河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终3172号
上诉人（原审原告）：南阳中原智能电梯有限公司。住所地：南阳市北京路北路****号。
法定代表人：张含宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟，河南通义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭遂侠，男，1975年6月11日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：冯永军，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人南阳中原智能电梯有限公司（以下简称中原电梯公司）因与被上诉人郭遂侠合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中原电梯公司的委托诉讼代理人张伟、被上诉人郭遂侠及其委托诉讼代理人冯永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中原电梯公司上诉请求：依法判令对上诉人诉讼请求中原审少判的78000元予以支持；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与河南省恒和实业有限公司（以下简称恒和公司）签订电梯合同的整个过程中，被上诉人没有实施居间行为，不是居间人，上诉人与被上诉人之间没有居间合同关系。被上诉人系上诉人一方的业务代表。原审判决仅凭常某1一人证言就认定被上诉人系居间人，属于孤证，证据显然不足。二、原审判决程序违法。原审未查实被上诉人是否居间人的情况下，认定被上诉人可以行使抵销权，抵销上诉人应得的电梯款错误。被上诉人只能以反诉方式行使抵销权，不能以抗辩方式行使，被上诉人原审中并没有就7.8万元提出反诉，原审不应审理并认定存在居间关系，程序违法。
郭遂侠辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是居间服务合同关系。上诉人与恒和公司的合同签订及信息资源的提供均是被上诉人提供的，且上诉人带领恒和公司的人员进行考察及业务洽谈。上诉人及其销售经理常某1除了对被上诉人进行业务费用承诺外，未支付一份钱的费用。上诉人认可的销售经理常某1当庭陈述证实上述事实。原审认定上诉人支付7.8万元的业务费用符合法律规定。二、按照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，原审判决认定上诉人与被上诉人的债务可以抵销，以减少诉累，扣除7.8万元业务费用符合法律规定。
郭遂侠向一审法院起诉请求：依法判令被告立即向原告支付所欠货款11.2万元。
一审法院认定的事实：一、原告中原电梯公司系经营电梯销售安装业务的公司。2011年，案外人恒和公司开发建设的恒和家园项目需要采购电梯，被告郭遂侠作为原告的销售合作伙伴带领恒和公司的人员到杭州等地的电梯公司和原告处进行考察，在考察过程中，被告支付了大量的交通、住宿、餐饮费用。原告销售部门经理常某1承诺给予被告销售提成和考察费用。2011年4月12日，原告借用“南阳中光学机电装备有限公司”的名义与恒和公司签订了一份《电（扶）梯设备定做承揽合同》，约定原告向恒和公司销售并安装29部不同型号的电梯，共计价款529.06万元。合同签订当天恒和公司向原告电汇28万元电梯款。此后，原告实际向恒和公司销售并安装了9部电梯，共计价款141.06万元。二、《电（扶）梯设备定做承揽合同》签订后，原告（甲方）与被告（乙方）另行签订了一份《电梯安装合同书》，约定：“一、甲方委托给乙方安装具体规格、数量及价格……工程名称：河南恒河置业，电梯安装……共计9台，安装工程费共计：258000；贰拾伍万捌仟元整（此费用包含安装，脚手架，卸车，申报，验收费，税及一年维修保修费）”等条款。安装合同签订后，被告组织人员对恒和公司购买的9部电梯进行安装。三、2013年2月4日-2015年2月9日期间，被告以原告的名义自恒和公司处分四次领取了102万元电梯款。综上，恒和公司共向原告支付电梯款130万元，还剩余11.06万元电梯款未支付。2017年，原告另案【案号（2017）豫1702民初4822号】起诉案外人恒和公司至本院要求恒和公司支付拖欠的电梯款11.06万元，原告与恒和公司在该案审理中达成调解协议“一、被告恒和公司应于2017年10月31日前向原告南阳中原智能电梯有限公司支付电梯设备及安装费共计80000元。二、原告自愿放弃其他诉讼请求”。四、2013年3月份-2015年2月份期间，被告陆续向原告支付了65万元电梯款，还剩余37万元未支付，原告认为扣除原告应支付给被告的25.8万元电梯安装费后，被告仍拖欠有11.2万元电梯款未返还给原告，原告多次催要未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
