湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1894号
上诉人（原审原告）乔长伟，男，1975年7月9日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人袁向军，男，1972年2月5日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）十堰市明阳房地产开发有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区太和路东天门。组织机构代码：75340257-3。
法定代表人顾国明，该公司董事长。
委托诉讼代理人吴兰，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人靳家维，男，1988年5月11日生，汉族，十堰市明阳房地产开发有限公司员工，住湖北省十堰市茅箭区。代理权限：特别授权。
原审被告顾国明，男，1957年12月11日生，汉族，十堰市明阳房地产开发有限公司董事长，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人吴兰，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人靳家维，男，1988年5月11日生，汉族，十堰市明阳房地产开发有限公司员工，住湖北省十堰茅箭区自然巷2号1栋2单元201号。公民身份号码：4203021988********。代理权限：特别授权。
原审被告黄龙飞，女，1980年9月30日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原审被告颜平，男，1959年9月15日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原审第三人沈萍，女，1976年1月30日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。
原审第三人柯贵莲，女，1968年5月19日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。
原审第三人吴桐，男，1992年3月19日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原审第三人陈丰丽，女，1977年1月29日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。
原审第三人王某。
法定代理人彭应郧（系王某母亲），女，1964年1月17日生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原审第三人江中毅，男，1991年6月4日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原审第三人袁丽丹，女，1966年9月20日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
以上七名原审第三人共同委托诉讼代理人陈勇，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
以上七名原审第三人共同委托诉讼代理人贾毅，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人林国文，男，1976年6月6日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
原审第三人林某。
法定代理人林国文（系林某的父亲），男，1976年6月6日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
原审第三人张瑛，女，1966年3月9日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原审第三人王楠，男，1990年1月2日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原审第三人兰兴友，男，1968年3月8日生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
原审第三人马成华，女，1973年8月18日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。
原审第三人徐增凤，女，1963年7月8日生，汉族，住湖北省丹江口市。
原审第三人王慧，女，1969年11月6日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。
上诉人乔长伟与被上诉人十堰市明阳房地产开发有限公司（以下简称明阳公司）、原审被告顾国明、黄龙飞、颜平及原审第三人沈萍、柯贵莲、吴桐、陈丰丽、王某、江中毅、袁丽丹、林国文、林某、张瑛、王楠、兰兴友、马成华、徐增凤、王慧借款合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成由审判员马勇岗（主审）担任审判长，审判员刘勇、代理审判员沈德宏参加的合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人乔长伟的委托诉讼代理人袁向军，被上诉人明阳公司、原审被告顾国明的委托诉讼代理人靳家维，原审被告颜平，原审第三人沈萍、柯贵莲及沈萍、柯贵莲、吴桐、陈丰丽、王某、江中毅、袁丽丹的委托诉讼代理人陈勇、贾毅，原审第三人林国文、张瑛、兰兴友、马成华、徐增凤、王慧到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
