上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终5464号
上诉人(原审原告)：徐佳佳，男，1987年12月18日生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：孔建国，上海长策律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海瑞立佳业房地产开发有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：蔡以萍，董事长。
委托诉讼代理人：李中华，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨光夏，上海众华律师事务所律师。
上诉人徐佳佳与被上诉人上海瑞立佳业房地产开发有限公司(以下简称“瑞立佳业公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐佳佳向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐佳佳于原审期间提供了《员工未打卡情况登记表》、《考勤记录》并有微信群聊记录予以佐证，且前述证据与瑞立佳业公司所提供的《考勤打卡记录》周日周末及节假日打钩部分可一一对应，瑞立佳业公司既不能对其打钩的行为自圆其说，作出合理解释，又拒绝提供《员工未打卡情况登记表》原件，理应承担举证不能之责。至于平时延长加班工资一节，瑞立佳业公司从未陈述扣除中餐就餐、休息时间，相关《瑞立上海板块工作考勤制度》的第二、第三、第四条的规定自相矛盾，然原审法院径行予以认定，属事实错误。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，从录音证据中可显示，徐佳佳因其直属上司陈志刚的命令已被辞退而《交接单》亦可印证该节事实，在录音当天，徐佳佳亦未承诺与瑞立佳业公司恢复劳动关系或达成一致意见，退而言之，公司总经理林启邦既然代表瑞立佳业公司行使管理权，让徐佳佳调休5天，然至2017年8月16日，徐佳佳仅休2天即被瑞立佳业公司以旷工解除，故而公司存在违法解除劳动合同之事实，理应支付违法赔偿金。综上，原判违反证据规则之举证责任分配，致基础事实认定错误，请求依法予以撤销，支持徐佳佳在原审中的全部诉请。
瑞立佳业公司辩称，公司所提供的《指纹考勤记录》中，徐佳佳实际考勤情况如记录中电子显示部分，系直接从电子设备中读取的数据，在其上标划的“休”、“√”、“”字样系公司代理人在数据打印后的手动标划。其中划有“√”是公司代理人拿到徐佳佳提供的证据材料后，为方便将其主张与实际情况进行比对，而将其提供的《员工未打卡情况登记表》主张加班的登记时间在《指纹考勤记录》之上进行的标记。代理人按照时间顺序从后向前开始标记，在查到2016年7月的记录时，因发现徐佳佳自行提供的《员工未打卡情况登记表》和《考勤记录》对于2016年7月30日的标注自相矛盾，故未继续标划下去。前述核对证据的行为并不代表瑞立佳业公司对徐佳佳所谓双休日加班的认可。经查阅，瑞立佳业公司所提供的《指纹考勤记录》显示周末或节假日打卡记录的是2015年6月13日、9月6日、10月1日、2016年3月26日、3月27日、4月5日、11月26日、2017年4月9日、5月1日、6月4日，其中法定节假日3天，双休日7天，故徐佳佳仅凭不存原件的《员工未打卡情况登记表》及全部为复印件的《考勤记录》主张加班工资是无法成立的。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐佳佳向原审法院提出诉讼请求：1、要求瑞立佳业公司支付2014年12月至2017年7月间平时延时、休息日及法定节假日加班工资人民币(以下币种均为人民币)124,280.5元；2、要求瑞立佳业公司支付违法解除劳动合同赔偿金49,800元。徐佳佳于2014年12月11日入职瑞立佳业公司，工资6,800元/月，2016年5月调整为8,500元/月，徐佳佳每天加班一小时，休息日及节假日也需要加班，其中，延时加班627小时，休息日加班83天，节假日加班18天，瑞立佳业公司从未支付加班工资，仅承诺给予调休。徐佳佳于2017年7月31日申请调休，瑞立佳业公司未予同意，应支付加班工资。同时，当天徐佳佳被其直属上司陈志刚口头辞退，为此徐佳佳要求谈一下，但总经理林启邦仅同意补两个月加班工资，也就8天的加班。2017年8月16日，瑞立佳业公司无故解除与徐佳佳的劳动合同，应支付赔偿金。
