广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第451号
上诉人（原审原告、反诉被告）广东开平市三建集团有限公司。
法定代表人杨炳旺，董事长。
委托代理人严永乐，广东启源律师事务所律师。
委托代理人梁池享，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广东环凯微生物科技有限公司。
法定代表人吴清平，董事长。
委托代理人黄敏，广东美华律师事务所律师。
委托代理人郑宾，广东创杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广东粤微食用菌技术有限公司。
法定代表人吴清平，董事长。
委托代理人黄敏，广东美华律师事务所律师。
委托代理人郑宾，广东创杰律师事务所律师。
上诉人广东开平市三建集团有限公司（以下简称开平三建）因与被上诉人广东环凯微生物科技有限公司（以下简称环凯公司）、广东粤微食用菌技术有限公司（以下简称粤微公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2012）穗萝法民三初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，开平三建具有建设工程施工企业资质，其资质包括房屋建筑工程施工总承包一级、地基与基础工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级。
2005年10月8日，环凯公司、粤微公司（发包人）与开平三建（承包人）签订《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》，约定：环凯公司与粤微公司将位于广州科学城生物园区神州路以南、扬子药业地块以西的中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程（以下简称“涉讼工程”）发包给开平三建承建；承包范围包括按发包人提供的施工图和有关资料及说明，承包土建、水电、消防、厂区道路、室外给排水、门卫及北边围墙的施工；开工日期暂定2005年10月18日，具体以合同生效后监理工程师发出开工令为准，竣工日期2006年5月31日；合同总价款16003448.98元；组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单；发包人派驻的工程师为环凯公司工程师蔡芷荷，粤微公司工程师张智，职权为施工全过程代表发包人权益；若由于承包人的原因延误经建设单位和监理单位批准的节点工期（工程节点包括桩基础工程、主体工程、装修工程等），每延迟一天罚款1000元，总工期延期则按投标承诺书执行，每延迟一天交工罚款1000元，所有工期延误罚款，均由发包人在工程款中扣除；本合同价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，根据建设单位提供的设计文件、工程量清单、资料，并按《议标要求》的要求包工包料，并承包质量、工期与安全完成本项目；因发包人在投标单位交标（2005年8月19日）后，要求各投标单位于8月29日根据施工图纸和工程量清单补充漏项，据此，承包人投标承诺，合同施工图纸内有的工作内容，因《议标要求》及工程量清单有漏项，承包人不再补充列项，根据议标要求第四条2.3款，在整个合同执行期内合同价款、费用均不作任何调整，除非：a.若招标人材料档次调整，只调整材料差价，根据工程量清单中的主材单价，多退少补，其余费用不变，b.经招标人同意的设计修改和新增，“工程量清单”中已有的项目，综合单价不变，只调整工程量，“工程量清单”中没有的项目，以投标单位根据变更计价结算方法的承诺，按发包人同意签证时相应季度的三类工程收费定额，土建工程下浮18%，市政工程下浮25%，提出变更计价方式计价，所有变更工程费用须报监理、建设单位及有关部门审定后，在合同价的基础上增加或减扣工程费用；双方约定合同价款的其他调整因素：静压桩按投标承诺书中的承诺，其结算方式为：实际发生的压桩米数×113.90元／米，但超过按设计要求计算出的压桩米数时（25米），需要增加压桩的米数则必需事先征得监理方和发包人的同意；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按《工程价款拨付方式承诺》执行，桩工程完成验收合格后付合同总价款10%，承包的5栋楼工程进度均至三层框架时支付合同总价的20%，土建工程主体封顶后付合同价的25%，土建工程累计支付60%，土建工程封顶验收合格并拆除排栅后进入市政道路、给排水、围墙、门卫、消防施工阶段付总价款的10%，待道路、给排水及消防等工程完成验收合格后支付合同总价款的10%，合同约定的所有工程项目通过验收合格提交工程竣工验收报告并交付发包人使用后，支付合同总价款的10%，累计支付合同总价款的90%，待全部工程资料移交存档后支付合同总价款的7%，工程质量保修金为合同总价款的3%，在承包人履行保修责任一年后支付2%，履行保修责任两年后支付1%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人在竣工验收后14天内将竣工工程交付发包人；工程结算时，承包人必须出具由监理人及发包人签字确认的材料采购单、送货单和经见证送检材料的合格报告，交监理人和发包人核对审查无误后作为结算依据；承包人向发包人提供履约担保，担保方式按《议标要求》第九条3款执行，承包人在与发包人签订合同时，向建设单位交付200000元的履约保证金，履约保证金在中标单位完成中标工程竣工验收后及无中标违约情况下无息退回；质量保修期：质量保修期从全部工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：装修工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政工程公用工程为2年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。