江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐环刑终字第6号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某某，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年8月9日被新沂市公安局刑事拘留，同年9月14日被新沂市公安局取保候审，同年12月11日被新沂市公安局取保候审，于2014年5月18日被新沂市公安局刑事拘留，同年6月20日被新沂市人民检察院批准逮捕，次日由新沂市公安局执行逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人阚海航，江苏铸石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩某，邳州市环卫处工人。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年2月26日被取保候审，2014年5月15日被新沂市公安局刑事拘留，同年6月20日被新沂市人民检察院批准逮捕，次日由新沂市公安局执行逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人孙大庆，江苏宝同德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆某，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年7月22日被新沂市公安局刑事拘留，同年8月21日被新沂市人民检察院批准逮捕，次日由新沂市公安局执行逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。
辩护人刘栋林，江苏宝同德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫某，邳州市石油公司员工。因涉嫌犯非法采矿罪，于2014年9月8日被新沂市公安局取保候审，2015年7月8日经新沂市法院批准逮捕，同日由新沂市公安局执行逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。
原审被告人汤某甲，又名汤建军，个体工商户。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年12月11日被新沂市公安局取保候审，2014年5月14日被新沂市公安局刑事拘留，同年6月20日被新沂市人民检察院批准逮捕，次日由新沂市公安局执行逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人王永桥，江苏鸿国律师事务所律师。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人汤某甲、汤某某、韩某、陆某、闫某犯非法采矿罪一案，于2015年7月9日作出（2015）新环刑初字第00002号刑事判决。宣判后，汤某某、韩某、陆某、闫某不服提出上诉。本院于2015年8月10日立案后，依法组成合议庭，分别于2015年11月3日、12月22日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派代理检察员王晶晶出庭履行职务，上诉人汤某某及其辩护人阚海航、上诉人韩某及其辩护人孙大庆、上诉人陆某及其辩护人孙汝辉、刘栋林、上诉人闫某及其辩护人孙仲伟、原审被告人汤某甲及其辩护人王永桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2011年底，汤某甲通过转包方式从案外人张某甲、谭某某、刘某某等人处取得骆马湖水域的承包经营权用于养殖。2012年5月至2013年8月间，汤某甲、韩某、陆某、闫某与汤卫国、曹某（均另案处理）等人相互结伙，采取共同出资入股的方式（汤某甲、陆某入股款均为140万元，韩某、闫某入股款为70万元），未取得采矿许可证，多次在骆马湖新沂市水产试验场陆渡口养殖区非法开采建筑用砂矿，汤效洁在汤某甲等人的沙塘进行日常管理。2013年8月27日，经新沂市公安局委托，江苏省地质调查研究院作出《非法采矿鉴定报告》，认定新沂市公安局于2013年8月8日查扣的汤某甲等人的18条运砂船装载的黄砂体积为8185.24立方米。2014年3月，经新沂市公安局委托，江苏省地质调查研究院作出《非法采矿鉴定报告》，认定汤某甲等人在骆马湖新沂市水产试验场陆渡口养殖区非法开采建筑用砂矿量总体积为365076.48立方米（包括新沂市公安局查扣的18条运砂船内的黄砂体积8185.24立方米），价值人民币6206300.16元。2014年5月6日，江苏省国土资源厅出具“苏国土资函（2014）317号”函，确认了江苏省地质调查研究院出具的鉴定报告并按照鉴定报告作出了鉴定意见。