徐佳佳为支持其请求，提供如下证据，瑞立佳业公司发表了相应质证意见。
1、裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议。
2、仲裁庭审理笔录，旨在证明瑞立佳业公司认可徐佳佳早晚各加班半小时，徐佳佳与公司总经理的对话以及徐佳佳提供的劳动合同、员工未打卡登记表是真实的。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议，并表示公司同意加班，但是否真实加班没有依据，且加班需进行审批。
3、劳动合同、申诉答辩书(瑞立佳业公司仲裁时提供)，旨在证明瑞立佳业公司伪造劳动合同，答辩书中作虚假陈述。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议，并表示双方提供的两份劳动合同均是真实的，不存在虚假陈述。
4、电子邮件(通知)，旨在证明瑞立佳业公司单方面解除与徐佳佳的劳动合同。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议，并表示因徐佳佳于2017年8月7-15日连续旷工，所以作出解除劳动合同处理。
5、微信群聊天记录(2017.3)，旨在证明瑞立佳业公司主管李世华通过微信群要求徐佳佳在内的员工加班。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议，并表示仅是加班倡议，不是加班的事实，且是对工程队的倡议，与徐佳佳岗位无关。
6、加班费用清单、员工未打卡情况登记表(2016.6-2017.7)、考勤记录，旨在证明徐佳佳加班的事实及加班费的计算金额。周末公司将打卡机收掉，签字确认出勤。瑞立佳业公司对该组证据的真实性不予认可，并表示费用清单系徐佳佳自行制作，登记表未能证明出勤时间，考勤记录未签字。
7、劳动合同，旨在证明双方建立劳动关系以及徐佳佳的职位。瑞立佳业公司对该证据的真实性无异议。
8、录音及文字记录，旨在证明徐佳佳与林启邦于2017年8月3日的谈话录音，瑞立佳业公司计算徐佳佳两个月的双倍工资作为加班费，表明瑞立佳业公司认可徐佳佳存在加班及愿意支付加班费的事实。瑞立佳业公司对该证据的真实性未表示异议，并表示这是一个调解协商的过程，不是一个事实的认定。
9、移交单，旨在证明徐佳佳于2017年8月2日根据主管陈志刚指示移交工作。瑞立佳业公司对该证据的真实性未表示异议，并表示无法反映与徐佳佳移交工作、离职等情。
10、请假申请单，旨在证明休假需要申请。瑞立佳业公司表示与本案无关，对该证据的真实性不予认可。
瑞立佳业公司辩称，根据瑞立佳业公司规章制度规定，员工加班须经审批确定，徐佳佳未提供证据证明经相关领导审批同意加班的事实，因此，徐佳佳主张的加班不予认可。徐佳佳因连续旷工，瑞立佳业公司依据制度解除劳动合同，合法有据。要求驳回徐佳佳的诉讼请求。
瑞立佳业公司为支持其请求，提供如下证据，徐佳佳发表了相应质证意见。
1、工作考勤制度、特殊情况加班单样本、请假申请单样本、考勤记录(2015.5-2017.8)，旨在证明瑞立佳业公司制定关于加班的规定，加班需提出申请，员工上班有考勤记录，显示上下班时间。徐佳佳对请假申请单样本的真实性无异议，对其余证据不予认可，并表示考勤制度没有看到过，部门领导开会说了一下加班调休的事情，伪造考勤记录。
经原审法院组织举证、质证，结合当事人陈述，瑞立佳业公司对徐佳佳提供的证据1-5、7-9的真实性无异议，徐佳佳对瑞立佳业公司提供的证据请假申请单样本的真实性无异议，法院予以认定。徐佳佳提供的证据6中的加班费用清单系其自行制作，瑞立佳业公司未予认可，对员工未打卡情况登记表、考勤记录及证据10，瑞立佳业公司亦未予认可，徐佳佳未能证明由瑞立佳业公司制作，且系复印件，法院对该组证据的真实性难以认定。瑞立佳业公司提供的证据1中的工作考勤制度、特殊情况加班单样本、考勤记录，徐佳佳虽未认可，但其表示公司相关人员就加班调休制度向其宣传过，同时，徐佳佳未能举证反驳考勤记录存在修改的情形，亦未充分说明该部分证据不具有证明力，法院对该组证据的真实性亦予认定。并结合双方的质证意见、证据的认定及当事人陈述，认定如下事实：
