河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀07民终589号
上诉人（原审原告）：张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司，住所地张家口市宣化区滨河街67号。
法定代表人：王亚东。
委托代理人：张永宏，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某。
委托代理人：王晓明，张家口市顺德法律服务所法律工作者。
上诉人张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司（以下简称新迪公司）与被上诉人杨某劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新迪公司的委托代理人张永宏，被上诉人杨某及其委托代理人王晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年11月1日宣化新迪电瓷公司与杨某签订《劳动合同书》，合同约定的劳动合同期限为：2008年11月1日至2011年12月31日；约定的工作岗位为：门卫。2012年1月1日双方在原有合同的基础上续订了劳动合同，续订的期限为2012年1月1日至2013年12月31日。其他合同约定内容没有变更。2014年12月10日双方在前两次合同的基础上签订了《劳动合同变更书》，内容为：“经甲（原告）乙（被告）平等协商同意，对2012年1月1日签订的劳动合同有关条款作以下变更：续订合同相关事宜：按2012年1月1日劳动合同已期满，继续续签到法定的终止条件出现时止。”其他内容没有变更。从双方签订劳动合同后，杨某一直从事门卫工作。2014年10月20日之后宣化新迪电瓷公司不再安排杨某从事门卫工作。2014年12月17日宣化新迪电瓷公司向杨某下达了《解除、终止劳动关系通知书》，内容为：“杨某：因生产经营需要而变动其工作岗位，但其不能胜任或不到岗上任，故与你解除、终止劳动合同。根据《劳动法》第二十六条第二款规定。从2015年1月17日起。解除（终止）与你的劳动关系。如有不服，可以向宣化区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”2015年4月23日杨某向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销宣化新迪电瓷公司对其作出的《解除、终止劳动关系通知书》，继续履行双方的劳动合同。2015年6月5日该仲裁委作出宣劳人仲案字[2015]第170号仲裁裁决书，裁决宣化新迪电瓷公司继续履行与杨某的劳动合同。宣化新迪电瓷公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、《劳动合同书》、《解除、终止劳动合同通知书》、宣劳人仲案字[2015]第170号仲裁裁决书等证据予以证实。
原审法院认为，根据法律规定，宣化新迪电瓷公司收到宣劳人仲案字[2015]第170号仲裁裁决书之日起十五日内向本院提起诉讼，该仲裁裁决书自然不发生法律效力，无需本院再予撤销。宣化新迪电瓷公司与杨某签订了劳动合同，双方均应遵守关于劳动合同的相关规定和双方在劳动合同中的各项约定。作为用人单位，宣化新迪电瓷公司在行使自己的合同解除权时必须有事实依据，且符合法律规定。根据相关法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权与劳动者解除劳动合同。本案中宣化新迪电瓷公司认为杨某不能胜任工作且不到新的工作岗位，证据不足。即使杨某不能胜任新的工作，宣化新迪电瓷公司应首先对其进行培训，但该公司并未对杨某进行培训就草率做出决定。另外双方在2014年12月10日第三次签订的劳动合同中，约定的杨某工作岗位依然是门卫，仅隔七天，宣化新迪电瓷公司就以“生产经营需要而变动其工作岗位”，且以杨某不能胜任新的工作为由解除劳动合同，显然缺乏事实依据。其提供的“调令”、“会议记录”等证据系其单位内部出具，缺乏客观性，而且时间都发生在第三次签订劳动合同之前，不足以证明杨某在第三次签订劳动合同后其是否能够胜任工作的相关情况。故宣化新迪电瓷公司与杨某解除劳动合同没有事实上的依据。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。如用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。宣化新迪电瓷公司无据证实其在与杨某解除劳动合同前已将解除事由通知了工会，剥夺了劳动者向工会寻求保护的权利。故宣化新迪电瓷公司与杨某解除劳动合同的程序不符合法律规定。综上，宣化新迪电瓷公司对杨某做出的《解除、终止劳动合同通知书》缺乏事实依据，违反法律规定，系无效行为。根据法律规定，用人单位对劳动者解除劳动合同确有错误，法院应予撤销，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故对宣化新迪电瓷公司对杨某做出的《解除、终止劳动合同通知书》应予以撤销，宣化新迪电瓷公司与杨某应继续履行双方于2014年12月10日签订的劳动合同。