云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终5595号
上诉人（原审被告）：云南王兴建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区七步场居民委员会。
法定代表人：王兴正。
委托诉讼代理人：刘小方，男，系该该公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王劲松，男，系该公司股东，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈茂德，男，1963年9月11日出生，汉族，住重庆市潼南县，
委托诉讼代理人：廖思阳、张鹏，仲法法律服务所法律工作者，特别授权代理。
原审被告：云南华海中逸房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市西山区前兴路前卫街道办事处办公大楼2楼218号。
法定代表人：徐杰。
委托诉讼代理人：保磊、李欣，云南汇同律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南王兴建筑工程有限公司（以下简称王兴公司）因与被上诉人陈茂德、原审被告云南华海中逸房地产开发有限公司（以下简称华海公司）债权人代位权纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王兴公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者改判驳回陈茂德的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由陈茂德承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，陈茂德与案外人李世明、王兴正、王荣成签订的《合作协议》对王兴公司不具有法律效力。二、一审认定主体错误，陈茂德与案外人李世明、王兴正、王荣成签订的《华海工地工程款项》与王兴公司无关，且该协议上已经注明了由案外人王荣成付款，不应当由王兴公司承担付款责任。三、一审适用法律错误。王兴公司至今没有与华海公司结清后期工程款，系因涉及工伤赔偿及部分农民工工资未付，王兴公司并未怠于行使债权，陈茂德无权提起代位权诉讼，其不是本案适格主体。四、王兴公司不应承担连带保证责任。陈茂德出具的《承诺书》上加盖的公章是王兴公司已经遗失且登报作废的公章，该枚遗失公章并非王兴公司加盖，故《承诺书》对王兴公司无拘束力。此外，《华海工地工程款项》已经明确由案外人王荣成付款，陈茂德要求王兴公司承担连带保证责任无事实与法律依据。
被上诉人陈茂德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告华海公司述称，对一审判决没有异议。
陈茂德向一审法院起诉请求：1.判令王兴公司、华海公司支付陈茂德款项1，116，534元；2.本案的诉讼费、保全费由王兴公司、华海公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月4日，华海公司与王兴公司签订了华海新天地项目21号片区A1-1地块的土石方工程施工合同，约定由王兴公司以81元/每立方米的综合包干单价完成前述工程的土石方挖运。2013年12月1日,陈茂德与案外人王兴正、李世明及王荣成等人协商签订了完成华海地产A1-1地块土方挖运工程项目的个人合伙的合作协议，约定相应的土方挖运项目获得收益时，在扣除运行成本后由王荣成占40%，王兴正、李世明、陈茂德各占20%的份额进行分配。陈茂德与王兴正、李世明及王荣成等人以王兴公司的名义实际完成了前述土石方挖运工程。工程完工后，2015年4月22日，华海公司与王兴公司进行了结算并确认工程总价款为41，959，205.3元，华海公司先后共计已实际支付了工程款40，607，234.3元，尚欠工程款1，351，971元未支付，扣除相应税款93，628元后，最后实际还欠王兴公司工程款项人民币1，258，343元。之后，各合伙人对2016年11月9日至2017年5月期间收到的工程款合计787万元扣除税金和工作经费后，进行了收益分配，王荣成占40%计2，737，068元，李世明、陈茂德、王兴正各占20%计1，368，534元（李世明、陈茂德扣除经营成本各项费用后实际各分配款项为1，116，534元），各合伙人均在该收益分配协议上签字认可。