海南省第一中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)琼96行终7号
上诉人(原审原告）谢妮娜，女,汉族，海南省文昌市人，文昌市第一小学教师。
委托代理人张俊峰，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人侯国飞，海南昌宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人口和计划生育委员会。住所地：文昌市文城镇。
法定代表人林洪诏，主任。
委托代理人詹雷，该委员会科员。
委托代理人杜勇，海南凯志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文昌市人民政府。住所地：文昌市清澜开发区市政府办公大楼。
法定代表人何琼妹，市长。
委托代理人陈文学，文昌市法制办公室行政执法监督股股长。
上诉人谢妮娜因诉被上诉人文昌市人口和计划生育委员会（以下简称文昌市计生委）计划生育行政管理及被上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）作出的文府复决字[2015]8号《行政复议决定书》（以下简称[2015]8号《行政复议决定》），不服文昌市人民法院（2015）文行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日在文昌市人民法院公开开庭审理了本案。上诉人谢妮娜的委托代理人张俊峰，被上诉人文昌市计生委的委托代理人詹雷、杜勇，被上诉人文昌市政府的委托代理人陈文学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告谢妮娜与吴畅于2002年2月2日登记结婚，2003年4月9日生育一女孩，取名吴迎迎。谢妮娜与吴畅于2010年5月27日离婚，协议女儿吴迎迎由吴畅抚养。2010年7月，原告与潘成再婚，同年12月7日离婚，双方没有生育子女。2011年7月14日，谢妮娜与香港居民郑志恒结婚。同年7月19日，双方以谢妮娜与郑志恒再婚前，谢妮娜已生育一个子女，但郑志恒初婚未生育为由，向文昌市计生委申请再生育一个子女。同年11月18日，谢妮娜与郑志恒取得文昌市计生委核发的A4690050001100233号《生育服务证》。2013年1月30日，谢妮娜在文昌市庆龄妇幼保健院生育儿子谢彦一。
2014年6月6日，被告文昌市计生委接到海南省卫生和计划生育委员会[2014]第22号《信访事项交办函》，要求文昌市计生委对群众来信反映的谢妮娜与原配偶吴畅涉嫌超生的问题进行查处。文昌市计生委于同年6月10日对谢妮娜涉嫌超生进行立案调查。同年7月7日，文昌市计生委对谢妮娜、吴畅发出《亲子鉴定通知书》，要求二人于7月9日上午带孩子谢彦一到海南省人民医院法医鉴定中心进行亲子鉴定。同年7月9日，谢妮娜和吴畅依时到指定地点签到，但谢妮娜以孩子谢彦一由郑志恒家人带到异地生活，且找不到孩子为由，没有带孩子谢彦一到场，致使亲子鉴定无法进行。同日上午，文昌市计生委再次向谢妮娜和吴畅发出《亲子鉴定通知书》，要求二人于7月11日上午带孩子谢彦一到海南省人民医院法医鉴定中心进行亲子鉴定，并特别提示：如逾期不配合亲子鉴定，将依照《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条和《海南省人口与计划生育条例》第十六条、第五十四条以及《关于共产党员违反人口与计划生育法律法规行为的党纪处分规定》第三条的有关规定予以处理。同年7月11日，谢妮娜和吴畅依时到指定地点签到，但谢妮娜仍以孩子谢彦一由郑志恒家人带到异地生活，且找不到孩子为由，没有带孩子谢彦一到场，致使亲子鉴定无法进行。文昌市计生委经过会审讨论，于同年7月14日作出《关于群众反映文昌市公安局有关人员涉嫌假离婚骗取二孩生育指标超生问题的调查情况报告》和《关于群众反映文昌市公安局有关人员涉嫌假离婚骗取二孩生育指标超生问题处理意见的请示》，并向海南省卫生和计划生育委员会进行情况汇报和请示。海南省卫生和计划生育委员会于同年9月11日作出《关于对王云燕等人违法生育问题的批复》，建议足额征收王云燕、李柳青、符雪、邢雅晴、谢妮娜、陈大旺的社会抚养费。2015年1月13日，文昌市计生委作出文人口征告字[2015]005号《社会抚养费征收告知书》，拟对谢妮娜征收社会抚养费61665元，同时告知谢妮娜有权在收到告知书后10日内向该委或镇人民政府提出陈述和申辩，同日将该《社会抚养费征收告知书》送达给谢妮娜。因谢妮娜未提出陈述和申辩，文昌市计生委于同年1月26日作出文人口征决字[2015]005号《社会抚养费征收决定书》（以下简称[2015]005号《社会抚养费征收决定书》），决定对谢妮娜征收社会抚养费61665元，并于同日将[2015]005号《社会抚养费征收决定书》送达给谢妮娜。谢妮娜不服，于同年3月26日向文昌市政府申请行政复议，文昌市政府受理后，于同年3月31日向文昌市计生委送达文府复答字[2015]8号《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本。同年4月8日，文昌市计生委提交行政复议答复书和相关证据材料。同年5月21日，文昌市政府作出[2015]8号《行政复议决定》，维持文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》，并将[2015]8号《行政复议决定》送达给谢妮娜和文昌市计生委。谢妮娜仍不服，于同年6月8日向本院提起行政诉讼。
