山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第463号
上诉人（原审被告）：深圳市特艺达装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区福田保税区万利工业大厦*期西厂房*层。
法定代表人：陈远尖，经理。
委托代理人：李高来，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：李朝晖，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台新海岸酒店管理服务有限公司。住所地烟台经济技术开发区长江路**号A再****号。
法定代表人：王永庆，董事长。
委托代理人：张宏，山东途成律师事务所律师。
委托代理人：瞿延巍，山东途成律师事务所律师。
上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民一初字第541号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月22日，根据之前原告委托被告对酒店整体设计的方案，原、被告双方签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，约定由被告对原告位于烟台经济技术开发区东巡宫以东、海滨路以南的烟台新海岸商务酒店装修工程进行承包，工程内容为：装修工程、电气工程、给排水工程；承包方式为：包工包料；装饰装修施工面积为：15448㎡；合同价款暂定为35116125.88元。
合同第2条工程质量第2.1款约定：本工程质量应达到招标文件约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。赔偿给甲方（本案原告，下同。）造成的所有直接和间接经济损失。第2.3款约定标准约定：工程质量达到以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中的合格标准；《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）确保所有分部分项工程一次性交验合格率100%；满足图纸设计要求。
合同第3条工期约定：3.1款：总工期181日；3.2款：开工日期2011年11月1日；3.3款：竣工日期2012年4月30日。第3.5款暂停施工（停工）约定：甲方要求乙方（本案被告，下同。）暂停施工的，应在48小时内向乙方提出处理意见，乙方应妥善保护已完工工程，如甲方未能按时提出处理意见的，乙方可继续施工，由此造成的损失由甲方承担。乙方要求复工的，甲方应在24小时内予以答复。甲方未能按时答复的，乙方可自行复工。
合同第8条双方权利第8.2.4款约定：乙方不按本协议履行义务或乙方资质、资金、技术力量达不到要求或乙方故意拖延工期或三次以上返工，或不听从酒店管理公司及监理的要求，或由于乙方原因给甲方造成损失，甲方可随时解除合同，另换其他单位施工，由此造成的损失由乙方承担。
合同第10条工程验收第10.1.1款约定：工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位，乙方进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知甲方验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容，验收时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格，甲方在验收记录上签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在甲方限定的时间内修改后重新验收。整改造成的费用由乙方承担。
合同第11条违约责任第11.3款约定：由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方支付5000元违约金。
上述合同签订后，被告方即组织施工人员按合同约定的时间进行了施工。施工过程中，原告称自2011年11月15日起至2012年3月25日止，因被告方施工中所用的细木工板、立柱龙骨、水泥等存在质量问题及被告所施工的楼层垫层砼、客房卫生间冷热水管铺设、天花灯具安装等不符合规范，工程监理方曾先后12次向被告方下达监理工程师通知单，要求被告对相关问题予以解决处理。被告称原告提供的12份监理工程师通知单其只收到了其中的两份，其他均未收到，且其已按原告方的要求进行了整改。
庭审中原告提供了2012年3月12日被告向原告发出的停工申请复印件一份，载明“因所有主材需要由业主确认、提供，至今业主并未做出明确答复和提供工程材料，另业主并未按工程款申请单拨付工程进度款，现我方申请停工，请业主批复。”该申请中加盖了被告特艺达公司烟台项目部的公章。原告称原件已退还被告，因被告没有理由给甲方下达停工通知。被告在庭审中对此不予认可，称其未发送过该停工申请。
2012年3月15日原告给被告下达了《停工通知单》，载明“我方现场查看你方施工所用材料与图纸要求不符，工程质量存在着严重隐患，现令你方停止施工。”被告称自原告下达停工通知后，其即停止了施工；而原告则称其下达停工通知后，被告仍然于3月16日、3月17日强行进行了施工。
