陕西省宝鸡市金台区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)金民再初字第00002号
原审原告王长友，男，1952年10月21日出生，汉族，住宝鸡市金台区。
委托代理人赫晓东，陕西国文律师事务所律师。
原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金台区陈仓园金色花园小区16号楼。
法定代表人葛连会，执行董事。
委托代理人朱红强，陕西永佳律师事务所律师。
第三人海民，男，1977年5月5日出生，回族，住宝鸡市金台区。
委托代理人蔡胜军，陕西新纪律师事务所律师。
委托代理人刘长顺，陕西新纪律师事务所律师。
原审原告王长友与原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案，本院(2012)金民初字第01287号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2015年1月14日作出(2015)金民监字第00002号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，追加海民为第三人，公开开庭进行了审理。原审原告王长友及其委托代理人赫晓东、原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司及其委托代理人朱红强、第三人海民及其委托代理人蔡胜军、刘长顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王长友称，在（2012）金民初字第01287号民事案件审理中，金台法院知悉双方争议的民族花园1号楼17号门面房由案外人海民实际占用，金台法院认为海民可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，同时告知海民相关权利义务，实际上原审法院已经按照民事诉讼法相关规定，向其送达了相关诉讼文书。之后其不愿配合法院，也未参加诉讼。但金台法院作出的判决未列海民为诉讼参加人，在之后的执行过程中，金台法院根据案外人海民所提异议，作出（2013）金执字第00264-2号执行裁定，中止本案执行。现案外人海民既不愿另案起诉又不提起再审，导致申请人权利悬空，为维护自身合法权益，故申请再审撤销（2012）金民初字第01287号民事判决，改判1、要求被告锦绣公司在同等地段另行安置一间同等面积的一层营业房，若存在面积差额，按拆迁安置协议约定的价格多退少补，同时赔偿自2010年12月4日至实际交付之日的逾期交付损失；2、若被告无法另行安置，要求（一）解除原审原告王长友与原审被告锦绣公司签订的《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》关于民族花园小区1号楼一层18号营业房部分的内容，退还已交房款162600元（按每平方米5000元计算），并承担自2012年6月11日至给付完毕时的利息（按同期人民银行贷款利率），（二）按照原重置价每平方米3900元与现行市场价的差额赔偿损失，（三）要求被告按已交房款162600元承担违约赔偿责任。
原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司辩称，原审判决正确，不能执行的原因是因为执行局越权出具执行裁定。对于原审原告要求交付民族花园小区1号楼1号营业房的请求被告认可，但是被告现在无法完成交付，因该房被案外人海明实际占用，原审被告曾向相关行政机关报案，但因为行政机关的不作为，原审被告无法实际交付该房也无法办理该房的所有权登记手续。
第三人海民辩称，第三人是与宝鸡市锦绣房地产开发有限公司第二项目部签订商品房购买合同，购买的1号楼17号营业房，属于善意取得，应当确认该房屋是海民所有。
原审原告王长友向本院起诉请求，原告与被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司2009年6月5日签订了《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》，协议采用“产权交换，互找差价”的方式，拆除原告位于群众路42号的房屋（住宅37.525平方米、营业房67.025平方米）及附属物，被告锦绣公司以开发建成的民族花园小区住宅95.57平方米、营业房70.27平方米（两间）对原告安置，双方书面协商的差价款为219292.04元，原告实际支付差价款237578.36元。双方约定于2010年12月4日将安置房交付使用。2012年5月21日，被告交付安置房中的住宅及一间营业房，尚有一间营业房未交付，经原告多次催要，被告一直未交付，诉求1.被告继续履行《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》，优先交付民族花园小区1号楼1号营业房，并立即办理该房屋的所有权登记手续。2.被告赔偿原告从2010年12月4日到2012年5月21日逾期交付房屋18个月的损失54000元；被告赔偿原告逾期交付民族花园1号楼1号营业房的损失（自2012年5月21日计算至实际交付之日）。3.被告承担本案诉讼费。
