山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终294号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。住所地：河南省郑州市金水区。
主要负责人：张国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁建彬，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈学有，男，1985年8月11日出生，汉族，住东明县。
委托诉讼代理人:王爱国，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢振芳，男，1990年6月12日出生，汉族，住东明县。
委托诉讼代理人：鲍红军，东明信法法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董棚委，男，1987年12月8日出生，住东明县。
被上诉人（原审被告）：郑州一众道路运输有限公司。住所地：河南省新密市。
法定代表人：张华敏，该公司总经理。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司。住所地：河南省焦作市。
主要负责人：魏新民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王元，男，1987年10月17日出生，该公司员工，住河南省焦作市解放区。
原审被告：廉卫民，男，1977年12月5日出生，住河南省孟州市。
原审被告：温县豫兴汽车运输有限公司。住所地：河南省焦作市温县新络路边。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称人寿财险郑州公司）因与被上诉人陈学有、卢振芳、董棚委、郑州一众道路运输有限公司（以下简称一众运输公司），原审被告中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作公司）、廉卫民、温县豫兴汽车运输有限公司机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险郑州公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、陈学有没有提交直接证据证明其被甩出车外，只是事故发生后被肇事车辆压住了身体；事故发生时陈学有乘坐在车内，属于车上人员，身份没有任何变化，不属于交强险及商业三者险的理赔对象；上诉人已经按照车上人员责任保险将保险金支付给一众运输公司，因此上诉人不再承担任何赔偿责任。2、原审法院认定涉案车辆豫Ａ×××××超载，应扣除10%的免赔率。3、陈学有的误工费、护理费赔偿标准及时间过高；医疗费用中未扣除非医保用药部分；陈学有未提供其父母的共同扶养人数、有无劳动能力、收入来源及社保的证明。
被上诉人陈学有辩称，交通事故发生时陈学有被甩出车外，车上人员的身份已经转化为第三人，上诉人为逃避保险责任，故意将陈学有曲解为车上人员，并要求按车上人员赔付，原审判决认定事实及适用法律正确；另原判认定的赔付标准、数额均符合法律规定。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人卢振芳辩称，1、原审通过陈学有的陈述、交警现场勘验笔录、现场照片、证人陈某的陈述，结合陈学有就诊时诊断记录的损伤程度，综合认定陈学有在事故发生时被甩到车外，后被车门砸伤，并与地面发生长时间撞击的客观事实，最终造成陈学有左足与地面长距离创击，左足毁灭的严重损害；2、对于10%绝对免赔条款约定，是不平等的条款约定，且在签该保险合同时，上诉人也没有对该条款进行特别注意解释；3、上诉人对陈学有误工费、护理费、非医保用药的上诉请求，缺乏事实根据，其主张无法支持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董棚委辩称,对一审法院判决没有异议。
原审被告人寿财险焦作公司陈述意见为：同意上诉人意见。
被上诉人一众运输公司未作答辩。
原审被告人寿财险焦作公司、廉卫民、温县豫兴汽车运输有限公司未发表陈述意见。
原审原告陈学有向一审法院起诉请求，要求被告赔偿各项损失共计151922.25元。
一审法院认定事实：2014年11月13日，被告卢振芳驾驶豫Ａ×××××号重型厢式货车沿巩义市康张公路行驶至洪发加油站处侧翻时与被告廉卫民驾驶的豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××号挂重型半挂货车相撞，致两车及豫Ａ×××××号重型厢式货车货物受损，卢振芳、陈学有受伤。经巩义市交通警察大队认定：卢振芳负事故的全部责任，陈学有、廉卫民无事故责任。原告陈学有陈述，在事故发生过程中豫Ａ×××××号重型厢式货车侧翻将其甩出车外，后陈学有被侧翻车辆的右车门砸伤；证人陈某陈述，事故发生后看见原告被车辆右前门压住了身体，被告卢振芳被卡在出事车辆的驾驶室中。陈学有受伤后被送至巩义市中医院住院治疗57天，花费医疗费29117.65元。住院期间由陈学斌、毕凤良进行护理。