山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁17民终344号
上诉人（原审被告）：青岛市金潮特种混凝土制品有限责任公司。住所地：青岛市城阳区夏庄街道仙山东路**号。
法定代表人：柳忠林，该公司总经理。
委托代理人：孙红梅，该公司员工。
委托代理人：兰方武，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菏泽金正大生态工程有限公司。住所地：菏泽市长江东路与南京路交叉口。
法定代表人：高义武，该公司董事长。
委托代理人：彭运海，该公司员工。
委托代理人：袁艳红，山东曹州律师事务所律师。
上诉人青岛市金潮特种混凝土制品有限责任公司（以下简称金潮公司）因与被上诉人菏泽金正大生态工程有限公司（以下简称金正大公司）定作合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人金潮公司的委托代理人孙红梅、兰方武，被上诉人金正大公司的委托代理人袁艳红、彭运海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金正大公司一审诉称，2007年9月30日，双方签订《产品购销合同》一份，约定由金潮公司向金正大公司供应双T板。合同签订后，因为金潮公司没有按照合同约定的日期和数量供货和吊装，双方为解决金潮公司违约问题于2008年3月18日签订了和解协议，2008年6月18日签订了补充协议。协议签订后，金潮公司仍旧没有按照合同约定的日期和数量供货和吊装。后金潮公司却向青岛市城阳区法院起诉金正大公司拖欠货款和违约，开庭时金正大公司反诉要求金潮公司承担违约责任，由于双方一直在调解，金正大公司没有交纳反诉费，城阳区法院按撤回反诉处理。该案经青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第392号民事判决书和青岛市中级人民法院（2014）青民二终字第527号民事判决书认定，金潮公司的违约期间为2008年8月19日至2009年6月4日，时间为289天。按照双方签订的和解协议和补充协议，金潮公司违约每日应承担违约金2.5万元，违约金合计700多万元。为维护合法权益和法律尊严，金正大公司此次起诉要求金潮公司支付违约金150万元，其他违约金保留诉权，诉讼费由金潮公司负担。
金潮公司一审辩称，一、金正大公司起诉已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求；二、在双方签订的购销合同、变更协议、和解协议、补充协议等文件中，约定的是损害赔偿责任，并未约定违约金责任，金正大公司要求支付违约金没有法律依据；三、金潮公司迟延交货是由于金正大公司未按约定支付货款造成的，金正大公司违约在先，金潮公司不应当承担任何责任。
原审法院审理查明，2007年9月30日，金正大公司与金潮公司签订《菏泽金正大生态工程有限公司产品购销合同》一份，约定由金潮公司为金正大公司加工制作双T板并负责运输和吊装，该合同对产品的规格、型号、数量、单价、质量标准作了约定，货物总价款约1650万元。该合同第二条约定，供货时间为2008年1月1日至2008年2月5日。合同还对付款方式、违约责任等其他内容进行了约定。上述合同签订后，因金潮公司的图纸和施工方案变更，双方于2007年10月31日对原购销合同约定的双T板型号规格、数量、价格作了变更，货物总价款为
15725232元。后在履行合同过程中，因金潮公司未按约定期限履行交货义务，双方产生纠纷。2008年3月30日，金正大公司（甲方）与金潮公司（乙方）签订了和解协议书，约定：一、双方同意继续履行所签订的产品购销合同，乙方自签订本协议后立即组织交货（含吊装），保证在2008年4月30日前向甲方总交货量达到60000平米，在2008年5月30日前向甲方总交货量达到80000平米，保证在2008年6月15日前向甲方交齐合同项下的全部货物；如乙方交货迟延，应向甲方承担损害赔偿责任，甲方经济损失的计算方法为每拖后一天，经济损失为25000元，此损失全部由乙方负责赔偿。二、在乙方签订本协议后每履行2500平米交货义务后，甲方应向其结算一次，向其付至该批次货物总价款的95%；前期所欠货款（扣除定金和质保金）在每履行5000平米交货义务后平均16次向乙方陆续付齐；甲方无需再按照原约定向乙方支付各批次定金。三、甲方同意合同项下的规格为21米的板（共3000平米）的结算价格予以上调，每平米在原有价格基础上上调15元（总上调款共计45万元）；其他货物的价格保持不变。四、双方签订本协议后，为确保对本合同的认真履行，甲方所提起的诉讼暂且中止。待合同履行完毕后由甲方申请撤回诉讼，由诉讼所产生的费用由甲方自行承担，乙方所应承担的前期违约责任甲方不再予以追究，但如果乙方今后出现了不能按照约定履行交货义务的情形除外。