浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)浙01刑终432号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人张某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人马某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人穆某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人梁某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人许某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人顾某。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人方某甲。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2016年5月15日被取保候审。
原审被告人胡某甲。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人张某、王某甲、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲犯诈骗罪一案，于2016年3月24日作出（2015）杭萧刑初字第2734号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月初，被告人张某、王某甲、马某、穆某及“键盘手”（另案处理）等人经事先预谋，纠集被告人梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲及于婷（另案处理）等人，于同年4月10日至4月15日期间，在杭州市萧山区临浦镇以经营黑咖骑士咖啡店的方式实施酒托诈骗活动。期间，“键盘手”负责利用网络聊天工具以假身份引诱被害人聊天交友，后由被告人顾某、方某甲、李某甲、胡某甲及于婷等酒托女出面诱骗被害人至黑咖骑士咖啡店高价消费经勾兑的廉价红酒等，被告人梁某、许某于2015年4月12日在该店担任服务员配合酒托女点单，被告人穆某负责望风、安保等工作，被告人张某、马某、王某甲共同或分别负责准备红酒、收银、日常管理等事务，先后结伙诈骗多名被害人钱财。具体事实分述如下：
1.2015年4月11日，由被告人顾某、方某甲出面，将被害人李某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人李某乙消费人民币4950元。
2.2015年4月14日，由被告人顾某、方某甲出面，将被害人陈某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人陈某消费人民币1850元。
3.2015年4月11日，由被告人顾某出面，将被害人倪某甲骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人倪某甲消费人民币380元。
4.2015年4月11日，由被告人顾某出面，将被害人邢某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人邢某消费人民币300元。
5.2015年4月11日，由被告人顾某出面，将被害人韩某甲骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人韩某甲消费人民币1190元。
6.2015年4月13日，由被告人顾某及于婷出面，将被害人金某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人金某消费人民币1050元。
7.2015年4月13日，由被告人顾某出面，将被害人董某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人董某消费人民币840元。
8.2015年4月13日，由被告人顾某出面，将被害人徐某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人徐某乙消费人民币990元。
9.2015年4月14日，由被告人顾某出面，将被害人钟某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人钟某消费人民币1100元。
10.2015年4月14日，由被告人顾某出面，将被害人李某丙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人李某丙消费人民币1610元。
11.2015年4月15日，由被告人顾某出面，将被害人郭某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人郭某消费人民币3070元。
12.2015年4月15日，由被告人顾某出面，将被害人尹某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人尹某消费人民币430元。
13.2015年4月11日，由被告人方某甲出面，将被害人郑某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人郑某消费人民币1090元。
14.2015年4月12日，由被告人方某甲出面，将被害人王某丙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人王某丙消费人民币360元。
15.2015年4月13日，由被告人方某甲出面，将被害人倪某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人倪某乙消费人民币370元。
16.2015年4月13日，由被告人方某甲及于婷出面，以假借网友见面等名义，将被害人洪某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人洪某消费人民币390元。
17.2015年4月15日，由被告人方某甲出面，将被害人王某丁骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人王某丁消费人民币4530元。
18.2015年4月15日，由被告人方某甲出面，将被害人向某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人向某消费人民币1210元。
19.2015年4月12日，由被告人方某甲出面，将被害人韩某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人韩某乙消费人民币970元。
20.2015年4月10日，由被告人李某甲出面，将被害人裘某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人裘某消费人民币1970元。
21.2015年4月10日，由被告人李某甲出面，将被害人方某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人方某乙消费人民币300元。
22.2015年4月10日，由被告人李某甲出面，将被害人朱某甲骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人朱某甲消费人民币1428元。
23.2015年4月10日，由被告人李某甲出面，将被害人王某戊骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人王某戊消费人民币240元。
24.2015年4月11日，由被告人李某甲出面，将被害人周某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人周某消费人民币2930元。
25.2015年4月15日，由被告人李某甲出面，将被害人冉某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人冉某消费人民币2110元。
26.2015年4月15日，由被告人李某甲出面，将被害人葛某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人葛某消费人民币1130元。
27.2015年4月15日，由被告人李某甲出面，将被害人韩某丙、赵某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人韩某丙、赵某消费人民币1110元。
