山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2934号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司。
法定代表人：沙庆赛，总经理。
委托诉讼代理人：马良亮，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李得华。
被上诉人（原审原告）：山东鲁视传媒有限责任公司。
法定代表人：刘惠兰，董事长。
委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。
原审第三人：山东鲁视信息科技有限责任公司。
法定代表人：王靖波，经理。
委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称移动青岛分公司）因与被上诉人山东鲁视传媒有限责任公司（以下简称鲁视传媒公司）、原审第三人山东鲁视信息科技有限责任公司（以下简称鲁视信息公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初894号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人移动青岛分公司的委托诉讼代理人马良亮、李得华，被上诉人鲁视传媒公司与原审第三人鲁视信息公司的共同委托诉讼代理人张旭、孙玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
移动青岛分公司提出上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人作为原告主体不适格。鲁视传媒公司在起诉状中自认已将《青岛市公交TD-
FI平台4G数据流量业务合作协议》（以下简称《合作协议》）中的权利义务转给原审第三人，并提交证据证明其向原审第三人出具了委托书，因此，鲁视信息公司应作为本案原告提起诉讼，而不应是鲁视传媒公司。二、上诉人在履行《合作协议》过程中没有违约行为，不应承担违约责任。1、在TD-
FI设备安装数量方面，上诉人已经全面履行了《合作协议》约定的安装义务。首先，《合作协议》第3.1条约定的4800辆是车辆规模，不是TD-
FI设备必须安装的数量。公交车辆新旧程度、磨损程度不同，并非每一辆车均适合安装TD-
FI设备，一审判决认定车辆数量等同于设备数量违背客观事实。其次，上诉人提交与公交公司签订的《合作框架协议》，公交公司也未要求上诉人必须完成4800台设备的安装,该《合作框架协议》在《合作协议》中明确体现，被上诉人对此知情。再次，上诉人提交《公交公司的说明》，除因部分公交车辆不符合安全规范要求无法安装外，上诉人已经于2014年12月前安装TD-
FI设备3128台，假如4800台是必须完成的安装数量，则未安装的原因也属于不可抗力，无需承担违约责任。且被上诉人在协议期限内，从未对上诉人已经安装完成的设备数量提出过任何异议，证明被上诉人认可设备安装完成的数量。一审法院对上述证据未予采信并继而认定上诉人根本违约错误。2、上诉人已经履行了设备安装情况的告知义务。被上诉人提交的电子邮件，证明上诉人已于2014年9月15日、2015年3月16日通知被上诉人设备安装情况，一审法院认定上诉人未提交安装后通知接入商用平台的有效证据前后矛盾。3、上诉人已经向被上诉人提供数据流量服务。首先，双方签订《合作协议》的性质是上诉人向被上诉人销售移动数据流量、被上诉人向上诉人支付价款从而获得流量使用的协议。上诉人已向被上诉人销售数据流量，并已提交证据（设备采集数据账单、数据采集设备合格证、被上诉人验收记录、报纸报道等）予以证明；按照《合作协议》，流量的计费标准为2000元/车/年，上诉人共开通流量3128台，被上诉人使用流量848台，已开通可以使用但被上诉人未使用2280台，计费时间从2014年9月至2016年8月，若按848台计费为848×2000×2=3392000元，若按已开通数量3128台计费为3128×2000×2=12512000元，但被上诉人在协议期限内仅支付了240万元，尚有欠款未付。流量包年计费方式，用户即便未使用部分也已独占该流量资源，上诉人也无法再向其他用户销售该流量，用户也应按照付费标准支付，这是所有移动通信业务的交易模式，符合合同法规定，被上诉人应按上诉人已经开通流量的全部3128台设备支付流量使用费。其次，《合作协议》第3.4条、第7.1条约定双方均无异议的情况下，进入正式运营期。被上诉人自使用流量至协议终止，从未向上诉人提出过任何异议，应视为流量服务的数量和质量符合合同约定，在协议期限届满后，被上诉人提出流量服务不符合合同约定不应支持。再次，上诉人一审提交的数据流量统计表是数据流量采集设备自动记录并自动采集后人工打印所得，被上诉人虽有异议但未对数据流量采集设备是否合格申请鉴定，一审法院也未就此释明并委托鉴定以查明事实错误。四、上诉人不应承担赔偿被上诉人设备款的责任。一审判决认定被上诉人是涉案设备的所有权人，且设备已被一审法院查封，则上诉人仅承担设备返还责任，被上诉人可对此申请强制执行返还设备，而非设备款，若上诉人损坏了该设备，被上诉人可另案起诉索赔。二者是不同的法律关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
