广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂11民终408号
上诉人（一审被告）：廖宇微，女，1979年7月18日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
被上诉人（一审原告）：张桂珍，女，1968年7月31日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
委托诉讼代理人:杨桦，八步区法律事务中心法律工作者。
一审被告：贺州市恒基房地产经纪有限公司，住址贺州市八步区鞍山西路83号汇豪国际城第2幢第一层12号商铺。
法定代表人：刘丰，该公司总经理。
一审被告：广西桂东房地产开发有限公司，住址贺州市星光路28号。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
上诉人廖宇微因与被上诉人张桂珍及一审被告贺州市恒基房地产经纪有限公司（以下简称恒基公司）、广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称桂东公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖宇微、被上诉人张桂珍及其委托诉讼代理人杨桦到庭参加诉讼。一审被告恒基公司、桂东公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖宇微上诉请求：1.请求二审撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》是在平等自愿的基础上协商签订的，并没有违反法律规定。本案是一种权利的转让而不是商品房转让。协议签订后，上诉人按照约定全面履行了义务，将上诉人与圣展酒店、桂东公司签订的定向开发协议，交款收据等一并交付给了被上诉人，没有违约。上诉人与桂东公司签订的《商品房定向开发协议》，桂东公司至今认可，并没有否认和驳夺上诉人拥有的权利。上诉人本来就是因为桂东公司在未能取得桂东?汇豪国际城16#楼商品房预售许可证的前提下才签订的《商品房定向开发协议》，这也是众所周知的事实，明显不是商品房卖卖。一审法院却以该协议内容具有商品房买卖性质主观上推定它为《商品房买卖合同》，接着又以该楼未取得商品房预售许可证为由认定《商品房定向开发协议》无效。一审法院以此为由来判断上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》也应当认定无效，该认定是错误的。2.上诉人与被上诉人签订的转让协议有效。上诉人所取得的桂东.汇豪国际城16#楼定向开发权利来源合法，也没有与桂东公司恶意串通损害被上诉人利益。上诉人将自己权利转让时，也将风险和相关事项告知被上诉人，又在中介公司的见证下签订的一种权利转让，内容合法，双方都履行了协议约定。上诉人转让自己的权利也没有违反上诉人与桂东公司签订的《定向开发协议》，也不用告知桂东房地产公司，一审法院认定上诉人转让权利存在过错，是违背事实。被上诉人目前未得到所购房屋并不是上诉人的过错造成，现被上诉人提起诉讼毫无依据，应当驳回。3.同案不同判，有损司法权威。类似案件贺州市中级人民法院已有生效判例，法院应当统一裁判尺度，不应相互矛盾。
被上诉人张桂珍辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。关于本案上诉人提出其与桂东房地产签订的《商品房定向开发协议》性质以及是否适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二、五条规定和《商品房销售管理办法》第十六条规定来认定合同效力问题，被上诉人认为：1、上诉人与桂东公司签订的《商品房定向开发协议》中对上诉人购买的具体房号、面积、房款、交房时间等商品房买卖合同应具有的实质性要件都做出了明确约定，并且上诉人已经依约向桂东公司支付了50％的款项，虽然在该协议中将此笔款项注明为“定向开发合作金，但是又约定签订正式购房合同时抵作购房款，己具备《商品房销售管理办法》第十六条规定内容，具备商品房买卖合同的实质要件和形式要件，且双方已依据合同约定预付了相应购房款，全面履行了合同权利义务，据此，一审判决适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条认定涉案定向开发协议属于商品房买卖合同，与本案客观事实相符，并不存在适用法律错误和认定事实错误的问题。截止目前为止，开发商桂东公司仍未取得商品房预售许可有效证明文件。