北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终101号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶美红，女，1976年10月18日出生；汉族，初中文化，无业，因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月25日被羁押，同年6月24日被取保候审。
辩护人杨帆，北京镜凯律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人陶美红犯非法经营罪一案，于二○一六年十二月二十二日作出（2016）京0101刑初761号刑事判决。原审被告人陶美红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陶美红，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人陶美红自2015年11月至2016年8月间，在北京市东城区钱粮胡同甲36号北京国粹艺苑文化有限公司内，使用该公司的烟草专卖零售许可证，从北京市东城区烟草专卖局购进卷烟共计1071条用于经营，进货总额共计人民币123006.94元。被告人陶美红于2016年5月25日9时许被北京市东城区烟草专卖局联合北京市公安局东城分局查获。另从其经营场所内查获卷烟73个品种243条，其中，9个品种14条系假冒注册商标且伪劣卷烟，均已扣押在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.被告人陶美红在侦查机关的供述证明：2015年11月2日，我与本市东城区钱粮胡同甲36号烟酒行的付某签订了1份协议，内容是我租用付某的烟酒行店面以及营业执照、烟草专卖许可证，之后我分给他利润，实际上就是租金，一年人民币4.2万元，半年一结。第一次是在我们签订合同之日即2015年11月2日缴纳，第二次是在2016年6月1日缴纳，每次缴纳2.1万元。签订协议后，我是这家烟酒行的实际经营者。我店里香烟除了有一次是从烟贩那里买的十几条假烟外，都是从烟草局订的。
2.北京市公安局东城分局东直门派出所出具的到案经过、受案登记表、办案经过、查获经过，北京市东城区烟草专卖局出具的案件移送函证明了被告人陶美红到案的时间、地点、方式等及被告人陶美红承认烟草专卖零售许可证系租赁得来、进货总额为人民币123006.94元等情况。
3．烟草专卖零售许可证证明本市东城区钱粮胡同甲36号北京国粹艺苑文化有限公司负责人是付某。
4．证人付某的证言证明：东城区钱粮胡同甲36号北京国粹艺苑文化有限公司实际经营人是陶美红，我于2015年11月2日与陶美红签订协议，协议中写明的4.2万元我认为是利润分成，陶美红认为是店面和各种证照的租金。
5．合作经营协议证明：被告人陶美红利用付某提供的烟草许可证等用于烟草经营，每年分二次共计向付某缴纳人民币4.2万元，2015年11月2日陶美红向付某缴纳利润分成2.1万元，2016年6月1日缴纳利润分成2.1万元。
6．证人陶某的证言证明：我是2016年4月份开始在陶美红的烟店内卖彩票。东城区钱粮胡同甲36号的烟酒行是陶美红的，从我来北京她就在经营这家店。
7．北京市东城区烟草专卖局检查勘验笔录、先行登记保存通知书、批准书、抽样取证物品清单、工作说明，中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告等证明东城区烟草专卖局对涉案地点进行现场勘查，并登记保存涉案烟草制品及对涉案烟草制品进行抽样检查的情况。
8．北京市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证明北京市烟草局对涉案物品进行核价的情况。
9．北京国粹艺苑文化有限公司进货明细、送货单证明：被告人陶美红自2015年11月至2016年5月间进货总额共计人民币123006.94元。
10．扣押清单、照片证明扣押涉案卷烟的种类、数量等情况。
11．常住人口基本信息证明了被告人陶美红的身份情况。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人陶美红未经国家主管部门许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对本案被告人陶美红可宣告缓刑。故判决：一、被告人陶美红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理。
