第13页共14页
江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0722民初2349号
原告：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地东海县牛山镇和平西路76号。
法定代表人:刘明，总经理。
委托代理人：刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。
被告：连云港飞龙置业有限责任公司，住所地东海县牛山镇和平西路192号。
法定代表人：张正文，董事长。
委托代理人：孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。
原告东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）与被告连云港飞龙置业有限责任公司（以下简称飞龙公司）确认合同有效纠纷一案，本院于2016年3月30日受理后，依法组成合议庭于2016年11月29日，公开开庭进行了审理。原告华盛公司委托代理人刘光凯、被告华盛公司委托代理人孙爱强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华盛公司向本院提出的诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决确认原被告双方通过公开投标后于2013年6月8日签订的天一居二期工程承包施工合同合法有效；2、请求人民法院依法确认被告要求以通知的方式解除以上承包施工合同的行为无效；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：
2013年6月3日，原告通过公开投标的方式取得了被告开发的天一居二期工程的中标权，并与其在2013年6月8日正式签订了承包施工合同。合同签订后原告方积极履行合同义务，但是被告为了达到解除合同的非法目的，虚构事实、隐瞒真相、单方提出解除合同，在被我公司拒绝的情况下，又向东海县法院提起诉讼，后被东海县法院依法驳回，被告不服提起上诉，后被市中院驳回。在此情况下，被告公然背信弃义，撕毁合同、并置中标通知书、中标合同、市县两级法院的判决于不顾，强行于2015年6月10日将该案工程另行发包于江苏筑荣建设工程有限公司施工，原告方获知后多次劝阻，制止无效。现原告又于2016年初书面通知原告要求解除合同，并意图通过东海县招标办、办理该工程的变更登记备案手续，无奈之下，原告依法提起诉讼。为了维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
被告飞龙公司辩称，一、原告所诉部分内容与事实不符，因为涉案工程开工建设之前必须办理施工许可证，而根据东海县住建局发布的《办理施工许可证施工单位需提交资料》之要求，原告必须提交其为从事危险作业职工办理的意外伤害保险保单及保险费缴纳凭证，施工方预存农民工工资保障金发票、项目经理执业资质证书及安全生产考核合格证、项目部组成人员名单及法人委托书原件及加盖单位公章的复印件等资料予以协助方能办理。涉案合同签订后未办理上述施工许可证，我公司曾先后于2014年2月10日、3月28日、4月16日三次致函原告要求提交上述资料，但原告始终没有按照要求提供全部所需资料，以致施工许可证无法办理、工程始终无法开工建设，由此可见，原告并没有积极履行合同义务，即使在我公司多次催告后仍未履行其义务。2014年11月12日，我公司不得不诉至贵院，要求解除原被告之间的《建设工程施工合同》，此案经一、二审虽然判决驳回了我公司解除上述合同的请求，但认定原告有提供相关资料配合我公司办理施工许可证之义务。为了能使工程早日开工建设，我公司于2015年11月15日，再次向原告发出《限期提供办理施工许可证相关资料通知书》，要求原告自收到此通知之日起七日内，向我公司提交办理上述施工许可证所需的相关资料，并派员于2015年11月26日上午9时，携带相关资料与我公司一同前往东海县建设局办理施工许可证，否则我公司将依法解除双方之间的建设施工合同关系。原告接到上述限期履行通知后，仍拒不提供办理施工许可证所需的相关资料；二、我公司有权解除涉案《建设施工合同》，根据合同法第九十四条规定，鉴于原告未能提供办理施工许可证所需的相关资料，在多次催要，原告拒不履行义务的情况下，我公司有权解除双方之间的合同；三、原、被告之间《建设施工合同》已经解除，原告要求确认我公司以通知方式解除涉案施工合同行为无效的诉讼请求不能成立，根据合同法第九十六条规定，我公司多次要求原告原告提交办证所需资料，但原告拒不履行，我公司无奈于2015年12月31日向原告发出了《解除施工合同通知书》，原告于2016年1月2日收到该通知，据此，原、被告双方于2013年6月8日签订的《建设施工合同》自原告收到该通知之日起即已解除。