浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1022刑初80号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人张光显，男，1980年2月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，劳务人员，住福建省诏安县。2016年6月17日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年7月22日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
辩护人苑亮，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告人张光圳，男，1991年1月8日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，劳务人员，住福建省诏安县。2016年6月17日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年7月22日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人付青云，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被告人杜美荷，女，1969年8月7日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省临海市。2016年6月17日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年7月22日经三门县人民检察院批准被逮捕，2016年8月19日被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人陈华，浙江日中天律师事务所律师。
被告人王天津，男，1959年6月12日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省临海市。2002年3月12日因犯帮助毁灭证据罪被台州市中级人民法院判处有期徒刑一年。2016年7月14日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月19日经三门县人民检察院批准被逮捕，2017年1月17日被三门县人民检察院取保候审。现在家。
辩护人刘伊萱，浙江持正律师事务所律师。
被告人张卫娇，女，1974年10月23日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省临海市。2016年6月17日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年7月22日经三门县人民检察院批准被逮捕，2016年9月14日被三门县公安局取保候审。现在家。
辩护人何丽琴，浙江法进律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2017]68号起诉书指控被告人张光显、张光圳、杜美荷、王天津、张卫娇犯销售伪劣产品罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员潘某、林某1出庭支持公诉，被告人张光显及其辩护人张梧桐、苑亮，被告人张光圳及其辩护人付青云，被告人杜美荷及其辩护人陈华，被告人王天津及本院通过三门县法律援助中心指派的辩护人刘伊萱，被告人张卫娇及其辩护人何丽琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，
2013年以来，被告人张光显为非法牟利，在广州从事假烟贩卖生意，采购渠道是福建云霄老家的上线（身份不明），期间张光显为逃避侦查，与上下家业务单向联系，并雇佣其兄弟被告人张光圳以及老乡张鸿裕（另案处理）二人，专门从事接发货、仓库管理、打码、取款等工作，在位于白云区永泰集贤前三巷附近的7个仓库内，扣押未销售伪劣卷烟1.2万余条，涉案金额160余万元，同时，扣押专门用于货款收支的银行卡及身份证若干（均系购买的他人信息），经查相关账户已销售金额800余万元。
被告人张卫娇、杜美荷、王天津均系临海市白水洋人，自2015年以来，以临海为据点，为张光显贩卖假烟居中介绍下家买家，由广州直接发货，货款直接汇到张光显指定账户，或先汇临海的银行，扣除差价利润，再将余款打到张光显提供的账户，经查，杜美荷涉案已销售金额10万余元、王天津约8万元、张卫娇5万余元。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言、书证、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、鉴定意见、视频资料等证据予以证明。公诉机关认为被告人张光显、张光圳、杜美荷、王天津、张卫娇为牟取非法利益，明知是假冒伪劣卷烟而予以销售，应当以销售伪劣产品罪追究五被告人的刑事责任。部分伪劣卷烟因被查获而未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯对被告人张光显、张光圳从轻或者减轻处罚。
