杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第2754号
原告：浙江亚夏幕墙有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。
法定代表人：王文广，董事长。
委托代理人：吴春黎、李聪，浙江英普律师事务所律师。
被告：浙江蓝顿置业发展有限公司，住所地：浙江省杭州市西溪路525号C楼409室。
法定代表人：周伯勤，董事长。
委托代理人：翁晓波、吕豪，北京天驰君泰律师事务所律师。
原告浙江亚夏幕墙有限公司（以下简称亚夏幕墙公司）为与被告浙江蓝顿置业发展有限公司（以下简称蓝顿置业公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年7月29日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭进行审理。原告委托代理人吴春黎、李聪，被告委托代理人吕豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告亚夏幕墙公司诉称：2011年11月18日，原、被告签订了杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（北地块）、（南地块）2份幕墙工程施工合同。合同签订后，原告按约施工，南地块幕墙工程于2013年7月3日验收合格，北标段幕墙工程于2013年8月20日验收合格，并全部移交给被告，被告已开始使用或出售上述用房。2014年6月16日，原告将全部幕墙工程的决算书交付给被告，原告送审的结算总价为131137339元，（其中一标段67604719元，二标段32517929元，三标段31014691元）。被告委托一家造价咨询单位进行审核，初步审计总造价为11919.23万元。被告将初步审计总造价通知原告，原告认为该审核结果存在如下问题：1、不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处漏算工程量总价362.97万元，其中一标段漏算总价305.77万元，二标段漏算总价57.20万元。2、二标段联系单部分漏算共计49.80万元，其中二标段联系单YSMQ-11结构面调整玻璃幕墙部分漏算11.60万元，二标段联系单YSMQ-07#防火玻璃幕墙漏算24.07万元，二标段联系单YSMQ-18#铝合金门窗墙漏算13.41万元。以上两项共计漏算412.05万元。除上述漏算外，原告同意审计单价的其他审计结果，即原告认为工程量总价应为11919.23+412.05=12331.28万元。
原告与被告及造价咨询单位沟通，双方确认上述漏算主要是因为双方对合同中“可见投影面积”概念有不同的理解。如果双方对该概念达成共识，上述漏算问题即可解决，原告就“可见投影面积”概念问题咨询杭州市建设工程造价管理站，该站认为原告理解正确，但被告仍不同意，因此双方未能取得共识。
根据合同约定，被告应按约定时间节点支付工程款至工程量总价相应比例。至起诉前，被告陆续支付原告工程款共计97878187.2元，尚有19268972.8元（计算方式为123312800元x95%-97878187.2元=19268972.8元）到期工程款未支付（不包括5%工程质量保证金）。截止2015年7月1日，被告应支付原告利息损失1450000元。另，原告根据合同约定于2011年、2012年分三次共支付被告履约保证金12047523.4元，被告于2015年2月10日分两次退回履约保证金6000000元，尚欠6047523.4元未退还。依据上述两合同第9条约定被告应在2014年9月16日前退还履约保证金，且被告亦需支付履约保证金相应的利息损失。为此，原告诉诸法院，请求判令：1、被告支付原告工程款19268972.8元及利息损失1450000元，退还履约保证金6047523.4及利息损失600000元，共计27366496.2元（利息损失均暂算至2015年7月1日，2015年7月2日至生效判决确定的给付日的利息按年利率6.15%另行计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、被告支付原告工程款及退还履约保证金共计24585129元及利息损失共计2050000元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告蓝顿置业公司辩称：一、原告以“可见投影面积”为由提出一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处（简称折边面积）漏算工程量总价362.97万元的主张，没有事实和法律依据。