河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0425刑初93号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人杨跃超，男，1966年9月4日出生于河南省伊川县，汉族，初中肄业，农民，住伊川县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被郏县公安局刑事拘留，2016年1月13日被执行逮捕。
辩护人李龙伟，河南省郏县法律援助中心律师。
辩护人周亚南，河南诺然律师事务所律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉（2016）72号起诉书指控被告人杨跃超犯诈骗罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派代理检察员郑京辉出庭支持公诉，被害人韩某、周某1、周某2、傅某、周某3，被告人杨跃超及其辩护人李龙伟、周亚南到庭参加诉讼。2016年8月19日，郏县人民检察院以该案需要补充侦查为由，建议延期审理，本院决定延期审理。本案恢复审理后，于2016年9月30日第二次开庭进行了审理。现已审理终结。
郏县人民检察院指控：
2015年10月份至2015年12月份，被告人杨跃超与伊川县白元乡谢庄村居民李正伟（另案处理）预谋后，以做正当期货生意抽取交易费进行分红为幌子，诱骗郏县薛店镇韩庄村村民韩某提供场地、设备与其二人合伙，在郏县东城区民生路承宇珠宝店二楼非法开设期货交易点，由李正伟找来操盘手李丽娟（外逃）负责操作，后韩某找来吴某入股。该交易点成立后，在李正伟操纵下，用模拟版赢顺云行情期货交易软件进行虚假期货交易，杨跃超佯装购买予以配合，诱骗韩某、周某4等人购买“橡胶1601”、“橡胶1605”模拟期货品种，从中共骗取韩某10.5万元、周某423.55万元、周某12.575万元、周某21.115万元、安某1.925万元、傅某2万元、周某310.2万元，共计51.8650万元。
公诉机关依据相关证据认为，被告人杨跃超结伙以非法占有为目的，利用模拟板期货交易软件，诈骗他人财物共计51.8650万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。且系二人以上共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨跃超起主要作用，系主犯。提请依法惩处。
被告人杨跃超辩称，在郏县设立的期货交易点正常经营期间，他不常在郏县，他听李正伟说收到20多万元，他认为公诉机关指控的数额过高；他的行为构成赌博罪，且在犯罪中应为从犯，请求对其从轻判处。
辩护人李龙伟认为，对杨跃超的行为构成诈骗罪无异议。另辩称，是李正伟联系杨跃超到郏县做生意，主要资金及人员由李正伟支配，应认定杨跃超为从犯。部分金额不能落实，犯罪数额应为19.47万元。
辩护人周亚南辩称，首先，被告人杨跃超从事模拟期货交易，是以正规期货交易平台数据为准，杨跃超无法操控使他人盈亏，没有非法占有的故意，且客户不存在限于错误认识而自愿处分财产的行为，故杨跃超的行为不构成诈骗罪；其次，杨跃超通过非法经营期货交易业务赚取非法利益，侵犯了国家对期货行业的监管秩序，其行为构成非法经营罪；第三，杨跃超的犯罪数额应按诸被害人转账，被告人所实际获取的数额认定；第四，杨跃超系初犯、偶犯，认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年10月至同年12月，被告人杨跃超与伊川县白元乡谢庄村居民李正伟（另案处理）预谋后，以做正当期货生意抽取交易费进行分红为幌子，诱骗郏县薛店镇韩庄村村民韩某提供场地、设备与其二人合伙，在郏县东城区民生路承宇珠宝店二楼非法开设期货交易点。杨跃超在文华财经上下载模拟版赢顺云行情期货交易软件负责操作，后李正伟找来操盘手李丽娟（另案处理）负责操作。该交易点成立后，在李正伟、杨跃超的操纵下，用赢顺云期货模拟盘进行虚假期货交易，杨跃超佯装购买予以配合，诱骗韩某、周某4等人购买“橡胶1601”、“橡胶1605”模拟期货品种，从中骗取韩某8万元、周某421.3万元、周某12.575万元、周某20.24万元、安某1.575万元、傅某2万元、周某35.9万元，共计41.59万元。其中，杨跃超、李正伟通过转账收受周某4、韩某被骗款项中，李正伟转账存入李利娟河南农村信用社账户（账号62×××20）6万元，转账存入李瑶毅河南农村信用社账户（账号62×××21）5万元。