鲁视传媒公司辩称，一、鲁视传媒公司主体适格。《合作协议》签订后，鲁视传媒公司将该项目的实际运营收益权授权给鲁视信息公司，鲁视信息公司是代鲁视传媒公司履行合同义务，而非权利义务移转。且上诉人对此并未在履行过程中提出任何异议，被上诉人作为合同主体有权向上诉人主张违约责任。二、一审法院认定事实清楚。首先，《合作协议》第3.1条的计费标准、上诉人在《关于青岛公交WIFI项目情况的函》（被上诉人一审证据四）中的承诺、流量费240万元可看出，被上诉人向上诉人支付4G数据流量费用的前提是“安装调试成功并向公众提供商业运营且上诉人必须达到4800辆设备装车规模”。其次，一审已查明截至2015年3月16日中兴公司实际安装1672台，能够开通831台，大唐公司安装数量未得到被上诉人确认，除经被上诉人调试可以进入试商用车辆的581台车辆外，上诉人未提供其在整个项目完成安装义务后通知被上诉人接入商用平台的有效证据，且《公交公司的说明》载明的2014年12月前安装3128台设备无事实依据，与电子邮件自相矛盾，一审结合其他证据对该说明不予采信符合法律规定。三、《合作协议》约定试运营期和正式运营期，《补充协议》第一条第二款约定上诉人应全力配合被上诉人在设备调试期内完成全部设备装车，如因各种原因无法完成，设备调试期顺延，未尽问题双方协商解决。上诉人提交的数据流量的证据无法证明发生在调试期、试运营期还是正式运营期，更不能证明发生在已安装设备的公交车上，退一步讲，即使产生流量，因上诉人未完成4800辆公交车的设备安装，调试期应顺延，按照双方协议约定在此期间不应收取流量费，结合上诉人的回函，240万元预付款只有正式运营后才转为数据流量费，因此上诉人主张已提供流量服务应收取流量费的上诉理由不成立。三、一审法院在保全过程中，上诉人推诿拒不配合，返还设备存在难度，一审法院充分考虑执行的可操作性，减少当事人诉累，判令上诉人在规定的时间内拒不返还涉案设备，则需赔偿设备款符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
鲁视信息公司述称，同鲁视传媒公司意见。
鲁视传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令移动青岛分公司返还鲁视传媒公司及鲁视信息公司预付的4G数据流量费240万元，并支付利息253650元（自2014年8月29日至2017年1月9日）；2.判令移动青岛分公司向鲁视传媒公司及鲁视信息公司支付以240万为基数，以银行同期贷款利率为基准计算自2017年1月10日至实际履行之日的利息；3.判令移动青岛分公司赔偿因其违约给鲁视传媒公司及鲁视信息公司造成的经济损失共计624785.11元(包括房租及物业费、水电费、办公费、工资及社保费、通讯费、差旅费等)；4.判令移动青岛分公司赔偿因其违约给鲁视传媒公司及鲁视信息公司造成的经济损失共计93.74万元（采购设备所花费的费用）；5.本案诉讼费及保全费由移动青岛分公司承担。
一审法院认定的事实：2014年8月份，移动青岛分公司与鲁视传媒公司签订《青岛市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作协议》及《青岛市公交TD-
FI平台4G数据流量业务合作补充协议》（以下简称《合作补充协议》）各一份。其中，合作协议第一条“服务内容”，第1.1约定：移动青岛分公司拥有青岛市公交TD-
FI平台系统所有权，通过提供4G数据流量服务方式向鲁视传媒公司收费。同时移动青岛分公司为鲁视传媒公司提供全方位的公交车内青岛市公交TD-
FI设备软硬件技术支持服务，保障鲁视传媒公司的商业运营需求；第1.3约定:鲁视传媒公司负责实现移动青岛分公司已经安装完毕的“青岛市公交TD-
FI平台系统”与鲁视传媒公司业务运营平台的无缝对接，移动青岛分公司提供必要的技术支撑和配合，最终由鲁视传媒公司向用户提供互联网免费接入、频道接收、内容下载、信息定制等服务；合作协议第二条双方的权利和义务，第2.1.3约定：移动青岛分公司负责4G承载网络及公交车TD-
FI设备的正常工作，确保4G无线数据链路通畅；第2.1.6约定：移动青岛分公司负责公交车TD-
FI设备的安装、调测、开通；第2.2.1约定：鲁视传媒公司负责建设开展业务运营所需软硬件平台，相关设备改造工作以及由此产生费用由鲁视传媒公司承担；第2.2.2、第2.2.3约定：鲁视传媒公司独立自主的对项目进行市场化运营和收费，全面拓展青岛全市市场。鲁视传媒公司有权自主选择进行业务运营所需的任何正规资源和内容，承担自选内容所涉及的全部经济责任和法律责任；第2.2.4约定：鲁视传媒公司负责运营内容的制作，内容的推送，以及整个平台的维护工作；合作协议第三条“资费标准和付费方式”，第3.1约定：鲁视传媒公司向移动青岛分公司支付运营“青岛市公交TD-
FI平台系统”所产生的4G数据流量费。具体标准是：2000元/车/年，按照青岛市4800辆设备装车规模，每年支付4G数据流量费960万元；第3.2约定：安装调试期：协议签署之日起至2014年8月31日。鲁视传媒公司在协议签署后首月月底前向移动青岛分公司一次性支付试运营期前三个月(2014年9月、10月、11月)的4G数据流量费240万元；第3.3约定：试运营期：为期12个月（2014年9月1日
