广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0902刑初230号
公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
被告人吴某栋，男，1988年11月8日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，高中文化，居民，住广东省茂名市茂南区，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年11月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人林佳燕，广东海法律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉[2017]215号起诉书指控被告人吴某栋犯信用卡诈骗罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人吴某栋及其辩护人林佳燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控，2010年7月5日，被告人吴某栋从中国农业银行申办了金穗信用卡一张，卡号为：46×××95，于2010年7月17日透支，2014年11月24日最后一次还款后截至2015年4月17日再无还款，尚欠透支资本金为199983.33元。经农行多次催收仍不归还，已超过三个月。
公诉机关认为，被告人吴某栋以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，经发卡行多次催收后仍不归还，超过三个月，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某栋辩称其行为不构成信用卡诈骗罪。
被告人吴某栋的辩护人辩称透支银行资金不还的行为人是吴某2强，被告人吴某栋主观上没有非法占有银行资金的目的，客观上并未实施透支银行资金拒不归还的犯罪行为，其行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，其行为不构成信用卡诈骗罪，应当宣告被告人吴某栋无罪。
经审理查明，2010年7月5日，被告人吴某栋的父亲吴某2强（已于2017年1月11日去世）以做生意资金周转为由，在征得被告人吴某栋同意之后，利用被告人吴某栋身份证申请办理了一张中国农业银行股份有限公司茂名分行（经下简称“农行”）信用卡（卡号为：46×××95），同时也利用被告人吴某栋姐姐吴某1的身份证申请办理了另一张该行信用卡。吴某2强以被告人吴某栋名义和吴某1名义成功办理了两张农行信用卡后（两张信用卡透支额度分别是20万元），吴某2强向被告人吴某栋及其姐姐吴某1透露：其与吴某1一起做浴柜生意，需要资金周转。如果日后生意做大，这门生意将留给被告人吴某栋及吴某1。被告人吴某栋及吴某1都对吴某2强拿他们各自身份证申请办理信用卡透支套现来解决资金不足的问题没有任何异议，且被告人吴某栋也去到了吴某2强与吴某1共同经营浴柜的场所打工。
2013年，吴某2强与吴某1经营浴柜生意艰难时，吴某2强已无法偿还另一张以吴某1名义办理的农行信用卡时，吴某2强直接将以吴某1名义办理的农行信用卡退还给吴某1，并由吴某1负责该张信用卡的所有欠款且吴某1从此退出经营浴柜生意。之后，被告人吴某栋继续默认吴某2强经营浴柜生意，且继续允许吴某2强保管、透支卡号为46×××95的农行信用卡。
2014年某天，吴某2强向被告人吴某栋称：其经营浴柜生意彻底失败。之前以被告人吴某栋身份证申领的卡号为46×××95的农行信用卡透支了大约7、8万元没能还清。并说其与被告人吴某栋母亲一起去佛山长期打工还钱，向吴某栋承诺不用担心，其可以偿还银行卡欠款。
被告人吴某栋于2014年在得知父亲吴某2强经营浴柜生意失败且无法偿还卡号为46×××95的农行信用卡透支款的情形下，整整两年多的时间没与银行联系商议此信用卡的还款事项。同时自卡号为46×××95的农行信用卡办理至今，从未督促其父亲吴某2强还清信用卡透支款，也未向银行方了解此卡的具体欠款，放任其父亲吴某2强利用该农行信用卡长期恶意透支银行款项。该农行信用卡于2010年7月5日申办成功，2010年7月17日开始透支，2014年11月24日最后一次还款截止后至2015年4月17日后再无还款，尚欠透支本金为199983.33元，经农行多次催收，超过三个月仍不归还。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证、物证
1、受案登记表、接受刑事案件登记表，证实公安机关对被告人吴某栋信用卡诈骗案立案侦查的事实。
2、抓获经过、破案报告，证实于2016年11月21日，被告人吴某栋在茂名市茂南区光华北路联通公司门口处被伏击守候的民警当场抓获。
3、报案材料、报案授权委托书、自述材料，证实于2015年5月18日，中国农业银行股份有限公司茂名分行到茂名市公安局高新分局报案。
4、信用卡交易明细表、违约记录账单、催收记录、办卡材料，证实联系地址：新坡商业城二街15号。联系电话：135××××8000（吴某2强）、139××××7008（吴某栋，称在办理信用卡后即已停用）。
5、解除劳动合同证明书，证实中国农业银行股份有限公司茂名分行出具证明，证实吴某3已离职。
