辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终9264号
上诉人（原审被告）：沈阳军区金城宾馆，住所地辽宁省沈阳市和平区太原北街*号。
法定代表人：张含廷，该单位总经理。
委托诉讼代理人：迟丽荣，辽宁江公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李莉，女，1970年5月16日出生，汉族，系公司工作人员。
上诉人（原审原告）：沈阳川盛餐饮管理有限公司，住所地沈阳市和平区太原北街1号。
法定代表人：孔令龙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈春林，辽宁瑞唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁瑞唐律师事务所律师。
上诉人沈阳军区金城宾馆（以下简称“金城宾馆”）与上诉人沈阳川盛餐饮管理有限公司（以下简称“川盛餐饮公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金城宾馆上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当在二审中予以纠正。1.一审法院错误的将依合同应当属于上诉人的上一租赁期限承租人即被上诉人装修认定为被上诉人在案涉合同期间的装修的事实，判令被上诉人承担装修费用；2.在被上诉人没有任何证据证明其装修系在案争终止合同履行期间发生的前提下，认定装修事实的客观存在；二、一审法院适用法律错误。1.本案是在国家决定军队停止有偿服务的政策前提下发生的合同无法履行的情势变更，不是上诉人存在违约过错的情形。不应当适用“违约过错责任”的法律责任；2.本案的军队租赁许可证在争议合同订立时依然有效；3.本案合法的合同自治条款应当保护；4.一审法院无视合同第九条第四项“不但责”的约定，错误适用公平原则裁判本案。
对于川盛餐饮公司的上诉请求，金城宾馆辩称，1.我方认为军队地产租赁合同有效。依据租赁许可证，双方签订的租赁合同是在租赁许可证有效期内签订的，租赁许可证截止时间是2015年12月30日，我方认为合同有效，应按相关条款判令本案；2.依据双方合同第8条第3项，承租方经出租方同意期满后或者解除合同时无偿交付给出租方。同时，本案因为军队政策停止有偿服务而提前解除合同符合双方合同第9条第4项的相关规定，但合同条款约定因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的双方均不承担责任。因此，上诉人川盛公司要求的装修赔偿没有事实和法律依据；3.川盛公司主张的经营损失是间接损失，且这些相关物品都尚有使用价值。川盛公司提供的经营损失证据，形成时间是在2017年11月，川盛公司承诺的停止时间是2018年1月31日，这期间存在消耗。因此，我方认为应驳回川盛公司的上诉请求。
川盛餐饮公司的上诉请求：1.改判被上诉人向上诉人支付装修补偿款1,884,745.18元及库存货物损失475,945元；2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院一方面认定《军队房地产租赁合同》成立未生效；另一方面又引用合同条款作为判决依据，这种自相矛盾的裁判思路导致了判决结果不公。案涉《军队房地产租赁合同》为附生效条件合同，因所附条件直至合同解除也未成就，故该合同应认定为成立未生效。成立而未生效的合同，对合同双方仅具有不得随意解除且应积极促成合同生效的法律效力，其合同内容对合同双方不具有法律拘束力，不能按照合同内容确定双方的权利和义务，且此种法律效果应溯及到合同订立伊始，其实质上与无效合同并无区别。因此，一审法院的“虽双方所签租赁合同成立不生效，但该合同双方已实际履行，故不影响双方当事人按照合同约定履行”的认定是错误的。由此导致了一审对装修补偿和库存货物赔偿上裁判结果的不公平。本案合同成立未生效情形下，双方对房产进行了实际租赁，形成的应是事实租赁关系，但实际租赁并非是对未生效合同的实际履行。本案事实租赁中，双方对租赁面积、租赁期限、租金数额、装修事实等客观事实有共识，对提前解约也无异议，但对提前解约后的损失处理各执一词。此时，被上诉人以未生效合同的条款进行抗辩显然没有事实根据和法律依据，而一审法院依据该未生效合同的内容进行判决，同样也没有事实根据和法律依据，否则，区别未生效合同与生效合同就丧失了法律意义，附条件生效法律制度也就没有了法律意义；二、一审法院确定装修损失补偿金额的方式违反法律规定，对上诉人极不公平，应当以装修剩余残值为基数，根据公平原则判令给付装修损失1,884,745.18元。1.根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担；2.本案中，被上诉人为遵守中央军委《关于军队武警部队全面停止有偿服务规定》提出提前解约，上诉人拥护中央军委的决定，愿在合理补偿的前提下提前解约。