原审法院经审理查明，徐佳佳系本市外来从业人员。2014年12月11日，徐佳佳进瑞立佳业公司担任资料员兼土建工程师，双方签订期限自2014年12月11日至2017年12月10日的劳动合同，约定徐佳佳月工资税前固定6,000元。2016年5月，徐佳佳月工资调整为税前固定8,500元。徐佳佳最后考勤打卡记录时间为2017年8月4日。2017年8月16日，瑞立佳业公司工作人员杨柳向徐佳佳发送邮件，内容为，根据您本月的考勤打卡情况，从2017年8月7日至2017年8月15日，您一直处于缺勤状态，工程部与综合办都没有收到您任何书面的请假手续，统计下来您已连续旷工七天。……公司只能与您解除劳动关系。……。2017年9月11日，徐佳佳向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瑞立佳业公司支付2014年12月至2017年7月间平时延时、休息日及法定节假日加班工资124,280.5元、违法解除劳动合同赔偿金49,800元。2017年11月9日，该会嘉劳人仲(2017)办字第2451号裁决书作出裁决，不支持徐佳佳的仲裁请求。徐佳佳不服仲裁裁决，诉至法院。
原审法院另查，2017年8月3日，徐佳佳与瑞立佳业公司总经理林启邦谈话显示，徐佳佳：我这个加班加了这么长时间，4个月的加班，也是有依据可循的。林启邦：你的意思是不是要补四个月，是不是这个意思？徐佳佳：也不是说一定要补四个月，向林总你开口的话，我会让步。林启邦：……说服他们给你两个月，就8月份、9月份都给你，哪怕是明天走，都可以，交接好。……我今天就给你这样的政策，你接受也可以不接受，我也无所谓；你如果要请假调休最多调5天；你如果要辞职你要走什么程序，你回去和你老婆商量，就8月份、9月份补给你，就这个原则。徐佳佳：林总，你听我说，原先昨天我过来的时候我是带着我的诚意来和你谈这个事情的；公司没有带着公平来处理这件事。林启邦：……我就代表公司也代表个人：1、这是你要辞职，不是公司要辞退你。徐佳佳：我所加班的东西，公司有规章制度，加班就可以调休，我加了这么多班，有这么多依据我就要调休，你公司给不给我调休这是你们领导、公司的事情。林启邦：调休可以，领导只能给你调5天。徐佳佳：只能调5天也不行。林启邦：……你如果不接受公司只能按制度执行了。徐佳佳：按公司制度就给我调休就可以了。
原审法院又查，《瑞立集团上海板块工作考勤制度》(2014年1月1日施行)第六条：公司采用考勤机指纹打卡制度，员工每天上班、下班均需打卡(共计每日2次)。遇公休日公司有重大活动或者部门有特殊情况需要加班的，由综合办或加班部门经理填写《特殊情况加班单》，由综合办备案。加班时间原则上可安排调休。第十二条：考勤违规处罚：……2、旷工：……连续旷工三天以上或累计旷工十天者，予以解除合同。
原审法院再查，2017年3月23日，徐佳佳申请于3月24日休假，调休时间为3月19日。
原审法院认为，根据劳动法规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作，又不能安排补休的，应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于徐佳佳主张2014年12月至2017年7月间平时延时、休息日及节假日加班工资一节，首先，依据最高人民法院司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。其一，徐佳佳未能提供充分、有效的证据证明其在职期间存在延时加班627小时、休息日加班83天、节假日加班18天的事实。徐佳佳提供的微信群聊天记录仅证明主管李世华于2017年3月倡议工程队员工加班，但从考勤记录显示徐佳佳2017年3月前后的上下班考勤时间一致，扣除中午就餐、休息时间，不能证明徐佳佳存在延时加班的事实，因此，徐佳佳认为每天延时加班的意见，难以采信。其二，瑞立佳业公司考勤管理制度规定，加班需由员工提出申请，并经领导批准方可确认加班。徐佳佳未能举证证明由其提出申请，并经公司相关人员审批确认存在延时、休息日及节假日加班的事实。