江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8874号
上诉人（原审原告）：南京广田柏森实业有限责任公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街178号。
法定代表人：李仕宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王扣顺，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆辉，男，1969年8月5日出生，汉族，江苏省通州市号。
委托诉讼代理人：刘斌，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。
上诉人南京广田柏森实业有限责任公司（以下简称广田公司）因与被上诉人陆辉返还财产纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初6797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广田公司的委托诉讼代理人王扣顺、徐涛明，被上诉人陆辉及其委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广田公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持广田公司一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.广田公司与陆辉之间是劳务关系。一审中，广田公司提交了相应的证据以及（2015）门开民初字第364号民事判决书，在该判决中当事人确认的陆辉负责考勤的考勤表，足以证明广田公司与陆辉之间构成劳务关系。陆辉在一审时主张广田公司给付的68.2万元除了支付的工人生活费以及购买电动工具外，剩余的款项应冲抵其工资。陆辉的该主张也印证双方之间是劳务关系。2.本案应当判决陆辉返还所侵占的费用。一审判决在认定案件事实部分已明确认定广田公司委托陆辉代发部分工人工资及生活费的事实，而广田公司给付陆辉合计68.2万元用于发放工人工资和生活费的支出双方也无争议。在此基础上陆辉主张广田公司给付的款项支付了大部分，说明68.2万元并未全部用于发放工人工资和生活费，那么对于未发放的余额，陆辉应当予以返还。此外，双方对于陆辉主张的部分支出费用存有争议，一审法院未予审查认定。综上，一审判决认定本案的基础法律关系错误，且在对广田公司委托陆辉代发工人工资和生活费的事实作出认定后，却不依法审查陆辉侵占代发款的余额，请求二审法院查明事实，予以纠正。
陆辉辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广田公司向一审法院起诉请求：判令陆辉退还广田公司327095元。
一审法院认定事实：2013年8月29日，南京柏森实业有限责任公司承建南京地铁三号线车站公共区装饰装修工程，工程范围为南京市新庄站、鸡鸣寺站车站公共区装饰装修。2014年6月11日，南京柏森实业有限责任公司变更名称为广田公司。
2013年11月起，在广田公司工程负责人王扣顺、蒋玮安排下，陆辉等人进驻涉案工程施工现场进行施工，广田公司委托陆辉代发部分工人工资及生活费。2014年9月之后，广田公司不再委托陆辉发放工人工资和生活费。至2015年2月，陆辉等人施工结束。广田公司与陆辉未签订书面合同，双方亦未就陆辉提供劳务的形式和报酬结算达成一致意见。期间，自2014年1月21日起至2015年1月10日止，陆辉分多次从广田公司处领款合计682000元。陆辉领款后均向广田公司出具收条或签字确认。其中，陆辉于2014年4月29日、2014年5月8日出具的两份收条内容均为：“今收到幼儿园地面修理工资人民币叁仟元整”“今收到幼儿园地面修理工资人民币叁仟元整”；2014年9月5日收条载明的内容为“今收到人民币贰万捌仟元整（汽车款）”；2014年12月28日收条内容为“今收到生活费壹万伍仟元，其中11月23号在建材城林老板拿伍仟元，11月25日在蒋玮处拿壹万元整”；2014年12月10收条内容为“今收到借支款壹万元”。陆辉领取的其他费用均以生活费名义出具收条或签字确认。
一审中，广田公司与陆辉对以下主要事实存在争议：
