安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终252号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜德光，男，1956年12月20日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，原系安徽省灵璧县建设局党组书记、局长，住灵璧县。因犯受贿罪于2012年2月17日被安徽省萧县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元；因犯贪污罪于2016年7月27日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十四万元，与原犯受贿罪合并执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元，并处罚金人民币三十四万元。期间，因犯受贿罪于2011年11月19日被萧县公安局刑事拘留，同年12月1日经宿州市人民检察院决定逮捕，次日由萧县公安局执行逮捕，2012年1月5日由萧县人民法院决定监视居住，同年2月27日被该院变更强制措施予以取保候审，同年4月23日被该院决定暂予监外执行，次日该院将暂予监外执行决定书送达本人，2014年9月26日被该院决定收监执行，同年9月28日萧县看守所出具不予收押决定书，2015年1月15日该院决定暂予监外执行，同年1月19日该院暂予监外执行决定书送达本人，同年12月24日决定对其收监执行，同年12月29日送达执行机关执行。2015年11月20日因涉嫌犯贪污罪经萧县人民检察院决定取保候审，2016年1月8日萧县人民法院决定取保候审，2017年1月19日该院决定暂予监外执行，同年2月14日该院将暂予监外执行决定书送达本人。2017年6月14日被萧县人民检察院以涉嫌犯贪污罪立案侦查，同年8月14日萧县人民法院决定收监执行并送达本人，同年8月22日被送往合肥淝河监狱服刑。现在蚌埠监狱服刑。
辩护人马敏，安徽杜文律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人姜德光犯贪污罪一案，于2018年3月12日作出（2017）皖1322刑初643号刑事判决。原审被告人姜德光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理本案。宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅出庭履行职务，上诉人姜德光及辩护人马敏出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原判依据《户籍信息》等书证、证人施某、程某等人证言、被告人姜德光供述等证据认定：2010年10月至2011年4月间，时任灵璧县建设局党组书记、局长的被告人姜德光利用职务上的便利，使用虚假的开支发票，安排时任灵璧县建设局城乡建设管理监察大队大队长施某在监察大队账务上予以报销，侵吞公款40.5万元。
原判认为，被告人姜德光的行为构成贪污罪。姜德光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在原判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚；姜德光拒不认罪悔罪，并当庭翻供，对其酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第七十条，第六十九条，第六十一条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决被告人姜德光犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四十二万元；与原犯受贿罪、贪污罪，合并决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元，并处罚金人民币三十四万元并罚，合并决定执行有期徒刑十九年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二十万元，并处罚金人民币七十六万元；被告人姜德光受贿所得人民币二百九十四万四千五百元，贪污所得人民币七十万五千元予以追缴，上缴国库。
姜德光上诉及辩护人辩护称：1、姜德光没有收到一审判决认定的贪污款40.5万元，原判认定事实不清，证据不足，姜德光的行为不构成贪污罪；2、原判判令罚金过高；3、原判认定姜德光的刑期起始时间应为2012年4月23日，计算姜德光先行羁押、暂予监外执行的期间折抵刑期错误；4、2012年1月5日，萧县人民法院决定对姜德光监视居住的期限应折抵刑期。
姜德光辩护人另辩护称，如法院认定姜德光构成贪污罪，该漏罪的责任在于司法机关，为体现罪刑相适应的刑法基本原则，应在量刑时将姜德光两次贪污漏罪的犯罪数额相加后确定刑罚，再与姜德光所犯前罪判处的刑罚进行数罪并罚。
