重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第07479号
上诉人(原审原告)张某志。
法定代理人张某娟。
委托代理人罗亚男，重庆善弘律师事务所律师。
委托代理人李小斌，重庆善弘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)太平财产保险有限公司某分公司。
负责人熊军，副总经理。
委托代理人余某亮。
被上诉人(原审被告)张某杰。
委托代理人何某超。
上诉人张某志因与被上诉人张某杰、被上诉人太平财产保险有限公司某分公司（以下简称“太平保险”）机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人张某志不服重庆市九龙坡区人民法院作出的(2015)九法民初字第08679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张某志的法定代理人张某娟及其委托代理人罗亚男、李小斌、被上诉人张某杰委托代理人何某超、被上诉人太平财产保险有限公司某分公司的委托代理人余某亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年1月5日，张某杰驾驶渝Ｃ×××××号小型客车，由九龙坡田坝沿凤中路往华岩方向行驶，当车行驶至玉竹园车站路段时，其车左前角与在道路上行走的张某志接触，造成张某志受伤。张某志伤后被送往第三军医大学大坪医院住院治疗至今，张某志经诊断为特重型颅脑损伤等，至今仍然处于昏迷状态。由于张某志至今昏迷，故公安机关未能确定此次交通事故的责任划分。2015年5月13日，重庆市法医学会司法鉴定所鉴定认为，张某志属一级伤残，颅骨缺失修复需要续医费65000元，出院后需要尿不湿及抗感染等每月需要800元，属完全护理依赖，需要长期营养。
一审法院另查明，渝Ｃ×××××号小型客车在太平保险购买有交强险和第三者责任险50万，有不计免赔。凤中路玉竹园车站路段道路中间有隔离花台，路面无影响视线障碍物。张某志在车行方向左侧紧靠隔离带位置被车撞倒。事故发生后，太平保险垫付医疗费10000元，张某杰垫付护理费4000元、医疗费7320元共计11320元。
一审审理中，对于非医保用药，张某志、被告协商一致扣除10%。
上述事实，有交通事故证明书、现场勘验笔录、事故现场图、病历资料、鉴定意见及当事人陈述等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；对于不足部分，由保险公司根据保险合同在第三者责任险范围内承担赔偿责任。对于本次事故的责任划分，一审法院认为，行人应当靠道路右侧或者车辆右侧行走，不得横穿马路，张某志在道路中心沿隔离带行走或者横穿马路，具有过错，应当自行承担30%责任。张某杰在没有障碍物视线良好的情况下，未能停车或者避让行人，具有较大过错，应当承担70%责任。
对于张某志因此次交通事故造成的损害及金额，一审法院作如下认定：
1、医疗费，根据张某志提供的病历及票据，一审法院认定为207713元。
续医费，根据鉴定意见，张某志修复颅骨需要65000元，本着人道主义精神，一审法院认为在张某志身体情况允许的情况下，应当进行该项治疗，以利于张某志恢复健康，当然治疗的风险由张某志或医院承担。故该项续医费，一审法院认定65000元。
对于尿不湿和抗感染的费用，考虑到张某志行颅骨修复治疗后，可能不会产生该项费用，故该项费用可待实际产生后再行主张。
故医疗费一审法院认定272713元。
2、住院伙食补助费，张某志从住院之日主张至2015年6月30日，共计177天，故该费用为5664元（32元/天×177天）。
3、营养费，根据医嘱证明，张某志需要长期营养，考虑到张某志尚未出院，计算至2015年6月30日的营养费一审法院酌情认定为2000元。
4、护理费，对于前20天护理费，被告按照200元每天垫付，由于张某志处于昏迷状态，故一审法院予以认可。对于后期至2015年6月30日157天的护理费用，一审法院酌情按照100元每天计算为15700。
对于出院后的护理费，由于张某志目前仍然在住院治疗，故张某志可待实际产生后再行主张。
故护理费共计19700元。
5、交通费，根据张某志住址及医疗状况，一审法院酌情认定2000元。
