宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇民初字第1508号
原告：董振庭。
被告：阿克苏诺贝尔乙烯胺（宁波）有限公司（组织机构代码：）。住所地：浙江省宁波市镇海区海天中路****号。
法定代表人：STEVENLANCEHUNT，该公司董事长。
委托代理人：宋艳红，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
原告董振庭与被告阿克苏诺贝尔乙烯胺（宁波）有限公司（以下简称阿克苏公司）劳动合同纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理后，依法由审判员张晓圆适用简易程序独任审判，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。原告董振庭到庭参加诉讼。被告阿克苏公司的委托代理人宋艳红到庭参加诉讼。经原、被告双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告董振庭起诉称：其于2009年11月16日进入被告阿克苏公司工作，担任现场操作工职务，具体做开关阀门、启动泵、按管道阀门、拧螺丝等工作，2015年4月份以后开始调至装槽车岗位。2015年9月14日，被告公司以原告《员工手册》C类过错即“一年内因B类过错受到公司两次处分”为由，解除与原告之间的劳动合同。其认为被告公司强制解除劳动合同的行为严重违反国家的劳动合同法，理由如下：一、被告解除劳动合同依据的《员工手册》不具有法律效力，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生院、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告公司在原告工作期间共发放过两本《员工手册》，原告入职时发放过一本，2015年又发放过一本。被告2015年5月1日颁发的《员工手册》未经过全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商等民主法律程序，2015年5月29日的会议只有三四个人参加，不能代表阿克苏诺贝尔宁波基地四百多名员工，所以该《员工手册》不具有法律效力。二、被告依据《员工手册》认定原告犯C类过错即“一年内两次B类过错”与原告解除劳动合同的理由不成立。被告主张原告2015年3月22日玩手机一事，原告对此承认，但原告不认可基于此事被告所作出的B类过错处分决定，其认为自己只构成2008年版《员工手册》中第11-1条第5项的A类过错处分。原告在公司书面处分决定上签字，是由于公司经理所处领导地位，以命令的方式强行让原告签字，非原告本人意愿。被告主张原告2015年7月20日违反公司操作规程在槽车装料过程中误把EDA物料装入AEEA槽车一事，原告对此承认，但2015年9月14日前被告并未就此事作任何书面处分决定，而是在2015年9月14日下午让原告在解除劳动合同告知书和解除劳动合同证明书上签完字后，又补签了2015年7月20日事件公司的书面处分决定。上述事实说明解除劳动合同的条件还未成立，被告就已解除与原告之间的劳动合同，被告强制解除劳动合同的行为显然违反劳动合同法。三、依据双方签订的劳动合同，原告的过错并未达到解除合同的条件。原告虽然有违反公司《员工手册》的行为，但并不构成严重违反用人单位的规章制度，原告2015年7月20日工作中的过错行为并未给公司造成损失、只是延迟了客户交付时间，因此原告的行为并不构成严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。依据上述事实和理由，被告2015年9月14日解除与原告的劳动合同严重违反了劳动合同法，依据《劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，原告在被告单位工作年限共计五年零十个月，现被告违法解除劳动合同，故其诉至法院，诉讼请求：要求依法判令被告阿克苏公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金114160元（9513.33元/月×6个月×2）。
被告阿克苏公司答辩称：原告多次违反公司规章制度，已构成严重违纪，对此原告承认，被告公司依据2015年版《员工手册》解除与原告之间的劳动合同，被告解除行为于法有据，合法有效。《员工手册》第十二章附则第12-1规定：“员工有任何有助于改进本员工手册的建议和意见，可与公司人力资源部门沟通”，该规定明确员工对涉案手册的建议和意见权，员工在签收该手册时也明确“已知悉新版员工手册的内容”，原告也表示明知手册内容，该手册的拟定时间为2015年5月1日，原告的签收时间为2015年6月23日，这期间的时间就是在征求员工的意见，但直至诉讼前原告均未对涉案手册提出任何异议，表明其对涉案手册没有任何意见。另外，被告就涉案手册与公司合法成立的工会进行了详细沟通，被告针对《员工手册》的修订制订了整个详细的流程，不仅提出了修订部分的不同点，还明确了相关工作计划的说明，包括听取意见，发放宣导资料，各报告单元的沟通和告知，宣传橱窗、电子邮件等各种方式向员工说明和告知，并且明确如果需要人力资源部进一步宣导的，可以提前告知，人力资源部都会提供帮助。