重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终1771号
上诉人（原审被告）：重庆蜀光保温工程有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金开大道1222号1号楼，统一社会信用代码91500000798016457D。
法定代表人：柳卫民，总经理。
委托诉讼代理人：段小刚，重庆合融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李福琼，重庆合融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州东瓯建设集团有限公司，住所地温州市火车站前1号地块，统一社会信用代码9133030414532310XC。
法定代表人：陈晓义，董事长。
委托诉讼代理人：朱明培，重庆百安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司，住所地温州市火车站前1号地铁，统一社会信用代码9150022759365421XT。
负责人：陈崇恩，总经理。
委托诉讼代理人：朱明培，重庆百安律师事务所律师。
上诉人重庆蜀光保温工程有限公司（以下简称蜀光公司）因与被上诉人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）、温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司（以下简称温州东瓯重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2015)璧法民初字第06332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月06日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人蜀光公司的委托诉讼代理人段小刚、李福琼，被上诉人东瓯公司、温州东瓯重庆分公司的共同委托诉讼代理人朱明培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蜀光公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“刘信华于2013年11月25日在中瓯.璧河名都2号楼第26层做外墙抹灰时不慎坠落至地面导致死亡。刘信华系履行蜀光公司承包的外墙保温涂料分包合同的工程内容，其在工作中因未正确使用施工机具，导致死亡，蜀光公司作为有用工资质及施工资质的承包单位，负有不可推卸的责任”的事实认定和法律适用错误。1.事故时，被上诉人的外墙主体抹灰也未完成，结合被上诉人与刘信华达成的协议内容，刘信华可能是被上诉人的工人；2.被上诉人为刘信华购买了保险，存在保险理赔事宜，且保险理赔可反应被上诉人与刘信华之间的关系；3.一审认定的刘信华发生事故的原因是错误的；4.履约金退还前提是无劳资纠纷及安全事故等发生，而被上诉人在双方结算时已将履约保证金退还上诉人，且被上诉人在处理该事故时从未告知上诉人，上述行为可说明被上诉人认可其自身为刘信华事故的责任主体。二、假设刘信华系上诉人承包工程范围内的工人，上诉人是否承担工亡赔偿责任应当由社保部门认定，被上诉人自行与死者家属达成协议后再要求上诉人给付，不符合法定程序或协商程序，且刘信华工资标准4000元没有依据。
东瓯公司及温州东瓯重庆分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
东瓯公司及温州东瓯重庆分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决蜀光公司承担东瓯公司及温州东瓯重庆分公司方垫付其工亡死者刘信华的各项赔偿款88万元以及承担政府职能部门的罚款等损失14万元。2、本案诉讼及其他费用由蜀光公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月7日，温州东瓯重庆分公司（甲方）与蜀光公司（乙方）签订了《建筑工程外墙保温涂料施工分包合同》，甲方温州东瓯重庆分公司将温州东瓯公司总承包的中瓯.璧河名都项目一期工程2#楼栋外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料饰面工程分包承包给乙方蜀光公司。合同由温州东瓯重庆分公司、蜀光公司加盖公章。合同第五条第七款约定“在施工过程中因乙方安全管理不到位、机械设备故障、乙方施工人员冒险作业、违章作业行为不服从现场安全员及管理人员纠正的、造成自身及他人伤等，造成的一般安全事故及伤亡事故，一切经济损失及相关责任由乙方全权承担。”合同第八条履约保证金约定“乙方向甲方每栋缴纳5万元保金（以实际收款收据为准），作为工程履约保证金。乙方在承包工程实施过程中每发生一起劳资纠纷及安全事故，就从保证金中扣出20%作为管理职责失职处罚金。履约保证金在承包范围内的工程完工，无劳资纠纷、安全事故、工程质量验收合格后一次性无息退还给乙方。