诉讼中，被告申请证人常某1出庭作证称：1、2011年-2012年期间证人常某1在原告处任职，系原告销售部门的总经理，证人常某1在原告处负责销售业务。2、被告是原告向恒和公司销售电梯项目的销售合作伙伴，被告带领恒和公司的人员到原告处考察，经原告的努力，原告与恒和公司签署了第一份战略合作协议。原告为了拓展驻马店市场承诺给被告相应的销售提成和考察费用支持被告推进市场。因此，在2011年4月12日原告与恒和公司签订电梯承揽合同时，证人常某1作为原告销售部门的总经理向被告承诺就原告向恒和公司销售电梯一事给予被告销售提成和考察费用7.8万元。原告又与被告签订电梯安装合同，将电梯安装工程交于被告安装。3、在被告安装电梯的过程中，因恒和公司建设的电梯井道不适宜安装电梯需要改造的原因，证人常某1与恒和公司协商由原告先行改造，再协商费用负担的问题。此后，证人常某1安排被告施工了电梯井道的改造工程，并指示被告先从恒和公司领取的电梯款中支取改造费用。被告用以上证人证言证明：1、在被告的作用下，原告与恒和公司签订了电梯销售合同，被告是原告与恒和公司的居间人，原告的销售经理常某1代表原告承诺支付给被告业务提成7.8万元；2、在原告认可的情况下，被告支付给常某2电梯井道改造费用7.52万元，因此改造费用应当从恒和公司支付的款项中予以扣除。原告质证称，对证人证言的真实性有异议：1、证人常某1仅是原告外聘的销售经理，不是原告销售部的总经理。2、原告并未授权证人制定商务政策或对外承诺支付相关业务费用；3、业务提成和考察费用是证人个人承包向恒和公司的销售业务时证人本人对被告作出的承诺，并非是原告向被告作出的承诺；4、被告系恒和公司的代理人，其代表恒和公司签订合同，不是居间人的身份；5、居间法律关系与本案的电梯安装合同关系并非是一个法律关系，不同的法律关系之间不能行使抵销权，且被告未在法定期限内提起反诉；6、证人证言系可变证据，原告提交的书面证据的证明效力高于证人证言的证明效力；7、恒和公司在另案【（2017）豫1702民初4822号】民事案件中陈述其所支出的130万元费用均为电梯款，不包含业务费和土建整改费用；8、电梯井道改造应当是恒和公司的责任，与原告的销售安装行为没有任何关系。综上，对证人常某1的证言应不予采纳，对证人常某1提出的问题可以建议其另案解决。
诉讼中，被告申请证人常某2出庭作证称，2013年被告雇佣证人常某2在恒和家园安装电梯，在安装电梯时，因恒和公司的电梯井道不符合安装条件，需要进行改造，经恒和公司同意，改造费用由恒和公司支付，改造费用为7.52万元。被告用于证明被告对电梯井道进行了改造，并支付给证人常某2改造费用7.52万元。原告质证称，对证人证言的真实性无异议，但证明内容和证明方向均有异议：证人所述的土建施工项目与诉争销售合同无关；证人所陈述的7.52万元费用无相关票据予以证明。
诉讼中，被告提交由安装公司出具给恒和公司的0.5万元收据一份，用于证明被告为恒和公司的9台电梯安装解密、2个限位开关，4个USK开关共计0.5万元，该0.5万元系恒和公司直接支付给被告与原告无关，也应当从被告自恒和公司领取的款项中予以扣除。原告质证称，对真实性无异议，电梯验收合格的时间是2014年9月23日，收据收款时间为2014年12月3日，因此0.5万元是电梯运行后发生的其他费用，是被告与恒和公司之间产生的，该款与原告主张的电梯货款无关，该费用不能从原告请求的电梯款中扣除。上述事实，有原告提交的民事调解书、借据、银行承兑汇票等及被告提交的电梯安装合同、证人证言等证据以及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
一审法院认为：一、本案中，原告以案外人南阳中光学机电装备有限公司的名义与恒和公司签订《电（扶）梯设备定做承揽合同》后，原告又将其中的电梯安装部分交于被告施工并与被告签订了《电梯安装合同书》，在电梯安装施工中被告代替原告自恒和公司处领取了102万元的电梯款，扣除被告已经向原告返还的65万元款项和原、被告双方约定的电梯安装款25.8万元，被告至今仍有11.2万元款项未返还给原告的事实，有原、被告双方提交的合同、借条、转账凭证等证据与原、被告的陈述相互印证。被告代替原告领取电梯款，原、被告之间形成委托合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人”，现原告请求被告转交代收的11.2万元电梯款，于法有据，本院予以支持。二、关于被告提出应当自转交的电梯款中扣除业务提成和考察费用7.8万元的辩解。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，原告为向案外人恒和公司销售电梯，原告销售部门经理常某1承诺向被告支付业务提成和考察费用7.8万元，由被告带领恒和公司进行多地考察，促成了原告与恒和公司签订了《电（扶）梯设备定做承揽合同》，原、被告的上述行为符合居间合同的法律规定，原、被告之间形成居间合同关系。法律规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。因此，被告辩称原告应向其支付7.8万元的居间报酬，本院予以采纳。