综上，原告没有全面履行配合我公司办理施工许可证之义务，原被告之间《建设施工合同》已解除，请依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，飞龙公司与华盛公司建设工程施工合同纠纷一案，飞龙公司不服江苏省东海县人民法院（2014）连东民初字第2354号民事判决，向连云港市中级人民法院提起上诉。后连云港市中级人民法院于2014年12月1日，作出（2014）连民终字第02081号民事判决书。本院在（2014）连民终字第02081号中查明以下事实:一审法院查明，2013年6月8日，华盛公司参与飞龙公司开发的天一居二期工程（第三标段）招投标中标后，双方签订关于天一居二期工程（第三标段）建设工程施工合同，工程地点位于和平路北侧、滨河路东侧；施工范围为土建、水电安装及消防施工，施工期限为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准）施工天数260天，合同价款为8599530.59元。在施工合同中，发包方派驻的工程师为徐国知，职务为甲方代表，职权为代表发包方行使工程施工中的权利和义务。
2014年2月10日，飞龙公司向华盛公司发出合同履约通知函，通知函称根据相关部门规定，施工方应及时进行上报质量与安全报检资料，并将需提供的安全申报材料和质量申报材料等信息内容列出，要求华盛公司在15日内完成上报以上的申报资料内容（以东海县建设局监督站接收确认为准），完成该工程质监、安监申报手续，保证飞龙公司可以按期办理施工安全生产许可证，如华盛公司在2014年2月25日之前还未及时完成以上材料申报资料报监，将视为华盛公司自动解除施工合同。2014年3月10日，飞龙公司向华盛公司发出解除合同通知书。收到飞龙公司解除合同通知书后，2014年3月14日，华盛公司向飞龙公司发出通知，认为飞龙公司严重违反该合同的约定，给华盛公司造成严重损失，应当给予赔偿并履行该合同。理由是：1、飞龙公司应当向华盛公司提供《施工许可证》及开工通知书，按照合同规定飞龙公司在开工前办理施工所需证件、批文，但飞龙公司至今没有办理，致使华盛公司无法施工，责任在飞龙公司，应当承担违约责任。2、按照《建设工程施工合同》的约定，施工合同生效后，飞龙公司应当支付华盛公司工程预付款合同价10%。但是，飞龙公司至今没有履行合同约定，致使华盛公司无法正常开工建设，飞龙公司应当承担违约责任。3、按照有关法律规定，合同履行义务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，飞龙公司应当尽早履行义务。否则，一切后果由飞龙公司负责。4、华盛公司保留向飞龙公司追究责任的权利。
2014年3月28日，飞龙公司向华盛公司发出《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》，称如华盛公司愿继续履行该合同，则请华盛公司自接到本通知书之日起5日内向飞龙公司提供办理质检、安检手续所需的资料，以便飞龙公司办理施工许可证。否则，视为华盛公司同意飞龙公司解除合同之意见。华盛公司接到飞龙公司的通知书后，于2014年4月1日作出回复，内容如下：1、飞龙公司要求华盛公司收到《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》5日内提供办理质检、安检手续所需的资料，飞龙公司的限期无法律依据。2、华盛公司中标后，由陈楼宝交付给飞龙公司代表人祝和平一套办理施工许可证的资料，之后由陈楼宝、刘明分别又交付给飞龙公司代表人徐国知二套办理施工许可证的资料，请飞龙公司查询，不能说华盛公司没有向飞龙公司提供。3、华盛公司不同意飞龙公司《关于限期提供办理施工许可证所需资料的通知书》中“视为你公司同意我公司解除合同之意见”。4、飞龙公司要求华盛公司提供的资料，需要飞龙公司列出详细清单，否则，造成的后果由飞龙公司承担。华盛公司现在可以再一次提供相关资料，飞龙公司不要再说没有收到，并列出了资料名单及文件。
2014年4月10日，飞龙公司将资料上报东海县建设局工程质量安全监督站，东海县建设局工程质量安全监督站审查认为质量申报材料不全，安全申报材料不全，并将缺少材料列出清单。2014年4月16日，飞龙公司再次向华盛公司发出合同履约通知函，称华盛公司在2014年4月1日回复单中提供的各类材料还是存在部分问题，并列出问题明细，并称如果华盛公司还是不清楚，可向东海县建设局501质检科咨询，请华盛公司5天内办理，以便飞龙公司在江苏省建设工程质量安全监督网上上传证件，上传证件审核通过后方可到东海县建设局质检科办理质量安全监督通知书。在资料上传证件审核通过前，一律视为华盛公司提供的申办资料不完整。2014年5月6日，飞龙公司再次向华盛公司发出解除合同通知书。
