重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终7838号
上诉人（原审原告）：重庆安信房屋拆迁工程有限公司，住所地重庆市渝北区新牌坊三路1号3幢1单元1-4-3，统一社会信用代码9150011279801289K。
法定代表人：徐清峰，经理。
委托诉讼代理人：孙世兵，重庆恒泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋岷锟，重庆恒泽律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省新余市团结西路建筑大厦，组织机构代码15986104-8。
法定代表人：吴金来，董事长。
委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁军，男，汉族，1963年3月4日出生，住重庆市渝中区，系公司工作人员。
上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司重庆分公司，住所地重庆北部新区洪湖西路22号16-13，组织机构代码57343155-3。
负责人：向军，经理。
委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁军，男，汉族，1963年3月4日出生，住重庆市渝中区，系公司工作人员。
上诉人重庆安信房屋拆迁工程有限公司（以下简称“安信公司”）、中余建设集团有限公司重庆分公司（以下简称“中余重庆分公司”）、中余建设集团有限公司（以下简称“中余集团公司”）因建设工程合同纠纷一案，均不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安信公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.原判决未认定“车库渣土工程量902.338立方米及其转运费22558.45元和1-28层渣土工程量8313.06立方米及其转运费374087.70元”属认定事实不清；2.关于建筑垃圾的装车地点位于主楼一层大厅及相应运建筑垃圾的造价87814.65元的认定是错误的，主楼一层无法承受运输车及建筑垃圾的重量，事实上建筑垃圾装车地点为主楼外的临主道路，结合《司法鉴定意见书》及其更正，相应人工运建筑垃圾的造价应为146759.29元。3.原判未认定“脚手架、围墙刮腻子、外墙涂料等的造价”不当，脚手架的搭设有多种方式，但根据涉案现场情况必须搭设脚手架，至少应按最简单的单排脚手架计价。4.原判调低违约金的标准并自2015年1月5日起诉之日起算违约金是错误的，违约金的计算基数不应调低，违约时间应自2013年7月9日工程交付之日起算。5.合同约定的工期为60天，现开工时间已确定为2012年6月15日，即使按照原判决认定的完工交付之日2013年7月9日计算，涉案项目远远超过工期，必然产生安信公司项目部人员工资损失，因超过工期的原因系中余重庆分公司造成，故中余重庆分公司应当承担赔偿责任，按安信公司一审请求的20万元认定。6.一审宣判后，安信公司在渝北区法院调取了一份中余重庆分公司提供的安信公司与中余重庆分公司的结算书，载明结算金额为2973913.27元，故一审对工程造价委托司法鉴定没有必要，工程造价应当按照该金额认定。
上诉人中余重庆分公司、中余集团公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，依法改判。主要理由：1.一审法院认定上诉人收到安信公司一审起诉状副本时就应当支付保证金及工程款系对法律的错误适用。因为双方对工程款的支付金额存在争议，在收到副本时上诉人并不清楚应付金额，客观上无法履行支付义务，因此不应承担违约责任。2.2015年1月5日上诉人收到本案一审副本，但在2015年1月9日收到渝北区法院（2014）渝北法民执字第03270号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，依法将安信公司在上诉人处的保证金及工程款冻结了15万元；本案一审判决于2017年9月14日作出，上诉人与安信公司的应付金额得以明确，但2017年9月20日，渝北区法院再次向上诉人送达（2014）渝北民执字第03270-1号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，将安信公司在上诉人处的工程款172320元扣划至渝北区法院账户，该部分款项应在上诉人应付款中予以扣除。
安信公司一审请求：1、判决中余重庆分公司支付安信公司工程款735537.72元，并以工程款总额2332237.72元为基数，自2012年9月25日起至实际付清时止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向安信公司支付违约金；2、判令中余重庆分公司退还安信公司保证金100000元，并以保证金400000元为基数，自2012年8月20日起至实际付清时止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向安信公司支付违约金；3、判令中余重庆分公司赔偿安信公司停工损失200000元；4、判令中余集团公司对上述债务承担补充清偿责任。