6、吴某2强身份证复印件、尸体处理通知书复印件、火化证复印件、火化费用发票复印件，证实吴某2强已于2017年1月11日死亡。
7、吴某1提供的吴某2强亲笔书写的字迹（新朝门业销售订货单），证实公安机关依法调取吴某2强的亲笔书写笔迹作笔迹鉴定。
8、证明、办案说明，证实公安机关查找吴某2强、吴某3的事实。
9、户籍资料、违法犯罪记录情况说明，证实吴某栋已成年，2010年12月14日曾因吸毒被茂名市公安局茂南分局行政罚款500元。
10、拘留证、逮捕证，证实吴某栋被采取强制措施的情况。
（二）证人证言
1、证人胡某（中国农业银行股份有限公司茂名分行员工）的证言，证实吴某栋2010年7月5日向中国农业银行股份有限公司茂名分行申办了信用卡一张，卡号：46×××95；该卡从2010年7月17日开始透支，至2015年4月17日止共拖欠人民币231466.05元，其中本金199983.33元，滞纳金9416.24元，利息22066.48元。持卡人吴某栋透支违约后其行对其进行多次电话、信函和上门追索，该卡最后一次还款日期是2014年11月24日，还款金额2000元，到报案时都没有偿还欠款，期限已超过三个月而报案。
2、证人吴某1的证言，证实其于2009年将自己的房产抵押贷款和父亲吴某2强一起合伙做浴柜生意，当时浴柜生意已经亏了钱，所以其一度觉得要结束这个浴柜生意。2010年其父亲吴某2强并不死心，他说生意是要慢慢做起来的，只要坚持下去就有生意，于是，其父亲吴某2强拿了其弟弟吴某栋的身份证和其身份证，以其的名义和其弟弟的名义申请办理了透支额度为20万上限的两张农行信用卡。当时，其是不知道父亲吴某2强是用何种方式拿了他们姐弟的身份证在农业中国农业银行股份有限公司茂名分行成功办理这两张信用卡的。他申请办理成功后，才告诉他们姐弟有这回事，并且每张卡透支额度为20万元，合计40万元信用透支额度作为生意资金周转使用。到了2013年，这个浴柜生意实在是亏钱，父亲吴某2强也实在拿不出钱继续做生意且自己也欠了许多钱。实在熬不住生意的惨淡，父亲吴某2强将以其名义透支了20万元的农行信用卡退还给其本人，由其本人自己偿还卡里面的欠款约13万。而其弟弟那张透支过的农行信用卡，其父亲也向其和其弟弟吴某栋承诺和担保，由他本人一力承担和偿还。但真没想到，其父亲吴某2强后期也没有偿还里面的欠款。因为当时父亲吴某2强拿他们身份证办理信用卡的时候，他写的申请信用卡手机号码应该是他本人手机号码。所以，在其没有拿回那张信用卡自己还款之前，其的手机都没有收到中国农业银行股份有限公司茂名分行欠款的信息提示提醒。至于其弟弟可能也是其这样的情况。他们知道这张卡最高能透支20万元。在其父亲吴某2强2015年离开茂名去佛山打工之前，他对其和弟弟吴某栋都说过，吴某栋这张信用卡已经不能再透支了。其想可能父亲吴某2强几乎透支完其弟弟吴某栋这张信用卡所有的20万元了。以前中国农业银行股份有限公司茂名分行有打过电话给其，问父亲吴某2强和其的关系，然后让其转告父亲中国农业银行股份有限公司茂名分行卡的恶意透支事情。其也转告父亲，但父亲说已经解决。其后来也就没多问。
（三）被告人的供述和辩解
被告人吴某栋的供述和辩解，证实在2010年4月份左右，其父亲吴某2强以做生意需要资金周转为由，在征得其本人同意之后，利用其本人的身份证办理了一张中国农业银行信用卡。并且其父亲吴某2强从这张中国农业银行信用卡里透支出一些现金作为做生意的资金周转。刚开始几年其对父亲吴某2强以其名义办理的信用卡透支情况都没有过问，直至2014年夏季某天，父亲吴某2强对其说，因为做浴缸生意失败了，他借其身份证所开的农行信用卡透支了大约7、8万左右没能还得清，现在和母亲林艳清去佛山打工还钱。其才知道父亲吴某2强以其身份证所开的中国农业银行股份有限公司茂名分行卡欠的钱。又过了一个月，父亲吴某2强已经在佛山打工了，期间打电话安慰其说，叫其不用担心，父亲打工可以还清中国农业银行股份有限公司茂名分行卡的透支款。所以其一直对其父亲以其名义开的这张农行信用卡所欠的钱没很在乎。今天其被公安机关讯问，才意识到事情的严重性。其姐姐吴某1之前拿她自己的房产抵押贷款做浴柜生意，由于生意出现了亏损，所以2009年她想结束这个生意不做了。而当时其父亲吴某2强觉得生意是慢慢维持和经营的，轻易不要说放弃。于是，2010年上半年，他就不定时透露他要和其大姐吴某1一起做这个浴柜生意。而其父亲吴某2强参进其大姐这盘生意，也透露过会以其和其姐身份证开办两张信用卡透支，主要用于平常浴柜的生意周转。所以父亲吴某2强大约在2010年4-7月某天，以做生意资金周转为由，在征得其同意之后，其将其本人的身份证拿给了其父亲吴某2强，而其姐姐的身份证父亲如何拿到其不清楚。大概过了15至20天左右，其父亲吴某2强就拿着其和其姐的身份证就申请办理成功了两张农行信用卡，这两张信用卡每张都可以透支上限额度是20万。一张农行信用卡是用其身份证申请办理的，另一张农行信用卡是用其姐姐吴某1身份证申请办理的。父亲吴某2强办妥这两张农行信用卡之后，就向他们姐弟透露这样一个信息：“这浴柜生意若日后做大，肯定都是给其和其姐姐吴某1，所以一时间资金困难只能这样解决。当时，其和其姐姐吴某1都没有反对，因为这盘生意的确迟早是其和其姐姐吴某1的，所以他们对父亲拿他们身份证办理信用卡，利用信用卡透支套现来解决资金不足的问题没任何异议。所以，当时其原本在其堂叔那里打工，但看到家里有这样的生意，所以其也不再在堂叔那里工作了，也就来到父亲和姐姐这个浴柜的生意打工。