广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终12457号
上诉人（原审原告）：赖某，身份证登记住址广州市越秀区。
委托代理人：黄仲光，广东品智律师事务所律师。
委托代理人：何逸贤，广东品智律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：雪某，身份证登记住址广州市越秀区。
委托代理人：钟旭娜、江永能，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人赖某因与被上诉人雪某房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赖某的委托诉讼代理人黄仲光、被上诉人雪某的委托诉讼代理人钟旭娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赖某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人雪某向上诉人支付违约金12.8万元，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《存量房买卖合同》解除是由于被上诉人不履行合同义务造成，即合同解除的过错方是被上诉人，上诉人没有任何过错。二、根据合同第九条第2点的约定，被上诉人不按合同约定买入涉案房屋的，应向上诉人支付涉案房屋成交价的10%的违约金，即12.8万元。三、被上诉人的违约行为造成了上诉人重大损失。为了本次交易，上诉人暂停了涉案房屋之前的出租，一直处于空置状态，且也存在价差损失及缔约成本损失。四、在被上诉人明显违约且上诉人没有过错的情况下，一审判决将违约金调整至20000元既有失公平也有违诚信，不合理。五、被上诉人签约后并不打算购买涉案房屋，而非对某些问题双方未达成合意，要考虑被上诉人的主观过错。
被上诉人雪某辩称：上诉人赖某提出的违约责任问题没有法律及事实依据，一审判决也未认定。被上诉人签约时并未就土地出让金及补偿金问题如实向被上诉人披露，只在一审期间才提出其愿意支付相关费用，涉案合同未能履行的责任不在被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
2016年4月15日，上诉人赖某向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除赖某、雪某于2013年11月7日签订的《存量房买卖合同》中关于越秀区越华路109号东座XX房的买卖条款；2、雪某向某丙支付违约金12.8万元。
一审法院认定事实：广州市越秀区越华路109号东座XX房为登记于赖某名下的房产，建筑面积69.8031平方米，房管部门向某丙核发的该房屋《房地产权证》中附记栏记载：土地未办有偿使用手续。
2013年11月7日，赖某（甲方）与雪某（乙方）、合富公司（丙方）签订《存量房买卖合同》，约定：赖某向雪某出售广州市越秀区越华路109号东座XX房，建筑面积69.8平方米，使用性质为住宅，购房款总金额128万元，由买方承担全部税费；定金20000元某应在签署本协议时自行交付卖方，卖方应在收到定金后10日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭，买方应在签署本协议后15日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后7日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，买方应在签署本协议后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续；首期楼款460000元买方应在不迟于递件日前直接支付卖方；楼价余款800000元由贷款银行直接划给���方；乙方未能按照合同约定支付房款的，应当每日按未付房款0.05%的标准向甲方支付违约金，逾期超过15日仍未支付的，甲方有权解除合同；乙方应向某乙支付中介服务费25600元；等。合同签订后，雪某向某丙支付了20000元定金。此后，双方未继续履行合同。
