广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂民终272号
上诉人（原审被告）：柳城县太平聚龙食品厂，住所地广西壮族自治区柳城县太平镇太平街498号。
执行事务合伙人：莫智华，执行事务合伙人。
上诉人（原审被告）：苏静海，男，1966年7月28日出生，壮族，住广西壮族自治区柳城县大埔镇河东大道9号。公民身份号码：450222196607280038。
上诉人（原审被告）：莫昊雨，男，1989年11月23日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区北雀路35号3栋1单元602号。公民身份号码：450222198911230034。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：莫智华（系莫昊雨父亲），男，柳城县太平聚龙食品厂执行事务合伙人，住广西壮族自治区柳城县大埔镇河东大道34号。
被上诉人（原审原告）：柳城县许氏食品厂，住所地广西壮族自治区柳城县太平镇太平街。
投资人：许东州，厂长。
委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。
原审被告：柳州市柳中南城百货有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市高新五路18号兴佳清华坊35栋一至三层。
法定代表人：钟永利。
委托诉讼代理人：李春辉，广西颂诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐振兴，广西颂诚律师事务所律师。
上诉人柳城县太平聚龙食品厂（以下简称聚龙食品厂）、苏静海、莫昊雨因与被上诉人柳城县许氏食品厂（以下简称许氏食品厂）、原审被告柳州市柳中南城百货有限公司（以下简称南城百货）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2016）桂02民初116号民事判决，向本院上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人莫智华，被上诉人许氏食品厂的委托代理人覃远湘，原审被告南城百货的委托诉讼代理人唐振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨共同上诉请求：撤销原判第一、三、四项；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）原判认定事实不清。使用被诉侵权标识的商品是牛腊巴（肉脯），属于熟肉制品；许氏食品厂注册商标核定使用的是腌腊肉，属于生肉制品，两者不是同一种商品。根据《腌腊肉制品卫生标准》（GB2730-2005）、《肉与肉制品术语》（GB／T1948-2009）、《食品安全国家标准腌腊肉制品》（GB2730-2015）、《肉脯》（SB／T10283-2007）等国家标准规定，腌腊肉是以鲜（冻）肉为原料，配以各种调味料，经腌制、烘烤（或晾晒、风干、脱水）、烟熏（或者不烟熏）等工艺加工而成的生肉制品；牛腊巴是以鲜（冻）牛肉为原料，除去筋腱和肥膘料经过清洗、修整切片、拌料、腌制、上拼、烘烤、切细、过油锅熟加工而制成即食肉制品；肉脯是用去除筋腱和肥膘的猪、牛肉为原料，经搅碎、调味、摊筛、烘干、烤制等工艺制成即食肉制品，故腌腊肉和牛腊巴（肉脯）在规范性引用文件、术语和定义、产品分类、技术要求、试验方法、产品检验、包装等各项要求都是不同的。（二）原判适用法律错误。因被诉侵权商品与许氏食品厂的注册商标核定使用的商品不是同种商品，故原判认定被诉侵权产品侵犯注册商标专用权错误。许氏食品厂注册商标核定使用的商品范围包括猪肉食品、鱼制食品、鱼肚、板鸭、虾（非活）、腌制鱼、海蜇皮、腌制蔬菜、制汤剂、腌制肉九种商品，不包括牛腊巴（肉脯）。许氏食品厂将注册商标使用在未获得核定的商品上，商标法第五十六条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定。且许氏食品厂于2012年10月14日取得讼争的注册商标，在原核定使用的商品服务项目不变的情况下开始在牛腊巴商品上使用，而聚龙食品厂于2010年9月成立之前就已在牛腊巴商品上使用![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MC5qcGVn01lydyh01)等商标，依法享有在先使用权。
许氏食品厂辩称：（一）聚龙食品厂的工商登记信息表明其成立于2008年7月7日，其主张的所谓在先企业已经注销，两者是不同法律主体，没有直接法律关系。（二）许氏食品厂的注册商标于2003年11月17日申请，2005年9月28日核准注册，上诉人主张在先使用抗辩，应该是主张在2003年11月17日前的使用抗辩，而非针对许氏食品厂使用情况的抗辩。许氏食品厂于2008年成立，没有证据证明存在所谓的在先权利。（三）根据《类似商品和服务区分表》，“肉脯”商品代码中包括字母C，是中国特有商品，表明是未列入世界知识产权组织编写的《商标注册用商品和服务国际分类》中。根据司法解释，应该首先参考《商标注册用商品和服务国际分类》，而非依照其他部门的划分和定义，而《商标注册用商品和服务国际分类》所有商品中，只有“腌腊肉”和“牛腊巴”商品最为接近，一审认定两者是同一商品并无错误。相关标准只是强调“腌腊肉”制品需要达到某种强制标准，但并不禁止许氏食品厂超出该标准制作出更好的商品。
