广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗南法刑初字第210号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人谢理愿，户籍地广东省湛江市雷州市(以上情况均自报)。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人黄锋文，广东银德律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2015]161号起诉书指控被告人谢理愿犯贩卖毒品罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派代理检察员王利飞出庭支持公诉，被告人谢理愿及其辩护人黄锋文到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议本院延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控2014年11月9日14时许，郭某某经事先在本市南沙区与被告人谢理愿电话联系，双方约定在本市番禺区大龙街焦村篮球场附近进行毒品交易。后被告人谢理愿驾驶一辆套牌为鄂A×××××的小型客车去至约定地点并以人民币500元的价格向郭某某贩卖白色晶体1小包（净重3.6克，检出甲基苯丙胺成分，俗称“冰毒”）。交易结束后，公安机关在现场抓获被告人谢理愿，并在其身上搜获白色晶体1小包（净重5.2克，检出甲基苯丙胺成分），在其驾驶的小车上搜获白色晶体2小包、红色颗粒1瓶、红色颗粒2包（共计净重68.5克，均检出甲基苯丙胺成分）。公诉机关向本院列举了被告人人口信息资料、案发现场照片、扣押物品清单、通话清单、抓获经过等物证、书证；证人证言；被告人谢理愿的供述与辩解；化验检验报告；勘验检查、辨认笔录等证据，用以证实其起诉所认定的事实。公诉机关认为被告人谢理愿无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处并建议对被告人谢理愿判处有期徒刑十五年并处罚金。
被告人谢理愿当庭辩解，其贩卖的毒品数量应该是其卖给别人的3.6克和身上的5.2克，因其不知道车上还有毒品，所以在车上缴获的毒品不是其的。案发当天其在路上偶然碰到老乡罗家英（化名），因其曾向罗家英买过毒品，故罗家英让其上车一起去阿某家坐坐。到阿某家后，罗家英接了个电话，随后告诉其他跟阿某有事谈，让其开他的车帮忙送一点东西去焦某篮球场给一个人。罗家英还把他自己的手机给其使用并告诉其开机密码。其开车到焦某篮球场并在车里将一包用卫生纸包着的东西给了一个人，并收了500元钱，其不知道纸包里的东西是毒品。其与罗家英交往不多，其的手机号码是135××××4688。从阿平家住的小区到焦村篮球场隔着一条马路有二三百米远，在一个鱼塘附近，开车几分钟就到了。
被告人谢理愿的辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控的罪名无异议，但对贩卖毒品的数量有意见，被告人贩卖毒品的数量应当是其贩卖给郭某某的3.6克及在其身上缴获的5.2克，在被告人驾驶的汽车上缴获的68.5克的毒品不应计算在被告人贩卖毒品的数量里，理由如下：1、被告人谢理愿在公安机关供述稳定，对关键细节均有合理解释。（1）案发时，在谢理愿身上缴获的，号码为131××××1336的手机是罗家英的。因为被告人谢理愿手机没电，放在“阿某”家充电，所以罗家英把自己的手机给被告人谢理愿使用。（2）案发当天其和罗家英路上偶遇，在此之前二人已有半年多未联系，且罗家英经常更换手机号码，故罗家英的手机与被告人谢理愿手机没有通话记录。（3）因为现场位于“阿某”所住小区的前方约300米的池塘边，特征明显，故被告人能轻易找到交易地点。综上，公诉机关用于推测被告人谢理愿就是罗家英的关键证据，谢理愿均能合理解释。2、证人莫某（被告人谢理愿的妻子）证实被告人谢理愿平时开电动车，没有汽车。