陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终888号
上诉人（原审被告）：汉中江南建筑安装有限公司。住所地：陕西省汉中市南郑区大河坎镇中园城****号。
法定代表人：王文义，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常若愚，陕西修业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区劳动东路**号。
法定代表人：孙海勇，公司董事长。
委托诉讼代理人：林云，陕西达聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞栋才（曾用名庞昌斌），男，生于1975年10月24日，汉族，户籍地陕西省洋县黄家营镇庞湾村邹沟组，现租住于洋县洋州街道办事处西街社区居委会*组***号。
上诉人汉中江南建筑安装有限公司（简称“江南建司”）因与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（简称“陕十建”）、被上诉人庞栋才物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服南郑区人民法院（2017）陕0721民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉中江南建筑安装有限公司的委托诉讼代理人刘琳、常若愚，被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司的委托诉讼代理人林云、被上诉人庞栋才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）庞栋才向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失224381.44元；2、本案诉讼费由被告承担。
南郑区人民法院一审认定的事实：被告江南建司系依法设立的从事建筑机械修理、室内外装修、线路管道安装、土石方工程的公司法人，承包了汉中裕华房地产开发有限公司（以下简称“裕华房地产公司”）裕华欧洲城12号楼B座的土建工程；被告陕十建系依法设立的公司法人，营业范围涵盖房屋建筑、市政公用、公路桥梁、钢结构、机电安装等。2016年3月26日，被告陕十建与裕华房地产公司订立《裕华国际˙欧洲城˙12号楼电影厅2#、3#、5#、7#、8#钢结构看台工程合同书》，承包了裕华房地产公司12号楼电影厅2#、3#、5#、7#、8#钢结构看台及预埋件的制作、安装工程，原告庞栋才系陕十建雇佣的电焊工。
2016年12月12日，原告与工友蒙新红、王学军一同在裕华欧洲城12号楼B座西面五层楼顶从事钢结构焊接作业。上午9时许，被告江南建司的塔吊施工人员吊运油桶，因钢丝绳挂钩未栓牢致油桶脱落，砸中正在施工的原告头、肩部，致原告当场昏迷。事故发生后，原告被送往汉中市中医医院进行救治，被诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、左肩胛骨粉碎性骨折；3、创伤性湿肺；4、全身多发软组织损伤；5、创伤性口鼻出血；6、血小板增多症。住院25天后好转出院，支出门诊、住院医疗费49075.8元。原告出院后，因复查及后续治疗支出医药费1189元、残疾辅助器具费2060元（坐便椅及沟腹支架）。2017年4月17日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，原告庞栋才“腰1椎体压缩性骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残；左侧肩胛骨粉碎性骨折，其伤残等级评定为十级伤残；腰1椎体压缩性骨折内固定术后、左侧肩胛骨粉碎性骨折内固定术后，其后期医疗费评估为壹万壹仟元；住院时间评估为三十天左右；其误工期综合评定为180日，护理期综合评定为90日，营养期综合评定为90日。”原告支出鉴定费2280元。
