江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民再16号
抗诉机关：江西省人民检察院
申诉人（原审被告）郑厚伟，男，1968年9月17日出生，汉族，经商，身份证地址：江西省上饶市信州区，现住址：江西省上饶市。
被申诉人（原审原告）金华法思克装饰工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区东华家园39幢2层57-62号营业房，组织机构代码55177641-1。
法定代表人陈科，该公司董事长。
申诉人郑厚伟因与被申诉人金华法思克装饰工程有限公司（以下简称金华法思克公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服本院（2012）饶中民一初字第48号民事判决，向江西省人民检察院申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监【2015】36000000084号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院作出（2016）赣民抗8号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员王珍华出庭。申诉人郑厚伟到庭参加诉讼。被申诉人金华法思克装饰工程有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院提出抗诉意见，本案有新的证据，足以推翻原审判决。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015年2月4日施行）第三百八十七条和第三百八十八条的规定，再审程序中的“新的证据”主要包括四种情形：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的；（四）申诉人提交的证据在原审已经提供，原审法院未组织质证且未作为裁判根据的。本案，申诉人郑厚伟在原审时提供了从中国农业银行上饶市分行（下称上饶市分行）调取的证据，但是因汇款凭证没有汇款人和收款人的姓名，原审法院没有采纳。申诉人在原审判决生效后，又先后到中国农业银行江西省分行（下称省农行）和上饶市分行进行查找，通过省农行查找到了汇款双方的姓名，后由信江支行出具了一张《回单补制》，证明40万元的装修款是从杨飞账号转入陈科账号中的。杨飞在检察机关向其询问时证实该笔装修款是申诉人郑厚伟向其借款用于支付金华法思克公司装修款的，40万元已通过其账号转入金华法思克公司法定代表人陈科账号中。信江支行出具的《回单补制》系原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，符合再审程序中“新的证据”的形式要件。并且，根据《回单补制》和杨飞的证言，这两份证据能够证明郑厚伟于2011年12月13日通过杨飞账户支付金华法思克公司40万元装修工程款的事实，郑厚伟总计支付给金华法思克公司装修工程款应为100万元，据此足以推翻一审判决中郑厚伟仅支付金华法思克公司60万元装修工程款的事实认定，符合“新的证据”足以推翻原审判决的实质要件。综上，本案有新的证据，足以推翻原审判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款和第二百条第（一）项的规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人郑厚伟称，经原审法院鉴定，申诉人应支付被申诉人金华法思克公司装修工程款927183.61元，申诉人通过三次合计支付被申诉人100万元工程款，分别是：第一次，于2011年5月10日转账给被申诉人法定代表人陈科账户20万元，有汇款凭证；第二次，于2011年11月14日支付40万工程款，有被申诉人法定代表人陈科的收条及证人证言；第三次，于2011年12月13日申诉人通过朋友杨飞的账户转账40万元到被申诉人法定代表人陈科账户。综上，申诉人已支付了全部的装修工程款给被申诉人金华法思克公司，故请求法院撤销原审判决书。再审期间，申诉人向本院提供了一份中国农业银行上饶分行信江支行于2015年1月4日出具的《回单补制》，证明对象：申诉人郑厚伟于2011年12月13日支付装修工程款40万元，是通过案外人杨飞中国农业银行卡号62×××18的账户转入金华法思克公司法定代表人陈科62×××15的账户中。
被申诉人金华法思克公司未答辩。
金华法思克公司向本院起诉请求：一、判令被告郑厚伟支付工程款3062564元以及违约金1653785元（后续违约金计算至被告付清日止），共计4716349元；二、本案的诉讼费用由被告承担。原审认定事实：被告郑厚伟准备在德兴市开办德兴东方国际大酒店，2010年11月20日，原告金华法思克公司与被告签订了《德兴东方国际大酒店装饰施工合同》。合同约定承包范围和工程内容是酒店大堂及客房装修。合同价款为1012万元，其中大堂工程暂定价为312万元，客房工程暂定价为700万元。合同工期150天，付款方式为根据工程完成度分五次支付工程款。如因原告原因造成工期延迟，每延迟一天原告向被告支付违约金，违约金按工程总造价0.05%元/日计算。如因被告延迟支付工程款，或因被告原因不能正常施工的，原告有权停工，造成工期延迟原告不承担违约责任，同时被告向原告支付违约金，违约金按工程总造价0.05%元/日计算。合同签订后，原告进场施工。2011年5月10日，因工程未如期完工，由徐开丰作为被告代表，双方签订了《东方国际大酒店装饰工程补充协议》，协议约定大堂装饰工程于2011年7月10日竣工交付使用，原告全额带资垫付，工程暂定价340万元，工程完工一周内支付工程预算价的70%。2011年9月23日，被告在原告提供的工程量决算审定单上签字“工程量按实际结算的”。2011年10月5日，被告提供一份由德兴市金德酒店管理有限公司署名的工程量决算审定单，确认经被告审定，原告已完成工程量523542.7元。之后，被告陆续支付了部分工程款给原告，因被告一直未按原告要求的数额支付工程款，故原告诉至法院。本案在审理过程中，经被告申请，原告同意，由原审法院委托上饶和信司法鉴定中心对金华法思克公司装饰装修的东方国际大酒店大堂及客房工程量和工程款进行鉴定。