江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）溧刑二初字第00169号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人沈龙，男，1976年12月3日生，汉族，溧阳市人，大专文化，江苏中关村科技产业园管理委员会拆迁办公室动迁四科副科长，住溧阳市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月1日被溧阳市人民检察院决定刑事拘留，2014年8月18日，经常州市人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审。
辩护人许云春，江苏方直律师事务所律师。
被告人马叶平，男，1973年7月24日生，汉族，溧阳市人，初中文化，溧阳市溧城镇蒋店村委党支部书记，住溧阳市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月1日被溧阳市人民检察院决定刑事拘留，2014年8月18日，经常州市人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审。
辩护人许艳春，江苏麒凯律师事务所律师。
被告人陈水金，男，1972年5月29日生，汉族，溧阳市人，高中文化，溧阳市溧城镇蒋店村委村会计，住溧阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月26日被溧阳市公安局刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月7日被溧阳市人民检察院决定刑事拘留，2014年8月18日，经常州市人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审。
辩护人马逢伯、宋志武，江苏麒凯律师事务所律师。
被告人吴国良，男，1972年12月8日生，汉族，溧阳市人，初中文化，个体老板，住溧阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月26日被溧阳市公安局刑事拘留。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月18日，经常州市人民检察院决定不批准逮捕，同日被取保候审。
辩护人姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉［2014］456号起诉书指控被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良犯贪污罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院于2014年10月20日立案，在诉讼过程中，溧阳市人民检察院以需要补充侦查为由，于2015年2月5日建议延期审理，于2015年3月4日恢复审理，因不能抗拒原因，本院于2015年7月16日中止审理，2017年12月28日恢复审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员刘华出庭支持公诉，被告人沈龙及其辩护人许云春，被告人马叶平及其辩护人许艳春，被告人陈水金及其辩护人马逢伯、宋志武，被告人吴国良及其辩护人姜秋林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控，2012年初，江苏省溧阳经济开发区为引进项目需征用溧阳市溧城宏达橱柜厂所在地块（原蒋店敬老院），为了能得到补偿款，2012年6月，被告人沈龙（时任溧阳经济开发区企业搬迁领导小组成员）、马叶平（时任溧阳市溧城镇蒋店村委党支部书记）、陈水金（时任溧阳市溧城镇蒋店村委村会计）、吴国良（溧阳市溧城宏达橱柜厂经营人）在溧阳市溧城镇蒋店村委办公室内进行商议，后商定采用补放机器设备的方式来骗取国家征地拆迁补偿金，之后被告人吴国良即从外借用剪切机1台，被告人陈水金分别租用CW6180车床2台，CW6163E车床1台，50-GF柴油发电机1台，C5116F立式车床1台，后将这些机器运至溧阳市溧城宏达橱柜厂内。2012年8月14日，被告人沈龙和其他企业搬迁领导小组成员一起带领资产评估人员对溧阳市溧城镇宏达橱柜厂进行评估，被告人沈龙明知被拆迁企业的机器设备是临时拖运进来的情况下，刻意隐瞒事实真相。2012年9月，初步评估清单出具后，作为企业搬迁工作人员的沈龙在核对过程中，继续隐瞒事实真相。2013年10月，溧阳市溧城宏达橱柜厂领取了拆迁补偿款，其中虚增的机器设备骗取补偿款人民币234875元。案发后，被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良经电话通知后主动到案，如实供述了犯罪事实。
溧阳市人民检察院为指证上述事实，提供了相关的证据，并据此认为，被告人沈龙作为国家工作人员利用职务上的便利，骗取公共财物，被告人马叶平、陈水金、吴国良伙同被告人沈龙共同骗取公共财物，数额达十万元以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时认为被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良共同故意犯罪，是共同犯罪；被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。并书面建议判处被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良有期徒刑五年至七年，可以并处没收财产。
