山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终3043号
上诉人(原审被告)：岚县江川国威新材料工业园科技有限公司，住所地山西省岚县县城秀容街兰州宾馆商务楼6307号。
法定代表人：车记龙，总经理。
委托诉讼代理人：山序文，山东柏瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾丽娟，山西协天成律师事务所兼职律师。
被上诉人（原审原告）：青岛汇吉机械有限公司，住所地山东省青岛市四方区宜阳路41号8号楼202户。
法定代表人：刘某，董事长。
委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王靓，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人岚县江川国威新材料工业园科技有限公司（以下简称江川国威公司）因与被上诉人青岛汇吉机械有限公司（以下简称汇吉公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第20641号民事判决，于2017年1月12日向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
江川国威公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人提交的《备忘录》《设备及其他供货货物验收报告》为虚假证据，一审未支持上诉人的鉴定申请，错误地采信该证据。《备忘录》仅有双方法定代表人签字，未加盖公章，且对产品型号、约定管辖等合同主要条款作出实质性变更，明显有利于被上诉人，不符合常理。《备忘录》第二条“甲乙双方于2013年7月1日所签署的编号为112QDHJ20130701SXJC合同，该合同项下涵盖热压机-
电加热、热压机-
导热油、自动物料系统三部分的工矿产品购销，该三部分均从属于112QDHJ20130701SXJC主合同。”《设备及其他供货货物验收报告》由杨某、程某签字，杨某并非专业人员，由其进行产品验收不符合常理，程某签字时间与报告显示时间不一致，且程某签字受杨某欺骗，并无对货物验收合格的意思表示，《设备及其他供货货物验收报告》不符合双方约定的验收程序。上诉人完全有理由相信，《备忘录》《设备及其他供货货物验收报告》是杨某为配合被上诉人本次诉讼伪造的，上诉人已向公安机关报案。2、双方的三份《工矿产品购销合同》各自独立，一审认定事实错误。2013年7月1日双方签订了三份合同，分别是002QDHJ20130701SXJC热压机-
导热油、002QDHJ20130701SXJC热压机-
电加热、002QDHJ20130701SXJC自动物料系统。该三份合同主要要件均不一致，是不同的合同关系，被上诉人一审认可双方未签订过002QDHJ20130701SXJC所谓主合同。3、被上诉人交付货物不符合合同约定，合同约定60台31**热压机-
导热油功率为11千瓦，被上诉人交付的功率为7.5千瓦。被上诉人至今未按合同约定交付设备的元件说明书、用户指南、安全指南、编程说明书等设备资料。被上诉人未按合同约定对设备进行调试、验收，未对上诉人操作人员进行培训，导致上诉人无法签署验收证书，设备长期闲置。即使该证据真实，上诉人也仅仅是对供货产品的型号和数量进行了核实，而非验收。4、上诉人已按约履行付款义务，未欠被上诉人货款，不存在违约，不应支付违约金。关于热压机-
导热油的购销合同约定货款1923万元，热压机-
电加热的购销合同约定货款537500元，共计19767500元，截至目前，上诉人已付合同约定货款的95%，即18779125元。因设备未能验收合格，故5%质保金不具备付款条件。关于自动物料系统购销合同，被上诉人交付了一套半成品，上诉人付款220875元，该系统属于热压机的辅助设备，因热压机-
导热油、热压机-
电加热设备未验收合格，上诉人无法继续使用该自动物料系统，故发函解除合同，被上诉人也未向上诉人供货，上诉人并未欠被上诉人货款。即使继续履行合同，因被上诉人的原因导致热压机无法验收合格从而影响公共支架设计方案无法确定，一审判决上诉人支付货款及违约金错误。被上诉人主张的违约金计算方法错误。5、被上诉人的诉讼请求是主张货款及逾期付款违约金，一审却主动判决双方继续履行合同，违背了“不告不理”原则。二审庭审中，上诉人补充上诉理由，1、一审判决程序错误，在上诉人提出对两份关键证据进行鉴定的申请后，一审法院未依法予以支持，导致错误采信该两份证据。2、一审判决适用法律错误，一审判决认定本案法律关系属承揽合同，但在判决时却适用了合同法关于买卖合同的相关规定。
汇吉公司辩称，1、《备忘录》《设备及其他供货货物验收报告》为合法有效证据。《备忘录》并未对合同内容作重大变更，系双方协商一致，《备忘录》系双方的法定代表人签署，上诉人的原法定代表人也是合同的签署人，在《备忘录》的签字应当认定为职务行为，法律后果由上诉人承担。《设备及其他供货货物验收报告》内容为双方已签署合同的设备及货物，双方均已签字确认。《备忘录》《设备及其他供货货物验收报告》是杨某担任上诉人的法定代表人期间签署，整个购销合同履行过程中的相关事宜，均是杨某与被上诉人联系，包括315T热压机功率更改、临时追加的供货设备及数量均是被上诉人根据杨某的指示调整。合同履行从始至终上诉人并未安排除杨某之外的人与被上诉人联系，上诉人未将其法定代表人变更告知过被上诉人，上诉人隐瞒其法定代表人变更的事项，在诉讼中又以法人变更否认杨某签字的效力。2、双方三份合同相互联系，均从属于002QDHJ20130701SXJC主合同。