宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民初62号
原告：吴忠市胜利商业房地产开发有限公司。住所地：宁夏吴忠市利通区。
法定代表人：王海庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立军，男，系该公司职工，住宁夏吴忠市。特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘青梅，宁夏兴业律师事务所律师。特别授权代理。
被告：马永忠，男，1976年3月10日出生，回族，住宁夏吴忠市。
委托诉讼代理人：田超，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：何谦，宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
被告：陕西亿金建设有限公司。住所地：陕西省商洛市山阳县（宁夏办事处地址吴忠市利通区）。
法定代表人：杨金杜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡丽娟，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托诉讼代理人：何虹，吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。
原告吴忠市胜利商业房地产开发有限公司（以下简称胜利公司）因与被告马永忠、陕西亿金建设有限公司（以下简称亿金公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告胜利公司于2017年6月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭分别于2017年8月17日、11月14日公开开庭进行了审理，原告胜利公司的委托诉讼代理人王立军、刘青梅，被告马永忠及其委托诉讼代理人田超、何谦，被告亿金公司的委托诉讼代理人蔡丽娟、何虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胜利公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告马永忠退出秦水嘉苑小区1＃楼施工现场，1号楼的工程造价6075184.62元；2、判令二被告支付原告胜利公司违约金607518.462元，被告马永忠返还原告胜利公司超付工程款892599.04元；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：陕西省三秦建设集团总公司（后更名为陕西亿金建设有限公司）中标承包原告胜利公司开发建设的秦水嘉苑住宅小区1#、2#、3#、4#、6#、8＃楼项目工程，双方签订《合同协议书》。协议约定2013年6月开工，2013年12月竣工。违约责任约定为由于承包人原因，致使工期延误，工期延误一天，按工程总造价的1‰支付违约金。陕西省三秦建设集团总公司将1＃、4＃楼项目工程交被告马永忠建设施工，其中1#楼工程系政府配套代建的廉租房。被告马永忠承诺2014年8月30日竣工，并承诺未按工期要求竣工的承担本合同总造价10％的赔偿金。施工期间，原告胜利公司以房屋顶抵工程款、结算材料款等方式向被告马永忠直接支付工程进度款。但被告马永忠交付4＃楼工程后，违反承诺拒绝交付1＃楼工程，致使原告胜利公司不能实现对政府的承诺，严重影响原告胜利公司的商业信誉和良好的企业形象，造成原告胜利公司不可估量的经济损失。2015年4月，被告马永忠明知原告胜利公司己超进度向其支付了工程款，仍请求原告胜利公司再向其支付30万元工程款。又一次做出承诺：2015年5月30日前交付1＃楼工程，否则其本人及施工队自行退出施工现场，涉及工程所有的违约责任和债务由其本人和施工队承担，原告胜利公司不予结算剩余工程款。原告胜利公司在资金紧缺的情况下仍为其筹集30万元资金以保证1＃楼工程的顺利交付，但被告马永忠又一次违反承诺，拒绝交付1＃楼工程，并无端要求增加工程款。2015年11月3日，在吴忠市劳动监察大队的见证下，由被告马永忠、陕西省三秦建设集团总公司共同委托宁夏博兴咨询管理公司对己完成、未完成工程量及工程造价做出鉴定报告，1#楼工程造价6075184.62元，4＃楼工程造价6104549.44元，合计12179734.06元。按照取费标准，马永忠应得工程款10851295.73元，截止2015年11月9日，原告胜利公司共支付被告马永忠工程款合计11743894.77元。2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司更名为陕西亿金建设有限公司。综上，原告胜利公司认为被告亿金公司严重违反《合同协议书》，构成违约，应当依法承担违约责任。被告马永忠多次违反承诺，拒绝继续施工、拒绝退出施工现场，其行为严重侵害了原告胜利公司的合法权益。原告胜利公司现依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。
