重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终4382号
上诉人（原审被告）:重庆欣欣向荣精细化工有限公司，住所地重庆市长寿区化工园区化南一支路2号，统一社会信用代码915001156608511425。
法定代表人：洪伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何兴巧，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李志林，重庆长晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁其林。
委托诉讼代理人：郑华，重庆市长寿区公平法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆市起点机电设备管道安装工程有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道三峡路14号2#—1，统一社会信用代码9150011576888742X7。
法定代表人：马忠华，总经理。
委托诉讼代理人：周琨，男，该公司员工。
上诉人重庆欣欣向荣精细化工有限公司(以下简称欣欣向荣公司)因与被上诉人袁其林、重庆市起点机电设备管道安装工程有限公司（以下简称起点公司）侵权责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初8500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人欣欣向荣公司上诉请求：撤销原审判决,改判驳回被上诉人袁其林对欣欣向荣公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误，上诉人与起点公司之间系承包合同关系,非劳务派遣关系，一审认定共同侵权适用法律错误，袁其林和起点公司是用工关系，是工伤法律关系，一审法院将雇主责任和侵权责任进行了混同；2.原审判决认定事实错误，原审依据行政处罚决定认定欣欣向荣公司对袁其林等人负有岗前培训义务错误，同时，一审法院未认定袁其林系敲击焊疤的实施者系认定事实错误。
被上诉人袁其林答辩：一、我方认为长寿安监局作出的行政处罚决定书已经生效，同时也告知了上诉人申请行政复议和行政诉讼的权利，上诉人并未在规定时间主张其相关权利，故一审法院认定事实清楚；二、根据上诉人与起点公司签订的施工合同第4、5条相关规定，上诉人负有对起点公司职工进行岗前安全生产培训义务，该约定并不违法法律规定，应当受到法律保护；三、根据人身损害赔偿司法解释11条规定，我方可以以侵权赔偿之诉要求上诉人承担赔偿责任，也是符合法律规定的。综上，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
重庆市起点机电设备管道安装工程有限公司答辩：不应当承担责任，但服从一审判决，请求维持
袁其林向一审法院起诉请求：1.判令欣欣向荣公司向袁其林赔偿医疗费115708.97元、误工费73020元、住院期间生活补助费1850元、住院期间护理费8400元、出院后护理费8000元、营养费10000元、残疾赔偿金59220元、被抚养人生活费39958.9元、续医费18000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定检查费306.8元，鉴定费3780元；2.本案诉讼费用由欣欣向荣公司承担。
一审法院审理查明事实：起点公司的经营范围为土石方工程专业承包叁级；防腐保温工程专业承包叁级；化工石油设备管道安装工程专业承包叁级；机电设备安装工程专业承包叁级（按建筑业企业资质证书核定事项在合法有效期内从事经营）；为国内企业提供劳务派遣服务。同时，起点公司具有《特种设备安装改造维修许可证》（有效期至2017年11月26日），获准从事：1、GC类，级别GC2的压力管道安装；2、GB类，级别GB1（不含PE专项）的压力管道安装。
