广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14984号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王冲。
委托代理人：肖松权，广东君言律师事务所律师。
委托代理人：李兰兰，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳问答帮信息咨询有限公司。
法定代表人：王亚伟，总经理。
委托代理人：王晓博，广东华商律师事务所律师。
上诉人王冲因与被上诉人深圳问答帮信息咨询有限公司（以下简称问答帮公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）0307民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审���终结。
上诉人王冲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由问答帮公司承担。事实与理由：一、关于合同的解除，一审法院认定事实错误，双方已于2015年10月18日对开发合同进行了变更，一审法院认为，2015年10月17日，双方未就合同的解除达成一致，直到2015年11月19日合同才解除是错误的。事实上，10月17日问答帮公司要求王冲“把源代码发过来，我请人继续搞，安卓苹果都发过来”，王冲向问答帮公司表示“现在去找人只能更慢”，王冲只是基于软件开发的基本规律，将后果告知问答帮公司（实际上问答帮公司找人开发的结果的确如此），而不是不同意变更合同。在10月18日的讨论中，问答帮公司再次明确向王冲表示“我的想法是找人接着搞”，并且“在原来基础上搞，需要代码”，要求王冲“把源代码发到我邮箱”。王冲回答“好��。同时，在达成上述合意前，问答帮公司向王冲表示“你会担心你把源代码给了我，后面的钱不给你了？”“钱是小问题，不会少你的，放心。我要的是时间”，由此可以清晰表明问答帮公司承诺支付王冲后续款项，作为王冲交付源代码变更原合同的条件。据此，双方已经就原合同的变更达成了新的合意，即王冲将截至日前的源代码发给问答帮公司，王冲不需要再履行开发义务，由问答帮公司找人在该代码的基础上继续开发，王冲将合同余款支付给王冲。10月19日，问答帮公司确认收到了王冲通过邮件发送的iOS和安卓的源代码，此时，王冲的原合同开发义务已经终止。软件源代码是软件开发工作的核心，也是程序员付出的心血和成果，问答帮公司要求王冲交付源代码，即已经认可王冲的工作，自王冲提交给问答帮公司全部源代码后，王冲的开发义务已经完成。一审法院认为此后问答帮公司还在催促王冲完成工作，要求王冲提供准确的开发完成时间，且双方此后仍有就软件开发事宜进行协商沟通的行为，并于11月9日提交了新的版本，以此认定双方的合同并未解除，仍在继续履行。一审法院将王冲履行原合同第四条第3款义务的行为认定为合同没有变更是错误的，难道王冲只有在交付源代码之后对问答帮公司一概不理才算是合同有变更吗？王冲后续协助问答帮公司招聘人员，将服务器端资料发给问答帮公司，协助租用和管理服务器，协助解决相关问题，并提交新版本，该工作是王冲在作为项目合作方（之前双方曾就项目合伙进行过磋商）在继续帮助问答帮公司。一审法院认为只要双方继续沟通开发事宜，合同即未解除，双方不再沟通，合同即己解除。该推断显然缺乏逻辑和合理性。二、一审法院将开发延期的责任一概归于王冲有失公平。问答帮公司事实存在15天的付款延期，一审法院对此轻描淡写，认为该延期经过了王冲的同意，且延期不足以导致开发合同延期50多天。事实上，王冲需要预支开发费用给兼职开发人员，如果款项不支付则肯定无法让相关开发人员开始工作。原开发合同2015年9月15日到期，因问答帮公司支付延期顺延15天即到2015年10月1日，加上国庆假期，合同已经延期至2015年10月8日，至2015年10月18日问答帮公司变更终止合同，开发也仅仅延迟了10天时间，一审法院认定的延期50多天显然与事实不符。