浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终716号
上诉人（原审原告）郑文飚，男，1971年10月18日出生，汉族，住杭州市滨江区。
上诉人（原审被告）姚勤，女，1981年7月29日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人华亚杰，浙江展博律师事务所律师。
上诉人郑文飚与上诉人姚勤合同纠纷一案，双方均不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：本案双方原系夫妻关系，2015年3月30日，经杭州市中级人民法院调解，双方达成离婚协议，在调解笔录中，郑文飚提出姚勤最迟在2015年5月21日前把户口从杭州市滨江区浦沿街道临江花园15幢1单元2102室房屋迁移，否则付违约金100000元，姚勤承诺，这个时间前会迁走的。2015年4月28日，姚勤复又出具承诺书，承诺：本人于2015年6月30日之前迁出临江花园15幢1单元2102室户口，如不迁出，违约金100000元，如9月31日之前不迁出，自届满之次日起向郑文飚每天支付170元。郑文飚在承诺书上也签名。此外，在当日杭州市中级人民法院的调查笔录上，姚勤也承认该事实，并表示明确违约后果，会配合办理相应的手续。另查明，姚勤在办理户口迁移过程中，杭州市公安局西兴派出所于2015年6月29日出具受理回执。回执载明，姚勤投靠亲友迁移户口需补充在杭州（八城区）无房证明。2015年8月5日，姚勤将户口从杭州市滨江区浦沿街道临江花园15幢1单元2102室迁移至杭州市滨江区西陵社区风情苑7幢1单元102室。再查明，杭州市滨江区浦沿街道临江花园15幢1单元2102室房屋所有权原登记在郑文飚、姚勤名下，2015年7月13日该房屋所有权发生转移。郑文飚于2016年9月诉至原审法院，请求判令：姚勤支付违约金10万元，并自2016年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，直至实际履行为止。
原审法院认为：本案双方于2015年3月30日，经杭州市中级人民法院调解，在调解笔录中，双方约定，姚勤最迟在2015年5月21日前把户口从杭州市滨江区浦沿街道临江花园15幢1单元2102室迁移，否则付违约金100000元。2015年4月28日，姚勤出具承诺书，明确其于2015年6月30日之前迁出户口，如不迁出，支付违约金100000元，如9月31日之前不迁出，自届满之次日起向郑文飚每天支付170元。郑文飚也在该承诺书上签名。上述约定均系当事人真实意思表示，其中第二次约定应视为双方对户口迁移时间及违约责任的重新约定。姚勤应于2015年６月30日前将户口从杭州市滨江区浦沿街道临江花园15幢1单元2102室迁移，否则应承担违约责任。姚勤主张该处房屋业已于2015年7月13日所有权发生转移，郑文飚无权起诉。但郑文飚起诉，其请求权基础系基于双方的约定，而非基于房屋所有权，故姚勤此项抗辩理由不成立。姚勤主张依合同法第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，本纠纷未造成郑文飚任何实际损失，在郑文飚没有损失的情况下，不应适用违约金条款。原审法院认为，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此处的采取补救措施包括要求违约方承担支付违约金责任。故姚勤的这一抗辩理由也不成立。姚勤提出迁移户口涉及行政行为，在卖房前，因客观原因在事实上无法履行合同。原审法院认为，户口迁移涉及行政审批，但这并非不可抗力，因此，不能免除姚勤的民事责任。综上，在姚勤违约的情况下，郑文飚有权向姚勤主张违约金。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。可见，在我国违约金性质应当以补偿性为主，惩罚性为辅。