江苏省昆山市人民法院
行 政 判 决 书
(2015)昆行初字第0164号
原告董永祥。
被告昆山市住房和城乡建设局，住所地昆山市同丰路598号。
法定代表人周继春，该局局长。
委托代理人刘培朝，江苏六典律师事务所律师。
第三人昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司，住所地昆山市千灯镇石浦村。
法定代表人陈家奇，该公司董事长。
原告董永祥因认为被告昆山市住房和城乡建设局（以下简称昆山住建局）不履行城建行政职责一案，于2015年9月1日向本院提起行政诉讼。本院2015年9月1日立案后，于2015年9月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案，原告董永祥、被告昆山住建局的行政机关负责人聂小明、委托代理人刘培朝到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2015年5月6日，原告董永祥向被告昆山住建局提出行政执法申请，申请昆山市建设监察大队行政执法，认为千灯镇石浦汇丰商贸广场小区自2004年至2009年期间侵占原机场路绿化用地设置小区停车场和道路，要求恢复原状。被告昆山住建局于2015年7月8日对原告董永祥作出《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》。
原告董永祥诉称，原告系位于昆山市千灯镇石浦省道S343机场路路段西侧汇丰商贸广场XX号楼商铺业主，原告向昆山住建局投诉汇丰商贸广场绿化情况，昆山住建局2015年7月8日答复意见确认2010年市园林局对汇丰商贸广场二期5#、10-14#、17-21#楼区域绿化进行了绿化率指标检查验收，绿地率为19.9%，因其还有后期建设，且现场与规划相符，故绿化临时验收通过，同时市园林局要求其在后期建设中保持法定绿化率，确保完成总体规划指标，目前该小区尚未申报竣工验收。原告认为，1、到2010年本小区所有规划项目均已竣工，根本没有后期建设了。2、小区现场的空地面积不足4196平方米怎么可能种出6817.58平方米的绿化。3、小区尚未申报绿化竣工验收，为什么通过竣工验收。4、建设监察执法人员在违法单位人员不配合处理就以暂停违法单位在昆相关建设行为作为处理结果，那么小区业主的权益怎么维护。综上所述，请求依法判令被告履行法定职责，责令第三人恢复小区绿化。本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提供的证据、依据：1、董永祥的《关于汇丰商贸广场小区绿化损毁的情况汇报》（2015年6月3日）；2、昆山住建局《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》（2015年7月8日）；3、昆绿验临[2010]B34号《关于汇丰商贸广场绿化验收的批复》（2010年5月7日）；4、董永祥的《关于昆山住建局2015年7月8日的回复的质疑》（2015年7月13日）；5、昆山住建局《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》（2015年7月22日）；6、董永祥的《行政执法申请》（2015年5月6日）；7、昆房权证千灯字第××号房屋所有权证。
被告昆山住建局辩称，接到原告的举报后，被告立即启动调查，询问了物业管理单位，拍摄了现场照片。由于涉及的建设单位在昆山没有具体办公地点，被告书面通知建设单位接收调查。本案涉及的侵占破坏绿化事件发生在二年前，根据《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”虽然对破坏绿化者不再给予行政处罚，但被告仍对建设单位采取了行政措施。综上，被告已根据实际情况履行了相应的行政职责。
被告昆山住建局于2015年9月18日向本院提供了证据、依据：1、昆建监受案字（2015）第16号案件受理登记表；2、核查情况登记表；3、案件立案审批表；4、袁某的调查询问笔录（2015年5月21日）；5、沈某的调查询问笔录（2015年8月3日）；6、现场照片23张；7、昆山住建局《关于要求昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司到我局接受调查问询的函》及邮寄凭证(2015年6月16日)；8、昆山住建局《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》（2015年6月29日）；9、昆山市建设监察大队《工作联系函》（2015年7月2日）。
第三人昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司未提供陈述意见及证据、依据。