合同签订后，双方按照合同的约定进行履约，蜀光公司向东瓯重庆分公司支付了5万元保证金。
2013年11月25日，刘信华在中瓯.璧河名都2号楼第26层做外墙抹灰时不慎坠落至地面，经璧山县人民医院120抢救无效当场宣布死亡。2013年11月26日，璧山县安监局对事故进行了调查并对相关人员作了询问笔录，笔录中称因主体已完工无硬防护，外墙保温主要是吊篮及跳板。刘信华在26楼作业时系有安全绳，在作业结束后移至25楼时由于安全绳不够长，在解开安全绳后移动到25楼作业的过程中不慎掉下楼。
2013年11月27日，温州东瓯重庆分公司以温州东瓯公司的名义（甲方）与刘忠书、陈开贤（乙方）签订了《协议书》，并抄送以上单位。该《协议书》约定：“乙方之子刘信华于2013年11月25日上午11：00左右，在甲方承建的中瓯.璧河名都2号楼第26层做外墙抹灰时不慎坠落至地面，经璧山县人民医院120抢救无效当场宣布死亡。在“11.25”死亡事故善后处理小组的主持下，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）等法规之规定。经双方协商，达成赔偿协议如下：一、丧葬补助金：3783元/月×6个月=22698元；二、一次性工亡补助金：24565元/年×20倍=491300元；三、供养亲属抚恤金：（死者刘信华生前双方约定工资4000元/月）1、父亲刘忠书，生于1953年5月17日，4000元/月×30%×120个月=144000元；2、母亲陈开贤生于1952年7月14日，4000元/月×30%×120个月=144000元；四、鉴于乙方家庭困难，甲方再一次性资助乙方78002元整（大写柒万捌仟零贰元整，此款包括死者在甲方做工期间的工资在内）。以上一至四项合计人民币880000元整（大写：捌拾捌万元整），由甲方支付给乙方。五、甲方承担死者在殡仪馆火化之前产生的费用。此协议为一次性最终解决，乙方不再以此事由向任何部门提起任何权利主张。甲、乙双方签字后生效，本协议甲、乙双方各执壹份，每份具有同等法律效力。”该协议书甲方由温州温州东瓯重庆分公司盖章，乙方由刘忠书、陈开贤签字捺印。协议下方注明抄送璧山县安监局、县人社局、县公安局、县建委、璧泉街道办事处，同日，刘忠书出具《收条》，载明：“今收到：温州东瓯·建设（集团）有限公司支付刘信华因工死亡赔偿的丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等共计人民币捌拾捌万元整。（小写：¥880000.00元）。”
2014年4月15日，璧山县安全生产监督管理局作出（璧山）安监管罚（2014）1号《行政处罚决定书（单位）》，被处罚单位：温州东瓯建设集团，载明“违法事实及证据：作为生产经营单位，在中瓯.璧河名都项目建设过程中，对职工安全教育和培训工作不到位，对职工正确使用安全防护用品监督管理不力，在有较大危险因素的场所未设置明显的警示标志，且未见危险因素告知记录，导致发生“11.25”高处坠落事故。以上行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第二十一条、第二十八条、第三十六条和第三十七条的规定，依据《生产安全事故报告和调查处理条例》（中华人民共和国国务院第493号令）第三十七条的规定，决定给予罚款人民币壹拾贰万元整的行政处罚。……”
2014年4月21日，璧山县安全生产监督管理局作出（璧山）安监管罚（2014）1-1号《行政处罚决定书（个人）》，载明：“被处罚人：盛金寿，所在单位：温州东瓯建设集团有限公司，职务：项目经理。违法事实及证据：你作为项目经理，安全生产第一责任人。在项目部的安全管理中负有安全检查制度坚持不严格，制度建立落实不到位，安全隐患排查治理不彻底的责任，导致发生“11.25”高处坠落事故。以上行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第十七条第一款第四项的规定，依据《中华人民共和国安全生产法》第八十一条第二款的规定，决定给予罚款人民币贰万元整的行政处罚。……”
