福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1449号
上诉人（原审被告）:福州市真本色酒吧有限公司，住所地福建省福州市台江区上海街道怡园路东侧中央第五街1#楼21、22、23、26、27号店面。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：邱桂福，福建亚太天正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王颖，福建亚太天正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地深圳市福田区东园路东园大厦四楼401。
法定代表人：李华宾，董事长。
委托诉讼代理人：金军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：毛瑞东，男，该公司工作人员。
上诉人福州市真本色酒吧有限公司（以下简称真本色酒吧）因与被上诉人深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称本色公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人真本色酒吧的委托诉讼代理人邱桂福、被上诉人本色公司的委托诉讼代理人金军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
真本色酒吧上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回本色公司全部诉讼请求。
事实和理由：（一）“TRUECOLOR”、“本色”等词汇并非本色公司独创的臆造词，且非因本色公司的酒吧而驰名。“本色”一词的本意是本来的颜色，真本色酒吧用“真本色”一词意在表示还原事物的真面目。“本色”被广泛应用于酒吧、KTV、美容美发等服务行业。因此，“TRUECOLOR”、“本色”等词汇并非因本色公司而驰名。虽然本色公司一审提交报纸、杂志、互联网及电视台宣传“本色酒吧”的证据，相关工商行政管理部门也根据本色公司的投诉依法对侵权行为作出行政处罚，能够证明该商标在国内部分城市具有一定知名度，但不能证明本色公司的涉案商标在全国范围内的影响力和知名度。（二）真本色酒吧没有侵权故意，且二者商标并不相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，真本色酒吧的商标系福州市鼓楼区博广知识产权代理有限公司代理，商标名称为“TRUEMOVORS”，与本色公司第3034330号商标有明显差别。本色公司商标较突出的是中文部分“本色”，两者不同也不近似。真本色酒吧仅在门店招牌等使用“真本色”，是对企业名称的简化使用，而“TRUECOLOR”仅是对招牌的直译，没有刻意模仿本色公司的故意。虽然真本色酒吧的招牌“真本色”与本色公司的“本色“相似，存在将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用行为，但本色公司在福州未开展过经营活动，其“本色”等商标在福州没有知名度，不会导致相关公众对真本色酒吧与本色公司提供的服务产生混淆。且真本色酒吧在工商登记时对本色公司的商标一无所知，不存在攀附本色公司商标的故意，亦未借助其商标品牌获得利益。事实上，真本色酒吧的经营一直处于亏损状态。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求支持真本色酒吧的上诉请求。
本色公司辩称，（一）真本色酒吧上诉状提到的事实、理由是对“本色”两个字的释义，真本色酒吧认为“TRUECOLOR”并不知名，其并未模仿本色公司的注册商标。真本色酒吧对本色公司一审提交的证据及一审法院认定的经营现场侵权事实没有任何陈述。因此，一审法院查明的事实清楚，真本色公司并没有提供足以认定一审法院适用法律错误的相应证据。因此，真本色酒吧上诉的事实和理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（二）真本色酒吧在经营现场使用“本色”、“TRUECOLOR”等作为经营标识，一审法院经过现场勘验，“TRUECOLOR”是对本色的英文翻译，而不是真本色的英文翻译，真本色酒吧使用“TRUECOLOR”明显带有侵权故意。真本色酒吧认为“TRUEMOVORS”是自身的商标，且不论该商标是否注册，就一审提供的证据看，真本色酒吧并未规范使用“TRUEMOVORS”，且在经营现场使用设计过的“TRUECOLOR”。一审法院对侵权事实的认定清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当驳回真本色酒吧的二审上诉请求。
