福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终4249号
上诉人（原审原告）：李火炉，男，1961年5月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：黄勇清,福建自立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余思洁，福建自立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省中旅资产经营有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区新华路70-74号内主楼一层。
法定代表人：林淑琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪佳欣，福建英合律师事务所律师。
上诉人李火炉因与被上诉人福建省中旅资产经营有限公司厦门分公司（以下简称福建中旅厦门分公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李火炉上诉请求撤销一审判决，改判支持李火炉一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：
一、一审法院认为代缴费用无需以建立劳动关系为前提，将福建中旅厦门分公司为李火炉缴纳社会保险认定系代案外人厦门中旅旅行社有限公司（以下简称厦门中旅旅行社）履行缴纳社保保险义务，否认李火炉与福建中旅厦门分公司的劳动关系，认定李火炉与厦门中旅旅行社仍存在劳动关系，认定事实错误。
㈠一审认定福建中旅厦门分公司系为李火炉代缴医社保，违反福建省政府自2000起禁止国有企业挂靠劳动关系的明文规定，其理解显然有误，且直接违反规定。
根据《福建省政府批转省劳动和社会保障厅关于进一步理顺国有企业劳动关系及用人单位做好劳动合同管理工作的意见的通知》【闽政（2000）文266号】第一条第2款规定：“（'挂名'、'挂靠'人员是指名义上挂靠单位，实际上未在本单位工作的人员。用人单位应对本单位'挂名'、'挂靠'进行清理。对原'挂名'、'挂靠'人员，用人单位应通知其30日内办理解除'挂名'、'挂靠'关系手续。逾期未办手续的，'挂名'、'挂靠'的关系自动解除。自本文发布之日起，用人单位不得再办理'挂名'、'挂靠'手续。”2002年，福建省劳动和社会保障厅等部门又联合发出《关于处理省属企业改制改组中劳动关系若干问题的意见》【闽劳社（2002）460号文】，再次明令：“改制改组企业应按省政府（闽政（2000）文266号）规定对不规范的劳动关系进行清理。改制后的新企业不能再有省府（闽政（2000）文266号）所指的'停薪留职'、'两不找'、'挂名挂靠'、'长期病休'等不规范的劳动关系。”亦即，从2000年起，福建省就明文禁止'挂名'、'挂靠'劳动关系，且，包括福建中旅厦门分公司、案外人厦门中旅旅行社在内的整个福建中旅集团公司在明确知晓省政府规定并将该规定作为职工安置方案拟定依据。故此，福建中旅集团公司不可能知法犯法，明知故犯，做出要求福建中旅厦门分公司代为缴交医社保这样的错误指示。一审判决不仅违反上述规定，且违背福建中旅集团公司作为国有企业没有必要做出上述错误指示的基本常识。
㈡一审法院认定福建中旅厦门分公司系为李火炉代缴医社保，与本案的客观事实不符。
1.上述闽政（2000）文266号是福建中旅集团公司改制安置方案明确载明的依据之一，福建中旅厦门分公司辩称福建中旅集团公司指示其代为缴交医社保，无异于辩称福建中旅集团公司违反改制方案，下达违法指示，此种辩解显然没有任何合理性。一审法院在未有任何相反证据的情况下，认为系代缴医社保，无异于无端揣测并武断认为福建中旅集团公司改制中存在违法挂靠劳动关系的行为。2.李火炉提供的证据（厦门中旅旅行社有限公司职工安置方案）中可以体现：截至2015年12月31日（改制基准日），厦门中旅旅行社共有99人，其中在岗人员84人，不在岗人员15人。在岗人员中，距法定退休年龄不足5年的人员12人。并且，厦门中旅旅行社已经在2016年完成改制，并对全体员工进行了安置，而李火炉不在安置范围中。这清楚表明，一审法院认定李火炉劳动关系至今还在厦门中旅旅行社显然与改制文件反映的改制及职工安置事实不符。李火炉的劳动关系早已转移至福建中旅厦门分公司。3.福建中旅厦门分公司除了为李火炉缴纳医社保外，还每月支付生活费（相当于待岗工资），一审法院认定是代缴和挂靠关系，显然忽略了福建中旅厦门分公司还有为李火炉发放生活费（工资）的事实，而不仅仅是缴交医社保。4.福建中旅厦门分公司未提供任何证据证明系代缴、其支付的社保费用和工资系来源于案外人厦门中旅旅行社，在此情况下，仅凭其单方推卸责任之辞，认定为代缴缺乏证据。
二、李火炉提供的证据充分证明与福建中旅厦门分公司存在劳动关系。
