黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑05民终239号
上诉人（原审被告）张淑艳，女，1963年9月9日出生。
被上诉人(原审原告）高琪，男，1945年11月14日出生。
委托代理人高晓宏（高琪女儿），1977年10月23日出生。
高琪与张淑艳保证合同纠纷上诉一案，已由宝清县法院于2016年12月7日作出（2016）黑0523民初1808号民事判决，张淑艳不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人张淑艳、被上诉人高琪的委托代理人高晓宏及证人闫海艳、纪德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年10月11日，张文忠、闫海燕在原告处借款50000元，双方口头约定月利息2分，约定还款日期为2016年4月11日，张文忠、闫海艳为原告出具56000元借据一份，张淑艳在担保人处签字，逾期，原告找到借款人张文忠、闫海燕及担保人张淑艳索款未果。张文忠、闫海燕现居住地为广西北海市，原告认为张淑艳作为担保人应承担保证责任，故原告诉讼至法院，请求：一、依法判令被告张淑艳偿还借款本金42100元；二、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，合法的担保关系受法律保护。原告与被告之间的担保关系有借据为证，被告张淑艳作为完全民事行为人在担保人处签字的行为视为张淑艳自愿承担担保责任，对于借款双方月利息2分的约定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。”双方将利息写入欠条内并不违反法律规定，该借据是合法有效的。依据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故被告张淑艳对该笔56000元借款承担连带给付义务。对于原告担保责任应给付的欠款数额，因原告与借款人张文忠之间两笔欠款合计112000元，且两笔借款均已到还款期。借款人张文忠委托原告委托代理人高晓宏处理部分矿泉水瓶和废铁用以偿还这两笔借款，高晓宏称处理矿泉水瓶和废铁的总价款为76234元（矿泉水瓶价款7780元+废铁价款68454元）。张文忠与高晓宏之间对处理的废铁吨数76.06吨及矿泉水瓶价款7780元无异议，但对废铁每吨价格无法达成一致，因是口头委托，无其他证据证实的情况下，本院对原告废铁每吨900元的处理价格予以采信。废铁的价值应为68454元（76.06吨×900元/吨），废铁和矿泉水瓶的价值合计为76234元（7780元+68454元）。因处理废铁会产生一定的费用，除购买氧气1010元外，其余人工、铲车装卸及打车费用酌情给予3000元。以上处理矿泉水瓶和废铁的价款为72224元（76234元-4010元），应在总欠款112000元中扣除。担保人应承担的给付欠款的数额应为39776元（112000元-72224元）。对于被告称借据中有土地使用权抵押，故不应该由担保人偿还借款的抗辩理由，依据《中华人民共和国担保法》第三十七条第二项“下列财产不得抵押；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”土地使用权抵押属于无效的条款。故对被告这一抗辩理本院由不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。故保证人履行债务后，有权向债务人追偿。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条、第三十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决被告张淑艳给付原告高琪欠款本金39776元。限本判决生效后十五日内执行完毕。如果未按本判决指定的期限内给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费852元，保全费441元由被告承担。
