山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终997号
上诉人（原审被告）：李艳良，男，1983年7月16日出生，汉族，住烟台市莱山区。
委托诉讼代理人：高文华，山东齐胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马式刚，男，1978年10月12日出生，汉族，住淄博市高新区。
委托诉讼代理人：刘延伦，山东正腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东景阳岗金属设备有限公司。住所地：阳谷县安乐镇肖坑村。
法定代表人：谷英梅，总经理。
委托诉讼代理人：姜万信，山东荣法律师事务所律师。
上诉人李艳良、马式刚因与被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李艳良及其委托诉讼代理人高文华、上诉人马式刚的委托诉讼代理人刘延伦、被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司的委托诉讼代理人姜万信，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李艳良的上诉请求：请依法撤销一审判决第三项、第四项，改判上诉人不支付被上诉人设备款5万元，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人李艳良与胡海生系朋友关系，2017年5月上诉人得知原审被告对二手光谱仪有供需需求，于是作为中间介绍人为双方进行了牵线，最终双方达成设备买卖和加装N元素通道的口头约定。上诉人非涉案设备的卖方，不存在一审认定的改装不良的法律责任。上诉人介绍成功后被上诉人只委托上诉人对所购买设备进行验收，转交设备款项。设备加装由卖方负责，与上诉人无关。设备出售和加装后，上诉人凭借自己的专业技术对交付的设备进行了验收，达到胡海生购买的要求，上诉人及时向被上诉人报告委托事项的处理情况。上诉人作为无偿委托人，在履行委托事务过程中不存在故意或重大过失，依法无赔偿责任。在设备经过验收完毕，胡海生支付尾款5万元，该5万元系支付给原审被告的设备款，应属于原审被告所有，上诉人对5万元不具有所有权，原审法院判决上诉人退还设备款5万元无法律依据。二、一审法院认定设备安装调试属于设备出售方的随附义务，属于认定事实错误。一审法院既然认定设备安装调试属于出售方的随附义务，但上诉人并非涉案设备的出售一方，一审法院判决上诉人承担责任错误。且上诉人与胡海生明确约定安装费另算，被上诉人在未支付安装费的前提下，上诉人无义务提供安装调试责任，一审法院判决承担安装调试责任无事实依据。三、一审法院采用证据错误。山东东仪光电仪器有限公司不具备检验涉案设备的资质，其出具的编号DF240/15直读光谱仪器的说明违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院以该说明作为认定本案的依据违反法律规定。山东东仪光电仪器有限公司与上海荣高电子科技有限公司是同地区的两家竞争单位，无法保证其出具说明的公正性，至于本案所设设备是否具备正常检测功能，一审法院应委托相应有鉴定资质的司法机构予以鉴定，这对双方当事人更公平。
被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结论得当，上诉人李艳良的上诉理由不能成立。上诉人李艳良不是买卖合同的中间人，上诉人李艳良是买卖合同中的收款人、出卖人，这就是本案设备不涉及安装问题，仅涉及设备的调试，设备的调试应属于买卖合同的附随义务，山东东仪光电仪器有限公司系本案设备的原生产者，其出具的关于设备的检修数据应当客观公正、合法，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人马式刚针对上诉人李艳良的上诉述称，上诉人李艳良上诉请求所依据的法律和依据适用正确，请求法院予以认定。