原审法院另查明，谢妮娜为非农业户口，2012年文昌市城镇居民人均可支配收入为20555元。
原审法院认为，计划生育是我国的一项基本国策，计划生育既是公民的权利，也是公民的义务，其生育行为应当符合计划生育法律、法规的规定。本案中，文昌市计生委接到海南省卫生和计划生育委员会[2014]第22号《信访事项交办函》，要求其对群众来信反映的谢妮娜与原配偶吴畅涉嫌超生的问题进行查处。文昌市计生委在广泛调查取证的基础上，两次要求谢妮娜与吴畅带孩子谢彦一进行亲子鉴定，但谢妮娜均以孩子谢彦一由郑志恒家人带到异地生活，且找不到孩子为由，没有带孩子谢彦一到场，致使亲子鉴定无法进行。根据《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条“涉嫌违反《条例》第十六条规定的，县级以上人口和计划生育行政部门应当进行调查；被调查人应当予以配合。拒不配合的，依照《条例》第五十四条有关超生的规定处理”的规定，谢妮娜作为孩子谢彦一的监护人，对于文昌市计生委的调查，理应予以配合，但谢妮娜却以离婚时儿子谢彦一归郑志恒抚养，郑志恒家人已将谢彦一带回老家为由，没有带孩子进行亲子鉴定，故文昌市计生委认定谢妮娜拒不配合，按超生的规定处理并无不当。《海南省人口与计划生育条例》第五十二条第一款第（一）项规定：“不符合本条例规定生育的，按照所在地市、县（区）、自治县上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的下列倍数或比例向男女双方分别征收社会抚养费：（一）超生一个子女的，按三倍至四倍征收；超生两个以上子女的，每个子女按五倍至六倍征收。”谢妮娜违反法律、法规规定生育第二个孩子，应当对其征收社会抚养费。2012年文昌市城镇居民人均可支配收入为20555元，文昌市计生委对谢妮娜征收61665元社会抚养费，符合《海南省人口与计划生育条例》第五十二条的规定。对于谢妮娜认为文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》违反《中华人民共和国行政处罚法》相关规定的问题。原审法院认为，根据《全国人大常委会法制工作委员会关于计划生育系统执行〈行政处罚法〉有关问题的批复》[法工委复字（96）2号]，征收社会抚养费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。文昌市计生委通过立案、调查取证、告知陈述申辩等程序，将行政处罚的相关程序引入到行政处理程序中，是对公民权利的切实维护，遵循了程序公正的原则，故文昌市计生委作出征收决定的程序并无不当。谢妮娜还主张，文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》适用法律错误。经审查，文昌市计生委根据2003年12月1日颁布实施的《海南省人口与计划生育条例》第五十一条第一款第（一）项作出社会抚养费征收决定，虽然《海南省人口与计划生育条例》已被修正并于2014年6月1日施行，但文昌市计生委适用修正前的《海南省人口与计划生育条例》的条款进行征收，并未违反修正后的《海南省人口与计划生育条例》的相关规定，属于适用法规瑕疵。该瑕疵并不足以达到适用法律、法规错误的程度，既不影响文昌市计生委对谢妮娜违法生育事实认定的正确性，亦不影响文昌市计生委对谢妮娜违法生育行为征收社会抚养费的合法性和适当性。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条、第三十一条的规定，行政复议机关应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本发送被申请人，并应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。本案中，谢妮娜于2015年3月26日向文昌市政府申请行政复议，文昌市政府决定受理后，于2015年3月31日向文昌市计生委发出《行政复议答复通知书》和行政复议申请书副本，同时对文昌市计生委作出的行政行为进行了审查，且在法定期限内作出[2015]8号《行政复议决定》，并送达给了各方当事人，其遵循了法定程序，行政复议程序合法。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告谢妮娜的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢妮娜负担。
