河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民再终字第00246号
再审上诉人（一审原告、反诉被告）：郑州东方窑业工程有限公司。住所地：新密市超化镇樊寨村，组织机构代码73909075-3。
法定代表人：周海亭，该公司经理。
委托代理人：潘永隆，该公司法律顾问。
委托代理人：王根东，河南京原律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告、反诉原告）：石家庄市藁城区天意热电有限公司。住所地：石家庄市藁城区工业路2号，组织机构代码74340289-5。
法定代表人：张书国，该公司董事长。
委托代理人：李银杰，该公司副总经理。
委托代理人：李永广，该公司法律顾问。
再审上诉人郑州东方窑业工程有限公司（以下简称东方公司）与再审被上诉人石家庄市藁城区天意热电有限公司（原藁城天意热电有限公司，以下简称天意公司）为合同纠纷一案，原河北省藁城市人民法院（现石家庄市藁城区人民法院）于2008年9月27日作出（2008）藁民初字第00496号民事判决。东方公司不服上诉至本院，本院于2009年1月5日作出（2008）石民四终字第00764号民事裁定，将该案发回重审。河北省藁城市人民法院于2009年8月10日作出（2009）藁民初字第01028号民事判决。东方公司仍不服并上诉至本院，本院于2009年12月20日作出（2009）石民四终字第00729号民事判决，已经发生法律效力。东方公司不服并向石家庄市人民检察院提出申诉，石家庄市人民检察院提请河北省人民检察院抗诉，河北省人民检察院于2013年4月2日作出冀检民行抗（2012）59号民事抗诉书，河北省高级人民法院于2013年4月18日作出（2013）冀民抗字第22号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年2月10日作出（2013）石民再终字第00160号民事裁定，将该案发回河北省藁城市人民法院重审。石家庄市藁城区人民法院于2014年12月24日作出藁民再初字第00008号民事判决。东方公司不服上诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审上诉人东方公司的法定代表人周海亭及其委托代理人潘永隆、王根东，再审被上诉人天意公司的委托代理人李银杰、李永广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告东方公司诉称，天意公司与东方公司分别于2004年10月10日和2005年7月18日，签订两份75T／h循环流化床锅炉砌筑合同，东方公司提供耐火保温材料，并负责75T／h循环流化床锅炉的筑炉施工，其中，2004年10月10日合同中的炉子为2号炉，总价款114.8万元，2005年7月18日合同中的炉子为1号炉，总价款112.8万元。上述两份合同订立后，天意热电按约履行了自己的义务，但东方公司所筑锅炉却存在严重质量问题。因锅炉不能保证我公司正常生产，给我公司造成巨额经济损失，现诉请法院判令东方公司对其所筑的1号及2号炉进行修理、更换、重作，并判令东方公司赔偿天意公司经济损失120万元，本案诉讼费用由东方公司承担。
一审被告东方公司辩称并反诉称，东方公司为天意公司所筑的1号及2号锅炉，分别于2005年9月5日及2004年12月20日交付天意公司，经天意公司验收合格后投入使用。2号锅炉于2007年12月20日质保期届满，东方公司已无保修义务。2号锅炉是因天意公司的违约，致使东方公司无法按技术协议的要求维修义务。东方公司交付给天意公司的是合格工程，不存在质量问题。窑炉局部出现的问题，也是因天意公司使用操作不当，使用煤炭质量低劣等原因造成的，对这些局部出现的小毛病，东方公司均及时给予了维修，天意公司的损失应由其自己承担。
东方公司与天意公司所签的两份锅炉砌筑合同，其价款为1号炉114.8万元，2号炉112.8万元，合计227.6万元，合同履行过程中，天意公司又增加了工程量，价款合计503333.3元，以上总价款为2776333.3元，至2008年4月，天意公司仅付款2014180元，扣除1号炉质保金22560元，天意公司应给付东方公司工程材料款739593.3元，并赔偿因逾期付款给东方公司所造成的经济损失，本案全部诉讼费用由天意公司承担。
天意公司针对东方公司的反诉辩称，天意公司与东方公司两份合同的总价款为227.6万元，我方无异议。但对于东方公司所主张的增加工程量及价款503333.3元，东方公司对此无证据证实，我方不予认可。东方公司虽在反诉状中称天意公司已付款2014180元，但庭审中，我方提交的证据证实天意公司实际已付款2070127元，东方公司对此无异议。东方公司所筑2号炉，在质保期内出现质量问题，其未予解决，1号炉因质量不合格，双方一直未进行验收。在东方公司先违约的情况下，天意公司不支付剩余货款是对东方公司违约行为的抗辩，在东方公司未履行合同义务前，天意公司不应支付剩余货款。
河北省藁城市人民法院一审查明，天意公司与东方公司分别于2004年10月10日和2005年7月18日，签订了两份75T／h循环流化床锅炉砌筑合同，由东方公司提供耐火保温材料，并负责为天意公司砌筑2台7**／h循环流化床锅炉，东方公司对其所砌筑锅炉的保质期均为三年，保质期内东方公司保证其所筑炉达到正常运行工作性能要求。其中，2004年10月10日合同所砌筑的为2号炉，合同总价为114.8万元，工期26天，2004年12月10日交工具备烘炉条件，至天意公司起诉时，此炉已过保质期。2005年7月18日合同所砌筑的为1号炉，合同总价为112.8万元，1号炉合同约定的天意公司付款条件为：合同生效后天意公司给付33.84万元，工程完工经72小时运行给付33.84万元，锅炉正常运行三个月无质量问题给付33.84万元，运行满三年无问题给付2.256万元。