另查明，郏县公安局扣押杨跃超一辆香槟色现代胜达豫Ｃ×××××轿车一辆；冻结李瑶毅河南农村信用社账户（账号62×××21）3.5406万元；冻结李利娟河南农村信用社账户（账号62×××20）0.5921万元。
在审理过程中，杨跃超及诸被害人均同意将杨跃超的现代胜达豫Ｃ×××××轿车一辆以18万元的价格退赔诸被害人，杨跃超并积极协助其家属退还诸被害人8万元，诸被害人对杨跃超的行为表示谅解。
上述犯罪事实，公诉机关提交经法庭举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1．伊川县公安局出具的户籍证明、前科证明显示，被告人杨跃超的身份情况和刑事责任年龄、无犯罪前科。
2.郏县公安局东城派出所出具的到案经过显示，该所民警将嫌疑人杨跃超抓获归案。
3.郏县公安局调取的个人活期明细查询单显示：
?周某1工商银行账户（账号62×××42）个人活期明细查询单显示：2015年12月3日ATM转账存入6222081705001970102账户0.975万元。
?安某邮政银行账户（账号62×××76）个人活期明细查询单显示：2015年12月2日ATM取款0.8万元；安某郏县广天村镇银行账户（账号62×××84）个人活期明细查询单显示：2015年11月16日转账消费0.525万元。
?张军侠农村信用社账户（账号62×××78）个人活期明细查询单显示：2015年11月17日转账存入0.5224万元。
④李正伟农村信用社账户（账号62×××46）个人活期明细查询单显示：2015年11月4日周某4转账存入10万元；2015年11月13日郭秋菊转账存入5万元；2015年11月5日该账户转账存入李利娟账户（账号62×××20）2万元；2015年11月7日该账户转账存入李正伟工行账户（账号62×××02）2.5万元；2015年11月14日该账户转账存入李利娟账户（账号62×××20）4万元。该账户自2015年11月4日至2015年12月份，亦有多笔取款情况。
⑤周某4农村信用社账户（账号62×××82）个人活期明细查询单显示：2015年11月4日转账存入李正伟账户（账号62×××46）10万元；2015年11月11日转账存入李瑶毅账户（账号62×××21）5万元。
⑥郭秋菊农村信用社账户（账号62×××02）个人活期明细查询单显示：2015年11月13日转账存入李正伟账户（账号62×××46）5万元。
⑦李瑶毅河南农村信用社账户（账号62×××21）个人活期明细查询单显示：2015年11月11日周某4账户（账号62×××82）转账存入5万元。郏县公安局办案人员冻结李瑶毅该账户3.5406万元。
⑧李利娟农村信用社账户（账号62×××20）个人活期明细查询单显示：2015年11月5日李正伟账户（账号62×××46）ATM转账存入2万元，2015年11月14日李正伟该账户转账存入4万元。郏县公安局办案人员冻结李利娟该账户0.5921万元。
二、辨认笔录、辨认照片、辨认说明：
被害人韩某经过混合辨认，指认出在郏县经营期货交易的被告人杨跃超、河南省伊川县白元乡谢庄村居民李正伟，操盘手小丽系河南省伊川县城关镇人民路居民李利娟。
被告人杨跃超经混合辨认，指认出和杨跃超在郏县买卖期货交易的吴某、韩某，在郏县买卖期货交易的河南省伊川县白元乡谢庄村居民李正伟，操盘手小丽系河南省伊川县城关镇人民路居民李利娟。
同案人李正伟经混合辨认，指认出和李正伟在郏县经营期货交易的被告人杨跃超，合伙人李正伟、吴某及操盘手李利娟。
三、证人证言
证人吴某证言：2015年10月20号上午，韩某给他打电话说做期货交易生意，让他过去帮忙。在韩某的承宇珠宝店，韩某给他介绍李正伟、杨跃超，说他也算股东之一。
当时，他和韩某问李正伟、杨跃超在郏县做期货交易是否违法。李正伟说，不违法，打一点法律的擦边球，正规期货交易所注册资金需交3千万，他们开的是以期货体验为名，实际上还是期货交易，和正规的期货交易一样，就是规模小点，不挂牌子罢了。
