江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1649号
上诉人（原审原告）常熟市东方合金铸造有限公司，住所地江苏省常熟市白茆镇上塘村。
法定代表人高耀忠，该公司经理。
委托代理人苏伟元，常熟市琴川法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）常熟市中天机械制造有限公司，住所地江苏省常熟市董浜镇徐市民强路。
法定代表人王建中，该公司执行董事。
委托代理人奚凤鸣，江苏奚凤鸣律师事务所律师。
委托代理人奚斐新，江苏奚凤鸣律师事务所律师。
上诉人常熟市中天机械制造有限公司（以下简称中天公司）与上诉人常熟市东方合金铸造有限公司（以下简称东方公司）加工合同纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟支商初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东方公司一审诉称：东方公司、中天公司之间有长期的合作关系，东方公司长期为中天公司加工金属铸件至2013年年底。中天公司共计结欠东方公司加工款1086291元。经东方公司多次催讨加工款，至2015年5月22日尚有余款807064元未付。东方公司诉至法院，请求判令：1、中天公司立即归还加工款807064元，并支付自2014年1月1日起至中天公司还清款项时为止按照银行同期贷款利率的五倍承担损失；2、诉讼费由中天公司承担。一审审理中，东方公司变更诉讼请求，将加工款由807064元变更为785569.28元，其他诉请不变。
中天公司一审辩称：一、对2011年12月23日的78572元的货款有异议，东方公司交付的是不合格产品。二、2008年12月31日的增值税发票99999.78元和50001.35元，系虚开的增值税发票，没有实际的送货。三、东方公司起诉中遗漏了部分付款，分别是2011年1月13日陆某代中天公司向东方公司付的200000元、2011年5月24日中天公司代东方公司付给陆某的19000元、2014年1月21日的32000元、2015年5月21日的20000元。四、关于东方公司主张其受让的债权68506元，中天公司愿意给付东方公司，在本案中一并处理。五、中天公司实际结欠东方公司加工款50多万元，东方公司要求中天公司承担五倍利息损失没有依据。
原审法院经审理查明：东方公司与中天公司存在业务往来，由东方公司为中天公司加工金属铸件。根据增值税发票，双方开票金额如下：2007年双方的业务款为32683.27元；2008年双方的业务款为537156.01元（其中2008年12月31日开具的两张金额分别为99999.78元和50001.35元的增值税专用发票）；2009年双方的业务款为245989.5元；2010年双方的业务款为262189元；2011年双方的业务款为264473.7元（其中包括2011年12月23日的不锈钢产品78572元）；2012年双方的业务款为514671.9元；2013年双方的业务款为200005.1元；2014年双方的业务款为759894.8元。以上2007年到2014年加工款开票金额累计为2817063.28元（其中2008年12月31日开具的两张金额分别为99999.78元和50001.35元的增值税专用发票无对应的送货单）。中天公司累计付款2100000元。
原审法院另查明：湖州中核苏阀一新铸造有限公司将其对中天公司的68506元债权转让给了东方公司。
原审法院再查明：2015年5月6日，东方公司与中天公司达成还款协议，内容为中天公司结欠东方公司货款（具体金额以对账单为准），中天公司于2015年5月20日前支付承兑100000元,于2015年5月31日前支付承兑50000元，以后每月底支付承兑50000元直至付清为止。如果未按协议履行，本月未还款按照银行利息五倍支付违约金。2015年5月22日，东方公司以中天公司结欠807063.28元为由邮寄挂号信要求对账。
以上事实，由增值税专用发票、还款协议、债权转让通知书、银行交易明细、当事人一审陈述及一审庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：东方公司为中天公司加工金属铸件，中天公司应当按约支付加工款，相应的加工款应根据实际的送货单和增值税发票予以核算。关于双方的加工款以及付款情况分述如下：
一、实际的加工款情况。
