宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第45号
上诉人（原审被告）韩清宏，男，1965年9月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
委托代理人刘涛，宁夏致和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏小松西夏工程机械有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区清源路5号。
法定代表人薛小平，该公司总经理。
委托代理人张勇强，男，1989年2月2日出生，汉族，系宁夏小松西夏工程机械有限公司职员，住宁夏回族自治区银川德胜工业园区。
上诉人韩清宏与被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民商初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人韩清宏的委托代理人刘涛，被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司的委托代理人张勇强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月1日，原、被告签订《协议书》（编号：NXXS100601B）一份。协议约定：一、由于乙方（即被告，下同）购买本合同所限定小松设备资金不足，乙方向甲方（即原告，下同）申请通过广州三井住友银租赁有限公司或小松（中国）融资租赁有限公司（下称融资方）以融资租赁方式购买小松设备，为乙方购买本合同限定小松设备付款余额融资。二、最终对融资方的确定，由甲方根据乙方的首付款、资产抵押、工程承包合同、收入证明，及其他相关具体情况，与融资方商谈后确定。三、甲方给乙方所供设备为KOMATSU（小松）挖掘机一台（机器型号为PC450-7、机号为DZ50612），设备单价为230万元。四、乙方付款：1、首付款为547970元。其中2010年5月24日支付定金25000元，提机时支付323970元，剩余首付款199000元，于提机后6个月内付清。2、乙方应付余款付款明细（编号NXXS100601b），经双方约定，乙方委托甲方代其办理融资业务、代其办理融资卡并授权甲方从前融资卡中代扣代付设备月租金。五、本合同执行方式：1、本合同签订后，甲方将第三条约定的设备提供给乙方使用，在此期间合同标的物所有权归甲方所有。2、本合同签订后30个自然日内，乙方必须与融资方签署《融资租赁合同》，如乙方不能按时签署，甲方有权立即收回合同标的物。并且甲方已收首付款立即转为乙方使用合同标的物的租赁费，租赁价格为20万元／月。同时甲方有权按本合同约定追究乙方的其他违约责任。同日，原、被告签订《还款协议书》（编号：NXXS100601b）一份。约定除首付款外，余款及分期付款利息共计1952370元（利息按年利率8.63%计算）按照付款明细支付，即：自2010年7月5日前起至2013年5月5日前止，按月分35期支付，每一期付款额为55782元。《还款协议书》还对逾期付款的情形下，原告所享有的权利和被告应承���的责任，做了与《协议书》相同的约定，并强调乙方有任何一次迟延支付，即使是一个工作日，也应认定是对本协议内容的违反。乙方在甲方申请强制执行收回设备后15日内，仍然不能支付合同所有价款（包括未到期）并承担相关费用，甲方有权终止本协议的履行，另行处分所收回的设备，并按照每台设备20万元／月的标准，计收乙方占有设备期间的使用费。甲方将乙方已按照本协议付款明细支付的款项金额抵扣乙方应支付的使用费，余额退还乙方；如已付款项不足以抵扣使用费，甲方无须向乙方退还任何款项，并有权要求乙方支付不足部分。
原审法院另查明，上述协议签订当日，原告向被告交付了合同项下的挖掘机。其后，被告陆续通过原告指定的被告所属账户支付购车款，截止2014年3月21日共计向原告付款1440058元（包含首付款），之后被告未依约支付剩余车款。截止立案之日，到期未付款项达1067204元（首付款547970元＋首付款分期利息6922元＋分期付款本息1952370元－已付款1440058元）。2013年12月30日，原告将涉案挖掘机收回并停放在原告处，现原告诉至法院，请求：1、判令解除原、被告签订的《协议书》（编号：NXXS100601B）及《还款协议书》（编号：NXXS100601b）；2、判令被告返还原告挖掘机一台（机型：PC450-7；机号：DZ50612），并支付占用该设备期间的使用费1499942元；3、判令被告赔偿原告拖运设备费用损失8900元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告与被告签订的《协议书》、《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效。