2012年4月12日原告向被告发出了《关于烟台开发区新海岸酒店业主最终意见》，载明“一：因1-12层天花吊顶贵司项目部不按照我方确认图纸施工，给我方以后维修造成严重隐患。鉴于双方友好合作的原则，我司要求1、2、3层现场天花龙骨必须拆除，拆除费用深圳特艺达承担。二：深圳特艺达装饰设计工程有限公司烟台新海岸项目部野蛮施工，在施工10层走廊地面水泥砂浆垫层中。地面表面不做压光，致使现地面无法顺延工序，给我方造成损失，鉴于此原因。10层走廊地面垫层必须拆除，拆除费用由深圳特艺达承担。三：鉴于你我双方能继续合作，我方已作出很大诚意。但是4-12层已做吊顶龙骨必须加固，加固产生费用由深圳特艺达承担。四：在你方停工后，施工现场垃圾成山，无人清理。对于贵司项目部此恶劣行为，我方要求施工现场垃圾清运费用由你方承担。五：贵司项目部在自行停工期间，为了骗取工程量，在墙面、天花未作基层处理，墙面直接刮耐水腻子，所做墙面凹凸不平，无法后续施工，签于此，我方要求所做墙面耐水腻子铲除。重新施工。墙面铲除费用由你方承担。六：现场已完成门套基层，贵司项目部在施工中未按照施工规范施工，门套基层板距墙5-7CM空洞，并且无填充胶封堵，施工质量无法保证。严重影响我司正常营业使用，现我方需加发泡胶填充，由此产生的费用由你方承担。七：费用见清单。”2012年4月13日，原告负责人王胜通在该最终意见上注明“叶总：关于烟台新海岸酒店项目一事，我于3月21日去贵公司协商，您给予我的答复，在3月28日（星期三）以前给予解决，而至今还没有拿出解决方案，给我方在工程进度一再延误。请予答复！”原告列明的拆改费用清单载明上述拆改费用总额为664525.6元。被告对原告上述证据不予认可，称是原告单方作出，对其无约束力。2012年4月26日被告给原告方董事长王来军发函对原告方的上述最终意见作出答复，称将对施工现场所有不符合国家标准的施工成品无条件进行更换、拆除、修复，直至满足国家标准为止；同时建议双方均派造价方面的人员，进行现场工程量的审核，并对现场发生的所有费用进行审核，最终得出双方均接受的造价。
2012年6月20日，原告向被告发送了《商榷通知》，载明“你公司承接我公司‘烟台新海岸商务酒店’装修工程，按合同约定应在今年四月装修完毕，五月一日开始营业，但由于贵公司在装修过程中出现严重质量问题及内部工作人员之间意见分歧，致使现在也未完工，给我们造成重大损失。为了减少更多的损失，处理好贵公司前后两项目部之间的关系，特通知如下：一、贵公司见通知后在2012年6月26日早9：00派公司主要领导携王玉铭、武向旭到烟台进行商榷有关事宜。二、在贵公司和我方的主持下，会同鉴定部门、王玉铭、武向旭等人对二人前后的工作进行计量。三、确定后续武向旭装修工作的方案，确保不再扩大不必要的损失。”2012年6月26日上午，被告方应原告要求派人到原告处进行了商榷并在“烟台新海岸酒店管理服务有限公司前期装修工程量确认参会人员名单”上签字。
2012年7月8日，原、被告及原告聘请的工程造价咨询单位山东金来工程项目管理有限公司三方对被告所施工的工程项目、工程量进行了签字确认。
庭审中，被告提供了原告于2012年9月24日向其发送的《解除合同通知书》，该通知书载明“我司与贵司于2011年10月22日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，约定由贵司承包我司烟台新海岸商务酒店装饰装修工程。但是在施工过程中，出现严重质量问题，并且贵司于2012年3月12日向我司发出停工通知后，擅自停工。贵司停止施工后，没有对不合格的工程进行整改。经双方协商，于2012年7月8日对贵司已经施工的部分进行了工程量核算，并由我司、贵司和监理三方签字确认。2012年8月，按照《建筑装饰装修工程施工合同》第5条第5.1款约定，我司委托山东金来工程项目管理有限公司对贵司已经施工的部分进行了价格审定。该公司审定的结算值为1387450.74元，根据《建筑装饰装修工程施工合同》第5条第5.1款约定，再优惠8%，实际的结算值为1276454.68元。鉴于贵司的违约行为已经给我司造成很大经济损失，并且已经于2012年月日三方核算工程量之日起，合同已经实际终止。据此，根据双方所签《建筑装饰装修工程施工合同》第8条第8.2.4款的约定，我司特此通知贵司，双方2011年10月22日所签《建筑装饰装修工程施工合同》从2012年7月8日三方核算工程量之日起解除。贵司应当向我司返还多付的工程款3923545.32元，并按照2011年5月31日双方所签《建设工程设计合同补充合同》的约定，贵司应当返还我司已经支付的设计费60万元。两项合计4523545.32元，并由贵司按照合同约定承担违约责任。”原告对该通知书予以认可。
