上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6946号
上诉人(原审被告)：上海宏环实业有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：赵国琴，总经理。
委托诉讼代理人：曾清汉，博爱星(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海东方泵业(集团)有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：吴永旭，董事长。
委托诉讼代理人：韩建欣。
上诉人上海宏环实业有限公司(以下简称宏环实业公司)因与被上诉人上海东方泵业(集团)有限公司(以下简称东方泵业公司)买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
宏环实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东方泵业公司的诉讼请求。事实和理由：双方签订系争合同及附件后，对方未按约交付货物。除2015年12月30日交付部分货物外，剩余货物并未交付。宏环实业公司已按约支付超过50%的货款。东方泵业公司之后三次交付的货物并非系争合同项下的货物。
东方泵业公司书面辩称，从双方所签合同约定的异议期间、实际履行情况、履行时间跨度等足以认定，东方泵业公司交付的货物符合宏环实业公司的要求，双方在合同履行中对部分货物的型号进行了变更。每种型号产品的安装基础尺寸不同，若非双方协商一致，东方泵业公司是无法在交付货物前将安装基础制作完毕的。双方在2015年6月30日至2016年6月22日期间内，仅签订了系争的一份合同。先后四次供货均送往同一工程地点。所形成的四张送货单显示的编号也可证明后三次送货即为本案所涉合同项下的货物。故不同意宏环实业公司的上诉请求，一审判决应予维持。
东方泵业公司向一审法院起诉请求：1、宏环实业公司支付东方泵业公司货款192,578元(币种为人民币，以下同)；2、宏环实业公司支付东方泵业公司逾期付款违约金(以192,578元为基数，自2017年7月1日起至实际付清之日止，按日千分之0.5计算)。
一审法院认定事实：1、2015年11月22日，东方泵业公司与宏环实业公司签订了一份《客户订货合同》及附件，约定宏环实业公司向东方泵业公司采购消防栓喷转输泵、消防栓泵、喷淋转输泵、电气控制装置等一批消防设备，货款价值共计403,078元。其中，合同第2条约定，“交货周期：自本合同生效之日起15天内。订货方延期支付交货前的应付货款的，交货期相应顺延”；合同第5条约定，“货到交货地点后，双方对货物的型号、数量进行共同验收。订货方若有异议应在到货后的3日内书面提出，否则视为验收合格”；合同第6.2条约定，“订货方进行安装、调试、检验的时间从交货之日起不超过90天，逾期则视为安装、调试、检验完毕”；合同7.1条约定，“在订货方正确安装、使用和维护的情况下，供货方承诺对合同中的产品实行质量保证。产品的质量保证期为交货之日起壹拾贰个月以内”；合同第9条付款条件约定：“合同生效之日起3日内订货方按合同总额的10%支付预付款。供货方收到预付款后开始生产。货物生产完成50%时，订货方按合同金额的40%支付生产进度款。调试合格后付至合同总额95%，留5%为壹年质保金。”；合同第11.2条约定，“订货方延期付款的，每日按延期付款金额的1‰向供货方支付违约金”；合同还对交货地点、检验方法及其它事项进行了约定。
2、合同签订后，宏环实业公司先后于2015年12月23日、2016年5月25日、2016年5月30日分别支付了货款40,500元、100,000元、70,000元，合计支付210,500元；东方泵业公司于2015年12月30日、2016年3月11日、2016年6月17日、2016年6月22日先后四次向宏环实业公司履行了供货义务。目前设备已全部安装完毕，处于试用待验收状态。宏环实业公司收货后，除已支付货款的210,500元，余款192,578元至今尚未支付，双方均无异议。
