浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再204号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：建德市点石装饰有限公司。住所地：浙江省建德市新安江街道新安东路万正商寓1号一层15号房。
法定代表人：黄益新，总经理。
委托代理人：何延法、金辉，浙江人民联合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江国才建设有限公司。住所地：浙江省建德市寿昌镇桥东路47幢。
法定代表人：夏银锋，执行董事。
委托代理人：毛贯忠，浙江智仁律师事务所律师。
再审申请人建德市点石装饰有限公司（以下简称点石公司）为与被申请人浙江国才建设有限公司（以下简称国才公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第1188号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2016年9月28日作出（2016）浙民申1240号民事裁定，对本案提审。本院依法组成合议庭，于2016年12月29日公开开庭审理了本案。再审申请人点石公司的法定代表人黄益新及其委托代理人何延法、金辉，被申请人国才公司的委托代理人毛贯忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定事实如下：2010年9月17日，国才公司与发包人建德市豪廷景天大酒店有限公司（以下简称豪廷公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定豪廷公司将其建设的建德市豪廷景天大酒店的室内装饰工程，承包给国才公司施工。装修面积约21000平方米，承包范围为施工图及已确定的工程量清单范围（甩项、增项以联系单为准）。工期190天，开工日期2010年9月20日，竣工日期2011年3月31日，质量标准为合格，工程价款金额为暂估价1800万元。合同还对其他事项作了约定。2010年9月17日，国才公司为承包人，点石公司为分包人，双方签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定国才公司将其承包施工的建德市豪廷景天大酒店的室内装饰工程中第7-13层装饰工程分包给点石公司施工。分包工程承包范围为发包方审核通过的工程预算书中的7-13层全部项目（甩项、增项以联系单为准）。分包合同价款为“包工包料约900万元”按发包方审定的决算总价（发包方另付给承包方的管理费除外）扣除工程配合费（为总价的3%）及养老统筹保险（为总价的1%）全额付给分包人，此项目所涉税金由分包人自行承担、缴纳。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，点石公司进场施工。
2011年5月6日，国才公司支付点石公司工程款681168元。2010年10月28日，黄益新向国才公司借款200万元，借款期限为2010年10月28日至2011年1月27日。点石公司为黄益新向国才公司上述借款提供连带责任保证。上述借款用于建德市豪廷景天大酒店的室内装饰工程。借款期满后，黄益新、点石公司均未归还。黄益新、点石公司于2011年7月27日再次向点石公司出具借条，载明：黄益新向国才公司借款200万元，借款期限为2011年7月27日至2011年8月26日，点石公司为黄益新向国才公司上述借款提供连带责任保证等内容。
2012年春节临近，由于点石公司法定代表人黄益新离开建德去外地。点石公司部分职工向政府信访，要求解决点石公司拖欠工资问题。为了解决部分职工春节期间的困难，政府抽调应急周转资金198000元，预付点石公司拖欠其职工的部分工资。
建德市豪廷景天大酒店有限公司属俞中江系列企业。2012年初，俞中江系列企业发生资金链断裂。建德市、杭州市为此分别设立处置“中江系”企业危机的“01.10”稳定工作领导小组。2012年7月9日，杭州市“01.10”稳定工作领导小组发布《建德“01.10”稳定工作专题研究会议纪要》。其中第一条第1项的主要内容是：关于建德南洋房产寿昌四星级宾馆项目问题，考虑到该项目久拖未决引发几百名民工因欠薪多次到建德市政府群访的涉稳问题，且项目缺乏日常维护导致资产持续贬值缩水，会上明确：在依法处置的指导原则下，基本同意建德市政府的建议，一是以属地建德市政府为主做好该项目的后续处置工作；二是该企业不纳入“中江系”关联企业处置；三是依法维护俞中江实际投入资金的合法权益；四是鉴于项目目前的实际情况，同意由公司控股股东浙江国才建设接盘该项目。
2012年10月10日，建德市人民政府向国才公司发出建政函〔2012〕122号“关于寿昌南洋四星级酒店处理意见的函”。对寿昌南洋四星级酒店的处理提出如下处理意见：一、同意由浙江国才建设有限公司接盘建德南洋四星级宾馆项目。二、浙江国才建设有限公司要依法维护俞中江实际投入资金的合法权益。三、与豪廷景天大酒店有限公司签约的相关公司已实际投入到寿昌南洋四星级宾馆的设备材料（以审计结果为准）形成的相关债务，在浙江国才建设有限公司接盘南洋房产四星级宾馆项目后，由国才公司负责处理。四、麦林实业公司承建该酒店外立面工程投入的款项（以审计结果为准）形成的相关债务，在浙江国才建设有限公司接盘南洋房产四星级宾馆项目后由国才公司负责处理。五、浙江国才建设接盘建德南洋四星级宾馆项目后必须优先足额解决该项目拖欠的民工工资，并协助做好面上的维护稳定工作。
建德南洋房地产开发有限公司（以下简称南洋公司）为此组织了股东自行清算。点石公司为此申报了债权，其申报的债权即履行本案《建设工程施工专业分包合同》所形成的债权，总额为11732827元。点石公司于2013年1月自行编制了建德市豪廷景天大酒店室内装饰工程的《竣工结算书》，但未提交经中介机构审核认定的结算书。
