安徽省肥西县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)肥西民一初字第00350号
原告：王求贵，男，1958年10月20日出生，汉族，住合肥市庐阳区。
委托代理人：阮文，男，汉族，1972年3月15日出生，住安徽省长丰县。
委托代理人：李锐，安徽万世律师事务所。
被告：肥西县官亭镇人民政府，住所地肥西县官亭镇街道，组织机构代码00300880-9。
法定代表人：卫涌波，镇长。
委托代理人：孟建，组织委员。
委托代理人：高从武，安徽徽都律师事务所律师。
被告：青州市水利建筑总公司，住所地青州市驼山路190号。组织机构代码：16935625-6。
法定代表人：孙振武，总经理。
委托代理人：王新，安徽国运律师事务所律师。
原告王求贵与被告肥西县官亭镇人民政府，被告青州市水利建筑总公司财产损害赔偿纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王求贵的委托代理人阮文、李锐，被告肥西县官亭镇人民政府的委托代理人孟建、高从武，被告青州市水利建筑总公司的委托代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王求贵诉称：2006年10月1日，肥西县官亭镇人民政府与原告王求贵签订《金大河水面承包合同》，将金大河水域面积承包给王求贵进行养殖经营，双方约定承包水面范围从金大河老堰口至金大坝，承包年限为10年，自2006年10月1日至2016年10月1日，承包款额为每年5000元，每五年交承包款25000元，合同签字之日起付清前五年的承包款，2012年10月1日前付清后五年承包款。双方还约定了各自的权利义务。合同签订后，王求贵依约履行了承包费的给付义务，并进行了水产养殖，在承包水面放养了大量的鱼苗，且已基本长大。
2014年3月30日，肥西县官亭镇人民政府在未告知原告，也未取得原告同意的情况下，允许青州市水利建筑总公司对金大坝溢流堰右岸开渠放水，致使王求贵所承包的水域因放水而损失严重，原告多次劝阻未果。现原告巨大损失难以弥补，为维护自身合法权益，特诉至本院，请求依法判令：1、请求判令被告肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司共同赔偿原告王求贵经济损失100万（估算，待评估后变更）；2、被告承担本案的诉讼费。
诉讼过程中，原告王求贵将其第一项诉讼变更为请求判令被告肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司共同赔偿原告王求贵经济损失2642500元，计算为按照每100亩收入17.3万元，乘以5乘以2.5年计算，加上48万购买鱼苗费用。
原告王求贵为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：1、原告身份证、户口本复印件；2、《金大河水面承包合同》复印件；3、收款收据复印件；4、青州市水利建筑总公司报告；5、收据，证明当时购买鱼苗时支出的费用；6、照片，证明事发时肥西县官亭派出所对现场所拍的照片；7、证人何某、夏某出庭作证，拟证明有购买鱼苗和在水面进行养殖的事实；8、公证书及承包合同，证明吴庆好承包与本案同类的水域，采取野生放养形式养殖与本案同类鱼苗，其养殖情况可作为确定本案损失的参考；9、证人江某出庭作证，拟证明购买鱼苗情况。
被告肥西县官亭镇人民政府辩称：一、原告的诉讼请求无事实和法律依据；二、肥西县官亭镇人民政府并不是本案的违约方，也不是本案的侵权方，虽然原告与肥西县官亭镇人民政府签订了合同，但是自2012年以后原告一直没有承担承包的费用，原告已构成了违约，双方的合同其实处于履行不能的状态；三、涉案河面所有权人并非是肥西县官亭镇人民政府，与青州市水利建筑总公司就维修河面所签订合同的相对方也不是肥西县官亭镇人民政府，肥西县官亭镇人民政府作为政府部门只是对于该事件起着一个协调作用，开挖河道也并非是肥西县官亭镇人民政府所为，因此，肥西县官亭镇人民政府对于原告的各项损失没有过错，不应承担原告的诉请。
被告肥西县官亭镇人民政府针对其答辩的事实及理由，未向本院提交书面答辩意见和证据。
