四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川34民终435号
上诉人（原审原告）：刘洪杰，男，1974年8月出生，汉族，重庆市开县人，村民，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：王道海，重庆市开县汉丰法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：杨泞，女，1982年5月出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：黄挺，四川耀东律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人刘洪杰与被上诉人杨泞确认合同无效纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2016）川3426民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘洪杰上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人返还上诉人投资的工程款191，825.60元；2.一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实部分不清。一审认定双方当事人共同投入资金用于老口村小学、小水井小学的教学楼及附属工程包工包料工程。事实上，被上诉人未投入分文在两所学校的工程。相反被上诉人从发包方领取工程款50多万元。唐勇作为杰利源公司的代理人，其转包工程给被上诉人行为属于公司行为，并非其个人行为。上诉人在2016年2月春节后并非自行退出工程，而是被上诉人拒不结算支付工程款，上诉人才被迫离开工地。小水井小学教学楼及附属工程已交付使用，应当竣工验收，而不是一审认定的竣工但未验收。上诉人投入学校的工程资金191，825.60元是双方当事人在签订合伙协议之前对上诉人前期工程所做结算，且已经由被上诉人的签字确认，而一审却不予认定是故意漏列重要事实。2.一审判决适用法律严重错误。一审认定双方当事人于2014年7月13日签订的《协议》、2015年7月24日签订的《工程承包合伙协议》均为无效协议，但因该工程未竣工验收，对上诉人要求返还投资款不予处理。而根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，上诉人请求返还投资款是因合同取得财产，故一审不支持上诉人的该诉求是适用法律错误。一审在诉讼费用分担上也存在错误，上诉人是胜诉方，却让上诉人承担诉讼费，也是适用法律错误。3.一审程序违法。上诉人在开庭前25天提出申请，要求追加四川杰利源公司为本案第三人，一审法院以时间短为由拒绝追加，属程序违法。
被上诉人杨泞辩称，1.一审认定事实清楚。答辩人对2015年7月24日签订的《工程承包合伙协议》的真实性予以认可，但对上诉人工程已用191，825.60元的证明目的是不予认可的。上诉人也无法提供证据加以证明，应由其承担不利后果。现在小水井小学和老口小学的教学楼及其附属设施均已竣工交付使用，但是交付使用与竣工验收并不是相等的关系。两所小学的竣工材料至今都未送到审计局进行相关审计，答辩人除之前领取的工程款外，再没有从业主方领取到工程款。2.对于法律适用问题。答辩人在将工程发包给上诉人时，上诉人就清楚的知道工程是从唐勇手中转包出来的，而且答辩人还将唐勇签订的合同复印了一份给上诉人，协议第一条约定合同条款以原始合同为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同的法律后果，上诉人应自行承担相应的责任。3.对于一审是否违反法定程序问题。答辩人并不清楚上诉人在一审过程中是否提出过追加第三人的书面申请。我国《民事诉讼法》并未就此问题规定为属于违反法定程序。答辩人认为一审程序合法，认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉请求予法无据，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
刘洪杰向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告2014年7月13日签订的协议和2015年7月24日签订的工程承包合伙协议为无效合同。2.判令被告返还原告投资的工程款191，825.60元。3.判令被告向原告赔偿2014年7月至起诉之日产生的误工费、差旅费等损失90，000.00元。4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2014年7月13日签订协议1份，由被告杨泞将老口乡老口村小学和小街乡小水井小学的教学楼及其附属工程包工包料分包给原告刘洪杰。之后，原告开始投入资金进行施工，被告也投入了一些资金用于施工建设。2015年4月30日，原告又将该工程转包给邹汝太，邹汝太在施工建设一段时间后，就自行离开了。2015年7月24日，原、被告又签订工程承包合伙协议1份,双方签订了该工程承包合伙协议后，原告未再投入资金进行施工建设，仅负责施工现场的管理工作。
