江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第565号
上诉人（原审原告、反诉被告)南通锦国建设有限公司，住所地江苏省南通市城市花苑19-201室。
法定代表人朱井国，该公司经理。
委托代理人陈勇，江苏胜家律师事务所律师。
委托代理人张文芳，江苏胜家律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)维维房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市淮海东路3号。
法定代表人崔桂亮，该公司经理。
委托代理人柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)维维房地产有限公司泉山分公司，住所地江苏省徐州市奎山乡淮塔北1#楼。
负责人宋振东，该公司经理。
委托代理人柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）因与上诉人维维房地产开发有限公司（以下简称维维公司）、被上诉人维维房地产开发有限公司泉山分公司（以下简称维维公司泉山分公司）施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。锦国公司的委托代理人张文芳、维维公司及其泉山分公司的共同委托代理人柴娟、鉴定人员鹿存哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年5月26日，徐州市城乡建设局建设工程招投标管理处给维维公司下发涉案工程直接发包通知书，准许涉案工程直接发包。2011年5月27日，双方签订维京天地施工合同。合同约定：工程承包范围：施工图所含全部内容，开工时间2011年6月10日(实际开工时间以开工报告为准)，竣工时间2012年1月25日，合同工期总日历天数230天，合同价款1294.54万元。合同价款与支付：本合同价款采用固定总价合同的方式确定，本合同总价已包含施工图纸工程量的全部内容，工程量清单双方已确认。双方约定合同价款的其他调整因素：1、设计变更，2、现场经济签证。本合同作为工程建设项目招标投标合同于2011年6月1日在建设部门备案。双方当事人均同意以此合同作为结算工程款的依据。
2011年6月17日，发包方办理了施工许可证。2011年7月1日，施工方进场开工。2012年10月15日，涉案工程竣工验收。
2011年6月20日，施工方向蔡建文出具授权委托书，全权委托蔡建文签署维京天地办公楼工程事务，对于蔡建文在该项目上所签署的所有文件均予承认。施工方自认土方、消防、木门、铝合金门窗、大理石、幕墙工程没有施工，但认为合同总价中不包含上述内容。发包方则认为上述工程包含在合同总价中。
经调取涉案工程招标标底编制文件及招标控制价汇总表、专业工程暂估价表，发现招标控制价12945305.98元包含土方、消防、木门、铝合金门窗、大理石、幕墙工程。
另查明：2011年12月9日，施工方向维维公司泉山分公司出具收据，金额为41.6万元，该款同日转账给丁巧红，丁巧红系蔡建文妻子。2011年12月9日，施工方就涉案工程开具建筑业统一发票，金额为440万元；12月10日，施工方要求发包方将工程款转付江苏澳瑞诺管网工程有限公司，发包方分两次将440万元打入该公司账户。2011年12月12日，施工方出具证明一份：维维公司已提前支付工程款440万元。
2012年4月18日，宋振东(甲方)、蔡建文(乙方)、锦国公司(丙方)、维维公司(丁方)签订借款协议：蔡建文向宋振东借款20万元，借款时间为1个月，月利率为2%，如果乙方到期无法归还甲方借款，丙方承担连带担保责任，丙方同意该笔款项从维京天地项目工程款中由丁方直接支付给甲方。
发包方主张已付工程款1090.772万元。施工方对其中2011年12月9日丁巧红收取的41.6万元、2011年12月12日发包方支付给江苏澳瑞诺管网工程有限公司的440万元、2012年4月18日蔡建文向宋振东借款20万元不予认可，其他无异议。此外，2012年8月14日，维维公司向施工方支付保安费5100元，并代付泉山区人民法院(2014)泉商初字第288号民事判决书判决锦国公司应付他人货款50069.74元中的48000元。
经委托，江苏博智工程咨询有限公司出具江苏博智鉴(2014)001-2、(2014)002-2号鉴定报告，结论分别为：
