北京市第三中级人民法院
刑事判决书
（2017）京03刑终24号
抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。
原审被告人邢某，男。曾因犯贩卖毒品罪于2015年8月31日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元，2015年10月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人邢某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）0105刑初1578号刑事判决书。在法定期限内，原审被告人邢某未提出上诉,北京市朝阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院检察员姚珂、代理检察员李健彬出庭履行职务，原审被告人邢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：2016年4月15日14时许，被告人邢某在收到发自本市朝阳区的毒品购买信息后，在本市丰台区看丹桥旁麦当劳门口，以人民币1000元的价格向王某（化名，男，31岁）出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）1小包（经鉴定净重0.56克）时被民警抓获。民警后从被告人邢某的朋友潘某（女，34岁，另案处理）位于本市丰台区设计师广场小区的暂住地内，起获被告人邢某放置在此的毒品甲基苯丙胺2包（经鉴定净重48.31克）。
被告人邢某在被抓获后向公安机关交待向其贩卖毒品的人名叫“小某”，并表示愿意配合公安机关抓获“小某”，后在民警在场的情况下，被告人邢某与“小某”进行联系，“小某”让被告人邢某将其藏放在丰台区程庄南里快递箱内的毒品从丰台区运送至燕郊，并将取快递的验证码、手机号码发给了被告人邢某。当日17时许，被告人邢某协助民警在丰台区程庄南里快递箱内起获了毒品甲基苯丙胺两大包（经鉴定净重98.75克）。之后民警带领被告人邢某至燕郊，欲以先前约定的送货事宜抓捕“小某”，但因“小某”电话关机，抓捕未果，被告人邢某也无法提供“小某”真实姓名等有效身份信息，公安机关无法再继续查找“小某”。
上述毒品均现已被收缴。民警从被告人邢某身上起获的苹果牌移动电话、从本市丰台区设计师广场小区起获的冰壶3个、电子秤1台，现均移送在案。
原审认定上述事实的证据有：
1.证人王某的证言证明：2016年4月15日12时许，王某向北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所举报外号叫“铁某”的人贩毒。后王某根据民警的安排在呼家楼派出所内与“铁某”联系，约好从“铁某”处以1000元的价格拿一个冰毒。当日14时许，王某拿着民警给的1000元和“铁某”在约定的丰台区看丹桥西侧麦当劳餐厅附近交易时，民警将“铁某”抓获。当时“铁某”给了王某一个用纸巾包的蓝色的小塑料袋，里面装的是晶体颗粒类东西，王某给了“铁某”1000元。
2.证人董某的证言证明：董某是北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所的民警。2016年4月15日，一男子到派出所报案称掌握一条贩毒的线索，愿意配合公安机关工作。后董某和同事陆某根据所里安排带着举报人到丰台区看丹桥旁麦当劳门口，在举报人与一男子交易完成后将该男子抓获，民警从该男子身上起获1000元、苹果牌移动电话1部。该男子名叫邢某，后邢某带领民警至其朋友潘某位于丰台区设计师广场小区的家中，搜到了邢某存放在此的3个冰壶、两包毒品以及1台电子秤。在潘某家里，邢某提出要举报向其贩卖毒品的男子“小某”，后经联系得知“小某”有100克毒品存放在之前其取冰毒的快递箱子里，“小某”让邢某帮忙送到河北燕郊，并通过手机微信将取快递的验证码、手机号码发给了邢某。之后邢某带领民警从丰台区程庄南里的快递箱内起获了“小某”寄放的两包毒品，拿到毒品后邢某又与“小某”进行了联系，“小某”让邢某将毒品送到河北燕郊。在民警带领邢某到河北燕郊后，“小某”手机关机了，后民警就将邢某带回派出所。
3.证人陆某的证言证明：陆某是北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所的民警，其证言内容同董某的证言内容一致。
