中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2168号
上诉人（原审原告）朱利叶斯*布鲁姆有限公司，住所地奥地利共和国荷彻斯特政区。
法定代表人格哈德*E.布鲁姆，常务董事。
委托代理人吴红霞，女，汉族，1981年10月21日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区果子巷1号院。
委托代理人高慧，女，汉族，1979年12月5日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区白云观街北里1号楼1门207号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人朱利叶斯*布鲁姆有限公司（简称朱利叶斯*布鲁姆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）(2016)京73行初2795号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理本案之后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：朱利叶斯*布鲁姆公司。
2.申请号：G1171363。
3.基础注册国：奥地利共和国。
4.优先权日：2013年3月5日。
5.基础注册日期：2013年6月5日。
6.申请日期：2013年8月17日。
7.标志：
8.指定使用商品（第9类、类似群0901；0908；0913）：计算机；数据处理设备；计算机程序和计算机软件，尤其是用于或者移动电子装置的程序；规划和排序用软件，尤其是用于家具行业厨房设计、柜橱设计以及配件排序的软件；用于厨房、家具、配件及其组件视觉化的设计；数据输出用软件；磁性、光学和/或电子数据介质载体；数字存储介质载体；激光磁盘；数字化视频光盘；USB棒；电子出版物(可下载的)，尤其是电子产品目录(可下载的)；所有上述产品尤其是与厨房、家具及其组件的设计和分类相关；用于家具部件的电动控制器；用于家具部件传动装置的钢丝绳和钢丝绳连接器（统称复审商品）。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：尹瑾。
2.注册号：10458839。
3.申请日期：2012年2月3日。
4.专用期限至：2023年7月6日。
5.标志:
6.核定使用商品（第9类、类似群0907-0908；0913；0922）：电开关；插座、插头和其他连接物（电器连接）；电器接插件等商品。
（二）引证商标三
1.注册人：博朗软件开发（上海）有限公司。
2.注册号：7263437。
3.申请日期：2009年3月18日。
4.专用期限至：2020年11月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0907-0908；0912）:已录制的计算机程序（程序）；密纹盘（只读存储器）；已录制的计算机操作程序等。
（三）引证商标四
1.注册人：博朗软件开发（上海）有限公司。
2.注册号：7263468。
3.申请日期：2009年3月18日。
4.专用期限至：2020年11月13日。
5.标志：
6.核定使用商品（第9类、类似群0901；0907-0908；0912）：已录制的计算机程序（程序）；密纹盘（只读存储器）；已录制的计算机操作程序等。
三、被诉决定:商评字[2016]第5995号《关于国际注册第1171363号“BLUM及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间:2016年1月22日。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定：诉争商标指定使用在第7类、第20类商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，诉争商标指定使用在第9类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
四、其他事实
朱利叶斯*布鲁姆公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。在原审庭审中，朱利叶斯*布鲁姆公司还表示引证商标三、四权利人已经同意诉争商标与前述二商标共存，商标评审委员会表示没有看到前述商标共存协议的原件，如有原件则认可其真实性，并表示由法院对共存协议的真实性进行核实，若法院经核实对其真实性予以认定则商标评审委员会予以认可。此外，朱利叶斯*布鲁姆公司还表示诉争商标档案对于该商标指定使用的商品以及对商品类似群组的划分是错误的，并向原审法院提交了诉争商标申请材料复印件及其对该材料的翻译。
在原审庭审后，朱利叶斯*布鲁姆公司向原审法院提交了中华人民共和国上海市徐汇公证处于2016年6月15日出具的（2016）沪徐证经字第4885号公证书原件，其中载明本案引证商标三、四的权利人博朗软件开发（上海）有限公司明确表示同意本案朱利叶斯*布鲁姆公司在第9类指定商品上注册诉争商标。
原审法院另查，针对引证商标二，商标评审委员会于2017年7月17日作出商评字［2017］第85319号《关于第10458839号“百隆BLUM”商标无效宣告请求裁定书》（简称第85319号裁定），裁定：第10458839号“百隆BLUM”商标（即本案引证商标二）在电开关、插座、插头和其它连接物(电器连接)、电器接插件商品上予以无效宣告，在电池、网络通讯设备、扬声器音箱商品上予以维持。引证商标二权利人已针对第85319号裁定向原审法院提起行政诉讼，该案目前处于审理中。
北京知识产权法院认为：首先，引证商标三、四的权利人博朗软件开发（上海）有限公司明确表示同意朱利叶斯*布鲁姆公司在第9类指定商品上注册诉争商标，且引证商标三、四与诉争商标本身存在一定区别，故引证商标三、四不再构成诉争商标在0901类似群组上的注册障碍。其次，虽然商标评审委员会已作出第85319号裁定，宣告引证商标二在电开关、插座、插头和其它连接物(电器连接)、电器接插件商品上予以无效，但该裁定目前处于诉讼阶段，尚未生效，故引证商标二仍可作为本案有效引证商标使用。
引证商标二“百隆BLUM”中的中文与外文部分均构成其显著识别部分，而其中的“BLUM”与诉争商标的显著识别部分“blum”仅存在大小写的区别，故商标评审委员会认定二者构成近似并无不当。虽然朱利叶斯*布鲁姆公司主张诉争商标档案对于其指定使用的商品以及对商品类似群组的划分有误，但其并未启动更正程序，其提交的翻译材料不足以证明前述档案的记载错误，故商标评审委员会认定诉争商标指定使用在0908、0913类似群组的商品与引证商标二核定使用的0908、0913类似群组的商品构成类似商品并无不当。而朱利叶斯*布鲁姆公司提交的使用证据并不足以证明诉争商标经使用已经获得与引证商标二可区分的显著特征。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
朱利叶斯*布鲁姆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决有关引证商标二构成诉争商标注册申请障碍的认定，撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：第85319号裁定处于诉讼阶段的原因是朱利叶斯*布鲁姆公司对引证商标二维持在“电池、网络通讯设备、扬声器音响”商品的注册不服而提起诉讼。针对引证商标二在“电开关、插座、插头和其它连接物(电器连接)、电器接插件”商品上的无效宣告，因无当事人不服提起诉讼，已经发生法律效力。引证商标二在“电开关、插座、插头和其它连接物(电器连接)、电器接插件”商品上不应成为诉争商标在“用于家具部件传动装置的钢丝绳和钢丝绳连接器”商品上注册申请的障碍。引证商标二仅对诉争商标在“激光磁盘”商品上的注册申请构成障碍。朱利叶斯*布鲁姆公司请求中止审理本案，等待第85319号裁定生效再进行审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料、朱利叶斯*布鲁姆公司在原审诉讼阶段提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第四十六条规定，法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。
朱利叶斯*布鲁姆公司对第85319号裁定已提起行政诉讼，故该裁定尚未生效。原审法院将引证商标二作为有效在先注册商标，进而认定诉争商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，并无不当。
鉴于原审法院基于引证商标三、四的权利人出具共存协议判令商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会可以在重新作出决定时考虑引证商标二的最终权利状态，对诉争商标与引证商标二是否构成使用在类似商品上的近似商标进行评判。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。朱利叶斯*布鲁姆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各人民币一百元，均由朱利叶斯*布鲁姆有限公司承担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 亓 蕾
审判员 吴 斌
二〇一八年十月三十日
书记员 何 雅