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2015年8月31日）试运营期间，双方共同推进在青岛市公交车上实现业务开通运营。鲁视传媒公司自2014年12月起在每月10日前向移动青岛分公司交纳当月的4G流量费80万元/月，如有逾期，鲁视传媒公司方除应补交应交纳费用之外，每逾期一天应向移动青岛分公司支付所欠金额3‰的滞纳金。逾期达10日，鲁视传媒公司仍未足额支付相关费用，则移动青岛分公司有权终止服务；第3.4约定：正式运营期：试运营期结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限为12个月。正式运营期间，鲁视传媒公司在每月10日前向甲方交纳当月的4G流量费80万元/月，如有逾期，鲁视传媒公司方除应补交应交纳费用之外，每逾期一天应向移动青岛分公司支付所欠金额3‰的滞纳金。逾期达10日，鲁视传媒公司仍未足额支付相关费用，则移动青岛分公司有权终止服务；第七条“协议期限”，第7.1约定：本合作协议有效期包括试运营期和正式运营期。试运营结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限12个月，从2015年9月1日至2016年8月31日；第7.2约定：本协议的终止，并不影响此前依据本协议产生的权利和义务，且双方有权收回其所投资的设备。合作协议附件一：信息安全责任书第四条约定：禁止开展任何形式的转租行为。补充协议第一条第二款约定：移动青岛分公司应全力配合鲁视传媒公司在设备调试期内完成全部设备装车，如因各种原因无法完成，设备调试期顺延，未尽问题双方协商解决。
2014年11月3日，鲁视传媒公司出具“授权书”一份，内容为：根据公司战略规划，将鲁视传媒公司与移动青岛分公司合作的实施的青岛公交免费wifi项目授权给鲁视传媒公司的全资子公司鲁视信息公司实施，费用由鲁视信息公司承担，收益归鲁视信息公司所有。2014年8月29日鲁视信息公司根据移动青岛分公司与鲁视传媒公司的指示通过中国工商银行向中国移动通信集团山东有限公司即墨分公司付款40万元，10月29付款200万元，两份银行业务回单的摘要部分均记录为“山东鲁视传媒与青岛移”，用途部分备注为“山东鲁视传媒与青岛移动公交4G合作项目首付款”。2014年10月20日，移动青岛分公司给鲁视传媒公司发出“关于青岛公交WIFI项目情况的函”，主要内容为：移动青岛分公司与鲁视传媒公司之间的合作协议已于2014年8月29日签订，根据协议约定，鲁视传媒公司在安装调试期间应付240万元预租费，安装调试成功并向公众提供商业运营后该预付款转为4G流量租赁费用，费用标准每月80万元。鲁视传媒公司2014年9月底已付40万元，余款200万元函告鲁视传媒公司根据自身情况，合理安排尽快完成支付。
为履行上述合同，2014年11月鲁视传媒公司从案外人济南意源科技有限公司购买了设备一宗，合同约定设备总价款937500元，鲁视传媒公司已支付843750元，余款93750元尚未支付。现该宗设备存放于移动青岛分公司位于青岛市李沧区万年泉路8号的云数据中心机房（二楼），因鲁视传媒公司申请财产保全，该设备已被一审法院粘贴封条查封。
对当事人双方有异议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、鲁视传媒公司提供的证据、移动青岛分公司的质证意见、鲁视信息公司的质证意见、一审法院的审查意见
1、鲁视传媒公司给移动青岛分公司发出的“《青岛公交WIFI流量合作合同》终止的函”复印件（落款时间2016年7月29日），主要内容为：双方的合同将于2016年8月到期，两年来，经过鲁视传媒公司前期改造机房设备网络通畅后，移动青岛分公司因为各种条件不成熟的原因，一直无法正式上线，双方共同分析了原因，一是移动青岛分公司没有与公交公司达成最终合作意思，在实施中遇到阻力；二是移动青岛分公司招标的设备在安装和使用中存在问题，导致较大数量不能正常使用。基于此，鲁视传媒公司不再续签合同，并要求移动青岛分公司安排人员与鲁视传媒公司对接，商量设备拆除、退还预付款等事宜。鲁视传媒公司据此证明因移动青岛分公司技术等原因，大部分设备无法正常使用，导致青岛市公交TD-
FI平台系统至今无法正常运营，致使合同目的未能实现，鲁视传媒公司移动青岛分公司发函终止合作。
移动青岛分公司质证认为，鲁视传媒公司没有提供证据证明已经将该函向移动青岛分公司送达，且鲁视传媒公司没有原件，移动青岛分公司对该证据及鲁视传媒公司的证明事项均不认可。
一审法院经审查认为，鲁视传媒公司没有提供向移动青岛分公司送达该函件的证据，对该证据的真实性一审法院不予确认。
2、网络安全产品测试报告一份，鲁视传媒公司据此证明鲁视传媒公司提供的设备安装调试后运行正常，鲁视传媒公司已履行合同约定的相关义务。
移动青岛分公司质证认为，鲁视传媒公司提供的报告不是原件，真实性和证明事项均不予认可。即便是真实的，该测试报告时间2011年10月13日，本案合作协议签订于2014年8月，不能说明鲁视传媒公司设备合格。
一审法院经审查认为，该测试报告虽然不是原件，但报告记载了鲁视传媒公司提供的型号设备所具有的功能，属于经专业部门检测的合格产品，一审法院对该报告予以采信。
