四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川06民终15号
上诉人（原审原告）：山东伟达交通设施有限公司，住所地：山东省冠县工业园区。
法定代表人：周孟海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔占杰，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：鲁行公，四川朗照律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川富汇建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳路184号金雁大厦9楼。
法定代表人：张颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。
上诉人山东伟达交通设施有限公司（以下简称伟达公司）因与被上诉人四川富汇建筑工程有限公司（以下简称富汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2017）川0623民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟达公司委托诉讼代理人崔占杰、鲁行公，被上诉人富汇公司委托诉讼代理人刘小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人立即支付所欠工程款325791元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方当事人签订《交安设施施工合同》，该合同涉及工程范围的条款为第一条、第二条、第三条、第六条，前三条载明的范围仅为施工图上所示清单，且上诉人在整个过程中仅收到被上诉人交付的一阶段施工图设计文件，上诉人理解的工程量清单就是施工图所示的清单范围。2.施工图设计文件中并无任何一处涉及立柱增高保护，上诉人根据施工图设计文件进行预算和商谈工程价款时，图纸中并没有涵盖立柱增高保护工程，变更文件是被上诉人与第三方的约定，上诉人不知情，也未在变更文件上签字，不能以变更文件上约定内容要求上诉人履行合同外义务。3.上诉人未做立柱增高保护工程，在最后核算工程量时，也未计算该部分工程量，上诉人诉请金额为上诉人实际施工工程量价款。4.被上诉人中标合同标的金额为170多万元，而与上诉人签订的合同金额为100万元，如果包括立柱增高保护工程不符合常理。5.富汇公司已付工程款为712700元，一审认定已付工程款772700元不当。其中有50000元应包含在收条中，另有10000元订金款未付。
富汇公司辩称，1.双方当事人签订的《交安设施施工合同》是双方真实意思表示，上诉人证人及委托诉讼代理人崔占杰在一审庭审中陈述，合同条款每条进行了协商，然而在该合同第三条、第六条第2点约定，按施工图清单总量包干价100万元，承包方式为施工图及工程量清单所示全部项目。崔占杰当庭陈述工程量清单是指施工图工程量清单。整个工程只有一份工程量清单，就是建设单位与答辩人加盖印章的工程量清单。2.涉案工程的变更文件是在招标前，答辩人与上诉人协商工程价款前，将施工图及变更设计文件均交给上诉人进行预算，上诉人证人郭川一审庭审中也予以了证实。上诉人预算后进行报价，双方就此签订了《交安设施施工合同》，本工程招标后没有进行过变更设计。3.从账面来看，涉案工程有剩余利润60余万元，答辩人是二级建筑企业，但扣出管理人员及工作人员工资、各种税费等，答辩人实际收入也不多，并不存在上诉人所称不合理，涉案合同是当事人自愿签订，上诉人若认为不合理或不公平，可提起撤销之诉。4.一审认定已支付的工程款正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
伟达公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付原告工程款325791元；2.被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：富汇公司经过比选，中标中江县公路建设投资开发管理所发包的中江县瓦阳路、黄立路、黄德路、青梨路道路安保工程（波形护栏）项目。双方于2014年6月18日签订《施工承包合同协议书》，其中约定：由原告承包前述项目工程；根据工程量清单所列的数量和单价计算，本合同总价为1759300元，其中含暂列金34497元，合同总价中所含暂列金归发包人所有，发包人根据工程实际情况按相关程序确定暂列金额的使用，在工程结算时，未使用的暂列金额发包人有权予以扣除；标价的工程量清单为合同的组成部分。