28.2015年4月10日，由被告人胡某甲出面，将被害人吕某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人吕某消费人民币4708元。
29.2015年4月14日，由被告人胡某甲出面，将被害人方某丙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人方某丙消费人民币910元。
30.2015年4月14日，由被告人胡某甲出面，将被害人蒋某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人蒋某消费人民币1100元。
31.2015年4月15日，由被告人胡某甲出面，将被害人胡某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人胡某乙消费人民币700元。
32.2015年4月15日，由被告人胡某甲出面，将被害人朱某乙骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人朱某乙消费人民币980元。
33.2015年4月15日，由被告人胡某甲出面，将被害人汪某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，采用上述手段，骗被害人汪某消费人民币400元。
34.2015年4月15日，由于婷出面，将被害人伍某骗至“黑咖骑士”咖啡店内，中途骗被害人伍某消费人民币80元，后被公安人员当场查获。
综上，被告人张某、王某甲、马某、穆某结伙诈骗34起，涉案金额共计人民币46776元；被告人梁某、许某结伙诈骗23起，涉案金额共计人民币27290元；被告人顾某结伙诈骗12起，涉案金额共计人民币17760元；被告人方某甲结伙诈骗9起，涉案金额共计人民币15720元；被告人李某甲结伙诈骗8起，涉案金额共计人民币11218元；被告人胡某甲结伙诈骗6起，涉案金额共计人民币8798元。
案发后，公安机关从被告人张某、马某、穆某处扣押人民币18448.6元，并扣押各被告人的手机、笔记本电脑、点钞机等物品。被告人王某甲退缴赃款11660元，被告人胡某甲退缴赃款人民币8798元。被告人张某、马某、穆某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲归案后均如实供述了上述诈骗事实。
原审法院认为，被告人张某、王某甲、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人张某、王某甲、马某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人穆某、梁某、许某起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张某、马某、穆某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲归案后如实供述了自己的罪行，被告人王某甲、梁某在庭审过程中自愿认罪，部分被告人退缴涉案赃款，均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪，分别判处被告人张某、王某甲、马某各有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币8000元，判处被告人穆某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元，判处被告人梁某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元，判处被告人许某、顾某各有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元，判处被告人方某甲有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元，判处被告人李某甲有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元，判处被告人胡某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；并判令将作案工具手机、笔记本电脑、点钞机予以没收，责令被告人张某、王某甲、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲继续退赔各被害人的经济损失。
上诉人王某甲上诉称，1、其与张某等人是分开经营的，其手下只有胡某甲一个酒托女，除胡某甲外的犯罪事实不应计入其犯罪数额；2、被害人消费的红酒、水某、茶叶等物品的价值应从诈骗数额中扣除；3、黑咖骑士咖啡店有正常经营，不能排除有正常经营的顾客被认定为被害人；4、不能确定是被害人还某的单，且被害人是为了取悦酒托女才点单、存在一定过错；5、其被扣押的手机与本案犯罪无关，不应没收；6、其已退出赃款11660元，不应再判令其退赔被害人的损失；7、原判量刑过重。综上，请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人王某甲、原审被告人张某、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲诈骗的事实，有被害人郑某、王某丙、倪某乙等人的陈述，同案人员于婷的供述，证人王某乙、迟某、徐某甲的证言，辨认笔录，手机、笔记本电脑、红酒、点菜单，检查笔录及照片，接受证据材料清单、租赁合同，扣押物品清单，证据保全清单，银行卡资料查询及银行卡交易明细，调取证据清单及订单明细，暂扣款票据，部分被告人之间以及与被害人之间的网络聊天记录照片，价格鉴定意见书，公安机关出具的案发经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实，上诉人王某甲、原审被告人张某、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲亦有供述在案，所供相关情节均能相互印证并与上述证据所反映的事实相符。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，1、上诉人王某甲、原审被告人张某、马某等人的供述等在案证据相互印证证实，上诉人王某甲、原审被告人张某、马某等人事先预谋以经营黑咖骑士咖啡店进行酒托诈骗，系共同犯罪；上诉人王某甲系该咖啡店的经营者之一，其直接出资并按比例分成，还负责调酒、收账等，故王某甲应对黑咖骑士咖啡店全部诈骗犯罪的事实及数额承担责任，其提出与张某等人分开经营、只对胡某甲的犯罪数额承担责任的上诉理由与上述在案证据及本院查明的事实不符。2、黑咖骑士咖啡店内的红酒、水某、茶叶等均系上诉人王某甲、原审被告人张某等人用于诈骗犯罪所支付的成本，其价值不应从犯罪数额中扣除。3、本案各被害人均明确陈述系被酒托女以见面为由带到黑咖骑士咖啡店进行消费；原审被告人许某亦供认除酒托女带来的客人外黑咖骑士咖啡店不接待其他客人，上述陈述及供述亦能够得到上诉人王某甲原有相关供述的印证，故王某甲所提本案被害人中不排除有该咖啡店正常经营的顾客，不能成立。4、各被害人的陈述、银行卡交易记录等在案证据相互印证证实，涉案的各被害人均系被“键盘手”、酒托女以见面为由骗至黑咖骑士咖啡店进行消费，且原判认定的诈骗犯罪数额均系被害人支付的钱款，故上诉人王某甲关于不能确定被害人还某单，被害人有过错的上诉理由均依据不足。5、上诉人王某甲及原审被告人胡某甲的供述等在案证据相互印证证实，上诉人王某甲被查获的手机在诈骗犯罪过程中被用于纠集、联络同案犯，系作案工具，依法应予没收。综上，对上诉人王某甲的上述上诉理由，本院均不予采信。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人张某、马某、穆某、梁某、许某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人王某甲、原审被告人张某、马某、顾某、方某甲、李某甲、胡某甲系主犯，原审被告人穆某、梁某、许某系从犯。原判根据上诉人王某甲的犯罪事实及情节对其所处刑罚适当，并无过重；本案系共同犯罪，上诉人王某甲应对其所参与的全部犯罪承担责任，故原判判令其及张某等人继续退赔各被害人的损失并无不当。综上，上诉人王某甲的上诉理由均不能成立，本院均不予采信，对其改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）王某甲之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 张茂鑫
二〇一六年六月十二日
书 记 员 沈钟杭