新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新23民终553号
上诉人（原审原告）：周锦华，男，1964年12月28日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
上诉人（原审被告）：马江，男，1956年8月12日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：王集新，新疆众望律师事务所律师。
上诉人周锦华因与上诉人马江建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县人民法院作出的（2015）吉民二初字第1171号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日立案后依法组成合议庭，并于2017年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人周锦华、上诉人马江及其委托诉讼代理人王集新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周锦华上诉请求：撤销吉木萨尔县人民法院（2015）吉民二初字第1171号民事判决，依法改判支持上诉人周锦华一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定800平方米的地坪存在质量问题错误。鉴定机构根据被上诉人马江提供的面积数并且仅是取样并未实地进行现场测量，因此对质量存在问题的地坪是800平方米应当属于认定事实有误；二、原审以案涉工程存在质量问题为由，认为上诉人周锦华对存在质量工程问题的工程款不予支付于法相悖。本案案涉工程上诉人于2014年8月完工，被上诉人马江未进行验收即开始使用，直到上诉人提出诉讼后，其才于2016年11月1日对质量申请鉴定，而被上诉人马江在使用的两年时间内，既未对工程进行验收也未提出质量问题。因此该部分工程款理应向上诉人周锦华进行支付。三、361.775平方米的地坪原审认定系被上诉人马江施工属于认定错误；四、上诉人周锦华承包案涉工程属于包公包料，在工程结束后，遗留在工地的施工材料上诉人周锦华并未带走，而被上诉人马江未经上诉人周锦华同意擅自使用理应予以赔偿，原审对此未予支持错误。
被上诉人马江答辩称：存在质量问题的800平方米地坪是鉴定机构在双方当事人均在场的情况下进行现场采样确定的；争议的361.775平方米地坪系被上诉人马江施工完毕的；上诉人周锦华主张其在施工现场遗留的剩余材料的数量、规格及价格其并未提交证据证实，原审未予支持正确。综上，被上诉人马江坚持自己的上诉请求及理由。
上诉人马江上诉请求：依法增判被上诉人周锦华承担工程质量的鉴定费12000元。事实和理由：案涉800平方米的地坪是由被上诉人周锦华施工且质量不合格，上诉人马江为此申请司法鉴定支出鉴定费12000元，理应由被上诉人周锦华负担，原审以上诉人马江未提出诉讼主张为由不予处理是错误的。
被上诉人周锦华答辩称：该笔鉴定费其不同意承担。
周锦华一审诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的地坪工程款110771.4元；2、判令被告支付使用的工程材料款5050元；3、增加诉讼请求，判令被告支付鉴定费3500元；4、判令被告支付诉讼中产生的相关费用。
吉木萨尔县人民法院经审理查明：被告在大有镇韭菜园子村三队修建有一个木材加工厂，2014年6月，原、被告双方签订了一份建房合同，原告给被告修建房屋15间，同年7月房屋完工后，双方口头约定，被告将其厂房院内混凝土地坪工程和房屋外面的混凝土地坪工程承包给原告施工，原告包工包料。原告遂组织工人进行地坪工程施工，施工过程中，因被告对施工的地坪不满意，多次让原告停工，原告继续施工至同年8月工程完工，地坪工程至今未验收，也未结算工程款。审理过程中，原告申请对地坪进行价格评估，应委托新疆百家价格评估事务所进行评估，该所出具评估报告：经估价，占地面积为1844.87平方米的混凝土地坪工程量的市场价值为101467元，地坪每平方米造价为55元，原告支付评估费3500元。被告对价格评估报告提出异议，认为工程量未经双方确认，其中有300多平方米地坪系被告施工的，并对其中的800平方米地坪的质量提出异议，申请鉴定，经委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行质量鉴定，该中心出具鉴定意见：1、周锦华施工的800平方米混凝土地坪存在的质量问题如下：（1）办公区室外：地坪多处开裂，大面积起砂、脱皮，不符合规范要求；地坪混凝土强度不符合规范要求。（2）厂区：地坪多处开裂，大面积起砂、脱皮，不符合规范要求；地坪混凝土强度不符合规范要求。2、周锦华施工的800平方米混凝土地坪存在的质量问题的原因为施工不符合规范要求造成。被告支付鉴定费12000元。一审法院对双方争议的地坪施工面积进行了现场勘查，该地坪位于被告的厂区院内，进入大门后中间一条直路的左边，往左有横向三条路与厂房连接，一处为16.15米*14.5米=234.175平方米，一处为8.8米*14.5米=127.6平方米，共计361.775平方米。
