河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫13民终1968号
上诉人（原审原告）：陈香云，女，汉族，1969年9月16日出生，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：苏保伍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙辉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛书和，男，汉族，出生于1959年12月21日，住卧龙区。
被上诉人（原审被告）：孙清武，男，汉族，出生于1973年7月12日，住卧龙区。
委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。系二被上诉人共同委托诉讼代理人。
原审被告：南阳市兴立房地产开发有限责任公司。住所地南阳市穆斯林市场。
法定代表人：吴国建，任公司总经理。
上诉人陈香云因与被上诉人牛书和、孙清武，原审被告南阳市兴立房地产开发有限责任公司（以下简称兴立公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）(2017）豫1302民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈香云上诉请求：l、撤销一审判决，改判支持陈香云的一审诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费全部由牛书和、孙清武、兴立公司承担。事实和理由：一、一审法院认定孙清武、牛书和不承担责任错误。1、孙清武、牛书和在2016年12月23日出具的《协议书》及2016年12月29日的三方《还款协议》中均主动签字确认承担该笔借款，充分证明该意愿系出于真实意思表示，且并未违反相关法律规定，故应予以认定。2、牛书和、孙清武自愿代替兴立公司偿还陈香云的1400余万元的债务一事已然经三方两次确认。牛书和孙清武未到宛城区人民法院出具调解书属违背合同约定。3、郑州市中级人民法院做出的(2017)豫01民终13017民事判决中，基本情况也是兴立公司出具借条，然后把债务转让给孙清武，由孙清武承担连带责任。故孙清武、牛书和与兴立公司是合伙关系，如果兴立公司仅是借资质给孙清武、牛书和，兴立公司也不会冒风险对外出具借条，孙清武、牛书和也不会主动承担兴立公司的债务。4、2016年12月29日的三方《还款协议》中，对还款计划予以明确，具备调解书的全部要件。《还款协议》第五条约定“协议达成之日，甲、乙、丙三方到宛城区人民法院，由宛城区人民法院调解并出具调解文书，本案在法院主持下达成调解书之日即时生效”，意思是法院出具的调解书即时生效，而不是指《还款协议》附条件生效。一审法院以《还款协议》约定的条件未成就并未实际履行为由，判决孙清武、牛书和不承担责任缺乏理由。《还款协议》三方签字后，兴立公司、孙清武、牛书和均违反协议约定，不配合陈香云去法院出具调解书，履行不能的责任自然应当由孙清武、牛书和承担。二、三门峡陕县和美嘉园项目实际上是兴立公司、孙清武、牛书和合伙开发。首先，陈香云一审中提供的录音证据，足以证明兴立公司、孙清武、牛书和事实上是合伙关系。其次，由兴立公司向陈香云出具借条，所借款项打入兴立公司账户，该笔借款应当是用于三门峡陕县和美嘉园项目。综上，一审法院漏查兴立公司、孙清武、牛书和之间合伙的事实，又忽略了孙清武、牛书和在2016年12月23日向陈香云出具的《协议书》签订在前且已生效的事实，故请求二审法院撤销一审判决，改判支持陈香云的一审诉讼请求。