该《施工承包合同协议书》所附的《工程量清单》列明立柱增高保护工程量为：瓦阳路立柱增高保护为1774根，合计145402.01元；黄立路为233根，合计19101.62元；黄德路为114根，合计9343.76元；青梨路为751根，合计61554.06元。4条道路立柱增高保护工程量价款共计235401.45元。2017年7月5日，被告与伟达公司签订《交安设施施工合同》。其中约定：被告将前述工程发包给原告施工；工程内容及承建范围为施工图所示全部交安工程内容；工程价款按施工图清单总量包干价1000000元计算；施工过程中，被告对有需要修改的施工方案或增加项目下达书面变更通知单，作为原告施工更改和工程结算的依据；承包方式为施工图及工程量清单所示全部项目；付款方式：被告支付10000元订金后双方签订本合同，当材料运到工地付80%，工程完工后，经双方核实所完成的工程量及工程造价并签字盖章后，30天内付清所完工工程量剩余的20%。签订合同后，原告即入场施工。施工过程中，原告未对《工程量清单》中所列的立柱增高保护进行施工，由被告自行完成；原告针对设计规格为Gr-B-4E、Gr-B-4C的波形护栏端头，未按设计文件的要求安装2根立柱，仅安装了1根立柱，被告另行购买材料雇人完成另1根立柱的安装施工，为此支付人工费及材料费共计23970元。整个涉案工程于2014年11月竣工，并经竣工验收合格。被告就整个工程价款送中江县审计局审计，最终审核的结算价为1608628元，其中立柱增高保护共计145386元。施工过程中，被告通过银行转账方式向原告支付工程款630000元，另外还以现金方式向原告支付工程款共计132700元。
另查明，涉案工程由四川捷通公路工程勘察设计有限公司进行设计，该设计公司出具的一阶段施工图设计文件中，关于黄立路的材料数量总表中载明：规格为Gr-B-4C的波形护栏C20混凝土基座（即立柱增高保护）为111个；每延百米Gr-B-4C护栏材料数量表第9项载明：名称钢筋砼基础，规格（mm）500×500×600，单价量1，单位个，件数25，总量25。该设计文件中一处端头工程材料数量表第2项载明；名称G-Z-01立柱，规格（mm）114×4.5×2000，单件重（kg）24.30，单位根，数量2，总重（kg）48.60。此后，该勘察设计有限公司出具设计更改通知单载明：原图保留，补充设计。更改内容：1.当土路肩低于路面hcm，立柱增加相应高度，增加高度部分采用C20混凝土进行保护；2.每根立柱每增加10cm材料数量，其中C20混凝土规格（mm）为500×600×10，单位m3，单件量0.03。并附立柱增加保护数量汇总表，其中瓦阳路立柱增加保护（即立柱增高保护）1838根，黄立路243根，黄德路126根，青梨路769根。2014年4月3日，中江县公路建设投资开发管理所向中江县交通运输局提请审查该4条道路安保工程（波形护栏）的施工图设计及预算。2014年5月20日，中江县交通运输局于结合施工图设计文件及变更文件，根据相关标准、办法作出了预算批复。2014年5月30日，中江县财政局对中江县公路建设投资开发管理所送审的该4条道路安保工程工程招标控制价评审报告作出批复：审定总造价为1912356元。此后，中江县公路建设投资开发管理所对外公开进行比选招标，2014年6月16日，被告以1759300元（含暂列金）的价格中选。
再查明，原告的经营范围为：护栏板、柱帽、防阻块、立柱、托架、端头、电力设施配件、通讯器材、线路金具加工、销售；钢材购销、进出口业务。
审理中，一审法院向原告释明，若法院确认原、被告之间的《交安设施施工合同》无效，其是否变更诉讼请求。原告表示要求被告参照合同约定支付工程价款。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程，应当具有依法取得的资质证书；《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质与他人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，伟达公司不具有从事公路安保工程施工的资质，其与富汇公司签订的《交安设施施工合同》，违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，瓦阳路、黄立路、黄德路、青梨路道路安保工程（波形护栏）已经竣工验收合格，故原告在法院释明后，请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。综合双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.原、被告所签订的《交安设施施工合同》约定原告应完成的工程内容是否包括立柱增高保护及规格为Gr-B-4E、Gr-B-4C波形护栏一处端头设置2根立柱；2.原告所完成的工程量价值；3.被告已付工程价款及是否还应支付原告工程价款。
