河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1625号
上诉人（原审原告）芦金红，女，汉族。
委托代理人马红军，河南天苑律师事务所律师。
委托代理人王亮，河南天苑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）许昌市悦海酒店有限公司。
法定代表人吴小军，该公司经理。
委托代理人孙沛，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈星政，男，汉族。
委托代理人海涛，河南名人律师事务所律师。
上诉人芦金红因与被上诉人许昌市悦海酒店有限公司、沈星政买卖合同纠纷一案，不服魏都区人民法院（2014）魏七民初字第4号民事判决，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人芦金红委托代理人马红军、王亮、被上诉人许昌市悦海酒店有限公司委托代理人孙沛、被上诉人沈星政委托代理人海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，许昌魏都樱花布艺店系原告芦金红个人经营的个体工商户。2011年11月，该店与被告悦海酒店签订窗帘制作安装工程施工合同，双方约定由许昌魏都樱花布艺店负责被告酒店的窗帘安装，工期自2011年11月20日至2011年12月20日，工程款于被告开业五个月内付清，被告许昌市悦海店有限公司在甲方处盖章，被告沈星政向原告出具欠条一份，欠条载明“欠条许昌市悦海酒店有限公司共欠许昌魏都樱花布艺店货款玖万捌仟元整（￥：98000）2013.请账务核实金额再付沈星政2013.3.30”。原告未提供证据证明原、被告已经对原告安装的窗帘进行结算，被告悦海酒店称该欠条不是被告方最终结算单据。被告悦海酒店成立于2011年11月16日，其法定代表人为沈星政，于2013年3月25日法定代表人由沈星政变更为吴小军，被告沈星政向原告出具欠条时法定代表人已经变更为吴小军。被告悦海酒店称原许昌市悦海酒店有限公司亦即许昌市巴厘岛酒店有限公司，实际控制人为黄海华，其与黄献举于2013年3月5日达成资产抵债协议，黄海华将其所有的公司股权转让给黄献举，黄海华享有酒店股权转让之日前形成的债权及全部债务。2013年3月18日，黄海华出具保证书一份，承诺在悦海酒店股权转让之日后如出现其他纠纷，由黄海华承担全部法律责任，如造成损失，由黄海华承担赔偿责任。原告与被告悦海酒店在窗帘制作安装工程施工合同中约定，合同在执行中的争议由许昌仲裁委员会仲裁。原告向许昌仲裁委员会提出仲裁申请，许仲裁委员会作出不予受理的决定。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告提供的欠条中虽有沈星政的签字，但被告沈星政在出具欠条时已经不是被告悦海酒店的法定代表人和股东，且原告提供不出被告欠货款的其他证据，原告要求被告悦海酒店及沈星政支付货款的请求证据不足，该院不予支持，遂判决驳回原告芦金红的诉讼请求。
上诉人芦金红上诉称，2011年《窗帘制作安装工程施工合同》有沈星政的签字，并加盖许昌市悦海酒店有限公司公章确认，被上诉人沈星政作为许昌市悦海酒店有限公司的原法定代表人，对拖欠上诉人98000元债务一直予以认可，“欠条”沈星政确认，一审开庭时沈星政无论是否继续担任许昌市悦海酒店有限公司法定代表人，其对担任法定代表人期间债务欠条签字确认行为具有合法性，应当得到法院确认。上诉人一审除提供有2013年3月30日沈星政签字的“欠条”外，还提供了2011年《窗帘制作安装工程施工合同》，并提供了原始的订货单24张，证明上诉人给被上诉人签订合同及履行合同情况，而被上诉人并没有提供否定该债权真实性的证据，一审法院未认真审查案件基本情况下，作出驳回上诉人诉讼请求的判决导致司法不公。一审程序违法，一审判决署名书记员并未参加记录，程序违法。
被上诉人许昌市悦海酒店有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，程序合法，悦海酒店与上诉人不存在债权债务关系。2、现在的悦海酒店是原许昌巴厘岛有限公司法定代表人黄海华控制原悦海酒店，是通过抵账方式接管悦海酒店的，接管前及接管后的账目均不显示上诉人的账目，原悦海酒店和巴厘岛酒店同属黄海华控制，原悦海酒店的账目都在巴厘岛有限公司显示并承接。3、上诉人原审提供的欠条不是有效证据，也不是财务结算凭证，综上，二审应当驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈星政辩称，原审判决沈星政不承担责任正确，对于涉及悦海酒店的部分，不发表意见。
