广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第141号
上诉人(原审被告)：向愉，住广东省广州市越秀区。
上诉人(原审被告)：高华（曾用名：高利），住广东省广州市越秀区。
两上诉人共同委托代理人：朱国华，广东同益律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢晖，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：韩志海，住内蒙古通辽市科尔沁区。
上诉人向愉、高华因与被上诉人谢晖民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）年穗越法民一初字第707号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，谢晖因与他人存在纠纷，通过案外人刘某介绍认识了向愉，托向愉帮助其打官司。向愉、高华则是夫妻关系。谢晖为证明谢晖、向愉之间的借贷关系，向原审法院提交了一份日期为2012年1月17日的《欠条》，内容有：“本人借到谢晖人民币壹拾贰万元整，立此为据。”落款处载明：“借款人：向愉。谢晖称该款项于2011年5月左右在谢晖位于林某167号威尼国际大厦1441房办公室以现金形式支付给向愉，当时因为需要向愉帮忙打官司，所以没有要求其出具书面的欠条。欠条是2012年1月17日在东山宾馆西餐厅由向愉出具给谢晖，当时有谢晖、向愉以及刘某在场。向愉否认落款处的签名为其本人书写。
诉讼中，谢晖还向原审法院提供了以下证据：1、报警回执以及复印自广州市公安局越秀区分局农林派出所的卷宗材料，询问笔录显示，谢晖在接受警察询问时称：“2010年10月份，我经刘某介绍认识向愉，向愉声称可以帮我打官司。向愉共分三次在我手上拿了40万元现金，另他托我向其朋友汇款12万元，说一个星期以后还我，两年期间花费招待费用约20万元，后来官司败诉，向愉签下欠我52万元（一张40万元，一张12万元）的欠条，用于返还打官司我支付给他的现金、招待费用及他托我向其朋友的汇款12万元，现在他不承认欠条上的签名是他本人所签。我已经做了笔迹司法鉴定证实该欠条的欠款人是他本人。”“2012年1月17日晚上，向愉约我在东山宾馆咖啡厅见面，当时刘某也在场。因为官司败诉，向愉多次表示歉意，这次他当场签了两张欠条（欠款合计52万元），并提议我继续在高院申诉。后来他请来了他的朋友李某，谈高院申诉事宜。现场时我已经告知李某向愉已经签了欠条给我。”刘某接受警察询问时称：“因为谢晖有一个官司要打，所以我就帮她找到我的朋友向愉帮她找律师打官司，向愉找到律师帮谢晖打官司，并和我们说保证把官司打赢，如果输了的话赔偿所有损失。后来官司经过一审二审都输了，后来向愉又找到了另外一个退休法官李某帮她向省高等人民法院申诉，结果申诉不成功。2012年1月17日，我和谢晖就找到向愉和他一起到东山宾馆一号楼的咖啡厅，向愉愿意在一年之内分期归还之前谢晖给予的用于案件的资金四十万元人民币，我就帮他们起草了一份欠条，向愉在上面签了名，又由谢晖起草写了一份十二万元人民币的欠条，向愉也在上面签了名，“今年7月份我找到向愉，问他欠条欠款的事情，他说钱都用来办理案件的相关费用了”。李某出具的一份证明材料，证明向愉曾经找李长祥代理谢晖向省高级人民法院申诉，并签订了委托代理合同，约定代理费为3万元，但之后向愉只支付了2万元。广州市公安局越秀区分局农林派出所附卷的一份《调查说明》，称谢晖报警之后，该所民警通过电话联系向愉，但向愉不愿意到派出所做笔录，向愉承认是帮谢晖打官司，收了钱，但数目没有谢晖说的那么多。2、谢晖、向愉与李某于2011年12月1日签署的委托代理合同以及中国广州分析测试中心司法鉴定所于2013年10月29日出具的中广测[2013]文某第0232号意见书，认定本案中《欠条》落款处“向愉”的签名与委托代理合同落款处“向愉”的签名是同一人所写。3、（2009）越某二初字第5253号、（2011）穗中法民二终字第823号以及（2013）穗中法审监督民抗再字第51号《民事判决书》，证明谢晖因与他人之间的法律纠纷，委托向愉找律师打官司的事实。4、谢晖、向愉之间的电子邮件通讯记录，证明谢晖委托向愉找律师打官司以及双方之间欠款的事实。5、刘某与向愉之间通话录音，证明谢晖欠谢晖款项的事实。
