浙江省象山县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）甬象行初字第4号
原告胡加位。
原告陈志凤。
原告杨根花。
委托代理人史慧锋。
被告象山县人力资源和社会保障局。
法定代表人鲍贤。
委托代理人张晓。
委托代理人黄永顺。
第三人象山影视城开发有限公司。
法定代表人洪佩平。
委托代理人钱学东。
原告胡加位等3人诉被告象山县人力资源和社会保障局劳动监察不予受理一案，于2014年1月9日向本院起诉，本院于同日受理后，于2014年1月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的处理与象山影视城开发有限公司（以下简称影视城公司）有法律上的利害关系，本院于2014年1月15日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。原告胡加位、陈志凤、杨根花及其共同委托代理人史慧锋，被告象山县人力资源和社会保障局的委托代理人张晓、黄永顺，第三人影视城公司的委托代理人钱学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月2日，被告象山县人力资源和社会保障局作出象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》，认为3原告在第三人影视城公司工作时已超出法定退休年龄，依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，3原告与第三人影视城公司是雇佣关系，不是劳动关系，不属《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》调整范围，不属人力资源和社会保障局管辖范围。根据《浙江省劳动保障监察条例》第二十二条规定，决定不予受理。
被告象山县人力资源和社会保障局于2014年1月20日向本院提交了如下证据：1.象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》复印件1份、送达回证复印件3份、照片复印件2份，用以证明被告作出不予受理通知书以及依法送达原告的事实；2.投诉举报状复印件1份，用以证明被告于2013年7月26日收到投诉的事实；3.调查笔录复印件3份，用以证明3原告进入第三人公司时已超过法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，可通过民事诉讼解决，3原告在离开第三人公司时签订过谅解协议并领取了补偿金及原告陈志凤、杨根花按月领取养老金的事实；4.象山影视城保洁员补偿金发放清单复印件1份和谅解协议书复印件3份，用以证明原告与第三人存在劳务关系，3原告已领取了补偿金，争议事项已实际解决的事实。
被告象山县人力资源和社会保障局向本院提交作出涉案行政行为的法律依据如下：1.劳社部发（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，2.浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，4.《浙江省劳动保障监察条例》，5.《关于实施﹤劳动保障监察条例﹥若干规定》，6.《中华人民共和国劳动合同法》，7.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。
原告胡加位等3人起诉称，3原告于2004年或2006年起在第三人处从事卫生清洁工作至2013年2月。工作期间，第三人未与原告签订书面劳动合同，未建立职工名册，一直低于最低标准发放工资，且要求原告每天工作。为此，原告自2013年3月起向被告投诉第三人的违法行为。2013年5月4日，原告杨根花等人再次向被告投诉。2013年7月26日，原告胡加位等3人向被告递交书面投诉状，但被告不做调查，于2013年8月7日向原告送达了《劳动保障监察不予受理投诉通知书》。
原告认为，被告作出的《劳动保障监察不予受理投诉通知书》适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。首先，被告依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定原告与第三人是雇佣关系，不属于劳动合同法调整范围错误。被告作出的不予受理通知书只引用了该通知名称，未明确具体条文，属适用法律法规不明确。其次，该通知并没有规定60周岁以上的人不能参加劳动，不能与企业建立劳动关系。我国劳动法只明确禁止用人单位不能招收未满16周岁的未成年人，并未禁止用人单位招收已满60周岁的人、《劳动合同法》第四十四条第二款明确规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，虽达到法定退休年龄但未办理退休手续开始享受养老保险待遇的，并不导致劳动合同终止。《老年人权益保护法》规定，老年人参加劳动的合法权益受法律保护。再次，有关司法解释也明确规定，已达到法定退休年龄，但未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属劳动法调整范围。二、被告适用《浙江省劳动保障监察条例》第二十二条规定，对原告的投诉举报不予受理适用法律错误。该条例第二十二条有三项规定，被告没有明确。对于职工花名册、劳动合同、加班工资等均属于劳动监察事项。根据劳动和社会保障部《关于实施劳动保障监察条例若干规定》第十条、第十一条规定，任何单位和个人对用人单位违反劳动法的行为都有权进行投诉举报，劳动部门对投诉举报应当依法查处并给予投诉举报人奖励。原告在维权过程中发现第三人公司自成立以来从未建立过职工名册。针对该违法行为，被告不经调查即作出不予受理决定，不符合有关劳动监察规定。雇佣关系只存在于个人与个人或没有法人资格的其他组织。具有独立法人资格的企业，招用工作人员时，不管用童工还是老年人，都应接受劳动监察部门管理。三、被告作出不予受理决定程序违法。原告的投诉举报有明确的被投诉对象、投诉事项，依据《关于实施劳动保障监察条例若干规定》，被告应当在5个工作日内作出是否受理决定。然原告自2013年3月开始向被告投诉，并于2013年7月26日再次向被告投诉。但被告在2013年8月7日才向原告送达了不予受理通知书，超过5天规定。
综上，不查处第三人违法行为，属典型的不履行法定职责行为，应确认违法，请求1.确认被告不履行法定职责（应当对第三人影视城公司违反劳动法行为进行立案查处而不立案查处）行为违法；2.确认被告作出的象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》行政行为违法；3.撤销被告作出的象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》，并责令被告立即受理原告的投诉。原告于开庭审理时明确其诉讼请求为撤销被告作出的象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》。
