广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终492号
上诉人（原审被告）：东莞市鸿瑞家具有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇双岗上环元洲西工业区。
法定代表人：卢国平，总经理。
委托诉讼代理人：周小菊，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄海林，男，汉族，1971年5月12日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。
上诉人东莞市鸿瑞家具有限公司（以下简称鸿瑞公司）因与被上诉人黄海林侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿瑞公司的委托诉讼代理人周小菊、被上诉人黄海林的委托诉讼代理人陈志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿瑞公司上诉请求撤销一审判决，改判鸿瑞公司无需向黄海林赔偿经济损失35000元并判令黄海林承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）黄海林一审中提交的证据不能证明其自行封存的被诉侵权产品系鸿瑞公司生产或销售的，理由如下：1.黄海林一审提交的证据仅能证明所购买家具的名称，没有载明其所购买的家具产品的外观特性，不能证明其提交的订购单、销售单上的物品与被诉侵权产品相对应，更不能直接指向黄海林的代理人陈志飞自行封存的被诉侵权产品。2.陈志飞作为黄海林的诉讼代理人，与黄海林有直接的重大利益关系，其在一审中提交的订购单、销售订单是由陈志飞单方面出具的，没有鸿瑞公司的签字盖章，上述证据的真实性、合法性及关联性无法确认，不能证明销售订单上对应的产品是鸿瑞公司销售的，鸿瑞公司在一审中没有确认销售被诉侵权产品的事实。3.没有证据证明陈志飞自行封存的被诉侵权产品是鸿瑞公司生产和销售。4.对于陈志飞一审提交的（2015）粤莞南华010319号公证书，公证员未出庭作证且没有第三方作证，陈志飞购买家具的日期2015年9月4日、公证日期2015年9月17日及公证书出具日期2015年10月11日，三者在时间上无关联性，因此该公证书不具备证据的真实性、合法性和关联性，不能作为本案的证据使用。即使该公证书能够作为认定案件事实的依据，也仅能证明鸿瑞公司在2015年9月17日后有许诺销售被诉侵权产品的行为，不能作为2015年9月4日鸿瑞公司生产、销售被诉侵权产品的依据。5.陈志飞提交的运费收据、运输单据、物流标签、物流信息、托运费收据不能证明上述单据对应的托运物品系鸿瑞公司销售的。6.市场上存在很多与本案专利相同或近似的产品，不排除被诉侵权产品是从其他生产或销售商处购买。7.鸿瑞公司一审中仅确认销售了五种家具给陈志飞，并没有确认按照销售订单销售过家具产品给陈志飞，陈志飞在不能证明被诉侵权产品是由鸿瑞公司生产、销售的情况下，是否侵权的举证义务并不在鸿瑞公司，一审法院以“作为产品提供者的鸿瑞公司并未举证证明其所销售家具产品的具体内容为何或作出其他合理解释”为由，认定陈志飞自行封存的被诉侵权产品为鸿瑞公司所生产、销售不能成立。因此，陈志飞一审中提交的全部证据不能相互印证，不能形成完整的证据链，不足以证明被诉侵权产品是鸿瑞公司生产、销售的，一审法院认定鸿瑞公司实施了侵害本案专利权的行为无事实和法律依据。（二）鸿瑞公司提交五种家具产品的实物图片证明鸿瑞公司销售给陈志飞的家具产品并非其自行封存的被诉侵权产品，一审法院判决鸿瑞公司赔偿黄海林经济损失35000元是错误的，鸿瑞公司无需承担任何赔偿责任。即使侵权成立，判赔金额也明显过高。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法改判。
黄海林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿瑞公司的上诉请求，维持原判。
2015年9月14日，黄海林向一审法院起诉请求判令：1.鸿瑞公司立即停止生产、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为；2.鸿瑞公司赔偿黄海林经济损失100000元（含维权成本）；3.鸿瑞公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：黄海林于2012年8月27日向国家知识产权局申请名称为“餐车（8822）”的外观设计专利，并于2012年12月12日获得授权，专利号为ＺＬ20123040××××.8（以下简称“本专利”）。根据本专利简要说明所述，本专利产品的设计要点在于产品整体形状、图案及其结合。本专利设计详见附图。目前，本专利处于有效状态。
