浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)嘉平民初字第2167号
原告：陆金良，男，1967年4月14日出生，汉族，住平湖市。
委托代理人：王建平、陆颖，浙江金品律师事务所律师。
被告:浙江杰希希海洋油气装备有限公司。住所地：平湖市林埭镇共和村*房宅基*号。组织机构代码：31357260-8。
法定代表人：孟奋强，董事长。
委托代理人：陈渊，浙江海兴律师事务所律师。
被告：费永兵，男，1974年1月9日出生，汉族，住平湖市。
原告陆金良为与被告浙江杰希希海洋油气装备有限公司（以下简称杰希希公司）提供劳务者受害纠纷一案，于2015年11月6向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员ＸＸ适用简易程序于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王建平、陆颖，被告的委托代理人陈渊到庭参加诉讼。因案情需要，2016年9月28日本院依职权追加费永兵为本案被告，于2016年10月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陆颖，被告杰希希公司的委托代理人陈渊、被告费永兵到庭参加诉讼。后因被告杰希希公司提交了新的证据，本院给予原、被告双方新的举证期限后，于2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王建平、陆颖，被告杰希希公司的委托代理人陈渊，被告费永兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年6月底，原告进入被告公司参加筹建工作，7月中旬被告公司正式投产。2014年8月5日，原告在焊接导绳器架子时，被架子砸中双脚。受伤后，原告即被送往复旦大学附属金山医院进行住院治疗15天。2014年10月10日，因伤口感染入住平湖市第一人民医院治疗10天。2015年8月10日，又在平湖市第一人民医院住院5天行内固定取出术。经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，原告之伤构成九级伤残，给予误工期180日、护理期90日、营养日90日。现原告向本院起诉，请求判令：1、被告杰希希公司赔偿原告人身损害损失共计108510.85元（其中医药费14103.85元、残疾赔偿金77492元、误工费30000元、护理费9540元、鉴定费2000元、住院伙食补助费675元、交通费1000元、营养费2700元、精神抚慰金10000元，扣除被告已付的39000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，原告变更诉讼请求如下：残疾赔偿金变更为84500元，护理费变更为10170元，总损失变更为116148.85元,被告费永兵对被告杰希希公司的赔偿义务承担连带责任。
被告杰希希公司答辩称:原告不是被告公司的员工、雇员，原告是被告费永兵招募的，原告受伤与被告无关联，请求法庭驳回原告诉请。
被告费永兵答辩称：原告受伤与被告杰希希公司有关联，原告受伤发生在被告费永兵与被告杰希希公司签订承包协议之前，杰希希公司成立之前的管理人员张利亚承诺对原告受伤的事情负责，所以被告费永兵才签订了承包协议。承包协议是在2014年9月中旬签订的，2014年7月1日杰希希公司尚未成立，是没有公章的。原告也没有在被告费永兵的厂里工作过。
在庭审中，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：1、门诊病历2份、出院记录3份，证明原告受伤及治疗情况，共住院30天；2、医疗费发票18份、用药清单2份，证明原告因受伤治疗自己垫付医药费14103.85元；3、司法鉴定意见书1份，证明原告所遭身体伤害经鉴定构成九级伤残，并应当给予误工期180日，护理期90日，营养期90日；4、鉴定费发票1份，证明原告因鉴定支出的费用；5、证明1份，证明原告受伤经过及每月工资情况；6、交通费发票10份，证明原告因受伤住院支出的交通费。
被告杰希希公司质证认为：对证据1、2,真实性无异议，关联性无异议，但与被告无关联；对证据3、4，真实性有异议，属原告单方委托；对证据5,不予认可；证据6，无异议，请法庭酌定。
被告费永兵质证认为，对原告提供的证据均无异议。
