河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终2876号
上诉人（原审被告）：李勇，男，汉族，
委托诉讼代理人：焦顶峰，男
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司新乡分行。
统一社会信用代码91410700417089012P
负责人：杨中迅，行长
住所地新乡市平原路443号
委托诉讼代理人：殷保恒，该行工作人员。
委托诉讼代理人：齐天元，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：郑州进达置业有限公司。
法定代表人：顾崇允，董事长。
委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。
上诉人李勇因与被上诉人中国建设银行股份有限公司新乡分行（以下简称建行新乡分行）、郑州进达置业有限公司（以下简称进达公司）执行异议之诉纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人李勇的委托诉讼代理人焦顶峰，被上诉人建行新乡分行委托诉讼代理人殷保恒、齐天元，被上诉人进达公司委托诉讼代理人刘保业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李勇上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人建行新乡分行的诉讼请求，依法确认对账号41×××91中416939.58元不享有优先受偿权。事实和理由：被上诉人进达公司与被上诉人建行新乡分行于2009年11月26日和2011年4月22日分别签订的《商品房销售贷款合作协议书》（以下简称合作协议）及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（以下简称保证合同）因违反《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的强制性规定，是无效合同。双方据此形成的《保证合同》是连带保证，进达公司在建行新乡分行开设的保证金账户资金不构成质押权关系，建行新乡分行依法对该保证金账户内的资金不享有优先受偿权。其次，进达公司在建行新乡分行开设的保证金账号仅有进达公司的开设保证金申请书和建设银行新乡分行城南支行发出的保证金开户通知，未经主管机关人民银行审核许可，因此应属一般结算账号。第三，被上诉人建行新乡分行在一审提交的保证金明细与两被上诉人之间的《保证合同》约定的存入数额、时间、账号不具有完整的一一对应关系，是虚假证据。
被上诉人建行新乡分行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、建行新乡分行与进达公司签订的《合作协议》与《保证合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反任何强制性规定，当然合法有效。二、建行新乡分行对保证金享有质权，享有优先受偿权。三、20位）与28位账号（4106372081014205607100213084）是同一账户，不存在不一致的情况，28位账号是系统针对20位账号生成的，供银行内部使用，两个账号实质上为同一账户；进账单数额不存在错误，保证金账户189600元的进账数额，是建行新乡分行依法享有质押权的数额，无所谓数额的正确与错误。数额的多与少不影响建行新乡分行依法享有优先受偿权；2010年8月31日保证金数额142000元，保证金账户中有该笔款项，具体时间为2010年8月23日进账；关于上诉人称“合作期限3年”、“保证范围3年”的约定，系上诉人故意曲解。
被上诉人进达公司辩称：上诉人李勇不得对被上诉人进达公司在建行新乡分行处的保证金账户申请强制执行，进达公司及其法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案查处，郑州高新区法院已将进达公司资产移交该法院执行局追赃处理，进达公司的所有资产应待高新区法院执行局统计完毕后，对所有债权人同一分配，根据民事诉讼法及最高法、最高检、公安部颁发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，本案应终止执行。第二，被上诉人建行新乡分行与进达公司之间签订的《合作协议》不是质押合同，整个合同中没有约定建行新乡分行就保证金债务人不清偿到期债务时享有优先受偿权的相关内容，因此，建行新乡分行不享有优先受偿权，本案所涉保证金应由郑州高新区法院处理。
建行新乡分行向一审法院起诉请求：1、请求依法判决不得对郑州进达置业有限公司在建设银行城南支行的保证金账户（账号，户名：郑州进达置业有限公司）进行强制执行；2、请求依法确认原告与郑州进达置业有限公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》有效，原告对郑州进达置业有限公司存入的保证金享有优先受偿权；3、由被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年11月26日、2011年4月22日原告中国建设银行股份有限公司新乡分行与第三人郑州进达置业有限公司分别签订商品房销售贷款合作协议书两份，其中第二条约定：原告对符合贷款条件的购房人购买第三人开发建设并依法销售的进达花园1-4号楼及6-13号楼的商品房发放个人住房贷款。第四条约定：第三人同意在原告承诺贷款额度内，对每一购房人向原告借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及原告为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用等）；并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从原告与借款人签订的借款合同生效之日起，至第三人为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交原告保管之日止。