广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终3349号
上诉人（原审被告）：易荣春，男，1952年5月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：罗维，广东国声律师事务所律师。
委托代理人：冯升，广东国声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社，住所地广州市荔湾区芳村大道西芳信路**号。
法定代表人：莫志华，该社社长。
委托代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。
委托代理人：莫圣玮，广东穗南律师事务所律师。
原审第三人：广州市龙湾实业集团股份有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道龙湾外约12号。
法定代表人：廖志成，该公司总经理。
上诉人易荣春因与被上诉人广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社（以下简称五眼桥经济社）、原审第三人广州市龙湾实业集团股份有限公司（以下简称龙湾公司）合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人易荣春上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回五眼桥经济社的诉讼请求；2、本案诉讼费由五眼桥经济社承担。事实和理由：一、一审判决严重违背当事人意思自治、公平两大民法原则，明显偏袒一方，严重损害易荣春的合法权益。本案《“龙湾广场”项目开发合作合同书》（以下简称《合作合同》）第七条第3项约定“如丙方（易荣春）违约则补偿乙方（五眼桥经济社）分成所得面积按投资资金的双倍值每平方米200元付给乙方(如乙方违约同样是补偿200元／㎡付给丙方)”。该补偿标准符合当时市场价格(200元／㎡即133200元／亩，而当时农村土地价才5万元／亩，且分配原则的初衷是1㎡地换1㎡物业，故合同约定“以规划部门批复的容积率面积为计算依据”、“余下面积全部属丙方”就是这个道理，具有公平性、正当性，也符合《中华人民共和国合同法》第l13条之规定。在2006年8月10日，五眼桥经济社与易荣春(以龙湾公司名义)向市国土房管局提交的《证明》第三条明确约定“不足部分分配面积以住宅均价调补”。而事实上，涉案住宅部分经五眼桥经济社同意已于2006年基本售罄，因此，不足部分分配面积只能按2006年的住宅均价3500元／㎡来计算。然而，一审判决却按相当于现时商品房市场价格13910元／㎡来计算，明显存在如下不当：一是不顾当时客观事实，二是违背当时双方真实意思表示，三是毫无公平公正可言。由于规划部门原因，拖延竣工验收而影响双方确权分配。在本案中，易荣春只是投资人，并无过错。但一审法院却按相当于当年住宅均价的四倍(违约补偿200元／㎡的70倍)由易荣春承担赔付，这样易荣春(即投资人)整个项目的利润也远远不足赔付给五眼桥经济社。显然，一审法院认定按13910元／㎡来计算是毫无道理的，也让人无法接受。即使是易荣春真的违约，也只能是按200元／㎡的违约约定来计算，或按《中华人民共和国合同法》第113条规定来赔付。二、一审判决认定“五眼桥经济社、易荣春双方按各得面积各自支付土地有偿使用费”，但又认为“易荣春交付给五眼桥经济社的房产是不需要减除土地出让金及相关税费”，这明显是自相矛盾，属认定事实不清。该《合作合同》第五条第4项约定“各自分配的面积，各自负责其产权办理及税费”。第六条第3项第(1)款约定了易荣春与五眼桥经济社“按各自所得面积各自支付土地有偿使用费”。前述约定明确了双方各自所得面积后，各自交纳相应的土地出让金和税费的原则。所以，五眼桥经济社分得的面积(包括“以住宅均价调补”的面积)所产生的土地出让金及相关税费只能由五眼桥经济社承担，不可能由易荣春来承担。同时，按照本案的事实，无论按什么时点来计算应补偿房产的价款，都应按相应时点来扣除土地出让金、税费和其他合理的费用。在本案中，应按2006年的售房均价来计算补偿房款。三、一审判决使用不合法评估报告判案，该评估报告疑点重重。1、评估报告以2015年1月20日作为评估的时点违反了《中华人民共和国合同法》第113条之规定，严重超过双方于1998年8月3日订立合作合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，不具合法性和正当性。