6、残疾赔偿金，张某志的伤残等级为一级，鉴定时已经年满73周岁，故一审法院认定为176029元（25147元/年x7年x100%）。
7、精神损害抚慰金，根据被告的过错程度和张某志的伤情程度，一审法院酌情认定20000元。
8、鉴定费，根据鉴定费票据，一审法院认定3950元。
以上费用共计502056元。
对以上费用，太平保险应当在交强险范围内赔偿张某志医疗费10000元、精神损害抚慰金20000元，残疾赔偿金90000元。剩余的医疗费262713元、住院伙食补助费5664元、营养费2000元、护理费19700元、交通费2000元、残疾赔偿金86029元共计378106元，由张某杰承担70%赔偿责任为264674元，该费用扣除非医保用药18389元（262713元×70%×10%）后共计246285元由太平保险在第三者责任险中赔偿张某志。剩余的非医保用药18389元及鉴定费3950元共计22339元由张某杰赔偿张某志。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：“一、太平财产保险有限公司某分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿张某志120000元（扣除已经支付的10000元，实际支付110000元）。二、太平财产保险有限公司某分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险范围内赔偿张某志246285元。三、张某杰于本判决生效之日起十日内赔偿张某志22339元（扣除垫付的11320元，实际支付11019元）。四、驳回张某志的其他诉讼请求。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12478元由张某杰承担（该费用张某志已经预交，张某杰于收到本判决十日内支付张某志）。
上诉人张某志不服一审判决，向本院提起上诉，请求:1、依法改判被上诉人按90%承担损害赔偿责任；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人尿不湿抗感染续医费每月800元*8年=76800元、出院后护理费257480元；3、本案上诉费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致实体判决不公，请求二审法院依法查明事实，予以改判。一、根据相关规定，被上诉人应在本次交通事故中承担主要责任即90%的责任。对事故责任的划分，虽然交警没有划分责任，但从事发现场看上诉人是位于隔离带的旁边，并非在道路的中间，并且该道路是普通道路，不是全封闭道路或高速路，相关证据除能证明上诉人在道路上行走外，无其他证据证明上诉人存在重大过错。因此鉴于机动车与行人相比较，机动车具有高速以及高危险性。机动车的驾驶员有更高的安全注意义务，行人一方是弱势方，除非有证据证明行人是故意制造事故，否则根据司法实践中的公平原则，应当判定机动车一方承担主要或全部责任。因此根据重庆市道路交通安全条例第67条规定，上诉人最多承担10%的责任。一审法院判决上诉人承担30%的责任无事实及法律依据。二、事故导致上诉人特重型颅脑损伤，至今昏迷，无恢复的可能性，本案续医费、护理费应予支持；关于后续医疗费，后续医疗费当中的抗感染治疗是上诉人维系生命的必要治疗。上诉人目前处于植物人状态，如果不进行抗感染的治疗，极易出现并发症，将危及上诉人的生命。一审当中，考虑到对颅骨修复治疗后将不产生该笔费用，是完全错误的。上诉人颅骨修复术是对颅骨缺失进行的修补，而颅骨修补后并不使得上诉人的意识得以恢复。上诉人的生存状态是颅脑损伤所导致的，而并非颅骨缺失。因此本案当中该笔费用应当得以主张。关于护理费，鉴定机构认定上诉人系一级伤残、完全护理依赖，根据上诉人目前的身体状况及病情，上诉人是没有恢复的可能性，因此无论上诉人采取哪种方式进行治疗，就医或在家治疗，均需要他人进行护理。那么护理费是属于必然产生的费用，依据相关规定，上诉人的护理费主张应予支持。而一审判决中，对上诉人的护理请求是按实际产生后再行主张，完全不合理。不仅增加了上诉人的经济负担，也为法院增加了诉累。因此，上诉人认为一审法院判决理由缺乏事实与法律依据。
