湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘06刑终132号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月15日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月23日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。
上诉人（原审被告人）樊某，原任汨罗万容电子废弃物处理有限公司仓库主管。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月15日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月23日经汨罗市人��检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。
原审被告人李某甲，曾用名李电，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月8日主动到公安机关投案，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月23日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现在家候审。
原审被告人仇某，绰号“进伢则”，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月15日被抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月23日经汨罗市人民检察院不予批准逮捕，当日被汨罗市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人李某乙，曾用名李磊，教师。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月8日主动到公安机关投案，次日被汨罗市公安局取保候审。现在家候审。
原审被告人李某丙，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月9日被汨罗市公安局刑事拘留，同年11月27日经汨罗市人民检察院批准逮捕，当日由汨罗市公安局执行。现在家候审。
原审被告人许某，曾用名周德恩，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月16日主动到公安机关投案，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月23日经汨罗市人民检察院不予批准逮捕，当日被汨罗市公安局取保候审。现在家候审。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人刘某、樊某、李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某犯职务侵占罪一案，于二〇一六年四月十日作出（2016）湘0681刑初29号刑事判决。原审被告人刘某、樊某不服，提出上诉。汨罗市人民法院于二〇一六年五月十六日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘某于2014年3月27日与汨罗市万容电子废弃物处理有限公司（以下简称万容公司）签订合同，与被告人李某甲、李某乙合伙从万容公司购进废电视屏玻璃，双方约定由万容公司负责发货、装车，刘某一方承担运输车辆及运输费用。被告人樊某于2013年5月10日与万容公司签订劳动合同，合同期限三年，担任万容公司成品主管，职责是负责对出库货物进行复核，签发出库单；物资出货时，在现场进行监督，杜绝无人在场装卸物资，对手续不全的不予发货；做好公司物资的“进消存”台账等。另根据万容公司规定，使用本单位之外的叉车装卸货物须请示上级。
在万容公司拖运了几天废玻璃后，被告人刘某向被告人李某甲、李某乙提出，万容公司仓库内还堆放有用吨袋装好的废旧PS塑料颗粒与废旧电脑零部件，可以在运废玻璃时偷运出来卖钱。被告人李某甲、李某乙均表示同意。为逃避万容公司监��，被告人刘某找到被告人樊某，要被告人樊某在刘某等人偷运PS塑料粒子、废旧电脑零部件出去时提供便利，自带叉车，帮忙解决现场监督及监控，并承诺给予被告人樊某一定的报酬。被告人樊某同意并答应在做账时把盗窃的数量抹平。被告人樊某还向其上级主管请示同意后让被告人刘某等人自带叉车装货，并在被告人刘某、李某甲、仇某等人在仓库内装货时不在现场监督或象征性在仓库门口看一下。后被告人刘某叫来被告人仇某的叉车装卸货，雇请钟扩军的货车运输。
2014年4月2日至4月25日期间，被告人刘某等人采取夹带的方式从万容公司偷运废旧PS塑料颗粒22袋（平均2373元/袋），鉴定价值52200元；废旧电脑零部件16袋（平均1500元/袋），鉴定价值24000元，共计价值76200元。其中被告人刘某、李某甲、樊某、仇某参与作案九次，涉案价值76200元；被告人李某��参与作案五次，涉案价值45357元；被告人李某丙参与作案四次，涉案价值30849元；被告人许某参与作案五次，涉案价值42849元。被告人刘某负责整体安排并与樊某联系；被告人李某甲负责在仓库指挥装货；被告人李某乙负责接受货物、管理账目。被告人仇某在知道装PS料系盗运后，同意按六百元一天驾驶其叉车负责装货。被告人李某乙在参与偷运货物五次后退出，被告人刘某又邀集被告人李某丙，并要李某丙负责在万容公司仓库装货。货车司机钟扩军发现被告人刘某等人偷运货物后，停止了运输，被告人刘某又邀集被告人许某运输，另被告人许某在盗装货物时帮助望风。
偷运的物品被被告人刘某、李某甲等人销赃，所得赃款被告人樊某分得12000元；被告人仇某分得7000元；被告人许某分得4000元，剩余赃款被被告人刘某、李某甲、李某乙、李某丙挥霍。
原审认定各被告人具体参与事实如下：
1、2014年4月2日，被告人刘某、李某甲、李某乙、樊某、仇某在万容仓库内偷运价值4746元的废旧PS塑料颗粒2袋。
2、2014年4月3日，被告人刘某、李某甲、李某乙、樊某、仇某在万容仓库内偷运价值3000元的废旧电脑零部件2袋。
3、2014年4月4日，被告人刘某、李某甲、李某乙、樊某、仇某在万容仓库内偷运价值9492元的废旧PS塑料颗粒4袋。
4、2014年4月8日，被告人刘某、李某甲、李某乙、樊某、仇某在万容仓库分三次共偷运价值7119元的废旧PS塑料颗粒3袋、价值9000元的废旧电脑零部件6袋。
5、2014年4月9日，被告人刘某、李某甲、李某乙、樊某、仇某、许某在万容仓库分三次共偷运价值12000元的废旧电脑零部件8袋。
6、2014年4月16日，被告人刘某、李某甲、李某丙、樊某、仇某���许某在万容仓库内偷运价值7119元的废旧PS塑料颗粒3袋。
7、2014年4月17日，被告人刘某、李某甲、李某丙、樊某、仇某、许某在万容仓库分两次偷运价值9492元的废旧PS塑料颗粒4袋。
8、2014年4月24日，被告人刘某、李某甲、李某丙、樊某、仇某、许某在万容仓库内偷运价值4746元的废旧PS塑料颗粒2袋。
9、2014年4月25日，被告人刘某、李某甲、李某丙、樊某、仇某、许某在万容仓库分两次偷运价值9492元的废旧PS塑料颗粒4袋。
案发后，被告人许某于2015年9月16日主动到公安机关投案；被告人李某甲、李某乙于2015年10月8日主动到公安机关投案；被告人李某丙于2015年11月9日主动到公安机关投案。被告人刘某退赔31000元，被告人樊某退赔8000元。在本案审理中，被告人李某甲、李某乙、仇某、许某各退赔7000元，被告人李某丙退赔2000元。万容公司对各被告人表示谅解。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、刘某等七名被告人的户籍资料及到案经过；2、被告人樊某的劳动合同书、人事异动审批、物管部部门职责、组织机构及编制等；3、汨罗万容公司2015年11月4日作出的《关于“成品仓失窃事故”相关责任人的处理通报》；4、万荣公司与刘某签订的一般固定废物处置合同；5、公安机关对万容公司仓库存放的PS塑料及电源盒进行抽样称重情况说明；6、汨价认鉴字（2015）B155号价格鉴定结论书；7、退赃收据、谅解书等；8、万容公司对被告人刘某的辨认笔录、销赃人文某对刘某的辨认笔录以及部分同案之间的相互辨认笔录；9、现场指认笔录、勘验、检查笔录及照片；10、证据调取清单及万容公司仓库视频资料；11、证人易某、虞某、钟某、文某的证言；12、被害单位副总经理祝更强的陈述；13、同案人钟扩军的供述；14、被告人刘某、樊某、李某甲、李某乙、李某丙、仇某、许某的供述。
