河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终12107号
上诉人(原审原告)：毛勤书，男，1945年10月30日生，汉族，住河南省中牟县。
上诉人（原审原告）：毛玉兴，男，1973年10月15日生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：毛勤书，情况同上，系毛玉兴之父。
被上诉人（原审被告）：荀彦红，女，1986年9月25日生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：梁彦林，河南长建律师事务所律师。
原审被告：宋利强，男，1987年1月10日生，汉族，住河南省中牟县。
上诉人毛勤书、毛玉兴因与被上诉人荀彦红、原审被告宋利强民间借贷纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
毛勤书上诉请求：撤销中牟法院（2017）豫0122民再1号判决主文2；维持中牟法院（2010）牟民初号第582号民事判决主文第二项。事实和理由：2008年1月18日荀彦红、宋利强向我借钱，称二人是夫妻，当时宋利强书写借条并代荀彦红签字。荀彦红、宋利强在借款处各自名字上捺下指印。请二审法院对指纹依法鉴定。
荀彦红辩称，1、荀彦红从未到上诉人家里或者其他地方向上诉人借过钱。2、上诉人提交的2008年1月19日借款额为6000元的《借条》中荀彦红名字上指纹鉴定问题，我方认为谁主张谁举证，且在一审上诉人也没有在期限内申请鉴定。3、我方在一审澄清事实而申请鉴定后，依照法定程序进行鉴定，但未鉴定的原因是鉴定机构认为检材不具备鉴定条件而作出了《终止鉴定告知书》。上诉人在二审中再行鉴定的要求没有依据。综上一审判决认定事实基本清楚，法律无误。
毛勤书、毛玉兴向一审法院起诉请求：判令荀彦红、宋利强清偿欠款共计38100元并按约定最高限支付违约金。
原审法院认定事实：2007年6月2日宋利强在毛勤书、毛玉兴处借得现金3万元，双方约定同年8月2日前偿还，否则，从8月3日起宋利强每月送交10-20％的违约赔偿金，直到还清为止。2008年1月18日荀彦红、宋利强从毛勤书、毛玉兴处借得现金6000元，双方约定同年3月18日前偿还，若超期则荀彦红、宋利强每月送交10-20％的违约赔偿金，直到全部还清为止。2008年3月11日荀彦红、宋利强从毛勤书、毛玉兴处借得现金2100元，双方约定同年3月15日前偿还，若违约荀彦红、宋利强愿付10-20％的违约赔偿金。借款到期后，荀彦红、宋利强未返还毛勤书、毛玉兴，毛勤书、毛玉兴于2009年12月28日诉至法院。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中，荀彦红、宋利强从毛勤书、毛玉兴处借款，到期未还，其应当返还。荀彦红、宋利强所借款项为毛勤书、毛玉兴共同财产，毛勤书、毛玉兴可以共同要求荀彦红、宋利强返还。借款合同中约定的违约金不得超过国家的禁止性规定。在3万元和6000元的该两笔借款中，双方均约定逾期每月支付10-20％的违约金，该违约产生的损失赔偿额的计算方法，实际是关于逾期利息的约定，该约定中的利率超过银行同类贷款利率的四倍，本院对超出此限度部分的利息不予保护，对未超出部分予以支持。在2100元的该笔借款中，双方约定逾期支付20％的违约金，根据逾期时间计算，该约定不违反法律的禁止性规定，故毛勤书、毛玉兴要求荀彦红、宋利强支付2100×20％=420元的违约金，予以支持。毛勤书、毛玉兴要求荀彦红返还3万元的该笔借款，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下：一、宋利强于本判决生效之日起五日内返还毛勤书、毛玉兴借款三万元，并支付自2007年8月3日至还款之日的逾期利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；二、宋利强、荀彦红于本判决生效之日起五日内返还毛勤书、毛玉兴借款六千元，并支付自2008年3月19日至还款之日的逾期利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；三、宋利强、荀彦红于本判决生效之日起五日内返还毛勤书、毛玉兴借款二千一百元，并支付违约金四百二十元；四、驳回毛勤书、毛玉兴的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752元，由宋利强、荀彦红负担。
