湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘08刑终70号
原公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1967年l1月6日出生于湖南省邵阳市邵阳县。因涉嫌犯受贿罪于2016年7月29日经湖南省会同县人民检察院决定、由湖南省会同县公安局执行刑事拘留，2016年8月12日经湖南省怀化市人民检察院决定、由湖南省会同县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
辩护人陈蛟，湖南融邦律师事务所律师。
湖南省慈利县人民法院审理湖南省慈利县人民检察院指控原审被告人陈某犯受贿罪一案，于二0一七年七月二十五日作出（2017）湘0821刑初75号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二0一七年十一月八日公开开庭审理了本案。张家界市人民检察院指派检察员罗娜、张蓉出庭履行职务。上诉人陈某及其辩护人陈蛟到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省慈利县人民法院审理认定：被告人陈某于1991年7月就职于湖南省怀化市中级人民法院（以下简称“怀化中院”），2002年8月至2013年2月任怀化中院民庭助理审判员、执行局审判员、民一庭审判员，2013年2月至案发时为怀化中院机关党委干部。被告人陈某利用职务上的便利或利用与职务有关的便利条件，在办理执行案件过程中，为珠海市卓某商贸有限公司(以下简称“卓某公司”）、珠海市经济特区建源工程有限公司（以下简称“建源公司”）、湖南明某置业有限公司（以下简称“明某公司”）谋取利益，先后三次伙同他人共同收受卓某公司、建源公司、明某公司财物，共计人民币56万元，被告人陈某分得人民币26万元。具体犯罪事实如下：
（一）被告人陈某在承办原告怀化地区糖酒副食品总公司（以下简称“怀化糖酒公司”）与被告珠海经济特区振湘工贸实业有限公司（以下简称“振湘公司”）、第三人珠海市南滨开发有限公司（以下简称“南滨公司”）借款合同纠纷案件执行中，利用职务上的便利，为卓某公司谋取利益，与该院执行局局长张春翔（另案处理）共同收受卓某公司人民币20万元，被告人陈某分得人民币10万元。
2004年6月1日，怀化中院恢复执行原告怀化糖酒公司与被告振湘公司、第三人南滨公司借款合同纠纷案，该执行案振湘公司应返还怀化糖酒公司人民币539万元，南滨公司应返还振湘公司人民币1148.09万元，被告人陈某为该执行案件承办人。
2004年9月10日，被告人陈某与执行长张某2、执行员李某2作出民事裁定，查封南滨公司位于广东省珠海市南水镇旧区一宗商住用地及地上建筑物。怀化中院委托深圳市公信拍卖有限公司(以下简称“公信拍卖公司”)对查封标的物进行拍卖，因无人竞买而流拍。
2006年2月8日，振湘公司与卓某公司签订了债权债务转让协议，卓某公司以人民币430万元取得了振湘公司在借款合同纠纷执行案件中的债权债务。因卓某公司同意以第二次拍卖保留价接受怀化中院所查封的南滨公司的标的物，怀化中院于2006年4月10日裁定所查封的标的物以物抵债抵偿给卓某公司。
2006年5月中旬，被告人陈某与该院执行局局长张某2等人至广东省珠海市办理其他执行案件时，先后将怀化中院协助执行通知书送达至广东省珠海市国土局金湾分局、临港分局，根据怀化中院的协助执行通知书，卓某公司办理了抵偿标的物所有权过户手续。过户手续办好后，卓某公司为感谢被告人陈某及张某2在办理过户手续时给予的帮助，决定给被告人陈某和张某2送人民币20万元以示感谢，并由卓某公司的刘某1将此事告诉被告人陈某，随后被告人陈某将此事告知张某2。后刘某1将人民币20万元用塑料袋包装好，交给公信拍卖公司法定代表人黎某，并打电话告知陈某。黎某到被告人陈某、张某2在广东省珠海市所住的宾馆，将该人民币20万元送给被告人陈某。待黎某离开后，被告人陈某叫来张某2，给其人民币10万元，自己分得人民币10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
被告人陈某的户籍资料。
干部基本情况表。
3、湖南省怀化地区中级人民法院（1995）怀中经初字第42号民事判决书。
4、申请执行书。
5、合议庭评议笔录、湖南省怀化市中级人民法院（1996）怀中执字第43号恢复执行通知书。
