重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终557号
上诉人（原审原告）：重庆市正琼置业有限公司，住所地重庆市合川区合阳办洛阳溪街84号，统一社会信用代码915001173277757722。
法定代表人：皮省川，执行董事。
委托诉讼代理人：郭勇，重庆恒庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢学文，男，1968年3月8日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：李朝清，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市正琼置业有限公司（以下简称正琼公司）因与被上诉人谢学文买卖合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日进行了调查审理。正琼公司的委托诉讼代理人郭勇，谢学文的委托诉讼代理人李朝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正琼公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持正琼公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谢学文承担。主要事实和理由：1.本案起诉前，双方并未协商一致解除合同，一审认定双方对解除合同达成合意系认定事实不清，正琼公司是因谢学文违约而诉请解除合同；2.一审法院认定正琼公司丧失商业信誉缺乏事实依据。如真丧失商业信誉，谢学文不可能在2015年4月1日的合同之后再与正琼公司签订2015年5月14日的合同；正琼公司并非就2015年4月1日的合同起诉，一审法院不应就此进行实质审理，不能以此认定正琼公司丧失商业信誉。3.谢学文中止履行合同并未及时通知正琼公司。4.一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，正琼公司因谢学文违约主张违约金相当于《合同法》第113条规定的合同履行后的可得利益，即合同总价款的10%。
谢学文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
正琼公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《食用油购销合同》；2.判令谢学文向正琼公司支付违约金93000元；3.判令谢学文承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月14日，正琼公司与谢学文签订《食用油购销合同》，合同主要内容为：正琼公司向谢学文提供规格分别为“5L×4”和“20L×1”的“康寿花大豆油”；其中规格为“5L×4”的大豆油单价为155元/件，数量为500件，规格为“20L×1”的大豆油单价为155元/件，数量为5500件，合同总金额为93万元；货品由正琼公司负责通过物流公司运输并承担运费，送货地址为被谢学文指定的位于重庆市合川区钓办处虎头岩的仓库；付款方式为款到发货，即谢学文在签订合同后7日内向正琼公司先行支付货款，正琼公司收到货款后应当在10日内将货品送达正琼公司指定处；签订合同后7日内正琼公司不支付货款，视为谢学文违约，谢学文应承担合同总金额10%的违约金。合同签订后，谢学文未向正琼公司支付货款。
另查明，2015年4月1日，山东三星玉米产业科技有限公司中包装事业部与正琼公司、谢学文签订《2015-2016年度“长寿花、康寿花、金银花”食用油总经销商合同书》，约定山东三星玉米产业科技有限公司中包装事业部与正琼公司指定谢学文为“长寿花、康寿花、金银花”食用油2015年4月1日至2016年3月31日年度重庆市（合川区，铜梁区，潼南区）地区行政区划内的特约总经销商。同日，正琼公司、山东三星玉米产业科技有限公司中包装事业部作为供方与谢学文作为需方签订《产品购销合同》，约定由供方向需方提供“长寿花”、“康寿花”、“金银花”等品牌的食用油，需方支付合同总价款148990元。合同签订后，谢学文按约定支付了货款，而正琼公司未按约定供货。
2015年8月26日，正琼公司的法定代表人皮省川向谢学文出具欠条一份，载明：今欠谢学文人民币小写86000元，大写捌万陆仟元整，实际欠款86000元（捌万陆仟元整）。同日，正琼公司的法定代表人皮省川向谢学文出具保证书一份，载明：今保证明天下午18:00之前付人民币20000元（贰万元整）。余款每个月3000元（叁仟元整）。2015年8月27日，正琼公司的法定代表人皮省川向谢学文出具承诺书一份，载明：向谢学文承诺每个月付人民币（3000元）（叁仟元整）至到把欠款（86000元）大写（捌万陆仟元整）付清。合川区万家汇超市货款（小写：22220元）与2015年10月31日前付给谢学文。如果不兑现承诺，每天按总金额的违约金百分之五（5%）惩罚支付给谢学文。同日，谢学文向正琼公司的法定代表人皮省川出具押条一份，载明：押到皮省川的康寿花玉米油（1×4）4.5L壹佰件（100件）。2015年6月18日至2015年10月6日期间，正琼公司通过银行转账的方式向谢学文退还货款37100元。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。正琼公司向一审法院诉请要求解除其与谢学文于2015年5月14日签订的《食用油购销合同》，谢学文辩称早已与正琼公司口头解除了该合同，故双方对解除该合同已达成合意，一审法院确认正琼公司与谢学文于2015年5月14日签订的《食用油购销合同》自2017年5月23日（谢学文收到起诉状副本之日）起解除。
关于违约金。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，作为应当先履行债务的谢学文，举示了双方于2015年4月1日签订的《产品购销合同》、正琼公司的法定代表人皮省川出具的欠条、保证书、承诺书等证据，足以证明正琼公司怠于履行前一合同的义务，丧失了商业信誉，谢学文可以依据前述法条的规定行使不安抗辩权，中止履行《食用油购销合同》约定的义务，故一审法院对正琼公司要求谢学文支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院对正琼公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、正琼公司与谢学文于2015年5月14日签订的《食用油购销合同》自2017年5月23日起解除；二、驳回正琼公司其他诉讼请求。一审案件受理费2125元，减半收取1062.5元，由正琼公司负担1022.5元，由谢学文负担40元。
二审期间，正琼公司举示《山东康寿花食品有限公司产品购销合同》，拟证明正琼公司与谢学文签订合同之后，为了履行合同，正琼公司向山东康寿花食品有限公司购买食用油，同时也证明有损失产生。谢学文质证认为，对该证据真实性、合法性和关联性均不予认可。认为双方于5月14日在重庆合川签订合同后，正琼公司就于第二日在山东签订该合同不符合常理。且正琼公司法定代表人皮省川系康寿花食用油的地区总经销商，双方于4月1日签订的第一份合同中也有康寿花食用油，之前的合同用油都没有送完，再签订另案合同不符合常理。本院认为，该证据与本案争议事实缺乏关联性，且仅凭此合同也不足以证明正琼公司已经产生实际损失，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉案合同是否构成合意解除的问题，由于正琼公司一审起诉请求解除与谢学文于2015年5月14日签订的《食用油购销合同》，谢学文一审答辩陈述已与正琼公司口头解除合同，应当认定双方对解除该合同达成合意，一审法院认定该合同合意解除并无不当。
关于谢学文基于不安抗辩权中止履行合同是否符合法律规定的问题，本院认为，在2015年4月1日的《2015-2016年度“长寿花、康寿花、金银花”食用油总经销商合同书》履行中，谢学文先行支付货款后，正琼公司法定代表人皮省川出具欠条、保证书、承诺书等行为，足以证明正琼公司怠于履行合同义务，且至今未全部退还谢学文该合同的预付货款。基于正琼公司在前一合同履行中的表现，在同为“款到发货”的2015年5月14日的《食用油购销合同》履行中，谢学文有理由怀疑正琼公司丧失履行能力或商业信誉，从而基于不安抗辩权中止履行合同。谢学文基于不安抗辩权的行为符合法律规定，不构成违约。因此，正琼公司关于合同违约解除以及要求谢学文承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，正琼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由上诉人重庆市正琼置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 骞
审判员 向 川
审判员 章兴东
二〇一八年七月二十六日
书记员 文 苑