重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06148号
上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司
委托代理人袁允周，
被上诉人（原审原告）重庆欣材混凝土集团股份有限公司
委托代理人曾国栋，重庆xx律师事务所律师。
原审第三人施孟达，住江苏省南通市
上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建公司）与被上诉人重庆欣材混凝土集团股份有限公司（以下简称欣材公司）、原审第三人施孟达买卖合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年3月31日作出（2013）江法民初字第09254号民事判决，三建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2014年9月18日对本案进行了调查询问。三建公司的委托代理人袁允周、欣材公司的委托代理人曾国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣材公司在一审中诉称：欣材公司与三建公司下属重庆分公司于2011年7月19日签订《预拌砼供应合同》，约定欣材公司向三建公司承建的“江北城C地块二组团”供应预拌砼。合同第九条2、（1）款约定违约金标准为合同总价的2%。截止2013年3月，欣材公司向三建公司提供了价值为12591367.72元的预拌砼，三建公司仅支付了部分货款，尚欠1614430.5元。现欣材公司诉至人民法院，请求判令三建公司向欣材公司支付混凝土款1541667.73元及违约金250000元（违约金按12591367.72元乘以2%计算，仅主张25万元）；案件受理费、保全费由三建公司承担。
三建公司在一审中辩称：2013年5月28日后，三建公司欠欣材公司货款1614430.5元，三建公司请求在本案中扣减2013年12月施孟达为欣材公司支付的72762.77元房贷本金，2014年1月起，施孟达为欣材公司归还的房贷本金另案解决；关于办公房充抵工程款协议约定，违约金按照银行同期贷款的利率支付，对双方签订的供应合同上的违约条款进行了变更，欣材公司主张的违约金过高，且违约金应以欠款金额为基数，从2013年8月31日计算。
施孟达在一审中述称：我于2013年12月代欣材公司支付72762.77元房贷本金属实。双方签订了办公房充抵工程款协议之后，一直由我支付房贷的本金和利息，该协议中抵款的四套房屋是我的，而且我已经把协议上载明的所有资料，包括钥匙全部交给欣材公司。
一审法院审理查明：2011年7月19日，江苏南通三建集团有限公司重庆分公司（三建公司的分公司，以下简称三建公司重庆分公司）与欣材公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，协议主要约定：供应方（乙方）欣材公司为使用方（甲方）三建公司重庆分公司供应工程所需的预拌砼。违约与索赔：（1）甲方不按合同履行各项义务，以及发生其它使合同无法履行的行为时，按合同总价的2%支付违约金。（2）乙方不按合同约定供应预拌砼，或因包括第八项乙方责任的任意一款原因给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价的2%支付违约金等内容。三建公司重庆分公司、欣材公司分别在甲、乙方（章）处盖章，施孟达在甲方法定代表人处签字。
2013年5月28日，三建公司重庆分公司与欣材公司签订《江北城紫御江山1#楼、3#楼混凝土供应总结算单》，主要内容为：甲方三建公司重庆分公司（施孟达），乙方欣材公司，甲乙双方签订的江北城C1-1工程1#楼、3#楼混凝土供应合同，自2011年5月份起，至2012年12月结束，2013年又供应了国际社区消防水池混凝土，总结算混凝土数量为32368立方，乙方上报的结算价款为12591367.72元。甲方认可。截止2013年5月20日，甲方累计支付乙方工程款9050000元（玖佰零伍万元），双方一致协商甲方向乙方抵款国际社区办公房四套（另见办公室抵款协议），抵款总价款1926937.22元（大写壹佰玖拾贰万陆仟玖佰叁拾柒元贰角贰分）。在四套办公室抵款后，甲方欠乙方工程款金额：12591367.72-9050000-1926937.22=”1”614430.5元（大写壹佰陆拾壹万肆仟肆佰叁拾元伍角）抵款和余款详见附件：“办公房充抵工程款协议”。三建公司重庆分公司在甲方（签章）处盖章，施孟达在甲方负责人处签字，欣材公司在乙方（签章）处盖章。