3、2014年度、2015年度、2016年度鲁视传媒公司及鲁视信息公司相关费用凭证各一宗、《劳动合同》以及身份证复印件各七份、青岛广发金融大厦写字楼租赁合同及物业服务协议（2014.11.15-2015.11.30）各一份、房屋租赁合同两份（青岛金坛一路16号楼1单元202户，2015.11.17-2016.6.17；青岛市北区镇江支路2号4单元603户，2014.12.25-2015.12.24）、青岛市市南区丰县路2号1-2-402户房屋租赁合同一份，鲁视传媒公司据上述证据证明在履行与移动青岛分公司的合作协议的过程中，鲁视传媒公司及鲁视信息公司共支出人工费、差旅费、水电费、房租、通讯费、物业费等各种费用共计624785.11元，应由移动青岛分公司予以赔偿。
移动青岛分公司质证认为，上述费用是由鲁视信息公司费用支出，并非鲁视传媒公司支出。移动青岛分公司对该组证据真实性不认可，即便是真实的，也与移动青岛分公司无关。鲁视传媒公司提供的授权委托书显示，鲁视传媒公司将业务合作协议中的履行义务及相关费用全部交由鲁视信息公司承担，鲁视信息公司应当以委托书为据向鲁视传媒公司主张上述费用，该费用是鲁视传媒公司与鲁视信息公司之间的纠纷，不应在本案中审理，即便本案予以审理，也是鲁视信息公司单独作为诉讼主体提出，不应由鲁视传媒公司代鲁视信息公司提出。
一审法院经审查认为，移动青岛分公司的质证意见成立，一审法院予以确认。
4、⑴.2014年9月15日移动青岛分公司员工孙某发给鲁视信息公司员工杨某某的电子邮件《大唐设备安装工期安排表、中兴设备安装进度计划表》。鲁视传媒公司据此证明：中兴公司负责的青岛公交WIFI项目终端设备总共到货3215台，已经安装1600台；按计划大唐公司至2014年10月20日安装1102台，但实际安装多少台以及能够开通多少台，移动青岛分公司均未告知鲁视传媒公司,移动青岛分公司也没有证据显示所有设备安装到位。⑵.2015年3月16日中兴公司刘某某发给移动青岛分公司员工马某某，后马某某转发给鲁视信息公司员工杨某某的电子邮件《中兴公司可开通线路数量及统计》。鲁视传媒公司据此证明：截止2015年3月16日中兴公司负责安装的设备总数量为3215台，实际安装数量为1672台，能够开通数量为831台。鲁视传媒公司认为上述电子邮件证明了截止2015年3月16日，移动青岛分公司安装的设备远没有达到双方合作协议约定的4800台，因移动青岛分公司违约导致鲁视传媒公司的合同目的无法实现。而且，上述移动青岛分公司员工与鲁视信息公司员工杨某某往来电子邮件的事实也证明移动青岛分公司对鲁视信息公司履行移动青岛分公司与鲁视传媒公司之间的合作协议是知情的。
移动青岛分公司对2014年9月15日的邮件的真实性没有异议，对2015年3月16日的邮件不认可，鲁视传媒公司自愿提供电脑当庭演示，移动青岛分公司认为其邮件是移动内网发出的，不能在法庭登录。移动青岛分公司认为，上述邮件说明至2014年9月15日已经安装1600台，至2015年3月16日安装1672台，总计达到了3272台，与移动青岛分公司告知鲁视传媒公司的数量相符，说明移动青岛分公司为履行合作协议做了大量的工作。上述证据不能证明移动青岛分公司存在违约行为。对于杨某某的身份问题，鲁视传媒公司从未向移动青岛分公司发出告知函说明杨某某的身份，移动青岛分公司始终认为其代表的是鲁视传媒公司。
一审法院经审查认为，上述邮件的内容存在关联性，对上述邮件的真实性一审法院均予以确认。关于中兴公司完成的工作量，根据上述前后两份电子邮件记载的内容，一审法院确认截止2015年3月16日中兴公司负责安装的设备数量为3215台，实际安装数量为1672台，能够开通数量为831台。大唐公司至2014年10月20日应安装1102台，实际安装的数量及能够开通的数量不能确定。
5、网络截图一宗。主要内容：部分市民反映公交免费wifi存在信号不稳定、随意扣费等问题，经记者向公交集团有关负责人了解情况，公交集团负责人解释问题主要存在于个别车载设备，但更多是因为信号问题导致青岛公交wifi不能正常使用，另外市民也向移动青岛分公司10086客服反映存在恶意扣费问题，10086热线回复是完全免费。另外经青岛日报记者周建亮向公交集团及移动青岛分公司相关负责人采访了解，截止到2014年10月21日，有60余条线路，1600多辆公交车安装了相应设备。鲁视传媒公司据此证明移动青岛分公司未按照双方合同约定，在设备调试期内对青岛4800辆公交车安装终端设备，导致双方之间的项目无法开通运营，责任在于移动青岛分公司。
移动青岛分公司认为上述证据并不是当时的报纸原件。即使是真实的，该组证据也表明至少有1600辆车覆盖wifi信号，反而说明移动青岛分公司的设备以及提供的流量均符合合同要求，并不是向鲁视传媒公司所称的存在信号不稳定等问题，也说明移动青岛分公司没有违约行为。
一审法院经审查认为，上述报道的信息均可通过网络查询得到，对网络截图的真实性予以确认。但该宗报道仅是舆论宣传作用，不能证明移动青岛分公司安装公交设备的数量。
鲁视信息公司对鲁视传媒公司提供的证据及证明事实均无异议。
二、移动青岛分公司提供的证据、鲁视传媒公司的质证意见、鲁视信息公司的质证意见、一审法院的审查意见
1、无线电发射设备型号核准证、国家强制性产品认证证书、测试报告。移动青岛分公司据此证明其提供的设备符合合同约定，可以正常使用。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司质证认为，其对上述证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。鲁视传媒公司认为，该证据只是中兴公司某设备型号的核准证及产品认证证书，与本案没有关联性，不能证明该认定书与移动青岛分公司提供设备有关联性。
