贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终918号
上诉人（原审被告）：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江��区建新南路16号8-1，组织机构代码：45044891-0。
法定代表人：漆甫端，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭璞，系重庆翰墨律师事务所律师，执业证号：15001201510713526。
委托诉讼代理人：况洪江，系重庆翰墨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段兴院，男，1987年8月27日生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：李翔，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200610366716。
被上诉人（原审第三人）：江达文，男，1961年6月26日生，汉族，户籍住址：四川省宜宾市翠屏区，
上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司因与被上诉人段兴院、江达文民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人彭璞、被上诉人段兴院及其委托诉讼代理人李翔到庭参加诉讼。被上诉人江达文经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
重庆腾鲁建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人段兴院的诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人收到借款错误，从原审查明的被上诉人段兴院的身份情况及就业情况可以明显看出被上诉人无固定职业无收入来源，不具备出借大额款项的能力，并且其主张的所有借款均为现金支付明显不符合一般的交易习惯。原审中其虽提供了银行取现记录，但不能证明该笔款项的来源，也不能证明支付给了上诉人，上诉人未收到该���款项，未向其出具过收条，且经过原审法院调取证据其出示的收条为假，原审法院罔顾事实，断然认定上诉人收到该借款错误，被上诉人不能证明其将款项支付给了江达文，更不能证明支付给了上诉人。二、原审法院认定事实和适用法律错误，被上诉人未尽到合理的注意义务且主观恶意，江达文的行为不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具��代理权。本案中被上诉人段兴院未尽到合理的注意义务存在重大过失，且主观存在恶意，理由如下：（一）一份90万的投资分红协议首部所写的法定代表人为漆浦端，尾部的法定代表人签名也是漆浦端，而30万的投资分红协议首部所写的法定代表人为漆甫端，上诉人与玉舍镇BT协议上法定代表人印章也为漆甫端，“浦”与“甫”二者明显不同。段兴院所称看到上诉人对江达文的委托书及上诉人给玉舍镇财政所出具的授权委托书上的签名为“漆浦端”，但字迹和江达文出示给其的委托书明显差异。如此错误一般人稍加注意就能发现系伪造，那么投资数额巨大的段兴院更应注意，但实际是其并未尽到审慎的义务。（二）投资分红协议投资的对象为腾鲁公司而不是项目，江达文即便是公司员工也无权代表公司对外签订投资公司的协议。即使江达文出具了假的委托书，在存在明显不符合常规的怀疑时，段兴院并没有进一步向上诉人及其公司其他员工核实身份及有无代理权，就轻率的与对方订立合同，显然没有尽到理性、审慎的审查义务。（三）从款项实际交付的情况来看，借款合同系实践性合同，自借款实际交付而成立、生效，在本案中并未明确约定款项直接交付给“经手人”的情况下，段兴院如主张实际借款人是上诉人，则其在支付借款时将款项直接汇入上诉人公司账户更符合常理和交易习惯，但据段兴院陈述，其在未知会上诉人的情况下以现金方式直接支付给了个人，显然未尽到合理的注意义务。（四）投资分红协议中约定由甲方向乙方投资120万元，但不参加公司的经营管理，不承担投资风险且每月固定投资收益7万元，权利义务并不平等，该协议名为投资合作实为借贷关系。作为段兴院的一方只有权利没有义务，无论公司是否盈利都要给高额回报，且回报比银行贷款利息高出10多倍，其希望通过合法形式掩盖收取高利息的非法目的，充分说明其主观存在恶意。