广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终490号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，户籍地深圳市南山区，暂住深圳市福田区，系深圳市摩百村科技有限公司的法定代表人。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年3月11日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；同年4月16日被深圳市公安局福田分局逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人周宏高，江苏中立信律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人高某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月5日作出（2015）深���法知刑初字第116号刑事判决。宣判后，被告人高某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理后查明：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年至2015年3月期间，被告人高某甲租用深圳市福田区飞扬时代大厦8栋1201房，专门从事生产、销售假冒苹果品牌手机活动。被告人高某甲从市场上收购旧苹果手机以及带有“
”和“
”注册商标标识的假冒苹果手机后盖等配件，雇佣工人在上述场所对所收购的旧苹果手机进行清理、维修、更换假冒苹果手机屏幕、后盖等配件并在手机后盖上打标，制作成全新假冒苹果手机，然后对外销售，非法牟利。同时，被告人高某甲还为他人代为加工生产假冒苹果手机，在收取他人提供的旧苹果手机后，进行维修、清理，然后更换假冒苹果手机后盖、屏幕等配件后交回给客户，从中赚取加工费用。
2015年3月11日，深圳市公安局福田分局民警在本市福田区飞扬时代大厦b栋1201房抓获被告人高某甲，并当场查获带有“
”和“
”注册商标标识的假冒苹果手机93部（其中苹果4手机8部、苹果4s手机48部、苹果5手机34部、苹果5c手机3部）、旧苹果手机8部、准备用于翻新制假的假冒苹果手机配件及翻新工具等一批。经办案民警逐一清点，上述查获的93部假冒苹果手机中，有9部苹果手机（其中苹果4手机6部、苹果5手机2部、苹果5c手机1部）存在后盖磨损、屏幕有划痕等不同情况，其余84部苹果手机屏幕、后盖崭新无磨损、无划痕，且大部分贴有保护膜。经鉴定，上述查获的84部外观崭新的假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币170002元。
原审法院认为，上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、手机配件、翻新工具等物证；2、被告人高某甲的身份材料、搜查证、扣押清单、抓获经过、商标注册证、福田公安分局情况说明材料、房屋租赁合同、深圳市摩百村科技有限公司的营业执照等书证；3、证人倪某、高某乙的证言；4、被告人高某甲的供述与辩解；5、《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；6、现场勘验笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人高某甲无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人高某甲的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审法院对鉴定价格予以确认。被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。
但涉案查获的假冒苹果手机中有9部手机存在后盖磨损、屏幕有划痕等情况，不能排除被告人高某甲尚未对该9部手机进行翻新的可能性，故该9部假冒苹果手机的价值不应计入被告人高某甲的非法经营数额之中。被告人高某甲的非法经营数额为人民币170002元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人高某甲假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人高某甲表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人高某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2018年3月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕）；二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，被告人高某甲不服该判决,向本院提起上诉。
上诉人高某甲上诉认为，原审判决判处过重。上诉人高某甲的上诉理由如下：1、现场查获93部苹果手机，属于客户存放我公司（深圳市摩百村科技有限公司）维修的物品，另外34部苹果5代手机为深圳张老板的货物，同样是需要维修的旧手机；2、上诉人的公司营业执照经营范围一栏有明确说明，包含手机的维修业务，关于维修手机的行为触犯了刑法，上诉人认罪，因事前确实不懂法，在公安机关的口供里有记录；3、原审判决所指代工、生产、翻新、销售是有罪推定，上诉人所从事的是单纯的手机维修工作；4、对于本案84部手机的鉴定价格为17万元，上诉人认为定价不合理，应根据当时华强北二手机市场行情价格定实际总金额为73280元；5、上诉人因感冒、发烧、头痛，开庭当天无力作出合理辩护。
上诉人高某甲的辩护人的辩护意见如下：1、查获的二手手机,大部分是等待维修并翻新的旧手机,该部分数额不能认定为经营数额;2、委托维修的证人张卫国需要到庭作证，该证人证词能够直接影响本案的量刑。
经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
二审讯问时，上诉人高某甲供述称，“现场查获的93部手机与深圳市摩百村科技有限公司无关”、“张老板一共给了我60部旧手机，案子体现34部
5，这60台（旧）手机是一次性给我维修的，修好后派出所拿走了34台，其余都是散的”、“我接了张老板的这批货后，对主板进行了维修、测试、排除电子元器件的问题，屏、外壳的更换”，“维修好后就是一个完整的手机，没贴膜”、“维修不存在销售的问题”等。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号���
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人高某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。原审判决定罪正确，本院予以维持。
关于非法经营数额认定的问题。非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是按照被侵权产品的市场���间价格的计算，该计算标准本身体现了侵权产品所附的知识产权价值。本案现场查扣的假冒苹果手机无标价或者无法查清其实际销售价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额。经鉴定，本案认定的非法经营数额是人民币170002元，原审法院据此认定的非法经营数额，符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。上诉人高某甲关于根据“二手手机市场行情”计算非法经营数额的上诉理由，缺乏事实依据与法律依据，本院不予以采纳。
关于有无涉案34部手机及其定性问题。上诉人高某甲上诉称有“34部维修手机”，经查，现场查获的84部假冒手机其外观均崭新，本案证据不能证明有“34部维修手机”，且维修与翻新实质上都是对旧手机的零配件的组装，上诉人高某甲未经注册商标所有人许可，假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上,属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，依法应当以假冒注册商标罪，对其判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。上诉人高某甲关于“单纯的手机维修”的辩称以及上诉人高某甲的辩护人关于“直接影响对上诉人高某甲的量刑”的辩护意见，均缺乏事实依据与法律依据，本院不予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人高某甲的上诉辩称及其辩护人的辩护意见，均缺乏事实依据和法律依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄瑜���瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一六年五月四日
书 记 员 杨淦 （ 兼）