浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民终字第55号
上诉人（原审原告）：中××建设集团股份有限公司。
住所地：象山县××城镇××路××号。
法定代表人：胡××。
委托代理人：陈甲。
委托代理人：赵××。
上诉人（原审被告）：宁波市××油漆涂料市场有限公
司。住所地：宁波市××路××号。
法定代表人：陈乙。
委托代理人：邵××。
委托代理人：孙×。
上诉人中××建设集团股份有限公司（以下简称中××
公司）与上诉人宁波市××油漆涂料市场有限公司（以下简称
美化××）建设工程施某某同工程款纠纷一案，均不服宁某市
中级人民法院（2004）甬民一初字第44号民事判决，向本院提
起上诉。本院于2010年6月21日受理后，依法组成合议庭，于
同年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人中××公司的委托
代理人陈甲、赵××，上诉人美化××的法定代表人陈乙及其
委托代理人邵××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年10月30日，中××公司与美
化××订立《建设工程施某某同》一份，记载工程名称为原汽车某某厂建改建工程，工程内容为老厂房改建及新厂房、附属
工程和水电安装，合同工期总日历天数为90天。暂定工程造价
为400万元。美化××已支付工程款6219000元。该处建筑在未
经有关部门竣工验收的情况下，即由美化××占有使用，据美
化××提供的城乡建设委员会文件记载使用时间在2003年5月
底。中××公司在起诉状中陈述的使用日期在2003年10月。在
审理期间中××公司名称变更。
2004年5月26日，中××公司诉至原审法院称：其与美化
××签订施乙同并实际施某后，美化××仅支付工程款620万
元，而决算造价为12391379元，美化××至今未审核完毕工程
造价，亦未按规定召集相关部门对工程进行验收，且于2003年
10月，美化××实际进场使用中××公司承建的房屋。由于合
同依法有效，双方理应严格履行，因工程设计导致的工程量变
化及工期变化应按合同规定执行。对中××公司承建的工程，
美化××不组织验收，擅自使用应视为工程验收合格，同时，
对中××公司递交的决算既不审核，也无意见反馈，按规定在
超过一定期限后应某担违约责任。请求判令美化××支付工程
款6191379元并承担延期付款违约金561389.13元，上述合计为
6752768.13元（延期付款违约金计算至2004年5月31日）。在
原审法院告知案涉施乙同无效后，中××公司的诉讼请求变更
为按鉴定造价支付相应的工程款，并于2003年8月5日开始计算
延期付款利息至案件审结至。
美化××答辩称：其实际支付工程款是6219000元。本案
所涉工程经过多次鉴定，确定工程甲存在严重问题，这是由中××公司引起的，其应某担相应的修复费某，据此，美化××
有权拒绝支付相应的工程款。美化××并非业主单位，仅是向
宁某汽车某某有限公某租赁了该房屋，所需要的申报、审批手
续均非由美化××而应由宁某汽车某某有限公某完成。本案所
涉的《建设工程施某某同》系无效合同，合同无效的原因在于
宁某汽车某某有限公某和中××公司，宁某汽车某某有限公某
应当成为本案的第三人。宁某汽车某某有限公某也与中××公
司签订了承包合同，有工程交易成交单，所以真正的施某项目
主体为宁某汽车某某有限公某和中××公司，美化××不应成
为本案的被告。
原审法院就双方当事人在一审庭审中的争议焦点分析如
下：
焦点一：美化××的诉讼主体及宁某汽车某某有限公某
是否应列为本案的诉讼主体
该院认为，讼争之处的土地使用权属宁某汽车某某有限
公某所有，但不能凭此事实就当然的认定《建设工程施某某同
》的主体必然就是宁某汽车某某有限公某。而从本案来看，中
××公司与美化××间签订过《建设工程施某某同》，在施某
过程中，美化××也出具过联系单，并有关于施某的会议纪要
，也实际支付了一部分的工程款，而并无证据证明宁某汽车某
某有限公某参与了施某过程，因此宁某汽车某某有限公某并非
本案的合格主体，不管该建筑物的所有权归谁所有，依据合同
