吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉02行终65号
上诉人(原审第三人)吉林永吉农村商业银行股份有限公司，住所地永吉县。
法定代表人王宏伟，董事长。
委托代理人于文利，吉林盛剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许可，住永吉县。
委托代理人赵险峰，吉林省永吉县口前法律服务所法律工作者。
原审被告永吉县住房和城乡建设局，住所地永吉县。
法定代表人王成彦，局长。
委托代理人白静。
委托代理人肖建国。
上诉人吉林永吉农村商业银行股份有限公司（以下简称永吉农商行）因许可诉永吉县住房和城乡建设局（以下简称永吉县住建局）拒绝办理房屋登记一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永吉农商行的委托代理人于文利，被上诉人许可及委托代理人赵险峰，原审被告永吉县住建局的委托代理人白静、肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告许可所有的位于永吉县口前镇铁南街中心商厦1-4-44-34-3-7号面积为98.86平方米房屋，于2002年3月28日经永吉县房地产评估所评估价值88974元，同月29日，原告许可与第三人永吉农商行的下属单位永吉县口前镇信用合作社签订抵押借款合同，合同载明原告许可用该房屋抵押贷款4万元，借款日期是2002年3月29日，还款日期是2002年12月10日。同日，双方在永吉县房地产管理处办理了抵押登记，永吉县房地产管理处扣押了原告许可抵押的房屋所有权证，并向永吉县口前镇信用合作社发放了永吉县房口前镇他字第2002068号他项权利证，他项权利证载明：“抵押期限2002年3月28日起到2003年9月27日止”。同日双方在永吉县公证处对该借款合同进行了公证，公证书载明：“申请人：甲方是永吉县口前镇信用合作社，法定代表人是王立祥。乙方是许可，委托代理人是于彦宏”。2002年4月1日，永吉县口前镇信用合作社向原告许可发放贷款4万元，抵押借款契约（借据）载明:“借款单位（户）许可，借款金额4万元，借款日期是2002年4月1日，到期日期是2002年11月30日”。原告许可至今没有偿还此借款，永吉县口前镇信用合作社在法定的期限内也没有向原告许可主张权利。原告许可多次向被告索要原告所有的口前镇房权证1-194**号房屋产权证，并要求被告撤销他项权利证未果，原告许可遂以为他人贷款办理的抵押登记，登记抵押期限早已过期为由，请求法院判决被告返还原告房屋产权证，并撤销口前镇房权证1-194**号房屋产权证设立的抵押他项权利证。本院在2016年6月14日的庭审中，明确告知第三人永吉农商行“从6月15日起十日内，如不诉讼，视为放弃诉讼权利”。第三人至今没有诉讼。庭审中，被告主动将口前镇房权证1-194**号房屋产权证交还给原告许可。原告许可收到房屋产权证后，提出撤诉申请，本院于同年7月7日作出（2016）吉0221行初7号裁定，准予原告许可撤回起诉。撤诉后，原告许可于2016年7月8日，到被告处办理房屋变更登记，被告以该房屋已办理抵押贷款为由，不予办理。原告告诉来院，要求被告履行法定职责，为其办理房屋变更登记。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。原告许可与永吉农商行的下属单位永吉县口前镇信用合作社签订抵押借款合同，合同载明房屋抵押贷款数额、借款日期、还款日期，双方在永吉县房地产管理处办理了抵押登记，永吉县房地产管理处扣押了原告许可抵押的房屋所有权证（已返回原告），并向永吉县口前镇信用合作社发放了永吉县房口前镇他字第2002068号他项权利证，他项权利证载明：“抵押期限2002年3月28日起到2003年9月27日止”。第三人理应在还款日期届满后，房屋抵押期限届满前向原告主张权利，但至今没有向法院提起诉讼主张权利，对其债权不予保护。被告为第三人发放的永吉县房口前镇他字第2002068号他项权利证，是基于原告和第三人的贷款抵押合同的约定，在期限届满前双方没有新的约定，双方约定的抵押期限已满，应视为该他项权利证失效。被告以原告没有提供抵押权消灭的材料，没有抵押权人信用社的同意文件，不具备办理条件为由，不予办理该房屋变更登记理由不成立。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：被告永吉县住房和城乡建设局不得以原告许可所有的房屋（房屋产权证号为1-194**号）已于2002年3月29已办理抵押登记为由，拒绝为其办理该房屋的变更登记。
