江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终3063号
上诉人（原审原告）：刘胜福，男，1946年1月出生，汉族，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：汝亚国，江苏淮海明镜律师事务所律师
委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沛县奥康建筑安装工程公司，住所地江苏省沛县沛城镇东风路174号。
法定代表人：苗尊哲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘景桥，沛县建工服务中心职员。
委托诉讼代理人：韩驰，徐州市泉山区盛邦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沛县奥康建筑安装工程公司徐州办事处，住所地江苏省徐州市二环北路4号。
负责人：秦自钢，该办事处主任。
上诉人刘胜福因与被上诉人沛县奥康建筑安装工程公司（以下简称奥康公司）、沛县奥康建筑安装工程公司徐州办事处（以下简称奥康徐州办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。在公开开庭时，上诉人刘胜福及其委托诉讼代理人汝亚国到庭参加了诉讼，被上诉人奥康公司及奥康办事处均未到庭参加诉讼。在2016年7月21日法庭询问时，上诉人刘胜福及其委托诉讼代理人汝亚国、王进，被上诉人奥康公司的诉讼代理人刘景桥、韩驰到庭接受了询问。在2017年6月27日法庭询问时，上诉人刘胜福、被上诉人奥康公司的委托诉讼代理人刘景桥、韩驰到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人刘胜福上诉请求：1、依法改判并支持上诉人的一审诉请。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、针对程序问题：1、一审判决书中对两被上诉人代理人罗列错误。委托代理人刘景桥代理的是奥康徐州办事处，其无权以个人身份代理奥康公司；奥康公司的代理人仅为韩驰且按照规定韩驰无权为其代理。2、一审判决认为奥康徐州办事处未到庭从而缺席审理。但是一审庭审中，刘景桥提供的证据均是奥康徐州办事处的证据，属于举证错误且不应当认定。3、奥康徐州办事处扣留的刘胜福款项，基于缺席审理，那么应当判决奥康徐州办事处承担给付责任。二、针对实体认定问题：1、2004年5月18日双方签订的合同固定价款1627800元，5月28日施工合同附言中将合同价款改定为1420000元。直接导致刘胜福损失207800元。该损失是被上诉人给其造成的，与仲裁裁决无关，故被上诉人应予赔偿。同时刘胜福与奥康徐州办事处签订的20#楼内部承包合同，工程造价是1627800元，没有下浮10%。合同附言是徐州海鹏房地产开发公司（以下简称海鹏公司）与奥康公司签订的，不是刘胜福的真实意思，该下浮10%与刘胜福无关，责任应由奥康公司承担。关于合同附言刘胜福不知情，也不知道是经刘某所办。一审判决认定“系由案外人刘某代表被告奥康公司与海鹏公司签订”是错误的，刘某不能代表奥康公司。同时，一审判决认为仲裁裁决书已就涉案工程款进行仲裁从而认为要求支付差价无事实依据的观点是错误的。因为仲裁中的工程款审计数额是按照10%下浮裁决的。这显然存在差价损失。2、上诉人刘胜福一审诉请的工程保证金10万元应退还但未退还。一审判决认为转交的观点属于个人推定，没有相应证据。3、一审诉请的劳保统筹款48000元收取违法应予退还。一审判决认为“向刘胜福代收代交，即使有返还也属于被上诉人所有”，该观点是错误的。首先，按照规定该项费用应当由开发商公司缴纳，48000元是被上诉人以“劳保统筹款”的名义对上诉人款项进行截留。一审判决既然确认合同无效，该笔费用无效就应当返还。4、关于一审诉请王丽中介费和轻质板墙款款项，一审判决认为的观点均不成立。如属于上诉人应付款项也应当由上诉人经手或奥康徐州办事处有上诉人的授权，但是都没有。奥康徐州办事处的付款不应由上诉人承担。5、基于刘景桥承包负责徐州办事处的身份，故刘景桥扣款9000元应由奥康徐州办事处承担。6、50000元转账支票和30000元收据的判决认定观点错误，该款项与仲裁裁决认定的工程款无关，均应退还但未退还。一审判决一再强调裁决的工程款已领取。但上诉人起诉的各项款项及提供的证据证明目的是在裁决款项之外。7、收取的管理费应由上诉人所有，一审判决认定管理费为被上诉人“非法所得”，所以应当退还上诉人。8、刘某的作证及提供证据虚假，一审判决认定错误。
