广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民一终字第7020号
上诉人(原审原告)：邝艳芳。
被上诉人(原审被告)：广州竞技者汽车用品有限公司。
法定代表人：邓伟。
上诉人邝艳芳因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:上诉人主张其于2013年12月16日入职被上诉人，任职总经理助理及采购专员，双方未签订劳动合同，双方约定试用期为2013年12月16日至2014年1月15日，试用期间工资为3500元/月，若出勤有餐费补贴10元/天，约定转正后即2014年1月16日起由基本工资4500元/月+餐补（若出勤有餐费补贴10元/天）+固定房补300元+固定交通补贴200元构成。实际转正后被告仍按照3500元/月+餐补的标准发放工资，其余约定补贴均无发放，每月10日或15日以银行转账形式发放上月工资，工资支付至2014年8月，被上诉人未支付其2014年9月1日至10月20日期间的工资。上诉人主张被上诉人于2014年10月20日突然告知其本人由于被上诉人经营不善需要关闭，告知其不需回司上班，故其最后工作为2014年10月20日。
就本案诉求，上诉人作为申请人，以被上诉人为被申请人，于2014年11月4日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其转正后被上诉人并无按约定的转正后工资标准发放，且从未支付其交通补贴和住房补贴。该仲裁委于2015年1月8日作出穗越劳人仲案字[2014]1950号《裁决书》（下简称1950号裁决书），裁决：驳回申请人全部仲裁请求。上诉人对此不服，遂诉至原审法院。
上诉人为证明其主张，提供证据：1.劳动合同，与被上诉人签订，但合同未盖章，拟证明劳动关系。2.姚燕娴证人证言、身份证复印件、银行账户明细及银行卡，证人是上诉人同事，其银行账户明细显示工资也是由何伟强发放。3.上诉人与何伟强、邓伟微信聊天记录，是工作微信，何伟强是被上诉人副股东，邓伟是法定代表人和总经理。4.被上诉人营业执照、住址机构代码证和商事登记信息、被上诉人法定代表人邓伟及副董事长何伟强身份证复印件。但没有证据证实何伟强是“副”股东。5.上诉人招商银行《账户历史交易明细表》和历史交易明细表，拟证明上诉人的工资收入，前者2014年1-4月显示备注“竞付X月工资”，该明细为仲裁裁决后打印；后者是仲裁提交的明细，附有转账方。前者1月份显示为“竞付1月工资”，后者显示为何伟强和江倩停支付。因为存在报销款，所以工资支付数额存在较大变化。6.上诉人工作证、名片，拟证明劳动关系。工作证上是被上诉人的logo。7.被上诉人与案外人合作协议，是上诉人劳动关系期间产生。8.上诉人在被上诉人工作照片，上诉人在工作期间参加活动。虽然看不到被上诉人名称，但部分照片背景有竞技者字样，被上诉人以竞技者的logo经营。9.电子邮件。第一份左上角135××××0918是上诉人邮箱，第一份134××××3380是何伟强手机，内容是关于合作协议已经发送至手机邮箱，请查收。第二份公司邮箱（2316895982@qq.com，由上诉人管理）的记录。拟证明劳动关系。10.和田老师微信聊天记录，田老师就是田舜耕，上诉人由他招聘，并由他管理，拟证明上诉人工作关系。
被上诉人对上诉人上述证据没有发表质证意见，也没有提交证据予以反驳。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其于2013年12月16日入职被上诉人，并工作至2014年10月20日，对此，原审法院作如下分析：其一，劳动合同上仅有其本人签名，无被上诉人盖章，也无法定代表人或主要负责人签名，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，该份劳动合同并未生效，不能证明上诉人和被上诉人存在劳动关系；其二，上诉人的证据5显示每月何伟强或江倩停向其转账，因无证据证明何伟强或江倩停与被上诉人的关系，故不能证明是该款项为被上诉人向上诉人支付的工资，亦无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；其三，上诉人证据6未加盖被上诉人公章，且名片存在易于制作的特性，均不能证明由被上诉人制作或认可，不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；其四，上诉人的证据2、3、9和10，没有提交原始载体，无法证明其真实存在，且姚燕娴、田老师、何伟强的真实身份无法确认，也无法证明何伟强代表被上诉人向上诉人发放工资，故不能据此证明上诉人与被上诉人存在劳动关系；其五，上诉人证据8，照片没有被上诉人名称，无法证明上诉人在为被上诉人工作；其六，上诉人证据7没有上诉人签名，无法确认与上诉人有关。