被告青州市水利建筑总公司辩称：一、本案案由为渔业承包合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》规定，合同具有相对性，本案中，王求贵与肥西县官亭镇人民政府是《金大河水面承包合同》的合同相对方，答辩人并非该合同主体，王求贵将答辩人列为被告，实属诉讼主体不适格；二、原告未能提供任何证据材料证实自己经济损失数额，其在诉讼请求中请求答辩人与肥西县官亭镇人民政府共同赔偿其经济损失100万元，答辩人认为该项诉讼请求无任何事实及法律依据；三、答辩人在金大河水利建设施工过程中，对金大坝溢流堰开渠放水是建设施工所必须进行的，亦是在履行其水利建设施工合同内容，且答辩人已就金大坝溢流堰开渠放水事宜，向肥西县官亭镇人民政府作出请示，答辩人开渠放水已经过肥西县官亭镇人民政府同意。同时，答辩人并非是一次性将金大坝蓄水放干，而是在保障农业生产的前提下先期进行部分放水，答辩人分期放水行为并未威胁到或实际伤害到原告渔业养殖；四、如前所述，原告将答辩人列为本案被告无事实及法律依据，实属滥用诉权及浪费司法资源，本案诉讼费用应由原告承担。综上，请求法院查明案件事实情况，依法驳回原告对答辩人的各项诉讼请求。
被告青州市水利建筑总公司为支持其答辩意见及反驳对方的诉讼请求，向本院提供下列证据：1、“报告”复印件；证明青州市水利建筑总公司已就开渠放水事宜请示相关政府部门，其开渠放水是经政府部门协调进行的，其亦是在履行建设施工合同内容；2、中标通知书、《合同协议书》复印件各一份，证明青州市水利建筑总公司中标承接涉案水利工程，其开渠放水是在如约履行建设工程合同内容。
本院在庭审查明的基础上，结合原、被告的质证意见，对上述证据的证明效力认定如下：针对原告提供的证据1的真实性被告均不持异议，对其证明效力予以确认；对证据2，两被告对其证明目的有异议，经审查合同内容真实，对其证明效力予以确认；对证据3，被告肥西县官亭镇人民政府对真实性无异议，对其证明效力予以确认；对证据4，两被告对证据的真实性均无异议，但对其证明目的均不予认可。经审查，该证据来源于被告青州市水利建筑总公司，经被告肥西县官亭镇人民政府加以确认，内容真实，应予确认，但对其证明目的与待证事项之间的关系应结合其他证据综合予以认定；对证据5，两被告对其三性均有异议。经审查，该购鱼“销售凭证”系原告在事故发生后，补充制作的，对其证明目的不予认定；对证据6，被告青州市水利建筑总公司对其三性均提出异议，经审查，该照片系事发后肥西县官亭派出所制作的，内容真实，应予确认，但对其证明目的与待证事项之间的关系应结合其他证据综合予以认定；对证据7-9，两被告均有异议，本院将结合其他证据，对其证明目的与待证事项之间的关系予以认定。
对被告青州市水利建筑总公司提交的证据1-2，原告质证对其证明目的有异议，认为两组证据反而证明了两被告放水没有经过原告的同意。被告肥西县官亭镇人民政府质证认为其只是起到一个协调作用，肥西官亭镇人民政府没有权利同意放水。经审查，两份证据材料来源合法，内容真实，故予以确认，但对其证明目的与待证事项之间的关系应结合其他证据综合予以认定。
另本院依职权于2015年11月6日对肥西县柿树岗乡一河道养殖户进行了走访调查，并制作了走访笔录。该养殖户证实其养殖水域面积约80亩，养殖方式为散养，每年净利润约2万元左右。原告质证认为不能作为定案证据，养殖情况等无法确定。被告肥西县官亭镇人民政府质证认为该走访笔录是法院依职权制作的，无双方当事人参与，具有真实性和参考价值。被告青州市水利建筑有限公司的质证也认为该走访笔录是法院依职权制作的，无双方当事人参与，具有真实性和参考价值。本院经审查认为，对走访笔录中无争议的事实予以认定，对于有争议的部分应结合其他证据综合予以确认。
经审理查明并结合当事人诉辩意见及全案证据，本院认定如下事实：金大河水域位于肥西县官亭镇范围内，系自然河道，水域面积约500亩。2006年10月1日，王求贵与肥西县官亭镇人民政府签订《金大河水面承包合同》一份，约定肥西县官亭镇人民政府将金大河水域承包给王求贵进行渔业养殖，承包水面范围从金大河老堰口至金大坝，承包年限为10年，自2006年10月1日至2016年10月1日，承包款数额为每年5000元。合同同时对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，王求贵于2006年10月12日缴纳承包费32000元，并开始渔业养殖。
2011年冬季，王求贵从六安市水产良种场购买鱼苗3000斤左右，鱼苗单个重量约为25克，种类为白鲢、黄鲢、草鱼，合计约60000尾。上述鱼苗被投放于金大河水域进行养殖，养殖方式为散养，不投放饲料。
2014年1月29日，青州市水利建筑总公司被肥西县中小河流治理工程建设管理局确定为肥西县金河红旗水库至官亭镇楼郢村段治理工程施工1标的中标人。2014年2月13日，双方签订《合同协议书》一份，约定建设任务为“河道疏浚整治13.889km，河道护坡2.56km，挡墙护岸0.756km，新建陡坡跌水8座，拆除重建机耕桥4座，人行桥2座，维修加固溢流堰2座等”。协议签订后，青州市水利建筑总公司依照约定的建设内容进行工程施工。2014年3月，青州市水利建筑总公司在对金大坝溢流堰右岸开渠放水施工作业前，曾与金大坝所在地的金桥社居委和村干部就开渠放水问题进行过协商，最终达成分期放水意见。2014年3月30日，青州市水利建筑工程总公司在征得肥西县官亭镇人民政府及金桥社居委的同意下，对金大坝溢流堰右岸进行开渠放水。
