江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终945号
上诉人（原审被告）：常州市锦坤食品机械有限公司，住所地江苏省常州市武进区洛阳镇管城村。
法定代表人：喻晓玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋卫，江苏新联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周建观，常州市天龙专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：安徽华菱西厨装备股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区辽河东路256号。
法定代表人：许正华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程峻，安徽峭正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪斌，安徽峭正律师事务所律师。
上诉人常州市锦坤食品机械有限公司（以下简称锦坤公司）因与被上诉人安徽华菱西厨装备股份有限公司（以下简称华菱公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦坤公司委托诉讼代理人宋卫，被上诉人华菱公司委托诉讼代理人纪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华菱公司一审诉称，其拥有专利号ＺＬ20063014××××.Ｘ外观设计专利。锦坤公司模仿其切菜机产品生产多种型号的切菜机，侵犯其专利权，造成了重大经济损失。遂请求法院判令锦坤公司：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯其名称为切菜机、专利号ＺＬ20063014××××.Ｘ外观设计专利的侵权产品，并销毁库存产品；2、赔偿经济损失100万元；3、承担合理费用5万元；4、承担本案诉讼费用。
在第一次庭审中，华菱公司将诉讼请求第2项变更为：判令锦坤公司赔偿经济损失15万元；诉讼请求第3项变更为：判令锦坤公司承担华菱公司支出的合理费用1万元。
锦坤公司一审辩称，1、本案ＺＬ20063014××××.Ｘ外观设计专利没有新颖性和创造性；2、华菱公司作为实物证据的切菜机并非锦坤公司生产和销售；3、锦坤公司自2015年起生产切菜机，产量和销售额都很少；4、双方产品品种重合，是竞争关系，华菱公司的起诉是对锦坤公司的恶意诉讼，是不正当竞争手段。综上，请求驳回华菱公司的诉讼请求。
一审法院查明：
2006年8月25日，华菱公司（原名为安徽华菱西厨装备集团股份有限公司）向国家知识产权局提出名称为“切菜机”的外观设计专利申请，于2007年6月27日获得授权，专利号为ＺＬ20063014××××.Ｘ，该专利权至2016年8月24日因期限届满终止失效。上述专利附图由主视图、俯视图、后视图、立体图、左视图、右视图组成。华菱公司认为最能表现涉案专利设计特征的是立体图，设计要点是整体造型。
华菱公司委托黄某通过淘宝店铺向锦坤公司购买JKC300型号的切菜机一台。锦坤公司于2016年6月21日通过德邦快递邮寄切菜机给黄某，并开具了收款收据。该收款收据上记载“JKC-300切菜机，数量1台，单价4000元”，加盖了锦坤公司印章。黄某购买切菜机后没有拆封，直接交付给华菱公司。
华菱公司在一审庭审中提交的切菜机的外包装箱已拆封，外包装箱上没有产品型号及生产厂家信息，包装箱内有一台切菜机及附件。该切菜机的背面下方贴纸上标注“JKC-300切菜机”及锦坤公司企业名称和地址等信息，正面的椭圆形标贴标注“Jinkun锦坤”字样。华菱公司一审当庭陈述，华菱公司从黄某处取回切菜机后进行拆封，拆封时在场人员为华菱公司的负责人和技术人员。后华菱公司将上述切菜机交由马鞍山市金桥专利代理有限公司进行与涉案专利的比对分析，比对过程中曾将切菜机进行了拆解，后恢复原状并作为证据提交法院。
锦坤公司认可其确实销售给黄某一台Ｊ×××××型号的切菜机，但否认华菱公司提交的被控侵权的切菜机是其生产销售，理由是：锦坤公司生产的JKC300型号切菜机与华菱公司提交的被控侵权切菜机不同；被控侵权产品上标注锦坤公司名称和地址是胶纸贴在上面的，并不是印在机器上的，正面的椭圆形标志也是胶上去的，易于仿制，有仿冒的可能。经一审庭审演示，被控侵权产品背面的贴纸系粘贴在产品表面，易于撕掉，撕掉后对产品外观无影响；正面的椭圆形标贴无法手工撕掉，锦坤公司称需要工具才能撕下来，但未进一步操作。
一审庭审中将华菱公司提交的被控侵权产品与涉案专利进行比对，华菱公司认为除了被控侵权产品没有导棒（导棒不是机器本身）这一点区别之外，被控侵权产品与涉案专利的立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图均完全相同，锦坤公司以被控侵权产品不是其生产的为由，未发表比对意见。
锦坤公司为证明其生产的JKC300切菜机与华菱公司提交的被控侵权产品不同，提交了其生产的JKC300切菜机的图纸1张、照片5张及使用手册1份。上述图纸、照片及使用手册均为打印件，未提交原件，锦坤公司称上述证据均系其业务介绍人提供给锦坤公司。图纸上仅注明“切菜机”，均未标明具体型号；5张照片中的切菜机也未反映具体型号，其中一张照片切菜机正面贴有长方形“Jinkun®锦坤”字样的标贴；使用手册为英文件未提交中文翻译，第一页第三行有“JKC-300”字样，其下部为切菜机图样，与锦坤公司提交的照片上切菜机一致。锦坤公司称JKC300型号切菜机总共只生产了11台，10台销售到国外，1台销售给黄某，后来已经不生产切菜机了，故不能提供其生产的JKC300切菜机的实物。
