新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终6号
上诉人（原审原告）：奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州奇台县奇台农场一〇八社区一连。
法定代表人：朱俊生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：扬州市江都第六建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区邵伯镇北街88号。
法定代表人：李兴歧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓梅，女，该公司新疆分公司员工。
被上诉人（原审被告）：杨泽生，男，1968年8月29日出生，汉族，该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区昌吉州奇台县。
委托诉讼代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司（以下简称祥裕公司）、上诉人扬州市江都第六建设工程有限公司（以下简称江都六建公司）因与被上诉人杨泽生建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2017）兵06民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥裕公司的法定代表人朱俊生及委托诉讼代理人梁苏红，上诉人江都六建公司的委托诉讼代理人张晓梅，被上诉人杨泽生的委托诉讼代理人杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祥裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，改判江都六建公司返还超付的工程款3344631.86元;二、改判江都六建公司支付超付工程款的利息1083700元（利率为中国人民银行同期贷款利率5.75‰，从2012年12月30日超付之日起至返还之日利息。现暂算至2017年8月30日）；三、改判江都六建公司支付祥裕公司总投入9689315元（工程建设造价7404834元及土地出让金2284481元），因延期交工5个月零18天所产生的利息损失311993元（利率为中国人民银行同期贷款利率5.75‰）。四、涉案工程江都六建公司只开具了4250000元工程款发票，剩余3154834元工程款发票未开具，改判江都六建公司退还税金108307.03元。五、一审、二审诉讼费、鉴定费等全部费用由江都六建公司承担。事实和理由：1、除一审判决的返还祥裕公司超付工程款的数额外，质量保修金5年未到期，质量保修金148523.18元应予返还。2、祥裕公司超付的工程款被江都六建公司占有、使用，江都六建公司应当支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十七条的规定，祥裕公司主张利息合法有据。3、江都六建公司未能按照合同约定日期竣工，延期交工5个月18天，应赔偿因其延期交工违约行为而给祥裕公司造成的利息损失311993元。一审法院未予支持不当。4、江都六建公司未能履行开具工程发票的合同义务，应当退还未开具发票税金108307.03元。
针对祥裕公司的上诉，江都六建公司答辩称：1、本案鉴定程序违法，鉴定结论没有客观反映江都六建公司的施工价格，分包部分漏算，一审认定江都六建公司已领款、垫资补偿款、以房抵款、代缴税金等数额错误。2、祥裕公司没有超付工程款，江都六建公司不承担超付工程款及利息，《司法解释》第十七条的规定不适用本案。3、祥裕公司强行分包了本应属于江都六建公司和杨泽生的工程，施工中还发生了设计变更和经济签证，工程延期系祥裕公司延期支付工程款所致，系祥裕公司违约，江都六建公司和杨泽生没有违约，不应承担违约金。4、祥裕公司的付款行为系生效的民事法律行为，已经超过一年的保护期限，其返还工程款的诉请应予驳回。5、江都六建公司已经开具税票21500000元，其中开给生飞隆公司17250000元，开给祥裕公司4250000元。开给祥裕公司的4000000元的原始发票还在江都六建公司存放，因祥裕公司欠付工程发票税款176650元，所以发票没交付祥裕公司，待本案结案后据实结算。对祥裕公司的上诉请求应予驳回。
被上诉人杨泽生答辩意见与江都六建公司一致。