汤某甲因非法采矿分得赃款（分红）15万元，陆某分得赃款10万元，韩某、闫某各分得赃款7.5万元。案发后，新沂市公安局扣押非法开采的黄砂13860吨，价值人民币152460元。2013年8月14日经新沂市财政局拍卖得款152460元，已上缴新沂市财政局。2015年3月18日，汤某甲主动向公安机关退还非法所得8万元。
原判决认定上述事实，有公诉人当庭出示并经法庭质证、认证的以下主要证据证实：新沂市公安局出具的发破案经过、被告人到案经过、户籍证明，新沂市公安局扣押的记账笔记本、票据等书证，被告人汤某甲、韩某、汤某某、陆某、闫某的供述及辩解，证人曹某、张某甲、王某甲、夏某、张某乙、王某乙、仲某等人的证言，新沂市公安局现场勘查笔录、扣押物品、文件清单，江苏省国土资源厅鉴定意见书，新沂市国土资源局证明、新沂市河道管理局证明及新沂市人民政府、骆马湖水利管理局关于全面治理整顿河湖非法开采黄砂资源的通告等。
原审法院认为：汤某甲、韩某、汤某某、陆某、闫某相互结伙，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控该五人犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，应当予以采纳。
汤某乙、汤某某、陆某、韩某的辩护人提出的江苏省国土资源厅所作出的鉴定意见书程序违法，已上缴新沂市棋盘镇政府用于采砂经营款20万元，是在政府的许可下采砂，应对五名从轻处罚；及汤某某、陆某、韩某各自辩护人提出的汤某某、陆某、韩某在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查认为，江苏省国土资源厅具有国务院颁发的资质，证明其有鉴定资质，鉴定结果符合要求、鉴定报告经过专家评审，具有证明效力；汤某乙、汤某某、陆某、韩某、闫某未按照法律规定取得采矿经营许可证，且新沂市河道管理局及新沂市人民政府、骆马湖水利管理局多次公告、责令停止非法开采黄砂资源；汤某某、韩某具体负责日常经营、管理，应属共同犯罪中作用相对较轻的主犯，不应认定其为从犯；陆某、闫某投资参与入股分红，虽未参与合伙事务的经营管理，亦不应当认定为从犯，故对以上辩护意见不予采纳。
根据我国刑法第三百四十三条第一款的规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于汤某乙主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且主动退还非法所得8万元，依法予以从轻处罚；韩某、汤某某、陆某、闫某归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。据此，对汤某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定；对韩某、汤某某、陆某、闫某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，分别判决：一、汤某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月14日起至2018年5月13日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）二、韩某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月15日起至2017年11月14日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）三、汤某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月9日起至同年9月14日止，自2014年5月18日起至2017年10月11日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）四、陆某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月22日起至2017年7月21日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）五、闫某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月8日起至2018年7月7日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
上诉人汤某某及其辩护人上诉提出：汤某某没有投资入伙，仅是为汤某甲等人打工，对其量刑过重。