3、东方泵业公司向宏环实业公司交付的消防设备，东方泵业公司称，第一次交货东方泵业公司是依合同约定的型号向宏环实业公司供货，后三次是依宏环实业公司的指令，对合同约定的型号进行了调整后向宏环实业公司供货，货款金额不变，并提交了2016年1月20日双方就其中4台泵达成的退货协议，以证明型号变更后价格款不变；并提供前后4次送货单，以证明送货单型号与实际交付型号一致，宏环实业公司签收时已知道型号变更。宏环实业公司不认可东方泵业公司的陈述，并称东方泵业公司所供货物中的泵与合同约定不符，东方泵业公司应减少价款或依合同约定更换设备型号，并提交照片、回复函两份证据以证明东方泵业公司交付的泵型号与合同要求不符，双方曾就此赔偿事宜进行协商。合同约定消防泵的型号、东方泵业公司发货单列明泵的型号及东方泵业公司实际交付泵铭文型号出现不一致(详细情况可参见附一：合同约定泵型号数量、发货单型号数量及实际铭文型号对照表)，其原因东方泵业公司称是东方泵业公司与宏环实业公司口头协商的结果，宏环实业公司则称是东方泵业公司单方面违反合同约定的行为，一审庭审中东方泵业公司与宏环实业公司各执一词。
一审法院认为：东方泵业公司与宏环实业公司之间签订的《客户订货合同》、《退货协议》合法有效，受法律保护，双方均应按约履行各自的合同义务。东方泵业公司向宏环实业公司供货，宏环实业公司理应及时验收并支付剩余货款。宏环实业公司以东方泵业公司供货消防泵型号与合同约定不符，应折让价款或换货且设备未通过验收，因而拒付剩余货款的抗辩理由，一审法院认为不足以抗辩东方泵业公司的诉请，其理由如下：一是《客户订货合同》第5条已约定，对东方泵业公司交付的货物，宏环实业公司若有异议应在到货后的3日内书面提出，而宏环实业公司在收货一年多才书面提出，已过了合同约定的异议期限；二是从法律规定看，我国合同法第三十七条明确，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，送货单内容及泵的铭文，具有明显的明示特点，宏环实业公司在送货单上签章及查验泵的铭文时，均应发现其与合同内容不一致，但宏环实业公司仍在送货单上盖章并对所供设备予以安装，应视为宏环实业公司对合同内容变更的默认，即使是宏环实业公司疏忽为之，也应由其承担不利后果；三是从合同、退货协议及发货单的形成时间看，可以看出东方泵业公司与宏环实业公司就泵的型号不断在协商、变更的过程中，虽然型号变更有4台泵通过书面的形式确认，但东方泵业公司所称其它泵的型号变更为双方协商的口头约定仍具有高度的盖然性，《退货协议》中东方泵业公司与宏环实业公司双方对4台消防泵的型号进行了变更，对价款却并未进行调整，东方泵业公司所称的泵的变更不改总价亦具有高度的盖然性，故一审法院对宏环实业公司辩称的东方泵业公司所供消防泵违反合同约定的理由不予采信。合同约定的安装、调解、检验期限最长为东方泵业公司交货日期后的90天，逾期则视为通过安装、调试、检验，宏环实业公司辩称未通过消防验收的辩称，即使情况属实，因合同并未以工程通过验收作为付款条件，故一审法院对宏环实业公司的该节辩称亦不予采信。东方泵业公司最后一次交货日期是2016年6月22日，至目前已一年有余超过了质保期，故东方泵业公司要求宏环实业公司支付货款(含质保金)192,578元的诉讼请求，一审法院予以准许。东方泵业公司交货后，宏环实业公司理应按合同约定的期限支付货款，现东方泵业公司主张自2017年7月1日起，要求宏环实业公司支付违约金，并自愿调低违约金支付的比例，于法不悖，一审法院予以支持。
一审判决：一、宏环实业公司支付东方泵业公司货款192,578元，于判决生效之日起十日内付清；二、宏环实业公司支付东方泵业公司违约金(以192,578元为基数，自2017年7月1日起至实际付清之日止按日0.5‰计算)，于判决生效之日起十日内付清。宏环实业公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2,076元(东方泵业公司已预缴)，由宏环实业公司负担。
