广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)穗中法民四终字第85号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)：何雨文，男，1975年11月5日出生，汉族，身份证住址：广东省惠州市惠城区文昌二路*号丽日百合**栋***房。
委托代理人：孙高峰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：方志洪，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：翁舜烈，香港居民，现住：香港九龙。
委托代理人：郑飞虎，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人何雨文因与被上诉人��舜烈买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民二涉初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月26日，翁舜烈与何雨文签订了一份编号为0918的合同（以下简称0918合同），约定翁舜烈向何雨文购买女鞋，合同还对货款的付款方式等内容作了约定。
2012年8月21日，翁舜烈与何雨文签订了编号分别为0918-1及0918-2的两份《采购合同》（以下分别简称为0918-1合同和0918-2合同）。其中，0918-1合同约定翁舜烈向何雨文采购一批鞋子，付款方式：1、0918订单翁舜烈付何雨文订金共计¥2099002元，何雨文已出货总货款¥1407768元，翁舜烈在何雨文余款¥691234元，经双方同意结束0918订单合同，并将此余款转为0918-1订单订金（0918订单合同作废，以2012-8-21日合同���准）；2、0918订单余款作为0918-1订单定金，翁舜烈需在2012-8-24日付何雨文货款50000欧元，2012-8-31日付何雨文货款50000欧元(如因翁舜烈原因没能按合同时间付款，何雨文将有权处理余下的货物，且不退回订金）；3、何雨文需保质保量，如品质产生问题，何雨文需承担责任（保证质量，配码，颜色的正确无误）；4、本合同总金额为人民币992808元，7/28日已支付691234元，本星期先发一个柜子走，如有钱在2012-8-23日之前提前支付何雨文必须在本星期把二个柜子让翁舜烈发走（发完这些货之前必须留160000-200000人民币作为0918-2合同的订金）……。
上述合同签订后，何雨文向翁舜烈发出第一个货柜的货物前，向翁舜烈传真发货日期标记为8月22日的发货清单，翁舜烈发现清单上所列0918-1合同项下AV-5009款式的鞋子缺少了黑色，便告知何雨文处理，其后翁舜烈实际收到第一个货柜的货物也缺少了AV-5009款式的黑色鞋子480对。其后，翁舜烈于2012年8月30日向何雨文支付了0918-1合同项下的首笔50000欧元的货款（折合人民币395929元，双方对此予以确认）。2012年8月31日，何雨文向翁舜烈出具《意大利翁先生8月往来账目明细表》，载明“欧薇鞋业2012-8月-31日第一柜出货出货货款452328元；第二柜预计出货计划出货货款487920元；接0918订单订金691234元；8.31收款收客人5万欧元总额；空柜费或其它费用另行确定……”，工厂签名栏有“广州市荔湾区欧薇鞋业商行”的盖章及该商行的工作人员杨某签名确认，落款日期为8月31日。同日，何雨文向翁舜烈出具发货日期标记为8月23日的发货清单，发货金额共为431832元，清单上有手写内容“……实际金额为364416多收：123504”并有杨某签名确认。2012年9月1日，何雨文再次向翁舜烈出具发货清单（发货日期标记为8月31日���，发货总额显示为364416元，清单有杨某签名确认。2012年9月初，翁舜烈收到何雨文发来的第二个货柜的货物。经验货，翁舜烈认为何雨文两次实际发货量与0918-1合同的相关约定不符，何雨文少发货物，翁舜烈要求何雨文补发货，但何雨文至今仍未向翁舜烈补发0918-1合同项下的其余货物。双方协商未果，翁舜烈遂提起本案诉讼，何雨文亦提起反诉要求翁舜烈赔偿损失。
原审庭审中，双方确认何雨文实际向翁舜烈发去第一个货柜的货物价值为452328元,但对于第二个货柜的实际发货量，双方的意见不一致，翁舜烈认为是364416元,何雨文则认为是431832元。
