广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终1569号
上诉人(原审被告)：谭祖华，男，1953年11月13日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：廖振浩，韶关市浈江区车站法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：韶关市曲江区小坑镇汤湖村委会芒冬嶂村民小组。
负责人：谭文光，村小组长。
委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
上诉人谭祖华因与被上诉人韶关市曲江区小坑镇汤湖村委会芒冬嶂村民小组(以下简称芒冬嶂村小组)物权保护纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2015)韶曲法民一初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人谭祖华及其委托诉讼代理人廖振浩、被上诉人芒冬嶂村小组负责人谭文光、委托诉讼代理人吴伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭祖华上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回一审法院重审。事实和理由：1、谭祖华在1986年响应曲江县人民政府的号召，兴办“小五园”。2、由于芒冬嶂村小组是移民村，村民没有自留山和责任山。当时，村民从事种植业都是由其自由选择地点开发，并在政府的统一指导下进行。3、1983年第一轮土地承包时，谭祖华家分有8亩水田，每亩水田还搭配有8分秧田。虽然秧田没有承包经营权证，但也属于谭祖华的承包地。谭祖华在虎形地上有6分地、桥背上也有5分地。谭祖华还用其他地与谭祖起等三名村民换取了虎形地上的3块地。谭祖华与其他村民换地后，在1997年第二轮土地承包时，只有3.8亩地写进土地承包经营权证中。1986年，谭祖华开垦了涉案土地并种上果树。根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条的规定，国家鼓励单位和个人对土地进行开发，并保护开发者的合法权益。虽然谭祖华与芒冬嶂村小组没有就涉案土地签订承包合同，但谭祖华在涉案土地上种植了果树，开挖了鱼塘并进行养殖。现芒冬嶂村小组要收回涉案土地，应当另行安排其他土地给谭祖华，并给予相应的补偿。
芒冬嶂村小组辩称，1、不论谭祖华是否响应政府的号召开发土地，均应先与芒冬嶂村小组签订承包合同。谭祖华在没有签订承包合同的情况下使用涉案土地，已损害了村集体的利益。2、一审法院已保护了谭祖华的合法权益，对承包合同里登记的土地和集体建设用地里登记的土地，均未判决谭祖华归还。三、谭祖华并未在一审期间提起反诉，要求芒冬嶂村小组予以补偿。因此二审法院对该请求应不予审理。谭祖华与芒冬嶂村小组可在庭后就补偿问题进行协商。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
芒冬嶂村小组向一审法院起诉请求：1、谭祖华停止对芒冬嶂村小组在锅洞坳口林地、荒田的侵占，清除其占用林地15亩和荒田36亩所种的树木、农作物及所建建筑物（包括一间一层水泥倒面房、一间瓦面房、七间石棉瓦面房），排除妨碍，返还侵占的林地、荒地给芒冬嶂村小组；2、谭祖华赔偿侵占土地的使用费从2013年10月起计至退还之日止，暂计至2015年10月为40500元（侵占林地15亩，每亩150元/年，荒田36亩，每亩500元/年）。
一审法院认定事实：谭祖华是芒冬嶂村小组村民，家庭联产承包地共有4.8亩，包括：门口段水田1.84亩、鸡麻龙水田1.8亩（其中锅洞凹圳下0.4亩）、桥背水田1.16亩。从1986年起，谭祖华响应曲江县委县政府的号召，在其承包地桥背及附近的山脚荒地上（位于村公路西方，大地名叫锅洞坳，小地名叫桥背、虎形地）种植果树，建设住房、鸡舍、猪舍，养殖猪、鸡等，发展家庭式的“小五园”种养场。1996年5月28日，谭祖华在该地办理了90平方米的集体土地建设用地使用证，并建设了一间房屋。2004年6月17日，广东省曲江县林业局颁发曲林证字（2004）第0100160号林权证给芒冬嶂村小组，林地面积5393亩，四至为：东至龙王崎山埂分水，南至新旧了望哨埂分水，西至锅洞坳至横棋背埂分水，北至下斜工队。谭祖华的“小五园”种养场全部在该林权证林地范围内。2007年8月29日，芒冬嶂村小组召开村民代表会议，村民一致同意将本村的水田、旱地、鱼塘统一发包给案外人黄××。同年10月1日，芒冬嶂村小组与黄××签订了《承包合同》，承包范围为：芒冬嶂村小组的下斜片、门后片、上段片的水田、旱地、鱼塘。谭祖华在该范围内的承包田也一并转包给了黄××。2011年11月21日，芒冬嶂村小组召开村民户主会议，包括谭祖华在内的村民户代表签名同意实施《关于芒冬嶂村山林、土地处理方案》，该方案第一条规定：以前分下各小组的山林、土地，三年内全部收归集体所有，并租赁给合作投资方经营。