江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏13刑终133号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆行舟，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年7月10日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2016年3月28日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。
辩护人王安桂、张盼，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温大春，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，现羁押于宿迁市看守所。
辩护人王咏江、赵静，江苏高来达律师事务所律师。
原审被告人王瑞彬，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年8月17日被取保候审。
原审被告人叶某甲，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年3月20日被取保候审，2016年3月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人叶某乙，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年5月6日被取保候审，2016年3月23日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人陆行舟、王瑞彬犯销售有毒、有害食品罪，被告人温大春犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人叶某甲、叶某乙犯生产、销售假药罪一案，于2016年5月24日作出（2015）宿城刑初字第0513号刑事判决，原审被告人陆行舟、温大春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员马秀玉出庭履行职务，上诉人陆行舟及其辩护人王安桂、张盼，上诉人温大春及其辩护人王咏江、赵静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、生产、销售有毒、有害食品事实
2013年至2014年期间，被告人温大春明知酚酞对人体存在危害，仍以营利为目的，安排他人为其生产含有酚酞成分的“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊，并将该减肥胶囊以每瓶19元的价格销售给被告人王瑞彬。被告人王瑞彬明知“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊含有国家禁止添加的西药成分，将该减肥胶囊以每瓶26元左右的价格销售给被告人陆行舟。被告人陆行舟明知“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊含有国家禁止添加的西药成分，将该胶囊以每瓶30元左右的价格出售给居住在江苏省宿迁市的被告人叶某甲、叶某乙和叶某丙、叶某丁（均已判决）等人。被告人陆行舟的销售金额共计人民币40余万元，被告人王瑞彬的销售金额共计人民币30余万元，被告人温大春的销售金额共计人民币20余万元。公安机关在被告人陆行舟住处扣押“奥露娜能量平衡素”19瓶。案发后，经公安机关委托，江苏省食品药品监督检验研究院对“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊进行抽样检验，检出酚酞成分。经宿迁市食品药品监督管理局认定，“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊无批准文号，也无说明书，外包装纸盒及瓶签上标注：“配料：紫苏油、月见草油、维生素E；净含量：……；食用方法：……；注意事项：……；原产国：瑞士……；制造商：瑞士黛维纳.史宾克公司；总经销：深圳德隆科技发展有限公司”等内容，质量可疑。该胶囊经江苏省食品药品监督检验研究院检验，检出药物酚酞成分，也就是含药品酚酞，依据《中华人民共和国食品安全法》等相关规定，涉案的“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊为有毒、有害食品。
上述事实，有被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙的供述，证人蒋某甲、蒋某乙、陆某、叶某戊、柏某等人的证言笔录，公安机关出具或调取的扣押决定书、扣押物品清单、辨认笔录及照片、检查笔录及照片、浙江省食品药品检验研究所出具的检测报告书、广东广济堂医药保健品有限公司企业法人营业执照、防伪标签加工合同、宿迁市食品药品监督局出具的情况说明、案件移送书及调查材料、扬州市药品检验所检验报告、江苏省食品药品监督检验研究所检验报告、“中医世家”药品照片、“奥露娜能量平衡素”和“左旋肉碱”广告截图、手机通讯内容、银行卡交易数据和支付宝交易数据光盘、未抓获范伟雄等人的情况说明等证据证实。
二、生产、销售假药事实
2013年至2014年，被告人叶某甲通过互联网购买他人生产的减肥保健食品，自行印制含有“中药减肥”字样的包装盒，将他人生产的减肥胶囊装在自己印制的包装盒内，后被告人叶某甲在网上将减肥胶囊推销给严某、常某等多人，销售金额达人民币3万余元。
2013年至2014年，被告人叶某乙通过互联网购买他人生产的减肥保健食品，自行印制含有“中药减肥”字样的包装盒，将他人生产的减肥胶囊装在自己印制的包装盒内，后被告人叶某乙在网上将减肥胶囊推销给高某花、张某甲等多人，销售金额达人民币数千元。
江苏省食品药品检验所对陈娟处未知胶囊剂进行检验，检出酚酞成分。经宿迁市食品药品监督管理局认定，根据陈娟在淘宝网上购买的8盒“中医世家专注中药减肥（加强版）”产品……没有批号、生产日期、批准文号，也无说明书，外包装纸盒上标注：“中医世家专注中药减肥（加强版）中药健康减肥中医老药师配方”，规格：……，注意：……等内容，质量可疑。执法人员对上述未知胶囊减肥药品进行抽样送检，经江苏省食品药品检验所检验，上述未知胶囊剂减肥药品含药物酚酞成分，依据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，涉案减肥药品未知胶囊剂为必须经批准生产而未经批准生产，应依法认定为假药。
