广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第310号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市黄金台科技发展有限公司（以下简称黄金台公司）。
法定代表人：杨文敬，董事长。
委托代理人：彭望东，广东深天正律师事务所律师。
委托代理人：龚俊慧，广东深天正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市嘉昌宝实业开发总公司（以下简称嘉昌宝公司。
诉讼代表：深圳市嘉昌宝实业开发总公司管理人。
负责人：郭海英，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市黄金台科技发展有限公司（以下简称黄金台公司）与上诉人深圳市嘉昌宝实业开发总公司（以下简称嘉昌宝公司）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）黄金台公司、嘉昌宝公司签订的《合作开发合同书》主要内容。
1995年5月8日，嘉昌宝公司（当时名为深圳市宝安区嘉昌实业开发总公司）以案外人大昌公司名义，与黄金台公司（当时名为深圳黄金台科技创业村）签订《合作开发合同书》，约定嘉昌宝公司因扩展经营，兴办酒店、娱乐事业之需要，黄金台公司同意以合作方式提供位于宝安区宝城34-2区编号为15#、16#两块工业用地，为已建立框架综合大楼完善配套之用。双方约定，一、合作用地位置、面积、使用年限。1、土地位置坐落于宝安区××区，编号为15#、16#两块相连的土地；座落按朝新安五路为基准四至为：前面为10#厂房，左边为14#联合厂房，右边与黄金台实业公司围墙相邻，后面为框架综合大楼。2、占地面积，包括干道之人行道，绿化带分摊面积（即流塘划地计费面积）约9500平方米。3、土地使用年限批准为五十年，其起讫时间以宝安县国土局批文（1989）356号、（1990）184号为准。4、该宗土地为集体建设用地，五十年使用期满，土地及与土地不可分割的房屋、建筑物无偿交还集体土地所有者。二、土地开发状况。主干道路、给水、排水、输电线路、通讯线路等主干线基础设施均已完善，接口均自黄金台公司干网引出，小区内附属工程投资者自行完善，场地已平整，符合施工要求。三、建设立项。嘉昌宝公司提出建设规划和施工设计图纸，黄金台公司统一申报立项和报建各项手续，所需费用由嘉昌宝公司承担支付。四、合作方式。黄金台公司提供的土地，已做了前期开发工作，包括平整、主干线基础设施。黄金台公司以上述状态的土地作价人民币1100万元投资入股，考虑黄金台公司已付出资金，根据实际情况，嘉昌宝公司同意黄金台公司提前收回投资款。黄金台公司的投资款嘉昌宝公司分两期付清。第一期900万元，在本合同书签订后一个月内付清。嘉昌宝公司同时即可在该宗土地上进行建设工程的准备工作。黄金台公司按嘉昌宝公司工程准备进度办理立项申报和报建等建设法定手续。第二期200万元嘉昌宝公司在合同签订后一年内付清。黄金台公司在收到上述款项后不再占有合作，开发项目的任何股份，不参与经营，不分享利益，不承担风险。如逾期付款，每天按千分之一加付滞纳金。五、其它事项。1、在土地使用期限内，嘉昌宝公司对该宗土地上的房产、建筑物及一切财产设施拥有占有、收益、投资产权、使用权、赠与权、租赁权和抵押权，办理有关手续时，黄金台公司必须予以协助。2、嘉昌宝公司如需改变经营方式，扩大到房地产经营可转让、出卖，黄金台公司必须先依法办理土地先征后让手续，需支付的地价和对土地权人的补偿全部由嘉昌宝公司支付。3、黄金台公司为本开发区的名义法定建设单位，嘉昌宝公司报建黄金台公司必须予以协助。
（二）原嘉昌宝公司诉争土地的情况
黄金台公司、嘉昌宝公司均当庭确认：（1）双方并未就宝安区宝城34-2区编号为15#、16#地块的面积进行实际测绘；（2）嘉昌宝公司于1995年5月10日支付300万元的土地款后，便使用了涉案土地，但双方未就土地交付办理相关手续；（3）黄金台公司当时按照《合作开发合同书》约定的四至范围将土地移交给了嘉昌宝公司。
经原审法院组织黄金台公司、嘉昌宝公司到现场勘查，并向深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局查询，了解到黄金台公司、嘉昌宝公司主要争议土地涉及两块，其一编号为a007-0072，另一编号为a007-0146。
1、a007-0072地块：