乔长伟诉至一审法院诉称：1.判令明阳公司给付乔长伟借款本息合计11104166元（其中：本金900万元、截止2015年8月10日的利息为1904166元）；2.2015年8月10日至还清日的利息（标准为月2.5%即月22.5万元、日0.75万元）；3.判令明阳公司不能按期偿还借款本息，乔长伟对拍卖、变卖抵押房地产价款优先受偿；4.顾国明、黄龙飞承担连带责任；5.颜平承担保证责任。
一审法院查明：2011年4月29日，明阳公司（借款人）与乔长伟（贷款人）在法眼公司的中介下签订了《借款及以房担保合同书》，担保人顾国明、黄龙飞在该合同上签字捺印，内容为：“1.借款人自愿通过项目担保及个人财产担保的方式向乔长伟借款1000万元。借款期限为一年，自2011年4月29日至2012年4月28日止。借款利率为年27.6%，月利率2.3%，借款日预付两个月的利息，从满第三个月开始按月支付当月利息，贷款到期利随本清……7.两位担保人对本笔贷款承担连带担保责任……中途借贷双方变更借款相关手续包括但不限于借款期限、利率、额度的变更和调整等，其担保责任也随之发生变化，而保证人不能因此拒绝承担连带担保责任。担保期限自借款之日到贷款到期后满两年……”；当天，担保人颜平向乔长伟出具了《担保承诺书》一份，内容为：“本人同意为1000万元借款提供一般责任担保。即在贷款到期（含经贷款人同意后的延期）后，由借款人、借款合同中的担保人先履行债务，若经诉讼后借款人及其担保人依然无法履行债务的情况下，颜平自愿承担贷款归还责任，以保证借款人资金不受损失……本担保承诺的担保期限与借款合同约定的期限一致”；当天，乔长伟（卡号：62×××59）通过中国建设银行向顾国明的账户（卡号：55×××93）分别转账借款4540000元和4500000元，乔长伟代明阳公司按贷款额的6%向法眼公司支付了600000元的服务费用，该款乔长伟通过中国建设银行转入颜平（法眼公司的法定代表人）的账户（卡号：43×××81）中，随后明阳公司向乔长伟出具《民间借贷借款借据》，内容为：“今借到乔长伟人民币（现金）10000000元（大写：壹仟万元整），月利率2.3%，年利率27.6%，借款期限共12个月……”，担保人顾国明、黄龙飞在该借据上签字捺印。2012年5月3日，明阳公司（借款人）与杨剑、乔长伟等4人（贷款人）签订《借款及担保合同书》，担保人顾国明在该合同上签字捺印，内容为：“1.借款人自愿通过房地产预告登记担保及商业用房预告登记担保的方式向杨剑等借款共计3800000元，其中：乔长伟100万元、杨剑100万元、颜睿智100万元、杨勤80万元。借款期限为一年，自2012年5月3日至2013年5月2日止。借款年利率为30%，月利率2.5%，借款日预付两个月的利息，从满第三个月开始按月支付当月利息……7.本合同的担保人为连带责任担保……”；当天，乔长伟（卡号：62×××00）通过中国建设银行向顾国明的账户（卡号：55×××93）转账960000元，明阳公司向乔长伟出具《民间借贷借款借据》，担保人顾国明在该借据上签字捺印，内容为：“今借到乔长伟（现金）1000000元，年利率30%，月利率2.5%，借款期限共12个月……”。2012年4月29日，乔长伟与明阳公司、顾国明、黄龙飞签订《延期还款协议书》，内容为：“2011年4月29日，明阳公司向乔长伟借款1000万元，顾国明、黄龙飞为自然人连带责任担保，现借款已经到期……一.双方同意贷款自2012年4月28日起，贷款再延期一年，延期到2013年4月27日止。乔长伟借款利率为年利率27.6%，月利率为2.3%，双方约定，从2012年5月28日起，借款利率按利率30%，月利率为2.5%计付，即每月付息250000元……自然人连带责任担保的担保责任继续承担”；2013年1月15日，乔长伟与明阳公司、顾国明签订《延期还款协议书》，内容为：“2011年4月29日，明阳公司向乔长伟借款1000万元，贷款截止日为2012年4月28日……一.双方同意贷款自2013年4月27日起，再延期一年，延期到2014年4月27日止。双方约定，从延期之日开始到贷款到期日止，借款利率按年利率30%、月利率为2.5%计付，即每月付息250000元……”；2013年5月2日，杨勤、颜睿智、杨剑、乔长伟与明阳公司、顾国明签订《延期还款协议书》，内容为：“2012年5月3日，明阳公司向杨剑等借款3800000元，贷款已于2013年5月2日到期，本贷款由明阳公司以预售房的方式提供担保，顾国明以自然人名义提供连带责任担保，现贷款已经到期……一.双方同意贷款自2013年5月2日起，延期一年，延期到2014年5月1日止。双方约定，从贷款延期到债务清偿完毕之日止，借款利率按年利率30%、月利率为2.5%计付……”；2014年4月28日，乔长伟与明阳公司、顾国明签订《延期还款协议书》，内容为：“2011年4月29日，明阳公司向乔长伟借款1000万元，到期后先后延期两次，现再次到期……一.双方同意贷款自2014年4月28日起，贷款延期半年，延期到2014年11月27日止。延期期间及债务清偿完毕前年利率为30%，月利率为2.5%，利息在债务清偿完毕前继续支付……自然人连带责任担保的担保责任继续承担……若提供担保的房产处理后不足以清偿债务，则担保人以其他方式予以补足担保物……”。明阳公司已向乔长伟支付2011年4月29日至2014年11月29日期间，以本金1000万元为基数按月息2.5%（2011年4月29日至2012年5月28日按月息2.3%）计算的利息共计1031万元；已向乔长伟支付2012年5月3日至2014年11月3期间，以本金100万元为基数按月息2.5%计算的利息75万元。2014年10月16日，明阳公司通过中国工商银行偿还乔长伟借款本金1400000元、通过中国农商银行偿还原告借款本金600000元，合计偿还本金2000000元。