诉讼中，原告提出原告的销售经理常某1没有该项职权的理由，因原告的销售经理常某1执行的是原告法人的工作任务，是否超出其职权范围，被告无从得知，也不是被告的义务，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款“法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人”的规定，原告的该项理由在法律上不成立。三、关于原告提出7.8万元的居间报酬与本案诉争的电梯款不是同一法律关系，不能行使抵销权的主张。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，本案中，无论是原告应向被告支付的7.8万元居间报酬，还是被告应向原告返还的11.2万元电梯款，原、被告双方之间互为债务人、债权人，两笔款项均为金钱之债，为免去双方之间交互给付的麻烦，节省履行费用，现被告抗辩主张行使抵销权，符合前述法律规定，本院予以支持；同理，原告的该项主张，于法无据，本院不予采纳。综上，被告应向原告返还的剩余电梯款为3.4万元（11.2万元-7.8万元=3.4万元）。四、关于被告提出7.52万元的电梯井道改造工程款应予以抵销的辩解。本案中，被告根据原告销售经理常某1的安排进行电梯井道改造工程的施工，并自代领的电梯款中先行支付改造工程款的事实有证人常某1、常某2的证言相互印证，本院予以采信。但是关于改造工程款的数额，被告仅提交证人常某2的证言证明改造工程款数额为7.52万元，该证言系单一证据，且证人常某2系被告在恒和公司安装电梯时雇佣的工人，与被告存在利害关系，不足以证明改造工程款的数额，被告亦未能提交其他相关证据加以证明，故被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。五、关于被告提出0.5万元电梯解密、开关费用应予抵销的辩解。被告提交的收据系被告单方制作，未有其他相关证据加以证明，故被告的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第四百零四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告郭遂侠于本判决生效后十日内向原告南阳中原智能电梯有限公司返还电梯款3.4万元。二、驳回原告南阳中原智能电梯有限公司的其他诉讼请求。如被告郭遂侠未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2540元，减半收取1270元，由原告南阳中原智能电梯有限公司负担620元，被告郭遂侠负担650元。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了其与恒和公司于2011年4月12日签订的《电（扶）梯设备定作承揽合同》一份，拟证明被上诉人是上诉人的代理人，不是居间人。被上诉人质证称该合同不能证明上诉人与被上诉人之间不是居间关系，证明了上诉人与恒和公司签订的合同信息的提供、合同的签订以及相关人员的考察费用均是被上诉人支付的。该合同在原审中已由被上诉人提交，原审判决已作认定，本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据当事人双方的上诉及答辩情况，本案的争议焦点问题是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在居间法律关系。二、原审判决的审判程序是否合法。
关于第一个焦点问题，经查，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，被上诉人受上诉人的委托，以委托代理人的名义从事与恒和公司订立电梯定作承揽合同的媒介服务，并在上诉人销售经理常某1的授权下支出了考察费用，最终促成合同的签订。该事实有上诉人与恒和公司签订的《电（扶）梯设备定作承揽合同》、常某1的陈述及被上诉人的陈述等证据证实，且证据之间相互印证，足以认定。从被上诉人提供的服务情况看，上诉人与被上诉人之间存在居间法律关系，被上诉人依法应认定为居间人，并根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，应依约获取考察费用及报酬，原审判决认定被上诉人获得7.8万元居间款项并无不当。上诉人以被上诉人系上诉人委托代理人的身份否定被上诉人的居间人身份，无法律依据。
关于第二个焦点问题，经查，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。上诉人与被上诉人互负到期债务，且债务均为金钱给付债务，故被上诉人以7.8万元居间款项与所欠上诉人的电梯款进行抵销符合法律规定。上诉人称该款项应由被上诉人提出反诉或另案处理，并称原审判决抵销处理程序违法，无法律依据。本院不予支持。
综上所述，中原电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人南阳中原智能电梯有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史凌云
审判员 丁耀东
审判员 任蕴力
二〇一八年八月三十一日
书记员 连 栗