上诉人马式刚的上诉请求：请依法撤销一审判决第一、二、四项，改判上诉人与被上诉人不解除合同、不退还设备款10万元，或将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人未通知上诉人解除合同，一审法院直接判决上诉人与被上诉人解除设备买卖合同属于程序错误。被上诉人在一审中以涉案设备无法正常适用，致使合同目的无法实现，属于根本违约为由，直接向一审法院提出解除合同不符合法律规定。《合同法》第九十六条规定解除合同应当通知对方。被上诉人在享有解除权的情况下，与上诉人之间的设备买卖合同并不能当然消灭，必须依被上诉人一方的解除合同意思表示并送达上诉人，才发生解除设备买卖合同的效力。被上诉人未履行通知义务而直接向法院提起诉讼，违反法律规定。一审法院直接判决上诉人与被上诉人解除设备买卖合同属于程序违法。二、2017年5月，上诉人与胡海生达成二手光谱仪设备口头买卖约定，胡海生委托原审被告对所购买设备进行验收。2017年6月经原审被告验收合格达到约定标准，上诉人将设备送至有生产资质的上海荣高电子科技有限公司加装N元素通道；加装完毕后，经原审被告验收合格达到要求，并交付于胡海生，涉案设备的所有权已经转移，上诉人作为卖方的义务已经履行完毕，胡海生按约定向原审被告支付尾款5万元。至于设备交付后，胡海生进行安装调试以及后续产生的问题与上诉人无关。一审认定“所有权未转移”、“设备改装不良”与事实不符。山东东仪光电仪器有限公司不具备检验涉案设备的资质，其出具的编号DF240/15直读光谱仪器的说明违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院以该说明作为认定本案的依据违反法律规定。山东东仪光电仪器有限公司与上海荣高电子科技有限公司是同地区的两家竞争单位，无法保证其出具说明的公正性，至于本案所设设备是否具备正常检测功能，一审法院应委托相应有鉴定资质的司法机构予以鉴定，这对双方当事人更公平。
被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结论得当，上诉人马式刚的上诉理由不能成立。上诉人对所出售的设备经过多次调试失败后，答辩人多次口头向二上诉人提出返还设备款，对答辩人要求解除合同的意思表示，二上诉人系知晓的，退一步讲一审法院送达请求解除设备买卖合同的起诉状，也应当为合同法约定的通知对方，因此一审法院判决解除设备买卖合同程序正确。上诉人马式刚和李艳良系共同的出卖人，上诉人所出售的设备不具备应当具备的使用性能，结合本案调试属于出卖人的附属义务，上诉人所销售的设备不能够实现双方订立合同的目的也属于根本违约，符合合同解除的条件，山东东仪光电仪器有限公司系本案设备的原生产者，其出具的关于设备的检修数据应当客观公正、合法，因此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人李艳良针对上诉人马式刚的上诉述称，我方同意上诉人马式刚的上诉请求，并请求法院依法支持上诉人马式刚的上诉请求。
山东景阳冈金属设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除与被告口头达成的设备买卖安装协议；2.判令被告返还原告已支付的设备款15万元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告李艳良与被告马式刚原系山东东仪光电仪器有限公司的技术人员。被告李艳良经常出差到原告山东景阳岗金属设备有限公司调试光谱仪设备，与该公司的负责人胡海生成为朋友。被告李艳良得知原告需要购买能够检测N元素的光谱仪新设备，遂建议原告购买二手设备后进行改装，并向原告方负责人胡海生提供了马式刚处的货源信息。2017年5月24日，被告李艳良向原告负责人胡海生发送了银行卡账号，要求原告汇款。2017年5月27日，被告马式刚通过微信向原告的负责人胡海生发送了“光谱仪买卖协议书”电子版，主要内容为“1.设备是2015年8月份出厂，DF-100型光谱仪，含真空泵、稳压电源及其他附属设备。程序包括碳钢、灰铁、高铬铸铁、不锈钢，16个通道。2.付款方式，由买方付十万交由李艳良，查验设备及处理完尾款付给卖方。再由买方付五万给李艳良，加N通道，验收后付款给卖方。3.该协议款项包括包装运输费用。不含安装培训费，不开发票。4.经双方签字生效”。此后，被告李艳良、马式刚与胡海生通过进一步协商，达成一致意见。原告方根据被告李艳良提供的账号62×××26，于2017年5月26日向李艳良汇款1万元，于2017年6月2日向李艳良汇款9万元，于2017年8月30日向李艳良汇款5万元，三次汇款共计15万元。
