四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川20民终854号
上诉人（原审被告）：四川利东农牧股份有限公司。住所地：四川省简阳市壮澳乡光华村四组壮灵街***号。
法定代表人：王利民，董事长。
委托代理人：余强备，四川利东农牧股份有限公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：李静，男，1978年11月28日出生，汉族，住四川省简阳市养马镇。
委托代理人：罗良宗，四川衡通律师事务所律师。
上诉人四川利东农牧股份有限公司（下称利东农牧）因与被上诉人李静建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人利东农牧的委托代理人余强备，被上诉人李静及其委托代理人罗良宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利东农牧诉讼请求：撤销四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初1773号民事判决，在查明事实的基础上改判驳回李静的诉讼请求第二项或起诉，或将该案发回重审。
事实和理由：一，一审判决书载明“原告诉称”部分在程序上存在违法情形。1.一审判决书在“原告诉称”中添加了李静诉状中不存在的内容。①是凸显李静是四川雄州建设集团有限公司的工作人员，而不是眉山市鸿运建筑有限公司员工；②是暗示我公司作为发包方与承包人眉山市鸿运建筑有限公司之间有关联性，并借我公司董事长的陈述为下文认定李静与鸿运建筑公司是挂靠关系作文字上的铺垫。2.事实上在我公司领取判决文书的前一天（即2016年7月20日），一审法官在调解室主持了我公司与李静的最后一次调解，我公司还未到场的情况下一审法官突然提出李静补交了几份证据复印件，要求我公司质证，我公司只对其中李静与钟慧萍是夫妻的事实予以了确认，对其它的证据均未予认可。李静到场后一审法官就补交证据对我公司进行了询问和记录，并将记录的内容整理后添加在判决书“原告诉称”部分。我公司认为一审法官的行为无论在程序上还是实体上都是违法的：首先证据应在举证期限内提交并在庭审时公开质证原件；其次就算一审法官执意采信李静在举证期限后提交的证据并据此得出案件事实，这一内容也应放在判决书“法院查明事实”部分而不是随意添加到“原告诉称”中。3.综上两点，我公司认为一审在裁判一开始就丧失了基本的公正、中立原则，偏听偏信，不仅程序上和实体上都有行违法情形。
二，一审判决因未依职权追加承包人参与事实，致使一审判决认定事实不清，且适用法律错误。1.李静依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）第26条第一款的规定以实际施工人的名义突破合同相对性原则起诉我公司，该条款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。首先，该条款中“人民法院可以追加”的“可以”二字，在法理上和司法实践中认为该“可以”一字是种“倾向性’、“指导性”的规定，即“原则上人民法院为查明案件事实应予以追加转包人和违法分包人，不追加为例外”。而不能将“可以”一字理解为既“可以追加”，也“不可以追加”。因此类案件中包含了发包人和承包人之间，转包人、违法分包人与实际施工人之间两个不同的法律关系，一审法院未依职权追加承包人为被告参与诉讼，我公司认为虽不构成程序违法，但也是有重大瑕疵的，单凭李静的一面之辞是无法确认李静与承包人之间究竟是或内部承包，或挂靠，或转包，或分包关系的。2.一审判决最终依据“建工司法解释”第一条的规定认定李静与承包人眉山市鸿运建筑有限公司（以下简称“鸿运建司”）之间存在挂靠关系从而确认我公司与“鸿运建司”之间签订的《建设工程施工合同》无效。我公司认为一审判决以存在挂靠关系为由，确认主合同无效缺乏事实和法律依据：首先与我公司签订合同的主体是“鸿运建司”，而“鸿运建司”具有相应的建筑行业资质，李静只是作为授权代表和项目经理在合同上签名，这既不影响合同的效力，也不能说明李静与“鸿运建司”存在挂靠关系；其次一审判决认为李静是自筹资金，自主经营，自负盈亏，而“鸿运建司”只收取管理费而不参与管理、经营，从而认定双方是借用资质（挂靠）关系也与事实不符，“鸿运建司”出具的《授权委托书》、《说明》的时间分别是2014年3月15日和2014年3月18日，而我公司与“鸿运建司”签订主合同的时间是2014年2月26日，从上述时间的先后顺序看也是签订主合同在前，而“鸿运建司”山具《授权委托书》、《说明》等在后，据此我公司认为李静与“鸿运建司”之间不可能是“挂靠关系”，而只可能是违法分包或内部承包关系。3.一审以李静未在2014年10月28日《补充协议》（实为终止结算协议）上签名为由从而否认我公司与“鸿运建司”的结算条款缺乏法律依据。