2012年10月20日，南洋公司提出了《关于寿昌四星级宾馆处置分配的报告》，主要内容是建德南洋四星级宾馆项目整体转让，所得价款扣除各种费用59976194.07元，余款20023805.93元，用于处理拖欠工程款。处理原则是优先足额解决该项目拖欠的民工工资，应付工程款同比例缩水。
2013年1月14日，建德豪廷景天大酒店的债权人召开债权人大会。所有申报债权的债权人参加了会议，余德清代表点石公司参加了会议。建德市人力资源和社会保障局（以下简称建德人社局）以及政府其他职能部门参加了大会。因点石公司未在规定期限内提交经中介机构审核认定的结算书，其法定代表人黄益新避债在外，加之点石公司的装饰工程也未完工，故债权人大会上对点石公司完成的工程量进行预估，余德清通过电话经黄益新同意，确定点石公司完成的工程量为700万元。在所有债权确认以后，最终确认债权人的受偿比例为57.76%。该分配方案黄益新在电话中是同意的。点石公司因此所得款项为358.112万元。
2014年1月9日，点石公司诉至一审法院，请求：1、判令国才公司支付工程款9582346元，并赔偿利息损失1485263元（详见利息计算清单，2014年1月1日至判决确定给付之日止的利息请求另行判决给付）；2、请求判令国才公司承担本案诉讼费用。
一审庭审中，经点石公司申请，该院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对本案点石公司所完成装饰工程之造价进行司法鉴定。由于本案所涉宾馆转手后再次进行了装修，现场勘察已经无法确定施工范围，故鉴定机构只能分别按点石公司、国才公司分别提供装饰工程施工范围为依据，确定工程造价：1、按点石公司提供的《关于豪廷酒店施工范围工程量的情况说明》计算建德市豪廷景天大酒店装饰工程施工工程量及造价如下：（图纸部分）5480995元，（联系单部分）1490635元，（质证联系单部分）383607元。2、按国才公司提供的《关于建德市豪廷威尔曼大酒店室内装饰7至13层甲供材料说明》和《关于建德市豪廷威尔曼大酒店室内装饰7至13层实际完成情况说明》计算建德市豪廷威尔曼大酒店室内装饰工程施工工程量及造价如下：4892040元，（联系单部分）0元，（质证联系单部分）0元。点石公司为此预付鉴定费90000元。
点石公司收到上列鉴定结论后，申请将诉讼请求变更为：一、判令国才公司支付工程款3559732元，并赔偿利息损失373772元（2014年12月1日至判决确定给付之日止的利息请求另行判决给付），合计3933504元。二、本案诉讼费及鉴定费90000元由国才公司承担。
另，点石公司认可国才公司已付其工程款681168元，认可国才公司从其应得工程款中代付工人工资1147532元、代付黄益新40000元、代黄益新偿还借款2000000元以及扣除工程配合费和养老统筹保险309518元。
一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。要约是希望和他人订立合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。本案当事人争议的主要焦点是工程量的数额以及余德清有无代表点石公司的资格等问题。该院逐个分析如下：
一、本案点石公司实际施工工程的工程量问题。点石公司主张其工程量包括：（图纸部分）5480995元、（联系单部分）1490635元、（质证联系单部分）383607元以及鉴定结论未予认定但点石公司实际已施工的工程量382713元；国才公司则认为点石公司施工的工程量只有4892040元。两者之差异显而易见，点石公司主张除图纸外工程量有所增加，而国才公司则认为存在甲供材料，应从中扣除。从点石公司、国才公司签订的《建设工程施工专业分包合同》的约定看，本案是包工包料式承包，施工范围为发包方审核通过的工程预算书中的7-13层全部项目（甩项、增项以联系单为准）。因此，原则上应按设计图纸计算工程量。点石公司主张存在通过联系单增加工程量的情况，而国才公司主张点石公司的施工范围内存在甲供材料应从中扣除。国才公司对点石公司主张增加的工程量未予认可，点石公司对国才公司主张的加工材料予以部分认可。因此，点石公司对自己主张的增加工程量、国才公司对自己主张的甲供材料除点石公司认可以外之部分，均负有举证证明自己主张成立的责任。点石公司为证明工程量比图纸有所增加，分三次向该院提交24份联系单。其中附着在点石公司自制的《竣工结算书》后面的17份联系单，国才公司质证时对其真实性无异议。且联系单上承包人栏加盖有国才公司的公章、监理单位栏加盖有杭州大江建设项目管理有限公司的公章、建设方建德市南洋房地产开发有限公司意见栏，由唐志成签署了意见，故该17份联系单手续完备，可以认定为对图纸的修改。但是，点石公司第二、三次补充提交的7份联系单，国才公司对其真实性提出异议。鉴于上述7份联系单的格式与前述17份联系单明显不同，且是复印件，其中一份是发给案外人的，故该院对其真实性难以认定。国才公司主张点石公司施工过程中，有甲供材料，除点石公司认可之部分以外，国才公司未能举证予以证明，该院对点石公司认可的部分予以认定，对其余部分不予认定。另外，点石公司主张鉴定报告对点石公司实际已施工的工程量382713元未予认定。对此，该院认为浙江韦宁工程审价咨询有限公司是具有司法鉴定资质的专业机构，主持鉴定的人员亦具有相应资质；不仅阅看过相关证据材料，还到过现场查看；出具报告前将初稿交给点石公司、国才公司双方征求意见；针对点石公司、国才公司对鉴定报告初稿提出的意见进行了书面解释，然后出具了正式报告，该报告应该认定为合法有效。点石公司提出报告遗漏工程量382713元未予认定的观点，不能成立。且鉴定机构在出具正式报告前对这些问题进行了说明，故该院对点石公司的上述主张不予支持。据此，本案点石公司实际工程量应认定为6971630元。