2011年11月23日，芒冬嶂村小组与韶关市曲江区成大林业有限公司签订《林地租赁合同》，将曲林证字（2004）第0100160号林权证记载的所有林地出租给韶关市曲江区成大林业有限公司。因谭祖华不同意将其“小五园”范围内的土地交由芒冬嶂村小组出租给韶关市曲江区成大林业有限公司，芒冬嶂村小组与谭祖华产生纠纷。2012年2月7日，芒冬嶂村小组申请小坑镇综治信访维稳中心进行调处，要求谭祖华返还土地，双方未达成和解协议，同年3月20日调解终结。2012年9月12日，芒冬嶂村小组向韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）提起诉讼，要求谭祖华停止对争议林地（虎形地、锅洞坳口）的侵害，并恢复原状。在案件审理过程中，芒冬嶂村小组于2013年12月15日申请撤诉，曲江法院于2013年12月20日作出（2012）韶曲法民一初字第799号民事裁定，裁定准许芒冬嶂村小组撤诉。此后，双方纠纷仍未解决，芒冬嶂村小组再次于2015年10月30日诉至法院，要求支持其诉请。2016年6月30日，芒冬嶂村小组提交申请书，自愿撤回第2顶要求谭祖华赔偿侵占土地使用费40500元的请求，变更第1项请求为：谭祖华立即停止对芒冬嶂村小组在锅洞坳口50.405亩土地的侵占[不包括谭祖华已领取集体土地建设用地使用证的90平方米（0.135亩）土地及桥背的1.16亩水田]，清除其占用林地所种的树木、农作物及所建建筑物（包括一间一层水泥倒面平方、七间石棉瓦面房等），排除妨碍，返还侵占的土地给芒冬嶂村小组。另查明：芒冬嶂村小组在大田（地名）处建设有新村的奔康楼房，全体村民基本已搬到该处居住生活，谭祖华一家在该处也有住房居住生活。2016年4月8日，曲江法院组织芒冬嶂村小组与谭祖华到现场核实，并制作了一张涉案土地现场查看对照图，谭祖华现在争议地上建设有住房2套（其中一套是2014年开始建设，现仍在建设中）、鸡舍5套、猪舍2套，养有鸡若干；种有竹木、果树等；另有鱼塘一口。经小坑镇国土所测量，涉案争议土地面积为51.7亩。芒冬嶂村小组与谭祖华于1997年12月31日签订《曲江县农村耕地承包经营合同》，谭祖华家庭7口人共承包耕地4.8亩，其中门口段水田1.84亩、鸡麻龙水田1.8亩（含锅洞坳圳下0.4亩）、桥背水田1.16亩。谭祖华主张争议51.7亩土地使用权归其所有的理由是：1、通过家庭承包方式取得，包括桥背水田0.6亩、秧地0.5亩及锅洞坳圳下水田0.4亩。2、通过互换方式取得，用自己的承包地与谭祖喜、谭金贤等人互换取得2.17亩。3、通过开荒、建设“小五园”取得。芒冬嶂村小组认可谭祖华在桥背的家庭承包地有部分在争议范围内，谭祖华享有90平方米（折算为0.135亩）的建设用地使用权；但对其互换土地及建设“小五园”获的土地使用权不予认可。一审法院认为，本案争议焦点是谭祖华对位于芒冬嶂村锅洞坳、虎形地一带面积51.7亩的争议土地是否享有承包经营权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，芒冬嶂村小组与谭祖华应对自己主张的事实提供证据加以证明。芒冬嶂村小组主张争议土地的所有权属于芒冬嶂村小组，提供了林权证予以证实，谭祖华对此亦无异议，该院予以采纳。谭祖华主张对争议土地具有承包经营权/使用权的理由有3条：1、谭祖华主张通过家庭承包等方式合法取得，根据谭祖华提供的《集体土地建设用地使用证》、《曲江县农村耕地承包经营合同》、韶关市农村土地承包经营权证，结合芒冬嶂村小组与谭祖华的陈述，可认定谭祖华对建设用地0.135亩、桥背水田0.6亩及锅洞坳圳下水田0.4亩享有使用权及承包经营权。谭祖华主张的桥背秧地0.5亩，因该土地未登记在承包合同或者承包经营权证内，谭祖华提供证据不充足，该院不予采纳。2、谭祖华主张用其他承包地与村民互换取得2.17亩，因谭祖华未提供证据加以证明，应承担举证不能的责任，对谭祖华该主张，该院不予采纳。3、谭祖华主张在1986年-1990年间响应政府号召建设“小五园”取得涉案土地的承包经营权，根据谭祖华提供的建设“小五园”的有关文件、政策、证书等，以及芒冬嶂村小组庭审中对谭祖华建设“小五园”种树、竹等植物的承认，该院确认谭祖华建设“小五园”的事实，但建设“小五园”是政府的一项支持农业开发、山区经济建设的政策，从《中共曲江县委县人民政府关于认真贯彻省山区工作会议精神治山致富的五年规划意见》中可知，政府支持农户在自留山、屋前屋后、责任山或承包地中造林种果，甚至提供果树给农户，但农户造林种果的土地仍然需要合法取得，谭祖华不能因为建设了“小五园”而自然取得相关土地的承包经营权。根据已查明的事实，涉案土地既不是谭祖华的自留山，也不是谭祖华的承包地，谭祖华至今也未与芒冬嶂村小组签订承包涉案土地的合同书，亦未向芒冬嶂村小组缴交土地租金，因此，谭祖华至今都未取得“小五园”土地的承包经营权，该土地使用权仍属于芒冬嶂村小组芒冬嶂村村小组所有。