湖北省襄阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)鄂06执复1号
复议申请人(异议人)：襄阳聚银典当有限责任公司，住所地襄阳市樊城区汉江明珠城1号楼101门面。
法定代表人：邹强，襄阳聚银典当有限责任公司董事长。
申请执行人：襄阳市供销合作社联合社，住所地襄阳市樊城区大庆东路197号。
法定代表人：李保贵，襄阳市供销合作社联合社主任。
被执行人：襄樊市璞金房地产开发有限公司，住所地襄阳市樊城区丹江路5号。
法定代表人：胥娟，襄樊市璞金房地产开发有限公司董事长。
复议申请人襄阳聚银典当有限责任公司因不服襄阳高新技术产业开发区人民法院(下称高新法院)(2017)鄂0691执异39号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
高新法院查明：2004年4月5日，襄阳聚银典当有限责任公司与襄樊市璞金房地产开发有限公司签订《借款合同》，约定：襄阳聚银典当有限责任公司借给襄樊市璞金房地产开发有限公司300万元，借款期限6个月，从2004年4月6日起至2004年10月6日止。合同第四条约定每个当期综合费用的计算方式，第五条约定利率和利息的计算方式，第六条约定逾期还款的违约金计算方式。合同第七条约定了襄樊市璞金房地产开发有限公司以其位于襄阳市××区××路的面积为11795平方米的土地使用权（国用土地证证号为襄樊国用2004字第320909003—1号）作为抵押物为襄阳聚银典当有限责任公司设立抵押权。襄樊市璞金房地产开发有限公司若未按时如数偿还借款本息，逾期五日，除承担违约金外，襄阳聚银典当有限责任公司有权通过一定程序处理所抵押的土地，处理后的土地价款，扣除襄樊市璞金房地产开发有限公司所欠的借款本息（含违约金）及相关费用外，余款一次性退给襄樊市璞金房地产开发有限公司。合同第八条约定在双方协商一致的情况下可顺延合同，并就借款金额、时间、借款利率另行签订借款合同，办理手续。
2004年4月6日，襄樊市璞金房地产开发有限公司依《借款合同》第七条的约定协助襄阳聚银典当有限责任公司办理了不动产抵押权登记，并取得襄樊他项（2004）字第033号土地他项权利证明书。该不动产抵押权登记至今并未注销。
高新法院认为，抵押权作为担保物权的一种，为特定债权提供担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款的规定，主债权消灭，担保物权消灭。本案的争议焦点即主债权是否消灭，若主债权消灭，则案涉的不动产抵押权随之消灭。申请执行人和异议人双方均就该争议焦点向法院提交了证据。申请执行人襄阳市供销合作社联合社向法院提交襄阳聚银典当有限责任公司呈报给襄阳市商务局的2016年度财务报告。该财务报告经襄阳财富苑会计师事务所有限公司审计。在年度资产负债表中，“应收账款”会计科目下期初余额、期末余额均为零，代表该公司在2016年初、年末均没有应收账款。襄阳聚银典当有限责任公司辩称：该公司根据财政部2009年11号文件《典当企业执行<企业会计准则>若干规定》的要求，对发放的当金设置在“贷款”会计科目下进行处理。但资产负债表的“发放贷款和垫款”会计科目只有期初余额和期末余额，并未设置对应的明细表，无法核实发放的贷款中是否包含该笔债权。法院责令异议人襄阳聚银典当有限责任公司补充提交经审计的资产负债表“发放贷款和垫款”会计科目明细表，但异议人襄阳聚银典当有限责任公司有能力提供却并未提供上述证据。异议人襄阳聚银典当有限责任公司向法院提交三份证据，分别为:其与襄樊市璞金房地产开发有限公司于2007年5月31日签订的《典当借款合同》复印件一份；时任襄樊市璞金房地产开发有限公司法定代表人的张明照手写的借条复印件一份；落款时间为2007年11月15日的《欠款催收通知书》原件一份。其中，《典当借款合同》复印件和借条复印件所证明的债权不是案涉的不动产抵押权从属的主债权。《欠款催收通知书》原件载明的借款人为张明照，通知书上无襄樊市璞金房地产开发有限公司的公章，所证明的债权与本案缺乏关联性。法院对以上证据均不予采信。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另，申请执行人襄阳市供销合作社联合社以350万元的银行存款作为担保向本院申请加快执行进程。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第四条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款之规定，裁定：驳回异议人襄阳聚银典当有限责任公司的异议请求。
襄阳聚银典当有限责任公司复议称，原审裁定以申请人举证不能为由，认定申请人和被执行人之间的主债权消灭，担保物权亦同时消灭的事实和理由完全错误，且违反法律规定，请求依法撤销(2017)鄂0691执异39号执行裁定，撤销(2011)襄新执字第68号之一号协助执行通知书及(2011)襄新执字第68号《复函》。
本院查明：高新法院在执行申请执行人襄阳市供销合作社联合社与被执行人襄樊市璞金房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷一案，执行依据为(2010)襄中民三终字第229号民事判决，在执行过程中，高新法院于2017年10月16日作出【2011】襄新执字第68号之一协助执行通知书，要求襄阳市国土资源局协助将被执行人襄樊市璞金房地产开发有限公司位于襄阳市丹江北路璞金公寓一、二层房屋的土地使用权办理到襄阳市供销合作社联合社名下。襄阳市国土资源局在协助执行的过程中发现案涉房屋所占用土地在2004年4月6日办理了以襄阳聚银典当有限责任公司为抵押权人的土地他项权利登记，该他项权利登记至今尚未解除。负责不动产登记的襄阳市不动产登记局函询执行法院是否继续协助执行，执行法院作出（2011）襄新执字第68号《复函》，请求依法继续办理，襄阳市不动产登记局依法将案涉土地使用权办理至襄阳市供销合作社联合社名下。异议人襄阳聚银典当有限责任公司对此提出异议，请求撤销（2011）襄新执字第68号之一协助执行通知书和（2011）襄新执字第68号《复函》，将案涉土地使用权恢复至襄樊市璞金房地产开发有限公司名下。
本院认为，抵押权系担保物权，担保物权是通过法定方式进行设立的。本案中担保物权系登记办理了他项权证具备公示效力的。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此规定，本案的执行只有在征得抵押权人同意或者受让人也就是本案的申请执行人代为清偿了债务消灭抵押权后，生效的判决确定的事项才能执行。本案中，执行案件的申请执行人对复议申请人与被执行人之间的债权债务是否消灭，担保金额多少及担保物权是否灭失存在争议。该争议需要通过诉讼程序予以解决，在未经过审判的情况下，执行程序直接作出担保物权消灭的判定存在不当。本案中在抵押权未消灭的情况下，原执行法院作出（2011）襄新执字第68号之一协助执行通知，将设定有抵押权的财产过户至申请执行人名下，明显损害了抵押权人权益，其所作出的执行行为依法应当撤销。复议申请人提出的复议理由成立，本院予支持。本案在审查过程中，申请执行人襄阳市供销合作社联合社以针对复议申请人取得的抵押他项权证提起担保物权消灭的诉讼为由向本院提出对本案中止审理的申请。因该中止审理的事项并不影响到本院对执行裁定的审查。故申请执行人提出的中止审理的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院(2017)鄂0691执异39号执行裁定；
二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2011）襄新执字第68号之一协助执行通知书和（2011）襄新执字第68号《复函》。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭云飞
审判员 王启飞
审判员 刘 敏
二〇一八年一月十五日
书记员 宋雪琳