浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第288号
上诉人（原审被告）：施××。
委托代理人（特别授权代理）：丁××。
委托代理人（特别授权代理）：陈×。
被上诉人（原审原告）：浙江××世纪期货经纪有限公
司。住所地：浙江省××体育场路××号。
法定代表人：许××。
委托代理人（特别授权代理）：宋××。
委托代理人（特别授权代理）：林××。
上诉人施××为与被上诉人浙江××世纪期货经纪有限
公司（以下简称新××期货）期货经纪某某纠纷一案，不服杭
州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第90号民事判决，向本
院提起上诉。本院于2009年9月23日受理后，依法组成由审判
员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华参加评议的合
议庭，于2009年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人施××
的委托代理人丁××，被上诉人新××期货的委托代理人林×
×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某，2007年6月18日，新××期货与施×
×签订包括期货交易风险说明书、期货电子化交易风险说明书
、客户须知等附件的期货经纪某某一份，约定施××委托新×
×期货按照其指令进行期货交易，新××期货接受施××的委托并按照其交易指令为施××进行期货交易；新××期货根据期货交易所规则执行施××交易指令，施××应当对交易结果
承担全部责任；施××根据期货交易规则在新××期货开户并
存入保证金；新××期货以初始保证金和维持保证金来控制施
××期货交易的风险；施××因交易亏损或者其他原因，致使
账户中的保证金余额低于初始保证金水平时，新××期货将按
照本合同约定的方式向施××发出追加保证金的通知，施××
应当在下一个交易日开市前及时追加保证金或者采取减仓措施
并不得开新仓。否则，新××期货有权在事先未通知的情况下
，对施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至施××
的保证金余额能够维持其剩余头寸为止。施××因未追加保证
金或未采取减仓措施而使其账户的保证金余额低于维持保证金
水平时，新××期货将在事先未通知的情况下，在次交易日对
施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至其保证金余
额能够维持其剩余头寸。施××应承担强行平某的手续费及由
此发生的损失。以上条款中，新××期货不论是否执行强行平
某，施××持仓的风险仍由其承担；新××期货向施××发出
的强行平某通知书、追加保证金通知书附于每日交易结算单后
，双方约定采用以中国期货保证金监控中心有限责任公司（以
下简称监控中心）提供的查询服务系统为主要通知方式；双方
均同意，只要新××期货将交易结算报告、追加保证金通知书
、强行平某通知书发送至监控中心，即视为新××期货履行了
约定的通知义务；施××应充分理解期货交易的风险和变化，
并随时关注自己的持仓保证金和权某变化情况，在交易期间或有交易持仓期间，应每日登陆监控中心查询系统，了解账户交易情况；如施××未及时登陆监控中心查询系统而延误了解自
己账户的交易情况，所造成的一切后果由施××自行承担；新
××期货不允许施××透支交易，施××应防止自己账户出现
赤字。如遇市场特殊情况，施××账户不可避免地出现赤字，
新××期货有权从出现赤字之日起对赤字部分按每日千分之一
计息处理。其后施××进行期货交易。2008年3月17日，施×
×持有大连商品交易所豆油y0809合约28手，该日交易结算单
显示，施××账户风险度达到321.58％，须追加保证金244056
.56元。为此新××期货向施××发出强行平某通知，要求施
××在下一交易日交易前追加所欠保证金，否则新××期货有
权强行平某。但次日开市前施××未追加保证金，也未采取减
仓措施。当日新××期货再次向施××发出强行平某通知，要
求施××在下一交易日交易前追加所欠保证金，否则新××期
货有权强行平某。2008年3月20日，施××账户经全部强行平
某后，客户权某为－209476.56元，即已穿仓209476.56元。因
施××至今未向新××期货补足上述保证金，新××期货向原
审法院提起诉讼。
新××期货在一审起诉称：施××系在新××期货开户
进行期货交易的客户。2007年6月18日，双方签订了《期货经
纪某某》，约定由施××委托新××期货按其交易指令进行期
货交易，施××以初始保证金水平和维持保证金来控制期货交
易的风险，双方就追加保证金、强行平某、通知方式、费用等