原审被告南城百货述称，其作为经销商，已经将被诉侵权商品下架。
许氏食品厂向一审法院起诉请求：1.四被告立即停止侵害第3801882号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MS5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权行为;2.四被告共同赔偿许氏食品厂损失20万元;3.聚龙食品厂、莫昊雨在广西省级主流公众报刊、电视台,以刊登声明方式向许氏食品厂赔礼道歉、消除影响；4.四被告承担本案诉讼费。事实和理由：许氏食品厂创建于2001年,主要从事肉制品经营,取许氏食品厂创始人姓许,建立“许师傅”牛腊巴肉制品品牌,经过多年苦心经营及宣传推广,己具有一定知名度,许氏食品厂注册有第3801882号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2Mi5qcGVn01lydyh01)”商标,核准注册商品有猪肉食品、鱼制食品、腌腊肉等,注册日期为2005年9月28日,经续展有效期至2025年9月27日。经调查发现,位于广西柳城县太平镇的聚龙食品厂在仿冒许氏食品厂“许师傅”品牌,并将涉嫌侵权产品销往南宁、柳州等地,同时在淘宝网上销售。2016年初,许氏食品厂对聚龙食品厂在南宁的侵权行为进行起诉；2月，许氏食品厂在包括南城百货公司在内的柳州南城百货门店等地发现聚龙食品厂生产的侵权产品并进行购买。直至2016年7月,聚龙食品厂仍在大规模生产销售涉嫌侵权产品,严重损害许氏食品厂的合法权益。2016年8月2日,许氏食品厂受托人在广西柳州市蝴蝶山西路5号白云交易批发市场负一层的三处个体经营户分别购买仿冒产品，上述被诉侵权产品均标注着“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2My5qcGVn01lydyh01)”牛腊巴字样,该产品图样中突出“许师傅”三字。与许氏食品厂同在太平镇的聚龙食品厂突出使用“太平许师傅”文字在牛腊巴肉制品上,会使相关公众误认是许氏食品厂的产品,或者与许氏食品厂的“许师傅”品牌存在某种关联,从而使相关公众产生误认混淆,依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定构成商标侵权行为,且经多次起诉警告后，仍然恶意销售侵权产品,性质恶劣。苏静海、莫昊雨作为聚龙食品厂的普通合伙人,依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第三十九条的规定，应对聚龙食品厂侵权产生的债务承担无限连带责任。莫昊雨以聚龙食品厂负责人身份接受广西电视台的采访,自称是“许师傅第五代传人”等言语不正当竞争行为损害了许氏食品厂品牌声誉,应与聚龙食品厂共同承担消除影响,赔礼道歉责任。南城百货公司涉嫌明知而销售侵权产品,却未尽审核义务,也构成侵权行为。综上所述,为维护自身合法权益,请求依法判决如诉请。
聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨共同辩称，一、许氏食品厂创建于2010年10月20日，与其自称创建于2001年的事实不符。而聚龙食品厂创建于2001年，一直从事肉食品加工销售，开始就创立使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2NC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2NS5qcGVn01lydyh01)”牛腊巴制品品牌商标。经过十多年的苦心经营及宣传推广，已经提高了商标品牌知名度。二、根据商标法第五十六条的规定，注册商标专用权，应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第3801882号商标在核定注册商品以外的肉干、肉脯及牛肉干（牛腊巴）制品上没有取得注册商标专用权，因此聚龙食品厂在肉干、肉脯（牛腊巴）商品上使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2Ni5qcGVn01lydyh01)”商标不存在侵犯第3801882号商标专用权的行为。三、由于没有及时申请商标注册，被他人于2005年9月28日先申请注册了第3801882号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2Ny5qcGVn01lydyh01)”商标。