青岛海事法院
民 事 判 决 书
(2012)青海法海事初字第178号
原告：娄玉忠，男，汉族，1958年12月5日出生，住址：黑龙江省同江市。
委托代理人：慈吉范，山东联志律师事务所律师。
委托代理人：于涛，男，汉族，1980年9月25日出生，住址：山东省文登市。
被告：杜文晓，男，汉族，1967年3月30日出生，住址：山东省威海市。
委托代理人：丁阿梅，山东弘誉律师事务所律师。
委托代理人：毕庶华，男，汉族，1944年11月10日出生，住址：山东省威海市。
原告娄玉忠（以下简称原告）诉被告杜文晓（以下简称被告）海上人身伤害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人慈吉范、于涛，被告及其委托代理人丁阿梅、毕庶华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告受被告雇佣在其船上捕捞，月工资6000元，2012年5月9日下午2时许，原告在捕捞时受伤，当晚在文登整骨医院做截肢手术，住院27天，所花医疗费已由被告支付，出院后委托威海科真司法鉴定所作出了司法鉴定，原告受伤后与被告协商赔偿问题未果，故诉至法院,请求依法判令被告赔偿原告的住院伙食补助费人民币810元（本案所涉金额均为人民币），误工费24000元，护理费1685元，交通费240元，被扶养人生活费(配偶)87366元，残疾赔偿金273504元，精神损害抚慰金8000元，假肢费用97800元，共计493405元。
被告在法定期间未向本院提交书面答辩状，但当庭辩称：被告雇佣原告属实，但原告是故意受伤应当自己承担赔偿责任。
经审理查明：原告的户籍登记机关为黑龙江省建三江农垦公安局勤得利派出所，家庭户别为非农业家庭户口,1978年3月1日从山东省原聊城地区东阿县高集公社迁往黑龙江省同江市勤得利农垦社区，后在该社区的建材厂干机动车司机，1994年企业破产后回到山东省文登市自谋职业，后在山东文登市后岛村定居，靠为他人出海捕捞为生，其和妻子在该村无宅基房、无承包地、不享受农村以及该村的一切福利待遇。2010年9月1日，原告取得了我国渔业船舶普通船员专业基础训练合格证，有效期至2015年8月31日，2010年10月8日，原告取得了威海市公安边防支队签发的出海船民证，职务为大副，有效期至2014年10月7日，2011年10月11日，原告又取得了威海市公安边防支队签发的出海船民证，职务为轮机长，有效期至2015年10月10日，但至庭审结束时原告未向本院提交其大副或者轮机长职务证书。原告的妻子王秋芝，汉族，1957年7月7日出生，长女，娄丹丹，汉族，1984年10月10日出生，二女，娄飞飞，汉族，1991年6月14日出生。
本案原告受伤时所在的“鲁威高渔64669”为单船底层拖网渔船，船籍港为威海小石岛，船长14.10米，型宽4米，型深1.4米，总吨位23，主机总动率35千瓦（按1马力=0.736千瓦折算约为48马力），船舶登记所有人为委托人毕庶华，被告是毕庶华的侄女女婿，2000年2月9日，被告承包了委托人毕庶华的上述渔船，2005年被告未通知船检，将该船的总功率改为58马力（约合43千瓦），2011年8月10日，威海高技术开发区渔港监督局向被告签发了渔船14千瓦-
未满75千瓦司机职务证书，有效期到2016年8月9日，2012年8月8日，该局记载被告在上述渔船任司机职务。
