云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)云刑终207号
原公诉机关云南省保山市人民检察院
上诉人（原审被告人）李晓露，男，1990年8月5日生于云南省保山市隆阳区，汉族，高中文化，农民，住保山市隆阳区。因本案于2016年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于云南省昌宁县看守所。
辩护人杨洪学，云南吉昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡波，男，1974年8月15日生于四川省安岳县，汉族，小学文化，农民，四川省安岳县人，住安岳县。因本案于2016年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于云南省昌宁县看守所。
指定辩护人杨敏，云南智林律师事务所律师。
云南省保山市中级人民法院审理的云南省保山市人民检察院指控被告人李晓露、蔡波犯运输毒品罪一案，于2016年12月19日作出（2016）云05刑初315号刑事判决。原审被告人李晓露、蔡波不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，提取辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李晓露与蔡波于2016年1月份在云南省镇康县南伞镇共同使用、掌控被告人李晓露所有的车牌为云Ｍ×××××的比亚迪轿车。同月24日，被告人蔡波得知被告人李晓露欲驾驶云Ｍ×××××返回云南保山家中后，嘱咐被告人李晓露在驾驶途中注意安全、速度不要快，并让其顺便将车开往昆明一下。25日，被告人李晓露驾驶云Ｍ×××××从镇康县南伞镇出发并于当晚在镇康县凤尾镇住宿一晚后，于次日继续驾车前往昆明并因期间三次往该车轮胎充气影响行程感到不安而决定住宿在南华县“菌都宾馆”，途中用被告人蔡波预留在该车内的单线联系手机与被告人蔡波联系一次，要求被告人蔡波来南华与其汇合作下解释。被告人蔡波遂于同月26日17时许，邀约并包乘穆某（另处）驾驶云Ｓ×××××微型车携带适用于被告人李晓露驾驶的云Ｍ×××××比亚迪轿车的带有钢圈的两条米其林新轮胎前往南华县。27日凌晨6时许，被告人李晓露在南华县“菌都宾馆”307房间被公安干警抓获，被告人李晓露否认自己驾驶比亚迪轿车住宿的事实，后公安干警从被告人李晓露身上查获的车钥匙一把,并对云Ｍ×××××号比亚迪轿车进行检查，从该车右前、后轮，左前轮内查获海洛因共计9760克。同日当日11时许，公安干警在南华县骆驼酒店将被告人蔡波、穆某抓获，从云Ｓ×××××号微型车副驾驶位储物盒内查获被告人蔡波存放的与被告人李晓露单线联系的手机一部，在该微型车内查获两条带钢圈的比亚迪轿车新轮胎。
原审法院根据上述事实和庭审核实的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，以运输毒品罪判处被告人李晓露死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以运输毒品罪判处被告人蔡波无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（含扣押的人民币37400元）。本案查获的毒品海洛因9760克、手机5部、车牌为云Ｍ×××××的比亚迪轿车1辆、米其林牌轮胎2个含钢圈、电动充气泵1个，依法予以没收。
宣判后，原审被告人李晓露上诉称，本案毒品是由蔡波联系购买、由蔡波装入车胎内，运输毒品的路线均是蔡波安排、设计的，其是被动参与毒品运输。因此在本案中，蔡波起主要作用。故原判对其量刑过重。
