广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民二初字第761号
原告深圳市天光通讯有限公司，（仅限办公）。
法定代表人邓忠，董事长。
委托代理人余春圃，广东信桥律师事务所律师。
委托代理人唐滟，广东信桥律师事务所律师。
被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司。
负责人舒兆平，总经理。
委托代理人赖灿辉，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人张艳，广东晟典律师事务所律师。
被告中国联合网络通信有限公司。
法定代表人常小兵。
上列原告与被告电信服务合同纠纷一案，本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭适用普通程序审判，于2013年3月27日、2013年12月26日、2014年2月28日三次公开开庭进行了审理，原告委托代理人余春圃，被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司（以下简称联通深圳分公司）委托代理人赖灿辉、张艳到庭参加诉讼，被告中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）经本院传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告为主要从事手机销售业务的企业。2011年原告决定运作“信息化居家养老”项目，即通过捆绑移动电话卡的方式销售新研发的具有自动定位、发布急救短信等功能的手机。2011年11月起，原告分别向电讯运营商询价，拟批量采购移动电话卡，开展前述项目。经原告进行测算比较，最终选定与被告联通深圳分公司合作，并购买联通公司的移动电话卡用于开展“信息化居家养老”项目。2011年11月8日起，原告将居家养老项目内容告知被告联通深圳分公司，并就购买移动电话卡的相关问题展开磋商，内容涉及项目规模、资费标准及项目提成等事宜。经过多次会议及沟通，原告、被告联通深圳分公司之间协商确定了如下合作内容：1、原告向被告联通深圳分公司购买5000张移动电话卡用于“信息化居家养老”项目；2、原告按照185元／年／户的标准向被告联通深圳分公司购买移动电话卡，资费标准为享受免费每月120分钟国内语音通话及40M国内公网流量；3、原告应在协议签订后三个月内完成全部开户工作，首次提卡不得低于1500张；4、被告联通深圳分公司应按照原告要求的时限，完成移动电话卡的开户。2011年11月29日，联通深圳分公司工作人员李幼安通过电子邮件的方式向原告发送了《深圳巿天光通讯有限公司中国联合网络通信有限公司深圳市分公司业务合作协议》（以下简称“合作协议”），并要求原告尽快签约，原告随即在合作协议上单方加盖了公章后交给被告联通深圳分公司。2011年12月20日，原告依照合作协议的相关内容向被告联通深圳分公司支付了首次提取1500张移动电话卡的款项共计275000元，2011年12月19日，被告联通深圳分公司向原告提供了1500张移动电话卡。原告在提卡后次月收到了被告联通深圳分公司寄送的月结费用清单，此时原告发现在提取1500张移动电话卡当日，被告联通深圳分公司即已全部开通所有1500张移动电话卡，并开始收取资费。原告随即将此情况告知被告联通深圳分公司，并要求被告联通深圳分公司依照合作协议的约定完成开户，并提供双方签订的合作协议，但被告联通深圳分公司一直对单方擅自开户事宜未能回应，亦未将双方签订的合作协议返还给原告。其后，购买“信息化居家养老”项目的消费者多次投诉原告，认为原告未能实现承诺，提供的电话卡出现欠费停机，并有部分消费者以此为由要求原告退货。经原告通过联通公司服务热线查询，原告所购资费卡已全部于2012年8月份停机。被告联通深圳分公司在与原告的合作磋商中未能如实讲解资费标准，误导原告采购了移动电话资费卡，给原告造成了严重的经济损失，原告与被告联通深圳分公司之间的移动电话卡买卖合同理应予以撤销。另外，由于被告联通深圳分公司为被告联通公司的分公司，因此请求依法判决被告联通公司与被告联通深圳分公司承担连带责任。请求法院判令：1、依法撤销原告与被告联通深圳分公司之间的买卖合同；2、被告联通深圳分公司向原告返还移动电话卡价款170755元；3、被告联通深圳分公司向原告赔偿损失457500元；4、被告联通深圳分公司及联通公司承担连带责任；5、两被告承担诉讼费用。法庭经审理认为本案为电信服务合同纠纷，经释明，原告变更诉讼请求：1、解除原告与被告联通深圳分公司之间的电信服务合同；2、被告联通深圳分公司向原告返还多收取的话费1500元；3、被告联通深圳分公司向原告赔偿话费损失169831元；4、被告联通深圳分公司向原告赔偿其他损失457500元；5、两被告承担连带责任；6、两被告承担本案全部诉讼费用。
