辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终2492号
上诉人（原审原告）：马樱芳，女，1988年5月5日出生，汉族，住址沈阳市和平区天津南街**号4-5-1。
委托诉讼代理人：董立超，辽宁安行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐成林，男，1948年9月12日出生，汉族，住址沈阳市铁西区勋望街**号2-3-1。
委托诉讼代理人：徐静、袁赫男，均系辽宁腾达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辽宁腾达律师事务所律师。
上诉人马樱芳因与被上诉人徐成林委托、保管合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院[2016]辽01**民初5373号民事判决书，依法向本院提起上诉。本院于2017年03月02日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马樱芳上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判被上诉人给付上诉人659,993元；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案属委托合同纠纷，一审判决按保管合同纠纷审理错误，认定赠与错误，未依申请调取证据违法。659,993元款项分成两部分组成，一部分是徐成林工商银行名下的504,515元，上诉人母亲徐翠玲自己行动能力受限的情况下根据当时徐翠玲的病情及徐成林两次录音中对于是否支取和接触了徐翠玲其他钱款非常紧张和支支吾吾的情况，我方产生合理怀疑，在2015年9月17日-2015年11月3日，徐成林从徐翠玲工商银行名下支取的155,478元（是分4次支取的）因为该时间段与取款50余万元的时间段非常接近。针对该两笔款项，对于504,515元的部分的争议焦点在于该笔款是赠与委托还是保管。以及徐成林受托办理徐翠玲委托的事物花销的项目及具体花销是多少。504,515元减去办理受托事物剩余的款项是否应当给付给上诉人马樱芳。2、对于155,478元款项的主要争议焦点是马樱芳向一审提交调取证据，一审未调取是否违法。被上诉人徐成林是否接触和支取了该款项，如果支取和接触了该款项是否构成侵占及对上诉人合法权益的侵害，应否返还。
3、对504,515元款项，总结如下，上诉人母亲徐翠玲和徐成林是委托合同关系，而非赠与合同关系，更不是保管合同关系，一审按照保管合同曲解了上诉人的诉讼请求。双方有委托和受托的事宜。徐成林在2次录音中5次否定了赠与，肯定了是委托，双方有委托的合意，没有赠与的合意，一审认定是赠与是认定错误。2次录音中被上诉人徐成林先后23次明确表示是徐翠玲委托其办事，而没有任何一处提到50多万余元是赠与。3、徐成林在2次录音中3次表述把办事后的22万元返还给上诉人，虽然后来又反悔，但可以认证徐成林明知是委托而非赠与。虽然徐成林认可是22万元，但上诉人认为徐成林所为的开销均没有证据予以证实。远远超出了实际支出的数额，有侵占的故意。一审判决仅以徐成林当庭否认录音内容而采纳了与本案有利害关系的证人证据，违反证据规则。首先，两份录音相隔4个月，长达2个小时以上，徐成林的表述自由没有收到外界影响。因为当时对方还没有诉讼，此时的录音具有客观真实性。第一次录音的时候除双方在场外还有马樱芳的姑姑等人在场，第二次录音除了双方之外马樱芳的三姨和二姨及马樱芳的女儿在场，至于徐成林辩解是酒后情绪激动的情况下进行交流不是事实。按照常理为妹妹办理丧事，亲属们不可能多喝酒，2次录音中都是徐成林步行10多分钟到嘉华园室内进行商谈的，并且有亲属陪同，不存在酒精影响。录音中还有和其他亲属之间的交谈。对于155,478元款项所涉及的4笔钱，请求法庭对被上诉人进行询问，我方向法院申请调取银行的流水。该4笔钱是在徐翠玲病中期间取款的情况，我方认为该笔款项被上诉人侵占。一审中我方进行了调取证据申请，但一审法院并未给我方答复，我方认为一审法院剥夺了我方的权利。
