福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）云刑初字第245号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人林某甲，男，1969年11月10日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
被告人林某乙，男，1975年7月7日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
被告人林某丙，男，1977年4月9日出生，福建省平和县人，汉族，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。2015年1月22日被取保候审。现在家。
辩护人林伟鹏，福建建云律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2014）1109号起诉书指控被告人林某甲、林某乙、林某丙犯诈骗罪，于2014年9月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人林某甲、林某乙、林某丙及辩护人林伟鹏到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，一、2014年6月1日10时许，被告人林某甲驾驶小轿车到云霄县火田镇员峰村某食杂店里，谎称买烟送礼，购买了中华、芙蓉王等品牌香烟12条，使用美工刀、铁线等把香烟外包装拆开，取出香烟烟包，将事先准备好的假冒伪劣香烟填充到拆开的外包装内还原。之后以送礼未成、将烟退回，取回购烟款。嗣后，被告人林某甲将换来的香烟销售或挥霍。经鉴定，上述12条香烟价值4170元（人民币，下同）。
二、2014年6月19日至21日期间，被告人林某甲伙同被告人林某乙、林某丙，采用同样的方式，分工协作，多次用假冒伪劣香烟或次品香烟置换骗得中华、利群品牌香烟烟包共计970包，其中行骗一起中华牌硬盒香烟6条（价值2520元）时，由于被害人怀疑未能退烟而未取回购烟款。6月22日，三被告人林某甲、林某乙、林某丙将换来的970包香烟出售得款37215元。随后，三被告人驾车至云霄县下河乡云霄五中路段时被民警抓获。经云霄县价格认证中心鉴定，上述970包香烟价值46330元。
认定上述事实，有物证、书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验、检查笔录及照片、被告人供述和辩解等证据，三被告人的行为构成诈骗罪。其中林某甲参与诈骗50500元，林某乙、林某丙参与诈骗46330元，数额较大，诈骗46330元属共同犯罪，另有诈骗2520元未遂。请求根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条的规定，依法判处。
三被告人对起诉书所指控的犯罪事实及罪名没有异议。但辩解被查获的970包香烟中有部分系购买后未能退还。
辩护人对起诉书所指控的罪名没有异议，提出，1．被告人林某丙系共同犯罪中的从犯；2．本案诈骗的数额应以被害人陈述的实际被诈骗的360包香烟认定；3．诈骗2520元的部分系未遂；4．被告人林某丙自愿认罪，愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，属初犯。建议根据上述情节及被告人林某丙的家庭实际情况，对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，一、2014年6月1日10时许，被告人林某甲驾驶租赁的闽E2＊＊**小轿车到云霄县火田镇员峰村某食杂店里，谎称买烟送礼，购买了2条（每条10包，下同）软盒中华牌、1条硬盒中华牌、3条蓝色芙蓉王牌、2条普通芙蓉王牌、1条厦门牌、3条尚品七匹狼牌共计12条香烟，并与罗某乙约定送礼未成将烟退回。随后，被告人林某甲带回香烟，使用美工刀、铁线等工具把上述香烟外包装拆开，取出香烟烟包，将事先准备好的假冒伪劣香烟填充到拆开的外包装内，再用电熨斗加热后的铁片封包熨烫还原，并返回罗某乙食杂店，以送礼未成、将调换后的12条香烟退回，取回购烟款4000元。嗣后，被告人林某甲将换来的其中2条软盒中华牌、1条硬盒中华牌香烟销售给他人得款1350元，其余香烟抽掉。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人罗某乙的陈述、辨认笔录，证实2014年6月1日10时许，有一身高1米6左右，穿猪肝色的衬衫带白色斑点，身材、脸型较瘦，留短发，皮肤较黑，带马铺口音的40岁左右的中年男子，到他自家开的杂货铺，购买了2条软盒中华牌（1号和2号字尾各1条），1条硬盒中华牌、3条蓝色芙蓉王牌、2条普通芙蓉王牌、1条厦门牌、3条尚品七匹狼牌共计12条香烟，货款共4000元整。购买时，该男子称若不用那么多要退还，他也答应了，并开具发票，那人也付了现款。上午11时许，该男子返回，说不用那么好的烟，要全部退货。他怕被调包，便对那些香烟进行核实，但是外面喷码是他店铺的号码，整条香烟没有被拆掉，他就让其退货。该男子又向他买了2条软盒红七匹狼和2条蓝色硬盒七匹狼，付款后走人。当天晚上21时许，有人向他买烟，发现购买的整条芙蓉王牌香烟里面包着硬盒中华牌的香烟，并且有霉味。经他对那些香烟进行检查，发现里面整包都是中华牌的，软盒套的是软盒中华牌的，硬盒套的是硬盒中华牌的，他才知道香烟给调包了，于是他到派出所报警。
