重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03239号
上诉人（原审原告）：重庆左岸园林景观工程有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号2幢1-14-1。
法定代表人：罗玉林，总经理。
委托代理人：陈小忠，重庆美通律师事务所律师。
委托代理人：张建森，重庆左岸园林景观工程有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：李小平，住重庆市渝北区。
委托代理人：陈兴，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆左岸园林景观工程有限公司（以下简称左岸景观公司）与被上诉人李小平劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月28日作出（2014）渝北法民初字第17374号民事判决，左岸景观公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年7月15日对本案进行了审理。左岸景观公司的委托代理人张建森，李小平及其委托代理人陈兴均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：左岸景观公司系一家经营范围包含“园林绿化工程设计、施工、维护及技术服务；种植、销售花卉、苗木；景观工程施工、市政公共设施管理，城市环境及道路清扫保洁，物业管理，从事建筑相关业务（凭资质证执业）”。2014年1月，李小平到左岸景观公司处从事路边除草等绿化管护工作，双方未签订书面协议，左岸景观公司向李小平发放了印有“左岸绿化”的工作服。左岸景观公司于2014年2月21日向李小平支付报酬1625元、2014年3月20日支付1580元、2014年4月22日支付1995元、2014年5月22日支付1750元、2014年6月24日支付1785元。2014年5月31日，李小平离开左岸景观公司未再上班。2014年8月8日，左岸景观公司（甲方）与李小平（乙方）签订《劳务关系解除确认书》，载明：“乙方于2014年1月为甲方提供劳务工作，由于乙方身体条件不适宜为甲方提供劳务工作，甲方提出与乙方解除劳务关系。解除日期为2014年5月31日”。李小平庭审中称该确认书系李小平向社保部门投诉，左岸景观公司才出具劳务关系解除确认书，李小平签字仅是收到该确认书。
2014年7月28日，李小平向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、左岸景观公司支付李小平2014年1月2日至2014年5月31日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额8735元；2、左岸景观公司支付李小平违法解除劳动合同的赔偿金3640元。该委作出渝新劳仲案字（2014）第539号《仲裁裁决书》，裁决：1、左岸景观公司支付李小平未签书面劳动合同的二倍工资差额6765元；2、左岸景观公司支付李小平违法解除劳动关系的赔偿金1736元；3、驳回李小平的其他仲裁请求。左岸景观公司不服该裁决，诉至一审法院。
左岸景观公司一审诉称：2013年12月底，左岸景观公司需要将其非经营范围内的除草作业寻找劳务合作者，在该情形下，左岸景观公司与李小平达成劳务关系的合意，将金山大道花朝段边坡的除草作业包给了李小平，在2014年2月10日前65元／天，之后为70元／天，工作时间及工具由李小平自己安排，期间左岸景观公司并不对李小平进行管理，仅是不定时抽查。左岸景观公司与李小平之间并不存在劳动关系，因李小平患有××，不适宜户外作业，且李小平隐瞒病情给左岸景观公司的用工及经营带来了巨大的风险。故双方于2014年5月31日解除了双方的劳务关系，并于2014年8月8日签订了《劳务关系解除确认书》。左岸景观公司与李小平之间系劳务关系，双方均同意解除劳务关系，故左岸景观公司不应当承担未签书面劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系的赔偿金。综上，左岸景观公司诉至法院，要求判令：1、左岸景观公司不支付李小平未签书面劳动合同的双倍工资差额部分6765元；2、左岸景观公司不支付李小平违法解除劳动关系的赔偿金1736元。本案案件受理费由李小平负担。
李小平一审辩称：左岸景观公司与李小平之间系事实劳动关系，李小平于2014年1月2日通过应聘进入左岸景观公司处上班，当时约定工资打卡发放，每周工作6天，休息1天，工资按天计算65元／天，后提高为70元／天。李小平在左岸景观公司安排的路段进行除草等作业，每天工作八小时，每天都有领导进行检查，且每天还有班长打考勤，每月李小平都去签字确认。李小平2014年1月2日入职，左岸景观公司未与李小平签订书面劳动合同，双倍工资差额应当自2014年2月1日起算，左岸景观公司应当支付李小平未签书面劳动合同的双倍工资差额7110元，左岸景观公司违法解除了双方的劳动关系，应当支付李小平违法解除劳动关系的赔偿金1747元。现要求法院判令：1、左岸景观公司支付李小平未签书面劳动合同的双倍工资差额7110元；2、左岸景观公司支付李小平违法解除劳动关系的赔偿金1747元。