针对争议焦点1，一审法院认为，原、被告之间的《交安设施施工合同》约定原告应完成的工程内容包括立柱增高保护及规格为Gr-B-4E、Gr-B-4C波形护栏一处端头设置2根立柱。理由如下：首先，在被告参加比选前，设计公司作出的涉案工程的一阶段施工图设计文件中，对于黄立路规格为Gr-B-4C的波形护栏设计了111个C20混凝土基座（即立柱增高保护）；该文件对于一处端头设计了两根立柱。此后，该设计公司根据道路实际情况及相关标准又进行了更改设计，4条道路安保工程均增加设计了立柱增高保护，并明确了数量，后业主中江县公路建设投资开发管理所才编制预算，并报批，获批后才公开对外招标。被告亦是根据原告的招标文件参加比选并中选，并签订承包合同。故在被告发包给原告之前，涉案工程的工程量已明确、具体。原告即使没有看到业主与被告所签订的承包合同中的工程量清单，通过一阶段施工图设计文件及变更设计文件也能够清楚了解涉案工程的工程量。原告主张，被告并未提交变更设计文件及工程量清单，一审法院认为，变更设计文件仅是增加了4条道路安保工程的立柱增高保护，一处端头设置2根立柱在一阶段施工图设计文件即已设计，一阶段施工图设计文件中对黄立路亦有立柱增高保护的设计，故即使只有一阶段施工图设计文件，原、被告双方之间的合同也应包括立柱增高保护及一处端头2根立柱的施工。另外，被告将涉案工程全部发包给原告施工，其没有任何理由不将业主发包前即已存在的变更设计文件交付原告查看，原告承包工程不查看被告的总包合同以确认被告是否已承包涉案工程，不对涉案工程的相关情况进行全面了解，不符合常理。故一审法院认为，原告主张被告未交付变更设计文件及未提供工程量清单的意见不能成立，不予采纳。其次，原、被告双方之间的《交安设施施工合同》中第一条约定：工程内容及承建范围为施工图所示全部交安工程内容；第三条约定：工程价款为按施工图清单总量包干价1000000元计算；第六条第2项约定：承包方式为施工图及工程量清单所示全部项目。一审法院认为，原告自述双方之间的合同条款均进行了协商，故该合同不属于格式合同，现双方对合同条款中承包范围的约定产生分歧，原告主张该约定仅指一阶段施工图设计文件中的《波形护栏材料数量总表》，其应当举证予以证实，但其并未提供任何证据予以证实，而从该合同约定的文字内容来看，其清楚明了地表述原告的承包范围是施工图及工程量清单所示的全部项目，其包含两方面的内容即施工图所示项目及工程量清单所示项目，并未特指一阶段施工图设计文件中的《波形护栏材料数量总表》，故从约定内容得不出原告的承包范围仅指一阶段施工图设计文件中的《波形护栏材料数量总表》。因此，原告关于其承包范围仅指一阶段施工图设计文件中的《波形护栏材料数量总表》的内容，不包括立柱增高保护及规格为Gr-B-4E、Gr-B-4C波形护栏部分一处端头设置2根立柱的主张不能成立，不予支持。
针对争议焦点2，一审法院认为，原、被告双方之间的合同虽然约定了工程价款按施工图清单实行总量包干，但又约定了施工过程中，对有需要修改的施工方案或增加项目下达书面变更通知单，作为原告施工更改和工程结算的依据，这表明包干价仅适用于施工图及工程量清单范围的项目，施工过程中有更改，双方应另行结算。根据双方的陈述及中江县审计局对涉案工程量的审核报告，涉案工程施工中发生了变更，整个涉案工程工程量有减少，又根据前述对第1项争议焦点的分析认定，原告亦有两项工程未进行施工，故其未做的工程项目及因变更等减少的工程量价款，被告不应支付原告。至于原告所完成的工程量价款，一审法院认为，由于对于施工中工程变更所涉的工程量增减及原告未做项目怎么结算双方未作约定，又由于被告从主业方承包的工程总价为1724867元，该价格根据前述对争议焦点1的分析认定，原告是知晓的，被告将其全部转包给原告双方约定的工程总包干价为1000000元，实际原、被告之间约定的价格是在被告承包价格基础进行了下浮，故参照原、被告双方之间的承包价与被告从业主方承包的工程总价的比率确定原告完成的工程量价值较为适宜。则原告完成的工程量，根据中江县审计局的审计为1608628元，扣除原告未做的立柱增高保护145386元及被告自行购买材料、另行雇请他人完成的一处端头立柱加密施工费用23970元，为1439272元，则原告应获得的工程款为（1000000元÷1724867元）×1439272元=834424.92元。原告要求按照其自行计算的价格确定，及被告要求按照工程量清单上载明的立柱增高保护价格扣除原告未完成项目价格的意见，均不能成立，不予支持。
