天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)津02刑终317号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周敏辉。因本案于2015年8月13日被刑事拘留,同年9月16日被逮捕。
上诉人(原审被告人)许昌华(绰号“七哥”)。因本案于2015年4月10日被刑事拘留,同年5月15日被逮捕。
辩护人张焕,天津金展律师事务所律师。
原审被告人郑宪平(绰号“阿细”、“狗蛋”)。因本案于2015年1月23日被刑事拘留,同年2月17日被逮捕。
原审被告人谢惠略(绰号“大块”)。因本案于2015年1月23日被刑事拘留,同年2月17日被逮捕。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人郑宪平、谢惠略、周敏辉、许昌华犯盗窃罪、侵犯公民个人信息罪一案,于二○一六年四月二十日作出(2015)西刑初字第452号刑事判决。原审被告人周敏辉、许昌华不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,天津市人民检察院第二分院指派代理检察员杜鹃出庭履行职务,上诉人(原审被告人)许昌华及其辩护人张焕、上诉人(原审被告人)周敏辉、原审被告人郑宪平、谢惠略到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2014年10月至2015年1月间,被告人郑宪平、谢惠略、周敏辉经预谋后,在网上建立假冒的10086网站,并联系被告人许昌华,以每小时500元的酬劳,由被告人许昌华利用“伪基站”发送内容为“积分兑换现金”的虚假手机短信,诱使收到该短信的手机持有人根据该短信提供的网址登陆该网站,填写身份证号码、银行账号、密码等个人信息,下载并在手机中安装木马程序。被告人周敏辉、谢惠略、郑宪平、许昌华以此获取他人信息,并利用木马程序截获短信验证码,在网上购物平台购买物品或直接转账,窃得他人的银行卡内现金。
2014年11月26日,窃得被害人杨某1银行卡内现金人民币20746.92元。
2014年12月3日,窃得被害人刘某银行卡内现金人民币859元。
2014年12月19日,窃得被害人程某银行卡内现金人民币1400元;窃得被害人杨某2银行卡内现金人民币7300元;窃得被害人周某银行卡内现金人民币27500元。
2014年12月25日,窃得被害人张某1银行卡内现金人民币4190元。
2015年1月8日,窃取被害人张某2银行卡内现金人民币6088元,后被银行冻结并返还。
2015年1月9日,窃得被害人朱某银行卡内现金人民币6888元。
另查,被告人周敏辉、谢惠略、郑宪平、许昌华利用上述手段获取他人身份证号、银行卡号、银行卡密码、手机号码等重要信息3400余条,此外被告人许昌华利用上述手段单独获取他人信息100余条。
2015年1月23日,被告人郑宪平、谢惠略被公安机关抓获,同年4月10日,被告人许昌华被公安机关抓获,同年8月13日,被告人周敏辉被公安机关抓获。
认定以上事实的证据:
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过,证实本案的案发及四名被告人被抓获的事实经过。
2、被害人杨某1、刘某、程某、杨某2、周某、张某1、张某2、朱某的陈述,证实被害人的银行卡内现金被盗走的事实。
3、证人黄某的证言,证实被告人郑宪平、周敏辉、谢惠略从电脑中调取被害人信息后,盗取被害人银行卡内现金的情况。
4、证人沈某的证言,证实在被告人郑宪平等人租住的广东省遂城镇农林路二十横26号四楼401室内,见到被告人郑宪平、谢惠略等人操作电脑的情况。
5、被告人郑宪平、谢惠略、周敏辉、许昌华的供述,证实经预谋,在整个犯罪过程中根据不同分工,通过建立虚假的网站,向被害人发送虚假信息,并盗取被害人信用卡内现金的事实。
6、天津市天信电子数据司法鉴定中心出具的鉴定检验报告,证实名称为中国移动-
com.basa.tixenbs55061203bb1-193apk程序具有向指定号码发送短信(默认号码136××××5506)、拦截指定号码短信并转发短信给指定号码的功能。同时提取的电子数据检查笔录、证书以及检察人员从被害人刘某的手机中提取到名称为中国移动-
com.basa.tixenbs55061203bb1-193的APK文件一个,证实被告人郑宪平、谢惠略、周敏辉向被害人刘某手机植入木马窃取现金的情况。
7、银行相关书证,证实被告人使用名为“周坤”的账号为62×××46的银行卡流水信息中,从程某处转账存入人民币1400元,从杨某1处转账存入人民币20746.92元,从杨某2处转账存入人民币7300元,从张某1处转账存入人民币4190元的情况。