被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良对溧阳市人民检察院指控的犯罪事实均无异议。
辩护人许云春提出下列辩护意见：第一，被告人沈龙在主观上没有非法占有公共财物的目的。第二，客观上他作为办事的工作人员并没有主管、经手或者管理公共财物的职权，不具有贪污罪的客观表现。所以被告人沈龙的行为不能构成贪污罪。
辩护人许艳春提出下列辩护意见：第一，被告人马叶平没有利用职务上的便利不能构成贪污罪。第二，被告人马叶平构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。第三，被告人马叶平系初犯、偶犯，无犯罪前科，事后认罪态度好，并积极退赃，依法可以酌情从轻、减轻处罚。综上，请求法庭对被告人马叶平依法作出公正判决。
辩护人马逢伯、宋志武提出下列辩护意见：第一，被告人陈水金主观上没有贪污的故意，客观上也没有贪污的行为，不构成贪污罪，在此前提下，被告人陈水金也不构成贪污罪的共犯。第二，被告人陈水金属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚，并且被告人陈水金积极主动退赃，依法可以酌情从宽处罚。综上，请求法庭对被告人陈水金从宽处罚。
辩护人姜秋林提出下列辩护意见：第一，被告人吴国良不构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴国良构成贪污罪的依据是同案被告人沈龙身份是国家事业单位员工，属国家工作人员，但是本案中被告人沈龙不构成贪污罪，因为被告人沈龙主观上没有非法占有的故意，客观上拒绝收取两万元的补偿款，因此，被告人吴国良不构成贪污罪。第二，本案中公诉机关未能明确拆迁主体。如果拆迁人是江苏中关村科技产业园管理委员会，就意味着政府出面为企业的项目进行征收拆迁，违反了法律规定，而且《国有土地上房屋征收与补偿条例》将新建、改建、扩建、改变房屋用途增加政府补偿费用的行为定性为“不当增加补偿费用”而非骗取。如果拆迁人是公司企业性质的话，在没有签订合同的情况下，双方没有任何的意思表示，也不存在骗与被骗了。所以，本案中拆迁的损失其实是政府自身的故意行为导致的。第三，认定诈骗行为的关键是被害人因为被告人隐瞒真相、虚构事实的行为产生认识错误，作出被告人希望发生的处分财产的行为，被告人取得财产而被害人损失财产。本案中，被害人在征收前就已经对征收的财物进行了评估确认，造成的损失也已经由评估机构决定并知晓。被告人隐瞒车床来源的事实，使被害人产生了应该对这部分车床给予补偿的错误的认识，按照规定可以不予补偿或者补偿后追回，所以不存在诈骗行为。第四，被告人吴国良有投案自首的情节，依法可以从轻或者减轻处罚。第五，被告人吴国良积极退赃，可以酌情从轻处罚。第六，被告人没有前科，可以酌情从轻处罚。综上，恳请法庭依据法律和事实，依法作出公正的判决。
经审理查明，2012年初，江苏省溧阳经济开发区为引进项目需要征收溧阳市溧城宏达橱柜厂被告人吴国良所使用的地块（原蒋店敬老院）。2012年6月，被告人沈龙主动（时任溧阳经济开发区企业搬迁领导小组成员）邀请了被告人马叶平（时任溧阳市溧城镇蒋店村委党支部书记）和被告人陈水金（时任溧阳市溧城镇蒋店村委村会计），在溧阳市溧城镇蒋店村委办公室内与被告人吴国良协商征收事宜。在协商事宜的过程中，被告人沈龙提出被告人吴国良的地块没有机器设备是没法多得补偿款的，紧接着被告人陈水金便提出借用机器设备放置在宏达橱柜厂内，以此获得更多的补偿款，被告人马叶平、吴国良均当场表示同意，被告人沈龙亦未提出反对意见。同时，被告人马叶平还提到事成之后，大家可以分一些香烟钱。之后被告人吴国良即从外借用剪切机1台，被告人陈水金分别租用CW6180车床2台、CW6163E车床1台、50-GF柴油发电机1台、C5116F立式车床1台，后将这些机器运至溧阳市溧城宏达橱柜厂内。2012年8月14日，被告人沈龙和其他企业搬迁领导小组成员一起带领资产评估人员对溧阳市溧城镇宏达橱柜厂进行评估，其在明知被拆迁企业的机器设备是临时拖运进来的情况下，仍刻意隐瞒事实真相。2012年9月，初步评估清单出具后，作为企业搬迁工作人员的沈龙在核对过程中，仍然继续隐瞒事实真相。2013年10月，溧阳市溧城宏达橱柜厂领取了拆迁补偿款，其中虚增的机器设备骗取补偿款共计人民币234875元（被告人吴国良单独借用设备的补偿款为人民币1800元，被告人马叶平、陈水金各分得赃款人民币20000元，其中有20000元要给被告人沈龙，但是沈龙没有要，该款在陈水金处，其余款项支付了租金以及准备支付税金等）。2014年7月25日，经电话通知被告人吴国良到案接受询问，但其并未交代自己的犯罪事实；2014年7月26日，经电话通知被告人陈水金到案接受询问，其主动交代了自己的犯罪事实，同日溧阳市公安局依法对陈水金、吴国良以涉嫌诈骗犯罪立案侦查，并再次通知吴国良到清安派出所，后对两人刑事拘留；2014年8月1日，经电话通知被告人沈龙、马叶平到案接受询问，其二人主动交代了自己的犯罪事实。