结合案涉工程招标投标和合同签订过程，“可见投影面积”不应包括“一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处的工程量”即折边面积，鉴定报告将该面积列入漏算工程量没有依据，鉴定意见不应作为认定事实的根据。二、原告关于二标段联系单部分漏算49.8万元工程款的主张不成立。原告主张的三张联系单均发生在二标段，即联系单YSMQ-11、YSMQ-07和YSMQ-18，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司于2016年6月30日出具的鉴定报告书显示，该三张联系单涉及的工程量价款合计仅为35.5万元。三、被告在履行施工合同5.6.3条约定的付款义务后，进一步付款的条件除了被告收到原告完整的结算资料，拿到竣工备案表以外，还需要审价完成并确定双方结算的总价。因原告不同意造价咨询单位的审价结果，原、被告双方也未就结算总价达成一致，且原告未履行出具发票等顺序在先的义务，被告进一步支付工程款的条件未成就，被告未付剩余工程款不属于违约，原告要求支付工程款利息损失的主张不成立。根据合同第5.6.3条约定，被告已向原告支付工程款共计98250187.2元，已付工程款达全部工程量审计总价的82.4%，超过合同约定的80%付款比例，不存在延迟支付工程款的行为。四、原告按照合同价的10%向被告交付了履约保证金，且保证金中的50%用于质量担保，10%用于文明施工及安全生产。其中北地块施工合同的9.3条约定，质量履约保证金在工程竣工一年后被复评为“钱江杯”或经认定非丙方原因造成工程未评为“钱江杯”后退还。由于北地块工程质量没有达到“钱江杯”要求，该工程至今仍未被评为“钱江杯”，被告有权根据9.4条约定扣除履约保证金的50%。该北地块施工合同8.1条和8.7条还约定，原告必须确保工程质量达到获取“钱江杯“的要求，若因原告原因造成工程施工质量未达到”钱江杯“要求，则按经审核后的工程结算总价的1%对原告予以扣款处罚。原告在施工期间未能够履行北地块施工合同第14.6.4条约定的文明施工和安全生产义务，导致发生安全生产事故，并被杭州市建设工程质量安全监督总站取消该工程参评“2013年度安全生产文明施工标准化工程”资格。原告违反关于文明施工及安全生产的履约担保义务，被告有权根据合同第9.4条和10.5条的规定，扣除全部履约保证金中的10%。对原告的上述行为，被告有权扣除北地块施工合同的质量和文明施工及安全生产的履约保证金，合计占全部履约保证金的60%，并有权扣除结算总价的1%。因此，被告向原告退还保证金600万元（含南地块施工合同的全部履约保证金4466398.8元）后，扣留剩余的部分履约保证金符合合同约定，被告不存在违约行为，原告要求被告返还履约保证金以及支付履约保证金利息损失的主张不成立。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告亚夏幕墙公司为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据材料：
1、杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（南地块）及（北地块）幕墙工程施工合同共两份。证明原、被告成立建设工程合同关系及有关履约保证金，工程进度款支付，工程结算等具体约定。
2、浙江省统一收款收据、电子转账凭证，银行汇票申请书，证明原告分三次共计支付给被告履约保证金12047523.4元。
3、单位工程质量竣工验收记录、幕墙（子分部）工程验收记录（南、北标段各一份）。证明杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙工程（南地块）于2013年7月3日竣工验收通过，（北地块）于2013年8月20日竣工验收通过。
4、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。证明杭政储出（2008）40号地块商业办公用房工程于2013年9月12日向杭州市城乡建设委员会备案。
5、签收证明。证明杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙工程南北地块共计3个标段的决算书于2014年6月16日交付被告。
6、浙ＸＸ诚建设工程招标代理鉴定报告书。证明案涉工程漏算金额为3389134.36元。
7、工程使用单位意见。证明案涉工程质量符合国家合同要求，达到优良标准，工期无违约，无安全事故，符合合同约定要求，业主使用普遍反应良好。被告作为工程使用单位在该书面意见上盖章确认。
