安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖08刑终260号
原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李青坡，男，汉族，1985年11月23日出生，山西省芮城县人，初中文化，务工，住山西省运城市芮城县。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2018年3月6日被宿松县公安局刑事拘留，同年4月2日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日被宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
指派辩护人范本胜，安徽安潜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程艳军，男，汉族，1994年3月29日出生，山西省稷山县人，初中文化，务农，住山西省运城市稷山县。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2018年3月6日被宿松县公安局刑事拘留，同年4月2日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人熊小东,安徽文征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张国军，男，汉族，1992年2月13日出生，山西省稷山县人，初中文化，务工，住山西省运城市稷山县。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2018年3月6日被宿松县公安局刑事拘留，同年4月2日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
指派辩护人汪斌，安徽天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵云鹏（小名拉拉），男，汉族，1991年1月16日生，山西省稷山县人，初中文化，户籍所在地山西省运城市稷山县，住山西省运城市稷山县。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2018年3月6日被宿松县公安局刑事拘留，同年4月2日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
指派辩护人徐加佳，安徽天柱律师事务所律师。
原审被告人曹天威，男，汉族，1997年5月9日生，山西省芮城县人，高中文化，务工，住山西省运城市芮城县。因涉嫌犯非法制造弹药罪于2018年3月6日被宿松县公安局刑事拘留，同年4月2日经安徽省宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
安徽省宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏犯非法制造弹药罪一案，于2018年8月10日作出(2018)皖0826刑初203号刑事判决。原审被告人李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、曹天威、李青坡、程艳军、张国军非法制造弹药事实
2017年2月至2017年4月22日期间，被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军先后受雇于郭某（已判刑），在山西省运城市盐湖区北城街道文慧小区4号1单元602室，使用郭某、董某1（已判刑）等人购置的生产铅弹设备及原材料，非法生产铅弹，郭某以每千颗不超过50元的标准支付其工资。其中，被告人曹天威非法制造铅弹21640颗，获利近1000元；被告人李青坡非法制造铅弹21540颗，获利1000余元；被告人程艳军非法制造铅弹50000颗，获利2000余元；被告人张国军非法制造弹药82800颗，获利4000余元。
二、邵云鹏非法制造弹药事实
2017年年初，被告人邵云鹏主动找同村邻居郭某帮助购买制造铅弹的手压机、模具及原材料铅条等器械，付给郭某1000元购置费。之后将这些设备安置在稷山县振兴路凯源公寓2单元10楼的住处，单独生产铅弹6000颗，2017年3月2日以每千颗110元的价格卖给郭某，获利660元。
经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，上述铅弹均系非制式气枪弹，系弹药。
2018年2月28日11时40分，太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所民警,在运城北站出站口将被告人曹天威抓获,到案后,被告人曹天威如实供述了全部犯罪事实；2018年3月1日下午18时许，被告人李青坡在家人的陪同下,到运城市公安局盐湖分局巡特警大队投案自首,到案后,被告人李青坡如实供述了全部犯罪事实；2018年2月28日下午18时许，被告人程艳军到山西省稷山县公安局翟店派出所投案自首,到案后,被告人程艳军如实供述了全部犯罪事实；2018年2月28日15时30分，太原铁路公安局临汾公安处沁水车站派出所民警,在襄汾西站将被告人张国军抓获,到案后,被告人张国军如实供述了全部犯罪事实；2018年2月28日15时许，通过做劝投工作,被告人邵云鹏主动太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所投案自首,到案后,被告人邵云鹏如实供述了全部犯罪事实。
案件在审理阶段,被告人曹天威亲近属代其退缴全部非法所得1000元、被告人李青坡亲近属代其退缴全部非法所得1000元、被告人程艳军亲近属代其退缴全部非法所得2000元、被告人张国军近属代其退缴全部非法所得1913元、被告人邵云鹏亲近属代其退缴全部非法所得660元。
上述事实，被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有五被告人的供述和辩解，证人郭某、董某1、邵某、董某2、程某、杜某的证言，五被告人的户籍证明，到案经过，前科证明，临时羁押证明，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单及照片，杜某、张子辉辨认笔录，宿松县公安局刑事侦查大队情况说明，安庆市公安局刑事科学技术研究所庆公（痕）鉴字[2017]19号枪支、弹药鉴定书，讯问被告人同步录音录像等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏非法制造弹药，情节严重，其行为已构成非法制造弹药罪，被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军系共同犯罪。公诉机关指控曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏的犯罪部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，应予采纳。