1992年10月28日，嘉昌宝公司（当时名为东北产业基地深圳宝安产业公司）与黄金台公司（当时名为深圳黄金台科技创业村）签订《转让框架楼宇合同书》，约定为满足嘉昌宝公司兴办娱乐酒店之需要，黄金台公司同意将坐落在宝安县城34区-2区黄金台创业村单身综合楼1栋，有偿转让给嘉昌宝公司。该楼宇占地面积6000平方米，总建筑面积八层共17720平方米；黄金台公司应把该楼按正规程序批建、报建的全部手续证件的复印件交给嘉昌宝公司查验，包括建筑楼宇属性批文、建设用地许可证、建设工程许可证、开工证、各施工程序签验证及报建、市政、核验费用等证件复印件，土地使用权期限为五十年。全楼计款按实际框架建筑面积17720平方米（以报建图纸实际为准），转让金1550元／平方米（含房产权转让全部费用在内），总额2746.6万元。双方还约定，为保证本建筑物娱乐酒店正常营业之需要，黄金台公司同意将本建筑物周围之空地长期租借给嘉昌宝公司使用，但嘉昌宝公司对此空地只能用作停车场、发电机房等辅助配套设施之用，其租金另议，其他未尽事宜，双方另行协商补充。
（2006）深中法民五终字第2930号生效民事判决书查明，嘉昌宝公司于1994年6月30日投资成立大昌公司，将框架楼项目投入大昌公司作兴办酒店之用，并以该公司名义办理相关手续。框架楼建筑，“深圳黄金台科技创业村曾经领取了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程项目开工许可证》、《建设工程验收证书》，后因遗失上述证件，在1994年8月24日的《深圳特区报》第五版中刊登了遗失声明。涉案建筑物现已补领了《建设用地规划许可证》、《建设工程项目开工许可证》”。
宝安县建设局于1992年9月就黄金台创业村34-2区单身楼（即框架楼）颁发的《建设用地规划许可证》（编号：91年-3xx）载明，用地单位为大昌公司，用地面积6000平方米（规划红线内），建筑面积18200平方米；《建设工程项目开工许可证》载明，建设单位为大昌公司，建筑面积18200平方米，开工日期为1991年12月14日；《建设工程规划许可证》（编号：91-3xx）载明，建设规模18200平方米。该项目于1993年12月经竣工验收合格。
1995年10月23日，黄金台公司向深圳市规划国土局宝安分局递交《申请34-2区在建办公宿舍楼改为酒店》，1995年11月2日，该局复函称，“鉴于申报的在建宿舍楼实际上是按酒店设计和施工”，“原则同意将建筑使用功能改为酒店，但须按要求配建停车场。希接函后按规定办理功能变更手续。”
1996年10月22日，黄金台公司与案外人大昌公司、宝安县新安镇流塘经济发展公司（土地原所有权人，以下简称流塘公司）共同签订《变更土地权属协议书（二）》，称为保障黄金台单身框架楼的投资者，对建成的房产按其需要使用和产权管理，各方约定将该宗土地由集体所有转为国有，并同时将国有土地使用权出让给该楼宇的投资者大昌公司名下。各方约定，本协议书约定办理国有土地征用和出让的该宗土地为黄金台34-2区单身框架楼地盘，四至为：东南边与西林交界，东北边与黄金台实业公司围墙相邻，西南边与14号联合厂房、西北边与15号16号两块空地的小区道路中线分界。计费土地面积6000平方米，红线面积以实测为准。为补偿流塘公司此宗土地权益，黄金台公司一次性补偿给流塘公司土地出让金240万元。
1996年12月30日，深圳市规划国土局宝安分局（以下简称宝安国土局）、深圳市宝安区西乡镇流塘村民委员会（以下简称流塘村委）以及大昌公司签订深规土宝协字（1996）第734号《协议书》，约定流塘村委同意宝安国土局征用位于宝城34区地段的土地共9亩，该宗土地从本协议签订之日起转为国有。征地拆迁等补偿问题已由流塘村委和大昌公司协商解决，流塘村委同意宝安国土局不作任何补偿。本协议三方签字盖章生效后，其土地所有权属国家所有。经流塘村委、流塘公司的权利继受人深圳市流塘股份合作公司确认，该公司已经收到大昌公司支付的征地补偿款。
1998年1月8日，深圳市宝安区处理历史用地遗留问题办公室出具《关于深圳黄金台科技创业村大昌公司用地问题的说明》，称：“深圳黄金台科技创业村大昌有限公司申办位于34-2区在建框架楼一栋，原于92年9月在宝安县建设局报建，证号91年-3xx，已经我办同意按历史用地遗留问题完善手续，核定用地面积6617.7㎡，计算地价为2286131元，单位已付清地价款，有关用地手续在完善之中。”
1998年7月23日，宝安国土局与大昌公司就前述土地又签订《土地使用权出让合同书》，约定将该块编号为a007-72的土地出让给大昌公司，土地面积约为6042.3平方米，使用年限为40年，从1992年10月28日至2032年10月27日，用途为商业。土地面积总共为6616.6平方米，其中建设用地面积6042.3平方米，公用道路面积574.3平方米。合同还特别约定，土地由大昌公司自用，并由其自行开发配套。
1998年5月15日，嘉昌宝公司原总经理陈文宜（又名陈纹谊）因涉嫌合同诈骗罪嘉昌宝公司刑事拘留，随后与嘉昌宝公司同时被提起公诉，受害人亦提起刑事附带民事诉讼，该案已两审终审。江苏省南通市中级人民法院于2000年6月2日作出（1999）通刑二终字第41号刑事附带民事判决书，认定嘉昌宝公司及陈文宜合同诈骗罪成立，并处以相应的刑罚，同时还判令将a007-0072号宗地及地面建筑物框架楼一幢发还被害人通州市粮油工业公司。该判决发生法律效力后，江苏省通州市人民法院于2005年12月20日作出（2000）通法执字第1836-5号民事裁定书，将该土地使用权及地上一栋建筑物的所有权转让给深圳市东华益实业有限公司，随后办理了产权转移登记。