一审查明：安信公司具备爆破与拆除工程专业承包暂三级资质。2012年3月26日，安信公司（承包方、乙方）与中余重庆分公司（发包方、甲方）签订了《拆除工程劳务分包合同》约定，中余重庆分公司将其总承包的永众国际大厦改造项目中的室内拆除工程交由安信公司施工，工程承包范围为：室内房屋隔墙拆除、地砖及基层挮打、石材及基层、楼梯间地砖及基层挮打、原有腻子及抹灰层铲除、装饰墙面拆除、屋面钢性层及防水层拆除等，以及拆除后弃渣的内转及外运。门窗、设备、管道、吊顶、电线电缆等均不包括在此次拆除范围内，具体的拆除施工范围以业主单位及甲方现场项目部的指定的内容为准。合同工期：开工日期以甲方通知进场之日为准，双方应当对进场通知进行签字确认；合同工期总日历天数60天，因甲方原因和人力不可抗力的因素除外；乙方应当在约定的工期内完成拆除的全部工作，未按约定工期完工的，每逾期1日，应当向甲方支付违约金20000元，该违约金甲方可从乙方的履约保证金、进度款或结算价款中直接扣除。合同中“合同价款”约定，乙方拆除范围的总价款：执行2008年《重庆市修缮工程计价定额》及2012年3月10日之前相关配套文件，人工费调差按照2011年9月份《重庆市工程造价信息》执行。总价下浮8%，乙方不承担建安税费。拆除工程量的计算，以甲方现场负责人签署确认的收方资料、签证资料、验收资料为准，双方结算以此为唯一依据。甲方指定的现场负责人以甲方的书面通知确认。由于甲方与业主单位签订的合同为总承包合同，甲方与业主单位在签订合同时已经充分考虑到各项工程成本费的综合平衡问题，因此甲方与业主单位之间的结算涉及到乙方施工范围部分的结算数据与乙方没有任何关系。乙方只能依据甲方现场负责人签署的确认的工程量与甲方办理结算。“履约担保”约定，乙方在签订合同之前2日内，支付履约定金400000元，该履约定金应打入甲方指定的账户上，甲方收到履约保证金后签订合同并立即生效；逾期支付的，甲方有权拒签合同。乙方在整个拆除工程中未出现安全事故和未出现违约行为的情况下，甲方至拆除完工之日起，5日内全额无息退还乙方履约保证金。若乙方在拆除施工过程中发生安全事故或有违约情况，甲方则在乙方妥善处理完成并扣除相关费用和相应违约金后无息退还乙方剩余履约保证金；乙方履约保证金不足部分甲方在乙方的工程款中扣除。“进度款支付及结算”约定，拆除过程中，甲方不支付进度款，由乙方自行筹集资金进行拆除施工。乙方在拆除施工完毕经甲方和业主单位检查验收通过后10日内，甲方支付乙方根据双方签证的拆除工程量的初步核算工程总价款的70%。乙方在收到款项后，应当向甲方报送结算书并附完整的结算资料，甲方在收到结算书及完成的结算资料后20日内审核完结算，双方进行结算确认，甲方在双方结算书确认后10日内向乙方付清全部拆除工程款项。双方对结算金额不能达成一致意见的，双方均可向人民法院提起诉讼，在诉讼过程中通过司法鉴定程序解决争议。“双方责任与义务”约定，甲方不按照约定时间支付乙方工程款，每延误一天，甲方支付工程总款1%的违约金给乙方；甲方不按照约定时间退还乙方履约保证金，每延误一天，甲方支付乙方所交保证金1%的违约金给乙方。合同第17.2条约定本协议中的甲方同时包括中余集团公司永众国际大厦项目部。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订当天，安信公司向中余重庆分公司支付了400000元保证金。2012年6月17日，安信公司进场施工。施工过程中，安信公司并未对合同约定的拆除范围全部拆除。
2013年2月4日，中余重庆分公司退还安信公司保证金300000元。施工过程中，中余重庆分公司陆续支付安信公司工程款1596700元。
2013年7月9日，中余重庆分公司与安信公司对涉案工程的工程量进行了确认，制作了《工程量明细单》，载明：一、1-28层：墙、柱拆除砖石2667.5立方米，小型砼构件（窗台、窗套、鱼缸）218.22立方米，门937扇,共计1578.46㎡，窗帘盒1435.7m宽0.3m厚度0.02m，固定家具97.6㎡，面砖地面（厕所地面砖、地面砖）18420㎡，其中：地面砖4260.05㎡，石材14159.95㎡。水泥砂浆地面285.1㎡，水泥砂浆面砖砖踢脚线2883.7㎡高度0.1m厚度0.01m，木质踢脚线2415.4m高度0.1m厚度0.01m，墙面砖、结合层2013.3㎡，厚度0.015m，墙面石材砖1632.8㎡厚度0.05m，木质隔墙31.7㎡厚度0.05m，墙面玻璃拆除120.5㎡厚度0.025m，墙面装饰面板1572.9㎡厚度0.025m，坐便器100组，浴盆100个，人力运建筑垃圾运距离未确认，外运建渣距离未确定。二、车库墙体拆除159.77立方米，玻璃门28.4㎡，铁门3.8㎡，地砖2162㎡厚度0.04m，墙面砖128.5㎡，厚度0.015m，金属龙骨天棚吊顶1188.9㎡，直径50mm铸铁排水管道38.6m，直径75mm铸铁排水管道7.5m，直径80mm铸铁排水管道1组，人力内转距离未确定，汽车运距离未确定。三、增加工程量19-25、28、6、5层、楼梯墙491.9立方米，1层外墙砖75.6㎡,1层砼楼梯16.38㎡，大厅吊顶112.5㎡，踢打3-28层外面面砖2700/层共26层共计70200元，渣量：不算松散系数1450.88立方米，算松散系数4876.75立方米，砼地面拆除86.48立方米。四、围墙砌筑围墙55.8立方米，拆除围墙22.81立方米，抹灰223.52立方米。另在该明细单1-28层内容右方空白处注明“外运除渣全算，拆除工程量算三分之一”，明细单下方注明“松散系数1.3，外运距离35.7公里”，该明细单右下角有中余重庆分公司工作人员沈伟、安信公司工作人员赵思行签字。