上诉人陶美红的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定陶美红使用他人烟草专卖零售许可证构成非法经营罪于法无据；陶美红在自己手机里安装烟草订购软件、将银行卡绑定付款等事实及与烟草专卖局工作人员微信聊天记录等证据，可证实陶美红经营烟草得到有关主管部门的许可，一审判决认定陶美红未经国家主管部门许可存在错误；公安机关查扣的价值26015元的卷烟及付某经营的数额均不应当认定为陶美红经营烟草的数额，一审判决将此两部分数额认定为陶美红经营烟草的数额与事实不符；一审判决没有明确阐述陶美红的辩解及辩护人的辩护意见，没有提及陶美红提交的重要证据，违反居中裁判原则，严重损害陶美红的正当权益。综上，请求依法改判。
经审理查明，一审判决认定上诉人陶美红犯非法经营罪的事实正确，认定该事实的证据经一审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人及辩护人所提一审判决认定陶美红使用他人烟草专卖零售许可证构成非法经营罪于法无据的意见，经查，陶美红租用他人烟草专卖零售许可证，属于无许可证而经营烟草制品，且非法经营数额已超过5万元，系扰乱市场秩序情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款的规定，已构成非法经营罪，故上诉人及辩护人的该节意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提陶美红在自己手机里安装烟草订购软件、将银行卡绑定付款等事实及与烟草专卖局工作人员微信聊天记录等证据，可证实陶美红经营烟草得到有关主管部门的许可，一审判决认定陶美红未经国家主管部门许可存在错误的意见，经查，陶美红在自己手机里安装烟草订购软件、将银行卡绑定付款等事实及与烟草专卖局工作人员微信聊天记录等证据不能证实陶美红经营烟草得到有关主管部门的许可，上诉人及辩护人的该节意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提公安机关查扣的价值26015元的卷烟及付某经营的数额均不应当认定为陶美红经营烟草的数额，一审判决将此两部分数额认定为陶美红经营烟草的数额与事实不符的意见，经查，公安机关查扣的价值26015元的卷烟包含在陶美红向北京市东城区烟草专卖局订购的烟草总数额之内，应计入陶美红经营烟草的数额；付某向陶美红购买的卷烟是陶美红向北京市东城区烟草专卖局订购而来，仍属于陶美红租用付某提供的烟草专卖零售许可证而购买的卷烟，亦应计入陶美红经营烟草的数额，故上诉人及辩护人的该节意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人及辩护人所提一审判决没有明确阐述陶美红的辩解及辩护人的辩护意见，没有提及陶美红提交的重要证据，违反居中裁判原则，严重损害陶美红的正当权益的意见，经查，一审判决表述了陶美红的辩解及辩护人辩护意见的要点，未提及陶美红提交的证据，在判决书的制作上确有不妥，应予纠正。但综观陶美红提供的证据，其中借记卡帐户历史明细清单记载自2015年11月12日以来付某支付宝转帐的情况；行政处罚决定书记载2016年4月27日，东城区烟草专卖局因北京国粹艺苑文化有限公司涉嫌销售非法生产的烟草专卖品钻石等12个品种26条卷烟而作出责令停止销售，罚款4462元等行政处罚；与付某及烟草专卖局工作人员微信聊天记录分别记载陶美红向烟草专卖局订购卷烟及付某委托陶美红订购卷烟的对话情况。经一审庭审举证质证，上述证据并不能证明陶美红及其辩护人据以提出的陶美红与付某合作经营，烟草专卖局没有处罚经营许可证的问题，以及陶美红被烟草专卖局人员变相胁迫多订货的主张，均不应予确认。同时，一审期间陶美红的辩解及辩护人的辩护意见亦不成立，不应采纳。故一审判决尚未严重损害陶美红的正当权益。本院对上诉人及辩护人的该节意见酌予部分采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）陶美红未经国家主管部门许可而租用他人烟草专卖零售许可证经营烟草制品，非法经营数额达12万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。一审判决认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，判令对未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理亦无不妥，审判程序合法，应予维持。本院对上诉人及辩护人所提依法改判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判（陶美红的缓刑考验期限从2017年3月20日起，至2018年3月19日止）。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨子良
审判员 漆爱君
审判员 周 耀
二〇一七年三月二十日
书记员 童 蕊