重庆市合川区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝0117民初5055号
原告：成都市华盛鑫劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林南街1号1栋1层附6，统一社会信用代码91510107MA61X7GJ5E。
法定代表人：邓磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王石雄，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷蕾，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被告：中铁九局集团有限公司成都分公司，住所地四川省成都市金牛区群星路1号2幢5楼515室，统一社会信用代码915101067978496170。
负责人：杨延昭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高巍，辽宁锦一佳律师事务所律师。
被告：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号，统一社会信用代码91210100240612006H。
法定代表人：段广和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑宇，男，1994年1月26日出生，汉族，该公司职工，住陕西省西安市。
原告成都市华盛鑫劳务有限公司与被告中铁九局集团有限公司成都分公司,中铁九局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告成都市华盛鑫劳务有限公司委托诉讼代理人王石雄、雷蕾，被告中铁九局集团有限公司成都分公司委托诉讼代理人高巍,中铁九局集团有限公司委托诉讼代理人郑宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告成都市华盛鑫劳务有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告向原告返还履约保证金人民币300万元；二、请求判令二被告按照银行同期贷款利率上浮40%向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部返还之日止的资金占用费（截止至起诉之日，二被告应向原告支付的资金占用利息合计人民币132416.67元）；三、本案诉讼费、公告费、保全费由二被告承担。
事实和理由：2016年9月20日，原告与被告中铁九局集团有限公司成都分公司签订工程协议书（以下简称“合同”）和补充协议，合同约定被告中铁九局集团有限公司成都分公司将其承建的“合川区工业园区项目工程”约一亿元的劳务施工任务分包给原告，履约保证金300万元。补充协议约定开工时间暂定2016年11月30日，如约定时间内不能开工，且延期超过一个月，被告中铁九局集团有限公司成都分公司将在15个工作日内退还原告交纳的全部履约保证金，同时按照银行同期贷款利率上浮40%向原告支付资金占用期间的资金占用费。合同签订后，原告即按照合同约定分别于2016年9月22日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司转账200万元、2016年9月23日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司转账100万元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司于2016年9月23日向原告开具了收款收据，确认收到原告交纳的履约保证金300万元。
截止至起诉之日，“合川工业园区项目工程”未开工，合同未实际履行，且被告中铁九局集团有限公司成都分公司明确告知原告，被告中铁九局集团有限公司成都分公司与被告中铁九局集团有限公司不再参与“合川工业园区项目”建设。原告多次向被告中铁九局集团有限公司成都分公司主张退还履约保证金，但被告中铁九局集团有限公司成都分公司一再拖延至今未退还。被告中铁九局集团有限公司成都分公司的行为违反了补充协议的约定，并给原告造成巨大损失，被告中铁九局集团有限公司成都分公司应当按照约定退还全部履约保证金并向原告支付资金占用利息。因被告中铁九局集团有限公司成都分公司系被告中铁九局集团有限公司设立的分公司，依照《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告中铁九局集团有限公司承担，因此被告中铁九局集团有限公司应当向原告退还全部履约保证金并支付资金占用费。综上所述，原告为维护自己的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求人民法院依法审理，判如所请。
被告中铁九局集团有限公司成都分公司辩称：一、廖洪治等人以中铁九局集团有限公司成都分公司的名义与成都市华盛鑫劳务有限公司签订的工程施工协议书及补充协议应属于无效合同。根据《合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，廖洪治的行为涉嫌刑事犯罪，如果生效刑事判决确认廖洪治已触犯《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，可证明《工程施工协议书》符合合同法第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”及第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效之情形，故本案主合同应系无效。
