湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民再32号
上诉人（原审原告）：常德市澧县银鑫小额贷款股份有限公司，住所地湖南省澧县澧阳镇澧州路488号。
法定代表人：李开喜，董事长。
委托诉讼代理人：胡楠，湖南湘声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄道林，男，1963年2月17日出生，汉族，湖南省澧县人，住湖南省澧县。
被上诉人（原审被告）：夏金枝，男，1957年2月12日出生，汉族，湖南省澧县人，住澧县。
被上诉人（原审被告）：黄继辉，女，1959年1月24日出生，汉族，湖南省澧县人，住澧县。系夏金枝之妻。
夏金枝、黄继辉的共同委托代理人：刘辉，湖南中思律师事务所律师。
上诉人澧县银鑫小额贷款有限公司（下称银鑫公司）因与被上诉人黄道林、夏金枝、黄继辉小额借款合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2017)湘0723民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年5月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银鑫公司的委托诉讼代理人胡楠、被上诉人夏金枝、黄继辉及其委托诉讼代理人刘辉到庭参加了诉讼，被上诉人黄道林经本院传票传唤没有到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
银鑫公司上诉请求：撤销湖南省澧县人民法院作出的（2017）湘0723民再2号民事判决第三、四项；2、判决夏金枝、黄继辉在常澧银鑫抵字（2011）第2号《抵押合同》所述抵押物的价值范围内对黄道林相应债务承担连带清偿责任。事实和理由：1、夏金枝、黄继辉作为借款担保人，不仅与银鑫公司签订了《抵押合同》，而且将抵押物的房屋所有权证、土地使用权证原件交给了银鑫公司并出具了《关于本人购买房屋情况的说明》及《承诺书》，甚至在所谓“保证期间”届满后，仍向银鑫公司履行了20万元。足以说明双方是基于抵押物存在重大财产价值的前提下形成的担保关系。2、银鑫公司要求在《抵押合同》中附加《保证条款》，其合同意思表示绝对不可能是赋予义务人享有履行方式的选择权，而必定是为了更加充实自身权益的保障。3、《抵押合同》中附加的“保证条款”从来没有生效过，又何来“保证期间”届满之说。4、即便是“保证条款”生效且“保证期间”届满，那么夏金枝、黄继辉基于《抵押合同》应当承担的“在抵押物价值范围内的连带清偿责任”因《抵押合同》有效也并不消失。5、判决夏金枝、黄继辉在《抵押合同》所述抵押房屋的价值范围内对黄道林上述债务承担连带清偿责任的法律依据，除《特权法》第十五条外，还有《合同法》第一百零七条、第一百一十三条，特别是《担保法司法解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。且最高人民法院及全国其他法院也有大量类似案例。
夏金枝、黄继辉辩称：一、本案中担保合同名为《抵押合同》实为《保证合同》。2、即使上诉人认为该担保合同为《抵押合同》，未办理抵押登记责任也不在答辩人。因为按照该合同约定，两证原件在签订合同时就由上诉人持有保管，答辩人没有两证原件是无法办理抵押登记的。三、在抵押权未设立的情况下，答辩人应当承担的是保证责任。根据相关法律规定，答辩人在未办理抵押登记时，我们应当承担保证责任。四、保证责任超出保证期间，保证责任免除。《抵押合同》中未明确约定保证期间，而根据相关规定，保证期间为6个月，而在该保证期间，上诉人未行使其诉讼权利。综上，答辩人依约定承担连带保证责任，但上诉人怠于行使权利，答辩人保证责任已经免除，上诉人要求答辩人为黄道林所借款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任没有法律依据，请求法院维持一审判决。
被上诉人黄道林没有答辩。
银鑫公司向一审法院起诉请求：1、判决黄道林偿还贷款本金430000元，到期利息及财务咨询费145340元。（利息及财务咨询费自欠息日2013年4月20日计算至2014年5月20日）；2、判决夏金枝、黄继辉对黄道林所欠上述贷款本金、利息及财务咨询费共同承担担保责任。