而许氏食品厂2010年9月成立后，明知聚龙食品厂在肉干、肉脯（牛腊巴）上使用了十几年并有一定知名度的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2OC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2OS5qcGVn01lydyh01)”商标，而恶意与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTAuanBlZw==01lydyh01)”商标持有人进行商标转让，获准转让后，许氏食品厂并没有在商标核定使用商品范围内使用，自行改变注册事项，使用在核定以外、没有取得商标专用权的牛肉干上，违反了商标法第四十九条的规定。四、从工商部门企业登记情况及实际使用商标时间可知，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTEuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTIuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTMuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTQuanBlZw==01lydyh01)”的商标在肉干类和牛肉干制品上都在先于许氏食品厂，根据商标法第五十九的规定，在牛腊巴上使用上述商标是合法的，不存在仿冒的侵权行为。而许氏食品厂提供的第10820521号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTUuanBlZw==01lydyh01)”商标也是2013年12月14日才获得注册。五、莫昊雨在2011年4月20日申请有牛腊巴包装袋外观设计专利（专利号ZL201130098220.X），并一直在使用。聚龙食品厂、莫昊雨持有29类注册商标第10729904号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTYuanBlZw==01lydyh01)”商标和第9808390号商标。还有正在申请受理审核中的商标：“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTcuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTguanBlZw==01lydyh01)”。六、聚龙食品厂在使用“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MTkuanBlZw==01lydyh01)”商标与许氏食品厂“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjAuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjEuanBlZw==01lydyh01)”在字体和图样上相差较大，公众一看便知。综上，请求驳回许氏食品厂的所有诉请。
南城百货公司辩称，一、本案被诉侵权产品是由第三人生产,南城百货公司只是终端零售商,与产品供应商签订有正式的《买卖合同》,双方在合同条款中约定了不得提供侵犯知识产权的商品,签订合同前还要求供应商提供了各种合法证照及授权书,销售的被诉侵权产品具有合法、正当的进货来源,完全尽到了注意义务,不存在侵权的故意及过错。二、南城百货公司作为零售终端,所涉供应商很多，销售的货品更是多达数万种以上,对于卖场内的商品,一般来说会审查是否为三无产品,是否影响消费者的安全使用,品牌、名牌商品是否有合法授权，因此,要求南城百货公司对每件商品均进行知识产权方面的审查,是不合理的。三、在收到诉状后,南城百货公司己立即将被诉侵权产品下架停止销售,根据商标法第六十四条第二款规定，即便被诉侵权产品存在侵害商标权的情形,南城百货公司也不应承担赔偿损失的民事责任。四、许氏食品厂提供的证据可以证实被诉侵权产品并没有被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核定是无效或撤销，目前讼争产品的商标号为17500306号，已获商标局的受理并且正在审查之中，因此从商标实际使用的情况来看均不存在侵犯商标权的情形。综上所述,请求依法驳回许氏食品厂对南城百货公司提出的全部诉讼请求。
南宁市中级人民法院一审认定事实：许氏食品厂成立于2010年9月20日，为个人独资企业，投资人为许东州，登记住所地为广西柳城县太平镇太平街，经营范围：肉制品（酱卤肉制品、熏烧烤肉制品）生产销售。许氏食品厂系第3801882号的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjIuanBlZw==01lydyh01)”注册商标的注册人，该商标系于2003年11月17日向商标局申请注册，于2005年9月28日获公告注册，有效期至2025年9月27日，核定使用商品为第29类：猪肉食品、鱼制食品；鱼肚、板鸭、虾（非活）、腌制鱼、海蜇皮、腌制蔬菜、制汤剂、腌腊肉类。另外，许氏食品厂于2013年12月14日取得注册号为第10820521号的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjMuanBlZw==01lydyh01)”商标，有效期至2023年12月13日，核定使用商品为第29类：牛肉清汤、肉、盐腌肉、板鸭、肉片、肉干、肉罐头、果冻、干食用菌。2013年12月、2015年1月，许氏食品厂许师傅牛腊巴分别荣获第三届广西名特优农产品交易银奖产品和柳州首届最受市民欢迎的十佳土特产称号。