孙清武、牛书和辩称：l、2016年12月23日出具的《协议书》和2016年12月29日签订三方《还款协议》，均附有生效条件。《协议书》签订的目的是孙清武、牛书和借用兴立公司资质开发三门峡陕州区和美嘉园项目，为使项目顺利推进，防止兴立公司自身的债务诉讼影响项目进展，由兴立公司为孙清武、牛书和提供约4000平方米的无纠纷的房产作为抵押担保，孙清武、牛书和代替兴立公司偿还陈香云14**余万元的债务。《协议书》第1条约定，具体还款约定由三方之间签订还款协议，还款协议须经公证机关公证，或经法院出具调解书方能生效。该约定与《还款协议》第5条“在法院主持下达成调解书之日即时生效”，相互吻合、相互关联、相互印证。《协议书》第4条违约责任第(2)项明确约定，若甲方(兴立公司)提供的抵押担保房产存在纠纷，则本协议作废。三方协议自始不发生法律效力，甲方应当赔偿乙方因此造成的损失。上述事实，在一审中均已查明。由此不难看出，兴立公司隐瞒事实，骗取孙清武、牛书和签订《协议书》和《还款协议》，但因兴立公司提供的抵押担保物存在纠纷，且已被法院查封，并责令迁出。这一事实被孙清武、牛书和及时发现，否则其后果不堪设想。2、陈香云提到的郑州市中级人民法院做出的(2017)豫01民终13017民事判决书与本案没有关联性，陈香云的主观推定也无任何法律上的意义。至于孙清武、牛书和与兴立公司的关系，2015年5月21日河南省南阳市汉都公证处的公证文书，河南省三门峡陕州区人民法院(2016)豫1222民初807号民事调解书，都能够充分说明孙清武、牛书和与兴立公司仅仅是资质借用关系，而并非陈香云认为的其它关系。3、《协议书》在《还款协议》之前，是《还款协议》的基础。本案中当事人对两份协议的真实性均无异议。但《协议书》不仅约定了自身的生效前提条件，还约定了即将签订的三方之间《还款协议》的生效条件。无论从字面意思、还是签订合同的目的，或是两份协议的关联性，都能够说明是附有生效条件的，那就是到法院出具调解书。另外，当时并非孙清武、牛书和不配合去法院，而是陈香云电话通知孙清武、牛书和称法院未立案，不同意出具调解书，孙清武、牛书和也因此产生怀疑，通过调查了解到兴立公司提供的担保房产存在多起纠纷，兴立公司存在欺诈行为，根据《协议书》违约责任的约定，《协议书》应当作废，《还款协议》自始不发生法律效力。其次，陈香云提到的录音证据，不能作为证据使用。陈香云与兴立公司之间的借贷关系发生在2013年之前，与孙清武、牛书和借用兴立公司资质无任何关系，与本案也无任何关联。综上所述，陈香云的上诉理由均不能成立，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。
陈香云向一审法院起诉请求：1、判令兴立公司、孙清武、牛书和支付欠款14393184元及利息（按本金14393184元自2016年1月1日按月息2分计至款付清之日止）。2、诉讼费由兴立公司、孙清武、牛书和承担。
一审法院认定事实：兴立公司借陈香云款，2016年1月1日，经过双方结算，兴立公司出具借条，具体内容为：“借条，今借到陈香云现金14393184元。总合计至2016年元月1日。兴立公司盖章。熊臣签字。2016年元月1日。”牛书和、孙清武2014年借用甲方兴立公司资质建设三门峡陕州区和美嘉园项目，请求法院确认其土地所有权及建筑物所有权。具体内容为，“2016年4月6日，河南省三门峡陕州区（2016）豫1222民初807号民事调解书，经审理查明，2013年5月5日，二原告与被告签订协议，由二原告使用被告资质投资开发陕县和美嘉园项目，2015年5月21日，河南省南阳市汉都公证处对该协议进行了公证。此后，二原告投资对和美嘉园项目进行了建设，现正在建设中。2016年3月29日，二原告起诉来院，请求确认陕县和美嘉园在建项目的土地使用权，所建、再建楼盘所有权归二原告所有。本案在审理过程中，经本院主持调解，二原告与被告自愿达成调解协议如下：一、原告牛书和、孙清武以被告南阳市兴立房地产开发有限责任公司投资开发的位于陕州区××东××和美嘉园地产项目的陕国用（2014）028号土地使用权归原告牛书和、孙清武所有。二、原告牛书和、孙清武以被告南阳市兴立房地产开发有限责任公司投资开发的位于陕州区××东××和美嘉园地产项目已建成楼房及在建所有楼盘所有权归原告牛书和、孙清武所有。三、位于陕州区××东××和美嘉园地产项目已建成楼房及在建所有楼盘所有外欠债务由被告牛书和、孙清武承担”。