2013年12月9日，赖某向合富公司发出《关于要求广东合富房地产置业有限公司书面通知赖某、雪某在12月15日前到贵公司办妥“越秀区越华路109号东座XX房”存量房买卖合同网签手续及赖某变更通讯地址的函》称，根据三方签订的《存量房买卖合同》规定，合富公司须按照《存量房买卖合同》的内容录入网签系统，并通知甲乙双方办理网签手续；请合富公司尽快书面通知甲乙双方在12月15日前到合富公司办妥网签手续，赖某通讯地址已更改为：广州市珠江新城华夏路1号，信合大厦9楼南翼，手机未作更改等。
2013年12月18日，广东品智律师事务所受赖某委托，指派黄仲光律师向雪某位于广州市越秀区北京路376号大院3号楼XX房的地址以特快专递方式发出《律师函》称，三方签订《存量房买卖合同》后，赖某按照合同约定向某甲提供办理雪某银行贷款所需的全部材料，并于2013年12月9日发函给中介方合富公司，要求尽快办理该房屋录入网签系统工作，但据合富公司告知及赖某、雪某的电话通话中得知，雪某打算不再履行合同，不购买涉讼房屋，为此，赖某特委托该律师正式通知雪某：1、如雪某打算不再履行合同，不购买涉讼房屋的，请于收到本律师函三天内以书面形式告知赖某；2、如雪某打算继续履行合同，购买该房屋的，请雪某务必于2013年12月24日上午10点前往广州市珠江新城华成路2号名悦大厦3楼合富公司，办理该房屋录入网���系统工作，逾期不到场办理的，视为雪某违约；3、如雪某在办理银行贷款时，需要由赖某补充材料的，请于收到本律师函三天内以书面形式告知雪某等。该律师函已于2013年12月19日妥投。
2014年1月2日，合富公司向某丙发出《通知函》称，合富公司于2014年1月2日收到买方出具的《履约通知书》（详见附件），请赖某在收到本函后与合富公司越华分行主管刘某乙先生或经办人李某联系，并就本次交易的相关事宜与买方协商一致。该函后附的雪某发出的《履约通知书》记载：签约之后，本人已向银行申请办理银行按揭手续，亦已于2013年12月24日到贵司办理申请网签手续事宜；根据卖方提供的房产资料显示，该物业的来源是房改售房，土地未办有偿使用手续，上述情况卖方未能提供已缴交的凭证，但就该事，合约未有约定由谁支付，卖方亦对此不��可否，根据本人理解，我国相关法规与政策，该土地出让金应由卖方缴交，就上述事宜，恳请贵司发函卖方，请卖方就此事作出书面回复，明确其已经实际补齐土地出让金，在该交易过程中无需再补足，或承诺或与本人重新约定该由哪方缴交，并明确约定于网签合同条款，并请贵司通知卖方，在明晰上述问题后，与本人择日到贵司办理网签手续。又，请贵司通知卖方协助办理余下的交易手续，保障本人贷款手续成功办理，并再次重申，针对首期，本人亦有足够的支付能力，并已准备妥当，现敦促贵司于接到此通知后三天内通知卖方，以保证上述交易过户手续能够顺利进行等。
2014年1月9日，赖某以特快专递形式向合富公司及雪某发出《关于请广东合富房地产置业有限公司书面通知雪某有关赖某愿意承担越华路109号东座XX房土地出让金的事项并催告雪某尽快履约办理网签的函》称，贵司在2014年1月2日向本人送达《通知函》以及由雪某签署的《履约通知书》，现买方对房屋所需补缴的土地出让金由其承担提出异议，虽然在双方签订合同时已经约定价款为卖方“实收款”，但为使房屋买卖顺利完成，本人同意所需补缴的土地出让金改由本人承担，并请贵司通知买方；本人已向买方提供办理银行按揭的全部材料（须由本人提供），买方亦向本人确认无需再补交资料，但直至现在买方并未告知本人其办理银行按揭有关情况，为此请贵司尽快敦促买方办妥银行按揭贷款手续，以便办理房屋过户手续；请贵司通知买方在2014年1月15日上午10点到办理网签手续，并于2014年1月25日前办理房屋过户手续等。该函已分别于2014年1月10日妥投。
