浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1582号
上诉人（原审原告）吴泽谱。
上诉人（原审被告）孙学理。
委托代理人马超群，浙江信仁律师事务所律师。
上诉人吴泽谱与上诉人孙学理因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服浙江省淳安县人民法院(2015)杭淳民初字第73号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月22日傍晚，孙学理妻子胡某携带儿子乘坐吴泽谱驾驶的公交车，途经淳安中学对面的公交站台时，吴泽谱因小孩在公交车上乱扔果皮与胡某发生争吵并殴打致其左脸受伤。胡某当即打电话告知孙学理，孙学理赶至现场后对吴泽谱进行殴打。2012年10月24日，吴泽谱至淳安县第一人民医院住院治疗，经诊断为左耳感音神经性耳聋，于同年11月4日出院，建休半个月。2014年2月18日淳安县公安局对吴泽谱作出行政处罚决定书，认定吴泽谱对胡某的行为已构成殴打他人，给予吴泽谱行政拘留5日并处罚款200元。同日，淳安县公安局对孙学理作出行政处罚决定书，认定孙学理对吴泽谱的行为已构成殴打他人，给予孙学理行政拘留7日并处罚款200元。2014年2月24日，吴泽谱向杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司配戴助听器一付，支出15800元。2014年7月15日，吴泽谱伤情经杭州明皓司法鉴定所鉴定尚未构成伤残。另查明，事发时吴泽谱系杭州淳安长运发展有限公司的公交车驾驶员。事故发生后，孙学理未向吴泽谱赔偿相应损失，吴泽谱于2015年1月12日诉至原审法院，请求判令：1、孙学理赔偿吴泽谱各类经济损失共计168773.57元（医疗费2861.77元、误工费5633.33元、住院伙食补助费550元、交通费645元、残疾辅助器具费226414元、精神抚慰金5000元，按70%计）；2、诉讼费用由孙学理承担。
关于本案的合理损失。（1）、医疗费，经核实，吴泽谱主张并无不当，支持2861.77元；（2）、误工费，不予支持；（3）、住院伙食补助费，支持550元（11天×50元/天）；（4）、交通费，酌情支持600元；（5）、助听器配置费用，参照吴泽谱助听器配置机构即杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司的意见，原审法院确定吴泽谱伤情所需的普通适用器具费用为8500元/付，每年维护费用为300元左右，根据助听器使用年限5-8年，原审法院确定20年需佩戴3付，支持31500元（8500元/付×3付+300元/年×20年）；（6）、精神损害抚慰金，因吴泽谱伤情尚未构成伤残，对该项费用不予支持。综上，吴泽谱的合理损失共计35511.77元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，孙学理对吴泽谱实施殴打的行为经淳安县公安局认定已构成故意伤害，对吴泽谱的合理损失孙学理应承担侵权责任。吴泽谱作为一名公交车司机，在驾驶公交车过程中即使发现乘客存在不文明的行为也不应殴打他人，故吴泽谱自身对损害的发生有一定的过错，可以适当减轻孙学理的赔偿责任，原审法院酌情确定由孙学理承担60%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孙学理于判决生效之日起十日内赔偿吴泽谱因本次事故产生医疗费、住院伙食补助费、交通费、助听器费用共计21307.06元；二、驳回吴泽谱其他诉讼请求。案件受理费1244元，减半收取622元，由吴泽谱负担543元，孙学理负担79元。
宣判后，吴泽谱、孙学理均不服，分别向本院提起上诉。
吴泽谱上诉称：1、本案原审以未经庭审质证的“杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司的意见”确定“普通适用器具费用为8500/付，每年维护费用为300元”，严重错误。其一，该“意见”未经庭审质证，严重违反证据应经庭审质证属实，才能作为认定事实的依据的民事诉讼证据要求。其二，杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司，非独立的企业法人，无资格和资质出具所谓的“意见”。鉴定意见只能依法由有鉴定资质的鉴定机构，在相关有鉴定资格的人员的作为下，出具鉴定结论。因而该“意见”严重违法，不应作为认定事实的依据。其三，针对本案涉及的耳机这一残疾辅助器具费用的诉讼请求，吴泽谱在本案之前的2014年4月28日第一次送交原审法院起诉——该法院也予预立案，当时，吴泽谱就申请原审法院予以司法鉴定，以确定①上诉人的伤残程度②耳机的使用年限及耳机每年的维护费用，在该院第一次于2014年8月6日下午送达鉴定书时，吴泽谱于当天就书写并附后挂号邮寄该院《重新补充鉴定申请书》。两次要求①重新评定伤残等级②对耳机的使用年限及耳机的维护费用重新补充鉴定，但此案原审判员则称：“这不需司法鉴定——非鉴定内容”，此后该院也出具了相关字据，所以原审在残疾辅助器具费用鉴定上有重大错误，结合《民事诉讼证据的若干规定》第27条之规定，恳请二审法院依法批准重新、补充鉴定。