的相对性，中××公司要求美化××支付相应的工程款或在合
同无效后，赔偿相当于工程款的损失符合法律的规定。美化××关于其非本案的主体及应将宁某汽车某某有限公某列为本案
诉讼主体的主张，不予支持。
焦点二：合同的效力及合同无效的过错责任
《中华某某共和国建筑法》
第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家
有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申
请领取施某许可证。而本案建设方即美化××并未领取相应的
许可证。违反了《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五
）项的规定，因此本案的《建设工程施某某同》属无效合同。
因为领取规划许可证、施某许可证系发包方的义务，故本案所
涉合同为无效的过错责任在于乙公某。依据合同法的规定，对
于无效合同的处理，合同的各方应某担各自返还的义务，由于
建筑物已经建成无法返还，故应当由美化××方折价返还。工
程价款应按实结算。
焦点三：工程款的支付条件是否成就
最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适
用法律问题的解释》系在2005年1月1日起开始实施，而本案立
案于2004年，故本案在法律没有明确规定的情况下，可以参照
适用该解释，该解释第二条规定，建设工程施某某同无效，但
建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程
价款的，应予支持。该解释第十四条第（三）项规定，建设工
程己竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日
为竣工日期。而本案工程早已由美化××占有使用，因此可以
认为已经竣工验收。现中××公司主张由美化××支付工程款应予准许。
焦点四：关于造价问题
（一）经建行鉴定，工程总造价为9609976元（该造价不
包括未经美化××签字认可的联系单部分和塘渣项目），后调
整为9348239元（不包括下浮，也不包括未经美化××签字认
可的联系单部分和塘渣项目），对于调整后的工程造价，双方
当事人均未能提供证据证明该鉴定结论存在不当之处，故对该
报告予以认定。
（二）未经美化××签字确认的联系单所包含的造价，
经鉴定该部分造价为181273元（不包括下浮），中××公司认
为该部分是其实际施某，故应由美化××支付相应的工程款，
美化××认为联系单未经其确认，故不能计算相应的工程款。
该院认为，未经美化××签字确认的联系单，因未有被告美化
××方认可，且中××公司也未提供证据证明其实际施某，故
对未经建设单位认可的联系单所记载的工程量不予认定。
（三）关于室内塘渣或土方回填造价问题
经鉴定，如按照挖出土全部外运，造价为580104元（不
含下浮）；按一半回填，造价为363495元；室内地坪一米以下
湿土外运，干土回填，造价为147933元；中××公司认为应按
580104元计算相应的造价。而美化××主张按147933元为准，
去掉其中包含的全部外运情况，即再扣除70960元计算。该院
认为，中××公司主张其施某了相关的土方，即原土弃用，再
用塘渣回填，其应当提供相应的证据证明其确实进行了塘渣回
填，如购买塘渣的发票等，而其未能举证证明，故对其提出的塘渣回填的主张不予支持。而美化××提供了其向他人租用土
地的合同，用以证明该土地系其用以堆放回填土，对该合同的
真实性，中××公司未能提供证据予以否认，故对该合同的真
实性予以认定。并据此认为，可以认定室内土系全部回填，故
按全部塘渣由美化××提供计算相应的造价为76973元（14793
3元－70960元）。
（四）关于中××公司应某担的水电费问题
中××公司提交了由美化××的周某某于2003年4月27日
所写的电度及水某某一张，用以证明其所用的水、电费情况。
在该张纸上，记载“电原来102212度、4月27日102416度，自
来水为4341度。”而美化××提交了水电费发票，用以证明中
××公司所用的水电费。用水为14809度，计27076.26元，用
