北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4082号
上诉人（原审原告）太仓市迅达路基材料有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇沙直公路南。
法定代表人陈建红，总经理。
上诉人（原审原告）北京万方程科技有限公司，住所地北京市海淀区复兴路甲1号西2区2号楼2-3层。
法定代表人沈承秀，总经理。
二上诉人之共同委托代理人许东耕，北京市大道政通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人王傲寒，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人上海仁众实业股份有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇洪南村1036号6幢。
法定代表人强全林，总经理。
委托代理人刘立国，北京盈科律师事务所律师。
委托代理人何永平，男，汉族，1962年9月10日出生，该公司职员，住湖北省监利县。
上诉人太仓市迅达路基材料有限公司（简称迅达公司）、北京万方程科技有限公司（简称万方程公司）因发明专利权无效行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2017）京73行初5563号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日受理本案后,依法组成合议庭，于2018年9月20日公开开庭进行了审理，上诉人万方程公司的法定代表人沈承秀，以及迅达公司、万方程公司的共同委托代理人许东耕，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王傲寒、刘新蕾，原审第三人上海仁众实业股份有限公司（简称仁众公司）的委托代理人刘立国、何永平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本案涉及的是国家知识产权局于2012年6月27日授权公布的、名称为“双面针刺防水毯”的发明专利（简称本专利），本专利的专利号为201010265628.6，申请日为2010年8月27日，专利权人为迅达公司、万方程公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.一种双面针刺防水毯，其特征在于：该双面针刺防水毯为五层结构，从上而下依次为：无纺土工布(1)、膨润土颗粒层(2)、裂膜丝编织土工布(3)、膨润土颗粒层(2)、无纺土工布(1)；该五层结构通过穿刺工艺固定连接在一起。
2.根据权利要求1所述的双面针刺防水毯，其特征在于：所述膨润土颗粒层(2)铺撒的密度为：4.5kg/m??-5kg/m??。
3.根据权利要求1或2中任一权利要求所述的双面针刺防水毯，其特征在于：所述裂膜丝编织土工布(3)和所述无纺土工布(1)采用规格是200g/cm??。”
仁众公司于2016年12月6日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-3不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利权利要求全部无效，同时提交了如下附件：
附件1：公开日为2007年2月21日、公开号为CN1916299A的中国发明专利申请公布说明书；
附件2：授权公告日为2009年4月22日、授权公告号为CN201224929Y的中国实用新型专利说明书；
附件3：2006年11月29日发布、2007年3月1日实施的《中华人民共和国建筑工业行业标准JG/T193-2006钠基膨润土防水毯》，封面页、正文第1、2页复印件共3页。
仁众公司认为：权利要求1相对于附件1和本领域公知常识的结合不具备创造性，或者相对于附件1、附件2和本领域公知常识的结合不具备创造性；权利要求2和3的附加特征被附件3公开或为本领域的常规技术手段，因此权利要求1-3不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2016年12月20日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了迅达公司、万方程公司，同时成立合议组对本案进行审查。
迅达公司、万方程公司针对上述无效宣告请求于2017年1月18日提交了意见陈述书，认为本专利权利要求符合专利法的规定。
专利复审委员会于2017年1月24日向仁众公司发出转送文件通知书，将迅达公司、万方程公司的上述意见陈述书转给了仁众公司，并于同日向双方当事人发出了口头审理通知书，定于2017年2月28日举行口头审理。
