江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)赣行终字第23号
上诉人（原审原告）江西九丰园林古建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区。
法定代表人叶伟平，总经理。
委托代理人肖晓明，江西人民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉安市人民政府，住所地吉安市吉州区。
法定代表人王少玄，市长。
委托代理人曾传侣，吉安市人民政府法制办干部。
委托代理人刘攀，吉安市人民政府法制办干部。
被上诉人（原审第三人）江西昇平园林仿古建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市新建县。
法定代表人熊昇平，董事长。
委托代理人杨英花，江西昇平园林仿古建筑工程有限公司经营部部长。
委托代理人张兰英，江西新兰律师事务所律师。
上诉人江西九丰园林古建筑工程有限公司因其诉吉安市人民政府招标投标行政复议一案，不服江西省吉安市中级人民法院(2015)吉中行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，江西九丰园林古建筑工程有限公司（以下简称九丰公司）及江西昇平园林仿古建筑工程有限公司（以下简称昇平公司）都参与了吉水县古城墙保护南门延伸工程的投标活动。2014年9月23日15时，该工程在吉水县公共资源交易中心公开招标，评标委员会经评标，认为昇平公司的投标文件不存在细微偏差、重大偏差或作废的情形，向招标人吉水县城市防洪路堤结合工程指挥部办公室（以下简称吉水县路堤办）正式推荐昇平公司为第一中标排序人。2014年9月25日，吉水县发展和改革委员会（以下简称吉水县发改委）收到九丰公司提出的《关于吉水县古城墙保护南门延伸工程投标质疑的投诉书》，该投诉书以昇平公司参与工程投标技术负责人徐少平非昇平公司单位人员且社保证明由江西省文物保护中心出具，该内容都应属未响应招标文件要求，根据招标文件要求需自动弃权为由，要求取消昇平公司第一中标排序人的资格。吉水县发改委收到九丰公司投诉后即予以立案受理，并会同吉水县住房和城乡建设局招标办公室（以下简称吉水县住建局招标办）、吉水县文物局、吉水县公共资源交易中心、吉水县路堤办组成联合调查组就九丰公司反映的情况进行调查。2014年9月25日15时，在吉水县发改委、吉水县监察局、吉水县住建局招标办、吉水县公共资源交易中心、吉水县路堤办的共同监督下，吉水县古城墙保护南门延伸工程评标委员会对投标企业重新进行认定，再次认定昇平公司的投标文件不存在细微偏差、重大偏差或作废的情形，仍向招标人正式推荐昇平公司为第一中标排序人。2014年9月26日至9月28日，招标人对中标候选人进行了公示，公示的第一中标排序人为昇平公司。九丰公司在公示期间没有向招标人就评标结果提出异议。2014年10月20日，吉水县发改委作出吉水发改字[2014]21号决定，认定昇平公司在参与吉水县古城墙保护南门延伸工程施工投标中，项目技术负责人的社保由省文保中心缴纳，而不是按招标文件要求，由投标单位缴纳，没有响应招标文件,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（���下简称招标投标法实施条例）第五十一条第（六）项的规定，决定取消昇平公司的第一中标候选人资格。昇平公司不服该处理决定向吉安市人民政府（以下简称吉安市政府）申请行政复议。吉安市政府于2014年12月18日作出吉府复字[2014]66号行政复议决定书，认为九丰公司对吉水县古城墙保护南门延伸工程项目评标结果进行投诉，按照招标投标法实施条例第五十四条第二款、第六十条第二款的规定，应当在中标候选人公示期间先向招标人提出异议，由招标人对异议作出答复后，再向吉水县发改委投诉。吉水县发改委未经招标人异议答复程序，即受理九丰公司投诉并作出吉水发改字[2014]21号决定，属程序违法。且根据招标投标法实施条例第五十一条的规定，否决投标人的投标应由评标委员会作出。吉水县古城墙保护南门延伸工程评标委员会2014年9月23日的评标及2014年9月25日的重新认定，向招标人正式推荐的第一中标排序人均为昇平公司，并未否决昇平公司的投标。吉水县发改委依据招标投标法实施条例第五十一条第（六）项的规定作出的吉水发改字[2014]21号决定，属适用法规错误，由此吉安市政府撤销了吉水县发改委作出的吉水发改字[2014]21号决定。九丰公司不服该行政复议决定，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，与行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行政行为不服的，可以依法提起行政诉讼。