广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤19民终8402号
上诉人（原审原告）：黄锡坤，男，汉族，1973年6月14日出生，住广东省东莞市莞城区，
委托代理人：高海峰，系广东嘉众律师事务所律师。
委托代理人：刘波，系广东嘉众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东迈象生活品牌管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道新基路1号中基商务大厦608室，统一社会信用代码为91441900324821198U。
法定代表人：冯玉梨。
被上诉人（原审被告）：冯玉梨，女，汉族，1973年11月16日出生，住广东省东莞市东城区，
上述两被上诉人共同委托代理人：山永国，系广东国悦律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：李计亮，系广东国悦律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：孟庆峰，男，汉族，1969年12月10日出生，住河南省夏邑县，
上诉人黄锡坤因与被上诉人广东迈象生活品牌管理有限公司（以下简称迈象公司）、冯玉梨、孟庆峰合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初22498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄锡坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄锡坤有权撤销双方之间的合作协议书，迈象公司返还平台使用费和维护费6万元及赔偿损失1万元，冯玉梨、孟庆峰对本案债务承担连带责任；2.本案诉讼费由迈象公司、冯玉梨、孟庆峰承担。事实和理由：一、迈象公司通过推介会、宣传手册、网站等渠道通过夸大、保证承诺、虚构技术、人员、商业计划推广安排的形式进行虚假宣传，以欺诈手段诱使黄锡坤在违背真实意思的情况下与迈象公司签订合同，并支付款项，迈象公司的行为已经构成欺诈，黄锡坤提交的证据3至13可以证明该事实，故黄锡坤依法有权撤销案涉合同。由于黄锡坤对迈象公司虚构的事实信以为真，并认为迈象公司拥有如此强大能力的前提下，双方签订合作协议。协议签订后，黄锡坤随即组织相关人员进行招商工作。但迈象公司一直以各种理由拖延手机APP应用的发布时间，与签订协议时承诺时间不一致，且商家均以该产品知名度不足、会员数量少等理由拒绝合作，导致招商工作难以进行。直至迈象公司的手机APP应用发布，但其根本不具备招商会上承诺的各项功能，如订购全球机票等，且APP的应用状况不稳定，不具备技术开发团队及开发基地。迈象公司以各种理由谎称APP正处于完善阶段，其绝对可以实现承诺的功能，但直至庭审，该APP仍不具备承诺的功能。另，黄锡坤花费大量人力物力，募集了足够的商家数量，但其收益成果与迈象公司在推介会上的利润分析大相径庭。关于APP平台的会员推广义务，首先，根据案涉协议，黄锡坤的主要义务为进行商家招商工作，并没有义务为迈象公司进行会员推广。迈象公司在推介会上承诺会员推广工作由其承担，其将通过线上和线下广告推广平台，以及通过摇红包和苹果手机奖品等方式吸纳会员。但实际上，迈象公司并没有履行相关推广工作，没有出现迈象公司所称的广告推广，即使有进行部分工作，亦是形同虚设。直至一审庭审，迈象公司所在场地正在办理转让，且一审过程中变更工商地址，亦将公司名称更名，这些行为并非正常的商业安排，剩余工作人员寥寥可数，迈象公司几乎处于关停状态。二、黄锡坤依法有权请求法院撤销案涉协议，并请求迈象公司返还平台使用费和维护费。1.