2、该评估报告未分清楚不可流通的“集体产权房”与可流通的“商品房”的区别，并把不可流通的“集体产权房”作为可流通的“商品房”进行评估，导致评估价不真实、不合法。3、出庭的鉴定人并非评估报告签名评估师，该评估报告程序违法。4、该评估报告未扣减土地出让金26796125元、销售税费3430166.36元、销售佣金1182816元等费用，缺乏客观真实性。四、一审判决计算分配补偿有误。若按（2012）穗中法民五终字第3783号民事判决书确认双方应分配房产的总面积为3746l㎡，易荣春按65％计算应得房产24349.65㎡，但补偿给五眼桥经济社2834.45㎡后，易荣春实际分得的房产只有21515.2㎡(分配比例为57.433％)，无法与65％的比例相符，严重违背了合同的分配约定，不公平、不公正。五、2015年2月16日的问话笔录没有法官签名，有书记员签名。2015年9月2日的笔录缺少一个代理审判员和书记员的签名，程序不正当。六、一审法院犯了偷换概念的常识性错误，把（2012）穗中法民五终字第3783号民事判决再分2834.45㎡，偷换成补偿2834.45㎡房屋。（2012）穗中法民五终字第3783号判决已经生效，但对房屋分配的面积做的确认，不是本案最后的结果。七、一审法院未查清《合作合同》第六条第3项第(1)款的约定，和2006年8月10日出具的《证明》第三条，对本案双方实物分配房屋和没有实物分配房屋的约定没有审查清楚。有实物的话土地有偿使用费各自承担，没有实物的话按住宅均价补偿。涉案房屋应按照不超过3500元/平方米均价补偿，预售申请表显示住宅均价是不超过3500元/平方米。一审法院违背当事人意思自治原则。八、2006年双方按照约定分配房屋，由于政府部门不作为原因，2011年6月29日A栋才取得规划验收许可证。易荣春认为其在A栋应分配274平方米，诉讼结果是易荣春还要再分2834.45㎡房屋给五眼桥经济社。但是现在已经没有房屋了，易荣春在本案中是没有过错的。涉案房屋的房价增长风险不应由易荣春单方面承担，否则违背《中华人民共和国合同法》第113条第一款的规定。
被上诉人五眼桥经济社答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据，请求维持。易荣春认为其违约没有分配2834.45㎡房屋给五眼桥经济社应按照《合作合同》第七条第3项的约定承担违约责任，没有依据。《合作合同》第七条是针对建设工期以及违约的处理，与本案中易荣春先违约没有分配2834.45㎡房屋给五眼桥经济社，然后擅自将2834.45㎡房屋出售构成侵权，完全不是一回事。按照易荣春的说法，其擅自将应分配给五眼桥经济社的房产卖了，每平方米才赔偿200元是完全说不过去的。关于易荣春提到的2006年8月10日的《证明》，该《证明》是五眼桥经济社与龙湾公司向房管部门出具的，目的是配合龙湾公司取得龙湾广场A栋的预售许可证，该证明上没有任何五眼桥经济社与易荣春签订的面积分割协议的内容，五眼桥经济社也没有委托易荣春将应分配给五眼桥经济社的面积进行出售的意思表示，因此易荣春据此主张五眼桥经济社同意其出售五眼桥经济社应分配的房屋是没有事实依据的。而且该项目地上报建面积是34520平方米，但实际上该项目最终建成的计容面积是37461平方米，相差3000多平方米，因此该证明仅仅是项目建设过程中为办理预售许可证的证明，与易荣春说的面积分割协议没有关系。而易荣春提到的预售申请表，时间是2003年。但《证明》的时间是2006年，按照易荣春的逻辑出具了《证明》就同意了易荣春卖房，但3500元/平方米是2003年确定的价格，易荣春的举证自相矛盾。事实上，在五眼桥经济社与易荣春其他案件中，易荣春在2012、2013年仍然拍卖过龙湾广场的房屋，用于抵偿五眼桥经济社的债权，充分证明龙湾广场该项目的房屋并非如易荣春说的2006年已经全部卖掉。易荣春将应分配给五眼桥经济社的房屋出售存在重大过错。该项目是由易荣春出资建设的，在整个建设过程中易荣春是很清楚建设规模的，而且五眼桥经济社在该项目规划验收之前也提起了诉讼，要求分配五眼桥经济社应得的房屋，但易荣春罔顾还应分配给五眼桥经济社房屋的事实，擅自处分，构成违约和侵权。关于评估报告问题，五眼桥经济社认为该评估报告是真实可信的，一审出庭接受问询的鉴定人并非是报告上签字的评估师，这一点对该报告的真实合法性没有影响。该评估报告是评估公司出具的，出庭人员也是评估公司指派的，代表评估公司的意思，不构成程序违法。现在龙湾广场的项目已经取得国有土地使用证，因此评估报告据此出具了该项目房屋已交土地出让金的房屋评估报告，并不违反真实公正的原则。