浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第372号
上诉人（原审被告）湖州××商城开发有限公司，住所地湖州市××商城××号。
法定代表人郑某某。
被上诉人（原审原告）湖州××土石方工程有限公司，住所地湖州市××路××号。
法定代表人沈某某。
委托代理人费某某。
委托代理人傅某某。
被上诉人（原审原告）浙江××集团有限公司，住所地湖州市××号。
法定代表人王甲。
委托代理人王乙。
上诉人湖州××商城开发有限公司（以下简称华夏××）与被上诉人湖州××土石方工程有限公司（以下简称荣境××）、浙江××集团有限公司（以下简称建工××）建设工程施某某同纠纷一案，吴兴区人民法院于2009年7月21日作出（2008）湖吴民初字第2450号民事判决，上诉人华夏××不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人华夏××法定代表人郑某某、被上诉人荣境××委托代理人傅某某、建工××委托代理人王乙到庭参加诉讼，本案经合议庭评议并经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年10月21日，建工××下属分支机构浙江××集团有限公司第七工程甲与华夏××签订《湖州××商城开发有限公司商住室外总布的补充协议》一份。协议约定：湖州××商城开发有限公司商住室外总布工程由荣境××实际施工。具体工程结算按浙江××集团有限公司第七工程甲与荣境××所签订的条列合同执行，按实际工程款付给浙江××集团有限公司第七工程甲。同日，荣境××与浙江××集团有限公司第七工程甲签订湖州××商城开发有限公司商住室外总布《建设工程施某某同》。合同约定，该总布工程为包工包料，工程造价以竣工后的实际决算为准；华夏××按实际工程款付给建工××，建工××在扣除7％开具发票的税金及管某某外，应将其余工程款支付给实际施工人荣境××。合同签订后，荣境××按华夏××提供的图纸进行了施工。现总布工程已竣工，华夏乙整体工程也于2006年11月通过综合验收。
华夏××已预付工程款87万元，并以该商城28幢402室、17幢303室两套房屋抵作工程款100万元，合计已支付工程款187万元。经原审法院委托司乙定，鉴定机构于2009年5月10日出具《工程造价司乙定报告书》，鉴定结论：湖州××商城开发有限公司商住室外总布工程造价为2654466元，其中道路部分为2494728元，排水部分为159738元。综上，华夏××尚应支付荣境××工程款784466元。
原审法院审理认为：浙江××集团有限公司第七工程甲与华夏××签订的湖州××商城开发有限公司商住室外总布工程的补充协议合法有效，依法受法律保护。荣境××依据该补充协议而与建工××第七工程甲签订建设工程施某某同，符合合同主体条件，双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反国家法律的规定，应确认为有效合同。三方当事人均应按照协议及合同履行。现荣境××已经按照合同约定履行了合同义务，所完成的工程早已通过国家主管部门的验收，华夏××理应按照协议及合同的约定承担支付工程款的义务。现荣境××、建工××要求华夏××承担工程款支付义务，符合法律规定，原审法院予以支持。但具体的工程款以法院核定的为准。华夏××答辩的建工××、荣境××并非合同相对人的意见。原审法院认为，浙江××集团有限公司第七工程甲系建工××下属分支机构，其并不具有独立的法人资格。依照《中华人民共和国公某法》第14条的规定，分支机构所应某担的民事责任应由设立的建工××所承担。现建工××向华夏××主张甲，符合法律规定；荣境××依据三方之间的协议、合同的约定向华夏××主张甲，符合法律规定，予以支持。至于荣境××、建工××主张的逾期付款利息损失的请求。原审法院认为，双方对工程量的确认在起诉前尚某在争议，故对该项请求不予支持。
华夏××答辩的建工××、荣境××提交《建设工程结算书》中的公章系伪造，本案涉及诈骗一节。原审法院认为，第七工程甲系建工××下属分支机构，其并不具有独立的法人资格。
