福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终2627号
上诉人（原审被告）：夏日升，男，1969年4月6日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：张书美，湖南红雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹蓉，女，1973年10月29日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：刘西菁，湖南红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码91350200156586415Y。
法定代表人：安冬梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。
上诉人夏日升、邹蓉因与被上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏日升之委托诉讼代理人张书美，上诉人邹蓉之委托诉讼代理人刘西菁，被上诉人鑫泰公司之委托诉讼代理人蔡清良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏日升、邹蓉共同上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回鑫泰公司诉讼请求；2.判令鑫泰公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、夏日升与鑫泰公司不存在所谓的借贷关系。第一，夏日升系鑫泰公司委托的荣兴小区1#-10#楼及地下室工程的项日负责人，鑫泰公司在一审开庭时已陈述夏日升将工程挂靠在其公司，鑫泰公司仅收取管理费。在项目建设过程中，因发包方工程款支付滞后，为项目周转，鑫泰公司有时垫付了部分项目款(以夏日升借款的名义)，待发包方工程款支付到位后，鑫泰公司再从中扣除。对于有关夏日升及荣兴小区工程的所有事宜，鑫泰公司制作了专门的内部往来账册(内帐)，其中有关项目款夏日升均有签字确认。夏日升处于鑫泰公司管理之下，按建筑行业惯例，账册均由鑫泰公司保存，夏日升未留存。第二，本案所涉款项均直接流向荣兴小区项目的施工班组（作为民工工资）或混凝土供货方，夏日升于一审提交了有关合同与资金流向手续，鑫泰公司并无异议。因此，夏日升与鑫泰公司之间没有所谓的借贷关系，夏日升管理项目的行为完全是基于职务行为。一审法院只字不提资金流向施工班组或混凝土供货方的事实，导致裁判错误。第三，即便鑫泰公司垫付了部分项目款，发包方工程款支付到位后也早己抵付，鑫泰公司起诉无事实基础。发包方支付工程款至鑫泰公司后，扣除管理费等（本案所谓借款无论从事实还是常理与惯例均在扣除之内），其余部分应该支付给夏日升。根据已生效的漳州市中级人民法院（2017）闽06民终1293号民事判决，荣兴小区工程款共计170810487元，2017年1月11日前已经支付167582050元，仅余1950000元未支付。上述167582050元，除了极少部分转付给夏日升外，大部分被鑫泰公司截留。鑫泰公司已直接足额收取了发包方的工程款，本案借款已实际在上述167582050元中抵扣。夏日升于一审提交了2013年9月与10月的两页内帐，在该内账中均有鑫泰公司将工程款1400000元直接支付给夏日升、邹蓉的记载，而本案借款发生该笔转账之前。如果真有借款，鑫泰公司没有理由拨付工程款给夏日升，而是应该直接抵扣。可见，本案所谓借款夏日升早已抵扣归还。二、本案实系挂靠纠纷，应结合全部工程款与垫资款(以所谓借款形式体现)的总帐额处理。夏日升于一审提交了荣兴小区工程施工补充合同、项目负责人任命书、报销单、记账回执、记账凭证等证据，但一审法院径直否认，违法切断本案借款与全部工程总账的联系。鑫泰公司系荣兴小区项目承包人，夏日升为实际施工人。鑫泰公司在未及时收到发包方的进度工程款的情况下，存在少量垫付款的情况，比如本案所涉款项。发包方工程款到位后，鑫泰公司均及时予以了拆扣。因此，清理鑫泰公司与夏日升的债权债务情况，应结合全部工程款与垫资款(以所谓借款形式体现)的总帐额一并处理，在鑫泰公司掌握工程款进账信息下，单就其中某个片段处理，显然不合理，必然导致鑫泰公司对结余的工程款予以截留，而对工程支出却由夏日升个人承担。三、本案所谓借款并未用于夏日升、邹蓉夫妻共同生活，一审法院认定为夫妻共同债务错误，缺乏事实及法律依据。