根据《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项以及第二十八条第一款和第二款第二项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条的规定，迈象公司的行为构成虚假宣传、欺诈和侵害消费者权益行为，其通过虚假或引人误解的宣传行为，侵害了黄锡坤的合法权益。2.黄锡坤有权请求法院撤销双方签订的协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条的规定，迈象公司的行为违反了法律规定，虚构各种事实及虚假的赚钱效应，以及诱使黄锡坤签订协议并支付款项的行为，构成欺诈。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，在原合同撤销后，应当向黄锡坤返还平台使用费和维护费。三、冯玉梨、孟庆峰依法应当对上述债务承担连带责任，即便不能认定迈象公司存在混同，那么由于未出资到位，也应当对本案债务在出资范围内承担补充连带责任。1.冯玉梨与迈象公司的财务混同，迈象公司的财务收支通过冯玉梨的个人账户进行操作，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款及第三款的规定，冯玉梨作为迈象公司的法定代表人及实际控制人，通过其在公司的权力地位，长期以来使用其个人账户操作迈象公司的财务收支，导致财产混同。且相关款项早已由冯玉梨、孟庆峰转移并据为己有，迈象公司亦准备关闭停业，债权人利益受损。2.冯玉梨与孟庆峰未履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》的规定，冯玉梨、孟庆峰未履行章程规定的出资义务，迈象公司几乎处于停业状态，据此，冯玉梨、孟庆峰应在出资范围内承担迈象公司债务的连带责任。
迈象公司、冯玉梨辩称，迈象公司不存在虚假宣传，也未使用欺诈手段，黄锡坤请求撤销其与迈象公司的案涉协议书没有事实依据。迈象公司是一家为公众提供生活消费购物交易服务的综合生活服务平台，手机APP端为“迈象生活”（原名指尖360）完全具有满足本地O2O生活服务、机票、酒店等消费、预售的功能，且客户消费后，能够依据协议书第四条规定，实现支付黄锡坤利润25%、20%、5%的事实。二、黄锡坤主张迈象公司、冯玉梨对上述债务承担连带责任没有事实和法律依据。迈象公司成立以来，股东一直是冯玉梨与孟庆峰，股东的出资方式为认缴出资，认缴时间为2014年12月31日至2034年12月31日，按照新公司法和公司章程的规定，在认缴期限没有到期前，即使冯玉梨与孟庆峰没有完全出资，也不属于出资不到位情形。三、本案所涉协议书是一份基于迈象公司与黄锡坤等人共同开拓、共享收益的协议书，黄锡坤的收益的实现既需要迈象公司的APP平台功能的实现，也需要黄锡坤积极开拓商家与客户，如果黄锡坤按照案涉协议履行义务，则黄锡坤的收益自会通过平台系统自动结算到黄锡坤的区域合作管理账号中，可由黄锡坤自行提现，公司财务审核通过后次日结算到代理商指定银行账户。反之，如果黄锡坤签订协议后不再有所作为，或有所作为但没有成效，那么平台系统将无法对区域合作商管理账号进行收益结算。合作协议书第五条第二点明示，黄锡坤等人应该在本协议签订之日起一年内必须完成合作区域内300家商家入驻平台，最低签约入驻率不能低于上述指标的60%，然而，一审法院查明，黄锡坤在签订协议后，共签约3家商家、一个厂家，故黄锡坤的签约率是明显不足的，故案涉APP平台无收益的相应责任应由黄锡坤自行承担。
孟庆峰并未向本院提交书面的答辩意见。
黄锡坤向一审法院起诉请求：1.撤销黄锡坤与迈象公司之间的合作运营协议书；2.迈象公司返还平台使用费和维护费60000元及赔偿损失10000元；3.冯玉梨、孟庆峰对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由迈象公司、冯玉梨、孟庆峰承担。
