四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0802刑初286号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人何川平，男，汉族，1967年9月27日出生于福建省平和县，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县。因犯非法经营罪于2010年12月15日被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金三万元。2014年10月24日因本案被广元市公安局取保候审；2015年10月22日因取保候审期限届满被该局解除取保候审；2016年6月30日本院依法对其取保候审；2016年8月2日经本院决定将其逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉［2016］201号起诉书指控被告人何川平犯非法经营罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦出庭支持公诉，被告人何川平到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2009年底至2011年4月，被告人何川平多次向广元市利州区东坝劳动大厦“平价烟酒”的谭某某（已判刑）销售“紫云”“红河”“天下秀”等各类假冒注册商品且伪劣卷烟。2010年5月，何川平在下西坝迎宾大道旁以5000元一年的价格租用库房，并在成都市从福建省漳州人“老刘”（具体身份不详）处购买“红河”、“红梅”、“软云”等各类假冒伪劣假烟6000条，以汽车托运的方式运送到广元市，又以每条假烟1元钱的价格让谭某某帮助在广元市接货后储存至库房。后何川平因在资阳市生产假烟被查获，就将其库房所有假烟以12万元的价格全部销售给谭某某，并让谭某某使用其库房。被告人何川平于2010年6月8日被资阳市公安局抓获，同年12月16日因人民法院宣告缓刑释放，2011年初到广元市找到谭某某将12万元货款全部收齐。期间，何川平又以托运的方式销售给谭某某“玉溪”假烟50条，销售金额3500余元。2011年4月初，谭某某将从何川平处购买的所有假烟全部转移到其新租的下西坝临江路二段的库房以及公交公司三单元一楼一号库房及“平价烟酒副食”店内销售。至公安机关查获谭某某，从这三处共查获销售剩余的涉嫌假冒卷烟3000余条，经四川省烟草质量监督检测站鉴定，均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”。
同时查明，因本案于2012年经公安机关对被告人何川平网上追逃，被告人于2014年10月23日主动到广元市公安局投案，并如实供述了自己的全部罪行。在审理过程中，被告人何川平向本院提交检举材料一份，经广元市公安局调查，回复因提供有效线索太少，无法进行核实。
另查明，被告人前罪于2010年6月8日被资阳市公安局雁江区分局刑事拘留，同月23日将其逮捕，后因被四川省资阳市雁江区人民法院宣告缓刑于2010年12月16日被释放，期间被羁押6个月10日。
上述事实，被告人何川平在开庭审理过程中亦无异议，并当庭认罪，且有：1.物证。公安机关查获的假冒注册商标且伪劣卷烟进行刑事照相并存于卷中。2.书证。公安机关起诉意见书、接受刑事案件登记表、立案决定书、承办说明、在逃人员信息登记表、被告人到案经过、被告人的户籍信息、被告人前科材料（2010）雁江刑初字第300号刑事判决书，（2011）广利州刑初字第339号刑事侦查卷宗材料及刑事判决书、检举材料及广元市公安局关于对何川平检举信的回复。3.证人谭某某的证言。4.被告人何川平的供述和辩解。5.鉴定意见。四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告。6.现场辨认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人何川平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，且经营的烟草为假冒他人商标的伪劣产品，经营数额超过5万元，情节严重，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条条、第二百一十四条、第二百二十五条之规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。
被告人何川平主动投案，并如实向公安机关供述自己的犯罪事实，是自首，依法可对被告人从轻处罚。被告人虽检举他人犯罪，但经公安机关调查未能核实，因此立功不能成立。被告人何川平被宣告缓刑后，又发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于本案罚金，根据刑法第二百二十五条的规定，应当以被告人违法所得一倍以上五倍以下判处罚金，但公诉机关未能举证证实被告人违法所得金额，因此按照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》中对罚金最低数额不能少于1000元的规定判处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第六十四条，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第一项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人何川平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元；撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2010）雁江刑初字第300号刑事判决中对何川平宣告缓刑部分；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年四个月，并处罚金31000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金31000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月2日起至2019年1月22日止。前罪罚金若已缴纳，不再缴纳，若未缴纳，则连同本罪罚金令被告人在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、继续追缴被告人何川平非法经营所涉赃款123500元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李金明
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 信 阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
第一项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
第一项非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。