江都六建公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回祥裕公司要求江都六建给付工程款3196108.68元的诉讼请求。二、确认涉案工程鉴定费用为66831元，并由祥裕公司承担。三、确认杨泽生为实际施工人，独立承担民事责任。四、案件受理费用及财产保全费用由祥裕公司承担。事实和理由：一、本案鉴定程序违法。一审法院委托的新疆钧天价格评估有限责任公司（以下简称钧天评估公司）没有建筑工程造价类司法鉴定资质，鉴定人员也没有工程造价类司法鉴定资格，钧天评估公司出具的工程价格评估报告依法不应采信，二审法院应予纠正。二、本案鉴定标的额为7805193.83元，依据建设部《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》规定，鉴定费用应为66831元，钧天评估公司实际收取鉴定费150700元，违法收取鉴定费用83869元，对其违法收费应不予确认。三、钧天评估公司鉴定方法不当，鉴定结论错误。1、江都六建公司和祥裕公司于2012年6月8日签订的《奇台县奇台农场祥裕农副产品精品加工有限公司市场商品楼补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条、第五条第6项明确约定了江都六建公司的承包范围和结算办法，以及祥裕公司分包部分。依据《补充协议》约定，江都六建公司对分包部分均要计取税金、管理费、配合费。钧天评估公司仅将江都六建公司实际施工部分的工程造价予以测算，没有将祥裕公司分包部分的工程造价测算完整，更少给江都六建公司计算税金、管理费、配合费。钧天评估公司于2016年9月19日出具的《祥裕砖混楼商铺分包项目汇总》说明祥裕公司分包部分的工程造价为872825.82元，给江都六建公司计取了3.5%的配合费和1.5%的管理费，均已计入江都六建公司造价内。但该《项目汇总》存在问题：1、有漏项。该《项目汇总》列举了分包的六项：地暖、外墙保温、塑钢窗、塑钢门、型材门、GRC构件，但是漏算了四项：土方、室外场坪、道路、热力管网。钧天评估公司没有进行测算。2、计价依据错误。《补充协议》第五条对工程结算办法、计价依据、费率的确定均进行了约定，该《项目汇总》对分包部分的工程造价采用的是祥裕公司提供的分包单价，非双方《补充协议》约定的单价。江都六建公司和杨泽生按照《补充协议》约定的计价依据，将分包部分的工程造价进行了测算，测算结果是钧天评估公司少给江都六建公司和杨泽生计算分包部分工程造价2625471.86元。3、垂直运输费扣减错误。江都六建公司在施工中实际使用的是汽车吊，钧天评估公司重新计算后减少垂直运输费80818.09元。江都六建公司提交了与汽车吊司机张延东的结算证明，实际支出垂直运输费用337300元。一审对实际支出费用不予认定却采纳鉴定意见，显属错误。4、《补充协议》约定的工程工期是2012年6月6日至2012年10月30日，实际工人入场时间早于2012年6月6日。《补充协议》第七条规定，本协议中有关条款与《建设工程施工合同》相抵触的，以本协议为准。涉案工程的开工时间不晚于2012年6月6日，一审认定开工时间为2012年7月28日错误。5、一审适用法律错误。1、《补充协议》第五项第8条工程结算办法约定：本工程暂控价每平方米1000元，最后均按预算加签证和国家规定的标准类别取费（地下室计算面积），另加乙方工程垫资补偿费每平方增加120元（只限砖混结构）。垫资补偿费是合同结算条款，双方没有约定为附条件的结算条款，一审未将垫资补偿费716400元计入江都六建公司合同价格显然有误。2、对江都六建公司已领款认定错误。第一是以房抵款有误。2013年6月27日1800000元和2013年8月960000元，合计2760000元以房抵款的收据，并不是江都六建公司实际收款额，涉及以房抵款价格，按照《补充协议》约定，以房抵款房屋单价每平方米2500元，因抵款房屋面积没到位，只抵了600平方米，只能按抵款额1500000元计算，但实际买房交款2760000元，超出部分1260000元未实际发生，应从江都六建公司已领款中扣减。履行中祥裕公司将商铺以每平方米2500元抵给江都六建公司和杨泽生，江都六建公司和杨泽生再卖给第三人。祥裕公司无力支付工程款，才用房屋折抵工程款，不能在事后去推算是否欠付了工程款。第二是税款认定错误。祥裕公司答应垫付税款，所以江都六建公司开具了370800元的收据，实际缴税过程中，祥裕公司会计刷银行卡纳税194150元，剩余部分176650元没有交纳，系江都六建公司交纳了176650元税款。2013年12月11日的收据注明垫付税款370800元，欠交176650元。六、杨泽生是涉案工程的实际施工人，可以独立承担民事责任。江都六建公司与杨泽生之间有承包协议，双方是平等的法律主体。祥裕公司将工程款的现金部分全部支付了杨泽生。即使存在超付工程款，有返还义务的是杨泽生而非江都六建公司。一审判决杨泽生不承担责任显属不当。七、祥裕公司付款行为是其真实意思表示，依法成立生效，且已过变更和撤销的一年保护期限，其诉讼请求应予驳回。
