北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终5516号
上诉人（原审被告、反诉原告）：森源日升（北京）生态科技发展有限公司，住所地北京市怀柔区。
法定代表人：韩辉，经理。
委托诉讼代理人：许良岩，北京市炬原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古凯创投资集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路西侧。
法定代表人：王建荣，董事长。
委托诉讼代理人：迟爽，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北京大漠花海生态农业有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇兴桥大街1号政府南楼202室。
法定代表人：高璐。
原审被告：张廷军，男，1969年2月15日出生，住北京市海淀区。
上诉人森源日升（北京）生态科技发展有限公司（以下简称森源日升公司）因与被上诉人内蒙古凯创投资集团有限责任公司（以下简称凯创公司）、北京大漠花海生态农业有限公司（以下简称大漠花海公司），原审被告张廷军合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
森源日升（北京）生态科技发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回凯创公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决森源日升公司支付违约金500万元没有依据，牡丹园项目存在重大瑕疵是双方合作不成的原因，合作协议书根本无法履行，应由凯创公司承担责任。2.从周立晨的身份、牡丹园项目对外出租土地情况、以及大漠花海公司法定代表人高璐与凯创公司原法定代表人王建平的亲属关系等情况都可以认定凯创公司与大漠花海公司实际上是一体的，经营决策权由王建平掌握，因此森源日升公司有理由相信大漠花海公司与凯创公司存在表见代理关系。3.由于牡丹园项目存在重大瑕疵，导致合同根本无法履行。
凯创公司辩称，同意一审判决，请求驳回森源日升公司的上诉请求。
张廷军述称，同意森源日升公司的意见。
大漠花海公司未向本院陈述或提交书面答辩意见。
凯创公司向一审法院起诉请求：1.判令森源日升公司、张廷军给付凯创公司违约金500万元；2.判令森源日升公司、张廷军承担本案诉讼费。森源日升公司向一审法院提出反诉请求：1.判令凯创公司赔偿损失503.61万元；2.反诉费用由凯创公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月15日，甲方王建平与乙方森源日升公司签订《桥梓凯创牡丹园合作协议书》，约定：1、乙方于本协议签订后无偿帮助甲方融资到位5O00万元，用于甲方其它项目的经营管理，由此，甲方同意将其位于北京市怀柔区桥梓镇的凯创牡丹园经营权及土地承包经营权转让给乙方。2、自本协议签署后，乙方即开始接手牡丹园，并启动相应建设运营和项目包装，以利于上述5O00万元的融资。乙方于本协议签订后第二天入场，尽快完成牡丹园形象建设（包括大门形象、围挡修复等），于2015年9月20日前完成项目规划方案，并力争尽快推动项目获得立项批复。3、甲方使用上述5O00万元资金的期限为1＋1年（正常情况下使用年限为1年，最长可延期1年），自全部融资到位之日起计算使用日期。甲、乙双方约定，该5O00万元的融资须在本协议签署生效后40天内到位，若因特殊情况，可适当延长，但不能延长天数超过5天（即最迟须于2015年10月31日全部融资额到位）。以上5O00万元融资款全部存入甲方所指定账户，视为到位，否则，乙方所融资款项由乙方承担全部法律后果（包括但不限于民事责任、刑事责任及行政责任）及清偿责任，概与甲方无关；同时，如由此给甲方造成经济损失时，由乙方负责赔偿。