江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终7231号
上诉人（原审原告）：居正，男，1987年7月21日出生，汉族，青岛九天国际飞行学院职工，住江苏省南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司海南省分公司,住所地海南省海口市龙华区金盘路32号五楼。
主要负责人：郝立谦，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：周丽萍，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司,住所地北京市西城区金融大街21号。
法定代表人：王晓初。
上诉人居正因与被上诉人中国联合网络通信有限公司海南省分公司（以下简称联通海南分公司）、中国联合网络通信集团有限公司（以下简称联通集团公司）网络购物合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人居正、被上诉人联通海南分公司的委托诉讼代理人周丽萍到庭参加诉讼，联通集团公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
居正上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.其通过网络在联通海南分公司购买的苹果6ＳPlus并非新机，手机留有37小时通话记录，系被他人使用过的旧机，据此，联通海南分公司构成欺诈，应当承担三倍的赔偿责任；2.联通海南分公司在未履行告知义务的情况下，单方解除合同，停止返还话费，构成违约，其应当赔偿在违约期间由上诉人承担的通话费及套餐费用；3.联通海南分公司在双方未协商一致的情况下，将退款汇至居正支付宝账户，居正并不知晓，其与母亲去海口维权，期间的车船费、住宿费、伙食费等损失，应由联通海南分公司承担；4.证人出庭所产生的误工费，应由被上诉人承担。
联通海南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。居正主张的案涉手机存在37小时的通话时长不是事实，案涉手机退还给被上诉人后，被上诉人并未发现手机存有通话时间。被上诉人在电话中曾提醒居正到当地检测机构对案涉手机进行检测，但居正未去检测，应当由其承担举证不能的法律后果，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
联通集团公司未作答辨。
居正一审诉讼请求：1.判令联通海南分公司、联通集团公司支付三倍赔偿金19197元；2.支付车船费、住宿费、伙食费、快递费合计4389元；3.支付垫付话费1632元（136元/月×12个月）；4.判令联通海南公司、联通集团公司为其侮辱居正及母亲的行为向居正赔礼道歉。
一审法院认定事实：2016年5月16日，居正与联通海南分公司签署《中国联合网络通信有限公司海南省分公司综合业务受理单》一份，约定居正用其18608980380号码参加预存话费6399元送手机（iPhone6sPlus64G玫瑰金）活动即办理“2015年09月23日全国iPhone6sPlus64G预存话费送手机136元档（36个月）［全渠道］”套餐，该套餐自2016年6月1日生效，至2019年5月31日失效。该套餐包含的内容有，预存2300元，该2300元分36月返还，首月返还63元，中间月返还63元，尾月返还95元；终端名称为“IPHONE6SPLUSROSEGOLD64GBA1699-CHN玫瑰金”。当日，居正向联通海南分公司支付了套餐费6399元。后联通海南分公司向居正寄送了手机，居正收到手机后认为该手机有37小时的通话记录，并非新机，要求联通海南分公司予以更换。之后联通海南分公司向居正寄送了新手机，居正收到新手机后认为手机存在外观瑕疵质量问题，再次要求联通海南分公司予以更换，并向联通海南分公司邮回了手机。联通海南分公司拒绝再次为居正更换手机，于2016年7月25日向居正退还了6399元款项，并停止按月向居正返还话费。除此之外，居正仍正常使用上述136元档套餐。
2016年12月4日，居正与其母李燕从南京出发前往海南省海口市，并于同年12月16日从海口市返回南京。在海口市期间，居正就涉案纠纷与联通海南分公司交涉无果。后居正于2017年2月21日诉至法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因联通海南分公司第一次寄送手机已经由居正退还，故无法确认居正所举证手机界面及网页截屏照片的真实性和关联性，即居正关于第一次所购手机已经使用过的事实并无充分证据证明，对此，应由居正承担举证不能的后果，故对居正主张欺诈，要求三倍赔偿的诉讼请求，法院不予支持。
