山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7444号
上诉人（原审被告）：杜华翔。
委托诉讼代理人：王向东，山东北峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尚丰浩，山东北峰律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：王云波。
委托诉讼代理人：杨俊贤，山东现河律师事务所律师。
上诉人杜华翔因与被上诉人王云波身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杜华翔上诉请求：一审法院认定事实不清、适用法律错误。被上诉人受伤是在其实施犯罪的过程中，上诉人为了防止财产损失制止被上诉人的犯罪行为而采取的正当防卫，且无任何过当行为。2015年4月15日，被上诉人实施犯罪的经过有派出所记录，以及被上诉人被当场捉获的照片。且被上诉人没有直接证据证明是上诉人将其鼻子打伤。请求二审法院依法撤销一审判决。
王云波辩称，1、上诉人的上诉理由不成立，上诉人的行为不属于正当防卫，上诉人的人身财产没有受到任何伤害，即其合法权益没有受到不法侵害，不能实施正当防卫。2、被上诉人在事发过程中始终处于挨打地位，没有对上诉人实施任何不法侵害，所以上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件。3、派出所笔录及一审过程中本人自己书写的情况说明都认可了被上诉人的伤是由上诉人造成的，因此上诉人应当对被上诉人承担损害赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持。
王云波向一审法院起诉请求：原被告均是福乐小区居民。2015年4月15日晚上11时许，原告酒后遛狗回家，路过被告所住4号楼时，小狗跑进被告家楼道，原告在进去追小狗的过程中，由于楼道漆黑，无意间碰到了一个地下室的铁门，听到有东西掉落的声音，原告出于好奇上前查看，此时，楼道灯亮了，传来了下楼和说话的声音，被告和一青年持棍从楼上下来，对原告大声质问，原告告诉他们自己是1号楼居民，因为小狗跑进楼道才跟进来，并下意识提到有个地下室的门没上锁。被告和那个青年不由分说，抡起棍子就打，将原告打翻在地，原告起身立即报警，但被告二人仍然继续殴打原告，致原告多处受伤，鼻骨骨折，法医鉴定轻微伤，伤残十级。经泰山路派出所调解无果，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费2620元，误工费1820元（14天×130），残疾赔偿金76588元（38194×20×10%），被扶养人王某某生活费4803.2元（24016×10%/2×4年），被扶养人赵爱香生活费6484.8元（10808×10%/2×12年），交通费600元，鉴定费1000元（800+200），精神损失费1000元，以上共计94916元。本案诉讼费由被告负担。
杜华翔在一审中辩称，1、事情发生时间是2015年4月14日，而不是2015年4月15日。2、本案平度市公安局泰山路派出所已经刑事立案，根据先刑事后民事的原则，本案应该中止审理。
一审法院认定事实：原、被告同住平度市福乐花园小区，原告住×号楼×单元×户，被告住×号楼×单元×户。2015年4月14日晚上11时许，原告酒后遛狗回家，路过被告所住的5号楼时，进入楼道，检查他人家地下室锁好没有，走到被告地下室门口，见门没锁，便将燕窝锁里面的锁拿下来。这时，楼上的被告和儿子听到地下室传来的声音，下楼质问。因怀疑原告是小偷，双方发生争执，被告将原告打伤。后被告报警，平度市泰山路派出所将原、被告带回，并做治安案件调查处理。第二天，原告到平度市人民医院治疗，初诊为：脑外伤，多发性软组织损伤，鼻骨骨折，花各种医疗费2620元，医生开病假证明书，建议原告自2015年4月16日起全日休息十四天。原告在平度市公安机关花鉴定费200元。2015年4月29日，经莱西市中医医院司法鉴定所鉴定，原告所受损伤程度为十级伤残，支出鉴定费800元。经泰山路派出所调解无果，原告于2015年5月27日诉来法院，请求法院依法判令被告赔偿各项经济损失共计94916元，本案诉讼费用由被告承担。
另庭审中，被告提出申请，对原告委托的司法鉴定申请重新鉴定。2015年8月11日，因被告未交纳鉴定费用，青岛正源司法鉴定所退案。
再查明，原告系城镇居民。原告母亲赵爱香，1947年8月12日生。原告母亲共生育2个子女。原告儿子王某某，×年×月×日生。
一审法院认为，本案经庭审调查及庭审质证，双方当事人所争议的焦点问题存在如下几个方面：1、对于原告所造成的伤害是否是由被告所造成的问题；2、事发当晚原告是否遛狗；3、原告是否存在盗窃的问题；4、对于原告伤情的发生双方当事人的责任问题。
关于双方当事人所争议的第一个焦点问题，在庭审中，被告否认原告的伤情是由其造成，法院认为，被告在2015年4月15日公安机关询问笔录中陈述“我先用拖把朝他身上打了几下，后他用拳头朝我身上打了几拳”，被告自己提交证据3中，也明确陈述其打过原告这一事实，故对于被告提出没有打原告的抗辩理由，法院不予支持。
关于双方当事人所争议的第二个焦点问题，庭审中，原告主张事发当晚，他在遛狗，因狗跑到被告楼道内，他进去找狗的过程中，发现被告地下室未锁，拿锁的过程中与被告发生争执，小狗被吓跑；被告则辩称，从未见到原告所述小狗，且庭审中，被告申请证人刘某出庭后，证人刘某陈述，也未曾见到原告所述的小狗。但庭审后，原告向法庭提交小区摄像头拍下的视频光盘一张，证明事发当晚10点多，原告从自家单元楼走出，确实有小狗跟随他的事实。经质证，被告对该证据真实性有异议，认为遛狗不能成为原告盗窃的理由。结合该视频，法院认为，原告当晚酒后外出，带着小狗这一情况属实，法院予以认定。