荀彦红对毛勤书、毛玉兴的起诉进行了答辩并提出再审意见如下：毛勤书、毛玉兴的诉讼请求，没有事实根据，荀彦红从未向毛勤书、毛玉兴借款，毛勤书、毛玉兴也从未向荀彦红付款，双方不存在真实的借贷关系。1．请求对原审判决第一项内容予以维持，并对第二项、第三项的内容予以改判，仅由宋利强偿还毛勤书、毛玉兴借款6000元及利息和借款2100元及其违约金420元，驳回毛勤书、毛玉兴对荀彦红的诉讼请求；2．请求驳回毛玉兴的所有诉讼请求；3．改判诉讼费由毛勤书、毛玉兴承担。事实与理由：荀彦红与毛勤书、毛玉兴及原审被告宋利强民间借贷纠纷一案，经中牟县人民法院审理，于2010年4月23日以［2010］牟民初字第582号民事判决书判决结案。现该判决已生效并进入执行程序。因荀彦红银行账号被冻结后才知道该案件的存在。对此，荀彦红认为原审判决认定事实和程序适用均存在错误。一、原审判决书将荀彦红身份认定为宋利强之妻子，是事实认定错误。荀彦红与原审被告宋利强并非夫妻关系，从未办理结婚登记手续，荀彦红与宋利强曾经只是男女朋友关系。并且该案审理期间荀彦红与宋利强早已分手，对该案件毫不知情。2016年的7月初荀彦红到银行取款时发现存款被冻结。于是申请人到中牟县人民法院调取了本案的相关材料，了解了本案的案情。发现，原审判决在没有调取、核实荀彦红结婚登记信息的情况下，在《判决书》的当事人基本情况部分将荀彦红认定为宋利强之妻，与事实不符。因为荀彦红既没有与宋利强办理过结婚登记手续又不符合事实婚姻的法定情形。二、原审判决荀彦红和宋利强共同返还毛勤书、毛玉兴借款6000元及利息也属于事实认定错误。原审判决第二项内容为：“判令宋利强、荀彦红于本判决生效之日起5日内返还毛勤书、毛玉兴毛勤书、毛玉兴借款6000元，并支付自2008年3月19日至还款之日的逾期利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。”原审该项判决的依据是毛勤书、毛玉兴提供的落款姓名为宋利强和荀彦红于2008年1月18日共同为毛勤书出具的6000元的借条一条。但荀彦红确认该借条上“荀彦红”的签名不是本人所签，对该笔借款根本不知情，也没有使用该借款。三、原审法院没有向荀彦红送达开庭传票、判决书等法律文书而缺席判决生效属程序适用错误。经过阅卷得知原审当时中牟县人民法院给荀彦红下达的传票送到了宋利强的家中，被宋利强拒收，属于留置送达。但是荀彦红与宋利强不是夫妻关系，并且当时双方已没有其他任何朋友关系了。中牟县人民法院却将宋利强拒收传票的行为视为对荀彦红已送达，这显然不符合民事诉讼法关于送达的规定。中牟县人民法院存在严重的程序适用错误。由于原审诉讼程序存在错误，使荀彦红在诉讼过程中没有接到应诉通知、开庭传票及判决书，所以造成荀彦红没有参与该案的审理，也剥夺了荀彦红辨认“借款签字”笔迹的机会，致使最终错过了辩解质证、澄清案件真相的机会。四、毛玉兴虽是原审判决中的原告之一，但三张借条显示是毛勤书一人，所以毛玉兴不符合原告的主体身份。民间借贷属于实践性合同，原审案件中毛勤书、毛玉兴承认所有借款由宋利强接收，并由宋利强父子和宋院杰做生意使用，而关于2008年3月11日的2100元借款，毛勤书、毛玉兴并没有向荀彦红实际履行付款义务，所以荀彦红依法不是实际借款合同当事人一方，毛勤书和荀彦红双方之间没有实际的借贷关系，故依法不应当承担2100元借款及420元违约金的还款责任。荀彦红未提供证据，但荀彦红提出了对该6000元借条上“荀彦红”三个字上的指印进行鉴定。经本院委托，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所经过检验，以检材不具备鉴定条件为由作出了终止鉴定告知书。荀彦红要求再委托其他鉴定机构鉴定，技术科经过寻找，没有找到鉴定机构，该鉴定没有做成。
