辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铁民一终字第00262号
上诉人(原审被告)：江苏中盛建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。
法定代表人：孟庆利，系该公司经理。
委托代理人:王静心，辽宁守衡律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：铁岭市长兴荣建材有限公司，住所地：铁岭市银州区汇工街。
法定代表人：陈素娟，系该公司经理。
委托代理人：曹春龙，系辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：辽宁祥丰房屋开发有限公司，住所地新民市张家屯镇本街。
法定代表人：周祥洪，系该公司经理。
委托代理人：陈红，沈阳市皇姑区三洞法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：李英杰，男，1969年生，汉族，住新民市。
上诉人江苏中盛建设集团有限公司（以下简称江苏中盛公司）诉被上诉人辽宁祥丰房屋开发有限公司（以下简称辽宁祥丰公司）、铁岭市长兴荣建材有限公司、李英杰买卖合同纠纷一案，银州区人民法院于2015年3月2日作出(2014)铁银民二初字第00216号民事判决，宣判后,江苏中盛建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人江苏中盛公司的委托代理人王敬心、被上诉人铁岭长兴荣建材有限公司的委托代理人曹春龙、被上诉人辽宁祥丰公司的委托代理人陈红、被上诉人李英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铁岭市长兴荣建材有限公司一审诉称：被告江苏中盛公司于2013年10月3日起向原告购买木材，货款共计1,318,740.00元，被告已还款340,000.00元，尚欠货款978,740.00元。双方合同约定：在2013年12月29日前一次性付清。故要求被告江苏中盛公司给付货款978,740.00元，并从欠款之日起按银行同期贷款利率的4倍付息，再按所欠货款总额从首次进货之日至付清货款之日止按日支付5%的违约金；辽宁祥丰公司承担连带责任。要求李英杰承担给付货款责任。
被告江苏中盛公司一审辩称：我公司与原告没有签订任何施工合同，公章是伪造的。江苏中盛公司没有授权施工人李英杰任何事宜，李英杰不是公司人员，也不是我公司项目经理，他无权签任何合同，他只是以我公司名义进行施工，施工欠款均应由李英杰个人承担。请求驳回原告诉讼请求。
被告辽宁祥丰公司一审辩称：被告辽宁祥丰公司没有授权任何人与原告签署担保合同，虽然被告辽宁祥丰公司与江苏中盛公司的合同指定了高景财为工地的负责人，但并不能证明允许他超越合同范围做其他协议。因此高景财所作的担保协议是不能作为公司的担保行为，只能代表他个人的意愿。欠条内容不属实，辽宁祥丰公司没有在协议和欠条上盖过公章。被告辽宁祥丰公司只认可与有建设资质的公司签合同，不承担担保责任及还款义务。请求驳回原告的诉讼请求。
被告李英杰一审辩称：我和中盛公司是挂靠关系，以中盛公司名义施工，上交管理费。本案的买卖合同及建设施工合同均属实，欠款属实，江苏中盛公司委托我购货属实，被告辽宁祥丰公司欠我工程款，如果被告辽宁祥丰公司给我钱，我就给原告钱。
原审法院经审理查明：2013年6月10日，被告江苏中盛公司与被告辽宁祥丰公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包方为辽宁祥丰公司，承包方为江苏中盛公司，工程名称为沈阳健康城A区，工程内容为土建施工。发包人印章为辽宁祥丰公司合同专用章，承包人印章为江苏中盛公司公章；发包人派驻的高景财为项目总工程师，该工程的项目总经理为李英杰；并载明承包人采购材料设备的约定：工程主要材料及设备发包方指定或确认的品牌采购。
2013年9月10日，被告江苏中盛公司明知李英杰无建筑资质而允许其挂靠，并签署授权委托书，授权李英杰为单位法定代表人，其权限为全面负责项目、工程技术质量安全的协调及本工地用的材料、合同签字权利。2013年10月4日，被告李英杰以江苏中盛公司第一项目经理部的名义签署授权委托书，授权康成立如下权利：购买（租赁）钢管、扣件、卡具、调节杆、塔机、跳板及钢材、木材、瓷砖、水泥和建筑竹木模板只有康成立签字生效。具体权利：1、商谈价格；2、领取钢材、木材、瓷砖、水泥；3、领取钢管、扣件、跳板、卡具、调节杆、塔机；4、领取竹木模板；5、签订买卖及租赁合同；6、如发生争议由销售方所在地法院审判与执行。被告李英杰将上述建设工程施工合同复印件加盖被告江苏中盛公司的公章和江苏中盛公司第一项目经理部印章后，连同江苏中盛公司对李英杰的授权委托书和江苏中盛公司第一项目经理部对康成立的授权委托书提供给原告。
2013年10月4日，被告李英杰以江苏中盛公司第一项目经理部名义与原告铁岭市长兴荣建材有限公司签订木材、钢材、模板建筑材料购销协议一份，约定结算方式及违约责任：欠款逾期付款，由需方自欠款之日起按银行同期贷款利率的4倍付息，并出具欠款人按所欠货款总额（自首次进货之日起到付清货款之日止）按日支付百分之五的违约金。高景财以辽宁祥丰公司沈阳健康城工程部的名义为该购销协议提供担保，并约定担保方式：担保人自愿对需方承担担保连带责任。担保责任范围包括还全部货款责任，并支付按日百分之五的违约金及按银行同期贷款利率的4倍利息。该协议盖有铁岭市长兴荣建材有限公司、江苏中盛公司第一项目经理部及辽宁祥丰公司沈阳健康城工程部的印章。协议签订后，由被告李英杰和康成立经手，在2013年11月23日之前，江苏中盛公司第一项目经理部向原告购买大批木材，包括2013年10月3日由康成立经手购买原告木材45,000.00元，货款共计1,318,740.00元，后该经理部给付货款340,000.00元，尚欠货款978,740.00元。
另查明：原告因保全被告的财产支付保全费5000元。