2015年9月2日，黄海林的委托代理人陈志飞与鸿瑞公司签订订购单，编号为JJ150022，约定鸿瑞公司向陈志飞销售产品型号为1805#（对应产品名称为妆台）、2D#（对应产品名称为妆凳）、1302#（对应产品名称为床头柜）、2606#（对应产品名称为餐车）、2602#（对应产品名称为餐柜）及2603#（对应产品名称为餐柜）的六款家具产品，收货地址为深圳龙岗区布吉阳光花园，销售总价为4000元，预收定金1000元，未收金额3000元，该订购单供方名称上盖有“东莞市鸿瑞家具有限公司MITO漫图”印章。当日，陈志飞通过银联POS机向鸿瑞公司预付定金1000元，获得盖有“东莞市鸿瑞家具有限公司MITO漫图”印章的收款收据一张。2015年9月4日，陈志飞通过银行转账方式向鸿瑞公司法定代表人卢国平支付3000元，取得盖有“东莞市鸿瑞家具有限公司HR鸿瑞营销中心”印章的收据1张和单据编号为JJ150022的销售订单1张。该销售单据上标注的客户为东莞厚街金基直营店，付款方式为尾款3000，物流方式为深圳龙岗区布吉阳光花园，列明的产品名称为HR-1805妆台、HR-2D通用妆凳、HR-1302床头柜、HR-2606餐车、HR-2602餐柜及HR-2603餐柜，总金额为4000元，总件数为12件，总体积为0.46，亦盖有“东莞市鸿瑞家具有限公司HR鸿瑞营销中心”印章。同日，鸿瑞公司通过广东孟源物流有限公司配送了上述家具产品，并被陈志飞于2015年9月6日提取。庭审中，黄海林将陈志飞提取封存的家具产品提供一审法院并按安装示意图进行了组装。经查，该批产品外包装上标注有“MITO漫图”商标图案，HR-1805妆台、HR-1302床头柜、HR-2606餐车、HR-2602餐柜及HR-2603餐柜等型号品名信息，以及“东莞市鸿瑞家具有限公司荣誉出品”等字样，在产品说明书、安装示意图中亦标注有鸿瑞公司名称及对应产品型号等。此外，黄海林还于2015年9月17日向广东省东莞市南华公证处申请了网络证据保全公证，对网址为××的网站上的相关网页进行了保全，取得（2015）粤莞南华第010319号公证书。从该公证书所附网页内容显示，该网站为鸿瑞公司所有，网页中标注有“漫图”商标图案且展示了与本案产品实物相同外观设计的产品。网站宣传的产品照片详见附图。
经当庭质证，黄海林主张根据其所提交的订购单、销售订单、公证书等证据，足以证实本案提交的产品实物就是鸿瑞公司所生产销售的，但鸿瑞公司仅确认公证保全的网站为其所有和按销售订单销售过家具产品给黄海林代理人陈志飞的事实，否认本案产品实物为其生产销售。后经一审法院询问，鸿瑞公司也并未举证证明其所称“销售给陈志飞的产品”的具体内容。经当庭比对，黄海林确定型号品名为HR-2606餐车的产品为本案被诉侵权产品。被诉侵权产品外观设计详见附图。经查，被诉侵权产品外观设计与本专利设计均具有以下特征：1.餐车由一竖向面板、垂直于竖向面板的四个平行面板、两根竖向平行铁柱和两竖向挡板构成；2.竖向面板与四个平行面板垂直连接且顶部略高于第一层面板，形成推手位置；3.四个平行面板基本呈等距设置，第一层为半椭圆形透明面板，第二层为第一层面板1/3长度的长方形面板，第三层为设有五个空洞的半椭圆形面板，第四层为与第一层相等的不透明面板；4.在与第二面板长度相当位置对称设有两竖向挡板；5.第一、三、四面板在远离推手位置由两根竖向平行的铁柱连接；6.底部设有四个滚轮。据此，黄海林主张被诉侵权产品外观设计与本专利构成相同，鸿瑞公司则认为两者大致相同。
另查明，“漫图”商标系鸿瑞公司法定代表人卢国平在2014年1月2日申请注册，并于2015年2月28日获得授权的注册商标。鸿瑞公司在庭审中提出现有设计抗辩，并以其在本案中所提交的网页截图及产品照片作为证据，但上述证据无法证实相关外观设计的形成时间。
再查明，2015年9月14日，黄海林以其外观设计专利权受侵害为由，向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令鸿瑞公司及东莞市金基家具实业有限公司立即停止生产、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，共同赔偿黄海林经济损失100000元（含维权成本），以及共同承担本案诉讼费用等。在一审法院审理过程中，黄海林申请撤回了对东莞市金基家具实业有限公司的起诉，一审法院已裁定予以准许。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本专利处于有效法律状态，依法应当受到保护。在本案举证期限内，鸿瑞公司向一审法院提出调查取证申请，请求一审法院对其证据上显示的销售场所进行调查。经审查，该申请内容并非鸿瑞公司客观上不能自行取证的事项，也并非法院应依职权主动调查的事项，因此，一审法院对其申请不予准许。