同日，三建公司重庆分公司与欣材公司签订《办公房充抵工程款协议》，约定甲方三建公司重庆分公司（施孟达），乙方欣材公司，甲乙双方于2011年5月签订了《商品砼供应合同》，约定由乙方为其承建的江北城C地块二组团一标段工程1#楼、3#楼及售房部供应商品混凝土。截止2013年3月，甲方欠乙方300余万元（具体以总结算单及财务实际付款额为准）。现甲乙双方经过友好协商，达成一致意见如下：一、甲方同意将其名下位于弹子石“国际社区首钻C座”的4套商业办公房用于充抵甲方所欠乙方混凝土款。充抵完后的剩余工程款，甲方承诺最迟在2013年8月30日前支付给乙方（甲方与业主方结算后）。二、由于上述房源为按揭房，甲方先将4套房屋的首付款及税费作为工程款来进行充抵，充抵金额为1926937.22元（大写壹佰玖拾贰万陆仟玖佰叁拾柒元贰角贰分）。房屋信息及费用明细见附件。三、甲乙双方一致商定暂不办理过户手续，但从本协议签订之日起，甲方即可将所有房屋相关资料（房产权证、购房、税费的发票及收据以及甲方已经办理好的贷款手续等）交与乙方并且办理好交接。四、本协议签订之日起，仍由甲方负责缴纳本四套房屋的银行按揭贷款，直到甲方将剩余工程款全部支付给乙方为止。甲方缴纳的银行按揭贷款，本金由乙方承担（在甲方支付余款时扣除），利息由甲方承担。五、本协议签订之日起，上述四套房源即归乙方所有，可以由乙方进行全权处置，甲方不再拥有上述四套房源的处置权。六、当甲方将剩余工程款全部支付给乙方时，甲方有义务配合乙方办理房屋过户手续。所产生的过户费用若低于10万元（含），则由甲方承担全部费用；若高于10万元，则甲方只承担其中10万元，超出部分由乙方承担。七、甲乙双方需严格履行以上约定，若任一方违约，违约方应支付守约方违约金，按照银行同期贷款利息支付。三建公司重庆分公司在甲方（签章）处盖章，施孟达在甲方负责人处签字，欣材公司在乙方（签章）处盖章。
一审庭审中，各方当事人均表示认可欣材公司与三建公司重庆分公司签订的《办公房冲抵工程款协议》，并且施孟达已经将该协议项下载明的所有资料交予欣材公司；施孟达现已缴纳上述《办公房冲抵工程款协议》中四套房屋的房贷本金72762.77元。一审中，欣材公司在原起诉的货款欠款金额1614430.5元中将上述72762.77元予以扣减。
一审法院认为，欣材公司与三建公司重庆分公司的买卖关系依法成立，现欣材公司已经按约履行货物交付义务，三建公司重庆分公司尚欠欣材公司货款1541667.73元属实。双方在2013年5月28日签订的《办公房充抵工程款协议》系双方以及第三人施孟达真实的意思表示且在实践中已经部分履行。双方在该协议中明确约定充抵完剩余工程款最迟在2013年8月30日前支付；若任一方违约，违约方应支付守约方违约金，按照银行同期贷款利息支付。该约定视为双方协商一致对《重庆市建设工程预拌砼供应合同》中违约责任的变更。现三建公司重庆分公司未按时支付货款的行为已经构成违约，应按照双方协议的约定承担支付货款及按照银行同期贷款利率计算违约金的违约责任。因分公司不具备法人资格，其民事责任应由总公司承担，因此，本案中三建公司重庆分公司的民事责任应由三建公司承担。欣材公司要求三建公司支付所欠货款1541667.73元的诉讼请求证据充分，一审法院予以主张。欣材公司要求三建公司支付违约金25万元的诉讼请求，一审法院主张以1541667.73元为基数，从2013年8月31日至付清为止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，利随本清，违约金总额以25万元为限。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：江苏南通三建集团有限公司于判决书生效之日起十日内支付重庆欣材混凝土集团股份有限公司货款1541667.73元及违约金（以1541667.73元为基数，从2013年8月31日至付清为止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，利随本清，违约金总额以25万元为限）。义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21578元、保全费5000元，共计26578元，由江苏南通三建集团有限公司负担。
三建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判：1.三建公司不承担违约金；2.一审诉讼费用26578元由欣材公司承担22869元，二审诉讼费用依法由双方合理分担。事实和理由：1.本案系买卖合同纠纷，三建公司重庆分公司与欣材公司在合同履行过程中已经通过协议变更了原先约定的违约责任承担方式，即本案违约金不能按照欣材公司起诉时计算的25万元来确定。然而，一审判决一方面确认双方已经变更了原先约定的违约责任承担方式，另一方面又认定三建公司须承担最高额不超过25万元的违约金，显然缺乏事实依据和法律依据。2.既然三建公司无须实际承担25万元的违约金，那么一审判决认定本案一审诉讼费用26578元全部须由三建公司来承担，不符合法律规定。三建公司认为本案一审诉讼费用应当依法由双方当事人按比例分担，三建公司仅须承担一审判决其应支付1541667.73元货款所对应的诉讼费用约为22869元。3.三建公司为欣材公司垫付的房屋贷款，三建公司请求将其从货款中抵扣。
