浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终495号
上诉人（原审被告、反诉原告）：金华市锦宝斋工艺品有限公司，住所地：金华市金东综合开发园。
法定代表人：金满勇。
委托代理人：余跃进，金华市信实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：傅延辉。
委托代理人：包妍，浙江婺源律师事务所律师。
上诉人金华市锦宝斋工艺品有限公司（以下简称：锦宝斋公司）为与被上诉人傅延辉承揽合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第312号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年1月18日，锦宝斋公司与傅延辉签订《外墙涂料施工协议》一份，约定将锦宝斋公司5#6#厂房外墙涂料以包工包料方式承包给傅延辉施工，并约定按工程进度支付工程款，验收合格后两个月结清。2010年7月25日，双方又签订《外墙涂料施工协议》一份，约定将锦宝斋公司3#4#厂房外墙涂料以包工包料方式承包给傅延辉施工，约定质保期为一年，非人为因素损害由傅延辉无偿修复，按工程进度支付款项，质保期过后支付完毕。2010年8月5日，双方签订《协议书》一份，约定将锦宝斋公司厂区内附属工程中消防、给排水管道、电气线路预埋管，道路工程承包给傅延辉施工，保质期为一年，非人为因素损坏由傅延辉无偿修复。施工完成后，于2010年底投入使用。在施工过程中，锦宝斋公司陆续支付工程款960000元。2014年1月24日，傅延辉出具承诺书一份，载明：“我傅延辉在锦宝斋公司做水泥地破损起裂食堂外墙起裂保证在2014年最迟5月31号前把水泥路面修补好并把食堂外墙处理好再拿余款。如不修补好不再结算，必须经锦宝斋公司验收合格”。后傅延辉对水泥路面进行了修补。2014年7月13日，傅延辉向锦宝斋公司讨要剩余款项，双方发生争执，后经赤松派出所调解，并达成调解协议。协议约定：由傅延辉对公司食堂内墙和租用给王炎的厂房地面进行翻工，质保一年。食堂内墙的翻工费用由双方各半承担。租用给王炎的厂房机器所占位置待王炎搬出机器后再翻工并预留5000元作为押金。金满勇应配合傅延辉翻新工作，沿沟问题由金满勇负责完善。待傅延辉完成王炎厂房进口机器的地面翻工后，由金满勇将余款付清。王炎租用的厂房外墙掉漆处由傅延辉负责修补，该厂房压顶也由傅延辉负责完善。2015年7月9日，金华欣成工程咨询有限公司接收锦宝斋公司委托对厂房附属工程进行结算，出具欣成结审字（2015）440号审核报告，审核结论：本工程送审造价1552662元，核减造价392208元，审定工程结算造价1160454元（含出租房地面、室外地面修补费用37139元）。诉讼过程中，锦宝斋公司要求对厂区水泥路面、食堂内墙面和租给王炎厂房地面的返修费用进行鉴定。2015年9月14日，浙江金婺工程咨询有限公司出具报告书一份，鉴定返修费用为267214元，为此锦宝斋公司支付鉴定费3000元。
傅延辉于2015年3月11日向原审法院起诉，请求判令：1、被告立即支付拖欠的工程款200454元及自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付逾期付款利息；2、诉讼费由被告承担。
锦宝斋公司原审中答辩称：一、原告在诉请中要求本诉被告支付余款200454元没有法律依据。原告建造的工程并未达到合同约定要求的质量，没有保质保量完成，原告于2014年1月24日向被告出具承诺书，承诺将存在质量问题的工程修补完毕后再拿余款，而原告并未履行自己的承诺，因此不能向被告要求剩余工程款；二、原告在事实与理由部分中提到，原告按派出所调解协议约定进行返工完毕，与事实不符，原告在2014年7月13日之后并未按照派出所要求完成工程，事实上上述工程依旧存在各种各样的质量问题未得到解决，而且被告也因此委托法院进行了返修费用的鉴定申请；三、原告在事实与理由部分中提到，原告已经按照被告提供的修补方案完成返工修理，与事实不符，上述存在质量问题的工程仍然没有返工修理好。并反诉称：2010年1月18日，反诉原告锦宝斋公司与反诉被告傅延辉签订《外墙涂料施工协议》等协议书，将锦宝斋3#4#5#6#厂房的外墙涂料及厂房的附属工程（包括消防、给排水、电器线路、道路工程）及食堂工程承包给傅延辉施工。由于傅延辉工作极不负责，工程质量存在严重问题，一直修修补补。2014年1月24日，傅延辉作出书面承诺，对其施工的水泥地破损、食堂外墙起裂保证在2014年5月31日前修好。2014年7月13日，经派出所协调，傅延辉对公司食堂内墙以及租用给王炎的厂房地面进行翻工，厂房外墙掉漆处进行修补；厂房的压顶进行完善；傅延辉完成王炎厂房进口机器地面返工后，锦宝斋公司付清余款。但2014年1月24日出具承诺书后，傅延辉仅仅完成食堂外墙面的返修，但对水泥地一直未修理好。2014年7月13日协调后，傅延辉未履行任何义务。请求判令：1、反诉被告傅延辉赔偿返修费用267214元、审计费15729元、鉴定费30000元；2、诉讼费由反诉被告傅延辉负担。
