山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)忻中刑终字第372号
原公诉机关偏关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范文俊，偏关县中药厂下岗职工，时任楼子沟村村民委员会副主任。2014年1月11日因涉嫌犯贪污罪被偏关县人民检察院刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕。现羁押于保德县看守所。
原审被告人范某甲，个体户。2014年1月11日因涉嫌犯贪污罪被偏关县人民检察院刑事拘留，同年1月25日被依法逮捕，2014年12月29日被偏关县人民法院取保候审，2015年6月29日被偏关县人民法院重新取保候审。
偏关县人民法院审理偏关县人民检察院指控原审被告人范文俊、范某甲犯贪污罪一案，于2014年12月29日作出（2014）偏刑初字第16号刑事判决，原审被告人范文俊提出上诉。本院于2015年3月10日作出（2015）忻中刑终字第60号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回偏关县人民法院重新审判。偏关县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年9月22日作出（2015）偏刑初字第8号刑事判决。原审被告人范文俊提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员王小平、贾福梅出庭履行职务，原审被告人范文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月15日，偏关县窑头乡楼子沟村召开换届选举大会，窑头乡人民政府出具证明，范某乙（另案处理）从2012年1月开始任楼子沟村党支部书记，被告人范文俊从2012年1月任楼子沟村副主任，主持村委全面工作，但范某乙与被告人范文俊因选举产生矛盾。2011年12月31日，二人在窑头乡人民政府工作人员韩某的见证下达成协议：村中大小事务必须经两人商议，达成一致方可实施。财务支出两人必须共同签字方可生效。
因灵河高速公路偏关支线线路优化，原建设中的路基、桥基、涵基用地，已不能继续利用，毁坏了楼子沟村委部分土地。偏关县窑头乡楼子沟村委会与灵河高速公路偏关段建设协调领导组双方在实地勘察的基础上，于2012年4月8日签订灵河高速偏关支线改线土地补偿协议。此协议约定：“由村委会负责恢复可恢复耕地，不可恢复耕地按照只补不征的原则，给予一次性补偿。由灵河高速公路偏关段建设协调领导组一次性给付楼子沟村因高速公路改线占地补偿、苗木补偿及复耕费共计人民币628990元。协议签订后，可恢复耕地、不可恢复耕地、果树、杨柳树及与此相关的一切事宜由村委会负责恢复、补偿，灵河高速偏关段不再承担任何责任。”范某乙与被告人范文俊作为楼子沟村委代表人在协议上签字认可。2012年4月份，范某乙从窑头乡政府领回灵河高速公路占楼子沟村土地的复耕及占地补偿款628990元后，通知被告人范文俊领款。被告人范文俊便叫被告人范某甲一同去范某乙住处。范某乙拿出灵河高速公路被征地农户领款花名表让二被告人签字领款，并告知二被告人说：“这笔款是给村里做营生才能花了。”被告人范某甲在“范某甲、范在珍、范金智”三人名字后的签字栏里签上了三人的名字后，以“范某甲、范在珍、范金智”三人的名义领取了征地补偿款共计100096元。其中二被告人分得100000元后，范某乙分得96元。二被告人领上钱从范某乙住处出来后，被告人范文俊将其中10000元交给了被告人范某甲，后被告人范某甲于2013年正月楼子沟村唱戏时又将10000元交给了被告人范文俊。过三四天后，范某乙又让被告人范文俊在灵河高速公路被征地农户领款花名表复印件的“范某甲、范在珍、范金智”三人名字后补签“范文俊代领”。范某乙把补偿款全部发放完毕后，其与被告人范文俊作为村委代表人均在花名表上签字确认后并将花名表交回了窑头乡政府。
被告人范文俊在任职期间，本案现有证据可以证实，范文俊为村委垫支了6000元的下水管道钱。
被告人范文俊于2014年1月10日主动将8万元退缴偏关县人民检察院。
以上事实，有公诉机关当庭提供并经质证的如下证据予以证实：
