贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终6492号
上诉人（原审被告）:福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。
法定代表人：陈明伟，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:刘文强，男，1977年10月16日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审原告）:陈明，男，1971年9月7日出生，汉族，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）:贵州师范大学，住所地贵州省贵阳市宝山路***号。
法定代表人：李建军，该校校长。
被上诉人（原审第三人）:福建省五鑫投资有限公司，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城648号。
法定代表人：毛建国，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）:李金成，男，1968年5月29日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称福建泷澄公司）因与被上诉人刘文强、陈明、贵州师范大学、福建省五鑫投资有限公司（以下简称五鑫公司）、李金成建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015)花民初字第4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福建泷澄公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。１、李金成与陈明、刘文强签订的《建筑劳务清包合同》系李��成冒用上诉人名义与陈明、刘文强签订，此合同属恶意串通损害第三人利益的合同，应为无效合同；2、本案涉案工程结算并没有经过陈明、刘文强与李金成双方共同确认，也未通过有资质的司法机关鉴定。原审将对帐义务强加给李金成，并以李金成未与陈明、刘文强对帐为由，而以陈明、刘文强单方提供的结算为依据，属认定事实不清；二、原审判决适用法律错误。1、李金成的行为不构成表见代理，上诉人对其行为产生的法律后果不应承担责任。2、李金成实施的行为不属于民事法律行为，上诉人也未对李金成的行为进行追认，一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。3、上诉人并非《建筑劳务清包合同》的相对方，一审法院突破合对相对性原则判决上诉人承担付款责任属于适用法律错误；4、一审法院未判决贵州师范大学及五鑫公司承担责任明显违反公平���则。
刘文强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
陈明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
贵州师范大学辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
五鑫公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
李金成辩称：其并未欠付工程款。
刘文强向一审法院起诉请求：1、二被告共同支付原告工程款人民币3305200.8元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月10日，贵州师范大学（业主单位）与福建泷澄公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称：贵州师范大学花溪校区公租房建设III标段；承包范围：III标段的场平、公租房、附属配套建筑、地下室、幼儿园、绿化、道路及相关附属工程的施工；签约合同价：66785200元；承包人项目经理：郭迎春。”该合同对双方权利义务进行了详细约定。合同尾部有贵州师范大学（业主单位）与福建泷澄公司（承包人）及贵阳市城市建设投资（集团）有限公司（代建人）均盖印签字确认。