宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞邱民初字第147号
原告：卓宏德，无固定职业。
委托代理人：朱惠。
被告：蔡狄萍，无固定职业。
被告：中华联合财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司。
代表人：徐国平。
委托代理人：马海松。
原告卓宏德诉被告余廷奎、蔡狄萍、中华联合财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司（以下简称中华保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年7月21日受理后，依法由审判员厉国平适用简易程序，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对被告余廷奎的起诉，本院予以准许。原告卓宏德及其委托代理人朱惠、被告蔡狄萍、被告中华保险公司委托代理人马海松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卓宏德起诉称，2014年7月29日18：15，原告驾驶的浙B×××××号两轮摩托车与余廷奎驾驶的浙B×××××号小型普通客车（车主为被告蔡狄萍）在鄞州区五乡镇爱民路老卫生院附近发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。原告因右胫腓骨远端粉碎性骨折等在宁波市第六医院两次住院治疗，合计住院26天。经鄞州交警大队认定，该事故由余廷奎负全部责任，原告不负事故责任。2015年6月16日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，建议原告伤后护理期限为3.5个月，营养期限为3个月，后期医疗费8000元-9000元。被告蔡狄萍支付了部分费用，其余赔偿金额双方协商未果，故原告向法院提起诉讼，要求被告蔡狄萍赔偿原告医药费1955.80元、误工费48600元（即150元／天＊324天）、交通费1000元、购买日用品费用247元、住院护理费3900元（26天＊150元／天）、出院护理费6320元（79天＊80元／天）、衣物损失费1000元、营养费2700元（3个月＊900元／月）、住院伙食补助费780元（30元／天＊26天）、残疾赔偿金88310元（44155元／年＊20年＊10%）、被抚养人生活费3486元（按27893元／年＊5年／4个孩子＊10%）、精神抚慰金5000元、伤残鉴定费2370元，合计165668.80元，被告中华保险公司在交强险限额内承担责任。审理中，原告将被抚养人生活费变更为2028.50元，并增加诉讼请求，要求被告蔡狄萍赔偿原告后期医疗费9000元，要求被告中华保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金。
被告蔡狄萍答辩称，对事故发生经过和事故责任认定均无异议，余廷奎系被告蔡狄萍雇工，作为雇主被告蔡狄萍愿意依法承担赔偿责任。被告蔡狄萍已经支付原告医疗费52809.38元、两轮摩托车修理费400元、拖车费120元，合计53329.38元，在赔偿款中抵扣后，超出的应予返还。
被告中华保险公司答辩称，对事故发生经过和事故责任认定无异议，同意在交强险范、商业三者险范围内承担赔偿责任。原告支付的医药费1955.80元实际应为1931.80元，加上被告蔡狄萍支付的医疗费52809.38元、被告中华保险公司支付的医疗费10000元，合计医疗费64741.18元，其中医保外医疗费为12768.52元，不属于保险公司赔偿范围。被告中华保险公司同意赔偿原告扣除医保外医疗费后的医药费51972.66元、住院伙食补助费780元，但已经支付的10000元应予扣除。后期医疗费应在实际发生后结算，其余赔偿要求过高，应予调整。
归纳双方的诉、辩称，下列事实双方当事人陈述一致，且有证据印证，本院予以认定：1、余廷奎系被告蔡狄萍雇工，2014年7月29日18：15，余廷奎驾驶被告蔡狄萍所有的浙B×××××号小型普通客车在鄞州区五乡镇爱民路老卫生院附近与原告驾驶的浙B×××××号两轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。原告因右胫腓骨远端粉碎性骨折等在宁波市第六医院两次住院治疗，合计住院26天。经鄞州交警大队认定，该事故由余廷奎负全部责任，原告不负事故责任；2、2015年6月16日，宁波诚和司法鉴定所经鉴定，建议原告伤后护理期限为3.5个月，营养期限为3个月，后期医疗费8000元-9000元；3、原告花费医疗费64741.18元（其中被告蔡狄萍支付52809.38元，被告中华保险公司支付10000元）；4、被告中华保险公司同意赔偿原告医疗费51972.66元、住院伙食补助费780元、两轮摩托车修理费400元；5、被告蔡狄萍同意赔偿原告医保外医疗费为12768.52元、购买日用品费用247元、营养费2700元、鉴定费用2370元；6、被告中华保险公司承保了肇事车辆交强险和商业三者险。
双方争执的是误工费、交通费、护理费、衣物损失、拖车费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、后期医疗费。
关于误工费，双方同意原告误工时间为8个月，分歧点在于计算标准，原告提供宁波市鄞州区五乡镇龙兴村出具的证明1份，证明其受伤前为泥水工，日收入300元左右，现在受伤后，应该按宁波市上一年度全社会职工平均工资计算误工费。被告中华保险公司认为该证据缺乏真实性，主张按100元／天赔偿误工费。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告无固定收入，可以参照宁波市上一年度全社会职工平均工资计算误工费，故本院确定原告的误工损失为35352元；
关于交通费，原告提供门诊病历卡2本和出租车发票若干份，证明原告12次去宁波市第六医院门诊，5次去宁波市鄞州区五乡镇卫生院门诊。被告中华保险公司质证后表示，宁波市第六医院门诊应该是11次，出租车发票部分连号，不能作为证据使用，鉴于原告伤情，同意赔偿500元。原告同意宁波市第六医院门诊按11次计算，但原告去宁波市第六医院门诊，每次打的来回50元左右，去宁波市鄞州区五乡镇卫生院门诊，每次坐黄包车来回24元左右，所以至少应该赔偿700元。本院认为，原告因右胫腓骨远端粉碎性骨折，打的、坐黄包车去门诊符合实际需要，本院酌情确定交通费为670元；
