河北省邯郸市邯山区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)邯山民初字第01266号
原告（反诉被告、以下简称“原告”）中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市海淀区四环北路伊斯特大厦607室，组织机构代码证号码：73513098-1。
法定代表人孙柏辉，该公司董事长。
委托代理人张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人孙瑜，北京天驰君泰律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下简称“被告”）盐城市京华建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县城胜利北路8号，组织机构代码证号码：75797672-6。
法定代表人叶建亚，该公司董事长。
委托代理人张书红，河北神威律师事务所律师。
委托代理人刘珊，河北神威律师事务所律师。
原告中外建华诚城市建设有限公司与被告盐城市京华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告委托代理人张晓霞、孙瑜，被告委托代理人张书红、刘珊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年4月23日，原、被告签订《建设工程施工分包合同》（以下简称“工程分包合同”），约定由被告分包原告承建的邯郸市荣盛﹒阿卡蓝天城一期2#、6#、7#楼项目，并对合同价款、履行期限、工程竣工结算方式等作了明确约定。合同签订后，原告依约履行，按照工程进度和每月原、被告双方之间的工程款结算单（蓝天城付款单）进行付款，并且在原告已经超付工程款641659.60元的前提下，仍然在2014年春节前后，被告财务困难的情况下，借款2500000元给被告，帮助其解决其拖欠农民工工资问题。现该工程项目已经竣工验收并交付使用（实际入住），但虽经原告多次催促，被告仍拒绝与原告进行最终工程结算，并拒绝偿还原告超付的工程款、借款及利息。请求判令被告返还基于荣盛·阿卡蓝天城项目超付的2070247.8元；被告支付借款利息1510000元（按照借款协议的约定，500000元截至起诉之日利息为250000元；2000000元截至起诉之日利息为1260000元）；诉讼费由被告承担。
原告提交如下证据：
1、原告和荣盛房地产发展股份有限公司（以下简称“荣盛公司”）签订的《建设工程施工合同》，用以证明项目的业主是荣盛公司，承包人是原告；
2、原、被告签订的《工程分包合同》，用以证明合同为固定总价合同合同，除本工程因设计变更导致建筑面积增减幅度超过5%外不作调整；
3、工作联系单，用以证明荣盛公司将涉案工程的部分分项目从总包合同中扣除，另行分包给其他单位进行施工建设；
4、蓝天城付款单39张，用以证明截止目前原告向被告支付工程款42729098.54元（含税金）；
5、借款协议、收据、转账凭证，用以证明（1）在涉案项目中原告共借给被告3700000元；（2）借款协议明确约定了被告借款利息的计算方式。截止起诉之日，其中500000元的借款利息为250000元。2000000元的借款利息为1260000元，利息合计1510000元；
8、河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民二终字第1072号民事判决书，用以证明判决判令原告代被告向霍青昌支付工程款218049元及相应利息；
9、《以质保金抵顶法院执行款的函》、安阳县人民法院（2015）安执字第01346号执行通知书、荣盛公司银行业务回单（庭后提交）。
被告答辩并反诉称，原告诉称被告要求返还借款及利息，被告已经在应付工程款中扣除，不存在应付借款及利息的问题。被告与原告于2011年4月13日签订《工程分包合同》约定：原告将邯郸市荣盛阿卡蓝天城一期2#、6#、7#楼分包给被告，工程内容包括：施工图纸范围内的土建、装饰装修、水、暖、电气安装工程，预留预埋工程（包括空调、通风的预留预埋）、清槽、截桩、桩头外运、管桩填芯工程，以及所有的临时设施等全部工程（临建、生活区、围墙防护、临时消防等）；工程面积约为57176.86平方米，工程单价为每平方米870元，合同价款为49743868.20元。然而，被告在承包了该工程后，按照原告提供的图纸进行施工，但被告施工完毕后的实际工程面积为59578.86平方米，比合同约定的工程面积多出2402平方米。根据合同约定的单价和实际施工面积，原告应付的工程款为51833608.2元。而且，在被告施工过程中原告擅自将其中一部分的工程收回，该收回工程价值4901800元，可得利益为976900元。所以原告应将该收回工程的可得利益支付给被告。