书证、物证
1、控告、举报和申诉登记表及立案决定书，证实本案的受立案情况。
2、拘留证、逮捕证，证实本案被告人受到的强制措施情况。
3、二被告人的户籍证明，证实二被告人的身份信息同首部一致，具有刑事责任能力。
4、选举结果报告单、窑头乡人民政府证明，证实被告人范文俊的任职情况。
5、被告人范文俊与范某乙协议，证实：被告人范文俊与范某乙协议，村中大小事务必须经两人商议，达成一致方可实施，财务支出两人必须共同签字方可支出。此内容有相关见证人。
6、楼子沟村委会与灵河高速公路偏关段建设协调领导组签订的关于土地补偿的协议，证实：2012年4月8日，双方协商一致由灵河高速公路偏关段建设协调领导组补偿楼子沟村因高速改线占用楼子沟村土地的补偿费共计628990元整。
7、楼子沟村2012年6月16日总号40号记账凭证及其被征地农户领款花名表6支，证实：总额为628990元的土地补偿费全部发放完毕，其中包括范某甲签字，后由范文俊签代领的以“范某甲、范在珍、范金智”三人名义领取的100096元。被征地农户领款花名表上载明的村委代表人为范文俊与范某乙。
8、6000元的发票1支，证实被告人范文俊为村集体垫付了6000元的下水管道钱。
9、侦查机关的侦查说明，证实被告人范文俊系主动投案，如实供述自己的罪行。
10、扣押决定书与扣押财物清单，证实公诉机关扣押被告人范文俊涉案款物共计八万元。
（二）证人证言
1、证人范某乙的证言，证实：2012年3月份村里选举有了结果，乡政府报的我是村支书兼主任，范文俊是副主任但主持村里工作，后来我和范文俊在乡政府领导的见证下达成过协议，内容是两人共同负责村委各项工作，所有支出必须是两人都签字才能生效。2012年3、4月份的一天，范某甲和我说起我和范文俊互相告状的事情，范某甲和我说：“范文俊选举也花钱来，你两之间互相配合做村里面的工作吧，有机会的话你照顾照顾补上两个钱。”2012年，县土地局下来要核对楼子沟村高速公路改线后土地复耕补偿的面积了，当时造的表里有集体土地20亩，报土地局的表就是以这个数字报的。钱到了乡政府后，我要用这笔款打村委欠账了，范文俊不同意。后我和范文俊协商，给范文俊10万元给村里做营生用，范文俊同意了。后两个人一起商量的造的领款花名表。他这10万元是以范某甲45696元、范在珍26112元、范金智28288元造的表，他们领取了10万元，签字都是范某甲签的，按手印也都是范某甲按的。领完钱过了几天，我又拿的领款花名表的复印件让范文俊在复印件上签的“范文俊代领”几个字。
2、证人郝某的证言，证实：我是窑头乡政府工作人员。2012年灵河高速公路偏关段楼子沟村改线复耕及土地补偿款62万多，是从我这付给包片领导韩某啦，按财务要求谁发放谁在表下签字。看这个表，这笔钱是范文俊、范某乙两个人发放的。
3、证人韩某的证言，证实：我是窑头乡政府纪检书记。当时这60多万灵河高速公路楼子沟村补偿款我取出来后安排的包村干部韩俊明和楼子沟村支部书记范某乙负责发放的，看这个表是范某乙和范文俊发放完后签的字，又来我这我签的字。
4、证人范某丙、范某丁的证言，证实：我们村高速公路占地没有占过范金智和范某甲的地。
5、证人范某戊的证言：2012年6月唱戏，当时合同写的是43000元，再就是唱戏的各项费用共计17456元。本次过会共收礼金3076元。2013年正月唱戏戏款是范锦文出的，村里只是花了些费用共计是10673元。2013年6月唱戏，戏款是38000元，费用是7365元，这些钱都是文俊当时垫付的。支付五保户费用1470元，打印费360元，保险款1340元，请高速公路人吃饭740元，这些钱都是文俊付的。今年打井烟款饭款共计1580元，给打井工人吃饭280元，买供养113元，这钱也是文俊付的。修下水道花了6000元，也是文俊付的。
