重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4817号
上诉人（原审被告）：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地重庆市合川区龙市镇码头镇街上，统一社会信用代码91500117709418033E。
法定代表人：邢道均，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓泽友，男，1975年9月4日出生，汉族，住重庆市合川区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：徐明，重庆市合川区太和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈珍弟，男，1973年10月6日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：廖成学、王运华，重庆市北碚区施家梁法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：凌敏，男，1969年12月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审被告）：杨炯财，男，1967年8月13日出生，汉族，住重庆市江津区。
上列二名被上诉人的委托诉讼代理人：张庆扬，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆东方建筑装饰（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇民主新街附2号，统一社会信用代码91500113622022669U。
法定代表人：罗国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱刚，男，1966年5月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。该公司职工。
委托诉讼代理人：凌忠实，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆宏锐汽车零部件有限公司，住所地重庆市合川区草街街道于成龙路8号，统一社会信用代码91500109691213143Y。
法定代表人：沈思银。
委托诉讼代理人：刘长伟，重庆钜沃律师事务所律师。
上诉人重庆市合川区万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人陈珍弟、凌敏、杨炯财、重庆东方建筑装饰（集团）有限公司（以下简称东方公司）、重庆宏锐汽车零部件有限公司（以下简称宏锐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018)渝0117民初930号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2018年7月26日、8月8日进行了询问，上诉人万通公司的委托诉讼代理人邓泽友、徐明，被上诉人陈珍弟的委托诉讼代理人廖成学、王运华，被上诉人凌敏、杨炯财及其委托诉讼代理人张庆扬，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人凌忠实，被上诉人宏锐公司的委托诉讼代理人刘长伟参加了询问。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈珍弟对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：陈珍弟的受伤与上诉人万通公司没有任何关联，万通公司不应当承担赔偿责任。业主方宏锐公司有一定过错，应承担相应的赔偿责任。东方公司在本案有多处严重过错，应承担本案的主要赔偿责任。陈珍弟自身未尽到安全注意义务，应自行承担一定的损害后果。
陈珍弟答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
东方公司答辩：一审事实清楚，一审从减少诉累出发，将雇主责任和侵权责任一并处理是符合司法原则的，一审适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。