2016年11月7日，欣欣向荣公司（甲方）与起点公司（乙方）签订《2016年设备管道安装年度施工合同》（以下简称《施工合同》。《施工合同》第四条约定：“双方义务1、甲方委托乙方施工，施工项目应考虑乙方作业要求，为乙方提供必要的施工安全保护措施。2、甲方应提供乙方材料合适堆放点；利于施工材料工材料器具的保护和安全。3、乙方对甲方提出的施工要求，应积极组织施工，施工过程做好相应安全劳动保护；乙方指定现场安全负责人或监护人，加强施工现场安全管理，保证施工质量。”第五条约定：“安全、环保1、乙方应对需进入甲方厂区的所有工作人员，进入厂区前进行作业风险、安全防护用品的穿戴即安全施工操作培训；禁止携带火种、禁止酒后作业、带入甲方厂区的物资一定符合安全及施工规定。2、乙方进入甲方厂区人员应服从甲方安全管理部门的管理和教育，由甲方进行安全培训，遵守甲方安全生产规定，严禁动用甲方生产设备装置，未经许可严禁进入甲方保密现场；特种作业所涉作业人员必须持有有效的特种作业证，施工前应向甲方安全部办理相关作业证；如有违章、违规甲方有权对乙方违章、违规人员罚款或出场停工。3、甲方提供的合格的安全施工现场并做好相应安全防护措施；乙方接受施工现场及设备后，应做好施工安全保护，保证施工安全。4、乙方应为本方施工人员购买保险，因乙方违章作业及设施设备造成的人身损害，由乙方承担责任；由于甲方的违章指挥、设施设备问题造成的人身损害，由甲方承担责任。”。
袁其林是起点公司的工作人员，系管钳工，工资标准为200元/天。2017年1月17日，袁其林随起点公司的工作人员江显禄、罗开雄，受起点公司的指派，前往欣欣向荣公司进行W1废水接收罐的配管工程的施工作业。在办理《（一级）动火作业许可证》并接到欣欣向荣公司的工作人员下达的动火指令后，袁其林与罗开雄开始动火作业。根据此次作业的《（一级）动火作业许可证》显示：此次作业的动火方式为电焊、气焊（割）；袁其林系监护人，罗开雄系动火执行人，江显禄系动火负责人；风险及措施执行第3、4、6、7、11、12、14项，补充：①废水管线拆开焊接，②高空作业系高好安全带。另，《（一级）动火作业许可证》载明的“风险分析及安全措施”第3、4、6、7、8、11、12、14项下，由袁其林与罗开雄分别签字确认，但第5项“火星飞溅①高处动火办理《高处作业证》，并采取措施，防止火花飞溅。②注意火星飞溅方向，用水冲淋火星落点。”未被确认。动火作业完成后，袁其林协助罗开雄到焊接点敲击焊疤，清除焊渣。随后，W1废水储罐（旧罐）发生爆炸，与该罐相连接的所有管道全部脱离变形，施工脚手架全部垮塌。袁其林与罗开雄从高空摔落受伤。此次爆炸事故经技术调查组调查分析，确认爆炸的原因为：1、在W1废水储罐（旧罐）气相空间内甲苯蒸汽与外部进入的空气形成爆炸性混合气体；2、施工人员敲击焊疤产生的高温焊渣飞溅到W1废水储罐（旧罐）上方排气口，与W1废水储罐（旧罐）挥发出的爆炸性混合气体接触，发生化学爆炸。2017年2月20日，重庆市长寿区安全生产监督管理局以欣欣向荣公司在此次进场作业前未对起点公司的相关作业人员开展安全生产教育培训为由，依据《中华人民共和国安全生产法》第二十五条第二款、第九十四条的规定，对欣欣向荣公司做出《行政处罚决定书》。
2017年1月17日，袁其林受伤后即刻被送往重庆长寿化工园区医院住院治疗，于2017年1月18日出院。袁其林在重庆长寿化工医院治疗期间产生医疗费10177元。2017年1月18日，袁其林被送往第三军医大学西南医院门诊治疗，并于2017年1月19日进入该院住院治疗，于2017年2月13日出院。袁其林的出院诊断为：高处坠落伤：一、闭合性颅脑外伤：1、脑震荡，2、左颧弓骨折，3、额部皮肤裂伤术后；二、闭合性胸部外伤：1、肺挫伤，右侧胸腔积液，2、右侧9-11肋骨骨折；三、颈椎损伤：1、颈5/6椎体脱位，2、颈6椎体棘突隔着；四、左股骨粉碎性骨折。袁其林的出院医嘱为：暂全休三月，加强营养，建议康复专科继续左膝关节屈伸功能训练，继续头颈胸支具外固定制动，术后一月复查，根据复查结果决定功能锻炼方案及再次复查时间；远期颈椎融合困难，股骨骨折延迟愈合，甚至不愈合，根据情况可能再次甚至多次手术治疗，若远期左膝关节屈伸功能受限明显，根据情况行松解手术等处理；远期骨折愈合后，根据情况决定是否手术取出内固定，门诊随访。袁其林在第三军医大学西南医院治疗期间产生医疗费101624.98元。2017年2月14日，袁其林到重庆长寿张勇中医骨科医院进行住院康复治疗，于2017年2月23日出院。袁其林在重庆长寿张勇中医骨科医院治疗期间产生医疗费3906.99元。事故发生后，欣欣向荣公司向起点公司派驻到欣欣向荣公司就设备管道安装项目的项目负责人周琨支付袁其林及罗开雄的医疗费共计150966元。另周琨向欣欣向荣公司借支50000元作为伤者后续医疗费。袁其林受伤后产生的医疗费全部由周琨缴纳。
