江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第478号
上诉人（原审原告）宋心发。
委托代理人杨卫平，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大丰海聚市场投资开发有限公司，住所地江苏省盐城市大丰市疏港路和人民路交界处。
法定代表人杨庆海，该公司董事长。
委托代理人邹亦兵，该公司职员。
委托代理人董爱军，江苏涤非律师事务所律师。
上诉人宋心发因与被上诉人大丰海聚市场投资开发有限公司（以下简称海聚公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐民初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人宋心发及其委托代理人杨卫平,被上诉人海聚公司的委托代理人邹亦兵、董爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月4日，宋心发与海聚公司就海聚公司开发的海聚汽配城分别签订九份经过备案登记的《商品房买卖合同》，其中八套为住宅，分别为：14-18幢1701室建筑面积为133.85平方米，每平方米4674元，总价为625615元；14-18幢902室建筑面积为140.45平方米，每平方米4250元，总价为596913元；14-18幢1501室建筑面积133.85平方米，每平方米4577元，总价为612631元；第21、25幢1102室每平方米为4300元，建筑面积为133.88平方米，总价为575684元；第21、25幢1603室，建筑面积127.63平方米，每平方米4440元，总价为566677元；第22、23、24幢1205室，单价为4350元每平方米，建筑面积134.87平方米，总价为586685元；第22、23、24幢1606室，单价为4474.40元每平方米，建筑面积124.32平方米，总价为556257元；第22、23、24幢1604室，单价为4440元每平方米，建筑面积124.32平方米，总价为551981元；另一套为第14-18幢第一层121号房和第2层121连号房，建筑面积118.4平方米，单价为6075元，两层房款总价为1438560元。其中，该九份商品房买卖合同中约定的付款方式及期限均为：一次性付款：2013年9月4日前一次性付清。房屋交付期限2014年6月30日前，由海聚公司将符合国家和地方人民政府规定的具备商品房验收合格条件的房屋交付给宋心发。合同签订当日，海聚公司向宋心发分别开具了上述九套房屋的销售不动产统一发票，总金额为6111003元。同年10月18日，宋心发向盐城市大丰地方税务局分别缴纳了上述九套房屋的契税。在签订上述买卖合同之前，案外人余某于2013年9月2日向海聚公司出具关于余某欠房款的事宜的说明，载明本人余某购买贵公司八套商品房住宅和一套商铺，清单如下：16幢1701室，总价625615元；14-18幢902室及1501室，总价分别为596913元、612631元；21幢1102室及1603室，总价分别为575684元、566677元；22-24幢1205室，总价586685元；23幢1606室及1604室，总价分别556257元、551981元；14-18幢121、121连，总价为1438560元。以上合计6111003元。由于上述房屋是以宋心发个人名义购买的，但本人余某将承担所欠贵公司上述房屋总房款6111003元，本人余某将于2013年10月31日前支付完上述总房款，如不能如期交清房款，本人余某以宝钢工程建设有限公司承建贵公司的大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼工程工程款作为担保交足房款。该说明中余某在欠款人处签字捺印，担保人处的章印为“宝钢工程建设有限公司大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼项目经理部（无签约权）”。