被告蓝顿置业公司质证认为，证据1的真实性无异议，其待证事实有异议，不能证明被告存在违约行为。证据2的真实性无异议，对原告主张的待证事实有异议，不能证明被告扣除部分履约保证金属于违约行为，相反证明了被告扣除履约保证金具有相应的合同依据。证据3、4、5的真实性认可，证明目的不认可，不能证明待证事实，不能证明被告未支付剩余工程款属违约行为。相反，被告一直按照合同约定和工程进度来支付工程款，目前支付工程款共计98250187.2元已经达到全部工程量审计总价的82.4%，超过了合同约定的80%比例，剩余款项未付是因为双方一直未就第三方审价的结果达成一致意见，且原告也未出具符合要求的工程发票给被告，进一步付款的条件不成就。
证据6，对该鉴定报告的第一项鉴定事项的合法性和关联性不认可，证明目的不认可。原告以“可见投影面积”为由申请对一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处的工程量进行鉴定，没有合同和法律依据，鉴定机构对此出具的鉴定报告违反了两份施工合同第5.2.1条、第5.2.2条、第5.3.5条、第5.3.8条、第5.3.17条约定，违反了最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，也和该鉴定报告自身列明的鉴定依据第4项不符，不应作为认定案件事实的根据。原告在招标文件基础上作出工程量均按“可见投影面积计算”的承诺，系原告为保证或扩大被告在招标文件中原有权利而自愿作出的意思表示，如果原告主张的“可见投影面积”包含第一项鉴定事项中工程量，其结果必将导致工程量增加从而导致价格变相提高，属于对招标文件实质性内容的修改，既违反了招标文件的规定，又违反了《招标投标法》第46条的强制性规定。鉴定报告违反了原告作出承诺的本意和目的。故该鉴定报告依据不成立。证据7的真实性无异议，与本案不具有关联性，证明目的不予认可。该证据是原告参加“装饰奖”评奖的意见，与本案工程施工没有关联性。根据合同约定，原告应确保施工质量获得“钱江杯”，但由于质量未达到“钱江杯”获奖要求，被告有权按照合同约定扣除相应比例的履约保证金。
被告蓝顿置业公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据：
一、招标文件。证明：1、招标文件第二章主要合同条款之6.3.2.2条约定幕墙工程结算时工程量按照外立面投影面积计算（招标文件第29页）。2、第一章（二）招标文件组成内容7.1条载明，招标文件包括工程量清单，招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据（招标文件第7页）。3、第一章“二、投标须知中（七）合同的授予”项下第27条规定，投标人如果发现招标文件及评标办法中存在含糊不清，互相矛盾，多种含义以及歧视性不公正条款或违法违规等内容时，应当在投标质疑截止日（即2011年6月27日）前向招标人书面反映，逾期不得对招标文件的条款提出质疑（招标文件第27页）。
二、工程量清单。该工程量清单系招标文件附件，《工程量清单编制说明》第六条第6款明确规定，本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位须自行考虑折边量，耗损量，统一考虑在综合单价内。
三、杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（南地块）、（北地块）幕墙工程施工合同。证明：1，两份合同附件一的投标承诺书均证明，在施工合同签署前，原告作出了对发包人即被告有利的一系列承诺，其中包括幕墙工程结算时工程量按照可见投影面积计算。原告根据投标承诺在签订施工合同时对原招标文件主要合同条款第6.3.2.2条内容进行了相应修改，工程量计算方式从外立面投影面积调整为可见投影面积，该合同条款系基于原告承诺修改，按“可见投影面积”计算的工程量不应该比按“外立面投影面积”计算的工程量更多，即可见投影面积不应当在外立面投影面积之外另行增加折边面积，否则就与承诺书的含义和目的相悖。2、两份合同第5.2.1条、第5.2.2条、第5.3.5条、第5.3.8条、第5.3.17条约定可以证明，涉案两份合同是固定综合单价计价合同且工程量清单报价一次性包干，不得随意变更。且原告在投标报价时已经充分审核了施工合同并应当考虑到投标报价和合同包干风险范围，原告在结算阶段却以“可见投影面积”为由，将本属投标报价时应当考虑的折边因素作为单方提高合同价格的依据，违反了合同约定。3、浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司出具的《鉴定报告》中，第一项鉴定事项即“一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处的工程量和造价鉴定”的鉴定结果，没有合同和法律依据，不应作为认定案件事实的根据。4、原告因违反履约担保约定，被告有权扣除相应的履约保证金，不存在迟延支付工程款的行为。
