辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2013]沈中民二终字第2240号
上诉人（原审原告，反诉被告）：潘智胜，男，汉族，1982年8月26日出生。
委托代理人：唐承良，男，1966年5月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳龙之梦购物中心有限公司。
法定代表人：童锦泉，系该公司经理。
委托代理人：夏青，系辽宁盛恒律师事务所律师。
原审第三人：沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司。
法定代表人：童锦泉，系该公司经理。
委托代理人：夏青，系辽宁盛恒律师事务所律师。
上诉人潘智胜因与被上诉人沈阳龙之梦购物中心有限公司（以下简称龙之梦公司）、原审第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司（以下简称鹏瑞利公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院[2012]沈大东民二初字第2123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法由审判员赵明静担任审判长，与审判员姜会军、代理审判员白凤岐组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人潘智胜及其委托代理人唐承良，被上诉人龙之梦公司与原审第三人鹏瑞利公司的共同委托代理人夏青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：案涉房屋位于龙之梦购物中心B1层68号、69号，面积为79.2平方米、19.2平方米，系龙之梦租赁给原告经营眼镜店。原告与龙之梦购物中心签订房屋租赁合同，合同约定：第三条租金。3.2乙方（原告潘智胜）应按本合同21.1.1条约定的保底租金的标准向甲方（龙之梦购物中心）预付每个月的租金。应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前，向甲方预付该房屋第一个月的租金，其后各月预付的租金，应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方付清。第四条租赁保证金、物业管理费及其他费用。4.1如乙方违反本合同之约定，则甲方有权以租赁保证金抵扣乙方应付款项，和或作为甲方因此而遭受损失之赔偿，和或根据本合同规定不予返还，如租赁保证金发生额不足时，乙方应在收到甲方通知后的第五个工作日内补交该差额。4.1.2租赁关系终止时，在乙方办妥以该房屋为注册地址或营业地址的工商注销或变更手续后，甲方应在乙方交还该房屋后三十个工作日内将租赁保证金一次性无息返还乙方。4.2.1乙方应于租赁期内向甲方或甲方指定的管理公司支付该房屋的物业管理费，该物业管理费由甲方或管理公司自主使用。此费用为该房屋及配套的公用设施设备、公用部位和相关场地进行、养护、运营、管理的费用，水、电费用维护相关区域内的环境卫生和秩序，以及其他根据规定应列为物业管理服务成本或物业管理服务支出而向乙方所收取的费用，如用于物业管理的固定资产折旧及办公费用，物业公用部位、公用设施设备的保险费用及公众责任保险费用，专项性服务费用、特约性服务费用的总和。4.2.2乙方应于本合同签订前或该房屋交付乙方的同时或之前想甲方或管理公司预付该房屋第一个月的物业管理费。乙方其后个月预付的物业管理费应由乙方于每月第一个工作日或之前向甲方或管理公司付清。4.2.3乙方应于租赁期内向甲方或管理公司支付该房屋的宣传推广费，即乙方应于每月5日前向甲方提供乙方该房屋上月每日营业数额及所有与营业额有关的资料，按照本合同的约定，与甲方进行核对并计算上个日历月的宣传推广费。乙方向甲方提供的前述营业额数据应由乙方被授权人签字并加盖乙方财务章，宣传推广费是指甲方用于整个商场宣传推广的费用。4.3租赁期和免租装修期内有关该房屋的水费、电费、煤气费、天然气费、通讯费、非正常工作时间空调供应的费用和本合同附件所列设施和设备的开通和或使用的费用均应由乙方承担。第十条乙方的违约责任。10.2乙方逾期支付租金和或本合同第四条约定的各项费用的，每逾期一日，则应按逾期之款项的0.2%向甲方支付违约金。逾期支付上述任何款项超过15天的，甲方或管理公司有权停止有关能源、设施、设备等的供应或禁止乙方适用，因此造成的一切后果由乙方自行承担。第十三条房屋的交还。13.1乙方应于租赁期届满之日或本合同提前解除之日向甲方交还该房屋。乙方应将其添置的可移动的物品在届满日前或解除日前搬离该房屋，并将其添置的房屋不可分离的装修、设备、设施以及增建和改建物品拆除，以使该房屋恢复原状，恢复后的房屋应得到甲方的书面接受，由此发生的费用由乙方承担，经甲方同意保留房屋现状的，乙方添置的不可移动的物品无偿归甲方所有，甲方对此不予以任何补偿和或赔偿。第二十一条租金、物业管理费及其他费用21.1自免租装修期满后的次日起，该房屋的租金按如下方式收取，其中B1-68号租金按固定租金，每月每平方米4元，69号租金先付后用，租金每天每平方米4.5元。21.3甲方目前对该房屋物业管理费暂时按照租用面积每平方米每月45元核算，即B1-68每月物业管理费为3，564元，69号每月物业管理费为864元。