针对江都六建公司的上诉，祥裕公司答辩称，一审对鉴定机构的选择合法，鉴定机构收费依据合规。江都六建公司没有承建土方，道路和管网是市政设施，系政府承建，室外场坪是江都六建公司和杨泽生撤场以后，祥裕公司自己建设的。分包项目是鉴定机构列明的六项，即地暖、外墙保温、塑钢窗、塑钢门、型材门、GRC构件，已经测算了管理费、配合费和税金，不存在漏算。因为江都六建公司和杨泽生没有实际垫资，所以不存在垫资补偿费。以房抵款是《补充协议》约定，后来签订的《建设工程施工合同》对以房抵款没有约定，况且祥裕公司超付了工程款，不能按照《补充协议》约定的2500元单价折抵工程款。税款370800元由祥裕公司交纳，应当计入已付款。杨泽生是江都六建公司的项目经理，应由江都六建公司承担责任。杨泽生以索要民工工资为由闹访，祥裕公司被迫超付了工程款，江都六建公司应当返还，不存在变更和撤销生效民事法律行为的问题。
被上诉人杨泽生答辩称，同意江都六建公司的上诉请求和理由。
一审法院审理查明：2012年6月8日，祥裕公司作为建设单位（甲方）与江都六建公司作为施工单位（乙方）签订了《补充协议》一份，对工程概况、承包范围、工程工期、工程质量等级、工程结算办法、工程违约等进行了约定。同时对垫资补偿款的约定为“本工程暂控价为每平方米1000元，最后均按预算加签证和国家规定的标准类别取费。（地下室计算面积）。另加乙方工程垫资补偿费每平方米增加120元（只限砖混结构）”。另外还对以房抵款进行了约定“甲方支付80%的现款如万一欠付10%，甲方可用房抵款。但是价格每平方为2500元计算抵扣给乙方”。2012年7月28日，祥裕公司与江都六建公司又签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定祥裕公司将其位于奇台县乌奇路口祥裕综合楼A、B、C座全部土建水暖电安装工程交由江都六建公司承建，开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年11月30日，工期总天数为120天，合同价款暂定为9000000元。合同还约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任…；本工程不执行工程预付款；±0.00以下甲方按照形象进度付款，乙方交清全部钥匙后及竣工的全部资料，甲方付到合同总造价的95%；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延工期竣工的，承包人承担违约责任；发包人同意承包人分包的工程按照合同通用条款执行，塑钢窗、外墙保温及地暖工程，列入工程决算取费。
合同签订后，江都六建公司依约于2012年7月28日进场施工，工程于2013年5月18日竣工并验收合格。2013年1月17日至2013年12月11日，杨泽生给祥裕公司出具收到2012年8月至2013年12月11日期间原告（祥裕公司）支付现金、垫付材料款、垫付保险费、以房折抵工程款、垫付税款等收据共8张，合计金额10622268.4元。其中收据日期为2013年1月21日的共四张，收据中分别注明系补开2012年9月、10月、11月、12月收到的工程款。另查明，杨泽生系江都六建公司的项目经理。
由于该工程属于自筹资金的民营工程，没有进行招投标，合同价款为暂定价9000000元。江都六建公司和杨泽生依据交付的施工图纸设计要求和工程量增加部分施工完毕，认为工程结算总造价为12463870.01元。根据祥裕公司的申请，一审法院委托钧天评估公司对涉案工程总造价进行鉴定，经钧天评估公司出具的《工程价值鉴定书》载明：工程总造价为7537107.79元。依据祥裕公司出示的证据支付给江都六建公司工程款（包括材料和以房抵款）合计10622268.40元。
另查明，本案在重审期间，祥裕公司与江都六建公司均对《工程价值鉴定书》提出异议。祥裕公司认为评估公司对材保费计取有异议。经庭审质证，评估公司依据工程造价核定的有关规定，确认祥裕公司存在甲供材一事，应当依据相关规定计取材保费用22052.41元。