被告李艳良将设备款15万元中的10万元转给被告马式刚，将被告马式刚的设备委托上海荣高电子科技有限公司改装，付给上海荣高电子科技有限公司改装费3万元（加装了N元素检测通道）。改装完毕后，将设备送至原告山东景阳岗金属设备有限公司。被告李艳良来现场进行安装调试，但经过被告多天的调试后，设备无法正常运转，光谱仪始终无法出具准确检测数据。被告李艳良多次调试失败后，放弃了继续安装调试，后经原告多次要求，但被告李艳良拒绝继续调试，要求原告自己出资到设备原生产厂家山东东仪光电仪器有限公司调试。经设备原生产厂家的测试和分析，认为该设备不具备N元素的分析功能，多数元素分析严重不准，测试结论为：该台仪器性能指标不合格，不能使用。原告认为二被告提供的设备不合格，属于根本违约，于2017年11月15日诉至原审法院。
一审法院认为，被告李艳良建议原告购买二手设备，并提供其朋友被告马式刚有二手设备的信息。经被告李艳良撮合，被告马式刚与原告负责人胡海生取得联系，进而达成买卖意向。根据本案事实情况及被告马式刚向原告负责人胡海生所发微信内容来看，被告马式刚委托被告李艳良推销二手设备、负责收款、对设备进行改装、调试。被告李艳良作为买卖行为的介绍人及设备改装办理者，应该遵守诚实信用原则，认真履行自己的义务，保证设备功能正常，满足购买者使用要求。为保证设备加装后的质量，原告方要求被告在该设备的原生产厂家
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山东东仪光电仪器有限公司加装N元素的分析功能，而被告李艳良擅自到上海荣高电子科技有限公司改装，致使改装后的设备质量明显不符合要求，被告李艳良应承担改装不良的责任。在设备交付原告之前，设备的所有权并未发生转移，仍属于被告马式刚所有，设备改装不良的风险及后果，应由被告马式刚、李艳良共同承担。被告马式刚出售给原告的经过改装后的二手设备，经被告李艳良调试未能达到要求，无法正常使用，后放弃了调试。经设备原生产厂家的测试和分析，改装后的设备不具备N元素的分析功能，多数元素分析严重不准，测试结论为仪器性能指标不合格，不能使用。
《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
被告向原告出售无法正常使用的设备，致使原告的合同目的根本无法实现，属于根本违约，符合合同法规定的合同解除的条件，故买卖合同应予以解除。合同解除，被告马式刚应退还设备款10万元。被告李艳良共计收到原告方设备款15万元，向被告马式刚转款10万元，向上海荣高电子科技有限公司支付设备改装款3万元，剩余2万元未向任何人支付。设备安装调试属于设备出售方的附随义务，出售方应无条件安装调试。被告李艳良无证据证明原告承诺支付设备安装调试费，且设备未能调试成功，故被告李艳良应返还原告设备改装费5万元。原告在收到退还的设备款后，应将涉案设备退还原告。被告李艳良、马式刚经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，属自动放弃相关诉讼权利，原审法院依法予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告山东景阳岗金属设备有限公司与被告马式刚之间的设备买卖合同。二、被告马式刚退还原告设备款10万元，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告李艳良退还原告设备款5万元，于本判决生效之日起十日内付清。四、原告山东景阳岗金属设备有限公司于收到被告马式刚、李艳良退还的设备款之日起三日内，将涉案光谱仪退还给被告马式刚。案件受理费3300元，减半收取1650元，被告马式刚承担1430元，被告李艳良承担220元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李艳良提交的证据：1.上海荣高电子科技有限公司烟台分公司（本案所涉设备氮元素通道的公司）的经营范围打印件一份，拟证明该公司具备仪器仪表的维修加工能力，完全可以进行改装，经营范围在工商局红盾信息网上可以查出，属于已知的事实。被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司经质证认为，对该份证据不予认可，因为该证据与本案无关，该证据上只是载明了光谱仪器的销售和维修，并不包括本案所争议的加装或者是改装。上诉人马式刚经质证认为，对该证据的真实性及李艳良所主张的内容均无异议。2.手机银行汇款记录两份，拟证明2017年6月8日分两次转账给马式刚10万元、2017年8月31日经马式刚同意转给上海荣高电子科技有限公司烟台分公司的孙家志。被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司经质证认为，对李艳良与马式刚之间的转款不清楚。上诉人马式刚无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李艳良提交的证据一中载明经营范围包括仪器仪表的加工，但无法证明上海荣高电子科技有限公司烟台分公司是否对涉案的光谱仪进行了加装或改装，加装或改装后的设备质量是否符合要求。上诉人李艳良提交的证据二，马式刚无异议，本院对其证据效力予以确认。
