北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京03刑终421号
原公诉机关北京市密云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋建雄，男，1990年2月26日出生。2012年2月27日因殴打他人被行政拘留14日，并处罚款500元；2013年9月27日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2014年6月8日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年12月2日被羁押，当日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕，现羁押在北京市密云区看守所。
辩护人张延华，北京市京德律师事务所律师。
辩护人宋云亮，男，1956年2月28日出生，系宋建雄之父。
上诉人（原审被告人）周兴龙，男，1980年2月2日出生。因涉嫌犯非法采矿罪，于2016年12月2日被羁押，当日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕，现羁押在北京市密云区看守所。
辩护人张天雨，北京至普律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王海生，男，1988年4月19日出生。2012年2月27日因殴打他人被行政拘留14日并处罚款人民币500元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年3月12日被羁押，当日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押在北京市密云区看守所。
辩护人盛男，河北千山恒业律师事务所律师。
北京市密云区人民法院审理北京市密云区人民检察院指控原审被告人宋建雄、周兴龙、王海生犯非法采矿罪一案，于2018年3月30日作出(2017)京0118刑初208号刑事判决。原审被告人宋建雄、周兴龙、王海生不服，在法定期限内提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋建雄、周兴龙、王海生，听取三名上诉人各自的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市密云区人民法院判决认定：
一、经审理查明：
被告人宋建雄、周兴龙为开采山石出卖获利，勾结被告人王海生，在未取得采矿许可证的情况下，于2015年3月在北京市密云区×镇×村所属“×”山沟内，使用机械设备开采山岩，后被密云区×镇政府六护队巡查人员发现并制止。2015年4月，被告人宋建雄、周兴龙为掩盖非法采矿行为，唆使×村干部虚构村内有农村建设工程需用石料事由，申请并骗取密云区×镇政府批准×村在本村“×”沟采石5000立方米。后被告人宋建雄、周兴龙以有政府批示为掩饰，勾结被告人王海生，继续在×村所属“×”山沟内开采山岩至2015年6月，后被×镇政府六护队巡查人员发现超采予以制止，并被密云区国土部门查处。经勘查和鉴定，被告人宋建雄、周兴龙、王海生在密云区×镇×村所属“×”沟内非法开采山岩32170.5立方米，非法采矿价值人民币共计638909元。
北京市密云区人民法院认定上述事实的证据有：
1.受案登记表证明：2016年12月2日，北京市公安局密云分局刑侦大队接北京市国土资源局密云分局移交关于周兴龙、王海生、宋建雄涉嫌非法采矿一案。
2.到案经过证明：2016年12月2日，侦查员在密云区×镇政府，将正在被政府约谈的宋建雄、周兴龙传唤至不老屯派出所接受讯问；2017年3月12日，北京市公安局大兴分局民警带领辅警巡逻至大兴区×镇×村时，发现一辆黑色大众车形迹可疑，民警对该车进行盘查。经查，该车司机叫王海生，于2016年12月2日因非法采矿被列为红色在逃人员，后移交西红门派出所进一步审查。