另查明：2014年10月15日，乔长伟（乙方）与明阳公司（甲方）、顾国明（担保人）签订《变更担保物协议书》，内容为：“一、甲方要求在归还2011年4月29日1000万元贷款中的200万元本金及其利息后先办理该次预告登记的1000万元退房手续，差额部分800万元本金提供新担保物并办理抵押登记的方式予以置换。二、本次重新办理的抵押物900万元中，另有100万元是在2012年5月3日发放的，到2013年5月2日到期，也未归还，房产预告登记原在颜平名下，随甲方其他贷款的归还而由颜平办理退房手续，本次重新办理抵押登记顺便归类到乙方名下。三、重新办理抵押登记后，不影响原借款合同的借款事实与法律效力，其借款期限随之延长不超过半年。借款利率、付息方式不变，其他法律责任不变”。2014年10月27日，明阳公司将位于武当山特区太和路东天门武当三丰旅游服务广场的1#楼1103铺、1108铺、1111铺、1112铺、1113铺、1117铺、1122铺、1126铺、1132铺、1136铺、1138铺、135铺、141铺、145铺、150铺、401铺抵押给了乔长伟，双方在武当山特区房地产管理局办理了抵押登记（房屋他项权证：丹江口市房他证武当山特区字第T201407**号），房屋他项权利人：乔长伟，系一般抵押，债务履行期限：2014年10月24日至2015年10月24日，债权数额：9000000元。
再查明：2011年至2013年期间，明阳公司（××）已将上述16套抵押房产分别出售给了沈萍、柯贵莲、吴桐等17名买受人，双方均签订了《商品房预售合同》和《补充协议》，《补充协议》约定：“1.买受人所购的商铺虽享有产权，但在委托经营管理期限内不享有对其所有商铺的经营管理权，××特全权委托三丰公司来负责对该商铺经营管理，买受人对此无异议”，随后17名买受人（甲方）分别与三丰公司（乙方）签订了《委托经营管理合同》，合同约定：“甲方将购买的拥有合法产权的商铺委托乙方经营管理，在委托经营管理期限内，乙方拥有该商铺的全方位自主经营管理权；委托经营管理期内第一至第八年，双方约定甲方的收益按照甲方总房款计算，收益率为总房款的8%／年”，17名买受人在付清全部购房款后，亦据此领取了二年到四年的收益款。明阳公司于2012年12月28日向三丰公司交付了上述商品房，由三丰公司按商业业态及销售情况进行分割装修、招商经营。明阳公司于2011年11月3日取得武当山旅游经济特区汉十路武当三丰旅游服务广场的鄂武房预售字（2011）07号湖北省商品房预售许可证书，于2014年6月13日在武当山旅游经济特区规划建设局办理了武当三丰旅游服务广场建设工程的竣工验收备案证明书。
根据当事人诉、辩内容，本案争议焦点确定为：一、乔长伟与明阳公司之间的借贷关系是否成立，借款本金数额如何确定；二、明阳公司于2014年10月16日向乔长伟偿还的本金200万元是偿还哪一笔借款；三、2014年11月29日以前明阳公司向乔长伟多偿还的利息是否应当冲抵本金，乔长伟第一、二项诉请是否应予支持；四、一般保证人颜平的保证时效是否已过；五、乔长伟的抵押物优先受偿权是否应予支持。
针对上述焦点，阐述意见如下：
一、乔长伟与明阳公司之间的借贷关系是否成立，借款本金数额如何确定。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，明阳公司向乔长伟借款的事实，有《借款及以房担保合同书》、《民间借贷借款借据》及银行转账凭条为证，乔长伟与明阳公司之间的借贷关系成立，且合法有效。乔长伟主张明阳公司向其借款的两笔本金数额分别为1000万元和100万元，明阳公司辩称两笔借款本金的数额应为904万元和96万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，本案中，《借款及以房担保合同书》和《民间借贷借款借据》虽明确载明借款本金的数额分别为1000万元和100万元，但1000万元中乔长伟实际只向明阳公司转账了904万元，以及代明阳公司支付了中介服务费60万元，剩余36万元是乔长伟与明阳公司预先在本金中予以扣除的利息，故确定该笔借款的本金数额为964万元；100万元中乔长伟实际只向明阳公司转账了96万元，剩余4万是乔长伟与明阳公司预先在本金中予以扣除的利息，故确定该笔借款的本金数额为96万元。
二、明阳公司于2014年10月16日向乔长伟偿还的本金200万元，应认定为偿还的哪一笔借款。
一审法院认为：乔长伟主张明阳公司偿还的本金200万元是分别偿还的上述两笔借款中的各100万元，明阳公司辩称200万元偿还的是本金1000万元这一笔。乔长伟与明阳公司于2014年10月15日签订的《变更担保物协议书》明确载明“甲方要求在归还2011年4月29日1000万元贷款中的200万元本金及其利息后先办理该次预告登记的1000万元退房手续”，随后明阳公司于2014年10月16日向乔长伟转账本金200万元，故对乔长伟提出的本金200万元是分别了偿还的上述两笔借款中的各100万元的主张，不予支持。