2014年9月6日，飞龙公司派驻代表徐国知向原审法院出具证明两份，一份证明内容为：“东海县华盛建筑安装工程有限公司在中标后已经配合我单位办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为我公司张总指示延期办理相关手续等原因，致使工程到现在也没有进行施工。”一份内容为：“2013年12月23日，东海县华盛建筑安装工程有限公司根据天一居二期工程（第三标段25#楼）施工协议，派施工人员至工地现场，配合我公司（飞龙置业公司）开挖地基基础，当时，华盛公司的施工人员在现场基础挖地，清理已接近尾声（公司让施工单位在年底前完成基础部分工程），因本公司要求华盛公司延迟开工，等待通知，以至于工程到现在也没有进行施工。本人作为连云港飞龙置业有限责任公司派驻工地的甲方代表，亲身经历了上述过程。”
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。飞龙公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》是自愿的，没有违反法律规定，合法、有效，双方应按合同全面履行自己的义务。从华盛公司所举飞龙公司派驻的代表徐国知证明看，华盛公司已经配合飞龙公司办理了天一居二期工程（第三标段25#楼）相关施工手续，因为飞龙公司公司要求延期办理相关手续等原因，以至于工程到现在也没有进行施工。飞龙公司所举证据与其派驻的代表徐国知证明相矛盾，飞龙公司称由于华盛公司未如期向东海县建设局监督站提供办理质检、安监等相关施工资料，交纳相关保险费用，提供项目经理及安全人员证书等相关手续导致飞龙公司无法办理施工许可证，致使工程至今无法进行施工，要求华盛公司支付违约金386978元，承担律师费26000元的诉讼请求，证据不足，一审法院院不予支持。
后飞龙公司不服上述判决，向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，并予以确认。二审法院认为该案争议焦点有三：第一，办理建设工程施工许可证的义务主体问题。第二，徐国知出具的证明的效力问题。第三，未能如期办理施工许可证的责任问题。
关于办理施工许可证的义务主体问题。首先，根据飞龙公司与华盛公司签订的建设工程施工合同第8.1第（5）项，应当由发包方即飞龙公司在开工前办妥开工手续；此外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，办理建设工程施工许可证的义务主体是飞龙公司。其次，本案中办理施工许可证的部门是东海县住建局建筑工程管理科，并非飞龙公司陈述的东海县建设局工程质量安全监督站。根据东海县住建局建筑工程管理科出具的建筑工程施工许可证办理指南，施工许可证办理条件有13项，其中部分条件必须有施工单位配合才能完成。故华盛公司有提供相关资料配合飞龙公司办理施工许可证的义务。
关于徐国知出具证明的效力问题。原审中，华盛公司出具了两份徐国知的书面证明，飞龙公司质证认为证人未出庭，无法核实该证明是否为徐国知出具。2014年9月24日，原审法院对徐国知进行了询问，对证明是否为徐国知签字、证明中所述的内容真实性等进行了核实，故本院对徐国知出具的证明效力予以认定。飞龙公司还上诉称，徐国知已经辞职，与飞龙公司存在矛盾，其证明不应采信。二审法院认为，辞职与存在矛盾并无必然联系，故飞龙公司该项上诉理由不能成立。
关于未能如期办理施工许可证的责任问题。2014年4月1日，华盛公司向飞龙公司发出函件，其中载有再次提供资料的清单。但是，2014年4月10日，东海县建设工程质量安全监督站出具建设工程质量安全报监资料审查表，其中列明了办理质量、安全监督备案所缺的材料共计14项，华盛公司已经提供的资料仍被列为缺少的材料。结合徐国知在原审中关于工程未施工是由于飞龙公司指示延期办理手续的证言，二审法院认定飞龙公司并未将华盛公司已经提供的办理施工许可证的资料全部提交建设部门，故上诉人关于不能办理施工许可证的过错在华盛公司的上诉理由，二审法院不予采信。
二审法院认为，飞龙公司与华盛公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方当事人应当按约履行合同义务。第一，飞龙公司并无证据证明是因华盛公司违约导致飞龙公司无法办理建设工程施工许可证，造成工程无法开工，合同无法履行。故飞龙公司不享有法定解除权，其向华盛公司发出的解除合同通知不生解除合同的法律效果。第二，双方建设工程施工合同关于开工竣工日期约定为2013年6月4日至2014年2月18日（以开工报告为准），目前双方未办理施工许可证，未出具开工报告，工期尚未计算，故不存在逾期交付工程问题，亦不得主张逾期交付工程违约金。连云港市中级人民法院对东海法院原审判决进行了维持。