1.如前所述，李火炉与厦门中旅旅行社已不存在劳动关系，与福建中旅厦门分公司不可能存在代缴关系。福建中旅厦门分公司及厦门中旅旅行社在内的整个福建中旅集团公司的改制事实，印证了福建中旅厦门分公司为李火炉缴交社保、发放生活费系因福建中旅集团公司改制而劳动关系转移至福建中旅厦门分公司事实。2.按照举证规则，李火炉已提供相应证据证明与福建中旅厦门分公司之间存在劳动关系。福建中旅厦门分公司否认双方存在劳动关系，应由其承担举证责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未于劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：“㈠工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社保费的记录……”。按照上述规定，工资支付凭证、缴纳社保记录就是劳动关系的直接证明材料。福建中旅厦门分公司为李火炉发放生活费、缴纳社会保险费用，就表明双方存在劳动关系。如果福建中旅厦门分公司否认双方存在劳动关系，应由其承担举证责任。一审违反民事诉讼举证责任规定，错误分配举证责任。
三、一审认定李火炉系与厦门中旅旅行社存在劳动关系，认定福建中旅厦门分公司系代厦门中旅旅行社履行缴交社保等义务，显然已牵涉到案外人厦门中旅旅行社，厦门中旅旅行社享有相关权利和义务，在未依法追加厦门中旅旅行社参与诉讼并听取其意见的情况下，武断地认为李火炉系与厦门中旅旅行社存在劳动关系，显然违反了民事诉讼法第五十六条规定，程序错误。
综上所述，李火炉与福建中旅厦门分公司存在劳动关系，福建中旅厦门分公司应当依法向李火炉支付生活费、缴纳社保、恢复李火炉工作岗位。根据《福建省最低工资规定》第十七条第二款“非劳动者本人原因，属于用人单位自身原因造成停工，以致劳动者在法定工作时间内无法提供正常劳动的，用人单位必须支付停工津贴，且不低于当地最低工资标准。”以及《厦门市企业工资支付条例》第二十四条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照劳动者本人正常劳动的工资标准支付工资；超过一个工资支付周期未安排劳动者工作的，按照不低于本市当年度最低工资标准支付停工津贴。”李火炉因为福建中旅厦门分公司及关联公司改制而下岗待业，福建中旅厦门分公司至今未安排李火炉工作，应当按照不低于本市当年度最低工资标准支付李火炉停工津贴（生活费）。用人单位为劳动者安排岗位、提供劳动条件，是劳动者最基本的劳动权利。《劳动合同法》亦明确规定用人单位应当向劳动者提供劳动条件。福建中旅厦门分公司已经改制完成，已经不存在要求李火炉继续下岗待业的理由，应当给李火炉安排工作岗位。综上，请求二审法院依法改判。
福建中旅厦门分公司辩称：
一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李火炉与福建中旅厦门分公司不存在劳动关系。
㈠李火炉与福建中旅厦门分公司不存在劳动合同关系,也不存在事实劳动关系。1.李火炉与厦门中旅旅行社签订劳动合同，且至今仍未解除。1998年11月25日，李火炉与厦门中旅旅社签订无固定期限劳动合同。该合同至今仍未解除。2.李火炉与福建中旅厦门分公司不存在事实的劳动关系。李火炉从未向福建中旅厦门分公司提供劳动，没有接受福建中旅厦门分公司的用工管理。福建中旅厦门分公司仅是据上级公司福建中旅集团有限公司安排代为向李火炉缴纳社保、代为发放生活费，并未导致劳动关系的变动。
㈡福建中旅厦门分公司代缴社保、代发放生活费行为不能认定与李火炉存在劳动关系。1.福建中旅厦门分公司代为发放是生活费而非工资。工资是指劳动者提供了劳动而获得劳动报酬，但李火炉待岗期间未向厦门中旅旅行社有限公司提供劳动，福建中旅厦门分公司仅是根据厦门中旅旅行社与李火炉协商确认的标准代为发放李火炉待岗期间的生活补助，而非向李火炉支付工资。2.社保缴纳记录仅是作为认定劳动关系的参照，并非直接认定依据。根据《关于确认劳动关系事项的通知》的规定，认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者是否向用人单位提供劳动，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件等因素综合认定。鉴于李火炉从未向福建中旅厦门分公司提供劳动，仅凭福建中旅厦门分公司代缴社保、代发放生活费行为无法认定李火炉与福建中旅厦门分公司存在劳动关系。
㈢李火炉有关劳动关系承继的主张没有事实及法律依据。