事项也进行了明确约定。2008年3月17日，施××持有大连商品交易所豆油y0809合约28手，该日结算后，施××账户风险度达到321.58％，需追加保证金244056.56元。新××期货在
当日交易结算报告中向施××发出了追加保证金和强行平某通
知，但次日开市前施××并未追加保证金，也未采取减仓措施
。此后，由于受外盘暴跌影响，豆油期货出现连续跌停板单边
市行情。2008年3月20日，账户经全部强行平某后，客户权某
为－209476.56元，即已穿仓209476.56元。新××期货多次敦
促施××偿还穿仓金额及逾期利息未果。请求判令：一、施×
×偿还穿仓金额209476.56元；二、施××支付逾期利息78553
.71元（按每日千分之一自2008年3月21日暂计至2009年3月31
日，此后按每日千分之一另计至付清之日止）；三、本案诉讼
费用由施××承担。
施××一审辩称：双方于2007年6月18日签订的期货经纪
某某属实，但该合同系新××期货提供的格式合同，合同第11
条由于免除了新××期货的责任，加重了施××的责任，且新
××期货没有履行提示义务，属于无效条款。新××期货有义
务在出现应强行平某的情形下为客户强行平某。2008年3月17
日至19日施××保证金不足甚至严重穿仓的情况下，新××期
货没有履行通知义务，也没有为施××平某，一直在3月20日
才予以平某，对施××的穿仓损失应由新××期货承担责任。
新××期货诉讼请求中的利息计算明显过高，请求予以减少。
原审法院审理认为，新××期货与施××所签期货经纪
某某主体合格，内容合法，当事人意思表示真实，且已按照规
定在期货管理部门进行备案，应属有效，双方均应信守合同，诚实履行。施××认为合同第十一条系格式合同中的免责条款，新××期货未尽到合理提示和说明义务，应属无效条款的抗
辩，不予采纳。案涉期货经纪某某中，对新××期货向施××
发出每日交易结算单、追加保证金通知书、强行平某通知书的
通知方式、通知义务及法律后果等作了明确某某，施××认为
新××期货没有履行追加保证金通知义务，相应的举证责任应
由施××承担，在施××未提供依据证明该抗辩的情形下，其
要求新××期货承担损失赔偿责任的主张，不予支持。新××
期货在行情发生剧烈波动时及时通知施××注意风险并追加保
证金，履行了合同约定的义务，施××未按照新××期货的通
知及时追加保证金，也未依照合同的约定对超出保证金标准的
头寸自行平某，其行为已构成违约，新××期货对其持有的合
约进行强行平某有合同依据，由此造成的损失应由施××自行
承担。同时，因新××期货提交的4份交易结算单显示，施×
×账户在2008年3月17日至20日期间出现资金数额的负数，由
此，新××期货要求施××按照每日千分之一支付逾期利息符
某某同约定。新××期货的诉讼请求有法律和合同依据，予以
支持。该院依照《期货交易管理条例》第三十八条第二款之规
定，于2009年7月16日判决：一、施××于判决生效后10日内
向新××期货支付穿仓欠款209476.56元；二、施××于判决
生效后10日内向新××期货支付逾期利息78553.71元（计算至
2009年3月31日，从2009年4月1日起至生效判决确定的给付日
止的利息按照每日千分之一另行计某）。如果未按本判决确定
的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和某民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行利息。一审案件受理费5620元，由施××负担。
宣判后，施××不服杭州市中级人民法院上述民事判决
，向本院提起上诉称：一、原审诉讼程序违法，举证责任分配
不公。1.根据《中华人民共和某民事诉讼法》的相关规定，所
有庭审活动应当记入笔录，并由合议庭成员及书记员签名。而
本案原审的庭审笔录中没有合议庭组成人员及书记员的签名，
原判程序有瑕疵。2.本案的举证责任分配不公。根据谁主张谁
举证的诉讼原则，新××期货应就其已向施××发出追加保证
金通知举证。但新××期货一审提供的是显示制作时间日期为
2008年5月20日，并无其他证据，原审法院将举证责任归于施
××不当。3.案卷材料中有一份判决书，该判决书在原审过程
中均没有涉及。我国不是判例法国家，不应当以该案例作为参
考。且该判决书的案情与本案不同，该判决书不适宜作为参照
案例。二、新××期货没有向施××发出追加保证金的通知。
新××期货在一审中陈述认为其不仅在交易系统中发出了通知
，且多次通知了施××，该陈述不是事实。电话通知是有录音
的，电子文件可以进行公证，新××期货应提供证据证实上述
事实。三、新××期货使用的期货经纪某某部分条款与期货经
纪指引相抵触，对本案纠纷有过错，格式条款未尽到说明义务
属于无效条款。按照《期货公司管理办法》第52条规定，新×