综上，上诉人提供的所有证据均不能证明双方存在劳动关系，故原审法院对上诉人要求确认其与被上诉人2013年12月16日至2014年10月20日期间存在劳动关系的请求不予支持。由于被上诉人向上诉人支付拖欠工资、转正工资、交通补贴、住房补贴、解除劳动合同的经济补偿、周六加班费的前提是双方存在劳动关系，故上诉人的上述请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年7月20日作出判决：驳回邝艳芳的诉讼请求。本案受理费10元，由邝艳芳负担。
判后，上诉人邝艳芳不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对证据1证明力的认定错误。
上诉人认为该劳动合同虽然只有上诉人的签名，但已成立并生效。理由如下：
1、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条第一款规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”上诉人与被上诉人自2013年12月16日起建立劳动关系，双方均已履行合同的主要义务，因此上诉人与被上诉人之间的劳动合同已成立并生效。
2、第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”结合这两项规定，不签订劳动合同应归责于作为用人单位的被上诉人，而非由上诉人承担不利后果，不应以被上诉人未签字或盖章为由否定劳动合同的效力。
二、一审法院对证据5证明力的认定错误。
上诉人招商银行《账户历史交易明细表》显示2014年1月至5月的交易摘要均有“竞付x月工资”的备注，该备注信息正是对应转账交易的原因，即被上诉人向上诉人支付月工资。这里的“竞”特指被上诉人，被上诉人向其他员工支付工资时同样会使用“竞付x月工资”作为支付原因的说明。因此该项证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
三、一审法院对证据6证明力的认定错误。
上诉人提供的工作证、名片是被上诉人为经营管理需要给员工制作的，其板式、材质均是被上诉人惯常使用的板式、材质，并且企业员工工作证、名片均由被上诉人管理，在被上诉人没有否定并提供相关证据的情况下，不应否定被上诉人制作。由于工作证、名片的管理责任在被上诉人，没有加盖公章是被上诉人的责任，不应由上诉人承担由此产生的不利后果。
四、一审法院对证据2、3、9和10证明力的认定错误。
证据2证明上诉人是被上诉人的一名员工，存在真实的劳动关系，并且有原件；证据3、9、10证明上诉人为被上诉人工作，由于该些证据是电子数据资料，提交证据时必须将其固定在有形资料上，打印便是其中一种方法，上诉人可以应法院要求登录微信软件、邮箱等以供查实。
五、一审法院对证据8证明力的认定错误。
证据8虽然没有被上诉人名称，但是有被上诉人的logo，按照常理，被上诉人的经营场所或与被上诉人经营、活动有关的场所才会展示被上诉人的logo，其他与被上诉人无关的地方无理由也没必要展示被上诉人的logo，因此该项证据可证明上诉人在被上诉人的场所为被上诉人工作。
六、一审法院对证据7证明力的认定错误。
证据7是被上诉人与第三人之间的合作协议，上诉人作为被上诉人的员工，只是负责跟进该协议的签订，非协议一方当事人，不可能在协议上签字，一审法院以无上诉人签名为由否定该项证据的证明力显然错误。
证据7是一份已被合同双方签字盖章的协议，被上诉人必然仔细保管，若上诉人不是被上诉人的员工，上诉人怎么可能接触到这份协议，结合证据9显示的邮件信息，可证明上诉人为被上诉人工作。综上可见，上诉人提供的各项证据足以形成证据链条以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。在被上诉人没有答辩也没有依法参加庭审的情况下，视为被上诉人放弃抗辩权并愿意承担由此产生的不利后果。既然没有被上诉人的抗辩与质证，上诉人的陈述及所提供的证据构成完整的证据锁链，应当得到认可，故请求：1、撤销原审判决；2、确认上诉人、被上诉人2013年12月16日至2014年10月20日期间存在劳动关系；3、判令被上诉人支付拖欠上诉人2014年9月1日至2014年10月20日工资7000元及2014年1月15日至2014年10月20日期间的转正工资9000元、交通补贴1800元、住房补贴2700元，2013年12月16日至2014年10月20日休息日加班工资8000元(以平均工资折算)、解除劳动关系经济补偿金52000元，共计80500元；4、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人广州竞技者汽车用品有限公司经本院依法公告传唤没有到庭发表意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
