重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第08123号
上诉人（一审原告）泸州兴华建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳中路22号。
法定代表人徐廷富，总经理。
委托代理人徐玲，重庆伟豪（泸州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市永豪房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区中山大道372号附6号。
法定代表人谯大俊，董事长。
委托代理人梁岳。
上诉人泸州兴华建设有限公司（以下简称兴华建司）因与被上诉人重庆市永豪房地产开发有限公司（以下简称永豪房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字03360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴华建司的法定代表人徐廷富、委托代理人徐玲，被上诉人永豪房地产公司的委托代理人梁岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月11日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订了《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》（以下简称“南方怡苑”施工合同），约定被上诉人将“南方怡苑”商住楼建设工程承包给上诉人施工。工程总造价为9310万元；承包方式：实行造价总承包的包工包料方式。合同第十二条第（二）项约定：1、乙方与甲方签约生效后，七个工作日内将100万元履约保证金转入甲方指定账户，乙方进场开工后七个工作日内再将500万元履约保证金转入甲方指定账户，否则合同无效；2、合同签订乙方缴纳履约保证金后3个月内必须开工，如不能按时开工，甲方按乙方已缴纳履约保证金数额的3%为月利率计付乙方损失费，但延迟最长时间不能超出5个月，若超出5个月不能开工视为甲方违约。第十五条第1项约定：双方共同遵守合同各项约定，如有违约，由违约方支付守约方按工程总造价6%计算违约金。第十八条约定：乙方企业现为建筑施工总承包二级，正在升为建筑施工总承包一级资质，若在办理施工许可证时未能升为建筑施工总承包一级企业，甲方同意乙方更换建筑施工总承包一级企业为本合同的乙方。合同签订后，上诉人于2014年5月20日通过银行转账方式支付被上诉人履约保证金100万元。被上诉人向上诉人出具加盖公司财务专用章的收条，载明：“今收到泸州兴华建设有限公司工程（南方怡园）保证金100万元（大写壹佰万元）”。
2014年5月20日，上诉人与泸州江阳晨驰劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将“南方怡苑”商住楼全部土建工程、地下层工程的劳务作业分包给泸州江阳晨驰劳务有限公司。劳务报酬共计3256.344万元。该合同第3条分包工作期限约定，开始工作日期：2014年5月28日，结束工作日期：2016年4月23日；合同第34条补充条款第1款约定：本合同签订之日起10日内，分包人向承包人交履约保证金60万元……；第2款违约责任约定：违约方向守约方支付劳务报酬总额10%的违约金。2014年5月21日，泸州江阳晨驰劳务有限公司通过泸州市商业银行向上诉人汇款60万元，进账单注明：重庆市永川区“南方怡苑”工程保证金。同年5月29日，上诉人出具收据一张，载明：“今收到泸州江阳晨驰劳务有限公司交来重庆市永川区“南方怡苑”工程保证金60万元”。该收据无收款单位，无盖章，仅在收据出纳处签字“刘”。
另查明，重庆市永川区规划局渝规建审〔2011〕永川字第199号建设工程设计方案审查意见书中主要经济技术载明：“南方怡苑”建筑高度≤99.6米（建筑层高≤32层）。因项目拆迁延误，2012年4月13日，永川区规划局同意重庆市永豪房地产开发有限公司延期至2012年10月31日办理建设工程规划许可手续。审理中被上诉人陈述，因“南方怡苑”商住楼小区项目基础部分由其他公司施工，被上诉人目前就基础部分的工程量及价款与该公司无法达成一致，同时该项目的拆迁安置工作仍在协调中，故建设工程至今未开工。
2014年11月28日，被上诉人原法人梁岳通过其父梁志涌在工商银行的账户向上诉人法人徐廷富之妻刘琼扬的账户汇款20万元。上诉人认可收到该款，但认为系被上诉人按合同第十二条约定支付上诉人的违约损失。因被上诉人至今未通知上诉人进场施工，也未退还保证金，上诉人遂向一审法院起诉。
兴华建司在一审中诉称，2014年5月，永豪房地产公司将其开发的重庆市永川区“南方怡苑”商住楼工程对外发包，经多次协商，双方于2014年5月11日签订了《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》，约定：1、由兴华建司包工包料承建“南方怡苑”商住楼，总造价9310万元；2、兴华建司在签约后七个工作日内将100万履约保证金转入永豪房地产公司指定账户；3、兴华建司缴纳履约保证金后3个月内必须开工，如不能按时开工，永豪房地产公司按兴华建司已交履约保证金的3%为月利率给付损失费，但延迟最长时间不能超出5个月，若超出5个月不能开工视为永豪房地产公司违约；3、双方共同遵守合同各项约定、如有违约，由违约方支付守约方按工程总造价6%计算违约金。合同签订后，兴华建司于2014年5月20日依约向永豪房地产公司支付了100万元履约保证金，并开始准备进场施工，但永豪房地产公司迟迟未通知兴华建司进场。2015年初，兴华建司得知，永豪房地产公司将该工程转包给其他施工单位。因永豪房地产公司至今没有退还履约保证金，故起诉，1、请求法院判令解除双方签订的《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》；2、判令永豪房地产公司返还兴华建司履约保证金100万元；3、判令永豪房地产公司支付违约金558.6万元；4、诉讼费由永豪房地产公司承担。