上述工作均有明确的时间表：5月30日前完成听取工会意见和沟通，6月1日前完成听取管理层意见，6月5日前完成管理层会议后的各单元的内部沟通和告知，而这些时间点均在原告签收手册时间点前，也就是说公司在《员工手册》生效前做了大量的沟通和宣传工作，而在此期间原告从未提出任何意见。由此可见，《员工手册》经过合法的民主程序。即使涉案《员工手册》通过的民主程序存在瑕疵，也不足以导致手册的无效。《劳动合同法》第四条规定中用了“应当”的字样，不同于“必须”，“应当”是一种原则性的规定，或者说是一般性的要求，因此允许一定的灵活性，且《劳动合同法》对违反第四条规定应产生怎样的法律后果并没有规定。且至今最高人民法院没有出台司法解释对《劳动合同法》第四条作出具体的解释，而《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009.04.16日发布）第三十四条第二款明确了即使没有民主程序，但只要不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。目前该规定并未失效。因此其认为即使没有经过民主程序，《员工手册》也不是必然无效。宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答三》第八条规定：“用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以‘严重违反劳动纪律’为由与劳动者解除劳动合同是否合法？”，答复“如果劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于“情节严重”的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握”。从中可以看出司法实践中对于严重违纪，违反职业操守的行为，法律的容忍度是很小的，只要具备“明显违反职业操守行为确实存在”和“情节严重”两个条件即可。首先，本案中原告明显违反职业操守行为确实存在。被告对使用手机的规定不可谓不煞费苦心，公司多次多种方式多种场合多次培训多次强调重复不能携带手机进入相关区域，更不能使用手机，在各区域用中英文，甚至是图片的方式竖起警示牌，原告也承认对该项规定明知，而且违纪行为确实存在，也就是明知故犯是毋庸置疑。其次，原告的违纪行为情节严重。在禁止区域携带并使用手机的危害性是否很严重？对此被告专门向法院提供了一份技术说明，说明使用手机对化工企业的危害（详见对于现场严禁使用手机的技术解释说明）。原告在庭审中提出没有证据显示在化工区域使用手机可以导致爆炸，世界上没有因此发生的先例。其认为这样的实例是存在的，即使没有实例，也不能因此否认该种行为的严重危害。本案中被告为大型化工企业，不仅本身，周边也是化工聚集区，一旦发生危险，后果不可想象，其认为对化工企业来讲安全就是最重要的，一旦发生爆炸，危及的不仅仅是被告，也是被告所处的化工区域所有企业和附近居民。因此原告的违纪行为符合中院“从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握”的情节严重。鉴上，原告的行为即使没有相关规定，也符合宁波市中院解答中用人单位解除行为合法的规定。综上，其认为对于明知故犯的严重违纪，可以看出在违纪人眼中纪律根本是可有可无的，其恶劣程度甚至比有原因的打架斗殴还要严重，因为他的意识中根本没有安全，原告认为在禁止区域玩手机没什么，可见其安全意识足够淡薄，举重以明轻，对于上述违纪，即使没有规定都可以解除劳动合同，何况本案被告有明确的规章制度，有相应的民主程序，原告的严重违纪事实清楚，被告解除劳动合同于法于理于情均应得到支持，故被告不需支付经济赔偿金。再者，原告提出的计算经济赔偿金的月工资金额错误，原告的月平均工资金额应为6956.50元。另外，原告诉讼阶段与仲裁阶段陈述不一致的，应以仲裁阶段陈述为准。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原告董振庭向本院提交了如下证据：
1.告知书、劳动人事争议仲裁申请书复印件各一份，欲证明被告解除与原告之间的劳动合同。被告对该组证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。
2.解除劳动合同证明书复印件两份、关于解除与董振庭签订劳动合同的告知书复印件一份，欲证明被告于2015年9月14日解除与原告之间的劳动合同。被告对该组证据的真实性没有异议，认为该组证据只证明被告依法履行与原告的劳动关系解除手续，双方于2015年9月15日解除劳动关系。本院对该组证据的真实性予以认定。
3.劳动合同复印件两份，欲证明自2009年11月16日起原告与被告单位建立劳动关系，双方签订过两份劳动合同，合同期限分别为2009年11月16日起至2012年11月15日止、2012年11月16日起至2015年11月30日止。被告对该组证据的真实性没有异议，认为劳动合同中对员工违纪也作了相关规定。本院对该组证据的真实性予以认定。
被告阿克苏公司向本院提交了如下证据：
