浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义佛堂民初字第172号
原告朱洪兵。
委托代理人王浩进，浙江红太阳律师事务所律师。
被告塔山建设集团有限公司，住所地：义乌市义南工业园区。
法定代表人成诚，董事长。
委托代理人王霞，女，1980年5月25日出生，汉族。
原告朱洪兵为与被告塔山建设集团有限公司合同纠纷一案，于2014年7月4日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2014年8月1日、2014年9月10日、2014年10月8日和2014年10月23日四次公开开庭进行了审理。原告朱洪兵及其委托代理人王浩进、被告塔山建设集团有限公司的法定代表人成诚及委托代理人王霞（其中王霞第三次开庭时未到庭）到庭参加诉讼。2014年7月9日，经原告申请，本院依法作出裁定查封了被告塔山建设集团有限公司所有的位于义乌市佛堂镇朝阳东路99号的房产。2014年8月21日，因被告提供担保，本院解除了对被告房产的查封同时冻结了被告银行存款490万元。本案现已审理终结。
原告朱洪兵诉称，原告系被告员工，自2005年至今在被告处担任项目经理职务。2007年5月22日，案外人浙江野风建设有限公司（下称野风公司，该公司于2011年6月2日变更登记为天煜建设有限公司）与浦江县职业技术学校（下称浦江技校）签订了《浦江县职业技术学校迁建工程建安施工三标段施工合同》，约定浦江技校将风雨操场、2-4号男女生宿舍土建、水电安装等工程发包给野风公司施工。2007年7月31日，野风公司与被告签订《企业内部工程项目经营责任书》，将上述工程转包给被告施工。后被告将以上工程内部承包给原告实际施工，由原告组织资金、技术、人员进行内部责任制施工，被告给予原告技术、资金等方面的一定支持，被告向原告收取一定的技术服务费，由原告单独享有该工程施工中的权利和义务。2007年9月21日，原告向被告交纳了该工程的技术服务费214000元。2009年1月20日，该工程经竣工验收合格。2011年1月25日，该工程最终审定价为23708216元。工程在建至本案起诉期间，被告已分多次陆续向原告直接支付工程款18920072.35元（不含被告支付的2.5%的管理费和1%的企业所得税以及78744元的审计费），被告尚有包括工程竣工验收之日起5年的质保金355623.24元在内的共计3879612.09元工程款未支付给原告。原告认为被告将其转包来的工程内部承包给原告施工，在资金、技术等方面给予一定的支持，向原告收取了技术服务费。现该工程已验收合格并超过5年的质保期，双方的内部承包合同合法有效并实际履行，被告理应支付尚欠的工程款。现原告请求判令被告支付原告工程款3879612.09元及逾期利息955213.65元（从2011年1月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年4月10日，从2014年4月11日起按月利率2%支付至本判决确定的义务全部履行完毕之日止，现暂算至起诉之日）。第一次庭审时，原告变更诉请为：要求被告支付原告工程款3770045.44元及逾期利息（从2011年1月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2014年4月10日，从2014年4月11日起按月利率2%支付至本判决确定的义务全部履行完毕之日止，现暂算至起诉之日）；被告退还原告诉讼费39343元。
被告塔山建设集团有限公司辩称，本案的诉讼完全是原告无视事实与合同约定，见利忘义，嫁祸于被告的闹剧。被告根本不存在支付原告所谓的工程款和利息的事，请求驳回原告的诉请。被告保留向原告追究罚款、违约金及项目经理培训费共计202000元的权利。2007年7月上旬，原告得知浙江野风建设有限公司中标了浦江职业技术学校的工程，就有意向野风公司转包该工程项目，无奈野风公司想原告无可信度和资金实力而不愿与原告签订转包合同，一直拖到七月下旬，原告找被告商量，要求以被告名义向野风公司转包该项目，并承诺付给被告工程造价1%的技术服务费。被告同意后，原告自行向野风公司缴纳了工程保证金和安全生产押金，并与野风公司拟好了《企业内部工程项目经营责任书》的所有条款，约定原告按总产值2.5%上交野风公司管理费和1%的企业所得税，其他相关费用由原告自行承担，税金（不含企业所得税）由野风公司代扣，7月31日原告把被告接到杭州野风公司为其签订《企业内部工程项目经营责任书》。