贵州省思南县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔0624刑初155号
公诉机关贵州省思南县人民检察院。
被告人魏飞，男，1981年8月2日出生于湖北省孝感市，汉族，初中文化，住汉川市，暂住武汉市江岸区，个体户。2016年4月26日因涉嫌诈骗罪被西藏自治区拉萨市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月1日被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。
辩护人陈锐，广东核略律师事务所律师。
辩护人王茂，贵州献才律师事务所律师。
被告人程义访，男，1979年10月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，住仙桃市，个体户。2016年4月18日因涉嫌诈骗罪被西藏自治区拉萨市公安局抓获并羁押，同年4月20日因本案被行政拘留十五日，同年5月6日被刑事拘留，同年6月1日被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。
被告人邱波勇，男，1975年4月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，住仙桃市，无业。2016年4月18日因涉嫌诈骗罪被西藏自治区拉萨市公安局抓获并羁押，同年4月20日因本案被行政拘留十五日，同年5月6日被刑事拘留，同年6月1日被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。
思南县人民检察院以思检公诉刑诉（2016）153号起诉书指控被告人魏飞、程义访、邱波勇犯诈骗罪，2016年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月9日适用简易程序公开开庭审理了本案，思南县人民检察院指派检察员何成某出庭履行职务，被告人魏飞及其辩护人陈锐、王茂，被告人程义访、邱波勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
思南县人民检察院指控：2016年2月以来，被告人魏飞组织被告人程义访、邱波勇及陈双明、张贵明、周勇刚、魏琴容、徐艳霞、欧阳、魏力（均另案处理）等人在湖北省武汉市城市广场北区6栋1单元10楼1001号出租房内，印制“北京雅泰、北京虹威、东莞金捷”公司的刮刮卡片（以下简称刮刮卡），丢弃在全国各地城镇，通过电话实施诈骗活动。其中魏飞负责组织实施，程义访、邱波勇、张某1等人负责在全国各地扔刮刮卡，陈某负责购买电话及电话卡，印制刮刮卡后发往全国各地给扔卡片的人，魏某1、陈某、魏飞、欧某分别扮演公司接线员、经理、会计和银行工作人员，诱骗被害人将中奖刮刮卡的公证费、保证金汇入由魏飞掌控的银行账户上，由魏飞分配诈骗所得赃款。被告人程义访到青海、西藏扔刮刮卡片，邱波勇到山西、西藏扔刮刮卡片。2016年4月24日至4月26日，被害人李某1、李某2、冶有得分别在贵州省思南县城、四川省广元市苍溪县凌江镇、青海省西宁市城东区捡到四张刮刮卡，分别中了二等奖，奖金人民币280000元，李某1、李某2、冶有得拨打魏飞等人的诈骗电话后，以中奖需支付保证金、公证费为名，欺骗被害人李某1、李某2向魏飞掌控的银行账户各汇款人民币50800元，冶有得汇款人民币2800元。2016年3月至同年4月16日，被害人达瓦曲珍、仁增多吉、田某、梁某分别在西藏自治区拉萨市捡拾到刮刮卡后发现中了二等奖，奖金人民币280000元，拨打魏飞等人的诈骗电话，得知要先缴纳人民币2800元保证金及人民币56000元个人所得税，发现对方是诈骗后未再与被告人魏飞等人联系。公诉机关为了证实其指控事实，在法庭审理过程中出示、宣读了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为：被告人魏飞、程义访、邱波勇以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其中被告人程义访、邱波勇犯罪未遂，属从犯。应当以诈骗罪追究被告人魏飞、程义访、邱波勇的刑事责任。
被告人魏飞及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人提出如下辩护意见：本案中不只是魏飞一人是主犯，同案的陈某扮演公司会计，制作卡片、购买电话卡，在共同犯罪中起重要作用。程义访、邱波勇未到过贵州、四川，是其他人所为，不是魏飞指使。魏飞2016年4月26日被抓，被害人李某1、李某2均是当日被骗转款，魏飞没有实际取得该款。对起诉书指控的四起未遂事实，未遂金额每起应按2800元计算，不应按58800元计算。被告人魏飞愿意退缴赃款，认罪态度好，建议对被告人魏飞从轻处罚。