2016年12月23日，牛书和、孙清武和兴立公司签订《协议书》，约定牛书和、孙清武自愿承担兴立公司欠陈香云现金14393184元。具体内容为：“协议书，甲方：南阳市兴立房地产开发有限公司，熊臣，乙方：牛书和、孙清武，因甲方拖欠陈香云借款约1400万元，暂时无力偿还，乙方于2014年借用甲方资质建设三门峡陕州区和美嘉园项目。为使项目顺利进展，现甲乙双方充分协商，自愿签订协议如下：1、乙方自愿代替甲方偿还陈香云的1400余万元的债务。具体还款约定由甲乙方和陈香云签订三方之间的还款协议，三方还款协议需经公证机关公证，或经法院出具调解书方能生效。2、甲方承若乙方代为偿还陈香云的借款于2017年8月30日前偿还乙方。甲方自愿以其和南阳市锦城房地产开发有限公司合作开发的太阳城项目的五层、六层归甲方所有的房产，两层面积约为4000平方米，作为甲方对乙方代还款项的担保。甲方同时承若该两层房产无抵押、担保、诉讼、第三人主张权利等任何纠纷。3、甲方自愿免除乙方因借用资质建设和美嘉园应交的管理费。同时，按照乙方代为偿还陈香云的数额作为本金，按照月息1%的标准向乙方支付利息，在2017年8月30日前一次性付清乙方本息。4、违约责任：(1)若乙方未履行代为还款义务，则仍应当按原约定支付管理费；(2)若甲方提供的抵押担保房产存在纠纷，则本协议作废。三方协议自始不发生法律效力，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。5、本协议一式四份，双方各持两份。经签字盖章后生效。甲方：南阳市兴立房地产开发有限公司盖章，熊臣、武国安签字，乙方：牛书和、孙清武签字。2016年12月23日。”。
2016年12月29日，陈香云、牛书和、孙清武及兴立公司三方签订《还款协议》，具体内容为：“还款协议，甲方：南阳市兴立房地产开发有限责任公司，乙方：熊臣、孙清武、牛书和，丙方：陈香云，南阳市兴立房地产开发有限责任公司承建工程时，因资金不足，经陈香云之手借款共计人民币壹仟肆佰叁拾玖万叁仟壹佰捌拾肆元（￥14393184.00元），此款结算时间截止到2016年1月1日。因借款时间之久，这笔借款迟迟未还，导致陈香云及家人无法正常生活。陈香云曾多次向南阳市兴立房地产开发有限责任公司要账未果，现孙清武、牛书和自愿偿还该笔债务。2016年12月28日，经甲、乙、丙三方共同协商，达成以下还款协议:1：2017年1月12日前由乙方孙清武、牛书和先期还陈香云现金陆佰万元整（￥6000000.00元）。2：剩余借款人民币捌佰叁拾玖万叁仟壹佰捌拾肆元（￥8393184.00）在2017年5月1日前还清。3、从2016年1月1日起至2017年1月1日止14393184.00元所产生的利息由南阳市兴立房地产开发有限公司和熊臣按原约定负担。2017年1月1日以后该14393184.00元所产生的利息按原约定支付利息由兴立房地产支付。4、甲乙方于2017年1月12日还清陆佰万元债务后，丙方同意解除相应等值房产。5、协议达成即日，甲、乙、丙三方到宛城区人民法院，由宛城区人民法院调解并出具调解文书，本案在法院主持下达成调解书之日即时生效，甲乙方同意丙方去陕县房产管理局查封甲乙方承建的和美嘉园价值叁仟万元的商业房产，丙方随时去立执行案，保全时甲乙双方协助办理有关手续，本案调解费由被告承担。甲方：武国安签字，乙方：孙清武、牛书和签字,丙方：陈香云，签字。2016年12月29日。”。
2016年12月29日陈香云与牛书和、孙清武签订了查封房产协议书，内容为：“协议书，甲方：牛书和孙清武，乙方：陈香云，经协议，甲方同意乙方申请法院依法查封位于陕县的甲方承建的和美嘉园价值叁仟万整的商业用房。甲方：牛书和孙清武签字，乙方：陈香云签字。2016年12月29日。”。
一审法院认为，一、合法的借贷关系受法律保护。兴立公司向陈香云借款，经双方于2016年1月1日结算共欠本金10491984元及利息3901200元，经双方协商，所欠本金及利息转化为新的欠款，兴立公司出具新的借条确认借款数额为14393184元。陈香云要求支付，应予支持。二、2016年12月28日三方所签还款协议中，牛书和，孙清武自愿承担兴立公司的欠款，并不违背法律规定。陈香云牛书和孙清武共同承担还款责任，但三方约定到宛城区人民法院出具调解书进行确认，但该约定并未实际履行，故牛书和、孙清武在本案中不承担责任，对陈香云请求牛书和、孙清武承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。