1.员工手册确认单、2008年版《员工手册》、培训签到表、员工违纪违规记录表各一份、基地手机相机现场使用管理规定邮件打印件、安保管理等自学材料邮件发送及内容打印件各一组、照片六张，欲证明被告公司《员工手册》的内容，原告已签收《员工手册》并承诺遵守各项规定，2015年3月22日原告因犯B类过错被予以处分的事实。原告对该组证据无异议，表示员工手册确认单、培训签到表、员工违纪违规记录表上“董振庭”系其本人所签，2015年3月22日前在单位公告牌上看到过基地手机相机现场使用管理规定，照片所载确为其工作场所，有关安保管理程序的邮件收到过，但没有进行过培训。本院对该组证据予以认定。
2.2015版《员工手册》、与工会沟通新版员工手册记录表、新版员工手册签收表、事故报告、违纪违规记录表各一份，欲证明2015年版《员工手册》的内容，原告已签收该手册并明确知悉内容，2015年7月20日原告因犯B类过错被处分的事实，且一年内两次B类过错可构成C类过错，因此被告有权解除劳动合同。原告对该组证据有异议，对2015年版《员工手册》及员工手册签收表有异议，签收表上“董振庭”名字虽为其本人所签，但认为该员工手册制订的法律程序不合法，没有法律效力，违纪违规记录表针对的是2015年7月20日的事情，但却在2015年9月14日签字，当时原告已被解除劳动合同关系，在其还未在针对2015年7月20日事件的违纪违规记录表签字的时候，就已经被解除劳动合同关系，《员工手册》是2015年5月1日颁布的，但与工会沟通新版员工手册记录表记载的会议时间是2015年5月29日，且签名的是阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司的员工代表，不是被告公司的员工代表，事故报告确是其本人所书写。本院认为，原告认可新版员工手册签收表、违纪违规记录表中“董振庭”的签名是其本人所签，且认可事故报告是其本人所书写，故本院对该三份证据的真实性予以认定。原告虽对2015版《员工手册》、与工会沟通新版员工手册记录表有异议，但未提供充分证据予以反驳，本院对该两份证据的真实性予以认定。
3.关于解除与董振庭签订劳动合同的告知书、解除劳动合同证明书各两份、关于《解除与董振庭签订的劳动合同》复函、关于《已解除与董振庭签订的劳动合同》的通知书、关于《已解除与董振庭签订的劳动合同》的回执各一份，欲证明被告单位已按规定程序办理与原告解除劳动合同的手续。原告对该组证据无异议，表示告知书和解除劳动合同证明书上“董振庭”的签名和日期系其本人所书写。本院对该组证据的真实性予以认定。
4.工资说明及工资单一组，欲证明原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为6956.50元。原告对该组证据无异议，对其2014年9月至2015年8月期间税前工资的月平均工资金额是6956.50元予以认可，但认为该工资金额没有包括公司给其缴纳的养老保险和住房公积金中单位应缴部分金额。本院对该组证据的真实性予以认定。
5.关于周小林同志等任职报告的批复、关于阿克苏诺贝尔宁波多元化基地工会选举结果的批复、宁波石化经济技术开发区基层工会主席、副主席任职审批表、情况说明各一份，欲证明被告单位成立工会的合法性及依法成立的工会成员名单，阿克苏诺贝尔宁波多元化基地管辖了包括被告公司在内的三家公司。原告对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
为查清事实，本院依职权向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称镇海仲裁委）调取劳动人事争议仲裁申请书、收件回执、受理案件通知书、应诉通知书、庭审笔录、告知书、送达回证、EMS邮寄单各一份。原、被告对该组证据的真实性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。
经审理查明：2009年11月16日，原告董振庭与被告阿克苏公司签订劳动合同一份，约定原告担任现场操作员，劳动合同期限自2009年11月16日起至2012年11月15日止，其中试用期为3个月。2009年11月16日，董振庭收到被告单位2008年版《员工手册》。2012年10月12日，原、被告双方续订劳动合同一份，约定原告担任现场操作工岗位，从事现场操作相关工作，劳动合同期限自2012年11月16日起至2015年11月30日止，税前月工资为3493元。2015年3月，被告单位出具员工违纪违规记录表一份，载明：2015年3月22日下午13:30，B班EA现场操作员董振庭在MEA罐区围墙内侧（靠EO装置一侧）不戴安全帽玩手机，严重违反公司的安全管理制度，根据员工手册中的第11-2条第7项，属于B类过错，记过一次。与此同时，根据该员工平时表现，认为不适合原现场操作岗位，即调离原B班现场操作工岗位，至Amine装车操作岗位。原告董振庭在上述记录表中员工签字栏上签名。2015年6月，原告收到被告单位2015年版《员工手册》。2015年9月，被告单位出具违纪违规记录表一份，载明：2015年7月20日上午8:30，现场装卸工董振庭未按照生产操作流程，确认装料单与卸料臂所对应的物质是否一致，误将EDA产品装入到AEEA槽车内，导致发货产品不一致，影响AEEA产品槽罐车发货延误，以至客户订单交付延迟，给公司造成损失。