福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第2030号
上诉人（原审原告）刘玉泉，男，1975年2月5日出生，汉族。
委托代理人程礼星，厦门市禾山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）厦门市信广装饰工程有限公司。
法定代表人侯毅，董事长。
委托代理人蔡雨安，福建聚华律师事务所律师。
上诉人刘玉泉与上诉人厦门市信广装饰工程有限公司（以下简称“信广公司”）因劳务合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘玉泉向原审法院起诉，请求判令信广公司支付刘玉泉：拖欠的劳务报酬合计220036.40元；合同外增加项目的劳务报酬，计73745元（45145元＋16500元＋12100元）；误工费合计542640元（220元／天＊57人＊20天＋160元／天＊57人＊32天）；公证费400元；另外，判令信广公司退还扣押刘玉泉的施工工具一批。
原审法院查明，2011年10月16日，刘玉泉与信广公司签订一份《建筑装饰工程施工劳务分包合同》，约定双方就莆田文献步行街商业广场室外幕墙装修工程劳务分包承包事宜协商达成一致，双方约定：从2011年10月18日开始施工，工期为从合同签订之日到钢结构验收之日30天；如因信广公司工程款不到位或者其他原因导致刘玉泉的工人无法施工，7天内信广公司应向刘玉泉补偿每人每天20元生活补贴，若超过7天信广公司向刘玉泉支付每人每天80元；因信广公司原因返工签证的人工费当月同进度款支付，单价按160元一天计。同年11月18日，双方又签订一份《建筑装饰工程施工劳务分包合同》，约定双方就莆田文献步行街商业广场内F1、F2、F3、F4四幢镂空钢构制作安装工程，劳务分包承包事宜协商达成一致：1、施工计划期限为2011年11月16日至2011年12月26日。工期共计40天。2、承包方式及单价：本工程为刘玉泉清包工，刘玉泉提供施工所需的机具与人员。钢结构制作安装综合单价为1800元／吨；玻璃装修工程制作安装综合单价45元／平方米。3、付款方式：合同签订后，刘玉泉应在2天内组织人员进驻工地，进场5天内信广公司付给刘玉泉工程款计120000元作为刘玉泉进场备用金；工程款以每10天报一次本周期的工程进度款，经信广公司现场施工员核对后3日内付至完成量的60%工程款；余款40%，待工程完工后，玻璃开始安装后10天内付至90%，再等玻璃安装完成后付至97%，经信广公司质检人员、建设单位、监理单位验收合格后于一个月内付清，留3%保修金满一年后一次性付清。4、奖罚制度：如刘玉泉不能完成相关工作时，信广公司可责令刘玉泉结算退场，结算按实际工作量的40%结算清退，如因信广公司工程款不到位或其他原因导致刘玉泉工人无法施工，3天内信广公司应向刘玉泉方赔偿每人每天30元生活补贴，若超过3天包含前3天信广公司向刘玉泉支付每人每天220元误工费。此外，合同还约定了双方的责任义务、不可抗力、合同解除、违约责任等条款。2011年10月29日，信广公司提供石材钢骨架连墙节点详图，与合同约定开始施工时间推迟了12天。同年11月4日信广公司法定代表人侯毅签发图纸，修改分割尺寸图；11月5日信广公司提出石材骨架连墙节点未做造型的节点。同年12月6日信广公司提供镂空部分结构布置图，与合同约定的开始施工时间延误22天。2011年11月18日、12月4日、12月8日，信广公司现场施工管理员谢良忠签字确认刘玉泉有整改通知单完成内容，具体完成内容不明确。2011年11月至2012年1月期间，刘玉泉多次提出工期顺延的报告，由现场施工管理员谢良忠签字确认，但没有项目负责人意见。2011年12月5日、2012年1月10日，刘玉泉分别申报合同外增加项目劳务费16500、合同外临时点工劳务费12100元、75145元，信广公司于2012年1月13日、1月21日分别支付其中点工工资25790元、30000元。2012年1月15日，刘玉泉申报钢骨架班组工程款，信广公司文献步行街商业广场项目部盖章、项目负责人侯毅签字确认“以上系班组上报工程量，扣回已领取的工资后，春节前全部结算认可。春节后工程完工结算时，按合同结算支付尾款。”刘玉泉在2011年10月至2012年1月完成的应付工程款按80%计，合同内为566683.2元、合同外增加项目为137700元，总计704383.2元。其中信广公司已支付626017元。2012年2月10日，信广公司单方发给刘玉泉一份《关于内廊钢结构班组清退场的处理意见》，信广公司在该文件中表明：根据双方合同约定F1、F3钢骨架制作安装，从2011年10月18日起30天，应当在2011年11月18日完成，直到今天已延期82天仍未全面完工，F1-F4镂空平台及中庭钢龙骨制作安装项目合同约定从2011年11月16日起40天，应当在2011年12月26日完成，直到今天已延期54天仍未全面完工。