陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕05民终1689号
上诉人（原审原告）：张明芳。
委托诉讼代理人：张明建，系张明芳之弟。
被上诉人(原审被告)：张三虎。
被上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司西安中心支公司。
负责人：孙伟东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王李军，系该公司员工。
上诉人张明芳因与被上诉人张三虎、天安财产保险股份有限公司西安中心支公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院(2018)陕0526民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张明芳及其委托诉讼代理人张明建，被上诉人张三虎，被上诉人天安保险公司委托诉讼代理人王李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张明芳上诉称：1、请求依法撤销蒲城县人民法院作出的（2018）陕0526民初2130号民事判决；2、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费3811.65元、住院伙食补助费180元、误工费12000元、护理费600元、营养费120元，总计16711.65元，减去已支付的1500元，下余15211.65元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决以上诉人年满55周岁为由不予认定误工费是错误的。本案交通事故导致上诉人高血压三级、腰椎间盘突出等，《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.3规定，对于外伤性椎间盘突出非手术治疗，误工期为60-120天。上诉人虽无固定工作，但出事前一直打工，平均每天收入在100元以上。即使上诉人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，也应当参照蒲城县地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，上诉人因该起事故造成误工损失客观存在，按照当地收入标准要求赔偿误工费的诉请符合法律规定。2、一审法院对上诉人在蒲城县中医医院进行的中频脉冲电治疗普通针刺治疗的费用不予支持是错误的。上诉人进行此项治疗是腰椎间盘突出的有效治疗方式之一，并且上诉人的腰椎间盘突出是该次交通事故造成的，该治疗是在出院后的合理治疗期内。一审法院以没有病历为由，认为上诉人的此项治疗不能确定是该起交通事故引起的疾病，属于事实认定错误。3、一审法院对于上诉人的营养费未予认定是错误的。上诉人因该起交通事故腰椎受到严重损伤，营养的补充是康复过程中必不可少的，且根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.3规定，外伤性椎间盘突出非手术治疗营养期限为30-60天，上诉人仅要求赔偿住院期间的营养费，应当予以支持。4、对于护理费应当按照每天100元标准计算。
张三虎答辩称：上诉人的损害与本案交通事故没有关系，对其上诉请求不应当支持。
天安保险公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、对于误工费，由于上诉人未在一审补充证据期间内提交相关的证据证明实际收入减少，对于误工费不认可。2、对于营养费，因无医嘱，认可一审判决。对于护理费，一审期间上诉人未提供护理人员的实际收入减少的相关证据，一审法院酌情认定护理费正确。电疗费，无证据证明治疗与本次事故有关系，我方不予认可。3、诉讼费我方不承担。4、我方有依法提起上诉人的损害与本案交通事故是否存在相关性鉴定的权利，一审对我方申请相关性鉴定的申请不予准许错误。
张明芳向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费3811.65元、住院伙食补助费180元、误工费12000元、护理费600元、营养费120元，总计16711.65元，被告已支付1500元，下余15211.65元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年10月17日18时10分，被告张三虎驾驶陕EQH6**号小型轿车沿朝阳街由东向西行驶至朝阳街幼儿园对面路边停车下车开门时，与原告张明芳驾驶的电动车经过时发生碰撞，致原告张明芳摔倒后受伤的交通事故。该事故经蒲城县交通管理大队现场勘查后，作出第1352号事故认定书，认定被告张三虎负事故的全部责任；张明芳无责任。事故后，原告张明芳被送往蒲城县中医医院住院治疗，经诊断为：1、高血压3级很高危；2、缺血性心肌病；3、腰椎间盘突出；4腰椎骨质增生。实际住院6天，住院花费3460.65元。2017年12月12日至2017年12月17日，原告张明芳在蒲城县中医医院进行中频脉充电治疗普通针刺治疗花费351.2元。原告张明芳住院期间，被告张三虎垫付医疗费1500元。
一审法院认为，公民的身体健康权及合法财产权受法律保护。被告张三虎在驾驶机动车过程中违反道路交通安全法有关规定，造成交通事故发生，蒲城县公安局交通管理大队依据现场勘测及道路交通安全法有关规定作出的事故认定，客观真实，应予确认。被告张三虎作为侵权人，应予承担对原告各项损失的赔偿责任。因肇事车辆陕EQH6**号车在被告天安财产公司投有机动车强制保险，被告天安财产公司应依法律规定，首先在保险范围内承担赔偿责任。被告天安财产公司要求对原告张明芳的伤情腰椎间盘突出等与事故之间的相关性进行鉴定，系庭后提出，原告张明芳的高血压亦有可能是由于该起交通事故的刺激，导致心理紧张引发，原告张明芳的伤情与该起交通事故具有一定的关联性，本院认为该鉴定非必要鉴定，故对其要求鉴定的申请，不予支持。对原告张明芳各项诉请一审法院审核确定如下：1、原告张明芳住院期间医疗费3460.65元，结合其病历、医疗费票据，予以确认。