鑫泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案款项性质是借款而非工程款。第一，双方以借款合同明确双方关系，且实际履行。讼争《借款合同》不仅有明确的借款金额、利息、逾期还款的约定，还有还款的支付方式及违约的责任等，甚至《借款合同》的最后特别标明“借款均与工程款无关”。夏日升对款项如何分配，是自用还是投资或者用于偿还班组工程款，均由其自主决定或按其指示办理，完全不受鑫泰公司掌控或支配。第二，夏日升系荣兴小区工程项目的实际施工人，并非鑫泰公司的职务人员，夏日升确已实际借款并用款，其应就个人借款承担相应还款责任。鑫泰公司提交的生效判决文书及调解书均证明，夏日升系荣兴小区工程项目实际施工人，其将工程再次分包甚至收取工程保证金等均自主决定，完全不受项目建设方的约束。特别是生效法律民事调解书，夏日升作为实际施工人，在由其分包的建设工程合同纠纷中，实际参与了法院调解，确认了自身实际施工人的身份及工程款的支付义务为其本人等事实。如工程控制卡（2013年10月23日）记载，经夏日升指示，将工程款转入邹蓉个人账户高达1400000元。足以印证荣兴小区的工程实际施工人为夏日升的事实，工程款如何支付由夏日升指示，甚至可以指示鑫泰公司直接将工程款拨付至邹蓉个人账户。从夏日升提交的证据材料也可以看出，夏日升作为工程实际施工人，对外购买原材料的供货商由其自主选定，合同由其自己签订，鑫泰公司仅是配合。另外，涉案荣兴工程的工程总额超过一个亿，以本案几百万元款项支付工程款，无异于杯水车薪，与常理不符。实际上，业主永年房地产公司拨付工程进度款时，鑫泰公司扣取税费、管理费等后，余额悉数拨付给夏日升或其指定的班组，事实上，工程款拨付是另外进行的，与本案无关。二、鑫泰公司已依约履行给付义务，夏日升实际取得约定借款但未按约偿还，其应承担还款责任和违约责任。第一，本案双方对借款事实和性质已形成共识。夏日升作为完全民事行为能力人，应清楚签订合同的性质及承担的法律后果。双方签订借款合同后，鑫泰公司以银行承兑汇票的形式给付合同约定款项，夏日升取走银行承兑汇票的时间与签订借款合同时间吻合。三、本案借款发生在夏日升、邹蓉双方婚姻存续期间，为夫妻共同举债。
鑫泰公司向一审法院起诉请求：1、夏日升、邹蓉共同偿还拖欠鑫泰公司的借款本金1440000元及利息（自2012年8月18日起按月利率2%计至实际还款之日止）；2、本案律师代理费40000元由夏日升、邹蓉共同承担；3、本案诉讼费由夏日升、邹蓉共同承担。
一审法院认定事实如下：2012年8月17日，鑫泰公司与夏日升签订《借款合同》，约定夏日升向鑫泰公司借款1440000元，借款利率按月息2%计算，每月支付一次利息，若逾期支付在一个月以内的，以日万分之三标准支付逾期付款违约金，超过一个月的，按日万分之五支付违约金。合同还约定借款期限为不定期，鑫泰公司可以随时要求返还借款，若夏日升在鑫泰公司提出要求之日起超过一个月未返还全部借款的，从超过之日起按月息2.5%计算，夏日升若违约还应承担鑫泰公司为实现债权而发生的诉讼费、律师费等相关费用。
同日，夏日升收到以鑫泰公司为被背书人的三张银行承兑汇票，出票金额分别为：840000元（编号为21454029）、300000元（编号为24579227）、300000元（编号为24579226）。夏日升在三张汇票上分别签收确认。之后夏日升未还款，鑫泰公司于2017年8月29日起诉至我院。
另查明，夏日升与邹蓉于2013年9月2日离婚。
以上事实，有鑫泰公司提供的《借款合同》、三张银行承兑汇票、委托代理合同、律师费发票，夏日升、邹蓉提供的离婚证及当事人的庭审陈述为证。庭审中夏日升、邹蓉还提供荣兴小区工程施工补充合同、项目负责人任命书、报销单、记账回执、记账凭证等证据证明诉争借款系履行职务行为，因以上证据属于他项法律关系材料，与本案不具有关联性，一审法院不予采纳。
一审法院认为，鑫泰公司与夏日升签订的《借款合同》系双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方形成民间借贷法律关系。根据合同相对性，夏日升关于诉争借款系履行职务行为的抗辩本院不予采纳。鑫泰公司向夏日升交付总额为1440000元的银行承兑汇票，已经完成交付款项的义务，夏日升未依约偿还所欠款项的行为已构成违约，理应偿还鑫泰公司借款本金、利息，同时支付鑫泰公司为向其主张债权而支付的律师费40000元。现鑫泰公司主动将逾期利息调整为按月2%计算，于法不悖，一审法院予以同意。夏日升与邹蓉虽然于2013年9月2日离婚，但讼争债务发生在二人婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。夏日升与邹蓉抗辩该债务并未用于夫妻共同生活，但未提供证据予以佐证，一审法院不予采纳。综上，鑫泰公司的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：夏日升、邹蓉应于判决生效之日起十日内偿还给鑫泰建设集团有限公司借款本金1440000元及利息（以1440000元为基数，自2012年8月18日起按月利率2%计算至实际还款之日止）。夏日升、邹蓉应于判决生效之日起十日内偿还给鑫泰建设集团有限公司律师费40000元。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。对一审认定的事实，除夏日升在上诉理由中提出的异议外，各方均无异议。