聚龙食品厂于2008年7月7日成立，为普通合伙企业，合伙人为苏静海、莫昊雨，登记主要经营场所为广西柳城县太平镇太平街498号，经营范围为肉制品（熏烧烤肉制品）加工、销售，方便食品（其他方便食品）生产销售，预包装食品兼散装食品批发、零售。
南城百货公司于2007年12月27日成立，登记住所地为柳州市高新五路18号兴佳清华坊35栋一至三层，经营范围包括日用百货、预包装食品等。
2016年2月1日，许氏食品厂的委托代理人以普通消费者的身份在位于柳州市高新五路18号兴佳清华坊的南城百货超市，以13.2元的价格购买了外观标识有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjQuanBlZw==01lydyh01)”牛腊巴字样的商品一包，商品重量50克，南城百货公司工作人员现场开具了加盖有“柳州市柳中南城百货有限公司”公章的《广西国家税务局通用机打发票》。2016年8月2日，许氏食品厂的委托代理人以普通消费者的身份分别在位于柳州市蝴蝶山西路5号白云交易批发市场负一层的46号、19号、54号的娟娟食品调味经营部、兴彤食品经营部、旺旺发发食品经营部各购买了外观标识有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjUuanBlZw==01lydyh01)”牛腊巴字样的商品两包，商品重量分别为150克和50克，以上三家食品经营部均开具了发票或收据，购买商品共支出110元。
庭审中，许氏食品厂向法院移交了上述购买的被诉侵权产品实物。经观察，被诉侵权产品牛腊巴包装袋的正面左上方及反面左上方均标注有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjYuanBlZw==01lydyh01)”标识，包装袋上标有“柳城县太平聚龙食品厂出品”。
第5740258号“太平许师傅”注册商标于2006年11月22日由案外人谢俊申请注册，于2009年6月21日被核准注册，注册有效期至2019年6月20日，核定使用商品为第29类：肉、肉汤浓缩汁、腌肉、肉片、肉干、鱼制食品、鱿鱼、腌腊肉、肉罐头、肉脯。2012年11月6日该商标经商标局核准转让给莫昊雨。商标评审委员会于2014年4月14日作出商评字[2014]第062326裁定书，以与许氏食品厂第3801882号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjcuanBlZw==01lydyh01)”商标构成相同或相近似为由，对第5740258号“太平许师傅”商标予以撤销。莫昊雨对此不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经过审理作出（2014）一行中（知）初字第7306号判决，维持商评字[2014]第062326裁定书。莫昊雨不服该判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）高行（知）终字第3248号判决，驳回莫昊雨上诉，维持原判。
莫昊雨于2011年4月29日向国家知识产权局申请名称为包装袋（牛腊巴）的外观设计专利（第1663936号），并于2011年8月31日获授权公告。该外观设计专利的后视图左上角有“许师傅”字样。
莫昊雨于2013年10月7日登记注册第10729904号“太平许师傅及图”商标，核定使用商品为第29类：肉、肉脯、肉干、肉松、风肠、家禽（非活）、腌腊肉、肉糜、鱼肉干、肉罐头。有效期至2023年9月27日。许氏食品厂对莫昊雨第10729904号“太平许师傅及图”商标提出异议，商标局于2015年10月23日作出（2015）商标异字第0000048526号《第10729904号“太平许师傅及图”商标在部分商品上不予注册的决定》，决定第“10729904号”太平许师傅及图”商标在“肉片、肉脯、肉干、肉松、风肠、腌腊肉、肉糜、肉罐头、家禽（非活）”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。莫昊雨又于2016年6月8日申请注册第17500306号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjguanBlZw==01lydyh01)”商标，但尚未获核准。
