广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终477号
上诉人（原审被告）：广西昊业建设集团有限公司。住所地：广西南宁市青秀区双拥路**号南方食品大厦*楼****号房。
法定代表人：谭济晗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄国权，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：唐和中，汉族，1964年9月28日生，农民，住湖南省永州市零陵区。
委托诉讼代理人：唐玉得，男、1991年3月28日生，广西维日律师事务所律师。
上诉人广西昊业建设集团有限公司（昊业公司）与上诉人唐和中建设工程分包合同、租赁合同纠纷一案，双方均不服都安县人民法院（2016）桂1228民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人昊业公司的委托诉讼代理人黄国权、上诉人唐和中及其委托诉讼代理人唐玉得到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判昊业公司向唐和中支付尚欠的工程款66510元；2、驳回唐和中在一审中的其他诉讼请求。事实与理由：1、未按时支付租金应承担违约金责任，而超期则是双方意思一致的合同延长应支付顺延的租金；前者是违约状态，后者是非违约状态。一审法院把两个毫不相干的概念完全混淆，直接导致错判。2、昊业公司与唐和中并未约定超期拆除内、外架，而由昊业公司承担超期租金的问题，因此，一审判决由昊业公司支付超期租金没有依据。3、唐和中在本案中存在先违约的情形，因此，昊业公司有理由暂缓支付给唐和中部分工程款。综上，一审判决昊业公司承担外架70％的超期租金和内架全部超期租金是错误。请二审法院驳回唐和中的上诉请求，并支付昊业公司的上诉请求。
唐和中上诉请求：1、昊业公司先行支付本人的66510元劳动报酬及银行同期贷款利息；2、昊业公司支付给本人超期拆除工程内外搭架的超期租金438271.19元。即使按照70％计算，昊业公司也应当至少支付超期租金306789.83元。3、昊业公司支付给本人材料损失5000元。事实和理由：2013年10月18日，本人与昊业公司签订《钢管内外架承包合同》；2013年11月15日，本人开始依约履行义务，但昊业公司却从未按照合同约定的时间、约定的数额支付工程进度款。截止目前，昊业公司仅支付给本人11.5万的工程款。对于余款，昊业公司既不结算，更不支付现款。在履行合同过程中，昊业公司没有如实告知本人工程停工的原因，相反，还要求本人不要拆架（因为拆架后，其还要另行搭设，只会增加成本）。本人本着实在做人，和气生财的朴素道理，一直在忍让。期间，昊业公司的董事长谭济晗还利用其强势地位，让项目负责人黄少将把本人的钢管拉至其私人住宅使用，要求本人将5000元一吨的钢管按2000元一吨卖给他，这无异于抢劫，即便如此，昊业公司（或谭济晗个人）还欠本人5000元借款。另外，工程外架自2013年11月15日开始搭设起，内架不可能在6个半月以后才开始搭设。因此，昊业公司主张的以浇筑板进场时间来计算天数，明显隐匿了证据。综上，合同明确约定昊业公司不按时付进度款，所造成工程的损失由甲方负责，但一审判决却偏袒昊业公司，让本人承担30％的经济损失是错误的。请二审法院驳回昊业公司的上诉请求，并支付本人的上诉请求。
一审法院认定事实：2013年9月18日，广西明大房地产开发有限公司（下称明大公司）作为建设单位，将位于都安县安阳镇屏山中路的明大商业广场商品住宅楼项目建设工程发包给昊业公司承建，双方签订《建筑工程施工协议书》，合同价款为1500万元。2013年10月18日，昊业公司将该工程的A、B、C三栋商品房建设工程外架搭设工程全部转包给唐和中施工，内架由唐和中提供手脚架，昊业公司自行搭架，双方就此签订《钢管内、外架承包合同》（下称《承包合同》），约定：外架从±0以上搭设之日起至外架拆除之日止，总工期为6个月；内架从搭设之日起至内架拆除完毕之日止，总工期为4个月；外架工程包工包料，内架工程包料不包工；工程所需的钢管、扣件、安全网、工字钢等材料由乙方（唐和中）提供，钢丝绳的钢筋由甲方（昊业公司）提供；A、B栋内外架按建筑面积35元/平方米计算（地下室除外），地下室外架按建筑面积20元/平方米计算租金，内架按建筑面积15元/平方米计算租金；A、B内外架施工至第三层时，由甲方按80%的工程量支付工程款，以后按每月完成的工程量支付工程款，封顶后付90%，拆除搭架后15日内结清内架工程款，外架工程款于搭架拆除完成时一次性付清；甲方负责清理各楼层的钢管等；主体封顶后甲方拆下的内架材料堆好后由乙方在10天内把内部材料全部出场；若甲方超期，外架超期按建筑面积每天每平方米0.12元计算租金给乙方。内架超期按每天每平方米0.2元计算租金给乙方；双方还就甲乙方责任、工程质量、工程进度、生产安全管理等相关事项作了约定。另外，还约定C栋内架按建筑面积15元/平方米计算租金。为了完成本工程项目，昊业公司组建项目部，项目部名称为“昊业公司都安项目部”。由公司员工黄少将担任项目经理，负责该项目日常工作并以公司名义对外签订相关分包合同。