太平财产保险有限公司某分公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。1、本案中事故责任不明，上诉人主张的主次划分责任缺乏事实和法律依据。2、本案中一审法院超越公平原则裁定一审被告方承担70%的责任已经偏高。上诉人主张的90%更不合理，更不应得到支持。3、一审法院对上诉人的续医费和护理费的认定并无明显不当。鉴于本案中上诉人的伤情重和治疗的不确定性，一审虽然未主张任何尿不湿等抗感染的费用，但保留了上诉人该项诉讼权利，上诉人可在实际产生后再行主张。4、一审时上诉人依然在医院进行治疗，后续院外护理并未实际产生，并且本案中上诉人的伤情具有不确定性，一审法院认定上诉人在实际产生后再行主张也合情合法。
被上诉人张某杰答辩称：同意一审判决，一审责任比例划分适当，上诉人上诉中主张的尿不湿抗感染续医费76800元、出院后护理费257480元应按照一审判决处理。张某杰同意太平保险的答辩意见。
二审中，张某志的法定代理人张某娟陈述：张某志自事故之日至2015年9月22日在大坪三医院治疗，后从大坪三医院转院到九龙坡精诚医院继续治疗，张某志需要医院的专业人员和专业设备进行治疗、护理。太平保险表示不清楚张某志法定代理人二审中陈述的前述情况，并称张某志治疗应在大坪三医院，精诚医院无相应的治疗水平，转院只是维系生命，另张某志未行颅骨修复术。张某杰同意太平保险的该项意见。
二审查明情况与一审审理查明其他事实相同。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据道路条件和需要，道路划分为机动车道、非机动车道和人行通道的，机动车、非机动车、行人施行分道通行。机动车实行右侧通行。行人应当在人行道行走，没有人行道的靠路边行走。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；对于不足部分，由保险公司根据保险合同在第三者责任险范围内承担赔偿责任。关于对于本次事故的责任划分，上诉人张某志提出：事故发生时其在靠近隔离带的旁边普通道路上行走，不存在故意或者重大过错，机动车的驾驶员基于属于机动车具有高速以及高危险性的安全注意义务应承担本次事故主要或全部责任，其最多承担10%的责任的上诉理由，一审法院根据公安机关交警部门出具的道交事故现场图等在卷材料，综合认定张某志在道路中心沿隔离带行走或者横穿马路具有过错应当自行承担30%责任、张某杰在没有障碍物视线良好的情况下未能停车或者避让行人具有较大过错应当承担70%责任并无不当，本院予以维持。关于尿不湿抗感染续医费，上诉人张某志因本次交通事故导致其颅脑损伤而目前处于植物人状态，若不进行抗感染的治疗，极易出现并发症将危及生命，即便行颅骨修复术后并不使得其意识得以恢复，应当主张尿不湿抗感染续医费的上诉理由，根据重庆市法医学会司法鉴定所作出的渝法医所[2015]临床B鉴字第1051号司法鉴定意见书鉴定意见：“2、……；出院后需尿不湿及抗感染等每月须人民币捌佰元。”结合上诉人张某志尚在住院治疗、护理的实际，一审法院基于张某志行颅骨修复治疗后可能不会产生该项费用的考量，作出该项费用待实际产生后可另行主张的处理并无不妥，上诉人的该项上诉意见不成立，本院不予采纳。关于出院后护理费，上诉人张某志提出基于其一级伤残、完全护理依赖的司法鉴定，××情，没有恢复的可能性，无论采取就医或者在家哪种方式进行治疗均需要他人进行护理必然产生护理费用的上诉理由，一审法院基于张某志目前仍然在住院治疗作出张某志出院后的护理费可待实际产生后再行主张并无不当，本院予以维持。至于上诉人张某志在2015年6月30日后的住院护理费，可另行主张解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人张某志的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12478元，由上诉人张某志负担，鉴于张某志因本次交通事故导致一级伤残，符合司法救助条件，本院予以免收。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 潘建兴
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 张远馨