原告胜利公司为证明其诉请主张提交以下证据：
证据一、营业执照、准予变更登记通知书各一份（复印件），证明：2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司变更为陕西亿金建设有限公司，被告亿金公司是本案适格被告。
证据二、中标通知书、保障性住房委托建设协议、建设工程施工许可证、合同协议书（均为原件），证明：原告胜利公司与陕西省三秦建设集团总公司签订合同协议书，按合同约定，违约金高达七百余万元，原告胜利公司在合理的范围内主张607518.462元违约金应当得到支持。
证据三、陕西省三秦建设集团总公司文件、承诺书（均为原件），证明：被告马永忠至今未按承诺竣工交付1号楼工程，应当承担赔偿金607518.462元，并立即退出施工现场，原告胜利公司的该项诉讼请求应当得到支持。
证据四、委托书、工程预算书2份（均为原件），证明：被告马永忠系实际施工人，按照取费标准，应取得1号楼、4号楼土建工程、给排水工程、采暖工程四项工程的直接费、施工利润合计10851295.73元。
证据五、1号楼、4号楼工程款明细及支付凭证、工程款项支付结算委托书、债权转移说明（均为原件），证明：原告胜利公司超付被告马永忠工程款892599.04元，被告应当返还；宁夏华晟达建设工程有限公司对马永忠施工的1号楼、4号楼结算款项在原告胜利公司支付给被告马永忠的工程款中予以扣除；王小明对马永忠的债权转移给原告胜利公司，原告胜利公司对该债权在支付马永忠工程款中予以扣除。
证据六、执行裁定书（2017）川1324执82号1份、民事裁定书（2016）川1921民初1792号1份、民事判决书(2016)川1502民初1920号1份，（以上三份均为复印件）、证明2份（原件）、准予变更通知书1份（原件）。证明：2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司变更为被告亿金公司。被告亿金公司是本案适格被告。
被告马永忠针对原告胜利公司提交的六组证据经质证认为：
对证据一营业执照、准予变更登记通知书，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的不能成立，被告亿金公司的营业执照中载明成立日期是2014年4月3日，原告胜利公司与被告亿金公司均称陕西省三秦建设集团总公司是2015年11月名称变更为陕西亿金建设有限公司，营业执照本身就证实了原告胜利公司与被告亿金公司就本案关键事实恶意串通进行虚假诉讼。
对证据二中标通知书、建设工程施工许可证、合同协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，结合被告亿金公司当庭的答辩，其认为被告亿金公司是由陕西省三秦建设集团总公司名称变更而来，其答辩明确陕西省三秦建设集团总公司或被告亿金公司是本案所涉工程由原告胜利公司借用该公司的资质，该公司并未实际参与本案所涉工程，该三份证据内容不真实，形式违反法律规定，与本案的待证事实没有关联性，该证据的提交本身就证实原告胜利公司与被告亿金公司恶意串通虚构本案事实，进行虚假诉讼。对保障性住房委托建设协议的真实性、合法性、关联性没有异议，该协议书中标明为”二、资金支付”，实际是第三条第四项，明确约定政府支付给原告胜利公司的建设资金，原告胜利公司必须按照资金的使用管理要求只能用于保障性住房项目，不得挪作他用，由于该约定及保障性住房法律规定及政策的要求，原告胜利公司及其关联公司宁夏华晟达建设公司为了逃避、规避在保障性住房项目中挪用资金的事实，虚构本案事实，由被告亿金公司原本无权代表陕西省三秦建设集团有限公司参与诉讼，进行抗辩和答复，实现原告胜利公司第一项诉讼请求，从而免除相对应的法律责任，该证据证实原告胜利公司进行虚假诉讼动机明显。
对证据三陕西省三秦建设集团总公司文件的真实性、合法性、关联性均有异议，结合被告亿金公司以陕西省三秦建设集团总公司的名义答辩，陕西省三秦建设集团总公司并未参与本案所涉工程，不可能就本案所涉工程出具相关联的文件，该文件直接证实至少原告胜利公司与被告马永忠不存在合同法律关系，证明目的不能成立。对承诺书的真实性、合法性、关联性均有异议，该承诺书来源不合法，在2015年6月29日宁夏华晟达建设工程有限公司起诉被告马永忠建设工程施工合同纠纷一案中，宁夏华晟达建设工程有限公司将其持有的与原告胜利公司出具的承诺书内容完全一致的提交利通区法院，该证据由原告胜利公司提交本身证实原告胜利公司明知其与被告马永忠不存在合同法律关系，马永忠与宁夏华晟达建设工程有限公司存在合同关系虚构事实，与被告亿金公司恶意串通进行虚假诉讼。
对证据四委托书的真实性、合法性、关联性均有异议，该委托书中委托人为两方，分别是被告马永忠和陕西省三秦建设集团总公司，该委托书中仅有马永忠的签字，没有陕西省三秦建设集团总公司的印章及负责人签字，一方面陕西省三秦建设集团总公司就本案所涉工程仅是出借资质于原告胜利公司，未参与实际施工，不可能就本案所涉工程进行工程价款的委托鉴定，另一方面该委托书中载明双方委托方可生效，即使有马永忠的签字该委托书不产生法律效力。对工程预算书2份的真实性、合法性、关联性均有异议，该工程预算书既不是原告胜利公司的，也不是陕西省三秦建设集团总公司的，更不是马永忠的，该预算书结论不能作为认定案件事实的依据，证明原告胜利公司进行虚假诉讼。