一审法院经审查认为，因鲁视传媒公司对上述证据的真实性没有异议，一审法院对上述证据予以确认，因无其他证据佐证，一审法院对该证据与本案的关联性不予确认。
2、照片一宗共18张。移动青岛分公司据此证明其已经按合同约定提供了专用网络光纤，鲁视传媒公司可以正常使用。但若鲁视传媒公司自身不具备使用以及如何进行商业运营的能力，则其运营失败商业风险应由其自身承担。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司对照片真实性没有异议，但鲁视传媒公司认为该证据与本案没有关联性，鲁视传媒公司与移动青岛分公司签订的是以公交车为载体面向社会公众4G流量协议，移动青岛分公司应当对4G车载设备网络的稳定性及正常使用承担合同义务，仅提供网络光纤，不能证明移动青岛分公司已经依约履行义务。
一审法院对上述照片的真实性予以确认。该组静态的照片显示了相关设备处于通电的状态，不能证明如何使用的问题，对移动青岛分公司主张的事实，一审法院不予确认。
3、青岛日报（电子版）当时的报道内容（2014年10月27日）。移动青岛分公司据此证明其已经按照合同约定进行了设备安装工作，可以正常使用。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司对上述证据的真实性不认可，对证明问题有异议。鲁视传媒公司认为该证据是移动青岛分公司单方制作，且证据形式并不完整，即使存在该新闻，该新闻中也不能证明2000辆公交车已经实际运营或设备安装完毕。
一审法院对该新闻的真实性予以确认。该新闻报道了青岛的某些路线的公交车上安装了wifi设备，并介绍了登录步骤，不能证明移动青岛分公司主张的可以正常使用的问题。
4、⑴、青岛公交集团有限责任公司行政处于2017年4月21日给移动青岛分公司出具的“关于公交4GFI安装情况的说明”，内容“我处与贵公司合作4GFI项目，2014年下半年陆续完成3128辆车辆的安装，剩余车辆为老旧车辆，根据安全生产相关要求，尚不具备安装条件，暂不安装，特此函告”。移动青岛分公司据此证明：该情况说明结合鲁视传媒公司提供的证据4中的电子邮件证明移动青岛分公司安装设备的数量达到3000多辆，同时也说明合作协议中的4800辆车仅仅是一个规模，不是移动青岛分公司应该履行的合同义务。⑵、大唐移动通信设备有限公司于2014年12月5日给移动青岛分公司出具的“青岛公交LTE-
FI的承诺函”及四份公交车内部4G网络改造提升工作量确认表格、2014年12月10日上海中兴通讯技术有限责任公司与移动青岛分公司的“开展交运集团第二批公交车内部4G网络覆盖质量提升工作量确认”表格三份、承诺函内容：青岛公交LTE-
FI经过一年施工、安装，因公交等诸多原因，一直未全部交付完成，共计1605台，现安装1105台，剩余500台等待开工。承诺未安装调试完成的设备由其保管，严格按照合同要求执行，配合移动青岛分公司进行安装、调试、交付，并实行合同维保期内的维护工作，直至三年期满合同执行完毕。移动青岛分公司据该组证据证明：截止2014年12月大唐公司已安装完成1105台设备，同时也说明所有安装设备经测试信号强度使用数量、数据流畅程度均已达到协议约定条件。中兴公司安装2140台，这些设备也同时经过测试符合协议约定条件。上述证据结合鲁视传媒公司提供的证据，证明移动青岛分公司安装设备的数量达到3200余台，其余未能安装的设备是由于安装生产规范的要求以及车辆老旧状况导致，该情况属于不可抗力。⑶、2014年9月至2017年3月期间部分月份的数据流量服务明细一宗，移动青岛分公司据此证明其已经提供了数据流量服务，且已经产生了流量，流量记录为零的属于鲁视传媒公司没有使用。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司质证认为，其对该组证据的真实性、关联性、证明问题都有异议。首先，大唐公司及中兴公司作为移动青岛分公司长年供应商，与移动青岛分公司存在利害关系，两公司出具证明的性质属于证人证言，在两公司具体负责该项目的负责人没有出庭接受当事人质询的情况下，该两份说明不能作为定案依据；其次，公交集团出具的说明记载2014年下半年陆续完成3128辆车辆安装，并未说明已完成的设备数量，移动青岛分公司亦未通知鲁视传媒公司对上述车辆进行调试；第三，数据流量明细中的流量无法证明发生在调试期、试运营期、或者正式运营期内，也不能证明数据流量发生在已安装设备的公交车上，退一步讲，即使产生流量，因移动青岛分公司未完成4800辆公交车的安装，调试期应顺延，按照双方协议约定在此期间也不应收流量费用。