二、余德清有无代表点石公司的资格。国才公司主张余德清代表点石公司参加了2013年1月14日建德豪廷景天大酒店的债权人召开的债权人大会，并当场通过电话向点石公司法定代表人黄益新汇报暂估点石公司工程量700万元以及债权人的受偿比例为57.76%，并取得黄益新同意。点石公司对此予以否认，认为其并未授权余德清。对此，该院认为余德清有权代表点石公司，其理由如下：1、2012年8月6日，余德清在“关于寿昌四星级酒店及配套项目决算审计意见”的“分包单位及个人签字盖章”栏签字，可见余德清是本案所涉工程中有权代表点石公司签字之人员之一。2、国才公司提交的2013年1月14日豪廷景天大酒店的债权人会议签到单，系原件书证，符合证据真实性、合法性、关联性要件，该院已予认定。余德清在该签到单上签字确认到会，余德清自认其代表的单位是点石公司。3、2014年1月20日，余德清出具证明，其主要内容是：“本人受建德市点石装饰有限公司黄益新委派参加寿昌四星级宾馆工程款结算问题专题会议，并将会议精神用手机及时给黄益新汇报，黄益新对专题会议精神知晓”。虽然，点石公司在2014年12月17日的庭审中，出具了余德清的“情况说明”，该“情况说明”与余德清出具给国才公司的证明有所不同，但其中关于余德清说是黄益新叫其去国才公司参加会议以及其把会议定下来工程款的折扣为57%的情况电话告诉给黄益新等内容，两份证明基本一致。4、建德人社局出具的《情况说明》证实：黄益新派余德清参加2013年1月14日召开的债权人会议，债权人会议对点石公司完成的工程量预估，余德清通过电话经黄益新同意，确定点石公司的工程量为700万元。在债权确认后，最后确认债权人的受偿比例为57.76%，该分配方案黄益新在电话中是同意的。据此，该院认为余德清有权代表点石公司参加2013年1月14日召开的债权人会议，而且对点石公司的工程量定为700万元以及普通债权的清偿率为57.76%，是经过点石公司的法定代表人黄益新同意的。且该院认定的点石公司的工程量与债权人会议预估的工程量数额大体相仿，故债权人会议预估的结果亦未损害点石公司的利益。即使国才公司未能举证证明点石公司授权于余德清，但余德清在本案中的一系列行为，对国才公司而言，亦构成对点石公司的表见代理。
综上分析，点石公司就本案装饰装修工程的工程量为6971630元。因为“中江系”企业资金链断裂，而导致上述债权只能按57.76%的比例进行清偿也是经过点石公司同意的。为此，双方已经达成合意，该合约应该是双方真实意思表示，内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。按照上述总额和清偿比例计算，点石公司可得清偿款为4026813.50元，扣除国才公司已付其工程款681168元、代付工人工资1147532元、代付黄益新40000元、代黄益新偿还借款人民币2000000元以及扣除工程配合费和养老统筹保险309518元，不仅没有结余，而是略有不够。点石公司为此而支出的鉴定费，属于点石公司擅自扩大的损失，应由点石公司自行承担。故点石公司变更后的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第四十九条、第六十条之规定，一审法院于2015年1月12日判决：驳回点石公司的诉讼请求。案件受理费38988元，由点石公司负担。
点石公司不服，提起上诉称：一、原判在事实认定方面存在多处严重错误。（一）工程造价咨询报告书（下称鉴定报告）方面存有以下错误：1.一审判决认定质证联系单部分工程量计383607元，因质证联系单格式与其它联系单不同，且是复印件对其真实性难以认定，故对上述383607元的工程量不予认定明显错误。首先，联系单的格式系甲方单位提供，而不是由点石公司提供，且联系单上均有甲方单位工程项目专用章。虽然其中有一份是发给案外人的，但此案外人系空调系统的施工方，内容涉及酒店客房的吊顶施工与本案有关联。其次，上述7份联系单在一审开庭时，原件点石公司都有，并且联系单是由甲方单位呈送给国才公司的，再由国才公司交给点石公司。国才公司对此不知情说的过去吗？且一审法院从未要求提供原件质证。最后，上述联系单部分的工程量经审计单位现场勘验都施工完毕，核对无误。对此一审判决认定错误。2.对鉴定报告已列出工程量未出具工程造价部分有382713元，一审判决未能认定也属错误。这部分的工程量审计单位在报告第四点其他事项说明中已经列出，单价因无合同单价无法计算造价，但点石公司认为既然工程已由点石公司施工完毕，单价应参照当时的市场价计算，况且这其中的标准房镜子移门这一项点石公司系同酒店五层、六层客房标段的施工单位一同采购、安装，理应按照国才公司与酒店一至六层施工单位同样单价计算。上述工程均由点石公司实际完成施工，且现在酒店都在正常使用，理应计算工程款。（二）点石公司从未向南洋公司申报过债权。一审判决查明南洋公司组织了股东清算，点石公司为此申报了债权，总额为人民币11732827元。对此点石公司自己也莫名其妙。在一审整个审理阶段从来就没有出现过点石公司的债权申报资料。南洋公司召开的所谓债权人会议时间是2013年1月14日，而点石公司此时连工程《竣工结算书》也没有提供，国才公司收到点石公司递交的《竣工结算书》时间为2013年1月30日，有收条为证。（三）余德清虽然参加了2013年1月14日的会议，但其不能代表点石公司，更没有同意本案所涉工程的工程量及分配方案，一审判决所谓查明余德清代表点石公司参加了会议，并通过电话经黄益新同意，确定点石公司完成的工程量为700万元，分配方案黄益新在电话中是同意的。然而，本案的事实清楚地表明，余德清首先他不是点石公司单位的工作人员，也不是本案所涉工程的项目管理人员和施工人员。点石公司在一审中也提供了余德清在2012年3月就不在点石公司单位的证据。本案所涉工程点石公司的项目负责人和技术人员是周增武，联系单都可以证实。其次，余德清开会没有点石公司的授权委托书，根本代表不了点石公司。