湖北省监利县人民法院
刑 事 判 决 书
?????????????(2014)鄂监利刑初字第00119号
公诉机关湖北省监利县人民检察院。
被告人马健红，男，1965年12月23日出生于湖北省红安县，汉族，大学文化，2003年11月至2008年3月任湖北省畜禽育种中心（以下简称育种中心）主任、党总支书记,2008年3月至2010年8月任湖北省农业厅（以下简称省农业厅）市场与经济信息处处长、湖北省水产局渔政处调研员，其间曾兼任湖北省农业厅南湖开发办公室（以下简称南湖办）副主任，住武汉市武昌区。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年3月20日被监利县人民检察院羁押，同月21日被监利县公安局执行刑事拘留，同年4月2日经荆州市人民检察院决定逮捕，同月3日由监利县公安局执行，同年5月27日，荆州市人民检察院批准对马健红延长侦查羁押期限一个月（自2013年6月4日起至2013年7月3日止），同年7月1日，湖北省人民检察院批准对马健红延长侦查羁押期限二个月(自2013年7月4日至2013年9月3日)，同年8月29日，因发现马健红另涉嫌重大受贿犯罪，决定对马健红重新计算侦查羁押期限。现羁押于监利县看守所。
辩护人胡体彪，湖北楚胥律师事务所律师。
被告人胡小蒂，男，1954年2月7日出生于湖北省武穴市，汉族，大专文化，1996年3月至2010年1月任省农业厅人事处副处长、调研员，其间曾兼任南湖办副主任，住武汉市武昌区。因涉嫌犯受贿罪于2013年10月16日被监利县公安局执行刑事拘留，同月29日经荆州市人民检察院决定逮捕，同月30日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人谢文敏，湖北首义律师事务所律师。
辩护人陶颖，湖北首义律师事务所律师。
被告人靳晓全，男，1954年12月26日出生于河北省文安县，汉族，大专文化，2000年11月至案发先后任湖北省种子总公司副总经理、湖北省种子管理站副站长和调研员，其间曾兼任南湖办副主任，住武汉市。2013年10月16日因涉嫌犯受贿罪被监利县公安局执行刑事拘留，同月29日经荆州市人民检察院决定逮捕，同月30日由监利县公安局执行，同年12月6日被取保候审。
辩护人童彣，湖北多能律师事务所律师。
被告人高大成，男，1953年10月14日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，2002年5月至案发任育种中心副主任、副调研员，其间曾兼任南湖办工作人员，住武汉市。2013年10月16日因涉嫌犯受贿罪被监利县公安局执行刑事拘留，同月29日经荆州市人民检察院决定逮捕，同月30日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。
辩护人张敦祥，湖北楚胥律师事务所律师。
被告人陈道平，男，1964年12月8日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，1998年9月至案发先后任育种中心公牛站科员、人事教育科副科长、多种经营试验站副站长、退休管理科科长，其间曾兼任南湖办工作人员，住武汉市武昌区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年6月7日被监利县公安局执行刑事拘留；同年6月20日，经荆州市人民检察院决定逮捕，同月21日由监利县公安局执行，同年8月19日，荆州市人民检察院批准对陈道平延长侦查羁押期限一个月（自2013年8月22日至2013年9月21日），同年9月24日，湖北省人民检察院批准对陈道平延长侦查羁押期限二个月（自2013年9月22日至2013年11月21日），同年12月6日被取保候审。
辩护人邓阳成，监利县法律援助中心律师。
监利县人民检察院以监检公诉刑诉〔2014〕85号起诉书指控被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，于2014年5月15日向本院提起公诉。湖北省高级人民法院以〔2013〕鄂刑立他字第136号指定管辖函，指定本院按一审程序审理本案。本院于2014年5月20日立案，并依法组成合议庭。监利县人民检察院于2014年6月17日向本院提交了延期审理建议书，本院于2014年6月27日决定对本案延期审理。本院于2014年8月19日至8月21日、2016年7月1日公开开庭进行了审理。监利县人民检察院指派检察员刘在鹄、代理检察员詹某、何某、赵某出庭支持公诉，被告人马健红及其辩护人胡体彪、被告人胡小蒂及其辩护人谢文敏和陶颖、被告人靳晓全及其辩护人童彣、被告人高大成及其辩护人张敦祥、被告人陈道平及其辩护人邓阳成均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
法庭审理中，控辩双方针对起诉书指控的事实、情节及法律适用，当庭举证、质证和辩论，被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平作了最后陈述。综合控辩双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、起诉书指控的滥用职权罪