东方公司所筑的2号炉投入运行后，东方公司与天意公司在2004年10月10日的会议纪要中指出，东方公司对2号炉中未完成的工作及筑炉中出现的问题，应进行处理。2007年10月17日，东方公司职工吴玉仓签署的《新2号炉2007年8月份浇筑部分施工的情况》中说明，东方公司对2号炉检修施工，致使天意公司停炉共计46天，其中第一次停炉时间为31天，自2007年8月3日至2007年9月3日止，第二次停炉时间为15天，自2007年10月7日至2007年10月22日止。对东方公司所筑的1号炉，天意公司认为其1号炉一直未达到合同的要求，在调试和试运行时，存在很多问题，天意公司对东方公司所筑1号炉未进行竣工验收。至庭审时，东方公司也没有证据证明1号炉已竣工验收并达到了合同要求。
天意公司75T／h循环流化床锅炉配套汽轮发电机组的额定功率为12MW。2005年11月11日，石家庄市物价局关于天意公司上网电价的批复文件中，核准天意公司上网电价为每度0.421元，吉藁化纤有限责任公司热电车间也证实，2007年每度电利润为0.0937元。天意公司主张损失120万元，其计算方法为每度电利润乘以因锅炉质量问题停工的时间，再乘以额定功率12MW（12000KWH），即0.0937元／度x46天x24小时x12000KWH＝1241337.6元。其数额高于天意公司所诉求的损失数额120万元。
东方公司与天意公司的两份筑炉合同价款为：1号炉112.8万元，2号炉114.8万元，总价款227.6万元，天意公司已向东方公司支付2070127元，依筑炉合同计算，尚欠205873元。东方公司虽称，在履行上述两份合同中，天意公司增加了工程量，价款为503333.3元，但东方公司未提供此项诉求的有效证据，天意公司对此也不予认可。
以上事实有下列证据予以证实：
一、2004年10月10日与2005年7月18日，75T／h循环流化床锅炉砌筑工程合同两份。证明东方公司为天意公司砌筑的2号炉与1号炉，合同价款分别为114.8万元及112.8万元，质保期均为3年，砌炉完工后，应由东方公司与天意公司共同签章验收交工。二、2005年7月13日《会议纪要》。证明2号炉有质量问题及有部分工作未完成。三、2007年10月17日，《新2号炉07年8月份浇注部分施工的情况》。证明因东方公司所筑2号问题致天意公司停炉46天。四、与75T／h锅炉配套的发电机功率为12MW。五、石家庄市物价局文件。证明天意公司的上网电价为每度0.421元。六、吉藁化纤有限公司热电车间证明。证实该公司每度电利润为0.0937元。七、东方公司支付款票据23份。证明天意公司共向东方公司付款2070127元。
河北省藁城市人民法院一审认为，东方公司为天意公司砌筑75T／h循环流化床锅炉工程，双方为此签订了两份合同，该两份合同是双方真实意思的表示，形式合法，内容有效，予以确认。合同签订后，被告东方公司应依合同约定的质量要求筑炉，但东方公司所筑的2号炉因质量问题致天意公司停产46天，损失120余万元，此损失是由东方公司所筑锅炉不符合质量要求所造成的，天意公司与东方会司在合同中没有约定锅炉停机检修不予赔偿的免责条款，对天意公司由此造成的损失，东方公司应予赔偿，天意公司所诉求的要求东方公司赔偿损失120万元的数额未超过其实际损失的120余万元，对天意公司诉称的要求东方公司赔偿120万元的请求，予以支持。东方公司与天意公司在合同中未约定1号炉的交工期限，天意公司诉称东方公司所筑1号炉至起诉时未达到合同要求，双方一直未进行验收，东方公司也没有证据证实1号炉已竣工并交付验收，东方公司对1号炉应按合同要求砌筑后交付天意公司验收使用，对1号炉砌筑过程中所出现的质量问题，东方公司应修理、更换或重作，对天意公司要求东方公司对其所筑锅炉存在的质量问题进行修理、更换、重作的诉讼请求，予以支持。对东方公司反诉要求天意公司给付货款739593.3元的请求，在庭审中，东方公司与天意公司均对1号炉价款114.8万元，2号炉价款112.8万元，天意公司已给付2070127元，依两份筑炉合同尚欠205873元的事实无异议，予以确认，但天意公司辩称，2号炉在质保期内出现质量问题，给天意公司造成了巨额经济损失，1号炉筑炉不合格，双方一直未进行验收，天意公司不支付此205873元货款的行为是对东方公司违约行为的抗辩，在东方公司未履行合同义务前，天意公司有权拒绝付款，因东方公司与天意公司在筑炉合同中已对付款条件进行约定，在东方公司未按合同约定履行筑炉义务时，天意公司有权停止支付剩余款项，对天意公司的此项辩解理由予以支持。对东方公司反诉称的因天意公司逾期付款给其造成经济损失，要求天意公司予以赔偿的请求，因其未提供相关证据证实，不予支持。对东方公司反诉称天意公司增加工程量价款503333.3元的理由，东方公司在庭审时也未提供有效的证据证明，天意公司对此予以否认，对东方公司的此项诉讼请求不予支持，经该院审委会研究，依照《中华人民共和国合同法》第60条、第67条、第111条、第113条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，一审判决为：一、被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司赔偿原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司经济损失120万元；二、被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司，对其为原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司所筑1号炉存在的质量问题修理或更换或重作。