四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终349号
原公诉机关四川省金堂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖乾亮，男，1980年2月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。2017年4月5日因涉嫌犯盗窃罪被金堂县公安局刑事拘留,同年4月12日被逮捕。现羁押于金堂县看守所。
指定辩护人赵中杉，重庆百君（成都）律师事务所律师。
指定辩护人杜善程，重庆百君（成都）律师事务所律师。
原审被告人陈洪军，男，1991年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省岳池县。2017年3月12日因涉嫌犯盗窃罪被金堂县公安局刑事拘留,2017年4月12日被逮捕。现羁押于金堂县看守所。
四川省金堂县人民法院审理四川省金堂县人民检察院指控原审被告人肖乾亮、陈洪军犯盗窃罪一案，于2017年12月11日作出(2017)川0121刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人肖乾亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定：2010年6月至7月间，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，由被告人肖乾亮驾驶车辆搭乘陈洪军、陈伟到金堂县栖贤乡盗窃作案6次，共盗窃黄牛12头，盗窃金额共计61350元。具体犯罪事实如下：
1.2010年6月7日早上，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，由被告人肖乾亮驾驶车辆搭乘陈洪军、陈伟到金堂县三星镇星月村6组，由被告人肖乾亮负责望风，陈洪军、陈伟实施盗窃，趁无人看守之机，将被害人李某1拴在房前水池边柏树上的价值人民币15000元的二头黄牛盗走藏于山上，后被群众找回。
2.2010年6月19日12时许，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，驾乘车辆到金堂县三星镇星月村6组，采用上述同样作案手段，趁无人看守之机，将被害人李某1拴在房后树上的价值人民币15000元的二头黄牛盗走藏于山上，后被群众找回。
3.2010年6月20日12时许，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，驾乘车辆到金堂县赵家镇天星洞村19组，采用上述同样作案手段，趁无人看守之机，将被害人王某和江某1拴在山上的价值人民币18000元的三头黄牛盗走，并销赃耗用。
4.2010年7月2日10时许，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，驾乘车辆到金堂县栖贤乡石板村15组，采用上述同样作案手段，趁无人看守之机，将被害人李某2拴在锦金页岩砖厂旁山坡上的价值人民币3750元的一头黄牛的拴绳割断牵走，此后因牛往山坡上跑，陈伟追了约200米远后，牛被旁边地里的群众截住。
5.2010年7月2日13时许，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，驾乘车辆到金堂县栖贤乡石板村13组，采用上述同样作案手段，趁无人看守之机，将被害人杨某1拴在栖贤乡石板警务室背后山上的价值人民币4500元的一头黄牛盗走，销赃耗用。
6.2010年7月4日14时许，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判刑）共谋后，驾乘车辆到金堂县栖贤乡梨花沟村17组，采用上述同样作案手段，趁无人看守之机，将被害人钟某1拴在山上的价值人民币5100元的三头黄牛盗走。案发后，陈伟被附近的村民挡获，被告人陈洪军及负责望风的肖乾亮逃脱，被盗黄牛已追回。
原审另查明，1.公安机关于2010年8月31日对被告人陈洪军进行网上追逃，被告人陈洪军于2017年3月12日到公安机关投案后，如实供认其与同伙肖乾亮、陈伟三人共同实施上述6起盗窃事实。公安机关经网上追逃，于2017年4月5日将被告人肖乾亮抓获归案。2.案发后，被告人肖乾亮、陈洪军通过亲属分别退赔被害人江某1、王某、杨某1损失并取得三被害人谅解。
原审认定上述事实的证据，有被告人肖乾亮、陈洪军的供述；同案人陈伟的供述；辨认笔录、指认照片；被害人李某1、王某、江某1、李某2、杨某1、钟某1的陈述；证人林某美、易某1、徐某1、王某英、杨某2、钟某2、康某1等人的证言；现场示意图、部分被盗黄牛照片；金堂县价格认证中心关于被盗黄牛的价格鉴定结论；制作视听光盘情况说明；常住人口信息；公安机关出具的受案登记表、关于陈洪军投案自首的到案经过情况；抓获肖乾亮的到案经过；在逃人员登记表；收条、谅解书等。
原判认为，被告人肖乾亮、陈洪军以非法占有为目的，结伙多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同盗窃犯罪中均积极参与，相互配合，作用地位相当，故不区分主从。被告人陈洪军案发后主动到案，能够如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人肖乾亮、陈洪军当庭自愿认罪，均积极退赔部分被害人损失并取得谅解，且部分被盗黄牛已被追回，可酌情从轻处罚。据此，原审判决：一、被告人肖乾亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；二、被告人陈洪军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人肖乾亮不服提出上诉，肖乾亮的上诉理由为：1.本案指控的第1、2、4笔事实与肖乾亮无关；2.即使认定肖乾亮的犯罪金额为61000元，也刚刚超过法律规定的数额巨大的标准，其积极赔偿被害人损失并取得谅解，应当在三年以下对其量刑。辩护人的辩护意见为：1.肖乾亮在共同犯罪中的行为是提供交通工具和望风，应当认定为从犯；2.肖乾亮具有多个法定或酌定从轻或减轻处罚情节，原审对其量刑过重。
经二审审理查明的事实、采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，被告人肖乾亮、陈洪军伙同陈伟（已判决）经共谋，多次结伙盗窃他人黄牛，经鉴定，被盗黄牛价值共计61350元，肖乾亮、陈洪军的行为均已构成盗窃罪，且数额巨大。陈洪军主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法从轻处罚。肖乾亮、陈洪军积极赔偿部分受害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人肖乾亮所提其未参与指控的第1、2、4笔犯罪事实的上诉理由，本院经审查认为，同案犯陈伟稳定供述了肖乾亮伙同其与原审被告人陈洪军在金堂县栖贤乡盗窃作案6起，盗窃黄牛12头的事实，因陈伟在案发后即被挡获，其供述的真实性较高，且陈洪军一审庭审时对上述犯罪事实不持异议，受案登记表及证人证言证实的有关涉案黄牛被盗的事实亦能够与陈伟的供述相互印证，故在案证据足以证实原判认定的上述事实。此外，肖乾亮在侦查阶段亦对第4笔事实予以供认，现其对第1、2、4笔事实的否认，缺乏事实依据，与查明事实不符，本院不予采信。
对于辩护人所提上诉人肖乾亮在共同犯罪中的行为是提供交通工具和望风，应当认定为从犯的辩护意见，本院认为，根据查明事实，肖乾亮在与原审被告人陈洪军、同案犯陈伟（已判决）盗窃黄牛的犯罪事实中，事前有共谋，事中负责驾驶车辆及望风，事后参与分赃，体现其在共同犯罪中积极主动、分工明确，故对三人在共同犯罪中不宜区分主从，辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人肖乾亮所提即使认定肖乾亮的犯罪金额为61000元，刚刚超过法律规定的数额巨大的标准，其积极赔偿被害人损失并取得谅解，应当在三年以下对其量刑的上诉理由，及其辩护人所提肖乾亮具有多个法定或酌定从轻或减轻处罚情节，原审对其量刑过重的辩护意见，本院认为，肖乾亮伙同他人盗窃财物共计61000余元，属数额巨大，原审已经综合考虑本案事实及肖乾亮赔偿部分被害人损失并取得谅解等情节，对肖乾亮判处有期徒刑五年，并处罚金二千元，属量刑适当，故肖乾亮及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戈金梁
审判员 李抒璟
审判员 聂婷婷
二〇一八年三月三十日
书记员 易可欣