河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8117号
上诉人（原审被告、反诉原告）：华北铁建建设有限公司，住所地河北省高碑店市西大街。
法定代表人：杜光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林英杰，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄金隅旭成混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市栾城区窦妪工业区。
法定代表人：张增彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐泽明，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：鲍峰云，河北广拓律师事务所律师。
上诉人华北铁建建设有限公司（以下简称华北铁建公司）因与被上诉人石家庄金隅旭成混凝土有限公司（以下简称金隅旭成公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华北铁建公司的委托诉讼代理人林英杰，被上诉人金隅旭成公司的委托诉讼代理人徐泽明、鲍峰云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华北铁建公司上诉请求：1、依法撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初251号民事判决书，依法改判驳回金隅旭成公司的原审诉讼请求，支持华北铁建公司的原审反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用及保全费全部由金隅旭成公司承担。事实与理由：一、金隅旭成公司所提本诉的上诉事实与理由。（一）一审判决以《预拌混凝土结算单》记载单价作为认定价款依据系基本事实认定错误，请二审法院发回重审。讼争双方于2014年6月26日签定《预拌混凝土买卖合同》，于该合同第二条第2.6款明确约定：“如遇混凝土原材料价格上涨或受不可控成本增加，其上涨或下浮的累计之和超过混凝土销售价格的5%的，混凝土价格由双方协商确定并签订补充协议后供应”，即该条款已明确表述“混凝土成本变动幅度（成本变动幅度应参照市场价格变动幅度）超过合同销售价格的5%，合同销售价格由双方协商后予以变动”。2014年8月混凝土市场价格下浮超过5%，经华北铁建公司催促金隅旭成公司未按合同约定协商变更交易价格。因此，在讼争双方在合同中就交易价格作出可调价约定的前提下，应以该约定作为认定涉案混凝土价款的依据，一审判决以《结算单》记载价款认定混凝土价款存在基本事实认定错误，尤其以未授权结算人员刘红现结算的编号03-09结算单记载价款认定混凝土价款存在严重的事实认定错误。一审中提交的补充协议系双方就买卖合同商定的可调价款的组成部分，当变动幅度超过价格的5%，应由双方再次协商确定变动后价款，在未确定相应价款前，华北铁建公司享有法定的在先履行抗辩权，华北铁建公司拒绝支付未确定的合同价款，合法有据。同时，鉴于《预拌混凝土买卖合同》第二条第2.6款对混凝土价款变动及双方协商作为涉案交易定价的前置程序，在依照上述约定诉讼双方未能协商一致具体交易价格前。华北铁建公司未支付不确定数额的剩余价款行为不构成违约，不应承担违约金给付责任。即使判定华北铁建公司承担违约责任，合同法及司法解释确立了我国的违约金制度实行补偿性违约金，一审法院未就违约金是否过高进行释明，判处的违约金严重违反了法定的约金设定目的，属于应当依法改判情形。（二）编号03-09结算单记载的单价不应作为认定混凝土价款依据。刘红现虽办理了03-09结算单载有的混凝土的价款结算，但华北铁建公司并未授权刘红现进行结算，尤其是在签订涉案合同时，在该合同第五条明确约定了华北铁建公司指定的唯一负责结算人为刘占英的前提下，金隅旭成公司明知上述事实仍未善意、无过失地审查刘红现的代理权，刘红现的结算行为不符合表见代理特征，华北铁建公司不应对刘红现进行的结算承担结算责任，03-09结算单记载的单价不应作为结算凝土价款依据。（三）编号09的预拌混凝土结算单不应作为认定华北铁建公司收受混凝土的依据。刘红现无权代华北铁建公司验收混凝土数量，刘红现未持有华北铁建公司的印章以华北铁建公司名义验收编号09的预拌混凝土结算单载有的货物，明显不具备表见代理特征，该行为系无权代理，不应由华北铁建公司承担编号09的预拌混凝土结算单载有的混凝土价款支付责任。（四）编号09的预拌混凝土结算单无价格结算，一审判决对该结算单的价格认定没有事实及法律依据。编号09的预拌混凝土结算单对货物单价、总价均未进行结算，一审判决以金隅旭成公司主张的单价、总价认定混凝土价格没有事实及法律依据。二、华北铁建公司所提反诉的上诉事实与理由。一审法院审理未对华北铁建公司提出的申请鉴定事项进行鉴定，严重违反法定程序。