该证人是在不了解案情的情况下，所做的证言，是真实可信的。3、证人郭某某案发前没有与被告人谢理愿见过面，只是通过电话，案发时与被告人谢理愿仅说了几句话，却能证实与其通电话的人和与其交易的人是同一人，不符合客观规律，可信度不高。4、缴获的号码为131××××1336的手机内有证人郭某某与罗家英的交流记录，但却因技术原因无法提取，故客观上无法提取这一对被告人谢理愿有利的关键证据。5、公安机关制作的现场勘验笔录不规范，对于车上物品的扣押清单没有被告人谢理愿的签名，没有搜查笔录，根据刑事诉讼法第六十九条第二项和第七十三条规定，车上物品没有持有人即被告人谢理愿的指认，物证的来源不合法，不能证明物证的来源，不得作为定案依据。6、在被告人谢理愿的裤袋内亦搜查5.2克毒品，如果车上的毒品是被告人谢理愿所有，为何其要将毒品单分出一小包在自己身上。综上，对在汽车上缴获的68.5克毒品，被告人谢理愿主观上没有贩卖的故意，客观上也不知道毒品的存在，公诉机关将该68.5克毒品也计算在被告人贩卖毒品的数量之中，仅是推测，证据不足，根据疑点利益归于被告人的原则，在车内缴获毒品不应当计算在被告人谢理愿贩卖毒品的数量之中。
经审理查明，2014年11月9日14时许，郭某某（化名）事先在广州市南沙区与一名叫“罗家英”的男子通过电话联系后，双方约定在广州市番禺区大龙街焦村篮球场附近进行毒品交易。后被告人谢理愿驾驶一辆车牌号为鄂A×××××的套牌小汽车（该车的所有人也不明）去至上述约定地点并以人民币500元的价格向郭某某贩卖白色晶体一小包（经检验，净重3.6克，检出甲基苯丙胺成分）。交易结束后，公安机关在现场抓获被告人谢理愿，并在其身上搜获白色晶体一小包（经检验，净重5.2克，检出甲基苯丙胺成分）。
另查明，在被告人谢理愿驾驶的小汽车副驾驶位的脚垫上的黑色胶袋处查获二包白色晶体；在副驾驶座的手套箱内搜出一个装着红色药丸的透明玻璃瓶和一包红色药丸；在汽车中控台下方烟灰格处搜出一包用透明塑料袋包着的红色药丸（经检验，上述物品共净重68.5克，均检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有下列经法定程序公开举证、质证的证据证实，足以认定：
1、被告人谢理愿在侦查阶段的供述及辩解，证实2014年11月9日18时许，其坐一个外号叫“罗家英”的男子的小轿车到广州市番禺区石基镇大龙街焦村找一个叫“阿某”的老乡玩，“罗家英”开到焦某对面的桥虹花园门口接其上车，其向他买了100元的冰毒。其与“罗家英”在“阿某”的住处呆了有两个多小时。晚上20时许，“罗家英”接了个电话后，就叫其帮他送“五个嘢”的冰毒至焦某篮球场交给一名男子，并收取500元现金回来。其说没有车，“罗家英”就叫其开他的车过去。随后，罗家英将自己用的一台苹果手机及一包透明胶袋装着的冰毒交给其。其拿了手机及车钥匙后就独自驾驶小轿车到了焦某篮球场，到达后，其用“罗家英”给其的手机拨通对方的电话并告诉他自己到了。过了一会儿一个男子走到车旁，其看了看他后，就招手叫他坐上小轿车的副驾驶位，该男子上车后，就拿出五张百元钞票来，其看了看钱的真假，将钱某到车座位边的槽内，随后将放在槽边的那包冰毒交给了该男子。交易完毕后，该男子下车离开，附近守候的便衣民警就冲了过来，向其出示证件后将其抓获了，并在车上缴获其刚刚收取的500元现金。
“罗家英”年约40岁，真名不知道，是湛江人，身高约170厘米，短发，体态较瘦，具体地址不详，其跟他是今年一起吸毒时才认识的，“罗家英”的电话号码是131××××1336。帮“罗家英”送毒品没有什么直接好处，“罗家英”卖给其的冰毒比较便宜，为了还他这个人情，就帮他送冰毒了。车不是其的，车上所有东西，也与其无关。其的手机放在“阿某”的住处充电，没有拿出来。
