辽宁省法库县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)辽0124刑初18号
公诉机关辽宁省法库县人民检察院。
被告人李某某，男。
辩护人崔某某，辽宁某某律师事务所律师。
被告人李某，女。
辩护人程某某，辽宁某某律师事务所律师。
被告人孔某某，男。
被告人张某，男。
法库县人民检察院以法检诉字刑诉（2017）18号起诉书指控被告人李某某、李某、孔某某、张某犯开设赌场罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。法库县人民检察院检察员丁显超、姚天驰，被告人李某某及其辩护人崔某某，被告人李某及其辩护人程某某，被告人孔某某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年6月至8月18日间，被告人李某某为非法获利，组织被告人李某、孔某某、张某三人，租用法库县法库镇某某小区1期4号楼6号门市，为赌博人员刘某某、李甲、张某某、张某甲、尹某某等人提供赌博场所，李某某从中抽头渔利，累计获利人民币32000余元。赌场开设期间，被告人李某某、李某借钱给参赌人员进行赌博；李某打电话联系赌博人员到赌场内赌博、打扫赌场卫生、采购饮食；孔某某在赌场内“抽红”、为参赌人员购买香烟、饮水；张某为赌场开门、关门及“放风”。
2016年8月17日22时许，刘某某、李甲、张某某等7人在该赌场以扑克牌为赌博工具，通过“拍分”的方式进行赌博，众人赌博至8月18日5时许。当日11时许，刘某某在停放在赌场附近的自己车内喝农药自杀，后经抢救无效于2016年8月21日死亡。
2016年8月20日，刘某某妻子王某某向公安机关报案。8月27日，被告人李某某、李某被公安机关抓获。9月6日，被告人孔某某、张某到公安机关投案。
上述事实，有四被告人供述，书证案件来源、抓捕经过、投案自首情况说明、（2016）辽0124刑初55号刑事判决书、（2016）辽0124刑初197号刑事判决书，证人刘某某、王某某、李甲等人证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李某某、李某、孔某某、张某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应负刑事责任。故公诉机关指控四名被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。四被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、孔某某、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李某某、孔某某、张某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人孔某某、张某犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人李某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人李某的犯罪事实、情节和悔罪表现，对李某适用缓刑对其所在社区没有重大影响，可以宣告缓刑。
关于被告人李某某辩称自己收受赌资的金额是18000元，并非32000元的犯罪事实，经查，被告人李某某、李某在公安机关均供述2016年6月初至8月18日赌场获利32000余元，结合证人张某某、李甲、尹某某证言，能够证明李某某开设赌场期间获利32000余元的犯罪事实。
关于被告人李某某的辩护人所提李某某提供的赌场规模小、赌资少、经营时间短，不应参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）来认定情节严重的辩护意见，经查，司法解释具有明确的指向性，无论是“适用”还是“参照”，都缺乏相应的法律依据和理论支持，故而不能适用或是参照《意见》执行，还是应当依据一般认定情节严重的方法，从赌场规模、组织严密程度、赌资金额、参赌人员、赌博方式，持续时间、非法获利等多方面来看，具体到本案，被告人李某某租用门市房开设赌场近二个月，以扑克为赌具，非法获利仅32000余元，其与组织严密、分工明确、参赌人员众多或资金流量巨大的网络赌博相比，其危害性远小于后者，其犯罪情节尚未达到情节严重，故此辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）辽0124刑初55号刑事判决书中对被告人李某某宣告缓刑二年的执行部分；
二、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；与开设赌场罪判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2018年12月28日止；所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）
三、撤销本院（2016）辽0124刑初55号刑事判决书中对被告人孔某某宣告缓刑一年的执行部分；
四、被告人孔某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与开设赌场罪判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年7月6日止；所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）
五、撤销本院（2016）辽0124刑初197号刑事判决书中对被告人张某宣告缓刑一年的执行部分；
六、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与开设赌场罪判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年9月5日止；所处罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，依法强制缴纳。）
七、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 静
人民陪审员 岳光民
人民陪审员 裴伟玲
二〇一七年四月十日
书 记 员 毛玉娜
本案所适用的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。