永豪房地产公司辩称，兴华建司系建筑工程施工总承包二级企业，其仅能承包28层及以下的建筑物，而“南方怡苑”项目层高为32层，兴华建司不具备承包该项目的资质，双方签订的《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。兴华建司依据无效合同要求永豪房地产公司承担违约金，没有事实和法律依据，请求驳回兴华建司要求永豪房地产公司支付违约金的诉讼请求。如果法院认定永豪房地产公司违约，合同约定的违约金过高，请求依法调整。因兴华建司超越承包资质，致合同不能备案，永豪房地产公司要求解除合同，兴华建司不同意。永豪房地产公司征得兴华建司法人同意后，于2014年11月28日，通过私人账户将20万元转入兴华建司法定代表人的妻子刘琼扬的个人账户，作为永豪房地产公司退还兴华建司的保证金。现永豪房地产公司愿意支付欠兴华建司的履约保证金80万元。
一审法院认为，本案主要争议焦点在于双方签订的《“南方怡苑”施工合同》是否有效的问题。根据审理查明的事实，双方合同约定的工程至今未开始施工。虽然在签订合同时，兴华建司系建筑施工总承包二级企业，其证书载明的承包工程范围为承包房屋建筑工程范围在28层级以下，但兴华建司正处于申请升为建筑施工总承包一级企业的过程中。同时，住建部于2014年11月6日公布，从2015年1月1日起实施的《建筑业企业资质标准》第二章中对建筑工程施工总承包资质标准及承包工程范围进行了明确规定，其中第1·4·2规定，二级资质可承担下列建筑工程施工：（1）、高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）、高度120米以下的构筑物工程；（3）、建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）、单跨跨度39米以下的建筑工程。另住建部于2014年12月16日颁发的《建筑业企业资质管理规定与资质标准实施意见》第六条（四十七）款规定，已取得建筑业企业资质的企业按原资质证书的承包范围承揽业务；其中，已取得房屋建筑工程总承包资质的企业，自2015年1月1日起，按《标准》中建筑工程施工总承包资质承揽业务范围承接工程……。根据上述《标准》和《实施意见》规定，对建筑工程施工总承包二级资质的企业承揽业务范围中已无层高的限制，兴华建司作为房屋建筑工程施工总承包二级企业，可以承揽高度100米以下的工业、民用建筑工程的施工。“南方怡苑”商住楼项目的建筑高度为≤99.6米（建筑层高≤32层），在100米以下，属于兴华建司可以承揽施工的范围。且双方在该合同第十八条约定：乙方企业现为建筑施工总承包二级，正在升为建筑施工总承包一级资质，若在办理施工许可证时未能升为建筑施工总承包一级企业，甲方同意乙方更换建筑施工总承包一级企业为本合同的乙方。由该条约定也可看出，永豪房地产公司在签订合同时清楚兴华建司的资质情况。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。但《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该条规定其实与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的立法目的并不矛盾。若承包人在签订建设施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质的，宜认定为合同有效。就本案而言，双方签订合同以后，在工程尚未开工的情况下，根据新实施的资质标准中规定的建筑工程施工总承包二级资质企业承揽业务范围，兴华建司具有建筑工程施工总承包二级资质，承包“南方怡苑”商住楼项目也符合规定条件。故双方签订的《“南方怡苑”施工合同》宜认定为有效。因永豪房地产公司迟延履行合同约定的开工义务，兴华建司提出解除合同请求符合法律规定，一审法院予以支持。
对于永豪房地产公司原法人梁岳于2014年11月28日向刘琼扬的账户汇款20万元，一审审理中，永豪房地产公司主张该20万元系向兴华建司退还的履约保证金，兴华建司认为系永豪房地产公司支付的未按时开工的损失费，但双方均未举示证据予以证明。根据合同约定，兴华建司缴纳履约保证金3个月内必须开工，如不能按时开工，永豪房地产公司按兴华公司已缴纳履约保证金数额的3%为月利率计算损失费。从兴华建司2014年5月20日支付永豪房地产公司履约保证金100万元起，至2014年11月28日永豪房地产公司汇款20万元时，该期间以兴华建司已交纳的保证金数额100万元为基数，按月利率3%计算的损失费也近20万元。按照日常交易习惯以及合同中对损失费计算的约定，永豪房地产公司在合同尚未解除、工程尚未开工的情况下，退还兴华建司履约保证金明显不符合常理，若此时永豪房地产公司确要退还兴华建司履约保证金，也应有明确表示或者全额退还兴华建司已交纳的履约保证金。综合分析上述情况，一审法院认为该20万元作为永豪房地产公司退还兴华建司履约保证金的概然性明显小于作为支付损失费的概然性，故一审法院认定该20万元为永豪房地产公司支付给兴华建司的损失费。损失费的计算期间酌定为2014年5月20日至2014年12月10日止。由于永豪房地产公司未按合同约定履行义务，兴华建司要求解除合同，永豪房地产公司应当退还履约保证金100万元。
