四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终254号
上诉人（原审原告）：张诗晨，男，汉族，1971年10月25日出生，住四川省新津县。
委托诉讼代理人：陈伟，四川桦润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市新津兴旺建筑工程有限公司，住所地四川省新津县五津镇五津北路。
法定代表人：沈成刚，董事长。
委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。
委托诉讼代理人：马碧贵，国浩律师（成都）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都市市政工程（集团）有限责任公司，住所地四川省成都市大安东路1号。
法定代表人：付锦涛，董事长。
委托诉讼代理人：陈国庆，四川蓉城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文，四川蓉城律师事务所律师。
上诉人张诗晨、成都市新津兴旺建筑工程有限公司因与被上诉人被上诉人成都市市政工程（集团）有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同一案，不服四川省成都市中级人民法院2015年12月17日作出(2014)成民初字第1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人张诗晨以及委托代理人陈伟，上诉人兴旺公司法定代表人沈成刚以及委托代理人王学武、马碧贵，被上诉人市政公司的委托代理人陈国庆、杨文，到庭参加诉讼。二审中，各方当事人向本院提交和解申请并获同意，当事人和解时间不计入审限。本案现已审理终结。
张诗晨上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第1751号民事判决第一项；2.判令兴旺公司支付张诗晨11769150．09元，并承担从2014年7月30日起至给付之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息；3.判令市政公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担支付责任，并承担从2014年7月30日起至给付之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的利息；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定兴旺公司收取张诗晨A、B两段工程的管理费2715109．20元没有法律根据。张诗晨与兴旺公司签订的《公司工程经营承包协议书》为无效合同，兴旺公司不能按合同约定收取2715109．2元的管理费。二、原审认定田勇在兴旺公司收取的补助费46000元的责任，应由张诗晨承担，没有事实和法律依据。田勇是兴旺公司员工，为体现对员工的关爱而对自身员工额外发放的款项，没有理由让张诗晨买单。三、原审根据兴旺公司提供的工资表认定张诗晨应发放田勇、岳家伦、刘健的工资，自2010年6月至2012年12月止，没有依据。该三人系兴旺公司员工，在工程竣工验收之日即2012年2月即没有在工地上班了，因此，这三名人员的工资只能计算到工程竣工验收之日止，张诗晨同意额外再支付3个月即计算到2012年5月止。四、原审对张诗晨已出具有委托付款手续的欠款4902941元仍按原约定方式执行错误。兴旺公司收到委托付款手续后长达一年多的时间至今分文未付，在此期间，张诗晨向债权人支付了部分欠款。五、原审漏判本案鉴定费12万元，请二审依法判决。
兴旺公司答辩认为，应驳回张诗晨的诉讼请求。1.张诗晨并非实际施工人，其无权主张案涉项目的工程款。兴旺公司提供的证据，证明组织施工都是兴旺公司。项目为BT项目，是兴旺公司垫资。2.张诗晨和兴旺公司虽签订了合同，但事实上都是兴旺公司在组织实施。3.田勇的补助是实际发生，根据和张诗晨的协议，该笔款项应该由其承担，其他人员的工资也一样。案涉项目完成之后，涉及到竣工资料的移交工作，对员工的工资计算到2014年底合理合情。4.兴旺公司的实际外欠款是500多万元，对外应由兴旺公司承担。一审法院已经对每一笔都进行了确认，这部分款项应该予以扣除。5.鉴定费用法院依法判决。
市政公司答辩认为，根据市政公司与兴旺公司签订的合作协议第四条约定，支付余额款项的条件还未达到。因涉及兴旺公司起诉市政公司的案件，欠付工程款的金额还未确定。
兴旺公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2014)成民初字第1751号民事判决，改判并驳回张诗晨的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由张诗晨承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。张诗晨系案涉“新彭九路A段”工程的实际施工人属事实认定错误。兴旺公司组建了由项目经理沈彬、技术总工田德红、工长田勇、岳家伦、测量员刘健、施工员唐维等人的项目管理团队，直接负责该项目施工与管理。兴旺公司对外签订并履行了包括劳务、租赁、材料采购等在内的合同、支付了相应款项。根据兴旺公司与市政公司的协议，“新彭九路A段”工程是采用BT模式即需要在施工过程中全额垫付资金，涉案项目的全部款项均由兴旺公司进行支付。