四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终719号
上诉人（原审被告）：绵阳市祥峰装饰装修有限公司。住所地绵阳市。
法定代表人：龚兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤金停，四川天启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜如勇，男，汉族，生于1977年2月24日，住四川省三台县。
委托诉讼代理人：张建福，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人绵阳市祥峰装饰有限公司（以下简称祥峰公司）与姜如勇建设工程施工合同纠纷一案，祥峰公司不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初827号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人祥峰公司的委托诉讼代理人尤金停，被上诉人姜如勇及其委托诉讼代理张建福到庭参加了诉讼，审理中经调解未果，本案现已审理终结。
祥峰公司上诉称：一、原审法院举证责任分配不合理，不合法，以上诉人不提供的持有的证据为由，推定被上诉人主张成立违法；二、被上诉人违反约定进行施工的损失应在工程款中品跌扣除，一审判决并未扣除上述工程款，故请求法院撤销原判，依法改判。
被上诉人姜如勇辩称：原审判决合法，故请求法院驳回上诉，维持原判。
一审中姜如勇向法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告劳务费用96800元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月29日，被告与原告签订了《广场道路铺装工程施工合同》，约定由被告承包的“绵阳西部现代物流城B区铺装工程”发包给原告施工。工程内容为B区中心广场设计图纸内（含架空层和负一楼）的全部铺装工程，单价为36元/平方米。合同签订后，原告组织工人施工，并在约定的时间内合格的完成了合同约定的工程量。具体工程量为：1、贴广场地砖10300㎡，人工费为370800元；2、景观墙贴砖250㎡，单价为40元/㎡，计人工费10000元；3、制砖40立方米，每立方米单价150元，计人工费6000元；三项工程共计人工费386800元。被告已支付原告人工费290000元，下欠原告人工费96800元未付。原告施工的广场，业主早已投入使用，但被告至今不向原告支付剩余人工费。原告只能向法院提起诉讼，请求维护原告的合法权益。
一审中祥峰公司辩称，原告与被告的合同是无效的。无效是双方原因造成的。合同是邓元国转让给原告的，根据相关司法解释，建议追加邓元国为本案被告。原告的诉请没有事实和法律依据，最根本的证据不存在，结算应依据竣工图，合同约定竣工图由施工方提供，原告有提供竣工图的义务，原告没有提供竣工图导致本案无法结算，原告应承担责任。因工程没有结算，原告诉请的98000元，其中包括广场地砖的面积我方暂时不予认可，景观场贴砖及制砖费用请求原告提供相应的依据或者我方不予认可。案涉工程质量不合格，造成我方损失。工程经过多次返修，原告拒不进行返修，只是进行部分维修并未根据答辩人要求进行返工，导致我方请第三人进行维修并支付费用26000元，该费用应从工程款中予以扣除。案涉工程施工过程中，原告并没有按照合同约定的类型进行铺装。严格按照合同约定，没有进行特色铺装的就没有进行结算的依据。我方与原告进行过协商，原告同意以26元/平方米的价格进行结算。这些费用应该从总工程款中予以扣除。已经支付了原告29万元的工程款，没有违反发包人相关的义务。由于双方中某一方结算的不配合导致剩余工程款没有支付，综上，本案起诉的条件不成立，原告主张没有事实和法律依据。
在一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2013年10月30日，以绵阳市祥峰装饰装修有限公司毅德商贸城项目部作为甲方与邓元国作为乙方签订了《广场道路铺装工程施工合同》一份，约定：绵阳西部现代物流城B区铺装工程”发包给乙方施工。工程内容为B区中心广场设计图纸内（含架空层和负一楼）的全部铺装工程，工程总面积为B区招标范围内中心广场架空层及负一楼铺装工程部分面积（按竣工图计算面积，属暂定铺装工程范围，其他区域施工以甲方通知为准）。中心广场内所有铺装执行统一综合铺装单价为36元/平方米（含特色铺装、按图要求碎拼、异型梯步、圆形色带及花色、整铺等）；工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后，发包人累计支付给承包人的工程款应达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金，保修期为一年。合同尾部承包人栏由姜入勇签字。此后，原告组织工人施工，完成了合同约定的工程。但被告未按约向原告支付工程价款，仅向原告支付了290000元后。原告遂起诉来院，请求判如诉请。