2007年8月6日，原告来被告办公室，以野风公司的《企业内部工程项目经营责任书》为前提，签订了原、被告之间的《承包协议》，协议中约定被告另外向原告收取1%的技术服务费，还特别约定原告作为实际承包人，除实施工程的施工管理之外，负责及时向业主及野风公司结算收取工程款，并全额汇入被告账户，未经被告授权原告不得以任何借口向业主或者野风公司支取工程款，工程款到被告账户后，原告才有权支取，被告也必须在三天内付给原告，否则被告要承担由此造成的直接经济损失；《承包协议》中还约定，本工程安全生产管理必须达到市级工地，否则被告向原告处以10万元罚款，因原告造成材料价格、民工工资等纠纷，原告不仅要承担法律责任，同时被告向原告处以纠纷金额100%的违约金。原告从进场施工到现在为止，先后分24次从业主和野风公司汇入被告账户累计总款19029639元，被告也严格按《承包协议》履行，分别在当天或者三天内分28次付给原告累计工程款19029637元，相差两块钱是零头，被告不欠原告任何工程款。2012年下半年，当原告得知野风公司将要破产，主张工程款将要有困难时，要求被告帮忙并出面以被告名义向野风公司起诉，被告为协助原告取得工程款，同意以被告名义向野风公司起诉，而后原告自行交付了诉讼费39343元和律师费5万元。开庭后判决书也直接寄给了原告和原告的代理人（被告至今未收到过该判决书），并向原告要求委托其向浦江法院领取判决生效证明和申请执行，但原告至今未有工程款汇入被告账户，故被告不存在欠款的事。综上所述，从《承包协议》的约定和实际的操作过程，原告都是向业主和野风公司结取工程款的责任人，原告只有将工程款汇入被告账户后才具备付款条件，原告才有权利向被告结取工程款，既然剩余工程款未汇入被告账户，原告就不能向被告主张所谓的工程余款，而且原告违反承包协议和建筑业业内规则等，绕开被告直接向野风公司结取工程款330万元，企图利用野风公司濒临破产无人管理的混乱，向被告骗取工程款及所谓的利息。本案中，原告只有8.5547万元工程款可以结取。原告把保修金结取并汇入账号前，被告不欠原告工程款及利息。请求驳回原告的诉请。
针对被告上述答辩，原告补充称，关于被告陈述的《企业内部工程项目经营责任书》的签订过程以及以被告的名义起诉原野风公司的浦江法院的诉讼，对这两个情况，被告的陈述是不属实的。原告在庭审过程中将会提供证据证明原告在起诉状中陈述的是属实的。本案所涉的工程，双方没有在2007年8月6日签订过《承包协议》，这个工程原先是被告想内部承包给被告的其他项目班组施工的，后来别的项目经理不要，才给原告施工。因此，在转包的过程中，双方并没有签订承包协议。被告向法庭陈述的在向浦江法院起诉野风公司过程中，由原告缴纳的诉讼费39344元以及保全费5000元，是原告首先把这两笔费用交给被告，被告再交给法院，可以从庭前被告向法庭提供的证据清单的陈述中明确看出来。被告认为原告只有将工程款从野风公司或者建设方结算进来以后，原告再将工程款交给被告，被告再将该工程款回复给原告，这是不属实的，从原告庭前提供的证据以及被告的证据可以看出，野风公司是将工程款直接支付给被告的，再由被告支付给原告，所以被告的陈述是不属实的，因此，原告向法庭所陈述的事实和诉请，特别是在原告以被告支付的数额为准的情况下，应得到法庭的认可。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：
证据一、（2012）金浦民初字第1374号民事判决书1份、生效证明1份、《企业内部工程项目经营责任书》复印件1份，证明：1、原告系被告员工；2、2007年7月31日，野风公司与被告签订了《企业内部工程项目经营责任书》，约定本案所涉工程转包给被告实际施工，该工程2009年1月20日竣工验收合格，2011年1月25日，该工程最终核定价为人民币23708216元、审计费用78744元；3、浙江野风建设有限公司在2011年6月2日变更为天煜建设有限公司；4、被告向天煜公司上交的管理费为592705.4元（占总工程款的2.5%）和1%企业所得税，本案计算的工程款的计算依据与该生效判决书计算的工程款的依据一致，该生效判决被告派员与原告共同参加了诉讼过程，知悉并认可所有的计算工程款方式、方法和数额，认可法庭审理所有材料和过程；5、本判决2013年8月13日生效。
被告质证认为，对证据一中的三份证据，真实性无异议，但证明目的是错误的，该诉讼的整个过程和生效证明的取得，被告均未参加或知情。参加诉讼的是原告本人和原告的代理人，诉讼过程中法庭审理的所有材料均由原告及代理人认可，被告在1374号民事诉讼中就跟本案工程施工中一样，只是一个载体，而工程实际施工和工程款结算的权利人和义务人均是原告，即原告是该工程施工管理和结算工程的权利人和义务人。原告未把工程款汇入被告账户内，就等于不具备付款条件，原告无理由向被告索取。生效证明是原告提供给法庭的，恰恰证明了生效判决书中的工程款项应该由原告到野风公司去主张，在原告向被告要求委托其去领取生效证明，双方就自动达成了协议，即由原告自行向野风公司申请执行，主张权利的主体和义务人都是原告。