第十一条约定：担保期间第三人需在原告开设保证金账户，并留存不低于贷款总额5%的保证金。2009年11月26日、2011年4月22日原告和第三人分别签订个人住房（商业用房）借款最高额保证合同两份，其中约定第三人应在合同生效之日起叁个银行工作日内在原告处开立专项保证金账户，户名：郑州进达置业有限公司，账号：41×××91。合同签订后原告向在第三人处购房的个人发放银行贷款，第三人陆续向其在原告处开立的专项保证金账户存入保证金。截止2018年3月31日在第三人处购房并在原告处贷款的个人的贷款余额合计为8338791.65元，对应的保证金为416939.58元。一审法院在李勇申请执行郑州进达置业有限公司商品房买卖一案中，于2015年2月13日作出（2014）卫滨法执字第369-1号裁定冻结并扣划郑州进达置业有限公司在原告处开立的专项保证金账户内存款99.3万元，原告提出书面异议。2016年6月28日本院作出（2016）豫0703执异8号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告不服裁定，提起执行异议之诉。
一审法院认为：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。原告与郑州进达置业有限公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》有效，原告对郑州进达置业有限公司存入的保证金享有优先受偿权，不得执行郑州进达置业有限公司在建设银行城南支行的保证金账户（账号：41×××91）中的保证金416939.58元，保证金账户中其余款项可以执行。根据《中华人民共和国物权法》第二百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决：原告中国建设银行股份有限公司新乡分行对第三人郑州进达置业有限公司存入的保证金享有优先受偿权，不得执行郑州进达置业有限公司在建设银行城南支行的保证金账户（账号：41×××91）中的保证金416939.58元，保证金账户中其余款项可以执行。案件受理费13800元，由原告承担8000元，被告承担5800元。
本院二审期间，被上诉人进达公司提供河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191刑初454号刑事判决书、郑州市中级人民法院（2017）豫01刑终949号刑事裁定书、生效证明、执行案件立案登记表、郑州高新技术产业开发区人民法院刑事案件移送执行表复印件各一份。证明进达公司及其法定代表人因非法吸收公众存款罪被立案查处，进达公司及其所有资产均已移交郑州高新区法院执行局按追赃处理。上诉人李勇质证认为，进达公司提供的证据材料系复印件，真实性无法核实，该证据材料不符合新证据的要求，证明不了其证明目的。被上诉人建行新乡分行质证认为，进达公司提供的证据材料系复印件，真实性无法核实，涉案人员顾崇允等与进达公司无关，与本案也无关。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据我国《城市商品房预售管理办法》第六条规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。违反本规定签订的商品房销售合同因违反法律的强制性规定是无效合同，上诉人这一主张成立。但是，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在本案中，根据上诉人提供的证据可以确定，案涉争议发生时被上诉人进达公司已经取得商品房预售许可证，其与买受人签订的商品房买卖合同依法可以认定有效。本案两被上诉人之间签订的《合作协议》和《保证合同》并不违反法律的效力性强制性规定，故上诉人主张被上诉人进达公司因未取得商品房预售许可证，所签订购房合同因违反法律强制性规定而无效，进而推论出两被上诉人之间签订的《合作协议》和《保证合同》也无效的上诉主张于法无据，本院不予支持。其次，本案两被上诉人之间签订的《保证合同》约定了连带保证责任，但并不因此排除双方之间开设保证金账户同时设立保证金质押的行为效力，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条明确规定，对同一债权既可以有物的担保，又可以有人的担保，债权人和债务人可以约定多种担保并存时的债权实现顺序。本案中被上诉人双方分别出具了开立保证金账户的申请和通知，形成了保证金质押的合意，协议约定了保证金与发放贷款的比例和比例不足时双方的权利和义务，被上诉人建行新乡分行依约取得了该账户的控制权，实际取得该账户的控制和管理权，可以直接划扣有关款项，该保证金账户未作日常结算使用，符合特定化要求，因此一审判决认定质押关系成立并依法按照双方约定比例之外保证金账户资金建行新乡分行不享有优先受偿权，该判决有事实和法律依据。《人民币银行结算账户管理办法》关于开立银行账户的相关规定属于管理性规范，其内容并无未经许可开立银行账户无效和不成立的效力性强制性规定，因此上诉人关于开设保证金账户未经人民银行批准开立保证金账户不成立的主张无法律依据。第三，上诉人关于被上诉人建行新乡分行在一审提交的保证金明细与两被上诉人之间的《保证合同》约定的存入数额、账号不具有完整的一一对应关系，是虚假证据的主张与庭审查明的事实不符，进账单并非该保证金银行账户交易流水，是被上诉人建行新乡分行内部的账目凭证，账号和数额不一致的情况被上诉人已作出合理解释和说明。上诉人关于合作期限三年，保证期限也为三年，合作期间等同于保证期间的主张于法无据。综上所述，李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7554元，由上诉人李勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱光民
审判员 张 艳
审判员 刘铁红
二〇一八年九月十四日
书记员 王林方