而建工××以起诉华夏××的民事行为已经表明其真实意思；再则，工程量的计算以审计为准，原告提交的该份证据只是单方证据，原审法院亦在庭审中向华夏××予以说明该证据并不影响对工程的审计，也不影响案件事实的认定。故原审法院认为，从该证据对案件事实认定的影响，结合华夏××所持有的证据，华夏××答辩理由不能成立。华夏××答辩直接造价为2057162元的意见。原审法院认为，协议、合同均约定以审计为最终工程量的结算依据，故该答辩理由不能成立。华夏××答辩的应扣除违约金及保证金并按照口头约定矿渣按4、6开计算的意见。原审法院认为，华夏××并没有证据证明建工××、荣境××存在拖延工期的行为；并且根据验收的时间，工程保修期已满，口头承诺并未得到确认，故华夏××该答辩理由也不成立。综上，依照《中华人民共和国公某法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程丙同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条之规定判决，一、湖州××商城开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付浙江××集团有限公司、湖州××土石方工程有限公司工程价款784466元。二、驳回荣境××、建工××的其他诉讼请求。一审案件受理费25651元、财产保全费5000元，司乙定费70000元（其中工程审计费60000元已由荣境××支付，文证鉴定费10000元已由华夏××支付），合计诉讼费100651元，由荣境××、建工××负担60472元，华夏××负担40179元。
上诉人华夏××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案工程造价为2057162元，由被上诉人作出承诺，理应予以认定，不需要作工程造价鉴定。二、《工程造价司乙定报告书》中第二节：单某某用1085073元，鉴定机构并未提供说明和清单，上诉人不清楚该费用是如何组成的，故请求二审法院重新鉴定。三、被上诉人起诉时，28幢后面的道路尚未完工，故要求追究被上诉人工程丁的责任。四、上诉人实际支付款项为2640691.10元。五、因被上诉人提供虚假的工程结算书，故一审期间对于该结算书公章某假文证鉴定费用10000元，应由被上诉人承担。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人荣境××辩称：一、荣境××所作的承诺是在2005年10月1日，但2005年10月25日三方当事人又重新签订《建设工程施某某同》及《协议》，故承诺书已经不能作为结算的依据，工程造价应需司乙定予以确定。二、对于单某某用鉴定机构已经作出明确答复，上诉人提出重新鉴定没有任何某由和法律依据。三、本案工程已经在2006年11月验收合格，故不存在工程未完工的情形。四、上诉人称支付的工程款为2640691.
10元，但在原审中并未提供支付凭证。五、司乙定的费用属于诉讼费用，应由法院判决处理，原审处理是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人建工××辩称：同意荣境××的答辩意见，并且认为本案所涉建设工程已经验收合格，并交付使用，上诉人应当承担工程款支付义务。工程造价经司乙定作出确认，原审法院根据一审期间的证据作出的判决正确，审判程序也合法，故请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人向本院提交：1.费某某2005年11月28日60000元借条一份；2.费某某2005年12月8日100000元借条一份；3.费某某2005年12月21日50000元借条一份；4.费某某2006年2月10日150000元借条一份；5.费某某2006年4月14日100000元借条一份；6.费某某2006年4月29日160000元借条一份；7.费某某2006年3月16日100000元借条一份；8.费某某2006年5月29日50000元借条一份；9.费某某2006年5月8日18000元借条一份；10.费某某2006年6月14日5000元借条一份；11.费某某2006年7月30日100000元借条一份；12.费某某2007年4月18日200000元借条一份；13.2008年3月31日矿渣运费253300元、255371.10元发票两份；14.销售不动产专用发票两份，金额分别为430000元和609020元。
上诉人提供上述证据材料，以证明上诉人支付的工程款为2640691.10元。并说明，矿渣运费253300元、255371.10元的发票，因工程结算工程款时，费某某以发票的形式收取工程款，上诉人在收到发票的当日从公某备用金中以现金方式支付该款项。销售不动产专用发票中黄某某购房款中的200000元贷款，因必须划到上诉人公某帐上，所以当时已经直接支付被上诉人200000元。被上诉人荣境××质证认为，对于1-12借条真实性没有异议，但是对费某某2007年4月18日领取的200000元作出说明，上诉人抵价工程款的房屋经被上诉人联系购房者黄某某，因黄苏某某贷款200000元，其余均为现金由被上诉人向购房者直接收取，而200000元贷款必须打入上诉人公某，而后由被上诉人领取，故该200000元是领取房屋抵价的款项。对于2008年3月31日矿渣运费253300元、255371.10元发票两份，是应上诉人做帐的需要按上诉人要求提供的，从上诉人做帐方式看，该发票已经做入开发成本，而被上诉人以借条方式领取的款项做入其他应收款，支付工程进度款不需要开具发票，而且该发票为假发票，被上诉人并未实际收取该款项，该发票不应作为证据使用。对于销售不动产专用发票没有异议。
