江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏04刑终273号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人(原审被告人)严文斌，男，1970年9月7日生，汉族，江苏省常州市人，高中文化，无业，住江苏省常州市钟楼区。2000年5月因犯合同诈骗罪被江苏省南京市下关区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年10月19日被刑事拘留,同年11月25日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人王维峰，江苏常信律师事务所律师。
辩护人王颖，江苏常信律师事务所律师。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人严文斌犯合同诈骗罪一案，于2017年6月30日作出（2017）苏0482刑初217号刑事判决。原审被告人严文斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月10日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派检察员尤之毅、检察官助理朱磊出庭履行职务。上诉人严文斌及其辩护人王维峰到庭参加诉讼。经江苏省常州市人民检察院申请，本院于2017年10月27日决定对本案延期审理，同年11月24日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月至2014年7月间，被告人严文斌伙同许某（音，另案处理）、林某（另案处理）以投资建设标准厂房为名，与政府招商部门协商签订投资协议，征用土地进行开发建设，并在政府协助下注册成立公司，在未按规定期限缴纳注册资本，无法取得政府用地指标的情况下，仍对外招标发包工程建设项目，先后与被害人徐某、朱某1、张某签订建设工程施工合同，骗取被害人工程保证金共计人民币530万元。案发前，被告人严文斌退还被害人徐某、朱某1人民币110万元，严文斌等人实际骗取人民币420万元。具体事实分述如下：
1．2012年7月11日，被告人严文斌伙同许某在安徽省广某县经济开发区西区注册成立捷翠木塑（广某）有限公司，后采用上述手段骗取被害人徐某工程保证金人民币100万元。案发前，被告人严文斌退还被害人徐某人民币100万元。
2．2013年5月14日，被告人严文斌伙同许某、林某在常州市金坛区朱林镇注册成立常州驰通机电科技有限公司，后采用上述手段骗取被害人朱某1工程保证金人民币330万元。案发前，被告人严文斌退还被害人朱某1人民币10万元，严文斌等人实际骗取人民币320万元。
3．2014年7月9日，被告人严文斌伙同许某、林某在徐州市丰县经济开发区注册成立银天（徐州）家具有限公司，后采用上述手段骗取被害人张某工程保证金人民币100万元。
案发后，被告人严文斌退还被害人朱某1人民币4万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并被原审判决采信的被害人徐某、朱某1、张某等人陈述，证人周某、陈某、赵某等人的证言，公安机关出具的案发抓获经过及情况说明、辨认笔录及照片，建设工程施工合同，相关银行账户交易明细，公司营业执照及组织机构代码证复印件，被害人出具的收条，常州市公安局钟楼分局北港派出所民警出具的抓获经过，常州市公安局金坛分局尧塘派出所民警出具的发破案经过及严文斌的供述与辩解等证据证实。严文斌的前科情况，有江苏省南京市下关区人民法院（2000）下刑初字第115号刑事判决书在卷佐证。
原审人民法院认为，被告人严文斌以非法占有为目的，多次伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪，属共同犯罪。被告人严文斌有犯罪前科，应酌情从重处罚。案发前，被告人严文斌虽分别退还被害人徐某人民币100万元、朱某1人民币10万元，退出部分未计入犯罪数额，但在量刑时应予酌情从重处罚。案发后，被告人严文斌能退出部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人严文斌有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；判决被告人严文斌的违法所得应予追缴、退赔。
上诉人严文斌上诉称，2013年常州驰通公司根据江西中贤公司的提前解除合同申请书退还了150万元履约保证金给朱某1，朱某1打给林某个人账户的30万元系给林某个人的红包，不是履约保证金。故一审判决认定事实不清，证据不足。
上诉人严文斌的辩护人提出，朱某1汇给林某的30万元是给林某个人的佣金或好处费，不是履约保证金；严文斌已经手退还徐某103万元，说明两人之间是民事经济往来。综上，一审判决认定有误，上诉人严文斌主观上没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。