其辩护人发表辩护意见称，原判并未查清蔡波在本案中犯罪行为，故所认定的事实不清，证据不足。李晓露系受蔡波指使、雇佣运输毒品，是从犯，且是初犯、偶犯。毒品未流入社会造成实际危害。建议二审法院查明事实，对李晓露从轻处罚。
原审被告人蔡波上诉称涉案毒品不是其藏于李晓露驾驶的云Ｍ×××××的比亚迪轿车轮胎内。其并没有和李晓露说过让李晓露用车拉东西，给6万元的报酬。在李晓露上昆明的途中，其并没有遥控指挥李晓露，其到昆明是找人要钱看病。故其并没有参与本案，自己是无罪的。
其指定辩护人发表辩护意见称，原判认定上诉人蔡波犯罪的事实不清，证据不足，建议二审法院查明事实，依照疑罪从无的原则，宣判蔡波无罪。
经审理查明，2016年1月23日，昌宁县公安局禁毒大队接到举报，一名叫蔡波的四川籍男子要用一辆车牌为云Ｍ×××××的车运输毒品。同月27日6时许，昌宁县公安局民警在南华县菌都宾馆307房间抓获驾驶云Ｍ×××××比亚迪轿车的上诉人李晓露。当日13时许，民警从该比亚迪轿车右前轮、右后轮、左前轮内查获毒品可疑物。其中，左前轮内查获9块毒品可疑物，右前轮、左后轮内的毒品可疑物已散碎。并从该车副驾驶靠背后面查获其与蔡波单线联系的一部绿色直板手机（号码为188××××0168）。同日11时许，民警在南华县骆驼酒店抓获上诉人蔡波，并从其乘坐的云Ｓ×××××微型车副驾驶储物盒内查获其与李晓露单线联系的手机（号码为182××××1394），从该微型车内查获带钢圈的比亚迪轿车新轮胎两条。经称量和鉴定，查获的毒品可疑物系海洛因，净重9760克。
上述事实有下列证据证实：
1.住宿证明、抓获经过、受案登记表、立案登记表、当场检查笔录、扣押笔录及清单、现场照片、机动车行驶证证实，2016年1月27日凌晨6时许，公安民警在楚雄州南华菌都宾馆307房间抓获李晓露，并对其随身物品进行检查，从其身上查获黑色直板oppo手机一部（号码为：151××××6611）、比亚迪车钥匙等物品。后在菌都宾馆停车场查获李晓露停放的车牌号为云Ｍ×××××比亚迪轿车，从该车副驾驶靠背后面查获一部绿色直板手机（号码为：188××××0168）。当日13时许，在该车左前轮、右前轮、右后轮轮胎中查获疑似毒品物。其中，左前轮内查获9块毒品可疑物，右前轮、左后轮内的毒品可疑物已散碎。云Ｍ×××××比亚迪轿车的所有人系李晓露。
当日11时许，公安民警在楚雄州南华骆驼酒店大厅抓获正在退房的蔡波和穆某。当场在蔡波身上查获一部OPPO直板手机一部（号码为：139××××1505、189××××4459）、6000元人民币、李小美的身份证一张、蔡波的身份证一张。在穆某身上查获一部黑色直板手机（号码为：159××××7678）、5500元人民币、长安车钥匙一把。后在骆驼酒店停车场对穆某驾驶蔡波乘坐的云Ｓ×××××微型车检查，在该车副驾驶储物箱内查获一部橙色直板手机（号码为：182××××1394），后备箱内查获两条新的轿车轮胎。
上述查获的物品被依法扣押。
2.指认照片、毒品称量及提取记录、称量照片证实，上诉人李晓露对查获毒品可疑物的比亚迪轿车的左前轮、右前轮、右后轮进行了指认，公安民警对查获的毒品可疑物进行封存。2016年1月29日13时，公安民警当着李晓露的面对毒品可疑物进行称量。经称量，从右后轮查获的毒品可疑物净重3460克，公安民警提取了7.35克送检；从右前轮查获的毒品可疑物净重2860克，公安民警提取了4.90克送检；从左前轮查获的毒品可疑物净重3440克，公安民警提取了6.20克送检。查获的毒品可疑物总计净重9760克。
3.鉴定聘请书、鉴定文书、鉴定意见通知书证实，昌宁县公安局聘请保山市公安司法鉴定中心对涉案的毒品可疑物进行鉴定。经鉴定，查获的毒品可疑物系海洛因。该鉴定结论均已告知李晓露、蔡波。
4.通话清单证实：