上诉人从被上诉人处订购的设备并非通用产品，均为实现同一合同目的而订立。三份合同编号一致，同日签署，主文部分第二条至第十条内容一致，《备忘录》第二条、第四条对三份合同的合同性质及权利义务进行了明确。3、被上诉人交付的设备和货物已通过验收合格且超过质保期。双方在2014年4月20日签署了《设备及其他供货货物验收报告》，完全可以证明被上诉人交付的设备已通过验收，上诉人对验收未提交相反证据，且上诉人在质保期内向被上诉人发送的律师函没有提出设备未通过验收。4、双方签署的002QDHJ20130701SXJC合同，总货款22562500元，根据合同约定，上诉人提货前应支付货款的95%即21434375元，上诉人最迟应在设备验收日2014年4月20日向被上诉人支付21434375元，合同约定的质保期为验收合格后一年，质保期满后一个月内支付，本合同质保期于2015年4月20日届满，上诉人应支付被上诉人质保金。上诉人至今付款1900万元，上诉人违约事实明显。
汇吉公司向原审法院起诉请求：1.江川国威公司履行双方所签订的《工矿产品购销合同》向汇吉公司支付所拖欠货款3562500元，并承担逾期付款违约金236290元，共计3798790元。2.本案诉讼费用由江川国威公司承担。
原审法院认定事实：一、2013年7月1日，汇吉公司与江川国威公司签订编号为002QDHJ20130701SXJC热压机-
导热油购销合同，约定合同价款（含税价）为1923万元。2013年8月24日，汇吉公司将100台设备以及液压油全部交齐至合同约定地点，交货节奏可以分批次，但不得拖延。合同约定产品质量符合用户需求，技术要求另见合同附件《热压机定制技术协议-
导热油》，质保期为验收合格后一年内。合同约定被告预付合同款的40%作为定金，合同生效，提货前付合同价款的55%，供方开具发票。如果分批交货的话，提货款额度按照分批交货节奏，合同额的5%作为质保金，无质量遗留问题，质保期满一年后一个月内付清。合同附件《热压机定制技术协议-
导热油》由技术参数、精密热固性材料四柱式平板热压机主要系统说明、技术要求补充三部分组成。在技术要求补充中关于设备验收约定：满足技术协议全部要求后，双方签署设备验收证书。关于质量保证及技术服务要求约定：1、卖方的质量保证期为自设备验收之日起12个月，在此期间发生的质量问题由卖方负责修理，所需费用由卖方承担。2、质保期内，如果由于质量问题造成设备停机，卖方免费提供替换件修复；因买方管理不善、维护不当或违章作业等造成的损坏，由卖方提供技术服务，买方承担费用。3、在保证期内，收到买方报告的设备故障信息后，卖方应在72小时内到达现场处理，并于8小时内拿出解决方案或2个工作日内解决问题。4、卖方同意在质保期后，继续为买方提供服务，费用另行协商。
同日，双方签订编号为002QDHJ20130701SXJC热压机-
电加热购销合同，约定合同价款（含税价）为537500元。2013年9月10日前，汇吉公司将250T（B）四柱式平板热压机一台、315T四柱式平板热压机一台交齐至合同约定地点，250T（A）四柱式平板热压机一台留在供方工厂供与其他系统匹配调试用，交货节奏可以分批次，但不得拖延。合同约定产品质量符合用户需求，技术要求另见合同附件《热压机定制技术协议-
电加热》，质保期为验收合格后一年内。合同约定江川国威公司预付合同款的40%作为定金，合同生效，提货前付合同价款的55%，供方开具发票。如果分批交货的话，提货款额度按照分批交货节奏，合同额的5%作为质保金，无质量遗留问题，质保期满一年后一个月内付清。合同附件《热压机定制技术协议-
电加热》由技术参数、精密热固性材料四柱式平板热压机主要系统说明、技术要求补充三部分组成。在技术要求补充中关于设备验收约定：满足技术协议全部要求后，双方签署设备验收证书。关于质量保证及技术服务要求约定：1、卖方的质量保证期为自设备验收之日起12个月，在此期间发生的质量问题由卖方负责修理，所需费用由卖方承担。2、质保期内，如果由于质量问题造成设备停机，卖方免费提供替换件修复；因买方管理不善、维护不当或违章作业等造成的损坏，由卖方提供技术服务，买方承担费用。3、在保证期内，收到买方报告的设备故障信息后，卖方应在72小时内到达现场处理，并于8小时内拿出解决方案或2个工作日内解决问题。4、卖方同意在质保期后，继续为买方提供服务，费用另行协商。
同日，双方签订编号为002QDHJ20130701SXJC自动物料系统购销合同，约定合同价款（含税价）为2795000元。合同生效后10周，汇吉公司先交货1套，待公共支架设计方案确定以后再提供其余9套。约定供货范围均不包含公共支架部分，产品功能及质量符合用户需求，技术要求另见合同附件《自动物料系统技术协议》，质保期为验收合格后一年内。合同约定江川国威公司预付合同款的40%作为定金，合同生效，提货前付合同价款的55%，供方开具发票。如果分批交货的话，提货款额度按照分批交货节奏，合同额的5%作为质保金，无质量遗留问题，质保期满一年后一个月内付清。合同附件《自动物料系统技术协议》就该系统的范围及技术指标作出约定。
以上三份购销合同涉及的合同总货款为22562500元。
二、2013年7月23日，汇吉公司收到江川国威公司支付的货款300万元；2013年9月12日，汇吉公司收到江川国威公司支付的货款500万元；2013年9月23日，汇吉公司收到江川国威公司支付的货款500万元；2013年12月9日，汇吉公司收到江川国威公司支付的货款400万元；2014年9月29日，汇吉公司收到江川国威公司支付的货款200万元；汇吉公司总计收到江川国威公司支付的货款为1900万元。