甲方指定账户为杨云云开立在中国建设银行××分行尾号为×××6的账户。4、甲、乙双方约定，上述5000万元融资到位后的利息由甲乙双方共同承担，甲方承担其中的年息6％，剩余部分由乙方承担。如延期后，甲方承担利息不超过年息12％，剩余部分由乙方承担。（即第一年使用期内，甲方仅需承担其中的年息6％；延期期间，甲方承担利息不超过年息12％）5、上述5000万元一年使用期限到期后，甲方须按时偿还。若到期不能偿还，甲方须提前45天向乙方提出书面说明，此项情形下，乙方应当帮助甲方延期一年，甲方配合办理。6、甲乙双方商定一致，上述牡丹园项目作价为4000万元，待上述5000万元融资到位后，牡丹园项目的经营权属及土地承包经营权转为乙方所指定的公司，并签署相应文件说明。7、甲、乙双方约定，牡丹园项目的对价按现金＋股权方式支付，其中现金2000万元、股权2000万元。如甲方偿还完毕该5000万元融资款时，则甲方也可以选择不超过3500万元内的股权份额（另外500万元为现金）。8、若乙方不能按时到位上述5O00万元融资，甲方有权随时无条件零值收回该牡丹园项目（同时乙方应当无条件退场），乙方所用于牡丹园项目的投资及资产全部归甲方所有，并应当承担5O0万元的违约金。9、若甲方到期不能偿还上述5O00万元融资，也可由乙方代为偿还其中的部分款项，代为偿还的部分款项自动抵扣上述牡丹园项目的对价，直至抵扣完上述4000万元对价。超过4000万元部分，甲方须自行承担，此部分款项必须按上述第3条及第5条约定的使用期限及时偿还，否则甲方应承担5O0万元的违约金（融资款延期情形除外）。10、上述5O00万元融资到期后，双方根据偿还及抵扣情况，及时结清牡丹园项目的转让对价。11、甲方承诺全面配合乙方的融资以及牡丹园项目的经营管理，因牡丹园项目权属方面而出现的所有事项均由甲方承担，并负责解决。另，牡丹园项目的土地承包协议虽由周立晨与土地所有方签署，但实为代持，相关说明参附件。甲方对此予以确认保证。王建平在甲方栏签名确认，周立晨在甲方代持人栏签名确认，凯创公司在甲方栏加盖印章。韩辉、张廷军在乙方栏签名确认，森源日升公司在乙方栏加盖印章。
2015年9月16日，由周立晨代表凯创公司与森源日升公司签署了项目交接单，约定将位于北京市怀柔区桥梓镇的“国色天香牡丹园”项目移交给森源日升公司，包括土地、地上建筑物、附属物及院内所有物资。
大漠花海公司于2015年10月13日出具的《说明》载明：“我司是内蒙古凯创投资集团有限责任公司在北京市怀柔区桥梓镇牡丹园的运营及管理主体，全权代表内蒙古凯创投资集团有限责任公司及王建平董事长解决有关牡丹园的所有事项，包括但不限于政府立项、对外公关协调、资产处置、合同签署等所有事项。”
2015年9月22日，大漠花海公司作为甲方与乙方森源日升公司签订《合作协议书》，约定：1、甲方作为凯创公司及董事长王建平在桥梓牡丹园项目上的实际运营主体，按照之前王建平与乙方协定的原则精神，在双方交接牡丹园项目后，应精诚合作，全速推进项目，创造条件早日把牡丹园所在地块建设成“国花世界”。2、为快速推进牡丹园与“国花世界”项目走上正轨，乙方有权自行决定任何有关建设与运营事宜。甲方保证乙方在该项目上的运营自主权，全力配合乙方的工作，绝不干涉乙方的运营管理，否则愿承担全部损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金。3、甲方保证尽快完成桥梓牡丹园在2015年9月18日乙方接手运营前的所有瑕疵，包括但不限于土地承包手续瑕疵完善、转包地块的收回、二期中遗留地块的承包、工资欠付及打井欠款。乙方保证按照约定，快速推进项目规划、立项、建设运营，保证接手后的投资。4、在甲方落实所有约定之前提下，乙方保证及时落实各项约定。确因甲方原因而导致项目不能运行，或未能落实上述约定，那么乙方责任免除，且甲方须赔偿乙方所有损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金。若因乙方而未能落实相关约定，乙方须同样担责。5、合作期限暂定2年，双方边合作边促成乙方对桥梓牡丹园的早日并购，待乙方并购完毕牡丹园后，双方按新的约定执行。6、本协议一式二份，双方各执一份，自双方签字盖章后生效。本协议生效后，其它协议与本协议条款有冲突者，以本协议约定为准。