徐成林答辩称，一审法院在审理此案时事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉请求、维持原判，理由如下：1、一审法院已经查明被上诉人徐成林妹妹徐翠玲在生前已将504,515元赠与给被上诉人，是徐翠玲生前对自己的财产自愿作出的处分，是真实的意愿，该赠与已经完成。2015年10月14日徐翠玲本人委托被上诉人徐成林拿着两张存单（两张存单分别为40万元和60万元）去银行取款，是通过银行工作人员亲自来到徐翠玲面前核实后，才由被上诉人到银行办理了取款业务，同时根据徐翠玲的意愿给上诉人存了一笔定期存款50万元，将另50万元和利息一并存入了被上诉人名下的银行卡内。被上诉人对徐翠玲交办的事情完成后，向徐翠玲进行了说明，得到徐翠玲的确认和认可，徐翠玲并告知被上诉人将上诉人名下的50万元存单交给被上诉人保管并强调暂时先不给上诉人并且密码也不要告知上诉人。该事实有证人李淑荣可以证实，被上诉人在一审时作为证据提交的，至今仍保留在被上诉人手中的上诉人名下50万元存单原件可以证明。而且，上诉人已经通过挂失的形式将该笔款项取走，也可进一步证实被上诉人所述情况的属实。可见，徐翠玲生前对自己的财产作出了处分，将自己的积蓄一半留给女儿，一半赠给大哥，这是徐翠玲自愿作出的处分，是典型的赠与行为。徐翠玲对上诉人50万元的赠与和对被上诉人50万元的赠与是在同一天完成的，上诉人与被上诉人取得50万元的方式也是相同的，都是徐翠玲赠与的。这是本案的事实，是客观真实的。2、徐成林受赠的理由源于徐成林对徐翠玲生前特别是重病期间的照顾和关爱以及平时的付出，徐翠玲的表现就是一种感恩，还有出于亲情的角度，其赠与行为合情合理合法，应当得到法律的保护。徐翠玲离婚后没有房子，是徐成林无条件的将自己的房产让徐翠玲居住，而且该房产的动迁补偿款46万元也全部徐翠玲领取并使用，对此徐成林没有任何异议。因徐翠玲单身，所以她平时生活中家里的大事小情全部由徐成林出面解决，逢年过节也徐成林是把徐翠玲接到家中一起过年过节。特别是徐翠玲病重期间一直都是徐成林陪伴左右，护理、照顾并鼓励徐翠玲和疾病抗争。所以徐翠玲生前能够作出赠与给答辩人财产的决定，这和平时徐成林对她的关爱是分不开的。徐翠玲生前一直从事法律工作，其本人明白在生前将自己想要赠与给大哥的财产直接交付给大哥，赠与就已经完成，所以本案无论从事实还是证据来看都是典型的赠与行为，被上诉人取得504515元即是基于徐翠玲的赠与行为。3、至于上诉人出具的给被上诉人的录音资料，可以看出被上诉人表述不清是酒后状态而且内容前后矛盾，完全不真实，可以看出这不是徐翠玲生前的意愿，徐翠玲生前想给上诉人的只是50万元，所以录音材料无法反应出本案的真实情况。
马樱芳向一审法院起诉请求：1、被告给付原告人民币629,993元；2、被告承担本案诉讼费。
一审认定如下事实：被告徐成林系原告马樱芳的大舅，原告的母亲徐翠玲因病于2015年11月7日去世，徐翠玲生前于1998年离婚，作为其唯一女儿的原告由父亲抚养，一直与父亲共同生活。2015年10月14日，被告受徐翠玲委托，分别将徐翠玲生前在中国工商银行账号为3301003302113186340的银行账户中的本息402,146.67元，以及账号为3301003302112504224的银行账户中的本息602,368.33元取出，又于当天向原告账号为3301005202116295372的银行账户中存款500,000元，另向自己的卡号为6212263301015406159的银行卡中存款504,515元。被告主张上述处理徐翠玲银行存款的行为系其受徐翠玲生前委托办理而为之，其中为被告银行卡中存款504,515元系徐翠玲生前对被告的赠与行为，两笔款项的处分均系出自徐翠玲本人生前的真实意愿，源于徐翠玲对其长兄于之生前照顾的感激之情，在庭审中，徐翠玲生前同事、其二姐徐翠霞以及徐翠玲生前雇佣的护工出庭作证，欲以证明原告与徐翠玲母女感情冷淡，而被告作为长兄对妹妹徐翠玲百般照顾，委托被告存入其卡中的款项系出自徐翠玲生前赠与的意思表示；原告则主张其母徐翠玲生前委托被告办理上述存取款事宜系出于委托被告保管徐翠玲生前财产的意思表示，并向法庭提供了两份录音资料，在谈话的录音内容中，被告提及将涉案部分款项交予原告，同时，原告怀疑被告在徐翠玲生前存在其他非法占有徐翠玲财产的行为，遂申请法庭调取徐翠玲银行账户于其生前一段期间内的交易明细以及相应的办理手续，原告主张其为被告唯一的法定继承人，故应当由被告将上述代为保管的款项以及非法占有的款项给付原告，故诉至法院。
上述事实，有当事人的陈述、原告身份证复印件一张、（1998）和民初字1671号民事调解书一份、徐翠玲身份证复印件一张、死亡医学证明一份、原告姥爷、姥姥的死亡人口登记表、死亡医学证明书复印件一份、居民户口本复印件一份、中国工商银行凭证复印件两份、徐翠玲住院病历一份、清单一组、银行明细清单一组、工商银行利息清单两份、工商银行存款凭证四张、工商银行储蓄存单一张，借记卡账户历史明细清单一张、证人证言三份、录音光盘及文字资料两份、中国工商银行委托取款证明两张在卷为凭，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告双方所诉争的焦点问题在于，关于存入被告卡中的504,515元，原告母亲徐翠玲生前与被告之间建立的系委托、保管合同还是赠与合同的法律关系。