重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民初字第00135号
原告北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号。组织机构代码：20350762-9。
法定代表人曹兴平，董事长。
委托代理人牟联祥，重庆荣东律师事务所律师。
被告重庆天仙湖置业有限公司，住所地重庆市万州区北滨大道二段666号附8号。
法定代表人李大明，董事长。
委托代理人黄吉义，男，汉族，1969年8月29日出生，住重庆市江北区。
委托代理人陈旭龙，男，汉族，1987年9月24日出生，住四川省武胜县。
被告李大明，男，汉族，1958年5月20日出生，住重庆市江北区。
被告李毅，男，汉族，19836年9月10日出生，住重庆市江北区。
原告北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）与被告重庆天仙湖置业有限公司（以下简称天仙湖公司）、李大明、李毅建设工程施工合同纠纷一案，北城致远公司于2015年5月21日向本院起诉。本院受理后，天仙湖公司于2015年6月1日向本院提出《管辖异议申请书》，本院于2015年6月26日作出（2015）渝二中法民管异初字第00022号民事裁定书，驳回天仙湖公司对本案管辖权提出的异议。天仙湖公司不服该裁定，向重庆市高级人民法院提起上诉。重庆市高级人民法院于2015年10月8日作出了（2015）渝高法民管异终字第00134号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，由审判员柯言担任审判长，代理审判员杜抗洪、人民陪审员刘金琼参加评议，于2016年1月27日公开开庭审理了本案，并于2016年3月22日组织双方对工程款对账单进行了质证。北城致远公司的委托代理人牟联祥，天仙湖公司的委托代理人黄吉义、陈旭龙等到庭参加了诉讼。被告李大明、李毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告北城致远公司诉称：原告与被告天仙湖公司于2011年10月8日就“天仙湖六号地块施工总承包工程三标段工程”签订了《建设工程施工合同》，原告在克服各种困难的情形下应被告的要求将2#楼、3#楼于2014年8月30日交付给被告投入使用，4#楼于2014年12月20日交付被告投如使用，5#楼于2015年8月10日交付被告投入使用，应视为该工程2#楼、3#楼、4#楼、5#楼已竣工验收合格。按合同约定，被告应当支付至工程结算总金额的97%。请求：1、判令被告立即向原告支付天仙湖六号地块施工总承包工程三标段的工程款51492186.33元和迟延支付工程款期间的违约金370万元（以欠付的工程款为基数，按照中国人民银行一年期贷款利率的3倍计算，暂计算至2015年5月20日，应计算至全部付清之日止）；2、判令被告赔偿原告迟延支付工程进度款期间导致的经济损失100万元；3、判令原告就工程款对天仙湖六号地块施工总承包工程三标段2#楼、3#楼、4#楼、5#楼依法享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用、保全费用等所有费用全部由被告承担。基于原告与三被告就本案涉及工程的工程款支付、工程结算于2015年8月3日签订的《协议书》，被告应于2015年11月15日前累计支付至审定结算金额的97%即168270396.13元，但被告至今仅支付了工程款131266285.10元，扣除质保金被告尚欠原告工程款37004111.03元。被告屡次拖欠工程款已属违约，按照合同补充协议第35.6.1条的规定，被告应当从违约之日起以欠付工程款为基数，按一年期银行贷款利率3倍向原告支付违约金。原告与三被告于2015年8月3日签订的《协议书》约定了被告李大明、李毅对协议约定的工程款履行承担无限连带担保责任，根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，原告对本案涉及的工程拍卖或变卖价款有优先受偿权。为了维护原告的合法权益，现将诉讼请求变更确定为：1、判令被告天仙湖公司立即向原告支付天仙湖六号地块施工总承包三标段的工程款37004111.03元和迟延支付工程款期间的违约金2888685.00元（暂计算至2015年8月3日，从2015年8月3日起以未付工程款为基数，按照中国人民银行一年期贷款利率的3倍计算至付清工程欠款之日止）；2、判令原告就工程款对天仙湖六号地块施工总承包工程三标段2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程依法享有优先受偿权；3、判令被告李大明、李毅为被告天仙湖公司履行第1项诉讼请求承担无限连带担保责任；4、本案的诉讼费、保全费等所有相关费用全部由三被告承担。