（一）起诉书指控的第一起滥用职权罪
监利县人民检察院指控：澜花语岸项目中，被告人马健红涉嫌滥用职权罪的事实。
湖北省畜禽育种中心（以下简称育种中心）与湖北致远科技集团股份有限公司（以下简称致远公司）违法对育种中心的一块面积为40,668.91㎡的国有划拨土地进行房地产合作开发，项目名称为澜花语岸。
2003年7月，育种中心与致远公司达成了合作意向，起草了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》稿，报送湖北省畜牧局，请示是否签订该合同。2003年7月8日，湖北省畜牧局批复原则同意拟定的建设方案，授权被告人马健红代表育种中心与致远公司签订《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，并要求“对合同尚未涉及的一些事项均由湖北省畜禽育种中心总支或中心主任办公会研究决议，重大事项报局长办公会或局分管领导确定”。2003年7月9日，马健红代表育种中心（甲方）与致远公司（乙方）签订了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》。该合同约定“四、收益分配：1、对小区建成房屋，总建筑面积不得低于11万㎡（含所有门面面积），建筑面积分配按甲、乙3：7比例分配（并约定所有门面产权属甲方所有，补偿见后），双方各自从销售房屋中获取收益……3、对建成的所有门面，所有权全部归甲方，含在甲方应分配面积中。”2004年2月，该地块在武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局挂牌交易，致远公司顺利摘牌。
2004年4月，致远公司法人代表张某1提出修改收益分配方案，马健红明知修改的收益分配方案不利于育种中心，未报请湖北省畜牧局局长办公会或局分管领导同意，擅自与张某1签订《补充合同书》，对收益分配方案进行调整，将原约定收益分配按照建筑面积3:7分成变更为按照规划部门批复面积3:7分成；原约定“对建成的所有门面，所有权全部归甲方，含在甲方应分配面积中”变更为“所有门面房3,580㎡以内产权归属甲方所有（含在30%分配比例中），其补偿仍按原合同执行。若超过3,580㎡的部分，归属乙方所有”，致使育种中心在合作开发土地收益分配中少分得房产18,257.63㎡。2007年12月28日，马健红擅自与张某1签订了《澜花语岸收益分配协议书》。根据省审计厅鄂审农移[2012]44号《审计移送处理书》认定，育种中心少分得房产价值13,328.07万元。
针对上述指控事实，公诉机关向本院提供了相应证据材料，认为被告人马健红滥用职权，致使国家财产和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。
被告人马健红辩解：1.澜花语岸项目开发的决策者是省畜牧局，我只是实施具体工作，没有职权；2.相关工作都是经过育种中心开发专班开会研究决定的，我没有擅自与张某1签订补充合同；3.突破合法规划的面积不应计入育种中心的损失，《审计移送处理书》不能作为计算损失的依据。其辩护人提出了与被告人马健红辩解相同的辩护意见外，还提出：1.《补充合同》未对主合同形成否定的补充，仅是对主合同条款的细化；2.最终利益分配时某红已调离育种中心负责人的岗位，没有参与最后的收益分配，育种中心少分得的收益与马健红无关。
本院经审理查明：2003年7月，育种中心与湖北致远科技集团股份有限公司（以下简称致远公司）达成了合作意向，起草了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》稿，报湖北省畜牧局审批。2003年7月8日，湖北省畜牧局批复原则同意拟定的建设方案，授权被告人马健红代表育种中心与致远公司签订《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，并要求“对合同尚未涉及的一些事项均由育种中心总支或中心主任办公会研究决议，重大事项报局长办公会或局分管领导确定”。2003年7月9日，马健红代表育种中心（甲方）与致远公司（乙方）签订了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，双方约定对育种中心的一块面积为100亩的国有划拨土地进行房地产合作开发，收益分配的主要内容：建成房屋的总建筑面积不得低于11万㎡（含所有门面面积），建筑面积由甲、乙双方按3：7分配，双方各自从销售房屋中获取收益；对建成的所有门面，所有权全部归甲方，含在甲方应分配面积中。2004年2月，该地块在武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局（以下简称东湖分局）挂牌交易，致远公司顺利摘牌。