《议标要求》载明：投标人以工程量清单为主要依据，但根据设计图纸发现有漏项时，投标单位在标书中应另列漏项工程量清单和报价，在合同执行期内投标单位同意在原有图纸上不再要求增加工作量，合同价格、费用不变。同日，开平三建向环凯公司与粤微公司出具《关于工程量清单漏项的承诺函》，载明：根据本工程《议标文件》第四条2.3款的要求，对于发包人已发现的工程量清单漏项（见下列清单）和以后在施工过程中发现的工程量清单漏项，在按图纸施工的条件下，不要求增加工作量，合同价格、费用不变。合同签订后，广州经济技术开发区规划国土建设局出具《建筑工程施工许可证》，准许涉讼工程进行施工，载明的合同开工时间为2005年10月18日，合同竣工时间为2007年6月30日。其后，广州经济技术开发区规划国土建设局出具《建设工程规划验收合格证》，载明涉讼工程符合城市规划要求。开平三建组织对涉讼工程进行施工，开工时间为2005年11月15日。2006年9月27日，开平三建向环凯公司与粤微公司发出《承诺函》，承诺整体工程竣工时间为2006年11月30日。2006年12月9日，开平三建向环凯公司与粤微公司发出《承诺函》，载明：由于我方管理和落实方面存在问题，影响了工程进度，此前我司对贵方作过的多次书面承诺未能实现，使贵方对我方的信誉产生怀疑，我方深感歉意，并保证在日后的工作中加大力度，竭尽全力实现我司的承诺，按时保质保量完成工程施工任务，如未能实现上述承诺，我方愿意接受处罚。2007年2月8日，开平三建向环凯公司与粤微公司发出《承诺函》，载明：由于我方信用方面存在严重问题，致使对建设方作出的多次承诺完全没有兑现，同时由于我方管理不善导致拖欠工人工资并产生非常不好的影响……在工程建设中我司拖延了贵方涉讼工程的工期，对贵方造成重大损失，我司深表歉意，有关问题我方完全愿意按合同和承诺函执行；请求建设方将我司于2006年12月9日所作的《承诺函》中第6点竣工时间改为2007年5月10日，若在2007年5月10日前未能达到竣工验收要求，完全同意自2007年5月11日起，工期每拖欠一天，在《材料调价清单》的调价总金额中少补贴10000元，并同意建设方按相关规范程序聘请有关专业工程施工单位进行施工，所产生的费用在我司工程款中扣减，并无条件同意组织和完成工程验收后，尽快将示范基地交付建设单位使用；承诺不再提出由建设方垫付我司拖欠的工人工资和材料款等要求，不再提出任何调价主张，在施工过程中不再提出图纸与清单不符的工程量差数及漏项。
施工过程中，广州经济技术开发区规划国土建设局以及涉讼工程监理公司广州市财贸建设开发监理有限公司（以下简称“财贸监理公司”），多次就施工进度等问题组织双方进行商洽。2007年1月28日，财贸监理公司组织开平三建、环凯公司与粤微公司进行磋商，在所形成的《专题会议纪要》中：财贸监理公司表示“依开工令确定开工时间计算，到目前为止本工程竣工时间已延误6个月之多。”开平三建表示“工程一再拖延，主要是因我方资金紧张，我方已垫资300多万，实在再无垫资之力，请建设方充分体谅我方的困难，提前支付工程款。”环凯公司与粤微公司表示“施工方又提出提前支付工程款，我方将依合同办事，不能违背合同条款来支付工程款。”2007年2月3日，财贸监理公司再次组织开平三建、环凯公司与粤微公司进行磋商，在所形成的《专题会议纪要》中：财贸监理公司表示“依开工令确定开工时间计算，到目前为止本工程竣工时间已延误6个月之多。目前春节将近，施工单位承诺的进度没有完全落实。”开平三建表示“工程一再拖延，主要是因为年前资金比较紧张，目前工程已近收尾，剩下的工作量并不多，请建设方再次体谅我方的困难，提前支付一部分工程款，我方保证专款专用，以及时完成余下的收尾工程。”2007年3月8日，广州经济技术开发区规划国土建设局出具《关于对春节前建筑工地安全生产大检查情况及劳资纠纷处理情况的通报》，载明2007年2月7日涉讼工程工地出现欠薪纠纷，开平三建作为施工单位，在施工过程中没有按有关规定及时支付工人工资，导致本次事件发生，予以不良行为记录并通报。2007年3月19日，广州经济技术开发区规划国土建设局组织开平三建、环凯公司、粤微公司与财贸监理公司等单位召开协调会，所形成的《会议纪要》中各方达成的一致意见载明：在合同之外的所有“工程漏项”及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付；施工单位同意在2007年6月31日前完成所有的后续工程，并同意在3月23日前编制后续工程的施工方案和施工进度计划，报监理单位和建设单位审批。2007年6月30日，财贸监理公司组织开平三建、环凯公司与粤微公司进行磋商，在所形成的《专题会议纪要》达成的一致意见为：除不久前确定的装修工程外，原合同和图纸所包含的工作内容的完工日期为2007年7月31日。
施工过程中，环凯公司与粤微公司将部分工程分包给案外人施工。2007年9月26日，环凯公司与粤微公司向开平三建发出《承诺函》，载明：因专业技术需要，我方已将部分内部装修工程另行发包给其他施工方，由我方直接与施工方签署施工合同并支付工程款，所有分包工程需要贵司统筹进行竣工验收，我方承诺由我方自行发包给其他单位的所有分包工程，其工程款拨付、所有税费缴交、工人工资和材料款支付、工程质量、安全、保修等均由分包人及我方承担，与贵司无关。2008年6月26日，环凯公司与粤微公司向开平三建发出《承诺函》，载明：因专业技术需要，我方已将园区的玻璃幕墙和连廊工程另行发包给了有施工资质的其他施工方，由我方直接与施工方签署施工合同并支付工程款，我方承诺由我方自行发包给其他单位的所有分包工程，其工程款拨付、所有税费缴交、工人工资和材料款支付、工程质量、安全、保修等均由分包人及我方承担，与贵司无关。
