辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终113号
上诉人（原审原告）：大连天山药业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营日路17号--1、2、3号。
法定代表人：刘明远，该公司执行董事。
委托代理人：伞国中。
委托代理人：周思，辽宁宏展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张波，住辽宁省大连市甘井子区。
委托代理人：卢新宇，辽宁正良律师事务所律师。
原审原告大连天山药业有限公司（以下简称天山公司）与原审被告张波劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年9月11日作出（2015）甘民初字第3746号民事判决，天山公司、张波均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人天山公司的委托代理人伞国中、周思和上诉人张波委托代理人卢新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天山公司一审诉称：被告原系原告公司的员工，被告在原告处工作期间，原告为其足额缴纳了社会保险。被告系主动提出辞职，与原告解除了劳动关系，原告不应向被告支付经济补偿金。同时，原告没有拖欠被告工资，故对仲裁裁决不服，诉至法院，要求判令：1、原、被告自2006年3月4日至2015年1月13日间不存在劳动关系；2、原告无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金34,200元；3、原告无需向被告支付失业保险待遇损失14,965元；4、原告无需向被告支付2013年3月1日至2015年1月13日间的工资共计39,572元及拖欠工资的25%的经济补偿金9,893元。
被告张波一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告在2006年3月4日至2015年1月14日间存在劳动关系，因原告未依法为被告缴纳社会保险和拖欠被告的工资，被告与原告解除了劳动关系，原告应支付经济补偿金及失业保险待遇损失。故原告的各项诉讼请求均应予以驳回。
一审法院审理查明：被告于2006年3月4日到原告公司工作，原告为被告缴纳社会保险至2014年3月，2014年12月22日，原告将被告的社会保险关系由公司转至市内参保人员临时管理户。2015年1月13日，被告通过EMS特快专递向原告邮寄《关于大连天山药业有限公司不缴纳社会保险及不支付工资而与其解除劳动合同的通知》，通知的内容为“因贵公司存在不为本人缴纳社会保险费以及不支付工资等行为，现本人根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，与贵公司解除劳动关系，特此通知”。原告于2015年1月14日签收了该邮件。被告于2015年3月2日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告与原告自2006年3月4日至2015年1月14日间存在劳动关系，原告向其支付解除劳动合同的经济补偿金34,200元、失业保险待遇损失14,965元、2014年3月1日至2015年1月14日间的工资39,572元及拖欠工资的25%经济补偿金9,893元。仲裁委于2015年4月28日作出大劳人仲裁字[2015]第128号仲裁裁决书，支持了被告的各项仲裁请求。原告对仲裁委作出的该裁决不服，诉至法院。另查，庭审过程中，原告提供打卡考勤记录、证人顾某某的证言，其中证人在庭审过程中陈述其于2009年4月到原告公司销售部从事销售工作至今，证人自2014年3月后没有见到被告到公司上班。原告表示根据公司打卡记录机的记录，被告最后一次打卡的时间为2014年3月6日的16点56分，自此之后被告没有再到公司上班。被告对原告提供的证据和陈述的事实均不予认可，被告表示考勤记录系原告后期制作，而情况说明中没有被告本人的签字确认，证人又与原告存在利害关系，且与被告没有工作交集，上述证据均不应被采信。且被告的社会保险关系在2014年12月还在原告公司，足以证明双方存在劳动关系。2013年1月至2014年2月间，原告每月向被告支付的工资分别为3,281.54元、2,972.88元、3,152.44元、3,918.14元、3,772.09元、2,656.54元、3,490.65元、2,349.64元、3,674.91元、2,753.49元、5,494.23元、4,285.23元、3,065.19元、3,234.19元，即2013年3月至2014年2月间的月平均工资为3,487.23元。
一审法院认为：关于原告要求确认与被告在2006年3月4日至2015年1月13日间不存在劳动关系的诉讼请求。被告于2006年3月4日到原告公司工作，原告为被告缴纳社会保险至2014年3月，于2014年12月22日将被告的社会保险关系转至市内参保人员临时管理户。虽然原告在庭审过程中提供的考勤记录记载被告自2014年3月6日后再没有任何打卡记录，表示被告在2014年3月6日后即自动离职，但在2014年3月7日至2014年12月22日期间，原告一直保留被告的社会保险关系在其公司，原告没有向被告出具《解除劳动合同证明书》等文书通知与其解除劳动关系。因此，本院视为原告认可在2014年3月7日至2014年12月22日间与被告存在事实劳动关系。故本院认为原、被告自2006年3月4日至2014年12月22日间存在劳动关系，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求判令其无需向被告支付2013年3月1日至2015年1月13日间的工资共计39,572元及拖欠工资的25%的经济补偿金9,893元的诉讼请求。原告已经向被告支付了2013年3月至2014年2月间的工资，无需再行支付。原告于2014年12月22日将被告的社会保险关系转至市内参保人员临时管理户，本院认定双方在2006年3月4日至2014年12月22日间存在劳动关系，但原告在庭审过程中提供被告的打卡考勤记录显示其自2014年3月6日后再没有任何考勤记录。虽然被告对原告提供的考勤记录真实性不予认可，但没有提供相应的证据予以证实。同时，被告亦没有提供任何证据证实在2014年3月7日至2014年12月22日间为原告提供过劳动的事实，因此存在若被告的社会保险关系保留在原告公司，而实际上并未为原告提供劳动的情况，所以被告要求原告支付上述期间的工资没有事实依据，原告无需向被告支付工资及经济补偿金。