归案后，被告人马叶平、陈水金、吴国良退出了全部赃款。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证后予以确认的证人包志斌、许某、吴某、操文杰、奚某、石某、葛某、罗某、汤某、陈某1、张某、房某、陈某2、戴某、杨某、陈某3、史某、彭某的证言，溧阳市人民政府、住建委、拆迁办的文件，溧阳市溧城镇人民政府关于蒋店村地块征地房屋拆迁补偿的安置方案的请示，江苏中关村科技产业园建筑有限公司报告书，中关村科技产业园科技服务中心，江苏中关村科技产业园组织机构代码，宏达橱柜厂因国有土地征收涉及机器设备及资产损失评估报告书，宏达橱柜厂房屋征收评估报告书，宏达橱柜厂征收补偿协议及明细，拆迁补偿的财物凭证，拆迁协议，税务登记表，情况说明以及案发经过，查封扣押物品清单、中共溧阳廉政办工商银行现金存款凭证等证据所证实，被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良对上述事实亦供认不讳。
本院认为，被告人沈龙作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人马叶平，陈水金、吴国良共同骗取国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人沈龙、马叶平、陈水金犯罪后主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴国良归案后，如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、减少损害结果的发生，可以从轻处罚；被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良均系初犯，可以酌情从轻处罚。
关于公诉机关和辩护人姜秋林提出被告人吴国良具有自首的控辩意见，经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。本案中，被告人吴国良于2014年7月25日经司法机关电话通知到案接受询问时，并未如实交代自己的犯罪事实，后在司法机关掌握其犯罪事实后，再次通知被告人吴国良到案，其才如实供述自己的犯罪事实，此时，被告人吴国良已不具有自动投案的条件，故不能认定为自首，因此，该控辩意见不予采纳。
关于辩护人提出四名被告人不构成贪污罪的辩护意见，经审理认为，被告人沈龙作为国家机关工作人员，利用职务之便，与被告人马叶平、陈水金、吴国良共同骗取国家拆迁补偿款，属于内外勾结共同贪污，理由如下：一是被告人沈龙主观上具有非法占有的目的。被告人沈龙在与被告人马叶平、陈水金、吴国良共同骗取拆迁款以后，虽然拒绝接受赃款，但不能说明其不具有非法占有的目的，非法占有不一定是非法占为己有，也可以是为他人非法占有，是否分得赃款，只是涉及贪污后对赃款的处理，因此，只要利用了职务上的便利，侵犯了国家资产，就可以认定共同贪污，故被告人沈龙具有非法占有的目的；二是被告人沈龙客观上利用了职务便利。被告人沈龙作为企业搬迁领导小组成员明知被拆迁企业的机器设备是虚增的，而刻意隐瞒事实真相，当初步评估清单出具后，被告人沈龙在审核的过程中，仍然隐瞒事实真相，致使骗取拆迁款成功，其在参与被告人马叶平、陈水金、吴国良骗取拆迁补偿款的过程中，利用了职务之便。综上，被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良的行为构成贪污罪，故辩护人提出四名被告人不构成贪污罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见，经查证属实，予以采纳。
综上，根据上述事实和各方面的情节以及被告人沈龙、马叶平、陈水金、吴国良的认罪、悔罪情况，决定对被告人沈龙、马叶平、陈水金减轻处罚，对被告人吴国良从轻处罚，并对四名被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第九十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经审判委员会决定，判决如下：
一、被告人沈龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人马叶平犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人陈水金犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
四、被告人吴国良犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
五、扣押的赃款人民币234875元，发还给江苏省溧阳经济开发区。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，所处罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 汤建国
人民陪审员 李海芝
人民陪审员 蒋荫平
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 周作飞
本案援引的法条
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。