造成信广公司工期严重置后。刘玉泉未履行合同义务，严重违约，现对刘玉泉清退场处理。同时，刘玉泉进场时向信广公司借款购买工具，尚欠信广公司现金未还，信广公司因此留置现场工具作为刘玉泉欠款抵押物，如到期未还，信广公司将其工具作为刘玉泉欠款作价抵扣。此后信广公司于2012年2月15日与另一班组冉隆德签订《建筑装饰工程施工分包合同》，约定莆田文献步行街商业广场F2内廊镂空平台钢结构制作。同年2月28日，福建中交莆田文献广场工程项目监理部向信广公司出具《监理工程师通知单》，通知单载明“施工单位的施工质量存在较多、较大问题，而且现场连续多日无人施工。”此后4月30日，信广公司与班组代表王文斌签订一份“莆田文献步行街商业广场室外幕墙装修工程”的《建筑装饰工程施工劳务分包合同》，约定承包项目其中一项为F1-4滑翼屋顶钢结构制作、安装。另查明，刘玉泉组织施工人员为57人。刘玉泉于2012年4月17日就委托江西省人力资源和社会保障厅驻闽劳务管理处法律维权部工作人员程礼星、杨清铨代理的事项进行公证，支付公证费400元。
原审法院认为，信广公司与刘玉泉签订《建筑装饰工程施工劳务分包合同》是建筑工程施工劳务分包合同。信广公司中标承包工程后，将部分项目分包给刘玉泉施工，主要项目仍由自己施工，所以分包不违反法律规定。且该合同系双方真实意思表示，是合法有效的。信广公司在《钢骨架班组工程款支付申报表》中签字表明“以上系班组上报工程量，扣回已领取的工资后，春节前全部结算认可。”由此认定信广公司对工程进行了部分结算。信广公司应根据刘玉泉实际施工支付相应报酬。刘玉泉被清退场后，该工程由另外施工单位已完成。现已无法查明刘玉泉实际施工工程量。现刘玉泉主张：一、信广公司应按100%支付劳务报酬220036.4元。而信广公司认为没有完成施工任务，该工程后由其他班组接着做而不应支付。原审法院认为，刘玉泉多次申请延期施工，主要由于材料供应滞后、下雨耽误工期，非刘玉泉主观过错。后信广公司因工程严重滞后清退刘玉泉，信广公司与其他班组签订的施工合同不能证明对刘玉泉施工的完全否定。应当认定刘玉泉实际完成部分施工主要项目。信广公司应按其确认的80%给付刘玉泉工程款，扣除已经支付的626017元，尚有78366.2元未支付。原审法院在信广公司确认的80%工程款内予以支持。二、合同外增加项目的劳务报酬73745元。信广公司在2012年1月13日、1月21日通过转账方式已经支付55790元，尚有17955元未付。尽管此部分定价没有信广公司法人侯毅签字确认，但信广公司支付行为应视为对合同外增加项目劳务的事实承认，予以认可。三、根据双方合同，误工费非违约责任项下，只要刘玉泉由于信广公司原因导致施工延误即可请求支付。信广公司提供图纸确有延误，而信广公司修改分割尺寸、提出石材骨架连墙节点未做造型的节点而致刘玉泉返工，均没有充分证据证明。故仅就因信广公司延期提供图纸而致的误工费予以认可，即12天＊80元／天＊57人＋22天＊220元／天＊57人=330600元。四、公证费400元，与本案没有必然直接关系，不予认可。五、刘玉泉主张退还被扣押的施工工具一批。由于刘玉泉提供证据不能证明该工具由信广公司扣押，不予认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门市信广装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘玉泉劳务报酬96321.2元（含劳务报酬78366.2元、合同外增加项目的劳务报酬17955元）；二、厦门市信广装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘玉泉误工费330600元；三、驳回刘玉泉的其他诉讼请求。
宣判后，刘玉泉、信广公司均不服，分别向本院提起上诉。
刘玉泉上诉请求依法撤销原判决第一项、第三项，并分别依法改判为信广公司支付刘玉泉劳务报酬220036.4元、信广公司退还刘玉泉被扣押的施工工具一批（新工具价值446320元和旧工具一批）。事实及理由：
一、原审刘玉泉提供的证据足以证明以上项目均已完工，但由于其他项目尚在施工中，按合同规定预付已完工项目的80%，因此，尚有141670.20元的劳务报酬未支付。因此，上述项目的劳务款项与其他项目无关，信广公司原审中承认上述项目已完工，尚有20%的劳务报酬尚未支付，原审法院对此误判，应予以纠正。
二、2012年2月10日信广公司以工期延误为由，单方违约，以一纸《关于内廊钢结构班组清退场的处理意见》，将刘玉泉的工人强行清场，并将刘玉泉因涉案工程施工所需而购买的施工工具一批，以及原有的旧工具一批予以扣留。刘玉泉多次拔打110请求解决，均因该纠纷不属110管辖而至今未解决。原审法院认为刘玉泉所提供的证据不足以说明问题而不予认可。现刘玉泉提供新的证据加以证明，请求二审法院依法改判。
