广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤03刑终1768号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某某，女，。
辩护人彭某某，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，女。
原审被告人吴某某，男。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人刘某某、陈某某、吴某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月19日作出（2016）粤0303刑初356号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审审理查明：原审被告人刘某某与叶某（因涉嫌贩卖毒品罪被佛山市公安局抓获，另案处理）以夫妻名义同居，并共同实施贩毒行为。原审被告人陈某某系刘某某、叶某二人的朋友，在叶某被抓后，其便开始协助原审被告人刘某某将毒品贩卖给原审被告人吴某某等人。2015年7月上旬，原审被告人吴某某联系原审被告人刘某某购买甲基苯丙胺（冰毒），双方谈好价格为每克人民币80元，并约定由陈某某与吴某某交易。刘某某将甲基苯丙胺交给陈某某，随后，陈某某、吴某某二人在东莞市XX镇XX小学附近一居民楼见面交易，陈某某将1包甲基苯丙胺交给吴某某，并收取了吴某某人民币2400元。2015年7月30日，原审被告人吴某某再次向刘某某购买甲基苯丙胺，双方谈好每克人民币80元，并约定由陈某某与吴某某交易。刘某某将甲基苯丙胺交给陈某某，随后，吴某某、陈某某二人在龙岗区XX市场附近见面交易，陈某某将1包甲基苯丙胺交给吴某某，并收取吴某某人民币3200元。
2015年8月18日14时45分许，原审被告人刘某某、陈某某二人在罗湖区XX路与XX路交界处，准备乘坐一名绰号“XX佬”男子的小汽车离开时，因形迹可疑被公安民警抓获。随后，陈某某主动协助民警，在民警的控制下，发信息联系吴某某购买人民币200元的甲基苯丙胺。当日下午17时30分许，吴某某在其住处罗湖区XX村XX楼X单元XX房，将1小包甲基苯丙胺交给陈某某，并收取毒资人民币200元。交易完毕后，民警将吴某某抓获归案，并当场在其住处房间内缴获11小包毒品。当晚22时许，公安民警对刘某某的住处东莞市XX镇XX村X号X房进行搜查，现场缴获1包毒品及电子秤等物品。
经鉴定，原审被告人吴某某贩卖给陈某某的1小包毒品重1.92克，在原审被告人吴某某住处缴获的11小包毒品共重6.71克，在原审被告人刘某某住处缴获的1包毒品重16.41克，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
另查，原审被告人吴某某归案后，有向公安机关揭发他人犯罪行为，经查证属实。
原审认定事实有以下经庭审出示质证的证据予以证明：
一、物证：缴获的涉案毒品、毒资、贩卖毒品所用的电子秤等作案工具。
二、书证：1、手机开户资料及通话记录；2、证实材料；3、搜查证、搜查笔录；4、扣押决定书、扣押清单；5、疑似毒品收条；6、情况说明；7、被告人身份信息。
三、证人证言：1、证人叶某证实，我和刘某某同居六年了，之前住在东莞市XX镇XX村X号X房。我们在一起的时候刘某某有联系买家，我负责毒品交易。我们有和一个叫“X镜”的男子交易毒品，有时候是我联系，有时候是刘某某联系，交易毒品都是我去的。陈某某和我们是朋友关系，我被抓前陈某某没有参与我和刘某某的贩毒行为，我被抓后就不知道了。2、公安民警出具的抓获经过。
四、被告人的供述与辩解：1、原审被告人刘某某供述：我和叶某同居十年了，没有登记结婚，在朋友面前以夫妻相称。在我住处搜出的毒品、电子秤及透明密封胶袋是我老公叶某留下来的，我也有吸食。我没有让陈某某送毒品，我也没有贩卖过毒品。
2、原审被告人陈某某供述：刘某某和其老公叶某是专门贩卖毒品的，我也是通过朋友认识刘某某的，也有向其购买过毒品。一个月前刘某某的老公叶某被抓获，刘某某就一直躲公安，大概7月初和7月下旬的时候，“罗龙”（即吴某某）联系刘某某购买毒品，刘某某就让我帮忙转交毒品和收钱，当时刘某某将其位于东莞市XX镇XX村X号X房的房门钥匙交给我保管，所以第一次转交毒品是在刘某某的住处，第二次帮忙给“罗龙”毒品是在XX市场附近。第一次转交的毒品有30克，一共收了2400元，第二次是40克，一共3200元，收的钱都给刘某某了。因为刘某某平时很关心我，对我很好，所以我被感动了才帮她的忙，我没有收取任何报酬。
