江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0129号
上诉人（原审原告）蔡永华，男，1982年6月25日，汉族。
委托代理人朱幼华，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通博邦机械制造有限公司。
法定代表人刘文杰，该公司执行董事。
原审第三人刘文杰，男，1972年3月6日生，汉族。
委托代理人金志学、刁品华，江苏联嘉律师事务所律师。
原审第三人俞惠忠，男，1971年10月21日生，汉族。
委托代理人金志学、刁品华，江苏联嘉律师事务所律师。
上诉人蔡永华因与被上诉人南通博邦机械制造有限公司（以下简称博邦公司）、原审第三人刘文杰、俞惠忠股东会决议撤销纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东商初字第0461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡永华一审诉称，蔡永华于2012年3月6日与刘文杰、俞惠忠出资设立博邦公司。公司设立后股东之间发生激烈冲突，致博邦公司生产经营发生严重困难，至蔡永华起诉之日起未能有效运转。蔡永华于2013年4月15日诉至法院，请求解散公司。2013年5月17日蔡永华接到第三人刘文杰寄送的《关于办理执行董事职务交接工作的函》后才知道第三人刘文杰、俞惠忠于2013年5月14日上午九点召开了所谓的临时股东大会，通过所谓决议罢免了蔡永华的执行董事职务。蔡永华认为，在博邦公司股东已形成僵局的情况下，解散公司的诉讼正在进行，第三人违反股东会会议召集程序及法律法规和公司章程利用表决权的优势，形成所谓决议是无效的和不必要的。请求法院判令撤销博邦公司于2013年5月14日通过的股东会决议；诉讼费由博邦公司负担。
第三人刘文杰、俞惠忠陈述称，蔡永华于2013年3月18日夜擅自将公司设备运至启东，作为公司的执行董事，滥用职权，侵占公司财产，离开公司后不再履行执行董事的职责。2013年4月27日，公司监事刘文杰书面通知蔡永华于2013年5月14上午9时召开临时股东会，该通知经如东县公证处公证，蔡永华于2013年4月28日收到。蔡永华收到通知后，未出席临时股东会，2013年5月14日上午9时临时股东会如期举行。股东会决议免去蔡永华执行董事职务，同意刘文杰辞去监事职务，选举刘文杰为公司执行董事，俞惠忠为监事。案涉股东会决议是按照法律行政法规和公司章程的规定举行的，其决议符合法律法规及公司章程的规定。蔡永华要求撤销2013年5月14日股东会决议的请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年蔡永华与刘文杰、俞惠忠协商合伙出资经营机械生产、销售，并购买了设备，建设了厂房。2012年，蔡永华与刘文杰、俞惠忠协商出资设立博邦公司，并于2012年3月6日通过了股东会决议。2012年3月7日，博邦公司经如东县工商部门核准登记设立。博邦公司注册资本100万元，蔡永华出资34万元，刘文杰、俞惠忠各出资33万元。蔡永华任公司执行董事，为法定代表人，刘文杰任公司监事。公司章程第五章规定公司机构及产生办法、职权、议事规则，其中第八条载明：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……第十条载明：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十三条载明：股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程所作出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议纪录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十四条载明：公司设一名执行董事，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。执行董事对股东会负责，行使下列职权：（1）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会决议。等等。
博邦公司设立后，因实际出资和分红问题，蔡永华与刘文杰、俞惠忠产生矛盾。2013年3月18日，蔡永华将博邦公司部分设备自行拖走。2013年3、4月，刘文杰、俞惠忠向公安部门报案。2013年4月12日，刘文杰书信通知蔡永华于2013年4月26日到公司召开股东大会，蔡永华收到信件后未如期到公司开会。2013年4月27日，刘文杰再次书面通知蔡永华，于2013年5月14上午9时在公司召开临时股东会，该通知经如东县公证处公证寄送，蔡永华于2013年4月28日收到该通知。2013年5月14日上午9时，刘文杰、俞惠忠出席临时股东会，蔡永华未出席。股东会所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东刘文杰、俞惠忠在会议记录上签名，并形成股东会决议，内容为：一、罢免蔡永华担任博邦公司执行董事职务；二、同意刘文杰辞去公司监事职务，选举刘文杰担任公司执行董事，俞惠忠担任公司监事。2013年5月16日，第三人刘文杰、俞惠忠向蔡永华邮寄《关于办理执行董事职务交接工作的函》，内容为：博邦公司于2013年5月14日上午9时召开股东会临时会议，会议通过罢免你担任的执行董事职务，并选举刘文杰担任公司执行董事，俞惠忠担任公司监事。请你在5月20日前到公司向新任执行董事办理职务移交的相关事宜。蔡永华于2013年5月20日诉至法院，要求确认博邦公司2013年5月14日通过的股东会决议无效。法院于2013年6月25日作出（2013）东商初字第0366号民事判决，驳回其诉讼请求。蔡永华于2013年7月1日再次诉至法院，要求撤销博邦公司于2013年5月14日通过的股东会决议。
庭审中，蔡永华认为股东会会议记录不是2013年5月14日当日形成，要求对形成时间进行鉴定。后法院委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，因检材不具备检验条件，鉴定未成。