向愉对证据1中的《调查说明》不认可，对其他材料予以认可。对证据2的真实性予以认可，但认为鉴定结论不客观。对证据3没有异议。对证据4和5不予认可。
经向愉申请、谢晖同意，原审法院经摇珠，委托广东明鉴文书司法鉴定所对本案欠条进行笔迹鉴定，以确定落款处的签名是否为向愉本人书写，鉴定费3600元由向愉预付。该所于2014年5月27日出具的明鉴司法鉴定所[2014]文某第76号意见书，认定欠条中落款处的签名为向愉本人所写。
诉讼中，谢晖向一审法院提出申请，要求查封、扣押或者冻结向愉、高华名下价值120000元的财产，案外人刘某自愿提供其自有房产作为担保。原审法院经审查后，依法裁定予以准许。
另查，案件立案时间为2014年1月21日。
被上诉人谢晖在原审法院的诉讼请求为：1、向愉、高华偿还谢晖借款120000元。2、案件诉讼费用由向愉、高华承担。
原审法院认为：谢晖为证明双方之间的借贷关系，向原审法院提供了欠条等证据，并详细陈述了谢晖、向愉之间的关系、款项交付时间、方式、地点以及欠条出具经过等，向愉虽然否认欠条落款处签名为向愉本人书写，但诉讼中委托的司法鉴定支持了谢晖诉称的事实，确认签名为向愉书写。同时，谢晖进一步提供的报警材料以及公安机关出具的《调查说明》等证据，也佐证了向愉向谢晖借款的事实，特别是警方出具的《调查说明》明确写明向愉确认收钱的事实，因此，原审法院确认向愉向谢晖借款12万元的事实。现谢晖要求向愉立即偿还借款12万元，并从案件起诉之日即2014年1月21日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，具有法律和事实依据，原审法院予以支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”虽然欠条中只有向愉一人的签名，但是向愉、高华是夫妻关系，该债务发生在夫妻关系存续期间，而向愉、高华未能证明谢晖与向愉已明确约定该债务为个人债务，或者举证证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此，该债务应由向愉、高华共同偿还。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：向愉与高华应于一审判决发生法律效力之日起七日内偿还谢晖120000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元、案件以及第706号案诉讼保全费3120元，案件鉴定费3600元，均由向愉和高华共同承担。
原审法院判后，向愉、高华不服，向本院提起上诉称：一、向愉和谢晖之间不存在12万元的借贷关系。谢晖提供的《欠条》系谢晖伪造，欠条上的签名“向愉”并非向愉所签，系谢晖伪造。笔迹鉴定结论并不客观真实，在一审中，向愉当庭向法庭申请对《欠条》上的签名“向愉”笔迹进行重新鉴定，但原审法院未准许向愉的申请，为此，向愉在此申请二审法院对《欠条》上的签名“向愉”笔迹进行重新鉴定。退一步来看，即便《欠条》上的签名“向愉”系向愉本人所签，即便《欠条》的形式是真实的，向愉和谢晖之间12万元的借贷法律关系也不成立。本案系民间借贷纠纷，《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，自然人之间的借贷为实践性合同，借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借条但未实际出借款项的，借款合同不生效。借条虽然可作为确定借贷关系、认定借款事实的初步证据，但仅凭借条并不足以证明交付钱款的事实，也并不必然证明有借款事实存在。出借人应当就履行了“交付借款”义务承担举证责任。