山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终4208号
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董玉霞，女，1970年10月30日出生，汉族，居民，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）因与被上诉人董玉霞劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银花公司的委托诉讼代理人任道村、马尊建，被上诉人董玉霞的委托诉讼代表人尹德存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银花公司上诉请求：撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初884号民事判决第一、二、三项，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由董玉霞承担。事实和理由：一、根据双方于2015年7月30日签订的《协议书》，双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司不应承担。2015年7月份职工上访罢工使公司陷入瘫痪，在县委县政府成立的工作组协调下，银花公司同意为职工补齐保险，并约定2015年7月至2015年12月31日视为工作期间。职工接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿自愿解除劳动合同，双方劳动关系已经终止，不存在继续向职工支付工资、生活费的事实及法律基础。二、银花公司不应支付工资及生活费。银花公司原本正常经营，由于部分职工煽动上访、罢工，致使银花公司陷入瘫痪。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，支付生活费的前提是因公司自身的原因造成停产歇业，而本案银花公司停产是由于职工的上访、罢工行为，因此不符合支付生活费的条件。三、一审法院判决银花公司支付自2015年8月21日起至判决生效之日止的生活费，超出仲裁裁决的范围。四、银花公司将保留向职工追偿的权利。职工采取上访、罢工的极端行为，胁迫、绑架公司以达成自身目的，给公司造成了巨额经济损失，对此银花公司将保留追偿的权利。
董玉霞辩称，带薪年休假工资也是劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效限制，董玉霞与银花公司的劳动关系至今存续，故董玉霞主张2008年至2013年期间的年休假工资没有超出仲裁时效。银花公司以需要进行停产整顿为由要求董玉霞在家待岗，但银花公司实际未停工、停产、歇业，而是一直经营，应当按照董玉霞待岗时的工资2200元标准向董玉霞支付每月工资，一审判决按照最低工资1450元及基本生活费支付违反法律规定。银花公司拖欠工资及欠缴社会保险，严重违反双方签订的劳动合同第七条第5项的约定，应当向张芹支付违约金2万元。至于双方针对银花公司欠缴社会保险所签订的《协议书》，该协议书部分内容违反法律规定是无效的。退一步讲，假设该协议书有效，该协议书并没有涉及拖欠的劳动报酬如何处理，银花公司拖欠劳动报酬是事实，从这个方面讲，董玉霞按照《劳动合同》第七条第5项约定，要求银花公司支付违约金2万元，有充分的事实和法律依据，一审法院未支持董玉霞的请求错误。银花公司陈述董玉霞罢工，纯属捏造事实，职工是否有信访行为与本案无关，信访和罢工是两个不同的概念银花公司主张职工罢工造成停产，没有证据证实。双方签订的《协议书》中没有任何体现终止劳动合同的内容，银花公司陈述双方劳动合同解除没有事实依据。
董玉霞向一审法院起诉请求：一、判令银花公司支付2008年至2015年期间的未休年休假工资5784.4元；二、判令银花公司支付自2015年7月21日至2016年12月31期间的每月基本工资（1450元）；三、判令银花公司支付违约金2万元；四、本案诉讼费由银花公司负担。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），董玉霞自2006年起在银花公司工作。银花公司、董玉霞于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为董玉霞缴纳养老保险金、按时支付董玉霞工资，如违约赔偿董玉霞2万元（详见合同）。银花公司没有给董玉霞安排过带薪年休假。
银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，双方于2015年7月30日签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐董玉霞2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给董玉霞作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。
董玉霞于2015年8月25日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2008年至2015年期间的带薪年休假工资5784.4元，要求银花公司支付自2015年7月21日起停产整顿期间的每月基本工资1450元，要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元。2016年2月18日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】217号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对董玉霞要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回；（二）银花公司向董玉霞支付2015年7月21日至2015年8月25日期间的基本工资和生活费1613.7元（1450元+163.7元）；（三）对董玉霞要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回。董玉霞对仲裁裁决不服，于2016年3月18日诉至一审法院。