四、关于表彰2013年度安全生产文明施工标准化工程的通知。
五、浙江耀华建设集团有限公司致杭州市工程质量安全监督总站的函。
六、工作咨询回函。
上述三证据共同证明杭州市工程质量安全监督总站下发《关于表彰2013年度安全生产文明施工标准化工程的通知》后，因表彰名单中没有总包人浙江耀华建设集团有限公司上报的本案施工项目，总包人在2013年10月15日向杭州市工程质量安全监督总站致函询问原因，安监总站回函证明，2013年1月21日，杭政储出（2008）40号地块商业办公用房-
北地块项目的幕墙施工单位即本案原告施工人员发生一起安全事故，而被取消参评资格。原告在施工过程中违反关于文明施工及安全生产的履约担保义务，被告有权根据合同第9.4条和10.5条的规定，扣除全部履约保证金的10%。
七、工程款付款凭证。证明被告已经依约向原告支付工程款共计98250187.2元，已付工程款达全部工程量审计总价的82.4%，付款比例超过合同约定80%比例，被告不存在延迟支付工程款的行为。
原告亚夏幕墙公司质证认为，被告证据一至三的真实性无异议，且在鉴定过程中被告已向鉴定机构提供了上述材料，鉴定报告也已考虑被告的意见，故上述证据无法证明被告的待证事实。被告证据四至六的真实性无异议，但证据六仅证明原告在施工过程中发生一起事故，不能证明原告在施工过程中违反关于文明施工及安全生产的履约担保义务，从而被告有权扣除履约保证金的事实。被告证据七的真实性无异议，对被告已付工程款为98250187.2元予以认可。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下认证：
原告证据1、2、3、4、5，被告对真实性无异议，上述证据亦符合关联性、合法性的证据特征，本院予以确认。原告证据6，在本院对原、被告所作的鉴定笔录中，被告对原告提出的鉴定范围没有异议，并同意予以鉴定，鉴定机构接受本院委托后，根据双方提供的相关原始材料，并进行现场实地勘察及丈量，根据相关依据作出鉴定结论，所作出的鉴定报告形式合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。原告证据7，被告对真实性无异议，本院予以确认。
被告证据一至六，原告对真实性无异议，且符合关联性，合法性的证据特征，本院予以确认。被告证据七，原告对被告所支付的款项金额无异议，本院予以确认。
综上，根据上述认定的有效证据及原、被告庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：
2011年6月17日，被告作为招标单位将杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙工程进行招标。在招标文件第一章二、投标须知（二）招标文件组成内容7.1条约定附件包含幕墙施工图、工程量清单及总包施工平面图等。招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力，不遵守招标文件规定的内容和格式编制的投标文件，可视为废标。第二章合同主要条款第6.3.2.2条约定穿孔不锈钢板、玻璃幕墙按外立面投影面积计算。在工程量清单编制说明第六条第6项明确本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位须自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内。招标文件第一章（七）合同的授予27条约定投标人如发现招标文件及其评标办法中存在含糊不清、相互矛盾、多种含义以上、歧视性不公正条款或违法违规等内容时，请在投标质疑截止日前向招标人书面反映，逾期不得再向招标文件的条款提出质疑。质疑截止时间为2011年6月27日17时，以书面形式提出。原告参与投标，并分别于2011年8月17日、11月1日向被告出具杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙施工投标承诺书，承诺幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。
