四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终472号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志强，男，1989年4月4日出生于河南省尉氏县，汉族，大学文化，户籍所在地河南省尉氏县。2016年8月8日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同日被取保候审。同年12月12日经成都市金牛区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王建捷，四川蜀西律师事务所律师。
辩护人付志远，四川蜀西律师事务所律师。
原审被告人秦虎，男，1974年4月10日出生于四川省中江县，汉族，高中文化，户籍所在地成都市成华区。2016年7月27日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年9月2日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人唐斌，男，1973年11月15日出生于四川省金堂县，汉族，小学文化，户籍所在地四川省金堂县。2016年9月20日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同日被取保候审。同年12月12日经成都市金牛区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人杨贵全，男，1989年12月1日出生于四川省西充县，汉族，高中文化，户籍所在地四川省西充县。2016年9月1日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同日被取保候审。同年12月12日经成都市金牛区人民法院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人秦虎、唐斌、杨贵全、陈志强犯开设赌场罪一案，于2016年12月19日作出（2016）川0106刑初1404号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经成都市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。
原判认定：被告人秦虎、唐斌、杨贵全、严克廷、周明付（以上两人另案处理）系位于成都市金牛区二环路北一段2号附12号“西城9号演艺吧”的股东，其中，被告人杨贵全是总经理，被告人陈志强是副总经理，李某3、滕某（上述两人已判决）分别是礼仪主管和营销总监。经上述股东商议决定，2015年7月至2015年8月22日，在演艺吧内增设以飞镖投注靶向的方式进行赌博的赌场。
2015年8月2日，上述赌场赌博赢44,700元；2015年8月3日，上述赌场赌博输165,900元；2015年8月5日，上述赌场赌博输281,600元；2015年8月6日，上述赌场赌博输86,000元；2015年8月7日，上述赌场赌博输228,700元；2015年8月9日，上述赌场赌博赢292,100元；2015年8月10日，上述赌场赌博输144,00元；2015年8月11日，上述赌场赌博赢45,900元；2015年8月12日，上述赌场赌博赢184,100元；2015年8月13日，上述赌场赌博输199,200元；2015年8月14日，上述赌场赌博赢423,500元；2015年8月15日，上述赌场赌博赢37,600元；2015年8月20日，上述赌场赌博输48,200元。
2015年8月22日1时许，民警在上述地点查获多名涉赌人员，并查获赌资人民币133,500元。被告人秦虎于2016年7月27日被抓获归案。2016年8月8日，被告人陈志强投案自首。2016年9月1日，被告人杨贵全投案自首。2016年9月20日，被告人唐斌投案自首。
另查明，为经营西城9号演艺吧，各股东均投资占股，其中严某投资人民币90万元，被告人秦虎投资人民币27万余元、唐斌投资人民币45万元，周某投资人民币数十万元，被告人杨贵全投资人民币数万元。在各股东商议决定“西城9号演艺吧”开设赌场后，严某、周某、被告人秦虎、唐斌等股东经常到场并参与赌博，被告人杨贵全、陈志强作为总经理、副总经理，负责管理日常经营事务，约定根据每月经营盈利情况，按照20%的比例给杨贵全、陈志强在内的管理人员分成。每日结账后，赌场工作人员朱某3、赵某还负责将赌场的经营情况分别通过手机短信告诉被告人秦虎、周某。2015年8月22日，公安人员对西城9号演艺吧进行治安检查，扣押赌博工具飞镖3个（长20cm）、标靶2个（直径60cm），从赌场工作人员陈某1处扣押当日赌客下注的票据58张，从朱某1处扣押供赌场使用的赌博资金人民币133，500元，从朱某1、赵某的手机上查获了二人分别发送给秦虎、周某有关赌场输赢情况的信息。
原判认定上述事实的证据有，到案经过，情况说明，检查笔录，扣押、发还清单、拍摄的赌客下注单据，赌博工具、赌资照片，载明赌场输赢情况的手机信息截图，房屋租赁合同,合作协议,同案人李某3、腾春桃的刑事判决书，五被告人的户籍信息及辨认，证人罗某、陈某1、张某1、朱某1、赵某、张某2、向某、贺某、范某、李某1、王某1、曾某、杨某1、张某3、洪某、杨某2、李某2、蔡某、朱某2、刘某、陈某2、王某2、黄某、张某4、郭某、王某3、邓某、杜某、蒲某、胡某1、胡某2、蒋某、张某5、余某、王某4、张某6的证言，同案人严某、周某、李某3、腾春桃的供述，被告人秦虎、唐斌、杨贵全、陈志强的供述等。
