山东省烟台市福山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0611刑初35号
公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。
被告人孙某，男，1986年1月13日出生于山东省烟台市莱山区，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及捕前居所地山东省烟台市莱山区。2016年7月13日因涉嫌犯挪用资金罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，2016年8月19日因涉嫌犯挪用资金罪经山东省烟台市福山区人民检察院批准，被烟台市公安局福山分局逮捕。
辩护人赵秀丽、刘冬日，山东乾元律师事务所律师。
山东省烟台市福山区人民检察院以烟福检公诉刑诉（2017）26号起诉书指控被告人孙某犯挪用资金罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。山东省烟台市福山区人民检察院指派检察员曾繁华出庭支持公诉。被告人孙某及其辩护人赵秀丽、刘冬日到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市福山区人民检察院指控，被告人孙某于2015年1月至2015年5月期间，利用担任烟台泰嘉资产管理有限公司总经理的职务，管理烟台泰嘉资产管理有限公司以及其子公司烟台冠凯汽车销售有限公司事务的便利，先后三次将公司资金人民币377098元挪用，用于其个人消费、偿还其个人借款。案发后，被告人孙某及其家人共偿还11900元。公诉机关就指控的犯罪事实提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人孙某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。
被告人孙某对公诉机关指控的犯罪事实以及当庭出示的证据均无异议。
辩护人赵秀丽、刘冬日提出的辩护意见是，一、起诉孙某涉嫌挪用资金罪属于以刑代民定性错误，孙某不构成挪用资金罪。挪用资金罪的构成要件之必须是挪用本单位资金，孙某挪用的资金所有权、使用权及暂时保管权等均不是本单位。从卷中工商登记材料中可以准确看出孙某所在的单位也未设立所谓的子公司，所以孙某不存在挪用子公司资金的行为。具体理由如下：首先，本案涉案资金所有权归申请贷款买车的持卡人客户所有，烟台冠凯汽车销售有限公司为了限制客户的贷款买车用途暂时通过公司账户控制了客户申请的贷款，但冠凯汽车公司从法律上并非孙某所在单位烟台泰嘉资产管理公司的子公司。理由是根据国家工商行政管理局制定的《企业集团登记管理暂行规定》第四条第二款规定，“母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。”第三款规定，“子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人。”从该规定可以看出，母公司必须是以母公司名义投资并控股的公司，子公司是被控股公司，而本案中所谓母公司的法定代表人王某以自然人名义向所谓子公司入股50%就认定为母子公司关系显然是错误的。本案中王某虽然在两个公司中都是最大的自然人股东，但不能因此违反国家工商局关于母子公司如何认定的规定，简单错误将王某自然人投资入股行为认定母公司投资控股行为，错误认定母子公司关系。其次，孙某的行为虽然侵犯了客户或公司的合法权益，但并不属于《刑法》、《刑事诉讼法》调整范围，应适用《民法》和《合同法》。近几年出现过有的民事案件因为各种原因无法立案、诉讼或者执行，债权人无路可走的情况下到公安部门报案，在民事立案不成功的情况下，有些标的较大的民事案件因为报案而被错误立案被转变性质变成了刑事案件。本案原本只是孙某所在的资产管理公司与银行签订的为购车客户提供贷款连带担保的民事合同纠纷，如果客户到期不能偿还银行贷款，烟台泰嘉资产管理有限公司作为客户的担保人承担连带清偿贷款责任。