甘肃省秦安县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)秦民初字第840号
原告安炳生，男，1954年11月27日出生，汉族，秦安县兴国镇南关村村民。
委托代理人王林鹤，甘肃纪元律师事务所律师。
被告赵子祥，男，1959年5月18日出生，汉族，秦安县兴国镇腰崖村村民。
委托代理人安招弟（系被告之妻），女，1966年12月28日出生，汉族，秦安县兴国镇腰崖村村民。
委托代理人张玉梅，天水知音律师事务所律师。
本院于2012年11月22日立案受理了原告安炳生诉被告赵子祥土地承包经营权纠纷一案，依法组成合议庭于2012年12月8日、2013年3月8日公开开庭进行了审理。原告安炳生及其委托代理人王林鹤、被告赵子祥的委托代理人安招弟和张玉梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告安炳生诉称，1998年下半年，原告所在的生产队进行土地调整，为了补偿原告的妻子做节育手术，将原属于本队社员马全子的承包地0.22亩补划给原告。1998年原告在该土地上培育了苹果树，后又种了桃树，效益良好。2002年原告外出打工，五年后回家，回家后发现被告赵子祥（原告的妹夫）未经原告同意，擅自将原告的0.22亩责任田上的果树产了，修了房屋。原告找被告要该块承包地，被告说是为了便利子女进城读书，暂时住段时间。原告考虑到被告的儿子是自己的外甥，就同意被告的请求。后来安招子（被告的妻子，原告的妹妹）多次向原告表示愿花钱购买该土地，原告均予以拒绝，表示无权转让。2012年7月，原告想收回该土地，继续耕种，要赵子祥搬走并返还该块土地，赵子祥不但不搬走，还恶言辱骂，声称坚决不还地。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国民法同则》第七十四条、《中华人民共和国土地承包法》第五十四条的规定，起诉于法院，请判令：1、被告赵子祥返还原告安炳生0.22亩的土地承包经营权。2、诉讼费用由被告赵子祥承担。
被告赵子祥辩称，1、原告不是诉争土地的承包经营权人，其无权对答辩人的土地主张权利，依法应驳回原告的诉讼请求。原告没有证据证明对诉争土地享有承包经营权。依据《中华人民共和国土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土承包经营权。”第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”依据以上之规定，只有土地承包合同和土地承包经营权证书才能证明对土地享有承包经营权，原告既没有争议地块的土地承包合同，也没有土地承包经营权证，亦不能证明其对诉争土地享有承包经营权，要求返还土地没有证据支持。2、原告诉称“被告擅自将原告兴国镇石碑路靠东的0.22亩责任田上的果树铲了等”原告的诉称严重不实，事实我岳母在世时，通过岳母，原告一家和家庭所有成员同意后，我妻于2006年在该责任田里修了一座南房，当时我家贫困，为了孩子上学方便，经征得大家同意后修建的，再者我妻安招子虽出嫁了，但责任田一直在其娘家，我妻也是家庭中的一员，对岳母也尽了主要赡养义务，原告一直在外做生意，未尽什么义务，无论老院的继承和土地补偿款的分配，我妻应享有与原告及兄弟姐妹同等的权利，可事实补偿款我妻一分未得，老院也没份额，为了孩子读书方便，我们在自己的责任田临时修了一座南房，原告竟不念兄妹之情诉之公堂，实属不该。我岳母在世时均未分家，我妻嫁到我村后没有补上土地，责任田仍在其娘家，我妻只在自己的份额内行使权利。3、该案已超过诉讼时效，请法庭驳回诉讼。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。”做为原告，我家修房时明知但未阻挡，我家居住现已7年之久，明显已超过诉讼时效，请法院不予支持。4、《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。单位之间争议，由县级以上人民政府处理，个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。这样，本案就不属于人民法院受案范围，原告的起诉应予驳回。5、原告将答辩人列为被告，属诉讼主体不当。因为被告在原告村里既无户口，又无土地，原告诉被告属诉讼主体资格不当，希驳回诉请。综上，答辩人和原告之间不存在侵权，无任何法律关系，争议土地系家庭成员共同经营，故原告向答辩人主张权利没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
