福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终5470号
上诉人（原审被告）：陈雯，女，1971年11月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：滕乐群，福建合立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈胜辉，福建合立律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：郑楼颖，女，1990年10月8日出生，汉族，住福建省福州市。
委托诉讼代理人：林衡，北京地平线（福州）律师事务所律师。
上诉人陈雯因与被上诉人郑楼颖不当得利纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈雯上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回郑楼颖诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由郑楼颖承担。事实与理由：一、陈雯参与了一审诉讼，一审缺席审理、缺席判决，严重违反法律程序，变相剥夺陈雯诉讼权利。陈雯于2015年全家搬迁至福州市晋安区，一审法院按照郑楼颖提供住址“福州市鼓楼区华屏路43号3座204号”将本案起诉材料公告送达，公告期间，陈雯知悉本案后于2017年9月27日同代理律师前往一审法院应诉，一审法官向陈雯送达了郑楼颖的起诉状和证据清单，陈雯向一审法院递交了委托律师代理材料、答辩意见及证据清单，一审法院并为陈雯制作了一份询问笔录。但是此后一审法院未再通知郑楼颖或代理律师，直至2018年4月25日一审法院将一审判决书寄至郑楼颖的代理律师。二、一审认定的《财务顾问协议》不合理，认定事实存在明显错误。郑楼颖在一审诉讼时并没有提供《财务顾问协议》作为证据，该证据是陈雯一审参与诉讼时提供的。一审认为陈雯缺席诉讼，却在一审判决中对《财务顾问协议》作不合理的评判存在错误。陈雯与郑楼颖签订的《财务顾问协议》是陈雯收取顾问费的合法依据，不是不当得利。双方签订的《财务顾问协议》是居间合同，不违反法律强制性规定，在合同履行过程当中，变更合同履行方式、时间、金额等，不违反法律规定。一审法院无视《财务顾问协议》存在及郑楼颖提供的银行转账明细作出主观臆断，并据此认定事实做出缺席判决错误。
郑楼颖辩称，一、一审法院程序合法。首先，一审法院依法律规定及法定程序邮寄送达包括开庭传票在内的法律文书。根据《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释》第三条及《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条的规定，一审法院按照陈雯的户籍地址邮寄送达包括开庭传票在内的法律文书，符合法律规定。其次，一审法院在穷尽送达方式后，对陈雯采取公告送达符合《民事诉讼法》第九十二条的规定。第三，一审法院依照《民事诉讼法》第一百四十四条的规定对本案缺席审理。陈雯并非在一审公告指定的期限内应诉的。本案公告送达刊登时间为2017年4月9日，公告指定开庭时间为2017年7月10日上午9时。一审法院在2017年7月10日9时开庭审理本案时，陈雯并未按时到庭应诉。陈雯自认其在2017年9月27日协同律师应诉。关于《财务顾问协议》，由于本案系福建大洋典当有限公司（下称大洋典当）诉郑楼颖典当纠纷一案引发的，大洋典当已经提供了《财务顾问协议》，不属于新证据，且该证据是在举证期限届满之后提交的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定应视为其放弃举证权利。二、一审认定事实清楚。首先，郑楼颖与陈雯并不认识，未委托陈雯居间介绍融资，陈雯与大洋典当是一体的。2015年郑楼颖向大洋典当借款1500万元，大洋典当要求郑楼颖与陈雯签订《财务顾问协议》，以财务顾问费代替收取利息，否则不予借款，该协议显失公平无效。其次，郑楼颖未委托陈雯收取借款利息，协议也没有约定由陈雯代收代付利息，从郑楼颖向陈雯转账流水可以看出，郑楼颖总共向陈雯转账了168.5万元，现大洋典当不承认陈雯所收取的款项为借款利息，因此陈雯收取的款项于法无据，属于不当得利。协议约定的主要条款与实际履行相差巨大，约定支付顾问费的时间和金额与实际不相符。支付款项总额，协议约定的顾问费为90万元，实际上，郑楼颖向陈雯支付了168.5万元。变更合同主要条款需要双方协商一致，陈雯并未起到居间的作用。综上，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
郑楼颖向一审法院起诉请求：1.判令陈雯立即返还1685000元及利息（利息自起诉之日起计至款项还清之日止，按年利率6%计算）；2.由陈雯承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月1日，陈雯作为甲方与郑楼颖作为乙方签订《财务顾问协议》载明:“鉴于：乙方聘请甲方为其提供融资顾问服务，为乙方融资（以下简称本项目）15000000元推荐适合的资金方并促成与资金方实现合作，经甲、乙双方平等协商，达成如下协议，供双方共同遵照执行：在甲方最终促成乙方与资金方签订典当借款合同后，乙方需支付甲方财务顾问费共计人民币900000元；如果乙方未按本协议之规定如期向甲方及时支付财务顾问费的，每延期一天，乙方应向甲方支付应付费用总额千分之五的滞纳金，直至乙方向甲方付清上述财务顾问费及其他费用为止；若乙方到期末未偿还资金方借款，乙方应按本协议第2.1条规定之比例向甲方支付财务顾问费，并承担相应的违约责任；乙方同意在资金方放款当天向甲方支付财务顾问费用共计人民币600000元，放款第31天向甲方支付财务顾问费人民币150000元，放款第61天向甲方支付财务顾问费150000元。”2015年9月14日，郑楼颖与福建大洋典当有限公司签订总金额为15000000元的大洋典字第2015（0903）号和大洋典字第2015（0904）号《典当借款合同》。大洋典字第2015（0903）号和大洋典字第2015（0904）号《典当借款合同》载明：“典当借款的月综合费率为0.8%，月当金利率为0.2%，自当票开具之日起计算。综合费用及当金利息由乙方在典当期限届满时一次性支付;典当借款期限自2015年9月14日起，至2015年12月12日止共90天，本协议约定的典当借款期限与甲方向乙方出具的当票上记载的典当借款期限有差异时，甲、乙双方一致同意按当票记载的期限为典当借款期限。”郑楼颖先后于2015年9月22日、2015年9月24日、2015年10月23日、2015年11月23日、2015年12月24日、2016年1月5日向陈雯转账500000元、250000元、300000元、300000元、300000元、35000元。福建大洋典当有限公司于2015年9月23日分二次向郑楼颖转款达10000000元。
