上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6545号
上诉人(原审原告)：上海益魁物业有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：朱祥芝，总经理。
委托诉讼代理人：王安辉，上海胜杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付琼，上海胜杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：张彩华，女，1967年11月4日出生，汉族，户籍地江苏省，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：苏毅，上海共识久久律师事务所律师。
上诉人上海益魁物业有限公司(以下简称“益魁物业”)与上诉人张彩华因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初32333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
益魁物业上诉请求：请求撤销原判，依法改判益魁物业无需与张彩华恢复劳动关系。事实和理由：首先，张彩华存在工作期间经常脱岗、上班时间睡觉等严重违反劳动纪律的行为，多次受到服务单位上海晟新物业经营管理有限公司(以下简称“晟新物业”)的警告批评，晟新物业要求益魁物业撤换张彩华。益魁物业遂与张彩华谈话，并为其更换保洁点，然被张彩华拒绝。张彩华自2016年10月22日起再未至益魁物业报到上班，亦未提供劳动。其次，张彩华已于2017年11月4日达到法定退休年龄，无论双方劳动关系是否恢复，均应依法终止劳动关系。最后，晟新物业提前与益魁物业解除服务合同，即便如法院判令恢复劳动关系，益魁物业亦无法提供张彩华之岗位，双方实际无法履行。综上，张彩华实际仅工作一月有余，在其未提供劳动的情况下原审法院却径行判令益魁物业需承担二年的工资，微利企业实在不堪重负，恳请二审法院查清事实，依法改判。
张彩华辩称，从未收到过公司的解除通知，益魁物业违法解除双方劳动关系，理应恢复，同意原审法院恢复劳动关系的判决。
张彩华向本院提起上诉请求：1、益魁物业支付张彩华2016年9-10月工资人民币(以下币种均为人民币)7,151.4元。2、益魁物业支付张彩华2016年9-10月平时延时加班工资1,560元。3、益魁物业支付张彩华2016、2017年未休年休假折算工资714.28元。4、益魁物业支付张彩华2016年10月22日至2017年2月7日病假工资6,500元。5、诉讼费由益魁物业承担。事实与理由：自2015年起，张彩华即在应氏大厦从事保洁工作，每月工资3,000元。后因应氏大厦管理方变更，张彩华遂与益魁物业签订劳动合同，口头约定待遇不变。然而双方签订劳动合同时，对于工资报酬留白未定，本应参照之前不变，益魁物业却擅自书写成2,190元，理应补足此间差额。其次，益魁物业以真伪不明的会议记录来证明张彩华的加班工资已支付，缺乏依据。再次，2016年10月22日至2017年2月7日，双方尚在劳动关系存续期间，张彩华未提供劳动系益魁物业阻扰造成的，有当时的报警记录为证，故张彩华要求益魁物业支付病假工资合理合法，理应予以支持。综上，请求増判如其诉请。
益魁物业辩称，张彩华服从仲裁裁决，未提起诉讼，在原审中又明确表示服从仲裁裁决，其至二审期间再行主张相关请求，缺乏依据，二审法院不应受理和处理。不同意张彩华的上诉请求。
益魁物业向一审法院提出诉讼请求：要求判令：一、双方于2016年10月22日解除劳动合同；二、不与张彩华自2016年12月15日起恢复劳动关系。事实和理由：张彩华2016年9月1日与益魁物业签订了劳动合同，约定工作地点为上海市或益魁物业所属项目点，合同期限自2016年9月1日至2018年8月31日，试用期2个月，工资为不低于当地最低工资标准2190元，岗位为本市天津路XXX号应氏大厦保洁工。张彩华在岗期间负责大厦楼道、厕所等的清洁，期间张彩华经常脱岗，厕所地面水迹、通道口垃圾均不及时清理，甚至上班期间睡觉。在负责人指出问题时张彩华态度十分傲慢。因此多次受到服务单位的警告批评，最后晟新物业作出辞退处理。随后，益魁物业与张彩华谈话，要求其换一个保洁点工作，但被张彩华回绝。2016年10月22日益魁物业发出对张彩华试用期解除劳动合同的决定，张彩华自此再未至益魁物业上班。益魁物业认为，益魁物业因张彩华违反公司劳动纪律、不服从公司管理、擅自脱岗旷工而与其解除劳动合同，合理合法，故要求支持益魁物业的诉请。
