广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤01民终8085号
上诉人（原审被告）：李喜全，住广东省汕头市。
委托代理人：谢雄武，广东潮星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓东，住广东省广州市白云区。
委托代理人：陈国威，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡泓珏，住广东省汕头市龙湖区。
委托代理人：梅基华，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
上诉人李喜全因与被上诉人张晓东、蔡泓珏建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第3946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人李喜全上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回张晓东的全部诉讼请求，判决蔡泓珏向张晓东返还转包费用10万元及其利息损失；3.本案诉讼费用由张晓东、蔡泓珏承担。事实和理由：一、李喜全与张晓东并未在2015年6月8日签订过任何协议，一审判决协议无效及李喜全向张晓东、蔡泓珏返还转包费缺乏事实和法律依据。二、李喜全并非涉案装修合同的实际承包人和发包人，没有相关的实质性权利义务关系，也没有实质性行为，故不存在以自己名义将合同分包给张晓东并从中获利的事实。三、蔡泓珏向李喜全出具的《委托书》证明蔡泓珏是涉案装修合同项目实际承包人和分包人，其与李喜全存在委托关系。四、在蔡泓珏与张晓东谈妥条件的情况下，李喜全根据蔡泓珏的委托和指令与张晓东签订涉案承包协议书，该协议书直接约束蔡泓珏与张晓东。张晓东根据蔡泓珏的指令先后转账给蔡泓珏父亲蔡某甲，在蔡某甲出具的内容为“今收到海珠区人社局合同协议10万元人民币款项，经手人蔡某甲”的收据背后签名，并将收据原件交给李喜全，上述事实均说明李喜全与蔡泓珏、张晓东之间分包涉案工程的权利义务关系无关。五、李喜全作为涉案分包合同受托方的经手人，张晓东应将款项转至李喜全账户，但张晓东却在骗取李喜全签名后将款项转给了蔡某甲。李喜全据此报案并留有报警回执为证，但一审法院却认定该证据效力不当。六、张晓东与蔡泓珏的装修合同纠纷，以受托人为被告提起诉讼不当，且李喜全作为诉讼主体不适格。
被上诉人张晓东二审辩称：1.双方签订协议的日期应为4月28日，一审判决的判项写为6月8日系笔误。2.李喜全所说的委托书，无法核实真实性，李喜全也未向张晓东告知有委托关系的存在。3.10万元是根据李喜全的指令汇入到蔡某甲账户的。4.请求驳回李喜全的上诉请求。
被上诉人蔡泓珏二审辩称：1.一审判决事实认定正确，请求驳回李喜全的上诉请求。2.一审判决第一项所写日期有误，涉案协议签订日期应为2015年4月28日。3.蔡泓珏与李喜全之间没有雇佣关系，蔡泓珏签署的委托书实际上是介绍李喜全与案外人接洽的介绍信。委托书载明的委托对象和接洽对象分别为李喜全与案外的公司，也列明了具体委托事项，并非概括授权。4.蔡泓珏并没有收取、支配涉案的10万元转包费，这一点从相关收据中可以得到证实。
一审法院经审理查明：张晓东与李喜全于2015年4月28日就广州市海珠区社会保险基金管理中心窗口服务大厅维修改造项目签订协议，约定李喜全按其与业主签订的施工合同总价款下浮20%全部发包给原告，张晓东自签订协议后，即支付100000元给李喜全，余款以及张晓东与李喜全的合同外的各项款项，在张晓东收到工程预付款后全部一次性结清；李喜全扣留张晓东20000元作为履约保证金，在全部完成工程后全额退还张晓东等。李喜全在2015年5月6日向张晓东出具收据，内容为：今收到广州市海珠区社会保险基金管理中心窗口服务大厅维修改造项目协议￥10万元人民币款项，款项已转至蔡某甲账户，经手人李喜全。张晓东在2015年5月6日、8日分别转账70000元及30000元至蔡某甲账户。2015年5月6日署名“蔡某甲”之人出具内容如下的收据：今收到海珠区人社局合同协议10万元人民币款项，经手人蔡某甲。协议签订后，张晓东入场进行施工，后因没有领到工程进度款而退场。张晓东要求被告李喜全退还转包费未果，遂于2015年11月30日向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，李喜全以其与张晓东签订转包协议属职务行为，该案讼争义务应由雇主承担为由，申请追加其雇主蔡泓珏为被告，一审法院依法追加蔡泓珏为被告。
一审诉讼中，张晓东提交与李喜全签订的协议、李喜全出具的收据及平安银行个人账户汇总信息清单等证据，以证明李喜全向其收取了转包费100000元，双方存在转包关系。李喜全提交了蔡泓珏向其出具的内容为：兹有我蔡泓珏委托李喜全与贵司办理海珠区社会保险基金管理中心窗口服务大厅维修改造项目的各项手续事宜的委托书、署名“蔡某甲”之人于2015年5月6日出具的收据、报警回执等证据。
一审法院认为：张晓东、李喜全、蔡泓珏就广州市海珠区社会保险基金管理中心窗口服务大厅维修改造项目签订协议，为此产生争议，故该案属建设工程分包协议。张晓东主张与李喜全存在转包关系，李喜全以其受雇于蔡泓珏，因履行雇主委派的工作而与张晓东签订转包协议为由，不同意承担责任，并提交了蔡泓珏出具委托书加以佐证。鉴于该委托书只能证明蔡泓珏曾委托李喜全与案外人洽谈承接工程事项，并不能证明蔡泓珏承接工程后将工程转包给张晓东，且李喜全在张晓东交付的转包费100000元的收据上，以经手人的身份签名确认收到该款项，至于该款项的实际收取人为何人，并不影响张晓东与李喜全之间的合同关系，故李喜全因履行职务行为，而与张晓东签订转包协议的抗辩意见，证据、理由均不充分，一审法院不予采信。李喜全要求由蔡泓珏承担本合同义务，证据不足，一审法院不予支持。一审法院确认张晓东与李喜全形成建设工程分包合同关系，李喜全应承担合同义务。