经他调取杂货铺附近的道路监控，发现2014年6月1日偷他香烟的人，是被一辆车牌号为闽E2＊＊**丰田花冠小车接走的。后他联系开出租车租赁车行的朋友罗某火，发现那辆车是其店里租出去的。罗某火告诉他，那辆车于2014年6月1日租给一个叫林某甲的平和县人。
罗某乙从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认6号照片中的林某甲就是上述到他店里购烟调包的男子。
2．证人罗某火的证言、辩认笔录，证实2014年6月16日傍晚，罗某乙打电话告知他食杂店的香烟被换一事。闽E2＊＊**的丰田花冠车系他家经营的云晟租车行的汽车，该车登记在他哥哥罗某城名下，他才是实际所有人。2014年4月9日下午15时，林某甲持本人身份证及驾驶证独自一人到他的车行包月租赁了闽E2＊＊**的丰田花冠车。2014年6月13日傍晚18时许，林某甲将车牌号为闽E2＊＊**的汽车归还到店里。他不清楚林某甲租用汽车的用途，他们也没有询问客人租车的用途。他提供的林某甲身份证、驾驶证复印件就是林某甲向他们租车时的存档。
罗某火从侦查员事先准备的第一份12张排列不同男性正面免冠照片中指认6号照片中的林某甲就是到他店里租车的人。
3．证人林某丁的证言、辩认笔录，证实2014年6月，林某甲到他店向他借200元加油，并且要将三条已经开封过的中华牌硬盒香烟留在他店里当做抵押，他让其拿回去，但其当时没有拿走，过了大概三天，林某甲归还了200元，并将之前留下的三条开封过的中华牌硬盒香烟拿回去。
4．个体工商户营业执照、烟草专卖零售许可证，证实罗某乙经营食杂店登记的经营范围及经营资格登记情况；
5．送货单，证实罗某乙被骗香烟品牌及数量。
6．租车合同书、车主登记表、车辆照片，证实林某甲于2014年4月9日向罗某火租用闽E2＊＊**轿车。
7．现场勘验、检查笔录及照片，证实罗某乙杂货铺的现场地点、方位及概貌。
二、2014年6月19日至21日期间，被告人林某甲、林某乙、林某丙三人驾驶闽E1＊＊**小轿车，到江西省上饶市吴某花、祝某淼等人经营的店铺，采用上述同样手段，由被告人林某甲、林某乙分别进店购买香烟，被告人林某丙驾车在外等候，购得香烟后在车中共同调包后再由林某甲、林某乙退烟退款的分工协作方式，骗得中华牌、利群牌等品牌香烟烟包共计360包，另外，行骗苏某甲的6条硬盒中华牌香烟未能得逞。具体如下：
（一）2014年6月19日下午16时许，被告人林某甲到上饶市上饶县兴国街道办311西出口吴某花经营的的零售商店柜台，购买2条软盒中华牌、1条硬盒中华牌、1条硬盒阳光利群牌、1条软盒阳光利群牌、1条硬盒金聖牌共6条香烟，支付货款2900元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某乙返回向吴某花退烟，支付补贴款60元后，取回烟款2840元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人吴某花的陈述、辨认笔录，证实2014年6月19日16时许，有一名40多岁的男子到她的上饶县兴国街道办311西出的零售商店买烟，说要买烟去送礼，送不出去拿过来还她，到时补贴她每条10元。那个人就买了2条软盒中华牌、1条硬盒中华牌、1条硬盒阳光利群牌、1条软盒阳光利群牌、1条硬盒金聖牌共6条香烟，总计2900元。约17时许，那人提着那袋烟回来，说香烟送不出去了，要退回。她查看烟外壳上的记号“吴”字，就将那些烟收回来，将2900元退还，那人收到钱后，另外补贴60元给她，再购买一包10元的硬蓝白沙烟就走开了。过了四五天，有人过来买一条350元的硬金聖香烟，她就从那人还她的那袋烟拿出一条硬金聖给他，那人拆开后说装的是芙蓉王牌香烟。她赶紧收回那条烟，然后检查那袋子里的另外5条烟，发现全部被换成软、硬中华假烟了。那些假烟都被她拆开后，有一些丢失了，有一些被她老公抽了，只剩下8包硬盒中华（5包已被拆包）、8包软盒中华香烟。到她店里换烟的那个人40多岁，个子较瘦小。她能认得换烟的那个人的照片。