张彩华辩称,其于2016年7月1日入职益魁物业，从事保洁工作，双方签订了2016年9月1日至2018年8月31日的劳动合同，约定试用期2个月。2016年10月22日至24日张彩华因腰椎间盘突出病假三天，25日去上班物业保安不让进单位。2016年12月15日，劳动仲裁期间张彩华才收到了晟新物业转交的益魁物业出具的解除劳动合同决定，解除的理由是试用期内不符合的用工条件。张彩华收到解除决定的日期早已过了试用期，属于违法解除，要求驳回益魁物业的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：张彩华系江苏省户籍的外来从业人员。2015年12月11日起在本市天津路XXX号应氏大楼从事保洁工作。应氏大楼的物业管理单位为晟新物业。益魁物业和晟新物业签订了2016年9月1日至2017年8月31日的保洁合同，合同约定，晟新物业将应氏大楼的日常保洁服务项目包给益魁物业。张彩华于2016年9月1日与益魁物业签订劳动合同，继续在应氏大楼从事保洁工作，双方签订的劳动合同期限为2016年9月1日至2018年8月31日，合同约定张彩华每月基本工资为2,190元。张彩华于2016年10月20日因腰腿痛去黄浦区中心医院看病，次日再次看病并开具三天病假，实际工作至2016年10月21日。为此，张彩华曾申请劳动仲裁，要求晟新物业支付未签订劳动合同二倍工资等，因张彩华与晟新物业没有劳动关系而撤诉。2017年1月3日，张彩华向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求益魁物业支付解除劳动合同赔偿金等，2017年2月23日庭审中，张彩华称，2016年10月21日起，晟新物业不让张彩华继续在应氏大楼工作，并让张彩华联系益魁物业更换工作地点，张彩华联系益魁物业要求其安排附近的工作岗位，但益魁物业没有安排。益魁物业曾出具落款日期为2016年10月22日的试用期解除劳动合同决定，其载明解除理由为张彩华试用期不符合录用条件。2017年8月28日，张彩华再次向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求益魁物业自2016年10月22日起与张彩华恢复劳动关系，并要求益魁物业支付：1、2016年9月、10月工资差额1,751.4元；2、2016年9月、10月平时延时加班工资1,560元；3、2016年、2017年未休年休假折算工资714.28元；4、2016年10月22日至2017年2月7日病假工资6,500元。仲裁裁决：一、益魁物业于2016年12月15日起与张彩华恢复劳动关系；二、不支持张彩华的其他仲裁请求。益魁物业不服裁决诉至法院。
原审法院经查，益魁物业实际支付张彩华2016年9月工资2,190元、加班工资264元；2016年10月工资1,480元、加班工资151元。2017年6月15日，由于业主方提出要求，晟新物业与益魁物业签订应氏大楼管理处保洁合同提前终止协议，自2017年6月30日起，原合同提前终止，益魁物业公司不再为晟新物业提供保洁服务。张彩华曾以腰椎盘突出申请认定工伤未被认定。
审理中，益魁物业、张彩华对仲裁裁决第二条不支持张彩华要求益魁物业支付2016年9月、10月工资差额、平时延时加班费；2016年10月22日至2017年2月7日病假工资；2016年、2017年未休年休假折算工资的诉请均无异议。
益魁物业称，2016年10月21日后益魁物业电话告知张彩华晟新物业不让其继续在应氏大楼工作，益魁物业要求张彩华前往吴中路XXX号报到，张彩华称太远表示拒绝，益魁物业告知张彩华如不至指定地点报到将按员工手册的规定解除劳动合同，此后张彩华未报到，因此益魁物业根据劳动手册解除了劳动合同，解除的书面通知落款日期为2016年10月22日，交由晟新物业转交给张彩华，但不清楚晟新物业何时转交给张彩华。张彩华称益魁物业未曾要求其至吴中路XXX号上班，并表示张彩华一直同意至公司在上海范围内的其他工作地点工作。书面解除通知落款日期为2016年10月22日，但张彩华实际于2016年12月15日与晟新物业的劳动仲裁庭审中，才收到晟新物业转交的书面解除劳动合同决定。
为证明解除有据，益魁物业提供以下证据：1、主管手写记录、质量评价表及质量服务抽查记录，证明张彩华工作不符合要求，其载明主管巡视中发现张彩华的工作存在问题，并有相应处理；2、提供处分流转单4份，证明晟新物业向益魁物业多次反馈张彩华存在上班睡觉、脱岗、不达保洁要求，建议益魁物业做警告、处分、开除等处理；3、员工手册，最后由张彩华签字确认。张彩华不认可上述证据真实性，称上述证据1、2系益魁物业自行制作，未经张彩华签字确认，证据3最后非张彩华本人签字，但不同意进行司法鉴定。
一审法院认为，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。益魁物业、张彩华签订了为期二年的劳动合同，约定试用期2个月。益魁物业作为用人单位若认为张彩华在试用期内的工作表现不符合公司的用工条件的，应当在试用期内解除合同。本案中，张彩华表示系在2016年12月15日仲裁庭审期间收到了晟新物业提供的试用期解除劳动合同决定，益魁物业则表示试用期内系通过晟新物业转交给张彩华解除通知，双方说法不一。对此益魁物业未提供解除通知送达的具体时间及证据，应承担举证不利后果。故法院认定解除合同决定的送达日期为2016年12月15日，益魁物业据此以张彩华试用期不符合用工条件解除合同不符合法律规定。