山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第163号
原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。
辩护人兑义，山东英辩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文浩，无业，住济宁市北湖区。2012年9月6日因赌博、吸毒被济宁市公安局行政拘留十日、罚款贰仟肆佰元；2013年5月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被鱼台县公安局刑事拘留，同年6月7日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。
上诉人（原审被告人）宋康，无业，住鱼台县。2013年4月2日因吸食毒品被鱼台县公安局行政拘留十日、罚款贰仟元；。
上诉人（原审被告人）丁恒，无业，住济宁市任城区，2009年4月3日因寻衅滋事被济宁市公安局任城区分局行政拘留十五日；2009年9月23日因寻衅滋事被济宁市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月；2013年5月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被鱼台县公安局刑事拘留，同年6月7日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。
山东省鱼台县人民法院审理鱼台县人民检察院指控被告人李某、文浩、宋康、丁恒犯贩卖毒品罪，于二0一四年四月三日作出（2013）鱼刑初字第114号刑事判决，原审被告人李某、文浩、宋康、丁恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年4月15日晚，被告人李某、宋康经商议欲购买冰毒出卖牟利，并由李某联系货源、宋康筹集资金。李某经高某（另案处理）介绍与被告人丁恒电话联系货源，并约定以9000元的价格购买25克冰毒。丁恒又将此事告知被告人文浩，由文浩联系他人准备好冰毒。当晚11时许，被告人李某、宋康携筹集的12000元钱驾车前往济宁，在途中李某又与丁恒电话联系说其准备购买12000元的冰毒，丁恒与文浩商议后同意给李34克冰毒。4月16日凌晨零时许，被告人李某、宋康来到济宁市金马假日大酒店，被告人文浩将准备好的34克冰毒交与丁恒，丁恒与李某在酒店内进行了交易。随后被告人李某、宋康回到鱼台借用闫某庚的电子秤在启新宾馆内对所购买的冰毒进行称重，在确定为34克冰毒后，被告人李某拿走25克，被告人宋康从9克中拿出0.5克让闫某庚免费吸食，剩余的由宋康拿走。后，被告人宋康在鱼台县香榭丽舍宾馆以600元的价格卖给闫某庚（另案处理）冰毒1克；被告人李某在鱼台县明珠大酒店以300元的价格卖给闫某庚冰毒0.5克，另外宋康自己吸食了0.5克。2013年4月18日，公安机关将被告人宋康、李某抓获，从宋康所在李某庚的板房内将其藏在一铁盒中的5.497克冰毒扣押，从李某所在的鱼台县格林豪泰大酒店8303房间将其送给刘某庚的0.526克冰毒扣押。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）、高某证实，2013年4月中旬的一天下午，李某给其打电话，让其帮忙联系点东西（即冰毒），其问李某买多少，李某说买一盎（25克）。其给丁恒联系说有人想购买冰毒一盎，丁恒说要9000元，随后其把丁恒的手机号码给了李某，至于他们交易了多少就不知道了。
（2）、闫某庚证实，2013年4月16日凌晨12时许，我在鱼台香榭丽舍打游戏，宋康、李某到那里找到我向我借电子秤称冰毒，我跟他们到了鱼台启新宾馆一个单间内，宋康用我的电子秤称了一大袋冰毒，宋康还对我说：你以后再买东西吸从我这里拿就行了。宋康觉得用我的电子秤了，给我了0.5克冰毒，没给我要钱。4月18日凌晨3时许，我在香榭丽舍宾馆二楼最西头南面的房间内从宋康手里购买了1克冰毒，由于我当时没钱了，我承认欠他600元的毒品钱，然后我在318房间内将这些冰毒吸食了。4月18日下午2时许，我又想吸食毒品了，我给宋康打电话，想再买点冰毒，宋康说他在家出不去，让我给李某联系，并把李某的手机号发给我，我给李某联系，对他说我想要0.5克300元的冰毒，李某让我到明珠花园去，在明珠花园大酒店院外侧，李某把0.5克冰毒交给我，我对他说：我现在没钱，下次我将那1克加上这0.5克冰毒钱共900元一块给你们，李某同意了。这0.5克冰毒也让我在香榭丽舍宾馆吸完了，吸完没多长时间，我就被抓获了。
（3）、刘某庚证实，2013年4月18日下午其开车到鱼台，在路上和其同车的吴某庚打电话给李某联系毒品，并约定在格林豪泰宾馆见面。在该宾馆的303房间，李某和一男青年拿来约0.5克冰毒，其和吴某庚先后进行吸食，因吸的管子不能用，男青年去另一房间拿管子，其发短信问李某500元钱够否李某回短信说这些冰毒是宋康的，因为宋康欠李某的钱，这些冰毒李某就不给其要钱了。等拿的管子刚弄好，公安人员就到了。
（4）、吴某庚证实，其与刘某庚等人一起在格林豪泰宾馆吸食冰毒时被公安人员抓获，送冰毒的其中一人叫什么书，这人没给我们提钱的事。
（5）、李某庚证实，2013年4月18日下午，其和妻弟宋康到锦绣园小区对面的小屋里，其向宋康要“东西（冰毒）”，宋拿出一塑料包，两人吸，接着马某庚来了。下午4点多，公安局的来到，搜查屋里发现在南北放的一个床上有一个铁盒，里面有两袋冰毒（估计有10多克）。