被告联通深圳分公司（以下未特别说明被告均指联通深圳分公司）第一次庭审时答辩：1、关于原告提出行使撤销权的问题，根据合同法第44、54条的规定，合同一方行使撤销权的前提是合同成立并生效，本案中原告与其双方就战略合作事宜一直是磋商阶段，一直未签订买卖合同或合作协议，唯一通过双方确认的只有入网登记单和入网协议，仅是双方建立的普通电信服务合同，买卖合同未成立，故原告无权行使撤销权，另由于撤销权的除斥期间应该是原告从知道或者应该知道之日起一年，假设双方曾经签订过其他合作协议，其行使撤销权的除斥期间已过；2、根据双方签订的入网登记单以及入网协议，双方是明确约定原告持有的号码所选择的套餐资费情况是46元3GB类套餐，且通过入网协议第4条第三、四款的约定，均明确约定原告支付套餐费用的时间及义务及相应的法律责任，其根据电信服务协议向原告提供了符合国家相关部门规定质量的电信服务，原告由于自身原因产生的其他的运营的风险不应当由其承担，且其有权要求原告履行迟延支付通信费用的还款义务以及保留向其追究违约责任的权利；3、原告称其在本次合同的磋商过程中存在重大误解，根据原告提交的证据可以反映双方在战略合作协议的磋商过程中原告主观上的认识有两点事实：首先、在原告购买3G后付费卡上，原告对被告就5000户开户时限的要求是2011年12月31日之前必须要完成所有的开户；其次、原告知晓假若其不能开足5000户则享受不了战略合作协议的优惠价格，那么战略合作协议是不符合签订条件的。另一方面法律意义上的重大误解，是指误解人因为自己的疏忽和缺乏经验等自身原因而产生错误认识，但是本案中原告作为一个长期从事通讯行业的专业公司，对于后付费卡开户后套餐费用开始计算时间是明显知晓的，且其多次告知、提醒，原告仍坚持要在上述时限之前要求其实现所有号码开户，因此而产生的损失应由原告自行承担，且原告诉状中所称的赔偿损失的计算无事实及法律依据支持，故本案不应适用我国合同法第58条的规定；4、综上所述，由于原告自身的原因导致战略合作协议未达成签订的条件，而仅仅是签订了入网登记单和入网协议，达成了普通电信服务合同关系，其依照合同及法律规定向原告提供了相应的电信服务，无任何瑕疵和过错，故不应承担原告所称的损失，也无需退还原告已经缴纳的部分电信资费，请求法院驳回原告全部诉讼请求。第三次开庭时答辩称应驳回原告全部诉讼请求：1、关于解除电信服务合同，因原告欠费，按照入网服务协议原告所购买的电话卡已停机，根据入网协议书的约定，原告还欠被告话费及依照合同约定的违约金；2、原告第二至六项诉讼请求没有任何事实依据、合同依据、法律依据。
被告联通公司三次开庭均未到庭亦未提交答辩状。
经审理查明，原告因运作“信息化居家养老”项目，就向被告一次性购买5000张3G后付费单资费卡的合作事宜于2011年11月开始与被告进行磋商，商定的资费标准为185元／卡／年，46元B套餐，但最后未能实际签署合同。原告主张其已将盖好章的合同版本交给被告，但被告因内部审批问题未能实际盖章签署。被告否认收到原告盖章的合同。原告提交了多份合同版本及电子邮件，主张系双方磋商过程中形成，被告对真实性均不予确认。从原告提交的多份合作协议版本中看关于手机开户时间均约定为：原告需在签定协议之日起至12月31日前完成5000户3G卡的开户；原告需按协议约定，提前将开户所需款项打入被告指定帐户，逾期5天不按约定支付款项，被告有权晚5天交付开好户的3G卡；原告给被告提出的开户时限，需根据被告实际情况能够确实完成的，确定开户前双方需确认；原告主张的其已盖章的合作协议上关于手机开户的约定为：开户时限为原告需自本协议签定之日起，3个月内完成5000户3G卡的开户；并约定原告首次提卡量不少于1500张；正常工作日，除特殊情况被告需向原告说明外，被告需根据原告要求的时限完成对3G卡的开户工作。