2004年4月，致远公司法定代表人张某1提出修改收益分配方案，马健红明知修改的收益分配方案不利于育种中心，擅自与张某1签订《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设补充合同书》，对收益分配方案进行调整，将原约定收益分配按照建筑面积3：7分配变更为按照规划部门批复面积3：7分配；原约定“对建成的所有门面，所有权全部归甲方，含在甲方应分配面积中”变更为“所有门面房3580㎡以内产权归属甲方所有（含在30%分配比例中），其补偿仍按原合同执行。若超过3580㎡的部分，归属乙方所有”。2004年6月2日，致远公司取得了案涉土地的国有土地使用证，载明的土地使用权面积为40668.91㎡。后该房地产合作开发项目名称为澜花语岸。2007年12月28日，马健红擅自与张某1签订了《澜花语岸收益分配协议书》。2011年6月16日，育种中心与致远公司签订了《澜花语岸项目育种中心收益分配清算协议》，育种中心从中分得13534.28㎡，其中：商品房41套4963.33㎡、门面房8570.95㎡。澜花语岸项目实际已建成面积105973.03㎡，按照《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》约定，育种中心应分得31791.91㎡，少分得房产面积18257.63㎡，以该项目2010年4月销售均价7300元/㎡测算，育种中心少分房产价值13328.07万元。
认定上述事实的证据如下：
1.证人张某1的证言：2003年7月9日，我代表致远公司、马健红代表育种中心签订了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，约定育种中心和致远公司按照建成面积的3：7进行分配，门面房全部归育种中心所有。东湖开发区（对该地块的）规划方案出现新情况，我们和育种中心开发专班商谈，由我和马健红决定后，双方于2004年4月份签订了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设补充合同书》，约定我们和育种中心按照规划批复的面积3：7进行分成，门面房也按照规划的面积3580㎡给育种中心，超规划的面积包括门面面积和商品房面积全部归致远公司所有。（该补充合同）肯定对我们致远公司有利，我们可以突破规划多建些建筑面积。2007年12月，育种中心和致远公司签订了《澜花语岸收益分配协议书》，一是将原来约定按3：7比例分配收益改为按房产价值量分配；二是增加了育种中心分摊的税费，三是增加了分配给育种中心的3580平米门面房按每平米660元对致远公司进行补偿；四是增加了育种中心承担5%的营销费用。
2.《国有土地使用权转让补偿合同》等书证在卷证明。
3.《关于省畜禽育种中心<关于签订利用拆迁还建开发职工住宅小区委托建设合同书的请示>的批复》，证明湖北省畜牧局同意省畜禽育种中心关于签订利用拆迁还建开发职工住宅小区委托建设合同书的请示，并同时规定，对《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》尚未涉及的一些事项均由中心总支或中心主任办公会研究决议，重大事项报局长办公会或局分管领导确定。
4.《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》、《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设补充合同书》、《澜花语岸收益分配协议书》、《澜花语岸项目育种中心收益分配清算协议》等书证在卷证明。
5.证人张某6的证言：我于2003年1月-12月分管育种中心期间，除中心按程序报省局批复《省畜禽育种中心关于签订利用拆迁还建开发职工住宅小区委托建设合同书的请示》以外，未接到该中心关于以上项目的有关变更事项的报告。
6.湖北省畜牧医药局办公室出具的《说明》：2003年育种中心与致远公司开发澜花语岸项目，中心按程序向省畜牧局报送了《省畜禽育种中心关于签订利用拆迁还建开发职工住宅小区委托建设合同书的请示》，局以鄂牧函〔2003〕62号函件进行了批复，此后，省畜牧局再未收到中心关于上述项目有关变更事项的报告。（注：因机构改革，2006年省畜牧局更名为省畜牧兽医局）。
7.湖北省审计厅鄂审农移〔2012〕44号《审计移送处理书》，证明（澜花语岸项目）实际已建成面积105973.03㎡，育种中心从中分得13534.28㎡，其中：商品房41套4963.33㎡、门面房8570.95㎡，按照第一次协议育种中心应分得31791.91㎡，少分得房产面积18257.63㎡，以该项目2010年4月销售均价7300元/㎡测算，育种中心少分房产价值13328.07万元。