在这个期货交易点，韩某主要负责提供场地和硬件设施，他负责日常经营，李正伟和杨跃超负责出资、配资和实际的操作经营，账户是以杨跃超的名义开的。该期货交易点的客户基本是他和韩某的朋友。后又来个操盘手小丽。
买卖期货一次为一手，一手收50元手续费，客户选一个点买进，选择买涨或买跌而决定赚钱或赔钱。他们开始买的是“橡胶1601”，后来改成“橡胶1605”。买卖期货的人交易用的账户是杨跃超提供的。
2015年12月3日晚，李正伟带着小丽回伊川，他问李正伟要电脑的开机密码，发现用于交易软件的三个图标，都是一样，名字一个叫“国信期货”，另外两个叫“赢顺云模拟板”，这三个图标都指向“赢顺云行情交易软件”，上面显示的是“wh6模拟板”，他就怀疑李正伟等人用的是虚拟盘，他把这个情况告知韩某、周某4。12月7日，他们发现“国信期货”是李正伟和杨跃超改的名字，用的就是“赢顺云行情交易软件”模拟版，他们这才知道被李正伟、杨跃超骗了。
期货交易点从2015年10月20日开始干到2015年12月7日，截止2015年11月17日，账面盈利19万多元。他应该分4万左右，应该给他分的钱都抵他炒期货输的钱了，自始至终他没有分过一分钱。韩某、周某4和他一样，应该分的钱都抵他们在这个期货交易点输的钱，没有分到一分钱现金。
四、被害人陈述
1、被害人韩某的陈述：2015年10月份，他接到李正伟的电话说，让他跟李正伟合伙做期货生意。过了两三天，李正伟来到他在郏县福万城经营的承宇珠宝店找他说，李正伟负责资金和操盘手等，他负责开公司的房子、电脑、沙发等设备，生意好了给他算房租。后他带着李正伟上他经营的珠宝店二楼看看，李正伟说可以在这里开公司。
李正伟给他说，正规期货交易所要交3千万注册资金，他们开的是期货体验，打的是法律的擦边球，明面上是期货体验，实际上还是期货交易，和正规的期货交易一样，一周营业五天，让客户用他们的资金炒期货，他们操作，挣取手续费。他们没有办理任何证照，也就办不来证照。买卖期货一次为一手，一手收50元手续费，国家和配资公司收20元，剩下的30元股东分。后他购买一个投影仪，杨跃超在电脑上安装买卖期货的软件。
股东最初有4人，分别是李正伟、杨跃超、他和吴某。李正伟和杨跃超负责出资、配资和实际的操作经营，他负责出场地和硬件设施，李正伟和吴某负责店内的日常管理，他和吴某在朋友圈拉客户做期货，挣手续费。后周某4入股。
这个店共经营七、八个星期。刚开业时，操盘手小丽没来，杨跃超在公司实际操作，后李正伟安排小丽来了，杨跃超就回洛阳，偶尔来一次，平时电话联系。杨跃超偶尔用电话联系买几手。
李正伟在这个期货交易点负责下单、记账、收款等。他和周某4、周某1等人在该期货交易点买卖期货时，带的现金输了就直接交给李正伟。有时他们输钱记账，李正伟以期货账户金额不足为由让他们还钱，李正伟说只有把钱给配资公司打过去，期货交易上金额够才能继续玩。他们把钱给李正伟后，李正伟都出去到银行转一圈，说是给配资公司汇款，第二天，李正伟就会给他们说，钱已经打到配资公司账户，期货可以玩了。
每次结算的钱本来是应该分给股东的，但是股东都在盘上赔的有钱，都直接从赔的钱里头扣了，没给股东分过钱。后在他那玩的人怀疑期货买卖有问题，就趁操盘手、李正伟等人不在公司，打开操盘手平时用的电脑，发现里面有三个期货交易用的软件，这三个软件不是正规的期货交易实盘，都是模拟版，和国家正规的交易盘不连接。他们找到李正伟、杨跃超问是怎么回事，李正伟借故离开，杨跃超承认使用的是模拟版，他们报警。
经常买卖期货的有他、周云修、周某3、周某1、周某2、安某、付群锋等人。购买期货的都是来他店里玩的朋友，一部分是通过银行直接转账，一部分是现金直接交给李正伟。这个虚拟盘上资金的走势跟正规期货盘是相连的，所谓的买进和卖出时不跟国家的正规期货盘相连。
该期货交易点经营期间，他和周某4想看看期货大盘，当时李正伟没来期货交易点，他打电话问李正伟要账户密码，李正伟推脱不给他密码。