关于生效判决书认定易荣春需再分2834.45㎡给五眼桥经济社的问题，五眼桥经济社一审中首先提出的诉讼请求是要分得生效判决确认的2834.45㎡房屋给五眼桥经济社，但易荣春明确表示已经没有面积可分的情况下，五眼桥经济社把诉讼请求变更为补偿2834.45㎡房屋的价款给五眼桥经济社，不存在偷换概念的问题。从现有证据反映，易荣春并无为应分配给五眼桥经济社的房屋交纳土地出让金。《国有土地使用权出让合同》约定易荣春缴交的土地出让金涵盖的计容建筑面积少于实际建成的住宅面积。易荣春要求在房价款中扣除土地出让金没有事实依据。根据《合作合同》的约定，如易荣春确为五眼桥经济社支付了2834.45平方米住宅面积的土地出让金，五眼桥经济社才有义务退还这笔土地出让金给易荣春。根据《国有土地使用权出让合同》的约定，属于村自留使用的部分，可以暂不缴交土地出让金，但该笔土地出让金在房屋销售时必须补缴。现因易荣春无法交付房产，而向五眼桥经济社支付房价款，是一种视同销售的行为，五眼桥经济社在取得款项后必须向政府部门交纳税费和土地出让金，因此，该笔土地出让金与易荣春毫无关系。
原审第三人龙湾公司没有提交答辩意见。
2015年1月20日，五眼桥经济社向一审法院起诉请求：1、判决易荣春按“龙湾广场”房地产项目商住部分A栋2834.45平方米的市场评估价（按每平方米14500元计算）向五眼桥经济社支付补偿费。2、本案的全部诉讼费用由易荣春承担。
一审法院认定事实：龙湾公司（甲方）与五眼桥经济社（乙方）、易荣春（丙方）于1998年8月3日签订了《合作合同》，约定：一、合同方式：甲方提供房地产开发的一切合法有效的证件并对项目进行开发、建设、管理、经营等业务活动，乙方提供土地，丙方提供项目开发、建设、管理、经营所需的一切投资资金，进行“龙湾广场”房地产项目的开发。四、项目规模和质量标准：“龙湾广场”分别为东西A、B两大独立连体所组成，其中A连体为四幢六层塔楼和四幢十五层塔楼；B连体为三幢六层塔楼，首层至三层均为商场部分，四层以上均为商住部分；该建筑群外墙贴玻璃马赛克线条彩釉砖，铝合金窗，内墙水泥砂浆批荡及扇灰。五、利益分配：按市规划局对该项目“规划方案”批复的容积面积为计算基数（总建筑面积34520平方米），乙丙双方各按35％和65%比例分成，即其中乙方占35％，丙方占65％（规划部门规定的不可租售的公用配套设施面积，届时双方在各占面积内按分配原则比例分摊），乙方分配的面积指定位置分别在A、B二连体的二至三层商场，余下面积在商住部分调补，丙方的分配面积除乙方分配面积（二、三层商场及调补给乙方的商住部分）后，余下建筑面积全部属丙方（含地下室）；乙丙双方所分配的面积，各自负责其产权办理及税费。六、3丙方（1）负责该项目“三通一平”后的债权、债务、投资资金和建设项目而发生的税费。乙丙双方按各得面积各自支付土地有偿使用费。七、建设工期与奖罚、违约处理：该项目以A栋施工报建批复日起计算，工期为36个月，如丙方中途停工超过6个月，则视作违约处理，甲乙方有权终止合同，已投资部分归属乙方，如乙方违约则补偿丙方已投资资金的双倍值和丙方按合同分成所得面积按每平方米200元付给丙方，如丙方违约则补偿乙方分成所得面积按投资资金的双倍值每平方米200元付给乙方；等等。
合同签订后，“龙湾广场”项目进入开发建设阶段。该项目分为A栋和B栋进行建设，并分别于2001年与2011年取得《建设工程规划验收合格证》。项目建成后双方就面积的分配问题发生争议，为此亦引起多次的诉讼。
2012年6月，易荣春以“龙湾广场”项目应按批复的容积面积来计分房产为由，向一审法院起诉，要求法院确认在龙湾广场A栋中除五眼桥经济社已确认属于易荣春和龙湾公司一方的房产面积外，易荣春和龙湾公司一方在A栋第二至第三层中还应分得274平方米的房产，并判令五眼桥经济社和龙湾公司立即办理龙湾广场项目A栋房产的权属初始登记手续。
该案经一审法院判决后，易荣春不服判决并提起上诉。2014年11月7日，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民五终字第3783号《民事判决书》，驳回易荣春要求确认其与龙湾公司一方在A栋二、三层中还应分得274平方米房产的诉讼请求，并认定“龙湾广场”项目两栋楼经规划验收确定作为计容面积分配计算基数的总建筑面积为37461㎡，以《合作合同》的约定分成，易荣春分成65%为24349.65㎡、五眼桥经济社分成35%为13111.35㎡。现五眼桥经济社已分得B栋2221㎡、A栋二、三层8337㎡，合共10558㎡，故五眼桥经济社还可再分得2553.35㎡。“龙湾广场”项目经规划验收确定作为不可租售的公用配套设施面积为文化活动中心1080㎡、居委会43㎡、文化站51㎡，合共1174㎡。依合同约定易荣春分摊65%为763.1㎡、五眼桥经济社分摊35%为410.9㎡。经规划验收文化活动中心位于A栋二层部分的面积为641㎡，文化站位于二层为51㎡，易荣春需向五眼桥经济社补足641+51-410.9=281.1㎡，两项合计，五眼桥经济社还可在A栋四层以上商住部分再分2553.35+281.1=2834.45㎡。该裁判文书已于2014年11月7日发生法律效力。2015年1月20日，五眼桥经济社向一审法院提起本诉。