一审法院认定事实：广东微梦软件科技有限公司于2016年6月20日经东莞市工商行政管理局核准变更名称登记为广东迈象付科技股份有限公司，于2017年1月5日核准变更名称登记为迈象公司。
2015年1月26日，黄锡坤（乙方）与广东微梦软件科技有限公司（甲方）签订《指尖生活360区域合作运营协议书》。协议书第一条约定合作运营区域系东莞市常平、桥头、企石、横沥、谢岗、东坑。第三条约定黄锡坤需支付合作期内平台使用费及维护费60000元。第四条约定合作运营区域内收益的分配办法：1.在合作运营区域内签约进入平台的商家通过平台交易，甲方向其收取的利润，平台设置的分配办法如下（平台系统自动分配）：黄锡坤占25%，推荐使用平台消费的人（对外简称会员）占20%，推荐商家入驻平台者占20%，推荐合作运营商的人占5%，甲方占30%。2.黄锡坤所签约平台的广告费收益（税后）的25%归黄锡坤。第五条约定黄锡坤的权利与义务：1.按照甲方提供的合同文本与入驻平台的合法经营的商家订立协议，签约入驻平台的商家范围：在合作运营区域内经营餐饮、住宿、美容美发、休闲娱乐、旅游景点等生活服务类行业的商家。2.自本协议签订之日起一年内，必须完成合作运营区域内300家的商家签约入驻平台，最低的签约入驻率不能低于上述指标的60%。若黄锡坤在上述期限内没有达到上述标准，甲方根据乙方完成的具体商家入驻数量给予适当的宽限期，宽限期满，仍然没有达标的，如黄锡坤没有寻找到受让人，甲方有权终止本协议，且平台使用费及维护费不予退回。3.合作区域的经营权经甲方同意可以转让，办理相关变更手续后转让正式生效。第六条约定甲方的权利与义务：（一）在合作区域内不得同时接纳其他合作商，否则黄锡坤有权要求赔偿相应损失。（二）本协议生效后，甲方给黄锡坤提供一个区域合作商管理账号，便于黄锡坤管理和查看其区域的经营情况和收益明细。（三）甲方给黄锡坤签发“指尖生活360区域合作商授权书”，黄锡坤以“指尖生活360区域合作商”的名义在合作区域内开展市场活动。（四）甲方应当对黄锡坤的操作后台提供相应的技术支持，甲方应当保证平台平稳运营，对平台空间提供安全保障。如黄锡坤有证据证明甲方平台长期无法正常运行，造成黄锡坤损失，黄锡坤可以要求甲方赔偿损失。（五）甲方有权对平台进行自足升级和技术改造等。第八条约定合作期限3年，到期后自动续签且无须再缴纳平台使用及维护费。双方确认该协议约定的合作期限从2015年1月26日至2018年1月25日。
2015年1月26日，广东微梦软件科技有限公司向黄锡坤出具《收款收据》，确认收到黄锡坤60000元。
黄锡坤提交广东微梦软件科技有限公司制作的《指尖生活360消费赚钱神奇用户使用手册》，其中合作商的优势是：1.拥有国家民航局颁发代理资质的机票分销系统（价值15万），可售全球485家航空公司机票，获得所出票利润提成。2.拥有20多万家连锁酒店的销售预定权限，获得所销售利润提成。3.拥有国家铁路总公司同等权限的全国火车票销售系统。4.拥有全国5600多个旅游景点门票一级销售权限。5.辖区内所有指尖生活360商家产生利润提成。6.辖区内所有户籍在平台（线上线下）消费产生利润提成。7.享受所推荐区域合伙人所在区域产生利润提成。8.享受区域指尖生活360商户投放广告收入。9.合作区域自由转让（平台使用权）。合作商的任务为1.协助当地的会员或商家签约他们推荐的商家；2.在公司的协助下开发辖区内的指尖生活360商家；3.服务辖区内的指尖生活360商家；4.推广会员。黄锡坤主ＸＸ台并没用迈象公司宣称的优势，迈象公司则主张其提供的是技术性平台，满足平台的功能需要黄锡坤等区域代理商签约相应的商家、景点、酒店入驻平台。