郑文飚未举证证明因户口迟延迁移给其造成的实际损失，姚勤在履约过程中，主观上也并无违约的恶意，客观上迟延迁移的时间也不是特别长且有实际困难，违约后果上也未明显损害郑文飚对涉案房屋的交易转让。综合以上因素，原审法院对郑文飚主张的违约金依法酌情调减。郑文飚主张其给付给姚勤的款项中也约定，如超过2015年４月21日支付，他也应在支付1000000元的基础上，加付100000元。但支付该款项系以离婚时约定的包括临江花园15幢1单元2102室房屋在内的财产所有权归郑文飚为对价。无论双方约定姚勤支付1100000元或1000000元，均不会引起利益过分失衡。而本案中郑文飚取得违约金的对价则是姚勤未依约定迁移户口，在违约金过分高于损失的情形下，基于利益衡量有公平原则之适用。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：姚勤于判决生效之日起十日内支付郑文飚违约金10000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由郑文飚负担1125元，姚勤负担25元。
宣判后，郑文飚和姚勤均不服，分别向本院提起上诉。郑文飚上诉称：本案双方原系夫妻，经法院调解离婚，并约定姚勤于2015年5月21日前将户口迁出，否则支付10万元违约金，姚勤代理人也签字予以确认。郑文飚按照调解书在约定时间支付款项100余万元，姚勤拿走90余万元后，剩余10万元被法官扣住，姚勤遂来求郑文飚，说自己要买房才可入户、单位领导要送礼等，并愿意拿出诚意，愿意为孩子花钱并认可郑文飚为了得到孩子抚养权而放弃姚勤抚养费，同时双方定了四份离婚协议的补充条款，其中对姚勤户口迁出时间和违约责任重新约定。2015年4月22日离婚调解时的户口迁移问题未被写进调解书，故2015年4月28日双方又开了庭，经双方同意后把暂扣的10万元给了姚勤，但姚勤再次不守约。一审法院认为违约金10万元过高而判令姚勤支付1万元不当，有的损失看不到，如果案涉房屋内没有户口挂靠，郑文飚可以出售房屋给一次性付款的买方，且本案双方对违约金已经明确约定。离婚后，郑文飚在杭州没有房子，仅租了个民房，姚勤嫌弃郑文飚的住房条件并多次挑唆孩子和郑文飚女友的关系，而郑文飚父母因姚勤多次散发大字报而害怕并拒绝郑文飚和孩子与其同住。根据姚勤的房产信息，姚勤不想买房过户，而是买了投资回报率较高的非住宅，房产登记时间为2015年7月30日，且对房产信息查询的第二页未提交。公安部门的受理申请回执上受理日期为2015年6月29日，这是郑文飚在前一日善意提醒下姚勤想出的补救办法，姚勤早就知晓户口怎么迁并拥有杭州市房地产中介经纪资格证，但一直拖延购房，当时100万元足够在杭州买小户型。姚勤被单位开除是因为姚勤想长期病假休息且拒绝讲解工作等因素，并非因郑文飚吵闹。郑文飚在杭州期间经常给孩子买东西，但姚勤只会要钱，不如愿就拉黑郑文飚，且姚勤未经郑文飚同意就给孩子转学。姚勤在2015年4月1日就知道户口必须买房迁移，且与郑文飚约定了和还原了一些事情，但姚勤在拿到钱后没有履行义务。综上，上诉人郑文飚请求二审法院撤销原判，姚勤赔偿郑文飚违约金十万，并自2016年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际履行日止，一、二审诉讼费由姚勤负担。
针对郑文飚的上诉，姚勤答辩称：姚勤对双方签订的有关迁移户口违约金10万元是认可的，但签订时郑文飚系该户口名下房产的所有权人之一，即对该户口有处分权，但其在2015年7月13日将该房屋出售，该房产项下户口权益也一并转移，故对于郑文飚与姚勤之间签订的协议相关事宜，郑文飚不是适格合同一方。姚勤迁移户口未存在拖延的主观故意，系因非本身原因即派出所程序，郑文飚房屋买卖情况等，姚勤迁移户口需满足具有杭州八城区无房证明，即双方离婚协议中处理的临江花园15幢2102室，郑文飚需配合过户至郑文飚本人名下或者出售，姚勤名下仍有该房，故无法出具无房证明。姚勤迁移户口行为对郑文飚没有造成损失，依据合同法113条，违约金的支付应按实际损失衡量。即便姚勤需要支付违约金，其应当支付从2015年7月13日具备开具无房证明至2015年8月4日迁出户口日，共计22天，每日按170元计算总额。