信广公司答辩称，一、刘玉泉要求信广公司支付拖欠的劳务报酬没有事实及法律依据。理由是：1、刘玉泉没有完成施工任务。刘玉泉在施工中故意违约，拖延工期，骗取工程款。骗取工程款行为暴露后，刘玉泉擅自撤离工地，将烂摊子扔给信广公司。至撤离工地时，刘玉泉仅完成施工任务的30%，有以下证据证实：（1）2012年2月28日《监理工程师通知单》证实：“F区1.2.3.4镂空平台钢构安装实际完成30%，F5.6.7.8镂空平台钢构安装实际完成60%。”（2）信广公司接收刘玉泉的烂摊子后，只好另请冉隆德、王文斌、吴玉辉的施工班组接着做。信广公司与上述班组负责人签订的《建筑装饰工程施工劳务分包合同》可以证实。2、刘玉泉施工质量差。刘玉泉与信广公司签订的《劳务分包合同》第六条约定工程质量应达到优良，但实际上其施工质量很差，经信广公司多次通知整改仍没有达到要求。2012年2月28日《监理工程师通知单》证实：“2、施工质量问题：镂空平台施工质量较差（详见现场照片图一～九）。”3、刘玉泉的工程量未经结算认可不能认定。根据双方签订的《劳务分包合同》第十九条的规定，刘玉泉擅自退场，其工程造价按30%折价计算。由于刘玉泉施工质量较差，不符合合同约定，所以其工程量不能按合同约定的单价计价，应另行评估确定。由于刘玉泉在施工中途擅自退场，导致双方无法对工程量进行认定和结算。因此，现在刘玉泉的工程量及价值无法确定。4、刘玉泉根据《钢骨架班组工程款支付申报表（合同内）》主张工程款不能成立。因为《钢骨架班组工程款支付申报表（合同内）》只是申请进度款的材料，不能结算材料，且信广公司明确注明对表中的工程量未核实，所以该表不能作为认定刘玉泉工程量的依据。刘玉泉据此主张劳务报酬没有道理。二、刘玉泉要求信广公司退还扣押的工具没有事实依据。刘玉泉在施工过程中违反合同约定，乘信广公司不备，偷偷撤离工地。信广公司根本没有扣押刘玉泉的工具，刘玉泉也提供不了任何证据证实信广公司有扣押其工具。三、刘玉泉的部分上诉请求超过原审的诉讼请求，不应予以审理。
信广公司上诉请求撤销原审判决，并改判驳回刘玉泉的原审诉讼请求。事实及理由：
一、原审法院认定信广公司应向刘玉泉支付误工费330600元，证据不足。
1、信广公司并未迟延提供图纸导致刘玉泉无法施工。第一、原审法院认定“2011年10月29日，被告提供石材钢骨架连墙节点详图，与合同约定开始施工时间推迟了12天”没有依据。理由是：2011年10月29日是宁明国在图纸上签字的时间，不是信广公司提供图纸的时间。刘玉泉提供的《开工令》表明，实际开工时间从2011年10月21日开始，原审法院将10月18日视为施工开始时间是错误的。合同没有约定图纸提供的时间，且按施工程序应先对材料进行表面处理，安装是后面工序，现没有任何证据表明图纸延误必然导致施工延误，故认定信广公司提供图纸延误没有依据。第二、原审法院认定“同年11月4日被告法人侯毅签发图纸，修改分割尺寸图；11月5日被告方提供石材骨架连墙节点未做造型的节点。同年12月6日被告方提供镂空部分结构布置图，与合同约定的开始施工时间延误22天”没有依据。理由是：侯毅签发的是“石材色块分割尺寸图”，而石材安装不是刘玉泉承包范围，故该图与本案无关。宁明国签注“未做造型的节点按此图施工”，是对未施工部分的要求，没有要求返工，所以不会给施工方造成损失。结构布置图的签注时间是12月1日，不是12月6日，而且这些布置图都是石材的布置图，不属于刘玉泉承包范围，与本案无关。原审法院仍将10月18日作为开工时间是错误的。
2、原审法定认定“根据双方合同，误工费非违约责任项下，只要原告由于被告原因导致施工延误即可请求支付。被告提供图纸确有误，……故本院仅就因被告延期提供图纸而致的误工费予以认可，即12天×80元／天×57人＋22天×220元／天×57人＝330600元。”没有依据。理由是：误工费虽不是规定在合同的“违约责任”项下，但也属于违约责任条款，原审法院认为没有规定在“违约责任”项下的条款就不是违约条款是机械的错误的观点。根据合同约定，主张误工费的条件是因信广公司原因导致无法施工。现刘玉泉提供的图纸大部分与其承包工作无关，即使有关也不能证明图纸提供延误，更没有任何证据表明工人因为图纸原因无法施工。57名工人一直在工地等待30多天是根本不可能的事，刘玉泉也没有举证证明其57名工人一直等待施工30多天。按2011年10月16日的合同约定，误工费前7天按20元／天计，超过7天按80元／天计；按2011年11月18日的合同约定，误工费前3天按30天／天计，超过3天按220元／天计，所以即使存在误工，也应先分清是哪一份合同的项目，并应分时间段计算。
3、刘玉泉没有证据证明其班组人数为57人。因为刘玉泉提供的《员工花名册》是办理保险的被保险人名单，并非都是刘玉泉班组的人。刘玉泉班组成员在施工中也不时变动，并非一直都在施工现场。