三、2014年11月29日以前明阳公司向乔长伟多偿还的利息是否应当冲抵本金，乔长伟第一、二项诉请是否应予支持。
一审法院认为：明阳公司辩称其一直是以本金1000万元和100万元支付利息的，但是乔长伟实际并未支付这么多本金，多支付的利息应直接冲抵本金。本案中，明阳公司已向乔长伟支付本金964万元截止2014年11月29日的利息1031万元，支付本金96万元截止2014年11月3日的利息75万元，合计1106万元。经一审法院核算，以本金964万元为基数从2011年4月29日至2012年5月28日按月利率2.3%计算利息为2882360元（964万元×13个月×2.3%），从2012年5月28日至2014年10月16日按月利率2.5%计算利息为6989000元（964万元×29个月×2.5%），以本金764万元（964万元-200万元）为基数，从2014年10月16日至2014年11月29日按月利率2.5%计算利息为191000元（764万元×1个月×2.5%），合计10062360元，故明阳公司向乔长伟多支付247640元（10310000元-10062360元）应冲抵本金。以本金96万元为基数，从2012年5月3日至2014年11月3日按月利率2.5%计算利息为720000元（96万元×30个月×2.5%），故明阳公司向乔长伟多支付30000元（750000元-720000元）应冲抵本金。综上明阳公司尚欠乔长伟两笔借款的本金数额分别为7392360元（9640000元-2000000元-247640元）和930000元（960000元-30000元），合计8322360元，故乔长伟请求明阳公司偿还借款本金900万元，对该项诉请予以部分支持。乔长伟主张明阳公司偿还从2014年11月27日起至本金还清为止的利息（标准月息2.5%即22.5万元计算），本案中，乔长伟与明阳公司约定借款利率按月息2.5%计算，但该利率即年利率30%已超过法律、法规所规定的年利率24%，故本金7392360元的利息应按照年利率24%从2014年11月30日起计息，本金930000元应按照年利率24%从2014年11月4日起计息，故对该项诉请予以部分支持。
四、一般保证人颜平的保证时效是否已过。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。乔长伟主张顾国明、黄龙飞承担连带保证责任，颜平承担一般保证责任。颜平辩称其保证时效已过，应依法免除保证义务。本案中，顾国明、黄龙飞在《借款及以房担保合同书》（2011年4月29日）中，以连带保证人的身份签字捺印，乔长伟与其约定“担保人的担保责任范围包括本金、利息、违约金、实现债权的费用如诉讼费、诉讼代理费、评估费、拍卖费、执行费等，担保期限到债务清偿完毕之日止，中途借贷双方变更借款相关手续包括但不限于借款期限、利率、额度的变更和调整等，其担保责任也随之发生变化，而保证人不能因此拒绝承担连带担保责任。担保期限自借款之日到借款到期后满两年。”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称：担保法司法解释）第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本合同的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。乔长伟与明阳公司将本金964万元的债务延期至2014年11月27日，已经连带保证人顾国明书面同意，保证期间为两年，保证期间届满时间为2016年11月27日，故顾国明应承担本债务的连带保证责任；黄龙飞在2012年4月29日的《延期还款协议书》中签字捺印，书面同意本债务延期至2013年4月27日，并承担连带保证责任，保证期间为两年，保证期间届满时间为2015年4月27日，乔长伟亦未向法院提交证据予以证实保证期间内向黄龙飞主张了保证债权，故黄龙飞不承担本债务的连带保证责任；颜平于2011年4月29日向原告出具《担保承诺书》，承诺“本人同意为1000万元贷款提供一般责任担保。即在贷款到期（含经贷款人同意后的延期）后”、“担保期限与借款合同约定的期限一致”，故一般保证人颜平的保证期间为两年，保证期间届满时间应从2014年11月27日起算为2016年11月27日，颜平应承担7392360元借款的一般保证责任。乔长伟与明阳公司将本金96万元的债务延期至2014年5月1日，已经连带保证人顾国明书面同意，“担保期限到本债务清偿完毕之日止”的约定视为约定不明，保证期间为两年，保证期间届满时间为2016年5月1日，故顾国明应承担该笔借款的连带保证责任。
五、乔长伟是否享有抵押物的优先受偿权。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中17名买受人与明阳公司和三丰公司分别签订了《补充协议》和《委托经营管理合同》，双方约定上述商品房买受人虽享有产权，但由三丰公司负责经营管理，17名买受人与三丰公司之间形成委托经营管理合同法律关系，系使用权和收益权的转让行为，明阳公司于2013年5月31日前向三丰公司转移占有了本案的16套抵押房产，由三丰公司进行分割装修、招商经营，17名买受人付清全部购房款后亦从三丰公司处领取了二年至四年的收益款，因此，明阳公司已向17名买受人交付了上述商品房，买受人对其商品房已形成了有权且间接占有的事实。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第四项，即下列财产不得抵押：所有权、使用权不明或者有争议的财产。为此，明阳公司抵押的16套房产在抵押前为使用权不明的财产，乔长伟与明阳公司的抵押合同应认定无效。