因此，双方的事实租赁关系因不可归责于双方的事由导致解除。在事实租赁关系存续期间，上诉人对承租房屋进行了多次装饰装修，与租赁房屋形成附合，客观上上诉人投入的装修装饰使被上诉人受益，故被上诉人应对提前解约给上诉人造成的装修装饰损失进行补偿；3、根据前述司法解释，损失分担的基数是装饰装修残值损失，也就是本案中评估鉴定机构出具的《价值评估报告书》确定的评估残值3,769,490.36元。关于分担比例，前述司法解释明确规定应按公平原则分担，司法实践中通常以装修评估残值的50%的比例确定分担，同类案件中，如沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终179号民事判决书、宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初9787号民事判决书以及济南市中级人民法院（2017）鲁01民初2022号民事判决书等，都是按照装修评估残值的50%的比例确定分担；4.一审法院在评估鉴定已明确装修残值的情形下，却另外创设“平均月消耗装修价值”这一概念，推定本案提前解约未使用期间消耗的装修总价值为732,703.15元，并以此作为上诉人的装修补偿数额，该种计算方式没有法律根据，也不是房屋租赁通行的装修补偿方式。按这种计算方式，装修残值越大，装修补偿越小，客观上鼓励过度使用租赁房屋，是错误的司法裁判导向；三、上诉人主张的经营损失因提前解除合同给上诉人带来的库存货物损失，该损失属于直接损失而非“间接损失”，被上诉人应对该部分损失给予合理补偿。如前所述，案涉《军队房地产租赁合同》直到解除始终未生效，而一审法院却以合同第九条作为裁判依据。本案中，上诉人主张的经营损失系因提前解除合同造成的库存货物损失，属于直接损失，现因不可归责于双方的原因导致合同提前解除，根据公平原则，被上诉人应当给予适当补偿。综上，一审法院错误理解未生效合同的法律效果，错误依据未生效合同作为裁判依据，又偏离法律规定计算装修损失，错误认定库存损失，导致一审判决结果不公。呈请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
针对金城宾馆的上诉请求，川盛餐饮公司辩称，一、第一份租赁合同到期后，附合在租赁房屋上的原装修权属仍归川盛公司所有，且第二份合同签订后，川盛公司又投入数百万元进行了重新装修，因此，金城宾馆应对川盛公司给予装修损失补偿。首先，第一份《军队房地产租赁合同》有租赁到期装修归属的约定，且权属转移的标志是金城宾馆收回租赁房屋。但实际履行时，金城宾馆并没有在第一份合同租赁期满时收回租赁房屋，双方也没有就装修归属进行确认。第二份租赁合同签订后，双方在未经军队上级审批情形下，进行了事实租赁，这说明金城宾馆放弃了第一份合同约定的装修权属权利，因此，第一份租赁合同到期后，附合在租赁房屋上的原装修权属仍归川盛公司所有；其次，川盛公司已在一审中举证证明，第二份合同签订之后，川盛公司又投入数百万元对房屋进行了重新装修，且重新装修早已覆盖了之前的装修。为查明装修残值，一审法院委托了司法鉴定，因此，以司法鉴定评估结果作为装修损失补偿基数具有事实和法律依据。第三，川盛公司于2018年5月8日向金城宾馆出具的《声明》里明确表示放弃的物品是“房屋内现有的可搬运设备、物品及用具”如桌椅板凳，而本案列入司法评估的土建、燃气、冷库、中央空调等，均是不可搬运物，均不在川盛公司放弃之列。因此，金城宾馆上诉称一审法院“错误地将被上诉人已经书面形式放弃的相关设施等作为赔偿内容判令给金城宾馆上诉人承担”没有事实依据；二、案涉《军队房地产租赁合同》为附生效条件合同，因所附条件直至事实租赁解除也未成就，故该合同成立但未生效，一审法院对此认定正确。第一，《合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。案涉合同第十二条约定“本合同双方签字盖章后，需经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效”，说明该合同为附生效条件合同，但截止本案诉讼，该合同也未获得沈阳军区房地产管理局批准和盖章，说明合同生效条件未成就，一审法院对此认定正确。成立而未生效合同，对合同双方仅具有不得随意解除且应积极促成合同生效的法律效力，其合同内容对合同双方不具有法律拘束力，不能按照合同内容确定双方的权利和义务；第二，根据总后勤部《关于启用新版<军队房地产租赁许可证>和<军队房地产租赁合同范本有关问题的通知>》（后营[2010]454号·2010年6月18日）第二条规定：“军队出租单位申领《许可证》，必须出具已经批准的租赁合同文件……”，由此可知，只有经过审批的租赁合同才能申领《租赁许可证》。军队房地产租赁，实行一个租赁一个许可的对应管理制度。金城宾馆作为军队房地产使用单位，熟知军队房地产租赁规定，其明知租赁合同无论是根据合同约定还是按照法律规定，均需经过审批才能生效；明知合同生效之后才能办理《租赁许可证》。