（6）、马某庚证实，2013年4月18日下午14时许，其和宋康、李某庚等人吃完饭后，到了李某庚在锦绣园小区门口的办公室，其在办公室靠南墙的一张床上吸毒，约十分钟后，就被公安人员带至派出所。
2、书证
（1）、丁恒与李某、文浩与丁恒的电话通话清单，证实2013年4月15日晚至4月16日凌晨前后双方均有通话记录，同时证实丁恒与李某在4月16日凌晨的最后四次通话，均是丁恒打给李某的，并且丁恒的手机信息在4月16日处于开机、通话状态。
（2）、济宁金马假日酒店结账单，证实文浩以孔龙的名义于2013年4月14日始在该酒店8726房间登记住宿的事实（其中有消费记录的时间至2013年4月19日止）。
（3）、李某的手机信息，证实在格林豪泰宾馆给刘某庚等人吸食的冰毒未收取费用，同时证实该冰毒是宋康的，宋康欠其钱抵账了，其不再给刘某庚要钱了。
3、鉴定意见
（1）、济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字（2013）70号《物证检验报告书》认定，从李某庚板房内（宋康被抓获时所在处所）的床褥下面查获铁盒内用塑料袋包装的白色晶体2袋（LH-070-01-130507）净重5.497克、格林豪泰8303房间内（李某被抓获时所在的房间）查获用塑料袋包装的白色晶体1袋（LH-070-02-130507）净重0.526克，均检出甲基苯丙胺成分
（2）、现场检测报告书均检测出宋康、文浩、丁恒、闫某庚尿液呈阳性。
（3）、办案说明证实现场检测出李某尿液呈阴性。
4、被告人的供述与辩解：
（1）、被告人李某的供述
（2013年4月19日12时20分至19时30分在鱼台县公安局刑警大队）供述，2013年4月15日我从上海回来，去书香宾馆前边家属院，时浩和李国强的媳妇在这里租房住着。晚上7点多，宋康打电话说见个面，宋康开车接的我，在车上宋康给我说：时浩和李国强在监狱里关着，咱买点东西（冰毒）卖喽弄点零花钱给他们送去，宋康说他身上只有3000元。到晚上10点多，宋康又给我打电话说去启新宾馆，我到了307房间，钱多多（泰岳山庄服务员）也在，宋康从钱多多那里借了4000元，我们又去明珠花园，有人又给钱多多送来5000元，钱多多给了宋康，宋康联系卖冰毒的人，打电话关机。宋康让我联系卖家，我给济宁的高姐打电话，说想买一盎东西（25克冰毒）卖两个零花钱。高给了我一个电话号码，经联系对方是个男的，说一盎要9000元，我和宋康拿12000元开白色捷达车去济宁，在路上我又给卖冰毒的联系再要3000元的，对方同意再给9克。晚上11点多，到济宁汽车站西边路北一个大宾馆，卖冰毒的叫去八楼，我自己坐电梯上八楼，在电梯口一个男的问：鱼台的不？我说是。我从上衣左上兜拿出钱给他，他没点，他给我了两个装冰毒的小白塑料袋，我没敢看就装进上衣右下兜下了电梯，和宋康开车回鱼台。12点多到鱼台香榭丽舍宾馆打游戏处，找闫某庚借电子秤，钱多多也在，四人又到启新宾馆307房间，称的大袋25克，小袋9克，宋康留下9克，给我了25克。18日中午12点，宋康让给闫可（闫某庚）送1克货去，我在明珠花园给闫某庚1克，没给钱。下午2点多，宋康给我说刘某庚要货，并接我去了格林豪泰，在车上我把剩下的2克冰毒给了宋康，到了格林豪泰，宋康让我送上去，徐川跟我上去，在房间我把宋康给的冰毒给刘某庚，刘某庚和屋里一男一女开始吸毒，过了会就被公安局的抓住了，其余的大部分卖给他人了。并供述自己当时使用的手机号为182××××1234。
（2013年5月22日9时02分至22日10时22分在审查批捕阶段）供述，以前讲的什么不知道了。2013年4月15日下午我陪宋康去办的离婚手续，宋康晚上喝晕了，他想吸毒，问我能联系上卖冰毒的否，他还说一次性多买能便宜，我说我没钱，宋康说他没媳妇、没孩子，无所谓了，他叫我联系，我给济宁姓高的女的联系的，她给我一电话号码，我直接给卖毒品的男的联系的…….买来毒品在启新宾馆称完后，宋康说吸一点尝尝，他吸完后说是假的，还说我骗他，气的把大袋的扔到厕所马桶里了，小袋的是真的。我就给济宁的那个人打电话，他不接，后来就关机了；给姓高的打电话暂时无法接通。小袋的放宋康那里，我就走了。我没卖给过闫某庚毒品。
（2013年10月23日14时14分至23日15时30分在审查起诉阶段）供述，我和宋康去济宁买冰毒是真的，是为了自己吸食，且买的34克冰毒中有25克是假的，宋康把25克假冰毒扔到启新宾馆的马桶里冲走了，当时就我和宋康两个人去的启新宾馆，我给卖冰毒的和姓高的打电话，他们手机都关机。后来闫某庚和钱多多去了我就走了，9克冰毒就留给宋康了。
庭审中，被告人李某的供述和辩解与其在审查起诉阶段的供述基本一致，并供认发现假冰毒后接着给丁恒打电话，丁恒关机了。
（2）、被告人宋康的供述