庭审中，南城百货公司称被诉侵权产品系柳州市金芒果商贸有限公司（以下简称金芒果公司）提供，并提交了与金芒果公司签订的商品买卖合同，金芒果公司的营业执照、食品流通许可证及聚龙食品厂出具的包含“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MjkuanBlZw==01lydyh01)”品牌在内的牛腊巴品牌等《授权委托书》。聚龙食品厂委托诉讼代理人于庭审时认可金芒果公司系其包括牛腊巴在内产品的经销商。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、聚龙食品厂是否实施了侵害许氏食品厂注册商标专用权的行为；二、南城百货公司是否实施了侵害许氏食品厂注册商标专用权的行为，南城百货公司提出的合法来源抗辩是否成立；三、本案侵权责任如何承担。
一、关于聚龙食品厂是否实施了侵害许氏食品厂注册商标专用权行为的问题
商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”本案中，判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，《商标注册用商品和服务国际分类表》等可以作为判断类似商品的参考。本案被诉侵权产品为牛腊巴，与许氏食品厂涉案第3801882号注册商标核定使用的商品类别类似或相同。许氏食品厂亦将上述商标用于牛腊巴系列产品之上。故聚龙食品厂主张其生产、销售的被诉侵权产品与许氏食品厂涉案注册商标核定使用的商品类别不同或不相类似的抗辩理由不成立，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。并要以相关公众的一般注意力为标准进行，既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
被诉侵权产品上的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MzAuanBlZw==01lydyh01)”为文字图形标识，以普通消费者的一般注意力来看，被诉侵权产品上的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MzEuanBlZw==01lydyh01)”标识中的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=982a2622-3729-40f1-8e44-a8f000a64646&imgId=OTgyYTI2MjItMzcyOS00MGYxLThlNDQtYThmMDAwYTY0NjQ2MzIuanBlZw==01lydyh01)”为中文“许”的繁体字样，从整体上看，完全包含了许氏食品厂第3801882号注册商标中的“许师傅”三个字，被诉侵权产品上其中“⺡”三个字与许氏食品厂涉案注册商标在文字、读音上完全一致，在“许师傅”前加上“太平”二字，并不能达到与许氏食品厂注册商标相区别的效果，且许氏食品厂与聚龙食品厂均系位于广西柳城县太平镇太平街的厂家，生产的产品种类相同或相似，故聚龙食品厂生产的被诉侵权产品会使相关公众误认为是许氏食品厂生产的产品或者与许氏食品厂有关联，容易导致消费者产生混淆，与许氏食品厂涉案注册商标构成相近似。综上所述，聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用“⺢”标识，构成在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似商标的行为。
商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”莫昊雨所有的第5740258号“太平许师傅”注册商标申请注册时间为2006年11月22日，于2009年6月21日被核准注册。莫昊雨又于2016年6月8日申请注册第17500306号“⺣”商标，但尚未获核准，而许氏食品厂涉案注册商标系于2003年11月17日申请注册，聚龙食品厂不能提交充分有效的证据证明其在许氏食品厂涉案注册商标申请注册之前已经使用被诉侵权标识，故聚龙食品厂主张的在先使用抗辩理由不成立。综上所述，聚龙食品厂在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识，属于在相同产品上使用与许氏食品厂涉案注册商标相近似的商标的行为，违反了上述法律规定，侵害了许氏食品厂涉案注册商标专用权。
二、关于南城百货公司是否实施了侵害许氏食品厂注册商标专用权的行为，南城百货公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题
商标法第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”本案中，南城百货公司存在销售被诉侵权产品的行为，违反了上述法律规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。又根据商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”南城百货公司辩称被诉侵权产品系金芒果公司提供，并提交了与金芒果公司签订的商品买卖合同、金芒果公司的营业执照、食品流通许可证及聚龙食品厂出具的包含“⺤”品牌在内的牛腊巴系列产品等《授权委托书》等，证明其销售的被诉侵权产品是合法取得的。聚龙食品厂的委托诉讼代理人于庭审时亦认可金芒果公司系其包括牛腊巴在内产品的经销商。故南城百货公司已提交充分有效的证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，在本案中不需承担赔偿责任。
