云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云民终520号
上诉人（原审被告）：昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司。住所地：云南省昆明市高新区小屯汽车城7区***号。
法定代表人：曾琦，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ勤，云南亚明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：曾琦，男，汉族，1980年1月18日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：ＸＸ勤，云南亚明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南兴融股权投资基金管理有限公司。住所地:昆明市春城路***号*幢*层***室。
法定代表人：刘焕祥，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：李振强，云南衡炜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：郭超，云南衡炜律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司（以下简称宝树公司）、曾琦与被上诉人云南兴融股权投资基金管理有限公司（以下简称兴融公司）追偿权纠纷，宝树公司、曾琦不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民四初字第463号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日对本案进行公开开庭审理。上诉人宝树公司、曾琦的委托代理人ＸＸ勤，被上诉人兴融公司的委托代理人李振强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宝树公司、曾琦的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，改判驳回兴融公司的诉讼请求或裁定发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由兴融公司承担。理由为：1、原审认定事实错误，本案中最高金额约定为1500万元的物的担保（5套房屋）已过户办理在兴融公司指定的自然人名下，故宝树公司、曾琦不应承担任何还款责任；2、关于宝树公司向兴融公司支付的25万元，原审法院判定该款应当先扣除实现债权的费用、再抵扣利息、在抵扣本金的计算无任何事实和法律依据；3、原审法院适用法律错误，对证据的认定有误；4、原审法院未将文山州金正达电器商贸有限公司列为本案第三人属于程序违法；5、本案属于兴融公司的虚假诉讼。
被上诉人兴融公司答辩认为：宝树公司、曾琦的上诉请求无事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：1、原审法院程序恰当；2、原审认定的事实清楚，兴融公司为宝树公司承担了保证还款的责任，按约定享有追偿权；3、关于宝树公司、曾琦所称原抵押房屋现登记在案外人名下的问题，该行为并非兴融公司指使安排，故其上诉请求不能成立。
兴融公司向原审法院提起的诉讼请求为：1、宝树公司支付兴融公司代偿的本金1400万元、利息122666.78元；2、宝树公司支付兴融公司以代偿款14122666.78元为基数，自代偿之日起至还清款项之日止按年利率24%计算的资金成本；3、宝树公司支付兴融公司为实现债权的律师费17万元；4、曾琦承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由宝树公司、曾琦承担。
一审经审理确认如下法律事实：2014年6月22日，宝树公司与兴融公司签订《委托保证合同》，约定兴融公司同意就宝树公司通过小微公司向其投资人会员申请的融资，为宝树公司向与其形成债权债务关系的投资人会员以保证的方式提供担保。担保债务最高本金总额不超过1500万元，双方约定兴融公司提供债务担保的确定时间为半年，自2014年6月23日起至2015年1月22日止；宝树公司应在合同签订之日起2日内向兴融公司交纳担保费42万元；自担保债务逾期之日起，宝树公司向兴融公司按照担保金额万分之五的比例，按日支付额外的担保费，而不论兴融公司是否向债权人承担了担保责任；兴融公司因履行保证责任而代偿的，宝树公司除按约定支付上述额外担保费外，兴融公司有权同时向宝树公司及反担保人追偿并收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每月2%的比例向宝树公司收取罚息。同日，兴融公司与宝树公司签订《保证合同》，约定兴融公司承诺依照《委托保证合同》约定履行担保义务；兴融公司就《融资服务合同》约定的融资款项贷宝树公司赔偿债权人的损失后，有权向宝树公司追偿。本金的资金成本（利息及罚息）按代偿日的中国人民银行规定的一年期贷款基准利率的四倍计算；违约方应承担对方的损失（包括律师费）。曾琦与兴融公司签订《保证反担保合同》，约定曾琦为上述《委托保证合同》向兴融公司提供连带保证的反担保；反担保的范围包括债务人未按主合同的约定偿还债务导致兴融公司实际承担担保责任或其他民事责任，因而根据法律及《委托保证合同》的约定，债务人应当向兴融公司履行的全部债务；保证期间为本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年；曾琦的保证为独立的保证，不受其他反担保人所提供的反担保的影响，即使兴融公司在本合同所反担保的主债权项下由多个担保人和各种担保物，曾琦仍对全部债务负有独立偿还义务；兴融公司放弃其他反担保的，曾琦仍应承担反担保范围内的全部担保责任。