尽管兴旺公司与张诗晨签订了《公司工程经营承包协议书》，约定张诗晨“实行独立核算、自负盈亏的内部核算经营方式”的表述，但是，从整个工程的实际建设情况来看，兴旺公司才是案涉项目施工的真正组织者和实施者。因此，即便《公司工程经营承包协议书》被认定为无效，也不能据此认定张诗晨即为案涉工程的实际施工人。二、退一步说，一审判决未对兴旺公司已经实际支付或必然需要支付的相关款项予以扣除，属认定事实错误。1.一审判决未对税金进行扣除。“新彭九路A段”结算价款为25638720元，B段计算价款为26560464元，兴旺公司需要开票的金额为52199184元，根据新津县地方税务局第五税务所出具的《情况说明》，建筑业税率包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费、印花税、价调基金、企业所得税核定征收等在内的税率为5．4％。据此计算两项目的应税税金为2818755．94元。兴旺公司已交纳税款1756555．78元，待缴纳税款1062200．16元，均应从应付张诗晨款项中相应扣除。2.一审判决对《鉴定报告》已经认定由兴旺公司实际支付，但因张诗晨未认可而未纳入的部分费用未作扣除，属认定事实不清。⑴井圈、井盖等材料款51624元是兴旺公司因案涉项目建设向崇州市崇阳镇北郊强兴井圈厂(孙建宗)而实际支付的项目款项，应从应付张诗晨款项中予以扣除。《鉴定报告》已认定实际支付，张诗晨委托的该项付款为50000元，实际付款金额为101624元，就超出委托的51624元属“无法认定金额”不正确。(2)张诗晨不确认的“业务费、备用金510000元”，张诗晨在业务费10000元、备用金500000元的借款申请单、请款单上作为领款人签字，同时，该款也实际由张诗晨派遣的人员以现金支票的形式领取。而《鉴定报告》虽认定上述费用已支付，但因张诗晨未确认便“不予确认”不正确。3.《鉴定报告》“无法认定金额”580000元，分别为“零星材料款”10万元、路沿石4万、借款10万、柴油及零星材料11万、柴油及零星材料和民工担保费3万、机械及伙食与路沿石材料款20万元。以上均为项目施工过程中必须支付的费用，现项目已经完工，均是由张诗晨出具委托书、申请单，在公司负责人签署了同意支付意见的情况下，均全部得到了及时支付。在张诗晨财务人员与兴旺公司的数次对账过程中，均认可上述款项已经得到了实际支付。因此，一审判决未对上述款项予以扣除，属认定事实错误。4.支付市政公司管理费137830元《鉴定报告》因“缺乏与A、B两段工程具有相关性的文件依据而支付的款项”为由未认定。但是，根据兴旺公司与市政公司所签订的《成眉工业集中区新彭九路A段合作协议》的合同约定，兴旺公司应向市政公司支付管理费。因此，兴旺公司支付的管理费应从张诗晨的款项中扣除。5.兴旺公司垫付的工资602000元。一审判决仅认定上述款项计算至2012年5月共计31个月为434000元。但是，上述项目最终结算的时间为2014年1月20日。兴旺公司主张因原工程资料遗失，补充工程和结算资料，并与市政公司办理结算至2013年12月。因此，上述款项应计算至2013年12月合计43个月为602000元。6.吴先玉预算费150000元和路灯电缆款926225元，一审判决未作扣除属认定事实错误。根据《公司工程经营承包协议书》所确定的项目独立核算，自负盈亏的原则，就项目所支付的费用均应当由张诗晨承担。即便上述预算费以及路灯、电缆款的费用没有张诗晨的委托，亦应当纳入张诗晨的责任，在应付张诗晨的款项中予以扣除。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定错误。案涉项目的建设工作实际由兴旺公司负责实施，张诗晨并未实际全面履行，不能以实际施工人来主张工程款。2.一审判决以张诗晨的借条中未约定还款日期，而对借款利息未予以支持属于适用法律错误。利息依法应从起诉之日计算。
张诗晨辩称，1.兴旺公司与张诗晨存在挂靠的关系，张诗晨是案涉工程的实际施工人，并且已经实际履行。借条和请款单都表明其实际施工人的身份。2.张诗晨请款时都是向市政公司请款，然后向税务机关支付税金。张诗晨是自负盈亏，款项的支付必须获得张诗晨的认可。兴旺公司提到争议的工资，均没有得到张诗晨的认可。案涉工程2012年2月完工，就已经不再支付人员工资，之后的结算工作都是张诗晨和市政公司做的。3.关于外欠债务，如果是张诗晨的债务必须有其认可，或者有张诗晨的委托，兴旺公司没有提交相关的证据。4.关于利息不应计算。兴旺公司全部上诉请求不能成立，应当驳回。
市政公司辩称，根据一审查明的事实，张诗晨是实际施工人，只是与兴旺公司之间相关费用清算。工程分A、B两段，市政公司欠付的工程款范围系A段。
张诗晨向一审法院起诉请求：1.判令市政公司向张诗晨支付尚欠的工程款10819858元及资金利息2398401元（按每年7%的投资回报暂计算至2014年7月26日止），从2014年7月27日计算至付清之日止；2.兴旺公司对上述付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由兴旺公司和市政公司承担。2015年6月8日，张诗晨变更诉讼请求为：1.判令兴旺公司支付工程款10659871元并承担按银行贷款的资金利息（从2011年5月26日至付清日）；2.市政公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费由兴旺公司和市政公司承担。
