新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵06民终89号
上诉人（原审被告）：新疆康地种业科技股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区北京南路钻石城416号盈科国际中心27层。
法定代表人：李汉华，公司董事长。
委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘淼佳，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地：新疆石河子市北一路4小区228号。
法定代表人：马占国，公司董事长。
委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹婷，新疆双信律师事务所实习律师。
上诉人新疆康地种业科技股份有限公司（以下简称康地种业公司）因与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康地种业公司的委托诉讼代理人张盛春、刘淼佳，被上诉人天筑建工集团的托诉讼代理人邹文丽、尹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康地种业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人要求上诉人支付工程款、利息损失、违约金的诉讼请求；2、维持一审判决第二项；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对本案无管辖权。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定，发生争议，向发包人所在地人民法院提起诉讼。故本案因由发包人所在地人民法院管辖。二、一审法院判令上诉人支付工程款1929909.07元，证据不足，理由不能成立。工程未经决算就确定工程价款、认定上诉人拖欠工程款1929909.07元证据不足，与合同约定的工程款支付条件不符，未留5%的质保金，工程没有验收，被上诉人也没有出具工程款发票，不具备支付工程款的条件，上诉人有权拒绝付款。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款利息364783.5元，事实及法律依据不足。依照合同约定，被上诉人在工程竣工75日后才能请求上诉人付款，而且付款的前提是被上诉人在这一期限内向上诉人提交了结算书，上诉人对结算结果审核无异议。被上诉人利息损失的请求即使成立，起息日也应该在2013年9月5日起的75日之后。合同约定竣工时间为2012年8月29日，实际竣工时间为2013年9月5日，被上诉人未按期完工，延期交工372天之久，被上诉人违约在先，上诉人有权相应的延期履行付款义务，被上诉人无权要求上诉人支付未按期支付工程的利息损失。工程未经决算，应付款不能确定，一审判决上诉人支付延期支付工程款利息缺乏事实和法律依据。工程未经验收，不能以2013年9月5日为工程转移占有之日，不应以该日为利息起算日。工程预付款利息的主张已过诉讼时效，且该利息主张的权利，被上诉人已经在后期工程款的支付中默认放弃了。四、一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金109434.9元，缺乏法律依据且超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人的诉讼请求是以欠付工程款为计算违约金的依据，而一审判决以被上诉人遭受的利息损失为计算违约金的依据，所判非所请，该判项超出了被上诉人的一审诉讼请求。在被上诉人严重逾期完工、工程未经验收、工程未经结算的情况下，上诉人对其工程款支付请求权享有抗辩权，该抗辩履行不构成对被上诉人的违约。一审法院认定上诉人违约，无合同依据和法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
天筑建工集团辩称，一、一审法院对本案依法享有管辖权。本案涉及的工程为高效玉米种子加工厂房工程项目（二标段），工程地点位于五家渠市北工业园区，故本案属于专属管辖，在不动产所在地法院进行管辖符合法律规定。二、一审法院判决上诉人支付工程款1929909.07元完全正确。涉案工程是固定价工程，不存在再行结算的事实，2013年9月5日被上诉人将工程交付给上诉人，上诉人占有使用该工程就应该立即支付工程款及工程款利息，逾期支付将承担违约金，是双方在合同中明确约定及有法律依据的。三、一审判决上诉人支付工程款利息364783.5元并无不当。利息是工程款的法定孳息，上诉人延迟支付工程款必然会发生利息的损失，故一审判决上诉人承担利息符合法律规定。2013年9月5日工程交付后，被上诉人一直在主张权利，上诉人最后一次支付工程款的时间是2016年3月22日，故诉讼时效未过。四、一审判决上诉人支付违约金109434.9元并无不当。违约金在合同中双方约定是日万分之五，月息是15‰，年息是18%没有超过法律予以保护的限额，然而在此基础上一审法院在判决时按利息的30%予以支持，已经是远远不能弥补被上诉人的实际损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