被害人吴某花从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认12号照片中的林某甲就是上述购烟调包的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向吴某花扣押了调包的硬、软盒中华牌假烟各8包，并附假冒香烟及零售店照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实吴某花零售店的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（二）2014年6月20日上午10时许，被告人林某甲到上饶市上饶县京都小区邱某某经营的新某超市，购买2条软盒中华牌，3条硬盒中华牌共5条香烟，支付货款2650元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向邱某某退烟，取回烟款2650元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人邱某某的陈述、辨认笔录，证实约2014年6月20日上午10时许，有一个操普通话的中年男子来她家超市购买2条软盒中华牌，3条硬盒中华牌共5条香烟。该男子说要拿去送人家，送不出去能否退货。她说可以。接着其问退货是否要扣钱，因其指着旁边说就住在附近，她就说不要扣钱了。后来过了一个小时，那人真的来退货，她和丈夫就对5条香烟进行核实，看到外壳的条形码是她店铺的，外包装也没有发现什么不对劲，她就按原价如数退还，即软中华每条650元，硬中华每条450元，总计2650元。当天晚上，有一顾客到她店里买软盒中华烟包，她拆开一看，发现软中华里面包的是软红双喜的，她才发现被那人换货了。硬中华里面包的是假的硬中华，她有向烟草局片区的工作人员反映，烟草局有鉴定说是假的。被调换的香烟还剩28包假的硬盒中华、10包软盒红双喜。
被害人邱某某从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认12号照片中的林某甲就是上述购烟调包的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向邱某某扣押了调包的28包假的硬盒中华、10包软红双喜香烟，并附假冒香烟及新某超市照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实新某超市登记的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（三）2014年6月20日下午15时许，被告人林某乙到上饶市上饶县葛某金经营的某通食品超市，购买1条软盒中华牌、3条硬盒中华牌、1条软盒利群牌、1条蓝色硬盒芙蓉王牌共计6条香烟，支付货款2700元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向葛某金退烟，取回烟款2640元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人葛某金的陈述、辨认笔录，证实2014年6月20日左右下午15时许，有一中年男子到他家上饶县某通食品超市购买中华牌香烟，说是因小孩要读书，要送给老师，若送不出去，想退货，他说要退货要支付每条10元的手续费，并且要在天黑之前来退货。那人向他购买了1条软中华（650元／条），三条硬中华（450元／条），一条软利群（350元／条），一条硬芙蓉王（蓝色，350元／条）总计6条香烟，付给他现金2700元整。过了两小时，那人回来退货，他记得当时在下雨，有淋到香烟。他验了所退香烟的外壳条形码是他店铺的，就将那条软盒中华拆开，没有发现破绽就让其退货，扣了60元手续费，退给那人2640元。第二天上午8时许，有顾客来他店里购买软利群牌香烟，他拆开那条退货的香烟，发现里面是软中华香烟，他意识到被调换了，于是他就把其他的五条香烟进行检查，里面全是中华，软的就装软中华，硬的就装硬中华，还检验了换包后的香烟，发现香烟有霉味，才知道那人用的是假烟。后来他把那些香烟扔了，还剩那条蓝色芙蓉王里的8包假硬盒中华。
被害人葛某金从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认10号照片中的林某乙就是上述购烟的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向葛某金扣押了调包的蓝色芙蓉王里的8包假硬盒中华，并附假冒香烟及某通食品超市照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实某通食品超市登记的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（四）2014年6月20日下午15时许，被告人林某乙到上饶市上饶县信州区庆丰路苏某甲经营的某百超市，购买6条硬盒中华牌香烟，支付货款2520元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某乙返回向苏某甲退烟，因苏某甲怀疑，未能退回烟款。