一审审理过程中，当事人达成调解协议，一审法院对下列调解协议内容予以确认：一、黄道林于2014年6月15日前清偿常德市澧县银鑫小额贷款股份有限公司贷款本金430000元、利息112918元、财务咨询费32422元合计575340元。二、夏金枝、黄继辉对上述欠款承担连带偿还责任。案件受理费9500元，减半收取4750元，由黄道林负担。
在澧县人民法院再审中，银鑫公司请求：1、判决黄道林向银鑫公司偿还借款本金424540元以及截止2017年11月30日的利息423787元、逾期利息281475元且其后部分顺延照计；2、判决夏金枝、黄继辉与银鑫公司签订的《抵押合同》合法有效，并按《抵押合同》所述抵押房屋的价值范围内，对黄道林的债务承担连带清偿责任。
澧县人民法院再审认定：2011年2月11日，黄道林向银鑫公司借款700000元，借款合同及补充借款合同约定：“借款利率为月息20.2‰，财务咨询费5.8‰，借款期限为2011年2月11日起至2011年8月10日止，逾期贷款的罚息按合同约定利率上浮50%”。同日，夏金枝、黄继辉与银鑫公司签订《抵押合同》一份，共同约定以“户名为王金志，但实际所有权人和使用人为夏金枝的位于澧县多安桥居委会的混合结构三层房屋”作为抵押物，对黄道林的借款提供担保，担保范围为黄道林上述借款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，同时，夏金枝向银鑫公司出具承诺函和关于本人购买房屋情况的说明各一份，并将澧房权证阳字第××号房屋所有权证、澧国用（2001）字第134号土地使用证原件交付给银鑫公司持有，嗣后，双方未办理抵押登记手续。该笔借款发生后，黄道林分别于2011年偿还利息35370元、2012年偿还本金270000元、利息180940元，2013年偿还利息78260元，2013年5月8日以后，经银鑫公司催讨，黄道林一直未偿还余下的借款本金及利息，故银鑫公司于2014年5月23日起诉至一审法院。
另查明，一审时由书记员主持调解，调解笔录和调解书署名的合议庭成员均未参加，调解笔录上三方当事人达成的协议内容除民事调解书确认的第一、二项外，还有第三项内容为：“为保证偿还责任落实，黄道林以其自有房屋（位于澧县澧阳镇××月××单元××房）作为担保，如逾期不能履行，由人民法院变更或拍卖偿债。”民事调解书时送达时，夏金枝、黄继辉拒绝签收，法院采取留置的方式送达。另外，在执行过程中发现，黄道林不是调解笔录上协议中用于抵押担保房产的所有权人。
澧县人民法院再审认为，本案争议的焦点有三：一、一审民事调解书是否存在违反自愿原则或调解内容违法的情况？二、银鑫公司主张的借款本金及利息，是否有事实和法律依据？三、夏金枝、黄继辉应否承担责任？承担何种责任？
关于焦点一：再审期间，针对一审民事调解书是否存在违反自愿原则或者违反法律法规规定的情况进行了法庭调查，夏金枝自述称调解协议不是自愿签订，但没有提供证据证明。从再审查明的事实来看，法院主持调解并制作调解笔录时对黄道林提供抵押担保的房产所有权没有审查，民事调解书确认的内容与调解笔录内容不一致未告知当事人，且没有依据法定程序向夏金枝、黄继辉送达调解书，调解和送达程序中存在违反相关法律规定的情形，损害了夏金枝、黄继辉的实体权益，应撤销原审调解书，另行判决。
关于焦点二、合法的借贷关系受法律保护，黄道林向银鑫公司借款事实清楚，证据充分，应当承担偿还借款本息的责任。对于再审中原审原告银鑫公司要求黄道林偿还借款本金由原审430000元变更为424540元，到期利息及财务咨询费145340元变更为截止2017年11月30日的利息423787元、逾期利息281475元且其后部分顺延照计的诉讼请求，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”的规定，银鑫公司变更本金为424540元系其经财务核算后自愿减少诉讼请求的行为，再审予以认可，对超过原审诉讼请求的利息部分不予审理，利息期限按照原审诉讼请求确定。由于借款合同中约定的利息及财务咨询费之和、逾期利率超过法定标准，对超过部分法院不予支持。以银鑫公司主张的本金人民币424540元为基数，比照民间借贷纠纷案件利率标准年利率24%计算，自2013年4月20日至2014年5月20日的利息为人民币110380元（424540元×13个月×24%∕12个月）。