8.被告人马健红的供述：2003年2月，省畜牧局安排我到育种中心工作并负全责，在干部谈话中将育种中心土地开发作为工作安排下来。育种中心组成专班与几家开发商商谈，最终与张某1代表的致远公司确定了由我们出土地、他们出钱、利益分配按照建筑面积不低于3：7比例进行分配的方案。我们将该方案上报省畜牧局，畜牧局行文同意了。2003年7月，我代表育种中心与致远公司签订了《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》。2004年2月，该块土地进入挂牌程序，致远公司摘牌。由于协议中约定合作开发土地面积是100亩，规划部门实际批复的面积只有约61亩，我们双方就都提出签订补充协议。是我代表育种中心与致远公司签订的补充合同。原合同与补充合同关于利益分配方案主要有两点区别：一是原合同约定育种中心是按照建成面积进行分成的，补充合同则是育种中心按规划面积进行分成；二是原合同约定建成的门面房全部归育种中心所有，补充合同则是规划批复下来的3580㎡归我们所有，超规划的全部归致远公司所有。该补充合同肯定对致远公司有利的，对育种中心没利，但签订该补充合同我没有向上级打过报告。至于有没有进行口头汇报过我记不清楚了。
被告人马健红提出的第1点辩解，经查，现有证据能够证明被告人马健红系育种中心法定代表人，省畜牧局授权马健红与致远公司签订《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，显见马健红在该事项中具有职权，故该点辩解本院不予采纳。
被告人马健红提出的第2点辩解，经查，现有证据中《关于省畜禽育种中心<关于签订利用拆迁还建开发职工住宅小区委托建设合同书的请示>的批复》及相关证人证言能够证明省畜牧局对马健红进行部分授权，还要求“对合同尚未涉及的一些事项均由湖北省畜禽育种中心总支或中心主任办公会研究决议，重大事项报局长办公会或局分管领导确定”；而被告人马健红与致远公司签订《补充合同》，未经中心总支或中心主任办公会研究决定，也未报省畜牧局局长办公会或局分管领导确定，故该点辩解本院不予采纳。
被告人马健红提出的第3点辩解，经查，《审计移送处理书》系湖北省审计厅依法作出，其内容客观真实，与本案相关联，本院应予依法采信；按双方签订的《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》，育种中心应按建成面积进行收益分配，即使建成面积中含有超出规划部门批准的建筑面积，育种中心也有权参与该违规建筑的建成面积的分配，故该点辩解本院不予采纳。
被告人马健红的辩护人提出的第1点辩护意见，经查，《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设合同书》即原合同的主要内容为：建成房屋的总建筑面积不得低于11万㎡（含所有门面面积），建筑面积由甲、乙双方按3：7分配，双方各自从销售房屋中获取收益；对建成的所有门面，所有权全部归甲方，含在甲方应分配面积中。《湖北省畜禽育种中心职工住宅小区委托建设补充合同书》即补充合同的主要内容为收益分配按照规划部门批复面积3：7分配；所有门面房3580㎡以内产权归属甲方所有（含在30%分配比例中），其补偿仍按原合同执行。若超过3580㎡的部分，归属乙方所有。比对原合同与补充合同，可见二者的收益分配有区别，被告人马健红的供述与证人张某1的证言均能证实，补充合同不利于育种中心，客观上造成了育种中心少分得建成面积18257.63㎡，应认定补充合同对原合同进行了实质性修改，故该点辩护意见本院不予采纳。
被告人马健红的辩护人提出的第2点辩护意见，经查，现有证据能够证明育种中心与致远公司以双方签订的《澜花语岸项目育种中心收益分配清算协议》进行最终收益分配，而该清算协议是根据马健红擅自与致远公司签订的补充合同与《澜花语岸收益分配协议书》确定，可见育种中心最终少分得收益与马健红超越职权的行为有关，故该点辩护意见本院不予采纳。
（二）起诉书指控的第二起滥用职权罪
监利县人民检察院指控：南湖•玫瑰湾项目中，被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平涉嫌滥用职权罪的事实。
2004年初，湖北省农业厅拟对该厅下属单位湖北省畜禽育种中心（以下简称育种中心）位于武汉市洪山区南湖附近的一块国有划拨土地进行房地产开发。2004年6月，湖北省农业厅南湖开发办公室（以下简称“南湖办”）成立，其主要职责是：研究南湖开发总体计划，洽谈南湖开发重点项目，协调南湖开发相关事宜，为湖北省农业厅党组决定南湖开发事项提供依据。湖北省农业厅任命张某2（另案处理）为南湖办主任，被告人马健红、胡小蒂、靳晓全为南湖办副主任，被告人高大成、陈道平为南湖办工作人员。
2004年下半年，深圳泰然（集团）股份有限公司（以下简称深圳泰然集团）为了争取对育种中心的前述划拨土地进行房地产开发，该公司董事长马某（另案处理）带领副总经理李某1（另案处理）等人与南湖办张某2、马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平等人进行洽谈。双方达成了买断100亩土地和开发合作300亩土地的意向，草拟了有关协议，并咨询律师进行修改以规避法律规定，然后报农业厅决定。
南湖办由陈道平起草了买断100亩的《协议书》，经马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成传阅修改后，由张某2定稿报农业厅审批。经湖北省农业厅批准，育种中心与深圳泰然集团于2004年12月24日签订了买断100亩土地的《协议书》和开发合作300亩土地的《意向协议书》，马健红根据农业厅的授权代表育种中心在协议上签字。买断100亩土地的《协议书》载明：“开发地位于武汉市洪山区湖北省畜禽育种中心院内，面积100亩；乙方在本协议签订之日支付人民币6380万元作为甲方的预期收益。甲乙双方应友好协商共同确定该地块的转让条件报交易中心审查，以便最大程度实现双赢。”