通过以上双方当事人的诉辩及陈述，本案双方当事人争议的焦点为：1、原告安炳生是否对诉争的土地享有土地承包经营权；2、被告赵子祥在该土地上建房的行为是否侵犯了原告安炳生的土地承包经营权，被告赵子祥是否应将该土地返还给原告安炳生；3、原告安炳生的起诉是否超过诉讼时效。
在庭审中，各方当事人为证明其主张的事实和支持其诉讼请求，提供了以下证据材料：
原告提供的证据及证明的事项：
1、原告申请证人刘某出庭作证。刘某（又名刘建斌）作证称，我与原告是一个队上人，我的土地位于石碑路，原叫冯门，大队给我划的土地在西面，安炳生的在东面，我们是地邻，安炳生的土地有多少我不知道，这块土地划了30多年了，具体什么时间划的我不知道，划后没有调整，是第一轮划的，这块地一直由安炳生一人种，原告家的土地是分开的，还是连片的，地上种着啥我不知道，大队划地时给我们一个条子，川地多少，山地多少，统一在一起，没分开，没有合同。
2、马全子的证言一份，用以证明诉争土地是1989年给原告的二女儿安调珍补划的。该证明是由原告书写，马全子签名，因为马全子不识字。其内容为：我叫安炳生，男，现年六十岁，南关村二组社员。家住石碑路九巷二十二号。（1）补划地时间：一九八九年，本队队长马福林。（2）补划地点，坟门。（3）给补划人，安调珍，现年三十岁（是二女儿）。（4）补地数量，0.22亩（指一个人的责任田）。（5）从本队社员马全子地中补划出，东西靠张克祥，西面靠刘某。其上有马全子的签名。
3、南关村委会证明一份，证明对该诉争土地经南关村委会调解过。其内容为：关于安炳生，安招子二的0.22亩土地纠纷，在我村委会2012年10月23日调解无效。其上盖有南关村委会的公章。
4、原告母亲生前的陈述一份，用以证明原告母亲没有提到被告享有土地使用权，该份证明是由原告代写的，由原告母亲签字的。
5、依原告的申请，法庭对马全子的调查笔录一份，用以证明诉争土地的承包经权。马全子称，石碑路现赵子祥住的地，原来给我承包的，哪一年承包的我记不清了，后来安炳生的娃娃要补地，就给安炳生娃补给了，是哪个娃娃我不知道，是哪一年补给的，是通过谁人补的，我记不清了。安炳生写的补地证明我盖了指印，内容是真的，我不识字。
6、依原告的申请，法庭对南关村委会主任马得祥的调查笔录一份，用以证明原、被告诉争土地的承包经权及原、被告诉争土地纠纷村委会调解无效的情况。马得祥称，南关村二组石碑路现赵子祥住的土地是我南关村的土地，1998年土地小调整的时候，将马全子承包的该土地退出来，承包给安炳生母亲赵翻香，当时赵翻香家里有八人，赵翻香的四个儿子即安炳生、安炳恒、安子生、安炳曾，一个女儿安招弟，还有安炳生的妻子和其大女儿。该土地承包时无合同也无底册，安炳生的女儿安调珍无土地，儿子和另一女儿也无土地。当时负责土地小调整的是队长马福林，安炳生、王万顺、我马得祥是代表，住村干部张大娃。安招弟的承包地没有退。安炳生与赵子祥的土地纠纷我村委会调解过，有调解笔录，调解未果。
7、南关村委会的调解笔录复印件一份，用以证明原、被告诉争土地纠纷村委会调解未果的情况。该笔录显示，在坟门有0.22亩责任田，东靠张克祥，西靠刘某，于安炳生、安招子二人有纠纷。安炳生说：这些土地是给我家的娃娃补的，与安招子没有关系。安招子说：这土地我母亲在世时给我指的，有安炳娃作证，母亲按排时，安炳生不在。村上意见，你们二人属亲兄妹，做为老大给妹子退一步，有事好好商量，二人各执一词，争论不休，调解未果。安炳生说：我在土地上寸步不让。