原审法院认为，本案争议焦点为临时股东会决议是否应予撤销。
《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。根据该规定，股东会决议可撤销的事由包括：1、召集程序违反法律、行政法规或者公司章程；2、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程；3、决议内容违反公司章程。该规定是公司法在尊重公司自治基本精神的前提下，对股东充分行使权利所作出的法律保护。本案中，首先蔡永华作为博邦公司执行董事，将公司部分设备拖走，2013年4月12日，作为公司监事的刘文杰通知蔡永华到公司开会，蔡永华也未能到公司参加会议，表明蔡永华作为公司执行董事不履行其职责。作为监事的刘文杰于2013年4月27日书面通知蔡永华于2013年5月14日上午9时召开临时股东会议，蔡永华于2013年4月28日收到该通知后未能如期出席会议。刘文杰作为公司监事，在蔡永华不履行其职责的情况下，召集股东临时会议程序合法，并不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。第二，博邦公司有三名股东，刘文杰、俞惠忠参加会议且出资比例为66%，其临时股东会决议已由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，其表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程的规定。蔡永华称股东会记录不是当日形成，因检材不具备检验条件，无法鉴定，蔡永华无证据证实股东会记录不是当天所形成，故对其诉称，法院不予采信。即使该股东会记录存在瑕疵，蔡永华投反对票，因到会股东已代表二分之一以上的表决权，其表决方式符合公司法第二十二条第二款的规定。第三，案涉股东会决议内容为罢免和选取公司董事、监事，且已经1／2以上有表决权的股东通过，决议的内容带有相当的公司内部治理因素。而根据公司法理论及被告公司章程，选举、聘任或解聘公司执行董事、监事系股东会进行公司日常经营管理事务所拥有的诸多职权之一。而博邦公司章程中对股东会的该项权力也并未作出限制性规定，故临时股东决议内容不违反公司章程。博邦公司于2013年5月14日作出临时股东会决议不存在《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定请求撤销的情形。综上，蔡永华的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回蔡永华的诉讼请求。案件受理费80元，由蔡永华负担。
上诉人蔡永华不服一审判决，向本院提起上诉称，刘文杰以挂号信形式向蔡永华发过信件，但不能证明是关于股东会的通知。蔡永华作为公司执行董事并未拒绝召集股东会，刘文杰作为公司监事召集股东会程序不合法。争议股东会决议和会议记录不能证明是真实的，而是事后伪造的。蔡永华申请鉴定股东会决议形成时间原审法院以检材不足退回不予鉴定后应当征求蔡永华的意见是否选择其他鉴定机构，原审法院委托鉴定的程序违法。请求改判撤销案涉股东会决议。
被上诉人博邦公司未答辩。
原审第三人刘文杰、俞惠忠陈述称，原审法院查明事实清楚处理正确，寄给蔡永华的挂号信信封上已经注明是要召开股东会，蔡永华已经获知。蔡永华作为公司董事擅自运走公司设备，没有召集股东会，实质上已经不履行执行董事的职责，刘文杰作为公司监事召集临时股东会合法。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为2013年5月14日股东会记录是否真实、蔡永华要求撤销博邦公司2013年5月14日股东会决议是否符合法律规定。
本院认为，股东会是公司的权力机构，根据公司章程和公司法的规定决定公司经营方针、投资计划，选举、更换公司董事、监事，审议批准董事会报告，对公司增、减资事项作出决议，……行使公司章程规定的其他职权。股东会作出的决议对公司、公司全体股东具有约束力。股东会决议只有在符合公司法规定的无效或可撤销事由时，才能由符合公司法规定的股东按照公司章程或公司法规定的程序提起确认公司股东会决议无效或撤销股东会决议之诉。蔡永华要求撤销博邦公司2013年5月14日通过的股东会决议，也必须符合公司法和公司章程的规定。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。蔡永华称刘文杰召集临时股东会程序违法，因为当时蔡永华作为公司执行董事并未拒绝召集股东会，且其认为2013年5月14日股东会决议是事后补写。对此本院认为，股东会会议记录是否为会后补写不是公司法规定的可以请求撤销该股东会决议的事由。蔡永华作为公司执行董事没有认真履行职责，擅自运走公司设备，在刘文杰书面通知后未召集股东会，其行为显然表明其未履行执行董事的职责。刘文杰作为监事按程序通知蔡永华召开股东会、刘文杰、俞惠忠参加了股东会并形成决议，程序并未违反公司法或者公司章程的规定。刘文杰、俞惠忠均认可5月14日的股东会决议，蔡永华称未收到召开股东会的通知、股东会决议不真实与现有证据矛盾。股东会决议是否应被撤销应当考量该股东会决议的召集程序、表决方式、决议内容，至于案涉股东会决议、股东会会议记录是否是同一时间形成、是否于5月14日当天形成，对蔡永华撤销该股东会决议是否符合公司法规定的条件没有必然联系。且该股东会记录证据表面无瑕疵，蔡永华认为该会议记录虚假应当承担举证责任，其并未提供初步证据证明股东会会议记录是2013年5月14日之后形成，对该决议形成时间进行司法鉴定并非必要，同时鉴定未成的法律后果亦应由蔡永华承担。原审法院查明事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人蔡永华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 吴晓玲
二〇一四年三月十日
书 记 员 薛升鸿
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；