四川省成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川0191刑初324号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人但未宇，男，1971年7月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省乐山市市中区，2017年5月29日因涉嫌寻衅滋事被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2017年7月3日被取保候审。
被告人但宜航，男，1996年3月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省眉山市东坡区，2017年5月29日因涉嫌寻衅滋事被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2017年7月3日被取保候审。
被告人廖兵，男，1976年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省乐山市市中区，2017年2月23日因寻衅滋事被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕，2017年10月24日被取保候审。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2017）750号起诉书指控被告人但未宇、但宜航、廖兵犯故意伤害罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院于2017年11月23日做出（2017）川0191刑初829号《刑事判决书》，后被告人不服，上诉至成都市中级人民法院。2018年4月13日，成都市中级人民法院以（2018）川01刑终226号《刑事裁定书》将本案发回本院重新审判。
本院复于2018年5月3日收到本案，依法适用普通程序，由审判员李黎担任审判长，与人民陪审员组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人但未宇、但宜航、廖兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2016年3月17日下午，但未宇邀约被害人谢某到成都高新区环球中心星巴克咖啡店内，解决双方股权纠纷问题。当日15时45分许，双方协商未果，但未宇指使但宜航（但未宇儿子）、廖兵等人欲强制将谢某带离，因谢某反抗，但宜航、廖兵遂对谢某实施殴打，谢某被打受伤。后经鉴定，谢某因左侧胸部第4/5肋骨骨折伤情为轻伤二级。
2017年3月22日，廖兵主动到公安机关投案。2017年5月9日，但未宇主动到公安机关投案，并规劝但宜航投案。同日，但宜航也主动到公安机关投案。2017年6月21日，谢某收到赔偿款50万元，对廖兵表示谅解。
公诉机关认为，被告人但未宇、但宜航、廖兵故意伤害他人身体致人轻伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。但未宇、但宜航、廖兵自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻或者从轻处罚。但未宇到案后协助公安机关抓捕但宜航，系立功，可以从轻或者减轻处罚。
被告人但未宇、但宜航、廖兵均表示对于殴打被害人谢某并导致其受伤的事实无异议，但对于谢某的伤情鉴定结论有异议，认为该鉴定结论不能作为定案证据使用，恳请依法判决其无罪，具体理由如下：1.被害人存在一定过错；2.司法鉴定存在重大瑕疵，不能作为定案依据；3.已经对被害人进行了赔偿并取得了谅解；4.不具有人身危险性和再犯可能性。
公诉机关针对指控事实，出示了以下证据：
1.受案登记表及到案经过。证实2016年3月17日16时许，谢某到公安机关报案称自己被打。2016年3月31日，公安机关立案侦查。后但未宇、但宜航、廖兵到公安机关投案。
2.常住人口基本信息表。证实被告人但未宇、但宜航、廖兵达到刑事责任年龄。
3.病例材料。证实2016年3月17日，一医院放射科DX检查报告单检测，谢某左胸第5肋前支、6肋腋边缘局部骨质欠规整。同时建议因肋骨形态特殊，建议短期复查或进一步检查。2016年3月19日，成都骨科医院CT诊断报告单显示，谢某胸廓左侧第4、5肋前段骨折。
4.和解协议书、谅解书及收条。证实2017年6月21日，但未宇家人钱洪某向谢某支付人民币50万元，谢某对廖兵等三人表示谅解，请求从轻处理。
5.鉴定意见。证实鼎诚司鉴[2016]临鉴字第0568号法医临床学鉴定意见书由四川鼎诚司法鉴定所鉴定人李某、曾和祥于2016年3月23日出具，证明根据“肋骨骨折2处及以上”的情形，被鉴定人谢某的损伤程度构成轻伤二级。