因此，原审法院认定江达文为表见代理错误，江达文并非上诉人公司法定代表人、负责人，适用合同法第五十条错误。二、本案认定事实的依据是伪造的。据腾鲁公司对被上诉人段兴院提供的证据进行核实发现，所谓《投资分红协议》、《委托书》、《授权委托书》上腾鲁公司的盖章及法定代表人签字均系伪造，并且尾部法人代表处签字和合同前部写的法人代表名字明显不一致，委托书、授权委托书将法定代表人漆甫端的名字错误的写成了漆浦端或是漆浦瑞、漆裘端。该份证据为虚假证据，不应作为认定事实的依据，一审法院完全摒弃基本事实，作出错误认定。三、即便本案认定为借贷关系，原审法院对超过法律规定支付的利息应予��抵扣而未予抵扣。原审法院认定本案名为合作实为借贷，却又未按照借贷关系来认定本案的利息支付情况。被上诉人段兴院在庭审中已经认可收到2013年3月至2013年8月的利息，每月7万元，其收取的利息显然超过法律规定，其中超过法律规定的部分金额应当予以抵扣本金，而原审法院未予抵扣，仍判决支付120万元本金及按照120万元为基数计算利息。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。
重庆腾鲁建筑安装工程有限公司庭审中补充了以下上诉理由：原审调取的证据、鉴定报告及江达文的讯问笔录均证明被上诉人提交的投资分红协议、授权委托书中重庆腾鲁建筑安装工程有限公司公章及法定代表人的签名系伪造，同时江达文承认该伪造公章是在贵阳火车站找人私刻的。
段兴院辩称，一、关于被上诉人是否有借款能力不是以职业、就业情况来判断的，被上诉人段兴院有能力有条件借出120万元的现金；二、被上诉人段兴院与上诉人存在民间借款关系。上诉人在投资分红协议、委托书、授权协议书、收条上均加盖有签章，作为出借人有理由相信是上诉人借款，特别是上诉人与玉舍镇人民政府签订了BT协议并在玉舍进行小城镇建设和广场建设，而借款目的就是用于此建设，这足以说明借款的主体是上诉人。另外，上诉人在授权委托书上指定玉舍财政所将其所得的工程款先支付借款本金和利息，更一步说明了借款的主体是上诉人；三、2015年9月15日和12月15日上诉人向玉舍镇政府发出的两份工作联系函也能够说明借款的主体是上诉人，而非江达文个人；四、上诉人使用多枚公章，被上诉人没有条件和能力去辨别江达文所使用公章的真伪，被上诉人已经尽到谨慎义务；五、被上诉人所借出的现金是分多次交付给江达文的，江达文收到此款后用于支付农民工工资和材料款，且江达文要求被上诉人现金支付以便于支付相关的费用；六、江达文的行为构成表见代理，从江达文所提供的收条、授权委托书、委托书、投资分红协议均可看出江达文是代表上诉人在玉舍进行施工建设管理，而且被上诉人借款给其支付工程材料款及农民工工资主观上是善意的，这些行为都符合《合同法》第四十九规定的表见代理的特征；七、上诉人要求已付利息用于抵扣本金没有法律依据。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
段兴院向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告2013年4月5日和4月11日签订的《投资分红协议》；2、判令被告偿还原告投资款120万元及2013年9月至2015年4月的投资分红收益168万元，共计288万元。第三人江达文对上述借款本��和利息与被告承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告腾鲁建筑安装工程有限公司通过招投标，中标了水城县玉舍镇人民政府小城镇广场（玉舍太阳广场和玉舍民俗风情街）项目，2013年元月15日，被告腾鲁建筑安装工程有限公司与水城县金霸源开发投资有限公司在贵州省××县玉舍镇签订《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》，在水城县玉舍镇投资建设太阳广场、彝族风情一条街及后期以上全部附属工程、绿化工程及装修工程。被告公司授权代表人为江达文，在水城县玉舍镇人民政府办公楼内设有办公场所。江达文在2013年3月份左右，去贵阳私刻了一枚被告的印章。被告承建工程在建设中因资金困难，想通过融资方式解决资金困难，经水城县玉舍乡（镇）财政所负责人崔某介绍，原告段兴院与被告的授权代表人江达文以���资方式协商，由原告投入一定的资金，公司按月支付红利，但不得参与公司的经营、管理，由被告自担风险、经营亏损。