辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大刑二终字第348号
原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，初中文化，无业。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月2O日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人姜振茂，辽宁中衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于忠野，男，初中文化，无业。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辩护人林治亮，辽宁尊合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝洪宇，男，小学文化，无业。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月19日被取保候审，2014年2月25日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月20日作出（2014）中刑初字第144号刑事判决。原审被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派代理检察员刘艳霞出庭履行职务，上诉人ＸＸ及其辩护人姜振茂、上诉人于忠野及其辩护人林治亮、上诉人郝洪宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇均系吸毒人员。2013年5月13日23时许，被告人ＸＸ在中山区三八广场家乐福超市停车场东出口处，以人民币200元的价格向苗某贩卖毒品冰毒一包（约O.2克重）；5月14日18时许，在上述同一地点，以人民币500元的价格向苗某贩卖冰毒一包；5月14日22时许在上述同一地点，以人民币500元的价格再次向苗某贩卖冰毒一包；5月15日16时许，在中山区新世界酒店地下停车场出口处，以人民币500元的价格向苗某贩卖冰毒一包；5月15日19时许，在同一地点，以人民币500元的价格再次向苗某贩卖冰毒一包。2013年5月16日14时许，苗某被抓获，从其手中缴获在ＸＸ处购买的白色晶体1包（经检验鉴定重0.42克，检出甲基苯丙胺成分）。
2013年5月15日晚，ＸＸ将2000元人民币交予被告人郝洪宇让其转交给于忠野，并让郝洪宇驾车载于去购买毒品。后郝洪宇将人民币2000元交给于忠野并驾车载于行至沙河口区西安路附近，以2000元人民币的价格从“金四爷”手中购买冰毒5克，回来后，于忠野将购买的5克冰毒交予被告人ＸＸ。2013年5月16日，苗某到案后在公安机关的监控下，与被告人ＸＸ电话联系，向孙购买10克冰毒并约好交易地点。被告人ＸＸ因现有毒品数量不足，遂电话告诉被告人于忠野有人要5克冰毒，让其去联系购买，ＸＸ将2000元人民币交予被告人郝洪宇让其转交给于忠野，并让郝洪宇驾车载于去购买毒品。后郝洪宇将人民币2000元交给于忠野并驾车载于行至沙河口区西安路附近，以2000元人民币的价格从“金四爷”手中购买冰毒5克，回来后，于忠野将购买的5克冰毒交予被告人ＸＸ。同日17时许，被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇在新世界酒店3509房间内，ＸＸ接到短信后称要货的人到了，遂向郝洪宇索要其车钥匙，ＸＸ与于忠野驾驶郝洪宇的车在新世界酒店旁边欲与苗某交易毒品时被公安机关抓获。当场从被告人ＸＸ裤兜烟盒内搜缴疑似毒品冰毒的白色晶体2包（经检验鉴定重10.13克，均检出甲基苯丙胺成分），其钱包内搜缴疑似毒品冰毒的白色晶体2小包（经检验鉴定重1.28克，均检出甲基苯丙胺成分）。随后被告人郝洪宇在酒店房间内被抓获归案。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的相关书证、现场指认照片、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人ＸＸ多次贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，被告人于忠野、郝洪宇贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人于忠野、郝洪宇在明知被告人ＸＸ去交易毒品的情况下，于忠野与ＸＸ一起到犯罪现场实施交易，郝洪宇向孙、于二人提供车辆作为犯罪工具，被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇属于共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人郝洪宇在犯罪过程中起到帮助的辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人ＸＸ、于忠野、郝洪宇均提出在侦查阶段公安机关对其三人有刑讯逼供、诱供情形的辩护意见，法庭启动调查程序后，检察机关提出证据收集合法性的证据如下，情况说明及入所检查，证实公安机关抓获被告人的情况及讯问时无教唆、言语诱供、刑讯逼供等违法违纪情况且经有关侦查人员签名并加盖印章，经质证以上证据得以采信，依法排除非法取证的可能性。关于被告人ＸＸ的辩护人“诱使被告人贩卖10克毒品不构成犯罪”的辩护意见，于法无据，不予采纳。对于三名被告人及其辩护人的其他合理辩护观点，予以认可。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人ＸＸ有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人于忠野有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人郝洪宇有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
上诉人ＸＸ的上诉理由是，诱使犯罪不成立犯罪，侦查机关有刑讯逼供行为，原判认定其将购买的冰毒“卖给苗某时”被抓获不当。其辩护人提出的辩护意见与上诉人ＸＸ的上诉理由一致。
上诉人于忠野的上诉理由是，原判事实不清，量刑畸重。其于2013年5月15日向ＸＸ提供的5克毒品时不知道用于贩卖，该毒品由三上诉人吸食，ＸＸ供述被缴获的1.28克毒品系吸食后剩余的毒品，该5克毒品不应认定为贩卖；ＸＸ贩卖的10克毒品中，其只提供了5克，对ＸＸ与苗某的具体交易内容不知情，应对贩卖5克毒品承担责任；毒资系ＸＸ提供，其没有谋利，在共同犯罪中作用较轻。其辩护人提出的辩护意见与上诉人于忠野的上诉理由一致。
上诉人郝洪宇的上诉理由是，未贩卖毒品，只借车给ＸＸ等人使用，不构成共同犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人ＸＸ及其辩护人、上诉人于忠野及其辩护人、上诉人郝洪宇均未提供新的证据。
本院认为，上诉人ＸＸ、于忠野、郝洪宇为谋取利益而非法出售毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪。三上诉人向苗某贩卖冰毒10克系共同犯罪，上诉人郝洪宇在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。原审法院根据三上诉人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并根据三上诉人犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚，均无不当。关于上诉人ＸＸ及其辩护人提出诱使犯罪不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人ＸＸ在最后一节犯罪之前主动多次实施贩卖毒品的犯罪行为，不属于“犯意引诱”情形，此项上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人ＸＸ及其辩护人提出其他的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。关于上诉人于忠野的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，现有证据能够证实于忠野明知ＸＸ贩卖毒品，仍为ＸＸ代买冰毒10克，并且随后参与了ＸＸ向他人出售毒品的交易行为，其与ＸＸ具有贩卖冰毒10克的共同故意和行为，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用，该上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人郝洪宇的上诉理由，经查，同案犯供述能够证实郝洪宇曾多次帮助ＸＸ贩卖毒品，又受ＸＸ指使与于忠野一同购买冰毒10克，明知ＸＸ向他人贩卖冰毒仍提供交通工具，其与ＸＸ、于忠野构成共同犯罪无疑，该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪国梁
审 判 员 邹积维
代理审判员 王 莹
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 张丽媛
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。