原判另查明，被告人陆行舟于2014年7月9日，被告人王瑞彬于2014年8月12日，被告人温大春于2014年10月9日被公安机关抓获归案。被告人叶某甲、叶某乙于2014年3月19日被抓获归案。案发后，公安机关扣押被告人陆行舟人民币15万元，被告人王瑞彬退缴违法所得人民币10万元，公安机关扣押被告人王瑞彬人民币80万元，扣押被告人温大春人民币10万元，扣押被告人叶某甲人民币79万元及“起亚”牌汽车1辆，扣押被告人叶某乙人民币2万元。
上述事实，有被告人叶某甲、叶某乙、陆行舟、王瑞彬、温大春在公安机关的供述，证人叶某丁、叶某丙、叶某戊、罗某、叶某己、赵某甲、盛某、严某、彭某甲、郭某、常某、梁某、王某甲、王某乙、陈某甲、李某甲、章某、李某乙、李某丙、陈某乙、林某甲、李某丁、任某、方某、查某、冯某、夏某、关某、姚某甲、陈某丙、赵某乙、张某甲、李某戊、何某甲、赵某丙、沈某、元某、权某、佟某彬、曾某甲、陈某丁、赵某丁、黄某、袁某、高某甲、姜某、曹某甲、刘某、王某丙、马某、桂某、杨某甲、张某乙、李某己、王某丁、王某戊、王某己、周某甲、薛某、潘某、张某丙、熊某、曾某乙、左某、高某乙、徐某、彭某乙、谢某、孟某、余某、陈某戊、王某庚、陈某己、郑某、赵某戊、王某辛、耿某、曹某乙、陈某庚、周某乙、丁某、何某乙、李某庚、张某丁、林某乙、年某、姚某乙、武某、宋某、杨某乙等人的证言笔录，公安机关出具或调取的扣押决定书、扣押清单、辨认笔录及照片、检查笔录及照片，宿迁市食品药品监督局出具的情况说明、案件移送书及调查材料，扬州市药品检验所检验报告、江苏省食品药品监督检验研究所检验报告、“中医世家”药品照片、“奥露娜能量平衡素”和“左旋肉碱”广告截图、网站广告页面照片、交易截图、远程勘验工作记录、淘宝网销售记录、银行卡交易数据和支付宝交易数据光盘，公诉机关出具的到案经过，被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙及相关人员户籍信息等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陆行舟、王瑞彬销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，有其他严重情节，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人温大春在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，并进行销售，有其他严重情节，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人叶某甲、叶某乙违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙配合公安机关退赃，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百四十四条，第六十四条，第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十七条之规定，以销售有毒、有害食品罪分别判处被告人陆行舟有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一百万元，被告人王瑞彬有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元；以生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人温大春有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六十万元；以销售假药罪分别判处被告人叶某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元，被告人叶某乙有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙的违法所得予以没收，上缴国库。
陆行舟上诉称：原判认定自己对销售的产品中明知添加酚酞成分是不正确的，认定自己的销售数额证据不足，原判量刑过重。
上诉人陆行舟的辩护人提出：1.上诉人陆行舟以及同案被告人温大春、王瑞彬、叶某甲等人均供称由于监管单位的查处，在产品生产过程中对禁止添加的西药时有增减，直接影响了减肥效果，仅以送检的产品确认所有销售的药品均含有毒有害成分证据不足；2.认定被告人陆行舟的犯罪金额证据不足。
温大春上诉提出，自己对产品中是否含有酚酞等成分并不确定，原判认定自己的犯罪金额证据不足。
上诉人温大春的辩护人提出以下意见：1.上诉人温大春没有实际生产“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊，其销售的产品中只有部分含有西药成分，认定其犯罪金额证据不足，对其应在五年以下有期徒刑量刑；2.上诉人温大春有坦白和退赃情节。
经审理查明：
一、生产、销售伪劣产品事实
2013年至2014年期间，上诉人温大春以营利为目的，联系他人为其生产含有酚酞成分的“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊，该“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊无批准文号，也无说明书，没有产品标准和合格证明，外包装纸盒及瓶签上标注：“配料：紫苏油、月见草油、维生素E；净含量：……；食用方法：……；注意事项：……；原产国：瑞士……；制造商：瑞士黛维纳.史宾克公司；总经销：深圳德隆科技发展有限公司”等内容，并将该减肥胶囊以每瓶19元的价格销售给原审被告人王瑞彬。王瑞彬明知“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊并非所谓瑞士生产的，且含有国家禁止添加的西药成分，将该减肥胶囊以每瓶26元左右的价格销售给原审被告人陆行舟。陆行舟明知“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊并非所谓瑞士生产的，含有国家禁止添加的西药成分，将该胶囊以每瓶30元左右的价格出售给原审被告人叶某甲、叶某乙和叶某丙、叶某丁（均已判决）等人。上诉人陆行舟的销售金额共计人民币40余万元，原审被告人王瑞彬的销售金额共计人民币30余万元，上诉人温大春的销售金额共计人民币20余万元。公安机关在上诉人陆行舟住处扣押“奥露娜能量平衡素”19瓶。案发后，经公安机关委托，江苏省食品药品监督检验研究院对“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊进行抽样检验，检出酚酞成分。经宿迁市食品药品监督管理局认定，涉案的“奥露娜能量平衡素”减肥胶囊为有毒、有害食品。