二、原审法院认定信广公司应向刘玉泉支付劳务报酬96321.2元没有依据。
1、关于《钢骨架班组工程款支付申报表》的认定问题。第一、原审法院认为“被告在《钢骨架班组工程款支付申报表》中签字表明‘以上系班组上报工程量，扣回已领取的工资后，春节前全部结算认可。’由此认定被告对工程进行了部分结算。被告应根据原告实际施工支付相应报酬。”是错误的。理由是：《钢骨架班组工程款支付申报表》是上报进度款的材料，不是结算材料，不能作为结算依据。侯毅签字的意思是申报表的工程量系班组单方上报，未经信广公司审核认可，根本不是对工程量的认可。侯毅已签字表明以后一并结算，根本没有部分结算的意思。第二、原审法院认定“原告在2011年10月至2012年1月完成的应付工程款按80%计，合同内为566683.2元，合同外增加项目为137700元，总计704383.2元”是错误的。理由是：2012年1月15日的《钢骨架班组工程款支付申报表》是工程进度报，侯毅已注明“以上系班组上报工程量”，说明信广公司不认可其数量，所以该表不能作为认定刘玉泉工程量的依据。原审法院依据该表认定刘玉泉工程款按80%计合同内为566683.2元是错误的。合同外增加项目是刘玉泉单方上报，没有合同依据，且信广公司也不予认可，所以原审法院认定合同外增加项目137700元是错误的。第三、原审法院认为：“被告应按其确认的80%给付原告工程款，扣除已经支付的626017元，尚有78366.2元未付。本院在被告确认的80%工程款内予以支持。”该认定没有依据。理由是：《钢骨架班组工程款支付申报表》中的80%是指刘玉泉要求支付其工程量80%的工程款，不是信广公司确认刘玉泉完成合同任务的80%。从《钢骨架班组工程款支付申报表》内容可以看出，信广公司按刘玉泉申报工程量的80%付款356927元后，刘玉泉就倒欠信广公司73000元。刘玉泉也确认80%已付清，其原审第一项诉讼请求是主张另外20%的报酬，原审判决已超出刘玉泉的诉讼请求范围。刘玉泉实际只完成施工任务的30%左右，且质量较差，而信广公司已付款项达830807元，远远超过刘玉泉应得部分。信广公司已向莆田市城厢区人民法院起诉要求刘玉泉返还多领取的工程款，原审判决认为信广公司欠刘玉泉工程款完全错误。第四、原审法院认定“被告已支付626017元”是错误的。理由是：信广公司已支付给刘玉泉的工程进度款共计830807元，有相应的付款凭证为据，且刘玉泉在莆田市城厢区人民法院庭审质证时已确认，原审法院只认定信广公司付626017元是错误的。
2、关于合同外项目劳务报酬问题。第一、原审法院认定“2011年12月5日、2012年1月10日，原告分别申报合同外增加项目劳务费16500元、合同外临时点工劳务费12100元、75145元，被告于2012年1月13日、1月21日分别支付其中点工工资25790元、30000元”是错误的。理由是：刘玉泉要求增加合同外工程费用，但侯毅没有认可，说明双方未就此达成一致。信广公司于2012年1月13日付的25790元和1月21日付的30000元是进度款，并非合同外工程款，原审法院将此认定为合同外工程款毫无依据。根据合同约定，工程款一次性包干，中途不增加任何费用，所以刘玉泉根本无权要求增加合同外工程款。第二、原审法院认定“合同外增加项目的劳务报酬73745元。被告在2012年1月13日、1月21日通过转账方式已经支付55790，尚有17955元未付。尽管此部分定价没有被告法人侯毅签字确认，但被告支付行为应视为对合同外增加项目劳务的事实承认。本院予以认可”是错误的。理由是：信广公司支付的是合同约定的进度款，不是对合同外增加项目的事实的承认。合同明确约定中途不增加任何费用，侯毅未签字也表明不同意合同外增加项目。退一步讲，假使信广公司支付的是合同外项目款项，那么也只能推定信广公司认可付款的部分，不能推定对刘玉泉上报的全部项目进行认可。如果是对全部项目进行认可，则应该会照单全付。
3、原审法院认为“该工程由另外施工单位已完成。现已无法查明原告实际施工工程量。”是错误的。理由是：刘玉泉未完成施工任务，由其他班组接着完成。因刘玉泉退场时不肯与信广公司进行验收核算，导致现在没有双方共同认可的工程量结算表。但刘玉泉的工程量并非无法查明。信广公司《关于内廊钢结构班组清退场的处理意见》已告知刘玉泉：“如乙方故意不参与验收核实，依甲方申请监理方验收核实为据。”因此，刘玉泉的工程量应按信广公司申请监理方验收核实的数据为准。此外，刘玉泉承包部分的总造价减去其他班组施工部分的造价就是刘玉泉的工程量，这可以通过委托有资质的工程造价鉴定机构鉴定进行认定。故原审法院认为刘玉泉实际施工工程量无法认定是错误的。如果刘玉泉的工程量无法认定，也是刘玉泉退场时故意不与信广公司结算造成的，应由刘玉泉承担不利后果。原审法院在认为工程量不能认定后判信广公司按刘玉泉单方上报的数据承担付款责任，等于鼓励刘玉泉不要结算，是错误的。