金隅旭成公司供应的混凝土质量不合格，华北铁建公司分别于2014年10月24日、2014年10月28日通过《联系函》的方式书面告知金隅旭成公司的技术负责人爱华，其所在单位混凝土供应存在供泵不及时、坍塌度控制不力，导致涉案工程出现冷缝等质量不合格现象，爱华于该《联系函》上签字确认，金隅旭成公司亦于一审审理过程中认可爱华系其工作人员的案件事实。华北铁建公司于举证期限内向一审法院书面申请鉴定，但一审法院未能够通过其委托的鉴定机构完成委托鉴定事项，同时未另行委托其他具备鉴定能力的鉴定机构进行鉴定，导致华北铁建公司无法提供以下证据：1、混凝土是否存在质量问题；2、对存在质量问题的部位是否需加固或返工；3、对影响整体工程质量部位进行加固所需加固设计费用、加固费用及混凝土需返工部分的直接工程费进行预算评估的数额；4、对混凝土供应不及时或未达到约定的抗压强度等级、存在质量问题造成的工期延误损失进行评估。以上证据为华北铁建公司举证范围，一审法院未委托具备鉴定能力的鉴定机构完成上述任何鉴定事项，该情形严重违反法定程序导致华北铁建公司诉讼及实体权利受到侵害，请二审院将本案发回重审。综上所述，一审判决不以讼争双方约定的价格变动条款认定涉案款项，而以未取得华北铁建公司授权的刘红现所作结算（系无权代理）作为认定价款依据明显存在基本事实认定错误。另，一审未对华北铁建公司提出的申请鉴定事项进行鉴定，严重违反法定程序，导致华北铁建公司诉讼及实体权利被严重侵害，请贵院发回重审。
金隅旭成公司答辩称，1、一审中华北铁建公司享有特别授权的代理人在庭审质证中认可金隅旭成公司提交的01-08号结算单中确认的供应混凝土的总方量，且结算单中加盖了华北铁建公司印章，华北铁建公司对上述结算单中列明的混凝土单价、方量进行了确认。双方签订的买卖合同第二条，对各种型号混凝土单价进行了明确约定。2014年12月1日双方签订《补充协议》就各种型号混凝土单价自2014年9月1日起进行调价。01-08号结算单确认的各种型号混凝土单价，金隅旭成公司是按照合同约定执行。09号结算单自2015年3月11日起至2015年11月19日供货结束，金隅旭成公司将各种型号混凝土单价进行下调，该下调单价低于华北铁建公司主张的混凝土单价，金隅旭成公司该次下调价格并未损害华北铁建公司利益，且09号结算单有华北铁建公司工作人员刘红现签字确认，基于01-08号结算单均有刘红现签字，金隅旭成公司有理由相信刘红现能代表公司对09号结算单进行结算，刘红现行为当认定为表见代理。按照双方签订的买卖合同第5.2条约定，金隅旭成公司在华北铁建公司拒绝结算时可以发货单进行结算。金隅旭成公司所提供的发货单与09号结算单一一对应，部分发货单由刘红现签字，能够认定金隅旭成公司向华北铁建公司供应了该部分混凝土。金隅旭成公司自2014年5月22日至2015年11月19日向华北铁建公司供应混凝土，在此期间双方进行了9次结算，华北铁建公司在01-08号结算清单均加盖印章，华北铁建公司自2014年6月27日至2015年12月31日分6次向金隅旭成公司支付混凝土货款共计2650000元。在双方交易进行中，华北铁建公司无证据证明对交易价格提出过异议且结算单是双方对交易价格、方量、货款额度达成的合意并进行确认。如果华北铁建公司未与金隅旭成公司对货款进行结算，华北铁建公司支付的2650000元货款又是怎么计算的？2、关于华北铁建公司所主张的混凝土质量问题按照谁主张谁举证的原则，华北铁建公司未能向法院提供混凝土存在质量问题的证据且一审中其向法院就质量问题申请鉴定，法院已经委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构给出的结论是无法鉴定，对于无法鉴定的风险后果（详见选择鉴定机构时法院已经向被答辩人明示笔录）由其自行承担。华北铁建公司在接受金隅旭成公司提供的混凝土后未就混凝土存在质量问题向鉴定部门进行鉴定，不能提供检测报告以证明金隅旭成公司供应的预拌混凝土在交付时存在质量问题。同时，混凝土工程施工完成后，其质量是否合格所受多个因素的影响，包括预拌混凝土的质量、浇筑施工工艺流程以及浇筑施工后的养护等。根据华北铁建公司提供的证据部分，不能证明其中施工的工程所存在的质量问题与华北铁建公司供应的混凝土的质量存在因果关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华北铁建公司的上诉请求，维持原判。
金隅旭成公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告华北铁建公司向原告支付混凝土货款1508412元及违约金（以1239079元为基数，自2014年12月25日起计至2015年1月19日止；以1063630元为基数，自2015年1月20日起计至2015年4月30日止；以1271830元为基数，自2015年5月1日起计至2015年11月19日止；以1508412为基数，自2015年11月20日起计至还清欠款之日止。按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。2、案件诉讼费、保全费以及诉讼保全责任险费由被告负担。
