广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终312号
上诉人（原审原告）：时仲波，男，满族，1975年8月17日出生,住址：广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：杨振学，广东绅源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜戈卫，广东绅源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区劲导展示用品厂。住所地：广东省广州市海珠区南箕路***号*楼自编201B。
法定代表人：王腾，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王腾，男，汉族，1975年6月9日出生，住址：广东省雷州市。
委托诉讼代理人：梁正平，广东博导聚佳律师事务所律师。
上诉人时仲波因与被上诉人广州市海珠区劲导展示用品厂（以下简称劲导厂）、王腾侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时仲波的委托诉讼代理人杨振学、杜戈卫，被上诉人劲导厂、王腾的委托诉讼代理人梁正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时仲波上诉称，本案被控侵权产品与本案专利之间的差异并未达到改变产品整体形状的程度，二者整体视觉效果上无差异，构成近似，被控侵权产品落入本案专利的保护范围，构成侵权。故请求二审法院：1.撤销（2016）粤73民初1473号民事判决，改判劲导厂、王腾停止销售、许诺销售侵害时仲波本案专利权的产品并销毁库存侵权产品；2.劲导厂、王腾赔偿时仲波经济损失5万元；3.本案一、二审诉讼费用由劲导厂、王腾承担。
劲导厂、王腾辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回时仲波的上诉，维持原判。
时仲波向一审法院起诉称，时仲波系专利号为ZL201230372122.5、名称为“双头夹具（A01）”的外观设计专利的专利权人，劲导厂未经许可擅自生产、并在阿里巴巴网站上销售、许诺销售侵害本案专利权的产品，应承担停止侵权及赔偿经济损失的法律责任。劲导厂是个人独资企业，王腾作为劲导厂的投资人应以其个人财产对企业债务承担无限责任。请求法院判令：１.劲导厂立即停止销售、许诺销售侵犯时仲波专利号为ZL201230372122.5、名称为“双头夹具（A01）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；2.劲导厂、王腾共同赔偿时仲波经济损失50000元（包括公证费、律师代理费、差旅费等维权合理开支）；3.劲导厂、王腾共同承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，时仲波是专利号为ZL201230372122.5，名称为“双头夹具（A01）”外观设计的专利权人。该专利申请日是2012年8月9日，授权公告日是2013年1月30日，年费已于2016年8月24日缴纳。该专利授权公告图片见附图一。2014年12月25日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》认定，从检索到的现有设计状况可以发现，双头夹具类产品由两个夹子通过连接件组成较为常见，而其各部分的具体形状的差异较大，因此一般消费者会主要关注产品具体形状。
2015年6月26日，时仲波的委托代理人杨力维来到广东省广州市南方公证处，用该处电脑操作登录阿里巴巴网站，搜索进入“广州市海珠区劲导展示用品厂”网页，点击“公司档案”按钮显示“认证信息：广州市海珠区劲导展示用品厂、法定代表人王腾、企业类型私营独资企业”等信息，在该页面再搜索“透明夹”点击进入，显示出含有“透明POP夹子/广告夹/名片夹/水晶夹/货架夹8×16cm”商品的页面，点击该商品图片进入页面，显示“起批量100个价格1.30元、100-1199个价格1.20元、≥1200个价格1.10元，产品型号1702、371个成交、3条评价、99630个可售”等产品信息及资料。杨力维在该网店购买了20个上述产品，共支付货款34元（含运费8元）。2015年6月29日，时仲波的委托代理人杨永劲来到广州市越秀区中山四路某大厦一楼大堂签收了一个编号为“1901****8305”的韵达快递。广东省广州市南方公证处指派公证员，见证了上述网购及收货的全过程，封存了所购物品，并出具了（2015）粤广南方第048291号公证书。
经当庭拆封公证封存物，内有同款透明夹20个、劲导厂产品宣传册一本，时仲波认为该透明夹为本案被诉侵权产品。劲导厂、王腾确认被诉侵权产品是劲导厂销售。被诉侵权产品外观照片见附图二。将被诉侵权产品与本案专利图片对比，时仲波认为，被诉侵权产品与本案专利相同。劲导厂、王腾认为，被诉侵权产品与本案专利存在显著差异，不相同也不相近似。