在工程价款结算时，安信公司单方对涉案工程造价预（结）算金额为2332237.72元，中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部单方对涉案工程造价预（结）算金额为1710667.37元。双方对工程造价存在较大争议。
一审庭审中，安信公司与中余重庆分公司均认可涉案工程的工程量以2013年7月9日双方确认的《工程明细单》为准，双方只是对计价标准及规范的适用、税费的承担存在争议。
在一审审理过程中，安信公司申请法院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，中余重庆分公司同意对工程造价进行鉴定，一审法院于2015年8月12日委托重庆金汇工程造价咨询事务所对涉案工程造价进行了鉴定。2016年3月13日作出了《渝中区永众国际大厦拆除工程造价司法鉴定意见》（编号：渝金汇工程[2016]鉴字第030号），并于2016年8月28日作出《渝中区永众国际大厦拆除工程造价司法鉴定意见更正》，上述鉴定意见书载明，永众国际大厦拆除工程造价汇总表：一、无争议部分。不含税金造价为1569076.68元，其中1-28层拆除工程造价321953.86元，车库拆除、增加工程、围墙、建筑垃圾机械外运造价1247122.82元；含税金造价1623680.55元，其中1-28层拆除工程造价333157.85元，车库拆除、增加工程、围墙、建筑垃圾机械外运造价1290522.69元。二、争议部分。不含税金造价：按照安信公司的陈述装车地点在主楼外临主道路，人工运建筑垃圾造价为141823.82元，按照中余重庆分公司的陈述装车地点在主楼一层大厅，人工运建筑垃圾造价为84861.47元；按照安信公司陈述按整栋拆除楼层（28层）计算，垂直运输及超高降效费为67371.24元，按照中余重庆分公司陈述按分层分段计算，垂直运输及超高降效费为23194.28元。含税金造价：按照安信公司的陈述装车地点在主楼外临主道路，人工运建筑垃圾造价为146759.29元，按照中余重庆分公司的陈述装车地点在主楼一层大厅，人工运建筑垃圾造价为87814.65元；按照安信公司陈述按整栋拆除楼层（28层）计算，垂直运输及超高降效费为69715.76元，按照中余重庆分公司陈述按分层分段计算，垂直运输及超高降效费为24001.44元。鉴定意见书中的工程造价均是在总造价的基础上，按照合同约定下浮了8%。
鉴定意见书作出后，安信公司认为该鉴定意见计算有误，具体为脚手架部分、围墙刮腻子、围墙涂料的费用该鉴定意见书中没有计算，建筑垃圾的内转外运费用、垂直运输及超高降效费计算错误，应当以安信公司单方出具的工程造价预结算书为准。中余重庆分公司认为，该工程造价应执行不含税金造价的无争议部分1569076.68元，对有争议部分，人工运建筑垃圾造价应当执行装车地点位于主楼一层大厅的金额即84861.47元，垂直运输及超高降效费应当按分层分段计算，造价为23194.28元。
为了查明涉案工程中“垂直运输及超高降效费”的计算方式，一审法院于2016年5月15日向重庆市建设工程造价管理总站发函进行了咨询。2016年8月16日，重庆市建设工程造价管理总站对此进行了回函（渝建价函[2016]13号），认为2008年《重庆市房屋修缮工程计价定额》（CQXSDE-2008）总说明第九条规定是指檐口高度超过20m或者多层建筑超过6层，只需满足其中条件之一，即可按照列表计算垂直运输及超高人工、机械降效费用。根据该工程拆除情况，列表中的费率标准应按拆除建筑总楼层数或檐高确定，不能按分层分段计算。
另查明，2012年10月16日、2013年4月10日，安信公司与中余重庆分公司仍在进行涉案工程的收方，并签署《现场原始收方单》。
对双方当事人有争议的事实，安信公司举示了以下证据：1、（2014）渝一中法民终字第06616号《民事判决书》、（2014）渝北法民初字第5579号《民事判决书》，拟证明本案的建渣工程量为9215.36立方米，建渣内部运转实际存在；涉案工程于2012年竣工验收。中余重庆分公司及中余集团公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该判决书中涉及建渣内容均是安信公司与案外人陈运明之间自行协商一致或者其自认的工程量，不能作为安信公司与中余重庆分公司之间结算的建渣量的依据。竣工时间应当以工程明细单上沈伟、赵思行签字的时间为准，情况说明中所称2012年竣工是应陈运明的要求出具的，并不是实际的竣工验收时间。2、永众国际大厦室内拆除工程项目部工资表（2012年4月份至2014年8月份），拟证明停工损失，该损失超过200000元，安信公司仅要求中余重庆分公司承担200000元。该工资表载明，安信公司永众国际大厦室内拆除工程项目部包括法人陈清峰在内共6名员工，每月工资总额为23000元，该工资表为工资发放表，有领取人签字。中余重庆分公司和中余集团公司质证，对上述工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为涉案工程安信公司完全转包给了案外人陈运明，不存在项目部的机构，更不存在工资表上的工作人员。3、《工作联系函》、EMS邮寄详情单，拟证明安信公司于2014年8月20日要求中余重庆分公司进行结算并支付工程款。中余重庆分公司及中余集团公司质证，认为其未收到该函件，安信公司也没有提供邮件回单证明中余重庆分公司已经收到该函件。