另在2013年7月25日，海聚公司曾向余某开出大丰汽摩配综合商城一期工程14-18幢115、115连的购房款收据，载明收款方式为抵工程款，收款事由中也明确为房款抵工程款。
2014年10月2日，海聚公司向宋心发发出房屋交接联系单，载明：兹有汽配城22-24幢1604业主宋心发已经带齐交房所需资料，请予办理交房手续，办理排号8。后双方因为房屋交付问题产生纠纷。
2014年10月14日，宋心发委托江西智泉律师事务所向海聚公司发出《律师函》，认为海聚公司已经同意用余某应得的工程款抵充宋心发应支付的房款，双方合同系自愿合法基础上签订，要求海聚公司继续履行合同。2014年10月23日，海聚公司委托江苏涤非律师事务所向宋心发回函，主要内容为:余某仅仅是我公司发包给宝钢工程建设有限公司工程上的现场管理人之一，并不等同于施工方。余某曾提出购买海聚公司住宅八套、商铺一套，其要求以宋心发名义购买，房款由余某在2013年10月31日前付清，海聚公司开具房款收据系依据余某的要求开具，并不存在以房抵款的情形。截止目前，余某并未取得宝钢工程建设有限公司同意抵算工程款的手续。只要宋心发或者余某支付房款，或者取得宝钢工程建设有限公司的等额工程款收据，我公司同意交付房屋。
2014年11月13日，宋心发到海聚公司与之就涉案房屋的交付进行交涉，宋心发进行了录音，录音中能够确认的在场人员为余某、宋心发、海聚公司的工作人员邹亦兵。该内容显示海聚公司与宋心发签订商品房买卖合同时曾电话告知宝钢工程建设有限公司许经理案涉房屋抵扣工程款。但海聚公司事后并未取得宝钢工程建设有限公司同意抵扣工程款的相关手续。
另查明，2011年7月12日，海聚公司与宝钢建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，将海聚公司开发的大丰汽摩配综合商城一期工程C标段J幢14#、15#、16#、17#、18#；K幢19#、20#；L幢21#、25#；M幢22#、23#、24#；N幢26#左、26#右；O幢27#；P幢28#单体项目，建筑面积约62115平方米的施工图所包含的土建、水电安装施工内容承包给宝钢建设工程有限公司承建，合同暂定价为6300万元。该合同中约定，宝钢建设工程有限公司项目经理为叶高飞。2012年7月31日，叶高飞、许昭建代表宝钢工程建设有限公司与海聚公司签订一份备忘录，其中载明：宝钢工程建设有限公司确认大丰汽摩配综合商城一期C标段工程已付工程款为2488.30万元（其中包括施工现场管理人员余某和叶高飞的所付款项及未兑现的期票、承兑汇票，最终以有效的财务凭证为准）；宝钢工程建设有限公司授权在其后的施工期间，由叶高飞全权办理工程款事项。在该备忘录中，宝钢工程建设有限公司未加盖公司章印。工程施工过程中，余某曾经手向海聚公司领取过工程款。截止目前，该工程尚未最终结算。
再查明，2009年12月31日，余某与杨庆海（海聚公司的法定代表人）、海聚公司签订一份借款协议，协议中约定杨庆海投资开发的大丰汽摩配综合商城因资金周转困难，向余某借款600万元，同时杨庆海承诺将上述项目中约六万平方米的施工权给余某（具体施工协议另签）。本案审理过程中，海聚公司认为，上述借款协议签订后，余某找到了许昭建，后海聚公司就与许昭建代表的上海宝钢工程建设总公司签订了《工程施工合同意向书》，后海聚公司与宝钢工程建设有限公司于2011年7月12日签订了正式的《建设工程施工合同》。
2014年11月17日，宋心发向原审法院起诉，请求判令：1.海聚公司按约向宋心发履行交房义务，并承担违约金109998元（暂计算至2014年10月30日，每日万分之二，直至交房之日止）。
海聚公司原审答辩称：海聚公司与宋心发之间不存在以房抵款的情形，与余某不存在工程承包合同关系。大丰汽摩配综合商城一期工程C标段J-
P幢楼是海聚公司发包给上海宝钢建设工程有限公司施工，不存在拖欠工程款的情形，不存在工程停工向宋心发借款的情形。对宋心发与余某之间的借贷关系，海聚公司不知情。虽然海聚公司与宋心发签订了案涉九份商品房买卖合同，合同约定项下宋心发应支付的购房款由余某履行，但余某至今未履行，也未能取得宝钢建设工程公司同意抵算611万元工程款的凭证。在第三人未向债权人履行债务的情况下，仍应由债务人向债权人承担违约责任。宋心发至今未履行支付房款的义务，无权要求海聚公司交付房产。综上，请求依法驳回宋心发的诉讼请求。