江都六建公司对《工程价值鉴定书》提出如下异议并经庭审质证确认以下事实：1、强行分包部分的工程造价测算不准确。经评估公司书面答复并经庭审质证，评估公司认为土方、室外场坪、道路、热力管网这四项无漏算，原因是双方确认不是江都六建公司施工的，经现场勘查室外场坪、道路、热力管网不在此项目鉴定内容之内。土方施工方的工程款由祥裕公司支付，未经江都六建公司账户。2、江都六建公司认为计价依据错误。评估公司认为计价依据是评估公司按照双方签订的补充协议计价。人工费是按66元/日来计算，分包工程也依据分包合同计价及计取配合费，税金经评估公司在原鉴定工程造价7537107.79元减去垂直运输费80818.09元，工程造价应是7426159.32元。
一审法院审理认为，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、杨泽生是否是本案的适格主体，其应否承担民事责任；二、本案双方当事人在履行合同中是否已超付工程款；三、江都六建公司应否因超付工程款而承担违约责任及赔偿利息损失。
关于争议焦点一、杨泽生是否是本案的适格主体，其应否承担本案的民事责任。本案中，江都六建公司与祥裕公司在签订《补充协议》及《建设工程施工合同》均是以双方法人单位的名义签订。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。本案中的平等主体是祥裕公司与江都六建公司。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，合同相对方是祥裕公司与江都六建公司，合同双方签字盖章后，即发生法律效力。在具体施工过程中，杨泽生只代表江都六建公司组织和负责工地的管理。本案的合同签订者是祥裕公司和江都六建公司，故本案民事权利的享有者与义务履行者是祥裕公司与江都六建公司，杨泽生作为江都六建公司的项目经理，其行为所产生的后果应由江都六建公司承担。杨泽生并非本案的适格主体，不应承担本案的民事责任。
关于争议焦点二、本案双方当事人在履行合同中是否已超付工程款。庭审中双方当事人确认已付工程款是10622268.4元，鉴定机构在本案审理中几次复核，最终审定工程造价应为7426159.32元。双方当事人因工程款引起的争议主要由以下几方面构成：1、以房折抵工程款应是多少。2012年6月8日，祥裕公司与江都六建公司签订的《补充协议》第五条第10项中约定“甲方支付80%的现款如万一欠付10%，甲方可用房抵款。但是价格每平方为2500元计算抵扣给乙方”。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定：“甲方按形象进度付款”。合同履行过程中，江都六建公司从2012年9月底陆续开始施工到2013年5月18日工程施工结束，江都六建公司并未实际垫付工程款，而是祥裕公司“按形象进度付款”，故以房抵款，按2500元计算抵扣给乙方（江都六建公司）。因所附条件未能成就，不能执行此条款约定的意思表示。江都六建公司先是向祥裕公司出具收到以房折款276万元的收据，又向本院出具《对比明细表》，自认“甲抵房价”的数额。可见，双方并未实际按照《补充协议》约定的2500元/平方米价格履行。2、江都六建公司是否实际垫资，祥裕公司是否应按照约定支付工程垫资补偿费。双方当事人于2012年6月8日签订《补充协议》，按照此协议第五条第7项的约定：“本工程甲方不支付预付款，乙方垫资到主体封顶”。第8项约定“本工程暂控价为每平方米1000元，最后均按预算加签证和国家规定的标准类别取费。另加乙方工程垫资补偿费每平方米增加120元（只限砖混结构）”。2012年7月28日，双方又签订《建设工程施工合同》对付款方式重新进行了协商，其中合同第三部分专用条款第26条约定：“±0.00以下甲方按照形象进度付款，乙方交清全部钥匙后及竣工的全部资料，甲方付到合同总造价的95%”。由此推定，2012年7月28日，双方签订的《建设工程施工合同》，将2012年6月8日双方签订的《补充协议》相关内容进行了后续的协商和修订，实际履行过程中，祥裕公司按照《建设工程施工合同》约定的付款方式履行义务。江都六建公司答辩称：双方签订的《建设工程施工合同》只是用于到行政机关备案的理由不能成立，不予支持。由于江都六建公司并没有实际垫资工程款，故祥裕公司不再支付工程垫资补偿费。3、江都六建公司是否使用竹胶板。一审法院再次重审中，将双方当事人及鉴定机构人员共同对已完工的施工场地进行现场勘查，最终确认江都六建公司现场施工时使用的是复合木地板钢支撑，并非竹胶板，故此项费用不再扣减。4、江都六建公司在实际施工过程中使用的是汽车吊装，而取费标准按照塔吊计算是否合理的问题。江都六建公司在具体施工中，所列举的证据是雇佣他人汽车吊为其辅助施工机械，该证据能够证实当时的客观情况，故对其提交的证据的真实性予以采信。祥裕公司无相反证据予以反驳，推定该证据成立。