本色公司向一审法院起诉请求：1.真本色酒吧立即停止侵害本色公司的“本色”商标权及不正当竞争行为；2.真本色酒吧在《福州日报》上登报声明以消除影响，赔礼道歉；3.真本色酒吧赔偿本色公司经济损失50万元；4.真本色酒吧承担本案诉讼支出5000元；5.真本色酒吧承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：本色公司成立于2001年6月。2003年4月21日，本色公司经核准注册了第3034330号“”商标，核定服务项目为第41类，包括表演场地出租、演出、提供娱乐场所等，注册有效期经续展至2023年4月20日。2005年6月21日，本色公司经核准注册了第3561241号“”商标，核定服务项目为第43类，包括酒吧、咖啡馆等，注册有效期经续展至2025年6月20日。2005年10月21日，本色公司经核准注册了第3633462号“”商标，核定服务项目为第43类，包括酒吧、咖啡馆等，注册有效期经续展至2025年10月20日。2011年10月7日，本色公司经核准注册了第1647674号“”商标，核定服务项目为第42类，包括酒吧、咖啡馆等，注册有效期限至2021年10月6日。2009年以来，本色公司在报纸、杂志、互联网及电视台上宣传其“本色酒吧”；2013至2014年间，东莞市工商行政管理局、云浮市工商行政管理局、晋江市工商行政管理局及商城县工商行政管理局根据本色公司的投诉，依法对案外人侵害其“本色”、“TRUECOLOUR”等商标的侵权行为作出行政处罚。真本色酒吧成立于2015年5月7日，经营范围包括酒吧服务、文化艺术交流活动组织策划等。根据现场勘查照片及本色公司自行拍摄的真本色酒吧经营场所外景照片显示，真本色酒吧在其酒吧正门门头、店招上悬挂“”及“真本色”标识的招牌，在酒吧建筑外墙悬挂的广告屏、酒吧门口摆放的广告牌、酒吧内部的服务台、菜单等处以及被告的微信公众号“真本色酒吧”对外发布的信息上均标有“真本色TrueCOLORSClub”标识，酒吧建筑外墙上还标有“TRUECOLORSCLUB”标识，酒吧内部的墙体、柱子上竖状排列“TRUECOLOR”标识；真本色酒吧的上述“真本色酒吧”微信公众号的功能介绍中使用了“TrueCOLORS真本色-
福州店”字样。
一审法院认为：本色公司系第3034330号、第3561241号和第3633462号、第1647674号注册商标的商标权人，其商标专用权受法律保护。根据我国《商标法》的规定，未经本色公司许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得实施其他损害本色公司上述注册商标专用权的行为，否则应承担相应的法律责任。真本色酒吧是否侵害本色公司注册商标专用权，应审查其行为是否具备如下要件：一是真本色酒吧的使用行为所指示的服务与本色公司注册商标所核准的服务是否相同或类似；二是两者所使用的商标是否构成近似；三是是否容易导致相关公众的混淆和误认。本案中，真本色酒吧可依法使用其企业字号，但不得损害他人权益。其在酒吧门头上悬挂“”及“真本色”店招，在酒吧外墙、广告牌及店内装潢、物品、微信平台上突出使用“真本色TrueCOLORSClub”、“TRUECOLORSCLUB”、“TrueCOLOR”等标识，该些标识具有区分服务来源的作用，已构成商标性使用。经比对，上述标识与本色公司涉案注册商标中的“本色”、“TrueCOLOR”及“TrueColourClub”相同或相近似，而真本色酒吧经营的酒吧亦与本色公司涉案商标所核定使用的“酒吧”属于同一种服务类别，其行为容易使相关公众产生混淆或误认为真本色酒吧提供的服务来源与本色公司存在某种关联。因此，真本色酒吧的上述使用行为属于不规范使用，侵犯了本色公司的商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。即，真本色酒吧应停止使用“”、“TRUECOLORSCLUB”、“TRUECOLOR”等侵权标识，并应规范使用其企业字号。关于赔偿数额，因本色公司未能提供证据证明其因侵权行为所受损失或真本色酒吧因侵权所得利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、真本色酒吧侵权行为的性质与后果、真本色酒吧的规模及所处位置的经济发展状况、经营时间以及本色公司为制止本案侵权行为支出的费用等因素，酌情确定真本色酒吧赔偿本色公司经济损失及合理费用共计人民币50000元。关于本色公司主张真本色酒吧开设“本色”酒吧且发布的经营信息中包含其商标从而构成不正当竞争的诉讼请求，因该诉请已通过前述商标侵权认定予以救济，故该项诉请不予支持。