在共同犯罪中，被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人曹天威、张国军到案后，如实供述全部犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人李青坡、程艳军、邵云鹏主动投案，到案后，如实供述全部犯罪事实，是自首，均可以从轻处罚或减轻处罚。被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏退缴了全部非法所得，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，决定对五被告人予以减轻处罚。对被告人曹天威、张国军，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人李青坡、程艳军，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定；对被告人邵云鹏，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定：一、被告人曹天威犯非法制造弹药罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人李青坡犯法制造弹药罪，判处有期徒刑三年；三、被告人程艳军犯法制造弹药罪，判处有期徒刑四年六个月；四、被告人张国军犯法制造弹药罪，判处有期徒刑五年十个月；五、被告人邵云鹏犯法制造弹药罪，判处有期徒刑五年三个月；六、被告人曹天威亲近属代其退缴全部非法所得1000元、被告人李青坡亲近属代其退缴全部非法所得1000元、被告人程艳军亲近属代其退缴全部非法所得2000元、被告人张国军近属代其退缴全部非法所得1913元、被告人邵云鹏亲近属代其退缴全部非法所得660元予以没收，上缴国库。
一审判决宣告后，原审被告人李青坡对原判认定的事实没有异议，以原判量刑过重，其符合缓刑适用条件为由提出上诉，请求二审法院对其改判适用缓刑。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人李青坡指派的辩护人提出和李青坡上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人程艳军以其刚开始几天参加制造铅弹时并不知情，原判量刑过重为由提出上诉，上诉人程艳军的辩护人提出和程艳军上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人张国军对原判认定的事实没有异议，以其在去自首的路上被公安机关抓获，应该认定具有自首情节及原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人张国军指派的辩护人提出和张国军上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人邵云鹏对原判认定的事实没有异议，以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。安庆市法律援助中心接本院通知为上诉人邵云鹏指派的辩护人提出上诉人邵云鹏电话规劝同案被告人张国军、程艳军的行为应该认定为立功情节，请求二审法院对邵云鹏从轻处罚。
本院二审审理查明的事实和证据与原判基本相同。原判认定原审被告人曹天威、上诉人李青坡、程艳军、张国军于2017年2月至2017年4月22日期间先后受雇于郭某（已判刑），在山西省运城市盐湖区北城街道文慧小区4号1单元602室，使用郭某、董某1等人购置的生产铅弹设备及原材料，非法生产铅弹及上诉人邵云鹏于2017年初在山西省稷山县振兴路凯源公寓2单元10楼的住处单独生产铅弹6000颗的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据经一审庭审举证、质证和查证属实。二审审理期间，四上诉人及其辩护人均未提供影响本案事实的新证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人程艳军及其辩护人提出程艳军开始参加非法制造弹药,最初不明知,到后来才知道是非法制造铅弹,认定程艳军非法生产铅弹的犯罪数量应该减去前期不知情时生产的数量的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人程艳军及其他同案被告人在一审庭审中虽然均辩解他们刚开始并不明知所做的是铅弹，但同案的证人郭某证实，郭在招他们进来的时候就直接告诉工人，做的是气枪铅弹，并要求工人在外面不要乱说。结合郭某等人提供的生产场所、生产设备及生产方式，可以推定程艳军及其他同案被告人在行为之初主观上即对所参与制造的物品具有概括的违法性认识。同时，程艳军及其他同案被告人在侦查阶段也都供认，在他们明确知道自己制造的是铅弹之后，仍然没有立即停止违法行为，而是继续制造铅弹和领取报酬，可见各人主观上对制造铅弹的违法行为并不持有反对态度，根据主客观相一致的原则，各人对自己参与制造的铅弹均应承担刑事责任，故对程艳军及其辩护人的此节辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏和原审被告人曹天威非法制造弹药，情节严重，其行为均已构成非法制造弹药罪，其中曹天威、李青坡、程艳军、张国军系共同犯罪。在共同犯罪中，曹天威、李青坡、程艳军、张国军起次要作用，是从犯。李青坡、程艳军、邵云鹏主动投案，如实供述全部犯罪事实，是自首。曹天威、张国军被公安机关抓获归案后，如实供述全部犯罪事实，是坦白。曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏退缴了全部非法所得，均可酌情从轻处罚。原判根据曹天威、李青坡、程艳军、张国军、邵云鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，决定对五被告人依法予以减轻处罚。关于上诉人张国军及其辩护人均提出张国军系在接到邵云鹏的电话准备自首的途中被公安机关抓获，应该认定具有自首情节的上诉理由和辩护意见，并无证据证实，本院不予采纳。关于上诉人邵云鹏的辩护人提出，邵云鹏打电话规劝同案被告人程艳军、张国军的投案自首的行为应该认定为立功情节的辩护意见，经查，在卷材料显示，邵云鹏在到案之前应公安民警的电话要求分别打电话给程艳军和张国军，该行为不符合按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的解释》中规定认定立功表现要求的“到案后”的时间条件，故邵云鹏的辩护人的此节辩护意见与法相悖，不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱丹青
审判员 程 鸿
审判员 钱泽民
二〇一八年十月二十六日
书记员 余 炜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。