江西省宜春市袁州区人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)赣0902执异46号
案外人：西安汇龙科技股份有限公司，住所地：西安市高新区沣惠南路34号1幢10903室。
法定代表人：刘英智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯韧，陕西毕达律师事务所律师。
申请执行人：吴江南，男，1957年4月24日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，
申请执行人：吴蒙，男，1986年9月5日出生，宜春市袁州区人，汉族，住址同上，
被执行人:吴昊宁，男，1982年1月15日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，
被执行人：江西昊睿通信工程有限公司，住所地：宜春市袁州区土主庙路22号1栋1单元401室，社会统一信用代码：913601025610842595。
法定代表人：吴昊宁，该公司总经理。
在本院执行申请执行人吴江南、吴蒙与被执行人吴昊宁、江西昊睿通信工程有限公司公证债权文书一案中，案外人西安汇龙科技股份有限公司于2017年6月27日对执行中国建设银行西安含光路支行61×××30账户上的4712820元存款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人西安汇龙科技股份有限公司（以下简称案外人）称，请求：1.撤销宜春市袁州区人民法院（以下简称袁州法院）（2017）赣0902执1313号之二号执行裁定书，返还扣留、提取案外人的4712820元；2.由申请执行人吴江南、吴蒙、被执行人吴昊宁、江西昊睿通信工程有限公司（以下简称昊睿公司）共同赔偿案外人被扣留款4712820元在扣留期间利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）及其他损失100000元。事实和理由：1.案外人向昊睿公司已付款7032881.16元，远超应付工程款。2014年6月7日，案外人与昊睿公司签订《工程技术合作协议》、《江西移动项目补充协议》，后因昊睿公司无力支付第三方工程款及工人工资，应昊睿公司请求，并保证工程顺利进行，案外人从2014年12月9日至2017年2月24日期间与昊睿公司签订十七份《借款合同》，案外人向昊睿公司出借3795901.69元。2015年5月20日，案外人又与昊睿公司签订《预付款协议》，昊睿公司向案外人预支工程款1590000元。2015年2月至2016年12月，案外人按合同约定结算付款1646979.47元给昊睿公司，截至目前，案外人向昊睿公司付款共计7032881.16元；2.剩余工程款不具备支付条件，属于未到期债权。案外人目前仅收到客户（江西移动）659万元，案外人按移动公司付款的78%到83%不等再向昊睿公司支付，故昊睿公司开具发票后应收款不到500万元，但案外人已支付昊睿公司7032881.16元。因此，该债权不但没有到期且实质上是昊睿公司对案外人负有债务。造成案外人超额支付的原因是昊睿公司虚报工程量，即最终移动公司审计的工程量少于其申报的工程量。天健会计所出具的《企业询证函》所列债务是案外人项目部门根据昊睿公司申报的工程量而预算的金额，并非最终结算金额，由于昊睿公司严重虚报工程量，因此该《企业询证函》的债务数字是不准确的，不能作为确定到期债权的依据；3.（2017）赣0902执1313号之二号执行裁定书适用法律错误。（1）该裁定引用了民事诉讼法第二百四十三条规定，但该规定适用的是被执行人，而案外人并非被执行人；（2）该裁定引用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，但该条只是规定了协助执行人协助扣留或提取，并没有赋予法院直接扣留、提取的权力。根据《民事诉讼法》解释第五百零一条规定，对于到期债权，人民法院只能冻结，不能直接扣留、提取，因此，直接扣留、提取案外人的工程款属于严重违法。
申请执行人吴江南、吴蒙称，请求法院驳回案外人的异议请求。事实和理由：1.案外人与昊睿公司以合作为名，行挂靠之实；2.案外人称其已向昊睿公司共付款7032881.16元缺乏事实依据；3.袁州法院依法提取昊睿公司的工程款4712820元是正确的。
