江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终8151号
上诉人（原审原告）：昆山亿曼丰五金机械有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇亲和路西侧。
法定代表人：向荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王萍萍，上海四维乐马（昆山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：昆山市东莲建筑实业有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇南港阳光西路502号。
法定代表人:王志宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵雨兵，江苏同丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶帅华，江苏同丰律师事务所实习律师。
上诉人昆山亿曼丰五金机械有限公司（以下简称亿曼丰公司）因与被上诉人昆山市东莲建筑实业有限公司（以下简称东莲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆民初字第00895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
亿曼丰公司上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判。事实和理由：1、被上诉人没有能在2011年9月1日前保证工程修复符合质量要求，并确保墙面不再渗水，因此被上诉人的行为应当构成全部违约，而非部分违约，一审对上述事实认定错误；2、124948.64元维修费用仅是被上诉人采取维修、修理等补救措施所发生的实际费用，与所谓的损失无关。一审混淆采取补救措施发生的费用与实际损失之间的关系，显然错误；3、（2011）昆民初字第2463号中对违约金调整为按同期银行贷款基准利率的2倍计算逾期付款利息，本案中被上诉人应当承担的违约金应当根据已生效的判决书确定的违约金标准向上诉人支付；4、一审判决认为，上诉人与被上诉人对于未及时维修均存在一定过错，墙体裂缝、××，与事实不符；5、鉴定申请系在（2015）昆民初字第0896号一案中提出，应在（2015）昆民初字第0896号一案处理，且一审判决全部鉴定费用由上诉人承担，没有法律依据。
东莲公司答辩称：1、我方在2011年9月1日之前已经完成修复义务，此前生效判决中已有认定。上诉人依据2013年10月7日罕见暴雨之后进行的公证照片来认为我方没有符合维修的质量要求，不具有合理性。现有技术条件下，没有任何建筑施工单位可以确保任何不渗水现象，我方也一直承担相应的保修义务。2、生效判决中上诉人也主张过赔偿损失，法院并未支持，本案上诉人同样没有任何证据证明存在实际损失，一审从照顾上诉人利益的角度将上诉人要求自己维修的费用作为其损失，对上诉人并无不利。3、本案中上诉人坚持认为案涉工程存在非常严重的结构性安全问题，坚持要求质量鉴定，一审中被上诉人明确表示愿意承担相应保修义务，没有必要进行鉴定，如要鉴定，相应鉴定费应由申请人承担。根据实际鉴定结果，所谓质量问题仅是只需要十几万元的维修问题，因此鉴定费用由上诉人承担合情合理。
亿曼丰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告东莲公司向原告支付违约金306.8万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年2月5日，亿曼丰公司与东莲公司签订建设工程施工合同1份，约定：亿曼丰公司将其位于昆山市张浦镇亲和北路西侧的1－6#厂房、门卫、配电房、桩基、土建、水电工程发包给东莲公司施工，双方对开工日期、竣工日期、合同价款及支付方式及其他事项进行了约定。同年2月6日，双方签订了关于《1-6#厂房，门卫及配电建设工程施工合同补充协议》，重新约定工程造价、工期、付款方式。合同签订后，东莲公司进行了施工，涉案工程竣工后，东莲公司向亿曼丰公司催讨工程款，亿曼丰公司以涉案工程存在质量问题为由拒绝支付工程款，2011年7月27日，在昆山市张浦镇招商服务中心工作人员吴某和协调下，东莲公司与亿曼丰公司（法定代表人的弟弟向志海代表东莲公司）签订了如下协议书：一、东莲公司承诺在2011年7月30日开始维修工程（1、损坏路面修复2、墙面漏水修复），并于2011年9月1日前完成，工程修复必须符合质量要求。二、亿曼丰公司承诺在2011年8月2日支付东莲公司10万元工程款（即东莲公司动工三日内支付）并于2011年8月22日支付东莲公司工程款400万元，余款40万元在2011年12月31日前付清。三、修复方案：1、损坏道路原地基重新压实，采用C30商品混凝土浇筑，符合道路设计要求。2、墙面修复确保不再渗水。四、违约责任：双方在履行上述约定时如有延期及违约，则按400万元的每天千分之一作为违约金补偿给对方。五、本协议如有纠纷，协商不成，双方可向昆山市人民法院起诉解决。该协议签订后，东莲公司按协议履行了维修义务，亿曼丰公司未能按协议履行付款义务。