宏锐公司答辩：一审判决中涉及我方的部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。我方与万通公司、东方公司、金山公司分别签订的协议，各公司均具备相应的资质，伤者与我方不存在劳务关系或雇佣关系。
凌敏、杨炯财答辩：对上诉人提出的业主方应承担赔偿责任、伤者自行承担一定责任的上诉意见表示认可，对上诉人的其他上诉意见不予认可。事发后，我方垫付了护理费17400元。
陈珍弟向一审法院起诉请求：判令原审被告连带赔偿医疗费78009.38元、住院伙食补助费7200元、后续治疗费15000元、护理费14400元、误工费24000元、交通费2000元、残疾赔偿金141649.2元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元，以上合计294758.58元。事实和理由：陈珍弟受凌敏、杨炯财雇请，参与原审二被告所承包的宏锐公司位于合川区街道办事处的办公楼部分装饰工程。2017年7月3日，陈珍弟参与该办公楼食堂部分装饰施工，因该食堂地面上有一深约5米的大洞，洞口仅以薄木板覆盖，别无其他防护设施，也未设置警示标志，陈珍弟在施工过程中踩到薄木板一角从洞口跌下，摔落致伤。
一审法院认定：2017年2月15日，宏锐公司与万通公司签订《建设工程施工合同》及其《补充协议》，约定由万通公司承建宏锐公司迁建厂房一期工程，工程内容包括2号实验楼、食堂、1号和2号厂房、1号和2号门岗、配电房、道路、管网等，施工范围包括土建、安装、消防、钢结构等施工图及招投标清单所列明的项目，合同暂定总价为1800万元。万通公司具有建筑工程施工总承包一级资质。
同年4月28日，宏锐公司与东方公司签订《装修工程工程合同》，约定由东方公司承包前述迁建厂房一期工程2号实验楼室内装修工程，合同暂定总价为270万元，后经双方补充约定，将装修施工承包范围扩大至该楼厨房及员工餐厅部分。东方公司具有建筑装饰装修工程专业承包一级资质。
同日，万通公司与东方公司签订《协议书》，约定就东方公司所实施的承包范围内的装修作业，由万通公司在装修作业所需范围内予以相应的配合或协助，东方公司支付配合费50000元。同年5月22日，东方公司与凌敏、杨炯财签订《施工合同》，约定由凌敏、杨炯财承包前述装饰工程的劳务施工任务并自行组织辅助装饰材料。
凌敏、杨炯财雇佣陈珍弟参与前述装饰工程劳务施工，工作内容为张贴瓷砖，报酬350元/天。
万通公司于完成涉案迁建厂房一期工程2号实验楼基础建设后，将该实验楼及其厨房、餐厅移交给东方公司实施装饰施工。万通公司在所移交的餐厅地面上预留了一个长方形洞口，长约1.2米，宽约0.8米，作为进出地下消防水池的通道。根据施工流程，将先由东方公司完成洞口以外其他区域的装饰施工任务，再由万通公司接手实施消防水池建设施工并封闭该预留洞口，最后由东方公司在洞口部分的张贴地砖，完成全部装饰施工任务。
在向东方公司移交施工场地前，万通公司在所预留的坑洞处搁放了一张木板，将洞口遮盖，但未采取其他安全防护措施，也未设置安全警示标志。
2017年7月3日上午，陈珍弟为张贴厨房墙面瓷砖，到员工餐厅内寻找跳板，在经过万通公司所预留的洞口处时，踩到遮盖洞口的木板一角，导致摔落到地下消防水池中受伤。
陈珍弟受伤后随即被送往重庆市第九人民医院住院治疗至2017年11月24日出院，其伤情经诊断为：1、左髋臼骨折；2、左髂骨骨折；3、耻骨骨折（左耻骨上下肢、耻骨联合骨折）；4、头皮血肿；5、脑震荡。出院医嘱：适当扶拐下地活动、避免跌倒；患肢不能负重，以防骨折移位、内固定失效断裂等；加强功能锻炼；…。
凌敏、杨炯财垫付了陈珍弟接受前述门诊、住院治疗期间的医疗费合计78009.38元，另支付给陈珍弟现金14500元，并于陈珍弟住院期间雇人对其进行护理，支出护理费用17400元。
2018年3月29日，经陈珍弟方申请并由一审法院委托，重庆市法医学会司法鉴定所对陈珍弟因伤造成的伤残等级、后续治疗费、误工时限进行了鉴定，结论为：1、其因伤造成三处伤残，其中左髋关节功能丧失50%以上，属九级伤残，左腕关节功能丧失25%以上，属十级伤残，骨盆骨折畸形愈合，属十级伤残；2、其后期行左侧骨盆内固定钢板取除术等治疗约需15000元；3、其伤后误工时限为180日。
陈珍弟虽系农村居民家庭户口，但与其家人自2013年起即在重庆市江津区购房并入住至今。重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入为32193元/年。