该协议书中虽约定由原告为被告办理融资租赁手续，以将原告所有的挖掘机提供被告使用，但根据双方对协议书的实际履行情况，原、被告并未办理融资租��手续，原告即将其所有的挖掘机交付给被告使用，并由被告直接向原告支付价款，完全符合买卖合同实质特征。同时，协议书中约定，被告在支付首付款后，对余款采取分期支付方式，故就涉案挖掘机，原、被告之间存在分期付款买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”本案中，至立案之日，被告未支付到期价款的金额（即1067204元）已达到全部价款的五分之一（2507262元÷5=501452元），故原告诉请解除《协议书》、《还款协议书》，符合法律规定，应予以支持，其主张被告返还挖掘机的诉请，依法成立，应一并支持。原告主张被告支付占有���掘机期间的使用费，符合双方合同约定和法律规定，但其主张的数额1499942元（7万元×42个月-1440058元），明显过高，应当依法进行核定。原审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款关于支付使用费规定，功能在于对出卖人因合同解除后所造成损害进行填补。故对于使用费，应结合原告履行合同后可得利益和因被告违约所造成的损失为标准进行核定。本案中，如合同得到正常履行，原告应受领挖掘机的价款（含分期支付利息）为2507262元，鉴于原告要求返还挖掘机的诉讼请求已经得到支持，故以2507262元作为使用费的核定依据，已足以弥补原告损失。扣减被告已经支付的货款1440058元后，被告还应当支付原告使用费为1067204元（2507262元-1440058元）。原告要求被告支付使用费1499942元中的合理部分1067204元，予以支持。原、被告在还款协议书中���确约定“因被告迟延履行或不履行所导致的原告行使锁机、收回机器、差旅费等一切损失和合理支出均有被告承担”，原告在被告违约的情况下，将涉案挖掘机收回所发生的运输费8900元，应当由被告负担，原告要求被告支付拖车运输费8900元的诉讼请求，予以支持。原告诉称的欠款金额1083348元中包含利息调账而多产生的利息16144元，双方仅在还款协议书中约定“遇国家调整利率时，本付款明细未执行完的付款做适当调整”，但并未明确调整方式及数额，且调整后，未经过原告认可，对该部分调息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条，判决：一、解除原告宁夏小松西夏工程机械有限公司与被告韩清宏签订的《协议书》（编号：NXXS100601B）及《还款协议书》（编号：NXXS100601b）；二、被告韩清宏向原告宁夏小松西夏工程机械有限公司返还KOMATSU（小松）挖掘机一台（机型为PC450-7；机号为DZ50612）（该挖掘机，原告已收回）；三、被告韩清宏向原告宁夏小松西夏工程机械有限公司支付占有挖掘机期间的使用费1067204元，于判决生效之日起十五日内付清；四、被告韩清宏向原告宁夏小松西夏工程机械有限公司支付拖车运输费8900元，于判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费预交18906元，依照法律规定收取18480元（多预交的案件受理费426元，按照法律规定予以退还原告宁夏小松西夏工程机械有限公司），由被告韩清宏负担13180元，由原告宁夏小松西夏工程机械有限公司负担5300元。
一审宣判后，韩清宏不服，上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.上诉人购买涉案挖掘机使用近5000小时时，出现严重机械故障，导致不能正常使用。2.被上诉人未经上诉人同意擅自将涉案挖掘机拉走，导致上诉人无法对涉案机械的质量及损耗情况进行鉴定，该责任应由被上诉人承担。3.对被上诉人主张的拖车费8900元无票据证实。4.双方所签购车协议系被上诉人提供的格式合同，被上诉人没有尽到合理的提示义务，对设备损耗损失被上诉人应承担相应的比例责任。二、一审法院适用法律错误。上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项挖掘机使用费1067204元和第四项拖车运输费8900元，改判驳回被上诉人原审该两项诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请于法��据，应依法驳回。