山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终878号
上诉人（原审原告）：王晶，女，1969年3月15日出生，汉族，农民，住江西省吉安市吉州区。
被上诉人（原审被告）：祝令申，男，1985年5月25日出生，汉族，农民，住郓城县。
委托诉讼代理人：王敬诊，山东海蔚律师事务所律师。
上诉人王晶与被上诉人祝令申网络购物合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王晶，被上诉人祝令申的委托诉讼代理人王敬诊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王晶上诉请求:1、撤销（2016）鲁1725民初6821号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人祝令申答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
王晶向一审法院起诉请求：2016年7月份原告王晶通过百度看到被告祝令申推送的出售玉米种子的广告，上面标注：批发零售、货源充足、订购热线等，随即通过电话与被告联系，特别说明了需要500斤的白色的粘糯的玉米种子，约定价格14元／斤，合计总价款7000元，原告随即分两次以转账的方式转款至被告指定的账户（系被告的老婆）1500元和5500元（第一次是微信转账，第二次是邮政银行转账），被告于2016年8月8日通过昌达物流货运将货物运至吉安市。原告收到种子后，发现玉米种子没有生产厂家的名称与包装，订购的玉米种子颜色也变成了红色的种子，于是原告打电话通知被告此情况，被告回答原告说红色的原因是玉米种的包衣，没有问题。但到玉米收获季节，原告把收获的玉米批发给客户时，才发现所种植的玉米实际上是普通玉米（牛饲料的玉米），根本不是原告当初所要求交付的白色的粘糯玉米，因普通玉米口感不好，造成原告种植的玉米滞销及每天需要花费大量的的人力、财力照看好玉米。为解决此事，原告多次通过电话质问被告交付的玉米种子为什么不是当初定的粘糯玉米，被告每次都推诿此事，可能是发错种子了，说厂家给被告的答复是发的粘糯玉米种子。为维护原告的合法利益，根据双方约定及合同法的相关规定，请求法院判令被告承担损害赔偿96000元，诉讼费由被告负担。
祝令申辩称：原告王晶以被告祝令申违反双方约定和合同法等相关法律法规为由，起诉要求被告承担违约责任、赔偿损害合计96000元，无法律和事实依据。一、关于原告诉称的“通过百度看到被告推送的出售玉米种子的广告，上面标注：批发零售，货源充足，订购热线。因而与被告联系购买玉米种子”一事，不是事实，被告从未在百度上推送有关出售玉米种子的广告，只是在微信上进行推广出售牧草、草坪种子等信息。二、关于原告诉称“其通过电话联系，特别说明需要白色的粘糯玉米种子”一事，不是事实。当时原告只是说要粘糯玉米种子，并未特别要求白色、黄色之分，所以被告找到郓城县锦绣千村植保有限公司的村级零售商高平（高平之前曾告诉被告帮其卖种子），高承平称郑黄糯2号种子即是粘糯玉米种子，质量过关，后由高承平联系位于郓城县张营镇的郓城县锦绣千村植保有限公司供货，由郓城县锦绣千村植保有限公司联系河南金娃娃种业有限公司用物流从厂家直接发给原告。三、关于原告诉称“原告收到种子后，发现玉米种子没有生产厂家的名称与包装，订购的玉米种子颜色也变成了红色的种子”一事，不是事实。原告电话联系被告，说需要粘糯玉米种子500斤，至于玉米种子是红色的，是由于种子外面的一层包衣所致，并不影响种子的质量和效果，更不影响合同的效力。四、关于原告诉称“到玉米收获的季节，原告才发现自已所种植的玉米实际上是普通玉米（牛饲料的玉米）”，不是事实。被告交付给原告的确属正宗粘糯玉米即郑黄糯2号玉米种子，是由河南农科院食作所选育而成，该品种2007年通过国审，审定编号：国审玉2007036，2011年获得国家植物新品种权保护，目前由河南金娃娃种业有限公司独家生产经营，该品种用途广泛，既可作高产玉米，又可作鲜食糯玉米，籽粒还是生产变性淀粉的良好原料，为种、养、加相结合的理想品种。因此，原告需要粘糯玉米，被告交付给原告的也正是粘糯玉米，被告已完全履行了合同义务，不存在任何形式的违约行为。所以说原告以口感不好、不是当初要求交付的白色粘糯玉米为由，要求被告赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《种子法》和中华人民共和国农业部第28号令《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等相关规定，应通过田间现场鉴定来解决种子的质量纠纷、确定损失情况。原告在收获后再主张被告种子存在问题，已无法对玉米种子的质量及造成的损失进行鉴定，因而原告所提出要求被告赔偿损失96000元并非通过合法程序和方法获得，其诉请无事实和法律依据。六、原告订购是粘糯玉米，被告交付的也是粘糯玉米，如果经鉴定原告种植的粘糯玉米确为被告交付的郑黄糯2号玉米种子，其生产实际上没有事实损失，因而其主张损害赔偿的请求无事实和法律依据。综上所述，被告已按照原告要求履行了合同，且不存在任何违法行为，原告亦未证明其损失与被告之间存在因果关系。故被告无需承担任何赔偿责任，请求法院依法驳回原告的诉请。
