山东省威海市文登区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁1003民初506号
原告(执行案外人)：王志刚，男，1972年12月7日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。
被告(申请执行人)：孙振芳，女，1957年2月15日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：王占船，文登天福法律服务所法律工作者。
被告：福建盈辉股份有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区东大路**号。
法定代表人：任义宇，董事长。
委托诉讼代理人：李伟川，福建福民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕榕生，福建盈辉股份有限公司员工。
第三人（被执行人）：威海亿鑫房地产开发有限公司。住所地威海市文登区米山东路中央龙湾。
法定代表人：潘茂锬，董事长。
委托诉讼代理人：郭超，山东东方未来律师事务所律师。
原告王志刚与被告孙振芳、福建盈辉股份有限公司（以下简称“盈辉公司”）、第三人威海亿鑫房地产开发有限公司（以下简称“亿鑫公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年1月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王志刚之委托诉讼代理人王基忠、被告盈辉公司之委托诉讼代理人李伟川、吕榕生，第三人亿鑫公司之委托诉讼代理人郭超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王志刚向本院提出诉讼请求：要求判令终止（2017）鲁1003执异1号裁定书中对第三人开发的位于威海市文登区中央龙湾小区8号楼1406室和11号楼3单元1507、1807、1806、906、306、307室,2单元1505、1804、1805、305室，4单元208室房产的执行。事实和理由：第三人于2013年11月29日向原告借款500万元，原告通过银行分10次汇款给第三人指定的账户（法定代表人女儿潘瑾的账户），由于第三人无力还款，于2015年5月8日将上述楼房抵顶给原告。抵顶楼房总面积是1407.95平米，单价是3906.38元。2015年5月8日第三人工作人员潘瑾负责办理了交接手续。原告已经对涉案楼房进行装修，其中，8号楼1406室、11号楼1505、305、1804、1805室等都已经缴纳物业管理费，有的楼房已经入住。根据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第28条的规定，原告已经实际占有上述楼房，符合该规定的条件，贵院应当依法终止涉案楼房的执行。（2017）鲁1003执异1号执行裁定书中对最高院的规定却一字不提，只是依据《物权法》的规定驳回原告的执行异议。涉案楼房虽然网签到被告福建盈辉公司名下，但是，涉案楼房是第三人为了借款担保才网签在被告盈辉公司名下，盈辉公司并非真实的涉案楼房所有权人。由于贵院适用法律的错误，导致贵院驳回原告的执行异议，原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。
孙振芳辩称，认为原告对本案提出的执行异议毫无根据，因为作为本案的原告王志刚以抵债的方式取得上述房产的产权不合法，而且也不存在该事实，因为王志刚购买上述房产不符合居住目的，根据最高院《办理执行异议案件及复议案件的司法解释》，对于原告的异议应当予以驳回。
盈辉公司辩称，涉诉房产系2012年即已备案至本公司名下的第三人借款抵押担保物；原告提供的借款协议等转账凭证，不足以证明原告系第三人真实债权人，本案不能排除第三人与原告恶意串通逃避执行的合理怀疑；原告的诉请缺乏事实和法律依据，原告不享有足以排除强制执行的权利，应当予以驳回。