二审期间，上诉人提交了以下证据：1、田舜耕证人证言；2、田舜耕账户历史交易明细表；3、前台合照（jpeg图像，分别为何伟强、上诉人、田舜耕等）；4、被上诉人公司章程（word文件）；5、被上诉人股东会议签到表（jpeg图像）；6、被上诉人股东通讯录（word文件）；7、何伟强前台照片；8、被上诉人商标信息；9、被上诉人VT-
AD(ppt文件)；10、被上诉人开业仪式（视频）；11、被上诉人全称及LOGO前台（jpeg图像）；12、被上诉人前台工作照片；13、被上诉人工作服。上诉人拟证明与被上诉人存在劳动关系，且被上诉人拖欠其工资。
二审庭审期间，上诉人称其要求被上诉人支付的经济补偿金52000元分别为未签订书面劳动合同双倍工资差额46800元及一个月的经济补偿金5200元。上诉人确认其在劳动仲裁及原审审理期间均没有明确说明所主张的经济补偿金52000元包含未签订书面劳动合同双倍工资差额46800元。上诉人还称其转正后每月工资应为4500元+房补300元+交通补贴200元+餐补200元=5200元。
本院认为，上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，二审期间提交了工作照片、视频、工作服、被上诉人股东通讯录、签到表等证据。本院经审查，认为上述证据已形成证据链，上诉人对其主张已尽到举证义务。被上诉人经本院依法传唤没有到庭参加本案的诉讼，应视为其放弃相应的抗辩权利并承担相应的后果。因此，对于上诉人主张其与被上诉人在2013年12月16日至2014年12月20日期间存在劳动关系的主张，本院予以采纳。原审对此认定欠妥，本院予以纠正。
上诉人主张其试用期工资为3500元，转正后工资为4500元、房补300元+交通补贴200元，但依据其提交的证据显示，在上诉人工作期间，其每月工资收入为3500元、餐补200元。上诉人对此没有提交相应的证据证实其转正后每月工资为4500元及有+房补300元+交通补贴200元，也没有证据证实其曾对此提出异议。因此，本院对其该主张不予采纳，上诉人每月工资应为3500元及餐补200元，故被上诉人应支付上诉人2014年9月1日至2014年10月20日的工资为5571元【3700元+（3700元÷21.75天）×11天】。上诉人要求被上诉人支付2014年1月15日至2014年10月20日期间的转正工资、交通补贴、住房补贴，依据不足，本院不予采纳。
上诉人主张2013年12月16日至2014年10月20日工作期间的加班工资，但未能就存在加班的事实提交相应的证据，故对此应承担举证不能的责任，因此对其该主张本院不予采纳。
上诉人主张被上诉人解除劳动关系，故应支付经济补偿金，理由充分，本院予以支持。因上诉人在被上诉人处工作期间为10个月，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金3700元（3700元×1个月）。
上诉人主张被上诉人应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额46800元，因上诉人在劳动仲裁及原审审理期间均没有提出该请求，故二审法院不予调处。
综上所述，上诉人部分上诉理由成立，本院予以支持。对上诉人其余上诉主张，因依据不足，本院不予采纳。审查原审判决认定事实有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民一初字第826号民事判决;
二、确认上诉人邝艳芳与被上诉人广州竞技者汽车用品有限公司于2013年12月16日至2014年10月20日期间存在劳动关系；
三、被上诉人广州竞技者汽车用品有限公司于本判决书送达之日起五日内向上诉人邝艳芳支付2014年9月1日至2014年10月20日的工资5571元；
四、被上诉人广州竞技者汽车用品有限公司于本判决书送达之日起五日内向上诉人邝艳芳支付解除劳动关系经济补偿金3700元；
五、驳回上诉人邝艳芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元均由上诉人邝艳芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 徐 满
代理审判员 何润楹
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 汤燕弟
郭桂芳