贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终233号
原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘贵臣，男，1964年10月30日生，汉族，中专文化，贵州佰益兴房屋安置拆迁有限公司经理，贵阳市白云区铁路建设办公室聘用人员，户籍地址：贵州省贵阳市白云区。2015年10月27日因涉嫌犯贪污罪、行贿罪被刑事拘留，同年11月10日被逮捕。现羁押于贵州省息烽县看守所。
上诉人（原审被告人）莫德荣，男，1973年8月26日生，布依族，贵州省贵阳市人。初中文化，农民，原贵阳市白云区都拉乡冷水村村委会主任，白云区都拉乡人大代表，户籍地址：贵州省贵阳市白云区，现住贵阳市观山湖区。2015年11月13日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于贵州省清镇市看守所。
辩护人黄学宏，执业证号15201201510251945，贵州恒易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梅万荣，男，1958年2月23日生，汉族，湖北省安陆市人，高中文化，中铁二十一局集团第三工程有限公司白龙铁路第一项目部征迁办主任，户籍地址：陕西省咸阳市渭城区，现住湖北省安陆市。2015年11月8日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
辩护人许勇，执业证号15201201110809769，贵州福谦律师事务所律师。
原审被告人莫德华，男，1970年3月6日生，布依族，小学文化，农民，户籍地址：贵州省贵阳市白云区。2008年11月17日因犯滥伐林木罪被贵州省清镇市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2015年11月2日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于贵阳市白云区看守所。
辩护人吴岚，执业证号15201200911353463，贵州黔鹰律师事务所律师。
辩护人蒋波，执业证号15201201110278606，贵州黔鹰律师事务所律师。
贵州省贵阳市白云区人民法院审理贵州省贵阳市白云区人民检察院指控被告人莫德华、莫德荣、梅万荣犯贪污罪、被告人潘贵臣犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年12月9日作出（2016）黔0103刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人潘贵臣、莫德荣、梅万荣不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月20日依法公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员杜某出庭履行职务，上诉人莫德荣及其辩护人黄学宏、梅万荣及其辩护人许勇、潘贵臣、原审被告人莫德华及其辩护人吴岚、蒋波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月1日起，被告人潘贵臣作为白云区铁建办的临时聘用人员，受铁建办委托开展对白云区范围内铁路、公路等建设项目的房屋征收工作。其工作职责是协助白云区铁建办对白龙线、盐沙线等项目所征房屋进行登记、调查、丈量、测绘、制订征收方案；根据区批准的《房屋征收与与补偿》方案与被征收人协商征收补偿事宜并签约等工作。被告人莫德荣于2011年1月至2014年3月期间任都拉乡冷水村村委会主任，在其任职期间，正值贵阳市白云区政府在本辖区范围内开展打击和整治非法买卖土地和违法违章建筑工作。受区政府委托，都拉乡各村委会对本辖区的城乡规划管理工作负有领导和监管职责，对修建违法建筑的村民进行宣传劝阻，对村辖区内的违法建筑负有巡查、制止和上报的职责，以及对白龙线项目在白云区都拉乡冷水村征收范围内的农房进行确认的职责。被告人梅万荣系白某线施工方中铁二十一局三公司白某线项目部征迁办主任，负责配合白云区铁路建设工作领导小组办公室进行白某线的征地拆迁协调工作。被告人莫德华系白云区都拉乡冷水村村民。
2012年，白云区铁路建设指挥部开始对白某线项目红线范围内建筑物征收，根据贵阳市域快铁指挥部要求，白龙线房屋征收实施由白云区铁建办根据施工单位、区铁建办、乡镇（村）负责人、监理单位、征收工作人员五方签证出具房屋拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表，区铁建办根据房屋征收货币补偿协议拨付征收补偿款。被告人潘贵臣、莫德荣、梅万荣、莫德华分别结伙利用各自的职务便利，采用修建违法建筑或者虚构违法建筑的方式三次骗取国家拆迁补偿款。具体犯罪事实如下：
一、2012年5月，被告人莫德荣、莫德华伙同李某1共同预谋后，由被告人莫德华负责出土地和具体施工，李某1负责出资金，在莫德华位于都拉乡冷水村的土地上修建两栋共1384.08平方米的违法建筑，被告人莫德华找来村民陈小快、班幸福的户头用以征收，被告人莫德荣负责利用其作为冷水村村委会主任的职务便利，违规在该房屋的拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表上进行确认，使该房屋顺利进入征收程序，骗取国家征收补偿款共计人民币1252336.8元。