联通海南分公司与居正之间的“预存话费送手机”合约系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。该合约的权利义务实际由两部分组成，即居正与联通海南分公司之间关于手机的买卖法律关系和通信套餐服务法律关系。两部分权利义务互为关联，居正按照联通海南分公司的价格购买相应手机，并使用与联通海南分公司约定的套餐，在此基础上，其可以享受每月返还话费的优惠。即消费者之所以选择136元的套餐，正是基于购买手机后可以返还话费，享受优惠。联通海南分公司在两次换机后，未经居正同意，单方将手机款退还，导致居正未使用到联通海南分公司出售的手机，但却仍然按照136元的套餐向其缴纳服务费用，联通海南分公司单方解除合同的行为构成违约，该违约行为导致居正对每月返还话费总计2300元的可得利益丧失。故联通海南分公司应赔偿居正2300元话费损失，对居正主张全额返还套餐话费的诉讼请求，本院不予支持。
根据法律规定，合同相对方违约后，守约方有防止损失扩大的义务，且守约方主张的损失赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于居正所主张去海南的交通、住宿、伙食费用，应与本次纠纷相关联，且属于其因本次纠纷主张权利所产生必要合理之费用。居正在联通海南分公司于2016年7月25日将6399元款项退还，损失较小的情况下，仍与其母两人前往海南，逗留十余日，已远远超出维权的合理必要费用。法院根据联通海南分公司违约情形，对居正的维权费用酌情支持500元，对居正所主张其余费用，不再支持。居正与联通海南分公司之间系合同纠纷，不适用赔礼道歉民事责任，对居正所主张赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。综上，联通海南分公司应赔偿居正总计2800元损失。因联通海南分公司不具有法人资格，故联通集团公司应对联通海南分公司的该笔债务承担补充清偿责任。一审法院判决：一、中国联合网络通信有限公司海南省分公司于判决生效之日起十日内赔偿居正2800元；二、中国联合网络通信集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回居正的其他诉讼请求。
二审中，居正对一审认定的“……于2016年7月25日向居正退还了6399元款项，并停止按月向居正返还话费”的一节事实持有异议，居正认为，联通海南分公司停止返还话费在先，而后在月底退还了购机款6399元。联通海南分公司将6399元购机款退还至居正支付宝账户时，其并不知情，直至与母亲到联通海南分公司经理见面后方才知晓。
二审中，居正申请证人张某出庭作证。张某陈述，其是顺丰公司的员工，2016年6月23日，其给居正送了一个苹果手机，根据苹果公司的相关规定，要求居正当面验货，首先确定手机外包装薄膜完好无损后才能拆封，居正看了外包装确认完好无损之后，拆开薄膜打开手机，发现手机按键上有凹槽，居正没有收手机，其将手机带回公司。过了几天（具体时间记不清了），其再次送了一个苹果手机给居正，居正确认外包装完好无损后当面拆开薄膜，打开手机，居正发现该手机有通话时间，当即截屏并拍了照片，同时给联通客服打电话反映手机中有通话时间的情况。其给居正送了两次手机，第一次是取件带回的，第二次是当时就带回了公司。
居正发表质证意见称，张某将两次送手机的顺序记混淆了，其作为快递员每天要投递很多物品，且其派送两次手机的时间间隔较短，故出现记忆混淆可以理解。上诉人第一次收到手机，发现有37小时的通话时间，即当着张某的面给联通公司客服打了投诉电话，联通公司客服回复说需要调查核实，故张某就离开了，等联通公司客服回复信息后，上诉人电话通知张某将案涉手机取回退还联通海南分公司，第一次手机的确不是当场带走的。
联通海南分公司发表质证意见认为，该证据不属于新证据。证人张某当庭将其两次给居正送手机的情况叙述颠倒，可以看出其对事情经过的记忆十分模糊，且张某也没有亲眼看到案涉手机上存有通话时间，故对证人证言的真实性不认可。
二审另查明，2016年5月16日，居正与联通海南分公司签署的《中国联合网络通信有限公司海南省分公司综合业务受理单》记载，终端名称：IPHONE6SPLUSROSEGOLD64GBA1699-CHN玫瑰金，终端串号：354990071821403。
2017年9月20日，联通海南分公司出具情况说明，主要内容为：争议手机由苹果公司代理商提供给联通海南分公司进行销售。在整个销售过程中，该争议手机外包装的塑料薄膜完整，是居正亲自拆封，联通海南分公司是无法接触到包装盒内的手机实物，故不存在卖二手手机问题。对于如果用户拆机时有通话时长显示的原因，公司从未遇见过此种情况，联通海南分公司作为运营商，对手机硬件的相关情况并不了解也不知为何会出现此类情况。居正将争议手机寄回公司后，联通海南分公司已将该手机进行打折处理。
本院经审查，一审法院认定的其他事实属实，二审予以确认。