虽然发放贷款的流程是先将贷款转入所谓的烟台泰嘉资产管理有限公司下属的有独立法人资格的烟台冠凯汽车销售有限公司，再由工作人员提款陪同客户去车行购车，但因为贷款申请人是客户而不是烟台泰嘉资产管理有限公司，贷款的所有权及使用权都属于客户个人而不属于烟台泰嘉资产管理有限公司和冠凯汽车销售公司，况且贷款既未直接转入过作为贷款担保公司的烟台泰嘉资产管理有限公司账户保管涉案资金，也未通过所谓的子公司烟台冠凯汽车销售有限公司间接转入过所谓的母公司烟台泰嘉资产管理有限公司账户。所以孙某侵犯的客体是客户的贷款而不是担保人烟台泰嘉资产管理有限公司和自称子公司的贷款。虽然因为孙某没有及时将贷款交给客户最终导致担保人烟台泰嘉资产管理有限公司承担连带清偿责任，但该资产管理公司作为贷款担保公司也只能依据《合同法》和担保合同中关于担保的规定依法承担了连带清偿责任后再通过民事诉讼向孙某追偿。孙某虽然暂时没有能力偿还担保公司因担保合同中的连带责任偿还给银行的贷款，但这只是个偿还能力的问题，不能因为孙某暂时没有还款能力就换用刑事处罚来实现担保合同目的。再次，退一步讲，即使孙某的行为构成犯罪，也应定性为侵占罪，侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，被告人孙某也不应因侵占被提起公诉。二、即使孙某构成挪用资金罪，其具有法定和酌定从轻、减轻情节。首先，辩护人认为起诉书认定的挪用资金数额有误，应扣减70000元已退还部分。起诉书数额中认定的70000元证据不能达到确实、充分。鉴于刑事案件个人取证难和查明案情的原因，侦查机关侦查案件时也应当提交对孙某定罪量刑有利的证据。1、在报案前，孙某的父亲因公司法定代表人王某给其打电话时承诺如果能代孙某退还部分或者全部孙某挪用的资金将不报案追究孙某的刑事责任。在听信了王某的承诺的情况下，2015年6月8日孙某父亲亲自去公司在法定代表人王某办公室已代孙某偿还70000元整，当时孙某及其父亲王鼎龙、王某三人均在场。法定代表人王某当场出具了收条虽然未盖单位公章，但行为属于职务行为应认定为单位收款行为，70000元应从挪用总额中扣减掉。辩护人了解到孙某在外有很多借款未还，其父母均为农民且年迈多病，其父母为何要东拼西凑70000元还款给王某呢？何况王某的个人借款之前根本没有借条，就是因为王某给孙某的父亲打电话时承诺不报案追究孙某的刑事责任。现在虽然王某矢口否认70000元不是偿还公司的，但其因与本案有重大利害关系，其证言的效力极低，不足为信，希望法庭不予采纳。2、孙某认罪态度好。3、孙某系初犯，社会危害性小，是一名受过高等教育的大学生，具有很强的工作能力。其挪用资金中很多实际用于公司与银行等单位的应酬，只是没有及时回公司报销各种应酬费用，现在这部分原本用于公司经营需要的资金只能被定为孙某挪用，辩护人认为孙某其实是一个将来对社会有用的人才，希望法庭本着教育为主、惩罚为辅的精神，给孙某一个改过自新的机会。综上所述，辩护人认为认定孙某涉嫌挪用资金罪不成立，挪用数额也不准确。退一步讲即使构成犯罪，辩护人认为罪名应定性为侵占罪，属于自诉案件。
经审理查明，被告人孙某于2015年1月至2015年5月期间，利用担任烟台泰嘉资产管理有限公司总经理的职务，管理烟台泰嘉资产管理有限公司以及其子公司烟台冠凯汽车销售有限公司事务的便利，先后三次将公司资金人民币377098元挪用，用于其个人消费、偿还其个人借款。案发后，被告人孙某及其家人共偿还11900元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）公诉机关提交的证据
1、被告人孙某的供述，证实其利用办理车贷担保业务的职务便利，将发放在公司账户的购车贷款共计人民币371145元用于偿还个人欠款的有关情况。
2、证人王某的证言，证实被告人孙某在担任泰嘉资产管理有限公司和烟台冠凯汽车销售有限公司总经理期间，利用其职务便利，三次将银行发放在烟台冠凯汽车销售有限公司账户上购车款共计41万余元用于偿还个人欠款，至今未还的有关情况。
3、证人赵某的证言，证实被告人孙某在担任泰嘉资产管理有限公司的总经理职务期间利用职务便利，通过其将银行发放的客户贷款共计人民币550510元转入其个人农业银行卡内，后孙某将该贷款挪用，至今尚未归还；截止到2016年8月份，其公司共为胡某、唐某垫付贷款共计281505.1元，农业银行牟平支行与泰嘉资产管理有限公司签订《合作协议书》及《担保承诺书》，为贷款购车客户银行贷款提供担保，如果贷款客户不偿还贷款，其公司负责偿还贷款，为规避资金风险，客户购车贷款发放时，银行会将贷款发放至其公司的下属公司烟台冠凯汽车销售有限公司账户内的有关情况。