还查明：1.此项工程的发包人为老口村小学和小水井村小学，承包人为四川杰利源建设工程有限公司。2014年2月20日，四川杰利源建设工程有限公司的委托代理人唐勇以个人名义，将该工程转包给了被告杨泞。2.本案中原、被告双方陈述的所有“分包”行为，实质均为“转包”行为。3.2016年2月春节后，原、被告发生了纠纷，原告自行退出，该工程由被告继续施工建设。4.截止本案开庭之日，小水井小学的教学楼及其附属工程已经竣工，但尚未进行验收；老口村小学的工程尚在施工建设中。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，应当认定为无效合同。本案中，原、被告均为自然人，原告不具备建设工程施工资质，被告也没有转包该项工程的权利，双方于2014年7月13日签订的协议违反了《合同法》第52条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，应当认定该协议为无效合同。另，原、被告于2015年7月24日签订的工程承包合伙协议虽是双方真实意思表示，但因双方均系自然人，都不具备建设工程施工资质，也不依法享有该项工程的承包建设权，双方没有权利对该项工程的施工建设进行合伙约定，故该工程承包合伙协议也违反了法律的强制性规定，应当认定该工程承包合伙协议无效。本案中，因该项工程尚未竣工进行验收，故对原告的第2项诉讼请求不予处理，原告可在工程竣工验收后另行起诉。原告的第3项诉讼请求无任何依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告刘洪杰与被告杨泞于2014年7月13日签订的协议无效；于2015年7月24日签订的工程承包合伙协议无效。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5，527.00元，减半收取2，763.50元，由原告刘洪杰承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人刘洪杰二审提供的录音资料，被上诉人杨泞认可工程款是拨付到其账户，至今垫付金额50万元左右，前期支付的29.7万元是包含在该金额里的。其他内容不予认可。对该录音资料虽上诉人未提供原始载体予以核对，但因被上诉人杨泞认可部分内容，故对被上诉人认可部分事实予以采信。
本院经审理查明，2013年7月，四川杰利源建设工程有限公司（以下简称杰利源公司）承建会东县老口乡中心小学、小街乡小水井小学教学楼工程，其中会东县老口乡中心小学的教学楼工程的签约合同价为495，845.00元，杰利源公司的签约委托代理人为唐勇。2014年2月20日，唐勇与杨泞签订《建筑工程承包合同（内部）》，约定将案涉两所学校的教学楼工程转包给杨泞进行施工，工程金额以唐勇与业主签订的工程承包施工合同为准，建设单位拨付的工程款在扣除1.5%管理费后拨付杨泞。2014年7月13日，双方当事人签订《协议》，约定杨泞将该教学楼工程及附属工程分包给刘洪杰，刘洪杰以附属工程的2%支付给杨泞，刘洪杰在工程完工结算时，杨泞直接从刘洪杰工程款中扣除前期杨泞垫资费用53，000.00元。刘洪杰进场所施工后，2015年4月30日，刘洪杰与邹汝太又签订了《劳务分包合同》，刘洪杰将两所小学教学楼的结构及装修工程的劳务分包给邹汝太，后邹汝太只做了部分工程就退出。2015年7月24日，杨泞与刘洪杰签订《工程承包合伙协议》，约定合伙完成两所学校教学楼及附属工程，协议第一条约定：甲方（刘洪杰）原工程算账结果处理（业主方预付29.7万元是认可已完成工程量的80%拨付给的，余下20%隶属于甲方）。甲方对此工程已用金额191，825.6元。乙方（杨泞）已经领取甲方预拨款29.7万元，为此工程已用金额148，867.7元，余款143，677.3元。付民工工资：约22，000.00元，扣除前期费用30，000.00元和挖机费用23，000.00元，还余下69，277.3元由乙方出具借条待工程结算费用中付清。后双方在履行合伙协议的过程中发生纠纷，工程还未完工，刘洪杰就退出场地，工程后由杨泞继续施工。目前，两所学校的工程均已完工，并交付使用，但未竣工验收，业主方和承建方还未办理最终结算。双方当事人均认可《工程承包合伙协议》第一条中的扣除前期费用30，000.00元和挖机费用23，000.00元即为双方之前《协议》当事约定的杨泞前期垫资费用53，000.00元。刘洪杰在签订《工程承包合伙协议》后就未再进行资金投入。
本院认为，本案争议的焦点是：1.被上诉人是否应返还上诉人工程投资款191，825.60元？2.一审程序是否违法，是否漏列当事人四川杰利源公司？
关于争议焦点一：首先，上诉人刘洪杰请求被上诉人杨泞返还其工程投资款，该诉讼请求的基础是基于双方的建设工程施工合同关系支付其工程价款，其实质是结算工程价款的问题。由于双方当事人均无建筑施工资质，存在非法转包、违法分包情形，故而双方当事人所签订的2014年7月13日签订的《协议》和2015年7月24日签订的《工程承包合伙协议》属于无效合同。上诉人刘洪杰据以主张权利的依据为《工程承包合伙协议》第一条的约定，双方对投资情况所作的初步确认，而非最终结算的结果。在合伙协议签订后，刘洪杰未再进行资金投入，合伙期间后期投入并将两所学校施工工程完工是杨泞最终完成的，双方对合伙期间的债权债务并未作最终确认。上诉人刘洪杰所主张其投入工程资金191，825.60元，但该资金已全部用于工程，并非是杨泞因合同所取得的财产。故上诉人刘洪杰主张由被上诉人杨泞返还其投资款并不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条有关无效合同取得的财产应当予以返还的规定。本案所涉工程价款的支付应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定进行处理。由于本案中所涉工程尚未竣工验收，且未完成工程价款的最终结算。故上诉人刘洪杰的诉讼请求本院暂不予支持，待工程价款结算后，刘洪杰可另行主张。
关于争议焦点二：本案是否存在漏列当事人杰利源公司的问题。根据合同的相对性原则，签订案涉协议的双方当事人是刘洪杰、杨泞。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，案涉工程的承包人虽为杰利源公司，但并非本案的必要共同诉讼当事人。上诉人刘洪杰主张一审程序违法，漏列当事人杰利源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘洪杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，764.00元，由上诉人刘洪杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俊
审判员 郑 坚
审判员 邱学南
二〇一七年六月二日
书记员 殷任波
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。