二审中，宏环实业公司提交2张设计修改通知单，拟证明对方未按约供货，造成水泵验收不合格，重新设计修改产生费用。并称东方泵业公司当时同意给予其一定的经济补偿，但未对此进一步提供证据。宏环实业公司另提交照片复印件4张，拟证明一审判决附一表格中所载实际铭文型号对应的数量有误，其中XBD16/35G-DL-4型号实为4台，而非2台、XBD11/35G-G型号实为2台，而非4台。
东方泵业公司未提交新的证据。因未参加二审审理，东方泵业公司未对宏环实业公司二审提交的证据材料发表质证意见。东方泵业公司书面述称，对宏环实业公司一审中提交的照片所反映的实际铭文型号的客观性不予确认，其实际送货型号、数量应以对方已签收发货单载明的内容为准。
本院认证认为，现已查明，东方泵业公司实际交付货物型号与合同约定型号确实不完全一致，但宏环实业公司在本案中针对东方泵业公司诉请主张货款的答辩意见为否认尚欠付系争合同项下货款，而非要求减价处理，且宏环实业公司未在一审中就违约赔偿损失提起反诉。故其在二审中提交的设计修改通知单所拟证明的事实与本案不具有关联性。本院对此不作为新的证据予以采纳。关于照片复印件，宏环实业公司对东方泵业公司提交的发货单无异议，确认实际收取16台消防泵，并已全部安装完毕，故本院认为，该些照片复印件所欲证明的实际铭文型号对应的货物数量并非本案争议的基础事实问题，与本案缺乏关联性。本院亦不作为新的证据予以采纳。
本院对一审查明中除双方签订《客户订货合同》及附件的时间应为2015年12月22日外的事实均予以确认。
本院另查明，系争《客户订货合同》编号为SH1512—71，东方泵业公司提交的4张发货单分别载明的合同号依次为：SH1512—71、SH1512—71—1、SH1512—71—2、SH1512—71—3。
本院认为，本案主要争议焦点在于东方泵业公司是否按约履行合同义务。系争合同及附件签订生效，并且在东方泵业公司第一次供货后，双方于2016年1月20日签订退货协议表明此时合同总价款仍为403,078元，即包括合同总价款及其他约定内容均未作变更。东方泵业公司继续履行供货义务，宏环实业公司均已收取，总计交付的消防泵数量与合同约定数量一致。根据《客户订货合同》约定，宏环实业公司收货后对型号有异议的，应在到货后3日内提出书面异议，否则视为验收合格。安装、调试、检验期限自交货日起90天，逾期则视为安装、调试、检验完毕。宏环实业公司未在上述期限内对货物的外观或内在瑕疵提出异议，按约均应视为买卖合同标的符合约定。此外，结合退货协议、宏环实业公司分期付款的时间节点，以及货物全部安装完毕等诸多事实，如一审法院所述，合同实际履行中，双方协商一致变更货物型号的确存在高度盖然性。4张发货单上载明的合同号显然也是依系争合同编号依次有序排列。故宏环实业公司上诉称东方泵业公司未按系争合同约定供货无事实依据，应当认定东方泵业公司已完全履行系争合同项下的供货义务。买方应当按约支付剩余价款，并承担逾期付款违约责任。
本院注意到，宏环实业公司的陈述实乃提出，由于对方所供货物型号与合同约定不一致，导致出现价格差异，并主张双方曾协商变更总价款，东方泵业公司同意给予一定经济补偿。但对于该节事实，宏环实业公司未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。在双方曾有过更换货物型号而未变更价款，以及东方泵业公司已完全履行合同义务的情况下，一审法院采信东方泵业公司主张，判决宏环实业公司按照《客户订货合同》约定的总价款支付剩余货款合法有据。
综上所述，宏环实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,152元，由上诉人上海宏环实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 炜
审判员 孙 斌
审判员 金 冶
二〇一八年九月十二日
书记员 朱伟静
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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