浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)浙03刑终1709号
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈孝辉，曾用名陈效海，绰号耿奎，男，1970年4月3日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
上诉人(原审被告人)李文理，男，1987年6月18日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。曾因犯妨害公务罪，于2015年1月19日被判处有期徒刑十个月，同年4月4日刑满释放；现因本案于2016年4月11日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。
原审被告人戴二训，男，1983年7月20日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。曾因犯抢劫罪于2009年4月8日被判处有期徒刑一年，同年10月21日刑满释放；现因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
原审被告人刘磊，男，1980年11月13日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。曾因赌博于2008年1月13日被行政拘留三日，因殴打并携带管制刀具于2009年5月13日被行政拘留五日；现因本案于2016年4月5日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕，同年9月29日取保候审。
原审被告人张军，男,1968年2月17日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年3月2日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，同年9月29日取保候审。
原审被告人刘玉华，男，1964年11月24日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，同年9月29日取保候审。
原审被告人鹿壮壮，男，1997年5月24日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年3月29日被取保候审。
原审被告人陈琼，曾用名琼琼，男，1994年11月19日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年4月20日被取保候审。
原审被告人李涛，又名李伟，男，1984年1月16日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年4月12日被取保候审。
原审被告人李蚌埠，男，1987年7月11日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年4月12日被取保候审。
原审被告人王壮光，小名小光，男，1975年8月23日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年4月5日被取保候审。
原审被告人刘怀志，小名毛良，男，1977年11月7日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。曾因赌博于2013年4月20日被行政拘留十日，并处罚款500元；现因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年9月29日取保候审。
原审被告人陈锋，曾用名陈建，男，1969年4月21日出生，汉族，安徽省蒙城县人，初中文化，务工，户籍地蒙城县。因本案于2016年4月3日被取保候审。
原审被告人陈修鸿，小名梦路，男，1988年4月5日出生，汉族，安徽省蒙城县人，小学文化，务工，户籍地蒙城县。曾因犯抢劫罪于2007年12月5日被判处期徒刑一年六个月，2008年12月29日刑满释放；因犯故意伤害罪于2016年5月27日被判处有期徒刑一年三个月（刑期自2015年11月2日起至2017年2月1日止），因本案于2016年7月6日被刑事拘留。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人戴二训、陈孝辉、刘磊、张军、李文理、刘玉华、鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光、刘怀志、陈锋、陈修鸿犯聚众斗殴罪，于2016年9月29日作出(2016)浙0304刑初786号刑事判决。陈孝辉、李文理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，康俊飞（已判刑）等人与李飞（已判刑）等人因在温州市瓯海区娄桥街道菜篮子集团市场经营卸车头生意有纠纷。