重庆市奉节县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0236刑初212号
公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
被告人刘某某，男，1980年1月15日出生于重庆市奉节县，汉族，中专文化程度，个体户，中共党员。因涉嫌犯销售假药罪，2016年4月13日被取保候审。
辩护人吴俊，重庆贞枰律师事务所律师。
重庆市奉节县人民检察院以奉检刑诉[2016]214号起诉书，指控被告人刘某某犯销售假药罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。重庆市奉节县人民检察院指派代理检察员潘虹为出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人吴俊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘某某具有执业医师资格、医药商品营业员资格，在奉节县某某镇某某居委会经营“某大药房”，长期从事药品零售工作。2015年初，被告人刘某某通过互联网发现“麝香杜仲天麻丸”和“润肺定喘胶囊”的广告信息，遂主动与厂家代表张某（另案处理）联系购买事宜。经协商，刘某某先后四次以9元/瓶的价格，通过快递进货的方式，购进“麝香杜仲天麻丸”170瓶、“润肺定喘胶囊”170瓶。
尔后，刘某某在明知涉案药品的厂家无资质证明和销售发票的情况下，将其中50瓶“麝香杜仲天麻丸”、20瓶“润肺定喘胶囊”以15元/瓶的价格销售给“某1诊所”；将30瓶“麝香杜仲天麻丸”以15元/瓶的价格销售给“某2诊所”；将36瓶“麝香杜仲天麻丸”、100瓶“润肺定喘胶囊”以25元/瓶的价格陆续销售给匡某某、李某某、黄某某、赵某某、田某某等居民。2015年初至2016年3月期间，刘某某共计销售“麝香杜仲天麻丸”116瓶、“润肺定喘胶囊”120瓶，从中获利共计人民币2776元。
2016年3月30日，被告人刘某某主动到奉节县公安局治安管理大队投案。2016年3月31日、4月1日，奉节县公安局从刘某某处共扣押“麝香杜仲天麻丸”54瓶、“润肺定喘胶囊”50瓶。后经重庆市食品药品监督管理局认定，刘某某所销售的“麝香杜仲天麻丸”、“润肺定喘胶囊”均按假药论处。
公诉机关认为，被告人刘某某明知是假药而进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
其辩护人提出刘某某有自首情节，系初犯、偶犯，且被告人主观恶性不大，未造成严重社会后果，请求从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：被告人刘某某具有执业医师资格、医药商品营业员资格，在奉节县某某镇某某居委会经营“某大药房”，长期从事药品零售工作。2015年初，被告人刘某某通过互联网发现“麝香杜仲天麻丸”和“润肺定喘胶囊”的广告信息，遂主动与厂家代表张某（另案处理）联系购买事宜，后以9元/瓶的价格通过快递进货的方式购进“麝香杜仲天麻丸”及“润肺定喘胶囊”各20瓶。被告人刘某某收到该药后发现没有药品厂家的资质证明和销售发票，且未查询到该两种药品的药品信息，仍在2015年5月到2016年3月期间，主动与张某联系，以相同的方式多次购进“麝香杜仲天麻丸”共150瓶、“润肺定喘胶囊”共150瓶。
2015年初至2016年3月期间，被告人刘某某将其中50瓶“麝香杜仲天麻丸”、20瓶“润肺定喘胶囊”以15元/瓶的价格销售给“某1诊所”；将30瓶“麝香杜仲天麻丸”以15元/瓶的价格销售给“某2诊所”；将36瓶“麝香杜仲天麻丸”、100瓶“润肺定喘胶囊”以25元/瓶的价格陆续销售给匡某某、李某某、黄某某、赵某某、刘某1、田某某、陈耀林等居民；共计销售“麝香杜仲天麻丸”116瓶、“润肺定喘胶囊”120瓶，被告人刘某某从中获利人民币2776元。