2012年4月26日，被告雇佣原告在上述渔船上从事普通船员工作，原告主要的工作内容是要捕捞作业，被告在船上主要从事船长、大副和轮机长的活，被告还雇佣了一名姓胡的普通船员，工作内容同原告。2012年5月9日之前，原被告以及胡姓船员共出了7趟海，每趟出海，差不多都是他们三人，2012年5月9日凌晨，被告约同其他渔船，驾驶鲁威高渔64669号渔船载着原告和胡姓船员从威海远遥港码头出发，打算到威海石岛海区拖几网渔货就回来，当天天气情况良好，风浪不大，早上七八点该船下了一网，没什么东西，又往南跑，途中大约是下午1点左右被告想再下一网，这时以船头为方向，被告在驾驶室，原告在船舶的右边、胡姓船员在船舶左边上网作业，原告和胡姓船员并不能看到对方全部，对原告受伤经过，被告当庭承认没有亲眼看到，对胡姓船员是否亲眼看到，被告不知道。在上网作业过程中，原告的右手臂被渔船稳车上的缆绳绞到稳车上，随着稳车的转动，原告的右胳膊被绞住，原告连喊救命，被告和胡姓船员听到原告喊救命后，就跑过来帮助原告，胡姓船员帮把着稳车开关，被告帮原告吐露（音）绳子，救下原告。事故发生后,被告开船用了三、四个小时到达石岛渔港，并通过鱼贩子找的小轿车把原告送到文登整骨医院治疗。当天1730许，山东文登整骨医院对原告进行急诊，住院号186073，西医诊断：1.右前臂挫灭伤；2.多发软组织损伤等。对原告在臂丛麻醉下行清创截肢术，术后给予止血消肿，活血化瘀等,6月5日原告出院，共住院27天，被告为原告花费医疗费23389元。6月6日，原告委托威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间以及后续安装假肢费用进行鉴定，该所依据文登整骨医院的出院记录,采用《法医学人体伤残检验规范》对原告进行了临床体检，分析说明原告工作中受伤致右前臂缺失，依据《职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，其伤残程度符合五级伤残，其受伤的误工时间参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定为90天，安装假肢需适应性培训，时间约需30日，其误工时间共计为120日；其受伤住院期间须部分护理依赖，需1人护理；其右前臂缺失需要安装假肢，遵照国产大众化、普及型、中等价位原则安装假肢，按现行安装费用计算，每次的假肢安装费用约需16300元，假肢平均使用寿命约4年，按山东省统计局公布的山东省人均预期寿命计算，需安装更换假肢为6次，共计约需要花费97800元。原告花费鉴定费2000元。应被告的申请,威海科真司法鉴定所派人员出庭接受了原被告双方的质询，被告质问该所鉴定每次假肢的费用是16300元的依据不足、不合法，该鉴定所的工作人员的答复是该费用的计算不需要医院的证明和假肢厂的证明，医院的证明会更高，威海市劳动和社会保障局2008年发布的山东省职工辅助器具有规定，2008年的价格是12000元，使用年限是四年，严格讲16300元的价格还不够，这个数额已经非常偏低，另外山东省人均寿命按75岁计算，假肢的更换次数有明确规定四年一次。
原被告双方共同申请本院委托山东永鼎司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工休治时间事项进行重新鉴定，该中心依据山东文登整骨医院出院病历记录，并进行临床检验，对原告的伤情分析说明其受伤致右前臂挫灭伤，多发软组织损伤，右前臂上段永远缺失，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，认为原告的伤情符合五级伤残，依据其损伤、治疗以及恢复情况，误工休治时间需120天（含住院期间）。原被告双方不申请山东永鼎司法鉴定中心派人出庭接受质询。对原告的假肢费用,被告不申请重新鉴定,但向本院提交了一份名为青岛市益民假肢装配中心的证明，来证明原告的假肢费用,内容为“_____先生/女士___岁上肢伤残，来我中心检查、测试，本中心认为可装配国产普及型假肢，价格为_5000___元,_12000__,__/__寿命为五年。住院费、理疗费、训练费约__/__左右。伤残者使用假肢期间必须一年一次来我中心检查、维修，维修免费。消耗材料（软衬套、脚板、假肌肉、袜套、手皮、充电器、充电电池等）不在保修范围内，换零件另收费，特此证明，仅供参考，_2012_年_2_月_2_日。”来证明原告的假肢费用。对该中心的证明，原告认为被告申请法院对原告的伤情重新鉴定时未包括假肢费用,应视为被告已经认可了假肢费用,故对该中心证明不再参与质证。