被告仅需向原告支付2014年3月1日至2014年3月6日间的工资，具体数额为641.33元（3,487.23元／月÷21.75元×4天），同时还应向被告支付拖欠工资的经济补偿金160.33元（641.33元×25%）。关于原告要求判令其无需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金34,200元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条规定的内容，用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动关系的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，其中每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资；劳动合同法实施之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，用人单位应向劳动者支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，本法实施前按照当时有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金的按照当时规定执行，即用人单位与劳动者协商一直解除劳动合同的，用人单位仍应根据劳动者在本单位的工作年限向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金，其中每工作满一年支付一个月的工资，工作不满一年的按一年计算，最多不超过十二个月。原告于2014年12月22日将被告的社会保险关系转至市内参保人员临时管理户内，同时，被告于2015年1月13日向原告公司邮寄了特快专递邮件，亦要求与原告解除劳动关系，所以本院认定原、被告经协商一致解除了劳动关系，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告2006年3月4日到原告公司工作，2014年12月22日与原告解除了劳动关系，其在2013年3月至2014年2月间的月平均工资为3,487.23元，故原告应向被告支付经济补偿金31,385.07元[3,487.23元／月×（2个月+7个月）]。
关于原告要求判令其无需向被告支付失业保险待遇损失14,965元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《辽宁省失业保险条例》第十八条规定的内容，用人单位应与职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，劳动者在失业前已经缴纳失业保险费满一年且非本人中断就业的，可以领取失业金，累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业金的时限最长为12个月，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年则增加1个月的失业金，其中累计缴费不满10年的，按当地最低工资的70%进行发放。原、被告在2006年3月4日至2014年12月22日间存在劳动关系，在此期间，原告应依法为被告缴纳社会保险。原告于2014年12月22日将被告的社会保险关系转至市内参保人员临时管理户内，与被告解除了劳动关系，在双方劳动关系存续期间原告为被告缴纳失业保险费满1年，被告可以领取15个月的失业保险金。因原告在2014年3月至2014年12月没有为被告缴纳失业保险费，导致被告与原告解除劳动关系后无法领取失业保险金，原告对此产生的损失应予以赔偿。至2015年8月，因原告没有依法为被告缴纳失业保险产生的实际损失为7,280元（1,300元／月×70%×8个月）。其余的失业保险金，待损失实际发生时，被告可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告大连天山药业有限公司与被告张波自2006年3月4日至2014年12月22日间存在劳动关系。二、原告大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张波解除劳动合同的经济补偿金31,385.07元。三、原告大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张波2014年3月1日至2014年3月6日间的工资641.33元及25%的经济补偿金160.33元。四、原告大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张波2015年1月至2015年8月间失业保险待遇损失共计7,280元。五、驳回原告大连天山药业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决上述二、三项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担5元。
张波的上诉请求：1、要求确认上诉人与天山公司之间自2006年3月4日至2015年1月14日期间存在劳动关系；2、要求天山公司支付解除劳动合同的经济补偿金34,200元（3，800×9个月）；3、要求天山公司支付拖欠工资39,572元（自2014年3月1日至2015年1月14日，以3,800元/月为标准）及25%额外经济补偿金9,893元；4、要求天山公司支付失业保险待遇损失14,965元（1,300元×70%×16个月+81元/月×5个月）。张波的上诉理由：1、一审判决将劳动关系结束日期认定至2014年12月22日没有依据。2、一审判决计算经济补偿金基数按照实发工资计算错误。3、一审判决关于2014年3月7日以后天山公司无需支付工资的认定错误、4、一审判决关于认定失业待遇损失的数额认定错误。
天山公司二审答辩认为：劳动者系自动离职，2014年年底左右股权发生变化，新增了一些人员，原工作人员提出自动离职不想要再继续履行劳动合同，我们认为劳动者系自动离职，公司不应承担相应的经济补偿金。劳动者自动离职后没有到单位进行交接，丧失了所谓的失业保险待遇，我们认为如果劳动者现在到单位进行交接，相关部门也会补发相应的失业保险待遇。