2014年4月25日，温州东瓯建设集团向璧山县安全生产监督管理局交纳120000元罚款，盛金寿向璧山县安全生产监督管理局交纳20000元罚款。
东瓯公司重庆公司以东瓯公司的名义与刘信华的家属签订了协议并支付上述工亡待遇后，要求蜀光公司依据双方签订的《建筑工程外墙保温涂料施工分包合同》的约定承担赔偿责任，遂诉至该院，提起如诉请求事项。
一审法院认为，温州东瓯重庆分公司与蜀光公司履行的是2013年8月7日签订的2#楼《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》，该合同是双方真实意思的表示，合同合法有效，双方应当按照协议约定履行合同义务。
关于东瓯公司及温州东瓯重庆分公司要求蜀光公司承担其垫付的工亡死者刘信华的各项赔偿款88万元的问题。本案中，刘信华于2013年11月25日在中瓯.璧河名都2号楼第26层做外墙抹灰时不慎坠落至地面导致死亡。刘信华系履行蜀光公司承包的外墙保温涂料分包合同的工程内容，其在工作中因未正确使用施工机具，导致死亡，蜀光公司作为有用工资质及施工资质的承包单位，负有不可推卸的责任。根据《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》第五条第7款的约定，“在施工过程中因乙方安全管理不到位、机械设备故障、乙方施工人员冒险作业、违章作业行为不服从现场安全员及管理人员纠正的、造成自身及他人伤等，造成的一般安全事故及伤亡事故，一切经济损失及相关责任由乙方全权承担”，即乙方蜀光公司需对因该条约定的原因所造成的经济损失承担责任。东瓯重庆分公司以工亡赔偿待遇向死者刘信华家属赔付丧葬补助金22698元及一次性工亡补助金491300元、供养亲属抚恤金288000元等费用共计801998元，属于刘信华工亡的情形下应当由用人单位支付的款项，该款应当由蜀光公司承担，对蜀光公司辩称的不应对刘信华的死亡负责的理由该院不予支持；对于东瓯重庆分公司公司因刘信华家庭困难而一次性资助其家属的78002元，不属于蜀光公司应当赔偿部分，温州东瓯重庆分公司的支付行为亦未经蜀光公司同意，故东瓯公司及温州东瓯重庆分公司对该项费用的主张该院不予支持。
关于东瓯公司及温州东瓯重庆分公司要求蜀光公司赔偿罚款14万元的问题。该两张罚款系璧山县安全生产监督管理局基于对生产经营单位及安全生产第一责任人的行政管理作出的行政处罚，不应当由蜀光公司承担。故东瓯公司及温州东瓯重庆分公司要求蜀光公司承担罚款14万元的请求该院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告重庆蜀光保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司801998元。二、驳回原告温州东瓯建设集团有限公司、温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，蜀光公司提交证据一套（保险理赔资料，共19页），拟证明刘信华是被上诉人的工人，其工资由被上诉人发放，因刘信华的死亡，被上诉人作为雇主已向保险公司索赔20万元。东瓯公司及温州东瓯重庆分公司质证称，认可上述证据的真实性，对关联性有异议，认为温州东瓯重庆分公司是整个工程的总包方，要取得工程施工许可证就需要保团体险，故全部工人的险都包含在里面了，索赔20万元属实，但不能说明刘信华系我方的工人。因东瓯公司及温州东瓯重庆分公司对上述证据真实性予以认可，且与本案存在关联，本院予以采信。
二审中，双方当事人均认可在刘信华发生工伤之时蜀光公司已经进场施工的事实。
二审查明，2013年11月26日，璧山县安监局工作人员对刘信华死亡事故进行了专门调查并对东瓯公司事故工地相关人员作了询问笔录，第一次询问笔录中载明“问：你在项目部负责什么”“答：安全管理工作，主管安全资料、安全防护和安全教育工作……”“问：专项施工有教育没有（外墙保温）”。另查明，温州东瓯重庆分公司在中国人寿保险股份有限公司重庆璧山支公司处购买了2012年5月9日至2014年5月8日的国寿建筑工程团体意外伤害险及团体医疗附加险，其后，温州东瓯重庆分公司负责人陈崇恩于2013年12月23日申请被保险人刘信华身故理赔，理赔业务明细为：被保险人姓名刘信华，公民身份号码XXX，出险时间2013年11月15日，出险地址璧山区永嘉大道中瓯.璧河名都，理赔款20万元已实际给付。身份：雇主。