4.证人潘某的证言证明：潘某与邢某于2015年认识，后两人发展为男女朋友关系。2016年3月，潘某通过邢某承租了丰台区设计师广场小区作为住处，邢某每周到该处两三次，每次来两人都用冰壶一起吸食毒品冰毒，冰毒也都是邢某带过来的，冰壶也是邢某自制的。4月15日14时许，邢某在潘某住处接了电话就出去了，后大约15时许，民警就过来了。民警从潘某住处起获了3个冰壶，从床头柜第一个抽屉里的一个粉色塑料盒里起获了一小袋毒品，从冰箱冷藏室里起获了一袋毒品。这些毒品是邢某在4月13日的时候拿过来的，4月13日、14日，潘某和邢某都吸食过。
5.到案经过和抓获录像证明：2016年4月15日14时许，民警在丰台区看丹桥麦当劳门口将被告人邢某抓获。
6.起赃经过、扣押笔录、扣押清单、现场录像、照片和北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所出具的总工作记录证明：2016年4月15日14时许，民警在抓获被告人邢某后从举报人王某身上起获一小包毒品；从被告人邢某身上起获毒资1000元、苹果牌移动电话1部；从本市丰台区设计师广场小区床头柜抽屉内起获被告人邢某存放的某色晶体状毒品可疑物一小包、从冰箱内起获某色晶体状毒品可疑物一大包、起获冰壶3个、电子秤1台；从本市丰台区程庄南里快递箱内起获某色晶体状毒品可疑物两大包。
7.北京市公安司法鉴定中心（一）委托受理协议、毒品检验报告和收缴毒品清单证明：经北京市公安司法鉴定中心鉴定，北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所送检的从王某处起获的某色晶体状毒品可疑物中检测出甲基苯丙胺，净重0.56克；从被告人邢某存放在设计师广场小区内的两包某色晶体状毒品可疑物中均检测出甲基苯丙胺，共净重48.31克；从丰台区程庄南里快递箱内起获的两大包某色晶体状毒品可疑物中均检测出甲基苯丙胺，共净重98.75克。上述毒品甲基苯丙胺现均已被收缴。
8.毒品送检流程表和现场检测报告书证明：被告人邢某在被抓获后，其尿检呈苯丙胺类阳性，潘某尿检也呈苯丙胺类阳性。
9.北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所出具的工作记录证明：本案毒资1000元系呼家楼派出所民警提供，在抓获被告人邢某后收回了毒资。
10.房屋租赁合同证明：2016年3月16日，潘某承租了北京市丰台区西四环南路某号院，租期1年，从2016年3月17日至2017年3月16日。
11.北京市公安局朝阳分局禁毒中队出具的情况说明证明：2016年4月15日，朝阳分局禁毒中队与呼家楼派出所民警在抓获被告人邢某后，被告人邢某向民警供述向其贩卖毒品的人名叫“小某”，并提供了“小某”的手机号及微信，在民警根据被告人邢某提供的线索前往燕郊抓捕“小某”时，“小某”手机关机，未能抓获。因被告人邢某不能提供“小某”姓名及住所情况，且“小某”手机关机，故民警现无法继续查找“小某”。
12.刑事判决书和刑满释放证明证明：2015年8月31日，被告人邢某因犯贩卖毒品罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币二千元，2015年10月25日刑满释放。
13.户籍材料证明被告人邢某的自然身份信息情况。
14.被告人邢某的供述
（1）被告人邢某在侦查阶段的供述证明：2016年4月15日13时许，邢某接到一朋友电话，谈好以1000元的价格卖给其朋友1克冰毒，交易地点在丰台区看丹桥旁边的麦当劳。当日14时许，邢某从位于看丹桥旁边的设计师广场小区，其朋友潘某的住处拿了一小包冰毒和其朋友见面交易，在麦当劳门口将冰毒给其朋友，收了1000元后就被民警抓了。这次交易的毒品说是1克，实际大约0.7克。冰毒是邢某从一个绰号叫“小某”的人处购买的。邢某共向“小某”买过两次冰毒，第一次是2016年3月份，大约买了10克，第二次是4月12日，买了50克。第二次买的50克冰毒都放在了潘某住处，其中一小部分放在了床头柜抽屉里，其余大部分放在了冰箱里。邢某一周去潘某的住处一两次，两人一起吸食冰毒，最近吸食的时间为4月14日晚上。民警从潘某住处起获的电子秤1台、冰壶3个也是邢某的，其中电子秤一是为了测算买的冰毒够不够分量，二是为了贩卖称重用。在被抓获的当天，邢某当着民警的面与“小某”微信联系，得知“小某”有100克冰毒存放在之前邢某取冰毒的快递电子箱内，“小某”害怕来北京被抓，就让邢某帮忙将快递箱内毒品送到燕郊，并将快递箱的验证码和手机号发给了邢某，后邢某带着警察从丰台区程庄南里快递箱内取出一个快递包裹，当着警察面拆开后发现里面有两大包冰毒，和邢某之前买的50克一包的差不多。之后邢某就带着警察去燕郊，但“小某”手机关机，联系不上了。