2013年12月24日，上饶和信司法鉴定中心出具了上饶和信司法鉴定中心（2013）第05号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见是：一、经鉴定大堂的装修工程造价为851127.39元，其中水电工程造价为41569.94元。二、客房样板房装修工程造价鉴定为76056.22元，不含水电工程造价。原审认为，原、被告双方签订的施工合同和补充协议均合法有效，双方形成装饰装修合同关系。根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有如下三点：一、被告应当支付给原告的工程款是多少？二、原告主张的逾期支付工程款的违约金是否应当支持？三、被告主张的已付工程款是否应当支持？关于争议焦点一，原审对鉴定机构经鉴定得出的大堂装修工程造价851127.39元和客房样板房装修工程造价76056.22元予以确认。由于原、被告未提供相关证据证明客房、样板间的水电工程造价和水电设计费，原审对该部分工程款不予确认。原告可在获得相关证据后，另行主张权利。关于争议焦点二，原、被告双方分别在2010年11月20日签订施工合同和2011年5月10日签订补充协议。补充协议的签订时间是在施工合同约定的竣工日后，并且补充协议对工程范围、付款方式、竣工时间等均作出新的约定，所以该补充协议是一份独立于施工合同的新合同。从这两份合同可以看出，在施工合同的履行过程中，原告应当向被告承担逾期完工的违约责任，被告应当向原告承担迟延支付工程款的违约责任。在双方当事人都违约而向对方承担违约责任时，可以相应抵销。在补充协议的履行过程中，该协议约定的工程竣工交付时间为2011年7月10日，工程完工一周内支付工程预算价的70%。因为被告未提供原告逾期完工的证据，协议中双方关于违约责任也没有作出约定，所以被告应当从2011年7月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算欠付工程款的利息。关于争议焦点三，对被告提供的徐开丰转账给陈科的20万元汇款凭证，徐开丰是2011年5月10日补充协议的签字人，经徐开丰到庭质证确认，由其通过转账付给陈科的20万元是德兴东方国际大酒店装修工程款，故该笔款项应当从被告所欠工程款中予以扣除。对被告提供的2012年9月12日借记卡账户历史明细查询，该查询单上2011年12月13日支出的40万元，在摘要中注明系装修款，但不能说明该款是支付给原告，且被告未举证证明该账户属其所有，故对被告主张该笔款项系支付给原告的装修款原审法院不予确认。对被告提供的2011年11月14日有陈科签字收到40万元装修款的收条，因原告拒绝进行笔迹鉴定，该收条与证人林某的证言能够相互印证，故该笔款项应当从被告所欠工程款中予以扣除。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、被告郑厚伟于本判决生效之日起十日内支付给原告金华法思克装饰工程有限公司装修工程款327183.61元及逾期付款利息（逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算从2011年7月18日至所欠装修工程款付清之日止）;二、驳回原告金华法思克装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44530元，鉴定费40000元，财产保全费5000元，合计89530元由原告金华法思克公司负担83320元，被告郑厚伟负担6210元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
原审中，申诉人郑厚伟称其为支付金华法思克公司的装修款，向案外人杨飞借款人民币40万元，于2011年12月13日通过杨飞中国农业银行卡号62×××18的账户转入金华法思克公司法定代表人陈科62×××15的账户中，并提供中国农业银行上饶分行于2012年9月12日出具的《借记卡账户历史明细查询》予以证明。原审认为，该证据没有反映出付款人和收款人信息，不能证明其主张，故未予采信。再审期间，申诉人郑厚伟提供的中国农业银行上饶分行信江支行于2015年1月4日出具的《回单补制》，及上饶市人民检察院向杨飞和中国农业银行上饶市分行信江支行作的询问笔录等证据与原审提供的中国农业银行上饶分行于2012年9月12日出具的《借记卡账户历史明细查询》相互印证。本院再审认为，申诉人郑厚伟于2011年12月13日向被申诉人金华法思克公司支付工程款40万元的事实应予认定，申诉人的申诉理由成立，本院再审予以采纳。
本院再审认为，申诉人郑厚伟与被申诉人金华法思克公司签订的施工合同和补充协议均合法有效，双方形成装饰装修合同关系。原审审理过程中，上饶和信司法鉴定中心作出的上饶和信司法鉴定中心（2013）第05号工程造价鉴定意见书，得出大堂装修工程造价851127.39元和客房样板房装修工程造价76056.22元，双方当事人均无异议，本院再审予以确认。申诉人郑厚伟分别于2011年5月10日、2011年12月13日向被申请人支付装修工程款20万元、40万元，双方当事人均无异议，本院再审予以确认。申诉人郑厚伟在再审期间提供的中国农业银行上饶分行信江支行于2015年1月4日出具的《回单补制》与原审提供的中国农业银行上饶分行于2012年9月12日出具的《借记卡账户历史明细查询》，以及上饶市人民检察院向杨飞和中国农业银行上饶市分行信江支行作的询问笔录，本院再审认为，以上证据能充分证明申诉人郑厚伟于2011年12月13日向被申诉人金华法思克公司支付了40万元的装修工程款，本院再审予以确认。因此，申诉人郑厚伟已合计向被申诉人金华法思克公司支付了100万元装修工程款。综上所述，本院再审认为，申诉人郑厚伟已向被申诉人金华法思克公司支付完毕本案所涉工程装修款，被申诉人金华法思克公司的诉请缺乏事实依据，应予驳回。
依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）饶中民一初字第48号民事判决；
二、驳回被申诉人（原审原告）金华法思克装饰工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费44530元，鉴定费40000元，财产保全费5000元，合计89530元由被申诉人（原审原告）金华法思克装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 蔡 霞
审判员 周江萍
审判员 涂巍林
二0一七年元月九日
书记员 廖蓓蓓