2011年11月8日，原告为承包人（丙方）、被告为发包人（甲方）、浙江国业建设集团有限公司为总包人（乙方），三方签订了杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（南地块）《幕墙工程施工合同》。同日，原告为承包人（丙方）、被告为发包人（甲方）、浙江耀华建设集团有限公司为总包人（乙方），三方签订了杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（北地块）《幕墙工程施工合同》。两份合同不同之处如下:南地块合同工程合同价款（根据投标报价、询标承诺确定）为人民币44663988元，4#楼大堂及采光厅三根钢梁已另行委托专业单位施工，相关工程价格已包含在丙方的上述合同价款中，丙方承诺结算时扣除该部分钢梁的工程价款；北地块合同工程合同价款（根据投标报价、询标承诺确定）为人民币75811246元；南地块总建筑面积约43305平方米，地上建筑面积24832平方米，1个单体建筑；北地块总建筑面积约85180平方米（其中地上50922平方米），地上共3个单体。合同其他部分大致相同，两份合同约定：二、工程实行包工包料、包工期、质量、安全、文明施工、包施工风险的承包方式。四、合同组成及解释顺序：1、本合同条款；2、中标单位承诺书；3、询标纪要；4、招标文件及其附件；5、投标书及其附件（含工程报价单或预算书）；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸，8、工程量清单；9、《建设工程施工合同》gf-1999-0201版通用条款。五、合同价款与支付：5.2合同计价原则及计量。5.2.1本工程采用固定综合单价计价法，工程量清单报价一次性包干，除本合同规定可以调整的情况外，合同价款结算时均不得调整。5.2.2合同价款中包含按招标文件、询标纪要、施工图等完成甲方提供的工程量清单中全部工程量及为完成实物清单中工程量内容所需的一切费用、措施费用、招标文件第10条及询标纪要要求所包含的其他费用等，甲方要求列入投标总报价的费用，如丙方未作专项报价，则该费用被视为已包括在投标总报价内或该费用视为优惠，如在实际施工中发生的费用与投标报价书不一致，丙方不得以任何理由另行增加或调整该费用。丙方承诺不采用不平衡报价，投标报价中的材料价格若明显高于市场供应价格的，按市场价格调整，若低于市场供应价格的按投标报价不作调整，如丙方以材料和设备采购困难等理由延误工期时，甲方可自行组织采购，视为甲供材料，费用按甲方的采购价格从丙方工程款中扣除，丙方的结算费用按包干价执行，不给予调整，并处以等额款项处罚。5.4合同价款的调整：5.4.1甲、丙双方如对施工图范围内工程量清单的工程量部分有异议，由双方在合同签订后两个月之内进行核对，核对确认后调整合同价格，若未在合同签订后两个月之内进行核对，则双方约定以投标时工程量清单为准。5.4.4因甲方签证认可的设计变更和联系单的工程量，按招标文件中规定的工程量计算规则计算确定，并经双方核对确认后予以调整，但由于丙方管理不善或属丙方为方便施工以及评杯引起的变更不作调整。5.6工程进度款支付方法：5.6.3全部工程竣工验收通过、所有问题整改完成、竣工资料交齐全并经质监站备案后7个工作日内，支付至实际完成工程量的80%。5.6.4工程竣工验收合格一个月内甲方收到丙方完整的结算资料，拿到竣工备案表且结算审价完成后一个月内支付至审计总价的90%。5.6.5竣工备案之日起满一年后，支付至审计总价的95%，留审计总价的5%作为工程质量保修金（不计利息）。5.6.6工程质量保证金返还方式：自本房地产项目整体正式交房（交房日期不迟于2013年9月30日）起满二年且无争议后7个工作日内无息返还审计总价的2%（返还时扣除相关责任款），满八年后7个工作日内无息返还剩余部分质保金。六、工程结算：6.1工程竣工验收合格后1个月内，丙方将完整的工程结算资料4套送至甲方审核，工程结算资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书）、监理及工程部签字盖章确认的竣工图、联系单、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用。6.2、本合同价格作为工程量清单报价一次性包干，除合同规定可以调整的以外，结算时均不得调整。6.3结算时可以调整的内容：6.3.1在工程施工过程中经甲乙签证认可的联系单允许调整。6.3.2双方对工程量清单中工程量有异议的可以核对调整。6.3.2.1工程量计算方式按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）。6.3.2.2幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。6.8自完整、有效的结算资料收到之日起六十天内，甲方委托有资质的造价咨询单位进行审核、给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知丙方。