上述事实，有原判列举的证据证实，上诉人陆行舟、温大春在开庭审理过程中提出自己并不确定减肥药中含有酚酞，对其他证据均无异议，辩护人对原判使用证据的客观性、关联性亦均未提出异议，本院予以确认。
同时查明，在上诉人温大春、陆行舟以及原审被告人王瑞彬、叶某甲的以往供述中，存在下列内容：
1.上诉人温大春供称“（减肥药效果）有时好，有时不好，因为厂里添加的西布曲明或酚酞有时多有时少，刚开始的时候加的西布曲明，后来西布曲明不好买之后就添加酚酞了”。
2.原审被告人王瑞彬供称“陆行舟说减肥药的效果不好，就问我减肥药里有没有西药成分，我说不知道，后来我问上家的，上家告诉我西药成分不一定，有的有，有的没有，如果有的话西药成分可能多一点，也有可能少一点，不是很稳定。”
3.上诉人陆行舟供称“2013年的时候，宿迁的买家问我为什么药品没有效果，我就问上家，上家说现在药物严打，所以说西药成分不能加了，效果差了点。”
4.原审被告人叶某甲供称“通过网络问卖货的人药怎么没有效果，而且自己知道含有西布曲明才有效，对方说这个成分是可以添加的，但要等一阵子。”
在本案中没有产品生产者证言在卷的情况下，综合以上供述笔录内容，能够反映出上诉人温大春等人销售的“奥露娜能量平衡素”的配方并不稳定，即使在查扣的产品中检出酚酞成分，但不能排除以往销售的部分产品中不含有酚酞的可能性，不含酚酞的产品在所有销售的产品中所占比例也不能确定，故对上诉人温大春、陆行舟销售的所有产品均认定为有毒有害食品证据不足，但根据在案实物证据及相关法律规定，能够确定涉案的产品为伪劣产品。
根据上诉人温大春、陆行舟以及原审被告人王瑞彬、叶某甲、叶某乙的供述，及银行卡交易数据和支付宝交易数据光盘，能够证实当事人之间销售伪劣产品的金额，对上诉人温大春、陆行舟的相关上诉理由不予采纳。
原判还认定了原审被告人叶某甲、叶某乙通过购买他人生产的减肥保健食品，自行印制含有“中药减肥”字样的包装盒，在网上销售，销售金额分别达人民币3万余元、数千元的事实清楚，原判列举的证据经庭审质证均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人温大春联系他人生产违反国家产品质量法规的产品，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，并进行销售，销售金额在20万元以上，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人陆行舟、原审被告人王瑞彬明知产品包装不符合要求，是违反国家产品质量法规，以假充真的不合格产品，仍然予以销售，销售金额分别达到40万元以上和30万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪。原审被告人叶某甲、叶某乙违反国家药品管理法规，将购买的保健食品包装成药品销售，属于生产、销售假药行为，其行为均已构成生产、销售假药罪。上诉人温大春、陆行舟及原审被告人王瑞彬、叶某甲、叶某乙归案后如实供述自己的罪行，且配合公安机关退赃，均可以从轻处罚。
原审人民法院认定原审被告人叶某甲、叶某乙犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但认定上诉人温大春、陆行舟及原审被告人王瑞彬犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不足，依法应予改判。上诉人陆行舟、温大春的辩护人所提相关辩护意见有事实依据，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城刑初字第0513号刑事判决第一项中的“被告人叶某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人叶某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元”部分以及第二项即“被告人陆行舟、王瑞彬、温大春、叶某甲、叶某乙的违法所得予以没收，上缴国库”。
二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城刑初字第0513号刑事判决第一项中的“被告人陆行舟犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一百万元；被告人王瑞彬犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元；被告人温大春犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币六十万元”部分。
三、上诉人陆行舟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月二十八日起至二○二一年三月六日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳完毕）
上诉人温大春犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年十月九日起至二○一九年十月八日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳完毕）
原审被告人王瑞彬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；本案罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 杨海峰
审判员 罗红兵
审判员 庄业富
二〇一六年九月二十九日
书记员 周 波
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