重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝民终138号
上诉人（原审原告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号。统一社会信用代码91500113203436859R。
法定代表人：陈孝斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：聂静，重庆江都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游国熹，重庆坤源衡泰（南岸）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆亘阳房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区武陵路222号南A栋2-2号。组织机构代码56160325-8。
法定代表人：罗湘君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄廷开，男，1963年1月24日出生，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：赵开燮，重庆信豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆中先置业有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路155号3楼。
法定代表人:吴登明，该公司总经理。
原审第三人：罗湘君，女，1970年6月12日出生，重庆亘阳房地产开发有限公司总经理，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：黄廷开（罗湘君之丈夫），男，1963年1月24日出生，住重庆市武隆县。
上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建设公司）、重庆亘阳房地产开发有限公司（以下简称亘阳房地产公司）因与被上诉人重庆中先置业有限公司（以下简称中先置业公司）、原审第三人罗湘君建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭,于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人巴南建设公司的委托诉讼代理人聂静、游国熹，上诉人亘阳房地产公司的委托诉讼代理人黄廷开、赵开燮，原审第三人罗湘君的委托诉讼代理人黄廷开到庭参加诉讼，被上诉人中先置业公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
巴南建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，按照巴南建设公司一审诉讼请求改判。2.本案一、二审诉讼费用及司法鉴定费用由中先置业公司、亘阳房地产公司承担。事实和理由：1.应当依据巴南建设公司与中先置业公司签订的四份确认书的相关约定确定讼争工程应付工程款、停工损失、资金占用费。2014年5月29日《协议书》中，亘阳房地产公司承诺该项目所有法律后果由亘阳房地产公司承担，包括云鼎星座项目对外所欠的债务（尤其是欠付施工单位的施工债务），均由亘阳房地产公司承担。一审判决以罗湘君和亘阳房地产公司未参与四份确认书签订为由认为对其不具有法律约束力错误。2.已付工程款应为6548616元，一审判决错误认定为11606668元，巴南建设公司为中先置业公司垫付款数额为13207637元，一审判决错误认定为1149301元。3.一审判决仅认定了2007年6月以前的停工损失66816元，此后的停工损失均未予认定，即使法院不按确认书认定巴南建设公司的停工损失，也应当根据巴南建设公司在施工期间的实际停工时间委托鉴定机构对停工损失进行鉴定。4.一审判决认定的应付工程款利息不当。一审判决利息起算时间从2013年9月6日即工程整改合格后计算。巴南建设公司认为应当按照巴南建设公司和中先置业公司2009年10月31日双方签订的《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》确认的金额（7790367元）计算，之后的利息从2009年11月1日起至付清时止计算，如不按确认书主张，本案欠付工程款利息应从起诉之日即2009年11月24日，工程进度款利息应从2009年6月5日工程完工之日计至起诉之日。
亘阳房地产公司辩称：1.巴南建设公司与中先置业公司签订的四份协议书，内容是虚假的，不能约束亘阳房地产公司和罗湘君。2.关于应付工程款和已付工程款，本案双方并未对账清楚，巴南建设公司上诉金额是错误的。3.停工损失，工程款利息都不能成立，停工给亘阳房地产公司造成了巨大损失，停工损失不能成立。工程款利息问题，已付工程款已经超过了实际巴南建设公司主张的，不存在还有工程款利息问题。请求驳回巴南建设公司上诉。
被上诉人中先置业公司和原审第三人罗湘君未发表答辩意见。
亘阳房地产公司亦不服一审判决,向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00016号民事判决第一、二、三项，并依法改判；维持该判决第四项。2.本案一、二审诉讼费用及司法鉴定费用由巴南建设公司、中先置业公司承担。事实和理由：1.巴南建设公司施工完成的主体工程，属于不合格工程，亘阳房地产公司不应当支付工程款。2.重庆凯弘工程咨询有限公司于2011年3月4日作出的“重凯咨鉴（2011）001号秀山县云鼎星座工程造价鉴定报告”存在明显错误。本案鉴定申请应当由巴南建设公司提出，而不应当由第三人罗湘君提出。鉴定报告将巴南建设公司未做的工程量纳入鉴定内容，因此该鉴定报告不能作为应付工程款的依据。3.原审判决对于已付工程款认定不清。4.原审判决巴南建设公司享有建设工程价款优先受偿权错误。前一二审诉讼中，巴南建设公司并没有主张工程价款优先受偿权，在本案发回重审后才首次提出，超过了6个月的优先权的时间。