涉讼工程经开平三建组织施工后，各方进行了工程竣工验收。2008年5月19日，广州市公安局萝岗分局出具《建筑工程消防验收的意见书》（穗公萝消验（2008）第143号），载明涉讼工程消防验收合格。开平三建填写涉讼工程的《工程竣工验收申请表》，所载明的竣工日期为2007年12月8日，财贸监理公司注明“同意验收”并签章。2008年6月11日，环凯公司、粤微公司、开平三建、财贸监理公司以及设计单位、勘察单位对涉讼工程进行验收，所形成的《工程竣工验收报告》载明：经审查质量控制资料和检查建筑实物质量，验收组成员形成一致意见，该单位工程符合施工验收规范和涉及文件要求，工程质量达到合格标准。同日，财贸监理公司向开平三建发出《监理工程师通知单》，载明：2008年6月11日建设单位、萝岗区质量监督站、监理单位、设计单位、勘察单位同贵司对涉讼工程进行了质量综合验收，现场存在有以下质量问题需贵司及时整改：……以上79项问题要求贵司在6月29日前整改完毕，如贵司未及时整改或不进行整改，建设单位有权将上述要求整改的事项另行发包给别的单位进行整改，对此产生的费用由贵司负责，并在结算中扣除这一费用。开平三建收到该《监理工程师通知单》后，于2008年6月24日向财贸监理公司发出《监理工程师回复单》，载明贵司要求我司在6月29日前完成整改项目较多，因整改项目、整改时间较短，我司认为整改时间改为2008年7月20日前完成，给答复同意。经开平三建组织对上述项目进行施工整改，2009年3月6日，环凯公司、粤微公司、开平三建、财贸监理公司以及设计单位、勘察单位再次对涉讼工程进行验收，所形成的《工程竣工验收报告》载明：本工程由建设单位组织验收，经各单位达成一致意见“同意验收”。2009年5月11日，广州开发区建设工程质量安全监督站向环凯公司与粤微公司分别出具两份《建设工程质量验收意见书》，载明：涉讼工程于2009年3月6日由建设单位组织有关单位进行验收，经我站依法实施监督，依据有关法律法规及工程建设验收规范标准和相关单位的评价，该工程的竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收规范方面基本符合有关规定。
另查，涉讼工程施工后期，开平三建与环凯公司、粤微公司就工程价款的结算问题进行往来商洽。2009年1月12日，开平三建单方制作《工程结算书》，载明涉讼工程的结算价为24766275.17元。开平三建提交《收条》，拟证明其已于2009年1月15日将该《工程结算书》送达环凯公司与粤微公司，《收条》载明收到开平三建呈送的涉讼工程的工程结算书、土建工程签证书、安装工程签证书，手写载明“因临近过年，结算书待年后送审”，收件人手写落款“李良秋”。环凯公司与粤微公司否认已收到该《工程结算书》，主张李良秋非公司员工，亦未得到两公司关于收取结算书的授权。
2009年3月11日，环凯公司与粤微公司向开平三建发函，载明：贵公司报送的《工程结算书》收到，由于其中“扣减未做部分工程造价”没有附详细清单，因此无法审核造价，我单位已及时电话通知贵司补充清单，但至今未收到有关资料，请及时补充为盼。2009年4月2日，环凯公司与粤微公司向开平三建发函，载明：《工程结算书》的“扣减未做部分工程造价”清单已于2009年3月22日收到电子版，我单位拟于2009年4月7日或8日与贵司协商有关工程结算的问题，请答复。2010年1月31日，开平三建向环凯公司与粤微公司发出《关于催请确认结算及支付工程款的函》，载明：2009年1月向环凯公司与粤微公司递交结算资料，经双方多次核对，至今未能达成一致意见，对于环凯公司与粤微公司的审核意见，希望两家公司本着实事求是的态度，对于未予审核的部分及扣减部分尽快审核确认，现我司要求贵单位在2010年2月5日前给予明确答复。
2010年4月30日，财贸监理公司出具《关于中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程结算初审意见》，载明：我公司对涉讼工程工程结算进行了初步审查，初审结果：合同造价16003448.98元，送审造价24766275.17元，审核造价17396483.72元。2012年7月20日，广州市建鋐建筑技术咨询有限公司接受开平三建的委托，对涉讼工程进行按实结算，出具《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程工程计算书》，载明工程结算总价为：土建工程20020994.19元，安装工程4994108.88元，合计25015103.07元。
2012年5月8日，开平三建向原审法院提起本案诉讼，起诉请求法院判令：1.环凯公司与粤微公司共同支付工程余款8377415.31元及利息（利息以欠付金额为本金，自2009年2月13日起按银行贷款利率计至实际清偿之日为止，暂计至起诉之日为人民币1613490元），以上合计9990905.31元。2.环凯公司与粤微公司承担本案诉讼费用。环凯公司与粤微公司反诉请求法院判令：1.开平三建向环凯公司与粤微公司支付工程延误违约金1009000元（自2006年6月1日起计至2009年3月6日止，1009天×1000元／天）；2.开平三建已支付的履约保证金200000元不予退回；3.开平三建承担本案诉讼费。原审诉讼中，各方当事人对涉讼工程的结算无法达成一致，根据各方当事人的申请以及案情需要，原审法院通过摇珠方式委托广东华禹工程咨询有限公司进行鉴定，委托内容经调整后明确为：“1.对涉讼工程总造价进行整体评估；2.对合同约定造价调整的工程量及造价（包括招标人材料档次调整、经招标人同意的设计修改和新增、现场签证、合同约定工程范围内未施工工程）进行评估；3.对合同工程量清单项目以外的工程量及造价（即漏项）进行评估；4.对合同工程量清单项目以内的调整工程量及造价（即漏量）进行评估。”2013年4月28日，广东华禹工程咨询有限公司出具《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》，鉴定结论：一、工程总造价整体评估（按合同结算方式）鉴定造价18856926.88元（包括：1.施工合同价16003448.98元，2.对合同约定造价调整部分（不含争议金额）2853477.9元）；二、对合同约定造价调整部分的鉴定造价（不含争议金额）2853477.9元（包括：1.