一审法院曾于2012年4月12日组织了昆山市建设局投诉中心李红根主任、昆山市质监站聂满春主监及亿曼丰公司、东莲公司双方赴涉案工程现场查看墙体裂缝、墙面渗水现象，经查看后，专家表示每幢厂房都存在填充墙与框架梁底局部有裂缝，这个裂缝属于温差裂缝，并不是施工不当及偷工减料造成，因为存在裂缝故厂房存在渗水现象，××。一审法院要求东莲公司对存在的问题进行维修，东莲公司表示同意，其于2012年4月26日赴涉案厂房进行维修，因亿曼丰公司认为双方争议尚在诉讼之中，故拒绝其入内维修，遂东莲公司报警。
亿曼丰公司、东莲公司因对增加工程量造价、剩余工程款支付及逾期付款违约金、工程延期违约金、厂房质量问题发生争议，遂诉至一审法院，经一审法院一审及苏州市中级人民法院二审，苏州市中级人民法院于2013年4月2日作出（2013）苏中民终字第0100号民事判决书，确认2011年7月27日协议书签订后，东莲公司已按协议履行了维修义务，亿曼丰公司理应履行支付工程款义务。后东莲公司对苏州市中级人民法院的作出（2013）苏中民终字第0100号民事判决书不服，向江苏省高级人民法院提起再审。2014年7月8日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏民申字第543号民事裁定书，驳回东莲公司的再审申请。
在本案审理过程中，一审法院依据东莲公司的申请于2015年4月15日委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对东莲公司的1-6#厂房的裂缝及渗水问题进行质量鉴定和修复方案鉴定。2015年11月2日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具司法鉴定报告：1、1-6#厂房填充墙与框架柱、梁交界处表面的抹灰存在不同程度的裂缝问题；2、1-4#、6#厂房部分墙面存在渗漏问题及部分填充墙存在墙体裂缝问题；3、5#厂房部分墙面存在渗漏问题。上述问题均与施工质量控制不当有关。并提供修复方案。本次鉴定费54000元。2016年1月4日，一审法院再次委托苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司对上述修复方案进行工程造价鉴定。2016年3月15日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司出具工程造价鉴定报告，认定修复工程造价124948.64元。本次鉴定费28000元。
另查明：受台风“菲特”残留云系，“丹娜丝”台风环流和弱冷空气共同影响，2013年10月7日昆山市普降暴雨，并出现6-8级的东北大风，6日5时-8日08时张浦镇累计雨量192.4毫米。亿曼丰公司于10月9日委托昆山市正信公证处对厂房渗水情况进行了现场公证，亿曼丰公司据此起诉，要求东莲公司按协议书承担违约责任。
以上事实由亿曼丰公司、东莲公司提供的《建设工程施工合同》、关于《1-6#厂房，门卫及配电建设工程施工合同补充协议》、一审法院（2011）昆民初字第2463号民事判决书、（2013）苏中民终字第0100号民事判决书、现场勘查笔录、（2013）苏民申字第543号民事裁定书、南京东南建设工程安全鉴定有限公司司法鉴定报告、苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司工程造价鉴定报告、气象证明、苏州日报及亿曼丰公司、东莲公司在庭审中的陈述予以证实。
一审法院认为：亿曼丰公司、东莲公司之间成立建设工程施工合同关系，双方均应依照合同约定，履行各自的义务。本案争议焦点一、东莲公司有无按照2011年7月27日与亿曼丰公司签订的协议书的约定履行维修义务。(2011)昆民初字第2463号、(2013)苏中民终字第0100号案件中，证人吴某和证实其于2011年8月份应东莲公司要求赴现场查看，当时东莲公司确在维修，路面裂缝基本维修完毕，只剩下小部分裂缝及墙面渗水未修，其要求东莲公司必须按协议要求规定时间内修复完成。就此在(2011)昆民初字第2463号、(2013)苏中民终字第0100号案件中已经认定，在协议签订之后，东莲公司进场维修，并按照协议的约定完成了维修义务，但2011年7月27日的协议书同时约定墙面修复确保不再渗水，根据2012年4月12日组织了昆山市建设局投诉中心李红根主任、昆山市质监站聂满春主监及原被告双方赴涉案工程现场查看墙体裂缝、墙面渗水现象，厂房仍存在裂缝、渗水现象，故一审法院认定东莲公司虽然按照2011年7月27日的协议书的约定履行了维修义务，但并未能确保墙面不再渗水，故东莲公司仍存在部分违约的事实。