三、关于利息，2016年1月1日兴立公司出具的借条虽未载明利息，但在附件中载明分别按2分，2.5分，3分计息。2016年12月28日三方还款协议载明“从2016年1月1日起到2017年1月1日止14393184.00元所产生的利息由兴立公司和熊臣按原约定负担。2017年1月1日以后该14393184.00元所产生的利息由兴立公司负担。”能够印证约定有利息，且不低于月息2分。一审法院认为利息按月息2分计息较妥。陈香云关于利息的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十六条之规定判决如下：一、限本判决生效后十五日内南阳市兴立房地产开发责任有限公司偿还陈香云借款14393184元及利息（利息自2016年1月1日起按本金14393184元、利息按月息2分向原告陈香云支付利息至借款还清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54280元，由南阳市兴立房地产开发有限责任公司承担。
本院二审期间，陈香云申请证人尤某1、先怡霖、尤某2出庭作证，尤某1、先怡霖证言的主要内容为，2016年9月29日上午，陈香云与牛书和、孙清武及兴立公司经多次协商达成《还款协议》，当天晚上，陈香云又与牛书和、孙清武签订了同意查封位于陕县和美嘉园商业用房的协议，但以上房产查封后，因牛书和、孙清武一致推脱未能在一审法院达成调解书。尤某2证言的主要内容为，2016年10月左右，孙清武打电话说兴立公司借陈香云的钱，陈香云去陕县查封房产，说他们已经达成协议，让尤某2作为中间人去听听。当时先说去陕县网签，因网签需要费用，牛书和提出直接查封门面房。关于最后一条是因三方都不想去交钱，协商到法院达成诉前调解，可以减半缴纳费用。对牛书和、孙清武之前与兴立公司签订协议的情况尤某2不知情。牛书和、孙清武认为尤某1、先怡霖与陈香云有利害关系，证言不应采信；对尤某2的证言无异议。合议庭认为尤某1、先怡霖、尤某2证言的内容与一审查明的事实并无矛盾，本院结合一审查明的事实综合予以认定。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈香云与兴立公司之间的借款关系，有兴立公司出具的欠条足以证实，兴立公司对此亦无异议，借款到期后兴立公司应当承担还本付息的责任，一审判决兴立公司向陈香云偿还本金及利息正确，本院予以维持。该案二审争议的主要问题是牛书和、孙清武对本案的借款应否承担责任。陈香云主张牛书和、孙清武应当承担还款责任的主要依据是2016年12月23日牛书和、孙清武和兴立公司签订的《协议书》，以及2016年12月29日陈香云、牛书和、孙清武及兴立公司三方签订的《还款协议》，但2016年12月23日牛书和、孙清武和兴立公司的《协议书》约定：“具体还款约定由甲乙方和陈香云三方签订还款协议，三方还款协议需经公证机关公证，或经法院出具调解书方能生效”。2016年12月29日陈香云、牛书和、孙清武及兴立公司三方签订的《还款协议》第5条亦约定：“协议达成即日，甲乙丙三方到宛城区人民法院，由宛城区人民法院调解并出具调解文书，本案在法院主持下达成调解书之日即时生效”。但以上协议签订后三方未能到宛城区人民法院达成调解协议，亦没有出具调解文书，《协议》及《还款协议》约定的生效要件尚未成就，故陈香云依据《协议》及《还款协议》主张牛书和、孙清武承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈香云上诉称牛书和、孙清武和兴立公司在三门峡陕县和美嘉园项目上系合作开发关系，但未能出具有效证据予以证实，亦与河南省三门峡陕州区人民法院（2016）豫1222民初807号民事调解书认定的事实不一致，本院亦不予采纳。综上所述，陈香云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108159元，由陈香云负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 李君彦
审判员 孙建章
二〇一八年五月二十日
书记员 杨松峰