江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终61号
原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）权太明，原徐州富泉物资贸易有限公司业务负责人。曾因犯虚开增值税专用发票罪2009年7月10日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯赌博罪2012年7月3日被监视居住，同年7月12日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2013年10月22日再次被刑事拘留，同年11月6日被取保候审，同年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人黄辉，江苏润诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，个体工商户。因涉嫌犯赌博罪2012年9月14日被取保候审，2013年11月11日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2014年1月23日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
上诉人（原审被告人）方某，个体工商户。因涉嫌犯赌博罪2013年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人卜某，男，1968年8月8日生，居民身份证号码3205031968********，汉族，初中文化，个体工商户，住苏州市姑苏区东麒麟巷*号。因涉嫌犯赌博罪2013年11月27日被抓获并羁押于吴江区看守所至同年11月29日，次日被取保候审，2014年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2015年1月30日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人徐某，个体工商户。因涉嫌犯赌博罪2012年9月14日被取保候审，2013年11月11日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。
原审被告人王某乙，个体工商户。因赌博2010年1月7日被罚款五百元。因涉嫌犯赌博罪2013年12月13日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。
原审被告人张某，个体工商户。因服食毒品摇头丸2003年1月21日被行政拘留十五日。因涉嫌犯赌博罪2014年1月29日被取保候审。
原审被告人郑某，个体工商户。曾因犯流氓罪1996年12月20日被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。因涉嫌犯赌博罪2014年1月29日被取保候审。
徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人权太明犯挪用资金罪、诈骗罪、赌博罪，原审被告人王某甲、方某、卜某、徐某、王某乙、张某、郑某犯赌博罪一案，2015年12月10日作出（2014）贾刑初字第273号刑事判决。宣判后，原审被告人权太明、王某甲、方某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
（一）挪用资金
徐州富泉物资贸易有限公司（以下简称富泉公司）成立于2006年9月14日，法定代表人李某甲，住所地为徐州市贾汪区青山泉镇青山泉村委会院内，公司注册资本人民币（以下币种均为人民币）501万元，2010年9、10月份被告人权太明开始担任该公司业务负责人。2011年7月至2012年1月期间，权太明利用担任富泉公司业务负责人的职务便利，多次挪用该公司资金用于个人赌博，累计挪用1900余万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人权太明在侦查阶段的供述，证人韩某、李某甲、周某甲的证言，徐州恒信球墨铸管有限公司（以下简称恒信公司）统计富泉公司借款明细、借条、借款合同及承兑汇票复印件、富泉公司向恒信公司付息明细、江苏银行开明支行出具的说明等书证。
（二）诈骗
2011年11月至2012年2月期间，被告人权太明以虚构经营煤炭生意需要资金为由，以高额利息为诱饵，隐瞒身负巨额债务的真相，以借为名，先后从任某处骗取130万元，从王某丙处骗取60万元，从臧某处骗取150万元，除部分款项用于支付利息外，其余钱款均被用于赌博。
原判决认定上述事实的证据有：被告人权太明在侦查阶段的供述，被害人王某丙的陈述及相关借条、汇款清单及汇款明细，被害人臧某、李某乙的陈述及相关承兑汇票复印件、借条，被害人任某的陈述及相关借条及银行卡取款业务回单，农行卡交易明细、银行卡转帐清单等。
（三）赌博
2011年7月至2012年1月期间，被告人权太明想赌球并告知被告人王某乙，通过王某乙认识被告人徐某，双方约定通过赌博网站下注赌球。被告人徐某、王某甲、方某、卜某、王某乙共同商定作为一方共同出资与权太明赌球，徐某等五人按所占份额分担盈亏。双方赌球时，卜某又与被告人张某、郑某商量共同参与分成。赌博双方通过王某甲提供的彭某、周某乙银行卡账户和权太明从富泉公司挪用承兑汇票进行结算，期间互有输赢，银行卡账户内赌资数额累计达4000余万元，承兑汇票结算约890万元。期间，王某乙参与赌博不久在赢取约100万元后先行退出，方某参与赌博至2011年11月左右也先行退出。
2012年2月，权太明通过王某乙介绍与方某相约继续通过赌博网站下注赌球，并各自出资200万元存入王某乙账户。方某、卜某与谈利华（另案处理）作为一方共同出资与权太明赌球，在此期间，权太明又将从任某处骗取的130万元汇入方某账户，最终全部输给方某等人。
案发后，徐某、王某甲于2012年9月13日到公安机关投案自首，张某、郑某于2014年1月29日到公安机关投案自首。在权太明协助下公安机关于2013年11月7日将方某抓获。王某甲退回赃款185万元，方某退回赃款80万元，卜某退回赃款71万元，徐某退回赃款125万元，王某乙退回赃款40万元，张某退回赃款50万元，郑某退回赃款60万元