另查明，2015年6月10日，飞龙公司与案外人江苏筑荣建设工程有限公司签订合同协议书一份，工程名称为天一居住宅小区二期工程25号楼，工程地点为东海县和平西路298号（和平路北侧、滨河路东侧），工程内容为工程施工图纸内的土建、水电安装工程。
又查明，2015年11月15日，飞龙公司向华盛公司发出《限期提供办理施工许可证相关资料通知书》，称为办理上述工程施工许可证，根据东海县住建局《办理建设施工许可证单位需提交资料》之要求，我公司曾多次书面函告贵公司提交相关资料，但贵公司始终没有按照要求提供全部所需资料，以致施工许可证至今未能办理、工程无法开工建设。为此，贵、我双方还曾诉至法院，（2014）连民终字第02081号民事判决书亦认定贵公司有提供相关资料配合我公司办理施工许可证之义务，为尽快办理上述工程施工许可证，以便工程能够早日开工建设，为防止损失进一步扩大，我公司再次郑重通知贵公司：请贵公司自收到本通知之日起七日内，向我公司提交办理上述工程施工许可证所需的相关资料（具体资料清单及文本要求详见本通知附件即《办理施工许可证施工单位需提交资料》），并派员于2015年11月26日上午9时，携带上述《办理施工许可证施工单位需提交资料》第一条及第二条所列资料的原件至我公司位于东海县牛山街道和平西路192号的天一居售楼处一楼大厅，会同我公司人员前往东海县建设局办理施工许可证。逾期不提交资料或提交的资料不符合要求或拒不提交资料原件或不派员配合我公司办理施工许可证的，我公司将依法解除与贵公司之间的上述建设施工合同关系。华盛公司于2015年11月17日收到。
再查明，2015年12月31日，飞龙公司向华盛公司发出《解除施工合同通知书》一份，华盛公司于2016年1月1日向飞龙公司做出回复，发出《关于对贵公司要求解除施工合同的回复》，内容为：一、违反合同，根本违约的是贵公司。贵公司的违约侵权行为严重损害了我方利益，故享有合同解除权的人是我公司，而非贵公司。二、贵公司以通知的方式要求解除合同，既无合同依据，也无法律规定，依法不能成立。三、我方一直在积极履约受阻，责任在贵公司，如贵公司对此回复有异议，可申请法院裁决。我公司坚决不同意解除合同。
上述事实，由2013年6月8日《建设工程施工合同》、2015年6月10日建设施工合同、东海县人民法院（2014）东民初字第2345号民事判决书、连云港市中级人民法院（2014）连民终字第02081号民事判决书、《解除施工合同通知书》、《限期提供办理施工许可证相关资料通知书》，原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于2013年6月8日原、被告双方签订的协议书效力问题，飞龙公司与华盛公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的合同合法有效，双方当事人应当按约履行合同义务，故原告要求确定2013年6月8日原、被告之间签订的协议书合法有效，本院予以支持。
关于飞龙公司以通知方式解除上述协议书行为效力的问题，已生效的法律文书具有既判力，连云港市中级人民法院（2014）连民终字第02081号民事判决书确定，办理建设工程施工许可证的义务主体是飞龙公司,华盛公司有提供相关资料配合飞龙公司办理施工许可证的义务。当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年11月15日，飞龙公司向华盛公司发出《限期提供办理施工许可证相关资料通知书》，原告华盛公司于2015年11月17日收到，庭审中原告华盛公司未向本院提交相关证据证明其已经按照《通知》的要求提供相关材料并派员前往东海县建设局，配合被告飞龙公司办理施工许可证。（2014）连民终字第02081号民事判决书判决书生效后，华盛公司未履行提供相关资料配合飞龙公司办理施工许可证的义务，导致飞龙公司无法办理建设工程施工许可证，造成工程无法开工，合同无法履行。故飞龙公司于2015年12月31日向华盛公司发出的解除合同通知已产生解除合同的法律效果，故原告请求依法确认被告要求以通知的方式解除以上承包施工合同的行为无效的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、原、被告于2013年6月8日签订天一居二期工程（第三标段）建设工程施工合同合法有效；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费71996.7元，由被告飞龙公司负担35998.35元（原告华盛公司已预付，待被告于本判决生效十日内一支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费71996.7元。连云港市中院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 温爱英
代理审判员 侯书宇
代理审判员 朱 琪
二〇一七年三月十八日
书 记 员 孙 瑞