易荣春因不服上述（2012）穗中法民五终字第3783号《民事判决书》，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年7月25日作出《民事裁定书》，驳回易荣春的再审申请。
在一审诉讼中，经五眼桥经济社委托，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司于2016年5月23日作出了编号为鹏信房估字【2016】第GZD035号《报告书》，确定广州市荔湾区广佛路以北、滘口西南地段“龙湾广场”A栋住宅在价值时点2015年1月20日的每平方米市场评估单价为13910元（含土地出让金单价）。
五眼桥经济社对《报告书》没有异议。易荣春提出异议如下：1、根据合作合同约定，易荣春交付给五眼桥经济社的房产不包含土地使用出让金及相关税费，该部分费用并没有在评估单价中扣除。2、2006年8月10日，五眼桥经济社和龙湾公司共同向广州市国土房管局出具《证明》，明确了“龙湾广场”项目的合作分配方式，本案根本没有必要再进行评估，即使评估，也应按照《证明》的时点（2006年8月10日）进行评估。因此，上述评估书不适用于本案中。
根据易荣春向一审法院提交的上述《证明》内容显示：“龙湾广场”项目的分配按地上报建面积34520平方米，五眼桥经济社占35%，龙湾公司占65%；B座已分配并取得产权证面积2221平方米；五眼桥经济社A座的分配位置为裙楼二至三层，面积9861平方米；除五眼桥经济社上述位置和面积分配外，其余面积均属龙湾公司。
针对上述易荣春意见，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司向一审法院表示：因该地块的《国有土地使用证》中载明土地已办有偿使用手续，故评估上述每平方米市场评估单价时应包含土地出让金单价，故其公司作出编号为鹏信房估字【2016】第GZD035号的《报告书》，确定广州市荔湾区广佛路以北、滘口西南地段“龙湾广场”A栋住宅在价值时点2015年1月20日的每平方米市场评估单价为13910元是符合该地块已经办理有偿使用手续的事实。
一审法院认为，五眼桥经济社、易荣春及龙湾公司于1998年8月3日签订的《“龙湾广场”项目开发合作合同书》是各方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。
上述合同约定了合作项目的利益分配，但合同各方当事人对实际的利益分配发生争议并引起诉讼，广州市中级人民法院于2014年11月7日作出已经发生法律效力的（2012）穗中法民五终字第3783号《民事判决书》认定：五眼桥经济社还可在A栋四层以上商住户再分2834.45平方米。易荣春已经将A栋四层以上房产基本售罄，无法再向五眼桥经济社提供2834.45平方米房产，故易荣春应向五眼桥经济社补偿2834.45平方米房产价值。
合同第七条约定的违约是针对建设工期方面违约所应承担的责任，并不适用于本案中所产生的争议。
对于鹏信房估字【2016】第GZD035号《报告书》评估的房产价值问题：
对于易荣春提出评估费用应扣除土地出让金及相关税费问题，（2012）穗中法民五终字第3783号《民事判决书》认定：五眼桥经济社还可在A栋四层以上商住户再分2834.45平方米，也无明确是不包含土地出让金。《“龙湾广场”项目开发合作合同书》并无约定，易荣春交付给五眼桥经济社的房产是不包含土地出让金及相关税费，只是约定由易荣春负责该项目“三通一平”后的债权、债务、投资资金和建设项目而发生的税费，五眼桥经济社、易荣春双方按各得面积各自支付土地有偿使用费。而且，深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司也明确表示：其公司评估的每平方米市场评估单价为13910元是符合该地块已经办理有偿使用手续的事实。为此，易荣春提出上述每平方米市场评估单价应扣除土地出让金及相关税费依据不足，一审法院不予支持。