一审判决引用了“建工司法解释”第二条的规定“建设工程施工台同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据该条款规定，当合同无效时主张工程款的主体应是“承包人”而非实际施工人，作为最高院的司法解释，并且该司法斛释已引入了“实际施工人”的新概念，如果实际施工人在此种情形下可直接向发包人主张权利，司法解释不可能不予以明确规定。我公司正是基于法律的规定和朴素的法律常识预见到公司与个人之间关于建设工程的协议可能涉嫌无效，故与承包人“鸿运建司”签订了关于涉案工程终止、结算、扣除损失的《补充协议》是合法有效的，李静也是认可了该协议并于2015年2月17日领取了除质保金之外的最后一笔工程款，共计276.3313万元。李静在庭审时先抗辩未赚到钱希望只扣150万元，继而又声称对该《补充协议》完全不知情，既自相矛盾也不合情理，首先从行业惯例来说，如双方未结算只是扣进度款的话，一般是整数，不可能出现276.3313万元金额的进度款，其次如我公司果真欠李静300万元的工程款或保证金的话，在李静己结算退场的情况下，不可能在事隔一年半之久后再起诉我公司，这是不符合常理的。
李静辩称，一，一审法院程序合法。一审法院适用的是简易程序，而不是普通程序，利东农牧在上诉状中认为一审法院“在程序上也存在违法情形”的上诉理由不能成立。二，一审判决的诉讼主体正确。我作为实际施工人起诉，要求利东农牧支付工程款，主体资格符合法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据该规定，我作为实际施工人起诉，要求利东农牧支付工程款主体资格符合法律规定。利东农牧认为应当追加眉山市鸿运建筑有限公司参加诉讼，认为“不追加为另外”的理由不能成立。首先，司法解释明确规定是“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，不能解释为“不追加为另外”；其次，眉山市鸿运建筑有限公司既不是“转包人”也不是“分包人”，不属于“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的情形；再次，本案事实清楚，证据确实充分，工程款数额确定，2014年8月15日的《补充协议》第二条约定利东农牧向我支付工程款，我作为实际施工人起诉，要求利东农牧支付工程款主体资格符合法律规定，一审法院不追加眉山市鸿运建筑有限公司参加诉讼是正确的。三，我作为不具备资质的实际施工人借用眉山市鸿运建筑有限公司的资质与利东农牧签订的建筑工程施工合同无效。本案的证据眉山市鸿运建筑有限公司的《授权委托书》、《说明》、收取资质管理费的凭据及其他证据，证明我是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。民法通则第五十八条规定：下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。根据这些法律和司法解释的规定，我作为实际施工人以眉山市鸿运建筑有限公司的名义与利东农牧签订的建筑工程施工合同是无效的。四。一审法院适用法律正确，判决正确。1.我施工修建的工程，证据证明该工程经过验收是合格的，工程款经过双方结算，应当支付，一审判决先支付工程款96.2281万元正确。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据这些规定，一审法院判决利东农牧向我先支付工程款192.5749万元中96.2281正确。2.利东农牧应当退还我保证金300万元，一审判决正确。我作为不具备资质的实际施工人借用眉山市鸿运建筑有限公司的资质与利东农牧签订的建筑工程施工合同无效，利东农牧应当退还我保证金300万元。第一，无效合同自始无效。合同无效后，该合同对双方当事人不再具有约束力，一方当事人不得请求另一方当事人承担违约责任，对无效合同不存在违约责任问题；第二，利东农牧提交一审法院的2014年10月28日利东农牧与眉山市鸿运建筑有限公司签订的《补充协议》中，利东农牧与眉山市鸿运建筑有限公司商定，从700万元的履约保证金和工期保证金赔付300万元给利东农牧。这一约定对我没有约束力。首先，我不是《补充协议》的当事人，我也没有在《补充协议》上签字；其次，700万元的履约保证金和工期保证金是我交的，是我的，不是眉山市鸿运建筑有限公司的，利东农牧与眉山市鸿运建筑有限公司无权处理该款。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”根据法律的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产。因此，利东农牧应当退还我保证金300万元。