被告人张光显对公诉机关指控的犯罪事实有异议，对定性无异议，并表示对自己卖出去的这部分假烟自愿认罪，其辩解其只有四张银行卡，销售金额没有那么多，起诉书指控的查获的七个仓库也不是其所有，其开始经营假烟的时间是2014年年底。
被告人张光显的辩护人张梧桐对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其提出以下辩护意见：杜美荷、王天津、张卫娇只对查明的零售商的销售金额负责，故被告人张光显也应当只对已经查明的杜美荷、王天津、张卫娇的销售金额负责。涉案银行卡是否都是张光显经营的假烟款缺乏相关证据证明。
被告人张光显的辩护人苑亮对公诉机关指控的犯罪事实及定性有异议，其提出以下辩护意见：1、本案中的假烟假在冒用他人注册商标，而不是假在质量伪劣，没有证据证明本案销售的香烟在质量上不合格，故本案认定销售伪劣产品罪尚属证据不足，应是销售假冒注册商标商品罪。2、本案查获的七个仓库，除被告人张光圳的供述外，没有其他证据印证张光圳的说法，难以认定与张光显有关。张光圳在庭审中表示七个仓库有一部分是不同货主所有的说法客观真实，应予采信。3、已销售数额缺乏足够证据予以认定。4、关于查获的未销售伪劣卷烟价格，部分可以查清，有张光显本人、中间商的供述，及零售商的印证，不属于无法查实。
被告人张光圳对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪，另在庭审中辩解起诉书指控的七个仓库一部分是别人储存假烟，被扣押的银行卡一部分也是别人的，其帮忙取款，其是2015年元宵节后开始帮忙张光显经营假烟生意的。
被告人张光圳的辩护人付青云对公诉机关指控的犯罪事实及定性有异议，其提出如下辩护意见：1、被告人张光圳的行为不构成销售伪劣产品罪，关于定性意见与被告人张光显的辩护人一致，应是销售假冒注册商标的商品罪。2、本案未销售假烟价格，部分能够查明，部分可以参照其他香烟价格确定。3、认定扣押银行卡里的收入属于假烟销售金额证据不足，公诉机关认定被告人张光显、张光圳的销售金额与认定被告人杜美荷、王天津、张卫娇的销售金额时采用双重证明标准。4、被告人张光圳如实供述犯罪事实，在本案中起辅助作用，应认定为从犯。建议法庭对其减轻处罚。
被告人杜美荷对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。
被告人杜美荷的辩护人陈华对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议，其提出如下辩护意见：1、被告人杜美荷如实供述，可依法从轻处罚；2、被告人已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚；3、被告人一贯表现良好，无前科，家庭困难，建议法庭对被告人从轻处罚，并能对其适用缓刑。
被告人王天津对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。
被告人王天津的辩护人刘伊萱对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议，其提出如下辩护意见：1、被告人王天津在得知杜美荷销售假烟时是反对的，因为朋友关系才予以帮助联系下家，主观恶性较小；2、被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。建议法庭对其从轻处罚。
被告人张卫娇对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议。
被告人张卫娇的辩护人何丽琴对公诉机关指控的犯罪事实及定性无异议，其提出如下辩护意见：1、被告人如实供述，依法可从轻处罚；2、被告人系初犯，涉案金额少，主观恶性较小，愿意退出违法所得，有家人需要照顾。建议法庭对被告人从轻处罚，并能对其适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人张光显、张光圳销售伪劣产品的犯罪事实
2014年以来，被告人张光显为非法牟利，在广州从事假烟贩卖生意，从广州一个上线（身份不明）低价购入假烟，后从福建云霄老家的上线（身份不明）拿货，并通过快递邮寄的方式将假烟销售至全国各地，从中牟利。期间，张光显为逃避侦查，与上下家业务单向联系，并雇佣被告人张光圳以及老乡张鸿裕（另案处理）二人，在广州市白云区永泰集贤前三巷附近租来7个仓库，专门从事接发货、仓库管理、打码、取款等工作，张光圳的日常开销由张光显负责。期间，被告人张光显、张光圳使用以杨某1、唐某、王某1、陈某1、陈某2、谭某、杨某2、邓某、陈某3、陈某3羽、王某3等人的身份信息开设的银行账户用于收取假烟货款。他人收到假烟后，或直接将货款汇到上述账户，或通过中间商将货款汇到上述账户。
案发后，公安机关在涉案7个仓库内扣押未销售中华、芙蓉王、玉溪等品牌香烟1.2万余条，涉案金额120余万元，经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。同时，扣押专门用于收取假烟款的银行卡及身份证若干，经查，相关银行账户内已销售伪劣卷烟货款金额达800余万元。