3.原审被告人吴某某供述：2015年8月18日16时许，某某姐（即陈某某）给发短信问我有没有毒品，我回复说有，之后某某姐说要两个，我就让她到我住处拿。17时30分许，某某姐到了我位于罗湖区XX村XX楼X单元XX房的住处，之后我就将一小包毒品交给某某姐，然后某某姐支付了200元人民币给我，某某姐刚出门就有便衣民警冲进来将我抓获了，同时还在我住处搜出了其余的毒品。搜出的毒品是我从秀某姐（即刘某某）那里购买的，每次购买的数量都在20克左右，我好几次和秀某姐购买毒品的时候某某姐都在场，而某某姐在秀某姐老公被抓后、秀某姐不方便出面的情况下，由某某姐出面和我交易过两次毒品。第一次是在一个月前，当时我联系秀某某姐购买毒品，谈好每克80元人民币，要30克，一共2400元，然后秀某某姐让我联系某某姐拿货，后来我就和某某姐联系并在东莞市XX镇XX小学附近一居民区XX楼和某某姐交易。第二次是在7月30日，在龙岗XX市场附近交易的，也是我先和秀某某姐联系购买了40克毒品冰毒，价格也是80元每克，一共是3200元，后来也是让我联系X某某姐交易。我贩卖及持有的毒品冰毒就是X某某姐第二次和我交易的40克毒品中剩下的。
五、鉴定意见：毒品鉴定报告，经鉴定，原审被告人吴某某贩卖给陈某某的1小包毒品重1.92克，在原审被告人吴某某住处缴获的11小包毒品共重6.71克；在原审被告人刘某某住处缴获的1包毒品重16.41克，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
六、勘验、检查、辨认笔录：1、现场勘查笔录、照片；2、辨认笔录：原审被告人陈某某辨认出原审被告人吴某某就是罗龙；原审被告人吴某某辨认出刘某某就是秀某某姐，陈某某就是某某姐。
七、视听资料：监控录像。
原审被告人刘某某否认控罪，辩解其在七月份就去了山东，期间吴某某与其电话联系要甲基苯丙胺，其称人不在广东；陈某某和其是好朋友，之前一直住在一起，吴某某问其要甲基苯丙胺的事有跟陈某某说过，后来因为房租的问题才回的深圳；在其住处搜出的毒品是其自己吸食的，其行为应构成非法持有毒品罪。辩护人提出如下辩护意见：1、原审被告人刘某某归案后对其所居住的房屋中搜出毒品的事实能够确认，并主动交待其所知道的客观事实，积极配合侦查机关查明案件事实，其认罪态度好，表现积极；2、原审被告人刘某某没有犯罪前科，是初犯、偶犯；3、涉案毒品已被收缴，没有流向社会，犯罪所产生的危害性得到了有效的控制；4、没有足够的证据证明刘某某实施了本案所指控的两次贩卖毒品的行为，也没有明确的证据证明刘某某有收受了毒资。
原审被告人陈某某对查明的犯罪事实及证据无异议，承认控罪，辩解刘某某因叶某出事，不敢出面送毒品，所以其帮刘某某送，没有收取报酬。
原审被告人吴某某对查明的犯罪事实及证据无异议，承认控罪，辩解在其住处缴获的毒品都是从刘某某那里买来的，但两次都是陈某某送货的。
关于原审被告人刘某某行为的定性及贩卖毒品数量的认定，经查，原审被告人陈某某供述原审被告人刘某某指使其协助贩毒，原审被告人吴某某明确指证原审被告人刘某某系其“上家”，其贩卖的及在其住处缴获的毒品均来自于原审被告人刘某某，证人叶某也证实原审被告人刘某某曾参与贩毒，上述证据与手机通话记录、短信聊天记录、缴获的毒品、电子称等证据能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以认定原审被告人刘某某让原审被告人陈某某两次协助其贩卖毒品给吴某某的犯罪事实，其中在原审被告人吴某某处缴获的毒品8.63克甲基苯丙胺来源于原审被告人刘某某贩卖的毒品。本案中，原审被告人陈某某、吴某某供述两次交易的毒品分别为冰毒30克、40克，但毒品未能全部缴获，故认定原审被告人刘某某贩卖冰毒70克给原审被告人吴某某，证据不足，本院不予采纳。原审被告人刘某某有贩卖毒品的经历，故在其住处被查获的毒品16.41克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量。综上，原审以现有证据之间能够相互印证的部分，认定原审被告人刘某某贩卖毒品的数量为25.04克甲基苯丙胺。
