河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫01民终12032号
上诉人（原审被告）：河南荣立建设有限公司。
法定代表人：王庆贺，董事长。
委托诉讼代理人：李松峰，公司副总经理。
委托诉讼代理人：冯志超，河南公谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉灵，女，1977年1月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王朋勇，河南有道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯小涛，男，1979年10月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：河南成益置业有限公司。
法定代表人：李清芳，董事长。
委托诉讼代理人：曹乾伟，上海市建维（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）因与被上诉人张玉灵、冯小涛、河南成益置业有限公司（以下简称成益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
荣立公司上诉请求：1.涉案工程没有进行竣工验收，也没有进行工程决算，张玉灵所提供的郝博文签字的单据无法核实真实性，没有实际施工人冯小涛的确认，也没有荣立公司的确认，一审判决认定双方已经结算依据不足。2.荣立公司没有收取张玉灵工程保证金，一审判决荣立公司返还保证金依据不足。3.涉案工程至今没有结算，成益公司欠付荣立公司、冯小涛工程款未付，三方对此已进入诉讼。进行工程决算后，如果该荣立公司承担义务，荣立公司绝不推脱。4.承担工程款的应当是冯小涛和成益公司，而不是荣立公司。请求二审改判防水工程款由冯小涛承担，成益公司在欠付工程款范围内承担责任，保证金由冯小涛承担，荣立公司在本案中不承担责任。
张玉灵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
成益公司辩称：是否欠付工程款未得到法院确认，我方在法院确认存在欠付工程款的情况下才能向张玉灵承担责任。
张玉灵向一审法院起诉请求：1、荣立公司、冯小涛、成益公司连带支付工程款28957.2元及逾期付款的利息（利息按月息2%计算，自立案之日即2017年1月23日起至付清之日止）；2、荣立公司、冯小涛、成益公司连带返还工程保证金300000元及利息（利息按月息2%计算，自立案之日即2017年1月23日起至付清之日止）；3、本案的诉讼费用由荣立公司、冯小涛、成益公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月5日，冯小涛与张玉灵签订《防水工程施工合同》，主要内容为：一、工程名称：维也纳湖畔，工程地址：龙湖镇郑新路与龙泊南路交汇处西1000米（郑州一中正对面），工程承包范围：河南新郑市荣立建设有限公司，承包方式：河南省立厦防水防腐工程有限公司。三、价款、材料选取及付款方式：1.合同价款：主体外墙立面每平方米40元，屋面每平方米60元。2.材料：雨生、国美、金拇指任选一家。3.工程款支付：按实际施工面积结算。外墙立面施工完工，按主体封顶付防水工程款75%，余款防水工程验收合格后付清。……七、保修约定：本工程在完工之日起，保修2年。……合同落款处甲方冯小涛、尚华伟签名捺印，乙方张玉灵签名捺印。2013年12月5日，沈玉平通过其建设银行账户向李伟玲的账户转账17万元；同日，张玉灵通过其工商银行账户向冯小涛账户转账13万元；以上款项共计30万元。同日，冯小涛出具《借据》一份，内容为：今借到张玉灵现金叁拾万元整，借款用途说明：防水保证金，封顶退一半，防水验收合格后退完。张玉灵提交外墙防水结算清单一份（有沈玉平、郝博文签名），拟证明：张玉灵施工的防水工程款为28957.2元。荣立公司有异议，认为荣立公司不知情，荣立公司未对涉案工程进行过验收、决算，郝博文也不是荣立公司的员工，对结算单不予认可。成益公司称其不知情，不予质证。2015年3月18日，成益公司、荣立公司发布《公告》，内容为：河南荣立建设有限公司承建的河南成益置业有限公司开发建设的维也纳湖畔一期项目工程一标段7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼，现因特殊情况通告如下：所有参与湖畔一期项一标段7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼工程建设的各施工队伍、各施工班组及材料供应商，看到此公告之后，抓紧把与此项目工程有关的所有盖有河南荣立建设有限公司公章、及项目部私刻的河南荣立建设有限公司北卡风情项目部章，以及原项目负责人冯小涛签认的票据及合同、协议等提供给河南荣立建设有限公司和河南成益置业有限公司重新审核、确认、审核无误后进行结算。否则，河南荣立建设有限公司不再受理和确认。原冯小涛及工地有关负责人签署的一切手续作废。特此公告！公告时间2015年3月20日——2015年4月10日。公告落款处加盖成益公司印章、荣立公司印章。张玉灵提交沈玉平与荣立公司的经理王明照录音资料一份，并由沈玉平出庭作证，拟证明：王明照是荣立公司的经理，王明照知晓整个工程情况，未向张玉灵支付款项是因荣立公司与冯小涛之间存在矛盾。荣立公司有异议，认为仅凭证人证言在没有其他证据佐证的情况下不能作为定案依据。成益公司同荣立公司的质证意见。张玉灵提交沈玉平与郝博文录音资料一份，拟证明：郝博文系荣立公司、冯小涛的项目负责人，郝博文出具的工程结算单真实有效。荣立公司有异议，认为录音与本案无关，郝博文也不是荣立公司的职工。成益公司有异议，认为张玉灵不能证明被录音的电话号码是郝博文本人的电话号码，也无法证实是郝博文本人接听，通话内容与本案无关联性。