根据一审法院查明之事实，本案的争议焦点为：一、涉案被诉侵权产品是否为鸿瑞公司生产、销售；二、涉案被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围；三、如若侵权成立，鸿瑞公司应承担何种法律责任。
一、涉案被诉侵权产品是否为鸿瑞公司生产、销售的问题
一审法院认为，如同一审法院事实查明部分所述，根据黄海林提交的订购单、销售订单、收款收据、银行交易明细表、商标查询信息、鸿瑞公司网站网页公证书等证据，结合鸿瑞公司确认按照销售订单销售过家具产品等情况，足以认定被诉侵权产品为鸿瑞公司生产、销售。具体理由如下：一是销售订单上列明的产品型号品名与被诉侵权产品包装物上标注的内容完全相同；二是被诉侵权产品包装物上标注有鸿瑞公司的公司名称及其法定代表人所有的“漫图”商标图案；三是鸿瑞公司网站网页中标注有“漫图”商标图案，展示了与本案产品实物相同外观设计的产品，并且对外表明自身为产品生产者；四是在黄海林提供的证据已形成证据链，本案被诉侵权产品明显指向鸿瑞公司，且鸿瑞公司也确认按照销售订单销售过家具产品给黄海林代理人的情况下，作为产品提供者的鸿瑞公司并未举证证明其所销售家具产品的具体内容为何或作出其他合理解释，应承担举证不能的法律责任。
二、涉案被诉侵权产品是否落入本专利的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将被诉侵权产品与本专利进行比对，两者产品类别相同，在整体视觉效果上并无差异，应当认定两者构成相同，因此，一审法院认定涉案被诉侵权产品落入本专利的保护范围。
三、如若侵权成立，鸿瑞公司应承担何种法律责任的问题
如前所述，涉案被诉侵权产品已落入本专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，鸿瑞公司未经权利人黄海林许可，生产、销售被诉侵权产品及在网站中许诺销售被诉侵权产品的行为已构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失等法律责任。至于鸿瑞公司提出的现有设计抗辩，并无充分的证据作为支撑，一审法院不予采纳。
至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款同时规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，黄海林没有提交证据证实其损失或鸿瑞公司因侵权获得利益以及可供参考的专利许可费的数额，据此，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，侵权行为的形式包括生产、销售和许诺销售，侵权行为的持续时间和侵权人的主观恶意，侵权产品销售价格为数百元，以及黄海林支出的维权成本等因素，酌定鸿瑞公司赔偿黄海林经济损失数额为35000元（含维权成本）。对黄海林超出部分的请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、鸿瑞公司立即停止侵害涉案ＺＬ20123040××××.88号外观设计专利权的行为；二、限鸿瑞公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿黄海林经济损失35000元（含维权成本）;三、驳回黄海林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由鸿瑞公司承担。
本院二审期间，鸿瑞公司提交其自行拍摄产品实物图片一张，称其销售给陈志飞的产品实物为该图片中产品，并非本案被诉侵权产品。经质证，黄海林认为该图片不属于新证据，并对其真实性、合法性和关联性不予认可，确认不是其购买的产品图片。黄海林在二审中提交公证费发票，鸿瑞公司对证据真实性予以确认。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，黄海林特别授权代理人陈志飞当庭确认其取证行为和所获取的证据均是属实的，表示其对如实陈述案件事实的法律义务十分清楚，并愿意承担相应法律责任。鸿瑞公司确认其经营范围包括产销家具，黄海林提交的盖有其印章的证据均属实，被诉侵权产品外包装上的商标是其使用的商标，公证书所记载的网址是公司的网址，未发现公司包装被仿冒用于销售公司产品，也没有黄海林代理人陈志飞曾经有过将产品进行更换后用于索赔的证据。