一审法院认为：关于董玉霞的带薪年休假工资。董玉霞主张未休带薪年休假工资5784.4元，国家从2008年开始施行带薪年休假，至2015年7月是七年。董玉霞本人2006年参加工作，自2008年起，每年享受5天的带薪年休假。从2015年7月份往前推12个月的工资，月平均工资为2200元。按最低工资2200元计算。银花公司对劳动者的工作时间和其2015年7月份前12个月的平均工资为2200元认可，主张即使支持董玉霞诉讼请求的话也是应当支持诉讼时效内的部分。一审法院认为，根据双方的自认，可以认定董玉霞前12个月的月平均工资为2200元。在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。鉴于董玉霞于2015年8月25日申请仲裁，且银花公司提出时效抗辩，一审法院应当支持董玉霞2014-2015年的带薪年休假工资；鉴于银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，应当按照工人2015年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。一审法院认定董玉霞2014年度应休未休年休假天数为5天，2015年度应休未休年休假天数为（31天+28天+31天+30天+31天+30天+20天）/365天×5=3天；银花公司应当补发董玉霞带薪年休假工资1618.4元（2200元÷21.75天×8天×200%）。
关于董玉霞的基本工资、基本生活费。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司应当按照《山东省企业工资支付规定》的规定支付董玉霞基本工资及生活费。董玉霞按当地每月1450元的标准计算其基本工资及生活费，不高于根据其平均工资计算的相关标准（一个月工资为2200元，每月基本生活费为2200×70%＝1540元），应予支持。鉴于银花公司短时间内无法恢复生产，银花公司可支付董玉霞的基本生活费可计算至本判决生效之日，此后的基本生活费，董玉霞可视情况另行处理。
关于董玉霞主张的违约金。董玉霞、银花公司双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为董玉霞缴纳养老保险金、按时支付董玉霞工资，如违约赔偿董玉霞2万元。一审法院认为该劳动合同除期限无效（劳动者在用人单位连续工作满十年的应订立无固定期限劳动合同）外，其他部分有效；鉴于双方当事人于2015年7月25日签订了新的协议书【该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐董玉霞2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给董玉霞作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准】，替代了2014年1月1日签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月30日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故对董玉霞要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告济南银花纺织有限公司支付原告董玉霞带薪休假工资1618.4元；二、被告济南银花纺织有限公司支付原告董玉霞自2015年7月21日起的基本工资1450元；三、被告济南银花纺织有限公司支付原告董玉霞基本生活费（每月1450元，自2015年8月21日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回原告董玉霞的其他诉讼请求。上列款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告济南银花纺织有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，银花公司主张公司停产是由于职工上访、罢工引起的，二审中提交监控录像资料以证实职工于2015年7月16日起曾聚集在济阳县政府门口上访。银花公司提交2015年7月17日、2015年7月18-19日《销售日报表》两份，以证实因职工上访罢工使公司营业额减少。
银花公司陈述，2015年4月为解决职工养老保险问题，向济阳县政府汇报，提出将厂区土地使用权挂牌出售以筹取资金的方案。经批准后，厂区土地分期挂牌，目前已经完成第一期的土地挂牌出让。
本院认为，《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”关于银花公司停产的原因，根据双方签订《协议书》记载，银花公司自2015年7月21日决定停产，停产的原因系季节性停产整顿。银花公司主张停产是由于职工上访、罢工所致。根据银花公司提交的监控录像，银花公司职工确因公司欠缴社会保险问题曾向政府部门进行过信访，但职工信访的原因在于银花公司未依法为职工缴纳社会保险。职工采取信访途径表达的诉求是要求银花公司补缴社会保险，并非要求公司停产，职工关于补缴社会保险的诉求并不必然导致公司停产，而公司提出解决的方案是申请将厂区土地挂牌出让，用获得的土地补偿款补缴保险，此种解决方案则导致公司停产。并且，在职工信访之前，银花公司已经向有关部门提出将土地挂牌出让的申请。因此，虽然职工进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。
银花公司主张双方签订《协议书》对解除双方之间劳动合同达成合意，董玉霞认为双方劳动合同并未解除。《协议书》并未明确双方解除劳动合同，从《协议书》约定内容中亦无法推导出双方就解除劳动合同达成一致。故银花公司根据《协议书》主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。董玉霞在劳动仲裁申请中主张了自停产之日起的工资待遇，原审法院判决银花公司支付停产期间的工资及生活费未超出董玉霞的申请范围，应予维持。银花公司未安排董玉霞休带薪年休假，一审判决银花公司支付董玉霞未休带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人银花公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南银花纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建军
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 王 娜