原审查明，a007-0072地块总面积为6616.6平方米，其中建设用地面积（宗地面积）为6042.3平方米。该地块西北面与a007-0146地块相邻。a007-0072土地现为商住混合用地，其上所建“西城品阁商住楼”已办理房地产初始登记，并由小业主领取了分户房地产证。
2、a007-0146地块：
1996年1月26日，黄金台公司向深圳市规划国土局宝安分局提交《办理建设项目功能变更手续申请》，称：现有我公司在34-2区内一座面积18200平方米的综合楼，经深圳市市政府有关部门立项和贵局使用功能审批通过，改建为豪华酒店，其内部功能改变为中西餐厅、卡拉0k歌舞厅、大堂、桑拿、按摩、游艺、办公、客房和员工宿舍等内容，根据贵局处理意见，现将原规划的15、16号厂房用地，面积为9000平方米，调整为该酒店的附属设施用地，现申请贵局给予办理功能变更手续事宜。
1996年3月26日，深圳市规划国土局宝安分局复函，同意将原厂房用地变更为该酒店的附属设施用地（包括停车场等）。
原审查明，a007-0146地块面积为6552.7平方米，位于西面紧邻10#厂房，该地块全部未办理征转地补偿资料，也未办理过相关土地出让手续，至今仍由嘉昌宝公司控制和使用。该地块现以围墙围起来，一部分出租给他人用作驾校练习场，一部分经营停车场和洗车场；地上建筑物主要有围墙、临时建筑两间，驾校练习场地铺设水泥地面。深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局在深规土宝函（2011）1389号复函中称，“截止2011年8月20日，未办理过宗地号a007-0146的6552.7平方米土地相关的土地出让手续。根据土地管理法律法规规定，转让过户土地使用权的前提须依法取得国有土地使用权，上述a007-0146号宗地未办理出让手续，不具备过户条件。”
（三）黄金台公司、嘉昌宝公司就《合作开发合同书》提起的相关诉讼。
黄金台公司、嘉昌宝公司在履行《合作开发合同书》过程中发生争议，黄金台公司遂于2004年3月10日，将嘉昌宝公司起诉至本院，认为双方签订的《合作开发合同书》所约定的合作开发土地系集体用地，违反了法律法规的禁止性规定，上述合同无效，请求法院判令《合作开发合同书》无效。本院审理后于2004年12月1日作出（2004）深中法民五初字第58号民事判决书，该判决认定黄金台公司、嘉昌宝公司签订的《合作开发合同书》无效，双方按照合同无效原则相互返还取得的款项和土地。一审判决生效后，嘉昌宝公司以该判决违反法定程序、认定事实及适用法律错误为由申请再审，广东省高级人民法院审查后指令一审法院对该案进行再审。本院审查后，于2007年6月19日作出（2007）深中法民五再字第48号民事判决书，依然认定双方签订的《合作开发合同书》无效，双方按照合同无效原则相互返还取得的款项和土地，仅改判了返还土地的面积。嘉昌宝公司对再审判决不服，上诉至广东省高级人民法院，该院审理后，于2008年5月30日作出（2007）粤高法民一终字第379号民事判决书，认定黄金台公司、嘉昌宝公司签订的《合作开发合同书》合法有效，并撤销（2007）深中法民五再字第48号民事判决，驳回黄金台公司在该案中的诉讼请求。黄金台公司不服该二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院审查后，于2009年5月31日作出（2008）民申字第1209号民事裁定，指令再审，广东省高级人民法院再审后于2010年12月10日作出（2009）粤高法审监民再字第50号民事判决书，认定黄金台公司、嘉昌宝公司双方签订的《合作开发合同书》是名为合作开发实为土地使用权转让的合同，合法有效，（2007）粤高法民一终字第379号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，依法应予维持。该判决书现已发生法律效力。
（四）根据已生效的（2007）粤高法民一终字第379号民事判决书，原审法院再查明部分事实：
1、涉案土地原所有权人宝安县新安镇流塘经济发展公司（以下简称流塘公司）与案外人深圳市先科技术开发公司（以下简称先科公司）于1988年10月7日签订《合作兴办﹤深圳黄金台科技创业村﹥合同书》，以该土地使用权合作成立黄金台公司（当时名为深圳黄金台科技创业村）。
2、涉案土地为农村集体土地，并经广东省国土厅粤地政（1989）302号“关于宝安县新安镇流塘经济发展公司征地的批复”批准为建设用地使用。
3、黄金台公司、嘉昌宝公司均否认“1996年，嘉昌宝公司将上述9500平方米土地中的3100平方米土地以其控股的深圳市黄金台科技创业村大昌有限公司的名义与深圳国土局签订了一份《土地出让合同》（该《土地出让合同》中还包括另一部分土地共合计6042.3平方米），因其未付清地价，土地现仍未过户至其名下”的事实。