被告天仙湖公司辩称：本案在原告起诉后，双方对涉案工程的相关事宜进行过调解，在2015年8月3日签订了协议书，该协议书正处于履行过程中。按照协议的约定，我方要进行工程结算审定和三笔工程款的支付。双方在15年8月前完成了工程结算工作，结算金额为173474635.20元，其中还包括结算时仍在进行的车库安装和组建工程。协议签订后，我方也支付了前两笔工程款850万元。因对方没有履行协议书的义务，所以我方在多次催告后行使了先履行抗辩权，暂缓了第三笔工程款的支付。按约定，对方应当无条件的配合所有楼栋的备案证的办理，但工程款的支付证明等资料对方一直没有提供。同时，原告也没有将4#楼、5#楼的档案资料提交档案馆，导致后续备案工作无法办理。按约定原告应当在2015年8月5日前完成外墙的所有工作，8月20日前完成含外墙的所有工作，但在2015年11月24日才将地上及地下的相关安装部分提交我方验收，但目前还未验收，且其中土建部分、地下室负一楼刷白至今未完成。按协议书约定，原告应当在我方支付第三笔工程款义务之前完成。针对原告的先违约行为，我方履行先履行抗辩权，暂停支付工程是合法的。关于后续违约金的问题，从2015年8月3日起，我方认为违约金按银行3倍利率计算标准过高，应当进行调整，只能按银行一年期的贷款利率计算。原告尚欠我方55723067.65元的建安税发票，所以我方要求对方足额提交发票后再支付后续款项。因涉案工程尚未竣工验收，地下室部分尚未达到合同约定的竣工验收条件，我方已按协议约定完成了主要义务，原告方没有履行其义务系违约在先，故原告起诉无依据，应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年8月10，北城致远公司与天仙湖公司签订了《建设工程施工合同》，该合同第一条工程概况1、工程名称：“天仙湖六号地块施工总承包工程三标段-2#楼（28F/2）、3#楼（28F/2）、4#楼（28F/2）、5#楼（28F/2）”；2、工程地点：重庆市万州区天仙湖六号地块；3、工程内容：含本工程设计施工图范围内的土建及水电安装工程及甲方临时增加的工作等（含非垄断行业的各项配套工程）。双方就施工工期、质量标准、计价原则、工程进度款的支付、工程款结算、违约责任、争议解决方式等进行了约定。该合同第四部分补充协议第35.6.1条约定，发包人开始以中国人民银行规定的一年期同期贷款利息的3倍承担欠付部分工程款的违约金。合同签订后，北城致远公司按约定进场开始施工。
2013年7月5日，天仙湖公司给北城致远公司发出了关于《工作联系函》的回复，载明“贵司2013年7月3日《工作联系函》我司已收悉，现就相关问题回复贵司如下：一、对贵司来函所述的工程进度款未足额支付事宜，我司深表歉意；二、对贵司在工程中所承担的资金压力，我司表示理解。由于我司手续办理缓慢，所以资金回笼慢。目前我司正积极加大组织力度，推进相关款项的落实工作，将尽快陆续解决相关工程款支付……”。
2013年7月26日，天仙湖公司给北城致远公司发出了关于《工作联系函》的回复，载明“一、对贵司来函所述的工程进度款未足额支付事宜，情况属实，我司深表歉意……”。
2013年8月16日，天仙湖公司给北城致远公司发出了关于《关于对天仙湖·棕榈长滩三标段2#-5#楼项目工程进度款催收的函》的回复，载明“一、对贵司来函所述的工程进度款未足额支付事宜，情况属实，我司深表歉意，经核实，未付进度款为1155.6万元……”。
2014年8月30日，北城致远公司将涉案工程2#楼、3#楼交付给天仙湖公司投入使用；2014年12月20日，北城致远公司将涉案工程4#楼交付给天仙湖公司投入使用；2015年8月10日北城致远公司将涉案工程5#楼交付给天仙湖公司投入使用。
2015年8月3日，北城致远公司作为甲方与作为乙方的天仙湖公司、丙方的李大明、李毅就涉案工程款结算达成了《协议书》。该协议载明：第一条、工程结算的约定1、乙方按时提交合格《竣工图》（甲方在收悉竣工图后一天内确定是否合格，若不合格乙方应无条件及时整改），甲方于2015年8月5日前完成本工程结算的最终审核工作并签章（不含乙方于7月20日后补充提交的《签证部分结算》及《车库安装部分结算》，此两份结算甲方于2015年8月10日前完成最终审核工作并签章），但乙方须及时提交相关资料并全力配合结算审核工作。经甲乙双方共同签字盖章的工程结算审核定案表为本工程的最终审定结算造价。2、甲方未完成本工程的结算（《签证部分结算》及《车库安装部分结算》除外）的最终审核工作前，乙方对5#楼不予交房。