河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终4455号
上诉人(原审被告)：周口市蓝翔人力资源有限公司，注册号：411692000024159（1-2）。
法定代表人：梁显森，总经理。
委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：冷振营，男，汉族，1972年4月20日生，住河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：刘飞，河南陈州律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：周口华腾建筑材料工程有限公司，统一社会信用代码：91411602589702506B。
法定代表人：靳军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨志怀，河南明辩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王永奇（又名王双全），男，汉族，1972年2月8日生，住河南省周口市川汇区。
原审被告：梁国华，男，汉族，1969年9月15日生，住河南省周口市川汇区。
原审被告：范金广，男，汉族，1969年4月3日生，住河南省周口市川汇区。
原审被告：河南万安实业有限公司，统一社会信用代码：91410100665976833R。
法定代表人：韩伟，总经理。
委托诉讼代理人：李丰年，河南良仁律师事务所律师。
上诉人周口市蓝翔人力资源有限公司因与被上诉人冷振营、周口华腾建筑材料工程有限公司、王永奇，原审被告范金广、梁国华、河南万安实业有限公司提供劳务受害责任纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初2700号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周口市蓝翔人力资源有限公司的委托诉讼代理人王晖，被上诉人冷振营及其委托诉讼代理人刘飞，周口华腾建筑材料工程有限公司的委托诉讼代理人杨志怀，王永奇，河南万安实业有限公司的委托讼代理人李丰年到庭参加诉讼。原审被告梁国华、范金广经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
周口市蓝翔人力资源有限公司上诉请求：撤销原判,改判车辆所有权人王永奇和实际使用人周口华腾建筑材料工程有限公司共同承担其侵权赔偿责任。事实和理由：原判认定周口市蓝翔人力资源有限公司为冷振营的雇主不当,系部分认定事实错误。冷振营并非周口市蓝翔人力资源有限公司直接雇佣的劳务人员,周口市蓝翔人力资源有限公司与冷振营之间并存在雇佣关系。周口市蓝翔人力资源有限公司与范金广之间存在分包的劳务合同关系,冷振营应系范金广雇佣的劳务人员。因此,原审认定周口市蓝翔人力资源有限公司为冷振营的雇主并承担赔偿责任显属不当。二、周口市蓝翔人力资源有限公司认为,本案已查明王永奇和周口华腾公司为事故车辆所有人和使用人,应依法判令王永奇和华腾公司共同承担侵权赔偿责任。从一审法庭各方的举证以及查明的事实看,王永奇为事故泵车的所有权人,理应对泵车倾斜砸伤他人承担直接侵权赔偿责任;周口华腾公司作为泵车当时的委派和使用人,没有尽到相应的现场安全管理以及必要的安全防护之义务,理应共同承担侵权赔偿责任。原审法庭向当事人释明法律关系的选择并无不当,但为节省司法资源,引发不必要的追偿权诉讼,在提供劳务者受害责任纠纷中,人民法院也完全可以直接判决侵权人承担赔偿责任。原判对冷振营的过错责任承担比例过低,应让其承担不少于40%的责任。冷振营作为经常在工地从事施工多年的人员,对施工过程中的安全事项和操作规程是完全明知的,其事发当天不佩戴安全帽,违章进行施工,造成其身体损伤致残,理应对自身损伤后果承担不低于40%的责任比例。
冷振营辩称，冷振营在工地干活受伤这一事实经过多次开庭已经查明，且冷振营受伤造成的损失也已经查明，各方当事人均无异议；不论河南万安实业公司在庭审中是否提供和周口市蓝翔人力资源有限公司的劳务合同，冷阵营受雇于工地干活这是客观事实；冷振营一审中撤回对王永奇和车辆所有人的起诉是冷振营诉讼权利的选择；一审法院认定冷振营存在错误不当，冷振营未戴安全帽不是冷振营的原因，工地并未尽到安全管理和教育职责。