贵州师范大学（委托方甲方）与第三人五鑫公司(投资方乙方)签订《建设经营合同》，合同约定：“本项目位于贵州师范大学花溪校区三号地块……本项目公租房、服务配套用房、室外环境、道路管网等建设内容的全部建设资金均由乙方全额投资，甲方概不负责本项目任何建设内容的资金筹措和支付……本项目公租房、服务配套用房及其他附属设施等资产的所有权归甲方所有，乙方以经营服务配套用房的方式收回投资；乙方组建项目公司为此项目的唯一建设经营单位，全权负责该项目的建设和日后的经营管理工作”。合同对双方权利义务进行了详细约定。被告福建泷澄公司（甲方）与第三人李金成（乙方）签订《企业工程项目管理责任书》，落款时间为2013年8月10日，约定“为了加强贵州师范大学花溪校区公租房建设项目施工III标段工程的全面管理，完善企业内部管理责任制，乙方同意作为本工程项目管理责任人。对工程质量、工程安全管理、项目信息化管理等进行了规定，其中财务方面管理：1、乙方必须严格遵守甲方的财会制度，工程款必须以银行转账方式汇入甲方指定银行账户，乙方应在每次汇款至账户时将该次拨款额及相关手续、情况报甲方财务部签收。若业主以现金方式支付工程款，该工程款必须由甲方财务人员统一领取；2、乙方按工程总造价的1%提取工程管理服务费上缴给甲方……”。第三人李金成于同年同月同日作出《承诺书》，承诺内容记载“……该项目在施工过程中产生的一切经济责任（包括工程垫款）及给公司造成的损失均由本人承担全部责任……因该项目出具的任何文书系本人要求出具，该文书产生的一切责任均由本人承担……”。对前述《企业工程项目管理责任书》，被告福建泷澄公司与第三人李金成认可系2014年8月左右涉诉工程出现劳资纠纷后双方补签。
2013年10月14日，二原告与第三人李金成签订《建筑劳务清包合同》，合同约定“甲方发包人：福建泷澄公司，乙方承包人：刘文强陈明工程名称：贵州师范大学花溪校区3#地公租房承包方式：乙方实行劳务大清包承包范围：1、包工、包钢管、模板、辅材、包临设、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工等；2、乙方负责本工程设计图纸及文件中的所有基础、桩基础、主体建筑部分的全部内容……承包的工作内容：模板、钢筋、砼、砌体、内外墙、抹灰……竣工日期2014年3月28日，工程面积图纸施工面积约42000平方米（按实际工程量计算），每平方米工程承包单价为442元/平米，采用包干单价，合同工期发生任何情况，结算时均不作调整……乙方垫付工程款至主体框架工程施工到5层，甲方支付完5层工程量的80%，（按乙方报价单不含砌体部分主体为340元/平米，按80%进行支付）……主体封顶后15天支付所完成工程量的85%进度款（……其中砌砖为40元/平米，抹灰为62元/平米……）其余尾款待工程竣工验收后15天内，支付至总工程款的97%，留3%作为本工程保修金。保修期为一年，保修期满后无施工质量问题一次性无息支付”，该合同对双方权利义务关系进行了约定。合同尾部发包人处第三人李金成签字，盖有福建泷澄公司印章，承包人处二原告签字盖印。原告未能提交《建筑劳务清包合同��原件，第三人李金成对合同的真实性予以认可，自述该合同上福建泷澄公司印章系其私刻后所盖。二原告与第三人李金成签订上述合同后，实际入场进行施工。由于该工程实际投资方系第三人五鑫公司，涉及工程部分款项由第三人五鑫公司直接支付给第三人李金成，再由李金成实际支付给二原告，另有部分款项由第三人五鑫公司支付二原告，二原告施工完毕后，第三人五鑫公司未与第三人李金成进行结算，第三人李金成与二原告亦未进行结算。被告福建泷澄公司对该工程的施工、管理、工程款项的支付均不知晓。
第三人五鑫公司提交2014年2月24日盖有福建泷澄公司印章的《报告》记载“贵州师范大学新建办、广东建浩工程项目管理有限公司贵州分公司：关于我司承建贵州师范大学3号地公租房项目，工程进度及工程款支付情况：……现五鑫投资有限公司已支付我司3500万元，至今投资公司拖欠我司工程款1100万元……现贵公司工程进度款未及时支付我司，造成工程无法正常复工并严重拉延工期，请贵单位给予协调及时支付工程进度款为感”。审理中，对该报告上印章的真伪被告福建泷澄公司申请鉴定，经本院委托，2016年11月4日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出（2016）文检鉴字第238号文件检验司法鉴定意见书，鉴定意见为：所送检落款日期标示为2014年2月24日的《报告》第二页落款部分处的“福建省泷澄公司建设集团有限公司”印文与所提供比对的“福建省泷澄公司建设集团有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。