他通过银行转账或现金的形式分别给这个期货公司10.5万元。他通过周某4的河南农村信用社的银行卡给李正伟转款5万元，当时周某4、李正伟他们三人在场；他拿2万元现金，周文斌拿4万元现金，他和周某3、李正伟三人在郏县工商银行，他把这6万元现金给李正伟，他们三人在工商银行完成的转账；他还以现金的形式在他家店里二楼单独给李正伟2次现金，分别给了1万元、1.5万元，都是只有他和李正伟两人在场；后他经周某4的手给李正伟1万元。
周某4给期货公司交钱情况分别是，2015年11月初，因为杨跃超急需用钱，从期货公司的账户上抽10万元，当时周某4欠公司7万元，后周某4拿10万元交公司账户上，当时是用周某4的农村信用社银行卡转款给李正伟；11月份中旬，周某4从周某1手里借2万元，经他的手把这2万元钱交给李正伟；2015年11月底，周某4因为输钱了，分两次（一次0.6万元，一次0.625万元）给李正伟1.25万元；周某4拿5万元钱入股，用周某4农村信用社的银行卡转给李正伟的；周某4在期货交易点输了4.5万元，周某4将4.5万元现金给他，他用点钞机点完，交给李正伟；周某4输0.25万元钱，周某4掏出0.25万元，直接交给李正伟；周某4曾连续两次，每次给李正伟0.175万元。
周某1给期货公司交钱情况分别是，通过工商银行的卡给李正伟转款0.975万元；直接给李正伟0.4万元现金；周某1还输0.2万元两次，输0.1万元两次，共0.6万元，输完钱，周某1就把现金给李正伟了；周某1的妻子王某输了0.3万元，周某3替王某还0.3万元。
2015年11月中旬，安某因为输钱，用他店里的POS机刷0.5250万元还账，因为当晚在他店里玩的周某2赢钱了，所以把这0.5万多元钱其中的0.3万元给周某2了，剩余的0.225万元买烟了（韩某在侦查阶段陈述将该0.5万多元全部给周某2了）；安某在该期货交易点炒期货有输有赢，他记得安某在交易点给李正伟三次现金，每次数额不大，共计0.4万元左右。
2015年中旬，傅某用他店里的POS机刷款2万元，刷出的钱存到他的银行卡上，后他把他的银行卡交给李正伟，李正伟取款或转账了。
周某3在期货交易点输了1.2万元，周某3当时给李正伟0.9万元，因他之前欠周某30.3万元，周某3让他替周某3把剩下的0.3万元给李正伟。
被害人周某4的陈述：大概2015年11月份，他在韩某的承宇珠宝店里喝茶时，李正伟说通过炒期货赢了0.1万元钱，他当时挺感兴趣，就到二楼看看。到二楼，看到有几个人在看投影仪投出的大盘曲线图，一个女孩坐在电脑前操作，看完他就参与购买了。他买的是“橡胶1605”，因为是熟人，也不用缴纳保证金，一般是先进行交易，交易完毕后，根据交易单据情况结算。
他包含手续费一共输了24万多，输的钱给李正伟了。其中银行转账两次，分别是通过他的农村信用社银行卡转给李正伟账户10万元，通过他妻子郭秋菊的网银转给李正伟账户5万元，李正伟说转给配资公司了。李正伟、韩某先后给他说，他输的钱多，入股能捞本，所有他才入股，他虽入股，但什么也没管过。他给李正伟现金大笔的有一个4.5万元，大概是2015年10月下旬，在期货交易点，他把钱交给李正伟，当时韩某在场，经韩某用点钞机数了数交给李正伟；还有一笔2万元，这笔钱是他借周某1的钱，借钱当天他就把钱交给韩某，韩某又给李正伟；一笔1.25万元，分两次给李正伟，在期货交易点给0.6万元，当时韩某、周某1、周某3在场，第二天他又给李正伟0.6万余元，韩某在场；还有一笔0.25万元，头天他赢0.05万元，李正伟给他0.05万元，当晚他输了0.25万元，给李正伟0.25万元，当时韩某在场；还有一次0.2万元，两次0.175万元，记不清谁在场了。
他入股后，股东们坐在一起算过账，应该分给他2万余元，但因他一直玩期货，输了不少钱，输的钱他结了一部分，该给他的分红他都用来抵账了，没分到一分钱。后有人怀疑期货公司里面有问题，他们趁操盘手小丽、李正伟不在，打开操盘手平时使用的电脑，发现电脑里面都是模拟板。
他知道输钱的还有韩某，其中他用他的农村信用社银行卡替韩某打给李正伟5万元，韩某还给过他1万元现金让他转给李正伟。听说周某3输了十几万，周某3要去北京了，还输李正伟1.4万余元，周某3说给1万算了，李正伟也同意，周某3给李正伟1万元钱。2015年12月初，周某1在期货交易点给李正伟0.4万元；周某1把自己的工行卡给李正伟，并把密码告诉李正伟，具体转多少钱他不清楚；周某1的妻子王某输了给李正伟0.3万元。安某第一次去玩输的钱是通过韩某的POS机刷的，刷多少钱他不知道，这钱韩某拿出来给周建峰了，因为当天周建峰赢钱了；2015年12月份，安某在期货交易点输的比较多，周某3欠安某0.2万元，所以当时周某3就替安某还了0.2万元，安某和李正伟去银行取钱，后他听李正伟说过安某给李正伟0.8万元。傅某输了2万元，是用店里的POS机刷的。周某3在期货交易点二楼给李正伟几次现金，不清楚具体数额。