3.证人彭某的证言：我任北京市密云区×镇×村村书记兼村主任。周兴龙是我村人，和我关系不错。周兴龙曾找我说他最近手头紧，想从×村×沟里挖些山石卖点钱花。当时我说这事我没有权利批，他说×沟里的山是村集体的，只要我同意就行，大山沟里挖点石头肯定没人知道，但我担心出事没有答应。后来周兴龙又找我说这个事，我禁不住他软磨硬泡，并且不想伤他，就跟他说这事我没有权利批，如果出事你一个人承担责任。我当时也没有明确跟周兴龙说不同意，算是默许他干这个事。周兴龙是2015年3月份开始零星的在×村×沟开采山石，参与的还有宋建雄及一个二十多岁我不知道名字的人。后来有人举报×村×沟里有人挖山石，政府就给我们开会，让我们禁止挖山石的事情，我就通知周兴龙了。没多久周兴龙找到我商量怎么解决这个事，因为他知道×村一直准备要建村外公路护坝工程，他就想让我以×村委会的名义向×镇政府写个请示，大概意思就是×村泥石流搬迁项目打坝需用块石，要在本村×沟采石5000方。周兴龙让我写这个请示有两方面的意思，一是想用这请示掩盖他之前挖石头的事，把这个事合法化。第二他有了这个请示后就可以合法的挖石头了。周兴龙总是跟我软磨硬泡，我也不想伤人，就同意给他写请示报镇里审批。我是2015年4月1日向镇里请示，意思就是×村因泥石流搬迁项目打坝需用块石5000立方，为节省资金就地取材，要在本村×沟采石5000立方。我还写了一个保证书，内容是所采集的石头绝不外卖，石头全部本村使用。镇里是4月12号批准的，然后我就将这个报告的回执给了周兴龙，周兴龙拿到批示后，他们才开始大规模开采。周兴龙又挖了大概一个多月，还是有人举报，后来密云区国土局和×镇政府就制止了周兴龙他们挖山石的行为，并要求禁止外运山石。周兴龙最初挖山石就是为了卖钱花，不是为我们村泥石流搬迁项目打坝用。后来有人举报，周兴龙才让我以泥石流搬迁项目打坝的名义写请示报镇里批。一直到2015年大概10月份，我们村的泥石流搬迁打坝项目也没审批下来，所以周兴龙等人所挖的山石也没用在×村泥石流搬迁打坝项目上。我在2015年6月份制止周兴龙他们挖山石的时候，去×沟看过一次，沟里面有很多山石。周兴龙肯定也运走过一部分卖掉挣钱了，因为路上有车子压过的痕迹。
4.证人杨某的证言：我从2015年3月份开始举报有人在密云区×镇×村×沟盗采山石，那是一条山沟。盗采山石是从2015年3月份左右开始，一直盗采到2015年10月份左右，都是我亲眼看见的。我开始举报时不知道谁在盗采山石，后来知道是宋建雄和王某1，宋建雄和王某1是分别盗采的。宋建雄先进的×沟里盗采山石，应该是2015年3月份左右开始盗采，他盗采的地方在×沟靠里边。宋建雄盗采的山石都没怎么拉，还在沟里。×沟在×村北边，沟里的山以前都是正常的，现在沟里边的山体盗采是顺着山坡盗采的。
5.证人王某2的证言：我长期在×村居住，知道是×村的人在×沟里开采山石，但是叫什么名字不知道。×沟里开采山石具体开始时间记不清了，我就知道在今年（2016年）秋天时从沟里往外拉过石头。
6.证人张某的证言：我住密云区×镇×村，我们村×里面有人挖石头，什么人挖、什么时间开始挖的不知道。在2015年的时候看见过大车从那里往外拉石头，还听见有挖石头的声音。
7.证人夏某的证言：我是×村人，×村×沟里的石头被人开采的事我知道，我不知道是谁，什么时间开采的，就知道有人从那沟里往外采石头。
8.证人赵某1的证言：我知道×村×沟里有人开采山石的事，但是具体情况不清楚。
9.证人宋某的证言：我是密云区×镇副镇长，×镇×村×沟开采山石的情况，我是2015年4月1日知道的。2015年4月12日，×村书记彭某给我拿过来×村关于村里打坝采石的申请，上面已经有镇长的批示，批示时间是2015年4月9日，村里申请的时间是2015年4月1日。这个申请我当时没敢签字，去找镇长请示，镇长当时回复让我签字，我就在申请上面签字了。2015年5月份×镇六护工作人员在巡逻时发现×村×沟里面开采山石数量远超过政府批复的数量，六护工作人员当即把开采叫停，把情况跟镇里和国土反映了。国土部门在5月底的时候给宋建雄、周兴龙、王海生三个人做的材料。6月6日我们六护的工作人员又找到这三个人分别作了笔录，询问了他们三个人这个事前后的经过。2015年8月3日国土部门还给他们三人发了《责令停止违法行为通知书》。