江川国威公司主张100台导热油-
热压机合同项下货款2013年7月23日支付300万元、9月12日支付500万元、9月23日支付500万元、12月9日支付400万元、2014年9月29日支付1268500元，以上江川国威公司分次共支付汇吉公司18268500元（合同总价款192××××0*95%）。3台电加热-
热压机合同项下货款2014年9月29日支付510625元（合同总价款537500元*95%）。10套自动物料系统合同项下货款2014年9月29日支付220875元。汇吉公司对江川国威公司的反驳主张不予认可，认为双方签订的三份合同并不是相互独立应作为整体存在，在汇吉公司提交的备忘录中对合同款项的总额、未付款金额及支付方式均有确认，且江川国威公司未提交相关证据证明。
三、汇吉公司提交备忘录一份，证明：1、2013年9月19日，双方在002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》签订后，在实际履行过程中，鉴于江川国威公司提出需要在2013年10月25日迎接省里组织的观摩活动，要求汇吉公司在原有合同基础上，在供货数量及时间的节点上能够按照其所提出的特殊要求配合其重大活动顺利进行。基于双方业务合作关系，汇吉公司对江川国威公司的附加要求表示同意。2、双方在《备忘录》第二条中确认，双方于2013年7月1日所签署的合同编号002QDHJ20130701SXJC合同，该合同项下涵盖热压机-
导热油、热压机-电加热、热压机-
自动物料系统三部分工矿产品购销，该三部分从属于002QDHJ20130701SXJC主合同。3、双方在《备忘录》第三条中确认：因江川国威公司财务管理制度需要，应江川国威公司要求，汇吉公司同意配合与江川国威公司分别就热压机-
导热油、热压机-电加热、热压机-
自动物料系统三部分产品购销事宜分别签署《工矿产品购销合同》，但三份合同的签署不得影响主合同整体履行，三份合同中第2-10项均为主合同条款，实际履行中双方仍需接受并遵循主合同履行。4、双方在《备忘录》第四条条款中确认：双方所签署002QDHJ20130701SXJC合同，合同款总额为22562500元。合同签订后，江川国威公司应向汇吉公司预付合同款40%，即9025000元作为定金；待汇吉公司实际供货时，江川国威公司应于提货前向汇吉公司再行支付合同款55%即12409375元。即提货前江川国威公司向汇吉公司实际付款总额应达到合同款的95%，即21434375元。剩余合同款的5%，留作质保金，质保期满后江川国威公司向汇吉公司支付。5、双方在《备忘录》第五条中确认，双方所签署的任何合同或协议与《备忘录》所涉内容不一致，以《备忘录》内容为准。
汇吉公司提交《设备及其他供货物资验收报告》一份，证明：1、2014年4月20日双方就汇吉公司所供货的设备及供货物资进行了验收，经验收汇吉公司按照合同约定所提供的设备和物资完全符合双方签署《合同》及《技术协议》要求。2、汇吉公司按照合同约定履行了供货义务。江川国威公司全面验收并接受汇吉公司供货后，未履行付款义务构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。3、按照《购销合同》第二条约定，质保期为验收合格后一年内。本合同质保期届满时间点为2015年5月20日。4、按照《购销合同》第六条约定合同款的5%，留作质保金，质保期限一年，质保期满后江川国威公司向汇吉公司支付。汇吉公司所供全部设备及货物，至今质保期已满，质保金应全额返还。
江川国威公司对《备忘录》及《设备及其他供货物资验收报告》不予认可，认为其原法定代表人杨某的签字真实性无法确认，《设备及其他供货物资验收报告》落款时间2014年4月26日时间系汇吉公司擅自伪造，不能作为双方验收的时间，江川国威公司对签订备忘录落款时间是否与笔记时间一致有异议，申请鉴定。
汇吉公司申请江川国威公司原法定代表人杨某作为证人出庭作证，证人称其原系江川国威公司法定代表人，任职时间大约为2013年3月至2014年8月，汇吉公司、江川国威公司之间的购销合同是在其任江川国威公司法定代表人期间经手的，合同签订后，江川国威公司提出2013年年底其要筹备一个参观观摩活动，本案涉及生产线急需建成，由汇吉公司配合江川国威公司按照合同约定超进度予以配合；2013年国庆节前后，汇吉公司韩总到江川国威公司联系证人，汇吉公司认为其已经按照合同约定完成大部分供货义务，但江川国威公司未按合同进度付款，汇吉公司有些担心江川国威公司是否付款，因此希望与江川国威公司协商签署保证付款进度的文件，于是江川国威公司与汇吉公司签署了备忘录。2013年10月至2014年春节前，汇吉公司工作人员多次到江川国威公司安装调试，2014年春节后，由证人亲自签署了验收报告。证人称签署时对验收报告中涉及的货品已经经过现场确认。另证人认可热压机-
导热油合同项下的部分货物型号不符的原因是从节省能源角度考虑做了调整。
经查明，《备忘录》的主要内容为：一、鉴于江川国威公司需要在2013年10月25日迎接省里组织的观摩活动，希望汇吉公司能够提前将尽量多的热压机运至江川国威公司现场进行装配调试，同时提供一套三轴自动抓取系统，安装在演示位置，供观摩时演示用。虽然江川国威公司付款进程并未达到合同约定的首期付款金额，但是汇吉公司了解并同意配合江川国威公司重大活动。确保在观摩活动前5天分批将尽量多的设备运送到现场进行装配、调试、演示，并根据江川国威公司指示将部分导热油加热的热压机改造成电加热形式的，其余需补充订货的相关物资也由汇吉公司同时准备，具体费用根据实际发生进行核算，合同内订购过的商品，按照合同价，合同内未订购过的商品，价格参照市场价。二、双方于2013年7月1日所签署的编号为002QDHJ20130701SXJC合同，该合同项下涵盖热压机-