上诉人谢妮娜上诉称:一、一审法院在判决书中写明谢妮娜与郑志恒离婚后儿子谢彦一归郑志恒抚养与事实不符。2011年7月14日，谢妮娜与香港居民郑志恒经法定程序结婚至今并没有办理任何离婚手续，仍然是夫妻关系。在双方并未离婚的情形下，一审法院却认定上诉人与郑志恒已经离婚，属于严重的认定事实错误。二、一审判决认定上诉人没有配合文昌市计生委的调查，与真实情况不符。首先，当时文昌市计生委要求上诉人进行亲子鉴定时，上诉人按照要求准时到达指定场所，积极配合文昌市计生委调查。其次，2013年5月孩子父亲郑志恒因犯罪被香港法院判决入狱，其父母担心未来见不到孙子，在上诉人不知情的情况下将孩子带到香港。后来电话告知上诉人，之后便无法联系，加之郑志恒始终不同意让孩子返回海南进行亲子鉴定，导致上诉人无法联系孩子并带其进行亲子鉴定，并非上诉人有意为之。因为郑志恒是完全民事行为能力人且为香港居民。作为孩子父亲同时为孩子监护人，他不同意将孩子带回海南进行亲子鉴定，是上诉人无法左右的客观事实。一审法院将郑志恒的不配合归结于上诉人是不公平的，也不符合《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》中的关于具有配合义务的是上诉人的规定。然而，一审法院判决“文昌市计生委以上诉人作为孩子谢彦一的监护人，不带孩子进行亲子鉴定，认定上诉人拒不配合，按超生规定处理并无不当”完全是错误的推测。因为，至今上诉人与郑志恒仍然是合法夫妻。如果按照一审判决这种毫无根据的推测，那么上诉人完全可以在第二次结婚，即与二婚丈夫潘成结婚时，向文昌市计生委申请生育第二胎。倘若上诉人为了骗取生育第二胎，何必与潘成离婚再与郑志恒缔结第三次婚姻呢？可见，文昌市计生委、文昌市政府和一审法院均不实事求是，而是肆意认定上诉人是在骗取生育第二胎。三、一审判决认可文昌市计生委认定上诉人一人超生，毫无事实依据。在没有明确的男方和进行亲子鉴定，也没有任何证据证明上诉人的第二个孩子并非上诉人与郑志恒所生的情况下，文昌市计生委认定上诉人超生没有事实依据。在没有男方信息情况下，上诉人与谁超生并不明确，[2015]005号《社会抚养费征收决定书》违背了“以事实为依据”的原则。四、文昌市计生委对上诉人征收社会抚养费的行政行为，程序违法。文昌市计生委将行政处罚的相关程序引入对上诉人征收社会抚养费的行政处理程序中，必须按照行政处罚法的相关程序进行。根据行政处罚法第四十二条的规定当事人有权要求听证，行政机关应当组织听证。而文昌市计生委在作出《社会抚养费征收告知书》中没有明确列明上诉人有申请听证的权利，没有履行完整的告知义务，与行政处罚法不符，变相地剥夺了上诉人的合法权利。五、一审判决与我国的人口政策相违背。从国家“单独二孩”生育政策的推出和相应法律、法规的出台及我省2014年修订《海南省人口与计划生育条例》，到今年十八大五中全会提出的“全面开放生育二孩”政策，充分说明了我国人口政策的重大转变。一审判决违背民心、民意，与国家人口政策相悖的判决，极为不当，应当撤销。请求二审法院依法判决：1.撤销文昌市人民法院（2015）文行初字第13号行政判决；2.撤销文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》；3.撤销文昌市政府作出的[2015]8号《行政复议决定》。
被上诉人文昌市计生委辩称：一、一审判决认定上诉人违反计划生育法规事实清楚。文昌市计生委在广泛调查取证的基础上，先后两次通知上诉人与吴畅带孩子谢彦一到场做亲子鉴定，并特别告知其不配合调查的严重后果。但上诉人两次均以谢彦一由郑志恒家人带到异地生活，无法联系为由没有按时到场，致使亲子鉴定无法进行。根据《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条“涉嫌违反《海南省人口与计划生育条例》第十六条规定，县级以上人口与计划生育行政部门应当进行调查，被调查人应当配合。拒不配合，按照《条例》第五十四条有关超生的规定处理”的规定，郑志恒2013年5月因犯罪被香港法院判决入狱，上诉人作为孩子的唯一监护人，不存在孩子被郑志恒家人带到外地生活，且上诉人没有提供任何证据证明其所述情况，而是以联系不到孩子为由没有带孩子进行亲子鉴定。文昌市计生委认为上诉人拒不配合，按超生规定处理并无不当。况且，文昌市计生委在调查过程及一审中并没有认定上诉人与郑志恒离婚，一审法院在认定时应该是笔误，错误写成“但其以离婚时儿子谢彦一归郑志恒抚养”。但上诉人与郑志恒是否离婚，并不影响对上诉人拒不配合调查的认定。二、文昌市计生委作出的行政征收行为程序合法。根据《全国人大常委会法制工作委员会关于计划生育系统执行〈行政处罚法〉有关问题的批复》，征收社会抚养费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。文昌市计生委通过立案、调查取证、告知陈述申辩等程序，将行政处罚的相关程序引入行政处理程序中，是对上诉人权利的切实维护。但该征收行为并不是行政处罚，文昌市计生委不需要完全按照《行政处罚法》的规定处理，况且文昌市计生委在作出征收决定时也向上诉人告知了陈述和申辩的权利。而上诉人不理会文昌市计生委的告知行为，自己放弃了陈述和申辩权利。因此，文昌市计生委作出的行政征收行为程序是符合法律规定的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人文昌市政府辩称：上诉人谢妮娜因不服文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》，向文昌市政府提起行政复议申请。