被告人程义访、邱波勇对指控的犯罪事实无异议，邱波勇辩称自己只到过拉萨一次，去的第二天就被抓了，请求从轻处罚。
经依法审理查明，2016年2月，被告人魏飞组织其亲友被告人程义访、邱波勇及陈双明、张贵明、周勇刚、魏琴容、徐艳霞、欧阳、魏力（均另案处理）等人在湖北省武汉市城市广场北区6栋1单元10楼1001号出租房内，印制“北京雅泰、北京虹威、东莞金捷”公司的刮刮卡片，丢弃在全国各地城镇，通过电话实施诈骗活动。其中魏飞负责组织实施，程义访、邱波勇、张某1等人负责在全国各地扔刮刮卡，陈某负责购买电话及电话卡，印制刮刮卡后通过快递发往全国各地给扔卡片的人，魏某1、陈某、魏飞、欧某分别扮演公司接线员、经理、会计和银行工作人员，欺骗被害人将中奖刮刮卡交纳的“公证费、保证金”汇入由魏飞掌控的银行账户上，由魏飞分配诈骗所得赃款。被告人程义访到青海、西藏扔刮刮卡片，邱波勇到山西、西藏扔刮刮卡片。其具体犯罪事实如下：
2016年4月24日，被害人李文强在贵州省思南县思唐街道办事处府后街草墩屋旁的楼梯上捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的印有“北京雅泰”公司的四张刮刮卡片，李某1刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。李某1按卡片上的联系方式拨打魏飞等人电话，魏飞等人以中奖需支付保证金、公证费等虚假事实，诱骗李某1向魏飞所掌控的户名为“张某2”的中国邮政储蓄银行汇款人民币共计50800元。
2016年4月26日，被害人李某2在四川省广元市苍溪县凌某门沟路边捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的四张刮刮卡片，李某1刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。李某1按卡片上的要求拨打魏飞等人电话，魏飞等人以中奖需支付保证金、公证费等虚假事实，诱骗李某1向魏飞所掌控的户名为“张某2”的中国邮政储蓄银行汇款人民币共计50800元。
2016年4月25日，被害人冶有得在青海省西宁市城东区七一路捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的印有“北京雅泰”公司的四张刮刮卡片，冶有得刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。冶有得按卡片上的要求拨打魏飞等人电话，魏飞等人以中奖需支付保证金等虚假事实，诱骗冶有得向魏飞所掌控的户名为“张某2”的中国邮政储蓄银行汇款人民币共计2800元。
2016年4月16日，梁某在西藏自治区拉萨市火车站捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的印有“东莞金捷”公司的四张刮刮卡片，梁某刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。梁某拨打魏飞等人电话，被告知要先交保证金人民币2800元和个人所得税人民币56000元，梁某发现是诈骗后没有与魏飞等人联系。
2016年4月的一天，仁增多吉在西藏自治区拉萨市青年路捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的四张刮刮卡片，仁增多吉刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。仁增多吉拨打魏飞等人电话，发现是诈骗后没有与魏飞等人联系。
2016年3月的一天，达瓦曲珍在西藏自治区拉萨市城区一公交站捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的四张刮刮卡片，达瓦曲珍刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。达瓦曲珍拨打魏飞犯罪团伙的电话，被告知要先交保证金人民币2800元和个人所得税人民币56000元，发现是诈骗后没有与魏飞等人联系。
2016年4月的一天，田某在西藏自治区拉萨市城区防疫站附近捡拾到被告人魏飞犯罪团伙所扔的四张刮刮卡片，田某刮开四张卡片，发现其中一张中了二等奖，奖金人民币280000元。田某拨打魏飞犯罪团伙的电话，被告知要先交保证金人民币2800元和个人所得税人民币56000元，发现是诈骗后没有与魏飞等人联系。
2016年4月18日，被告人程义访、邱波勇在西藏自治区拉萨市区扔刮刮奖卡片时被当地公安局抓获。2016年4月20日，被告人程义访、邱波勇因本案被拉萨市公安局分别处以行政拘留十五日的行政处罚，行政处罚执行完毕后，于同年5月6日被刑事拘留。根据程义访、邱波勇的交待，拉萨市公安局刑侦支队于2016年4月26日在湖北省武汉市硚口区城市广场北区6栋将被告人魏飞抓获。2016年6月2日，西藏自治区拉萨市公安局将本案移送思南县公安局，经贵州省公安厅指定管辖，本案由思南县公安局管辖。