劲导厂、王腾辩称其在2010年已使用被诉侵权产品，本案专利处于不稳定状态，并提供了POP广告牌复印件4份、对比设计5仰视图、俯视图复印件各1份、无效宣告请求受理通知书1份等证据证实。
另查明，劲导厂是个人独资企业，法定代表人为王腾，经营范围为加工、制造、批发零售：展示用品、广告牌、电子产品、塑料制品等。
时仲波主张其因本案诉讼支出公证费1100元。
一审法院认为，时仲波是专利号为ZL201230372122.5，名称为“双头夹具（A01）”的外观设计专利权人，其专利处于合法有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。
关于本案是否应中止审理的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。经审查，劲导厂、王腾请求本案中止审理的理据并不充分，故一审法院依法驳回劲导厂、王腾关于中止审理本案的请求。
关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。一审法院认为，本案中被诉侵权产品与本案专利均为双头夹具，属于同类产品，双头夹具由两个夹子通过连接件组成较为常见，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别，更关注产品的具体形状。将本案被诉侵权产品与时仲波本案专利图片对比，相同点在于：均包含两个夹子，连接件及连接杆均为短圆柱形。主要不同点在于：1.前者左侧夹子为对称设计，由两个平面呈约30度夹角组成，夹子较长，在整个产品中所占比例较大，而后者左侧夹子为不对称设计，由平面与折面呈约45度夹角组成，夹子较短，在整个产品中所占比例较小；2.前者右侧夹头部向外伸出，且中空处形成规则菱形状，后者右侧夹头部未伸出，中空处形成对称的弧形；3.前者的连接杆较短，后者连接杆较长。被诉侵权产品与本案专利在部件的具体形状及产品的整体比例大小上存在较大区别，鉴于双头夹具较为常见，该种差异足以让一般消费者注意其异同。故一审法院认为被诉侵权产品与本案专利相比，整体视觉效果既不相同也不相似，未落入本案专利权的保护范围。劲导厂、王腾的行为不构成侵害本案专利权，一审法院对劲导厂、王腾提出的先用权抗辩不再审查。时仲波的诉讼请求没有法律依据，一审予以驳回。
一审法院判决：驳回时仲波的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由时仲波负担。
本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，国家知识产权局于2014年12月25日针对本案专利作出的《外观设计专利评价报告》记载，对比设计1（如下图）与本案专利的主要区别在于：（1）整体组成不同：本案专利两侧夹子是通过两个连接件与中部连接杆组合而成。对比设计1没有中部连接杆，两侧夹子仅通过一个连接件连接。（2）两侧夹子的具体形状不同：本案专利与对比设计1两侧夹子的具体比例均不相同：本案专利左侧夹子头部未伸出，对比设计1上部夹子头部向外伸出；本专利右侧夹子为不对称设计，由平面与折面呈约45度角组成，对比设计1下部夹子为对称设计，由两个平面呈约30度夹角组成。（3）连接件具体形状不同：本案专利连接件包含两个不同侧的弧形缺口，对比设计1的连接件包含两个同侧的缺口。
对比设计1
评价报告认为，从检索到的现有设计状况可以发现，双头夹具类产品由两个夹子通过连接件组成较为常见，而其各部分的具体形状的差异较大，因此一般消费者会主要关注产品具体形状。上述区别点表明二者的具体形状存在较大区别，对此类产品的一般消费者而言，以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。
另外，除以上对比设计1之外，评价报告还检索到另外9个双头夹具产品设计。该等产品彼此之间在连接杆、连接件、两个夹子等各部分的具体形状均呈现较大差异。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人时仲波的上诉主张和被上诉人劲导厂、王腾的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围；2.劲导厂是否实施了销售、许诺销售被控侵权产品的行为；3.若时仲波的侵权指控成立，劲导厂应当承担何种民事责任。
（一）关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，人民法院在认定被控侵权产品是否侵害专利权时，首先应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对于视觉效果更具有影响力。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案被控侵权产品与本案专利产品均系夹具，属相同产品。本案专利属于单纯形状的外观设计，简要说明指出设计要点在于形状。将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，二者均由两侧夹子与中部连接杆通过两个连接件组合而成，其中左侧的夹头为对称设计，整体均近似“鱼”形，夹头与夹身长度比约为1:3，头部略宽，中部内收。中间连接杆均由两侧较细圆柱与中部较粗圆柱结合而成。连接杆两侧连接件为短圆柱形，连接件两侧均有弧形缺口，且缺口位于不同侧。二者的不同点在于：1.二者连接杆长度不同，被控侵权产品的连接杆较短，本案专利的连接杆较长。2.右侧夹子形状不同。本案专利右侧夹子为不对称设计，由平面与折面呈约45度角组成；被控产品为对称设计，由两个平面呈约30度夹角组成。