2017年3月6日，起点公司委托重庆市长寿司法鉴定所对袁其林的伤残等级及续医费进行鉴定。重庆市长寿司法鉴定所于2017年3月23日作出《司法鉴定意见书》，载明：袁其林评定为柒级伤残。2、袁其林约需续医费11200元整。袁其林就该次鉴定支付鉴定费1300元、检查费306.8元。本案在审理过程中，欣欣向荣公司、起点公司认为前述《司法鉴定意见书》采取的鉴定标准系职工工伤劳动能力鉴定标准，故该鉴定意见与本案不具有关联性，不应采纳。故袁其林重新申请对其伤残等级、护理依赖、续医费进行鉴定。本院依法委托重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所于2017年12月19日出具《司法鉴定意见书》，载明：1、袁其林左髋关节功能障碍属十级伤残；2、袁其林后续医疗费需18000元；3、袁其林出院后的护理时限以80日评定。袁其林就该次鉴定支付鉴定费2050元、专家会诊费400元、代收邮寄费30元。
袁其林、起点公司与欣欣向荣公司因对袁其林受伤后的赔偿问题发生争议，袁其林遂诉至本院。截止本案辩论终结，袁其林未就此次受伤申请工伤认定以及工伤保险待遇赔偿。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、关于袁其林是否系敲击焊疤的实施者。欣欣向荣公司主张此次爆炸事故系袁其林自行敲击焊疤所产生的高温焊渣引发的爆炸事故，袁其林否认其本人实施了敲击焊疤的操作行为。针对该细节，袁其林向一审法院提交的《“1.17”废水储罐爆炸事故直接原因分析意见》中载明：“由于焊工敲击高温焊渣引起废水罐上方排气口派出的甲苯蒸汽与之接触，发生爆炸”、“根据现场人员秦阳描述，9:34左右施工方人员袁其林协助动火人罗开雄到焊接点敲击焊疤，检查焊接质量”；欣欣向荣公司向一审法院提交的《“1.17”废水储罐爆炸事故直接原因分析意见》中载明：“袁其林协助动火人罗开雄到焊接点敲击焊疤，清除焊渣”、“钳工袁其林敲击飞溅出的高温焊渣飞溅到W1废水储罐（旧罐）上方排气口，与W1废水储罐（旧罐）上方排气口挥发出的爆炸性气体接触，发生化学爆炸”。袁其林、欣欣向荣公司双方各自提交的分析意见均由爆炸事故技术调查组作出，而两份分析意见中对敲击焊疤的实施者的陈述并不一致，现欣欣向荣公司未提交其他证据对袁其林系敲击焊疤的实施者予以佐证，故一审法院对欣欣向荣公司的前述主张不予采信。
二、关于袁其林的住院期间护理情况如何确定。袁其林主张其在重庆市长寿区化工园区医院住院期间由二人进行护理；在第三军医大学西南医院住院期间雇佣护理人员廖某进行护理并支付护理费7000元，并提交廖某出具的《收条》予以证实。欣欣向荣公司不予认可。因起点公司庭审中认可袁其林主张的前述事实，故一审法院对该事实予以确认。
一审法院认为，公民的生命权受法律保护，公民在生命权受到侵害时，有要求侵权人给予赔偿的权利。本案的争议焦点为：一、欣欣向荣公司应否对袁其林受伤承担赔偿责任。二、袁其林主张的各项费用如何确认。一审法院针对前述争议焦点，评判如下：
一、欣欣向荣公司应否对袁其林受伤承担赔偿责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以侵权第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，袁其林在起点公司承包的欣欣向荣公司的W1废水接收罐的配管工程的施工作业的过程中遭遇爆炸事故而受伤系客观事实。在袁其林未进行工伤认定以及请求工伤保险待遇赔偿的前提下，袁其林有权通过民事侵权诉讼要求侵权责任人进行赔偿。此次爆炸事故经技术调查组调查分析，确认爆炸的原因为：1、在W1废水储罐（旧罐）气相空间内甲苯蒸汽与外部进入的空气形成爆炸性混合气体；2、施工人员敲击焊疤产生的高温焊渣飞溅到W1废水储罐（旧罐）上方排气口，与W1废水储罐（旧罐）挥发出的爆炸性混合气体接触，发生化学爆炸。故此次爆炸事故发生的主要原因在于欣欣向荣公司的生产环境存在安全隐患，且欣欣向荣公司未举证证明此次作业前向起点公司的作业人员告知W1废水储罐（旧罐）内存在甲苯蒸汽等易燃易爆物体，另欣欣向荣公司未在此次进场作业前对起点公司的相关作业人员开展安全生产教育培训，即欣欣向荣公司应对此次事故负主要责任。袁其林有权请求欣欣向荣公司对其在此次事故中遭受的损失进行赔偿。