8、公安机关出具的扣押物品清单、扣押决定书,证实被扣押的电脑主机、笔记本电脑等物品经电子证据检验证明系犯罪工具。
9、上海美橙公司提供的域名购买记录,证实注册信息为邮箱168×××@qq.com的客户从2014年12月2日其购买包含10086.com的域名共37个,从2014年11月29日起购买包含10086.com的英文域名48次,从2014年12月12日起会员账户充值40次的情况。
10、对被告人郑宪平、谢惠略使用的白色华为手机、苹果手机、苹果IPAD平板电脑、小米手机、酷派手机、华硕和联想笔记本电脑内置硬盘,进行电子证据检查的情况,证实被告人通过上述的作案工具窃取被害人现金及采用非法手段获取公民个人信息的情况。
11、公安机关提供的检测光盘,证实从被告人郑宪平、谢惠略、许昌华的电脑中检测出被害人信息的情况。
12、京东商城提供的账号信息,证实2014年11月26日和2014年12月19日,被告人盗刷被害人杨某1银行卡进行消费的情况。
上述证据,均经原审法院庭审质证,予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第二十三条、第六十四条及经2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》修正的《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款的规定,认定被告人郑宪平犯盗窃罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币5000元;犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑一年,罚金人民币5000元,决定执行有期徒刑四年二个月,罚金人民币10000元。被告人谢惠略犯盗窃罪,判处有期徒刑三年二个月,罚金人民币5000元;犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑十个月,罚金人民币5000元,决定执行有期徒刑三年八个月,罚金人民币10000元。被告人周敏辉犯盗窃罪,判处有期徒刑三年二个月,罚金人民币5000元;犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑十个月,罚金人民币5000元,决定执行有期徒刑三年八个月,罚金人民币10000元。被告人许昌华犯盗窃罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金人民币5000元;犯非法获取公民个人信息罪,判处有期徒刑一年,罚金人民币5000元,决定执行有期徒刑四年二个月,罚金人民币10000元。责令被告人郑宪平、谢惠略、周敏辉、许昌华退赔被害人杨某1人民币20746.92元,退赔被害人刘某人民币859元,退赔被害人程某人民币1400元,退赔被害人杨某2人民币7300元,退赔被害人周某人民币27500元,退赔被害人张某1人民币4190元,退赔被害人朱某人民币6888元。公安机关扣押的作案工具,依法予以没收。
被告人周敏辉、许昌华不服,提出上诉。周敏辉、许昌华均提出原审判决量刑过重;周敏辉辩称其在2014年12月已经不参与犯罪,所以不应对部分盗窃犯罪承担责任;许昌华辩称其没有帮助郑宪平制作虚假网站。
许昌华的辩护人认为原审判决认定许昌华盗窃数额错误,现有证据不足以认定全部被害人的信息是许昌华转让给郑宪平等人的;许昌华非法获取的个人信息仅100余条,其余涉案的3000余条信息不是许昌华转让给郑宪平的;原审判决认定许昌华帮助郑宪平建立10086虚假网站是错误的;非法获取公民个人信息罪和盗窃罪是牵连犯的关系,应当择一重罪处罚,不应分别定罪进行数罪并罚;许昌华在共同犯罪中的作用较小,应当认定为从犯。辩护人还提交了被害人刘某、程某出具的收条和谅解书,证明许昌华的亲属已经代为赔偿了两名被害人的经济损失,并获取被害人的谅解。
天津市人民检察院第二分院认为,原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,原审判决认定的上诉人(原审被告人)周敏辉、原审被告人郑宪平、谢惠略于2014年10月至2015年1月间,设立虚假网站,并联系上诉人(原审被告人)许昌华利用“伪基站”发送虚假信息,非法获取公民个人信息,并于2014年11月26日至2015年1月9日间,利用非法获取的被害人个人信息,窃取被害人杨某1、刘某、程某、杨某2、周某、张某1、朱某、张某2银行卡内现金共计人民币7万余元的事实清楚。
本院审理期间,上诉人许昌华的亲属退赔了部分赃款,并获得被害人刘某、程某的谅解。