变更工程项目造价234017.07元，现场签证项目造价2480833.7元，材料调差价430058.86元，未施工部分造价-291431.73元）；三、合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价757433.94元；四、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价1157911.15元；五、双方争议项目造价1187301.73元。各方当事人对该份鉴定报告提出若干质证意见。2013年7月19日，广东华禹工程咨询有限公司出具《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（第二稿），鉴定结论：一、工程总造价整体评估（按合同结算方式）鉴定造价18120693.68元（包括：1.施工合同价16003448.98元，2.对合同约定造价调整部分（不含争议金额）2117244.7元）；二、对合同约定造价调整部分的鉴定造价（不含争议金额）2117244.7元（包括：1.变更工程项目造价321191.05元，现场签证项目造价2201827.57元，材料调差价430058.86元，未施工部分造价-835832.78元）；三、合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价612564.22元；四、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价494214.6元；五、现场签证项目有争议造价217796.54元（如该部分项目情况属实，则应在工程总造价整体评估鉴定造价中增加该部分造价，如不属实，该项为零）；六、未施工部分有争议造价118151.33元（如该部分项目未施工情况属实，则应在工程总造价整体评估鉴定造价中扣减该部分造价，如不属实，该项为零）。各方当事人对该份鉴定报告提出若干质证意见。2013年8月29日，广东华禹工程咨询有限公司出具《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），鉴定结论：一、工程总造价整体评估（按合同结算方式）鉴定造价18062457.54元（包括：1.施工合同价16003448.98元，2.对合同约定造价调整部分（不含争议金额）2059008.56元）；二、对合同约定造价调整部分的鉴定造价（不含争议金额）2059008.56元（包括：1.变更工程项目造价321191.05元，现场签证项目造价2201827.57元，材料调差价430058.86元，未施工部分造价-894068.92元）；三、合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价663914.24元；四、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价571841.41元；五、现场签证项目有争议造价217796.54元（如该部分项目情况属实，则应在工程总造价整体评估鉴定造价中增加该部分造价，如不属实，该项为零）；六、未施工部分有争议造价118151.33元（如该部分项目未施工情况属实，则应在工程总造价整体评估鉴定造价中扣减该部分造价，如不属实，该项为零）。开平三建对该份鉴定意见书终稿提出如下主要质证意见：1.按照合同约定，环凯公司与粤微公司自2009年1月15日收到开平三建的施工工程结算书后，超过28天不予答复，视为对方认可竣工结算文件。2.评估公司存在如下错误：采用的是施工图及竣工文件，而不是竣工图纸；按照合同约定的综合单价评估；采用合同约定方式对涉讼工程进行评估，背离了开平三建申请评估的初衷。3.认定的初次验收日期2008年6月1日，竣工日期2009年3月6日严重失实。4.没有将措施费纳入工程总造价中，存在错误。5.“微生物所项目造价汇总表”中所列项目的工程造价均应纳入本工程的总造价范围之内。6.评估公司还对第2、3、4委托评估事项存在大量不符客观的情形。环凯公司与粤微公司对该份鉴定意见书终稿提出如下主要质证意见：1.材料调差价项目鉴定造价430058.86元，是由于开平三建拖延工期且没有实现承诺直接造成的，评估机构仅回复“……事实和费用的认定由法院裁决”，实际上该项调差金额应扣减为零。2.对合同工程量清单外工程（漏项）和合同工程量清单内的调整工程（漏量）进行造价鉴定，不符合合同约定的总造价和综合单价包干的方式。3.未施工项目C1、C2厂房全玻幕墙鉴定金额中扣减铝合金推拉窗价格不合理。4.网络电话等弱电工程未施工，应扣减。5.绿化停车场植草砖项目不属漏项，应当扣除。6.水表组项目已在签证单SFLX-80中补偿，不属漏项。7.室外电气工程不属漏项，应当扣除。广东华禹工程咨询有限公司共计收取鉴定费428313元，其中开平三建支付388313元，环凯公司与粤微公司支付40000元。
还查明，无充分证据证明开平三建已将涉讼工程的全部工程资料移交存档。
各方当事人在诉讼过程中一致确认如下事实：开平三建向环凯公司、粤微公司支付履约保证金200000元，该履约保证金至今由环凯公司与粤微公司占有；在合同约定的工程量基础上，开平三建与环凯公司、粤微公司协议增加及减少了部分工程量；涉讼工程竣工验收合格后，已交付环凯公司与粤微公司使用；开平三建共计收到涉讼工程的工程款项16493945.24元，其中由环凯公司支付9276675.03元，由粤微公司支付7217270.21元。关于《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》的效力问题，各方当事人有不同主张：开平三建认为发包人与承包人地位不对等，开平三建处于弱势地位，发包人将本应每平方米1577元的造价压至每平方米800多元，显失公平，且发包人将本应由开平三建承包的工程肢解发包给其他施工单位，以合法形式掩盖非法目的，主张施工合同的部分条款无效；而环凯公司与粤微公司则主张施工合同合法有效。关于涉讼工程价款的支付期限问题，各方当事人有不同主张，开平三建认为依照《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款第26条的约定，环凯公司与粤微公司应当支付工程总价款的97%；而环凯公司与粤微公司则主张依照合同约定只需支付90%的工程款，剩余10%工程款的支付期限尚未届满，且已经支付的工程价款已经超过应支付的工程款总额。
