吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通���民一终字第162号
上诉人（原审被告）李姝静，女，1983年5月9日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。
委托代理人王国生，男，1973年5月16日生，汉族，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）高志花，女，1971年6月23日生，汉族，无职业，住通化市东昌区。
委托代理人孙军，男，1966年7月21日生，汉族，通化市东昌区环通法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人李姝静因与被上诉人高志花身体权纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2014）东江西民初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告高志花在原审时诉称，2014年3月11日8时，原告路过被告经营的劳保用品店时，被告说原告看他家在外面放的货品对原告���行辱骂，辱骂后被告又用她家摆放摊上的锤子对原告人身进行殴打，使得原告头部出血，并暂时意识丧失。之后被送至通化市人民医院抢救治疗，经医院诊断为闭合性脑损伤、脑震荡、左枕顶、枕部头皮挫裂伤，并入住该院进行治疗，后经法医鉴定为轻微伤。原告在通化市人民医院治疗期间，由亲属在医院进行陪护。由于原告已经垫付了大笔医疗费，无力再承担继续治疗费，故在医院告知可能出现迟发性颅内血肿、脑震荡、遗留头痛，头晕，记忆力减退等后遗症的情况下，办理了出院。现在原告仍然有头部晕晕沉沉、记忆力下降、失眠、头痛等不良的损害症状。由于被告侵害行为造成原告的人身损害，使得原告受伤住院花去大额的医疗费用，身心遭受极大的精神痛苦并承担极大的经济损失，因原告以经营劳保日杂商店为生活来源，住院期间正是经营旺季，导致经��上受到了严重损失。以上事实有公安机关的鉴定书、行政处罚决定书、医疗机构病历总结、出院小结、医院住院治疗费收据、交通费发票等证据证实，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计25，187.43元。
原审被告李姝静在原审时辩称，原告经常到被告日杂店“学货”、“跟货”、然后压低价格。2014年3月13日8点，她又到被告店门前看货，以前就发生过争执，这次被告就问她来看什么，她说：“看怎么了”，原、被告就发生口角。因为原、被告店离得很近，她的男朋友要来打被告，被被告丈夫制止，被告就和她发生了肢体冲突。原告先用羊角锤打被告，被告就躲开了，被告用案子上的胶皮锤打了她一下，致使她头部受伤缝了三针，被告丈夫把她送到医院，医生说打点消炎针就行。她的丈夫去了之后，两个人商量商量就住院了。所以被告认为她花的医药费完全不合理，皮外伤不可能住那么多天的院。被告同意赔偿合理的部分，但不合理的部分不同意。原、被告打仗两个人都有过错，她的过错大一些。
原审法院查明，2014年3月13日，原、被告在被告经营的曙光日杂店门口，因做日杂生意而发生争执，发生肢体冲突，被告将原告打伤，通化市公安局东昌分局于2014年4月22日作出行政处罚决定书，决定给予被告李姝静行政拘留五日的行政处罚。
原审法院认为，原、被告对原告受伤其本身是否具有过错存在争议。根据从公安机关调取的笔录，被告及其丈夫刘甲利、原告爱人温文栋的询问笔录对事件的描述大部分内容一致，故对以上三人陈述一致的部分本院予以采信，可以证明原、被告的本次冲突先是互相争吵，且均拿着锤子攻击对方，在有人制止时，也均都没有退让，故原、被告对此次冲突均存在一定的过错。���告在没有受伤前，刘甲利和温文栋均上前制止，但被告仍然没有停止攻击，且用锤子击打到了原告的头部，身体相对比较脆弱的部位导致原告受伤，根据公安机关出具的行政处罚决定书的认定，被告的行为已构成行政违法行为，故综合上述情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。原告因此次伤害产生的损失，本院认为被告承担70%的赔偿责任，原告个人承担30%的赔偿责任较为合理。根据原告提交的住院票据、病历可以证明原告共花费医疗费9，969.52元。因被告对原告的用药合理性申请鉴定，根据鉴定意见，原告在住院期间环磷腺苷葡胺用药为不合理用药，原、被告均未提出重新鉴定，原告没有提交其他证据反驳上述证据，结合原告提交的费用清单，故被告要求扣除其不合理用药环磷腺苷葡胺的费用1，314.30元的请求本院予以支持，故原告的医疗费损失应确定为8，655.22元。根据原告提交的病历及护理证明，可以证明原告共住院29天，二级护理29天，故住院伙食补助费应为2，900.00元（100.00元／天×29天=2，900.00元），护理费应为3，149.11元（108.59元／天×29天=3，149.11元）。