8月10日镇政府给×村发了一份《发现矿产资源违法行为告知书》，通知中的大概内容是指出宋建雄、周兴龙、王海生三人开采山石数量远超过镇政府批准的数量，已经涉嫌违法，需马上停止。2015年10月20日国土部门又下发了关于“停止就地采石防止非法开采矿产资源行为的函”，在收到这个函之后，镇政府派出专人看管×村×沟所剩的山石。×村当时申请的是泥石流搬迁项目打坝，申请采石5000立方，准备在本村×沟采石5000立方，并保证所采矿石不外卖、外运。我知道的×村×沟内采山石被叫停过三次，2015年3月中下旬时，镇里六护在巡逻时在×沟发现宋建雄、周兴龙、王海生三人的设备正在开采矿石，当时六护人员向三人了解情况，宋建雄说他们在这采石干的是×村基本农田整理的项目，因为在×峪那里采不到合适的石头，所以到×沟采石。但是镇里面并没有批示他们可以在×沟采石，而且之前×村基本农田整理项目根据请示内容在一个月之内就应该完工了，当时审批的时间是2014年12月30日，所以截止2015年1月30日项目就应该完工。因为三人没有任何手续，六护当时给他们叫停了，这是第一次叫停。之后在2015年4月份时，×村写了要在×沟采石5000立方的请示，镇里批准了。4月中旬六护发现×沟开采山石数量已经达到了镇里批复的数量，又给他们给叫停了，这是第二次叫停。2015年5月初六护队员结束护林防火工作回来后发现×沟内还在开采山石，并且发现开采山石数量远超镇里批准的数量，六护当场叫停，并告知了镇政府和国土部门，这是第三次叫停，后来我问六护队员才知道是宋建雄、周兴龙、王海生他们三人开采的。2015年3月中下旬宋建雄、周兴龙、王海生在×沟开采山石时候没有手续，镇里也不知道此事。宋建雄三人在×沟采的山石肯定往外运过，当时夜里他们往外运时多次有人举报，但是我们六护没有抓到现行。镇政府没有派人去×沟监管宋建雄将石头运到×村，因为政府没有批准他们外运×沟的石头。
10.证人柳某的证言：宋建雄、王海生、周兴龙采山石的时候我是×镇六护队队长。2015年3月10日，我们六护工作人员巡逻到×镇×村×沟，发现有人将钩机等作业设备进驻×沟，现场没有人。到3月20日左右，我们再次巡逻到×村×沟时，发现宋建雄、周兴龙带人正在开采山石，大概开采几千立方了，我们立刻让他们停止作业、将开采设备运走。4月13日，我们巡逻时发现宋建雄、周兴龙又在×村×沟开采山石，因为当时他们还是没手续，我们又立刻让他们停止作业。大概到4月底5月初时，我们巡逻发现宋建雄、周兴龙又在×沟开采山石，这回他们说有手续。后经我们了解，他们确有×镇相关手续，于是没让他们停工。大概5月中旬，我们在×沟巡查发现宋建雄他们采石数量已经够批准的数量，就让他们停了。5月中下旬，区国土局到过×沟采石现场，让他们停止采石后一两天，六护就被调到库区保水，去了半个月。等到6月中旬六护再去巡查时，发现他们采石数量已经远超审批数量，我们再次让停工，并上报国土局，后来他们就一直没再开采过。宋建雄他们在×沟采石头，国土局测量是我带着去的。在宋建雄他们开采过程中，我们也不间断的去那巡查，当时国土局测量的位置、石头的方量都是宋建雄一伙人开采的。六护没有监管宋建雄他们从×沟往外运石头，因为镇里批示是村里自采自用，×村的石头只能本村用，不允许外运。
11.证人郭某1的证言：我是北京市密云区×镇政府干部，2015年兼任镇政府六护队队长。宋建雄、周兴龙、王海生在×镇×村×沟开采过山石，我曾带着镇里六护队的副队长柳某到×沟开采地点查看进度。2015年3月中下旬，我们六护队在巡察时发现×镇×村×沟内有钩机，当时没找到钩机的主人。后来发现是宋建雄、周兴龙、王海生利用钩机在开采山石，我们六护队就制止了他们的开采行为。到了2015年4月的时候，宋建雄等人拿到了×镇政府的批示，准许开采山石5000立方米。有了批示后，宋建雄、周兴龙、王海生就开始大规模开采山石，我们六护队每天都到开采现场查看开采进度，防止他们超采。开采了一段时间后，镇里派我们六护队执行保护水库水源的任务去了，六护队就都撤走了。2015年5月底6月初的时候，我们执行完保水任务回来再巡查的时候，发现宋建雄等人已经严重超采了，我不是专业人士，目测开采下来的山石得有2万立方米左右了，我们六护队就制止了宋建雄、周兴龙、王海生的开采行为。宋建雄、周兴龙、王海生在×沟开采山石分为几个开采面，开采下来的山石到现在还在现场堆放着。我清楚宋建雄等人开采的地点，在宋建雄、周兴龙、王海生开采山石的时候我也多次去过开采现场。