以上事实，有翁舜烈、何雨文提交的0918合同、0918-1合同、意大利翁先生8月往来帐目明细表、发货清单、《关于完善0918-1<采购合同>供货义务及延迟履行0918-2<采购合同>告知函》、《关于<0918采购合同>、0918-1<采购合同>、0918-2<采购合同>现在状况告知函》、律师函等证据以及本院的庭审笔录、问话笔录等材料为凭。
原审法院认为：因翁舜烈为香港居民，故本案为涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。翁舜烈、何雨文没有就本案争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案是合同纠纷，合同履行地在广东省广州市荔湾区，原审法院对本案享有管辖权。因翁舜烈、何雨文对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当���人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，原审法院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
关于本案处理的是哪份合同的问题。何雨文认为0918-1合同与0918-2合同是继续履行0918合同未履行完的部分，0918-1合同约定了“发完这些货之前必须留160000-200000人民币作为0918-2合同的订金”。对此，原审法院认为，双方已于2012年8月21日协商一致终止0918合同，并重新签订了编号分别为0918-1和0918-2这两份独立的采购合同，而本案处理的是0918-1合同，0918合同和0918-2合同均不属本案的处理范围。关于0918-2合同订金，何雨文可另案主张。
翁舜烈、何雨文签订的0918-1合同，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规禁止性强制性规定，合同依法成立有效，双方当事人��严格履行合同义务。0918-1合同虽然约定翁舜烈需分别于2012年8月24日、8月31日向何雨文各支付50000欧元的货款，据此，何雨文抗辩认为其于2012年8月30日才收到翁舜烈支付的第一笔50000欧元的货款，翁舜烈至今未支付另一笔50000欧元的货款，翁舜烈未按时付款已构成违约。但何雨文在收到翁舜烈支付的第一笔50000欧元货款后于2012年9月初向翁舜烈发出了第二柜的货物，应视为双方以实际行为变更了0918-1合同的约定，何雨文同意继续履行0918-1合同。
关于何雨文实际发货金额的问题。双方确认第一柜货物价值为452328元。至于第二柜货物的价值，何雨文向翁舜烈出具的发货日期标记为8月23日的发货清单已由何雨文经营的广州市荔湾区欧薇鞋业商行的工作人员杨某确认实际金额为364413元，多收123504元；何雨文向翁舜烈出具发货日期标记为8月31日的发货清单也有杨某签名���认发货金额为364413元，何雨文抗辩认为第二柜货值是487920元的理据不足，故原审法院采信翁舜烈收到第二柜货物的价值为364416元的说法。
关于何雨文是否违约的问题。翁舜烈已向何雨文支付0918-1合同的货款为1087163元（691234元+395929元），已远超过该合同的总金额992808元。如前述，何雨文于2012年9月初向翁舜烈发出第二柜货物的行为应视为何雨文同意变更0918-1合同并继续履行，现何雨文以合同中“如翁舜烈未能按合同时间付款何雨文有权处理余下货物且不退还订金”的约定作抗辩的理据不足，原审法院不予采纳。何雨文未能依0918-1合同的约定向翁舜烈交付足额的货物，已构成违约，损害了翁舜烈的合法权益，致使翁舜烈的合同目的不能实现，翁舜烈作为守约一方，起诉要求解除0918-1合同，符合我国《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，原审法院予以支持。翁舜烈要求何雨文退还剩余货款及支付相应利息的请求合法有理，原审法院应予支持。何雨文应退还翁舜烈剩余货款为270419元（691234+395929-452328-364416）。
至于翁舜烈要求何雨文赔偿因何雨文未按合同约定发货造成的损失50880元。翁舜烈认为因何雨文漏发AV-5009款式的黑色鞋子造成翁舜烈无法将同款式的蓝色及桃红色鞋子先行销售，造成其损失，故要求何雨文支付蓝色及桃红色鞋子相应的货款金额50880元的赔偿款。由于翁舜烈现有证据未能证明该损失的实际产生，也未能证明是基于何雨文的违约行为引起，故翁舜烈该请求理据不足，原审法院不予支持，应予驳回。
关于何雨文应否向翁舜烈支付集装箱空柜费、等柜费的问题。现翁舜烈没有证据证明产生集装箱空柜费、等柜费的实际损失，故翁舜烈该请求没有事实和法律依据，原审法��不予支持，应予驳回。