1.双方系何种法律关系。广田公司称，陆辉系其雇佣的木工班组领班，双方系劳务合同关系，参与工程施工的部分工人系陆辉介绍并经广田公司审核决定录用，广田公司委托陆辉代发的工资里面大部分是发放给随同其一起到工地施工的工人的，关于劳务报酬双方未明确约定，广田公司根据施工进度向陆辉发放费用，陆辉领取款项后无需向广田公司书面汇报款项使用情况。陆辉称，双方系劳务承包关系，因未能就承包款的结算标准达成一致而未签订书面承包合同，广田公司举证的考勤表上的大部分工人都是由陆辉召集并直接发放工资的，陆辉领取款项后无需向广田公司汇报使用情况。
2.陆辉是否因未及时代发工资导致工人起诉广田公司及陆辉是否侵占了从广田公司处领取的款项。广田公司称因陆辉未将广田公司委托其代发的工资发放给工人，导致广田公司被起诉，并经（2015）门开民初字第364号、（2016）苏06民终84号民事判决，广田公司另行与工人结算了工资。陆辉称上述两份判决处理的工人工资是陆辉代发工资权利被广田公司收回之后产生的费用，陆辉基于承包关系已将从广田公司领取的款项用于承包期间的各项开支。
一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，广田公司主张双方构成雇佣关系，应按照月薪5000元或是参照建筑安装业从业人员平均工资标准计算陆辉的劳务报酬，但对此未提供充分证据予以证明，且陆辉对广田公司主张的法律关系不予认可。因双方未签订劳务合同、未约定劳务报酬标准、广田公司实际亦未以发放报酬形式向陆辉支付款项，陆辉领取款项的名目不一且陆辉无需向广田公司汇报使用情况，双方实际履行的合同内容并不符合劳务法律关系的基本特征，故广田公司主张双方系劳务关系依据不足。
广田公司根据工程进度向陆辉发放款项，并委托陆辉代发工人的生活费和工资，陆辉领取的每笔款项的金额及用途均经过广田公司同意，陆辉亦无需向广田公司书面汇报款项使用情况，但双方对如何结算及结算的标准未行约定，且双方陈述不一。广田公司主张陆辉领取的款项系委托陆辉代发给工人的工资、生活费，但陆辉向广田公司出具的收条中，多张收条内容表明陆辉领取的费用除生活费、工资之外，还包括其他用途，与广田公司所述内容不符，广田公司对此亦未作出合理解释。此外，广田公司并无证据证明其依据（2015）门开民初字第364号、（2016）苏06民终84号民事判决书支付的工人工资系广田公司委托陆辉代发工人工资期间产生的应由陆辉代发的费用。综上，广田公司要求陆辉返还侵占的费用依据不足，不予支持。
关于广田公司要求陆辉返还工程废料款3万余元的主张，因广田公司未提供充分证据予以证明，故不予支持。
综上所述，广田公司的诉讼请求依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回南京广田柏森实业有限责任公司的诉讼请求。
二审中，当事人均未提供新证据。
二审庭审中，广田公司陈述：“陆辉到工地上是准备承包我方工程的，但在考核过程中，认为陆辉的能力不够，陆辉就没有承包起来。考察了1个月。考察期间，陆辉没有能力组织工人，让他签合同他也不敢签，后来考虑到亲戚关系，就让他留在工地上管理、烧饭、买菜、发放工资。”陆辉陈述：“口头谈按工程量结算工程款，相当于承包形式。中途广田公司的确拿了一份合同给我签字，但这个时候工程款的计算下浮了22%，这样算下来，我要亏本，所以我就没有签字。然后我亲戚出面做工作，对我说要么签合同，要么好好干，说不会亏我。到了年底如果按该合同能够赚钱就继续干，如果不能赚钱就保底2万元每月，所以就先干完活，再谈这些。”
经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有（2015）门开民初字第364号民事判决书、（2016）苏06民终84号民事判决书、收条、照片、陆辉付款明细、记账本、内部承包合同、短信聊天记录截图、考勤表、清单、装修工程合同、情况说明、证明及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为广田公司与陆辉之间的法律关系，广田公司要求陆辉返还327095元应否支持？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款、第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，广田公司与陆辉之间未签订书面协议，且双方对相互间的法律关系各执一词，现广田公司主张其与陆辉之间是劳务关系，陆辉应当向其返还327095元，依法广田公司应当对产生前述法律关系的基本事实承担举证证明责任。
