辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第743号
上诉人（原审原告）：刘波，男，无职业。
委托代理人：王伟，辽宁得一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连宝隆船机重工有限公司，住所地大连市旅顺经济技术开发区康源街31号。
法定代表人：潘大宝，该公司董事长。
委托代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。
原审原告刘波与原审被告大连宝隆船机重工有限公司劳动争议纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年7月10日作出（2012）旅民初字第1756号民事判决，刘波、大连宝隆船机重工有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘波及其委托代理人王伟、上诉人大连宝隆船机重工有限公司的委托代理人吕洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘波一审诉称：原告自2003年10月9日起在被告处工作。2007年11月7日，原告在工作中受伤致左股骨颈骨折、左第一跖骨骨折。同年11月12日，原告进行左股骨颈骨折切开复位内固定术，并于一年后2008年11月24日进行内固定物取出术。上述两次手术治疗费用被告已给付原告。2011年11月9日，原告因腿部疼痛到医院检查时，医生告知因之前左股骨颈骨折导致左侧股骨头缺血性坏死，需继续治疗，治疗费用需要16万元。故原告找被告协商，但被拒绝。2011年10月，原告以劳动争议为由起诉，要求被告给予工伤待遇，一审判决驳回原告诉讼请求，原告不服上诉。2012年7月10日，大连市中级人民法院作出民事裁定，撤销原一审判决，驳回原告起诉，但裁定书同时告知原告可以通过其他民事救济途径保护自己的权利。故原告诉至法院，要求：1、判令被告给付原告残疾赔偿金220312元（2012年标准27539元×20年×40%）、医疗费65747元、后续治疗费65747元、误工费135170元（54820元÷365天×30个月×30天）、陪护费12000元（100元／天×4个月×30天）、营养费9000元（100元／天×3个月×30天）、精神抚慰金40000元、伤残鉴定费6560元，合计554530元；2、承担本案诉讼费用。
被告大连宝隆船机重工有限公司一审辩称：原、被告之间属于劳动关系，原告曾以劳动争议向法院起诉，因在法定期限内原、被告均未申请工伤认定，故原告要求按照工伤待遇赔偿不符合法律规定，一审法院判决驳回原告诉讼请求。后原告不服上诉，二审法院裁定撤销一审判决，并驳回原告起诉，该裁定已经生效。基于原、被告间的劳动关系，本案案由不应定为提供劳务者受害责任纠纷或健康权、身体权纠纷，双方的纠纷不适用侵权责任法，二审法院生效裁定所称的“其他民事救济途径”应指诉讼之外的途径，法院不应再受理原告的起诉，即使按照侵权赔偿起诉，也超过诉讼时效。因此，法院应驳回原告的起诉，其赔偿请求，被告不予承担。
一审法院审理查明：2003年10月9日起，原告在被告处从事货车司机工作。2007年11月7日，原告在工作中受伤，次日被送往大连医科大学附属第二医院进行治疗，经诊断，为左股骨颈骨折、左第一跖骨骨折，于同年11月12日进行左股骨颈骨折切开复位内固定手术，同年11月27日出院，住院治疗19天。2008年11月19日，原告进行二次住院治疗，11月24日进行内固定物取出手术，同年12月1日出院，住院治疗12天。上述两次手术治疗费用被告均已支付给原告。在此期间，原、被告一直保持劳动关系。2011年10月8日，原告因与他人打架，原、被告解除了劳动关系。次日，原告到大连医科大学附属第二医院检查，诊断为左股骨头坏死。
原告在受伤时，原、被告没有签订书面劳动合同，被告未给原告办理工伤保险。原告受伤后，原、被告均未在《工伤保险条例》规定的期限内申请工伤认定。
2011年12月20日，原告以劳动争议为由向本院起诉，本院于2012年2月10日作出（2012）旅民初字第190号民事裁定书，“以原告未经工伤认定即提起工伤赔偿，不符合相关程序规定”为由，裁定驳回原告的起诉。在此案审理期间，原告于2012年1月12日向旅顺口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以申请超过法律时效期为由，不予受理。