（2013年4月19日2时11分至5时39分在鱼台县公安局刑警大队）供述，2013年4月15日李某从上海回来，中午和我见面后，李某对我说：你还有钱不，我没钱了，我想买点东西挣点钱？他说的东西是冰毒，我当时身上有3000元钱，开始我不愿意，后同意帮忙出钱和他一块买点冰毒挣钱。当天晚上10点左右，我打电话找钱多多借钱，最后钱多多答应借给我9000元，李某听后用他的手机和济宁的人联系买冰毒，我和李某开一白色捷达车到明珠花园大酒店461房间找钱多多，钱多多给我9000元，后我和李某去济宁，我开车，路上李某和对方发信息联系，不到12点到济宁，李某在电话中和对方联系，我们开车到南辛庄火车道往东开100多米，在路北有一宾馆，李某在电话中和对方谈价钱，最后对方答应12000元给34克冰毒，联系好后我在车上等着，李某带着钱去宾馆，过了4、5分钟李某出来了上车回鱼台。在路上我俩看了看，一共两袋，一个大袋，一个小袋，李某说是34克。凌晨1点左右回到鱼台，我从香榭丽舍宾馆电子游戏厅内找到闫某庚，向闫某庚借电子秤，我和李某、闫某庚、钱多多四人去了启新宾馆307房间，用电子秤称的，大袋25克，小袋9克，两袋外面都是用白色透明塑料袋包装的。李某拿走25克卖，9克交给我卖。因为借用闫某庚的电子秤，我从9克冰毒中给了闫某庚大约半克，没要钱。卖给钱多多1克，给600元钱。4月18日凌晨1、2点钟在香榭丽舍宾馆202房间卖给闫某庚1克600元，当时没给钱，他说第二天再给，到现在也没给。4月17日晚10点钟左右在香榭丽舍宾馆202房间自己吸半克左右。4月18日下午1点多，李某将他25克剩下的1克左右没有卖完的冰毒连同塑料袋一块给我，在给这些冰毒前李某分三次给我卖冰毒的钱，第一次给5500元，第二次给1400元，第三次给700元。另外他手中肯定还得有卖冰毒的钱。下午3、4点钟，我和李某庚、马某庚三人吃完饭后去李某庚在鱼台县纺织厂门口的板房内，我将剩下的一小袋冰毒和李某所剩下的冰毒装到一个铁质的方形铁盒子内，随身携带，在板房内，我从铁盒内拿出来约1克左右冰毒，让李某庚和马某庚吸，4点多，公安人员就来了，吓得我将铁盒及铁盒内的冰毒藏到板房西侧的床南头靠西墙的褥子下面，公安人员进屋后将铁盒的冰毒及吸毒的葫芦等物品搜出来了，当时我承认铁盒及里面的冰毒是我的。
（2013年5月21日10时至11时34分在审查批捕阶段）供述，2013年4月15日下午我刚离完婚，心情不好，我给李某打电话问他能否买到便宜的冰毒，他帮我联系的，12000元钱我从钱多多处借了9000元，我自己3000元，共12000元，我和李某去济宁买的……，回到鱼台用闫某庚的电子秤称的，共34克，一大袋25克、一小袋9克，这34克都放我这里，李某他们就走了。我在房间里吸食感觉是假的，我给李某打电话他过来说了这个情况，他说他不知道，我问济宁的人没联系上，之后，李某一直联系也没联系上，我和李某一块把25克一袋的扔了，9克一袋的是真的，我一直没卖过毒品。
（2013年10月23日9时45分至10时41分在审查起诉阶段）的供述与审查批捕阶段供述一致。
庭审中，供述其在审查批捕和审查起诉阶段所作的供述是假的，对指控的事实予以认可，并供认买34克冰毒的钱没有李某的，自己在启新宾馆也没往厕所马桶里扔东西。
（3）、被告人文浩的供述
（2013年5月18日16时20分至18时39分在鱼台县公安局刑警大队）供述，距离现在一个月左右的时候，我帮敏敏卖了34克冰毒，当时我就住在金马假日大酒店826房间，一天晚上10点多钟时，丁恒给我打电话说：你那里能联系一大个冰（冰毒）不？他所说的一大个冰毒就是一盎冰毒，为25克。我说给你联系看看，我就给敏敏打电话，问她一盎货（冰毒）最少多少钱？她说9000元钱，我就告诉了丁恒。过十多分钟，丁恒又给我电话，问我12000元最多能买多少货，当时我也想着从这12000元钱中挣1000元的介绍费，就又打电话问敏敏：11000元最多能给多少货？她说：给你35克，你给他34克，你留1克玩。于是我又打电话告诉丁恒，丁恒告诉我对方确定要12000元钱的货，于是我又给敏敏打电话，说确定要11000元钱的，我让敏敏把货送来，过十多分钟，敏敏给我打电话指挥我让我往东走了不到100米远的时候，到一个公交车站牌处，她说公交车站牌旁边有一个白将军烟的烟盒，我从地上拾起烟盒后，没敢看，一掂里面有东西，挺重的，我就直接去了金马大酒店826房间内，当时房间就我自己一人，我进了房间看到白将军烟盒里有三包东西，其中一包大袋的，一包中等袋的，一包小袋的，小袋的看样子像是1克货（冰毒），都是用透明的塑料袋包装的，我留下一小袋1克，那两袋冰毒也就是34克了，至于每袋多少克我不知道，反正两袋都是冰毒。晚上11、12点钟，丁恒上楼来了，丁恒在房间待了没几分钟，就有人给他打电话，然后丁恒拿着那两袋冰毒出去了。没几分钟丁恒就到房间来了，他和买冰毒的人在什么地方交易的我不知道，在房间内丁恒给我一叠钱，我俩查的共11000元，少了1000元钱，丁恒就给买冰毒的人打电话，没找到买冰毒的人。当时觉得无所谓，算没挣钱，在宾馆里我俩将敏敏多给的1克冰毒吸食了。后来我按照敏敏给我提供的农行卡号给她汇过去了11000元。
（2013年6月7日17时30分至18时9分在侦查阶段）供述，丁恒帮助别人卖了34克冰毒，不过这事和我没关系，我是听丁恒说的，不关我的事。
（2013年6月7日10时52分至11时23分）在审查批捕阶段）供述，丁恒没找我买过冰毒，也没通过我从别人手里买过冰毒。
（2013年9月5日10时25分至11时28分在审查起诉阶段）供述，我和丁恒没卖过冰毒，我听丁恒说过34克冰毒的事，是他从我这里要了张敏的手机号他从张敏那里拿的冰毒，可能是鱼台的人买的。并供认在金马大酒店其用孔龙的名字登记的房间，其有二个手机号，分别为：151××××5432、155××××9390。
庭审中，开始对指控的事实认可，但辩解没想过拿介绍费；在李某说25克是假的后，其又供述25克是冰糖，而非冰毒。
（4）、被告人丁恒的供述