4、证人胡某的证言，证实其曾通过烟台泰嘉资产管理有限公司孙某办理过34万元的购车贷款，其从未使用和偿还过该贷款的有关情况。
5、证人周某的证言，证实2015年5月8日，其通过被告人孙某申请了5万元的银行贷款用于购车，贷款发放后被孙某私自使用，截止2016年7月份孙某共为其偿还11个月的银行贷款合计人民币16642元，其中在2015年10月份、11月份、12月份孙某没有偿还银行贷款，这三个月都是其自己偿还的。还有22个月的贷款没有偿还，剩余的贷款本金为30690.08元的有关情况。
6、证人尹某的证言，证实2014年年底孙某通过朋友介绍开始向其借款，多次向其借款还款，约定利息为月息3%，孙某在2015年1月30日偿还过其的两次欠款一次5万元，一次11万元，2015年4月10日偿还其3万元，2015年5月12日偿还其1.2万元，共偿还202000元，截止到现在孙某尚欠其15万元的有关情况。
7、证人唐某的证言，证实2016年2月份，其通过被告人孙某申请了19万元银行贷款用于购车，贷款发放后孙某将其中的5万元以交纳保证金的名义扣押，一直没有给其及其偿还贷款的有关情况。
8、营业执照，证实烟台泰嘉资产管理有限公司、烟台冠凯汽车销售有限公司法定代表人及该公司注册资本、成立日期、经营范围等登记信息的有关情况。
9、证明、公司股东列表，证实烟台冠凯汽车销售有限公司为烟台泰嘉资产管理有限公司的下属公司，烟台泰嘉资产管理有限公司法人王某为烟台冠凯汽车销售有限公司的最大股东，认缴出资额为人民币75万元，占烟台冠凯汽车销售有限公司50%的股份的有关情况。
10、工作证明，证实被告人孙某于2014年10月1日至2015年5月11日期间担任烟台泰嘉资产管理有限公司总经理职务及烟台冠凯汽车销售有限公司为泰嘉资产管理有限公司下属企业的有关情况。
11、工资表，证实被告人孙某在烟台泰嘉资产管理有限公司自2014年10月至2015年4月的工资领取的有关情况。
12、中国农业银行分户账单、账户交易明细回单、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实烟台冠凯汽车销售有限公司账户于2015年1月30日、2015年2月17日、2015年5月8日分别向被告人孙某账户（账号：62×××77）分别转入323420元（交易用途：胡某提车）、179370元（交易用途：客户提车）、47720元（交易用途：客户提车）客户提车款的有关情况。
13、账户明细查询、电子银行回单，证实泰嘉资产管理有限公司于2015年5月14日、7月25日、8月21日、12月4日及2016年3月6日、4月4日、5月5日、6月4日、7月5日、8月4日为胡某共垫付偿还银行贷款人民币122629元的有关情况。泰嘉资产管理有限公司于2015年12月21日及2016年3月6日、4月4日、5月5日、6月4日、7月5日、8月4日分七次为唐某共垫付偿还银行贷款人民币47600元的有关情况。
14、中国农业银行交易流水报表、银行卡取款凭条，证实中国农业银行提供2015年1月30日至2015年5月14日的中国农业银行交易流水报表中尹某、曲君永、姜富敏、刘明权、李许东、王晓亮、程永兴的账户交易金额、交易时间等与被告人孙某卡号为62×××77中国农业银行银行卡交易明细清单的交易金额、交易时间等能够相互印证的有关情况。
15、胡某账户交易明细，证实胡某账户于2015年1月1日至2016年7月1日偿还贷款8次共计人民币100602元的有关情况。
16、唐某账户交易明细，证实唐某账户于2015年1月1日至2016年7月1日偿还贷款6次共计人民币37057.55元的有关情况。
17、中国农业银行信用卡交易明细查询回单、中国农业银行信用卡分期账户列表查询业务回单，证实胡某、唐某的贷款偿还情况。
18、证明，证实烟台泰嘉资产管理有限公司为客户汽车分期消费贷款提供担保，客户申请的汽车贷款资金全部转入烟台冠凯汽车销售有限公司账户内的有关情况。
19、合作协议、保证金协议书、担保承诺书、烟台泰嘉资产管理有限公司股东会/董事会决议，证实烟台泰嘉资产管理有限公司为购车客户（持卡人）在牟平农行申请的金穗卡贷记卡专项商户分期业务提供保证担保等与中国农业银行股份有限公司烟台牟平支行之间的业务关系的有关情况。
