湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂01刑终1126号
原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月18日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。
辩护人曹朝军、孙涛，湖北炽升律师事务所律师。
湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人张鹏犯职务侵占罪一案，于2016年8月24日作出（2015）鄂硚口刑初字第00656号刑事判决。原审被告人张鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张鹏及其辩护人曹朝军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月至2014年11月期间，被告人张鹏在担任武汉市联达货物运输有限公司的出纳期间，利用管理公司代收货款的便利，以伪造代收货款付款凭证，套取公司营业款转入个人账户，或者直接使用公司银行卡消费等方式，侵吞该公司资金共计人民币2168046元。
被告人张鹏于2014年11月18日被公安机关抓获归案。赃款已近全部挥霍。到案前，被告人张鹏退出了2013年11月之前利用职务便利侵占的该公司资金112083元。到案后，公安机关依法扣押的赃款人民币17000元及赃物以及被告人张鹏家属代其退出的赃款人民币100000元均已发还被害单位。
原审认定上述事实，有被害单位武汉市联达货物运输有限公司的报案材料，公安机关出具的抓获经过、破案经过，证人熊某、李某、万某、刘某、吴某、江某的证言，移交清单，湖北伟业会计师事务所有限责任公司出具的关于出纳员张鹏经济问题的审计报告，武汉市联达货物运输有限公司的营业执照（副本），聘用合同、武汉市联达货物运输有限公司出具的证明，检讨书，扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，联达物流代收货款网银付款凭证、武汉市联达货物运输有限公司货物托运单，中国建设银行个人开户与电子银行服务申请表，武汉市鑫奥克汽车租赁有限公司车辆交接登记单，相关银行流水，被告人张鹏的身份信息材料，以及被告人张鹏的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人张鹏的行为已构成职务侵占罪。被告人张鹏多次职务侵占其单位财物，具有酌定从重处罚情节；被告人张鹏在原审审理期间对部分职务侵占事实自愿认罪，且案发前后其本人及家属主动或被动退出了小部分赃款、赃物，又具有酌定从轻处罚情节。被告人张鹏职务侵占所得赃款未能全部追回，应依法予以继续追缴。根据被告人张鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第十二条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，认定被告人张鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币九千元；赃款人民币一百八十九万三千九百六十三元继续予以追缴。
上诉人张鹏的上诉理由：1、原审认定事实不清，犯罪金额认定过高；2、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
上诉人张鹏的辩护人还辩称：
1、鉴定机构应当由公安机关对有鉴定资格的单位作出委托聘请，而不是由本案的受害单位进行聘请；2、李某有一笔进账记录系2014年11月2日由上诉人张鹏的朋友陈某转入的20000元，该笔进账并非来自于被害单位，故与本案没有关联，应当予以扣除。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年2月至2014年11月期间，上诉人张鹏在担任武汉市联达货物运输有限公司的出纳期间，利用管理公司代收货款的便利，以伪造代收货款付款凭证，套取公司营业款转入个人账户，或者直接使用公司银行卡消费等方式，侵吞该公司资金共计人民币2168046元。
上诉人张鹏于2014年11月18日被公安机关抓获归案。赃款已近全部挥霍。到案前，上诉人张鹏退出了2013年11月之前利用职务便利侵占的该公司资金112083元。到案后，公安机关依法扣押的赃款人民币17000元及赃物以及上诉人张鹏家属代其退出的赃款人民币100000元均已发还被害单位。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害单位武汉市联达货物运输有限公司的报案：证实被害单位武汉市联达货物运输有限公司于2014年11月18日发现并于同日向公安机关报案称，其公司出纳张鹏涉嫌伪造克隆公司的代收款转账单，将公司现金占为己有。涉案金额保守估计在人民币200余万元。