三、被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司履行本判决第二项后，原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司给付郑州东方窑业工程有限公司205873元。四、驳回原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费15600元，反诉费5598元，共计21198元，被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司承担19640元，原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司承担1558元。
判后，上诉人东方公司不服上诉称，1、上诉人除依照合同完成合同约定的工程外，还完成了增加的工程量A，2号炉增加工程量，①2005年6月22日签订了维修协议，工程价款90156.5元，⑦2007年8月13日被上诉人总经理李玉路在“2#号炉维修材料清单”上签字，该清单上显示工程材料款、施工费为248525元，两项合计338681.5元。B、1号炉增加工程量：①2005年11月1号炉引风机保温、预热器增高工程，被上诉人总经理李玉路和杜茹签字认可工程价款为14280.8元。②35t／h炉维修工程，价款50806元，③2006年10月15日签订循环流化床锅炉维修工程合同，工程价款91765元。三项合计156851.8元。2、原判让上诉人赔偿被上诉人1200000元属事实认定错误，①出现被上诉人停炉、停产的原因是因被上诉人擅自缩短烘炉时间、违规操作而造成，过错全在被上诉人一方，责任也应由被上诉人承担。②2007年10月17日上诉人的施工负责人吴玉仓在《情况》上签字是在被胁迫的情况下所签，依法吴玉仓的签字行为属无效行为。请求撤销原判第一项、第二项、第五项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人立即清付拖欠上诉人的工程款、材料款。
被上诉人天意公司辩称，1、上诉人所称的“增加工程”根本不存在，被上诉人为了防止施工负责人虚报用料，掌握由于质量问题进行维修施工情况，在发送材料时要求我方有关人员签字，以便督察施工负责人，我方签字的相关协议清单项下款项并非添加工程量，其款项理应由上诉人承担。2、上诉人所筑锅炉存在质量问题，导致停产维修，2007年10月17日吴玉仓签字能够证明因质量问题而停产27天，另被上诉人拖延工期19天，由上诉人赔偿被上诉人因锅炉质量问题造成的损失120万元合理有据，原判正确，请求维持原判。
本院二审审理查明事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，双方的争议焦点为，1、本案双方当事人签订合同后是否存在增加工程量？2、本案所涉工程因维修而停炉、停产的原因是什么？其责任应由谁承担？上诉人所称的2号炉一份协议和一份清单，1号炉3份协议共5份协议或清单均列明维修协议或维修清单，并未列明另增加工程，维修清单或协议只证明双方有维修的意向，该协议是否实际履行应由上诉人进一步举证，而上诉人并末提供相关证据加以证明，因此对上诉人称增加了工程量，本院不予采信。再者，即使上诉人完成了维修工程，其维修工程费用的负担也应依据过错责任进行分担。上诉人称其交付给被上诉人的2号炉工程是优良工程，并向法院提交证据证明其所供的原材料是经过国家质检部门检测，被上诉人验收后认为是优良工程，但未提交相关部门对整个工程的竣工验收报告，且该工程竣工后又经上诉人2次维修，上诉人称2号炉的维修是被上诉人烘炉时间短造成的，但未提供证据证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于上诉人举证不能，因此上诉人称本案所涉该工程维修是被上诉人烘炉时间短造成的本院不予采信。再者，上诉人称吴玉仓签字是被胁迫所为，但未提供证据加以证明，故上诉人称吴玉仓签字为无效行为因缺乏事实和法律依据故本院不予支持。2007年10月17日吴玉仓在《新2号炉2007年8月份浇筑部分施工的情况》上签字足以证明上诉人东方公司所砌筑的2号炉存在质量问题，导致天意公司停炉46天，造成直接损失1241337.6元，由于天意公司的诉讼请求是120万元，未超过实际损失数额，故本院对其主张120万元的请求予以支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。基此，二审判决为：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费21198元，由上诉人郑州东方窑业工程有限公司负担。