也未能举证证明上述加班时间虽未事先申请，但事后经公司审查确认。由此表明，徐佳佳主张加班工资尚缺乏相应的事实依据；其次，根据徐佳佳与公司总经理的谈话，总经理代表公司承诺同意结算徐佳佳8、9月份两个月(徐佳佳认为加班8天)加班工资，与法无悖，予以准许。故徐佳佳要求瑞立佳业公司支付两个月加班工资的请求，予以支持。另据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，相关法律未规定用人单位应当支付劳动者赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于徐佳佳主张违法解除劳动合同赔偿金一节，瑞立佳业公司于2017年8月16日以徐佳佳从2017年8月7日至同年8月15日，处于缺勤状态，工程部与综合办都没有收到任何书面请假手续，已连续旷工七天为由，解除与徐佳佳的劳动合同，是否合法有效？首先，瑞立佳业公司《瑞立集团上海板块工作考勤制度》规定，连续旷工三天以上或累计旷工十天者，予以解除合同。表明瑞立佳业公司已向徐佳佳在内的员工明确连续旷工三天以上者，属于严重违纪，可予解除劳动合同；其次，徐佳佳自2017年8月7日起，未与瑞立佳业公司办理请假手续，擅自未至瑞立佳业公司上班，直至同年8月15日徐佳佳仍未上班，系旷工，瑞立佳业公司以徐佳佳旷工三天以上为由，解除与徐佳佳的劳动合同。表明瑞立佳业公司依据公司规章制度规定，认定徐佳佳已构成严重违纪，为此解除与其的劳动合同，具有事实依据；再次，徐佳佳诉称其主管陈志刚于2017年7月31日口头将其辞退，并与其明确工作交接。对此，其一，徐佳佳未能举证证明陈志刚口头解除与其劳动合同的事实。其二，同年8月3日，总经理林启邦向徐佳佳明确公司没有辞退徐佳佳，要求徐佳佳继续上班。表明徐佳佳该意见没有事实依据，不予采纳。综上，瑞立佳业公司以徐佳佳严重违纪为由，解除与其的劳动合同，不违反相关法律规定，应确认有效，故徐佳佳要求瑞立佳业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚无相应的事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海瑞立佳业房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐佳佳加班工资人民币7,034元；二、驳回徐佳佳要求上海瑞立佳业房地产开发有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金49,800元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐佳佳负担。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
另查，2017年8月3日，徐佳佳与瑞立佳业公司总经理林启邦录音最后显示，林启邦：……你如果不接受公司只能按制度执行了。徐佳佳：按公司制度就给我调休就可以了。林启邦：调休没有相关手续属于旷工。
本院审理中，针对前述讼争录音谈话显示，“林启邦：……说服他们给你两个月，就8月份、9月份都给你。”2018年8月1日，本院审理笔录中，徐佳佳对此表示：我认为公司7月31日辞退我，林总说会把8、9月工资都给我，作为补偿。不是我算了4个月加班工资，林总只同意支付2个月加班工资。瑞立佳业公司：……8月1日开始徐佳佳不需要提供劳动，公司支付徐佳佳8、9月工资作为补偿。录音不是对加班的确认，林总并非其直接领导。……审：上诉人(徐佳佳)表示要调休3天，林总安排调休5天，上诉人为何直接拒绝调休5天不同意？徐佳佳：谈到后来我也生气了。
本院审理中，瑞立佳业公司来函表示，尊重原审判决，自愿一次性偿付徐佳佳17,000元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据归纳本案争议焦点如下：一、加班工资之给付；二、瑞立佳业公司是否存有违法解除之情形。
一、加班工资之给付