另查明，被告人张光显销售给中间商的伪劣卷烟价格为中华70元/条，芙蓉王55元/条，玉溪53元/条、云烟55元/条、苏某（软金砂）60元/条、利某（新版）40元/条。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人张光显的供述证实，（公安侦查阶段）2014年年初开始在广州市贩卖假烟，贩卖假烟有一两年时间了。先是从广州一个上线拿货，后开始从福建云霄张姓上线购买来假烟，通过浙江台州的中间商介绍底层销售商，根据中间商报单的地址、数量、联系电话，直接从广州通过物流发往全国各地，大件50条、小件25条。假烟品种主要是中华、芙蓉王、玉溪，给中间商的价格中华70元/条，芙蓉王55元/条，玉溪53元/条。
其在台州原来有六个中间商，手机号码分别存“日”、“老”、“长”、“贵”、“海”、“小”。给每个中间商一两个银行账户收取货款，给“日”（张卫娇）是邮政储蓄“杨某1”，给“贵”（杜美荷）是农业银行“唐某”、邮政储蓄“王某1”，给“长”也是“唐某”，给“小”是农业银行“陈某1”。给“老”、“海”的账户名都记不清楚了。银行卡都是买的，客户全国各地都有，货款数量记不清楚，查银行交易即可，一般都是专人专用，很少跟无关人员发生交易。
其除了贩卖假烟没有其他职业。没有与人合伙，弟弟张光圳及一个老乡（张某1）帮忙收货发货、取钱，货送到广州后张光圳会去接货，还有一辆马自达专门运送假烟，收取货款的银行卡也交给张光圳保管。假烟的存放地、数量其一般不过问，都是其弟弟在操作。其和张光圳没有具体商量分成，张光圳需要用钱会从其这里拿。
（庭审阶段）其卖过云烟，卖给中间商55元/条；卖过苏某（真烟45元/包的那种），卖给中间商60元/条；卖过利某（真烟13元/包的那种），卖给中间商40元左右/条。
2、被告人张光圳的供述（公安侦查阶段）证实，其哥是从事假烟贩卖生意的，从福建买来然后卖给下家，从中赚取差价。其帮张光显贩卖假烟有两年多时间了。2013年中秋节，其哥张光显让其帮忙管理几个假烟仓库，还有收发货、给香烟打码。假烟仓库在白云区永泰集贤其出租房附近，都已经被查获了，其被抓当天指认了4个，后又交代了另外3个。7个假烟仓库是张光显叫其去租的，租金张光显付的，是用其他人身份证登记的。接货基本上是其去接的，福建运过来货后存放起来，每个月基本两三次，每次20件左右，每件一个大箱能装50条假烟。平时其发货就去仓库里拿，张光显会把下家的地址、联系方式等发给其，其就帮他发货到全国各地。走物流和快递发货，有长城货运、中通、申某、韵达等，发货人和收货人都不写真实名字，发货人一般用“小庄”、“陈锋”，收件人写“杨某3”、“陈某4”等。假烟品种比较多，有中华、芙蓉王、苏某、玉溪、云烟、双喜、红塔山、黄鹤楼、五星红杉树等。老乡张某12014年上半年来一起帮忙。其没有股份，平时开销全都张光显报销。
下家货款和张光显结算，打到他提供的银行卡内。从出租房搜查到的很多不是其本人的银行卡和身份证都是向别人买来的，是专用来做假烟交易的，其或者张某1把钱取出来交给张光显。银行卡内不会有其他存入和支出，有些还没使用过。仓库里扣押的假烟都是他们的，还没销售出去的。出租房查获的物流单是发货后没有及时销毁的。
3、被告人杜美荷的供述证实，（公安侦查阶段）其从2015年12月份开始，帮广州上线（张光显）介绍贩卖假烟给别人，客户有临海、江苏、贵州、安徽等地。上线手机号码尾号1679。其把客户需要的假烟品种、数量、邮寄地址和收件人手机号码等告诉上线发货，客户把货款给其，其把自己利润留下后通过邮政银行汇钱给上线。上线提供的银行卡有两张，“唐某”、“王某1”，其和上线除了做假烟生意外，没有其他生意和经济往来。假烟的品牌有中华、芙蓉王、玉溪、苏某等，上线给的价格是中华70元/条、芙蓉王60元/条。其每条加价3至15元卖。
（庭审阶段）其向上线买过云烟，价格每条50多元，买过苏某，价格每条70元上下，买过利某，价格每条40多元。
4、被告人张卫娇的供述证实，其在广州打工认识张姓男子（张光显），后得知他卖假烟。2015年其开始做假烟生意，与张姓男子约好介绍客户赚取差价，具体有新疆、韶关、无锡、天台、南京、上海、内蒙、温州等地，总数在几十箱（每箱50条）以上。其将客户需要的假烟品牌和数量、地址、手机号码告诉广州上线，上线手机号码尾号1679。其让客户直接打款到上线提供的邮政储蓄“杨某1”账户，一段时间后与上线结算，自己收取提成是专用“张娟”农业银行卡。假烟的品牌有中华、芙蓉王、玉溪、红某等，上线给的价格是中华70元左右每条，玉溪和芙蓉王60元左右每条。
5、证人张某3的证言证实，张光显是其姐夫，张光圳和张某1跟着张光显做假烟生意。张光圳住处附近有储存假烟的仓库，他有时开马自达去发货。具体不清楚，只知道他们2015年年底就在做了，他们没有做其他生意。
6、证人黎某的证言证实，其在集贤庄有一幢6层半楼房用于出租。2013年左右张某1租了305房间，后又租去302和204当仓库。
7、证人彭某均的证言证实，其系中通快递员，寄件人“小庄”、“陈锋”都是同一人，他事先打包好纸箱，开灰色马自达来寄件。发到全国各地都有，少的时候一周二三次，多每天都有。熟起来说寄的是香烟。
