四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川06刑终143号
原公诉机关广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘寒梅，女，1979年8月12日出生，四川省广汉市人。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月24日被广汉市公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，现羁押于德阳市看守所。
辩护人陈英，四川殷诚律师事务所律师。
广汉市人民法院审理广汉市人民检察院指控被告人刘寒梅犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月27日作出(2017)川0681刑初50号刑事判决。原审被告人刘寒梅不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员陈光明出庭履行职务。原审被告人刘寒梅及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广汉市人民法院审理认定：
2016年9月27日23时许，经电话联系，刘寒梅在酒店房间向吸毒人员陈某1、何某某等人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）约2克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）0.1克，获毒资200元。交易完成后，陈某1、何某某等四人在该房间内吸食毒品时被民警挡获。
2016年11月23日15时许，经电话联系，被告人刘寒梅在广汉市雒城镇中山大道中山小区附近向吸毒人员杨某某贩卖毒品甲基苯丙胺1.47克、甲基苯丙胺片剂0.1克，获毒资100元。交易完成后，杨某某驾车离开途中被民警挡获，当场查获上述毒品。
2016年11月23日19时许，经电话联系，被告人刘寒梅在广汉市雒城镇中山大道中山小区附近向俸某某贩卖毒品甲基苯丙胺0.83克、甲基苯丙胺片剂0.1克，获毒资100元。交易完成后，俸某某与随行人员叶某开驾车离开途中被民警挡获，当场查获上述毒品。
2016年11月23日20时许，被告人刘寒梅在广汉市雒城镇中山大道北二段“学府苑”附近被民警挡获，当场从其随身携带的黑色挎包及裤包内查获毒品甲基苯丙胺13.67克、甲基苯丙胺片剂0.75克。当日20时30分，民警对刘寒梅位于广汉市某小区501室的藏毒地点进行搜查，现场查获毒品甲基苯丙胺10.25克、甲基苯丙胺片剂0.20克、电子秤、分装袋、印有“大吉大利”字样的红包等物品。
综上，被告人刘寒梅向陈某1、杨某某、俸某某贩卖毒品甲基苯丙胺4.3克、甲基苯丙胺片剂0.3克，共计约4.60克；从其身上查获毒品甲基苯丙胺13.67克、甲基苯丙胺片剂0.75克，共计约14.42克；从广汉市某小区501室查获毒品甲基苯丙胺10.25克、甲基苯丙胺片剂0.2克，共计约10.45克。以上毒品共计约29.47克。
另查明，经广汉市公安局通过甲基安非他明检测试剂检测，被告人刘寒梅的尿液检测样本呈阳性；案发后，被告人亲属已代其缴纳罚金一万元。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、挡获经过、立案决定书、现场勘查笔录及示意图、照片、搜查笔录、扣押决定书及清单、称量笔录、提取笔录、理化检验报告、鉴定意见通知书、证人证言、被告人供述等。
广汉市人民法院认为，被告人刘寒梅明知是毒品甲基苯丙胺而非法向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，从其处查获的毒品一般应认定为其贩卖毒品的数量，故被告人刘寒梅贩卖毒品的数量应认定为29.47克。被告人刘寒梅归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；鉴于被告人刘寒梅本身吸食毒品，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘寒梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。二、缴获的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂24.87克及犯罪工具全部予以没收。
宣判后，原审被告人刘寒梅不服，提起上诉，理由如下：1.在案的大量证据系非法证据，一审法院未依法予以排除。第一，提取、扣押环节，《当场检查笔录》、《证据保全决定书》、《保全清单》、《收缴、追缴物品清单》系行政机关通过行政执法形式作出的，不符合刑事诉讼法证据种类要求。第二，称量环节，没有对本案称量所使用的衡器进行检定，不知是否在有效期内，故称量过程违法法定程序，《称量封存笔录》应当予以排除。第三，取样环节中，办案机关未按照法律规定提取规定数量的检材，取样程序违法，应当对《称量封存笔录》予以排除。第四，保管环节，《证据保全清单》、《收缴、追缴物品清单》及讯问笔录证实，保管人与办案人员为同一人，不符合法律规定，应当对《证据保全清单》、《收缴、追缴物品清单》予以排除。第五，出庭作证的侦查人员称不清楚《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》、《公安机关缴获毒品管理规定》，故在本案毒品称量、封存、保管、送检等系列侦查环节上均违法了上述规定，应当予以排除。2.证人杨某某系吸毒后作证，且与本案具有厉害关系，其证言真实性存疑。3.认定犯罪事实的证据不足。第一，认定2016年9月28日刘寒梅贩卖毒品给陈某1等人的证据不足，证据显示办案机关对陈某1涉案毒品予以缴获，但是案卷中没有查扣的毒品实物及相应扣押笔录等。第二，认定2016年11月23日刘寒梅贩卖毒品给俸某某等人的证据不足。在案证据显示案发前警方已经掌握了刘寒梅贩卖毒品的证据，但未及时进行抓捕，该笔事实属于控制下交付。且该笔事实的真实买家为谭某，可能存在特情引诱。4.认定广汉市某小区501室毒品系刘寒梅所有的证据不足。现有证据不能排除房屋内查获的毒品系他人所有的可能，故不能将上述毒品计入刘寒梅贩卖毒品的数量。5.上诉人无犯罪前科，系初犯，且系以贩养吸的零包贩毒人员，如实供述犯罪事实，认罪态度好，涉案毒品未流入社会等，量刑时应当从轻处罚。