被告杰希希公司提供了下列证据：1、承包协议书及费永兵所雇员工名单各1份，证明原告不是浙江杰希希海洋油气装备有限公司的雇员；2、工程结算清单及收条各1份，证明费永兵自2014年7月份开始独立对外承担责任，且三方有协议原告陆金良是费永兵的职工，收条上写明了费永兵同意支付原告陆金良医药费；3、证明1份，证明张利亚的身份及张利亚没有权限作任何承诺，包括陆金良受伤的事情，费永兵的外包队自2014年7月份已经开始独立承担外包业务，外包队的外包人员（包括原告）都是由费永兵自行招聘的，且承包协议书是2014年7月1日签订的；4、一工段费永兵的社保缴纳单1份，证明原告的社保是由嘉兴市杰希希管道工程有限公司帮忙代缴，其费用在费永兵的工程款里予以扣除。
原告质证认为：证据1，对承包协议书真实性有异议，被告杰希希公司在2014年7月1日还未成立，因此该协议应是被告费永兵所称的在2014年9月中旬签订的，且承包协议书属事后补签，是内部承包，不能免除被告杰希希公司应对原告承担的责任，原告确属被告杰希希公司的员工，其余无异议；证据2，原告对工程结算清单不清楚，与本案无关联，收条只能证明原告收到了这笔钱，不能证明被告的证明目的；证据3，该证据不符合证据的形式要件，证人应出庭作证，证人有没有向费永兵作出承诺原告不清楚，且二被告之间的关系不影响被告杰希希公司对原告承担赔偿责任；证据4，原告不清楚。
被告费永兵质证认为：对证据1，对承包协议书的真实性有异议，该协议的签订时间不是2014年7月1日，因为2014年7月1日被告杰希希公司还未成立，对员工名单无异议；对证据2，无异议；对证据3，有异议，张利亚所说不属实，承包协议的实际签订时间是2014年9月份，且如果张利亚没有对原告受伤的事情作出承诺，被告费永兵是不会签订承包协议的；对证据4，社保缴纳单上是被告费永兵本人签名，其他手写的字不是被告费永兵所写，但被告费永兵同意所要表达的意思。
被告费永兵提供了下列证据：1，银行交易明细单1份，证明2014年7、8月费永兵还未承包工程；2、养老保险参保证明1份，证明费永兵是被告杰希希公司的职工；3、承包协议书1份，证明被告杰希希公司提交的承包协议上的签订时间是后来添加的；4、证明1份，证明没有被告杰希希公司对原告受伤的事情作出承诺，费永兵是不会承包工程的；5、医疗费发票5份、住院费用清单1份3页，证明费永兵支付原告的部分医疗费；6、收条3份、收据1份，证明费永兵支付原告39000元及2000元护理费。
原告质证认为：对证据1、2、5、6，无异议；对证据3，真实性无异议，但是该协议是内部承包协议，对外没有效力，且2014年7月份被告杰希希公司还未在工商部门登记注册，因此原告认为被告费永兵提供的协议应是真实的；对证据4，原告不清楚。
被告杰希希公司质证认为：对证据1，真实性无异议，对证明内容有异议，费永兵在2014年7月份已经收到被告杰希希公司支付的工程款，工程结算清单可以证明；对证据2，养老保险是费永兵自己缴纳的；对证据3，系复印件，不予认可，2014年7月1日被告杰希希公司与费永兵已经合作；对证据4，不认可，证人应当出庭作证；对证据5，医疗费发票有重复，重复部分应当扣除；对证据6，对收条的真实性无异议，但同时证明被告费永兵是原告的雇主，对收据被告杰希希公司不清楚。
经审核，本院对原告提供的证据认定如下：对证据1、2，二被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定；对证据3、4，被告杰希希公司虽有异议，但并没有提供相应证据也未要求重新鉴定，故予以认定；对证据5，可以印证原告受伤的情况，但并没有相应证据证明原告的收入；对于证据6，属交通费，本院依案情酌定。
对被告杰希希公司提供的证据认定如下：对证据1，原告及被告费永兵对承包被告杰希希公司车间的事实及自行招募的人员予以认可，对签订的时间有异议，但并没有提供相应证据，故予以认定；对证据2，应系真实，本院予以认定；对证据3，原、被告均有异议，被告杰希希公司也没有其他证据佐证，不予认定；对证据4，有被告费永兵签字认可，予以认定。
对被告费永兵提供的证据认定如下：对证据1、2、5、6，原、被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定；对证据3，系复印件，被告杰希希公司对证明内容有异议，被告费永兵也无其他证据佐证，故不予认定；对证据4，系证人证言，被告杰希希公司有异议，无其他证据佐证，不予认定。
