江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0727刑初117号
公诉机关龙南县人民检察院。
被告人胡明泉，男，1981年1月1日出生于江西省定南县，汉族，高中文化，经商，住江西省定南县。因涉嫌非法经营罪于2015年4月25日被龙南县公安局刑事拘留，同年5月29日被龙南县公安局取保候审。2016年10月28日经本院批准由龙南县公安局执行逮捕。
辩护人何璐，江西剑绅律师事务所律师。
被告人黄鑫，男，1982年9月27日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，经商，住江西省定南县。因涉嫌非法经营罪于2015年4月25日被龙南县公安局刑事拘留，同年5月29日被龙南县公安局取保候审。2016年10月28日经本院批准由龙南县公安局执行逮捕，2017年1月22日经本院决定由龙南县公安局取保候审。
辩护人曹孟明，江西红土地律师事务所律师。
被告人蔡昌盛，男，1990年9月2日出生于江西省龙南县，汉族，小学文化，务工，户籍地龙南县，现住江西省龙南县。因涉嫌非法经营罪于2015年4月25日被龙南县公安局刑事拘留，同年5月22日被龙南县公安局取保候审。2016年10月28日经本院批准由龙南县公安局执行逮捕。
被告人胡建华，男，1984年8月16日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工，住江西省定南县。因涉嫌非法经营罪于2015年4月25日被龙南县公安局刑事拘留，同年5月21日被龙南县公安局取保候审。2016年10月28日经本院批准由龙南县公安局执行逮捕。2017年1月19日经本院决定由龙南县公安局取保候审。
龙南县人民检察院以龙检公诉刑诉［2016］111号起诉书指控被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华犯非法经营罪，于2016年10月25日向本院提起公诉。本院经审查于10月26日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙南县人民检察院指派检察员王恰出庭支持公诉，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华及辩护人何璐、曹孟明到庭参加诉讼，现已审理终结。
龙南县人民检察院指控：2014年11月及2015年4月，被告人胡明泉、黄鑫，未取得经营稀土的资质，也未取得相关经营手续，经被告人蔡昌盛联系介绍（并从中收取手续费），先后在龙南县汶龙镇收购稀土三次，经营数额共计16.62万元；在广东省新丰县收购稀土两次，经营数额9.0036万元。
其间，2015年4月24日晚至25日凌晨，胡明泉、黄鑫和蔡昌盛三人，将在广东省新丰县收购的稀土运回时，途经105国道龙南境内时车辆发生故障，便让被告人胡建华驾驶粤Ｐ×××××三菱越野车帮其运回。于是，胡建华驾驶车辆前往105国道事发地接运胡明泉等人收购的稀土，帮助其将发生故障车辆上的稀土搬运装至自己所驾驶的车辆并运走。当该车辆途经龙南县县城滨江广场附近时，被公安巡逻民警当场查获。经鉴定，该批被查获的稀土价值人民币5.0036万元。
2015年4月26日，龙南县公安局将运输稀土的车牌号为粤Ｐ×××××（三菱越野）的涉案车辆扣押，后将另一部车牌号为赣Ｂ×××××小客车予以保管存放；同时扣押湿稀土26包。5月22日扣押蔡昌盛7000元；5月22日、6月1日及6月16日三次扣押黄鑫19万元。
另查明，2014年至2015年期间，被告人胡明泉先后多次销售稀土给广东清远市嘉禾稀有金属有限公司，累计经营数额为746.54694万元。
龙南县人民检察院认为，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛和胡建华，违反国家规定，非法买卖经营稀土，扰乱市场秩序，其中胡明泉经营数额772.17054万元，黄鑫、蔡昌盛经营数额为25.6236万元，胡建华帮助经营数额5.0036万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时，被告人胡建华具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定处罚之情节，系从犯，应当从轻处罚。
公诉机关就上述指控提交了被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华的供述；证人包某、谢某、蔡某1、蔡某2、孟某、杨某的证言；龙南县公安局扣押物品清单、缴款收据、过磅单、样品检测报告、涉案车辆照片、稀土取样品照片；龙南县物价局价格认定中心龙价鉴字[2016]32号价格鉴定结论书及鉴定意见通知书；受案登记表、立案决定书、常住人口信息、被告人归案情况说明、被告人前科证明、胡明泉、黄鑫非法收购稀土情况统计表、驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车车辆查询信息；清远市嘉禾稀有金属有限公司营业执照、孟某工作证明，企业机读档案登记资料、法定代表人信息、公司章程；胡明泉、黄鑫中国农业银行账户流水；清远市嘉禾稀有金属有限公司付款明细及货物批号、重量、金额，手机短信记录等证据。
被告人胡明泉辩称746.54694万元的账目是在他的银行卡流水里，但其没有销售稀土给广东清远市嘉禾稀有金属有限公司，其只是帮别人走账。其对在广东省新丰县、江西省龙南县汶龙镇收购稀土的指控没有异议。