毛勤书、毛玉兴再审称：荀彦红的再审意见不符合事实及法律。理由如下：一、（2010）牟民初字第582号民事判决书，第一页第十一、十二行，载明毛勤书、毛玉兴到庭参加诉讼，被告宋利强、荀彦红经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结，这点说明了荀彦红不知情不是事实，另宋利强和荀彦红的关系，荀彦红律师说宋利强和荀彦红只是朋友关系，没有夫妻之实不符合事实，因为宋利强、荀彦红在向我方借款时，毛玉兴是我儿子，所以他是原告，这是法律赋予的权利，向我方提出借款时，我或我儿子毛玉兴到中牟县××家乡××、荀彦红的家认过门，看过他的经济状态，当时宋利强、荀彦红就住在罗宋村宋利强家堂屋西边那个屋，还有他们共同的女儿；二、（2010）牟民初字第582号民事判决书已在2010年6月发生法律效力，我和我儿子已于2010年6月10日向中牟法院提起强制执行申请，中牟县人民法院依法予以受理，并指定执行员陈喜亮、化旭办理此案，他们不止一次的到罗宋村宋利强、荀彦红的家去执行，当时2012或2013年到他们家的时候，宋利强不在家，陈喜亮和化旭想将荀彦红带走，荀彦红叫了宋利强的几个哥哥阻碍执行，并围攻执行员；三、根据民事诉讼法第205条之规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或应当知道之日起六个月内提出。原审判决书已于2010年6月生效，至今2017年将近7年之久，荀彦红、宋利强早就知情，六年前就知情了，现在提出再审不符合法律的有关规定，故，我请求再审合议庭了解执行员的有关规定，驳回荀彦红的再审申请；四、中牟法院原审合议庭冉满仓、李印召、李震，书记员李果代表中牟法院所做的（2010）牟民初字第582号民事判决书，判决主文一和荀彦红无关，荀彦红的代理律师所提出的维持或改变均不符合法律规定或事实，判决主文二和三，冉满仓等组成的合议庭不是根据宋利强和荀彦红是夫妻关系所判，如果是根据夫妻关系所判的话，主文一荀彦红也应当承担还款责任，而是根据2008年1月18日及2008年3月11日于毛庄即毛勤书、毛玉兴家，宋利强、荀彦红向毛勤书方出具的两份借条而进行审理和判决，两张借条中，荀彦红的签名上的指印都是荀彦红本人所摁，2008年3月11日上的借条，借款人右上边的同意和下边的借款人处的第三个名字荀彦红都是荀彦红本人签的字和摁的指印。二人签过字我才给他们钱。另一张借款，落款是2008年1月18日，于毛庄，借款人处宋利强、荀彦红字为宋利强所写，但是荀彦红上面的指印是荀彦红本人所摁，然后我才给了他们两个现金，荀彦红律师说荀彦红没有见到钱是不属实的。我认为根据以上三款事实及有关法律规定，我要求驳回荀彦红提出的再审申请。
一审法院经再审审理认定事实如下：1、宋利强与荀彦红原是同居关系，现已分手。2、2007年6月2日宋利强、宋院杰、宋虎成向毛勤书方借款3万元，并出具借条一张。内容为：“今借到毛庄毛勤书方现金叁万元整（30000）元整。2007年8月2日前保证全部送来还清，若不能全部送来还清，从8月3日起，每月甘愿保证送交10％-20％的违约赔偿金，直到还清为止，并以全部家产做抵押担保，若违约不偿，任其债主方拆家产，空口无凭，立字为证：诚信为本，一诺千金，受法律保护。电话：6228×××3／135××××7575／522，身份证号：，抵押：身份证，2007年6月2日于毛庄，借款人宋院杰（指印）、宋利强（指印）、宋虎成（指印）。”该笔借款现已全部还清。