山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）鲁14刑终135号
抗诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高旭东，男，汉族，1975年5月28日出生于山东省平原县，初中文化，农民，户籍所在地及住址均系山东省德州市平原县。2002年5月8日因涉嫌抢劫被德州劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2016年6月2日被逮捕，现羁押于禹城市看守所。
辩护人周明军，山东韵法律师事务所律师。
山东省禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人高旭东犯盗窃罪一案，于2016年6月23日、同年6月29日分别作出（2016）鲁1482刑初59号刑事判决、刑事裁定。宣判后，禹城市人民检察院提出抗诉，原审被告人高旭东提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员杜骞、于腾龙出庭履行职务，上诉人高旭东及其辩护人周明军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月27日13时30分许，被告人高旭东在禹城市十里望回族镇前河套村红太阳幼儿园南侧将冯某的绿色海宝牌电动三轮车盗走，先是藏匿于禹城市商贸港D区，后又藏匿至禹城市龙泽国际小区，后被公安机关当场抓获。经鉴定，海宝牌电动三轮车的价值为5180元。
上述事实，有经原审庭审质证、认定的下列证据证实：
一、被害人陈述
冯某（禹城市十里望乡后邢村人）陈述，其电动三轮车被盗的事实和找到电动车的过程，以及被盗电动三轮车的特征、购买时间和购买价值等。
二、证人证言
邢某证实，被害人冯某是其儿媳妇。2015年10月27日13时左右，冯某骑电动三轮车去前河套村幼儿园送孩子，13时40分左右，冯某给其打电话说电动车在幼儿园的门口被盗并打110报警。被盗的是辆蓝色的海宝牌电动三轮车，2015年6月10日购买的，当时价格5200元，车头有棚子，之后自己加的车后斗的棚子，花了500元。
三、现场勘验笔录
现场勘验笔录证实，中心现场位置及其周围情况。附现场勘验制图1张，照片4张。与被告人、被害人描述相符合。
四、辨认笔录
辨认笔录三份证实，经公安机关依法组织辨认，被告人高旭东指认出其盗窃电动三轮车的地点及藏匿电动三轮车的地点。盗窃地点位于禹城市十里望乡前河套村内，北京红缨连锁幼儿园门口南十米左右，南侧是前河休闲广场。第一次藏匿地点位于禹城市商贸港D区13号楼润阳太阳能卷帘门南侧，103号门市东侧。第二次藏匿地点位于禹城市龙泽国际小区26号楼北侧的停车位处，被告人进入该小区时的入口位于小区西南角，南侧是316省道。与被告人供述、被害人陈述一致，与证人所陈述的电动三轮车丢失的地点一致。附辨认照片10张。
五、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定结论书德禹城价鉴字[2015]43号鉴定意见及鉴定意见通知书证实，经鉴定，海宝牌电动三轮车价值5180元。
六、书证
1．高旭东常住人口基本信息一份证实，被告人高旭东的出生年月日、住址等，其犯罪时达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2．扣押清单一份、发还清单一份证实，扣押高旭东持有的蓝色电动三轮车一辆，钥匙一串，含钥匙五把，发还给被害人冯某，领取人为邢某，没有给被害人造成实质性损失。
3．受案登记表一份证实，冯某报案称，2015年10月27日13时30分许，其将一辆绿色海宝牌电动三轮车停放在禹城市前河套村红太阳幼儿园南侧广场，2015年10月27日13时50分，其发现电动三轮车被盗。
4．说明一份证实，辨认笔录、现场勘验笔录以及询问笔录中的北京红缨连锁幼儿园与红太阳幼儿园为同一所幼儿园。
5．劳动教养决定书一份证实，被告人高旭东因抢劫未遂于2002年5月28日被德州市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。
6．接受证据清单一份及收款收据一份证实，被盗电动三轮车的购买价值为5200元。
7．现场检测报告书一份证实，被告人高旭东没有吸食毒品。
8．发破案经过、抓获证明各一份证实，公安机关接冯某报案后出警，经调取周边监控，发现作案嫌疑人的体貌特征及逃跑路线遂组织警力巡查，后在商贸港万庄卫生室巷子后面西行100米处发现疑似被盗车辆，随即联系受害人冯某前来辨认，确定为被盗车辆，民警着便装在该现场附近进行蹲守。下午4时30分左右，被告人高旭东出现并欲将被盗蓝色海宝牌电动三轮车骑走，便衣民警跟随被告人高旭东至龙泽国际小区内一停车位处，将被告人高旭东抓获，并缴获被盗蓝色海宝牌电动三轮车一辆。经审讯，被告人高旭东供称，2015年10月27日13时40分左右，其在禹城市十里望乡前河套村幼儿园门口盗窃一辆蓝色电动三轮车，先将电动三轮车藏到禹城市商贸港，后又将电动三轮车藏到禹城市十里望乡龙泽国际小区一停车位处。2015年10月28日，被告人高旭东因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，现羁押于禹城市看守所。