上诉人拒付货款、隐匿挖掘机对我方造成重大损失，上诉人的行为违反合同约定，上诉人以设备出现严重故障为抗辩理由，从举证责任角度讲，应当由上诉人来承担举证责任。在法庭审理中上诉人未向法庭提交任何质量纠纷的证据，因此应当驳回上诉人诉请。2、上诉人处仍有一台挖掘机，该挖掘机并不影响上诉人提起质量鉴定，同时被上诉人拖回的另外两台涉案挖掘机一直处于拖回来的原始状态，也可以做质量鉴定。但是被上诉人始终未向法庭按时缴纳鉴定费，因此无法做质量鉴定，举证不能的责任应当由上诉人承担。3、上诉人提出质量鉴定是在被上诉人撤诉前，贺兰县人民法院作出的（2014）贺民商初字第76号判决书是被上诉人撤诉后重新提起诉讼，上诉人在一审审理中明确表示放弃了质量鉴定。4、原审法院认定上诉人支付的使用费实际上是被上诉人未付的合同余款，且被上诉人在买卖合同中明确约定了挖掘机的价格和使用费标准，现被上诉人自愿将使用费下调，被上诉人已经放弃了部分利益，因此使用费合理、合法。
二审审理中，被上诉人未向本院提供新证据。上诉人向本院提供（2014）贺民商初字第15号民事裁定书1份。证明：被上诉人在2012年4月1日对上诉人提起诉讼，上诉人以质量鉴定为由申请鉴定，原一审法院未予支持，上诉人上诉至银川市中级人民法院，中院以对涉案挖掘机质量不予鉴定明显不当为由发回重审。被上诉人在2014年3月12日自愿申请撤诉，本案属于另行起诉。被上诉人质证认为：对证据真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为：1、上诉人在（2014）贺民商初字第76号判决书中明确表示放弃对挖掘机的质量鉴定；2、涉案挖掘机有三台，其中一台由上诉人控制保管，该挖掘机���以做质量鉴定，但上诉人明确表示放弃，被上诉人拖回的2台挖掘机，是为了行使自救权利，并非阻碍质量鉴定，同时该挖掘机一直保持原样，我方并未使用仍旧存在鉴定可能。
对原审法院查明的事实，双方当事人均无异议。
本院另查明，原审法院判决第二项“被告宁夏鸿昌工贸有限公司向原告宁夏小松西夏工程机械有限公司返还……”被告名称宁夏鸿昌工贸有限公司系笔误，双方当事人均认可被告应系韩清宏，对此一审法院已予裁定补正。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，对一审认定的事实，予以确认。
本院认为，涉案《协议书》及《还款协议书》系双方当事人真实意思表示，内容、形式不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。原审法院认定涉案协议名为融资租赁合同实为分期付款买卖合同关系定性正确，且双方当��人均无异议。协议签订后，被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司依约向上诉人韩清宏交付了涉案挖掘机，但上诉人未能向被上诉人交付货款，理应承担违约责任。本案中，至原审法院立案之日即2014年4月1日，上诉人未支付到期价款的金额（即1067204元）已达到全部价款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”，故被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司主张解除《协议书》、《还款协议书》、请求韩清宏返还挖掘机并支付占有挖掘机期间的使用费的诉请，符合双方合同约定和法律规定，应予支持。就使用费的标准，协议约定每月为20万元，被上���人宁夏小松西夏工程机械有限公司自愿降低按每月7万元计算后主张使用费为1499942元，上诉人韩清宏仍认为过高，原审法院以购车总价2507262元作为使用费的核定依据，扣减被告已经支付的货款1440058元，酌定韩清宏支付的使用费1067204元（2507262元-1440058元），较合理、适当。原审判决上诉人韩清宏支付被上诉人宁夏小松西夏工程机械有限公司拖车运输费8900元，事实清楚，证据充分，亦符合合同约定和法律规定，并无不当。故上诉人韩清宏的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13180元，由上诉人韩清宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宝有
审判员 马慧琴
审判员 沈 瑜
��〇一五年二月六日
书记员 王 兰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。