（2013年5月4日6时35分至9时50分在鱼台县公安局刑警大队）供述，距离现在二十多天的一天晚上8、9点钟，高姐给我打电话说她鱼台有个朋友想买一盎东西，让我帮帮忙，我说行，我给你问问。我打电话给张浩，张浩说行，他手里面有货。我又给高姐打电话，她说把我的手机号码留给她朋友了。没多长时间，一个陌生号码给我打电话，他说他是高姐的朋友，想买一盎冰毒，问我多少钱？我说9000元钱，他同意了，说一会就到。我就到了金马假日酒店702房间内见到了张浩。张浩准备了25克冰毒，用一个透明的塑料袋包着。后来这名男青年又给我打电话说想再多买3000元钱的。我又让张浩准备了3000元的共9克冰毒，这34克冰毒不是用一个袋就是用两个袋包装的。夜里十一二点钟的时候，男青年说到济宁了，我让他到金马假日酒店七楼来。在七楼电梯口处，我将34克冰毒交给了一名二十二三岁的男青年，他从兜内掏出钱后直接交给了我，我俩一手交钱一手交货。男青年走后，我进了张浩的房间，张浩一查钱共11000元钱，电话中约好的12000元钱，少了1000元钱。钱都让张浩拿走了，他也没给我好处费。
（2013年5月4日14时15分至15时10分在鱼台县看守所）供述，我上面说的张浩其实就是文浩，我手机上面有他的电话号码：155××××5017、151××××5432、133××××6839、155××××9390，他平时在金马宾馆附近活动。
（2013年6月7日在鱼台县看守所）供述，34克冰毒纯度怎么样我不知道，反正看起来都是真冰毒。
（2013年6月7日9时26分至10时38分在审查批捕阶段）供述，两个月前，我帮着鱼台的一个人买过34克毒品，鱼台的人通过济宁的高某给我联系的，我又给文浩联系的，文浩把张敏的电话给我，我给张敏联系的，文浩没参与，我是给朋友帮忙也没捞到钱。
（2013年11月7日9时5分至9时44分在审查起诉阶段）供述，我在公安阶段说的是实话，在批捕阶段说的不是真话。我给鱼台的人交易的冰毒是从文浩那里拿的，文浩是从张敏处买的，我以前见过张敏。
5、其他证据
（1）、搜查笔录、扣押清单及照片，证实被扣押毒品的数量和重量。
（2）、丁恒对高某和高某对丁恒的辨认笔录，证实买卖毒品的介绍人系该二人。文浩对丁恒的辨认笔录，证实文浩把毒品交给的丁恒。
通过对以上证据的分析，本院认为现有证据能够认定：1、被告人丁恒在明知他人（所谓的张敏）贩卖毒品的情形下不以牟利为目的对34克冰毒的买卖进行了居间介绍。2、被告人李某、宋康以牟利为目的从丁恒处购买34克冰毒后宋康自己吸食0.5克，免费给闫某庚吸食0.5克，由李某送给刘某庚0.526克，共计1.526克，应从犯罪数额中扣除，即被告人李某、宋康共同贩卖毒品的数量为32.474克。关于李某、宋康辩解说购买毒品是为了自己吸食，而非出售，后来给闫某庚的0.5克和1克也没要钱。闫某庚明确证实当时是以600元价格从宋康手里买了1克冰毒、从李某处以300元的价格买了0.5克冰毒，只是因为当时自己没钱说好欠他俩共900元，以后一并还给，被告人李某、宋康对此均作过供述，供证相吻合，足以认定二被告人以出售为目的而购买毒品。关于李某提出34克冰毒中有25克是假的辩解，虽然宋康在检察机关作过此类供述、文浩在庭审中也作了此类辩解，但宋康在检察机关供述发现冰毒是假的时，李某已离开启新宾馆，其又把李某叫回来才往马桶里扔的，这与李某辩解的称完冰毒宋康品尝时发现大包的25克是假的，就让宋康扔到宾馆厕所马桶里了，二人所供扔东西的时间点是不吻合的，且宋康庭审时否认了自己在检察机关所供的往宾馆马桶里扔过东西；被告人李某所供发现25克冰毒是假的后，其接着给济宁卖冰毒的人联系，没联系上，再联系时卖冰毒的人就关机了，但侦查机关调取的被告人李某与被告人丁恒在涉案时间段的手机通话清单显示：丁恒的手机在李某所供述发现假毒品后给丁恒联系的时间段一直处于开机状态，并非李某所说已关机，并且该通话清单上也没显示李某给丁恒联系的通话记录，显然，被告人李某对此作了虚假供述；文浩在庭审中开始并未供述假毒品之事，只是在李某供述有假毒品后才第一次作此类供述，其并未说明翻供的理由，且之前一直未作此类供述；被告人丁恒供认看着两包冰毒都是真的；且吸食者闫某庚对从李某、宋康处买的冰毒即时进行了吸食，也未发现是假的；被告人李某、宋康被抓获时，公安机关从其被抓获处均查获毒品疑似物，经鉴定毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。因此，被告人关于25克冰毒是假的辩解不能成立。3、被告人文浩明知他人（指所谓的张敏）贩卖毒品而从他人处拿到34克毒品交给丁恒，再由丁恒与李某进行交易是事实。但文浩是否是以牟利为目的，现仅有被告人文浩供述是其从张敏处联系的，自己想从中得1000元，因买毒品的人少给了，自己也没得到钱，后又供述自己是帮张敏联系的；丁恒虽也供述过这34克毒品是文浩从张敏处买的，但丁恒当时也并未见到文浩与张敏怎么联系的，仅是听文浩讲是从张敏处联系的毒品，文浩如何给张敏联系的，是否欲从中获利，丁恒并不知晓，同时丁恒与文浩的供述一致证实收到买家的是11000元，而非12000元，文浩供认收到的11000元都给了张敏；侦查机关通过文浩所供述的张敏的手机号码，虽未查到张敏该人，但文浩、丁恒的供述一致证实到34克冰毒是张敏卖给的，故认定文浩系销售34克冰毒者证据并不充分。至于文浩的辩护人提出的不明知李某购买毒品后是否用于出卖，并不影响认定文浩明知他人（所谓的张敏）贩卖毒品。
二、2013年4月初某日，被告人李某在鱼台县新汽车站以2500元的价格贩卖给高某冰毒5克。