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人苏某甲的陈述、辨认笔录，证实2014年6月20日下午3点多钟，有一男子到上饶市信州区庆丰路他家某百超市买烟，说要拿去送人，问他烟送不出去能不能退。他说可以退，但是每条要少退20元。该男子就以每条420元的价格要了6条硬盒中华牌香烟。过了大约半个小时，该男子又回到他店里，说烟没有送出去要退烟。他仔细看了看，发现香烟外包的塑料膜被做了手脚，他就对那男子说，你可以退，但是他要把每条烟都拆开来检查，那男子见他这么一说，马上就说：“那没事、没事，这个烟我再拿去送别人。”说着就把烟装进塑料袋离开。那男子走了以后，他还骑车跟了出去，想看看这个男子到底是干什么的，但是没有跟到，随后他就回到自己店里。当天到他店里的那男子大约40多岁，四方脸，双臂有刺青，福建口音。他看到这个人还可以认出来。
被害人苏某甲从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认10号照片中的林某乙就是上述购烟的男子；
2．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（五）2014年6月20日下午16时许，被告人林某甲到上饶市上饶县月泉花城祝某淼经营的某隆超市，购买3条硬盒中华牌、2条软盒中华牌共计5条香烟，支付货款2550元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向祝某淼退烟，支付补贴款50元后，取回烟款2500元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人祝某淼的陈述、辨认笔录，证实2014年6月20日下午3点半左右，有一短发瘦小、矮矮个子，穿一件深色衬衫，约40多岁，带福建口音的中年男子，到他位于月泉花城的某隆超市购买3条硬盒中华牌，2条软盒中华牌香烟，并说买烟是拿去送人的，如果送不出去退货时每条补给他20元，他就答应了，并且在每条烟的外壳侧面都用中性笔写上他的姓，最后以硬中华每条430元，软中华每条630元的价格成交，总共2550元。大约下午4点45左右，那男子又拿了烟回到他店里，说烟没有送出去，要退烟，然后一共补了他50元，就把烟退还给他。那男子把烟退给他的时候他并没有发现是假烟，但是后来很多人到他店里来买中华烟后，都反映烟有问题。一个礼拜之前，有人到他店里买了4包中华，过了一会儿就带了几个人来他店里，说他店里卖的香烟是假的，他把香烟拿过来看，发现几包烟的包装明显很差，里面两包香烟是牡丹牌的。
被害人祝某淼从侦查人员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认12号照片中的林某甲就是上述购烟调包的男子；
2．烟草专卖零售许可证，证实某隆超市登记的经营范围及经营资格登记情况；
3．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（六）2014年6月21日上午7时许，被告人林某甲到上饶市上饶县旭日北大道赵某某经营的某烟酒店，购买4条硬盒中华牌、1条软盒中华牌共计5条香烟，支付货款2390元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向赵某某退回2条硬盒中华牌、1条软盒中华牌香烟，取回烟款1390元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人赵某某的陈述、辨认笔录，证实2014年6月21日上午7时许，他刚打开烟酒店店门，就有一个不认识的中年男子打着雨伞到店铺购买香烟，并称其要拿去送礼，若送不了能否退货。他说卖出去硬的一条要440元，软的要630元，退回来硬的是400元，软的是590元。这样那人就买了4条硬盒中华牌、1条软盒中华牌共计5条香烟，付给他2390元。大约过了20多分钟，那人又过来，说要退货，并说送了2条硬中华，其余的3条香烟没有送出去要退货。他核对了所退香烟的条形码及侧面写的“刘”字印痕，发现所退的香烟是他店里卖出去的，就没有深入检查，让那人退了两条硬中华，一条软中华香烟。当天下午15时许，他的妻子刘某女打开电脑，QQ群里同行发信息显示，县里来了伙骗子，利用购买香烟说送礼，后送不出去退货，将真香烟换成假的，手段很高明，肉眼看不出来。他才对退回来的香烟进行检验，发现硬盒里的中华烟枝有字尾329的，他才知道被换成假烟了。硬中华用硬的假中华，并且烟支还有字尾329，软的用假的软中华进行调换。所被调换的香烟他还留着19包假硬中华，10包假软中华。