姚勤上诉称：一、一审认定郑文飚的请求权基础系基于双方约定，而非房屋所有权，属于事实认定不清，适用法律错误。一审根据双方调解笔录认定郑文飚的诉讼权利，但根据本案看，郑文飚在调解时以及在后续双方自行签订协议时，因其具有房屋所有权才有权约定该房屋的权利义务，但郑文飚于2015年7月13日将房屋出售，已非该房屋项下的户口权利人，即其在该日已经丧失相关权利，故其无权起诉。郑文飚拥有起诉姚勤的权利系基于其对该房屋的所有权，如果当时户口不在该房屋内，双方也不会做上述约定。二、一审认定根据合同法规定的补救措施包括要求违约方承担违约金，属于适用法律错误。合同法第一百零七条的规定适用应以第一百一十三条的规定为前提，即需要郑文飚证明姚勤的行为造成其损失。一审对合同法第一百零七条的理解也有偏差，该条文中的采取补救措施从字面意思来说是一般的造成损失后为防止损失扩大或防止损失发生而采取的有关行动，但本案未有实际损失，姚勤积极履行迁移户口的义务。三、一审认为户口迁移涉及的行政审批不属于不可抗力，不能免除姚勤的民事责任，属于认定事实不清。本案发生系基于法院的调解约定，但对时间的约定仅是模糊的概念，具体时间需要根据单位以及派出所的流程看，本案姚勤积极履行义务，但非因个人原因导致户口不能迁移，也即郑文飚不将姚勤名下的房屋过户导致姚勤无法开具无房证明，郑文飚出售房屋后因姚勤需要帮助郑文飚抚养孩子而无法按正常时间履行义务。四、退一步讲，即便需要支付违约金，一审酌定的数额也过高，应减少。我国违约金以补偿为主、惩罚为辅，郑文飚本案中未举证证明因户口迟延迁移给其造成的实际损失，姚勤也无违约的恶意，客观上迟延迁移户口的时间也不长且有实际困难，违约后果也未明显侵害郑文飚转让房屋。故即便需要支付违约金，也应按照双方约定的170元/天计算，从房屋出售具备迁移户口条件即2015年7月13日至2015年8月4日，共计22天，总计违约金3740元。综上，上诉人姚勤请求二审法院撤销原判，依法改判驳回郑文飚一审诉讼请求或改判姚勤支付违约金3740元。
针对姚勤的上诉，郑文飚答辩称：姚勤与郑文飚协议约定的是2015年5月21日迁移户口否则支付违约金10万元等事宜，姚勤有中介房屋买卖资格证，并说到期会尽快迁移户口，但具体还要看单位与派出所程序，之后签字时郑文飚加上条件是最晚2015年5月21日把户口迁走否则支付违约金10万元，姚勤当时也是确认的。当时姚勤就知道迁出户口有多种方法，有单位挂靠、人才市场挂靠、朋友户口挂靠和买房挂靠，4月28日前，姚勤找郑文飚，当时其就知道单位和挂靠朋友要送礼，可行性不高，并提出要买房入户，愿意主动承认郑文飚为了争取孩子抚养权放弃了姚勤的抚养费，并保证郑文飚不在杭州期间或孩子在姚勤身边，所有一切费用由姚勤支付，同时告知郑文飚其需要10万元就可以买到市中心老房子89万的一室一厅房屋，故双方于4月28日向法庭上提交了4份协议，重新规定了姚勤迁出户口的期限为6月30日，足以姚勤买房入户。2015年6月28日，郑文飚还发短息提醒姚勤迁出户口，否则支付违约金，但为了孩子以后有好环境成长，郑文飚只希望姚勤按约定迁移户口，如不迁出，郑文飚将保留追溯其10万元违约金的权利，并希望姚勤和郑文飚以两年为限，以孩子为重，和睦相处。但姚勤在2015年6月29日到派出所又做了迁入户口挂靠的证明，以此来证明自己没有违约，郑文飚还保留相关短信。郑文飚于2016年7月13日卖出房屋，并与姚勤约定6月30日必须迁出户口，故姚勤方所述权益转移的内容是不成立的，因为房屋转移时间与约定时间中有时间间隔，7月13日前房子是归郑文飚所有的，姚勤方所述郑文飚应有损失的证据，郑文飚可以当庭提交。姚勤的不动产登记证明由其代理人提供，2015年7月30日其买了鑫都汇大厦的房子，此为复式房屋商住楼，是可以注册公司的，不可以挂靠户口，投资回报高，说明姚勤根本没有把之前的约定放在心上，姚勤方所述没钱买房，那如何解释买此房屋。一审中，杭州不动产登记查询、户口迁入书等郑文飚是不认可的。综上，郑文飚签这些协议不是为了姚勤付违约金，是为了孩子成长，但一年中姚勤多次违反，郑文飚不得不提起诉讼。