以上事实有《建筑业企业资质证书》、《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》、《关于工程量清单漏项的承诺函》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划验收合格证》、2006年9月27日《承诺函》、2006年12月9日《承诺函》、2007年2月8日《承诺函》、2007年1月28日《专题会议纪要》、2007年2月3日《专题会议纪要》、《关于对春节前建筑工地安全生产大检查情况及劳资纠纷处理情况的通报》、2007年3月19日《会议纪要》、2007年6月30日《专题会议纪要》、2007年9月26日《承诺函》、2008年6月26日《承诺函》、《建筑工程消防验收的意见书》（穗公萝消验（2008）第143号）、《工程竣工验收申请表》、2008年6月11日《工程竣工验收报告》、《监理工程师通知单》、《监理工程师回复单》、2009年3月6日《工程竣工验收报告》、《建设工程质量验收意见书》、2009年1月12日《工程结算书》、2009年3月11日与2009年4月2日函件、《关于催请确认结算及支付工程款的函》、《关于中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程结算初审意见》、《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程工程计算书》、《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》、《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（第二稿）、《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿）及各方当事人对终稿质证意见以及当事人陈述等证据证实。上述证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为，《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》是环凯公司与粤微公司作为共同发包人、开平三建作为承包人所签订的建设工程施工合同，开平三建具有相关建筑施工企业资质，该合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。虽然环凯公司与粤微公司将玻璃幕墙局部工程发包给其他施工单位施工，但不属于“将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”的法定禁止情形；同时，开平三建所主张的合同条款显失公平、欺诈等事由亦非认定建筑工程施工合同无效的法定情形，而应由其依照合同法的相关规定主张变更或者撤销合同，所以，开平三建主张《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》部分条款无效的主张，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。
关于涉讼工程约定竣工验收合格时间与实际竣工验收合格时间的问题。《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》约定涉讼工程的竣工时间为2006年5月31日，发包人与承包人在施工过程中对竣工日期进行过商洽，2007年6月30日，在财贸监理公司组织开平三建与环凯公司、粤微公司进行磋商所形成的《专题会议纪要》中，开平三建与环凯公司、粤微公司协商一致将涉讼工程的竣工时间变更为2007年7月31日，应视为发包人与承包人协商一致对涉讼工程竣工时间相关合同条款的变更。环凯公司与粤微公司关于未协议变更过竣工日期的主张，与事实不符，原审法院不予采纳。关于涉讼工程实际竣工验收合格的时间问题，首先，开平三建主张2007年6月30日或2007年12月8日为涉讼工程实际竣工合格的时间，开平三建填写的《工程竣工验收申请表》中载明竣工日期为2007年12月8日，且有监理公司注明“同意验收”并签章，但是，涉讼工程的消防验收直至2008年5月19日才验收合格，在此之前涉讼工程并不具备组织验收的相应客观条件，施工方提前要求竣工验收的行为并不能得出视为工程已验收合格的结论，因此，2007年6月30日或2007年12月8日均非涉讼工程实际竣工验收合格的时间。其次，2008年6月11日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位对涉讼工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》，但是，监理公司随即向开平三建发出了《监理工程师通知单》，要求其于同年6月29日前完成对涉讼工程存在的79项质量问题进行整改，该79项工程质量问题涉及A1、A2、A3办公楼以及C3、C4厂房的多处质量问题，开平三建对此不持异议并发函承诺将于同年7月20日以前完成质量问题整改，可见，2008年6月11日出具《工程竣工验收报告》时涉讼工程尚未实际符合竣工验收合格的质量要求，不应以此作为涉讼工程实际竣工验收合格的时间。再次，2009年3月6日，各方当事人以及监理公司、设计单位、勘察单位再次对涉讼工程进行了验收，形成了《工程竣工验收报告》，广州开发区建设工程质量安全监督站出具了《建设工程质量验收意见书》，肯定了涉讼工程竣工验收相关组织形式、验收程序、执行验收规范等方面的合法性，所以，2009年3月9日形成《工程竣工验收报告》时应作为涉讼工程实际竣工验收合格的时间。综上，涉讼工程约定竣工验收合格时间为2007年7月31日，实际竣工验收合格时间为2009年3月6日，涉讼工程逾期竣工的时间共计584天。