（2）被告人邢某当庭供述：2016年4月15日，被告人邢某在被民警抓获前，“小某”就问过被告人邢某能不能帮其取货，也就是取毒品，但被告人邢某没有答应。在被抓获后，被告人邢某就将这个情况告诉了民警，并配合民警与“小某”联系，问“小某”毒品存放的地点、如何取以及重量多少等，当时“小某”让被告人邢某取毒品后将毒品送到燕郊。之后被告人邢某带领民警将“小某”存放的毒品起获了，但后来和民警一起去燕郊没有能抓捕到“小某”。“小某”的真实姓名，被告人邢某不知道。“小某”的手机号码与其本人的身份信息也不吻合，之前交易时提供的账号也不是“小某”本人的，“小某”的微信号也经常换。
根据以上事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人邢某向他人出售毒品甲基苯丙胺0.56克，在被抓获后民警又起获被告人邢某存放的毒品甲基苯丙胺48.31克，被告人邢某的行为已经触犯刑法规定，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人邢某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人邢某在到案后能够如实交代所犯罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人邢某在案发后虽然有争取立功，从宽处罚的意愿，客观上也实施了一些行为，但是其行为并不符合法律所规定的立功条件，但鉴于其协助公安机关起获了98.75克甲基苯丙胺，避免了该些毒品流入社会，危害他人，在量刑时予以考虑。故判决：一、被告人邢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元；二、在案之苹果牌移动电话一部、冰壶三个、电子秤一台，均予以没收。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见为：第一，判决书错误的论证了被告人邢某的协助行为不应认定为“阻止他人重大犯罪活动”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对于“阻止他人犯罪活动”的情形并未规定“经查证属实”的要求，因此不要求被阻止人必须到案或者身份已查明。被告人邢某客观上阻止了他人重大犯罪活动，应当认定为有重大立功表现。第二，判决书明显遗漏了对于被告人邢某的行为至少应属于“有利于国家和社会的突出表现”的考虑。被告人邢某协助查获的甲基苯丙胺净重达98.75克，防止如此大量的毒品流入社会，危害他人，应属于“对国家和社会有其他重大贡献等表现”，同样应认定为有重大立功表现。第三，判决书的错误认定导致对被告人邢某判处的刑罚畸重，罪责刑不相适应。综上，北京市朝阳区人民法院（2016）0105刑初1578号刑事判决书存在错误论证及明显遗漏，导致未依法认定被告人邢某有重大立功表现的错误结论以及量刑畸重，系法律适用错误，请依法改判。
北京市人民检察院第三分院部分支持上述抗诉意见，认为北京市朝阳区人民检察院提出原审判决未依法认定原审被告人邢某具有立功情节，原审量刑不当的抗诉理由正确，但关于应当认定邢某构成重大立功的抗诉理由欠妥，应调整为邢某的行为应当认定为立功，建议依法改判。
原审被告人邢某辩称：其当时已经尽全力协助公安机关抓捕“小某”，且起获了98.75克的毒品，其行为应当认定为立功。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。在本院审理期间，北京市人民检察院第三分院及原审被告人邢某均未提供新的证据。针对本案争议焦点即邢某协助公安机关起获毒品甲基苯丙胺98.75克的行为如何定性，以及原审量刑是否适当的问题，本院综合评判如下：
