辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽01民终9597号
上诉人（原审原告）：李某某，女，汉族。
委托诉讼代理人：姜梅，辽宁卓政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李某，男，汉族。
上诉人（原审被告）：沈阳市菁华商业管理学校，住所地沈阳市铁西新区沙岭镇。
法定代表人：张某某，该校校长。
委托诉讼代理人：郑伟东，辽宁名望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李某甲，男，汉族。
上诉人李某某因与上诉人沈阳市菁华商业管理学校（以下简称“菁华学校”）教育机构责任纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开少民初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李某某及其委托诉讼代理人姜梅、李某，上诉人菁华学校委托诉讼代理人郑伟东、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
李某某上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人承担70%的责任，被上诉人承担上诉人精神损害抚慰金15000元，护理费按照批发零售业标准计算。二、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院酌定被上诉人承担10%的责任过低，显失公平。由于被上诉人学校体育老师在上体育课期间离开操场，未尽到看管义务，存在失职行为；且体育老师没有教师证，不具有教师资格，因此学校应承担70%的责任；学校在事发第一时间没有及时将孩子送往医院，耽误了最佳治疗时间，导致上诉人终身残疾，因此判令被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金3000元过低，承担10%责任也过低。2.被上诉人学校是封闭式教学，本应尽到更大的管理教育义务保障学生安全，学校没有尽到义务，应承担更大比例的责任。3.一审法院按照护理行业平均标准确定护理费过低。4.一审认定的交通费过低，请求改判。
被上诉人菁华学校答辩称：1.学校在此事件中没有任何过错，不应承担任何法律责任。根据事件的发生，完全由于上诉人作出危险游戏，该游戏违反了学校管理制度，造成的伤害应由其自己承担，我校没有责任。2.关于体育老师是否有教师资格证和能否执教问题我方有证据证明体育老师资格是完全合乎规定的。从事件发生后学校给予了必要的处理，上诉人的伤情并不严重，征求其本人同意且与家长沟通的情况下，由家长安排车辆将孩子接回，对整个事件，上诉人家长也没有认识到严重性，所以学校作为教育管理机构没有任何过错，不应承担责任。
菁华学校上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，上诉人不应承担任何责任。整个事件过程中上诉人并没有任何过错，判决上诉人承担10%的责任是错误的。2.被上诉人应返还上诉人给付的3000元费用。一审中上诉人曾表示在上诉人不承担任何责任的情况下，该3000元可以作为慰问金给付给被上诉人，现判决上诉人承担责任，3000元就应当予以返还。3.上诉人已经按照相关规定为被上诉人办理了保险，被上诉人在事发后就应当首先办理保险理赔，而后再向有关各方主张权利。只是一味的让上诉人承担全部责任有失公允。
被上诉人李某某答辩称：1.学校是存在过错的，应承担赔偿责任。一审法院酌定学校承担10%责任过低。2.本案是教育机构责任纠纷，学校是否办理保险理赔是保险合同纠纷，不影响我方因为存在过错而向学校主张权利。
李某某向一审法院起诉请求：请求法院依法判令菁华学校赔偿李某某医疗费26312.38元、住院伙食补助费2200元、护理费3509元、复印费8元、交通费2000元、营养费2200元、伤残赔偿金174492元、鉴定费1640元、精神抚慰金15000元，共计227361.38元，并由菁华学校承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：李某某系沈阳市菁华商业管理学校1302班学生，2015年5月27日10时50分左右，李某某所在班级在该校操场上体育课，当时体育老师安排同学自由活动并离开操场。李某某约同学白某某玩“跳驴”游戏，白某某弯腰俯身，李某某在白某某身上跳跃并跨过白某某，李某某此时未能完成此项动作摔倒在地。随后由其同学护送到寝室休息，其班主任老师也到李某某所在寝室进行询问，得知李某某受伤后通知了李某某家长，后经学校方与李某某家长进行电话沟通，李某某家长要求菁华学校将李某某送往医院进行救治，但菁华学校方称李某某欲离开学校须经李某某家长交接方可离开，双方因此问题未能协调一致。李某某家长于当日下午来沈阳将李某某从学校接走，并带至鞍山市台安县恩良医院进行住院治疗，经诊断为腹部闭合性损伤，脾破裂，腹腔积液。李某某于当日19时20分进行了脾破裂切除术，之后住院治疗22天。在此期间李某某为此支出医疗费26312.38元、复印费8元，住院期间为一级护理7天，二级护理15天。李某某向原审法院申请对其受伤部位进行法医司法鉴定，由中国医科大学法医司法鉴定中心出具鉴定意见书，李某某腹部的伤残程度为八级。李某某为此支出鉴定费1640元。李某某认为菁华学校未尽到管理职责导致李某某受伤，并且没有及时将李某某送医救治而导致李某某病情严重，双方就赔偿事宜未能达成一致意见，故李某某诉至法院，要求菁华学校赔偿李某某医疗费26312.38元、住院伙食补助费2200元、护理费3509元、复印费8元、交通费2000元、营养费2200元、伤残赔偿金174492元、鉴定费1640元、精神抚慰金15000元，共计227361.38元，并且由菁华学校承担本案诉讼费用。