12.证人郭某2的证言：我是某机械有限公司法律顾问，经查阅档案记载，2015年5月19日至2015年7月23日，王海生在我公司租赁过挖掘机，合同是公司员工与王海生签订的。
13.被告人宋建雄供述：我们是从2015年三四月份的时候开始开采山石的，地点在密云区×镇×村×峪和×村×沟。在×村×沟里开采山石，是周兴龙、王海生我们三人合伙开采。我们是朋友关系，周兴龙管跑手续，我管找钩机、找人，王海生就算是我的助理，我去哪他就跟着，有时候抽不开身的时候，他就替我盯着点，谁有时间就多照应着点。2015年春节之后，我在×峪开采的山石用不了，就找到×村的周兴龙，让他去找他们村书记跟镇里申请开采山石的手续，我们一起合伙在他们村开采山石，然后周兴龙就找他们村的书记去申请手续。到了2015年4月份，周兴龙跟我说他们村申请在×村×沟开采山石手续下来了，之后我们就开始在×村×沟开采山石，开采山石过程中镇政府六护巡查的人天天到现场监督。我们开采到2015年6月6日的时候，六护巡查的人到现场告诉我们开采的方数已经够了，不能开采了，然后我们就没再开采。我们开采下来的山石都在开采现场储备着，准备我们×村开始垒水坝时，再把山石拉走垒水坝用。我们三人中我是带头的，周兴龙和王海生算是跟我干。×村×沟开采山石的手续是怎么申请下来的我不知道，我就跟周兴龙说让他找他们村书记去镇里申请。我们开采时手续没在我手里，因为那个手续是大队向镇政府申请，所以手续在大队。开采山石开始用的是某公司的钩机和炮锤，后来是从某公司租来的。
14.被告人周兴龙供述：2015年3月，×村的宋建雄找我给他帮忙，说他们村有个垒护坝的活，用的石头就在他们村的山上开，让我帮忙看着点。我去后带着钩机开出的石头太碎垒坝用不了，我跟宋建雄说我们村×沟有石头，不行到我们村去开，我们村正好有个公路的活也需要石头，正跑手续呢，他说手续能办就行。2015年3月初，我和宋建雄、王海生开始在×村×沟开采山石，开始没有手续，我们进入×沟刚干了半天活，就被镇里六护队发现制止了。3月底时，我们把钩机又运到了×沟，又被镇里六护队制止了。×镇六护队总盯着不让开采，开始开采的方量很小。后来我找到村书记彭某，跟他说手续的事，彭某就答应给看看。4月1日彭某说手续办下来了，我们就开始用钩机大规模开采山石。开采山石的设备都归宋建雄或者王海生负责联系，雇钩机从山上往下砸石头。一直干到2015年6月初的时候，×镇六护队的工作人员来到采石现场，说我们开采的方量超过5000方了，就给我们停了。我们在山上开采山石就是村里打坝要用石头，我们开出石头卖给施工单位，从中赚点钱。开采的山石属于村集体所有，我们开石头没有向村里交过钱。我和宋建雄、王海生在×沟开采山石，大概分了几个作业面，不都是连在一起的，开采下来的石头都在那堆着，没有外运。我和宋建雄、王海生没有明确的分工，开采山石的手续是我跑的，开采山石的钩机是宋建雄找的，工钱、钩机钱也都是宋建雄出的，王海生经常在采场那盯着进度，我和宋建雄没事也过去。干之前宋建雄跟我说要是挣了钱，挣得多就多给我点，挣得少就少给点，但还没分到钱。
15.被告人王海生供述：2015年四五月份左右,我跟宋建雄和周兴龙在密云区×镇×村的×峪和×村×沟里采石头，就是宋建雄想开采石头挣点钱，之后他让我跟着他干。采石头这事宋建雄算是老板，我跟周兴龙都算宋建雄雇的。周兴龙就是看场的，在山上盯着干活。我就是干点杂活、开车送个东西什么的。×沟那块有没有周兴龙的股份我不清楚，因为周兴龙是×村人，在那开石头都是他俩谈的，手续也是他俩办的，我始终都是宋建雄雇的干活的。记得大概是2015年过了春节之后开始，开采了没多长时间，后来国土的人不让弄了，我们就没弄。开始是在×峪采，因为石头太碎，又去×沟采石。×沟好像批了四五千方，后来国土说超采了就没让弄。在这两个地方开采石头应该是有相关审批手续的，手续在哪儿我不知道，都是×镇里批的。×村是宋建雄和周兴龙找的×村书记跑的手续，然后就是书记找镇里批的。