4、嘉昌宝公司于1995年5月10日向黄金台公司支付人民币300万元，此后，嘉昌宝公司未再就涉案土地支付任何款项。
（五）其他事实
嘉昌宝公司先后曾用名东北产业基地深圳宝安产业公司、中国开发报社深圳宝安开发总公司、深圳市宝安区嘉昌实业开发总公司。
嘉昌宝公司持有案外人大昌公司65.0264%的股权，陈文宜系嘉昌宝公司和大昌公司的原法定代表人，现在仍持有嘉昌宝公司51%的股权，并任大昌公司董事。
黄金台公司诉至原审法院，请求判令：1、解除双方签订的《合作开发合同书》；2、嘉昌宝公司返还其占用的黄金台公司6552.7平方米的土地；3、嘉昌宝公司赔偿因多占用的土地损失589800元；4、嘉昌宝公司赔偿黄金台公司滞纳金损失21900000元（从1996年5月9日起按照800万元，以每日万分之五计付滞纳金直至嘉昌宝公司返还土地之日止，暂计至2011年5月8日）；5、由嘉昌宝公司承担诉讼费用。
在原审审理过程中，黄金台公司解释其第3项诉讼请求为，按照《合作开发合同书》约定，9500平方米土地中有3100平方米过户至嘉昌宝公司的子公司大昌公司，合同约定9500平方米的对价为1100万元，3100平方米的土地价格应为3589800元。嘉昌宝公司只支付了300万元，尚欠589800元未付。
嘉昌宝公司亦向原审法院提起反诉，请求判令：1、确认嘉昌宝公司根据《合作开发合同书》拥有土地及附属设施的使用权；2、黄金台公司和嘉昌宝公司继续履行《合作开发合同书》；3、嘉昌宝公司向黄金台公司支付4587337元，由黄金台公司协助嘉昌宝公司办理将宝安区34-2区编号为15#、16#土地面积6552.7平方米过户至嘉昌宝公司名下的各项手续；4、黄金台公司根据合同履行实际需要，协助办理该地块征用、出让及立项、报建所需的各项手续；5、黄金台公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，黄金台公司、嘉昌宝公司于1995年5月8日签订的《合作开发合同书》已由（2007）粤高法民一终字第379号民事判决认定系名为合作开发实为土地使用权转让的合同，合法有效，故本案为建设用地使用权转让合同纠纷，对于合法有效的合同，双方均应全面履行。
《合作开发合同书》约定，“黄金台的投资款由嘉昌宝公司分两期付清。第一期900万元，在合同书签订后一个月内付清。嘉昌宝公司同时即可在该宗土地上进行建设工程的准备工作。黄金台公司按嘉昌宝公司工程准备进度办理立项申报和报建等建设法定手续。第二期200万元在合同签订后一年内付清。”该条款既明确了黄金台公司交付涉案土地的条件，同时也明确了嘉昌宝公司支付购地款的时间。据此约定，嘉昌宝公司应在1995年5月8日起一个月内付清第一期土地款900万元，并在一年内付清剩余200万元土地款。而合同实际履行过程中，嘉昌宝公司仅在1995年5月10日向黄金台公司支付了300万元，却接收了6552.7平方米土地，按照合同约定的转让价格，6552.7平方米土地的地价款应为7587336.84元（﹤1100万元÷9500平方米﹥×6552.7平方米），嘉昌宝公司已付的300万元尚不够支付该面积土地的地价款；嘉昌宝公司此后既没有按约补足第一期地价款，也没有支付第二期200万元地价款，其行为已属根本违约。
反观黄金台公司，虽然直接交付给嘉昌宝公司的土地面积仅有6552.7平方米，但并不构成违约，原因有三：首先，双方在庭审中均已经确认黄金台公司已经将《合作开发合同书》中四至范围内的土地交付给了嘉昌宝公司；其次，即便双方就应交付土地面积及四至边界存在争议，但争议的a007-0072（框架楼）地块内西北部分3100平方米，实际也是转让并交付给嘉昌宝公司，只是嘉昌宝公司将其交给案外人大昌公司使用，可见《合作开发合同书》中土地的交付已经完成。第三，有关应交付土地的面积，直到双方发生诉讼才有明确提及，嘉昌宝公司并无证据证明其就此曾提出过异议，故其以面积问题存在争议而拒绝支付余款的理由缺乏依据。黄金台公司、嘉昌宝公司虽就应交付土地面积存在争议，考虑到合同签订时，双方并未就土地面积进行踏勘、测绘，面积存在争议属正常，既然双方均已经确认实际交付标的物符合合同约定四至范围，即便存在面积争议，也仅属于双方签订合同时的意思表示瑕疵，并不属于黄金台公司合同履行瑕疵，故而不宜认定为黄金台公司违约。
因嘉昌宝公司根本违约，黄金台公司作为守约方有权在解除权行使期限内解除《合作开发合同书》。合同解除权作为形成权，有其特定的行使期限，逾期不行使，则解除权消灭。至于解除权行使期限的确定，一是依据法律规定，二是合同当事人自行约定；如前述两种都不具备，则适用《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”此规定表明，在缺乏法律明文规定和当事人约定行使期限的情况下，违约方催告解除程序是守约方解除权消灭的前提，也是解除权“合理”行使期限的起算点，如果违约方未行使催告权，则守约方的解除权将持续存在，本案即属此种情形。现有证据均不能证明嘉昌宝公司曾有催告黄金台公司行使解除权，按照前述条款规定，黄金台公司的合同解除权自产生时至今也无法定消灭事由，嘉昌宝公司主张其已经消灭的观点不成立，不予采纳。因此，黄金台公司在本案中诉请解除合同仍属解除权的有效行使，予以支持，嘉昌宝公司要求继续履行合同及据此而提出的各项具体诉求，均缺乏合法依据，不予支持。