巴南建设公司辩称：1.该工程在2009年3月对主体结构进行了质量验收，不存在质量问题。亘阳房地产公司在2011年将工程发包给重庆伟太建筑工程有限公司（以下简称伟太建筑公司），由伟太建筑公司施工完毕。巴南建设公司阶段性施工符合质量验收要求。2.在一审中罗湘君提出司法鉴定，不存在程序上不合法问题。在发回重审中，亘阳房地产公司提出重新进行司法鉴定，但未缴纳鉴定费用。亘阳房地产公司二审中也无证据证明鉴定意见存在程序不合法或者重大事实不当之处。3.关于优先受偿权，一审判决符合法律规定，二审应当予以维持。
被上诉人中先置业公司和原审第三人罗湘君未发表答辩意见。
巴南建设公司向一审法院提起诉讼，请求：一、若人民法院以《云鼎星座工程项目已完工程价款确认书》、《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》为据认定工程价款及利息，则请求：1.中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付欠付的工程款41831969元及其利息（从2009年11月24日起至付清日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付截至2009年10月31日止的资金占用费7790367元及其利息（从2009年11月1日起至付清日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；3.中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付共管资金300万元的利息（从2007年5月起至付清日止按月利率1.5%计算）。二、若人民法院以《秀山县云鼎星座工程造价鉴定报告》（重凯咨鉴-〔2011〕001号）为据认定工程价款，则请求：1.中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付欠付的工程款35755961.04元及其利息（以工程进度款19351506元为基数，从2009年6月5日起至2009年11月24日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；以工程价款35755961.04元为基数，从2009年11月25日起至付清日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；2.中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付共管资金300万元的利息（从2007年5月起至付清日止按月利率1.5%计算）。三、中先置业公司和亘阳房地产公司立即支付停工损失3315026元。四、确认巴南建设公司对其应受偿的工程款、利息及停工损失在云鼎星座工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。
一审法院审理查明：2007年5月11日，中先置业公司与巴南建设公司签订《建设工程施工合同》，约定中先置业公司将重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）迎凤路的云鼎星座商品住宅楼工程发包给巴南建设公司施工建设，同时约定：工程承包范围为基础工程、主体结构工程、室内外装饰工程、门窗栏杆工程、水电安装工程、消防安装及避雷、防水工程等；竣工日期为工程验收合格（开工日期未填写具体时间），合同工期总日历天数730天，合同价款2000万元。该合同“通用条款”第九条32.1款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及“专用条款”约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第六条第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。第十条35.1款约定：（1）“通用条款”第24条提到的发包人不按时支付工程预付款的；（2）“通用条款”第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）“通用条款”第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失、顺延延误工期。双方在“专用条款”内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。“专用条款”第5.2条、5.3条约定：监理单位委派工程师刘昕为工程总监，发包方派驻工程师黄顺权作为项目副经理，项目经理曹吉龙为项目负责人。第23.2条约定：本工程采用重庆市1999年基础定额，2000年安装造价表及相关配套文件，人工费调增按施工期间重庆市发布的指导价执行。第23.3条约定：因设计变更造成工程量变化，应由承包人根据变更内容提出价格变更报告，经发包人确认后实施，零星签证由发包人确认。第26条约定：基础工程完工结算支付基础工程款，主体工程每月25日由承包人提出进度报告交发包人，次月5日前支付进度款的80%，竣工验收时支付主体工程款的90%，结算完支付工程款的99%，1%为工程保证金。第七条约定工程所需要的材料设备均委托承包人购买。第九条约定竣工验收与结算按通用条款第九条对应内容执行。