同时，针对问答帮公司在开发过程中提出的增加需求，一审法院仅列出了后台录像、课程共享功能为开发合同中的约定，事实上，问答帮公司在8月19日提交了文档《软件需要修改的地方》，还提出了其他的业务需求，如老师端单价、老师端预约、收藏等合同没有约定的功能，一审法院���判决书中却对此只字不提。这些中途的修改需求在原功能没有完善的情形下毫无疑问会对原开发进度造成干扰，也证明问答帮公司对自己的需求在开始时没有描述清楚。其三、针对问答帮公司没有按合同要求提交app客户端与服务器端的数据请求文档，一审法院根据王冲曾对开发人员称这是“分分钟搞定”的小事情，认定为问答帮公司没有提交文档也不会对开发进度产生影响。事实上，王冲该表述不过是作为开发团队负责人对开发人员强调开发重点的一种表达方式，并不表示本应由问答帮公司提交文件的义务由王冲承担。诚然，问答帮公司没有提供该文档不至于对开发工作造成致命的影响，但是，王冲无疑必须花费额外的时间设计和整理本应由问答帮公司完成的工作文件，该接口文件实际上是决定系统数据交换的极其重要的规则定义，一审法院对问答帮公司的违约��任不予追究，却就王冲的一句内部口头表达大做文章，认定为不会造成延期的证据，明显是在偏袒问答帮公司。第四，王冲在2015年11月9日曾向问答帮公司表示“虽然做得慢一点，但是之前低估了难度也是其中一个因素”，一审法院以此认定王冲确认自己开发进度缓慢，并承认自己低估了开发难度，从而导致开发延期。事实上，开发进度不如人意，的确是开发的难度超过了王冲的预期。这是软件开发过程中常见的现象，也从另外一方面证明了本软件开发确实存在难度，而不是王冲在开发过程中故意拖延或者工作失误的原因。软件开发存在未知风险，不是工厂加工一个成形的产品，一审法院将这种未知风险一律加之于王冲有失公平。三、关于提交的版本，王冲已经提交了iOS和安卓版本的全部源代码给问答帮公司，王冲提交原合同约定的功能版本的义务已经终止。一审��院认定王冲未向问答帮公司提交合格的iOS版本。事实上，王冲于10月5日已经向苹果商店提交了相应的苹果版本，的确因各方面的原因没有通过苹果商店的审核，软件初次提交到苹果商店，存在不完善之处在所难免，但事实也证明了王冲已经完成了相应的大部分工作。同时，10月18日，王冲已交付给问答帮公司全部iOS的源代码，王冲基于iOS的开发义务已经终止，此后苹果商店反馈问题的修正义务及其他未完善功能的开发义务也应由问答帮公司完成，王冲已经没有提交符合合同要求iOS版本的义务，一审法院的认定是错误的。同时，一审法院认为王冲先后7次向问答帮公司提交了安卓版本，但是没有证据证明其中任一版本经过了问答帮公司的验收，且将王冲向问答帮公司表示“这个月底会做完”的表述认定为截至该日王冲仍未完成开发工作，并认定该说法与王冲主张11月9日���本完成了全部核心功能相矛盾。事实上，月底会做完与11月9日版本已完成全部核心功能没有任何矛盾，软件的核心功能完成与软件的完成是完全不同的两个概念，核心功能完成是指软件的主要流程、功能、界面已经完成，而软件的完成包括各种细节的修改和完善以及测试后的调整优化等，一审法院如此认定是错误的。四、关于定金的适用，本合同的首次付款应为合同的履行付款，而不是法律意义上的担保定金。一审法院将问答帮公司支付给王冲的4万元付款认定为定金，并判决王冲双倍返还定金是明显的适用法律错误。虽然合同上写有定金字样，但是该付款明显是开发合同的预付款。定金与预付款有着明显的区别：首先，定金的作用是担保合同的履行，是合同担保方式，而预付款的主要作用是为接受预付款的一方解决资金上的困难，使之更有条件按合同规定适当履���，属于履行的一部分。在本开发合同中，问答帮公司委托王冲组织兼职开发人员进行开发，王冲无疑需要预支部分费用给开发人员才可能启动开发工作，该笔款项明显不是为了担保合同履行而支付的款项，而是合同款项履行的一部分；其次，定金一般为一次性交付，而预付款则可以分期支付，本合同履行中，问答帮公司就是分两次将4万元支付给王冲，明显不具备定金的特征。一审法院仅仅因为合同上有定金字样而将该付款机械地认定为合同法规定的定金是明显错误的。五、一审法院没有考虑软件开发合同的特殊性，将软件开发合同视为一般的买卖和承揽交付合同。一审法院判决始终认定王冲未能在约定时间内完成开发合同的内容，并以此为基础判决王冲应承担违约责任。