一审法院认定事实：为了加快四川成眉工业集中发展区基础设施项目的建设，市政公司与成眉工业投资开发有限公司就新彭九路A段市政建设项目工程采用BT模式建设事宜，签订了《成眉工业集中区新彭九路A段市政建设项目合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》）及《成眉工业集中区新彭九路A段市政建设项目合作实施细则》（以下简称《合作实施细则》）。《合作框架协议》中约定：新彭九路A段工程投资总额约2612万元，有效工期120天，市政公司以现金方式对本项目进行全额投资；在交工验收后，按政府投资工程相关要求送审，以审计部门审定金额为基数下浮3%即为回购金；以回购金为基数，第一次支付的50%不计投资回报，其余50%按7%计算投资回报（忽略银行利率的变化情况）；回购年限为二年（不含建设期），按5：3：2比例支付回购金，即从交工验收之日起15日内支付回购金的50%，工程完工后一年内支付回购金的30%（同时支付当期投资回报），工程完工两年内支付回购金的20%（同时支付当期投资回报）等。《合作实施细则》中约定：本细则所约定项目政府预审价2612万元（本限价作为项目业主招标的最高限价，不再下浮，其中暂列金0万元；回购价的最终确定按《合作框架协议》中约定执行；回购款的支付按《合作框架协议》中约定执行。
2010年5月28日，涉案工程经市政公司招投标后，兴旺公司中标，与市政公司签订了《建设工程施工合同》，在承包人（兴旺公司）的委托代理人处有张诗晨签字。该合同约定：签约合同价2610万元；承包人项目经理沈彬；承包人应按照监理人指示开工；竣工结算及审计按政府的相关文件规定程序审计，政府审计结果作为最终的结算依据等约定。
2010年9月3日，兴旺公司与市政公司签订《成眉工业集中区新彭九路A段合作协议》（以下简称《合作协议》）。其中约定：兴旺公司应无条件的遵守市政公司与项目管理方就本项目工程签署的《合作框架协议》、《合作实施细则》，对此兴旺公司均予以确认并承担履行义务和相关责任；项目施工过程中资金的支付，兴旺公司每月应提供成本依据的所需支付资金计划及合理的税务发票，项目回购款的资金在项目管理方转入市政公司账号后，在兴旺公司完善国家相关税务手续的五个工作日内由市政公司将余款转入兴旺公司方（该项目的税金由市政公司在收到兴旺公司相应现金后代为向项目管理方缴纳，兴旺公司不再向市政公司提供任何发票）；本工程项目合作期间，兴旺公司不得以市政公司名义或联合体的名义对外签订任何形式的经济合同、协议，未经事先书面征得市政公司同意所签订的经济合同、协议造成的经济责任及纠纷由兴旺公司承担全部责任，给市政公司造成的损失由市政公司在项目风险保证金中直接扣除等。兴旺公司与市政公司在该协议中有争议的条款内容是：市政公司持有的协议第2页中“工程项目管理”第5条有“……乙方（兴旺公司）向甲方（市政公司）交纳合同价款的管理费1.5%”的约定，并加盖有兴旺公司的印章，而兴旺公司未提供该协议的原件，其提供的复印件上无该内容约定。
兴旺公司与市政公司的《合作协议》签订后，张诗晨与兴旺公司签订了《公司工程经营承包协议书》、《工程财务承包协议书》、《安全生产综合目标管理责任书》等协议，约定由张诗晨承包该工程，实行独立核算、自负盈亏的内部核算经营方式。其中《公司工程经营承包协议书》约定：确保兴旺公司与建设单位签订的合同要求（包括市政公司与成眉工业投资开发有限公司签订的《合作框架协议》和《合作实施细则》以及兴旺公司与市政公司签订的《合作协议》）；如张诗晨管理力量、技术力量及劳动力不足，张诗晨可向兴旺公司人事管理部报告，兴旺公司可以按需选配管理人员，但张诗晨需另行支付其工资;机械设备原则上由张诗晨自行组织，所有材料由张诗晨自行采购供应，兴旺公司协助推荐材料；项目的劳务合同、设备租赁合同、材料采购合同原则上张诗晨自行负责，张诗晨不得把风险、矛盾转嫁到公司；兴旺公司提供张诗晨所需的人事、材料、设备等应由兴旺公司出具的软件资料，协助张诗晨依据施工图纸资料，搞好施工组织设计、图纸会审等;兴旺公司按照有关规定监督检查项目的计算、试验等工作，任命项目经理，批准并聘用项目部、技术及安全管理人员；张诗晨负责执行公司的各项管理制度，负责复核和落实施工图预决算，负责组织施工，负责制定并落实项目工程施工管理的实施办法等；张诗晨按照公司规定的工程总造价（即最终审定金额）的8％上交管理费（不含税金），并由公司代为收取1％的企业所得税和1％的个人所得税，按国家规定交纳全部税金，按照公司的《项目管理办法》、《财务管理办法》执行并签订责任协议书等权利义务的具体约定。
张诗晨与兴旺公司签订相关协议后，成立了由张诗晨具体负责的项目部，对涉案工程进行了施工。2011年5月26日涉案工程经竣工验收合格。2014年1月20日，涉案工程（即新彭九路A段）经《彭山县审计局建设工程结算审计确认书》审计确认金额为25638720元。
在审理过程中，张诗晨与兴旺公司就新彭九路A、B两段工程中因履行建设施工合同产生往来账目争议，张诗晨申请对与兴旺公司在新彭九路A、B两段工程中的资金往来金额，进行司法鉴定。经一审法院委托四川华衡会计师事务所有限公司审计。四川华衡会计师事务所有限公司于2015年1月9日作出川华衡会鉴字（2015）第01号鉴定报告，其鉴定意见为:
1.新彭九路A、B两段工程收款情况。2010年8月至2014年10月，兴旺公司账列共收计到建设方拨付工程款40626151元、张诗晨交款2200000元。其中：A段工程收到建设方工程款14065687元、张诗晨交款1000000元；B段工程收到建设方工程款2656064元、张诗晨交款1200000元。上述两段工程审计鉴定收款数与账列数相符。