丙方确认同意的，则甲方审定的价款为双方竣工结算价款的最终依据；如丙方不同意的，双方针对争议部分进行核对和协商，经核对协商不能解决的争议部分，双方共同申请当地工程造价管理部门进行解释和协调解决。九、履约保证金：9.1丙方应在签订合同前向甲方提交合同价的10%的履约保证金现金作为履约担保，甲方不提供支付担保。9.2履约保证金中的50%用于质量担保，20%用于工期担保，10%用于文明施工及安全生产，10%用于机械设备到位（到位率为100%并能正常使用）。5%用于项目经理及主要施工管理人员到位担保（到位率为100%），5%用于竣工验收资料齐全担保。9.3履约保证金返还：质量履约保证金在工程竣工一年后被复评为“西湖杯”（南地块合同）、“钱江杯”（北地块合同）或经认定非丙方原因造成工程未评为“西湖杯”、“钱江杯”后一个月内无息退还（丙方原因除外），其余在工程竣工验收通过、资料移交齐全后三个月内，如无违约行为，按有关规定无息返还。9.4丙方承诺施工过程中若有违约行为的，甲方有权根据丙方的违约性质及约定的比例，直接从当期应付工程进度款中扣罚。两份合同约定其他相关内容。
合同签订后，原告三次共支付被告履约保证金12047523.4元，被告于2015年2月10日分两次退还原告履约保证金6000000元，尚有6047523.4元未退还。案涉工程于2013年9月12日竣工验收合格并报备案，同年9月25日杭州市城乡建设委员会在竣工验收备案表上盖章确认收到竣工验收备案文件。被告共计支付原告工程款98250187.2元，其中于2014年9月13日前支付92252436元，于2015年2月6日支付169552.4元，2015年2月9日支付3958198.8元，2015年2月12日支付1200000元，2015年5月26日支付670000元。2014年6月16日被告出具三份签收证明给原告确认收到案涉工程决算书，原告诉称其送审的结算总价为131137339元（其中一标段67604719元，二标段32517929元，三标段31014691元），被告委托造价咨询单位进行审核，初步审计总造价为119192300元。被告将初步审计总造价通知原告，原告认为审核结果存在漏算情况，包括不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处漏算工程量总价362.97万元，其中一标段漏算总价305.77万元，二标段漏算总价57.2万元；二标段联系单部分漏算共计49.8万元，其中二标段联系单YSMQ-11结构面调整玻璃幕墙部分漏算11.6万元，二标段联系单YSMQ-07#防火玻璃幕墙漏算24.07万元，二标段联系单YSMQ-18#铝合金门窗墙漏算13.41万元。原告认为漏算总计为412.05万元，除上述漏算外，原告同意审计造价，故原告主张的工程量总价为123312800元（审计价119192300元加上漏算部分4120500元）。因原、被告对漏算工程量存在争议，特别是对“可见投影面积”是否包含原告主张的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处漏算工程量存在重大分歧，双方无法达成一致意见而导致诉讼。在诉讼过程中，原告申请对争议工程量造价予以鉴定，并经原、被告同意确定了鉴定范围，本院委托予以鉴定。2016年6月30日，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司作出了鉴定报告，鉴定结论为1、一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处做法按合同附承诺书“幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算”以上内容已列入鉴定结果中。此项内容涉及造价金额为2766271.29元。2、二标段联系单YSMQ-11结构面调整：增加玻璃幕墙部分工程量，以上内容已列入鉴定结果中。此项内容涉及造价金额为113016.20元。3、二标段联系单YSMQ-07#防火玻璃幕墙，按现场测量及联系单说明计算，以上内容已列入鉴定结果中。此项内容含原签证部分及测量增加部分合并造价384620.18元。4、二标段联系单YSMQ-18#铝合金门窗墙，按现场测量及联系单说明计算，以上内容已列入鉴定结果中。此项内容涉及造价金额为125226.69元。以上四项合计金额为3389134.36元，在鉴定报告备注中明确：上述第3条，防火玻璃幕墙原签证部分合计金额267640.27元此处已计入，结算报告中应扣除此费用，不得重复计算。故鉴定报告金额应为3121494.09元。