口头审理如期举行，双方当事人均出席了本次口头审理。在口头审理过程中：仁众公司明确其无效宣告请求的理由和证据使用方式以请求书为准，并出示了附件3的原件；迅达公司、万方程公司对附件1、2的真实性、公开性无异议，经查验附件3原件后对其真实性、公开性也无异议；专利复审委员会对本案展开调查，充分听取了双方当事人的意见。
在上述程序的基础上，专利复审委员会于2017年4月26日作出的第31981号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），该决定认定：
1.权利要求1的创造性
权利要求1要求保护一种双面针刺防水毯。附件1公开了一种自锁水膨润土防水毯，具体公开了在由编织布层3、膨润土层4和无纺布层5通过针刺纤维6复合组成的膨润土防水毯的编织布3一侧，使用水剂型胶粘剂，将预制的膨润土颗粒均匀粘附在编织布上，然后重复喷胶和粘附膨润土颗粒2，直至达到要求的厚度，再将水溶性薄膜粘压在膨润土颗粒的表面，在图1中公开了该防水毯自上而下分别为水溶性薄膜1、膨润土颗粒2（相当于权利要求1中的膨润土颗粒层2）、编织布层3（相当于权利要求1中的裂膜丝编织土工布3）、膨润土层4（相当于权利要求1中的膨润土颗粒层2）、和无纺布层5（相当于权利要求1中的无纺土工布1）（参见附件1说明书第3页第11-15行，图1）。
经对比，权利要求1与附件1的区别在于：①权利要求1中五层结构通过穿刺工艺固定连接在一起，为双面针刺，而附件1中公开的防水毯为下面三层被针刺纤维固定；②权利要求1防水毯的最上层为无纺土工布，而附件1公开的防水毯最上层为水溶性薄膜。
上述区别特征实际要解决的技术问题是包裹并固定膨润土、形成稳定的多层结构。
对于区别特征①，附件2公开了一种天然钠基膨润土防水毯，在其说明书附图1中具体公开了具有五层结构的具体实施方式，包括在外层的聚丙烯无纺布1与有纺编织布2之间填充有天然钠基膨润土3，在天然钠基膨润土之间添加一层聚丙烯无纺布层4，通过编织线将外层的无纺布、有纺编织布以及填充的天然钠基膨润土和聚丙烯无纺布层连接在一起（参见附件2说明书第2页具体实施方式第1段，图1）。可见，附件2已公开了将填充有膨润土的五层结构通过编织线连接在一起；且在生产制造膨润土防水毯时，用穿刺工艺将膨润土颗粒固定在层状材料之间并形成稳定的多层结构是本领域的常规技术手段，而双面针刺工艺是穿刺工艺中的常规选择，因此对本领域技术人员而言，在附件2公开内容和本领域常规技术的基础上容易想到将填充膨润土的五层防水毯结构通过双面针刺工艺连在一起。
对于区别特征②，在制造膨润土防水毯的过程中，需要对膨润土颗粒层进行必要的封装，从最外层牢固地包裹好膨润土颗粒层，而无纺土工布是本领域中用于包裹膨润土颗粒层的常规材料，因此选择无纺土工布对膨润土颗粒层进行覆盖和固定是本领域技术人员的常规选择。
由此可见，权利要求1相对于附件1、附件2和本领域常规技术手段的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
关于权利要求1的创造性，迅达公司、万方程公司认为：双面针刺的固定工艺能够解决本专利所述串水、渗漏的技术问题，本专利说明书第0007段记载的技术效果正是双面针刺所带来的，与一般的针刺工艺相比，双面针刺防水毯具有更高的防水和防渗漏性能，而附件1中没有关于双面针刺工艺的记载，因此权利要求1具备创造性。
针对迅达公司、万方程公司强调的说明书第0007段记载的技术效果，可以看出，上述技术效果是相对于本专利说明书第0003段背景技术中所述的三层结构（一层聚丙乙烯编织布和一层无纺土工布之间填充膨润土）引起的技术问题来说的。由于仅有一层膨润土颗粒层，三层结构在制作过程中如果无纺土工布出现褶皱，使用时褶皱处易出现渗漏，防水效果大打折扣；而本专利的五层结构由于上下两面都填充了膨润土颗粒，因此在生产过程中，如果上表面的无纺土工布发生褶皱，在其凹入处膨润土颗粒减少，而对应的下表面的凸出的位置的膨润土颗粒增加，弥补了上表面膨润土颗粒减少的缺陷，因此达到了不串水、防渗漏的技术效果。可以看出，上述技术效果的达成并不是针刺工艺带来的，而是上下两面都填充膨润土颗粒的结构带来的，本领域技术人员可以预见到只要具有上述上下两面都填充膨润土颗粒的结构，并将该多层结构进行必要的固定，所得到的防水毯都具有当上表面发生褶皱并凹入时下表面凸出的特性，同时达到与本专利相同的防串水、防渗漏的技术效果。此外，本专利的说明书中并未记载双面针刺工艺的具体方式和相对于现有技术中其他针刺工艺所能达到的技术效果。综上所述，对于迅达公司、万方程公司的意见，专利复审委员会不予接受。
2.权利要求2、3的创造性