对该事实，证人高某证实，2012年夏通过其男朋友认识了鱼台县王庙镇的李森森，之后，其通过李森森购买过冰毒。2013年春节前后通过李森森又认识了李某。2013年4月初的一天，济宁的朋友董亚辉对其说来了个客户，让其帮忙买5克冰毒，当时李森森因涉毒已经被刑事拘留，其就电话联系李某，李某说有冰毒，500块钱1克，其又联系董亚辉拿了2500元，由其打的到鱼台县新汽车站与李某交易的，买了5克冰毒，其给李某了2500元。该证人证实了从李某处购买冰毒的时间、地点、过程、价格等情节，其证言证实的内容客观、真实，虽未能调取到董亚辉的证言，仍应能够认定。关于李某辩解自己买毒品还通过高某找丁恒买的，高某怎么可能找其买毒品的问题，二者并不矛盾，况且高某与李某并无利害冲突，无理由去诬陷李某。故其辩解不能成立。
三、2013年3月份一天下午，被告人李某在本村以500元价格贩卖给翟某冰毒1克。
对以上事实，证人翟某的证言，证实2013年春节前后的一天午饭后，其与张某一块开车到李某所在村，在车上花500元从李某处买了1克冰毒。证人张某的证言，证实2013年3月份一天午饭后，翟某给其打电话说用自己的车，其开车到翟某家，翟某说去买冰毒，后二人开车到了李某所在的大李村，见到李某，翟某掏钱从李某处买了500元的冰毒。二证人的证言能相互吻合印证。
四、2012年秋天至2013年3月份期间，被告人李某在鱼台县城及王庙镇境内以每克600元的价格六次贩卖给张某价值1300元钱的冰毒。
对以上事实，证人张某的证言，证实2012年秋天，我跟着翟某认识了大李村的李某，听翟某说李某卖冰毒，我就留下了李某的电话号码，他的具体号码记不清了，尾号是连号，之后没多久我给李某打电话，买了200元钱的冰毒，是李某送到王庙的还是我去鱼台县城拿的记不清了。在这之后我在鱼台县城从李某手中购买了三次冰毒，每次200元钱的，这中间我给了李某一次300元钱，李某给了半个。2012年冬或2013年春节后的一天下午，我在大李村从李某处购买了200元钱的毒品，我和翟某、马亮将毒品吸食。此后没多久的一天下午，我在王庙镇树李桥上从李某处购买了200元钱的冰毒（共计1300元的）。
对审理查明的二、三、四起事实，还有以下证据证实：1、高某、翟某、张某辨认李某的笔录，证实卖给其毒品的人即是李某。2、翟某的尿检检查呈阳性，证实其吸食毒品的事实。被告人李某对以上查明的事实虽未作供述，上述证据单独就每一位证人的证言认定被告人有贩卖毒品的行为，证据似有不足，但综合全案，三起无关联的毒品交易都指向了共同的售卖人本案被告人李某，且各证人的证言及辨认笔录相互独立、具体、明确，惟一指向被告人李某，证人证言客观、真实，具有唯一性和确定性。同时结合指控“1”中被告人购买毒品的事实和购买毒品者尿检呈阳性的事实，能够共同间接印证被告人李某多次贩卖毒品的事实。但指控被告人李某2013年3月在鱼台县境内四次贩卖给翟某冰毒2克的事实，证人翟某证实的并不具体、明确，不具有确定性；指控在泰岳山庄多次卖给刘庆2000元冰毒的事实，经查证刘庆与李某之间确实存有矛盾，对刘庆证言的真实性不能排除合理性怀疑，故对该二起指控均不予支持。
五、2013年5月16日晚，被告人文浩在济宁市烈士陵园北墙外一游戏厅附近以300元价格贩卖给朱某冰毒0.5克。
对该事实，被告人文浩当庭自愿认罪；证人朱某证实了从文浩处购买0.5克冰毒的时间、地点、价格等，与被告人文浩的供述一致；朱某对文浩的辨认笔录证实向其售卖冰毒者系本案被告人文浩。证据充分，足以认定。
六、2013年5月17日上午，朱某与被告人文浩电话联系好去文浩处购买冰毒之事，11时许，朱某来到文浩所在济宁置城商务宾馆207房间，朱某玩电脑，文浩吸食毒品，二人尚未进行交易，即被公安人员当场抓获，扣押文浩的冰毒19袋共9.36克。
对以上事实，有下列证据证实：1、朱某（2013年5月17日19时40分至21时、21时09分至40分）证实，今天本来去宾馆找文浩想着买冰毒，还没和文浩谈来就被抓住。2、济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（毒）字（2013）87号物证检验报告检验意见：从文浩住处济宁市置城商务宾馆207房间内扣押疑似冰毒物质19袋均检出甲基苯丙胺成分。3、搜查笔录、扣押清单及照片，证实被扣押毒品的数量和重量。4、被告人文浩（2013年5月18日16时20分至18时39分）供述，5月17日上午11点左右，朱某打电话要冰毒，我让他到置城商务宾馆207房间，到后，我自己吸毒，朱某玩电脑，还没说买多少，公安来了，并将沙发上铁盒内的19小袋冰毒扣押，还扣押一个电子称，一个网银，吸毒工具，都是自己的。5、文浩的尿检检查呈阳性。以上证据证实被告人文浩与朱某通过电话有明确的毒品交易言语联络，亦可证实文浩当时正在吸食毒品，结合之前被告人文浩已向朱某贩卖过毒品，故被查获的9.36克毒品应计入文浩贩卖毒品的数量。辩护人关于该起指控不构成犯罪的意见，不予支持。
对指控2013年5月14日晚，被告人文浩在济宁市烈士陵园北墙外一游戏厅附近贩卖给朱某冰毒1克的事实，经审理查明的事实是朱某给被告人文浩打电话，欲向文浩购买毒品，被告人文浩前去送给朱某1克冰毒，朱某给文浩500元钱，但文浩未要，对此，供证是一致的，故指控该1克冰毒系文浩贩卖给朱某的无事实依据，不予支持。
综上，被告人李某贩卖冰毒38.474克＋1300元冰毒；被告人宋康贩卖冰毒32.474克；被告人文浩居间介绍贩卖毒品34克、单独贩卖毒品9.86克；被告人丁恒居间介绍贩卖毒品34克。