黄锡坤提交广东微梦软件科技有限公司制作的指尖360平台说明会PPT，其中发展规划一页，内容为：根据上述分析，结合本项目的实际情况，我们对微梦科技的发展规划采取的是迅速推进，全面布局的方式，分四个阶段进行，其中2015年为市场启动阶段，主要任务为招全国代理商，增加指尖360商户入驻；2015年末至2016年中为市场开拓阶段，进行高密度高强度的网络推广和地面推广，实现指尖360营收1亿以上；2016年末至2017年末为规模扩大结算，扩展指尖360分类，实现营收3亿以上；2018年后为全面扩展阶段。黄锡坤主张迈象公司并没有履行推广义务，目前只有两三个职员在上班，并且迈象公司的经营场所也在通过中介进行转让。迈象公司主张在市场开拓阶段没有迈出去的原因是黄锡坤没有履行义务，合作商的优势真正的内涵是若大家齐心协力去做，是可以实现这个优势目标的，因为该平台的功能可以满足这么多商家和权限的需求。
迈象公司提交广东微梦软件科技有限公司与携程计算机技术（上海）有限公司于2015年8月签订的《合作协议》，合作栏目有：携程旅游网、机票查询、门票查询、酒店查询、攻略游记等。
迈象公司提交与上海际珂信息科技有限公司签订的《商旅管家系统合作协议》，约定由上海际珂信息科技有限公司提供商旅管家系统平台供迈象公司使用，软件采取许可使用方式，授权迈象公司为商旅管家授权代理商。
迈象公司提交广东微梦软件科技有限公司与百度（中国）有限公司东莞分公司于2015年9月24日签订的《百度推广服务合同》、广东微梦软件科技有限公司与广州润泓文化传播有限公司于2015年11月8日签订的《中国品牌创新发展工程》服务合同，拟证明迈象公司有对平台进行推广宣传。
迈象公司提交广东微梦软件科技有限公司分别于2015年6月26日、2015年8月31日制定的《指尖生活360合伙人商家奖励政策》、《指尖生活360合伙人商家入驻奖励政策》以及《指尖360平台区域奖励政策》，主张为鼓励黄锡坤签约商家入驻，迈象公司制定了专门的奖励政策，其中另案原告张新航共获奖励205000元、会务补贴50400元，另案原告翁伟书获得奖励3000元。
迈象公司主张其召开说明会的目的是讲解平台的功能和使用方法，与黄锡坤签订协议书的原因系平台功能的实现需要很多商家的入驻，因此迈象公司在全国分多个区域招募区域代理商，目的是大家一起开拓市场，共享收益。黄锡坤主张其签订协议书是为了成为区域代理商，黄锡坤清楚在签订协议书后要去招揽商家及推广平台。
迈象公司一审庭后提交《起诉人商家入驻及收益情况表》，主张黄锡坤共签约3个商家，一个厂家，黄锡坤自己消费了两次，返佣15.98元。黄锡坤主张需要登陆后台才能了解自己履行合同的情况，但由于忘记了自己新设的密码而无法登陆。
黄锡坤主张迈象公司在招商过程中虚构平台的优势、管理团队的技术能力，欺诈黄锡坤，没有依约推广平台，故要求撤销案涉协议书，返还所交款项。迈象公司对此不予确认，主张迈象公司积极开发和维护平台，促使开展一系列的推广合同，在代理区域范围内进行招商推广、推荐会员消费系黄锡坤的义务，黄锡坤没有履行应尽义务，没有进行市场开拓，因此无产生利润是正常的。黄锡坤主张迈象公司承诺只要黄锡坤签了商家或者消费后就能得到利润，但平台是虚假的，只有商家，没有消费者，故黄锡坤停止了签约商家的工作。
迈象公司确认在利润分配上，黄锡坤占了大部分，只要签约商家并发生消费，黄锡坤即可获得利润，无需达到协议书第五条第2点约定的任务。迈象公司主张合作协议的宗旨是利益共享、风险共担，在合作的过程中，迈象公司付出了人力、物力、财力，目前平台已经亏损100多万元，如果黄锡坤亏损就退出，盈利就分钱，对迈象公司是不公平的。
黄锡坤主张迈象公司欺诈了黄锡坤，造成黄锡坤损失，故要求迈象公司赔偿损失10000元，但未能举证证明。
黄锡坤为证明冯玉梨、孟庆峰存在出资不到位、公司于股东之间存在人格混同的情形，提交了冯玉梨的银行流水和迈象公司的公司章程为证。
另查，在苹果手机APPstore搜索“指尖生活360”，可以搜到“迈象生活”APP，可正常下载，下载打开后有云商场、同城购物、美食、KTV、机票、酒店、特惠酒店、旅游、火车票、休闲娱乐、丽人等栏目可选，可以订购部分国内机票、火车票、酒店等，同城购物有部分商品可以选购。