根据谁主张谁举证原则，交付借款的举证责任应当由出借人承担，即出借人谢晖还需要提供证据证明其履行了钱款交付的事实。向愉和谢晖之间不存在真实的借款关系。2012年1月17日欠条所载12万元借款事实并没有发生，并不真实存在。其一，谢晖提供的《欠条》仅是借款合同成立的依据，不能证明谢晖有将欠条载明的12万元欠款交付给了向愉。其二，谢晖并没有给付欠条载明的12万元钱款给向愉，向愉也没有收到过该笔款项。其三，谢晖没有任何证据能证明其有将欠条所载12万元借款交付给了向愉。其四，值得特别关注的是，谢晖就借款时间、借款交付时间、借款交付方式、借款交付对象(收款人)、借款是由等主要借款事实的陈述先后自相矛盾。谢晖在其起诉状中诉称“被告(向愉)于2012年1月17日向原告(谢晖)借款12万元”，借款时间和借款交付时间均是2012年1月17日。而其在原审庭审中又陈述称“欠条载明的12万元借款是于2011年5月左右支付给向愉的”，借款时间、借款交付时间均是2011年5月左右。可见，谢晖就借款时间、借款交付时间所作的陈述先后自相矛盾。谢晖就借款支付方式、借款交付对象(收款人)所作的陈述先后自相矛盾。谢晖在原审庭审中陈述该12万元借款于2011年5月左右在谢晖位于林某167好威尼国际大厦1441房办公室以现金形式支付给向愉，谢晖陈述借款支付方式是以现金形式支付，借款交付对象(收款人)是向愉。而谢晖提供的询问笔录，即2013年11月1日，谢晖在接受警察询问时陈述称：“……另他托我向其朋友汇款12万，说一个星期以后还我，两年期间花费招待费用20万元，后来官司败诉，向愉欠下我52万元(一张40万元，一张12万元)的欠条，用于返还打官司我支付给他的现金、招待费及他托我向其朋友的汇款12万元”，谢晖向警察陈述借款支付方式是以汇款的方式支付，借款支付对象(收款人)是向愉的朋友，而并非以现金形式支付，也不是支付给向愉。可见，谢晖就借款支付方式、借款交付对象(收款人)所作的陈述先后自相矛盾。谢晖在原审庭审中陈述该12万元借款事由是：向愉向其借现金。而谢晖在2013年11月1日接受警察询问时陈述该12万元借款事由是：向愉托谢晖向其朋友汇款。可见，谢晖就该12万元借款事由所作的陈述前后不一，相互矛盾。综上，即便“欠条”的形式是真实的，基于谢晖不能证明其有将欠条载明的12万元欠款交付给了向愉履行交付借款义务，且谢晖就该12万元借款的借款时间、借款交付时间、借款交付方式、借款交付对象(收款人)、借款事由等主要借款事实的陈述前后自相矛盾，无法证明借款事实存在即借款事实不成立，借款合同不生效，向愉和谢晖之间12万元的借贷关系不成立。
二、原审判决认定向愉向谢晖借款12万元，证据不足，认定事实错误。原审判决认定“原告进一步提供的报警材料以及公安机关出具的《调查说明》等证据，也佐证了向愉向原告借款的事实，特别是警方出具的《调查说明》明确写明向愉确认收钱的事实，因此，本院确认向愉向原告借款12万元的事实”，系认定事实错误。因为谢晖提供的报警材料并不能佐证向愉向谢晖借款12万元的事实。谢晖提供的报警材料主要是“报警回执、警察对谢晖及刘某的询问笔录”。报警回执上的内容并不能佐证向愉有向谢晖借款12万元的事实；警察对谢晖的询问笔录依法属于谢晖本人的陈述范畴，不能作为佐证向愉有向谢晖借款12万元的证据，更不能佐证向愉有向谢晖借款12万元的事实；警察对刘某的询问笔录，刘某没有证明谢晖有向向愉支付了12万元的事实，不能佐证向愉向谢晖借款12万元的事实。公安机关出具的《调查说明》不能佐证向愉向谢晖借款12万元的事实。首先，该《调查说明》不具法律效力。公安机关给谢晖个人出具《调查说明》违背了公安机关不能插手经济案件的规定，因而该《调查说明》属非法证据，依法不能采信；该《调查说明》只有单位盖章，没有单位负责人签名，违反了关于单位出具证明的应由单位负责人签字并加盖单位公章的法律规定，即该证据的形式载体不合法。其次，该《调查说明》中的内容不客观不真实，没有证据能佐证该《调查说明》中的内容的真实性。