山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）晋07民终3424号
上诉人（原审被告）:杜丽萍，女，1968年5月6日出生，汉族，初中文化，太谷县人。
委托诉讼代理人：孙国海，男，1964年3月26日出生，汉族，太谷县人。
委托诉讼代理人：孙太鑫，男，1991年8月4日生，汉族，太谷县人。
被上诉人(原审原告）：马仲林，男，1966年2月1日出生，汉族，高中文化，太谷县人。
上诉人杜丽萍因与被上诉人马仲林生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太谷县人民法院（2017）晋0726民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜丽萍的委托诉讼代理人孙太鑫、孙国海与被上诉人马仲林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜丽萍上诉请求：1、请求二审法院依法撤销太谷县人民法院（2017）晋0726民初359号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审判决认定苏萍、被上诉人马仲林与上诉人杜丽萍夫妻发生厮打，造成被上诉人马仲林左环指伸肌腱止点断裂缺乏事实依据。在一审庭审中，被上诉人没有提供相应的证据证明其左环指伸肌键止点断裂与上诉人杜丽萍有关，公安部门执法记录仪的记录、笔录及被上诉人一审庭审中的陈述和病历都无法证明是上诉人杜丽萍造成被上诉人马仲林左环指伸肌腱止点断裂。而且，造成左环指伸肌键断裂的原因有两种，第一种是用力过猛，第二种是刀具等割伤，双方发生冲突时没有使用过刀具，所以排除了第二种原因，被上诉人马仲林左环指伸肌腱止点断裂不是上诉人故意殴打造成的，是被上诉人自己用力自伤造成的。一审判决在没有充分作调查的情况下和在证据不足的情况下，认定了被上诉人左环指伸肌键止点断裂由上诉人杜丽萍造成，属于事实不清、证据不足。（二）一审判决认定苏萍、被上诉人马仲林与上诉人杜丽萍夫妻发生厮打，造成被上诉人马仲林头部外伤后反应缺乏事实依据。被上诉人马仲林入院时头部不存在伤情。公安机关的记录中不存在被上诉人马仲林头部遭受打击的记录，被上诉人马仲林的起诉状中也未主张上诉人杜丽萍曾经殴打其头部，入院记录明确记载被上诉人马仲林“头部无畸形、头发浓密、色黑，有光泽，无瘫痕、肿块、压痛及结节”，出院记录中明确记载“头颈部未见明显异常”，可见被上诉人马仲林的头部不存在伤情，所以上诉人杜丽萍并没有对被上诉人马仲林的头部造成伤害，但是，一审判决却认定被上诉人头部外伤后反应由上诉人杜丽萍造成，属于事实不清、证据不足。二、一审判决认定由上诉人杜丽萍对被上诉人马仲林的经济损失承担60％的责任缺乏法律依据，上诉人杜丽萍不应该承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”根据第一点阐述，被上诉人马仲林没有证据证明损害是由上诉人杜丽萍造成，所以不应由上诉人杜丽萍分担赔偿责任。三、一审判决对被上诉人马仲林的经济损失认定不当。（一）被上诉人马仲林用药不当，故意扩大医疗费损失3586.5元。公安机关的记录中不存在被上诉人马仲林头部遭受打击的记录，被上诉人马仲林的起诉状中也未主张上诉人杜丽萍曾经殴打其头部，被上诉人马仲林的入院记录明确记载被上诉人的“头部无畸形、头发浓密、色黑，有光泽，无瘫痕、肿块、压痛及结节”，出院记录中明确记载“头颈部未见明显异常”，可见被上诉人马仲林的头部不存在伤情，但是被上诉人马仲林使用了48支用于治疗脑卒中、老年性痴呆、新生儿缺氧缺血性脑病、颅脑损伤、脊髓损伤及其它原因引起的中枢神经损伤的“脑苷肌肽注射液”和5支用于治疗血管性或外伤性中枢神经系统损伤的“单唾液酸四己糖神经节苷脂钠”，这属于用药不当，系被上诉人故意扩大医疗费损失。（二）医院没有对被上诉人马仲林加强营养的意见，所以不应支持被上诉人主张的营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”医院没有对被上诉人马仲林加强营养的意见，所以不应支持被上诉人主张的营养费，同时住院期间是给伙食补助费，出院根据医嘱才计算营养费。一审计算500元住院期间营养费，有违法律规定。四、上诉人杜丽萍对昌泰园洗浴中心外的路面硬化，根据现场实际根本不会导致下雨产生的雨水流入被上诉人马仲林老宅中，被上诉人马仲林醉酒寻衅滋事是导致了此次纠纷发生的原因，被上诉人马仲林对纠纷的发生存在故意和过错，应承担全部责任。被上诉人马仲林没有证据证明，上诉人杜丽萍经营的昌泰园洗浴中心外的路面硬化后，未合理处理雨水排水导致雨水排入被上诉人马仲林祖宅院内。上诉人杜丽萍向法庭提交的照片足以证明有一条河道与上诉人、被上诉人双方住宅相邻，双方的住宅均高于河道，雨水从高处向东流向街道路面，再向东流入河道。不存在雨水流进被上诉人院中的情况，被上诉人马仲林和其弟苏萍事发夜晚十一点半醉酒寻衅滋事，砸柜台、大吵大闹，故意伤害，打伤我夫妻俩，严重影响了上诉人的正常的生活和经营秩序才导致双方发生纠纷，其责任在被上诉人方，应承担其全部责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，因此，为维护自身的合法权益，上诉人恳请二审法院在审理查明后，依法撤销太谷县人民法院（2017）晋0726民初359号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称：被上诉人到上诉人家是和上诉人商量解决她家的水流入被上诉人家的问题，不是去吵架的，上诉人的上诉理由和派出所的记录不一样，上诉人殴打了被上诉人造成了人身损害。一审法院判决正确。