三、关于工期延误的责任问题。
1、原审法院认定“2011年11月至2012年1月期间，原告多次提出工期顺延的报告，由现场施工管理员谢良忠签字确认，但没有项目负责人意见”是错误的。理由是：谢良忠的签字内容是“有收到，侯总定”等，意思是认可收到刘玉泉的材料，并非确认刘玉泉提出的意见。侯毅没有签字表明不同意刘玉泉的意见。2011年12月1日的《工期分阶段计划生产例会》和2012年1月7日的《工作联系单》表明双方就工期变更达成一致，所以刘玉泉单方报送的延长工期材料已无法律意义。
2、原审法院认为“原告多次申请延期施工，主要由于材料供应滞后、下雨耽误工期，非原告主观过错。后被告因工程严重滞后清退原告，被告与其他班组签订的施工合同不能证明对原告施工的完全否定。应当认定原告实际完成部分施工主要项目。”没有依据。理由是：刘玉泉申请延期是其单方行为，延期理由未得到信广公司认可，也没有其他相应证据可以证明。信广公司与其他班组签订的施工合同虽不能证明对刘玉泉施工的完全否定，但原审法院认定刘玉泉完成部分施工主要项目没有依据。2012年2月28日的《监理工程师通知单》已认定刘玉泉仅完成施工任务的30%左右，原审法院应采信监理单位的意见。
刘玉泉答辩称，双方于2011年10月16日签订建筑装饰工程施工分包合同，同年11月18日又签订子合同，这两份合同均明确了双方的权利义务。信广公司如果支付了80%工程款，证明工程已经完工。刘玉泉原审起诉均有事实依据。关于施工工具问题，这些施工工具在信广公司的控制之下，信广公司法定代表人侯毅也承认扣押刘玉泉的施工工具。综上，应驳回信广公司的上诉请求。
经审理查明，对原审法院查明的事实，各方当事人发表意见如下：
一、信广公司对原审法院查明的事实有异议的部分与上诉状所述一致。
二、刘玉泉对原审法院查明的事实没有异议。
对原审法院查明的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。
二审中，刘玉泉提供均由信广公司材料员陈其龙签名确认的2011年10月18日、2011年11月30日、2012年1月17日的“进场设备清单”，拟证明清单所载的设备工具经信广公司材料员清点进入施工现场，发生纠纷后信广公司扣押清单上所载设备工具。信广公司对“进场设备清单”的真实性没有异议，但认为不足以证明信广公司有扣押该设备工具。
二审中，信广公司提供新证据由刘玉泉质证如下：1、罚款通知书三份，拟证明刘玉泉违反项目部安全管理规定；刘玉泉对该证据的真实性没有异议。2、刘玉泉下属班组领取工资发放的承诺书一份，拟证明信广公司应支付工资的对象；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，信广公司拖欠工资，工人闹事，与其无关。3、刘玉泉下属班组领取工资的工资表，拟证明信广公司的工资发放到位；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，因工人闹事，信广公司当场发放款项。4、工程量汇总表，拟证明刘玉泉实际完成的工作量应得工程款为33.93万元；刘玉泉对该证据的真实性有异议，没有刘玉泉的签名，真实性无法确认；5、借支条，拟证明刘玉泉曾向信广公司法定代表人侯毅借支14.6万元，用于购买施工工具，截至2012年1月15日刘玉泉尚欠侯毅7.3万元；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，但认为7.3万元已经抵扣工程款。6、整改通知单，拟证明刘玉泉施工过程中存在质量问题，导致工期延误。刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，系信广公司单方制作。7、F1-F3及中庭闫志康班组结算账单，拟证明2011年10月18日-2012年1月16日期间闫志康借支生活费及工人工资共275645元。刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。8、整改通知一份，拟证明刘玉泉施工过程中存在质量问题，导致工期延误；刘玉泉对该该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，系信广公司单方制作。9、2012年1月21日闫志康的工人工资支付情况及网上银行转账凭证，拟证明2012年1月21日信广公司因闫志康班组工人大年三十到市政府闹事后，经政府及相关部门协调，给付工资30000元；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，关联性不予认可，是侯毅叫工人去做的，直接支付工资，不在合同内。