6、湖南省怀化市中级人民法院（1996）怀中执字第43—1号民事裁定书。
7、湖南省怀化市中级人民法院拍卖委托书、深圳市公信拍卖有限公司拍卖情况报告、怀化市糖酒副食品总公司关于转让珠海振湘公司债权的请求。
8、怀化市人民政府国有资产监督管理委员会关于怀化市糖酒副食品总公司转让珠海振湘公司债权的批复。
9、债权债务转让协议、湖南省怀化市中级人民法院（1996）怀中执字第43-3号、第43-4号民事裁定书。
10、湖南省怀化市中级人民法院（1996）怀中执字第43-4号协助执行通知书。
11、证人陈某证言。
12、证人刘某1证言。
13、证人黎某的证言。
14、被告人陈某的供述和辩解。
15、同案人张某2的供述。
（二）被告人陈某在承办中国工商银行怀化地区中心支行营业部（后升格为怀化市分行，以下简称“工行怀化分行”）与珠海市经济技术协作发展总公司（以下简称“珠海经协”）等存单纠纷、借款纠纷系列案件执行中，利用职务上的便利,为执行标的承建方建源公司谋取利益,与该院执行局局长张某2共同收受建源公司人民币20万元，被告人陈某分得人民币10万元。
1998年9月17日，怀化中院对工行怀化分行与珠海经协等存单纠纷、借款系列案执行立案。2004年6月17日，怀化中院委托珠海市金桥拍卖有限公司(以下简称“金桥拍卖公司”)对珠海经协、珠海中粤房产开发有限公司(以下简称“中粤公司”)等所有的资产即拱北水湾路13号凯悦大酒店建筑及土地等(烂尾楼，亦称“珠海经协国际商业中心”项目)进行拍卖。
建源公司因分包珠海经协国际商业中心项目中与建设单位中粤公司因建筑工程承包合同纠纷，于2002年7月1日经广东省珠海市中级人民法院判决，中粤公司应支付拖欠建源公司的工程款人民币3058415.62元、带资款利息人民币320391.5元、保证金利息人民币92415元以及机械停置费和周转材损失等。黄某1为建源公司执行代理人。
2005年3月，被告人陈某作为该执行案件承办人与执行局局长张某2等人至广东省珠海市，对怀化中院委托拍卖的珠海经协国际商业中心项目实地进行查看，黄某1向被告人陈某、怀化中院执行局局长张某2提出分配珠海经协国际商业中心项目拍卖款的请求。
2005年3月16日，由被告人陈某、张某2代表怀化中院主持，工行怀化分行代表韩某与黄某1等人达成从拍卖款中分人民币180万元给建源公司的清场协议，被告人陈某与张某2在该协议上见证签名。清场协议签订后，黄某1对被告人陈某许诺，清场费付款后愿意给陈某、张某2两人人民币20万元以表示感谢,被告人陈某将此事告诉了张某2。4月22日，珠海经协国际商业中心项目土地使用权及在建工程拍卖成功。
2006年5月上旬，被告人陈某与张某2等人再次到珠海市办理珠海经协系列执行案件时，黄某1请求陈某先从拍卖款中支付人民币20万元用来表示感谢。5月8日，张某2签发协助执行通知书，要求金桥拍卖公司协助从拍卖标的款中提取人民币20万元支付建源公司工程款。当日下午，黄某1持协助执行通知书至金桥拍卖公司领取人民币20万元。20时许，黄某1与陈某电话联系后，即开车至陈某、张春翔在广东省珠海市所住的宾馆楼下，将用纸质手提袋装的人民币20万元交给陈某，后陈某从中分给张某2人民币10万元，剩余人民币10万元为被告人陈某据为已有。5月12日，怀化中院向金桥拍卖公司发出协助执行通知书，从拱北水湾路13号工程拍卖款中划拨人民币160万元到黄某1账户上。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、湖南省怀化地区中级人民法院（1997）怀中经初字第137号民事调解书,湖南省怀化市中级人民法院（1998）怀中经初字第70号民事调解书。
2、怀化市中级人民法院执行案件审批表。
3、拍卖委托书。
4、广东省珠海市中级人民法院（1999）珠法经初字第20号民事判决书、申请执行书。
5、授权委托书、关于拍卖珠海经协国际商业中心项目款的分配请求。
6、清场协议书。
7、怀化中院协助执行通知书2份、收执2份。
8、证人黄某1的证言。
9、同案人张某2的供述。
10、被告人陈某的供述和辩解。
（三）被告人陈某接受明某公司的请托，利用与自己职务有关的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，在明宏公司与怀化市鹤城区城市建设投资公司（以下简称“城投公司”）合作开发房地产合同纠纷案件执行中为明某公司谋取利益，与该院执行局局长张春翔、副局长杨贤良（另案处理）共同收受明某公司人民币16万元，被告人陈某分得人民币6万元。