黄锡坤主张于2016年10月24日向东莞市工商局南城分局举报投诉迈象公司涉嫌虚假广告宣传及欺诈黄锡坤，但至今未得到工商部门书面回复告知处理结果，黄锡坤为此申请一审法院向工商部门发函调查。
一审法院认为，孟庆峰经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，也没有向一审法院提交证据及答辩、质证意见，视为放弃抗辩、举证、质证的权利。迈象公司在经营过程中依法办理名称变更，不影响其依法承担合同权利义务的主体地位。
黄锡坤于2015年1月26日与广东微梦软件科技有限公司签订《指尖生活360区域合作运营协议书》并于2015年1月26日向广东微梦软件科技有限公司支付平台使用及维护费60000元，事实清楚。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案证据能够证明黄锡坤与广东微梦软件科技有限公司签订的《指尖生活360区域合作运营协议书》依法成立，黄锡坤主张迈象公司通过虚假广告宣传欺诈黄锡坤，要求撤销双方签订的《指尖生活360区域合作运营协议书》，但未能提交证据证明，黄锡坤主张于2016年10月24日向东莞市工商局南城分局举报投诉迈象公司涉嫌虚假广告宣传及欺诈黄锡坤，但至今未得到工商部门书面回复告知处理结果，黄锡坤申请一审法院向工商部门发函调查黄锡坤投诉迈象公司涉嫌虚假广告宣传及欺诈黄锡坤一事的处理结果，黄锡坤作为投诉人，迈象公司涉嫌虚假广告宣传及欺诈黄锡坤一事的处理结果不属于黄锡坤因客观原因不能自行收集的证据，黄锡坤的申请不属于法院调查取证的范围，一审法院不予准许。综上，黄锡坤主张撤销合同、迈象公司返还平台使用费和维护费及赔偿损失，一审法院不予支持。据此，黄锡坤主张冯玉梨、孟庆峰承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回黄锡坤的全部诉讼请求。本案一审受理费1550元，由黄锡坤负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对黄锡坤上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：黄锡坤的上诉请求是否应予支持。对此，本院分析如下：首先，黄锡坤主张其在没有看清合同条款的情况下签订了案涉协议书，但其作为一名具有完全民事行为能力人，理应清楚自己签订合同后应承担何种权利义务，且黄锡坤亦知晓其需要按照合同约定在代理区域内招揽商家进驻平台这一合同义务，其有关不清楚合同内容的主张不能成立，本院不予采信。其次，案涉协议书中并未明确约定平台的宣传推广为迈象公司的合同义务，亦未就平台的宣传推广需达到何种程度作出过具体约定，双方亦未就此约定过违约条款。黄锡坤主张迈象公司没有依约推广平台，缺乏合同依据。再次，黄锡坤主张迈象公司通过虚假广告宣传欺诈其签订案涉合同，但其向东莞市工商局南城分局投诉迈象公司涉嫌虚假广告宣传一事，目前尚未得到工商部门的书面回复；案涉的“指尖生活360”APP可正常下载，亦可供用户正常操作APP内的各类项目；黄锡坤亦在庭上确认若有顾客在平台上消费，其可以获得相应的回佣，目前是因为没有顾客在该平台上消费，故没有产生收益。综上，黄锡坤并未能提供有效证据证明迈象公司存在欺诈行为，原审法院对其主张的撤销合同、迈象公司返还平台使用费及维护费、赔偿损失等诉请不予支持，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，黄锡坤的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1550元，由黄锡坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁晓娜
审判员 何 飞
审判员 邓晓畅
二〇一八年一月十二日
书记员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。