关于焦点三：夏金枝、黄继辉自愿与银鑫公司签订《抵押合同》，以自有房屋抵押为黄道林借款提供担保，意思表示真实，合同内容不违反法律法规强制性规定，因未办理抵押登记，使物权担保欠缺法定实质要件未成立，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，未办理抵押物登记的，不影响合同效力。本案的《抵押合同》成立并生效。银鑫公司与夏金枝、黄继辉在《抵押合同》第八条约定“因乙方（即夏金枝、黄继辉）未按约定办理抵押物登记手续，致使抵押权不成立或未生效的，乙方应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任”，依据合同法意思自治原则，该条款应视为当事人之间对履行合同的特别约定，夏金枝、黄继辉未办理抵押登记致使抵押权不成立，应按照《抵押合同》约定的方式承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案主债务履行期届满之日起六个月即从2011年8月10日至2012年2月9日内，在该期间，银鑫公司未向夏金枝、黄继辉主张过权利，保证责任免除，夏金枝、黄继辉对本案借款不再承担保证责任，对夏金枝、黄继辉的辩护观点，法院予以采纳，对银鑫公司要求夏金枝、黄继辉承担保证责任的诉讼请求应予驳回。澧县人民法院判决:一、撤销湖南省澧县人民法院（2014）澧民垱初字第510号民事调解书；二、黄道林于本判决生效后十日内向常德市澧县银鑫小额贷款股份有限公司偿还借款本金424540元及利息110380元（利息计算至2014年5月20日）。三、驳回常德市澧县银鑫小额贷款股份有限公司对夏金枝、黄继辉的诉讼请求。四、驳回常德市澧县银鑫小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9500元，由黄道林负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏金枝提交了2012年7月20日长沙银行个人业务交易对账单，内容为张小明向夏金枝支付20.5万元，夏金枝向银鑫公司支付20万元，拟证明黄道林支付银鑫公司的账款由张小明支付，黄道林借的钱，借夏金枝银行卡号打钱给银鑫公司。银鑫公司质证认为该对账单的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不知道张小明是谁，他们间还有其他经济往来，不能达到证明目的。本院认为，没有证据证明黄道林使用夏金枝的银行卡号，对夏金枝提交该证据的证明目的不予采信。根据上述证据，本院确认2012年7月20日夏金枝偿还银鑫公司20万元本金的事实。
二审对其他事实的认定与澧县人民法院再审一致。
本院认为，本案当事人争议焦点是夏金枝、黄继辉是否应在《抵押合同》所述抵押物的价值范围内对黄道林欠银鑫公司相应债务承担连带清偿责任。从本案查明的事实来看，银鑫公司与黄道林签订借款合同及补充借款合同、银鑫公司与夏金枝、黄继辉签订《抵押合同》，均是各方的真实意思表示，各方签名或盖章真实，不违反国家法律法规规定，两份借款合同合法有效，依照《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案所涉《抵押合同》中确定的抵押物即夏金枝、黄继辉的房屋未办理抵押权登记，而导致抵押权不成立，依照银鑫公司与夏金枝、黄继辉在《抵押合同》第八条约定“因乙方（即夏金枝、黄继辉）未按约定办理抵押物登记手续，致使抵押权不成立或未生效的，乙方应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任”，故本案的抵押合同约定的抵押担保责任转化为保证责任，夏金枝、黄继辉对黄道林所欠银鑫公司债务承担保证责任。本案主债务履行期届满之日起六个月即从2011年8月10日至2012年2月9日，在该期间，银鑫公司未向夏金枝、黄继辉主张过权利，保证责任免除，夏金枝、黄继辉对本案借款不再承担保证责任。
综上，银鑫公司上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元由银鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文国银
审判员 李 雪
审判员 金春明
二〇一八年九月二十七日
书记员 祁方方
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。