对于原告的受伤原因，原告第一次庭审时主张：渔船上稳车的速度比较快，缆绳上有结头，其是在上网作业时解缆绳上的结把手带进去受伤的；原告在后来的庭审时又主张：本次事故不是其排除故障受伤，也不是在解稳车缆绳的时候受的伤，而是在正常工作中受伤，受伤也不是先坏手再坏胳膊。不在现场的人不知道事发的实际情况，事发的原因首先是被告私改船的动力，船登记的是35马力，该船实际上是80马力，相当于给一辆摩托车装了一辆汽车的发动机；其次被告大量裁员，35马力的船定员七八人，改成80马力后变成三个人，三人中被告是船长，船长负责驾驶很少干活，只剩下原告和胡姓船员干活；再次海上无风三尺浪，劳动强度大且疲劳作业，网具和缆绳摆放的很乱，有粗梗，有细梗，有网，还有鱼虾，根本没有下脚的地方，加上船的晃动，随便的动作都可以引起摔倒和摔伤；第四，船体陈旧，设备老化，易损件更换不及时，船上的定位轮已经损坏，不起作用，先用一个铁棍挡着，头一次出海原告跟被告说这样不行，船长说先凑合着用，法院组织双方到事发现场察看时，被告让同船的胡姓船员证明定位轮没坏和更换，胡姓船员说有没有更换不清楚；第五，事发时机器是动的，设备是动的，渔船上网作业时稳车的转速要比平时快，速度快才能多上网，事发出海时用的是新缆绳，人在作业时，机器设备是动的，在看机器的时候，手还要交换着拉着绳子，缆绳接头的地方比较粗，绳子接头过来的时候弹起来，蹦到我的手上了，人都跟着转起来了，出事时人就反应不过来，手随着稳车转了几个圈，手够不着开关闸，无法让稳车停下来，被稳车绞住转了六七圈，绞了几圈就把胳膊给绞断了，根本没有绞到手，没有违章更不存在自残；另外，被告控制稳车的速度，如果能够及时发现事故采取及时刹车降低车速排除故障，就可以减少我伤残的程度。
针对原告的受伤原因，被告反驳称：事发时渔船上的稳车的速度不快，就是80转，原告受伤之前被告就提示过原告，不能用手去碰缆绳，但是原告不听，还顶撞被告，说干了二三十年，不比被告差。而且假设绳子上有结头，用手去解是很危险的事情，应该让船长把车停下来再去解，原告也可以自己控制稳车旁边的手闸使稳车停下来再去解，原告对自己的受伤存在故意或者重大过失。被告后进一步反驳称：原告受伤是自残导致的。原因是：首先事发当天是白天，天气很好，有当天的天气预报和证人证言为证；其次事发时船的缆绳安排的也不乱，第三上网时船是停的，稳车的转速是70转；第四稳车旁边的定位轮事发时就有，不存在损坏或者事后更换，定位轮的作用就是定位缆绳不乱跑，怕有浪的天，缆绳在渔船上乱跑，如果本船无定位轮，就不符合船检要求，不能出海，本船各个方面都通过了检验，允许出海，不存在定位轮缺失的情形，从定位轮本身来看，其是一体的，不是现修现换的，原告受伤是因为其穿拖鞋作业导致的；最后被告提供的证人也证明涉案渔船为近海作业，工作有规律，工作强度不大，上网作业时需规范、谨慎作业，每单船船员都是2到3人，国家对渔船检验严格，不合格船不准出海，海上作业不会出现无风三尺浪。
庭审中，被告向本院提交了五张现场照片来论证原告是故意受伤，其中前三张照片用于证明原告的受伤是原告完全有能力自己把身旁的稳车停下来，事发的绳子很粗，直径5-8厘米，不可能有结头，只有原告把手伸到绞绳下才可能被绞伤，原告只能是故意或者重大过失才能导致损害的发生。后两张照片有文字说明，第一张照片证明原告严重违章，离开了安全操作位置，渔船稳车有故障需要排除时，原告未关掉稳车；第二张照片证明原告是故意自残，因为首先原告应先关掉稳车开关，然后再处理故障，这样就不会导致受伤；其次原告应站稳车后面的安全位置操作，而不应跑到稳车前面去受伤；最后用手去排除这样的故障，应先断左手，而不是右手，本案中原告断的是右手臂，且右手完好无损，不符合常规，这足够证明原告是故意大转身将右手插入稳车危险点，故意自残讹诈。
