陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕02民终328号
上诉人（原审被告）:陕西铜川第四建筑工程有限责任公司,住所地：铜川市王益区玉华路6号。
法定代表人：张志海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明，该公司员工。
委托诉讼代理人：王世锋，陕西秦人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:铜川恒源房地产开发有限公司,住所地：铜川市新区华阳小区铁诺南路临街商用房56号。
法定代表人：杜保庆，该公司董事长
委托诉讼代理人：李小娟，陕西兰天律师事务所律师。
上诉人陕西铜川第四建筑工程有限责任公司（下称四建公司）与被上诉人铜川恒源房地产开发有限公司（下称恒源地产）建设工程施工合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院于2017年7月9日作出（2017）陕0204民初740号民事判决，四建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院2017年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。四建公司委托诉讼代理人李明、王世锋，恒源公司委托诉讼代理人李小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四建公司上诉请求:依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实错误。被上诉人之前起诉的是排除妨碍，之后变更了诉讼请求，但事实与理由没有变化，案由定为建设工程施工合同不当；上诉人从来没有向被上诉人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务。上诉人未履行合同的原因是被上诉人缺乏资金，一直拖欠上诉人工程款。原判决认定上诉人以自己的行为表明不履行合同主要义务缺乏依据，与事实不符；二、原判适用法律错误。建设工程施工合同司法解释第八条第一项规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，发包人可以请求解除合同，但本案上诉人从未明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，停工是由于被上诉人资金缺乏，因而原判适用该条解除合同，适用法律错误；根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。逾期不支付的，除工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人依法享有留置权。本案系被上诉人资金短缺，导致停工缓建的，上诉人有权行使留置权，不撤出工地，而且还可以请求人民法院将该工程依法拍卖，一审判决在认定事实错误的情况下，错误判决上诉人撤出项目工地，适用法律错误。三、本案诉讼费分担错误。被上诉人在没有证据的情况下，请求赔偿350万元的损失，案件受理费依此计算为34800元，最终，被上诉人的350万元诉讼请求没有被支持，诉讼费应当由其负担，原审判决上诉人承担50%诉讼费明显适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求查明事实，依法改判或发回重审。
铜川恒源房地产开发有限公司答辩意见:不同意上诉人的上诉请求。本案案由发生变化符合法律规定，被上诉人已向上诉人支付了工程款，但上诉人一直不施工，被上诉人依据合同约定行使权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。
原告向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间关于道上太阳城时尚新天地工程施工合同；2.被告立即撤出原告的太阳城时尚新天地项目工地；3.判令被告赔偿给原告造成的损失350万元。
一审法院认定事实：2013年1月15日，益民公司与被告四建公司签订《道上太阳城工程施工合同》，合同约定工程项目为道上太阳城时尚新天地。合同第十四条第二款载明“承包人对所用劳务公司和工人承担应有的义务，并做好管理工作；不得出现以任何理由围堵工地或者发生影响发包人正常工作的事件；不得出现农民工群体上访或影响安定团结的事件；群体上访事件达三次以上，承包人仍不能解决问题，并造成工地停工7天以上，经协商还不能复工，视情况严重程度，发包人有权单方解除合同…”。
益民公司因资金链断裂，经营困难，经陕西宇宏会计师事务所出具《关于对陕西铜川益民置业有限责任公司2014年12月31日资产清查的专项审计报告》后，制定《道上太阳城项目重组方案》。该方案载明“道上太阳城项目全部资产包括债券、债务等几种打包，进行捆绑转让…通过签订《资产转让协议》，解决益民公司的债务及项目建设的资金问题”。2015年5月27日，益民公司与原告恒源公司签订《道上太阳城项目资产转让协议》。由原告恒源公司整体打包接手益民公司的资产及债权债务。
2015年8月17日，铜川市中级人民法院裁定受理杜永涛对陕西益民置业有限公司的破产清算申请。2015年9月9日，原告恒源公司向益民公司破产清算组申请关于继续履行《道上太阳城项目资产转让协议》，后益民公司破产清算组将此申请上报铜川市中级人民法院，2015年10月20日，铜川市中级人民法院复函益民公司破产清算组，同意清算组继续履行道上太阳城项目资产转让协议。2016年3月15日，铜川市中级人民法院裁定宣告陕西铜川益民置业有限公司破产。2016年7月6日，铜川市中级人民法院裁定对第二次债权人会议通过的《陕西铜川益民置业有限公司破产财产变价方案》予以认可。
2015年12月19日，益民公司作为甲方、恒源公司作为乙方、四建公司作为丙方形成《三方协议》。协议载明“…二、甲丙之间签订的工程施工合同中甲方的权利义务自协议签订之日起由乙方承继，协议签订后甲丙双方的合同变更为乙丙双方的合同，原合同与甲方再无关系；三、协议签订前，甲丙原合同中产生的甲方欠付丙方的工程款，由乙方在协议签订后承担，丙方不得向甲方再主张；四、协议签订后，甲丙原合同中产生的甲方应向丙方承担的违约金，由甲乙丙另行协商解决；五、协议签订后，乙丙双方依照原合同约定确定双方的权利义务，并履行合同，此后产生的违约责任由乙丙承担，与甲方无关；六、在原合同中约定的施工工期的基础上顺延8个月…”。被告四建公司自2014年11月停工至今，在建工程项目已完成三分之二。原告恒源公司诉至本院后，经多次调解均未达成一致。
