辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）辽行终字第73号
上诉人（原审原告）：孙明新，男，1956年5月12日出生，汉族，住址辽宁省本溪市明山区。
委托代理人：龙辉，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人：周淑玉（系孙明新之妻），女，1956年11月15日出生，汉族，住址辽宁省本溪市明山区。
被上诉人（原审被告）：本溪市明山区人民政府，住所地本溪市明山区峪明路。
法定代表人：王文国，该区政府区长。
委托代理人：孙敬友，本溪市明山区政府法制办工作人员。
委托代理人：杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。
孙明新因诉本溪市明山区人民政府（以下简称明山区政府）补偿决定一案，对本溪市中级人民法院（2014）本行初字第00006号行政判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人孙明新的委托代理人龙辉、周淑玉，被上诉人本溪市明山区人民政府的委托代理人孙敬友、杨玉春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告明山区政府于2013年8月2日作出本明政补字（2013）第005号补偿决定的主要内容是：孙明新的房屋位于征收范围内，房屋建筑面积41.21平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。因未能达成安置协议，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》、《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》、《本钢基建大院改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》的规定，给予如下补偿：
一、选择货币补偿：根据评估报告和补偿方案，被征收人应得的货币补偿数额为：1、房屋评估数额为315，432.88元；2、一次性支付被征收人3个月的临时租房补助费1500元；3、一次性支付被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元；总计补偿317，932.88元，全部存储于中国建设银行本溪平山支行。
二、选择产权调换：
1、产权调换房屋及差额面积结算：（1）用于产权调换的房屋为期房，期房为回迁房，坐落于本钢基建大院改造项目规划范围内，根据补偿方案，允许被征收人增至72平方米，产权性质为私产，使用性质为住宅。（2）被征收人从41.21平方米增至54平方米，房屋差额面积12.79平方米，为免费增室。（3）被征收人从54平方米增至63平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米4500元的80%交纳面积差价款32，400元。（4）被征收人从63平方米增至72平方米，房屋差额面积9平方米，按照每平方米8000元交纳面积差价款72，000元。上述（2）--（4）三项差价款总计104，400元，由被征收人支付给征收人。
2、其他补偿：（1）被征收人过渡期内按照每月500元标准给予被征收人临时租房补助费，按季度发放；（2）被征收人的有线电视、通讯设施需要迁移的，按照有关规定承担迁移费用的补偿；（3）一次性给予被征收人搬迁补助费（含误工补助费）1000元。
3、安置房屋分配办法：按照搬家顺序号加上交款的顺序号之和除以2，得出安置顺序号，按照安置顺序号，在同类户型中选择回迁房屋。如果遇到选择相同户型，回迁号码相同的回迁户则以搬家顺序号在前为先。统一安置楼栋，单元立体分配。
原审法院审理查明，原告孙明新在被征收区域本溪市明山区永和街86栋1单元3层7号有住宅一处，房屋建筑面积41.21平方米，产权性质为私产。2011年12月14日明山区政府作出本明政征字（2011）第6号房屋征收决定，对原告孙明新等人的房屋实施征收。因部分被征收人对征收决定不服，向本院提起行政诉讼。本院于2012年8月7日作出（2012）本行初字第00009号行政判决，维持了被告作出的房屋征收决定。被征收人仍不服提出上诉，辽宁省高级人民法院于2012年12月11日作出了驳回上诉，维持原判的终审行政判决，生效的行政判决书中认定“被告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定履行了拟定征收补偿方案、对征收补偿方案进行公布、征求群众意见、召开听证会、进行社会风险评估等程序”。2013年2月27日被告确定的房屋征收部门本溪市明山区国有土地房屋征收办公室（以下简称明山区征收办）同时在本溪日报和被征收区域内发布通知，告知被征收人选择评估机构的时间、地点和方式。2013年3月9日在本溪市晟信公证处的见证下抽取了本溪市恒基房地产估价有限责任公司作为评估机构，后因评估机构自身原因，拒绝受理评估业务，明山区征收办又在被征收区域内发布通知，告知被征收人重新选择评估机构的时间、地点。同年3月18日经公证部门见证抽签选取了本溪市鸿鹄房地产估价有限责任公司。3月19日明山区征收办张贴通知，告知被征收人评估机构的名称和入户评估的时间。对未能进入房屋实地查勘的，调取了房屋所有权证，作为评估资料。2013年5月31日明山区征收办在本溪日报和被征收区域内发布公告，送达了评估报告并告知了申请复核的权利。期满后，被告明山区政府根据评估结果及补偿方案确定的标准，于2013年8月2日作出本明政补字（2013）第005号补偿决定，在被征收区域内予以公告，原告对此不服诉讼至本院。
