湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终118号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)施马成，男，1965年2月6日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，原系常德三丰房地产有限公司董事长、法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，2008年12月29日被湖南省常德市公安局武陵分局刑事拘留，2009年1月23日被执行逮捕，同年12月31日由常德市武陵区人民检察院决定取保候审，2012年12月5日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，同年12月15日被执行逮捕，2013年9月18日由常德市武陵区人民法院决定取保候审，2015年10月9日由常德市武陵区人民法院决定逮捕，2016年8月20日被杭州铁路公安处金华站派出所民警抓获，同年8月25日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。现押常德市看守所。
湖南省常德市武陵区人民法院审理湖南省常德市武陵区人民检察院指控被告人施马成犯职务侵占罪一案，于二○一六年九月五日作出(2013)武刑初字第00350号刑事判决。施马成不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月9日作出(2016)湘07刑终189号刑事判决，以原审法院客观上限制了当事人的辩护权，可能影响案件的公正审理为由，将本案发回武陵区人民法院重新审理。该院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，并于二○一七年六月十二日作出(2017)湘0702刑初48号刑事判决。施马成不服，向本院提出上诉。2017年6月29日，武陵区人民法院将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，认为事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，常德三丰房地产开发有限公司(以下简称三丰公司)系2002年1月4日成立，2004年4月27日至2008年11月26日施马成担任三丰公司法定代表人。2007年1月31日，施马成以三丰公司的名义与常德市中级人民法院(以下简称中级法院)签订了一份协议书。双方约定，中级法院拟将其座落在常德市武陵区朗州北路130号的院落出让给三丰公司。三丰公司按照约定向中级法院交纳700万元预付款后取得中级法院项目承建的优先权。协议签订后，施马成向金华广天公司借款700万元支付给中级法院。同年11月8日，三丰公司以向中级法院交纳的700万元预付款作为湖南中奥公司与常德鑫源公司、陈某君系列纠纷案的诉讼担保。2008年1月8日，中级法院团购委员会与三丰公司签订购房意向书。同年1月10日，中级法院申请出让新办公区商住楼建设用地使用权，施马成因没有资金，未参与投标。同年2月22日，常德市泰兴公司竞得该块土地的使用权。泰兴公司摘牌后，施马成、刘某慧曾与泰兴公司协商土地转让的相关事宜，但未成功。
2008年2月19日，刘某慧与高某华签订了《关于投资入股常德市中级人民法院项目的协议书》，约定：高某华投资500万元入股三丰公司开发中级法院项目，刘某慧将自身在本项目中所占51%股份中的20%转让给高某华。同年3月6日、12日，高某华汇款300万元到施马成私人账户100万元和200万元，作为开发中级法院项目的投资款，三丰公司出具了收据。同年4月15日，刘某慧与高某华重新签订了协议，施马成作为见证人在该协议书上签字。施马成用该笔投偿还了三丰公司部分债务。
上述事实，有公诉机关提交并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人高某华的陈述，证明2008年2月19日，高某华与刘某慧签订了《关于投资入股常德市中级人民法院项目的协议书》。同年2月27日，中级法院土地摘牌被泰兴公司摘走，三丰公司未摘牌。后来高某华与刘某慧、施马成在老舍茶楼见面，施马成立即表示同意刘某慧转让20%股份给高某华，高某华与刘某慧签订了第二份协议，并且施马成作为见证人签字认可。同年3月6日和3月12日，高某华分别汇入施马成个人账户100万和200万。这笔钱没有归还，项目也没有做。
2、三丰公司章程修正案、资质证书、企业法人营业执照、企业注册登记资料等，证明三丰公司系2002年1月4日成立，2004年4月27日至2008年11月26日由施马成任法定代表人。
3、证人汪某革的证言，证明汪某革只是三丰公司的挂名股东，其持有的股份实际是施马成的。
4、三丰公司与中级法院签订的开发协议书、委托开发与购房协议，证明三丰公司与中级法院签订协议的情况。
5、银行交易记录、收据、中级法院基建办出具的《关于我办与三丰房地产公司借款往来的有关情况》、三丰公司出具的《承诺担保书》、中级法院与三丰签订的协议等，证明2007年2月7日，三丰公司向中级法院支付了700万元预付款，后来这笔预付款变为借款，并按商业银行标准计息。2007年11月8日，三丰公司向中级法院出具的担保承诺，以700万元预付款作为湖南中奥房地产开发有限公司与常德鑫源置业有限公司及陈某君系列纠纷案的担保。2008年8月26日，中级法院归还了三丰公司300万元，另外400万元及100万元利息，按照三丰公司与中级法院、陈某君签订的协议，支付给了陈某君。