河北省人民检察院抗诉认为，终审法院以吴玉仓在《新2号炉2007年8月份浇筑部分施工的情况》上签字认定上诉人东方公司所砌筑的2号炉存在质量问题，导致天意公司停炉46天，造成直接损失1241337.6元，缺乏证据证明。本案争议的焦点是2号炉施工是否存在质量问题。天意公司主张东方公司砌筑的2号炉有质量问题、造成其损失120万元，东方公司则予以否认。东方公司与天意公司于2004年l0月10日分别签订了《1×75T／h循环流化床锅炉砌筑工程技术协议书》和《l×75T／h循环流化床锅炉砌筑工程合同条款》。其中，﹤合同条款》第八条第一项约定：“乙方必须按照双方签订的《75T／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》中的质量要求进行施工。”第三项约定：“在保修期内，若甲方正确操作运行前提下出现材料和筑炉质量问题，按照双方签订的《75T／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》中相关约定处理。若因甲方原因造成的质量问题，则由甲方自行承担。”作为﹤合同条款》组成部分的《技术协议书》中的“乙方责任”第七项约定：“乙方向甲方保证投入正常运行时间为三年，不出现质量问题，小修、小补，乙方免费供应材料。如因安装方、甲方人员误操作，违反规程运行所造成的损失由甲方自负。”2004年12月10日2号炉经天意公司验收合格后投入使用，其中，《单位工程质量综合评定表》（编号N0-20）显示“75T／h循环流化床锅炉砌筑、浇注、保温工程优良”，并有东方公司、天意公司盖章和监理单位的签名；《工程竣工报告》显示“2004年12月20日锅炉砌筑、浇注、保温工程施工完毕，符合图纸及规范要求”，并有东方公司、天意公司的盖章和签字。2007年8月至10月，天意公司对2号炉停工检修。之后，天意公司起草了《新2号炉2007年8月份浇筑部分施工的情况》，东方公司负责施工人员吴玉仓于2007年10月17日在该《情况》上签署了“施工过程属实”的意见。从吴玉仓签署的意见来看，“施工过程属实”，仅是对施工过程的认可，并非对停工检修的原因进行确认。对于本案停工检修锅炉这种专业技术问题，其原因是施工质量缺陷还是操作有误或其他原因，需要其他证据予以佐证。天意公司主张停炉原因系东方公司砌筑质量问题，但其提供的证据不足以支持自己的主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，终审法院在没有有效证据证明或其他证据佐证的情况下，依据由天意公司单方起草和吴玉仓签字的《新2号炉2007年8月份浇筑部分施工的情况》，认定东方公司所砌筑2号炉存在质量问题，缺乏证据证明。综上所述，石家庄市中级人民法院（2009）石民四终字第00729号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
天意公司一审再审诉称，天意公司与东方公司分别于2004年10月10日和2005年7月18日，签订两份75T／h循环流化床锅炉砌筑合同，东方公司提供耐火保温材料，并负责75T／h循环流化床锅炉的筑炉施工，其中，2004年10月10日合同中的炉子为2号炉，总价款114.8万元，2005年7月18日合同中的炉子为1号炉，总价款112.8万元。上述两份合同订立后，天意热电按约履行了自己的义务，但东方公司所筑锅炉却存在严重质量问题。因锅炉不能保证我公司正常生产，给我公司造成巨额经济损失，现诉请法院判令东方公司对其所筑的1号及2号炉进行修理、更换、重作，并判令东方公司赔偿天意公司经济损失120万元，本案诉讼费用由东方公司承担。
天意公司为支持其主张提交以下证据：
1、2004年10月10日和2005年7月18日双方签订的75T／h循环流化床锅炉砌筑工程合同两份。证明东方公司为天意公司砌筑的2号炉与1号炉合同价款分别为114.8万元及112.8万元，质保期均为3年；
2、2005年7月13日《会议纪要》。证明1号炉的大修内容和2号炉有质量问题及部分工作未完成；
3、2007年6月12日向东方公司发传真一份，证明新2号炉出现质量问题；
4、2007年10月17日东方公司工作人员吴玉仓签字的《新2号炉07年8月份浇注部分施工的情况》。证明因东方公司所筑2号炉存在质量问题致天意公司停炉46天。
5、情况说明一份，证明与75T／h锅炉配套的发电机功率为12MW；
6、石家庄市物价局文件一份，证明天意公司的上网电价为每度0.421元；
7、吉藁化纤有限公司热电车间证明。证实该公司每度电平均利润为0.0937元；
8、2号炉运行日志表，证明2号炉存在质量问题造成我方停工的时间；
9、2008年4月11日的证明，用以说明损失计算方法。
东方公司一审再审辩称并反诉称，一、天意公司要求我方对所筑锅炉进行修理、重做、更换及赔偿经济损失120万元的请求无理。理由如下：1、双方签订2号砌筑合同条款清楚，责任明确，合同价款为114.8万元。合同签订后，我方依约履行了合同义务，2004年12月20日将工程交付天意公司，经天意公司验收合格后投入使用。2号锅炉于2007年12月20日质保期届满，东方公司已无保修义务。且天意公司已将该工程款114.8万元及2005年6月22日另增加的1号炉维修工程价款90156.5元合计1238156.5元全部付清。2号炉局部出现的问题，是因天意公司的违约，致使东方公司无法按技术协议的要求履行维修义务，同时也因天意公司使用操作不当，使用煤炭质量低劣等原因造成的，对这些局部出现的小毛病，东方公司均及时给予了维修，天意公司的损失应由其自己承担。2、2005年7月18日双方签订的1号炉大修合同，合同价款为112.8万元，合同签订后，我方依约履行了合同义务，于2005年9月5日将完成的工程交天意公司验收，但其未验收便擅自投入使用，依法应视为1号炉维修工程质量合格。3、我公司工作人员吴玉仓于2007年10月17日签字的新2号炉2007年8月份浇筑部分的施工情况说明，该浇筑部分的施工情况是2007年8月更换中心筒工程，不属于我方砌筑2号炉工程的义务范围，双方对维修时间并未约定，其120万元的诉讼请求无理，依法应予驳回。二、天意公司应给付拖欠我方的工程款719406.3元及拖欠其间的利息310782元。理由如下：双方所签的1、2号锅炉砌筑合同，其价款分别为114.8万元和112.8万元，合计227.6万元，两份合同履行前后，天意公司又增加了工程量，价款分别为90156.5元（已付清）、18000元、14280.3元、50806元、91765元、248525元，合计价款513533.3元，以上总价款为2789533.3元。天意公司至今仅付款2070127元，下欠我公司工程款719406.3元至今未付，为此反诉请求天意公司给付拖欠我方的工程款719406.3元及拖欠其间的利息310782元。