天筑建工集团向一审法院起诉请求：1、判令康地种业公司支付工程款1929909.07元；2、判令康地种业公司给付工程款利息524935.27元（1929909.07元×6.4%÷12个月×51个月，自2013年9月5日起计算至2017年12月5日）、预付款利息11757.76元（1469720.36元×6.4%÷12个月×1.5个月，2012年7月5日起计算至2012年8月29日），合计536693.03元；3、判令康地种业公司支付违约金1476380.44元（1929909.07元×万分之五×1530天,自2013年9月5日至2017年12月25日）；4、判令康地种业公司赔偿民工保证金及安保金利息59840元。以上款项合计：4002822.54元；5、由康地种业公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：天筑建工集团原名为新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。2012年6月26日，天筑建工集团与康地种业公司签订《建筑工程施工合同》一份，双方约定，康地种业公司将工程名称为高效玉米种子加工厂房工程项目（二标段）发包给天筑建工集团进行施工。工程地点位于五家渠市北工业园区，工程承包范围包括围墙、办公室、食堂、地磅基础及地磅房、水磅房、门房、消防水池、加工区后工段的场平道路、电缆沟及上下水系统。合同第三条约定，开工时间为2012年6月29日，竣工日期2012年8月29日。第五条约定，合同固定价款为9798135.76元。第二十四条约定，工程开工前7日内向承包人支付总造价15%的预付款。双方约定工程开工后，发包方依照已完成的工程量报告，逐月支付进度款。当累计付款金额达到合同价款90%时停止支付，待工程竣工验收完毕，工程决算完成后十五日内发包人扣除工程款决算总金额5%作为工程质量保证金，余款一次性向承包人支付。工程质量保证金在保修期满后支付。第三十五条约定发包人违约责任如下：实行工程预付款的，预付时间应不迟于开工日期前7日，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并顺延承包人的工期；发包人不按合同支付进度款的，发包人应承担承包人由此发生的银行贷款利息，并承担承包人现场发生的人员工资、材料设备租赁费等直接损失并顺延工期；发包人收到竣工结算报告及结算资料后在28天内不及时结算的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并按应付工程款总额日万分之五承担违约金。
2012年7月26日，天筑建工集团向第六师劳动局交纳农民工保证金120000元，2012年9月6日，天筑建工集团向第六师财务局交纳安保金100000元。
2013年8月30日，涉案工程施工完毕。2013年9月5日，天筑建工集团将竣工工程交付康地种业公司。康地种业公司的工作人员卢冬林给天筑建工集团出具收条一份，载明收到二标段交付的钥匙。具体如下：办公楼钢门钥匙8把、防火门钥匙2把、一楼内门钥匙10把、二楼内门钥匙10把、食堂不锈钢门钥匙共计6把、防火门钥匙1把、内木门钥匙6把、水泵房钢门钥匙2把。钥匙交付后，天筑建工集团施工人员陆续撤离工地，由康地种业公司对涉案工程进行管理，但该工程至今未组织竣工验收。
另查明，2012年9月1日，康地种业公司支付天筑建工集团工程款1469720.36元；于2012年10月15日支付2482219.03元；于2012年11月21日支付1880000元；于2013年1月5日支付286278.3元；于2013年7月2日支付1000000元；于2013年12月29日支付400000元；于2014年8月11日支付100000元；于2015年1月6日支付100000元；于2015年4月2日支付50000元；于2016年3月22日支付100000元；以上合计7868226.69元。因康地种业公司未按约定支付天筑建工集团剩余工程款，引发本案争讼。
一审法院认定上述事实的证据有：《建设工程施工合同》、明细账汇总单、收条、申请报告、农民工工资申请表、财务凭证及双方当事人当庭陈述。
一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程虽未经过竣工验收，但天筑建筑集团已于2013年9月5日将涉案工程交付康地种业公司，由康地种业公司占有使用涉案工程项目，应认为涉案工程已竣工验收。康地种业公司作为发包方应向天筑建工集团支付工程款。康地种业公司已支付天筑建工集团工程款7868226.69元，尚欠1929909.07元，故对天筑建工集团要求康地种业公司支付剩余工程款1929909.07元的诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，双方的工程竣工交接日期为2013年9月5日。天筑建工集团主张自2013年9月5日起至2017年12月5日的利息损失，符合法律规定，予以确认，但利息应按照银行同期贷款年利率4.35%的标准计算，计算为356791.9元（1929909.07元×4.35%÷12个月×51个月，自2013年9月5日起计算至2017年12月5日）。对天筑建工集团主张的预付款利息损失，一审法院认为符合当事人双方的约定及法律规定，计算为7991.6元（1469720.36元×4.35%÷12个月×1.5个月，2012年7月5日起计算至2012年8月29日）。综上，康地种业公司应支付天筑建工集团的利息损失为364783.5元，对天筑建工集团主张的超出部分，不予支持。对天筑建工集团要求康地种业公司支付违约金1476380.44元的诉讼请求，一审法院认为，双方当事人就欠付工程款的违约责任同时约定了违约金及利息损失，系当事人双方意思自治的体现，未违反法律规定，但违约金的计算应符合法律规定及体现公平原则。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”天筑建工集团计算的违约金过高，依法予以调整，依法酌定为109434.9元（364783.5元×30%），对天筑建工集团主张的超出部分，不予支持。对天筑建工集团要求康地种业公司支付的安保金及农民工工资保证金利息59840元的诉讼请求，一审法院认为，该款的收取方并非康地种业公司，其要求康地种业公司支付未退还上述款项的利息损失无法律依据，故不予支持。对康地种业公司辩称，支付工程款条件未成就，不同意支付剩余工程款的辩解理由，与本案查明事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决:一、康地种业公司于本判决生效之日起七日内支付天筑建工集团工程款1929909.07元、利息损失364783.5元、违约金109434.9元，合计2404127.47元；二、驳回天筑建工集团的其他诉讼请求。