重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终3343号
上诉人（原审原告）张德平
上诉人（原审原告）汤毅
被上诉人（原审被告）重庆金科房地产开发有限公司
上诉人张德平、汤毅与被上诉人重庆金科房地产开发有限公司（以下简称金科公司）房屋买卖合同纠纷一案，上诉人张德平、汤毅不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第9215号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月23日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于重庆市南岸区茶园新区同景路11号1幢3单元8－2号房屋，第四条购房价款本商品房为清水房，总成交金额为632254元整，建筑面积单价为11594.61元每平米，套内建筑面积单价为12958.68元每平米。第五条付款方式及期限乙方在本合同签订时支付现金342254元整，另向银行按揭贷款290000元整，如银行批准的实际按揭贷款金额与前述按揭贷款金额不一致的，不足部分由乙方在甲方通知后30日内用现金补足。第七条交房期限及交付条件2、属预售商品房的，甲方应当在2014年8月18日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。第八条交房手续的办理1、甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。第九条甲方逾期交房的违约责任除本合同第七条约定的遭遇不可抗力外，甲方如未按合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，按下列方式处理：（2）逾期超过45日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之5向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之3的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。附件五补充协议第三条关于房屋交付的特别约定2、若乙方未接到书面接房通知的，则应以合同约定的交付最后时间到甲方处办理交接房手续，乙方未自行到甲方处接房引起的逾期交付责任由乙方承担。3、甲方书面通知乙方接房后，乙方未按时到甲方指定地点办理接房手续，或者甲方出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《新建商品房屋质量保证书》、《新建商品房屋使用说明书》后，乙方拒绝签署交接手续的，由此产生的逾期交付责任由乙方承担。第十二条合同解除的特别约定1、买卖双方在合同履行过程中，除非出现双方约定的合同解除或具备法定解除条件外，任何一方不得单方面解除合同，否则违约方按房屋价款的10％向对方支付违约金，并承担由此造成的损失（含相关税费等损失）。第十五条口头承诺、宣传资料、样板房的特别约定1、买卖双方均同意以合同及本补充协议及其附件所约定内容为确定双方权利义务之最终有效依据；甲方工作人员的口头承诺必须经双方书面确认后方才有效，未经双方书面确认的，对双方不发生约束力，请乙方在签署合同时特别注意。2、本合同签订前甲方发布的广告以及提供的宣传资料、销售手册、楼盘模型所载内容在本合同签订时可能已作部分调整和改进（包括楼盘外观、造型、色彩等），若与实物不符或与本合同内容有抵触或未作约定的，则以实物和本合同约定的内容为准（国家法律或行政法规另有强制性规定的除外）。甲方可以对乙方购买的楼宇的外墙装饰包括色彩、材料、局部装饰、外挑檐、栏杆等做部分调整，乙方对此不提异议，甲方不再另行通知。3、乙方在签订本合同前已明确知道所有广告及宣传资料、销售手册、楼盘模型等仅作参考，不作为本合同内容。合同签订后，原告于2012年10月31日支付首付房款342254元，于2014年5月5日以按揭贷款方式支付房款290000元。合同签订后，原告向被告交纳按揭印花税15元；产权证印花税5元；大修基金4362元；抵押登记费80元；公积金担保费3132元；契税18968元；预告登记费80元，共计26642元。2012年9月27日，被告取得涉案房屋的重庆市商品房预售（预租）许可证。（渝国土房管（2012）预字第667号）2014年7月18日，被告取得涉案房屋的重庆市建设工程竣工验收备案登记证。（南岸建竣备字2014－41号）2014年8月11日，被告向原告邮寄接房通知书、接房手续书，并载明接房日期为2014年8月18日。庭审中，原告对邮寄单所载明的其地址及电话号码均无异议，但称其未收到。
2015年4月2日，重庆市园林事业管理局作出渝园绿核（2015）9号重庆市城市建设项目配套绿地指标核定意见书，载明：金科世界城三期项目配套绿地面积达到渝园建初协字（2012）088号规划的配套绿地指标（18553.05平米）要求。2012年10月13日，张德平（甲方）与北京搜房科技发展有限公司（乙方）重庆分公司签订《搜房信息服务合同》，约定甲方向乙方支付服务费8000元。甲方购买楼盘为重庆南岸区金科世界城，购房优惠为洋房交8000元抵8万元。同日张德平向该公司支付8000元。张德平购买的金科世界城即为涉案房屋。