且不论该违约是否成立，至少一审法院在审判中没有考虑到软件开发合同相比于一般买卖合同���承揽合同的特殊性。事实上，软件外包开发合同与一般的买卖和承揽合同有着极大的区别，表现在以下几个方面：1、交付标的是智力成果，非特定形状物；2、标的未完成，存在技术的不确定性和开发风险；3、标的质量不容易界定，存在模糊空间；4、开发工作是交互行为，不是单方行为。也正因如此，软件开发合同普遍存在延期现象，同时蕴藏极大的技术风险，即使开发人员经验再丰富再资深也是不可避免的，该风险理应由双方共同承担、合理分配。一审法院将该软件外包合同视同为一般的买卖和承揽合同，将开发过程的风险完全归于王冲有失公平。
被上诉人问答帮公司答辩称，一、双方并未于2015年10月18日对开发合同进行变更或解除，一审法院判决对于合同解除时间点认定正确。双方提交的聊天记录显示，2015年10月17日，问答帮公司虽然由于王冲多次拖延开发进度无奈提出要自行招人继续开发软件，但王冲表示“现在去招人只能更慢”，而且问答帮公司随后多次催促王冲尽快完成工作、要求王冲提供准确的完成工作时间点，上述事实表明合同仍在履行当中，双方并未就合同履行义务或费用支付条件进行变更。至于王冲向问答帮公司交付阶段性源代码完全是属于其工作范畴，这并不意味着问答帮公司对王冲工作的认可，王冲据此认为其开发义务已经完成没有任何依据。二、王冲应对开发延期负全部责任。1、关于延期付款问题。本案中，问答帮公司就延期支付部分定金的原因对王冲进行了说明，并已获得王冲同意，王冲并未提出因此延迟开发时间的要求。且王冲所谓的需要预支开发费用给开发人员也是违背常理的，众所周知，作为招聘的工作人员，不可能在未开始工作就要求支付工资。2、关于软件功能问题。合��第四条功能列表很清楚、明确约定了软件的相关功能，且早在2015年7月1日王冲就已经向其开发人员强调了白板、语音、视频录像等功能为核心功能，表明其是了解软件功能需求的，但此核心功能并未在最终开发的版本中得以实现。另外，老师端预约、老师端单价、收藏等非核心功能在软件版本中也未能实现。3、关于接口文件的问题。问答帮公司在开发之初已经向王冲提供了软件开发的相关资料，包括软件的源码、用户界面文件等，从王冲与其内部人员交流的内容亦可以看出这些文件提供与否并不会对软件开发造成实质影响，且王冲也未就此提出任何异议和主张。4、关于软件开发难度及所需期限。王冲作为经验丰富的软件开发人员，低估和错误预判开发期限是自己的过失，不能以此来免责。三、王冲始终未提交符合合同约定的软件版本。1、关于IOS版本。王冲于2015��10月15日向苹果商店提交了一个IOS版本，但未能通过验收。10月18日所交付的IOS源代码根本达不到测试标准，更不用说符合合同约定功能。2、关于安卓软件。王冲多次提交安卓版本，但直到2015年11月9日所提交的最新版本亦未能正常使用双方所约定的教室开通模块、语音通信模块、文字通信模块、后台录像模块等核心功能，这不仅是细节问题。四、关于定金性质问题。双方合同约定定金为4万元，合同为双方自由意志的体现，问答帮公司分两次支付定金，并不影响款项性质的认定。综上，王冲虽然完成了部分软件开发，但软件核心功能未能实现，导致该软件根本无法推广使用，已经不能实现合同目的，构成根本违约。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
问答帮公司向一审法院起诉请求：1、解除问答帮公司、王冲之间的《APP软件开发合同》；2、王冲双倍返还定金80000元；3、本案全部诉讼费用由王冲承担。
