北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终8104号
上诉人（原审原告）：李东明，男，1969年10月7日出生。
委托诉讼代理人：李新钢（李东明之兄）。
被上诉人（原审被告）：北京市昌平区十三陵镇老人服务中心，住所地北京市昌平区十三陵镇王庄村东侧。
法定代表人：宋玉梅，院长。
第三人：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区卫河路316号。
法定代表人：周鹤建，董事长。
委托诉讼代理人：季华，男，河南富昌建设工程有限责任公司职员。
上诉人李东明因与被上诉人北京市昌平区十三陵镇老人服务中心（以下简称老人服务中心）、第三人河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初16139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李东明向本院上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审程序违规，认定事实错误。2006年11月28日，上诉人借用第三人资质与被上诉人签订《建设工程施工合同》，内容包括土建、水电安装工程。由于被上诉人更改图纸，2007年4月18日，上诉人与被上诉人重新签订《建设工程施工合同》，但被上诉人没有将该合同返还给上诉人。2007年1月5日，上诉人与被上诉人签订《建筑施工补充合同》，由于该补充合同有瑕疵不完善，没有履行。2007年10月25日，上诉人与被上诉人签订《施工协议》明确装修工程合同价款29883100元，平米单价650元。《施工协议》已被民事调解书确认协议有效，一审认定无效错误。2010年3月18日的《结算书》明确原图纸部分6000万元，其他工程900万元，合计6900万元。2011年4月24日。上诉人与被上诉人签订《协议》，被上诉人同意给付上诉人1000万元，要求上诉人撤场，承担施工期间农民工工资等费用，要求必须经法院出具调解书，方可付款。后，被上诉人通知上诉人2011年5月23日下午到北京市昌平区人民法院调解（2011年4月24日签订的《协议》），双方在法院门前见面，被上诉人拿出事先写好的《解除协议》和装修工程结算单要求上诉人签字，上诉人签字后被上诉人给付上诉人280万元支票（废支票）。该解除协议是被上诉人编写的，要求上诉人签字，2007年10月17日的日期是被上诉人后填上去的，《解除协议》的内容没有事实依据。2011年5月23日结算单是依据《施工协议》对装修工程进行的结算，结算工程款17615900元，该结算经法院调解，被上诉人已经履行。由于被上诉人不承担我方主张的结算金额，采用伪造、编造、变造、盗窃付款凭证等手段证明应付工程款已付，恳请二审法院纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。
老人服务中心辩称，《解除协议》已确认工程款全部支付完毕，上诉人主张的其他款项也经法院调解书全部给付完毕。我方同意原判，不同意上诉人的上诉请求和理由。
富昌公司述称，与富昌公司无关。
李东明向一审法院起诉请求：1.判令老人服务中心给付工程款43626819元；2.判令老人服务中心支付逾期工程价款利息及违约金，利息从2007年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利息计算；违约金按协议约定的年息12%，自2007年12月31日起计算。3.诉讼费由老人服务中心承担。
一审法院认定事实：2006年11月28日，老人服务中心与鹤壁富昌建设工程有限责任公司（以下简称鹤壁富昌公司）签订《建设工程施工合同》。约定：工程内容：土建、水电安装工程；承包范围：土建、水电专业施工；开工日期：2006年12月20日；竣工日期：2007年8月31日。合同价款：77000000元。庭审中，李东明与老人服务中心均认可工程地点为十三陵镇温馨老年公寓。庭审中，富昌公司与李东明均认可李东明为实际施工人，2007年10月前李东明系借用该公司的资质。老人服务中心表示合同系与富昌公司签订，认可李东明为实际施工人。
2007年1月5日，老人服务中心与鹤壁富昌公司签订《建筑施工补充合同》，约定：原合同与补充合同内容重复或不一致时按补充合同执行。施工内容：土建、水、暖、电、装修及卫生间、厨房器具安装。合同还对工程款支付、材料价格进行了约定。老人服务中心及鹤壁富昌公司盖章，李东明在乙方处签字。李东明认为此协议未履行。