昊业公司与唐和中签订上述分包合同后，唐和中按合同约定于2013年11月15日进场施工，搭设A、B楼外架。2014年6月1日，昊业公司搭设C栋楼内架。由于明大公司与昊业公司在履行合同的过程中存在纠纷等方面原因，唐和中所搭设的内外架未能在合同约定的期限内予以拆除。经昊业公司与唐和中结算确认，A、B两栋楼的外架搭设完成工程量为实搭工程面积4652.44平方米，合同期内的工程款为4652.44平方米×35元/平方米=162835.40元；C栋楼的内架实搭工程面积为1245平方米，合同期内的工程款为18675元（1245平方米×15元/平方米）。昊业公司已支付工程款115000元。合同期内尚欠工程款66510元。
再查明，唐和中于2015年9月28日已拆除A、B两栋楼的大部分外架，目前有一小部分外架尚未拆架，至起诉之日止超期天数为495天，应计超期租金费用276354.93元（4652.44平方米×495天×0.12元/天）。A、B栋内架已在合同期限内拆除。C栋楼内架拆架日期为2014年9月30日，至起诉之日止超期天数为90天，应计超期费用为22410元（1245平方米×90天×0.20元/天）。上述合同超期超期租金费用共计298764.93元。昊业公司对唐和中所述的超期天数未作否定，但认为如存在超期，也是唐和中自身行为造成，不应由昊业公司承担所谓的超期费用。
又查明，明大公司的A、B栋商品住宅楼主体工程已经完工，C楼仅建成地下室主体工程，且因建设方违约已停工待建。目前，上述工程均尚未经过合同各方验收并交付使用。
还查明，唐和中未具备相关高空作业建筑施工资质。
一审法院认为：依法成立的合同合法有效。明大公司作为建设单位，经政府部门许可后与昊业公司签订《建设工程施工协议书》，系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合同合法有效。昊业公司与唐和中签订的《承包合同》，其中，唐和中把钢管出租给昊业公司用于内架搭设，由昊业公司支付租金，该内架出租方面的约定，并没有违反国家法律和政策的强制性规定，应认定合法有效。至于外架工程搭设施工，是一种高空危险作业，根据建筑法的有关规定，承建此项工程的应当具备相应的建筑资质。本案中，昊业公司将所承包的上述工程的外架工程施工肢解分包给无资质的唐和中承建，该部分因违反了法律的强制性规定，应当认定无效。对于合同有效的部分，双方均应共同遵守各自义务。昊业公司没有按照合同的约定按时按量支付唐和中租金已构成了违约，依法应当承当违约的合同责任。唐和中据此要求昊业公司支付C栋内架的超期租金，有事实和法律依据，予以支持。但其主张的超期天数与实际超期天数存在出入，应按实际超期天数进行计算。唐和中主张的A、B栋外架超期租金费用，不尽合理，不能完全支持。唐和中与昊业公司在履行上述合同中造成的超期租金经济损失，除了合同第三方其他方面原因造成合同不能如期限履行之外，双方均存在不同程度的过错。唐和中的过错在于A、B两栋完工后，唐和中仍以昊业公司未能及时结算付款等为由延期拆除外架，其自身的过错行为是造成超期租金经济损失扩大的一个方面原因，应当自行承担一定的法律后果。昊业公司的过错在于没有按照合同约定及时结算付款，同时承建的A、B栋工程未能如期完工和C栋被迫停工造成搭架无法在合同期限内拆除内架，也是造成超期租金经济损失扩大的另一个方面原因，亦应承担一定的法律后果。相对而言，昊业公司的过错行为明显大于唐和中的过错行为，从公平合法的原则出发，应由昊业公司承担A、B栋外架70%的超期租金经济损失，即193448.45元（276354.93元×70%）。唐和中自行承担30%的超期租金经济损失，即82906.35元（276354.93元×30%）。昊业公司还应全额支付C栋超期费用22410元（1245平方米×90天×0.20元/天）。昊业公司已支付工程款11.5万元，应当从中扣减。合同无效，就不能适用违约责任承担之法律规定，因此，双方就AB栋外架施工提出的违约责任提出的诉辩均不成立，不予采纳。