按照法律规定，合同解除后，依据合同取得的财产应当相互返还或折价补偿。因嘉昌宝公司在1995年5月10日向黄金台公司支付的地价款300万元，黄金台公司应将该款项及其孳息返还嘉昌宝公司，该款项的孳息应按照同期同类贷款利率标准，从1995年5月10日计算至判决指定清偿之日止。在嘉昌宝公司支付地价款的同时，嘉昌宝公司也开始使用涉案的6552.7平方米土地，嘉昌宝公司理应将该土地返还黄金台公司；嘉昌宝公司在使用涉案土地期间将该土地出租，并有加建围墙、临时建筑等，土地返还黄金台公司后，嘉昌宝公司无法继续使用，是为嘉昌宝公司损失，但合同的解除系嘉昌宝公司违约造成，嘉昌宝公司应自行承担此后果，黄金台公司无需就此向嘉昌宝公司补偿。根据《合作开发合同书》约定，嘉昌宝公司“如逾期付款，每天按千分之一加付滞纳金”，此“滞纳金”实为嘉昌宝公司逾期付款应付的违约金。本院认为，双方约定的违约金一方面是对嘉昌宝公司违约行为的惩罚，另一方面是对黄金台公司因嘉昌宝公司违约造成的损失进行补偿，违约金标准应体现过、责相当的原则，无论是双方约定的“每日千分之一”标准，还是黄金台公司主张的“每日万分之五”标准，均明显高于黄金台公司的损失，有失公平。本案中，黄金台公司的损失主要体现在嘉昌宝公司已占土地的收益方面，要将违约金标准调整到与此损失相当的程度，应参照土地使用费予以计算：（1）嘉昌宝公司已占土地面积为6552.7平方米；（2）参照合同约定，9500平方米土地50年使用费为1100万元，那么6552.7平方米土地每年使用费为151746.74元（﹤1100万元÷9500平方米÷50年﹥×6552.7平方米）；（3）起算时间从1995年5月10日至土地返还之日止。据此，原审认为，嘉昌宝公司应按照每年151746.74元的标准，向黄金台公司支付从1995年5月10日起至其所占6552.7平方米土地返还之日止的违约金，以弥补黄金台公司因嘉昌宝公司违约所造成的损失，黄金台公司自愿从1996年5月9日起算此违约金，为其权利的合法处分，予以准许。
至于黄金台公司诉请多占用的土地损失款589800元，主要是针对其主张的a007-0072地块中3100平方米土地，认为该3100平方米土地已经过户至嘉昌宝公司的子公司即大昌公司名下，按照合同约定对应价格应该是3589800元，而嘉昌宝公司总共仅支付了300万元，该土地无法因解除合同而退回，所以要求嘉昌宝公司支付剩余589800元。
黄金台公司的此项主张，涉及双方另一诉争焦点，即a007-0072地块中是否包含应属于《合作开发合同书》中的3100平方米土地。黄金台公司认为《合作开发合同书》中约定的9500平方米土地，其中3100平方米应嘉昌宝公司要求纳入了框架楼地块（编号：a007-0072）中，嘉昌宝公司则认为约定面积为9500平方米，实际只有6552.7平方米，并不包括框架楼地块（编号：a007-0072）中的部分。而在《合作开发合同书》就该地块约定的四至范围上，双方就“后面为框架综合大楼”亦有不同解释，黄金台公司认为此处“框架综合大楼”是指该大楼的滴水线，不包括周围空地，嘉昌宝公司则主张“框架综合大楼”是指框架楼地块（编号：a007-0072）的规划红线。有关上述争议，原审法院认为，应从框架楼地块（编号：a007-0072）的历史沿革来分析：（1）框架楼在1992年就被规划出来，用地面积6000平方米，并有规划红线范围；（2）黄金台公司于1992年10月28日将该框架楼整体转让嘉昌宝公司，并签订《转让框架楼宇合同书》，约定占地面积6000平方米；（3）嘉昌宝公司于1994年6月30日投资成立大昌公司，将框架楼项目交由大昌公司经营酒店；（4）1995年11月2日，规划部门批准框架楼用途变更为酒店；（5）1996年10月22日，黄金台公司、大昌公司、流塘公司签订《变更土地权属协议书（二）》，其中提到框架楼“西北边与15号16号两块空地的小区道路中线分界”，“计费土地面积6000平方米，红线面积以实测为准”；（6）1996年12月30日以后，国土部门将核定土地面积约为6042.3平方米的a007-72的土地征收后出让给大昌公司，并办理了相关手续。
原审法院分析上述事实得出以下结论：（1）框架楼土地的规划从1992年即开始，并无证据证明中间有变更规划，因此，现编号为a007-72的地块与最初的框架楼规划应指同一地块，不存在部分土地分割、替换的情形；（2）框架楼地块从1992年开始，多次转手都被确定为6000平方米，虽与国土部门核定面积6042.3平方米稍有出入，但属正常误差，并不能证明有土地被分割、替换的情形；（3）就两地块的位置来看，框架楼西北紧邻15号16号两块空地（现为a007-0146地块，面积6552.7平方米），与《合作开发合同书》所称“后面为框架综合大楼”相吻合，两地块之间紧密相邻，无存在重合的部分。