本院认为，被告对该组证据的真实性无异议，其中（2012）金浦民初字第1374号民事判决书已生效，该判决书对原告上述拟证明事实均予以确认，本院对该组证据证明力予以确认。
证据二、（2013）金义佛堂商初字第390号民事判决书1份、开庭笔录1份，证明：1、被告在该案中明确承认原告系其员工，是本案所涉工程的实际施工人，原、被告之间存在内部承包责任制施工关系；2、原告在起诉状中陈述的本案所涉工程的发包、转包、内部承包、竣工验收等各项法律关系及相关事项属实；3、被告也认为原告根据内部承包施工的合同关系，需单独独自享有和承担本案所涉工程的权利义务，生效判决也确认了此事实。
被告质证认为，对真实性无异议，但是证明目的是错误的。这组证据恰恰证明了原告的权利义务，原告有结取工程款的责任和义务，同时也有领取和支配工程款的权利，权利和义务是在被告与野风公司的责任书中及原、被告的承包协议中所约定和体现出来的，权利和义务是并存的，只强调权利而忽视义务是错误的。
本院认为，被告在与本案所涉同一工程的（2013）金义佛堂商初字第390号案件庭审中，对原告系其员工，是涉案工程的实际施工人，原、被告之间存在内部承包责任制施工关系以及该工程的发包、转包、内部承包、竣工验收等上述均予以认可，本院对该证据证明力予以确认。
证据三、收款收据1份，证明被告在2007年9月21日向原告收取了该工程的技术服务费214000元，被告享有了本案所涉工程的权利，即收取了技术服务费，理应对等承担本案所涉的工程的支付工程款的义务。
被告质证认为，对真实性无异议，但是证明目的是错误的，这张被告向原告收取的214000元技术服务费的收据恰恰说明了：首先，原、被告签订的承包协议是双方认可的，是有效的；其次，被告收取的只是技术服务费，也就是说在该项目中被告只为原告提供技术服务、指导，而工程的具体施工管理与工程款结取，均应由原告自己完成。
本院认为，收取一定的技术服务费或管理费等费用是建设工程领域内部承包或转包关系的典型特征，原告向被告交纳了214000元的技术服务费的事实进一步印证双方存在内部承包关系，而被告关于原告应自行结取工程款的辩解，在被告已以自己名义起诉其上手的转包方及发包方，且法院生效判决已判决发包方及转包方将尚欠的工程款支付给被告后，故要求原告向其结算工程款既不符合合同相对性亦无法律依据，被告的反驳意见不能成立，本院对该证据证明力予以确认。
证据四、付款凭证复印件13份，证明被告在内部承包施工合同基础上，根据合同相对性原理，向原告支付部分本案所涉工程款项，本案所涉工程款的尚未支付部分理应由被告及时支付原告。
被告质证认为，对真实性无异议，但数额错了，说明原告心理不端正，藐视被告，见利忘义，违背事实。
本院认为，被告对其真实性无异议，从该证据内容可知涉案工程的工程款在2011年之前均是经由被告向原告支付，后法院已判决发包方及转包方将尚欠的工程款向被告支付，依据原、被告间存在的内部承包关系，被告应向原告支付尚欠的工程款，本院对该证据证明力予以确认。至于付款凭证记载的数额，在被告补充提供其他付款凭证后，原告已确认收到被告工程款的数额为19029639元。
证据五、付款凭证1份，证明（2012）金义浦民初字第1374号民事判决书的诉讼过程中产生的费用是由原告支付的，原告确实是本案所涉的工程的实际施工人，并履行了全部内部承担施工合同的义务，理应享有该内部承包施工合同约定的权利，即向被告要求支付剩余的尚未支付的全部工程款项。
被告质证认为，对真实性无异议，但是证明目的有异议，该证据恰恰证明了原告是1374号诉讼的实际的原告，而被告是诉讼过程中的一个载体。原告的诉讼费是交到公司再由公司汇出的，保全费是由公司退给原告的。诉讼费法院还没有退给我们账上。
本院认为，该付款凭证记载的款项系涉案工程在浦江法院诉讼时交纳的保全费，作为被告当时的委托代理人代被告交纳保全费亦属合理，且被告已退回原告，该证据不能达到原告的证明目的。同时，法院已判决发包方及转包方将尚欠的工程款支付给被告，故被告享有的系可向相应债务人主张权利并申请法院强制执行的实体债权，而非被告辩称的诉讼载体。
证据六、证明1份、二级建造师临时执业证书1份，证明原告系被告职工，在被告处担任项目经理职务。
被告质证认为，该证据是真实的，证明目的也是对的，原告是公司的员工，也证明了原、被告之间承包协议的合法性。
被告对该证据无异议，本院确认其证明力。
证据七、付款凭证复印件1份，证明原、被告双方在2014年4月10日结算了包括本案所涉的被告多个支持原告内部承包施工工程的资金的全部借款，该付款凭证上载明的原告进入被告处任职以来的全部借款及之后的利息计付方式，应公平的对等于被告在本案中延迟向原告支付工程款的利息损失，该凭证明确了双方在另行计付双方之间存在的多个内部承包施工合同的工程款外的借款间的权利义务，至此，从2014年4月11日起，该些所谓被告支持原告内部承包施工工程的资金的利息成本为月利率2%，原告诉请自2014年4月11日开始的利息为月利率2%合法合情合理。