第三，说黄益新在电话中都予以认可，有什么证据证明黄益新在电话中认可的，劳动局是一个机关单位，当时谁给黄益新打过电话，这些都没有证据，即便是余德清无效证明中也仅仅是他与黄益新通过电话，告知黄益新会议内容，根本没有说黄益新对分配比例是同意的。因此，一审在这方面认定错误。二、一审法院在证据采信上违反法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第103条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案第一次开庭中，国才公司出示了余德清的证明，点石公司当庭认为证人证言应当由证人出庭接受当事人双方及法庭的质询，其证明不具有合法性。庭后，余德清又向点石公司出具了另一份情况说明，点石公司在第一次开庭后便及时递交法庭。然而法庭对这二份出自同一人证明，内容又不相同的关键证人不通知其出庭，接受质询，而在判决中又采信国才公司提供对其有利的证明，属明显错误。第二，建德人社局在一审中提供一份情况说明，这份证据属于单位证明材料。根据解释第115条规定单位证明材料应当由负责人及制作证明材料的人员签名并加盖单位印章。为此，一审质证时点石公司对社保局的证明材料上没有负责人或制作人签名而持有异议。但遗憾的是一审法院又一次没有核实清楚的情况下采信了这一证据。三、余德清没有资格代表点石公司作出意思表示，也不构成对点石公司的表见代理。（一）余德清根本无资格代表点石公司。如前所述，余德清既不是点石公司单位人员也不是本案所涉工程专门聘请人员，更没有点石公司的授权委托书，完全无资格代表点石公司。（二）余德清的行为也不构成对点石公司的表见代理。合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从表见代理的法律特征可以表明，没有代理权限的行为人实施的行为足以使相对方信任。而本案中余德清所谓的行为根本不具有表见代理的特征。1.余德清在本案中除了在2013年1月14日召开的会议签到单上签名之外，没有再签署过任何协议、文件、纪要等。也就是说余德清虽然参加了会议，但从本案事实来看，他在会议上没有发过言，更没有签过字，仅仅是到场听取了会议内容，连表见代理的行为基础都没有。2.如前所述，在2013年1月14日的会议上，现有证据都不能证明黄益新在电话中同意工程总造价及分配方案，这点就连余德清本人也证明不了。建德人社局在会议中主要是负责拖欠民工工资的发放，至于其他债权人的分配比例与建德人社局是不相干的事。3.一审判决认定构成表见代理的第一点理由更为牵强。原判认为2012年8月6日，余德清在“关于寿昌四星级酒店及配套项目决算审计意见”的“分包单位及个人签字盖章”栏签字，可见余德清是有权代表点石公司的。而这份证据是由国才公司提供的，在提供该份证据时国才公司明确说明该份证据上的落款时间2012年系笔误，应为2013年8月6日。然而一审判决为了表见代理的构成，又将时间写成2012年。反之，点石公司认为，这份国才公司自己提供的证据反倒可以证明2013年1月14日会议上的分配方案点石公司是不同意的。如果2013年1月14日余德清代表点石公司同意了工程总量和分配方案的话，那到了8月6日又为什么要在工程决算审计意见上签字呢？南洋公司又为什么要同意再次审计呢？这些事实足以证明表见代理是不构成的。4.点石公司提供的证据5中的第（10）号证据，南洋公司的承诺书也足以证明工程量及分配方案未经点石公司同意。该份承诺书时间是2013年1月30日（会议之后）。内容为南洋公司作为本案工程的业主承诺，周增武（点石公司工程负责人）必须将涉案工程决算送给南洋公司，然后配合工程审计。南洋公司收到决算审核后两天内将该款直接给予支付。这份证据也表明在2013年1月14日会议上，点石公司对会议内容的相关方案是不同意的。否则根本不需要再进行工程量审核，南洋公司也无须在审核后两天支付工程款。综上，一审判决在没有完全查明案件事实的基础上，又错误地认定了本案事实，最终致使整个案件的判决错误。为此点石公司恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销（2014）杭建民初字第71号民事判决并由国才公司支付工程款3559732元、利息373772元（2014年12月1日至判决确定给付之日止的利息请求另行判决给付）、鉴定费90000元，合计4023504元；本案一、二审诉讼费用由国才公司承担。
国才公司口头答辩称：第一，点石公司称鉴定报告有误，国才公司一审中认为鉴定报告不能当做证据使用。首先，委托鉴定程序错误。因为双方争议过程中，点石公司委托鉴定的结算上敲的是国才公司的章，也就是以国才公司名义报给发包方的，是国才公司跟发包方的争议。如果国才公司盖章就认同了，那国才公司认可的数额是1100多万，但是实际没有那么多，双方都是清楚的。跟国才公司争议的对方是发包方而非点石公司，国才公司是代表点石公司跟发包方发生争议的。如果是国才公司结算是不合理的，国才公司发表意见后点石公司是没有发表意见的余地了。同理，联系单上国才公司盖的章也是一样的，联系单是假的。其次，如果认为鉴定报告错误，要重新鉴定或者补充，国才公司也认为鉴定报告错误。第二，对于余德清的证言，哪怕按照点石公司提供的材料也可以看出余德清是点石公司派去的，至于是否可以代表点石公司，一审判决书已经很清楚了。除此之外，国才公司一审让余德清提供了证言，对方又让余德清提供了一份证言，一审是用了禁反言的原则。余德清毕竟是点石公司派去的，跟点石公司关系更密切，鉴于其证言有些有利于点石公司有些不利于点石公司，故应当采用不利于点石公司的证言即国才公司提供的证言。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。二审经审理查明，一审判决认定的“于是，黄益新、点石公司于2011年7月27日再次向原告出具借条，……”应为“于是，黄益新、点石公司于2011年7月27日再次向国才公司出具借条，……”。二审法院经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。二审中，点石公司法定代表人黄益新陈述，2013年1月14日前，其未收到通知参加豪廷景天大酒店债权人会议；2013年1月14日，其接到余德清电话，说南洋公司法定代表人通知余德清去参加债权人会议，黄益新就叫余德清去看一下，开会后余德清给黄益新打电话说要打折，黄益新不同意。