8月4日，龙之梦购物中心在华商晨报刊登广告“龙之梦购物中心8月6日盛装启幕”。8月18日，龙之梦购物中心向商户发出致沈阳龙之梦购物中心商户的一封信。10月26日，龙之梦购物中心向负一层商户发出关于超外商户缴纳租金、物业费及相关费用的事宜的联络函，通知各商户：购物中心已经于8月13日正式对外营业，按照合同约定，现对租金及相关费用进行收取。缴费通知单已下发到各经营商户，但仍有商户没有在规定时间内按照交费通知单进行费用缴纳。请没有缴纳费用的商户务必在2011年10月28日晚5点前携带交费通知单到办公区二楼财务处进行费用缴纳。对逾期没有缴纳费用的商户，将对其采取停电、停止营业处理。2011年11月20日龙之梦购物中心对欠租商户进行断电。11月27日，负一层商户向龙之梦购物中心发出致龙之梦购物中心的公开信。2012年1月4日原告向龙之梦购物中心发出暂停业申请。
另查明，2009年4月2日沈阳市规划和国土资源局为龙之梦亚太中心（一期）核发建字第210100200900039号建设工程规划许可证。2011年8月19日，沈阳市公安消防局作出沈公消验（2011）第1331号关于沈阳长峰房地产开发有限公司沈阳龙之梦亚太中心一期工程购物中心建设工程消防验收合格的意见书。沈阳长峰购物中心向商户发出关于沈阳龙之梦购物中心有限公司出租联营主体变更为沈阳鹏瑞利购物中心有限公司的函告，告知商户自2011年6月9日起，龙之梦购物中心将其在租赁合同、联营合同中的所有权利和义务转移给鹏瑞利购物中心。原告已向龙之梦购物中心支付租赁保证金5000元、装修抵押金10000元。经原告申请，本院委托对装修费用进行鉴定，辽宁唯实信资产评估有限公司作出（2012）第45号资产评估报告，鉴定结论为“委估资产的评估值为121375元”。
再查明，原告于8月初正式营业，2011年11月20日停止营业直至2011年12月圣诞节期间恢复营业，2011年12月28日再次停业持续至今。龙之梦购物中心已经在鉴定机构登记记录后将案涉房屋收回。
上述事实，有原告（反诉被告）提供的房屋租赁协议、宣传单、信函、收款收据、公开信、被告（反诉原告）提供的建筑工程施工许可证、宣传单、函告、联络函、消防验收合格意见、建设工程规划许可证、资产评估报告及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订的租赁合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反国家法律、法规规定，依法有效，双方均应严格履行。
一、关于租赁合同是否已经生效。根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。租赁合同中虽并未签订时间，但是当事人双方真实意思表示，因此自双方签订之日起合同生效。最高人民法院作出的《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中规定，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。案涉房屋属于商场中商业用房，因沈阳市公安消防局已作出消防验收合格的意见书，故龙之梦购物中心有权依据合同约定向原告收取相关费用。故原告（反诉被告）主张因案涉房屋未通过消防验收租赁合同未生效，本院不予支持。双方应按合同约定履行义务。虽龙之梦购物中心已经将合同权利义务转给长峰购物中心，但龙之梦购物中心无证据证明合同权利义务概括转让前并已取得合同相对方商户潘智胜的同意，因此权利义务概括转让通知对潘智胜不直接发生法律效力，该租赁合同的主体仍为潘智胜与龙之梦购物中心。
二、关于试营业期间是否存在优惠。原告（反诉被告）主张购物中心在试营业期间存在免租期，2011年8月至次年2月均处在免租期内，购物中心不应收取相关费用。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未提供证据证明双方关于免租期的约定，本院对此不予支持。租赁合同中2.2条约定“免租装修期从甲方在房屋交付通知书上注明的交付日起开始计算”，但没有明确约定装修免租期结束时间。故应从商户装修完毕后的实际经营时间作为商户缴纳各项费用的起始时间。
三、关于装修费用的承担。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。原告（反诉被告）未按合同约定缴纳租金和其他费用，违反合同约定，存在过错。原告主张被告支付装修费用18万元，根据鉴定结论，装修费用为121375元。因完成装修后，原告（反诉被告）实际经营时间不足四个月，依据公平原则，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各承担50%装修费用。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付装修费用60687.5元。
四、关于侵权赔偿金是否支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付2011年11月至次年2月未实际经营导致的损失。除圣诞节期间外，该时期原告未开店经营。原告圣诞节期间曾短暂经营，故证明被告当时提供的场所具备经营条件。原告无证据证明，其不经营系仅由于被告单方过错导致，故原告主张被告支付侵权损失本院不予支持。
五、关于原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付合同保证金、装修保证金。龙之梦购物中心同意退还商户装修保证金，本院予以确认。合同保证金，合同4.1.1约定为原告单方违反合同约定时不予返还，但在本案中合同履行过程中双方均有过错，在此种情形下该费用应予返还。