2016年3月28日，被告人刘某某主动到奉节县公安局治安管理大队投案。2016年3月31日、4月1日，奉节县公安局从刘某某处共扣押“麝香杜仲天麻丸”54瓶、“润肺定喘胶囊”50瓶。后经重庆市食品药品监督管理局认定，刘某某所销售的“麝香杜仲天麻丸”、“润肺定喘胶囊”均按假药论处。
另查明，本案诉讼过程中，被告人刘某某已将违法所得2776元退缴至本院。
上述事实，有经公诉机关当庭举示、质证的如下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、鉴定意见通知书等文书卷材料证明，本案诉讼程序合法。
2、扣押物品清单证明，2016年3月31日、4月1日，奉节县公安局从刘某某处共扣押“麝香杜仲天麻丸”54瓶、“润肺定喘胶囊”50瓶。
3、药品经营许可证、个体营业执照、医药商品营业员职业证书、授予医师资格审核表、情况说明、奉节县药品从业人员岗位技术培训签到表证明，被告人刘某某具有执业医师资格、医药商品营业员资格，在奉节县某某镇某某居委会经营“某大药房”，并每年参加重庆市食品药品监督管理局奉节分局对辖区内的药品从业人员进行的药品从业人员岗位技术培训（内容包括药品管理法律法规、药学基础知识、药品安全管理知识、药品信息管理知识等）。
4、通话记录、情况说明证明，在能够调取到的刘某某的通话记录中，刘某某与“张某”的联系电话133……6741在2016年3月18日有短信联系记录。
5、银行交易明细证明，刘某某与“张某”的银行交易情况。
6、快递单证明，刘某某系通过快递进货的方式购进涉案药品。
7、重庆市食品药品监督管理局出具的关于对“麝香杜仲天麻丸”等涉案药品认定的情况说明证明，本案中的“麝香杜仲天麻丸”及“润肺定喘胶囊”经该局认定为应按假药论处。
8、（奉节）食药监药罪移[2016]2号涉嫌犯罪案件移送书及相关材料。
9、被告人刘某某的户籍证明，被告人刘某某具有完全刑事责任能力。
10、抓获经过，情况说明证明，刘某某于2016年3月28日投案自首。
11、证人唐德慧（被告人刘某某妻子）证实，某药房经营是其丈夫刘某某在负责，在某1中医诊所被奉节县食药监局工作人员日常检查发现的“麝香杜仲天麻丸”和“润肺定喘胶囊”是刘某某通过邮寄购买来的，是通过药瓶上的那个联系电话汇款购买的，据说是从山东那边邮寄过来的，对方叫张某。知道刘某某买了100盒“麝香杜仲天麻丸”和50盒“润肺定喘胶囊”，放了50盒“麝香杜仲天麻丸”和20盒“润肺定喘胶囊”某1中医诊所，被查获还各剩44瓶和20瓶。进货单价都是9元/瓶，卖给患者都是25元/瓶。当时刘某某把这两种药买回来后，她和刘某某用手机扫一扫软件扫描过包装上的条码，结果发现没有药品相关信息，但是正规渠道购买的药品都有详细的药品信息，这样当时他们就知道了这个药是假药。
12、证人陈某某证实，“某1中医诊所”是朋友陈某1联系他经营管理的。2016年3月左右，有患者拿着麝香杜仲天麻丸的药瓶到诊所来问有不有这种药，当时诊所内没有这种药，接着他就问原来经营这个诊所的刘某某有没有这种药，刘某某说有，进价15元/瓶卖30元/瓶，这样他就问刘某某要这种药来卖。3月10日晚上，刘某某就送了50瓶麝香杜仲天麻丸和20瓶润肺定喘胶囊来，第二天他就支付了刘某某1050元药款。后来他陆陆续续卖了6瓶麝香杜仲天麻丸出去，对象都是住在奉节中学附近的老年人。2016年3月23日，奉节县食药监局的工作人员进行日常监督检查时发现这两种药的字号是冒用的，而且没有进货发票和供方相关资质，并扣押了剩下的两种药。他问过刘某某有没有供货资质和发票，刘某某说没有。
13、证人谢某某证实，她经营的诊所中被奉节县食药监局和民警检查出假药，其中的麝香杜仲天麻丸有30瓶是从刘某某处购买的，单价15元/瓶，这种药无正规销售发票、销售厂家无销售资质、药品来源不明。一般都是卖给老年人的，就是想到刘某某开大药房就在卖就跟着卖。
14、证人匡某某、黄某某、陈某3均证实，其在刘某某经营的药房内购买“润肺定喘胶囊”服用，单价25元/瓶，药效不明显。
15、证人李某某、赵某某、刘某1、田某某证实，其在刘某某经营的药房内购买“麝香杜仲天麻丸”服用，单价25元/瓶，药效不明显，赵某某反映伤胃。