亿鑫公司述称，第三人因欠付原告550万元，于2015年5月8日与原告签订商品房抵顶协议，将本案诉争的12套房屋抵顶给原告，并于当日完成交付。所以我方认为应当终止对涉诉房屋的执行。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，本院认定如下：原告为证实其主张向法庭提交下列证据：证据一、借款合同及借据、汇款凭证，拟证实亿鑫公司于2013年11月29日向原告借款500万元，原告于2013年11月29日和2013年12月2日委托王某、许某向亿鑫公司指定的账户（潘瑾，系亿鑫地产法人代表的女儿）分10次汇款500万元等事实；证据二、商品房抵顶协议及抵顶住宅明细，拟证实亿鑫公司以住宅明细上载明的楼房抵顶借款550万元；证据三、（2017）鲁1003执异1号执行异议裁定书、查封的房屋登记信息明细，拟证实亿鑫公司抵顶给原告的楼房被法院查封的事实；证据四、(2016)鲁1003民初1080号民事裁定书、协助执行通知书及查封楼房清单，证实孙振芳申请法院查封涉诉房产的时间为2016年3月24日，晚于王志刚与第三人签订抵顶协议的的2015年5月8日，且可证实涉诉房产归第三所有，而非盈辉公司；证据五，（2015）威民一终字第65号民事判决书及合作合同，拟证实涉诉房产所在小区系第三人开发，尽管有部分商品房登记在文登市文山实业总公司及天福实业总公司名下，但是中央龙湾居民小区的商品房实际都属于第三人所有；证据六、中央龙湾商品房交接书，拟证实亿鑫公司抵顶给原告的楼房在法院查封之前即2015年5月8日已经办理了交接手续并实际占有；证据七、物业收费单据，拟证实原告已经对涉案楼房实际占有，原告对部分楼房已经进行了装修，并实际使用了部分涉案楼房；证据八、证人王某、许某出庭作证并提供证人的银行卡交易明细，拟证实原告委托证人向亿鑫公司汇款的事实；证据九、银行汇款清单，拟证实原告汇款的事实；证据十、原告所在宏利客运公司出具证明一份，拟证实涉案借款属于原告所有；证据十一，威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初460号民事判决书，证实该判决书中所涉房产与本案所涉房产及款项均不同，不具有关联性。二被告对证据一的真实性有异议，认为原告不是真实的债权人，而应是案外人为债权人，且收款人为潘瑾不是第三人；对证据二，二被告认为原告与第三人在明知盈辉公司与第三人于2012年3月29日已签订商品房买卖合同并已网签备案在盈辉公司名下的情况下，仍签订抵顶协议不合法。第三次庭审中，盈辉公司申请对该抵顶协议的形成时间进行鉴定，且随后变更鉴定事项为对该抵顶协议中第三人的公章的真伪进行鉴定，本院依法调取了第三人公章原件交由双方质证后转交鉴定，原、被告双方共同选定烟台富运司法鉴定所进行鉴定，后因盈辉公司未按时足额缴纳鉴定费用被退鉴。盈辉公司表示不再要求对第三人的公章真实性进行鉴定，而继续申请对该抵顶协议之形成之间进行鉴定，并提供有潘茂锬签名的“对账确认函”一份作为比对样本，但经质证，原告及第三人均对该比对样本的真实性提出异议且盈辉公司未提供其他比对样本。二被告对执行异议裁定书真实性没有异议，认定事实清楚，适用法律正确；对证据四查封裁定书的真实性没有异议，但该裁定书是诉前保全裁定书，可以证明被告孙振芳在2016年3月24日申请财产保全的事实，但并不能以此证明原告对房屋享有所有权；对（2015）威民一终字第65号民事判决书的真实性有异议，因为没有公章。对合作合同及补充协议的质证意见是，开发单位是天福公司，并且合同约定以天福公司的名义对外销售；对交接书的真实性有异议，文登市文山实业总公司并没有在该交接书上盖章确认，第三人也未盖章，因此认为并没有实际交付房屋；对证据七物业费收据的真实性有异议，因物业费及电梯运行费是从2015年5月8日缴到了2017年5月8日，预交两年的物业费不符合常理，其中编号为4651803的收款收据的时间上有明显的改变痕迹“2017年”改成为“2015年”。认为，原告应当提交开具该收款收据的祥龙物业公司的会计凭证；对证据八，孙振芳对证人证言的真实性和内容无异议，但认为出借资金非王志刚个人财产，盈辉公司对两名证人证言的真实性有异议，认为不符合常理。对证据九，二被告对银行汇款凭证的真实性无异议，但认为该笔款项并非王志刚的自有资金，且无法证实该款项系用于第三人公司运转使用。对证据十，二被告对该证明真实性、内容及关联系均提出异议。对证据十一，二被告对该民事判决书的真实性无异议。