电加热、热压机-
导热油、自动物料系统三部分的工矿产品购销，该三部分均从属于002QDHJ20130701SXJC主合同。三、因江川国威公司财务管理制度需要，应江川国威公司要求，汇吉公司同意配合与江川国威公司分别就热压机-
导热油、电加热、自动物料系统等三部分产品购销事宜分别签署《工矿产品购销合同》，但该三份合同的签署，不得影响002QDHJ20130701SXJC合同整体履行，三份合同当中的第2-10项均为主合同条款。实际履行中双方仍需接受并遵循主合同履行。四、双方共同确认：“所签署的002QDHJ20130701SXJC合同，合同款总额为22562500元。合同签订后，江川国威公司应向汇吉公司预付合同款40%，即9025000元作为定金；待汇吉公司实际供货时，江川国威公司应于提货前向汇吉公司再行支付合同款55%即12409375元。即提货前江川国威公司向汇吉公司的实际付款总额应达到合同款的95%，21434375元。剩余合同款的5%，留作质保金，质保期限一年，质保期满后江川国威公司向汇吉公司支付。五、本备忘录一式两份，双方各执一份留存。如双方所签署的任何合同或协议中与本备忘录中所涉内容不一致，皆以本备忘录所载明内容为准。六、双方均应按照本备忘录执行，如一方未切实执行，因此产生的合同及履行争议应当交汇吉公司方经营管理所在地法院管辖处理。002QDHJ20130701SXJC合同履行过程中如有其它未尽事宜，双方可协商后另行签订补充协议。汇吉公司法定代表人刘某与江川国威公司原法定代表人杨某在该备忘录法定代表人处签字。落款时间2013年9月19日为打印文字。
《设备及其他供货物资验收报告》载明的主要内容为：双方于X年X月X日对下列设备及其他供货物资进行了验收，经验收，设备的质量和其他供货物资符合双方签署的《合同》及《技术协议》要求。被验收设备及其他货物物资如下：四柱式平板热压机250T(A)供货数量20台，四柱式平板热压机250T(B)供货数量20台,四柱式平板热压机315T60台，四柱式平板热压机电加热250T(A)1台，四柱式平板热压机电加热250T(B)1台，四柱式平板热压机电加热315T1台，液压油315T电加热自带3桶，假模具（用于试机）2台，控制柜（增加的控制柜）61个，液压油205T电加热自带5桶，后续改型电热板（导热油改电加热）6个，踏台（250-500）21个，踏台（250-600）21个，踏台（315-650）61个，液压油（超发25桶）225桶，油泵车1台，垫铁40个，三轴自动抓取兼投料系统1套，自动称量系统1套，自动称量系统1套。在甲方岚县江川国威新材料工业园科技有限公司文字下方，江川国威公司原法定代表人杨某及程某签字，手写落款时间为2014年4月20日。
经询问，江川国威公司称热压机-导热油合同项下的100台导热油-热压机收到，但是其中315T型号热压机60台与合同约定型号不符。电加热-
热压机合同项下的货物全部收到，但未验收。自动物料系统项下的货物江川国威公司只收到一台自动物料系统的一部分零部件。汇吉公司称其交付的货物已经验收，自动物料系统合同约定是10套，汇吉公司已交付一套，另9套汇吉公司已经按照江川国威公司所提供的具体数据对该批设备制作完成，未交付是因为江川国威公司未按合同约定付款，且予以拒收。
四、杨某担任江川国威公司法定代表人的期间自2013年3月22日至2014年9月1日。
五、江川国威公司提交公证书及EMS查询记录一份，证明2015年5月29日江川国威公司向汇吉公司邮寄产品异议工作联系函一份，并经公证。该工作联系函的内容证实江川国威公司向汇吉公司告知汇吉公司交付的设备存在于合同约定不符的情况，具体为315T导热油热压机，合同约定为11千瓦，但汇吉公司交付的设备功率为7.5千瓦。其次证实江川国威公司向汇吉公司主张热压机没有调试和进行打压试验，导致江川国威公司无法接收和验收，要求汇吉公司做相应处理。该联系函江川国威公司告知汇吉公司10套自动物料系统如不能按照联系函时间安装及调试，江川国威公司对该合同将予以解除。经查询汇吉公司2015年6月1日签收了该邮件。经质证，汇吉公司对该证据的真实性无异议，汇吉公司认可收到该工作联系函，且进行了回复。但认为该联系函形成时间为2015年5月28日，但汇吉公司全部供货于2014年4月20日已经完成验收，产品没有任何产品质量问题，即便江川国威公司对产品质量有异议，但早已过了异议期间。在该联系函之前，江川国威公司委托律师发过律师函，但并没有谈到质量问题，只谈到发票的开具。故江川国威公司称所谓的产品质量异议无任何事实法律依据。另外，江川国威公司提到315T导热油热压机功率问题，发生变更是由于江川国威公司原法定代表人杨某向汇吉公司提出从节省能源的角度考虑对合同条款进行了调整，不同功率的产品间存有差价，故将差价部分用于购置61个控制柜交付被告，与验收报告中的4.9项是完全吻合。经原审查明，原审对该产品异议工作联系函的真实性予以认可。
一审法院认为，汇吉公司、江川国威公司双方签订的002QDHJ20130701SXJC热压机-导热油合同、热压机-
电加热购销合同、自动物料系统购销合同的性质，综合该三份合同附属的技术文件、技术要求补充等附件的内容，江川国威公司抗辩理由及其原法定代表人杨某有关陈述等因素，本案合同约定的设备并非通常意义的通用产品，在合同实际履行过程有关设备也是根据江川国威公司的要求进行适当调整制作，因此本案涉及的合同符合有关承揽人特定、标的物特定、按照定作人图纸及技术文件要求交付工作成果等承揽合同构成要件的特点，应为承揽合同，故原审对于江川国威公司认为该三份合同应属承揽合同的抗辩理由予以采纳。