傅延辉针对反诉在原审答辩称：反诉原告的反诉请求与事实无据，我方都已经修理完毕并且反诉原告一直都在使用，根据最高院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的第十三条规定，本案的修补工程不管反诉原告是否已经验收，只要反诉原告使用，就视为已经验收，付款条件就已成就，应当支付余款，那么反诉原告的反诉请求与事实无据，并且与我方无关，请求法庭驳回反诉人的反诉请求。
原审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系合法有效。本诉部分。双方对于总工程款1160454元（含37139元出租房地面、室外地面修补费用），已付960000元的事实均予以认可。被告锦宝斋公司称该工程未达到质量要求，且原告出具了承诺书修补完成后再拿余款，而原告并未修补完成，不应当结算余款。原审法院认为，原告傅延辉在2014年1月24日出具承诺书后，已经对厂区内室外地面及出租房地面进行过一次修补，根据欣成结审字（2015）440号工程造价咨询报告书中载明修补费用为37139元，因傅延辉承诺修补，该费用应当由傅延辉承担，在工程款中予以扣除。在修补后，锦宝斋公司认为路面仍存在起砂破损等问题，应当继续修补或翻工。原审法院认为，厂区内水泥地面目前锦宝斋公司仍在使用，路面状况确实存在起砂及破损的情况。虽然原告傅延辉做出“如不修补好不再结算，必须经锦宝斋公司验收合格”的承诺，但从工程施工至今已5年，锦宝斋公司在施工完成后亦未及时验收或对质量进行鉴定，而是一直使用，对于工程款应当予以结算。考虑到厂区水泥路面确实存在一定质量瑕疵，对于工程款酌定扣减20%（根据工程造价咨询报告书中列明厂区水泥路面工程款为185756元×20%），即37151.2元。对于厂房中因机器未搬移无法修补的地方，根据2014年7月13日在派出所双方达成的协议，预留5000元修补费用，因机器至今未搬出，对于该5000元应当在工程款中予以扣除。反诉部分。锦宝斋公司要求对厂区内水泥路面、食堂内墙、厂房地面三处返修费用由傅延辉负担。原审法院认为，对于厂区内水泥地面，该工程于2010年即完工投入使用，至今已使用5年之久，锦宝斋公司称在使用几个月后便发现质量问题，并要求原告傅延辉来修补，但一直没有来。而后锦宝斋公司并未对道路的质量问题及时进行鉴定或处理，一直持续使用，因此对于锦宝斋要求对水泥地面的返修费用不予支持。双方对于厂房地面已于2014年7月13日经派出所调解达成协议，在工程款扣除5000元，其余返修费用不予支持。对于食堂内墙，双方约定返修费用各半承担，根据金婺咨字（2015）第174号报告书，食堂内墙的修复费用为8438.14元，由傅延辉承担4219.07元。锦宝斋公司要求傅延辉承担审计费15729元。原审法院认为，根据欣成结审字（2015）440号号工程造价咨询报告书记载，施工单位应支付送审造价超过5%以上的核减额及核增费用，该费用为15729元，应当由傅延辉负担，对于锦宝斋公司该诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告金华市锦宝斋工艺品有限公司于判决生效后十日内支付原告傅延辉工程款121163.8元并支付利息（自2015年3月11日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回原告傅延辉的其他诉讼请求。三、反诉被告傅延辉于判决生效后十日内支付反诉原告金华市锦宝斋工艺品有限公司返修费用4219.07元、审计费15729元，共计19948.07元。四、驳回反诉原告金华市锦宝斋工艺品有限公司的其他诉讼请求。若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2153元（已减半收取），反诉受理费2150元（已减半收取），鉴定费3000元，共计7303元，由原告傅延辉负担2000元，被告金华市锦宝斋工艺品有限公司负担5303元。