被上诉人在法庭询问时奥康公司答辩称：一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判决公正。1、一审法院判决书所列被上诉人的代理人没有错误，刘景桥始终是代理人，在奥康公司并不具有该公司办事处负责人职务，代理人韩驰依法有权代理，一审法院审理程序不存在错误。2、在实体上，本案合同附言上所签订内容，是经上诉人同意认可并指派其工作人员刘某签字确认，上诉人应对其负责。10万元保证金已经由开发商全额退还给上诉人，根据双方合同约定劳保统筹款对方无权要求返还，对其他事实的认定奥康公司均提供相应的证据予以证实。一审法院认定事实正确，适用法律正确，审理程序符合法律规定，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人奥康徐州办事处未到庭，亦未提交书面答辩状。
刘胜福向一审法院起诉请求：依法判决二被上诉人连带给付刘胜福工程款487700元及相应的商业银行贷款利息。
一审法院认定事实：2004年5月18日，案外人海鹏公司与沛县建筑安装工程公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由沛县建筑安装工程公司承建海鹏公司发包的铜山新区恒茂.福泽园20#楼土建工程全部内容。工程开工日期为2004年5月，竣工日期为2004年11月，合同总价款为1627800元，合同签订10日内预付工程款的10%，主体完工后支付到工程款的50%，验收合格后支付到工程款的80%，审计结束后三个月内支付到工程款的95%，剩余5%作为工程保修金待保修期满后付清。对于该工程的保修期双方约定：屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程保修期为2年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。该工程项目经理为刘景桥。除上述施工合同外，刘胜福与奥康徐州办事处还签订内部承包合同书一份，合同约定刘胜福承包恒茂.福泽园20#楼工程，开竣工时间按照建设工程合同约定的工期执行。奥康徐州办事处收取刘胜福工程总造价的2%作为管理费，向刘胜福代收代交国家税收、劳保费、省市县级管理费、文明施工费、环保费等，劳保统筹费用返还部分为公司所有。刘胜福承诺遵守公司财务管理制度，不自行与工程发包方（海鹏公司）发生账务往来。2004年5月28日，海鹏公司与沛县建筑安装工程公司另行签订施工合同附言一份，双方约定施工合同与附言约定相抵触的以附言约定为准。双方约定工程的承包形式为包工包料，工程造价在附言约定的基础上按实结算，并经审计部门审计后下浮10%作为最终工程总造价。工程暂按照1420000元作为支付工程进度款的基数，工程主体施工至第二层结束后，发包方支付约定基数的15%，主体工程完成验收后，支付至约定基数的50%，工程竣工验收后，支付至约定基数的75%，竣工验收后经审计单位审计后六个月内，发包方支付至工程结算款的95%，剩余5%作为工程保修金，在保修期满后一次性支付给沛县建筑安装工程公司。该合同附言约定施工合同解释顺序为：补充协议→施工合同附言→施工合同→专用合同条款→通用合同条款。该合同附言系由案外人刘某代表奥康公司与海鹏公司签订。刘胜福陈述刘某系其雇员，奥康公司及刘某均陈述与刘胜福系合伙关系。2004年7月14日，刘胜福与案外人刘某签订协议书一份，内容为：“因工作调动等诸多因素，现刘某退出铜山新区恒茂福泽园20#楼的所有工作。凡是刘某经手或签字的一切业务，在刘某退出后，均由刘胜福负责，并承担一切相应的经济、法律等责任。”后刘胜福挂靠沛县建筑安装工程公司的名义进行施工，刘胜福系实际施工人。2005年8月，该工程竣工验收合格，后奥康公司与案外人海鹏公司之间因为20#楼工程款的结算产生纠纷。