此外，由于五眼桥经济社分得的2834.45平方米房产属于“龙湾广场”项目的利益分配，但易荣春至今尚未向五眼桥经济社分得2834.45平方米房产，直至五眼桥经济社于2015年1月20日提起本诉，故五眼桥经济社要求“补偿房产的价值时点为2015年1月20日合法有理。易荣春提出按照《证明》的时点（2006年8月10日）进行评估理由不成立。
综上，鹏信房估字【2016】第GZD035号《报告书》的评估结果，一审法院予以采纳。
龙湾公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年12月28日作出判决：自判决发生法律效力之日起15日内，易荣春向广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社支付2834.45平方米房产价值的补偿款（按每平方米13910元计算）。案件受理费247297元，由广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社负担10062元，易荣春负担237235元。
本院二审认定事实：一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审第一次庭审后，易荣春提交以下证据：1、龙湾广场包销合同、销售代理合同，拟证明涉案房屋当时销售均价为3400元／㎡，低于约定均价3500元／㎡，销售佣金3%-4%，包含在均价内；2、四份土地出让金票据、广州市国土资源和房屋管理局房地产市场管理处给产权处的函件（内容为该局出让给龙湾公司的用地，土地出让金为6782759元，本金已交齐，尚余滞纳金939412元未交，经批准在该项目的预售款监控帐号中扣除。同意用地单位到贵处先办理《国有土地使用证》手续，并完善注记），拟证明易荣春已交齐涉案房屋的土地出让金，五眼桥经济社房屋用地未办有偿使用的，仍为集体用地；3、2006年房产销售税率表、征收方式通知书，拟证明本案处理时应依法扣减企业所得税、营业税及附加、土地增值税等；4、二份广州市配套设施建设费缴费证明书、一份缴交通知书、一份案件办结通知，拟证明本案处理时应依法扣减配套设施建设费529758元，即按比例扣减；5、（2017）粤0103民初79号案件民事起诉状、（2014）穗荔法民三初字第1227号民事调解书、发票一张，拟证明涉案房屋未过户不等于未售，实际已售，五眼桥经济社提交的证据不真实客观；6、预售申请表、预售许可证，拟证明易荣春依约缴清涉案项目全部土地出让费用、涉案2834.45㎡房屋土地价值应归易荣春所有、支配。五眼桥经济社质证称：证据1，形成于2003年和2004年，不属于二审新证据，不应采纳，与本案没有关联性，易荣春在未征得五眼桥经济社同意的情况下，私自委托第三方销售应分配给五眼桥经济社的房屋，严重违约，无权要求支付佣金；从该证据可见易荣春早在2003年就清楚知道整个龙湾广场项目的建筑规模，明知还应分配面积给五眼桥经济社。证据2，形成于2000年至2003年期间，不属于新证据，不应采纳。不能证明五眼桥经济社分得房屋的用地性质为集体用地，《国有土地使用证》和土地出让金发票充分证明龙湾广场项目的整个用地范围已为国有土地，不存在集体用地，另易荣春未按时缴交土地出让金导致被处罚滞纳金是易荣春的过错引起，应由其承担。证据3，房产销售税率表是易荣春单方制作，不是证据，不予质证，征收方式通知书没有原件，不予质证。易荣春应返还五眼桥经济社应分配的房产，五眼桥经济社作为合作开发房地产的一方，五眼桥经济社取得的房产应如何交税，需要税务部门根据五眼桥经济社的情况进行核定，不是本案需要调处和能够调处的。证据4、5无原件，不属于新证据，不应作为证据使用，根据各方在《合作合同》第一条约定，易荣春承担项目开发、建设、管理、经营所需的一切投资资金，配套设施建设费属于房地产开发项目需缴交的费用，应由易荣春承担。证据6无原件，不予质证。五眼桥经济社提供以下证据：1、（2009）荔法民二初字第531-1号民事裁定书；2、广州市荔湾区人民法院财产保全通知书；3、五眼桥经济社与易荣春、龙湾公司协议书，以上证据拟证明一审法院曾于2009年9月14日查封了广州市龙湾广场A栋金龙湾的8间房屋（分别是701号、705号、1004号、904号、1303号、1406号、1503号、1506号），易荣春称龙湾广场房屋早已于2006年基本销售完毕的说法与事实不符。易荣春质证称：该三份证据与本案处理结果无关，易荣春在本案中并无任何过错，而五眼桥经济社在本案的诉求己放弃实物分房并变更为调补房价，调补房价只能按当时双方的约定(即2006年)房屋销售均价为据，易荣春是否已售罄商品房屋与五眼桥经济社的诉求无关，因此其新提交的证据与本案的处理结果无任何关联性；涉案项目于2003年取得预售许可后开始销售，因历史遗留问题于2012年才规划验收及房管测量，因双方长期诉讼至今仍未大确权，而批准的住宅预售只有15402㎡，但A栋规划验收住宅部分是19887㎡，故相当部分购房人至今未能在房管局登记备案，故五眼桥经济社新提交的证据(查封为6套)不等于就是未售的房屋，证据《A栋预售许可证》、周世涛的《起诉书》和招剑雄的《民事调解书》可予以证实。
