山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第432号
上诉人（原审被告）：李正志。
委托代理人：高升来，山东金剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王九兰，农民。
委托代理人：王志勇，山东涵诺律师事务所律师。
原审被告：夏津县利民大药店。
负责人：李正志。
委托代理人：高升来，山东金剑光律师事务所律师。
上诉人李正志因健康权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2012）夏民重字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告利民药店为个体工商户，由李正志与孔炜合伙经营。2011年6月，原告因耳朵听力下降，看到被告宣传“耳黄金”的活动，于2011年6月3日在利民药店购买“耳黄金”两盒，加药水共计256元。当时被告给原告的宣传彩页写明“耳黄金，治耳病，疗效看得见”，“使用2-3个疗程，断裂的神经得到接通，声音信号传递功能恢复正常，耳鸣、耳聋彻底消失，患者听力清晰，重新回到明朗有声世界”，“治耳病就用耳黄金，拥有耳黄金享受天籁之音”，“耳黄金，中药瑰宝，治耳奇方”，“科学配方，疗效独特”，“耳黄金主治，神经性耳鸣，耳聋……听力下降，急慢性中耳炎，化脓性中耳炎，耳痛、耳背、耳痒等症。”并有两幅患者照片和以患者口吻对该“耳黄金”疗效的介绍等。该“耳黄金”包装盒上注明【卫生许可证】豫卫食证字（2009）第410000-000039号，适应症：因经脉受阻、痰火郁结，耳窍闭塞引发的各种耳鸣、耳聋、中耳炎、耳痛、耳痒等症。原告服药后，耳病并未治愈，反而感觉加重，2011年7月、2011年10月3日-11月1日及2012年3月9日原告先后在平原、夏津、德州等地人民医院治疗，被诊断为中耳炎、左耳鼓膜穿孔，为此多次找被告协商赔偿，经夏津县第二法律服务所法律工作者刘金忠调解，刘宝华见证，原告与李正志达成书面协议，主要内容为“2011年6月3日在药店购买耳黄金两盒与药店发生纠纷，此事经调解双方在公平、公正、自愿，无外力胁迫的情况下，达成协议如下：药店出资10000元人民币作为对当事人王九兰的精神抚慰金，当事人王九兰无异议，并表示自双方签字后，协议生效之日起，当事人王九兰不管由服用耳黄金引起的任何后果均由当事人王九兰自负，与药店无关，并保证不再向任何个人和其他单位提起此事。”被告并退还原告货款128元。其后原告听力并未好转，原告委托德州德弘司法鉴定中心进行司法鉴定，2012年6月6日，该中心出具鉴定结论为：王九兰的双耳化脓性中耳炎，左耳鼓膜穿孔，构成八级伤残。因此原告主张损失有残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损失费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费等共计63579元，要求被告赔偿51500元。原告举证如下：1、原告与被告李正志“王久（九）兰与药店购药纠纷协议书”一份，证明曾在被告处购买“耳黄金”。2、“耳黄金”宣传彩页，包装盒各一份。3、平原县第一人民医院恩城分院门诊病历一份，时间为2011年7月20日，证明曾在此治疗。4、夏津县人民医院住院病案一宗，时间为2011年10月3日至2011年11月1日，证明住院29天，5、2012年3月，德州市人民医院门诊病例一份、就诊指引单4份，证明曾在德州市人民医院治疗。6、德弘司法鉴定书一份，证明被鉴定人王九兰双耳化脓性中耳炎，左耳鼓膜穿孔。经治疗，遗留双耳中等重度听觉障碍，相当于交通事故八级伤残。鉴定费单据一张700元。7、交通费单据两张共计18元。被告质证意见为：以上单据不能证明原告曾在我处购买“耳黄金”，不能证明宣传彩页、包装盒为我处发放，住院治疗与我方行为无关，鉴定书为原告个人委托，不应采纳，且不能证明致残行为与服用“耳黄金”有因果关系，反而协议书能证明原被告已达成赔偿协议，原告不应起诉。