争议焦点二、东莲公司虽然按照2011年7月27日的协议履行了维修义务，但未能确保墙面不再渗水，如何承担违约责任。在（2015）昆民初字第0896号案件中，一审法院认定东莲公司赔偿亿曼丰公司因质量问题产生的维修费124948.64元。同时，一审法院考虑到：1、2012年4月26日发生了东莲公司要求进厂维修，亿曼丰公司阻止其进厂的情况，亿曼丰公司、东莲公司双方对于未及时维修均存在一定过错。2、亿曼丰公司对其损失也未能举证证明。3、墙体裂缝、××，即便修复后仍会出现，且工程质量本身存在法定的保修期限；4、东莲公司提出协议书约定的违约金标准过高，主张调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故一审法院根据上述规定，调整违约金为37484.59元。关于东莲公司提出的造成亿曼丰公司厂房渗水系由于2013年10月8日下了暴雨引起，是属于不可抗力的抗辩。一审法院认为暴雨情况在东南沿海地区系常见，并非东莲公司进行工程维修时无法预见、不可避免的情形，在本案中不足以构成不可抗力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：被告昆山市东莲建筑实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆山亿曼丰五金机械有限公司违约金37484.59元。案件受理费31344元，鉴定费82000元，合计113344元。由原告昆山亿曼丰五金机械有限公司负担111960元，由被告昆山市东莲建筑实业有限公司负担1384元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，东莲公司诉请亿曼丰公司支付保修金59万元并支付逾期付款利息，及亿曼丰公司反诉诉请东莲公司承担修复费用124948.64元一案，另经由昆山市人民法院（2015）昆民初字第0896号及本院（2016）苏05民终8417号案件处理。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，亿曼丰公司与东莲公司签订的建设工程施工合同和补充协议，均系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。涉案工程竣工后双方2011年7月27日签订的补充协议，约定东莲公司应履行维修义务。本院（2013）苏中民终字第0100号民事判决认定东莲公司按照约定完成了维修义务。但东莲公司未能达到2011年7月27日补充协议中所作的墙面修复确保不再渗水的约定标准，存在墙体裂缝、渗水问题。2012年4月12日建筑主管部门专家查看后认为上述问题系工程质量通病的结论，与南京东南建设工程安全鉴定有限公司司法鉴定报告认为上述问题系施工质量控制不当的结论之间并无矛盾。上述问题系工程质量瑕疵。因东莲公司完成基本施工义务，但未完成工程质量瑕疵的修复，构成部分违约。亿曼丰公司主张东莲公司构成全部违约的上诉理由不能成立。关于维修费用，本院在（2016）苏05民终8417号一案中明确，属于广义的损失范畴，且一审法院已明确东莲公司就质量问题直接承担赔偿损失124948.64元，如亿曼丰公司还有其他损失，在有确凿证据证明情形下，可另行主张权利。因此亿曼丰公司主张124948.64元维修费用仅是东莲公司采取维修、修理等补救措施所发生的实际费用，与所谓的损失无关的上诉理由不能成立。关于双方过错程度，2012年4月26日，东莲公司经一审法院要求履行维修义务，亿曼丰公司在未经一审法院同意情况下，阻止东莲公司施工是事实。亿曼丰公司所称阻止东莲公司施工行为合理、不存在过错的上诉理由不能成立。鉴于双方2011年7月27日补充协议中约定违约金比例过分高于亿曼丰公司实际损失124948.64元，并兼顾合同履行、双方过错程度、及预期利益等因素，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整为亿曼丰公司实际损失124948.64元的30%，计37484元并无不当。为确定亿曼丰公司实际损失及东莲公司违约责任，在本案及（2015）昆民初字第0896号一审审理过程中，一审法院依据东莲公司的申请先后委托鉴定机构进行质量鉴定和修复方案鉴定，以及修复方案工程造价鉴定，并为本案及（2015）昆民初字第0896号一案采用，鉴定费用的负担在本案中予以明确并无不当。亿曼丰公司一审请求东莲公司支付违约金306.8万元，一审法院判决按其诉讼请求成立部分的比例，确定鉴定费用的负担并无不当。亿曼丰公司就鉴定费用负担所提上诉理由不能成立。
综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31344元，由上诉人昆山亿曼丰五金机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包刚
审 判 员 杨兵
代理审判员 赵俊
二〇一七年一月十八日
书 记 员 孟桢