南湖办由陈道平起草合作开发300亩的《协议书》，经马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成传阅修改后，由张某2定稿报农业厅审批。2005年1月15日，经湖北省农业厅批准，育种中心与深圳泰然集团签订了开发合作300亩土地的《协议书》。根据农业厅的授权，马健红代表育种中心在协议上签字。该协议书载明：开发地位于武汉市洪山区湖北省畜禽育种中心院内，面积300亩；乙方依法成立项目公司，甲方派员参加……甲方在项目开发过程中全力给予配合协助，并实施监督；甲乙双方以建成的物业面积按3:7比例进行分配(即甲方30%，乙方70%、以下简称预期收益)并各自承担相应税费；甲乙双方应友好协商拟定该地块（连同另一协议签订的地块，作为同一标底在同一个标书中同时转让）的转让条件，并共同努力报土地交易中心审批，以便最大程度实现双赢，申报转让的具体条件由甲乙双方另行商定；若乙方竞得该地块，则甲方按本协议第四条第一款的约定取得收益，乙方无须支付土地出让交易成交价款中甲方应得的土地出让补偿金（即转让成交价款的50%）。
2005年1月19日，深圳泰然集团全资注册成立了武汉市泰然房地产开发有限公司（以下均简称武汉泰然公司），专门运作育种中心前述国有划拨土地的房地产开发事项（即南湖•玫瑰湾项目）。武汉泰然公司由马某担任董事长，李某1担任总经理。在运作该地块进行房地产开发过程中，被告人一伙与武汉泰然公司李某1等人恶意串通，将前述400余亩非法运作至武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局挂牌交易。
为了确保武汉泰然公司摘牌，被告人一伙与该公司李某1等人恶意串通，共同商量设置竞争障碍，非法设置了竞得人为育种中心代征土地、安排育种中心职工就业、帮助完成畜牧科研生产基地搬迁重建等虚假挂牌条件，以阻挠其他公司竞标。为此，以鄂牧（育）〔2005〕8号文向武汉市国土资源管理局东湖新技术开发区分局出具了4份不同的《关于委托交易土地使用权的申请》，且明确申请中的交易条件“仅供土地交易设置所用，不作为合作的依据，与武汉泰然公司的合作开发按'1+3'协议执行”（即100亩土地买断协议和300亩土地合作开发协议，南湖办和泰然公司简称为'1+3'协议）。
2005年7月，张某2、马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平商议后，又由陈道平草拟了虚假的《国有土地使用权移交协议书》样本，经张某2、马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成审核同意后，作为委托交易挂牌文本的附件，阻挠其他人参与竞买，并对有意参与竞标的相关公司进行劝退。2005年8月11日，武汉泰然公司由同属深业集团有限公司系统的深圳鹏基集团和深圳泰然铝合金有限公司陪标，在没有其他单位参与竞争的情形下，以挂牌底价3.6229亿元摘牌该宗〔EP（2005）004号〕土地。该地块实测面积268,361.04㎡（约402.44亩）。
顺利摘牌后，武汉泰然公司再次与南湖办串通，于2005年8月12日由马健红代表育种中心与武汉泰然公司签订了虚假的《国有土地使用权转让补偿合同》。2005年8月15日，根据张某2授意、马健红授权，由陈道平拟稿，育种中心出具了已收到土地补偿款1.81145亿元的虚假证明文件，帮助武汉泰然公司骗取了该地块土地使用权证。
2005年11月2日，由马健红代表育种中心与武汉泰然公司签订了《补充协议书》，约定：甲乙双方的利益分配按（买断100亩和合作开发300亩的）《协议书》<一>、《协议书》<二>的相关规定执行，挂牌交易后甲方应得的土地补偿费亦按《协议书》<一>、《协议书》<二>的相关规定执行。之后，双方在没有履行《国有土地使用权转让补偿合同》的前提下，仍根据原先违法签订的买断100亩和合作开发300亩的二个协议进行房地产开发和分配收益。
受检察机关委托，湖北省瀚海资产评估有限公司对土地实际开发面积进行评估测算，涉案土地共价值10.65723470亿元，扣除武汉泰然公司缴纳的土地出让金额1.81145亿元、育种中心收到的土地补偿款6,380万元和合作开发取得的收益2.785491494亿元共计5.234941494亿元，差额为5.422293206亿元。
针对上述指控事实，公诉机关向本院提供了相应证据材料，认为被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平滥用职权，致使国家财产和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。在该起犯罪中，被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。