6.视听资料。证实（1）提取自星巴克门店的监控视频反映，案发时但未宇一方与谢某一方发生冲突，其中，廖兵将谢某强行带离原座位，并抵在对面桌子上，动手打了谢某头部，之后与谢某发生抓扯。随后，但宜航对谢某实施殴打，但宜航殴打时，廖兵仍有抓扯谢某的动作，并有踢谢某腹部的动作。之后，但未宇一方离开。（2）音频反映，但未宇与谢某因股权转让一事进行协商，双方协商未果，但未宇指使他人对谢某动手，期间有“知道你练过拳，今天专门喊人来收拾你”、“扁一顿”、“打一顿”的说法。
7.侦查机关出具的情况说明。证实（1）听取了被害人意见，听取意见时其表示需要考虑是否同意重新鉴定，后来电称不愿意再配合重新鉴定。（2）被害人自愿对嫌疑人表示谅解，收到赔偿款50万。
8.被害人谢某的陈述及辨认笔录。证实（1）2016年3月17日下午16时许，因股权转让的事情，他应但未宇邀约来到环球中心星巴克店进行协商，因协商未果，但未宇就叫了3个人想强行带走他，他大声反抗并呼救，3名男子就架住他的手同时殴打他的头部、胸部。当时有个鼻子右侧有个痣的，穿一件黑色夹克（经辨认是廖兵）的男子听到但未宇话后就朝谢某脸上打了一下，跟着掐脖子，别手，将谢某强行控制住。谢某大声呼救，该男子顺手几拳打了谢某面部，并强行将谢某拖走，拖了几步后，由于谢某使劲挣扎和大声呼救，大家就僵持住。由于谢某大力的挣扎和呼救，但未宇就说再打他一顿走，但未宇的儿子就开始对谢某拳打脚踢，廖兵就一直在背后别着手控制着谢某，让但未宇的儿子对其进行殴打。当天下午谢某到派出所后因为身体不舒服，感到胸闷并且伴有呕吐，就主动要求到医院检查了再配合公安机关调查，到医院检查结果初步诊断为左胸第五前支骨折、第六肋骨腋边缘局部骨质欠规整，复诊结果为左侧第4、5肋前骨折。（2）谢某辨认出打他的人是廖兵、但宜航、但未宇。
9.证人董某（星巴克工作人员）的证言及辨认笔录。证实（1）2016年3月17日下午15时许，在星巴克咖啡环球中心店内，一个头后部扎个辫子的中年男子和另外4个男子发生抓扯，一个穿深色夹克男子和那个青年男子把小辫子男子禁锢住，然后就往外拖拽，小辫子男子就挣扎并大声呼救“绑架、报警、你们要咋子”，吕店长就上去劝阻，当时场面就很混乱，而且严重影响到了周边的客人，那个青年男子就对那个小辫子男子拳打脚踢，打得那个小辫子东倒西歪。对方没有还手，场面更混乱了，店内客人基本都吓跑完了，吕店长打电话报警后就找保安去了。对方打人之后就迅速离开了。（2）董某辨认出但未宇。
10.证人吕某（星巴克工作人员）的证言及辨认笔录。证实（1）2016年3月17日下午15时许，在环球中心星巴克咖啡店，一个背后扎小辫子的中年男子被另外4个男子打了。当时，他们谈事情没有谈好，主事的秃头中年男子就想把小辫子男子弄起走，该秃头中年男子的儿子和另外两个中年男子就去撇那个小辫子男子，小辫子男子就挣扎并大声喊“绑架！你们要咋子”。主事的男子大声呵斥对方，另外三个人就去拉扯并殴打小辫子男子，其中主事男子的儿子很激动，动手也最激烈。具体怎么殴打的记不清了，就是用拳打脚踢并撇手卡脖子，主事男子儿子动作特别大，当时咖啡店场面也特别混乱，影响很多客人。之后吕某就上前劝阻，主事男子称是经济纠纷，小辫子男子喊自己被绑架，吕某就报警并叫了保安人员。（2）吕某辨认出主事男子但未宇，及其儿子但宜航。
11.鉴定人曾和祥的证言。证实对谢某的鉴定是根据骨科医院的CT片做出的，左侧4、5肋骨骨折，并且当时曾和祥等人也看过CT片，认为诊断明确，可以作为鉴定依据，通过该鉴定结合鉴定标准，得出轻伤二级的结论。当时一医院拍出来的是X光片，而且是受伤当时拍的，第一，X光是平面照，反映出来伤情不见得正确，特别是一些小的骨裂缝不容易发现；第二，受伤当时，有可能受害人受伤部位有炎症，肿胀容易干扰X光的阅片效果，骨科医院的CT片，是伤者第三天去照的，伤者的炎症和肿胀会有一定消除，肋骨骨折的特点就是越到后期越明显，更容易发现。CT本来就比X光更先进正确，阅片效果更清晰，一些小的骨缝容易被发现。所以鉴定依据是CT片。司法鉴定并不是按照医院的诊断证明来做鉴定，通过阅片以及调取其他材料进行甄别，再根据科学的方法做出鉴定，如果发现有不一致的地方，还会要求重新复诊和会诊。
12.梅伟（成都市骨科医院医生）的证言、辨认笔录。证实（1）通过查阅CT片，梅伟确认是自己所写病历，谢某也是在骨科医院做的CT。在2016年3月19日谢某是通过门诊来看病，自述左胸被人打了2天，之前在一医院诊断过，左胸肋骨5/6根肋骨骨折，头部软组织肿胀。为诊断具体病情，当时在骨科医院做了CT检查，结果为左胸4/5根肋骨骨折，后来给他做了夹板固定，中药外敷、定期复查没有住院。梅伟称当时看过一医院的材料，报告也有建议复查医嘱，所以就做了CT检查。（2）梅伟辨认出谢某。