一审法院认为，限制民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，李某某的受伤系与同学在体育课上课期间，自主选择的游戏活动所导致。李某某作为限制行为能力人应对此类危险性游戏有较高的认知度，其选择的游戏存在较大危险性，且李某某受伤系其自身行为所致，并无他伤行为。学校在课程安排上并无疏漏，但李某某受伤时系学校体育课上课时间，时任体育老师未在现场适时指导学生上课，对可能发生的危险没有及时制止或处置，应对李某某的受伤承担一定的管理失职责任。另外，李某某在受伤的结果产生后，经学校与家长相互沟通，在谁将李某某送医治疗问题上未能达成一致意见，但李某某在被其家长接回后也未就其病情到最近的医疗机构进行救治，同时根据李某某所提供的证据看，并无证据证明李某某在受伤后，由于迟延送医治疗而使其病情加重，也无证据证明导致李某某受伤的结果系迟延送医治疗所导致，故对李某某主张菁华学校没有及时将李某某送医治疗而耽误了李某某病情的意见，原审法院不予支持。综合考虑菁华学校在本次事故中的应承担的管理职责，原审法院酌定菁华学校对李某某的受伤承担10%责任。对李某某诉请的医疗费26312.38元，经庭审质证，原审法院予以确认；对李某某诉请的住院伙食补助费一节，结合李某某的住院天数，确定为2200元；对李某某主张的护理费一节，结合李某某的住院天数、护理级别，按照护理行业平均工资标准确定护理费为35128÷365×（15+7×2）=2790.99元；对李某某诉请的营养费一节，根据李某某提供的住院病案，其在住院治疗期间禁食水，再结合其实际治疗方式及住院治疗天数，按照每天50元标准确定营养费为50×22=1100元；对李某某诉请的交通费一节，虽李某某未向原审法院提交相关费用票据，但考虑到此费用支出的合理性，原审法院酌定交通为500元较为适宜；对李某某主张鉴定费1640元、复印费8元，该费用支出符合法律规定的赔偿范围，原审法院予以支持；对李某某主张的伤残赔偿金一节，事故前李某某所在学校位于沈阳市铁西新区沙岭镇，且李某某学习形式为全封闭在校住宿学习形式，故其伤残赔偿金应参照城镇人均收入标准予以计算，再结合其伤残级别确定伤残赔偿金为29082×20×30%=174492元。对李某某主张精神抚慰金一节，因本次事故给李某某及其亲属带来了较大的精神打击，但李某某主张精神抚慰金过高，原审法院酌定菁华学校赔偿李某某精神抚慰金3000元较为适宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决:一、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某医疗费2631.24元；二、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某住院伙食补助费220元；三、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某护理费279.1元；四、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某营养费110元；五、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某复印费0.8元；六、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某伤残赔偿金17449.2元；七、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某鉴定费164元；八、被告沈阳市菁华商业管理学校于本判决生效后十日内赔偿原告李某某精神抚慰金3000元。案件受理费1437元，由原告李某某承担1293.3元，被告沈阳市菁华商业管理学校承担143.7元。
本院二审期间，上诉人菁华学校提交体育老师李佳龙毕业证书、沈阳市民办中等职业学校检查评估标准一份，证明体育老师李佳龙2014年7月15日毕业，具备学校任用资格，没有资格证但符合任职资格。没有教师资格证是符合相关规定的。被上诉人李某某质证称：该证据不是新证据，已经超过举证期限请求不予采信。该份证据也说明了体育老师没有教师资格证。鉴于该份证据与上诉人菁华学校主张缺乏关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，一审法院经庭审质证的各项证据，本院亦予确认。
本院认为：关于上诉人李某某所提菁华学校应承担70%的赔偿责任及上诉人菁华学校所提不应承担赔偿责任的上诉请求，经查，上诉人李某某在事故发生时已年满17周岁，体育课自由活动时玩骑驴游戏系上诉人李某某提出，李某某应知晓此种游戏具有的危险性，且其受伤系其自身行为所致，并无他伤行为。故对受伤后果李某某应承担主要责任。李某某受伤系在体育课上，事故发生时体育老师没有在现场，未能发现学生做危险游戏并及时制止，故菁华学校应承担一定的管理责任。原审划分责任比例并无不当，故对此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人李某某所提菁华学校应承担上诉人精神损害抚慰金15000元的上诉请求，因李某某受伤导致脾破裂切除，给李某某及其家属一定的精神打击，原审酌定赔偿精神抚慰金3000元并无不当。关于上诉人李某某所提护理费及交通费判决过低的上诉请求，经查，原审法院护理费的计算标准及交通费认定数额均无不当。故对此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人菁华学校所提被李某某应返还上诉人给付3000元费用的上诉请求，经查，菁华学校未提供证据证明其主张，请求返还3000元，于法无据。关于菁华学校所提学校已为李某某办理了保险，李某某应首先办理保险理赔的上诉请求，经查，保险理赔与本案系不同法律关系，李某某向菁华学校主张权利有事实及法律依据，故对此点上诉请求，不予支持。
综上所述，李某某、沈阳市菁华商业管理学校的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2874元，由上诉人李某某承担1437元、上诉人沈阳市菁华商业管理学校承担1437元。
本判决为终审判决。
审判长 李海燕
审判员 赵楠楠
审判员 张忠星
二〇一六年十月二十八日
书记员 侯书颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。