1.法律规定的劳动关系发生承继的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”本案中与李火炉存在劳动关系的厦门中旅旅行社并未发生合并及分立的情形。厦门中旅旅行社于2016年才完成公司改制，而福建中旅厦门分公司早在2007年就成立。故本案中不存在法定的劳动关系发生承继的情形。2.事实上本案亦没有发生劳动关系的承继。根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》第一条“关于国有企业改制分流中劳动关系处理”的规定，对于分流的员工，原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续，而后由新的用人单位与其签订劳动合同。本案中，厦门中旅旅行社并未与李火炉解除劳动关系，李火炉的情形不符合上述办法的规定。
二、一审判决并未遗漏必须参加诉讼的当事人。
1.本案的处理结果与厦门中旅旅行社不存在法律上的利害关系。厦门中旅旅行社对案涉标的没有请求权，案件处理结果与其不存在法律上的利害关系。2.本案是否追加第三人属于法院的自由裁量权范围。人民法院有权根据案件情况决定是否追加第三人，本案中厦门中旅旅行社并未申请参加诉讼，本案是否追加第三人属于法院的自由裁量权范围，本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人。
三、李火炉要求按最低工资标准支付生活费没有事实和法律依据。
㈠生活费的支付标准系经过李火炉书面确认的。根据李火炉与厦门中旅旅行社有限公司签订的《协议书》约定，李火炉同意并确认“待岗期间每月发420元生活费”。协议书属于当事人双方真实意思表示，协议约定的内容对双方具有拘束力。㈡李火炉主张按照最低工资标准支付生活费没有事实及法律依据。1.法律规定。依据劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《最低工资规定》第三条：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”依据上述规定，不低于最低工资标准支付系以劳动者提供了劳动为前提，本案李火炉从未向福建中旅厦门分公司提供劳动，其要求福建中旅厦门分公司按最低工资标准发放生活费没有法律依据。2.关于《厦门中国旅行社公司改制方案》的规定。李火炉主张根据《厦门中国旅行社公司改制方案》规定发放最低工资标准没有依据。其一，李火炉提供的是厦门中国旅行社公司的改制方案，该方案并非由福建中旅厦门分公司作出的，福建中旅厦门分公司从未参与并不知悉，该方案与福建中旅厦门分公司也没有任何关联，对福建中旅厦门分公司不具有约束力。其二，该方案中关于待岗期间生活费按照最低工资标准计发的对象是“在岗人员”在本次改制后（2016年改制）进行待岗的情况。而李火炉早在厦门中旅旅行社改制前就已经不在工作岗位，显然不属于该方案规定的人员。其三，该方案系于2016年6月22日才作出，退一万步来讲，即便要参照最低工资标准发放生活费，也只能就2016年6月22日之后生活费参照该标准执行。㈢依法，李火炉不符合生活费发放的情况。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”在劳动仲裁审理以及本案一审过程中，李火炉均已确认其在外重新就业，并且担任多家企业的高管人员，不符合获得生活费的法定情形。
四、李火炉要求补缴社会保险的主张没有事实和法律依据。
依据《社会保险法》第五十八条规定：“用单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”依据上述规定李火炉与福建中旅厦门分公司并未建立劳动关系，也未向福建中旅厦门分公司提供劳动，福建中旅厦门分公司没有为李火炉缴纳社会保险的法定义务。且福建中旅厦门分公司一直以高于李火炉上年度平均工资标准为其缴纳社会保险。再则社会保险费的征缴属于行政行为，不属于民事审判的受案范围。故李火炉的该项主张没有事实和法律依据。
五、李火炉要求恢复工作岗位的主张没有事实和法律依据。
福建中旅厦门分公司未对李火炉进行用工管理，未与李火炉建立劳动关系，李火炉的该项主张没有法律依据。第一，李火炉系基于与案外人签订的《协议书》提出的该主张与福建中旅厦门分公司无关，对福建中旅厦门分公司不具有约束力。第二，李火炉曲解《协议书》关于该条款的真实意思。该条款只是约定李火炉无条件应服从厦门中旅旅行社的安排和处理，无法得出应为其安排工作岗位的结论。第三，客观上福建中旅厦门分公司也无法恢复李火炉的工作岗位。李火炉原为厦门中旅旅行社房地产部门员工，而福建中旅厦门分公司的经营范围并不包含房地产，亦没有相关的岗位。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。李火炉的上诉请求缺乏事实和法律依据，恳请法院予以驳回。
