湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂09行终53号
上诉人（原审原告）孝感市金余房地产开发有限公司。住所地：孝感市孝南区祝站镇车站街**号。
法定代表人余春清，该公司总经理。
委托代理人刘德凤，北京圣运（天津）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）孝感市城乡规划局孝南分局。住所地：孝感市孝南区全洲国际商城*栋*号门。
法定代表人陈小平，该分局局长。
委托代理人易国锋，湖北慧安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人陈良双，男，孝感市城乡规划局孝南分局公务人员。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）孝感市孝南区人民政府。住所地：孝感市孝南区书院街*号。
法定代表人严书高，该区区长。
委托代理人李云，女，孝感市孝南区人民政府法制办公室副主任。代理权限为提交答辩状、出庭应诉、代签法律文书等。
委托代理人胡琼剑，湖北律之心律师事务所律师。代理权限为提交答辩状、出庭应诉、代签法律文书等。
上诉人孝感市金余房地产开发有限公司因规划行政命令一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孝感市金余房地产开发有限公司（以下简称金余房地产公司）的法定代表人余春清、委托代理人刘德凤，被上诉人孝感市城乡规划局孝南分局（以下简称孝南规划分局）的委托代理人易国锋、陈良双，被上诉人孝感市孝南区人民政府（以下简称孝南区政府）的委托代理人李云、胡琼剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：2012年9月3日，原告与孝感市孝南区祝站镇人民政府签订一份《祝站镇社区三八线区块开发建设协议书》，约定以土地出让方式将祝站镇老镇区幼儿园以北、小吴湾以东、三八线以西、小吴湾小河以南地块，总面积约8.4亩交由原告用于房地产开发，建成新农村社区。后原告在该地块开发建成“同城花园”。期间，原告向祝站镇规划办和祝站镇政府提出在小区内兴建集贸市场，未获得批准同意。但原告仍坚持于2014年在小区内修建约2000余平方米的“综合市场”。2015年10月15日，孝感市孝南区祝站镇人民政府将原告的行为函告被告孝南规划分局。2016年1月10日，被告孝南规划分局经研究决定立案调查，并于同年1月21日立案，在经过调查、研究、审批后，于2016年1月27日制作并向原告送达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》。2016年2月2日，原告向被告孝南区政府申请复议，孝南区政府在经过复议程序后，于2016年2月25日作出孝南政复决（2016）2号《行政复议决定书》，对被告孝南规划分局作出的孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》予以维持。原告不服，诉至人民法院，请求依法撤销被告孝南规划分局作出孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》和被告孝南区政府作出孝南政复决（2016）2号《行政复议决定书》。
一审法院经审理认为，被告孝南规划分局作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，对辖区内未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，具有管理和处罚的职责。本案一审争议的焦点：一是金余房地产公司涉案综合市场项目是否属违法建筑。二是孝南规划分局向金余房地产公司下达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》的规划行政命令及复议程序是否合法。
（一）原告金余房地产公司建设市场时没有办理建设工程规划许可证，到被告孝南规划分局发出《责令限期拆除违法建设物通知书》时仍未办理，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，认定原告所建市场属违法建筑符合法律规定。
（二）被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定向原告下达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》，要求原告为或不为一定行为（作为或不作为）的意思表示，属规划行政命令，没有对原告实施法律制裁，不具有惩罚性。《中华人民共和国城乡规划法》对责令限期拆除的规划行政命令作出的程序未作具体规定，但被告在作出《责令限期拆除违法建筑设物通知书》的过程中，仍告知原告有陈述、申辩权，以及复议、诉讼的权利，符合程序正当性原则。依法予以支持。因此，原告认为被告孝南规划分局下达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》程序违法的理由不能成立。
孝南区政府在复议过程中依照复议的法定程序作出的孝南政复决（2016）2号《行政复议决定书》并无违法之处。
综上，被告孝南规划分局下达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确；被告孝南区政府作出的孝南政复决（2016）2号《行政复议决定书》复议程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告金余房地产公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告金余房地产公司负担。