对安信公司举示的上述证据，一审认定如下：对（2014）渝一中法民终字第06616号《民事判决书》、（2014）渝北法民初字第5579号《民事判决书》，其系原件，中余重庆分公司和中余集团公司对其真实性也予以认可，故一审对其真实性予以确认；对工资表，中余集团公司、中余重庆分公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，一审认为，安信公司称涉案工程于2012年底交付，该工资表系安信公司单方制作，故一审对其真实性不予确认。对《工作联系函》、EMS邮寄详情单，中余集团公司、中余重庆分公司认为其并未收到上述函件，由于安信公司并未举示证据证明中余重庆分公司收到该函件，故一审对函件的真实性不予认可。
中余重庆分公司举示了以下证据：1、工地照片18张，拟证明建筑垃圾装车地点位于主楼一层大厅，而非主楼外临主道路。从该照片可以看出除渣车辆可以进入房屋内部，大楼外安装有高空防护架。安信公司对上述照片的真实性不予认可，认为无法看出该照片拍摄地点位于涉案工程所在大楼。2、《授权委托书》（2013年5月1日），拟证明2013年7月9日涉案工程完工前，安信公司已经委托中余重庆分公司代为保管剩余保证金及工程款的事实，安信公司请求的两项逾期违约金不成立。该委托书载明：本人徐清峰，系安信公司的法定代表人，现委托中余重庆分公司代我公司收取永众国际大厦拆除工程余下的保证金及工程款。其法律后果由我方承担，代理人无权转委托权。落款委托单位出由安信公司加盖公司印章，徐清峰在法定代表人处签字。安信公司质证，对该委托书的真实性予以认可，认为该委托书形成原因是因为中余重庆分公司用酒水抵款导致的，因当时安信公司内部为以酒水抵款意见不统一，为避免再次以酒水抵款才被迫出具的委托书。但并不意味着中余重庆分公司可以永久保留工程款及保证金。该委托书产生的效果是安信公司可以直接在中余重庆分公司处领取款项，而不需要中余集团公司设立的项目部领款，以酒水抵款是项目部造成的。3、《扣罚单》四张，拟证明安信公司在施工过程中被扣款3300元。中余重庆分公司质证对扣罚单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为扣罚单上无安信公司签字或盖章，其并不知情。
对中余重庆分公司举示的上述证据，一审认定如下：对中余重庆分公司举示的照片，其系原件，可以看出照片地点位于施工地点，虽安信公司对真实性不予认可，但并没有合理、充分理由，一审对18张照片的真实性予以认可；对授权委托书的，由于安信公司对其真实性予以认可，故一审对其真实性予以确认；对扣罚单的，安信公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，该扣罚单并无安信公司签字或盖章认可，系中余重庆分公司单独出具，一审对其真实性不予确认。
一审认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”安信公司与中余重庆分公司签订的《拆除工程劳务分包合同》系双方在平等自愿基础上签订，是双方的真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。安信公司与中余重庆分公司均应按照合同约定履行义务。
关于安信公司要求中余重庆分公司支付工程款735537.72元及保证金100000元的问题。本案中，安信公司按照合同约定完成了中余重庆分公司指定的拆除工程，中余重庆分公司应该支付相应工程款。2013年7月9日，安信公司与中余重庆分公司对涉案工程的工程量进行确认，并制作了工程明细单，双方对该工程明细单上的工程量均予以了认可，仅对工程的双方计价标准、规范的适用、税费的承担存在争议。经安信公司申请，一审委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了包含税金的工程造价及不含税金的工程造价，根据《住建部、城乡建设部、财政部印发<建筑安装工程费项目组成>的通知》第一条第（一）项规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”可见，工程总造价中应当包含税金。根据合同约定涉案工程的总价下浮8%，安信公司不承担建安税，故中余重庆分公司应支付安信公司的工程款应当在含税金的造价基础上下浮8%。本案审理过程中，涉案工程经司法鉴定机构鉴定，并出具鉴定意见书，该意见书中的造价均为按照合同约定已经下浮8%的工程造价，其中1-28层拆除工程、车库拆除、增加工程、围墙、建筑垃圾机械外运的工程造价为1623680.55元。鉴定过程中，安信公司与中余重庆分公司对“人工建筑垃圾”及“垂直运输及超高降效费”存在争议。关于垂直运输及超高降效费，安信公司认为应当按照整栋拆除楼层（28层）计算，中余重庆分公司认为应该按分层分段计算，经一审函询重庆市建设工程造价管理总站，该站回函认为涉案按照双方约定的2008《重庆市房屋修缮工程计价定额》，涉案工程垂直运输及超高人工、机械降效应按被拆除建筑总楼层数确定，不能按分层分段计算，故一审采纳安信公司的意见，经鉴定机构鉴定，涉案工程中的垂直运输及超高降效费按照整栋拆除楼层（28层）计算的造价为69715.76元。