第二条、损失赔偿的约定1、经双方核对确定，甲方未按时支付工程进度款而按合同应承担的“欠付部分工程款违约金”为2888685.00元（大写：贰佰捌拾捌万捌仟陆佰捌拾伍元）。2、在合同履约过程中双方因对方责任导致的己方损失，双方在本协议签订后进行友好协商，若协商不成，可提交人民法院解决。3、关于本次计算“欠付部分工程款违约金”的特别说明：（1）因双方对合同约定的2#、3#楼节点工期延误的责任判定尚存在争议，本次计算的违约金暂不考虑因2#、3#楼节点工期延误的条件下甲方可延缓支付的情况。（2）上述争议与本工程的其他履约争议问题在本协议签订后双方继续协商处理，若最终认定2#、3#楼的节点工期延误乙方应承担责任，则甲方有权扣除因未考虑2#、3#楼节点工期延误而多计算部分的“欠付部分工程款违约金”，已支付的乙方应无条件退还。（3）本次计算的“欠付部分工程款违约金”为计算至当前状态的欠付情况，后续款项的支付及违约责任按本协议约定执行。（4）本次结算的“欠付部分工程款违约金”在2015年11月15日前（最终结算审定之后的100天内）支付。第三条、工程款及损失支付的约定1、甲方在2015年8月3日向乙方支付100万元工程款。2、甲方在5#楼交房前向乙方一次性支付750万元工程款。3、后续所有款项按以下原则进行支付：在2015年9月25日前（最终结算审定之后的50天内）甲方向乙方支付审定结算金额7%；在2015年11月15日之前（最终结算审定之后的100天内）累计支付到审定结算金额的97%。4、若甲方在后续款项支付中出现逾期，按中国人民银行规定的一年期同期贷款利息的3倍承担欠付部分工程款的违约金。第四条、本工程5#楼交房的约定1、乙方同意甲方在完成以下两个条件后将该工程5#楼交付甲方。（1）2、3、4、5号的工程结算（《签证部分结算》及《车库安装部分结算》除外）的最终审核；（2）支付第三条第1款、第2款所列的共计850万工程款。2、近期由甲方实施部分的乙方合同范围内工作，按实际产生的事项，双方协商确定金额为26000元（大写：贰万陆仟圆），本协议签订后，在工程结算及后续款项支付中扣除。第五条、工程质量保修的约定1、乙方在其实际施工的工程范围内按合同约定承担质量保修的法律责任。（该工程2#3#楼于2014年8月30日应甲方要求交甲方投入使用、4#楼应甲方要求于2014年12月20日交甲方投入使用、5#楼定于2015年8月10日交甲方投入使用）。2、因工程未完成竣工验收就交付甲方使用，由此而产生的一切损失或法律责任由甲方自行承担。（因乙方工程自身质量问题导致的责任由乙方负责，乙方实施范围内的工程质保保修责任由乙方承担）。第六条、工程备案及相关资料的约定乙方承诺按以下时间取得并向甲方提交相关资料：1、2015年8月4日内向甲方提交合格的《4#、5#楼竣工图》（甲方在收悉竣工后一天内确定是否合格，若不合格乙方应无条件及时整改）及按合同约定应完整提交的其他结算资料。2、2#、3#楼甲方提供配合资料（环保、消防、规划等专项验收合格证书）后7日内乙方提交《单位工程质量验收合格书》（质监站颁发），并在取得《单位工程质量验收合格书》（甲方应提交资料齐备为前提）后10日内向甲方提交《建设工程档案移交证明》（档案馆颁发）。3、4#、5#楼甲方提供配合资料（环保、消防、规划等专项验收合格证书）后7日内乙方提交《单位工程质量验收合格书》（质监站颁发），并在取得《单位工程质量验收合格书》（甲方应提交资料齐备为前提）后10日内向甲方提交《建设工程档案移交证明》（档案馆颁发）。4、乙方积极配合工程所有楼栋的《建设工程竣工备案证》等其他备案资料提交和办理，无条件地配合。第七条、乙方未完工程的完成时间：本协议签订后，乙方立即组织施工力量开始实施、完善未完工程。乙方不得以任何理由拖延施工，必须在2015年8月5日前完成除外墙外的所有工程内容，8月20日前完成含外墙在内的所有工程内容。（地下室安装及其他附属工程，甲方已将签章的图纸发给乙方，乙方须于2015年8月24日前完成所有相关工程内容。）第八条、丙方为甲方履行本协议承担无限连带担保责任。第九条、本协议与甲乙两方之前签订的合同或协议约定不一致的，以本协议为准，其他仍按原签订的合同或协议执行。第十条、本协议在履行过程中发生争议的，由各方协商解决，协商不成向人民法院提起诉讼。第十一条、本协议一式九份，甲乙双方各执三分，丙方执两份，一份送交重庆市万州区建设委员会备案。第十二条、本协议经甲乙丙三方签字或盖章后生效。附件：1、李大明身份证复印件2、李毅身份证复印件。丙方李大明、李毅在该协议上签名捺印。
