重庆市第五中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2016)渝05行赔终26号
上诉人（一审原告）钟德树，男，1953年10月31日出生，汉族。住址：重庆市永川区。
上诉人（一审被告）重庆市永川区国土资源和房屋管理局。住所地：重庆市永川区石油路**号。
法定代表人蒋勇，局长。
上诉人钟德树、重庆市永川区国土资源和房屋管理局（以下简称永川区土房局）因林地行政赔偿一案，不服重庆市永川区人民法院作出的（2015）永法行赔初字第00153号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院于2017年1月13日中止了本案审理，现已恢复审理，并已审理终结。
一审法院查明：钟德树系居住在重庆市永川区。1996年8月19日，钟德树与重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组（原永川市中山路街道办事处永龙村三社）签订《承包协议书》，并于同年11月12日办理了（96）永证经字第605号《公证书》。2007年2月2日，钟德树取得了林业行政主管部门颁发的面积为12.3亩，主要树种为柑桔，林种为经济林的永林证字（2007）第00001号林权证。2010年12月16日，永川区土房局与重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组签订补偿协议书，永川区土房局将重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组集体土地总面积446.66亩征收，并于同年12月30日支付重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组征地费5474248元。钟德树承包重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组的12.3亩土地在永川区土房局与重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组签订的补偿协议书中。2012年7月26日，钟德树承包的12.3亩山地上栽种的部分柑桔树被他人毁损。钟德树认为，毁损其栽种的部分柑桔树的行为系永川区土房局实施，遂于2014年3月12日在向永川区法院起诉要求确认永川区土房局毁坏其林地的行为违法时一并提起行政赔偿诉讼，要求永川区土房局赔偿其经济损失487500元，并恢复林地原状。2014年6月9日，永川区法院作出（2014）永法行初字第00042号行政判决书，判决确认永川区土房局毁坏钟德树林地的行为违法，并同时作出（2014）永法行赔初字第00043号行政赔偿判决书，以钟德树应向永川区法院提供因永川区土房局违法行为给其财产造成损失的具体数额及林地毁坏的具体面积，但在审理中钟德树提供的证据不能证明其具体的损失及林地被毁坏的具体面积为由，判决驳回钟德树的诉讼请求。2014年7月1日，钟德树再次向永川区法院起诉，要求永川区土房局赔偿经济损失1254250元，并恢复林地原状。2014年9月15日，永川区法院作出（2014）永法行赔初字第00100号行政赔偿裁定书，以钟德树应向永川区法院提供新的证据证明因永川区土房局的违法行为给其财产造成损失的具体数额及林地毁坏的具体面积，但在审理过程中钟德树未能向永川区法院提供新的证据证明其具体的损失及林地毁坏的具体面积为由，裁定驳回钟德树的起诉。2014年9月29日，重庆市永川区林业局作出永林罚决字[2014]第101号林业行政处罚决定书，认为永川区土房局占用钟德树承包的重庆市永川区中山路办事处双龙村谢家沟村民小组集体林地0.1506公顷，未到林业主管部门办理占用林地许可证，遂责令永川区土房局于2014年12月28日前将擅自改变用途的林地恢复原状并处非法改变用途林地30090元的罚款。2015年5月19日，钟德树向永川区法院提起诉讼，要求恢复林地原状并归还林地使用权人。
另查明，钟德树承包的重庆市永川区中山路街道办事处双龙村谢家沟村民小组集体林地被占用的面积为0.1506公顷，且该林地上已经修建了房屋，无法恢复原状，后经西南大学司法鉴定所鉴定钟德树被毁的0.1506公顷1997年栽种的78-1锦橙的损失为126504元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”、第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，本案中，重庆市永川区国土资源和房屋管理局毁坏钟德树林地的行为已经本院作出的（2014）永法行初字第00042号行政判决书确认违法，且被毁坏的林地已不能恢复原状，故重庆市永川区国土资源和房屋管理局应按照损害程度给付钟德树相应的赔偿金，经西南大学司法鉴定所鉴定，钟德树被毁的0.1506公顷林地上1997年栽种的78-1锦橙的损失为126504元。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项之规定，判决限重庆市永川区国土资源和房屋管理局于判决生效后15日内赔偿钟德树被毁的0.1506公顷林地上柑橘树的损失126504元；鉴定费25000元，由重庆市永川区国土资源和房屋管理局负担。
一审判决作出后，原告钟徳树及被告永川区土房局均不服，向本院提起上诉。
上诉人钟徳树上诉称，2010年5月6日，永川区土房局对钟徳树下达了《责令停止违法行为通知书》。应以此时作为永川区土房局违法侵权行为的起始时间，维权的终止时间是本案结案时间。在此期间，钟徳树的果园经济收入灭失及维权经济开支都是因永川区土房局的违法行为引起的，此项损失应由永川区土房局赔偿。永川区土房局没有征收土地的批文，就没有土地的使用权。依照法律的规定，土地上的建筑是违法建筑，应当限期拆除，恢复原状。因此，钟徳树要求永川区土房局将被毁林地回复原状，归还林地使用权人，并赔偿经济损失2346728元。
上诉人永川区土房局上诉称，应当撤销一审判决，驳回钟徳树的诉讼请求。主要理由为：一、一审判决适用法律错误。1、本案林地损失的举证责任在钟徳树，在一审举证期限内，钟徳树未就林地损失提供证据。2、钟徳树分别于2014年3月、2014年7月就涉及本案的行政赔偿纠纷向重庆市永川区人民法院提起行政赔偿诉讼，本次起诉属于重复起诉。二、一审法院确认被上诉人林地损失的证据即西南大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不能采信。1、一审中钟徳树撤回鉴定申请，应当驳回起诉。但一审法院要求永川区土房局申请鉴定，永川区土房局根据合议庭要求提出鉴定申请。2、司法鉴定意见作出后，应由申请方永川区国土房管局决定是否举示该证据。3、国家赔偿范围仅限直接损失，本案司法鉴定意见书的鉴定结论属于间接损失。
各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的认定正确，本院予以采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实无异，在此不再赘述。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有该法第四条规定的侵害财产权的情形，受害人有取得赔偿的权利。钟徳树有权提起行政赔偿诉讼。
本案中，永川区土房局毁坏钟徳树林地的行为已经重庆市永川区人民法院作出的（2014）永法行初字第00042号行政判决书确认违法，并且该判决已经生效。目前该林地上已经修建了房屋，无法恢复原状。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，对于不能恢复原状的，应当按照损害程度给付相应的赔偿金。对于钟徳树被毁林地上果树遭受损失的具体数额，一审法院委托了西南大学司法鉴定所进行鉴定。经西南大学司法鉴定所鉴定，作出了西大司鉴（2016）鉴字第34号司法鉴定意见书，结论为钟徳树被毁的0.1506公顷林地上1997年栽种的78-1锦橙的损失为126504元。钟徳树和永川区土房局均对上述鉴定意见书有异议，但都没有申请重新鉴定。在本案二审审理过程中，本院向钟徳树告知可以向本院提交申请，对其林地上果树所遭受损失进行重新鉴定。钟徳树明确表示不申请鉴定。在此种情况下，没有新的鉴定结论对上述鉴定意见予以推翻，因此上述鉴定意见书应予以采信。钟徳树与永川区土房局的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 平
审 判 员 封 莎
代理审判员 何小莉
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 赵纯丽