山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)乡刑初字第00126号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人刘XX，女，汉族，中专文化。2015年8月13日因涉嫌犯销售假药罪被乡宁县公安局取保候审。2015年12月10日被本院决定逮捕，同年12月18日被本院决定监视居住。
辩护人加百顺，张婷，山西鄂城律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）101号起诉书指控被告人刘XX犯销售假药罪，于2015年12月10日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年12月29日公开开庭进行了审理。乡宁县人民检察院指派检察员杨淑瑞、李晓军出庭支持公诉，被告人刘XX及辩护人加百顺、张婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控:2014年9月，被告人刘XX在乡宁县昌宁镇东厫村卫生所期间，在吕XX(另案处理)未提供相关资质及手续的情况下，从吕XX处购进清火宝开胃消食、鼻炎灵胶囊各5盒，向他人销售，从中获利。2015年6月19日，乡宁县食品药品监督管理局工作人员在该卫生所查扣清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒。经临汾市食品药品监督管理局鉴定:清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊均为假药。案发后，被告人刘XX自动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：l、物证:清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊;2、书证:归案情况说明，临汾市公安局食品药品犯罪侦查大队转办函，乡宁县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移交书及行政处罚决定书，刘XX乡村医生执业证书复印件，刘XX手机显示屏复印件，户籍证明;3、证人张XX、王XX、吕XX证言;4，被告人刘XX供述和辩解;5、山西省食品药品监督管理局晋食药监稽函（2014）472号函，临汾市食品药品监督管理局临食药监办稽函（2015）72号、68号、17号鉴定意见书;6、勘验、检查、辨认等笔录：辨认笔录，现场照片。
公诉机关认为，被告人刘XX明知是假药而销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人刘XX犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人刘XX对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，认为案发后自动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，请求从轻处罚。
被告人刘XX的辩护人认为，被告人刘XX销售假药数量较小，销售的假药没有足以危害到人体健康，犯罪情节较轻，且案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，建议对被告人刘XX适用缓刑或者免予刑事处罚。
经审理查明：被告人刘XX在乡宁县昌宁镇经营东厫村委卫生所期间，于2014年9月在未核实、查验他人所销售药品的相关资质、来历及票据的情况下，通过吕XX以每盒8元的价格购进清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊各5盒。至案发时，清火宝开胃消食以每盒12元价格销售1盒，鼻炎灵胶囊以每盒9元的价格销售4盒，违法所得48元。2015年2月6日，乡宁县药品监督管理局工作人员在该卫生所查扣清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒。经临汾市食品药品监督管理局鉴定：清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊不是药品，构成非药品冒充药品，按假药论处。
另查明，2015年7月1日，乡宁县食品药品监督管理局作出（乡）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定书，决定对被告人刘XX给予以下行政处罚：没收违法经营的药品；没收违法所得14元；罚款人民币63元；责令停业整顿。2015年8月13日，被告人刘XX主动到乡宁县公安局食品药品犯罪侦查大队投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒，证实从被告人刘XX在乡宁县昌宁镇经营的东厫卫生所查扣清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊的盒数、外观特征等。
（二)书证
1、户籍证明，证实被告人刘XX的自然身份。
2、乡宁县公安局食品药品犯罪侦查大队关于刘XX归案情况说明，证实2015年8月13日，被告人刘XX主动到乡宁县公安局食品药品犯罪侦查大队投案，如实交代了自己的犯罪事实。
3、乡宁县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、乡宁县食品药品监督管理局（乡）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定书及食品药品行政处罚文书案件调查补充报告，证实2015年7月1日，该局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条规定，决定给予被告人刘XX以下行政处罚：没收违法经营的药品；没收违法所得14元；罚款人民币63元；责令停业整顿。2015年7月3日接临汾市食品药品监督管理局关于依法认定“清火宝开胃消食”等十一种产品按假药论处的函及鉴定意见，经核对该卫生所经营的清火宝开胃消食按假药论处，此药购进5盒，货值50元，卖出1盒，违法获利10元，根据《行政处罚法》第24条规定，不再罚款。
4、乡村医生资格证书、乡村医生执业证书，证实案发时，被告人刘XX取得了乡村医生资格证书。
5、食品药品行政处罚文书（查封扣押）物品清单，证实2015年2月6日乡宁县药品监督管理局工作人员从被告人刘XX经营的东厫卫生所查扣清火宝开胃消食4盒；鼻炎灵胶囊1盒。
（三）鉴定意见
临汾市食品药品监督管理局《关于依法认定“清火宝开胃消食”等十一种产品为假药的函》、临汾市食品药品监督管理局《关于依法认定“清火宝开胃消食”等十一种产品按假药论处的鉴定意见》，证实清火宝开胃消食不是药品，构成非药品冒充药品，按假药论处。
临汾市食品药品监督管理局《关于依法认定“鼻炎灵胶囊”等七十种产品按假药论处的鉴定意见》，证实郑州瑞丰医药科技有限公司生产的鼻炎灵胶囊不是药品，构成非药品冒充药品，按假药论处。
（四）证人证言
1、证人王XX证言，证实东厫村委卫生所于1999年成立，其为东厫村委卫生所法人代表，成立至今一直由刘XX经营，村委不参与该卫生所的经营。
2、证人吕XX证言，证实其在没有任何手续和相关资质证明的情况下销售药品和保健品，每次都是沿着各县乡镇大路诊所或药店进去送货，在销售的药品、保健品中有的厂家没有提供过鉴定报告，将一些药品销售给东廒村卫生所。
3、证人张XX（西廒村村民）证言，证实2014年10月份在东廒村卫生所购买一盒清火宝开胃消食，后来因儿媳在县城购回其它药品，其将购买的一盒清火宝开胃消食退给了刘XX。
（五）被告人供述
被告人刘XX供述与辩解，证实东廒村委卫生所法人代表为王XX，但他不参与经营，其负责经营，利润归其所有。2014年9月，在吕XX(另案处理)未提供相关资质及手续的情况下，从吕XX处以每盒8元的价格购进清火宝开胃消食和鼻炎灵胶囊各5盒，向他人销售，至案发，鼻炎灵以每盒9元价格销售4盒，清火宝开胃消食以每盒12元价格销售1盒，从中获利。案发后，乡宁县食品药品监督管理局工作人员在该卫生所查扣清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒。
（六）辨认笔录
被告人刘XX辨认笔录，证实通过合法的辨认程序，被告人辨认出吕XX为给其销售药品的女子。
本院认为，被告人刘XX在经营药店期间，明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，确已构成销售假药罪。公诉机关指控成立。被告人刘XX违法所得48元，依法予以追缴，上缴国库；查扣的清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒，应当予以没收。被告人刘XX犯罪后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻、减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。被告人刘XX销售少量非药品冒充药品，犯罪情节较轻，结合被告人刘XX的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的认罪悔罪表现，依法可对其免除处罚。辩护人建议对被告人刘XX免除处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘XX犯销售假药罪，免予刑事处罚。
二、被告人刘XX违法所得48元，依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）；查扣的清火宝开胃消食4盒和鼻炎灵胶囊1盒，应当予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 韩 瑞
审判员 张香玲
二〇一六年一月二十二日
书记员 卢和平