以上事实，有《中国联合网络通信有限公司海南省分公司综合业务受理单》、《中国联通客户4Ｇ/3Ｇ优惠活动业务协议》、手机截屏照片、苹果官网截屏照片、系统退款截图、电话录音光盘、证人证言以及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.居正所购买的手机是否存在通话时长，联通海南分公司是否构成欺诈；2.居正使用手机所产生的话费以及因维权所产生的住宿费、交通费、伙食费是否应由联通海南京分公司承担。
关于争议焦点1，居正所购买的手机是否存在通话时长，联通海南分公司是否构成欺诈的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，居正主张其向联通海南分公司购买的案涉手机存有37小时的通话时长，并非新机，联通海南分公司将存在通话时长的手机作为新机销售，构成欺诈。为此，一审中居正提交了手机截屏照片、苹果官网截屏照片、顺丰速运公司的快递员张某的证人证言；二审中，居正申请张某出庭作证。其中，居正提供的手机截屏所显示的串号354990071821403与其与联通海南分公司2016年５月16日签订的综合业务受理单中所记载的终端串号354990071821403一致，证人张某的证言中对居正所购手机因存在通话时长而向联通海南分公司反映的基本事实的陈述与其他证据可以相互印证，联通海南分公司对上述证据不予认可，但未能提供足以反驳的有效证据。联通海南分公司称其收到居正退回的手机后并未发现手机有通话时长，但未能举证证实，其作为专业经销商，在接到居正的相关投诉及退还手机后，并未保全证据或将案涉手机送至相关部门进行检测鉴定，其在双方纠纷尚未解决的情形下，将案涉手机另行销售，致该证据灭失，依法应当由其承担相应的不利后果。结合本案的发生经过、相关证据以及证人证言等所形成的证据链，居正主张案涉手机存在37小时通话时长的事实成立，联通海南分公司既未提供有效证据证明案涉手机并不存在通话时长，也未能对案涉手机中显示有通话时长作出合理解释，其将存有明显瑕疵的手机出售给居正，该行为构成欺诈，对于居正主张联通海南分公司应当承担三倍赔偿责任的上诉理由，本院予以采信。因联通海南分公司不具备法人资格，故联通集团公司应对联通海南分公司的上述债务承担补充清偿责任。
关于争议焦点2，居正使用手机所产生的话费以及因维权所产生的住宿费、交通费、伙食费是否应由联通海南分公司承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，根据联通海南分公司与居正签订的相关业务协议，居正自2016年6月1日起启用４Ｇ全国套餐－136元套餐，并享有每月返还63元话费的优惠活动，但联通海南分公司在居正第二次退回手机后，未经居正同意，单方解除合同，退还购机款，致使居正仍按照136元的套餐缴纳服务费用但无法享受优惠返利，其行为构成违约，应当承担相应的赔偿责任。根据二审中双方当事人确认的事实，联通海南分公司已返还居正2016年6月话费63元，从2016年7月份起未再返还话费。鉴于居正于2017年2月21日诉至法院，要求联通海南分公司承担三倍的赔偿金及各项损失，即其亦不再要求联通海南分公司继续履行合同，双方就解除购机合同已达成合意，故居正预期可返还的话费应当从2016年7月计算至2017年2月，即504元（63元/月×8个月），此后居正继续使用136元套餐而产生未能按期返还话费的损失属其扩大的损失，无权要求联通海南分公司承担。居正要求联通海南分公司承担其套餐全部话费的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案系网络购物纠纷，联通海南分公司已将购机款退还给居正，在其损失较小的情况下，居正与母亲一同到海南维权，超出了合理范畴，由此产生的扩大损失本院不予支持。一审法院综合本案实际情况，酌定支持其维权费用500元，并无不当。居正主张的证人出庭费用，因其未提供相应的证据证明该费用已实际产生，故本院不予支持。
综上所述，居正的上诉请求部分成立，本院予以采信；一审判决部分事定认定错误，二审中居正提供了新的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1343号民事判决；
二、中国联合网络通信有限公司海南省分公司于本判决生效之日起十日内赔偿居正20201元；
三、中国联合网络通信集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；
四、驳回居正的其他诉讼请求。
一审案件受理费390元，减半收取195元，由中国联合
网络通信有限公司海南省分公司负担；二审案件受理费305元，由中国联合网络通信有限公司海南省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 羊震
审判员 朱莺
二〇一七年十一月十七日
书记员 魏璇