周口华腾建筑材料工程有限公司辩称，一、一审法院判决结果并无不当，首先一审中冷振营已经选择适用提供劳务者受害责任纠纷,因此判决雇主承担赔偿责任完全符合法律规定。周口市蓝翔人力资源有限公司认为应当由周口华腾建筑材料工程有限公司承担责任亳无事实依据,周口华腾建筑材料工程有限公司并未雇佣受害人,何来承担责任二、上诉人认为一审法院认定部分事实错误。一审法院在判决书第10页认定周口华腾建筑材料工程有限公司指派王永奇所有的运料车(豫Ｐ×××××)到工地运送混凝土。该事实是错误的,豫Ｐ×××××车辆是泵送车并非运料车,该车辆也并非周口华腾建筑材料工程有限公司指派,该事实在王永奇所陈述中均有过明确说明,是梁国华打电话通知王永奇前去工作,冷振营所提交的裁定书中也对相关事实予以了认可。虽然万安公司与周口华腾建筑材料工程有限公司签订的合同中有泵送款相关约定,但该仅仅是合同约定,同时泵送款与泵车的指派是明显不存在任何关联性的,并不能说明该车辆就是周口华腾建筑材料工程有限公司指派的综上,一审法院认定事实有部分错误,但并不影响本案判决结果,请求贵院对相关事实予以更正,并维持原判。
河南万安实业有限公司辩称，冷振营的受伤是因周口华腾建筑材料工程有限公司委派的豫Ｐ×××××号商品砼泵送车的上支臂造成的,根据华腾公司与李国胜签订的商品砼供需合同第三条约定:合同价格包含泵送费。华腾公司是豫Ｐ×××××号商品砼泵送车的使用人;又因豫Ｐ×××××号商品砼泵送车的所有人是王永奇,因此豫Ｐ×××××号商品砼泵送车造成冷振营的受伤,华腾公司和王永奇应当对冷振营的受伤共同承担赔偿责任。如果按劳务纠纷处理,那么劳务雇佣人承担责任后,依法要向侵权人追偿,这样二次诉讼必然是浪费司法资源。本案事故赔偿最终要由侵权人华腾公司和王永奇承担。答辩人虽是周口庆丰国家粮食储备库工程的承建人,但是该工程的劳务施工答辩人分包给了周口市蓝翔人力资源有限公司,该工程实际施工人是周口市蓝翔人力资源有限公司委派的。梁国华是答辩人在该工地现场负责人何振宇指派负责该工地1号仓施工的。对于冷振营的受伤河南万安实业有限公司无责任。
王永奇辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。
冷振营向一审法院起诉请求：1、请求依法判令赔偿冷振营医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费等各项损失共计339083.64元。
一审法院认定事实：2016年5月3日上午11时许，王永奇所有的泵车(豫Ｐ×××××)由其雇佣司机驾驶在周口市川汇区西环路庆丰国家粮食储备库工地运送预拌混凝土，施工现场受梁国华指挥，在泵车四支撑脚已展开支撑地面固定后、输送灌注混凝土工作过程中，因泵车一侧支撑脚下陷倾斜导致输送泵跌落，砸到正在泵头处工作的冷振营头部、颈部、背部致其跌倒，造成冷振营多发性外伤、胸椎多发骨折等多处身体损害的严重后果；事故发生后，冷振营因伤住院治疗114天，支出医疗费61477.21元。1号仓工地负责人梁国华为冷振营垫付医疗费56345元。后因冷振营二次手术又产生后续治疗费11984.8元，住院七天。冷振营就工地受伤赔偿事项与梁国华等被告协商未果，遂诉至法院，并申请对伤残等级进行鉴定，经法院依法委托鉴定机构，周口三川法医临床司法鉴定所于2017年2月22日，作出周口三川司鉴所（2017）临鉴字第050号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人冷振营伤残程度应评定为九级伤残；冷振营为此支出鉴定费1200元。另查明，周口市川汇区西环路庆丰国家粮食储备库工程系万安公司承包建设，万安公司与蓝翔公司于2016年4月8日签订工程劳务分包施工合同。该工地由万安公司指派何振宇负责工程，何振宇又委派梁国华负责1号仓的工程，冷振营是经范金广叫去干活受雇于蓝翔公司，工资每日120元。万安公司与华腾公司签订商品砼供需合同，华腾公司指派王永奇所有的运料车(豫Ｐ×××××)到工地运送预拌混凝土；工地施工方与预拌水泥供货单位签订合同约定：在施工现场，水泥泵车应遵守执行施工现场各项安全规章制度，服从施工管理人员的指挥。又查明，冷振营在事故发生时，没有佩戴施工安全帽。