8、法庭对马福林的调查笔录一份，用以证明诉争土地的承包经权。马福林称，南关村二组石碑路的土地是1980年承包给安炳生母亲赵翻香的，当时赵翻香是户主，当时赵翻香家里有安炳生、安炳恒、安炳娃、安炳成，女儿安招弟、安应第。该土地承包时无合同也无底册，该土地没有再调整过，安炳生的女儿安调珍有无土地我不清楚，1998年土地调整时我是队长，该土地没调整过，别人是否种过我不知道。
9、法庭对王万顺的调查笔录一份，用以证明诉争土地的承包经权。王万顺称，南关村石碑路现赵子祥住的土地是给安炳生母亲承包的，当时安炳生母亲是户主，当时家中人多，多少人我说不上，是哪年承包的，因多少年了，我不知道，1994年或1995年我当过调整的代表，马福祥、马成云也是代表，马福林是队长。在土地调整时该土地再没有调整过，土地调整时没有底册，安炳生的女儿安调珍在土地调整时补过地没有我不清楚，安招弟有承包地，退了没有，我不知道。
10、光盘一片，用以证明原告母亲没有提到被告享有土地使用权。
（二）被告赵子祥为支持其辩承主张，提交了以下证据：
11、赵子祥的委托代理人张玉梅在南关村委会对马国祥（书记）、马德祥（主任）、王荣（文书）、巨武虎（成员）、王福林（主任）的调查笔录一份，用于证明：（1）被告之妻安招弟的责任田在村上；（2）原告家庭土地全部被征用了，全部得到了补偿款，这些补偿款由安炳生兄弟三人分了，没有给安招弟分，现在唯有坟门的诉争的这块土地；（3）诉争的土地为0.10亩左右。
笔录记载：安招弟原是我村民，在1981年土地承包时，安招弟娘家共有7人，4个儿子，2个女儿，当时安招弟未出嫁，土地一家7人均有份额，每人大概0.22亩，1984年承土地时还是有安招弟的土地，政策是30年不变。无论第一轮还是第二轮划地，当时安招弟的母亲是户主，也是承包人，安招弟和安炳生均系承包人。1989年根本没调整过土地，诉争的石碑路的这0.22亩土地从没给安炳生名下补过，要说补是补在他母亲名下，第三次调整时间是1998年，而他母亲去世是2007年左右，他妈是总承包人，与他兄弟都没关系。土地划分都没底册可查。安招弟修房，安炳生知道，即就是当时不知道，后知道了为何没提出、没阻挡，事实这责任田以他母为总承包人，因为他们一直没分家。2009年我村发放过土地补偿款185600元，该款应有安招弟的份额，这款他弟兄分了不合适，他母亲在世时就将这一点地皮叫安炳第修建，也等于补了安招弟的责任田。
秦安县兴国镇腰崖村民委员会的一份便函，用以证明安招弟在该村没责任田，其土地仍在娘家。
其内容为：兹有我村民赵子祥与秦安县兴国镇南关村民安招弟于1992年结婚，安招弟虽嫁到我村，但村上没对土地进行过调整，现村上只有赵子祥一人的责任田，安招弟至今村上没有给划分任何责任田。
13、法庭对诉争土地的堪验笔录一份，用以证明诉争土地的现状。
经堪验，位于秦安县兴国镇南关村二组石碑路原、被告诉争的土地南北长34.55米、东西宽3.84米。在该土地上赵子祥建有一院，在该院内最南边搭一简易棚，该棚南北长4.1米，东西宽3.84米，院中间靠东墙修有一砖房，该房南北长3.74米，东西宽3.2米，该房屋檐南北宽0.69米，该房西边与院西边留一通道，该通道南口宽0.9米，北口宽1.25米，通道长2.72米。接该房屋檐向北搭一简易棚，该简易棚东西宽4.45米，南北宽3.3米。接此简易棚与院北墙又搭一简易棚，该棚东西宽4.45米，南北宽3.6米。在院北墙靠东墙处开一大门，门宽1.37米。北院墙外留有南北宽4.03米，东西长4.45米的空地。
14、法庭对赵子祥的谈话笔录一份。赵子祥称，我听我女人娘家人说，地是给安炳生的女儿补的，不知道是啥地，当时我岳母拿我的1.6万元给老二修了一院地方，见我在乡里，就让我一家座到这个地里，我就在这块地里修了一个窝铺一样的房子一家人四口就住在了里面。我修房没有土管部门的审批手续，安炳生起诉我，要我搬，我不搬，因为安炳生手上还有我的苹果钱。
被告赵子祥申请安炳林、安炳恒出庭证明其妻的责任田至今在娘家、被告与其妻对安招弟的母亲尽了主要赡养义务、被告夫妇有使用该土地的权利。经法院通知安炳林、安炳恒未出庭作证。
