山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5187号
上诉人（原审被告）：顾花妮。
委托诉讼代理人：王建朋，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘泽龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ强。
被上诉人（原审被告）：董广涛。
被上诉人（原审被告）：陈晓坤。
原审被告：青岛公信生态园艺科技有限公司。
法定代表人：陈晓坤,总经理。
原审被告：青岛金宝昕砼业有限公司。
法定代表人：顾花妮，总经理.
上诉人顾花妮因与被上诉人ＸＸ强、被上诉人董广涛、被上诉人陈晓坤、原审被告青岛公信生态园艺科技有限公司（以下简称公信公司）、原审被告青岛金宝昕砼业有限公司（以下简称金宝昕公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛南区人民法院（2017)鲁0211民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾花妮上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回ＸＸ强对顾花妮的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费依法处理。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，顾花妮并非本案适格被告，不应承担责任。首先，顾花妮并未与ＸＸ强签订过任何借款协议，也未收到过ＸＸ强任何款项，其并非本案借款人，不应成为本案被告。其次，本案借款发生在ＸＸ强与陈晓坤之间，借款是由ＸＸ强打到陈晓坤账户（ＸＸ强也自认，钱是借给陈晓坤的，自己并不熟悉董广涛），因此，应当由陈晓坤承担还款责任，顾花妮不应承担任何责任。再次，ＸＸ强提交的《电汇凭证》、《借条》等证据并不能相互印证，一审法院违背事实真相，在证据不足的前提下，擅自认定陈晓坤“系本案借款实际经手人与见证人，而非借款人”，认定“董广涛系本案的借款人”，进而认定顾花妮作为董广涛的妻子应当对借款承担共同清偿责任，实属认定事实不清。2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》规定：“三、审查夫妻债务是否真实发生。债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，应当结合案件的具体情况，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条的规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。在当事人举证的基础上，要注意依职权查明举债一方作出有悖常理的自认的真实性……七、制裁夫妻一方与第三人串通伪造债务的虚假诉讼。”一审法院仅凭ＸＸ强提交的《借条》，经行认定董广涛系本案的借款人，进而认定顾花妮作为妻子应当对借款承担共同清偿责任，明显违反法律和司法解释的规定，适用法律错误。3、一审法院举证责任分配错误。根据2017年8月24日最高人民法院办公厅发布的《对十二届全国人大五次会议XX号建议的答复》，人民法院应“落实法律及司法解释的规定，准确界定夫妻共同债务和个人债务，避免简单、机械适用婚姻法司法解释（二）第二十四条。具体为：（1）根据婚姻法第四十一条的规定，明确用于夫妻共同生活的债务为夫妻共同债务，没有用于共同生活的债务为个人债务。（2）合理分配举证责任，夫妻一方因日常生活所需的举债可以直接认定为共同债务，超出日常生活所需的大额举债，则由债权人和举债人证明该款项用于夫妻共同生活。”本案中，顾花妮早已和董广涛分居，顾花妮对本案借款并不知情。即使本案认定系董广涛向ＸＸ强借款，在董广涛缺席的情况下，ＸＸ强并无证据证明该笔借款用于董广涛、顾花妮夫妻共同生活，因此该借款系董广涛个人债务，与顾花妮无关。同时，ＸＸ强出借如此大额款项，远远超出顾花妮的家庭日常生活所需，因此该借款不能认定为用于董广涛和顾花妮的夫妻共同生活。