请求撤销文昌市计生委作出的上述抚养费征收决定，并撤销文昌市计生委于2015年3月3日作出的《告知书》和2015年3月4日作出的文人口征告字[2015]005号《社会抚养费征收告知书》。文昌市政府对谢妮娜提出的行政复议申请予以受理，而后向谢妮娜送达了行政复议受理通知书，向文昌市计生委送达行政复议答复告知书，告知当事人相关的权利义务。文昌市计生委在法定期限内向文昌市政府提交了行政复议答复书和当初作出该具体行政行为的相关证据材料。文昌市政府对当事人提出的证据材料进行了全面的审查、核实。认为文昌市计生委对谢妮娜作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，予以维持。对于谢妮娜请求撤销文昌市计生委于2015年3月3日作出的《告知书》和2015年3月4日作出的文人口征告字[2015]005号《社会抚养费征收告知书》的申请，由于该告知行为属于一般告知行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，不属于行政复议法第六条规定的行政复议受理范围，该项申请应予以驳回。综上，文昌市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定依法作出[2015]8号《行政复议决定书》，决定维持文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》，并依法向谢妮娜、文昌市计生委送达。文昌市政府作出的[2015]8号《行政复议决定书》认定事实清楚，于法有据，程序正当，应予以维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院另查明，谢妮娜与郑志恒婚姻关系属于存续状态。
本院认为，本案争议焦点为：文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》是否合法。首先，文昌市计生委依据《海南省人口与计划生育违法行为行政处分规定》第十条的规定，认定谢妮娜拒不配合，按超生的规定处理并无不当。文昌市计生委在调查过程中，两次通知要求谢妮娜与吴畅带孩子谢彦一进行亲子鉴定，但谢妮娜均以找不到孩子为由，没有带孩子谢彦一到场，致使亲子鉴定无法进行。谢妮娜作为孩子谢彦一的监护人，其上诉认为无法带孩子到场属于客观原因理由不成立。其次，文昌市计生委作出[2015]005号《社会抚养费征收决定书》适用法律、法规正确。2013年1月30日，谢妮娜生育二胎谢彦一。文昌市计生委经调查，依据2003年12月1日颁布实施的《海南省人口与计划生育条例》第五十一条的规定，于2015年1月26日作出[2015]005号《社会抚养费征收决定书》。虽然《海南省人口与计划生育条例》已于2014年6月1日修正施行，但2003年12月1日颁布实施的《海南省人口与计划生育条例》第五十一条是有关处理征收标准的实体问题的规定。依据行政相对人的行为发生在新法施行以前，行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的新旧法律规范适用规则，本院认为文昌市计生委适用2003年12月1日颁布实施的《海南省人口与计划生育条例》第五十一条的规定，作出[2015]005号《社会抚养费征收决定书》适用法律并无不当。最后，文昌市计生委通过立案、调查取证、告知陈述申辩等程序，作出[2015]005号《社会抚养费征收决定书》程序合法。《全国人大常委会法制工作委员会关于计划生育系统执行〈行政处罚法〉有关问题的批复》，已经明确征收社会抚养费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。上诉人认为文昌市计生委必须按照行政处罚法的相关程序对上诉人征收社会抚养费的上诉理由不成立。综上所述，文昌市计生委作出的[2015]005号《社会抚养费征收决定书》，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序并无不当。
文昌市政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定，对谢妮娜的行政复议申请进行审查，并在法定期限内作出[2015]8号《行政复议决定》，程序合法。
原审判决虽然在对谢妮娜与郑志恒夫妻关系是否存续的认定有偏差，但该事实的认定对判决结果并无影响。原审判决认定文昌市计生委适用法律、法规方面存在瑕疵不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规基本正确，判决结果并无不当。上诉人谢妮娜的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢妮娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯花
审判员陈锋
审判员 吕丽霞
二〇一六年三月二十三日
书记员 何醒涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
审核：冯花撰稿：冯花校对：何醒涛印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2016年3月24日印制
（共印23份）