另查明，五眼桥经济社起诉状及一审庭审中明确其诉请的依据为《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》。五眼桥经济社一审期间提交的登记在其名下的房地产权证记载土地使用权性质为国有土地使用权，房屋所有权性质为集体所有，并备注未办土地有偿使用手续或首、二层未办土地有偿使用手续等；《国有土地使用权出让合同》记载乙方（五眼桥经济社、龙湾公司）对其建筑物的销售及使用规定是：1、销售经营总面积……2、自用总建筑面积11516平方米<村留用地，未办有偿>……。易荣春一、二审期间对上述证据的真实性未提出异议，但认为应按照不可流通的集体产权房进行评估。鹏信房估字【2016】第GZD035号《报告书》记载（十一）注册房地产估价师为陈智明、刘敏杰，参加估价的估价助理为徐煜帆。一审期间，刘敏杰于2016年4月29日出庭作证，徐煜帆于2016年12月21日出庭作证。评估公司以书面复函方式对双方提出的异议进行答复。
二审期间，评估公司于2017年5月25日作出《评估复函》，就本院提出的问题答复如下：1、关于以评估时点2015年1月20日为基准，扣除A栋四层以上2834.45平方米住宅房屋所对应的土地出让金后的房屋单价的问题。依据《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》（穗府办[2014]12号）及《市国土房管局关于贯彻落实<广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见>的补充通知》（穗国房办字[2014]397号）文件，原划拨用地已建成并办理权属登记的房地产因企业改制、权属转移等原因补办土地有偿使用手续的，按照该房地产市场评估地价的40%计收土地出让金。经估价人员采用剩余法测算得出估价对象市场地价楼面单价为7030元／㎡，故扣除出让金后的市场评估单价=13910-7030×40%=11100（十位取整）。土地出让金的计收属政府行为，最终以国土部门核定为准；2、关于评估报告估价13910元／㎡是按毛坯房还是普通装修房评估的问题。因五眼桥经济社出具的《关于评估申请书的补充说明》申请评估的装修标准为毛坯房，因此评估公司对估价报告书进行了修改，修改后的评估单价13910元/㎡为毛坯房单价；3、关于如果2834.45平方米的房屋不经龙湾公司直接确权至五眼桥经济社名下是否会产生办证的税费以及如有，平均到每平方米是多少元的问题。房地产办证的税费计收属政府行为，五眼桥经济社作为土地使用权人及建设单位之一，在办理产权证时可能会涉及增值税及附加、土地增值税、契税等，上述税费计算十分复杂，相关增值税进项税抵扣，土地增值税抵扣成本无法取得，无法计算出办证税费；4、关于已登记在五眼桥经济社名下的房屋房地产权证记载土地使用权性质为国有土地使用权，房屋所有权性质为集体，该房屋所有权性质对房屋的市场价值以及流通性有无影响的问题。根据国家有关法律规定，房屋所有权性质分为国有房产、直管房产、军队房产、集体所有房产、私有（自有）房产等，集体所有房产是指城市集体所有制单位所有的房产，即集体所有制单位投资建造、购买的房产，上述房屋所有权性质的分类只是说明房屋产权人所属的性质，而估价对象所属土地使用权性质为国有土地使用权，房屋所有权性质为集体对房屋的市场价值以及流通性均无影响。易荣春质证称：《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》及《市国土房管局关于贯彻落实<广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见>的补充通知》不适用本案；本案讼争标的2834.45㎡房屋由易荣春按合同约定及政府规定缴清了国有土地出让金、办妥了商品房的相关手续才出售的，根本无须再补交国有土地出让金；另外，根据广州国土资源和规划委员会《关于公布广州市国有建设用地使用权基准地价的通知》（穗国房字【2015】579号）公布以2015年1月1日为基准日的涉案地块居住用地基准地价为9454元／㎡，与该报告所称的涉案项目“市场地价楼面单价7030元／㎡”相差甚远；该报告对相关政策法规不熟悉，测算出的结果明显存在不准确性；另复函也提到土地出让金的计收属政府行为最终以国土部门核定为准，评估机构也知道该权限，仍向法院作出复函是明显的越权行为，该项意见对法院的判案根本无参考的意义；本案《国有土地出让合同》和登记在五眼桥经济社名下的B栋物业均清楚注明“村属部分自留使用”或“未办有偿使用手续”，也就是说村属部分仍属于“小产权房”，而“小产权房”是法律明确禁止流通的，但该函却认为“对房屋的市场价值以及流通性均无影响”，是常识性错误。