关于人工运建筑垃圾的造价，安信公司认为建筑垃圾装车地点为主楼外临主道路，但并未举示证据予以证明，中余重庆分公司认为建筑垃圾的装车地点在主楼一层大厅，并举示了现场照片18张，从照片中可以看出，拆除过程中建筑垃圾存放在拆除大楼内部，运渣车辆可以进入大楼内部，结合工程施工过程中拆除大楼需要搭建高空防护架的事实，一审认为，主楼外临道路没有位置存放建筑垃圾，建筑垃圾的装车地点位于主楼一层大厅更为合理，故一审采信中余重庆分公司的意见，经鉴定机构鉴定，装车地点在主楼一层大厅的人工建筑垃圾造价为87814.65元。综上，中余重庆分公司应当支付安信公司工程款1781210.96元（1623680.55元+69715.76元+87814.65元），中余重庆分公司已经支付安信公司工程款1596700元，还需向安信公司支付工程款184510.96元。安信公司向中余重庆分公司支付了履约保证金400000元，按照合同约定中余重庆分公司应当在涉案工程完工后予以退还，现涉案工程已经完工，中余重庆分公司仅退还了安信公司300000元的保证金，故中余重庆分公司还应当退还安信公司保证金100000元。
至于中余重庆分公司认为工程款中应扣除3300元罚款的意见。中余重庆分公司庭审中举示了4份罚单，并称该罚单是基于项目部的内部规定作出的。安信公司对该组罚单真实性、合法性、关联性不予认可。一审认为，该罚单系中余重庆分公司单方作出，并无安信公司方的签字或者盖章，且安信公司也不予认可，故一审对该罚单不予采信，中余重庆分公司要求从工程款中扣除3300元罚款的意见，一审不予采纳。
关于安信公司认为鉴定机构出具的鉴定意见计算错误，未包含脚手架部分、围墙刮腻子、围墙涂料的费用以及建筑垃圾内转外运费用的意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，鉴定机构在出具鉴定意见初稿时，安信公司曾就此提出了意见，鉴定机构在鉴定意见书中对脚手架问题、围墙刮腻子、外墙涂料问题已经予以了说明，鉴定机构认为根据定额规定，在拆除工程中如实际施工时搭设了脚手架，应根据搭设方式进行计算，由于安信公司未提供的资料中没有搭设脚手架的施工方案、搭设方式、搭设部位及工程数量的相关资料，故并计算脚手架的费用。围墙刮腻子、外墙涂料问题，安信公司提供的资料中无该部分的收方及相关资料，故鉴定机构也未进行计算。一审认为，安信公司与中余重庆分公司双方确认的工程量在工程明细单中予以了明确，双方庭审中也均予以了认可，该明细单中并未载明存在搭设脚手架、围墙刮腻子、外墙涂料等内容，鉴定机构对该部分未做计算并无不当。工程量明细单中载明具体涉案工程的建渣数量及松散系数，鉴定机构按照该明细单进行鉴定，出具鉴定结论也无不当，故一审对安信公司的上述意见，不予采纳。
关于中余重庆分公司是否应当支付安信公司逾期支付工程款及保证金的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金，还应当履行债务。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，未当事人起诉之日。”一审认为，《拆除工程劳务分包合同》约定中余重庆分公司在涉案工程拆除完工之日起5日内全额无息退还安信公司履约保证金；中余重庆分公司在双方结算书确认后10日内向安信公司付清全部拆除工程款项。由于安信公司与中余重庆分公司双方对涉案工程结算金额无法达成一致，一直未进行结算书的确认，故工程款的支付时间一直未确定。安信公司与中余重庆分公司均确认涉案工程已经交付，但对于交付的时间安信公司称2012年年底，中余重庆分公司则称为2013年7月9日双方进行工程款量结算当天，但均未提交证据证明自己的主张，结合安信公司在2013年4月10日仍在进行工程的施工收方的事实，一审依法采信中余重庆分公司的意见，涉案工程的交付时间为2013年7月9日。根据本案查明的事实，安信公司及法定代表人于2013年5月1日向中余重庆分公司出具了《授权委托书》，委托中余重庆分公司代其公司收取涉案工程余下的保证金和工程款，而中余重庆分公司即为工程款的支付义务方，故该委托书的真实性意思实际上是安信公司要求中余重庆分公司暂缓支付剩余工程款及保证金，该委托书并未注明支付剩余工程款及保证金的时间，故在中余重庆分公司收到安信公司要求支付的要求时，中余重庆分公司应当支付剩余工程款及保证金。一审庭审中，安信公司并未举示有效证据证明要求中余重庆分公司支付工程款及保证金，中余重庆分公司于2015年1月5日收到安信公司的起诉状副本，要求其支付工程款及保证金，中余重庆分公司就应当支付拖欠的保证金及工程款，否则构成违约，应当按照合同约定支付违约金。中余重庆分公司认为《拆除工程劳务分包合同》约定的逾期支付的违约金过高要求予以调整，安信公司也主动予以了调整，一审认为《拆除工程劳务分包合同》约定的违约金标准过分高于实际损失，一审依法予以调整为中余重庆分公司以拖欠的工程款及保证金为基数，自2015年1月5日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向安信公司支付违约金。