和解协议书还约定了其他内容。但是该和解协议签订后，又未得到全面履行。2008年6月18日，金正大公司（甲方）与金潮公司（乙方）又签订了补充协议，约定：一、双方同意继续履行所签订的产品购销合同，乙方自签订本协议后立即组织交货（含吊装），保证在2008年7月29日前完成合同项下的所有的21米双T板和24米双T板的交货，2008年8月19日完成所有合同项下的双T板的交货吊装。为此，乙方应保证单日平均供货量不少于850平方米。如乙方交货迟延，应向甲方承担损害赔偿责任，甲方经济损失的计算方法为每拖后一天，经济损失为25000元，此损失全部由乙方负责赔偿。二、在双方签订本协议后，乙方立即恢复供货并及时办理货物质检手续，与此同时甲方着手办理向乙方支付60万元货款。今后货款的结算等事项仍执行原和解协议条款。三、甲方同意在乙方按照本补充协议约定的供货工期内完成交货吊装任务的前提下，所定合同总价款再上调75万元（在上次和解协议的基础上上调）。此款于乙方交货吊装完毕后与最后一批货款一起同时支付。如乙方在签订本协议后仍不能信守合同，出现交货迟延之类的重大违约事项，乙方则丧失该款项的给付请求权。但是补充协议签订后，青岛金潮公司并未在2008年8月19日前向金正大公司履行完毕交货吊装义务，直到2009年6月4日，金潮公司才履行完毕所有双T板的交货及吊装义务。由于金潮公司存在迟延交货的违约行为，金正大公司未再结算剩余货款，并安排本公司物资采购部门人员与金潮公司交涉处理合同违约问题。自2010年至2012年间双方多次沟通协商未果。2013年2月初，金潮公司总经理柳忠林派员向金正大公司催要货款，金正大公司同意再支付其32万元，并明确告知双方纠纷必须通过诉讼程序解决。2013年2月4日，金潮公司即向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，要求金正大公司支付货款2123091.7元及利息60万元。开庭时，金正大公司提出反诉，要求金潮公司支付迟延供货违约金225万元。但由于其未在法院指定的期间内提交书面反诉状并交纳反诉费，按撤回反诉处理。2014年3月5日，青岛市城阳区人民法院作出（2013）城商初字第392号民事判决书，该判决认定了双方签订购销合同、合同变更、签订和解协议书和补充协议等事实，并认定金潮公司并未在2008年8月19日前向金正大公司履行完毕交货吊装义务，截止到2008年8月19日，金潮公司向金正大公司仅供货51427.2平米双T板。直至2009年6月4日，金潮公司才履行完毕所有双T板的交货及吊装义务。金潮公司实际所供双T板的总金额为16214040元，金正大公司付款总额为15114548.3元，尚欠货款1099491.7元，遂判决金正大公司支付金潮公司货款1099491.7元，并自2013年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至判决生效之日止。金潮公司不服一审判决提出上诉，认为原审法院认定金正大公司不应支付75万元上调款错误，利息计算方式没有法律和事实依据。青岛市中级人民法院二审查明认定的事实与原审法院一致，并认为青岛金潮公司至2009年6月方完成最终的交货吊装义务，已经远超过《补充协议》约定的2008年8月19日前完成所有合同项下的双T板的交货吊装义务，且没有按照《补充协议》约定完成日平均供货量不少于850平方米的要求，金潮公司违反《补充协议》第三条，不支持其对75万元上调款的请求符合双方约定；关于违约利息计算问题，原审法院结合金潮公司存在迟延供货的违约行为，致使双方产生纠纷，货款未能及时结算，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，原审判决并不违反有关法律精神。2014年8月25日，青岛市中级人民法院作出（2014）青民二商终字第527号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
原审法院重审查明，2008年6月9日，金正大公司向金潮公司发传真，函告金潮公司延迟供货给其造成巨大经济损失，希望采取补救措施，否则将终止协议，另行采购双T板，增加的费用及其他损失由金潮公司承担。2013年2月6日，临近春节，金潮公司的一名何姓员工到临沭县索要金正大公司的工程款，欲采取极端手段，当地公安机关出警并协调解决。在此情形下，金正大公司当日通过网银转账方式支付金潮公司32万元，金正大公司在春节正常上班后于2013年2月20日补办了相关审批手续，在其审批单备注处注明“扣违约金8万元”。2013年2月6日，金潮公司向金正大公司开具了40万元的增值税专用发票。庭审中，金潮公司代理人表示如果法院认定损害赔偿金即违约金，金潮公司认为违约金约定过高，请求予以降低。
