湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂09刑终274号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚涛，女，1970年3月21日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地武汉市硚口区，现住武汉市汉阳区。因犯非法持有毒品罪，于2012年1月18日被武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯制造毒品罪，于2015年6月14日被安陆市公安局禁毒大队抓获，次日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
辩护人吴林升、余正权，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄旭红，女，1969年10月25日出生于湖北省孝感市孝南区，汉族，中专文化，无职业，住孝感市孝南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月3日被孝感市孝南区公安分局抓获，并因吸毒被行政拘留，同年6月18日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
辩护人游桂桥，湖北名流律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董海波，男，1976年1月25日出生于湖北省孝感市孝南区，汉族，初中文化，从事水产养殖，户籍所在地孝感市孝南区，现住孝感市孝南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月17日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
原审被告人史乃学，男，1967年6月19日出生于陕西省韩城市，汉族，小学文化，从事个体运输，户籍所在地陕西省韩城市，现住韩城市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月15日被韩城市公安局抓获，同月21日被安陆市公安局刑事拘留，10月11日被逮捕。
原审被告人王德华，男，1977年2月10日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月18日经安陆市人民检察院批准逮捕，同年9月21日被安陆市公安局押解回安陆，次日被安陆市公安局执行逮捕。
原审被告人郭祥蓉，女，1983年1月24日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黄冈市黄州区，现住武汉市东西湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月19日被安陆市公安局抓获，同年9月14日被安陆市公安局刑事拘留，同月18日被逮捕。
原审被告人刘伯琴，女，1956年11月15日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，经商，住武汉市江汉区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月19日被安陆市公安局抓获，次日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
原审被告人张凤姣，女，1969年11月7日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地武汉市江汉区，现住武汉市江岸区。因涉嫌犯制造毒品罪，于2015年6月13日被安陆市公安局抓获，同月15日被安陆市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
湖北省安陆市人民法院审理湖北省安陆市人民检察院指控被告人龚涛犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人张凤姣、黄旭红、董海波、史乃学、王德华、郭祥蓉、刘伯琴犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月22日作出（2016）鄂0982刑初143号刑事判决。宣判后，被告人龚涛、黄旭红、董海波不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月13日受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人和会见辩护人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人龚涛贩卖毒品
2015年3、4月期间，被告人龚涛2次向吴某贩卖毒品，其中包括海洛因1.6克，每克300元；600颗麻古（甲基苯丙胺片剂），400颗每颗32元，100颗每颗34元，100颗每颗40元；1000颗麻古及其他毒品合计价格43500元；8000颗自产麻古，价格待吴某售出后再协商。