本案在审理过程中，原告陈学有申请对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、营养费用进行鉴定，2015年6月4日，菏泽德衡司法鉴定所作出德衡司鉴所【2015】临鉴字第233号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈学有道路交通事故致“右足毁灭伤”，遗留左足半足缺失属九级伤残；误工时间拟为自受伤之日起至定残之日前一天；护理时间拟为伤后4个月，住院期间护理人员拟为2人，出院后护理人员拟为1人，营养费用拟为2700元。原告花费鉴定费3300元。原告主张其在住院治疗及鉴定过程中支出交通费3000元。被告卢振芳驾驶的豫Ａ×××××号重型厢式货车在被告人寿财险郑州公司投保了交强险和300000元的商业三者险，保险期间均是自2014年4月19日起至2015年4月18日。事故发生后，人寿财险郑州公司按照车上人员险向一众运输公司支付19000元，原告及卢振芳、董棚委均未收到上述款项。肇事车辆豫Ａ×××××号重型厢式货车的实际车主为董棚委，该车辆挂靠在一众运输公司名下，后陈学有、卢振芳与董棚委签订车辆租赁合同，承租了涉案车辆。另查明，原告陈学有两名被扶养人：其父亲陈玉轩于1947年8月28日出生，现年69岁，其母亲贺青姣于1954年10月20日出生，现年62岁。原告陈学有兄弟姐妹共6人。豫Ｈ×××××、豫Ｈ×××××号挂重型半挂货车在被告人寿财险焦作公司投保交强险，本案交通事故发生在交强险保险期间内。案件审理过程中，卢振芳自愿放弃被告人寿财险焦作公司在交强险无责任死亡伤残限额内的赔偿款，归原告陈学有所有。2014年农、林、牧、副、渔业平均工资标准为42788元。
一审法院认为，被告卢振芳驾驶的豫Ａ×××××号重型厢式货车与豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××号挂重型半挂货车发生交通事故，巩义市交通警察大队作出了道路交通事故认定书，认定被告卢振芳承担事故的全部责任，原告陈学有、廉卫民无事故责任，原被告对该事实及责任划分均无异议，应予确认。被告卢振芳主张其与原告陈学有就涉案豫Ａ×××××号车辆系合伙经营关系，原告陈学有的损失应由其自负一部分。因本案交通事故的发生，被告卢振芳负全部责任，原告无责任，交通事故的责任承担与合伙经营属于两个不同的法律关系，且被告卢振芳提供的车辆租赁合同仅能证明原告陈学有与被告卢振芳共同租赁董棚委的车辆，不能证明其与原告陈学有在合伙经营方面的风险承担比例。故被告卢振芳的该项主张，不予采信。原告陈学有及其护理人员陈学斌、毕凤良均是农村居民，其残疾赔偿金、误工费、护理费应参照2014年农林牧副渔业年平均工资42788元的标准计算。原告主张其误工费按照交通运输业标准计算，未提供其从事交通运输业的从业资格证等有力证据，仅提供租赁合同,不能达到原告的证明目的，原告的该项主张，不予采信。原告的损失项目及数额如下：医疗费29117.65元、残疾赔偿金47528元（11882×20×20%）、被扶养人生活费8758.2元[7962×20×20%÷6+7962×（20-7）×20%÷6]、误工费19924元（42788÷365×170）、护理费34105.2元[57×2×42788÷365+（4×30-57）×42788÷365]、营养费2700元、住院伙食补助费4560元（80×57）、鉴定费3300元、交通费酌定为2500元、精神损害抚慰金酌定为2000元。综上，原告以上各项损失共计154493.05元。
关于原告在事故发生过程中是“车上人员”还是“第三者”的问题。被告卢振芳对原告及证人关于原告在事故发生过程中被侧翻车辆甩出车外，继而被车辆右前门砸伤的陈述均无异议，结合原告提供的现场照片，可以证明肇事车辆豫Ａ×××××号车辆在侧翻过程中将原告甩出车外，原告被车辆右车门砸伤的事实。被告人寿财险郑州公司主张原告发生交通事故时乘坐在该车辆内，是车上人员，不属于交强险和商业三者险的理赔范围，且其公司已按照车上人员险赔付完毕，不应再承担任何赔偿责任。由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久的置身于机动车辆之上，故涉案机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”和“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中涉案交通事故的发生是事实，原告陈学有在豫Ａ×××××号车辆侧翻过程中被甩出车外至右前门处被砸伤，因此涉案交通事故发生时，原告不是在涉案车辆之上，而是在该车辆之外，如果涉案交通事故发生时原告是车上人员，则根本不可能被该车砸伤，因此被告人寿财险郑州公司仅以原告在涉案交通事故发生前乘坐于车内，即认为原告属于涉案保险车辆的车上人员，对原告应以车上人员险理赔，其主张不仅不符合涉案保险合同的规定，亦有悖于常理。被告人寿财险郑州公司已经按照车上人员险向一众运输公司支付的19000元，应从被告人寿财险郑州公司对原告的赔偿总额中扣除，被告一众运输公司应将此19000元转交给原告陈学有。被告人寿财险郑州公司应在交强险限额内赔偿原告陈学有：医疗费10000元、残疾赔偿金47528元、误工费19924元、护理费34105.2元、精神损害抚慰金2000元，共计113557.2元。
