湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终5703号
上诉人（原审原告）：戴根安，男，汉族，1957年5月14日出生，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：李芳，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区荷花园街道办事处，住所地湖南省长沙市芙蓉区东二环一段***号。
法定代表人：陈璞，系该办事处主任。
委托诉讼代理人：宁清华，湖南弘湘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵宣名，湖南弘湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地湖南省长沙市文艺路12号。
法定代表人：梁卫，系该局局长。
委托诉讼代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李靥茜紫，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人戴根安因与被上诉人长沙市芙蓉区荷花园街道办事处（以下简称荷花园街道）、被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
戴根安上诉请求：改判、芙蓉区环卫局向戴根安支付未休年休假工资20946元、经济补偿金22779.18元。事实与理由：一、关于是否应向戴根安支付经济补偿金。一审法院认定因戴根安达到法定退休年龄终止与其劳动合同关系，不应向戴根安承担经济补偿金，属于对经济补偿金性质认定错误，也导致了司法判决的混乱。虽然戴根安在解除与其劳动合同关系时已经达到法定退休年龄，但是并没有依法享受养老保险待遇。戴根安已经年满60岁，在终止劳动关系后，没有生活来源，也没有继续建立劳动关系的资格，依据国家对经济补偿金性质的立法原意，应对其支付经济补偿金。并且，一审法院以及长沙市中级人民法院均出现过与戴根安情况相似却支付了经济补偿金的判决，如前后出现截然不同的判决，不仅是对司法公正性的违背，也会在戴根安这一人群中产生非常大的不利影响。二、关于应休未休年休假工资报酬。（一）一审法院认为仅应向戴根安支付两年的应休未休年休假工资，属于认定事实错误。、芙蓉区环卫局在庭审中确认并通过提交证据证明戴根安自2001年11月开始工作，于2011年4月进入芙蓉区环卫局工作，2017年5月14日达到法定退休年龄并终止劳动关系。戴根安提交了历年的工资发放记录，工资发放模式均一样，一审法院既已认定和芙蓉区环卫局未发放应休未休年休假报酬，那么，对于戴根安已举证工资发放记录的年度均应支持补发未发报酬。根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》及其实施办法，戴根安累计工作逾10年，每年应享受年休假10天，总年休假天数计算为6年×10天=60天。双方均认可戴根安月工资为3796.53元，则其应休未休年休假报酬为3796.53元÷21.75天×60天×200%=20946元。用人单位负有必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以备查的义务。这本是法律规定的用人单位的义务，却反被一审法院认定为权利，以此和芙蓉区环卫局竟有权拒不支付两年前未予支付的工资报酬，实在是有违公平。（二）戴根安在庭审中已经变更关于年休假天数的事实主张，一审法院却在判决书中记录只要求每年度5天的应付未付年休假工资报酬，与事实不符。综上，一审法院在上述问题上存在认定事实与适用法律的错误，请求依法支持全部上诉请求。
对戴根安的上诉答辩称：一、已向戴根安足额支付了劳动报酬，其要求支付未休带薪年休假工资的请求无事实依据。二、戴根安已于2017年5月14日达到退休年龄，故无需向其支付经济补偿。三、已为戴根安缴纳了足额的社会保险费，履行了法定义务，戴根安不能享受退休待遇并非的原因造成。综上，请求驳回戴根安的上诉请求。
芙蓉区环卫局对戴根安的上诉答辩称：芙蓉区环卫局根据相关政策的规定，已将戴根安的劳动关系转移至，戴根安与芙蓉区环卫局已经没有劳动关系，故芙蓉区环卫局无需支付任何费用。
戴根安向一审法院提出的诉讼请求为：判令、芙蓉区环卫局支付戴根安未休年休假工资10473元、经济补偿22779.18元。
一审法院认定：自2011年4月起，戴根安开始在芙蓉区环卫局工作，岗位为环卫工人。2014年11月19日，戴根安的劳动关系被转移至，岗位仍为环卫工人。2017年5月14日，因戴根安已达法定退休年龄，故解除了与其之间的劳动关系。解除后，戴根安未享受基本养老保险待遇。解除劳动关系后，戴根安向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芙蓉区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决、芙蓉区环卫局支付未休带薪年休假工资10473元、支付经济补偿22779.18元。2017年5月13日，芙蓉区劳动仲裁委以主体不适格为由，决定不予受理。戴根安不服，在法定时间内向一审法院起诉。