8、证人邓某、陈某3、陈某3羽、杨某2、王某3的证言证实，不认识张光显、张光圳，涉案账户名字的银行卡非本人办理使用。
9、辨认笔录及照片证实，张光圳辨认同案人张某1、辨认存放假烟的仓库出租房。彭某均辨认寄件人张光圳。
10、搜查笔录、扣押清单、现场照片证实，侦查人员依法搜查张光显住处，扣押3部手机（手机号码尾号1679、2969、1898）。
对张光圳居住的出租房住处（广州市白云区永泰集贤前三巷58号702室）进行搜查，扣押居民身份证18张（非涉案本人）、中国农业银行卡11张、中国邮政储蓄银行卡17张、存折2本、各类手机10部、物流快递托运单138张、疑似假云烟软珍品22.8条、马自达钥匙2把。对张光圳粤Ａ×××××马自达轿车进行搜查，扣押5大包疑似假烟。对张光圳指认的4间出租房（白云区永平街）进行搜查，扣押大量中华、云烟、利某、芙蓉王、黄鹤楼等疑似假烟，以及散烟支、商标纸、铝箔纸、封口机、电熨斗等工具。对张光圳交代的3个仓库（白云区永泰集贤前三巷33号二楼）进行搜查，扣押大量疑似假烟、手提电脑、打码机、托运单等。
11、快递单、托运单证实，孙某提供收件人假名“杨某3”快递单；彭某均提供寄件人“小庄”快递单13张；其他部分发往全国各地的物流运单托运人以“小庄”、“陈锋”化名，收货人以“*生”化名。
12、银行账单记录证实，张光显、张光圳使用收支货款的杨某1（款项汇入起始时间2014年12月，款项汇入总额73万余元）、王某1（款项汇入起始时间2015年8月，款项汇入总额24万余元）、陈某1（款项汇入起始时间2015年8月，款项汇入总额41万余元）、唐某（款项汇入起始时间2014年11月，款项汇入总额85万余元）、陈某2（款项汇入起始时间2016年5月，款项汇入总额12万余元）、谭某（款项汇入起始时间2015年8月，款项汇入总额184万余元）、王某3（款项汇入起始时间2014年8月，款项汇入总额63万余元）、杨某2（款项汇入起始时间2014年7月，款项汇入总额174万余元）、陈某3（款项汇入起始时间2014年12月，款项汇入总额68万余元）、陈某3羽（款项汇入起始时间2015年2月，款项汇入总额77万余元）、邓某（款项汇入起始时间2013年12月，款项汇入总额2万余元）的银行账户交易明细。
13、烟草部门证明证实，张光显、张光圳在辖区内未取得烟草专卖零售许可证。
14、卷烟鉴别检验报告证实，扣押涉案卷烟，经烟草质量监督检测站鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
15、广东省烟草专卖局文件《关于发布2016年度全市涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》粤烟计[2016]4号证实，在烟草商业系统在销卷烟价格目录内的，按照建议零售价计算；无法查清品牌规格的，按照2015年度平均建议零售价格131.22元/条（200支）计算。
16、涉案卷烟定价表证实，烟草专卖部门按照文件对涉案卷烟进行核价。
17、视频资料证实，张光圳、张某1在涉案银行卡的ATM前取款。侦查人员依法首查、扣押的相干视频录像。
二、被告人杜美荷、王天津非法经营的犯罪事实
2015年以来，被告人杜美荷作为中间商为张光显贩卖假烟居中介绍下家销售商，交易方式为由广州直接发货，下家将货款交给杜美荷，其扣除差价利润后将余款打到张光显指定账户。经查，杜美荷涉案已销售金额10万余元。
期间，被告人王天津帮助被告人杜美荷介绍假烟生意、联系买家，但不参与分成。经查，涉案金额累计约8万元。
被告人杜美荷在侦查阶段向公安机关缴纳了人民币5万元。
上述事实，被告人杜美荷、王天津在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张光显的供述，证人王某4、陈某5、詹某、王某2、于某、朱某、胡某1、孙某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、现场照片，卷烟鉴别检验报告，烟草部门证明，通话记录，银行账单记录，快递单、托运单，暂扣款票据、刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
二、被告人张卫娇非法经营的犯罪事实
2015年以来，被告人张卫娇作为中间商为张光显贩卖假烟居中介绍下家销售商。交易方式为由广州直接发货，下家直接将货款打到张光显指定账户，每隔一段时间与张光显结算后，张卫娇会让下家将提成款存入其提供的“张娟”银行账户。经查，张卫娇涉案已销售金额5万余元。
上述事实，被告人张卫娇在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张光显的供述，证人罗某、胡某2、林某2、章某、周某、杨某4、杨某5的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、现场照片，卷烟鉴别检验报告，烟草部门证明，通话记录，银行账单记录，快递单、托运单等证据予以证实，足以认定。
全案的犯罪事实，还有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、归案经过，证明各被告人的到案情况。