三、关于本案侵权责任如何承担的问题
如前所述，聚龙食品厂存在侵犯许氏食品厂涉案注册商标专用权的行为，根据许氏食品厂的诉请，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款的规定，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。南城百货公司已证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，在本案中不承担赔偿责任。但南城百货公司未能提交证据证明已将涉及侵害许氏食品厂涉案注册商标专用权的侵权产品下架并停止销售的事实，故南城百货公司应承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿数额的确定问题。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，许氏食品厂要求聚龙食品厂赔偿经济损失20万元，但未提交充分有效的证据证明其实际损失，也未能证明聚龙食品厂因实施侵权行为的违法所得，许氏食品厂请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，原审依法适用法定赔偿原则。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，综合聚龙食品厂的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、销售被诉侵权产品的时间长短及后果、涉案注册商标的显著性、公众认知度以及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定聚龙食品厂应向许氏食品厂赔偿经济损失5万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支），许氏食品厂诉请的过高部分不予支持。
关于苏静海、莫昊雨是否应当承担赔偿责任的问题。合伙企业法第二条第二款规定：“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”本案中，聚龙食品厂系由苏静海、莫昊雨合伙投资的普通合伙企业，苏静海、莫昊雨应对聚龙食品厂在本案中的赔偿责任承担无限连带责任，即聚龙食品厂不能清偿本案到期债务时，苏静海、莫昊雨应承担无限连带责任。
关于聚龙食品厂、莫昊雨是否应当承担赔礼道歉、消除影响责任的问题。因许氏食品厂未能提交充分有效的证据证明聚龙食品厂、莫昊雨存在不正当竞争的行为而损害其品牌声誉，故对许氏食品厂要求聚龙食品厂、莫昊雨承担赔礼道歉、消除影响责任的诉请原审不予支持。
综上所述，许氏食品厂的诉讼请求部分合理，依法予以支持，其余部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、柳城县太平聚龙食品厂立即停止生产、销售侵犯柳城县许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；二、柳州市柳中南城百货有限公司立即停止销售侵犯柳城县许氏食品厂第3801882号注册商标专用权的侵权产品；三、柳城县太平聚龙食品厂向柳城县许氏食品厂赔偿经济损失5万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、柳城县太平聚龙食品厂不能清偿本案到期债务时，苏静海、莫昊雨承担无限连带责任；五、驳回柳城县许氏食品厂的其他诉讼请求。案件受理费4300元（柳城县许氏食品厂已预交），由柳城县许氏食品厂负担3000元，柳城县太平聚龙食品厂负担1300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的共同委托诉讼代理人莫智华提交了29份证据，其中证据1-4、证据6、10、12、14、16-18、21-22、24、29在一审中已有提交，不属于二审新证据。另14份证据中，证据5为聚龙食品厂关于牛腊巴的生产流程，证据7为《肉与肉制品术语》，拟证明牛腊巴（肉脯）与腌腊肉的定义、制作工艺、流程不一样。证据8为《腌腊肉制品卫生标准》，证据9为《食品安全国家标准腌腊肉制品》、证据11为《肉脯》，拟证明牛腊巴（肉脯）的定义、术语、产品分类、技术要求、指标要求、制作工艺、流程等方面有国家标准。证据13为第5740258号商标证书及使用合同，拟证明肉干、腌腊肉、肉脯是不同商品。证据15为著作权登记证书、查询报告、设计简介及使用授权书，拟证明莫昊雨于2012年5月17日获得美术作品“许师傅”著作权。证据20为收款人为中国物品编码中心的信汇凭证，拟与一审提交的中国商品条码系统成员证书共同证明在有“许师傅”标识的牛腊巴外包装袋上使用依法申报、续展的厂商识别代码。证据23为银行汇款单、柳州市柳北区三联收货未付款凭证、制袋图案和生产的包装袋，拟证明在2007年3月17日生产的包装袋上即在使用标志“许师傅”。证据25-28为光碟截图、展销会现场图片，拟证明聚龙食品厂在柳城县2006年第二届、2008年第三届、2012年第五届蜜桔节上均使用了商标“许师傅”。