关于翁舜烈应否向何雨文赔偿损失109920元的问题。对于其中的84480元，何雨文认为因翁舜烈违约未按时支付货款何雨文才将货物作折价处理转卖他人，翁舜烈应对货物折价处理后的价差84480元作赔偿；对于另外的25440元，何雨文认为因尚有部分货物无法出售而滞留仓库，翁舜烈应按照0918-1合同约定的价款向何雨文赔偿25440元。对此，原审法院认为，何雨文现有证据既未能证明其与案外人之间的买卖合同已实际履行，也未能证明是基于翁舜烈的违约行为而导致何雨文产生了损失，故何雨文该反诉请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持，应予驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决如下：
一、解除翁舜烈与何雨文于2012年8月21日签订的编号为0918-1的《采购合同》。二、何雨文于本判决发生法律效力之日起10日内向翁舜烈退还款项人民币270419元。三、何雨文于本判决发生法律效力之日起10日内向翁舜烈支付欠款270419元的利息（利息从2012年10月10日起计算至本判决确定的清付款项之日止，按中国人民银行同期逾期同类贷款基准利率计付）。四、驳回翁舜烈的其他诉讼请求。五、驳回何雨文的反诉请求。本案一审案件受理费6951元，由翁舜烈负担2000元，何雨文负担4951元；反诉费1249元，由何雨文负担。
上诉人何雨文不服原审判决，向本院提起上诉称：一、0918-1合同的条款没有变更，原审判决认定何雨文向翁舜烈发出第二柜货物的行为应视为同意变更0918-1合同���继续履行，属认定事实错误，没有法律依据，其系为维护业务关系向翁舜烈发出剩余货物的一部分，至多属其就该部分货物放弃先履行抗辩权。二、原审判决认定何雨文未能依0918-1合同向翁舜烈交付足额的货物构成违约，属认定事实和适用法律错误，其未交付足额货物系行使先履行抗辩权。三、原审判决以何雨文未交付足额货物构成违约致使翁舜烈合同目的不能实现为由解除0918-1合同，属认定事实和适用法律错误。四、因翁舜烈违约，给何雨文造成的损失人民币109920元，翁舜烈应予赔偿，原审判决认定何雨文所举证据不足，没有事实依据。五、原审判决认定“翁舜烈实际给付的货款超出0918-1合同总金额”，判令何雨文返还翁舜烈270419元存在严重的认定事实错误，翁舜烈给付0918-1合同货款中实际包括0918-2合同的订金，应予扣除。具体扣除的金额包括109920元和160000元，故何雨文只需退还给翁舜烈499元（270419元-109920元-160000元）。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三、五项，并改判原审判决第二项为何雨文向翁舜烈退还款项人民币499元，由翁舜烈承担一、二审案件受理费。
被上诉人翁舜烈二审答辩称：其不同意何雨文的上诉请求，一审查明事实明确，其已超额支付涉案合同项下的货款，何雨文没有依据涉案合同约定及时足额按型号交付货物造成其重大损失，故应履行将多收的货款予以退回。对于何雨文主张的其他相关联的货物买卖纠纷，何雨文已另案提起诉讼，且与本案没有关联性。请求二审法院驳回何雨文的上诉请求，维持原判。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，何雨文原审提起反诉时曾请求原审法院判决其不予退还翁舜烈支付的订金146915元，并请求原审法院��决翁舜烈赔偿其损失200000元，因何雨文主张146915元系0918-2合同的订金，200000元也包含了0918-2合同损失的金额，故原审法院告知何雨文就0918-2合同的损失另案主张后，何雨文明确其就本案的反诉请求中要求翁舜烈赔偿其损失的金额变更为109920元。
二审中，上诉人何雨文向本院提交以下证据：证据1.何雨文制作的订单号：0918INVOCE（0918）表格，拟证明0918合同如何拆分成0918-1合同和0918-2合同，以及相关货物如何下单生产出货给翁舜烈；证据2.0918合同、0918-1合同和0918-2合同生产订单目录总表及相关的订货单、送货单，拟证明何雨文积极履行合同情况，向九家工厂下单生产及收货的情况，其并没有违约的行为；证据3.两份转卖购销合同，拟证明0918-1合同和0918-2合同货物因翁舜烈违约导致何雨文被迫折价以28800元转让欧门帝国际贸易有限公司，而涉案的AV5009款鞋原价为113280元，故造成何雨文损失84480元；证据4.0918合同、0918-1合同和0918-2合同部分货物因被上诉人违约折价销售给温州市森鑫国际贸易有限公司的相关证据，包括情况说明、出货清单、送货单、增值税发票、购销合同等；证据5.0918-1部分货物目前仍在库存的证据，包括告知函、入仓单及货物实物照片，拟证明涉案AV5009款鞋库存货物至今没有销售出，也无法再销售的情况，导致其损失254400元。