另查明，被告人李某2007年1月15日因犯抢劫罪、强奸罪被江苏省丰县人民法院判处有期徒刑七年六个月，2011年8月2日因减刑释放，其当时犯罪时系未成年人；被告人文浩2012年9月6日因赌博、吸毒被济宁市公安局行政拘留十日、罚款贰仟肆佰元；被告人宋康2013年4月2日因吸食毒品被鱼台县公安局行政拘留十日、罚款贰仟元；被告人丁恒2009年4月3日因寻衅滋事被济宁市公安局任城区分局行政拘留十五日；2009年9月23日因寻衅滋事被济宁市劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月。以上事实，有江苏省丰县人民法院（2007）丰刑初字第1号刑事判决书、济宁市公安局济公决字（2012）第00042号公安行政处罚决定书、鱼台县公安局鱼公决字（2013）第00190号公安行政处罚决定书、济宁市劳动教养管理委员会济劳决字（2009）第695号劳动教养决定书相证实。
原审本院认为，被告人李某或与被告人宋康共同贩卖毒品或单独将毒品卖予他人，李某、宋康的行为均构成贩卖毒品罪；被告人文浩、丁恒明知他人贩卖毒品而进行居间介绍，应以贩卖毒品罪的共犯论处，亦构成贩卖毒品罪，公诉机关对被告人李某、文浩第4、5、7起的指控证据不足，不予认定；对其他指控，事实清楚，证据充分，定性准确，予以支持。被告人李某、宋康的辩护人关于不构成犯罪的意见和文浩的辩护人关于构成非法持有毒品罪的意见，均不予采纳（理由已在证据分析中阐明）。在共同贩卖32.474克冰毒的犯罪中，被告人李某、宋康积极实施，均为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人文浩、丁恒起居间介绍作用，系从犯，可对被告人文浩从轻处罚、对被告人丁恒减轻处罚。被告人李某曾因故意犯罪被判处刑罚，前次犯罪时系未成年人犯罪，虽不构成累犯，但属有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人文浩、宋康均因吸毒曾被行政处罚，被告人丁恒因寻衅滋事曾二次被行政处罚，彰显其一贯表现，量刑时亦应酌情考虑。32.474克冰毒中的部分毒品和在置城商务宾馆207房间内扣押的9.36克冰毒未流入社会，未造成危害后果，可酌情对相应被告人从轻处罚。公诉机关对被告人李某、宋康、丁恒的量刑建议适当，予以采纳；对被告人文浩的量刑建议未认定其为居间介绍，不予支持。文浩的辩护人的量刑意见是基于构成非法持有毒品罪的定性提出的，不予采纳；丁恒的辩护人关于缓刑的意见，与其所犯之罪的性质和其一贯表现不符，不予采纳。随案移交的手机一部，系贩毒的通信工具，应予以没收。故根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十四条的规定，判决：一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月19日起至2024年4月18日止；罚金于本判决生效后三十天内向本院缴纳。）二、被告人宋康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月19日起至2021年10月18日止；罚金于本判决生效后三十天内向本院缴纳。）三、被告人文浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月18日起至2020年5月17日止；罚金于本判决生效后三十天内向本院缴纳。）四、被告人丁恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月4日起至2017年11月3日止；罚金于本判决生效后三十天内向本院缴纳。）五、随案移交的手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人李某（原审被告人）上诉提出，原审法院认定上诉人的犯罪起数和毒品克数明显与事实不符，证据不足；认定上诉人曾有未成年犯罪属有犯罪前科从重处罚无任何法律依据，量刑明显过重。第一，认定上诉人与宋康购买的冰毒不应超过7.474克。2013年4月16日，上诉人和宋康在济宁市金马假日大酒店购买的“冰毒”，分为二包，一包25克，一包9克，共34克。回到鱼台后，宋康留下小包的9克，而上诉人持有大包的25克“冰毒”当即发现是假的，扔到宾馆马桶冲走了。原审法院不予认定上述事实，其理由明显不能成立。根据原审法院查明的事实，宋康持有的9克冰毒去向明确，而认定上诉人持有的25克“冰毒”却没有任何证据证明其下落，明显有悖常理。如果上诉人持有的25克“冰毒”是真的即没有丢弃而出售或持有的话，应当能够查明其毒品去向。原审法院认为丁恒的手机未关机，也未显示上诉人的通话记录，从而认定上诉人没有立即给丁恒打电话，显然不了解手机的相关知识。众所周知，被叫方可以将自己的手机设置关机语音，主叫方听到的当然是已关机；既然被叫方没有接收来电即没有通话，那么双方当然没有通话记录，所以原审法院查明上诉人与丁恒在涉案时间段没有通话记录的事实属实，但却能够证明丁恒出售假冰毒而故意躲避上诉人的事实客观存在。因此，原审法院以推定的方式认定上诉人持有的25克“冰毒”是真的，缺乏相应的事实根据，该25克“冰毒”不应予以认定。第二，原审法院认定2013年4月初上诉人在鱼台县新汽车站卖给高某5克冰毒明显错误。原审法院查明（刑事判决书第6页