《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。起点公司作为施工方，在此次作业中未进行全面的动火分析，未办理《高空作业证》，未做好全面的施工安全保护，未对施工现场进行有效的安全管理，对此次事故的发生负有次要责任。另，欣欣向荣公司虽未举证证明袁其林系敲击焊疤的实施者，但袁其林作为监火人，其明知此次作业系高空作业，但未进行全面的动火分析，未主动采取措施或提醒动火人采取措施防止火花飞溅，确认安全措施落实到位，袁其林在作业过程中存在一定过错。袁其林就其自身的过错应自行承担相应责任。据此，一审法院综合认定：袁其林对损失承担10%的责任，起点公司对损失承担20%，欣欣向荣公司对损失承担70%的责任。
袁其林主张的各项费用如何确认
（一）医疗费115708.97元。袁其林受伤后，其先后在重庆市长寿区化工园区医院、第三军医大学西南医院、重庆长寿张勇中医骨科医院进行治疗，共计花费医疗费。针对该笔费用，袁其林应自行承担11570.90元（115708.97元×10%），起点公司应承担23141.79元（115708.97元×20%），欣欣向荣公司应承担80996.28元（115708.97元×70%）。现欣欣向荣公司已举证证明该公司以预支或借支的形式向起点公司的现场负责人周琨共计支付200966元用于袁其林以及罗开雄的伤后治疗，且袁其林的全部医疗费亦由周琨为其缴纳，即袁其林本人并未实际支付医疗费，故袁其林再行要求赔偿医疗费，一审法院不予支持。
（二）误工费73020元。袁其林于2017年2月13日从第三军医大学西南医院出院，其出院医嘱载明：暂全休三月。袁其林主张其误工期限应从2017年1月17日（受伤之日）计算至2017年12月18日（定残日前一日），但袁其林并未提供医疗机构出具的证明证实其在定残前一日一直持续误工，故一审法院对袁其林的前述主张，不予支持。根据袁其林在第三军医大学西南医院的出院医嘱，袁其林出院后应暂全休三个月，故一审法院结合袁其林的伤情，酌情确定袁其林的误工时间为从2017年1月17日（受伤之日）计算至2017年2月13日（从第三军医大学西南医院出院之日）再加上全休三个月，共计118天（28天+90天）。袁其林的日工资标准为200元/天，故其误工费应为23600元（200元/天×118天）。
（三）住院期间伙食补助费1850元。袁其林先后在重庆市长寿区化工园区医院、第三军医大学西南医院、重庆长寿张勇中医骨科医院住院治疗共计37天。故一审法院认定袁其林在住院期间的伙食补助费为1850元（50元/天×37天）。
（四）住院期间护理费8600元。袁其林在重庆市长寿区化工园区医院住院期间由二人进行护理，该期间的护理费为400元（100元/天×2天×2人）；在第三军医大学西南医院住院期间雇佣护理人员廖占兵进行护理并支付护理费，该期间的护理费为7000元；在重庆长寿张勇中医骨科医院住院期间的护理费为1000元（100元/天×10天×1人）。故一审法院认定袁其林在住院期间住院期间产生护理费8600元。
（五）出院后护理费8000元。欣欣向荣公司、起点公司对该费用无异议，一审法院予以确认。
（六）营养费10000元。袁其林在第三军医大学西南医院的出院医嘱载明：加强营养，一审法院结合袁其林的伤残情况，酌情确定营养费为1000元。
（七）残疾赔偿金59220元。欣欣向荣公司、起点公司对该费用无异议，一审法院予以确认。
（八）被抚养人生活费39958.9元。袁其林主张其妻子杨明芬系被抚养人，但未提供证据证明杨明芬丧失劳动能力且无其他生活来源，故袁其林要求赔偿被抚养人生活费，一审法院不予支持。
（九）续医费18000元。欣欣向荣公司、起点公司对该费用无异议，一审法院予以确认。