关于护理费，双方对原告住院护理26天、出院后护理79天无异议，分歧点在于计算标准，原告表示住院期间及出院后均由其妻子护理，应按住院期间150元／天、出院后80元／天计算护理费。被告中华保险公司表示，应按住院期间100元／天、出院后50元／天计算护理费。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故本院确定原告住院期间护理费参照宁波市上一年度全社会职工平均工资计算，即为3829.80元，出院后护理费结合当地生活水平，确定70元／天，即为5530元，合计护理费为9359.80元；
关于衣物损失，原告表示，发生交通事故后，当时所穿的牛仔裤、格子上衣、运动胶鞋等在抢救时被剪破，沾满血渍，不能再穿，故要求赔偿损失1000元。被告蔡狄萍表示衣物损失客观存在。被告中华保险公司表示，衣物损失未予定损，不予赔偿。本院认为，衣物损失实际存在，酌情确定为300元，由被告中华保险公司予以赔偿；
关于拖车费，被告蔡狄萍提供拖车发票1份，证明支付原告两轮摩托车拖车费120元。原告对此无异议。被告中华保险公司表示，这是交警强行拖车费用，不予赔偿。本院认为，拖车费用实际发生，被告中华保险公司应予赔偿；
关于残疾赔偿金、被抚养人生活费，原告提供宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书1份，要求赔偿残疾赔偿金88310元、被抚养人生活费2028.50元。被告中华保险公司认为，根据规定，原告的右胫腓骨处内固定在位，不能评残，所以不同意宁波诚和司法鉴定所对于原告的伤残评定结论，故不赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费。宁波诚和司法鉴定所对此作出说明：根据浙司函（209）161号通知，影响关节功能评定的内固定未拆除的，不得进行伤残等级评定，但对内固定存在，且不影响关节功能的情形，并没有禁止伤残等级评定。原告与2014年9月30日拆除外固定支架，并行右胫腓骨切复内固定术治疗，宁波诚和司法鉴定所2015年6月16日对原告进行伤残等级评定，即外固定支架拆除已8月余，且其右胫腓骨处的内固定未累及踝关节面，对右踝关节活动功能障不构成影响，其目前右踝关节活动功能受限及右下肢承重能力下降系本次交通事故外伤所致，因此可以进行伤残等级鉴定。本院认为，宁波诚和司法鉴定所对原告所作的伤残等级鉴定符合相关规定，检验方法准确，鉴定意见客观公正，本院予以确认。因被告中华保险公司对原告主张的被抚养人生活费计算无异议，故本院予以确认。关于残疾赔偿金计算标准，原告提供宁波市鄞州区五乡镇龙兴村出具的证明1份、申请就业登记证1份，用以证明原告的承包地全部被征用，为失土农民，应该参照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，被告中华保险公司对此不予认可，认为应该按农村居民人均可支配收入标准计算。本院在庭后向宁波市鄞州区五乡镇龙兴村周家点负责人周明光询问，周明光陈述，原告的承包土地在五乡镇龙兴村陈华漕（音），10年前作为五乡镇工业用地被全部征用。据此，本院结合原告提供的证据，认定原告为失土农民，可以根据参照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，确定残疾赔偿金为88310元；
关于精神抚慰金，双方争议焦点在于数额。本院认为，原告在本次事故中不负事故责任，受伤后已经经过两次手术，今后还要行拆除内固定术，对原告身心带来较大痛苦，原告主张精神抚慰金5000元符合法律规定，本院予以支持，由被告中华保险公司在交强险范围内优先赔偿；
关于后期医疗费，原告根据鉴定意见，主张赔偿9000元，被告中华保险公司表示，应该在实际发生后再予赔偿。本院认为，本案根据鉴定结论能够确定今后拆除内固定所需要费用为8000元-9000元，本院酌情确定8500元，与已经发生的医疗费一并赔偿。
本院认为，交通事故先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责赔偿。原告的损失为医药费64741.18元（其中医保外医疗费为12768.52元）、后期医疗费8500元、住院伙食补助费780元、护理费9359.80元、误工费35352元、交通费670元、残疾赔偿金88310元、被抚养人生活费2028.50元、精神抚慰金5000元、两轮摩托车修理费400元、拖车费120元、衣物损失300元，由被告中华保险公司在交强险范围内赔偿原告120820元，在商业三者险范围内赔偿原告81972.96元，合计202792.96元，扣除已经支付的10000元，被告中华保险公司尚应赔偿原告192792.96元。被告蔡狄萍赔偿原告医保外医疗费12768.52元、购买日用品费用247元、营养费2700元、鉴定费用2370元，合计18085.52元，与被告蔡狄萍已经支付的53329.38元抵扣后，原告应返还被告蔡狄萍35243.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项、第十条之规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保险股份有限公司宁波市鄞州支公司赔偿原告卓宏德192792.96元，在判决生效后十日内理清；
二、原告卓宏德返还被告蔡狄萍35243.86元，在判决生效后十日内理清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费3764元，减半收取1882元，由原告卓宏德负担171元，被告蔡狄萍负担1711元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审原号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 厉国平
二〇一五年八月三十一日
代书记员 郑勤燕