汽车垂直吊费用应为93750元，原鉴定意见按照卷扬机计入垂直运输费为174568.09元，与原鉴定结果相比应减少80818.09元。5、对于分包工程中土方、室外场坪、道路、热力管网等工程项目，江都六建公司应否计取税金、管理费和配合费。按照双方签订的《补充协议》第五条第6项的规定：“甲方分包项目均按完成工程总价乙方正常标准收取税金、管理费、配合费”。由于该工程中的室外道路、热力管网、及室外场坪、绿化均由当地政府和其他施工企业承建，与江都六建公司无直接关联，对此鉴定机构认为此四项工程既不是江都六建公司施工，也不存在与主体工程施工搭接的情况，超出鉴定机构对标的物进行鉴定的范畴，导致鉴定机构无法对此四项进行工程鉴定。故江都六建公司对此权利的主张未能提供有效的证据予以证明，不予支持。6、祥裕公司所购买的建材是否属于甲供材，应否计提税金。经重审查实，江都六建公司在实际施工过程中并没有垫资。祥裕公司便以购买方的名义购买了施工用钢筋、水泥、商砼、砂石等建筑材料。该部分建材用于建筑工地，并在实际结算中已冲抵工程款，故此部分材料应属甲供材。经双方再次确认所供材料总额是1469433.45元，原综合税率按3.41%计算，经鉴定机构重新审定为按照材保税率1.5%计算，祥裕公司原计提材保费有误，经鉴定机构对鉴定结论计取材保费22052.41元。
关于争议焦点三、江都六建公司是否应承担超付工程款利息。本案中，双方已确认江都六建公司已收工程款数额为10622268.4元，审计鉴定结论为7426159.32元，江都六建公司实际多收取工程款应为3196108.68元，祥裕公司据此要求江都六建公司承担2012年11月30日至2017年8月30日利息损失1083700元，同时承担江都六建公司因延迟交工期间的利息损失。本案中，江都六建公司与祥裕公司因工程施工而引发的纠纷中，虽有开工日期、工程竣工日期，但并没有因竣工日期导致双方对工程结算迟迟未能清结。双方诉至法院后，经鉴定机构进行几次鉴定及补充勘查和修订鉴定意见后，最终明确祥裕公司超付工程款事实。而预付工程款时双方当事人并未对全部工程价款进行结算，祥裕公司主张江都六建公司支付多收取工程款利息无法律依据，不予支持。
综上所述，祥裕公司在支付工程预付款时审查不严，履行合同条款争议较多，对此应承担一定责任。江都六建公司因管理不善，对工程未能按时交工，对工程款领取过程中，未完全依照所签订合同的价格及进度收取工程款，导致本案工程款出现多付的事实，对此应承担主要责任。因双方互有责任，祥裕公司诉求江都六建公司承担全部责任，并让其承担违约的责任请求与事实相悖，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款规定，判决：一、扬州市江都第六建设工程有限公司应返还奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司超付的工程款3196108.68元，于判决生效后十日内一次性付清；二、杨泽生在本案中不承担民事责任；三、驳回奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47233元，保全费5000元，合计52233元，由奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司负担14854元，扬州市江都第六建设工程有限公司负担37369元；鉴定费150700元，由奇台县奇台农场祥裕汽贸物流有限公司负担60280元（150700元×40%），由江都六建公司负担90420元（150700元×60%）。
二审庭审中，双方当事人复述了一审提交的证据，当庭进行了举证、质证，江都六建公司提交了一审未提交的证据3份，1、奇台县奇台农场生飞隆农副产品精加工市场C座工程地基与基础工程质量验收监督申请表，申请内容为“我单位承建的奇台县奇台农场生飞隆农副产品精加工市场C座工程，现基础已施工完毕，该工程2012年7月21日经检查已达质量等级合格的要求，质量控制资料完整，现将有关资料报上，请房建监督科进行地基与基础工程质量验收监督。落款有施工单位江都六建公司、监理单位和建设单位生飞隆公司”，奇台县奇台农场生飞隆汽贸物流有限公司（以下简称生飞隆公司）法定代表人段海燕签名，加盖生飞隆公司公章，时间为2012年7月23日。2、奇台县奇台农场生飞隆农副产品精加工市场C座单位（子单位）工程质量竣工验收记录（GB50300-2001），验收记录载明开工时间2012年6月8日，竣工时间2013年5月18日，该验收记录有建设单位生飞隆公司法定代表人段海燕签字，盖公章，有监理单位、施工单位（江都六建公司）、设计单位加盖公章确认。