迄今为止，原告已经向被告实际支付工程款共计37546813元，扣除税金2023773元，被告向原告借的3700000元（原、被告约定该笔直接从工程款中扣除）及原告收回的价值4901800元工程，原告尚欠被告工程款3661222.2元，且原告还应向被告支付所欠的邯郸9号楼项目的劳务费280000元。因此，原告尚欠被告工程款3661222.2元、可得利益976900元、联查奖30000元、资料费用295000元、劳务费28000元以及商品砼的地泵费用180810元，以上共计5423932.2元。被告多次向原告催要该笔欠款，均遭到拒绝。综上所述，被告按照原告提供的图纸施工后的实际工程面积超过合同约定的工程面积，且原告未经被告同意擅自收回部分工程，使被告的经济受损。因此原告应按照合同约定的单价和实际施工的工程面积向被告支付工程款和未施工部分的可得利益以及上述的其他费用。请求判令原告偿还拖欠工程款3661222.2元、可得利益976900元、联查奖30000元、资料费用295000元、劳务费280000元以及商品砼的地泵费用180810元，共计5423932.2元；并承担反诉诉讼费。
被告提交如下证据：
1、两份借款协议，用以证明2012年借款协议约定被告向原告借款2000000元，还款方式约定建设单位工程款到位后用于归还欠原告的借款；2013年5月19日的借款协议，借款500000元，第3、4项也说明工程款到位后，原告可以扣除本金及利息；
2、邯郸市荣盛阿卡蓝天城一期2#、6#、7#楼劳务工程结算函，管理费295000元不包含在合同款中，该费用与联查奖金30000元，劳务费280000万元应由原告支付；
3、结算清单复印件，原件在原告处，用以证明泵送费由被告代付，应由原告返还被告，付款单中有163965元重复支付。
原告反诉答辩称，原、被告双方目前没有就工程款结算达成协议，不存在被告多次催要、原告拒付的情况。涉案项目不存在需要增付工程款的问题。涉案工程建筑面积增加幅度不超过5%，不存在合同约定的调价情况，固定价合同必须在符合合同约定的情况下方可调价。商品砼的地泵费包括施工措施费、资料费，都已包含在合同约定的价款中，不需要另外支付，被告要求另外支付相关费用均无合同依据和法律依据。被告在反诉状中主张的可得利益无事实和法律依据。按照合同约定和相关法律规定，原告不存在违约情况，不存在需支付可得利益的情况。被告对上述项目未实际施工，未提供证据证明其实际损失，故其主张可得利益损失无事实和法律依据。原告已向被告代付818049元，该部分费用应在工程款扣除。原告已经支付给被告的款项，原告已经列明表格，原告已超付3580247.80元。综上，原被告签订的施工分包合同是双方真实意思表示，目前，原告在支付工程款的范围外还借给370万元，致使原告支付的金额已经超过应该支付给被告的价款。
本院经审理查明，并确认以下事实，2011年1月28日，原告和荣盛公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包荣盛公司的荣盛﹒阿卡蓝天城一期2#、6#、7#楼工程。2011年4月13日，原告（总包人）与被告（分包人）签订《工程分包合同》，约定：分包工程为邯郸市荣盛﹒阿卡蓝天城一期2#、6#、7#楼，分包工程内容为施工图纸范围的土建、装饰装修、水、暖、电气安装工程、预留预埋工程（包括空调、通风的预留预埋）、清槽、截桩、桩头外运、管桩填芯工程，以及所有的临时设备等全部工程（临建、生活区、围墙防护、临时消防等）；合同价款49743868.2元；2011年3月15日开工，2012年7月30日竣工，合同工期500天；通用条款第六条22.2（1）、固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算办法，在约定的分线范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方式，应当在专用条款内约定；第七条27.2、分包人在双方确定变更后14天内不向工程师和总包人提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；专用条款：四、合同价款支付中约定：8.1、本合同价款为固定总价合同。合同总价包括但不限于如下费用：分包人为完成承包范围内工作所必需之人工、材料、设备、机械、水电费、管理、安装维修、措施费、场外临时租赁费、场外加工材料运输费、保修、保险、利润、税金、基金、风险、责任等和政策性文件规定的所有费用；8.1（1）价格组成单价为870元/㎡，工程总面积约为57176.86平方米；除本工程设计变更导致建筑面积增减幅度超过5%外不作调整；8.1（3）调整方式，双方约定合同价款的其他调整因素：除本工程因设计变更导致建筑面积增减幅度超过5%外不作调整。组织措施项目费（其中施工降排水不调整）调整按建筑面积增减比例进行同比例增减，建筑面积的计算依据为《建筑工程建筑面积计算规范2005版》。包干组织措施费已包含完成本工程的国家和邯郸市安全文明措施有关规定，如技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部费用；11.1（3）分包人收到总包人每批次款项时均须向总包人开具符合总包人财务部门要求的发票或收据，每个节点报量由总包人和分包人共同协商报量确定，工程款以总额减去公司六个点的管理费用、砼的费用、市建委办手续的31元/㎡费用、税金，余额按比例支付给分包人；工程竣工结算方式为合同价款加上总包人签收的洽商变更单增减额，经双方测算，并在征得建设方认可变更的基础上，总包人按256元/㎡乘以增加建筑面积款项收取，分包人按870元/㎡乘以建筑面积款项收取，税金按双方所取款项按比例分摊；双方对工程的其它事项双方也予以约定。