同日，中先置业公司（甲方）与巴南建设公司（乙方）签订《建设工程补充协议》，主要内容有：一、工程造价暂定3000万元（最终以实际决算为准）。工程内容与承包范围：基础工程、主体工程、装饰工程、门窗、栏杆、防水、给排水、水电安装、避雷及防水工程及附属工程、消防安装道路等（不含电梯、弱电等系统安装）。按设计图要求施工。二、施工日期。1.乙方进场时间定于2007年2月份。2.总工期日历天数730天，以获得施工许可3日起计算，竣工日期按工程验收合格之日为竣工之日。三、工程结算。1.进场3日起3个月内甲方付300万元以上资金到乙方的本项目专用账户中，本账户由甲、乙双方共管。转换层后此款用于支付乙方本项目工程款。若3个月内资金不到位，则业主承担月利率1.5%的资金利息。2.工程结算总造价包括：本工程协议规定计算的工程结算价、工程变更和签证费用。自拌砼的泵机、泵管的租赁费用及电费等相关费用由建设方（即业主）承担，业主另承担管架工人工资3万元整（一次性），差的部分由施工方承担。若用商品砼，则按定额及配套文件计算。报建费用由甲乙双方按规定缴纳，民工工资保证金按30万元包干缴纳（甲乙双方各付一半）。四、工程进度款支付。从基础到三楼板浇筑完毕时，甲方五天内支付基础至三楼的80%的工程进度款，以后每三楼支付80%的工程进度款（乙方每月25日前报工程进度表给甲方，甲方在五个工作日内审核完毕，在次月的五日内支付工程进度款），工程竣工通过验收并办理结算（竣工之日起二十五日内），支付工程结算总价的99%（竣工验收之日起一月内）。如甲方不履行按合同支付工程进度款（在十五日内），则甲方违约，乙方有权对房屋按施工造价的70%对本项目未售房屋部分进行处置变卖，所得资金用于支付工程进度款（甲方无权干涉，而且必须配合办理一切手续），若有剩余按甲乙双方共管账户的支付比例退还甲方。同时，还约定了其他权利义务。
2007年5月10日，中先置业公司（甲方）与巴南建设公司（乙方）秀山迎凤大厦（即云鼎星座）项目部签订《协议书》，约定：甲方承诺：1.2007年5月17日前重新安装一台160K**变压器，以配电室、变压器安装验收合格为准，否则，按5000元/天支付乙方违约金。2.2007年5月31日以前，甲方完善施工手续，以拿到施工许可证为准，否则，从2007年6月1日起，甲方按违约金5000元/天支付乙方。乙方承诺：甲方配电室、变压器安装使用后，七日内塔吊安装到位，投入使用，否则。乙方按违约金5000元/天支付甲方。甲方签订人为罗湘君的丈夫黄廷开，乙方为曹吉龙。
2007年4月23日，中先置业公司（甲方）与云鼎星座项目部项目负责人罗湘君（乙方）签订《项目管理责任书》，约定：甲方的云鼎星座项目发包给乙方负责开发与销售，乙方自负盈亏，自行承担一切责任。甲方向乙方收取总销售额1%的管理服务费，根据销售进度按比例逐月支付。甲方在本协议生效后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。该项目所产生的所有税费由甲方从销售房款中扣除，代乙方向相关部门交纳。乙方享受甲方所提供的开发所需资质及经营许可。经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归乙方所有，不受干涉。乙方经营项目不得超过甲方所授权允许的范围。乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲方协助督促，乙方自主办理。乙方就当在合同签订时向甲方支付首期管理服务费5万元，余下管理费按销售进度支付，每月支付一次，每次支付销售额的1%给甲方，直到销售完毕。原重庆市秀山腾达房地产开发有限责任公司与巴南建设公司所签署的秀山“迎凤大厦工程”施工合同及补充协议继续有效，由甲乙双方和巴南建设公司共同履行相关权利义务。
2007年5月23日，中先置业公司（甲方）与罗湘君（乙方）签订《房地产项目共同投资开发协议》，约定:乙方提供建设用地，并承担该土地的征地费、拆迁安置费等前期项目报批、报建等手续及全部费用。甲方提供营业执照、开发资质等相关资料手续。甲乙双方共同提供建设资金，共同按比例分取利润。但利润分配方案中未约定比例分配方式。补充协议还约定：该项目在实施过程中甲乙双方共同成立“云鼎星座项目部”，并成立管理机构加强对该项目运作过程中的财务、工程管理、质量及安全等工作进行管理和监督。违约责任：本协议一经签订，甲乙双方任何一方违约，应向守约方支付违约金50万元。
2007年5月24日，中先置业公司（甲方）与罗湘君（乙方）又签订《房地产项目共同投资开发协议补充协议》，约定：一、甲乙双方共同开发云鼎星座工程项目，成立“云鼎星座项目部”，项目部独立核算，自负盈亏，项目开发经营成果由乙方承担亏损风险。二、“云鼎星座项目部”向甲方交纳50万元整，作为甲方参与开发经营的报酬，支付方式按销售回款进度支付，每销售回款600万元支付10万元。三、由甲方指派人员担任项目经理，全面负责主持项目的管理工作，薪金由“云鼎星座项目部”承担，月薪3000元。四、由乙方指派人员担任项目部副经理，协助项目经理开展工作……。
云鼎星座工程于2007年3月开工修建。同年5月17日，因中先置业公司未办理施工许可证，被秀山土家族苗族自治县建设委员会责令停工。2007年5月18日，中先置业公司向巴南建设公司发出《复工通知》，载明：“我公司开发的秀山云鼎星座工程，因施工手续未办理，造成2007年5月17日下午17点秀山县建委领导到施工现场责令整个施工现场全面停工。现经多方调解，在办理施工手续的同时，我司正式通知你司于2007年5月19日上午7点复工，如你司在施工过程中建委对你的处罚和你司的损失由我司承担全部经济责任和法律责任。”黄廷开、樊川、谯志荣在该通知上签字。2007年5月20日，云鼎星座工程再次被责令停工直至2007年6月1日止。2007年6月4日，秀山土家族苗族自治县建设委员会向中先置业公司发出《复工通知》，但工程实际于2007年6月2日复工。停工损失经双方于2007年5月17日协商，确定每天停工损失费用为7824元。