2015年8月9日，依据天仙湖公司的委托，重庆市卓远建筑科技咨询有限公司作出了卓远咨[2015]023号天仙湖六号地块房建工程三标段2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程结算审核报告，同日，被告天仙湖公司、原告北城致远公司在该报告上加盖公章。该结算报告最终审定结算金额汇总表载明：1、2#楼土建、安装工程41146346.51元；2、3#楼土建、安装工程42134787.58元；3、4#楼土建、安装工程44695005.07元；4、5#楼土建、安装工程42204335.20元；5、2#-5#楼零星工程453302.52元；合计：170633776.88元。
2015年8月14日，重庆市卓远建筑科技咨询有限公司作出了卓远咨[2015]024号天仙湖六号地块房建工程三标段2-5#楼负一、二层安装以及其他零星工程结算审核报告。该报告最终审定结算金额表载明：1、负一、二层安装以及其他零星签证合计金额2840858.31元。同日，天仙湖公司、北城致远公司在该报告上加盖公章予以确认。
2016年1月29日，天仙湖公司与北城致远公司就涉案工程已付工程款进行对账，双方共同签署了工程款支付对账单。该对账单载明：截止2015年8月15日止，天仙湖公司共累计支付原告北城致远公司工程款133426469.70元（人民币壹亿叁仟叁佰肆拾贰万陆仟肆佰陆拾玖元柒角整）。另2015年12月17日支付200000.00元，2016年1月15日支付100000.00元，截止2016年1月29日止累计支付北城致远公司工程款133726469.70元（人民币壹亿叁仟叁佰柒拾贰万陆仟肆佰陆拾玖元柒角整）。
以上事实，有原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工作联系函》、《协议书》、《天仙湖六号地块房建工程三标段2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程结算审核报告》、《天仙湖六号地块房建工程三标段2-5#楼负一、二层安装以及其他零星工程结算审核报告》及《工程款支付对账单》等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，北城致远公司与天仙湖公司于2011年8月10签订的《建设工程施工合同》及2015年8月3日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方应当按照合同约定，全面履行义务。
针对北城致远公司的诉讼请求及理由、天仙湖公司的答辩请求及理由结合本案的争议问题，评析如下：
一、关于天仙湖公司欠付工程款金额的问题。
本院认为，北城致远公司与天仙湖公司于2015年8月9日和8月14日完成了对涉案工程的结算工作，结算总金额为173474635.19元（170633776.88+2840858.31）。按照北城致远公司与天仙湖公司于2015年8月3日签订的《协议书》第三条第3款的约定，天仙湖公司应于2015年11月15日前累计支付至审定结算金额的97%即168270396.13元（173474635.19×97%）。2016年1月29日，北城致远公司与天仙湖公司对账确认，截止2015年8月15日止，天仙湖公司共累计支付北城致远公司工程款133426469.70元。另2015年12月17日支付200000.00元，2016年1月15日支付100000.00元，截止2016年1月29日止累计支付北城致远公司工程款133726469.70元。据此，本院确认被告天仙湖公司尚欠原告北城致远公司工程款金额为：34543926.43元（168270396.13-133726469.70）。
二、关于本案涉案工程款支付条件是否成就的问题。
本院认为，建设工程完工后，必须履行竣工验收程序，经竣工验收合格后才能交付使用。虽然涉案工程未经竣工验收，但北城致远公司将所有建设工程均已交付给作为发包方的天仙湖公司使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项的规定，涉案工程的竣工日期应当认定为转移占有建设工程之日。天仙湖公司与北城致远公司就工程价款的结算及支付时间等事宜，已于2015年8月3日达成《协议书》，该协议第三条第3项约定了天仙湖置业有限公司须在2015年11月15日前累计支付到审定结算金额的97%，结合该协议书第五条第2项关于“因工程未完成竣工验收就交付甲方使用，由此产生的一切损失或法律责任由甲方自行承担”的约定，天仙湖公司应当按照约定时间履行支付工程款是义务。虽然该协议书第六条对工程备案及相关资料的提交等事宜进行了约定，但并没有明确约定须在北城致远公司完成所涉工程相关资料的提交及办理完竣工验收备案登记后才支付工程款，故被告认为不按约定期限支付工程价款系履行先履行抗辩权的抗辩理由，本院不予支持。
三、关于本案违约金约定是否过高的问题。