唐和中请求昊业公司给付另一工程款项5000元（租金），属另一法律关系，不属于涉案合同的约定范围。2015年9月28日之后，唐和中在A、B两栋外架完全可以一并拆除的情况下仍未拆除小部分外架，由此造成之后的超期租金经济损失，系其自身的不作为造成，应由其自行承担。昊业公司提出的超期工程款不应由其支付，该理由不成立。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百二十七条、第二百七十二条第二、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第一款第一（项）、第二十六条第二款、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昊业公司于本判决生效之日起十五日内向唐和中支付尚欠工程款66510元、超期租金费用215858.45元，共计282368.45元；二、驳回唐和中的其他诉讼请求。案件受理费8686元，由唐和中承担3000元，由昊业公司负担5686元。
在二审中，昊业公司没有向法庭提交新的证据。昊业公司认为：一审认定“2014年6月1日，唐和中搭设C栋楼内架”是错误的。应当为：唐和中于2014年6月16日开始搭设C栋楼内架；一审认定昊业公司要求唐和中拆除C栋楼内架超期90天是错误的。唐和中在合同约定的期限内拆除C栋楼内架，不存在昊业公司要求唐和中搭设C栋楼内架超期的问题。
唐和中向法庭提交新的证据有：《昊业公司拖欠工劳动报酬的计算明细表》，证明：昊业公司实际拖欠上诉人的工程款及租金为509781.59元。昊业公司认为该《昊业公司拖欠工劳动报酬的计算明细表》不是新证据，不予质证。唐和中对一审认定的事实没有异议。
本院认为：唐和中提交的《昊业公司拖欠工劳动报酬的计算明细表》是其根据与昊业公司的约定自行计算，并没有得到昊业公司的签字确认，本院不予采信。
本院经二审查明：2014年6月16日，唐和中开始搭设C栋楼的内架，截止C楼内架于2014年9月30日拆除之日，昊业公司使用C楼内架的期限没有超期合同约定的4个月。除此之外，一审认定的其他情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人的主张及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案是建设工程承包合同、租赁合同纠纷，还是追索劳动报酬纠纷？二、唐和中要求昊业公司支付工程款77835.4是否有事实和法律依据？三、唐和中要求昊业公司支付内、外架超期使用租金414518元是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于本案是建设工程承包合同、租赁合同纠纷，还是追索劳动报酬纠纷的问题。2013年9月18日，明大公司与昊业公司签订《建筑工程施工协议书》，该合同约定：昊业公司承包范围为是明大公司提供设计施工图纸（明大商业广场）范围内（除消防工程、电梯工程外）的全部内容。2013年10月18日，昊业公司根据与明大公司签订的上述合同内容，与唐和中签订《承包合同》，该合同约定：昊业公司将其承包明大商业广场的内、外架搭建工程分包给唐和中承建。同时约定：该工程折完内架后15天内结清内架工程款，外架折完付清外架的工程款。由于昊业公司没有按合同约定付款，据此，唐和中向一审法院提起诉讼，要求昊业公司支付合同期内的工程款和超期的建筑材料租金。根据唐和中的诉讼请求和案件事实，一审法院将本案应当定性为建设工程承包合同、租赁合同纠纷，其定性并无不当。在本案中，昊业公司与唐和中并没有签订劳动合同，唐和中也没有主张其与昊业公司存在劳动关系，因此，本案不存在唐和中所称“追索劳动报酬”的问题。在二审中，唐和中称本案为“追索劳动报酬”纠纷，并要求变更本案案由的理由不能成立，本院不予支持
二、关于唐和中要求昊业公司支付工程款77835.40元是否的事实和法律依据的问题。
1、关于唐和中要求昊业公司支付内架工程款是否的事实和法律依据的问题。《承包合同》约定内架工程搭设“包料不包工”，所谓“包料不包工”的关系，实际上就是在约定的使用期限内双方对建筑材料的租赁关系。《承包合同》第一条第4点约定：“（2）内架：从内架搭设之日起至内架拆除之日止，总工期为4个月”。《承包合同》第三条约定“2、内架地下室按建筑面积15元/平方米计算，包料不包工”。上述条款表明：地下室内架搭设在4个月的期限内，按搭设使用的建筑面积每平方米15元（即15元/平方米）的单价计算建筑材料的租金。在一审中，双方均确认搭设内架的建筑材料面积为1245平方米。据此，在合同约定的期限内，昊业公司应当支付给唐和中搭设内架的建筑材料租金18675元（1245平方米×15元/平方米）。