大漠花海公司于2015年10月13日出具的《说明》载明：“牡丹园区域内1000亩土地（原牡丹园二期）由我司转包给当地村民种植玉米，为配合国花世界建设，我司愿于近日之前将上述1000亩土地从玉米种植户中收回，并及时交予国花世界。若在2015年10月26日之前我司不能收回上述土地，我司愿承担所有责任，并支付500万元违约金予北京国花世界文化发展有限公司。”
大漠花海公司2015年10月15日的备忘录载明，关于桥梓牡丹园，尚有部分问题未解决，包括：因未付清机井款导致园区无法供水，二期开发中尚有几块地在农民手中，1000余亩玉米亟待按约收回，土地转包合同纠纷已经一审判决，自国色天香公司接收土地的手续有待健全，尚有部分外债须处理。大漠花海公司承诺在当月28日前解决上述问题，否则愿承担一切责任，并同意森源日升公司的融资时间延长至上述所有问题解决之日。
大漠花海公司于2015年10月29日出具的《说明》载明：“我司代表内蒙古凯创投资集团于2015年10月15日所出具的有关亟待解决问题汇总的《备忘录》到10月28日尚没有完成，我方愿意承担一切责任，并愿意继续配合国花世界的建设。”
2015年9月30日至2016年3月22日期间，周立晨与张廷军多次通过短信对融资事宜进行沟通。其中，2015年11月14日周立晨向张廷军发送短信：“张总：这么长时间了，融资怎么样了？王董事长那里你得沟通一下，不然融资期限早过了，你方准备如何解决？如果你方要求延续融资时间，那么今天就请和王董打电话约时间谈补充协议，不然因你方违约给我方造成的损失会越来越大。”张廷军回复：“……王董那儿我一直不断在沟通确认的呀，你可能不知道我俩的联络，怎么又出了损失什么的？王董他也知道我最近一直在完善补充我们园子材料并向前推进着项目的？周三11月11日那天我俩都短信过呀。我随后办妥即打给他，见谅了。”
2016年4月5日，森源日升公司退出牡丹园，凯创公司重新接收牡丹园。
凯创公司提举的杨云云开立在中国建设银行××分行尾号为×××6的账户的交易明细，截至2016年4月30日，仍未收到森源日升公司的融资款。
牡丹园所涉土地属北京市怀柔区桥梓镇东茶坞村、西茶坞村、前桥梓村等村所有，凯创公司提举的2012年至2016年期间的收据表明，牡丹园所涉土地的租金由凯创公司支付给东茶坞村股份合作社、西茶坞村经济合作社、前桥梓村村民委员会等。
大漠花海公司成立于2010年5月7日，原名称为北京凯创大漠之梦影视文化传媒有限公司。2014年3月12日股东由王建平、苗翠霞变更登记为范保星、贾文强、高诚钧，同日，公司名称亦进行了变更。
2015年7月14日，案外人张庆军作为原告将大漠花海公司诉至一审法院，周立晨以大漠花海公司副总经理的身份作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼。经审理查明：2015年5月21日，张庆军（乙方）与大漠花海公司（甲方）签订《玉米种植合作协议》，约定甲方提供给乙方北京市怀柔区桥梓镇牡丹园内1000亩空地作为玉米种植地，租期一年，自2015年5月9日至2015年12月31日止。2015年6月11日，张庆军想去耕种时发现陈宝元、史尚利已将合同约定地块（面积约600亩）耕好，正在播种。事实上，自2011年起，争议地块就由陈宝元、史尚利一直耕种。一审法院于2015年9月30日作出（2015）怀民（商）初字第04384号民事判决，张庆军不服，提起上诉，本院于2015年10月24日作出（2015）三中民（商）终字第15288号民事判决，判决：撤销一审判决，解除张庆军与大漠花海公司签订的《玉米种植合作协议》，大漠花海公司返还张庆军租金18万元、并双倍返还张庆军定金4万元，驳回张庆军的其他诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。