因合伙人李世明、陈茂德二人应分配得到的前述工程收益款项被拖欠，王兴公司于2016年9月30日出具书面承诺，自愿承诺在华海公司尚欠的工程尾款支付后及时将相应收益款项支付给李世明和陈茂德，并同时由王兴公司及王兴正承担连带保证责任。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案双方签订的相应土石方挖运的个人合作（合伙）协议，以及华海公司与王兴公司签订的土石方工程施工合同，均属合法有效的合同，应对当事人产生法律约束力。陈茂德依据个人合作协议及相应工程款项实际分配协议应得收益款项，符合相应法律规定，应受法律保护，其诉讼请求有相应的事实及法律依据，一审法院依法予以支持。王兴公司未严格遵守合同约定履行支付工程款收益的义务，在该公司和王兴正出具承诺书保证付款并愿承担连带保证责任的情形下，依然不履行支付前述款项的法定义务，其行为已构成违约，应依法承担相应的法律责任。华海公司作为本案涉及的相应土石方挖运工程项目的发包人，在最终实际尚欠直接的工程款项债权人王兴公司工程尾款1，258，343元的情形下，在陈茂德依法以自己的名义起诉行使代位债权的前提下，应依法及时将尚欠王兴公司工程尾款中的款项1，116，534元直接转付给陈茂德。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，法释〔2000〕44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年”。王兴公司及王兴正作出的保证承诺的主债务履行期限为2016年10月30日，陈茂德于2017年8月15日起诉主张权利，并未超过法定的保证责任期限。基于告诉才处理的诉讼原则，王兴公司应依法承担连带保证责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，以及法释〔2000〕44号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款等规定，判决：一、由华海公司在判决生效之日起十日内将尚欠的土石方工程尾款人民币1，116，534元支付给陈茂德。二、由王兴公司对上述债务承担连带保证责任。案件受理费14，849元、保全费2，791.34元，两项合计17，640.34元，由王兴公司负担。
二审中，王兴公司向本院提交了《一次性赔偿协议》、《收条》，欲证明因涉及工伤赔偿须先行解决，王兴公司才未能与华海公司结清后期工程款，王兴公司并未怠于行使债权。
经质证，陈茂德、华海公司对证据的真实性无异议，但认为上述证据与本案无关，也不能证明王兴公司未怠于行使债权。
本院认为，王兴公司提交的证据，各方当事人对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。至于上述证据的证明效力，本院将在下文的争议焦点部分予以评判。
一审法院认定事实，王兴公司提出异议，1.对“陈茂德与王兴正、李世明及王荣成等人以王兴公司的名义实际完成了前述土石方挖运工程。”不予认可，认为王兴公司只对王荣成进行了授权，至于王荣成与陈茂德、王兴正、李世明的关系，王兴公司并不清楚。2.请求补充确认《华海工地工程款项》载明相应收益分配由王荣成支付。3.对“因合伙人李世明、陈茂德二人应分配得到的前述工程收益款项被拖欠，王兴公司于2016年9月30日出具书面承诺，自愿承诺在华海公司尚欠的工程尾款支付后及时将相应收益款项支付给李世明和陈茂德，并同时由王兴公司及王兴正承担连带保证责任。”不予认可，认为该《承诺书》上加盖的是王兴公司已经登报挂失的公章，该《承诺书》并非王兴公司所出具。陈茂德、华海公司对一审认定事实没有异议。
本院认为，1.根据各方当事人均无争议的证据《土石方工程施工合同》，2013年11月4日，系案外人云南华海房地产开发经营有限公司与王兴公司签订了华海新天地项目21号片区A1-1地块的土石方工程施工合同。一审认定该合同是由华海公司与王兴公司签订有误，本院予以纠正。2.对于一审认定的“2013年12月1日,陈茂德与案外人王兴正、李世明及王荣成等人协商签订了完成华海地产A1-1地块土方挖运工程项目的个人合伙的合作协议，约定相应的土方挖运项目获得收益时，在扣除运行成本后由王荣成占40%，王兴正、李世明、陈茂德各占20%的份额进行分配。陈茂德与王兴正、李世明及王荣成等人以王兴公司的名义实际完成了前述土石方挖运工程。”以及“因合伙人李世明、陈茂德二人应分配得到的前述工程收益款项被拖欠”等事实，因本案并非合伙协议纠纷，陈茂德与案外人的合伙关系不属于本案审理范围，对一审认定的该部分事实，本院不予确认。