综上，谭祖华对桥背0.6亩、锅沿坳圳下0.4亩及0.135亩的建设用地拥有使用权，对其余50.565亩（51.7亩-1.135亩）争议土地没有使用权，根据《中华人民共和国物权法》第六十条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；……”及《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包……”的规定，谭祖华侵占的土地属芒冬嶂村小组芒冬嶂村小组所有，芒冬嶂村小组有权对该土地进行集体经营、管理，芒冬嶂村小组为搞活经济，在经过村民代表会议同意的情况下，将涉案土地发包给案外人韶关市曲江区大成林业有限公司，是芒冬嶂村小组行使经营、管理权的体现，其行为符合法律的规定。芒冬嶂村小组在本案判决前自愿放弃对建设用地90平方米（0.135亩）及1.16亩土地的主张，以及放弃要求谭祖华赔偿侵占土地使用费40500元，该院予以准许。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”及第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，芒冬嶂村小组要求谭祖华对侵占的锅洞坳50.405亩土地，停止侵占、清除地上物、排除妨碍、返还土地，该院予以支持。考虑到谭祖华在争议地内有果树、鸡舍、猪舍等地上物，清除需要时间，该院酌情认定返还宽限期为3个月。判决：谭祖华应于判决生效后三个月内将侵占的韶关市曲江区小坑镇汤湖村村民委员会芒冬嶂村锅洞坳50.405亩的土地返还给韶关市曲江区小坑镇汤湖村村民委员会芒冬嶂村民小组，谭祖华应在前述期限内清除地上物（包括树木、鸡舍、猪舍等）、排除妨碍、停止侵占。案件受理费1313元（芒冬嶂村小组已预交），由芒冬嶂村小组负担813元，谭祖华负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系物权保护纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭祖华的上诉意见，本案争议焦点是：一、谭祖华是否应将涉案土地返还给芒冬嶂村小组。二、芒冬嶂村小组是否应对谭祖华的损失予以补偿。
一、关于谭祖华是否应将涉案土地返还给芒冬嶂村小组的问题。芒冬嶂村小组与谭祖华签订的《曲江县农村耕地承包经营合同》显示，门口段水田1.84亩、鸡麻龙水田1.8亩（其中锅洞凹圳下0.4亩）、桥背水田1.16亩。涉案51.7亩土地范围内，谭祖华主张有桥背水田0.6亩、秧地0.5亩和锅洞凹圳下水田0.4亩是其责任田范围内。对于桥背水田0.6亩和锅洞凹圳下水田0.4亩，已登记在《曲江县农村耕地承包经营合同》上，芒冬嶂村小组对此并无异议，故一审法院判决谭祖华无需归还该部分土地并无不当。对于谭祖华主张的桥背秧地0.5亩也是其责任田范围内，因其未提供证据予以证明，且芒冬嶂村小组予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对谭祖华的该主张，本院不予采信。对于谭祖华主张，涉案土地有2.17亩土地是其与其他村民置换所得，但谭祖华并未提供证据予以证明。故对谭祖华的该主张，本院不予采信。对于其他涉案土地，谭祖华主张是通过“小五园”开发取得。但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”、第二十一条第一款：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”、第四十五条：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”的规定，从上述法律可以看出，属于村集体所有的土地，由村集体发包给村民或集体经济以外的人，并签订书面的承包合同。谭祖华未提供证据证明，其已承包了涉案土地并取得了涉案土地的承包经营权。谭祖华提出因“小五园”开发而取得涉案土地的承包经营权主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。故，一审法院认定谭祖华除对桥背0.6亩、锅沿坳圳下0.4亩及0.135亩的建设用地拥有使用权外，对其余50.565亩（51.7亩-1.135亩）争议土地没有使用权并无不当，本院予以认可。
二、关于芒冬嶂村小组是否应对谭祖华的损失予以补偿的问题。谭祖华在一审期间未提起反诉，要求芒冬嶂村小组补偿其损失予以补偿。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十八条第一款：“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院对谭祖华的反诉不予审理，谭祖华可另行起诉。
综上所述，谭祖华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由谭祖华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 李 罡
代理审判员 梁晓芳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 何海祥