2014年1月13日，合富公司向某丙发出《通知函》称，合富公司于2014年1月13日收到买方出具的《知会函》（详见附件），请赖某在收到本函后与合富公司越华分行主管刘某乙先生或经办人李某联系，并就本次交易的相关事宜与买方协商一致。该函后附的雪某于2014年1月8日发出的《知会函》记载：就涉讼房屋所需补缴的土地出让金及公摊面积款的承担事宜，本人已于2013年12月31日发函通知贵司请卖方就此事作出书面回复，明确其已经实际补齐土地出让金及公摊面积款，在该交易过程中无需再补足，或承诺或与本人重新约定该由哪方缴交，并明确约定于网签合同条款，并请贵司通知卖方，在明晰上述问题后，与本人择日到贵司办理网签手续；又，因卖方的原因，未能提供上述的情况的相关文件，导致本人的银行审批一直未获批准，同时亦请贵司通知卖方协助办理余下的交易手续，保障本人贷款手续成功办理；但签约至今已经两个多月���间，及据本人寄发的知会函后，卖方拒不理会该事宜，亦未及时提供已办理缴交土地出让金和公摊面积款的收据，银行审批一直未获批准，现由于卖方的违约原因，导致该合同目的不能实现；本人作为守约方，现决定解除《存量房买卖合同》，同时本人将保留追究卖方违约责任的权利；现敦促贵司于接到此通知后立即通知卖方《存量房买卖合同》已经于2014年1月8日解除等。
2014年2月25日，赖某曾向一审法院起诉雪某，要求法院判令：一、雪某继续履行《存量房买卖合同》；二、雪某向某丙支付购房款126万元及逾期付款的违约金15090元。在该案中，雪某提起反诉请求：一、确认赖某、雪某签订的《存量房买卖合同》已经解除；二、赖某向某甲双倍返还定金40000元。该案审理过程中，雪某除了主张赖某违约外，还表示其没有能力一次性支付余下��房款，要求解除合同。赖某对此表示，仍然坚持上述诉讼请求。一审法院于2014年11月5日作出（2014）穗越法民三初字第515号民事判决书，认为“赖某、雪某就买卖涉讼广州市越秀区越华路109号东座XX房所签订的上述《存量房买卖合同》，其内容及形式没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应依约自觉履行。根据上述合同约定，首期楼款460000元某应在不迟于递件日前直接支付赖某，楼价余款800000元由贷款银行直接划给赖某。目前除雪某向某丙支付了2万元定金外，双方未再继续履行合同其他义务，即合同约定的付款条件未成就；而且，赖某现要求雪某继续履行合同、向某丙支付余下购房款126万元，亦不符合合同约定的首期房款一次性支付、余款申请银行按揭贷款的付款条件；此外，雪某已明确表示其没有能力一次性支付余下购房款，因此，赖���要求雪某继续履行合同、向某丙支付余下购房款126万元及逾期付款违约金的诉讼请求，依据不足，本院对此不予支持。至于雪某要求确认合同已经解除及赖某双倍返还定金40000元的诉讼请求，结合本案证据可知，涉讼房屋并未缴纳土地出让金，而对于该笔费用应当由何方承担的问题，赖某、雪某双方持有争议。虽然赖某认为根据合同约定雪某作为买方应当承担全部税费，但土地出让金作为影响房屋交易的一项重要因素，双方均应在合同签订前进行了解及告知。目前未有证据表明双方对该土地出让金的承担方作出约定，即双方对该笔费用的承担方约定不明，双方应当作进一步协商确定。雪某于2014年1月2日向某丙就该笔费用提出要求后，在赖某于2014年1月10日致函雪某表示同意承担该笔费用的情况下，雪某仍然于2014年1月13日通知赖某解除合同，且在其发出的《知会函》中还提及公摊面积款的问题，而目前亦未有证据反映此前双方曾就该笔款项进行过补充协商。因此，雪某在其提出的土地出让金问题得到赖某的明确答复后仍然要求解除合同，缺乏法律依据；而且雪某在并未就另一新问题即公摊面积款进行补充协商的情况下，向某丙提出解除合同，亦不具备解除条件，故雪某现要求确认上述合同已经解除的反诉请求，依据不足，本院不予支持。同理，在合同并未解除的情况下，雪某现要求赖某双倍返还定金，亦缺乏依据，本院对此亦不予支持。”并判决：一、驳回赖某赖某的诉讼请求；二、驳回雪某雪某的反诉请求。赖某不服该判决，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）穗中法民五终字第81号民事判决书，其中认为“原判已就被上诉人雪某要求确认合同已经解除及上诉人赖某双倍返还定金40000���的反诉请求缺乏依据而不予支持的理据作了充分的论述，合法合理，被上诉人雪某对此亦无提出上诉。在原审庭审中，被上诉人雪某坚持不同意继续履行合同，相关法律后果双方当事人可另行协商或另循法律途径解决。”，并最终判决：驳回上诉，维持原判。