被告廉卫民驾驶的豫Ｈ×××××、豫Ｈ×××××挂重型半挂货车在被告人寿财险焦作公司投保交强险。交通事故认定书认定廉卫民无责任，被告人寿财险焦作公司应在交强险无责任伤残限额内赔偿原告陈学有与被告卢振芳12000元。卢振芳表示自愿放弃该12000元，归原告陈学有所有，是当事人对其个人权利的处分，不违反法律规定，应予确认。被告人寿财险郑州公司应在商业险限额内赔偿原告陈学有25635.85元，扣除被告人寿财险郑州公司已经支付的19000元，被告人寿财险郑州公司还应赔偿原告6635.85元。鉴定费3300元，应由被告卢振芳承担。豫Ａ×××××号肇事车辆的实际车主为董棚委，该车辆挂靠在被告一众运输公司名下，本次交通事故中被告董棚委无过错，被告一众运输公司也不应承担赔偿责任。被告廉卫民、温县豫兴汽车运输有限公司在本次事故中无过错，被告廉卫民、温县豫兴汽车运输有限公司亦不应承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险范围内赔偿原告陈学有医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金共计113557.2元；在商业三者险范围内再赔偿原告陈学有医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费6635.85元，于判决生效后十日内付清。二、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司在交强险无责任限额内赔偿原告陈学有12000元。于判决生效后十日内付清。三、被告卢振芳赔偿原告陈学有鉴定费3300元。于判决生效后十日内付清。四、被告一众道路运输有限公司于判决生效后十日内将19000元支付给原告陈学有。五、被告董棚委、廉卫民、温县豫兴道路运输有限公司不承担赔偿责任。六、驳回原告陈学有的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1669元，由被告卢振芳承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈学友一审提交的其护理人员陈学斌、毕凤良务工及工资停发的证明，因没有出具人的签字，不符合证据的形式要件，陈学有重新提交了东明大众农资有限公司、东明县仁和饭店的有出具人签名的二份书面证据。上诉人人寿财险郑州公司对上述证据有异议，认为不属于新证据，不能证明护理人员收入的真实性、合法性；被上诉人卢振芳、董棚委无异议；原审被告人寿财险焦作公司对其真实性有异议，认为不能证明因该事故受到的损失金额；被上诉人一众运输公司、原审被告人寿财险焦作公司、廉卫民、温县豫兴汽车运输有限公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据能够证明陈学友护理人员的务工状况，本院予以认定。
本院认为：根据卢振芳的陈述“驾驶室碰到桥墩停止滑动时我被挤到了驾驶室里，也看不见原告去哪里去了”、证人陈某陈述“我看见原告被车辆右前门压住了身体，被告卢振芳在出事车辆驾驶室中卡住了”、上诉人亦认可事故发生后陈学有被肇事车辆压住了身体，故交通事故发生致陈学有被车辆压在车门外的事实应予以认定。判断陈学有因交通事故受伤属于“第三者”还是“车上人员”，应以其在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据。陈学有虽是车上人员，但在事故发生时被甩出驾驶室外，继尔被车辆砸压致伤，符合转化为“第三者”的条件，应属于交强险和商业三者险中“第三者”范畴。上诉人应在交强险和商业三者险范围内承担保险责任。
至于车辆超载,商业三者险是否应扣减10%的问题。上诉人未向法院提交投保单、保险条款及投保告知书等相关证据，以证明其提供给投保人的商业三者险条款责任免除部分中是否有因违反安全装载规定的、增加免赔率10%的内容，以及如有相关内容其是否就免责内容已向投保人尽到“提示和明确说明”义务。上诉人没有完成举证责任。同理，对于非医保用药，上诉人不能指出非医保用药的范围，亦没有证据证明对非医保用药不赔偿已履行了提示和明确说明义务。上诉人此两项上诉请求，本院不予支持。
对于误工费及护理费标准问题。陈学有构成九级伤残，误工时间、护理时间依据鉴定意见计算并无不当；至于适用标准问题，陈学有及其护理人员陈学斌、毕凤良身份虽均是农民，但陈学有作为事故车辆的合伙租赁人，陈学斌、毕凤良根据东明大众农资有限公司、东明县仁和饭店的证明及二单位的营业执照，能够证明其二人在外务工。陈学有及其护理人员的收入不仅来源于土地亦有其他无固定劳动收入的事实应予认定，一审判决误工费、护理费参照农林牧副渔业年平均工资标准计算并无不当。
对于被扶养人生活费的问题，上诉人在二审庭审中认可陈学权兄弟姊妹六人，且其父母均已超过法定的退休年龄，被扶养人生活费依法应予支持。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2704元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张珊珊