鉴于张彩华坚持要求恢复劳动关系，益魁物业应按仲裁裁决自解除决定送达之日起与张彩华恢复劳动关系。益魁物业、张彩华对仲裁裁决第二条不支持张彩华要求益魁物业支付2016年9月、10月工资差额、平时延时加班费；2016年10月22日至2017年2月7日病假工资；2016年、2017年未休年休假折算工资的诉请均无异议，法院予以准许。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：一、上海益魁物业有限公司于2016年12月15日起与张彩华恢复劳动关系。二、张彩华的其他诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币10元，由上海益魁物业有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本无误，本院予以确认。
本院另查，张彩华先后就其2013年9月至2015年10月的工资报酬等与上海七重天宾馆有限公司进行诉讼，就2015年11月1日至12月13日的劳动关系及劳动报酬与上海欣岛酒店管理有限公司进行诉讼，就2016年7月至2016年8月的高温费及双倍工资差额与上海享大清洗保洁有限公司进行诉讼。就本案所涉争议，张彩华于2017年1月3日申请仲裁，向益魁物业主张违法解除劳动关系的赔偿金及病假工资，2017年1月28日张彩华申请撤诉，获准。2017年8月28日，张彩华又提出本案仲裁申请，要求与益魁物业恢复劳动关系并要求支付加班工资，工资差额，年休假折算工资及病假工资。
本院再查，张彩华于2017年11月4日已达法定退休年龄。原审庭审中，益魁物业表示张彩华已到退休年龄，应氏大厦的服务合同亦已提前终止，双方无法再恢复劳动关系。张彩华则于该庭审调解阶段表示，要求恢复上班至退休年龄。
本院审理中，益魁物业表示公司系合法解除与张彩华之劳动关系，考虑到张彩华于2017年11月4日已到退休年龄，为避免讼累，公司自愿偿付张彩华至该日的工资及适当补偿，共计33,000元。因双方差距过大，致调解不成。
本院认为，在劳动合同履行期间，用人单位有权对劳动者进行支配和管理，我国劳动法律法规同时要求用人单位单方解除劳动合同时，应对解除的理由进行充分举证，该理由必须真实、明确和客观，以防止用人单位滥用劳动合同单方解除权。就本案而言，益魁物业以试用期不符合录用条件为由解除双方之劳动关系，然，该决定非因张彩华本人之原因，迟至2016年12月15日方送达至张彩华，而此时已过双方约定的试用期，益魁物业对此虽予以否认但亦无法提供反驳证据，无法举证解除合同送达的具体时间。故原审法院认定益魁物业以试用期为由解除双方之劳动关系系违法解除一节，并无不当，本院予以认同。
另，劳动合同法规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由于社会保险制度在我国还尚在逐步推行和完善，对于劳动法意义上的劳动者资格尚需作一定的年龄限制。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中对劳动合同终止情形又作补充，规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。前述法律法规明确，依法享受基本养老保险待遇的或者到达法定退休年龄是国家法律法规规定的劳动者应当终止劳动关系、退出工作岗位的条件、年龄界限。张彩华于2017年11月4日已达法定退休年龄，益魁物业主张双方劳动合同已经终止，本院予以认同，故双方劳动关系恢复至该日。审理中，益魁物业为避免讼累，自愿偿付张彩华至该日的工资及适当补偿，共计33,000元，系对自身权益之处分，不违反相关法律法规，本院予以准许。
至于张彩华要求益魁物业支付加班工资，工资差额，年休假折算工资及病假工资一节，仲裁委对前述诉请均未予支持，张彩华服从仲裁裁决，未提起诉讼，并再一次于原审中表示服从仲裁裁决，现其于二审期间再行提出前述主张，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初32333号民事判决第二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初32333号民事判决第一项；
三、上海益魁物业有限公司于2016年12月15日起与张彩华恢复劳动关系至2017年11月4日终止；
四、准许上海益魁物业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张彩华人民币33,000元。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海益魁物业有限公司、上诉人张彩华各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 翁 俊
审判员 姜 婷
二〇一八年九月三日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
……