原审法院认为，金潮公司为金正大公司加工制作双T板，双方形成了定作合同关系。双方签订的产品购销合同以及后期签订的合同变更、和解协议书、补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效，双方当事人应严格依照合同的约定履行义务。本案的争议焦点问题是:一、金正大公司起诉是否超过了诉讼时效；二、双方签订的合同中是否约定了违约金责任；三、金潮公司在履行合同中是否存在违约行为，如存在违约行为应如何承担违约责任。
关于第一个争议焦点问题，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案当事人在履行合同过程中发生纠纷，金正大公司主张由于金潮公司未按合同约定时间完成交货任务，且合同中明确约定了迟延交货的违约责任条款，金正大公司要求金潮公司承担违约责任，从而拒付剩余货款。金潮公司对此不予认可，辩称向金正大公司催要货款时从未主张过违约金，而是以资金紧张为由拖延付款。原审法院认为，双方因履行同一合同而主张互负债务，此后金潮公司向金正大公司催要货款时，金正大公司提出以违约金冲抵货款符合情理。并且，金正大公司采购部工作人员苗某、刘某均证实，2010年至2012年间，他们就如何处理金潮公司供货违约问题曾多次与金潮公司人员沟通协商。2013年，金正大公司在青岛市城阳区人民法院参加诉讼时就违约金问题提出了反诉。综合本案案情及证人苗某、刘某的证言，可以认定在诉讼时效期间内金正大公司就违约金问题向金潮公司主张过权利，本次金正大公司提起诉讼并未超过诉讼时效。
关于第二个争议焦点问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案当事人在双方签订的和解协议书和补充协议中均约定：“如乙方交货迟延，应向甲方承担损害赔偿责任，甲方经济损失的计算方法为每拖后一天，经济损失为25000元，此损失全部由乙方负责赔偿。”双方在合同中明确约定了因金潮公司违约而给金正大公司造成的经济损失赔偿额的计算方法，实际上属于违约金条款。金潮公司辩称合同中约定的是损害赔偿责任，并不是违约金责任，但损害赔偿是以违约造成的损失为依据，无需约定具体的赔偿数额，故金潮公司的抗辩意见于法无据，不予采信。
关于第三个争议焦点问题，原审法院认为，青岛市城阳区人民法院和青岛市中级人民法院的民事判决书均认定青岛金潮公司在履行合同中存在迟延交货的违约行为，依合同约定应在2008年8月19日前完成交货义务，实际直至2009年6月4日才完成交货义务，正是其迟延交货，法院对其主张的75万元上调货款才未予支持。金潮公司辩称，迟延交货是由于金正大公司未按合同约定付款造成的，并提交了其制作的交货付款统计表。由于交货付款统计表系金潮公司单方制作，又没有原始凭证相印证，且金正大公司对此不予认可，其无法对抗已经生效的裁判文书所确认的事实，故对金潮公司的抗辩意见不予采信。依据双方签订的和解协议书和补充协议的约定，金潮公司迟延交货的时间为289天，每天迟延交货违约金为2.5万元，共应支付违约金722.5万元，现金正大公司主张支付违约金150万元，远远低于双方的合同约定，予以支持。
综上，原审法院认为，金正大公司曾经以不同方式不间断地向金潮公司主张延期交货违约金，或以拒付剩余货款的方式，或以支付货款时扣除部分违约金，或派员商讨违约事宜，或在金潮公司起诉后提出反诉，金正大公司在本案原审和重审期间均有确实充分的证据证明此次起诉并未超过诉讼时效。故对金潮公司辩解金正大公司的起诉已经超过诉讼时效的主张，不予采纳。金潮公司主张金正大公司延期付款是导致金潮公司延期交货的原因，金正大公司欠金潮公司货款及相关违约问题已经青岛两级法院处理解决，金正大公司逾期付款已经承担了相应责任；金潮公司延期交货也应当承担相应的违约责任。双方约定了逾期交货造成损害赔偿的具体数额,应当视为其对补偿性违约金的约定,并不违反法律规定,应当予以确认。因金正大公司投资数额特别巨大，厂房建设延期就可直接导致延期投产，造成的损失也是巨大的，双方约定的违约金数额并非过高，金潮公司主张降低违约金数额缺乏事实根据，不予支持。根据双方约定的违约金数额及逾期交货的实际天数，计算所得违约金总额远超出金正大公司要求的数额，故金正大公司的请求符合法律规定和合同约定，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：青岛市金潮特种混凝土制品有限责任公司于判决生效之日起三日内支付菏泽金正大生态工程有限公司违约金150万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由金潮公司负担。