原被告在2013年4月5日和4月11日签订《投资分红协议》，约定：“由原告分别投资30万元和90万元，每月分红2.1万元和6.3万元，每月支付一次；投资期限自2013年4月5日和4月11日起至被告归还原告的资金日止，如超期7日以上，按一月计算；被告全权负责公司的经营运转，自主管理，自担风险，原告不参与日常管理事务；投资分红收益如不能按期足额支付，被告应向原告按照银行同期利率的四倍支付违约金，时间从超期日算起至支付当日止；如因亏损和其他原因产生的一切债务由被告全权承担。”原告按“投资协议”于协议当日将30万元和90万元给被告。被告按约定支付利息收益到2013年8月，从2013年9月起被告未向原告支付利息收益，也未偿还原告段兴院���借款本金。
一审法院认为，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，被告于2013年1月15日与水城县金霸源开发投资有限公司签订的《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》，江达文是被告的代表人。证人崔某的证言证实，被告在玉舍镇承建的项目是玉舍镇与被告腾鲁建筑安装工程有限公司签订的合同，江达文是该公司的授权代表人，是江达文和政府签订的协议，前期的所有工作都是由江达文出面办理。这一证言，也证实了江达文是被告的代表人。第三人江达文和被告之间形成了表见代表关系，腾鲁建筑安装工程有限公司应对江达文的行为后果承担责任。被告与玉舍镇政府的一切项目协商工作均是由江达文出面办理，且江达文在水城县玉舍镇人民政府办公楼内设有办公场所，原告有理由相信第三人江达文代表被告腾鲁建筑安装工程有限公司。其次，对原告的出资是经水城县玉舍镇政府财务负责人介绍，并其办公室协商一致后双方签订《投资分红协议》，当场支付30万元现金，且江达文用盖有被告公司的印章的《委托书》与原告签订协议，并出具《授权委托书》给水城县玉舍镇财政所，委托财政所从政府支付给被告的工程款中将原告投资款120万元及分红资金转入原告在水城县玉舍农村信用社的62×××68的账户内，在（2016）黔0221民初1237号案件中的原告段天明是本案原告的父亲，所签订的《投资分红协议》性质相同，前者通过银行账号转入被告公司的账户，基于此信任，所以，原告才决定将钱借给被告。对于第三人江达文出具的委托书上面印章和江达文手里持有印章的真假，原告并没有实质审查的义务，原告不存在《合同法》第五十条第一款规定的“知道或者应当知道其超越权限”的情形，所以江达文的代表行为有效。因第三人是被告的代表人，所以第三人要求原告用何种支付方式支付借款不能作为被告不承担责任的抗辩理由。原告主观上善意，借款事宜经过双方协商，支付方式也是双方协商选择的结果，双方签订的《投资分红协议》有效，原告要求被告公司承担责任符合法律规定。原告起诉请求按签订的《投资分红协议》返还投资款30万元、90万元和每月2.1万元、6.3万元的投资分红，原被告签订的《投资分红协议》，从协议的内容看，双方签订的投资协议约定原告向被告公司投资30万元、90万元，但不参加公司的经营管理，不承担投资风险且每月固定收取投资收益2.1万元、6.3万元，权利义务并不平等，双方所签订的协议名为合作，实为借贷关系，从江达文所写的收条来看，落款均为��借款人：江达文”，故应按民间借贷法律关系进行调整。原告要求返还投资款（借款）120万元的请求予以支付。对要求每月支付利息收益8.4万元的请求不符合法律规定，依法进行调整，对2013年8月前双方已支付的利息，予以认可，之后的利息应当按年利率24%计算，原告主张2013年9月至2015年4月共20个月的利息为：120万元×24%÷12×20＝48万元，本息共计168万元，对超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告段兴院与被告腾鲁建筑安装工程有限公司2013年4月5日和4月11日签订的《投资分红协议》；二、由被告腾鲁建筑安装工程有限公司和第三人江达文于判决生效之日起十日内共同连带偿还原告段兴院借款本息共计1680000元；三、驳回原告段兴院的其他诉讼请求。案件受理费29840元，由被告腾鲁建筑安装工程有限公司负担19920元（原告已经预交，限被告和第三人于判决生效后十日内共同连带支付给原告），原告段兴院负担9920元。公告费300元，由第三人江达文负担（原告已经预交，限第三人在判决生效后十日内支付给原告）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，但一审认定的事实“原告按投资协议于协议当日将30万元和90万元给被告”证据不足，对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、被上诉人江达文在本案中实施的借款行为是否构成表见代理；2、被上诉人段兴院是否实际交付了借款120万元；3、上诉人是否应承担本案借款本息的偿还责任；4、上诉人认为对超过法律规定支付的利息应当进行扣减的主张是否成立。
