河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终558号
上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市大学北路16号。
法定代表人吴凤军，局长。
委托代理人陈家跃，该局工作人员。
委托代理人李朋飞，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族。
上诉人郑州市工商行政管理局因赵正军诉其销案决定一案，不服中原区人民法院（2016）豫0102行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9-10月间，原告赵正军在商场购买了好想你公司生产的商品。2015年5月4日，原告向本案被告举报称，举报人曾向你机关举报被举报人好想你公司非法使用中国驰名商标，你机关予以销案。在该案调查中，举报人曾向你机关人员当面举报被举报人网站宣称“行业规模最大、技术最先进、种类最全、带动最广、市场占有率最高”，并提供了相关证据，举报人现书面要求你机关对该违法事项依法处理。被告于2015年5月11日决定立案，当日，被告工作人员到好想你公司进行调查，形成现场笔录，将搜索到的好想你公司官网首页和公司简介链接中的内容拷贝到U盘中，并对相关内容作了截图，打印了纸质资料。其后，被告又分别于2015年5月15日和2015年10月16日对好想你公司的委托代理人进行询问，相关人员不承认有原告举报的事实，在其后的陈述书和情况说明中再次称没有发现有关举报者所举报的行为。2015年9月11日，郑州市景安网络科技股份有限公司出具情况说明称，该公司只负责向“好想你公司”提供机房空间租赁服务，好想你公司的服务器归好想你公司所有，服务器及其上所储存的一切数据、网站及网站内容的管理工作，均有承租单位好想你公司负责，包括但不限于：服务器硬件维护、服务器上储存数据的添加、删除等管理工作，网站及网站内容的制作、发布。景安公司没有监管权。
在此期间，被告两次向原告下达限期提供证据通知书，要求原告提供涉案原始视频资料、并提供原始视频资料下载网址域名等相关证据，注明制作方法、制作时间等书面说明。2015年8月3日，原告向郑州市工商行政管理局经济检查大队发出补充告知函，称“1、我于2015年7月8日携带视频原始载体（手机）向你机关提供、并复制视频两份和照片两张，且已经你局执法人员现场确认。2、我所提供的编号6676视频拍摄时间为2014年8月10日11点12分（点击属性查询），为本人在家中用手机对好想你公司网站所拍摄，该视频有最大、最先进、最多等虚假内容。3、我所提供的编号6677视频拍摄时间为2014年8月10日11点20分（点击属性查询），为本人在家中用手机对金星啤酒集团网站所拍摄。4、我所提供的编号6681-6684照片拍摄时间为2014年8月10日20点26分（点击属性查询），为本人在家中用手机对河南电视台梨园春争霸赛801期节目拍摄（该节目播出时间和内容网上视频可查）。视频6677和照片6681-6684拍摄编号、时间可以进一步佐证视频6676的拍摄时间。”在庭审中播放的原告提供的视频资料能够反映原告举报的情况。
2015年8月18日，郑州市工商行政管理局经济检查大队向河南联合司法鉴定中心提交委托鉴定书和视频资料，委托该单位对好想你公司官方网站自2013年10月8日至今是否使用过“最大、最强、最先进”等绝对化用语进行鉴定。2015年9月30日，河南联合司法鉴定中心作出不予受理回执，称经检查，委托方提供的电子数据文档（视频资料）其生成时间由录制（或剪辑）时间设备的时间决定，视频中的网站域名解析等信息无法检验，时间及网站内容的客观真实性均无法确定，同时，相关网站的过往数据无法通过所提供的检材及网络进行获取。2015年8月26日，郑州市工商行政管理局经济检查大队向河南公专司法鉴定中心提交委托鉴定书和视频资料，委托该单位对好想你公司官方网站自2013年10月8日至今是否使用过“最大、最强、最先进”等绝对化用语进行鉴定。2015年9月2日，河南公专司法鉴定中心将案件退回，说明称“据委托材料，结合该案件的实际情况及我中心的声像鉴定所使用的科学技术，无法对委托作出客观、准确的鉴定意见”。
2015年11月6日，郑州市工商行政管理局经济检查大队在两次延期后作出案件调查终结报告。2015年11月11日，报告向原告作出郑工商经检字（2015）5-004号举报处理结果告知书，告知书称，2015年5月7日，我局接到的举报信，你举报好想你公司网站宣称：“行业规模最大、技术最先进、种类最强、带动最广、市场占有率最高”，我局以使用绝对化用语涉嫌违法广告于2015年5月11日予以立案，指派两名执法人员进行调查，经对好想你公司网站进行浏览，没有发现包括上述内容绝对化用语，在询问笔录中，当事人也否认有上述违法事实。根据你于2015年7月8日提供的以6676、6677为编号的录像资料，我局分别委托两家司法鉴定机构采取科学技术手段进行司法鉴定，两家司法鉴定机构均无法对其内容的客观真实性作出司法鉴定，根据你提供的录像资料认定好想你公司违法缺乏事实根据。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项、第五十四条之规定，我局已决定撤销立案。原告不服起诉来院。
另查明，2014年10月7日，赵正军向郑州市工商行政管理局举报好想你公司网站上有违反商标法和反不正当竞争法的内容，要求处罚。2015年1月5日，被告以原告举报的违法事实不成立为由，决定销案。赵正军不服诉至郑州市二七区人民法院，二七区法院审理后作出（2015）二七行初字第15号判决，决定撤销被告的销案决定，责令被告重做。被告不服上诉至郑州市中级人民法院，2015年12月27日，郑州市中级人民法院作出（2015）郑行终字第176号行政判决，判决撤销郑州市二七区人民法院（2015）二七行初字第15号行政判决，驳回赵正军的诉讼请求。