本案双方争议的焦点主要在于：一、江川国威公司原法定代表人杨某在《备忘录》及《设备及其他供货物资验收报告》上签字是否是履行职务行为？二、汇吉公司、江川国威公司双方哪一方违约？三、双方签订的自动物料系统购销合同是否已经解除？
关于焦点一，一、江川国威公司的原法定代表人杨某出庭作证的证言，结合证人与汇吉公司、江川国威公司之间的利害关系及双方提交的相关证据，在无相反证据足以推翻的情况下，可以证实双方签订购销合同后，先后又签署《备忘录》与《设备及其他供货物资验收报告》的事实。二、职务行为是与法定代表人或法人的工作人员职责范围密切相关的，凡是法律明确规定和法人章程、条例中确定的应当由法人行使的职权，以及为了实现法人生产经营活动的目的和维护法人自身管理及满足社会需要而实施的行为，都属于职务行为。企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，应当由企业法人承担民事责任。本案中杨某在担任江川国威公司法定代表人的期间与汇吉公司签订了本案涉及的合同，并在《备忘录》及《设备及其他供货物资验收报告》签字的行为应当认定为履行法定代表人职责的职务行为，由此引起的法律后果应由公司承担。
关于焦点二，依据汇吉公司、江川国威公司双方的约定，本案中涉及的002QDHJ20130701SXJC热压机-导热油合同、热压机-
电加热购销合同、自动物料系统购销合同以及签署的《备忘录》及《设备及其他供货物资验收报告》相互依存，彼此关联。根据双方约定，购销合同涉及总价款为22562500元。江川国威公司预付合同款的40%作为定金，即9025000元作为定金，合同生效，提货前江川国威公司付合同价款的55%，即提货前江川国威公司向汇吉公司实际付款总额应达到合同总价款的95%，金额为21434375元。就是说，合同约定江川国威公司先行付款在前，汇吉公司交付货物在后。结合查明的案件事实，汇吉公司在2014年4月20日前，已交付合同约定的大部分货物并经江川国威公司验收，而江川国威公司在此日期之前，仅向汇吉公司付款共计1700万元，即使截止2014年9月29日，也仅向汇吉公司付款共计1900元，江川国威公司并没有按照合同约定履行先行支付货款达到合同总价款的95%的义务。因此，江川国威公司未按照合同约定履行先付款义务，构成违约。
关于焦点三、江川国威公司主张2015年5月28日已向汇吉公司寄送工作联系函，告知汇吉公司自动物料系统购销合同所涉及的设备如不能按照联系函时间安装及调试，江川国威公司将予以解除该合同。一、依据双方签订自动物料系统购销合同及技术协议的约定，汇吉公司先交货一套，待公共支架设计方案确定以后再提供其余9套，且汇吉公司交付系统中不含公共支架（公共支架需根据车间设备布局规划）。从该约定可以看出公共支架的设计、布局规划及铺设安装由江川国威公司完成，在江川国威公司确定完成公共支架后，汇吉公司才履行交付剩余9套自动物料系统的义务。从双方提交的现有证据，无法确定公共支架已规划布局完成，并通知汇吉公司。二、通过焦点二的分析，在汇吉公司交付货物前，江川国威公司还负有先行支付货款达到约定比例的义务，江川国威公司未按约履行，江川国威公司是违约方。三、中华人民共和国《合同法》规定的当事人单方解除权，除不可抗力的情况外，享有单方解除权的一方为守约方，换言之，违约方不享有解除权。而江川国威公司在向汇吉公司发出工作联系函时，其仍处于违约状态，故江川国威公司不享有单方解除权，即江川国威公司作为违约方不享有催告汇吉公司仍不履行而产生的合同解除权。故原审对江川国威公司主张自动物料系统购销合同已经解除的抗辩理由不予支持；对汇吉公司请求江川国威公司继续履行双方所签订的《工矿产品购销合同》的诉讼请求予以支持。尚未交付的9套自动物料系统应按照合同约定全面适当履行完毕。
江川国威公司主张315T导热油热压机功率更改产生的差价问题，汇吉公司陈述发生变更是由于江川国威公司原法定代表人杨某向汇吉公司提出从节省能源的角度考虑对合同条款进行了调整，不同功率的产品间存有差价，故将差价部分用于购置61个控制柜交付给了江川国威公司。综合《设备及其他供货物资验收报告》第4.9项、杨某的证人证言及证据规则，原审对于汇吉公司的该项主张予以支持。
汇吉公司交付的货物已于2014年4月20日进行了验收，合同约定的质保期为一年，江川国威公司若有异议，应在2015年4月19日前提出，江川国威公司在该期间内未提出异议并通知汇吉公司，应视为标的物的数量或者质量符合约定；另依据《设备及其他供货物资验收报告》及双方的陈述，汇吉公司尚有9套自动物料系统未交付江川国威公司并经验收，因此江川国威公司向汇吉公司返还质保金应为1002350元（22562500*5%-2795000*0.05/10*9）。综上，江川国威公司还应向汇吉公司支付的款项为3436725元（21434375-19000000+1002350）。
因江川国威公司未按合同约定履行付款义务，应承担相应的逾期付款违约责任，汇吉公司主张的逾期付款违约金计算依据及方式未超出法律规定范围，原审予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、青岛汇吉机械有限公司、岚县江川国威新材料工业园科技有限公司继续履行双方所签订的002QDHJ20130701SXJC热压机-
导热油合同、热压机-