6、竞买权报名情况及中级法院《关于对土地进行挂牌出让的报告》，证明三丰公司没有参与中级法院项目土地投标报名。
7、证人余某昌、方某华的证言，证明施马成在外借款700万元支付中级法院的预付款，后来又找余某昌借款偿还这笔700万元的债务。余某昌找广宏公司借了700万元借给三丰公司。施马成共归还广宏公司本息993万元。
8、证人张某初、于某峰、邵某、焦某雄等人的证言，证明上述证人均借款给施马成，共计2400余万元，施马成尚欠约700万元未归还。
9、证人赵某国、欧某某玲的证言，证明泰兴公司摘牌取得中级法院项目的土地后，施马成、刘某慧曾找过泰兴公司协商转让事宜，但因三丰公司没钱支付费用，协议无果。
10、证人刘某慧的证言，证明刘某慧与施马成合伙开发中级法院项目。为了筹资资金，刘某慧与高某华签订入股协议，征得了施马成的同意。因三丰公司资金不足，中级法院项目的土地被泰兴公司摘牌取得，施马成说自己会从泰兴公司手中购得土地使用权，要刘某慧继续融资。刘某慧就和高某华重现签订了协议，然后要高某华将300万元投资款打入施马成的私人账户。施马成给高某华出具了三丰公司的收据。刘某慧多次问施马成和泰兴公司谈转让土地的事情办得怎么样了，施马成每次都说正在进行。2008年国庆后，刘某慧自己与泰兴公司的负责人赵某国商谈过转让土地的事，但没谈成。后来施马成就离开常德，下落不明。
11、协议书二份，证明2008年2月19日、4月15日，刘某慧与高某华两次签订协议，约定高某华投资500万入股三丰公司开发中级法院新址住宅项目及旧址商住项目，刘某慧将在该项目中20%的股份转让给高某华。在第二份协议上，施马成作为见证人签名。
12、银行交易记录、收据及说明，证明2008年3月6日、3月12日，高某华通过银行转账支付给施马成300万元投资款，施马成以三丰公司的名义出具了收据。
13、归案材料，证明施马成系被抓获归案。
14、被告人施马成的供述，证明施马成从2007年元月开始运作中级法院项目，给中级法院借款700万元，双方建立了良好的业务关系。2007年11月15日，施马成和刘某慧签订了合作协议，共同开发中级法院项目。2008年2月19日，中级法院项目土地拍卖，因为刘某慧的投资款未到位，三丰公司没有参加投标。土地被泰兴公司竞得。后来施马成通过中级法院协调，与泰兴公司的赵某国协商过转让土地的事宜，并要刘某慧继续融资。高某华与刘某慧签订入股协议的事情，施马成开始不知道。高某华向施马成账户存款300万元，施马成还以为是刘某慧的投资款。2008年4月，施马成、刘某慧、高某华三方签了一份协议，施马成同意高某华与刘某慧合伙搞开发，高某华投资500万元入股，施马成作为见证人签的协议。虽然三丰公司在中级法院项目上没摘到牌，但施马成认为自己与中级法院有前期良好合作关系，可以通过中级法院出面协调与泰兴公司协商转让土地开发权。泰兴公司要求三丰公司除交齐摘牌出让金和税费780万元外，还给泰兴公司补偿200万元。三丰公司没有这笔资金，协议无果。施马成就将刘某慧融资来的钱用于偿还借款。其中高某华的300万元用于偿还施马成借张某初、焦某雄、于某峰、邵某等人的借款。
原审法院认为，被告人施马成作为三丰公司直接负责的主管人员，在三丰公司已不能承揽到中级法院新院住宅楼工程项目的情况下，仍以该项目为由，以三丰公司的名义收取被害人高某华投资款300万元，用于偿还三丰公司的债务，其主观上具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第五十二条之规定，判决：被告人施马成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人施马成上诉提出，原审认定事实错误，请求二审依法改判。
本院二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人(原审被告人)施马成隐瞒三丰公司没有能力承揽中级法院工程项目的真相，并虚构三丰公司可以从泰兴公司购买建设用地使用权的事实，欺骗被害人高某华投资入股。施马成将高某华的300万元投资款用于偿还三丰公司的其他债务，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。
上诉人施马成上诉提出，原审认定事实错误，但没有提出具体的事实、理由。本院认为，现有大量的书证、物证、证人证言、被告人供述等证据足以证明施马成的行为构成合同诈骗罪。施马成的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施马成所提上诉理由不成立，对其提出的“二审依法改判”请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 聂 敏
审判员 雍 明
审判员 孙雪飞
二〇一七年八月八日
书记员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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