经审理查明，2014年7月1日，被告费永兵承包了被告杰希希公司的车间，并签订了《承包协议书》1份，约定由被告费永兵承包被告杰希希公司所属的位于平湖市林埭镇共和村2号（中心小学东侧）金属结构件生产，协议同时约定车间生产经营所发生的安全事故和其他事故（包括上下班途中的交通事故及职工生活生产所发生的意外事故）均由费永兵自行负责。原告由被告费永兵招募进入被告费永兵承包的车间进行工作。2014年8月5日，原告在工作时，由于车间里堆放物品较多，原告就在平台上焊接导绳架，由于重心不稳，架子摆动过程中砸伤了原告双脚。受伤后，原告即被送往复旦大学附属金山医院进行住院治疗15天。2014年10月10日，原告因伤口感染入住平湖市第一人民医院住院治疗10天。2015年8月10日，原告入住平湖市第一人民医院行内固定取出术，住院5天。2015年10月19日，经嘉兴志源司法鉴定所鉴定，原告因遭外伤致肢体外伤，右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，右腓总神经损伤，右骰骨骨折，右足2-5跖骨骨折，右踝部活动功能障碍，属九级伤残范围，拟给予误工期180日、护理期90日、营养日90日。原告为此支出医疗费63407.55元、鉴定费2000元。被告费永兵共垫付原告医药费、护理费、生活费等共计90303.70元。
另查明，自2014年8月份开始，被告杰希希公司的关联公司嘉兴市杰希希管道工程有限公司为费永兵及其所招募的工人（包括本案原告）购买了社保，该笔费用在费永兵的工程款里予以扣除。
又查明，被告杰希希公司自2014年7月份开始支付被告费永兵工程款，被告费永兵在工程款结算清单上签字认可。
本院认为，本案的争议焦点在于原告与二被告之间是否构成劳务关系。本案中，二被告在2014年7月1日签订了《承包协议书》，原告及被告费永兵均有异议，且被告费永兵认为承包应发生在2014年9月后，但从工程款结算单及被告费永兵出具的工程款收条来看，被告杰希希公司支付了被告费永兵2014年7月、8月的工程款，因此可以间接证明被告费永兵从2014年7月承包该车间。被告费永兵承包了被告杰希希公司的车间后，自行招募了包括原告在内的多名工人。同时被告费永兵为其招募的工人购买了工伤保险，虽然以嘉兴市杰希希管道工程有限公司的名义代交，但实际出资人是被告费永兵。综上，本院认定原告受雇于被告费永兵，故对请求费永兵赔偿损失的诉请本院予以支持。被告杰希希公司并非原告的雇主，在本次事故中也无过错，故原告请求被告杰希希公司承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。被告费永兵作为接受劳务一方，在一些有安全隐患的工作岗位应当提供必要的安全保护措施，但被告并没有相应证据证明已在这方面采取了规范的措施，故存在一定过错，理应承担相应的赔偿责任。原告在工作过程中，未注意安全，存在过错，应当自负一定的责任。依据具体案情，本院确定由原告承担20%的责任，被告费永兵承担80%的责任。
本院根据原告的诉请，结合已查明的事实，确认原告的损失如下：医疗费根据发票计算为63407.55元，扣除住院期间伙食费91.10元，计算为63316.45元；营养费酌定为2700元；交通费酌定为500元；住院伙食补助费，原告请求在上海住院期间按每天30元计算15天,在平湖住院期间按每天15元计算15天，符合规定，合计675元；关于残疾赔偿金，原告请求按照2015年浙江省农村居民人均可支配收入21125元计算20年，符合法律规定，结合原告的伤残等级，该笔费用确认为84500元；对于误工费，原告请求按其工资每月5000元计算，缺乏相应证据，本院不予支持，本院参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元，结合鉴定确定的误工期限180日，原告的误工费计算为20340元；对于护理费，原告请求参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元的标准计算90日，符合法律规定，原告的护理费计算为10170元；鉴定费根据发票计算，为2000元。综上，原告的损失共计184201.45元，由被告费永兵承担80%，计为147361.16元。原告因提供劳务受伤致残，被告理应赔偿原告精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况，本院酌定由被告费永兵赔偿原告精神损害抚慰金8000元。综上，被告费永兵应赔偿原告损失及精神损害抚慰金共计155361.16元。因被告费永兵已垫付90303.70元，故被告尚应赔偿原告65057.46元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告费永兵于本判决生效后十日内赔偿原告陆金良各项损失及精神损害抚慰金共计65057.46元；
二、驳回原告本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费942元，减半收取472元，由原告陆金良负担189元，被告费永兵负担283元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 王 勇
二〇一六年十二月二十八日
书记员 张孝兵