上诉人韩某及其辩护人上诉提出：一、一审判决对被告人结伙的事实认定不清。本案有10名共犯，汤某甲部分亲属入伙但未受刑事追究。二、涉案的省地质调查研究院《非法采矿鉴定报告》不应采信。虽部分被告人供述称案发现场为骆马湖7号标附近三、四百亩水域，但公安机关未要求被告人指认现场，鉴定机构根据公安机关“猜测”的案发现场的四至范围作出的鉴定报告缺乏严谨性。案发水域早在数十年前就有人非法采砂，该区域养殖户也会出于养殖需要对该水域塘底进行改造，故鉴定机构根据湖底落差估算被告的采砂体积，亦不具备客观性。三、涉案犯罪行为的发生存在一定的社会原因，与当地政府及相关管理部门的默许有关。汤某甲向棋盘镇政府缴纳费用20万元，还向新沂市国土局、河道管理局及棋盘镇黄沙站缴纳了资补费、河道堤防工程占用补偿费等费用，政府及相关部门的收费行为对被告人非法采砂起到一定误导作用。四、韩某在本案中并非决策者或管理者，系从犯、偶犯，一审判决对其量刑过重。韩某在人介绍入伙时一直认为其参与的是合法采砂行为，入伙后一直督促汤某甲在办理采砂许可前停止采砂但未果，此后为收回投资继续跟随汤某甲采砂，在共同犯罪中所起作用较小。
上诉人陆某及其辩护人上诉提出：一、本案合伙人均系汤某甲私下联系入伙，除已查明的入伙人外还有无其他入伙人及其入伙金额均应查明。二、汤某甲系合伙财产掌控人，其所退赃款应视为全体入伙人共同退赃，被告人均应从轻处罚。二、涉案的鉴定意见不应采信。该鉴定意见不是省级以上地矿主管部门作出，不能作为定案依据。另外，公安部门未组织被告人对采砂地点进行指认，不能排除鉴定报告中的采砂区域包括了其他人的采砂区域的可能。三、陆某未参与合伙的组织、经营、管理活动，应系从犯。四、涉案犯罪行为的发生与当地政府及相关管理部门的默许有关。2013年4月份，骆马湖开始全面禁止采砂后，仍有人从政府处通过“公开拍卖”途径获得所谓“开采权”，在禁采期间采砂，这说明政府对采砂行为是“同意”的，一审判决对被告人的量刑过重。
上诉人闫某及其辩护人上诉提出：一、闫某的主观恶性较小，应定为从犯。闫某因轻信汤某甲及入伙介绍人的介绍，而认为其入伙的砂糖进行的是合法采砂行为；且闫某仅投资70万元，仅占总份额的5%，始终未参与过砂塘的经营、管理，甚至其所分的7.5万元“红利”也是由被告人韩某代转的。二、涉案犯罪行为的发生与当地政府及相关管理部门的默许有关。当地政府向无证采砂者收费的做法向社会释放一种“信号”，即只要向政府缴费无证采砂行为就会受到默许。三、闫某到案后主动退赃6万元，当地派出所出具了收条。一审未查明该事实，亦未因此对闫某从轻处罚。
原审被告人汤某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、在骆马湖采砂的均无采矿许可证。二、棋盘镇政府2013年8月9日出具的情况说明中所谓汤建军与棋盘镇签订的养殖合同实际不存在，棋盘镇收取开采费及管理费等就是允许汤某甲采砂。汤某甲向棋盘镇政府缴纳了费用20万元，向新沂市国土局、河道管理局及棋盘镇黄沙站缴纳矿产资源补偿费、河道堤防工程占用补偿费等费用。三、公诉机关指控汤某甲等人非法采砂365076.48立方米、价值6206300.16元的证据不足。1、汤某甲等人非法采砂的区域不明。所谓“新沂市水产试验场陆渡口养殖区”的具体范围不明，相关的证人证言亦相互矛盾。2、省地质调查研究院《新沂市汤某甲等人非法采矿鉴定报告》的编制完成时间、评审专家组意见的作出时间、向新沂市公安局提交报告的时间及省国土厅出具相关公函的时间之间不对应。勘验现场未经被告人指认或无利害关系第三人确认，且从报告内容看，省地质调查研究院在新沂公安局委托鉴定前即已着手勘验测量了，这不正常。多名证人作证称汤某甲仅在部分区域采砂。四、应以违法获利数额而非销售数额判断本案的犯罪情节是否特别严重，且计算违法获利数额的起算时间应自新沂市政府、骆马湖管理局禁采通告的公告之日起。五、汤某甲系初犯，又有自首及坦白情节，应对其减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为：一、汤某甲对鱼塘四至有明确供述，其从他人处转包的鱼塘东至水产局鱼塘堰边，南至宿迁的交界处，西至华振杰的鱼塘边，北至小河沟。而新沂市水警大队出具的情况说明证明鉴定的范围在汤某甲转包的鱼塘四至范围之内。地质调查研究院绘制的地图可以看出，在测绘范围内的鱼塘边堰已被打掉，而该采砂边堰外三侧均为其他鱼塘，另外一侧为河道，不存在和其他采砂人员采砂范围接壤的问题，其他未转包的鱼塘的塘主也不可能让汤某甲在其鱼塘范围采砂。2009年地质调查研究院对水产试验场有一个前期测量，排除了测量鱼塘范围内之前曾有人打砂的怀疑，另外，鱼塘内采砂后是无法养鱼的。证人张某甲、庄某、蔡某、夏某等人的证言证实有两三百亩鱼塘被打掉，汤某甲供述打了100多亩，韩某供述打了200多亩，地质调查研究院鉴定的体积是和上述证人及原审被告人所说的体积基本吻合的，证据之间能够相互印证，从另一个侧面证实了鉴定的真实可靠性。韩某供述，其砂塘所打黄砂共销售砂金2800多万元，而经过鉴定的价值为600余万元。故鉴定报告是完全按照有利于被告人的原则作出的，不存在给被告人多算测绘体积的问题。综上，本案中地质研究院的鉴定报告范围明确，测绘体积及价值鉴定经过国土资源厅确认，其鉴定程序合法，可以采信，上诉人该上诉理由不成立。二、四上诉人不构成从犯。韩某、陆某、闫某三人在采砂前与汤某甲具有共谋，明知采砂行为系无证开采仍然共同出资、利益共享。其中，韩某有直接参与记账的行为。汤某某虽未参与出资，但系直接管理人，负责涉案采砂过程的具体日常事务。一审未认定四上诉人为从犯是有道理的。三、闫某退赃5万元的事实应予以认定。闫某在公安机关退赃5万元，应予以认定。四、关于政府收取一定费用的事实，一审法院已在判决中加以认定并在量刑时予以了考虑。综上，原判认定的事实清楚，证据充分，审理程序合法，定性、量刑适当，建议本院依法裁判。