一审法院认定事实：原告王晶购买了被告的玉米种子，数量500斤，原告通过微信支付被告货款1500元+370元=1870元、通过邮政储蓄银行转账支付被告货款5000元、支付托运费130元，原告共支付7000元，被告对此无异议。被告认可给原告提供的是郑黄糯2号玉米种子，原告主张被告应提供白色的甜的粘糯玉米种子，被告则主张只说是糯玉米，没有约定白色或者黄色的玉米种子，原被告均未举证。原告举证了聊天记录和录音，主张是与被告的聊天记录和录音，证明目的被告提供的玉米种子是假的，与原告要求的白色的粘糯玉米不一样。被告的质证意见：录音是被告的，聊天记录不是被告的，该证据不能证明原告要求的是白色粘糯玉米。原告举证了托运单1份，转运单1份，发货的包装袋，证明是被告给原告发的货。原告举证了原告给被告的发货单1份，证明原告给被告发的玉米种子和收获的玉米是被告卖给原告的玉米种子。被告的质证意见：对证据的真实性有异议，该证据不能证明物流托运是被告委托发送的物流，更不能证明原告收到的物品是被告交付的物品；对关联性有异议，该组证据均无法证明原告收到玉米种子是被告交付的郑黄糯2号。对原告给被告发货的单据真实性无异议，关联性有异议，该证据不能证明原告邮寄的玉米种子就是被告交付的玉米种子，也不能证明被告的玉米种子是假种子。原告举证了网页截图16张，主张是被告的网页，证明被告在网上卖假种子，网页都是假的。被告的质证意见：对原告提交的证据真实性有异议，该网页并非是有关单位出具或打印，原告有责任证明该证明的真实性。即便该证据属实但上面明确注明是销售国产牧草种子，草坪种子，园林绿化种子，并未宣传销售玉米种子的信息。原告举证了收获的玉米棒子（实物），证明不是白色粘糯玉米，该玉米棒子现在显示是黄色玉米。被告提出异议：该证据不能证明该玉米就是原告所提交的种子种出的玉米。原告主张其损失并举证了以下证据：购买种子款7000元，农药的单据1份，价款2650元，化肥单据1份，原告主张化肥款是14000元，该化肥单据只显示复合肥5.25吨，有机化肥20吨、运费是1515元和化肥的数量，不显示化肥的价款14000元。原告主张人工费24000元是按雇了9人，每天每人120元，按30天计算的。交通费车票共5张，2016年11月27日从吉安至菏泽原告王晶的1张、彭军伟的1张，无姓名的1张；2016年11月29日从郓城至吉安原告王晶的1张，彭军伟的1张，共计673元，交通费是原告与其男朋友彭军伟二人来起诉时支付的。原告主张住宿费和餐饮费共计600元，未提供单据。原告主张可得利益损失75000元，即每亩损失1500元，共50亩。被告质证意见：对农药、化肥的单据真实性、合法性、关联性有异议，该单据非正式发票，该证据无法证明实际用于玉米的种植。对购买种子的款7000元无异议。对可得利益75000元有异议，原告没有任何证据证明自己因种植被告提交的种子造成了损失，原告也无法证实其所种植的玉米皆为被告所提供的玉米种子，更无法证明原告在玉米地里有多少是被告所提供的玉米种子。根据农业部第28号令农作物种子质量办法中规定，对于农作物种子纠纷产生的赔偿应通过田间现场鉴定，因此该请求无合法的法律依据。对于肥料花费14000元的真实性、合法性、关联性有异议，没有任何单据证明，即便原告购买肥料花费14000元，也无法证明该肥料全部用于原告种植玉米的田地里。对于人工费24000元真实性、合法性、关联性有异议，原告未提供任何证据证明因种植该50亩地需要雇佣9人和实际已经雇佣9人的证据。对运输费1515元真实性、合法性、关联性有异议，该单据非正式单据，无单位公章；对于交通费真实性无异议，对关联性有异议，原告来起诉一个人来就行没有必要两个人。对住宿费与餐饮费真实性、合法性、关联性有异议，原告不能提供证据加以证明。原告举证了当时种植收获的玉米的照片共8张。证明被告提供的该玉米不是白色的粘糯玉米，等玉米成熟之后损坏了一部分，收获后掰下的玉米已经大部分变质了。被告的质证意见：1、该证据不能证明所种植的玉米为被告提供的玉米种子，2、从证据中看出田地里杂草丛生即使造成损失也是因为管理不善。3、正如原告叙述因原告管理晾晒不善造成玉米发霉变质是由原告自己造成的和被告没有任何关系。原告举证了于2016年8月2日签订的农村土地租赁合同1份，该合同是以彭军伟的名字签订的，租赁期限自2016年8月2日至2017年1月31日止。