2、关于唐和中要求昊业公司支付外架工程款是否的事实和法律依据的问题。关于外架工程款的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。该条款表明：建筑工程施工的承包人（××）必须具备工程施工的相应资质。2013年10月18日，昊业公司与唐和中签订《承包合同》第三条第1点约定：“外架包工包料及内架包料不包工”。从外架工程搭设“包工包料”的内容看：唐和中不仅对该工程施工负责出建筑材料，还应负责对外架安装。但唐和中个人并不属于建筑工程施工单位，也不可能有从事建筑工程施工的资质。据此，唐和中与昊业公司签订《承包合同》中约定外架工程搭设的内容应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条款表明：即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，仍应按合同约定支付工程款。2013年10月18日，唐和中与昊业公司签订《承包合同》；2013年11月18日，唐和中开始对该工程的外架进行搭设，并已交付使用。从唐和中搭设外架交付使用至外架拆除期间，昊业公司对外架搭设的质量从未提出过异议。据此，应当认定唐和中为昊业公司搭设的外架质量是合格的。《承包合同》第一条第4点约定：“（1）外架：从±0以上外架搭设之日起至外架拆除之日止，总工期为6个月”；《承包合同》第三条约定“1、外架包工包料及内架包料不包工，按建筑面积35元/平方米计算”。上述条款表明：外架搭设在6个月的期限内，按搭设个架使用的建筑面积每平方米35元（即35元/平方米）计算工程款。在一审中，双方均已认可：唐和中搭设的工程外架面积为4652.44平方米，据此，在合同约定的期限内，昊业公司应当支付给唐和中搭设外架的工程款162835.40元（4652.44平方米×35元/平方米）。昊业公司已支付工程款115000元，尚应支付给工程款47835.40元（162835.40元-115000元）。
综上，在《承包合同》约定的期限内，昊业公司应当支付给唐和中的外架工程款47835.40元和内架建筑材料租金18675元，共计66510.40元。
三、关于唐和中要求昊业公司支付内、外架超期使用租金414518元是否有事实和法律依据的问题。
1、关于唐和中要求昊业公司支付内架超期使用租金是否有事实和法律依据的问题。在本案中，昊业公司称唐和中于2014年6月16日开始搭设工程内架，并向法庭出具《广西都安百业混凝土送货单》，证明该公司承建的C栋楼于2014年6月16日浇筑筏板，该浇筑筏板的时间就是内架搭设的时间。唐和中称其于2014年2月1日开始搭设内架。由于双方对搭设内架的时间各执一词，且唐和中并没有提供证据证明自己的主张。据此，本院对于昊业公司主张唐和中于2014年6月16日搭设工程内架时间予以认定。另外，在一审中，唐和中主张搭设内架的超期租金计算至2014年9月30日止，昊业公司对此未提出异议。综上，本院确认：从2014年6月16日至2014年9月30日期间，昊业公司使用唐和中出租的工程内架。使用工程内架的时间为3个月零14天，并没有超过合同约定的4个月期限，因此，昊业公司仅应支付按每平方米计算合同期限内的内架租金18675元，不存在支付超期租金的问题。一审认定昊业公司在合同期限届满后仍使用唐和中提供的建筑材料，并超期90天没有依据，本院予以纠正。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。唐和中称其为昊业公司搭设内架的时间为2014年2月1日，但并不能提供证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。另外，唐和中称昊业公司承建的C栋地下室里仍租用其内架建筑材料（即钢管、扣件等）至今未予以返还。由于唐和中在一审中对于2014年9月30日之后的内架租金问题并没有提出诉讼请求，且双方在二审中亦不能协商处理该争议。据此，对于唐和中在二审中主张2014年9月30日之后的内架租金问题，本案不予审理。唐和中可另行起诉。