李正伟在该交易点日常负责下单、记账、收款、结算账目等。他在该交易点输的钱及入股的钱都交给李正伟了。他们输钱后，李正伟以期货账户金额不足为由，让他们把钱打上，李正伟说只有把钱给配资公司打过去，期货交易上金额够才能继续玩。
他和韩某曾问李正伟要账户密码，想看看大盘，李正伟说什么也不给他们密码。
被害人周某1的陈述：他通过韩某接触期货。这家所谓的期货交易点有两个老板，一个是老李，一个是老杨，操盘手叫小丽。老李和小丽平时在郏县，老杨平时不常过来，但操作的交易软件是老杨安装的。老李给他说，老李等人开的是正规国家期货交易，和国家的期货交易联网，老李开的期货账户，他们可以用老李期货账户里的资金炒。老李说在期货交易里面投了几十万，配资公司给老李配了八九十万，买期货的话，交易一手50块钱手续费，最低收5手，看涨跌的点数赚钱或赔钱。
他和他妻子王某一共输了2.575万元。第一次是他把他的工行卡给李正伟，李正伟取了0.975万元，韩某、周某4在场；第二次是12月8号，他给李正伟0.4万元，韩某、周某4在场；之后他分四次给李正伟0.6万元现金，具体时间记不清了，给钱时，一般情况下周某4、韩某在场，有时周某3也在场；11月中旬，他妻子王某给李正伟0.3万元，11月下旬周某3替他妻子还0.3万元。
他见过周某2给李正伟一沓钱，估价最少0.5万元，李正伟拉着安某出去取钱。周某4曾借他2万元，说是给李正伟。周某3输了不少钱，他看见周某3拿一沓钱给李正伟，不知道多少钱。
被害人周某2的陈述：他在韩某承宇珠宝店二楼期货交易点玩了四五次。该期货交易点老板是李正伟、杨跃超，还有一个女操盘手。他在该交易点挣了0.475万元，韩某给他0.3万元，剩下0.175万元李正伟说先欠着他。他在该交易点输钱后分别给李正伟0.3万元、0.275万元，当时操盘手小丽在场；第三次他给李正伟0.54万元，当时韩某、周某1、小丽都在场。他共给李正伟1.115万元。他看见安某输钱了用POS机刷卡，不清楚刷多少钱。
被害人安某的陈述：2015年11月16日，她在韩某承宇珠宝店看见周某4、李正伟、周某3、小丽等人，二楼还有一个投影仪往墙上打了一个期货曲线图。李正伟给她介绍说，这个期货公司是正规的公司，是个分公司，国家允许经营，买一手收50元手续费。她在二楼看了一会，买了5手，赔了0.5250万元。她拿自己郏县广天村镇银行银行卡在韩某的POS机上刷了0.5250万元。后她输了0.4万元，又赢了0.125万元，她给李正伟0.4万元，李正伟给她0.125万元。
2015年12月1日晚，她在该期货交易点输了1万元，因周某3欠她0.2万元钱，周某3替她还李正伟0.2万元。后李正伟驾车带她到行政路中段的中国邮政储蓄银行的自动取款机上，用她的邮政储蓄银行卡（户名安某，账号62×××76）取款0.8万元交给李正伟。
她曾看见周某1给李正伟一沓钱。
被害人傅某的陈述：福万城承宇珠宝店二楼期货交易点是李正伟和洛阳另外一人开的，韩某提供场所和设施。李正伟给他介绍说，这个交易点跟国家的期货交易都是统一的，是正规的交易点。他们开始炒“橡胶1601”，后来改为“橡胶1605”。他们就是看着投影仪投出的大盘曲线图，客户决定买涨或买跌，一次至少买5手，涨幅一次至少涨跌5点，买卖一手交50元手续费，涨跌一手一点能挣10元。决定好买涨或买跌后给操盘手说，操盘手在电脑上操作，李正伟再开一张单子，单子注明买卖多少，挣了还是赔了。
他算下来一共输了4.3万余元，在李正伟二楼办公室，用他的信用卡给李正伟刷了2万元。他是分两次刷的，一笔1.12万元，一笔0.88万元，一共2万元。