对证据五1号楼、4号楼工程款明细及支付凭证、工程款项支付结算委托书、债权转移说明的真实性、合法性、关联性均有异议，从证据来源而言，有43张支付凭证明确载明宁夏华晟达建设工程有限公司承建工程结算单，该证据实际持有人应当是宁夏华晟达建设工程有限公司而不应该是原告胜利公司，原告胜利公司明知其与被告不存在合同关系，被告马永忠与宁夏华晟达建设工程有限公司就本案所涉工程有合同关系的同时，虚构事实，进行虚假诉讼；原告胜利公司装订成册的证据倒数第二页，名称为工程款项支付委托书，该委托书是由原告胜利公司与宁夏华晟达建设工程公司签订的，该委托书的内容直接明确本案所涉工程系原告胜利公司发包与宁夏华晟达建设工程有限公司，就工程结算事宜由原告胜利公司与宁夏华晟达建设工程有限公司进行结算，该证据直接证实原告胜利公司起诉的基本事实均系虚构，原告胜利公司明知本案的客观事实，与被告亿金公司恶意串通，进行虚假诉讼的事实确定。
对证据六中的1-3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系无出处无来源的打印件，真实性无法核实，就民事主体是否存在承继关系，是否属于名称变更是由国家工商管理行政主管部门以具体行政行为方式予以确定，假设该判决和裁定属实，不属于人民法院认定的范畴，结合第一次庭审中被告亿金公司的当庭陈述，其与原告胜利公司主张的陕西省三秦建设集团总公司系分别存续的法人，不存在承继关系和名称变更的事实，证明目的不能成立；对证据4证明中加盖被告亿金公司印章的证明，不属于证据，属于当事人的抗辩或主张，当事人就该部分主张事实和抗辩应当提交证据证实，不是由当事人出具加盖其印章的文书予以确定，结合被告亿金公司第一次庭审的陈述及被告马永忠向法庭提交的国家工商总局，国家信用信息公示系统公开查询，陕西省三秦建设集团总公司与被告亿金公司截止2017年8月16日统一社会信用代码、注册号、成立日期、住所、股东均不同，该证据不符合证据法定形式的同时证明目的不能成立；对证据4证明加盖吴忠农村商业银行郭家桥支行印章的证明，真实性、合法性、关联性均有异议，按照公文书证出具法定要求应当由经手人签字，该证明中只加盖印章，内容不真实、形式不合法，从其证明的内容而言是金融系统就开户于该行，账户名称的变更，并不发生法律确定的原告胜利公司主张的三秦建设集团总公司与被告亿金公司是依照公司法根据工商管理登记部门的法定程序进行名称的变更的法律效果，该证据的证明目的不能成立；对证据5,真实性、合法性、关联性均有异议，该证据从形式用肉眼分辨系彩印件，加盖的山阳县市场和质量监督局印章，颜色发紫印章有扩散，不属于原件，形式违法，内容不真实，就其加盖的陕西亿金公司印章，只能证实在本案诉讼前原告胜利公司与被告亿金公司恶意串通虚构事实，进行恶意虚假诉讼的事实。原告胜利公司补交的五份证据均无法对抗被告马永忠提交的法定登记机关基于法定程序公示的企业信息，证明目的均不能成立。
被告亿金公司针对原告胜利公司提交的证据经质证认为：经代理人向被告亿金公司核实，陕西省三秦建设集团总公司名称并未变更，仍然是陕西省三秦建设集团总公司，法定代表人是涂吉胜，被告亿金公司是独立的机构，法定代表人是杨金杜。目前陕西省三秦建设集团总公司和被告亿金公司之间是什么关系代理人不清楚，代理人的代理手续是被告亿金公司委托的，盖章也是被告亿金公司。原告胜利公司起诉亿金公司主体不适格，与被告亿金公司无关，对原告胜利公司提交的前五组证据均不发表质证意见。对原告胜利公司的证据六中的1-3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该三份证据系复印件，且无出处无来源真实性无法核对；对证据4加盖亿金公司公章的证明，其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，被告亿金公司虽然在2016年有过变更的意向，但实际名称并未发生变更；对证据4吴忠商业银行郭家桥支行证明的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，其公章颜色不真实，且没有经手人签字形式不合法；对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，此证据的公章颜色与一般公章颜色相差很大，其真实性有待进一步核实。
