江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏02刑终335号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省江阴市人民检察院。
原审被告人刘瑶瑶，男，1991年1月20日出生于江苏省邳州市，汉族，小学文化，无业，户籍在邳州市。2009年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，剥夺政治权利二年，2013年10月11日假释，假释考验期至2015年5月22日止。2016年8月13日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，同月29日被逮捕。
原审被告人冯世浪，男，1987年7月14日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，无业，户籍在镇雄县。2008年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2009年9月因犯聚众斗殴罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，剥夺政治权利一年，2014年1月28日刑满释放。2016年8月13日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，同月29日被逮捕。
江苏省江阴市人民法院审理江苏省江阴市人民检察院指控原审被告人刘瑶瑶、冯世浪犯盗窃罪一案，于2016年10月12日作出（2016）苏0281刑初1986号刑事判决。原公诉机关江阴市人民检察院以原审判决适用法律及刑期折抵计算错误，导致量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月17日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派代理检察员孙凤阳出庭履行职务，原审被告人刘瑶瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月13日，被告人刘瑶瑶、冯世浪经事先合谋，由被告人刘瑶瑶驾驶苏Ｌ×××××轿车从江苏省丹阳市至江阴市，通过手机搜索并导航至沿途超市，二被告人采用单肩包夹带、分头实施盗窃口香糖、薄荷糖共计6次，窃得益达牌口香糖19瓶、“5”牌口香糖20包、炫迈牌口香糖113盒、绿箭牌薄荷糖30瓶、曼妥思牌薄荷糖12瓶，共计价值人民币1633元。另2016年7月5日，被告人刘瑶瑶采用相同手段至江阴市盗窃口香糖1次。具体犯罪事实分述如下：
1、2016年7月5日15时许，被告人刘瑶瑶至江阴市临港街道申浦路161号大统华超市，采用单肩包夹带等手段盗窃了二楼口香糖货架上的口香糖。
2、2016年8月13日9时10分许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市临港街道申浦路161号大统华超市，采用单肩包夹带、分头实施等手段盗窃了二楼口香糖货架上的炫迈牌口香糖。
3、2016年8月13日9时40分许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市临港街道申港路257号世纪阳光超市，采用上述相同手段盗窃了收银台前货架上的益达牌、“5”牌口香糖、绿箭牌薄荷糖。
4、2016年8月13日10时许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市澄江街道五星路585号大统华超市，采用上述相同手段盗窃了一楼口香糖货架上的益达牌、炫迈牌口香糖。
5、2016年8月13日11时许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市澄江街道文富北路178号大统华超市内，采用上述相同手段盗窃了二楼口香糖货架上的炫迈牌口香糖、绿箭牌、曼妥思牌薄荷糖。
6、2016年8月13日15时10分许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市澄江街道大桥北路108号乐天玛特超市，采用上述相同手段盗窃了二楼口香糖货架上的炫迈牌口香糖。
7、2016年8月13日15时40分许，被告人刘瑶瑶、冯世浪至江阴市澄江街道河北街333号吉麦隆超市河北街店，采用上述相同手段盗窃了二楼口香糖货架、一楼收银台前货架上的益达牌、炫迈牌口香糖。
另查明，案发后被告人刘瑶瑶、冯世浪当日驾车离开江阴时，被江阴市公安局民警在卡口查获，民警从苏Ｌ×××××轿车上查扣上述被盗的口香糖、薄荷糖共计194瓶（盒/包），均已发还相应被害单位。
上述事实，原审判决有江阴市公安局收集和出具的涉案口香糖、薄荷糖的物证照片、接受证据清单、扣押及发还清单等书证，被害单位报警人沈根兴、孙纪方、李艳、陈君、唐国洪、周红英的陈述笔录，江阴市价格认定中心出具的价格认定结论书，江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、辨认笔录及照片，刑事判决书、释放证明、人口信息，刑事案件侦破经过等证据证实，被告人刘瑶瑶、冯世浪亦当庭表示无异议。
原审法院认为：被告人刘瑶瑶、冯世浪以非法占有为目的，多次共同秘密窃取他人财物，其中被告人冯世浪盗窃数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人刘瑶瑶在前罪刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应予数罪并罚。被告人刘瑶瑶、冯世浪归案后均如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，本案赃物已追缴并发还被害单位，均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第三款、第七十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第（一）项、第三条第一款之规定，以盗窃罪，分别判处被告人刘瑶瑶拘役四个月，并处罚金人民币一千元，与前罪尚未执行的剥夺政治权利九个月九日并罚，决定执行拘役四个月，并处罚金人民币一千元，剥夺政治权利九个月九日；判处冯世浪拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
原审被告人刘瑶瑶、冯世浪未提出上诉。
抗诉机关江苏省江阴市人民检察院提出：原审判决适用法律不当，导致量刑错误。主要理由如下：原审被告人刘瑶瑶的前罪判决为2009年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，剥夺政治权利二年；因刘瑶瑶于2013年10月11日假释，假释考验期至2015年5月22日止，根据《中华人民共和国刑法》第五十八条第一款“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的规定，刘瑶瑶前罪中剥夺政治权利的刑期应当自2013年10月11日起算，至2015年10月10日止；故刘瑶瑶因本次犯罪被羁押时，其前罪中剥夺政治权利的刑期已经执行完毕，不应当数罪并罚。原审判决自假释考验期满之日起计算剥夺政治权利的刑期，得出本次犯罪羁押时前罪附加剥夺政治权利的刑期尚未执行完毕的结论，并数罪并罚，是错误的。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对抗诉机关的抗诉意见予以支持。
二审庭审中，原审被告人刘瑶瑶对抗诉机关提出的抗诉意见没有异议。
经审理查明：原审判决认定原审被告人刘瑶瑶、冯世浪犯盗窃罪的事实，有原审法院经过当庭质证后认定的证据证实。本院确认上述证据均具有证明效力。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：原审被告人刘瑶瑶与冯世浪以非法占有为目的，单独或结伙多次秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。刘瑶瑶、冯世浪归案后如实供述了自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查：根据《中华人民共和国刑法》第五十八条第一款之规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算，故刘瑶瑶前罪中剥夺政治权利的刑期应当自其2013年10月11日假释之日起算，至2015年10月10日止；其因本案于2016年8月13日被抓获时，前罪中剥夺政治权利的刑期已经执行完毕。原审判决自假释考验期满之日起计算剥夺政治权利的刑期，得出刘瑶瑶因本案被抓获时，前罪中附加剥夺政治权利的刑期尚未执行完毕的结论，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条的规定数罪并罚，属适用法律错误导致的量刑错误。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定原审被告人刘瑶瑶、冯世浪犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第一项、第三条第一款之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2016）苏0281刑初1986号刑事判决第二项，即“被告人冯世浪犯盗窃罪，判处拘役四个月（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2017年1月6日止），并处罚金人民币一千元（罚金于判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）”，以及第一项对原审被告人刘瑶瑶的定罪部分；
二、撤销江阴市人民法院（2016）苏0281刑初1986号刑事判决对原审被告人刘瑶瑶的量刑部分；
三、原审被告人刘瑶瑶犯盗窃罪，判处拘役四个月（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2017年1月6日止），并处罚金人民币一千元（罚金于判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 华栋
代理审判员 范凯
代理审判员 房凯
二〇一六年十二月八日
书 记 员 苏萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处。
第五十八条第一款附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第二条第一项盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：
（一）曾因盗窃受过刑事处罚的。
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。