本案审理期间，被告人魏飞的家人退赔了被害人李某1、李某2分别被骗取的赃款50800元，李某1、李某2对被告人魏飞的行为表示谅解。魏飞主动缴纳罚金人民币20000元，邱波勇主动缴纳罚金人民币5000元。
上述事实，有经庭审举证质证并由本院当庭认证的物证：作案联系用手机4部；书证：受案登记表、立案决定书、收押证明、行政处罚决定书、协助查询通知书、银行账户交易明细清单、银行汇款凭证、协查函、房屋租赁合同、刮刮卡片、提取笔录及手机截图、情况说明、被告人到案经过、移送案件通知书、指定管辖决定书、退缴赃款领条、被告人魏飞、程义访、邱波勇的户籍证明；证人梁某、仁增多吉、达瓦曲珍、田某、叶某、闵某、肖某、张某2、陈某的证言；被害人李某1、李某2、冶有得的陈述；被告人魏飞、程义访、邱波勇的供述与辩解；电子数据鉴定意见；辨认笔录及照片；视听资料等证据证实，被告人魏飞、程义访、邱波勇无异议，足以认定。
对被告人魏飞的辩护人提出魏飞未实际取得被害人财物，陈某同为本案主犯及犯罪未遂数额每笔应按2800元计算的辩护意见。被告人魏飞策划、组织领导犯罪集团进行诈骗活动，是本案的主犯，魏飞是否得到被害人李某1、李某2、冶有得被骗取的财物，均应按犯罪集团全部犯罪数额进行处罚。陈某与魏飞是否同为本案主犯，不影响对被告人魏飞的量刑。被告人魏飞诈骗的目的是为了让被害人支付“保证金”2800元和“个人所得税”56000元，其犯罪未遂数额应当按被告人要求被害人支付的“保证金”和“个人所得税”的总和58800元计算，被告人魏飞的辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。对被告人邱波勇提出其只到过拉萨一次，去的第二天就被抓获的辩护意见，经查，被告人邱波勇2016年4月17日到拉萨，次日即被公安机关抓获，其犯罪未遂只有一次，犯罪未遂数额应为58800元，邱波勇的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人魏飞、程义访、邱波勇以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。三被告人流窜作案，采用电信诈骗的方式骗取他人财物，犯罪数额巨大，社会危害性大，应当从重处罚。被告人魏飞策划、组织领导犯罪集团进行诈骗犯罪活动，是主犯，应当按照集团犯罪的全部罪行处罚。被告人程义访、邱波勇受魏飞指使参与作案，在犯罪集团中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人程义访、邱波勇在作案区域扔的刮刮奖卡片，没有被害人受骗上当，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邱波勇与程义访虽然都是犯罪未遂，但邱波勇只有一起犯罪未遂事实，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。鉴于三被告人被公安机关抓获后及法庭审理过程中能如实交待犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，属于坦白，可以从轻处罚。被告人魏飞退缴了大部分犯罪所得，得到被害人谅解，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人程义访、邱波勇因本案被拉萨市公安局抓获后一直被羁押并被处以行政拘留的处罚，其被羁押和行政拘留的时间应当折抵其刑期。据此，为了保护公民的合法权益，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人魏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月26日起至2019年10月25日止。罚金已缴纳）
二、被告人程义访犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2017年10月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、被告人邱波勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月18日起至2017年4月17日止。罚金已缴纳）
四、被告人魏飞退缴的犯罪所得赃款101600元，发还给被害人李文强、李维。其余赃款2800元继续追缴，发还被害人冶有得。
五、被告人魏飞、程义访、邱波勇作案工具手机四部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 何齐礼
审 判 员 杨大强
人民陪审员 安喜元
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 袁晓丽