关于安信公司要求中余重庆分公司支付停工损失200000元的诉讼请求。本案中，安信公司认为按照合同约定的拆除范围和工期，安信公司撤场的时间应为2012年8月20日，但部分项目拆除完毕后，由于中余重庆分公司迟迟未通知安信公司进行其他项目的施工，导致安信公司迟至2014年8月10日才撤场，该期间的停工损失应当由中余重庆分公司承担。一审认为，安信公司要求中余重庆分公司赔偿停工损失，应当对停工的原因及停工损失具体金额承担举证责任。《拆除工程劳务分包合同》约定具体的拆除施工范围以业主单位及甲方现场项目部的指定内容为准。从双方2013年7月9日确认的《工程量明细单》中可以看出，双方实际履行的内容与合同约定的承包范围并不一致，实际履行的工程与合同约定的范围有增加的项目，也有减少的项目。从安信公司庭审举示的《现场收方单》可以看出在2013年4月10日安信公司仍在进行拆除工程的现场收方。一审庭审中安信公司也并举示证据证明工期延长是由于中余重庆分公司的原因导致的，安信公司主张损失金额所依据的《工资表》系安信公司单方制作，没有中余重庆分公司的签字或盖章，中余重庆分公司也不予认可，一审不予采信，故安信公司要求中余重庆分公司赔偿其停工损失200000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审不予支持。
关于安信公司要求中余集团公司对中余重庆分公司的上述债务承担补充清偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”一审认为，中余重庆分公司系中余集团公司分公司，中余重庆分公司不具有独立的法人身份，故中余重庆分公司不足以清偿安信公司上述债务的情况下，中余集团公司应当对其债务承担补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中余建设集团有限公司重庆分公司在本判决生效后三日内支付重庆安信房屋拆迁工程有限公司工程款184510.96元，并支付重庆安信房屋拆迁工程有限公司以184510.96元为基数，自2015年1月5日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；二、中余建设集团有限公司重庆分公司在本判决生效后三日内退还重庆安信房屋拆迁工程有限公司100000元，并支付重庆安信房屋拆迁工程有限公司以100000元为基数，自2015年1月5日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；三、中余建设集团有限公司对中余建设集团有限公司重庆分公司的上述债务承担补充清偿责任；四、驳回重庆安信房屋拆迁工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26609元，其中重庆安信房屋拆迁工程有限公司负担23423元，重庆中余建设集团有限公司重庆分公司负担3186元；鉴定费41500元，其中重庆安信房屋拆迁工程有限公司负担20750元，重庆中余建设集团有限公司重庆分公司负担20750元。
在二审中，双方当事人均举示了新的证据，其中，安信公司举示了：1.《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（复印件）一份：证实中余集团公司与安信公司就涉案工程曾办理过结算，结算金额为2973913.27元，该结算书上安信公司及中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部均在该结算书上加盖了公章。2.证人黄义群的证言：证实黄义群经营货车为安信公司永众国际大厦拆除工程运输建筑垃圾，当时装车地点位于沧白路主干道路边上，车头向外，位于人行道路沿内侧一米左右的地方，与一审举示的照片中第一张一致。3.证人陈本德证言：证实陈本德系安信公司工人，在外运建筑垃圾时，货车是停在人行道路沿内侧围墙内进行装运，具体装车地点与一审举示的第一张照片一致。中余集团公司与中余重庆分公司质证认为，证据1是复印件，原件在中余重庆分公司处，该原件上仅有安信公司的公章，中余集团公司和重庆分公司未加盖公章，渝北区法院存档的复印件是在中余重庆分公司调取的，为了证明该复印件来源，中余重庆分公司在复印件上面加盖了项目部的公章，不能证实中余重庆分公司与中余集团公司认可该结算金额，工程的结算金额应按照鉴定意见认定；对证据2、3，因对证人身份无法确认，故对证人证言的真实性不予认可，即使证人身份真实，他们也与安信公司有经济往来，证言的真实性存异，并且证人证言也证实装车地点不在主干道上与安信公司的陈述不一致。
中余集团公司及中余重庆分公司举示了：1.渝北区人民法院（2014）渝北法民执字第03270号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，渝北区人民法院（2014）渝北法民执字第03270-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，华夏银行进账单：证实2015年1月9日渝北区法院冻结了安信公司在中余重庆分公司的履约保证金及工程款15万元；2017年9月20日，渝北区法院又要求中余重庆分公司将安信公司的应收款172320元转至法院账户，中余重庆分公司已于2017年10月17日实际汇款，该款项是在一审后中余重庆分公司代安信公司支付的，应在本案工程款中予以扣除。2.华夏银行转账支票、手机短信、工作联系函、EMS邮寄单、邮寄信息截图：证实在一审宣判后，中余重庆分公司多次通知安信公司前来受领无争议的部分款项112190.96元。3.《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（原件）一份：证实该结算书仅为安信公司单方制作，中余重庆分公司未确认。