对证据1，经原告质证表示属实，被告认为证言部分不实，不认可；对证据2，经被告质证，人为证据形式错误，内容失真，不符合证据要件，马全子既然会写自己的名字，说明马全子识字，为何由原告代写，不予认可；对证据3，经被告质证表示认可；对证据4，经被告质证认为该份证据只能显示是对老院遗产的说明，不是对本案争诉土地的说明，不符合证据规则，与本案无关，不认可；对证据5，原告质证表示认可，被告质证认为马全子所述与安炳生写的证明自相矛盾，其证言并不能证明案件的真实情况，不予认可；对证据6，原告质证表示土地是1989年从马全子家中调整来的属实，该承包地没承包合同及底册真实，其余与事实不符，理由是：（1）该土地承包经营权人不是赵翻香，原承包人是马全子，土地是经历调整的，马全子的证言内容很真实，该土地应是调整给安炳生孩子的，（2）被告在谈话笔录中也承认该地是补给安炳生娃娃的，被告质证认为，对该土地是补给赵翻香的、安炳生的二个女儿都没有土地、安招弟土地没有退及对土地的处理意见认可，对当时土地调整时有8人不认可，因为当时没有安炳生的二女儿，实际为7人；对证据7，原、被告均认可；对证据8，原告质证认为，该土地是1980年承包给赵翻香的于事实不符，土地承包没有底册及其在我交法庭的证据上签字属实，被告认为其证言与南关村委会的笔录一致，全部认可；对证据9，原告质证认为，对土地调整无底册认可，对土地承包给安炳生母亲的不真实，1989年土地调整时王万顺不是队长，被告认为，其在1994或1995年当过代表、土地给安炳生母亲承包的及土地没有调整过认可，其它王万顺不知道，无法质证；对证据10，被告认为不符合老人立遗嘱形式要件，立遗嘱要求无利害关系人在场，从光盘内容看原告在追问其母，其母的意见不真实，且与本案诉争的土地无关，不予认可；对证据11，原告认为，证据形式不合法，无论谁调查证人，应单独进行，证人证言应当是自身感受的事实，五个人完全陈述一致的事实，与客观不符，证言无真实性可言，且马福林、马得祥均以向法院提供了证言，这两人的证言并不完全一致，建议法庭不予采信。对证据12，原告认为，安招弟有没有责任田要依据承包合同或村上保留的底册等原始材料，赵川村委会人员是否参加了当时土地的调整，是否知道真实情况，我们不得而知，证明依据不足，建议法庭不予采信。对证据13，原、被告均表示认可。对证据14，原告认为，对土地是给其女儿补的、被告建房时没有得到审批认可，对被告说的1.6万元不知道，苹果款有2200元，是我的苹果给赵子祥卖给的，钱是我的钱。被告表示认可。
本院对上述证据综合评判如下：
证据1、6、8、9之间能相互印证，各证据之间形成证据链条，共同证明了位于秦安县兴国镇南关村石碑路坟门的0.22亩土地是1980年由兴国镇南关村委会承包给安炳生母亲赵翻香，赵翻香是户主，也是承包人，当时赵翻香家有赵翻香、安炳生、安应子、安子生、安招弟、安炳恒、安炳林7人，当时承包时无合同，无地册的事实，与案件有关联性，对证明该事实的证据效力予以确认。对证据2，被告质证不认可，该证据系原告自己书写，写成后马全子虽盖了指印，但马全子不识字，内容存疑，其证据形式不合法，故对其证据效力不予确认。对证据3、7，原、被告表示认可，该两份证据证明了2012年10月23日南关村委会对原告和被告之妻之间的土地纠纷调解未果的事实，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据4、10，经被告质证表示不认可，该俩证据对诉争土地的使用权没有显示，与案件无关联性，故对其证据效力不予确认。对证据5，原告质证表示认可，被告质证表示不认可，因原告在法庭调查前已将该土地的情况写好让马全子盖了指印，不能排除有告知之嫌，且与证据1、6、8、9矛盾，故对其证据效力不予确认。对证据11，经原告质证不认可，该份证据是对多人在一起时取得的证言，按法律规定，调查证人，应单独进行，证据形式不合法，故对其证据效力不予确认。对证据12，原告质证虽不认可，但未举出反正予以推翻，且与证据6中证明安招弟的土地没退出相印证，故对其证据效力予以确认。对证据13，原、被告均表示认可，该证据证明了诉争土地的状况，与案件有关联性，对其证据效力予以确认。对证据14，虽原告质证认可，但该证据中称，听说地是给安炳生女儿补的与证据1、6、8、9相矛盾，对证明地是给安炳生女儿补的的证据效力不予确认，对赵子祥在该地上建房没有审批手续的证据效力予以确认。