被告马永忠辩称，一、原告胜利公司主体不适格：1、姑且不论原告胜利公司在诉状中陈述的事实与客观事实完全不符。本案中，被告马永忠作为实际施工人施工的秦水嘉苑1#楼系吴忠市房产管理局委托原告胜利公司建设的保障性住房。从保障性住房的法律属性而言，房屋的权利人系政府或其部门。从委托代建的合同属性来讲，原告胜利公司系受托人，政府或其部门系委托人，应当由委托人享有合同权利并承担义务，原告胜利公司无权以自己名义行使委托人即政府或其部门的权利。本案所涉工程的发包人系政府或原吴忠市房产管理局，而非原告胜利公司；2、原告胜利公司与被告马永忠没有合同关系。本案案由为建设工程施工合同纠纷，合同纠纷案件遵循的最基本原则是合同相对性原则。假设本案工程系商业开发，原告胜利公司是发包人，原告胜利公司也只能与商业开发项目的具备建设工程资质的承包人形成建设工程施工合同法律关系，被告马永忠作为实际施工人不会也不可能与原告胜利公司形成合同法律关系；3、原告胜利公司与被告亿金公司没有合同关系。首先，陕西省三秦建设集团总公司和陕西亿金建设有限公司是两个分别存续的独立法人，不存在这两个公司系名称前后变更存在承继关系的同一个法人的事实；其次，原告胜利公司作为吴忠市范围内的老牌开发公司，众所周知的其关联公司是宁夏华晟达建设工程有限公司，两个公司两块招牌一套人马，原告胜利公司和该公司的所有股东均为父子关系，该建设工程公司承建了原告胜利公司开发所有的工程。本案所涉工程因资质原因，宁夏华晟达建设工程有限公司不能依法承建。原告胜利公司找到具有资质的陕西省三秦建设集团总公司而不是被告亿金公司，本案所涉工程除招标由陕西省三秦建设集团总公司参与外，其他的所有事宜均由宁夏华晟达建设工程有限公司完成。故，无论从哪一个主体来讲，原告胜利公司主体均不适格；二、被告马永忠主体不适格。1、原告胜利公司起诉时设定的诉讼请求是基于合同之债，合同之债的效力只能基于本合同的当事人。被告马永忠与原告胜利公司没有合同法律关系，依照法律规定，被告马永忠不负有向没有合同法律关系的他人承担合同责任的义务。2、被告马永忠与被告亿金公司毫不相识，根本不存在任何法律关系。本案所涉工程被告马永忠作为实际施工人形成的合同法律关系的相对方是宁夏华晟达建设工程有限公司，而非陕西省三秦建设集团总公司，更不是被告亿金公司。故，不管是从原告胜利公司，还是从被告亿金公司而言，被告马永忠主体均不适格。三、被告公司主体不适格。结合答辩意见第一点，陕西省三秦建设集团总公司和陕西亿金建设有限公司是两个至今分别存续的独立法人，不存在这两个公司系名称前后变更存在承继关系的同一个法人的事实，这是其一；其二，原告胜利公司与被告亿金公司不存在有合同关系的事实和法律基础。被告亿金公司主体不适格。四、本案系原告胜利公司与被告亿金公司在专业人员的专业意见参与下实施的虚假诉讼，法庭应当依法驳回原告胜利公司请求的同时，追究原告胜利公司与被告亿金公司的法律责任。1、早在2015年6月，宁夏华晟达建设工程有限公司就本案所涉工程已将被告马永忠起诉至吴忠市利通区人民法院，后宁夏华晟达建设工程有限公司以与被告马永忠协商为由撤回起诉，原告胜利公司作为宁夏华晟达建设工程有限公司的关联公司提供证据全程支持。2、包括本次原告胜利公司起诉立案时向法院提交的所谓证据《胜利秦水嘉苑项目部施工合同》，本代理人截止昨天阅卷时，该合同的最后一页，基于原告胜利公司的匆忙也好或者其委托的专业人员忽略也罢，不管是被告亿金公司还是陕西省三秦建设集团总公司的印章均未加盖，更无经手人员的签字。该合同本身就直接证实了被告马永忠与被告亿金公司没有合同关系的同时，原告胜利公司为达到不法诉讼目的，因陕西省三秦建设集团总公司不配合原告胜利公司的起诉，原告胜利公司与被告亿金公司虚构事实恶意串通，进行虚假诉讼的事实确定。3、被告亿金公司明知其与原告胜利公司不存在合同关系，按照常理在接到诉状后肯定会在第一时间提出相关异议。但正是由于被告亿金公司在诉讼前与原告胜利公司恶意串通，双方共同虚构事实，伪造证据。在原告胜利公司起诉后，被告亿金公司积极参与诉讼，试图帮助原告胜利公司通过诉讼达到非法目的，侵害被告马永忠合法权益。本案是典型的虚假诉讼。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第11条明确规定：经查明属于虚假诉讼，原告胜利公司申请撤诉的，不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条的规定，驳回其请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上所述，本案系虚假诉讼，即便原告胜利公司申请撤诉，法庭应当不予准许，驳回原告胜利公司诉讼请求的同时，依法追究原告胜利公司和被告亿金公司及其提出专业意见人员的法律责任。
被告马永忠为证明其抗辩主张提交以下证据：
证据一、《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》（2份，16页，打印件，来源于国家工商总局国家企业信用信息公示系统公开网络查询），证明：1、通过国家企业信用信息公示系统查询，截止2017年8月16日，陕西省三秦建设集团总公司和被告亿金公司统一社会信用代码、注册号不同，法定代表人不同、成立日期不同，陕西省三秦建设集团总公司的成立日期是1992年4月20日，住所不同，股东不同，是两个至今分别存续的独立法人，不存在这两个公司系公司名称前后变更存在承继关系的同一个法人的事实。结合被告亿金公司当庭对有关事实进行补正，但原告胜利公司仍置客观事实不顾，坚持虚假事实，被告亿金公司的当庭补正不能免除其在诉讼前及开庭答辩时与原告胜利公司恶意串通所实施的虚假诉讼行为，应当承担法律责任。2、证明陕西省三秦建设集团总公司原法定代表人系杨亿民，被告亿金公司原法定代表人也是杨亿民。原告胜利公司明知与被告亿金公司无合同关系，被告亿金公司明知其与陕西省三秦建设集团总公司系各自独立的法人，原告胜利公司与被告亿金公司恶意串通虚构事实，并共同出具虚假证据以陕西省三秦建设集团总公司和被告亿金公司系公司名称前后变更存在承继关系的同一个法人为由，将与本案毫无关系的被告亿金公司作为被告介入本案配合原告胜利公司进行虚假诉讼的事实。3、证明原告胜利公司、二被告主体均不适格，原告胜利公司虚构事实进行虚假诉讼提出的事实、理由及诉讼请求均不能成立。
