湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终75号
上诉人（原审被告）：王森，男，××年×月×日出生，汉族，北京市人，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。
被人诉人（原审原告）：仙桃市财源担保有限责任公司。住所地湖北省仙桃市仙桃大道**号。
法定代表人：陈华军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴利芳，湖北龙田律师事务所律师。
原审被告：亚通塑胶（湖北）有限公司。住所地湖北省仙桃市轻纺路*号。
法定代表人：王森，该公司董事长。
原审被告：福建亚通新材料科技股份有限公司。住所地福建省福清市镜洋工业区。
法定代表人：王森，该公司董事长。
上诉人王森因与被上诉人仙桃市财源担保有限责任公司（以下称仙桃财源担保公司），原审被告亚通塑胶（湖北）有限公司（以下称湖北亚通公司）、福建亚通新材料科技股份有限公司（以下称福建亚通公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王森的委托诉讼代理人代文波，被上诉人仙桃财源担保公司的委托诉讼代理人吴利芳到庭参加诉讼。原审被告湖北亚通公司、福建亚通公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王森上诉请求：撤销湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2248号民事判决第一项中王森对湖北亚通公司不能清偿借款本金及利息的部分承担三分之一的清偿责任的判决，依法驳回仙桃财源担保公司对王森的诉讼请求；由仙桃财源担保公司承担一、二审案件诉讼费。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。2016年1月25日，王森与湖北仙桃市农村商业银行股份有限公司（以下称仙桃农商行）虽然签订了最高额保证合同，但该合同并没有生效，不能以此合同认定王森对湖北亚通公司的借款承担最高额保证责任。因该合同第十条明确约定，本合同经甲（王森）、乙方（仙桃农商行）双方签字（盖章）后生效。仙桃农商行作为法人单位没有在合同上加盖印章，只有其员工彭文杰签名，其没有仙桃农商行的授权。因此，该最高额保证合同不符合合同约定生效要件，没有生效，不能作为王森对湖北亚通公司借款承担最高额保证责任的依据。二、仙桃农商行与湖北亚通公司签订的借款合同中对担保方式、担保人重新进行确定，王森并不是该借款合同项下的担保人，王森对该借款合同不应承担保证责任。2016年2月17日，湖北亚通公司与仙桃农商行签订的借款合同第十五条关于担保明确约定：此笔贷款由仙桃财源担保公司提供连带责任保证。详见仙农商行2016年011号（3）－1保证合同，该借款合同和保证合同的担保人为仙桃财源担保公司，福建亚通公司和王森并非担保人。因此，借款合同对合同项下的具体担保人作了重新明确约定，王森不应对涉案借款承担保证责任。因此，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，驳回仙桃财源担保公司对王森的诉讼请求。
仙桃财源担保公司辩称，王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同合法有效，王森应当承担保证责任。该合同约定经双方签字（盖章）后生效，仙桃农商行的工作人员彭文杰在授权代理人一栏签字，仙桃农商行对其签字行为予以认可，该合同依法生效。2016年2月17日，湖北亚通公司与仙桃农商行签订的借款合同的借款金额和借款时间均在王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同约定的范围之内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王森的上诉，维持一审判决。
湖北亚通公司和福建亚通公司未答辩。
仙桃财源担保公司向一审法院起诉请求：1.湖北亚通公司偿还仙桃财源担保公司为其代偿的借款本息10139200元；福建亚通公司、王森对此款承担连带清偿责任。2.湖北亚通公司向仙桃财源担保公司支付担保费，按年费率2%从2016年2月4日至借款还清之日。3.湖北亚通公司向仙桃财源担保公司支付资金占用损失，从2016年5月8日至借款还清之日。4.仙桃财源担保公司对湖北亚通公司抵押的16条机器设备生产线享有优先受偿权。5.由湖北亚通公司、福建亚通公司、王森共同承担全部诉讼支出。
一审法院认定：2016年1月20日，福建亚通公司与仙桃农商行签订编号为仙农商行2016年011号-2最高额保证合同，约定被担保的主债权为自2016年1月20日至2017年1月20日止，在人民币5000万元的最高额内，仙桃农商行依据与湖北亚通公司签订的借款合同、银行承兑汇票协议等而享有的对主债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，在约定的期间和最高额内，仙桃农商行向主债务人发放符合本合同约定的贷款和提供其他银行信用时无须逐笔办理担保手续；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息等所有其他应付费用；保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年，根据主合同约定宣布借款提前到期的，则保证期间为向借款人通知的还款之次日起两年。同日，湖北亚通公司与仙桃农商行签订编号为仙农商行2016年011号-1最高额抵押合同。