6、证人田某、刘某的证言：楼子沟村范文俊手上共唱了三次戏，2012年6月和2013年6月的戏款是范文俊给我的，2012年6月戏款是38000元，我的劳务费是4000元，开票税金是3000元，一共拿了45000元。发票按照范文俊要求开了53000元。2013年6月唱戏是太原的戏，戏款是23000元，我的劳务费是3000元，税金是2000元，共计是28000元。付我戏款时是楼子沟村一个我不认识的村民付我的，付给我38000元。我拿上钱后，在楼子沟村戏台子后面，范文俊又从我手上拿了10000元，我说我写戏时还有费用了，范文俊就又给了我1000元，这样我一共拿了29000元。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人范文俊供述：2012年灵河高速公路改线后土地补偿和土地复耕费当时是以工程形式和土地补偿款给的钱，个人的归个人，集体的留在集体上。签进账单的时候，报的数目和占地的情况我都不知道。当时是在乡政府韩某书记的主持下，进账的时候我和范某乙签的字，当时的村支书范某乙让以个人名义把集体的占地补偿款和复耕费领出来。
2011年12月15日选举结束后，本应由我当选村委主任，可是由于种种原因我没有当选，范某乙到处告我是市民身份不能当选村委主任，我觉得不公道，我也开始到处反映范某乙的问题。后来范某乙通过范某甲和我说给我适当的补助解决此事，我就同意了。2012年春季有一天晚上，范某乙给我打电话约我到他麻将馆商量事情，我就叫范某甲和我一块去了，去了后范某乙让范某甲在一个表上签字领款。并且和我说这是让你们回村做营生才能花了。从麻将馆出来后，我让范某甲拿了一万。后来范某乙又让我在范某甲签字的那个发放表的复印件上范某甲、范在珍、范金智这三个人的后面备注栏里让我签了“范文俊代领”这五个字，我签字时才知道那天我和范某甲拿的那笔款是土地补偿款。2013年2月份村里唱戏的时候，范某甲又把那一万元给了我了。
2、被告人范某甲的供述：范文俊和范某乙之间因为选举一直互相告状的了，范某乙跟我说，知道范文俊选举的时候也花钱来来，他愿意给范文俊在金钱上包补上点，由我出面和范文俊沟通。我向范文俊转达了范某乙的意思，范文俊也就同意了。2012年4、5月份的一天，范文俊打电话叫我一起去范某乙的麻将馆。进了家以后范某乙说钱下来了，你们把这个钱拿上吧，然后范某乙让我在一张表上签字了，我就按照范某乙的要求在范在珍、范某甲、范金智这三个人的后面的签字栏中分别签上了范在珍、范某甲、范金智这几个字，按了手印。签好字拿上钱后，范某乙说这个钱得做营生才能花了。从范某乙麻将馆出来后，我把我手里拿的钱给了范文俊，范文俊又给了我一万元。2013年正月村里唱戏，范文俊又问我把那一万元拿走了。我签字的时候才知道拿的那钱是土地补偿款，我签字是为了给范某乙和范文俊解决矛盾。
上述证据及当庭陈述，均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
关于被告人范文俊提出的“没有参与发放土地补偿款，签字是范某乙发放完后，乡政府让我签字我才签的。”的辩解意见，原审法院认为，被告人范文俊作为村委负责人在领款花名表上签字领钱，可以证实其在明知所领款项为国家土地补偿款的情况下，仍然参与骗取国家土地补偿款的行为，其与范某乙、范某甲成立共同犯罪，故对被告人范文俊提出的此项辩解意见不予支持。
关于辩护人闫永平提出的“被告人范文俊的犯罪数额应为8万元”的辩护意见，原审法院认为，范某乙、范文俊、范某甲通过虚报征地农户的方式骗取国家征地补偿款100096元，因此本案系共同犯罪，无论该款项在三人之间如何分配，三人所犯贪污罪的犯罪数额都应该是100096元。故本院对此项辩解意见不予支持。
关于被告人范文俊与辩护人闫永平提出的“涉案款项中平地恢复费43660元和果树补偿款24800元在性质上不属于土地征用补偿费用。”的辩解意见，原审法院认为以上两项均系因征地而产生的费用，是征地补偿款项下的细化，应当属于征地补偿款。故对辩护人提出的对不是征地补偿对应的款项不能作为公款对待的辩护意见不予采纳。
关于被告人范文俊垫付款项是否应该予以核减的问题。辩护人提出范文俊在任期间楼沟村委会收入有94276.8元，并提供证据证明其任职期间支出共计186008.85元。经查，范文俊任职期间的支出资金中，唱戏款已经在村委报销；平地复耕费是用未入账的收入支付；修复公路款及安装路灯款、天然气征地补偿款等都有具体的款项来源或有具体的付款方，故不宜从贪污数额中核减；村民范培田错记耕地的补偿款。原审法院认为，首先范培田的证言无其他的相关证据予以印证，对其真实性无法认定，其次即便确实由范文俊垫付，其证言中也清楚的提到范文俊说“以后集体有钱了再给补”，因此该笔款即使为范文俊垫付，将来也应当由村委会集体资金给付范文俊，因此错记耕地的补偿款也不应当予以核减；关于6000元的下水道水管款是被告人范文俊为村集体公益事业垫付，可以从犯罪数额中予以核减。