（1）李晓露持有的号码为151××××6611与蔡波持有的189××××4459在2016年1月27日凌晨4点零9分、2016年1月26日17点12分（被叫）有过通话。李晓露持有的号码为151××××6611与蔡波持有的139××××1505在2016年1月26日16点31分（被叫）、20点41分（被叫）、21点52分、22点29分有过通话。
（2）李晓露持有的号码为188××××0168单线联系手机与蔡波持有的号码为182××××1394单线联系手机在2016年1月25日21点44分、1月26日14点52分有过通话，均为被叫。
5.证人证言：
（1）张某的证言证实，1月23日，其向昌宁禁毒大队举报了一条毒品线索.前几天其在老街那边听见几个缅甸人在议论做毒品生意的事情，他们说是一个叫蔡波的四川人要做，到时会用一辆云Ｍ×××××的车来运输，但其不清楚也没有听见他们说具体是什么时间，好像是要运到昆明.所以其举报。其不认识蔡波。不清楚云Ｍ×××××车是谁的车。
（2）穆某的证言证实，2016年1月26日16时许，蔡波打其电话要包车去永德(之前没有包过)，其到南伞八号路接蔡波，蔡波开着一张皮卡车在一个小区等其，蔡波从皮卡车上拿出来两个新轮胎放到微型车上，二人来到镇康县政府附近，蔡波说”我有事，要上去昆明”，送他多少钱?其让他说，但他没有说(其心上想和他要1800元)。二人途经孟定到军赛吃饭，开到云县其开不动了，蔡波开车于27日凌晨到达南华吃晚点后在一家宾馆住宿，蔡波去开房其二人睡一个房间。10时许，其起床洗澡，蔡波出去了4、5分钟又回来。其二人出来退房后，被警察抓获。从副驾驶储物箱内查获的黄色手机是出来一段路，蔡波放进去的，他说这个手机用不着。云县出来时，蔡波接过电话的，但他在电话上说什么其没有注意听。其问蔡波要带轮胎搞么，蔡波说一个朋友的，上不合，要带回去，其也就不问他了。蔡波说他有一个朋友在等他，其不知道是谁。其不知道蔡波运输毒品。民警抓获时，其说要到昆明看胃病是本来其胃就不好。中途其和蔡波说过胃痛开不赢车，他还说，要是别人问起，就说其是要去昆明看病。
（3）穆华国的证言证实，2015年12月至2016年1月，其在南伞老城福临居宾馆里蔡波、李晓露合伙开的游戏室打工。打工的还有缅甸人李某2、问菊，他俩已回缅甸无法联系。李晓露、蔡波平时和什么人接触，是否出去过缅甸其不清楚。平时李晓露有一张黑色比亚迪轿车，蔡波有一张比亚迪越野车。李晓露的车一般停放在福临居宾馆停车场。16年1月的一天，其去游戏室上班，发现李晓露的车子右前轮胎不在了，其问过他，他说车胎爆了拿去修理厂修了。但晚上其看到车胎修好上好了。他俩最后离开时，李晓露说他要去凤尾玩一转，蔡波没有说什么。其在游戏室里没有见着过新的小车米其林轮胎。
（4）李怀仁的证言证实，其在南伞开福临居宾馆。其认识李晓露、蔡波，2015年12月18日，蔡波来和其租福临居宾馆柴房开游戏室，房子租给蔡波后李晓露也就来了，他俩说他俩个是一伙的。蔡波请穆华国，还有缅甸的小姑娘帮他守游戏室。蔡波他俩经常开着一辆云M保山牌照的银灰色轿车，什么品牌不清楚，平时李晓露开的比较多些。其没有看见过这辆轿车更换过轮胎。游戏室里装着三台游戏机和七、八个塑料凳子，其没有见里面装过轮胎，也没有见蔡波来游戏室上过轮胎。
（5）证人李某1（已决犯）的证言证实，其于2013年3月4日乘坐一男子（被告人蔡波）驾驶的云Ｓ×××××微型车从施甸姚关中学门口前往下关，当日14时许途经大保高速老营路段时被抓获，民警当场从其腰部查获海洛因2120克，甲基苯丙胺175克。
（6）证人沙某（已决犯）的证言证实，其于2014年1月30日19时许，与一不知名男子（在逃）携毒品乘坐云Ａ×××××别某（被告人蔡波老乡陈某驾驶）途经施甸县施旧公路玉林路段时，遇公安查缉并查获其与不知名男子丢弃在从草丛中的毒品海洛因10015克，甲基苯丙胺片剂19.01克，晶体12.71克。