亿鑫公司对上述证据予以认可。
盈辉公司为证实其主张向法庭提交下列证据：证据一、合作协议书、亿鑫房产备案明细表、其与第三人签订的商品房买卖合同12份，拟证实盈辉公司与第三人于2012年3月已将涉诉房产作为借款担保抵押物抵押给盈辉公司，且进行备案；证据二、天福公司审计报告中关于诉争房产的内容，拟证实涉诉房产系抵押给盈辉公司的；证据三、福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初324号民事判决书、福州市中级人民法院（2016）闽01民终3433号民事裁定书、生效证明，拟证实生效判决认定盈辉公司与第三人签订的《合作协议书》实质为借款合同，第三人应返还借款本金及利息。证据四，第三人与文登天福实业总公司、文登市文山实业总公司签订的《合作合同》，拟证实中央龙湾居民小区项目的开发商系天福实业总公司和文山实业总公司，合作合同明确规定第三人开发建设及销售时，均应以天福公司及文山公司的名义对外进行。庭审中，盈辉公司分别要求调取天福公司审计报告关于涉诉房产内容和王志刚自2013年11月29日至12月2日转款500万元给王某所使用的账户前半年历史流水明细，分别拟证实涉诉房产系抵押给盈辉公司以及王志刚与亿鑫公司之间的借款关系系虚假的。原告质证称，对该上述证据的真实性无异议，但对待证事实有异议。该买卖合同系被告盈辉公司与文登市文山实业总公司签订，并非与第三人所签，且所有的商品房买卖合同中都有潘瑾的签字或盖章，这可以说明第三人是涉诉楼房的真实所有人。潘瑾也是第三人的工作人员。盈辉公司与亿鑫公司签订了合作合同，是将涉诉楼房网签到自己名下，是民间自发形式上的抵押，并不属于担保法规定的担保形式，因此盈辉公司对涉诉楼房不享有优先受偿权。因此孙振芳在起诉亿鑫公司时，申请了保全，查封了涉诉楼房。该保全裁定书就可以证实涉诉楼房属于第三人亿鑫公司所有。第三人质证称，对证据一的真实性予以认可，多份商品房买卖合同中出卖人签字盖章处均有潘瑾的签字，可以证明她的身份及对外代表的权限，但是本案诉争房产并未实际抵押给盈辉公司，只是以签订商品房买卖合同作为借款担保；对于证据二，因系复印件，对真实性不予认可；对证据三的真实性及证明内容没有异议；对证据四真实性也没有异议，但该证据也足以证明第三人对本案诉争房屋享有处分权。盈辉公司申请调取天福公司的审计报告中有关于涉诉房产抵押给盈辉公司的记载，该内容仅系财务账目的书面记载并未办理抵押登记，因此无法证实盈辉公司的主张。另，关于其要求调取王志刚自2013年11月29日至12月2日转款500万元给王某所使用的账户前半年历史流水明细，与本案并无直接的关联性。
庭审中，本院至威海市地方税务局文登分局调取了涉诉房产的销售价格，并制作了工作笔录。根据其存档资料显示，中央龙湾居民小区14-18层的住宅楼均价为4800元/平方米、3层均价4000元/平方米。根据上述地税部门数据计算所得涉诉12套房产的均价为4466元/平方米，王志刚与第三人签订的抵顶协议中约定的抵顶单价为3906.98元/平方米。原、被告及第三人对该笔录的真实性均无异议，盈辉公司认为按上述税务部门提供的单价计算涉诉房产总价值为680万，而抵顶协议中价值500万并不符合常理。
