甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）麦刑初字第259号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人刘某，男。1997年5月5日，因犯贩卖毒品罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，2000年6月20日刑满释放。2015年8月4日被抓获，2015年8月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人马文剑，天水忠信律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉（2015）240号起诉书指控被告人刘某犯贩卖毒品罪，于2015年10月14日向本院提起公诉。本院于同月20日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员汪溪出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人马文剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2015年8月2日21时许，被告人刘某在麦积区桥南商场加油站附近给吸毒人员宋某某贩卖500元的毒品海洛因约0.5克。
2015年8月4日22时许，被告人刘某在麦积区桥南商场加油站对面的河堤上给吸毒人员宋某某贩卖500元的毒品海洛因0.2953克。
2015年8月5日1时许，公安民警从被告人刘某家中查获毒品海洛因31小包，共计4.0441克。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，构成贩卖毒品罪。鉴于被告人刘某系毒品再犯，建议对其判处有期徒刑一至二年，并处罚金。
被告人刘某辩称：1.2015年8月2日其未给宋某某贩卖毒品海洛因；2.2015年8月4日其给宋某某是免费赠送毒品海洛因，并非贩卖；3.公安机关查获的31小包毒品海洛因，是其主动上交给公安机关的。
其辩护人的辩护意见是，对起诉书指控被告人刘某的行为构成贩卖毒品罪不持异议，但提出被告人具有以下从轻处罚情节：第一、在犯罪事实上：1.起诉书指控的第一起犯罪事实不能成立，因能够证明该起犯罪事实成立的仅有被告人本人在侦查机关的口供，现因被告人当庭翻供，故不能认定；2.涉案的31小包毒品海洛因是被告人主动上交的，并非查获，不应计入贩卖数量。第二、在量刑情节上：1.被告人系以贩养吸；2.被告人主动交代犯罪事实，具有坦白情节。综上，建议对被告人刘某依法从轻判处。
经审理查明，2015年8月2日21时许，被告人刘某在天水市麦积区桥南商场加油站附近，给麦积区吸毒人员宋某某贩毒品海洛因约0.5克，涉毒资500元。
2015年8月4日22时许，被告人刘某与宋某某通过电话联系后，在天水市麦积区桥南商场加油站对面的河堤上，再次给宋某某贩卖毒品海洛因两小包，涉毒资500元。后二人均被天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警抓获，并从宋某某身上查获毒品海洛因2小包，经鉴定，净重0.2953克，从被告人刘某处查获毒资500元、作案工具honor手机一部。
2015年8月5日1时许，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警从被告人刘某家中查获毒品可疑物31小包，经天水市公安司法鉴定中心鉴定，该毒品为海洛因，共计4.0441克。
以上被告人刘某贩卖毒品海洛因数量共计4.8394克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.天水市公安局麦积分局禁毒警察大队受案登记表。证明本案来源。
2.被告人刘某在侦查机关的供述，证人宋某某、牛某某的证言以及被告人刘某的手机通话记录详单。证明2015年8月2日21时许，被告人刘某在天水市麦积区桥南商场加油站附近，给麦积区吸毒人员宋某某贩毒品海洛因约0.5克，涉毒资500元的事实。
3.被告人刘某在侦查机关的供述，证人宋某某、牛某某、马某某的证言，被告人刘某的手机通话记录详单，被告人刘某对查获毒品的指认笔录、照片以及天水市公安局麦积分局出具的案件办理情况说明、抓获经过、辨认笔录及照片。证实2015年8月4日22时许，被告人刘某与宋某某通过电话联系后，在天水市麦积区桥南商场加油站对面的河堤上，再次给宋某某贩卖毒品海洛因两小包，涉毒资500元。后二人均被天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警抓获，并当场从宋某某身上查获毒品海洛因2小包，从被告人刘某处查获毒资500元、作案工具honor手机一部的事实。
3.天水市公安局麦积分局出具的搜查证、搜查笔录以及案件办理情况说明。证明2015年8月5日1时许，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队民警从被告人刘某家中查获毒品可疑物31小包的事实。