九丰公司虽不是吉安市政府[2014]66号行政复议决定的当事人，但由于其复议结果对九丰公司存在法律上的利害关系，九丰公司具备本案原告主体资格，昇平公司的答辩意见不成立。根据招标投标法实施条例第五十��条第二款、第六十条第二款、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（以下简称投诉处理办法）第七条第二款的规定，九丰公司对中标公示结果有异议的应当先向招标人提出异议，由招标人对异议作出答复后，再向行政监督部门投诉。本案中九丰公司直接向吉水县发改委投诉，吉水县发改委未经招标人异议答复程序而受理其投诉并作出吉水发改字[2014]21号决定，属程序违法。对于昇平公司是否响应招标文件的要求，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）、招标投标法实施条例及《吉水县古城墙保护南门延伸工程招标文件》的规定，该认定的主体应为项目的评标委员会。吉安市政府据此撤销吉水县发改委的吉水发改字[2014]21号决定，程序合法，适用法律法规正确，九丰公司的诉讼请求不予支持。据此，依照招标投标法实施条例第五十四条��二款、第六十条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决驳回九丰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由九丰公司承担。
上诉人九丰公司上诉请求本院依法撤销原审判决，撤销吉安市政府吉府复字[2014]66号行政复议决定。理由是：一、吉安市政府直接受理并处理昇平公司提出的行政复议申请程序违法。依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议”的规定，吉水县发改委作出的行政行为，行政复议机关只能是吉水县人民政府和吉安市发展和改革委员会。依照《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款的规定，只有全国人民代表大会才有权对行政复议法进行修改和撤销，不论是国务院法制办、江西省法制办还是吉安市政府制定规定时，其内容均不能与行政复议法相抵触，否则就是无效的、违法的，据此作出的行为，必然是无效的、违法的。二、原审判决对吉安市政府未依法履行复议职能、违反行政复议必须“坚持有错必纠”原则、未做到公正公开的违法事实未予认定。昇平公司在参加投标过程中，存在不响应招标文件和投标业绩造假的违法事实，吉水县发改委在作出行政行为时也已认定，但吉安市政府在实际履行复议职责时既未查也未纠。吉安市政府未将受理昇平公司行政复议申请的情况及复议结果告知九丰公司，九丰公司未参加行政复议，合法权益未能得到保护。三、吉安市政府未向原审法院提供昇平公司投标时所提交的招标文件、工程项目招投标评议文件、九丰公司所提交的相关材料等相关事���证据，仅提供了行政复议受理的证据和所依据的规范性文件，应承担举证不能的法律后果，即作出的行政行为视为没有证据。原审判决认定吉安市政府行政复议决定程序合法、适用法律法规正确，存在明显错误。四、原审判决驳回九丰公司的诉讼请求理由不成立。九丰公司向吉水县发改委等部门投诉后，作为联合调查组成员的招标人，并未对该投诉行为提出过任何异议，表明其同意由联合调查组代表招标人履行职责。根据投诉处理办法第二十条的规定，以吉水县发改委为首的联合调查组，有权依法作出处罚。对于昇平公司存在不响应招标文件和业绩造假的违法事实，吉水县发改委在查实后完全可根据招标投标法实施条例第五十一条第（六）项的规定，作出撤销昇平公司第一中标人候选人资格决定。
被上诉人吉安市政府答辩请求本院依法驳回上诉，维持原判。理由是：一、吉安市政府受理昇平公司的行政复议申请符合政策规定。2006年10月，党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中明确提出要完善行政复议制度；2006年12月，国务院召开全国行政复议工作会议，对“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点”作出了具体部署；2008年9月16日，国务院法制办公室下发《关于部分省、直辖市实行开展行政复议委员会试点工作的通知》(国法[2008]71号)，决定在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作。2013年6月17日，根据江西省人民政府办公厅《关于印发江西省2013年推进依法行政工作要点的通知》(赣府厅字[2013]32号)和江西省推进依法行政工作领导小组《关于开展行政复议委员会试点工作的函》，吉安市政府印发了《吉安市人民政府行政复议委员会试点工作方案的通知》(吉府办字[2013]189号)，成立吉安市人民政府行政复议委员会，相对集中市政府及部分市直单位的行政复议权(吉安市发改委属于纳入相对集中行政复议权工作的市直单位)，由市政府统一行使。