一审法院认为：2013年10月30日，以绵阳市祥峰装饰装修有限公司毅德商贸城项目部作为甲方与邓元国作为乙方签订的《广场道路铺装工程施工合同》，虽然合同打印的承办方为邓元国，但在合同尾部签字部分的承包人是原告姜如勇，同时双方均认可姜如勇实际履行该合同，故《广场道路铺装工程施工合同》的相对人应为姜如勇和祥峰公司。
对于《广场道路铺装工程施工合同》的效力问题，依照《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规格，因原告姜如勇个人并无建筑施工企业资质，故本案所涉的《广场道路铺装工程施工合同》应属于无效的合同。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该合同虽属无效，原告仍享有向被告请求给付工程价款的权利。案涉的工程虽未经双方竣工验收，但该工程实际已由发包人转移占有并实际使用，故无论其是否办理竣工验收手续，工程价款的结算条件应视为已成就。
该合同约定固定单价，面积按照竣工图计算面积。被告抗辩认为合同约定竣工图由施工方提供，原告有提供竣工图的义务，原告没有提供竣工图导致本案无法结算，原告应承担责任。法院认为，首先合同并未约定竣工图由施工方提供。其次，所谓竣工图应当是指在竣工的时候，由施工单位按照施工实际情况画出的图纸。但此处所指的施工单位应当是相对发包单位的总承包施工单位，而不是类似本案原告的实际施工人。故提供竣工图的责任人不是本案原告而应是本案的被告。法院限期被告提交该竣工图纸，但被告为在限定的期限内向法庭提交，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”的规定，因被告拒不提供竣工图纸造成无法结算，法院推定原告主张的施工面积成立。原告主张的面积中有制砖40立方米，因该部分不属于合同约定的工作范围，原告又为提供证据证明该工作系被告指派，故对该部分工作面积法院不予采信。法院确定原告完工的工程面积为贴广场地砖10300㎡、景观墙贴砖250㎡，共计10550㎡。按照合同中约定的固定单价36元/㎡计算总价款应为379800元。原告主张的景观墙贴砖250㎡按照40元/㎡计算不符合合同约定且无证据证明双方进行过单价变更，故法院对其主张不予支持。
合同中约定了5%的质保金，保修期为1年，自工程竣工验收通过之日计算。虽原告没有证据证明该工程的竣工日期，但是依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案审理中双方均认可该工程已实际使用1年多，故本案工程质保期已过，被告应当一并支付原告5%的质保金。
一审中被告还抗辩，该工程出现质量问题导致其请其他施工人进行修补花费26000元。法院认为依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被告的该项抗辩意见法院不予采纳。
一审法院认为，扣减被告已支付原告290000元后，还应支付原告89800元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应当承担继续向原告给付89800元的义务。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，遂判决一、被告绵阳市祥峰装饰装修有限公司在本判决生效之日起5内向原告姜如勇给付工程款89800元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告姜如勇的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费2220元，减半收取1110元，由原告绵姜如勇承担110元，被告绵阳市祥峰装饰装修有限公司承担1000元。
二审中双方未向本院提供新的证据，本院查明的事实和一审法院一致。
本院认为：本案的焦点：一、被上诉人施工的工程图应由谁向法庭提交，以确定工程量。本案的施工合同中未约定竣工图由谁提供，通常情况下，应由施工单位按照施工的实际情况绘出并保存图纸。但此处所指的施工单位应当是相对于发包单位的总承包施工单位，而不是类似本案原告的实际施工人。故在本案中，应提供竣工图的责任人应是上诉人。一审中，人民法院要求上诉人在规定的期限内提交竣工图纸，但上诉人未在给定的期限内向法庭提交，一审法院判决上诉人承担相应的责任合法。二、被上诉人未按约定施工，违约施工的损失是否在工程款中品跌扣除。一审法院确定被上诉人完工的工程面积为贴广场地砖10300㎡、景观墙贴砖250㎡，共计10550㎡。按照合同中约定的固定单价36元/㎡计算总价款应为379800元。被上诉人主张的景观墙贴砖250㎡按照40元/㎡计算不符合合同约定且无证据证明双方进行过单价变更，一审法院对其主张不予支持，本院予以认可，因上诉人诉被上诉人违约施工事实不成立，故其称的损失应在工程款中品跌扣除的主张不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，220.00元，由上诉人绵阳市祥峰装饰装修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李又平
审判员 马红科
审判员 周 坚
二〇一七年五月二十三日
书记员 张 薇