北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)京03刑终430号
原公诉机关北京市密云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高权，男，1993年6月22日出生；2014年9月、2015年4月因吸食毒品分别被行政拘留5日、行政拘留12日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕；现羁押于北京市密云区看守所。
辩护人钱海龙，北京仁道律师事务所律师。
原审被告人刘小雨，男，1981年7月3日出生；2013年8月因犯贩卖毒品罪被判处拘役六个月，罚金人民币一千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月3日被监视居住，同年12月3日因病被北京市密云区人民检察院取保候审；经原审法院决定于2016年6月6日被逮捕，同日因病被取保候审。
北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人刘小雨、高权犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月22日作出（2016）京0118刑初35号刑事判决，宣判后，原审被告人高权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高权，听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市密云区人民法院判决认定：被告人刘小雨为贩卖毒品，于2015年6月2日17时许电话联系被告人高权帮助购买毒品。被告人高权明知被告人刘小雨为贩卖而购买毒品，仍于当日22时许在北京市密云区××酒店门外路边用刘小雨提供的人民币20000元为被告人刘小雨购买毒品，后其离开时被民警查获。民警当场查获高权购买的白色晶体状可疑物2包。经检验，白色晶体状可疑物净重111.92克，检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证明2015年6月2日22时许，公安机关接匿名举报在北京市密云区密云镇一街西口有人持有毒品。
2.到案经过，证明2015年6月2日22时40分，民警在北京市密云区密云镇一街西口路边将被告人高权抓获，并在现场查获一黑色布袋，内装白色晶体状可疑物2包；当日23时30分，民警在北京市密云区密云镇小唐庄火车道附近将被告人刘小雨口头传唤。
3.被告人刘小雨曾在公安机关供述：我患尿毒症，每周去医院做几次透析。2015年6月2日下午5时许，我做完透析回到家中，想买些冰毒卖，就给高权打电话，让他联系买冰毒，后他给我回电话说联系了一个燕郊卖冰毒的人，后谈好300元1克，买100克送20克，给送货，我同意了。当晚9点左右，高权给我打电话，说送货的人快到密云了，让我去密云，我就给一出租车司机赵师傅打电话让来小水峪家中接我，后赵师傅开车带我先去沙河早市东侧农业银行取钱，因卡里钱不够，只取出2万元钱，我给高权打电话问他在哪里，我去给他送钱，并告诉他只能先付2万，高权说他在一街大象环岛，钱的事他再和对方商量，后赵师傅拉我到大象环岛西侧，我下车找到高权说：“钱给你，早点回来”，我把2万元给了高权，我坐赵师傅车去加油站加油，加油回来我给高权打电话问他在哪，他说正往一街大象环岛走，让我赶紧过去，我一听就知道交易完了，我们又到大象环岛，没见到高权，我打电话他也不接，后我让赵师傅开车到西滨河派出所西侧，我在路边给高权打电话时被警察抓获。我手机号码是183××××1761，高权以前从我这买过冰毒，他知道我买冰毒是为了卖。
4.被告人高权曾在公安机关供述：2015年6月2日下午5点多，刘小雨给我打电话让帮忙联系买冰毒，我打电话联系了河北燕郊一叫“××”的男子，跟“××”谈好买100克冰毒送20克，300元1克，答应晚上送货来，我又打电话告诉了刘小雨，刘小雨同意了，并说先付2万元，余款改日再付，我又给“××”打电话商量，“××”同意了。晚9点左右，“××”打电话说快到密云了，我就给刘小雨打电话，说人家快到了，刘小雨让我去一街大象环岛等他，一会儿，刘小雨来了给我2万元，我就和“××”联系，××让到××酒店处等，我刚到××酒店外路边，“××”就开一辆黑色切诺基过来，我上车，车上还有一个人，我将2万元给了“××”，“××”给我一黑色布袋，我拿着布袋下车往一街大象环岛处走，后被警察抓住，我将黑色布袋扔出1米远，也被警察查获，警察打开黑色布袋，里面有2袋冰毒。“××”手机号码为182××××4507和153××××7021。我有两部手机，号码为150××××7112的手机与“××”联系，号码为153××××9602的苹果手机与刘小雨联系，我知道刘小雨平时贩毒。