2008年11月14日，奥康公司向徐州市仲裁委申请仲裁，要求海鹏公司支付工程款818925.05元及利息559853.6元。2010年5月29日，徐州市仲裁委作出（2008）徐仲裁字第296号仲裁裁决书，裁决海鹏公司在扣除前期费用后再行支付奥康公司20#楼工程款657604.12元及利息，该裁决自作出之日即发生法律效力。刘胜福庭审中认可仲裁裁决书中涉及的工程款已经收到。仲裁期间，刘胜福给被上诉人出具承诺一份，内容为：“本人刘胜福福泽园20#楼工程概算书，造价1870256.50，大写壹佰捌拾柒万另贰佰伍拾陆元伍角正，此概算书不作为本人与沛县建筑安装工程公司的结算价，最终经审计部门审定为准。与徐州海鹏房地产索要工程款。”另查明，2013年3月16日，刘胜福曾将奥康公司诉至一审法院，要求其支付工程款合计589800元，2013年7月4日，在该案件开庭过程中，奥康公司申请证人刘某到庭作证，证人刘某证明“我和刘胜福是兄弟关系，他跟我说工程包下来以后我们兄弟两个一起干，实际上是这么说的也是这么做的”，关于合同附言的签订，其陈述合同上面承包方单位名称的手写的字体是其所写，签订合同附言与刘胜福统一商量过。后刘胜福自愿申请撤诉，2013年9月24日，一审法院作出（2013）铜民初字第0341号民事裁定书，准许刘胜福撤回起诉。2014年3月4日，刘胜福再次将奥康公司诉至一审法院，要求其支付工程款及合同附言造成的损失合计1280600元，后刘胜福再次撤回起诉，2014年12月15日，一审法院作出（2014）铜民初字第712号民事裁定书，准许刘胜福撤回起诉。2015年3月23日，刘胜福因本案再次将二被上诉人诉至一审法院。还查明，2012年10月25日，原沛县建筑安装工程公司更名为奥康公司。刘胜福庭审中明确诉请的组成部分为：1、奥康公司擅自与海鹏公司签订合同附言导致工程总价减少207800元；2、被上诉人收取刘胜福的保证金100000元；3、被上诉人收取刘胜福的劳保统筹款48000元；4、被上诉人收取刘胜福的中介费5000元；5、奥康办事处的工作人员刘景桥收取刘胜福10000元还轻质墙材款；6、刘景桥收到海鹏公司的10000元工程款，仅拨付刘胜福1000元，扣留9000元；7、刘景桥收取海鹏公司的50000元工程款转账支票没有将款项支付刘胜福；8、奥康徐州办事处收取海鹏公司工程款30000元支票没有支付刘胜福；9、奥康徐州办事处收取刘胜福管理费27900元。
一审法院判决：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义所订立的施工合同应为无效。本案中，刘胜福借用刘胜福奥康公司的施工资质与案外人海鹏公司签订施工合同，该合同应属无效合同。关于刘胜福主张的诉讼请求明细部分，一审法院作如下认定：1、关于刘胜福主张的施工合同与合同附言的差额207800元，一审法院认为无论是施工合同还是合同附言所约定的金额均是涉案工程的工程款，2010年5月29日，徐州市仲裁委已经就涉案工程的工程款进行了仲裁且裁决已经发生法律效力，故认定涉案工程的工程款应当以生效裁决书作为依据，无论施工合同和合同附言如何约定，均不是认定工程价款的法定依据。刘胜福要求被上诉人支付施工合同与合同附言之间的差价无事实依据，一审法院不予支持。2、关于刘胜福主张被上诉人返还的100000元保证金，庭审中刘胜福主张其向奥康徐州办事处缴纳了200000元的保证金，经奥康徐州办事处支付给海鹏公司的100000元已经返还，现要求被上诉人返还另外100000元，但刘胜福仅提交了一份奥康徐州办事处出具的收据。一审法院认为，刘胜福要求被上诉人返还100000元保证金，其首先应当证明其曾向奥康徐州办事处缴纳过200000元保证金，但庭审中仅提供一份书面证人证言，但该证人未到庭作证，对该证言一审法院不予采信。刘胜福仅提供一份缴纳100000元保证金的收据且其自认海鹏公司已经返还，一审法院认定海鹏公司所返还的保证金系由奥康徐州办事处转交。对于刘胜福主张的该款项一审法院不予支持。3、关于刘胜福主张的劳保统筹款48000元，刘胜福与奥康徐州办事处签订的内部承包合同书明确约定奥康徐州办事处对该款项向刘胜福代收代交，即使有返还也属于被上诉人所有。