四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)巴中民终字第592号
上诉人（原审原告）刘东成，男，生于1955年9月14日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。
委托代理人吕孝聪，南江县赶场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南江县大河中心卫生院。
地址：南江县大河镇街道
法定代表人董凤明，系该院院长。
委托代理人（特别授权）张永科，该院医生。
委托代理人田德生，南江县大河法律服务所法律工作者。
上诉人刘东成与被上诉人南江县大河中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服巴中市南江县人民法院(2015)南民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘东成及其委托代理人吕孝聪，被上诉人南江县大河中心卫生院及其委托代理人张永科、田德生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年2月25日，刘东成搭乘刘德祥驾驶的三轮车回家，途经东华村村委会路段（白院亿家山一村）时，三轮车发生翻车事故，致使刘东成受伤。随即被120急救车送往被告大河医院进行治疗，诊断为：左肱骨粉碎性骨折；左桡骨骨折。于2014年3月25日出院，出院医嘱：出院后继续外科治疗；按时来院复片检查；加强左手腕指关节伸曲功能锻炼；左侧上肢不得过早、过频、过度活动及提握重物；预防跌跤等再次造成损伤；骨折愈合，取出内固定；不适外科就诊，随访，刘德祥支付医疗费22863.16元。2014年3月31日，刘东成入巴中市中心医院治疗，诊断为：左肱骨骨折术后内固定松动伴骨折断端成角畸形；左桡骨骨折内固定术后；左桡神经损伤。于2014年4月29日出院，出院医嘱：院外继续对症处理；术后左上肢共屈肘悬吊6周后据复查结果决定是否拆除；院外2周、1月、2月、3月、6月、9月、1年等复查；建议骨折愈合后取出内固定；可到上级医院进一步诊治，必要时需行桡神经探查术；门诊随访。住院治疗29天，大河医院支付刘东成治疗费43166.76元、门诊费208.40元，合计43375.16元；刘东成支付交通费300元、住宿费600元。2014年6月9日至9月23日期间，刘东成在四川大学华西医院门诊检查、治疗，被告大河医院支付原告刘东成医疗费2253.40元、往返交通费1080.00元、市内交通费300.00元、住宿费60元。2014年6月26日，原告刘东成入巴中骨科医院治疗，诊断为：左肱骨骨折；左桡骨骨折内固定术后；左桡神经损伤。于2014年7月23日出院，出院医嘱：加强患肢保护，在专科医师指导下加强功能锻炼；术后每月复查，视患肢功能恢复情况择期行功能重建术；不适随访。住院治疗27天，被告大河医院支付原告刘东成治疗费10796.28元；刘东成支付交通费120元，住宿费80元。2014年9月24日，刘东成入四川省骨科医院治疗，诊断为：左肱骨骨折术后左桡骨骨折术后骨未愈合，于2014年10月21日出院，出院医嘱：切口已拆线，出院后近期保持切口部位清洁干燥，防止感染；伤肢近期避免支撑负重及提抬重物，具体负重时间视复查结果而定；出院后适当加强左前臂及腕关节功能锻炼，促进功能恢复；出院后休息三个月，继续口服甲钴胺营养神经，定期随访评估神经恢复情况；术后1、2、3、6、12月定期门诊（每周二下午，门诊26诊室）复查；骨折愈合后视具体病情再次手术取出内固定物（门诊拍片复查而定）；不适随诊。住院治疗27天，原告刘东成支付治疗费21012.18元、门诊费285.00元。2014年11月4日，原告刘东成到四川省骨科医院复查支付门诊费787.70元，市内交通费200元，往返交通费1080.00元，住宿费540.00元。原告刘东成委托四川明正司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月4日、2015年2月4日分别作出司法鉴定意见，其中酌定后期医疗费人民币18000.00元，原告刘东成支付后期医疗鉴定费600.00元。