吉木萨尔县人民法院认为，关于本案争议焦点之一，原告施工的地坪工程面积认定问题。原告主张其地坪工程施工面积为1846.19平方米，对于双方争议的地坪工程，经勘查并经双方确认为361.775平方米。当事人对自己的主张有责任提供证据，原告称其施工的地坪面积因是自己测量的，且未提供相应的证据，也未得到被告的认可，对于有争议的361.775平方米地坪，原告的证人冯兴仁、吴永的陈述均前后矛盾，应不予采信，被告提供了三名出庭证人的证言，证人马生武证明其帮被告打了厂房里面的地坪，院子里的地坪，路两边的地坪，进门左边打了一部分，左前方，右下方也打了一点，证人索玉贵证明其给被告打地平，一进门左手、右手方都打了，左手方全部都打了，证人马义文证明其给被告打地坪，一进门的路，南北的路，场地都是证人等人打的，进门往前也是证人等人打的，三名证人的证言，可以证明被告不仅打了厂区的路，也打了厂区进大门后左面的地坪，对被告提供的证人的证言，应予以采信。对于有争议的361.775平方米地坪，原告应承担举证不能的后果，一审法院认定该地坪系被告施工的，鉴定机构实际测量的地坪工程面积为1844.87平方米，原告施工的地坪工程面积应为1483.095平方米（1844.87平方米-361.775平方米）。
关于本案争议焦点之二，原告的诉讼请求是否成立的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，被告将其混凝土地坪工程承包给原告施工，双方之间存在建设工程施工合同关系，原告作为自然人，并不具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方之间的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据上述规定，建设工程质量不合格，不得主张工程款。原告要求被告支付地坪工程款110771.4元，按施工面积1846.19平方米，每平方米60元计算，原告施工的地坪面积应为1483.095平方米，根据鉴定意见，有800平方米地坪质量不合格，故合格的地坪工程面积为683.095元，由于其提供的证据不能证明合同约定地坪工程价款每平方米60元，故根据评估意见，按工程造价每平方米55元计算，被告应支付工程款37570.23元。原告要求被告支付使用的工程材料款5050元，由于原告未提供证据，应不予支持。原告要求被告支付鉴定费（评估费）3500元，由于评估意见未被全部采纳，应酌情支持2000元。遂判决：一、被告马江向原告周锦华支付工程款37570.23元；二、被告马江向原告周锦华支付鉴定费2000元；三、驳回原告周锦华的其他诉讼请求。上述第一、第二判项，于本判决生效后三日内履行。
本院二审期间，上诉人周锦华提交以下证据：
1、索玉贵、马生武、马义文三人的录音资料各一份。拟证实：三名证人作为上诉人马江的一审申请出庭的证人，在一审庭审结束后，向上诉人周锦华陈述的事实与三名证人在一审庭审中的陈述不一致。
经质证，上诉人马江对该证据的真实性认可，但认为该录音资料中三名证人的陈述和一审庭审的陈述一致。
由于上诉人马江对该录音资料中证人证言的真实性并不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。
2、照片12张。拟证明：案涉工程完工后，上诉人周锦华堆放在施工现场砂石料、砖及其他建筑材料被上诉人马江实际使用了。
经质证，上诉人马江对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可
由于该照片中的材料并无其他证据相互印证系上诉人周锦华遗留在案涉工地的施工材料，因此，本院对该证据的证明力不予确认。
上诉人马江在二审中，未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于争议地坪面积361.775平方米施工主体如何确定的问题。双方对案涉工程的总面积为1844.87平方米均无异议。上诉人周锦华认为案涉工程1844.87平方米的地坪全部是由其施工完成的。而上诉人马江则认为，案涉工程1844.87平方米地坪中的361.775平方米是由其完成的。经本院审查后认为，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人周锦华对其主张面积为1844.87平方米地坪全部是由其进行施工的事实需承担举证责任。双方对各自主张的施工面积均是提交的证人证言，由于上诉人周锦华申请的证人陈述中存在相互矛盾，原审对其证人证言并未予以采信，相反采信了被上诉人马江提供的证人证言。上诉人周锦华虽然在二审中提交了证人马生武、索玉贵、马义文在一审庭审后的录音资料，但该录音资料不能有效证实，争议361.775平方米的地坪是由其施工的事实。