原审认定案件事实：原、被告于2009年6月5日签订《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》，约定采用产权交换、互找差价的办法进行补偿安置。原告同意被告拆除产权人为王忠，使用人为原告王长友的位于本市金台区群众路42号的37.575平方米住宅房、62.025平方米营业房。被告同意给原告安置群众路民族花园小区95.57平方米的住宅房一套及1号楼17、18号营业房两间，面积为70.27平方米，定于2010年12月4日向原告交付使用。双方约定搬迁过渡方式为自行过渡，过渡期限18个月。安置房费用与补偿费用折抵后，原告按照约定交付了房款。2010年12月4日被告未按约定交付房屋，2012年5月21日被告向原告交付了约定的民族花园小区住宅房一套及1号楼18号营业房一间，未交付1号楼17号营业房。本案中原告要求被告交付的民族花园1号楼17号营业房现由案外人海明实际占有使用，原、被告对此认可。
原审认为，原、被告签订的《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》合法有效，原告按照合同约定交付了购房款，被告应按照合同约定按时向原告交付民族花园小区住宅房1套及营业房2间。被告辩称其已向原告交付了住宅房1套、营业房1间，只是因相关行政机关的不作为而导致被告无法向原告交付1号楼17号营业房，但被告并未提供相关的证据予以证明，故对于被告的此项辩称不予采信。原告要求被告交付本市民族花园1号楼17号营业房并协助其办理房屋所有权登记手续的请求依法予以支持。原告要求被告赔偿迟延18个月交付民族花园营业房的损失，因原、被告在2012年6月11日达成交房协议时就被告迟延交付房屋的损失已作约定，且被告按照该约定对其迟延交付三套房屋十八个月以过渡费22049.68元的方式赔偿了原告的损失，故对原告主张被告赔偿其逾期交房损失54000元的诉请不予支持。对于原告要求被告赔偿仍未交付的民族花园1号楼17号营业房的损失，从2012年5月21日起按照市场的出租价格每月1500元赔偿至实际交房之日。原审认为鉴于被告认可1号楼17号营业房有损失，且每月为1000元，故对于该营业房的损失确定为每月1000元。被告于2012年5月21日通知向原告交房，但未如期交付1号楼17号营业房，被告应承担违约责任，从2012年5月21日起至交房之日按照每月1000元向原告赔偿逾期交付1号楼17号营业房的损失。
原审判决：一、被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于本判决生效后30日内交付原告王长友位于本市群众路的民族花园1号楼17号营业房，并在交付房屋后60日内协助原告办理房屋所有权登记手续。二、被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于本判决生效后赔偿原告王长友迟延交付位于本市群众路的民族花园1号楼17号营业房的损失。（自2012年5月21日至实际交付房屋日，以每月损失1000元计付）三、驳回原告王长友的其它诉讼请求。案件受理费1250元，由被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司承担。
再审审理中，本院对参与民族花园小区建设的证人刘广才（曾用名刘广财，时任锦绣公司第二项目部负责人）、曹广恒（群众路清真寺管委会主任）进行了调查了解，并调取了民族花园小区建设过程中的相关证据材料，含2004年12月23日郑富强代表宝鸡市福禄居房地产开发有限公司、刘广才代表宝鸡市锦绣房地产开发有限公司、曹广恒代表宝鸡市群众路清真寺管委会签订的联合协议；2005年4月25日前述三方再次签订的房地产开发项目变更协议书；2006年3月23日宝鸡市城乡建设规划局（2006）42号关于群众路东侧住宅用地定点及坐标的批复；2006年10月20日宝锦发字（2006）第020号关于成立锦绣开发公司第二项目部的通知；2007年1月21日刘广才与宝鸡市锦绣房地产开发有限公司签订的联合（挂靠）开发协议书；2011年6月25日刘交给锦绣公司的群众路一号楼安置平面图；锦绣公司交给刘广才的一号楼营业房安置表；2012年12月12日群众路民族花园1号楼及配套室外工程工程结算审核报告等。上述证据及原审证据均经庭审质证，依法采信，作为本案认定事实的依据。