工程款按实计算并下浮8%，总工程价款为14949531.11元。其中西面砖砌围墙12695.37元，南面围墙水泥砂浆抹灰3394.36元，东面铁艺围墙9161.79元，大门外道路4910.38元，双方对施工主体存在争议。
合同内工程按合同固定价、合同外工程按实结算，总工程价款为11736035.10元。
锦国公司诉请判决维维公司及其泉山分公司支付工程款600万元(以鉴定结果为准)并支付利息5万元。
维维公司、维维泉山分公司则共同反诉，请求判决锦国公司支付违约金456万元。
一审法院认为：双方于2011年5月27日签订的维京天地施工合同合法有效。合同约定的工程承包范围是施工图所含全部内容。涉案工程招标标底编制文件及招标控制价汇兑表、专业工程暂估价表能够证明合同固定总价中包含了双方争议的消防程、土方、石材幕墙安装、铝合金门窗安装工程。施工方也没有证据证明西面砖砌围墙、东面铁艺围墙为其施工，而发包方则能够证明该两项工程为其施工。因此，本案总工程款为11714177.94元(11736035.10元-12695.37-9161.79元)。
施工方就涉案工程开具金额为440万元的建筑业统一发票、发包方已按其指示将440万元分两次打入指示账户，该440万元应认定为已付款。根据施工方给蔡建文的授权委托书及出具的41.6万元收据，该款也应认定为已付款。根据借款协议的内容，施工方同意从工程款中扣除借款，在借款还清之前，发包方有权拒付工程款，该借款及1个月的利息应视为已付款或从工程款中扣除。发包方支付的保安服务费5100元及代为履行(2014)泉商初字第288号民事判决而支付的48000元均应视为已付款。因此，发包方已付款总额为10964820元(10907720元+5100元+48000元)。
涉案工程于2012年10月15日竣工验收，根据合同约定，质量保修金为合同价款的5%即647270元(12945400×5%)，保修期满一年后7天内返还50%的保修金，满二年后7天内再返还40%，满五年后7天内返还剩余保修金。故在涉案工程竣工时扣除保修金后，尚欠102087.94元(11714177.94元-10964820元-647270元)，故本案工程款利息应以此款从2012年10月15日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算(以5万元为限)。
因施工方承包的工程中有多项工程被发包方另行发包，存在另行发包的工程是否正常完工，与施工方施工的工程是否完全配合，发包方均不能加以证明，故发包方应待其证据充分后另行主张工期延误违约金。
综上，本案工程总工程款为11714177.94元，已付工程款为10964820元、尚应扣留工程质量保修金的10%即64727元，发包方尚欠工程款为684630.94元(11714177.94元-10964820元-64727元)。原审法院遂判决：一、维维公司于判决生效后十日内一次性给付锦国公司工程款684630.94元及利息(以102087.94元为基数、从2012年10月15日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以5万元为限)；二、驳回锦国公司其他诉讼请求；三、驳回维维公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54150元、反诉费21640元、鉴定费50000元，由锦国公司负担85790元、维维公司负担30000元。
锦国公司不服，向本院上诉称：一、招标文件显示消防、幕墙等四项专业工程系维维公司另行发包，单独计价，锦国公司仅是施工配合，一审判决将该四项工程也计入工程总造价，显属错误。二、鉴定机构出具的第一份鉴定报告所确定的工程量及价款因为超出了合同总价，一审法院就擅自指令其重新出具鉴定报告，并采用对锦国公司不利的鉴定结论作为裁判依据，显失公正。三、2011年6月20日的授权委托书系伪造，2011年12月12日发包方支付给江苏澳瑞诺管网工程有限公司的440万元又返回到其负责人宋振东的个人账户中，一审中锦国公司也申请调查该款的走向，但未获准许。综上，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。
维维公司及其泉山分公司共同辩称：1、关于涉案工程合同价款1294.54万元是否包含四个分项工程的问题，根据备案合同约定的承包范围，以及建设局备案的招标控制价标的编制文件和专业工程价表，均可以证明四个分项工程包含在备案合同总价范围内的。2、合同专用条款第六条约定合同价款采取固定总价，锦国公司主张对所有的工程据实结算，使用江苏博智鉴（2014）001-2鉴定报告没有事实和法律依据。3、关于440万元工程款支付的问题，原审中维维公司已向法庭提交锦国公司出具的证明、付款申请以及发票，证实该440万元工程款系按照锦国公司授权的项目负责人指示付款，锦国公司主张该款项为虚假支付没有事实依据。
