重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终1067号
上诉人（原审原告）胡宗胜。
被上诉人（原审被告）重庆西南医院。
法定代表人郭继卫，该院院长。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人胡宗胜与被上诉人重庆西南医院医疗损害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月15日作出（2015）沙法民初字第02115号民事判决，胡宗胜对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2016年4月11日进行了询问。胡宗胜，重庆西南医院的委托代理人余静波到庭参加询问。本案现已审理终结。
经一审法院审理查明：2013年5月15日17时45分许，原告胡宗胜驾驶两轮摩托车途经浙江省乐清市虹桥镇仙虹路交叉路口时，与案外人林建英驾驶的电动三轮摩托车发生碰擦，造成原告受伤、两车受损的交通事故。乐清市公安局交通警察大队作出事故认定书认定：林建英承担事故主要责任，原告胡宗胜承担事故次要责任。原告受伤后被送往乐清市第二人民医院住院治疗8天，伤情诊断为：左尺骨中远端骨折、左桡骨小头陈旧脱位、左膝外伤。
2014年4月29日，原告胡宗胜起诉至浙江省乐清市人民法院，要求案外人林建英、林祥荣赔偿其因交通事故产生的经济损失共计288492.39元。2014年6月16日，温州医科大学司法鉴定中心出具温医大司鉴中心[2014]临鉴字第527号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、胡宗胜因交通事故致左上肢损伤，遗有左肘关节、左腕关节活动部分受限的后遗症，构成交通事故10级伤残；2、胡宗胜既不构成完全丧失劳动能力，也不构成大部分丧失劳动能力；3、胡宗胜的误工损失日评定为394日，护理期限评定为105日，营养期限评定为75日（以上期限自受伤之日起计算）；4、胡宗胜不构成护理依赖等级；5、胡宗胜需择期行内固定拆除，其后续治疗费建议以实际合理发生为准（参考三级医院收费标准，约需8000-10000元，不包括手术意外及并发症费用）。2014年12月5日，乐清市人民法院做出（2014）温乐民初字第701号民事判决书，判决：由林建英赔偿原告胡宗胜医疗费、残疾赔偿金等合计87468.24元，由林祥荣赔偿原告胡宗胜医疗费、残疾赔偿金等合计21867.06元。原告胡宗胜、案外人林建英、林祥荣均不服，上诉至浙江省温州市中级人民法院。2015年3月4日，浙江省温州市中级人民法院做出（2015）浙温民终字第283号民事判决书，判决：住院伙食补助费420元（30元/天×14天）……由林建英赔偿原告胡宗胜各项损失合计111222.64元，由林祥荣赔偿原告胡宗胜各项损失合计27805.66元。
2014年1月12日，原告胡宗胜因“外伤致左上臂疼痛，尺骨骨折术后8月”至被告重庆西南医院处住院治疗，入院诊断为：1、左桡骨小头陈旧性脱位2、左尺骨骨折钢板螺钉内固定术后骨不连3、左下尺桡关节陈旧性脱位。被告重庆西南医院于2014年1月14日对原告行“左肘关节镜下桡骨小头切除，尺骨骨折术后骨不连内固定取出，取自体桡骨植骨，钢板螺钉内固定，下尺桡关节复位，取尺侧腕长伸肌腱重建环状韧带术”，原告于2014年1月18日出院，共住院6天。出院诊断：1、左桡骨小头陈旧性脱位2、左尺骨骨折钢板螺钉内固定术后骨不连3、左下尺桡关节陈旧性脱位。出院医嘱：1、注意休息，保持切口敷料干燥，术后2周切口拆线；2、术后2周至我院拆线，术后6周来院取出下尺桡关节螺钉，依据恢复情况决定下一步锻炼，3、建议术后6周、3、6、12月定期门诊复查，不适随诊。2014年2月28日，原告胡宗胜在被告重庆西南医院门诊行“左下尺桡关节内固定螺钉取出术”，手术顺利。2014年9月22日，原告至上海市第六人民医院门诊病历治疗，诊断为：左肘功能障碍，左腕关节脱位，左桡骨小头切除，尺骨切复内固定术后。2014年9月29日，原告至上海市第六人民医院门诊治疗，诊断为：左肘功能障碍，左腕关节脱位，左桡骨小头切除术后，左尺神经手背支损伤。2015年1月15日，原告至解放军第三军医大学第三附属医院门诊治疗，诊断为：尺神经损害（左侧）。截止2015年7月10日，原告产生门诊医疗费2167.71元（由原告支付）。
2015年2月4日，原告胡宗胜以被告重庆西南医院对原告的治疗存在医疗过错为由起诉至法院要求判如所请。
一审审理中，根据原告胡宗胜的申请，由双方共同选择的鉴定机构重庆法正司法鉴定所对以下事项进行了鉴定：被告重庆西南医院对原告胡宗胜的诊疗行为是否存在过错，即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，如被告有过错，其过错内容？该过错与原告左尺神经损伤的损害后果之间是××参与度。2015年5月22日，重庆法正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：被告重庆西南医院对胡宗胜术后治疗效果的评估存在未尽到完全注意义务的过错，不排除重庆西南医院的医疗过错是胡宗胜目前下尺桡关节不稳需再次手术的次要因素。此次鉴定产生司法鉴定费6300元（由原告预付）。