2014年2月1日，吉安市行政复议委员会试点工作正式启动，纳入相对集中行政复议权工作的市直单位的下级行政执法主体作出行政行为后，相对人选择市直单位为复议机关的，变更为向吉安市人民政府申请行政复议。二、吉安市政府依法履行复议职责，坚持了“有错必纠”的行政复议工作原则。根据招标投标法实施条例第五十四条第二款、第六十条第二款规定以及投诉处理办法第七条第二款的规定，吉水县发改委受理被答辩人投诉事项，应当在吉水县古城墙保护南门延伸工程的招标人对评标结果异议作出答复之后。本案中，吉水县古城墙保护南门延伸工程中标候选人公示日期为2014年9��26日，吉水县发改委却于2014年9月25日收到九丰公司要求取消昇平公司中标排序第一资格的投诉并受理。可见，在该投诉事件的经过中，九丰公司没有依法行使权利，吉水县发改委的受理亦没有遵循法定的程序。同时，根据招标投标法第三十七条第一款、第四十条第一款、第四十二条第一款的规定，应由吉水县古城墙保护南门延伸工程招标项目的评标委员会对昇平公司的投标文件是否响应招标文件的要求进行认定，而不是由吉水县发改委来认定。吉水县发改委吉水发改字[2014]2l号决定认定昇平公司的投标文件没有响应招标文件，属越权行为。且吉水发改字[2014]21号处理决定适用的招标投标法实施条例第五十一条第（六）项的规定，也明确规定否决投标的主体也为评标委员会。三、吉安市政府作出复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确。吉安市政府受理昇平���司的行政复议申请后，依法向各当事人送达了有关行政复议法律文书，并在法定期限内结案。在查明吉水县发改委吉水发改字[2014]21号处理决定存在程序违法、适用法律错误的基础上，适用行政复议法第二十八条第一款（三）项之规定作出复议决定，撤销吉水发改字[2014]21号处理决定。原审法院审查的是复议决定，吉安市政府向原审法院提供了充足的证据证明行政复议决定认定事实清楚、程序合法，适用法律准确。反观上诉人九丰公司，在一审中自始至终未提供其依照法定程序行使投诉权利的相关证据。
被上诉人昇平公司答辩亦请求本院依法驳回上诉，维持原判。理由是：吉安市政府直接受理并处理行政复议案件符合行政复议法以及中央、省、市政府的相关规定。九丰公司上诉理由一认为原审判决不应当认定吉安市政府直接受理并处理昇平公司提出的行政复议申��程序合法；上诉理由二又认为原审判决对于吉安市政府没有依法履行复议职责的违法事实未予以认定。自相矛盾的上诉理由，恰恰说明原审判决认定事实清楚，适用法律准确恰当。
本案各方当事人向原审法院提供的相关证据有：吉安市公共资源交易网吉水县古城墙保护南门延伸工程公开招标排序前三名公示截图、吉水县古城墙保护南门延伸工程招标文件、昇平公司的工商登记基本信息、徐少平的基本养老保险参保缴费证明、吉水发改字[2014]21号决定、吉府复字[2014]66号行政复议案立案审批表、受理通知书以及提出答复通知书等。上述证据材料均随卷移送本院，本院经审查核实，对原审判决定案证据的效力予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据招标投标法实施条例第五十四条、第六十条第二款、投诉处理办��第七条第二款的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出；就招标投标法实施条例第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议；对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。九丰公司投诉早于中标候选人公示，未在投诉前向招标人提出异议，吉安市政府认定吉水县发改委受理该投诉违反法定程序符合上述规定。九丰公司以其投诉后，吉水县发改委组建的联合调查组成员包含了招标人，招标人参加联合调查后未对其投诉行为提出异议，表明招标人同意由联合调查组代表招标人履行职责为理由，否认吉水县发改委受理其投诉违反法定程序缺乏法律上的依据。