经审理查明：一、2007年4月至2011年5月，上诉人姜德光任灵璧县建设局党组书记、局长。2010年10月至12月，上诉人姜德光安排其亲属程某通过陈某甲在灵璧县国税局开具了16张电脑发票计人民币33万元，后姜德光利用职务上的便利，将上述虚假开支的电脑发票交给时任灵璧县建设局城乡建设管理监察大队大队长施某（已判刑），并安排施某在监察大队账务上报销，后施某在监察大队账务上将发票报销，二人共同套取公款33万元。
二、2011年4月，上诉人姜德光签批三张金额计7.5万元的虚假开支发票后，交给施某处理。后施某安排他人在该局监察大队报销后把该7.5万元交给姜德光，姜德光将此款据为己有。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、户籍信息证明，姜德光1956年12月20日出生于安徽省灵璧县等自然情况。
2、个人简历、干部任免表证明，2007年4月，姜德光任灵璧县建设局党组书记、局长。
3、《安徽省萧县人民法院（2012）萧刑初字第00165号刑事判决书》《安徽省宿州市中级人民法院（2013）宿中刑终字第00103号刑事裁定书》证明，施某伙同姜德光贪污公款的犯罪事实和被判处刑罚的情况。
4、《安徽省萧县人民法院（2012）萧刑初字第00018号刑事判决书》《安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初9号刑事判决书》《安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13刑终字247号刑事判决书》证明，姜德光因犯受贿罪、贪污罪被判处刑罚的情况。
5、《安徽省萧县人民法院（2012）萧刑执字第00018号暂予监外执行决定书》《送达回证》《执行通知书》载明，2012年4月23日，萧县人民法院决定对姜德光暂予监外执行，次日将该决定书送达姜德光，起刑日期为2012年4月24日。
6、淮北市人民医院医学诊断意见书证明，2016年5月23日，淮北市人民医院对姜德光治疗建议：住院介入或外科“搭桥”治疗。
7、《安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13法审00014号罪犯暂予监外执行医学条件审核意见书》证明，2016年6月8日，宿州市中级人民法院认为，姜德光所患疾病属于《保外就医严重疾病范围》所列疾病，达到规定的严重程度，且存在心肌梗死或猝死风险，符合暂予监外执行的医学条件。
8、灵璧县人民医院疾病证明书证明，2017年5月10日，灵璧县人民医院建议姜德光治疗。
9、社区矫正人员外出审批表、请假条、外出谈话笔录等证明，2017年7月31日，灵璧县司法局社区矫正中心批准姜德光外出看病。
10、合肥市滨湖医院入院、病程记录证明，2017年7月29日，姜德光在合肥市滨湖医院检查其患有冠心病、高血压、糖尿病等疾病的情况。
11、萧县人民检察院建议书证明，该公诉科在审查施某涉嫌贪污犯罪案件中发现姜德光涉嫌贪污犯罪，建议追究其刑事责任。
12、灵璧县市场监督管理局证明，该局登记的企业或个体中没有名称为“宏泰世纪城装饰综合门市部”的登记记录。
13、灵璧县建设局会计账务证明，载有施某签报字样的16张电脑发票合计金额33万元。上述发票经程某、陈某甲辨认，是她们交给姜德光的发票。
14、灵璧县建设局会计账务证明，载有姜德光签报字样的3张发票合计金额7.5万元。
（二）证人证言
1、程某证明，姜德光是她的姐夫。2010年下半年到2011年上半年，姜德光以处理建设局费用需要发票为由安排她开过发票。她多次找灵璧县国税局陈某甲开了电脑版发票，后交给姜德光。2011年三四月份的一天，姜德光交给她8万元，让她交给施某，施某在她饭店门口将钱拿走。经辨认，16张合计金额33万元的电脑发票是其经手开具的。
2、陈某甲证明，她在灵璧县国税局负责代开电脑版发票。程某曾找她开具发票，她按程某要求分数次开具16张电脑发票，合计金额33万元。
3、贾某证明，他是灵璧县建设局的报账员。原则上他到灵璧县会计结算中心报账需要姜德光签字才能报销。正常报销是施某拿票给他，他给钱。52万元发票是施某报销的，他给施某52万元，有时施某报账他不给现金，而是用发票冲抵施某先从他那拿钱出具的借条。2011年4月记账凭证内附单据，内容为材料费，收款方为赵强、朱强，金额共计7.5万元的3张发票和附件都是施某给他的，他报销后将7.5万元现金给施某了。
4、姜某证明，2010年11月或12月，施某两次让他在发票上签经手人，金额合计22.6万元。实际上他没有经手报销这些发票，也没有拿过钱。经辨认，发票内容为文房四宝、钟馗画、石琴、城市规划宣传栏，金额共计13.8万元的5张电脑发票均系其签经手人。
5、陈某乙证明，他受施某安排，曾六次在施某提供的发票上签经手人。他没有经手报账，也没有拿钱。2010年10月份记账凭证内附单据，内容为钟馗画、石琴、灵璧整体规划图，金额共计8万元的6张电脑发票；2010年11月份记账凭证内附单据，内容为灵璧整体规划图，金额共计6.4万元的2张电脑发票；2010年12月份记账凭证内附单据，内容为奇石、钟馗画，金额共计4.8万元的3张电脑发票；2011年4月份记账凭证内附单据，内容为材料费，收款方分别为赵强、朱强，签报人姜德光，金额共计7.5万元的3张发票均系其签的经手人。2011年4月，施某称局里有一批宣传板的费用由监察大队报账，让他签经办人，后他在施某办公室签了经手人，实际他们大队没有做过这样的牌子。