3、与荀彦红相关的借款有二笔：第一笔：2008年1月18日，宋利强向毛勤书方出具借条一张，内容为：“今借到毛庄毛勤书方现金陆仟元整（6000元），使用期从2008年1月18日到3月18日前全部送来还清，超期每月送交（10％-20％）的违约赔偿金，止到全部还清为止，若违约不偿，任其债主方折扣任何家产包括车辆房屋土地等，并以全部家产做为抵押担保，空口无凭、立字为证，受法律保护。电话：132××××7855，抵押品：身份证，借款人：宋利强、荀彦红，2008.1.18于毛庄。”其中“荀彦红”三个字为宋利强书写，上面按有指纹一枚。毛勤书称，当天宋利强、荀彦红抱着他们的女儿来到毛庄毛勤书家借款，借条上的内容全是宋利强一人书写，只有落款处借款人荀彦红名字上的指印是荀彦红本人所摁。荀彦红本人不予认可。经荀彦红申请，法院委托有关鉴定机构进行鉴定，该指纹不具备鉴定条件，鉴定不能。第二笔：2008年3月11日，宋利强、荀彦红向毛勤书方出具借条一张，内容为：“今借到毛庄毛勤书方现金贰仟壹佰元整（2100元），期限到2008年3月15号前全部还清，若违约愿负（10％-20％）的违约赔偿金，诚信为本，以诺千金，空口无凭，立字为证，受法律保护，借款人：宋利强（指印），荀彦红，荀彦红（指印），2008年03月11号与毛庄。”其中借条主文右上方有“同意”二字，上面按有指纹一枚；“荀彦红”三个字出现两次，第二个“荀彦红”上面按有指纹一枚。对该笔借款毛勤书称，那天宋利强一人去借钱，书写借条时把荀彦红的名字写到借条上，其不放心，就让宋利强将荀彦红叫过来，让荀彦红在右下方落款处写上“荀彦红”三个字，并摁了指印，右上方写上“同意”，并摁了指印，其才将现金给了宋利强。荀彦红称当时听宋利强说去还毛勤书借款利息，到现场后，毛勤书说：“你签个字，就证明宋利强还过钱了。”应毛勤书指示的位置，荀彦红在一张空白稿纸中间签了名字并摁指印；“同意”二字不是荀彦红书写，上面指纹也不是其所按；从形式上看，该张借条和前面两张在形式上有所不同，2100元的借条内容和落款签名之间空了一行，可见该借条是先签名，而内容是后加上去的。2100元借条存在很多瑕疵，借款数额2100元有整有零，零头也只有100元，这显然不符合民间借贷时一般为整数的习惯。毛勤书本人也未能充分说明该笔借款有整有零的原因。通常，有整有零的款项是出现在双方结算时的情形。针对该二笔借条，借款分别为2100元和6000元，二者之和为8100元；而第一笔3万元借条至最后一笔借条止时间间隔是约9个月，如按民间高利贷3％月息乘以9（月数）再乘以3万元，正好等于8100元，即6000元和2100元《借条》之和，后两张借条日期差和数额差也正好符合月息额的比例。由此可见，6000元和2100元有整有零的借条实质上更符合民间高利贷结算利息的习惯特征。其次，荀彦红与毛勤书素不相识，当时荀彦红也没有资金需求。荀彦红从未向毛勤书借款的意思表示，也没有使用过毛勤书的钱。毛勤书也没有按照上述借条向荀彦红实际履行过付款义务。毛勤书在起诉状中陈述了借款是宋利强父子和宋院杰做生意使用。所以2100元借款对荀彦红并没有生效，其依法不应当承当2100元借款及420彦违约金的还款责任。6、现原审判决涉及荀彦红承担责任的第二项（6000元）、第三项（2100元）已全部执行完毕，本息合计2.3万余元由法院从荀彦红的银行存款中划拨。
一审法院再审认为：1、关于原审起诉状副本及应诉手续是否送达荀彦红问题。荀彦红与宋利强不存在合法婚姻关系，原审送达时没有见到荀彦红，向宋利强的母亲留置送达，对荀彦红不产生送达效力，应予程序补正。再审据此重新向荀彦红送达了原审起诉状及其他应诉手续，庭审中保障了荀彦红的原审抗辩权。2、关于毛玉兴的原告主体资格。毛玉兴是毛勤书的儿子，属于共同生活的家庭成员，作为借款证据的《借条》中出借人为“毛勤书方”，该文字表述可理解为非毛勤书一人，毛勤书、毛玉兴认为该表述即指代其二人，理由并无不当。毛玉兴的原告主体资格应予确认。3、关于原判认定荀彦红为宋利强之妻是否适当问题。根据荀彦红、宋利强举行过结婚仪式，并于2008年前后生育一女，但是原审没有结婚登记资料佐证的事实，应认定二人为同居关系。原判认定荀彦红为宋利强之妻不当，再审予以纠正。