浙江省岱山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟岱刑初字第110号
公诉机关浙江省岱山县人民检察院。
被告人刘志南，无证个体。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月4日被岱山县公安局取保候审，2015年9月16日被岱山县人民检察院取保候审，同年9月23日被本院取保候审。
指定辩护人陈强，浙江蓬星律师事务所律师。
被告人汪某，无证个体。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月4日被岱山县公安局取保候审，2015年9月16日被岱山县人民检察院取保候审，同年9月23日被本院取保候审。
指定辩护人王永国，浙江蓬星律师事务所律师。
岱山县人民检察院以岱检公诉刑诉（2015）106号起诉书指控被告人刘志南、汪某犯非法经营罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院于同年9月23日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岱山县人民检察院指派代理检察员徐幸杰出庭支持公诉，被告人刘志南、汪某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年3月至2014年11月期间，被告人刘志南、汪某（二人系夫妻）在无烟草专卖零售许可证的情况下，采用主要由被告人刘志南负责收购卷烟，被告人汪某负责包装、运送卷烟的方式，多次从衢山镇各卷烟经营户处收购牡丹、中华、大前门等品牌卷烟并转手销售给李某戊、洪某丙（均为烟草经营户）等人，非法经营金额共计人民币130余万元。
2014年11月20日，被告人刘志南在家中被民警抓获。次日被告人汪某经民警电话通知后到案，到案后二被告人均能如实供述自己的犯罪事实。案发后，公安机关从被告人刘志南家中扣押牡丹、中华、利群等品牌卷烟151条，并从刘志南处扣押人民币3万元，上述款物扣押在岱山县公安局。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的卷烟系真品卷烟。
上述事实，被告人刘志南、汪某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人俞某、毛某甲、毛某乙、黄某、王某甲、林某甲、沈某、贺某甲、费某、戎某、贺某乙、王某乙、王某丙、贺某丙、徐某甲、胡某、张某、杨某、李某甲、颜某甲、林某乙、刘某、范某、顾某、王某丁、洪某甲、王某戊、林某丙、颜某乙、李某乙、颜某丙、王某己、唐某、方某、徐某乙、王某庚、李某丙、余某、齐某、李某丁、王某辛、王某壬、洪某乙、罗某、许某、徐某丙、潘某、尹某、吴某、李某戊、谭某、李某己、程某、洪某丙、齐万平、王某癸的证言，辨认笔录，烟草专卖零售许可证，行政处罚决定书，搜查笔录及搜查现场照片，扣押清单，物证牡丹、中华、利群等品牌卷烟151条，工商银行卡交易明细，农村信用社活期存折，浙江省农村合作金融机构分户明细，汇款凭证，卷烟鉴别检验报告，岱山县烟草局案件移送函，抓获经过说明，被告人刘志南、汪某的户籍证明等证据证实，足以认定。
被告人刘志南的辩护人对起诉指控刘志南的罪名和主要犯罪事实均无异议，辩称本案由烟草局移送给公安机关立案，刘志南在公安机关立案前已在烟草局如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；刘志南认罪态度好，积极配合有关机关调查，犯罪动机系因家庭困难且不知该行为系犯罪；刘志南身体不好。综上，建议对刘志南减轻处罚，并暂予监外执行。
被告人汪某的辩护人对起诉指控汪某的罪名和犯罪事实均无异议，辩称汪某系自首，在犯罪中起辅助作用，系从犯，身体不好，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
本院认为，被告人刘志南、汪某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人刘志南的辩护人提出刘志南系自首的辩护意见，经查，被告人刘志南缺乏投案的自动性，依法不构成自首，故该辩护意见不予采纳。被告人刘志南归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。此外，被告人刘志南是否符合监外执行条件属执行程序内容，本判决不予处理。关于被告人汪某的辩护人提出汪某系从犯的辩护意见，本院经审理认为，被告人汪某在共同犯罪中积极参与，对犯罪行为的完成起重要作用，并共同使用非法所得，不属于从犯，故辩护人的上述辩护意见不予采纳，但考虑汪某在整个犯罪中的作用较被告人刘志南小，可在量刑时予以酌情从轻考虑。被告人汪某案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。此外，被告人汪某符合社区矫正条件，可以适用缓刑。辩护人的相关辩护意见予以采纳。公诉机关建议对被告人刘志南在有期徒刑五年至五年六个月的幅度内量刑，对被告人汪某判处有期徒刑三年并适用缓刑，该量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘志南犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
三、扣押在案的牡丹、中华、利群等品牌卷烟151条，由扣押单位岱山县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石鹏超
代理审判员 张向向
人民陪审员 戎其苗
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 李 琴
附：本判决依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。