证据二、民事起诉状（1份，复印件，加盖吴忠市利通区人民法院档案专用章，来源于（2015）吴利民初字第1990号卷宗宁夏华晟达建设工程有限公司所提交的证据）、（2015）吴利民初字第1990号民事裁定书（1份，原件）、承诺书二份（一份为复印件加盖吴忠市利通区人民法院档案专用章，来源于（2015）吴利民初字第1990号卷宗宁夏华晟达建设工程有限公司所提交的证据，另一份为打印件，从本案卷宗中原告胜利公司立案时提交证据拍照后打印）、宁夏华晟达建设工程有限公司结算单（7张），欠款协议（2张），混凝土协议（3张），秦水嘉苑1#楼廉租房未完项目统计表（1张以上均为复印件，加盖吴忠市利通区人民法院档案专用章，来源于（2015）吴利民初字第1990号卷宗宁夏华晟达建设工程有限公司所提交的证据），证明：1、证明宁夏华晟达建设工程有限公司就包括本案所涉工程在内的胜利秦水嘉苑小区1#、4#楼以建设工程施工合同纠纷为案由在2015年6月29日，将被告马永忠起诉至吴忠市利通区人民法院的事实。2、证明吴忠市利通区人民法院依法受理该案后，在被告马永忠提起反诉前，宁夏华晟达建设工程有限公司找到被告马永忠就工程款支付事宜进行协商，后以与被告马永忠协商为由撤回起诉的事实。3、证明在（2015）吴利民初字第1990号案件中，宁夏华晟达建设工程有限公司向法院提交的证据承诺书由宁夏华晟达建设工程有限公司持有，经比对，与本次原告胜利公司起诉提交的承诺书内容完全一致，原告胜利公司明知被告马永忠与宁夏华晟达建设工程有限公司存在合同关系且已经进行过诉讼，在本案中虚构事实与被告亿金公司恶意串通进行虚假诉讼的事实确定。（备注：被告马永忠提交该承诺是作为证据并不视为被告马永忠对该证据内容的认可）4、证明在（2015）吴利民初字第1990号案件中，宁夏华晟达建设工程有限公司向法院提交的证据均载明宁夏华晟达建设工程有限公司字样或印章，而本案中原告胜利公司提交的证据有43张结算凭证，均由宁夏华晟达建设工程有限公司出具，同时证实被告与宁夏华晟达建设工程有限公司存在合同关系，原告胜利公司明知却虚构事实虚假诉讼的事实。5、证明原告胜利公司、二被告主体不适格，原告胜利公司与被告亿金公司恶意串通，虚构事实，伪造证据，进行虚假诉讼的事实。6、证明法庭应当驳回原告胜利公司诉讼请求的同时，依法追究原告胜利公司和被告亿金公司及其提出专业意见人员虚假诉讼法律责任。
证据三、《胜利秦水嘉苑项目部施工合同》（打印件，从本案卷宗中原告胜利公司立案时提交证据拍照后打印）（5张），证明内容：1、证明被告马永忠代理人在庭审前一天阅卷时，该合同的最后一页，不管是被告亿金公司还是陕西省三秦建设集团总公司的印章均未加盖，更无经手人员的签字的事实。2、证明被告马永忠与被告亿金公司没有合同关系的同时，原告胜利公司为达到不法诉讼目的，因陕西省三秦建设集团总公司不配合原告胜利公司的起诉，原告胜利公司与被告亿金公司虚构事实恶意串通，进行虚假诉讼的事实确定。3、证明原告胜利公司、二被告主体不适格，原告胜利公司与被告亿金公司恶意串通，虚构事实，伪造证据，进行虚假诉讼的事实。
证据四、《保障性住房委托建设协议》（打印件，从本案卷宗中原告胜利公司立案时提交证据拍照后打印），证明：1、证明2013年6月10日，吴忠市房产管理局与原告胜利公司就包括本案工程在内签订《保障性住房委托建设协议》的事实。2、证明该协议第二条第四项的约定，吴忠市房产管理局支付给原告胜利公司的建设资金原告胜利公司必须严格按照资金使用管理要求，只能用于保障性住房项目上，不得挪作他用。结合本案事实及原告胜利公司提交的证据五，本案工程所涉保障性住房，建设专用资金被挪作他用，并未用于保障性住房工程。被告马永忠作为实际施工人承建包括本案工程在内的中华A区安置楼项目工程，宁夏华晟达建设工程有限公司与原告胜利公司串通一气，并未支付保障性住房建设专用资金，而是以抵房抵物的形式进行工程款的支付。被告马永忠已将相关情况反映到有关部门，有关部门正在调查中。原告胜利公司及宁夏华晟达建设工程有限公司为规避国家有关保障性住房建设专用资金的基本政策和法律规定，掩盖获取非法利益的行为，启动了虚假诉讼的事实。
原告胜利公司针对被告马永忠提交的证据经质证认为：
对证据一、《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，这份信息是从网络上打出来的，原告胜利公司代理人也从网上查明被告亿金公司是由陕西省三秦建设集团总公司变更而来，经与原告胜利公司提交的证据一核对，确有不一样的地方，对其证明目的不予认可。