被害人赵某某从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认12号照片中的林某甲就是上述购烟的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向赵某某扣押了调包的假冒硬盒中华烟包19包、软盒中华牌烟包10包，并附假冒香烟及某烟酒店照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实某烟酒店登记的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（七）2014年6月21日上午9时许，被告人林某乙到上饶市上饶县旭日北翁某甲经营的某惠超市，购买4条硬盒中华牌香烟，支付货款1720元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某乙返回向翁某甲退烟，支付补贴款80元后，取回烟款1640元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人翁某甲的陈述、辨认笔录，证实2014年6月21日早上9时许，他开江西省上饶县旭日北某惠超市店门没多久，有一理短发的中年男子来他店里，说要买4条硬盒中华牌香烟送人，要是没有送出去拿来退，每条补他20元，他就答应了，并拿4条硬中华的给该男子，每条烟430元，其共付1720元。过了有十几分钟，那男子返回说烟没有送出去，要拿来退。他查看了烟上的烟草专卖编码及他做的记号，确认是他店里的香烟后，就收下香烟退回1640元给该男子。过了十几分钟，因柜台的香烟要补货，他就拿刚退回来的香烟来补货，拆开烟条，发现所退的香烟中有一包是英文包装的硬盒中华，经过再确认，退回的四条香烟中的烟包都是假烟。偷换他香烟的男子40岁左右，皮肤比较黑，一米六几，手臂及胸口有纹身。
被害人翁某甲从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认10号照片中的林某乙就是上述购烟调包的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向翁某甲扣押了调包的假冒硬盒中华烟包37包，并附假冒香烟及某惠超市照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实某惠超市登记的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（八）2014年6月21日上午9时左右，被告人林某甲到上饶市上饶县兴园街道办高松岭成某国经营的零售店，购买2条软盒中华牌香烟，支付货款1220元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向成某国退烟，支付补贴款20元后，取回烟款1200元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人成某国的陈述、辨认笔录，证实2014年6月21日9时左右，有一名40多岁的男子到他经营的上饶县兴国街道办高松岭安置小区零售店柜台买了2条软盒中华，并说如果送人不收，可以退的话，每条补他10元。他想香烟有他们店的编码号，退货也可以验货。于是他就答应退货，但时间不能太久，其也同意，就以每条610元价格卖给其，2条总计1220元。约一个小时后，那人又回来，说那2条香烟送不出去，要求退货。他将烟拿起来查看烟条外薄膜的条形码，确实是他刚刚卖给他的那两条烟的条形码，他就没有再仔细检查，就将那两条烟收回来，扣除补贴他的20元（每条10元），只退了1200元。三四天后，他发现烟条包的都是红梅牌假烟，他才知道那两条烟被调包了。
被害人成某国从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认12号照片中的林某甲就是上述购烟调包的男子；
2．扣押物品清单及照片，证实民警向成某国扣押了调包的假冒红梅假冒烟包4包，并附假冒香烟及零售店照片证实；
3．烟草专卖零售许可证，证实成某国零售店的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
（九）2014年6月21日上午，被告人林某乙到上饶市上饶县东方家园钟某女经营的某超市，购买2条硬盒中华牌、2条软盒中华牌共计4条香烟，支付货款2120元。后三人在车中调换香烟后，由被告人林某甲返回向钟某女退烟，支付补贴款40元后，取回烟款2080元。
以上事实，有公诉机关向法庭提供的由侦查机关依法收集的下列证据为证：
