河南省济源中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫96行终4号
上诉人（一审被告）孟州市住房和城乡建设局。住所地：孟州市韩愈大街***号。
法定代表人韩铁锤，局长。
委托代理人付军伟，该局工作人员。
委托代理人李国华，金研律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宁长有，男，1962年10月18日生，住孟州市。
委托代理人宁长喜，男，1974年4月25日生，住孟州市。
委托代理人刘中伟，河南伟兴律师事务所律师。
上诉人孟州市住房和城乡建设局（以下简称孟州市住建局）因与宁长有规划行政处罚一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟州市住建局委托代理人付军伟、李国华，被上诉人宁长有及委托代理人宁长喜、刘中伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：1988年6月28日，孟县（即现在的孟州市）人民政府为孟县城关乡三道沟村（现为孟州市会昌办事处三道沟村）村民宁长有颁发了编号为0012356的宅基地使用证。上面记载：座落为座北向南；四至为：东为集体，西为高金明和张秀荣，南为路，北为付来荣；面积为：左长和右长均为23米，前宽和后宽均为10.4米，合计为241平方米或零亩叁分陆厘壹毫。2014年12月12日，孟州市会昌办事处三道沟村村民委员会（已简称为三道沟村委）因决定从村内主干道向东修一条出村道路，需拆除宁长喜宅院的街房，而与宁长喜协商达成了宅基地调整协议，约定：宁长喜自协议签订之日起十日内拆除自家宅院的街房，村委不予拆迁经济补偿；村委同意将宁长喜宅基地向东扩，东界扩至会昌路建筑红线，南界退至高金明宅院南界齐，西界以高金明、张秀荣的东界为界，北界以与付来荣的原界为界，北界按原宅基地北界向东延顺至建筑红线；高金明宅院南界以南宁长喜老宅基地供村里修路使用，余下宅基地仍归宅长喜本人所有，宁长喜老宅基地以东至会昌路建筑红线的土地使用权归宁长喜所有，在宅基地确权换证时，办予宁长喜名下；村委负责做好有关部门的协调工作，以保证宁长喜在不突破会昌路建筑红线的前提下能够建房和得到宅基地使用证。宁长有在诉讼中称，该协议所涉及的宅基地归其所有，宁长喜是其同胞弟弟，是受其委托代表其签订的。之后，宁长有开始在孟州市会昌路南段西侧由三道沟村委为其调整后的宅基地上建设房屋，已建成主体结构。2016年5月30日，孟州市住建局与孟州市城乡规划局签订（2016）孟规建委字第1号行政执法委托书，委托孟州市城乡规划局查处孟州市城市规划区内的规划违法，委托期限为2016年5月30日至2018年5月30日。2016年8月9日，孟州市住建局作出（2016年）孟建规停字第135号责令停止违法行为通知书，认定宁长有在会昌路南段西侧建设的房屋未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条、第六十四条之规定，责令宁长有立即停止上述违法行为，听候处理。2016年8月17日，孟州市住建局对宁长有作出（2016年）孟建规听告字第056号行政处罚听证告知书，告知宁长有其局将对其进行行政处罚的事实、理由、依据以及其依法享有的要求举行听证的权利。同日，孟州市住建局对宁长有作出（2016年）孟建规先告字第056号行政处罚事先告知书，告知宁长有其局将对其进行行政处罚的事实、理由、依据以及其依法享有的陈述和申辩权利。2016年9月9日，孟州市住建局对宁长有的违法行为案件进行了集体讨论。2016年9月12日，孟州市住建局对宁长有作出（2016年）孟建规罚字第056号行政处罚决定书，认定宁长有在孟州市会昌路南段西侧建设的房屋，未办理《建设工程规划许可证》进行建设，违反了《城乡规划法》第四十条之规定，违法行为属于严重，根据《城乡规划法》第六十四条之规定，决定：1、限期15日内自行拆除；2、逾期不拆除并处罚款人民币187200元整。该行政处罚决定书于作出当天送达宁长有。
另查：（一）孟州市城市总体规划（1995-2010）于2000年3月24日经河南省人民政府批复同意，根据该总体规划，宁长有所建的房屋在城市规划区内。（二）孟州市城市总体规划（2008-2020）于2009年4月24日经孟州市人大常委会决议通过，根据该总体规划，宁长有所建的房屋不在城市规划区内，但本案中没有证据证明该总体规划经过了河南省人民政府批复同意。（三）2016年5月27日，孟州市国土资源局（以下简称孟州市国土局）对宁长有作出孟国土资罚字[2016]007号行政处罚决定书，认定宁长有未经县级以上人民政府批准，擅自于2016年1月6日在会昌路三道沟村段西侧土地上，有超批准面积253.14平方米（折合0.38亩土地，其中一般耕地162.61平方米、其他土地90.53平方米）建住宅的违法行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第三十六条和第七十七条的规定，参照《河南省<中华人民共和国土地管理法>及其配套法规行政处罚裁量标准》，宁长有的违法行为等次为轻微违法行为，处罚标准为其他耕地每平方米处以10元罚款、其他土地每平方米处以3元罚款；根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《河南省实施<土地管理法>办法》第六十六条之规定，决定：1、责令15日内退还非法占用的253.14平方米土地；2、没收在非法占用的253.14平方米土地上新建的房屋和其他设施；3、对非法占用的162.61平方米其他耕地每平方米处以10元罚款，计1626.10元，对非法占用的90.53平方米其他土地每平方米处以3元罚款，计271.59元，共计1897.69元。