五眼桥经济社质证称：1、关于2834.45㎡房屋土地出让金单价问题，按照双方合同第六条第3款第（1）项的约定，双方按各自面积各自支付土地出让金。如果该项目的住宅部分已经由易荣春缴纳了土地出让金的，每平方米的土地出让金数额完全可以根据相关的数额核准，生效判决认定的该项目计容面积是37461平方米，五眼桥经济社已分得10558平方米，未缴纳土地出让金。已交土地出让金计容面积是37461平方米减去10558平方米等于26903平方米，核定出每平方米的土地出让金数额是6782759元除以26903平方米，等于252元每平方米。该土地出让金是2000年当时签订土地出让合同时核定的土地出让金数额。如果易荣春为五眼桥经济社支付了该部分的土地出让金，应该以252元每平方米这个数额为标准进行扣减。因为该部分面积本来是五眼桥经济社应分得的房产面积，增值部分的收益应该归五眼桥经济社所有。如果以2015年1月20日为基准扣除土地出让金数额，对五眼桥经济社利益造成损害，相当于五眼桥经济社提供了土地，而没有取得土地自然增值的部分。如果该项目易荣春没有缴纳土地出让金的话，该土地出让金应该在收到房屋补偿款以后向政府部门补交，补交的主体应该是五眼桥经济社，而不是易荣春。所以无论从哪个角度哪个方面考虑，在2015年1月20日的评估价格中直接扣除该时点的土地出让金后作为五眼桥经济社房产价格的补偿是没有依据的。2、对于评估复函的第2点没有意见。3、评估公司不具备对税务问题评估的资质，所以其出具的第3点意见五眼桥经济社不予认可。按照合同的约定办证的税费由五眼桥经济社支付，五眼桥经济社已经领取B栋二、三楼的房产证，办证过程中只须缴纳很少的税费，现在评估公司的增值税附加等都是在交易过程中产生的。如果有这部分税费，视同五眼桥经济社销售，应该在五眼桥经济社取得补偿款后，由税务机关的核定后由五眼桥经济社支付。4、对评估复函的意见第4点没有异议。
再查，关于已分配给五眼桥经济社的房屋是如何办证的，有无产生办证的税费，该税费是由谁负担的问题，易荣春述称第一期是直接通过大确权办到五眼桥经济社名下，只要工本费，是五眼桥经济社出的；五眼桥经济社述称是直接办到其名下，只有手续费，是其自行承担的。双方二审期间均确认生效判决认定五眼桥经济社可再分得的房屋为住宅。
本院认为，本案争议焦点之一，易荣春应否向五眼桥经济社补偿不能交付2834.45㎡房屋价值的问题。已生效的（2012）穗中法民五终字第3783号民事判决书认为五眼桥经济社还可再分得2834.45㎡房屋，在易荣春表示房屋已出售无法分配房屋的情况下，易荣春应向五眼桥经济社赔偿2834.45㎡房屋对应的市场价值。易荣春关于生效判决认定错误的问题，其再审申请已被广东省高级人民法院驳回，易荣春关于生效判决的异议也不属于本案审查范围，在生效判决作出上述认定的情况下，一审法院要求评估公司按照2834.45㎡房屋对应的市场价值进行评估并无不当，本院予以认可。易荣春上诉主张不应按照生效判决进行认定依据不足，本院不予支持。
本案争议焦点之二，应否以五眼桥经济社起诉之日即2015年1月20日为评估时点的问题。《合作合同》对易荣春与五眼桥经济社应如何分配房屋作出了约定，易荣春在双方应分配面积未最终确定之前，未经五眼桥经济社同意擅自处分五眼桥经济社应分得的房屋，存在过错。（2012）穗中法民五终字第3783号生效判决认定五眼桥经济社还可再分2834.45㎡房屋，至此，五眼桥经济社应分配面积才最终确定。在该生效判决作出后，五眼桥经济社据此提起本案一审诉讼。如易荣春能够分配相应面积的房屋给五眼桥经济社，则不存在赔偿损失的问题。易荣春无法依据生效判决的认定分配相应面积的房屋，应向五眼桥经济社赔偿因违约给五眼桥经济社造成的损失，该损失即五眼桥经济社起诉时无法获得的房屋所对应的市场价值，故一审法院要求评估公司以2015年1月20日为评估时点进行评估正确，本院予以认可。