陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕07民终166号
上诉人（原审原告）：阳光财产保险股份有限公司西乡支公司，住所地：西乡县城北街道办事处樱花大道南段。
负责人：苏金香，公司经理。
委托诉讼代理人：余伟，陕西南星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：马振华，男，生于1962年1月14日，住西乡县。
委托诉讼代理人：李成贵，男，生于1955年8月17日，住陕西省西乡县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司西乡支公司因与被上诉人马振华劳动争议纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2016）陕0724民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司西乡支公司的委托诉讼代理人余伟及被上诉人马振华的委托诉讼代理人李成贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阳光财产保险股份有限公司西乡支公司上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间建立的是保险业务代理关系。理由是：1、被上诉人在上诉人单位进行保险营销期间，同时也在为其他保险公司进行保险营销工作；2、被上诉人自己不愿意将养老保险账户转入上诉人处，据此看出双方的初衷就是建立保险代理关系而非劳动关系。
马振华辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确。被上诉人在阳光保险公司成立之后就在为其工作，不存在在与其他保险公司签合同的情形；且被上诉人一直在上诉人单位接受上诉人对其劳动纪律约束和管理。被上诉人从未接到过上诉人单位转移养老保险的口头或书面通知，上诉人所称养老保险未转移不是劳动关系不对。故请求驳回上诉，维持原判。
阳光财产保险股份有限公司西乡支公司向一审法院起诉请求：请求依法判决原告与被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：马振华于1994年从西乡县酒厂下岗失业，2004年通过考试获得保险代理从业人员资格，其保险销售从业人员资格有效期至2015年11月19日。阳光财保西乡支公司于2008年开始筹建，2009年2月25日注册成立。该公司从筹建之日起，马振华即为该公司宣传、展业、办理保险业务，成为公司保险销售团队成员。马振华在阳光财保西乡支公司销售保险期间，双方未签订书面劳动合同，也未签订书面保险代理合同。阳光财保西乡支公司认可存在给马振华支付底薪的情况。2014年，马振华受伤后，阳光财保西乡支公司给其支付过数月工资。之后，马振华与阳光财保西乡支公司因是否存在劳动关系发生争议，马振华向西乡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西乡县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人案字〔2015〕第07号裁决书，裁决马振华与阳光财保西乡支公司形成事实劳动关系。阳光财保西乡支公司认为与马振华不存在劳动关系，提起本案诉讼。
一审法院认为，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，确立劳动关系成立应符合三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告对双方主体资格和被告从事的保险销售业务也是原告业务组成部分没有争议。争议焦点是，被告从事保险销售业务，是受原告安排和管理的劳动行为，还是仅属于民事代理行为。对此，从以下两方面分析判断：一、从保险行业的规定分析，被告属于原告公司成员。2006年《保险营销员管理规定》第二条规定，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会（以下简称中国保监会）颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。从该规定可以看出，保险营销人员并非只是保险公司以外的人员，而是只要取得相应资格证书，和保险公司有劳动关系或没有劳动关系的人员均可能成为保险营销人员，保险营销员与是否存在劳动关系之间并没有必然因果关系，不能仅依据保险营销员代理销售保险的事实来确定是否存在劳动关系，同样本案被告不管与原告是否存在代理协议，都不能成为确定劳动关系的依据。中国保监会2013年发布并于同年7月1日实施的《保险销售从业人员监管办法》(以下简称《办法》)，废止了《保险营销员管理规定》，该《办法》第二条规定，保险销售从业人员是指为保险公司销售保险产品的人员，包括保险公司的保险销售人员和保险代理机构的保险销售人员。该《办法》明确了保险营销人员的身份归属关系，即销售保险的人员必须是保险公司的人员或是保险代理机构的人员。在本案中，被告马振华于2008年从阳光财保西乡支公司筹建开始就为原告保险公司销售保险，在2013年7月1日以后，被告为原告销售保险的关系仍然延续，被告没有和其他保险代理机构发生新的关系，按照《办法》的规定，被告应当是原告的成员，否则无法开展保险销售业务。二、从案件事实证据来分析，原、被告之间存在管理与被管理的关系。按照《通知》第二条的规定，对是否存在劳动关系，用人单位对劳动者工资支付情况、缴纳社会保险费、招用记录、考勤记录情况负有举证责任。本案中，除被告养老保险手续仍在原单位、原告向被告支付部分工资报酬的事实已清楚外，原告对其余工资或报酬支付情况、缴纳除养老保险之外的其他社会保险情况、招用记录、考勤记录均未提供有效证据予以证明，特别是本院责令原告提交从2009年3月至2014年12月期间，被告在原告公司签字领取报酬情况的证据，原告以大部分丢失为由仅提供部分材料，对此，原告应当承担不利的法律后果。从已经确认的证据来看，被告在原告公司从事保险业务，是以原告公司经办人身份销售保险，不是以个人代理人身份，也不是在其他保险代理机构为原告销售保险。原告给被告的报酬中除存在底薪外，还反映原告对被告的工作情况予以考核的事实，而民事代理合同在履行中各主体之间不存在考核与被考核的关系，据此可以认定，被告从事保险销售业务是受原告安排和管理的劳动行为。综上所述，原告与被告之间虽然没有签认书面劳动合同，但双方完全符合事实劳动关系的成立要件，存在事实劳动关系。原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：阳光财产保险股份有限公司西乡支公司与马振华存在事实劳动关系，驳回阳光财产保险股份有限公司西乡支公司的诉讼请求。案件受理费10元，由阳光财产保险股份有限公司西乡支公司负担。
二审中，双方均没有提交新证据，原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。
本院认为，本案中被上诉人与上诉人之间既未签订书面的劳动合同,也未签订《保险代理合同书》，故认定双方之间是劳动关系还是保险代理关系是本案争议的焦点。根据本案查明的事实，本院认为双方之间的法律关系认定为保险代理更符合实际情况。理由如下：首先，人身依附性不紧密。劳动关系具有人身属性和经济属性双重属性，用人单位需要对劳动者发放报酬、缴纳社会保险，还可以对劳动者的出勤、工作等进行管理；保险代理关系仅具有经济属性，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，双方不具有人身依附性。结合本案的情况，上诉人保险公司与被上诉人马振华之间的管理与被管理、支配与被支配的关系并不像普通劳动关系那样紧密，人身依附性不大，符合保险代理关系的特征；其次，薪酬多少与完成保费数额紧密相连。在劳动关系中，劳动者只需要按规定参加用人单位安排的劳动，完成规定的工作任务，而不论用人单位的经营状况如何，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。而保险代理人的劳动报酬是按其所收取保费的不同比例提取手续费或佣金，保险代理人收入的高低完全取决于其所完成的保费数额。本案中，双方确认被上诉人的薪酬并不稳定，而是与其工作业绩即保费完成的数额紧密相关，据此认为，保险代理关系更符合双方实际情况。再次，工作内容和工作方式均相对独立，在劳动关系中，更注重团队协作，劳动者完成所分配的任务或阶段的工作即可，保险代理关系的工作性质则属于单兵作战，协作配合不紧密，工作方式相对独立。综上，被上诉人与上诉人之间法律关系更符合保险代理关系的特征，宜认定为保险代理，故不适用劳动法相关法律法规。依据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销陕西省西乡县人民法院（2016）陕0724民初987号民事判决；
二、上诉人阳光财产保险股份有限公司西乡支公司与被上诉人马振华不存在劳动关系。一审案件受理费不变，二审案件受理费10元由马振华支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 冯 婧
二〇一七年六月七日
书 记 员 张译心