4.《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——永众国际大厦改造项目》、工作联系函、法定代表人授权委托书一份：证实中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部对该拆除工程结算为1713101.9元，安信公司陈本秋在结算书上签字，说明双方对结算存在争议。5.2013年7月9日的工程方量清单、法人委托书：该份清单在一审中得到了安信公司确认，上面签字的赵思行是安信公司委托的，清单中的方量与安信公司举示的调取至渝北区法院的结算书中2012年9月11日的工程预算表不一致，这也说明安信公司依据2012年9月11日工程预算表所制作的结算书上的金额是错误的。安信公司质证认为，对证据1的真实性予以确认，但不能认为是为安信公司支付工程款；对证据2中短信的真实性予以认可，但内容不认可，也没有受领这笔款项，支票没有领到不清楚是否可以领到款项，工作联系函未妥投，安信公司没有收到，不能达到证明目的。对证据3中的《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（原件）的真实性予以认可，但与我方举示的不矛盾，中余公司项目部在复印件上盖章也是对结算金额的认可；对之后的结算书、工程方量清单均不是新证据。
对双方举示的新证据，本院认为，安信公司举示的《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（复印件）因中余集团公司及中余重庆分公司已举示了原件，两者并不一致，原件上中余集团公司、中余重庆分公司并未加盖公章予以确认，故不能达到安信公司的证明目的。对于证人证言，因安信公司不能证实证人的身份，并且证人证言也未证实建筑垃圾外运装车地点在主干道上，达不到安信公司的证明目的，故对证人证言，本院不予采信。对于中余集团公司及中余重庆分公司举示的证据1的真实性予以认可，能够证实中余重庆分公司在2015年1月9日被渝北区人民法院要求协助执行；一审宣判后又代安信公司支付了172320元。对《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（原件）的真实性予以确认；由于中余重庆分公司及中余集团公司举示的其他证据不能达到证明目的，本院不予采信。
按照二审中双方当事人举示的新证据，本院另查明下列事实：2015年1月9日，渝北区人民法院作出（2014）渝北法民执字第03270号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，对安信公司在中余重庆分公司的履约保证金及工程款15万元予以冻结。2017年9月20日，渝北区人民法院作出（2014）渝北法民执字第03270-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，将安信公司在中余重庆分公司处的工程款172320元提取至渝北区人民法院账户内；中余重庆分公司于2017年10月17日将该172320元转至渝北区法院账户内。
二审查明的其他事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为，安信公司与中余重庆分公司签订的《拆除工程劳务分包合同》系双方的真实意思表示，且内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。现对双方在二审中的争议焦点评判如下：
一、是否应当按照《重庆市建筑安装工程造价预（结算）书——重庆市渝中区永众国际大厦拆除工程项目》（复印件）上载明的2973913.27元认定双方的结算金额？
经审查，安信公司举示的证据为复印件，经与原件核对，“中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部”并未在原件上盖章，安信公司举示的证据上“中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部”的公章实为在复印件上盖章，以作为证据来源向渝北区法院提交，不能代表“中余集团公司永众国际大厦改造工程项目部”已认可该结算金额。加之，安信公司在一审起诉时自称结算金额为2332237.72元，也反映在起诉前，双方均未以2973913.72元作为结算金额。由于双方已在一审中申请工程造价司法鉴定，应以司法鉴定意见作为工程结算的依据。对上诉人安信公司提出以2973913.72元作为结算金额的上诉意见，本院不予采信。
二、在确认工程款时是否应当采信“车库渣土工程量902.338立方米及其转运费22558.45元和1-28层渣土工程量8313.06立方米及其转运费374087.70元”的问题。