原告误工时间应为住院时间和出院后合理休息时间，住院时间为2014年3月13日至2014年4月11日，出院诊断为出院后休息2周，2周后复查。2014年4月29日门诊诊断为全休两周，2014年5月11日门诊诊断为全休一周，故误工时间应至2014年5月18日，原告误工时间应计算自2014年3月13日至2014年5月18日（2个月零5天），原告主张64天予以认可。关于误工费数额双方存在争议，因根据原、被告的陈述双方均是做日杂生意的，且店铺较近，因生意纠纷才导致本次冲突，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿���件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原告要求按批发零售业计算误工损失本院予以支持，故原告的误工费应为6，291.30元（2，880.75元×2个月＋132.45元×4天=6，291.30元）。原告主张交通费232.00元，因其主张为护理人员交通费，但其提交的票据无法判断关联性，故本院不予支持。法医鉴定费460.00元，原、被告无争议予以认可。综上，原告的损失费���共计21，455.63元（8，655.22元＋2，900.00元＋3，149.11元＋6，291.30元＋460.00元=21，455.63元）。被告应赔偿该损失的70%，即15，018.94元。被告申请对原告的用药合理性及住院时间是否合理进行鉴定，共花费鉴定费2，100.00元，根据鉴定意见，原告应负担此次鉴定费中的150.00元，其他应由被告自行承担。故被告共应赔偿原告各项损失14，868.94元（15，018.94元-150.00元=14，868.94元）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，遂判决：一、被告李姝静于本判决生效后立即赔偿原告高志花各项损失14，868.94元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费660.00元，由原告负担260.00元，被告负担400.00元。
上诉人李姝静对原审判决不服，上诉至本院，其上诉理由为原审法院认定事实不清。被上诉人被打是由于双方发生口角，被上诉人男朋友欲打上诉人所致，原审法院在划分责任时让上诉人承担大部分责任，对上诉人不公；在一审鉴定中，关于鉴定报告陈述被上诉人高志花用药及住院天数“基本合理”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定鉴定书内容应当有明确的鉴定结论，而一审采纳鉴定中用药“基本合理”做为定案依据，应属调查事实不清。请求二审法院撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人高志花答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。
本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致。二审开庭审理过程中，上诉人李姝静提供房某某证人证言一份，证明2014年3月18日高志花来店取货，未发现其住院休息。因该证据��人未到庭且无其他证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，上诉人李姝静与被上诉人高志花因日杂生意问题发生争执，双方未能通过正常途径妥善处理，而是互相争吵、厮打，双方均有过错。上诉人李姝静将高志花打伤，经公安机关鉴定损伤程度属轻微伤，应承担主要责任，原审法院依据双方的过错程度，判决上诉人承担70%的责任，并无不当。上诉人李姝静对被上诉人高志花住院期间用药���住院天数的合理性有异议，原审中经上诉人李姝静申请，原审法院依法委托吉林公正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人高志花此次外伤住院用药除注射用环磷腺苷葡胺的用药基本合理。被鉴定人高志花此次外伤住院天数基本合理。”该司法鉴定程序合法，且鉴定结论在原审时经双方质证，上诉人李姝静对鉴定结论无异议，对司法鉴定结论原审法院予以采信并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人李姝静应承担不利后果。综上，上诉人的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审法院判决认定��实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172元，由上诉人李姝静承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 马 辉
代理审判员 刁 萍
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 单铄然