本院再审认定案件事实如下：群众路民族花园小区房地产建设项目由被告锦绣公司建设开发，共三栋楼，截止目前已经建成交付的有1、3号楼，2号楼还在拆迁过程中，本案的拆迁安置纠纷是2号楼的拆迁户。2006年10月20日锦绣公司发文宝锦发字（2006）第020号，针对群众路开发项目，成立锦绣开发公司第二项目部，任命刘广才为负责人；2007年1月21日刘广才与锦绣公司签订联合（挂靠）开发协议书，在项目建设过程中，刘广才以第二项目部名义开发了民族花园1号楼项目，2号、3号楼项目由锦绣公司开发建设；合作初期锦绣公司开发2号、3号楼相关的拆迁安置户，均由锦绣公司给刘广才提供拆迁户安置平面图表，由刘在1号楼予以安置；在锦绣公司进行2号楼的建设拆迁工程中，2009年6月5日原审原告与原审被告签订《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》，约定采用产权交换、互找差价的办法进行补偿安置，拆除原审原告父亲王忠名下群众路42号37.575平方米住宅房、62.025平方米营业房，给原审原告安置民族花园小区1号楼二层95.57平方米住宅房一套及一层面积合计70.27平方米的17、18号营业房两间（根据1号楼施工图纸确定房号），定于2010年12月4日向原告交付使用；1号楼建设过程中未完全按照施工图纸施工，2011年1号楼建成，一层营业房只有17间（编号1-17号），锦绣公司给刘广才提供的一号楼营业房安置表记载，1-6号为清真寺，10、13、15号为李振生，16号为王长友，均已安置到位；建设过程中，刘广才与清真寺管委会沟通同意后，在管委会设置办公室以锦绣公司第二项目部名义对1号楼部分房屋进行预售，共售出38套住宅房、7间营业房（均非锦绣公司提供拆迁户安置平面图表中登记的安置房）；2011年3月15日第二项目部与第三人海民签订预购房合同，将1号楼17号营业房出售给海民，第三人分别于签订当日和2011年8月4日、2012年1月16日将房款259160元交清购得该房；2011年6月25日刘交给锦绣公司一号楼安置平面图，表明了1号楼的部分预售房户，锦绣公司陈龙生（与原审原告签订拆迁安置协议的经办人）、高文等三人签字确认；项目后期合作双方产生矛盾，锦绣公司不承认刘广才以第二项目部名义进行的预售行为，在宝鸡日报刊登声明并在1号楼场地等处张贴公告，声明公司尚未开始商品房销售，预售行为是冒充项目部名义等，同时锦绣公司分别向市工商局、公安金台分局等报案，要求追究刘广才的违法行为；2012年5月21日锦绣公司对安置在1号楼的拆迁户发出交房通知，2012年6月11日与原审原告签订交房协议，约定锦绣公司于2012年5月21日将所有安置房交付并支付原告过渡费22049.68元，原告补交房屋差价217528.29元后原拆迁安置协议履行完毕，当日，该交房协议应支付款项履行完毕。
关于本案拆迁补偿安置协议签订、履行中的补偿、过渡、迟延交付等具体事项，查明事实同原审。王长友父王忠2008年3月15日去世。
原审查明事实部分确认：“2012年5月21日被告向原告交付了约定的民族花园小区住宅房一套及1号楼18号营业房一间，未交付1号楼17号营业房。”该部分事实认定不清，经再审查明，实际施工时1号楼建成后一层只有17间营业房（编号1-17号），实际交付安置房时，拆迁补偿安置协议中约定的18号营业房并不存在。2012年5月21日原审被告逾期向原审原告交付了民族花园小区1号楼二层住宅房一套及一层16号营业房一间。
1号楼营业房在安置交付时期的编号是1-17号编排，给原审原告安置的营业房是16号，相邻的最后一间营业房是17号；至原审原告起诉前，1号楼营业房进行了逆向重新编号，原17号营业房的编号变动为1号。
本院再审认为，原审原告与原审被告自愿签订《房屋拆迁补偿安置协议书》意思表示真实，合法有效，双方均应依约严格履行。原审被告锦绣公司是经批准的讼争房屋地段的用地和开发建设经营单位，对被拆迁人依法负有补偿和安置的义务，做为拆迁方的原审被告锦绣公司内部管理不严谨，尤其是与第二项目部之间的协调、管理过于凌乱，既无工作人员与原审原告协商处理建成后落空的18号营业房安置问题，也没有在公司内部进行协调，而是在明知给原审原告安置的营业房一间落空的情况下，未处理问题即径行与原审原告签订交房协议，仍按照原拆迁补偿安置协议约定的两间营业房核收房屋差价款，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则。原审被告锦绣公司管理混乱，没有对拆迁安置协议与实际施工中的客观变化及时做出处理，是导致拆迁安置协议部分安置内容落空的主要原因，构成严重违约，其应该承担相应的民事违约责任。因原审被告锦绣公司开发的1号楼一层营业房实际建成后比设计图纸少建一间营业房，同地段2号楼项目尚处于拆迁过程中，导致拆迁安置协议约定的安置内容部分落空、无法另行安置，故原审原告要求解除其与原审被告签订的《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》关于未安置的一间一层营业房（面积32.52平方米）的内容、退还已交房款并赔偿实际损失，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，予以支持。