东方公司针对其辩解和反诉提交以下证据：
1、204年10月10日双方签订的2号炉砌筑工程合同，证明工程价款为114.8万元；
2、2号炉的工程竣工报告、交工验收证书、单位工程质量综合评定表，用以证实2号炉为合格优良工程；
3、2005年7月18日双方签订的1号炉大修工程合同，证明工程于2005年9月5日完工，价款为112.8万元；
4、天意公司1号炉维修协议及代开的增值税发票，证明2005年7月18日双方签订的1号炉大修工程合同之前的1号炉维修工程，价款90156.5元，发票金额1238156.5元中含2号炉工程价款为114.8万元和本工程价款90156.5元；
5、2号炉维修材料清单、天意公司签字盖章认可的2号炉维修材料清单传真件复印件、货运协议2份、货物发出清单2份、我公司开具原告工作人员签字的发货清单2份、我公司发货清单存根2份、天意公司购买中心筒增值税发票，用以证实1、2号炉合同之外又为天意公司更换2号炉中心筒工程，价款为248525元；
6、天意公司签字的2号炉保温工程，证明工程价款18870.12元；
7、天意公司工作人员签字的新1号炉引风机外壳保温及预热器部位浇筑工程，证明工程价款14280.8元；
8、循环流化床锅炉砌筑维修工程合同，证明工程价款为91765元；
9、天意公司总经理李玉路及监工张金良签字的35吨2号炉维修协议，证明工程价款50806元；
10、我公司施工人员吴玉仓出庭作证的证人证言，证实2号炉两次停产维修是因为合同外更换中心筒及天意公司因规违烘炉造成，不是2号炉的质量问题。
天意公司针对东方公司的反诉辩称，天意公司与东方公司两份合同的总价款为227.6万元，期间给付工程款2070127元，双方无异议。但对于东方公司所主张的，天意公司增加工程量的价款513533.3元，其主张只是合同约定价款，对所涉工程并未实际履行，同时东方公司无证据证实增加的工程已实际履行，我方不予认可。东方公司所筑2号炉，在质保期内出现质量问题，其未予解决，1号炉因质量不合格，双方一直未进行验收。在东方公司先违约情况下，天意公司不支付剩余货款是对东方公司违约行为的抗辩，在东方公司未履行合同义务前，天意公司不应支付剩余的1号炉货款。
经庭审质证，双方对204年10月10日签订的2号炉砌筑工程合同和2005年7月18日签订的1号炉大修工程合同的真实性均无异议。
东方公司对天意公司提交的其他证据发表的质证意见为：对证据2真实性无异议，会议纪要陈述的问题是行业惯例和交易习惯所允许的维修，是小修小补，造成维修可能是原告锅炉质量、使用煤炭质量低劣问题及使用操作不当等原因造成的，不能证明我方耐火材料及筑炉存在问题；证据3系原告单方制作，我方未收到此传真件；证据4是天意公司单方制作，对其真实性、合法性不认可，吴玉仓签字注明只对施工过程负责；证据5、6没有原件，与本案无关联性；证据7中没有公司负责人签字，吉藁化纤公司热电车间无权对对每度电的成本、价格、利润做出证明；证据8是天意公司单方形成，不能证实1、2号炉存在质量问题；证据9系天意公司的诉讼请求，不是证据。
天意公司对东方公司提供的其他证据发表的质证意见为：对证据2的真实性有异议，不能证实2号炉不存在质量问题；对证据4的真实性有异议，东方公司未能提供证据证实协议已履行；对证据5的真实性有异议，维修材料清单中不能证实是为2号炉更换了中心筒所用材料，中心筒增值税发票东方公司称系检察机关调取，但没有检察机关签章，该证据不具有合法性；证据6、8的工程未履行，东方公司也未提供证据证实工程已履行；证据7、9不能证实所涉工程存在，东方公司未提交证据证实工程已实际履行；证据10系孤证，东方公司无其他证据证实2号炉是因更换中心筒造成的停产。
石家庄市藁城区人民法院再审查明，2004年10月10日和2005年7月18日天意公司与东方公司分别签订了两份75T／h循环流化床锅炉砌筑合同及技术协议，2004年10月10日签订的合同是新2号炉的砌筑合同，2005年7月18日签订的合同是新1号炉的拆除、重新砌筑及保温的合同。1、2号炉砌筑合同约定耐火保温材料由东方公司提供；工程价款分别为112.8万元和114.8万元；工期分别为26天和40天；付款方式均为合同生效后天意公司向东方公司支付合同总价的30%预付款，工程完工经72小时试运行，验收合格再付东方公司合同总价的30%，锅炉正常运行三个月后（采暖期3月15日后），经检查无质量问题，再付东方公司合同总价的30%，合同总价的10%作为质保金，在锅炉正式投入运行验收合格之日起计算满一年，如无质量问题付东方公司5%的质保金，第二年无质量问题付东方公司3%的质保金，满三年无质量问题付东方公司2%的质保金；合同约定的质保期均为三年；质量保证条款中均约定了在保修期内，若天意公司正确操作运行的前提下出现材料和筑炉质量问题，按双方签订的技术协议中相关约定处理，若因天意公司原因造成的质量问题，天意公司自行承担；同时两份合同的技术协议中东方公司责任条款第7项约定，东方公司向天意公司保证投入正常运行时间为三年，不出现质量问题，小修、小补，东方公司免费供应材料，如因安装方、天意公司人员误操作，违反规程运行所造成的损失，有天意公司自负；另外合同还约定了其他事项。