10、信广公司与王高明签订的《建筑装饰工程施工劳务分包合同》及信广公司向王高明支付劳务款凭证，证明信广公司将刘玉泉未做完的工程承包给王高明并支付劳务款；刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与其无关。11、刘玉泉班组工人保险单，拟证明刘玉泉班组人数25人；刘玉泉对该证据的真实性予以认可，但认为并非其班组全部人员都有投保；12、建筑装饰工程施工劳务分包合同，拟证明刘玉泉将承包项目转包给余向阳、吴望龙；刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。13、刘玉泉与余向阳、吴望龙之间签订的协议一份，拟证明刘玉泉与余向阳、吴望龙因劳务款发生纠纷，在项目部的见证下签订补充协议；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，信广公司拖欠工资，余向阳、吴望龙到市政府闹事，信广公司直接转给二人97019元，与刘玉泉无关，协议上刘玉泉的签字是后来补的。14、保证书一份，拟证明因刘玉泉未将工资支付给工人，致使韦华彬班组前往市政府闹事，经韦华彬书写保证书后，信广公司支付韦华彬51088元；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，2012年1月15日下午，信广公司明确无法支付工资，韦华彬等人去市政府闹事，51088元是信广公司直接支付给余向阳、吴望龙的。15、开支情况汇总，拟证明刘玉泉申报2011年10月19日至2011年12月30日期间的劳务款为416736元；刘玉泉对该证据的真实性没有异议，该开支情况说明是刘玉泉做的，但刘玉泉实际只从信广公司拿了21万多元。16、信广公司的文件，拟证明劳务工资的结算支付须按照公司管理流程审批；刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，系信广公司单方制作；17、刘玉泉工程量清单、实际施工总工程量汇总，拟证明刘玉泉实际完成的工程量；刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，系信广公司单方制作。18、余向阳、吴望龙班组工人工资发放清单，拟证明工资发放到位；刘玉泉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。
二审另查明：
1、刘玉泉二审庭审中明确其原审关于合同内劳务款的诉讼请求为：《钢骨架班组工程款支付申报表》中第1、2、3、4、8、9项尚未支付的20%，即140970.98元。2012年1月15日，侯毅转账给刘玉泉356927元。
2、2012年1月21日侯毅向闫志康支付30000元。刘玉泉二审庭审中确认该款项系属合同外增加的方管凹凸结构项目，即属于2012年1月10日《工程签证单》中第4项“合同外临时点工内容第4项“F1-F3外墙钢骨架图纸更改增加造型焊接方管：2865个×25元／个=71625元”的一部分。
3、刘玉泉、信广公司双方确认，《钢骨架班组工程款支付申报表》中的计算式“241928.4-1.4万=241927”系计算错误，正确结果应为227928.4元。因此信广公司实际多支付了13998.6元。
4、2012年1月15日刘玉泉出具《借支条》一份，载明：“今向项目部侯总借支人民币柒万叁仟圆整。借款事由：刘玉泉在前期进场买工具需要资金，从侯毅处借支14.6万元，分四次扣回，春节前支付工资时，还下欠侯毅柒万叁仟圆，此款待工程结束退场时一次性扣除。”刘玉泉对借支条的真实性没有异议，但认为该7.3万已经抵扣工程款。本院认为该借支条已载明，2012年1月15日尚欠信广公司法定代表人侯毅7.3万，待工程结束退场时一次性扣除。另外，刘玉泉在二审庭审中亦陈述：“2012年1月15日，信广公司本来要扣之前的借款，没有扣完的7.3万，因为没有钱发工资，所以就没有扣，所以到2012年1月15日还欠信广公司7.3万。”而2012年1月15日之后，信广公司除支付给闫志康30000元外，与刘玉泉再无其他款项往来，故本院确认刘玉泉尚欠信广公司借支款7.3万元。
5、刘玉泉二审庭审中确认：签订第二份建筑装饰劳务分包合同时，第一份劳务分包合同所涉的工程尚在施工中，工人有二十几个。
以上事实有《借支条》、本院调查笔录等为证，本院依法予以确认。