针对争议焦点3，被告已付原告工程价款，一审法院认为，对被告通过转账向原告支付工程款630000元，双方均无异议，予以确认；对于原告向被告出具的两份收条中82700元的收条是否包含50000元的收条，在前述证据分析认定时已作详细阐述认定两者并不相互包含，故可确认被告通过现金形式还向原告支付工程款132700元；至于在原、被告双方签订合同前被告是否向原告支付10000元订金，一审法院认为，双方合同中约定“被告支付10000元订金后双方签订本合同”，该约定明确表明了被告向原告支付了10000元订金后双方才签订合同，且原告陈述合同条款双方均进行了协商，故双方的合同约定能够充分证实被告已向原告支付订金10000元的事实，因此，对被告的该次支付10000元订金的意见予以采纳。则被告向原告支付的工程款共计772700元，被告应再向原告支付61724.92元。
综上，被告还应向原告支付下欠工程款61724.92元，原告的其余诉讼请求，没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、四川富汇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付山东伟达交通设施有限公司工程款61724.92元；二、驳回山东伟达交通设施有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据：2014年8月2日崔占杰与黄兴国的购销合同，上诉人称该份合同一审中有提交，与2014年8月4日的《波形防护栏安装工程施工合同》结合，可认定其制作的中江县瓦阳路、黄立路、黄德路、青梨路波形护栏材料的价格符合市场价。被上诉人质证认为，该份合同没有崔占杰签字，且内容与本案无关。
本院经审查认为，该证据显示供方为崔占杰，需方为黄兴国，结合上诉人所称的崔占杰与黄兴国签订的《波形防护栏安装工程施工合同》，该材料用于中江县玉辑路、玉清路的护栏，与本案工程范围无关，故不予采信。
二审查明的案件事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明：
2014年5月20日，中江县交通局出具江交〔2014〕133号关于中江县瓦阳路、黄立路、黄德路、青梨路道路安保工程（波形护栏）施工图设计文件及预算文件审批的批复，该批复中第二点内容预算第1条中载明结合施工图设计文件及变更设计文件，审增了波形护栏立柱增长及保护（每根长0.4M）。
本院认为，本案争议焦点为：一、伟达公司与富汇公司签订的《交安设施施工合同》所涉工程量范围；二、所涉工程的欠付工程款金额。
关于争议焦点一，本院认为涉案合同约定的工程量范围应包括变更设计文件中所涉工程量，理由如下：1.富汇公司在比选中标中江县瓦阳路、黄立路、黄德路、青梨路道路安保工程前，中江县交通局等部门已就立柱增高保护进行了变更设计，并进行了预算。2.在四川捷通工程公路设计有限公司的设计更改通知单中明确对原设计处理表述为原图保留，补充设计，故对一阶段施工图设计文件中的原有设计图进行了保留。3.在富汇公司比选中标后，富汇公司才将涉案工程转包给伟达公司，经双方当事人合意，签订了《交安设施施工合同》，该合同约定，工程内容及承建范围按施工图所示全部交安工程内容；工程价款按施工图清单总量包干价100万元计算；承包方式为施工图及工程量清单所示全部项目。从该合同文义可看出承包方式上明确包括有工程量清单所示项目。4.富汇公司将承接工程全部转包给伟达公司施工，根据富汇公司提供与发包人中江县公路建设投资开发管理所签订的工程量清单，富汇公司在明知设计变更的情况下不将变更设计通知单送交伟达公司不符合常理。故伟达公司与富汇公司签订的《交安设施施工合同》所涉工程量范围应包括变更设计通知单的范围，一审对此认定并无不当，上诉人该上诉理由不成立，不予采信。
关于争议焦点二，根据查明的案件事实，伟达公司与富汇公司签订的《交安设施施工合同》明确约定工程价款按施工图清单总量包干价100万元计算。现伟达公司并未按照施工图清单进行施工，对于其施工范围应扣减未做的工程按比例确定工程价款，一审对此认定合理。上诉人称仅收到工程款712700元，对于一审认定已收款772700元的其中60000元上诉人有异议，本院认为，双方当事人在签订涉案合同时明确载明在富汇公司支付现金10000元订金后签订合同，现涉案合同已签订，上诉人未提供证据证明其主张，故可认定该10000元为已付款。对于50000元是否包含在收条中，一审法院对此进行了详细论述，一审对此金额的认定并无不当，本院不再赘述。故上诉人的上诉理由不成立，不予采信。
综上所述，伟达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5260元，由山东伟达交通设施有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一八年一月十八日
书记员 吕筱瑜