权利要求2、3分别限定了膨润土颗粒层铺撒的密度和所用土工布的规格。在附件3公开的国家行业标准中对防水毯所需满足的最低性能要求和所使用的原材料标准作出了限定，在此基础上，对本领域技术人员而言，制造膨润土防水毯时，为达到所需防水效果、拉伸强度等性能而选择一定的膨润土颗粒层铺撒密度和包裹土工布的规格是本领域的常规技术手段，且效果是可以预期的。同时迅达公司、万方程公司也认可权利要求2、3的附加特征为本领域的常规技术手段。因此，在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
鉴于权利要求1-3不具备创造性应予全部无效，不再对其他证据组合方式予以评述。
基于以上事实和理由，专利复审委员会作出如下决定：宣告本专利权全部无效。
北京知识产权法院认为：专利复审委员会认定的区别技术特征正确。对于区别特征①，首先，相比单层膨润土的防水毯，双层膨润土在防止由于凹陷导致的局部区域的膨润土颗粒移动和减少等方面，具有更好的效果，可以弥补单层膨润土防水毯的串水缺陷。因此在此基础上，加上上下包覆层和中间隔离层，形成的5层防水毯结构，是提高防渗漏能力不可或缺的环节，而附件2清楚地公开了一种5层结构的防水毯设计方案。其次，针刺工艺是利用三角截面(或其它截面)棱边带倒钩的刺针对纤网进行反复穿刺。倒钩穿过纤网时，将纤网表面和局部里层纤维强迫刺入纤网内部。由于纤维之间的摩擦作用，原来蓬松的纤网被压缩。刺针退出纤网时，刺入的纤维束脱离倒钩而留在纤网中，这样，许多纤维束纠缠住纤网使其不能再恢复原来的蓬松状态。经过许多次的针刺，相当多的纤维束被刺入纤网，使纤网中纤维互相缠结，从而形成具有一定强力和厚度的针刺法非织造材料。针刺工艺相对常规编织线方法可以形成较为紧密的纤维缠结，对于固定膨润土颗粒具有良好的效果。实际上，针刺工艺早在19世纪就已经发明，针刺工艺本身，包括单面和双面针刺工艺，是目前布料制造中的一种常见工艺，属于本领域的公知常识，并非本专利独创。因此，对本领域技术人员而言，在附件2公开内容和本领域常规技术的基础上容易想到将填充膨润土的五层防水毯结构通过双面针刺工艺连在一起。
对于区别特征②，选择无纺土工布对膨润土颗粒层进行覆盖和固定是本领域技术人员的常规选择。
此外，迅达公司、万方程公司提到为实现本技术方案所提到的防串水等效果，本技术方案涉及的双面针刺工艺的具体实现对设备和工艺参数具有特殊要求，此部分属于工艺创新。然而，上述主张并未在权利要求书中体现，根据权利要求书无法认可在针刺工艺实现上的创造性。
据此，权利要求1相对于附件1、附件2和本领域常规技术手段的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
关于权利要求2、3的创造性。对本领域技术人员而言，制造膨润土防水毯时，为达到所需防水效果、拉伸强度等性能而选择一定的膨润土颗粒层铺撒密度和包裹土工布的规格是本领域的常规技术手段，且效果是可以预期的。同时迅达公司、万方程公司在复审程序中也认可权利要求2、3的附加特征为本领域的常规技术手段。因此，在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回迅达公司、万方程公司的诉讼请求。
迅达公司、万方程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：1、本专利与附件1的技术方案实现的问题、基本路径、技术方案等方面明显不同，而且被诉决定及原审判决遗漏了区别技术特征，本专利权利要求1与附件1还存在如下区别特征：本专利与附件1的应用领域不同，本专利适用于水利工程，而附件1适用于工民建；本专利权利要求1的技术方案是五层结构，而附件1是四层结构。2、原审判决一方面认定双面针刺是工艺创新，一方面又否认本专利的创造性，自相矛盾。3、仁众公司因与上诉人存在侵权纠纷，属恶意提出无效宣告程序，为其侵权行为寻找不当理由。
专利复审委员会、仁众公司服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有本专利授权公告文本、附件1、附件2、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在本案二审开庭审理过程中，迅达公司、万方程公司申请证人刘某出庭作证。刘某系附件1的专利权人，刘某证言的主要内容为：1、本专利与附件1在原材料与应用领域方面有较大差异。具体而言，本专利使用的是无纺布，而附件1使用的是水溶性薄膜或者水溶性无纺布，该技术方案强调最上层具有水溶特性，以便与混凝土底面密切贴合，贴敷薄膜的目的在于运输中保护膨润土颗粒。本专利应用于沙漠、水利工程等用来防渗，而附件1主要通过自锁水来实现防“串水”的效果，即避免水渗透防水层后在防水层与底面的空隙流动。实现自锁水功能的主要原料是膨润土。2、附件1采用五层结构。专利复审委员会及仁众公司对上述证言不持异议，但认为应用领域实际并无不同，本专利与附件1均发挥防渗防水的作用。