一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。陈珍弟受雇于凌敏、杨炯财参与实施宏锐公司迁建厂房一期工程2号实验楼及厨房、员工餐厅装饰工程，双方由此形成劳务合同关系。陈珍弟在提供劳务过程中，为寻找张贴前面瓷砖所需跳板而掉落到施工区域内万通公司所预留的消防水池坑洞，导致摔伤致残。陈珍弟为实施贴砖作业而寻找跳板，该活动属于提供劳务范畴，其在实施该活动过程中摔落坑洞受伤，属于因劳务产生损害，依法应由劳务接受方即凌敏、杨炯财承担雇主责任。但凌敏、杨炯财作为自然人，并无从事建筑装修装饰工程专业承包或劳务分包的法定资质及安全生产条件，东方公司作为宏锐公司迁建厂房一期工程2号实验楼及厨房、员工餐厅装饰工程承包方，将其中的劳务施工项目分包给凌敏、杨炯财完成，属于违法分包，依法应与凌敏、杨炯财承担连带责任。故一审法院对陈珍弟提出的要求凌敏、杨炯财、东方公司赔偿损失的诉讼请求予以支持。
凌敏、杨炯财、东方公司就陈珍弟损害所应承担的赔偿责任，其归责基础在于雇主责任。基于雇主责任的替代性质，雇员所受损害中可归因并归责于雇佣关系以外的第三人的部分，最终的侵权赔偿责任应由该第三人承担。该第三人就其所应承担的赔偿部分，与雇主构成不真正连带责任。遭受损害的雇员有权就其所受损害中可归因并归责于雇佣关系以外第三人的部分，请求该第三人与雇主承担连带赔偿责任，但雇主于承担该部分赔偿责任后，有权向作为终局责任人的该第三人追偿。
陈珍弟在实施雇佣活动中，摔落到工作区域内一坑洞中受伤，其致害原因在于该坑洞。陈珍弟因摔落该坑洞所产生的损害，在侵害类型上属于物件致人损害范畴。致害陈珍弟的坑洞系涉案迁建厂房一期工程施工建设承包方万通公司预留，作为该公司后续实施地下消防水池施工时材料或人员的进出通道，属于为进行地下消防水池施工而设置的临时设施。万通公司作为该地下消防水池的施工者同时也是该坑洞的设置者和使用者，依法对该消防水池以及作为该消防水池临时通道的坑洞负有管理职责，应当采取有效的安全防护措施，并设置明显的安全警示标志。虽然万通公司根据工程建设施工和装修装饰的常规步骤和正常流程，在完成地下消防水池施工内容前，将涉案2号实验楼、厨房及员工餐厅施工场地及其相关设施移交给了装饰工程承包方东方公司进行装饰施工，而作为地下消防水池临时通道的坑洞正位于其中的员工餐厅地面上，处于东方公司装饰工程的施工区域内，但该地下消防水池及作为该地下消防水池临时通道的坑洞，不应仅以其在地理或空间上与东方公司工作区域的位置关系，还应考量东方公司所承包的装饰工程施工内容和范围、所使用的施工方法和手段，作为确定施工人或管理者职责是否应依法移转由东方公司承担的法律依据。万通公司预留在前述员工餐厅地面上的坑洞，作为地下消防水池的临时附属设施而存在，目的仅在于万通公司后续将实施的地下消防水池施工，功能仅在于作为万通公司施工人员或材料进出地下消防水池的临时通道，除此之外，别无它用。东方公司所承包的装饰工程施工范围并不及于该地下消防水池，所采取的施工方法亦无需利用该坑洞。即使万通公司在移交装饰工程施工场地及其相关设施时，向东方公司明确指示了装饰工程施工区域内员工餐厅地面上作为地下消防水池临时通道的坑洞的存在，并委托东方公司于装饰工程施工期间对该坑洞进行临时管理，东方公司由此亦仅应作为管理辅助者承担辅助管理职责，法定的施工人或管理者职责，仍应由万通公司承担。
因此，万通公司作为致害陈珍弟坑洞的设置者和使用者，依法应当承担施工人和管理者职责。但万通公司仅以木板遮盖坑洞洞口，未采取其他有效防护措施，也未设置明显警示标志，导致陈珍弟经过时摔落坑洞受伤致残，万通公司依法应当就陈珍弟所受损害承担相应的赔偿责任。万通公司所移交给东方公司进行装饰施工的场地及其设施并未完成全部建设施工任务，尚需进行后续地下消防水池及洞口封闭施工等施工项目，东方公司及其装饰工程劳务分包人凌敏、杨炯财，应当知道万通公司所移交的施工场地及其设施作为在建工程较之已完成全部建设施工内容并达到交付使用条件的场地及其设施通常可能存在相当的安全隐患，故应善尽注意，审慎查看，发现安全隐患，并予以排除或防范。东方公司及其装饰工程劳务分包人凌敏、杨炯财未尽到上述危险注意和安全防范义务，应当对陈珍弟所受损失，承担相应的赔偿责任。原告陈珍弟于自身损害的发生虽亦存在一定的过错，但并不构成重大过失，东方公司及其装饰工程劳务分包人凌敏、杨炯财作为雇主责任的承担主体，对劳务提供人陈珍弟非因重大过失所造成的自身损害，亦应当承担赔偿责任。