2、证人郭某某证言及辨认笔录，证实2014年11月9日19时许，其在南沙的公安机关用号码为132××××5239手机拨打“英哥”的手机（号码为131××××1336），对方回一条短信叫其晚上20时许到广州市番禺区大龙街焦村篮球场带钱取货。20时10分，其与民警一同去到番禺区大龙街焦村篮球场附近，其一个人在篮球场的北侧，便衣警察则埋伏在旁边。之后其打电话告诉“英哥”自己已到，“英哥”叫其等十分钟。大概十分钟后，有一辆号牌为鄂A×××××的红色小车停在其身前，之后“英哥”打其电话问有没有看见一辆红色的汽车，其说见到了，他就叫其上车。其上车、坐在副驾驶位并叫了一声“英哥”，他点点头。“英哥”问其是否要500元的货，其说是，然后就马上掏出事前准备好的五百元人民币交给他。“英哥”接过钱后，把钱某在小车波箱的凹槽上，然后递了一包东西给其，是一个密封袋（一面是蓝色的，一面是透明的），里面装着少量透明晶状体，其猜测那些应该是冰毒了。交接完毕后，其就打开车门把身子探出车外，然后马上向民警抬手示意，潜伏在附近的便衣民警就冲了过来包围小车，有民警打开车门，把“英哥”拽出车外控制，其就现场交出“英哥”给的那包冰毒，民警在“英哥”的车内搜出了其交给他的500元。其基本可以确定最终被抓获的男子的声音与早期跟其电话联系毒品交易的“英哥”是同一个人的声音。经辨认照片，证人郭某某辨认出被告人谢理愿就是向其贩卖毒品的男子。
3、证人罗某甲的证言，证实其作为本案勘验、检查的现场见证人，看到民警对涉案小客车检查时都保持物品放置的现状，没有对物品进行移动的情况下进行了拍照和按规定提取。
4、证人莫某的证言，证实被告人谢理愿是其丈夫。自2014年至案发时，谢理愿与其一直在市桥经营干洗店并以此为生。谢理愿的手机号码是136××××0853，已经用了五、六年了，被抓前放在家里没有带走。其不知道谢理愿是否使用过131××××1336、135××××4688的号码，其家里没有一台红色汽车，也不认识“罗家英”。
5、公安机关出具的抓获经过，证实证人郭某某在南沙的公安机关事先通过电话联系购买毒品，并约定了交易的时间和地点。2014年11月9日20时许，通过公安机关布控，在证人郭某某的协助下抓获了完成毒品交易的被告人谢理愿。
6、公安机关出具的现场勘验笔录、检查笔录、照片及情况说明，证实案发现场位于广东省广州市番禺区大龙街焦村篮球场附近。现场缴获被告人谢理愿驾驶的一辆红色本田雅阁小轿车，车后挂一车牌（车牌为：鄂A×××××），经勘查，在汽车波箱的凹槽处搜出百元面额的人民币五张，在副驾驶座的脚底搜出用白色透明胶袋封装的疑似冰毒的透明晶体二小包，在副驾驶座的手套箱内搜出一个透明玻璃瓶装着的疑似毒品麻古的红色药丸和一包红色药丸。在汽车中控台下方烟灰格处搜出一包用透明塑料袋包着的疑似毒品麻古的红色药丸。在被告人谢理愿身上查获一包用密封袋包装的透明晶体；证人郭某某当场交出疑似毒品一包。
被告人谢理愿对案发地点、其驾驶的红色雅阁小车一辆、使用的手机一部、持有的透明晶体一包、证人郭某某持有的透明晶体一包的照片进行了签认；对于在其驾驶的红色雅阁小车上查获的人民币五百元拒绝签认。
证人郭某某对案发地点、其持有的透明晶体一包、用于购买毒品的人民币五百元的照片进行签认。
7、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押被告人谢理愿驾驶的红色雅阁小车一辆、使用的手机一部、持有的透明晶体一包和人民币五百元，被告人谢理愿对上述物品的扣押清单按指印确认；依法扣押从被告人谢理愿所驾汽车上缴获的透明晶体二包、透明玻璃瓶装红色药丸一瓶、透明密封袋装红色药丸二袋，被告人谢理愿对上述物品的扣押清单拒绝签认。
公安机关依法扣押证人郭某某持有的透明晶体一包，证人郭某某对扣押清单进行了签认。
8、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字〔2014〕4062号化验检验报告，证实在被告人谢理愿身上查获的白色晶体一包，经鉴定，净重5.2克，检甲基苯丙胺成分；在涉案车上查获的白色晶体二包、红色颗粒一瓶、红色颗粒二包，经鉴定，共净重68.5克，均检出甲基苯丙胺成分；在证人郭某某身上查获白色晶体一包，经鉴定，净重3.6克，检出甲基苯丙胺成分。