江达文在实施本案借款行为时，其已经作为上诉人的授权委托代理人与水城县金霸源开发投资有限公司签订了《水城县玉舍镇小城镇建设项目BT协议书》，并且一审中玉舍镇财政所的工作人员崔某也即是本案借款的介绍人出庭作证，证实“被告在我们镇承建了两个项目玉舍太阳广场及玉舍民族风情街，这两个项目是玉舍镇和被告腾鲁建筑安装工程有限公司签订的合同，江达文是该公司的授权代表人，是江达文和政府签订的协议，前期所有的工作都是由江达文出面办理，但盖章都是被告腾鲁建筑安装工程有限公司的公章，之后江达文找到我们，以资金紧张为由，请求介绍融资”。在向段兴院借款时，江达文也出具了上诉人的授权委���书，并在《投资分红协议》中加盖了上诉人的公章，虽然授权委托书及《投资分红协议》中上诉人的公章经鉴定系伪造的，但是基于江达文代表上诉人与玉舍镇政府签订BT协议书，且代表上诉人对工程进行管理等事实，段兴院有理由相信江达文能够代表上诉人向其借款，在此种情况下，段兴院作为自然人并不能分辨《投资分红协议》上加盖的上诉人公章的真伪，其已尽到了基本的审慎义务。但借款合同系实践性合同，段兴院主张借款一方为上诉人，却在没有证据证实江达文可以代表上诉人收取款项的情形下，以及段兴院在明知其父段天明此前也出借了100万元给上诉人并将款项支付至上诉人公司账户的情况下，将本案借款支付给了江达文个人，故江达文收取款项的行为不能构成表见代理，因此产生的法律后果应由江达文个人承担。
关于被上诉人段兴院是否���际交付了借款120万元的问题。经审查，段兴院申请出庭作证的证人对第一笔30万元款项交付的陈述与段兴院的陈述不符，且段兴院陈述的本案两笔借款的实际交付情形中存在证据不够充分、有不合常理之处，但基于江达文在实施本案借款行为后，于2016年1月19日重庆市公安局江北分局刑侦支队对其讯问时认可“我供款（应为借款）220万元的事实是属实的”、“用于玉舍镇建设项目的购买材料和支付人工工资”，江达文并未提出未收到或未足额收到本案借款的异议，故可以认定其收取了本案120万元借款。
关于上诉人主张先行支付的利息应当抵扣本金的问题，因本案提起诉讼是在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行以前，已经支付的利息系当事人自愿对合同约定的履行，上诉人主张超出法律规定支付的利息应予抵扣的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人认为其不应当承担本案借款偿还责任的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1238号民事判决第一项，即“一、解除原告段兴院与被告腾鲁建筑安装工程有限公司2013年4月5日和4月11日签订的《投资分红协议》”；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1238号民事判决第二、三项，即“二、由被告腾鲁建筑安装工程有限公司和第三人江达文于判决生效之日起十日内共同连带偿还原告段兴院借款本息共计1680000元；三、驳回原告段兴院的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人江达文于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人段兴院借款本���共计1680000元。
四、驳回被上诉人段兴院的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29840元，二审案件受理费29840元，共计59680元，由被上诉人江达文负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年七月二十八日
书记员 江凤鸣