被告质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，这张付款凭证所列举的借款数额并非原告的全部借款，这张付款凭证与本案是无关的。
本院认为，该付款凭证记载的款项系原告向被告的借款，与本案并非同一法律关系，原告主张按该借款的利息计算本案工程款的利息于法无据，本院对该证据证明力不予确认。
证据八、银行汇票存档件一份，证明被告认为已经由原告直接从天煜公司领取了230万元是不符合事实的，其中的这张100万元票据是没有用过的，更不能说明这张票据已经由原告实际领取，这张票据的编号与被告提供的汇票是一样的，且原告也不能确定被告向法庭提供的证据是否符合合法性原则，这两张票据一张是2011年10月份出具，另一张是2012年出具，天煜公司在2011年6月2日已经由野风公司变更为天煜公司。
被告质证认为，上面的公章是真实的，但是不能证明原告没有领取这100万元，汇票是由原告向野风公司领取并背书的，这笔款怎么领出去只有原告知道，清单中2011年10月18日的这100万元在账上也是有的，如果按原告的说法，汇票被退回，野风公司怎么会承认浦江职校只欠七十几万，如果这100万没有拿到的话，2012年1月20日又怎么会办出来，所以这份证据不能证明原告没有领取这笔款，该证据与本案无关，原告挂靠到被告公司，自己去施工、结账，自行直接向野风公司或者浦江职校领款，我们提供的这两份汇票恰恰证明了原告是具备领款、用款权利和责任的，原告可以绕开被告，也可以汇一部分到被告账户上再领取，证明原告没有理由向被告主张结取工程款的权利，原告知道被告跟野风公司、浦江职校没有来往，所以才来起诉。被告提供的每笔费用都很清楚，经过野风公司汇入被告账户的每张收款收据都清楚记录过，原告都已经领取。所以原告在本案所涉的工程中除了没有结算的保修金之外，已经超领，在保修金汇入被告账户之前，原告无理由向被告索取所谓的工程款及利息。
本院认为，原告提供的该证据能够证明浦江技校于2011年10月18日开出的金额为100万元收款人为野风公司的银行汇票未实际使用，但根据被告提供的证据十五可知，该银行汇票未用退回后，浦江技校于2011年10月20日又开出了内容相同的银行汇票一张，并由原告领走，故原告的陈述与事实不符，本院对该证据证明力不予确认。
证据九、安全生产文明施工措施费申领书一份、支票一份、农村合作社进账单一份、支票一份、情况说明一份，证明被告在第三次庭审中陈述时提出的文明施工措施费32万元，既与天煜公司和被告之间的工程外部承担施工合同法律关系与本案内部承包施工合同法律关系不一样而与本案无关，也已经浦江县住房和城乡建设局按规定分两次在2008年1月3日、2009年8月3日退还给天煜公司，该款项额度不能在经审定的工程总价款中予以扣除。
被告质证认为，对申领书和支票的真实性无法确认，与本案无关。这笔款是退到野风公司的，我们不知道款是怎么拿出去的，原告从来没有把这笔款进入被告公司的账户上。这笔款是原告自己拿出去的，与被告公司无关。
本院认为，上述证据出自浦江县住房和城乡建设局并加盖安全防护专用施工费专户财务专用章，能够证明涉案工程交纳的安全防护文明施工措施费32万元已退回实际301646元，故该部分款项不应从应付工程款中扣除。被告认为该款项被原告自野风公司领走，但未提供证据证明，本院对该证据证明力予以确认。
证据十、发票复印件6份，银行取款、转账凭证共10份，经办人是原告的妻子，证明：本案工程所涉税金不是按被告向法庭陈述的5.49%计算，而是按被告与天煜公司签订的《企业内部工程项目经营责任书》第三页第四条经济指标的合同约定及法定两部分构成。施工企业注册地所在地1%的企业所得税及由工程所在地浦江地税局开具发票时缴纳的法定税金。其中，第一部分即1%的企业所得税已经由天煜公司实际收取，原告在诉请中也予以扣除。剩余的税金则已经由原告在浦江地税局以天煜公司代理人、经办人的名义在开具税票时按3.93%税率实际缴纳，与本案无关。另外，按《经营责任书》第三页第四条经济指标中被告与天煜公司明确约定税金由甲方即天煜公司代扣，也可以明确得出税金与被告无任何关联性。被告更没有举出任何相反的证据证明其经办了到浦江税务局开具发票并直接缴纳税金的证据。结合被告第三次开庭陈述的原告最后一笔即汇票方式在2012年1月领取工程款而提供的工程资金拨付审批单载明的内容，天煜公司已经把所涉的时间最迟的一笔款拨付审批时已经将3.91%的代扣税由原告以现金的方式缴纳给天煜公司，该审批单并载明由原告申请拨付工程款的代扣税款已经累计为795664.57元。因此，税金额度不能再工程款总额中予以扣除，被告陈述不属实，与本案无关。