对证据二、民事起诉状、（2015）吴利民初字第1990号民事裁定书、承诺书二份、宁夏华晟达建设工程有限公司结算单（7张）、欠款协议（2张）、混凝土协议（3张）、秦水嘉苑1#楼廉租房未完项目统计表，对该组证据的真实性、合法性、关联性不表异议，但对证明目的有异议，该诉讼是真实诉讼而非虚假诉讼，当时撤诉的原因是马永忠承诺撤出工地并以要30万元工程款为前提，宁夏华晟达建设工程有限公司同意撤诉，因此被告的证明目的原告胜利公司不认可。
对证据三、《胜利秦水嘉苑项目部施工合同》，对该证据的真实性、合法性、关联性不表异议，对证明目的不予认可，该证据相反能证实马永忠承诺1号楼工程竣工日期为2014年8月30日，违约责任是总工程款的10%。
对证据四、《保障性住房委托建设协议》，对该证据的真实性、合法性、关联性不表异议，但对证明目的不予认可，原告胜利公司无挪用资金的事实，被告无挪用资金的证据。
被告亿金公司针对被告马永忠提交的证据经质证认为：对被告马永忠提交的证据因与被告亿金公司无关，不发表质证意见。但强调，被告亿金公司与原告胜利公司方不存在恶意串通诉讼的行为，陕西省三秦建设集团总公司与被告亿金公司虽然是两个独立的主体，但均是家族企业，无论是陕西省三秦建设集团总公司还是被告亿金公司，就本案而言两个主体均未履行过合同义务，故不应承担任何责任。
被告亿金公司辩称，1、原告胜利公司所述事实有误，被告亿金公司不承担任何责任，原告胜利公司借用被告亿金公司的名义签订建设工程施工合同，但双方合同并未实际履行，在2013年10月16日原告胜利公司向被告亿金公司出具情况说明一份，说明的内容为：”原告胜利公司仅借用被告亿金公司名义签订合同，故承诺该合同所涉及的工程的诉讼，与被告亿金公司无关”。因此被告亿金公司在本案中不承担任何责任。2、被告亿金公司变更前的名称为陕西省三秦建设集团总公司，具体变更时间代理人不清楚。
被告亿金公司为证明其抗辩主张提交证据：陕西省三秦建设集团总公司及被告亿金公司的企业变更登记情况各一份（加盖山阳县市场质量监督管理局印章），证明：被告亿金公司名称从未发生变更，被告亿金公司与陕西省三秦建设集团总公司分别为独立的公司，因此被告亿金公司作为本案被告的主体资格不适格。
原告胜利公司针对被告亿金公司提交的证据经质证认为，对该两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对陕西省三秦建设集团总公司核准日期是2015年12月2日，在此期间陕西省三秦建设集团总公司已经变更为被告亿金公司，在该证据的最后一页”此凭证不能作为经营凭证及法律依据”，故该证据不具备证据资格，被告亿金公司的证明目的不能成立。
被告马永忠针对被告亿金公司的证据经质证认为，对被告亿金公司提交的证据的真实性、合法性、关联性没有异议，被告亿金公司成立时间为2014年4月3日，原告胜利公司主张三秦建设集团总公司变更为被告亿金公司是2015年12月2日，在原告胜利公司主张事实的前提下在2015年12月2日前不可能存在被告亿金公司，但工商管理信息证实原告胜利公司编造的事实不能成立，其中陕西省三秦建设集团总公司成立时间是1993年12月15日，并不是原告胜利公司主张的2015年12月2日，结合被告马永忠提交的证据一，陕西省三秦建设集团总公司与被告亿金公司系分别独立存续的法人的事实，法庭应予认定。关于原告胜利公司质证意见中提出不得作为经营凭证，因为按照法律规定，经营凭证是指营业执照要在经营场所内悬挂，不得作为法律依据，因为山阳县的市场质量管理局没有立法权，不能作为不正当的为达到非法目的的质证意见，结合原告胜利公司的质证意见，原告胜利公司欲盖弥彰面对证据提出的与客观事实不符的主张法庭应当作为其虚假诉讼主观恶意认定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对本案各方当事人提交的证据本院对其证据效力认证如下：
原告胜利公司提交的六组证据，被告马永忠对六组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被告亿金公司对前五组证据认为与其无关，不发表质证意见，对第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。原告胜利公司提交的证据能够证实涉案秦水嘉苑住宅小区工程的廉租房系吴忠市人民政府委托代建工程，其他住宅建设工程系原告胜利公司开发建设的工程。本案被告马永忠施工的1#楼工程系廉租房，4#楼工程系原告胜利公司开发建设的商品房。本案涉案工程陕西省三秦建设集团总公司于2013年6月6日中标，2013年6月9日陕西省三秦建设集团总公司与原告胜利公司签订了建设工程施工合同，双方对于工程承包范围、工程价款、开竣工日期等均明确约定。2013年8月25日，被告马永忠被陕西省三秦建设集团总公司任命为涉案1#楼、4#楼工程的项目经理，其中被告马永忠施工的4#楼工程陕西省三秦建设集团总公司及原告胜利公司已经竣工验收并交付。