关于被告所施工工程的质量问题，（一）原告称被告施工中所用的水泥存在质量问题，为此原告提供了其于2012年4月16日委托烟台开发区建设工程质量检验测试中心所作的检测报告来证实其主张，该检测报告显示原告送样（送样日期为2012年2月29日）的复合硅酸盐水泥经检测抗压强度、抗折强度均不符合标准要求。被告对原告上述证据不予认可，称报告是原告单方取样送检的，且水泥不知是从何处来的。而被告提供的其于2012年4月28日委托烟台开发区建设工程质量检验测试中心所作的检测报告显示其送样（送样日期为2012年3月14日）的复合硅酸盐水泥经检测符合标准要求。原告对被告提供的检测报告的真实性无异议，但称被告实际施工的工程确实存在严重质量问题。（二）原告称被告施工中实际所用吊顶龙骨与设计不符，被告私自更换了龙骨。庭审中，被告认可施工过程中实际所用龙骨与设计图纸标明的龙骨不一致，但称更换龙骨得到了原告的认可。为此被告提供了2012年3月4日、5日由建设方、承包方、监理方共同签字的五层、六层天花吊顶工程隐蔽验收会签单来证实其主张。原告对被告提供的上述工程隐蔽验收会签单的真实性无异议，但称被告更换龙骨并未征得原告的同意。该会签单原告是在不明真相且当时双方关系比较融洽的情况下所签，当时原告并未发现被告的施工存在那么多严重的质量问题。即使该验收单可以作为一份依据，也只能表明原告对五层、六层已经验收，并不能表明原告对其他的楼层也进行了同样的验收，并通过了验收。被告方再未提供其他证据证实原告同意其更换龙骨。（三）原告提供的2012年5月6日被告烟台新海岸酒店项目部向被告公司相关领导发送的《关于新海岸酒店施工过程中存在隐患问题汇报》，载明“一、项目部在4-12层施工现场排查中，发现前期施工队卫生间上水管未按照规范施工，上水管道全部走卫生间地面铺设，给今后施工带来重大隐患，导致我项目部卫生间无法正常施工，严重影响施工进度，报请领导批示。二：项目部在2-3层施工现场排查中，发现2、3层公共卫生间地面未按照规范施工，地面上下水没有使用水钻打孔，全部是人工凿洞，致使楼面顶板开裂渗水严重，报请领导批示。三：项目部在4层施工现场排查中，发现前期施工队未按照规范施工，把部分卫生间地面剔凿露出钢筋，造成楼顶面荷载严重隐患，致使我项目部无法正常施工，报请领导批示”。被告方一罗姓经理于2012年5月7日在该问题汇报上签字批示“情况属实，必须整改”。被告对原告提供的上述证据进行落实后称未有结果，所以对该证据不予认可。但原告提供的2012年6月26日被告应原告要求到原告处商榷的参会人员名单上有该罗姓经理的签名。
庭审中，原告提出鉴定申请，要求对被告所施工的4-12层客房装饰工程地面垫层是否符合双方合同约定的标准（包括施工图纸、做法说明、招标要求中的质量标准）进行鉴定。本院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定。2013年9月13日该中心出具了JSJ1309128号鉴定报告，结论为：1、客房4-12层地面混凝土垫层厚度，不满足规范规定的要求。2、客房4-12层地面混凝土垫层强度，不满足规范规定及设计要求。为此，原告花费鉴定费50000元。被告以涉案工程未经验收、工程是否为被告施工、垫层厚度强度未作约定为由，认为该鉴定报告不科学。
2013年10月14日，原告再次提出鉴定申请，要求：1、根据申请人、被申请人和审计单位山东金来工程项目管理有限公司三方共同确定的工程量，扣除不合格的龙骨和4-12层客房地面混凝土垫层项目工程量，对其余工程量进行评估，确定工程价款；2、对全部龙骨和4-12层客房地面混凝土垫层的拆除工程量进行评估，并确定拆除及清运垃圾的工程价款。本院委托山东元亨工程咨询有限公司进行了鉴定。2014年5月12日该公司出具了元亨咨字（2014）-016-004号工程鉴定报告，结论为：1、装修部分合格工程的工程价款（包括五层、六层龙骨）为1360967.36元；2、给排水、电气安装部分合格工程的工程价款为939824.76元；3、龙骨（不包括五层、六层龙骨）及混凝土垫层拆除部分费用为129874.87元。为此，原告花费鉴定费36460元。被告以工程没有交工、报告仅对原告认为合格的部分进行鉴定没有法律依据为由，不认可上述鉴定报告。
根据上述鉴定结果，原告变更诉讼请求为，请求判决：一、解除双方于2011年10月22日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》；二、判决被告返还工程款3029082.75元；三、被告承担违约金1128466元，（2012年7月8日解除合同前的违约金345000元，原告另找他人施工仍需工期181天的违约金905000元，合计共125万元，原告只主张1128466元）。
上述事实，有原告提供的《建筑装饰装修工程施工合同》、监理工程师通知单、停工申请、停工通知单、《关于烟台开发区新海岸酒店业主最终意见》、《商榷通知》、工程量确认单、《关于新海岸酒店施工过程中存在隐患问题汇报》，被告提供的工程隐蔽验收会签单、《解除合同通知书》及山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告、山东元亨工程咨询有限公司的鉴定报告、双方当事人当庭陈述等证据在案为凭，并经质证，足以认定。
原审法院认为，2011年10月22日，原、被告双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，不损害国家、集体或他人的合法权益，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。被告称在施工过程中更换龙骨征得了原告的同意，为此被告提供了原告方及监理方签字的五层、六层天花吊顶工程隐蔽验收会签单来证实其主张。但从原告向被告发送的停工通知、关于烟台开发区新海岸酒店业主最终意见等分析，被告更换龙骨并未得到原告认可，且双方在合同中明确约定“工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位，乙方进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知甲方验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容，验收时间和地点。