3.对于一审认定的“工程完工后，2015年4月22日，华海公司与王兴公司进行了结算并确认工程总价款为41，959，205.3元，华海公司先后共计已实际支付了工程款40，607，234.3元，尚欠工程款1，351，971元未支付，扣除相应税款93，628元后，最后实际还欠王兴公司工程款项人民币1，258，343元。”，因各方当事人均无异议，本院予以确认。4.对于一审认定的“之后，各合伙人对2016年11月9日至2017年5月期间收到的工程款合计787万元扣除税金和工作经费后，进行了收益分配，王荣成占40%计2，737，068元，李世明、陈茂德、王兴正各占20%计1，368，534元（李世明、陈茂德扣除经营成本各项费用后实际各分配款项为1，116，534元），各合伙人均在该收益分配协议上签字认可。”，本院仅对陈茂德提交的2016年11月9日《华海工地工程款项》复印件中载明有收益分配事项，并有“王兴正”、“王荣成”、“李世明”、“陈茂德”字样的签名，在协议复印件上加盖有“云南王兴建筑工程有限公司”字样的印章，以及在该协议复印件背面载明有“华海工地，2017年春节收工程款200万元，王兴正应分33.64万元，由李世明、陈茂德各分50%，各16.82万元，上款由王荣成负责付款”字样等予以确认。5.对于陈茂德提交的2016年9月30日《承诺书》，王兴公司主张该《承诺书》上加盖的系王兴公司遗失的公章，王兴公司已经于2015年12月22日登报作废，《承诺书》上的印章并非王兴公司所加盖。本院认为，一审中华海公司提交了证据24.2016年9月28日中国建设银行客户回单一张，王兴公司出具的授权委托书（落款日期2016年9月28日）和收款收据一份，欲证明王兴公司委托案外公司收取涉案工程款，付款金额200万元，王兴公司向华海公司出具收款收据；证据25.2016年9月29日中国建设银行客户回单一张，王兴公司出具的授权委托书（落款时间2016年9月29日）和收款收据一份，欲证明王兴公司委托案外公司收取涉案工程款，付款金额100万元，王兴公司向华海公司出具收款收据。王兴公司对上述证据的不予认可，但没有提交证据反驳。在王兴公司对华海公司已付款金额无异议，且没有举证证实其系以其他方式从华海公司领取款项的情况下，对华海公司提交上述两组证据的真实性及关联性，本院予以认定。上述两组证据中的授权委托书可以证明，王兴公司所称的其登报挂失的印章，在2015年12月22日后仍在被用于其与华海公司的业务往来，王兴公司对此不能做出合理解释。故对于王兴公司关于《承诺书》中加盖的印章其在2016年9月30日前已经停止使用的主张，本院不予采信。对于陈茂德所提交的《承诺书》的真实性，本院予以确认。综上，一审法院认定事实，除上述本院二审予以纠正及不予确认的事实外，其他事实与本院二审查证一致，本院予以确认。
二审中，本院补充确认以下事实：2016年9月30日，王兴公司向陈茂德出具《承诺书》，载明我公司于2013年11月4日与云南华海房地产开发经营有限公司签订了《土石方工程施工合同》承包华海新天地项目基坑土石方工程2#A1-1地块土石方挖运工程。……该工程现已完工，2015年4月22日我公司已与华海公司、云南华海房地产开发经营有限公司进行工程结算并签订了《土石方工程结算费用汇总表》并经发包方验收结算后工程审核价为41959205.3元，扣除此前拨发的进度款，尚需支付工程尾款487万元，现付款手续正在办理之中。我公司及法定代表人王兴正向李世明、陈茂德作出郑重承诺：待华海公司、云南华海房地产开发经营有限公司将上述工程尾款487万元支付给我公司或王兴正、王兴正的儿子王劲松、王荣成时，我公司立即将款项支付给李世明及陈茂德。若我公司及法定代表人王兴正未能按约于2016年10月30日前将工程尾款支付给李世明及陈茂德的，则我公司应与王兴正共同承担连带保证责任共同清偿李世民及陈茂德的工程款。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、陈茂德在本案中提起代位权诉讼是否符合法定条件？二、王兴公司应否在本案中承担担保责任？
