南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鼓商初字第1072号
原告（反诉被告）南京凯盛开能环保能源有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区江东北路305号滨江广场2栋24楼。
法定代表人屠，董事长。
委托代理人李。
委托代理人葛，北京炜衡（天津）律师事务所律师。
被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司，住所地在浙江省湖州市经济技术开发区凤凰工贸区大亭路。
法定代表人陈，董事长。
委托代理人潘。
委托代理人蔡。
原告（反诉被告）南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称凯盛公司）诉被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司（以下简称四通公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，四通公司提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭将本诉与反诉进行了合并审理。原告委托代理人李、葛，被告委托代理人潘、蔡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯盛公司诉称，2009年6月13日，四通公司与湖北京兰集团三源水泥有限公司（以下简称湖北京兰公司）签订锅炉补给水处理系统买卖合同，总价格620000元，湖北京兰公司支付预付款30%，即186000元。2012年1月6日，经凯盛公司、四通公司及湖北京兰公司三方协商一致，湖北京兰公司将项目转与凯盛公司，四通公司出具承诺函，同意将锅炉补给水处理系统合同转让给凯盛公司，已付款186000元视为凯盛公司支付。凯盛公司接手四通公司的合同后，经询价发现其价格远远高于市场价格，在与四通公司协商降低价格无果后，凯盛公司基于成本控制原因，于2012年3月6日发函四通公司要求终止合同，并愿意按合同约定支付违约金31000元。后经凯盛公司多次催促，四通公司始终不愿退还剩余的预付款155000元。故凯盛公司诉至法院，请求判令四通公司立即向凯盛公司退还货物预付款155000元及延期退款给凯盛公司造成的经济损失（自2012年3月16日起至判决确认给付之日止，按同期银行贷款基准利率计算）；四通公司承担本案诉讼费用。
四通公司辩称，2012年3月6日凯盛公司发送给四通公司终止函后，四通公司于2012年3月9日出了一份复函，明确表示不同意，故双方在对违约金未达成一致的情况下，不存在返还利息的问题；凯盛公司起诉的基础是四通公司没有损失的情况，但因为四通公司已经制作了设备，所以客观上形成损失，所以应基于四通公司的损失来确定违约责任。
凯盛公司对自己的主张提供了以下证据：1、《湖北京兰9MW余热发电项目锅炉补给水处理系统买卖合同》，证明湖北京兰公司与四通公司存在买卖合同关系；2、四通公司出具的承诺函，证明三方同意将买卖合同整体转让给凯盛公司，同时四通公司也明确表示转让后的具体事宜由双方进行进一步的洽谈，湖北京兰公司原已付资金转入凯盛公司名下；3、终止合同函，证明凯盛公司在整体接下原合同后，于合理期限内通知四通公司合同终止，并明确表示愿意按照合同约定承担违约责任；4、回复函，证明四通公司已收到关于终止合同的函件，且四通公司明确拒绝按合同约定终止合同。
四通公司反诉称，2009年6月13日，四通公司与湖北京兰公司签订的锅炉补给水处理系统合同名为买卖合同，实为加工承揽合同。四通公司收到湖北京兰公司预付款后，即按照合同约定进行了生产，并于2009年8月底前全部生产完毕。按照合同约定湖北京兰公司应带上合同价款的40%来付款提货，但一直未带款提货。直至2012年初，湖北京兰公司就欲将合同概括转让给凯盛公司一事来电进行协商，四通公司认为湖北京兰公司履行合同确有困难，故同意转让，并在承诺书上盖章签字。不久后，凯盛公司却称因其原因而无法继续履行合同为由要求终止合同。四通公司在回复函中对凯盛公司提出的违约赔偿数额明确表示不同意，因为为制作该套设备已实际投入各项费用。故对凯盛公司的违约行为应以给四通公司造成的实际损失作为赔偿数额。