2007年10月14日，老人服务中心（甲方）与鹤壁富昌公司（乙方）签订《补充协议》，约定：在甲方投资乙方进行施工的“北京市昌平区十三陵镇老人服务中心”工程项目中，甲方拨付的工程款必须经过乙方账户。否则乙方不予认可，所引发（法）的问题由甲方负责。宋玉梅在甲方代表人处签字，王陈保在乙方代表人处盖章。双方公司均盖章。庭审中，富昌公司表示该协议未实际履行。李东明、老人服务中心亦予以认可。
2007年10月17日，老人服务中心（甲方）与鹤壁富昌公司（乙方）签订《解除协议》，写明：双方于2007年4月18日签订《建设工程施工合同》，合同约定应于2007年8月30日竣工，可直至今日乙方仍未能完工，由于乙方已经明确表示不能在短期内完工，现甲乙双方就解除双方签订的《建设工程施工合同》一事达成协议。双方于2007年4月18日签订《建设工程施工合同》自本协议签订之日起解除。协议确认乙方已完成的工程量为45974平米，全部为土建工程，每平米单价为650元，工程款共计29883100元，扣除水电费、维修费、土方款，甲方应付乙方工程款24383100元，该工程款已全部支付。李东明作为授权代表在鹤壁富昌公司处签字。老人服务中心在该协议上盖章，法定代表人宋玉梅签字。庭审中，富昌公司认可李东明系代表其公司签订的协议。对于协议的签订时间，李东明认为是2011年5月23日，老人服务中心认为是2011年4月24日，5月23日也行，无所谓。富昌公司认为是2007年10月17日。
2007年10月25日，老人服务中心（甲方）与李东明（乙方）签订《施工协议》，约定：甲方将现有的45974平米房屋除土建外的全部工程（包括装修、水、电等工程）承包给乙方，乙方同意以大包（包工包料）的方式承包该工程。甲方按照每平米650元的标准向乙方支付工程款，合同价款共计29883100元。协议对开工日期、竣工日期等内容进行了约定。老人服务中心加盖公章，宋玉梅在甲方法定代表人处签字，李东明在乙方处签字。
2010年3月18日，宋玉梅代表老人服务中心与李东明签订《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》，写明：原图纸部分：60000000元；其他工程：9000000元（含绿化及室外工程），合计：69000000元。并说明：此结算未扣除乙方欠甲方未完工程所需的费用；未扣除乙方欠甲方维修的费用2800000元；未扣除乙方欠甲方土方及水电费的费用。宋玉梅在甲方负责人处签字，李东明在乙方负责人处签字。庭审中，李东明与老人服务中心均认可上述款项中包含《解除协议》中所涉及的费用，及未完工程指的是装修工程。李东明认可该结算书是依据2006年11月28日的《建设工程施工合同》所做，但认为结算书所涉及费用不包括装修工程，老人服务中心则表示包括在内。
2011年5月23日，老人服务中心（甲方）与李东明（乙方）签订协议（结算单），写明：老人服务中心应付李东明按合同约定的装修、水、电等部分工程量45974平米，平米单价每平米650元，工程款29883100元；应付李东明原图纸洽商部分233800元、应付李东明绿化、外网、市政等其他工程工程款9000000元，应付所有工程款共计39115900元，扣除李东明欠老人服务中心费用外，老人服务中心实际应付李东明所有工程款共计17615900元。此结算为最终结算。同日，双方在法院主持下达成调解协议，双方均认可该调解协议针对2007年10月25日的《施工协议》所涉及的装修、水电部分工程款。庭审中，李东明表示该调解协议已履行，本案中其所主张的费用不包括此项费用。但李东明认为该费用不包含在6900万元内，老人服务中心则认为包含在内。
审理中，法院依据李东明申请，委托北京天平司法鉴定中心对《2010年8月19日甲乙双方签订结算协议结算额明细表》上“李东明”的签字进行鉴定，结论为：《2010年8月19日甲乙双方签订结算协议结算额明细表》落款处“李东明”签字与提供的样本上的李东明签字不是同一人书写的。老人服务中心对鉴定结论不予认可。
另，老人服务中心认可工程已交付使用多年。
2007年10月，鹤壁富昌公司名称变更为富昌公司。