2012年2月16日，原告向旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会提出工伤标准认定申请，该委以“申请人未取得工伤认定书及伤残等级鉴定书，其工伤标准无法确定”为由，于次日作出旅劳人仲字（2012）第0016号《不予受理申请通知书》。2012年2月20日，原告向本院提起劳动争议诉讼，要求被告支付其工伤待遇。本院经审理后认为，法院无工伤认定职权，工伤认定又是工伤事故责任认定的基础事实认定，在无工伤认定的情况下，原告请求按工伤保险待遇赔偿的主张不符合法律法规的规定，并于2012年3月21日作出（2012）旅民初字第616号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉，经大连市中级人民法院审理，认为“原审法院依据《工伤保险条例》第五条规定，认为法院无工伤认定的行政职权，工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定，在无工伤认定的情况下，上诉人请求按工伤保险待遇赔偿的主张不符合法律法规的规定并无不妥，但上诉人可以通过其他民事救济途径保护自己的权利，解决本案纠纷。”于2012年7月10日作出（2012）大民五终字第305号民事裁定书，撤销一审判决，驳回原告起诉。该裁定现为生效裁定。
2012年7月23日，原告向本院提起本诉。本案在审理过程中，原告于2013年1月29日申请对其伤残等级及误工费等项目进行司法鉴定，2013年4月11日，鉴定机构大连科华司法鉴定中心以被鉴定人左股骨头坏死（四级）“医疗未终结无法鉴定”为由，退回鉴定。同年5月13日至5月28日，原告在大连市第二人民医院住院治疗，住院治疗15天。原告出院后又进行了门诊治疗。原告共支付住院医疗费62545.33元、用血互助金800元、门诊医疗费397.50元、住院期间陪护费1550元。2013年9月4日，原告重新申请司法鉴定。经本院释明，原告坚持按照民事侵权请求赔偿数额并申请司法鉴定。2013年11月1日，大连科华司法鉴定中心作出（2013）大科司临鉴字第981号《司法鉴定意见书》，其鉴定分析认为：“1、伤残等级：……可认可左股骨头无菌性坏死，与本次外伤存在因果关系，……依据（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准七级24）项之规定，已构成七级伤残……”，其鉴定意见为：1、被鉴定人刘波因本次外伤致“左股骨头骨折、左第1跖骨骨折”已构成7级伤残；2、针对本次损伤治疗用药属合理；3、合理休治时间为伤后30个月；4、伤后4个月内需1人陪护；5、伤后3个月内需增加营养；6、可一次性给予人民币3万元，用于更换股骨头（国产普通型），或可按实际产生费用给付。原告支付了司法鉴定费6560元。根据司法鉴定意见，原告变更了诉讼请求，即原告诉称中的各项请求。
另查明，被告大连宝隆船机重工有限公司成立于2002年10月21日，属独立企业法人。自2008年1月1日开始，原、被告签订书面劳动合同，原告月工资为1500元，被告给原告缴纳五项社会保险费。2011年10月8日，原、被告解除劳动合同。2012年大连市职工平均工资为54391元，月平均工资为4533元。大连市人力资源和生活保障局、大连市财政局发布的《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三项规定“在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元”。
一审法院认为：劳动者享受工伤待遇是劳动法规定的基本权利，原告刘波超过规定期限提出工伤认定申请，只是不再适用工伤认定的行政程序，并不能据此剥夺劳动者获得工伤赔偿的权利。本案原告是在工作时间和工作场所因工作原因受伤，其符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤情形，原告虽然以侵权赔偿提出诉讼请求，但其是基于原、被告间的劳动关系而产生的纠纷，应适用《社会保险法》和《工伤保险条例》等相关法律、法规处理。本纠纷的发生，是因被告未依法为原告办理工伤保险而怠于为原告申请工伤认定，以及原告为了报销医疗费、继续治疗和保住工作等原因，而超过工伤认定时效，原告客观上处于弱势地位，其合法权益被损害，被告却因此受益，这违背了民法中的“诚实信用”原则和《劳动法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》的立法本意。《工伤保险条例》第十七条第一款规定，“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”，该条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。《社会保险法》第四十一条规定，“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”因此，综合本案实际情况，被告应依法给予原告相应工伤待遇赔偿。