关于兴华建司主张的违约金。由于合同约定的工程并未实际开工，且合同约定的履约保证金600万元兴华建司实际交纳100万元，兴华建司依合同约定主张违约金明显过高，永豪房地产公司在书面答辩意见中明确提出调整违约金的请求，一审法院结合案件实际情况进行综合考量，对兴华建司主张的违约金，酌情按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%予以支持。由于永豪房地产公司已支付原告2014年5月21日至2014年12月10日期间的损失费，故对违约金的计算时间，应从2014年12月11日起计算。对于兴华建司提出因永豪房地产公司违约导致其向泸州江阳晨驰劳务有限公司支付违约金325.6344万元的损失，因其未举示证据予以证明，且兴华建司在庭审中自认未向泸州江阳晨驰劳务有限公司实际支付，故一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：一、解除泸州兴华建设有限公司与重庆市永豪房地产开发有限公司签订的《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》；二、由重庆市永豪房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还泸州兴华建设有限公司履约保证金100万元；并从2014年12月1日起以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算违约金，至本金付清之日为止；三、驳回泸州兴华建设有限公司的其他诉讼请求。
兴华建司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金558.6万元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决第二项的违约金部分明显有失公平。既然一审判决合同有效，理应尊重合同约定，不该任意调低违约金，放纵被上诉人的违约行为，违背当事人意思自治原则。
被上诉人永豪房地产公司认为：整个工程没有施工，给上诉人造成的损失没有多大，且已返还20万元的保证金，故请求维持一审判决。
双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院二审查明，兴华建司与永豪房地产公司签订《重庆市永川区小桥子“南方怡苑”商住小区建筑施工合同》以后，将本工程的土建、地下层工程的劳务作业分包给泸州江阳晨驰劳务有限公司。因本案所涉工程未施工，故泸州江阳晨驰劳务有限公司向泸州市江阳区人民法院起诉，要求：1、判令兴华建司立即返还履约保证金60万元；2、判令兴华建司支付违约金3256344元。江阳区人民法院经审理后判决：一、泸州兴华建设有限公司退还泸州江阳晨驰劳务有限公司的履约保证金600000元。二、泸州兴华建设有限公司支付泸州江阳晨驰劳务有限公司违约金3256344元。该判决生效后，兴华建司已经退还保证金60万元，支付违约金40万元。
本院认为：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案所涉合同有效但未实际履行，造成合同不能履行的责任在于永豪房地产公司，泸州兴华建司应享有合同的预期利益。且根据本案二审查明的新事实，由于永豪房地产公司未能履行合同，导致泸州兴华建司对泸州江阳晨驰劳务有限公司违约并支付违约金。然而，建设工程施工合同总体上是微利的，在合同未履行的前提下，以合同约定的总造价9310万元的6%计算违约金确实过高，本院支持一审法院调整违约金的主张，但是根据二审新查明的事实，又认为一审法院将违约金调整得过低，故本院调整违约金为合同总造价的4%即372.4万元。永豪公司认为已经支付的20万元属于保证金，与一审判决理由不符，且其没有对此提起上诉，故本院对此抗辩理由不予支持。一审法院认定事实清楚，本院以二审查明的新事实改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项，判决如下：
一、维持重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第03360号判决第一项；
二、撤销重庆市永川区人民法院(2015)永法民初字第03360号判决第二、三项；
三、由被上诉人重庆市永豪房地产开发有限公司退还上诉人泸州兴华建设有限公司履约保证金100万元；
四、由被上诉人重庆市永豪房地产开发有限公司向上诉人泸州兴华建设有限公司支付违约金372.4万元；
五、驳回上诉人泸州兴华建设有限公司的其他诉讼请求。
上述判决限本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费28950元由重庆市永豪房地产开发有限公司负担，二审案件受理费57900元由重庆市永豪房地产开发有限公司负担40000，由泸州兴华建设有限公司负担17900元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 祝来新
审 判 员 申 威
代理审判员 陈 杨
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 向 奇