江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终2755号
上诉人（原审原告）：张义红。
委托代理人：李华成、严立山，灌云县四队法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋桂亮。
被上诉人（原审被告）：谢泽仕。
委托代理人王守富，灌云县伊山镇法律服务所法律工作者。
上诉人张义红因与被上诉人宋桂亮、谢泽仕身体权纠纷一案，不服灌云县人民法院（2016）苏0723民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人张义红及其委托代理人李华成、被上诉人谢泽仕的委托代理人王守富到庭参加诉讼，被上诉人宋桂亮未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张义红的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由为：1.宋桂亮与谢泽仕之间系雇佣关系，雇主谢泽仕在发生纠纷时指使宋桂亮殴打上诉人，对此产生的后果，谢泽仕应当与宋桂亮承担连带赔偿责任。2.上诉人在本案中不应当承担任何责任。3.一审判决未对上诉人因牙齿缺损需要后续治疗费11500元进行一并判决错误。
被上诉人宋桂亮未作答辩。
被上诉人谢泽仕答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以维持。
一审法院查明事实：张义红与谢泽仕系住宅相邻居住，双方因宅基界址存在矛盾。2015年12月10日，谢泽仕雇用宋桂亮为自家建院墙，并与其一起挖地基施工。时至午饭后，张义红认为宋桂亮所挖地基超过两家界址，手持木棍阻止宋桂亮施工。宋桂亮对张义红的阻止不予理睬仍继续施工，张义红便抢夺宋桂亮手中的铁锨，双方争夺铁锨进而相互扭打在一起，扭打过程中，宋桂亮扭伤张义红双手指，并用铁锨柄捣伤其口面部。张义红伤后即在灌云县公安局物证鉴定室法医学鉴定，检查所见：上唇擦挫伤，右上第1切牙、左上第1、2切牙、左下第2切牙牙冠缺损，右下第1切牙牙龈挫伤，左手食指、右手中指、右手小指软组织挫伤，属于轻微伤。为此，张义红支付鉴定费280元。后张义红在连云港市第一人民医院、灌云县中医院、灌云县人民医院多次行口腔专科门诊治疗，并于2015年12月23日在灌云县中心卫生院住院治疗，共住院6天。为此，张义红在医院门诊、住院共支付医疗费用计4652.83元。2016年3月9日，张义红在灌云县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见：张义红外伤致牙齿11、21、22、32冠折；致义齿41脱落。其本次伤后所需休息（误工）期限拟定为45日，住院期间需设护理，30日内适当增加营养。需后续医疗费用约为11500元。为此，张义红支付司法鉴定费1200元。
另查明，张义红户籍登记地为灌云县伊山镇茯苓泉路33号。其住院期间是女儿李书颖、李书慧轮流护理。2015年7月7日，张义红与谢泽仕在灌云县××任庄村人民调解委员会主持下，双方就两家相邻处住宅界址达成协议。
庭审中，张义红诉求谢泽仕应与宋桂亮应共同承担赔偿责任，理由是谢泽仕雇用宋桂亮劳务中对自已损伤，且有指使殴打行为。谢泽仕不予认可。张义红对此仅有陈述，未能举出证据证明。公安机关对张义红、宋桂亮、谢泽仕当事人询问笔录反映：张义红是在阻止宋桂亮施工、抢夺宋桂亮施工工具时，双方扭打并致伤张义红双手指及口面部（牙齿），谢泽仕虽在现场，但无指使宋桂亮殴打张义红的行为，且未参与一起殴打致伤张义红。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，任何人不得侵犯。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的赔偿责任。本案中，张义红与谢泽仕是相邻而居的邻居，作为邻居，本应互谅互让，和谐共处，对出现的宅基界址争执问题，双方均理应本着协商沟通的态度，通过村组织或个人调和化解矛盾。但本案宋桂亮却在雇主即谢泽仕与张义红发生争执之际，因张义红阻止施工而将张义红打伤，宋桂亮作为侵权人，应当负主要责任。通过灌云县公安局伊山派出所对双方当事人的询问笔录可以看出，张义红无证据证明谢泽仕是侵权人，且无证据证明谢泽仕对其雇员宋桂亮实施了教唆、帮助行为，故谢泽仕不应当承担赔偿责任。张义红在两家因宅基界址产生矛盾时，本应冷静，理智地与谢泽仕协商解决此事，但却手持木棍阻止施工、抢夺施工工具，以致打架，亦应负一定责任。根据双方过错，结合双方冲突发生的原因、过程等因素，对于张义红损失，酌定宋桂亮承担70%的赔偿责任为宜。
张义红系城镇居民，误工费、营养费、护理费宜按城镇居民标准计算。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目及标准，对张义红主张的赔偿项目、数额分别分析认定如下：1、原告主张的医疗费用4570元，有相关的医疗病历及医药费票据、住院费用清单、出院记录等证明，予以认定。对超出的其他部份，张义红未作主张，是其权利的处分，不予理涉。2、护理费，按其实际住院天数6天，确认此项费用为611.04元（37173元/年÷365天×6天）。3、营养费，一审法院从张义红的伤情、医治等况分析认为，张义红的损伤存在营养必需，张义红此项费用可确认为1026元（24966元/年÷365天×50%×30天）4、住院伙食补助费，一审法院以张义红实际住院天数6天计算，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，张义红此项费用可确认为120元（6天×20元/天）。5、鉴定费共计1480元，系张义红实际发生的费用，予以认定。因鉴定费属为查明和确定损伤的性质、原因和损伤程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由侵权人进行承担。6、张义红主张交通费500元，但未举证相应数额的交通费票据予以证实，一审法院酌定张义红的交通费为300元。7、对张义红主张的误工费，谢泽仕不认可。庭审中张义红自述是伊山镇三庄小学老师，是按季度发放工资收入，在本次损伤后暂没有发放工资，但是以后会发放。据此，可以认定张义红损伤后不存在误工损失的发生，故其误工费主张，不予支持。8、对张义红主张的后续医疗费，因该损失未实际发生，谢泽仕不认可，故该主张暂不予支持，张义红可待实际发生后另行主张权利。综上，张义红的合理损失确定为8107.04元，依法应由宋桂亮承担赔偿5674.99元（8107.04元×70%）。张义红无证据证明谢泽仕存在教唆等共同侵权行为，张义红要求谢泽仕承担责任的诉讼请求不成立，不予支持。宋桂亮经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，不碍一审法院在查明事实的基础上依法缺席裁判。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十二条之规定判决：一、宋桂亮于判决生效之日起十日内一次性赔偿张义红医疗费、护理费等各项损失人民币5674.99元。二、驳回张义红的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人张义红向本院提交一份证人证言，因证人未到庭，且该证人证言内容系上诉人张义红本人所书写，故对该份证据本院不予采信。
一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。本案中，根据上诉人张义红提交的证据难以认定被上诉人谢泽仕对张义红实施了殴打行为或者指使宋桂亮对张义红实施殴打，故上诉人张义红主张谢泽仕与宋桂亮应当承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人主张应当由被上诉人承担全部责任，本院认为，上诉人张义红未能冷静处理纠纷，持棍阻止宋桂亮施工，最终导致与宋桂亮互殴，其对自身的损害具有一定过错，一审法院认定张义红承担30%责任符合法律规定，本院予以认同。关于上诉人张义红主张本案应当一并处理其牙齿缺损的后续治疗费11500元，因该费用并未实际发生，上诉人可待该费用实际发生后再行主张，一审判决未支持该费用符合法律规定，本院予以认同。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费410元（张义红已预交），由张义红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年九月十日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；