原审法院认为：原告与江苏中盛公司第一项目经理部建立的买卖合同合法有效，应受法律保护。江苏中盛公司第一项目经理部系被告江苏中盛公司成立，其民事责任应当由被告江苏中盛公司承担。但被告李英杰系挂靠到被告中盛公司并以第一项目经理部的名义从事民事活动，故被告李英杰首先应承担民事责任。现原告已向被告供货，被告亦应按照约定的数额支付货款。原告要求被告自欠款之日起按银行同期贷款利率的4倍付息、并按所欠货款总额自首次进货之日起至付清货款之日止按日支付5%的违约金，因日5%违约金的约定过高，被告可自欠款之日起按银行同期贷款利率的4倍付息。辽宁祥丰公司沈阳健康城工程部为上述买卖合同提供连带保证担保，因沈阳健康城工程部是被告辽宁祥丰公司为开发沈阳健康城而成立的，其保证行为应视为被告辽宁祥丰公司的行为，原告接受且未提出异议，故双方的保证合同成立且有效，辽宁祥丰公司应承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第二百七十二条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告李英杰于本判决生效后10日内给付原告铁岭市长兴荣建材有限公司货款978,740.00元，并支付自2013年11月23日起至还清货款之日止（按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）的利息。如逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行；二、被告江苏中盛建设集团有限公司承担连带给付责任；三、被告辽宁祥丰房屋开发有限公司承担连带保证责任；四、被告辽宁祥丰房屋开发有限公司承担连带保证责任后，有权向被告李英杰追偿。
宣判后，上诉人江苏中盛公司的上诉请求和理由：一是上诉人江苏中盛公司未承接涉案的沈阳健康城A区工程，更未成立江苏中盛公司第一项目经理部，与李英杰之间不存在挂靠关系。二是一审法院对李英杰所做询问笔录，从李英杰作为案件当事人参加诉讼，属于李英杰的单方陈述。三是上诉人依法申请《建设工程施工合同》印章的真实性进行鉴定，原审法院在启动鉴定程序后，无故终止鉴定程序，程序违法。原审判决“因鉴定材料不足，未能得出鉴定材料，与事实不符。四是上诉人和被上诉人之间不存在买卖合同关系，被上诉人李英杰签订合同购买材料的行为不是职务行为，系个人行为，上诉人也不应对李英杰个人行为承担连责任。五是即使按照被上诉人长兴荣公司的陈述，欠付其木材款，对一审判决认定的木材款数额不认可，一审判决从2013年11月23日至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算支付利息，也违反法律规定，因被上诉人长兴荣公司诉请实质上属于违约金性质，同时诉请利息和违约金不应一并支持，只能按照同期银行贷款基准利率的1．3倍计付违约金。
铁岭市长兴荣公司、李英杰答辩：同意维持原判。
辽宁祥丰公司答辩：同意上诉人的上诉请求。祥丰公司不承担担保责任。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：被上诉人铁岭市长兴荣建材有限公司与上诉人江苏中盛建设集团有限公司第一项目经理部、辽宁祥丰房屋开发公司签订的购销协议合法有效，应予确认。江苏中盛公司第一项目经理部系江苏中盛公司成立，其民事责任应当由江苏中盛公司承担。关于上诉人江苏中盛公司提出未承接涉案的健康城A区工程，没有成立江苏中盛公司第一项目经理部，也不存在挂靠关系一节，因发包人辽宁祥丰公司和承包方项目经理李英杰对建设工程施工合同没有异议，且该合同有新发改函（2011）125号文件批准，上诉人否认其真实性，应由上诉人承担举证责任，上诉人在一审期间申请对建设施工合同和授权委托书的印章的真伪进行鉴定，因其提供的鉴定材料不充分，辽宁九州司法鉴定所出具退卷函，说明由于就现有鉴定材料，该所无法达成此次鉴定要求，作出退案处理。上诉人应承担举证不能的法律责任，故对该份建设工程施工合同真实性予以确认。关于上诉人提出2013年9月3日江苏中盛建设集团有限公司向李英杰出具的授权委托书系采用电子扫描、电脑合成等手段变造的，对其进行司法鉴定，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。该份鉴定申请，未在一审举证期限内提出。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第41条，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。该份授权委托书在一审期间已向上诉人出具，不属于二审期间的新证据。且该份授权委托书是基于对建设工程施工合同的认定予以采信，建设工程施工合同明确约定该项目总经理是李英杰,故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出涉嫌刑事犯罪，上诉人没有向公安机关报案，被上诉人在庭审中虽提出向公安报案，但没有向本院提出证据，该节不在本案审理范围，上诉人的该项上诉请求不应予以支持。关于上诉人提出判决从2013年11月23日至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算支付利息违反法律规定，诉请利息和违约金不应一并支持一节，因违约金的性质以补偿性为主，惩罚性为辅，原审认为双方约定违约金过高，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算支付利息来计算违约金并无不当。关于被上诉人辽宁祥丰公司提出不应承担担保责任一节，因被上诉人没有提出上诉，视为同意原审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13590元，由上诉人江苏中盛建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 董瑞华
代理审判员 田 宇
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 李雪莹