衡量万通公司与东方公司及其装饰工程劳务分包人凌敏、杨炯财等相关主体各自就致害坑洞所承担的责任种类及其性质、所负有的义务范围及其程度，并比较相关当事人各自就本案损害后果的过错程度及其原因力比例，一审法院确定就陈珍弟因本案所受损害，由万通公司承担60%的终局赔偿责任，由东方公司及其劳务分包人凌敏、杨炯财承担40%的终局赔偿责任。
宏锐公司作为涉案迁建厂房一期工程发包方，与陈珍弟并不存在雇佣关系，在工程竣工验收合格并交付使用前，对工程相关设施亦不负有管理职责，陈珍弟请求宏锐公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。
综上，东方公司及其劳务分包人凌敏、杨炯财作为雇主责任的承担主体，应就陈珍弟因本案所受损害，承担全部赔偿责任，其中40%属于应由上述原审三被告承担的终局赔偿责任的，60%属于应由雇佣关系以外的万通公司承担的雇主替代责任。东方公司、凌敏、杨炯财与万通公司就该60%的损害，构成不真正连带。东方公司、凌敏、杨炯财对于所承担的超出其终局责任范围的部分，有权向万通公司追偿。
陈珍弟因本案受伤后住院治疗144天，产生医疗费78009.38元、住院伙食补助费7200元，并经鉴定另需后续治疗费15000元，因委托鉴定支出鉴定费2500元，一审法院对上述费用予以确认。陈珍弟请求按照100元/天计算其住院治疗期间的护理费，一审法院予以支持，故其护理费数额为14400元（100元/天×144天）。结合陈珍弟的损伤程度、康复情况及其伤残等级和定残期日，陈珍弟依据鉴定机构误工时限鉴定结论主张其因伤误工180天，一审法院予以采纳；根据陈珍弟受伤前所从事的劳务性质及其报酬水平，陈珍弟请求按照4000元/月计算其误工损失，一审法院予以支持，故其误工费数额为24000元（4000元/月×6个月）。陈珍弟尚未年满六十周岁，虽系农村居民家庭户口，但已与其家人在城镇购房并入住一年以上，故其残疾赔偿金应按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年；其因伤构成三处伤残，一处九级，两处十级，陈珍弟请求以22%作为其伤残赔偿系数，一审法院予以支持；故其残疾赔偿金数额为141649.2元（32193元/年×22%×20年）。根据陈珍弟的伤残程度，考虑到因伤致残给其造成的心理创伤和精神痛苦，一审法院酌情主张精神抚慰金7000元；结合陈珍弟受伤后进行住院或门诊检查和治疗的实际情况及合理需要，一审法院酌情主张交通费1500元。
因此，陈珍弟因本案所受损失数额合计291258.58元（医疗费78009.38元+住院伙食补助费7200元+后续治疗费15000元+鉴定费2500元+护理费14400元+误工费24000元+残疾赔偿金141649.2元+精神抚慰金7000元+交通费1500元），根据前述万通公司与东方公司、凌敏、杨炯财各自应当承担终局责任比例，其中174755.15元应由万通公司承担终局赔偿责任，剩余116503.43元由东方公司、凌敏、杨炯财承担终局赔偿责任。东方公司、凌敏、杨炯财并应对应由万通公司承担的部分，承担连带责任，并就超出其终局赔偿责任的部分，有权向万通公司追偿。
东方公司、凌敏、杨炯财已先行垫付陈珍弟医疗费78009.38元，支付陈珍弟现金14500元，以上合计92509.38元；上述原审三被告另支付了陈珍弟住院治疗期间的全部护理费用，一审法院前述依法确认的护理费数额14400元为限，作为上述原审三被告已先行赔付的护理费金额。故东方公司、凌敏、杨炯财已先行赔付陈珍弟合计106909.38元，该笔费用应从陈珍弟有权请求的赔偿总额及东方公司、凌敏、杨炯财所应承担的终局赔偿金额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告陈珍弟因本案所受剩余损失184349.2元，由被告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司、凌敏、杨炯财赔偿9594.05元，三被告互负连带责任；由被告重庆市合川区万通建设集团有限公司赔偿174755.15元。二、被告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司、凌敏、杨炯财就本判决第一项由被告重庆市合川区万通建设集团有限公司所应承担的赔偿部分，与被告重庆市合川区万通建设集团有限公司承担连带赔偿责任。