故原审法院认定案涉工程中的361.775平方米的地坪施工方系上诉人马江并无不当，对此本院予以确认。上诉人周锦华认为361.775平方米地坪是由其施工完成的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的新司鉴所司鉴字【2016】第236号鉴定意见书能否作为定案依据。上诉人周锦华认为该鉴定意见不应作为本案认定案涉工程质量问题的依据，而上诉人马江则对该鉴定意见书予以认可。本院经审查后认为，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为专业工程质量鉴定机构，在本案诉讼过程中,由吉木萨尔县人民法院委托，并指派具备专业鉴定资质的技术人员，在双方当事人实地监督的情况下，依照法定程序的进行实地测量及取样，确定存在质量问题的地坪面积为800平方米客观真实，对此本院予以确认。上诉人周锦华对该鉴定结论不予认可，但并未提交足以推翻该鉴定意见书的有效证据，因此上诉人周锦华对该鉴定意见提出的上诉请求及理由，本院不予支持。原审采信该鉴定意见正确。
三、关于案涉工程应付工程款数额如何确定。本案中，双方当事人虽然对案涉工程未签订书面的合同，但是形成了事实上的建设工程施工合同关系，案涉工程系木材加工厂区所属院落的混凝土地坪工程，该工程并非系农村居民的自用民用住宅，因此，案涉工程应当受《中华人民共和国建筑法》的调整。由于上诉人周锦华无相应的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间形成的事实上的《建设工程施工合同》无效，原审对此认定正确，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，虽然新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的新司鉴所司鉴字【2016】第236号鉴定意见书载明，案涉工程的质量问题是由于上诉人周锦华施工不符合规范所致，但是双方均认可，案涉工程并未进行竣工验收。而上诉人周锦华于2014年8月离开案涉工地，案涉工程一直由上诉人马江实际控制及管理，在此期间其并未就案涉工程的质量问题积极主张过权利，相反直到2016年6月在本案诉讼过程中，其才提出案涉工程存在质量问题并申请鉴定。因此对案涉工程质量责任风险已由施工人周锦华转移给发包人马江。故上诉人马江以案涉工程存在质量问题为由，拒付工程款于法相悖，本院不予支持。由于双方当事人对地坪单价55平方米均无异议，因此案涉工程应付工程款为：81570.23元【（1844.87平方米-361.775平方米）×55元）】。原审将存在质量问题的案涉工程面积从上诉人周锦华的施工面积中予以剔除不当，本院应予纠正。对上诉人马江提出其支出的12000元鉴定费在本案中应否予以审理的问题。12000元鉴定费是上诉人马江基于案涉工程是否存在质量问题所支出的费用，而在本案中，由于上诉人马江在上诉人周锦华离开施工工地后，实际控制及管理了讼争工程，案涉工程质量责任风险已由施工人周锦华转移给发包人马江。因此，上诉人马江在一审抗辩其支出的质量鉴定费用应当在本案中进行扣减，于法无据，应不予支持。原审对该笔费用未予处理不当，本院予以纠正。
四、关于上诉人周锦华主张上诉人马江赔偿其在案涉工程工地上遗留的剩余工程材料的问题。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人周锦华对其该项主张负有举证责任。由于其并未提交有效证据证实，其在离开案涉施工工地时，确实将工程建筑材料遗留在施工现场且上述工程建筑材料已被上诉人马江使用，因此其该项上诉请求因举证不能，本院不予支持，上诉人周锦华的该项上诉请求不能成立。
鉴于上诉人周锦华支出的案涉工程的评估费费3500元，原审确认上诉人马江承担其中2000元，对此双方均未提出异议，故本院对一审法院的此项费用分担予以确认。
综上所述，上诉人周锦华的部分上诉请求成立，上诉人马江的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县人民法院作出的（2015）吉民二初字第1171号民事判决；
二、上诉人马江自接到本判决十日内向上诉人周锦华支付工程款81570.23元；
三、上诉人马江自接到本判决十日内向上诉人周锦华支付鉴定费2000元；
四、驳回上诉人周锦华的一审其他诉讼请求。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2616元，邮寄送达费60元，二审案件受理费2616元（上诉人周锦华预交）合计5292元，由上诉人周锦华负担1587.6元，上诉人马江负担3704.4元；二审案件受理费100元（上诉人马江预交），由上诉人马江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖明
审 判 员 高俊
代理审判员 白轩
二〇一七年五月二十日
书 记 员 钞威