综合前述事实及分析结论，原审法院认为，现有证据并不能证明双方曾经将《合作开发合同书》中的3100平方米土地并入框架楼地块（即a007-72地块）；而有关框架楼地块，涉及原嘉昌宝公司于1992年10月28日签订的《转让框架楼宇合同书》，与本案分属不同法律关系，黄金台公司、嘉昌宝公司是否已经理清该次土地转让的权利义务，以及嘉昌宝公司是否仍然就框架楼地块中3100平方米拖欠地价款，不属本案处理范围，双方可另寻法律途径解决。
综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除黄金台公司与嘉昌宝公司于1995年5月8日签订的《合作开发合同书》；二、黄金台公司应向嘉昌宝公司返还地价款300万元及其孳息，该孳息应按照同期同类贷款利率标准，从1995年5月10日计算至判决指定清偿之日止；三、嘉昌宝公司应向黄金台公司返还由其占用的土地6552.7平方米，该土地位于宝安区××区；四、嘉昌宝公司应按照151746.74元／年的标准，向黄金台公司支付从1996年5月9日起至土地返还之日止的违约金；五、驳回黄金台公司的其他诉讼请求；六、驳回嘉昌宝公司的反诉请求。以上第二、三、四判项，义务人应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费154249元，由黄金台公司承担138637.40元，嘉昌宝公司承担15611.60元；一审反诉案件受理费87800元，由嘉昌宝公司负担。
上诉人黄金台公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决的第二、四项；2、改判嘉昌宝公司应赔偿黄金台公司土地损失款589800元；3、改判嘉昌宝公司赔偿黄金台公司滞纳金损失21900000元；4、嘉昌宝公司承担本案的一、二审诉讼费用。
事实与理由：
一、嘉昌宝公司将《合作开发合同》中的3100平方米土地在1998年并入a007-72地块进行使用，应承担赔偿责任。所有证据均证明黄金台公司在1995年交付给嘉昌宝公司的土地面积约为9500平方米（按合同约定标准计算面积）。《合作开发合同书》签订于1995年，《转让框架楼字合同书》签订于1992年。当时我国土地的法律法规很不完善，很多做法只能依照行业惯例或双方的约定。《合作开发合同书》第一条第2款约定，“面积包括干道之人行道，绿化带分摊面积（即流塘划地计费面积）”。该面积的计算标准是符合当时的通常做法的。流塘村委转让土地给先科集团（黄金台公司的原上级）是这样约定的，黄金台公司转让土地给其他公司也是这样约定的。各方当事人对这种计算方法均没有异议。按照双方约定的测量方法，黄金台公司委托安徽省地矿局安庆测绘技术院深圳分部对这两个合同的面积实地进行了测绘，测绘结果为14767．20平方米，与两合同的面积之和15500平方米（9500＋6000）相差无几，在合理的误差范围之内。足以证明上诉人黄金台公司已在1995年将足额的土地交付给嘉昌宝公司。嘉昌宝公司也承认黄金台公司于1995年按照《合作开发合同书》约定的四至范围将土地移交给了嘉昌宝公司。而且，从双方多次诉讼的庭审情况来看，嘉昌宝公司都未提及黄金台公司交付土地面积不足问题，表明黄金台公司已经全面履行了合同约定的义务。大昌公司是嘉昌宝公司的下属企业，两者的实际控制人都是陈文宜。1998年陈文宜指示将3100平方米并入嘉昌宝公司的地块。根据工商登记资料显示，陈文宜是嘉昌宝公司和大昌公司的原法定代表人。《合作开发合同书》上抬头处的乙方是大昌公司，落款处由嘉昌宝公司盖章，陈文宜签字。说明两家公司的实际控制人是陈文宜。另据工商登记资料显示，嘉昌宝公司是大昌公司的大股东，占有65.0264％的股份，多份判决书均认定大昌公司是嘉昌宝公司的下属企业。大昌公司的地块被拍卖用于偿还嘉昌宝公司的债务，足以证明嘉昌宝和大昌公司同是一家人，土地并入大昌公司导致不能返还的责任应由嘉昌宝公司承担。因嘉昌宝公司和陈文宜涉嫌合同诈骗罪，分别被江苏省南通市中级人民法院判处罚金和有期徒刑。为执行该判决，债权人通州市粮油工业公司取得了大昌公司a007-72宗地的土地使用权和建筑物的所有权，并拍卖给了深圳一家公司，导致该3100平方米土地不能返还。造成这种局面的责任在于嘉昌宝公司，且拍卖所得款项用于偿还其债务。因此，嘉昌宝公司应承担赔偿责任。根据合同的约定，1100万元购买9500平方米的土地，嘉昌宝公司仅支付了300万元，这300万元只能购买2590平方米土地。则嘉昌宝公司多占用了510平方米土地而致黄金台公司损失了589800元，嘉昌宝公司应予赔偿。