关于公诉机关指控的“范某乙留下2万元”的事实。指控范某乙留下2万元的事实只有二被告人的口供，且二被告人就此事的多次陈述不一致，故对此项事实不予认定。
综上，原审法院认为，被告人范文俊利用职务便利，伙同被告人范某甲、范某乙采取虚列领款人姓名的手段，骗取土地补偿款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分、应当以贪污罪追究其刑事责任。偏关县人民检察院对其的指控成立。因被告人范文俊为村集体垫付费用6000元，所以认定范文俊、范某甲、范某乙贪污数额为94096元。被告人范文俊系主动投案，如实供述自己的罪行，成立自首，依法可以从轻处罚。被告人范文俊在自首期间，主动退缴赃款8万元，酌情可以从轻处罚。被告人范某甲在本案中起辅助作用，系从犯，且没有获利，依法可以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人范文俊犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；（二）被告人范某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（三）被告人范文俊退缴的赃款8万元现金依法予以没收；（四）剩余赃款14000元继续予以追缴。
判后，原审被告人范文俊不服，以原判认定犯罪数额错误，定性错误，量刑重为由提出上诉。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）范文俊身为楼子沟村村委会副主任，以非法占有为目的，在协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理过程中，利用职务便利，采用虚列领款人的手段，骗取土地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人范某甲与上诉人范文俊相互勾结，利用范文俊的职务便利，共同骗取土地补偿款，其行为亦构成贪污罪，且系共同犯罪。鉴于原审被告人范某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。案发后，上诉人范文俊主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。其主动退缴赃款8万元，可酌情从轻处罚。关于上诉人范文俊所提的上诉理由，经查，领款花名表显示上诉人范文俊签字领取的钱款为100096元，其用于村集体开支的数额查证属实的为6000元的下水道管钱，该款项一审判决已予以核减，故原判认定其贪污数额准确，其关于事实和定性所提的上诉理由，本院不予采纳。本案在审理阶段，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》开始施行并对贪污罪量刑幅度及数额标准作了修改，根据从旧兼从轻的刑法原则，应当按照新的刑法规定对上诉人范文俊判处刑罚，其所提一审判决量刑重的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
维持偏关县人民法院（2015）偏刑初字第8号刑事判决第（三）、（四）项，即：（三）被告人范文俊退缴的赃款8万元现金依法予以没收；（四）剩余赃款14000元继续予以追缴；
撤销偏关县人民法院（2015）偏刑初字第8号刑事判决第（一）、（二）项，即：（一）被告人范文俊犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；（二）被告人范某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
上诉人（原审被告人）范文俊犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月11日起至2016年5月10日止。）
原审被告人范某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 赵 耀
审判员 侯 亮
二〇一六年五月六日
书记员 张 宇