被上诉人许氏食品厂对上述证据的质证意见为：证据5是聚龙食品厂自己作出的说明，不是法律意义上的证据；关于证据7-9、11，不能以其他部门标准来判定商品在商标使用意义上的相同或近似；证据13证明商标委和北京高院裁决认定第5740258号“太平许师傅”商标侵犯聚龙食品厂注册商标的事实，第17500306号商标评审申请已被驳回，不存在冲突使用；证据15仅表明许师傅的版权是形式方面的授权，涉案产品是否侵权应该按照商标法来判定；证据20主体并非聚龙食品厂，编码没有对应包装来证明进入市场流通领域；证据23是汇款凭证和合同，没有表明品牌，与其后所附的包装不能形成对应关系，不能证明在先使用，且当时聚龙食品厂还没有成立。证据25-29没有原件，真实性、合法性、关联性均有异议。
一审被告南城百货对上述证据不发表质证意见。
对于二审期间莫智华提交的14份证据,本院的认证意见为：证据5为聚龙食品厂对其牛腊巴生产工艺流程作的文字说明，是否与其真实生产过程一致无法确定，且与本案商标侵权事实认定没有关联，不予采纳；证据7-9、证据11为国家制定的相关标准，本院在判决部分进行分析；证据13记载的注册商标与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，不予采用；证据15的著作权、证据20的样袋、证据23制版图片及样袋，证据25-28的光碟截图、展销会现场图片，所涉及的商标标识皆为“许师傅”的繁体字标识，其中“许”字的“言”字旁的点艺术化为一个头戴厨师帽的人头像，与本案被诉侵权商标标识不同，与本案无关联，不予采用。
被上诉人许氏食品厂提交了4份证据：证据1为国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）关于《类似商品和服务区分表》的编者说明，证据2为商标局主办的中国商标网上关于《商标注册用商品和服务分类说明》的下载文档，证据3为商标局第十版《类似商品和服务区分表》第170页的复印件，内容为第二十九类商品的种类和注释，证据1-3拟共同证明国家不同部门对商品有不同的分类和定义，“肉脯”是中国特有商品，未列入世界知识产权组织编写的《商标注册用商品和服务国际分类》，该分类下只有“腌腊肉”与“牛腊巴”最为接近，“许师傅”商标在牛腊巴上使用应视为在“腌腊肉”商品上使用。证据4为桂柳证第8422号公证书，拟证明许氏食品厂还将“许师傅”商标用在猪肉食品即核准使用商品上。
上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨共同的委托诉讼代理人莫智华对上述证据的质证意见为：对证据1-3的真实性无异议，但所涉的证明事项应当以中国颁布的《类似商品和服务区分表》来认定，该表列明了“肉脯”，肉脯与腌腊肉有本质区别。对于证据4，认为涉案第3801882号注册商标用在猪肉腊巴上，仍不能证明该商标在肉脯商品上有专用权，许氏食品厂在肉脯商品上使用涉案第3801882号注册商标不规范，也不能禁止他人在肉脯商品上使用类似商标。
一审被告南城百货对上述证据不发表质证意见。
对于二审期间许氏食品厂提交的4份，本院的认证意见为：各方当事人对证据1－4的真实性无异议，应予认可，作为判断有关事实的依据，至于能否证明许氏食品厂的主张，本院在判决理由部分予以分析。
许氏食品厂、南城百货对一审查明事实无异议。莫智华对一审查明事实有异议，提出一审未查明涉案注册商标的申请人。本院认为，本案审理的是对涉案注册商标的侵权事实，只涉及主张商标权利受到侵害的被侵权人，即发生侵权事实时涉案注册商标的商标专有权人，至于谁是涉案注册商标的原申请人并无影响，故对该异议本院不予支持。但许氏食品厂在一审庭审时已自认第3801882号注册商标是由他人注册，其系依法受让，一审判决在事实认定部分陈述许氏食品厂系第3801882号的“⺥”注册商标的注册人有误，本院对此依法予以纠正。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
二审另查明：涉案第3801882号注册商标系许氏食品厂于2012年10月11日从案外人处受让而得。聚龙食品厂的执行事务合伙人已变更登记为莫智华。
根据当事人各方诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点是：聚龙食品厂是否侵犯了许氏食品厂对涉案3801882号注册商标享有的专用权？各方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。