结合上述证据本院认定事实如下：文登市文山实业总公司分别于2012年3月29日、7月19日、8月23日,12月17日就诉争房屋与被告盈辉公司签订了商品房买卖合同，并办理了备案登记。2013年11月29日，王志刚与亿鑫公司签订借款协议，约定：王志刚作为出借方向亿鑫公司借款500万元人民币。借款期限为12个月（即2013年12月8日至2014年12月7日止），借款约定期到，亿鑫公司将本金人民币伍佰万元以现金方式一次性还给王志刚。亿鑫公司于收到王志刚出借的借款之日，用其开发的坐落在山东省文登市中央龙湾居民小区的房屋作为利息抵顶给王志刚。亿鑫公司自愿将其开发的坐落在山东省文登市中央龙湾项目车位及门市给甲方作抵押担保。若亿鑫公司不能按时还款，以上抵押物按未还款项数额依照2013年度市场评估价格的50%抵顶给王志刚。亿鑫公司必须保证所有抵押物具备合法有效的抵押功能，且不得私自将抵押物出售、出租或给其他人作抵押或担保（如需出售，双方可另行协商，亿鑫公司须调整相应价值的抵押物给王志刚），否则亿鑫公司承诺除按约定还本付息外，额外一次性赔偿给王志刚违约金人民币叁万元整。该合同落款处有王志刚的签字、手印及亿鑫公司签章及代理人潘瑾的签字及手印。2013年11月29日，王志刚将500万元汇入证人王某的账户内，王某又于当日以每笔50万元分四笔汇入潘瑾账户200万元。2013年12月2日，王某再次以每笔50万元分四笔汇入潘瑾账户200万元；由于当日汇款额度达到最高额200万元，王某又通过证人许某的账户以每笔20万分两笔向潘瑾账户汇入100万元。2017年8月1日，威海市宏利客运有限公司出具证明一份，该证明由九名股东会成员签字并加盖公司公章，表明上述500万元款项系王志刚个人资金与公司无关。
2015年5月8日，亿鑫公司与王志刚签订“商品房抵顶协议”，约定：一、截止2014年12月7日止，王志刚作为受让人享有抵顶人亿鑫公司债权本金共计人民币伍佰万元整。二、双方确认至本协议签订之日止，亿鑫公司欠王志刚利息伍拾万元整，合计欠受让人本息伍佰伍拾万元。三、王志刚同意亿鑫公司以自有开发的位于文登中央龙湾项目的部分商品房（附抵顶明细表）抵顶欠王志刚本协议确定的全部债务。抵顶单价为3906.38元/平方，抵顶面积1407.95平方，抵顶金额为伍佰伍拾万元。四、本协议签订后，亿鑫公司负责为王志刚办理该房产（确权）或过户的相关手续，办理产权的相关税费由王志刚承担。五、因本协议发生的纠纷协商不成，提交文登市人民法院解决…”该抵顶协议落款处亿鑫公司的签章、法定代表人潘茂锬的签章、代理人潘瑾的签字及手印，原告王志刚的签字及手印。当日，王志刚与亿鑫公司代理人潘瑾签订“中央龙湾商品房交接书”一份，约定：甲方：文登市文山实业总公司乙方：王志刚（业主）鉴于中央龙湾已竣工交付使用，乙方（王志刚）所购买的8号楼1406室和11号楼3单元1507、1807、1806、906、306、307室,2单元1505、1804、1805、305室，4单元208室（简称“该宗物业“）已经具备交付条件。甲乙双方均同意签署本交接书，一边甲方将乙方所购买的该宗物业通过本交接书正式移交给乙方…”该交接书有王志刚与亿鑫公司代理人潘瑾的签字及手印。
被告孙振芳因与第三人借款纠纷于2016年3月24日申请诉讼财产保全，本院依法于2016年3月25日作出（2016）鲁1003民初1080号民事裁定书，裁定查封第三人亿鑫公司开发的威海市文登区中央龙湾小区8号楼3单元1406室和11号楼2单元1505室、1804室、305室,3单元1507室、1806室、1807室、306室、307室、906室，4单元208室等共计12套房产，并于2015年3月28日及4月1日分别送达相应法律文书。2016年3月24日，被告孙振芳以民间借贷为由将第三人亿鑫公司诉至法院，本院于2016年5月11日做出（2016）鲁1003民初1080号民事调解书，调解书确认第三人亿鑫公司于2016年6月11日前偿还被告贷款本金512万元及利息和诉讼费、担保费等。王志刚对（2016）鲁1003民初1080号民事裁定书不服，于2016年10月14日向本院提出案外人执行异议，本院于2017年1月5日作出（2017)鲁1003执异1号执行裁定书，驳回案外人王志刚的异议。故王志刚于2017年1月23日诉至本院，要求终止对涉案房产的执行。