本院认为，从本院查清的事实来看，天仙湖公司在履行《建设工程施工合同》的过程中，多次迟延履行给付工程进度款的义务，其违约行为给北城致远公司造成的损失应当进行赔偿。根据天仙湖公司与北城致远公司2015年8月3日《协议书》第二条关于“天仙湖公司未按时支付工程进度款而按合同应承担的‘欠付部分工程款违约金’为2888685.00元”的约定，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的效力性强制规定，合法有效，故北城致远公司要求被告支付延迟支付工程款期间的违约金2888685.00元的请求，本院予以支持。
依照天仙湖公司与北城致远公司2015年8月3日《协议书》第三条的约定，天仙湖公司应当在2015年11月15日前累计支付工程价款到审定结算金额的97%，由于天仙湖公司履行合同义务不符合合同约定，且该协议书第三条第4项亦明确约定了“若甲方（即天仙湖公司）在后续款项支付中出现逾期，按中国人民银行规定的一年期同期贷款利息的3倍承担欠付部分工程款的违约金”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，北城致远公司要求被告承担欠付工程价款为基数按照中华人民银行一年期贷款利率的3倍计算至付清之日止的请求，本院予以支持。由于被告天仙湖公司没有提交证据证明违约金的约定过分高于北城致远公司所受损失的事实成立，故其要求后续违约金从2015年8月3日起只能按银行一年期的贷款利率计算的请求，本院不予支持。
四、关于北城致远公司诉请对涉案工程享有优先受偿权的问题。
本院认为，建设工程优先受偿权是指建设工程承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中天仙湖公司未按照约定支付工程价款，因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款有限受偿权问题的批复》第一条之规定，北城致远公司诉请对涉案工程享有优先受偿权的请求，本院予以支持。
五、关于被告李大明、李毅是否应当承担连带责任的问题。
本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。被告李大明、李毅在天仙湖公司与北城致远公司2015年8月3日签订的《协议书》中以保证人的方式作为丙方在协议上签证确认，该《协议书》第八条约定了丙方为甲方（即天仙湖公司）履行本协议承担无限连带担保责任，故被告李大明、李毅应承担连带保证责任。因此北城致远公司请求判令第二被告李大明、第三被告李毅为第一被告天仙湖公司履行支付欠付工程款及违约金承担连带担保责任请求，本院予以支持。
综上所述，本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方应当按照合同约定，全面履行义务。现原告北城致远公司已将本案涉案工程施工完毕并交付给被告天仙湖公司使用，故其要求被告天仙湖公司按约定支付工程价款及违约金，并享有涉案工程优先受偿权的诉讼请求本院予以支持。第二被告李大明、第三被告李毅自愿作为保证人，愿意为第一被告天仙湖置业有限公司履行《协议书》承担连带保证责任，故其应当对被告天仙湖公司支付欠付工程款及违约金承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告重庆天仙湖置业有限公司在本判决生效后7日内支付原告北城致远集团有限公司天仙湖六号地块施工总承包三标段的工程款34543926.43元及利息。利息从2015年8月3日起，按中国人民银行一年期贷款利率的三倍计算至工程款付清之日止；
二、原告北城致远集团有限公司在上述工程欠款范围内，对本案涉案的天仙湖六号地块施工总承包工程三标段2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程享有优先受偿权；
三、由被告重庆天仙湖置业有限公司在本判决生效后7日内支付原告北城致远集团有限公司迟延支付工程款期间的违约金2888685.00元；
四、被告李大明、被告李毅对被告天仙湖公司上述支付款项承担连带责任；
如本案当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案案件受理费322761.00元，由原告北城致远集团有限公司负担32276.00元；被告重庆天仙湖置业有限公司负担290485.00元。保全费5000.00元，由被告重庆天仙湖置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 柯 言
代理审判员 杜 抗 洪
人民陪审员 刘 金 琼
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 欧阳星宇