原判决认定上述事实的证据有：被告人权太明、王某甲、方某、徐某、卜某、王某乙、张某、郑某在侦查阶段的供述，证人彭某、周某乙、邵某、金某的证言，承兑汇票复印件、收条、借记卡账户明细对账单等书证，以及发破案报告，到案经过，户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人权太明作为富泉公司业务负责人，利用职务上的便利，个人挪用本单位资金用于非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人权太明、王某甲、徐某、方某、卜某、王某乙、张某、郑某以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，八被告人的行为均已构成赌博罪。王某甲、徐某、方某、卜某、王某乙、张某、郑某的行为系共同犯罪。卜某系主犯，郑某、张某起次要作用，系从犯。权太明一人犯数罪，应当数罪并罚。王某甲、徐某、张某、郑某到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首。权太明协助公安机关抓获方某，有立功表现。鉴于以上情节，依法对权太明、王某甲、方某、卜某从轻处罚，对徐某、王某乙、张某、郑某从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人权太明犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人方某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十八万元。四、被告人卜某犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十七万元。五、被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑年二年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人王某乙犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。八、被告人郑某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。九、各被告人违法所得依法予以追缴；对被害人的合法财产，予以返还。
上诉人权太明对其挪用资金和赌博的犯罪事实及定罪量刑不持异议，提出的主要上诉理由是：其没有非法占有的故意，也没有虚构事实，隐瞒真相，不构成诈骗罪。
辩护人提出的主要辩护意见是：权太明系富权公司的股东之一，担任富泉公司的经理，以富泉公司名义向臧某、任某、王某丙借款，用于偿还恒信公司借款本息，其行为系职务行为，应当认定民间借贷，不构成诈骗罪。
上诉人王某甲提出的主要上诉理由是：其具有自首、积极退赃等从轻情节，一审量刑过重。
上诉人方某提出的主要上诉理由是：1、其系从犯、初犯、偶犯，具有坦白、积极退赃等从轻情节，一审量刑过重；2、其指认卜某，提供卜某的电话号码，具有立功表现。
经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均在一审庭审中举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。二审审理期间，上诉人权太明、王某甲、方某均未提出新的证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉人权太明是否构成诈骗罪问题。经查，权太明系富权公司的股东之一，担任富泉公司的经理，但其向臧某、任某、王某丙借款并非以富泉公司名义，而是以个人名义借款并书写借条；所借款项亦未进入富泉公司账户，而是进入权太明个人银行卡账户，由其个人支配。虽然部分借条形式上盖有富泉公司的财务专用章，是权太明利用保管财务章的便利，为了骗取出借人的信任而加盖，但借款人实质仍是权太明个人。权太明在明知自己无实际经营、无利润来源、无经济基础、无能力偿还巨额赌债的情况下，仍虚构经营煤炭、发煤缺少运费等事实，隐瞒赌博欠有巨额债务的真相，以高息为诱饵，以其个人名义借款，骗取王某丙、任某、臧某的钱财用于赌博或者偿还其个人债务。本案查明的事实足以证明权太明主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，原公诉机关指控以及原判决认定权太明构成诈骗罪是正确的。
2、关于上诉人方某是否属于从犯问题。经查，在方某参与的赌博犯罪中，无论是与王某甲、王某乙、徐某、卜某共同作为参赌一方，还是与卜某、谈利华一起作为参赌一方，方某等人共同预谋，商定作为参赌一方通过赌博网站下注与权太明赌球，并约定按所占份额分担盈亏。在赌博过程中方某等人亦是按照输赢情况进行出资或者分配赃款，每人所起的作用相当，均系主犯。
3、关于上诉人方某是否具有立功情节问题。根据刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情形，属于立功。本案中，方某描述同案人卜某的外貌特征，提供卜某的电话号码，辨认同案人谈利华等人的照片，属于应当如实供述的范围，该行为不符合立功的构成要件，不构成立功。
4、关于原判决对于王某甲、方某量刑是否过重问题。经查，王某甲具有自首、积极退赃等从轻情节；方某具有坦白、积极退赃等从轻情节，原判决对二人的从轻情节已经认定，并在量刑时予以体现，分别给予从轻处罚，体现了罪责刑相一致的刑罚原则，作出的量刑并非过重。
本院认为，上诉人权太明作为富泉公司业务负责人，利用职务上的便利，个人挪用本单位资金用于非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人权太明、王某甲、方某、原审被告人徐某、卜某、王某乙、张某、郑某以营利为目的，聚众赌博，八人的行为均已构成赌博罪。王某甲、徐某、方某、卜某、王某乙、张某、郑某的行为又系共同犯罪。权太明一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈浩亮
审 判 员 王胜宇
代理审判员 孙 妍
二〇一六年四月十一日
书 记 员 汪 艳