王冲反诉请求：1、问答帮公司支付王冲开发费余款60000元；2、问答帮公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月16日，问答帮公司与王冲签订了一份《APP软件开发合同》，双方约定：问答帮公司委托王冲开发安卓版本和ios版本的“问答帮”教育软件，开发应于2015年9月15日前完成；合同第三条第5款约定，问答帮公司负责提供APP客户端版本用户界面文件，以及服务器接口的数据请求文档。合同第四条“详细功能列表”约定老师端（安卓4.0/ios6.0以上版本，适配苹果4以上设备）功能为：教室开通模块、学员加入模块、授课模块（白板、色调、几何图形、快捷数学公式、橡皮擦、翻页、颜色、拍照）、屏幕共享模块、语音通信模块、文字通信模块、设置模块、手机验证邮箱验证模块、注册模块（可自定义后台编辑）、支持触屏手写、授课记录模块、个人中心模块、后台录像模块（学生联通老师时自动开始，学生退出时自动结束，并自动上传）、分享模块。学生端（安卓4.0/ios6.0以上版本，适配苹果4以上设备）功能为：找老师模块、提问模块、课室申请加入模块、积分模块、授课模块（白板、色调、几何图形、快捷数学公式、橡皮擦、翻页、颜色、拍照）、屏幕共享模块、语音通信模块、文字通信模块、设置模块、手机验证邮箱验证模块、注册模块（可自定义后台编辑）、支持触屏手写、个人中心模块、分享模块。软件开发的总费用为100000元，合同签订后5天内，问答帮公司向王冲支付定金40000元，在验收软件合格后7天内，支付40%开发费即40000元，余款20000元在验收完成、软件正常运行2个月后付清。上述合同签订后，问答帮公司于2015年6月17日及2015年7月1日分别向王冲支付定金4000元及36000元，合计40000元。
问答帮公司提交的法定代表人王亚伟与王冲的《微信通话记录》显示：2015年6月17日至6月30日期间，王冲催促王亚伟支付剩余定金，王亚伟称公司账户尚未开通对私转账功能，开通后支付剩余定金，王冲明确表示同意；2015年9月27日，王亚伟告知王冲“……如果再拖一个月完成的话，我真的要死了！希望你按29号的工期完成，不要一拖再拖了”，王冲则回复“好，知道了，不用担心”；9月28日王亚伟询问王冲“安卓苹果是否能在10月5号完工”，王冲回复安卓比较慢一点，ios可以；2015年9月30日王亚伟询问“ios的语音白板录像都完成了吗”，王冲回复5号完成；10月5日王冲向王亚伟发送了一个安卓的软件测试版本，王亚伟回复称很多功能没有实现，安卓版本和上次相比几乎没有改进；2015年10月11日开始，王亚伟多次催促王冲将ios软件版本提交审核，王冲表示10月13日可以提交，10月14日王冲称“还没搞好，搞好就告诉你”，10月15日表示已经提交审核，11月5日，王冲告知王亚伟ios软件版本未通过，“有问题，还在改”；10月17日，王亚伟询问王冲20号软件能完成到什么阶段，王冲回复称“还在做，估计没什么进展”，王亚伟则提出“你把源码发过来，我请人接着搞”，王冲表示“现在去找人只能更慢”，王亚伟回复要求王冲明确开发完成的准确时间节点。《QQ聊天记录》显示，2015年9月3日，王亚伟询问王冲录像问题是否已经解决及开发要延期多久，并叮嘱王冲尽快完成同步语音、白板及录像，王冲回复称录像效果很差，开发正在做，尽量快速；10月10日、11日，王冲两次承诺安卓软件10月20日应该能够完成。王亚伟提交的《电子邮件记录》显示，王冲先后七次向问答帮���司发送其开发的安卓软件，并于2015年10月5日发邮件称ios版本代码初步完成，测试后即提交审核，问答帮公司则多次表示王冲提交的各个版本均存在问题不符合要求，需要修改。
问答帮公司称，王冲未能按合同约定履行开发义务，数次推迟开发完成的时间，虽提交了多个版本的软件，但均未能实现合同约定的功能，并提交了《功能对比图》予以证明。该对比图显示，王冲开发的安卓软件未能实现教室开通模块、学员加入模块、授课模块中的翻页及快捷数学公式功能、语音通信模块、文字通信模块、授课记录模块、后台录像模块等功能。王冲不认可上述对比图，主张问答帮公司已于2015年10月17日终止了王冲的开发义务，王冲于11月9日提交了最终的安卓版本，且该版本已经完全实现了合同约定的功能。关于ios版本，王冲确认未提交，称是因为问答帮公司不使用苹果手机无法查看测试版本，故经问答帮公司同意没有提交，且ios的APP上线权限在第三方，所以王冲只能提交版本审核不能保证审核通过。王冲还主张，开发延期的原因在于问答帮公司迟延支付定金且在开发过程中变更需求，例如在合同签订后两个月要求增加软件的后台录像、课程共享等合同约定外的功能，导致王冲的开发延迟，且问答帮公司提供的用于参考的软件源码不能使用、无法提交相关资料、在开发过程中问答帮公司不及时配合开发测试，也是导致延迟的原因。问答帮公司不认可王冲的该主张，称问答帮公司从未在开发过程中随意增加合同约定外的功能，王冲所称的后台录像、语音及白板等功能均是双方最初约定的功能，对于这一点王冲提交的其与开发技术人员的聊天记录可证明。该聊天记录显示，2015年7月1日，王冲向技术人员称“好，语音，白板还有视���录像是核心部分，这块你是自己做的，有调用qq的api没”，技术人员答复“这块大概这个月下旬开始做”。