安信公司要求按照“车库渣土工程量902.338立方米及其转运费22558.45元和1-28层渣土工程量8313.06立方米及其转运费374087.70元”认定相关费用，但该金额来源于安信公司与案外人陈运明的结算；根据安信公司与中余重庆分公司签订的《拆除工程劳务分包合同》5.2条“拆除工程量的计算，以甲方现场负责人签署确认的收方资料、签证资料、验收资料为准，双方的结算以此为唯一依据”，以及5.3条“由于甲方与业主单位签订的合同为总承包合同，甲方与业主单位在签订合同时已经充分考虑到各分项工程成本费的综合平衡问题，因此甲方与业主单位之间的结算涉及到乙方施工范围部分的结算数据与乙方没有任何关系，乙方只能依据甲方现场负责人签署的工程量与甲方办理结算”，安信公司与中余重庆分公司办理结算时仅能依据中余重庆分公司现场负责人签署确认的收方资料、签证资料、验收资料作为依据。一审中，双方已经确认按照2013年7月9日中余重庆分公司现场负责人与安信公司制作的《工程量明细单》作为结算的工程量依据，故安信公司要求按照与案外人陈运明结算的“车库渣土工程量902.338立方米及其转运费22558.45元和1-28层渣土工程量8313.06立方米及其转运费374087.70元”计算，不符合合同约定，本院不予支持。
三、人工运建筑垃圾造价应按87814.65元的认定，还是146759.29元认定？
一审中，鉴定意见对人工运建筑垃圾造价给出两个意见，即装车地点在主楼大厅一层为87814.65元，在主楼外临主道路则为146759.29元，一审结合现场情况确认了装车地点位于主楼大厅一层，相应的人工运建筑垃圾造价为87814.65元。在二审中，安信公司举示了证人证言以证实装车地点实际位于主楼外临主道路，但因证人身份无法确认，证言内容也不能证实装车地点在主道路上，故证言未被采信，安信公司应当承担举证不利的后果。一审采信装车地点位于主楼大厅一层并无不当，对安信公司要求按照146759.29元确定人工运建筑垃圾造价，本院不予支持。
四、是否应当计算脚手架搭设费用的问题。
根据《重庆市房屋修缮工程计价定额》第一章拆除工程说明第一条第7小条“在拆除时，如需要增加支撑、挂安全网或脚手架，执行相应定额子目，应该计算费用”。从该条定额计价规则看，拆除工程使用了脚手架的，应当计算费用。本案中，安信公司是否使用脚手架进行施工，应当由安信公司举示证据。目前，安信公司未举示证据证实其使用了脚手架，其要求按照搭设脚手架的最低标准计价仍欠缺相应依据，故对安信公司要求计算搭设脚手架的费用进行计价，本院亦不予支持。
五、中余重庆分公司是否应当赔偿安信公司因工期超期产生的项目部人员工资20万元？
因安信公司未举示相应证据证实超出工期的原因系因中余重庆分公司造成，其主张损失的依据——《工资表》亦系单方制作，故对其要求赔偿项目部人员工资20万元的请求，本院不予支持。
六、中余重庆公司是否应当承担违约责任的问题。
由于安信公司已于2013年5月1日出具《授权委托书》，委托中余重庆分公司代为保管剩余保证金及工程款，而中余重庆分公司本身就是工程款及保证金的支付方，该委托书实际已经将双方之间的工程款及保证金的支付关系从按照合同约定支付变更为工程款及保证金的保管关系，而双方对中余重庆分公司保管该工程款及保证金之后何时支付没有约定，则应由安信公司要求中余重庆分公司支付时，中余重庆分公司方才负有支付义务。安信公司未举示其在起诉前要求中余重庆分公司支付该笔款项的证据，则应从起诉状送达中余重庆分公司之日起，中余重庆分公司应承担支付责任。而中余重庆分公司在二审中举示新证据证实，安信公司于2015年1月5日起诉，但渝北区法院于2015年1月9日即对安信公司在中余重庆分公司处的债权15万元进行了冻结，而此时，双方的结算尚未完成，中余重庆分公司并不能判断其需要支付的款项是否超过15万元，故其有合理的理由不向安信公司支付，故中余重庆分公司不应承担违约责任。对中余重庆分公司及中余集团公司的该上诉意见，本院予以采信。
综上，中余重庆分公司应向安信公司支付的工程款仍为184510.96元及保证金100000元。在一审宣判后，渝北区法院将安信公司在中余重庆分公司的工程款提取了172320元，应作为中余重庆分公司向安信公司已经支付的款项，从应付工程款中扣除。原判认定事实清楚，基于新证据及新发生的事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第00156号民事判决第三项，即“中余建设集团有限公司对中余建设集团有限公司重庆分公司的上述债务承担补充清偿责任”；
二、变更重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第00156号民事判决第一项为“中余建设集团有限公司重庆分公司在本判决生效后三日内支付重庆安信房屋拆迁工程有限公司工程款12190.96元”；
三、变更重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第00156号民事判决第二项为“中余建设集团有限公司重庆分公司在本判决生效后三日内退还重庆安信房屋拆迁工程有限公司保证金100000元”；
四、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第00156号民事判决第四项；
五、驳回重庆安信房屋拆迁工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、鉴定费负担不变；二审案件受理费26609元，由重庆安信房屋拆迁工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 科
审判员 肖 琴
审判员 肖 飞
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈美青贩卖毒品一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-02-21\\\\\",\\\\\