一审法院经审查认为，一审法院对上述证据均不予采信。理由：第一，设备安装过程中，移动青岛分公司给鲁视传媒公司转发的中兴公司和大唐公司的电子邮件已经证明了中兴公司至2015年3月16日已安装的数量为1672台、大唐公司计划安装的数量为1102台，即使大唐公司全部安装完毕，数量也不足3000台，所以2017年4月21日公交公司行政处出具的3128台的说明没有事实根据；第二，公交公司出具说明的时间为2017年4月21日，系鲁视传媒公司提起诉讼之后，在该时间给移动青岛分公司出具书面说明陈述2014年的业务问题，有违常理；第三，中兴公司2014年12月10日的四份确认单合计安装总量2140台，明显与其2015年3月16日发出的电子邮件记录的数量不符，且中兴公司、大唐公司与移动青岛分公司均签有相关合同，大唐公司与中兴公司均与移动青岛分公司存在利害关系，在数百台设备不可能一时完成的情况下，移动青岛分公司应提供具体设备安装过程的确认单。大唐公司2014年12月5日的承诺函表述经过一年的施工，意指2013年12月开始施工，而其时移动青岛分公司与鲁视传媒公司尚未签订合作协议，因此，一审法院认为，大唐公司所谓的施工与鲁视传媒公司无关；第四，对于数据流量明细，一审法院认为，移动青岛分公司不能证明该宗数据与本案存在关联性。
5、2013年12月17青岛公交集团有限责任公司与移动青岛分公司签订的“4G通信服务合作框架协议”。移动青岛分公司据此证明其与青岛公交集团有限责任公司签订的该协议中没有明确约定4800辆车必须安装设备，合作协议中的4800辆仅是一个规模概算。鲁视传媒公司对此是知情的，鲁视传媒公司以未为4800辆车安装设备提起诉讼，违背诚实信用原则。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司对该证据的真实性予以认可，对移动青岛分公司的证明问题有异议。鲁视传媒公司认为双方协议约定移动青岛分公司收取流量费的标准为2000元/车/年，按照4800辆公交车装车规模每年支付960万元，而且鲁视传媒公司也是按照移动青岛分公司要求按每月80万元向移动青岛分公司预付240万元数据流量，按照移动青岛分公司逻辑，鲁视传媒公司认为合同中的4800辆规模也是最低装车规模，移动青岛分公司应当履行合同义务，鲁视传媒公司认为违背诚实信用原则的恰恰是移动青岛分公司。
因鲁视传媒公司对上述证据的真实性予以认可，一审法院亦对该证据的真实性予以确认。根据合同相对性原则，一审法院认为该协议与移动青岛分公司与鲁视传媒公司之间的合作协议无关，该证据不能证明移动青岛分公司的主张。
6、2015年9月2日鲁视传媒公司员工姜某发给移动青岛分公司员工赵某某的电子邮件，内容：山东鲁视目前已测车辆总数为581辆，可全部作为前期第一批试商用车辆。移动青岛分公司据此证明其提供的设备以及流量均符合协议要求，达到商用条件，鲁视传媒公司验收的是自己的平台服务器，其余设备鲁视传媒公司再未提出任何异议直至合同终止。由于鲁视传媒公司自身拖延履行合同义务，没有及时对其自身的设备或者条件进行检验，才是鲁视传媒公司遭受损失的根本原因。
鲁视传媒公司及鲁视信息公司质证认为，截止到2015年9月2日，经鲁视传媒公司测试能达到符合双方约定要求公交车数量仅为581辆，剩余车辆全部不符合测试要求。
一审法院经审查认为，因双方对上述证据没有异议，一审法院对该证据的真实性予以确认。该证据证明截止2015年9月2日，鲁视传媒公司已测达到商用试运营的车辆总数为581辆。
一审法院认为，移动青岛分公司与鲁视传媒公司签订的合作协议及补充协议等是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照上述合同约定全面履行各自应承担的义务。移动青岛分公司与鲁视传媒公司双方争议的焦点问题是：1、本案鲁视信息公司是否适格主体；2、移动青岛分公司未完成4800辆公交车的设备安装是否构成根本违约。
关于鲁视信息公司是否是适格主体的问题。一审法院认为，鲁视信息公司不是本案的合同主体，其无权要求移动青岛分公司赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案鲁视传媒公司将其在合作协议中的义务委托鲁视信息公司履行，并没有经过移动青岛分公司的书面同意，且移动青岛分公司对鲁视信息公司履行义务的事宜不认可。因此，一审法院认为，鲁视传媒公司授权鲁视信息公司代为履行相关义务属于其内部关系问题，鲁视信息公司无权就其损失向移动青岛分公司主张赔偿。而且，鲁视传媒公司亦未先行对鲁视信息公司的相关费用进行审核和赔偿。故鲁视传媒公司及鲁视信息公司要求移动青岛分公司赔偿损失624785.11元，一审法院依法不予支持。
关于移动青岛分公司未完成4800辆公交车的设备安装是否构成根本违约的问题。一审法院认为，移动青岛分公司未完成4800辆公交车的设备安装构成根本违约。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务”。移动青岛分公司与鲁视传媒公司之间的合作协议关于合同价款的约定的计算方式为：2000元/车/年，以4800辆设备装车规模为基数，计算12个月的4G数据流量费为960万元，每月4G流量费为80万元，鲁视传媒公司已根据该价款的约定向移动青岛分公司预付了三个月的流量费240万元。据此，一审法院认为，“4800”系移动青岛分公司与鲁视传媒公司双方计算合同价款的基础，是移动青岛分公司收取鲁视传媒公司费用的依据，也是鲁视传媒公司进行商业运营、获取收益的数量要求，是移动青岛分公司必须完成的合同义务。现移动青岛分公司将合同约定的“4800”解释成“规模”，表示其安装设备的数量不受“4800”的限制，是移动青岛分公司对合同条款的曲解，没有事实和法律依据，移动青岛分公司的抗辩主张，一审法院不予采信；第二，移动青岛分公司与鲁视传媒公司双方的合作协议签订于2014年8月，合作协议的第一条就明确了移动青岛分公司享有青岛市公交TD-