合同签订后，被告按照原告提供的图纸进行施工。期间，荣盛公司向原告送达工作联系单，变更部分设计项目，三栋楼负一层地面涂膜防水、2#楼空调凹槽冷桥内部墙体保热墙等项工程取消。原告向被告送达《要求变更审批表》，2013年11月3日被告工地负责人戴文斌在审批表上书写“按实结算”并签名。施工过程中，根据工程进度，原、被告经核对工程量后，双方在蓝天城付款单上分别加盖项目部章，并由原告项目部经理冯云龙、被告项目部经理韩庄元（或戴文斌、樊余仁）签字予以确认。原告按照蓝天城付款单确定的工程款数额，按合同约定扣减代交的税金、砼泵送费、施工水电费和罚款等施工费用后将余款支付被告。原告分39次（最后三笔蓝天城付款单被告未盖章、签字确认）向被告支付工程款38949110元，代交水电费832622.2元、泵送费163965元、罚款（包括检测费、维修扣款）105015元、前期费用424315元、代交税款2254070.84元。
2012年1月6日，因支付农民工工资需要，被告向原告借款2000000元，原、被告下属项目部签订《借款协议》约定：被告向原告借款2000000元，借款利息按月息1.5%计取，不足一个月的按一个月计，其中1000000元在节前建设单位工程款到位后被告归还原告，另1000000元在春节后建设单位工程款到位后被告归还原告。2013年5月19日，为解决被告施工困难问题，被告向原告借款500000元，原告项目部经理冯云龙与被告项目经理韩庄元签订借款协议，约定冯云龙借给韩庄元500000元，借款只能用于邯郸蓝天城项目；借款期限在邯郸蓝天城项目第一次付款时由项目部付给韩庄元的工程款中一次性全部扣除，借款利息按月息2%计算，和工程款一起扣除。2014年1月24日，因被告项目部年底发放工人工资的需要，被告又向原告借款1200000元，原被告项目部签订借款协议，约定被告向原告借支1200000元，用于发放工人工资，此款在双方结算完成后由原告在剩余尾款中扣除；剩余尾款不够扣除，在被告、韩庄元的其他工程中扣除。2014年1月24日借款1200000元，原告在支付被告工程款时已扣除。涉案工程竣工后，原、被告经多次协商未果，未能进行工程决算。2014年11月25日，原告向被告作出《关于邯郸阿尔卡迪亚蓝天城2#、6#、7#楼工程劳务工程款结算的函》，其中载明：经同业主多次核对和谈判，最终确定总包合同结算金额为5900万元；联查奖励30000元、9号楼项目的劳务费280000元等内容。2015年7月16日，原告诉至本院，庭审时，原告根据双方对账情况变更诉讼请求，诉请如前。
本案审理期间，被告申请对涉案工程面积和未施工工程的可得利益损失进行鉴定。经双方对账后，被告撤回对涉案工程面积的鉴定。2015年10月10日，原、被告经对账确认以下数额：（1）、涉案工程实际施工工程面积为59578.86平方米，比合同约定面积多2408平方米；2、原告支付工程款40104092元；（3）水电费835679元、检测费7315元、罚款104500元、扣款7722元、泵送费163965元；（4）、借款2500000元，以上共计43726273元。另原告代付前期工程费用424315元，本案税金为2256679元。
另查明，因本案被告在施工中拖欠霍青昌劳务费，霍青昌将本案原告、被告、荣盛公司起诉至安阳县人民法院，该院作出（2014）安民初字第02703号民事判决书，判决：被告盐城市京华建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内支付原告霍青昌工人工资81.8049万元及利息，利息从2014年元月5日其按照中国人民银行同期贷款利率支付至本判决限定履行期限届满之日止；二、被告中外建华诚城市建设有限公司、被告荣盛房地产发展股份有限公司邯郸分公司对以上债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。该民事判决书发生法律效力后，2015年10月27日安阳县人民法院依法划拨荣盛公司的银行存款818000元，荣盛公司通知原告扣除原告的质保金818000元。
