辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终6716号
上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲三和大厦。
法定代表人：陈喆元，职务系总经理。
委托诉讼代理人：周莹，辽宁同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周莹，辽宁同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海明，男，1976年1月8日出身，蒙古族，户籍地辽宁省朝阳市龙城区。
原审被告：海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：孙魁江，职务系总经理。
委托代理人：陈佳宁，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆置业公司）因与被上诉人王海明、原审被告海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司（以下简称海南中航天（辽宁）公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初3389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
冠隆置业公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，将本案发发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院程序错误，应追加海南中航天建筑工程有限公司为本案当事人，在遗漏当事人参加诉讼的情况下，无法查明案件事实。上诉人将工程只发包给海南中航天建筑工程有限公司，并未发包给海南中航天（辽宁）公司，而被上诉人起诉主张依据是与海南中航天（辽宁）公司签订的《工程分包施工协议书》，海南中航天建筑工程有限公司与海南中航天（辽宁）公司是两个独立的法人，在海南中航天建筑工程有限公司未参加诉讼的情况下，无法查明工程分包转包的情况，更法法查明被上诉人王海明主张的分包工程情况及分包工程量、工程款等；2、原审法院认定事实错误，上诉人没有欠付工程款，不应对任何违法分包方承担责任。上诉人采用邮寄催告函、登报催告等方式多次催促承包人结算，属于承包人恶意拖延侵犯上诉人权利，并不属于上诉人“欠付”工程款。上诉人与海南公司对工程产值初步计算为162715799元，上诉人已支付工程款146233761.62元，因海南公司债务纠纷被各地法院扣划上诉人9676969元，于洪区维权中心直接提取350000元，裁定和协助执行文书民送达被告冻结13172000元，以上合计169432730.62元，已超出双方对工程产值初步计算为162715799元；3、原审判决上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任，却未确定上诉人欠付工程款的数额，将会造成上诉人被错误执行的可能。
王海明辩称：1、根据合同相对性原则，被上诉人作为实际施工人，依据其与原审被告海南中航天（辽宁）公司签订的《工程分包施工协议书》，起诉原审被告海南中航天（辽宁）公司并无不妥，而上诉人作为涉案工程的总发包人，被上诉人将其列为共同被告完成符合法律规定；2、被上诉人承包涉案工程已经验收合格并交付使用，而且被上诉人与原审被告在一审庭审过程中已确认尚欠工程款730000元，根本不存在上诉人在上诉状中所列的无法确定被上诉人分包工程情况及分包工程量、工程款的情形；3、上诉人对其发包的位于沈阳市于洪区造化镇关家村的“蒲河湾项目一标段”工程并未与承包人完成结算，所以被上诉人要求其在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，应该得到支持。
海南中航天（辽宁）公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未付清全部工程款，应该承担连带清偿责任，请求维持原判。
王海明向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款774037元及利息50000元，共计824037元（利息起息时间2014年8月至2016年9月20日暂计）；2、被告承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项，即要求支付工程款730000元，利息放弃。
一审法院查明，2013年6月7日，原告（乙方）与被告海南中航天（辽宁）公司（甲方）签订《工程分包施工协议书》一份。合同中约定，原告施工被告承包位于沈阳市于洪区蒲河湾住宅小区工程。工程名称B03#楼、B09#楼、A05#楼、A06#楼。承包范围给排水、暖通、电气。承包方式包工包料。取费标准执行2008年辽宁省安装定额、费率按三类，人工费调整按沈阳市政府有关文件规定计取。结算方式（同总包单位与建设单位所签订的总包合同一致），结算总价下浮2%。乙方承包范围内已完的原施工量确认为折合人民币170万元整，从本合同结算中扣除即为乙方结算额。付款方式按总承包。乙方应缴纳的税金、管理费，按8%上缴，甲方不收取任何费用。合同签订后，原告组织人员进行了施工，2014年8月工程完工，并将工程交付。在审理过程中，各方当事人均陈述，涉案工程系于洪区回迁安置工程，现该工程已交付与安置户使用。因被告海南中航天（辽宁）公司未及时履行付清工程款的义务，原告诉至法院。在本院第一次开庭后，原、被告双方核对工程款数额，并确认尚欠工程款为730000元。
另查，2011年10月8日，被告冠隆置业公司（甲方）与海南中航天建筑工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定，甲方将位于沈阳市于洪区造化镇关家村的“蒲河湾项目一标段”工程承包给乙方施工。承包范围：土建、水电安装、装饰工程等图纸及工程量清单中的全部内容。合同工期2011年10月18日-2012年2月31日。该工程已全部完工并已交付，但双方至今未进行结算。海南中航天建筑工程有限公司系被告海南中航天（辽宁）公司股东。涉案工程系被告海南中航天（辽宁）公司作为甲方分包与原告。
一审法院认为，合同系双方当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。原告依与被告海南中航天（辽宁）公司签订的《工程分包施工协议书》内容，实际履行了施工义务，并将工程交付与被告使用。被告海南中航天（辽宁）公司应承担给付工程款的义务。依照法律规定，被告冠隆置业公司作为总发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。冠隆置业公司虽提出支付的工程款数额已超出应支付的总工程款，但因至今未能对工程进行结算，故本院对于不同意承担任何给付责任的抗辩意见不予采纳。诉讼中，原告与被告海南中航天（辽宁）公司进行核对，双方均认可尚欠工程款为730000元。故原告主张给付工程款730000元的请求，本院予以支持。判决：一、被告海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司支付原告王海明工程款730000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告沈阳冠隆置业发展有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12040.40元，被告海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条规定，判定上诉人承担连带给付工程款责任，上诉人对此提出异议，故本案审理的争点为：根据上述司法解释条款的规定，上诉人是否应承担连带给付工程款责任。一审中，被上诉人王海明根据其与原审被告海南中航天（辽宁）公司签订的《工程分包施工协议书》，要求原审被告海南中航天（辽宁）公司支付工程款，根据合同相对性的法律适用原则，一审判定原审被告海南中航天（辽宁）公司支付工程款，并无不当。现一审法院判定上诉人承担连带给付责任，其依据是《建工司法解释》第二十六条第二款规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，比较第二款规定的条文内容，可以看出，实际施工人提起给付工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，而第二款是突破合同相对性的特别规定，在特殊情况下准许实际施工人以突破合同相对性原则向发包人主张工程款。本案中，被上诉人王海明与原审被告海南中航天（辽宁）公司签订分包协议取得涉案工程，其完成的B03#楼、B09#楼、A05#楼、A06#楼给排水、暖通、电气等工程，仅仅是上诉人与海南中航天建筑工程有限公司之间签订建设工程施工合同中的部分施工内容，属于违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同义务，并不具备《建工司法解释》第二十六条第二款的适用条件，故一审判定上诉人承担连带给付责任，属于适用法律不当，应予纠正。
综上所述，沈阳冠隆置业发展有限公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13389号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初13389号民事判决第二、三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人王海明一审其他诉讼请求。
一审案件受理费12040.4元，由海南中航天建筑工程（辽宁）有限公司负担；二审案件受理费12040.4元，由王海明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
代理审判员 陈 铮
代理审判员 刘建东
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 李 颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。