对于本案如此大额、超出日常生活所需的债务，若ＸＸ强主张借款系董广涛与顾花妮的夫妻共同债务，则应由债权人ＸＸ强与举债人陈晓坤证明该笔借款用于董广涛和顾花妮的夫妻共同生活，方能符合上述法律规定，确保举证责任的公平分配。一审法院违反上述法律和举证责任的分配原则，罔顾事实真相，错误分配举证责任，仅凭顾花妮与董广涛系夫妻关系就认定顾花妮应对借款承担共同清偿责任，法律适用错误。事实与理由补充：1、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条、第4条的规定，本解释应适用于本案，在ＸＸ强没有举证证明该借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示情况下，不应判决顾花妮承担还款责任。2、一审判决对部分主要事实没有查清，借款金额到底是40万元还是38.8万元，借款人应该是陈晓坤还是董广涛均未准确查明。而且，38.8万元按照年利率24%计算，从2014年3月3日到2015年10月2日计算的本金、利息合计为535440元。3、2018年1月3日，顾花妮和董广涛在第二次离婚诉讼中判决离婚，该判决已经生效。
ＸＸ强答辩称：1、一审法院事实认定清楚，顾花妮称一审法院认定事实有误没有任何法律依据。本案借款发生在ＸＸ强与董广涛、顾花妮之间，是他们夫妻的共同债务，其理由如下：（1）该笔借款发生在董广涛、顾花妮婚姻关系存续期间，属夫妻双方共同债务，故一审法院判决董广涛、顾花妮偿还ＸＸ强借款及违约金。（2）顾花妮系金宝昕公司的法定代表人，是公信公司的股东，董广涛系以上两个公司的股东，因此，金宝昕公司及公信公司的实际控制人和投资人为董广涛和顾花妮，属夫妻双方共同经营的公司。（3）陈晓坤系公信公司的法定代表人，董广涛、顾花妮系该公司的股东，同时，从《公司承保经营合同》第五章第一条可以看出，经股东同意陈晓坤在承包该公司期间所得的利润均用来抵顶董广涛向陈晓坤的借款及利息，因此可以确定该公司的实际控制人和投资人为董广涛和顾花妮。（4）ＸＸ强在一审中提交的录音证据，结合一审的庭审笔录，董广涛、陈晓坤均承认所借ＸＸ强的借款用于董广涛和顾花妮的两个控股公司的生产经营。董广涛与顾花妮向ＸＸ强所借款项系夫妻共同债务，且该笔债务已经用于他们实际控制的上述两个公司的生产经营，因此，董广涛和顾花妮应对该笔借款及违约金承担共同偿还责任。2、一审法院适用法律正确。一审法院在认定ＸＸ强与董广涛、顾花妮之间存在借款事实的情况时，除了依据ＸＸ强提交的《借条》外，还依据了ＸＸ强提交的银行转账明细、录音及庭审笔录，顾花妮作为董广涛的妻子及以上两个控股公司的法定代表人及股东，属夫妻双方共同经营公司的共同债务，应当对此笔借款及违约金承担共同偿还责任，法律适用是正确的。3、一审法院举证责任分配正确。ＸＸ强在一审中已提交了相关证据证明董广涛、顾花妮所借款项用于对公信公司和金宝昕公司的生产经营，顾花妮未能举证证明该借款系董广涛个人所负债务，应承担不利后果，故董广涛和顾花妮应对此笔债务共同承担偿还责任。补充：1、顾花妮和董广涛离婚与本案无关，本案借款发生在双方婚姻关系存续期间。2、顾花妮上诉事实和理由补充第二项不符合事实，顾花妮对本案董广涛借款是知晓的，所以其应当承担共同还款责任。
董广涛、陈晓坤均未作答辩。
公信公司、金宝昕公司均未作陈述。
ＸＸ强向一审法院起诉请求：1、判令五被告共同支付借款本金563000元；2、判令五被告共同支付自2015年12月3日至起诉之日止的违约金约为10万元，共同支付自2017年4月21日至实际还款之日止的逾期违约金及利息按563元/天计算；3、诉讼费由五被告承担。
一审法院认定事实：1、2014年3月3日,ＸＸ强向陈晓坤在中国民生银行青岛经济技术开发区支行的银行卡账户转账392000元，当日,陈晓坤向董广涛在中国民生银行青岛经济技术开发区支行的银行卡的账户转账388000元，以上两笔转账均有银行转账明细予以佐证。ＸＸ强称另付给陈晓坤现金8000元，但未提供证据证明。2、2015年10月2日，ＸＸ强与董广涛、陈晓坤就上述借款的本金及利息进行了结算，董广涛、陈晓坤向ＸＸ强出具借条一份，载明：今借款人实际收到出借人ＸＸ强借款563000元，借款期限自2015年10月2日起至2015年12月2日止，共2个月，借款本金及利息必须按期偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付超期违约金人民币563元/天。借款人:董广涛(签字捺印)、见证人：陈晓坤(签字捺印)、出借人ＸＸ强(签字捺印)。3、2015年8月17日，公信公司与陈晓坤签订公司经营承包合同，约定：公信公司将经营权承包给陈晓坤，以抵顶董广涛所欠陈晓坤的借款、利息等。4、董广涛与顾花妮系夫妻关系。
