南昌市新建区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2016)赣0112刑初270号
公诉机关南昌市新建区人民检察院。
附带民事诉讼原告人赵某1，男，1985年4月24日出生，，汉族，旋挖钻机操作司机，住内蒙古赤峰市林西县。
委托诉讼代理人何庆生，湖北扶轮律师事务所律师。
被告人宋庆余，男，1984年5月5日出生，，汉族，初中文化，挖机司机，住黑龙江省黑河市孙吴县。因涉嫌犯过失致人重伤罪于2015年5月15日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。
附带民事诉讼被告人李克天，男，1975年1月5日出生于河北省永清县，，汉族，个体，住河北省廊坊市永清县。
委托诉讼代理人黄曼，江西赣联律师事务所律师。
被告人宋庆余过失致人重伤一案，由南昌市新建区人民检察院于2015年8月6日以新检公诉刑诉[2015]246号起诉书向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人赵某1向本院提起附带民事诉讼。
本院于2015年10月21日作出（2015）新刑初字第119号刑事附带民事判决，附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人及被告人宋庆余均不服判决，向南昌市中级人民法院提出上诉。南昌市中级人民法院于2016年7月20日作出（2016）赣01刑终62号裁定，认为原审判决认定附带民事诉讼部分的赔偿，部分事实不清，证据不足，撤销本院（2015）新刑初字第119号刑事附带民事判决,发回本院重新审理。本案由南昌市新建区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理，南昌市新建区人民检察院检察员胡怡出庭支持公诉。被告人宋庆余自行辩护，附带民事诉讼原告人赵某1委托的诉讼代理人湖北扶轮律师事务所律师何庆生、附带民事诉讼被告人李克天委托的诉讼代理人江西赣联律师事务所律师黄曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南昌市新建区人民检察院指控:2014年10月29日中午14时许，在南昌市新建区长堎镇乌沙河旧城改造工程，被告人宋庆余驾驶附带民事诉讼被告人李克天的挖土机，帮工地施工的驾驶打桩机的被害人赵某1检修打桩机转杆，被告人宋庆余没得到地面指挥人员指令时，擅自操作挖土机吊起打桩机转杆，误将被害人赵某1撞伤。经南昌市公安局新建分局法医学鉴定，被害人赵某1外伤致骶椎S1-5骨折，双侧髋臼、耻骨下支及坐骨支骨折，现有左髋关节活动功能丧失57%，右髋活动丧失70%。其损伤程度构成重伤二级。
针对上述指控，公诉机关认为被告人宋庆余的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十五条之规定，构成过失致人重伤罪，并提供了相关证据，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人赵某1诉称，被告人宋庆余吊起打桩机转杆误将其撞伤，经法医鉴定为重伤二级，要求被告人宋庆余与附带民事诉讼被告人李克天共同赔偿其医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、伤残赔偿金等经济损失共计人民币323550元。并依法追究被告人宋庆余刑事责任。并当庭向法庭提供了医疗费单据、户口薄、住院、出院证明、医院证明、交通费及相关医院检验检查CT片、X光片及伤残等级鉴定等证据。
被告人宋庆余对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
附带民事诉讼被告人李克天的诉讼代理人辩称，伤残赔偿金不应赔偿，住院伙食补助费应每日30元标准计算，护理费只赔偿住院21天，按71元/天计算，抚养费不应计算。
经审理查明：2014年10月29日中午14时许，在南昌市新建区长堎镇乌沙河旧城改造工程，被告人宋庆余驾驶附带民事诉讼被告人李克天的挖土机，帮工地施工的驾驶打桩机的被害人赵某1检修打桩机转杆，被告人宋庆余没得到地面指挥人员指令时，擅自操作挖土机吊起打桩机转杆，误将被害人赵某1撞伤。经法医鉴定，被害人赵某1外伤致骶椎S1-5骨折，双侧髋臼、耻骨下支及坐骨支骨折，现有左髋关节活动功能丧失57%，右髋活动丧失70%。其损伤程度构成重伤二级。
另查明，被告人宋庆余与附带民事诉讼被告人李克天系雇佣关系。双方口头约定了劳务内容及工资数额和发放问题。