2015年9月10日，怀化中院对明某公司与城投公司合作开发房地产合同纠纷一案作出民事判决，判决城投公司赔偿明某公司损失人民币32320310.65元。该判决生效后，明某公司执行代理人李某1于11月中旬找到被告人陈某，要其出面找时为怀化中院执行局局长张某2、副局长杨某帮忙执行。被告人陈某表示同意后，两人商定由明某公司按执行到位标的款1％比例提取好处费给被告人陈某等人。
2015年11月23日，明某公司到怀化中院申请强制执行，怀化中院于当日立案。随后，杨贤良到怀化中院执行局负责分案的伍宏斌处拿到了案卷，并成为该执行案件的承办人。几天后，被告人陈某将明某公司承诺给予好处费一事告诉了杨某。2015年12月5日（注，应为15日）被告人陈某受杨某邀请到中国农业发展银行怀化市分行、长沙银行怀化分行分别扣划城投公司的存款人民币2792万元和人民币500万元，至怀化市财政国库管理局怀化中院执行款账户。12月16日,怀化市鹤城区政府以该案的执行影响了市区重点项目建设进程为由,请求怀化中院暂缓执行。城投公司并向怀化中院提出因对该案判决不服,已向湖南省高级人民法院提出再审申请,请求暂缓执行。明某公司得知情况后,多次上访，请求发放执行款。后经张某2多方协调，怀化中院决定先支付明某公司人民币1600万元。
2016年1月7日，杨某填写建议支付明某公司人民币1600万元的划拨执行标的款审批表，经张某2签字同意后支付。由于明某公司又是熊某与明某公司、刘某2、刘某3民间借贷纠纷一案的被执行人，需执行明某公司人民币338．334万元及交纳执行费人民币3.5万元，后怀化中院实际划拨给明某公司执行标的款人民币1258．166万元。
2016年1月18日上午，被告人陈某至张某2办公室，张某2提示明某公司已执行到位部分执行款。被告人陈某即电话联系李某1，提及好处费之事。当日20时许，李某1开车至被告人陈某所住的鑫都家园小区，在车上将用黑色塑料袋装的人民币16万元交与被告人陈某。次日10时许，在怀化中院停车场陈某的私家车上，被告人陈某将其中人民币5万元好处费转交给杨某。当日24时许，被告人陈某在怀化市鹤城区香洲广场旁哈萨里披萨店将其中人民币5万元好处费转交给张某2。1月20日，被告人陈某将剩余好处费人民币6万元存入自己的农业银行账户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、湖南省怀化市中级人民法院怀中法组（2005）052号关于申某等同志任职的通知。
2、怀化中院（2015）怀中民二初字第116号民事判决书。
3、执行申请书，普通执行案件立案审查、流程管理信息表、怀化中院（2015）怀中执字第199号执行通知书。
4、明某公司营业执照、授权委托书、李某1的身份证。
5、合议笔录、怀化中院（2015）怀中执字第199-1号执行裁定书。
6、怀化中院（2015）怀中执字第199-1号协助扣划存款通知书等。
7、中止执行申请书。
8、怀化市鹤城区人民政府鹤政函（2015）101号关于暂缓执行（2015）怀中民二初字第116号民事判决的函。
9、明某公司请求依法执行的报告。
10、划拨执行标的款审批表。
11、证人伍某的证言。
12、证人李某1的证言。
13、同案人杨某的供述。
14、同案人张某2的供述。
15、被告人陈某的供述和辩解。
另查明，2016年4月，中共怀化市纪律检查委员会在审查怀化中院党组成员、执行局长张某2案时，发现陈某涉嫌严重违纪、违法。2016年6月6日，怀化市直纪工委对陈某党纪立案调查。2016年6月15日，决定对其采取“两规”措施。当天第四纪检监察室通知怀化中院，将陈某送至反腐倡廉教育培训中心接受组织审查。期间陈某交代了组织已掌握的全部违纪事实。2016年7月28日，湖南省会同县人民检察院决定对陈某涉嫌受贿罪一案立案侦查。2017年3月2日，陈某退赃款人民币26万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、中共怀化市纪律检查委员会怀某2函(2016)32号关于陈某到案经过及交代问题的函。
2、湖南省非税收入一般缴款书、会同县人民检察院扣押决定书。