2、证人熊某的证言证实：我是武汉市联达货物运输有限公司的法人代表。我公司财务出纳张鹏非法侵占公司营业款，目前保守估计达人民币200余万元。张鹏是2013年10月应聘到我公司担任财务出纳工作的，与公司有劳务合同，具体负责支付结算发货单位的代收营业款及公司的日常报销等工作。张鹏以伪造克隆已经支付完毕的网银付款凭证的方式，使公司重复付款，让这些货款归为己有，他有能力自己完成这些手续。除此之外，张鹏还利用其保管的公司银行卡，私自消费、取现。我们公司总进、总出有三张银行卡，都是我的名字（熊某）开户的，分别为尾号为0290的建行卡、尾号为3780的工行卡、尾号为3526的建行卡。2014年9月份以后尾号0290的建行卡和尾号3780的工行卡挂失作废，更换为尾号为7365的建行卡及尾号为0797的工行卡。张鹏一个人掌管了公司的总进、总出银行卡，公司专门为他配置了电脑、U盾，并且公司的支付账号、密码只有他一个人知道。张鹏自2013年10月份到公司上班没多久，我们就发现他有这样的行为，但当时我看他悔过较好，给我写了检讨书并退还了当时他自述侵占公司的约13万余元的营业款，就原谅了他。
3、证人李某的证言证实：我和张鹏是大学同学。2014年5月1日我在江汉区北湖西路建设银行办过一张储蓄卡，卡号****6485，卡我在2014年5月3日给张鹏了。当时张鹏跟我说他在给一个物流公司工作，需要一张建行卡转账。当时我问过他为什么不自己办，他说他自己办过的建行储蓄卡搞丢了。基于大学关系一直很好，所以他要我帮他办一张建行卡给他，我没多想就给他办了。这张卡我从没用过，一直是张鹏在使用。我最近一次是一个月前在古田四路公交车站附近见过张鹏，他当时开一辆黑色的奔驰小车，感觉很有钱的样子。今年以来我和张鹏一起大概在酒吧消费了3次左右，每次消费都是他在结账，每次都在5000元左右，花钱很大方。我问过他为什么这么有钱，他说他和他亲戚一起开了一个物流公司，所以才有钱。
4、证人万某的证言证实：张鹏是我表哥，他在2013年3月份曾借过我的建行卡（卡号****0156），2013年11月底左右还给我的，借时卡内余额人民币196元，还时卡内余额人民币103元，当时他借我卡时说是他单位要用于转账。我已经把我建行卡的所有流水账都打出来了，时间从2012年7月16日开卡日至今。通过流水账我看到张鹏从他们单位老板熊某的建行卡（卡号****0290）里往我借给张鹏的建行卡里打过多次钱，总计有人民币112083元。因为张鹏曾跟我说过，所以我知道熊某是张鹏单位的老板。我没有用过张鹏的钱，就是今年以来他让我陪他去过几次酒吧。
5、证人刘某的证言证实：我是2014年8月15日到单位（指武汉市联达货物运输有限公司）上班的，正式接会计工作是2014年9月1日，是接石某的手任单位会计的，当时石某只是交了我单位的营业执照、房租合同、U盘等，没有账本。我接手后觉得单位在财务管理上很混乱，基本上没有原始账目可查。一般来说，作为单位会计，我们根据出纳给出的报表以及银行流水账做会计报表，但具体出纳给出的报表是否真实我们无法核实。单位对外的银行卡我接手前一直是张鹏一人在管，我接手后就归到我这里了，我接手后接管了单位熊某尾号为0797的工行卡、熊某尾号为7365的建行卡、熊某尾号为3526的建行卡共三张。自我接手后就对上述三张银行卡进行了逐笔登记，并与出纳核对。印象中，我接手石某时尾号为0290的建行卡和尾号为3780的工行卡有总进总出的记录，其他的没有。
6、证人吴某的证言证实：我是2014年9月份左右应聘到武汉市联达货物运输有限公司任该公司财务经理的。我接手时，公司的财务状况不是很好，过去的一些财务账目不是很全，有的根本就没有，我查过，过去公司使用的银行卡来往流水账目在公司财务账目中大都没有明确的反映。
7、证人江某的证言证实：我是OK租车公司的员工。从2014年6月份开始，一个叫张鹏的男士找我们租车公司租过小车，中途还换过车型的，开始是租一辆本田CRV，大概几天后又换了一辆雅阁小车，大概在7月份又换了一辆奔驰小车。我们公司租金一般是每天人民币500元左右，这个叫张鹏的男士是通过银行转账和支付现金方式付的租金。张鹏是通过一个叫熊某名字的建行卡（尾号3526）向我的建行卡转账，我已经把账单打出来了，我看了，共有二次，一次是人民币3500元，一次是人民币2万元。他用现金支付大概有10来次，共计约人民币5万余元，每次张鹏都是用现金存入我的建行卡上。