乙方准备验收记录，验收合格，甲方在验收记录上签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方在甲方限定的时间内修改后重新验收。整改造成的费用由乙方承担。”故被告主张更换龙骨得到了原告同意，证据不足，本院不予支持。但原告在五层、六层天花吊顶工程隐蔽验收会签单上签字的行为，表明其对五层、六层天花吊顶所用龙骨的认可。被告在施工过程中不按规范施工，擅自更换施工用材，其所施工的地面垫层经鉴定不符合规范要求，给原告方造成经济损失，且自原告给被告下达停工通知后被告即不再进行相关施工，故原告依据双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第八条的约定要求解除双方于2011年10月22日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》本院予以支持。原告已付被告工程款5200000元，而经鉴定被告实际施工部分的工程价款扣除不合格工程的拆除费用后为2170917.25元，故原告主张让被告返还多付部分的工程款3029082.75元，本院予以支持。被告在施工过程中不按规范施工，擅自更换施工用材，导致原告给其下达停工通知，且在停工后被告一直未按原告的要求对相关问题进行整改，致工程不能按期完工，过错在被告，故被告应按合同约定向原告承担逾期完工违约责任。因系原告向被告下达的停工通知，故2012年3月15日至2012年4月30日期间的违约金不应由被告承担。原告向被告发送的解除合同通知书上明确载明双方合同自2012年7月8日解除，故被告应自2012年5月1日起至2012年7月8日止按每日5000元的约定向原告承担违约责任。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告烟台新海岸酒店管理服务有限公司与被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司于2011年10月22日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》。二、被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司应自本判决生效之日起十日内返还原告烟台新海岸酒店管理服务有限公司多付工程款3029082.75元。三、被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司应自本判决生效之日起十日内给付原告烟台新海岸酒店管理服务有限公司逾期完工违约金345000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40061元，由原告烟台新海岸酒店管理服务有限公司负担7549元，被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担32512元；鉴定费86460元、诉讼保全费5000元，由被告深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担。
宣判后，上诉人不服提起上诉称，一、上诉人更换龙骨经过了被上诉人同意，原审法院认定上诉人擅自更换龙骨错误；二、原审判决认定“更换龙骨是不符合规范”的行为，据此不支付相应工程价款没有依据；三、上诉人不应当支付延期竣工违约金。原审认定事实不清，证据不足，被上诉人的诉讼请求不应支持。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人辩称，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的案件事实同原审。
本院认为，依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有提供证据予以证明的法定义务，举证不能或不充分的，应当依法承担不利的法律后果。根据合同4.2.3条约定，重要的材料及设计变更应当提出直接申请，并得到批准。本案上诉人主张其在施工过程中更换龙骨征得了原告的同意，但其从未就更换龙骨问题向被上诉人提出过直接的申请，其提交的会议纪要、工作联系函不足以证明其更换龙骨经过了被上诉人同意，上诉人对其主张提供不出确实充分的证据予以佐证，因此原审法院依据查明的事实认定深圳市特艺达装饰设计工程有限公司违约，并据此判决解除合同，由深圳市特艺达装饰设计工程有限公司承担逾期完工的违约责任，并无不当。上诉人提出的除五层、六层之外的龙骨工程款问题，鉴于该部分工程系其擅自更换，未经被上诉人同意，故上诉人关于该部分工程款不予返还的主张不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张不成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40061元，由上诉人深圳市特艺达装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 李 安
二〇一五年八月十二日
书 记 员 付薇薇