2、户籍证明，证明各被告人的身份情况。
本案在审理过程中，经本院主持控辩双方召开了庭前会议，本院依法向公诉机关征求是否变更指控五被告人各自的犯罪数额，是否变更指控被告人杜美荷、王天津、张卫娇的罪名，公诉机关均表示不予变更起诉。
针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人张光显、张光圳的辩护人提出的本案应定销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，经查，涉案卷烟均系依法取样送浙江省烟草质量监督检测站检验，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，该鉴定程序合法，结论客观可信。同时，被告人张光显、张光圳对于存在以低价“假烟”冒充高价“真烟”的主观故意和客观行为均供认不讳，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，完全符合刑法关于销售伪劣产品罪的规定。被告人张光显、张光圳的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当择一重罪论处，对辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
二、关于被告人张光显、张光圳已销售金额的认定的意见，被告人张光圳和张光显的供述能相互印证，证明二人购买他人账户信息的银行卡用于收取假烟款，银行卡都交由张光圳保存、取款的事实。被告人张光显在侦查阶段前几份讯问笔录稳定供述银行卡为收取假烟款专用，销售金额按照存款记录查询即是，并称除了贩卖假烟无其他职业，在庭审中辩解有少量茶叶生意的收入，但不能提供相关交易商信息，无法自圆其说，且在被告人有自己银行卡的情形下，将正常收入打入买来用于销售假烟的银行卡明显不符常理。被告人张光圳在侦查阶段稳定供述扣押的除其本人及亲属以外的涉案银行卡均是张光显交由其保存，卡内无除假烟款以外的其他收支，笔录内容均交由其签字确认，其在庭审中辩解部分银行卡是他人存放在其处，没有证据与之印证，故对张光圳的当庭辩解不予采信。被告人张光显能记起提供给部分下线的银行账户名有“杨某1”、“唐某”、“王某1”、“陈某1”，且有同案被告人杜美荷、张卫娇的供述和部分销售商证人证言的佐证；ATM机监控录像可证明张光圳、张某1使用“陈某2”、“谭某”、“陈某1”、“唐某”、“杨某2”账户名的银行卡取款；证人证言可证明“邓某”、“陈某3”、“陈某3羽”、“杨某2”、“王某3”均没有办理过涉案自己姓名的银行卡，综上，上述11张银行卡可排除户主本人使用，认定为被告人张光显、张光圳使用。关于被告人张光显、张光圳的涉案时间，二被告人的供述在侦查阶段和庭审中虽有反复，但相关银行卡内开始有款项汇入的时间，均落在侦查阶段被告人张光显供述中有关开始经营假烟生意的时间、被告人张光圳供述中有关自己及张某1帮助张光显经营假烟时间的区间之内，故相关银行卡内的汇入款项金额可认定为二被告人已销售假烟金额，二被告人及其辩护人就本案已销售金额所提异议，或与事实不符，或没有证据与之佐证，不予采纳。
三、关于被告人张光显称没有假烟存货、不知假烟仓库的辩解，被告人张光圳称部分仓库内存货不是张光显所有的当庭辩解，以及辩护人提出的相关辩护意见，经查，被告人张光圳供述受张光显指使租来仓库用于存放假烟，其负责接货、仓储、发货，在其出租房内搜查到仓库钥匙，并经其辨认确认仓库所在位置，侦查人员依法进行搜查并当场扣押仓库内伪劣卷烟和包装纸等工具。被告人张光圳在侦查阶段一直稳定供述自己及同案被告人张光显的犯罪事实，其故意捏造事实栽赃亲兄弟的动机不足，且证人张某3的证言亦佐证了张光圳住处附近有储存香烟的仓库的事实，被告人张光显所称即收即发的销售模式缺乏合理性，其辩解没有证据与之相印证，不予采信。被告人张光圳在侦查阶段的讯问笔录中并未提及涉案仓库内有他人储存假烟，亦无相关证据证明仓库内假烟货主另有其人，故对张光圳的当庭辩解不予采信，涉案仓库内的卷烟品种能得到被告人张光显、张光圳、杜美荷、张卫娇的供述及部分证人证言的印证，侦查人员从仓库中依法扣押的伪劣卷烟应认定为被告人张光显、张光圳未销售的伪劣卷烟，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
四、关于所查获未销售伪劣卷烟金额，根据被告人张光显的供述，结合同案人杜美荷的供述，能查明中华实际销售价格70元/条、芙蓉王55元/条、玉溪53元/条、云烟55元/条、苏某（软金砂）60元/条、利某（新版）40元/条，以此认定未销售的伪劣中华、芙蓉王、玉溪、云烟、苏某（软金砂）、利某（新版）卷烟金额。对于无法查清实际销售价格的其余卷烟，浙江省烟草专卖局依照广东省烟草专卖局相关文件对涉案卷烟进行核价，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定（有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算），综上，公诉机关指控的未销售假烟金额计算错误，应为120余万元，本院予以纠正，对于辩护人就此提出的其他异议，于法无据，不予采纳。