原审原告按每平方米5000元主张已交房款162600元，与查明事实不符，根据拆迁补偿、安置协议记载，安置的两间营业房面积合计70.27平方米，其中按重置价3900元/平方米计算的是67.025平方米，按商品价5000元/平方米计算的是3.245平方米，未安置的一间营业房面积是32.52平方米，根据重置价与商品价所占比例，本院确定未安置的一间营业房按照拆迁补偿安置协议的约定房款是128481元。
关于赔偿标准，再审审理中，原审原告申请对群众路民族花园小区一层营业房的现行市场价格进行司法评估，因原审被告拒绝配合，致鉴定机构不予鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由于对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定是因为原审被告锦绣公司不同意评估，因此由原审被告承担举证不能的法律后果。无法进行司法评估，原审原告另提交盖有太白县泰达房地产开发有限责任公司印章的询价证明一份，主张市场价格为每平方米25700元至25800元之间，因该份证明不符合证据的形式要件，不予采信。原审原告主张按照原重置价每平方米3900元与现行市场价的差额赔偿其实际损失，没有法律依据，本案诉讼系因原审被告违反《房屋拆迁补偿安置协议书》约定，起诉标的是拆迁补偿房屋，而非被拆迁房屋，故应以产权补偿房屋作为损失评估标准，因出售给第三人的17号营业房面积与原审原告未获安置的营业房面积相同，本院参照17号营业房的市场销售价格259160元确定原审原告的实际损失。此外原审原告请求原审被告承担违约的惩罚性赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，赔偿标准本院参考未获安置营业房价值及原审被告违约的程度，按照原审被告应赔偿原审原告实际损失259160元的30%计算，为77748元。
原审被告锦绣公司在案件审理过程中，始终答辩认可原告的原审诉请，并表示无法交付17号营业房的原因是第二项目部刘广才非法出售给了第三人，且相关行政机关不作为。本院认为，原审被告锦绣公司设立的第二项目部系其内设机构，该内设机构对外发生的民事法律行为应由公司对外承担民事责任，因此原审被告的抗辩理由不予采信。
原审被告锦绣公司第二项目部经合作开发方清真寺管委会许可，在管委会办公场所内设置专门办公室进行房屋预售活动，前后销售38套住宅房、7间营业房，从通常认知角度，可以认定第三人购买17号营业房系善意行为，并且原审原告基于本案客观真实情况，在再审程序中变更诉讼请求为若无法重新安置，则主张解除其与原审被告锦绣公司签订的《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》关于民族花园小区1号楼一层18号营业房部分的内容，退还已交房款、承担自2012年6月11日至给付完毕时的利息，并赔偿损失、承担违约赔偿责任，本案诉争事项已经脱离第三人购买的营业房屋，因此第三人与本案原审原告与原审被告之间的纠纷没有法律上的利害关系，第三人参加诉讼便于本案查明事实，其无需承担本案纠纷的法律责任。
综上，原审判决认定事实不清、违反法定程序，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2012)金民初字第01287号民事判决；
二、解除原审原告王长友与原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于2009年6月5日签订的《宝鸡市城市房屋拆迁补偿安置协议书》关于民族花园小区1号楼一层18号营业房部分的内容；
三、原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原审原告王长友房款128481元并赔偿利息损失（自2012年6月11日至给付完毕时止，按同期中国人民银行人民币贷款利率计算）；
四、原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原审原告王长友实际损失259160元；
五、原审被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原审原告王长友赔偿款77748元；
六、驳回原审原告王长友其他诉讼请求。
案件受理费9530元，由被告宝鸡市锦绣房地产开发有限公司承担。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长 叶欣荣
审判员 张麦侠
审判员 贺建淮
二〇一七年三月三十日
书记员 胡 文