2015年6月14日5时许，安陆市公安局民警在被告人龚涛租住的武汉市汉阳区十里景秀小区2栋2705室内查获大量麻古、冰毒、海洛因等毒品。案发后，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验，被查获的送检检材共检出海洛因155.40克、甲基苯丙胺242.36克。
2015年6月17日5时许，安陆市公安局民警在被告人龚涛租住的武汉市汉阳区金色环路建银产业大厦55会馆B座817室内查获大量麻古、冰毒、海洛因等毒品。案发后，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验，被查获的送检检材共检出海洛因1克、甲基苯丙胺121.70克。
同时查明，2012年湖北省武汉市汉阳区人民法院以非法持有毒品罪判处被告人龚涛有期徒刑八个月。
原判认为，被告人龚涛非法贩卖海洛因、甲基苯丙胺数量大，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控部分成立。公诉机关认为，在被告人龚涛租住的住所内查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚，经查，被告人龚涛系贩毒分子，虽然其自己也吸食毒品，但在其住所查获的毒品数量也远远超过了正常人吸食的数量，被告人龚涛也未提出其仅限于持有的相关方面的反证，故应以贩卖毒品罪一罪对被告人龚涛定罪处罚，但在其住所查获的毒品应系贩卖未遂，依法比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人龚涛因非法持有毒品被判处刑罚，在刑满释放后5年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应对其从重处罚。
（二）被告人张凤姣贩卖毒品
2014年12月至2015年4月，被告人张凤姣在其丈夫吴某的指使下，先后2次向贩毒人员袁某贩卖麻古，价格每颗32、33元。
原判认为，被告人张凤姣受他人指使帮助贩卖毒品2次，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张凤姣在共同犯罪中起次要作用，应认定为本案的从犯，依法对其从轻处罚。
（三）被告人黄旭红、董海波贩卖毒品
2014年12月至2015年4月，被告人董海波明知被告人黄旭红贩卖毒品，接受被告人黄旭红委托为其联络贩毒人员吴某，帮助被告人黄旭红从吴某处购进麻古，被告人黄旭红购进毒品后先后7次向吸毒人员余某贩卖。
2015年6月3日12时许，被告人黄旭红向王小多贩卖麻果时被现场抓获。
原判认为，被告人黄旭红多次非法贩卖毒品，被告人董海波明知被告人黄旭红贩卖毒品而受其委托帮其联系购毒渠道，购买毒品，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控成立。被告人黄旭红在共同犯罪中起主要作用，应认定为本案的主犯；被告人董海波在共同犯罪中起次要作用，应认定为本案的从犯，依法对其从轻、减轻处罚，
（四）被告人史乃学、王德华、郭祥蓉贩卖毒品
2014年10月至2015年1月，被告人史乃学先后3次向被告人王德华贩卖毒品，被告人王德华购进后再贩卖给被告人刘伯琴，从中赚取差价，毒品咖啡因由被告人史乃学通过物流寄递方式直接交付给被告人刘伯琴。2015年1月，被告人王德华因吸食毒品被山西省警方强制戒毒后，被告人王德华指使被告人郭祥蓉继续以同样手段从被告人史乃学处购进咖啡因向被告人刘伯琴贩卖。2015年1月至2015年6月，被告人郭祥蓉先后10次从被告人史乃学处购进咖啡因并贩卖给被告人刘伯琴。毒资由被告人刘伯琴以现金或银行转账的方式先付给被告人王德华、郭祥蓉，被告人王德华、郭祥蓉在史乃学发货后以现金或无卡存入方式扣除利润后付给被告人史乃学。
原判认为，被告人史乃学贩卖毒品13次，被告人王德华单独向刘伯琴贩卖毒品3次，指使被告人郭祥蓉向刘伯琴贩卖毒品10次，三被告人的行为均触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控成立。被告人王德华指使被告人郭祥蓉贩卖毒品，被告人王德华在共同犯罪中其主要作用，系主犯；被告人郭祥蓉在共同犯罪中系从犯，应从轻、减轻处罚；被告人王德华当庭自愿认罪，被告人郭祥蓉到案后坦白其犯罪事实，对二被告人从轻处罚。
（五）被告人刘伯琴贩卖毒品
2014年10月至2015年6月，被告人刘伯琴通过被告人王德华、郭祥蓉从被告人史乃学处购进咖啡因，被告人刘伯琴初期以调料“甘露醇”予以贩卖，2015年3月其了解到是咖啡因后仍于2015年4月，在武汉市沿江大道建设银行附近向吴某贩卖1公斤，价值3000元，吴某当场给付购毒款。
2015年6月19日16时许，安陆市公安局民警在被告人刘伯琴位于武汉市民权路276号的门店内查获咖啡因4.9千克，同时在武汉市东西湖区长安快运公司查获被告人史乃学寄递给被告人刘伯琴的25千克咖啡因。案发后，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验，从送检检材中共检出咖啡因29.9千克。