1．被害人钟某女的陈述、辨认笔录，证实2014年6月21日上午9时至10时左右，有一中年男子到她家上饶县东方家园某超市购买香烟，说是买去送领导，要是领导没有收的话就拿来退，退货每条补她10块钱。她就将2条软盒中华牌（630元／条）、2条硬中华牌（430元／条）共四条香烟卖给该男子，那男子付给她现金2120元。过了半个小时左右，那男子拿着香烟回来退货，并让她看一下烟，她看到香烟编码是她们家的，她就让他退货了。她收下烟，扣了40元补贴款，退给那男子2080元。2014年7月8日20时许，有一顾客到她店里买硬盒中华，抽了以后说烟是假的。她打电话给烟草公司，烟草公司派人来鉴定后，说烟可能被别人给调包了。然后她打开另外3条香烟，发现两条硬中华牌中放的是假的硬盒中华烟包，两条软盒中华烟中，一条放的是软盒红梅烟包，一条放的是软盒红双喜烟包。
被害人钟某女从侦查员事先准备的12张不同男性正面免冠照片中指认10号照片中的林某乙就是上述购烟的男子。
2．扣押物品清单及照片，证实民警向钟某女扣押了调包的假冒的硬盒中华牌烟包5包、红梅烟包10包、红双喜烟包10包，并附假冒香烟及某超市照片证实。
3．烟草专卖零售许可证，证实某超市登记的经营范围及经营资格登记情况；
4．三被告人均当庭承认了上述的事实。
另查明，被告人林某甲、林某乙、林某丙于2014年6月22日返回云霄销赃香烟后，驾车至云霄县下河乡云霄五中路段时被民警抓获，当场缴获电熨斗、铁线等作案工具及赃款37215元。
在本案审理过程中，被告人林某乙、林某丙的亲属分别替其向本院予缴罚金5000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人林某甲、林某乙、林某丙于2014年6月22日在云霄县下河乡云霄五中路段被该局火田派出所民警抓获归案；
2．本院收据，证实在本案审理过程中，被告人林某乙、林某丙的亲属分别替其向本院预交罚金5000元。
此外，本案尚有以下综合证据予以证实：
1．证人陈某男的证言、辩认笔录，证实2014年6月22日上午10时许，三名男子来到他经营的云霄县云陵镇“某记商行”，其中那个中等身材的人（林某乙）对他说有香烟要卖他，那个子较矮的人（林某甲）将袋子打开给他看，里面是一些散包的中华、利群香烟，他随后跟他们说散包的香烟收购比较便宜，那个子矮的爽快的答应。三人随即主动将他们带来的三个旅行袋打开，一起把那些烟包倒在桌上让他检查，他检验确认是真品后，就一包一包的放到他准备的纸箱里。经过清点，那三旅行袋有硬盒中华牌烟包590包、利群金阳光牌烟包60包、利群软盒阳光牌烟包40包、软盒中华牌2号烟包110包，软盒中华牌1号烟包130包，软盒中华牌3号烟包40包，总计970包。经协商后，以硬中华每包35.5元、利群金阳光每包30元、利群软阳光每包25元、软中华2号每包50元，软中华1号每包45元、软中华3号每包53元的价格向他们收购。他当场写了一张商品销售日报表（一式两份）交给那个个子较矮的人（林某甲），自己留复写件。他当面将那970包香烟款37215元交给林某甲。到了下午5时许，派出所民警带那名中等个子（林某乙）到他们店里指认现场时，他才发现那些香烟来路不正。收购香烟的时候，他只问他们怎么会有那么多散包的香烟，但他们没有回答，他也没有追问。他收购那些香烟的时候并没有怀疑它们来路不正。
陈某男分别从侦查员事先准备的三份12张不同男性正面免冠照片中准确指认出照片中的林某甲、林某乙、林某丙就是到他店里卖香烟的人。
2．证人汤某女的证言、辩认笔录，证实2014年6月22日上午10时30分许，在的时候，有三个40岁左右的男子各提一包旅行袋进来她家经营的某记商行，其中那个较矮的人（林某甲）问她有没有收购香烟，她回答有，后她叫醒丈夫陈某男，由陈某男与那三人到内间商谈。
汤某女分别从侦查员事先准备的三份12张不同男性正面免冠照片中准确指认出照片中的林某甲、林某乙、林某丙就是到他店里卖香烟的人。
3．户籍证明，证实三被告人及被害人、证人出生时间等身份的基本情况。案发时，三被告人均为达完全刑事责任年龄的人；
4．云霄县公安局出具的前科（劣迹）查询表，证实经该局查询，被告人林某甲、林某乙、林某丙无犯罪前科。
5．云霄县公安局扣押、发还清单及照片、附记录经过地点记录纸一张、暂扣款收入凭证一联，证实民警还向被告人林某甲、林某乙、林某丙扣押了闽E1＊＊**小轿车1部及记录诈骗行车路线的记录纸一张、行李袋四个、美工刀一把、铁线两条、带柄的铁片两把、升压变压器一个、电烫斗一只等作案工具；向林某甲、林某乙扣押赃款现金37215元。
现闽E1＊＊**小轿车已发还给罗某火。
6．卷烟真伪鉴别书，证实本案向各被害人查扣的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；
7．云霄县公安局随案移送清单，证实民警向三被告人扣押的赃款及970包真烟随案移送至本院；
8．商品销售日报表，证实陈某男于2014年6月22日向三被告人收购香烟的品牌及数量，价款计37215元。