锦坤公司成立于2012年8月15日，注册资本100万元，工商登记的经营范围为食品机械设备及配件、厨房设备及配件的制造等。锦坤公司与深圳市一达通企业服务有限公司（以下简称一达通公司）于2015年8月5日签订《供货合作合同》一份，约定一达通公司为锦坤公司货物出口提供相关服务，其中第一条“出口货物明细”中记载：“切菜机，规格型号JKCJKC-300，数量10台，单价（RMB）2003.102，总价（RMB）20031.02。”锦坤公司向一达通公司开具了相应的增值税专用发票。此外，锦坤公司提交了2014年1月至2016年7月期间的锦坤公司开具的增值税发票。锦坤公司称其自2015年3月开始销售切菜机，至2016年7月华菱公司共销售了272台各种型号的切菜机（包括10台Ｊ×××××），销售总金额为526373元，平均每台19**.19元；其中JKC300型号的是2015年8、9月前开始生产销售，共生产销售11台。锦坤公司提交的上述发票中仅约100台切菜机标注了型号（包括10台Ｊ×××××），其他170余台切菜机均未标注具体型号；锦坤公司销售给黄某的切菜机没有相应的增值税发票。锦坤公司对此解释“我们的切菜机有很多固定型号，没有型号的是按客户要求在其他型号切菜机上改动的产品，所以没有型号。我们销售给黄某的1台就是因为出口的10台中做了1台有瑕疵的，所以将那1台销售给了黄某。”锦坤公司在第二次庭审中称：“有一个人（QQ名叫秋水伊人，实际叫章晓伟）在淘宝上开了网店，卖小家电的，如果有顾客需要买切菜机或切片机，他就问我们买，我们按照他的要求把产品寄给他所指定的实际购买者。”
关于被控侵权产品的销售价格。虽然锦坤公司开具的收款收据记载单价为4000元一台，但锦坤公司在一审庭审中否认4000元的销售价格，称锦坤公司给淘宝店铺的销售价是2000元，淘宝店铺给黄某的销售价是2680元。华菱公司证人黄某陈述其购买涉案切菜机的价格为2000多元，与锦坤公司的陈述一致。
华菱公司因被控侵权产品还涉及侵犯其专利号ＺＬ20061008××××.7的发明专利，已另案起诉锦坤公司侵犯其发明专利权，案号为（2016）苏04民初282号。
一审法院认为：
华菱公司的涉案外观设计专利经国家知识产权局授权，在专利保护期限内（截止2016年8月24日），依法应受法律保护。任何单位、个人未经其许可，不得实施其外观设计专利。即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。锦坤公司在本案中所提涉案专利没有新颖性、创造性的抗辩，该抗辩不属于本案的审查范围，且锦坤公司在本案中未提出现有设计抗辩，故对此不予理涉。
一、关于被控侵权产品是否系锦坤公司生产
本案中，华菱公司提交了锦坤公司向黄某发货的快递单、锦坤公司开具给黄某的收款收据，可以证明锦坤公司向黄某销售了一台Ｊ×××××型号的切菜机。虽然华菱公司提交的被控侵权产品的外包装箱已拆封，但被控侵权产品实物背面下方贴纸上标注了“JKC-300切菜机”及锦坤公司企业名称等信息，正面的椭圆形标贴标注“Jinkun锦坤”字样，与华菱公司提交的快递单和收款收据相互印证。华菱公司已就其主张的事实提供了初步的证据；锦坤公司认可其销售给黄某一台Ｊ×××××型号的切菜机，但否认被控侵权产品是其生产销售的，应承担提交相反证据的举证责任。
锦坤公司为证明其生产销售的JKC300型号切菜机与被控侵权产品不同，提交的其生产的JKC300型号切菜机的图纸、照片及使用手册均没有原件，证据来源于锦坤公司所称的业务介绍人。因锦坤公司提交的使用手册为英文件，没有中文翻译，虽然第一页第三行有JKC300字样，但由于该使用手册系电子数据的打印件，没有原件核实，电子数据本身易于修改，故对其真实性、合法性、关联性不予认可；锦坤公司提交的图纸和照片也无原件，且均未反映切菜机型号，因锦坤公司庭审中陈述其还生产其他型号切菜机，锦坤公司提供的增值税发票也显示锦坤公司生产销售的切菜机并不仅限于JKC300型号，故锦坤公司提供的图纸及照片与JKC300型号切菜机的对应关系无法达到高度盖然性的标准，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。锦坤公司作为生产企业，应当有能力提供其生产的JKC300切菜机的产品实物、技术图纸、宣传册材料等能直接反映JKC300切菜机外观和详细技术特征的证据。锦坤公司未能提供相应的产品实物，其提交的证据也不足以证明其生产销售的JKC300切菜机与被控侵权产品不同。故对锦坤公司关于被控侵权产品不是其生产销售的辩称不予采信。
二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围
本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为切菜机，系相同类别产品。经比对，两者的区别点在于：从立体图、左视图、右视图和后视图看，涉案外观设计专利在切菜机的上半部料口处有一棒状物，而被控侵权产品不具有该棒状物；其他设计二者均相同。以一般消费者的认知水平和能力，从被控侵权产品的整体视觉效果进行判断，被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入涉案专利权的保护范围。
