河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀民终498号
上诉人（一审原告）：马慧军，男，汉族，1960年2月1日出生，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：王伟荣，男，汉族，1976年8月4日出生，住天津市河西区。
被上诉人（一审被告）：深州市宏利房地产开发有限公司。住所地：河北省衡水市深州市城市新区黄河路南侧。
法定代表人：董增强。
委托诉讼代理人：李海朋，河北冀和律师事务所律师。
上诉人马慧军因与被上诉人深州市宏利房地产开发有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马慧军及其委托诉讼代理人王伟荣，被上诉人深州市宏利房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李海朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马慧军上诉请求：请求撤销一审判决，确认侵权事实，改判由被上诉人承担侵权责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，适用法律不当。上诉人在一审中提交的证明一审被告侵权事实的证据客观充分，能够证明涉诉产品的技术特征落入专利权的保护范围。一、侵权事实认定并非要求提供侵权产品实物，侵权现场也不允许上诉人提供侵权产品实物。上诉人起诉的涉诉产品来源于开发商开发的商品房，此时，涉诉产品的所有权或归属于开发商，或归属于小区业主，且已安装在楼盘上。上诉人只能以拆解拍照再恢复原状的方式取证，不可能将涉诉产品封存带走，不可能在庭审中提交侵权产品实物，且法律也未要求专利侵权的证明只能用侵权产品的实物。二、公证书能客观证明一审被告的侵权事实。公证书明确证明，取证为现场取证，附载的照片反映了现场情况。上诉人出具的(2017)津河东证字第2152号公证书证明：“本公证员。来到河北省××小区××楼盘现场，现场监督了贾立海在位于上述地点的实地勘验、拍照过程”，富城小区二期楼盘为现场，公证书附载的照片是实地勘验所得，照片的内容是现场真实情景的反映。公证书虽不进行技术鉴定，但附载的照片反映出涉诉产品技术特征完全覆盖上诉人专利证书权利要求1的技术特征。公证书所附载的涉诉纱窗拆解图片，这些拆解图片所反映出的涉诉产品的技术特征与上诉人专利权利要求1的技术特征完全相同，与勘查报告描述的技术特征完全相符。上诉人拆解的纱窗具有代表性，应推定涉诉楼盘纱窗与公证书中照片反映的被拆解纱窗具有相同的技术特征，上诉人已完成了应负的举证义务，达到了法律要求的证明标准。三、公证书中的现场勘查记录是对证明侵权事实的补充，但非必要要件，是公证人员对现场情况与勘查记录记载一致的一种默认，贾立海所作的现场勘查记录，无论是认定为当事人陈述、证人证言、公证人员监督下的勘查报告抑或公证内容的一部分，都具有一定证明力。四、众多司法判例支持上诉人采用的取证方式和证明力，上诉人在山东等地的维权诉讼中，法院均支持和认可了上诉人的这一取证方式，河北省近年来的司法裁判中也认可这一取证方式及证明力。
被上诉人深州市宏利房地产开发有限公司答辩称：一、上诉人马慧军主张的所谓实用新型专利侵权，没有事实和法律依据，一审法院不予支持完全正确。本案中，上诉人在一审中未提供被控侵权产品实物，不能证明被上诉人开发小区使用的隐形纱窗技术特征与其涉案实用新型专利权权利要求1所记载的技术特征构成相同或等同。上诉人在一审中提交的涉案公证书中的照片，根本不能证明被上诉人开发小区使用的隐形纱窗技术特征与其涉案实用新型专利权权利要求1所记载的技术特征构成相同或等同。涉案公证书中的《现场勘查记录》系上诉人代理人贾立海单方制作，根本不具备客观性。公证书仅证明贾立海制作了《现场勘查记录》及贾立海的签名属实，并未对《现场勘查记录》内容的真实性进行核实、证明，不能据此确认被控侵权产品的技术特征。综上，上诉人诉称的事实及理由证据不足，一审法院不予采信，驳回其诉讼请求，符合我国民事诉讼法规定的谁主张谁举证原则。二、被上诉人不是涉案纱窗的生产商，不可能实施侵权行为，依法不应承担任何赔偿责任。深州市富城小区二期确为被上诉人开发建设，但包括该住宅小区中纱窗在内的所有工程均已发包给建筑公司承建，涉案纱窗的制作、安装、保修均由他人制作完成，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，被上诉人不应承担赔偿责任，作为本案被告不适格。三、涉案纱窗生产工艺与上诉人马慧军实用新型专利存在明显不同，根本没有侵犯上诉人马慧军的所谓涉案专利权。通过与上诉人马慧军提供的实用新型专利相关文件对比，深州市富城小区二期内纱窗的生产工艺与上诉人马慧军实用新型专利存在明显区别，上诉人马慧军主张的所谓专利侵权没有证据予以支持，没有事实与法律依据，其主张不能成立。四、上诉人马慧军索赔数额没有任何事实与法律依据，根本不能成立，其主张不能支持。上诉人马慧军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