因此，一审判决根据该解释第二条之规定，对涉案《商品房定向开发协议》认定为无效，认定事实和适用法律均无不当。2、关于上诉人与被上诉人签订转让协议效力判定问题。被上诉人认为，上诉人基于与开发商桂东公司签订《商品房定向开发协议》的无效民事行为所取得的无效合同权利义务出让给本案被上诉人的民事行为同样属于无效民事行为。因此，一审法院对上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》认定为无效，认定事实和适用法律均无不当。3、一审法院在审理中依廖宇微申请依法追加了桂东公司作为共同被告，桂东房公司在庭审中已经明确表示不知晓上诉人的转让行为。上诉人的转让行为没有征得桂东公司的同意，其转让行为无效。上诉人欲将与桂东公司签订的合同被认定无效后的风险转嫁给被上诉人，是为规避承担法律责任的风险，有悖本案客观事实和实体公平与公正。4、本案一审判决实体处理符合本案客观事实，上诉人在上诉状中称一审判决玷污司法权威，是对审判机关名誉的恶意攻击和损害，应予以纠正和惩戒。
一审被告恒基公司、桂东公司未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
张桂珍向一审法院起诉请求：1、请求依法判令确认原告与被告廖宇微签订的《房屋转让协议》为无效。2、请求判令被告廖宇微、被告恒基公司连带返还原告212035元并支付给原告从2014年8月12日起至债务清偿之日止利息（以6%年利率从2014年8月12日起计至起诉之日2017年11月1日，212035元×6%[2年+（16个月×30天÷365天）]暂计利息约为42237元）。3、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月11日,被告廖宇微与被告桂东公司签订了《商品房定向开发协议》，该协议约定:1、标的物为贺州桂东.汇豪国际城16#楼5单元1601号房；2、交房时间为2014年12月30日前，并且约定了迟延交房的违约条款；3、预测面积为107.75平方米，商品房单价为每平方米2740元，总金额为295235元。协议签订后,被告廖宇微分四次向被告桂东公司交纳了定向开发合作金款合计148235元。2014年7月17日，经被告恒基公司的中介服务，原告与被告廖宇微签订了《房屋转让协议》，协议约定：1、被告廖宇微将汇豪国际城16#楼5单元1601号房转让给原告；2、转让价格为：被告廖宇微已交付给桂东公司定向开发合作金148235元+转让费63800元+未付房款。3、付款方式：签订转让协议时，由原告支付给被告廖宇微定金20000元；2014年7月17日前由原告支付部分房款130000元给被告廖宇微；余款62035元在2014年8月15日前一次性付清；4、此房未付款由原告按开发商的规定交款。2014年7月17日,协议签订后，被告廖宇微收取了原告交纳的定金款20000元；同年7月29日，被告廖宇微收取了原告交纳的部分购房款130000元；同年8月12日，被告廖宇微收取了原告交纳的部分购房款62035元。至此，被告廖宇微收取了原告的款项共计212035元。因资金困难等原因，从2013年开始至今，被告桂东公司停止了贺州桂东?汇豪国际城16#楼的地基建设施工。至2018年1月,桂东公司仍未能办理贺州桂东?汇豪国际城16#楼的商品房预售许可证，也不能与《商品房定向开发协议》的相对方签订《商品房买卖合同》。原告与被告廖宇微签订房屋转让协议后，协议所约定转让位于贺州市汇豪国际城16号楼至今没有进行施工建设，原告无法实现购房目的，取得该转让房屋。为此，原告向两被告多次提出要求解除合同返还购房款，但被告均以房地产开发商违约原因为由拒绝返还原告购房款。双方发生纠纷。
一审法院认为,一、关于合同效力问题。被告桂东公司与被告廖宇微签订的《商品房定向开发协议》,不但明确了被告廖宇微购买的具体房号、具体面积、总房款、交房时间、违约责任、逾期事由、付款方式等商品房买卖合同必备的要素，而且被告廖宇微依照协议约定向桂东公司交纳了50%的款项。该笔款项虽然在定向开发协议中注明为“定向开发合作金”，但是又约定签订正式购房合同时抵作购房款，因此，这笔款项的实质为购房款。定向开发协议已经具备了商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，该定向开发协议已具有商品房买卖本约合同的性质。被告桂东公司没有在承诺的期限内交付房屋，停止了贺州桂东?汇豪国际城16#楼的地基建设施工已有两年多，至今仍未能取得贺州桂东.汇豪国际城16#楼的商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”规定，本案的《商品房定向开发协议》应当认定为无效。