贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终1358号
上诉人（原审原告）:赵德强，男，1975年12月17日出生，汉族，住贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵阳经济技术开发区建设管理局，住所地贵州省贵阳市花溪区（原小河区）黄河路443号。
负责人：王世伟，该局局长。
委托诉讼代理人：赵福晓，贵州衡一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玮，贵州衡一律师事务所律师。
上诉人赵德强因与被上诉人贵阳经济技术开发区建设管理局（以下简称经开区建管局)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2016)黔0111民初4274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵德强上诉请求：1、请求依法撤销原判第三项，改判经开区建管局支付赵德强经济补偿金13640元、加班工资113092元、带薪年休假工资7212元；2、本案一、二审诉讼费用由经开区建管局承担。事实及理由：一、赵德强在诉讼中已提供《关于经开区建设管理局垃圾压缩站收集和转运车辆出车记录的情况说明》以及谢明进提供的证人证言、视听资料均能证明谢明进存在加班的事实，原判未支持谢明进加班费的诉讼请求不当。二、赵德强诉讼请求的带薪年休假工资未超过诉讼时效，依法应当予以支持。
经开区建管局辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。因为赵德强上诉请求撤销原判第三项，本案的审理范围应限于原判第三项的内容。
赵德强向一审法院起诉请求：1、经开区建管局向赵德强支付因解除2011年3月至2016年5月期间劳动关系而应支付的经济补偿金13640元；2、经开区建管局支付赵德强加班工资113092元；3、经开区建管局支付赵德强带薪年休假工资7212元；4、本案诉讼费及其他费用由经开区建管局承担。
一审法院认定事实：赵德强于2011年3月起到贵阳市小河区城市管理局工作，岗位为环卫站驾驶员。2012年底及2013年初，因花溪区、小河区行政区划调整，贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由贵阳经济技术开发区建设管理局（于2013年1月7日在贵阳市质量技术监督局登记注册成立）接管，此后赵德强继续上班，接受经开区建管局的劳动管理，并按月领取经开区建管局发放的劳动报酬，其中2011年至2014年期间为1850元/月，2014年至2016年期间为2490元/月。2016年2月25日，贵阳经济技术开发区管委会经讨论决定，同意将贵阳经济技术开发区的环卫工作通过公开招标投标方式进行市场化服务。2016年4月12日，经开区建管局出具《通知》，载明根据相关政策要求，贵阳经济技术开发区环卫市场化相关工作已全面实施，并于2016年5月1日正式接管，为顺利推进该项工作的开展，请未与（案外第三方）签订劳动合同的环卫工人及驾驶员，于2016年4月22日前到压缩站与（案外第三方）签订劳动合同。因赵德强不愿意与该第三方签订劳动合同。赵德强在经开区建管局处上班至2016年4月30日，后未再上班，2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取。2016年5月13日，赵德强在《解除劳动关系通知书》上签字，以经开区建管局未及时足额支付劳动报酬（加班费）、未在法定期限内与赵德强签订劳动合同为由，书面通知经开区建管局于2016年5月12日正式解除劳动关系。赵德强通过中国邮政特快专递EMS向经开区建管局提交该通知，经开区建管局于2016年5月13日查收。2016年5月27日,赵德强向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决经开区建管局支付2011年3月至2016年5月期间的解除劳动关系经济补偿金13640元、加班工资113092元，并支付2012年3月至2016年5月期间带薪年休假工资7212元。仲裁机构经审理后，认定赵德强2013年10月加班7天，已领取加班工资210元，赵德强2013年每月工资1850元，双方解除劳动关系前12个月的赵德强月平均工资为2490元。2016年10月13日，贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会作出花劳人仲裁字（2016）第168号仲裁裁决书，裁决经开区建管局支付赵德强解除劳动关系经济补偿金8715元、加班工资980.80元，不予支持赵德强的其余请求。