一审法院认为，法律规定：发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，2006年11月28日，老人服务中心与富昌公司签订的《建设工程施工合同》、2017年1月5日的《建筑施工补充合同》及2007年10月25日老人服务中心与李东明签订的《施工协议》中所涉及的工程未取得相应的审批手续，且李东明、富昌公司均认可该工程的实际施工人为李东明，李东明系借用富昌公司的资质进行施工，老人服务中心亦认可李东明为实际施工人，故上述协议均违反了法律的相关规定，应认定为无效。上述协议虽属无效，但其中对于施工范围、工程款计算等内容仍对双方具有约束力。李东明认可2007年1月5日的《建筑施工补充合同》为其所签订，但又表示与老人服务中心另有约定及该协议并未履行，老人服务中心不予认可，述称因2006年11月28日的《建设工程施工合同》存在不完善之处，故签订的《建筑施工补充合同》，法院认为，《建设工程施工合同》与《建筑施工补充合同》虽系无效合同，但李东明未能提供相应证据证明未按合同约定的内容履行，其所述法院不予采信。《建筑施工补充合同》中写明了“原合同与补充合同内容重复或不一致时按补充合同执行”，故施工内容应以《建筑施工补充合同》所写明的范围为准，即包含土建、水、暖、电、装修及卫生间、厨房器具安装。《建设工程施工合同》中对工程款的约定亦包括了上述施工内容。对于李东明有关《建筑工程施工合同》中工程款的约定不包括装修部分的陈述，法院不予采信。
李东明主张按照2010年3月18日其与老人服务中心签订的《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》中写明的数额6900万元认定工程款，老人服务中心予以否认，法院认为，该结算书明确写明了结算中未扣除未完工程费用、维修费、土方及水电费等，不能认为该数额即是对工程款的最终结算金额，李东明的主张法院不予采信。另一方面，李东明述称该结算不包括装修工程，但又表示结算书所指的未完工程系指装修工程，老人服务中心述称该结算包括装修部分，李东明所述存在相互矛盾，且未能提供相应证据予以证明，其所述法院不予采信。法院认定该《结算书》涉及土建及装修、水电工程。
李东明表示其与老人服务中心于2007年4月18日另签订有一份合同，并表示2007年10月17日的《解除协议》解除的是该份合同，老人服务中心予以否认，表示《解除协议》中写的“2007年4月18日签订《建设工程施工合同》……”系笔误；富昌公司亦表示仅签过一份合同，李东明未能提供其所述的2007年4月18日签订的合同，对其所述法院不予采信。
对于《2010年8月19日甲乙双方签订结算协议结算额明细表》的效力问题，李东明不予认可该明细表上的签名并申请进行鉴定，经鉴定该签名不是李东明所签，故该明细表法院不予采信。
关于2007年10月17日的《解除协议》一节，三方对于该协议的签订日期存在争议，李东明认为应为2011年5月23日，老人服务中心认为应为2011年4月24日，富昌公司认为应按协议上所写明的日期，法院认为，李东明、老人服务中心对其所述均未能提供相应证据证明，且从2007年10月25日李东明与老人服务中心签订的《施工协议》的内容及富昌公司表示其自2007年10月撤出施工合同履行等情况看，法院认为《解除协议》应按协议上所签署的日期即2007年10月17日认定。各方在审理中均认可，《解除协议》签订前系李东明以富昌公司名义施工，《解除协议》签订后，李东明以个人名义施工，在《解除协议》上明确写明：李东明所代表的富昌公司完成的工程量全部为土建工程，及工程款已全部支付。老人服务中心表示2007年10月前土建工程已完成，只剩装修工程；李东明则表示土建工程于2007年12月31日才完成，法院认为，《解除协议》中认定工程量为45974平米，本案审理中，李东明与老人服务中心均认可涉案项目土建面积为45974平米，与《解除协议》中所写完全一致；另一方面，从2007年10月25日《施工协议》中约定“将现有45974平米房屋除土建外的全部工程（包括装修、水、电等工程）承包给李东明”的内容来看，也证明了土建工程已全部完成的事实，故对于李东明的陈述法院不予采信。法院认定，土建工程已于《解除协议》签订时完成，且工程款已全部支付。