上诉人张淑艳上诉称，借款人张文忠已经用出售4440公斤矿泉水瓶价款7780元和出售76.06吨废铁价款68454元合计76234元偿还了被上诉人高琪的借款本息56000元，上诉人不应再承担还款义务。张文忠为案外人纪德全、张秀荣向被上诉人高琪借款提供担保不是本案的审理范围，一审法院合并审理两个借款案件，主体不适格的，被上诉人根本没有向一审法院提出该诉讼请求，一审法院违背“不告不理”原则。本案案由是保证合同纠纷，但一审判决却又牵扯出与本案根本无关的另一桩借款案件的事实，上诉人提出异议，法院应当另案审理，可是一审法院却很任性地合并审判了，认定借款人张文忠偿还这两笔借款。上诉人对被上诉人提出的证据和主张有异议，有很多问题、疑点没有解决，比如说张文忠与高琪的委托代理人高晓宏就废铁出售价格并未达成一致意见。本案保证方式应为一般担保方式，因为借据中约定用借款人张文忠的土地使用权抵押方式借款，只有借款人不能用土地使用权贷款偿还借款时，保证人才能承担保证责任。根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》第六条规定，通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押是可以申请贷款的，只是贷款人主体不符，即使抵押条款无效，借款人张文忠也应先承担相应还款的民事责任，即用作抵押的土地经营权向金融机构申请贷款后偿还借款，如果借款人张文忠通过诉讼依然不能偿还借款时，才可以由担保人承担责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。张文忠作为本案借款人属于必要的共同诉讼参与人，其到庭后一审法院却没有让其以当事人的身份参加诉讼，而只是让其作为证人参加诉讼，程序明显违法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人的提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告：出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，导致判决明显错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人高琪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人高琪向原审法院提供的证据：1、2015年10月11日张文忠、闫海艳为高琪出具的56000元借据原件一份，证明高琪借给张文忠、闫海艳现金56000元,张淑艳担保的事实。2、2016年1月13日纪德全、张秀荣为高琪出具的56000元借据原件一份，证明纪德全、张秀荣向高琪借款，张文忠担保，这笔钱张文忠已经还完了，而且是用卖铁和矿泉水瓶的钱偿还的，而且在我卖铁和矿泉水瓶拉走的时候给张文忠的姐夫（他当时是东源村的村长）打了一张收到还款的条，而且张文忠也同意先还纪德全的那笔钱，所以说我和纪德全没有债权债务关系了，我和张文忠还有债权债务关系。3、处理张文忠废品花费的费用及所收款项费用明细3张，证明卖矿泉水瓶获款7780元、卖铁66.06吨，获款68450元，花费人工费1960元，氧气、液化气、运费、铲车装车费、风焊枪嘴合计1560元。4、鑫源气体收款收据3张，证明当时拉氧气、液化气、枪嘴所花费的费用，这个票据是指证据3中氧气、液化气和枪嘴的费用合计1010元。5、孙喜军和王通所打收条2张，证明当时给张文忠办事打车的费用700元及拉氧气所花的费用。6、黑龙江农村信用社存取款凭条，证明2016年8月29日废品收购人赵泽俊给我卖矿泉水瓶的货款。
针对上述证据，上诉人张淑艳对证据1和6无异议，对其他证据均有异议并质证认为：张文忠和闫海燕借高琪的债务确实由张淑艳提供担保，但担保人张淑艳的签字按手印是借款的半年之后；纪德全向高琪借款由张文忠提供担保，并非张淑艳提供担保；张文忠和闫海燕借高琪的债务已经到期，张文忠应当先偿还其本人向高琪的借款而不应当先偿还他为纪德全担保的债务；卖矿泉水瓶和铁的款项应该先偿还张文忠和闫海燕向高琪的借款；张文忠与高琪委托代理人高晓宏商量卖铁价格为每吨1050元且不包括任何其它费用；张淑艳不知道高晓宏给张文忠办什么事，即便高晓宏为张文忠担保的事找纪德全也与张淑艳担保的案件无关。
上诉人张淑艳未向原审法院提供证据。
二审中，张淑艳申请证人闫海燕、纪德全出庭作证。