（十一）精神损害抚慰金10000元。袁其林因本次事故受伤致残，对其造成了精神损害，欣欣向荣公司对此次事故负主要责任，起点公司对此次事故负次要责任，但袁其林在本次事故中负有一定过错，故一审法院酌情主张3000元。
（十二）交通费1000元。袁其林未提供交通费正式凭证，结合袁其林就医以及转院治疗的实际情况，一审法院酌情主张500元。
（十三）鉴定检查费306.8元，鉴定费3780元。袁其林在重庆市长寿司法鉴定所进行鉴定时支付鉴定费1300元、检查费306.8元。因该次鉴定系袁其林与被告起点公司单方委托鉴定，且鉴定结论与本案不具有关联性，故对袁其林要求赔偿该次鉴定所产生的鉴定费、检查费，一审法院不予支持。袁其林在重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定时支付鉴定费2050元、专家会诊费400元、代收邮寄费30元，共计2480元，前述费用系袁其林为评定其伤残等级、续医费、护理时限所支付的合理费用，应纳入损失赔偿范围，一审法院予以确认。
综上，袁其林因本次事故受伤造成的损失有：误工费23600元、住院期间生活补助费1850元、住院期间护理费8400元、出院后护理费8000元、营养费1000元、残疾赔偿金59220元、续医费18000元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元、鉴定检查费2480元，合计126050元。欣欣向荣公司应就前述损失承担70%的赔偿责任，即欣欣向荣公司应向原告袁其林赔偿88235元；起点公司应就前述损失承担20%的赔偿责任，即起点公司应向原告袁其林赔偿25210元。
因起点公司的项目负责人周琨已为袁其林垫付了全部医疗费，故袁其林本人自行承担的医疗费11570.90元应在起点公司承担的赔偿费用中予以扣减，即起点公司应向原告袁其林实际赔偿13639.10元（25210元-11570.90元）。现袁其林不要求被告起点公司在本案中对其损失承担赔偿责任，一审法院予以确认。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆欣欣向荣精细化工有限公司在本判决生效后5日内向原告袁其林赔偿损失88235元；二、驳回原告袁其林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3269元，原告袁其林负担2266元，由被告重庆欣欣向荣精细化工有限公司负担1003元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、本案事故发生系因W1废水储罐（旧罐）气相空间内甲苯蒸汽与外部进入的空气形成爆炸性混合气体以及施工人员敲击焊疤产生的高温焊渣飞溅到W1废水储罐（旧罐）上方排气口，与W1废水储罐（旧罐）挥发出的爆炸性混合气体接触，发生化学爆炸。而欣欣向荣公司作为化工生产企业及W1废水储罐的所有人，知晓该废水储罐的内容物及其危险性，但未告知施工方所涉设备管道内装废水废气系易燃易爆物体，致使施工环境存在安全隐患，此系爆炸事故发生的主要原因，对此欣欣向荣公司具有重大过错。袁其林虽是起点公司员工，履行起点公司的施工合同义务，但此并不影响袁其林提起本案诉讼，要求欣欣向荣公司承担侵权责任。欣欣向荣公司主张袁其林系敲击焊疤的实施者，但从现有证据并不能认定，故原审认定欣欣向荣公司承担70%赔偿责任并无不当，本院予以确认。
二、起点公司系袁其林的用工单位，即使存在因管理不当而导致袁其林的损害，其应承担用工主体责任而非侵权责任，在袁其林选择侵权之诉情况下，原审认定起点公司承担侵权责任不当。鉴于原审虽认定起点公司承担责任并进行了责任划分，但未实际判决起点公司在本案中承担赔偿费用。同时，起点公司及袁其林均表示对原审判决无异议，并同时表示，涉及工伤赔付，双方另行处理。故本院对原审判决结果不再变动。
综上所述，欣欣向荣公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2006元，由上诉人重庆欣欣向荣精细化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
审 判 员 吴长渝
二〇一八年八月二日
法官助理 李俊冰
书 记 员 石 依