山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋01刑终301号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院
上诉人（原审被告人）张某（小名沅沅），系个体工商户。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年10月11日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人唐文飞，山西德珲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某，系太原煤炭气化有限公司职工。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年10月11日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人邢丽。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人张某、黄某犯敲诈勒索罪一案，于2016年4月19日作出(2016)晋0106刑初200号刑事判决，原审被告人张某、黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院检察员张慧一出庭履行职务，上诉人张某、黄某及辩护人唐文飞、邢丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某与被告人黄某系夫妻关系。被告人黄某与本案被害人毛某于2015年3月起发生婚外情，并多次发生婚外性行为。2015年7月12日，被告人张某以发现其丈夫被告人黄某和被害人毛某有婚外情，要将此事告诉被害人毛某的家人和单位为由，在本市府西街华宇国际楼下星巴克咖啡厅欲向被害人毛某敲诈人民币1万元，后于2015年7月16日，毛某给付张某1万元。
2015年9月8日，被告人张某以同样的方式，在本市迎泽区新建南路中国移动营业厅门口向被害人毛某敲诈2万元。
2015年9月29日，在本市迎泽区文源巷欧克圆顶咖啡厅包间，被告人张某与被告人黄某经事先预谋，以掌握被害人裸照、将婚外情告诉被害人毛某的家人为由，胁迫被害人毛某打下人民币5万元欠条。2015年10月10日，在本市迎泽区新建南路全聚德烤鸭店对面的马路边，被告人张某与被告人黄某向被害人毛某敲诈人民币5万元时，被害人报警，二被告人被公安人员抓获。
在本案审理过程中，被害人毛某申明，不对二被告人谅解，但要求其退还赃款人民币3万元。要求被告人黄某退还案发前拿走其的1万元。被告人张某的亲属已代其退赔赃款人民币3万元至本院。被告人黄某的亲属已将1万元退还毛某。案发后，扣押被告人黄某作案用苹果4型手机1部。
认定上述事实的证据有：被害人毛某的陈述，被告人张某、黄某的庭前供述，二被告人常住人口信息，毛某对张某、黄某的辨认笔录，到案经过，银行汇款单，微信截图、截屏，短信截图、截屏，被害人毛某受伤照片，扣押决定书、笔录、清单，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，人身安全检查笔录，吸毒现场检测报告书、退缴赃款凭证等证据，被告人张某、黄某在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人张某、黄某以非法占有为目的，结伙敲诈他人钱财，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人张某、黄某以非法获取的他人隐私敲诈勒索，均酌情从重处罚。被告人张某多次实施敲诈勒索行为，酌情从重处罚。由于被告人张某、黄某意志以外的原因，张某系部分犯罪未遂，黄某系犯罪未遂，均可比照既遂减轻处罚。被告人张某、黄某能供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。被告人张某的亲属能代张某退赔赃款人民币3万元，可酌情从轻处罚。被告人张某的辩护人认为，张某敲诈勒索3万元既遂不成立；张某没有以非法占有为目的，是被害人主动补偿被告人张某的；张某在敲诈勒索过程中起次要作用；被害人毛某存在过错。经查，被告人张某敲诈勒索款已经进入自己账户，已归自己支配，已经处于犯罪既遂状态；张某与黄某的短信记录，张某和毛某的短信记录，被害人毛某的陈述，均可证实被告人张某以非法占有为目的，敲诈他人钱财的事实；在本案犯罪中，被告人张某首起犯意，积极实施敲诈勒索行为，不存在起次要作用的特征；被害人毛某与被告人黄某发生婚外性行为，毛某系涉入他人家庭，系不道德、不法行为，而黄某同样属于涉入他人家庭，也属不道德、不法行为。故对辩护人的上列四项辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的被告人黄某作案用苹果4型手机一部，予以没收，由原侦查机关上缴国库。被告人张某退赔至本院的赃款人民币三万元，发还被害人毛某。