2016年1月25日，王森与仙桃农商行签订编号为仙农商行2016年011号-3最高额保证合同，合同内容与前述最高额保证合同一致。
2016年2月4日，仙桃财源担保公司与湖北亚通公司签订反担保合同，约定：湖北亚通公司为仙桃财源担保公司的担保提供反担保；湖北亚通公司以其机器设备承担连带责任保证；借款人应按担保手续年费率2﹪向仙桃财源担保公司支付担保手续费；反担保范围为借款人贷款本金、利息、损害赔偿金、违约金、担保手续费费用。同日，仙桃财源担保公司与湖北亚通公司在仙桃市工商行政管理局办理抵押登记，动产抵押登记书载明，抵押物为PE双壁波纹管生产线1条、PO管材生产线1条、高速冷水型HDPE双壁波纹管生产线1条、波纹管生产线1条、PPR生产线5条、PVC-
U双壁波纹管线1条、PVC挤出机组2台、PVC挤水管线3条、PVC挤出线及模具1套，抵押权人为原告，被担保数额为1000万元，担保范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息等所有其他应付费用。
2016年2月17日，湖北亚通公司与仙桃农商行签订编号为仙农商行2016年011号（3）流动资金借款合同，约定湖北亚通公司向仙桃农商行借款1000万元，借款期限为11个月，年利率为8.64﹪，借款人未按约定的期限归还借款的，按约定利率基础上加收50﹪的罚息，按月结息，到期还本，结息日为每月21日；此笔贷款由仙桃财源担保公司提供连带责任保证，详见仙农商行2016年011号（3）-1保证合同，如借款人发生恶化已经或可能影响到本合同下义务的履行的。构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款立即到期，立即收回未偿还款项等。同日，仙桃财源担保公司与仙桃农商行签订编号为仙农商行编号为为仙农商行2016年011号（3）-1保证合同，约定仙桃财源担保公司所担保的主合同为2016年2月17日湖北亚通公司与仙桃农商行签订的编号为仙农商行2016年011号（3）流动资金借款合同担保；保证方式为连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息、罚息等所有其他应付费用；保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年，根据主合同约定宣布借款提前到期的，则保证期间为向借款人通知的还款之次日起两年。
上述合同签订后，仙桃农商行向湖北亚通公司发放借款1000万元。2016年4月20日，因湖北亚通公司资金链断裂，仙桃农商行向仙桃财源担保公司、湖北亚通公司、福建亚通公司、王森发函，宣布借款到期。2016年5月18日，仙桃财源担保公司代湖北亚通公司返还仙桃农商行借款本金1000万元并支付利息139200元。
一审法院认为，本案当事人及仙桃农商行之间签订的相关合同是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。仙桃财源担保公司在湖北亚通公司因流动资金短缺停止经营活动遣散员工，仙桃农商行宣布借款到期的情况下，依约履行其担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，仙桃财源担保公司对湖北亚通公司所欠仙桃农商行贷款本金及利息代为清偿后，依法取得追偿权。同时，仙桃财源担保公司与湖北亚通公司签订的反担保合同约定，湖北亚通公司以其所有其机器设备为仙桃财源担保公司的担保提供抵押，在湖北亚通公司未履行还款义务时，仙桃财源担保公司对抵押物享有优先受偿权，故仙桃财源担保公司要求湖北亚通公司偿还仙桃财源担保公司已经为其代偿的借款本金及利息及对湖北亚通公司抵押的机器设备生产线享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。关于仙桃财源担保公司要求湖北亚通公司支付担保手续费的诉讼请求，仙桃财源担保公司与湖北亚通公司按约定年费率2﹪支付担保手续费，未约定支付时间及计算方式，仙桃财源担保公司现已为湖北亚通公司实际代偿借款本金及利息，此后并不发生担保手续费，故其担保手续费为20万元（1000万元*2﹪）为宜，超过部分不予支持。关于仙桃财源担保公司要求湖北亚通公司支付资金占用损失的诉讼请求，仙桃财源担保公司为湖北亚通公司代偿借款本金及利息后，湖北亚通公司未及时偿还，应赔偿仙桃财源担保公司垫付资金占用期间的损失，对仙桃财源担保公司的该项诉讼请求予以支持。仙桃财源担保公司要求福建亚通公司、王森对其代为偿还的本金及利息承担连带清偿责任其请求，虽然湖北亚通公司与仙桃农商行签订的借款合同未将福建亚通公司、王森签订的最高额保证合同列入，但本案诉争借款合同签订时间及贷款发放时间均在福建亚通公司、王森签订的最高额保证合同约定的期限内（2016年1月20日至2017年1月20日），仙桃农商行未以明示方式放弃福建亚通公司、王森提供的最高额保证，仙桃财源担保公司与福建亚通公司、王森均是该诉争借款合同的连带共同保证的保证人，依照《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定，仙桃财源担保公司及福建亚通公司、王森内部未对比例分担进行约定，福建亚通公司、王森应分别承担湖北亚通公司不能清偿原告代偿本金及利息部分的三分之一，仙桃财源担保公司的该项诉讼请求超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖北亚通公司偿还仙桃财源担保公司代偿的本金及利息10139200元，福建亚通公司、王森对湖北亚通公司不能清偿上述本金及利息的部分各承担三分之一的清偿责任。二、湖北亚通公司支付仙桃财源担保公司担保手续费20万元。三、湖北亚通公司赔偿仙桃财源担保公司资金占用损失（从2016年5月18日起至借款还清之日止，按照年利率6%计算）。四、仙桃财源担保公司对湖北亚通公司所有的抵押物（包括：PE双壁波纹管生产线1条、PO管材生产线1条、高速冷水型HDPE双壁波纹管生产线1条、波纹管生产线1条、PPR生产线5条、PVC-