三、关于锦坤公司应如何承担民事责任
本案中，锦坤公司未经华菱公司许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担相应的侵权责任。因涉案专利已于2016年8月24日因期限届满而失效，故华菱公司要求锦坤公司立即停止侵犯涉案专利权的行为并销毁库存产品的诉讼请求，不予支持。关于损失赔偿数额，华菱公司未能举证证明其因侵权受到的损失及锦坤公司因侵权行为获得的利益。锦坤公司为证明其产品销量提交了其自2014年1月至2016年7月开具的增值税发票。锦坤公司提交的增值税发票中并没有锦坤公司通过淘宝店铺销售给黄某的切菜机的发票；且大部分切菜机没有具体型号，不能排除与涉案被控侵权产品的关联。故锦坤公司提供的证据不能完整的反映锦坤公司生产、销售被控侵权产品的情况，亦不能证明锦坤公司因侵权行为获得的利益。华菱公司请求适用法定赔偿，故综合考虑涉案专利权的类型为外观设计；锦坤公司的经营规模不大，华菱公司称自2015年下半年发现锦坤公司的侵权行为，根据锦坤公司自认自2015年8、9月份前开始生产销售涉案切菜机的时间，至涉案专利权到期，锦坤公司销售涉案切菜机的持续时间约为一年；被控侵权产品的售价及华菱公司因被控侵权产品还涉及侵犯华菱公司的发明专利权已另案起诉；华菱公司提交的委托合同和律师费发票虽与本案无关，但华菱公司确为本案诉讼委托了律师，其支出相应的合理费用应酌情考虑等因素的基础上，依法确定赔偿数额为4万元（含合理费用）。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、锦坤公司于判决生效之日起十日内赔偿华菱公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计4万元；二、驳回华菱公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，由华菱公司负担1000元，由锦坤公司负担2500元。
锦坤公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回华菱公司诉讼请求，由华菱公司承担一、二审诉讼费用。具体事实和理由：黄某在一审出庭作证时，有关切菜机购买情况的证言前后矛盾，一审判决却以快递单、收据、切菜机上的标贴为由，认定华菱公司提供了切菜机系锦坤公司生产的初步证据，该认定错误。一审判决对举证责任的分配和证明标准的适用严重不公。华菱公司破坏了物证的完整性和原始性，应承担举证严重瑕疵的责任。
华菱公司提交答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审判决查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。
本院另查明：二审庭审中，锦坤公司表示对于被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围没有异议。
本案二审争议焦点为：被控侵权产品是否系锦坤公司生产销售。
本院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华菱公司购买被控侵权产品虽未采取公证取证的方式，但公证取证并非法律规定的证据取证必须采用的方式。为证明被控侵权产品系锦坤公司生产销售，华菱公司向一审法院提供被控侵权产品的同时，还提供了黄某的证人证言、快递单、锦坤公司开具的收款收据。一审阶段，黄某出庭作证详细陈述了购买被控侵权产品的经过，黄某的证言与快递单、收款收据、被控侵权产品等证据能够相互印证。对此，锦坤公司认可其向黄某出售过一台Ｊ×××××型号的切菜机，但否认华菱公司提交的被控侵权的切菜机系其生产销售。锦坤公司进一步辩称，其仅生产了11台Ｊ×××××型号的切菜机，除1台出售给黄某，另外10台出售给一达通公司，并提供了《供货合作合同》及2014年1月至2016年7月锦坤公司开具的增值税专用发票。锦坤公司提交的上述增值税专用发票中约有170台切菜机未标注具体型号，另外锦坤公司销售给黄某的切菜机亦没有相应的增值税专用发票。综上，一审判决认为华菱公司已提供了初步证据，而锦坤公司否认被控侵权产品系其生产销售应承担提交相反证据的举证责任，并无不当。
锦坤公司为证明其生产销售的JKC300型号切菜机与华菱公司向法院提供的被控侵权产品不同，提供了其生产JKC300型号切菜机的图纸、照片及使用手册，但上述证据均无原件，其中，图纸和照片无法反映切菜机的具体型号；使用手册的第一页第三行虽标注有JKC300字样，但该使用手册系电子数据打印件，且系英文，没有中文翻译。故一审法院经过审查核实，对上述证据未予采信，亦无不当。在锦坤公司既未能提供其所称的自身生产销售的JKC300型号切菜机实物以供比对，其提供的其他证据又不足以证明其主张的情况下，一审法院对于锦坤公司关于被控侵权产品并非其生产销售的辩称不予采信，并无不当。
综上所述，锦坤公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由锦坤公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 明
审判员 袁 滔
审判员 史乃兴
二〇一七年八月二十一日
书记员 易 丹