另查明，蜀光公司一审举示了一份温州东瓯重庆分公司中瓯.璧河名都项目部的劳务班组工程款结算单，结算单中载明，班组名称：2#楼外保温班组；承包人：重庆蜀光保温工程有限公司；工程量：整体完成；工程量明细：“1.保温14474.54m2，2.非保温11626.43m2……”；备注：“合同承包范围，2#、3#、4a#、4b#、11#及14#楼，经合同双方同意，重庆蜀光保温工程有限公司只承包2#外墙保温、外墙抹灰及外墙涂料饰面工程”。蜀光公司一审陈述东瓯公司已按照该结算单付清工程款，东瓯公司对结算单真实性予以认可。
以上事实，有上诉人蜀光公司举示的保险理赔资料、劳务班组工程款结算单及重庆市璧山区安全生产监督管理局调取的询问笔录5份在案佐证。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，温州东瓯重庆分公司与蜀光公司于2013.8.7签订的《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》（下称“合同”），约定将中瓯.璧河名都2#楼栋外墙保温、外墙抹灰、外墙涂料饰面工程分包承包给蜀光公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应按约定履行各自的合同义务。本案的争议焦点是：温州东瓯重庆分公司基于刘信华死亡所产生的损失应否由蜀光公司承担。现评述如下：
（一）刘信华是否在蜀光公司所承包的外墙保温工程施工作业时死亡。首先，刘信华死亡是否发生于外墙保温工程施工。2013年11月26日，璧山县安监局对刘信华死亡事故进行了专门调查并对相关人员作了询问笔录，笔录载明：安监局工作人员询问“专项施工有教育没有（外墙保温）”，因该笔录系针对该事故进行的专门询问，结合笔录其他内容，可以综合证明刘信华死亡事故发生在中瓯.璧河名都2#楼的外墙保温工程。二审中，双方当事人对一审查明的“刘信华于2013年11月25日在中瓯.璧河名都2号楼第26层做外墙抹灰时不慎坠落至地面当场死亡”的事实均无异议，本院确认，刘信华是在外墙保温工程中外墙抹灰施工作业时死亡。其次，外墙保温工程中外墙抹灰是否属于蜀光公司施工范围。温州东瓯重庆分公司与蜀光公司签订的《建设工程外墙保温涂料施工分包合同》约定，外墙抹灰属于蜀光公司的承包范围；中瓯.璧河名都项目部的劳务班组工程款结算单载明，蜀光公司承包2#外墙保温、外墙抹灰及外墙涂料饰面工程，前述证据表明外墙抹灰属于蜀光公司施工范围，且蜀光公司履行了外墙抹灰的合同义务，双方当事人就外墙抹灰进行了结算，故外墙保温工程中外墙抹灰属于蜀光公司施工范围。第三，刘信华发生工伤之时，蜀光公司已经进场施工。蜀光公司称温州东瓯重庆分公司与其交叉施工，温州东瓯重庆分公司不予认可，蜀光公司对此应承担举证责任，但蜀光公司对此未予举证证明，故蜀光公司不能证明刘信华进行的施工作业属于其他公司的施工范围。综上，本院确认刘信华系在蜀光公司承包的案涉工程、从事属于蜀光公司施工范围内的外墙保温工程作业时，发生安全事故导致死亡。
（二）因刘信华死亡，温州东瓯重庆分公司的损失为多少。本案中，刘信华死亡虽未经过工伤认定程序，但温州东瓯重庆分公司在行政部门的协调下，与死者家属达成赔偿协议的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案中，双方当事人均无证据证明刘信华与对方存在劳动关系，故双方当事人均不必须持有刘信华工资为多少的证据。鉴于刘信华死亡事故发生于2013年11月，其死亡前上年度即2012年社会平均工资为3783元/月，且刘信华从事的外墙抹灰工作属技术工种，故刘信华家属与温州东瓯重庆分公司达成的赔偿协议中其工资为4000元/月，略高于其死亡前上年度社会平均工资，较为合理，应予支持。蜀光公司上诉称刘信华工资不是4000元/月，但无明确主张其工资数额为多少，亦未举示反驳证据，本院对其该项上诉理由不予支持。一审法院据此认定温州东瓯重庆分公司应赔偿刘信华各项工亡赔偿金包括丧葬补助金22698元、一次性工亡补助金491300、供养亲属抚恤金144000元，共计801998元正确，应予维持。温州东瓯重庆分公司向刘信华家属赔偿后，该赔偿金应作为其公司的损失。二审中，蜀光公司举证证明因刘信华死亡，温州东瓯重庆分公司获得保险赔偿200000元，温州东瓯重庆分公司对此无异议，本院予以确认。温州东瓯重庆分公司已获得保险赔偿200000元，填补了其部分损失，故温州东瓯重庆分公司因刘信华工亡所造成的损失为601998元。
（三）温州东瓯重庆分公司的损失是否应由蜀光公司赔偿。