原判认为，被告人刘伯琴明知是毒品仍予以贩卖并以贩卖为目的继续购进咖啡因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。2015年6月19日查获的为被告人刘伯琴所有的毒品，因其以贩卖为目的，仍应以贩卖毒品罪定罪，但属贩卖未遂，依法对其比照既遂犯从轻处罚。被告人刘伯琴到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
综上，原审法院认为，对被告人龚涛根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条；对被告人史乃学、王德华根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条；对被告人黄旭红根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条；对被告人郭祥蓉根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条；对被告人董海波根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条；对被告人刘伯琴根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十三条、第六十七条第三款；对被告人张凤姣根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十七条之规定，遂判决：一、被告人龚涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月14日起至2030年6月13日止。没收财产自判决生效之日起执行）；二、被告人史乃学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月15日起至2022年5月14日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；三、被告人王德华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月21日起至2021年9月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；四、被告人黄旭红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2020年6月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；五、被告人郭祥蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月19日起至2018年3月18日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；六、被告人董海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月17日起至2017年12月16日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；七、被告人刘伯琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月19日起至2016年12月18日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）；八、被告人张凤娇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月13日起至2016年9月12日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴清）。
上诉人龚涛上诉提出：一审认定贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；对于上诉人非法持有的毒品，应以非法持有毒品定罪处罚；量刑过重。其辩护人提出：一审认定贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；定罪错误，适应法律不当；上诉人认罪态度好，应其从轻处罚；量刑过重。
上诉人黄旭红上诉提出：一审判决仅凭一个吸毒人员的口供认定7次贩卖毒品的证据不足；量刑过重；刑期应从禁毒大队抓获时作为起算。其辩护人提出：一审认定“7次向余某贩卖”的证据不足；上诉人不是本案的主犯。
上诉人黄海波上诉人提出：没有帮助过贩卖毒品。请求减轻处罚。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实相同。
（一）认定龚涛贩卖毒品的事实，有下列证据证实：