另查明，青州市水利建筑总公司开渠放水前，未取得原告王求贵的同意，也未采取防护措施，减少损失。原告王求贵在知晓青州市水利建筑总公司在金大坝溢流堰进行施工后，多次劝阻未果后，对其渔业养殖水域也没有采取其他防护措施，或者进行捕捞行为，采取有效措施减少损失。事故发生后，原被告双方就损失赔偿问题协商未果，原告王求贵遂于2014年12月29日诉至本院。
本案在审理过程中，原告于2015年1月6日向本院递交鉴定申请，请求对其所承包鱼塘的渔业损失予以鉴定。本院根据原告的申请，依法委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司对王求贵承包鱼塘的渔业损失数额进行鉴定，原告王求贵为此支付鉴定费20000元，并垫付了鉴定人员往返现场勘验的交通费3320元，合计23320元，对该支出费用，本院予以确认。后经审查，原告提供的鉴定依据之一的购买鱼苗的“销售凭证”系事故发生后，原告补充制作的，作为鉴定材料存在瑕疵，故本院决定终止鉴定程序并告知各方当事人。原告于2015年11月16日再次向本院递交鉴定申请，请求依据水域面积进行鉴定。
经审理并结合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1、本案如何定性及诉讼主体是否适格；2、肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司是否构成侵权；3、本案财产损害赔偿数额及责任如何确定。
一、关于本案如何定性及诉讼主体是否适格的问题。《民事案件案由规定》中明确规定“民事案件案由应当依据当事人主张的法律关系的性质来确定”。本案根据庭审查明的案件事实，原告认为被告的侵权行为导致其养殖的鱼苗流失，诉请要求赔偿损失，本案应定性为财产损害赔偿纠纷，故本院依法将案由变更为财产损害赔偿纠纷。被告青州市水利建筑总公司认为应以渔业承包合同纠纷确定案由适用法律，既非当事人的诉请，也与本案事实不符。被告肥西县官亭镇人民政府认为其对于原告的各项损失没有过错，不应承担原告的诉请，被告青州市水利建筑总公司认为将其公司列为被告主体不适格，本院认为，原告王求贵对其财产遭受损失依法享有请求赔偿的权利，故本案中王求贵作为原告，肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司作为被告参与诉讼，主体适格，二被告的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司是否构成侵权的问题。原告王求贵与被告肥西县官亭镇人民政府签订的《金大河水面承包合同》，内容合法，意思表示真实，双方均应恪守履行。肥西县官亭镇人民政府作为发包方，应当确保原告王求贵在合理范围内的正常生产经营活动。本案中，在金大坝溢流堰施工过程中，被告肥西县官亭镇人民政府作为承包合同的发包方，在明知开渠放水行为会给原告王求贵的渔业养殖造成损失，既没有与原告进行协商，也没有告知原告采取补救措施，径行同意青州市水利建筑总公司金河施工1标项目部对金大坝溢流堰右岸开渠放水，对王求贵的渔业养殖造成了重大损失。被告肥西县官亭镇人民政府的同意放水行为与原告王求贵的损害结果有一定的因果关系。
根据《中华人民共和国渔业法》第三十五条规定，“进行水下爆破、勘探、施工作业，对渔业资源有严重影响的，作业单位应当事先同有关县级以上人民政府渔业行政主管部门协商，采取措施，防止或者减少对渔业资源的损害”。被告青州市水利建筑总公司对溢流堰加固，在未与渔业行政主管部门协商，也未采取有效地防范措施，更未取得原告的同意的情况下就开渠放水施工作业，导致原告的渔业资源受到损害，存在过错。被告青州市水利建筑总公司主张其是在征得肥西县官亭镇人民政府的同意下开渠放水，不足以免责。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，肥西县官亭镇人民政府和青州市水利建筑总公司应对原告的渔业财产损害承担连带赔偿责任。
三、关于本案财产损害赔偿数额及责任如何确定的问题。本案中，由于本案损失财产属性特殊，现已不具备评估鉴定条件。且原告提供的购鱼“销售凭证”系事故发生后补充制作的，二被告亦不认可，作为鉴定依据存在瑕疵，故本院决定终止鉴定程序。鉴于原告王求贵未能提供证据证明其渔业养殖的投入情况和损失情况，故对于原告申请依据其水域面积对渔业损失进行鉴定的请求不予准许。但原告遭受的财产损失客观存在，原告为评估其损失提供了吴庆好的证明材料一组，该证明材料主要内容为“承包南河坝水面一百亩，放养鱼苗十五万尾，属于野生放养不投饲料，2013年7月-2015年7月所放养的鱼苗重量达到1.8-2斤，按市场价格每市斤4元和鱼苗成活率80%计算利润。……一百亩平均每年净利润173000元左右”。按照该说明材料，100亩水域，投放15万尾鱼，每年净利润约为17.3万，折算后为每100亩水域，每10000尾鱼净利润约为11533.33元（17.3万元÷15万尾=11533.33元）。本院依职权于2015年11月6日对肥西县柿树岗乡一河道养殖户进行了走访调查，该养殖户证实其养殖水域面积约80亩，养殖方式为散养，每年净利润约2万元左右。折算后净利润为每100亩水域渔业养殖净利润为2.5万元/年（2万元÷0.8×1=2.5万元）。