另查明：黄海林为本案公证支付公证费600元。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合鸿瑞公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及黄海林的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.鸿瑞公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为；2.一审判赔数额是否合理。
（一）关于鸿瑞公司是否实施了生产、销售被诉侵权产品的行为的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。”为支持其诉讼主张，黄海林一审提交了订购单、销售订单、收款收据、银行交易明细表、商标查询信息、鸿瑞公司网站网页公证书等证据，被诉侵权产品外包装、产品说明书、安装示意图上标注的产品型号、公司信息、商标信息与销售订单上列明的产品型号、鸿瑞公司的公司名称及其法定代表人所有的“漫图”商标图案一致，鸿瑞公司网站网页中标注有“漫图”商标图案，展示了与本案产品实物相同外观设计的产品，并且对外表明自身为产品生产者。黄海林提交的证据之间并无矛盾之处，相应产源信息清晰、一致，均明确指向鸿瑞公司。鸿瑞公司确认其经营范围包括产销家具，确认其销售过同类产品给黄海林，确认黄海林提交的盖有其印章的证据均属实，被诉侵权产品外包装上的商标是其使用的商标，公证书所记载的网址是公司的网址。本案证据可形成证据链，具备被诉侵权产品是鸿瑞公司生产、销售的高度可能性的证明力。鸿瑞公司否认被诉侵权产品系其制造、销售，在二审中提交的其自称销售给黄海林的产品实物图片证据，真实性和与本案的关联性缺乏证据证明，在无其它证据予以佐证的情况下，难以反驳黄海林提交的证据。鸿瑞公司上诉认为被诉侵权产品系黄海林自行封存不能确定系其销售给黄海林的产品。对此，本院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明。当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式取得的实物、发票等，可以作为证据。当事人自行获取并封存的产品实物虽然不如还经由公证封存的产品实物对证据的固定力强大，存在替换可能性，但当事人依法自行获取的证据仍然是证据，在与其他证据可以相互印证，形成证据链，符合谁主张谁举证的举证责任要求的情况下，另一方当事人应为自己的反驳主张提供证据，否则，应承担举证不能的后果。虽然黄海林对购买涉案产品的过程没有公证，鸿瑞公司也对其售出的物品为被诉侵权产品予以否认，但本案中，鸿瑞公司仍应对其主张提交证据予以证明。当事人自行封存的被诉侵权产品由于缺乏有公信力的见证虽然存在调换的可能性，但可能性不等于必然替换，鸿瑞公司也应当对这种可能性提交证据证明。本案被诉侵权产品是黄海林授权其代理人律师陈志飞购买而来，陈志飞律师当庭确认其取证行为和所获取的证据的真实性，并愿意承担相应法律责任。鸿瑞公司确认未发现公司包装被仿冒用于销售公司产品，也没有黄海林代理人陈志飞曾经有过将产品进行更换后用于索赔的证据。本案认定被诉侵权产品系鸿瑞公司生产、销售并无不当。鸿瑞公司该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于黄海林没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鸿瑞公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、侵权行为的性质和情节、侵权行为的持续时间和被诉侵权产品的销售价格，以及黄海林为本案维权的合理开支等因素，酌定鸿瑞公司赔偿黄海林经济损失及合理维权支出共计35000元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。鸿瑞公司关于一审判赔数额过高的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，鸿瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人东莞市鸿瑞家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 欧丽华
审判员 岳利浩
二〇一七年五月十六日
异
法官助理张绪春
书记员严思敏
附图:
本专利图片
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被诉产品图片
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鸿瑞公司网站宣传的产品图片
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