2014年7月8日，宝树公司向兴融公司支付保证金25万元。
2014年6月24日，宝树公司与小微公司签订《昆明小微企业金融交易服务有限公司机构融资人会员协议》，约定宝树公司成为小微公司会员，宝树公司自愿在小微公司的昆明小微企业金融交易技术服务平台进行融入、借款活动，接受小微公司的监督、检查，小微公司为宝树公司在电子平台中开设交易账户，交易账户用于宝树公司在小微公司平台的融入、借入款项发放、本息归还、费用缴纳等事项；一旦会员使用本平台，会员即授权交易公司代理会员，支付投资款项给会员认可的融资人或者借款人，或收取会员的投资相对人、融资人、借款人归还给会员的款项。同日，宝树公司与小微公司签订《融资服务合同》，约定宝树公司委托小微公司发布借款信息，宝树公司融资需求经公布后，小微公司交易平台之投资人会员可按照小微公司交易规则进行申购，申购期内，经小微公司确认，申购额等于宝树公司向小微公司提交之信息发布确认函的借款金额，及宝树公司委托小微公司发布的融资包满额的，宝树公司最迟应当与融资包满额的次日，按照小微公司交易规则及本合同约定，通过小微公司电子交易平台进行电子签约操作，完成与相应的投资人会员签署《借款合同》之义务。2014年6月26日至7月24日期间，宝树公司通过小微公司金融交易平台融资15笔共计1400万元，融资期限分别为6个月。该1400万由15个融资包组成，款项分别来自小微公司电子交易平台项下众多投资人会员，宝树公司分别与出借款项的投资人会员签署了电子合同即《借款合同》，约定了每一借款的借款金额、期限、利率，同时约定出借人同意小微公司从小微公司为出借人设立的会员交易账户中划转本合同约定的借款金额作为向宝树公司的借款；出借人授权小微公司向宝树公司收取其归还的本金及利息以及约定的其他罚息、违约金等。小微公司收到宝树公司归还的上述款项后，应于三个交易日内，按照相关交易规则将款项结算后拨付至出借人对应的交易账户。
宝树公司通过小微公司融资交易平台所借1400万元到期后，宝树公司未按期还款，兴融公司于2014年12月26日代偿本金300万元，利息27666.66元；12月30日代偿本金100万元，利息9583.34元；2015年1月9日代偿本金500万元，利息43750元；1月6日代偿本金500万元，利息41666.78元，上述代偿款项共计14122666.78元，由兴融公司支付至宝树公司在小微公司交易平台的交易账户做代偿处理。2015年1月29日，宝树公司向兴融公司出具了《代偿确认单》，确认了上述代偿事实。小微公司确认上述款项已清分至各个投资人账户。
兴融公司为本案支付律师费17万元。
原审法院认为：兴融公司与宝树公司签订的《委托保证合同》和《保证合同》真实、合法、有效，双方应按合同约定履行各自义务。兴融公司已按《委托保证合同》为宝树公司向小微公司交易平台的出借人提供担保，并且为宝树公司实际代偿，宝树公司应当偿还兴融公司代偿款。关于宝树公司、曾琦抗辩本案抵押人文山金正达电器商贸有限公司抵押的位于开化镇××（电子城××）、××路（金正达电器城）的房产已按兴融公司指示转移至第三人名下抵偿债务，宝树公司、曾琦对此并未提交证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宝树公司、曾琦的该项主张不能成立。按照双方合同约定，兴融公司代偿后宝树公司应按照兴融公司担保金额的万分之五的比例，按日支付额外的担保费，并按照每月2%的标准向兴融公司支付逾期利息，上述费用总和比例已超过法律许可的范围，兴融公司自愿调整为担保费和逾期利息共计按年24%支付，该主张不违反法律规定，予以支持。
关于保证金的处理，宝树公司于2014年7月8日向兴融公司支付25万元，兴融公司认可系保证金，但对于宝树公司主张的其他422250元，宝树公司不能证明系其支付给兴融公司的本案保证金，故宝树公司在本案中支付保证金为25万元。但双方对于保证金的收取和处理并无约定，兴融公司主张其没收该25万元而不予抵扣并无合同和法律依据，宝树公司支付的25万元应予以抵扣。关于抵扣的顺序，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，宝树公司支付兴融公司的25万元应首先抵充实现债权的有关费用，再抵充利息，最后抵充主债务。兴融公司主张的律师费，兴融公司与宝树公司已明确约定兴融公司为实现债权的律师费应由该公司承担。兴融公司主张的律师费17万元，其中162831元未超过《云南省律师服务收费办法》规定的下限，为兴融公司实现债权的合理支出。因宝树公司已向兴融公司支付25万元，该款应先抵充该项律师费，故兴融公司主张的律师费不再支持。宝树公司已向兴融公司支付25万元，扣除兴融公司为实现债权支出的必要律师费162831元后，尚剩余87169元，应抵充其所欠兴融公司逾期利息。