原审法院认为，原审被告人刘某某、陈某某、吴某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其中，原审被告人刘某某、陈某某贩卖毒品25.04克甲基苯丙胺，数量较大，原审被告人吴某某贩卖毒品8.63克甲基苯丙胺，情节严重，行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关对原审被告人刘某某、陈某某、吴某某犯贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。在共同犯罪中，原审被告人刘某某积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；原审被告人陈某某参与贩毒，负责送货，起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。原审被告人陈某某、吴某某归案后如实供述自己的罪行，且有立功表现，可以从轻处罚。辩护人关于原审被告人刘某某没有犯罪前科、系初犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳；其他辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定判决：一、原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、原审被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。三、原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三千元。四、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁；缴获的作案工具电子称一台、透明密封胶带一批、手机三部予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某某不服判决，其上诉称：1、我和叶某同居10年，平时陈某某与我们共同居住的。按叶某的供述与我们是普通朋友，他可能把异性朋友带到家中居住吗？自从陈来共同生活后，叶对我经常打骂，前期他俩经常给我吸食毒品，达到控制我并协助他们共同贩毒的目的，所以在租住地搜到的毒品原本就是叶某先前留下的。2、吴某某的供词中提到的在他贩卖、居所查到的1.92克、6.71克是我卖给他的，这也是没有依据的，我自从叶被抓后就去山东了，根本无心买卖毒品。3、因为叶与陈长期不正常的男女关系，看到叶说陈没有参与贩毒，当叶被抓后陈的儿子又转租住房，陈不是为了买卖毒品方便，她何必要拿自己的儿子开玩笑呢？其实他们才是真正的合作伙伴，原本我还念着一份情，现在看到他们这样对我实在太无情了。
刘某某辩护人二审发表辩护意见称：1、刘某某属于坦白、初犯，本案毒品被全部收缴，社会危害性得到了有效控制，应从轻处罚。2、从吴某某处缴获的毒品不应计入刘某某贩卖毒品的数量，吴某某的供述不能证明陈某某收取的毒资直接交给了刘某某，也不能证明是刘某某向其交付了毒品，吴某某有向他人购买的毒品的可能性。3、刘某某不是主犯，相对于本案其他被告，应对刘某某减轻处罚。本案没有足够的证据证明刘某某实施了本案所指控的两次贩卖毒品的行为，也没有明确的证据证明刘某某收取了毒资。
原审被告人陈某某不服判决，上诉请求撤销原审判决，对其从轻处罚。其上诉理由：1、原审认定上诉人陈某某参与刘某某贩卖毒品25.04克，负责送货，与事实不符。25.04克毒品，其中16.41克是在刘某某东莞住处查获，本人对这16.41克毒品全不知情；吴某某贩卖毒品8.63克，是上诉人陈某某协助民警在吴某某住处查获的，在此之前，吴某某曾经告诉陈某某也在广州入了一批新货，因此，吴某某贩卖毒品8.63克与上诉人陈某某并没有直接关系。2、出于对朋友的一片赤诚，曾经帮朋友刘某某转交毒品给吴某某，在意识到这一行为触犯法律时，诚实认罪，并用实际行为协助民警抓拿吴某某归案，有立功表现，而事实也证明本人与刘某某实属朋友关系，并非雇佣关系，也没有收取刘某某的任何报酬。3、上诉人陈某某是离异单亲妈妈，家中有三个孩子，最小的孩子犯有先天性心脏病，上有84岁高龄的父亲，自从上诉人出事后父亲每日都在悲伤、担忧中度过。4、上诉人陈某某无犯罪前科，且归案后认罪态度良好，有立功表现，依法应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