被告质证认为，对发票的真实性无异议，但是证明对象是错误的。原告肯定要凭野风公司的发票去拿工程款，发票是野风公司提供的，与原告无关。对银行取款和转账凭证，没有写明用途，无法证明与本案无关。原告提供的这两组证据恰恰证明了所有工程款均由原告一手操办，大部分由原告自己直接领出，原告没有理由向被告主张所谓的工程欠款，即使还欠几万工程款，也应由原告自己向浦江职校或者野风公司主张。关于税金，所有的结账发票都是由野风公司提供，并在工程款中扣除。不存在所谓的原告向野风公司预交税金。从第三次开庭被告提供的100万和130万交款凭据中也很明确税金是由原告把工程款汇入野风公司之后才由野风公司分别扣除的，不存在原告垫付税金。第三次庭审中被告提供的浦江职校三标工程中，也是从总款项中扣除施工管理费和税金，也就是说没有重复扣税，跟野风公司出具的130万交款凭证是一致的。所以我们按照审定价扣除税金、管理费、所得税共计7.99%来计算的依据是准确无误的，也就是说只有在野风公司扣除这些税费后才是原告可以最大限度取得的款项，这里不包括项目经营责任书第三页15条中约定的乙方在施工过程中所造成的一切债权债务及纠纷由乙方负责，如发生法律诉讼或仲裁，由乙方承担全部责任，同时，甲方视情节轻重给予乙方10-100万人民币的经济制裁。原告欠油漆工款项的诉讼就足以证明这一项中要处以10万元罚款。第二页中乙方工程开工后30内上交项目经理管理费。所以这里还有一笔款野风公司没有扣足。原告完全割裂了浦江职校与野风公司的合同以及野风公司与被告的合同，违背了事实。原告所做的工程是在浦江职校跟野风公司和野风公司与被告公司的合同的框架下才存在的，原告首先应该遵守这两个合同和协议。
本院认为，被告对该组证据中的发票无异议，原告提供的证据中每次取款、转账的时间、金额与发票的开票时间、应纳税额一致，能够相互印证，且2008年1月17日、2008年4月16日的现金缴款单及2012年1月19日的银行转账记录可明确看出相应税额汇入浦江县地税局。另从被告提供的证据十四中金额为130万元的资金拨付审批单亦可知，野风公司在向原告支付工程款时并未另行扣除代扣税的部分，说明相应的税费并非野风公司缴纳，综上，可认定原告在实际施工中已垫付了相应税费，故在结算工程款中不应再另行扣除税费部分。
被告为支持其抗辩，向本院提供如下证据：
证据一、浦江职校结算款清单1份，证明被告严格按承包协议履行，收到原告从野风公司结进来累计工程款19029639元，当天或者3天内付回原告累计工程款19029637元。只有原告将工程款汇入被告账户，原告才有权支取。
原告质证认为，该证据是被告单方制作的涉案工程的工程款的支付情况的说明书，对该证据上记载的被告收到野风公司的时间和金额以及被告直接支付给原告的时间和金额无异议。但原告认为该证据不能证明被告的证明目的和该证据上被告单方载明的文字说明内容。因原告是本案的实际施工人，但与建设方有直接合同关系的是野风公司（后更名为天煜公司），天煜公司再把工程转包给被告，被告再内部承包给原告施工，所以原告不断与建设方天煜公司协调结算工程价的事宜，但与建设方协调时是以天煜公司员工名义，与天煜公司协调时是以被告员工名义。因此，被告以此证明原告是要以自己的名义向天煜公司结算工程款后交给被告，被告在3日内支付给原告与事实不符。该清单证明工程款天煜公司先直接给被告而不是原告，再由被告支付给原告。
本院认为，该证据并不能得出只有在被告收到工程款后，原告才有权支取的结论，庭审中原告认可收到被告支付的工程款19029639元，本院对此事实予以确认，至于支付的时间，因无证据表明双方有关于付款时间的约定，本院不予认定。
证据二、承包协议1份，证明原告是该工程的实际承包人，也是向野风公司计算工程款的负责人，工程款到被告帐户后，原告才有权支取。
原告质证认为，对该协议的三性及被告的证明目的均有异议。双方并未签订过这份书面的承包协议，这个工程原先是由被告内部承包给叶丰做的，后来叶丰不要，被告才把这个工程安排给原告施工，在此过程中双方没有签订过书面协议，按被告的管理模式，被告经常与下属签订承包协议，但是没有签过这份。该协议中的签字不是原告签的，被告的常规管理模式中只有一份原件存在被告的档案室，在（2013）金义佛堂第390号案件中，为了说明原告是该工程的实际施工人，原、被告双方曾经一起到被告的档案室中查询过有没有该承包协议，当时的查询结果就是没有这份协议，本案开庭前几天被告的办公室主任打电话问原告有无此协议，如果协议在原告处，要原告把协议拿回去。经过原告仔细的回忆，双方是没有签过该协议的，因此该承包协议是不真实的，所有的内容都是被告伪造的。我们提出鉴定申请，要求对该协议上原告的签名的真实性进行鉴定。既然协议是不真实的，该证据就是不合法的。