迅达公司、万方程公司认可本专利权利要求3中“200g/cm2”属于笔误，应为“200g/m2”。
上述事实有证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。发明有突出的实质性特点，是指对所属领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，而现有技术中给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。
本案中，迅达公司、万方程公司还主张本专利与附件1的应用领域不同。但本专利说明书的技术领域部分记载，“本发明涉及一种膨润土防水毯、特别是一种抗渗性强、不易串水的双面针刺防水毯”，背景技术部分记载，“在底下建筑、轨道交通、园林修建、垃圾填埋场等工程施工中，需要做防水处理，所以目前大部分防水层一般都是采用膨润土防水毯制作”。而附件1的说明书明确记载，“本发明涉及一种作为建筑防水材料的膨润土防水毯，特别是涉及一种具有防止串水功能的自锁水膨润土防水毯。”由此可见，本专利与附件1的技术方案均可以应用于建设工程施工中，用以防串水，附件1的应用领域并未限定于工民建领域，而本专利的应用领域亦未限定于园林绿化及水利工程，因此，迅达公司、万方程公司关于两者应用领域不同的上诉理由不能成立。迅达公司、万方程公司还主张本专利权利要求1的技术方案是五层结构，而附件1是四层结构。但附件1已经明确公开了包括无纺布层、两层膨润土层以及两层膨润土层之间的编织布层，以及在膨润土层外的水溶性薄膜或者水溶性无纺布层。因此，附件1已经公开了五层结构，对此，证人刘某的证言亦可印证。故迅达公司、万方程公司关于本专利权利要求1与附件1技术方案中层数不同的上诉理由不能成立。因此，被诉决定及原审判决关于本专利权利要求1与附件1区别特征的认定并无不当。
关于本专利权利要求1与附件1的区别技术特征①，权利要求1中五层结构通过穿刺工艺固定连接在一起，为双面针刺，而附件1中公开的防水毯为下面三层被针刺纤维固定。由于附件1中水溶性薄膜在使用过程中需要水溶，因此，附件1的技术方案中无需将五层结构固定在一起，但附件1已经给出了将防水毯中的无纺布、编织布以及膨润土通过针刺纤维固定在一起的技术方案，同时附件2公开了一种五层结构的膨润土防水毯，并且公开了一种通过编织线将五层结构连接在一起的技术方案。由于针刺是该领域的现有技术，在附件1给出可以将三层结构通过针刺纤维连接，附件2给出可以将五层结构编织连接的技术启示下，为了实现更好地固定膨润土、增强防水毯的拉伸强度，减少扭曲造成的漏水问题，本领域技术人员容易想到通过针刺的方式连接五层结构。而本专利权利要求及说明书并未对“双面针刺”的具体方式进行限定，基于针刺工艺是本领域中的现有技术，为了增加针刺纤维的密度，增强织造材料的强度和厚度，本领域技术人员能够想到采用双面针刺的方式。
关于本专利权利要求1与附件1的区别特征②，权利要求1防水毯的最上层为无纺土工布，而附件1公开的防水毯最上层为水溶性薄膜。但附件1同时公开了水溶性薄膜也可以使用水溶性无纺布，而水溶性无纺布亦属于无纺布的下位概念。而且，无纺布作为膨润土防水毯的常规外层包覆材料，在不需要外层材料具有水溶特性的情况下，本领域技术人员容易想到采用无纺布替换水溶性薄膜。
因此，本专利权利要求1相对于附件1、附件2及公知常识的结合不具备创造性。迅达公司、万方程公司的相关上诉理由不能成立。
权利要求2、3分别规定了膨润土颗粒层铺撒的密度和所用土工布的规格。而附件3公开了国家行业标准中膨润土防水毯单位面积质量可以为4500g/m2或5000g/m2以及宜使用单位面积质量为220g/m2的非织造土工布，在此基础上，本领域技术人员为了达到所需防水效果、拉伸强度等性能进行相应选择是常规技术选择，其技术效果可以预期，因此，在本专利权利要求1不具备创造性的情况下，本专利权利要求2、3也不具备创造性。迅达公司、万方程公司的相关上诉理由不能成立。
专利法第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，仁众公司有权提起无效宣告请求，迅达公司、万方程公司关于仁众公司因与其具有侵权纠纷因此属于恶意提起无效宣告的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人迅达公司、万方程公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由太仓市迅达路基材料有限公司、北京万方程科技有限公司各自负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年九月二十六日
书记员 季依欣