理由为：1、合同终止系因凯盛公司的违约造成，四通公司无任何责任，凯盛公司在终止函中也明确承认是因其原因致使合同无法继续履行；2、凯盛公司的行为系根本性违约，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，且最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）中第二十七条规定“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”；3、四通公司回函时考虑到能与凯盛公司协商解决，故只提出赔偿250000元费用损失，而未提出可得利益部分。根据《合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”，现主张在赔偿损失中应依法包括可得利益损失即利润（计算方式为620000元总价款-550000元成本-28000元税收=42000元利润）。故请求法院判令凯盛公司赔偿因其违约而终止履行合同造成的损失292000元；凯盛公司承担本案全部诉讼费用。
凯盛公司辩称：1、湖北京兰公司与四通公司签订的买卖合同在湖北京兰公司交付186000元预付款后，四通公司并未继续履行合同，根本不存在该设备已经于2009年生产出来的事实；2、凯盛公司已于合理期限内书面告知四通公司解除合同，四通公司也收到函件，凯盛公司也愿意按照约定承担违约责任，解除合同的行为并不会给四通公司造成进一步的经济损失。
四通公司对自己的主张提供了以下证据：1、买卖合同及附件技术要求，证明合同签订的事实；2、设备实物照片，证明四通公司已经按照约定的时间将设备制作完毕，现存放于四通公司的工厂处；3、损失清单，包括（1）采购材料354480元，材料均用于涉案设备，这部分未计入诉讼请求；（2）年度分摊情况表、明细表及2009年审计报告，证明以涉案买卖合同的营业收入占全年营业收入的比例来分摊全年生产费用，计算得出用于涉案设备的生产费用是191970.91元；（3）材料损耗不可利用清单，证明材料损失共计58029.09元；4、生产完成任务单、生产日报表及格兰富高压泵生产日期、制作图纸三张，证明设备已经在合同约定的期间内制作完毕。
经审理查明，2009年6月13日，湖北京兰公司与四通公司签订《湖北京兰9MW余热发电项目锅炉补给水处理系统买卖合同》，约定：湖北京兰公司购买四通公司锅炉补水处理系统一套，总价（含税、运费、配套辅机、备品备件、专用工具、安装、调试费）为620000元，整体交付期为80天，交货时间为合同生效后，80天交钥匙工程给买方正常使用；交货地点为湖北京兰9MW余热发电项目现场，交货方式为整体交钥匙工程；运输方式卖方自定，运输费和保险费、建设现场卸车费和其他费用全部由卖方承担；技术要求详见附件一；按照国家相关水处理设备制造标准执行；在合同签订后7日内，支付合同总额的30%作为预付款：锅炉补给水处理系统所有设备生产完毕经双方验收无误后十日内付到合同总价的70%；卖方不能按期交钥匙工程的，应向买方偿付违约金，每延期一天按每天0.3%偿付，但最高不超过合同总价的5%；买方中途退货应向卖方偿付违约金，为单台货款总值的5%。合同签订后，湖北京兰公司支付预付款186000元。2012年1月6日，四通公司出具承诺函给华新水泥（长阳）有限公司（以下简称华新水泥公司）（当时湖北京兰公司已被华新水泥公司收购），称“因华新水泥公司已将9MW余热发电项目总包给凯盛公司，我公司承诺愿意就此项目转让给凯盛公司。转让后具体事宜由我公司与凯盛公司洽谈，同时已付资金转入凯盛公司，此函签发后与贵公司自动解除合同”。2012年3月6日，凯盛公司发出终止合同函给四通公司，称“因我司原因，上述合同无法继续履行，特此通知贵司终止合同，对此我司深表歉意并愿意承担违约责任。根据合同约定，买方中途退货应承担单台货款总值5%的违约金，为62×0.05=31000元，我司已付款186000元，请贵司退还155000元。”2012年3月9日，四通公司回函，称“对于贵司提出的终止合同内容，除违约赔偿部分不能同意外，其他内容我司均表示同意。由于双方订立的合同实质是定作的专项设备，且系统所有材料均已购置并组装完毕，该设备存放我司已二年以上，设备无法通用，故终止合同后给我公司造成了较大的经济损失。经我公司财务统计，为制作该设备已实际投入材料费、制造费用合计约550000元（尚未计入履行保证金20000元），其中仅制造及相关费用就达250000元，此设备由于定做无法整套转让给别的厂家，只能分拆利用，还将造成相关损失。虽然双方约定违约金，但由于根本性违约，应按照实际的损失金额处理，赔偿我司制作该套设备所造成的250000元损失费，贵司先前的186000元预付款仍然不足以赔偿实际的损失，应支付剩余的损失。”