FI平台系统的所有权，鲁视传媒公司负责实现移动青岛分公司已安装完毕的平台系统与鲁视传媒公司的运营平台的无缝对接，并约定协议的安装调试期为合同签订至2014年8月31日，试运营期为2014年9月1日至2015年8月31日，并约定鲁视传媒公司一次性支付试运营三个月的流量费用。上述约定表明青岛市公交TD-
FI平台系统的设备在2014年8月31日之前应该全部安装完毕，并由鲁视传媒公司完成设备与平台的对接后投入试运营。而一审法院经审理查明的事实是，移动青岛分公司的设备并没有安装到位，截止2015年3月16日中兴公司实际安装1672台，能够开通831台，大唐公司安装的数量没有得到鲁视传媒公司的确认。而且，本案在审理过程中，除了鲁视传媒公司自认的可以进入试商用车辆的581台车辆之外，移动青岛分公司也没有提供其在完成安装义务后通知鲁视传媒公司接入鲁视传媒公司商用平台的其他有效证据。移动青岛分公司主张其已全面履行了4800台设备的安装义务，没有事实依据，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，移动青岛分公司没有全面履行协议中约定的设备安装义务，导致鲁视传媒公司商业运营的合同目的无法实现，移动青岛分公司的行为构成根本违约，应承担违约的民事责任。故鲁视传媒公司要求移动青岛分公司返还三个月的预付款240万元，并赔偿利息损失，于法有据，一审法院依法予以支持。
关于鲁视传媒公司主张的设备赔偿问题。一审法院认为，根据双方的约定，涉案设备的所有权人仍为鲁视传媒公司，且该设备并非鲁视传媒公司为涉案项目专门定做，故鲁视传媒公司要求移动青岛分公司赔偿设备款，没有法律依据。现该设备在本案审理过程中已由一审法院粘贴封条查封并拍照留存，移动青岛分公司应在判决生效后十日内返还鲁视传媒公司。鉴于移动青岛分公司存放设备的机房属于涉及通讯秘密的场所，设备返还需要移动青岛分公司积极作为。因此一审法院认为，若移动青岛分公司在规定的时间内拒不返还涉案设备，应赔偿鲁视传媒公司相应的设备损失843750元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内返还山东鲁视传媒有限责任公司4G数据流量费人民币240万元，并赔偿利息损失（以240万元为基数，自2014年10月30日至实际清偿之日，按照人民银行同期贷款利率计算）；二、中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日返还山东鲁视传媒有限责任公司存放于其机房内的设备一宗。若中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司在规定的时间内拒不返还，则需要赔偿山东鲁视传媒有限责任公司设备款843750元；三、驳回山东鲁视传媒有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回山东鲁视信息科技有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40527元、诉讼保全费5000元，合计45527元，由山东鲁视传媒有限责任公司承担10527元，中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司承担35000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人移动青岛分公司申请证人上海大唐移动通信设备有限公司山东办事处青岛项目经理刘某、上海中兴通讯技术股份有限公司地市经理王某、青岛移动分公司网络维护中心员工马某出庭作证，拟证明：1、公交TD-
FI设备安装2840台，与《公交公司的说明》数量相接近；2、安装完成的时间是2014年11月份，与中兴、大唐书面的验收记录显示时间相吻合；3、公交TD-
FI设备安装后调试或测试结果合格，设备不存在任何问题；4、鲁视传媒公司对整个青岛市公交TD-
FI设备安装、调试、测试的过程知情，并且参与了验收环节；5、公交TD-FI设备安装测试完成后已经投入了正常的运营，并且已经产生了数据流量，应当计取流量费用。
证人刘某出庭作证称，大唐公司与移动青岛分公司签订合同约定安装1655台，大唐公司于2014年安装完成1405台，进行了加电测试，询问了乘客意见，测试验收时约了鲁视的人员一起验收，但后来他们未参与。
证人王某出庭作证称，移动公司与中兴公司签订合同约定安装设备3200台，中兴公司安装完成1735台，并均测试合格，通过手机可以正常上网，不需要下载APP。
证人马某出庭作证称，移动与鲁视传媒合作模式为鲁视传媒购买移动的流量免费提供给公交车上的乘客使用，乘客须下载鲁视传媒的APP通过认证才能使用，鲁视传媒通过APP发布其推送的广告信息进行运营。因公交车无4G网络，移动与鲁视传媒协商后台网络搭建方案，后台网络搭建成功后双方进行鲁视传媒手机终端APP的测试，测试通过后公交车上即可安装无线发射器即TD-
FI设备。乘客乘车时连接无线信号后会发射一个用户界面告知用户应下载鲁视的APP，乘客下载并认证后，即可接收WIFI信号进行上网，公交TD-