5.证人赵×证言：我家有1辆尼桑牌汽车，我平时拉活儿挣钱，刘小雨经常打我车。2015年6月2日晚，刘小雨给我打电话，让我去小水峪接他，后我驾驶汽车接上刘小雨去沙河早市东口南侧农业银行处，刘小雨下车去取钱，之后我送刘小雨到一街长安小区大象环岛处，刘说去买东西，我在车上等，一会儿，刘小雨回来我又拉他去西大桥加油站加油，加完油刘小雨让回大象环岛，后又从大象环岛奔太子务方向行驶至铁道处时被警察抓获。
6.证据保全清单及决定书，证明公安机关依法将从被告人高权处查获的一黑色布袋内的2包白色晶体可疑物予以扣押。
7.毒品检验报告，证明公安机关送检的2包白色晶体可疑物净重111.92克，检出甲基苯丙胺。
8.收缴毒品清单，证明公安机关扣押的甲基苯丙胺111.92克已依法收缴。
9.赃物照片，证明在案扣押的甲基苯丙胺及包装情况。
10.扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押了被告人高权2部手机，其中MINI手机号码为150××××7112，苹果手机号码153××××9602；扣押被告人刘小雨的黑灰色小米手机1部，号码为183××××1761、170××××4718。
11.电话拨打记录单，证明2015年6月2日17时以后被告人高权用手机号码150××××7112、153××××9602与被告人刘小雨手机号码183××××1761、170××××4718频繁通话，用手机号码150××××7112与号码为182××××4507、153××××7021通话联络。
12.吸毒成瘾认定书，证明2015年6月3日，公安机关经检测认定被告人高权吸毒成瘾严重。
13.行政处罚决定书，证明被告人高权因吸食毒品于2014年9月被行政拘留5日、2015年4月被行政拘留12日。
14.密云区人民法院(2013)密刑初字第260号刑事判决书，证明被告人刘小雨因犯贩卖毒品罪于2013年8月被判处拘役六个月，罚金人民币一千元。
15.常住人口信息表，证明被告人刘小雨、高权的出生日期等情况。
上述证据经原审法院举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。
根据上述事实及证据，北京市密云区人民法院认为，被告人刘小雨以贩卖为目的，指使被告人高权代购毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人高权明知被告人刘小雨实施毒品犯罪而代为购买，是贩卖毒品罪的共犯，其行为已构成贩卖毒罪，对二被告人均应予惩处。被告人刘小雨曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚；被告人高权在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人刘小雨自愿认罪，对其酌情从轻处罚。故判决：一、被告人刘小雨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，没收个人财产人民币五万元；二、被告人高权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币二万元。
高权的上诉理由是：原判认定的事实不清，其不知道刘小雨让其去拿的是毒品，其也没有联系卖毒品的人，其行为不构成贩卖毒品罪。
辩护人的辩护意见是：指控刘小雨犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。
经审理查明，原判认定刘小雨、高权犯贩卖毒品罪的事实是正确的。
本院认为，上诉人高权曾因吸毒受到行政处罚，仍不悔改，又在原审被告人刘小雨的指使下代购毒品，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，均应依法惩处。刘小雨系毒品再犯，依法应当从重处罚。高权在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。关于高权所提原判认定的事实不清，其不知道刘小雨让其去拿的是毒品，其也没有联系卖毒品的人，其行为不构成贩卖毒品罪上诉理由及其辩护人所提指控刘小雨犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查，在案证据能够证实高权实施了犯罪，且在我院审理期间，高权及其辩护人没有提交新的证据，故高权的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实及法律依据，本院不予采信和采纳。原审法院根据刘小雨、高权犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 桢
审判员 吴海地
审判员 陈旭艳
二〇一六年九月五日
书记员 黄 斌