U双壁波纹管线1条、PVC挤出机组2台、PVC挤水管线3条、PVC挤出线及模具1套）以折价或拍卖、变卖所得价款在判决主文第一项、第二项、第三项范围内优先受偿。五、驳回仙桃财源担保公司其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82635元，由湖北亚通公司负担27541.8元，湖北亚通公司、福建亚通公司共同负担27541.6元，湖北亚通公司、王森负担27541.6元。
二审期间，仙桃财源担保公司向本院提交仙桃农商行证明一份，证明2016年1月25日仙桃农商行授权其工作人员彭文杰与王森签订编号为：仙农商行2016年011号－3的《最高额保证合同》，仙桃农商行对该合同的内容和效力予以认可，保证合同合法有效，王森应依法承担保证责任。
王森质证认为，该证明的真实性、关联性均有异议，该证明属单位证明，应由经办人签字及联系方式，形式要件不符合民事诉讼法的要求；同时合同的效力应由人民法院依法确定，不能由签订合同的一方出具证明予以确定或单独确定。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。仙桃财源担保公司提供的证明材料只有单位盖章，没有单位负责人及制作人签名或盖章。因此，仙桃财源担保公司提供的证明材料，形式上不符合法定要求，不具有证明资格和证据效力，不予采信。
二审查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，湖北亚通公司与仙桃农商行签订的借款合同和最高额抵押合同，福建亚通公司、王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同，仙桃财源担保公司与仙桃农商行签订的保证合同，仙桃财源担保公司与湖北亚通公司签订的反担保抵押合同均是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方当事人争议焦点是：一、2016年1月25日，王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同是否生效；二、2016年2月17日，湖北亚通公司与仙桃农商行签订的借款合同是否对担保人进行重新约定。由此，王森是否承担保证责任。
关于2016年1月25日王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同是否生效的问题。本院认为，2016年1月25日，王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同第十条第（一）项约定，本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效。该合同保证人（甲方）法定代表人或授权代理人处由王森签名，债权人（乙方）法定代表人或授权代理人处由彭文杰签名，没有加盖仙桃农商行公章。在湖北亚通公司与仙桃农商行分别于2016年1月25日、2016年2月3日、2016年2月17日签订借款合同中，仙桃农商行盖有公章，同时彭文杰均以仙桃农商行代理人的身份在授权代理人处签字。王森对彭文杰属仙桃农商行的工作人员是明知和认可的。2016年1月25日，王森与仙桃农商行签订最高额保证合同的时间在上述彭文杰代理仙桃农商行签订借款合同期间，并与其中一份借款合同的签订时间相同，均是2016年1月25日。且最高额保证合同并没有要求签字和盖章两种行为必须同时具备保证合同才能生效。因此，彭文杰在授权代理人处签字的行为可以认定为仙桃农商行的授权行为，仙桃农商行没有加盖公章，不影响合同的效力。王森认为彭文杰没有代理权与事实不符，其主张最高额保证合同没有生效，依据不足，本院不予支持。
关于湖北亚通公司与仙桃农商行于2016年2月17日签订的借款合同中是否对担保人进行了重新约定的问题。本院认为，该合同在第十五条担保第（一）项中载明了此笔贷款由仙桃财源担保公司提供连带责任保证。但该约定并没有排除王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同，同时王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同也没有约定另有担保的借款不适用该最高额保证合同。由于2016年2月17日借款合同约定的借款1000万元在约定最高额度5000万元范围之内，该借款合同签订时间也在最高额保证合同约定的期限之内（2016年1月20日至2017年1月20日）。因此，王森主张湖北亚通公司与仙桃农商行于2016年2月17日借款合同对担保人进行了重新约定，涉案借款不在其所签订的最高额保证合同担保范围之内，没有事实依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，王森与仙桃农商行签订的最高额保证合同合法有效，涉案借款仍属其担保范围。仙桃财源担保公司承担保证责任后，依法享有追偿权，王森应按合同约定和法律规定承担保证责任。王森的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33838元，由王森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈先锋
审 判 员 别瑶成
代理审判员 陈 建
二〇一七年四月五日
书 记 员 宋 捷