原判认为，被告人秦虎、唐斌、杨贵全、陈志强伙同他人开设赌场，情节严重，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。“西城9号演艺吧”开设赌场期间每日均开镖设赌，公安机关检查当日查获的赌客下注单据就有五十余张，赌场工作人员朱某1、赵某发送给股东有关赌场输赢情况的信息，相互印证的十余日的输赢赌资高达一百万元以上，再结合“西城9号演艺吧”赌场雇佣的工作人员人数、经营场地规模较大等情节，应当认定本案开设赌场构成情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人秦虎、唐斌、杨贵全分别投入数量不等的资金参股，在开设赌场期间，被告人秦虎、唐斌到场参与经营行为，被告人杨贵全、陈志强负责经营管理，四被告人均积极参与，本案不分主从犯，按各被告人在共同犯罪中的地位作用分别予以处罚，其中被告人陈志强所起作用较另三名被告人小，在量刑时予以综合评判。被告人唐斌、杨贵全、陈志强自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人秦虎认罪态度较好，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人秦虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币十万元；以被告人唐斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币八万元；以被告人杨贵全犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币八万元；以被告人陈志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币三万元；扣押的供赌场使用的赌博资金人民币133，500元、缴获的赌博工具飞镖3个（长20cm）、标靶2个（直径60cm）予以没收。
宣判后，原审被告人陈志强及辩护人提出，陈志强是受雇参与经营演艺吧，仅是向下属员工传达股东决定，其对演艺吧的经营方式和报酬分配等均无决定权，且其参与时间较短，相比同案人犯罪情节轻微，社会危害性不大，且有自首情节，家庭特别困难，一审对其量刑未体现与同案人在共同犯罪中作用大小的区别，量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉理由及辩护意见。
二审期间，成都市人民检察院经阅卷后出具意见函，认为一审认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、程序合法，上诉人陈志强的上诉理由不能成立，请依法裁定驳回上诉、维持原判，并建议本院书面审理。
二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈志强在原审被告人秦虎、唐斌、杨贵全合股经营的演艺吧中担任管理人员，负责传达股东经营决定和对下属员工的管理。在秦虎、唐斌、杨贵全等人决定在演艺吧经营赌博项目后，仍积极按照股东要求经营赌博项目，获取非法利益。故上诉人陈志强与原审被告人秦虎、唐斌、杨贵全的行为均已构成开设赌场罪。根据在案证据证实，该演艺吧经营的赌博项目在十余日内输赢赌资已达百余万元，且雇佣工作人员及参赌人员众多，经营规模较大，应属情节严重。本案系共同犯罪，上诉人陈志强虽系受雇管理该场所，但其按照原审被告人秦虎、唐斌、杨贵全等股东开设赌博项目的决定，并许诺中层管理人员分享赌博经营利润，提高员工参与设赌积极性，与上述同案人股东相互配合实施犯罪，作用及地位相当，不宜区分主从犯。按照各自在共同犯罪中的行为区别量刑，考虑陈志强系受雇参与犯罪，并非组织者和决策者，故与同案人区别量刑，结合其犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，具有法定从轻或者减轻处罚情节，决定对其减轻处罚。原审被告人唐斌、杨贵全自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚，综合全案事实及情节，可对二人减轻处罚。
针对上诉人陈志强及辩护人所提陈志强是受雇参与经营演艺吧，仅是向下属员工传达股东决定，其对演艺吧的经营方式和报酬分配等均无决定权，且其参与时间较短，相比同案人犯罪情节轻微，社会危害性不大，且有自首情节，家庭特别困难，一审对其量刑未体现与同案人在共同犯罪中作用大小的区别，量刑过重，请求二审改判缓刑的上诉理由及辩护意见。本院认为，陈志强虽受雇参与，但其明知场所设赌违法，仍积极履职参与管理经营，行为积极主动，结合证据所示本案涉赌资金大、人员众多、规模较大的事实，已经系犯罪情节严重，而原判根据陈志强在共同犯罪中的行为以及其所具有的法定从轻减轻处罚情节，对其与同案人区别量刑并减轻处罚，在法定刑幅度内量刑适当。二审根据本案事实认为本案犯罪造成的社会危害性较大，不宜对其适用缓刑，其家庭困难并非法定从轻或减轻处罚情节，故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
成都市金牛区人民法院（2016）川0106刑初1404号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 乔
审判员 江 建
审判员 欧阳楠
二〇一七年六月十二日
书记员 龙 彦