二审认为：首先，关于余德清是否有权代表点石公司参加豪廷景天大酒店债权人会议的问题。第一，点石公司虽上诉主张余德清参加2013年1月14日的会议未经点石公司授权，但二审中点石公司法定代表人黄益新明确表示当天余德清给其打电话告知会议事项、其叫余德清去参加会议。第二，余德清虽先后分别为国才公司和点石公司出具书面的证明和情况说明，两份书面材料中关于黄益新对清偿比例是否同意的说法截然相反，但对于黄益新叫余德清去参加会议的说法是一致的。第三，国才公司一审中提交的会议签到单显示余德清系作为点石公司代表参加会议并签到的。第四，国才公司一审中提交的建德市人力资源和社会保障局出具的情况说明也载明黄益新派余德清参加2013年1月14日的债权人会议。因此，一审法院认定余德清系受点石公司委托参加2013年1月14日债权人会议并无不当。其次，关于点石公司是否同意债权人会议确定的清偿比例的认定问题。鉴于余德清关于点石公司法定代表人是否同意清偿比例的说法在两份书面材料中表述截然相反，而余德清系受黄益新指派作为点石公司的委托代理人参加债权人会议的事实是清楚的，且参加该债权人会议的建德市人力资源与社会保障局出具的情况说明载明“在债权人大会上，对点石公司完成的工程量进行了预估，余德清通过电话经黄益新同意，确定建德市点石装潢公司完成的工程量为700万元。在债权确认以后，最后确认债权人的受偿比例为57.76%。该分配方案黄益新在电话中是同意的”。该证据能够证明点石公司对最终确定的工程量及清偿比例是同意的。况且，余德清为点石公司出具的情况说明中还载明“后来劳动局来电，关于民工工资及材料款发放具体要发多少我也不明确，大致发放了多少向黄益新汇了报”。退一步，即使点石公司关于其并未授权余德清确认工程量和清偿比例的主张成立，则余德清在债权人会议上确认工程量和清偿比例即是越权代理，因点石公司并无证据证明国才公司知道或者应当知道余德清系越权代理，则余德清的行为对点石公司也构成表见代理，余德清的行为对点石公司也具有法律约束力。因此，点石公司就此提出的一审法院证据采信、法律适用错误的上诉理由不能成立。再次，关于点石公司完成工程的造价确定问题。在本案诉讼过程中，因点石公司申请，一审法院分别根据点石公司和国才公司提供的施工范围，委托鉴定机构确定工程造价。在根据点石公司提供的施工范围进行鉴定的造价中，因点石公司在鉴定过程中提交的7份联系单主送单位既有国才公司也有案外人，而国才公司对其真实性提出异议，且该7份联系单与点石公司提交的另17份联系单格式完全不同，一审法院未予认定并无不当。即便该7份联系单的真实性可以确认，因该7份联系单系建德市豪廷景天大酒店有限公司向国才公司或点石公司发出的施工联系单，至于点石公司在实际施工过程中是否已经按照该联系单施工并得到监理单位和建设单位的认可，则需要依据点石公司向监理单位和建设单位发出的施工联系单来确定，即仅凭该7份联系单并不能证明点石公司就其中的内容已经实际施工及其工程量。而从该7份联系单内容来看，其主要施工要求已经不同程度反映在了其余17份联系单中。综合以上分析，一审法院对该7份联系单反映的工程量不予认定并无不当。点石公司就此提出的上诉理由不能成立。此外，关于点石公司上诉提出的鉴定报告未予认定但其实际已经施工的工程量382713元，根据鉴定机构在鉴定过程中对点石公司提出问题的回函，一方面，点石公司主张的该部分工程量在合同中没有单价也没有建设单位审核签证价格，部分工程鉴定机构现场勘察没有看到，无法确定施工项目无法计算工程量，鉴定资料中也没有明确已施工；另一方面，国才公司、点石公司签订的分包合同约定的工程价款根据总包合同执行，而国才公司与豪廷公司签订的建设工程施工合同约定的工程价款采用的是固定价格合同，工程造价根据中标单价一次性闭口包干（工程量按实计），设计变更按实调整，原投标文件无单价的，由施工单位按投标文件的编制方法编制综合单价，由建设单位审核签证后价格作为结算依据。因此，鉴定机构对于点石公司主张的该部分工程量未予计入工程造价并无不当。点石公司就此提出的上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38988元，由建德市点石装饰有限公司负担。
建德市点石装饰有限公司申请再审称：一、原审判决认定“余德清已代表点石公司实际同意债权分配方案（债权打折）”，缺乏证据证明。在南洋四星级酒店清算中，清算组没有按照公司法等相关法律规定的清算程序履行清算职责，存在重大瑕疵，所达成的债权分配方案（债权和解）应归于无效。何况，原审法院认定余德清代表点石公司“同意”债权分配方案，缺乏证据证明。余德清既没有在书面会议记录上签字同意，也没有签订其他书面文件。建德市人力资源和社会保障局“情况说明”系传来的孤证，不能作为定案依据。再审申请人自2012年1月份起就已经委托周增武办理建德市豪廷景天大酒店7－13层装饰工程结算相关事宜，之后并未变更他人。再审申请人法定代表人黄益新事后对于债权打折问题也一直表明拒绝态度。二、原审认定没有结欠工程款，既不合理，也不公平，更没有依据支持。原审法院认定点石公司工程款总额6971630元，按照上述比例核算，管理费加养老金合计（4％）应为278865.2元，也不是309518元。工程款既然已经打折为57.76％，那么点石公司交国才公司的管理费自然也应该等比例打折。三、本案再审申请人完成的工程量应为7737950元。1、其中383607元是经过审计单位现场勘验且确认施工完毕的，原判以联系单格式不同为由认定施工不存在，理由牵强而武断。2、对鉴定报告已列出工程量未出具工程造价部分有382713元，原判不予认定也属错误。单价应当参照当时的市场价，按照被申请人与酒店一至六层施工单位同样单价计算。点石公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审，请求法院撤销一、二审判决，支持再审申请人的一审诉请。