同时，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即承包人优先受偿权优于抵押权，买受人权益优于承包人优先受偿权，虽然对于抵押权人的优先受偿权能否对抗买受人没有明确规定，但根据“举重明轻”的原则，可以推定买受人权益优于抵押权人的优先受偿权。综上所述，乔长伟主张对拍卖、变卖明阳公司抵押房屋价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。根据担保法司法解释第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，顾国明仍应承担7392360元和930000元借款的连带保证责任，颜平应承担7392360元借款的一般保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、十堰市明阳房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内偿还乔长伟借款本金7392360元并按照年利率24%向乔长伟支付自2014年11月30日起至借款本金清偿之日止的利息；二、十堰市明阳房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内偿还乔长伟借款本金930000元并按照年利率24%向乔长伟支付自2014年11月4日起至借款本金清偿之日止的利息；三、顾国明对上述第一、二项借款本息承担连带偿还责任，顾国明承担保证责任后，有权向十堰市明阳房地产开发有限公司追偿；四、对十堰市明阳房地产开发有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，颜平对上述第一项借款本息承担保证责任，承担保证责任后，有权向十堰市明阳房地产开发有限公司追偿。五、驳回乔长伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88425元，乔长伟负担22152元，十堰市明阳房地产开发有限公司负担66273元。申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
乔长伟上诉请求：1.依法改判明阳公司不能按期偿还借款本息，乔长伟对拍卖、变卖明阳公司抵押房地产价款优先受偿；2.改判明阳公司承担支付一审法院漏判40万元借款本金；3.改判乔长伟不承担案件受理费22152元；4.判令明阳公司承担上诉费用。事实与理由：（一）若明阳公司不能按期偿还借款本息，乔长伟对拍卖、变卖明阳公司抵押房地产价款享有优先受偿权，有事实与法律依据。一审法院判决驳回该项诉请属适用法律错误。1.乔长伟与明阳公司就抵押物已按抵押登记程序规定办理了抵押登记手续，乔长伟取得他项权证，此抵押未违反相关法律规定，乔长伟依法享有对抵押房屋的抵押权、优先受偿权。2.经过登记的物权具有公示的效力。物权公示发生权利正确推定的效力，即推定以不动产登记所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利。3.债权与物权不属同一概念。不动产物权设立、变更、转让和消灭，依登记发生效力；乔长伟主张权利优先于第三人房屋买卖合同的债权。4.因抵押权的设立导致房屋买受人合同目的不能实现的，法律已有明确的救济途径。5.一审法院对《最高人民法院﹤关于建设工程承包人优先受偿权问题的批复﹥》理解有误。6.根据物权法原理，通过法定方式取得物权不受追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护。7.拍卖、变卖担保物以实现债权有明确的法律规定。（二）明阳公司未支付乔长伟40万元利息，不能冲抵本金。以本金1000万元截止2014年11月29日支付利息1031万元，包括借款时扣除36万元利息；以本金100万元截止2014年11月3日支付利息75元，包括借款时扣除4万元利息。如本金以实际借款金额为准，则借款时扣除利息不计入明阳公司已支付利息，在利息总额中也应相应予以扣减。即以借款本金是964万元计算利息为995万元；以借款本金是96万元计算利息为71万元。（三）一审判决对案件受理费分担不公平。
各方当事人在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。首先，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案原审第三人与明阳公司和三丰公司分别签订了《补充协议》和《委托经营管理合同》，双方约定原审第三人享有产权，由三丰公司负责经营管理，原审第三人与三丰公司之间形成委托经营管理合同的法律关系。明阳公司向三丰公司转移占有相关房屋，由三丰公司根据经营需要进行分割装修、招商经营，原审第三人亦从三丰公司领取二至四年商品房收益款。因此，明阳公司已向原审第三人交付相应商品房，原审第三人亦向明阳公司支付全部购房款，原审第三人对其商品房已形成了有权且间接占有的事实。明阳公司不按合同约定期限履行办证的报备义务明显违约，并用已交付的房屋给乔长伟办理抵押登记手续，存在恶意，严重侵犯了原审第三人的权利、扰乱社会经济秩序。同时，乔长伟作为十堰华融法律事务有限公司的专业人士，明知明阳公司三丰广场商铺的销售（包括商铺的销售广告和宣传资料，明阳公司就商铺开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，三丰广场销售价格高于一般商铺价格）及三丰公司实际占有、管理三丰广场商铺的情况，未尽到谨慎的审查义务，仍串通办理抵押登记，明显存在恶意。