16、证人曾某某证实，奉节县食品药品监督管理局将刘某某销售假药案移交至公安机关立案查处的依据及刘某某销售假药所在的大药房属于药品经营企业。
17、被告人刘某某供述，2015年初他在网上发现了销售“润肺定喘胶囊”和“麝香杜仲天麻丸”两种药品的广告，与对方取得联系后，对方一个自称叫张某的人留给了我一个号码133……6741的联系电话。因为第一次进药不知道疗效，他就每样订购了20瓶，单价9元/瓶，是通过一张重庆农村商业银行的银行卡用手机银行转账支付的，付款时间不记得了。几天后通过快递收到药后他就在其经营的“某大药房”中以25元/瓶全部销售给附近的居民。
2015年5、6月购进的这两种药卖完后又通过133的电话与张某联系，分三次共计购进这两种药各150瓶，最后一次订购的各50瓶因为在收货前被公安机关查获就没敢再继续销售，并把药店中未销售完的4瓶“麝香杜仲天麻丸”和第四次订购的药一起主动交给了公安机关。实际销售“润肺定喘胶囊”120瓶，“麝香杜仲天麻丸”116瓶，共计236瓶。其中，有30瓶“麝香杜仲天麻丸”销售给了某2，单价15元/瓶；20瓶“润肺定喘胶囊”和50瓶“麝香杜仲天麻丸”销售给了陈某某，单价15元/瓶；剩下的36瓶“麝香杜仲天麻丸”和100瓶“润肺定喘胶囊”都以25元/瓶在其经营的药房里销售给了附近的居民，记得到名字的有匡某某、李某某、黄某某、赵某某、刘某1、田某某、陈耀林，其他的人记不到了。共计获利2776元。
最开始在网上查到这两个药的时候确实不知道是假药，但是收到药以后没有收到厂家的销售发票和资质证明，妻子唐某某用手机扫一扫软件在网上查了这两种药的条码也没有查到药品信息，他就知道这两种药是假药，但是后来发现这两种药顾客回头率很高，就没有顾虑是假药而一直在销售。
18、提取笔录及照片证明，为对涉案药品是否符合国家药品相关标准进行鉴定，对刘某某上交至公安机关的“润肺定喘胶囊”和“麝香杜仲天麻丸”依法各提取一瓶用于送检。
上列证据收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某某以营利为目的，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪，应当受到刑罚处罚。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。被告人刘某某主动投案并能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人刘某某已退缴非法所得，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。关于辩护人提出的本案被告人主观恶性不大、未造成严重社会后果的意见，本院认为，被告人刘某某具有执业医师资格、医药商品营业员资格，明知是假药而予以销售，已经对购药患者的身体健康形成威胁，且有可能延误治疗时机，故对该辩护意见不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪悔罪态度及社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳，缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）；
二、禁止被告人刘某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；
三、依法追缴被告人刘某某违法所得人民币2776元，上缴国库；
四、对被扣押的被告人刘某某持有的“麝香杜仲天麻丸”54瓶、“润肺定喘胶囊”50瓶予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，向本院提交上诉状正、副本各一份，上诉于重庆市第二中级人民法院。
审 判 长 田 君
审 判 员 樊行文
人民陪审员 余国蓉
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 周 婧