另查明，被告于2015年5月28日在工程使用单位意见盖章同意推荐本工程参加全国建筑工程装饰奖的评选并接受“装饰奖”工程复查专家组对申报单位所施工的部位进行现场复查。被告作为使用单位对本工程的总体评价为“本工程质量符合国家及合同要求，达到优良标准，工期无违约，无安全事故，符合合同约定要求，业主使用普遍反应良好。”
本院认为：原、被告签订的两份杭政储出（2008）40号地块商业办公用房（南地块）、（北地块）《幕墙工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点问题一、“工程量按可见投影面积计算”是否应包含“一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处”即折边面积工程量。两份《幕墙工程施工合同》第6.3.2.2条均约定“幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。”而案涉工程的招标文件第二章合同主要条款第6.3.2.2条载明“穿孔不锈钢板、玻璃幕墙按外立面投影面积计算”，因《幕墙工程施工合同》约定工程量按“可见投影面积计算”与招标文件约定工程量按“外立面投影面积计算”双方理解不一致导致本案诉讼。对工程量如何计算在双方理解存在重大分歧的情况下，本院根据案件的实际情况结合招标文件予以综合考量。招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力，不遵守招标文件规定的内容和格式编制的投标文本，可视为废标。工程量清单系招标文件所包括的内容，在工程量清单编制说明第六条第6项约定“本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位须自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内。”且招标文件第一章（七）合同的授予第27条约定“投标人如发现招标文件及其评标办法中存在含糊不清、相互矛盾、多种含义以上、歧视性不公正条款或违法违规等内容时，请在投标质疑截止日前向招标人书面反映，逾期不得再对招标文件的条款提出质疑。”质疑截止时间为2011年6月27日17时以书面形式提出，但原告未对招标文件提出质疑。在投标截止日后，原告于2011年8月17日、11月1日分别向被告出具杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙施工投标承诺书，承诺案涉项目工程量按“可见投影面积计算”。该承诺书系原告在招标文件基础上为保证或扩大被告在招标文件原有权利而自愿作出的意思表示，因此，承诺书上工程量按“可见投影面积计算”应理解为与招标文件约定工程量按“外立面投影面积计算”的理解相一致。否则，与原告出具承诺书的本意和目的相违背。通过招投标程序并在原告出具投标承诺书的情况下，双方签订了案涉工程《幕墙工程施工合同》约定本工程采用固定综合单价计价法，工程量清单报价一次性包干，除本合同规定可以调整的情况外，合同价款结算时均不得调整。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，《幕墙工程施工合同》中工程量按“可见投影面积计算”亦应与招标文件约定工程量按“外立面投影面积计算”的理解相一致。如“可见投影面积”包含折边面积，其结果必将导致工程量增加从而导致价格变相提高，属于对招标文件实质性内容的修改，违背了招投标活动的初衷，亦与《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定相背离。为此，“工程量按可见投影面积计算”应理解为不包括折边面积。二、被告是否应支付原告工程款并承担原告利息损失。原、被告双方对审计总价为119192300元无异议，但原告认为工程量存在漏算情况。对此，本院对第一个争议焦点问题已作出评述，“工程量按可见投影面积计算”应理解为不包括折边面积。至于其余漏算工程量，根据浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司鉴定报告，二标段联系单YSMQ-11结构面调整增加玻璃幕墙部分工程量为113016.20元；二标段联系单YSMQ-07#防火玻璃幕墙，按现场测量及联系单说明计算，此项内容含原签证部分及测量增加部分合并造价384620.18元；二标段联系单YSMQ-18#铝合金门窗墙，按现场测量及联系单说明计算，此项内容涉及造价金额为125226.69元；扣除防火玻璃幕墙原签证部分合计金额267640.27元；总计工程量为355222.8元。故被告应支付的工程款共计119547522.8元。