河北省承德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀08民终2651号
上诉人（原审原告）：赵允顺，男，1979年1月9日出生，满族，住河北省隆化县。
被上诉人（原审被告）：麻玉山，男，1965年7月30日出生，蒙古族，住河北省隆化县。
被上诉人（原审被告）：赵素平，女，1969年10月16日出生，满族，住河北省隆化县。
上诉人赵允顺因与被上诉人麻玉山、赵素平相邻通行纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初1145号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
赵允顺上诉请求，撤销隆化县人民法院（2018）冀0825民初1145号民事裁定，指令隆化县人民法院对本案进行审理。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误应予撤销，本案争议属于人民法院受理民事案件范围，并不属于重复起诉，应予进行实体审理。一、一审认为上诉人第一项诉讼请求“不属于人民法院受理民事诉讼范围”在认定事实和适用法律上均有错误。1、上诉人第一项诉讼请求主张被上诉人在公共通行的道路上堆放妨碍物，并未主张所堆放妨碍物的土地使用权人是本方。根据《侵权责任法》第八十九条（在公共道路上堆放、倾倒、遗撤妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任）、《民事案件案由规定》第355项之（5）之规定，上诉人第一项诉讼请求属于人民法院受理的公共道路妨碍通行损害责任纠纷”案件；2、根据《土地权属争议调查处理办法》第二条规定，土地使用权争议是指土地使用权旧属争议，系指争议各方均主张本方是争议土地的使用权人而产生的争议，而上诉人主张被上诉人在公共道路上堆放垒建妨碍物，并未主张被上诉人堆故垒建妨碍物所占用的土地归上诉人使用，因此本案不属于政府确权管辖的“土地权属争议。被上诉人主张占用土地系其宅基地，是被上诉人的抗辩主张，一审错误的核心是将一方当事人的“抗辩主张”混淆为双方当事人的“诉讼请求”将“土地权属争议是指双方各主张归本方使用”混淆为一方主张归本方使用另一方主张不归其使用。3、如前所述，本案属于人民法院审理民事案件范围，被上诉人主张占用土地归其使用是其抗辩主张，一审不应裁定驳回起诉，应实体审理时对其抗辩主张进行审查，并根据举证责任予以判决。所认退一步讲，即便该因主张的产生的争议属于“土地权属争议也应由对于该抗辩承担举证责任的被上诉人自行决定是否申请确权；如果申请本案应中止审理，如果不申请，一审应在释明的基础上根据举证责任做出实体判决。4、一审裁决对于土地权属争议的错误理解如不纠正必将使人民法院对于本案所涉纠纷在后续处理上处于两难之地：如果该裁决内容生效，上诉人申请行政确权，人民政府必将以上诉人“未主张系争议的土地使用权人、案件不属于土地权属争议！“申请人不是争议的土地使用权人、没有提起确权的主体资格”为由而不予受理。而上诉人也必将针对人民政府的“不予受理行为提起行政诉讼，并且在诉讼中会把一审裁定作为证据使用，根据诉讼证据规则，本案人民法院生效裁判文书在行政诉讼中应该做为证据采用，但是如果采用了就会判决行政机关对于不属于权属争议的事项进行处理，所以是否采信该裁定必然会成为后续诉讼的两难选择。二、一审认定上诉人第二项诉讼请求于“重复起诉在认定事实和适用法律方面均有错误。一审混淆了“实物的包含”与“诉讼请求的包含”的区别：从实物方面讲，上诉人第二项诉讼请求所涉及的应予拆除部分包含在前案涉案合同约定的实物范围内，不等于本次诉讼请求所涉及的部分包含在前案的“诉讼请求”范围内。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。上诉人在此前的诉讼中以违约之诉要求判令被上诉人履行合同约定拆除东西长8米院墙，在执行生效判决时，被上诉人做为被执行人，主张自西向东拆除8米。同为本案一审法院的执行法院也认可自西向东拆除8米。既然一审认定在执行过程中，以被告西墙为起点问东拆除8米后，尚有原告所诉部分未能拆除”这足以说明“原告所诉部分不包含在此前所诉请拆除的8米之内，也就说明了本次起诉不属于重复起诉！另外，如前所引《合同法》第122条之规定，本次上诉人也有权选择违约之诉或侵权之诉要求被上诉人承担法律责任。而上诉人在起诉状中也明确诉称“被告先依约履行，后又在对换给上诉人的土地上垒建构筑物妨害原告通行。从而提起了既与前案案由不同、又与前案请求拆除部分不重复的侵权之诉，一审应予审理。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，本案争议属于人民法院受理民事案件范围，并不属于重复起诉，应予进行实体审理。现具状上诉，请依法审理。
被上诉人麻玉山、赵素平未作答辩。
赵允顺向一审法院起诉请求：1、判令被告排除对原告通行的妨害，拆除在其院墙东南角处原告通行道路上所垒建的水泥石块构筑物，将道路平面恢复至可供车辆行人通行状杰。2、判令被告排除对原告通行的妨害，拆除其现南院墙自西向东延长线取直后外厕所垒建外凸围墙及墙上外延彩钢瓦，清除道路立面妨碍物，将道路平面恢复至可供车辆行人通行状态。3、由二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：本院经审查认为，关于原告的第一项诉讼请求。被告院墙东南角处所垒建的水泥石块构筑物及所堆放的石块等杂物占用的土地权属不清，故原告的该项请求不属人民法院受理民事诉讼的范围，对此，原告应申请土地管理部门解决。关于原告的第二项诉讼请求。原告曾向本院起诉，请求判令被告麻玉山履行2015年7月29日双方签订合同所约定的义务，即由被告麻玉山将南院墙向北退回长8米、宽80厘米归原告赵允顺作为走道使用。本院以(2016)冀0825民初2761号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，承德市中级人民法院裁定发回本院重审。本院重审后，以(2017)冀0825民初829号民事判决书判决被告麻玉山、赵素平于本判决发生法律效力后十日内依照被告赵素平与原告赵允顺于2015年7月29日签订的土地互换合同将南院墙由现位置向北退回：南北宽80厘米、东西长8米作为原告赵允顺走道。被告不服提起上诉，承德市中级人民法院认为，被告应将南院墙由原位置往回缩长8米、宽80厘米归原告赵允顺走道，原告应给予被告适当经济补偿，以(2017)冀08民终2331号民事判决书判决：撤销(2017)冀0825民初829号民事判决；原告赵允顺于判决生效后给予被告经济补偿3000元。判决生效后，被告未自动履行，原告申请法院强制执行。因上述两审判决所判长度均未明确起点，在执行过程中，以被告西墙为起点，向东拆除8米后，尚有原告所诉部分未能拆除。庭审中，原告明确表示本次所诉尚未拆除的部分包含在(2017)冀0825民初829号、(2017)冀08民终2331号两案所涉2015年7月29日签订的合同范围内。因此，原告不应重复起诉，可以申请再审。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）、第（五）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告赵允顺的起诉。
本院认为，上诉人的本次起诉能明显看出是对前次起诉未解决的遗留问题的新诉，不属于重复起诉。上诉人起诉要求对其通行权进行保护，并不涉及土地的权属问题，人民法院应当受理。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销河北省隆化县人民法院（2018）冀0825民初1145号民事裁定；
二、本案指令河北省隆化县人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 王继跃
审判员 侯金声
审判员 柴燕宏
二〇一八年八月十六日
书记员 张斯文