3、新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告，该报告载明：奇台县奇台农场生飞隆农副产品精加工有限公司综合楼B座工程报建日期2012年6月15日，开工日期2012年6月18日，竣工日期2013年5月18日，该验收报告有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收组人员签字。生飞隆公司法定代表人段海燕签字。江都六建公司提交以上证据欲证明涉案的祥裕公司工程项目与生飞隆公司工程项目相关联，于2012年6月同时开工，双方履行的是《补充协议》，应当按照《补充协议》确定双方的权利和义务。
经质证，祥裕公司对上述证据1、2认可，也认可涉案的祥裕公司工程项目与生飞隆公司工程项目一致，但对江都六建公司证明的涉案工程于2012年6月开工的时间不认可；对证据3，祥裕公司认为没有生飞隆公司公章，不认可。
本院认证认为：江都六建公司提交的3份证据证实了涉案工程开工时间为2012年6月，与《补充协议》约定的开工时间能够相互印证，对该3份证据予以认定。
本院二审查明：一审法院查明事实中除“合同签订后，江都六建公司依约于2012年7月28日进场施工”认定错误外，二审查明的事实与一审法院查明的其他事实基本一致。
另查明：一、2012年6月8日，祥裕公司作为建设单位（甲方）与江都六建公司作为施工单位（乙方）签订了《补充协议》一份，工程工期的约定为2012年6月6日至2012年10月30日。该《补充协议》加盖了祥裕公司和江都六建公司的合同专用章，杨泽生在江都六建公司委托代理人处签名。2012年7月28日，祥裕公司和江都六建公司签订的《建设工程施工合同》加盖了双方的合同专用章。
《建设工程施工合同》质量保修条款约定：屋面防水工程质量保修期为5年，土建工程为1年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为两个采暖期及供期。
二、江都六建公司于2013年1月21日给祥裕公司出具收据四张，分别注明2012年9月收到工程款2500000元、2012年10月收到工程款1500000元、2012年11月收到工程款1038000元、2012年12月收到工程款2670000元，四笔合计收到工程款7708000元。以上收据均加盖了江都六建公司的财务专用章。双方对祥裕公司已付工程款数额10622268.4元无异议。
三、钧天评估公司系一审法院鉴定名册中在册的鉴定机构，是通过公开摇号程序选定的。二审审理中，钧天评估公司工作人员ＸＸ出庭接受质询，出示的营业执照载明，钧天评估公司经营范围为商品及服务价格中评价评估，包括土地、房地产、资源性资产、工程总价等价格评估；钧天评估公司价格评估机构资质证书载明，资质类别为综合涉诉讼类，执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估。鉴定人员ＸＸ取得了全国建设工程造价员资格证书。
对鉴定收费，江都六建公司出示了《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》建标造函[2007]8号。鉴定人员当庭出示了新疆维吾尔自治区物价局、财政厅新价非字（1992）177号《关于下达物价系统行政事业性收费项目及标准的通知》，及《物价系统行政事业性收费项目及收费标准》，陈述涉案工程按照新疆维吾尔自治区物价局、财政厅规定的标准收取鉴定费用，依据《物价系统行政事业性收费项目及收费标准》规定：投资、保险、投标、招标、建筑工程、拍卖等价格评估可按估价总额3%的收费标准进行收费，钧天评估公司对鉴定费用进行了下调，收取鉴定费用150700元。
本院认为，祥裕公司与江都六建公司在平等自愿的基础上签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。
根据祥裕公司、江都六建公司各自的上诉请求、理由和答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审鉴定程序是否违法；鉴定意见应否采信；二、杨泽生是否为实际施工人，应否独立承担民事责任；三、江都六建公司是否多领工程款；数额是多少；四、江都六建公司应否承担利息、税金；五、江都六建公司主张祥裕公司的诉请超过一年保护期限能否成立。