一审宣判后，原审被告人张某、黄某不服，提出上诉。张某上诉理由：1、其第一次所收1万元和第二次所收的2万元是被害人主动给其的补偿，不是敲诈所得；2、被害人对引发本案有明显过错，原判对其量刑未考虑被害人的过错；3、其系初犯，自愿认罪，已积极退还被害人财物，原判量刑过重。4、其有八岁年幼孩子需要抚养照顾，请求对其从宽处罚。其辩护人除同意张某的上诉理由外，还提出：上诉人张某一审已退还全部涉案款，二审被害人已出具谅解书表示谅解，对其可从轻处罚。黄某上诉理由：1、被害人隐私照片是其与被害人发生婚外情时互相拍摄的，并不是非法获取，不应以此从重处罚；2、其具有坦白、自愿认罪及犯罪未遂情节，原判量刑过重；3、其有一年幼的孩子需要照顾，请求从宽处罚。其辩护人意见：1、上诉人黄某、张某系夫妻，因本案二人均被判刑关押，其八岁幼小的孩子没有父母养育，已严重影响了孩子的成长；2、黄某系犯罪未遂，没有造成严重后果，且其认罪、悔罪，二审中被害人已出具谅解书，请求对其从轻、从宽处罚。
经二审审理查明，原判认定2015年9月8日，被告人张某以发现其丈夫被告人黄某和被害人毛某有婚外情，要将此事告诉被害人家人和单位为由，向被害人敲诈人民币2万元和2015年9月29日，被告人张某、黄某经事先预谋，以掌握被害人裸照、将婚外情告诉被害人家人为由，胁迫被害人打下5万元欠条，于2015年10月10日向被害人敲诈5万元时被公安人员抓获的事实及在一审期间，被告人张某亲属已代其退赔赃款人民币3万元，被告人黄某亲属退还毛某1万元的事实正确，并有经一审庭审质证的相关证据在案佐证，足以认定，本院予以确认。
另查明，2015年3月，上诉人黄某与毛某产生婚外情并发生婚外性行为。2015年7月12日，上诉人张某发现其丈夫黄某和毛某有婚外情后，约毛某在本市府西街华宇国际楼下星巴克咖啡厅商谈处理婚外情事，毛某答应给付张某1万元作为补偿，并于2015年7月16日主动通过银行将人民币1万元打到张某交通银行卡账户。
又查明，二审期间，被害人毛某向本院递交了谅解书，称考虑到张某、黄某已认罪、退赃和年幼孩子的健康成长，决定对张某、黄某的犯罪行为表示谅解，并请求法院从宽处罚。
认定上述事实的证据有：
1、被害人毛某报案称：约2015年7月10日，张某打电话约其到她开的健身房谈事。张某说，她花1万8千元请私人侦探查出我和她老公黄某有不正当关系，让我花钱消灾。7月12日，张某约我在华宇国际楼下星巴克见面，说如不给钱，让我身败名裂。为了息事宁人，我于7月16日给她提供的银行账户打款1万元。
2、上诉人张某在侦查机关供称：2015年3月初的一天晚上，我打开黄某手机，发现黄某和毛某的聊天记录，明显看出毛某追黄某，还叫黄某老公。有一次，黄某带着孩子和毛某带着她女儿一起到我健身房玩，这是我第一次与毛某正面接触。2015年6、7月的一天晚上，黄某手机响，我知道是毛某叫黄某跑步，我说今天不要去跑步了，陪我散步吧，黄某非要去。晚上，我给毛某发微信说她和黄某的事，并说我准备离婚了，毛某不承认。过了几天，毛某给我打电话，劝我不要离婚，她是发错短信了。我发短信说一切看你们的态度，下次直接找她老公谈。她说不要把事情闹大，她能处理好。第二天我问她考虑处理方法没有，毛某打电话说到我健身房谈，后毛某到了健身房说我误会了，我说把你老公、黄某及家人叫过来，面对面做个保证不再和黄某联系，毛某不承认，我们没有谈成。又过了二、三天，毛某约我到华宇国际楼下星巴克见了面，说你怎么知道的，我说我请了私家侦探查的，她说你花了多少钱，我顺嘴说了个18000元。毛某说事情是因她引起的，她不想让她老公知道，她要给我补偿1万元，这个事就了了，我说行了，她说最晚一个星期给我。过了三天，毛某给我电话问怎么给钱，我说给你个账户吧，我把交行账户以短信发给她，后来她说已经打入交行卡了。我收到银行短信提示，确认收到1万元。因为我和黄某闹矛盾是由毛某引起的，给我造成极大的伤害，她补偿我是应该的，而且是她主动提出来的。
3、上诉人黄某供称：2014年9月，我认识了孩子同学的家长毛某，后来发展为情人关系。2015年7月中旬，我老婆张某通过手机发现我和毛某的不正当男女关系，跟我大吵一架搬回她妈家。第二天，我把这事告诉了毛某。7月底的一天，毛某给我打电话说她去找我老婆把事情说清楚。8月初的一天，毛某来我家院里找我，说已经和我老婆商量好了，我老婆让她保证以后不再和我联系，还让她拿1万元作为补偿，这样我老婆就不再为这事去她家找她老公了。