16.北京市密云区×镇×村委会报送的请示证明：2015年4月1日，×村委会向×镇政府请示×村泥石流搬迁项目打坝需要块石5000立方，为了节约资金，采用就地取材，在本村×沟采石5000立方，保证所采块石不外卖、外运。×镇政府有关领导于2015年4月12日签字同意。
17.北京市密云区×镇×村委会报送的承诺书证明：×村委会2015年4月1日书面承诺，本村所采块石全部用于本村泥石流搬迁项目，保证绝不外卖外运。接受国土执法大队、镇六护大队监管，如发现外卖、外运，按盗采盗运矿产资源处理。
18.侦查人员向魏某处调取宋建雄运输石头的收据八册证明：2015年9月至10月期间，宋建雄卖给魏某石头共计6052.5方。
19.辨认笔录及录像证明：柳某于2015年1月3日辨认指出北京市密云区×镇×村×沟为周兴龙、宋建雄、王海生盗采山石地点;2017年11月30日，杨某在北京市密云区×镇×村×沟对被告人宋建雄非法开采山石的地点进行指认。
20.辨认笔录及照片证明：被告人宋建雄、周兴龙辨认北京市密云区×镇×村×沟非法采矿现场情况。
21.北京市地质工程设计研究院出具北京市密云区×镇×村×沟非法开采堆积建筑用石料矿产资源调查报告证明:北京市密云区×镇×村×沟非法开采堆积建筑用石料矿（斜长角闪片麻岩）矿石量为8578立方米，矿石量体积为虚方。
22.北京市地质工程设计研究院出具北京市密云区×镇×村×沟非法开采堆积建筑用石料矿产资源调查报告2证明:北京市密云区×镇×村×沟非法开采堆积建筑用石料矿矿石量为23592.5立方米，矿石量体积为虚方。
23.北京市规划和国土资源管理委员会关于北京市密云区×镇×村×沟非法开采石料造成矿产资源破坏进行价值鉴定的批复及非法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值鉴定结论证明：密云区×镇×村的建筑用石料属矿产资源；在未取得采矿许可证的情况下，擅自在密云区×镇×村×沟开采建筑用石料，属非法开采矿产资源的违法行为。非法开采堆积建筑用石料（斜长角闪片麻岩）8578立方米，价值人民币145826元；非法开采堆积建筑用石料（斜长角闪片麻岩）23592.5立方米，价值人民币493083元。
24.北京市密云区价格认证中心关于建筑用斜长角闪片麻岩价格认定结论书证明：北京市密云区×镇×村×沟非法开采建筑用斜长角闪片麻岩8578立方米于2015年4月20日的坐地价格为人民币145826元；非法开采建筑用斜长角闪片麻岩23592.5立方米于2015年4月20日的坐地价格为人民币493083元。
25.本院（2013）密刑初字第318号刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书证明：被告人宋建雄于2012年2月27日因殴打他人被行政拘留14日，并处罚款500元；2013年9月27日，被告人宋建雄因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，于2014年6月8日刑满释放；被告人王海生于2012年2月27日因殴打他人被行政拘留14日并处罚款500元。
26.户籍材料证明:被告人宋建雄于1990年2月26日出生；被告人周兴龙于1980年2月2日出生；被告人王海生于1988年4月19日出生。
二、公诉机关就指控被告人宋建雄、王海生于2015年3月至4月间，在北京市密云区×镇×村×峪非法开采山石的事实，向北京市密云区人民法院提供了如下证据：证人王某3、郭某1、柳某、何某、宋某、赵某2、李某、魏某的证言，北京市密云区×镇×村民委员会“请示”，北京市地质设计研究院出具的北京市密云区×镇×峪非法开采山石资源调查报告，北京市密云区价格认证中心关于片麻岩价格认定结论书，北京市规划和国土资源管理委员会出具的非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定结论，北京市规划和国土资源管理委员会关于密云区×镇×村×峪非法开采山石造成矿产资源破坏进行价值鉴定的批复，现场照片，辨认笔录、照片及录像，被告人宋建雄、王海生的供述。以上证据均经过一审法庭质证。