维维公司不服，向本院上诉称：涉案工程除了土方和消防外，其余全部由锦国公司所承包。土方工程已于2011年7月6日完工，消防工程的施工须在主体工程完工后进行，施工进度与锦国公司的施工进度息息相关，维维公司也已按照工程进度如期甚至提前支付了各项工程款。因此，造成工期延误243天完全是锦国公司施工不规范，管理人员缺失，项目负责人失联，拖欠工人工资、材料款，被多次要求停工整改的原因所致。综上，请求撤销一审判决第三项，改判锦国公司支付工期延误违约金456万元。
锦国公司辩称：涉案工程中有多项工程被维维公司另行发包，维维公司不能提供证据证明其他施工单位均按期完工。维维公司认为锦国公司延误工期，主张违约金的诉讼请求无事实和法律依据。
二审中，双方均没有新证据提交，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、涉案工程造价应如何确定？2、440万元应否算作已付工程款？3、施工方应否承担工期延误的违约金456万元？
关于争议焦点一。本院认为：施工合同协议书第二条约定承包范围为施工图纸所含全部内容。专用条款“六、合同价款与支付”第23.2条约定本合同价款采用固定总价方式确定；第23.2.1条约定本合同价款已包含施工图纸工程量的全部内容…风险范围以外价款的调整方法约定了因非承包人原因的设计变更引起工程实物工程量变化的，可按实际发生工程量增减，并按下列办法计算相关费用：合同总价中包括了除按本合同23.3有关调整因素以外的全部风险；除甲控材以外的材料不调整；第23.3条约定合同价款的其他调整因素为：设计变更、现场监理签证。由上可见，对于合同内的工程即施工图所含的全部工程量，施工合同约定的是按固定价结算，可予调整的因素只有：非承包人原因的设计变更引起的工程量变化、现场监理签证以及所有的甲控材。因此，锦国公司主张涉案的整个工程均应按实结算，与上述约定不合，不予支持。
施工合同协议书第二条约定承包范围为施工图纸所含全部内容，而施工图纸中又包括了幕墙等四项工程。因此，合同价中包括了该四项工程的造价，锦国公司的该上诉意见不能成立。
关于争议焦点二。本院认为：2011年12月9日，锦国公司就涉案工程开具440万元的建筑业统一发票；次日，根据锦国公司的要求，维维公司分两次将440万元付至江苏澳瑞诺管网工程有限公司；12月12日，锦国公司出具证明：维维公司已提前支付工程款440万元。锦国公司主张蔡建文向维维公司出具的指示付款委托书上的印章为虚假，但并没有提供初步的证据；同时，在一审法院审理孙勇起诉锦国公司及蔡建文的民间借贷纠纷一案中，锦国公司认可蔡建文系借用其资质承接涉案工程。因此，蔡建文系涉案工程的实际施工人，也是受锦国公司之委托而全权负责施工之人，维维公司应其指示而付款，应当产生对锦国公司的履行效果。锦国公司可在与蔡建文结算时，主张该款为其已付款。因此，该440万元应作为已经支付的工程款。
关于争议焦点三。本院认为：维维公司主张锦国公司延误工期243天，应按照合同约定的违约金计算标准承担违约金456万元。但是其所提供的用以证明系锦国公司的原因而造成工期延误的《建设单位工程联系单》仅有两份有锦国公司委托的工程管理人员商松林的签名，且没有签名的时间，其余的《建设单位工程联系单》、《监理工程师通知单》、《监理工程师联系单》等均无锦国公司的工作人员或其委托的工程管理人员的签名。对此维维公司解释为监理公司向锦国公司送达后又抄送一份给自己的，这一份是不需要锦国公司签收的。但其未有提供监理公司向锦国公司送达的证据，故其关于系锦国公司的原因而造成工期延误的证据尚不充分。其次，违约金的基本功能是填补损失，但维维公司并没有证明其因工期延误而遭受的损失，故锦国公司应否支付违约金、应支付多少的违约金也因其缺乏填补对象而无从得知。因此，对维维公司的该上诉请求，不予支持。维维公司可待其因锦国公司的原因而造成工期延误的损失确定后，另行主张。
综上，双方的上诉意见均不能成立，上讼请求均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56640元，由南通锦国建设有限公司负担35000元、维维房地产开发有限公司负担21640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年四月十一日
书 记 员 张敏慧