王冲提交的QQ聊天记录显示，2015年8月17日，开发技术人员称“接口这些属于小事情，需要什么功能接口，你告诉我，我马上就可以加进去，这都属于数据库以及界面UI上的操作，做起来简单”。2015年11月9日，王冲询问问答帮公司“如果这样，那就是我还让他们继续做了？做完这个版本后，你把钱给他们，你新招的人继续”，问答帮公司则明确表示“不用他们做了”，王冲称“他们这个月底就会做完，我建议还是让他们做完……”，之后回复“……他们可以不做了，不过我希望还是对兄弟们好一些，不能让他们白忙活”，并表示“……虽然做的慢了些，但是之前低估了难度也是其中一个因素”。
原审法院认为：问答帮公司、王冲双方存在合��有效的合同关系，双方均应依照合同约定及相关法律法规的规定遵照执行。
关于双方合同的解除。首先，问答帮公司与王冲提交的聊天记录显示，2015年10月17日，问答帮公司虽然曾提出要自行招人继续开发软件，但王冲表示“现在去找人只能更慢”，双方并未就合同的解除达成一致，而问答帮公司随后催促王冲尽快完成工作、要求王冲提供准确的开发完成的时间节点，且双方此后仍就软件开发事宜进行协商沟通的行为，均表明双方的合同并未解除，仍在继续履行。其次，王冲提交的《QQ聊天记录》显示，2015年11月9日，问答帮公司向王冲提出新版本软件尚有较多功能未能实现，并明确告知王冲不再要其继续开发软件，此后双方亦未再协商沟通软件开发的事宜，即双方的合同已于该日解除。
关于软件开发的迟延。问答帮公司、王冲在合同中约定王冲应于2015年9月15日前完成软件开发工作，但根据双方的陈述及双方提交的聊天记录显示，在开发过程中王冲先后承诺将于2015年9月29日、10月5日、10月20日及11月底完成软件开发，多次变更、推迟开发工作完成的时间。截至双方合同解除的当日2015年11月9日，已超出合同约定的完成期限将近两个月。王冲主张开发期限迟延的原因在于问答帮公司，但第一，问答帮公司虽然超出合同约定的时间10天才付清定金，存在迟延，但该迟延已取得了王冲的同意，且该迟延的10天并不足以导致王冲的软件开发工作比合同约定的时间迟延50余天。第二，王冲称问答帮公司在开发过程中不断增加合同约定外的如后台录像、课程共享等功能，但王冲所称的这些功能，已在双方合同第四条“详细功能列表”中的进行了明确的约定，并不属于合同约定外的新功能，王冲有关该迟延履行的抗辩理由明���与事实不符。且根据王冲提交的聊天记录显示，早在2015年7月1日，王冲就向技术人员强调白板、录音、语音等是软件的核心功能，可见其在合同签订之初就清楚的知悉上述软件功能要求，其称这些功能系问答帮公司在开发过程中另行增加并导致开发延迟的主张不属实。第三，王冲主张问答帮公司未能按合同约定提供APP客户端版本用户界面文件及服务器接口的数据请求文档，但根据王冲提交的聊天记录显示，接口文件只是属于“分分钟搞定”的小事情，即使问答帮公司未向王冲提供接口文档，亦不会因此对软件开发的整体进程产生影响。且根据双方提交的聊天记录可知，王冲在软件开发过程中，从未就界面文件及接口文档的事宜提出过异议。因此，对王冲的该抗辩主张法院依法不予采信。第四，根据王冲提交的聊天记录显示，在2015年11月9日问答帮公司提出要求解除���同之后，王冲曾表示“虽然做的慢了些，但是之前低估了难度也是其中一个因素”，即王冲确认其开发进程缓慢，并承认低估了开发难度是导致进程缓慢的一个因素。综上，王冲称因问答帮公司的原因导致软件开发延期的主张没有事实依据，法院依法不予采信。