被告人马健红辩解：1.我在南湖办的工作都是听从省农业厅的安排，没有超越职权；2.该土地经过招拍挂程序，有土地出让金，国家也没有损失。其辩护人提出了与被告人马健红辩解相同的辩护意见外，还提出：1.马健红不具备滥用职权罪的主体要件；2.关于指控的损失，公诉机关列举的评估报告结论存在瑕疵，鉴定人的资质有瑕疵，不能证明被告人造成了国家资产的重大损失。
被告人胡小蒂辩解：1.我在南湖办的工作都是按领导指示办，我没有决定权，也没有提出过重大建议，我的行为没有超越职权；2.我们的行为没有给国家造成重大经济损失。其辩护人提出的辩护意见是：1.关于造成的损失，公诉人列举的评估报告没有事实依据，并未向被告人胡小蒂送达，不能作为定案依据；且2005年8月11日交易前，有一份土地评估报告，当时对涉案土地估价3.6亿元，应采信此份报告的结果；2.胡小蒂的行为不宜以犯罪论处；3.胡小蒂具有自首情节。
被告人靳晓全辩解：我的行为不构成滥用职权罪。其辩护人提出了与被告人靳晓全辩解相同的辩护意见外，还提出：1.靳晓全“参与谈判”、“传阅文件”不构成滥用职权，也从未参与决策、起草文件、运作招拍挂程序，被告人靳晓全不具有滥用职权的事实；2.公诉人列举的评估报告不具有合法性，且本案没有造成直接的物质性损失，不符合司法解释中关于“物质损失”的规定；3.靳晓全具有自首情节。
被告人高大成辩解：我的行为不构成滥用职权罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.高大成只是南湖办的一般工作人员，其行为都是听从省农业厅党组的安排，且出让土地经过了省领导的同意，不能以传阅文件等行为作为高大成滥用职权的表现。2.即使构成滥用职权，高大成也只是从犯。
被告人陈道平辩解：我的行为不构成滥用职权罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.陈道平既无职务也无职权，作为南湖办一般工作人员不应当承担责任。陈道平只是履行了文稿起草的职责，是按领导要求做事，他没有相应权力，也不存在伪造、串通等行为；2.关于造成的损失，作出评估报告的评估人不具备合法资质，且结论没有合法依据，该报告不能作为定案依据；3.陈道平具有自首情节。
本院经审理查明：2004年初，省农业厅拟对下属单位育种中心位于武汉市洪山区南湖附近的一块国有划拨土地进行房地产开发。2004年6月，湖北省农业厅党组研究决定，成立南湖办，其主要职责是：研究南湖开发总体计划，洽谈南湖开发重点项目，协调南湖开发相关事宜，为省农业厅党组决定南湖开发事项提供依据。省农业厅任命张某2（另案处理）为南湖办主任，被告人马健红、胡小蒂、靳晓全为南湖办副主任，被告人高大成、陈道平为南湖办工作人员。2004年下半年，深圳泰然（集团）股份有限公司（以下简称深圳泰然集团）董事长马某（另案处理）带领副总经理李某1（另案处理）等人与时任省农业厅厅长陈某、副厅长梅某及南湖办主任张某2联系，表示对该划拨土地有开发的意愿。省农业厅与深圳泰然集团达成了买断100亩土地和合作开发300亩土地的意向，张某2带领被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平等人参与了谈判，并负责具体工作。张某2安排陈道平起草，经马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成传阅修改后的协议书，由张某2审核后报省农业厅审批。经省农业厅批准，育种中心与深圳泰然集团分别于2004年12月24日、2005年1月11日签订了买断100亩土地的《协议书》和合作开发300亩土地的《协议书》（以下简称“1+3”协议），省农业厅授权马健红代表育种中心在该二份协议书上签字。
2005年1月19日，深圳泰然集团出资注册成立了武汉市泰然房地产开发有限公司（以下简称武汉泰然公司），专门运作育种中心前述国有划拨土地的房地产开发事项（即南湖•玫瑰湾项目）。为方便武汉泰然公司取得该地块的使用权，经省农业厅党组的同意，由张某2带领被告人马健红、胡小蒂、靳晓全、高大成、陈道平具体操作，与武汉泰然公司李某1等人串通，于2005年7月4日将该地块运作至东湖分局挂牌交易。为确保武汉泰然公司能顺利摘牌，张某2及被告人一伙与武汉泰然公司李某1等人共同商量设置竞争障碍，非法设置了一些虚假挂牌条件，以阻挠其他公司竞标。在相关参与竞标的公司对交易条件提出异议的情况下，张某2向陈某、梅某汇报，由陈某安排省农业厅副厅长高某,4带队，与被告人一伙参与劝退有关公司。2005年8月11日，武汉泰然公司以挂牌底价3.6229亿元摘牌，该地块〔EP（2005）004号〕实测面积268361.04㎡（约402.54亩）。此后，为协助武汉泰然公司办理该地块的土地使用证，张某2安排陈道平拟稿，经南湖办人员传阅，由张某2审核后分别于2005年8月15日、2005年8月23日以育种中心的名义出具了虚假的已收到土地补偿款1.81145亿元的《收款证明》和承诺由育种中心负责完成该地块上的地面附着物拆迁的《承诺函》，从而使武汉泰然公司获取了该地块土地使用证。