被上诉人建工××质证认为，对于1-12借条没有异议，对矿渣运费发票质证认为预收工程款不需要开具发票，故被上诉人荣境××的陈某某是事实。对于不动产专用发票没有提出异议。本院认为，各方对于上述证据中的1-12、14的真实性未有异议，故对其证据效力予以确认。对于证据13，本院认为，发票是对已支付工程款数额的确认，发票的数额应当与支付的工程款数额相一致。荣境××签字的借条和抵价的1000000元反映的收款数额为1893000元，该两份发票所载的金额应理解为对已收款项1893000元中部分款项的确认。
原审中，被上诉人荣境××主张乙领取工程款为1870000元，在此前提下，法庭庭审中，多次询问上诉人支付的款项数额，但上诉人均未提交具体数额和相关证据。华夏××在原审中认可被上诉人荣境××承诺的工程款为2057162元，扣除上诉人支付的材料款，实际造价应为1800000元，那么据此可以推定上诉人实际支付的工程款与其所认可的工程款数额相当。原审法院对于本案工程款数额经鉴定方某某认2654466元，并作出一审判决，华夏××在二审中，提供该两份矿渣发票合计数额为508671.10元，以及主张抵价的房屋出让的贷款200000元（未提供支付凭证）已经实际支付，主张已经支付的工程款达到2640691.10元，该数额与其认可的工程款数额相差太大，显然是在原审法院确定本案工程款数额后，上诉人重复计算支付的工程款。同时该发票也没有相应的支付凭证佐证，此外，在开具上述两份矿渣运输发票的当日，被上诉人建工××向上诉人开具了金额为1500000元的建筑业统一发票，上诉人华夏××并未在当日支付相应款项，而两份矿渣运输发票和该统一发票得金某某数为2008671.10元，接近于上诉人所主张的工程总价2057162元。综上，被上诉人关于两份矿渣发票应上诉人要求而提供，被上诉人并未收取该款项的辩解符合常理，而上诉人主张丙2008年3月31日支付253300元、255371.10元现金，与事实不符，本院不予支持，对该证据13的证据效力不作确认。
原审法院对工程款支付数额的事实认定有误，本院二审查某某夏某司甲的工程款数额为1893000元，华夏××尚应支付工程款为761466元，对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1.工程造价的确定问题；2.工程款的支付数额问题；3.工期是否存在延迟问题以及违约责任追究问题；4.文证鉴定费用10000元的承担问题。
关于争议焦点1.对于工程造价，上诉人认为被上诉人荣境××承诺工程造价为2057162元，故本案工程不需要鉴定。
被上诉人荣境××认为其承诺是在2005年10月1日，但2005年10月25日三方当事人又重新签订《建设工程施某某同》及《协议》，故工程造价应按照重新订立的合同确定。对此，本院认为，三方当事人重新签订的合同和协议中已经明确以审计为最终工程量的结算依据，故荣境××先前承诺的造价已经被三方协议变更，不能再作为结算工程款的依据，本案工程造价应审计确定。上诉人在二审期间认为，原审鉴定机构湖州江南工程咨询有限公某出具的《工程造价司乙定报告书》中的单某某用1085073元，没有提供详细的说明和清单，故认为其鉴定结论存在错误，要求重新鉴定。对此，本院在庭审过程中，通知湖州江南工程咨询有限公某鉴定人员到庭对上诉人提出的单某某用予以详细说明。庭后上诉人表示对于单某某用没有意见。对于上诉人在庭后提出鉴定机构对于道路宕渣部分没有进行实际测量，故要求原鉴定机构湖州江南工程咨询有限公某对道路宕渣基层填筑的数据通过钻孔的方式进行测量的主张，本院与湖州江南工程咨询有限公某联系后，该鉴定机构向本院出具情况说明，内容如下：1.华夏××商住室外总布工程造价鉴定的前提是道路是按设计图纸施工的合格工程，故道路路面层厚度按图纸设计计算，无需取芯鉴定；2.由于无法提供原地面标高的原始测量记录，道路矿渣基层计算按照图纸设计总说明第二条第1项路基说明部分：“道路施工时要求对路面已填筑部分进行反开挖并进行换填处理，要求路面基层以下至少80cm范围内应是宕渣”，由于没有任何其他关于图纸变更的联系单故其鉴定按最小值80cm计取。由于取芯单位取芯厚度只能达到50cm，无法达到本案要求的取芯厚度，如采取大开挖进行鉴定取值，将对现有路况造成较大影响。对此情况说明，本院认为，原审鉴定机构对于其出具的鉴定结论进行了合理的说明，由于各方当事人没有提供原地面标高的记录，目前取芯单位的设备无法达到本案要求的取芯厚度，如大开挖取芯检测对于现行路面将造成较大损坏，既对小区居民生活产生严重影响，也将对双方当事人造成更大财产损失，故对于大开挖测量的方式不应予以采用。同时鉴定机构的鉴定结论，系原审法院依法委托出具，鉴定机构具备鉴定资格，程序合法。鉴定机构对其出具的鉴定结论也进行了合理说明，故该鉴定结论应予以认定，上诉人申请重新鉴定理由不足，本院不予支持。本案工程造价根据鉴定结论确定为2654466元，其中道路部分为2494728元，排水部分为159738元。