二审期间，上诉人闫某的辩护人提供了公安机关出具的闫某退赃5万元的收款收据以及到案情况说明各一份。
二审期间，徐州市人民检察院提供了新沂公安局水警大队出具的情况说明、扣押的汤某甲非法采矿的账本、闫某退赃5万元的收条、新沂市水产试验场提供的土地使用证及附图、水产试验场负责人庄某出具的证人证言、曹某出具的证人证言及签名地图、曹某现场指认汤某甲等人打砂范围的录像光盘、公安机关出具的汤某甲到案情况说明等证据。因上诉人、辩护人对鉴定意见提出异议，二审期间本院依法通知江苏省地质调查研究院的鉴定人朱某出庭作证。
经二审审理查明，原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，综合考量检察机关二审提交的证据，本院对一审证据的证明效力予以认定，原判决认定四上诉人及原审被告人犯非法采矿罪，且为共同犯罪，并认定汤某甲具有自首情节，事实清楚，本院予以确认。但原判认定汤某甲向棋盘镇政府缴纳20万元，并无充分证据证实，且综合考虑本案犯罪情节，该事实亦不影响对汤某甲等的定罪量刑，故对该事实本院不予确认，亦不在本案中对相关责任予以评判。
二审另查明：闫某到案后向公安机关退还非法所得5万元。
本院认为，汤某甲、汤某某、韩某、陆某、闫某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，构成非法采矿罪。
关于上诉人韩某、陆某及原审被告人汤某甲提出的“涉案《非法采矿鉴定报告》不应采信”的观点。经查，二审期间，江苏省地质调查研究院的鉴定人出庭，对上诉人、辩护人就鉴定范围、鉴定方法、先期开展的部分鉴定活动及鉴定报告所载的部分时间节点所提出的异议作了较充分的解释，在此情况下，该鉴定报告的真实性、合法性、关联性可以确认，该报告及省国土资源厅出具的相关鉴定意见程序合法，意见明确，并不存在依法不得作为定案依据的情形，可作为认定案件事实的依据。涉案《非法采矿鉴定报告》的鉴定人均具有鉴定资格，江苏省国土资源厅出具“苏国土资函（2014）317号”函确认了该鉴定报告并按照该报告作出了鉴定意见。涉案鉴定报告附有鉴定范围平面图，标明了鉴定的具体范围及该范围内采砂前的鱼塘分布情况，该图既有汤某甲等人在侦查阶段的供述及曹某（另案处理）、张某甲、王某甲、新沂市水产试验场负责人庄某等人的证言，又有新沂市水产试验场提供的土地使用证及航空测绘图等书证，还有曹某标注了向汤某甲出让鱼塘供其非法采砂的塘主及其鱼塘分布的地图，以及曹某现场指认的录像予以佐证。策划、组织本案非法采砂活动的汤某甲当庭表示对该报告所附鉴定范围平面图无异议，而韩某、汤效洁供述其采砂流水账簿所记录的销售砂金为2800余万元，亦远超出该鉴定报告及省国土资源厅“苏国土资函（2014）317号”函所确认的鉴定数额。综上，以上鉴定意见系省级以上地质矿产主管部门依法出具，且能与本案其他证据相印证，足以认定四上诉人及原审被告人非法采矿数额达600余万元，造成矿产资源严重破坏，应认定为犯罪情节特别严重。
关于上诉人汤某某、韩某、陆某、闫某提出的“其应认定为从犯，一审判决对其量刑过重”的观点。经查，一审法院已考虑汤某某、韩某、陆某、闫某在本案共同犯罪中所起的作用相对较轻，依法在法定量刑幅度内对其从轻处罚，本案不存在量刑畸重的情形，虽然二审查明闫某退还了部分非法所得，但不足以据此对其减轻处罚。
关于各上诉人及其辩护人提出的本案犯罪行为是在政府“默许”下进行的相关事实，并无确切证据予以证实，各上诉人及原审被告人明知是非法开采，而积极策划、组织或参与，且在行政机关公告禁采通告、下达禁采通知书及采取相关制止措施的情况下为谋取非法利益仍进行开采活动，其犯罪主观恶性及社会危害性较为明显，各上诉人及辩护人以此认为应对各上诉人予以从轻处罚，不能成立。
综上本院认为，汤某甲、汤某某、韩某、陆某、闫某在明知其未取得国土资源部门颁发的采矿许可证的情况下，违反矿产资源法的规定，相互结伙，擅自开采国家的矿产资源黄砂，其行为已构成非法采矿罪，其情节特别严重。原判决认定上诉人汤某某、韩某、陆某、闫某、原审被告人汤某甲犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当，审判程序合法，应当予以维持。出庭履行职务的代理检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。上诉人汤某某、韩某、陆某、闫某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 娟
审 判 员 李 飞
代理审判员 杜 林
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 杜心舒