二、嘉昌宝公司应依法赔偿黄金台公司滞纳金（违约金）21900000元。《合作开发合同书》已被多级法院认定为有效合同。依法应受法律的保护，对合同双方均具有约束力。合同第四条约定，如逾期付款，每天按千分之一加付滞纳金。该滞纳金实质是违约金。从黄金台公司的损失来看，嘉昌宝公司占用该幅土地长达17年之久，嘉昌宝公司出租给案外人作停车场、洗车场、练习场，每年获利一百多万元，这意味着上诉人每年的损失达一百多万元，17年的损失高达二三千万元。在一审起诉时，黄金台公司酌情按照每日万分之五的标准计算违约金，正是综合考虑了合同约定和黄金台公司的实际损失。原审判决将之降至每年15万余元的标准，显失公平，无法弥补黄金台公司的实际损失。
三、在一审判决后，黄金台公司再次请有资质的测绘队对1995年合同（黄金台公司、嘉昌宝公司《合作开发合同书》）和1998年合同（大昌公司和国土局土地出让合同）的面积进行测绘，测绘结果为14700多平方米（细分为5816平方米和8950平方米两块），与两份合同的总面积15500平方米只存在一点差距。
针对黄金台公司的上诉，嘉昌宝公司答辩认为：一、黄金台公司主张其交付嘉昌宝公司的土地面积为9500平方米与事实完全不符。首先，黄金台公司在起诉中明确要求返还的土地面积为6552.7平方米。其次。原审判决已经查明黄金台公司交付的土地面积也仅为6552.7平方米。黄金台公司对上述认定不服，但未能提供直接证据推翻原审认定；二、所谓的3100平方米土地与本案诉争合同无关，原审已经认定“现有证据并不能证明双方曾将《合作开发合同书》中的3100平方米土地并入框架楼地块；而有关框架楼地块涉及双方于1992年10月28日签订的《转让框架楼宇合同书》，与本案分属不同的法律关系，不属于本案处理范围”；至于黄金台公司主张嘉昌宝公司在以往诉讼中没有提及交付土地面积不足，该辩解与常识不符，不值一驳；三、黄金台公司无权请求滞纳金赔偿，原审将滞纳金混淆为违约金，定性和判决均有错误。滞纳金存在于行政管理关系的不平等主体之间。在民法关系中，根本找不出也不可能找出滞纳金的法律依据。
上诉人嘉昌宝公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，驳回黄金台公司的起诉，支持嘉昌宝公司的诉讼请求。2、黄金台公司承担本案一、二审本诉和反诉费用。
事实与理由：
一、原审判决对重大事实认定不清，前后矛盾。本案系建设用地使用权转让合同纠纷，黄金台公司交付给嘉昌宝公司的土地，其面积是否符合双方合同约定，是本案应当查明的重大事实。原审判决却对此认定不清，且前后矛盾。《合作开发合同书》明确约定，讼争土地占地面积约9500平方米。原审判决一方面认定嘉昌宝公司实际接收土地面积为6552.7平方米，并据此确定嘉昌宝公司应支付的地价款；另一方面又认定，现有证据并不能证明短少的约3100平方米土地，黄金台公司曾经并入其他地块，一并交付给嘉昌宝公司；同时又认定，该短少的约3100平方米土地实际上也转让给嘉昌宝公司，只是嘉昌宝公司交给其他案外人使用；又认定，嘉昌宝公司交给其他案外人使用的土地，涉及双方于1992年10月28日签订的《转让框架楼字合同书》，与本案分属不同法律关系，应另寻法律途径解决。由此可见，原审对如此重大事实，判决前后逻辑明显混乱，立场摇摆，观点自相矛盾。既对重大事实认定不清，错判当然在所难免。
二、原审判决对违约认定不当，解释牵强。原审认定，虽然双方就应交付土地面积存在争议，黄金台公司交付给嘉昌宝公司的土地面积仅有6552.7平方米，但仅属意思表示瑕疵，黄金台公司并不构成违约。主要理由居然是实际交付标的物符合合同约定的四至范围。该认定完全置合同约定与客观事实于不顾，匪夷所思。《合作开发合同书》对讼争标的物的约定，除包括四至范围外，还包括土地面积，这二者共同构成了讼争合同最重要的内容。然而，原审判决却将这二者生生割裂开来，似乎黄金台公司单独履行其中一个方面并不构成违约。若以此逻辑，开发商只要将符合座落约定的房屋直接交给小业主即可，任凭面积误差有多大，也不构成违约。
三、原审判决适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》审理本案属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”双方讼争的合同签署于1995年5月8日，履行期截止至1996年5月8日，均早于合同法实施之前。黄金台公司于2010年提出除合同之诉，应当适用当时《中华人民共和国经济合同法》的规定，其中第三章专门规定了“经济合同的变更和解除”的五种情形，允许一方可以变更或解除经济合同。关于解除合同权的权利主体，该法第二十七条第一款第五项明确规定，针对违约方的行为，守约方才可提出解除合同。无论在《中华人民共和国经济合同法》实施期间，还是《中华人民共和国合同法》生效以后，对于违约方不存在所谓的合同解除权，司法认定都是一致的。