关于争议焦点2.对于上诉人提供的借条1-11，各方当事人均无异议，故借条显示的金额应作为上诉人已支付的工程款，其数额合计为：893000元。对于费某某2007年4月18日200000元借条，上诉人认为该笔款项是直接支付的工程款，与抵价的房屋销售后黄某某的200000元贷款无关。被上诉人荣境××认为，该笔款项实际是黄某某贷款的200000元。
对此，本院认为1.上诉人提供了黄某某房屋销售发票，开具时间为2007年3月1日，而该笔款项荣境××领取的时间为2007年4月18日；2.上诉人陈述黄某某200000元贷款，必须划到上诉人公某帐上，所以当时已经直接支付被上诉人200000元，但是没有提供被上诉人领取的凭证；3.金额一致。基于上述理由，本院认为，荣境××2007年4月18日领取的200000元，应为黄某某贷款的200000元。对于矿渣运费253300元、255371.10元运费发票两份，本院对其证据效力不作认定，对上诉人陈述的已支付的事实不予认可。上诉人另提供了两份销售不动产专用发票，认为抵价1000000元的两套房屋，因实际面积发生变化，故销售后应抵工程款1040000元，而且由荣境××费某某签字认可。被上诉人荣境××认为，房屋实际面积发生变化与抵价1000000元没有关系，房屋销售都是由被上诉人荣境××联系，无论具体销售的数额是多少只能抵工程款1000000元，公某并未认可可抵价1040000元。对此，经审查，当事人签订的《建设工程施某某同》结算条款中明确约定，建筑面积约137平方米，阁楼建筑面积约60平方米和建筑面积约96.67平方米，阁楼建筑面积约36平方米的2套房屋计1000000元，以工程款抵价的方式抵给承包方，作为工程款的支付。而上诉人提供的销售不动产专用发票看，实际是抵债后荣境××将房屋转卖他人而形成，该销售合同的价款系荣境××与购房人约定，与华夏××的抵债价款无关，据此，应认定房屋抵债工程款为1000000元。上诉人认为可抵价1040000元，缺少事实和合同依据，本院不予支持。故上诉人支付的工程款应为1893000元。关于争议焦点3.上诉人认为，被上诉人荣境××对于华夏乙28幢楼后面一块路面沥青层未施工，工程存在工期延误的情形，要求对方承担工期违约责任。被上诉人荣境××认为，道路工程已经在2006年11月验收合格，说明上诉人在验收时对于工程质量是认可的，因当时路面有变压器造成一块路面无法施工，但后来已施工完毕。对此，本院认为，本案工程于2006年11月竣工验收合格，应视为工程完工；但荣境××陈述因客观原因造成无法施工，对于具体原因其未提供证据证明；上诉人主张其承担工期违约责任，该请求应作为独立的诉讼请求提出，并提供相应的证据，而本案中上诉人并未提出反诉以及提供相应的证据，故该请求应另行解决。对于争议焦点4.上诉人认为文证鉴定费用10000元应由被上诉人承担。对此，本院认为，该费用属于司乙定费用，应由法院根据案件的审理结果依法确定由败诉方承担。
综上，原审认定上诉人支付的工程款有误，二审查明后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持吴兴区人民法院（2008）湖吴民初字第2450号
民事判决第二项，即驳回湖州××土石方工程有限公司、浙江××集团有限公司的其他诉讼请求；二、变更吴兴区人民法院（2008）湖吴民初字第2450号
民事判决第一项为湖州××商城开发有限公司应于判决生效之日起十日内给付浙江××集团有限公司、湖州××土石方工程有限公司工程价款761466元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25651元、财产保全费5000元，司乙定费70000元（其中工程审计费60000元已由荣境××支付，文证鉴定费10000元已由华夏××支付），合计诉讼费100651元，由荣境××、建工××负担60572元，华夏××负担40079元。二审案件受理费25651元，由上诉人华夏××负担25000元，荣境××承担651元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年三月四日
书 记 员 贾艳红