另查，2016年9月1日，福建大洋典当有限公司向一审法院起诉案号(2016)闽0102民初6560号，请求判令1.本案郑楼颖偿还其当金3287503.33元及利息128212.63元(以月利率1％计算，暂算至2016年8月22日);2.本案郑楼颖支付逾期还款违约金3445466.98元(暂算至2016年8月22日);3.本案郑楼颖支付律师费137300元。2017年1月24日，一审法院作出(2016)闽0102民初6560号民事裁定书，以由于该案与(2017)闽0102民初1356号案件有关联，需待(2017)闽0102民初1356号审理结果为依据，方能继续审理，本案(2016)闽0102民初6560号中止诉讼。
一审法院认为，没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求受益人返还不当利益。郑楼颖与陈雯签订的《财务顾问协议》，其真实性一审法院予以确认。但郑楼颖的转账行为是否是在履行《财务顾问协议》的约定，一审法院存在以下合理怀疑。其一、按照《财务顾问协议》约定，郑楼颖需在资金方放款当天向陈雯支付财务顾问费用人民币600000元，放款第31天向陈雯支付财务顾问费人民币150000元，放款第61天向陈雯支付财务顾问费150000元。资金方大洋典当行放款时间为2015年9月23日，郑楼颖却在资金方放款前一天开始支付财务顾问费500000元，这明显不符合常理，也与合同约定不符。其二、《财务顾问协议》约定在放款第31天（2015年10月23日）向陈雯支付财务顾问费150000元，但郑楼颖却在2015年9月24日和2015年10月23日累计向陈雯支付了550000元。这同样不符合常理，与约定不符，且郑楼颖向陈雯支付的财务顾问费已超过900000元。其三、按照《典当借款合同》约定综合费用及当金利息在典当期限届满时一次性支付，所以即使郑楼颖到期未偿还借款，按照《财务顾问协议》约定，郑楼颖也应该是在2015年12月12日之后承担违约责任。可事实上郑楼颖却在2015年11月23日又向陈雯转款300000元。其四、在原、陈雯未对到期未清偿资方借款时的违约责任做出明确的补充约定的情况下，郑楼颖在2015年12月24日即向陈雯转款300000元，又在2016年1月5日向陈雯转款35000元，这明显与常理不符。由上述可知，郑楼颖向陈雯的一系列转款并非是在履行《财务顾问协议》，因此陈雯取得郑楼颖转款1685000元系不当得利，应当予以返还。故郑楼颖诉请陈雯立即返还1685000元及利息（利息自起诉之日起计至款项还清之日止，按年利率6%计算），一审法院予以支持。陈雯经一审法院公告传唤，公告期届满未到庭应诉，视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席审理和判决。综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条、第一百零三条、第一百零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：陈雯于本判决生效之日起十日内返还郑楼颖1685000元及利息（利息的计算方式：以1685000元为本金，从2017年2月3日起计至实际还清之日止，按年利率6%计付）。本案诉讼费19965元、公告费260元，由陈雯负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和一审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。
本院认为，根据法律规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。本案郑楼颖在答辩中自认“本案系福建大洋典当有限公司诉郑楼颖典当纠纷一案引申……陈雯与大洋典当是一体的。2015年郑楼颖向大洋典当借款1500万元，大洋典当要求郑楼颖与陈雯签订《财务顾问协议》，以财务顾问费代替收取利息”，即主张讼争款项为其支付的利息，而陈雯主张该款项为其收取的财务顾问费。本院认为，无论双方是基于《典当借款合同》或是《财务顾问协议》汇转讼争款项，均存在基础法律关系，不符合不当得利无因性的构成要件，当事人不能为了诉讼便利而试图通过更换诉讼理由为不当得利的方式避开基础法律关系的认定。一审法院以郑楼颖向陈雯的一系列转账行为并非履行《财务顾问协议》为由，支持郑楼颖不当得利的诉请显属不当，应予纠正。郑楼颖基于不当得利诉请陈雯返还款项并支付利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。若郑楼颖认为其转账行为并非履行《财务顾问协议》应另案主张。
陈雯一审提供的证据，郑楼颖已于2017年11月25日提交了书面质证意见，本案的定案证据经过了质证，不存在程序违法。一审法院于2017年3月2日通过邮寄送达方式向陈雯的户籍地址“福建省福州市鼓楼区华屏路43号3座204”送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、证据、传票等法律文书，符合法律规定，且一审法院穷尽送达方式后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定对陈雯采取公告送达并无不当。一审法院在2017年7月10日9时开庭审理本案时，陈雯并未按时到庭应诉，其自认于2017年9月27日同代理律师前往一审法院应诉，陈雯并非在一审公告指定的期限内应诉，一审法院缺席审理并不不当，因此陈雯关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，陈雯的上诉请求部分成立，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1356号民事判决；
二、驳回郑楼颖的一审诉讼请求；
三、驳回陈雯的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费19965元，公告费260元，由郑楼颖负担19965元，陈雯负担260元。二审案件受理费19965元，由郑楼颖负担9982.5元，陈雯负担9982.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 张 敏
审 判 员 金光玉
二〇一八年八月四日
法官助理 陈 奇
书 记 员 肖 晶