内蒙古自治区额尔古纳市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)额民初字第214号
原告刘亚锋，男，现��内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人李晶霞，内蒙古环通律师事务所律师。
被告赵艳军，男，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
委托代理人王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。
委托代理人刘香兰，女，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
原告刘亚锋诉被告赵艳军建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月27日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员陈立峰担任审判长并主审此案，审判员宋丽杰、人民陪审员张永哲参加评议，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。原告刘亚锋的委托代理人李晶霞，被告赵艳军及其委托代理人王殿毅、刘香兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘亚锋诉称，2012年10月10日，我与被告经平等协商，签订建筑工程施工合同一份，约定由我承包施工被告的金帝综合楼工程��承包方式为每平方米1850元，一次性包死，包工包料，附属工程以实际完成的工程量按现行定额结算等内容，具体详见建筑工程施工合同。
合同签订后，我严格依据合同施工，除施工图纸规定的全部施工内容外，按照被告要求还完成了金帝综合楼的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓等全部消防工程，并按照合同约定于2013年8月30日前如期竣工，2013年10月12日被告验收合格后交付被告使用。被告一再违反合同约定，不能够按照合同约定的付款期限支付工程款，至今仅支付工程款79万元。
金帝综合楼主体部分工程款为722平方米×1850元/平方米＝1335700元，消防工程款为101080元，总工程款为1436860元。依据合同约定被告有权预留5%作为回访费，数额为1436860元×5%＝71843元，被告尚欠工程款为总工程款1436860元—回访费71843元—已付工程款790000元＝575017���。就被告拖欠的575017元工程款，我向被告多次催讨，但被告以种种理由推拖，至今未付。为维护合法权益，无奈诉至法院。经鉴定建筑面积为695.52平方米，消防工程造价为105153元，已超过回访期限，回访费要求被告给付，故变更诉讼请求，要求判令被告支付拖欠工程款人民币601495元；由被告承担本案全部案件受理费。
被告赵艳军辩称，首先，双方签订的建筑工程施工合同无效。至今为止，原告未取得建筑施工企业资质。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定：承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。其次，我方承认欠原告工程款，但是在2013年8月2日，原告因楼房地基受冻，给我方写下保证书，所以我们在2013年10月12���达成协议，原告不要工程款，我方也不向其索赔。再次，我方不同意给付理由如下：一、原告工程有重大安全隐患。我方提供的证据足以证明楼房主体地基受冻，严重影响使用安全及年限。我共计花了500余万建设的楼房（包括拆迁、材料），出现如此严重质量问题，且不说我是什么心情，原告不是本地人，也没有挂靠任何企业，我付完款，出了问题后找谁去主张权利？二、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。现在工程未经竣工验收，其请求支付工程款的要求不应支持，没有验收根本不能办理房产证。三、原告工程有多处质量不合格而且没有完成，我方在鉴定及评估申请书中已经列明，这些问题不是我方使用造成的，故要求原告修理、完成或赔偿。四、关于消防工程问题，原告承诺是无偿给做的，现在该工程未经验收，又向我要钱我方不认可。五、测绘结果我方不认可，理由是我方楼房一至五楼都是112.7平方米，根本就没有阳台，一楼多出19.32平方米我不认可。最后，敬请法院依法查清事实后，依法公正裁决。
经审理查明，2012年10月10日，原、被告签订建筑工程施工合同一份，原告承包施工被告的金帝综合楼工程，承包方式为每平方米1850元，一次性包死，包工包料，附属工程以实际完成的工程量按现行定额结算等内容。合同签订后，原告依据合同施工，并完成了金帝综合楼的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓等全部消防工程。2013年8月2日原告给被告出具保证书一份，承认因开工太早，地下室、地基局部不同程度受冻，经后期处理也不能恢复原样，���即日起出现一切后果由原告承担。2013年10月12日原、被告签订了交接证明书，约定该项目验收，双方达成协议，交付被告使用，以后在使用中被告造成的损坏，由被告负责，原告不负责。现被告对该楼进行了装修并投入使用。