反诉人提出主张。
关于反诉原告（被告）主张解除合同，腾退房屋。因反诉被告（原告）庭审中明确表示同意解除合同，本院对此予以支持。因在庭审辩论结束前案涉房屋已经实际由龙之梦购物中心收回，故该请求本院不予审理。
关于反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）支付欠缴的2011年8月6日至2012年3月31日租金、物业管理费及其他费用合计20623.74元。上述费用中被告计算租金及物业费是依据69号商铺的面积19.2平方米来计算欠付数额的。依据合同约定，各项费用应由商户承担。但11月至12月期间龙之梦购物中心层对商户停止供电，故该月份的固定租金及物业管理费本院不予支持，按照龙之梦提供的计费详单，此期间月固定租金为2592元、物业管理费为864元。龙之梦购物中心要求原告支付的月租金合计11836.8元，扣除11月租金2592元，余额为9244.8元；支付各月物业费合计3945.6元，扣除11月物业费864元，余额为3081.6元；支付各月提成促销费合计14.64元；支付各月电费合计2826.7元。POS机因未实际投入使用，故该使用费用本院不予支持。关于开业促销费2000元，因原告已经营业开张，故对龙之梦要求给付开业促销费的诉讼请求予以支持。而有关龙之梦购物中心出租给原告的68号商铺是否欠付租金、物业费等其他费用及相关数额，因未在本案内提出相应诉讼请求，龙之梦购物中心可另行提起诉讼。
关于反诉原告（被告）主张反诉被告（原告）支付违约金。因龙之梦购物中心停止向商户供电将直接导致其无法正常经营，采用停电方式不恰当，故该项请求本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）潘智胜与被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司签订的沈阳龙之梦购物中心房屋租赁合同解除；二、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋合同保证金10000元；三、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋装修保证金5000元；四、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋装修费用60687.5元；五、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司物业费3081.6元；六、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司房屋租金9244.8元；七、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司电费2826.7元；八、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司提成促销费14.64元；九、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司开业促销费2000元；十、驳回原告（反诉被告）潘智胜、被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司、第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费5425元，由被告（反诉原告）承担1425元，由原告（反诉被告）承担4000元；反诉案件受理费1347元，由原告（反诉被告）承担347元，被告（反诉原告）承担1000元；鉴定费用2400元，原告（反诉被告）承担1200元，被告（反诉原告）承担1200元。
宣判后，上诉人潘智胜不服原审判决，提出上诉，理由为：一、原审判决对事实的认定与客观事实不符。1、本案中，被上诉人以第三人的名义强行收费，是引起纠纷的直接原因。但原审法院对该事实并未客观予以认定。2、原审法院不仅未能够对被上诉人的“试营业”给予认定，反而认定上诉人未能够提供有效证据。被上诉人自行发布的进入试营业阶段的商业海报和公开信，证明了被上诉人试营业的事实。二、原审判决编造事实，致使被上诉人免于履行责任，侵害了上诉人的合法权益。三、原审判决以《函复》为依据，判定上诉人与被上诉人之间签订的合同有效是错误的。请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人及第三人的反诉请求。依法判令被上诉人支付侵权赔偿金8万元、退还装修保证金10000元、装修费18万元、抵押金5000元。
被上诉人沈阳龙之梦购物中心有限公司答辩称，同意原审判决，原审判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司进行答辩，同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
另查明：在本院庭审中，上诉人向法庭提交了专用收款收据一份，记载原审第三人鹏瑞利公司于2011年10月15日收取上诉人物业费864元、租金2592元、提成代销费38.49元共计3494.49元。