刘胜福要求被上诉人返还该款项无事实依据，一审法院不予支持。4、关于交给案外人王丽的中介费，刘胜福庭审中陈述其并不认识王丽，也不应当支付其中介费。一审法院认为，从刘胜福提供的证据看，无论是奥康办事处开具的收据还是刘景桥本人所写的说明，均已明确载明了刘胜福系欠王丽的中介费，刘胜福无任何证据证明系受胁迫或其他情形而非自愿缴纳该款项，应当认定刘胜福交款时是自愿的且对交款的性质明知，刘胜福要求被上诉人返还该中介费一审法院不予支持。5、关于刘胜福要求被上诉人返还10000元的轻质墙材款，刘胜福庭审中提供刘景桥书写的收条一份，但该收条上注明该款项系工程款，经刘景桥手偿还钢模、轻质墙材款和人工工资。上述内容可以认定双方对于该10000元工程款的支出进行了约定，刘胜福庭审中陈述不欠钢模和轻质墙材款的意见不能成立。6、关于刘景桥的扣款9000元，刘胜福庭审中提交的系刘景桥书写的借据9000元，从书写借据的主体看，该款项与奥康公司和奥康徐州办事处无任何联系，刘胜福要求二被上诉人予以返还无事实和法律依据。且该款项的性质也注明为工程款，即使当时刘景桥扣款9000元，刘胜福庭审中陈述也已经足额收取了仲裁裁决所指款项，其要求二被上诉人返还该款项一审法院不予支持。7、关于刘胜福主张的50000元转账支票，刘胜福庭审中提交的系刘景桥书写的收据一张，该收据注明刘胜福交给刘景桥20#楼转账支票一张，金额为50000元。可以认定该50000元系工程款，刘胜福虽将该支票支付给刘景桥，但刘胜福已经按照生效仲裁裁决的结果足额领取了工程款，也即可以认定该50000元已经以工程款的形式支付给刘胜福，对刘胜福该主张一审法院不予支持。8、关于刘胜福主张的奥康徐州办事处出具的30000元的收据，根据刘胜福提供的收据，两份收据均注明该30000元系奥康徐州办事处收取的20#楼工程款的转账支票，同上所述，因刘胜福刘胜福已经领取了仲裁裁决所确定的工程款，其再行要求被上诉人支付该30000元无事实依据。9、关于刘胜福主张的管理费，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。涉案建设工程施工合同效力为无效，且奥康公司收取了刘胜福的管理费，上述费用应当认定为奥康公司的违法所得。该款项应属于人民法院酌定是否收缴的范围，刘胜福主张被上诉人返还于法无据，一审法院不予支持。遂依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘胜福的诉讼请求。案件受理费8650元，由刘胜福负担。
二审期间，上诉人刘胜福提交如下新证据：欠条一份及刘学书的证明一份，欠条系刘景桥要求刘学书所写，以证明被上诉人欠刘胜福的工程款48.77万元。上诉人奥康公司质证称，对该份证据的真实性有异议，该份证据不是刘景桥书写，公章为假公章，字体也不是刘景桥的。奥康徐州办事处未到庭，亦未发表质证意见。
本院认为，刘胜福提供的欠条的真实性无法确认，欠条中的公章真实性无法确认且无书写人的签字确认；对于刘学书的证明，由于案外人刘学书未到庭接受质询，且刘景桥对说明中的内容予以否认，故对于刘胜福提供的以上证据本院不予认可，不能证明其主张。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，一、关于上诉人刘胜福主张的奥康公司擅自与案外人海鹏公司签订《施工合同附言》导致其损失207800元的问题。因刘胜福系挂靠奥康公司承包涉案工程，而以奥康公司名义签订《施工合同附言》的人是刘某，对于刘某的身份，刘胜福主张系其工作人员，而刘某及奥康公司均主张为刘胜福的合伙人，但不管刘某的身份是刘胜福的工作人员还是其合伙人，其以奥康公司的名义签订的该附言，结合刘某于2004年7月14日与刘胜福签订的协议中“凡是刘某经手或签字的一切业务，在刘某退出后，均由刘胜福负责，并承担一切相应的经济、法律等责任”的内容来看，该附言亦应当认定为是刘胜福的意思表示，故刘胜福要求奥康公司向其赔付其损失207800元没有依据，本院不予支持。
二、关于刘胜福主张的质保金100000元应予返还的问题。根据刘胜福提供的质保金收据及案外人张道海的证明内容来看，刘胜福虽然主张其曾经向奥康徐州办事处缴纳过20万元质保金，还剩10万元尚未返还，但因刘胜福提供的质保金单据仅能证明其缴纳了共10万元质保金，且其提供的证人证言未到庭接受质询，故一审法院对其提出的关于返还质保金10万元的主张未予支持并无不当，本院予以确认。