浙江国才建设有限公司答辩称：一、案涉寿昌四星级酒店是由建德南洋房地产开发有限公司建设的项目。俞中江实际控制的“浙江联胜”虽然只占建德南洋房地产开发有限公司50％的股份，但俞中江与该公司其他股东签有协议，该四星级酒店全部由其控制的企业投入，所有权归其所控制的企业所有。俞中江控制的相关企业破产时，酒店的工程接近完工，由于拖欠大量土建、装潢的民工工资，引起大量民工在市政府门口静坐示威，严重影响了建德地方的稳定。为此，2012年7月9日杭州市“01.10”稳定领导小组应建德市政府的要求召开稳定工作专题会议，形成了会议纪要。根据该会议纪要，被申请人国才公司接盘处理酒店的债务。而再审申请人点石公司在再审申请书中明确表述其已经向清算组申报了债权，这样就已经排除了再审申请人对被申请人拥有的债权，其向国才公司主张债权是错误的，应当予以驳回。二、案涉装饰工程没有完工，债权人会议给点石公司确定了700万元实际上已经是给其照顾。点石公司所提的诉请均以竣工验收为前提，而这个前提是不存在的。原审委托浙江韦宁审价咨询有限公司所作的审价报告结论，依据缺乏，且未经业主方审核，不能作为认定工程量和工程价款的依据。三、根据再审申请人点石公司请余德清写的说明材料，可以表明是再审申请人派余德清去参加会议的，余德清也向再审申请人汇报了情况，结合建德市人社局出具的情况说明，足以证明再审申请人是同意债权分配方案的。因此，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回再审申请人的再审申请。
再审中，再审申请人点石公司提供了以下证据：证据一，余德清的证明、身份证、社保个人缴费清单，拟证明余德清已于2012年5月从点石公司离职，其既未获得对于债权打折方案进行表决的授权，也不符合表见代理的条件，事实上其也未表决同意。证据二，点石公司对周增武的授权委托书、施工联系单（第一组）、2013年1月30日建德市南洋房地产开发有限公司承诺书，拟证明周增武是点石公司与国才公司办理结算工作的唯一、合法的授权代理人。周增武也是点石公司与南洋公司联系的唯一授权代理人，南洋公司对此是认可的。证据三，施工联系单（第二组），系业主方单方出示的并盖章确认的工程联系单，再审申请人点石公司在再审中提交了该证据原件，拟证明原审法院以格式不同、仅提供复印件等为由错误地少认定了383607元工程量。证据四，建德市豪庭景天大酒店室内装饰工程第十一次例会纪要。拟证明案涉工程业主确认至2011年6月28日点石公司已经完成工程进度90％以上。证据五，建德市国有土地使用权出让合同书两份（建土合字（2008）73号、建土合字（2008）79号）、建德南洋房地产开发有限公司公司登记信息。拟证明国才公司极大可能将建设南洋明珠项目成本并入豪庭景天大酒店计算，才造成涉案酒店建设成本畸高、资不抵债的现象。证据六，建德市豪庭景天大酒店有限公司2011年4月11日出具的装饰工程进度审核意见，结合证据四拟证明点石公司实际完成工程达90％以上。
被申请人国才公司对点石公司提供的证据质证认为：对于证据一内容真实性有异议，余德清的这个证明违反了禁反言原则，不应采信，何况几份证言都反映出是点石公司派其去参加债权人会议的。对于证据二，无法证明再审申请人的待证事实。对于证据三，这些联系单仅仅是甲方单位的要约，但不能说明已经按照该联系单实际施工竣工了。对于证据四，再审申请人没有出示证据原件，对真实性有异议，上面也没有标明国才公司参加了该会议。对于证据五，真实性无异议，认为无法证明待证事实。对于证据六，真实性没有异议，说明工程没有完工，但未经造价审计无法得出已完工90％的结论。
被申请人国才公司提交了以下证据：国才公司2016年12月30日出具的关于寿昌四星级酒店项目投资、转让及债权债务处理的情况说明、寿昌四星级酒店成本费用清单、寿昌四星级酒店现状工程量审计和应分配款明细表（2013.1.7）、建德市公安经侦大队2014年3月11日出具的关于建德南洋房地产开发有限公司投资宾馆项目情况核查说明、案涉项目相关债权人出具的承诺书、部分结算凭证。点石公司对此质证认为，国才公司提交的上述材料不属于物证和书证，而是当事人陈述，因这些材料是被申请人单方出具，未经中立第三方审计则无法确认其真实性和完整性。即使这些材料属实，也无法说明债权人会议确定的所谓57.76％债权受偿比例是合法的，而且这一债权打折仅对未付部分按比例缩水，也未及于国才公司，故存在明显的不公平。再审申请人并未提交类似的承诺书，因此点石公司是不同意债权打折的。
再审庭审中，国才公司申请证人钟某出庭作证。钟某系建德市人力资源和社会保障局干部，现任建德市劳动监察大队大队长。钟某在庭审中提供证言称：2014年1月27日建德市人社局的情况说明系由其具体经办出具。2013年1月14日债权人大会是由清算管理人组织的，寿昌镇分管维稳欠薪的副镇长通知其参加会议。其系建德市欠薪领导小组办公室主任，因南洋四星级酒店清算涉及到维稳、工人欠薪问题，其到会履行监督、协调、配合的职责。对于点石公司工程量核定为700万元、打折分配比例为57.76％的情况，系由参会的余德清拨打点石公司法定代表人黄益新，在现场其本人也与黄益新直接通过话，黄益新在电话中也表示同意，因为大家都同意了。对于南洋四星级酒店施工工人欠薪维稳相关问题，包括债权缩水的情况，其曾多次向建德市政法委专职副书记、维稳办主任娄樟锡报告。2013年1月14日的会议没有形成书面决议或会议纪要。点石公司对此质证认为，由于钟某负责的工作部门代垫了19万余元民工工资，实际上也是代表债权人参加会议，其身份特殊。证人在庭审中的证言称其是亲自与黄益新通电话取得同意，与建德市人社局情况说明所载的余德清通过电话征得黄益新同意不一致，也与余德清的证言中所述不符。因此钟某所作证言与客观事实不符，不应采纳。