戴根安在劳动关系解除前十二个月的月平均工资为3872.37元，但其主张的数额为3796.53元。劳动关系解除前，芙蓉区环卫局和已分别为戴根安缴纳了在各自单位工作期间的社会保险费。芙蓉区环卫局和未安排戴根安休带薪年休假，也未能提供证据证明已向其支付了未休带薪年休假工资。戴根安参加工作的时间为2001年11月1日，其在2011年4月之前的工作单位未为其缴纳社会保险费。戴根安主张，应按每年5天带薪年休假的标准支付该部分工资。
一审法院认为：戴根安在解除劳动关系前十二个月的月平均工资虽为3872.37元，但因其仅主张3796.53元，故只需按此数额计算。其累计工作年限已满10年但不满20年，依法每年可享受10天的带薪年休假，但却未安排其休带薪年休假，故理应向其支付未休带薪年休假工资。但因用人单位只需保存两年的工资支付凭证，故一审法院仅支持解除劳动关系前两年的部分。同时，又因其仅主张每年的带薪年休假为5天，故每年仅按5天计算。按此计算，应支付的数额为3491.06元（3796.53÷21.75×5×2×200%）。关于经济补偿部分，戴根安已于2017年5月14日年满60周岁，达到了法定退休年龄，这系解除劳动关系的法定理由之一，故以此为由的解除行为系合法解除。解除后，戴根安虽未享受基本养老保险待遇，但原因系其累计缴费年限未满十五年。戴根安在芙蓉区环卫局和的累计工作年限为六年余，该两单位已缴纳对应的应缴社会保险费，履行了其缴费的法定义务，剩余的不足十五年部分的缴费义务并非该两单位的义务，故戴根安未享受基本养老保险待遇的原因不可归责于该两单位。基于上述论述，一审法院并未发现芙蓉区环卫局和存在应支付经济补偿的情形，故应驳回戴根安的该项诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，判决：一、于判决发生法律效力之日起十日内向戴根安支付未休带薪年休假工资3491.06元；二、驳回戴根安的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。
本院二审期间，戴根安、、芙蓉区环卫局没有提交新证据。
本院二审另查明：一、因芙蓉区环卫局管理体制改革，戴根安所在的环卫所改由管理，戴根安与芙蓉区环卫局的劳动关系随之转移至。二、根据本案一审庭审笔录记载，戴根安在一审庭审中并未变更关于年休假天数的事实主张。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、、芙蓉区环卫局应否支付戴根安经济补偿；二、未休年休假工资应如何计算。对此，本院分析如下：
关于焦点一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。戴根安虽达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇，故终止双方的劳动关系应支付戴根安经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，由于芙蓉区环卫局管理体制改革，戴根安所在的环卫所改由管理，戴根安与芙蓉区环卫局的劳动关系随之转移至，根据上述规定，戴根安在请求支付经济补偿时可以要求将其在芙蓉区环卫局的工作年限合并计算为的工作年限。故花园街道应支付戴根安经济补偿，应支付的数额为24677.45元（3796.53×6.5），戴根安经济补偿的诉请为22779.18元，未超出该数额，应予以支持。一审判决对戴根安要求支付经济补偿的请求不予支持不当，本院予以纠正。
关于焦点二。根据查明的事实，芙蓉区环卫局、未安排戴根安休带薪年休假，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位对工资的支付凭证只有两年的保管义务，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。“的规定，仅对戴根安离职前两年内是否已支付年休假工资承担举证责任，芙蓉区环卫局对其是否已支付戴根安未休年休假工资不负举证责任。戴根安主张2011年4月至2017年5月离职期间的未休年休假工资，故戴根安应承担芙蓉区环卫局、未支付其离职两年以前的未休年休假工资的举证责任，本案中戴根安不能就此举证，应承担举证不能的法律后果。戴根安离职前两年每年的年休假虽是十天，但其仅主张五天，故一审判决支付戴根安未休年休假工资3491.06元并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。戴根安的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初4894号民事判决；
二、长沙市芙蓉区办事处在本判决生效之日起十日内支付戴根安经济补偿22779.18元、未休年休假工资3491.06元；
三、驳回戴根安的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费0元，二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 黄红萍
二〇一八年九月十四日
书记员 杨 琼
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。