原告与被告廖宇微签订的《房屋转让协议》是基于《商品房定向开发协议》而产生的，基于同一事实和理由，《房屋转让协议》也应当认定为无效。二、关于认定合同无效后的法律责任承担问题。由于被告桂东公司的行为，导致本案《商品房定向开发协议》无效,《商品房定向开发协议》被认定为无效后的法律责任应由被告桂东公司承担。被告廖宇微与原告签订《房屋转让协议》,其是基于《商品房定向开发协议》而产生的,合同的目的是原告取得贺州桂东?汇豪国际城16#楼5单元1601号房。在签订《房屋转让协议》过程中，被告廖宇微未通知并经被告桂东公司同意，被告廖宇微存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告根据合同相对性原则，请求被告廖宇微返还原告已付的购房款及转让费并赔偿相应的损失，予以支持。被告廖宇微应返还原告已付的购房款及转让费共计212035元及赔偿该款被占用的利息损失（利息计算：以212035元为基数，按年利率6%从2014年8月12日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。被告廖宇微承担本案的法律责任后，根据合同相对性原则，可以向被告桂东公司另行主张权利。被告恒基公司作为中介服务在协助签订《房屋转让协议》过程中虽未尽到谨慎审查的义务，但导致被告廖宇微与原告签订的《房屋转让协议》无效的根本原因不在被告恒基公司，被告恒基公司也没有收取原告的购房款，被告恒基公司对被告廖宇微的返还款项不应承担连带责任。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第二条,《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、依法确认原告张桂珍与被告廖宇微于2014年7月17日签订的《房屋转让协议书》为无效。二、被告廖宇微返还原告张桂珍已付的购房款及转让费共计212035元赔偿利息损失（利息计算：以212035元为基数，按年利率6%从2014年年8月12日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、驳回原告张桂珍其它的诉讼请求。一审案件受理费5114元（原告已预交），由被告廖宇微负担。
本院二审期间，上诉人廖宇微没有提交新证据。被上诉人张桂珍提交了贺州市住房和城乡建设局行政处罚决定书（贺住建行罚字【2017】20号），用以证明桂东房地产公司是在没有取得商品房预售许可证的情况下，与廖宇微在内的购房人签订《商品房定向开发协议》是无效的。对张桂珍提交的此证据，本院结合案件其它证据综合认定。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为，一、双方签订的房屋转让协议是否有效，若无效，责任应当如何承担。二、上诉人是否有违约行为，若有违约行为，违约责任应当如何确定。
本院认为，商品房预约合同是指房地产商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同协议，是商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，对双方交易房屋事宜的初步确认，开发商在已办妥开发项目的立项、规划、报建审批等相关手续、但尚未取得《商品房预售许可证》的期间内签订的协议。一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金条款。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容，购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，以冷静思考或筹措资金，开发商签订预约合同可以锁定购房者，有利于按计划售房。由此可见，商品房预约合同是诺成合同，不受物的约束，而商品预售合同则是指房地产企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或房屋价款的合同。商品房预售实行许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。可见，商品房预约合同与商品房预售合同签订的时间和条件是不同的。