一审法院认为：本案主要争议焦点在于左岸景观公司与李小平之间是否存在劳动关系。依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动关系管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，左岸景观公司与李小平均具备法律、法规规定的主体资格，李小平工作的内容属于左岸景观公司的业务组成部分，左岸景观公司为李小平发放了工作服，且在左岸景观公司的安排下连续劳动，报酬按月支付。综上，一审法院认为左岸景观公司与李小平之间事实劳动关系成立，左岸景观公司诉称意见与事实不符，一审法院不予采纳。
关于李小平的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”用人单位应当建立职工名册备查，左岸景观公司未举示相应的证据，应当承担举证不利的法律后果。故一审法院认定李小平的入职时间为2014年1月2日。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李小平于2014年1月2日入职，2014年5月31日离开公司，根据左岸景观公司与李小平陈述的工资发放标准，一审法院综合认定2014年2月1日的日工资为65元。综上，左岸景观公司应当支付李小平2014年2月2日至2014年5月31日期间的未签书面劳动合同的二倍工资差额7045元［（1580元-65元）＋1995元＋1750元＋1785元］。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，左岸景观公司以李小平身体条件不能胜任工作为由解除与其的劳动关系，应以事先调整李小平工作岗位但李小平仍不能胜任工作为前提条件，且应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的法定程序。左岸景观公司未依照上述法定条件和程序解除事实劳动关系，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定向李小平支付解除劳动关系的赔偿金1747元［（1625元＋1580元＋1995元＋1750元＋1785元）÷5个月＊0.5个月＊2倍］。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆左岸园林景观工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告李小平未签书面劳动合同的二倍工资差额7045元；二、原告重庆左岸园林景观工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告李小平违法解除劳动关系的赔偿金1747元；三、驳回原告重庆左岸园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆左岸园林景观工程有限公司负担。
左岸景观公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判左岸景观公司不支付李小平未签订劳动合同的二倍工资差额7045元，违法解除劳动合同赔偿金1747元，驳回李小平其他请求，本案一审和二审诉讼费用由李小平承担。主要事实和理由：1、左岸景观公司与李小平建立的不是劳动关系，而是劳务关系，劳务内容是分段包干。劳务内容并非左岸景观公司主营业务，李小平从事除草、修剪，工具自己负责，并非经常性与长期性。劳务时间不定，不受左岸景观公司管理、考勤。每月结算劳务费，银行代发。李小平与左岸景观公司签订《劳务关系解除确认书》应认可承担。2、李小平隐瞒××，欺诈形成合同关系，后果应自行承担。3、一审未准许调取彩超报告单，导致事实认定错误。
李小平答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，左岸景观公司与李小平对一审判决主张的项目、计算标准和方式，以及金额无异议，仅对是否应承担支付责任有争议。左岸景观公司二审中申请法院向西南医院调查李小平患××的超声报告单，不符合证据规则，也不属人民法院调查取证范围，本院不予准许。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，左岸景观公司与李小平均具备法律、法规规定的主体资格，李小平工作的内容属于左岸景观公司的业务组成部分，左岸景观公司为李小平发放了工作服，且在左岸景观公司的安排下连续劳动，报酬按月支付，符合劳动关系的基本特征，李小平与左岸景观公司之间事实劳动关系成立。左岸景观公司在李小平已申请仲裁情况下向李小平出具《劳务关系解除确认书》，不能否认双方劳动关系的性质，其诉称意见与事实不符，本院不予采纳。
左岸景观公司招用李小平时未按相关要求对其身体健康状况进行入职、离职体检，事后又以其身体条件不能胜任工作为由解除劳动关系，左岸景观公司存在过错，且其解除程序违法，应承担相应的法律责任。
综上所述，左岸景观公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆左岸园林景观工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年八月十日
书 记 员 江 波