基本认定是家里人的生意，所以其也没有什么工钱，其若没有钱，就向他们要。主要考虑到这盘生意日后也是其和其姐姐的，所以不敢有什么要求，所以坚持在那里打了两年的工。大概2013年，父亲吴某2强和姐姐这盘生意不好做，父亲吴某2强利用其和其姐名义办理的农行信用卡也透支了一些钱，当时他没有能力还其姐姐那张农行信用卡时，他直接就将以其姐姐名义开办的农行信用卡还给姐姐吴某1，由姐姐吴某1自己负责她这张农行信用卡的还款。而这盘浴柜的生意，就等于父亲吴某2强一个人承担，姐姐吴某1就从这个生意彻底离开。其也是在这个前提下，默认父亲吴某2强继续撑起这盘生意，所以以其名义办理的农行信用卡也继续由其父亲吴某2强支配使用。因为父亲吴某2强如果能做得好生意，这盘生意以后就是其的生意。故2013年至2014年期间，只要父亲吴某2强那里的生意需要搬货送货的，其也一样回去帮手。直至2014年还是2015年某天，父亲吴某2强对其说，因为他做浴缸的生意失败了，他借其身份证所开的农行信用卡透支了大约7、8万左右没能还得清，现在和母亲林艳清去佛山打工还钱。其才知道父亲吴某2强以其身份证所开的农行卡所欠的钱。又过了一个月，父亲吴某2强已经在佛山打工了，期间打电话安慰其，叫其不用担心，父亲打工可以还清农行卡的透支款。其没有收到过中国农业银行的催收通知。其没主动去中国农业银行查询自己这张银行卡的真实欠款是基于三种原因：1、吴某2强是其父亲，而且这张卡是征得其同意下以其名义开户的；2、其父亲吴某2强也反复强调可以还这笔钱，让其别担心；3、其本人觉得只要父亲还能偿还，应该问题不大。其父亲吴某2强电话上和其说，他是一个人打几份工能赚到钱，才敢对其说叫其放心。
（四）鉴定意见
笔迹鉴定，证实信用卡申请材料申领人“吴某栋”签名字迹与吴某栋书写的不一致。
（五）视听资料
视听资料（光盘2张），证实公安机关讯问被告人吴某栋有同步录音录像。
以上证据由检察机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人吴某栋无视国法，以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币199983.33元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，数额巨大。应在五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑幅度内对其判处刑罚。公诉机关指控被告人吴某栋犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴某栋辩称其行为不构成信用卡诈骗罪和其辩护人辩称透支银行资金不还的行为人是吴某2强，被告人吴某栋主观上没有非法占有银行资金的目的，客观上并未实施透支银行资金拒不归还的犯罪行为，被告人吴某栋的行为不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，其行为不构成信用卡诈骗罪，应当宣告被告人吴某栋无罪之辩护意见，经查，在本案信用卡诈骗的共同犯罪中，被告人吴某栋明知其父亲吴某2强用其身份证申办银行信用卡目的是透支银行资金用作生意周转资金，在明知其父亲生意经营不善、无力偿还透支款的情况下仍然支持、放任其父亲继续透支银行资金，经发卡银行催收后仍不归还，其与其父亲的行为已属于恶意透支的行为，已经与其父亲吴某2强构成信用卡诈骗罪的共犯。但被告人吴某栋在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当对其减轻处罚。故被告人吴某栋及其辩护人的上述辩护意见理由不成立，本院不予采纳。被告人吴某栋恶意透支银行资金的违法所得199983.33元，应当责令退赔其给被害单位中国农业银行股份有限公司茂名分行。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某栋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2017年11月20日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳,上缴国库）。
二、责令被告人吴某栋退赔违法所得人民币199983.33元给被害单位中国农业银行股份有限公司茂名分行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭 卫
人民陪审员 何 荣
人民陪审员 梁华国
二〇一七年八月十一日书记员涂源
附本案法律条文及相关司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡中国农业银行股份有限公司茂名分行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡中国农业银行股份有限公司茂名分行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避中国农业银行股份有限公司茂名分行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡中国农业银行股份有限公司茂名分行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。