易荣春关于以2006年8月10日为评估时点、应按2006年的住宅均价3500元/㎡计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，《合作合同》第七条约定的违约责任是针对建设工期方面的违约责任，易荣春关于按该约定认定本案补偿标准应为200元/㎡的主张亦明显不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之三，土地出让金应否从评估单价中扣减，如何扣减的问题。登记在五眼桥经济社名下房屋的房地产权证记载土地未办有偿使用手续，《国有土地使用权出让合同》记载自用建筑面积11516平方米<村留用地，未办有偿>，可见已分配给五眼桥经济社的房屋并无缴纳土地出让金。如果易荣春能够分配2834.45㎡的房屋给五眼桥经济社，则五眼桥经济社可获得的房屋为不包含土地出让金价值的房屋。因此五眼桥经济社可获得的房屋价值亦不应包含土地出让金的价值。评估复函明确以2015年1月10日为评估时点，扣减土地出让金后的房屋市场单价为11100元/㎡，本院认定应以该单价计算补偿款。关于《合作合同》约定的易荣春与五眼桥经济社按各得面积各自支付土地有偿使用费的问题，与上述证据所反映的已分配给五眼桥经济社的房屋未支付土地出让金并无冲突，易荣春是否已交纳2834.45㎡房屋的土地出让金亦不影响本院对五眼桥经济社可分得的房屋不包含土地出让金价值的认定。故五眼桥经济社关于土地出让金扣减方法的主张不成立，本院不予采纳。关于土地出让金的滞纳金问题，即使易荣春缴纳了该部分滞纳金，易荣春在应分配房屋给五眼桥经济社而未分配存在过错、也无证据证明是因五眼桥经济社原因导致产生滞纳金的情况下，其要求在评估单价中扣减相应的滞纳金缺乏理据，本院不予支持。
本案争议焦点之四，关于易荣春主张的在评估价中扣减税费和其他费用应否支持的问题。虽然《合作合同》约定易荣春与五眼桥经济社所分配的面积，各自负责其产权办理及税费，但是首先，易荣春未分配2834.45㎡的房屋给五眼桥经济社，相应的费用并未发生，而易荣春对未能分配存在过错；其二，易荣春对应分配给五眼桥经济社且应由五眼桥经济社所负担的税费数额、计算方式等负有举证责任，易荣春未能明确具体数额，其二审陈述房屋直接办证到五眼桥经济社名下只需要交纳工本费，其所提交的证据只能证明其对外销售房屋产生的税费而非办证至五眼桥经济社名下应产生的税费，且评估公司也复函表示无法计算。因此，本院对易荣春关于扣减税费的主张不予支持。易荣春二审主张扣减的销售佣金、配套设施建设费等缺乏合同依据，本院不予支持。
本案争议焦点之五，易荣春关于应分配给五眼桥经济社的房屋为不可流通的“集体产权房”即“小产权房”，而非可流通的“商品房”，评估公司未予区分因此评估结论不应采纳的主张是否成立的问题。涉案项目已取得国有土地使用证，登记在五眼桥经济社名下房屋的房地产权证记载土地使用权性质为国有土地使用权，并非集体土地使用权。评估公司关于房屋所有权性质为集体仅表示房屋所有权人性质的意见成立，本院予以采纳。易荣春关于应分配给五眼桥经济社的房屋为“小产权房”、评估报告不应采纳的主张缺乏依据，本院不予支持。
易荣春的其他上诉理由不足以支持其上诉请求成立，本院不予采纳。
综上所述，易荣春应向五眼桥经济社支付的补偿款为11100元/㎡×2834.45㎡=31462395元。上诉人易荣春关于应从评估单价中扣减土地出让金的上诉理由成立，该部分上诉请求应予支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审处理不当，本院予以纠正。原审第三人龙湾公司经公告送达无正当理由不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第393号民事判决为：自本判决送达之日起15日内，易荣春向广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社支付2834.45平方米房产价值的补偿款31462395元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费247297元，由广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社负担57987元，由易荣春负担189310元；二审案件受理费237235元，由上诉人易荣春负担189310元，由被上诉人广州市荔湾区石围塘街五眼桥股份合作经济联合社负担47925元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 娜
审判员 蔡粤海
审判员 曹佑平
二〇一七年七月二十七日
书记员 张 利