原判认为：工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。原告认为在好想你网站上看到“行业规模最大、技术最先进、种类最全、带动最广、市场占有率最高”的相关宣传，其后购买了好想你公司的商品，在其认为好想你公司的宣传行为违法时，有权向被告举报，要求查处。对被告调查后作出的销案决定不服有权提起诉讼，其具备本案的原告主体资格。
被告在立案后，应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。对于视听资料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。收集原始载体有困难的，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（2011）规定，电子证据是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料。执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的，可以采用以下四种方式取证，取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。（一）书式固定。（二）拍照摄像。（三）拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前，应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后，应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染，同时要现场封存好复制件。（四）委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。委托专业机构或司法部门分析时，执法人员应填写委托书，同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据，提取与案件相关的电子证据，并制作鉴定结论。本案中，原告于2015年5月4日向本案被告举报好想你公司网站宣称“行业规模最大、技术最先进、种类最全、带动最广、市场占有率最高”违反相关法律规定，要求依法处理，并提供了相关证据。原告所提供的证据作为线索，能说明其所举报的基本事实存在，被告接到举报后全面客观调查，依法处理。从本案的事实看，原告举报的是好想你公司网站中的宣传存在违法行为，被告对此进行了调查，被举报人不承认原告举报的相关事实，此时被告收集的只是调查时被举报人网站上的信息。对其过往信息，根据相关规定，被告执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。但被告没有证据证明其履行了相关职责。被告在办案程序中提交委托鉴定书和视频资料，委托有关鉴定机构进行的鉴定，所提交的鉴定资料不符合相关规定的本意，也不可能达到鉴定目的，被告同时期委托两个鉴定机构对同一问题进行鉴定，说明被告对此是明知的，被告所进行的鉴定没有实质性意义。对被告依据没有实质性意义的鉴定结果所作出的陈述，本院不予支持。综上所述，被告在接到原告的举报后，没有依法调查，作出的郑工商经检字（2015）5-004号举报处理结果告知书认定本案原告的举报违法事实不成立，并予以销案处理的决定事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误，应予撤销，并依法应重新作出行政处理决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被告郑州市工商行政管理局2015年11月11日对原告赵正军作出的郑工商经检字（2015）5-004号举报处理结果告知书。二、责令被告在本判决生效后60日内对原告赵正军的举报依法重新作出行政行为。
郑州市工商行政管理局不服一审判决，以“原审法院存在逻辑上的认知错误，不应以超出一般执法人员非职业技能标准认定是否履行职责”为由，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人郑州市工商行政管理局接到被上诉人赵正军的举报立案后，应当依照法律规定及时进行调查，收集、调取证据，并依照法律规定进行检查，对于视听材料、计算机数据，办案人员应当收集有关资料的原始载体。参照《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》的规定，执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的，可以采用书式固定、拍照摄像、拷贝复制、委托分析的方式取证。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。
上诉人郑州市工商行政管理局在调查过程中，未对涉嫌违法的计算机文件进行拷贝复制或对相关硬盘进行镜像备份，亦未对可能遇到的数据被删除、篡改等执法人员难以解决的问题，委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析，而是两次向被上诉人赵正军下达限期提供证据通知书，要求其提供涉案原始视频资料、提供原始视频资料下载网址域名等相关证据。
综上，上诉人的上述行为缺乏法律依据，且没有证据证明其已经按照相关规定履行了相关职责，故上诉人所作销案决定缺乏法律依据和事实依据，依法应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人郑州市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 岩
审判员 崔绍伟
审判员 苏 杭
二〇一六年十二月二十二日
书记员 赵宁宁