凯创公司与森源日升公司签订合作协议后，双方均应按约履行各自的义务。合同订立后，凯创公司即将牡丹园移交给森源日升公司，森源日升公司应按照合同约定于2015年10月31日前将5000万元汇入指定账户，但其直至2016年4月30日仍未履行，应按合同约定承担违约责任。合作协议第8条约定，“若乙方不能按时到位上述5O00万元融资，甲方有权随时无条件零值收回该牡丹园项目（同时乙方应当无条件退场），乙方所用于牡丹园项目的投资及资产全部归甲方所有，并应当承担5O0万元的违约金。”森源日升公司应按合同约定给付凯创公司违约金500万元。该合作协议的双方是凯创公司与森源日升公司，张廷军在协议上签字系代表森源日升公司，凯创公司要求张廷军共同给付违约金缺乏依据，法院不予支持。森源日升公司辩称融资主体是凯创公司，因牡丹园项目存在重大瑕疵，不具备融资条件，但未提举证据证明其主张，法院对其该项答辩意见不予采纳。森源日升公司与大漠花海公司签订的合作协议，以及大漠花海公司出具的备忘录、证明等文件虽载明系代表凯创公司，但根据在案证据不足以证明大漠花海公司的上述一系列行为得到了凯创公司的授权，且凯创公司明确表示未曾授权。森源日升公司辩称大漠花海公司的上述行为构成表见代理，对此，法院认为：凯创公司的股东王建平、苗翠霞虽曾系大漠花海公司的股东，但2014年3月12日，大漠花海公司的股东已由王建平、苗翠霞变更登记为范保星、贾文强、高诚钧；大漠花海公司虽曾实际负责经营牡丹园，但凯创公司已于2015年9月将牡丹园移交给森源日升公司；周立晨曾作为大漠花海公司的副总经理出庭应诉，但并不必然意味着大漠花海公司有权代表凯创公司；且森源日升公司并非不能与凯创公司取得联系，却未就大漠花海公司是否经凯创公司授权进行核实，亦未要求凯创公司出具书面授权委托书；故森源日升公司并没有充分且正当的理由相信大漠花海公司有权代理凯创公司，不符合表见代理之构成要件，法院对森源日升公司的该项答辩意见不予采纳。森源日升公司的反诉请求所依据的是其与大漠花海公司之间的协议及大漠花海公司的承诺，现要求凯创公司承担违约责任缺乏依据，法院不予支持。
一审法院判决：一、森源日升公司于判决生效后十日内给付凯创公司违约金共计500万元；二、驳回凯创公司的其他诉讼请求；三、驳回森源日升公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院根据各方当事人在一审已经提交的证据，补充查明以下事实：
2017年10月24日凯创公司的法定代表人由王建平变更为王建荣，王建平在凯创公司中的出资比例为68%。北京市凯创金街商务酒店有限责任公司现任法定代表人为高璐，2009年10月29日至2011年11月21日周立晨曾担任该公司法定代表人，凯创公司的出资比例为80%。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《桥梓凯创牡丹园合作协议书》系凯创公司与森源日升公司真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行。凯创公司与森源日升公司对于融资未果的事实均无异议，凯创公司主张，依据《桥梓凯创牡丹园合作协议书》，森源日升公司应当支付违约金；森源日升公司则主张，凯创公司委托大漠花海公司作为案涉项目的实际运营主体，实际履行《桥梓凯创牡丹园合作协议书》中凯创公司的相关义务，在此过程中，大漠花海公司多次确认无法按时完成相关配合义务，承诺融资时限顺延至相关问题完全解决，并自愿承担相应责任，故森源日升公司无需承担违约责任。因此，本案的争议焦点问题是，大漠花海公司与凯创公司的表见代理关系是否成立。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，首先，大漠花海公司于2015年10月13日出具的《说明》载明：“我司是内蒙古凯创投资集团有限责任公司在北京市怀柔区桥梓镇牡丹园的运营及管理主体，全权代表内蒙古凯创投资集团有限责任公司及王建平董事长解决有关牡丹园的所有事项，包括但不限于政府立项、对外公关协调、资产处置、合同签署等所有事项。”此外，大漠花海公司多次就案涉项目的进展及后续问题处理等事宜，向森源日升公司出具相关文件，故可以认定大漠花海公司存在以凯创公司名义从事与案涉项目相关行为的情形。