FI设备中含有移动4G卡，有用户连上无限信号后，则通过移动后台进行流量计费。乘客认证交互过程会产生流量，如未认证成功就不会产生流量。通过后台的系统可确定TD-
FI设备的安装情况，包括设备安装的具体车辆、ap的状态、热点名称还有ap的型号，不进行现场确认，当时安装了3000多台，分安装和开通两个阶段，现场安装公司如果不给移动公司提供开站的ap信息移动就不开通。现在的网管数据是2568台，该数量是之前都开通并运行正常的，只是双方合作的问题及公交车辆淘汰等情况现在不运行了。证人马某认可2014年9月15日其向鲁视传媒工作人员发送了电子邮件。
被上诉人质证称，1、证人证言中关于设备安装情况与本案没有事实关联性；2、三证人均可证明安装数量远未达到合同约定，况且在安装过程中也有相当部分未开通；3、证人证言中关于安装数量与往来邮件等书证相矛盾，应以书证为准；4、上诉人均未要求被上诉人参与验收，上诉人对设备的安装及调试情况均不知情；5、即便部分开通，但公交车辆在运行过程中需要与大量的市民接触，如刚才证人所述在市民向设备申请的过程中，也会产生数据流量，根据上诉人在一审中所提交的流量数据可以看出车载设备中流量均为几kb，多的也不过几mb，由此可以说明该项目并未进行开通运营；6、依据双方的函件，可以看出上诉人向被上诉人明确承诺安装调试成功并向公众提供商业运营后该预付款转为4G流量租赁费，该项目至今未调试成功也未向公众提供商业运营，因此并未达到付款条件。
鲁视信息公司质证称，1、目前大唐公司、中兴公司与上诉人均存在业务往来关系，与本案上诉人有利害关系，其关于安装、开通数量及项目是否正常投入市场运营均无法证明，而且证人自称是项目负责人，对上述事实均回答不知情、不清楚，两证人的证人证言不能采信，不能作为本案定案依据。证人马某系上诉人员工，其证言与电子邮件内容自相矛盾，不应采信。2、三证人证言中对于涉案项目是否已经经过三方验收，特别是是否书面通知被上诉人及原审第三人均无证据证明，对于该项目是否正式投入运营也无任何证据证明。而根据双方合同约定，在未投入正式运营前均为设备调试期，在上诉人无法完成4800台设备安装的前提下，安装调试期顺延，在调试期间即便产生数据流量费用，也不应由被上诉人承担。
本院认为，因大唐公司、中兴公司与上诉人有业务往来，马某系上诉人的工作人员，三证人均与上诉人有利害关系，且陈述与上诉人主张亦有矛盾，本院对上述证人证言均不予采信。
对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：
一、鲁视传媒公司在二审庭审中明确：因未按《合作协议》约定履行安装4800辆公交TD-
FI设备的合同义务，导致合同无法继续履行，构成根本违约，鲁视传媒公司已通过向上诉人发出《青岛公交wifi流量合作合同终止的函》解除了《合作协议》，因此其诉请要求返还240万元流量费，并赔偿相关的损失，原审第三人代被上诉人履行了部分合同义务，相关诉讼利益归属于被上诉人，放弃一审诉讼请求中要求移动青岛分公司向原审第三人的返还和赔偿。
二、关于《合作协议》及《补充协议》的签订时间，两份协议中均无落款时间，但2011年10月20日《关于青岛公交WIFI项目情况的函》中明确载明“《合作协议》已于2014年8月29日签订”。
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:移动青岛分公司是否构成根本违约，应否承担违约责任。
首先，关于本案中设备安装数量问题，双方《合作协议》中在资费标准条款中明确载明“按照青岛市4800辆设备装车规模”计算流量费，一审法院据此认定该4800辆系上诉人与被上诉人计算合同价款的基础，是上诉人收取被上诉人费用的依据，也是被上诉人进行商业运营、获取收益的数量要求并无不当，本院依法予以确认；上诉人主张该4800辆是装车规模，并非其合同义务，其与公交公司之间的框架协议并无数量的约定，因公交车的新旧程度等因素不具备安装4800台的条件，对此本院认为，上诉人作为商事主体，在与被上诉人签订《合作协议》之时负有审慎的注意义务，对于是否具备4800辆公交车的设备安装条件应当由其与公交集团进行确认后再与被上诉人签订合同，至于上诉人与公交公司的《框架协议》中对于安装数量是否进行约定系上诉人与公交公司之间的约定，基于合同的相对性，上诉人不能以此对抗被上诉人，本院对上诉人的该上诉理由不予采信，本院依法确认设备应当安装的数量为4800台。
至于设备的实际安装数量，因上诉人对其安装设备的数量负有举证证明责任，但却未能提交有效证据予以证明，依据被上诉人提交并认可真实性的2015年3月16日的电子邮件，载明中兴公司实际安装1672台，能够开通831台，对于大唐公司安装的数量，双方均未提交有效证据予以证明。移动青岛分公司提交的证据不能证明其已完成4800台设备的安装，构成违约，对被上诉人涉案项目的规模运营势必造成影响，导致其合同目的无法实现，因此移动青岛分公司应当向鲁视传媒公司承担相应的违约责任。且移动青岛分公司在其2014年10月20日向鲁视传媒公司发出的“关于青岛公交WIFI项目情况的函”中亦载明，安装调试成功并向公众提供商业运营后该24','2018-10-08
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
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