温州东瓯重庆分公司（甲方）与蜀光公司（乙方）签订的《建筑工程外墙保温涂料施工分包合同》第五条第七款约定“在施工过程中因乙方安全管理不到位、机械设备故障、乙方施工人员冒险作业、违章作业行为不服从现场安全员及管理人员纠正的、造成自身及他人伤等，造成的一般安全事故及伤亡事故，一切经济损失及相关责任由乙方全权承担。”对于案涉事故，璧山县安监局询问笔录显示，刘信华在26楼作业时系有安全绳，在作业结束后移至25楼时由于安全绳不够长，在解开安全绳后移动到25楼作业的过程中不慎掉下楼。刘信华系在蜀光公司承包的案涉工程、从事属于蜀光公司施工范围内的外墙保温工程作业时，发生安全事故导致死亡。蜀光公司作为案涉工程的分包人，对其承包的工程负有安全管理义务，案涉事故的发生，可见该公司未尽到相应的安全管理义务。温州东瓯重庆分公司作为总包单位，在行政部门的主持下，与刘信华家属达成协议并予以了赔偿，依照前述合同约定，由此给温州东瓯重庆分公司造成的损失应由蜀光公司予以赔偿。
蜀光公司上诉称刘信华系东瓯公司重庆分公司的工人，并举示了东瓯公司在与刘信华家属达成的赔偿协议及保险理赔资料以证明其主张，协议载明刘信华与东瓯公司双方约定了工资标准，保险理赔资料则载明东瓯公司以雇主的名义就刘信华死亡事故在保险公司处获得了保险理赔，东瓯公司则认为刘信华与其不存在劳动关系，因为东瓯公司是事故工地的总包单位，东瓯公司与刘信华家属达成赔偿协议是由职能部门主导的，关于工资问题，是由死者家属上报，安监部门调查组长也询问的是死者家属，才达成的协议。本院认为，在劳务关系中，接受劳务的一方通常被称作雇主，故保险理赔中所称“雇主”并不能证明投保人与被保险人之间必然存在劳动关系。东瓯公司重庆分公司作为总包单位，按照相关规定为其工地上的工人购买建筑工程团体险，不具有针对性，不能用以证明劳动关系存在与否。此外，在劳务关系中，支付的劳动报酬也可称为“工资”，故东瓯公司与刘信华家属达成的赔偿协议中所称的“工资”，也不能证明东瓯公司重庆分公司与刘信华存在劳动关系。据此，蜀光公司的上述证据不能证明其主张，本院对其该项上诉理由不予支持。
蜀光公司上诉还提出，合同第八条约定，乙方向甲方每栋缴纳5万元保金，作为工程履约保证金。乙方在承包工程实施过程中每发生一起劳资纠纷及安全事故，就从保证金中扣出20%作为管理职责失职处罚金。5万元履约保证金如在承包范围内的工程完工，无劳资纠纷、安全事故、工程质量验收合格后一次性无息退还。因东瓯公司重庆分公司已退还5万元履约保证金，故而推知双方未发生安全事故。如前所述，刘信华死亡事故确系发生在蜀光公司承包的工程范围内，按照合同约定，东瓯公司重庆分公司有权从履约保证金中扣除20%作为管理职责失职处罚金。双方结算时东瓯公司重庆分公司全额退还5万元履约保证金，应视为东瓯公司重庆分公司自愿放弃扣除处罚金的合同权利，而不能由此推出蜀光公司的施工工程未发生安全事故的结论。蜀光公司该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，重庆蜀光保温工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定事实及适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市璧山区人民法院(2015)璧法民初字第06332号民事判决；
二、由上诉人重庆蜀光保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司601998元；
三、驳回上诉人重庆蜀光保温工程有限公司、温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司的其他请求。
如果重庆蜀光保温工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13980元，减半收取6990元，由温州东瓯建设集团有限公司、温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司负担2237元，由重庆蜀光保温工程有限公司负担4753元。二审案件受理费13980元，由温州东瓯建设集团有限公司、温州东瓯建设集团有限公司重庆分公司负担4474元，由重庆蜀光保温工程有限公司负担9506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
审 判 员 乔 艳
法官助理 陈紫薇
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 李 娜