对被告提供的照片，原告认为照片上的人不是原告，事发时稳车上有很多绳子和渔网，是事后拍摄的，不能反映事发时的工作情况，而且照片上稳车旁边的定位轮在出事时是坏的，事发后更换过，不起作用；被告主张原告违章和自残是相互矛盾的，因为违章和自残不能同时存在；后两张照片原是委托人毕庶华当被告时提供的，毕庶华不在事发现场，无发言权。
庭审中，原告以委托人毕庶华虽是涉案船舶的船主，但不是船舶的实际经营者，其不是本案的赔偿主体为由，撤销了对毕庶华的起诉，本院依法裁定准予了原告的申请，后毕庶华转为被告的委托代理人，其提交的本案证据转为被告的证据。
原告还向本院提交了交通费和鉴定费单据，证明因本次受伤事宜花费的交通费和鉴定费。
另查明：2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元。
因原告的申请并提供担保，本院于2012年7月9日作出（2012）青海法保字第304号民事裁定书，查封、扣押了被告实际经营的鲁威高渔4669号渔船。
以上事实有原告的户口本、门诊病历、居委会和村委会证明、威海科真司法鉴定所的意见书、山东永鼎司法鉴定中心的意见书、交通费和鉴定费单据、原告的普通船员合格证、出海船民证，被告提供的照片、“鲁威高渔64669”渔船承包协议、文登整骨医院的医疗费清单、青岛市益民假肢装配中心的证明、李本永等人的证人证言、“鲁威高渔64669”渔船证书资料、本院（2012）青海法保字第304号民事裁定书、（2012）青海法海事初字第178号民事裁定书和庭审笔录在卷为据，足以认定。
本院认为：本案中原被告争议的焦点是原告是正常还是故意造成的伤情。
庭审中，原告陈述的受伤原因的前后是不一致的，因原告未提供的证据证明事发时鲁威高渔64669渔船上稳车旁边的定位轮已经损坏和事发后被告对该定位轮进行了维修更换，故本院对原告陈述的是由于事发渔船的定位轮损坏，导致作业过程中缆绳弹起，把胳膊绞到稳车上给绞断的，不予支持；对原告陈述的由于用手去解稳车缆绳上的结，被稳车上的缆绳绞断胳膊，予以确认。
本案原告无论是正常作业还是故意都有可能导致本案的伤情，但对被告主张原告是故意受伤，本院不予支持，理由是1.从本案现有的证据来看，受伤发生在海上作业过程中，没有监控视频，也没有目击证人，不能直接证明原告当时实施了自残行为；2.被告提供的照片论证和用道具做的模拟演示，尽管有一定的道理，但终究不是事发时的原始记录，不足以证明原告当时实施了自残行为。
原告依照雇佣关系起诉被告，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第十七条规定受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受伤法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的户口登记机关为黑龙江省建三江农垦公安局勤得利派出所，户别为非农业家庭户口，基层自治组织为农垦社区，为五级伤残，按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元×20年×60%=309060元。
住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，按省内每天30元计算×27天=810元。
护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。参照威海科真司法鉴定所出具的鉴定意见,原告的护理人员需要1人，故参照威海当地护工从事原告的护理工作的劳务报酬每天40元，×27天=1080元。
交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告尽管提供了交通费的正式票据，但其提供的票据反映不出就医地点、时间、人数、次数，也不能证明该费用是其和必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用,故对原告主张的交通费240元，本院不予支持.