上诉人锦宝斋公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、关于本诉方面，原审法院对被上诉人傅延辉的诉讼请求予以支持是错误的，理由如下：第一，从事实看，2014年1月24日被上诉人傅延辉书面承诺，对其施工的水泥地破损、食堂外墙起裂保证在2014年5月31日前修补好再拿余款，如不修补好不再结算，必须经锦宝斋公司验收合格。被上诉人傅延辉的这一书面承诺，表达了三层意思：1、自认了对其施工的水泥地破损、食堂外墙起裂存在质量问题。2、承诺了对有关质量问题承担维修责任，不修好不拿余款、不再结算。3、表达了是否修不好的标准时经锦宝斋公司验收合格。而事实真相是被上诉人并没有在2014年5月31日前将水泥地破损、食堂外墙起裂修补好，也没有提供证据证明已经经过上诉人验收合格。因而，在这种情况下，被上诉人不能拿余款，原审法院判决上诉人支付被上诉人余款显然违背了被上诉人的自身承诺，违背了案件事实。第二、从法律的层面看，被上诉人的书面承诺是自愿的，也是合法的，并没有违反任何法律规定。被上诉人承诺修补好，不修好不拿余款，这属于附条件的民事法律行为，属于有效的民事法律行为。在被上诉人没有修补好的情况下，被上诉人要求上诉人支付余款的条件显然不具备，未成就。因而，原审法院判决上诉人支付余款给被上诉人明显违背了上述法律规定。第三、原审法院判决上诉人支付余款的理由显然不能成立。原审法院认为“从工程施工至今已5年，被上诉人未及时验收以及对质量进行鉴定，而且一直在使用，对工程款应予结算”的理由显然不能成立。原审法院的这一理由违背了被上诉人的书面承诺，违背了附条件的民事行为应在所附条件成就时再予以支付的规定。同时，被上诉人交付使用的时间是在2011年5月份并非原审法院认定的2010年年底，至今并没有超过5年，对于质量问题，上诉人也曾申请一审法院鉴定，但一审法院认为已经有书面承诺，无需继续鉴定。至于上诉人的使用是经过双方认可的，上诉人投资几千万的厂房也不可能不使用。而且，这一些都不是其免除维修的正当的、合法的理由，也不是其可以违背其书面承诺的正当的、合法的理由。所以，原审法院判决上诉人支付余款的理由均不能成立。二、关于反诉方面，原审法院对水泥地面破损的返修费用不予支持是错误的，理由如下：第一、正如本诉所说，被上诉人在2014年1月24日出具的书面承诺，表达了三层意思：其中第一层含义即自认了对其施工的水泥地破损、食堂外墙起裂存在质量问题。既然存在质量问题，就应该修补。所以，其第二层意思是保证维修，而且保证修好，如不修好不拿余款、不再结算。现在，被上诉人没有提供证据证明已经修好。既然没有修好，就应该承担维修责任，但其又不承担维修责任，那只能由其承担返修而产生的返修费用。因而，原审法院不将返修费用判决被上诉人承担是完全错误的。第二，原审法院经过双方的认可，委托第三方进行鉴定，被上诉人对该鉴定也没有异议，在这种情况下，原审法院却又不对返修费用予以支持。如果不将返修费用判决被上诉人承担，原审法院又何必委托第三方对返修费用进行鉴定？第三、原审法院判决不支付返修费用的理由显然不能成立。原审法院认为“该工程完工至今已投入使用，至今已使用5年之久，上诉人未对道路问题及时鉴定或处理，一直在使用，因此，对水泥路面的返修费用不予支持”的理由显然不能成立。原审法院的这一理由违背了被上诉人的书面承诺，违背了案件的客观事实。实际上，被上诉人在此以前已经维修多次，但均未修好，这样才在2014年1月24日做出书面承诺。同时，被上诉人交付使用的时间是在2011年5月份并非原审法院认定的2010年年底，至今并没有5年，对于质量问题，上诉人也曾申请一审法院鉴定，但一审法院认为已经有书面承诺，无需继续鉴定。至于上诉人使用厂房是经过双方认可的，上诉人投资几千万的厂房也不可能不使用。而且，原审法院这一些理由都不是被上诉人不需要承担维修费用的正当的、合法的理由。也不是其可以违背其书面承诺的正当的、合法的理由。原审法院为被上诉人所作的辩解是苍白无力，也完全是站不住脚的。综上，上诉人认为原审法院判决明显具有偏袒性，其判决理由不能成立，请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的诉请，并支付上诉人返修费用267214元，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人傅延辉答辩称：上诉人认为被上诉人没有在2014年5月31日前将锦宝斋厂区的水泥地破损和食堂修理好，我们认为是修理过的。并且也不是水泥地破损，是水泥地有起沙，一审中被上诉人已经提供了证据，一审法官也到锦宝斋公司去看现状，该厂区的水泥地一直在使用，并没有破损的情况，只是有水泥起沙的情况，这与混凝土也是有一定的关系的。上诉人在上诉状中认为从工程施工至今没有超过5年的说法也是错误的，根据一审的鉴定报告，本工程是在2010年8月份左右施工的，一审中已经过去5年时间，并且完工后上诉人一直在使用厂区，正常的开工。