关于广田公司与陆辉之间的法律关系问题。首先，从双方当事人陈述分析，广田公司陈述陆辉到工地是准备承包工程的，广田公司也对陆辉的能力进行了考核，且曾要求陆辉签订承包合同，因为陆辉能力不够未能承包，才让其留在工地从事管理、烧饭、买菜、发放工资等工作。而陆辉亦陈述其与广田公司系劳务承包关系，期间广田公司要求其签订书面承包合同，但由于广田公司在合同中将劳务费的计算下浮了22%，陆辉才没有签订书面合同，双方之后没再谈合同的事，最后广田公司向工人直接发放生活费和工资，剥夺了陆辉的承包权利。上述双方陈述的内容能够反映，陆辉到广田公司工地的目的是劳务承包，广田公司亦实际对陆辉的承包能力进行了考察，虽然双方未能签订书面承包合同，但该期间广田公司与陆辉之间存在事实劳务承包关系。广田公司称给付陆辉的68.2万元系委托其发放的工人生活费和工资，但并未提供相关账册等证据以确认发放人员名单及金额。而陆辉领取款项后，如何发放由其决定，无需向广田公司汇报，该情形符合劳务承包法律关系的基本特征。陆辉称2014年9月之后广田公司直接向工人发放生活费和工资，不再让其承包，自认其与广田公司在2014年9月后以实际行为变更了之前的承包关系。其次，从双方提交的证据分析，依据（2015）门开民初字第364号、（2016）苏06民终84号民事判决书认定事实，肖庙锡向广田公司主张的系其2014年10月至12月止在广田公司涉案工地从事装饰装修工作期间的工资。鉴于前述已查明事实，故该民事判决不足以否定广田公司与陆辉之间此前存在事实劳务承包关系的事实。相反，广田公司在该案中辩称“被告蒋玮是其员工，也是该工程负责人，其出具《欠条》的行为是职务行为。但当时系为维稳需要，只是根据案外人陆辉提供的考勤记录确认的金额，没有进行核实。”广田公司该抗辩意见明显将陆辉的案外人身份与蒋玮的公司员工身份作了区分，并未将陆辉视为其雇员，也未将陆辉的考勤工作视为职务行为，此与广田公司本案中关于陆辉系其雇员负责考勤工作的主张相矛盾；且蒋玮在该案中亦辩称“案外人陆辉分包了案涉工程的部分劳务。陆辉与广田公司间原有协议，因陆辉不同意签字且没有交给广田公司”的意见，能够与本案中陆辉的陈述意见及提交的未签字的书面内部承包合同相互佐证，证明广田公司与陆辉在2014年前期是劳务承包关系的事实。关于广田公司申请出庭作证的三名证人，其中证钱某岗是2015年过完年后到涉案工地从事瓦工工作，证陈某海是2014年12月初到涉案工地从事木工工作，即两证人均是在2014年9月后才到涉案工地工作，故两证人证言不足以反驳广田公司与陆辉在2014年前期存在劳务承包关系的事实；证人许明珠虽长期在涉案工地从事电工工作，但其对广田公司与陆辉之间的具体关系并不清楚，而且许明珠证实其参与的鸡鸣寺站混凝土浇注加班工作的加班费由陆辉向其支付。再结合陆辉提交的其与蒋玮、王扣顺的信息内容来看，陆辉向两人讨要工程款和催要生活费的行为，更为符合其劳务承包人的身份，与广田公司所称陆辉仅是其委托向工人发放工资的身份不相符。而陆辉提交的记账本、分包合同、相关开支费用等证据，亦合理佐证其系劳务承包人的身份。广田公司对此未能提交相反证据予以反驳。从陆辉向广田公司领取款项的数额及名目分析，陆辉根据工人人数向广田公司领取生活费后，具体发放及使用情况无需向广田公司汇报，且领取款项中除生活费外还有其他用途款项，此亦不符合广田公司主张的双方是劳务关系的基本特征。综上，广田公司本案中提交的证据不足以证明在陆辉领取68.2万元期间，双方系劳务关系的事实主张，依法应当承担不利后果。
关于广田公司要求陆辉返还327095元应否支持的问题。本案中，广田公司主张陆辉应当返还的数额为327095元，其依据是按其自制的明细表计算所得，并未能提供有关计算依据真实性的相关证据，陆辉对此亦不予认可。广田公司主张该327095元系陆辉未将其委托发放的68.2万元全部用于发放工人工资和生活费，但并未提供被侵占工资和生活费的人员、人数及相应数额。据此，广田公司要求陆辉返还327095元，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，广田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6206元，由南京广田柏森实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一八年一月十七日
书记员 魏璇