五、关于辩护人提出被告人张光圳应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人张光圳对被告人张光显销售假烟的货源、销售渠道、价格均不知情，仅按照张光显的安排负责收发货、取款等劳务性工作，其不占有股份，亦不获取固定报酬，从张光显处获得仅是日常开销和年底的部分钱，在共同犯罪中所起次要、辅助作用，应认定为从犯，对其辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。
另外，被告人王天津帮助杜美荷联系销售商，在该部分共同犯罪中系偶尔参与犯罪，所起作用较小，亦未获利，依法认定为从犯。
本院认为，被告人张光显、张光圳、杜美荷、张卫娇为牟取非法利益，违反国家对烟草的专卖管理制度，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，被告人王天津明知被告人杜美荷从事伪劣卷烟贩卖生意，仍帮助联系买家，其中被告人张光显、张光圳已销售金额800余万元、未销售金额120余万元，被告人杜美荷已销售金额10万余元，被告人王天津涉案金额约8万元，被告人张卫娇已销售金额5万余元，五被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，属同一犯罪行为触犯数个罪名，应择一重罪处罚，故被告人张光显、张光圳的行为均已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立，被告人杜美荷、王天津、张卫娇的行为应当以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。本案中，被告人张光显、张光圳的销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，依法在处刑较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人张光圳系从犯，依法予以减轻处罚；被告人张光圳如实供述基本犯罪事实，被告人王天津系从犯，均依法从轻处罚；被告人张光显对部分犯罪事实自愿认罪，被告人杜美荷、王天津、张卫娇自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人王天津有前科，酌情从重处罚。根据被告人杜美荷、王天津、张卫娇的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故予以适用缓刑，辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。扣押在案的涉案卷烟、半成品、原材料等依法予以没收，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第二十三条第一款和第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张光显犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2031年6月16日止。）
二、被告人张光圳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二百二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2023年12月16日止。）
三、被告人杜美荷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
四、被告人张卫娇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
五、被告人王天津犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
六、扣押在案的涉案卷烟、半成品、原材料等依法予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 孙良挺
代理审判员 王婕妤
人民陪审员 叶枝茂
二〇一七年七月六日
代书 记员 杨帅帅
附本案判决所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第二十七条第一款和第二款：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条第一款和第二款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。
第七十二条第一款和第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
\'},{法条名称:\'第四十二条\',法条内容:\' 第四十二条
拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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