2007年5月24日，巴南建设公司与中先置业公司经协商达成《云鼎星座工程停工损失遗漏和新增加项统计如下》。其主要内容为：一、重庆大渡口区旭名建筑劳务有限公司新增加项清单如下：1.塔吊1台×400元/天＝400元。2.塔吊机操工2人×80元/天＝160元，合计560元。计算时间于2007年5月24日开始计算。二、遗漏项（于2007年5月18日开始计算）：现场维护水电工：2人×80元/天＝160元。2007年6月2日，中先置业公司秀山云鼎星座项目部、现场代表樊川和黄廷开与巴南建设公司秀山迎凤大厦工程项目部（迎凤大厦即为云鼎星座）及监理方重庆智能工程监理有限公司秀山建设工程项目监理部达成《云鼎星座工程停工损失单》，载明：共停工14天，其中：5月18日、20日至23日，共5天×7984元＝39920元。5月24日至6月1日，共9天×8544元＝76896元。合计116816元。其中，劳务：5854元×14＝81956元。水电：160元×14＝2240元。塔吊：560元×9＝5040元。项目部：1970元×14＝27580元。2007年7月27日，因云鼎星座工程未申报消防审核合格而施工，秀山土家族苗族自治县公安局消防大队作出秀公消行决字[2007]第0061号《公安行政处罚决定书》，责令巴南建设公司停止施工，并处巴南建设公司1万元罚款。2008年7月11日，秀山土家族苗族自治县气象局、秀山土家族苗族自治县建设委员会联合作出（秀山）气复[2008]02号《关于云鼎星座工程商住楼的复工通知》，但没有说明被责令停止的具体时间。云鼎星座主体工程于2009年6月完工，同年6月5日停工。2009年10月31日，巴南建设公司与中先置业公司达成《云鼎星座工程项目已完工程价款确认书》，确认减除已支付的工程款1864816元，实际欠付工程款33308132元。如双方以后继续合作，作为工程复工付款依据；如双方以后不再合作，任何一方退出本工程开发施工情况下，作为工程决算依据。同日，巴南建设公司与中先置业公司又达成《云鼎星座工程项目停工损失确认书》，确认中先置业公司应承担巴南建设公司云鼎星座工程项目施工过程中的停工损失共计3315026元。同时，还达成《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》，确认中先置业公司应承担巴南建设公司云鼎星座工程项目未付款资金占用费共计7790367元。2009年11月10日，巴南建设公司与中先置业公司达成《云鼎星座工程项目的开发及施工现状的情况确认书》，确认中先置业公司支付巴南建设公司工程款约1864816元，两年来陆续造成巴南建设公司的损失3315026元，资金损失7790367元。
2009年3月12日，由重庆市秀山县建设工程质量监督站、河北建筑设计院、重庆智能工程监理有限公司及巴南建设公司、中先置业公司各方代表的参加下，召开了对云鼎星座工程主体结构验收会议，并形成了《秀山县云鼎星座主体结构验收会议纪要》，会议一致意见：同意秀山县云鼎星座主体结构验收。2012年12月28日，经亘阳房地产公司的委托，重庆市建设工程质量检验测试中心对云鼎星座工程的楼板强度、厚度、钢筋位置及钢筋保护层厚度进行检测后，作出《检测报告》，建议：秀山县云鼎星座二层、三层及二十至二十四层楼板的混凝土强度、厚度、钢筋位置及钢筋保护层厚度不满足设计要求的楼板进行设计验算，对验算不满足结构安全要求的楼板进行处理；考虑到结构耐久性，应对楼板裂缝进行处理；建议对该工程楼板的结构指标进行普查。2013年4月9日，根据巴南建设公司的委托，中国人民解放军后勤工程检测中心作出《施工质量评定报告》，结论及建议：“该工程委托检测的梁、板加固范围均已按照加固设计施工图纸完成了施工处理，其加固施工质量总体达到了设计及相关验收规范要求，可以投入正常使用。”2013年9月16日，巴南建设公司向重庆市秀山县建设工程质量监督站作出《整改回复单》，载明：2013年9月6日上午，重庆市秀山县建设工程质量监督站在预验收云鼎星座工程过程中发现的几处问题进行了整改。监理单位重庆市智能工程监理有限公司在监理复查意见栏内注明“已按要求整改”，并加盖印章。
2010年10月19日，秀山县人民政府组织秀山县财政局、规划局、国土房管局和亘阳房地产公司等单位召开云鼎星座项目遗留问题协调会议，并形成《云鼎星座项目有关事宜备忘录》。该备忘录载明：一、原则上同意将原开发商中先置业公司承建的云鼎星座项目建设单位变更为亘阳房地产公司，由亘阳房地产公司延续本项目建设；二、由亘阳房地产公司对云鼎星座项目进行债权、债务全面清理；……2010年11月23日，秀山县发展和改革委员会作出《关于变更云鼎星座项目业主的批复》（秀山发改投〔2010〕64号），将云鼎星座项目的业主由原来的中先置业公司变更为亘阳房地产公司。秀山县国土房管局还办理了云鼎星座所在土地使用权转移登记手续，将云鼎星座所在土地使用权转移登记至亘阳房地产公司名下，并对中先置业公司持有的云鼎星座所在土地的《房地产权证》声明作废。
2014年5月29日，中先置业公司、亘阳房地产公司、巴南建设公司、伟太建筑公司、秀山县城乡建设委员会共同签订《协议书》，主要约定：云鼎星座项目的开发业主在2010年11月23日前为中先置业公司，此后变更为亘阳房地产公司。变更的前提的条件是，亘阳房地产公司承诺原中先置业公司建设的云鼎星座项目业主变更为亘阳房地产公司后，该项目所有法律后果由亘阳房地产公司承担。包括云鼎星座项目对外所欠的债务（尤其是欠付施工单位的施工债务），均由亘阳房地产公司承担。云鼎星座工程已全部竣工验收，主体质量合格，并已达到交付亘阳房地产公司使用的条件。鉴于在云鼎星座项目业主变更前，中先置业公司欠付巴南建设公司项目工程款，巴南建设公司向重庆市第四中级人民法院起诉，现案件正处于二审阶段，鉴于该项目业主已变更为亘阳房地产公司，亘阳房地产公司承诺自愿承担支付本项目工程款的支付义务，即该项目所欠巴南建设公司的工程款及其相关债务由中先置业公司和亘阳房地产公司共同支付。巴南建设公司退出云鼎星座项目的施工后，亘阳房地产公司另行发包给伟太建筑公司继续施工建设。