上诉人郑文飚在二审期间向本院提交以下证据材料：1、申请韦薇法官出庭的申请书原件一份（共1页），拟证明姚勤户口不迁出，被扣下10万元和再次开庭2015年4月28日三方签字调解重新鉴定日期和违约后果，姚勤才能拿走10万元的事实经过：2、姚勤到郑文飚父母处到处发的传单复印件一份（共7页），拟证明姚勤这一行为导致郑文飚父母怕受打扰而不让郑文飚和孩子与其同住，郑文飚只好去租房住；3、郑文飚带孩子的照片复印件一份（共61张照片），拟证明郑文飚没有像姚勤所述未带孩子，郑文飚一回杭州就带孩子到处吃饭，因姚勤不满意郑文飚租房子，故不让孩子和郑文飚住一起；4、部分微信聊天记录和手机短信聊天记录复印件一份（共25页），拟证明姚勤经常拉黑郑文飚，不接郑文飚电话，不回微信，但是郑文飚很关心儿子；5、彩虹城入学号码复印件一份（共1页），拟证明郑文飚把儿子办入彩虹城上学，郑文飚不喜欢儿子转学；6、张雯晶手写的事实陈述原件一份（共1页），拟证明姚勤挑拨是非；7、自愿离婚协议补充条款复印件（加盖法院章）一份（共2页），拟证明姚勤违约的严重性；8、手机短信提醒姚勤迁出户口的复印件一份（共1页），拟证明姚勤根本没有把迁移户口当回事，只是为了应付，找了一个借口；9、答辩状原件一份，系郑文飚提交本案二审法院的答辩意见；10、部分手机短信复印件一份（共3页），拟证明姚勤没有经过郑文飚同意，擅自把孩子的学籍迁出彩虹城小学，郑文飚发无数次手机短信与其沟通、阻止，告诉其彩虹城小学是九年制义务教育公办学校的重要性，以及迁出后果全部由姚勤一人承担，在这种情况下姚勤还是坚持迁出孩子学籍；11、微信聊天记录复印件一份（共2页），拟证明姚勤没有经过郑文飚同意，擅自把孩子的学籍迁出彩虹城小学，郑文飚发无数次微信与其沟通、阻止，告诉其彩虹城小学是九年制义务教育公办学校的重要性，以及迁出的后果全部由姚勤一人承担，但姚勤把郑文飚微信拉黑了，让郑文飚无法与其沟通；12、离婚补充协议复印件（加盖法院章）一份（共1页），拟证明如果郑文飚房子卖出，姚勤不配合将付违约金33万元；13、裁判文书打印件一份（共1页），拟证明杭州市滨江区临江花园15幢2102和车库，房产评估报告220万元；14、房屋交易买卖的加盖有杭房档复制件公章的销售不动产统一发票一份，拟证明杭州市滨江区临江花园15幢2102和车库出售总价是165万，卖家是郑文飚与姚勤，两人都在合同上签过字，姚勤知道合同的全部内容；15、申请法院让姚勤重新提交无房证明第二页的申请书复印件一份（共1页），郑文飚对其真实性有异议，其上打印次序不对，第二页写的是第一页的内容，且据郑文飚所知姚勤在2016年上半年买了一套期房；16、两份证据文件当庭提交说明书复印件一份（共1页）；17、答辩状复印件一份（共5页），系提交给本案二审法院的答辩意见；18、手机短信复印件一份（共1页），系2016年9月4日郑文飚向姚勤要违约金的证明，郑文飚是因为讨要无果才起诉的；19、2016年4月22日的陈述原件一份（共1页），系2016年4月21日一审开完庭郑文飚才对姚勤无房的质疑；20、加盖有彩虹城小学教导处公章的姚勤出具的由彩虹城小学提供的退学承诺书复印件一份（共1页），拟证明姚勤还是为孩子办理了退学；21、加盖有二审法院档案证明专用章的中院调查笔录复印件一份（共1页），拟证明姚勤认可其没有按约迁移户口需要支付违约金等内容，其违约金与房屋是否卖出没有关系；22、微信复印件一份（共2页），拟证明姚勤经常不回郑文飚微信。