原审法院认为，被告人刘某、李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某伙同万容公司成品主管樊某，利用樊某职务上的便利，共同将万容公司的财物非法占为己有，数额较大，被告人刘某、樊某、李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某的行为均已构成职务侵占罪。被告人刘某、樊某、李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘某、李某甲、李某乙起组织、策划作用，被告人李某丙积极参与实施，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人仇某、许某起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人樊某在内外勾结的共同犯罪中起内应作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪���罚。被告人李某甲、李某乙、李某丙、许某案发后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某、樊某、仇某认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人刘某、樊某、李某甲、李某丙、李某乙、仇某、许某积极退赔，可酌情从轻处罚。被告人李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑不致再危害社会，依法可宣告缓刑。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。二、被告人樊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。三、被告人李某甲犯职务侵占罪，��处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。四、被告人仇某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。五、被告人李某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。六、被告人李某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。七、被告人许某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
原审被告人刘某上诉提出：一审对其量刑过重，请求二审从轻处理。
原审被告人樊某上诉提出：1、刘某等人在请求其关照时已经在其不知情的情况下偷运了两袋PS料；2、其是受邀作案，且未实施任何具体偷运货物的行为，应属从犯；3、一审量刑过重，请求二审从轻处理。
经审理查明，原判认定上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某、李某乙、李某丙、许某于2014年4月2日至4月25日期间，利用上诉人樊某作为万容公司成品���管这一职务上的便利，采取夹带偷运的方式，共同将万容公司的财物非法占为己有的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。其中上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某参与作案九次，涉案价值76200元；原审被告人李某乙参与作案五次，涉案价值45357元；原审被告人李某丙参与作案四次，涉案价值30849元；原审被告人许某参与作案五次，涉案价值42849元。
本院认为，上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某利用上诉人樊某作为万容公司成品主管这一职务上的便利，共同将万容公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。根据已实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原审被告人李某乙、李某丙、许某的涉案金额均未达到职务侵占罪的立案标准，故其三���均不构成职务侵占罪。上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人刘某、原审被告人李某甲起组织、策划作用，上诉人樊某在内外勾结中起内应作用，其三人均系主犯，依法应当按照参与的全部犯罪处罚。原审被告人仇某起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人李某甲主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人刘某、樊某、原审被告人仇某到案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某均积极退赔，可酌情从轻处罚。原审被告人李某甲、仇某犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法可宣告缓刑。
由于新实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪的立案标准进行了调整，本院综合考虑上诉人刘某、樊某及原审被告人李某甲、仇某的涉案金额及量刑情节，对其量刑均予以相应调整。据此，上诉人刘某、樊某提出的一审对其量刑过重、请求二审从轻处理的上诉意见成立，本院均予以采纳。上诉人樊某从上诉人刘某等人实施偷运前就知情并提供便利的事实，有经一审庭审举证、质证、认证的上诉人刘某、原审被告人李某甲、仇某的供述以及万容公司仓库视频资料等证据相互印证，足以认定，上诉人樊某提出刘某等人在请求其关照时已经偷运了两袋PS料自己并不知情的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人樊某作为万容公司成品主管，与上诉人刘某等人相互勾结，利用其职务便利，在上诉人刘某等人夹带偷运仓库物品时故意不履行监管职责，为上诉人刘某等人顺利实施盗窃创造有利条件，其在共同犯罪中起主��作用，系主犯，其提出其是受邀作案，且未实施任何具体偷运货物的行为，应属从犯的上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第(二)项之规定，判决如下：、
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681刑初29号刑事判决对上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某的定罪部分。
二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681刑初29号刑事判决对上诉人刘某、樊某、原审被告人李某甲、仇某的量刑以及对原审被告人李某乙、李某丙、许某的定罪量刑。
三、上诉人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月15日起至2016年11月14日止。）
四、上诉人樊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月15日起至2016年9月14日止。）
五、原审被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
六、原审被告人仇某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
七、原审被告人李某乙无罪。
八、原审被告人李某丙无罪。
九、原审被告人许某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张伟良
审 判 员 刘 琴
审 判 员 黄启宇
二〇一六年六月六日
代理书记员 杨晓磊