根据《幕墙工程施工合同》第5.6.5条规定“竣工备案之日起满一年后，支付至审计总价的95%，留审计总价的5%作为工程质量保修金（不计利息）。”案涉工程竣工备案机构收到备案文件及备案时间为2013年9月25日，被告应于2014年9月25日支付95%的工程款即113570146.66元。被告共支付原告工程款为98250187.2元，其中被告于2014年9月25日前支付了工程款92252436元，于2015年2月6日支付169552.4元，2015年2月9日支付3958198.8元，2015年2月12日支付1200000元，2015年5月26日支付670000元，共计支付原告工程款为98250187.2元。故被告应从2014年9月26日起承担原告的工程款利息损失。本院参照中国人民银行同期同类贷款（六个月至一年）基准利率计算利息，截止2015年7月1日，工程款利息为783679.19元。故被告应支付原告工程款为15319959.46元及工程款利息783679.19元。三、被告是否应退还原告履约保证金并承担履约保证金的利息损失。原告共支付被告南、北地块履约保证金12047523.4元，被告于2015年2月10日分两次退还原告履约保证金6000000元，所退还的履约保证金被告主张包含南地块合同全部履约保证金4466398.8元，尚有6047523.4元未退还。根据《幕墙工程施工合同》（北地块）第9.3条约定“质量履约保证金在工程竣工一年后被复评为“钱江杯”或经认定非原告原因造成工程未评为“钱江杯”后一个月无息退还（原告原因除外），其余在工程竣工验收通过、资料移交齐全后三个月内，如无违约行为，按有关规定无息返还。”本案中被告提供了杭州市建设工程质量安全监督总站《工作咨询回函》，在该回函中写明北地块幕墙工程原告施工人员发生一起事故，从而取消了该工程参评2013年度杭州市建设工程安全生产文明施工标准化工地称号资格。但被告以此主张原告存在违反文明施工及安全生产的违约行为从而不予退还履约保证金的10%依据不足。且被告亦未提供充分证据证明由于原告原因造成工程未评为“钱江杯”。故案涉工程在竣工验收通过、资料移交齐全后三个月内，被告理应将履约保证金予以返还。原告于2014年6月16日将决算材料提交被告，被告应于2014年9月16日前退还履约保证金。故从2014年9月17日起本院参照中国人民银行同期同类贷款（六个月至一年）基准利率计算利息，截止2015年7月1日，履约保证金的利息损失为267031.76元。综上，原告诉讼请求有理部分，本院予以支持据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、浙江蓝顿置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江亚夏幕墙有限公司工程款15319959.46元及利息783679.19元【利息暂算至2015年7月1日，2015年7月2日至本判决确定的履行之日止的利息以未支付的工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款（六个月至一年）基准利率另行计算】。
二、浙江蓝顿置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还浙江亚夏幕墙有限公司履约保证金6047523.4元及利息267031.76元【利息暂算至2015年7月1日，2015年7月2日至本判决确定的履行之日止的利息以未返还的履约保证金为基数按中国人民银行同期同类贷款（六个月至一年）基准利率另行计算】。
三、驳回浙江亚夏幕墙有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费174976元，财产保全申请费5000元，共计179976元，由原告浙江亚夏幕墙有限公司负担28490元，被告浙江蓝顿置业发展有限公司负担151486元。鉴定费144500元，由原告浙江亚夏幕墙有限公司负担72250元，被告浙江蓝顿置业发展有限公司负担72250元，被告浙江蓝顿置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内径直将鉴定费72250元支付给原告浙江亚夏幕墙有限公司。
原告浙江亚夏幕墙有限公司于本判决生效之日起十五内向本院申请退费；被告浙江蓝顿置业发展有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吕小明
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 王景莉
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 冯 俊