2015年3月19日，被告大河医院申请对“刘东成伤残等级、护理时限、误工时限及南江县大河中心卫生院过错参与度”重新鉴定。2015年7月28日，四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴[2015]临鉴字第0519号司法鉴定意见：被告大河医院对原告刘东成的诊疗过程中存在过错，建议过错参与度35-45％，其左上肢动能障碍的伤残等级评定为九级，误工损失日为180-365日，护理日期为30-150日。大河医院支付鉴定费9400.00元，2015年5月12日，被告大河医院支付鉴定检查门诊费289.00元。庭审中，双方当事人确认刘东成后续治疗费18000.00元。
另查明，在原告刘东成治疗期间，原告刘东成于2014年6月25日向大河医院借款2000.00元；2014年8月20日，原告刘东成向大河医院报销外出检查费397.00元；2014年8月28日，原告刘东成向被告大河医院报销交通、伙食补助费820.00元；2014年9月27日，原告刘东成之妻向被告大河医院借款500.00元；2014年9月29日，原告刘东成向被告大河医院预借现金35000.00元。原告刘东成系农村居民，2014年度四川农村居民人均纯收入8803.00元。
原判认为：因医疗行为造成患者人身损害并且医疗机构确有过错的，医疗机构应当承担相应的侵权责任。原告刘东成委托四川明正司法鉴定所作出的鉴定意见，因没有主持双方当事人质证，因此该鉴定意见程序不合法，本院不予采纳。四川西南司法鉴定中心作出的川西南鉴[2015]临鉴字第0519号鉴定意见来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。因此，被告大河医院对原告刘东成的诊疗过程中存在过错，被告大河医院应赔偿原告刘东成损失，过错参与度酌定为40%，其左上肢功能障碍的伤残等级为九级，误工损失日酌定为365日，护理日期酌定为150日。被告大河医院辩称大河医院不应作为本案被告参加诉讼，因鉴定意见已明确被告大河医院有过错，所以大河医院作为本案被告主体适格，本院对其辩解意见不予支持。原告刘东成因伤损失计算如下：2014年3月31日前发生医疗费系交通事故造成的，被告大河医院不是侵权人，因此医疗费78509.72元，误工费29200.00元（365天×80元／天），护理费13500.00元（150天×90元／天），住院期间伙食补助费8300.00（83天×100元／天），营养费1660.00元（83天×20元／天），交通费3080.00元，住宿费1280.00元，残疾赔偿金35212.00元（8803元×20年×20％），鉴定检查门诊289.00元，鉴定费10000.00元。精神抚慰金酌定为5000.00元。双方当事人对后续治疗费18000.00元没有意见，本院予以确认。被告大河医院已支付：106270.84元，应在总赔偿额中予以扣减，被告大河医院，对超支部分可另行处理。据此，判决如下：一、被告南江县大河中心卫生院一次性赔偿原告刘东成精神抚慰金5000.00元；二。原告刘东成因伤产生的医疗费78509.72元、后续治疗费18000.00元、误工费29200.00元。护理费13500.00元、住院期间伙食补助费8300.00元、营养费1660.00元、交通费3080.00元、住宿费280.00元、残疾赔偿金35212.00元、鉴定检查门诊费289.00元、鉴定费10000.00元，合计199030.72元，由被告南江县大河中心卫生院一次性赔偿原告刘东成79612.29元。以上一、二项合计84612.29元（被告南江县大河中心卫生院已支付的106270.84元，不再履行）。