电164064度，计170075.53元。该院认为，中××公司所提交
的水电用量不论按102212度或102416度计算与依定额计算的水
电费差距较大。故认为，记载内容不能涵盖所有所使用的水电
费，对该单据的真实性予以认定，对其关联性不予认定。美化
××所主张的水电费接近于定额，故对该水电费予以认定。总
额计为197151.79元。
（五）对于消防造价问题
中××公司主张消防工程系其施某，但未能提供相关的
证据证明，故对其主张的有关消防设施某程款不予支持。
（六）鉴定造价是否下浮10%
中××公司认为鉴定造价不应下浮，理由是由其提交的
合同书中对工程价款的约定为：“在本协议签订后暂定价为肆佰万元，根据图纸造价实际数为最终总价数额。（结算办法按
94定额，材料价按信息动态管理办法）。”美化××则认为应
该下浮，理由是其所提交的合同书上记载：“在本协议签订后
暂定价为肆佰万元，下浮数为10%，总价下浮，根据图纸造价
实际数最终总价数额。”
该院认为，由于本案系无效合同，故该合同不能作为结
算的依据，美化××主张在鉴定造价基础上再下浮10%没有法
律依据，不予支持。
综合以上关于造价的分析，可以认定的工程总造价为922
8060.21元（9348239元＋76973元－197151.79元）。
焦点五：关于工程甲问题
（一）关于工程甲，该院委托北京市工程咨询公某（以
下简称咨询公某）进行了鉴定，该咨询公某出具的鉴定结论为
：
1．在鉴定分析部分，咨询公某指出，参与工程建设的各
方均没有将地基下沉及不均匀沉降问题放在主要位置上考虑，
没有严格执行国家基本建设程序、国家强制性条文和相某某范
的规定，在主要环节、关键部位、重要文件的编制方面放松了
对工程甲的控制。无设计时期的《工程地质勘察报告》，这就
给设计和施某缺少了指导性和可操作性的依据文件。因为原汽
车某某厂厂房是桩基础，在桩基础施某过程中及车间使用20多
年后，场地地质构造情况和相关力学指标发生了变化，同时后
建建筑的范围也大大扩大了，2002年设计阶段就应该对场地重
新勘察提供符合实际情况的准确的《工程地质勘察报告》。重要工程文件（施某图）没有经过有关政府部门或其委托的机构
审查确认就交付使用，在工程建设前期阶段就没有消除工程文
件中存在的工程甲方面的不安全隐患。地基处理方案和基础方
案不合理（在庭审中进一步说明：工程图纸不合理，导致施某
不合理），难以阻止或减少地基的不均匀沉降。东边靠河边两
层楼房倾斜，由于该处位置较弱地基构造和力学指标由西往东
相差变化较大，同时地基直接受河水涨落影响，造成东西面地
基沉降差过大，基础向河边方向倾斜，因而造成整体建筑向河
边倾斜。
2．该工程现状主要质量问题为局部构件损坏，部分建筑
单元沉降、倾斜、部分填充墙体开裂，地面不均匀沉降等，产
生的原因，因为地基基础不均匀沉降，建筑基础设计薄弱。
3．主要施某质量问题为，（1）基础埋深不符合设计图
纸要求；（2）检测梁板柱混凝土构件钢筋保护层厚度合格点
率不满足要求；（3）汽车坡道局部水泥砂浆面层空鼓脱落。
以上质量问题对工程乙的安全使用影响很小。
（二）双方当事人对鉴定报告的质证意见
1．中××公司对该鉴定报告无异议。
2．美化××对该鉴定报告发表如下质证意见：
（1）施某单位没有按照设计图纸和施甲范要求设立沉降
观测点，这是主要施某质量问题。
咨询公某出庭称，沉降观测点仅用于确定是否沉降，与
质量无关。
该院认为，沉降观测点仅用于观察是否沉降，与施某本身是否存在质量问题无关，故鉴定部门的意见成立。
（2）关于10轴--30轴×j轴--
d1轴施某框架图上为混凝土浇铸梁和板，实际施某中为钢梁。
这属于质量问题。
咨询公某认为，这不属于结构构件，只能称为单层框架
结构。二层顶部未设置框架梁，对于整体结构刚度是不利。并
认为对地基没有影响。
该院认为，美化××未举证证明咨询公某的该答复不当
，故对该答复意见予以认定。
（3）美化××认为，未经基槽验收，中××公司违反了
施甲范。
咨询公某认为，对此，施某单位有一定责任，按照惯例
，基槽验收应由建设单位组织，并由勘察、建设、设计、监理
、施某等各单位参加。基槽未验收，会对结构带来安全隐患，
未经验收，就不知道是否符合原设计要求，无法确定基槽是否