本院认为，原告对该证据的真实性不予认可，并申请笔迹鉴定。审理过程中本院依法委托了鉴定机构对该承包协议中原告朱洪兵的签名进行了鉴定。鉴定结论表明承包协议中原告的签名与样本非同一人，本院对该证据的证明力不予确认。经质证，原告对鉴定意见无异议，被告主张重新鉴定，因此次鉴定经本院依法定程序委托，由具有相应资质的鉴定机构作出，被告亦未提供证据证明该鉴定存在需重新鉴定的法定情形，故本院不予准许。
证据三、银行进账单24份，证明由原告向野风公司结算工程款24笔，累计款项19029639元。
原告质证认为，真实性和被告陈述的票据上记载的总数没有异议，但不能证明被告的证明目的，这些银行票据的出票人是野风公司，收款人均是被告，因此，不能证明被告所谓的应由原告向天煜公司结算工程款的证明目的，而恰好证明天煜公司直接向被告支付工程款，而不是天煜公司越过被告直接向原告支付工程款，再由原告交给被告，被告再重新支付给原告。原告只是因为实际管理施工工程，熟悉工程事项，起到工程款领取的协调和联络人的地位，原告不能凭建设方、天煜公司开出的任何票据取得任何工程款。
本院认为，原告认可收到被告支付的工程款19029639元，本院对该证据证明力予以确认。
证据四、付款凭证28份，证明由被告付给原告工程款28笔，累计款项19029637元。被告不欠原告任何工程款。
原告质证认为，真实性和被告陈述的票据上记载的总数额没有异议，但是刚好证明工程款由被告根据原、被告双方实际存在的内部承包施工的法律关系，由被告直接支付工程款给原告，余款也理应按此相对性直接支付。
本院认为，对被告已支付工程款19029639元的事实，本院予以确认，但此并非涉案工程的总价款，因双方事实上的内部承包关系，对于剩余部分被告仍负有据实支付的义务。
证据五、浦江职校出具的证明一份，证明该工程自开工到竣工的所有工程款均由原告代表野风公司向业主结取工程款，并由原告转入被告帐户，证明原告是结取该工程款的责任人。
原告质证认为，该证据属于证人证言，要由证明人的经办人员或者法定代表人签字，但是这上面没有。这份证明的内容是矛盾的，它前面半句话说工程款的“支取”，是朱洪兵取得了工程款，但是后面又说汇入了公司账户，结合上述的付款凭证，不能达到被告的证明目的，原告确实以野风公司的名义与证明单位联系过，但是原告陈述他只是协助办理，而不是工程款支取。
本院认为，浦江技校出具的证明中载明涉案工程的工程款虽由原告办理，但汇入的是野风公司账户中，这并不能说明原告负有结算工程款的义务，更不能得出只有工程款汇入被告账户，被告方需向原告付款的推断。原告只是利用其更熟悉工程进度条件，根据工程进度向发包方提示拨付相应工程款，这并非原告的义务。相反，原告作为最终意义上的实际施工人，依据内部承包关系可向被告主张权利，亦可向转包人、发包人主张权利，故原告向发包人浦江技校提示付款或要求野风公司支付工程款系其权利而非义务，被告亦不能以其未收到工程款为由拒绝向原告支付工程款。同时，在被告向法院起诉发包人浦江技校及转包人野风公司支付工程款并得到法院支持后，原告更无法重复诉讼，只得依据内部承包关系向被告主张支付工程款的权利。综上，该证据不能达到被告的证明目的。
证据六、义乌农行佛堂支行客户入账通知1份，证明原告为被告与野风公司工程款纠纷诉讼中存入诉讼费39343元，证明诉讼费39343元由原告存入被告帐户后由被告汇给浦江法院作为1374号案件的诉讼费。
原告质证认为，三性和被告的证明目的无异议，该证据恰好证明39343元诉讼费应由被告退还给原告。
本院认为，原告对该证据无异议，本院确认其证明力。
证据七、义乌农行佛堂支行汇款单1份，证明原告是1374号诉讼的主体，即权利人、义务人，而被告只是原告诉讼中的载体，只是协助作用。
原告质证认为，真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的，该证据刚好证明原、被告与所有的第三人之间的法律关系为：建设方与天煜公司建立直接合同关系，天煜公司与被告建立合同关系，原、被告建立合同关系，这些法律关系不能跳跃，原告因其是实际施工人的身份，在这些关系中不断变动身份关系，但是不能改变被告应按合同关系直接支付原告工程款的事实。
本院认为，原告作为当时被告的委托代理人代为支付相应的诉讼费用并不能达到原告的证明目的，原告当时系作为被告的员工受被告委托，并代表被告利益参加诉讼，原告并非案件当事人，亦非实体权利的享有者。只有被告才可以依照法院生效判决书向野风公司及浦江技校主张判决确定的债权。对于原告代为缴纳的诉讼费39343元，被告应及时向法院申请退费并返还原告。因庭审中原告自愿承担浦江判决中由塔山公司承担的7721元，故被告尚应返还原告31622元。
证据八、撤诉申请书1份，证明原告的权利义务，在工程款纠纷诉讼中原告有主张、放弃、撤诉的权利，进一步证明工程款结算的责任人和实际操作人是原告。