被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告主张其配偶王秋芝的抚养费,但原告现有证据不能证明王秋芝丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告主张的王秋芝的被扶养人生活费87366元,本院不予支持。
误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。威海科真司法鉴定所以及山东永鼎司法鉴定中心鉴定原告的误工时间为120天,原告不能证明自己的固定收入，原告为普通船员，且国家规定有休渔期，并参照被告雇原告的月工资3000元×120天=12000元。
精神损害抚慰金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。原告在工作中失去右前臂造成五级残疾，在给其生活和日后找工作带来很大不便时，给其精神上也会造成一定的伤害，对原告主张的精神损害抚慰金8000元，本院酌情支持4000元。
假肢费用：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。威海科真司法鉴定所是针对原告的伤情出具的假肢费意见，而青岛市益民假肢装配中心并不是专门针对原告的伤情出具的假肢费用，该证明为格式证明，无单位地址、电话，相关负责人的签字以及有关资质证书，所确定的费用数额是在空白处手写，且结合该证明看，安装假肢不仅仅是假肢的价格，很可能还涉及到维护费用，比如该证明提到的消耗材料（软衬套、脚板、假肌肉、袜套、手皮、充电器、充电电池等）不在保修范围内，换零件另收费等，该证明内容规范性、真实性和关联性不足，不足以证明本案原告假肢费用，故对该中心的证明不予参照，而对威海科真司法鉴定所鉴定的原告有生之年的假肢费用97800元，予以采信。
另外，对原告花费的鉴定费用2000元，属于原告为鉴定求偿项目实际花费的费用，予以支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告去解稳车缆绳上的结把右前臂给绞断，原告在海上作业时，应小心谨慎作业，如果发现缆绳结先报告给被告停船或者把手旁的稳车手闸关掉，再去解缆绳结是更安全的，原告对自己的伤情是有过失的，另外，原告不具有渔船大副和轮机长职务证书，但对边防主管机关报称自己是大副或者轮机长，这种行为显然是违法的，且会误导被告对原告工作能力和水平的判断；被告未经主管机关批准，将涉案渔船的马力由48马力改为58马力是不符合法律规定的，必然会给船舶作业和航行带来安全隐患；被告作为雇主，一人身兼船长、大副和轮机长三职，同时只雇佣两名船员出海作业，由于海上作业劳动强度大，风险高，且远离陆地，被告应为渔船应配备足够的劳动、防护、医疗、救援、维修设备等减少和避免海上安全事故，发生原告的右前臂被绞掉这一重大事故，与被告在渔船安全管理的不到位有密切关系，另外，被告认为原告当时穿拖鞋作业，因无证据证明，本院不予支持，原被告对本次事故都有责任，鉴于原被告之间是一种雇用劳动关系，被告作为雇主应为雇员提供安全的生产环境，被告应承担本次事故的主要责任，原告承担本次事故的次要责任，分别承担70%和30%为宜。被告为原告支付的医疗费23389元，原告亦应自行承担30%为7016.7元，被告应赔偿原告的各项损失数额为（309060+810+1080+12000+4000+97800+2000）×70%-7016.7=291708.3元。
综上，原告作为雇员在海上捕捞作业时受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任，被告主张原告是故意受伤，因无事实和法律依据，本院不予支持；但原被告对本次事故的发生都存在过错，应分别承担相应的责任，故原告的诉讼请求有事实依据，部分请求符合法律规定，予以支持，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条、第二十八条、第三十五条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五的规定，判决如下：
被告杜文晓赔偿原告娄玉忠海上人身伤害各项赔偿金人民币合计291708.3元，于本判决生效之日起十日内付清。
被告杜文晓若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8701元，财产保全费2420元，原告负担4546元，被告负担6575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交六份正本上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王利民
审 判 员 丁启学
代理审判员 李俊锋
二〇一三年四月十日
书 记 员 谭天娇