一审法院根据罗湘君的申请，委托重庆凯弘工程咨询有限公司对云鼎星座工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。重庆凯弘工程咨询有限公司于2011年3月4日作出《秀山县云鼎星座工程造价鉴定报告》（重凯咨鉴－[2011]001号）。鉴定结论为：云鼎星座工程主体及基础造价27483068.01元，签单1－141#造价804926.14元，水电安装及预留预埋造价808945.89元，合计工程造价为29096940.04元。鉴定报告的情况说明中，注明该鉴定结论未扣除罗湘君主张的其提供的建筑材料和工程质量不合格部分。巴南建设公司支付鉴定费20万元，罗湘君支付鉴定费4万元。依据亘阳房地产公司的申请，一审法院委托重庆谛威会计事务所，对巴南建设公司受领工程款情况进行审计，但亘阳房地产公司未在缴费通知书指定的期限内缴纳鉴定费用，该鉴定机构据此退回了鉴定委托书及相关材料。
一审法院在组织各方当事人核对中先置业公司支付工程款过程中，发现存在多次通过账目往返的形式虚假销售房屋以套取银行贷款情况，于2011年7月21日经该院审判委员会讨论决定：假按揭涉嫌刑事犯罪，移送公安机关侦查处理，中止本案审理。本案移送秀山土家族苗族自治县公安机关侦查后，秀山土家族苗族自治县人民检察院于2013年12月3日向一审法院出作《情况说明》:犯罪嫌疑人黄廷开、曹吉龙、薛兴兵、况忠涉嫌骗取贷款、合同诈骗罪一案尚在诉讼过程中。因该案已侦查结束，一审法院于2013年12月11日恢复审理。
结合各方当事人对账结果和公安机关的侦察材料，一审法院认定中先置业公司支付工程款情况如下：一、巴南建设公司认可的工程款。1.通过中先置业公司账户支付的工程款有：《重庆秀山云鼎星座项目部巴南建设公司收款表》中序号第5项15000元、6项10000元、7项40000元、8项50000元、9项35000元、10项14000元、23项128000元、24项96000元，26项1627350元、30项322000元、34项222350元；第11项600000元认可140000元；第22项201000元认可1000元；第25项139000元认可50000元；第27项222650元认可180650元；第28项25000元认可7400元；第29项20000元认可6710元；第39项782590元认可486661元；第41项1607000元认可1577449元。计5009570元；2.通过罗湘君支付巴南建设公司的工程款有：《罗湘君支付部分》通过对账巴南建设公司认可的工程款为：序号第6－14项346952元、序号20－22项117262元、序号25项100000元、序号33项10000元、序号37项30000元、序号41－42项61000元、序号61项30000元，合计695214元。此后，巴南建设公司提供《清单汇总情况》中认可序号17项100000元、序号28项150000元中认可140000元、序号39项560000元，合计800000元。此项共计1495214元；3.罗湘君支付的其他款项：《罗湘君支付部分》序号第72项10000元、第73项900元、第74项5000元、第79项5000元、第85项42932元认可22932元，计43832元。以上巴南建设公司认可的工程款共计为6548616元。二、罗湘君代理人黄廷开在核账中认可不作为已付工程款部分：1.通过中先置业公司账户支付部分。《重庆秀山云鼎星座项目部巴南建设公司收款表》中序号1－4项计4000000元、第11项600000元中的460000元、第27项222650元中的42000元、第28项25000元中的17600元、第29项20000元中的13290元、第39项782590元中的681509元，计5214399元；2.《罗湘君支付部分》：序号第1项20000元、第2项10000元、第3项20000元、第5项15000元、第16项30000元、第24项20000元、第29项250000元、第30项250000元、第31项140000元、第32项240000元、第34项70000元、第35项30000元、第36项140000元、第39项1000000中的340000元、第40项31000元、第54项1350000元、第57项160000元、第58项50000元、第60项中陈兵安和张文兵借款540000元及杨华借款100000元、第65项1396.79元、第66项60000元、第68项60000元、第69项60000元、第70项14666元，计4002062.79元；3.罗湘君支付的其他款项：《罗湘君支付部分》序号75项39249元、第76项37262.02元、第77项400元、第78项100元、第82项50元、第83项500元、第85项中的20000元。计97561.02元；三、套取银行贷款进行按揭首付款倒账部分（2011年7月7日对账笔录第7页）：《重庆秀山云鼎星座项目部巴南建设公司收款表》序号13－21、32、33、35项，共计金额8380974元。该款虽已入巴南建设公司账户，但双方在公安机关侦察笔录和一审法院组织双方对账时，均认可注入巴南建设公司账户的资金名为工程款，但实际为虚假工程款，目的是为了套取银行贷款，故不予认定为已支付的工程款范围；四、存在争议的工程款项认定。1.