一审法院查明的事实，2014年2月26日，鸿运建筑公司与利东农牧签订《建设工程施工合同》。约定1.鸿运建筑公司承包利东农牧发包的大华国际农产品物流交易中心二期A地块羊肉美食广场（1号-A区、1号-B区、3号-A区、3号-B区、3号-C区、3号-D区、4号-A区、4号-B区）仿古建筑群，2号办公楼设计图纸范围内（除电梯、暖通、消防系统、门窗、幕墙及设计图纸中标明二装工程以外）土建、装饰、安装工程的所有内容；2.承包范围同工程内容，建筑面积羊肉广场仿古群约3万平方米、办公楼7万平方米其中地下室34万平方米；3.开工日期2014年3月6日，竣工日期：1号-A区、1号-B区、3号-A区、3号-D区主体结构完工时间为2014年5月15日，整体竣工验收时间2014年8月30日；3号-B区、3号-C区、4号-A区、4号-B区主体结构完工时间为2014年7月30日，整体竣工验收时间2014年9月30日；2号楼裙楼部分竣工验收时间2014年9月30日，整体竣工验收时问2015年6月30日；4.工程质量按现行国家验收规范达到合格标准，工程价款暂定总额120，000，000元，鸿运建筑公司向利东农牧交履约保证金500万元、工期保证金200万元。
2014年3月15日，鸿运建筑公司向李静出具委托书，李静为大华国际农产品物流交易中心项目部经理，全面负责项目部的工程质量、工程进度、施工安全，工程所需资金全部由李静筹集，并承担一切经济和法律责任。
2014年3月18日鸿运建筑公司向李静出具《说明》，告知其大华国际农产品物流交易中心10万平方米项目需交付3元／平方米的资质管理费用，共计30万元，凡涉及该项目报建所需用的资质、人员配备由公司负责盖章，盖章时间不超过1个工作日，交税资料现场盖章。
2014年3月27目、28日李静分别通过其妻钟慧萍的银行转账交付利东农牧保证金490万元、210万元，2014年6月23日利东农牧出具了收到鸿运建筑公司保证金700万元的收据。
2014年8月25日，利东农牧与鸿运建筑公司签订补充协议，约定李静退出该项目的施工，由黄德水、余让礼作为项目经理继续施工。
2014年8月30日，李静与黄德水、余让礼签订交接协议书，约定大华物流二期A块地项目移交黄德水、余让礼继续施工，李静退出该项目的施工。
2014年10月15日，李静负责施工的工程验收合格，李静、利东农牧确认李静负责施工的工程款结算为3849.1249万元，扣除结算工程款5%的质量保证金即192.4562万元外，利东农牧已累计支付3656.55万元，所交纳的履约保证金和工期保证金，利东农牧已退还400万元。
一审法院认为，本案审理的重点为利东农牧与鸿运建筑公司之间签订《建设工程施工合同》是否有效，如合同有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务，如合同无效，本案应按照无效合同的原则进行裁判。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李静主张其与鸿运建筑公司系借用资质（挂靠）关系，而利东农牧则抗辩李静与鸿运建筑公司之间系内部承包关系。鸿运建筑公司与利东农牧签订《建设工程施工合同》，李静在落款处项目经理栏签字，但李静并非鸿运建筑公司在册的项目经理，其与鸿运建筑公司之间也不存在合法的劳动关系及社会保险关系。结合鸿运建筑公司出具的两份书面材料，一份为《授权委托书》，载明李静为大华国际农产品物流交易中心项目部经理，全面负责项目部的工程质量、工程进度、施工、安全和一切经济和法律责任。工程所需资金全部由李静筹集，所收款项全部转入钟慧萍（李静之妻）银行账户；另一份为《说明》，内容为鸿运建筑公司承建大华物流中心二期A地块10万平方米项目，按3元／平方米收取资质管理费用，共计30万元；综上，该院认为，李静承揽案涉工程的方式为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，而宏运建筑公司只提取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任，双方之间属于借用资质（挂靠）关系。
依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，李静作为不具备资质的实际施工人借用鸿运建筑公司的资质与利东农牧签订的《建设工程施工合同》系无效合同。在合同无效的情况下，李静以实际施工人的身份起诉利东农牧，不违反法律规定，利东农牧认为其不具有诉讼主体资格的主张缺乏依据，不予支持。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，李静实际进行了施工，且已施工，工程经建设单位组织验收，评定合格。故，在此种情况下，李静主张参照合同中关于结算条款的约定支付剩余的工程款，该院予以支持。双方一致认可李静已施工的工程价款为3849.1249万元，利东农牧已支付3656.55万元，尚余192.4562万元。