一审法院认为，本案冷振营在法庭庭审中明确表示选择提供劳务受害责任纠纷救济其合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任······雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。万安公司是涉案1号仓工程的施工方，其在施工中与蓝翔公司签订工程劳务分包施工合同，万安公司将该工程分包给蓝翔公司，蓝翔公司雇佣范金广干活，范金广又找来冷振营，工资由蓝翔公司发放，因此，蓝翔公司作为雇主，应对其雇员即冷振营在从事雇佣活动中所遭受的伤害承担赔偿责任，蓝翔公司在承担赔偿责任后，可以向雇佣关系以外的第三人追偿。梁国华系万安公司指派何振宇，何振宇又委派给梁国华负责1号仓工地，属履行职务行为，万安公司分包给具有资质的蓝翔公司承包没有过错，对冷振营所受人身伤害不应承担连带赔偿责任。王永奇及华腾公司不属于本案冷振营主张的雇佣关系中的民事主体，在本案提供劳务受害责任纠纷中不承担赔偿责任。冷振营在本次事故中没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，对其应承担20％的过错责任。冷振营诉请的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费等各项损失共计339083.64元，对其合法合理部分，一审法院予以支持。依据有效证据，经计算核实，冷振营应予支持的损失包括：1、医疗费73462.01元（61477.21元＋后续医疗费11984.8元）；2、住院伙食补助费6050元（50元／天×121天）参照实际住院天数121天计算；3、营养费3630元（30元／天×121天）营养期限参照实际住院天数121天计算；4、误工费29024.64元（36785元／年÷365天×288日，参照河南省农林牧渔业2016年度平均收入标准36785元／年，误工期限从住院至定残前一日共计288天计算）；5、护理费14520元（3600元／月÷30天×121日）护理期限121日；6、残疾赔偿金46788元（11697元／年×20年×20％，参照河南省2016年农村居民人均可支配收入11697元／年，伤残等级参照司法鉴定意见书九级）；7、交通费酌情认定1210元（10元／天×121天住院天数）；8、精神抚慰金酌定10000元；9、伤残鉴定费1200元；上述九项共计185884.65元。冷振营对其施工承担20％责任即37176.93元，蓝翔公司承担80％的责任即148707.72元。梁国华为冷振营垫付医疗费56345元，梁国华可另案主张权益。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，拟判如下：一、周口市蓝翔人力资源有限公司于判决书生效后七日内赔偿原告冷振营148707.72元。二、驳回冷振营的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2195元，由冷振营承担555元，周口市蓝翔人力资源有限公司承担1640元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：1、本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，冷振营作为雇员，在工作中因事故受到损害，周口市蓝翔人力资源有限公司作为雇主，应对其雇员即冷振营在从事雇佣活动中所遭受的伤害承担赔偿责任，周口市蓝翔人力资源有限公司在承担赔偿责任后，可以向雇佣关系以外的第三人追偿。2、冷振营在事故发生时，没有佩戴施工安全帽，在本次事故中没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，一审酌定其自己承担20％的过错责任正确。
综上所述，周口市蓝翔人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2195.0元，由周口市蓝翔人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋诗永
审判员 朱雪华
审判员 吕文静
二〇一八年十月二十六日
书记员 吴 静