贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔27刑终130号
原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋主进，男，1977年10月26日生于贵州省惠水县，汉族，本科文化，住惠水县。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于贵州省长顺县看守所。
辩护人许敏辉，贵州龙滔律师事务所律师。
辩护人白杨紫惠，贵州兴商律师事务所律师。
贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院指控原审被告人蒋主进犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年4月8日作出（2015）惠刑初字153号刑事判决。原审被告人蒋主进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院检察员杨晓凤出庭履行职务，上诉人蒋主进及其辩护人许敏辉、白杨紫惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年11月至2014年3月，被告人蒋主进任惠水县某乡人民政府副乡长，分管国土、城建、城管和整脏治乱工作。城建办是一套人马三块牌子，包括整脏治乱办、城建办、城管队。
一、在2011年11月至2014年3月期间，被告人蒋主进先后安排胡某1、张某1、余某1负责城建办做账和保管收取的费用。当时城建办收费项目包括：建筑垃圾处理费以及农民建房保证金。2012年被告人蒋主进从胡某1收取的建房保证金中借款20000元；2013年4月19日从张某1收取的建筑垃圾处理费中借款30000元。
二、根据某乡人民政府《会议纪要》某乡整治办从建筑垃圾处理费返款中提起60%的工作经费，用于日常工作开支。经批准，被告人蒋主进分别于2013年1月24日、2013年12月19日在某乡人民政府财务处领取建筑垃圾处理费返款49530元、28800元。然后被告人蒋主进按村级15%、整治办40%、国土所5%的规定，将6525元返给乡国土所，将1935元、1950元、2205元、480元分别返给某乡好花红村、新门村、满玉村、三联村；作为工作开支付给某餐馆3806元、某超市4395.5元；违规发放奖金4500元，余款52533.5元挪作他用。
2015年4月9日被告人蒋主进调任惠水县经济开发区安全生产监督管理局副局长。随后，蒋主进找到原某乡城建办财务人员余某1，从余某1手中将原某乡城建办账本、借条等资料拿走并销毁。2015年4月17日被告人蒋主进转账115000元到余某1个人账户用于填平原某乡城建办短缺资金。
另查明：1、因蒋主进涉嫌受贿，2015年5月7日惠水县纪委将案件移送惠水县人民检察院。惠水县人民检察院2015年5月18日对蒋主进挪用公款案立案。在惠水县人民检察院对蒋主进进行询问时，蒋主进如实交代涉案事实。2、惠水县某乡人民政府城建办没有账户，其收取的各种费用先后存入胡某1、张某1、余某1个人账户。3、2015年4月17日由蒋主进账户向余某1账户转款115000元。该款已交到惠水县纪委。
一审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人蒋主进作为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款共计102533.5元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人蒋主进犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人蒋主进不服，与其辩护人以“因财务管理混乱，上诉人领取建筑垃圾费返款后，有权管理和支配，不存在长时间挪用不归还的故意；一审仅认定部分公务开支予以扣减，但对上诉人垫资或用于公务接待用餐、买桔子送礼、私车公用的加油费等费用均应认定为公务开支，故52533.5元不应认定为犯罪金额；一审既认定发放奖金属违纪行为而从犯罪金额中部分扣除，也应当从中扣除发放给上诉人本人及胡某2等人的奖金数额”为由提出上诉。
上诉人另提出“已返款崇学村建筑垃圾处理费1680元，应予扣除；虽有挪用行为，但无挪用故意，系垫资在前，因财务管理混乱而缺少正规销账程序，请求改判无罪”的上诉理由，辩护人提出“上诉人从应予退还的建房保证金中借款二万元，该款为城建办暂时保管，不具有公款性质，不应认定为挪用公款，实际挪用金额为三万元；上诉人具有自首、案发前全部归还挪用款项等从轻、减轻情节，依据新的司法解释，请求对其免予刑事处罚”的辩解理由。
出庭检察员提出“应从犯罪总金额中扣除崇学村委会收到的返款1680元；建议按新的司法解释作出有利于上诉人的判决”的检察意见。
经二审审理查明，上诉人蒋主进领取建筑垃圾费返款后于2013年3月20日向某乡崇学村村委会返款1680元，以上事实有被告人供述与黔南州人民检察院补充提交并经庭审举证、质证的崇学村村委会记账簿相互印证，应从原认定上诉人犯罪金额中予以扣除。
一审判决认定蒋主进其余犯挪用公款情况的证据有任职文件、证人胡某1、张某1、陈某1、阳某、龙某1等人证言、借条、某乡政府会议纪要、情况说明、被告人供述等证据予以证实。上列证据经一、二审庭审举证质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实、所列的证据予以确认。
二审开庭审理过程中，辩护人提交蒋主进获得个人荣誉的相关证明材料两份，请求酌情对蒋从轻处罚。该证据经庭审举证、检察员质证认为与本案无关联性，不能作为对上诉人酌定从轻处罚的理由。对该质证意见，本院予以认同。
对于上诉人及辩护人所提上诉理由，经查，上诉人作为分管某乡城建办的领导，利用职务之便，两次从该办借款超过三个月不还，后又两次从乡政府领取建筑垃圾处理费返款私自管理，除部分用于返款和公务支出，部分滥发奖金外，余款被其长期占有使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件。该单位财务监管虽有疏漏，但不能当然成为其可以实施违法犯罪并免除刑罚的合理理由。其提出应扣除先前垫资和送礼、私车加油等其他“公务开支”的意见，经查，以上行为不具有公务性质，其要求扣除的理由也不能成立，本院不予采纳。
鉴于其违规发放奖金数额不大，一审认定系违纪行为并从犯罪金额中予以扣除基本得当，但其要求将本人及胡某2等人所获大额奖金也从挪用公款数额中扣除，无事实依据，也无合法正当性，本院不予采纳。
对于辩护人所提“借款二万元系应退还的保证金，不属公款”的辩护意见，一审判决已充分说明不予采纳的理由，本院也予认同；对辩护人所提“上诉人具有自首、案发前退还挪用款项等从轻、减轻处罚情节，请求对其免予刑事处罚”的辩护意见，经查，上诉人具有多次挪用公款，恶意销毁财务账簿的行为，性质恶劣，造成不良社会影响，应予依法惩处，其请求免予刑事处罚的辩护理由不能成立，本院亦不予采纳。
本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，该解释第六条所指“情节严重”情形并不包括“多次挪用”，按照“从旧兼从轻”的法律适用原则以及相关刑事政策，本院应在“五年以下有期徒刑、拘役”量刑幅度内酌定对上诉人调整量处刑罚，对辩护人及检察员所提“建议适用新的司法解释，依法予以改判”的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人蒋主进利用分管领导的职务便利，挪用公款100853.5元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予处罚。依据司法解释规定，对原判量刑应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省惠水县人民法院（2015）惠刑初字153号刑事判决定罪部分，即“被告人蒋主进犯挪用公款罪”。
二、撤销贵州省惠水县人民法院（2015）惠刑初字153号刑事判决量刑部分，即“判处有期徒刑五年”。
三、上诉人（原审被告人）蒋主进犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2019年11月17日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王观军
审 判 员 姚清明
代理审判员 朱一帆
二〇一六年十月八日
书 记 员 安敏捷