经审核，对于再审申请人点石公司提交的证据，证据一、证据二、证据三的真实性予以确认，其关联性结合本案其他相关事实进行认定。证据四、证据六系施工过程中对施工进度的估算，因未经造价审计，故不能据此认定工程实际完工状态。证据五的真实性予以确认，但不足以证明待证事实。对于被申请人国才公司提交的证据，实系被申请人对案涉寿昌四星级酒店项目投资、转让及债权债务处理的情况说明及相关附件证明材料，因这些材料是被申请人单方出具，未经中立第三方审计，无法确认其真实性和完整性，故对其证明效力不予确认。对于钟某的证言，其关联性结合本案相关事实予以认定。
此外，再审申请人点石公司还提出了调取建德市公安局经侦大队关于案涉开发项目调查材料、调取地方税务局关于南洋公司豪庭景天酒店项目和南洋明珠项目2009年至2011年年度申报资料的申请，并提出对豪庭景天大酒店项目投入支出进行审计的申请。本院认为，因上述申请内容与本案没有直接关联，故不予准许。
本案一审中，浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2014年11月3日就案涉工程出具了浙韦工审（2014）第254号工程造价鉴定报告，其中“四、其他事项说明”中第“4、对于淋浴间地面防滑磨道、工作间天棚地面墙面、标房镜子移门工程量已经列出，单价因无合同单价无法计算出造价”。再审申请人对此提出异议，认为应当对这部分工程量予以计价。为此，本院函询浙江韦宁工程审价咨询有限公司，要求该司参照豪庭景天大酒店同期装饰施工的1-6层决算核定单价或者同时期市场价计价。2017年3月28日该司出具了“关于对建德市豪庭景天大酒店装饰工程司法鉴定报告中第四条第4的补充意见”，核定上述鉴定报告第四条第4所涉项目参考造价为174823元。对此补充意见，再审申请人点石公司无异议。被申请人国才公司也不持异议，但认为前提是不能脱离债权人会议时点石公司同意的700万元左右的造价。本院认为，鉴定报告“四、其他事项说明”中第4部分所述内容，属已核量而未计价的部分，现双方当事人对补充鉴定意见的计价无异议，故应当将174823元计入工程造价。
再审中，为审核本案相关事实，本院对建德市政法委分管综治办和维稳办相关工作的娄樟锡副书记进行了调查询问。娄樟锡述称，关于豪庭景天大酒店项目的债务处理，建德市建议从中江系中剥离出来，这样更加有利于对债权人的权益保障。建德市人力资源和社会保障局有关人员参加了2013年1月14日的债权人会议，主要是关注该项目中民工欠薪问题的解决。根据“01.10稳定工作”领导小组相关会议纪要精神，由控股股东国才公司接盘该项目。政法委关注的重点是维稳问题，只要债务处理没有造成社会不稳定，具体可按照正常程序，由债权人召开会议协商解决。该项目债权债务问题处理至今已经四年左右了，总体上很平稳。点石公司对此质证认为，娄樟锡所述可以证明，对于豪庭景天大酒店项目清算中债权是否打折问题，建德市有关部门没有明确意见。国才公司质证认为，该项目债权打折问题不仅向娄书记汇报过，而且也向杭州市有关部门汇报过，笔录中所述相关内容不符合事实。
本院经再审查明，根据一审就案涉工程依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司所作的造价鉴定，结合再审中该司所作的补充鉴定意见，点石公司已经完成的工程量为7146453元。依照2013年1月14日债权人大会确定的债权打折原则，扣除分包合同约定的工程配合费、养老统筹保险和税金，点石公司就案涉工程的应得工程款为4073784元。点石公司就案涉工程已经受偿的工程相关款项包括：已付工程款681168元，国才公司代付工人工资1147532元、代付黄益新40000元、代黄益新偿还借款2000000元，共计3868700元。本院再审查明的其他事实与原审一致，予以确认。
经再审审理，本案争议焦点为：一、点石公司是否享有向国才公司主张工程款的权利；二、打折债权分配方案对点石公司的效力；三、点石公司施工完成工程量及应得工程款数额。
本院认为：
一、关于点石公司是否享有向国才公司主张工程款的权利。
本案所涉装饰工程系由建德市豪廷景天大酒店有限公司整体发包给国才公司，再由国才公司分包给点石公司。点石公司作为装饰工程的分包人，向国才公司主张装饰工程款，符合合同相对性原则。何况，根据2012年7月9日杭州市“01.10”稳定工作领导小组《建德“01.10”稳定工作专题研究会议纪要》精神，国才公司接盘了案涉工程项目并负责处理相关债权债务，故其亦应承担相关清算偿付责任。因此，点石公司提起本案诉讼向国才公司主张工程款具备主体资格。
二、关于打折债权分配方案对于点石公司的效力问题。
经原审和再审查明：1、2012年8月6日余德清在“关于寿昌四星级酒店及配套项目决算审计意见”的“分包单位及个人签字盖章”栏签字，可见余德清是本案所涉工程中有权代表点石公司签字之人员之一。2、余德清在2013年1月14日豪廷景天大酒店债权人会议签到单上签字确认到会，其自认代表的单位是点石公司。3、对于参加债权人会议有关情况，余德清先后三次出具书面证言，其中虽存在不同表述，但关于其受点石公司法定代表人黄益新委派去参加会议并听取有关情况，会议精神向黄益新汇报过等陈述是一致的。4、建德市人社局出具的《情况说明》称：黄益新派余德清参加债权人会议，会议对点石公司完成的工程量预估，余德清通过电话经黄益新同意，确定点石公司的工程量为700万元。在债权确认后，最后确认债权人的受偿比例为57.76%，该分配方案黄益新在电话中是同意的。5、建德市劳动监察大队大队长钟某在再审庭审中的证言述称，2013年1月14日债权人会议期间，由参会的余德清拨打电话给点石公司法定代表人黄益新，在现场其本人也与黄益新直接通过话，黄益新在电话中表示同意债权打折方案，因为大家都同意了。6、本案所涉豪庭景天大酒店项目债权债务处置，是在其它“中江系”企业发生资金链断裂、相继陷入企业危机的大背景下进行的，建德市有关部门对于该项目争取到不纳入“中江系”关联企业处置，实际上更加有利于相关债权人的权益保障。此后，案涉项目的绝大多数债权人均出具了就尚未拿到部分同意按57.76%比例受偿的承诺书。