6.上诉人李晓露供称，案发前10多天，蔡波说要用其的车拉一点“东西”上昆明，给其6万元钱，其估计是毒品就没有答应。因蔡波的车子卖了，所以平时就与其共用其的云Ｍ×××××银色比亚迪轿车。所以蔡波什么时候将毒品藏在车上，其不是很清楚。2016年1月25日，其媳妇打电话告诉其孩子生病，让其回家一次。其告诉蔡波让其看着游戏室，蔡波一边答应一边还告诉其帮他把车开上去昆明一下，回来给其6万元钱，其也答应了，蔡波还让其路上开慢一点，其开车从南伞出来到凤尾时，就发觉轮胎有问题，就在永平用蔡波预留的这个手机号码打过给蔡波单线联系的号码为182××××1394的手机，快到南华时其再打蔡波却将这个手机关了。其又用自己的手机拔打他另外的号码说这个事，蔡波让其开慢一点，没有事情的。其在凤尾休息了一晚上，第二天经永康、姚关、施甸七0七上高速，开到大理后，其告诉蔡波这个轮胎有问题，蔡波让其要么慢慢的开上昆明，要么就在服务区休息，因当时其没有心肠做这种事，也不想再把车开上去，想让蔡波开上去，其就告诉蔡波自己要在南华下高速到“菌都宾馆”休息。27日凌晨4点，蔡波打电话问其在哪里，他到了，让其先休息，第二天联系。27日清晨，干警找到其，发现其身上的车钥匙，然后带其去检查车辆，从其车上的三个轮胎里查获海洛因9760克。其辩解在凤尾时发觉车上藏了毒品，但蔡波在其车上藏了多少毒品，藏在什么位置其不清楚，其因为毒品在其车上，所以没有选择报警。其发现车子方向有点摆，就估计轮胎变形，猜蔡波把毒品藏在轮胎里面，因为一路上用充气泵其往胎里加了三次气。
7.上诉人蔡波供称,其与李晓露运输毒品没有关系；其没有包穆某的车，是穆某要去昆明看病，其顺道去昆明找ＸＸ义要钱，但并知道ＸＸ义的具体住址，只知道其住在呈贡，顺便把两条轿车轮胎带给李晓露，不知道他去楚雄做什么。其在南华住宿时用其妻子李小美（缅甸名字张国美）的身份证登记，其不知道储物盒内查获的手机是谁的。其于2016年1月18、19号和李晓露借过车开去勐捧几个小时，帮一个朋友修游戏机。
上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李晓露、蔡波明知是毒品仍予以运输的行为已触犯刑律，构成运输毒品罪。应依法予以惩处。关于上诉人李晓露所提的本案毒品是由蔡波联系购买、由蔡波装入车胎内。运输毒品的路线均是蔡波安排、设计的。其是被动参与毒品运输。蔡波在本案中起主要作用的上诉理由。经查，该上诉理由仅有其供述，并无其它证据予以印证，故该上诉理由不予采纳。其辩护人所提的李晓露系受蔡波指使、雇佣运输毒品，是从犯的辩护意见亦不予采纳。现有证据证实李晓露确系偶犯、初犯，但本案涉案毒品海洛因重量达9760克，原判已根据其认罪态度对其从轻处罚，故辩护人所提李晓露系初犯、偶犯，建议对李晓露从轻处罚的辩护意见不予采纳。运输毒品罪是以毒品开始运输即为既遂，不以是否流入社会为标准，故辩护人所提涉案毒品尚未流入社会，建议对李晓露从轻处罚的辩护意见不予采纳。关于上诉人蔡波所提其并未指使李晓露运输毒品、亦未承诺给李晓露报酬的上诉理由，经查，在案证据的确不能证实其的指使行为，一审在量刑上已经予以考虑，再予从轻于法无据，故该上诉理由不予采纳。证人张某、穆某的证言、通话清单、李晓露的供述能够相互印证上诉人蔡波参与本案的犯罪事实，故上诉人蔡波及其辩护人关于蔡波无罪的上诉理由和辩护意见均不予采纳。
综上所述，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以运输毒品罪判处李晓露死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 杨 芳
审 判 员 杨海波
审 判 员 程 蕊
二〇一七年五月二十六日
法官助理 李红英
书 记 员 陆发海