华北铁建公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告金隅旭成公司赔偿反诉原告各项经济损失200万元（包括对影响整体工程质量部位进行加固所需加固设计费用、加固费用及混凝土需返工部分的直接工程费、供应混凝土不及时造成的工期延误损失，以上损失数额以鉴定结论为准，待鉴定意见出具后相应变更反诉请求）；2、以第1项诉讼请求数额为基数，自反诉立案之日起至实际给付之日止按中国人民银行逾期贷款利率给付反诉原告利息损失；3、反诉费用、鉴定费用及评估费由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2014年6月26日，被告华北铁建公司（甲方）与原告金隅旭成公司（乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》。合同第一条约定，工程名称为石家庄东方药业有限公司搬迁项目，预拌混凝土供应范围为本工程全部用砼，工程所需总方量为20000方，合同工期2014年7月至2015年5月。合同第二条约定了强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60的普通砼的单价。合同第三条约定，甲方指定人员负责预拌混凝土的验收，甲方在收到混凝土后应按国家及行业相关规定规范和乙方协商委托开发区质监站负责混凝土的强度检验。合同第五条约定，自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内，双方按甲方签字的《预拌商品混凝土发货单》计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货价款，作为付款依据。合同第六条约定，甲方先预付混凝土货款100万元，预付款部分普通C30混凝土价格在本合同价格基础上下浮20元/方，其他型号混凝土按此幅度做相应调整，垫资部分执行本合同价格，并于2014年12月25日前付已供混凝土货款的80%，主体完工后付所供混凝土款得90%，2015年5月前结清所欠全部砼款。合同第十一条约定，甲方迟延付款的，乙方有权中断发货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失，延期超过十五天的，乙方有权解除合同。原告金隅旭成公司自2014年5月22日至2015年11月19日期间向被告华北铁建公司供应各种规格的预拌混凝土共计14548.3立方。原告金隅旭成公司分别于2014年8月12日、2014年9月9日、2014年10月24日、2014年11月5日、2014年11月25日、2014年12月23日、2015年1月22日、2015年2月2日、2016年1月19日向被告华北铁建公司出具了编号01至09的预拌商品混凝土结算单，被告华北铁建公司在编号01至08的预拌商品混凝土结算单上加盖公司印章，并由经办人刘占英、刘红现共同或分别签名。编号09的预拌商品混凝土结算单被告华北铁建公司未加盖公司印章，但有经办人刘红现的签名。编号01至08的预拌商品混凝土结算单上均载明了混凝土的规格、数量、单价及合计价款。编号09的预拌商品混凝土结算单载明了混凝土的规格、数量。根据原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》、预拌商品混凝土结算单，可以认定原告向被告供应的预拌混凝土总价款为4158412.1元。被告华北铁建公司于2014年6月27日至2015年12月31日期间数次向原告金隅旭成公司付款共计2650000元，截至原告2015年11月19日最后一次向被告供应预拌混凝土，被告尚欠原告预拌混凝土款1508412.1元。上述事实，有原告提供的《预拌混凝土买卖合同》、预拌商品混凝土结算单、补充协议、石家庄金隅旭成混凝土有限公司发货单、预拌混凝土出厂合格证等证据予以证明。
一审法院认为，原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同有效并对双方当事人具有法律约束力。原告向被告供应了预拌混凝土，被告应按原告供应的预拌混凝土数量及约定的价格支付货款。虽然被告辩称在签订合同的次月起预拌混凝土市场价格降价幅度超过5%，被告向原告提出了调整价格的要求，双方就价格调整未达成一致意见，导致被告无法根据调整后的价格进行结算。但根据原、被告2014年12月1日签订的补充协议，原告同意自2014年9月21日起对其供应的预拌混凝土价格下调5元/方，双方已就预拌混凝土调价达成一致意见。且原告数次向被告出具预拌商品混凝土结算单，结算单载明了混凝土的规格、数量、单价、总价，被告在结算单上加盖公司印章并由经办人签名，应视为被告华北铁建公司对收到的预拌混凝土的数量、单价及总价的认可，故被告要求对预拌混凝土的价格进行调整的主张缺乏依据，该院不予支持，被告应向原告支付剩余货款1508412.1元。被告未按时向原告结清货款故应支付违约金，鉴于原、被告约定的违约金的计算标准过高，且原告亦同意降低并按银行同期贷款利率的四倍计算，该院予以支持。