通过中先置业公司账户支付部分：序号12项10917元（罗湘君证据《领取工程款清单》中第37页），巴南建设公司予以否认，罗湘君在对账笔录中未能出示原件核对，其真实性难以采信，不予认定；序号22项201000元中的200000元（第14、39、40页），其中40页巴南建设公司收据注明200000元用于付周胜利息，该款应属代付款，不应认定为工程款；序号25项139000元中的89000元（第13、39、40页），其中40页收据中注明89000元系付周胜利息，黄廷开在对账笔录中亦认可该款应由罗湘君承担，故属代付款，不属工程款范围；序号31项72756元（第43、44页），其中43页支付凭证上载明为工程款，虽然第44页收据中注明实际用于支付按揭保险费、手续费等，但在对账记录中，黄廷开否认系其签字，巴南建设公司会计覃长荣认可系其所签，且无中先置业公司的认可，故应认定为工程款，巴南建设公司主张系代付按揭保险费、手续费的证据不足，不予支持；序号35项788027元（第30页），该款属虚构购房贷款故不予认定；序号40项2400000元（第28页），巴南建设公司提供的账目核对二第88页载明系归还陈品的借款，黄廷开在对账笔录中认可其同意签字支付，故属代付款范围，不作工程款认定；序号41项1607000元中的29551元，巴南建设公司提供的账目核对二第90－91页载明，通过重庆市渝中区人民法院执行程序，执行到位的工程款为1587499元，巴南建设公司已认可该款为工程款，另29551元法院收取的执行费10050元和退还的申请费19501元，故该29551元不属工程款范围，不予认定。2.通过罗湘君支付的部分。《罗湘君支付部分》序号4项20000元（罗湘君提供的巴南建设公司领款情况证据第47页），巴南建设公司予以否认，罗湘君未能提供原件核对，无法核实其真实性，不予认定；序号15项8253.5元（罗湘君提供的巴南建设公司领款情况证据第52页），有巴南建设公司项目部于2007年6月27日出具的收据佐证，并加盖有项目部的印章，载明系云鼎星座工程B轴堡坎整治人工直接费，且巴南建设公司亦认可属工程费用计算入工程造价鉴定之内，应予认定为巴南建设公司已领工程款；序号18项30000元和序号19项20000元（罗湘君提供的巴南建设公司领款情况证据第54页），黄廷开于2008年8月28日以转账方式向曹吉龙支付30000元，2008年12月6日以存款方式存入曹吉龙账户20000元，巴南建设公司予以否认，罗湘君及中先置业公司无原件核对，其真实性无法核实，不予采信；序号23项70345元（罗湘君提供的巴南建设公司领款情况证据第55页），收据上虽有巴南建设公司项目部印章，但该款系彭秀英预交的房款，巴南建设公司予以否认，中先置业公司及罗湘君没有原件予以核对，无法证明转为工程款，不予认定；序号26项4640000元（第57页）、27项（第58页）43200元，仅有黄廷开、罗湘君、曹吉龙共同分别于2008年3月26日、4月2日向周胜出具了借条，属三人的债权债务关系，不属于工程款范围，不予认定；序号28项150000元（第59页）中的10000元（巴南建设公司在前项认可数额中已认可140000元，争议只有10000元），虽然在借条上显示数额为150000元，但双方在对账笔录中均认可巴南建设公司收到140000元，故此10000元不应认定；序号38、39项2900000元中的2000000元（第68－69页，前项中巴南建设公司已认可560000元，罗湘君认可自己使用的340000元不作工程款），该款已由罗湘君向原重庆泽霖房地产开发有限公司借款，并已汇入巴南建设公司项目部账户，且该款经仲裁由罗湘君承担偿还责任，故应认定为工程款；第43项496000元（第72页）、第46项824000元、第47项280000元（第75页），双方在对账笔录中均认可系借款，已另行诉讼解决，故不作本案的工程款认定；第44－45项及48项－53项、第55、56项，共计1130000元（第73、76－82页），虽然系借款人黄廷开向田泽燕出具的借条，曹吉龙作为施工方签字，但巴南建设公司认可曹吉龙实际收到了前述款项，故应认定为工程款；第59项1300000元（第86页），仅有借款合同，没有提供巴南建设公司收到该款的依据，不予认定；第60项（第87页）中向郭开柱借款70000元、110000元，向黄川支款8000元、12000元、37262元、15000元、4000元，向林安祥借款6000元、370000元，向毛永斌借款180000元，收周良华房款200000元，收尚代军房款200000元、300000元，借吴秀芬款60000元，收杨正友款145000元，收罗勇房款90000元。巴南建设公司在对账笔录中认可该60项中，郭开柱的借款中有60000元、林安祥的借款中有15000元、尚代军借款中有300000元用于工程，其他罗湘君无证据证明系工程款；第62项60000元、第63项52043元（第89页），两张发票载明系支付云鼎星座材料款的，虽无原件核对，但曹吉龙在对账笔录中认可属实，应认定代巴南建设公司支付的工程款范围；第64项780000元（第90页）和第67项260000元（第92、93页），虽均系曹吉龙、黄廷开、罗湘君向刘建出具的借条，但该借条中已注明用于云鼎星座工程，对260000元借款，曹吉龙还出具了承诺书，表明用于该工程，故应认定为已支付给巴南建设公司的工程款；第71项300000元（第97页），此款存入曹吉龙的账户，应予认定。3.罗湘君支付的其他款项部分。第80项15000元、第81项5000元（第100页），均系付王飞的劳务费，虽无原件核对，但双方在对账时，曹吉龙认可存在劳务费的事实，且当庭电话核对王飞，证实已被扣除，应认定为代付工程款。第84项23879元、第86项5000元、第87项23879元、第88项24000元、第89项47972元（第102页－103页），巴南建设公司予以否认，罗湘君没有提交证据原件核对，其真实性无法核实。此项认定已付巴南建设公司工程款合计为5058052.5元。五、巴南建设公司垫付工程费用的认定。1.罗湘君已认可的巴南建设公司代其垫支的款项：巴南建设公司提交的证据目录（一）第14页－31页账目清单序号13项3000元、序号17项2000元、序号18项3000元；第44页－51页账目清单中序号1项500000元、序号2项100000元、序号3项270000元、序号4项80000元、序号5项40000元、序号11项4000元。