8、移交清单证实：上诉人张鹏于2013年2月22日接受其当时任职单位武汉市联达货物运输有限公司法人代表熊某名下的涉案银行卡的事实。
9、湖北伟业会计师事务所有限责任公司关于出纳员张鹏经济问题的审计报告证实：该会计师事务所接受被害单位武汉市联达货物运输有限公司委托对该公司出纳员张鹏于2013年2月1日至2014年11月18日接受该公司办理公款使用的五张银行卡的银行流水明细和现金明细账进行审计，后于2014年12月5日作出审计报告，审计情况为张鹏于2013年2月1日至2014年11月18日在该公司工作期间，利用一个人掌握公司工商银行卡和建设银行卡不经过审批程序任意支配的便利，私自从公司0290#建行卡、3526#建行卡共15次划入万某建行卡内共计人民币112083元。私自从公司0290#建行卡、7365#建行卡、3526#建行卡共计57次划入李某银行卡内共计人民币1454150元。私自从3526#建行卡1次划入人民币30000元到其自己个人银行卡内。利用公司3526#建行卡进行公款购物、酒楼吃喝、租车购油和娱乐消费等计208次，合计金额571813元。综上所述，共计人民币2168046元。同时，审计发现存在人民币93700元的现金差异金额、违规付款其他用途款61次，金额411734元（有待于企业进一步核实）、和8次支付总计554400元的不知去向金额（有待于企业进一步核实）。审计意见为武汉市联达货物运输有限公司出纳员张鹏工作中暴露问题应该引起重视，加强财务管理，健全会计核算制度，堵设漏洞。
10、营业执照（副本）证实：武汉市联达货物运输有限公司公司类型为有限责任公司，法定代表人熊某，经营范围包括货运代办；五金交电、日月百货、服装零售。
11、聘用合同、武汉市联达货物运输有限公司出具的证明证实：上诉人张鹏与武汉市联达货物运输有限公司于2012年10月5日签订劳动合同，合同期限三年，自2012年10月5日至2015年10月4日，试用期报酬2400元每月，试用期满2800元每月，2014年2月开始3100元每月，上诉人张鹏在该公司从事财务工作，自2012年10月5日出任出纳助理岗位，2013年2月22日正式担任出纳岗位至2014年11月18日。
12、检讨书证实：上诉人张鹏于2013年3月至同年11月期间，以伪造公司客户代收款项单据，从公司所用账户（尾号0290）套取款项105031元打入万某卡内（尾号0156），同时，以伪造出账报表、修改出账金额、瞒报的方式，侵占30000元的现金，上述共计款项135031元的事实。后在张鹏检讨下，该公司老总熊某在当时未选择报警处理。
13、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单证实：公安机关于2014年11月18日抓获被告人张鹏后，依法扣押了上诉人张鹏所持有的户名为李某，卡号为****6485的建行卡一张、高仿诺基亚V图手机一部、苹果4S手机一部、男士LV提包一个、雷达牌手表一块、翡翠吊坠一个、钻石戒指一枚、手链一条以及被害单位通过查账查实上诉人张鹏伪造的付款凭证若干张和2014年12月10日上诉人张鹏的父亲代其退赔的款项人民币10万元以及2015年1月28日查扣自上诉人张鹏的人民币1.7万元被依法扣押的事实。后扣押的现金款项共计11.7万元被依法发还被害单位法定代表人熊某。
14、联达物流代收货款网银付款凭证、武汉市联达物流公司货物托运单证实：上诉人张鹏通过伪造其任职公司武汉市联达货物运输有限公司单据，通过重复支出代收货款的方式，将公司相应资金予以侵占的事实。
15、中国建设银行个人开户与电子银行服务申请表证实：本案证人李某于2014年5月1日向中国建设银行网点申请储蓄卡的事实。
16、武汉市鑫奥克汽车租赁有限公司车辆交接登记单证实：上诉人张鹏自2014年6月开始至同年8月向武汉鑫奥克汽车租赁有限公司先后租赁本田CRV、本田雅阁、奔驰200等品牌汽车，前后多次通过建行转账及现金支付方式，支付所租车辆租金、违章及其他费用达人民币62039元并每次支付租车押金人民币4000-9000元不等的事实。
17、银行流水证实：上诉人张鹏在职务侵占犯罪事实中涉案的相关银行卡资金流转的情况以及上诉人张鹏用相应银行卡刷卡消费及挥霍所得赃款支付租车费等事实。
18、身份材料，证实上诉人张鹏身份情况。
19、公安机关出具的抓获经过、破案经过证明材料，证实上诉人张鹏的归案经过。