中铁九局集团有限公司成都分公司是中铁九局全资设立的独立法人机构，性质为国有企业，资产属于国有资产。廖洪治等人盗用或者使用虚假的公章，以中铁九局集团有限公司成都分公司的名义签订合同的行为，侵犯了中铁九局集团有限公司成都分公司的利益，属于侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，该工程施工协议书及补充协议应属于《合同法》第五十二条第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效情形。
二、廖洪治等人的行为并不属于表见代理行为。廖洪治等人虚构根本不存在的重庆合川工业园区项目，并伪造中铁九局集团有限公司成都分公司印章签订工程施工协议书及补充协议的行为，应当属于无权代理的欺诈行为，且不属于表见代理。
工程施工协议书及补充协议中，廖洪治以法定代表人和负责人的名义在合同上签字，但廖洪治既不是中铁九局集团有限公司成都分公司的法定代表人，也不是该公司的负责人，甚至和该公司没有任何关系。原告也没有提供任何证据证明中铁九局集团有限公司成都分公司出具了授权廖洪治签订该协议。按照常理，成都市华盛鑫劳务有限公司不应在没有任何授权的情况下就认定其有签订工程施工协议书及补充协议的权限。本协议所涉的合川工业园区项目系廖洪治等人虚构的项目工程，中铁九局和中铁九局集团有限公司成都分公司并未承接该项目。成都市华盛鑫劳务有限公司作为建筑劳务公司，应当尽到审慎的审查义务，核查相关信息，应当有能力辨别公司和印章的真伪，并且仔细核对相关文书的真实性。一系列的授权行为以及不符合日常交易习惯的行为均不足以使成都市华盛鑫劳务有限公司相信廖洪治等人的行为是中铁九局集团有限公司成都分公司的名义从事民事活动，廖洪治等人的行为并不属于表见代理行为。
三、本案应属于应予移送、不予受理的情形，廖洪治等因涉嫌合同诈骗罪被立案侦查，本案应当中止审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十二条规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。本案中，廖洪治等人的行为应当构成犯罪，贵院审查后，应当中止本案审理程序并将案件移送。
廖洪治等被立案侦查，本案必须已上述刑事案件审理结果为依据，待生效判决确认廖洪治刑事责任和民事赔偿责任后，方可继续审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之规定，本案应当中止审理。
四、廖洪治等人应当构成合同诈骗罪。本案原告的损失，应当待生效刑事判决书确认廖洪治已触犯《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，确定刑事责任，追缴违法所得，挽回受害人成都市华盛鑫劳务有限公司的损失。我国《刑法》第二百二十四条对此罪进行了规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财务，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
本案中，廖洪治等人虚构合川工业园区项目工程，以将工程发包给成都市华盛鑫劳务有限公司为由，使用虚假的经济合同，盗用或者使用虚假的公章，以中铁九局集团有限公司成都分公司的名义与成都市华盛鑫劳务有限公司签订《工程施工协议书》，骗取成都市华盛鑫劳务有限公司300万元合同履约保证金。后廖洪治等人实际控制了该笔款项。廖洪治等人在签订合同过程中，采取虚构事实的欺骗手段，骗取成都市华盛鑫劳务有限公司合同履约保证金，其行为已构成合同诈骗罪。
本案应待生效刑事判决确认廖洪治已触犯《刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，确定刑事责任，追缴违法所得，挽回受害人成都市华盛鑫劳务有限公司的损失。
五、中铁九局及中铁九局集团有限公司成都分公司并没有实际收到该笔款项，在合同无效等情况下，中铁九局及中铁九局集团有限公司成都分公司并没有返还该笔款项的义务。我国《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”根据以上法律规定，在合同无效或被撤销的情况下，因合同取得财产的一方，应当向受损失的一方返还财产。但本案中，原告的300万元履约保证金实际上被廖洪治等人控制，被告中铁九局及中铁九局集团有限公司成都分公司均没有收到该笔款项，没有因该无效合同取得任何财产及收益，被告中铁九局集团有限公司成都分公司没有返还该笔款项的义务。
综上所述，因廖洪治等人已被立案侦查，本案应属于应予移送、不予受理的情形，本案应当中止审理。且现有证据不足以证明被告应当承担保证金的返还义务，人民法院应当中止审理或者驳回原告的诉讼请求。
被告中铁九局集团有限公司辩称，其意见与被告中铁九局集团有限公司成都分公司一致。