合计为1002000元，罗湘君认可属巴南建设公司垫支的费用，一审法院予以认定；2.有争议的垫付工程费用的认定：（1）巴南建设公司提交的证据目录（一）第14－31页账目清单：序号1项35000元和序号2项35000元，均系巴南建设公司项目部的房屋租金，不属巴南建设公司代中先置业公司或罗湘君垫付的工程费用，不予认定。序号6－8项共1700000元代付款，系巴南建设公司支付中先置业公司股东转让款，与本案工程无关，不予认定。序号10、11、12、16系重复费用，不应重复计算。认定的代付工程费用的项目为：序号3项钻探测试费15000元、序号4项施工图纸审查费10000元、序号5项房屋抵押登记费30000元（中先置业公司的收款）、序号9项代中先置业公司支付的2008年审计服务费6000元、序号14、15和序号19项共计34331元均系黄廷开领款，认定为代付费用。序号20项1970元黄廷开领取的代支款。此外，巴南建设公司代付了工程设计费50000元（补充新证据二）；代付罗湘君、黄廷开欠冯忠宝、池再伦的借款及利息分别为90771.67元、38309.07元（补充新证据三），因双方在对账笔录中均认可涉及冯忠宝、池再伦借款均不作工程款，故不予认定。巴南建设公司提交的补充新证据四中主张代罗湘君向王兴国归还48000元、代罗湘君归还郭开柱和李志福借款118000元，无罗湘君的确认和委托支付证据，补充新证据三和补充新证据四均属巴南建设公司代为罗湘君偿还债务行为，不属本案工程款范围，巴南建设公司可另行主张；以周胜名义虚假出售门面循环注入首付款后，偿还该款及利息2704348.38元（补充新证据五），不予认定。（2）巴南建设公司提交的证据二第43－58页账目清单：序号第6项165000元、序号第7项70000元、第8项3000元、第9项200000元，属借款行为，不作垫付的工程费用认定。争议部分认定巴南建设公司代付的工程款为147301元，无争议部分为1002000元，合计认定巴南建设公司垫付的工程款为1149301元。综上，中先置业公司及罗湘君支付工程款中，无争议部分为6548616元，争议部分一审法院认定为5058052.5元，共计已付工程款为11606668.5元，扣除巴南建设公司代为垫付的工程费用1149301元，实际已付工程款10457367.50元。
中先置业公司原名为重庆市腾飞房地产经纪有限公司，于2003年1月21日成立，于2006年7月19日变更为重庆中先房地产顾问有限公司，于2007年5月8日经工商登记变更为重庆中先置业有限公司。中先置业公司法定代表人于2009年7月30日经工商登记变更为曹吉龙，公司股东为曹吉龙、吴小明。2009年9月7日，法定代表人变更为吴登明，股东变更为吴登明、吴小明。
一审法院认为，各方当事人争议的焦点为：一是中先置业公司与巴南建设公司及其项目部签订的建设工程施工合同及补充协议的效力问题；二是工程价款结算问题；三是工程价款优先受偿权问题。
一、关于合同效力问题
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”同时，国务院《招标投标实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”据此，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第三条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”涉案云鼎星座工程项目总投资在3000万元以上，并且其系商品住宅建筑工程，关系公众安全，中先置业公司应经法定招标程序发包，而其不经招投标程序径直与巴南建设公司签订施工合同，显然违反了法律、行政法规的强制性规定，因而应认定该施工合同无效。该施工合同无效，双方围绕该合同确定的施工义务的履行而签订的补充协议也应认定为无效。至于罗湘君与中先置业公司之间签订的《房地产项目共同投资开发协议》及《补偿协议》，系另一法律关系，不属本案的审查范围。
二、关于工程价款结算问题
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”涉案云鼎星座工程未进行竣工验收，但进行了房屋基础和主体结构质量验收，巴南建设公司对验收中发现的工程质量问题按要求进行了整改，为此，中国人民解放军后勤工程检测中心作出《施工质量评定报告》，认定“其加固施工质量总体达到了设计及相关验收规范要求，可以投入正常使用”，监理单位重庆市智能工程监理有限公司在监理复查意见栏内注明“已按要求整改”，建设单位亘阳房地产公司在2014年5月29日的《协议书》中认可主体质量合格，达到了交付使用的条件；并且，中先置业公司和亘阳房地产公司将案涉工程中的商品房屋进行了出售。据此，可以认定巴南建设公司施工建设的案涉工程经验收质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴此，巴南建设公司主张参照合同约定支付工程价款的请求，一审法院予以支持。
巴南建设公司与中先置业公司于2009年10月31日、11月10日签订的《云鼎星座工程项目已完工程价款确认书》、《云鼎星座工程项目停工损失确认书》、《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》、《云鼎星座工程项目的开发及施工现状的情况确认书》等四份确认书，属于双方为结算工程价款及补偿停工损失而达成的结算协议，这并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为对协议当事人具有法律约束力，而不能以双方签订的施工合同及补充协议被确认为无效而当然地认为该四份确认书无效。罗湘君和亘阳房地产公司既未参与该四份确认书的签订，同时又对该四份确认书的内容表示反对，因而该四份确认书对罗湘君和亘阳房地产公司不具有法律约束力。