关于双方当事人所争议的第三个焦点问题，法院认为，被告抗辩原告构成盗窃，但公安机关并未作出认定，仅作治安案件调查处理，且被告家中未丢失任何东西，故被告抗辩主张，法院不予采信。
对于双方争议的第四个焦点问题，法院认为，被告认为原告是小偷，在没有证据证实，且在没有报公安机关处理的情况下，就对原告采取过激的行为，致使原告受到伤害，被告具有明显过错，被告有对于原告所造成的伤害而花费的合理费用有赔偿的义务。但是，事发当晚，原告的言行具有不适当性，应承担部分责任，理由如下：1、原告在酒后晚上十一点多，到被告楼下遛狗，进入楼道被告地下室门口，见门没有锁上，便将燕窝锁里的锁拿下，在时间、地点、行为上引起被告的合理怀疑。庭审中，被告陈述事发当晚听到地下室声音，他下楼询问时，原告说自己是小区的义务巡逻员，被告向法庭提交2015年6月9日，青岛福乐物业管理有限公司出具证明一张，载明“截至今日，我公司并未在福乐花苑小区安排治安义务巡逻员”。但庭审中询问原告“你是否说过你是小区的义务巡逻员”时，原告陈述“我没有说过，被告询问我时，我脱口而出，说是巡逻的，但是我不是义务巡逻员。我冬天时自己拿着长棍确实巡逻过，碰到过小区巡逻的，我喝酒后睡不着觉，没事经常出来溜达溜达。”综上，被告并非是小区的巡逻人员，却谎称自己是巡逻的，行为具有不适当性；2、事发后，原、被告被带回公安机关接受询问，原告在询问笔录中陈述“想到我自家的地下室被盗过，我就看看别人的地下室有没有被盗。我转到5号楼3单元的楼道里右面数第二个地下室门，我看到他的门是个普通挂锁，光挂着没有锁上，我就把手伸进燕窝里面把锁拿下来了”，且公安机关询问原告“你为什么要到这栋楼的地下室里溜达？”，原告回答“因为我以前地下室被盗过，我喝点酒就愿意挨个地下室溜达看看有没有小偷”；公安机关询问原告“你为什么要把这户地下室门上的锁拿下来？”原告回答“我就想试试他家的地下室门能不能打开”。综上，原告的行为不适当造成被告误解，从而引发厮打，应承担相应的责任。故法院认为，被告承担主要责任，原告承担次要责任。对于责任比例，法院酌定，原告承担责任比例30%，被告承担责任比例70%为宜。
对于原告主张的赔偿数额中，交通费600元，原告向法院提交了交通费单据即加油发票三张，因该加油发票时间分别是2015年5月16日、5月21日、6月3日，距离2015年4月14日双方纠纷发生已一个多月，因此，对于原告提交的交通费单据，法院不予采信。但原告受伤治疗期间交通费为实际支出，结合原告伤情，法院酌定交通费100元为宜。对于原告主张的误工费，被告抗辩是否误工应通过司法鉴定，但是原告已向法院提交平度市人民医院外科医师出具的病假证明书，原告因头外伤，建议全日休息14天，故对于原告主张的误工天数14天，法院予以认可。对于原告提交的被扶养人身份情况证明，被告质证后，认为明村派出所的公章不清楚，原告应提交派出所的户籍证明，不予认可；因原告提交该证明系由平度市明村镇王刘家村村民委员会出具，且平度市公安局明村派出所加盖公章证明情况属实，故法院予以采信。原告主张的其他损失，符合法律规定，法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告杜华翔赔偿原告王云波医疗费1834元。（2620元×70%）。二、被告杜华翔赔偿原告王云波误工费1274元。（130元/天×14天×70%）。三、被告杜华翔赔偿原告王云波残疾赔偿金53611.6元。（38294元×20年×10%×70%）。四、被告杜华翔赔偿原告王云波被扶养人生活费7901.6元。（原告母亲赵爱香生活费10808×10%÷2×12年×70%=4539.36元，原告儿子王某某生活费24016元×10%÷2人×4年×70%=3362.24元）。五、被告杜华翔赔偿原告王云波交通费70元。（100元×70%）六、被告杜华翔赔偿原告王云波鉴定费700元。（800元×70%+200元×70%）。七、被告杜华翔赔偿原告王云波精神损害抚慰金1000元。上述第一至第七条合计，被告杜华翔赔偿共计赔偿原告王云波各种费用共计66391.2元。于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回原告王云波对被告杜华翔的其他诉讼请求。案件受理费2173元，由原告王云波负担652元，被告杜华翔负担1521元。因原告已预交，限被告于判决生效后十日内连同本金直接支付给原告。
二审中，双方均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案系身体权纠纷，上诉人主张其行为是正当防卫，不应当承担对被上诉人的赔偿责任。本院认为，根据我国《侵权责任法》的规定，正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所实施的防卫行为。正当防卫所针对的是不法侵害，而本案中上诉人并未提供证据证实被上诉人的行为是不法侵害，相关司法机关也未认定被上诉人实施的是犯罪行为，因此上诉人主张自己是正当防卫的理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款的规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”上诉人在平度市公安局泰山路派出所所作的询问笔录中，自己陈述“今晚上我看到一个男子撬我家的地下室们，我把他打伤了过来说说情况。”“我就用拖把朝他身上打了架下，具体打在哪里我也忘了。”由此可见，上诉人主张被上诉人受伤与其无关，自己不应承担赔偿责任的理由不能成立。一审判决结合双方的过错酌情判决上诉人与被上诉人按照7：3的比例承担相应责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1460元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 牛珍平
审判员 张好栋
二〇一六年九月二十五日
书记员 李 兵
书记员 贾晓颖