本案中，廖宇微以广西圣展酒店物业管理有限公司员工的特定身份，与桂东房地产公司签订的《商品房定向开发协议》以及与广西圣展酒店物业管理有限公司签订的《职工住宅定向开发协议》，取得定向购买桂东公司开发的贺州桂东汇豪同际城16#楼5单元1601号房的购房资格，廖宇微按照此两份协议的约定，已向桂东公司交纳了定向开发合作金款合计148235元,并约定在取得商品房预售许可证后15天内，双方签订贺州桂东汇豪同际城16#楼5单元1601号房的《商品房买卖合同》，且可以免费办理更名一次。故，廖宇微与桂东房地产公司签订的《商品房定向开发协议》以及与广西圣展酒店物业管理有限公司签订的《职工住宅定向开发协议》，应属于商品房预约合同，未违反法律禁止性规定，合法有效。根据一审认定的事实，廖宇微在与张桂珍签订《房屋转让协议》时，已经向张桂珍告知所转让合同标的是自己与桂东房地产公司签订的《商品房定向开发协议》及与广西圣展酒店物业管理有限公司签订的《职工住宅定向开发协议》，并没有隐瞒所转让购房指标的对应房屋尚未取得商品房预售许可证这一重要事实，且已告知需在取得商品房预售许可证后才能签订商品房买卖合同，才可以办理更名手续等相关情况，并将相关协议资料及交款凭证原件交给张桂珍。因此，廖宇微与张桂珍签订的《房屋转让协议》是双方在平等自愿的基础上协商签订的合同，其名称虽为房屋转让协议，实质上是购房权利的转让，合同转让的标的实际是廖宇微与桂东房地产公司签订的《商品房定向开发协议》以及与广西圣展酒店物业管理有限公司签订的《职工住宅定向开发协议》所涉及的权利义务。张桂珍作为具有完全民事行为能力的当事人，应当知晓自己所签合同属于商品房预约合同的情况以及可能存在的风险。故本院认为廖宇微与张桂珍所签订的房屋转让协议是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律规定，属有效合同，协议签订后，廖宇微按照约定向张桂珍移交了合同的相关材料，张桂珍也按照合同的约定向廖宇微交付了包括转让费在内的合同款项，双方已经全面履行了合同义务，该合同已经实际履行，没有违约行为，张桂珍已经依据双方协议受让了桂东房地产公司与廖宇微所签订的预约合同项下的权利和义务，即取得了购买贺州桂东汇豪同际城16#楼5单元1601号房的资格。至于桂东房地产公司与廖宇微所约定开发建设的楼盘没有按照《商品房定向开发协议》的约定如期完成建设和交付使用，也没有签订正式购房合同，至使张桂珍的合同目的不能如期实现，不是廖宇微的过错造成的，责任在桂东公司，此情况属于张桂珍在签订协议时应当预见的商业交易风险范畴，张桂珍应向桂东公司主张权利。一审认定廖宇微与桂东房地产公司签订的《商品房定向开发协议》为商品房预售合同，进而以桂东房地产公司在没有取得商品房预售许可证为由，适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条的规定，认定该协议为无效合同，并以此为依据认定廖宇微与张桂珍所签订的《房屋转让协议》无效，判决廖宇微向张桂珍返还已付的购房款及转让费共计212035元并赔偿利息损失，属于认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。张桂珍与廖宇微签订购房指标的合同目的是为了购买贺州桂东汇豪同际城16#楼5单元1601号房屋，现虽由于桂东公司没有如期进行建设的原因，致使其合同目的不能按预期实现，廖宇微也不应从此转让行为中获利，应当将转让费63,800元退还给张桂珍。而桂东公司向廖宇微收取的148，235元定向开发金，张桂珍基于其与廖宇微签订的协议，已经取得了廖宇微与桂东公司签订的相关协议的合同权利，可以根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，向桂东公司主张权利。本案中，在一审法院追加桂东公司为被告参加诉讼并向张桂珍作出法律释明后，张桂珍没有提出要求桂东公司履行退款义务的诉讼请求，故本院不予审理。可以依据相关法律规定另向桂东公司主张权利。
综上，上诉人的上诉主张部分有理，部分无理，对有理部分本院予以支持，无理部分本院不予支持。一审判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3887号民事判决；
二、上诉人廖宇微返还被上诉人张桂珍人民币63,800元；
三、驳回被上诉人张桂珍其他诉讼请求。
一审案件受理费5114元（被上诉人已预交），由上诉人廖宇微负担1705元，被上诉人张桂珍负担3409元;二审案件受理费4480元（上诉人已预交1500元），由上诉人廖宇微负担1500元，被上诉人张桂珍负担2980元。
上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏维
审 判 员 陈立峰
审 判 员 严永茂
二〇一八年七月三十日
法官助理 贺昌盛
书 记 员 陈先秀