2014年1月6日，第三人五鑫公司向贵州师范大学出具《承诺函》，记载“为了确保三号地公租房建设的顺利进行，减少中间环节，提高工作效率，我司郑重承诺投资资金确保到位，如果产生拖欠农民工工资引起的纠纷，一切责任由我公司承担”。2014年12月28日下午3点在花溪××行政楼东××楼××室召开关于三号公租房结算审计工作的会议，参会人员有贵州师范大学、贵阳市城投集团、北京金马威工程咨询有限责任公司、五鑫公司、福建泷澄公司委派代表，李金成作为福建泷澄公司代表参会，形成会议纪要，记载“1、泷澄公司于2014年12月31日前提交已完成的完整真实的工程结算资料……整个审计工作力争在收到泷澄公司结算资料后25日内完成……”。2015年2月9日北京金马威工程咨询有限公司跟踪审计项目组出具《贵州师范大学花溪校区建设项目3号公租房建设工程结算初步审核意见》，记载“初步审核结果本工程送审金额为52540855.88元，经初步审核后金额为39436402元”。
2015年3月19日，第三人五鑫公司师大3号公租房工程项目部出具“情况说明”，证实“��州师范大学花溪校区三号公租房项目由福建泷澄公司承建，土建部分由李金成分包给综合组陈明、刘文强组织工人于2013年4月底进场施工，该项目在2014年8月底已按设计及合同约定完成工程内容。2014年9月份综合班组陈明、刘文强已完工退场”。
2014年3月25日、6月22日，第三人李金成分别出具《借条》，借到第三人五鑫公司工程进度款人民币3873万、426万元，共计4299万元。二原告认可2014年5月29日前在第三人李金成处借支1353万元，在第三人五鑫公司法定代表人毛建国处借支190万元，2014年7月至2015年2月，第三人五鑫公司法定代表人毛建国通过网转、现金支付、借支方式给二原告350万元，共计获得工程款1893万元。第三人五鑫公司提供借条、收条、情况说明、转账凭证证实借支二原告工程款570万元，二原告认可收到前述540万元，对其中2014年9月10日网转30万元二原告自述已包含在2014年10月16日70万元现金支付的收条之中。
原告提交“工程算书、工程量清单、工程签订单”等17页书证，该17页书证中有李金成、郑式明、蔡文林、许垂展、陈志钦、张正发分别签字认可，其中郑式明、蔡文林系该项目现场技术员，许垂展为该项目副经理，陈志钦系五鑫公司管理人员，张正发身份不详，拟证实已完成施工工程量合计人工费为21345950元，第1-13页已完成与李金成签订的《建筑劳务清包合同》中工程量合计费用为20638915元，剩余14-17页的工程量合计费用707035元系第三人五鑫公司法定代表人毛建国让二原告进行施工的增加工程量，其中第17页系张正发签字，金额为66400元。第三人李金成质证意见为认可自己及许垂展签字的单据，其余均不予认可。其中原告提交的第8、9、10页三张书证系复印件，签字处为蔡文林，三张金额共计13342元。
审理中，经一审法院释明，二原告表示若查明追加的第三人需承担相应的法律责任，则主张被告及第三人承担共同责任。
另查：一、第三人李金成因涉嫌伪造印章罪于2016年10月28日被贵州贵安新区公安局立案侦查，于2017年1月被采取取保候审强制措施；二、第三人李金成述称涉诉工程系第三人五鑫公司让自己来做，因知道是福建泷澄公司承接了该工程，所以就私刻福建泷澄公司公章对外签订合同，自己及相关人员均不是福建泷澄公司的人员，未受福建泷澄公司委派，所有工程款项均没有进入福建泷澄公司的账户，只是在工程出现劳资纠纷后，福建泷澄公司被要求参与协调，且由第三人五鑫公司担保，于2014年7、8月份自己与福建泷澄公司补签内部责任书，并将签订时间提前至2013年8月10日。第三人李金成明确表示愿意与二原告按照合同约定进行对账，��尚欠原告款项，由本人负责偿还，与被告福建泷澄公司无关。庭审后，经一审法院责令第三人李金成与二原告进行对账，但第三人李金成未予履行对账义务。