一审法院认定事实：马仲林、杜丽萍系相邻关系，杜丽萍与其丈夫孙国海经营的昌泰园澡堂与马仲林祖宅东西而邻，杜丽萍经营的澡堂居西、马仲林居东。马仲林及其弟弟苏萍因认为杜丽萍夫妻经营的昌泰园澡堂外路面硬化后致使下雨产生的雨水流入其位于澡堂后方的老宅院中，2016年6月7日23时左右，酒后先后赶到澡堂找杜丽萍的丈夫孙国海进行理论，杜丽萍听到后出来与马仲林发生争吵，后马仲林、苏萍与杜丽萍夫妻发生冲突，并发生厮打。在此过程中，杜丽萍用凳子砸了苏萍腿部几下，后又打了马仲林。马仲林受伤后，于当晚入住太谷县人民医院进行治疗，经诊断为：左环指伸肌腱止点断裂、头部外伤后反应、左上臂软组织挫伤。2016年7月1日马仲林出院，住院期间由其妻子韩爱仙陪侍，共花费医药费9763.62元。太谷县公安局侯城派出所经过侦查，作出（侯城）行罚决字〔2016]000043号、000044号、000046号行政处罚决定书，对马仲林罚款200元，对苏萍罚款200元，对杜丽萍罚款500元。孙国海不服（侯城）行罚决字[2016]000043号、000044号行政处罚决定书，遂向太谷县人民政府提出行政复议，要求予以撤销，对马仲林、苏萍以酗酒寻衅滋事、故意伤害进行处罚。太谷县人民政府于2016年12月1日作出太政行复[2016]第13号行政复议决定书，维持太谷县公安局侯城派出所作出的（侯城）行罚决字[2016]000043号、000044号行政处罚决定书。
一审法院认为，马仲林、杜丽萍系邻居关系，本应互谅互让，和睦相处，遇事冷静处理。杜丽萍在马仲林因澡堂外路面硬化后雨水流入其老宅问题与其丈夫理论过程中，表现得很不理智，与马仲林发生争吵、厮打，用凳子砸苏萍，并动手打马仲林，致马仲林在双方厮打过程中受伤，公安机关对杜丽萍给予罚款500元的处罚，为此，杜丽萍应承担本起事件的主要责任，对马仲林所造成的经济损失承担60％的赔偿责任。马仲林在本起事件中也表现得不够冷静，酒后夜晚因杜丽萍澡堂外路面硬化后雨水流入其老宅问题找杜丽萍丈夫进行理论，方法不当，存在一定的过错，理应承担本事件的次要责任。本院根据相关法律规定进行核算，马仲林的经济损失为：医药费9763.62元、伙食补助费1250元（50元／天×25天＝1250元）、营养费500元（20元／天×25天＝500元）、陪侍费2858元（114.32元／天×25天＝2858元）、误工费2858元（114.32元／天×25天＝2858元），共计17229.62元。杜丽萍应赔偿马仲林10337.77元（17229.62元×60%=10337.77元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、第134条第7项，《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条之规定，判决杜丽萍于本判决生效后三日内赔偿马仲林马仲林医药费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费共计10337.77元。
二审期间查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。受害人向侵权人主张人身损害赔偿有侵害事实的发生，根据太谷县公安局候城派出所作出的（候城）行罚决字[2016]000043号、000044号、000046号行政处罚决定书，认定上诉人杜丽萍承担本次事件的主要责任，即对马仲林的经济损失承担60%的责任，并无不当。上诉人杜丽萍主张被上诉人马仲林左环指伸肌腱止点断裂不是上诉人故意殴打造成的，是被上诉人自己用力自伤造成的。对此，被上诉人不予认可，并向法庭提交了太谷县人民医院诊断书证明自己的主张，但上诉人没有充分有效的证据予以推翻这一事实的认定，其主张理由不能成立。上诉人主张被上诉人马仲林用药不当，故意扩大医药费，被上诉人称是按医疗机构的意见就诊的，自已无权扩大医疗费，该主张符合客观就医常理，对上诉人的主张不予支持。对于双方过错责任承担，马仲林受伤原因的争议，一审法院认定正确，本院予以支持。
综上所述，杜丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 官
审判员 杨姣瑞
审判员 申子西
二〇一七年十二月一日
书记员 张 尧