湖北省建始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2822刑初23号
公诉机关建始县人民检察院。
被告人何进，男，1985年11月27日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，农民,住本县。因犯参加黑社会性质组织罪、贷款诈骗罪数罪并罚于2009年被本院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2009年9月26日。因本案于2015年7月17日被建始县公安局取保候审，2016年2月19日被本院取保候审。
辩护人李斌，湖北施南律师事务所律师。
被告人范贤平，男，1976年11月28日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，自由职业,户籍所在地为本县，现住本县。因本案于2015年7月3日被建始县公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕，同年8月6日被建始县公安局取保候审，2016年2月19日被本院取保候审。
辩护人卢炜，湖北广润律师事务所律师。
被告人黄国锋，男，1974年1月21日出生于湖北省建始县，土家族，初中文化，农民,户籍所在地为本县，现住本县。因本案于2015年7月3日被建始县公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕，同年8月6日被建始县公安局取保候审，2016年2月19日被本院取保候审。
被告人黄兆会，女，1971年11月4日出生于湖北省建始县，土家族，初中文化，自由职业,住本县。因本案于2015年7月18日被建始县公安局取保候审，2016年2月19日被本院取保候审。
被告人李豪，曾用名朱万昊，男，1976年9月17日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，农民,住本县。因犯贩卖毒品罪于1999年被广东省珠海市中级法院判处有期徒刑十五年，2006年被假释；因犯故意毁坏财物罪于2013年被本院判处有期徒刑一年二个月，刑期至2014年4月20日。因本案于2015年8月10日被建始县公安局取保候审，2016年2月19日被本院取保候审。
建始县人民检察院以建检诉刑诉（2016）23号起诉书指控被告人何进、范贤平、黄国锋、黄兆会、李豪犯非法经营罪，于2016年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，同年5月18日，公诉机关以需补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许，同年6月17日公诉机关建议恢复审理。同年9月15日，公诉机关再次以需补充侦查为由建议延期审理，本院予以准许，同年10月14日公诉机关建议恢复审理。因本案案情复杂，经恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准，本案审限自2017年1月13日延长三个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年3月31日公开开庭审理了本案。建始县人民检察院指派检察员黄某1出庭支持公诉，被告人何进及其辩护人李斌，被告人范贤平及其辩护人卢炜，被告人黄国锋、黄兆会、李豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月，被告人何进邀约被告人范贤平、黄国锋、黄兆会、李豪共同商议经营“沪深300”股票指数期货，向客户收取交易手续费牟利，并约定被告人何进、范贤平、黄国锋、黄兆会各出资占股22%，被告人李豪占股12%。五被告人租赁本县长梁某1龙苑社区黄某2住宅作为股指期货交易场所，并聘请本县景阳镇大坝村村民向某负责日常管理。被告人黄兆会委托其夫江某办理工商营业执照和联系证券公司等事物，江某到建始县工商行政管理局咨询工商注册登记事宜，被明确告知不能注册包含经营股指期货范围的工商营业执照。同年5月18日，五被告人在未经国家有关主管部门许可的情况下，以建始县锦宇盛泰理财投资公司的名义开业吸引客户，并通过江某联系的湖北太友融资咨询服务有限公司（不具备经营期货业务资质）软件平台进行股指期货交易，按每手交易300元的标准收取手续费。随后通过福建人“游某”、深圳前海启明金某投资股份有限公司（均不具备经营期货业务资质）等提供的软件平台进行股指期货交易，仍以每手交易300元的标准收取手续费。2015年6月18日向某被辞退。2015年6月30日，五被告人登记注册成立建始县锦宇盛泰理财投资公司，法定代表人为向某，该公司经营范围不包括经营股指期货。至2015年7月2日，该交易场所被查获，本县居民常某、谢某、张某1、曹某、刘某1等多人共买卖股指期货3932手，五被告人从中获利796021元。案发后，被告人何进、黄兆会、李豪主动向公安机关投案；公安机关收缴被告人何进、范贤平、黄国锋、黄兆会违法所得各175124.62元，收缴被告人李豪违法所得95522.52元。
公诉机关认为：五被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何进系主犯，其余被告人系从犯；被告人何进、黄兆会、李豪有自首情节，被告人范贤平、黄国锋有坦白认罪情节；五被告人均主动退缴全部违法所得；被告人何进、李豪有犯罪前科。五被告人均具有减轻处罚情节，且均退缴全部违法所得，因此对五被告人判处财产刑时可减轻处罚。综上，建议对被告人何进在有期徒刑二年至三年之间判处，对被告人范贤平、黄国锋、黄兆会均在有期徒刑一年至二年之间判处，对被告人李豪判处拘役，对五被告人均可宣告缓刑。