马慧军向一审法院起诉请求：马慧军拥有一项实用新型专利的排它许可权，该专利名称为“纱窗框连接紧固件”，专利号为ＺＬ20132019××××.8，授权公告日2013年9月11日。专利许可使用期限自2014年1月1日到2023年9月11日止。原告于2017年3月26日对被告在河北省深州市富城小区二期的开发中所安装使用的隐形纱窗进行了现场取证并请天津市河东公证处进行了公证。经取证原告发现该楼盘1、3、4、5、6、7号楼安装的隐形纱窗(约6500樘)侵犯了原告马慧军的被许可权。原告认为其被许可权应该受到法律的保护，被告在未经原告马慧军及专利权人的同意的情况下实施了以上专利技术，侵害了原告的被许可权，依法应停止侵权行为并承担民事赔偿责任，请求1、判令被告赔偿原告人民币10万元；2、判令被告承担全部诉讼费用。
一审法院查明：毕建峰于2008年4月17日向国家知识产权局申请“纱窗框连接紧固件”实用新型专利，2013年9月11日，获国家知识产权于公告授权，专利号为ＺＬ20132019××××.8，专利权人为毕建峰。该专利权利要求1的内容为：一种纱窗框连接紧固件，包括一横截面为“L形”的主体，其特征在于：所述主体的前后两侧分别固定有大小相同的前片和后片，所述前片与后片均设置有与纱窗框的勾槽相适配的卡片，所述主体的两端均设置有嵌入纱窗框的底部空腔的突起部，所述突起部由并列且有间距的第一突起和第二突起组成。
2014年1月1日，毕建峰和原告签订专利授权许可合同，将上述专利权授权原告实施，许可方式为排他许可，许可期限自2014年1月1日到2023年9月10日止，该合同经过国家知识产权局备案。
2014年8月13日，国家知识产权局作出实用新型专利权评价报告，该报告的初步结论为：涉案专利全部权利要求1至4未发现存在不符合授予专利条件的缺陷。
中华人民共和国国家知识产权局2017年1月9日出具的“专利登记簿副本”显示，该专利权人为毕建峰，该专利权有效。
根据马慧军的申请，2017年3月26日，天津市河东公证处公证员于某、公证员贾某到河北省深州市××小区××楼盘现场，现场监督了马慧军的委托代理人贾立海在上述地点的实地勘察、拍照过程。贾立海制作了《现场勘查记录》一份，获得照片17张。2017年5月5日天津市公证处制作了(2017)津河东证字第2150号公证书。公证书证明与本公证书相粘连的《现场勘查记录》一份原件上贾立海的签名属实；与本公证书相粘连的照片共十七张为贾立海现场拍摄。
一审法院认为，原告马慧军依法取得“纱窗框连接紧固件”实用新型专利权的排它许可权，受法律保护。我国民事诉讼法规定，当事人对自己的主张有责任、及时提供证据，在本案中，原告未提供被控侵权产品实物，提供的公证书中的照片，不能证明河北省深州市××小区××楼盘现场安装的纱窗框连接紧固件的技术特征与其涉案实用新型专利权利要求1所记载的技术特征构成相同或等同。原告提供公证书中的《现场勘查记录》，系原告委托人贾立海制作，公证书仅证明贾立海制作了《现场勘查记录》及贾立海的签名属实，并未对《现场勘查记录》内容真实性进行核实、证明，不能据此确认被控侵权产品的技术特征。故原告诉称的事实及理由证据不足，本院不予采信。原告马慧军的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决驳回原告马慧军的诉讼请求。案件受理费2300元由马慧军负担。