另查明，原告恒源公司自2013年8月至2017年3月向被告四建公司支付工程款36171541.7元。
一审法院认为：根据原告恒源公司诉称和被告四建公司的辩称，本案争议的焦点问题即原、被告之间的合同是否应当解除。
关于原、被告之间的合同是否应当解除的问题。本案中益民公司因资金链断裂，益民公司、恒源公司与四建公司三方达成一致，将益民公司的资产整体打包转让给原告恒源公司，由原告恒源公司与被告四建公司继续履行原合同即《道上太阳城工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。故变更后的合同主体即原告恒源公司和被告四建公司符合法律规定。原合同的约定内容对双方当事人即产生约束力，双方当事人应当全面履行合同，而不能怠于履行合同义务。庭审查明被告四建公司自2014年11月停工至今，在建工程项目只完成三分之二。被告四建公司自2014年11月停工至今，原告恒源公司2017年3月仍向被告支付过工程款，被告四建公司以自己的行为表明不履行合同主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”的规定，原告恒源公司主张解除合同的请求，予以支持。合同解除后，并不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，被告四建公司应当及时撤出施工现场，以减少双方的损失。对于双方就在建项目未进行决算的问题，其应当通过合法程序另行主张权利。原告恒源公司在本案中提交的赔偿损失的证据没有能够形成有效的证据链支持其主张，但被告四建公司在签订三方协议后未履行合同义务，会给合同相对方造成损失，原告恒源公司请求赔偿损失本案不予涉及，原告恒源公司可以补充收集有效证据后另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十四条第五项、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项之规定，判决：一、解除原告铜川恒源房地产开发有限公司与被告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司之间的建设工程施工合同；二、被告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司于本判决生效后七日内撤出道上太阳城时尚新天地项目工地。案件受理费34800元（原告铜川恒源房地产开发有限公司申请全额缓交），由原告铜川恒源房地产开发有限公司负担17400元，由被告陕西铜川第四建筑工程有限责任公司负担17400元。
二审中，被上诉人提交陕西铜川益民置业有限公司破产清算一案（2015）铜中民破字第00001-16号民事裁定书及附件。裁定书载明，“2015年12月15日，陕西铜川益民置业有限公司破产清算一案，第一次债权人会议对陕西铜川益民置业有限公司破产管理人编制的债权表所记载的杜永涛等422户债权额826373792元进行了核查。裁定认为，债权人、债务人未在债权人会议指定的期间内对该债权提起确认诉讼，应当视为均无异议。依照《中华人民共和国破产法》第五十八条第二款，裁定：确认杜永涛等422户债权人的债权数额826373792元。”裁定确认的826373792元债权中，四建公司工程欠款确认金额829.25万元。
二审查明，上诉人四建公司在本次清算之后再未进行过工程施工。
二审查明其他事实与一审查明的事实相同，本院对原审查明的其他事实予以确认。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：双方签订的合同是否应当解除。
本院认为，本案被上诉人因上诉人不能施工请求解除合同，上诉人对停工的事实无异议，辩称认为因对方不及时付款导致其停工，但从查明的事实看，自三方协议之后，被上诉人陆续以不同的方式向上诉人付款，最后一次付款的时间为2017年3月，在此期间被上诉人共支付上诉人500多万元工程款，上诉人自2014年11月停工至今。上诉人对于被上诉人拖欠的工程款应通过合法途径主张权利，上诉人目前也同意解除合同，因而，一审判决认定上诉人以其行为表明不履行合同义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”的规定解除合同并无不妥。上诉人的该项上诉理由不能成立。
对于上诉人主张的行使留置权的问题。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。就该规定的内容看，承包人在催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可主张优先受偿权，该条并未规定承包人享有留置权。上诉人依据该规定主张行使留置权，不撤出工地缺乏法律依据。
关于本案一审诉讼费的负担是否适当的问题。《诉讼费交纳办法》第十三条规定，……其它非财产案件每件交纳50元至100元。第二十九条规定第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。第二十九条规定第二款，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案原告一审的诉讼请求共三项，其中前两项不涉及财产，仅第三项涉及财产内容，一审判决支持了前两项请求，并未支持第三项请求。因此，原判确定上诉人承担50%的诉讼费，不符合诉讼费交纳办法的规定，应予变更。
关于本案的案由是否适当的问题。基于当事人的诉讼请求以及案件的基本事实，一审确定本案为建设工程施工合同纠纷，符合案由规定和本案事实。
综上，一审判决除诉讼费的负担不符合规定应予变更及对没有支持的请求未予判决外，其他判决结果正确，应予维持；上诉人的其他上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
一、维持铜川市耀州区人民法院（2017）陕0204民初740号民事判决。
二、驳回被上诉人铜川恒源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费34800元，上诉人陕西铜川第四建筑工程有限责任公司负担100元，被上诉人铜川恒源房地产开发有限公司负担34700元；二审案件受理费17400元，由上诉人陕西铜川第四建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任平印
审判员 董 敏
审判员 刘坤琪
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张丽艳