万元的租赁合同。2006年7月，启东滨海工业园开发有限公司对各养殖单位、养殖户进行调查摸底、资料收集并决定评估理赔，被告人陈宁辉、黄海涛、顾某为获取更多理赔款，请熟悉有关理赔政策的启东市滨海工业园清滩理赔组成员潘某共同商议,伪造一份租赁合同以骗取更多应由盐海公司所有的政府理赔款。经四人商议，决定将合同的租期定为五年六个月、合同签订时间提前至2005年6月30日、租赁面积明确为合丰淡水养殖场的土地证记载面积410亩，并专门增加“如政府开发建设征用，政府赔偿的损失归乙方所有”的合同条款。被告人陈宁辉代表盐海公司在合同上加盖印章。同时为掩人耳目，被告人黄海涛在合同上签上其儿子黄某甲的名字。后合丰淡水养殖场被依法征用理赔，经启东市价格认证中心评估，合丰淡水养殖场征用理赔款为人民币1769801元，其中合同未到期补偿款为人民币615000元、养殖设施补偿为人民币82000元（按410亩计算，每亩200元），其它为土地及各种地面基础设施补偿。2006年10月2日，被告人陈宁辉代表盐海公司与南阳镇人民政府、被告人顾某签订三方协议，约定南阳镇人民政府与盐海公司分别获得地面设施补偿款人民币435236元和100000元，其余均归被告人顾某所有。启东市财政局支付理赔款后，南阳镇人民政府与盐海公司分别获得了上述款项，顾某领取其余补偿款后，经三被告人商议，支付给原养殖户张某乙人民币200000元、施某人民币60000元，并将部分钱款用于贿赂潘某等人。被告人陈宁辉、黄海涛、顾某实际侵吞应属盐海公司所有的合同未到期补偿款人民币615000元。
三、私分国有资产事实
2011年9月至2013年9月，被告人陈宁辉在担任启东市盐务管理局党组书记、南通市江口盐业有限公司（国有公司）党组书记兼副经理期间，与时任南通市江口盐业有限公司经理等职务的彭某甲（已判决）等人商议，决定以虚开发票、虚列支出等方式套取国有资产用于单位职工福利发放，并授意或指使有关人员虚开运输费、服装费、货架费等费用发票及虚列发放职工值班补贴、餐费补贴等支出并制作虚假会计凭证报支入账，累计套取国有资产人民币761111.4元，其中700500元由被告人陈宁辉、彭某甲等人讨论决定，以单位名义发放给单位正式职工及劳务派遣工。其中被告人陈宁辉个人分得人民币26500元。
四、案发及退赃情况
2014年4月12日，被告人陈宁辉就彭某甲涉嫌私分国有资产罪一案接受启东市人民检察院调查时，如实反映南通市江口盐业有限公司私分国有资产及其参与私分国有资产的决策、授意有关人员套取国有资产等事实；并于2014年4月14日，主动交代其伙同他人贪污的犯罪事实。2014年4月14日，被告人顾某被抓获归案，到案之初未如实供述贪污的犯罪事实。2014年4月16日，被告人黄海涛到启东市人民检察院投案，如实供述主要犯罪事实。
被告人陈宁辉在归案前将其贪污所得人民币280000元退还被告人顾某，被告人黄海涛、顾某归案后退出贪污的全部赃款。
另查明，被告人陈宁辉的亲属代为退缴违法所得款人民币26500元。被告人陈宁辉、顾某分别预缴罚没款人民币90000元、50000元。
原审法院认为：被告人陈宁辉、黄海涛、顾某以非法占有为目的，利用被告人陈宁辉的职务之便，共同商议签订、伪造租赁合同，侵吞公共财物数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人陈宁辉作为国有公司负责人之一，伙同他人，违反国家规定，参与以单位名义将国有资产私分给单位职工，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人陈宁辉一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈宁辉、黄海涛、顾某共同故意实施贪污犯罪，被告人陈宁辉伙同他人共同故意实施私分国有资产犯罪，是共同犯罪；被告人陈宁辉在共同贪污犯罪、私分国有资产犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄海涛、顾某在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，其中被告人顾某作用相对较小。被告人陈宁辉、黄海涛犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈宁辉、黄海涛、顾某在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。被告人顾某在庭审中自愿认罪，被告人陈宁辉、顾某积极预缴财产刑，均可酌情从轻处罚。依法判决如下：一、被告人陈宁辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十二万元，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十四万元；被告人黄海涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十一万元；被告人顾某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二、已退缴在案的三被告人贪污罪的违法所得人民币615000元发还启东盐海水产有限公司；被告人陈宁辉私分国有资产罪违法所得人民币26500元，发还南通市江口盐业有限公司。
上诉人黄海涛提出其不构成贪污罪。理由是：1、盐海公司于2005年8月已经解体，其不再是国家工作人员，无职务便利；2、其于2004年开始就与盐海公司签订了承包养殖合同，因此2006年的合同系之前合同的延续，且其实际参与了养殖，理应得到补偿款。
本院经审理查明的事实与一审相同。原判决认定上诉人黄海涛、原审被告人陈宁辉、顾某犯贪污罪，原审被告人陈宁辉犯私分国有资产罪的事实，有上诉人黄海涛、原审被告人陈宁辉、顾某的供述和辩解，证人张某甲、张某乙、施某、潘某、许某等人的证言笔录，书证上诉人黄海涛、原审被告人陈宁辉、顾某的常住人口信息、身份证复印件、原审被告人陈宁辉的干部履历表、聘任合同书、工资套改表、职务任免文件、从启东市盐务管理局调取的公证书、盐海公司与顾某签订的租赁合同、启东市江海滩涂资产管理委员会主任例会会议纪要、记账凭证及附件，启东市价格认证中心出具的评估报告，侦查机关制作的扣押决定书、扣押财物清单、启东市非税收入一般缴款书、退还清单、侦查机关出具的发破案经过等证据予以证明，上述证据均经原审法庭举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人黄海涛提出其不具有国家工作人员的职务便利，不构成贪污罪的上诉理由，经查：上诉人黄海涛自身虽不具国家工作人员身份，但上诉人黄海涛与原审被告人陈宁辉、顾某经合谋，在共同商议签订、伪造案涉租赁合同以侵吞补偿款的过程中，利用了原审被告人陈宁辉作为原国有控股企业盐海公司总经理及后续留守负责人的职务便利，故原审被告人陈宁辉构成贪污罪的同时，上诉人黄海涛及原审被告人顾某均构成贪污罪的共犯，原判决定性准确，上诉人黄海涛提出其不构成贪污罪的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人黄海涛提出其实际参加了养殖，应获得部分补偿款的上诉理由，经查：上诉人黄海涛及原审被告人陈宁辉、顾某对为获得更多理赔款而伪造租期为2005年6月30日至2010年12月30日的租赁合同的事实均不持异议。上诉人及原审被告人陈宁辉、顾某基于该份伪造的合同获得了其本不应享有的2007年至2010年合同未到期补偿款615000元，故原判决将该部分补偿款认定为上诉人及原审被告人的贪污数额无误。上诉人认为其基于实际养殖活动而应得的补偿款已获得了补偿，并不在原判决认定的贪污数额之内，故上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人黄海涛、原审被告人陈宁辉、顾某以非法占有为目的，利用原审被告人陈宁辉的职务之便，通过签订、伪造租赁合同的方式，共同侵吞公共财物数额巨大，其行为构成贪污罪。原审被告人陈宁辉作为国有公司负责人之一，伙同他人，违反国家规定，参与以单位名义将国有资产私分给单位职工，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人黄海涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百九十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别较重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓斯执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。