2013年6月5日，原告胜利公司就其所开发建设的秦水嘉苑建设项目的工程款等费用均委托宁夏华晟达建设工程有限公司对各施工项目部进行支付结算。被告马永忠的涉案1#楼和4#楼工程款均有宁夏华晟达建设工程有限公司支付的事实。2015年11月3日，在吴忠市劳动监察大队的见证下被告马永忠及陕西省三秦建设集团总公司共同委托宁夏博兴咨询管理有限公司对于被告马永忠所施工的1#楼和4#楼工程已完成和未完成的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书。2015年11月14日，被告马永忠向原告胜利公司承诺，2015年4月30日将其施工的涉案工程的钢架玻璃工程交工，1#楼工程2015年5月30日前交工，否则被告马永忠及其施工队自行退出施工现场，涉及工程的所有违约责任和债务责任由被告马永忠承担等承诺事项。2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司变更为本案被告亿金公司的事实。故本院对于原告胜利公司提供的六组证据的证明效力予以确认。
被告马永忠提交的四组证据，原告胜利公司对其证据二、三、四的真实性、合法性、关联性均不表异议，但对其证明目的不予认可，对于证据一真实性、合法性、关联性均不予认可。被告亿金公司对于被告马永忠提供的四组证据认为与被告亿金公司无关，不发表质证意见，但强调被告亿金公司不存在与原告胜利公司进行恶意串通虚假诉讼的行为。被告亿金公司与陕西省三秦建设集团总公司系家族企业，在本案中无论被告亿金公司，还是陕西省三秦建设集团总公司均未履行过合同义务，不应承担任何责任。被告马永忠提交的四组证据的真实性本院予以确认，但并不能有效达到其证明目的，故本院对其证明效力不予确认。
被告亿金公司提交的一组证据，原告胜利公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，不予认可。被告马永忠对该证据没有异议。该证据系加盖了山阳县市场和质量监督管理局的印章，且该两份变更登记情况最后一页均显示该资料不得作为经营凭证及法律依据，故被告亿金公司提交的该组证据不能有效达到其证明目的，其证明效力本院不予确认。
结合当事人当庭陈述和提交的证据，本院认定以下事实：
2013年6月6日，陕西省三秦建设集团总公司中标承包原告胜利公司开发建设的秦水嘉苑住宅小区1#、2#、3#、4#、6#、8＃楼项目工程，双方于2013年6月9日签订《合同协议书》。协议关于涉案工程的承包范围及合同价款，开竣工日期、违约责任等进行了明确约定。2013年5月20日，陕西省三秦建设集团总公司将其承包的涉案工程中的1＃、4＃楼项目工程交被告马永忠建设施工，其中1#楼工程系政府配套代建的廉租房。陕西省三秦建设集团总公司与被告马永忠就被告马永忠施工的涉案工程的范围、开竣工日期、工程价款、违约责任等进行了明确约定，按照该合同约定被告马永忠施工的1#楼、4#楼应于2014年8月30日竣工，该合同被告马永忠签字捺印，陕西省三秦建设集团总公司未加盖印章。被告马永忠施工期间，2013年6月5日，原告胜利公司委托宁夏华晟达建筑工程有限公司通过房屋顶抵工程款、结算材料款等方式向被告马永忠直接支付工程进度款。被告马永忠所施工的4＃楼经工程竣工验收后交付原告胜利公司，被告马永忠现拒绝交付1＃楼工程。
2015年4月14日，被告马永忠要求原告胜利公司再支付工程款30万元，并向原告胜利公司承诺涉案工程钢架玻璃工程于2015年4月30日前交工，1#楼工程于2015年5月30日前交工，否则其本人及施工队自行退出施工现场，涉及工程所有的违约责任和债务由其本人和施工队承担，原告胜利公司不予结算剩余工程款。2015年11月3日，在吴忠市劳动监察大队的见证下，由被告马永忠、陕西省三秦建设集团总公司共同委托宁夏博兴咨询管理公司对己完成、未完成工程量及工程造价做出鉴定报告，1#楼工程造价6075184.62元，4＃楼工程造价6104549.44元，合计12179734.06元。
另查明，2013年6月10日，吴忠市房产管理局与原告胜利公司就涉案秦水嘉苑住宅小区工程中的1#楼工程签订保障性住房委托建设协议。秦水嘉苑住宅小区其他建设工程系由原告胜利公司开发建设。本案被告马永忠施工的1#楼工程系廉租房，4#楼工程系原告胜利公司开发建设的商品房。2013年8月25日，被告马永忠被陕西省三秦建设集团总公司任命为涉案1#楼、4#楼工程的项目经理。2015年11月14日，被告马永忠向原告胜利公司承诺，2015年4月30日将其施工的涉案工程的钢架玻璃工程交工，1#楼工程2015年5月30日前交工，否则被告马永忠及其施工队自行退出施工现场，涉及工程的所有违约责任和债务责任由被告马永忠承担等承诺事项。
再查明，2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司更名为陕西亿金建设有限公司。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原告胜利公司及被告亿金公司是否是本案适格诉讼主体；2、原告胜利公司马永忠拒绝交付涉案1#楼工程是否构成违约；3、被告亿金公司在本案中是否承担责任，如何承担责任的问题；4、原告胜利公司要求被告支付违约金及返还超付工程款的诉请是否成立的问题。