2.新彭九路A、B两段工程付款情况。2010年8月至2014年10月，兴旺公司账列已支付A、B段工程款及借支款43509499元（其中：田勇补助46000元），代垫工程人员工资602000元，已退还张诗晨交款200000元。经审核：（1）存在尚未实际支付的工程款478002.69元，其中：2011年398002.69元（系应付崇州市元通鑫益水泥制品厂材料款）、2012年80000元（系应付彭山观音砂石厂罗云800**元），均暂列应付款项，尚未实际支付，故上述款项本次暂未认定统计在实际支付工程款中。（2）无张诗晨签写关于付款的委托书及相关许可资料而支付的工程款及补助5327042元，其中张诗晨已认可金额4719418元，不确认金额607624元，对该部分张诗晨未确认金额，由于计列依据不充分，我们无法判定，明细如下：I、发放田勇补助计46000元（其中2011年10月16000元、2012年3月10000元、2012年7月8000元、2012年10月6000元、2013年1月6000元），均系田勇填写请款单领取，未见张诗晨关于同意支付的委托书及其他许可资料。II、张诗晨签字委托的付款金额与实际付款金额不一致，超额支付51624元。2014年1月（85号凭证）支付井圈、井盖等材料款101624元，张诗晨在请款单上签字委托的付款金额为50000元，另51624元张诗晨不予确认。III、无张诗晨委托书、且请款单/借款申请单领款人无张诗晨签字，故张诗晨不予确认510000元。包括2014年1月（89号凭证）支付业务费用10000元、2011年1月（108号凭证）支付备用金500000元。（3）张诗晨签写了委托书而未见银行转款凭据及现金收条等付款依据，现张诗晨认定该款项实际未取得，因列账依据不充分我们无法认定金额580000元。包括2011年8月（5号凭证）支付零星材料款100000元及路沿石40000元、2011年9月（87号凭证）支付借款100000元、2011年10月（59号凭证）支付柴油及零星材料110000元、2011年11月（16号凭证）支付柴油及零星材料和民工担保费30000元、2011年11月（49号凭证）支付机械及伙食与路平石材料款200000元。（4）缺乏与A、B两段工程具有相关性的文件依据而支付的款项。2011年7月（15号凭证）支付市政公司管理费用137830元，兴旺公司认为应由张诗晨承担该费用，但张诗晨认为不应由自己承担，我们未能取得与该管理费相关的协议或合同，对此我们也无法认定。（5）重复计列应收张诗晨往来款45120元，即2014年1月（87号凭证）账列代张诗晨支付四川新津永兴强力彩砖厂货款55700元，其中45120元系支付2012年3月（84号凭证）张诗晨已签写委托书并已计列应收张诗晨往来款而兴旺公司尚未支付的材料尾款，此处重复列账。（6）关于代垫的工程人员工资，据张诗晨及兴旺公司提供说明，双方曾口头协商，自2010年6月A段工程开工，张诗晨承担兴旺公司委派的工程人员田勇（每月6000元）、岳家伦（每月6000元）、刘健（每月2000元）工资。但现双方对工资计算期间争议较大：兴旺公司认定计算至2013年12月（兴旺公司解释：因原工程资料遗失，兴旺公司代张诗晨补资料），共43个月计602000元，张诗晨认为只能计算至2012年5月（B段工程完工后3个月止），共24个月计336000元。由于无书面协议约定计算工资的期间，对应计工资金额我们无法确定。故A、B两段工程应承担的上述3人的工资未统计在本次的认定数中。
3.鉴定结果。经审核，新彭九路A、B两段工程可以认定的实际收到建设方拨付工程款40626151.00元、张诗晨交款2200000元；可以认定的实际支付工程款及借支款41660872.31元、实际退还张诗晨交款200000元。尚有无法认定的支付工程款及借支款和工程人员工资补助1972574元，未实际支付工程款暂不认定金额487002.69元。
4.特别提示。本报告五中第3鉴定结果仅是对兴旺公司已账列的A、B两段工程的收支情况进行的鉴定，未包含下列事项：（1）据张诗晨与兴旺公司签订的《公司工程经营承包协议》约定：A段工程按工程总造价（即最终审定金额）的8%缴纳公司管理费。因此，按该段工程审定金额25638720元计，张诗晨应计缴兴旺公司管理费2051097.60元；据2013年10月28日会议纪要约定：B段工程按2.5%缴纳公司管理费。因此，按该段工程审定金额26560464元计，张诗晨应计缴兴旺公司管理费664011.60元。A、B两段工程的承包管理费共计2715109.20元，兴旺公司尚未列账，上述鉴定结果中也未包含此金额。（2）由于张诗晨向兴旺公司借款所签写的借款月息为3%的三份借条上（2010年8月9日260万元、2010年8月10日59万元、2010年11月22日15万元）均未约定还款日期，计息期间不确定，故本次审计无法鉴定其应计利息。（3）A、B两段工程项目涉及的相关税费应以税务机关认定数为准，本次未予预计，也未进行鉴定。
另查明：1.兴旺公司与市政公司双方认可在新彭九路A段工程中已支付工程款14049700元，实际开票金额是16209687元。兴旺公司对市政公司按照张诗晨的委托代付的水泥款8万元不予认可，但张诗晨认可该事实。
2.2010年11月15日，兴旺公司向市政公司出具《委托书》，载明委托兴旺公司员工张诗晨办理涉案工程相关事宜。
3.2014年10月8日，兴旺公司向一审法院提起诉讼，请求判令市政公司支付尚欠工程款11589020元及利息552462.87元。（另案）
4.各方当事人均认可彭山县审计局对新彭九路B段工程造价审计确认的金额26560464元，不再下浮。