原告当庭陈述其2011年购入的鱼苗单个重约25克，当年购鱼苗3000斤。依据该陈述，计算出当年购入鱼苗应为6万尾鱼。原告主张其投入鱼苗数为其提供的购鱼“销售凭证”上载明的鱼苗数，合计为60万。经庭审查明，该购鱼“销售凭证”系事故发生后原告单方补充制作的，本院对此不予采信。
按照原告所提供的吴庆好证明材料记载的数据，折算后的放养净利润标准为每100亩水域，每1万尾鱼净利润约为11533.33元。涉案水域约500亩，投放60000尾，参照上述计算标准，本案中，原告王求贵主张2.5年的损失计算时间，核算后损失数额共计为69.2万元（11533.33元×6万×2.5年×5）。根据本院走访调查本地区养殖户的渔业养殖情况，参照水域散养渔业净利润折算后的标准为每100亩水域，每年净利润为2.5万元。按照涉案水域约500亩，参照上述计算标准，按照2.5年的时间计算，净利润为31.5万元（2.5万×2.5年×5）。
本院认为，王求贵要求肥西县官亭镇人民政府、青州市水利建筑总公司赔偿264万元，应当提供证据对其主张的内容予以证明，否则将承担举证不能的法律后果。王求贵要求赔偿264万元主张，因未提供相应的证据，本院不予支持。对于原告主张的48万元的鱼苗购买费用，本案中，各方核算的参照标准均为净利润，已将鱼苗成本予以扣除，故对于原告主张的鱼苗购买费用，不予支持。
本案中，原告王求贵知晓青州市水利建筑总公司对金大坝溢流堰右岸进行分期开渠放水施工作业时，明知放水施工对渔业养殖存在影响，在放水之初就未进行防范，进行捕捞或加装护网，导致损失进一步扩大，原告亦存在过错。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻被告的赔偿责任，由原告自负一定损失数额较为公平合理。
因渔业养殖受养殖环境、养殖技术、投入成本、自然环境、市场价格等因素的影响，养殖收益差异极大。本案中，鉴于渔业养殖的损失范围已无法通过有效方式加以确定，且原告王求贵也不能提供证据对其损失范围予以证明的情况下，本院在原告王求贵主张的净利润计算标准和本院走访调查核算的净利润标准之间，结合庭审查明的案件事实，酌定本案原告王求贵的财产损失为50万元。
另本案审理过程中，为了确定王求贵承包鱼塘的渔业损失数额，依原告之申请，本院曾依法委托鉴定机构对损失数额予以鉴定。王求贵为此支付鉴定费20000元和鉴定人员往返现场勘验的交通费3320元，合计23320元。基于公平原则，
该鉴定费用应由原、被告双方各承担一半。
综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国渔业法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：
一、被告肥西县官亭镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告王求贵财产损失和鉴定费用合计511660（500000+11660）元。被告青州市水利建筑总公司对上述赔偿承担连带责任；
二、驳回原告王求贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，由被告肥西县官亭镇人民政府和青州市水利建筑总公司共同负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 苏绍军
代理审判员 吴丁蔷
人民陪审员 王朝能
二〇一六年一月十八日
书 记 员 毕书颉
附：本裁判文书引用法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
2、《中华人民共和国渔业法》
第三十五条进行水下爆破、勘探、施工作业，对渔业资源有严重影响的，作业单位应当事先同有关县级以上人民政府渔业行政主管部门协商，采取措施，防止或者减少对渔业资源的损害；造成渔业资源损失的，由有关县级以上人民政府责令赔偿。
3、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
5、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。