2015年10月31日8时许，康俊飞纠集王涛、王文（均已判刑）及王伟、姚瑞（另案处理）等十余人，携带事先准备的砍刀、棒球棍等工具来到菜篮子集团市场。同时李飞的儿子李浩想（已判刑）也事先与被告人鹿壮壮及孙振兴、宫纯军（均已判刑）准备了数十根木棍和钢管存放于菜篮子集团市场，当日8时许，李飞方聚集了被告人戴二训、张军、陈孝辉、刘玉华、刘怀志、刘磊、李文理、李涛、李蚌埠、陈琼、陈锋、王壮光、鹿壮壮、陈修鸿及李浩想、孙振兴、宫纯军、陈贺华、李青松、刘永、张波、刘永建、刘永光、刘松、李文礼、鹿旺旺（均已被判刑）、苑宝宝、王亚飞（均另案处理）等四十余名老乡。后双方又因该生意纠纷发生争吵，而不顾在场民警劝阻，上述人员均拿来事先准备的工具参与斗殴。被告人戴二训、陈孝辉、刘磊、张军、李文理、刘玉华、鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光与李飞、李浩想、张波、刘永、孙振兴、宫纯军、李青松等人持木棍或钢管与康俊飞、王涛、王文、王伟（均拿刀或棒球棍）等发生殴打，被告人刘怀志、陈锋、陈修鸿与陈贺华、刘永光、刘永建等人持木棍或钢管积极参与斗殴。后李文礼及姚瑞、王伟等人在斗殴中受伤。经鉴定，李文礼被他人殴打致右侧桡骨中段完全性骨折伴游离骨碎片形成，损伤程度为轻伤一级；姚瑞被他人打伤双足致双侧跟骨粉碎性骨折，常规行骨折切复内固定术，损伤程度为轻伤二级；王伟伤致右踝部背侧创口、右跟腱断裂，损伤程度为轻微伤。
2016年3月29日至4月17日，被告人鹿壮壮、李涛、陈锋、王壮光、李蚌埠、陈琼先后向公安机关投案。被告人戴二训、张军、陈孝辉、刘玉华、刘怀志、刘磊、李文理先后被抓获归案。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，以聚众斗殴罪判处被告人戴二训有期徒刑三年四个月，陈孝辉有期徒刑三年，李文理有期徒刑三年六个月，刘磊、张军、刘玉华均有期徒刑三年缓刑三年六个月，鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光均有期徒刑二年六个月缓刑三年，刘怀志有期徒刑二年三个月缓刑三年，陈锋有期徒刑二年缓刑二年六个月；判处被告人陈修鸿有期徒刑一年九个月，与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年三个月并罚，决定执行有期徒刑二年。
陈孝辉上诉称，其系被纠集临时参与聚众斗殴，归案后有悔表现，本是老实本分的蔬菜贩子，符合缓刑适用条件，一审判决量刑过重，请求二审法院改判适用缓刑。
李文理上诉称，其系被纠集参与聚众斗殴，期间没有殴打被害人，案发后又有规劝同案人投案的立功行为，请求二审法院改判从轻处罚。
经二审审理查明，一审认定上诉人、原审被告人参与聚众斗殴的事实，有同案犯康俊飞、王文、王涛、王伟、姚瑞、李飞、李浩想、鹿旺旺、李文礼、刘松、陈贺华、苑宝宝、李青松、刘永、张波、官纯军、刘永建、孙振兴、刘永光、王亚飞的供述,证人傅某、谢某、邓某、王某、李某的证言，辨认笔录、现场勘验笔录、现场监控、法医学人体损伤程度鉴定书、扣押清单、照片、行政处罚决定书、刑事和解书、谅解书、收条、情况说明、归案经过说明、身份证明材料以及上诉人、原审被告人的供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人陈孝辉、李文理、原审被告人戴二训、刘磊、张军、刘玉华、鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光、刘怀志、陈锋、陈修鸿结伙持械参与聚众斗殴，致二人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。一审鉴于李文理系累犯，戴二训、陈修鸿有犯罪前科，刘磊、刘怀志有劣迹，已予从重、酌情从重处罚；鉴于戴二训、陈孝辉、刘磊、张军、刘玉华有坦白情节，李文理当庭自愿认罪，已予从轻、酌情从轻处罚；鉴于鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光、陈锋有自首情节，刘怀志、陈锋、陈修鸿系从犯，刘怀志、陈修鸿有坦白情节，已予不同程度地减轻处罚；并结合具体案情，对刘磊、张军、刘玉华、鹿壮壮、陈琼、李涛、李蚌埠、王壮光、刘怀志、陈锋适用缓刑；陈修鸿在前罪宣判后刑罚执行完毕前，还有漏罪没有判决，应当对新发现的罪行进行判决，予以数罪并罚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陈孝辉、李文理被纠集参与共同犯罪属实，但陈孝辉在共同犯罪中持械殴打被害人，作用积极、重要，不宜适用缓刑；李文理的劝投行为发生在归案前，且被劝投人并非基于李文理的劝投而投案，其行为不构成立功，陈孝辉、李文理的相应上诉意见和理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一六年十二月一日
书 记 员 林丽姿