而金城宾馆在一审中出示的《租赁许可证》，是军队审批机关对第一份合同的追认许可，虽然该许可证上注明的有效期2015年12月30日，但第一份合同已在约定的期满日（2015年10月14日）终止，所以该许可证也已随第一份合同的终止而失效。失效后的该许可证对2015年10月15日签订的第二份合同没有法律效力；第三，金城宾馆上诉所称“因军队总部机关不复存在的众所周知的事实致使新的许可证无法办理”并非事实，是其掩盖没有履行合同审批义务事实的说辞。《军队房地产租赁许可证》实行按合同审批权限分级许可制度。根据中国人民解放军房地产管理局《关于“确定军队房地产租赁许可证发证单位”的通知》（军房[2010]6号，2010.09.10），沈阳军区房地产管理局的审批权限区域为辽宁省、吉林省和黑龙江省，审批权限为房屋3000平米以内，租赁许可期限为5年以内。本案租赁房屋面积1700平米，租期5年，属于沈阳军区房地产管理局审批和许可的租赁项目。本案租赁许可与总部机关即解放军房地产管理局无关。
川盛餐饮公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿装修损失3,769,490元；2、判令被告赔偿经营损失475,945元；3、判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2010年5月12日，被告（甲方）与原告（乙方）就位于沈阳市和平区太原北街1号，建筑面积1700平方米房屋签订了《军队房地产租赁合同》，编号0000829，约定租赁用途“皇城老妈”餐饮，租赁期限自2010年10月15日至2015年10月14日止，年租金玖拾陆万元（960,000元）。2015年10月15日，被告（甲方）与原告（乙方）就涉案房产再次签订了《军队房地产租赁合同》，编号0053962，约定租赁用途“皇城老妈”餐饮，租赁期限自2015年10月15日至2020年10月14日止，年租金壹佰零贰万元（1,020,000元）。合同第八条租赁期内，乙方应当履行下列义务：（三）……在不影响使用安全的前提下，确需进行改造、装修或者增扩固定设施的，必须征得甲方书面同意，费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须无偿移交给甲方……。
2017年10月12日，被告向原告发出《提前解约通知》，载明“……现通知你单位合同提前至2017年12月31日，请你单位按时间节点搬离”。2017年12月7日，被告向原告发出《停止租赁通知》，载明“……请遵守提前解约时间于2017年12月31日停止一切经营并腾退房屋，逾期将停水、停电”。2017年12月21日，原告向被告出具《关于延期停业的保证函》，载明“首先感谢军区领导及宾馆领导，给我司为解决闭店后的资金不足的难题同意由2017年12月31日延期至2018年1月31日经营已尽可能多筹集一些资金，以助我司尽快解决人员遣散补偿，消除员工不稳定情绪，我司保证在18年1月31日前坚决服从军区政策停业闭店，尽快完成房屋腾退”。2018年1月31日，原、被告双方曾就房屋及钥匙交接等问题进行交涉。2018年2月1日，被告将涉案房屋（临街）用木板封门及贴上封条。
2018年1月15日原告向本院提出涉案房屋装修残值损失鉴定，本院依法启动鉴定程序。2018年5月29日辽宁兴宏资产评估有限公司作出辽兴宏评报字[2018]第017号《价值评估报告书》，鉴定结论为“位于沈阳市和平区太原北街1号沈阳川盛餐饮管理有限公司委估资产评估价值为3,769,490.36元”。经与评估公司人员刘玉宝沟通，其表示该评估价值为基准日残值。另，价值评估报告书中《财产损害清查评估明细表》中载明“原始购入价值为5,742,152.68元”。原告为此支出鉴定费23,000元。
一审法院认为，原、被告签订的军队房地产租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合同自双方签字盖章时成立。双方约定了该合同的生效条件，即需经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效，双方上述约定符合法律规定，附生效条件的合同，自条件成就时生效。因双方签订的《军队房地产租赁合同》未获得军队房地产管理部门审核批准，故双方所签订的《军队房地产租赁合同》成立不生效。
虽双方所签订的《军队房地产租赁合同》成立不生效，但该合同双方已实际履行，故并不影响双方当事人按照合同约定履行。依据双方在合同中“关于在不影响使用安全的前提下，确需进行改造、装修或者增扩固定设施的，必须征得甲方书面同意，费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须无偿移交给甲方”的约定，及租赁期限从2010年10月15日至2015年10月14日及从2015年10月15日2020年10月14日的约定，被告具有保证原告所投入至涉案房屋的装修在租赁期限内正常使用的合同义务。现被告为遵守中央军委《关于军队武警部队全面停止有偿服务规定》向原告提出提前解约，应就原告实际损失予以补偿。关于补偿数额，根据2018年5月29日辽宁兴宏资产评估有限公司辽兴宏评报字[2018]第017号《价值评估报告书》作出的鉴定结论及载明数据，本院予以确认，故被告应向原告支付装修补偿款732,703.15元[（5,742,152.68元-3,769,490.36元）/已使用期限87.5个月×未使用期限32.5个月]。