二、2012年8月，被告人莫德荣、梅万荣、莫德华经共同预谋后，由被告人莫德华负责出资和具体施工，在白云区都拉乡冷水村白某线项目征收范围内杨雅雯的白云区恒达物资服务部院坝内修建两栋共735.6平方米的违法建筑，并找来村民莫某1、莫某2的户头用以征收，莫德荣、梅万荣利用各自的职务便利，违规在该房屋的房屋拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表签字进行确认，使该房屋顺利进入征收程序，骗取国家征收补偿款共计人民币864186.4元。
三、被告人潘贵臣挂靠贵阳佰益兴房屋拆迁安置有限公司受铁建办委托对白某线项目进行拆除、拆迁、现场查勘、测绘及签订征收合同等工作。李某2系潘贵臣的员工，其与潘贵臣一起受聘于白云区铁建办进行征收工作。2012年下旬，被告人潘贵臣、梅万荣、莫德华与李某2共谋，在白云区都拉乡冷水村白某线项目征收范围内虚构三栋共计面积为741.2平方米的房屋，由李某2负责虚构房屋的征收资料，梅万荣负责施工方和监理方的审核通过，潘贵臣负责征收的审批和上报，莫德华负责提供征收户头，共同违规在虚构房屋的房屋拆迁现场查勘表和房屋建筑面积测绘表上签字确认该房屋属于拆迁房屋。后该虚构房屋以冷水村村民陈某、班某、莫德志的户头得以顺利征收，骗取国家征收补偿款共订人民币1228043.8元。
行贿罪：
2009年7月，时任区铁建办拆迁部副部长的鲍某经与铁建办主任周某商量后，利用二人负责房屋征收和拆除、补偿结算审核的职务便利，帮助被告人潘贵臣向白云区铁建办承接了征收拆迁工程，被告人潘贵臣承诺在获得工程结算款后按一定比例给予周某、鲍某回扣。自2010年9月起，在周某、鲍某的帮助下，被告人潘贵臣以贵阳佰益兴房屋拆迁安置有限公司的名义，在公司不具备资质，未进行招投标的情况下向白云区铁建办承接了贵阳至开阳快速铁路（白云段）等工程项目。2012年至2014年4月期间，潘贵臣为感谢周某、鲍某的关照与帮助，按照约定，分多次送给鲍某、周某共人民币140万元。2014年8月，潘贵臣请周某帮忙在白云区铁建办借支200万元工程款，周某同意并向潘贵臣索要80万元。潘贵臣在得到200万元工程款后给周某现金人民币80万元。
另查明，被告人莫德荣系主动投案；被告人潘贵臣在供述其贪污犯罪事实时主动供述司法机关未掌握其行贿鲍某、周某的犯罪事实；被告人梅万荣主动退赃款人民币四十万元。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人潘贵臣代表李某2等人与白云区铁建办签订集体聘用合同，受白云区铁建办委托在对白云区白某线项目征收的过程中，利用被征收的房屋进行登记、调查、丈量、测绘等职务便利，伙同他人采取虚构事实的方式骗取公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人莫德荣作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用职务上的便利，伙同他人以违法建筑获取征收补偿款的方式骗取公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人梅万荣作为白某线项目施工方代表，在对被拆迁房屋是否属于拆迁范围进行确认时，分别与潘贵臣、莫德荣勾结，明知二人利用职务便利骗取公共财物，仍积极参与并分赃，构成贪污罪的共犯，其行为亦构成贪污罪；被告人莫德华分别与潘贵臣、莫德荣勾结，利用二人职务上的便利骗取公共财物，构成贪污罪的共犯，其行为亦构成贪污罪。其中，被告人莫德华参与三次，贪污数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑；被告人潘贵臣参与一次，贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人梅万荣、莫德荣各参与二次，贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人潘贵臣为谋取不正当利益，给予白云区铁建办主任周某和白云区铁建办拆迁部副部长鲍某财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。四被告人分别结伙犯罪，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人潘贵臣、莫德荣作为受委托从事公务的人员，利用职务的便利伙同他们骗取公共财物，起主要作用，系本案主犯；被告人梅万荣在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，但其具有事先共谋，事后分赃，且所起的作用不可缺少，依法应比照主犯从轻处罚；被告人莫德华在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，但其积极实施犯罪行为，参与预谋，积极实施犯罪行为，并进行赃款分配，依法应比照主犯从轻处罚。
关于本案犯罪金额的问题，起诉书指控的贪污罪第一、二起犯罪事实中，违法建筑所占的土地本属于白某线项目征收范围内，根据白某线拆迁安置补偿方案及贵阳市国土资源局白云区分局出具的情况说明，可以证实本案两起犯罪所得的征收补偿款中均含有土地补偿款，该土地补偿款应是被征收人的合法所得，不能作为犯罪金额指控，故应分别从中予以扣除占地面积的土地补偿款27861.53元、14807.63元，即第一起犯罪金额应为1224475.3元，第二起犯罪金额应为849378.77元。