5.张诗晨在实际履行过程中，以借款或委托付款等方式领取工程款。
6.在审理中，张诗晨与兴旺公司双方对新彭九路B段工程的工程款支付情况没有异议，并同意对A、B两段的往来账进行综合结算。鉴定部门在鉴定结论中也未对A、B两段的往来账进行区分。
7.兴旺公司陈述张诗晨为公司的员工，但未提供相关证据证明其身份。
8.2015年3月10日新津县地方税务局第五税务所针对兴旺公司出具《情况说明》，证明兴旺公司2014年税收负担率为营业收入的5.4％。
9.兴旺公司在本案审理中提起反诉，但未交纳反诉费。
10.张诗晨在涉案工程中向兴旺公司交款2200000元。
11.兴旺公司提供涉案工程A、B段的外欠款情况明细表：
针对上述兴旺公司提供涉案工程外欠款明细情况，兴旺公司陈述上述罗列的外欠款至今未支付。张诗晨质证认为（1）出具委托书付款的事实认可，对兴旺公司统计的欠款金额有异议，认为在出具委托书后或自行付清或支付了部分款;（2）对其中吴先玉的预算费没有提供计算依据和本人委托付款的委托书，其欠款金额不认可，需找吴先玉核实;（3）对其中借支王洪的业务费问题，需要与王洪对帐核算；（4）对路灯电缆工程款未出具委托书，同时陈述该部分工程还有部分未完工，即使完成后，工程款应支付给张诗晨本人；（5）所有涉案外欠的工程款由自己与相关欠款人结清，并提供曾建彬、黄胜东、李文仲、唐成全等欠款人的书面证言来证明，但证人未到庭。
一审法院认为，针对各方当事人的诉、辩情况，本案作如下评析：
一、关于张诗晨与兴旺公司签订的《公司工程经营承包协议书》的效力认定问题。从合同的签订主体身份看，张诗晨不是兴旺公司的职工，兴旺公司也没有提供给张诗晨发放工资的证据；从合同签订的内容看，双方约定的内容显示为内部承包关系，但实为挂靠关系，张诗晨也不具有工程施工资质，故双方签订的《公司工程经营承包协议书》违反了法律规定，应认定为无效合同。
二、关于张诗晨主张的工程款认定问题。张诗晨与兴旺公司签订的合同虽为无效合同，但按照合同相对性原则和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在审理中，张诗晨和兴旺公司双方均同意A、B两段统一算账，并均认可2014年1月审计局审定的A段工程款为25638720元、B段工程款为26560464元。同时，双方对B段的工程款26560464元已付清的事实没有争议。根据张诗晨对双方在A、B两段往来账目进行鉴定的申请，法院委托四川华衡会计师事务所有限公司进行鉴定。四川华衡会计师事务所有限公司于2015年1月9日作出川华衡鉴字（2015）第01号鉴定报告。根据鉴定报告和双方当事人提供的证据情况，从以下方面进行评析：
（一）对市政公司应支付兴旺公司A、B两段的工程款认定。根据市政公司与兴旺公司的约定，A段工程应在审定价的基础下浮3％和扣除1.5％作为双方的结算价，即为24484977.6元，B段工程双方认可审定价作为双方的结算价，即为26560464元，A、B两段应收工程款合计为51045441.6元。兴旺公司账上共计收到市政公司直接拨付工程款40626151元，但市政公司认为对张诗晨委托支付的8万元也应算入已付工程款。因张诗晨是涉案工程项目具体负责人，兴旺公司给市政公司出具的委托书也载明委托张诗晨处理涉案工程相关事宜，故张诗晨委托市政公司支付的8万元工程款应计入已付款。
（二）对兴旺公司应支付张诗晨的A、B两段工程款认定。张诗晨和兴旺公司的合同虽认定无效，但按照法律规定可参照合同约定支付工程价款。根据双方的合同约定，张诗晨在遵守兴旺公司与市政公司结算约定的基础上，与兴旺公司另行约定，A段按工程总价收取8％管理费，B段按工程总价收取2.5％的管理费。在履行合同过程中，兴旺公司按照与张诗晨的合同约定，选派了管理人员对涉案工程进行了实际管理，张诗晨应按双方约定支付管理费。综上，扣除兴旺公司收取的A、B两段管理费2715109.20元后，张诗晨应收的工程款为48330332.4元。
（三）对张诗晨已收涉案工程款的认定。鉴定报告载明“新彭九路A、B两段工程可以认定的实际收到建设方拨付工程款40626151元、张诗晨交款2200000元;可以认定的实际支付工程款及借支款41660872.31元、实际退还张诗晨交款200000元;尚有无法认定的支付工程款及借支款和工程人员工资补助1972574元，未实际支付工程款暂不认定金额478002.69元”。针对鉴定报告中载明“尚有无法认定的支付工程款及借支款和工程人员工资补助1972574元，未实际支付工程款暂不认定金额478002.69元”的内容，张诗晨和兴旺公司均陈述了不同的意见。原审法院认为，1.关于“尚有无法认定的支付工程款及借支款和工程人员工资补助1972574元”认定问题。（1）其中“发放田勇补助计46000元”问题，因田勇系兴旺公司委派的管理人员，按照双方约定由张诗晨承担其工资费用，田勇已从兴旺公司实际领取，张诗晨认为田勇领取不当，但未提供有关证据来证明，故兴旺公司支付田勇补助费计46000元的责任应由张诗晨承担，可认定为兴旺公司垫付款。（2）其中“张诗晨签写了委托书而未见银行转款凭据及现金收条等付款依据，现张诗晨认定该款项实际未取得，因列账依据不充分我们无法认定金额580000元”问题，按照谁主张谁举证原则，兴旺公司应对实际付款情况提供证据，但兴旺公司在审理中未提供已实际付款的凭据，故对兴旺公司列账有张诗晨委托付款手续的580000元，不能认定为已付款。