被害人周某3的陈述：他在该期货交易点陆续输钱，挣了几次，都是小钱，挣的钱李正伟没给他，用来抵他输的钱了。他一共输了10.2万元。第一次是他输了1.2万元，他去农业银行（开户行中国农业银行北京航天城支行，卡号62×××75，户名周某3）取了1.5万元，给李正伟0.9万元，因韩某之前欠他0.3万元，他让韩某给他抵账，他不清楚韩某是否给李正伟，当时，周某4和小丽在场；第二次他给李正伟2.2万元，周某4在场；第三次他在二楼办公室给李正伟1.8万元，周某4、周某1、韩某应该在场；第四次在郏县经二路的工商银行大厅，他给李正伟4万元，当时李正伟、韩某他们三人在场，不知李正伟要给谁转账，他把4万元钱给李正伟了；最后一次是2015年12月份，在二楼办公室，他给李正伟1万元，周某4在场。
他在二楼办公室看见安某输钱了，在POS机上刷卡，刷了0.5万多元，还看见李正伟开车拉着安某说出去取钱。2015年11月底，他替周某1妻子王某还款0.3万元，当时周某1、王某、周某4在场。2015年12月份的一天，安某在期货交易点输了1万多，他之前欠安某0.2万元，安某让他把0.2万元替安某还李正伟，他把0.2万元还李正伟后，安某和李正伟出去取钱。
8.被害人王某陈述：她在承宇珠宝店二楼期货交易点输了1.2万元左右，她给李正伟0.3万元，周某3替她还0.3万元。
五、同案人李正伟的供述与辩解
2015年9月份左右，杨跃超他俩商量在外地开设期货交易点，后他通过朋友打听到郏县的韩某，和韩某电话商量开期货交易点的事。他在电话中给韩某说，伊川县开了很多期货交易点，这生意很赚钱，手续费都能赚不少，想和韩某在郏县开个期货点。韩某回话说同意合伙经营期货交易。后他和杨跃超来到承宇珠宝店找韩某，他、杨跃超和韩某、吴某商量开期货交易的事。商量的结果是，他和杨跃超拿开户的钱，一人10万，配资公司配资100万，韩某、吴某各拿10万元的流动资金，期货交易点就设在韩某经营的承宇珠宝店的二楼。他和韩某、吴某、杨跃超都是股东，除去日常开支，盈利四人平分。
投影仪买回来后，杨跃超从文化财经官网上下载“金鑫管家”装到电脑上用来买卖期货，杨跃超就回伊川了。后他带他妹妹李利娟到郏县做操盘手。
他们给客户说，买卖一手他们从中抽取50元的手续费，国家收走20元，他们收30元。韩某负责介绍客户，他和吴某记账，后吴某走了，就他管账。杨跃超不经常来郏县。
安某在这个期货交易点玩了二三次，赢了0.4万多元，他给安某0.4万元现金；后安某又输了0.8万元，当晚他和安某一起到银行取的钱；安某在韩某POS机上刷了0.5万多元，韩某拿着没给他。周某1妻子赢了0.3万元，他在期货交易点二楼给她现金0.3万元，后又输了0.2万元，给他现金0.2万元；周某1赢了0.2万多元，他给周某1的现金，后周某1又输了0.9万多元，周某1直接将卡给他了，他去工商银行把钱取出来。周某4在这个交易点输钱后，还给韩某2万元，韩某将这2万元花了；转到他洛阳市农村信用社信用卡（户名李正伟）上10万元；周某4在该期货交易点第一天曾赢了0.05万元钱，他给周某40.05万元，当晚，周某4输了0.25万元，周某4给他0.25万元；周某4还曾给他转5万元。他和韩某、周某4在郏县农村信用社，韩某用周某4的银行卡给杨跃超提供的账户（李瑶毅）转账5万元。周某3输了5、6万元，给韩某4万元，后韩某将该4万元给他了。傅某用韩某家的POS机刷了2万元，后韩某把银行卡给他，他取出该2万元。
他们开期货交易点时说，他和杨跃超各出10万元开户，他因没钱，所以没出这10万元。
经营期货交易，开户需要先把钱打到配资公司的账户上，配资公司从中抽取利息，然后配资公司就会给一个期货账户，用这个账户买卖期货。杨跃超开户后，给他一个买卖期货的账户，钱都打到杨跃超提供的账户上了。开业一二十天后，杨跃超提供的第一个账户上面的钱输完了，杨跃超就又换一个配资公司，重新提供一个账户。第二个账户一直用到期货交易结束。
六、被告人杨跃超的供述与辩解
2015年10月左右，李正伟给他打电话说，让他跟李正伟一起去郏县开一个期货点。他和李正伟之前在伊川县一起炒过期货，他同意和李正伟去郏县看看。随后，李正伟把他带到韩某开的珠宝店，他们看了看场地，商定在珠宝店的二楼开期货公司，因为二楼有电脑，他们三人一起去定了个投影仪。投影仪到货后，他按照李正伟的要求在文华财经上下载了一个叫赢顺云的期货模拟版。这个虚拟版也就是新手模拟练习期货交易用的软件，是个假盘，和国家正规的期货交易不连接，不过大盘走势、K线图跟国家正规的期货盘一样，这个软件上的期货账号资金都是虚拟的。赢顺云期货模拟版跟现实中的现金、期货交易没什么联系，资金没有投入到正规交易所，更不可能影响国家正规的大盘。总的来说，这个模拟版就是一个幌子，用这个软件上的期货就不能做正规的期货交易，主要目的就是让买卖期货的人认为他们连接的就是国家正规的期货交易平台，好让买卖期货的人掏钱在他们这里买卖期货。
