重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝05刑终109号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董晓卫，男，1971年6月26日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系江苏创驰再生资源有限公司负责人，住浙江省宁波市。2011年1月5日因犯信用卡诈骗罪被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2013年3月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年4月2日被取保候审，2016年9月19日经追逃被捉获，同月21日被刑事拘留，2016年10月27日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人董晓卫犯诈骗罪一案，于2017年12月22日作出（2017）渝0103刑初442号刑事判决。原审被告人董晓卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理胡丹丹出庭履行职务，上诉人董晓卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定：2013年3月初，胡旭光（已判刑）等人得知被害单位重庆兄弟实业（集团）有限公司（以下简称为重庆兄弟公司）、重庆市龙力房地产开发有限公司（以下简称为重庆龙力公司）拟通过使用银行承兑汇票贴现进行融资后，遂与被告人董晓卫及胡光明、胡世振、郑昌波（均另案处理）等人共谋以较低的贴现利率（月息3.7‰）诱骗被害单位到浙江省宁波市办理贴现业务，将取得的贴现款仅部分归还被害单位的方式非法占有承兑汇票贴现款。
同月4日，按照胡旭光的安排，被告人董晓卫与宁波市鄞州正锐贸易有限公司（以下简称为正锐公司，由胡旭光实际控制）总经理胡世振等人将重庆兄弟公司融资部经理李某、重庆龙力公司副总经理周某从浙江省杭州市萧山机场接至浙江省宁波市尚栋国际胡旭光的办公室内，以董晓卫实际控制的江苏创驰再生能源有限公司（以下简称为江苏创驰公司）的名义接下李某、周某携带的票面总金额为7000万元的银行承兑汇票（其中重庆兄弟公司、重庆龙力公司分别为4000万元、3000万元），并将汇票背书给江苏创驰公司。董晓卫安排该公司副总经理胡光明具体办理贴现。胡光明遂联系胡世振将承兑汇票背书至正锐公司，后胡世振联系宁波北仑普特户外用品有限公司（以下简称为北仑普特公司，由胡旭光实际控制）总经理郑昌波，确定北仑普特公司接受贴现款。
同月5日，胡光明、胡世振、王天华（已判刑）携带上述汇票以及无真实交易的货物购销合同、增值税发票等到中信银行宁波中山路支行办理贴现。次日，中信银行以4.5‰的月息对7000万元的汇票进行贴现，并将贴现款6805.75万元通过正锐公司账户转入北仑普特公司账户。胡旭光随即安排、指使他人将其中的2905.75万元通过转账、提现等方式进行转移分解，同时分别向重庆兄弟公司、重庆龙力公司指定的银行账户陆续转款2200万元、1700万元，以拖延被害单位察觉。在此期间，被告人董晓卫按照胡旭光安排，负责陪同稳住被害单位人员，配合胡旭光、郑昌波等人虚构郑昌波公司中标事实，隐瞒贴现款被转移的真相，拖延归还贴现款时间，为贴现款的转移占有赢取时间。被非法占用的贴现款2905.75万元，在胡旭光的安排下，用于支付介绍承兑汇票贴现的中介费、归还债务、公司开支、购买房产等。董晓卫先后两次从胡旭光处拿到6.5万元。
2013年3月13日，被害单位向重庆市公安局渝中区分局报案，公安机关于同日立案侦查。同月22日，被告人董晓卫经民警电话通知到宁波市海曙区经侦大队接受调查，同日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审。经公安机关上网追逃，2016年9月19日12时许，董晓卫在C6305次列车7号车厢被成都铁路公安局西昌公安处民警捉获归案。案发后，公安机关追回赃款共计746.2217万元，由被害单位重庆兄弟公司收取。
另查明，被告人董晓卫因犯信用卡诈骗罪，于2011年1月5日被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳三万元）。本案共犯王天华退出赃款4万元，郑刚（已判决）退出赃款7万元。
上述事实，有经一审庭审举证质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过、归案情况说明、情况说明、扣押物品清单、工商登记资料、银行承兑汇票、收条、工业品买卖合同、购销合同、橡胶买卖合同、增值税发票及流向信息、纳税人核定书、贴现协议、银行交易流水、支付凭证、账目、中信银行票据中心价格通知书、胡旭光的刑事判决书、民事判决书、民事调解书、民事裁定书、刑事判决书、户口资料、电子证据、勘验工作记录等书证，证人胡某、郑某、王某、潘某、李某、周某、俞某、杨某等的证言，被告人董晓卫的供述和辩解。
重庆市渝中区人民法院审理认为，被告人董晓卫以非法占有为目的，与他人伙同虚构事实、隐瞒真相骗取二被害单位2905万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。董晓卫当庭自愿认罪，酌定予以从轻处罚。董晓卫因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯诈骗罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、董晓卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。撤销其前罪被判处的有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元之缓刑部分，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金二十五万元。二、责令董晓卫应于本判决发生法律效力之日起三个月内，连带向被害单位重庆兄弟实业（集团）有限公司、重庆市龙力房地产开发有限公司退赔经济损失2148.5283万元。
原审被告人董晓卫上诉提出：其系在胡旭光的安排下，配合他人实施诈骗，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院认为，原判认定上诉人董晓卫犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。董晓卫在实施诈骗行为过程中，积极主动，不宜认定为从犯。尽管董晓卫的亲属在二审中代其退出6.5万元，但相比其犯罪金额，不足以对其从轻处罚。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，董晓卫犯诈骗罪的事实与一审一致，上诉人董晓卫及重庆市人民检察院第五分院在二审期间均未提出新的证据，本院对一审认定的事实与证据均予以确认。
另查明，上诉人董晓卫的亲属在二审审理期间代董晓卫退赔赃款6.5万元。
本院认为，上诉人董晓卫以非法占有为目的，与他人伙同虚构事实、隐瞒真相骗取二被害单位2905万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。董晓卫在共同犯罪中，起辅助作用，属从犯；当庭自愿认罪，且退出所获赃款6.5万元。综上，可对董晓卫减轻处罚。董晓卫因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯诈骗罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。关于董晓卫提出的其系在胡旭光的安排下，配合他人实施诈骗，原判量刑过重的上诉意见，经查，董晓卫受胡旭光的安排，以其实际控制的江苏创驰再生能源有限公司的名义从被害单位接银行承兑汇票，后将汇票背书，协助胡旭光等人骗取他人钱款，并从胡旭光处获赃6.5万元，结合董晓卫与同案犯在诈骗过程中的具体分工、获赃情况，可认定其系从犯。故对该上诉意见，本院予以采纳。综上，一审判决认定董晓卫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初442号刑事判决第（二）项，即：责令董晓卫应于本判决发生法律效力之日起三个月内，连带向被害单位重庆兄弟实业（集团）有限公司、重庆市龙力房地产开发有限公司退赔经济损失2148.5283万元。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初442号刑事判决第（一）项，即：董晓卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；撤销其前罪被判处的有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元之缓刑部分，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金二十五万元。
三、上诉人董晓卫犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。撤销其前罪被判处的有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳三万元）之缓刑部分，合并执行有期徒刑十年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月19日起至2026年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年四月十六日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言