基于以上双方当事人的诉辩称及陈述、举证、质证的过程和本院对证据的分析判定，本院查明的事实如下：
位于秦安县兴国镇南关村石碑路坟门的土地南北长34.55米、东西宽3.84米。该土地为秦安县兴国镇南关村所有。1980年在土地承包时，由兴国镇南关村委会承包给原告安炳生母亲赵翻香（已故），当时赵翻香是户主，除赵翻香外，家中还有安炳生、安应子、安子生（已故）、安招弟（被告赵子祥之妻）、安炳恒、安炳林6人。当时承包时无合同。该土地承包后由赵翻香家耕种。1984年原告安炳生于其母及弟分户，但承包地还在一起耕种，没有分。1992年，安炳生之妹安招弟出嫁，与兴国镇腰崖村赵子祥结婚，安招弟出嫁后，其在南关村的土地没有退出，其在腰崖村也没有承包地。2005年，被告赵子祥与其妻安招弟将该诉争的土地圈起，修建了房屋，供他们居住生活。经堪验该土地南北长34.55米、东西宽3.84米，其上建有一院，在该院内最南边搭一简易棚，该棚南北长4.1米，东西宽3.84米，院中间靠东墙修有一砖房，该房南北长3.74米，东西宽3.2米，该房屋檐南北宽0.69米，该房西边与院西边留一通道，该通道南口宽0.9米，北口宽1.25米，通道长2.72米。接该房屋檐向北搭一简易棚，该简易棚东西宽4.45米，南北宽3.3米。接此简易棚与院北墙又搭一简易棚，该棚东西宽4.45米，南北宽3.6米。在院北墙靠东墙处开一大门，门宽1.37米。北院墙外留有南北宽4.03米，东西长4.45米的空地。被告建房时原告没有阻挡。2007年安炳生母亲赵翻香去世，原告所举关于其母去世前的录像光盘和房院处理结果均无涉及该土地的承包经营权。2012年10月，原告安炳生以该土是给其女安调珍补的、想继续耕种为由向被告赵子祥和安招弟追要，被告赵子祥之妻以该土地是其母指给她的为由予以拒绝，随即发生纠纷，经南关村委会调解未果后，原告安炳生于2012年11月22日诉至法院要求被告赵子祥返还其0.22亩的土地承包经营权。
另查明，2009年，赵翻香家承包的部分土地被征用，土地补偿款被原告安炳生和安炳恒、安炳林弟兄三人均分，安招弟未分到土地补偿款。
综上所述，本院认为，位于秦安县兴国镇南关村石碑路坟门南北长34.55米、东西宽3.84米的土地是南关村委会以家庭承包的方式承包给赵翻香的，当时家庭成员有7人，即赵翻香、安炳生、安应子、安子生、安招弟、安炳恒、安炳林。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。由此可见，家庭成包的承包方是农户，赵翻香是户主，是以户为单位承包的，赵翻香、安炳生、安应子、安子生、安招弟、安炳恒、安炳林作为家庭成员均对该承包地享有承包经营权。现赵翻香、安子生均已故，其承包经营权由其他家庭成员享有，赵翻香家承包的土地在原告分户时未分割，仍在一起耕种，被告之妻安招弟出嫁后，其土地没有退出，仍在其娘家，被告之妻安招弟对该土地享有承包经营权。该案中原告安炳生没有证据证明该土地承包经营权在其与被告之妻原所属的大户内进行分割。亦没有证据证明该土地是补给其女安调珍的。而被告赵子祥在其妻享有部分承包经营权的土地上建房是否违法不是本案涉及的范围，若违法，应由相关部门处理。故对原告安炳生的诉讼请求不予支持。至于被告赵子祥抗辩原告安炳生的起诉已超过2年的诉讼时效期的主张，因本案属土地承包经营权纠纷，土地承包经营权实际是一种物权，对物权的保护不适用2年的诉讼时效。据此，经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
驳回原告安炳生的诉讼请求。
案件受理费70元，由原告安炳生负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 潘小林
代理审判员 邵文霞
人民陪审员 朱子桢
二〇一三年五月二十日
书 记 员 黄海祥