9、通话记录，证实被告人谢理愿被抓获时持有的号码为131××××1336的手机与证人郭某某号码为132××××5239的手机在案发时段有多次通话记录。
10、公安机关查询的涉案汽车的机动车查询信息、汽车驾驶人信息、盗抢信息查询结果单，证实涉案汽车的号牌鄂A×××××为套牌；查询发动机号、车架号，未查询到该车有盗抢记录，亦未查询到该车的所有人信息。
11、现场检测报告书及检测结果的照片，证实被告人谢理愿尿检甲基安非他明呈阳性。
关于被告人谢理愿当庭辩称其不知道送给郭某某的是毒品，在被公安人员抓获之后才知道是毒品，经查，被告人谢理愿在侦查阶段供述中供认其在送东西前就知道是毒品，故对其辩解不予采纳。
关于被告人谢理愿的辩护人提出的公安机关的现场勘验检查笔录不规范的辩护意见，经查，公安人员经勘验提取的物证，有详细注明物证由何处提取、也有扣押清单，且现场勘验笔录已由勘验人员及见证人签名；对被告人拒绝签认的扣押清单及照片，公安人员已注明了原因，故公安机关所做的现场勘验及扣押清单是符合规定的，辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于公诉机关对在被告人谢理愿驾驶的汽车内缴获的68.5克甲基苯丙胺也计算在被告人谢理愿贩卖毒品的数量之内的指控,经审查,公诉机关提交的证据仅能证实上述毒品是从被告人谢理愿驾驶的汽车内缴获，但涉案汽车是套牌车，该车除被告人谢理愿驾驶外是否有其他人使用无法排除合理怀疑，继而在该车内缴获的毒品是否为谢理愿持有亦无法排除合理怀疑，故对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见予以采纳，公诉机关将上述毒品计算在被告人谢理愿贩卖毒品的数量之中属证据不足,不予认定。
本院认为，被告人谢理愿无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺8.8克，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人谢理愿归案后能如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。公诉机关提请对缴获的涉案汽车进行判处，因该车为套牌车辆，权属不明，故本院对该汽车不予判处；提请对缴获的涉案手机进行判处，因被告人的辩护人提出该手机内载有证人郭某某与“罗家英”交流的关键证据，但是由于技术原因而未能提取，因辩方认为该手机内储存的应当有与本案有关的证据，故对于缴获的手机不予判处；在涉案汽车上缴获的68.5克甲基苯丙胺，虽未认定在被告人谢理愿贩卖的毒品数量之中，但因甲基苯丙胺是毒品属违禁品，故在本案中依法判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条第一项、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人谢理愿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起至2019年8月8日止；罚金应于判决发生法律效力之次日起五日内一次性向本院缴纳。）
二、缴获的毒品甲基苯丙胺77.3克，由广州市公安局南沙区分局予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡穗硕
审 判 员 谭海云
代理审判员 许东俊
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 刘 杰
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院〈关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释〉》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当的；
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。