原审法院认为，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被告明山区政府作为市、县级人民政府具有作出被诉具体行政行为的职权依据。被告在作出补偿决定之前，按照《国有土地上房屋征收评估办法》规定采取抽签的方式选定评估机构、告知入户评估时间、调取房屋所有权证并根据房屋征收补偿方案及评估结果作出补偿决定，确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足了被征收人的选择权。其中货币补偿金额以房地产市场评估价格确定，产权调换房屋提供了就近地段同一征收区域内房屋，并按照等价原则结清差价，将补偿款进行提存，给予被征收人公平合理的补偿。因此补偿决定所认定的事实清楚，适用法规正确，程序合法。关于原告提出的评估机构选择问题，按照《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定，评估机构由被征收人在规定时间内协商选定，协商不成的由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定或采取摇号、抽签方式确定。本案中被告已在本溪日报和被征收区域发布公告，通知被征收人参加选定评估机构会议，并在公证部门现场见证的情况下抽签选定评估机构，程序合法。关于评估报告问题，首先明山区征收办提前通知了被征收人入户评估的时间，履行了告知义务。其次评估机构在报告中声明，由于被征收人未予配合，未在实地查勘笔录上签字，由北地街道办事处的工作人员作为第三方见证人在笔录上签字。再次评估机构所采用的估价时点、估价方法和估价原则未违反《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。评估报告作出后在本溪日报上公告送达，告知了申请复核权利，故评估报告合法、有效。关于法律适用问题，原告提供的辽宁省人民政府法制办公室答复并不能证明《本溪市国有土地上房屋征收与补偿办法》（以下简称：《办法》）已被修改或废止，该地方规章现行有效，被告以此作为补偿依据适用法律正确。关于原告对实物量调查、安置补偿方案及房屋征收决定的异议，生效的诉房屋征收决定案的行政判决中已认定被告在作出补偿决定前进行了实物量调查、组织召开了听证会，征收行为符合公共利益需要，房屋征收决定已被确认合法，原告的异议不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决驳回原告孙明新的诉讼请求。案件受理费五十元由原告孙明新负担。
上诉人孙明新上诉称，原审判决对被上诉人是否进行了实物量之事实认定不清，对选择评估机构的主体事实认定不清，房屋价格的评估是否精准、全面、合理，是否可以作为补偿决定的依据事实不清。辽宁省政府法制办已经指出《办法》与《国有土地上房屋征收补偿条例》相抵触，并责令修改，本溪市政府一拖再拖迟迟不予修改，是行政不作为。当下位法与上位法相抵触时，应当按照上位法执行。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人明山区政府答辩称，原审法院关于明山区政府对上诉人的房屋进行了实物量调查的事实认定清楚，选定评估机构程序合法，评估结果全面、合理可以作为补偿决定的依据，评估送达程序合法。辽宁省人民政府法制办答复不能证明《办法》已被修改或废止，该地方规章现行有效。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，明山区政府具有作出《房屋征收补偿决定》的法定职权。明山区政府在作出补偿决定过程中，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地上房屋征收评估办法》的相关规定，采取抽签的方式选定评估机构、履行了相应的告知义务，根据房屋征收补偿方案及评估结果作出补偿决定，并确定货币补偿及产权调换两种补偿方式，满足被征收人的选择权，因此原审判决驳回原告的诉讼请求并无不当。关于上诉人提出的几点上诉理由，原审判决已经对其进行了充分论证，本院认同原审判决的观点，对上诉人的上诉请求不予支持。另外，关于上诉人提出的“辽宁省政府法制办已经指出《办法》与《国有土地上房屋征收补偿条例》相抵触，并责令修改，不应适用”的问题。经查，辽宁省人民政府法制办公室在给梁洪彦同志的答复中称：“经审查发现《办法》中确有的规定与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相抵触；有的规定存在不合理问题。我办已与本溪市政府法制办进行了沟通。本溪市政府法制办现正在对《办法》进行修改。”上述答复意见只能说明《办法》中部分条款因与《国有土地上房屋征收与补偿条例》相抵触不能适用，但不能推定《办法》已被修改或废止。因上诉人提交的证据不能证明被上诉人在适用《办法》时适用了与上位法相抵触的条款，因此，上诉人的该项主张本院也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人孙明新承担。
本判决为终审判决。
审判长 康宪雷
审判员 徐桂伶
审判员 武 江
二〇一四年十二月十日
书记员 李 鑫