故双方虽办理了抵押登记，但因抵押合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第二、四项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“损害社会公共利益”的规定，应当认定为抵押登记不具有物权效力，不能对抗善意第三人。其次，根据《最高人民法院﹤关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定﹥》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非买受人自身原因未办理过户登记。本案第三人完全符合以上四点，如原审第三人在执行环节中提出异议，也应当得到支持。第三，根据《最高人民法院﹤关于建设工程价款优先受偿权问题的批复﹥》第一条、第二条“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即承包人优先受偿权优于抵押权，买受人权益优于承包人优先受偿权，虽然对于抵押权人的优先受偿权能否对抗买受人没有明确规定，但根据“举重明轻”的原则，可以推定买受人权益优于抵押权人的优先受偿权。综上所述，乔长伟主张对拍卖、变卖明阳公司抵押房屋价款优先受偿的上诉请求，不予支持。
明阳公司实际向乔长伟支付本金964万元，截止2014年11月29日的利息995万元；以本金96万元截止2014年11月3日的利息71万元，合计1066万元。经核算，以本金964万元为基数从2011有4月29日至2014年11月29日应支付利息为10062360元，明阳公司尚欠利息112360元（10062360元-9950000元）；以本金96万元为基数，从2012年5月3日至2014年11月3日应支付利息为720000元，明阳公司尚欠利息10000元（720000元-710000元）。以上两项相加，合计尚欠利息122360元，明阳公司应当予以偿还。一审认定明阳公司多支付利息277640元（247640元＋30000元）错误，应当予以纠正。乔长伟的此项上诉理由成立，予以支持。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案诉讼费用的负担将根据法律规定，予以适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、五十二条第二、四项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01721号民事判决。
二、十堰市明阳房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内偿还乔长伟借款本金7640000元及利息（2014年11月29日前利息为112360元；自2014年11月30日起至本判决指定日止利息以7640000元为本金，按年利率24％计算）。
三、十堰市明阳房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内偿还乔长伟借款本金960000元及利息（2014年11月3日前利息为10000元；2014年11月4日起至本判决指定日止利息以960000元为本金，按年利率24%计算）。
四、顾国明对上述第二、三项借款本息承担连带偿还责任，顾国明承担保证责任后，有权向十堰市明阳房地产开发有限公司追偿。
五、对十堰市明阳房地产开发有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，颜平对上述第二项借款本息承担保证责任，承担保证责任后，有权向十堰市明阳房地产开发有限公司追偿。
六、驳回乔长伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88425元，乔长伟负担15585元，十堰市明阳房地产开发有限公司负担72840元，二审案件受理费7632元，由十堰市明阳房地产开发有限公司负担。
申请执行的期间为二年。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 马勇岗
审 判 员 刘 勇
代理审判员 沈德宏
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 昝鹏飞
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
1.《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（四）损害社会公共利益；
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
5.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
6.《最高人民法院﹤关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定﹥》
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"（2016）甘0502民初2143号张宏理与秦安恒翔果业买卖合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-01-03\\\\\",\\\\\