赵德强不服该裁决，遂诉至法院，请求如前。庭审中，经开区建管局明确表示对仲裁部门查明的内容无异议。审理中，赵德强提交经开区建管局于2016年6月22日出具的《关于经开区建设管理局垃圾压缩站收集和转运车辆出车记录的情况说明》，用于证明赵德强加班，要求经开区建管局支付加班工资。该说明内容为：“贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会：贵阳经济技术开发区垃圾压缩中转站于2007年正式运行，由于垃圾压缩站垃圾收集和转运的特殊性，因此垃圾转运车、摆臂式垃圾收集车均按当时生活垃圾产生量不定时的进行收集和转运，其中2008年至2011年结合各类因素(垃圾产生量经统计约为150吨左右），转运车、摆臂式垃圾收集车每日每辆出车2至3车次，2011年至2015年由于城市发展人口增加等因素，转运车、摆臂式垃圾收集车每日每辆出车3至5车次”。经质证，经开区建管局对真实性不持异议，但认为达不到赵德强的证明目的，不能证明赵德强存在加班情况。审理中，赵德强申请证人王某、吴某出庭陈述证言，用于证明赵德强每天都上班，存在加班情况。一审法院认为，赵德强正常上班至2016年4月30日，后以经开区建管局未及时足额支付劳动报酬（加班费）、未在法定期限内与赵德强签订劳动合同为由，书面要求经开区建管局解除劳动关系，经开区建管局于2016年5月13日收到赵德强提交的解除劳动关系通知书，故应认定双方劳动关系于2016年5月13日解除，其中2016年5月1－13日期间处于劳动关系中止履行状态，双方互不享受权利和承担义务。结合双方当事人陈述及举证质证情况，归纳本案的争议焦点如下：一、赵德强是否存在加班情况？二、赵德强主张的带薪年休假工资如何计算？三、解除劳动关系经济补偿金应否支持？关于焦点一，赵德强主张经开区建管局应支付加班工资113092元，赵德强提供的情况说明、证人证言不能有效证明赵德强存在加班情况，赵德强也未提供其他证据佐证其具体加班情况，鉴于仲裁部门查明赵德强2013年10月法定假日共计加班7天，已领取加班工资210元，经开区建管局明确表示对仲裁部门查明的内容无异议，故予以确认。经开区建管局应支付赵德强基本工资以外的加班工资为1850元/月÷21.75天/月×200%×7天＝1190.80元，扣除赵德强已领取的加班工资210元，经开区建管局应补发赵德强加班工资980.80元。对于赵德强诉请加班工资的其余部分，不予支持。关于焦点二，根据原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，经开区建管局应予计发。赵德强2016年5月27日申请仲裁，其请求2014年以及之前的带薪年休假工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效，不予支持。赵德强请求经开区建管局支付2015年1月1日至2016年4月30日期间的带薪年休假工资，该期间经开区建管局未提供证据证实其已安排赵德强休年休假而赵德强不休，应依法支付赵德强未休带薪年休假的工资。赵德强2011年3月入职，其正常上班至2016年4月30日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，赵德强2016年应休假天数依法折算为121天÷365天×5天＝1.66天，故赵德强2016年应休假天数为1天，因赵德强2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取，故经开区建管局应支付赵德强2015年1月1日至2016年4月30日期间未休带薪年休假工资为2490元/月÷21.75天/月×200%×（5天＋1天）＝1373.80元。关于焦点三，因经开区建管局存在未足额支付赵德强劳动报酬（加班费）的情形，故赵德强以未足额支付劳动报酬（加班费）为由主张解除劳动关系，符合法律规定，经开区建管局应支付赵德强解除劳动关系的经济补偿金。赵德强2011年3月起到贵阳市小河区城市管理局工作，此后贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由经开区建管局接管，赵德强继续上班，经开区建管局未提供证据证实其接管工作前贵阳市小河区城市管理局已向赵德强支付解除劳动关系经济补偿金，故经开区建管局应依法自2011年3月起计付赵德强解除劳动关系的经济补偿金。