证人闫海燕当庭证实：我不认识高琪，我只认识高琪委托代理人高晓宏，是朋友关系，我是上诉人张淑艳小叔子张文忠的妻子。我能证明我们卖矿泉水瓶和铁的钱是用于偿还张文忠和闫海艳借高琪的债务。借款时我们口头协议本金5万元，半年利息6000元，利息半年一还，从2015年10月份我们借钱以后，到2016年4月11日的时候半年期限到了，我把利息6000元从尖山信用社汇给高琪的委托代理人高晓宏。张文忠这时候去了广西北海，高晓宏在半年期限之内担心这钱还不上，就和张文忠通话协商找担保人，所以我们找的我家亲属张淑艳给做的担保。高晓宏承诺我们找到担保以后给我们延期一年，但担保后高晓宏又改变主意了，总是打电话向张文忠要钱，因为我们手里没有现钱，就与高晓宏协商卖我们家院里的废品，废铁价格当时按当时的市场价格是1050元每吨，说好卖够欠高晓宏的5万元钱。在卖废铁之前，高晓宏先卖的矿泉水瓶4440公斤，卖了7780元钱。卖第一车铁52.36吨，卖了56978元，高晓宏应该返还我卖矿泉水瓶钱和卖铁还完5万元剩余的6978元，这期间高晓宏不但没返还给我们剩余的钱，又在我们不知道的情况下卖掉第二车铁23.7吨，卖了24885元。当时我们协商卖铁的时候是让高晓宏卖掉院里的散铁，抵偿欠款，但是她不守承诺把我们院里的好车都给切割了，把不值钱的东西全部仍在院里面了，我们损失很严重，卖铁的相关费用按当时协商是由买家承担。我们承认同时欠高晓宏两笔钱，一个是张文忠所借的钱，一个是张文忠给纪德全担保的钱。因为张文忠借高琪的债务是有利息的，我们必须先还自己所欠的钱。给纪德全做担保的钱我们也承认，如果纪德全没有能力偿还，我们也会偿还。我们没有证据证明卖矿泉水瓶和铁的钱先偿还我们自己的债务，同时对方也没有证据证明我们必须先还为纪德全担保的债务。
针对闫海艳的上述证言，张淑艳无异议；高琪有异议并质证认为证人证言谎话连篇，伙同张文忠和张淑艳欺诈高琪，骗取钱财，张文忠和张淑艳没有土地了，拿个假土地证做抵押。
证人纪德全当庭证实：我不认识被上诉人高琪及其委托代理人高晓宏，我是经过朋友张文忠介绍的，我和张淑艳是邻居，在一个村居住。2016年1月13日，我曾经向高晓宏借款5万元，我给高晓宏打了借条并用我的土地证作抵押，我没偿还高晓宏的钱。我曾经和高晓宏说过卖废铁和矿泉水瓶的钱先偿还张文忠给我担保的钱，但此事我没有与张文忠商量，张文忠和闫海艳不知道这事。目前，高晓宏没有将我打的欠条还给我，土地证也没还给我，我怎么能还款呢？
针对证人纪德全上述的证言，张淑艳无异议；高琪的委托代理人高晓宏有异议并质证认为，纪德全已经把土地证取回去了，当时我给打了一张条，内容写的是“纪德全土地证已取回，欠款全部偿还完”。
二审庭审中，被上诉人高琪又提供2份新证据：1、转账明细，证明高晓宏2016年9月12日卖铁52.36吨，收购人ＸＸ国给高晓宏在农业银行转账47200元。2、联通通话查询单，证明高晓宏与纪德全在卖铁还款时的通话记录，还有土地证取回时的通话记录。
上诉人张淑艳对以上2份新证据均有异议并质证认为：证据1证明高晓宏卖铁的价格低；证据2不能证明被上诉人想要证明的内容。
经庭审质证，本院认定高琪在一审中所提供的证据与本案具有关联性，并具备真实性和合法性，可以证实高琪与张文忠、闫海燕之间的借贷关系及张淑艳为张文忠、闫海燕的债务提供担保和纪德全、张秀荣向高琪借款56000元由张文忠担保以及高晓宏受张文忠委托卖掉张文忠家院内矿泉水瓶和废铁的事实，本院确认有效并予以采信，但对高琪所主张的其他事实不具有证明力。二审中证人闫海艳、纪德全的当庭证言与本案具有关联性，并具备真实性和合法性，本院确认有效并予以采信。被上诉人高琪所补充的2份证据与本案具有关联性，并具备真实性和合法性，本院确认有效并予以采信，但证据2联通通话查询单只能证明高晓宏与纪德全的通话时间、时长，对双方通话的具体内容不具有证明力。
本院根据采信的证据认定如下法律事实：
上诉人张淑艳是张文忠、闫海燕的嫂子。张文忠和闫海燕是夫妻关系，原居住地为宝清县尖山子乡东鑫村1组，现经常居住地为广西壮族自治区北海市。纪德全、张秀荣是张文忠和闫海燕原居住地宝清县尖山子乡东鑫村同村村民。2015年10月11日，张文忠、闫海燕向被上诉人高琪借款56000元，约定还款日期为2016年4月11日，张文忠、闫海艳为高琪书写借据一份，借据载明张文忠用其农村土地承包经营权证（土地合同编号0408171）作抵押，如果到期不还，土地使用权十年归高琪所有。上诉人张淑艳在该借据中担保人处签名并按手印。2016年1月13日，纪德全、张秀荣以土地证作抵押向高琪借款56000元，约定还款日期为2016年7月13日，张文忠以担保人的名义在该借据中签名并按手印为该笔借款提供担保。张文忠、闫海燕向高琪的借款到期后，高琪要求在广西北海市打工的借款人张文忠、闫海燕及担保人张淑艳还款未果。