关于张晓东与李喜全之间的转包关系的效力问题，一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及第二十九条第三款规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条第三款规定，禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该案张晓东与李喜全均不具备相应的资质条件，而以个人名义签订工程转包协议，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故该转包协议自始无效。
张晓东请求确认其与李喜全签订的协议无效，合法有据，对张晓东该项请求，一审法院予以支持。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，张晓东要求李喜全返还转包费100000元，理据充分，一审法院亦予以支持。鉴于张晓东与李喜全没有约定利息条款，李喜全返还款项义务始于该判决生效之日起，张晓东要求李喜全自2015年5月6日按人民银行同期贷款基准利率支付利息不当，一审法院予以调整，李喜全应按人民银行同期贷款基准利率，向张晓东支付自该判决生效之日起至实际返还款项之日止的利息。
据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，于2016年10月19日作出如下判决：一、确认张晓东与李喜全于2015年6月8日签订的协议无效；二、李喜全自该判决生效之日起10日内，向张晓东返还转包费100000元，并按人民银行同期贷款基准利率，支付自该判决生效之日起至实际返还款项之日止的利息给张晓东。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2350元，由李喜全负担。
经查，本院确认一审判决已查明的事实。
另查明，张晓东提起本案诉讼后，李喜全向一审法院申请追加蔡泓珏和蔡某甲为本案被告，理由是：李喜全是蔡泓珏的雇员，系受蔡泓珏的指派与张晓东签订涉案协议，蔡某甲是涉案10万元款项的实际收款人，在本案中有不当得利的行为。后一审法院追加了蔡泓珏为本案被告，但没有追加蔡某甲为本案被告。
再查明，蔡某甲系蔡泓珏的父亲。
二审中，李喜全申请证人郭某出庭作证。郭某表示，其是李喜全的舅舅，也是蔡泓珏的妻子的舅舅，蔡泓珏的妻子和李喜全是表姐弟关系。2015年春节期间，蔡泓珏称在广州承包了涉案工程，让其去帮忙，其表示不能去，因此介绍了李喜全去帮忙。后李喜全到蔡泓珏处打工，工资是6000元，负责管理工程相关事项，涉案协议是蔡泓珏让李喜全去和张晓东签订的。郭某表示上述情况是李喜全告诉其的，其也和蔡泓珏确认过该事实，其是在2015年4月底5月初时知道涉案纠纷的。
对证人证言，张晓东质证表示：证人在作证的时候拿着稿子读，可能是事先有人为其准备的，且证人只有一个，证言的内容也具有不确定性，法院不应只根据一个证人的证言作出认定。蔡泓珏质证表示：该证人证言不是二审新证据，证人对很多问题并不确定，其所述的李喜全每月6000元工资是听说的，对本案纠纷发生的时间也陈述不准确。
二审中，李喜全和张晓东确认案外人豪龙公司是涉案工程的总承包单位。李喜全表示蔡泓珏从豪龙公司处取得涉案工程并转包给张晓东，其本人是受蔡泓珏的委托进行相关工作。张晓东表示涉案工程是豪龙公司转包给李喜全，李喜全再转包给张晓东。蔡泓珏表示其和涉案工程无关，不清楚该工程来源。对于为何要向李喜全开具委托书，蔡泓珏表示是因为其通过其他途径知道涉案项目的存在，就向李喜全开具委托书与豪龙公司接洽，该委托书实际是介绍信的性质。
本院认为，李喜全和张晓东签订涉案协议后发生纠纷，李喜全主张其是蔡泓珏的雇员，签订协议的行为是受蔡泓珏的指派进行，蔡某甲实际收取了10万元款项，属于不当得利，故向一审法院申请追加蔡泓珏和蔡某甲两人为本案被告。后一审法院追加了蔡泓珏为被告，但未追加蔡某甲为被告。本院认为，蔡泓珏先向本院陈述不清楚涉案工程的来源，之后又表示其知道涉案工程才介绍李喜全与案外公司接洽，前后说法明显矛盾。蔡泓珏对涉案委托书性质的解释与该委托书的内容并不完全相符，其关于向李喜全开具委托书的理由也不符合一般情理。且在李喜全和张晓东签订涉案协议后，实际收取张晓东款项的是蔡泓珏的父亲蔡某甲。蔡某甲收取涉案款项的原因、收款后款项的去向等问题一审法院均未予查明。故蔡泓珏、蔡某甲、李喜全三人在本案中的关系问题有诸多疑点。二审中，李喜全和蔡泓珏共同的亲戚郭某作为证人对李喜全、蔡泓珏、蔡某甲三人在本案中关系的相关陈述，也对此进行了印证。本院认为，蔡某甲是涉案款项的实际收取者，也是被告蔡泓珏的父亲，一审法院在李喜全提出申请后未追加其为被告，影响对案件基本事实的查明。综上，一审法院遗漏当事人，对案件事实查明不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院(2015)穗海法民二初字第3946号民事判决；
二、本案发回广州市海珠区人民法院重审。
上诉人李喜全预交的二审案件受理费100元，本院予以退回。
审判长 杨晓怡
审判员 梁淑敏
审判员 陈珊彬
二〇一七年六月××日
书记员 麦倩文