（3）其中“关于代垫的工程人员工资，兴旺公司主张602000元”问题，张诗晨对兴旺公司委派的工程人员田勇（每月6000元）、岳家伦（每月6000元）、刘健（每月2000元）等人员发放的工资标准和自2010年6月开始发放工资的事实未提出异议，但对计算工资的截止时间有争议。从兴旺公司提供的上述人员领款凭据看，记载申领工资的截止时间为2012年12月，兴旺公司在审理中没有提供上述人员在此后有申领工资的证据，张诗晨也没有提供计算至2012年5月的证据，故从现有证据反映垫付上述人员工资的计算时间为2012年12月，因此兴旺公司代垫人员的工资应认定为434000元（14000元×31个月）。综上，在鉴定报告中“尚有无法认定的款项1972574元”中，经双方举、质证后，其中480000元可认定为兴旺公司的已付款。2.关于“未实际支付工程款暂不认定金额478002.69元”问题。原审法院认为，张诗晨和兴旺公司均认为属应付款范围，兴旺公司暂列为应付材料款，但未实际支付，不应计入兴旺公司的已付款。综上，兴旺公司实际支付工程款及借支款42140872.31元、实际退还张诗晨交款200000元。
三、关于兴旺公司提供的明细表中的Ａ、Ｂ两段工程外欠款5979166元认定问题。兴旺公司认为Ａ段工程存在外欠款4097619.98元、Ｂ段工程存在有外欠款1878546.02元，合计5979166元外欠款未实际支付，有张诗晨委托付款书证实，应由兴旺公司扣留后予以支付。张诗晨认为兴旺公司统计的外欠款金额有异议，自己出具委托付款书后，自己又支付了部分金额，并陈述没有支付的工程款由自已负责去结清。原审法院认为，（1）针对有张诗晨出具委托书的欠款认定问题。在履行合同过程中，张诗晨是以借款或委托支付方式从兴旺公司收取工程款，从兴旺公司提供的未付款明细表中看，除吴先玉的预算费和路灯电缆款没有张诗晨委托书外，其余欠款均有张诗晨的委托付款书。在审理中，兴旺公司认可没有按张诗晨委托付清欠款，张诗晨也认可有委托兴旺公司付款的事实，虽然对兴旺公司统计的欠款金额有异议，认为出具委托书后自己支付了部分款，但是没有提供自己付款和案外人收款的凭据，无法证实其辩解。结合双方财务管理的约定和支付工程款的方式，对张诗晨已出具有委托付款手续的欠款4902941元仍按原约定方式执行，故张诗晨要求支付已委托付款的款项与双方约定不符，不予支持。（2）针对无张诗晨委托付款手续的外欠款认定问题。在兴旺公司提供的A、B两段外欠款明细表中有吴先玉的预算费150000元和路灯电缆款926225元，合计1076225元无张诗晨委托付款手续。原审法院认为，按照兴旺公司与张诗晨签订的合同约定，涉案工程的风险责任由张诗晨自行负责，在履行合同中如承包费用超支，责任成本出现严重亏损，张诗晨承担全部经济损失，兴旺公司只是按张诗晨的请款要求支付涉案工程款，故兴旺公司要求扣留该两项工程款后予以支付的理由没有依据，不予支持。
四、关于涉案工程的税金认定问题。兴旺公司认为张诗晨应承担A、B两段工程审核价52199184元按税率5.4%计2818755.94元的税费，张诗晨认为在开具涉案发票时以借款的方式承担了税费。原审法院认为，根据兴旺公司和张诗晨双方合同约定，A、B两段工程项目的税费由张诗晨承担，张诗晨每次请款前先将税金交由市政公司财务部，由其向税务机关交纳。本案中，兴旺公司和张诗晨均认可B段工程的发票已开讫，A段工程实际开票金额为16209687元。按照兴旺公司与市政公司在A段工程中结算约定（在政府审定价25638720元下浮3%和扣除管理费1.5%）的结算价为24484977.60元，A段余额8275290.6元未开发票。在审理中，因兴旺公司未提供垫付税费的凭据，按照双方合同约定，已开具发票而支付的税费应认定为张诗晨交纳。对于A段未开发票的工程款金额8275290.6元，因双方约定由张诗晨在每次请款前先将税金交由市政公司代交，但应交纳多少税费，应以税务机关认定数为准，由张诗晨承担其责任。
五、关于兴旺公司向张诗晨主张借款利息问题。从《鉴定报告》记载看，张诗晨在履行合同过程中，向兴旺公司借款所签写的借款月息为3%的借条有三份：2010年8月9日260万元、2010年8月10日59万元、2010年11月22日15万元，均未约定还款日期。在审理中，兴旺公司与张诗晨双方对其还款情况也陈述不一致，按照谁主张谁举证的原则，兴旺公司应对主张的借款利息提供证据来证明，但是兴旺公司在审理中未提供其计息的依据，无法确定计息期间，故无法认定张诗晨应承担借款利息的金额。
六、关于张诗晨主张市政公司承担欠款责任的认定问题。本案中，张诗晨作为涉案工程的实际施工人，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，市政公司作为涉案工程的发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，故张诗晨主张市政公司在欠付工程款范围内承担责任的请求成立。
七、关于兴旺公司反诉问题。因兴旺公司未按规定交纳反诉费，按自动撤诉处理。