以上事实，由原被告双方举证的买卖合同、承诺函、终止合同函、回复函等予以证实。
本案的争议焦点为：1、凯盛公司发出终止合同函时，涉案设备是否已经生产完毕；2、四通公司的损失如何认定。
本院认为，湖北京兰公司与四通公司签订的买卖合同合法有效，应受法律保护。湖北京兰公司经四通公司同意，将其在合同中的权利、义务一并转让给凯盛公司，转让后该买卖合同即对凯盛公司与四通公司产生法律约束力，凯盛公司与四通公司应按约履行自己的义务。凯盛公司发出终止合同函实为要求解除合同，四通公司回函表示同意，此时，经过双方当事人的协商一致，该买卖合同已解除。四通公司应退还凯盛公司已支付的预付款，同时，违约方应对自己的违约行为承担相应责任。四通公司为证明凯盛公司发出终止合同函时锅炉补水处理系统早已经制作完毕，提交了实物照片、生产任务完成单、生产日报表等为证，四通公司已尽到了自己的举证义务。凯盛公司认为四通公司所举证照片中的设备并非特意为湖北京兰制作，但凯盛公司对自己的反驳意见未能提供证据予以证明；且从合同条款“水处理系统的交付期为80天；卖方不能按期交钥匙工程的，应向买方偿付违约金”可以推断，签订合同后，四通公司作为一般的商事主体，应会积极履行自己的制作义务，以避免出现延期交货的违约情形。综上所述，可以认定，凯盛公司发出终止函时，涉案锅炉补水处理系统已制作完毕。
关于四通公司因凯盛公司违约所受损失的认定，四通公司所主张的损失包括三部分：一、已损耗且不可利用的材料为58029.09元；二、纯利润42000元；三、生产费用191970.91元。对于损耗且不可利用的材料及纯利润部分，四通公司提供了材料明细清单及计算方式，对此凯盛公司虽不认可，但未能提供证据予以否定，故该部分损失应当支持。关于生产费用部分，四通公司以涉案买卖合同的营业收入占全年营业收入的比例来分摊全年生产费用，从而得出生产该设备的生产费用为191970.91元，该计算方式明显不合理，四通公司对于生产费用部分又未能提供充分证据予以证明，故生产费用部分不应当支持。综上所述，四通公司因对方违约所造成的损失共计为100029.09元。凯盛公司在终止合同函中表示无法继续履行合同是其原因导致，愿意按约承担违约责任，故凯盛公司首先应按约承担违约责任31000元；其次，根据《合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。凯盛公司已认可从预付款中支付31000元违约金给四通公司，除此之外，凯盛公司还应赔偿因违约给四通公司造成的损失69029.09元。
综上，依照《中国人民共和国合同法》第八十八条、九十三条、九十七条、一百一十三条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司返还原告（反诉被告）南京凯盛开能环保能源有限公司预付款155000元；
二、原告（反诉被告）南京凯盛开能环保能源有限公司赔偿被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司损失69029.09元；
三、上述两项相抵，被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司应返还原告（反诉被告）南京凯盛开能环保能源有限公司85970.91元并支付迟延返款利息（自2012年3月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内一次性付清；
四、驳回被告（反诉原告）浙江四通环境工程有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费3540元，由被告（反诉原告）四通公司承担；反诉案件受理费2990元，由被告（反诉原告）四通公司承担2283元，原告（反诉被告）凯盛公司承担707元。
如被告（反诉原告）四通公司未按本判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 郭俊卿
人民陪审员 丁文泽
人民陪审员 赵美丽
二〇一三年七月八日
见习书记员 彭晓娜