关于王冲是否已向问答帮公司提交符合合同约定的软件版本。第一，关于ios版本，王冲虽已于2015年10月15日向苹果商店提交一个版本审核，但11月5日，王冲亦告知问答帮公司该版本未能通过审核，版本仍有问题王冲还在继续修改，此后，王冲未再向问答帮公司提交其他任何版本的ios软件，即王冲未能按时提交经问答帮公司验收合格的ios软件版本。第二，关于安卓版本。王冲虽先后七次向问答帮公司提交安卓软件版本，但其未能提交任何证据证明其中有任一版本已经过问答帮公司的验收合格。且根据���冲提交的聊天记录显示，直至2015年11月9日双方合同解除的当日，王冲仍向问答帮公司表示“他们这个月底就会做完”，即，截至该日，王冲的软件开发工作仍未完成，其仍不能提交经问答帮公司验收合格的软件，亦即王冲之前提交的软件版本均未能实现全部核心功能。故王冲称其已于2015年11月9日向问答帮公司提交了最终实现全部核心功能的软件版本的主张明显与该证据相矛盾，法院依法不予采信。
综上所述，王冲未能在合同约定期限内提交符合双方约定功能的软件，且多次变更、推迟开发期限，直至双方合同解除之日仍未能完成开发任务，致使合同目的不能实现，存在根本违约，问答帮公司于2015年11月9日解除双方合同的行为符合法律规定，王冲未能交付符合约定的软件，履行合同义务，其要求问答帮公司支付开发费用余款60000元的诉求没有法律依据，���院不予支持。根据我国担保法的相关规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，王冲作为收受定金的一方，未能履行合同约定的义务，依法应当向问答帮公司双倍返还定金，问答帮公司、王冲合同的标的额为100000元，而双方约定的定金数额为40000元，超过了法律规定的上限，故对于问答帮公司要求王冲双倍返还定金80000元的诉求，法院依法支持60000元。故此，依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认问答帮公司与王冲2015年6月16日签订的《APP软件开发合同》已于2015年11月9日解除；二、王冲于判决生效之日起三日内返还问答帮公司定金60000元；三、驳回问答帮公司的其他诉讼请求；四、驳回王冲的全部反诉请求。本诉案件受理费1800元，因简易程序减半收取900元，由王冲承担675元（支持金额60000元÷起诉金额80000元×900元），由问答帮公司承担225元;保全费820元，反诉案件受理费650元，因简易程序减半收取325元，两项合计1145元，由王冲承担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题即王冲是否应当适用定金罚则。
本院分析如下：一、《APP软件开发合同》明确约定“本合同签订后5日内，甲方（问答帮公司）付给乙方（王冲）定金40000人民币；开发周期自乙方收到甲方定金之日开始算起”。从上述约定可以看出，双方在合同中明确约定了“定金”，而且合同从交付“定金”开始履行。因此，涉案定金性质应为成约定金。王冲上诉主张涉案“定金”为预付款性质，不具有定金性质，既不符合事实，也与法律相悖。二、双方均认可王冲在合同约定期限届满40余日（从7月1日到11月9日）仍未能提交符合合同要求的开发软件，王冲已构成根本性违约。三、因王冲无法按时完成合同要求的开发软件，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，作为守约方的问答帮公司有权利解除合同，合同解除并不影响问答帮公司向王冲主张违约责任。四、王冲上诉称涉案合同有其特殊性，不能等同于一般的加工承揽合同。本院认为，无论什么性质的合同，均是当事人平等协商的结果，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。以软件开发合同特殊要求免责，没有法律依据。
综上，上诉人王冲的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定���实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由上诉人王冲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年九月七日
书记员 胡 旬 子