再查明，附带民事诉讼原告人赵某1被撞伤后，在南昌大学第一附属医院住院21天，用去医疗费14974.69元，出院后在内蒙古自治区林西县医院用去医药费1053元。南昌大学第一附属医院出院证明附带民事诉讼原告人需全休三个月，绝对卧床8-10周，2个月后复查决定是否下地活动。2015年经内蒙古自治区林西县医院疾病诊断证明附带民事诉讼原告人赵某1腰骶部外伤后一年，腰痛肢体活动受限，创伤后，腰背筋膜炎，需休息治疗。内蒙古自治区林西县公安局大营子派出所证明附带民事诉讼原告人赵某1有一农村户口的儿子名为赵某2，2009年12月5日出生。附带民事诉讼原告人赵某1受伤后，由于身体活动受限包车往返南昌-
内蒙古林西县之间的病情检查的交通费4170元。根据2014年江西省统计赔偿标准，附带民事诉讼被告人宋庆余、李克天共同赔偿附带民事诉讼原告人赵某1医疗费共计人民币16027.69元、全休三个月营养费90天×20元/天=1800元、住院伙食补助费21天×100元/天=2100元、误工费计算至定残前一天即129天×82.6元/天=10655.4元、全休三个月护理费90天×71.04元/天=6303.6元，综上合计41056.69元。
以上事实，有如下经庭审举证、质证，本院确认的证据证实如下：
1、被害人赵某1的陈述，证实2014年10月29日下午14时许，我开的打桩机转杆出现问题，4节转杆要检查，每节转杆重有1吨到3吨不等，宋庆余驾驶挖掘机帮我吊起转杆检查，当时彭某指挥挖掘机上的宋庆余吊转杆，我正在检查转杆时，宋庆余在没有指挥的情况下，突然将转杆吊起，转杆吊起后就往我身上转，我蹲在地下没有来得及跑开，被转杆撞伤臀部、腰部，后来到南昌大学一附院检查，骶骨、髋臼骨（双）、趾骨（双）、坐骨双等部位骨折。在场有黄某、彭某、刘某三人。
2、证人左某的证言，证实宋庆余是李克天请来的开挖掘机司机，挖掘机的老板是李克天。10月29日下午14时许，当时我们的打桩机坏了，宋庆余开挖掘机配合检测，当时打桩机的民工刚装好吊绳，宋庆余就吊起转杆，正好转杆就倾斜往赵某1撞去，把他撞倒在后面的转杆上，夹在中间，工地上人见他伤势严重就打120急救车。
3、证人黄某的证言，证实2014年10月29日下午2点多钟，我在工地上转，看见另一台打桩机的驾驶员在离我20米左右的地方检查打桩机转杆，当两个小工将钢丝绳挂到旁边一台挖掘机挖斗上面离开后，挖掘机就将转杆吊起，我就听到“啊”一声，我跑过去一看，那个检查转杆的驾驶员脸朝上躺在转杆上面，脸色发白，不能说话，工人们说被转杆撞到了腰。
4、证人彭某的证言，证实当天（2014年10月29日）下午2点钟左右，我和赵某3（赵某1）、刘某三个人在工地检修转杆，当检查完第二节一面后，准备检查第二节的另一面，我过去将吊转杆的钢丝绳挂在挖掘机上面，刚挂好，那个挖掘机操作员（宋庆余）没有等我们口令，就直接将转杆吊起来，当时赵某1和刘某就站在转杆边上，刘某跑掉了，但赵某1被转杆撞了一下，撞倒在第一节转杆上面，不能动，我就通知120到现场送赵某3（赵某1）到医院去抢救。当时我是负责指挥挖掘机司机吊转杆的。
5、证人刘某的证言，证实检查打桩机的转杆是将4节转杆分开来检查，转杆压在地上，被压的那一面检查键条看不到，所以要吊起来翻面检查，当天是我和彭某协助赵某1检查转杆，只有赵某1懂检查转杆的情况，我和彭某负责挂钢丝绳和指挥吊转杆的操作员，赵某1受伤那天是彭某负责挂钢丝绳，也是他负责指挥挖掘机操作员，当时我和赵某1两人在转杆下面检查，彭某在没有看到我们离开转杆现场是不会指挥挖掘机吊转杆，彭某也没指挥挖掘机操作员吊起转杆。
6、被告人宋庆余的供述，供认我是挖掘机老板李克天请来的操作员，李克天叫我到新建县乌沙河旧城改造工地配合一个姓左的老板打桩机工作。2014年10月29日下午，打桩机操作员赵某1要我配合检查打桩机转杆，我就问他怎么配合，他说“把转杆分解开检查，你听指挥用挖掘机将转杆吊起来就可以。”当时有三个工人配合打桩机操作员检查转杆，当二人将钢丝绳挂到挖掘机挖斗上面后，我就做动作叫他闪开，我将挖掘机挖斗往上提，听到打桩机操作员（赵某1）大声喊“啊”的声音，这时我看见姓赵的操作员被两转杆夹在中间，我就操作挖掘机挖斗往我的方向转，将转杆拉离了姓赵的操作员，听医生说，姓赵的多处骨折。
7、赵某1、左某、刘某的辨认笔录，证实宋庆余是2014年10月29日驾驶挖掘机撞伤赵某1的。
8、新建区公安局法医学人体损伤程度意见书鉴定，证实被害人赵某1外伤致骶椎S1-5骨折、双侧髋臼、耻骨下支及坐骨支骨折，经治疗后现仍有左髋关节活动功能丧失57%，右髋活动丧失70%，损伤程度构成重伤二级。
9、南昌大学第一附属医院入院记录，证实附带民事诉讼原告人赵某1于2014年10月29日入院，诊断为1、骶骨骨折；2、髋臼骨折双；3、耻骨骨折双；4、坐骨骨折双；5、臀部软组织损伤。
10、南昌大学第一附属医院出院记录及出院证明，证实附带民事诉讼原告人赵某1于2014年11月19日出院，医嘱全休三个月，绝对卧床休息8-10周，避免下地活动，加强营养，2个月后骨科门诊复查，根据骨折愈合情况决定是否下地活动。