综上，兴旺公司从市政公司应收A、B两段工程款51045441.6元中扣除管理费2715109.2元、实际支付款及借支款42140872.31元、退款200000元、委托后未付的外欠款4902941元等后的余款，加上张诗晨在涉案工程中的交款2200000元，兴旺公司应支付张诗晨款项计3286519.09元。涉案工程于2014年1月20日完成政府审计，张诗晨与兴旺公司虽在合同中约定以政府审计结果作为双方结算的结果，但双方没有约定结算时限和付款时间，从张诗晨主张权利之日（2014年7月30日）起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、兴旺公司于本判决生效后十日内支付张诗晨3286519.09元，并承担从2014年7月30日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的利息；二、市政公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回张诗晨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费101109.55元，由张诗晨负担30332.87元，由兴旺公司负担70776.68元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴旺公司提交下列新证据：1.2016年5月11日吴海梅《调查询问笔录》以及明细账。2.税票（8份）、电子回单（7份）、《情况说明》（2份）、借条（3份）。同时，兴旺公司申请了吴海梅、付永利、吴先玉三位证人出庭作证。拟证明张诗晨交税款系从兴旺公司领取，案涉项目兴旺公司已经缴纳1756555.78元税款。张诗晨质证认为，上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。税票是新津县税务局出具，而实际应到彭山县税务局纳税，不是案涉工程的税票。证人证言能够证明张诗晨系实际施工人。市政公司认可张诗晨的质证意见。本院认证为，因张诗晨、市政公司对兴旺公司的上述证据持有异议，兴旺公司无证据证明所交税款系本案建设工程的税款，故不予采信。
二审中，除张诗晨对一审判决查明“外欠款明细金额”持有异议，兴旺公司对一审判决查明“项目部由张诗晨具体负责，对涉案工程进行了施工”持有异议外，各方当事人对原判查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，案涉鉴定费为12万元。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为以下三个方面：
一、张诗晨是否具有实际施工人身份。市政公司是否对兴旺公司所欠款项承担支付责任？
根据本案已经查明的事实，市政公司与成眉工业投资开发有限公司就新彭九路A段市政建设项目工程采用BT模式建设事宜签订《合作框架协议》后，于2010年5月28日与兴旺公司签订了《建设工程施工合同》和《成眉工业集中区新彭九路A段合作协议》。兴旺公司与市政公司签订《合作协议》后，又与张诗晨签订《公司工程经营承包协议书》、《工程财务承包协议书》、《安全生产综合目标管理责任书》等协议，约定由张诗晨承包该工程，实行独立核算、自负盈亏的内部核算经营方式。张诗晨与兴旺公司签订相关协议后，成立了由张诗晨具体负责的项目部，对涉案工程进行了施工。兴旺公司上诉虽否认张诗晨系实际施工人，但从本案大量的证据中均反映出张诗晨系挂靠兴旺公司从事工程项目的施工。如张诗晨出具《委托书》，委托兴旺公司对外付款，张诗晨向兴旺公司借款，有出具的《借条》等予以证明。一审判决认定张诗晨系实际施工人，有权向兴旺公司主张工程款正确，本院予以维持。兴旺公司主张驳回张诗晨诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决市政公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。张诗晨上诉请求市政公司对兴旺公司欠张诗晨工程款和利息承担支付责任，于法无据，该项上诉请求，本院不予支持。
二、张诗晨主张兴旺公司应付工程款数额的认定问题。（⑴兴旺公司是否应收管理费2715109.2元；⑵田勇收取的补助费46000元是否应扣除；⑶兴旺公司向田勇、岳家伦、刘健所发工资是否应扣除以及数额是否为602000元；⑷张诗晨已出具委托付款手续的4902941元是否扣除；⑸税金应扣多少是否扣2818755元；⑹兴旺公司已付的“井圈、井盖”材料款51624元是否应扣除；⑺业务费、备用金510000元是否扣除；⑻《鉴定报告》中无法认定的580000元是否应扣除；⑼市政公司管理费137830元是否应扣除；⑽吴先玉预算费150000元和路灯电缆款926225元是否应扣除）
（一）兴旺公司是否应收管理费2715109.2元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张诗晨和兴旺公司双方均认可2014年1月审计局审定的A段工程款为25638720元、B段工程款为26560464元，B段的工程款已付清。根据双方签订的《公司工程经营承包协议书》约定：A段按工程总价收取8％管理费，B段按工程总价收取2.5％的管理费。并且在履行合同过程中，兴旺公司选派了管理人员对涉案工程进行了实际管理。一审判决张诗晨按双方约定支付管理费2715109.2元之后应收的工程款为48330332.4元正确，本院予以维持。张诗晨的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（二）田勇收取的补助费46000元是否应扣除。因田勇系兴旺公司委派的管理人员，从兴旺公司领取了费用，按照双方合同约定应由张诗晨承担，一审判决为兴旺公司垫付款应予扣除正确，本院予以维持。张诗晨的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（三）兴旺公司向田勇、岳家伦、刘健所发工资是否应扣除以及数额是否为602000元。兴旺公司向田勇、岳家伦、刘健所发工资共计602000元，时间从2010年6月开始至2012年12月。