第一，邢某的行为能否认定为“阻止他人犯罪活动”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第五条列举了应当认定犯罪分子有立功表现的五种情形，司法实践中，对于犯罪分子的行为能否认定为立功，应该结合法条规定的具体情形综合判断。《解释》对于“检举、揭发他人犯罪”、“提供重要线索侦破其他案件”规定了“经查证属实”的要求，对于“查证属实”的标准一般认定为所检举、揭发的犯罪行为或者提供重要线索指向的犯罪行为，经审查可以达到事实清楚、证据确实充分，依法能够构成犯罪的程度。但是，“阻止他人犯罪活动”本意就要求行为人的行为能够成功阻止他人实施犯罪活动，如果行为人虽然实施了阻止行为，但是他人的犯罪行为还是发生了，并且达到了“查证属实”所要求的构成犯罪的标准，则无法认定行为人的行为阻止了他人犯罪活动。因此，《解释》中对“阻止他人犯罪活动”虽未规定“经查证属实”，但本身含有有效阻止他人犯罪活动的内容，不能因没有“查证属实”的规定就认为即使未查明“他人”的身份，仅依据可能存在的犯罪活动，就认定行为人构成了立功。本案邢某提供的信息未能使公安机关查明“小某”的真实身份，现有证据仅能证明“小某”实际控制98.75克甲基苯丙胺，但对于“小某”后续如何处理毒品，涉嫌何种犯罪缺乏更进一步的证据材料。因此，邢某的行为不宜认定为阻止他人犯罪活动。
第二，邢某的行为能否认定为立功表现。根据在案证据，邢某虽然没有帮助民警抓获到“小某”，但是在其配合下，民警起获了“小某”实际控制的毒品甲基苯丙胺98.75克。该批毒品被民警起获后已依法收缴，这样，一方面有效防止了该批毒品流入社会、危害他人，另一方面从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以此为对象的相关犯罪的可能性。邢某的行为属于有利于国家和社会的突出表现，可以认定为立功表现。
第三，邢某的行为能否认定为重大立功。根据《解释》的规定，重大立功中认定“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中邢某协助查获毒品甲基苯丙胺的数量为98.75克，根据审判实践，不属于可能判处无期徒刑及以上刑罚或有重大影响的情形，不宜认定为重大立功。
第四，原判量刑是否适当。根据在案证据，原审法院认定邢某的行为“不符合法律所规定的立功条件”欠妥，也与所引用的刑法第六十八条相矛盾，由此导致原判遗漏了邢某构成立功的从轻处罚情节，量刑不当。
综上，对于北京市朝阳区人民检察院所提邢某的行为能认定为阻止他人重大犯罪活动、构成重大立功等抗诉意见及北京市人民检察院第三分院所提相关支持抗诉的意见，本院不予支持。对于原审被告人邢某关于自己行为构成立功的辩解、北京市朝阳区人民检察院所提原审判决适用法律错误的抗诉意见及北京市人民检察院第三分院所提邢某的行为构成立功、原审量刑不当的支持抗诉的意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人邢某违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。邢某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于邢某协助公安机关起获了毒品甲基苯丙胺98.75克，具有立功情节，且其到案后能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院认定邢某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对在案扣押物品处理适当，但适用法律有误，量刑不当，本院依法予以改判。根据原审被告人邢某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）0105刑初1578号刑事判决主文第二项，即在案之苹果牌移动电话一部、冰壶三个、电子秤一台，均予以没收。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）0105刑初1578号刑事判决主文第一项，即被告人邢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元。
三、原审被告人邢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2026年1月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高亚莉
审 判 员 李 丹
代理审判员 孙 蓉
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 德 辰