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十三条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决如下：一、驳回张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司要求确认其于2014年10月17日对杨某做出的《解除、终止劳动合同通知书》合法有效、要求杨某及时办理解除劳动关系的相关手续的诉讼请求；二、撤销张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司于2014年10月17日对杨某做出的《解除、终止劳动合同通知书》，张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司与杨某继续履行双方于2014年12月10日签订的劳动合同。案件受理费10元，由张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司负担。
上诉人新迪公司上诉称，1、上诉人与被上诉人依法解除劳动合同事实清楚，程序合法。2014年，上诉人厂址搬迁，被上诉人门卫岗位发生变动，同年10月，上诉人安排被上诉人到食堂工作，因被上诉人不胜任工作，上诉人又安排其到包装工段、叉车司机岗位工作。被上诉人以不能胜任工作为由拒不上岗，12月3日，上诉人再次安排被上诉人到物业打扫卫生或门卫工作，被上诉人仍拒绝上岗，给上诉人造成极坏影响。不得以上诉人于2014年12月17日提前一个月给被上诉人下达了《解除、终止劳动关系通知书》，同日，被上诉人在该通知书上签了字。上诉人依法与被上诉人解除劳动关系不存在违法解除劳动关系的行为。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，明显故意偏袒被上诉人。一审法院认为上诉人提供的证据系公司内部出具，缺乏客观性，而且发生在第三次签订合同之前，不足以证明被上诉人在第三次签订合同后是否能够胜任工作的相关情况。被上诉人属于上诉人的员工，上诉人调整员工工作岗位，如果认为公司自己出具的会议记录、调令系内部出具，不具有客观性，那么那个部门出具才具有客观性。3、一审法院认定上诉人对被上诉人未进行培训就做出解除劳动合同不符合法律规定。上诉人给被上诉人安排的新岗位不属于特殊工种，不需要先行培训。培训和调整工作岗位，只要满足其中一个条件就符合法律规定，上诉人给其三次调整新岗位，被上诉人均拒绝上岗。上诉人未建立工会组织，上诉人解除劳动合同无法完成通知工会的程序，故未建工会组织不构成违法解除劳动关系的事由。综上，上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系程序合法，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。
被上诉人杨某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人一直从事门卫工作22年，至2014年12月10日上诉人与被上诉人签订第三次劳动合同，约定被上诉人的工作岗位是门卫，该约定已将之前的工作安排全部否定，双方应以该约定履行合同的权利与义务。而上诉人与被上诉人签订合同后仅过了7天就以工作为由解除与被上诉人的劳动合同，没有法律依据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，新迪公司与杨某解除劳动合同应当符合法律规定，否则将构成违法解除。双方第一次签订劳动合同的时间为2008年11月1日至2011年12月31日止，工作岗位为门卫；第二次续签劳动合同的时间为2012年1月1日至2013年12月31日止；第三次续签劳动合同的时间为2014年12月10日至法定的终止条件出现时止。期间杨某一直从事门卫工作。新迪公司提供的调令、会议记录均是第三次签订劳动合同之前的行为，当事人续签第三次劳动合同后，新迪公司并未安排杨某到其他岗位工作，即使其不胜任该工作，新迪公司亦未举证证实对其进行了调岗或培训。因此，新迪公司于2014年12月17日以杨某不服从调动工作岗位且不能胜任工作为由解除劳动合同与事实不符。关于新迪公司称未建立工会组织，上诉人解除劳动合同无法完成通知工会的程序，不构成违法解除劳动关系的事由。即使新迪公司未建立工会组织，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定的程序。故新迪公司与杨某解除劳动合同的程序不符合法律规定。现杨某要求继续履行合同，原审判决，并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家口市宣化新迪高压电瓷电气有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王万军
审判员 赵 洲
审判员 赵 亮
二〇一六年四月十八日
书记员 常晓梅