20、商户分期付款业务开办申请表、中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商户业务合作协议、中国农业银行金穗信用卡增值服务业务操作规程、中国农业银行金穗信用卡增值服务商户注册登记表、金穗信用卡增值服务补充协议-
专项商户分期业务，证实烟台冠凯汽车销售有限公司与中国农业银行股份有限公司牟平支行之间的业务关系的有关情况。
21、金穗贷记卡专项分期业务审批表、担保承诺书、承诺函，证实胡某在烟台泰嘉资产管理有限公司申请34万元用于购买奥迪A6轿车，烟台泰嘉资产管理有限公司为胡某提供保证担保的有关情况。
22、孙某还款一览表，证实马林泉自2015年6月4日至2015年9月4日为被告人孙某偿还周某贷款4次共计人民币6342元，被告人孙某自2016年1月7日至2016年7月5日偿还周某贷款7次共计人民币10300元的有关情况。
23、情况说明，证实孙某自2014年6月至公司发现违法行为止，一直在公司任职，并担任公司总经理一职，管理烟台泰嘉资产管理有限公司以及烟台冠凯汽车销售有限公司一切事务。
24、情况说明，证实烟台泰嘉资产管理有限公司自2015年5月14日开始为客户胡某偿还银行贷款，2015年9月6日开始为客户唐某偿还银行贷款，至今为止客户所欠银行贷款一直是由该公司偿还的。
25、受案登记表、立案决定书，证实该案是由烟台泰嘉资产管理有限公司法人代表王某于2016年7月13日9时07分报案至烟台市公安局福山分局。经审查，该局于2016年7月13日立案进行侦查。
26、抓获经过，证实被告人孙某于2016年7月13日9时许，被烟台泰嘉资产管理有限公司法定代表人王某扭送至烟台市公安局福山分局。
27、户籍信息，证实被告人孙某年满十八周岁，达到刑事责任年龄的有关情况。
（二）辩护人当庭提交收条复印件一份，以证实被告人孙某及其父亲已退还单位资金70000元。
被告人孙某的当庭供述与上述证据能够相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人孙某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关所提交的证据足以证实烟台冠凯汽车销售有限公司的公司账户实际为烟台泰嘉资产管理有限公司控制使用。从中国农业银行股份有限公司烟台牟平支行提交的证明可以证实，客户申请的汽车分期消费贷款资金全部转入烟台冠凯汽车销售有限公司账户内，而被告人孙某以及证人的证言均证实客户申请的汽车分期消费贷款资金在转入烟台冠凯汽车销售有限公司账户后再转入了业务员个人账户。根据客户与银行以及烟台泰嘉资产管理有限公司的业务流程，贷款在转入业务员个人账户时，实际上贷款是由业务员代表烟台泰嘉资产管理有限公司来控制使用，此时孙某的个人账户保管贷款承担的是烟台泰嘉资产管理有限公司账户的功能。孙某挪用的行为对象不能认定为客户贷款而应认定为烟台泰嘉资产管理有限公司的资金。辩护人辩称的孙某侵犯的客体是客户的贷款、即使构成犯罪应为侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩称被告人孙某挪用资金数额应扣减7万元，本院认为，被告人孙某与烟台泰嘉资产管理有限公司法定代表人王某存在借款关系，被告人孙某及其父亲带7万元现金至王某办公室，对于交付给王某的7万元的性质，王某及被告人孙某在公安机关均陈述该款项用于偿还孙某欠王某的个人债务，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人孙某认罪态度较好，案发后已退还单位部分资金，本院酌情予以从轻处罚。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。辩护人的其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日至2019年7月12日止。）
二、依法责令被告人孙某退赔赃款人民币365198元，返还给被害单位烟台泰嘉资产管理有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡晓宁
人民陪审员 姜守强
人民陪审员 辛明勇
二〇一七年六月七日
书 记 员 岳宇馨