以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、工作联系单、蓝天城付款单、《要求变更审批表》、借款协议、劳务工程结算函、结算清单、（2015）安中民二终字第1072号民事判决书、荣盛公司银行业务回单及庭审笔录等证据存卷为证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，原、被告签订的《工程分包合同》系双方经协商自愿签订，合法有效，具有法律约束力，当事人应恪守履行。《工程分包合同》约定工程面积约为57176.86平方米，工程单价为每平方米870元，合同价款为49743868.2元。原、被告经对账确认本案实际施工面积为59578.86平方米（超2408平方米），本院予以认定。固定价格合同是指建设工程合同双方在合同专用条款中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。本案《工程分包合同》约定为固定总价合同，原告实际施工面积超过约定工程面积4.21%，但未达到合同约定的建筑面积增加幅度超过5%的调整标准，故合同总价款49743868.2元依法不应予以调整。被告诉请按照实际施工工程面积计算工程价款，于法无据，依法不予支持。
原、被告对工程水电费、泵送费、罚款等费用数额均无异议，根据合同约定，本案工程的税金、水电费、检测费、罚款、维修扣款、泵送费等工程支出费用，依法应由被告负担，应从原告支付被告公司的工程款中扣除。被告主张业主方收回部分工程的工程价款为4901800元，原告予以认可，本院予以确认。根据合同约定，合同约定的工程承包范围缩减后，应当相应减少工程合同价款，该部分工程价款按合同约定也应从工程总价款中予以扣减。另因被告未支付霍青昌的工人工资818049元，安阳县人民法院生效民事判决书确定被告承担还款责任，本案原告和荣盛公司承担连带责任，荣盛公司被安阳县人民法院划拨银行存款818000元后，扣除原告的质保金818000元，对此亦应从支付被告的工程款中扣除。经计算，原告应支付被告工程款119801.2元。原告对被告主张的9号楼劳务费280000元和联查奖30000元不持异议，原告应予支付。
本案工程施工过程中，业主方取消部分工程项目。在业主方通知原告取消涉案工程中的部分工程后，原告已据实及时通知被告，原告不存在过错和违约之处。被告签收《要求变更审批表》时未提出异议，也未在合同约定的期限内提交变更工程价款的报告，其后原被告也未就调整工程价款协商达成新的协议，依据《工程分包合同》约定“视为该项变更不涉及合同价款的变更”，依法应认定被告接受工程的变更，放弃调整工程价款的合同权利，且被告对取消工程未实际施工，故对被告诉请的未建工程可得利益损失976900元不予支持，原告主张的对未建工程可得利益损失的鉴定已无鉴定的必要。
对于本案被告拖欠原告的借款2500000元，企业之间的借贷行为属无效行为，原告非金融企业，无对外借款的资格，原被告之间的《借款协议》无效。根据本案《工程分包合同》的目的和交易习惯，本案借款系被告因工程建设需要从原告处提前借支的工程款。根据原告提交的蓝天城付款单载明的内容，原告有条件按《借款协议》约定扣除借支款，而其未予扣除，负有责任，故对原告诉请的借款利息依法不予支持，借款本金2500000元被告依法应予以返还，被告不承担借款利息的抗辩予以支持。综上所述，原告诉请，证据充分，于法有据，合法部分依法应予支持。被告诉请原告支付9号楼劳务费280000元和联查费30000元，原告不持异议，合法成立，原告应予支付。被告其他反诉诉讼请求和抗辩理由，无事实和法律依据，依法不予支持。上述拖欠工程款和借款两者相抵销，被告应返还原告2070198.8元。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉被告）盐城市京华建设工程有限公司返还原告（反诉原告）中外建华诚城市建设有限公司借款2500000元；
二、驳回原告（反诉被告）中外建华诚城市建设有限公司的其他诉讼请求；
三、原告（反诉被告）中外建华诚城市建设有限公司工程款支付被告（反诉原告）盐城市京华建设工程有限公司工程款119801.2元、劳务费280000元和联查奖30000元；
四、驳回被告（反诉原告）盐城市京华建设工程有限公司的其他反诉诉讼请求。
上述一、三项相抵消，被告（反诉被告）盐城市京华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还（反诉原告）中外建华诚城市建设有限公司借款2070198.8元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费44903元，反诉案件受理费24883.50元，共计69786.5元，由原告（反诉被告）中外建华诚城市建设有限公司负担19786.5元，被告（反诉原告）盐城市京华建设工程有限公司承担40000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李素辉
人民陪审员 佟志萍
人民陪审员 葛扬扬
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 林 园
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。