关于曾琦的保证责任，曾琦与兴融公司签订的《保证反担保合同》真实、合法、有效，双方应按合同约定履行义务，兴融公司主张曾琦承担连带保证责任，未超出合同约定的保证范围和期限，本院予以支持。至于曾琦主张因兴融公司放弃抵押人提供的物保，故保证人应在兴融公司放弃物保的范围内免除责任，鉴于双方已明确约定曾琦提供的保证担保不受兴融公司是否放弃其他物的担保的影响，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，第三人提供的抵押担保与曾琦的连带保证担保亦属同一顺序，兴融公司是否放弃物的担保并不影响曾琦的连带保证担保，曾琦的该项答辩不能成立，不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南兴融股权投资基金管理有限公司偿还代偿款14122666.78元，支付下列按年利率24%计算的担保费和逾期利息（扣除被告昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司已支付的87169元）：代偿款3027666.66元自2014年12月26日起计算至还清之日止，代偿款1009583.34元自2014年12月30日起计算至还清之日止，代偿款5043750元自2015年1月9日起至还清之日止，代偿款5041666.78元自2015年1月26日起至还清之日止；二、被告曾琦对被告昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司的上述欠款承担连带清偿责任，被告曾琦承担责任后，有权向被告昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司追偿；三、驳回原告云南兴融股权投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费116816.7元，由原告云南兴融股权投资基金管理有限公司承担1254.5元，由被告昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司、曾琦承担115562.2元。”
二审中，上诉人宝树公司、曾琦提交了以下二组证据：1、《中国银行股份有限公司交易明细对账单》、《云南省文山市房地产抵押合同书》复印件各一份。欲证明：2013年6月曾琦与晏和坤筹资1500万元以晏和坤名义借给金仑公司，金仑公司用文山州金正达电器商贸有限公司证号：020181、034060、034061、034062、034063号3932.69平方米的房屋作为借款的担保抵押；2、《协议书》、文山市房他证文房他第2014-3233号《他项权利证书》复印件各一份。欲证明：由于金仑公司未按期限还款，曾琦、晏和坤与金仑公司三方协商一致，由曾琦以宝树公司的名义向兴融公司融资借款1400万元。金仑公司将文山州金正达电器商贸有限公司产权证编号为020181、034060、034061、034062、034063号3932.69平方米房屋以1500万元作价抵押给兴融公司。被上诉人兴融公司质证认为：对证据1真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与本案无关；对证据2中协议书的真实性不予认可，无本案亦无关联；证据2中他项权证书系兴融公司向原审法院提交的证据，予以认可。对宝树公司、曾琦提交的证据材料，本院将结合争议焦点一并予以评析。
二审另查明，案外人文山州金正达电器商贸有限公司以其享有权利的房屋为宝树公司与兴融公司签订的《委托保证合同》提供抵押权反担保，并进行了登记。反担保债权数额为1500万元。本案一审过程中，兴融公司申请撤回其对文山州金正达电器商贸有限公司的起诉，兴融公司向原审法院出具的《情况说明》载明“2012年我司解除了登记在我公司名下的文山州金正达电器商贸有限公司的五套房产的抵押权登记，我司不再行使相应抵押权，同意文山州金正达电器商贸有限公司对该房产自行处置”，经审查后，原审法院做出（2015）昆民四初字第463号民事裁定书，准许兴融公司撤回对文山州金正达电器商贸有限公司的起诉。宝树公司、曾琦向原审法院申请追加文山州金正达电器商贸有限公司为本案第三人参加诉讼，原审法院未予准许。二审庭审中，兴融公司认可其放弃文山州金正达电器商贸有限公司提供的抵押反担保。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、兴融公司原审诉讼请求有无事实和法律依据；2、原审法院审理本案有无程序违法之处。
第一，有关兴融公司原审诉讼请求有无事实和法律依据的问题。
二审庭审中，各方当事人对下列事实无异议：1、宝树公司通过案外人小微公司向其投资人会员融资15笔，合计1400万元，借期6个月，该款借期届满后，宝树公司未按期偿还借款本金及利息，兴融公司代宝树公司偿还合计14122666.78元；2、宝树公司依约向兴融公司支付了担保费422250元；3、2014年7月8日宝树公司向兴融公司缴纳保证金25万元。
本案中，宝树公司为实现其向案外人借款的目的于2014年6月22日与兴融公司签订了《委托保证合同》，合同签署后宝树公司并依约向兴融公司缴纳了担保费。曾琦与兴融公司签署了《保证反担保合同》，约定曾琦为上述《委托保证合同》向兴融公司提供连带保证作为反担保。本院认为，前述《委托保证合同》、《保证反担保合同》内容符合法律规定，系有效合同。至于上诉人宝树公司、曾琦二审中提出宝树公司与兴融公司之间系变相借贷关系，故上述合同无效的观点，因无事实依据，本院依法不予采信。
