江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终151号
上诉人（原审被告）董志家。
委托代理人王德立，江苏连政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东海县富邱农村经济信息专业合作社，住所地江苏省东海县房山镇兴谷村。
法定代表人邱永才，该合作社主任。
委托代理人陆善银，东海县牛山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）韦会余。
被上诉人（原审被告）张春兰。
上诉人董志家因与被上诉人东海县富邱农村经济信息专业合作社（以下简称富邱合作社）、韦会余、张春兰民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2015)连东房商初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人董志家的委托代理人王德立，被上诉人富邱合作社的法定代表人邱永才及委托代理人陆善银到庭参加诉讼。被上诉人韦会余及张春兰未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审中富邱合作社诉称：2013年8月26日，韦会余、张春兰因急需用钱，从富邱合作社借现金8万元，由董志家提供连带责任保证。借款经催要，于2015年1月23日偿还借款本息13748.25元，余款至今未付。请求判令韦会余、张春兰、董志家连带偿还借款7万元及利息。
一审中韦会余、张春兰未答辩。
一审中董志家辩称：董志家提供担保属实，但是借款明确约定了还款期限，截止富邱合作社起诉之日，已经超过法定6个月的保证期间，保证人应当免除保证责任。所以，请求依法驳回富邱合作社对董志家的诉讼请求。
原审法院经审理查明：韦会余与张春兰系夫妻关系。2013年8月26日，韦会余、张春兰因急需用钱，经董志家提供担保，从富邱合作社借现金8万元，韦会余、张春兰、董志家在富邱合作社提供的《借款合同》上进行了签字，合同主要内容为：一、借款期限为2013年8月26日至2014年2月26日，借款月利率16.5‰。二、保证方式为连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起二年。韦会余、张春兰、董志家在《借款合同》上签字后，富邱合作社按约向韦会余、张春兰交付了8万元。借款到期后，借款人未按约偿还借款。2015年1月23日，韦会余偿还了13748.25元（含1万元借款本金及3748.25元利息），剩余7万元借款本金及利息未偿还。
另查明，在2013年8月26日《借款合同》上，无富邱合作社的签章。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。韦会余、张春兰向富邱合作社借款8万元，尚有7万元及利息没有偿还，事实清楚。对富邱合作社要求韦会余、张春兰偿还借款7万元及利息的诉讼请求，依法予以支持。董志家作为连带责任保证人，应当对上述债务承担连带保证责任。董志家辩称富邱合作社没有交付借款。综合富邱合作社举证的借款合同、借据以及对收到部分还款的自认，董志家的抗辩意见不能成立。董志家辩称借款合同上有很多空白，且富邱合作社没有签章，合同不具有合法性。经审查，虽然借款合同上有部分条款存在空白栏没有填写，但借款合同对借款金额、借款期限、借款利率、保证方式等均作出了明确具体的约定，该合同已经具备借款合同的构成要素。富邱合作社虽未在借款合同上签章，但富邱合作社已经按合同约定履行了主要义务，韦会余、张春兰、董志家已经接受，借款合同成立并生效。所以，董志家的上述抗辩意见均不能成立。对富邱合作社要求董志家连带偿还借款7万元及利息的诉讼请求予以支持。韦会余、张春兰经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，应当承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院遂判决：一、韦会余、张春兰于判决生效之日起10日内偿还富邱合作社借款7万元及利息（自2013年8月27日起至本判决确定的还款之日止，按月利率16.5‰计算）。二、董志家对上述第一项判决承担连带清偿责任。一审案件受理费1550元，由韦会余、张春兰、董志家负担。
董志家不服一审判决提起上诉称：1、富邱合作社提供的借款合同明确注明所借款项以汇入借款人韦会余专有账户作为借款支付的生效条件。富邱合作社一审期间只提交了借款合同、借款人书写的借条，但是没有提交将8万元借款汇入之前约定的银行转账证明。因此，富邱合作社不能证明在此之前已经向借款人韦会余支付了8万元借款。依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，富邱合作社应当承担举证不能、对己不利的法律后果。2、原审法院认定8万元借款已经实际履行的证据主要依据双方签订的借款合同（富邱合作社没有签章或签字）、借据以及富邱合作社收到部分还款的自认，由于借款方约定以银行转账实现作为收到借款的唯一途径，而借款合同、借条均不能作为取代银行转账的有效证据使用，那么原审法院认定借款已经支付的唯一证据就是富邱合作社对收到部分还款的自认，但是上诉人对此予以否认，富邱合作社的自认陈述无法达到自己所要证明的目的，应当承担不利的法律后果。原审法院仅仅依据富邱合作社的自认就认定8万元借款已经交付的观点不能成立。3、二审庭审期间，上诉人董志家又当庭补充了“借款合同违反法律的禁止性规定，故借款合同无效，担保合同是从合同，属于无效合同”的上诉理由。上诉人董志家基于以上理由请求二审法院撤销一审判决，改判驳回富邱合作社的诉讼请求，并由富邱合作社承担一、二审案件的诉讼费用。
富邱合作社答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分。1、富邱合作社在原审庭审中向法庭所举的借款合同、借款借据、还款结算单等证据，充分证实了韦会余、张春兰向被上诉人借款8万元、约定月利率千分之16.5、董志家提供连带担保、尚余7万元本金及利息未还的客观事实。2、董志家上诉称借款合同明确注明所借款项以汇入借款人韦会余的专有账户作为借款支付的生效条件等说法，纯属无稽之谈。因为董志家与富邱合作社并未在借款合同中如此约定，涉案借款系小额借款，无需通过转账方式履行。3、董志家在本次庭审中称借款合同违反了法律规定，为无效合同，显然不成立，因为富邱合作社是依法成立的合作社，通过相关法定程序依法成立，有营业执照等证照，富邱合作社发放贷款符合规定，该借款合同并未违反法律强制性规定，且董志家在一审中对富邱合作社所举证据真实性均予以认可，一审中董志家从未提出涉案借款合同为无效合同。因此，董志家的上诉无任何证据支持，纯属故意增加法院以及富邱合作社的讼累，最终达到拖延偿还借款的目的。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，富邱合作社系经连云港市东海工商行政管理局核准登记的农民专业合作社法人，营业执照载明的成员出资总额500万元，业务范围是为成员提供农业经营相关的经济、技术、信息服务。二审庭审中，富邱合作社述称该社募集资金约1000元，发放贷款约800万元。