根据上述事实和证据，北京市密云区人民法院认为，被告人宋建雄、周兴龙、王海生违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。公诉机关关于被告人宋建雄、王海生于2015年3月至4月间，在北京市密云区×镇×村×峪开采山岩构成非法采矿罪的指控，不能成立，法院不予支持。被告人宋建雄曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王海生在共同犯罪中，根据其犯罪的主观故意及参与实施的犯罪行为，应认定其在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。故判决：一、被告人宋建雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元。二、被告人周兴龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。三、被告人王海生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五万元。
上诉人宋建雄的上诉理由是：其是2015年4月才开始到×村×沟采石，采石有政府批示，其系合法开采；涉案采石行为不需办理采矿许可证；不认可开采数量的鉴定结论；一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。
上诉人宋建雄的辩护人张延华的主要辩护意见是：该采石行为是经村委会申请、镇政府审批同意，并在六护队监管下进行，宋建雄不具备犯罪的主观故意；该采石行为系用于公益性建设，不需办理采矿许可证；请求二审法院改判宋建雄无罪。
上诉人宋建雄的辩护人宋云亮的主要辩护意见是：宋建雄是2015年4月15日在六护队监督下开始到×村×沟采石；宋建雄未唆使×村干部骗取政府批示；不认可关于开采数量的鉴定结论；故宋建雄非法采矿罪名不成立。
上诉人周兴龙的上诉理由是：不认可关于开采数量的鉴定结论；其系合法合理取得审批手续后才进行采石，采石用于本村基本建设，且在六护队监管下进行，其不构成犯罪；请求二审法院改判其无罪。
上诉人周兴龙的辩护人的主要辩护意见是：一审判决认定事实有误，周兴龙持有合法审批手续开采矿石，不构成非法采矿罪，不承担刑事责任；一审判决忽略了×镇六护的监管作用，加重了周兴龙的行为情节；本案采石行为发生于2015年4月，此时关于非法采矿罪的量刑并未有明确的法律规定，一审认定周兴龙犯非法采矿罪且情节特别严重没有法律依据。
上诉人王海生的上诉理由是：其与宋建雄、周兴龙并非雇佣或股东关系，仅是朋友间的帮忙，其未参与采石，亦未获取报酬，其不具备犯罪的主观故意，不构成犯罪；涉案采石行为不需办理采矿许可证；原判对其量刑过重；请求二审法院改判其无罪或从轻处罚。
上诉人王海生的辩护人的主要辩护意见是：宋建雄未实际支付给王海生任何报酬，二人并非雇佣关系，王海生的行为仅是朋友间的帮忙，其不具备犯罪的主观故意，故其不构成共同犯罪；该采石行为系用于公益性建设，不需办理采矿许可证；开采山石数目认定存在技术推测、多估算等情形，对其开采数目认定证据不足，不能认定其超采山石；该采石行为有审批手续及相关负责人全程监督，不存在违法开采与超采情形；即使王海生构成非法采矿罪，其参与开采山石的情节显著轻微，且不具有主观恶性，可以减轻或免除处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认。
对于上诉人宋建雄及其辩护人所提宋建雄自2015年4月开始到×村×沟采石的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人彭某、杨某、柳某、郭某1等人的证言及被告人周兴龙的供述能相互印证，证明宋建雄等人在×村所属×沟内采矿的时间始于2015年3月，故上述上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人宋建雄及其辩护人、上诉人周兴龙及其辩护人均提及的宋建雄、周兴龙等人在×村×沟采石有政府批示，并在六护队监管下进行，系合法开采，上诉人宋建雄及其辩护人、上诉人周兴龙、上诉