上述事实，有上诉人提供的房屋租赁协议、宣传单、信函、收款收据、公开信、收款收据和被上诉人提供的建筑工程施工许可证、宣传单、函告、联络函、消防验收合格意见、建设工程规划许可证、资产评估报告及庭审笔录经庭审质证及本院审查，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方当事人均同意解除合同，本院予以确认。
关于上诉人提出不同意向被上诉人支付房屋租金及物业费的问题，本院认为，因双方在租赁合同中约定：“B1-68号（建筑面积79.2平方米）租金按固定租金，每月每平方米4元；69号（建筑面积19.2平方米）租金先付后用，租金每天每平方米4.5元；B1-68号每月物业费为3564元，69号每月物业费为864元”，而被上诉人此次诉讼中提起反诉，要求上诉人支付69号商铺所发生的租金11836.8元、物业费3945.6元、电费2826.7元、提成促销费14.64元、促销费2000元，共计20623.74元，扣除此期间被上诉人停止供电的30天，计算上诉人应支付被上诉人租金及物业费的数额分别为9244.8元和3081.6元。但鉴于二审庭审中，上诉人提交给法庭的专用收款收据可以证明，原审第三人于先期收取了上诉人物业费864元、租金2592元、提成代销费38.49元，因此，在原审判决的基础上，上述费用应予以扣除。即上诉人应实际交纳被上诉人租金的数额为6652.8元（9244.8元－2592元）、物业费为2217.6元（3081.6元－864元）。而提成代销费38.49元亦应从原审判决判项开业促销费2000元中予以扣除。
关于上诉人主张被上诉人应向其支付装修费用18万元的问题，本院认为，因上诉人未按双方合同约定按期交纳租金，违约在先，后双方均同意解除租赁合同，故上诉人不再履行租赁合同并非被上诉人原因导致，其主张全额返还装修费用，本院不予支持。原审法院结合鉴定结论并考虑上诉人实际经营时间及依据公平原则，判令双方各承担50%的装修费用，并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张被上诉人应向其支付侵权赔偿金8万元的问题，本院认为，因在履行租赁合同期间系上诉人违约在先，并非租赁房屋不具备经营条件，导致其无法经营造成上诉人损失，故上诉人此主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销原审判决第十项，即：“驳回原告（反诉被告）潘智胜、被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司、第三人沈阳鹏瑞利长峰购物中心有限公司的其他诉讼请求”；
二、维持原审判决第一、二、三、四、七、八项，即：“一、原告（反诉被告）潘智胜与被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司签订的沈阳龙之梦购物中心房屋租赁合同解除；二、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋合同保证金10000元；三、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋装修保证金5000元；四、本判决生效后15日内被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司给付原告（反诉被告）潘智胜房屋装修费用60687.5元；七、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司电费2826.7元；八、本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司提成促销费14.64元；
三、变更原审判决第五项即：“本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司物业费3081.6元”为“本判决生效后15日内上诉人（反诉被告）潘智胜给付被上诉人（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司物业费2217.6”；
四、变更原审判决第六项即：“本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司房屋租金9244.8元”为“本判决生效后15日内上诉人（反诉被告）潘智胜给付被上诉人（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司房屋租金6652.8元”；
五、变更原审判决第九项即：“本判决生效后15日内原告（反诉被告）潘智胜给付被告（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司开业促销费2000元”；为本判决生效后15日内上诉人（反诉被告）潘智胜给付被上诉人（反诉原告）沈阳龙之梦购物中心有限公司开业促销费1961.51元”；
六、驳回双方当事人的其他上诉请求。
如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费6772元，由上诉人潘智胜负担6472元，被上诉人沈阳龙之梦购物中心有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵明静
审 判 员 姜会军
代理审判员 白凤岐
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判；