七、被告人供述
被告人高旭东供述实施盗窃的动机以及实施盗窃的过程、被盗车辆的特征等事实。
八、视听资料
前河套村通道一至通道八，在2015年10月27日13时30分至13时40分的监控视频证实，被告人高旭东所供述的盗窃过程与监控视频一致。
原审法院认为，被告人高旭东以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，价值5180元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人高旭东认罪态度较好，被盗窃的电动车已返还给被害人，未造成被害人实质性损失，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人高旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑四个月，并处罚金人民币五千元。2016年6月29日，原审法院裁定将原刑事判决书“被告人高旭东犯盗窃罪，判处有期徒刑四个月”更正为“被告人高旭东犯盗窃罪，判处拘役四个月”。
宣判后，禹城市人民检察院以“原审判决对被告人高旭东判处有期徒刑四个月，属适用法律不当”为由提出抗诉。
原审被告人高旭东以“一审宣判后，赔偿被害人方500元钱，并取得了被害人方的谅解，希望对其从轻处罚”为由提出上诉。
德州市人民检察院出庭履行职务的检察员在二审庭审时发表支持刑事抗诉意见，认为抗诉正确，应予支持，另提出禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事裁定书对原判决书的量刑进行更正，该裁定书无效，鉴于上诉人高旭东取得被害方谅解，可以依法从宽处理，建议依法改判。
上诉人高旭东的辩护人提出如下辩护意见：高旭东已取得被害人谅解，希望对其从轻或减轻处罚，同时对于其罚金酌情给予减少或免除。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另出庭检察员二审期间提交对高旭东的讯问笔录一份，欲证实高旭东未收到禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事裁定书。
上诉人高旭东的辩护人提交会见笔录、谅解书、收到条各一份，欲证实2016年6月23日，上诉人高旭东的家人赔偿被害人方500元钱，取得被害方谅解。
关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审判决对被告人高旭东判处有期徒刑四个月，属适用法律不当”的抗诉理由及出庭意见，经查，原审判决对被告人高旭东判处有期徒刑四个月，违反了《中华人民共和国刑法》第四十五条的规定，应予纠正。
关于出庭检察员提出“禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事裁定书对原判决书的量刑进行更正，该裁定书无效”的出庭意见，经查,原审法院以刑事裁定书的形式更正原审判决结果不当，该裁定应予撤销。
关于出庭检察员、上诉人高旭东及其辩护人均提出“一审宣判后，赔偿被害人方500元钱，并取得了被害人方的谅解，对高旭东从轻处罚”的出庭意见、上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人高旭东以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由成立。原审判决后，上诉人高旭东取得被害方的谅解，依法酌情从轻处罚。上诉人高旭东及其辩护人的辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十二条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事裁定书。
二、维持禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事判决对被告人高旭东的定罪部分及量刑部分的附加刑部分，即“被告人高旭东犯盗窃罪，并处罚金人民币五千元。”
三、撤销禹城市人民法院（2016）鲁1482刑初59号刑事判决对被告人高旭东的量刑部分的主刑部分，即“判处有期徒刑四个月。”
四、上诉人高旭东犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前2015年10月28日至2015年11月4日先行羁押的8日折抵刑期8日，即自2016年6月2日起至2016年9月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 冯世联
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年九月九日
书 记 员 徐瑞虎