原判根据上述事实和证据认为：被告人陈某系怀化中院依法从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益；以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，伙同他人收受请托人财物，收受贿赂款共计人民币56万元，个人实得人民币26万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大；本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对被告人陈某的辩护人陈蛟、舒某提出的被告人陈某具有自首情节，应对其减轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人陈某既未主动投案，且在“两规”措施期间，前期不配合组织调查，后期才交代了组织已掌握的全部违纪事实，不符合构成自首的法律规定，不具有自首的量刑情节，故对此辩护意见，本院不予采纳；但被告人陈某在“两规”措施后期交代了自己的全部罪行，属如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人陈某积极退赃，可以酌情从轻处罚；被告人陈某违法所得的财物，应当予以追缴、上缴国库。为维护国家的廉政建设制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，判决：
一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
二、被告人陈某违法所得人民币二十六万元，予以追缴，上缴国库。
陈某对上述判决不服，提出上诉。其上诉理由是：
一、一审判决适用法律错误。第一，上诉人收受明某公司好处费6万元的行为应适用《刑法》第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”的规定，不构成受贿罪。“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”构成受贿的入罪要件是，为请托人谋取不正当利益。上诉人在明某公司执行案件中，只对该案的执行进度进行了关注，并未对案件的执行提非分要求。期间为明某公司谋取的是生效判决确定的损失，最终领取的执行款也是该公司的合法权益，非不正当利益，原审在判决中亦是认定“为明某公司谋取利益”。故，上诉人的行为不能以受贿论处；第二，上诉人收受卓某公司、建源公司好处费各10万元，是2006年5月9日前完成的行为，到2016年6月16日案发，期间已超过十年，已过追诉时效期限，应不再追究刑事责任。上诉人2006年5月初的受贿，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，最高刑为十年。上诉人从最初犯罪到2016年6月16日案发，期间已超过十年，按照《刑法》第八十七条的规定，依法应不再追究刑事责任，被追究了刑事责任的，应当予以撤销。《刑事诉讼法》第十五条也对此作了明确的规定。因此，上诉人在明某公司执行案中收受好处费的行为应当适用《刑法》第三百八十八条的规定，上诉人在2006年5月初收受卓某公司、建源公司好处费的行为应适用《刑法》第八十七条的规定。
二、一审判决认定上诉人是共同犯罪，且系主犯依据不足，与实际情况严重不符，属于事实不清。第一，在明某公司执行案中，张某2是主管领导，杨某是承办人，上诉人是局外人。上诉人帮忙打个招呼，属于人之常情。张、杨是利用职务上的便利，上诉人是利用职权或者地位形成的便利条件，两者性质不同。上诉人在该案件执行中的作用微乎其微，且该案部分执行后的好处费也是根据请托人的安排转交。因此，不构成共同犯罪，主犯更无从说起；第二，卓某公司、建源公司的好处费都是他们主动提出来的，并明确表示是给张某2与上诉人两人的，每人10万元的金额也是他们安排好的。上诉人与张某2并未共同谋划和商议。故，我们没有共同犯罪的故意，不能认定为共同犯罪。同时，上诉人在办理上述系列案件中，虽是承办人，但由于该系列案件是执行积案，怀化中院专门为此成立专案组，由执行局长张某2任组长，副局长曾某、莫某、原执行庭老庭长李某2为组员，上诉人是承担书记员的职责。执行当中所有事务均经合议庭评议，由张某2拍板。特别是在卓某公司、建源公司要表示感谢时，是张某2授意收取的，上诉人只是被动地接受指令。整个行为中，上诉人只起辅助作用，是从犯，应当从轻，减轻或者免除处罚。
三、上诉人是自动到纪委投案，又如实供述，应当认定为自首。