认定以上事实的证据,有被害人杨某1、刘某、程某、杨某2、周某、张某1、张某2、朱某的陈述,证人黄某、沈某的证言,原审被告人郑宪平、谢惠略、上诉人(原审被告人)周敏辉、许昌华的供述,天津市天信电子数据司法鉴定中心出具的鉴定检验报告、提取的电子数据检查笔录、证书以及检查人员从被害人刘某的手机中提取到的木马文件,银行相关书证,上海美橙公司提供的域名购买记录,对郑宪平、谢惠略使用的白色华为手机、苹果手机、苹果IPAD平板电脑、小米手机、酷派手机、华硕和联想笔记本电脑内置硬盘,进行电子证据检查的情况,京东商城提供的账号信息,公安机关出具的案件来源及抓获经过、扣押物品清单、扣押决定书、检测光盘及上诉人和原审被告人户籍证明等证据,以及辩护人提交的被害人刘某、程某出具的收条和谅解书在案佐证,证据确实、充分,足以认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为,上诉人周敏辉、许昌华、原审被告人郑宪平、谢惠略以非法占有为目的,多次盗窃他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪;同时,上诉人周敏辉、许昌华、原审被告人郑宪平、谢惠略以非法手段获取公民个人信息3000余条,情节严重,其行为已构成非法获取公民个人信息罪,应予惩处。原审判决认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于上诉人周敏辉辩称其在2014年12月已经不参与犯罪的上诉理由,经查,原审被告人郑宪平证实周敏辉离开的时间是2015年1月中旬,证人黄某的证言内容与郑宪平的供述一致,上述证据可以相互印证,而周敏辉不能提供证据证明其辩解,所以对周敏辉的该项上诉理由,本院不予支持。关于上诉人许昌华辩称其没有制作虚假网站的上诉理由,以及其辩护人提供的相同辩护意见,本院经审查认为,上诉人许昌华利用“伪基站”发送虚假短信的行为已经构成非法获取公民信息罪,并且许昌华对于郑宪平等人非法获取公民信息的目的是窃取被害人资金是明知的,其还帮助郑宪平等人将被害人信用卡中的现金利用消费的形式换取现金,该行为已经构成盗窃罪,至于许昌华是否帮助郑宪平建立虚假网站,并不影响对于许昌华行为性质的认定,所以对于许昌华的该项上诉理由,本院不予支持,其辩护人提出的内容相同的辩护意见,本院亦不予采纳。关于上诉人许昌华的辩护人对于原审判决认定许昌华非法获取的公民信息的数量以及参与盗窃数额提出的异议,本院经审查认为,原审判决认定许昌华参与犯罪的全部事实,是根据许昌华、郑宪平等人所作的供述,并结合技术检验报告、银行书证等证据,上述证据可以确实、充分地证实上诉人许昌华参与的犯罪事实,辩护人虽然对此提出异议,但不能提供事实依据,本院不予采纳该辩护意见。关于上诉人许昌华的辩护人提出本案应当根据牵连犯的原则,在盗窃罪与非法获取公民个人信息罪中择一重罪处罚的辩护意见,本院认为,对使用非法获取的个人信息,实施其他犯罪行为的,应当分别定罪,并进行数罪并罚,而不应当择一重罪处罚,辩护人的该项辩护意见,没有法律依据,本院不予采纳。关于上诉人许昌华的辩护人提出许昌华属于从犯的辩护意见,经查,上诉人许昌华利用“伪基站”发送虚假短信非法获取公民个人信息,并帮助原审被告人郑宪平获取被害人信用卡中的资金,其在共同犯罪中并不属于从属和次要地位,所以许昌华不应当认定为从犯。许昌华的辩护人提出许昌华是从犯的辩护意见,本院不予采纳。关于许昌华的辩护人提交的被害人刘某、程某出具的收条和谅解书,本院认为,上诉人许昌华参与非法获取公民个人信息罪的情节严重,涉及被害人较多,涉及盗窃的赃款数额巨大,虽然许昌华的亲属代为退赔了部分赃款,并获得两名被害人的谅解,但是不足以对上诉人许昌华从轻处罚。关于上诉人周敏辉、许昌华提出原审判决量刑过重的上诉理由,经查,根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》修正的《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款的规定,盗窃公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。原审判决根据上诉人周敏辉、许昌华的犯罪事实和情节,在上述法定的量刑幅度之内分别判处刑罚,并进行数罪并罚,判处周敏辉有期徒刑三年八个月,罚金人民币10000元;判处许昌华有期徒刑四年二个月,罚金人民币10000元,量刑并无不当。上诉人周敏辉、许昌华针对原审判决量刑提出的上诉理由,依据不足,本院不予支持。天津市人民检察院第二分院建议维持原判的意见正确,本院予以采纳。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 贺 柯
二○二○一六年十月二十五日
书 记 员 金 融
速 录 员 梁 群