电加热购销合同、自动物料系统购销合同。二、岚县江川国威新材料工业园科技有限公司于判决生效之日起十日内向青岛汇吉机械有限公司支付拖欠的款项3436725元。三、岚县江川国威新材料工业园科技有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛汇吉机械有限公司逾期付款违约金236290元。四、驳回青岛汇吉机械有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37190元及诉讼保全费5000元，由岚县江川国威新材料工业园科技有限公司承担。
二审庭审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江川国威公司申请证人程某出庭作证，拟证实《设备及其他供货物资验收报告》的出具时间与所签署时间不相符，证明该验收报告不真实，所谓的验收报告并不具有验收效力，而只是对供货清单和数量的汇总，且该验收报告本身也与实际情况不符。证人证言说明原法定代表人杨某通过口头欺骗掩盖文件部分内容，欺骗证人签字，且证人陈述该验收报告签署时间是2014年7月10日左右，证明该验收报告形成时间和内容虚假。
证人程某称，其在上诉人处开始是负责基建，现在是普通维修工，2014年7月左右，具体时间记不清了，其在车间上班，杨某将其叫到办公室说汇吉公司的设备到了，杨某拿着验收报告让其核对数量，若符合就签个字，其只是看了表格上的数量，然后签字，验收报告记载的时间2014年4月20日不是其写的，公司没有授权其验收该批货物，验收报告应该是设备汇总清单，无验收的意思。后证人称其在上诉人处负责卸货，是到货接收人。
被上诉人汇吉公司发表质证意见，证人证言的形式要件不符合法律规定，证人出庭不能作为新证据在二审中举证、质证，验收报告签字时间是2014年4月，上诉人完全可以在一审诉讼中完成举证。证人系上诉人的工作人员，与上诉人有直接利害关系，不能出庭作证，因此该证人证言不能作为证据使用。证人是一个成年人，完全有能力看懂和辨别签字的内容，验收报告的第一行标题注明是验收报告，而非收货明细，也写明了设备质量和其他符合合同要求，证人在签字时完全清楚签字的内容和证明的事项。证人先是称记不清具体的签字时间，在上诉人的诉讼代理人引导后又陈述是2014年7月10日左右。另外证人明确了签字系履行职务行为，既然是职务行为，其签字应当视为上诉人的行为。即便证人陈述是真实的，证人陈述验收报告的签订时间是2014年7月10日，杨某的任职时间是2013年3月至2014年9月，也恰恰证明该份验收报告的形成系在杨某担任上诉人的法定代表人期间。本院认为，一审杨某出庭证实其在任上诉人的法定代表人期间签署了该验收报告，并确认签字时经过现场确认，证实2013年10月至2014年春节前，被上诉人的工作人员多次到上诉人处安装调试。证人程某认可其在《设备及其他供货物资验收报告》中签字，程某签署的是设备及供货物资验收报告，程某无验收货物的意思表示的证言，对被上诉人不产生对抗效力，本院对程某签字没有验收货物的意思表示的证言不予采信。
被上诉人汇吉公司提交2015年1月5日上诉人向其发送的《关于<热压机-
导热油合同>所涉相关问题工作函》，证明被上诉人所提供的设备上诉人已经验收，投入使用，上诉人在该函中注明“关于产品在使用中存在的相关问题”，若该设备未验收，上诉人不可能将设备投入使用。该函是上诉人发送给被上诉人的，被上诉人仅对该函中上诉人自认的设备已投入使用的事实予以认同。上诉人质证称，对真实性无异议，是上诉人发送的，该函注明了涉及到热压机-
导热油合同315T60台，说明了该60台设备存在质量问题，不能对内容断章取义，恰恰说明了设备无法正常使用，无法证明被上诉人对设备进行了安装调试验收。本院认为，上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。
二审经审理查明，双方对本案是承揽合同关系均无异议。
一审被上诉人提交其诉讼请求的计算明细。被上诉人诉请上诉人支付拖欠的货款3562500元包括应付货款2434375元（合同款总额225662500元×95%-19000000元）和质保金1128125元（225662500元×5%）；逾期付款违约金236290元，按双方约定提货前上诉人付货款应达到购货款的95%（以验货单所确定的2014年.4.20为上诉人收货截点），自2014年4月20日起至2015年6月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算。
上诉人主张《备忘录》及《设备及其他供货物资验收报告》是杨某伪造并已向公安机关报案，但认可公安机关没有正式立案。
2015年1月5日上诉人发送给被上诉人的《关于<热压机-
导热油合同>所涉相关问题工作函》记载“一、关于产品在使用中存在的相关问题。根据双方签订的合同，贵司向我司提供型号为315T的热压器60台，在我司使用该产品中，因设备产品本身存在的诸多问题导致我司现无法正常使用。”“2014年10月15日贵司派驻的技术人员未经我方同意也未通知我司的情况下，擅自对部分热压机的控制程序进行加密处理，”“二、关于产品在使用中导致的安全事故责任问题…我司于2014年11月26日下午发生一起重大安全事故，…贵司派驻的技术人员于2014年12月5日擅自离开，导致设备存在的相关问题无法解决，生产无法按计划完成。”
二审庭审中，被上诉人在回答法庭关于设备何时运到上诉人处，上诉人何时签收时答复，具体交货上诉人并未出具相应的接收单，双方约定待全部供货完成后，统一进行验收，并出具验收报告予以确认。
双方的热压机-电加热、热压机-
导热油002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》所附的《技术要求补充》均在设备验收中约定“性能考核不能通过或者不能完全通过，买方同意供方增加1个月的整改期。1个月后还不能通过，买方有权对设备进行罚款和退货处理。”