针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，首先，根据王兴公司向陈茂德出具的《承诺书》，王兴公司承诺于2016年10月30日前将涉案工程尾款支付给李世明及陈茂德。王兴公司的该承诺合法有效，依法对王兴公司具有法律拘束力。陈茂德对王兴公司享有合法有效的债权，且债务履行期限已经届满。另根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，陈茂德作为依据《承诺书》享有连带权利的债权人之一，有权提起本案诉讼。至于陈茂德提交的2016年11月9日《华海工地工程款项》复印件背面载明有“……上款由王荣成负责付款”字样，在陈茂德未作出明确意思表示的情况下，不能仅依据该记载即视为陈茂德已经免除了王兴公司的债务或者放弃了向王兴公司主张权利。对于王兴公司以《华海工地工程款项》复印件背面载明有上述内容为由，主张王兴公司不对陈茂德负有债务，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，王兴公司不履行其对陈茂德的到期债务，王兴公司所举证据不能证实其以诉讼或仲裁方式向华海公司主张了到期债权，王兴公司怠于行使到期债权的行为，致使陈茂德的债权至今未能实现，已对债权人陈茂德造成了损害。第三，本案中，虽然《土石方工程施工合同》系案外公司与王兴公司签订，但是华海公司认可其应履行基于该合同所产生的债务且已经与王兴公司进行了结算，因此，王兴公司对华海公司享有合法债权。王兴公司、华海公司均认可王兴公司的债权已经到期，故本案中债务人王兴公司的债权已到期。第四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十二条规定，合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，王兴公司针对华海公司的债权并不属于司法解释规定的上述情形，故王兴公司的债权不是专属于债务人自身的债权。综上所述，陈茂德提起代位权诉讼符合法律规定的条件，其行使代位权的请求数额没有超过王兴公司所负债务数额或者超过华海公司对王兴公司所负债务数额，对于陈茂德行使代位权，要求华海公司向其支付款项1116534元，本院予以支持。另需要指出的是，本案并非合伙协议纠纷，陈茂德基于《承诺书》所取得涉案1116534元是否是其基于合伙关系或者其与案外人李世明的内部关系所应分配的份额，不属于本案的审理范围，本院不予认定。
针对争议焦点二，本院认为，陈茂德提交的《承诺书》不能证明王兴公司同意为华海公司基于陈茂德行使代位权所应支付的款项承担保证责任。陈茂德要求王兴公司在本案中承担保证责任无事实与法律依据，本院不予支持。一审判令王兴公司承担连带保证责任，适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，王兴公司关于陈茂德无权提起代位权诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持；王兴公司关于其不应在本案中承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，判令王兴公司在本案中承担连带保证责任，适用法律有误，本院予以纠正。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十九条关于“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”的规定，一审将案件受理费及财产保全申请费分配由王兴公司负担，适用法律错误，本院亦予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初3324号民事判决之第一项，即“一、由云南华海中逸房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内将尚欠的土石方工程尾款人民币1，116，534元支付给陈茂德。”；
二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初3324号民事判决之第二项，即“二、由云南王兴建筑工程有限公司对上述债务承担连带保证责任。”；
三、驳回陈茂德的其他诉讼请求。
一审案件受理费14849元，财产保全申请费2791.34元，合计17640.34元，由云南华海中逸房地产开发有限公司负担；云南华海中逸房地产开发有限公司承担的一审案件受理费、财产保全申请费，在云南华海中逸房地产开发有限公司欠付云南王兴建筑工程有限公司的债务中作相应扣减。二审案件受理费14849元，由云南王兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 车林恒
审判员 李 蕊
审判员 薛 艳
二〇一八年九月二十七日
书记员 李俊宇