上诉人陈某的辩护人提出了与上诉人基本一致的辩护意见。同时，辩护人还提出，原审判决未认定上诉人陈某为自首系认定事实错误。辩护人认为，上诉人陈某应认定为自动投案。其在接受纪委调查期间，虽然是被纪委“双规”，但“双规”期间，上诉人毕竟没有进入司法程序，“双规”不能等同于刑事强制措施，纪检监察机关掌握了其犯罪事实还不能等同于司法机关已经掌握了犯罪事实，而且其在纪检监察机关的交代还不能称为犯罪嫌疑人、被告人的供述。因此，从鼓励被告人悔改和节省司法资源的角度，只要其在“双规”期间不逃跑，接受移送司法机关处理并最终接受审判，也应认定为自动投案。
经审理查明，原审判决认定案件事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，且陈某未提出异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某作为从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同其他国家工作人员非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大，依法应受刑罚处罚。
对于上诉人陈某上诉所称的“陈某收受明某公司好处费6万元的行为应适用《刑法》第三百八十八条的规定，不构成受贿罪”的意见。经查，上诉人陈某在接受明某公司执行案件代理人李某1的请托，并与李某1具体商谈好处费事宜后，将明某公司会给予好处费的情况告知了杨某及张某2。在案件执行过程中，陈某虽不是执行局工作人员，但其协助杨某并实际参与了对城投公司存款予以扣划，客观上为推进该执行案件的进行提供了一定的帮助。陈某在事后更是电话联系李某1，进而收取好处费16万元并由陈某将钱款分配给杨某和张某2。从整个行为过程看，陈某与杨某、张某2具有共同的受贿故意和共同受贿的行为。陈某的行为性质并非利用本人职权或地位形成的便利条件从中斡旋，而是与杨某、张某2直接共同受贿，应当依照《刑法》第三百八十五条的规定，认定上诉人陈某构成受贿罪。故，陈某上诉所称的其收取明某公司16万元好处费并实际分得6万元，其行为不构成受贿罪的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定陈某收取明某公司16万元好处费并实际分得6万元的事实清楚，但适用《刑法》第三百八十八条的规定，认为陈某系利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益而收受请托人财物，属适用法律错误，应予纠正。
对于上诉人陈某上诉所称的“其收受卓某公司、建源公司好处费各10万元，是2006年5月9日前完成的行为，到2016年6月16日案发，期间已超过十年，已过追诉时效期限，应不再追究刑事责任”的意见。经查，上诉人陈某最后一笔受贿犯罪事实发生在2016年1月。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受贿数额四十万元属于《刑法》第三百八十三条规定的数额巨大的情形，其法定刑在三年以上十年以下有期徒刑。根据《刑法》第八十七条（三）项的规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的经过十五年不再追诉，陈某于2006年5月实施的受贿行为追诉期应为十五年，至案发时并未超过追诉时效。同时，根据《刑法》第八十九条第一款的规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。因此，本案的追诉期限应从2016年1月起算。故，上诉人陈某该上诉意见的理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人陈某上诉及辩护人辩护所称的“原判认定其是共同犯罪，且系主犯依据不足”的意见。经查，上诉人陈某在其三起犯罪行为实施过程中，均直接与请托人联系并接受请托，且由其直接或参与了相关执行案件的执行，事后亦是其直接从请托人手中收取钱款并进行分配，应予认定其在整个受贿过程中起主要作用。同时，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主观方面表现为各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意，客观方面表现为各共同犯罪人在参加共同犯罪时，尽管所处的地位、具体的分工、参与程度，甚至参与的时间有所不同，但他们的行为都是指向相同的目标，为了达到同一个目的。