宣判后，上诉人刘东成不服向本院提起上诉。其主要上诉理由：原审判决事实不清，认定事实错误，适用法律错误。1、因被上诉人的严重医疗过错，借给上诉人到多家医院治疗为名，多人数次前往省市地区旅游观光，自报无正规发票的开支120092.16元，原审判决认定为上诉人治疗开支106270.84元，其中的医疗费78509.72元。而被上诉人为骗取国家新农合保险，早已预谋的把上诉人的受伤自报为“砍柴走路不慎摔伤”，被上诉人将本该自己承担的过错责任赔偿的巨额费用予以骗保，是一种严重的诈骗犯罪行为，属于刑事打击范畴。而原审判决不但没有制止，还原数予以认定，还在给上诉人赔偿的仅有的区区几万中扣减106270.84元。上诉人不但得不到分文的赔偿，还要倒给被上诉人退还21658.55元。实属错误。省骨科医院和巴中市人民医院、红十字医院的医疗费均是上诉人支付的，应由被上诉人足额赔偿给上诉人。2、被上诉人通过讲人情，讲关系，走后门，靠行贿取得的西南司法鉴定中心的鉴定意见书不能作为本案认定的依据。按双方在法院协商选定鉴定机构是华西医院，华西医院看了后认为明正鉴定是正确的，勿需重新鉴定，不予接收。被上诉人为了达到自己的目的，私自找到私人鉴定机构鉴定人员邹教授暗箱操作。作为接收全盘操作之人的邹教授，不知何故，连鉴定人员的签名都没有。邹教授亲自接收上诉人的25张片子，作为最客观，最真实的物证最有说服力。而邹教授却故意隐瞒。鉴定书中根本不看片子，不把片子作为证据使用。鉴定总结会只通知被上诉人参加，不允许上诉人参加。同是一样的材料，一样的资质，与明正司法鉴定所的鉴定却大相径庭，悬殊太大，使人难以信服。医疗损害的伤残评定标准不应适用交通事故评定标准，应当适用职工工伤评定标准。按交通事故标准定残对上诉人是不公平的，巴中明正司法鉴定中心的鉴定意见是客观公正的，应当作为定案的依据。从以上几个方面来看：说明上诉人的怀疑是很有道理的！3、对于被上诉人的严重过错，自己医院的相关费用都该自己承担，更不说省市级多家医院的全部费用了，被上诉人垫付的医疗等费用不应当在上诉人的费用中扣减。医疗事故处理条例既然没有废止，他的存在肯定有他的合理性，不能一概否定。本着充分保护受害人和弱势群体的利益，也不应该一概否定。取低去高，压弱扶强！综上请求二审法院：1、撤销原判，依法改判：除支持上诉人的一审诉讼请求外，还要求被上诉人赔偿换钢板、三年后的截肢假肢和去成都取片子的全部费用。2、本案一、二审案件受理费和鉴定费由被上诉人承担。在庭审中，上诉人补充诉讼请求：1、要求被上诉人承担精神损害赔偿1万元；2、要求认定被上诉人过错参与度为100％；3、认定伤残等级为7级。
被上诉人南江县大河中心卫生院及其委托代理人的答辩意见：原判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被上诉人南江县大河中心卫生院在对上诉人刘东成的医疗行为中存在一定过错，应当承担部分责任。上诉人主张省骨科医院和巴中市人民医院、红十字医院的医疗费均是上诉人支付的，应由被上诉人足额赔偿给上诉人，因该主张与上诉人在原庭审笔录中所陈述的内容相矛盾，本院不予支持；上诉人主张被上诉人赔偿换钢板的费用，根据原判可知，18000元的后期医疗费用即“上诉人体内固定器取出费用”，该费用的主张系重复救济，本院不予支持；上诉人主张被上诉人支付三年后的截肢假肢和去成都取片子的全部费用，因无依据证实截肢假肢和取片的费用发生和具体金额，本院不予支持；上诉人主张被上诉人承担精神损害赔偿1万元，因为精神损害抚慰金就是精神损害赔偿的具体金额，原判决酌定被上诉人支付给上诉人精神抚慰金5000元并无不当。上诉人主张认定被上诉人过错参与度为100％、认定伤残等级为7级，因无证据证实，故本院不予支持。本案系一起交通事故衍生出的医疗损害责任纠纷案件，上诉人的伤害是交通事故和医疗不当共同造成的后果，原审根据西南司法鉴定中心的鉴定意见酌定被上诉人过错参与度为40%并无不当，且本案的处理不妨碍上诉人在机动车交通事故责任纠纷中主张赔偿，故上诉人认为原审法院判决上诉人不但得不到分文的赔偿，还要倒给被上诉人退还21658.55元，显示公平的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人刘东成的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。
二审案件受理费1777元，由上诉人刘东成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 国
代理审判员 王 军
代理审判员 赵治荣
二〇一六年一月一日
书 记 员 黄 涛