其次，在牡丹园项目移交给森源日升公司前，大漠花海公司曾以其自身名义，与北京海源水资源开采有限公司、北京碧浪水资源开采有限责任公司等就案涉牡丹园项目内打井事项签订书面合同，并就案涉项目建设方案、铁艺围墙方案等事项向怀柔区桥梓镇人民政府提交了书面文件。特别是，结合一审法院（2015）怀民（商）初字第04384号民事判决以及本院（2015）三中民（商）终字第15288号民事判决认定的事实，大漠花海公司曾就案涉项目内的1000亩土地出租给案外人种植，可见在牡丹园项目移交给森源日升公司前，大漠花海公司实际控制案涉项目，而案涉项目的权利人系凯创公司，按常理推断，若无凯创公司授权，大漠花海公司不可能实际控制处分涉案项目内的土地。
再次，通过大漠花海公司与森源日升公司签订的《合作协议书》以及大漠花海公司出具的一系列备忘录以及说明的内容分析，系对凯创公司与森源日升公司签订的《桥梓凯创牡丹园合作协议书》的具体实施以及相关问题的协商解决，合同及备忘录、说明等的内容上可以相互印证，亦可进一步佐证凯创公司与大漠花海公司的相互关系。
最后，凯创公司以及大漠花海公司相关人员的身份存在一定程度混同。其一，2014年3月12日前，大漠花海公司的曾用名称为“北京凯创大漠之梦影视文化传媒有限公司”，凯创公司的原法定代表人王建平曾系大漠花海公司的股东。其二，高璐除了担任大漠花海公司的现任法定代表人外，还担任北京市凯创金街商务酒店有限责任公司的法定代表人，而凯创公司持有北京市凯创金街商务酒店有限责任公司80%的股份。其三，代表凯创公司在《桥梓凯创牡丹园合作协议书》上签字的周立晨，曾经代表大漠花海公司应诉，并且曾担任过北京市凯创金街商务酒店有限责任公司的法定代表人。以上人员交叉任职的情况，亦是合议庭形成是否构成表见代理关系心证的重要因素。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。因此，本院并非仅凭单一证据的证明效力，而是综合本案的全部证据有理由认为，相关证据已经形成证据链，可以认定森源日升公司有理由相信大漠花海公司系凯创公司的代理人，大漠花海公司经凯创公司授权代表凯创公司就履行案涉合同从事相关民事法律行为。一审判决认定森源日升公司没有充分且正当的理由相信大漠花海公司有权代理凯创公司有误，本院应予纠正。
鉴于本院已经认定大漠花海公司的行为构成表见代理，其在相关声明中明确认可尚未解决凯创公司与森源日升公司合作中存在的问题，并先后承诺同意森源日升公司的融资时间延长至上述所有问题解决之日、愿意承担一切责任，且凯创公司及大漠花海公司并未提交证据证明上述问题在双方合作中已经解决，故其要求森源日升公司承担违约责任的主张缺乏事实和法律依据。
综上所述，森源日升公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4964号民事判决第三项；
二、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初4964号民事判决第一项、第二项；
三、驳回内蒙古凯创投资集团有限责任公司的全部诉讼请求。
一审本诉案件受理费46800元，由内蒙古凯创投资集团有限责任公司负担（已交纳）；反诉案件受理费23526元，由森源日升（北京）生态科技发展有限公司负担（已交纳）。
二审本诉上诉案件受理费46800元，由内蒙古凯创投资集团有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 蒋 巍
审 判 员 曹 炜
二〇一八年六月八日
法官助理 陈 茜
法官助理 田 晔
书 记 员 刘怡然