1．安陆市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、现场称重记录，拟证明起诉书指控的从汉阳区十里景秀小区2栋2705室和金色环路建银产业大厦55会馆B座817室搜出的毒品情况。
2．被告人龚涛被抓获经过，拟证明被告人龚涛于2015年6月14日被抓获。
3．武汉市汉阳区人民法院刑事判决书，拟证明被告人龚涛在2012年因非法持有毒品罪被判处刑罚。
4．被告人龚涛的户籍证明，拟证明被告人龚涛的主体身份。
5．证人吴某的证言，拟证明吴某是从2014年1月份开始贩卖麻古的，部分麻古是从龚涛处购得的，一共从龚涛处购买了10多次麻古，1次1千颗，共约1万多颗，每颗32.25元；其手机记事本上的内容证实其在不同时间从被告人龚涛处购得600颗麻古，400颗单价32元，100颗单价34元，100颗单价40元，购得1000多颗麻古加上40多克冰，价值43500元，购得1.6克左右的海洛因，价值500元，还购得8000颗自产的纯度不高的麻古，价格还没有谈，商量好了等卖出去再给钱她；其同龚涛系一般朋友关系。
6．证人郑某的证言，拟证明郑某在2015年5月至6月之间3次从被告人龚涛处购买过海洛因和麻古。
7．证人罗某、龚某、张某1的证言及证人罗某、张某1的辨认笔录，拟证明2014年其所有的汉阳区十里景秀小区2栋2705室被被告人龚涛所租，租期二年。
8．证人姚某、孙某的证言及证人姚某的辨认笔录，拟证明汉阳区金色环路建银产业大厦55会馆B座817室系孙某所有，孙某2014年12月份左右委托姚某将该房租给被告人龚涛，租金每年1200元，半年一交。
9．被告人龚涛的供述，拟证明2015年6月14日其让郑某帮忙搬运一个铁制设备到武汉市汉阳区十里锦绣小区2栋2705室的过程中，被警察抓获，在2705室中搜出麻古、海洛因、仿真枪、22万现金等物，并被当场扣押。
10．襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书，拟证明起诉书指控的从被告人龚涛租住的汉阳区十里景秀小区2栋2705室和金色环路建银产业大厦55会馆B座817室搜出的毒品种类及重量。
11．拍摄自吴某所有的酷派牌手机记事本（2015年3月21日创建、同年4月9日更新）图片，内容为“涛涛，借6付大豆，4付32，1付34，1付40，一条龙43500，共计63700，另牛肉300，200一个，帐未清。四B自产小豆帐未清，三B小豆，一B小豆，借龚涛五万二千，借三万”，拟证明被告人龚涛曾贩卖毒品给吴某。
12．吴某130××××6677手机号码同被告人龚涛139××××4508手机号码的通话清单及被告人龚涛139××××4508手机号码同吴某186××××6528手机号码通话清单，拟证明被告人龚涛同吴某在2015年2月12日至2015年5月15日期间有频繁的电话联系。
13．被告人龚涛139××××4508手机号码同郑某188××××4075手机号码的通话清单，拟证明被告人龚涛同郑某2015年2月22日至2015年6月13日期间有频繁的电话联系。
（二）认定上诉人黄旭红、董海波贩卖毒品的事实，有下列证据证实：
1．被告人黄旭红、董海波的户籍证明材料。
2．被告人黄旭红、董海波的到案经过，拟证明二被告人2015年6月13日因吸毒被行政拘留，6月17日被安陆市公安局押解回安陆。
3．证人余某的证言及其对黄旭红的辨认笔录，拟证明2014年腊月份开始余某从黄旭红处购买麻古7、8次，价格是50元每颗，每次6至10颗左右，每次都是其先同黄旭红电话联系，大多数是在黄旭红家里交易的，有1次是在孝感市祝站街麻将馆交易的，每次交易的时候，黄旭红从随身带的小包里拿出一个铁盒子，再从铁盒子里拿出一根用塑料管装好的麻古交给他，每次买了后都是用黄旭红提供的吸食工具在黄旭红处吸食完再回家的，只是在麻将馆交易的那次是拿回家吸食的；另证明2015年6月3日，张某2找其玩麻古，其安排王小多从黄旭红祝站麻将室处购买8颗麻古，后来被公安民警发现。
4．证人张某2的证言，拟证明2015年6月3日，其找朋友余某玩麻古，余某给卖麻古的人打了电话，对方说打麻将不送，如果要买自己到麻将馆找她拿，余某便给了400元钱给王小多，让其同王小多一起到汽车站附近的麻将馆去买，他们找到那个卖麻古的，在汽车站院子里她从随身携带的包里搜出一个装口香糖的铁盒，先从里面拿出一管，一管应该有5颗，又拿出一管分出3颗交给了王小多，王小多便将400元钱给她，这时警察到了。
5．证人吴某的证言及吴某对董海波、黄旭红的辨认笔录，拟证明黄旭红通过董海波向吴某6次购买麻古，一共买了4000多颗，前3次和最后1次被告人董海波均在场，中间2次董海波不在场；并证明其开始并不愿意同黄旭红打交道，黄旭红意识到后利用董海波跟其进行毒品交易。
6．证人袁某的证言，拟证明董海波、黄旭红是通过袁某认识吴某和张凤姣的。
7．被告人黄旭红的供述，拟证明2016年6月3日，其贩卖毒品给王小多被抓获；其同董海波系情人关系，董海波同袁某是从小到大的朋友，通过袁他们认识了吴某，其问吴某能不能弄到麻古，吴某说不跟她谈，要董海波联系，其便叫董海波打吴某的电话，董海波跟其回话说吴某次日送麻古来；2015年春节前后的一天在祝站商城门口其向余某贩卖过1次麻古，4颗计200元。