原告2011年12月20日向被告通过银行转账支付277500元，并于同日提取了1500张电话卡。被告持有原告盖章的移动业务客户入网登记单（后付费），稽核人员签名时间为2011年12月21日。被告联通深圳分公司于2011年12月29日向原告开具发票，内容为话费。被告联通深圳分公司在原告提取了1500张电话卡后的12月24日至27日期间完成了对全部电话卡的开通服务。被告主张原告在提卡时要求其在12月底前把提走的卡完成开户，被告系在原告的要求下完成开户，并明确开户系指在被告的电脑系统开通电话卡的使用，即电话卡激活可以使用；被告亦称签订入网协议这一行为就意味着客户申请电信服务，原告提取的是后付费的卡，没有客户的申请，被告不能开始提供服务。原告称已售出及未售出的卡其均未向被告申请开通，其于2012年1月收到扣费单后发现资费不符合双方约定，因此没有开足5000户。原告提交的被告发给原告的部分号码的费用发票显示2012年1月开始计收的2011年12月的费用实际仅收取0.25元语音通话费，增值业务费6元通过套餐优惠抵扣未实际产生费用。
被告提交一份原告出具的委托书，盖有原告公章及被告业务专用章，内容为兹委托我司陈军利办理联通业务，系在陈军利的身份证复印件纸张上书写并盖有原告公章，时间为2011年12月20日（20日有涂改痕迹，原告称系23日改为20日）；移动业务客户入网登记单（后付费），盖有原告公章及被告业务专用章，但未签署时间，稽核人员签名处填写时间为“12.21”，该登记单中注明付费方式为“预付100元现金”，用户号码为“111105137990607”，选择套餐为3G基本套餐中的B计划为46元3G基本套餐，基本业务功能处有手写“预存84元送252元话费，分12个月返还，每月返21元”，代理人姓名陈军利，证件类型为身份证。该表下方有文字注明：本人证实上述资料属实，并已阅读及同意本登记表内容和背面所载之协议，并知悉该表单合同及手工补充内容需加盖业务受理网点的业务受理章方能生效。原告确认委托书上其公章的真实性，但称公章管理中未发现有过该委托书的盖章，23日修改为20日，与签署入网登记单时间不一致；原告第一次庭审时申请对入网登记单上其公章真实性进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2013年10月25日出具粤南（2013）文鉴字第483号鉴定意见书，认定该公章与原告公安机关备案印章系同一印章。
该入网登记单背面所载协议为《中国联通移动业务客户入网服务协议》。协议对于网络服务、入网要求、费用标准和费用交纳等均作出约定。第六条客户服务第四项约定：对于甲方（原告）通信服务开通／关闭申请，乙方（被告）应在承诺的时限内操作完成（双方另有约定的除外），乙方超过时限未及时开通／关闭的，应减免甲方由此产生的不合理费用。第十二条协议的解除约定：甲方要求终止网络服务的（双方另有约定的除外），应在缴清相关费用后办理退网手续，话费余额等按照乙方业务规定和双方约定进行处理，有下列情形之一的，乙方有权单方解除协议，收回号码……第十四条协议生效约定本协议自双方签字盖章且业务开通之日起生效。甲方承诺：（1）本人已充分、完整阅读并理解本协议所述全部条款及条件；（2）本人在正面业务受理单的签字盖章行为同时也是对本协议的确认；（3）自正面业务受理单生效之日起，本协议同时生效。
被告明确原告提取的1500张电话卡的资费情况：每张卡185元，一部分为预付100元，开户后返到电话卡作为话费；一部分为84元，用于购买46元／年套餐；一部分为1元，作为保留1500张卡中没有卖出去的电话卡的语音通话费，系为保障被告在每个月清理三无客户时确认为其保留号码不被卖出去而额外支付。
原告提交了一份2011年12月30日与案外人北京泰思特通科技发展有限公司签订的《TAKKO品牌手机代理商合作协议》，协议显示原告提供给该司的手机为每台6**元，另外含中国联通手机卡一张（卡内含每月46B套餐，全年12个月共计552元）。原告称其采购电话成本190元，电话卡185元，公司利润680元，其产生损失457500元（680-190-185）。
原告提取的1500张电话卡部分完成了捆绑手机的销售，其中现仍有923张卡未使用，但至2012年8月、9月期间均已欠费停机。原告称其购买电话卡的合同目的是用于捆绑开发手机，被告对此知悉，但在原告提取1500张电话卡后被告开始扣费，导致原告宣传的广告无法向客户兑现，原告合同目的无法实现，系被告根本违约，故要求解除合同。
本院认为，关于本案的法律关系。原告与被告就开户5000张电话卡进行了长期的磋商，但双方的合作协议并未实际签订，合作协议未成立生效。原告从被告处提取了1500张电话卡，并支付了相应的对价，在形式上类似买卖合同关系，但双方法律关系的实质并非仅为1500张电话卡的交付而是原告通过从被告处取得电话卡的方式而实现接受被告提供的电信服务，双方亦订立有入网登记单签署了入网服务协议，原告支付的对价实质为享受电信服务而支付的话费，故本案的案由应为电信服务合同纠纷，原告与被告之间的权利义务应受入网服务协议的约束与调整。