经庭审质证，原告所举证据1-7，被告未提出异议。被告所举证据1-9的真实性，原告均予以认可。
本院对上述证据认证如下：对原告所举证据1-7、被告所举证据1-9，本院依法予以确认。
经审理查明，2015年5月6日，原告董永祥向被告昆山住建局下属昆山市建设监察大队提出行政执法申请，认为“千灯镇石浦汇丰商贸广场小区自2004年至2009年期间侵占原机场路绿化用地设置小区停车场和道路，多次向有关部门和建设单位、物业公司反映要求恢复，但至今无果，汇丰商贸广场小区内停车位和绿化被建设单位非法侵占，小区绿化率不足10%，消防通道被非法占用，特申请昆山市建设监察大队行政执法，要求违法人员和单位恢复原状”。
2015年5月6日，被告昆山住建局作出昆建监受案字（2015）第16号案件受理登记表，认为“此案涉嫌违法，建议受理作进一步调查核实”。2015年5月21日，经核查，被告认为“投诉人反映的建设单位于2004年至2009年非法侵占汇丰商贸广场小区绿化的行为已超过两年。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，建议不予立案。2015年5月22日，被告作出“不予立案”的审批意见。
2015年6月16日，被告向第三人昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司发出《关于要求昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司到我局接受调查问询的函》，要求“你公司于6月26日前到我局建设监察大队201室接受调查问询，如你公司拒不配合，我局将对你公司采取相应的行政措施”。
2015年7月8日，被告昆山住建局向原告董永祥作出《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》，答复“经查，汇丰商贸广场规划审批绿地率为20%。2010年，市园林局对其中5#、10-14#、17#-21#楼区域绿化进行了绿地率指标踏勘，绿地率19.09%，因其还有后期建设，且现场与规划相符，故绿化临时验收通过，同时，市园林局要求其在后期建设中保持法定的绿地率，确保完成总体规划指标。目前，该小区尚未申报竣工验收。2015年5月7日，我局建设监察执法人员进行了现场查看，调查，该小区物业公司反映，其进驻时小区内绿化已经遭到破坏。之后，建设监察执法人员多次与开发商昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司取得联系，要求其接受调查问询，但该公司拒不配合。后建设监察大队于2015年6月16日以挂号信的形式函告该公司，再次要求其于2015年6月26日前接受调查问询，并告知如仍不配合，我局将依法暂停其在昆相关建设行为。另外，沿机场路公共绿化不属小区绿化验收内容。”
2015年7月13日，原告董永祥向被告昆山住建局提出《关于昆山住建局2015年7月8日的回复的质疑》。2015年7月22日，被告向原告再次作出《关于汇丰商贸广场小区绿化有关情况的回复》。
另查明，原告董永祥系涉案昆山市XX镇XX广场XX号楼XX室产权人董姜婷父亲，共有人姜小丽的丈夫。
昆政办发[2010]74号《市政府办公室关于昆山市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，将市园林绿化管理局的职责，整合划入市住房和城乡建设局。
2010年5月7日，昆山市园林绿化管理局向第三人昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司作出昆绿验临[2010]B34号《关于汇丰商贸广场绿化验收的批复》，答复“你单位关于汇丰商贸广场5#、10#～14#、17#～21#楼区域绿化验收的申请已收悉。根据建设工程竣工测量报告及验收人员实地勘察，确认该区域绿化总体景观效果一般，植物配置较合理，养护情况基本正常，该区域占地35709.40平方米，绿化面积6817.58平方米，规划绿地率20%，现有绿地率19.09%，与规划指标稍有差距、考虑到你单位还有后期建设且现场与规划相符，故准予该区域绿化临时验收通过，望你单位在后期建设中保持法定的绿地率，确保总体规划指标的完成。”
2015年7月2日，被告下属昆山市建设监察大队向房管处发出《工作联系函》，要求“请贵处接函后暂停办理昆山市沪昆市场投资开发建设管理有限公司在昆所有业务”。
本院认为，本案争议焦点为，一、原告董永祥是否具有适格原告主体资格；二、被告昆山住建局是否具有原告申请其履行的涉案行政职能；三、被告昆山住建局是否充分履行了涉案行政职责。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告董永祥作为XX广场小区XX号楼XX室房屋所有权人的父亲及丈夫，其应属于该小区的业主，原告以个人名义于2015年5月6日向被告提出对汇丰商贸广场小区破坏绿化的相关行为申请行政执法，并据此提出要求被告履行涉案职责的行政诉讼，其应为本案的适格原告。