原审本案争议焦点：宋心发要求海聚公司履行交房义务能否得到支持，海聚公司是否应承担逾期交房的违约责任。
原审法院认为，宋心发与海聚公司对于双方签订涉案九份商品房买卖合同的事实均无异议，双方在合同中已经约定购房款于2013年9月4日前一次性付清，但宋心发并未实际支付上述九套房屋的总价款6111003元。宋心发认为，涉案房屋实际是用于抵充海聚公司欠付的案外人余某的工程款，故应该认定宋心发已经实际支付了购房款。从余某向海聚公司出具的情况说明看，其中载明“由余某承担所欠海聚公司上述房屋总房款6111003元，余某将于2013年10月31日前支付完上述总房款，如不能如期交清房款，余某以宝钢工程建设有限公司承建贵公司的大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼工程款作为担保缴足房款，宝钢工程建设有限公司大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼项目经理部在该说明落款处的担保人处签章”。从上述内容看，仅仅是余某与海聚公司达成了由余某向海聚公司履行支付房款义务的合意，而不能得出宋心发、余某以及海聚公司达成了以房抵款的合意抑或是宋心发、宝钢工程建设有限公司以及海聚公司三方达成了以房抵款的合意。从形式上看，余某虽然从海聚公司领取过工程款，但尚不足以证明余某有权支配海聚公司开发的大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼的工程款的数额以及海聚公司、宝钢工程建设有限公司、余某已就该部分款项进行了结算，而且目前整个工程款尚未最终结算，宝钢工程建设有限公司对此也不予认可，故不能认定余某已经履行了支付房款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，宋心发与海聚公司签订商品房买卖合同后并未实际支付6111003元购房款，案外人余某也未向海聚公司履行上述支付房款的义务，因此海聚公司有权拒绝交付房屋。综上，宋心发要求海聚公司履行交房义务并承担违约金的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回宋心发的诉讼请求。
宋心发上诉称：一、本案的实质是海聚公司承诺以其投资开发的大丰海聚汽配城内房屋价值冲抵应支付给该项目实际施工人余某的工程款，余某在获得这些房屋的购买权利后再指定像宋心发这样的买受人与海聚公司签订房屋买卖合同，实现其工程款上的债权，也即所谓的“以房抵债”。本案中，宋心发、海聚公司、余某三方，无论以谁为债权人、以谁为债务人，都没有进行过类似“以物抵债”的约定，更没有进而约定将财产折价“归债权人所有”这样的流质条款。宋心发的原审诉请是要求海聚公司继续履行房屋买卖合同，涉及的是工程款与房款之间的债权抵消，而不是以所谓以物抵债为由要求直接确认房屋归宋心发所有。本案的审理不应受《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》的影响。二、案外人余某是案涉工程的实际施工人。其中，海聚公司是发包人，经余某介绍，宝钢工程建设有限公司成为案涉工程的承包人，余某则挂靠在宝钢工程建设有限公司名下，而宋心发则成为余某指定的房屋买受人。海聚公司否认余某为案涉工程实际施工人的说法不能成立。第一，借款协议证明早在2009年12月31日，海聚公司及其董事长因为该工程项目资金周转困难而向余某借款600万元，并承诺将约6万平方米的该工程项目交给余某施工。第二，海聚公司也承认是经余某的介绍才将该项目发包给宝钢工程建设有限公司，说明海聚公司知道余某不是宝钢工程建设有限公司的员工。第三，施工合同显示宝钢工程建设有限公司承包的项目面积为6万平方米左右，与海聚公司承诺给余某施工的面积相仿。第四，海聚公司也承认对宋心发与余某的情况不了解，余某只是宝钢工程建设有限公司的现场施工人员之一。