再次，也是最重要的，姑且不论该《调查说明》是否合法，内容是否客观真实，该《调查说明》的内容显示的是“民警通过电话联系向愉，但向愉不愿意到派出所做笔录，向愉承认是帮谢晖打官司，收了钱，但数目没有谢晖说的那么多”，《调查说明》所反映向愉确认收了钱的内容涉及的是与706号案的款项有关，并没有涉及本案12万元的借款，与本案12万元的借款无关联性，又何来佐证向愉向谢晖借款12万元的事实。原审判决认定向愉向谢晖借款12万元的依据是：《欠条》、谢晖提供的报警材料以及《调查说明》。如前所论，谢晖提供的报警材料和《调查说明》不能证明向愉向谢晖借款的事实，《欠条》仅是借款合同成立的依据，仅是借款的形式条件，而不具备借款的实质条件，不能证明谢晖有将欠条载明的12万元欠款交付给了向愉，且在谢晖就借款时间、借款交付时间、借款交付方式、借款交付对象(收款人)、借款是由等主要借款事实的陈述先后自相矛盾的事实情况下，仅凭欠条依法不能认定向愉向谢晖借款12万元的事实存在。可见，原审判决认定向愉向谢晖借款12万元，明显证据不足，认定事实错误。
三、原审判决适用法律错误。我国《民法通则》第九十条对民间借贷合同的规定比较原则，只规定了合法的借贷关系受法律保护，并没有对借款合同的生效作出规定；而《合同法》第二百一十条对民间借贷的规定比《民法通则》具体、明确，规定了借款合同生效的条件，即“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由于合同法是合同关系的特别法，故依据特别法优于普通法的原则，《合同法》中的有关规定是民间借贷合同的主要和直接的法律依据，当涉及合同的具体权利义务的判断时，仍应适用合同法的规定。而原审判决对本案涉及双方具体权利义务的借款合同的生效及借款事实的认定均没有依据《合同法》的有关规定进行判断、认定，而是适用《民法通则》第九十条的规定作出判决，明显适用法律错误。四、原审判决对案件事实的查明及采信证据认定事实上明显偏袒谢晖，有失客观公正。原审判决书在审理查明部分表述：“被告对证据1中《调查说明》不认可，对其他材料予以认可”，与庭审中向愉的质证意见不符。庭审质证中，向愉对谢晖提供的证据1中的警察对谢晖、刘某的询问笔录的内容的真实性明确不予认可，又何来对其他材料予以认可之说。谢晖提供的报警材料及公安机关的《调查说明》明显不能佐证向愉向谢晖借款12万元的事实，然而，原审判决却采信并认定报警材料及《调查说明》佐证了向愉向谢晖借款的事实，尤其是《调查说明》不具合法性，且内容完全不涉及本案12万元的借款，涉及的只是706号案的借款，与本案借款不具关联性，原审判决却张冠李戴地将该《调查说明》作为本案佐证向愉向谢晖借款的事实，有违客观公正。原审法院在谢晖就借款时间、借款交付时间、借款交付方式、借款交付对象(收款人)、借款事由等主要借款事实的陈述先后自相矛盾及不能证明12万元借款有实际交付的事实，依法不能认定该借款事实存在的情况下，仍然认定向愉向谢晖借款12万元的事实，有违法律规定，有失客观公正。综上所述：向愉和谢晖之间不存在12万元的借贷关系。原审判决认定向愉向谢晖借款12万元，并判决向愉偿还谢晖12万元，证据不足，认定事实错误，适用法律错误，有失客观公正，是错判。故请求本院判令：1、依法撤销原审判决，驳回谢晖的原审诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费均由谢晖负担。
被上诉人谢晖答辩称：本案的事实是源于向愉与谢晖打官司过程中产生的借款，事后谢晖多次向向愉索要上述借款，索要的过程中，向愉开始回避，在这种情况下，谢晖进行了报警。公安找到向愉询问情况，向愉称不认识谢晖，否认两张欠条是其本人所写，公安对欠条及抵押合同做了司法鉴定，鉴定结果为欠条及委托合同等均由向愉亲笔所写。公安认为向愉是有欺诈的嫌疑，谢晖当时要求公安机关进行立案。后来公安再找向愉了解情况，称公安机关准备立案，向愉迫不得已才承认认识谢晖，称在办事的过程中向谢晖借款，但没有借那么多。公安依据向愉的陈述认定本案属于民事纠纷，要求谢晖到法院起诉。在起诉的过程中，向愉再次否认认识谢晖，否认借款合同、抵押合同及欠条是向愉所写，原审法院又组织了第二次鉴定，鉴定结论为上述合同及欠条均是向愉所写。