被告人胡明泉的辩护人提出以下辩护意见：1、对本案的定性有异议，本案不构成非法经营罪；2、对公诉机关指控胡明泉在广东省新丰县、江西省龙南县汶龙镇收购稀土的事实没有异议，但公诉机关对胡明泉销售746.54694万元稀土给广东清远市嘉禾稀有金属有限公司的指控，事实不清，证据不足；3、被告人认罪态度较好，能够主动退赃，希望对其从轻处罚。
被告人黄鑫对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人黄鑫的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人黄鑫的犯罪事实没有异议；2、被告人黄鑫归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，能够主动退赃，希望对其从轻处罚；3、建议对黄鑫判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。
被告人蔡昌盛对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人胡建华对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明：
2014年11月至2015年4月期间，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华在没有取得经营稀土的资质，也未取得相关经营手续的情况下，非法买卖经营稀土。其中胡明泉经营数额为人民币772.17054万元，黄鑫、蔡昌盛经营数额为人民币25.6236万元，胡建华帮助经营数额为人民币5.0036万元。具体事实如下：
（一）2014年11月至2015年4月期间，被告人胡明泉通过孟某先后多次销售稀土给清远市嘉禾稀有金属有限公司，共计61.93915吨；清远市嘉禾稀有金属有限公司借用胡某中国农业银行账户向胡明泉支付货款20次，其中19次直接转账到胡明泉中国农业银行账户，共计人民币696.54694万元，1次胡明泉授意转账到黄鑫中国农业银行账户上，计人民币50万元。被告人胡明泉累计经营数额共计人民币746.54694万元。另查明，杨某是清远市嘉禾稀有金属有限公司的法人代表，孟某是该公司副总经理，分管采购与销售。
认定上述事实的证据有：
1、龙南县公安局《调取证据材料通知书》及龙南县公安局调取证据材料清单。证实龙南县公安局向清远市嘉禾稀有金属有限公司调取了付款明细、9张送货单、18张产品分析单等证据材料。
2、清远市嘉禾稀有金属有限公司的回复及关于所需材料的说明。清远市嘉禾稀有金属有限公司经核实，证实其公司向胡明泉等人收购稀土原料共计61.93915吨，其公司借用胡某中国农业银行卡（卡号为62×××10）向胡明泉、黄鑫中国农业银行账户支付了稀土货款746.54694万元。
3、清远市嘉禾稀有金属有限公司付款明细及货物批号、重量、金额。清远市嘉禾稀有金属有限公司证实自2014年11月18日至2015年4月1日期间分20次向胡明泉支付稀土货款746.54694万元，从胡明泉处收购稀土原料重量共计61.93915吨。
4、9张送货单。其中2张有胡明泉的签名，证实胡明泉向清远市嘉禾稀有金属有限公司送过稀土氧化物。
5、18张产品分析单，赣州稀土矿业有限公司龙南分公司关于稀土的情况说明。证实清远市嘉禾稀有金属有限公司对从胡明泉处购买的18个批号的稀土氧化物进行了产品分析，均含有稀土成分。
6、关于未取得胡海权笔录的情况说明。证实公安机关无法找到胡海权，没有取得相关笔录。
7、清远市嘉禾稀有金属有限公司营业执照、孟某工作证明，企业机读档案登记资料、法定代表人信息、公司章程。证实清远市嘉禾稀有金属有限公司自2012年5月21日以来由杨某担任法定代表人，孟某自2006年7月进入公司工作，现任公司副总经理，分管公司采购与销售。
8、杨某的证言。杨某证实经查询，清远市嘉禾稀有金属有限公司向胡明泉收购了60多吨稀土氧化物，货款740多万元，由孟某副总经理负责，具体价格、数额、交易方式、付款方式等情况需要问孟某。
9、孟某的证言。孟某证实：（1）其2012年底开始在清远市嘉禾稀有金属有限公司担任分管经营的副总经理。（2）分管期间，公司向胡明泉收购稀土氧化物共计60多吨，总价款740万元左右。（3）胡某的中国农业银行卡（卡号62×××10）由公司财务部负责保管和使用。（4）2014年11月18日至2015年4月1日期间公司借用胡某的中国农业银行账户（卡号62×××10）通过网上银行转账将7465469.4元货款转到了胡明泉（卡号62×××13）、黄鑫（卡号62×××15）的中国农业银行账户。（5）其通过139××××4696的电话号码与胡明泉联系，手机存储的名字为胡明泉。
10、胡某中国农业银行账户（卡号62×××10）与胡明泉、黄鑫中国农业银行账户交易情况表：胡某向黄鑫、胡明泉转账20次，其中转账胡明泉19次，转账黄鑫1次，共计人民币746.54694万元。
11、胡明泉中国农业银行账户流水（卡号62×××13）：胡明泉收到胡某银行转账19次，共计人民币696.54694万元。
12、黄鑫的供述。2015年3月23日17时36分31秒，胡某网银转账到其账户50万元是胡明泉安排人打帐到他账户的。
13、黄鑫中国农业银行账户流水（卡号62×××15）：2015年3月23日17时36分31秒，黄鑫收到胡某银行转账1次，计人民币50万元。