一审审理中，被告重庆西南医院认为本例医疗行为符合医疗规范，其医疗处置行为没有过错，请求驳回原告的诉讼请求。因双方各持己见，调解未成。
原告胡宗胜诉称，2013年5月15日，原告因交通事故导致左尺骨骨折并有左桡骨小头陈旧性脱位。2014年1月12日，原告至被告处住院治疗，入院记录原告前臂无障碍、活动正常。2014年1月14日，被告对原告实施“左肘关节镜下桡骨小头切除，尺骨骨折术后骨不连内固定取出，取自体桡骨植骨，钢板螺钉内固定，下尺桡关节复位，取尺侧腕长伸肌腱重建环状韧带术”，术后原告出院。2014年7月及9月复查，手臂有功能障碍和神经受损。2015年1月15日，原告在大坪医院再次确诊尺神经损害。原告认为在被告治疗前手臂活动正常，术后手臂无法正常活动，被告的手术导致原告手臂无法正常活动，被告的治疗行为存在过错。现要求被告重庆西南医院赔偿原告产生的医疗费等经济损失合计154588元。
被告重庆西南医院辩称，本例临床诊断和症状明确，具有“左肘关节镜下桡骨小头切除，尺骨骨折术后骨不连内固定取出，取自体桡骨植骨，钢板螺钉内固定，下尺桡关节复位，取尺侧腕长伸肌腱重建环状韧带术”等手术指征，且有关医疗风险的术前告知清楚、术中操作规范、术后恢复良好，整个过程符合医疗常规，无明确医疗不当或过错，且原告称治疗前手臂活动正常与事实不符。原告术后无尺神经损害的提示或征象，其出院后两次来院复诊时无特殊主诉和检查异常的情况也足以佐证。故原告称其术后反而无法正常活动与事实不符。手术所致神经损伤的显著特点是术后立即表现，××程记录、出院记录及出院后两次门诊复诊的情况均显示原告正常，至少在术后40余天未见任何提示“尺神经损害”的主诉症状、客观体征或检查结果，此事实足以排除原告目前的“尺神经损害”与当时手术的因果关系。原告称目前尺神经损害是一年前被告手术造成，是违背神经损伤的一般表现特点，而且无法排除现有医学条件下难以预料、避免和克服的其他诸多不确定因素。因此，原告推定被告手术造成其尺神经损害的证据不足，不能成立。综上，本例诊疗符合医疗常规、无医疗过错和医源性尺神经损害后果，如原告所述术后一年的今天确实存在尺神经损害后果，也只能推断为现有医学条件下难以预料、避免和克服的其他诸多不确定因素所致后果，与医方手术无关，原告基于医疗过错提出赔偿诉求，缺乏事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。解决本案争议，涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越了普通人的经验、学识，法院只能借助临床医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后确定。重庆法正司法鉴定所具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，经质证后没有不能作为证据使用的其他情形，可以作为定案依据。
一、关于原告的损害后果：原告在被告重庆西南医院入院时查体无前臂旋转功能障碍及神经损伤表现，术后第二天左小指出现麻木，次日有所缓解，之后在2014年7月就诊时诉左腕疼痛、左前臂旋前旋后功能障碍及左手尺侧3指麻木，2014年9月在上海市第六人民医院门诊诊断为左尺神经手背支损伤。目前下尺桡关节未达到稳定的解剖复位，左腕部疼痛，旋后障碍、腕部尺神经皮支损伤均可用下尺桡关节不稳解释，是此类手术远期并发症。尺骨茎突前移后发生的“撞击综合征”是一种保守治疗难以治愈的异常解剖结构性病变，外院医生已有手术治疗的建议，虽然不能确定再次手术的效果和风险，但以一次对陈旧性下尺桡关节的再手术的医疗费用量化所谓医疗损害后果较为客观。被告接受治疗时诊断为左桡骨小头陈旧性脱位、左尺骨骨折钢板螺钉内固定术后骨不连、左下尺桡关节陈旧性脱位，通过治疗解决了左桡骨小头陈旧性脱位肘关节不稳定的隐患、尺骨骨折已愈合，左下尺桡关节陈旧性脱位仍存在，治疗未造成和加重原发性损伤，因此不宜用伤残等级作为损害后果。
二、关于被告的过错：一方面，本例是陈旧性损伤，诊断和手术指征明确，行手术治疗符合医疗原则，在手术前对并发症风险进行了告知，被告尽到了告知义务，术式的选择是被告根据原告的生理病理及医疗条件等多因素作出的主观判断和患方沟通的结果；另一方面，本例患者为成年男性，陈旧性高能量损伤后的二次手术，××程记录不符，无依据说明其所选术式更适合本例患者，不能说明对术后并发症尽到了完美的注意防范义务。
三、被告的过错与原告的损害后果之间是××参与度：根据鉴定意见，鉴于本例损伤系高暴力损伤，受伤机制复杂，恢复程度受其本身损伤的情况的影响，以及治疗后下尺桡关节不稳需要再次手术是术前可预料并行告知的结果，不排除被告的过错一定程度增加了下尺桡关节不稳发生的机率，故以被告的过错是原告目前下尺桡关节不稳需再次手术的次要因素认定为宜。一审法院根据本案的具体情形确定被告重庆西南医院承担30%的赔偿责任。