后张文忠、闫海燕与高琪的委托代理人高晓宏通过电话协商，委托高晓宏卖掉张文忠、闫海燕在宝清住所院内的废品用于偿还借款。2016年8月29日，高晓宏卖掉张文忠、闫海燕的矿泉水瓶4440公斤获款7780元；2016年9月中旬，高晓宏卖掉张文忠的废铁76.06吨获款68454元。期间高晓宏支付人工费1960元，支付氧气、液化气、运费、铲车装车费、风焊枪嘴小计1560元，合计3520元。另外高晓宏自称给张文忠办事打车及拉氧气支付费用700元。张文忠、闫海燕对高晓宏卖掉矿泉水瓶4440公斤获款7780元、卖掉76.06吨废铁获款68454元无异议，但对高晓宏卖掉废铁的价格900元/每吨有异议，认为价格偏低，并主张当时废铁的市场价格为1050元/每吨，而且与高晓宏进行了口头约定。被上诉人委托代理人高晓宏主张张文忠、闫海燕委托其卖掉废品所获款项减去支出费用，余款应当先偿还张文忠为纪德全担保的债务，再剩余的款项才偿还张文忠、闫海燕欠高琪的债务，不足部分由保证人张淑艳承担保证责任。上诉人张淑艳主张张文忠、闫海燕委托高晓宏卖掉其废品所获款项足以偿还张文忠、闫海燕所欠被上诉人高琪的借款，其本人无需承担保证责任；高琪没有起诉纪德全，纪德全所欠高琪的借款不是本案的审理范围。闫海燕当庭承认其与张文忠共欠高琪两笔钱款：一笔是张文忠、闫海燕向高琪借款形成的债务，一笔是张文忠为纪德全借高琪的债务所形成的担保之债，但张文忠委托高晓宏卖掉废品所获款项，应先用于偿还张文忠、闫海燕所欠高琪的借款。如果纪德全没有能力偿还所欠高琪的债务，张文忠也会履行担保责任。纪德全未偿还所借高琪的债务。张文忠、闫海燕所借高琪的借款和纪德全所借高琪的借款均已超过约定的借款期限。高琪一审起诉只主张保证人张淑艳承担连带责任，其诉讼请求是依法判令张淑艳偿还借款本金42100元，诉讼费由张淑艳承担。
另查明，根据被上诉人高琪的申请，宝清县人民法院于2016年10月24日作出（2016）黑0523民初1808号民事裁定书，查封了张淑艳的银行存款42100元，查封期限一年。
本院认为，本案为借款保证合同纠纷，借款人是张文忠、闫海燕，出借人是原审原告高琪，保证人原审被告张淑艳在双方借款合同上以担保人的身份签字按手印。上述事实表明，借款人张文忠、闫海燕与出借人高琪之间的借款合同和张淑艳与高琪之间的保证合同均成立并生效。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；......。据此，如果张文忠、闫海燕不履行还款义务，保证人张淑艳应当履行或者承担保证责任。但本案查明的事实是，借款人张文忠、闫海燕委托高琪的委托代理人高晓宏卖掉张文忠家院内的矿泉水瓶和废铁所获款项足额偿还了张文忠、闫海燕所欠高琪的借款本息且还有剩余。在债务人张文忠、闫海燕已经完全履行偿还借款义务和债权人高琪已经完全实现债权的情况下，张文忠、闫海燕与高琪之间的债权债务法律关系已经消灭。在主债务已经消灭的情况下，作为保证债务的从债务自然消灭。因此，张淑艳在本案中依法不应承担保证责任。需要指出的是，高琪的原审诉讼请求是依法判令原审被告张淑艳偿还借款本金42100元。原审判决在有证据而没有查明和认定案外人纪德全向高琪借款并由张文忠担保这一事实和高琪没有起诉保证人张文忠要求其用卖掉自家院内的矿泉水瓶和废铁所获款项先履行对纪德全债务承担保证责任的情况下，即在“本院认为部分”认定“原告与借款人张文忠之间两笔欠款合计112000元”的事实，与原审已经查明的事实相互矛盾。原审判决明显超出了原审原告的诉讼请求和本案的审理范围，将另一个不宜合并审理的诉合并到本案中审理，不但导致案件事实不清，而且违反了“不告不理”原则。案外人纪德全向高琪借款并由张文忠担保的纠纷不是本案的审理范围，当事人可以另案诉讼。高琪及其委托代理人高晓宏与张文忠、闫海燕之间因卖掉废铁价格的争议及卖掉废品款项抵顶张文忠、闫海燕所欠高琪债务后余款归属问题，双方当事人可以通过协商或诉讼解决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。上诉人张淑艳的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宝清县人民法院（2016）黑0523民初1808号民事判决；
二、驳回原审原告高琪的诉讼请求。
一、二审诉讼费合计1704元及保全费441元由被上诉人高琪承担。
本判决为终审判决。
审判长 祝玉付
审判员 洪晓琪
审判员 杨利国
二〇一七年五月三日
书记员 李 娜