上诉人于2015年5月28日向被上诉人邮寄《产品异议工作联系函》，并由山西省岚县公证处对邮寄过程作了公证。从上诉人发送的该工作联系函特快专递编号1001380418207查询详单可以看出，被上诉人于2015年6月1日签收。该工作联系函记载“鉴于我司向你单位提出的上述产品异议，导致我司对设备无法进行接收和验收。考虑双方的合作关系，我司现要求你单位于收到本函后7日内派人员到我司处理以上问题。另对于‘10套自动物料系统购销合同’所涉及的设备如你单位于收到本函后15个工作日内不能完成安装、调试，我司将与你单位解除该合同。”
二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题：一是《备忘录》、《设备及其他供货物资验收报告》能否采信。二是设备是否通过验收。三是双方关于自动物料系统《工矿产品购销合同》是否已解除。四是上诉人支付质保金的条件是否成就。五是上诉人是否承担违约责任，应支付的货款及违约金是多少。
关于焦点问题一，首先，《备忘录》、《设备及其他供货物资验收报告》能否采信。双方的热压机-电加热、热压机-
导热油、自动物料系统002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》及相关的技术文件、主要系统说明、技术要求补充等材料均是由上诉人的原法定代表人杨某签订的，《备忘录》由双方的法定代表人签字，《设备及其他供货物资验收报告》由上诉人方的杨某、程某签字，一审杨某出庭证实2013年10月至2014年春节前，被上诉人的工作人员多次到上诉人处安装调试。上诉人主张系杨某伪造，但并未提交充分证据证明。即便按程某所述其在验收报告中签字系2014年7月左右，亦是在杨某任上诉人的法定代表人期间，杨某、程某是否有权代表上诉人验收设备，对被上诉人不产生对抗效力，不能否定杨某、程某签署的《设备及其他供货物资验收报告》及双方法定代表人签署的《备忘录》。其次，即使被上诉人交付的设备性能考核不能通过，根据双方的热压机-
电加热、热压机-
导热油002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》所附的技术要求补充约定，上诉人有权对设备进行罚款和退货处理，上诉人未提交充分证据证明其曾对被上诉人进行罚款和向被上诉人提出退货。因此，在本案诉讼过程中，上诉人对《备忘录》《设备及其他供货物资验收报告》真实性提出异议，但未提交充分证据推翻，上诉人主张该两份证据为虚假证据的上诉理由不成立，本院不予支持。原审对上诉人的鉴定申请不予准许是正确的。刘某系被上诉人的法定代表人，杨某系上诉人的原法定代表人，双方当事人均委托了诉讼代理人，且刘某、杨某并非本案当事人，因此，对上诉人要求刘某、杨某出庭接受询问的申请不予准许。
关于焦点问题二，设备是否通过验收。上诉人主张涉案设备被上诉人未按合同约定进行调试，导致设备未能验收合格。双方的热压机-电加热、热压机-
导热油002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》所附的《技术要求补充》明确约定了设备验收的指标及程序，被上诉人虽未能举证证明涉案设备经过了合同约定的验收指标及程序，但上诉人的法定代表人及工作人员在《设备及其他供货货物验收报告》中签字确认，该验收报告载明“经验收，设备的质量和其他供货物资符合双方签署的《合同》以及技术协议要求。”上诉人的法定代表人杨某一审亦出庭证实。上诉人主张60台热压机-
导热油功率由11千瓦改为7.5千瓦，与合同约定不符。杨某出庭证实更换型号是从节省能源的角度考虑，且《设备及其他供货货物验收报告》记载增加61个控制柜，与被上诉人主张根据不同产品的功率差价给上诉人增加了61个控制柜一致。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此，杨某程某在验收报告中签字的行为后果应由上诉人承担。上诉人主张涉案设备未经过验收的上诉理由不成立，不予支持。因被上诉人已交付的设备，上诉人已验收并使用，截止目前已三年多时间，对上诉人要求对设备是否验收合格进行实地勘验的申请不予准许。
关于焦点问题三，双方关于自动物料系统《工矿产品购销合同》是否已解除。首先，根据双方的《备忘录》约定，上诉人付款已超过合同总金额的40%，双方的自动物料系统合同已生效。从《设备及其他供货货物验收报告》可以看出，被上诉人已向上诉人交付1套自动物料系统，被上诉人确认截至目前自动物料系统尚有9套未交付，并主张未交付的原因之一是由于上诉人未向其提供车间设备布局规划图，但并不影响被上诉人将自动物料系统制作完成。上诉人于2015年5月28日向被上诉人发送《产品异议工作联系函》，被上诉人于2015年6月1日收到。被上诉人虽主张上诉人未向其交付公共支架设计方案，但未提交证据证明其曾向上诉人催要过公共支架设计方案或上诉人拒收其发送的剩余9套自动物料系统，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”双方的自动物料系统合同成立后，承揽人交付完成的工作成果前，定作人可随时解除合同。且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条当事人可以解除合同的第三款规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”据此，被上诉人2015年6月1日收到上诉人发送的工作联系函后15个工作日内未向上诉人发送剩余的9套自动物料系统，亦未安装调试。双方的自动物料系统合同自2015年6月16日解除，上诉人主张自动物料系统合同已解除的上诉理由成立，本院予以支持。原审判令双方继续履行合同不当，本院予以纠正。