本案关于法律方面的争议焦点为：借款合同及担保合同是否合法有效？关于事实方面的争议焦点为：双方所签借款合同是否已经实际履行？即富邱合作社是否已向韦会余、张春兰发放贷款8万元？
关于本案借款合同及担保合同的效力争议问题，本院认为：《中华人民共和国人民银行法》规定，中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。依此法律规定，中国人民银行于1996年制定并发布了《贷款通则》，并规定各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。本案中，富邱合作社作为农民专业合作社，其业务范围是为成员提供农业经营相关的经济、技术、信息服务，并非经银行业监督管理部门审批核准的农民资金互助合作社，更并未取得银行业监督管理机构的金融业务许可，及工商登记机关的金融业务审核登记。因此，富邱合作社大量吸收存款并对外放贷的行为，违反了法律法规的禁止性规定，属扰乱金融秩序的行为。同时也违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所明确的未经中国人民银行批准，擅自从事非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为均属非法金融业务活动，必须予以取缔的规定。而依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，违反法律、法规的禁止性规定，及违反国家限制经营、特许经营而订立的合同无效。因此，本案富邱合作社与韦会余、张春兰订立的借款合同应当认定无效。又因《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，董志家为韦会余、张春兰向富邱合作社提供的担保合同关系亦应认定无效。
关于富邱合作社是否已向韦会余、张春兰发放贷款8万元的争议问题，本院认为：富邱合作社除举证了双方之间签订借款合同外，还举证了韦会余出具的借款借据，该借据可以证明借款合同的实际履行，董志家虽然提出富邱合作社没有证据证明款项支付至韦会余的银行账户，但董志家仅系担保人身份，并非实际用款人，在借款人韦会余、张春兰均未对借款合同是否实际履行提出抗辩的情况下，其单方主张富邱合作社未实际履行借款合同放款义务的观点依据不足。富邱合作社所举借款合同及及借据可以作为本案认定其已向韦会余、张春兰发放借款8万元的依据。
关于本案借款人韦会余、张春兰及担保人董志家的责任承担问题，本院认为：富邱合作社与韦会余、张春兰之间的借款合同为无效合同，故韦会余、张春兰对于收到的借款应当予以返还本金并参照银行同期贷款利率标准返还孳息。韦会余、张春兰于2013年8月26日收到借款本金8万元，富邱合作社认可2015年1月23日收到韦会余偿还借款本金1万元，利息3748.25元，而至该还款日按银行同期贷款利率计算，8万元借款所产生的孳息为7017.67，故截止至2015年1月23日，韦会余、张春兰尚欠富邱合作社借款本金7万元，及孳息3269.42元未还。董志家明知富邱合作社并非合法金融机构而自愿为借款人杨兆林韦会余、张春兰提供担保，并对款项的实际发放起到促成作用，故应当认定董志家负有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故董志家应承担债务人韦会余、张春兰不能偿还富邱合作社债务部分三分之一的赔偿责任。
综上所述，上诉人董志家关于富邱合作社并未实际发放款项的上诉理由依据不足，但其主张借款及担保合同关系无效的上诉观点符合法律规定。原审判决查明事实虽然基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国人民银行法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第三条、第五条，中国人民银行《贷款通则》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东房商初字第00071号民事判决；
二、被上诉人韦会余、张春兰于本判决送达后十日内偿还被上诉人东海县富邱农村经济信息专业合作社借款7万元及相应孳息（截止2015年1月23日的孳息为3269.42元，自2015年1月24日至款项偿还之日的孳息按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；
三、上诉人董志家对被上诉人韦会余、张春兰不能偿还被上诉人东海县富邱农村经济信息专业合作社上述借款本息的债务部分，承担三分之一的赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，、二审案件受理费1550元，合计3100元，由被上诉人韦会余、张春兰负担21001250元，由上诉人董志家负担6300元，；二审案件受理费1550元，由被上诉人东海县富邱农村经济信息专业合作社负担韦会余、张春兰负担1250400元，上诉人董志家负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
审 判 员 曹 洋
代理审判员 刘永红
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 卞俏丽
法律条文附录
《中华人民共和国人民银行法》
第二条第二款中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。
第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。
非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。
第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。
对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。
中国人民银行《贷款通则》
第六十一条各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。