合同签订后，东方公司于2004年10月30日对2号炉工程开始施工，该工程于2004年12月20日竣工并完成验收，该炉投入运行后，在质保期内的2007年8月3日因该炉在运行中出现质量问题而停炉维修，2007年10月17日东方公司的施工负责人吴玉仓在新2号炉2007年8月份浇筑部分的施工情况的书证上签名并注有施工过程属实的字样，该书证载明停炉维修的原因一次是省煤器泄漏，该次维修的部位有两个返料器拆除重新砌筑、更换两个返料器至两个炉膛之间的顺灰管和倒灰管，炉膛底部的浇注料拆除重新砌筑、西侧分离器直段重新砌筑、水平烟道隔墙拆除重新砌筑、两个分离器顶部拆除重新砌筑、混合室前墙变形损坏部位拆除重新砌筑；另一次是因2007年10月5日该炉在运行中发现水平烟道和分离器顶部结合部位冲刷出空洞而停炉，此次检修的部位为水平烟道和分离器顶部全部拆除重新砌筑。东方公司对2号炉两次检修施工，致使天意公司停炉共计46天，其中第一次停炉时间为31天，自2007年8月3日至2007年9月3日止，第二次停炉时间为15天，自2007年10月7日至2007年10月22日止。天意公司75T／h循环流化床锅炉配套汽轮发电机组的额定功率为12MW。2005年11月11日，石家庄市物价局关于天意公司上网电价的批复文件中，核准天意公司上网电价为每度0.421元，吉藁化纤有限责任公司热电车间也证实，2007年每度电利润为0.0937元。天意公司主张损失120万元，其计算方法为每度电利润乘以因锅炉质量问题停工的时间，再乘以额定功率12MW（12000KWH），即0.0937元／度×46天×24小时×12000KWH=1241337.6元。其数额高于天意公司所诉求的损失数额120万元。
对东方公司所筑的1号炉，天意公司认为其1号炉一直未达到合同的要求，在调试和试运行时，存在很多问题，双方对东方公司所筑1号炉未进行竣工验收。诉讼中，双方针对1号炉产生的纠纷于2008年6月18日达成和解协议，和解协议的主要内容为：“1、东方公司对1号炉的损坏部分进行维修，维修的范围、标准及要求，双方另行协商并签补充协议；2、东方公司对因之前维修质量出现的问题给天意公司造成的损失，东方公司赔偿天意公司20万元作为补偿；3、双方针对1号炉的起诉和反诉一并撤回。”在履行协议的过程中，双方就所涉具体事宜未能达成一致意见，至协议履行无果。两份合同在履行期间，天意公司共给付东方公司工程款2070127元。另查明，在新1号炉合同签订之前的2005年7月13日天意公司就该炉的浇筑大修召开会议，并形成了会议纪要，会议纪要有天意公司杜茹、东方公司张来锁签字，会议纪要载明：参加会议的人员天意公司有李玉路经理、杜茹、李银杰、高俊辉、高少华，东方公司有王工、周书敏经理和张来锁经理，会议的内容主要由东方公司对1号炉浇注料检查情况做详细汇报，其中汇报具体情况第8项内容为中心筒碳化、变形严重，下沉约100mm，需要更换中心筒。同时该会议纪要还载明新2号炉去年未完成的工作及筑炉方面出现的一些问题在这次对新1号炉的大修过程中进行全面处理的内容。
东方公司反诉主张天意公司给付增加的1、2号炉合同外的六项工程量价款513533.3元。其中2007年8月10日的维修材料清单载明材料及价款248525元系2号炉在质保期内维修所用；其余5项工程量及所涉价款东方公司仅提供合同书，对其合同履行情况未提供相关证据，天意公司对此也不予认可。
石家庄市藁城区人民法院再审认为，东方公司与天意公司所签砌筑75T／h循环流化床锅炉工程两份合同，系双方的真实意思表示，并不违背法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。被告东方公司完成2号炉的砌筑工程后，依约应对该锅炉在质保期内的运行所出现的质量问题负责。本案东方公司所筑的2号炉运行时在质保期内出现省煤器泄漏及水平烟道和分离器顶部结合部位冲刷出空洞等质量问题致天意公司停产46天，损失120余万元，该损失是2号锅炉在质保期内运行中出现质量问题维修所造成的，天意公司与东方公司在合同中没有约定锅炉停机检修不予赔偿的免责条款，对天意公司由此造成的损失，东方公司应予赔偿，天意公司所诉求的要求东方公司赔偿损失120万元的数额未超过其实际损失的120余万元，对天意公司诉称的要求东方公司赔偿120万元的请求，本院予以支持。东方公司与天意公司在合同中未约定1号炉的交工期限，天意公司称东方公司所筑1号炉至起诉时未达到合同要求，双方一直未进行验收，东方公司未提交证据证实1号炉已竣工并交付验收，诉讼中，双方就1号炉出现的问题达成了和解协议，该协议虽未履行，但双方认可1号炉的砌筑存有质量问题，因此对1号炉砌筑过程中所出现的质量问题，东方公司应修理、更换或重砌，工程完成后交付天意公司验收使用，故对天意公司要求东方公司对1号炉存在的质量问题进行修理、更换或重砌的请求，予以支持。
对东方公司反诉要求天意公司给付工程款719406.3元及拖欠期间的利息310782元的请求。该工程款719406.3元共包括两部分：第一部分是1、2号炉工程总价款2276000元扣除天意公司已给付的2070127元后，剩余205873元工程款系尚未向东方公司履行的部分；第二部分是1、2号炉合同外增加的工程量价款513533.3元。对第一部分205873元的工程款，天意公司依合同约定应予1号炉工程完工和正常运行无质量问题三个月及质保期满后支付东方公司，该炉因存有质量问题，双方未进行验收，东方公司未履行合同义务前，天意公司有权拒绝付款，天意公司以此抗辩理由成立，因此对1号炉存在的质量问题东方公司应予修理或更换或重砌，该工程符合合同约定后，205873元的工程款天意公司应予支付东方公司；第二部分合同外增加的工程量价款513533.3元，其中2007年8月10日的维修材料清单所涉价款248525元是2号炉在质保期内因质量问题所发生的维修，该部分费用依法应由东方公司承担；其余五项合同外增加的工程量价款东方公司只提交了合同书，天意公司否认五项合同的履行，对五项合同的履行情况东方公司未能提交有效证据予以证实，东方公司据此请求该部分工程款，不予采纳。基于上述事实和理由，东方公司反诉天意公司给付工程款719406.3元及拖欠期间的利息310782元，不予支持；