案件受理费19411元，邮寄送达费88.8元，合计19499.8元，由天筑建工集团负担7788.07元，康地种业公司负担11711.73元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院认定的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院另查明，双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定，发生争议，协商不成，向发包方所在地人民法院起诉。双方当事人在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定，质量保修期：屋面防水工程为五年，其他工程为两年。
本院认为，本案有以下争议焦点：一、一审法院对本案是否具有管辖权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”本案是建设工程施工合同纠纷，依法适用不动产专属管辖规定，双方当事人在合同中关于向发包人所在地人民法院起诉的约定，违反了上述法律规定，且上诉人康地种业公司亦未在一审时提出管辖权异议，故一审法院对本案具有管辖权。二、上诉人支付剩余工程款的条件是否成就，一审认定的工程价款9798135.76元是否正确。按照合同约定，工程完工后，应当进行竣工验收，并进行竣工结算，之后再交付工程。但在未进行竣工验收和竣工结算的情况下，双方当事人于2013年9月5日交接了工程，因此，可视为工程已经竣工验收。在此之后，上诉人又继续给被上诉人支付多笔工程款，由此可以看出，上诉人认可工程价款以合同约定的固定价为准、不需要进行竣工结算，故本院认定上诉人支付剩余工程款的条件已经成就，一审法院认定工程价款为9798135.76元是正确的。三、上诉人应否支付剩余工程款、利息及违约金。双方当事人交接工程的行为以及上诉人继续支付工程款的行为，表明双方已经不按原合同履行，双方的行为是对原合同的变更。合同变更后，原合同约定的付款条件和期限已经不符合变更后的实际情况，在双方没有重新约定的情况下，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，确定支付剩余工程款及利息的时间，故付款时间应为工程交付之日即2013年9月5日。关于剩余工程款是否应扣除质量保证金的问题，因合同约定的工程质保期限大部分为两年，只有屋面防水工程为五年，至被上诉人起诉时大部分工程已经过了质保期限，而屋面防水工程无具体造价数额，无法计算质量保证金数额，且距今已近五年，上诉人也未提出屋面防水工程存在质量问题，故剩余工程款不应再扣除质量保证金，上诉人应全额支付剩余工程款1929909.07元。关于剩余工程款利息问题，按照合同约定质量保证金为489906.79元（工程价款9798135.76元×5%），在两年质保期内不应承担利息，一审判决将质保期内的质保金计算利息不当，剩余工程款利息数额应为314170.05元〔（1929909.07元-489906.79元）×4.35%÷12个月×24个月＋1929909.07×4.35%÷12个月×27个月〕。关于工程预付款利息是否超过诉讼时效问题，因双方没有进行工程结算，故诉讼时效应自本院认定的付款时间即2013年9月5日起开始计算，上诉人在此之后继续付款，诉讼时效因此而中断，至被上诉人起诉时，未过诉讼时效，预付款利息7991.6元上诉人应当支付。关于上诉人应否支付违约金问题，因上诉人未按合同约定和法律规定及时支付工程款，应承担相应的违约责任。双方约定按应付款总额日万分之五计算违约金，而被上诉人主张的实际损失只有利息部分，被上诉人主张的违约金相较于利息损失明显过高，一审法院根据本案实际，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定认定违约金并无不当。关于提供发票问题，合同虽然规定上诉人付款时被上诉人需提供发票，但在实际履行中，被上诉人未提供发票，上诉人仍然付款，双方已经改变了提供发票的付款方式，故上诉人以此为由认为自己有权拒绝付款的上诉理由不能成立，但被上诉人应当在收到全部款项后，向上诉人出具相应的发票。
综上所述，上诉人康地种业公司关于质保金不应计算利息的上诉请求和理由成立，本院予以支持；其余上诉请求和理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但质保金计算利息不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601
民初1907号民事判决第二项，即驳回原告新疆天筑建工集团有限公司的其他诉讼请求；
二、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2017）兵0601民初1907号民事判决第一项为被告新疆康地种业科技股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告新疆天筑建工集团有限公司工程款1929909.07元、利息损失322161.65元、违约金109434.9元，合计2361505.62元。
一审案件受理费19411元，邮寄送达费88.8元，合计19499.8元，由新疆天筑建工集团有限公司负担7999.8元，新疆康地种业科技股份有限公司负担11500元。二审案件受理费26127元，邮寄送达费177.6元，合计26304.6元，由新疆天筑建工集团有限公司负担504.6元，新疆康地种业科技股份有限公司负担25800元。
本判决为终审判决。
审判长甄红星
审判员赵群
审判员渠源
二○一八年七月二十七日
书记员张秀芹
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