本院认为，虽然现并无直接证据证明余德清拥有代表点石公司同意债权打折方案的授权，也无直接证据证明点石公司已经明确同意了该债权分配方案，但根据以上几方面证据及相关情况分析，从案涉豪庭景天大酒店项目债权债务处置的大背景出发，依照民事诉讼证据概然性原则，原审认定余德清作为点石公司的代表参加了2013年1月14日的债权人会议，并在会议过程中通过联系确认点石公司同意了预估工程量和57.76%的债权受偿比例，依据比较充分，应予确认。何况，因点石公司并无证据证明国才公司知道或者应当知道余德清系越权代理，则余德清的行为对点石公司构成表见代理，余德清的行为对点石公司也具有法律约束力。因此，点石公司关于债权人会议确定的打折方案对其不具有约束力的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于点石公司施工完成工程量及应得工程款额问题。
关于已完成工程量。在本案诉讼过程中，应点石公司申请，一审法院分别根据点石公司和国才公司提供的施工范围，委托鉴定机构确定工程造价。根据点石公司提供的施工范围进行鉴定得出的造价为6971630元，与2013年1月14日债权人会议预估造价基本一致，据此原审以点石公司提供的施工范围进行鉴定得出的造价作为计算该司施工完成工程量的基础，符合客观事实，应予以确认。在根据点石公司提供的施工范围进行鉴定的造价中：1、点石公司主张其在鉴定过程中提交的7份质证联系单所涉的383607元价款应当予以认定。对此，原审认为该7份联系单主送单位既有国才公司也有案外人，而国才公司对其真实性提出异议，且该7份联系单与点石公司提交的另17份联系单格式完全不同，即便该7份联系单的真实性可以确认，因该7份联系单系建德市豪廷景天大酒店有限公司向国才公司或点石公司发出的施工联系单，至于点石公司在实际施工过程中是否已经按照该联系单施工并得到监理单位和建设单位的认可，则需要依据点石公司向监理单位和建设单位发出的施工联系单来确定，因此仅凭该7份联系单并不能证明点石公司就其中的内容已经实际施工完成及工程量多少。本院认为，从现有证据看，对于该部分工程量，再审申请人并无充分证据证明其已经实际施工完成，鉴定机构也未予以确认，故原审对该部分工程量未予认定，并无不当。2、点石公司主张，对鉴定报告已列出工程量但未出具工程造价的部分有382713元，原判不予认定存在不当。其主张单价应当参照当时的市场价，按照被申请人与酒店一至六层施工单位同样单价计算。本院认为，根据鉴定报告的表述，对报告“四、其他事项说明”中第4部分所述内容，属已核量而未计价的部分，根据再审中浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的补充鉴定意见，应当将174823元计入工程造价。综上，本院认定点石公司已经完成的工程量为：6971630元＋174823元＝7146453元。
关于应扣除的相关费用。原审法院认定应扣除工程配合费和养老统筹保险共计309518元。根据双方工程分包协议书第二条的约定，合同价款是“包工包料约900万元，按发包方审定的决算总价（发包方另付给承包方的管理费除外）扣除工程配合费（为总价的3％）及养老统筹保险（为总价的1％）全额付给分包人，此项目所涉税金由分包人自行承担、缴纳。”再审申请人点石公司主张，原审认定工程款按照57.76％比例折算，但对点石公司交国才公司的管理费、保险的计算基数没有按此比例折算，认为存在不当。国才公司认同再审申请人的观点，然其主张税金和管理费应当予以扣除。对此本院认为，根据上述约定，税金应由分包人承担，故应予扣除。而对于管理费，根据分包合同约定，是应当由发包人与国才公司直接结算的费用，何况案涉工程结算属特殊背景下打折受偿的非正常结算，国才公司又系公司控股股东和项目债权债务的接盘处理责任人，其要求扣除管理费的基础已经丧失，故其该项主张不应予以支持。据此，根据双方分包合同约定，应扣除的相关费用包括工程配合费3％、养老统筹保险1％和税金3.45％，共计比例为7.45％。从公平受偿的角度出发，对点石公司关于管理费、养老金和税金应在打折基础上扣取的主张，本院予以支持。
根据被申请人国才公司提供的证据，各债权人债权打折针对的是截至债权人会议时尚未受偿部分，因此点石公司作为债权人也应同等对待，据此计算应扣除的工程配合费、养老统筹保险和税金为：（7146453元－800000元）×57.76％×7.45％＝273095元。点石公司就案涉工程的应得工程款为：（7146453元－800000元）×57.76％×92.55％＋681168元＝4073784元。
关于已付工程相关款项。根据原审认定，点石公司认可已经收到的工程相关款项包括：已付工程款681168元，国才公司从其应得工程款中代付工人工资1147532元、代付黄益新40000元、代黄益新偿还借款2000000元。对于已付工程款681168元、代付工人工资1147532元和代付黄益新40000元，双方均无异议。对于上述原审认定的代黄益新偿还借款2000000元，再审申请人点石公司主张，该款项虽在名义上是借款，但在合同中特别约定用于寿昌四星级宾馆装修工程，因此','2018-09-22
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有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；[ly]
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