对于原告胡宗胜提出的重新鉴定申请，因不符合法律规定的条件，故不予准许。
至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地人民法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。
关于医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中被告对原告主张的医疗费的合理性有异议，但未提供相应的证据予以证明，故对被告的该辩称不予采信，原告的医疗费为2167.71元。
关于在被告处住院6天的住院伙食补助费，因该项费用在温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第283号民事判决书中已判决给付，故本案中不再重复处理。
关于护理费，住院6天，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天80元计算，住院期间护理费为480元。
关于交通费，根据本案具体情况，确定为3000元。
关于残疾赔偿金，鉴于原告因交通事故存在十级伤残的事实，且法正司法鉴定所的鉴定意见为不宜用伤残等级作为损害后果，故对该项请求不予支持。
关于精神损害抚慰金，原告并不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的造成严重后果的情形，故对该项请求不予支持。
关于鉴定费，凭据计算。
关于续医费，确需继续治疗的，原告可以待实际发生后另行主张。
关于被扶养人生活费，因原告未提供相应的证据予以证明，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、由被告重庆西南医院赔偿原告胡宗胜产生的经济损失：医疗费2167.71元、护理费480元、交通费3000元，合计5647.71元的30%即1694.31元，此款限于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告胡宗胜。2、驳回原告胡宗胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费872元，减半交纳436元,司法鉴定所产生的鉴定费6300元，合计6736元（原告已预交），由被告重庆西南医院负担，被告负担之金额限于本判决发生法律效力之日起五日内迳付原告胡宗胜。
胡宗胜不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：重庆法正司法鉴定所就本案的鉴定程序存在违纪违规，与证据存在矛盾，修改病历，断章取义，鉴定意见结论与客观事实不符，特向二审法院申请重新鉴定，并予以改判。
西南医院答辩称：一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及医务人员存在过错，医疗机构应承担赔偿责任。重庆法正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：重庆西南医院对胡宗胜术后治疗效果的评估存在未尽到完全注意义务的过错，不排除重庆西南医院的医疗过错是胡宗胜目前下尺桡关节不稳需再次手术的次要因素。一审判决根据西南医院医疗行为存在过错，结合胡宗胜自身疾病及其身体状况等因素，参考鉴定意见，确定重庆西南医院对胡宗胜的经济损失承担30%赔偿责任，责任确定恰当，符合法律规定。
关于胡宗胜上诉称鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定结论不客观，并申请重新鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，经对重庆法正司法鉴定所出具的鉴定书进行审查，该鉴定书鉴定程序合法，客观真实。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定;当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。由于上诉人胡宗胜未能提供证据证明该鉴定书符合需要重新鉴定的情形，故该上诉人胡宗胜要求重新鉴定的申请不予准许。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人胡宗胜的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费872元，由上诉人胡宗胜负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈 娟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 唐 欢