关于涉讼工程逾期竣工违约责任的问题。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，涉讼工程由开平三建承担具体施工义务，在已发生逾期竣工事实的情况下，其负有证明非其行为导致逾期竣工的举证义务，但开平三建并未提供充分证据证明逾期竣工事实非其行为所导致。相反，原审法院注意到如下几方面的事实：首先，涉讼工程2005年11月15日开工后，开平三建共计三次向环凯公司与粤微公司发出《承诺函》，在2006年9月27日的《承诺函》中，开平三建承诺竣工时间推迟至2006年11月30日；在2006年12月9日的《承诺函》中，开平三建明确表示“由于我方管理和落实方面存在问题，影响了工程进度，此前我司对贵方作过的多次书面承诺未能实现……”；在2007年2月8日的《承诺函》中，开平三建又表示“由于我方信用方面存在严重问题，致使对建设方作出的多次承诺完全没有兑现，同时由于我方管理不善导致拖欠工人工资并产生非常不好的影响……在工程建设中我司拖延了贵方涉讼工程的工期，对贵方造成重大损失……”。其次，2007年1月28日，财贸监理公司组织开平三建、环凯公司与粤微公司进行磋商，开平三建在所形成的《专题会议纪要》中明确表示“工程一再拖延，主要是因我方资金紧张……”，在2007年2月3日形成的《专题会议纪要》中，开平三建也表示“工程一再拖延，主要是因为年前资金比较紧张……”。再次，2007年3月8日，广州经济技术开发区规划国土建设局出具的《关于对春节前建筑工地安全生产大检查情况及劳资纠纷处理情况的通报》中，载明开平三建在施工过程中没有按有关规定及时支付工人工资，导致欠薪事件发生，予以不良行为记录并通报。综合以上多方面的事实，原审法院认定涉讼工程逾期竣工是承包人开平三建在施工工程中管理不善、拖欠工人工资、资金不到位等综合原因所导致，开平三建关于逾期竣工是由于环凯公司与粤微公司所导致的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。依照施工合同专用条款第35.2条的约定，“因承包人的原因造成工期延误的，从延期的次日起，每天罚款为1000元，从工程款中扣除”，本案中逾期竣工天数为584天，逾期竣工违约金共计584000元，该款项可从环凯公司与粤微公司应支付开平三建的工程款中扣除。鉴于合同明确约定了逾期竣工违约金的支付方式为“由发包人在工程款中扣减”而不是直接以现金方式支付给发包人，所以，环凯公司与粤微公司主张开平三建直接向其支付逾期竣工违约金的反诉请求，与合同约定相悖，原审法院不予支持。
《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款约定了工程价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，并明确约定在招标人材料档次调整、经招标人同意的设计修改和新增的情况下，双方可以协议变更工程量及涉讼工程总造价。因此，涉讼工程竣工验收合格后，工程总价款不能仅套用约定的总造价，而应由双方对工程价款进行结算。《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；如发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内不予答复的，视为认可竣工结算文件。”该约定为各方当事人的真实意思表示，合法有效。本案中，开平三建提交《收条》拟证明其单方制作的《工程结算书》已于2009年1月15日提交给环凯公司与粤微公司，但环凯公司与粤微公司否认该《收条》的真实性，开平三建未能举证证明签收人“李良秋”系环凯公司与粤微公司的授权职员，且此签名与《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》约定的发包方代表“蔡芷荷、张智”亦不相符，故原审法院不采信该《收条》，开平三建关于环凯公司与粤微公司收到《工程结算书》后超过28天不予答复而应视为认可工程结算文件的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。另一方面，2009年3月11日与2009年4月2日，环凯公司与粤微公司两次向开平三建发函，对《工程结算书》提出具体结算异议，开平三建也于2010年1月31日向环凯公司与粤微公司发出《关于催请确认结算及支付工程款的函》，载明：“2009年1月向环凯公司与粤微公司递交结算资料，经双方多次核对，至今未能达成一致意见，对于环凯公司与粤微公司的审核意见，希望两家公司本着实事求是的态度，对于未予审核的部分及扣减部分尽快审核确认，现我司要求贵单位在2010年2月5日前给予明确答复。”上述往来商洽的事实，充分表明各方当事人仍然在就涉讼工程的结算问题进行协商，并未达成一致意见。同理，财贸监理公司2010年4月30日单方出具的《关于中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程结算初审意见》，以及广州市建鋐建筑技术咨询有限公司接受开平三建的委托，于2012年7月20日单方出具的《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地工程工程计算书》，均非发包人与承包人关于工程款结算协议一致结果，原审法院均不予采纳。因此，原审法院认为，既不能视为环凯公司与粤微公司收到《工程结算书》后超过28天不予答复而视为认可工程结算文件，也不能认定各方已就涉讼工程的结算协商达成一致。
在各方当事人对工程款的结算无法达成一致的情况下，原审法院根据当事人的申请以及案情需要，通过摇珠方式委托广东华禹工程咨询有限公司进行鉴定。经过多次鉴定与质证，该公司出具了《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），各方当事人对鉴定意见书终稿提出了具体的质证意见。一方面，原审法院摇珠确定的鉴定公司以及具体的鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论经过各方当事人的多次质证，故原审法院采信《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），将其作为认定涉讼工程结算各项数据的基础。另一方面，鉴定意见书是根据当事人的申请以及案情需要而委托鉴定机构作出，故鉴定结论中相关数据的适用应结合具体的法律规定与合同约定。具体分析如下：