1、中天公司一审抗辩2008年12月31日的增值税发票99999.78元和50001.35元，系虚开的增值税发票，没有实际的送货，审理中东方公司也表示提供不了对应的送货单，送货单在中天公司处，而中天公司则予以否认。原审法院认为，一方当事人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付或加工标的物义务，另一方当事人不认可的，主张的一方当事人应当提供其他证据证明交付或加工标的物的事实。东方公司会计账册中其他加工款均有对应的送货单和增值税专用发票，但2008年12月31日的增值税发票99999.78元和50001.35元却无对应的送货单，且又无其他证据予以证明其交付标的物的事实。故原审法院对中天公司的该抗辩意见予以采纳，以上两笔款项应予以扣除。
2、中天公司一审抗辩2011年12月23日的78572元的货款交付的是不合格产品，并陈述其已经把该产品再交给其朋友加工，现在组成该产品的其中一个部件在朋友处，另外两个部件已经不能确定下落情况，原审法院认为中天公司抗辩有质量问题，但并未提交证据证明双方关于该产品的质量有何具体约定，且时隔近四年之久也未向东方公司主张质量问题，该完整产品也不能确定下落情况，故原审法院对中天公司的抗辩不予采纳。
据此，双方自2007年至2014年的加工款经核算实为2667062.15元。
二、关于中天公司的付款情况。
1、中天公司一审抗辩2011年1月13日陆某代其向东方公司付200000元，以及2011年5月24日中天公司代东方公司付给陆某的19000元，但东方公司对涉及陆某的款项均不予认可，原审法院认为代付款应取得当事人一致同意或有其他证据予以证明，现东方公司对中天公司陈述的陆某代中天公司付的200000元和中天公司代东方公司付给陆某的19000元均不予认可，中天公司又无其他证据予以证明构成代付关系，故应由当事人向对方自行结算，故原审法院对中天公司的该抗辩意见不予采纳。
2、关于中天公司一审抗辩的2014年1月21日的付款32000元，有收据为凭，且东方公司予以认可，故原审法院予以确认。
3、中天公司一审还抗辩其2015年5月21日还款20000元，并同时表示该20000元找不到凭证，不能提交相应证据，且东方公司又不予认可，故原审法院对中天公司的该抗辩不予采信。
据此，中天公司的实际付款应为2132000元。
综上，双方的实际加工款应为2667062.15元，扣除中天公司支付的2132000元，余款为535062.15元。东方公司还主张湖州中核苏阀一新铸造有限公司转让给东方公司的对中天公司的68506元债权，中天公司也表示愿意在本案中一并处理且也愿意支付，原审法院予以准许。则东方公司对中天公司总的款项应为603568.15元。关于东方公司一审主张的按照银行同期贷款利率的五倍计算的损失，原审法院认为双方虽在2015年5月6日达成了还款协议，但该协议明确载明具体的金额以对账单为准，而双方并未有签字或盖章确认的对账单，故总的欠款金额并未确定。其后东方公司虽以挂号信要求中天公司确认欠款807063.28元，但该信件也仅仅属于一方提出对账的意向，中天公司未到东方公司处对账并不能认为是认同该欠款。故东方公司以该协议中约定的五倍银行利率计算其损失，原审法院不予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、常熟市中天机械制造有限公司给付常熟市东方合金铸造有限公司人民币603568.15元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回常熟市东方合金铸造有限公司的其他诉讼请求案件受理费减半收取5936元，财产保全费4520元，合计10456元，由常熟市东方合金铸造有限公司负担2422元，由常熟市中天机械制造有限公司负担8034元。
上诉人东方公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方是长期多年和连续的加工合同关系，东方公司根据中天公司的要求于2008年12月31日开具14273373和14273374的两张增值税发票（票额合计15万元），这是双方真实意思表示。虽然增值税发票出票日期与送货单日期不完全一一对应，但在双方各年度往来对账认可的情况下，依据双方实际往来关系及按中天公司要求平衡出具的增值税发票，且送货单原件已在中天公司处，增值税发票中天公司已于当年进行了税款抵扣，原审法院采纳中天公司的虚假抗辩是错误的，该15万元发生额应当归还东方公司。二、2015年5月6日双方签订的“还款协议”是双方的真实意思表示，该“还款协议”是附条件的书面债务合同，应当得到履行，中天公司未依约履行相关义务，应当承担违约责任，故东方公司要求中天公司按照“还款协议”承担违约金并无不当，原审法院应当支持东方公司的相关请求。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判；上诉费由中天公司承担。