关于焦点问题四，上诉人支付质保金的条件是否成就。上诉人于2014年4月20日对被上诉人已交付设备进行验收，双方的002QDHJ20130701SXJC《工矿产品购销合同》均约定“合同额的5%作为质保金，无质量遗留问题，质保期满后一个月内付清。”且双方的热压机-
电加热、热压机-
导热油合同《技术要求补充》约定“卖方的质量保证期为自设备验收之日起12个月，在此期间发生的质量问题由卖方负责修理，所需费用由卖方承担。”2015年1月5日上诉人向被上诉人发送的《关于<热压机-
导热油合同>所涉相关问题工作函》记载了产品在使用中存在相关问题及产品在使用中导致的安全事故责任问题。被上诉人未提交充分证据证明其在质保期内对设备存在的问题进行了修理，且设备无质量遗留问题。2015年5月28日上诉人向被上诉人发送的《产品异议工作联系函》记载了被上诉人交付的设备数量和规格与合同约定不符及设备存在的质量问题，因此，被上诉人诉请上诉人支付设备质保金的条件不成就，上诉人主张5%的质保金不具备付款条件的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点问题五，上诉人是否承担违约责任，应支付的货款及违约金是多少。首先，《备忘录》载明热压机-电加热、热压机-
导热油、自动物料系统三部分的《工矿产品购销合同》均从属于112QDHJ20130701SXJC主合同，双方当事人均确认双方之间除了本案涉及的合同以外没有其它业务关系，杨某出庭证实实际属于一套系统，分门别类签署了三个合同。对被上诉人主张《备忘录》记载的112QDHJ20130701SXJC主合同系打印错误应系002QDHJ20130701SXJC主合同予以采纳，双方于2013年7月1日签署的三个工矿产品购销合同均从属于002QDHJ20130701SXJC主合同，上诉人主张三份《工矿产品购销合同》各自独立的上诉理由不成立，不予支持。上诉人主张其支付19000000元货款，其中支付100台导热油-
热压机合同项下货款18268500元（19230000元×95%），3台电加热-
热压机合同项下货款510625元（537500元×95%），10套自动物料系统合同项下货款220875元的上诉理由不成立，不予支持。其次，虽然双方的《备忘录》约定三个合同从属于002QDHJ20130701SXJC主合同，但被上诉人实际向上诉人交付了100台热压机-
导热油，3台热压机-
电加热，1套自动物料系统，因双方的自动物料系统合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”被上诉人未向上诉人交付剩余的9套自动物料系统，对被上诉人诉请上诉人支付9套自动物料系统货款不予支持。被上诉人诉请上诉人支付已交付设备质保金的条件不成就，因此，上诉人应支付被上诉人货款44650元（19230000元×95%+537500元×95%+279500元×95%-19000000元）。第三，被上诉人向上诉人交付了100台热压机-
导热油、3台热压机-
电加热、1套自动物料系统，上诉人未依照合同约定于提货前向被上诉人付款达到合同款的95%，构成违约，应向被上诉人支付违约金。被上诉人自认具体交货以验收报告为准，上诉人于2014年4月20日签署验收报告，并于2014年4月20日前向被上诉人付款17000000元，2014年9月29日向被上诉人付款2000000元，因此，上诉人应向被上诉人支付的违约金是：自2014年4月20日至2014年9月28日，按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算为53777元[（19230000元×95%+537500元×95%+279500元×95%-17000000元）×160天×6%/365]；自2014年9月29日起至2015年6月20日止，按中国人民银行同期同类货款利率6%计算为1938元[（19230000元×95%+537500元×95%+279500元×95%-19000000元）×264天×6%/365]，合计55715元（53777元+1938元）。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院(2015)南商初字第20641号民事判决。
二、上诉人岚县江川国威新材料工业园科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛汇吉机械有限公司货款44650元。
三、上诉人岚县江川国威新材料工业园科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人青岛汇吉机械有限公司逾期付款违约金55715元。
四、驳回上诉人岚县江川国威新材料工业园科技有限公司的其它上诉请求。
五、驳回被上诉人青岛汇吉机械有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37190元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费37190元，共计79380元，由被上诉人青岛汇吉机械有限公司负担77416元，上诉人岚县江川国威新材料工业园科技有限公司负担1964元。
本判决为终审判决。
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