4、本案提起再审，尽管荀彦红向本院递交了“再审申请”，并超过了再审申请期间，但本案属于根据院长发现问题启动再审程序，毛勤书、毛玉兴关于不应当再审的意见不予采纳。5、关于宋利强、宋院杰、宋虎成三人向毛勤书、毛玉兴借款3万元问题，毛勤书、毛玉兴没有起诉宋院杰、宋虎成，属于行使民事权利的自由，不违反法律规定。原判判令宋利强一人承担责任，毛勤书、毛玉兴与荀彦红再审均未提出不同意见，对该判项应予维持。6、关于6000元、2100元借款事实真实性问题，根据双方主张陈述，结合借条书写习惯、时间、内容、借款额度、方式、出借方支付能力等情况分析，毛勤书、毛玉兴主张事实发生的可能性大于原审被告荀彦红主张，借款事实应予认定。荀彦红关于该二笔借款之和正好是3万元借款按月息3分计算9个月的利息，借款未真实发生的意见，缺乏事实依据，不予采纳。7、关于案涉6000元借款的事实认定，荀彦红本人会写字，毛勤书又是心细的人，后来的2100元借款中“荀彦红”三个字也是宋利强代笔，毛勤书就要求必须荀彦红亲自到场才行。现“荀彦红”三个字不是荀彦红书写，仅有一枚无法鉴定的指纹，不能据此推定就是荀彦红所按，毛勤书一方应当举证证明是荀彦红所按。毛勤书、毛玉兴举证不能应当不利后果，对该借款事实不予认定，荀彦红不承担还款责任。判决主文进行相应改判。8、关于2100元借款对荀彦红是否生效问题，因宋利强与荀彦红属于共同借款，该款没有交付给荀彦红，不等于共同借款事实不成立。荀彦红据此主张免责，理由不成立，不予支持。综上所述，荀彦红宋利强并未办理法定结婚登记手续，不属于夫妻关系，原判决中对荀彦红身份认定有误，应当予以纠正。毛玉兴具备原告主体资格，应予确认。再审当事人对原判第一项、第四项均未表示异议，再审应予维持。原审被告荀彦红对案涉6000元借款的抗辩事由成立，不承担还款义务。原判认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。荀彦红对案涉2100元借款的抗辩理由不成立，不予支持。毛勤书、毛玉兴原审主张的借款事实部分成立，应予认定，要求原审被告宋利强偿还全部借款、荀彦红偿还部分借款并支付超期违约金理由成立，超期违约金应当按照超期利息计算，最高不得超过人民银行公布的同期贷款利率的四倍，超过部分不予支持。原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条的规定，缺席判决如下：1、维持本院（2010）牟民初字第582号民事判决第一项、第三项、第四项；2、撤销本院（2010）牟民初字第582号民事判决第二项；3、原审被告宋利强于判决生效之日起五日内返还原审原告毛勤书、毛玉兴借款六千元，并支付自2008年3月19日起至还款之日止的逾期利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。原审案件受理费七百五十二元，由宋利强负担七百一十元，由宋利强、荀彦红共同负担四十二元。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为，2008年1月18日的借条上，“荀彦红”三个字不是荀彦红本人书写，仅有一枚指纹，经荀彦红申请，一审法院亦委托相关鉴定机构进行鉴定，因该指纹不具备鉴定条件导致鉴定不能，荀彦红要求再委托其他鉴定机构鉴定，一审法院技术科经过寻找，没有找到鉴定机构，基于此，一审法院作出“不能据此推定就是荀彦红所按，毛勤书一方应当举证证明是荀彦红所按。毛勤书、毛玉兴举证不能应当不利后果，对该借款事实不予认定，荀彦红不承担还款责任”的认定并无不当。二审毛勤书、毛玉兴未提交新的证据佐证自己的主张，其申请二审鉴定亦无相关依据，本院不予支持。综上所述，毛勤书、毛玉兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118元，由毛勤书、毛玉兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 王 怡
审判员 李剑锋
二〇一八年九月十三日
书记员 唐珍珠