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第7页）：2013年4月15日晚……李某经高某介绍与被告人丁恒电话联系货源，……购买25克冰毒。既然上诉人购买冰毒还要经高某介绍货源，那么再认定高某从上诉人处购买冰毒有违常规；既然高某知道本城区有冰毒货源且价格相对较低（300多元／克），再舍近求远到鱼台高价（500元／克）购买冰毒更是无稽之谈。另外，认定上诉人卖给高某5克冰毒的证据材料也只有高某的供述，而没有其他任何证据证明。因此，原审法院认定2013年4月初上诉人在鱼台县新汽车站卖给高某5克冰毒明显依据不足，且有违常理。第三，原审法院认定公诉机关指控的第3起、第6起犯罪成立，明显证据不足，不应认定。翟某和张某互相作证，且其证实的时间、地点、次数含糊其辞，不具体、不明确，再者，上诉人家住树李村，而二证人陈述在上诉人所在的大李村（树李村和大李村均为行政村，相距3、4里）交易，明显漏洞百出，无法认定。第四，原审法院认定上诉人曾有未成年犯罪属有犯罪前科从重处罚属于适用法律错误。《刑法修正案（八）》第六条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”根据本条关于保护未成年人的规定，对于未成年人犯罪不构成累犯有明确规定，虽然没有对未成年人前科情节是否纳入后罪量刑情节范围作出相关规定，但是，累犯是法定从重情节，而前科劣迹是酌定情节，既然重的情节法律都明确不应考虑，在法无明确规定的情况下，那么轻的情节当然更无需考虑从重处罚。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重，请求依法撤销鱼台县人民法院（2013）鱼刑初字第114号刑事判决第一项，改判上诉人3年以下有期徒刑。
上诉人文浩（原审被告人）上诉提出，一审法院认定我单独贩卖毒品9.36克是错误的。虽然公安机关当场查获9.36克毒品，但是朱某去找我玩，我们并未商议贩卖毒品的事，即使（假设）商议了，也无法证实商议的数量，不能从现场查获多少就认定多少。这9.36克冰毒我并非打算出卖，而是打算留着自己吸食。如果数量达到10克以上，可以以非法持有毒品罪定罪，一审法院以查获数量认定商议出售数量是错误的。综上所述，我非法持有9.36克毒品构不成犯罪，更构不成贩卖毒品罪，不能当场查获多少就认定我俩商议销售多少。我俩事前并未商议销售毒品，更没有商议具体数量。请求撤销一审判决，对被告人改判，减轻处罚。
上诉人宋康（原审被告人）上诉提出，一审判决认定上诉人宋康构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。本案上诉人宋康和李某共同购买34克冰毒的行为是否构成犯罪，关键是看二人的购买目的，如果是为了贩卖而进行购买，那么根据法律规定就应当构成贩卖毒品罪，如果是为了自己吸食，那么违反的是中华人民共和国治安管理处罚法，就构不成犯罪，只能对二人进行行政处罚。上诉人宋康和李某在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段对购买34克冰毒的行为分别作了供述。在侦查阶段上诉人宋康和李某虽然供述其购买34克冰毒是为了挣点钱，给关在监狱的时浩和李国强送去，但在开庭时李某陈述其受到了办案人员的诱供，说的不是实话。而恰恰相反，在审查起诉阶段和审判阶段上诉人宋康和李某两次完全否认了其在侦查阶段的供述，二人均供述在侦查阶段说了假话，而购买34克冰毒，是因为宋康因家庭矛盾刚离完婚，心里烦，精神萎靡，想买冰毒自己吸食，借吸毒来消愁。这就是刺激二人购买34克冰毒的内心起因。三次供述应该采信哪一次不能只靠自由心证，而要看是否有其他证据来印证。一审法院在对被告人供述这一证据的采信上，没有考虑上诉人宋康和李某在审查起诉和审判阶段的供述，只采信了二人在侦查阶段的供述，在没有其他佐证的情况下，即给上诉人宋康、李某定罪，没有做到证据确实充分，没有排除合理怀疑。从上诉人宋康和李某购买34克毒品后，34克（两袋）毒品的去向来看，李某拿走了25克一袋的冰毒，宋康拿走了9克一袋的冰毒。李某在发现25克冰毒是假货时，一怒之下，将假冰毒倒进了马桶。宋康持有的9克冰毒，自己吸食了0.5克，给闫某庚的1克并没给闫某庚要钱，闫某庚也没有给钱的意思，有一部分冰毒被公安机关缴获。总的来看宋康和李某并没有从这34克冰毒中获得利益，由此也印证了二人关于购买34克冰毒是为宋康离婚解愁这一说法，作为买方的同案被告人文浩、丁恒也没能证实宋康、李某购买34克冰毒的目的。对此一审法院应慎重考虑，用证据来排除合理怀疑，在不能形成证据链条的情况下，只重视公安机关调取的证据，并予以采信，违背了疑罪从无的定罪原则，必然作出错误的判决。综上，一审判决认定事实不清，定罪证据不足，判决错误，请求二审法院对本案发回重审或依法改判。
上诉人丁恒（原审被告人）上诉提出，上诉人对一审法院认定其在参与毒品犯罪中起居间介绍作用并系从犯这一定性和事实不持异议。上诉人没有犯罪前科，之前受过治安处罚不是刑法立法从重处罚的条件和理由，对量刑不起评价作用，因此“被告人丁恒因寻衅滋事曾二次被行政处罚，彰显其一贯表现，量刑时亦应酌情考虑”的认定并加重了量刑是错误的。在侦查卷宗中，被告人李某、宋康均有供述其在购买的34克毒品中有25克是假的，并在启新宾馆丢在了马桶内冲走这一事实，被告人文浩在庭审中也对这一事实认可。那么，该25克毒品依法应不予认定。但是，一审法院无视这一情节的存在，仅以宋康在法庭的陈述作为定案的依据属错误的认定。另外，李某、宋康在宾馆发现所购买的25克冰毒是假货后就与上诉人联系，因为上诉人和高某的手机关机没有联系上。就是基于关机，在公安机关调取的上诉人和李某的通话记录中没有显示出其相互之间通话记录的存在，这才是符合客观事实的。一审法院认定丁恒的手机一直处于通讯状态没有依据，以此来印证被告人之间关于25克毒品是假货的相关陈述，是不真实的这一逻辑也是错误的。