人王海生及其辩护人所提涉案采石行为不需办理采矿许可证，三名上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，以及宋建雄的辩护人所提宋建雄未唆使×村干部虚构审批申请的的辩护意见，经查，宋建雄、周兴龙等人在未经相关部门批准的情况下于2015年3月在×村所属×沟内采矿，被发现后为掩盖其非法采矿的行为，唆使×村干部虚构村内有农村建设工程需要石料为由，以村委会名义向×镇政府申请采石并获批准，后继续在×沟内采矿，但案发时×村并无获批的相关项目，且宋建雄等人开采的石料也未实际用于该村的农村建设工程，三名上诉人在×沟非法采石的行为符合非法采矿罪的构成要件，上述事实有在案经举证、质证的证人彭某、宋某、柳某、郭某1等人的证言、被告人周兴龙的供述等证据证实，且上述证据相互印证，故上述上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宋建雄及其辩护人、上诉人周兴龙所提不认可关于开采数量的鉴定结论的上诉理由和辩护意见，以及上诉人王海生的辩护人所提开采数目认定证据不足，不能认定其超采山石的辩护意见，经查，本案所涉非法采矿的范围经宋建雄、周兴龙现场辨认，并由具有资质的机构调查计算所得，测量程序合法有效、计算数据客观真实，在案北京市地质工程设计研究院出具的调查报告予以证实，证人柳某、杨某的辨认笔录予以印证，故上述上诉理由和辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
上诉人周兴龙的辩护人所提，本案采石行为发生时关于非法采矿罪的量刑并未有明确的法律规定，一审认定周兴龙犯非法采矿罪且情节特别严重没有法律依据的辩护意见，经查，刑法第三百四十三条第一款关于非法采矿罪的规定系经2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十七条修订，修订内容之一是按照情节严重程度设置法定刑，2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》对第三百四十三条第一款情节严重、情节特别严重的标准作出规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，本案的审理有明确的法律依据，上述辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
上诉人王海生的辩护人所提宋建雄未实际支付给王海生任何报酬，二人并非雇佣关系，王海生的行为仅是朋友间的帮忙，其不具备犯罪的主观故意，故其不构成共同犯罪的辩护意见，经查，在案证人郭某1、郭某2等人的证言及宋建雄、周兴龙的供述能相互印证，宋建雄、周兴龙、王海生共同非法采矿，各有分工，三人构成非法采矿的共同犯罪，故上述辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
上诉人王海生所提原判对其量刑过重的上诉理由，经查，原判已充分考虑王海生具备的情节对其依法量刑，故上述上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋建雄、周兴龙、王海生违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予惩处。宋建雄系累犯，依法应当从重处罚。王海生在共同犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。对于王海生的辩护人所提即使王海生构成非法采矿罪，其参与开采山石的情节显著轻微，且不具有主观恶性，可以免除处罚的辩护意见，经查无法律依据，本院不予采纳。原审法院根据宋建雄、周兴龙、王海生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人宋建雄、周兴龙、王海生的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汤笑然
审判员 李 丹
审判员 袁 冰
二〇一八年六月十三日
书记员 董肖肖