2005年第3期最高人民法院公报刊登的“万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案”，不仅明示《中华人民共和国合同法》实施以前成立的合同，适用《中华人民共和国涉外经济合同法》，而且在其“裁判摘要”中明确表示：处于违约状态的当事人不享有合同解除权。关于合同解除权的行使期限，该法第三十条明确规定，解除合同权应当在约定或规定的期限内行使。对于无约定或规定期限的，该法并没有规定相对方须履行催告程序，而是于第二十七条第二款概括规定：“当事人一方要求解除经济合同时，应及时通知对方。”鉴于法律并未规定“通知”的具体类型，依司法实践之通识，提起合同解除之诉本身，就是“通知”的一种方式。对于包括起诉在内的通知行为，当时法律唯要求“及时”行使而己。据此，在审理黄金台公司提起的合同解除之诉时，首先应当正确选择适用法律，确定审理标准和审查尺度：其次应当审查其是否有违约行为，有无合同解除权行使资格：再次如认定其为守约方，则应当审查其有无及时行使合同解除权，进而妥当、精准地研判焦点，解决争议。
四、黄金台公司违约违法的证据确凿，无解约权。黄金台公司未能如约交付相应面积的土地，属于严重违约，不具备合同解除权。此外，既便是作为守约方，黄金台公司也因未依法及时行使合同解除权，已经当然失权。黄金台公司称《合作开发合同书》签署于1985年5月8日，此后不到一个月，嘉昌宝公司因未足够付款而违约。但迟至15年后的2010年，黄金台公司才提起解除合同之诉。依据《中华人民共和国经济合同法》，黄金台公司因未及时提出解除合同，早己失去了合同解除权。黄金台公司即无权利资格，本案应裁定驳回起诉。
五、讼争合同无任何履行障碍，应全面履行。本案绵延长达十七年之久，历经各级法院，代价巨大。黄金台公司之所以缠讼不己，久拖不决，无非是基于土地市场价格上涨后的毁约心态，这是引发纠纷的最根本原因。嘉昌宝公司认为，讼争合同的效力已被生效判决所肯定，讼争土地的性质也被生效判决所明确，因此，继续履行《合作开发合同书》，己没有任何事实和法律上的障碍。嘉昌宝公司不仅有履行的充足意愿，也有足够的履行能力，更有现实的履行行为。合同无效之诉终审后，嘉昌宝公司迅速启动执行程序即是证明。嘉昌宝公司之反诉请求有理有据，《合作开发合同书》合法有效，应当得到全面履行。黄金台公司恶意毁约的行为，违反诚实信用原则，不应得到法院支持。
针对嘉昌宝公司的上诉，黄金台公司答辩认为：嘉昌宝公司的上诉理由不成立。黄金台公司已足额交付了合同所约定的面积。根据合作合同第4条的约定，“第一期900万元在本合同签订后一个月内付清，乙方同时即可在这个土地进行建设工程的准备工作”，即合同约定黄金台公司交付土地义务是在嘉昌宝公司付清了900万元之后，但至今为止嘉昌宝公司只支付了300万元。黄金台公司交付土地的条件没有成就，故无论是什么情况，都不可能是黄金台公司违约，《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第二款的规定，“当事人一方要求解除经济合同时应及时通知对方”，嘉昌宝公司认为黄金台公司没有及时行使合同解除权，是对法律的曲解，经济合同法说的是“通知要及时”，并没有说“及时行使合同解除权”。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，本院于2014年3月14日受理惠州市东方联合实业有限公司申请嘉昌宝公司破产清算，并指定广东广和律师事务所担任管理人。本院于2014年5月14日裁定中止本案诉讼。2014年6月26日，嘉昌宝公司破产管理人致函本院称其已依法接管嘉昌宝公司事务及破产财产，申请恢复本案审理。2014年7月27日，本院通知恢复本案审理。
本院认为，生效民事判决已经认定黄金台公司与嘉昌宝公司签订的《合作开发合同书》属于建设用地土地使用权转让合同，合法有效，故本院对《合作开发合同书》的性质和效力均予以确认。本案二审阶段存在以下争议焦点：
1、违约方的认定
根据《合作开发合同书》的约定，嘉昌宝公司须于1995年6月8日付清900万元，1996年5月8日之前付清200万元。而嘉昌宝公司至今未依约付清全部1100万元的转让款，其行为构成违约，黄金台公司有理由相信其通过转让建设用地使用权收取回报的合同目的落空，有权行使合同解除权。
对于某宝公司辩称黄金台公司未足额交付土地面积，其有权拒绝支付剩余转让款。本院认为：首先，《合作开发合同书》转让的是编号为15#、16#的两块工业用地，且通过约定基准四至的方式确定了土地范围，故双方是基于地块现状而进行的整幅土地交易。因嘉昌宝公司对交付的土地四至没有异议，应认定黄金台公司已经履行了土地交付义务。《合作开发合同书》虽约定土地面积约为9500平方米，但并没有确定土地单价，1100万元转让价款并非通过单价乘以面积的方式计算得出。因此，在四至明确的情况下，土地面积并不当然影响嘉昌宝公司对《合作开发合同书》中转让标的物的认知和判断','2018-10-07
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