二审中上诉人芦金红提交如下证据：1、许昌巴厘岛酒店有限公司的工商登记资料一份，与被上诉人许昌市悦海酒店有限公司一审提供的抵账协议结合证明本案买卖合同履行期间，悦海酒店与东区巴厘岛酒店老板都是黄海华；2、证人王燕鸽书面及出庭证言和悦海酒店工作人员给王燕鸽打电话维修窗帘的电话录音，证明上诉人为悦海酒店做的窗帘、沙发套、桌布等共计17万多元，下欠98000元未付，当时所做东西都有明细清单，清单交给酒店有一份，沈星政认可欠款98000元，悦海酒店与东区巴厘岛酒店当时的老板都是黄海华，其作为樱花布艺的店长多次受老板委派向沈星政要账，沈星政也多次承诺给钱，并给其作有录音；3、沈星政的录音两份，证明悦海酒店拖欠上诉人98000元货款属实，沈星政认可，上诉人给悦海酒店有明细清单，沈星政认可悦海酒店收到了。被上诉人许昌市悦海酒店有限公司质证称对证据1的真实性无异议，但该证据与原来的许昌市悦海酒店有限公司是两个不同的法人主体，原悦海酒店的法定代表人是沈星政，而对于原悦海酒店的材料供应、付款都是由许昌市巴厘岛有限公司承接并付款，所以对与上诉人是否存在窗帘买卖合同，应当根据许昌市巴厘岛酒店有限公司的账目进行确定，应当由上诉人提供确切的结算凭证及欠账凭证证明。证据2中证人王燕鸽的证言及出庭情况可以证明原悦海酒店和许昌市巴厘岛酒店公司负责人都是黄海华，供货清单以及最终的财务结算都没有正常的账务结算凭证及供货确认手续；对证据2中录音的真实性及该录音的出处都存在疑问，被录者是否是悦海酒店工作人员不能证实，该录音不能作为认定案件事实的证据。证据3的录音时间是2013年11月26日，而悦海酒店的法人在2013年3月25日已经由沈星政变更为吴小军，沈星政作为原悦海酒店的法定代表人，其履行职务的期间不能仅凭该份录音进行确认，原悦海酒店的法定代表人及2013年3月25日之后和原账目情况应当以账目记载为准，对于上诉人的买卖合同是巴厘岛酒店实际承接，所有账目都在许昌市巴厘岛有限公司，应当以巴厘岛有限公司的原始账目为准，该录音沈星政对王燕鸽的回答没有事实依据，也不能代表被上诉人许昌市悦海酒店有限公司；被上诉人沈星政质证称对证据1、3的真实性无异议；证据2王燕鸽的证言一审没有出示，不符合证据规则，沈星政是职务行为，对证据2中的录音未发表质证意见。
针对上诉人提交的证据，本院经审查认为，二被上诉人虽然对证据1的真实性均无异议，但该证据与本案不具有关联性，本院依法不予确认；证据2中王燕鸽的证言与上诉人一审提供的窗帘制作安装工程施工合同、被上诉人沈星政出具的欠条相互印证，能够证明上诉人为被上诉人许昌市悦海酒店有限公司安装窗帘工程，对其证言的效力予以确认。证据2中录音没有其他证据印证，不能查证被录音者的身份，本院依法不予确认；证据3被上诉人沈星政予以认可，且与其出具的欠条予以印证，本院依法予以确认。
根据各方的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法；2、被上诉人是否应当承担支付下欠货款的责任。
二审除对一审查明的“原告未提供证据证明原、被告方已经对原告安装的窗帘进行结算”及对被告许昌市悦海酒店有限公司辩称的原许昌市悦海酒店有限公司实际控制人黄海华与黄献举达成的资产抵债协议方面的事实不予确认外，对一审审理查明的其他事实和证据予以确认。二审另查明，虽然被上诉人沈星政出具欠条时被上诉人许昌市悦海酒店有限公司的法定代表人由沈星政变更为吴小军，但其出具欠条是对其履行职务行为期间发生业务的确认。
本院认为，关于原审程序问题，原审庭审书记员与判决署名书记员不一致，程序虽然存在瑕疵，但不存在影响案件公正审理或剥夺当事人的实体权利等严重违反法定程序的情形，故原审程序不违反《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十一条的规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于被上诉人许昌市悦海酒店有限公司是否应当承担支付下欠货款的责任，本院认为，根据盖有许昌市悦海酒店有限公司印章并有沈星政作为法定代表人签章的窗帘制作安装施工合同，可以证明上诉人芦金红个人经营的许昌魏都樱花布艺店安装被上诉人许昌市悦海酒店有限公司的窗帘工程，虽然被上诉人沈星政出具欠条时不再担任被上诉人许昌市悦海酒店有限公司的法定代表人，但被上诉人沈星政的该行为实际是对担任该公司职务期间代表公司签订合同对相对方履行合同后债务的确认，足以证实被上诉人许昌市悦海酒店有限公司尚未履行的合同义务，因此被上诉人许昌市悦海酒店有限公司作为合同相对方应承担支付下欠货款的责任，上诉人的该上诉理由成立，本院予以采信。关于被上诉人沈星政是否应当承担支付货款的责任问题，本院认为，被上诉人沈星政作为被上诉人许昌市悦海酒店有限公司的原工作人员，其在担任职务期间代表公司签订的合同系履行该公司的职务行为，其不是履行义务主体，而且出具欠条也是对履行职务行为期间公司债务的确认，因此，上诉人要求被上诉人沈星政承担支付货款没有证据及法律依据，本院不予支持。关于上诉人诉求的违约金问题，本院认为，双方在合同中未约定违约金，但上诉人要求支付违约金实际是对逾期付款损失的主张，由于被上诉人许昌市悦海酒店有限公司迟延履行债务给上诉人造成一定的损失，故应自上诉人起诉之日起按同期银行贷款利率向上诉人赔偿利息损失，上诉人主张自2012年5月起计算没有依据，本院不予采信，对其他合理诉求，本院予以支持。综上，原审认定上诉人未提供证据证明双方已经对上诉人安装的窗帘进行结算错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销魏都区人民法院（2014）魏七民初字第4号民事判决；
二、被上诉人许昌市悦海酒店有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人芦金红欠款98000元并赔偿利息损失（利息自2013年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）”；
三、驳回上诉人芦金红的其他诉讼请求。
一审诉讼费2250元及二审诉讼费2250元由被上诉人许昌市悦海酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一五年一月五日
书 记 员 王 皓