本院认为，宝树公司在涉案借款期限届满后并未向案外人偿还本金及利息，兴融公司依照其与宝树公司签署的《委托保证合同》向案外人代偿了合计14122666.78元，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条之规定，兴融公司有权向债务人宝树公司追偿上述款项。对于兴融公司（债权人）与宝树公司（债务人）之间的前述债权债务关系，案外人曾琦、文山州金正达电器商贸有限公司分别提供了合法有效的第三人保证担保和第三人抵押担保，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，兴融公司有权选择要求曾琦或文山州金正达电器商贸有限公司承担担保责任以实现债权，现兴融公司依据其与曾琦签署的《保证反担保合同》要求曾琦承担担保责任符合法律规定，本院依法予以支持，原审法院对此部分的认定无误，本院依法予以维持。
关于上诉人宝树公司、曾琦就涉及文山州金正达电器商贸有限公司提供的抵押反担保在二审中提出的两点意见：1、上述抵押反担保标的物（即房屋）已过户至与兴融公司有关联的自然人（胡志海、麦蕊）名下，兴融公司已实现物的担保；2、即使兴融公司未实现上述物的担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，其主动放弃物保后，保证人曾琦在兴融公司放弃权利的范围（1500万元）内免除保证责任。本院认为：1、宝树公司、曾琦在本案一审、二审中均未提交证据证明其述称的自然人胡志海、麦蕊系兴融公司职工或与兴融公司有其他关系，涉及文山州金正达电器商贸有限公司提供的抵押反担保的房屋过户至上述二人名下即视为兴融公司已实现物保，故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，对宝树公司、曾琦的上述意见1依法不予采信；2、宝树公司、曾琦二审中提及的《中华人民共和国担保法》第二十八第二款规定的“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”与该条第一款规定的物保优于人保的规定系一个整体，该条规定已被在后颁布的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条修订，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定在第三人物的担保与保证并存时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，二者并无先后顺序，按照“后法优于前法”的原则，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，原审法院适用法律正确，本院依法予以维持。
另，对各方均认可的宝树公司已向兴融公司缴纳的保证金25万元的抵扣顺序问题。由于兴融公司依照其与宝树公司签署的《委托保证合同》约定了实现债权的费用（包括律师费）由违约方负担，原审法院依照该约定及《云南省律师服务收费办法》之规定确定了本案的律师费，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定确定该笔25万元在扣除兴融公司为实现债权支出的必要律师费162831元后，尚剩余87169元，应抵充其所欠兴融公司逾期利息并无不当，本院对此部分依法予以维持。
第二，有关原审法院审理本案有无程序违法之处的问题。
上诉人宝树公司、曾琦主张原审法院存在以下程序违法之处：1、原审法院准许兴融公司撤回其对文山州金正达电器商贸有限公司的起诉错误；2、原审法院不准许宝树公司、曾琦追加文山州金正达电器商贸有限公司作为本案第三人参与诉讼错误；3、原审法院超出兴融公司诉讼请求进行裁判，即兴融公司要求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算利息，而原审法院裁判认定利息的计算标准为年利率24%。
经审核，本院认为：1、兴融公司向原审法院申请撤回对文山州金正达电器商贸有限公司的起诉系其依法自行处分诉讼权利的表现，原审法院审核后裁定予以准许并无不妥；2、由于兴融公司以书面告知原审法院其已放弃文山州金正达电器商贸有限公司提供的房屋抵押担保，原审法院未准许宝树公司、曾琦关于追加文山州金正达电器商贸有限公司作为本案第三人参与诉讼的申请并无不当；3、兴融公司在一审开庭时已明确其主张利息的计算标准为年利率24%，原审法院以此标准进行审理并作出裁判并无程序违法之处。
另，上诉人宝树公司、曾琦于2016年8月5日向本院提交了《调查证据申请书》，申请本院依法向文山市住房管理中心调取证据。经审查，上述申请所涉文山州金正达电器商贸有限公司原提供抵押担保的房屋已过户至案外人名下的时间及基本事实原审法院业已查明，且对上述事实各方当事人在二审庭审中均不持异议，宝树公司、曾琦申请本院调取的上述房屋的过户手续、过户理由等材料与本案无直接关联，对此本院依法不予准许。
综上所述，上诉人宝树公司、曾琦的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费116816.70元，由昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司、曾琦承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司、曾琦未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如昆明宝树飞腾汽车贸易有限公司、曾琦不自动履行本判决，云南兴融股权投资基金管理有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 刘 希
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 萍
二〇一六年十月十一日
书 记 员 许萍萍