被告对司法鉴定意见提出异议，但未提出反驳证据和重新申请鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院对该司法鉴定意见予以采信。被告提出原告起诉超过诉讼时效，而原告在本案审理过程中仍接受住院手术治疗，并进行伤残等级司法鉴定，因此原告起诉没有超过诉讼时效。
按照民事诉讼处分原则，本院只就原告请求的项目依法予以裁决，故被告应赔偿原告以下费用：1、住院医疗费62545.33元、用血互助金800元、门诊医疗费397.50元，合计63743元；2、住院期间实际发生的护理费1550元；3、住院期间伙食补助费1196元（26元／天×（19天＋12天＋15天））；4、一次性伤残补助金35357元（4533元／月×60％×13个月）；5、经司法鉴定意见确认的后续治疗费用30000元；6、司法鉴定费6560元。上述款项合计138406元。据此判决如下，一、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波医疗费人民币63743元；二、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波住院期间护理费人民币1550元；三、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波住院期间伙食补助费人民币1196元；四、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波一次性伤残补助金35357元；五、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波后续治疗费30000元；六、被告大连宝隆船机重工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘波司法鉴定费6560元；七、驳回原告刘波的其他诉讼请求。案件受理费10元，其他诉讼费用50元，合计60元，由被告大连宝隆船机重工有限公司负担（此款原告已预交，被告在本判决生效后十日内付给原告）。
刘波的上诉理由及请求是：一、一审判决适用法律错误，适用的计算标准错误，导致具体的赔偿额计算错误。主要表现在：1、护理费计算标准应每日100元，共4个月，总计为12，000元。2、伙食补助费标准为每日100元，总计住院56天，共5，600元。3、残疾赔偿金标准及计算方式为：27，539元×20年×40%=220，312元。二、一审故意遗漏判项，主要体现在：1、应该判令大连宝隆船机重工有限公司（以下简称“宝隆公司”）向刘波支付误工费135，170元（54，820元／365天×30个月×30天）；2、应判令宝隆公司向刘波支付精神损害赔偿金20，000元（5万元×40%）；3、应该判令宝隆公司向刘波支付营养费9，000元（100元×3个月×30天）。因此，诉至二审法院，请求依法改判：1、判决第二项改为：宝隆公司向刘波支付护理费12，000元。2、判决第三项改为：宝隆公司向刘波支付伙食补助费5，600元；3、判决第四项改为：宝隆公司向刘波支付残疾赔偿金220，312元；4、增加判决宝隆公司向刘波支付误工费135，170元；5、增加判决宝隆公司向刘波支付精神损害抚慰金20，000元；6、增加判决宝隆公司向刘波支付营养费9，000元。
大连宝隆船机重工有限公司的上诉理由及请求是：一、本案案由错误，按现行的法律规定，并无工伤事故损害赔偿纠纷这一案由，该案由已于2011年2月18日废止。依已查明的事实，本案案由应该为劳动争议中的工伤保险待遇纠纷并依照相关的劳动法律规定进行判决。二、本案无论从程序上还是实体方面，并无理由认定刘波属于工伤。1、因工伤认定是劳动保障行政部门的权利，法院并无工伤认定的行政职权。一审法院称刘波为工伤既无事实依据也无法律依据，也违反程序法律规定。2、一审法院认为刘波是在工作时间和工作场所因工作原因受伤，并没有查明事实上的依据，也未排出不属于工伤的例外情形。三、一审判决超越当事人的诉讼请求，违反法律规定，也与已生效裁定相矛盾。1、一审法院已向刘波进行释明，但刘波坚持依侵权责任法请求人身损害赔偿，但一审判决却是依工伤保险条例判决给付工伤保险待遇，显属超越诉讼请求进行判决。2、已生效的裁定（2013）大民五终字第305号民事裁定书已经因刘波未提供工伤认定驳回刘波要求给付工伤保险待遇的起诉，而在仍无工伤认定的情况下，一审判决给付刘波工伤保险待遇，显然即违法也与生效的裁定相违背。四、一审判决对生效裁定（2012）大民五终字第305号民事裁定书理解错误。该民事裁定书认可刘波可以通过其他民事救济途径保护自己的权利，解决本案的纠纷。其他民事救济途径指的是民事诉讼以外的途径，例如自行和解、行政救济等，但一审法院坚持受理并判给付工伤保险待遇显然违背一事不再理原则。