张诗晨上诉认为只应计算到2012年5月，但又没有提交应计算至2012年5月的证据，故一审判决认定正确，本院予以维持。张诗晨的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（四）张诗晨已出具委托付款手续的4902941元是否扣除。兴旺公司提供的明细表中表明张诗晨已出具委托付款手续的4902941元，张诗晨也认可该委托付款的事实。虽然兴旺公司没有证据证明已按张诗晨委托付清欠款，但张诗晨没有提交出具委托书后自己支付其款项的证据。一审判决结合双方财务管理的约定和支付工程款的方式，对张诗晨已出具有委托付款手续的欠款4902941元仍按原约定方式执行并无不当，本院予以维持。张诗晨的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（五）税金应扣多少是否扣2818755元。根据兴旺公司和张诗晨双方合同约定，A、B两段工程项目的税费由张诗晨承担。双方当事人均认可B段工程的发票已开讫，A段工程实际开票金额为16209687元。按照兴旺公司与市政公司在A段工程中结算约定A段余额8275290.6元未开发票。兴旺公司上诉主张还应当扣除2818755元税金，因其未提交有效证据予以证明已经交纳该税款，该项上诉请求，本院不予支持。兴旺公司可在承担税费后依合同约定主张权利。
（六）兴旺公司已付的“井圈、井盖”材料款51624元是否应扣除。根据四川华衡会计师事务所有限公司作出的《鉴定报告》载明“2014年1月（85号凭证）支付井圈、井盖等材料款101624元，张诗晨在请款单上签字委托的付款金额为50000元，另51624元张诗晨不予确认。”说明兴旺公司虽然已经实际付款101624元，但是超过了张诗晨所委托付款金额，并且事后也没有得到张诗晨的追认。因此，一审判决未扣除超付部分正确，本院予以维持。兴旺公司的该项上诉请求，本院不予支持。
（七）业务费、备用金510000元是否扣除。根据四川华衡会计师事务所有限公司作的《鉴定报告》载明“无张诗晨委托书、且请款单/借款申请单领款人无张诗晨签字，故张诗晨不予确认510000元。包括2014年1月（89号凭证）支付业务费用10000元、2011年1月（108号凭证）支付备用金500000元。”说明兴旺公司所提交的证据无张诗晨的签字确认，无法证明应当由张诗晨承担，一审判决未扣除正确，本院予以维持。兴旺公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（八）四川华衡会计师事务所有限公司《鉴定报告》中无法认定的580000元是否应扣除。根据四川华衡会计师事务所有限公司作出的《鉴定报告》载明“张诗晨签写了委托书而未见银行转款凭据及现金收条等付款依据，现张诗晨认定该款项实际未取得，因列账依据不充分我们无法认定金额580000元。包括2011年8月（5号凭证）支付零星材料款100000元及路沿石40000元、2011年9月（87号凭证）支付借款100000元、2011年10月（59号凭证）支付柴油及零星材料110000元、2011年11月（16号凭证）支付柴油及零星材料和民工担保费30000元、2011年11月（49号凭证）支付机械及伙食与路平石材料款200000元。”说明该费用兴旺公司无充分证据已经实际发生，并且应当由张诗晨承担，一审判决未扣除正确，本院予以维持。兴旺公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（九）市政公司管理费137830元是否应扣除。兴旺公司虽然提交了向市政公司交纳管理费137830元，但该费用系兴旺公司根据与市政公司的合同约定交纳的费用。一审判决已经按兴旺公司与张诗晨的合同约定认定了张诗晨应承担的管理费，故未支持兴旺公司的该笔费用正确，本院予以维持。兴旺公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
（十）吴先玉预算费150000元和路灯电缆款926225元是否应扣除。兴旺公司主张的该两笔款项无张诗晨的委托付款手续。一审判决根据兴旺公司与张诗晨签订的合同约定认定兴旺公司应按张诗晨的请款要求支付涉案工程款，无张诗晨请求所支付的款项应由兴旺公司负担，并无不当，本院予以维持。兴旺公司上诉认为项目责任人为张诗晨应由其负担的理由不能成立，该项上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定兴旺公司应支付张诗晨款项3286519.09元正确，本院予以维持。
三、张诗晨的借款是否应计算利息以及标准。
根据四川华衡会计师事务所有限公司作的《鉴定报告》载明“由于张诗晨向兴旺公司借款所签写的借款月息为3%的三份借条上（2010年8月9日260万元、2010年8月10日59万元、2010年11月22日15万元）均未约定还款日期，计息期间不确定，故本次审计无法鉴定其应计利息。”一审判决按照谁主张谁举证的原则，要求兴旺公司对主张的借款利息提供证据来证明，但是兴旺公司在一、二审审理过程中均没有提交证据证明计算利息的期间，故本院对兴旺公司的该项上诉请求，不予支持。
四、关于鉴定费如何承担的问题。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"谭建武寻衅滋事罪刑罚与执行变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-07-24\\\\\",\\\\\