云南省玉溪市江川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)云0421刑初2号
公诉机关玉溪市江川区人民检察院。
被告人张金瑞，男，1990年10月5日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月23日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌开设赌场罪，经玉溪市公安局江川分局决定，于2017年9月14日被取保候审，经玉溪市江川区人民检察院批准，于2017年9月22日被执行逮捕。捕前家住云南省玉溪市江川区。现羁押于江川区看守所。
辩护人李卓奚，云南新海天律师事务所律师。
玉溪市江川区人民检察院以江检公诉刑诉〔2018〕3号起诉书指控被告人张金瑞犯开设赌场罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市江川区人民检察院指派检察员孙佳蓉、叶芷伶出庭支持公诉，被告人张金瑞、辩护人李卓奚到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市江川区人民检察院指控：2017年7月29日至8月2日，被告人张金瑞为谋取非法利益，先后在玉溪市江川区江城镇浑水塘村普某家草莓地的空房、江川区江城镇桐关村委会茨通铺村73号岳某家、江城镇张官营后山废弃的空房、昆明市晋宁县晋城镇关岭村委会黄家庄村5号杨某家，利用扑克牌以“捞腌菜”赌博方式开设赌场，并邀约李某1、姚某、沈某等人到赌场中为其工作，赌注100元至600元，以每发一条牌抽取600元“官钱”的方式获取非法利益。期间，每晚均有10多人参赌，抽取1万余元至3万余元“官钱”。其中，2017年8月2日，被告人张金瑞让张某1担任该赌场名义上的老板。
2017年8月3日，张某1顶替被告人张金瑞当赌场老板，在玉溪市江川区江城镇祁家营村委会贾家湾村4号洪某家开设赌场，李某1、姚某、沈某等人到赌场中工作，以每发一条牌抽取600元“官钱”的方式获取非法利益。至8月4日凌晨00时20分许，张某1等30余人被玉溪市公安局江川分局当场查获，并查获赌资11.21万元及赌博工具扑克牌、凳子等若干，其中，参赌的10余人，抽取官钱2万余元。
被告人张金瑞于2017年9月14日主动到玉溪市公安局江川分局投案。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的陈述与辩解、扣押、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人张金瑞为谋取非法利益，多次开设赌场，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张金瑞在缓刑考验期内犯新罪、主动到案并如实供述其犯罪事实，故提请本院根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款的规定对其进行判处。
被告人张金瑞对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实、罪名均无异议，未提出辩解。其辩护人提出以下辩护意见：（一）因为本案中参赌人员系打电话邀约，人员相对固定，赌博场所不固定，所以被告人张金瑞的行为并非开设赌场。（二）被告人张金瑞实施的是2017年7月29日至8月1日的聚众赌博，8月2日、8月3日其未参与，且本案涉案金额认定过高。（三）被告人张金瑞具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2017年7月29日至8月2日，被告人张金瑞为谋取非法利益，先后在玉溪市江川区江城镇浑水塘村普某家草莓地的空房、江川区江城镇桐关村委会茨通铺村73号岳某家、江城镇张官营后山废弃的空房、昆明市晋宁县晋城镇关岭村委会黄家庄村5号杨某家，利用扑克牌以“捞腌菜”赌博方式开设赌场，并邀约李某1、姚某、沈某等人到赌场中为其工作，赌注100元至600元，以每发一条牌抽取300元至600元“官钱”的方式获取非法利益。2017年8月2日，被告人张金瑞让张某1担任该赌场名义上的老板。
2017年8月3日，张某1顶替被告人张金瑞当赌场老板，在玉溪市江川区江城镇祁家营村委会贾家湾村4号洪某家开设赌场，李某1、姚某等人到赌场中工作，以每发一条牌抽取600元“官钱”的方式获取非法利益。至8月4日凌晨00时20分许，张某1等30余人被玉溪市公安局江川分局当场查获，并查获赌资11.12万元及赌博工具扑克牌、凳子等若干，其中，参赌人员10余人，抽取渔利2万余元。
另查明，被告人张金瑞于2017年9月14日主动到玉溪市公安局江川分局投案。被告人张金瑞因犯聚众斗殴罪，于2016年1月9日被刑事拘留，2016年12月23日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，于2016年12月26日释放。缓刑考验期自2017年1月5日起至2021年1月4日止。
证明上述事实的证据有：1.受案登记表、报案记录、立案决定书，证实群众报案及公安机关受理该案的情况。2.抓获经过、到案经过，证实被告人张金瑞主动投案，公安人员抓获涉案人员的情况。3.被告人张金瑞的供述与辩解，证实其2017年7月29日至8月3日开设赌场的情况，以及让张某1顶替其当赌场老板的事实。4.证人李某1、姚某、张某1的证言，证实2017年7月29日至8月3日张金瑞开设赌场，叫李某1、姚某等人到赌场工作，以及张某1顶替张金瑞开设赌场，实际上赌场的老板是张金瑞的事实。5.证人洪某、岳某、杨某、普某的证言，证实2017年7月29日至8月3日张金瑞等人向洪某、岳某、杨某、普某租场地开设赌场。6.证人蒋某、李某2、潘某、崔某、金某、秦某、张某2等二十余人的证言，证实2017年8月3日晚，蒋见春等人在玉溪市江川区江城镇祁家营村委会贾家湾村4号的赌场内赌博，该赌场之前是张金瑞开设的。7.现场辨认笔录及照片，证实张某1、姚某、李某1辨认开设赌场的地点，李某2等人辨认参与赌博人员，姚某、张某1、李某1辨认张金瑞是赌场老板的情况。8.扣押笔录、检查笔录及照片、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关依法对涉案物品进行扣押的情况。9.发还物品文件清单、情况说明，证实公安机关对非涉案物品进行发还的情况。10.现场检测报告，证实被告人张金瑞吗啡、甲基安非他命明检测结果均呈阴性。11.情况说明，证实普某、崔某等人的行政处罚另案处理。12.行政处罚决定书，证实涉案人员张某1等二十人被行政处罚的情况。13.刑事判决书、罪犯结案登记表、执行通知书、释放证明书，证实被告人张金瑞在缓刑考验期内犯罪的事实，以及其前罪判处情况。14.户口证明，证实被告人张金瑞犯罪时已达刑事责任年龄，以及被告人身份、住址等基本情况。
上述证据经当庭质证、辩论，能相互印证，证明查明事实，且证据收集程序合法，应认定为本案有效证据。
本院认为，被告人张金瑞无视国家法律，以营利为目的，开设赌场供他人赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。被告人张金瑞在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张金瑞主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人张金瑞犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分，定性准确，予以支持。辩护人提出被告人张金瑞的行为并非开设赌场的辩护意见，经查，被告人张金瑞为赌博提供场所及工具，供他人在其中进行赌博，并招聘赌场工作人员为赌场提供服务，其从中营利，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人张金瑞未参与8月2日、8月3日的犯罪行为，且本案涉案金额认定过高的辩解，与本案查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人张金瑞具有自首情节，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实及法律规定相符，予以采纳。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111刑初985号刑事判决书判决主文第二项对被告人张金瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年中的缓刑部分。
二、被告人张金瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，合并原判有期徒刑三年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的353日，即自2017年9月22日起至2020年4月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 唐炳丽
人民陪审员 张 平
人民陪审员 杨 昆
二〇一八年二月八日
书 记 员 闵江伟