6、来某、孙某证明，监察大队没有在宏泰世纪装饰门市部制作过宣传牌、宣传栏和规划图。
7、施某证明，他是灵璧县建设局城乡建设管理监察大队队长。他签报的52万元发票是姜德光分多次交给他的，这52万元不是他们大队的真实开支。姜德光对他说“发票你签报，然后找个经办人签一下。”姜德光让他把发票在监察大队账上处理，签批报销后将钱给姜德光。后他分别安排姜某、陈某乙签的经办人，但发票都在他手里，有的发票他找贾会计冲抵他的借条（姜德光之前安排他拿的现金），拿的现金都交给姜德光了，还有一部分发票也交给姜德光。他记不清冲了多少借条、给了姜德光多少发票。2011年三四月份，他准备用公积金贷款8万元装修房子，姜德光让程某给他8万元。
（三）上诉人姜德光供述，2011年12月4日，施某在建设局工作四年，为了工作，施某都没出去考察旅游过。为此，他想弥补一下施某。因为发票比较难开，他就安排程某帮忙到税务大厅开发票。程某开好发票后把发票放在他办公室，他打电话让施某来取。他对施某说“局里有些费用你在发票上签上经办人，还有一些发票你带回去处理，一定要有经办人。”他给施某发票的时间及数量都记不清了。凡是施某签经办人他签报的发票，施某报销后都把钱给他了。凡是施某签报的发票，他没有过问，报销后施某也没有把钱给他。2011年4月记账凭证内附单据，内容为材料费，收款方为赵强、朱强，金额共计7.5万元的3张发票和附件都是他在办公室交给施某的，施某报销后就把钱交给他了。因施某家庭困难找他办理公积金贷款，他对施某说“你也别贷款了，我给你解决一部分。好好干，以后有机会我再给你一部分。”后他通过程某给施某8万元，该款是从他签报、施某签经办人的发票中解决的。
上述事实，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人姜德光及其辩护人提出姜德光没有收受40.5万元公款，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1、针对姜德光安排施某报销虚假发票33万元的行为是否构成贪污罪及个人是否占有该33万元公款的问题。经查：姜德光供述，他为了弥补施某，安排程某帮忙开具发票，并让施某将所开发票带回处理；程某证明，姜德光以处理建设局费用需要发票为由安排她开过发票。她多次找陈某甲开具电脑版发票并交给姜德光；施某证明，他签报的52万元发票是姜德光分多次交给他的，这52万元不是他们大队的真实开支；姜某、陈某乙均证明，施某安排他们在相关发票上签经手人；贾某证明，52万元发票是施某报销的。上述证据相互印证，足以认定姜德光指使他人虚开发票，伙同施某共同套取公款33万元的事实，且有报销凭证、发票等相关书证予以佐证，姜德光的行为符合贪污罪构成要件。姜德光供述，凡是施某签报的发票，他没有过问，报销后施某也没有把钱给他；施某证明，有的发票他找贾会计冲抵他的借条（姜德光之前安排他拿的现金），拿的现金都交给姜德光了，还有一部分发票也交给姜德光。他记不清冲了多少借条、给了姜德光多少发票；贾某证明，52万元发票是施某报销的，他给施某52万元，有时施某报账他不给现金，而是用发票冲抵施某先从他那拿钱出具的借条。上述证据相互印证，不能排除施某将52元发票交给贾某报销时，冲抵借条的情形。故原判认定33万元公款均被姜德光个人占有存疑，但姜德光在实施上述行为时，无论其主观上想自己侵吞，还是想为他人占有，客观上所套取的公款是否被姜德光个人占有，均不影响其构成贪污罪。
2、针对姜德光安排施某报销虚假发票7.5万元的行为是否构成贪污罪及是否个人占有该7.5万元的问题。经查：书证2011年4月记账凭证内附单据载明，姜德光分别在金额为2.8万元、2.7万元、2万元共计7.5万元的3张发票上签字；姜德光供述，凡是施某签经办人他签报的发票，施某报销后都把钱给他了。2011年4月记账凭证内附单据，金额共计7.5万元的3张发票和附件都是他在办公室交给施某的，施某报销后把钱交给他了；陈某乙证明，金额7.5万元的3张发票是施某让他签的经手人，实际他们大队没有做过这样的牌子；贾某证明，金额共计7.5万元的3张发票和附件都是施某给他的，他报销后将7.5万元现金给施某了。上述证明能够形成完整的证据锁链，足以认定姜德光利用职务上的便利，通过施某将虚开的3张发票在监察大队账务报销并个人占有该7.5万元公款的事实，姜德光的行为符合贪污罪构成要件。
综上，上诉人姜德光在任灵璧县建设局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，伙同他人利用虚开发票报销的方式套取公款40.5万元的行为构成贪污罪。故姜德光该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳；原判认定姜德光侵吞7.5万元事实清楚，证据确实、充分，而认定其个人占有33万元存疑，本院予以纠正。故姜德光该上诉理由及辩护人该辩护意见部分成立。