4、被害人毛某与上诉人黄某的微信聊天记录及隐私照片证实二人有婚外情关系的事实。
5、被害人出具的谅解书证实：2016年7月8日，被害人毛某向本院递交了谅解书，称考虑到张某、黄某已认罪、退赃和年幼孩子的健康成长，表示对张某、黄某的犯罪行为予以谅解，并请求法院从宽处罚。
以上第1、2、3、4项证据经一审、第5项证据经二审庭审质证，能相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人张某、黄某以非法占有为目的，采用威胁的方法敲诈他人钱财，其行为均已构成敲诈勒索罪。其中，上诉人张某敲诈2万元既遂，5万元未遂，上诉人黄某敲诈5万元未遂。上诉人张某及辩护人关于第一起涉案1万元不构成敲诈的理由及辩护意见，经查，本案第一起中，被害人明知张某、黄某系夫妻，而与黄某发展并保持婚外情关系，当张某发现被害人与其丈夫黄某有婚外情关系后，便约谈被害人见面商谈处理此事并要求其中断婚外情关系，被害人同意并补偿张某1万元了结此事，之后，其主动要到张某银行卡账户通过银行打款1万元。据此，在上诉人张某所收被害人1万元过程中没有明显的敲诈手段，而原判认定张某敲诈毛某1万元的事实，证据不足。上诉人张某及辩护人关于涉案1万元不构成敲诈的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。上诉人张某及辩护人关于涉案2万元不构成敲诈的意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人张某的辩护人关于被害人对案件的发生有明显过错，但原判对此未予认定的意见，经查，被害人就其与黄某发生婚外情事补偿张某1万元后，本应与黄某中断婚外情关系，不再伤害张某的感情生活，但其仍与黄某保持婚外情关系，致张某在感情不断遭受伤害的情况下对被害人实施了敲诈行为，对此，被害人对本案的发生有明显过错，依法可对上诉人张某酌情从宽处罚。原判未认定被害人的过错行为，且对张某量刑时未体现从宽也存不妥。上诉人张某及辩护人的上述意见成立，予以采纳。上诉人张某、黄某在敲诈被害人5万元中，张某为“验证”黄某是否真的与被害人断绝特定关系，而提议向被害人索要钱财并具体实施威胁、逼打欠款条的敲诈行为，黄某同意并予以配合，后由于被害人报案的原因，二上诉人敲诈被害人5万元未得逞。在该起共同犯罪中，黄某所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。本案中，被害人的隐私照片是黄某与被害人发生婚外情时互拍的，被害人也明知，且该隐私照片是张某在翻看黄某手机时无意发现的，并不是二上诉人采用非法手段获取的，故原判认定二被告人非法获取他人隐私敲诈勒索并予以从重处罚不妥，予以纠正；二上诉人及辩护人的相关上诉理由、辩护意见合理部分予以采纳。考虑到上诉人张某、黄某系初犯，当庭均自愿认罪，一审中张某亲属已将涉案款全部退赔了被害人，二审期间被害人出具了谅解书，表示对张某、黄某的犯罪行为予以谅解并请求法院从宽处罚。同时，上诉人黄某的亲属已主动缴纳罚金，有一定悔罪表现。据此，对上诉人张某、黄某可酌情从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院(2016)晋0106刑初200号刑事判决中的第三项，即扣押在案的被告人黄某作案用苹果4型手机一部，予以没收，由原侦查机关上缴国库。被告人张某退赔至本院的赃款人民币三万元，发还被害人毛某某。
二、撤销太原市迎泽区人民法院(2016)晋0106刑初200号刑事判决中的第一项，即被告人张某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元；第二项，即被告人黄某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人张某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月11日起至2016年9月10日止。）
罚金从本判决书生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的强制执行。
四、上诉人黄某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月11日起至2016年9月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年八月三十日
书 记 员 赵晓琼