合格。基槽验收的依据是看地质勘察报告。但本工程未看到地
质勘察报告。
该院认为，美化××未举证证明鉴定部门的答复意见不
当，故对鉴定部门的答复意见予以采纳。并认定，对基槽未验
收，中××公司作为施某单位存在一定责任。
（4）美化××另提出中××公司施某还存在以下问题，
钢筋保护层厚度不符合要求；应设构造柱而未设，构造柱应是
钢筋混凝土，而实际是砖砌；构件箍筋间距偏大，数量不够、
厂房地面施某未达到设计厚度及电气施某问题。在鉴定结论中，无法得出因中××公司原因造成工程不某某，故要求明确是
中××公司的原因导致工程不某某。鉴定报告中认为存在除施
某方以外其他第三方责任的，法院应当追加第三方对鉴定报告
进行质证。
咨询公乙复，在双方的会议纪要中，构造柱位置表述不
清。按照规范中的构造要求，应设置构造柱的位置，实际未设
置，此项内容属施某方责任。地面做法，电气管线、粉刷不在
鉴定检测范围内。本工程主体主要质量问题是基础不均匀沉降
引起，主要原因是基础设计前未进行勘察，基础设计不能满足
规范要求造成。并认为，本工程存在质量问题，但不构成危房
，产生的质量问题双方均有责任。该工程存在违反建设程序，
未进行地基勘察、未进行施某图纸的审核，未通过竣工验收等
。施某单位存在未按规范要求进行施某，存在未验槽，未沉降
观测、部分项目未按图纸及变更施某的过错。
该院认为，咨询公乙复意见并无不当，予以采纳。对于
追加第三方参加诉讼进行质证问题。该院认为，本案系合同纠
纷，合同的相对性决定了其他第三方不能参加本案的诉讼，对
于是否有第三方责任某在，应当由美化××发表相应的质证意
见，故对追加第三方参加诉讼之请求，不予准许。
焦点六：关于甲方案
（一）就存在的质量问题，经美化××申请，该院委托
南京东某建设工程安全鉴定有限公某（以下简称东某公某）就
加固方案出具了鉴定报告，该报告指出存在：
1．该工程主要质量问题为局部构件损坏，部分建筑单元沉降、倾斜、部分填充墙体开裂，地面不均匀沉降等，产生的
原因为地基基础不均匀沉降，建筑基础设计薄弱。
2．该工程存在的主要施某质量问题有：抽测基础埋深不
符合设计图纸要求。检测梁板柱混凝土构件钢筋保护层厚度合
格点率不满足《混凝土结构工程丙质量验收规范》的要求。汽
车坡道局部水泥砂浆面层空鼓脱落。
3．对主要施某质量问题的加固处理方案
（1）基础埋深不符合设计图纸要求的，采用压密注浆加
固。沿扩建部分条形基础底部，向下注入浆液，注浆深度为50
0mm，注浆的有效范围同条形基础宽度。
（2）梁板柱混凝土构件的钢筋保护层厚度合格率不满足
《混凝土结构工程丙质量验收规范》的要求。该问题对构件实
际承载力影响较小，可不采取加固处理措施。
（3）汽车坡道局部水泥砂浆面层空鼓脱落的。铲除空鼓
脱落区域，按原设计规定的做法恢复。
4．因综合因素引起的其它质量问题的加固处理方案
（1）挑梁。采用聚合物注浆料灌注封闭裂缝，然后采用
湿式外包型钢加固。
（2）4#楼梯间踏步梯段板、二层休息平台板以及楼梯间
两侧填充墙的损伤。踏步梯段板应先采用聚合物注浆料灌注封
闭裂缝，然后采用粘贴钢加固；二层休息平台拆除重新浇筑。
楼梯间两侧填充墙拆除按原设计重新砌筑。
（3）东侧河边二层严重倾斜的建筑。建议拆除重建。
（4）南面单层房屋南侧女儿墙和檐沟混凝土温度收缩裂缝；采用低粘度且良好渗透性的修补胶液，封闭裂缝通道，然
后在檐沟裂缝的表面粘贴一层碳纤维布。
（5）铲除单层屋面停车场和上人屋面的裂缝区域的建筑
面层按原设计要求。
（6）各单元建筑填充墙出现的裂缝。按照《民用建筑可
靠性鉴定标准》中的5.4.3条，可不采取措施。
（二）双方的质证意见
1．美化××发表如下质证意见
（1）咨询公某的工程甲鉴定报告中确认：“一层地面高
低不平，尤其沿原厂房柱带交界部位更为严重，并出现较宽的
裂缝，对使用造成不便。”工程现场的地面随处可见波澜起伏
，不平整，导致地下管道堵塞、不通、在工程加固修复时，应
当对该工程地面予以平整并且应对地下管道重新进行施某。
（2）咨询公某确定“厂房地面按照20公分设计，但实际
施某中，地面混凝土厚度不符合设计要求。”东某公某应当就
此出具修复方案。
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