三、被告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司、凌敏、杨炯财依据本判决第二项就应由被告重庆市合川区万通建设集团有限公司承担的赔偿部分，履行连带赔付责任后，有权向重庆市合川区万通建设集团有限公司追偿。四、驳回原告陈珍弟的其他诉讼请求。案件受理费1874元，减半收取937元，由被告重庆市合川区万通建设集团有限公司承担637元，由被告重庆东方建筑装饰（集团）有限公司、凌敏、杨炯财200元，由原告陈珍弟承担100元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人陈珍弟在一审中虽起诉多名被告，但其在一审庭审中已明确选择其请求权基础为提供劳务者受害，故本案中应由其雇主即接受劳务方承担赔偿责任。一审法院判决万通公司因未尽安全管护及警示义务而在本案中直接向陈珍弟承担赔偿责任不当，二审依法对此予以纠正。
关于本案的法律关系，被上诉人陈珍弟与被上诉人凌敏、杨炯财之间形成劳务关系，陈珍弟为提供劳务一方，凌敏、杨炯财为接受劳务一方；被上诉人东方公司与被上诉人凌敏、杨炯财之间形成承揽合同关系，东方公司为发包人，凌敏、杨炯财为承揽人。诉讼各方当事人对上述法律关系均无异议。
关于本案责任认定及责任比例的划分，被上诉人陈珍弟在提供劳务过程中遭受的损害，被上诉人凌敏、杨炯财作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任；从事故的发生经过看，导致被上诉人陈珍弟受伤的坑洞较为隐蔽，已超出陈珍弟对其自身安全谨慎注意的范围，因此，陈珍弟对其自身损害后果的发生无过错，不应承担责任；被上诉人东方公司将涉案工程发包给不具备相应建筑资质和安全生产条件的被上诉人凌敏、杨炯财，有选任过失，对本案损害结果的发生有一定过错，应当与被上诉人凌敏、杨炯财承担连带赔偿责任。
一审认定被上诉人陈珍弟因本案产生的经济损失有医疗费78009.38元、住院伙食补助费7200元、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、护理费14400元、误工费24000元、残疾赔偿金141649.2元、精神损害抚慰金7000元、交通费1500元等，合计291258.58元，在二审审理中，各方当事人对此未提出异议，经本院审核，有相应的法律依据和事实依据佐证，本院予以确认。已查明，被上诉人凌敏、杨炯财垫付被上诉人陈珍弟医疗费78009.38元、向陈珍弟支付现金14500元，合计92509.38元，二审中各方当事人对此均未提出异议。被上诉人凌敏、杨炯财在二审中提出其共计垫付了17400元的护理费，该笔费用支付给从事护理的公司，要求在本案中予以抵扣，被上诉人陈珍弟对此事实无异议。本院认为，被上诉人凌敏、杨炯财垫付的17400元护理费应认定为在事故发生后凌敏、杨炯财根据陈珍弟的伤情需要垫付的款项，因此，凌敏、杨炯财垫付的款项应认定为92509.38+17400=109909.38元，根据前述确定的赔偿金额，凌敏、杨炯财实际应赔偿的金额为：291258.58-109909.38=181349.2元，东方公司对此承担连带责任。
综上，对上诉人万通公司提出其不应在本案承担赔偿责任的上诉意见予以采纳，对其提出的其他上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2018)渝0117民初930号民事判决；
二、被上诉人凌敏、杨炯财于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈珍弟医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失181349.2元（已抵扣垫付的金额），被上诉人重庆东方建筑装饰（集团）有限公司承担连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人陈珍弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1874元，减半收取937元，由凌敏、杨炯财负担537元，由重庆东方建筑装饰（集团）有限公司负担300元，由陈珍弟负担100元；二审案件受理费1874元，由凌敏、杨炯财负担1074元，由重庆东方建筑装饰（集团）有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一八年八月十七日
书记员 刘泽彪