李火炉向一审法院起诉请求：1.判令福建中旅厦门分公司向李火炉一次性补发2003年6月至2017年11月期间的生活费130000元及利息5000元；2.判令福建中旅厦门分公司向李火炉按照法律规定的标准补缴2003年6月至2017年11月的社会保险费；3.判令福建中旅厦门分公司为李火炉恢复工作岗位；4.判令福建中旅厦门分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1998年11月26日，李火炉与厦门中旅旅行社签订一份期限从1998年12月1日开始计算的无固定期限的劳动合同。2003年5月30日厦门中旅旅行社因经营情况发生变化，李火炉与厦门中旅旅行社签订协议书一份，协议书载明：“经协议，待岗期间的待遇、社保、医保、公积金（含个人部分）按单位缴交标准由单位全额缴交，单位每月发给个人420元生活费。直至单位改制或有新的政策，应无条件回单位服从安排、处理”。2003年6月至2007年8月期间李火炉的生活费和社会保险费由厦门中国旅行社缴纳。2007年9月起截至本案审理时，社会保险费的缴纳和生活费的发放由福建中旅厦门分公司承担。厦门中旅旅行社、福建中旅厦门分公司关于李火炉生活费的发放均通过银行转账形式发放。
2017年11月22日李火炉作为申请人，以福建中旅厦门分公司为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人：一、一次性补发2003年6月至2017年11月期间的生活费130000元及利息5000元；二、按照法律规定的标准补缴2003年6月至2017年11月的社会保险费；三、恢复申请人的工作岗位。2018年1月11日厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案［2017］2481号裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。李火炉对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：李火炉与厦门中国旅行社（现为厦门中旅旅行社）签订劳动合同，双方之间存在劳动关系。虽然李火炉的生活费由福建中旅厦门分公司支付，社会保险费由福建中旅厦门分公司缴交，但代缴费用无需以建立劳动关系为前提，李火炉未能提供其他证据证明其与福建中旅厦门分公司存在劳动关系，故李火炉要求福建中旅厦门分公司补发生活费及利息、恢复工作岗位、补缴社会保险费不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李火炉的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
还查明：厦门中旅旅行社和福建中旅厦门分公司均系福建中旅集团有限公司的下属子公司。福建中旅集团有限公司于2006年开始重组改制，于2013年完成重组改制、2016年完成全民所有制到有限责任公司的改制；厦门中旅旅行社于2016完成改制。
本院认为：李火炉主张与福建中旅厦门分公司存在劳动合同关系，依法应对其主张提供证据。李火炉主张自2007年9月起，其生活费的发放和社会保险费的缴纳均由福建中旅厦门分公司承担，据此主张其与福建中旅厦门分公司之间形成了事实劳动关系。对此，本院认为，李火炉与厦门中国旅行社订有无固定期限的劳动合同，后因该单位发生经营情况变化，双方就李火炉待岗及待岗期间的社会保险费和生活费的处理另行签订了书面协议，厦门中国旅行社自该协议签订后直至2007年8月始终按约定向李火炉支付生活费并为其缴纳社会保险费，至今亦无证据表明双方的劳动合同关系已经解除，在此情况下，福建中旅厦门分公司辩称其系根据上级公司福建中旅集团有限公司的安排代厦门中国旅行社（现为厦门中旅旅行社）代为向李火炉发放生活费及代缴纳社保。鉴于厦门中旅旅行社和福建中旅厦门分公司均系福建中旅集团有限公司的下属子公司，福建中旅厦门分公司的上述辩解意见尚属合理。加之李火炉并未实际为福建中旅厦门分公司提供劳动，更未实际接受该公司的管理，因此，福建中旅厦门分公司向李火炉支付生活费的行为在性质上仅系代付生活补助，而非支付劳动报酬。厦门中旅旅行社与福建中旅厦门分公司均系独立的公司，福建中旅厦门分公司的上述行为并不导致劳动关系的承继或形成。李火炉仅以福建中旅厦门分公司向其支付生活费并缴纳社会保险费为由主张其与福建中旅厦门分公司之间存在劳动关系依据不足，一审法院不予采纳并无不当。李火炉据此要求福建中旅厦门分公司补发生活费及利息、恢复工作岗位、补交社会保险费缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，李火炉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李火炉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年九月二十七日
法官助理 张 艳
书 记 员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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