违反公司的操作规程，且本人已承认本次操作错误（附员工手写事故报告），根据《员工手册》第10-2条第5项，属于B类过错，记过一次。2015年7月，董振庭就上述事项写了事故报告，认可误将EDA产品装入AEEA槽车内，给公司带来损失，延迟了订单的交付日期。董振庭于2015年9月14日在上述记录表上签字。2015年9月14日，被告单位向阿克苏诺贝尔宁波多元化基地工会发送关于解除与董振庭签订劳动合同的告知书一份，记载单位对上述2015年3月22日、2015年7月20日董振庭违纪违规行为的处理，并载明公司决定依据国家《劳动合同法》第三十九条第二款，依据《员工管理手册》C类过错“一年内因B类过错受到公司两次处分”的规定，公司按违纪解除与董振庭签订的劳动合同，解除劳动合同生效日期为2015年9月15日，该工会于当日出具复函，载明同意公司上述决定。被告单位于2015年9月14日出具关于解除与董振庭签订劳动合同的告知书，载明：公司决定，依据国家《劳动合同法》第三十九条第二款，依据《员工管理手册》C类过错“一年内因B类过错受到公司两次处分”的规定，公司按违纪解除与你签订的劳动合同，解除劳动合同生效日期为2015年9月15日。同日，被告单位出具解除劳动合同证明书一份，载明：本单位与董振庭同志签订的劳动合同，因（董振庭）严重违反公司《员工手册》和安全管理规定原因，依据《劳动合同法》相关条款于2015年9月15日解除劳动合同。董振庭于同日签收上述告知书与证明书。2015年9月15日，原告作为申请人向镇海仲裁委提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：要求裁决被申请人阿克苏公司支付申请人经济赔偿金85320元，原告在第一次仲裁庭审中变更上述诉请为要求被申请人支付经济赔偿金114600元。镇海仲裁委于2015年9月22日立案受理原告的仲裁申请，因镇海仲裁委未能在法律规定的期限内作出裁决，原告遂向法院起诉。
另查明：被告2008年版《员工手册》第11-2条B类过错或过失第7项规定：“明知故犯的违反安全规定的行为，虽未造成任何实际损失或伤害，但可能引起严重安全事故，对员工本人，其他员工，及公司财产造成重大损失（如将手指放入开动中的机器，不按正确程序进入危险区，不按要求运用“挂牌锁断”程序，不遵守纪律“明火操作”程序等）；”被告2015年版《员工手册》第10-2条B类过错或过失第5项规定：“违反公司规章制度、操作规程或安全规定，造成一定损失或后果。”2015年版《员工手册》第10-3条C类过错规定：“指员工对社会或公司和同事的正常工作或利益可能或已经造成严重损害的过错行为。1.一年内因A类过错受到公司三次处分，或一年内B类过错受到公司两次处分，三年之内累计两次B类过错后再违纪。……”2015年版《员工手册》第10-4条纪律处分措施规定：“员工会因所犯错误严重性的不同，受到以下不同程度的处罚。……3.解除劳动合同：对员工的C类过错，公司将按违纪解除劳动合同处理。……”
再查明：原告董振庭2014年9月至2015年8月期间的月平均工资为6956.50元。
本院认为：根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同。本案中，被告公司因原告在MEA罐区围墙内侧不戴安全帽玩手机、违反操作流程导致产品误装并延迟交货予以两次B类过错处分，根据其制定的《员工手册（2015年版）》第10-3条、第10-4条之规定行使单方解除权。又《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定公示，或者告知劳动者。”根据该规定，用人单位的规章制度作为定案依据须符合三项条件：一是规章制度须合法合理；二是规章制度须经民主程序制定或修改；三是已公示或者告知劳动者。本案中，被告制定的规章制度未违反法律行政法规的规定，且已告知原告，原告也实施了规章制度中规定的被告可以单方解除劳动合同的行为。但本案中，被告未提供2015年制定的规章制度已经过法律规定的民主程序的证据，本院认为，在《劳动合同法》实施了七年多之久，被告公司再次制作规章制度时，仍未经法定的民主程序，被告需依法承担不利后果，故被告不能以该规章制度单方解除与原告的劳动合同，被告解除与原告的劳动合同属违法解除。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，被告应支付原告解除劳动合同的经济赔偿金83478元（6956.50元/月×6个月×2）。最后需特别指出的是，虽然本院支持了原告诉请经济赔偿金的请求，但原告作为一名劳动者，在履行劳动合同过程中存在一定的不当行为，给用人单位的管理产生了不利影响，原告应对自身的错误作出深刻反省。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告阿克苏诺贝尔乙烯胺（宁波）有限公司支付原告董振庭解除劳动合同的经济赔偿金83478元，该款项于本判决生效之日起二十日内履行完毕；
二、驳回原告董振庭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 张晓圆
人民陪审员 洪志远
人民陪审员 石伟标
二〇一六年六月二十七日
代书 记员 孙玉蓉