四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川06刑终66号
原公诉机关四川省中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗小波，绰号“小波”，男，汉族，1984年7月20日出生，初中文化，居民，住四川省中江县凯江镇桥亭街**号附*号。因犯贩卖毒品罪，于2015年11月10日被中江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，2016年1月10日刑满释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月5日被中江县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人凌志，曾用名凌云志，绰号“志娃”，男，汉族，1985年12月29日出生，初中文化，居民，住四川省中江县南华镇谭家街**号。因犯运输毒品罪，于2007年9月18日被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，2012年4月30日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月5日被中江县公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人马长军，绰号“马娃”,“小马”，男，汉族，1985年12月25日出生，初中文化，农民，住四川省中江县民主乡共同村*组。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月5日被中江县公安局刑事拘留，同年6月8日、12月1日被中江县公安局、中江县人民法院取保候审。
四川省中江县人民法院审理的四川省中江县人民检察院指控原审被告人罗小波、马长军、凌志犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月15日作出（2016）川0623刑初358号刑事判决。宣判后，原审被告人罗小波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员钟欣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗小波、原审被告人凌志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年4月下旬的一天晚上，MUSE酒吧的经营者陈发强（决定不起诉）认为新开的位于中江县东北镇一环路东段555号华诚广场新开的音乐房子酒吧影响其生意，遂指使被告人罗小波、马长军、凌志等人到音乐房子酒吧闹事，因被音乐房子酒吧的人员察觉，闹事未果。同月30日，被告人罗小波纠集被告人马长军、凌志，以及林强（已判刑）、房凯（另案处理）、李勇（另案处理）、钟瑞（在逃）及“光娃”等人员，安排由被告人马长军准备3根钢管，被告人凌志、李勇负责运送被纠集的人员到达音乐酒吧附近，并在妇幼保健院附近告知音乐房子酒吧的位置。19时许，受罗小波指使的林强、房凯、钟瑞等人持钢管冲进音乐房子酒吧内随意打砸，将酒吧内吧台、桌子、椅子、表演台上的乐器等物品砸毁后再搭乘被告人凌志的车辆逃离现场。经中江县价格认证中心鉴定，造成财物损失价值人民币15385元。19时20分，音乐酒吧的工作人员向公安机关报案，中江县公安局于2016年5月2日立案侦查，于2016年5月4日将三被告人抓获归案。
2016年5月13日、6月7日，三被告人通过其亲属与被害人罗霄就砸毁财物的损失赔偿达成协议并已全部履行，被害人罗霄出具书面谅解书，请求对三被告人从轻处罚。
被告人罗小波因犯贩卖毒品罪，于2015年11月10日被中江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，于2016年1月10日刑满释放；被告人凌志因犯运输毒品罪，于2007年9月18日被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元，于2012年4月30日刑满释放。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、换押证、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、提取批准逮捕书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明、逮捕证、逮捕通知书、释放通知书、起诉意见书、被告人基本信息、常住人口基本信息、被告人归案说明、提讯证、传唤证、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、手机微信聊天记录、扣押和发还清单、接受证据材料清单、调取证据清单、价格鉴定书、现场勘查笔录、德阳市公安局刑警支队文件处理笺、请求书、（2015）中江刑初字第355号、（2007）高新刑初字第218号刑事判决书、释放证明书等证据相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定。
原判认为，被告人罗小波纠集被告人凌志、马长军等人逞强耍横，无故生事，任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人罗小波提起犯意、纠集被告人凌志、马长军等人、并指挥砸毁他人财物，起主要作用，属主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人马长军、凌志起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。在从犯中，被告人凌志的作用比被告人马长军的作用相对较大，在量刑时酌情予以考虑。三被告人归案后能如实供述自己的罪行，审理中自愿认罪，可以对其从轻处罚。鉴于三被告人均没有直接实施砸毁财物的实行行为，在量刑时酌情从轻处罚。案发后，三被告人赔偿了被害人罗霄的经济损失，取得了被害人罗霄的谅解，可对其酌情从轻处罚。被告人罗小波、凌志在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度及认罪、悔罪等具体情节予以量刑。鉴于被告人马长军属初犯、从犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑，不予收监执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第(一)项、第(五)项、第八条之规定，判决如下：一、被告人罗小波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人凌志犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人马长军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人罗小波不服，向本院提出上诉，其理由为：其归案后如实供述其罪行，庭审中认罪、悔罪；积极赔偿被害人经济损失并取得谅解；原审法院量刑过重，请求依法改判。
四川省德阳市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及证据与原审无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗小波纠集原审被告人凌志、马长军等人逞强耍横，无故生事，任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人罗小波、原审被告人凌志在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，上诉人罗小波提起犯意、纠集原审被告人凌志、马长军等人、并指挥砸毁他人财物，起主要作用，属主犯。原审被告人马长军、凌志起次要作用，属从犯，应当对其从轻、减轻或者免除处罚。上诉人罗小波、原审被告人凌志、马长军归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，属坦白，可以对其从轻处罚。上诉人罗小波、原审被告人凌志、马长军赔偿了被害人经济损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人马长军属初犯、从犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。关于上诉人罗小波所提“其归案后如实供述其罪行，庭审中认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的上诉理由，经查，原审法院对上诉人罗小波的以上情节均予以认定并对上诉人罗小波从轻处罚，故对上诉人罗小波的该上诉理由不予采纳。关于上诉人罗小波所提“原审法院量刑过重，请求依法改判”的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人罗小波的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其量刑并无不当。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王咏梅
审判员 吴 剑
审判员 田成冕
二〇一七年三月二十三日
书记员 王 姣