原告胡加位等3人于起诉时向本院提交了如下证据：1.投诉举报状复印件1份，2.象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》复印件1份，用以证明被告作出的具体行政行为不合法的事实；3.象复决字（2013）11号行政复议决定书复印件1份，用以证明被诉行政行为经过复议的事实。
被告象山县人力资源和社会保障局答辩称，3原告与第三人公司已经签订了谅解协议书，并分别获得了一定的补偿，双方的争议已经得到了解决。并且被告作出的不予受理通知书适用法律准确，程序合法。一、适用法律准确。根据劳社部发（1999）8号文件规定，企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。3原告在影视城公司工作时均超出法定退休年龄，不具备建立劳动关系的劳动主体资格，不属于劳动法律法规受理的范围。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告陈志凤、杨根花均已参加我县被征地人员养老保险，每月领取330元，二人与第三人的关系是劳务关系，胡加位则按雇佣关系处理，不受《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等劳动保障法律法规定的调整。原告提到的老年人参加劳动的合法收入受法律保护。这里的收入并非工资。老年人与用人单位建立的是劳务关系或雇佣关系，受民事法律保护和调整。二、程序合法。被告于2013年7月26日收到原告的投诉资料，于8月2日对原告做了调查笔录，并于当日依据《浙江省劳动保障监察条例》第二十二条规定，作出象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人影视城公司陈述称，3原告从2004年11月以来在第三人公司工作至2013年。因3原告年纪较大及公司调整，第三人给3原告每工作一年800元的补助，为此，双方签订了谅解协议书，3原告签字确认。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人影视城公司未向本院提交证据材料。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：
对被告提交的不予受理投诉通知书，原告对真实性没有异议，但认为落款时间不能证实被告作出具体行政行为的时间，原告胡加位的送达回证不是其本人签字，陈志凤、杨根花的送达回证没有本人签字，见证人的身份情况不明，照片的真实性无法确认，被告送达的真实性、合法性、关联性都有异议。第三人没有异议。本院认为，原告虽对被告作出不予受理投诉通知书的落款时间提出异议，但没有提供反驳证据予以证明，本院对被告于2013年8月2日作出象人社不字（2013）1号《劳动保障监察不予受理投诉通知书》的事实予以认定。原告否认被告的送达，但原告在行政诉状中已认可收到不予受理投诉通知书，故本院对被告送达的事实予以认定。对证据2，原告和第三人未提出异议，本院予以认定。对证据3，原告认为与本案没有关联性，第三人没有异议，该证据涉及到原告胡加位等3人开始在第三人公司工作的时间，原告对真实性未提出异议，本院对原告胡加位等3人在超过法定退休年龄后才至第三人公司从事清洁工作的事实予以认定。对证据4的谅解协议书，原告认为协议书中约定原告享有申诉的权利，补偿后仍可通过司法途径继续维权，补偿金发放清单与本案不具有关联性。第三人没有异议。因原告和第三人对真实性未提出异议，本院对原告与第三人签订谅解协议的事实予以认定，对3原告领取了相应补偿金的事实予以认定。
对原告提交的证据，被告和第三人均没有异议。本院对原告提交的证据予以认定。
根据上述对证据的认证，结合原、被告及第三人在庭审中的陈述，本院确认的案件事实如下：
原告胡加位等3人在超过法定退休年龄后，先后在第三人公司从事清洁卫生工作至2013年1月31日，并在离开时获得了相应的经济补偿金。2013年7月26日，原告胡加位等3人向被告书面投诉第三人不依法建立职工名册、低于最低工资标准发放工资等违法行为存在，应依法查处，并要求就违法事项作出相应的经济补偿等。2013年8月2日，被告作出象人社不字（2013）1号《不予受理投诉通知书》，认定原告胡加位等3人在第三人公司工作时已超出法定退休年龄，不属《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》调整范围，不属人力资源和社会保障局管辖范围，决定不予受理，并告知可向人民法院另行起诉。2013年8月5日，被告将上述通知书送达给3原告。2013年10月8日，原告胡加位等3人向象山县人民政府申请行政复议。2013年10月30日，象山县人民政府作出象复决字（2013）11号行政复议决定书，维持被告的不予受理投诉通知书。原告不服提起行政诉讼。
另查明，原告陈志凤、杨根花已享受被征地人员养老保险待遇。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》指出，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理。原告陈志凤、杨根花已享受被征地人员养老保险待遇，二人与第三人公司形成的是劳务关系。原告胡加位虽未享受养老保险待遇，但其进入第三人公司工作时，已经超过法定退休年龄，其与第三人公司之间不符合劳动关系的构成要件。《中华人民共和国劳动法》和《浙江省劳动保障监察条例》调整的是劳动关系，3原告与第三人公司形成的用工关系不能适用《浙江省劳动保障监察条例》进行劳动保障监察。故被告以3原告超过法定退休年龄为由，决定对3原告的投诉申请不予受理并无不妥。根据《浙江省劳动保障监察条例》第二十三条规定，劳动保障行政部门应当自接到投诉之日起五个工作日内依法决定是否受理，并于受理之日起立案查处。被告于2013年7月26日收到投诉申请，8月2日作出不予受理投诉通知书，并未超过五个工作日的法定期限，不存在程序违法。被告作出的不予受理投诉通知书中虽适用《浙江省劳动保障监察条例》第二十二条，但未明确适用该条的第几项，存在瑕疵，本院在此予以指正。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告胡加位等3人要求撤销被告象山县人力资源和社会保障局于2013年8月2日作出的象人社不字（2013）1号劳动保障监察不予受理投诉通知书的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告胡加位等3人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 蒋晓瑜
人民陪审员 费继军
人民陪审员 郑存祥
二〇一四年三月七日
代书 记员 孙 怡
附法规、司法解释条文：
一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：
劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
二、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条：
有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。