对于东方公司的上诉，中天公司二审答辩称：一、东方公司在上诉状中所称的于2008年12月31日开具的编号为14273373、14273374的两张发票并没有相应的送货凭证，中天公司于一审中已经明确陈述该两张发票系虚开，故不存在相对应金额加工款的事实。且中天公司保留向公安机关要求追究东方公司虚开增值税发票的责任。二、关于银行利息五倍违约金的问题，2015年5月6日双方所签订的还款协议并没有具体的金额，而是明确以今后的对账数额为准，双方在该份协议后也并未进行对账，故该违约金的具体金额是无法计算的，且五倍违约金的约定违反了公平原则，因此中天公司对此不予认可。
上诉人中天公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的加工款总金额有误，实际加工款应为2588490.15元。双方对铸件加工的质量及铸件使用的目的均有事先商定，如东方公司加工的铸件不能达到中天公司质量标准并无法使用的，该不合格部分的加工款应予以扣除。铸件行业对铸件质量的要求较高，双方对不合格品的约定虽无书面证据证实，但其属于铸件加工行业的行业惯例。因此，原审法院在认定2011年12月23日78532元加工款时应将行业惯例考虑在内，对不合格品的加工款扣除。二、原审法院认定中天公司的付款总金额有误，实际付款金额应为2451000元。中天公司与案外人陆某之间系业务关系，陆某应付中天公司的加工款未结算。由于中天公司资金比较紧张，东方公司法定代表人高耀忠找到陆某，要求陆某代中天公司向其直接支付作为代偿款，后陆某分别于2011年1月13日、2013年1月30日代中天公司向东方公司支付了20万元（承兑汇票）、10万元（银行转账），同时该两笔代偿款中天公司均同意。因此，该两笔代偿款应认定为是陆某代中天公司向东方公司支付的款项，原审法院认为不构成代付关系属于认定事实不清。另外，由于东方公司拖欠陆某19000元款项，考虑中天公司与东方公司的业务往来未结清，陆某在向中天公司的款项中直接扣除了19000元，故19000元应在中天公司结欠东方公司的加工款中予以扣除。综上，双方实际加工款应为2588490.15元，扣除中天公司支付的2451000元，余款应为137490.15元。另外，关于湖州中核苏阀一新铸造有限公司的债权68506元，东方公司对中天公司总的款项应为205996.15元。故请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；案件受理费由东方公司承担。
对于中天公司的上诉，东方公司二审答辩称：一、中天公司称加工总金额有误的理由不能成立。就2011年12月23日的78532元加工款，东方公司在一审中已经作了充分说明。二、就中天公司的第二条上诉意见，应由中天公司与相对方进行结算，与东方公司没有关系。因此，请求二审法院驳回中天公司的上诉请求。
为支持其上诉请求，东方公司向本院提交了2008年12月31日金额为15万元的增值税发票所对应的基础送货凭证，包括送货单及结算凭证，共9份，证明该两张增值税发票项下有真实交易，并非虚开。关于发票与实际交易之间的时间差说明一下，2008年年底中天公司负责人王建中提出货先放在东方公司，其先不提货，发票先开，东方公司按照其要求开具了两份增值税发票，即2008年12月31日开具的本案所争议的两张发票。其后，中天公司逐步向东方公司提货，就形成了发票出具时间与提货时间之间的时间差。同时，在一审时，除了该两张增值税，中天公司对其他增值税发票及所附凭证均无争议。东方公司二审提供的送货单及结算凭证均是在其他增值税发票及结算凭证之外找到的与该两张增值税发票相对应的货物交易凭证，其中包括七份送货单、一份收条以及木模结算凭证。
对于东方公司二审提交的上述基础送货凭证，中天公司在二审第一次庭审中发表如下质证意见：1、对于编号0000487、0000711、0000726、0000793、0000989、0001154、0001364送货单的真实性予以认可；对于收条以及木模费清单，因为是复印件，真实性不予认可。2、对于上述七份送货单，上面并未标注相应的单价及总额，对于东方公司的证明目的及其陈述对应15万元加工款的金额，中天公司不予认可。且该几份送货单的时间为2009年11月及2010年以后，与发票的开具时间2008年相差了一年至两年之久，这与交易习惯严重不符。东方公司陈述所谓的先开发票再于一年至两年后发货的情形并不存在，该几份送货单已经包含于中天公司认可的其他发票之内。鉴于东方公司及中天公司于2004年起发生业务往来，故应当从2004年起兜底结算相应发票，不能从2009年起结算。