本院经审理查明：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另，2017年5月5日天津市公证处制作的(2017)津河东证字第2150号公证书显示：2017年3月26日，该公证处公证员于某、公证员贾某到河北省深州市××小区××楼盘现场，现场监督了马慧军的委托代理人贾立海在位于上述地点的实地勘查、拍照过程，贾立海制作了《现场勘查记录》一份，获得照片十七张。兹证明与本公证书相粘连的《现场勘查记录》一份原件上贾立海的签名属实；与本公证书相粘连的照片共十七张为贾立海现场拍摄。该《现场勘查记录》载明，2017年3月26日，马慧军的委托代理人贾立海随同天津市河东公证处的两名公证人员来到位于河北省深州市××小区××楼盘现场，在两名公证人员的监督下，对该楼盘1、3、4、5、6、7号楼的隐形纱窗进行了随机勘察。对1号楼上安装的一樘隐形纱窗进行了拆解和仔细观察，发现其有以下特征：1、纱窗框的边框和底槽由一横截面为“L形”的连接紧固件连接，该连接件前后两侧有大小相同的前片和后片，前片与后片上均有与纱窗框的勾槽相适配的卡片。紧固件的两端设置有嵌入纱窗框空腔的突起部，突起部由并列且有间距的两个突起部件组成。2、一侧突起部的外侧设置有凸块。经对上述楼盘上安装的隐形纱窗进行了勘察，看到该楼盘1、3、4、5、6、7号楼的纱窗均具有上述特征，经多次目测清点、推算，该上述楼盘安装的隐形纱窗数量共计约6500樘。随后对被拆解的隐形纱窗恢复了原状，并用数码相机对被拆解纱窗及楼盘内环境进行了拍照，上述整个勘察、观察及拍照的过程由天津市河东公证处的两名公证人员在现场监督。
在本院庭审中，经对马慧军主张的涉案实用新型专利权的保护范围及权利要求1的内容与被诉侵权产品进行比对。马慧军主张以该实用新型专利权的权利要求1确定专利权的保护范围，该专利权利要求1的内容为：一种纱窗框连接紧固件，包括一横截面为“L形”的主体，其特征在于：所述主体的前后两侧分别固定有大小相同的前片和后片，所述前片与后片均设置有与纱窗框的勾槽相适配的卡片，所述主体的两端均设置有嵌入纱窗框的底部空腔的突起部，所述突起部由并列且有间距的第一突起和第二突起组成。将被诉侵权产品与上述专利权的特征相比对，被诉侵权产品同样是一种隐形纱窗上使用的纱窗框连接紧固件，其主体前后两侧固定的大小相同的前片和后片、与纱窗框的勾槽相适配的卡片、嵌入纱窗框底部空腔的突起部、并列有第一突起和第二突起，被诉侵权产品与马慧军主张的上述专利权在技术特征上构成相同或等同。
本院庭审中，上诉人马慧军对其诉讼请求明确为要求判令深州市宏利房地产开发有限公司赔偿人民币10万元，不再要求其拆除。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：深州市宏利房地产开发有限公司是否构成对马慧军实用新型专利权的侵害，如果构成侵权，应如何承担侵权责任。
马慧军依法取得“纱窗框连接紧固件”实用新型专利权的排它许可权，应受到法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。2017年5月5日天津市公证处制作的(2017)津河东证字第2150号公证书合法有效，取证为现场取证，附载的照片反映了现场情况，客观证明了案涉事实。经对马慧军主张的实用新型专利权的保护范围及权利要求的内容与被诉侵权产品进行比对，被诉侵权产品与马慧军主张的上述专利权在技术特征上构成相同或等同，落入马慧军主张的专利保护范围。本案中，深州市宏利房地产开发有限公司未经马慧军及专利权人的许可，在其开发的河北省深州市××小区××楼盘工程中安装使用了与马慧军涉案专利技术特征相同的产品，该行为是一种侵犯专利权的行为，构成对马慧军实用新型专利权的侵害，应依法承担赔偿责任。
对于深州市宏利房地产开发有限公司承担赔偿责任的具体数额，根据现有证据无法准确确定上诉人实际损失的具体数额、以及深州市宏利房地产开发有限公司的侵权获利，本院根据涉案专利的技术程度、销售市场及价格、侵权行为的性质及情节、经营规模、侵权产品的数量以及马慧军为维权支出的合理费用等因素，酌情确定深州市宏利房地产开发有限公司赔偿马慧军经济损失的数额为60000元(含为维权支出的合理费用)。
综上，深州市宏利房地产开发有限公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2017）冀01民初1078号民事判决；
二、深州市宏利房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿马慧军经济损失人民币共计六万元（含各项合理费用的支出）；
三、驳回马慧军的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币2300元，由深州市宏利房地产开发有限公司负担1300元，由马慧军负担1000元。二审案件受理费人民币2300元，由深州市宏利房地产开发有限公司负担1300元，由马慧军负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 宋 菁
审判员 张守军
二〇一八年五月二十五日
书记员 祁立肖