本院经审理认定事实如下：2016年9月20日，原告与被告中铁九局集团有限公司成都分公司签订工程协议书和补充协议，协议书约定被告中铁九局集团有限公司成都分公司将其承建的合川区工业园区项目工程，约一亿元的施工任务分包给原告，施工内容包含但不限于土地整理及市政基础工程，科技大楼及其他房建，工程合同履约保证金为总合同额的10%，合同签订后三日内缴纳，随工程进程逐步返还，补充协议约定开工时间暂定2016年11月30日，如约定时间内不能开工，且延期超过一个月，被告中铁九局集团有限公司成都分公司将在15个工作日内退还原告交纳的全部履约保证金，同时按照银行同期贷款利率上浮40%向原告支付资金占用期间的资金占用费。上列协议签订后，原告于2016年9月22日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司在中国农业发展银行乐至县支行开户且正在使用的203×××转款200万元、又于2016年9月23日向该账户转款100万元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司于2016年9月23日向原告开具了收款收据，确认收到原告交纳的履约保证金300万元。由于被告中铁九局集团有限公司成都分公司至今未通知原告进场施工，亦未退还给原告履约保证金，原告经催收无果，遂诉至本院。审理中，原告表示，仅主张被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部退还之日止的资金占用费，另40%（上浮的部分）本案不作处理。另查明，原告经营范围为建筑劳务分包。被告中铁九局集团有限公司成都分公司为被告中铁九局集团有限公司开办的非法人企业，其经营范围为，受公司委托从事：铁路、公路、市政、房屋建筑……施工。本案在审理过程中，本院于2017年7月5日作出（2017）渝0117执保384号执行裁定书，对被告中铁九局集团有限公司成都分公司在建设银行成都沙湾支行的存款进行了冻结，实际冻结196.52万元，由此产生保全费5000元。
本院认为，原告于2016年9月22日向被告中铁九局集团有限公司成都分公司在中国农业发展银行乐至县支行开户且正在使用的203×××转款200万元、又于2016年9月23日向该账户转款100万元，被告中铁九局集团有限公司成都分公司于2016年9月23日向原告开具了收款收据，确认收到原告交纳的履约保证金300万元的事实能够证明，原告于2016年9月20日与被告中铁九局集团有限公司成都分公司签订工程协议书，虽是双方真实意思表示，但由于原告仅为劳务承包企业，并不具有相应的建筑承包资质，其工程协议书，违反法律法规禁止性规定，是无效的。因无效合合同而取得的财产应予以返还。因被告中铁九局集团有限公司成都分公司辩称不存在有重庆合川工业园区项目和原告明知无相应资质而签订工程协议书的行为，表明在签订工程协议书过程中双方均有过错，应当各自承担相应的责任。因此，原告要求被告中铁九局集团有限公司成都分公司返还履约保证金300万元及按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2016年9月24日起至履约保证金全部退还之日止的资金占用费的请求成立，本院予以主张，审理中，原告表示，另40%（上浮的部分）利息，本案不作处理，系当事人自己对其权利的处分，对此，本院予以尊重。
本案在审理过程中，对被告中铁九局集团有限公司成都分公司在建设银行成都沙湾支行的存款实际冻结了196.52万元的事实表明，中铁九局集团有限公司成都分公司有管理的财产，可以先行对原告承担本案返还履约保证金及利息的民事责任。由于被告中铁九局集团有限公司成都分公司为被告中铁九局集团有限公司开办的非法人企业，当被告中铁九局集团有限公司成都分公司管理的财产不足以清偿本案债务时，被告中铁九局集团有限公司应当承担本案补充责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条及中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决如下：
一、由被告中铁九局集团有限公司成都分公司在本判决生效之日起十日内返还给原告成都市华盛鑫劳务有限公司履约保证金300万元及利息，利息以300万元为基数，从2016年9月24日起至付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
二、由被告中铁九局集团有限公司对上列款项承担补充责任。
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费31859.34元，减半收取15929.67元，保全费5000元，合计20929.67元，由被告中铁九局集团有限公司成都分公司承担，被告中铁九局集团有限公司承担补充责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应当自觉履行判决的全部义务。
自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。本判决申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。逾期申请的，本院不予执行。
审判员 尹晓华
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杨蕊绮