另查明：1、被告江南建司、陕十建于事故发生前口头约定双方在施工场地内错开施工，陕十建在西面施工，江南建司在东面施工，陕十建施工时，江南建司不施工。2、事发时，原告庞栋才现无证据显示事发时江南建司进行塔吊作业过程中有安全员、信号员在场。3、原告住院期间，被告江南建司垫付医疗费41475.8元，生活费及营养费3000元，残疾辅助器具费890元；被告陕十建垫付医疗费8094元，生活及营养费3000元，残疾辅助器具费890元。4、原告庞栋才自2010年起即租住于陕西省洋县洋州街道办事处西街社区居委会五组居民张建中家中至今，其被扶养人有其父庞本吉，生于1947年1月25日；其女庞婷尹，生于2010年10月11日，自2014年9月1日起在洋县洋州镇中心幼儿园就读。5、事故发生时，原告庞栋才的电焊工资格证书已过审验期。
一审审理过程中，被告江南建司申请对原告庞栋才的伤情进行重新鉴定。后经西安交通大学法医学司法鉴定中心于2017年10月26日重新鉴定，其鉴定意见与原鉴定意见一致。被告江南建司因重新鉴定支出鉴定费3000元。
南郑区人民法院一审认为，本案的争议焦点为二被告对原告之损害后果是否具有过错。《侵权责任法》第八十五条明定，“建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”据此，建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物致害责任采过错推定原则。本案中，事发时吊塔之所有人、使用人、管理人均为被告江南建司，诉讼中该被告未向本院提供证据证明其对事故的发生不具有过错，即应由其承担过错推定责任，故其辩称油桶掉落系意外事件、其不具有过错的主张明显于法相悖，依法不予支持。
对被告江南建司辩称被告陕建十公司违反交叉作业规范、不加装防护棚，故应当承担事故责任一节。一审法院认为，被告江南建司对其主张只提交了《建筑施工高处作业安全技术规范》本文，而未提供证据证明本案存在交叉作业的事实，未提供证据证明被告陕建十公司违反操作规范的事实，即未提交证据证明该事发现场有适用该技术规范的事实前提。相反，被告陕建十公司否认事发时二被告存在交叉作业，一审法院依职权调取的现场监理工程师杨东升、裕华房地产公司甲方代表丁耀安的证言亦显示事发时二被告不存在交叉作业的情形、被告陕建十公司无架设防护棚之必要，系被告江南建司违反施工前约定从西面施工时油桶掉落才导致事故的发生，二证人的证言与被告陕建十公司主张的事发过程高度一致。依照民事诉讼高度盖然性的证据原则，被告陕建十公司主张的事实具有明显优势，被告江南建司对其主张明显缺乏证据支撑，对该主张依法不予采信。故此，现无证据显示被告陕建十公司对原告的损害具有过错，被告陕建十公司对原告之损害后果不应承担赔偿责任。被告江南建司如有新证据证实有其他责任人时，可依照《侵权责任法》第八十五条之规定另案向其他责任人追偿。
对被告江南建司辩称被告庞栋才事发时电焊工资质过期，亦应当承担事故责任一节，该院认为，原告的电焊工资质是否过期与原告的损害后果之间并无法律上的因果关系，原告违反行政管理规范的行为并非其承担民事责任的理由，故对被告江南建司的该项辩称意见，亦不予支持。
对原告主张的医疗费，依审核认定的费用为准；对原告主张的误工费，结合原告事发前的收入水平及本地电焊从业者的一般收入水平，酌定为每天180元；对原告主张的交通费，结合原告就医治疗的地点、时间、次数等因素，酌定为400元；对原告主张的精神损害抚慰金，结合原告的伤情及对日后生活的影响程度，酌定为3000元。原告主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）标准，经审核符合法律规定，予以支持，但因原告进行了“三期”评定，故其二次手术期间在“三期”中不再另行计算；被告江南建司因申请重新鉴定支出的鉴定费，应由其自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、限被告汉中江南建筑安装有限公司于判决生效之日起20日内赔偿原告庞栋才医疗费61264.8元（49075.8元＋1189元＋11000元）、误工费32400元（180元/天×180天）、护理费10800元（120元/天×90天）、营养费1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费1650元（30元/天×55天）、残疾赔偿金80063.9（28440元×20年×11%计62568元，庞婷尹被扶养人生活费12783.5元、庞本吉被扶养人生活费4712.4元）、交通费400元、精神损害抚慰金3000元、残疾辅助器具费2060元、鉴定费2280元，合计赔偿195718.7元，扣除其前期垫付的45365.8元后，由被告汉中江南建筑安装有限公司再向原告庞栋才支付150352.9元。二、限原告庞栋才于判决生效之日起20日内返还被告陕西建工第十建设集团有限公司垫付的医疗费、生活及营养费、残疾辅助器具费11984元。三、驳回原告庞栋才的其他诉讼请求。