上诉人金余房地产公司上诉称，（―）一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人系中国境内依法批准设立的企业。2012年9月3日，上诉人同祝站镇人民政府签订了《祝站镇社区三八线区块开发建设协议书》，以出让的方式取得了祝站镇老镇区总面积约8.4亩的土地供上诉人进行开发建设，并取得了相关用地手续，其目的是推进祝站镇新农村建设。2014年，上诉人在依法取得营业执照的情况下，在同城花园小区内，建成了”同城综合市场”，为当地居民提供农副产品交易，这也是响应当地政府关于”新农村建设”政策的号召。上诉人在建成”同城综合市场”之前就已经经过了祝站镇镇委、镇政府的批准，其有权在批准开发建设的地块建设同城综合市场，作为同城花园小区公共服务的配套设施，这也是上诉人同祝站镇人民政府签订了的《祝站镇社区三八线区块开发建设协议书》约定的事项。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。此项规定确定了建筑物权，无证房屋或者证件不齐全的房屋不必然都是”违法建筑”，需要综合土地利用、工程规划、施工许可等因素具体判断。被上诉人作出的上述《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》认定事实错误，是对上诉人合法财产的侵害。
（二）被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》程序实体均违法。一审中被上诉人孝南规划分局向法院提交的证据二《祝站镇关于拆除同城花园违建市场的函》，认定上诉人房屋为违建，认定事实错误，适用法律错误。祝站镇人民政府并无认定上诉人建筑物是否合法的法定职权，未经法定程序进行违建认定，严重违法。一审法院将该证据进行采纳并作为被上诉人孝南规划分局作出《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》合法的证据，严重违法。一审中被上诉人孝南规划分局提交的办公例会会议纪要、立案调查说明、违法案件立案表，证明其作出《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》的合法性，但其并未向法庭提交原件，该证据的真实性和合法性无法确认，不应当认定被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》合法。一审中被上诉人孝南规划分局提交的《调查笔录》，缺少调查人员的签字，没有相关见证人员的签字，严重违法。且相关调查人员系综合执法局的工作人员，其并无相关职权依据进行调查，因此，被上诉人作出的《责令限期拆除违法建筑物（设施）通知书》程序实体均违法。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故上诉请求：1.撒销孝南区人民法院作出的（2016）鄂0902行初8号《行政判决书》，依法改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孝南规划分局答辩称，（一）答辩人对上诉人作出的责令限期拆除违法建筑物的决定事实清楚、证据确凿。2015年10月15日，答辩人接到祝站镇人民政府的函告，认为上诉人在“同城花园”项目建设中未经批准，擅自在小区内违规修建约2000余平米的大棚兴建集贸市场，要求答辩人依法查处。经查询，该集贸市场在镇规划控制区内，而上诉人未在答辩人处办理建设工程规划许可证及其他建设手续。答辩人于2016年1月21日依法立案调查，经调查取证，2016年1月27日，答辩人对上诉人作出了《责令限期拆除违法建筑物通知书》（孝南规拆字（2016）001号），并告知上诉人有权进行陈述和申辩，如对责令限期拆除违法建筑物的决定有异议，可申请行政复议或直接提起行政诉讼，后上诉人向孝南区人民政府申请了行政复议，复议机关维持了答辩人的决定。上诉人的违法事实有《调查笔录》、《现场照片》等证据证明，事实清楚、证据确凿。
（二）答辩人对上诉人作出的责令限期拆除违法建筑物决定程序合法、法律依据充分。责令限期拆除就其性质而言，只是一种具体的行政行为，而不是行政处罚，因行政处罚对行政相对人具有惩罚性，而责令限期拆除只是要求行政相对人恢复违法行为以前的状态，不具有惩罚性。这一点，国法秘函（2000）134号已有明确的规定，即责令限期拆除，不应理解为行政处罚行为。但答辩人为了充分保障上诉人的合法权利，仍然按照行政处罚法的有关程序对上诉人作出责令限期拆除。答辩人在作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》之前，对上诉人进行了立案调查、告知了相应的权利，程序正当合法。
（三）答辩人对上诉人作出责令限期拆除违法建筑物的决定，依据的法律充分。《城乡规划法》第40条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。答辩人依据上述两条规定对上诉人作出责令限期拆除违法建筑物的决定，适应法律正确充分。
综上所述，一审人民法院认定答辩人作出的行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序正当合法符合法律规定。请求二审人民法院依法维持原判。
被上诉人孝南区政府答辩称，（一）一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人虽然与祝站镇人民政府在2012年9月签订了《祝站镇社区三八线区块开发建设协议书》，但上诉人并未取得在小区内兴建集贸市场的批准，却仍在2014年擅自修建“综合市场”，后2016年1月孝南规划分局依法作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》，2016年2月2日，上诉人向答辩人申请复议，答辩人在依法按照法律规定履行了复议的相关程序后，于2016年2月25日作出（2016）2号《行政复议决定书》。但上诉人在上诉时称其建成的“同城综合市场”在2014年就依法取得营业执照、建成前已获得祝站镇镇委、政府批准与事实不符。经查，2014年10月16日经营者张秀华以个人名义登记字号为“孝南区祝站同城综合市场”，后于2015年1月14日变更为“孝南区祝站同城综合超市”，且经营内容亦发生变更。