对于东方公司提及的2号炉质保期内停产维修所造成的损失，不是锅炉砌筑质量问题所造成，是合同外更换2号炉中心筒所造成的停产，对此损失不予赔偿的辩论意见。2号炉质保期内停产维修所造成的损失是更换2号炉中心筒造成的，还是2号炉质保期内运行时出现质量问题所造成是本问题争执的焦点。庭审时双方陈述相左，从双方提供证据分析，天意公司提交的2007年10月17日被告方工作人员吴玉仓签字的《新2号炉07年8月份浇注部分施工的情况》的书证未载明该炉停产系更换中心筒，而该书证载明是因为省煤器泄漏及水平烟道和分离器顶部结合部位冲刷出空洞等质量问题而停产维修，而东方公司提供的本公司的工作人员吴玉仓的证言认为2号炉停产维修是因更换中心筒及天意公司违规操作所造成，而该证人证言所证实的内容与吴玉仓本人在《新2号炉07年8月份浇注部分施工的情况》签字的书证证实的内容不一致，且吴玉仓系东方公司的工作人员，与东方公司有利害关系，再者东方公司提供的2007年8月10日的维修材料清单也未显示该材料系更换2号炉中心筒所用，再结合天意公司2005年7月13日会议纪要中东方公司就1号炉存在问题第8项即中心筒碳化、变形严重，下沉约100mm，需要更换中心筒的内容和东方公司提供的购买中心筒增值税发票以及新1号炉是在原炉基础上的大修之实际情况，综合分析应认定更换中心筒发生在砌筑新1号炉工程中，而2号炉停产维修是因质保期内运行中出现质量问题所造成，故对东方公司所辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审再审判决为：一、被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司赔偿原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司经济损失120万元；二、被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司对其为原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司所筑1号炉存在的质量问题进行修理或更换或重作；三、原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司于被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司履行本判决第二项义务后的五日内给付郑州东方窑业工程有限公司205873元；四、驳回原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郑州东方窑业工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行。本案诉讼费15600元，反诉费8579元，共计24179元，被告（反诉原告）郑州东方窖业工程有限公司承担22621元，原告（反诉被告）藁城天意热电有限公司承担1558元。
再审上诉人东方公司上诉称，一、原判决确认案由错误。从判决书认定的事实证明，本案是由施工合同引发的纠纷，而不是买卖合同引起的纠纷，所以，本案案由只是施工合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。二、原判决认定事实错误。1.原判决认定上诉人给被上诉人施工的2#炉存在质量问题错误。上诉人向法庭提交的相关证据证明，上诉人和被上诉人于2004年10月10日签订了一份“75T／H循环流化床锅炉砌筑施工合同”，即2#炉施工合同，该合同约定工程价款为114.8万元。该2#炉施工合同签订后，上诉人依据施工合同约定和行业标准为被上诉人完成了该2#炉砌筑工程。上诉人于2004年12月20日完工，并交被上诉人验收。经被上诉人验收后，确认该2#炉砌筑工程为合同优良工程，根本不存在任何工程质量问题。2.原判决认定1#炉砌筑工程存在质量问题，并判决让上诉人对1#炉进行修理或更换、重作实在是荒唐。上诉人和被上诉人于2005年7月18日签订“75T／H循环流化床锅炉砌筑合同”即1#炉大修工程施工合同后，上诉人便开始为被上诉人施工，并于2005年9月5日竣工。该工程未经竣工验收，被上诉人就擅自投入使用。其擅自投入使用30个月后，才以该1#炉砌筑工程存在质量问题为由，提出让上诉人进行修理或更换重作的主张，其主张确属无理。3.原判决对上诉人为被上诉人所完成的合同外新增加的6项工程未予认定，亦属认定事实错误。上诉人在给被上诉人完成2#炉、1#炉砌筑工程期间，还为被上诉人完成了合同外新增加的6项工程，工程价款为513533.3元。这是铁的事实，上诉人对此提供的证据确凿、充分，但原判决却对上诉人提交的证据及阐明的理由视若无睹，听而不闻。须要说明的是，该6项合同外新增加的工程，除双方于2007年8月13日签订的“更换中心筒施工合同”外，其他5项合同外新增加的工程均是先施工，工程结束后根据工程量和所用材料双方补签了合同，以便于被上诉人做账。三、原判决程序违法。1.