证据九、被告与义乌盈通包装印刷公司施工协议书和原、被告承包协议各1份，证明原、被告之间一贯以来的做法都是原告是实际施工承包人，也是工程款结取的责任人，只有款到被告帐户，原告才有权利支取。
证据十、原告与义乌盈通包装印刷公司结算单1份，证明原告是结算工程款的责任人和义务人，工程款是由原告结取的，到被告帐户才有权支取。
原告质证认为，对证据八、九、十，真实性均无异议，但是与本案没有关联性。其中证据九刚好能证明原告在义乌市盈通公司建设施工合同担任的是被告代理人的身份。
本院认为，证据八、九、十均与本案无关联性，本院不予采信。
证据十一、证人张某的证言，证明塔山诉野风和浦江职校的诉讼费用是由原告支付的，被告是依据双方签订的承包协议配合原告主张工程款的，原告在得知野风公司已经破产，面临工程款无着的情况下，要求被告起诉的。
原告质证认为，证人一直是在金东区人民检察院工作的公务员，因此，他是不可能收取该费用的，原告认为张某的陈述是虚假的，张某向被告借过200万巨额款项，有无归还原告不清楚，所以证人的陈述不足为信。原告没有向张某支付过5万元，张某是经过被告的授权参加该案诉讼的。所以我们认为证人证言和证明都不是事实。
被告质证认为，证人称曾经在我们公司工作过，不是事实，他不是我们公司的员工，我们向浦江法院出具的授权委托书上载明了张某是我们公司的员工，这是因为原告再三请求公司帮他。除了该内容，其他的陈述都没有异议。
本院认为，原告及证人当时均以被告员工的身份作为被告的委托代理人参与了浦江案件的审理，而其提供的书面证言又称其系受原告个人委托；证人述称被告当时参与浦江案件的诉讼系出于诉讼主体的需要，但无论动机如何，法院生效判决确定的债权是固定的，即为被告塔山公司享有；至于证人述称的原告系结取工程款的责任人亦与事实不符，其提及的原、被告之间的承包协议经鉴定上面的签名非原告本人所签；综上，本院对该证人证言的证明力不予确认。
证据十二、浦江职校工程款清单一份、进账单、申请报告、发票、工程款支付申请表、报告、业务结算申请书、当事人往来款收据、民事裁定书复印件一份等共59页（以上证据均为复印件，部分证据上面加盖了浦江县职业学校的专用章），证明除法院扣划的801000元之外，其余付款22650363元均由原告一手结算办理，所以本案中原告的诉请是虚假的。
原告质证认为，原告对证据的真实性没有认证能力，该组证据中牵涉到多人的签名和公章，还有银行、地税局的章，所以原告对真实性不能予以认定，从该组证据体现的内容来看是不合法的，该证据是浦江职校与天煜公司发生的财务来往票证，而浦江职校和天煜公司都不是本案的当事人，所以与本案都是无关的。
本院认为，该组证据即使是真实的，也只能证明浦江技校已向野风公司支付的工程款的数额，并不能证明被告已向原告支付了同等数额的工程款，或原告直接从野风公司领取了差额部分的工程款，被告就此应进一步举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。
证据十三、银行汇票二份，证明原告违反承包协议、内部承包责任书和建筑业业内规则非法套取工程款230万元。
原告质证认为，原告对该经过天煜公司破产管理人核对和原告签字的复印件的真实性无异议，但是与本案不具有关联性，不能达到被告的证明目的，这两份汇票包含在被告第二次开庭时提供的浦江职校出具的工程款支付清单所列的项目之内，从该清单、浦江职校在2014年7月31日出具的证明以及原告在第一次庭审时向法庭的陈述可以明确看出原告为了自己的利益在工程施工的各个阶段中的角色是不同的，原告是直接向被告结取工程款的，原告以天煜公司项目经理的身份向监理公司及建设单位提出工程款支付申请，并填写了书面的工程款支付申请表，之后先由监理公司签字确认，再由浦江职校审批，浦江职校出具发票，原告以天煜公司名义向银行领取收款人为天煜公司的银行票据，原告再将银行票据交给天煜公司，天煜公司再将款项拨付给被告，被告收到款项后在拨给原告。在对原告向法庭提供的建设方浦江职校支付给天煜公司的工程款清单和被告支付给原告的工程款清单，对比后，可以看出两者支付的款项额度和日期是不相等的，被告称被告必须等到原告收到款项并将款项支付给被告，被告再将款项给原告，这是不符合事实的。原告实际领取工程款项是工程所涉的各方当事人之间严格按照合同相对性原理支付的，原告是完全受制于被告取得工程款的，这两份汇票的内容，结合被告提供的浦江职校在2014年7月31日出具的证明，刚好反映了上述各方当事人工程款支付的程序和规则。结合被告第二次庭审中提供的所有工程款的领取票据，恰好证明了原告是遵守了整个工程款的领取程序和规则，并且从该两份汇票的形式上可以看出，原告并非该汇票的被背书人，没有取得该汇票记载的权利，更不要说已经实际取得了该汇票的款项。其中额度为100万元的汇票是废票，事后已经由浦江职校从天煜公司收回，这两份汇票体现的是浦江职校与天煜公司之间的法律关系，与本案不具有关联性。