8．被告人董海波的供述及其对吴某的辨认笔录，拟证明被告人董海波同黄旭红系情人关系，因其同吴某较黄旭红同吴某更熟，黄旭红向吴某购买麻古时大多数通过他向吴联系，2014年12月至2015年3月，黄旭红通过他向吴某购买麻古大概有5、6次，每次300颗至600颗不等，但其没有参与黄旭红贩卖毒品，只是凭个人感情帮黄购买毒品，今年正月十五过后，其劝黄旭红不要再搞（贩卖毒品）了，黄不听，便没有再帮黄联系了；其帮助黄旭红购买毒品没有得到经济利益，只是从黄旭红那里拿麻古没有给钱，大概免费吸食了100颗左右。
9．吴某130××××6677手机号码同黄旭红150××××9855、150××××5600、138××××8572手机号码2015年1月至6月通话清单，吴某155××××0039手机号码同董海波137××××2201手机号码2015年5月通话清单，吴某155××××0039手机号码同黄旭红150××××9855手机号码2015年5月30日通话清单，张凤姣137××××1667手机号码同董海波137××××2201手机号码、同黄旭红150××××9855、150××××5600手机号码2015年1月至6月通话清单，拍摄吴某酷派手机中同黄旭红通话记录照片，拟证明被告人黄旭红、董海波、吴某、张凤姣在2015年1月至6月期间有频繁的电话联系。
（三）认定被告人史乃学、王德华、郭祥蓉贩卖毒品的事实，有收货人分别为王红艳、王某1、王宏艳、刘伯琴的华中快运托运凭证13张；陕西西禹物流有限公司托运单11份；扣押决定书、扣押清单及中国农业银行安陆市支行出具的证明、查询的交易明细；从被告人郭祥蓉处扣押的农行卡（卡号62×××14）2015年1月至6月有频繁的现金交易，从被告人王德华处扣押的建行卡（卡号为62×××64）有多笔是在陕西韩城市营业网点取款；抓获经过、到案经过及陕西省韩城市看守所证明；被告人史乃学、王德华、郭祥蓉的户籍证明；证人贺某、卜某的证言；被告人史乃学的供述；被告人王德华的供述及其对被告人史乃学、刘伯琴的辨认笔录；被告人郭祥蓉的供述及其对史乃学、刘伯琴的辨认笔录；被告人刘伯琴的供述及其对王德华、郭祥蓉的辨认笔录；被告人史乃学139××××4131手机号码同被告人郭祥蓉188××××8331、136××××8473手机号码通话记录，刘伯琴136××××8473手机号码同被告人郭祥蓉188××××8331、史乃学139××××4131手机号码通话记录。
（四）认定原审被告人刘伯琴贩卖毒品的事实，有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场称重记录，；货物名称为纸箱或调料的华中快运托运凭证和陕西西禹物流有限公司托运单；抓获经过；被告人刘伯琴的户籍证明，；证人吴某的证言及其对刘伯琴的辨认笔录；证人刘某、王某1的证言及刘某对被告人王德华、郭祥蓉的辨认笔录；证人王某2的证言；证人王某3的证言；被告人王德华的供述及其对被告人刘伯琴、史乃学的辨认笔录；被告人刘伯琴的供述及其对吴某、郭祥蓉、王德华的辨认笔录；鉴定意见，拟证明从被告人刘伯琴位于武汉市民权路276号的门店内查获的5袋白色粉末重4.9千克，在武汉市东西湖区长安快运公司查获被告人史乃学运输给被告人刘伯琴4包白色粉末重25千克，均系毒品咖啡因；吴某130××××6677手机号码同被告人刘伯琴136××××8473手机号码通话清单，拟证明2015年1月至6月吴某同被告人刘伯琴有电话联系等证据证实。
（五）认定原审被告人张凤姣贩卖毒品事实，有抓获经过；被告人张凤姣的户籍证明；证人袁某的证言及袁某对吴某、张凤姣的辨认笔录；被告人董海波的供述；同案犯吴某的供述；被告人张凤姣的供述；被告人张凤姣对黄旭红、董海波的辨认笔录等证据证实。
上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
一、关于上诉人龚涛及其辩护人提出“认定贩卖毒品的事实不清，证据不足。上诉人非法持有的毒品，应以非法持有毒品定罪处罚，定罪不准，适应法律错误。量刑过重”的辩解及辩护意见。经查，吴某的供述、拍摄自吴某所有的酷派牌手机记事本图片内容、吴某130××××6677手机号码同被告人龚涛139××××4508手机号码的通话清单及被告人龚涛139××××4508手机号码同吴某186××××6528手机号码通话清单：能够证实2015年3、4月期间，被告人龚涛向吴某贩卖毒品，其中包括海洛因1.6克、1600颗麻古（甲基苯丙胺片剂）、8000颗自产麻古。另查明，安陆市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、现场称重记录、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验意见书，证实从龚涛租住的汉阳区十里景秀小区2栋2705室和金色环路建银产业大厦55会馆B座817室分别搜出毒品：海洛因155.40克、甲基苯丙胺242.36克和海洛因1克、甲基苯丙胺121.70克的事实。