9．被告人林某甲租车合同书、车主登记表、车辆照片等，证实林某甲于2014年6月13日向罗某火租用闽E1＊＊**，于2014年4月9日向罗某火租用闽E2＊＊**各一部的事实。
10．视听资料、视频内容说明及照片，证实林某甲、林某乙、林某丙于2014年6月22日到云霄县某记商行销赃犯罪所得的香烟经过。
11．被告人林某丙的辩护人提供了被告人林某丙所在的村委会证明、户口簿及出生证明，证实其家庭的实际情况。
以上证据能相互印证，并经庭审查证、质证属实，具有证据效力，本院予以确认。
关于控辩双方争议的诈骗犯罪数额的问题。经查，被告人在江西境内诈骗的香烟数量，仅有查实的被害人陈某男、钟某女、赵某某、葛某金、邱某某、翁某甲、成某国、吴某花等人陈述被诈骗中华、利群等品牌香烟计350包香烟，销售价款共计16940元，及苏某甲证实销售6条硬盒中华，价款计2520元后，因发现外包装有问题后拒绝退烟的事实，三被告人对上述事实亦无异议，该部分的指控事实清楚，证据确实、充分，足以认定。但公诉机关起诉书指控的三被告人在江西境内其余诈骗的部分，仅有被告人在侦查机关的供述，没有相应的被害人陈述等其他证据予以证实，且三被告人在庭审中均提出被扣押的香烟有部分系购买后未能退回，该辩解意见与苏某甲的陈述及三被告人的供述能够印证，故该指控部分的事实不清，证据不足，本院不予认定。另外，本案中被害人均明确陈述了香烟的销售金额，三被告人对此亦无异议，公诉机关以价格鉴定意见认定三被告人的诈骗数额，但该鉴定意见存在基准日、价格计算等方面的瑕疵，因此，对公诉机关提供的价格鉴定意见，本院不予采信，应以被害人及三被告人无异议的销售金额，认定为本案诈骗的数额。
本院认为，被告人林某甲、林某乙、林某丙共同以非法占有为目的，以购烟送礼为由，骗取被害人信任，采用将购买的香烟调换成伪劣香烟退还给被害人，从而取回购烟款的手段，骗取被害人财物，其中被告人林某甲先后参与诈骗十次，得逞九次，骗得香烟价值计20940元；被告人林某乙、林某丙参与诈骗九次，得逞八次，骗得香烟价款16940元，另三被告人一次共同骗取香烟未能得逞，价款2520元，均系数额较大，三被告人的行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究三名被告人的刑事责任，责令其退缴违法所得。但公诉机关指控的诈骗数额依法不能成立的部分，本院不予认定。三被告人流窜多次诈骗，应酌情从重处罚。在共同犯罪中，各被告人分工合作、积极参与，不宜区分主从犯。根据各被告人参与犯罪的情节，可认定被告人林某丙属犯罪作用较小的共犯，可比照其余二被告人从轻处罚。案发后，被告人林某丙、林某乙能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可从轻处罚，被告人林某丙在法庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。三被告人共同诈骗的违法所得赃款及财物被追缴在案，可酌情从轻处罚。在本院审理过程中，被告人林某乙、林某丙通过其亲属积极退缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人林某丙是从犯，建议对其宣告缓刑的意见，本院不予采纳；提出被告人林某丙具有自愿认罪、缴交罚金及根据其家庭实际情况，建议对其从轻处罚的意见，有事实依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年6月22日止。）
二、被告人林某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元。罚金限于本判决生效之日缴清（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年3月22日止。）
三、被告人林某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。罚金限于本判决生效之日缴清（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年1月22日止。）
四、扣押在案的赃款、赃物，予以追缴，发还被害人。
五、扣押在案的电熨斗、铁丝等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 方金来
人民陪审员 李文辉
二〇一五年二月十一日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用的相关法律及司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院
关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
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