在正规期货交易中，只要开盘有人买期货，不管买涨买跌国家都会先从中按一手一点10元的价格收取5点50元的手续费。他们的模拟版和国家正规的期货交易平台不连接，没有监管机构及配资公司，资金都是虚拟的。客户买卖期货所交的钱都是直接交给李正伟，跟正规期货交易的资金没关系。
他们买卖一手抽取50元手续费，表面上20元国家和配资公司收了，股东平分剩下的30元，实际上除去日常开销外，他和李正伟平分这50元手续费。他们买卖的期货是“橡胶1605”。
他在老家办的有水厂，不经常来郏县，只是偶尔买几手期货做做颜面活，一是为了不让这里的期货客户怀疑，二是让客户多买点。平常小丽当操盘手，小丽是李正伟找来的。
李正伟负责期货公司的所有工作，包括流动资金，韩某出房子，算一股，吴某平时在期货公司帮忙，也算一股。
期货公司运营40天左右，他们没有办理合法的营业执照，李正伟给他说赚了30万左右。
他们通过把“赢顺云交易软件模拟板”名字改为“国信期货”瞒住地方股东，不让地方股东知道他们用的是虚拟版，购买期货的客户实际看盘的软件是国信期货软件，这个软件只能看不能交易。平常交易时他们都比较小心，不让其他人看，电脑上设的有密码，只有他、李正伟及小丽知道密码，股东们都不懂期货，不可能看出来这是虚拟版。
有时李正伟会给他打电话说，有人给李正伟2万元钱，让他去平仓。因为他们用的是模拟版，这个盘上的资金都是虚拟的，根本不用拿现实的现金平仓。他想李正伟当时应该说给别人听的，意思是让别人相信他们的是正规期货交易。
针对本案，公诉机关另提供现场勘验检查笔录、提取物品登记表、现场方位图及现场照片，杨跃超等人期货交易时所使用的模拟软件，期货交易模拟软件在软件官网上显示的信息，扣押、接收物品清单，李正伟、李利娟身份登记信息等证据证实。
针对控、辩双方围绕上述证据发表的意见，本院评判如下：
关于定性
首先，赌博罪保护的客体是社会风尚，取财人营利目的的实现靠的是赌博活动，具有的偶然性决定输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果。构成以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，杨跃超、李正伟的主观目的是为了非法占有他人财物，虚构模拟期货交易平台为正规期货交易平台，诱骗各被害人注入资金，而被害人自认为在做所谓的期货交易，其本身并无主动赌博的故意，双方的行为均不符合赌博罪的构成要件。
其次，就本案事实和证据看，被告人杨跃超及李正伟未经国家有关主管部门批准，利用模拟版期货交易平台进行期货交易。模拟版期货交易平台具备期货交易的基本特征，比如该模拟版期货交易平台数据与正规期货交易平台数据相符，客户可以通过交易平台进行交易，从形式上看属于非法经营行为。非法经营罪的本质在于违反特定主管部门的行政许可制度，在客观上必须存在某种非法的经营行为，主观上意图通过此种非法的经营行为来牟取利益。而诈骗罪的本质在于通过欺骗手段使受害人处分财产，主观上具有非法占有的目的。本案中，被告人杨跃超等人名为经营期货交易，但该虚拟盘交易平台和国家的期货交易并不连接，客户通过该系统注入的资金进入个人控制的账户内，并未真正进入期货交易市场，亦不可能影响国家的大盘。杨跃超等人虚构该平台为正规期货交易平台，客户资金由第三方托管等事实，诱骗各被害人注入资金。同时再结合被告人杨跃超等人所经营公司财产状况和赃款去向，杨跃超等人主观上非法占有的故意明显，而不是意图通过非法经营获利。被害人因误信杨跃超等人经营的系真实的期货交易平台，而注入资金，后在多次交易中所投资金被骗，其损失是杨跃超等人采用虚构事实、隐瞒真相方式的行为所致，而非期货交易平台的正常交易盈亏导致。