德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘寒梅三次向陈某1、杨某某、俸某某等人贩卖少量毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘寒梅归案后如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人刘寒梅系吸毒人员，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。
关于上诉人及其辩护人提出的称量、提取、保管等环节形成的大量证据系非法证据，应当予以排除的意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。本案中，办案机关对涉案毒品的提取、扣押、称量等程序虽然存在瑕疵，但不属于严重影响司法公正的情形，且办案机关对涉案毒品的提取、扣押、称量、取样等过程均系在毒品持有人在场情况下进行，毒品持有人在相关笔录上予以签字认可，全程亦有录音录像及照片予以证实，故上述证据不属于非法证据，辩护人提出的非法证据排除的申请，本院不予采纳。
关于辩护人提出的《当场检查笔录》、《证据保全决定书》、《保全清单》、《收缴、追缴物品清单》系行政机关通过行政执法形式作出的，不符合刑事诉讼法证据种类要求的意见，经查,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。本案中，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，经法庭查证属实，收集程序合法，且有其他证据予以印证，可以作为本案定罪量刑的证据使用。故该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的证人杨某某系吸毒后作证，且与本案具有利害关系，其证言真实性存疑的意见，经查，现有证据证实，杨某某系吸毒人员，但并不意味着其不具有作证能力，杨某某的证言自然、连贯，且与其他证据能够相互印证，故该项意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的在案证据显示对陈某1涉案毒品予以缴获，但是案卷中没有查扣的毒品实物及相应扣押笔录等，故认定2016年9月28日被告人贩卖毒品给陈某1等人的证据不足的意见，经查，陈某1、何某某、郑某、肖某的证言与被告人刘寒梅的供述能够相互印证，且有通话记录等予以作证，证实2016年9月28日刘寒梅向陈某1等人贩卖冰毒2小袋及麻古1颗的事实，案卷中没有查获的毒品实物及相应扣押笔录等并不影响该笔事实的认定。故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的在案证据显示2016年11月23日交易之前，警方已经掌握了刘寒梅贩卖毒品的证据，但未及时进行抓捕，故2016年11月23日向俸某某贩卖毒品是在控制下交付，且该笔事实的真实买家为谭某，可能存在特情引诱的意见，经查，俸某某、叶某2的证言与被告人刘寒梅的供述能够相互印证，证实2016年11月23日被告人刘寒梅向俸某某贩卖毒品冰毒0.83克及麻古1颗的事实。该笔交易的真实买家是否系谭某，现有证据无法证实，即使系谭某亦不影响该笔犯罪事实的认定。辩护人提出本案存在特情引诱及控制下交付的意见，均系辩护人的主观猜测，并没有证据证实，故该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的认定广汉市某小区501室毒品系刘寒梅所有的证据不足的意见，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，被告人刘寒梅及房屋所有人陈某2证实，广汉市某小区501室的钥匙由陈某2和刘寒梅所有；刘寒梅称广汉市某小区501室的毒品系其前夫黎某某所有，但黎某某对此予以否认，故该事实无法认定；即使刘寒梅所言属实，但刘寒梅供称其贩卖的毒品均来自于其前夫藏匿于广汉市某小区501室的毒品，且其前夫让其贩卖了供小孩读书，故刘寒梅对藏匿于广汉市某小区501室的毒品具有控制权及处分权，且准备用于贩卖，故应当计入其贩卖毒品数量。该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人无犯罪前科，系初犯，系以贩养吸的零包贩毒人员，且如实供述犯罪事实，认罪态度好，涉案毒品未流入社会等，量刑时应当从轻处罚的意见，一审法院已经综合被告人刘寒梅的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度予以量刑，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 庆
审判员 王婧审判员青加彬
二〇一七年八月十八日
书记员 喻 佳