一、关于原告胜利公司及被告亿金公司是否是本案适格诉讼主体的问题。综合本案证据，原告胜利公司作为涉案1#楼廉租房建设工程委托代建方，根据委托代建合同约定，其有义务向吴忠市房产管理局交付涉案1#楼廉租房建设工程。此时，原告胜利公司就涉案1#楼廉租房建设工程依法享有了承建方应有的权利及义务。原告胜利公司将涉案工程承包给了陕西省三秦建设集团总公司，现更名为被告亿金公司，被告亿金公司又将1#楼廉租房建设工程承包给了被告马永忠，被告马永忠作为涉案工程的实际施工人，被告马永忠并不具备建筑施工资质，被告亿金公司的该行为系违法分包，但涉案1#楼廉租房建设工程已经实际由被告马永忠施工，被告马永忠及被告亿金公司有责任向原告胜利公司交付施工工程。虽被告马永忠与被告亿金公司在2013年5月20日签订的承包合同中未签字盖章，但结合本案其他有效证据，能够证实被告马永忠与被告亿金公司之间存在涉案工程分包合同关系。被告亿金公司依法应对其名称变更前的陕西省三秦建设集团总公司关于涉案工程中的行为承担法律责任。故原告胜利公司及被告亿金公司是本案适格诉讼主体。
二、关于原告胜利公司马永忠拒绝交付涉案1#楼工程是否构成违约的问题。根据被告马永忠与陕西省三秦建设集团总公司签订的涉案工程承包合同约定1#楼廉租房建设工程竣工日期为2014年8月30日，被告马永忠未能按期竣工并经竣工验收。2015年4月14日，被告马永忠要求原告胜利公司再支付工程款30万元，并向原告胜利公司承诺涉案工程钢架玻璃工程于2015年4月30日前交工，1#楼廉租房建设工程于2015年5月30日前交工，否则其本人及施工队自行退出施工现场，涉及工程所有的违约责任和债务由其本人和施工队承担，原告胜利公司不予结算剩余工程款，原告胜利公司履行支付30万元义务后，但被告马永忠仍未按承诺交工。被告马永忠的抗辩理由是原告胜利公司尚欠其1#楼廉租房建设工程工程款400万元，4#楼200万元。但被告马永忠不能以此作为涉案1#楼廉租房建设工程未完成施工的理由。由于被告马永忠未完成施工，被告马永忠与原告胜利公司截至目前尚未就涉案工程的工程款无法结算。双方关于涉案工程款的争议，虽被告马永忠与陕西省三秦建设集团总公司共同委托第三方对于被告马永忠已经完成的工程造价进行了鉴定，鉴定机构也出具了鉴定意见，但被告马永忠不认可该鉴定价格，被告马永忠若对涉案工程价款争议，可另行主张权利。原告胜利公司诉请要求确认1#楼廉租房建设工程造价为6075184.62元亦不符合本案实际，本案中关于双方的工程价款的争议本案不予审理，故原告胜利公司的该项诉请本院不予支持。因涉案1#楼廉租房建设工程系民生工程，被告马永忠就涉案1#楼廉租房建设工程并不依法享有建设工程价款优先受偿权，其长时间不积极履行实际施工人建设义务，存在违法违约行为，应承担相应的违约责任。故结合本案涉案工程的实际原告胜利公司诉请要求被告马永忠退出秦水嘉苑小区1#楼廉租房建设工程的施工现场的理由成立，本院予以支持。
三、关于被告亿金公司在本案中是否承担责任，如何承担责任的问题。被告亿金公司作为涉案工程的承包人及转包人，其有义务依法按约向原告胜利公司履行涉案工程建设及交付义务。现被告马永忠就涉案1#楼廉租房建设工程拒绝交工，被告亿金公司将涉案工程承包给不具备相应资质条件的被告马永忠，应对此承担责任，故结合本案涉案工程的实际原告胜利公司诉请要求被告亿金公司退出秦水嘉苑小区1#楼廉租房建设工程的施工现场的理由成立，本院予以支持。
四、关于原告胜利公司要求被告支付违约金及返还超付工程款的诉请是否成立的问题。虽然被告马永忠就涉案1#楼廉租房建设工程交工中存在违约，但因本案被告马永忠与原告胜利公司就涉案工程款至今仍未结算，双方存有争议，双方均有过错，且原告胜利公司不能提供有效证据足以证实涉案工程款已经付清的情况下，本院对于原告胜利公司与被告马永忠的涉案工程款争议在本案中不予审理。故原告胜利公司提出的超付工程款及依据涉案工程款提出的违约金诉请不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西亿金建设有限公司、马永忠于判决生效后三十日内退出秦水嘉苑小区1#楼廉租房建设工程的施工现场；
二、驳回原告吴忠市胜利商业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行其他义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。
案件受理费64827.11元，由原告吴忠市胜利商业房地产开发有限公司负担32413.56元，被告马永忠负担32413.55元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长马克军
审判员马春燕
代理审判员何芹
二〇一七年十二月一日
书记员李丁
附：本案引用法律条文
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