首先，关于合同工程量清单外项目的造价和合同工程量清单内调整工程的造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》约定工程价款采用总造价和综合单价包干的方式确定，并明确约定在招标人材料档次调整、经招标人同意的设计修改和新增的情况下，双方可以协议变更工程量及涉讼工程总造价，也就是说，除了施工合同明确约定的情形之外，涉讼工程的总造价和综合单价是固定的，不可变更修改。关于合同工程量清单外项目的造价和合同工程量清单内调整工程的造价的问题，第一，《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款第23.2条约定：“因发包人在投标单位交标（2005年8月19日）后，要求各投标单位于8月29日根据施工图纸和工程量清单补充漏项，据此，承包人投标承诺，合同施工图纸内有的工作内容，因《议标要求》及工程量清单有漏项，承包人不再补充列项，根据议标要求第四条2.3款，在整个合同执行期内合同价款、费用均不作任何调整”，即约定承包人承诺不再根据施工图纸和工程量清单补充漏项，费用不再作调整。第二，《议标要求》载明“投标人以工程量清单为主要依据，但根据设计图纸发现有漏项时，投标单位在标书中应另列漏项工程量清单和报价，在合同执行期内投标单位同意在原有图纸上不再要求增加工作量，合同价格、费用不变”，即约定在建设工程施工合同的履行过程中承包人（投标人）同意不再增加工程漏项，合同价格、费用均不变。第三，签订《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》当日，开平三建出具《关于工程量清单漏项的承诺函》，载明：“根据本工程《议标文件》第四条2.3款的要求，对于发包人已发现的工程量清单漏项（见下列清单）和以后在施工过程中发现的工程量清单漏项，在按图纸施工的条件下，不要求增加工作量，合同价格、费用不变。”即表明开平三建作为涉讼工程的投标人（承包人），在签订时不仅认识到涉讼工程依照工程量清单存在漏项，而且明确承诺不要求增加工程量，合同价格、费用不变。2007年2月8日，开平三建在发出的《承诺函》中再次承诺不再提出任何调价主张，在施工过程中不再提出图纸与清单不符的工程量差数及漏项。综上，原审法院认为，发包人（招标人）与承包人（投标人）已在建设施工合同中约定了采用总造价和综合单价是固定的方式计价，并明确了工程价款可增加或减少的具体情况，按照招标法的规定，在此情况下双方不可随意就漏项问题增加工程款，否则将侵犯其他投标人的权益，同时，开平三建作为承包人（投标人）在《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》、《议标要求》以及《关于工程量清单漏项的承诺函》反复承诺不再就漏项问题增加工程款，按照合同约定工程款计算方式履行，所以，开平三建所主张的应付总工程价款中的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不应得到支持。也即是说，虽然《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿）中载明合同工程量清单项目以外的工程量鉴定造价663914.24元、合同工程量清单项目以内的调整工程量鉴定造价571841.41元，但结合法律规定及合同约定，该两部分价款不应计入涉讼工程的总造价。另外，2007年3月19日所形成的《会议纪要》载明：“在合同之外的所有‘工程漏项’及施工过程中增减的其他款项问题完工前一律不再议，但可以根据合同规定的报审程序报审，待工程完工后结算时在遵守合同的基础上经具有资质并经国家认可的造价部门审核，报上级主管部门批准后方可支付。”原审法院认为，上述约定的文意是强调涉讼工程的结算方式应按照合同约定，故开平三建关于该《会议纪要》已变更之前其承诺过的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不再调整的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
其次，如上所述，涉讼工程的总造价（即发包人应付工程价款总额）包括合同约定总价16003448.98元，再加上符合约定情形的工程款的调增与调减。根据《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地造价鉴定意见书》（终稿），即为工程总造价整体评估鉴定造价18062457.54元（施工合同价16003448.98元＋变更工程项目造价321191.05元＋现场签证项目造价2201827.57元＋材料调差价430058.86元-未施工部分造价894068.92元）。此外，开平三建在2007年2月8日发出的《承诺函》中载明：“……若在2007年5月10日前未能达到竣工验收要求，完全同意自2007年5月11日起，工期每拖欠一天，在《材料调价清单》的调价总金额中少补贴10000元……”，而涉讼工程直至2009年3月6日竣工，按照该《承诺函》中2007年5月11日起至实际竣工之日以10000元／日计算，总金额远高于材料调差价430058.86元，故材料调差价部分应减少为零，不再计入工程总造价。因此，环凯公司与粤微公司针对鉴定意见书终稿提出的关于材料调差价项目鉴定造价应扣减为零的主张，具有事实与法律依据，原审法院予以采纳。除此以外，各方当事人对鉴定意见书终稿所提出的其他质证意见，缺乏事实基础，原审法院均不予采信。鉴定意见书终稿中现场签证项目有争议造价217796.54元与未施工部分有争议造价118151.33元，鉴于各方当事人均未能提供更具证明力的证据，依照民事涉讼的举证规则，原审法院对于争议项目的造价均不予采信。综上所述，涉讼工程的总造价（即发包人应付工程价款总额）为17632398.68元（18062457.54元-430058.86元）。