上诉人姚勤在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人郑文飚二审提交的证据材料，上诉人姚勤认为：证据1、不符合证据形式；证据2、3、4、5、7不是二审新证据，关联性也有异议，与本案无关；证据6、真实性、关联性有异议，证明人为郑文飚现任女友，与其有利害关系；证据8、不是新证据，真实性有异议，姚勤没有收到短信，该证据无法与郑文飚要证明的对象有关，姚勤去西兴派出所迁移户口是自己的行为，非郑文飚提醒而去的；证据10、11、12、不是二审新证据，关联性也有异议，与本案无关，真实性也有异议；证据13、14，关联性有异议，与本案无关，且证据13、14加上证据12可以证明姚勤积极配合郑文飚出售临江花园15幢2102室，对于郑文飚提出评估价与实际价格的差额，为市场因素导致，非姚勤户口未迁出导致，之间没有关联；证据15、16不属于证据的形式；证据18、关联性有异议，与本案无关，真实性有异议，姚勤没有收到短信；证据19、系本人自述，与本案无关，且法庭已经将一审提交的两页内容给郑文飚本人看过；证据20、真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；证据21、一审中已经质证，不是新证据；证据22、真实性、关联性有异议，与本案无关。本院认为，证据1不属于法律规定的申请证人出庭作证的范畴，故本院不予准许；证据9、16、17系郑文飚提交给本院的答辩状或就证据提交出具的说明书，非系证据范畴；证据21郑文飚一审已经提交，故不属于二审新证据范畴；证据2、3、4、5、6、10、11、12、13、14、20、22与本案缺乏关联性，不予采信；证据7、8、18的真实性予以确认；证据19系郑文飚写给本案一审法院的材料，不属于证据范畴；证据15，姚勤一方一审提交的加盖杭州市国土资源局滨江分局档案查询专用章的杭州市不动产登记信息查询记录共计2页，郑文飚以查询记录顺序有问题为由要求姚勤重新提交依据不足，本院不予支持。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据郑文飚、姚勤于2015年3月30日在本院（2014）浙杭民终字第2432号离婚纠纷中所作的调解笔录，以及双方于2015年4月28日主动就该案向本院所作调查笔录、姚勤于2015年4月28日签署的迁移户口的承诺，双方已达成协议，即姚勤应在2015年6月30日前将自己的户口迁出案涉房屋，否则要支付违约金10万元，如9月30日之前不迁出的还需增加违约金支付，双方该意思表示真实，亦未违反法律禁止性规定，应为有效。姚勤主张非系自身原因导致户口按期迁移不能，但户口迁移有多种方式，姚勤主张双方已明确约定其以投靠亲友迁移户口依据不足，故姚勤仅以其2015年6月29日以投靠亲友迁移户口不符合公安部门的条件为由认为其不存在户口迁移不能的故意依据不足。对姚勤主张的双方约定的违约金过高的问题，因该约定系双方在离婚纠纷中与婚姻关系解除、子女抚养、财产分割等一并达成，亦与郑文飚逾期付款违约金相对应，故一审割裂认定该违约金数额过高依据不足，本院予以改判。对郑文飚就违约金10万元主张利息的问题，因违约金本身就是惩罚性约定，双方亦未明确约定该10万元的具体给付时间，故本院对郑文飚的该主张不予支持。此外，就姚勤上诉主张的郑文飚诉权问题，郑文飚系基于合同纠纷提起本案诉讼，双方达成一致时郑文飚对案涉房屋享有相应权利，事后房屋权属的变更不影响郑文飚依据双方约定向姚勤主张权利。综上，郑文飚的上诉理由部分成立，姚勤的上诉理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4431号民事判决；
二、姚勤于本判决生效之日起十日内支付郑文飚违约金10万元。
如姚勤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由姚勤负担；二审案件受理费2300元，由姚勤负担，姚勤于本判决生效之日起十日内向本院补交应负担的诉讼费，郑文飚于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 翟羽佳