11、内蒙古自治区林西县中蒙医院2015年9月25日检查证明，证实附带民事诉讼原告人赵某1腰骶部外伤后一年，腰痛、肢体活动受限，诊断创伤后，腰脊筋膜炎。休息对症治疗。
12、南昌大学第一附属医院住院医疗费单据一张11082.49元、入院医药单据费用4张3052.2元，2015年2月4日医药单据1张费用640元，2015年2月6日医药费单据1张费用200元。
13、内蒙古自治区林西区医院2015年4月16日医药费单据2张费用1053元。
14、内蒙古自治区林西县公安局大营子派出所户籍证明，证实附带民事诉讼原告人赵某1的儿子赵某2于2009年12月5日出生。
15、交通费明细记录，证实附带民事诉讼原告人赵某1自受伤后往返南昌-内蒙古林西县之间，共用去交通费4170元。
16、南昌大学第一附属医院照的CT片X片及内蒙古林西县检查的X片若干，证实附带民事诉讼原告人赵某1的治疗情况。
本院认为，被告人宋庆余在操作机械工作中，没有注意安全，过失致一人重伤二级，其行为已构成过失致人重伤罪，公诉机关指控罪名成立。其辩护人提出被告人宋庆余在客观上虽然造成了被害人赵某1重伤的损害结果，是由于被告人宋庆余不能预见或者不能抗拒的原因所致，属意外事件，不构成过失致人重伤罪的辩护意见。经查，被告人宋庆余在操作挖掘机吊起打桩机转杆的过程中，没有听从地面指挥人员彭某的指挥，又没有注意安全，擅自吊起转杆，致正在检查转杆的被害人赵某1重伤害，属于能预见而过失行为造成，且有证人彭某、刘某的证言证实，该辩护意见与事实、证据不符，不予支持。附带民事诉讼原告人诉请的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。因附带民事诉讼原告人并未向法庭提供正式票据作为交通费的依据，但考虑附带民事诉讼原告人往返于南昌及内蒙古治疗休养必要的、合理的交通费用，本院酌定为4170元。附带民事诉讼原告人诉请的护理费，因医嘱写明全休三个月，且需绝对卧床8-10周，2个月后复查，根据骨折愈合情况决定是否下地活动。依据上述医嘱及附带民事诉讼原告人的伤情，本院认定护理费按三个月计算。附带民事诉讼原告人诉请的营养费，因医嘱写明全休三个月，加强营养，故本院认定营养费按三个月计算。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，而伤残赔偿金不属于刑附民的赔偿范围，故附带民事诉讼原告人诉请的伤残赔偿金、被扶养人生活费本院均不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因庭审中查明，附带民事诉讼被告人李克天与被告人宋庆余系雇佣关系，故对附带民事诉讼原告的赔偿，附带民事诉讼被告人李克天与被告人宋庆余承担连带责任。对附带民事原告人的其他诉讼请求因无法律依据本院均不予支持。综上，被告人宋庆余和刑事附带民事诉讼被告人李克天共同连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人赵某1医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计人民币41056.69元。本案经本院审判委员会讨论决定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋庆余犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年5月14日)
二、被告人宋庆余和刑事附带民事诉讼被告人李克天共同连带赔偿附带民事诉讼原告人赵某1医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费共计人民四万一千零五十六元六角九分。(此款限判决生效后三十日内付清)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判长 王冰清
人民陪审员 喻岗生
人民陪审员 艾水平
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 徐熊燕
附带相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百三十五条[过失致人重伤罪]
过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百五十五条第一款、第二款对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗费证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。