4.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字（2015）391号毒品检验意见书。证明2015年8月17日，经天水市公安司法鉴定中心鉴定，从宋某某身上查获的2小包毒品可疑物为海洛因，净重为0.2953克；从被告人刘某处查获的31小包毒品可疑物为海洛因，净重4.0441克的事实。
5.天水市公安局麦积分局出具的扣押物品清单。证实查获的毒品海洛因4.3394克、毒资500元、作案工具honor手机一部均已被依法扣押的事实。
6.原天水市北道区人民法院（1997）北刑初字第26号刑事判决书及甘肃省天水监狱释放证明书。证实1997年5月5日，被告人刘某因犯贩卖毒品罪被原天水市北道区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元，2000年6月20日刑满释放的事实。
7.人口信息。证实被告人刘某的身份信息等基本情况。
庭审中，被告人刘某及其辩护人对以下证据提出质证意见：
1.被告人刘某对其本人在侦查机关的供述提出异议，认为2015年8月2日其并未给宋某某贩卖毒品海洛因；2015年8月4日其给宋某某是免费赠送毒品海洛因，并未贩卖。经查，在本案中，被告人刘某在侦查机关的供述与证人宋某某、牛某某、马某某的证言相互印证，形成有效的证据链，能够证明起诉书指控被告人刘某先后两次给宋某某贩卖毒品的犯罪事实成立，且有被告人刘某与宋某某于2015年8月1日至8月4日的手机通话记录予以佐证。此外，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的办案说明进一步证实以上证据来源合法、客观真实，故被告人刘某的该质证意见不能成立，不予采纳。被告人刘某在侦查机关的供述应作为本案证据，予以采信。
2.辩护人对证人宋某某的证言提出异议，认为证人宋某某的证言与事实不符，理由为宋某某证言中关于2015年8月2日其与被告人刘某通过电话联系购买毒品的时间，与刘某手机通话记录详单显示的时间不符，故不能证明被告人刘某于当日给宋某某贩卖毒品的事实成立。经查，在本案中，证人宋某某证言证明2015年8月2日其与被告人刘某电话联系贩卖毒品事宜的时间是当日21时许，而被告人刘某的手机通话记录却显示的二人通话时间是当日22时许，二者时间虽略有出入，但本院认为，证人宋某某证言描述的只是一个时间段，而并非精确时间，并不能以此来否认被告人犯罪事实的存在。反之，证人宋某某的证言与被告人刘某在侦查机关的供述、证人牛某某的证言相互印证，能够证明起诉书指控的该起犯罪事实成立，故辩护人的该质证意见亦不能成立，不予采纳。证人宋某某的证言应作为本案证据，予以采信。
公诉机关出示的其他证据，经质证，被告人及其辩护人均无异议，且能够证明本案犯罪事实及量刑事实，符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均应作为本案定案根据，予以确认。
本院认为，被告人刘某无视国法，明知是毒品海洛因而非法销售，破坏国家对毒品的管制，危害公民身体健康，其行为确已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控及适用法律的意见成立，予以支持。
对被告人刘某及其辩护人关于刘某未实施起诉书指控的第一起犯罪的辩解、辩护意见。经查，在本案中，证人宋某某的证言与被告人刘某在侦查机关的供述、证人牛某某的证言相互印证，能够证明起诉书指控该起犯罪事实成立，故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
对被告人刘某关于2015年8月4日其给宋某某是免费赠送毒品海洛因，并非贩卖的辩解意见。经查，2015年8月4日晚，被告人刘某给宋某某贩卖毒品海洛因0.2953克，涉毒资500元的犯罪事实，有被告人本人在侦查机关的供述及证人宋某某、牛某某、马某某的证言相互印证予以证实，且有被告人刘某与宋某某于2015年8月4日的手机通话记录、天水市公安局麦积分局出具的抓获经过予以佐证，事实清楚，证据确凿，足以认定。故被告人的该辩解意见亦不能成立，不予采纳。
对被告人刘某及其辩护人关于涉案的31小包毒品海洛因是被告人刘某主动向公安机关上交的，不应计入贩卖数量的辩解、辩护意见。经查，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的搜查证及搜查笔录、抓获经过，案件办理情况说明相互印证，证明被告人刘某被抓获后，公安机关从其住处查获毒品海洛因31小包的事实成立。此外，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应计入其贩卖数量。故被告人及其辩护人的以上辩解、辩护意见亦不能成立，不予采纳。
在本案中，被告人刘某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，为了打击毒品犯罪，维护社会治安秩序，保护公民身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2017年8月3日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、毒资500元、作案工具honor手机1部，均依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 薇
代理审判员 武新星
人民陪审员 高建忠
二〇一五年十二月三日
书 记 员 王 琪