20、上诉人张鹏在公安机关的供述和辩解，基本如实供述了自己职务侵占的犯罪事实以及将所得赃款购买奢侈品、过奢靡生活挥霍完的事实，但辩称一点，即自己在将公司营业款转账至李某银行卡上后，为了填补自己用尾号为3526的熊某建行卡通过刷卡消费和取现侵占公司款项后造成的空缺，所以从李某卡取现后现金存入3526建行卡前后总计57万余元，其认为此部分金额应扣除。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张鹏诉称原审认定事实不清，犯罪金额认定过高的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。结合本案事实、证据，本院分析、评判如下：
1、上诉人及其辩护人辩称2013年11月之前利用职务便利侵占的公司资金人民币112083元已经退还，不应计入犯罪数额。
经查，该退款系上诉人张鹏职务侵占行为已完成且被被害单位发现后，为了求得被害单位原谅，请求单位不报警处理该事而退出的相应款项，不应在犯罪金额中予以扣除。故原审将上述款项认定为退赃款，在量刑时作为从轻情节予以考虑正确。上诉人及其辩护人针对该笔款项提出的辩解不能成立。
2、关于犯罪金额上诉人张鹏及其辩护人还辩称：（1）上诉人张鹏利用公司尾号为3526的建行卡刷卡消费支出人民币57万元的部分，一审法院经调取银行取现流水记录及尾号为3526的建行卡存入现金记录核对，显示尾号为3526的建行卡有272772元现金入账的事实，这部分资金是张鹏将通过李某名下银行卡陆续取现后存入到建行3526卡后刷出的，以填平尾号为3526的银行卡的账目，故存在重复计算的问题，上述人民币272772元不应计入犯罪金额；
（2）尾号为3526的建行卡上转入上诉人张鹏的招商银行卡的人民币30000元，次日已由上诉人通过柜台存入公司尾号为0290的建行卡，不应计入犯罪金额；
（3）尾号为3526的建行卡的57万刷卡消费里面有人民币299041元含因公消费部分，不应计入犯罪金额；
（4）上诉人张鹏通过李某名下银行卡于2014年9月11日向公司客户柳某转账人民币22392、2014年10月29日和11月3日向朱某发转账人民币13670元、向曹某转账人民币33786元，合计人民币69848元，均系向公司客户支付的业务款，不应计入犯罪金额；
（5）张鹏将其侵占的款项（李某卡）中陆续取出82万元以后以现金发放的方式支单位员工工资人民币60万元，亦不应计入犯罪金额。
经查，关于上诉人张鹏及其辩护人提出异议的上述资金共计人民币1271661元，没有相应证据予以支持其所辩解的资金用途，被害人单位也不予以认可，且原审已针对其异议部分调取了相关银行流水予以核对，对其异议部分予以排除。故上诉人张鹏及其辩护人上述关于犯罪金额异议的相关辩解均不能成立。
3、关于辩护人辩称鉴定机构应当由公安机关对有鉴定资格的单位作出委托聘请，而不是由本案的受害单位进行聘请的辩护意见。经查，原审认定上诉人张鹏职务侵占公司的资金共有四个部分：（1）通过尾号为0290、尾号为3526的建设银行卡转入万某名下的建设银行卡人民币112083元；（2）通过尾号为0290、尾号为7365、尾号为3526的建设银行卡转入李某的个人银行卡人民币1454150元；（3）私自从单位尾号为3526建设银行卡将人民币30000元划入张鹏个人银行卡内；（4）利用单位尾号为3526的建设银行卡消费人民币571813元。上述统计均是会计师事务所根据张鹏在武汉市联达货物运输有限公司工作期间经手的银行卡收支、银行和现金明细表进行审核后得出的审计结论，从证据分类的角度属于书证，而并非鉴定结论，经审核其审计结果客观、真实，审计机构、审计人员均具有相应审计资质，本院依法予以采纳。故辩护人的该辩护意见不能成立。
4、关于辩护人辩称李某有一笔进账记录系2014年11月2日由上诉人张鹏的朋友陈某转入的人民币20000元，该笔进账并非来自于被害单位，故与本案没有关联，应当予以扣除。经查，如前所述，认定李某卡内挪用金额系根据公司尾号为0290、尾号为7365、尾号为3526的建设银行卡转入李某的公司资金金额来认定，陈某个人是否转入李某卡内资金，不影响本案犯罪金额的计算。故其辩护人的该辩护意见亦不能成立。
综上，上诉人张鹏诉称原审认定事实不清，犯罪金额认定过高的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人张鹏身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已经综合考虑上诉人张鹏具有多次职务侵占、部分认罪、部分退赃等量刑情节，对其量刑亦在法定刑幅度内并无不当。故上诉人张鹏诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十二月十九日
书记员 周 穗