谢晖认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回向愉的上诉请求，维持原判。向愉提及到本案的定性，谢晖认为是民间借贷纠纷，案件的定性应当依据双方所列的内容，从欠条的内容看，完全符合民间借贷纠纷的构成要件。本案有欠条作为民间借贷的依据，抵押贷款合同也明确证明了欠款事实，否则向愉就不会将房产抵押给谢晖。公安机关的调查说明也有力证明了向愉欠谢晖款项的事实。综上，谢晖认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回向愉的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，向愉、高华认为谢晖的委托代理人韩志海不是合法的诉讼代理人，对韩志海的诉讼代理人身份提出异议。对此，谢晖不予确认，并提交了由其出具的授权委托书，由广州天健税务师事务所有限公司出具的推荐书以及广州天健税务师事务所有限公司的营业执照，拟证明韩志海是谢晖所在公司推荐的诉讼代理人。上述材料表明谢晖是广州天健税务师事务所有限公司的法定代表人，韩志海作为广州天健税务师事务所有限公司推荐的公民担任谢晖的代理人，且谢晖本人认可韩志海的代理人身份。本院认为，上述委托材料符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条第一款第（五）项的规定，韩志海在本案中的诉讼代理人身份合法有效。
二审庭询中，向愉主张案涉《欠条》上“向愉”签名并非由向愉本人完成，并提出重新鉴定的申请。对此，本院认为，原审法院经过公开摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所作为本案的鉴定机构，鉴定的检材和样本亦得到双方的确认，鉴定结论合法有效。向愉要求重新鉴定的主张不存在事实及法律依据，故对于该申请，本院不予准许。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有二：其一，向愉与谢晖之间是否具有真实的借贷关系；其二，如果双方之间存在借贷关系，案涉款项是否为向愉、高华的夫妻共同债务。
针对争议焦点一，根据本案查明的事实，首先，谢晖主张涉案债权，提交了《欠条》作为债权凭证，该《欠条》经司法鉴定认定确为向愉本人出具，向愉否认《欠条》真实性，并不能提交证据证实，也不能提出证据证明存在需要重新司法鉴定的情形，故《欠条》真实性可以确定，足以证实借贷法律关系的存在；其次，向愉以《欠条》的形式又明确写明系借到12万元，可知双方对于借贷并非仅达成合意，而是确有借到款项、欠款未还的情形；第三，除《欠条》表明确有借到款项之外，谢晖提交的报警材料以及公安机关出具的《调查说明》亦能佐证向愉承认收钱，《调查说明》系公安机关在侦办谢晖报警案件中依职权出具的，证明效力足以采信，向愉质疑《调查说明》的证明效力，并不能提交相反证据予以推翻，《欠条》、报警材料及《调查说明》形成证据链条，足以证明向愉向谢晖借取12万元款项。综合以上分析，本院认为，向愉向谢晖出具《欠条》是其真实自愿的行为，《欠条》作为债权凭证证明双方确实存在借贷法律关系，谢晖依据《欠条》诉请向愉归还款项，原审法院认定向愉应向谢晖偿还12万元，符合相关法律规定，并无不当，应予维持。
针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”虽然案涉《欠条》中以向愉名义负债，但向愉、高华至今仍是夫妻关系，该债务发生于夫妻关系存续期间，而且向愉、高华未能提供证据证明本案债务存在例外情形。故原审法院认定案涉债务为夫妻共同债务并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，向愉、高华的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由上诉人向愉、高华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 徐施阮
陈思婷