张德平、汤毅诉称，2012年10月23日，原告根据被告“金科世界城”销售广告和宣传资料及该项目售房部陈列的项目预售模型和销售人员宣传，签订购房合同，认购了金科世界城洋房三期F房型一套，项目销售模型显示：该户型套内建筑面积49平米，将赠送53平米，和空中花园面积约33.6平米。被告以高赠送为诱，提高销售单价。原告支付房款632254元，建筑面积11594.6元每平米，套内面积12958.7元每平米，远高于当时其他房型7500元每平米的均价。小区绿化未达到交房条件，且被告逾期交房超过45天。原告起诉请求：1、解除双方签订的CQ－5306376号重庆市商品房买卖合同；2、判决被告退还原告购房款及相关税费658896元，并按银行同期基准贷款利率上浮50％支付利息，按已付款658896元的5％支付违约金；3、要求被告返还服务费8000元；4、诉讼费用由被告承担。
金科公司答辩称，双方应按合同履行，房屋和车位均取得了预售许可证与备案登记证，符合交付条件。被告没有虚假宣传和欺诈情形，口头承诺及宣传资料不作为合同一部分，被告工作人员口头承诺未经被告书面确认不发生法律效力，请求驳回原告诉讼请求。
一审法院认为,原、被告双方签订的《重庆市商品房买卖合同》是其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。关于原告所述被告以赠送面积欺诈销售及提高单价问题，被告在其F户型宣传资料中载明：套内面积约49平米，赠送面积约53平米。双方合同附件五补充协议第十五条约定，双方权利义务均以合同及其附件所约定内容为依据，广告及宣传资料、销售手册、楼盘模型等仅作参考，不作为合同内容。即使按被告F户型宣传资料内容，经本院勘查，原告所购房屋为所在楼房的最高层，其房屋对应的楼顶即赠送面积为原告独立使用，故被告已完成其赠送面积义务。双方对被告赠送的面积作何用途未作约定，如何使用该面积系由原告自主决定。对于销售价格是双方协商一致的结果，故原告以上述理由要求解除合同，本院不予支持。关于原告所称小区绿化未达标准问题，2015年4月2日，重庆市园林事业管理局作出渝园绿核（2015）9号重庆市城市建设项目配套绿地指标核定意见书，载明：金科世界城三期项目配套绿地面积达到渝园建初协字（2012）088号规划的配套绿地指标（18553.05平米）要求。故涉案小区绿化已达到有关部门要求。原告的该理由不成立。关于原告所称被告逾期交房问题，2014年7月18日，被告取得涉案房屋的重庆市建设工程竣工验收备案登记证，涉案房屋已达到合同约定的交房条件。被告于2014年8月11日向原告邮寄接房通知书，原告称其未收到。根据合同附件五补充协议第三条约定，原告未接到书面接房通知的，应按合同约定的交房期限到被告处办理交接房手续。原告未按期到被告处接房，由此造成的逾期交房责任不应由被告承担。关于原告要求被告返还服务费8000元问题，该8000元系原告与北京搜房科技发展有限公司重庆分公司之间的服务费用，且原告直接支付给北京搜房科技发展有限公司重庆分公司，被告不是该服务合同的相对方，与被告无关。对原告的该请求，本院不予支持。综上，原告所称解除合同理由均不能成立，原告要求退还房款及代收款的诉讼请求亦不能成立，对原告诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回原告张德平、汤毅的诉讼请求。案件受理费10558元，由张德平、汤毅承担。（已缴纳）
一审宣判后，张德平、汤毅不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法判决主张上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由：一、被上诉人故意隐瞒购房赠送面积属违章建筑，构成欺诈行为，上诉人有权解除合同并要求被上诉人返还房款、税费658896元及利息。二、上诉人所购房屋为最高层，上诉人赠送的屋顶属业主共有，被上诉人无权赠送。三、合同补充协议第十五条约定与法律规定相冲突，应视为无效条款。四、通过《搜房信息服务合同》北京搜房科技发展有限公司重庆分公司与被上诉人存在利益关联，被上诉人负有连带责任。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金科公司辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回起诉，依法维持原判。
在二审诉讼中，上诉人申请证人出庭作证，三位证人系“金科世界城”业主，均证实：是阅读了“金科世界城”销售广告和宣传资料及该项目售房部陈列的项目预售模型和销售人员宣传的承诺“买一送一”后，才与金科公司签订的《重庆市商品房买卖合同》，但在合同书中无“买一送一”的内容。
二审另查明:上诉人张德平、汤毅（乙方）与被上诉人重庆金科房地产开发有限公司（甲方）所签订的《重庆市商品房买卖合同》中第三条乙方所购商品房的基本情况：（三）本商品房建筑面积：54.53平方米，其中套内建筑面积48.79平方米,共用部位与共用房屋分摊建筑面积：5.74平方米。（四）本商品房户型为：一室一厅。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《重庆市商品房买卖合同》属有效合同。双方合同补充协议第十五条约定：双方权利义务均以合同及其附件所约定内容为依据，广告及宣传资料、销售手册、楼盘模型等仅作参考，不作为合同内容。上诉人提出合同补充协议第十五条约定与法律规定相冲突，并未向法院举示相关的依据，对其提出的此项条款无效的主张，本院不予采信。由于在双方所签订的《重庆市商品房买卖合同》中对所购房屋面积无关于被上诉人赠送上诉人面积的约定，上诉人提出被上诉人赠送面积属违章建筑，构成欺诈行为的依据不充分，至于，上诉人申请证人出庭作证也证实了：在与金科公司签订的《重庆市商品房买卖合同》中，无赠送面积的合同约定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10558元，由上诉人张德平、汤毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年七月十四日
书 记 员 张 玲