上诉人金潮公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人金正大公司的起诉已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。2008年被上诉人金正大公司起诉上诉人金潮公司后，双方于2008年3月30日签订和解协议，随后被上诉人金正大公司撤诉，至2013年上诉人金潮公司在青岛起诉，被上诉人金正大公司从未向上诉人金潮公司提出过违约或者损失赔偿问题。被上诉人金正大公司应当履行的支付货款义务与上诉人金潮公司应当承担的违约责任不能抵销，被上诉人金正大公司不能以拒付货款的方式作为向上诉人金潮公司主张权利的依据。被上诉人金正大公司一审所申请的两名证人是被上诉人金正大公司的职工，其与被上诉人金正大公司存在直接利害关系，且证人的陈述模糊不清，不能作为定案依据。二、上诉人金潮公司与被上诉人金正大公司签订的购销合同、变更协议、和解协议、补充协议约定的是损害赔偿责任，并未约定违约金责任，被上诉人金正大公司要求上诉人金潮公司支付违约金没有法律依据。损害赔偿责任的前提必须存在实际损失，被上诉人金正大公司所主张的150万违约金额没有任何计算依据，严重违反公平原则。即便双方所约定的违约金，该约定也明显过高，在被上诉人金正大公司不能举证实际损失的情况下，其主张不应支持。三、上诉人金潮公司迟延交货是因为被上诉人金正大公司未按合同约定履行付款义务，被上诉人金正大公司违约在先，上诉人金潮公司不应承担任何责任。青岛两级法院的民事判决书没有确认双方的违约程度，不能简单以约定交货时间和实际交货时间来确定上诉人金潮公司的迟延交货天数，而对被上诉人金正大公司的违约付款情况视而不见。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金正大公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于案涉合同的签订及履行情况，本院所查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明，被上诉人金正大公司为证明其诉请不超诉讼时效，申请其员工苗某、刘某两位证人出庭作证，苗某陈述其在2010年、2011年多次通过电话的方式和上诉人金潮公司法定代表人柳忠林的弟弟、妹妹协商过违约责任的问题。刘某陈述其在2011年、2012年多次通过电话的方式和上诉人金潮公司法定代表人柳忠林协商违约责任问题，二位证人均未提供相关通话记录予以佐证。2013年2月6日，被上诉人金正大公司通过网银转账方式支付金潮公司32万元，金正大公司在春节正常上班后于2013年2月20日补办了相关审批手续，在其审批单备注处注明“扣违约金8万元”。2013年2月6日，金潮公司向金正大公司开具了40万元的增值税专用发票。
本院认为，上诉人金潮公司与被上诉人金正大公司在履行涉案产品购销合同、和解协议书及补充协议的过程中出现纠纷，和解协议书、补充协议对涉案产品购销合同的履行期限进行了变更，双方经协商最终约定上诉人金潮公司需于2008年8月19日完成所有合同项下的交货吊装义务。上诉人金潮公司并未在该约定期限内完成合同义务，而是在2009年6月方才最终完成合同约定的交货吊装义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”之规定，被上诉人金正大公司主张上诉人金潮公司承担违约责任的诉讼时效应从2008年8月开始计算。自2008年8月至2014年9月本案起诉，期间长达六年，被上诉人金正大公司理应对该期间内存在诉讼时效中断的主张承担举证责任。从本案一、二审证据来看，被上诉人金正大公司一审时申请的苗某、刘某两位证人虽陈述曾在2010年至2012年期间多次通过电话方式向上诉人金潮公司主张违约责任事宜，但该两位证人并不能提交其权利主张到达或应当到达对方的相关证据，且该二位证人本身均系被上诉人金正大公司的员工，其与被上诉人金正大公司存在直接利害关系，故该证人证言并不能作为认定本案诉讼时效中断的依据。被上诉人金正大公司曾在2013年向上诉人金潮公司支付32万元货款并在青岛市中级人民法院所审结的上诉人金潮公司诉被上诉人金正大公司给付货款之诉一案中提起反诉后撤诉，但该事件节点为2013年，距2008年8月亦有四年之久，故也不能作为认定本案诉请未超过诉讼时效的有效证据。综上，被上诉人金正大公司长期怠于行使权利，其要求上诉人金潮公司承担违约责任的诉请已超诉讼时效，不应予以支持。
综上，原审判决适用法律不当，判决结果错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开商重字第3号民事判决；
二、驳回被上诉人菏泽金正大生态工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各18300元，均由被上诉人菏泽金正大生态工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 吴慧星
代理审判员 史春雷
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 武文静