2、关于唐业公司要求昊业公司支付外架超期使用租金是否有事实和法律依据的问题。在《承包合同》中，唐和中与昊业公司在该合同的最后一页签字确认：外架的开架时间为2013年11月15日。另外，一审查明：2015年9月28日，唐和中已拆除承建工程的大部分外架，双方亦未提出异议。综上，本院确认：从2013年11月15日起至2015年9月28日期间，昊业公司使用唐和中搭设的工程外架。昊业公司使用工程外架的时间为一年10个月零13天，扣除合同约定的6个月使用期限，昊业公司超期使用外架的时间为一年4个月零13天（498天）。唐和中主张昊业公司超期使用其建筑材料495天，这是其在法律规定的范围内对自行处分自己民事权利，本院予以认可。唐和中与昊业公司签订的《承包合同》第八条第2点约定：“外架若超期按建筑面积每天每平方0.12元计算租金给乙方（唐和中）”。上述约定表明：昊业公司超过合同约定的外架使用期限，则按外架面积0.12元/天.平方米计算租金。据此，昊业公司应当支付给唐和中的建筑材料的超期租金为276354.93元（4652.44平方米×0.12元/每天.平方米×495天）。
在唐和中拆除其为昊业公司搭设的工程外架之时，昊业公司对唐和中拆除外架的行为并没有进行阻拦或提出异议。该事实表明昊业公司并不反对唐和中拆除工程外架，但唐和中仅拆除大部分工程外架，而留下了小部分工程外架。由于唐和中没有拆除全部外架造成余下外架租金损失的进一步扩大，故应由其自行承担该外架的超期租金损失。唐和中称昊业公司应当支付给其2015年9月28日之后未拆除外架租金的理由不能成立，本院不予支持。另外，唐和中称谭济晗（昊业公司的法定代表人）购买其钢管的货款未付清，要求昊业公司支付尚欠货款5000元。由于本案与唐和中主张谭济晗支付货款的案由（货款纠纷）不同，且唐和中诉请付款的诉讼主体（谭济晗）亦不同。据此，本案对唐和中的该项诉请不予审理。唐和中可另案起诉。
从昊业公司与唐和中签订的《承包合同》的内容看，《承包合同》即约定了在合同期限内使用内、外架的工程款，又约定了内、外架超期使用的租金，且唐和中的主要义务是搭设、拆除工程外架和提供搭设内、外架的建筑材料。昊业公司作为建设工程内、外架的使用人，在合同约定的使用期限届满时是否继续使用只有自己知道。如果昊业公司不再继续使用建设工程内、外架，其有义务告知唐和中予以拆除。否则，应视为昊业公司仍继续使用（或租用）内、外架和同意按约定支付超期使用租金。昊业公司称《承包合同》约定的内架租赁期限4个月、外架使用期限6个月，该公司在约定期限届满后没有通知唐和中，唐和中则应自行收回内、外架建筑材料的理由不能成立，本院不予支持。昊业公司是否应当支付给唐和中超期租金的关键在于合同约定的使用期限届满后，昊业公司是否告知唐和中拆除或留下外架，这与唐和中未得到工程款而拒不拆除外架的理由无关。由于昊业公司一直没有履行告知拆除工程外架的义务，据此，本案应根据合同的约定计算超期使用租金。一审法院以唐和中未收到工程款而拒不拆除外架的行为存在过错，并判决唐和中承担超期租金损失的30%责任不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。昊业公司称唐和中未向该公司提供工字钢调料平台；未能满足在外架搭设时竹排封闭每三层满铺一次；未向该公司提供经场的钢管、扣件等材料的合格报告；在搭设外架时钢管的间距超过到1.6米等，但并未提供相关证据证明其主张，本院不予采信。
综上所述，昊业公司应当支付给唐和中在《承包合同》约定的期限内的内架租金及尚欠的外架工程款66510.40元和外架超期使用租金276354.93元，共计342865.33元。唐和中主张昊业公司支付内、外架工程款和外架使用超期租金超过上述认定部分没有事实和法律依据，应予驳回。昊业公司主张不应支付给唐和中外架使用超期租金的上诉理由不能成立，亦应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当、划分双方责任有误。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初947号民事判决第二项；
二、变更都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初947号民事判决第一项为：广西昊业建设集团有限公司在收到本判决书之日起十五日内支付给唐和中内架租金18675元、外架工程款47835.40元和超期使用外架租金276354.93元，共计342865.33元；
三、驳回广西昊业建设集团有限公司的上诉；
四、驳回唐和中的其他诉讼请求。
一审案件受理费8686元、二审案件受理费8686元，共计17372元。广西昊业建设集团有限公司负担12097.52元，唐和中负担5274.48元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 韦 媛
审判员 张桂生
二〇一七年××月××日
书记员 梁 捷