中先置业公司已将自己与巴南建设公司的施工合同及补充协议中己方的权利义务概括转移给亘阳房地产公司；同时，中先置业公司和亘阳房地产公司在其与巴南建设公司、伟太建筑公司于2014年5月29日订立的《协议书》中承诺，共同支付巴南建设公司工程款及相关债务。因此，巴南建设公司主张中先置业公司和亘阳房地产公司连带支付尚欠的工程款及停工损失的请求，一审法院予以支持。鉴于巴南建设公司在本案中主张中先置业公司和亘阳房地产公司承担连带支付责任，同时考虑到亘阳房地产公司是最终的支付责任承担者，故而本案工程价款及停工损失的结算，只能依据工程造价鉴定结论及已付工程款情况据实结算，而不能按照前述四份确认书的约定进行结算。
重庆凯弘工程咨询有限公司受一审法院委托对云鼎星座工程的工程量及工程造价进行了司法鉴定，其作出的鉴定意见认定其工程造价为29096940.04元，虽然该鉴定意见表明该工程造价未扣除罗湘君主张的自己提供的建筑材料和工程质量不合格部分相对应的工程款，但罗湘君主张的其提供的建筑材料中被一审法院认定部分的材料款已计作已付工程款，而质量不合格部分因巴南建设公司已整改合格，其整改费用又未纳入本案的工程款进行计算，故此，巴南建设公司已做工程的造价应以鉴定意见认定的29096940.04元为准。该款项扣减已付工程款10457367.50元，尚欠18639572.54元未付。案涉工程于2013年9月6日整改合格，因此，该欠付工程款的利息应从2013年9月6日起算。巴南建设公司主张从2009年6月5日起算欠付工程款利息的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人双方对欠付工程利息计付标准没有约定，因此，巴南建设公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程款利息的请求，一审法院予以支持。巴南建设公司与中先置业公司、罗湘君于2007年6月2日协商确定的停工损失为116816元，扣减罗湘君已付的停工损失50000元（《罗湘君支付部分》证据序号1－3项），尚有停工损失费用66816元未付。巴南建设公司主张的其他停工损失，因证据不足，一审法院不予支持。巴南建设公司与中先置业公司签订的建设工程施工合同无效，因而该合同有关共管资金的约定也应认定为无效。据此，巴南建设公司主张支付共管资金的利息的请求，一审法院不予支持。
三、关于工程价款优先受偿权问题
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鉴此，其一，巴南建设公司主张对欠付工程款部分享有优先受偿权的请求，一审法院予以支持；其主张对欠付工程款利息、停工损失等款项享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。其二，巴南建设公司只能就自己承建的云鼎星座楼盘的基础和主体等土建工程部分的折价或者拍卖价款部分主张工程款优先受偿，而不能对该楼盘占用范围内的土地的价值以及自己未承建的工程主张工程款优先受偿。其三，巴南建设公司主张的工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不能对抗已支付全部或大部分购房款的商品房买受人。因此，巴南建设公司诉请确认其欠付工程款在自己承建的云鼎星座楼盘的基础和主体工程的折价或拍卖价款范围内享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利的请求，一审法院予以支持；同时，对其与法律相悖的请求部分，一审法院予以驳回。
综上所述，遂依照《《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中先置业公司和亘阳房地产公司向巴南建设公司连带支付工程款18639572.54元及其资金利息（从2013年9月6日起至付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限本判决生效后十五日内付清；二、中先置业公司和亘阳房地产公司向巴南建设公司连带支付停工损失费用66816元，限本判决生效后十五日内付清；三、巴南建设公司在欠付工程款18639572.54元范围内就自己承建的位于秀山县迎凤路的云鼎星座楼房的基础和主体工程的折价或拍卖价款享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利；四、驳回巴南建设公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费239699元，由巴南建设公司负担126411元，中先置业公司和亘阳房地产公司负担113288元；诉讼保全费5000元，由中先置业公司和亘阳房地产公司负担；鉴定费240000元，由巴南建设公司负担120000元，中先置业公司和亘阳房地产公司负担120000元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本案的争议焦点为：一、工程款支付条件是否成就；二、应付工程款、停工损失、资金占用费数额；三、已付工程款数额；四、应付工程款利息的起算时间；五、优先权行使期间是否超过。
一、关于本案工程款支付条件是否成就的问题。本案工程款支付条件已经成就，事实和理由：1.涉案云鼎星座工程未进行竣工验收，但进行了房屋基础和主体结构质量验收，巴南建设公司对验收中发现的工程质量问题按要求进行了整改，为此，中国人民解放军后勤工程检测中心作出《施工质量评定报告》，认定“其加固施工质量总体达到了设计及相关验收规范要求，可以投入正常使用”，监理单位重庆市智能工程监理有限公司在监理复查意见栏内注明“已按要求整改”，故','2018-09-22
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