2005年11月2日，由马健红代表育种中心与武汉泰然公司签订了《补充协议书》，约定双方的利益分配按“1+3”协议的相关规定执行，挂牌交易后育种中心应得的土地补偿费亦按“1+3”协议的相关约定执行。之后，双方在没有履行《国有土地使用权转让补偿合同》的前提下，仍根据“1+3”协议进行房地产开发和分配收益。
截至案发，根据“1+3”等协议，武汉泰然公司对“买断”的106.97亩土地于2004年12月份向育种中心支付转让款6380万元，对合作开发的295.57亩土地，向育种中心支付了收益共计2.783655亿元。摘牌后，武汉泰然公司向国土部门缴纳土地出让金1.81145亿元。经评估，涉案土地价值10.6572347亿元。违规转让造成国家经济损失5.4241297亿元。
认定上述事实的证据如下：
1.同伙张某2的供述：南湖办是2004年6月份成立的。我是南湖办主任，副主任胡某1、马健红、靳晓全，还有工作人员高大成、陈道平。南湖办的主要工作是研究制定育种中心1000亩左右地块的开发规划，研究有关政策，商谈合作伙伴，依法维护农业厅开发的合法权益，为厅党组决定南湖开发事项提供依据。2004年11月底，深圳泰然公司的上级深业集团决定与农业厅进行合作开发。2004年12月上旬，深业集团总裁胡某2、深圳泰然公司董事长马某等人到武汉来与农业厅就联合开发事宜达成一致意见，之后他们组建专班与南湖办具体谈合作协议，起草联合开发的大框架，经农业厅党组研究同意后，于2004年12月24日签订了“1+3”框架协议和100亩土地的买断协议。这份协议是南湖办与泰然公司商谈,由马健红与泰然公司签订的。2005年1月11日我们南湖办与泰然公司签订了300亩土地合作协议。这份协议是南湖办和泰然公司谈的，由马健红与泰然公司签订。与泰然公司签订这两份协议时，没有经过国资委或者省财政厅、省政府的批准。此后，我、马健红等人和李某1等人商量确定在东湖分局挂牌交易，南湖办负责相关事项的手续，李某1他们负责土地部门公关活动。2005年3月，我们以农业厅名义向省政府发了一个报告，请求批准将育种中心土地进行综合商业开发，并将开发商预付资金直接用于育种中心搬迁，省政府副秘书长在征求国土厅意见后，批示同意。我们还向主管副省长专门起草了一个报告，再次提出“由开发商预付部分搬迁费直接用于国家项目和职工住宅的迁建”类似问题，同时还加入了要求在东湖分局挂牌交易的请示内容，希望得到主管副省长的支持。主管副省长只同意土地到东湖分局挂牌交易，要求国土厅和武汉市国土局协商。武汉市国土资源管理局同意将地拿到武汉市东湖新技术开发区交易后，我们根据土地招拍挂的要求开始准备相关资料。南湖办研究后，我安排陈道平起草了湖北省畜禽育种中心鄂牧（育）〔2005〕8号《关于委托交易土地使用权的申请》，经我和马健红修改，报送到东湖分局。该申请经过了多次修改，其中一份我还留注了“此交易条件供土地交易设置所用，不作为合作的依据。合作开发按“1+3”协议执行。2005年6月24日”。“申请”的主要目的是设置交易条件：一是为省畜禽育种中心购买400亩土地作为种猪场；二是安置150名职工等。这些条件基本达到了预期效果，但在土地公告期间，顺驰公司也要求参与竞买，我们认为需要厅领导出面才行，当时陈某厅长和梅某副厅长出差在外，只有高某,4副厅长在，我们就请他出面了。高厅长同意后，我约顺驰公司的代表在农业厅的瑞丰大厦4楼的一个会议室面谈，当时参加人员有高厅长、南湖办的全体人员和顺驰公司的三个人。这次以后，顺驰公司没有再参与竞买。之后，我们南湖办就协助育种中心加快对东湖分局的工作，加快这块地的挂牌进度。2005年8月11日进行了招拍挂，泰然公司以3.6亿多元顺利摘牌。泰然公司只交了成交价款的50%，也就是1.8亿多元到东湖分局。按文件规定，另外一半应交到育种中心，但我们实际是将400亩土地拿出来与泰然公司进行联合开发，不存在还要收一半成交价款的问题。南湖办督促育种中心为泰然公司出具了育种中心收到土地补偿价款1.8亿多元的收款证明和一份净地证明。（省农业厅）将育种中心400亩土地转让给深圳泰然集团并收取该集团9380万元都没有经过资产监管部门的批准，我们也没有向财政厅或者国资委请示过，也没有经过分管财政的副省长签批。
2.同伙陈某、梅某对上述事实亦作有供述。
3.证人高某,4、马某、李某1对上述事实作有证言。
4.《公务员登记表》、《参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表》在卷证明。
5.《关于成立“湖北省农业厅南湖开发办公室”的通知》、《关于湖北省农业厅南湖开发办公室领导班子配备的通知》、《研究南湖开发启动有关问题》、《关于厅南湖办内设职能部门工作任务和人员分工的通知》等书证在卷证明。
6.买断100亩土地的《协议书》、合作开发300亩土地的《意向协议书》（稿）和《协议书》、《补充协议书》等在卷证明。
7.《报送<协议书>和<意向协议书>请示》、《法律意见书》、〔2004〕7号《厅长办公会议纪要（研究南湖开发工作）》等书证在卷证明。