本案一审庭审中，赖某表示：（2014）穗越法民三初字第515号民事判决书作出后，赖某、雪某之间就公摊面积款问题没有进行协商，因为当时双方的谈判已经破裂，但若雪某愿意履行合同，赖某愿意承担公摊面积款；对于违约金和定金条款，赖某选择违约金条款，同意定金在违约金中扣除；涉案房屋在两年内处于空置状态，雪某不履行合同给赖某造成的损失有两年的租金损失、未收到款项的损失、缔约成本损失，对于价格差价因现在还未出售，故无法确定。雪某表示：赖某、雪某之间就公摊面积款问题没有进行协商，第一次听到赖某表示愿意承担公摊面积款；赖某交房的状态是否空置与赖某所述的损失无关，发生纠纷时，还未达到交房的条件，房屋还处于赖某的占有状态，在第一次诉讼前，赖某确认收到雪某的解除通知书，赖某有权处理讼争房屋，无需等两年，在此期间，赖某可自住也可自行出租，且关于讼争房屋的诉讼，都是因赖某未以合适的方式解决造成的，赖某的态度一直较为拖沓消极，故对于扩大的损失，雪某不同意承担。
一审法院认为：生效的（2014）穗越法民三初字第515号民事判决书中，认定了赖某、雪某之间的合同对于土地出让金、公摊面积款的承担主体问题没有约定。因此双方理应尽最大努力进行磋商、谈判以完成交易，雪某在赖某自愿承担土地出让金且未对公摊面积款进行协商的情况下要求解除合同��没有尽到必要的磋商义务，应视为雪某明确不履行合同，赖某基于此，要求解除合同中关于买卖的条款，符合法律规定，予以支持。
关于违约金是否过高的问题。赖某表示雪某不履行合同给其造成的损失有两年的租金损失、未收到款项的损失、缔约成本损失以及可能存在房款差价的损失。因房屋还未交付给雪某，赖某所称的租金损失没有依据，不予采纳。未收到款项的损失，是指房屋交易的对价，房屋尚未过户至雪某名下，故不存在该损失。缔约成本损失，在缔约过程中必然会发生，故对该损失予以认可，因中介服务费是由雪某承担，且赖某对此类损失并无提供证据，故对于该类损失的数额由一审法院酌定。对于可能存在房款差价的损失，因近几年广州市越秀区的房地产市场价格并无下降，且无证据证明双方约定的价格是高于当时的市场��，故赖某所称的该类损失，不予采纳。另外，考虑到双方合同履行的程度仅是支付了定金，且是因雪某对于合同约定不明的情况不履行磋商义务而导致合同最终解除，因此，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，酌定将违约金调整至20000元。因赖某、雪某双方均同意用定金20000元抵扣违约金，故支付违约金20000元的义务，应视为已履行，因此雪某无需再履行支付违约金20000元的义务。
考虑到本次交易无法履行的过错在于雪某，故本案的诉讼费应由雪某全额承担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条的规定，于2016年7月22日作出如下判决：一、于本判决生效之日起，解除原告赖某与被告雪某于2013年11月7日签订的《存量房买卖合同》中关于越秀区越华路109号东座XX房的买卖条款；二、驳回原告赖某的其他诉讼请求。本案受理费2860元，由被告雪某负担。
经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方均没有新证据提交。
本院认为：一审判决认定上诉人赖某要求解除涉案合同中关于买卖的条款符合法律规定而予以支持正确，本院予以确认。
在一审庭审中，上诉人赖某明确表示被上诉人雪某不履行合同给其造成的损失主要有两年的租金损失、未收到款项的损失、缔约成本损失以及可能存在房款差价的损失。一审判决考虑到双方合同履行的程度仅是支付了定金，且是因被上诉人雪某对于合同约定不明的情况不履行磋商义务而导致合同最终解除，因此以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过���、预期利益等因素，酌定将违约金调整至20000元并无不当。现上诉人赖某在没有新证据的情况下，上诉再次提出被上诉人雪某向其支付违约金12.8万元，本院不予采纳。
综上，上诉人赖某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2860元，由上诉人赖某负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 志 军
审判员 郭 东 升
审判员 刘 卉
二〇一六年十一月七日
书记员 王日���