关于工程余款的支付期限问题。依照《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》专用条款第26条的约定，涉讼工程通过竣工验收合格提交竣工验收报告并交付发包人使用后，累计支付合同总价款的90%；待全部工程资料移交存档后支付合同总价款的7%；工程质量保修金为合同总价款的3%，在承包人履行保修责任一年后支付2%，履行保修责任两年后支付1%。本案中，无证据证明开平三建已将全部工程资料移交存档，且涉讼工程的质量保修期尚未届满，因此，环凯公司与粤微公司应按照合同约定向开平三建支付工程款总额的90%，即15869158.81元（17632398.68元×90%），如前所述，逾期竣工违约金584000元可在应付工程款中进行扣减，扣减后，此时应付款总额为15285158.81元（15869158.81元-584000元），鉴于环凯公司与粤微公司已支付开平三建工程价款16493945.24元，超过当前应承担的支付总工程款90%的义务，故当前无需再承担支付工程款义务。关于超额支付的工程款事宜，各方当事人可另行协商解决。因此，开平三建主张环凯公司与粤微公司支付工程款余款及利息的诉讼请求，缺乏法律与事实依据，原审法院不予支持。余下10%的工程余款1763239.87元（17632398.68元×10%），开平三建可在合同约定的相应支付期限届满时向环凯公司与粤微公司主张，环凯公司与粤微公司也有义务在支付期限届满时积极履行支付工程余款义务。
环凯公司与粤微公司已收取开平三建交付的200000元的履约保证金，并一直由环凯公司与粤微公司占有，现环凯公司与粤微公司反诉请求开平三建已支付的履约保证金200000元不予退回。原审法院认为，该200000元履约保证金实际已由环凯公司与粤微公司占有，故该反诉请求不属于给付之诉，同时，该反诉请求也不属于确权之诉或者变更之诉，故原审法院对环凯公司与粤微公司的以上反诉请求不予调处。若开平三建对该200000元履约保证金的占有情况有异议，应由开平三建另行主张权利。
鉴定费用共计428313元，根据鉴定意见书终稿认定的工程造价数据以及各方当事人之间的争议数额，原审法院酌定开平三建承担鉴定费374635元，环凯公司与粤微公司共同承担鉴定费53678元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，原审法院作出如下判决：一、驳回广东开平市三建集团有限公司的所有诉讼请求；二、驳回广东环凯微生物科技有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司的所有反诉请求。一审本诉案件受理费81736元，由广东开平市三建集团有限公司承担，反诉案件受理费7841元，由广东环凯微生物科技有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司承担。鉴定费428313元，由广东开平市三建集团有限公司承担374635元，广东环凯微生物科技有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司承担53678元。由于鉴定费已由当事人支付鉴定机构，故广东开平市三建集团有限公司多支付的鉴定费13678元，可由广东环凯微生物科技有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司迳付广东开平市三建集团有限公司。
上诉人广东开平市三建集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决第一项，改判支持我方原审诉讼请求。理由：一、本案工程结算价款应确定为24766275.17元。1、涉案工程项目包含于中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地（以下简称“示范基地”）内，与另案诉讼的工程项目组成示范基地的全部施工内容。该示范基地是广东省微生物研究所（以下简称“微生物所”）与环凯公司、粤微公司三个法人单位共同投资建设的工程项目。其中A2、C3属于微生物所，其余区域即本案施工范围属于二被上诉人。微生物所是环凯公司、粤微公司的最大股东，吴清平也是环凯公司、粤微公司的大股东，并同时担任两公司董事长职务，是法定代表人，可以说三个法人单位实际上是“一家人”。2、本案《建筑工程施工合同》的发包人表面上是环凯公司、粤微公司两家公司，实际上发包人为包括微生物所在内的三个法人单位，微生物所是环凯公司、粤微公司的上级单位，起着领导作用。本案中，虽然微生物所表面上不是本案合同发包人，但却处处显示出其对整个示范基地的工程项目的领导作用，而且经常对工程的问题提出变更意见，直接向承包人开平三建下达通知和指令、确认变更工程的费用，并有权确定三个法人单位需要分别支付的工程费用。可见，本案环凯公司、粤微公司的工程项目实际上是由微生物所负责统筹、决策的。3、在另案合同中代表发包单位微生物所的人是李良秋，实际由于微生物所与二被上诉人的关系，李良秋代表二被上诉人参与本案工程的签证确认工作，参与协调会议，在验收和结算过程中，也代表二被上诉人签收重要资料等，故原审判决不采信李良秋的收条是错误的。大量事实证明，李良秋的行为已经构成表见代理，应该认定李良秋在2009年1月15日签署的收条具有法律效力。依据合同约定和法律规定，确认以上诉人提交结算书为依据认定工程结算价款为24766275.17元。二、本案工程竣工日期应认定为2008年6月11日，实际迟延315天，以合同约定每天罚款1000元计算，应扣减工程款315000元。1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。微生物所于2008年6月6日发出《工程竣工验收会通知》，安排在2008年6月11日召开验收会，建设单位为微生物所和环凯公司、粤微公司，参加单位为广州经济技术开发区建筑工程质量监测站（验收时没有到场）、广州市财贸建设开','2018-10-07
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