综上，被告人杨跃超等人利用模拟板期货交易平台，吸引投资者进行期货交易，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户资金占为已有。杨跃超主观上有非法占有客户资金的故意，客观上实施了骗取客户资金的行为，构成诈骗罪。故关于被告人杨跃超提出的其行为构成赌博罪的辩解，以及辩护人提出杨跃超的行为构成非法经营罪的辩护意见，于法不符，不予采纳。
关于涉案金额
（1）针对指控被害人韩某被诈骗10.5万元的事实：
关于韩某通过周某4银行卡给李正伟转款5万元的事实，有韩某、周某4的陈述以及李正伟供述予以证实，并有银行个人活期明细查询单予以佐证，予以认定；
关于韩某和周某3在郏县工商银行，韩某给李正伟2万元，韩某经周某4的手给李正伟1万元的事实，或有韩某、周某3的陈述证实，或有韩某、周某4的陈述证实，能相互印证，可以认定；
关于韩某陈述以现金的形式单独给李正伟2次现金，分别是1万元、1.5万元的事实，李正伟在侦查阶段及庭审中均予以否认，且无其他证据支持，不能成立，该两起事实在诈骗数额中予以扣除。
（2）针对指控被害人周某4被诈骗23.55万元的事实：
关于周某4通过银行转给李正伟账户10万元，通过网银转给李瑶毅账户5万元的事实，有周某4、韩某的陈述及李正伟的供述予以证实，并有银行个人活期明细查询单予以佐证，予以认定；
关于周某4赢0.05万元，李正伟给他0.05万元，当晚他输了0.25万元，给李正伟0.25万元的事实，有周某4、韩某的陈述及李正伟的供述证实，相互印证，予以认定，周某4赢的0.05万元，在诈骗数额中予以扣除；
关于周某4给李正伟现金一笔4.5万元，分两笔给李正伟共计1.25万元，两笔0.175万元的事实，周某4、韩某的陈述能相互印证，可以认定；
关于周某4借周某12万元钱，把钱交给韩某，韩某交给李正伟的事实，李正伟在侦查阶段及庭审中均供述韩某收到该2万元后把这2万元花了，周某4、周某1仅能证明周某4将2万元交给韩某，不能证实韩某将该款交给李正伟，无其他证据支持，不能成立，该起事实在诈骗数额中予以扣除；
关于周某4给李正伟0.2万元的事实，李正伟在侦查阶段及庭审中均予以否认，且无其他证据支持，不能成立，该起事实在诈骗数额中予以扣除。
（3）针对指控被害人周某1、王某被诈骗2.575万元的事实：
关于周某1把工行卡交给李正伟，李正伟取了0.975万元的事实，有周某1、周某4、韩某的陈述及李正伟的供述予以证实，并有银行个人活期明细查询单予以佐证，予以认定；
关于周某1给李正伟0.4万元，分四次给李正伟0.6万元，他妻子王某给李正伟0.3万元，周某3还替周某1妻子还0.3万元的事实，或有周某1、周某4、韩某陈述，或有周某1、韩某陈述，或有周某1、周某4、王某陈述，或有周某1、韩某、周某3陈述，能相互印证，可以认定；关于李正伟供述的周某1妻子赢了0.3万元，周某1赢了0.2万元的事实，与周某1、王某陈述不一致，且无其他证据证实，不予采信。
针对指控被害人周某2被诈骗1.115万元的事实：
关于周某2在该交易点赢了0.475万元，韩某给他0.3万元的事实，周某2、周某4、韩某的陈述能相互印证，可以认定，该笔数额在诈骗数额中予以扣除；
关于周某2分别给李正伟0.3万元、0.275万元的事实，李正伟在侦查阶段及庭审中均予以否认，且无其他证据支持，不能成立，该两起事实在诈骗数额中予以扣除；
关于周某2给了李正伟0.54万元的事实，周某2、周某1的陈述能相互印证，可以认定。
（5）针对指控被害人安某被诈骗1.925万元的事实：
关于安某通过银行卡在韩某的POS机上刷了0.525万元的事实，安某、周某4、周某3的陈述及银行个人活期明细查询单均不能证实韩某将该款交给李正伟，李正伟在侦查阶段及庭审中均否认收到该笔款项，韩某在庭审中亦证明收到安某该0.525万当天，周某2赢钱了，遂将该0.525万元中的0.3万元给周某2，周某2证明收到韩某的0.3万元的事实，故对该笔款项中的0.3万元在诈骗数额中予以认定；关于该笔款项中剩余的0.225万元，因韩某在侦查阶段的陈述与庭审中的陈述相互矛盾，且无其他证据证实，故该0.225万元在诈骗数额中予以扣除；
关于安某输了0.4元，又赢了0.125万','2018-09-23
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