三、关于刘胜福主张的劳保统筹款48000元应予返还的问题。刘胜福与奥康徐州办事处签订的内部协议书虽然无效，但因劳保统筹款属于工程造价的一部分，而建设工程施工纠纷中，在合同无效的情形下，工程价款的支付应参照合同的约定。根据内部协议书的约定，劳保统筹费用返还部分为公司所有，故本案中即使有返还也无需向刘胜福支付。故一审法院对刘胜福的该主张未予支持并无不当，本院予以确认。
四、关于刘胜福主张的奥康徐州办事处扣其5000元现金应予返还的问题。奥康公司认可其扣除刘胜福中介费5000元，并主张刘胜福与刘某口头答应给予案外人王丽中介费5000元，而刘胜福对此不予认可，在奥康公司未能提供证据证明刘胜福委托该公司向王丽支付5000元中介费的情况下，奥康公司主动扣除的行为不当，应予返还，奥康徐州办事处系奥康公司设立的非法人机构，不应由其承担返还责任，故本院对刘胜福的该项主张予以认可。
五、关于刘胜福主张的奥康徐州办事处扣其管理费27900元应予返还的问题。根据相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。刘胜福与奥康公司的协议被认定为无效，且奥康公司收取了刘胜福的管理费，故上述费用应当认定为奥康公司的违法所得。但因该款项应属于人民法院酌定是否收缴的范围，刘胜福主张返还没有法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。
六、关于刘胜福主张的刘景桥扣其10000元现金、9000元现金应予返还以及其交付给刘景桥50000元转账支票及收据载明的30000元应予返还的问题。根据刘胜福的陈述，所有的工程款都是其向发包方索要，现金自己留下，转账票据交至奥康公司，结合奥康公司的陈述，该公司系收到转账票据后向刘胜福出具收据等凭证，故该50000元转账支票及30000元收据都是发包方海鹏公司支付的工程款的一部分。因刘胜福及奥康公司均认可双方之间并未结算，且根据奥康公司的证据显示其确实为刘胜福垫付了部分租赁费、材料费等，故在双方之间的工程款尚未进行最终结算的情况下，刘胜福仅就其中部分收据载明的款项向奥康公司主张予以返还不应得到支持。同理，对于刘胜福主张的刘景桥扣其10000元现金、9000元现金，奥康公司辩称已经代其对外支付，在双方之间的工程款尚未进行最终结算的情况下，刘胜福要求奥康公司向其支付部分扣款的主张亦不应得到支持。
七、关于一审审理程序是否合法的问题。一审中，虽然刘景桥并非奥康公司的员工，但其持有奥康公司委托授权手续及社区推荐函参与诉讼并无不当之处，亦对本案的审理结果没有影响。同时，刘胜福虽然对奥康公司另一代理人身份提出异议，但因其未提供证据加以证明故本院亦不予采信。奥康公司徐州办事处未派人参加诉讼，一审缺席判决亦无不妥，故对上诉人的该主张本院不予支持。
对于刘胜福庭后提交的鉴定申请书，因缺少具体明确的鉴定内容、请求事项等，且超出了本案中刘胜福主张的诉讼请求的范围，故本院对其申请不予准许；对于刘胜福庭后提交的证人出庭申请书，其仅提供部分证人的联系方式及部分证人的办公场所，未说明证人出庭作证的证明目的，且在本院组织的多次庭审、询问中均未提及此事，所列证人亦未到庭予以作证，故本院对其申请不予准许。
综上，上诉人刘胜福的上诉理由和请求部分成立。依照《民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第863号民事判决；
二、被上诉人沛县奥康建筑安装工程公司于本判决生效十日内向上诉人刘胜福返还代扣的中介费5000元；
三、驳回上诉人刘胜福的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8650元，由上诉人刘胜福负担8550元，由被上诉人沛县奥康建筑安装工程公司负担100元；二审案件受理费8650元，由上诉人刘胜福负担8550元，由被上诉人沛县奥康建筑安装工程公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 汤璐菲