因中天公司认为东方公司二审提交的七份送货单系包含在其他增值税发票项下，故本院要求东方公司提交2009年起相应的增值税发票所对应的全部送货凭证，东方公司提交了2009年以来相应的增值税发票所对应的送货凭证及其制作的对应明细清单，具体明细分如下两部分：
1、增值税发票与送货单对应明细列表
日期
票种
序号
票号
不含税单价
货品
金额（元）
重量（kg）
备注
二〇〇八年一月十八日
增值税发票
09279781
铸钢件
63396.40
2008年1月15日
送货单
0001631
2007年12月30日
送货单
0001583
2008年1月18日
送货单
0001621
2008年3月27日
增值税发票
09533247
铸钢件
2008年3月25日
送货单
0001739
2008年3月19日
送货单
0001711
2008年3月18日
送货单
0001709
2008年2月27日
送货单
0001671
2008年5月27日
增值税发票
10265339
铸钢件
56157.80
2008年5月25日
送货单
001866
2008年5月22日
送货单
001904
2008年5月14日
送货单
001858
2008年4月24日
送货单
001813
2008年10月15日
增值税发票
11898296
13.675+7.265
铸钢件
93740.5
2008年7月16日
送货单
0002030
2008年10月4日
送货单
0002134
2008年9月26日
送货单
0002201
2008年9月11日
送货单
0002107
2008年6月20日
送货单
0001956
2008年6月11日
送货单
0001920
2008年8月23日
送货单
0002064
2008年8月27日
送货单
0002070
2008年10月14日
送货单
0002173
2008年10月31日
增值税发票
12204950
铸钢件
2008年10月28日
送货单
0002188
2008年11月27日
增值税发票
12204965
铸钢件
16057.08
2008年11月3日
送货单
0002197
2008年12月30日
增值税发票
12204981
11.538
铸钢件
44535.10
2008年12月19日
送货单
0002266
2008年12月1日
送货单
0002256
2008年12月16日
送货单
0002264
2008年12月31日
送货单
0002285
2008年12月31日
增值税发票
14273373
铸钢件
99999.78
2008年12月31日
增值税发票
14273374
铸钢件
50001.35
2008年8月22日
送货收条
2009年11月28日
送货单
2009年12月31日
木模清单
2010年3月26日
送货单
2010年4月7日
送货单
2010年5月12日
送货单
2010年7月10日
送货单
2010年9月4日
送货单
2010年12月2日
送货单
2009年8月12日
增值税发票
00887999
铸钢件
114643.5
2009年2月24日
送货单
0002359
2009年8月16日
送货单
0002394
2009年8月7日
送货单
0002402
2009年4月25日
送货单
0002468
2009年6月22日
送货单
0000141
2009年7月4日
送货单
0000169
2009年7月8日
送货单
0000177
2009年7月18日
送货单
0000191
2009年8月6日
送货单
0000221
2009年8月9日
送货单
0000225
2009年11月15日
增值税发票
01376432
23.932+12.821
铸钢件
送货单
0000468
2009年8月22日
送货单
0000239
送货单
0000435
2009年10月14日
送货单
0000416
2009年11月15日
增值税发票
01376433
铸钢件
2009年9月7日
送货单
0000361
2009年9月19日
送货单
0000381
2009年9月26日
送货单
0000396
2009年11月9日
送货单
0000461
2009年11月14日
送货单
0000469
2010年12月25日
增值税发票
01900118
铸钢件
108416.5
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