河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第2055号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州食珍堂酒店管理有限公司。
法定代表人张燕，执行董事。
委托代理人范志军，该公司员工。
委托代理人崔新生，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）河南元盛建设工程有限公司。
法定代表人郭彩霞，总经理。
委托代理人田洪斌，男，该公司员工。
委托代理人史琳娜，河南力天律师事务所律师。
上诉人郑州食珍堂酒店管理有限公司（以下简称食珍堂酒店）因与被上诉人河南元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2013）开民初字第02539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人食珍堂酒店的委托代理人崔新生、被上诉人元盛公司的委托代理人史琳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月3日，双方签订《防水工程合同书》一份，合同约定由河南元盛建设工程有限公司为郑州食珍堂酒店管理有限公司做卫生间防水、厨房防水工程，承包方式为包工包料，工程期限自2011年3月11日至2011年3月18日。合同第六条约定的结算方法为：工程做完后闭水实验，如出现漏水元盛公司必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清；关于工程保修合同第八条约定：该工程保修期（自工程验收之日起3年），保修期内工程发生质量问题，均由河南元盛建设工程有限公司负责维修。2012年7月5日，食珍堂酒店向元盛公司出具《欠条》一份，载明：该防水工程总金额为66000元，已付45000元，未付21000元。食珍堂酒店庭审时提交的照片显示，元盛公司施工的工程墙面部分存在脱皮的痕迹。
庭审调查询问时，食珍堂酒店称元盛公司施工的工程已经投入使用，曾经电话通知过元盛公司要求维修；元盛公司称对工程已投入使用无异议，施工完毕后已做过避水试验，食珍堂酒店从未要求过元盛公司维修，是在元盛公司提起诉讼后食珍堂酒店才提出的质量问题；在保修期内如需要维修元盛公司同意。
该案在审理过程中，食珍堂酒店曾申请该案转为普通程序审理，并申请对工程质量进行鉴定。该院受理该案后，经调解未果。
原审法院认为，债务应当清偿，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
该案中，双方签订的《防水工程合同书》系双方真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照约定履行各自的义务。经查，该工程于2011年3月18日施工完毕，且已实际投入使用，根据双方签订的《防水工程合同书》第六条约定，工程做完后闭水实验，如出现漏水元盛公司必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清。现工程食珍堂酒店已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》第十三条的规定，且该工程已经实际投入使用长达两年，食珍堂酒店的行为视为对该工程已经验收，食珍堂酒店以质量不符合约定为由拒绝支付剩余款项于法无据，故该院不予采信。对于元盛公司请求的剩余工程款21000元，经查食珍堂酒店曾于2012年7月5日向元盛公司出具《欠条》，元盛公司的该项请求合法有据，该院予以支持。因食珍堂酒店已经履行大部分付款义务，施工的墙面部分存在脱皮的痕迹，综合该案情况，对元盛公司请求的利息该院不再予以支持。食珍堂酒店称其曾因房屋漏水要求元盛公司履行维修义务，但元盛公司拒不维修，但食珍堂酒店未能提出证据证明其要求过元盛公司维修，食珍堂酒店提供照片一组仅能证明目前房屋现状，并不能证明元盛公司起诉之前食珍堂酒店曾因房屋漏水要求元盛公司履行维修义务且元盛公司拒不履行，故食珍堂酒店关于元盛公司拒不履行维修义务的主张证据不足，该院不予采信。对于食珍堂酒店要求元盛公司履行保修义务，将其施工的工程修复至验收合格的诉讼请求，因工程食珍堂酒店已经实际投入使用，故食珍堂酒店关于工程质量不合格的主张不能成立；因工程保修期为三年，该工程尚在保修期内，且庭审时元盛公司称在保修期内如需要维修元盛公司同意维修，故在保修期内，当食珍堂酒店要求维修时，元盛公司应当依法履行维修义务，综合考虑实际情况、合同的性质以及履行要求，该院酌定在保修期内元盛公司接到食珍堂酒店的书面维修通知后三日内履行维修义务。该案在审理过程中，食珍堂酒店曾申请该案转为普通程序审理，并申请对工程质量进行鉴定，因民事案件的审理适用简易程序还是普通程序并不以当事人的意思表示为转移，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，该案在审理中未发现不宜适用简易程序的情形，故该院不予裁定转为普通程序审理，在此予以释明；对于食珍堂酒店的鉴定申请，因涉案工程早已实际投入使用，且食珍堂酒店的反诉请求中并无金钱给付内容，对于此种情况下的工程质量认定有关司法解释有明确的规定，故无委托鉴定的必要，对于食珍堂酒店的鉴定申请该院不予准许，在此予以释明。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、郑州食珍堂酒店管理有限公司支付河南元盛建设工程有限公司工程款二万一千元，于判决生效后十日内付清。二、河南元盛建设工程有限公司在保修期内接到郑州食珍堂酒店管理有限公司的书面保修通知后三日内履行保修义务。三、驳回河南元盛建设工程有限公司的其他本诉请求。四、驳回郑州食珍堂酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费四百八十一元，由河南元盛建设工程有限公司负担一百零七元、郑州食珍堂酒店管理有限公司负担三百七十四元；反诉案件受理费五十元，由双方各负担二十五元。
食珍堂酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：双方签订的防水工程合同书第六条约定“工程做完后闭水实验，如出现漏水元盛公司必须承担维修；如果不漏，按总造价扣除5%保修金，下余款付95%，保修款一年后付清”，按照这一规定，元盛公司要求支付工程款的前提是不漏水，但元盛公司在出现漏水的情况下拒不承担维修义务，一审判决我方先行支付工程款，明显错误。且我方已经反诉要求元盛公司予以维修，一审还要判决我方发出书面保修通知后，元盛公司才予以维修，明显违反法律规定，请求二审法院予以改判。
元盛公司答辩称：工程合格经食珍堂酒店验收投入使用两年，元盛公司起诉前，食珍堂酒店从未提出维修。现食珍堂酒店没有任何证据证明是否漏水，漏水原因。一审判决正确，请求二审予以维持。
本院经审理查明的事实同原审一致。
本院认为：双方签订的防水工程合同真实有效。元盛公司所做防水工程虽保修期未届满，但食珍堂酒店已经投入使用，其亦未提供因质量问题向元盛公司通知过要求维修的书面证据。故本案中元盛公司主张食珍堂酒店支付下余欠款，理由正当。就食珍堂酒店反诉的质量问题，原审已经判决元盛公司在食珍堂酒店提出后予以维修。故食珍堂酒店的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由郑州食珍堂酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈贵斌
审判员 陈 赞
审判员 崔航微
二○一四年元月二十八日
书记员 马 静