为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十九条、第三百九十条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条、第十九条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人莫德华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人潘贵臣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。总和刑期有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六十万元；
三、被告人莫德荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元四、被告人梅万荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；五、被告人梅万荣所退赃款人民币四十万元予以没收，由收缴机关上缴国库。六、其余赃款继续追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人潘贵臣、莫德荣、梅万荣均不服，莫德荣以“其不是主犯，第一桩、第二桩犯罪金额认定有误，有自首情节，量刑过重”为由提出上诉；梅万荣以“有自首情节，量刑过重”为由提出上诉；上诉人潘贵臣于2017年2月22日书面申请撤回上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
在二审审理过程中，上诉人潘贵臣提出“量刑过重”上诉理由。
上诉人莫德荣的辩护人提出与上诉人莫德荣的上诉理由相同的辩护意见。
上诉人梅万荣的辩护人提出与上诉人梅万荣的上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人莫德华提出“其不是主犯，有自首情节，量刑过重”的意见。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出“原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，莫德荣的上诉理由及莫德华的辩解意见不能成立，根据侦查机关出具的上诉人梅万荣的到案经过，证实梅万荣具有自动投案的情节，是否构成自首由二审法院依法认定，原审被告人潘贵臣构成行贿罪的自首。”的出庭意见。
在本院审理过程中，上诉人梅万荣的辩护人提交一份新证据：2016年11月30日中铁二十一局三公司纪委出具的关于梅万荣案件发生后有关情况的说明：证实2015年11月1日下午约6时，中铁二十一局三公司纪检监察部张鹏林接到贵阳市白云区纪委许书记关于梅万荣及有关案件的电话，请求协助联系梅万荣到贵阳接受调查询问。该公司联系到梅万荣，当时梅万荣在云南丽江，得到通知第二天梅万荣赶回公司，交代其在贵阳白某项目工作期间，与地方其他人员在拆迁工作中存在资料签认不实的情况。白云区纪委许书记、检察院同志赶到咸阳，于11月7日上午将梅万荣带到贵阳接受调查，梅万荣始终在公司所在地咸阳等候调查。该份证据，经庭审举证、质证，证据具有客观性、真实性和关联性，可作为本案定案的证据，本院依法予以确认。
经二审审理查明，原判认定上诉人潘贵臣、莫德荣、梅万荣、原审被告人莫德华犯贪污罪、上诉人潘贵臣犯行贿罪的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。上诉人潘贵臣、莫德荣、梅万荣、原审被告人莫德华未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据以及新证据予以确认。上诉人潘贵臣书面提出撤诉申请，经审查，上诉人潘贵臣在行贿罪中有自首情节，原判对上诉人潘贵臣量刑过重，本院对于上诉人潘贵臣的撤诉申请不予准许，继续按照上诉案件全面审查。
关于上诉人莫德荣及其辩护人所提“其不是主犯，第一桩、第二桩犯罪金额认定有误，有自首情节，量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，第一桩、第二桩犯罪所得的征收补偿款中均含有土地补偿款，根据贵阳市国土资源局白云分局出具的关于土地补偿款的情况说明，原判从犯罪金额中扣除土地补偿款有证据证实，犯罪金额认定正确。在共同犯罪中，莫德荣起主要作用，系主犯，原判已经认定上诉人莫德荣有自首情节，并给予从轻处罚，根据上诉人莫德荣的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度在法定刑幅度内，原判对其量刑适当。故上诉人莫德荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人梅万荣所提“有自首情节，量刑过重”的上诉理由，经查，与事实相符，本院依法认定上诉人梅万荣有自首情节。故上诉人梅万荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人潘贵臣所提“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人潘贵臣主动供述司法机关尚未掌握的行贿的犯罪事实，构成行贿罪的自首，依法可以从轻或减轻处罚；在贪污犯罪中，根据上诉人潘贵臣的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判对其量刑偏重。故上诉人潘贵臣的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于原审被告人莫德华及其辩护人所提“其不是主犯，有自首情节，量刑过重”的辩解意见及辩护意见，经查，原审被告人人莫德华归案的情况不符合自动投案的情形，依法不能认定有自首情节，原审被告人莫德华贪污数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，原判认定上诉人莫德华系本案从犯，已经对其从轻处罚，根据上诉人莫德华的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判在法定刑幅度内对其量刑适当。