每亩租金200元，没有土地数量。证明原告实际承包了土地，种植了玉米。被告提出异议：不是原告签订，没有承包的亩数。被告举证了高平的证明1份，证明被告联系高平要的玉米种子，高平又联系的郓城县锦绣千村植保有限公司的侯春荣，被告把玉米种子款转给侯春荣后，侯春荣让河南金娃娃种业种业有限公司把500斤郑黄糯2号玉米种子通过物流发给江西了。被告举证了郓城县锦绣千村植保有限公司的证明一份（××），证明销售原告的玉米种子是河南金娃娃种业有限公司提供的郑黄糯2号种子，给原告的玉米是通过正规的厂家提供的。原告对被告举证的2份证明提出异议：被告从来没有说过种子是从河南金娃娃种业有限公司寄来的。原告购买被告的玉米种子没有签订书面合同。原告认可种植的玉米已经收获完毕，已没有种植玉米的现场。原告在规定的时间内未申请对其损失进行司法鉴定。被告主张高平是郓城县锦绣千村植保有限公司的村级零售商。被告给高平代卖种子，未能充分举证。高平与高承平是同一人。
一审法院认为：原告王晶通过网络联系的方式购买了被告祝令申的玉米种子，原被告之间形成网络购物合同，原被告之间的网络购物合同是双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，应为有效合同。原被告按照合同的约定履行了自己的义务，原告支付了货款，被告交付了玉米种子。原告主张种植了被告提供的玉米种子后，给原告造成了损失，因原告种植的玉米已经收获，没有正在生长的玉米现场，且原告在规定的时间内未申请对其损失进行司法鉴定，是原告对自己权利的放弃。综上所述，原告主张被告赔偿其损失所举证据不足，不足以证实原告种植被告提供的玉米种子后给其造成了损失，故对原告王晶要求被告祝令申赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告王晶对被告祝令申的诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取1100元，由原告王晶负担。
二审中，上诉人王晶提交单据一综，其中交通费1974.5元，住宿费738元，共2712.5元。
另查明，被上诉人祝令申没有经营玉米种子的执照，其在收取上诉人王晶汇款后，将款项交给郓城县锦绣千村植保有限公司，郓城县锦绣千村植保有限公司又将此款转交河南金娃娃种业有限公司，河南金娃娃种业有限公司收到款项后，为上诉人王晶邮寄了玉米种。该玉米种子包装袋上不显示有关合格证等信息。被上诉人祝令申认可发送给上诉人王晶的玉米种子未经其手，其也不能提供玉米种子合格的其他证据。
再查明，被上诉人与上诉人录音及微信显示，是被上诉人为上诉人供应了糯玉米种子。
本院查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，根据上诉人王晶的上诉和被上诉人祝令申的答辩，本案争议的焦点为：上诉人的上诉请求能否得到支持。
针对焦点，本院认为，从双方陈述及举证和质证情况来看，上诉人王晶与被上诉人之间存在网络购买种子的行为，即被上诉人并不否认向上诉人供应种子。另从上诉人举证及双方对种子问题的交涉来看，被上诉人应向上诉人供应白色糯玉米种子，但被上诉人并未能举证其所供应的种子符合约定，其行为构成违约。再从对所种玉米处理过程来看，上诉人发现被上诉人供应的种子不符合约定，并向被上诉人提出解决措施时，被上诉人也未积极协调解决。故被上诉人应承担出卖物的瑕疵担保责任。至于被上诉人提出系第三人代其履行交付种子的行为，其一方面未提供第三人已按约定履行义务的证据；另一方面，即使第三人造成违约，对于违约造成的损失也应由被上诉人解决。至于上诉人的损失，其所举证据与本案有关的应予支持，至于其他损失不予支持，如彭军伟四张车票共563元，应予扣除。
综上所述，上诉人王晶的上诉请求成立。原审法院认定事实不清，适用法律错误，均应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条第一款、本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
撤销山东省郓城县人民法院（2016）鲁1725民初6821号民事判决。
由被上诉人祝令申赔偿上诉人王晶损失96000元及必要的支出2149.5元，于本判决生效后五日内一次付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费2200元，减半收取1100元；二审案件案件受理费2200元，均由被上诉人祝令申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 张 静
代理审判员 王 群
二〇一七年六月二日
书 记 员 张 伟