在此事实基础上本院认为，现有证据显示，双面夹具由两个夹头通过连接杆、连接件组合而成较为常见，对此类产品的一般消费者而言，双面夹具各部分的具体形状以及由各部分组成的整体形状对视觉效果均具有影响。同时，由于夹具、连接杆以及连接件等各部分的具体形状设计空间较大，故一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案被诉侵权设计与专利设计二者均由两侧夹子与中部连接杆通过两个连接件组合而成，其中左侧的夹子、中间连接杆、连接杆两侧连接件形状全部相同。二者在连接杆长度以及右侧夹子形状部分的差异，尚不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计进行整体观察、综合判断，被控侵权设计与本案专利设计在整体视觉效果上无实质差异，构成近似。时仲波关于被控侵权产品落入本案专利保护范围的上诉主张成立，本院予以支持。
（二）关于劲导厂是否销售、许诺销售了被控侵权产品的问题。时仲波在一审提交的（2015）粤广南方第048291号公证书证实，劲导厂在阿里巴巴网站上展示并销售被控侵权产品。劲导厂、王腾在一审时也当庭确认本案被控侵权产品系其销售。因此，本院认定劲导厂销售、许诺销售了被控侵权产品。
（三）关于劲导厂应当承担何种民事责任的问题。本案中，劲导厂未经专利权人时仲波的许可，以生产经营为目的销售、许诺销售本案专利产品，侵害了时仲波的本案专利权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。时仲波关于要求劲导厂停止销售、许诺销售侵权产品的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。由于劲导厂在本案中以电子商务的方式进行销售，且时仲波通过网购的方式购买获得了侵权产品实物。从该事实出发，结合商业惯例和经营惯例，本院认定劲导厂存有库存侵权产品，对时仲波要求劲导厂销毁库存产品的主张予以支持。
关于赔偿数额的问题，根据专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，时仲波未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者劲导厂因侵权所获得的利益，本院综合考虑本案专利的类型是外观设计专利、劲导厂实施的侵权行为包括销售、许诺销售，被控侵权产品的售价较低以及时仲波为本案支付了律师费、公证费等合理开支，酌定判决劲导厂赔偿时仲波经济损失及合理费用共计30000元。时仲波超过该数额的赔偿请求，本院不予支持。
由于劲导厂是个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”、第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，投资人王腾应以其个人财产对劲导厂的债务承担无限责任。
综上所述，时仲波的上述请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1473号民事判决。
二、广州市海珠区劲导展示用品厂自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害时仲波专利号为ZL201230372122.5、名称为“双头夹具（A01）”的外观设计专利权的产品。
三、广州市海珠区劲导展示用品厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿时仲波经济损失及合理费用共计人民币30000元。投资人王腾应以其个人财产对劲导厂的债务承担无限责任。
四、驳回时仲波的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1050元，由广州市海珠区劲导展示用品厂负担；本案二审案件受理费1050元，由广州市海珠区劲导展示用品厂、王腾负担。时仲波已向本院预交二审案件受理费1050元，由本院退回时仲波。广州市海珠区劲导展示用品厂、王腾应在本判决生效之日起五日内向本院缴纳二审案件受理费1050元。
本判决为终审判决。
审判长 张学军
审判员 肖少杨
审判员 叶 丹
二〇一七年七月十四日
书记员 王 雪
附图一：专利授权公告图片
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立体图使用状态参考图1使用状态参考图2
附图二：被诉侵权产品图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图使用状态参考图1使用状态参考图2