本院认为，关于合同内劳务款。信广公司在《钢骨架班组工程款支付申报表》上对刘玉泉班组上报的工程量进行调整的事实，应视为信广公司对刘玉泉班组2012年1月15日前实际完成的工程量的确认。而且信广公司的法定代表人侯毅于2012年1月15日在该申报表上签注“以上系班组上报工程量，扣回已领取的工资后，春节前全部结算认可”，由此可知，信广公司对于刘玉泉报送的工程量，承诺春节前全部结算认可，2012年1月15日系农历2011年12月22日，距离春节仅一周时间，之后信广公司没有如期在春节前完成结算，现信广公司以没有结算为由要求推翻其之前确认的工程量，本院不予采纳。信广公司提供的关于劳务款项结算的管理审批流程文件系其单方制定的内部规定，信广公司没有证据证明已将该文件内容规定告知刘玉泉，也没有证据证明刘玉泉同意按照该文件规定进行结算，故信广公司以此为依据主张其未对刘玉泉完成的工作量进行结算，证据不足，本院不予采纳。另外，信广公司主张其在清退刘玉泉班组后，请王高明等班组继续完成刘玉泉未完成的工作量，由于信广公司没有证据证明王高明等班组的施工与刘玉泉班组所完成的工作量之间的关系，以及合同的相对性等，信广公司聘请其他班组施工的事实不足以推翻其已经确认的刘玉泉班组实际完成的工作量。监理公司受建设单位的委托对作为承建单位的信广公司的工程建设实施监控，与刘玉泉班组不存在法律关系，故信广公司以监理公司向其出具的《监理工程师通知单》为依据要求确认刘玉泉班组2012年1月15日前实际完成的工作量，证据不足，本院不予采纳。但鉴于刘玉泉所完成的工程未经后续的甲方质检人员、建设单位、监理单位的验收，刘玉泉亦未履行保修义务。而2011年10月16日的《建筑装饰工程施工劳务分包合同》第十一条第三款约定：“余款……，再过45天内支付至97%，经甲方质检人员、建设单位、监理单位验收合格后于一月内付清，留3%保修金满一年后一次性付清。”2011年11月的《建筑装饰工程施工劳务分包合同》第十一条第三款约定：余款……，再等玻璃安装完成后付至97%，经甲方质检人员、建设单位、监理单位验收合格后于一月内付清，留3%保修金满一年后一次性付清。”本院据此酌情判定信广公司应支付刘玉泉2012年1月15日前完成的工程量的90%，即信广公司尚应支付余下的10%，即70485.49（140970.98÷2）元。扣除信广公司因计算错误多支付的13998.6元，信广公司还应支付合同内劳务款项56486.89元。
关于合同外增加项目的劳务款项。刘玉泉以2011年12月5日的两份《工程签证单》、2012年1月10日的《工程签证单》为依据诉求合同外增加项目的劳务报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”信广公司项目部的现场施工员谢良忠在2011年12月5日的《工程签证单》上对刘玉泉班组申报的工程量签字确认，仅认为“以上单价侯总定”。由此可见，谢良忠作为现场施工员对刘玉泉班组完成的工程量的确认是真实的，仅仅认为单价应该由侯总（信广公司法定代表人侯毅）定，信广公司没有提供相反的的证据予以反驳，故本院对该签证单体现的工程量予以确认，但同样因为未经后续的验收及保修，本院酌情判定信广公司应支付90%，即14850（16500×90%）元。信广公司项目部的现场施工员谢良忠在2011年12月5日的《工程签证单》上对刘玉泉班组申报的工程量签字确认，仅认为“以上工请侯总定”。由此可见，谢良忠作为现场施工管理员对刘玉泉的工程量的申报没有提出异议，而且予以签字，仅认为最后由侯毅来定。因信广公司没有提供相反的证据予以反驳，故本院对该签证单所体现工程量予以确认，即12100元。信广公司项目部的现场施工员谢良忠在2012年1月10日的《工程签证单》上对刘玉泉班组申报的工程量签字确认，并注明“1、2、3有这个工，4，图纸上的以宁工定，侯总自定”基于与上述《工程签证单》同样的理由，本院对该签证单所体现的工程量予以确认，其中第一项、第二项、第三项系搬运清理劳务，故全部支持，即3520（2420＋440＋660）元，第四项涉及到后续的验收和保修的问题酌情支持90%，即64462.5（71625×90%）元。以上合同外增加项目劳务报酬合计为94932.5（14850＋12100＋3520＋64462.5）元，扣除信广公司已支付的30000元，信广公司还应支付64932.5元。至于2012年1月13日信广公司转账支付给刘玉泉的25790元，信广公司在其上诉状中主张系进度款，并非合同外工程款，刘玉泉亦主张非上述合同外增加项目的款项，且其支付时间为2012年1月15日之前，根据《钢骨架班组工程款支付申报表》可知，双方就2012年1月15日前已支付款项做了清算，故刘玉泉主张该笔款项包含在418090元中，有事实依据，原审法院将该笔款项认定为前述合同外增加项目劳务款，证据不足，本院予以纠正。
另外，根据上述的认定，刘玉泉向信广公司借支73000元尚未归还，信广公司主张扣除，本院予以支持，故信广公司尚欠刘玉泉合同内和合同外劳务款为48419.39（56486.89＋64932.5-73000）元。