同时，一审法院认定《责令限期拆除违法建筑物通知书》属于行政命令，而非行政处罚的具体行政行为于法有据。上诉人牵强附会的理解为“法律、法规规定的其他行政行为处罚”，依据国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复来看，责令限期拆除并不属于行政处罚。
另，上诉人认为依据《物权法》第三十条涉案房屋不必然是“违法建筑”不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定任何单位和个人在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证，否则，城乡规划主管部门可以依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出限期拆除。
（二）《责令限期拆除违法建筑物通知书》程序实体合法。孝南规划分局具有作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》的主体资格，其在作出该通知书之前依法予以调查、核实、审批等，无论从实体还是程序均符合法律的相关规定。
（三）答辩人在复议过程中依照复议的法定程序作出
（2016）2号《行政复议决定书》于法有据，对此，上诉人在一审的庭审过程中并无异议。
综上，上诉人这种未批先建的行为理应受到法律的禁止，法律是保护合法的权益。答辩人认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求、维持原判。
上诉人金余房地产公司、被上诉人孝南规划分局、被上诉人孝南区政府向一审法院提交的证据、依据均随案移送本院。经本院庭审质证，上诉人、被上诉人的质证意见与一审基本相同。一审法院的认证符合证据的合法性、真实性、关联性要求，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是涉案“同城综合市场”是否属违法建设。二是被上诉人孝南规划分局作出的责令限期拆除违法建设物的规划行政命令是否合法。三是被上诉人孝南区政府的复议程序是否符合法律规定。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及《湖北省城乡规划条例》第三十七的规定，上诉人金余房地产公司在孝南区祝站镇规划控制区内建设综合市场工程，应当向被上诉人孝南规划分局申请办理建设工程规划许可证。但是，上诉人金余房地产公司至被上诉人孝南规划分局作出责令限期拆除违法建设物的规划行政命令时仍未办理建设工程规划许可证。上诉人金余房地产公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设“同城综合市场”工程，属违法建设。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人孝南规划分局针对违法建设主体即本案上诉人金余房地产公司作出责令限期拆除违法建设物的规划行政命令符合法律、法规的规定。上诉人金余房地产公司诉称“在建设同城综合市场之前就已经经过了祝站镇委、镇政府的批准”，但与法院在一审、二审中查明的事实不符。上诉人金余房地产公司在未取得建设工程规划许可证的前提下建设“同城综合市场”，孝南区祝站镇人民政府将此情况函告被上诉人孝南规划分局，该局依法履行职责，经过立案调查、讨论研究、审批等程序。被上诉人孝南规划分局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人金余房地产公司下达孝南规拆字（2016）001号《责令限期拆除违法建设物通知书》属规划行政命令，城乡规划法对责令限期拆除违法建设物的规划行政命令作出的程序未作具体规定，但被上诉人孝南规划分局在作出规划行政命令过程中，仍告知上诉人金余房地产公司的陈述、申辩权，以及复议、诉讼的权利，符合程序正当性原则，被诉规划行政命令未违反法定程序规定。上诉人金余房地产公司在庭审中提出，被上诉人孝南规划分局作出《责令限期拆除违法建设物通知书》之前，未进行风险评估。对此，因责令限期拆除违法建设物的规划行政命令是责令违法建设行为主体限期自行拆除，而不是行政机关主动采取的行政强制拆除措施。行政机关对影响较大的违法建筑进行行政强制拆除前，应当进行风险评估。因此，被上诉人孝南规划分局作出的规划行政命令合法。
上诉人金余房地产公司在上诉中对被上诉人孝南区政府的行政复议程序没有提出异议。本院经审理认为，被上诉人孝南区政府作为行政复议机关，在本案一审中对其实施行政复议行为所应遵循的方式、步骤、时限和顺序等法定程序性要求承担了举证责任，经法院一审、二审认定行政复议程序符合法律规定。
综上，上诉人金余房地产公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孝感市金余房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 张耀刚
审判员 彭 娟
二〇一六年九月二十二日
书记员 罗自阳
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《湖北省城乡规划条例》
第三十七条在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：
（一）申请人持项目批准、核准、备案文件和土地使用的有关证明文件、建设用地规划许可证、符合规划条件的工程项目设计方案等相关材料，向城乡规划主管部门提交申请；
（二）需要征求有关部门意见的，受理申请的机关应当及时征求意见，有关部门应当自收到征求意见书之日起5日内反馈；
（三）受理申请的机关自受理申请之日起20日内作出决定。符合条件的，核发建设工程规划许可证。
建设工程开工之前，由城乡规划主管部门组织定位、放线；其基础工程或者隐蔽工程完成后，由城乡规划主管部门组织验线，合格后方可继续施工。