欣材公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回三建公司的上诉请求。
施孟达在二审中未作出陈述。
双方当事人在二审中均没有新的证据向本院提供。
二审经审理查明的法律事实，与一审审理查明的法律事实相同。
本院认为，本案中，欣材公司与三建公司重庆分公司之间形成了混凝土买卖合同关系，该合同关系合法有效，双方应按合同约定全面履行自己义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因三建公司重庆分公司系三建公司设立的分公司，其民事责任应由三建公司承担。
本案二审的争议焦点为：1、三建公司是否尚欠欣材公司混凝土价款？尚欠金额为多少？2、三建公司是否应承担支付欣材公司违约金的违约责任？针对两争议焦点，本院分别评析如下：
本院认为，三建公司尚欠欣材公司1541667.73元混凝土价款，理由如下：1、根据三建公司在一审中的答辩内容，在扣除2013年12月施孟达为欣材公司支付的72762.77元房贷本金后，欣材公司尚欠三建公司1541667.73元货款。
2、根据本案中已查明案件事实，三建公司重庆分公司与欣材公司于2013年5月28日所签订的《江北城紫御江山1#楼、3#楼混凝土供应总结算单》内容证明：三建公司重庆分公司认可自2011年5月起至2013年欣材公司向其供应的混凝土的结算价款为12591367.72元。截止2013年5月20日，三建公司重庆分公司累计支付欣材公司9050000元。根据各方当事人认可的《办公房充抵工程款协议》约定，2013年5月28日，三建公司重庆分公司以有关4套房屋的首付款及税费充抵1926937.22元混凝土价款。而根据《办公房充抵工程款协议》约定，三建公司重庆分公司（施孟达）缴纳的关于前述房屋的银行按揭贷款，本金由欣材公司承担，利息由三建公司重庆分公司（施孟达）承担。一审中，施孟达陈述：其已于2013年12月缴纳《办公房冲抵工程款协议》中4套房屋的房贷本金72762.77元，该本金系代欣材公司支付。欣材公司亦同意前述房贷本金72762.77元在三建公司所欠货款中予以扣减。
3、除自身陈述外，三建公司未举示其他证据证明该公司还以其他方式清偿了欣材公司货款。并且，在一审中，三建公司认可：2014年1月起施孟达为欣材公司归还的房贷本金另案解决。为此，本院认为，即使从2014年1月起施孟达还为欣材公司归还了房贷本金，根据三建公司前述陈述，在本案中，不应从三建公司所欠货款中扣除该部分房贷本金。
综上可知，在《办公房充抵工程款协议》约定的最后付款期限2013年8月30日届满时，三建公司欠欣材公司1614430.5元混凝土价款。欣材公司在一审中认可在前述欠款中扣除施孟达于2013年12月代其支付的72762.77元房贷本金，因此，三建公司尚欠欣材公司1541667.73元混凝土价款。
欣材公司与三建公司重庆分公司在《办公房充抵工程款协议》中变更了双方先前约定的违约责任，而本案中各方当事人认可该协议效力，因此，该协议内容系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，三建公司未在上述合同约定的时间清偿货款，已构成违约，依法应承担继续支付货款，并按《办公房充抵工程款协议》约定支付欣材公司违约金的违约责任。一审判决三建公司支付1541667.73元货款，并无错误。因本案中当事人之间未约定违约金的最高数额，一审判决三建公司按前述合同约定违约金计算标准，以“利随本清”的方式支付违约金，并根据欣材公司诉讼请求，设定违约金上限为25万元，不违反法律规定，并无错误和不当。
另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，欣材公司原起诉请求判令三建公司支付混凝土款1614430.5元及违约金25万元，在三建公司作出答辩和施孟达作出陈述后，欣材公司扣减了有关款项。本案中欣材公司的诉讼请求依法获得支持，其全部胜诉，故一审法院关于一审诉讼费用负担的判决内容，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果均正确，应予维持。三建公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5050元，由上诉人江苏南通三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 彭松涛