李东明主张依据2006年11月28日的《建设工程施工合同》，及2010年3月18日其与老人服务中心签订的《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》，要求老人服务中心给付尚欠的土建工程的工程款，法院认为，依据2006年11月28日的《建设工程施工合同》、2017年1月5日的《建筑施工补充合同》的约定，施工内容应为土建、水、暖、电、装修及卫生间、厨房器具安装。《建设工程施工合同》中工程款的计算方式和约定包括上述施工内容，即包括土建工程及装修、水电工程。2007年10月17日的《解除协议》是针对上述两份合同，协议对土建工程量及工程款进行了结算，依据上述两份施工合同的约定存在未完工程，但土建工程已于《解除协议》签订时完成，且工程款已全部支付。2011年5月23日，老人服务中心（甲方）与李东明（乙方）签订的协议（结算单）是依据2007年10月25日的《施工协议》，对装修、水电等工程的工程款进行的结算，李东明亦认可该协议已履行完毕。故法院认为，李东明对其主张未能提供充分证据予以证明，且老人服务中心不予认可，故对其主张支付工程款及利息、违约金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、2006年11月28日北京市昌平区十三陵镇老人服务中心与河南富昌建设工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》、2017年1月5日的《建筑施工补充合同》及2007年10月25日北京市昌平区十三陵镇老人服务中心与李东明签订的《施工协议》属无效合同。二、驳回李东明的诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。庭审期间，上诉人主张本案中以2006年11月28日的《建设工程施工合同》以及2010年3月18日的《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》作为结算依据，不以其陈述的2007年4月18日的《建设工程施工合同》作为结算依据。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，老人服务中心与富昌公司分别于2006年11月28日、2007年1月5日签订的《建设工程施工合同》与《建筑施工合同补充合同》系李东明作为实际施工人借用富昌公司名义所订立，依据法律规定应属无效。2007年10月25日，老人服务中心与李东明签订的《施工协议》，李东明作为个人未取得相应的建筑企业施工资质，该《施工协议》双方虽曾协议解除并由人民法院制作民事调解书，但无效的合同自始没有法律约束力，因此，《施工协议》亦应属无效。
结合上诉人的上诉请求，本案争议焦点系老人服务中心是否仍欠付李东明工程款项。李东明在本案中主张老人服务中心欠付工程款并以2006年11月28日的《建设工程施工合同》以及2010年3月18日的《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》作为结算依据。对此，本院认为，2006年11月28日《建设工程施工合同》订立后，李东明作为实际施工人又借用富昌公司名义与老人服务中心签订《建筑施工补充合同》，明确施工内容包括土建、水、暖、电、装修及卫生间、厨房器具安装，双方进一步约定原合同与补充合同内容不一致时按补充合同执行。因此，依据现有证据，应认定《建设工程施工合同》经双方补充约定，施工内容应包含土建、水、暖、电、装修及卫生间、厨房器具安装。同时结合双方在一审期间的陈述，应认定2010年3月18日的《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》涉及土建、装修及水电工程的结算。而2007年10月25日《施工协议》所涉除土建外的全部工程经双方结算并由人民法院出具民事调解书，相应工程款已给付完毕。落款日期为2007年10月17日的《解除协议》中对土建工程的价款予以明确约定，并确认该工程款已经全部支付。各方虽对该《解除协议》签订日期存在争议，但是，李东明在一、二审期间均主张该协议系签订于2011年5月23日，即李东明自认《解除协议》形成于2010年3月18日《北京昌平十三陵镇老人服务中心（十三陵温馨老年公寓工程）结算书》之后，且此时涉案工程业已交付老人服务中心实际使用。据此，综合各份书证中有关结算的内容可以认定老人服务中心已支付涉案工程款，李东明要求老人服务中心给付欠付工程款以及利息和违约金，缺乏事实及法律依据。鉴于李东明未充分举证证明存在其陈述的2007年4月18日的建设工程施工合同，且其明确表示本案中不以该合同作为结算依据，对其该项主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费259934元，由李东明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳适思
审 判 员 王爱红
审 判 员 辛 荣
二〇一八年九月二十六日
法官助理 黄旭宁
书 记 员 李佳星