13.被告人但未宇的供述与辩解、辨认笔录。证实（1）前三次笔录中，但未宇称：2016年3月17日，但未宇和但宜航、廖兵到环球中心星巴克和谢某一起商谈公司股权转让的问题，后双方发生口角，谢某摸出电话，说喊人找但未宇的麻烦。但未宇就上前把谢某的电话抢了，谢某把桌子上的刀叉拿起来，但宜航上前抢刀叉，廖兵把谢某手背到了后面，谢某就反抗，双方发生抓扯，在抓扯的过程中，谢某受伤。期间没有使用工具打过谢某。（2）第四次笔录中，但未宇称谢某是和但宜航、廖兵在咖啡厅的过道上扭打了起来。（3）第五次笔录中，但未宇称：当时发现谢某在录音，就去抢手机，之后自己是喊但宜航抢谢某的手机并说教训谢某，教训的意思就是喊但宜航打谢某。谢某听说要教训，就去抓刀叉，廖兵就抓谢某的右手，双方扭打了起来，持续了2/3分钟，但未宇喊他们把谢某拖出去，之后看拖不动就离开了。（4）辨认出案发地点环球中心星巴克咖啡店。
14.被告人但宜航的供述与辩解。证实但宜航承认自己和“捞捞”二人对打起来，互相动了手。但宜航称当时自己一方去抢了谢某电话，又抢了谢某拿起的刀叉，之后自己将谢某拉到过道上和他打了起来，之后又将手机还给了对方就走了。自己怎么和对方打的记不清了。自己和对方打的时候，但未宇、廖兵在做什么记不清了。
15.被告人廖兵的供述与辩解。廖兵在公安机关供述称：2016年3月的一天下午，他开车载但未宇和小但（但未宇的儿子）到成都高新区环球中心，到的还有廖兵的一个男性朋友（具体名字不清楚）。到了环球中心2楼的星巴克后，但未宇要和“捞捞”（“捞捞”有个明显特征就是头后面有个小辫子）谈事情。廖兵三人就坐在旁边的位置上等。大概过了10分钟，“捞捞”就大声喊叫，并开始打手机，但未宇担心打电话喊人来，就去抢他的手机，二人就开始抓扯，“捞捞”就右手抓起桌上的刀叉，因为害怕行凶，廖兵和小但就冲了过去，廖兵用手死死抓住“捞捞”右手，小但抓住他的左手，之后三人就争执起来，大概1/2分钟之后“捞捞”情绪就平静下来，身上没有外伤，双方就分开了。之后就离开了。在抓扯的过程中，因为自己注意力比较集中，所以但未宇、小但及另外的朋友在做什么不清楚。
上述证据经当庭举证、质证，被告人提出了鉴定的相关资料缺失，鉴定依据不足，检材相互矛盾等意见。本院认为，第一，在案公诉人提交的相关证据有谢某在成都骨科医院的病历资料、CT报告单，谢某在成都市第一人民医院的放射科DX检查报告单，以及医生梅伟的证言及辨认笔录，能够证实病历资料的真实性及关联性，本院予以采信。第二，虽然成都骨科医院的CT报告单与成都市第一人民医院的DX检查报告结论不一致，但上述资料均作为鉴定材料向鉴定机构提交。鉴定人依据CT报告的结论作为鉴定依据，对此公安机关对鉴定人曾和祥进行了询问，并有四川鼎诚司法鉴定中心出具的回函，说明了鉴定结论的依据在于，两次影像学资料具有同一性，而CT片针对肋骨骨折的定位、定性更加准确，且两次影像资料间隔时间短，显示均为新鲜损伤。综上，本院认为，鉴定结论使用的资料真实、与案件具有关联性，且鉴定机构及鉴定人对于鉴定结论的依据进行了充分说明，应当予以采信。
本院认为，被告人但未宇、但宜航、廖兵故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案系共同犯罪，三名被告人在犯罪过程中地位、作用相当，不区分主从犯，仅在量刑时稍作区分。本院在量刑时考虑到：1.但未宇、但宜航、廖兵主动投案，虽然对鉴定结论持异议，但对伤害他人的事实不持异议，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.但未宇协助公安机关抓捕同案犯但宜航，系立功，可以从轻或者减轻处罚；3.三名被告人已向被害人进行赔偿并取得了被害人的谅解，酌定从轻处罚。本院认为，根据被告人但未宇、但宜航、廖兵的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等因素，对三名被告人宣告缓刑无再犯罪危险，对其所居住社区亦无重大不良影响，决定对三名被告人宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人但未宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人但宜航犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人廖兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 黎
人民陪审员 于广华
人民陪审员 唐建国
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 杜 萱
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（一）犯罪情节较轻；（三）没有再犯罪的危险；宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。