本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下三个方面：其一，王志刚与亿鑫公司之间的民间借贷关系是否转化为事实上的房屋买卖合同关系。借款合同到期借款人未能按约归还借款，双方当事人经对账协商，决定终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系，除存在法定无效情形的，应当按照当事人意思表示，确定双方法律关系转化为商品房买卖合同关系。本案中，王志刚与亿鑫公司于2013年订立借款协议，由王志刚向亿鑫公司出借款项500万，王志刚向亿鑫公司足额支付了借款。但亿鑫公司到期未能偿还借款，经协商双方确定亿鑫公司应偿还王志刚本息共计550万元，且于2015年5月8日双方签订商品房抵顶协议及房屋交接书，向王志刚交付了涉诉12套房产。王志刚占有使用的以上房产。由此，王志刚与亿鑫公司之间的民间借贷关系已转化为事实上的商品房买卖合同关系。
其二，王志刚与亿鑫公司之间的“商品房抵顶协议”的效力问题。以物抵债协议在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效。对于商品房买卖合同担保借款合同并用于借款人违约后达成的以物抵债协议，应当认定双方已经通过以物抵债协议作出了清算。本案中王志刚与亿鑫公司虽仅签订了商品房抵顶协议，但此前其已向亿鑫公司支付款项，且亿鑫公司也将诉争房屋交付王志刚使用，可以认定其双方间已事实上形成了商品房买卖合同关系。该抵顶协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
其三，关于王志刚是否就涉诉房产享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉房产的实际所有人为亿鑫公司，该房产虽于2016年3月28日被本院查封，而王志刚与亿鑫公司签订借款协议的时间是2013年11月29日，王志刚向亿鑫公司支付了借款5000000元。由于亿鑫公司无法偿还借款，又于2015年5月8日与王志刚签订“商品房抵顶协议”及“商品房交接书”，且第三人与王志刚对涉诉房产交付、合法占有，因案涉房产不具备办理过户的条件，导致至今未能过户的原因在亿鑫公司。王志刚与亿鑫公司已在事实上形成商品房买卖合同关系，并且支付了相关价款并占有该房屋。因此，王志刚作为买受人具有法律规定的能够排除强制执行的权利，其请求停止对案涉房产的执行、解除查封，于法有据，本院予以支持。
盈辉公司因出借资金给亿鑫公司，在房管部门进行合同备案是作为借款的抵押担保物。因此，盈辉公司并非真正意义上的买受人，且未办理抵押登记，不享有优先受偿权。盈辉公司主张王志刚与亿鑫公司恶意串通、损害集体利益，其合同无效，无事实依据，本院不予支持。孙振芳、盈辉公司其他所辩，证据不足，本院不予采信。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第一项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：
本院对位于威海市文登区中央龙湾居民小区8号楼1406室和11号楼3单元1507、1807、1806、906、306、307室,2单元1505、1804、1805、305室，4单元208室房产不得强制执行、解除对该房产的查封。
案件受理费50300元，由被告威海亿鑫房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
本院（2017）鲁1003执异1号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
审 判 长 王华潇
人民陪审员 刘绪慧
人民陪审员 唐功文
二〇一八年一月十二日
书 记 员 刘 芳