工程交付使用后，被告给付原告工程款785000元，代原告缴纳税金69322元。金帝综合楼主体建筑面积经委托呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限公司测绘为695.52平方米。被告对一楼阳廊19.32平方米不认可，原告同意在建筑面积中扣除，双方对建筑面积为676.2平方米达成一致意见，工程造价为1250970元。金帝综合楼的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓等全部消防工程经内蒙古华晨工程项目管理咨询有限责任公司鉴定为105153元，原告自愿放弃该项请求。这样被告尚欠原告工程款为396648元。
原告为证明其诉讼请求向法庭提供证据如下：
证据一，建筑工程施工合同一份，证明原、被告存在合同关系，并对双方的权利和义务做了明确约定。
证据二，交接证明书一份，证明已经经过被告验收并交付使用。
证据三，测绘成果报告书一份，证明施工的面积为695.52平方米。
证据四，消防工程鉴定报告书一份，证明消防工程造价为105153元。
被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据一的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该合同因为承包方不具备相应的资质所以是无效合同。承包范围为图纸规定的全部内容，本案原告并没有完成图纸中的内容，未完成的部分有垫层、地砖、吊棚、门、楼南侧散水；对证据二的真实性没有异议，但呼伦贝尔正大公司没有在协议上盖章，原告欺骗了被告。被告认为这只是交接，质量没有经过相关部门验收；对证据三中一楼���出19.32平方米不予认可，认可建筑面积为676.2平方米；对证据四不认可，喷淋头个数与实际不一致，套用的标准不对。
被告为证明其答辩理由向法庭提供证据如下：
证据一，收条5张，共计780000元，还有5000元没有收条。证明原告方收到工程款785000元。
证据二，代缴的税金票3张及辅助票据2张，证明代原告交税款等69322元。
证据三，保证书一份，证明地基受冻后进行了处理，但是无法恢复原样，出现问题原告同意承担责任。
原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据一、二无异议。对证据三的真实性没有异议，但是不能证明整个工程质量有问题。
经举证、质证，对原告提供的证据认证如下：证据一因原告不具有相应资质，是无效合同，但是原、被告签订并已实际履行，因此作为参考证据使用；证据二是原���被告签订且被告已接收使用，予以采信；证据三原告同意扣除一楼19.32平方米面积，双方确定建筑面积为676.2平方米，予以采信；证据四原告放弃该项请求，故与本案无关，不予采信。
对被告提供的证据认证如下：证据一、二原告无异议，真实有效予以采信；证据三是原告书写，承认地基、地下室受冻、进行修复、不能恢复原样的事实，予以采信。
另查，被告赵艳军与赵军是同一个人。
本院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定为无效合同。
��同签订后，原告按合同约定进行了施工，双方在未经相关部门鉴定的情况下自行办理了交接手续，被告对该楼进行了装修并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，原告要求给付工程款，予以支持。被告辩称有部分工程未完成，整体工程没有经过竣工验收，地基、地下室受冻存在安全隐患，不给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告提供的证据只能证明地下室、地基局部受到过冻害，经修复不能恢复原样，对能否影响合理使用寿命放弃鉴定请求，即没有证据证明。因原告承认地下室、地基局部受冻的事实，被告可待损害发生后另行起诉；对未完成的工程被告未提供证据，无法认定；工程未经竣工验收，但因被告擅自使用，根据法律规定应视为质量合格。故被告的答辩理由证据不足，不予支持。原告自愿放弃消防工程的价款，符合法律规定，予以支持。原告主张的工程款经鉴定和双方确认为1250970元-785000元-69322元＝396648元，被告应予以给付。
原告主张回访费71843元应当给付。经核实，工程总造价为1250970元，根据合同约定回访费为62548.5元。因原告承认有部分工程没有回访，故应在回访结束后再进行结算，因此在本案中不予支持，应在应付工程款中扣除。
故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告赵艳军于判决生效后十日内一次性给付原告刘亚锋工程价款334109.5元；
二、驳回原告刘亚锋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9550元，由原告刘亚锋负担3238元，被告赵艳军负担6312元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 宋丽杰
人民陪审员 张永哲
二〇一五年一月六日
书 记 员 张乃仁
附：本判决所依据的相关法律
一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。