上述事实，有业经庭审质证的《建设工程施工合同》、《建筑劳务清包合同》、《建设经营合同》、《报告》、《承诺函》、《企业工程项目管理责任书》，签订单、转款凭证、结算单、情况说明、清单、证明、借条、收条、鉴定意见书、会议纪要及当事人陈述等证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为：二原告与第三人李金成签订《建筑劳务清包合同》，由于二原告不具备建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，��定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《建筑劳务清包合同》系无效合同，涉案工程已交付使用，各方虽未进行结算，但实际投资方第三人五鑫公司已认可二原告完成施工工程内容，且已投入使用，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二原告请求相对方支付工程价款符合法律规定。结合各方陈述及举证，归纳本案争议焦点为：一、二原告请求支付的工程款项如何认定？二、被告及第三人对原告主张的工程款项应否承担支付责任？
关于焦点一，二原告签订《建筑劳务清包合同》后对涉诉工程进行施工是事实，其提交的17页书证拟证��施工工程价款共计21345950元，其中第1-13页已完成与李金成签订的《建筑劳务清包合同》中工程量合计价款为20638915元，剩余14-17页二原告自述系第三人五鑫公司法定代表人毛建国让其进行施工的增加工程量（价款707035元），该部分款项不属于二原告起诉的《建筑劳务清包合同》工程量施工范围，系二原告与第三人五鑫公司的另案法律关系，故一审法院不予处理。第三人李金成经一审法院责令庭审后与二原告对账，其不履行相应义务，由其自行承担不利法律后果，原告提交的第1-13页的书证其中第8、9、10页系复印件，不予认定，扣除该3页的金额13342元，一审法院依法予以认定二原告总计施工《建筑劳务清包合同》约定的工程量工程价款为20638915元－13342元=20625573元。原告自认收到第三人李金成借支1353万元及第三人五鑫公司借支工程款540万元，共计1893万元。第三人五鑫公司举证证实支付二原告570万元，二原告认可收到540万元，二原告称2014年10月16日70万元的借条包含了2014年9月10日网转的30万元，第三人五鑫公司提交的借条上注明系现金支付，结合双方交易习惯、付款方式，原告未能举证证实该70万元包含网转30万元，故一审法院认定二原告共计已收取工程款项为1893万+30万=1923万元，因此，二原告诉请尚欠工程款项即为20625573元－19230000元=1395573元。
关于焦点二，发包方被告贵州师范大学与承包方被告福建泷澄公司签订《建设工程施工合同》后，被告福建泷澄公司并未实际履行该合同，之后第三人李金成私刻被告福建泷澄公司印章并以被告福建泷澄公司名义与二原告签订合同，二原告有理由相信第三人李金成的行为代表被告福建泷澄公司。虽被告福建泷澄公司对涉诉工程的施工、管理、工程款项的支付均不知晓，第三人李���成亦非被告福建泷澄公司员工，但在涉诉工程出现劳资纠纷后，其在明知所有事项系第三人李金成个人行为时仍与第三人李金成补签《企业工程项目管理责任书》，可以认定被告福建泷澄公司对第三人李金成作为涉诉工程项目管理责任人的身份予以追认，故对第三人李金成以其名义对外进行的民事法律行为应当承担责任。第三人李金成尚欠二原告工程款项1395573元，由于所有工程款项的支付、收取均系第三人李金成个人行为，因此，应当由被告福建泷澄公司与第三人李金成承担共同付款责任。对二原告主张的工程欠款，被告贵州师范大学虽作为业主方，但因其与第三人五鑫公司之间签订有《建设经营合同》，第三人五鑫公司作为涉诉工程的实际投资方，被告贵州师范大学并未违法发包，故被告贵州师范大学在本案中不承担付款责任。第三人李金成与第三人五鑫公司���间尚未进行结算，二原告超出《建筑劳务清包合同》工程量与第三人五鑫公司之间约定的工程量不在本案审理范围，故二原告与第三人五鑫公司之间、第三人五鑫公司与第三人李金成之间的工程款项如何认定，本案不予处理，因此，就二原告诉请的《建筑劳务清包合同》约定的工程量的工程款项，第三人五鑫公司不承担支付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福建省泷澄建设集团有限公司、第三人李金成于本判决生效之日起十日内支付原告刘文强、陈明工程款项1395573元；二、驳回原告刘文强、陈明的其他诉讼请求。案件受理费16621元，由原告刘文强、陈��负担9641元，由被告福建省泷澄建设集团有限公司、第三人李金成负担6980元。