经开区建管局应支付赵德强经济补偿金的时间段为2011年3月至2016年4月30日，共计五年零两个月，经开区建管局应支付赵德强解除劳动关系经济补偿金为2490元/月×5.5个月＝13695元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告赵德强加班工资人民币980.80元；二、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告赵德强带薪年休假工资人民币1373.80元；三、被告贵阳经济技术开发区建设管理局于本判决生效之日起十日内支付原告赵德强解除劳动关系经济补偿金人民币13695元；四、驳回原告赵德强的其余诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告贵阳经济技术开发区建设管理局承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审中，赵德强向本院提交调取证据申请书1份，要求本院到经开区建管局调取“城管处（压缩站）加班人员名单”、“城管处压缩站临聘人员务餐补贴”、“贵阳环卫运输记录单”等证据,欲证明赵德强加班的事实，经开区建管局应当向赵德强支付加班费。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，关于加班工资问题。本案中，赵德强诉讼请求经开区建管局应支付加班工资113092元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，赵德强对其存在加班的基本事实及用人单位掌握其加班事实存在的证据负有举证责任。但赵德强提供的《关于经开区建设管理局垃圾压缩站和转运车辆出车记录的情况说明》、证人证言、视听资料等证据，并不能证明其存在加班的事实，一审判决根据仲裁裁决的结果及双方当事人对仲裁裁决的意见认定赵德强于2013年10月加班共计7天，支持赵德强加班工资1190.80元，扣除赵德强已领取的加班工资210元，经开区建管局还应补发赵德强加班工资980.80元并无不当，本院予以维持。赵德强在二审中要求本院到经开区建管局调取“城管处（压缩站）加班人员名单”、“城管处压缩站临聘人员务餐补贴”、“贵阳环卫运输记录单”等证据的申请，但赵德强未提供证据证明经开区建管局掌握其存在加班的事实的证据而不提供，故对其申请本院不予采纳。关于带休年休假工资问题。赵德强诉讼请求经开区建管局应支付带薪年休假工资7212元。因赵德强在工作期间一直未休年休假，根据原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，经开区建管局应发放赵德强未休年休假工资。但赵德强就未休年休假工资于2016年5月27日才申请仲裁，其于2014年以及之前的带薪年休假工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效，原判不予支持并无不当，本院予以维持。赵德强请求经开区建管局支付2015年1月1日至2016年4月30日期间的带薪年休假工资，该期间经开区建管局未提供证据证实其已安排赵德强休年休假而赵德强不休，应依法支付赵德强未休带薪年休假的工资。赵德强2013年11月入职，其正常上班至2016年4月30日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”的规定，赵德强2016年应休假天数依法折算为121天÷365天×5天＝1.66天，故赵德强2016年应休假天数为1天，因赵德强2016年4月30日以及之前的工资已经实际领取，故经开区建管局应支付赵德强2015年1月1日至2016年4月30日期间未休带薪年休假工资为2490元/月÷21.75天/月×200%×（5天＋1天）＝1373.80元，原判认定正确，本院予以维持。关于经济补偿金问题。赵德强诉讼请求经开区建管局应支付解除劳动关系的经济补偿金13640元。因经开区建管局存在未足额支付赵德强劳动报酬（加班费）的情形，故赵德强以经开区建管局未足额支付劳动报酬（加班费）为由主张解除劳动关系，符合法律规定，经开区建管局应支付赵德强解除劳动关系的经济补偿金。赵德强2011年3月起到贵阳市小河区城市管理局工作，此后原贵阳市小河区城市管理局的环卫工作由经开区建管局贵阳经济技术开发区建设管理局接管，赵德强继续上班，经开区建管局未提供证据证实其接管工作前贵阳市小河区城市管理局已向赵德强支付解除劳动关系经济补偿金，故原判认定经开区建管局应依法自2011年3月起至2016年4月30日计付赵德强解除劳动关系的经济补偿金13695元并无不当，本院予以维持。
综上所述，赵德强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵德强负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 霞
审判员 邱兴权
审判员 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一八年五月二日
书记员 邢 海