本院认为，就双方提供证据分析如下：徐佳佳为证明己方主张提供了《员工未打卡情况登记表》和《考勤记录》，其中《员工未打卡情况登记表》系徐佳佳拍照后自行保存于QQ云中并打印提交仲裁及原审法院，《考勤记录》系复印件，其上未见瑞立佳业公司的公章且仅有一张存有陈性人员签名的复印件，前述两份材料徐佳佳均未能提供原始载体或原件，瑞立佳业公司对真实性均不予认可。同时，经交叉比对，徐佳佳所提供的《员工未打卡情况登记表》上反映的是2016年6月至2017年7月间加班情况，《考勤记录》上反映的是2014年12月至2016年10月间的情况，然该两组证据中，就2016年7月30日的出勤情况记载不一。故，对前述两份证据在缺乏原件对照的情况下，本院实难采纳，徐佳佳依此主张法定节假日及双休日加班工资缺乏事实和法律依据，本院亦难以支持。徐佳佳又称前述证据与瑞立佳业公司所提供的《考勤打卡记录》周日周末及节假日打钩部分可一一对应，对此瑞立佳业公司已作解释，即其中划有“√”是公司代理人拿到徐佳佳提供的证据材料后，为方便将其主张与实际情况进行比对，而将其提供的《员工未打卡情况登记表》主张加班的登记时间在《指纹考勤记录》之上进行的标记，均为手工标注，因对证据存疑，故只标注了部分，该解释具有合理性，本院予以采信。
针对延时加班工资一节，徐佳佳提供的前述材料仅有出勤天数而无上下班时间，徐佳佳又以微信聊天记录主张其每天延时加班时间，对此本院认为，正如原审法院所述，微信聊天记录仅能证明2017年3月起倡议特定范围的员工加班，而记录员工每天进出单位时间的系《考勤打卡记录》，其中部分日期，徐佳佳仅有上班打卡记录而无下班记录，对此徐佳佳亦作了合理解释，即有些存有拜访客户过晚，无法打卡的情形，故而该记录仅能证明员工何时进入单位，又在何时离开单位，劳动者以此主张延时加班工资，应当举证超过法定工作时间是在为用人提供劳动，不应将徐佳佳滞留在企业内部的时间不加区分一律按加班论处。就本案现有证据及查明之事实可见，徐佳佳诉请之加班时间跨度长达近三年，其完全可在加班后，填写加班申请单，交由公司负责人签字以确认其加班情况，然其并未提供证据可证瑞立佳业公司安排加班抑或徐佳佳申请加班。至于徐佳佳另称，考勤制度虽有规定但自相矛盾，且实际未实施一节，对此亦应承担举证责任。综上，徐佳佳就主张的加班事实尚未完成举证，即使存有加班情形，实际履行中已通过调休形式予以休息，现瑞立佳业公司自认徐佳佳存有法定节假日3天，双休日7天的出勤情况，并自愿在一审基础上另行偿付其17,000元，已高于前述加班工资之给付，本院予以准许。
二、赔偿金之支付
关于违法解除劳动合同赔偿金一节，徐佳佳主张因其直属上司陈志刚的命令已被辞退而《交接单》亦可印证该节事实，然，前述事实无相应证据予以证实，仅凭《交接单》亦无法证实徐佳佳已被解除劳动关系之事实。况且，2017年8月3日录音当天，瑞立佳业公司之总经理林启邦：……我就代表公司也代表个人：这是你要辞职，不是公司要辞退你。上述言语亦明确告知徐佳佳，公司并未辞退他，之后，又同意给予徐佳佳调休5天，显然林启邦代表瑞立佳业公司行使管理权，如双方已解除劳动关系，则徐佳佳则不会再三向公司要求调休，并对公司准许的调休天数提出异议。二审期间，徐佳佳又称至2017年8月16日，徐佳佳仅休2天即被瑞立佳业公司以旷工解除，故而瑞立佳业公司存在违法解除劳动合同之事实，理应支付违法赔偿金。从本案现有证据及查明之事实可见，首先，林启邦于录音中明确告知徐佳佳，调休没有相关手续即属于旷工。其次，从8月3日录音之次日起计算至8月15日，其中工作日亦超过5日。同时，纵观录音及审理中的陈述，徐佳佳并未接受调休5天之方案。原审鉴于徐佳佳此间确有旷工情形存在，瑞立佳业公司据此解除双方之劳动关系并无不当，无需支付赔偿金一节，本院予以认可，一并维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、准许上海瑞立佳业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付徐佳佳人民币17,000元。
二审案件受理费人民币10元，由被上诉人上海瑞立佳业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 翁 俊
审判员 姜 婷
二〇一八年九月三日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
……