云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第161号
抗诉机关禄丰县人民检察院。
原审被告人唐某某，男，生于1973年12月14日，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年5月9日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2016年1月8日取保候审释放。
原审被告人赵某某，男，生于1976年8月18日，彝族，小学文化，农民。因本案于2015年5月6日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2015年12月5日取保候审释放。
原审被告人李某某，男，生于1979年8月4日，彝族，中专文化。因本案于2015年5月6日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。
原审被告人阮某某，男，生于1988年1月14日，汉族，中专文化，工人。因本案于2015年5月6日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2015年12月5日取保候审释放。
原审被告人王某某，男，生于1984年3月5日，汉族，初中文化，农民。因本案于2015年5月6日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。
原审被告人任某某，男，生于1988年6月20日，汉族，中专文化。因本案于2015年6月25日被禄丰县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。2015年12月24日取保候审释放。
禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人唐某某、赵某某、李某某、阮某某、王某某、任某某犯开设赌场罪一案，于2015年11月11日作出（2015）禄刑初字第125号刑事判决。禄丰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人唐某某、赵某某、李某某、阮某某、王某某、任某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年12月19日至2015年3月初，被告人唐某某伙同被告人赵某某、阮某某在禄丰县金山镇南门社区下水碓赵某某的租房内，摆放两台台式电脑、小票打印机，墙上挂一台液晶显示器，利用“重庆时时彩”非法网站接受投注，进行猜单双、大小、数字，押顺子、龙、虎、豹子的赌博活动，以网站流量的千分之二计算唐某某、赵某某、阮某某的利益。唐某某负责提供网址、帐号、备用金等，赵某某和阮某某负责赌场的日常管理，雇佣被告人任某某为参赌人员打印下注凭证（单子）、收钱，纠集20余人多次到赌场内进行赌博。唐某某、赵某某、阮某某共获利6000余元。2、经被告人李某某提议，赵某某与唐某某联系后，2015年2月11日至2015年3月15日，被告人唐某某、赵某某、李某某合伙在禄丰县金山镇文瑞街新知图书城二楼唐某某租房内，利用“重庆时时彩”非法网站接受投注进行上述赌博活动，以网站流量的千分之二计算唐某某、赵某某、李某某的利益。唐某某负责提供网址、帐号等，赵某某和李某某负责赌场的日常管理，雇佣被告人王某某为参赌人员打印下注凭证（单子）、收钱，纠集多人多次到赌场内进行赌博，至案发时共产生1982218的流量。3月15日张某某在该网点向公安机关报案，王某某在现场等候处理。被告人唐某某于2015年5月9日主动到公安机关投案。
上述事实六被告人均无异议并当庭表示自愿认罪，且有当庭举证、质证的110指令记录、物证、书证、证人证言、现场检查笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、电子物证检验报告、到案经过、情况说明、刑事判决书、释放证明、户口证明、数据检验光盘、六被告人的供述及辩解等证据在案为证，足以认定。
原判认为，被告人唐某某、赵某某、李某某、阮某某、王某某、任某某为赌博网站担任代理并接受投注的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控六被告人开设赌场罪的犯罪行为属“情节严重”，因证据不充分，不予采纳。六被告人属共同犯罪，其中被告人唐某某、赵某某、李某某、阮某某是主犯，但被告人赵某某、李某某、阮某某的作用次之唐某某，被告人任某某、王某某起次要作用，是从犯；被告人唐某某、王某某犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行，是自首；六被告人认罪态度较好，具有法定、酌定从轻处罚情节。根据六被告人的犯罪情节、危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元。二、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。四、被告人阮某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。六、被告人任某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2500元。七、公安机关现场查获的赌资人民币1722元及涉案物品依法予以没收。
禄丰县人民检察院抗诉认为：《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。原判违反了该规定，未能体现罪责刑相适应原则，适用法律错误，导致对同案被告人量刑不均衡，对从犯量刑过重。主要体现在李某某、阮某某同为主犯，但一个判处实体刑，一个判处缓刑，且与开设两个赌博网点的赵某某判处刑罚一致，仅附加刑罚金有2000元差距；李某某是主犯，而王某某是从犯、又具有自首情节，对王某某应当从轻、减轻处罚，但原判与主犯李某某主刑一致，仅附加刑罚金有1000元差距；任某某是从犯，判处实体刑，而作为主犯的李某某判处缓刑，未能体现对从犯轻缓的法律适用。综上，请求二审依法改判。
原审被告人唐某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人赵某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人李某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人阮某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人王某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，请求二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人任某某对原判认定的事实、证据、定性没有异议，认为原判量刑过重，请求二审改判拘役四至五个月。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据相同，证据经原审认定，二审予以确认。
本院认为，原审被告人唐某某、赵某某、李某某、阮某某、王某某、任某某为赌博网站担任代理并接受投注，六原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。六原审被告人属共同犯罪，唐某某、赵某某、李某某、阮某某在犯罪中起主要作用，系主犯，任某某、王某某起次要作用，系从犯。唐某某犯罪以后主动投案，王某某明知他人报警而在现场等候处理，二人到案后均能如实供述主要犯罪事实，系自首。抗诉机关提出原判适用法律错误，导致对原审被告人量刑不均衡，对从犯量刑过重，请求依法改判的意见。经查，根据刑法的规定，刑罚分为主刑和附加刑，唐某某、赵某某、李某某、阮某某虽同为主犯，唐某某具有自首情节可从轻处罚，但在犯罪中赵某某、李某某、阮某某的作用次之唐某某，同时唐某某、赵某某参与开设两个赌博网点，作用较大，原判根据唐某某、赵某某所犯罪行的轻重，量刑时亦考虑了二人各自的量刑情节，且在主刑和附加刑上也有所体现，原判对二人的判处并无不当；而李某某、阮某某各参与开设一个赌博网点，在犯罪中作用相当，且二人均符合缓刑的适用条件，但原判对李某某适用缓刑，对阮某某判处实刑，量刑明显不当，故对阮某某的量刑二审应予以改判，可依法对阮某某适用缓刑；同时，对于从犯王某某、任某某，二人各参与一个赌博网点，且均系受雇参与犯罪，在犯罪中作用较小，情节较轻，依法可免予刑事处罚，但原判量刑与其二人的罪责刑不相适应，量刑过重，也应予以改判。综上，对抗诉机关提出对原审被告人依法改判的请求，部分予以支持。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对阮某某、王某某、任某某的判处不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第125号刑事判决第一、二、三、七项。即被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元；被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；公安机关现场查获的赌资人民币1722元及涉案物品依法予以没收。
二、撤销禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第125号刑事判决第四、五、六项。即被告人阮某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人任某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2500元。
三、被告人阮某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、原审被告人王某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
五、原审被告人任某某犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一六年四月六日
书记员 李长城