8.《关于厅南湖地区省畜禽育种中心土地进行经营性开发的请示》、《关于对<厅南湖地区省畜禽育种中心土地进行经营性开发>批复》、《关于商请支持省畜牧科研生产基地迁建问题的函》、《关于支持省畜牧科研生产基地迁建问题的请示》、《关于省畜牧科研生产基地迁建问题的回复》、《关于“1+3”合作项目两个问题的请示》等书证在卷证明。
9.育种中心致东湖分局的鄂牧（育）〔2005〕8号文件《关于委托交易土地使用权的申请》（共四份，文号相同，内容有别）、《国有土地使用权移交协议书》、《国有土地使用权补偿合同》、育种中心出具的《收款证明》和《承诺函》、相关《国有土地使用证》等书证在卷证明。
10.鄂瀚评报字〔2013〕022号《武汉市泰然房地产开发有限公司合作开发土地使用评估报告书》、鄂瀚评报字〔2013〕023号《武汉市泰然房地产开发有限公司协议购买土地使用权评估报告书》，证明案涉402.54亩土地使用权价值为10.6572347亿元。
11.已发生法律效力的福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑初字第174号刑事判决书，确认了本起滥用职权的事实，其中有关收益分配及造成国家经济损失的部分事实为：“根据'1+3'协议以及收益分配协议，武汉泰然公司对转让的106.97亩土地于2004年12月份向育种中心支付转让款6380万元，对合作开发的295.57亩土地，自2008年至2013年分6个年度对相应地块进行开发，并按照建成物业面积7:3的比例与育种中心进行收益分配，截止案发，已经支付育种中心2008年至2011年4个年度的收益共计2.783655亿元。摘牌后，武汉泰然公司向国土部门缴纳土地出让金1.81145亿元。经评估，涉案土地价值共计10.6572347亿元；违规转让造成国家经济损失5.4241297亿元。”
12.被告人马健红的供述：（南湖办）是2004年6月份成立的,（主要职责）是负责研究南湖开发相关事宜，为厅党组决定南湖开发事项提供依据。（南湖办）有主任张某2，副主任胡小蒂、靳晓全和我，工作人员高大成、陈道平等。我作为育种中心法定代表人，有些需要加盖育种中心公章、需要我签字的时候，我按照张某2的安排签字、盖章。深圳泰然集团知道我们有地要搞开发后，就由马某、李某1来考察，由董事长胡某2出面和厅领导接触。马某要我们拿400亩地来谈，买断100亩、合作开发300亩，即“1+3”合作开发模式，我们南湖办人员和深圳泰然集团谈好后上报了厅长办公会进行公决。公决同意后，南湖办人员和李某1开始商谈买断100亩土地的合同条款和300亩的意向协议。我们就此咨询了律师，律师出具了法律意见书，说我们的合同名称不合法，国有土地不能私自转让，让我们尽量规避风险。我们几个人商量后，按照律师的意见又重新更改了协议，尽量使协议文本看上去合法化。我们与深圳泰然集团基本达成协议后，上报厅领导，并附上了律师意见书。厅领导同意后，张某2安排我与马某分别代表育种中心和深圳泰然集团签订了100亩的买断协议，并由深圳泰然集团将100亩的土地买断款6380万元打给了我们，同时确定了300亩的意向协议。经过磋商修改，张某2安排陈道平起草（300亩的合作）协议，该协议由胡小蒂、靳晓全、我、高大成传阅，由张某2拍板确定。我们将拟好的协议请示厅领导同意后，正式和深圳泰然集团马某签订了300亩的合作协议，张某2安排我签字，该协议约定双方按照建成物业面积的3：7分成。签订上述协议时没有经过国资委或者省财政厅、省政府的批准。“1+3”协议签订后，我们南湖办就开始协调配合武汉泰然公司准备土地交易事宜。二〇〇五年三月二十八日《湖北省农业厅关于支持省畜牧科研生产基地迁建问题的请示》是张某2安排陈道平起草的，张某2给我们通过气。（这份报告）是为了配合泰然公司将这块地运作到武汉市东湖新技术开发区交易。张某2、胡小蒂、靳晓全、马健红、高大成和我都参与（商议','2018-09-19
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公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。[ly]
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪���后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
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犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社��没有重大不良影响。[ly]
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被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。[ly] 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。[ly]
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