关于误工费问题。信广公司迟延提供施工图纸，致刘玉泉班组无法按照合同约定的工期开工，第一份合同提供图纸的时间为2011年10月29日，比合同约定的开始施工时间延误了11天，第二份合同提供图纸的时间是2011年12月6日，比合同约定的开始施工时间延误了20天。信广公司主张，因宁明国在图纸上的签字时间并非实际提供图纸的时间，刘玉泉所提供的《开工令》可以证明第一份合同的开工时间已经更改，合同没有约定提供图纸的时间，没有证据证明迟延提供图纸必然导致施工延误，刘玉泉所提供的相关图纸并非刘玉泉班组的承包范围等理由，其不应支付误工费，依据不足，本院不予采纳。关于刘玉泉班组的人数问题。刘玉泉提供由侯毅签名、信广公司盖印的钢骨架班组《员工花名册》、泰康人寿保险公司盖印的信广公司的《被保险人名单》以及加盖信广公司项目部印章的工作牌等证据证明其班组总人数为57名，信广公司尽管对此提出异议，但没有提供充分的证据予以反驳，本院依法确认刘玉泉班组人数为57人。刘玉泉在二审庭审中确认，签订第二份合同的时候，第一份合同的工程尚未完工，第一份合同的施工人数为二十多个，鉴于刘玉泉不能提供充分的证据证明第一份合同和第二份合同的工人分别为多少，因此本院推定第一份合同和第二份合同的施工工人大致相当：第一份合同施工人数为29人，第二份合同施工人数为28人，因此信广公司应依据合同支付刘玉泉误工费，第一份合同施工的误工费为13340（29人×20元／天×7天＋29人×80元／天×4天）元，第二份合同施工的误工费为123200（28人×220元／天×20天）元，故信广公司应向刘玉泉支付误工费合计为136450（13340＋123200）元。
关于应否返还工具设备问题。刘玉泉二审提交的“进场设备清单”可以证明刘玉泉的相关设备工具已经进场，且经信广公司项目部的材料员陈其龙的清点，存放于信广公司项目部的临时仓库；《关于内廊钢结构班组清退的处理意见》载明：乙方（刘玉泉班组）尚留置现场作为乙方欠款抵押物，如到期未归还借款，甲方（信广公司）将其工具作为乙方欠款作价抵扣。上述证据可以相互印证，证明信广公司尚留置刘玉泉的施工工具设备。刘玉泉二审上诉中增加了返还旧工具一批的诉讼请求，属二审新增的诉讼请求，由于信广公司不同意调解，故本院对该新增的诉讼请求不予审查。刘玉泉一审起诉请求返还的《送货单》所载明的施工工具设备与“进场设备清单”相互印证，本院予以支持。至于刘玉泉一审诉求返还的激光电子经纬仪，由于其未提供充分的证据证明信广公司留置该工具，故对刘玉泉的该项诉讼请求，不予支持。
综上，原审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13247号民事判决第三项，即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13247号民事判决第一项为：“厦门市信广装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内支付刘玉泉劳务报酬48419.39元（已扣除刘玉泉借支款73000元）；”
三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13247号民事判决第二项为：“厦门市信广装饰工程有限公司应于本判决生效后十日内支付刘玉泉误工费136450元；”
四、厦门市信广装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日返还刘玉泉工具设备一批（详见附件清单）；
五、驳回刘玉泉的其他上诉请求和原审其他诉讼请求；
六、驳回厦门市信广装饰工程有限公司的其他上诉请求。
本案一审案件受理费5719元，由刘玉泉负担4335元，由厦门市信广装饰工程有限公司负担1384元；二审案件受理费9269元，由刘玉泉负担3133元，由厦门市信广装饰工程有限公司负担6136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年二月十四日
代书 记员 吴雅妮
附1：厦门市信广装饰工程有限公司应返还刘玉泉的工具设备清单：
电焊机
1、400A直流焊机44台
2、500A交流焊机6台
3、300A直流焊机2台
4、500A保护焊机4台
二、磁组钻
1、1200W4台
2、1500W1台
三、电缆线
1、3×4m2（90M）8捆
2、3×2.5m2（90M）6捆
3、3×6m2（90M）30捆
4、50m2焊把线（90M）28捆
四、卷扬机4台
五、电动葫芦1台
六、等离子切割机1台
七、7.5kw空压机1台
八、4.0kw切割机5台
九、三相钻床
1、正向钻2台
2、正方向钻1台
十、直柄角磨机10台
附2：本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
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第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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