其四，原审以“意见”，认定吴泽谱耳机费用8500元/付，更是错误。吴泽谱仅是驾驶员，对耳机科学了解很少，按浙二医院医生建议到杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司去配了耳机，当时价格有发票证实是15800元/付，配置人员说的也是普通适用型，何来到法院的“意见”里又变成了8500元/付？加之吴泽谱事发前就是持A照的公交车驾驶员，听力的好坏直接关系到全公交老百姓的安全，适当配好些，也是必需的。同时按照最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第251页倒数第6行有明确的“普通适用”不是一项标准，而是法院在确定什么是“合理费用”标准时的一项指导原则，且“普通”是为避免奢侈，豪华型，“适用”要符合稳定性和安全性的要求，理应认定吴泽谱15800元/付属合理范围。其五，针对耳机的赔偿期限，原审以20年为限也属错误。耳机的赔偿期限按前述《司法解释的理解与适用》第252页第5-7行的表述，“赔偿期限是一个技术问题”，依民事诉讼技术性问题这一司法鉴定的内涵，理应由司法鉴定予以确定。2、原审对吴泽谱的误工费没予支持，完全错误。其一，误工的时间，依司法解释“根据医疗机构出具的证明确定”，原审吴泽谱已递交了医院的误工证明，原审以帐面工资收入未减少为由，不支持全部误工费，事实上，工资收入从全年的收入来说，如全勤奖等是必然没有的。何况，工资仅是8小时工作时间的收入，还有每天除睡觉以外另外8-10个小时的收入损失，所以误工是客观存在的。其二，误工标准，原审以事发当时的工资损失为准。吴泽谱事发后就到杭州从事驾校教练工作，有劳动合同及工资证明为证。我国损害赔偿的立法原意是实际损失赔偿，结合司法解释关于“上一年度”是指一审法院辩论终结时的上一统一年度，本案理应按吴泽谱的现今工资标准计算误工费。3、原审以吴泽谱自身有过错判令孙学理仅承担60%的赔偿责任，严重偏袒孙学理，本案的事实是孙学理孩子不文明行为，吴泽谱予以指出引起纠纷，结束后孙学理之妻打电话叫来孙学理殴打执行驾驶员职务的吴泽谱，孙学理专程赶来打架，其过错是非常明显的，吴泽谱仅是指出不文明行为方式上的起因上的一般过失，何来还要承担40%的被打责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项“驳回吴泽谱其他诉讼请求”，改判支持吴泽谱的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由孙学理承担。
针对吴泽谱的上诉，孙学理答辩称：一、吴泽谱所主张的助听器费用是没有理由的，该费用属残疾辅助器具费，赔偿前提是吴泽谱有残疾，原审法院委托司法鉴定机构对吴泽谱的伤情进行了鉴定，鉴定结论为吴泽谱的伤势情况不构成残疾。根据吴泽谱的实际伤情并不需要配备残疾辅助器具即助听器。退一步说，即便构成了残疾，需要配备残疾器具辅助费，参照杭州市工伤职工配制辅助器具管理办法关于杭州市工伤职工配制辅助器具限额表的规定，助听器的价格为950元每只，该前提也是构成伤残。在吴泽谱不构成伤残的前提下，原审法院认定助听器费用是不合理不合法的。二、关于吴泽谱的误工费问题，原审法院的判决是合法合理的。在一审中吴泽谱提交了工资清单的相应证据，其也提到工资收入并没有减少，根据我国法律规定，误工费是以实际收入为依据的，原审法院对此没有支持是正确的。三、关于责任比例承担问题，吴泽谱作为公交车司机，对乘客尤其是带小孩的妇女随意殴打，孙学理基于妻子和孩子被一个男人欺负，一时无法控制情绪才会对吴泽谱进行殴打，吴泽谱对事故发生具有重大过错，原审法院应该按照公平原则，判决孙学理承担50%的责任为宜，现原审判决孙学理承担60%的责任是过重的。
孙学理上诉称：一、原审法院关于助听器配置费用部分的认定错误。2012年10月24日，吴泽谱因伤至淳安县第一人民医院住院治疗，经诊断为左耳感音神经性耳聋，于同年11月4日出院，建休半个月。根据上述情况吴泽谱伤情应为外伤性而导致的左耳感音神经性聋，该种情况轻者可以恢复。2014年7月15日，吴泽谱伤情经杭州明皓司法鉴定所鉴定尚未构成伤残，且杭州明皓司法鉴定所的报告明确记载在鉴定检验时，无需提高语音分贝，说明吴泽谱的听力并没有受损，或仅为轻微受损，正常分贝量即可。结合吴泽谱原入院诊断及杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见，吴泽谱的情况并不需要配备残疾器具。虽然2014年2月24日，吴泽谱向杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司配戴助听器一付。但助听器属于残疾辅助器具，残疾辅助器具是指因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具所需费用，且这种费用支出的损失同侵害行为具有相当因果关系。现吴泽谱在未构成伤残且在听力未明显受损的情况下，产生助听器费用，既没有必要性又无法确定配戴助听器与孙学理的侵权行为二者之间存在因果关系，原审法院把该部分作为合理损失是不恰当的。二、原审法院确定由孙学理承担60%的赔偿责任过重。结合事发经过和公安部门的行政处罚情况，吴泽谱作为一名公交司机，在驾驶公交车过程中即使发现乘客存在不文明的行为也不应殴打他人，且把乘客打伤。孙学理也是在看到妻子被打后，一时控制不住自己的情绪才会出手殴打吴泽谱。对于本案的发生，吴泽谱本人具有重大过错，应承担本案的50%责任为宜。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，改判孙学理对助听器费用不予承担，责任比例承担50%。