证据十四、天煜公司资金拨付审批单二份，证明这两张汇票由野风公司背书给了原告，这230万元款项是原告自己领取的。
原告质证认为，对130万这张，款项是在天煜公司的，这里已经扣去了管理费、代扣税3.91%、1%和3%。对100万这张单据上原告的签名无异议，原告确实想取得这两笔工程款，但是必须从天煜公司取得背书后的汇票并从银行领取款项，所以原告是预交过这笔款的，曾经申请去拿钱，但是由于种种原因，原告并没有从野风公司拿走汇票并领取款项。
证据十五、进账单、结算业务申请书、情况说明各一份，证明未用过的这100万的汇票是由原告自己让浦江职校重新开具。
原告质证认为，对被告提供的证据的真实性无异议，被告向法庭提供的100万元汇票确实是没有用过的，对于汇票上记载的100万元与130万元共计230万元款项是否由原告从中领取，原告在第三次庭审中的陈述是属实的。这些证据与本案无关。
本院认为，原告认可其从浦江技校领取了金额为100万元及130万元的两张银行汇票，但否认在野风公司背书后领走了该二张汇票。而原告在第三次庭审中确认被告自天煜公司破产管理人处取得的二张汇票复印件上的“汇票已取”字样系其本人在天煜公司所签，结合经原告本人签字的二份资金拨付审批单，从该二份审批单可知天煜公司已同意将该二笔款项背书支付给原告，原告自认已缴纳了审批单中5万元管理费。上述审批单中的时间、金额能够与原告签写“汇票已取”的时间、金额相印证，能够认定该二张汇票经野风公司背书后已交付给原告，由原告领走。至于原告辩称的100万元汇票重开之后并未由其领走及汇票未注明被背书人，本院认为，该汇票是原告于2011年10月19日从野风公司领走，并于2011年10月20日要求浦江技校重开，且重开后的汇票由原告领走，在前一张汇票已经野风公司背书后由其持有，且原告已为此缴纳5万元费用情形下，重开的汇票同样背书后交付原告的盖然性更大，原告的辩解与常理不符，亦无证据佐证，本院不予采纳；而汇票未注明被背书人系为了票据流通的便捷性，在背书人处填入任何人均可使用汇票款项。在野风公司将背书后的汇票交付原告后即意味着支付了相应数额的工程款，从浦江技校的开票账户可知该二笔款项确已支出，说明该二张汇票已实际解付使用，至于是原告自行使用还是交付他人实际使用与本案无关。综上，本院对证据十三、十四、十五的证明力予以确认。
证据十六、税务部门对建筑业税收的管理规定一份，证明建筑企业的综合税率为5.49%。
原告质证认为，这是针对建筑企业收的，不是针对建筑企业的内部职工收的。本案工程原先是由天煜公司承包的，税金已由天煜公司缴纳，该证据与本案没有关联性。
本院认为，根据上文对原告提供的证据十的认证意见，在施工过程中发生的代开发票的有关税费（不含企业所得税）已由原告垫付，不应再从被告应支付的工程款中扣除。
证据十七、结算清单一份，证明在剩余工程保修金未结取和汇入被告账号前，原告已超支9.2562万元。
原告质证认为，这份证据是被告单方制作的，因此，对原告不产生拘束力。对工程的审定价的数额没有异议，2.5%的管理费在原告计算诉讼请求的金额的时候予以扣除了，5.49%的税金可以从被告第二次提供的证据中看出，税金不是由被告缴纳的，工程的第一手承包人是天煜公司，税费已经由天煜公司缴纳了，且5.49%的税金本身要从建筑企业收的，本案是内部承包施工的法律关系，因此这5.49%不应该由原告缴纳，且已经由天煜公司缴纳。原告已经从被告处领取的1902.9639万元无异议。230万元原告没有领取。环保费用可以从被告浦江职校的清单中看出，这笔32万元款项已经计算在浦江职校拨付给天煜公司的工程款里面。7.8744万元原告已经在诉讼请求中计算进去了。
本院认为，该清单系被告自行制作，原告不予认可，本院对其证明力不予确认。对于被告尚欠的工程款数额，本院将按照有关证据据实认定。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：
2007年5月22日，案外人浙江野风建设有限公司（该公司于2011年6月2日变更登记为天煜建设有限公司）与浦江县职业技术学校签订了《浦江县职业技术学校迁建工程建安施工三标段施工合同》，约定浦江技校将风雨操场、2-4号男女生宿舍土建、水电安装等工程发包给野风公司施工，工程造价的5%作为工程质量保修金，在竣工验收合格满二年后14天内返还70%，五年后14天内返还余下部分。2007年7月31日，野风公司与被告签订《企业内部工程项目经营责任书》，约定将上述工程转包给被告施工，被告向野风公司缴纳2.5%的管理费，其他工程相关费用由被告承担，企业所得税按总造价的1%收取，其余税金由野风公司代扣，实际施工中已由原告代为缴纳。后被告将以上工程交由其公司员工即原告实际施工。
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