二审查明：胡海生是被上诉人的常务总经理。上诉人李艳良于2017年8月31日向上海荣高电子科技有限公司烟台分公司的孙家志转账3万元用于加装N元素检测通道，后又支付给上诉人马式刚2万元。
本案二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于被上诉人未通知上诉人马式刚解除合同，原审法院直接判决解除合同是否属于程序违法的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的当事人行使解除权应当通知相对人只是对当事人意思表示的一种方式要求，并非对于法定解除权行使前置程序的硬性要求。法律没有明确规定原告在向法院起诉要求解除合同时必须先履行通知义务，故当事人需要解除合同时应当通知对方，但也可以直接向法院起诉，由法院裁判解除。原审法院在认为本案符合合同解除条件的情形下，判决解除合同并未违反法定程序。
关于买卖合同是否应当解除及二上诉人是否应当返还被上诉人设备款的问题。从上诉人马式刚通过微信向被上诉人的常务总经理胡海生发送的光谱仪买卖协议书的内容看，卖方为马式刚，买方为胡海生，李艳良仅为买卖双方转款的中间人，买方付给李艳良的货款在查验设备及处理完尾款及加装N通道验收付款后均是支付给卖方马式刚，故本院认定本案买卖合同中的卖方为马式刚，买方为被上诉人。被上诉人就其主张的光谱仪无法出具准确检测数据的问题提交了相应的材质分析数值、证人证通某记录、山东东仪光电仪器有限公司出具的关于编号DF240/15直读光谱仪说明一份等证据，上诉人马式刚对上述证据不予认可，但并未提交证据证明涉案设备具备正常的检测功能。二审中，本院询问上诉人马式刚针对涉案光谱仪是否符合合同约定的性能是否要求进行鉴定，但马式刚认为应由被上诉人承担举证责任，其不申请鉴定。本院认为，上诉人马式刚作为买卖合同中的卖方，应当对其提供的设备符合合同约定的性能承担相应的举证责任。在被上诉人提交了上述证据，且上诉人马式刚不申请鉴定的情况下，原审判决认定上诉人向被上诉人出售的设备无法正常使用，致使被上诉人的合同目的无法实现，并解除双方的买卖合同并无不当。上诉人李艳良并非本案买卖合同的卖方，且已将收到被上诉人的10万元及5万元，分别通过转账及现金的方式支付给上诉人马式刚或其指定的上海荣高电子科技有限公司烟台分公司的孙家志，故原审判决上诉人李艳良返还设备款5万元不当，本院依法予以纠正。上诉人马式刚作为买卖合同的卖方，在合同解除后应向被上诉人退还设备款15万元。
综上，上诉人李艳良的部分上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初4320号民事判决第一项；
二、撤销山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初4320号民事判决第二、三、四项；
三、上诉人马式刚于本判决生效之日起十日内退还被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司设备款15万元；
四、被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司于收到上诉人马式刚退还的设备款之日起三日内，将涉案光谱仪退还给上诉人马式刚。
五、驳回被上诉人山东景阳岗金属设备有限公司对上诉人李艳良的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由上诉人马式刚负担；二审案件受理费3300元，由上诉人马式刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 红
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一八年七月二十日
法官助理 赵廷玮
书 记 员 杨 炫