关于本案争议焦点二，本院认为，《城市绿化条例》第七条第四款规定，城市人民政府城市绿化行政主管部门主管本行政区域内城市规划区的城市绿化工作。《苏州市城市绿化条例》第三条第二款规定，各县级市、区城市绿化行政主管部门依法管理本辖区内城市规划区的城市绿化工作。第三十二条规定，对违反本条例规定的行为，已实行相对集中行政处罚权的，由城市管理行政执法主管部门实施行政处罚。昆政规（2013）6号《市政府关于印发昆山市城市管理相对集中行政处罚权实施办法的通知》第十条规定，市城管执法局行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权、但对发生在园林、风景名胜区、单位内部、居住区绿地等城市绿化违法行为以及涉及古树名木保护的城市绿化违法行为的行政处罚权除外。昆政办发[2010]74号《市政府办公室关于昆山市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，将市园林绿化管理局的职责，整合划入市住房和城乡建设局。依据上述规定，本案原告董永祥认为“汇丰商贸广场小区内停车位和绿化被建设单位非法侵占，小区绿化率不足10%，消防通道被非法占用”，申请“昆山市建设监察大队行政执法，要求违法人员和单位恢复原状”，即涉案举报违法问题属于居住小区或单位内，故昆山住建局是本案的适格被告，具有涉案的相关行政职责。
关于争议焦点三，《城市绿化条例》第十六条规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。绿化工程竣工后，应当经城市人民政府城市绿化行政主管部门或者该工程的主管部门验收合格后，方可交付使用。第二十六条规定，工程建设项目的附属绿化工程涉及方案或者城市的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带等绿化工程的设计方案，未经批准或者未按照批准的设计方案施工的，由城市人民政府城市绿化行政主管部门责令停止施工、限期改正或者采取其他补救措施。第二十八条规定，未经同意擅自占用城市绿化用地的，由城市人民政府绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原状，可以并处罚款；造成损失的，应当负赔偿责任。《苏州市城市绿化条例》第十五条第二款规定，建设工程竣工后，组织竣工验收的单位应当征求城市绿化行政主管部门的意见。第二十九条规定，违反本条例第十七条，擅自占用城市绿地的，由市、县级市城市绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原状，可以并处所占绿化用地面积每平方米五百元以上一千元以下的罚款；造成损失的，应当负赔偿责任。
本案原告董永祥提出涉案行政执法申请后，被告立案后经现场查看、询问相关人员等调查程序后，即以违法行为在二年内未被发现作出“不予立案”的审批决定。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。综合上述规定，本案被告昆山住建局应就涉案项目是否存在上述违法行为进行调查取证，确认涉案项目是否经竣工验收，由此确认第三人是否存在未经批准或未按照批准的设计方案施工的，或者未经同意擅自占用城市绿化用地的行为，并再行判断原告举报的涉案行为是否存在连续或继续的状态。而被告向原告所作答复“该小区尚未申报竣工验收”，但其向本院提供的本案证据显示其并未就涉案项目是否经竣工这一事实进行调查核实。同时被告向原告所作答复中确认小区内“绿化已经遭到破坏”，而破坏行为如作为违法事实认定，该不法状态可以一直处于持续状态，被告直接以违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的辩论意见本院不予采纳。综上所述，本案被告昆山住建局接原告的申请后，虽进行了一定的现场查看及调查，但其行为未完全符合上述法规的规定，作出的不予立案的审批决定属于未完全履行法定职责。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
责令被告昆山市住房和城乡建设局于本判决生效之日起二个月内履行查处职责。
案件受理费50元，公告费690元，共计人民币740元，由被告昆山市住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。
审 判 长 李诗茵
人民陪审员 沈 玲
人民陪审员 李建川
二〇一六年一月十四日
书 记 员 蒋丽欢