出庭检察员认为，补充调查取得的朱某1的陈述可以证明严文斌所提的退还150万元事实不存在，这150万元转入广东诺厦与常州驰通的厂房建筑合同；结合一审相关证据，可以认定严文斌伙同他人实施了合同诈骗行为。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，原判决认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人严文斌未提交新的证据。上诉人的辩护人提交1份提前解除合同申请书的照片打印件及2份严文斌向徐某转账的银行凭条。出庭检察员提交1份被害人朱某1的证言笔录。具体内容如下：
1．上诉人严文斌的辩护人提交的“提前解除合同申请书”是照片打印件，系2013年10月15日江西中贤建筑集团有限公司致常州驰通机电科技有限公司的申请书。内容是关于2013年9月3日双方签署的厂房建设项目合同，由于江西中贤公司的原因决定放弃项目的承包权利，并申请提前解除合同，由常州驰通公司退还履约保证金150万元（汇入户名：朱某1，帐号：62×××89，开户行：中国工商银行广州番禺锦绣生态园支行）。朱某1在该申请书上有签收，内容为“已收到退还的保证金壹佰伍拾万元整”，且有朱某1的签名及日期2013年10月18日。上诉人辩护人提交这份证据，拟证明严文斌所在的常州驰通公司已退还朱某1履约保证金150万元，应在原审判决认定的事实中予以扣除。
2．上诉人严文斌的辩护人提交的2份中国建设银行转账凭条原件，证明严文斌在2013年9月30日通过自己的银行卡向徐某转账95万元。一审采信的证据“徐某建行卡62xxx76交易明细”显示，2013年9月30日严文斌的建行卡62xxx09向徐某账户转账2笔共计95万元，同日严文斌的支付宝账户101xxx00向徐某账户转账5万元。
3．2017年12月11日朱某1所作询问笔录中，朱某1称这是因为要将承包单位由江西中贤更换为广东诺厦，当时保证金以江西中贤的名义交的，是江西中贤要求办理这么一个手续才找严文斌他们盖章的。这150万元没有实际退给他，是转入后面以广东诺厦名义签合同作为保证金，收据0600208可以证明，相反严文斌无法提供向他的账户汇款的凭证。朱某1还证明打给林某的30万元是严文斌让其打的，事后也收到以景某公司名义出具的收据，收据上收款事由为“借款”，是严文斌注明的，朱某1自己认为也是保证金。
上述证据均在二审开庭期间举证、质证。证据1不是原件，缺少常州驰通公司向朱某1账户汇款的证明，无法证实严文斌所提已退还朱某1150万元的事实，故不予采信；证据2与一审采集的证据可以相互印证，可以采信，但仅能证明严文斌向徐某退还100万元的事实，不能证明严文斌与徐某之间是正常的民事经济往来；证据3与一审采信的2份盖有景某公司财务专用章、严文斌亲自填写的330万元收据、严文斌有罪供述等证据可相互印证，可以采信。
本院认为，上诉人严文斌以非法占有为目的，多次伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪，属共同犯罪。上诉人严文斌有犯罪前科，应酌情从重处罚。案发前，上诉人严文斌虽分别退还被害人徐某人民币100万元、朱某1人民币10万元，退出部分未计入犯罪数额，但在量刑时应予酌情从重处罚。案发后，上诉人严文斌能退出部分退赃，可酌情从轻处罚。
关于上诉人严文斌所提“已退还朱某1150万元”的上诉理由，经查，现有证据无法证明该150万元实际退还朱某1，朱某1的陈述与相关收据可以证明该150万元转入新承包人与严文斌等人成立公司的承包合同中作为履约保证金。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人严文斌及其辩护人所提“朱某1打给林某个人账户的30万元系给林某个人的红包，非履约保证金”的上诉理由及辩护意见，经查，根据朱某1的陈述及2份盖有景某公司财务专用章的收据，该30万元与300万元的履约保证金收据系同一天出具，均盖有景某公司财务专用章，均由严文斌填写，表明这2笔款项均系公司收入。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提“严文斌退还徐某103万元，严文斌与徐某之间系民事经济往来”的辩护意见，经查，虽然有证据证明严文斌退还徐某100万元，但此前严文斌伙同他人在合同签订、履行过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取徐某财物的情况已经存在，犯罪行为已经完成，退还钱物只能表明行为人犯罪后的态度。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人所提严文斌不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被害人朱某1、徐某等人陈述，证人周某、陈某等人证言，辨认笔录及照片，建设工程施工合同，相关银行账户交易明细等证据，均可证实上诉人严文斌伙同他人，通过与安徽广某、江苏金坛、丰县等地政府招商部门签订投资协议，以设立外商投资企业为由，骗取政府招商部门信任，在未按规定缴纳注册资本无法取得用地的情况下，仍对外发包工程，与被害人签订建设工程合同，骗取保证金，数额特别巨大。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法。出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐天骅
审判员 殷 军
审判员 王 伟
二〇一八年一月二十二日
书记员 谈 燕
书记员 陆晨浩