×期货的期货经纪某某没有风险率的说明。四、即使新××期
货履行了保证金追加通知的义务，其在本案强制平某过程中仍
有重大的过错。施××在2008年3月17日持有28手，该日风险度已经达到了321％，保证金缺口已经超过24万元，新××期货在3月17日到3月19日没有强制平某，却在3月20日行情处于
最低点进行强制平某，导致施××的亏损。新××期货未按照
《期货公司管理办法》第49条及《期货经纪某某》第12条规定
的履行小心、谨慎、勤勉的义务。五、施××是一个二十岁出
头的学生，新××期货引诱其进入期货市场，导致其向父母借
款20余某某并全部亏空还倒欠新××期货款项。请求撤销原判
，依法改判驳回新××期货的诉讼请求。在二审庭审中变更上
诉请求为：改判驳回新××期货的诉讼请求或发回重审。
新××期货针对施××的上诉在庭审中辩称：一、关于
甲纪期货是否履行追加保证金和强制平某的通知义务。双方在
《期货经纪某某》第17条作出了明确详细的约定。新××期货
根据合同约定，在施××保证金不足的情况下，已将强制平某
通知书、追加保证金通知书发至施××的每日交易结算单之后
。举证责任分配的问题，结合我国期货的司法解释及双方的合
同约定，新××期货已经完成了相应的举证责任。二、新××
期货在一审过程中提交的四份交易结算单的制表日期问题，我
们已经作出说明，交易结算单的制表日期实际是交易结算单的
下载、打印日期，而不是交易结算单的数据形成日期。三、关
于强制平某的问题。根据司法解释及合同第十一条的约定，强
制平某不是期货公司的义务，而是期货公司的权利。四、关于
乙所签订的合同版本问题。施××认为本案的《期货经纪某某
》与证监会颁布的期货经纪某某指引有不一致。双方当事人于
2007年6月18日签订本案的合同，而施××称的合同指引是2008年才在期货公司之间推广。五、最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第31条对“透支交易”作出明确某某
，透支交易的前提是期货公司的允许。而本案中新××期货从
未允许施××进行透支交易，在本案中也不存有过错。一审判
决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限届满前，施××向本院提供五份证据材料
。证据材料一，3月17日至3月20日施××帐户客户权某、保证
金某某、风险度、需要追加的保证金金额等数据。证明施××
帐户的风险度已经超过行业正常的十倍。证据材料二，豆油08
09合约2008年3k线图及价格表。证据材料三，豆油0809合约20
08年3k线图。证据材料四，豆油0809合约3月17日至3月20日分
时走势图（电脑下载）。以上证据材料用以直观反映当时的行
情走势。证据材料五，王某某的新世纪帐单。证明不管何时打
印的，制表日期就是数据制作的时间，证明新××期货作了虚
假的陈述。新××期货质证认为，施××提供的证据材料均不
属于二审新的证据，真实性、合法性、关联性均有异议。证据
材料一本身不是证据，是对新××期货提供材料的摘抄，不能
证明上诉人的证明目的。证据材料二、三、四、五，该软件系
文华财经的软件，不是新××期货的软件，且行情走势与本案
没有关联。
本院对施××提供的证据材料认证意见为：证据材料一
系由其自行制作的图标，且与本案无关联性，证据效力不予确
认。证据材料二、三、四、五，不能明确下载的路径且亦与本
案无关联性，证据效力不予确认。二审审理查某：二审庭审中，施××陈述在2008年3月17日至20日间其未登陆监控中心网站，对当时期货行情不清楚，
且将期货当成中线投资。其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，根据施××的上诉和新××期货的抗辩，本
案争议焦点是：原审法院审理程序有无违法，举证责任分配是
否存有不当；新××期货有无履行通知追加保证金的义务；本
案期货经纪某某的效力；新××期货在本案中是否存有违反诚
实信用、勤勉尽职的行为，应否对本案承担赔偿责任。一、关
于原审法院审理程序有无违法，举证责任分配是否存有不当。
施××上诉认为，原审庭审笔录未有合议庭成员和书记员签名
，程序存有瑕疵；原审法院未按照谁主张谁举证的诉讼原则，
将举证责任分配给施××不当。新××期货抗辩认为，其在一
审中已依据合同的约定完成了举证责任。经查，原审法院于20
09年6月11日公开开庭，并形成了庭审笔录，该笔录签署了双
方当事人委托代理人的名字，合议庭成员及书记员未在该庭审
笔录中签名。根据《中华人民共和某民事诉讼法》第一百三十
三条第一款“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由
审判人员 和
书 记 员 签名”的规定，原审法院合议庭成员及书记