退一步讲，即使上诉人的手机处于开机状态，因时间较晚，上诉人睡觉后没有接听也很正常，没有接听的电话当然就显示不出有相互联系的通话记录。在其他被告人处搜查和扣押的没有贩卖出去的毒品应作为量刑时的一个重要从轻处罚的情节。上诉人系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚。在本案的居间介绍参与犯罪中，上诉人所起的作用较之于同案犯所起的作用又次之，是从犯中的从犯。结合同案犯在犯罪事实中除了有居间介绍犯罪外还有其他的单独贩卖毒品的事实，故，就量刑情节来讲，一审法院对上诉人的量刑没有将上述两个情节作比较，较重的或者变相的加重了上诉人的量刑。综上，在本案中，上诉人的犯罪事实和情节是单一的，在第一次到案后就能如实供述自己的犯罪事实，其后的多次供述和一审庭审中没有任何的改变和狡辩，属坦白，认罪态度较好，系偶犯、初犯。一审法院量刑较重，请求依法改判上诉人有期徒刑三年并依法适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人李某贩卖38.474克＋1300元冰毒；上诉人宋康贩卖冰毒32.474克；上诉人李某或与上诉人宋康共同贩卖毒品或单独将毒品卖予他人，李某、宋康的行为均构成贩卖毒品罪；在共同贩卖32.474克冰毒的犯罪中，上诉人李某、宋康积极实施，均为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李某曾因故意犯罪被判处刑罚，前次犯罪时系未成年人犯罪，虽不构成累犯，但属有犯罪前科，应酌情从重处罚；上诉人宋康因吸毒曾被行政处罚，彰显其一贯表现，量刑时亦应酌情考虑。32.474克冰毒中的部分毒品和在置城商务宾馆207房间内扣押的9.36克冰毒未流入社会，未造成危害后果，可酌情对上诉人李某、宋康从轻处罚。
关于上诉人李某及其辩护人提出，原审法院认定上诉人的犯罪起数和毒品克数与事实不符，认定上诉人曾有未成年犯罪属有犯罪前科从重处罚无法律依据，量刑明显过重。经查，关于上诉人李某、宋康辩解说购买毒品是为了自己吸食，而非出售，但闫某庚证实以600元价格从宋康手里买了1克冰毒、从李某处以300元的价格买了0.5克冰毒，只是因为当时自己没钱说好欠他俩共900元，以后一并还给，上诉人李某、宋康对此均作过供述，足以认定二上诉人以出售为目的而购买毒品。关于李某提出34克冰毒中有25克是假的辩解，宋康在检察机关供述发现冰毒是假的时，李某已离开启新宾馆，其又把李某叫回来才往马桶里扔的，这与李某辩解的宋康品尝时发现大包的25克是假的，就让宋康扔到宾馆厕所马桶里，二人所供扔东西的时间点是不吻合的，且宋康庭审时否认了自己在检察机关所供的往宾馆马桶里扔过东西；上诉人李某所供发现25克冰毒是假的后，其接着给济宁卖冰毒的人联系，但侦查机关调取的上诉人李某与上诉人丁恒在涉案时间段的手机通话清单没有显示李某给丁恒联系的通话记录，因此上诉人李某对此作了虚假供述。关于上诉人李某在鱼台县新汽车站以2500元的价格贩卖给高某5克冰毒的问题。证人高某对于从上诉人李某处购买5克冰毒的过程、地点、以及购买过程均作了明确供述，其证言证实的内容客观、真实，足以认定。上诉人李某辩解自己通过高某找丁恒买毒品，高某不可能找其买毒品，这二者并不矛盾，其辩解不能成立。关于上诉人李某在本村以500元价格贩卖给翟某冰毒1克，其辩解认定该起犯罪证据不足，证人翟某、张某的证言，能相互吻合印证从上诉人李某处买1克冰毒的事实，上诉人的辩解不能成立。上诉人李某曾因故意犯罪被判处刑罚，虽然犯罪时系未成年人犯罪，不构成累犯，但属有犯罪前科，应酌情从重处罚符合法律规定。据此，上诉人李某及其辩护人的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋康提出，其和上诉人李某共同购买34克冰毒的目的，是为了自己吸食，一审判决认定上诉人宋康构成贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。对于上诉人的该项辩解，在一审中，闫某庚证实以600元价格从宋康手里买了1克冰毒，从李某处以300元的价格买了0.5克冰毒，只是因为当时自己没钱说好欠他俩共900元，以后一并还给，上诉人李某、宋康对此均作过供述，足以认定二上诉人以出售为目的而购买毒品，上诉人宋康辩解购买毒品为自已吸食的观点不能成立，本院不予以支持。
关于上诉人文浩提出，一审法院认定其单独贩卖毒品9.36克是错误的。公安机关虽然当场查获9.36克毒品，但是朱某去找我玩，我们并未商议贩卖毒品的事，即使商议了，但也无法证实商议的数量，不能从现场查获多少就认定多少。这9.36克冰毒我并非打算出卖，而是打算留着自己吸食。上诉人文浩在2013年5月18日16时20分至18时39分供述，5月17日上午11点左右，朱某打电话要冰毒，我让他到置城商务宾馆207房间，到后，我自己吸毒，朱某玩电脑，还没说买多少，公安来了，并将沙发上铁盒内的19小袋冰毒扣押，还扣押一个电子称，一个网银，吸毒工具，都是自己的。以上证据证实被告人文浩与朱某通过电话有明确的毒品交易言语联络，亦可证实文浩当时正在吸食毒品，结合之前被告人文浩已向朱某贩卖过毒品，故被查获的9.36克毒品应计入文浩贩卖毒品的数量。上诉人文浩关于9.36克毒品不应计入贩卖毒品数量的辩解，本院不予支持。
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