上诉人一审中向法院提出质量鉴定，事实的情况是因为质量鉴定的鉴定费用要3、4万元，上诉人支付不出质量鉴定的鉴定费用，所以就做了返修的鉴定，返修的鉴定费只有几千元，当时我们也提出要鉴定返修的费用，前提是必须要先鉴定工程是否存在质量问题，才能对返修的费用进行鉴定。本案对工程质量是否存在质量问题都没有作出鉴定，就对返修费用作出鉴定是没有意义的。被上诉人认为根据最高人民法院关于审理建设施工合同案件的司法解释第13条，本案支付工程款的条件应当成就，建设方不得以工程质量不合格未经书面竣工验收为由拒绝支付。本案上诉人在被上诉人完工后一直使用至今，我们认为上诉人已经认可了本案的工程质量，本案的付款条件已经成就。并且本案一审中有一个工程造价审定单，上诉人对本案的工程造价全部进行过审计，对地面修补已经进行了扣减，总共减掉了392208元，说明上诉人也是认可了被上诉人的施工以及核算了相应的工程款。关于食堂漏水的问题，不是由被上诉人的施工造成的，因为食堂的檐沟和屋顶不是被上诉人施工的，漏水的问题是由上诉人自己方面的原因造成的，食堂内墙的返修粉刷的费用不应当由被上诉人承担。被上诉人基于解决矛盾，因为工程款拖了很多年，所以被上诉人对一审的判决也认可了，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人锦宝斋公司向本院提供的证据有：
证据一、付款凭证（出库单）一组4页，证明2010年12月份为做块尚在备料；
证据二、租房合同一份，证明租房单位厂房搬迁后就存在着地块质量问题，而且在租房中有过约定；
证据三、浙江省建设工程质量检验站有限公司钻芯法检测混土抗压强度报告1份连封皮1页，证明送检的6个抽样仅有编号3符合C25标准，其他5个抽样标准均不能达到抗强度和符合C25标准。
证据四、申请证人出庭作证。证人洪某证明路面破损，地面开裂以及业主与傅延辉交涉的情况。证人余某证明地块用料标准，地块破裂起沙，食堂内漏外墙开裂及被上诉人申请工程造价等情况。洪某是我们租去的工厂的员工，余某是金辰工程公司的工程师，是鉴定报告中的检测人员。
被上诉人对上诉人提供的证据发表如下意见：对上诉人提供的证据一认为，该证据的形成时间是2010年10月份，根据最高院关于民事证据的规定，该证据是上诉人在一审中可以提供的证据，但是上诉人一审中没有提供，二审中不应当作为新证据。备料是厂房备料，室外是2010年农历年底前全部做完了。证据二，合同签订是2011年4月28日，完全在一审中可以提供。对证据的真实性我们也怀疑是否是临时补签写的条款。被上诉人多次向锦宝斋公司催讨工程款，上诉人一直没有提到质量问题，那时候质量是好的，就是有一点起沙。后被上诉人让人去厂里闹，上诉人才提出要返修。对证据三检测报告认为，检测报告中显示水泥的标号全部是以C25标准为等级来检测的，但是本案是没有设计标准的，是附属工程，不是主体工程，附属工程是没有图纸的，没有约定要用C25标准的水泥来施工。所以检测报告以C25标准的水泥来检测，与本案是不符的，不能作为本案的依据。
证据四、对证人证言，被上诉人认为对水泥标号C25标准是没有约定的。洪某租用上诉人的厂房，认为与上诉人是有利害关系的。
本院认为：上诉人提供的证据均不能直接证明水泥地块存在质量问题，故对上诉人提供证据的证明力不予采信。
被上诉人傅延辉未向本院提供证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人对总工程款1160454元及上诉人锦宝斋公司已支付960000元的事实均无异议。上诉人在一、二审中均主张被上诉人傅延辉施工的工程存在质量问题，并在一审中提出了反诉。本院认为，被上诉人施工的工程完工时间是2010年，工程完工后上诉人即投入使用。金华市欣成工程咨询有限公司2014年12月5日出具的欣成结审字（2015）440号结算审核报告中，也载明第一次送审的时间是2010年。因此，上诉人对工程未及时验收即投入使用，存在过错，且也无证据证明上诉人在使用期间向被上诉人提出过工程质量异议。虽然2014年1月24日被上诉人出具了承诺书，承诺对水泥路面及食堂外墙进行修补。但上诉人不能据此认定被上诉人施工的工程存在质量问题，并以此拒付工程款。一审依据欣成结审字（2015）440号结算审核报告中核定的出租房地面、室外地面修补费用37139元等综合因素，在工程款中对质量瑕疵酌定扣减20%，同时对上诉人提出的返修费用不予支持并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4306元，由上诉人金华市锦宝斋工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年四月二十一日
代书 记员 梁昊婷