被执行人吴昊宁、昊睿公司称，请求法院驳回案外人的异议请求。事实和理由：1.截止2016年12月31日，昊睿公司尚有工程款共计4712820.73元在案外人处；2.对袁州法院提取昊睿公司存在案外人账户上的工程款4712820元没有异议。
本院查明，吴江南、吴蒙与吴昊宁于2017年4月28日签订《还款协议书》，约定：1.吴昊宁于2017年5月20日以前偿付吴江南、吴蒙借款本金412万及利息；2.由昊睿公司承担连带保证责任；3.如吴昊宁、昊睿公司未按约定清偿，吴江南、吴蒙可向袁州法院申请强制执行。协议签订后，双方在江西省袁州公证处办理了公证。同年6月2日，江西省袁州公证处出具（2017）赣宜袁证内字第272号《执行证书》。同年6月5日，吴江南、吴蒙依据该《执行证书》向本院申请执行，本院于同日立案执行。本院在执行过程中，于2016年6月12日作出（2017）赣0902执1313号之二号执行裁定书，裁定：扣留、提取被执行人江西昊睿通信工程有限公司在西安汇龙科技股份有限公司工程款收入4712820元。同年6月15日，本院对案外人在中国建设银行西安含光路支行61×××30账户上的存款4712820元予以划拨。
查明，2013年间，被执行人昊睿公司承揽了江西移动公司通信管道、设备安装等工程，因没有通信工程施工资质，故于2014年6月7日与案外人（协议上简称“西安汇龙”，昊睿公司简称“分包商”）签订《工程技术合作协议》，约定：1.在本协议中，下列语句具有如下含义：。“工作人员”：指本协议下分包商委派的履行本协议的工程管理人员和技术人员；2.分包商应根据项目情况准备工程力量；3.分包商应有能力提供经培训并具有熟练技能、西安汇龙认可的项目管理人员和区域负责人、安装人员、督导人员、测试人员，有能力提供工程车辆、施工器具、测试仪表、劳保用品等，支持西安汇龙对其客户提供技术服务；4.运营商（用户）工程：指西安汇龙直接与运营商签署的工程项目；5.全面分包工程：指在分包商能提供被西安汇龙认可的现场各级管理人员的条件下，代表西安汇龙公司全面承担项目的管理和实施，从工程准备到保修完成，内容包括本项目内所有需要的工作，如：组织准备、现场管理、工程实施、文件汇编和交接、验收整改、保修维护等工作；6.分包商在履行本协议期间是完全独立的，自行处理工作人员在履行本协议期间的任何个人事宜，包括但不限于人身意外、待业、保险或个人行为产生的纠纷；7.分包商的项目负责人，分包商应指派项目负责人作为全权代表处理分包工程的所有事务，包括但不限于出席会议、递交进展报告及解决争议。如果西安汇龙对分包商任命的项目经理的工作感到不满意，有权书面通知分包商更换合适人选，除非双方另有约定，分包商应在7个工作日内更换项目经理，且不向西安汇龙收取额外费用；8.分包商的安全责任，在工程实施期间，分包商应严格按照安全规范和流程开展工作，并承担相应的安全责任，对在工作中由于工作失误而导致人身、设备、车辆等意外事故的责任全部由分包商承担，西安汇龙不承担任何责任；9.除工程价格体系表中所列费用，西安汇龙无义务向分包商或其工作人员支付额外的补偿或费用，如奖金、个人福利、人身意外保险等，分包商无权要求更多的工作酬劳；10.在从事西安汇龙所分包的工程项目期间，除非特殊情况，分包商员工必须以西安汇龙员工的身份展现给用户；11.分包商无权使西安汇龙卷入任何协议纠纷中；12.作为本协议生效依据的主协议（即西安汇龙与江西移动公司所达成的协议）终止，本协议自动终止；13.双方同意终止此前就工程分包所签定的协议，但对本协议签定前已经开工的分包工程，仍遵照原协议处理。同年7月14日，案外人（作为“甲方”）又与被执行人昊睿公司（作为“乙方”）签订《江西移动项目补充协议》，约定：1.折扣率为78%至85%不等；2.费用计算：甲方支付给乙方的项目服务费以甲方客户（即江西移动）给甲方最终确认的审计（或派工）金额为基数，按照本协议约定的折扣率计算（项目服务费＝审计金额×折扣率）。案外人与被执行人昊睿公司签订上述协议，至于通信管道、设备安装等施工合同，则由案外人分别与江西移动宜春、萍乡、抚州等分公司签订。案外人只是与江西移动公司签订多份施工合同，但在整个施工过程中，实际施工人则是被执行人昊睿公司，项目负责人、技术人员等均由被执行人昊睿公司雇请，案外人不参与工程管理，只是收取折扣费。江西移动公司支付工程款给案外人，案外人在扣除折扣费后再转付给被执行人昊睿公司。因案外人与被执行人昊睿公司多年合作，相互间经济往来颇为频繁，为核实双方往来账目，案外人聘请天健会计师事务所对案外人与被执行人昊睿公司之间的往来账目进行审计，审计结果为：截止2016年12月31日，案外人尚欠被执行人昊睿公司4712820.73元。案外人与被执行人昊睿公司对天健会计师事务所经审计所出具的《企业询证函》上均予以盖章确认，其中被执行人昊睿公司是于2017年3月19日盖章确