五、一审判决并无任何证据证明是宝隆公司因未给刘波办理工伤保险才未申请工伤认定的，没有任何理由排除是因双方本身对是否属于工伤有争议，上诉人才未给刘波申请工伤认定，也没有任何证据证明刘波是因为继续治疗保住工作才未申请工伤认定的。关于立法本意的推断，只有在法律条文规定不明确时才适用，但本案关于享受工伤待遇应先行工伤认定是有明确法律规定的。六、一审鉴定程序违法，属于违法的鉴定，不具有法律效力。1、进行工伤鉴定的前提是先行工伤认定。2、工伤伤残等级鉴定的机构只能是劳动能力鉴定委员会，对鉴定不服可以申请复议，本案不符合规定。3、本案鉴定是依人身损害赔偿进行申请鉴定的，相关项目与内涵与工伤鉴定不一致，不能作为判决的依据。七、一审判决片面适用法律、难以令人信服。一审判决既否定行政部门的工伤认定职权，也否定相关工伤认定时效规定。也不按相关规定的程序由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，而是按人身损害委托社会鉴定机构进行。八、无论是按劳动争议给付工伤保险待遇还是按侵权责任的人身损害赔偿，刘波的诉请均已经过诉讼时效，应予驳回。故诉至二审法院，请求：要求撤销一审判决，依法改判驳回刘波的诉讼请求。
刘波二审答辩认为：不同意宝隆公司的意见，工伤的事实存在。诉讼时效没有超过，劳动者一直在治疗者，并且多次申请仲裁、到法院起诉，经过一审、二审、再审，劳动者始终在主张权利，超过一年工伤认定只是行政程序，不导致民事权利的消灭。
大连宝隆船机重工有限公司（以下简称“宝隆公司”）答辩认为：不同意刘波的上诉请求与理由，要求驳回上诉请求。刘波的请求没有事实法律依据，具体的理由与我方上诉的理由一致。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，一、刘波向人民法院请求保护民事权利未过法定诉讼时效期间。诉讼时效因提起诉讼而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，刘波于2012年2月16日向仲裁机构提出要求宝隆公司支付其工伤待遇的申请，仲裁机构未予受理。2012年2月20日，刘波向原审法院起诉。原审法院作出判决后，刘波不服，提起上诉。经本院审理，于2012年7月10日作出终审裁定。2012年7月23日，刘波向原审法院提起本诉。故刘波于2012年2月16日申请仲裁引起时效中断，其于2012年7月23日提起本诉，并未超过一年的法定诉讼时效期间。
二、刘波所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤情形。在刘波受伤时，其与宝隆公司存在劳动关系，双方对此均无异议。而刘波在工作中受伤的事实，已经人民法院发生法律效力的裁判所确认，宝隆公司虽对此提出异议，但未能提供足以推翻裁判的证据，故本院对该事实予以确认。因此原审法院认定刘波所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条规定的工伤情形，符合法律规定，并无不当。原审法院据此按照相关工伤保险待遇确定刘波的损失，亦无不当。
三、宝隆公司应当承担赔偿刘波因工致残发生的损失。根据法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因宝隆公司未依法为刘波缴纳工伤保险，即使刘波所受伤害被认定为工伤，其仍应当按照工伤保险待遇项目和标准支付刘波相关费用，不存在工伤认定后可以减轻宝隆公司的责任的可能。同时，刘波的损失已经实际发生，工伤认定的行政程序缺失并不必然导致刘波获得民事赔偿权利的丧失。在刘波因工致残的情形下，宝隆公司作为用人单位依法应当承担相应赔偿责任。宝隆公司主张刘波所受伤害未经工伤认定，应当免除其用人责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、宝隆公司承担责任的范围及数额。刘波因工致残所发生的实际损失如下：一次性伤残补助金35，357元、医疗费63，743元、护理费1，550元、住院伙食补助费1，196元、后续治疗费30，000元、司法鉴定费6，560元，上述费用合计138，406元。故原审法院判令宝隆公司支付上述费用，并无不当，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，虽部分表述不当，但处理结果正确，应予维持，二上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律根据，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人大连宝隆船机重工有限公司、上诉人刘波各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 范瑞瑶
代理审判员 王 歆
二〇一四年十一月六日
书 记 员 郑 颖