五被告人均对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人何进的辩护人对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名均无异议，但认为因相关客户欠五被告人的款项大于公诉机关指控的获利数额，而该款项是违法行为形成，五被告人无法主张，因此五被告人未实际获利，建议对被告人何进单处罚金。被告人范贤平的辩护人除与被告人何进的辩护人的意见一致外，另认为五被告人自己交易产生的手续费应从违法所得数额中予以扣减，因经营时间短等原因，可认定被告人范贤平的犯罪情节较轻，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：2015年5月，经被告人何进提议，被告人何进与被告人范贤平、黄国锋、黄兆会、李豪协商一致共同经营“沪深300”股票指数期货（以下简称股指期货）的交易，即向客户收取交易手续费牟利，并约定被告人何进、范贤平、黄国锋、黄兆会各出资占股22%，被告人李豪占股12%。后五被告人租赁本县长梁乡龙苑社区居民黄正吉的房屋作为股指期货交易场所。同年5月18日，五被告人在未经国家有关主管部门许可的情况下，以“建始县锦宇盛泰理财投资公司”的名义开业招揽客户，先后通过均不具备经营期货业务资质的不同公司的软件平台进行股指期货交易，客户每交易一手，五被告人从客户处收取300元手续费，并按不同标准将部分手续费上交给提供软件平台的公司。同年6月30日，五被告人登记注册成立经营范围不包括股指期货经营的“建始县锦宇盛泰理财投资公司”，并以前述方式继续经营。至同年7月2日，该交易场所被公安机关查获，本县居民常某、谢某、张某1、曹某、刘某1等多人在此期间买卖股指期货共计3932手，五被告人从中获利共计人民币796021元（案发时部分客户因买卖股指期货欠五被告人大量款项），公安机关将五被告人用于交易所使用的电脑主机12台、笔记本电脑2台（品牌型号见卷宗）予以扣押，已随案移送本院。案发后，被告人何进、黄兆会、李豪主动向公安机关投案；被告人何进、范贤平、黄国锋、黄兆会各向公安机关退缴违法所得人民币175124.62元，被告人李豪向公安机关退缴违法所得人民币95522.52元。
上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人董某,谢某、龙某,4、张某2、张某1、梁某2、朱某,4、江某、向某、谭某、常某、刘某2、乔某2、郭某2、曹某、刘某1、尹某、黄某4、熊某、张某3、刘某5、刘某3、彭某、王某、黄某2、黄某3、杨某、李某、范某2、刘某4的证言笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，建始县公安局的扣押物品决定书及随案移送本院的五被告人作案使用的电脑主机12台、笔记本电脑2台，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书以及“首创期货”、“国信期货”、“华泰期货”分别出具的回复函，中国证券管理委员会湖北监管局出具的回复函，“华泰公司”出具的情况说明，“建始县锦宇盛泰理财投资公司”及相关公司的营业执照等资料，扣押决定书5份（五被告人退缴违法所得），建始县公安局出具的情况说明，交易台账及相关账务资料，合伙协议，证人朱某,4、董某,4的辨认笔录，本院的刑事判决书二份，五被告人缴纳罚金票据5份，五被告人的供述笔录及其户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为：五被告人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，应受刑罚处罚。五被告人属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人何进起主要作用，是主犯；其余四被告人起次要作用，是从犯，被告人李豪的作用相对最小，依法应对四被告人从轻或减轻处罚。案发后，被告人何进、黄兆会、李豪主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属自首，可依法对其从轻或减轻处罚；被告人范贤平、黄国锋到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可依法对其从轻处罚。案发后，五被告人均主动退缴全部违法所得，并有其他悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人何进、李豪有犯罪前科，应酌情对其从重处罚。综上，公诉机关关于量刑事实的意见及量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。虽然相关客户因买卖股指期货欠五被告人款项属实，五被告人的该“债权”可能无法全部实现，但此情形并不属于五被告人的正常成本范畴，因此不应将此从违法所得数额中予以扣减；本案犯罪行为的表现形态是“合伙经营”，各被告人的自行交易行为对于“合伙经营”而言仍属客户行为，因此各被告人自行交易而产生的手续费不应从违法所得数额中予以扣减；所以二辩护人关于违法所得的相关辩护意见，本院不予采纳。二辩护人关于对相关被告人单处罚金、免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人何进犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币50000元（已缴纳）；
被告人范贤平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（已缴纳）；
被告人黄国锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（已缴纳）；
被告人黄兆会犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币40000元（已缴纳）；
被告人李豪犯非法经营罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
二、对建始县公安局从五被告人处扣押的违法所得共计人民币796021予以没收，上缴国库；对五被告人用于犯罪的电脑主机12台、笔记本电脑2台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄光忠
人民陪审员 朱开保
人民陪审员 黄光维
二〇一七年四月五日
书 记 员 鄂胜明