上述证据相互印证，形成证据链，能够证实龚涛向吴某贩卖毒品（甲基苯丙胺片剂）的事实。龚涛贩卖毒品，在其住所查获毒品海洛因156.40克、甲基苯丙胺364.06克，龚涛拒不交代毒品来源，对查获的毒品应以贩卖毒品罪定罪处罚，但属贩卖未遂。龚涛向吴某贩卖毒品（甲基苯丙胺片剂）的事实确凿，应作为酌情情节从重处罚。龚涛因非法持有毒品被判处刑罚，在刑满释放后5年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯。原判根据龚涛的犯罪事实，量刑情节及其社会危害性，综合案件情况对其决定的刑罚适当。上述辩解及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人黄旭红及其辩护人提出“认定7次向余某贩卖的证据不足”的辩解和辩护意见。经查，余某的证言及其对黄旭红的辨认笔录、张某2的证言，证人吴某的证言及吴某对董海波、黄旭红的辨认笔录、被告人董海波的供述及其对吴某的辨认笔录等证据互相印证，能够证明黄旭红多次贩卖毒品的事实。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人黄旭红的辩护人提出“不是本案的主犯”的辩护意见。经查，上诉人黄旭红贩卖毒品，指使董海波为其联系购买毒品，在共同犯罪中，黄旭红起主要作用，系主犯；董海波起次要作用，系从犯。该辩护意见不成立，本院不予采纳。
四、关于上诉人黄旭红提出“刑期应从禁毒大队抓获时作为起算”的辩解意见。经查，黄旭红因涉嫌贩卖毒品被抓获，以吸毒被行政拘留后，公安机关再对其贩卖毒品行为作出刑事拘留的事实清楚。黄旭红的吸毒行为与其贩卖毒品行为是不同性质的行为，相互之间不具有牵连性，其吸毒行为被行政拘留的期限依法不能折抵刑期。上述辩解意见不成立，本院不予采纳。
五、关于上诉人董海波提出“没有帮助过贩卖毒品，请求减轻处罚”的辩解意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人龚涛非法向他人贩卖毒品，在其住所查获毒品海洛因156.40克、甲基苯丙胺364.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。龚涛住所查获的毒品，系贩卖未遂，依法比照既遂犯从轻、减轻处罚。龚涛因非法持有毒品被判处刑罚，在刑满释放后5年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应对其从重处罚。上诉人黄旭红、董海波多次共同贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。黄旭红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人董海波在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人史乃学多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人王德华、郭祥蓉多次共同贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。王德华指使郭祥蓉贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；郭祥蓉在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人刘伯琴明知是毒品仍予以贩卖并以贩卖为目的继续购进咖啡因，其行为构成贩卖毒品罪。查获的为刘伯琴所有的毒品，因其以贩卖为目的，仍应以贩卖毒品罪定罪，但属贩卖未遂，依法对其比照既遂犯从轻处罚。原审被告人张凤姣受他人指使帮助贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张凤姣在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适用，适用法律正确，但原判对公安机关查获本案的涉毒工具及毒品没有判决予以没收，本院依法予以判决。上诉人龚涛、黄旭红及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见、上诉人董海波提出的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人龚涛、黄旭红、董海波的上诉，维持湖北省安陆市人民法院（2016）鄂0982刑初143号刑事判决。
二、对公安机关查获本案的涉毒工具及毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 罗亚东
审判员 丁福生
审判员 董 琳
二〇一六年十一月十日
书记员 潘 炎
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
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