天山公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人与张波2006年3月4日至2014年3月存在劳动关系；二、撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担解除劳动合同的经济补偿金31,385.07元；三、撤销原审判决第四项，依法改判上诉人不支付张波失业保险待遇7,280元。天山公司的上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。张波自动离职后，就没有相应的上班打卡记录，其社会保险账户因公司股权变动造成欠费，一直没有办理保险关系迁出。由于张波主动离职，公司不应承担其经济补偿金。
张波二审答辩认为：上诉人（单位）认为离职原因系劳动者自动离职与事实不符，我们原审中提供的证据可以清晰的表示离职的原因是单位拖欠保险，不支付工资而导致，依法应当支付经济补偿金。原审法院认定是双方协商一致，公司所说的自动离职均没有事实依据。既然出现了上诉人（单位）不为劳动者缴纳社会保险的事实就必然会导致劳动者丧失失业保险这样一个结果，由此给劳动者带来的损失上诉人（单位）应当承担。其他答辩意见同我方上诉意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明，张波2013年3月至2014年2月间的月平均应发工资为3,800元。本院认定上述事实的证据有当事人陈述等。
本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金一节，天山公司于2014年12月22日将张波的社会保险关系转至市内参保人员临时管理户内，同时，张波于2015年1月13日向天山公司邮寄了特快专递邮件，亦要求与天山公司解除劳动关系，一审法院认定双方经协商一致解除了劳动关系，天山公司应向张波支付解除劳动合同的经济补偿金并无不妥，本院予以维持。但双方劳动关系的解除时间应为2015年1月14日，即天山公司收到张波要求解除劳动关系邮件的日期。张波2006年3月4日到天山公司工作，2015年1月14日与天山公司解除了劳动关系，其在2013年3月至2014年2月间的月平均工资为3,800元，故天山公司应向张波支付经济补偿金34,200元[3,800元／月×（2个月+7个月）]。上诉人张波的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人天山公司的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于张波要求天山公司支付2014年3月1日至2015年1月14日间的工资及拖欠工资的25%的经济补偿金一节，一审法院已经判令天山公司向其支付2014年3月1日至2014年3月6日间的工资，具体数额为641.33元及支付拖欠工资的经济补偿金160.33元。天山公司提供的打卡考勤记录显示其自2014年3月6日后再没有任何考勤记录，张波亦没有提供任何证据证实在2014年3月7日以后为天山公司提供过劳动的事实，张波要求天山公司支付上述期间的工资没有事实依据。2014年3月7日至2015年1月14日，张波没有提供劳动，但双方仍然保留劳动关系，天山公司应支付该段期间的生活费10,686.90元[1,300元／月×80%×10个月+1,300元／月×80%÷21.75天×6天]及25%经济补偿金2,671.73元（10,686.9元×25%）。上诉人张波的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。
关于失业保险待遇损失一节，用人单位应与职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，劳动者在失业前已经缴纳失业保险费满一年且非本人中断就业的，可以领取失业金。因天山公司在2014年3月以后没有为张波缴纳失业保险费，导致张波与天山公司解除劳动关系后无法领取失业保险金，天山公司对此产生的损失应予以赔偿。2015年1月14日,双方解除劳动关系，至2015年8月，天山公司失业保险产生的实际损失为6,370元（1,300元／月×70%×7个月）。其余的失业保险金，待损失实际发生时，张波可另行主张权利。上诉人天山公司和张波的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人天山公司的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人张波的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3746号民事判决第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3746号民事判决第五项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3746号民事判决第一项为上诉人大连天山药业有限公司与上诉人张波自2006年3月4日至2015年1月14日间存在劳动关系；
四、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3746号民事判决第二项为上诉人大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张波解除劳动合同的经济补偿金34,200元；
五、变更大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第3746号民事判决第四项为原告大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告张波2015年1月至2015年8月间失业保险待遇损失共计6,370元；
六、上诉人大连天山药业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张波生活费10,686.90元及25%经济补偿金2,671.73元；
七、驳回上诉人大连天山药业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人大连天山药业有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人大连天山药业有限公司承担10元，上诉人张波承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员曾国救
审判员 富喜胜
二〇一六年三月二十一日
书记员 李 玲