本院二审中，鑫泰公司自愿放弃对邹蓉的诉讼主张。二审中，围绕案涉荣兴小区工程项目建设，夏日升、邹蓉、鑫泰公司共同确认，夏日升挂靠在鑫泰公司。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案夏日升出具《借款合同》一份交由鑫泰公司收执，借款合同载有夏日升于2012年8月17日向鑫泰公司借款1440000元，月利息2%等内容，另标注“此借款均与工程款及其他款项无关”。同日，鑫泰公司向夏日升交付三张银行承兑汇票，出票金额合计为1440000元。对于上述事实，各方当事人不持异议，本院予以确认。结合本案各方诉辩意见及在案证据，本院评析如下。一、关于本案款项的性质问题。第一，现鑫泰公司举示其持有的借款合同原件作为直接证据，结合夏日升已收取承兑汇票的事实，可推定鑫泰公司对其与夏日升之间存在民间借贷关系的事实完成了初步举证。第二，本案夏日升抗辩讼争款项并非借款，主张本案实系挂靠纠纷，夏日升一审主张“鑫泰公司支付给夏日升的款项是偿还给案外人的工程欠款，与夏日升本人无关”，夏日升二审另主张“所谓借款是鑫泰公司垫付的项目款”。本院认为，讼争款项性质是双方争议的主要问题，应当是客观、固定的，并不因夏日升的主观认识而随意发生变化。“挂靠纠纷”“偿还工程欠款”与“垫付项目款”性质并不一致，夏日升的陈述前后不一，不仅是对自身诉讼行为不负责任的表现，更违反民事诉讼诚实信用原则。第三，本案夏日升、邹蓉一审提供了荣兴小区工程施工补充合同、项目负责人任命书、报销单、记账回执、记账凭证等证据，二审对讼争款项流向进行了说明，主张系转交漳州路桥翔通建材有限公司业务员周志文。本院认为，夏日升挂靠鑫泰公司施工、鑫泰公司向夏日升转账多笔其他款项的事实，本院不持异议。但夏日升一审提供的证据所载明的款项，与本案讼争款项并非同一笔，且夏日升作为正常人，在与鑫泰公司存在挂靠关系情况下，依常理在财物管理上更应谨慎注意，但其依旧在讼争《借款合同》上约定利息，甚至认可“此借款均与工程款及其他款项无关”，不仅有违正常人的交易经验，更不符合其职业特点。第四，即便鑫泰公司与案外人漳州路桥翔通建材有限公司签署《商品混凝土销售合同》《补充协议》，但夏日升未能举证证明其受到鑫泰公司指示向漳州路桥翔通建材有限公司转交讼争汇票，结合夏日升是实际施工人、鑫泰公司系被挂靠方的客观情况，本院对夏日升的该项上诉理由亦不予支持，应由其承担不利的法律后果。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条有关“负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”规定，一审关于讼争款项为借款的认定，具有事实及法律依据，本院予以维持。二、关于本案款项是否抵付问题。夏日升、邹蓉主张应予抵扣，但鑫泰公司不予认可，现夏日升、邹蓉并未提供证据证明夏日升与鑫泰公司之间另案纠纷已经处理，故其所谓涉工程款的权利义务关系尚未明确，且夏日升、邹蓉亦无证明佐证夏日升与鑫泰公司之间约定偿还讼争款项的方式系以工程款项抵扣，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条有关“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对其该方面主张不予支持，应由夏日升、邹蓉承担举证不能的不利后果。综上，鑫泰公司诉求夏日升偿还借款本金、利息等主张，一审予以支持正确，本院予以维持，夏日升应依约履行还本付息等合同义务。二审中，鑫泰公司自愿放弃对邹蓉的诉讼主张，属于其自行处分合法民事权利的行为，不违反法律规定，本院依法予以认可。
综上所述，因二审出现新情况，本院对一审判决进行相应调整，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13456号民事判决第一项为：夏日升应于本判决生效之日起十日内偿还给鑫泰建设集团有限公司借款本金1440000元及利息（以1440000元为基数，自2012年8月18日起按月利率2%计算至实际还款之日止）；
二、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初13456号民事判决第二项为：夏日升应于本判决生效之日起十日内偿还给鑫泰建设集团有限公司律师费40000元；
三、驳回夏日升、邹蓉的其他上诉请求；
四、驳回鑫泰公司在一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20820元，减半收取计10410元，由夏日升负担。二审案件受理费20820元，由夏日升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张巧铭
审 判 员 叶鑫欣
审 判 员 陈丽英
二〇一八年九月十二日
代书记员 陈颖欣
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。