认的。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被执行人昊睿公司与案外人之间存在何种关系；二、划拨款项4712820元归属于谁；三、案外人是否超额支付款项给被执行人昊睿公司。
关于被执行人昊睿公司与案外人之间存在何种关系的问题，案外人是与被执行人昊睿公司签订《工程技术合作协议》、《江西移动项目补充协议》，与江西移动公司签订多份施工合同，但被执行人昊睿公司是实际施工人。在实际施工过程中，项目负责人、技术人员等均由昊睿公司雇请，案外人既不进行工程投资，也不参与管理，同时不承担经营风险，只是按工程款的15%至22%不等收取折扣费，该折扣费在性质上属于挂靠费。所有的工程款均由江西移动公司支付给案外人，案外人在扣除折扣费后再转付给昊睿公司。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第11条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，……”很明显，虽然被执行人昊睿公司与案外人之间签订的是“《合作协议》”，而案外人与江西移动公司签订的则是“《施工合同》”，但从合同的签订过程、合同约定的内容、工程的施工与管理、项目负责人等施工管理人员的雇请、风险责任的负担以及工程款的流向等等来分析，实质上是没有资质的实际施工人被执行人昊睿公司借用有资质的建筑施工企业案外人的名义与江西移动公司签订《施工合同》的，被执行人昊睿公司与案外人之间存在挂靠与被挂靠的关系。
关于划拨款项4712820元归属于谁的问题，前已述及，被执行人昊睿公司与案外人之间存在挂靠与被挂靠的关系，虽然这种行为为法律所不允，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故而，该划拨款项4712820元归属于被执行人昊睿公司。
关于案外人是否超额支付款项给被执行人昊睿公司的问题，前已述及，案外人与被执行人昊睿公司均在天健会计师事务所经审计所出具的《企业询证函》上予以盖章确认，其中被执行人昊睿公司是于2017年3月19日盖章确认的。该笔4712820.73元款项是截止2016年12月31日的，而案外人主张被执行人昊睿公司从2014年12月9日至2017年2月24日期间向其共借款3795901.69元，2015年5月20日，被执行人昊睿公司向案外人预支工程款1590000元，2015年2月至2016年12月，案外人按合同约定结算付款1646979.47元给被执行人昊睿公司，截至目前，案外人向昊睿公司付款共计7032881.16元。对于上述款项可否抵扣双方后结算款4712820.73元，因为：1.经天健会计师事务所审计所得出的4712820.73元金额是截止2016年12月31日的；2.案外人所主张的借款、预支工程款以及结算付款等等事实基本上都是发生在2016年12月31日以前；3.案外人主张最后一笔借款是发生在2017年2月24日，而被执行人昊睿公司是于2017年3月19日才盖章确认的，这在时间上存在矛盾；4.被执行人昊睿公司至今仍挂靠案外人从事通信工程施工，双方还存在经济往来。故而，案外人主张抵扣的理由不成立。
综上，案外人的异议理由不能成立，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：
驳回案外人西安汇龙科技股份有限公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 揭春龙
审判员 刘小涛
审判员 王建华
二〇一七年七月十七日
书记员 聂华军