本院认为，首先，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨主张被诉侵权产品为牛腊巴，在商品分类中属肉脯，而涉案注册商标核准使用的商品类别为腌腊肉，没有包括肉脯，故肉脯与腌腊肉不是相同或类似商品，聚龙食品厂在牛腊巴商品上使用被诉侵权标识，并没有侵犯涉案注册商标的专用权。为此，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨在二审提交了证据7-9和证据11，分别是我国关于《肉和肉制品术语》、《腌腊肉制品卫生标准》、《食品安全国家标准腌腊肉制品》、《肉脯》的国家标准，拟证明腌腊肉与肉脯是两类不同的商品。因本案是商标侵权案件，请求保护的是涉案注册商标的专用权，在一审判决认定被诉侵权标识与涉案注册商标构成近似且各方当事人对此均未提出上诉的情况下，本案二审对是否构成侵权的审查重点是，使用了被诉侵权标识的商品与涉案注册商标核准使用的商品是否属于相同或类似的商品并容易导致混淆。本案中，聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨主张聚龙食品厂生产的牛腊巴为肉脯类商品，与涉案注册商标的核准使用商品中的腌腊肉不是相同商品，也不是类似商品。在商标侵权案件中，认定商品是否相同，对于国内商品应当依据国家工商行政管理总局商标局制定颁布的《类似商品和服务区分表》来判定。在国家工商行政管理总局商标局制定颁布的第十版《类似商品和服务区分表》中，肉脯与腌腊肉同属于第二十九类商品中的2901类似群，商品代码分别为C290006和290137，其中肉脯商品代码C290006中的“C”表示该种商品为未列入世界知识产权组织制定的《商标注册用商品和服务国际分类》的我国常用商品，因此，作为国内商品，“肉脯”与“腌腊肉”不是相同商品。对于是否构成类似商品，应当根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条来判定，根据该条规定，认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指将相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量，同时可以参照商品服务分类表的分类。从一般公众的认知来看，肉脯与腌腊肉都是经过加工便于保存食用的非鲜肉制品，其用途都是肉类食品，由食品生产厂家加工生产，在市场肉类食品区销售，一般都视为同类商品。如果参照《类似商品和服务区分表》，肉脯与腌腊肉同属2901类似群商品，根据《类似商品和服务区分表》编制方法，同一类似群内的商品原则上是类似商品，除非特别注释说明不相类似，而2901类似群没有特别注明肉脯与腌腊肉为不相类似商品，因此，按照《类似商品和服务区分表》对类似商品的区分，肉脯与腌腊肉为类似商品。综合相关公众对商品的认识和参考《类似商品和服务区分表》对类似商品的区分，可以认定肉脯与腌腊肉在国内商品中属类似商品。聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨关于聚龙食品厂生产的牛腊巴是肉脯商品，与涉案注册商标核定使用的腌腊肉商品不相类似的主张，本院不予支持。
其次，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的理由是，本案的上诉人聚龙食品厂（普通合伙）与2004年成立并于2008年1月被注销的柳城县太平聚龙食品厂（个人独资）为同一主体，在柳城县许氏食品厂（个人独资）于2010年9月成立之前就将被诉侵权标识用于其产品。经核查，两家“聚龙食品厂”虽名称相同，但住所地不同，且柳城县太平聚龙食品厂（个人独资）的注销时间与本案上诉人聚龙食品厂（普通合伙）的成立时间相差半年，时间上亦不完全吻合，因此对聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨关于本案上诉人聚龙食品厂成立于2004年12月3日的主张不予支持；聚龙食品厂还提出其企业在许氏食品厂成立前就已经使用被诉侵权标识，为此在本案二审中提交了证据15、20、23，证据25-28，由于上述证据指向的标识与本案被诉侵权标识并不相同，不能证明聚龙食品厂在许氏食品厂成立前已经使用了被诉侵权标识，而且涉案注册商标于2005年9月28日已获注册商标权，在之此后任何人都无权未经注册商标权人同意使用侵犯其商标专用权的商业标识。因此，聚龙食品厂主张其对被诉侵权标识有在先使用权的主张，本院不予支持。聚龙食品厂与许氏食品厂同为柳城县太平镇的肉制品加工生产销售企业，双方的产品、销售渠道在市场上存在竞争关系，聚龙食品厂未经商标专用权人许可，在类似商品上使用涉案注册商标相近似的商标标识，容易导致混淆，构成侵犯许氏食品厂对涉案注册商标享有的专用权。
综上所述，上诉人聚龙食品厂、苏静海、莫昊雨的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（柳城县太平聚龙食品厂已预交4300元），由柳城县太平聚龙食品厂负担，多预交的3250元，由本院退回。
本判决为终审判决。
审判长 骆金盛
审判员黄少迪
审判员宿薇
二○一七年八月二十八日
代书记员陈雪娇