第五，海聚公司提交的备忘录证明自2012年7月31日起余某已无权代表宝钢工程建设有限公司，而余某说明则证明2013年9月2日余某承诺付房款或用宝钢工程建设有限公司的工程款抵扣。该两份证据的证明目的自相矛盾。三、涉案九份合同合法有效，房款已经支付完毕，并经政府备案。第一，海聚公司于2014年3月10日发送给宝钢工程建设有限公司许昭建经理的已付工程款清单和余某诸多的申请用款单上都大量注明工程款项用于冲抵各套房屋的房款。所以，宋心发以类似的方式在海聚公司处购房并不是特例。第二，2013年9月2日，余某声明使用工程款抵扣。2014年3月10日，海聚公司向宝钢工程建设有限公司许昭建经理邮箱发送了《已付宝钢工程建设有限公司工程款清单》，该清单明确确认部分工程款已抵扣余某欠房款，其金额和门牌号码与案涉合同及余某的说明完全一致。第三，原审判决认为案涉项目未结算，宝钢工程建设有限公司不认可，故不能认定房款已付的理由不能成立。早在2014年3月，海聚公司既已发清单告知宝钢工程建设有限公司工程款已抵扣本案房款，在本案纠纷之前从未听说过宝钢工程建设有限公司不认可。相关邮件显示，宝钢工程建设有限公司与海聚公司正在因工程结算问题出现矛盾，但不应影响宋心发的利益。综上，请求二审改判支持宋心发的诉讼请求。
海聚公司答辩称：双方签订9套商品房买卖合同属实。在签订合同前，余某曾承诺上述9套商品房的房款611余万元由其支付。但实际履行过程中，余某既没有支付房款，也没有按照其承诺中的要求取得施工方宝钢工程建设有限公司以工程款抵偿房款的相关手续，导致海聚公司至今未能收到案涉房屋的房款。在宋心发没有履行支付房款义务，代履行人余某也没有履行义务的情况下，海聚公司根据《中华人民共和国合同法》第六十五、六十七条的规定，拒绝向宋心发交付房屋于法有据，原审判决对该项事实认定和法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。
在本院二审期间，上诉人宋心发申请证人余某出庭作证。余某当庭陈述：自己挂靠宝钢工程建设有限公司，以该公司名义承包施工本案工程。因为其借宋心发700余万元，当时海聚公司杨庆海、邹亦兵都在，大家商量工程款拿现金拿不出来，就拿房子去抵押，直接把房子给我，因为海聚公司要给我工程款，就给了我九套房子，我又把这九套房子以8折价格抵给宋心发。在案涉九份合同签订之后，尚未付款给海聚公司。海聚公司质证认为，余某的证言可以证明其没有支付案涉九套房屋的房款。
本案二审经双方当事人确认的争议焦点为：宋心发是否履行了案涉九份商品房买卖合同所约定的付款义务？
本院认为：宋心发与海聚公司对于双方签订涉案9份商品房买卖合同的事实均无异议，双方虽在合同中约定购房款于2013年9月4日前一次性付清，但宋心发并未实际支付上述9套房屋的购房款，而案外人余某在2013年9月2日向海聚公司出具“关于余某欠房款的事宜”说明，承诺“由于上述房屋是以宋心发个人名义购买的，但本人余某将承担所欠贵公司上述房屋总房款6111003.00元，本人余某将于2013年10月31日前支付完上述总房款，如不能如期交清房款，本人余某以宝钢工程建设有限公司承建贵公司的大丰汽摩配综合商城一期工程（J-P）楼工程款作为担保缴足房款”。但至今，余某并未实际缴纳案涉房屋的购房款，余某在二审庭审时出庭作证对未交付购房款的事实也予以确认。而且，宋心发也未举出足够证据证明宝钢工程建设有限公司已认可用对应工程款冲抵本案购房款。故宋心发与海聚公司签订商品房买卖合同后并未实际支付6111003元购房款，案外人余某也未向海聚公司履行上述支付房款的义务，由于宋心发与海聚公司的九份商品房买卖合同约定的交房时间在房款付清之后，因此海聚公司有权拒绝交付房屋。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人宋心发的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55347元由宋心发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张敏慧