14、从胡明泉（手机号码139××××6216）手机提取的其与孟某（手机号码139××××4696）2014年10月17日至2015年4月24日短信信息记录：信息内容涉及双方讨论稀土含量、稀土价格、送货、资金转账等情况。其中，2015年3月23日17：05：18胡明泉发送给孟某的信息内容：“农业银行定南支行黄鑫62×××15这张卡转50剩余转我卡里。”证实在2014年10月17日至2015年4月24日期间，胡明泉通过孟某向清远市嘉禾稀有金属有限公司销售稀土。
以上证据查证属实且相互印证，可以形成完整的证明体系，证明被告人胡明泉在2014年11月至2015年4月期间向清远市嘉禾稀有金属有限公司销售稀土，累计共计61.93915吨，经营数额746.54694万元。因此，对于被告人胡明泉及其辩护人提出没有与清远市嘉禾稀有金属有限公司进行稀土交易，只是帮别人走账的意见，本院不予采信。
（二）2014年11月至2015年4月期间，被告人胡明泉、黄鑫经被告人蔡昌盛联系介绍，在龙南县汶龙镇收购稀土三次，经营数额共计16.62万元；在广东省新丰县收购稀土两次，经营数额9.0036万元，共计经营稀土25.6236万元。蔡昌盛从胡明泉、黄鑫处收取介绍费。
其中，2015年4月24日晚至25日凌晨，胡明泉、黄鑫和蔡昌盛三人，将在广东省新丰县收购的稀土运回时，途经105国道龙南境内时车辆发生故障，便让被告人胡建华驾驶粤Ｐ×××××三菱越野车帮其运回。被告人胡建华驾驶车辆前往105国道事发地接运胡明泉等人收购的稀土，并帮助其将稀土从发生故障的车辆上搬运装至自己所驾驶的车辆并运走。当该车辆途经龙南县县城滨江广场附近时，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华被公安巡逻民警当场查获。经鉴定，该批被查获的稀土价值人民币5.0036万元。
2015年4月26日，龙南县公安局将运输稀土的车牌号为粤Ｐ×××××的三菱越野车予以扣押，同时扣押湿稀土26包；后将另一部运输稀土的车牌号为赣Ｂ×××××小客车予以保管存放。
2015年5月22日被告人蔡昌盛向龙南县公安局退赃7000元；2015年5月22日、6月1日及6月16日被告人黄鑫三次向龙南县公安局退赃，共计退赃19万元，其中含被告人胡明泉的退赃款11万元。2017年1月20日，被告人黄鑫向本院退赃9200元。
上述事实，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华在开庭审理过程中也没有异议，且有经庭审质证的被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华的供述；证人包某、谢某、蔡某1、蔡某2的证言；龙南县公安局扣押物品清单、缴款收据、过磅单、样品检测报告、涉案车辆照片、稀土取样品照片；龙南县物价局价格认定中心龙价鉴字[2016]32号价格鉴定结论书及鉴定意见通知书；书证受案登记表、立案决定书、常住人口信息、被告人归案情况说明、被告人前科证明、胡明泉、黄鑫非法收购稀土情况统计表、驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车车辆查询信息等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛、胡建华违反国家规定，未经许可经营行政法规规定限制买卖的稀土，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。对于被告人胡明泉的辩护人提出的不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡建华在共同犯罪过程中起次要及辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄鑫、蔡昌盛、胡建华认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人胡明泉、黄鑫、蔡昌盛积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人作案时使用的交通工具及扣押的赃款赃物应依法予以没收。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第二十七条、第七十二条，判决如下：
一、被告人胡明泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年10月28日起至2019年3月23日止。罚金限判决生效后立即缴清。）
二、被告人黄鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人蔡昌盛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人胡建华犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴清）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人作案时使用的粤Ｐ×××××三菱越野车、赣Ｂ×××××小客车及扣押的赃款人民币20.62万元、赃物湿稀土26包依法予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 ：李智辉
审 判 员 ：古慧涛
人民陪审员 ：廖彩宁
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 ：邓孔菊