关于原告主张的经营损失，因《军队空余房地产租赁问题整改细则》规定对于未经批准的项目一律停止，且原、被告双方合同中亦约定了“因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行”的相关内容，故本案合同的解除并非归责于被告，且该项损失属间接损失，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳军区金城宾馆于本判决生效之日起15日内向原告沈阳川盛餐饮管理有限公司支付装修补偿款732,703.15元及鉴定费23,000元；二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20,382元（已减半收取），由原告沈阳川盛餐饮管理有限公司承担14,703元，由被告沈阳军区金城宾馆承担5,679元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人的诉争焦点为：1.案涉租赁合同的效力应如何认定；2.金城宾馆应否赔偿川盛餐饮公司的装修损失，如赔偿，赔偿损失数额如何确定；3.川盛餐饮公司要求赔偿经营损失的诉请能否得到支持。
一、关于案涉租赁合同的效力应如何认定的问题。本院认为，因双方签订的《军队房地产租赁合同》约定了合同的生效条件，即需经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效。但实际上，案涉《军队房地产租赁合同》签订后，并未获得军队房地产管理部门审核批准，故双方所签订的《军队房地产租赁合同》成立不生效。一审法院对此认定正确，本院对金城宾馆的该项上诉主张不予支持。
二、关于金城宾馆应否赔偿川盛餐饮公司的装修损失，如赔偿，赔偿损失数额如何确定问题。
1.关于金城宾馆应否赔偿川盛餐饮公司的装修损失问题，本院认为，虽庭审中，金城宾馆主张，案涉租赁合同第九条第四项已明确约定“不担责”的情形，现国家决定军队停止有偿服务，符合上述情形，即金城宾馆不存在违约过错行为，不应承担赔偿责任，但本院认为，即便案涉《军队房地产租赁合同》被认定为成立不生效，但鉴于该合同双方已实际履行，故并不影响双方当事人按照合同约定履行。且依据双方在合同中“关于在不影响使用安全的前提下，确需进行改造、装修或者增扩固定设施的，必须征得甲方书面同意，费用自理，权属归甲方所有，租赁期满后或者解除合同时，必须无偿移交给甲方”的约定，金城宾馆具有保证川盛餐饮公司所投入至涉案房屋的装修在租赁期限内正常使用的合同义务。现该合同期限并未届满，金城宾馆就要求提前解约，故金城宾馆理应就川盛餐饮公司的实际装修损失予以赔偿；
2.关于金城宾馆赔偿川盛餐饮公司装修损失数额如何确定的问题。庭审中，金城宾馆主张该部分损失不予赔偿。而川盛餐饮公司则认为，该部分损失应根据剩余租赁期内的装饰装修残值，并按照双方公平原则予以分担。对此，本院认为，装饰装修损失应以实际损失为基础，以租赁期间摊销完毕装修费用为基本原则予以确定。故一审法院参照川盛餐饮公司实际投入情况并结合鉴定结论，以剩余租赁期内的装饰装修残值计算损失方法正确。本院对川盛餐饮公司的该项上诉主张不予支持。
三、关于川盛餐饮公司要求赔偿经营损失的诉请能否得到支持的问题，本院认为，一方面，因庭审中川盛餐饮公司自认其要求赔偿的经营损失为案涉房屋内的库存货物损失，但通过庭审调查及现有证据可知，2017年10月12日，金城宾馆向川盛餐饮公司发出《提前解约通知》中载明的搬离时间为2017年12月31日，而实际上，金城宾馆将涉案房屋用木板封门及贴上封条的时间为2018年2月1日。因此，在长达三个多月的时间内，川盛餐饮公司有充分的时间来处理库存物品；另一方面，案涉合同的提前解除系国家决定军队停止有偿服务的政策所致，并非金城宾馆的主观故意。故本院对川盛餐饮公司的该项上诉主张亦不予支持。
综上所述，金城宾馆、川盛餐饮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40,764元（沈阳军区金城宾馆预交），由上诉人沈阳军区金城宾馆负担；二审案件受理费40,764元（沈阳川盛餐饮管理有限公司预交），由上诉人沈阳川盛餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾宏斌
审 判 员 姜会军
审 判 员 韩彩霞
二〇一八年九月十二日
法官助理 訾丽静
书 记 员 张潇元
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。