一审案件受理费4665元，由被告汉中江南建筑安装有限公司负担。
上诉人汉中江南建筑安装有限公司上诉请求：撤销原判,发回重审或查明案件事实后依法改判公平分担责任。事实和理由：1、一审法院程序不当。一审法院擅自变更案由，导致举证责任发生变化。一审法院未征得被上诉人同意擅自变更案由，且变更案由后未向本案其他当事人释明，程序不当。一审法院已查明被上诉人是在提供劳务活动中受伤，应优先适用提供劳务者受害责任纠纷的案由。2、一审法院认定事实不清。本案施工现场明显为立体交叉作业施工，一审法院未予认定。3、上诉人与陕十建公司之间从未口头约定过进场施工的顺序及时间。案发当天，上诉人正在进行正常施工，陕十建公司未提前通知上诉人的任何人，也没有向上诉人递交过任何施工计划、施工方案和需要配合施工的工作联系函。一审两位证人证言故意做虚假陈述。一审法院未对两位证人单独分别询问，该两位证人没有相关安全资质证件，对其询问涉及本案关键事实的专业问题，程序不当。两位证人与本案有利害关系,也不是本案现场的第一目击证人,不应被完全采信。4、本案中陕十建公司未对庞栋才的施工设置安全措施，是造成庞栋才受伤的主要原因，应承担相应的过错责任。庞栋才的电焊工资质过期，庞栋才本人应当承担相应的过错责任。二审庭审中上诉人的诉讼代理人表示，庞栋才只是证件过期，不存在另外考试的问题，所以庞栋才不承担责任，而应该由陕建十公司承担未提供相应防护措施的责任。
被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，判决公正。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、一审法院程序正当。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，人民法院应当正确判断当事人之间实际存在的法律关系并以当事人之间真实存在的法律关系为依据确定案由。本案的案件事实就是物件脱落、坠落导致受害人受伤。2、一审法院认定事实清楚。涉案工地裕华欧洲城12号楼监理杨东升及甲方现场代表丁耀安详细深入调查后签字盖章，确认过错方为上诉人汉中江南建筑有限公司，过错方应承担全部责任。庞栋才在施工过程中，按照规定佩戴安全帽、穿戴安全带并牢固栓系在钢架上，答辩方从事的是电焊施工，施工现场不允许加装防护网，以防止火星坠落发生火灾，且答辩人施工区域为该工程的顶点，不允许加防护棚，否则工程无法施工。监理公司及甲方现场代表按照规范对答辩人施工现场及人员检查，完全合格，并没有违反施工安全操作规范的行为。3、庞栋才起诉请求上诉人承担侵权责任，这是庞栋才的选择权，而上诉人系直接侵权人，理应承担侵权责任。
被上诉人庞栋才答辩称，事故发生时，江南建司没有安全员、信号员在现场，也没有及时组织抢救。被上诉人受伤住院的第四天，一名姓李的男子自称是江南建司的安全员，该男子称事发时他有事请假了，现在需要被上诉人的身份证去保险公司报案。《侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人是塔吊的所有人、使用人、管理人应承担全部责任。被上诉人的电焊工资质过期与本案受伤没有任何因果关系。请求二审法院驳回上诉人的所有不合理的诉求，维护弱势群体的合法权益，不再受侵害，维护法律的尊严，维持原判。二审庭审中，庞栋才表示也同意上诉人江南建司要求陕建十公司承担相应责任的请求。
二审期间，上诉人提交了一份南郑县建设工程质量安全监督站出具的对涉案施工作业认定为交叉作业的证据材料。