永吉农商行上诉称：一、原审适用法律错误，对法律进行错误解读。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，抵押权人在主债务诉讼时效届满未行使抵押权的，人民法院不予保护，该后果是抵押权人丧失法律上的胜诉权，失去的是权力保护，抵押物权并不能因此消灭或无效，当事人还可以通过私权自救。二、原审判决结果表述不当且法律关系混乱。被上诉人许可诉请是将其名下房屋所有权变更到许小涵名下，原审应围绕该应否履行职责行为进行审理。但原审将许可已撤诉的房屋抵押登记一案合并审查，混淆两种不同诉请应审查的内容，且原审未作出被告在一定期限内履行法定职责的明确结论，而是作出不伦不类无法执行的判决结论。请求二审法院撤销原审判决，驳回许可的诉讼请求。
许可答辩称：一、原审认定事实清楚。永吉农商行至今没有向原告主张权利，抵押登记期限早已过期，答辩人起诉永吉县住建局返还房屋产权证，该局已主动将房屋产权证还给答辩人。2016年7月8日，答辩人到永吉县住建局办理房屋变更登记，该局以房屋办理抵押登记为由不予办理，故答辩人起诉到法院要求该局履行法定职责。二、原审判决适用法律正确。永吉农商行与答辩人的抵押借款合同诉讼时效为2年，该行在诉讼时效期间内未向法院主张担保物权，应视为放弃该项权利，故其享有的担保物权已经消灭。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
永吉县住建局述称：2002年3月29日，许可将位于口前镇铁南街中心商厦的房屋抵押给口前镇信用社，办理了房屋抵押登记，该笔贷款至今未偿还。许可起诉我局不履行职责没有事实及法律依据，其没有提供抵押权消灭的材料，我局工作人员明确告知其不予办理的原因。因许可的房屋存在他项权利，抵押权没有注销，无法办理房屋转移登记。请求二审法院依法裁决。
各方当事人提供的证据与在一审提供的证据相同，不再重复列举。
经审查，本院对证据的认定与一审相同，不再重述。
根据庭审举证、质证和认定的有效证据，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再赘述。
本院认为：（一）许可起诉永吉县住建局不履行职责，是因为其欲将其名下所有的房屋登记到其女儿许小涵名下，永吉县住建局拒绝办理，许可申请的事项属于房屋所有权转移登记，原审判决及许可在起诉中所述均将转移登记表述为变更登记不当，在此纠正。（二）许可名下的房权证1-194**号的房屋存在他项权登记，建设部《房屋登记办法》第三十四条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”据此规定，许可申请办理房屋转移登记，应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。但许可申请办理转移登记时未能提交必要的材料，永吉县住建局拒绝将涉案房屋由许可名下转移登记到许小涵名下，并无不当。被上诉人许可主张永吉农商行就贷款问题一直未向其主张权利，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，故永吉农商行的抵押权已经消灭。《房屋登记办法》第四十八条规定：“经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。”据此规定，如果被上诉人许可主张永吉农商行的抵押权已经消灭，应先申请房屋抵押权注销登记，在抵押登记未注销的情况下，直接要求办理房屋转移登记，不符合房屋登记的办理程序。综上，被上诉人许可名下的涉案房屋存在他项权利登记，在抵押登记未注销的情况下，许可直接要求房屋登记部门办理房屋转移登记，不具备转移登记的条件，其申请永吉县住建局履行法定登记职责的理由不成立，许可应先主张永吉县农商行的抵押权消灭、申请办理抵押权注销登记，后方能申请办理房屋转移登记。
综上所述，原审判决认定主要事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221行初19号行政判决；
二、驳回许可的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人许可负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 王 君
代理审判员 郭娟娟
二〇一七年五月十五日
书 记 员 隋雨桐