故上诉人莫德华的辩解意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘贵臣代表李某2等人与白云区铁建办签订集体聘用合同，受白云区铁建办委托在对白云区白某线项目征收的过程中，利用被征收的房屋进行登记、调查、丈量、测绘等职务便利，伙同他人采取虚构事实的方式骗取公共财物，其行为已构成贪污罪；上诉人莫德荣作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收工作中，利用职务上的便利，伙同他人以违法建筑获取征收补偿款的方式骗取公共财物，其行为已构成贪污罪；上诉人梅万荣作为白某线项目施工方代表，在对被拆迁房屋是否属于拆迁范围进行确认时，分别与潘贵臣、莫德荣勾结，明知二人利用职务便利骗取公共财物，仍积极参与并分赃，构成贪污罪的共犯，其行为亦构成贪污罪；原审被告人莫德华分别与潘贵臣、莫德荣勾结，利用二人职务上的便利骗取公共财物，构成贪污罪的共犯，其行为亦构成贪污罪。其中，原审被告人莫德华参与三次，贪污数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑；上诉人潘贵臣参与一次，贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人梅万荣、莫德荣各参与二次，贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人潘贵臣为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿220万元，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。
四被告人分别结伙犯罪，具有共同的犯罪故意，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人潘贵臣、莫德荣作为受委托从事公务的人员，利用职务的便利伙同他人骗取公共财物，起主要作用，系本案主犯；被告人梅万荣在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻处罚；被告人莫德华在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻处罚。上诉人莫德荣、梅万荣具有自首情节，上诉人潘贵臣行贿罪具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。上诉人梅万荣主动退赃人民币四十万元。上诉人潘贵臣的上诉理由成立，本院予以采纳，上诉人梅万荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人莫德荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，原审被告人莫德华及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳，出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。
据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十九条、第三百九十条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条、第八条、第十九条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初182号刑事判决第一项、第三项、第五项、第六项，即：一、被告人莫德华犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人莫德荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人梅万荣所退赃款人民币四十万元予以没收，由收缴机关上缴国库；六、其余赃款继续追缴，上缴国库；
二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113刑初182号刑事判决第二项、第四项，即：二、被告人潘贵臣犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。总和刑期有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六十万元；四、被告人梅万荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）潘贵臣犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元。总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月27日起至2024年4月26日止）；
四、上诉人（原审被告人）梅万荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月6日起至2019年5月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年四月十二日
书记员 周尔谦