一审法院认为：根据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。换言之，如建设工程不在城市、镇规划区内，则无需申请办理建设工程规划许可证。本案中，宁长有所建设的房屋位于孟州市会昌办事处三道沟村，而孟州市住建局为主张宁长有所建设的房屋在城市规划区内而提供了孟州市城市总体规划（1995-2010）和孟州市城市总体规划（2008-2020）予以证明。关于孟州市城市总体规划（1995-2010），该院认为，该总体规划在2010年之后已失效，且宁长有建设房屋的行为发生在该总体规划失效之后，故不能以该总体规划来衡量宁长有所建设的房屋是否在城市规划区内。关于孟州市城市总体规划（2008-2020），该院认为，由于本案中没有证据证明该总体规划经过了河南省人民政府批复同意，故本案中不宜作为用来衡量宁长有所建设的房屋是否在城市规划区内的证据使用，况且即便根据该总体规划，宁长有所建设的房屋也不在城市规划区内。由于现有证据不能证明宁长有所建设的房屋在城市规划区内，故无需申请办理建设工程规划许可证。据此，孟州市住建局认定宁长有在未办理建设工程规划许可证的情况下建设房屋的行为违法不当，属主要证据不足。不仅如此，孟州市住建局与孟州市国土局同属孟州市人民政府的职能部门，对于宁长有所建设的房屋，在孟州市住建局作出处罚决定予以处理之前，孟州市国土局已以宁长有建设用地不合法为由对宁长有作出行政处罚，故孟州市住建局对于宁长有所建设房屋的处理属于重复处理，违反了一事不再理的原则，况且，孟州市国土局的处理结果是予以没收，而孟州市住建局的处理结果是予以拆除，二者相矛盾，无所适从。并且，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。不管是孟州市国土局认定的建设用地不合法，还是孟州市住建局认定的未办理建设工程规划许可证，都是针对宁长有的建设房屋行为，实际上是同一个违法行为，而孟州市国土局和孟州市住建局都对宁长有作出了罚款行政处罚。尽管二者所适用的法律依据不同，但这并不影响其所作出的罚款行政处罚的性质。孟州市住建局在孟州市国土局对宁长有作出罚款行政处罚的情况下又以同一个违法行为对宁长有再次处以罚款行政处罚，属重复处罚，违反法定程序。综上，孟州市住建局作出的行政处罚决定，存在主要证据不足和违反法定程序之情形，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决撤销被告孟州市住建局2016年9月12日作出的（2016年）孟建规罚字第056号行政处罚决定书。案件受理费50元，由孟州市住建设局负担。
孟州市住建局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并改判驳回宁长有的诉讼请求。主要理由：1、《孟州市城市总体规划（1995-2010）》系经过河南省人民政府审批的有效规划，在被修改之前仍具有法律效力，应作为规划管理的依据。2、其局和孟州国土局分别适用不同的法律根据对宁长有作出处理，不违反一事不再罚原则，孟州国土局没收的是非法占用地上部分建筑物，其处罚决定拆除的则是全部建筑物，且拆除是行政措施，不是行政处罚，没收与拆除并不矛盾。3、一审法院对其提交的现场检查、勘验笔录不予认定，违反证据认定规则。
被上诉人宁长有辩称：1、处罚证据不足。孟州市住建局依据已经失效的《孟州市城市总体规划（1995-2010）》对其作出行政处罚，系主要证据不足；适用《城乡规划法》第六十四条，对其处罚，但未提供其属于“无法采取改正措施消除影响”情形的证据；一审法院经过认证后，孟州市住建局证明其违法的证据几乎不存在。2、处罚程序违法。听证程序不符合法律规定的程序；听证通知书不符合河南省的统一格式要求；违法行为通知书送达程序违法，只有一个见证人签字。3、规范建设活动必须以合法的城乡规划为前提，否则会造成老百姓无所适从。其按照村委会的要求调整宅基地后，曾向有关部门提出申请，但由于规划的不完备和法律法规之间的不一致，其只能和本村一部分人一样进行建房，是有关部门的不作为造成今天的局面。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：（一）根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条和《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第三条规定，控制性详细规划是城乡规划主管部门作出规划行政许可、实施规划管理的直接依据。本案中，孟州市住建局没有提供孟州市的控制性详细规划，因此，孟州市住建局对宁长有作出（2016年）孟建规罚字第056号行政处罚决定缺乏直接根据。（二）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因此，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，城乡规划主管部门应当根据违法建设行为的不同阶段和情节轻重，采取行政措施和进行行政处罚。本案中，由于孟州市住建局没有提供控制性详细规划，宁长有所建房屋是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形无法确定；此外，孟州市住建局没有提供证据证明宁长有所建房屋属于不能拆除的情形，也没有提供宁长有建设工程造价总额方面的证据。
综上，孟州市住建局对宁长有作出限期拆除、并处罚款的行政处罚，认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当，应予撤销。一审判决结果正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孟州市住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张钢战
审 判 员 任秀娥
代理审判员 刘生亮
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 宋雪娇