故违约金应以被告最终所欠预拌混凝土款数额为基数，自原告实际供应预拌混凝土截止日期的次日即2015年11月20日开始计算。对于被告华北铁建公司提出原告金隅旭成公司供应的预拌混凝土存在质量问题且在供应混凝土不连续，造成其施工的工程不合格，故而要求原告赔偿其损失的反诉请求。经查，金隅旭成公司对于向华北铁建公司供应的预拌混凝土提供了出厂合格证，且根据双方合同约定，华北铁建公司在收到混凝土后应按国家及行业相关规程规范进行检验。因混凝土试块强度不满足评定要求，进行结构检测时由华北铁建公司委托检测机构进行检测。但华北铁建公司并不能提供检测报告以证明金隅旭成公司供应的预拌混凝土存在质量问题。况且，混凝土工程施工完成后，其质量是否合格受多个因素的影响，包括预拌混凝土的质量、浇筑施工工艺流程以及浇筑施工后的养护等。虽然华北铁建公司提供了部分证据，但并不能证明其施工的工程存在质量问题与金隅旭成公司供应的预拌混凝土的质量存在因果关系，故华北铁建公司对其主张的事实应承担举证不能的不利后果，其反诉请求该院不能支持。判决：一、被告华北铁建建设有限公司于本判决生效后十日内向原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司支付预拌混凝土货款1508412元并支付违约金（违约金以1508412为基数，按照中国人民银行同期贷款率的四倍计算，自2015年12月20日起，计至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告华北铁建建设有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22387元，保全费5000元，反诉案件受理费11400元，由被告华北铁建建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，华北铁建公司与金隅旭成公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。
金隅旭成公司分别向华北铁建公司出具了编号01至09的预拌商品混凝土结算单，华北铁建公司在编号01至08的预拌商品混凝土结算单上加盖公司印章，并由经办人刘占英、刘红现共同或分别签名；编号09的预拌商品混凝土结算单华北铁建公司未加盖公司印章，但有经办人刘红现的签名。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》5.2条约定：华北铁建公司如不按约定时间与金隅旭成公司计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，延迟7天以上的，该次预拌混凝土供应量以华北铁建公司现场签收人员签字验收的《预拌商品混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定。且金隅旭成公司提交的01-09号结算单与发货单之间一一对应，亦能够证实华北铁建收到了包括09号结算单上记载的混凝土。09号结算单上虽然没有记载单价与合价，但金隅旭成公司以与09号结算单对应的发货单上记载的方量为标准延续08号结算单的单价，计算09号结算单的混凝土货款金额，并不违反双方所签合同的约定。一审判决将09号结算单作为认定本案事实的根据，并无不当。
华北铁建公司与金隅旭成公司于2014年12月1日签订了补充协议，约定自2014年9月21日起混凝土单价下调5元/方。由此可见，双方已就预拌混凝土调价达成一致意见，且华北铁建公司在支付2650000元的货款时也未对价格提出异议，现其要求对预拌混凝土的价格进行调整的主张缺乏依据，不予支持。华北铁建公司未按约定给付货款应当承担相应的违约责任，双方所签订合同约定的违约金计算标准过高，金隅旭成公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付违约金，一审法院予以支持，并不违反法律规定。
华北铁建公司申请对混凝土的质量进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，但因鉴定要求超出鉴定机构技术条件和鉴定能力，河北省工程质量司法鉴定中心出具了《司法鉴定不予受理通知书》，经审查，一审法院的审理程序并不违反法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华北铁建公司未能提供检测报告用以证明金隅旭成公司供应的预拌混凝土存在质量问题，应承担不利的后果。故对华北铁建公司提出的金隅旭成公司供应的预拌混凝土存在质量问题的主张，本院不予支持。
综上所述，华北铁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33787元，由华北铁建建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建民
审 判 员 孟维山
审 判 员 史亚宁
二〇一八年八月十六日
（代）书记员 丁巾津