关于上诉人刘某某及其辩护人提出刘某某并未贩卖毒品给吴某某的上诉及辩护意见。经查，叶某与刘某某共同贩卖毒品，吴某某曾多次向两人购买甲基苯丙胺，在叶某因贩毒被抓后，吴某某又两次向刘某某购买甲基苯丙胺，双方约定了毒品交易的数量和价格后，陈某某根据刘某某的指示，出面与叶某联系进行具体的毒品交易，最终由陈某某在收取毒资后将毒品交予吴某某，上述事实有叶某的证言及吴某某、陈某某的供述予以证明，证人证言、被告人供述之间亦能相互印证，被告人之间的通话记录、短信记录、查获的毒品也能够佐证被告人的供述的真实性，因此，本案的证据足以认定上诉人刘某某通过陈某某贩卖甲基苯丙胺给吴某某的犯罪事实。上诉人刘某某及其辩护人的上诉及辩护意见不成立，本院不予采信。本案有足够证据证实刘某某实施了贩卖毒品的行为，故应将从刘某某住处查获的毒品计入其贩卖毒品的数量。
关于上诉人陈某某提出其对从刘某某住处查获的16.41克毒品并不知情，从吴某某处查获的8.63克毒品可能是吴某某从别处购入的，原审认定其参与贩毒25.04克与事实不符的上诉理由。经查，本案有足够的证据证实上诉人陈某某曾两次协助刘某某贩卖毒品给吴某某，一审结合从吴某某处查获的8.63克毒品认定上诉人陈某某参与贩卖毒品8.63克的并无不当。而关于陈某某是否应对从刘某某住处查获的毒品承担责任的问题，经查，吴某某曾供述，“X某某姐”和“秀某某姐”是朋友关系，“X某某姐”在“秀某某姐”老公被抓之后“秀某某姐”不方便出面的情况下出面和其交易过两次毒品；陈某某曾供述，其和刘某某是朋友关系，在刘某某老公被抓之后不方便出面，后刘某某联系其出面和买家交易过两次毒品；叶某曾证言，陈某某和他们是朋友关系，其在的时候陈某某没有参与其和刘某某的贩毒行为，其被抓之后就不清楚了。由此可见，现有证据仅能证明陈某某根据刘某某的指示两次参与贩卖毒品给吴某某的犯罪行为，无法证明陈某某与刘某某之间就贩毒形成了有分工的共同犯罪关系，根据疑点利益归于被告的原则，陈某某仅需对其参与的两次贩卖毒品行为承担法律责任，即上诉人陈某某贩卖毒品的数量应为8.63克，上诉人陈某某该项上诉理由部分成立，本院予以采纳。
关于原审被告人吴某某贩卖毒品甲基苯丙胺8.63克是否属于情节严重的问题，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克可以认定为刑法第三百四十七第四款规定的“情节严重”，但2016年4月11日起实施的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的六种情形，毒品数量不再成为刑法第三百四十七第四款规定的“情节严重”的认定标准，而原审被告人吴某某并无该解释规定的“情节严重”的情形，根据从旧兼从轻的原则，吴某某贩卖毒品甲基苯丙胺8.63克不属于情节严重的情形，原审对此认定有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人刘某某明知是毒品而贩卖，甲基苯丙胺数量达到25.04克；上诉人陈某某明知是毒品，帮助上诉人刘某某贩卖毒品，甲基苯丙胺数量为8.63克；原审被告人吴某某明知是毒品而贩卖，甲基苯丙胺数量为8.63克，上述三人行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人刘某某积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人陈某某参与贩毒，负责送货，起帮助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人陈某某、原审被告人吴某某归案后如实供述自己的罪行，且有立功表现，可以从轻处罚。上诉人刘某某没有犯罪前科、系初犯，可从轻处罚。
综上，原审判决认定的事实部分有误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初356号刑事判决第一判项、第二判项对上诉人陈某某的定罪部分、第三判项对原审被告人吴某某的定罪部分及第四判项。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初356号刑事判决第二判项对上诉人陈某某的量刑部分和第三判项对原审被告人吴某某的量刑部分。
三、上诉人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月18日起至2017年2月17日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月18日起至2017年8月17日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 黄 丹 燕
代理审判员 温 锦 资
二〇一六年九月十二日
书 记 员 马松柏（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。