二审中，上诉人提交如下新证据：１、民事起诉状一份、观山湖法院的审判笔录一份，拟证明被上诉人刘文强、陈明在本案工程还未中标时就介入了这个工程，其余当事人均不认可关联性；２、建设工程施工合同，拟证明涉案工程的发包人系五鑫公司，刘文强、陈明认为与本案无关，师范大学不认可真实性，五鑫公司不认可真实性，李金成认可真实性。五鑫公司提交如下新证据：１、福建泷澄公司给师范学校的函件，证明福建泷澄公司参与了工程施工，上诉人福建泷澄公司不认可真实性，刘文强、陈明认可真实性。刘文强、陈明提交了如下新证据：１、催款函一份，拟证明上诉人是实际施工人，上诉人对真实性不认可，五鑫公司、师范大学认可真实性，李金成称对此不清楚。２��严庆东的聘书、许垂展的资格证，拟证明上述人员受聘于李金成，上诉人福建泷澄公司不认可真实性，师范大学无异议，五鑫公司认可此证据，李金成认可许垂展系其聘用，而严庆东系五鑫公司聘用。其余查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，关于工程款认定的问题，刘文强、陈明自认其提交的17页书证工程价款共计21345950元，其中第1－13页已完成与李金成签订的《建筑劳务清包合同》中工程量合计价款为20638915元，剩余14－17页其自述系第三人五鑫公司法定代表人毛建国让其进行施工的增加工程量（价款707035元），此部分工程不在劳务清包的工程范围之内，刘文强、陈明可另行主张权利。李金成辩称，对结算清单中其仅认可许垂展及自己签名的清单，经审查，一审认定的结算清单除有上述二人签名的清单外，还有郑式明签名的清单。而根据许垂展在公安的陈述，郑式明系李金成雇佣的管理人员，郑式明的签名属于代表李金成的职务行为，因此，对李金成的辩解不予认可。原审以刘文强、陈明提供的有李金成及其工作人员签名的结算清单为依据，认定刘文强、陈明的工程价款并无不当。
关于本案承担责任主体的问题，虽然李金成与刘文强、陈明签订的《建筑工程劳务清包合同》中，加盖的福建泷澄公司的印章为李金成私刻的印章，但根据福建泷澄公司与李金成签订的《企业内部承包合同》载明，李金成与福建泷澄公司为挂靠关系。福建泷澄公司虽辩称，《企业内部承包合同》上的公章系事后补盖，但是根据福建泷澄公司工作人员郑圳林向公安报案时的陈述及李金成本人在公安的供述能相互印证，李金成为了承接本案工程，借用福建泷澄公司资质承接工程，双方签订了《企业内部承包合同》。因此��本院对李金成与福建泷澄公司之间实为挂靠关系的事实以认定。现刘文强、陈明作为实际施工人向合同相对方李金成主张权利，福建泷澄公司作为挂靠方应与李金成共同承担付款责任。贵州师范大学虽作为业主方，但因其与五鑫公司之间签订有《建设经营合同》，五鑫公司作为涉诉工程的实际投资方，贵州师范大学并未违法发包，贵州师范大学在本案中不承担付款责任。而五鑫公司并非本案诉争的《建筑工程劳务清包合同》的合同相对方，且由于五鑫公司与李金成尚未结算，目前也无证据证明五鑫公司还欠付李金成工程款，因此，五鑫公司就刘文强、陈明诉请的《建筑工程劳务清包合同》的工程款不承担责任。
综上所述，上诉人福建泷澄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民���诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33242元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹爱玲
审 判 员 符黎音
审 判 员 刘 静
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 宋 翼
书 记 员 肖美琪