针对孙学理的上诉，吴泽谱答辩称：1、孙学理上诉称“吴泽谱听力并没有受损”与事实不符。吴泽谱因被上诉人殴打而致外伤性耳聋有医院诊断病历资料可以证明。淳安县公安局正因此伤对孙学理作出了治安拘留7天的行政处罚。孙学理对此行政处罚也未提出实质上的异议。吴泽谱的外伤性耳聋致听力减损，经一审查证为事实，为此，浙二医院诊疗医生作出了“配耳机”的书面医嘱。2、因伤情是否要配耳机这一残疾辅助器具，依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条等规定“凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算”。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第329页第10行、第2行也这样解释。3、孙学理上诉称“吴泽谱配戴助听器具与上诉人的侵权行为的因果关系无法确定”缺乏依据。吴泽谱仅是因履行职务与孙学理妻子发生纠纷，孙学理从家里赶到现场挥手殴打吴泽谱，结果造成吴泽谱左耳感音神经性耳聋，按医嘱而配戴耳机，孙学理的殴打行为直接导致了结果的发生，因果关系清楚明确。4、“残疾”与是否构成“伤残等级”是两个不同的概念，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用——包括残疾辅助器具费，赔偿义务人也应当予以赔偿，行文中的“残疾”一词，按《现代汉语词典》的解释“残疾是肢体器官或其功能方面的缺陷”，“缺陷是指欠缺或不完备的地方”，吴泽谱被加害至听力受损，符合最高法院人身损害司法解释主张残疾辅助器具费前提的残疾一词权威内涵，结合浙二医院的医嘱，原审法院判决加害人承担残疾辅助器具费的助听器费用合法有据。但原审以20年为期限，明显与现今杭州市区人均预期寿命的客观事实不符，为减少诉累，结合最高人民法院人身损害司法解释第32条规定，恳请二审法院依照吴泽谱的上诉请求即按人均预期寿命的剩余年限并以五年的使用期，且加害人承担70%责任，依法予以改判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案中，吴泽谱的左耳伤情业经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定结论为吴泽谱目前遗有的左耳听力障碍程度尚不构成人体损伤等级。现吴泽谱对该鉴定意见持有异议，但未提供证据证明本案存在需要重新鉴定的法定情形，且其二审中虽要求重新鉴定亦未提出书面申请，故对吴泽谱的该项主张本院不予支持。吴泽谱因孙学理的侵权行为导致的左耳伤情虽未构成伤残等级，但根据相关病历记载其目前确实遗有一定的听力障碍，且医嘱亦建议其选配助听器，故配置助听器应属吴泽谱因案涉纠纷增加生活上需要而支出的必要费用，孙学理主张不予赔付理由不充分，本院不予采信。至于助听器的配置费用问题，首先，关于吴泽谱要求对选配助听器的适用年限以及每年的维修费用进行补充鉴定一节，经审查，原审法院对吴泽谱的该项申请已作书面答复，告知残疾辅助器具配置的具体价格、适用年限不属于法医临床鉴定范围，故对其二审提出该项申请本院不予支持；其次，关于原审法院参照杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司的意见是否违法一节，原审法院系在一审庭审后向吴泽谱助听器配置机构即杭州惠耳听力技术设备有限公司淳安分公司进行询问并制作了笔录，以此作为确定助听器配置费用的参考依据，鉴于原审法院并未将该询问笔录作为证据采信，吴泽谱以该笔录未经庭审质证为由主张原审程序违法依据不足，本院不予采信；再次，根据吴泽谱的具体伤情，原审法院结合本案实际按照普通适用器具的合理费用标准确定其所需的助听器费用为8500元/付并无明显不当，原审法院确定的赔偿期限亦符合法律规定。关于误工费问题，经查，相关银行账户明细表显示吴泽谱在住院期间以及医院的建休期内工资收入并未减少，其主张存在其他误工损失亦未提交证据佐证，故原审法院对吴泽谱主张的误工费不予支持并无不当，同时吴泽谱要求以2014年3月变更工作后的工资收入标准计算误工费于法无据，本院难以采信。关于责任比例问题，结合案涉纠纷的起因、经过以及双方的过错程度，原审法院对双方所确定的赔偿责任比例应属合理，本院予以确认。综上，吴泽谱与孙学理的上诉主张均依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1244元，由吴泽谱负担961元，由孙学理负担283元。吴泽谱、孙学理均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 徐亚萍