一审另查明：1、成益公司将北卡·风情维也纳湖畔7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#楼共十幢楼的建设工程发包给荣立公司承建，冯小涛借用荣立公司的建设工程施工资质对其中的部分楼进行实际施工，冯小涛系实际施工人，后冯小涛又将7#、8#、9#、12#、13#、17#楼防水工程的一部分工程分包给张玉灵进行防水施工。2、张玉灵施工的7#、8#、9#、12#、13#、17#楼防水工程并没有全部做完，在其施工一部分后，由平永才继续施工完毕。而平永才也因该防水工程的工程款纠纷向新郑市法院起诉（案号为：（2017）豫0184民初1090号）。在（2017）豫0184民初1090号案件中荣立公司、成益公司均认可，维也纳湖畔小区已投入使用。一审法院认为，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，根据张玉灵提交的《防水工程施工合同》、公告等证据并结合庭审调查，能够证实成益公司将北卡·风情维也纳湖畔7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#楼共十幢楼的建设工程发包给荣立公司承建，冯小涛借用荣立公司的建设工程施工资质对其中的部分楼进行实际施工，冯小涛系实际施工人，后冯小涛又将7#、8#、9#、12#、13#、17#楼防水工程的一部分分包给张玉灵进行防水施工，因涉案工程存在借用资质、违法分包，故涉案合同均系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张玉灵只是对7＃、8＃、9＃、12＃、13＃、17＃楼防水工程进行了一部分施工，后续工程由平永才[起诉案号为：（2017）豫0184民初1089号]继续施工直至防水施工完成，现维也纳湖畔小区已投入使用。由此，应视为张玉灵进行的防水施工工程验收合格，荣立公司、冯小涛、成益公司即应支付相应的工程款。关于工程款数额，根据张玉灵提交的录音资料、证人证言及结合庭审调查，能够证实郝博文系冯小涛聘请的涉案工地工作人员，郝博文签字对张玉灵施工工程量的确认应视为冯小涛、荣立公司对张玉灵施工工程量的确认，故根据张玉灵提交的《外墙防水结算清单》，可以证实张玉灵施工的工程款为28957.2元，该款项荣立公司、冯小涛应共同向张玉灵支付。成益公司作为发包方，根据法律规定，应当在其欠付工程款范围内承担责任。成益公司关于本案审理应以其诉荣立公司建设工程施工合同纠纷一案（包含本案涉案工程）的审理结果为依据，本案应中止审理，其辩称理由不能成立，不予支持。因涉案合同无效，张玉灵要求工程款的利息，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。荣立公司认可冯小涛借用其公司的建设工程施工资质承建涉案工程，张玉灵向冯小涛账户转账130000元、另指示沈玉平向李伟玲账户转账170000元，后冯小涛出具借据对上述300000元的借款用途予以确认（借据上写明系防水保证金）。因防水工程已验收合格，故该保证金30万元应由荣立公司、冯小涛共同向张玉灵返还。张玉灵并未提交证据证实成益公司收到该300000元履约保证金，故张玉灵要求成益公司返还保证金的诉讼请求，不予支持。因涉案合同无效，张玉灵要求荣立公司、冯小涛、成益公司支付保证金的利息损失，不予支持。冯小涛经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、冯小涛、河南荣立建设有限公司应于本判决生效后十日内支付张玉灵工程款28957.2元。二、成益置业有限公司应在其欠付工程款范围内对本判决第一项内容承担责任。三、冯小涛、河南荣立建设有限公司应于本判决生效后十日内返还张玉灵保证金300000元。四、驳回张玉灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6234元，由冯小涛、河南荣立建设有限公司负担。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同无效。成益公司作为发包人将维也纳湖畔十幢楼的建设工程发包给荣立公司，冯小涛借用荣立公司资质，对维也纳湖畔项目部分工程进行实际施工。冯小涛借用荣立公司资质并以荣立公司名义与张玉灵签订《防水工程施工合同》，该《防水工程施工合同》因违反法律规定无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。涉案工程已经实际投入使用，故张玉灵有权要求荣立公司和冯小涛按照合同约定和结算清单支付防水工程款28957.2元。郝博文系冯小涛聘请的涉案工地工作人员，郝博文签字对张玉灵工程量的确认，应当视为冯小涛、荣立公司对工程量的确认，一审认定欠付防水工程款28957.2元并无不当，荣立公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。冯小涛借用荣立公司资质，以荣立公司名义对外转包并收取张玉灵的保证金30万元，现工程已完工并验收合格投入使用，该保证金应由荣立公司和冯小涛负责退还。成益公司作为工程发包人，只在欠付工程价款的范围内对张玉灵的工程款承担责任，对30万元保证金不应承担责任。荣立公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，荣立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6234元，由河南荣立建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘颖超
审判员 邓先理
审判员 顾立江
二〇一七年九月十五日
书记员 崔 玉