结合被告代徐翠玲办理存取款的行为来看，其是接受徐翠玲生前的委托而为之，即办理存取款事宜系徐翠玲生前的处分行为，而从行为结果上看，徐翠玲所有的财产中，有504,515元在其生前即实际交付给了被告，而其余500,000元则直接留给了原告，整个行为过程完全符合赠与行为的一般构成要件，而与之相比，保管合同属于相对特殊的法律关系，原告主张徐翠玲与被告成立保管合同关系，应当举证证明徐翠玲生前存在让被告代为保管其财产，而后再返还给原告的意思表示。而在庭审中，徐翠玲生前的同事、家人以及护理人员均表示徐翠玲生前有赠与被告财产的意思表示，结合被告作为长兄在妹妹徐翠玲生前对其长期照顾，以及原告与其母亲长期不在一起生活的事实，赠与行为的成立具有高度的盖然性，而原告主张被告与其母亲系委托、保管合同关系仅以原、被告之间的谈话录音为证，尽管录音中有提及关于被告将涉案部分款项交予原告的内容，但被告否认是其真实意思表示，且亦无法以此认定徐翠玲生前存在让被告保管其财产，而后再返还原告的意思表示，故原告所提供的证据不足以证明委托、保管合同关系的成立，原告怀疑被告另有非法占有徐翠玲生前财产的行为属主观推测，亦无证据证明，故对于原告所申请调取的徐翠玲银行交易明细以及办理手续，一审法院不予调取，对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告马樱芳的诉讼请求。案件受理费10,100元，诉讼保全费3670元，由原告马樱芳承担。
二审中，上诉人马樱芳提供17份医疗费用及丧葬收据、徐翠玲工商银行卡号、录音资料等证据拟证明徐翠玲实际支出情况及徐翠玲与徐翠玲之间属委托关系，并非赠与。被上诉人徐成林未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是徐翠玲生前将有关存款存入徐成林的账户上的行为系属于赠与关系还是保管关系。
首先，通常而言，现实生活中一方赠与另一方财产的，如为不动产，更名过户后视为赠与行为完成。赠与动产的，赠与人交付相关动产，受赠人接受动产，即属赠与行为完成。当事人之间以赠与行为代替书面赠与协议，而无需以书面协议另行约定赠与事宜。但对于保管关系而言，因所有权并未发生转移，仅为临时委托他人代为保管，尤其是保管价值较大的保管物时，因委托人更为关注被保管物的所有权，所以委托人通常会达成书面保管协议，或者让保管人在接收管物时出具收据，以此表明“保管”的意思表示。本案中因无证据显示徐翠玲与徐成林之间存在保管协议（马樱芳未提供有关证据）或双方之间存在保管的意思表示。其次，依据动产物权变动理论，如无特殊约定，通常情况下，动产物权的转移以动产交付为标准。因此徐翠玲生前将有关款项存入徐成林账户的行为应推定为转移款项所有权的意思表示。再次，在庭审中，徐翠玲生前的同事付振东律师、徐翠玲的姐姐徐翠霞以及徐翠玲生前的护理人员李淑荣三人均表示徐翠玲生前有赠与徐成林财产的意思表示。综上，一审法院结合徐成林作为长兄在妹妹徐翠玲生前对其长期照顾，以及马樱芳与其母亲徐翠玲长期不在一起生活的事实，认定徐翠玲生前将有关款项存入徐成林的账户上的行为属于赠与行为而不属于临时代为保管行为，符合证据认定规则，并无不妥。
关于马樱芳提供录音资料是否采信的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。因上诉人马樱芳与被上诉人徐成林属外甥女与舅父的亲属关系，作为外甥女的马樱芳未经舅父徐成林的允许，非法获取其与徐成林的通话录音，并作为对舅父不利的证据，该行为不仅与我国长幼有序、尊老敬老的传统美德相背离，而且违背证了我国证据采信的基本原则，该偷录长辈通话录音的行为不能得到司法的鼓励与背书。且该录音证据的证明力与徐翠玲生前的同事付振东律师、徐翠玲的姐姐徐翠霞以及徐翠玲生前的护理人员李淑荣出具的证人证言的证明力相比，并不足以否定三位证人证言的证明效力。因此，本院对马樱芳提供的录音证据不予采信。
关于上诉人要求法院到工商银行调查取证的问题，因有关款项属徐翠玲生前自由支配的财产，如何支取，如何使用，属徐翠玲个人自由处份权的体现，马樱芳在其母亲徐翠玲重病期间未能时刻守护身旁护理，而在徐翠玲去死后以推定的事实否认徐翠玲生前所为行为的主张于法无据，一审法院不予调取，并无不当。其二审中要求调取相关证据的主张，本院不予支持。
综上，马樱芳的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,099元，由上诉人马樱芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 李 涛
审判员 刘春杰
二〇一七年六月二十二日
书记员 张 冲
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。