对原告张明芳在2017年12月12日至2017年12月17日期间进行中频脉充电治疗普通针刺治疗的相关费用，因无病历相互印证，不能确定其治疗的是否该起交通事故引起的疾病，故对其该期间的医疗费，本院不予支持。2、对原告张明芳要求的误工费，因原告张明芳已年满55周岁，且未提供相关证据证明其误工损失情况，对其要求的误工费，本院不予支持。3、护理费依据原告实际住院天数，每天按照80元计算，计480元（80元/天×6天）。4、住院伙食补助费依据原告实际住院天数，每天30元计算，计180元（30元/天×6天）。5、营养费因无医嘱要求加强营养，对其要求的营养费不予支持。该院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条等之规定，判决如下：一、由被告天安财产保险股份有限公司西安中心支公司在交强险范围内赔偿原告张明芳医疗费3460.65元、护理费480元、住院伙食补助费180元，共计4120.65元（被告张三虎已付1500元，代其履行完案件受理费缴纳义务后，下余部分予以退还）。于本判决生效后三日内履行完毕。二、驳回原告张明芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元，减半收取90元，由被告张三虎承担50元、原告张明芳承担40元。
二审中，双方争议的事实是对于上诉人张明芳的误工费、营养费、中频脉冲电治疗及普通针刺治疗费用、护理费应当如何认定。围绕该争议事实，上诉人二审中提供了以下证据，第一组：上诉人在蒲城县中医医院治疗的门诊病历及诊断证明书，证明上诉人针对腰椎间盘突出所做的中频脉冲电治疗及普通针刺治疗费用应当进行赔偿；第二组：上诉人所在村委会出具的证明，证明上诉人的收入情况；韦更强出具的证明，证明在2016年10月25日至2016年11月5日韦更强雇佣上诉人采摘苹果，每天工资80元，共计收入960元；两份证据证明上诉人发生交通事故前有收入，误工标准应当按照每天100元左右计算。
天安保险公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据，因门诊病历上没有具体的年份，对真实性及证明目的不认可；诊断证明不能证明腰椎间盘突出是本次事故造成的，不排除有旧疾，对证明目的不认可。对第二组证据，该证据是在一审法院要求上诉人补充提供证据期限之后提交的，上诉人应当承担举证不利后果。对村委会证明不认可，村委会没有用工资质，根据相关法律规定，村委会没有证明原告实际损失的能力。韦更强的证明属于证人证言，属于主观证据，没有客观证据证实证明内容已经实际履行，韦更强与本案上诉人是同村村民，二者有利害关系，证明效力低，对该证据的证明目的不认可。张三虎对上述证据的质证意见同天安保险公司。
结合以上举证、质证意见及庭审中当事人的陈述，本院对上诉人提交的上述证据认定如下：因第一组证据是在上诉人治疗后补充的，对该证据的真实性不予认定，且中频脉冲电治疗及普通针刺治疗可治疗多种疾病，不能证明该治疗是对交通事故引起疾病的治疗，对该证据的关联性不予认可。第二组证据中韦更强的证明属于证人证言性质，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，否则不能作为证据采信，因此本院对于韦更强的证明不予认可；村委会的证明并不能够证明上诉人近三年的收入状况；故对第二组证据的证明目的本院不予认可。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案交通事故发生后上诉人被送往医院诊断为“高血压病3级很高危腰椎间盘突出症等”，二被上诉人二审中均提出上诉人的损害与本案交通事故的相关性问题，对此本院认为，交通事故外伤可能导致腰椎间盘突出，交通事故的发生可能导致高血压复发，二被上诉人对本案损害结果与交通事故的相关性有异议，应当对此问题申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，被上诉人申请相关性鉴定应当在举证期限内提出，被上诉人未在举证期限内提出鉴定申请，应当承担举证不利的后果。一审法院依据现有证据认定上诉人的损害与本案交通事故具有因果关系适当。一审判决后，二被上诉人均未上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审应围绕上诉人张明芳的上诉请求进行审理。
上诉人上诉请求对其住院伙食补助费改判为180元，一审判决亦是按照此数额认定住院伙食补助费，庭审中已向上诉人释名，上诉人此项上诉请求不能成立。二审中双方争议的主要问题是对于上诉人张明芳的误工费、营养费、中频脉冲电治疗及普通针刺治疗费用、护理费应当如何认定。
对于误工费，劳动权是宪法赋予每个公民的权利，法律对于退休年龄的规定是对劳动者的保护，并非已过退休年龄的劳动者从事劳动不受法律保护或对其劳动能力予以限制；一审判决以上诉人已年满55周岁作为不予支持误工费的理由错误，本院予以纠正；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”的规定，上诉人提供的证据并不能证明上诉人的收入减少状况，结合上诉人在医院的诊断及治疗情况，对于上诉人主张的误工费不予支持。
对于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，本案上诉人并无加强营养的相关医嘱，故对于上诉人主张的营养费不予支持。
对于中频脉冲电治疗及普通针刺治疗费用，因上诉人无法证明此治疗与本案损害的关联性，故对上诉人主张的此项费用不予支持。
对于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”的规定，上诉人并未提供护理人员收入的相关证据，一审法院按照80元/天的标准认定护理费，符合当地实际情况。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费180元，由上诉人张明芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 翎
审 判 员 赵 静
代理审判员 左继刚
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 杨茹月