关于姜德光及其辩护人提出姜德光的刑期起始时间应为2012年4月23日；原判对姜德光先行羁押、暂予监外执行的期间折抵刑期计算错误的上诉理由及辩护意见，经审理认为：《安徽省萧县人民法院（2012）萧刑执字第00018号暂予监外执行决定书》、《送达回证》、《执行通知书》载明，2012年4月23日，该院决定对罪犯姜德光暂予监外执行并制作《暂予监外执行决定书》，姜德光于次日签收《暂予监外执行决定书》。姜德光暂予监外执行的起始时间应从姜德光签收《暂予监外执行决定书》之日计算，即2012年4月24日；原判依据姜德光原生效判决所确认的先行羁押期间、多次被决定暂予监外执行的执行期间、收监执行决定的送达日期，计算得出应当予以折抵的期间为四年零五天正确。故姜德光该上诉理由及辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于姜德光及辩护人提出2012年1月5日，萧县人民法院决定对姜德光监视居住的期限应折抵刑期的上诉理由及辩护意见，经审理认为：《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。”该条法律规定系《中华人民共和国刑事诉讼法》于2012年3月14日修订，2013年1月1日起实施。萧县人民法院于2012年1月5日依据1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条第一款之规定，决定对姜德光采取监视居住的强制措施，同年2月27日该院决定对姜德光变更为取保候审，在此期间，“指定居所监视居住”的相关法律规定并未实施，而1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》亦无采取监视居住的期限应折抵刑期的法律规定，姜德光及辩护人认为监视居住期间应折抵刑期的理由无法律依据。因此，姜德光被采取监视居住的期限不应折抵刑期。故姜德光该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于姜德光辩护人提出该漏罪的责任在于司法机关，为体现罪刑相适应的刑法基本原则，应在量刑时将姜德光两次贪污漏罪的犯罪数额相加后确定刑罚，再与姜德光所犯前罪判处的刑罚进行数罪并罚的辩护意见，经审理认为：《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。萧县人民法院于2016年4月29日对姜德光贪污一案作出一审判决，本院于2016年7月27日对姜德光贪污一案作出终审判决，对新发现的漏罪贪污罪作出了判决，并与原判受贿罪的刑罚进行了数罪并罚，该判决已经发生法律效力。萧县人民检察院于2017年6月14日对姜德光涉嫌贪污一案立案侦查，2017年12月14日，萧县人民检察院就姜德光贪污一案提起公诉，萧县人民法院审理姜德光贪污一案时，本院作出的终审判决已经生效即姜德光贪污公款56.8万元所判刑罚生效，不能将本案的贪污数额与已经生效的贪污漏罪的数额累计后科处刑罚，再与原犯受贿罪所判刑罚进行数罪并罚，原判对姜德光贪污公款40.5万元的犯罪事实判处刑罚后再与原生效判决所判刑罚进行数罪并罚属适用法律正确。故姜德光的辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于姜德光及其辩护人提出原判罚金过高的上诉理由，经审理认为：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，对贪污罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。姜德光本次贪污犯罪数额40.5万元，原判判令罚金四十二万元，并与前罪所判罚金三十六万元并罚，决定判决罚金七十六万元符合法律规定。故姜德光该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人姜德光身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人采取报销虚开支出发票的手段，骗取公款40.5万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。姜德光在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在原判决宣告前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚；现有证据虽不能证明16张电脑发票对应的33万元公款被姜德光个人占有，但该起犯罪系姜德光伙同他人共同侵吞公款，赃款去向并不影响贪污罪构成，原判在“有期徒刑三年以上十年以下”幅度内对其判处有期徒刑四年六个月亦属量刑并无不当。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一八年七月十二日
书记员 解飞翔
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；