审判人员应当回避而未回避。2.原审为偏袒被上诉人，违反法定程序竟将双方均未提交且未进行质证的所谓和解协议内容写进判决书中，并据此认定1#炉砌筑存在质量问题。上诉人与被上诉人签订该和解协议是迫于无奈，目的是避免讼累和损失扩大。和解协议内容并非上诉人真实意思表示，且双方均未实际履行该和解协议。四、原判决适用法律错误。五、原判决错误。1.原判决让上诉人赔偿被上诉人经济损失120万元错误。原判决所称的120万元经济损失是被上诉人单方估价，未经权威机关评估、鉴定。被上诉人所称的所谓损失来源于双方2007年8月13日签订的施工合同，即合同外新增加的第6项工程，并非是上诉人2#炉施工质量存在问题的维修。2.原判决让上诉人为被上诉人对1#炉进行修理、更换或重作错误。因该1#炉砌筑工程于2005年9月5日完工后，被上诉人未经竣工验收却擅自投入使用，且竣工时间已达10年之久，可以推定该炉至少又大修过2次，所谓修理、重作、更换的对象早已不复存在，但原判决在10年后却判决让上诉人修理、更换、重作，不仅荒唐而且错误。3.原判决驳回上诉人的反诉请求错误。鉴于上诉事实理由，上诉人特提出上诉，要求依法撤销（2014）藁民初字第02011号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
再审被上诉人天意公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，其判决应于维持。上诉人的诉请缺乏事实依据和证据支持，其上诉请求不能成立。1.原判认定上诉人锅炉存在质量问题是正确的。2#炉虽经验收，但其有3年的质保期，质保期内该锅炉出现质量问题仍由上诉人负责，1#炉因存在质量问题，双方根本没有验收。上诉人也在和解协议中承认锅炉存在质量问题，故原判认定正确。2.由于上诉人锅炉存在质量问题，造成我方停产46天，上诉人应当赔偿我方因此遭受的120万元损失。上诉人负有对问题锅炉进行修理更换的法定义务，一审法院据此判决并无不当。3.上诉人主张两份合同之外，存在新增加的6项工程缺乏证据支持，与事实也不相符，一审判决不予认定完全是正确的。4.原审判决没有程序违法情形，确认案由也无不当，上诉人声称审判人员应当回避，但其没有证据证明存在应当回避的情形，且在原审庭审中其并未提出回避申请，所以原审不存在程序违法。至于案由我方购买上诉人耐火材料，并由上诉人安装完毕，案由定为买卖合同纠纷并无不当，也不影响案件实体审理，原审判决根据合同法作出裁判，也不存在适用法律错误。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院再审查明，2004年10月10日，天意公司与东方公司签订1×75t／h循环流化床锅炉砌筑工程。合同约定，第一条合同主题，乙方（东方公司）负责提供本合同双方代表2004年10月10日签字认可的《75t／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》所述内容的耐火和保温材料并负责甲方（天意公司）壹台济锅产的筑炉和保温施工；第二条合同文件，以下附件为本合同不可分割的组成部分：《75t／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》、耐火材料供货明细表及差异表；第三条价格，3.1本合同第一条所述的耐火材料和保温材料及筑炉和保温、烘炉等总价为114.8万元。3.2本工程依据材料清单及差异表包工包料的交钥匙工程。3.3工期26天，具备烘炉条件，其它工程随锅炉安装进度，不得影响投产工期（投产工期为12月10日）；第四条付款方式，甲方应依据以下方式向乙方支付第三条中所述的合同总价：4.1合同签字生效后，甲方即向乙方支付合同总价的30%作为预付款。4.2工程完工经72小时试运，验收合格后，甲方再付给乙方合同总价的30%。4.3锅炉正常运行三个月后（采暖期3月15日后），经检查无质量问题，甲方另付给乙方合同总价的30%。4.4合同总价的10%作为质保金，在锅炉正式投入运行验收合格之日起计算满一年，若无质量问题甲方向乙方付清5%，第二年无质量问题再付3%，满三年无质量问题再付2%；…第六条文件资料，甲方应按双方签订的《75t／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》中规定的范围内提供相关图纸及资料。工程结束，乙方提供完整的交工资料…第八条质量保证，8.1乙方必须按照双方签订的《75t／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》中的质量要求进行施工。8.2锅炉筑炉工程整体保修期为三年。8.3在保修期内，若甲方正确操作运行前提下出现材料和筑炉质量问题，按照双方签订的《75t／h循环流化床锅炉砌筑和保温工程技术协议》中相关约定处理。若因甲方原因造成的质量问题，则由甲方自行承担……。同日双方签署的技术协议书还约定，承包方式为总承包，砌筑绝对工期26天，工程所用全部材料、锅炉炉体砌筑均由东方公司承包，乙方向甲方保证投入正常运行时间为三年，不出现质量问题，小修、小补，乙方免费供应材料等。该工程于2004年10月30日开工，于2004年12月20日竣工，','2018-09-23
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第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。
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