一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。合法的民间借贷行为受法律保护。从本案现已查明的事实来看，ＸＸ强于2014年3月3日向陈晓坤账户转账392000元，当日，陈晓坤向董广涛账户转账388000元。2015年10月2日，ＸＸ强与董广涛、陈晓坤就上述借款的本金及利息进行结算后，由董广涛向ＸＸ强出具了借条，该借条中明确了借款人董广涛、见证人陈晓坤、出借人ＸＸ强等身份，并载明了还款日期和违约责任，由此可以确认本案的实际借款人为董广涛，陈晓坤系实际经手人和见证人，而非借款人。在借条中，ＸＸ强与董广涛就之前的借款本息进行结算后重新约定了还款日期及违约责任。根据该约定，借款期限截至2015年12月2日止。董广涛逾期未能履行还款义务，应承担违约责任。鉴于双方借条中563元/天逾期违约金的约定，超出了法律关于民间借贷违约金不得超出本金年息24%的规定，一审法院将该违约金调整为借款本金的年息24%。另，因董广涛与顾花妮系夫妻关系，董广涛未能提供证据证明借款的用途，顾花妮亦未举证证明该借款系董广涛个人所负债务，故顾花妮对该借款应承担共同赔偿责任。ＸＸ强以公信公司将经营权承包给陈晓坤抵顶董广涛所欠陈晓坤的借款、利息为由，主张公信公司承担赔偿责任。因陈晓坤系本案借款经手人与见证人，并非陈晓坤借款给董广涛，故ＸＸ强该诉求一审法院不予支持。ＸＸ强主张其借款用于公信公司与金宝昕公司的生产经营，但两公司非借款人，亦无证据显示两公司与借款有直接关联，故ＸＸ强该诉求一审法院不予支持。公信公司、金宝昕公司不承担借款的赔偿责任。董广涛经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，应承担相应的法律责任，依法适用缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、董广涛、顾花妮于判决生效之日起十日内偿还ＸＸ强借款563000元；二、董广涛、顾花妮向ＸＸ强支付逾期还款违约金（违约金以563000元为本金，按年利率24%自2015年12月3日起计算至判决生效之日止），于判决生效之日起十日内支付；三、驳回ＸＸ强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10430元（ＸＸ强预交），由董广涛、顾花妮负担，于判决生效之日起十日内给付ＸＸ强。
二审中，ＸＸ强提交全国失信人员名单（网络打印件）三份。证明：顾花妮及董广涛近几年大量向案外人借款，用于他们实际经营的公信公司和金宝昕公司的生产经营，以上案例中借款的性质与董广涛向ＸＸ强借款的性质一样，且董广涛、顾花妮对这些借款均未偿还，现已被列入全国失信人员名单，有关他们的案件及相关的法律文书已经有几十件，这些法律文书均认定相关借款为董广涛与顾华妮在婚姻关系存续期间的共同债务，用于其公司的生产经营。因此，董广涛与顾华妮应对向ＸＸ强的借款承担共同偿还责任。
顾花妮质证称：对真实性无法确认，对证明事项不予认可。退一步讲，即使上述证据是真实的，通过案号可知，均发生在2018年新的司法解释出台之前，而且没有顾花妮作为直接借款人的情况，不能证明案涉款项是夫妻共同债务，且上述案件也不能推定本案借款是夫妻共同债务。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”根据ＸＸ强在一审中提交的录音证据，可以认定董广涛向ＸＸ强的借款是用于金宝昕公司和公信公司的生产经营，而顾花妮是金宝昕公司的法定代表人，也是公信公司的股东，故应当认定案涉借款用于董广涛与顾花妮的共同生产经营，是董广涛与顾花妮的夫妻共同债务。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9430元，由顾花妮负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张仁珑
审判员 张馨月
二〇一八年八月三十一日
书记员 翟国媛
书记员 王 越