本案的争议焦点为原告与被告订立入网登记单被告即为原告开通1500张电话卡并开始计费是否符合双方的约定。从入网登记单本身以及入网服务协议的内容看，并没有明确显示何时开通并计费，仅在入网服务协议的第六条客户服务第四项中约定“对于甲方通信服务开通／关闭申请，乙方应在承诺的时限内操作完成（双方另有约定的除外）”，被告称原告在提卡时要求在2011年12月底前将提走的卡开户，原告虽予以否认，但结合本案的情况应认定被告在2011年12月底前开通原告提取的1500张电话卡符合双方的约定：首先，入网登记单本身为业务受理单（入网服务协议显示正面为业务受理单），原告填写此单的行为即为申请入网要求被告提供电信服务的意思表示，被告签章受理后应在其承诺的时限内为原告办理手机卡的开通，承诺的时限更多为约束被告。其次，原告未举证证明对于开通业务的时间双方另有约定。且从原告提交的双方在磋商过程中形成的合作协议版本看，除原告当庭提交的称是最后其盖章的版本外，双方始终系约定于2011年12月31日前完成开户，如原告逾期5天不按约定支付款项，被告有权晚5天交付开好户的3G卡，可见原告对于2011年12月31日前完成开户或其逾期付款被告交付的为开好户的卡是知悉且同意的。原告称最后的版本中约定系在3个月内完成5000张电话卡的开户，首次提卡1500张，但一方面被告未确认双方有该一致的约定且协议未实际签署，另一方面该约定也没有明确已提卡的开户时间，无法据此认定被告开通原告提取的1500张卡有违双方的约定。再次，原告提取了1500张卡后捆绑手机已售出部分，现仅余923张，原告主张所有卡均未申请过开通电信服务则卖出的卡也无法正常使用，原告主张不符合常理。
关于原告主张的话费损失。本院已认定被告于2011年12月底前开通电话卡符合双方约定，被告按入网服务协议的约定提供了电信服务，有权按约定的话费标准收取费用。原告部分电话卡未销售实际使用是原告的经营风险，原告主张被告承担未销售实际使用电话卡的话费169832元没有依据，本院不予支持。另，原告于2012年1月收到被告的费用发票单，已知悉被告开通了电话卡，原告如认为被告有违约行为导致其话费有损失，应按入网服务协议约定及时向被告申请关闭电信服务，否则对于扩大的损失应由原告自行承担。
关于原告主张被告多收取的话费1500元。虽原告与被告长期磋商的合作协议约定每张电话卡为185元，但该协议并未签订，双方应按照签订的入网登记单的约定交费标准执行，入网登记单仅约定每张卡预付100元，另84元购买套餐，并未约定有每张卡1元的语音通话费用，原告主张被告返还多收取的话费1500元合法有据，本院予以支持。被告联通深圳分公司系被告联通公司的分公司，被告联通公司应对被告联通深圳分公司的责任承担补充清偿责任。
关于原告主张的其他损失。原告称其他损失系捆绑销售1500个手机的利润，该利润损失系原告的经营风险，原告要求被告赔偿没有依据，本院不予支持。
关于原告解除电信服务合同的请求。原告主张因被告的行为导致合同目的无法实现，但作为电信服务合同的目的原告享受被告提供的通信服务，而非原告所指的捆绑销售手机，被告已开通电话卡提供通信服务，原告是否实际使用并不影响合同的履行，原告称合同目的无法实现不能成立。原告主张解除电信服务合同，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司应于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市天光通讯有限公司多收取的话费1500元；
二、被告中国联合网络通信有限公司对被告中国联合网络通讯有限公司深圳市分公司上述第一项债务承担补充清偿责任；
三、驳回原告深圳市天光通讯有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10501.38元（已由原告预交），按原告变更后的诉讼请求为10088.32元（多交部分待案件生效后予以退回），由原告负担10064.32元，由被告中国联合网络通信有限公司深圳市分公司负担24元。
如不服本判决，应在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐春丽
人民陪审员 梁 琴
人民陪审员 沈慧敏
二〇一四年三月二十日
书 记 员 黄晓霞