员未在庭审笔录上签名，确有不妥。但鉴于乙当事人对一审庭
审事实无异议，且不构成违反法定程序可能影响案件判决的情
形，可由合议庭成员及书记员予以补签。关于举证责任分配问
题。诚然民事诉讼法确定了谁主张谁举证的诉讼原则，但本案
期货经纪某某第十七条约定“新××期货向施××发出的强行
平某通知书、追加保证金通知书附于每日交易结算单后，双方约定采用以监控中心查询系统为主要方式，在新××期货结算部领取结算单或网上交易系统作为辅助通知方式。新××期货
在当日收市后对施××账户进行结算，并于结算后向施××发
出每日交易结算单、追加保证金通知书和强行平某通知书，施
××应当登录监控中心查询系统进行自助查询，若监控中心查
询系统发生故障，施××可以通过辅助通知方式向新××期货
索取。”第十九条约定：“双方均同意，只要新××期货将结
算报告和强行平某通知书发送至监控中心，即视为新××期货
履行了通知义务”、第二十条约定：“施××应充分理解期货
交易风险和变化，并随时关注自己持仓保证金及权某变化。在
交易期间或有交易持仓，应每日登录监控中心查询系统，了解
账户交易情况，如施××未及时登录监控中心查询系统而延误
了解自己账户交易情况，所造成的一切后果由施××自行承担
”、第二十一条约定：“施××对新××期货提供的每日交易
结算账单的内容有异议的，双方约定应在次交易日开市前以书
面形式向新××期货提出异议。施××既未按约定查询或对交
易结算账单的确认，也未在约定时间内向新××期货提出书面
异议的，视为施××对交易结算账单的确认。施××对当日交
易结算账单内容的确认，视为施××对该日之前所有持仓和交
易结算内容的确认。施××未在约定的时间内提出书面异议的
，不得再提出异议”。从上述约定的内容看，新××期货追加
保证金通知书、强行平某通知书均附在每日交易结算单后，而
施××提出异议的时间必须在次日交易开市前。若未在该时间
内提出异议，应视为其对新××期货追加保证金通知、强行平某通知内容的确认。施××是在新××期货提起本案诉讼后，对新××期货追加保证金通知书、强行平某通知书送达提出异
议，已超过约定的提出书面异议期间。原审法院据此由施××
来承担其主张的新××期货未履行追加保证金通知义务的举证
责任并无不当。至于施××提出的案卷存有的该判决书不适宜
作为参照案例的问题。案卷中虽装订了他案的判决书，但原审
法院并未将该判决书作为本案证据，也未以此判决书作为本案
参照案例。二、关于甲纪期货有无履行通知追加保证金的义务
。施××上诉认为，新××期货没有履行通知追加保证金义务
。新××期货抗辩认为，其已依约向施××履行了通知义务，
施××未及时追加保证金。经查，施××签署的期货电子化交
易风险说明书第二条的约定“您在进行期货电子化交易后，应
在次交易日开市前通过本公司与您约定的方式送达的结算账单
进行财务核对，确认您本人期货资金账户的余额及当日发生额
准确无误。如有异议或异常情况，请立即与本公司联系。若未
进行有效查询或未在次交易日开市前向本公司提出书面异议，
期货经纪公司视同您对此前全部记载事项的确认”，施××未
按约定在次交易日开市前确认期货资金账户的余额及当日发生
额，也未在该时间内向新××期货提出异议。其次，施××在
二审庭审中陈述，其在2008年3月17日持仓期间并没有按照约
定登录监控中心网站，未进入其期货资金账户了解保证金情况
，也没有注意市场行情，而将期货当成中线投资。再次，本案
双方约定以电子化交易方式进行交易，电子化交易快捷、方便
，但电子化的信息保存时间有一定的期限，难以长期保存。况且双方对交易结算单和追加保证金及强行平某通知的方式、内容及提出异议的时间作了明确的约定。根据期货经纪某某第二
十一条的约定，施××未在次交易日开市前以书面形式向新×
×期货提出异议，视为施××对交易结算账单的确认。施××
对当日交易结算账单内容的确认视为施××对该日前所有持仓
和交易结算内容的确认，施××未在约定的时间内提出书面异
议的，不得再提出异议。新××期货一审中提供的四份交易结
算单及附后的追加保证金通知，虽然制表时间载明为2008年5
月20日，施××对其内容并无异议，根据合同约定，施××未
在约定的异议期限内对新××期货交易结算账单、追加保证金
通知书、强行平某通知书提出书面异议，应视为其对新××期
货于2008年5月20日前所有的交易结算账单、追加保证金通知
书、强行平某通知书内容的确认。据此，原审法院认定新××
期货履行了通知义务并无不当。三、关于本案期货经纪某某的
效力。施××上诉认为，新××期货使用的期货经纪某某部分
条款与期货经纪指引相抵触，对本案纠纷有过错，格式条款未
尽到说明义务的属于无效条款。本院认为，要认定合同无效，
必须符合《中华人民共和某合同法》第五十二条规定的无效情
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