一、关于一审鉴定程序是否违法、鉴定意见应否采信的问题。1、一审鉴定程序问题。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要，由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”根据此条规定，工程造价类咨询鉴定机构并未明确规定为需登记管理的机构。钧天评估公司的资质类别为综合涉诉讼类，经营范围中含工程总价等价格评估。钧天评估公司在一审法院登记管理的鉴定名册之内。一审法院通过公开摇号程序选定钧天评估公司为涉案工程的造价鉴定机构时，祥裕公司、江都六建公司和杨泽生对此并未提出异议，鉴定人员ＸＸ具有工程造价鉴定资格。江都六建公司和杨泽生以钧天评估公司没有司法鉴定资格为由否定其鉴定资质的理由不能成立。一审鉴定程序并无不当。
2、鉴定内容有无漏项。祥裕公司与江都六建公司签订的《补充协议》约定“甲方分包项目均按完成工程总价乙方正常按标准收取税金、管理费、配合费”，双方认可祥裕公司分包的项目有地暖、外墙保温、塑钢窗、塑钢门、型材门、GRC构件六项，江都六建公司认为除上述六项分包外，还有土方、室外场坪、道路、热力管网四项也系分包。本案审理中，一审法院组织双方当事人及鉴定机构到现场勘查，道路系市政工程至今没有施工，土方不存在，室外场坪、热力管网系江都六建公司施工完毕离场后，祥裕公司进行了施工。土方、室外场坪、道路、热力管网非分包工程，不应计算税金、管理费、配合费。鉴定机构依据相关标准计算了地暖、外墙保温、塑钢窗、塑钢门、型材门、GRC构件六项分包工程的税金、管理费、配合费合理有据。江都六建公司认为鉴定机构对分包项目漏算且计价依据错误的上诉理由与客观事实不符。其还认为鉴定机构少算分包部分工程造价2625471.86元，因2625471.86元系其单方计算，没有相关证据证实；故江都六建公司该部分上诉理由不能成立。
3、鉴定内容中垂直运输费是否扣减错误。一审法院组织现场勘查时，双方当事人均认可江都六建公司使用的是汽车吊，鉴定机构依据汽车垂直吊装费用重新计算了该部分费用，对垂直运输费进行了相应扣减。江都六建公司认为应依据给张延东结算的费用作为汽车垂直吊装费用。因江都六建公司给张延东结算的费用不仅有汽车垂直吊装费用，还有其他费用，不能区分实际支付的汽车垂直吊装费用。故一审采信鉴定机构该部分鉴定意见亦无不当。
综上，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审对涉案工程造价为7426159.32元的鉴定意见予以采信合法有据。
4、鉴定机构依据新疆维吾尔自治区物价局、财政厅新价非字（1992）177号《关于下达物价系统行政事业性收费项目及标准的通知》及《物价系统行政事业性收费项目及收费标准》，并予以下调后收取了鉴定费用。江都六建公司以《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》建标造函[2007]8号为依据，认为鉴定机构收费违法。因该《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》针对的是建设工程造价咨询服务收费，而本案系涉诉鉴定收费，不能以此证明鉴定机构违法收费。
二、关于杨泽生是否为实际施工人，独立承担民事责任的问题。涉案《补充协议》及《建设工程施工合同》系发包人祥裕公司与承包人江都六建公司双方签订，并加盖双方合同专用章，杨泽生在《补充协议》江都六建公司委托代理人处签名。本案合同的相对方是祥裕公司与江都六建公司。施工过程中，杨泽生代表江都六建公司组织和管理工地，并领取工程款，工程款收据均由江都六建公司加盖其财务专用章。因此，杨泽生的行为应认定为履行职务行为。江都六建公司并未提供其和杨泽生之间分包或转包工程的协议，也未提供由杨泽生个人支付材料款、人工费等实际单独施工的证据，故其要求确认杨泽生系涉案工程实际施工人，独立承担民事责任的上诉请求及理由，不能成立，本院不予支持。
三、江都六建公司是否多领工程款及数额问题。
1、关于垫资补偿款问题。双方签订的《补充协议》约定“本工程甲方不支付预付款，乙方垫资到主体封顶。本工程暂控价为每平方米1000元，最后均按预算加签证和国家规定的标准类别取费。另加乙方工程垫资补偿费每平方米增加120元（只限砖混结构）。”经查，江都六建公司于2012年6月进场施工，祥裕公司于2012年9月支付江都六建公司工程款2500000元，2012年10月支付工程款1500000元、2012年11月支付工程款1038000元，2012年12月支付工程款2670000元，共计7708000元。江都六建公司始终没有提供其垫付工程款的证据，也没有证据证明按照《补充协议》约定垫资到主体封顶。故江都六建公司主张垫资补偿款与《补充协议》约定以及事实不符，不予支持。
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