根据招标投标法第三十七条第一款、第四十条第一款、招标投标法实施条例第四十���条第一款、第五十一条第（六）项规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审；投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应，评标委员会应当否决其投标。据此，投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为，认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反招标投标法及其实施条例规定情形的，应当依法进行处理，但无权依据招标投标法实施条例第五十一条第（六）项之规定对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定，也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。同理，行政复议机关也无权对投标文件是否对招标文件的实质性要求和条件作出响应进行认定。吉水县发改委认定昇平公司在参与吉水��古城墙保护南门延伸工程施工投标中，没有响应招标文件,并依据该条规定，决定取消昇平公司的第一中标候选人资格错误。吉安市政府不仅未在行政复议决定中对投标人是否响应招标文件进行认定，而且认定吉水县发改委取消昇平公司的第一中标候选人资格适用法规错误，符合上述法条规定。九丰公司认为吉水县政府有权撤销昇平公司的第一中标候选人资格，吉安市政府对昇平公司是否响应招标文件未进行认定违法，理由不成立。因吉水县发改委乃至吉安市政府均无权认定投标文件未响应招标文件的实质性要求和条件进而取消投标人的中标资格，且行政复议审查的行政行为是吉水县发改委吉水发改字[2014]21号决定，该决定仅涉及对昇平公司相关行为的认定问题，并未对其他中标候选人乃至其他投标人的行为作任何评价，吉安市政府未通知九丰公司参加行政复议并无不当，九丰公司提出其因未参加行政复议合法权益未能得到保护的主张不能成立。本案被诉的吉府复字[2014]66号行政复议决定的作出，并没有将昇平公司招标文件、工程项目招投标评议文件等材料作为事实依据，吉安市政府无需向法院提供上述材料。九丰公司提出吉安市政府仅向法庭提供行政复议受理的证据和所依据的规范性文件，应视为行政行为没有证据，理由不成立。
经查国务院法制办公室国法[2008]71号《关于部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》、江西省人民政府办公厅赣府厅字[2013]32号《关于印发江西省2013年推进依法行政工作要点的通知》、江西省推进依法行政工作领导小组办公室2013年5月10日致吉安市推进依法行政工作领导小组《关于开展行政复议委员会试点工作的函》以及江西省人民政府法制办公室、江西省机构编制委员会办公室、江西省财政厅赣府法办字（2014）20号《关于进一步推进行政复议委员会试点工作的指导意见》，行政复议委员会试点，是中央到地方政府自上而下进行部署，以完善我国行政复议制度为目的的涉及全国范围的工作。吉安市政府成立吉安市人民政府复议委员会，作为该市政府行政复议事项决策和案件审议机构，统一行使包括吉安市发改委在内的市直机关的行政复议职责并无不当。九丰公司对吉安市政府直接受理并处理昇平公司提出的行政复议申请提出异议，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江西九丰园林古建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江怀玉
代理审判员 郑红葛
代理审判员 饶晓燕
二〇一五年八月四日
书 记 员 洪发胜
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国招标投标法》
第三十七条评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
…………
第四十条评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
…………
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第四十九条评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。
…………
第五十一条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：…………
（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；…………
第五十四条依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
第六十条投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》
��七条投诉人投诉时，应当投交投诉书……
对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。已向有关行政监督部门投诉的，应当一并说明。
…………
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
…………