现李静主张支付剩余的工程款，利东农牧主张该192.4562万元工程款系扣留的质保金，应按照合同约定的时间退还。该院认为，虽《建设工程施工合同》无效，但本案李静所施工的工程已验收合格，双方关于工程价款结算总额的5%扣做质保金的约定属于结算条款的内容，可参照合同相关条款的约定处理。参照《建设工程施工合同》18.3条“质量保修金额度：工程价款结算总额的5%”及18.4条“自工程竣工验收合格之日起满l年退还质量保修金的50%、满两年后，扣除防水工程款10%的保修金后，将剩余保修金无息退还承包方，5年满退还防水工程款的10%保修金（均不计利息）”之约定，利东农牧主张待全部工程竣工验收合格后方按照上述合同条款退还质量保修金，该院认为，李静已经退场，由他人接手施工，若待全部工程验收合同后再退还李静负责施工的工程质量保修金，不具有合理性，也不利于平等保护双方当事人的合法权益，将质保金退还的起算时间确定为“自李静负责施工的工程验收合格之日起满1年返还质量保修金的50%，满两年后，扣除防水二程款10%的保修金后，将剩余保修金无息退还承包方，5年满退还防水工程款的10%保修金”较为公平。现李静施工的工程已验收合格满1年，该院认为利东农牧应当退还其50%的保修金，即96.2281万元，余款待条件成就时李静可另行主张。关于资金利息问题，因该笔款项双方已明确其性质为质量保证金，双方在合同中并未约定支付利息，且特别备注“均不计利息”，该院参照上述合同之约定，对李静要求利东农牧支付资金利息的请求不予支持。《中华人民共和国合同珐》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当备自承担相应的责任”。被确认无效的合同，自始无效。李静主张向利东农牧支付的履约保证金和工期保证金应当予以退回。利东农牧提出李静工期超期应按照合同约定从保证金内扣除的主张因《建设工程施工合同》无效而对当事人不再具有约束力，一方当事人不得请求另一方承担违约责任。利东农牧提交2014年10月28日签订的《补充协议》中关于“利东农牧与鸿运建筑公司商定，利东农牧从鸿运建筑公司交纳的履约保证金和工期保证金共700万元中扣300万元作为鸿运建筑公司赔付给利东农牧各种损失的款项”的约定予以抗辩，但该协议双方为利东农牧与鸿运建筑公司，李静并非该合同的当事人，也未在该协议上签字捺印，且该700万元并非鸿运建筑公司支付给利东农牧，而是李静向利东农牧缴纳（通过李静之妻钟慧萍的银行账户转账），故利东农牧基于违约责任而主张扣除李静保证金300万元作为弥补损失缺乏依据，若利东农牧确因李静的过错而受到损失，可依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定另行主张过错方赔偿损失。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、四川利东农牧股份有限公司于判决生效后十日内支付李静工程款96.2281万元；二、四川利东农牧股份有限公司于判决生效后十日内退还李静保证金300万元；三、驳回李静昀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23103元，由李静负担3465元，四川利东农牧股份有限公司负担19638元。
二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一，本案中，李静作为实际施工人挂靠眉山市鸿运建筑有限公司与利东农牧签订《建设工程施工合同》，眉山市鸿运建筑有限公司向李静收取管理费，提供工程所需的合法证照和加盖印章，该事实符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。李静作为工程实际施工人提起诉讼，不违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，是否追加案件当事人，人民法院根据案件需要确定，简阳市人民法院未追加眉山市鸿运建筑有限公司为案件当事人并无不当。二，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当备自承担相应的责任”的规定，案涉履约保证金、工期保证金系李静向利东农牧交纳，应当由利东农牧返还，李静所建工程虽经质量验收合格，工程质量保证金是对因工程质量问题承担的一种保证，保证金的返还应当符合合同约定或者法律法规的规定，一审法院按照合同约定，判决利东农牧支付扣减工程质保金后的工程款及返还工程进度保证金不违反法律规定。
综上所述，利东农牧的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人四川利东农牧股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏振宇
审判员 姜 兵
审判员 张 慧
二〇一六年十月十三日
书记员 凌 英