关于本色公司要求真本色酒吧在《福州日报》上刊登声明以消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因本色公司并未举证证明其商誉受到贬损，而本案亦未涉及人身权的侵害，故对该项诉讼请求亦不予支持。真本色酒吧经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第一款第（一）（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.福州市真本色酒吧有限公司自判决生效之日起立即停止使用侵犯深圳市本色连锁实业有限公司享有的第3034330号“”、第3561241号“”、第3633462号“”、第1647674号“”注册商标专用权的标识，规范使用其企业字号；2.福州市真本色酒吧有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿深圳市本色连锁实业有限公司人民币50000元；3.驳回深圳市本色连锁实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币8850元，由深圳市本色连锁实业有限公司负担3000元，由福州市真本色酒吧有限公司负担5850元。
二审庭审中，因真本色酒吧一审未到庭参加诉讼，其对本色公司一审提交的证据进行质证。本院经审理查明，真本色酒吧的相关质证意见未对一审法院认定的相关事实产生实质影响，一审法院认定的事实基本属实。
本院认为：本色公司系第3034330号、3561241号、3633462号、1647674号注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受法律保护。根据本色公司提供的证据，虽然“本色”、“TRUECOLOR”等词非本色公司臆造，但上述商标经本色公司一定时间、范围的宣传、使用，已具备区分商品及服务来源的显著性。真本色酒吧在其酒吧门头上悬挂“”标识及“真本色”店招，在酒吧外墙、广告牌及店内装潢、物品、微信平台上突出使用“真本色TrueCOLORSClub”“TRUECOLORSCLUB”“TrueCOLOR”等标识。上述标识与本色公司涉案注册商标中的“本色”、“TrueCOLOR”及“TrueColourClub”相同或近似。虽然真本色酒吧上诉称其已申请“TRUEMOVORS”商标，但并无证据表明该商标已获准注册，且本案真本色酒吧使用的相关文字并非“TRUEMOVORS”，其主张事实依据不足，不予支持。真本色酒吧将与本色公司涉案注册商标相同或者近似的文字及标识使用于其酒吧，且其经营的酒吧亦与本色公司涉案商标所核定使用的“酒吧”属相同或类似服务类别。加之其微信公众号功能介绍中“领先全国的娱乐品牌TrueCOLORS真本色-
福州店”内容，容易使人联想到真本色酒吧是“TrueCOLORS真本色”品牌在福州的分店。虽然本色公司未在福州开展经营活动，但并不影响其注册商标在全国范围内区分商品或服务来源的功能。真本色酒吧上述行为容易使相关公众误认其提供的服务与本色公司存在关联。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，真本色酒吧的上述行为侵犯了本色公司的商标权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。本色公司诉称真本色酒吧的行为亦构成不正当竞争，但其并未提供相关证据证明，其该主张事实与法律依据不足，不予支持。关于赔偿数额，因本色公司未能提供证据证明其因侵权行为所受损失或真本色酒吧因侵权行为所得利益，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、真本色酒吧侵权行为的性质与后果、真本色酒吧的规模及所处地域的经济发展状况、经营时间以及本色公司为制止本案侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定真本色酒吧赔偿本色公司经济损失及合理费用共计人民币50000元并无不当。
综上所述，真本色酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人福州市真本色酒吧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
代理审判员 张丹萍
代理审判员 吴广强
二〇一七年二月十三日
书 记 员 陈美婷
本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
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