而且，彼此相关，紧密配合，是一个不可分割的整体，各自的行为是整个犯罪活动的必要组成部分。在收取卓某公司及建源公司的好处费过程中，无论是陈某还是张某2，均具有共同的收受故意。张某2虽具有案件审批决定权，但并不影响陈某作为主犯及共同犯罪的认定。同理，陈某积极协调并参与明某公司执行案件的执行，且在收取明某公司好处费之前，即告知杨某、张某2明某公司将会给予好处费的情况，事后实际收受明某公司16万元并予以分配，三人均具有共同收受明某公司好处费的故意，构成共同受贿。上诉人陈某在该笔犯罪事实中起主要作用，亦应认定为主犯。故，上诉人陈某该上诉及辩护人辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定其系共同犯罪，且系主犯正确，本院予以支持。
对于上诉人陈某上诉及辩护人辩护所称的“陈某自动到纪委投案，又如实供述，应当认定为自首”的意见。经查，怀化市纪委出具的陈某到案经过及交代问题的函件显示，2016年6月6日，因发现陈某涉嫌严重违纪、违法，决定对陈某党纪立案调查，要求陈某如实向组织说明问题，但陈某一直没有说明实质性的问题。同年6月15日，怀化市纪委决定对陈某采取“两规”措施，并由第四纪检监察室通知怀化中院，将陈某送至反腐倡廉教育培训中心接受组织调查。陈某在组织审查的前期不配合组织调查，后期交代了组织已掌握的全部违纪事实。上述函件说明，陈某并非自行主动到办案机关投案。同时，陈某于2016年7月28日的自书材料显示，其是在被采取“两规”措施后才交代已被组织掌握的相关犯罪事实，亦不存在主动供述的情形。自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件。职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是，由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点，主要表现为一般具有纪检监察部门的前置性调查程序，因此，必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定，以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。由于纪检监察部门的办案活动所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的侦查措施在内容、目的、效果方面具有相似性，立足于自首主要反映被告人认罪悔罪及有利于司法机关侦破案件的制度特征和价值取向。最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，该意见对职务犯罪中的自动投案也予以了明确的规定：“犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门。故，上诉人陈某该上诉及辩护人辩护意见的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定其行为不构成自首，以及在“两规”措施后期交代自己的全部犯罪事实，属如实供述自己的罪行正确，本院予以支持。
综上，原判认定案件事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。原判虽对部分案件事实的性质认定适用法律不当，二审可予以纠正，但并不影响对陈某的定罪量刑。上诉人陈某上诉及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 明
审 判 员 涂明珠
审 判 员 张 晓
二〇一七年十一月九日
法官助理 陈劲兵
书 记 员 龚姣英
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂
刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误的，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或','2018-09-20
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