为此，本院对南郑县建设工程质量安全监督站工作人员彭勇进行询问并制作笔录，彭勇表示，该材料上的公章就是由其加盖的，对申请书上的事实予以认可，并确认事发时属于交叉作业。被上诉人陕十建对该询问笔录的质证意见为，根据由汉中裕华房地产有限公司（甲方）代表丁耀安、现场监理杨东升出具的事故经过证明，事故发生因为钢丝绳没有栓牢固，油桶就开始起吊，吊运过程中经过钢结构电焊区域也没有鸣笛等提示。因此事故的责任全在上诉人一方。根据证人丁耀安和杨东升的证言证明本次作业不存在交叉作业的情况，对南郑县建设工程质量安全监督站是否有资质作出属于交叉作业存在疑问。合议庭认为,交叉作业的术语规范为垂直空间贯通状态下，可能造成人员或物体坠落，并处于坠落半径范围内、上下左右不同层面的立体作业，结合案发时现场施工情况，南郑县建设工程质量安全监督站认定涉案施工作业属于交叉作业客观合理，故对该证据予以采信。
一审法院对丁耀安、杨东升二名证人取证时未分别询问，程序上存在瑕疵，且被上诉人陕十建同样也没有提供该二名证人具备可认定涉案施工作业不属交叉作业的资质证明，亦没有其他证据对关于陕十建与江南建司是否有口头约定东西两侧分开施工及是否存在交叉作业的内容进行佐证，故对二名证人证言中陕十建与江南建司是否有口头约定东西两侧分开施工及是否存在交叉作业的内容不应予以采信。一审法院对丁耀安、杨东升二名证人的证明内容全部予以采信存在不当，二审予以纠正。
二审经审理查明，除陕十建与江南建司是否有口头约定东西两侧分开施工及是否存在交叉作业的内容外，对一审认定的其他事实予以确认。另，陕十建与江南建司在本次事故发生时的施工作业属于交叉作业。
本院认为，关于被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司是否应承担责任的问题。经查，事故发生当天事实表明，陕十建与江南建司存在交叉作业情况，事故发生系塔吊坠物所致，且上诉人进行塔吊操作时，也没有证据证明存在安全员或信号员现场指挥，塔吊的使用者江南建司一方应承担事故主要责任。陕十建答辩称其与江南建司存在口头约定分别从东西两侧施工，但没有提供充分证据证明。陕十建一方虽答辩称电焊作业时不需要安装防护网，顶层作业不需要加盖防护棚，但进行高危险的交叉作业时应尽严格的安全注意义务，包括安全保护措施和安全管理措施。现没有证据证明陕十建在交叉作业前和交叉作业过程中对施工方案和计划与江南建司进行沟通协作，也未在顶层周围安装防护板等措施，故而应当承担事故相应的责任。因此，上诉人江南建司上诉请求被上诉人陕十建承担事故责任的理由成立，本院依法予以支持。
关于本案案由问题。根据最高人民法院制定的《民事案件案由规定》的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。一审法院根据已查明的事实确定本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，依法不予支持。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，依法予以支持。一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南郑区人民法院（2017）陕0721民初1067号民事判决第三项；
二、撤销南郑区人民法院（2017）陕0721民初1067号民事判决第一、二项；
三、被上诉人（原审原告）庞栋才各项经济损失：医疗费61264.8元、误工费32400元、护理费10800元、营养费1800元、住院伙食补助费1650元、残疾赔偿金62568元、被扶养人庞本吉生活费4712.4元、被抚养人庞婷尹生活费12783.5元、交通费400元、精神损害抚慰金3000元，残疾辅助器具费2060元、鉴定费2280元，合计195718.7元。由上诉人（原审被告）汉中江南建筑安装有限公司向庞栋才赔偿156575元，扣除其已支付的45365.8元，再赔偿111209.2元；由被上诉人（原审被告）陕西建工第十建设集团有限公司向庞栋才赔偿39143.7元，扣除其已支付的11984元，再赔偿27159.7元。（限判决生效后20日内履行完毕。）
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费4665元，由上诉人江南建司承担3732元，被上诉人陕十建承担933元。二审案件诉讼费4665元，由上诉人江南建司承担3732元，被上诉人陕十建承担933元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 袁 媛
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 李 洋