针对上述证据，被上诉人翁舜烈发表如下质证意见：对证据1的真实性及关联性不予确认，该证据为0918合同，涉案的0918-1合同已明确0918合同作废；证据2是何雨文单方制作，故对该证据的真实性不予确认，该总表涉及的相应订单均是在2012年6月2日前所下的订单，且大部分是在5月份，交货日期也大部分在2012年5月份或者6月份，最晚是2012年7月15日，而涉案的0918-1合同签订日期是2012���8月21日，故何雨文所提出的订单均是在本案合同订立前签订的，与本案没有关联性，不能证明何雨文所要证明的事实和内容；对证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认，该转卖购销合同显然是伪造的合同，正常的货物买卖合同不可能在合同中表明该合同项下的货物是因为与他人的合同存在违约而转让该货物，而何雨文有可能是为了虚构转卖合同而做出此行为，且该转卖购销合同项下的货物是否就是涉案货物也无法证实，是否已履行完毕及是否有交付该货物也没有证据证明，故对该转卖购销合同不予确认；证据4是何雨文于2013年8月1日单方面作出的，故对该证据的真实性不予确认，且该证据不能证明与本案具有任何的关联性；对证据5的真实性、合法性和关联性不予确认，从该入仓单是2012年7月签订，涉案合同签订于2012年8月21日,而货物入仓时间为2012年7月10日。
本院认为，翁舜烈为香港居民，本案系涉港买卖合同纠纷，因各方当事人并未对法律适用作出选择，原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案符合我国关于涉外合同法律适用的规定，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事项进行审查。
关于何雨文向翁舜烈发出第二柜货物的行为是否表明其同意继续履行0918-1合同、何雨文是否存在违约行为及0918-1合同应否解除的问题。何雨文主张其向翁舜烈发出第二柜货物的行为是其就该部分货物放弃先履行抗辩权，但何雨文在翁舜烈未按约支付两笔货款的情况下，没有就此向翁舜烈提出异议，反而发出第二柜货物，故原审法院认定何雨文的上述行为是其同意继续履行0918-1合同并无不当，本院予以维持。何雨文认为其行使先履行抗辩权不符合法律规定，本院不予采纳。何雨文未交付足额货物构成违约致使翁舜烈合同目的不能实现，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定支持翁舜烈解除0918-1合同的诉请并无不当，本院予以维持。
关于翁舜烈应否向何雨文赔偿损失109920元的问题。何雨文诉讼中提交的证据不足以证明其实际产生损失及该损失系翁舜烈的行为所导致，故原审法院对何雨文的反诉请求未予支持并无不当，翁舜烈无需向何雨文赔偿损失109920元。
关于何雨文返还翁舜烈剩余货款金额的问题。原审法院根据何雨文违约的事实结合翁舜烈已付款项的金额（691234元+395929元）和何雨文已发货物的价值（452328元+364416元），认定何雨文应退还翁舜烈剩余货款270419元并无不当。何雨文主张翁舜烈支付的货款实际包括了0918-2合同的订金应予扣除，并应扣除因翁舜烈的违约给其造成的损失109920元，但本案处理的是0918-1合同而非0918-2合同，原审法院就此已告知何雨文另案主张并要求何雨文就涉案纠纷明确其反诉请求，故何雨文主张应扣除0918-2合同的订金依据不足，本院不予采纳。因翁舜烈无需向何雨文赔偿损失109920元，故何雨文主张扣除该部分损失的理由亦不充分，本院不予采纳。
因何雨文二审上诉提交的证据并不能支持其主张，故本院对何雨文二审提交的证据不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。何雨文的上诉请求依据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6200元，由上诉人何雨文负担。
本判决为终��判决。
审 判 长 余军梅
审 判 员 罗 毅
代理审判员 饶志平
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 曹 文
刘洁珺
麦蔼平