原审法院认为，公民享有健康权。侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费，护理费，交通费等为治疗和康复支出的合理费用及误工费，造成伤残的还应当赔偿残疾赔偿金及精神损害等。消费者在购买，使用商品和接受服务时，享有人身，财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。消费者享有知悉其购买使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不能作引人误解的虚假宣传，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符，否则，经营者应当承担民事责任。本案中，被告所销售的“耳黄金”并非药物，而是保健品，但在宣传中声称“中药瑰宝，治耳奇方”“疗效独特”等，并附有患者宣传照片和患者自述，其宣传内容明显误导了消费者，违反了《中华人民共和国广告法》，《中华人民共和国消费者权益保护法》，《中华人民共和国产品质量法》等法律规定。虽然原告没有举证服用“耳黄金”与其听力下降，并造成八级伤残之间的因果关系，但被告的违法宣传、销售行为即是对消费者的一种侵权行为，并使原告服用“耳黄金”延误了治疗，至2011年7月20日才去医院治疗并怀疑“耳黄金”并非被告宣传的疗效，被告并未对其产品缺陷提供说明，原告作为一个年近七旬的农村普通消费者，对此不可能有较高认知。因此对原告的人身损害后果被告有一定的责任，应负部分责任。原告耳朵听力下降，自身有病，因此应适当减轻被告的责任，综合以上案情，酌定被告承担原告损失的30%，原告自负70%为宜。原告举证的伤残鉴定虽然为单方委托，但被告未有反证推翻本证，该鉴定机构合法，本院予以采信。因原告年龄较大，超过60周岁，误工费不予支持，护理费按农民收入标准计算一人，住院伙食补助费依法按每天30元计算，交通费以正式单据为准。原被告已就精神赔偿达成书面协议并已履行，原告精神损害赔偿不再支持。综上，将原告损失确定如下：残疾赔偿金56676元，护理费753.42元（25.98元／天×29天），伙食补助费870元（30元／天×29天），交通费18元，鉴定费700元，以上共计59017.42元，对此被告应承担30%责任，即17705.24元。因被告李正志是被告利民药店的个体经营者，应由实际经营者承担民事责任，利民药店作为个体工商户字号，不能承担民事责任。据此，原审法院于2014年2月26日作出判决如下：一、被告李正志赔偿原告各项损失共计17705.24元。限判决生效后5日内履行。二、驳回原告对夏津县利民大药店的起诉。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1088元由被告负担340元，原告负担748元。
上诉人李正志不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误，本案经一审、二审、再经重审，均对被上诉人提交的证据材料进了组织质证，并违法予以采信。本案王九兰与药店的协议书约定：“协议生效之日起，当事人王九兰不管服用耳黄金引起任何后果均由王九兰自负，与药店无关，并保证不在任何个人和其单位提起此事”，能认定即使因服用“耳黄金”会引起后果，也应当由王九兰自己承担，这是王九兰的真实意思表示。“耳黄金”的宣传彩页不能说明与上诉人有关，被上诉人在服用“耳黄金”期间，也多在其它医疗机构进过治疗，同时服用过多种药物，也存在其它药物导致耳聋的可能性。本案不能认定王九兰伤害与被上诉人之间存在“因果关系”。德弘司法鉴定结论不能证明与本案有因果关系，更不能证明是吃被告的药物所致。二、原审法院审理程序违法。没有向上诉人送达应诉通如书和限期举证通知书，剥夺了上诉人举证和提起反诉的权利。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人王九兰答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，原审判决没有超出诉讼请求的范围。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判令上诉人承担30%的赔偿责任是否正确，有无依据。夏津县利民大药店销售给王九兰的“耳黄金”在宣传材料上已标明主治耳聋、耳鸣等各种耳病，但其外包装盒上的生产许可证为食品生产许可证批号。故夏津县利民大药店的宣传存在误导消费者并延误治疗的可能，其经营者李正志应当对王九兰的损害后果承担赔偿责任。原审判决适用《消费者保护法》及《产品质量法》并认定上诉人承担30%的赔偿责任并无不当。另，上诉人主张自己与王九兰之间签订有协议，应免除自己的赔偿责任。但上诉人与被上诉人之间签订的协议书中约定：“……当事人王九兰不管由服用耳黄金引起任何后果均由当事人王九兰自负，……”，该约定违反法律的强制性规定且显失公平，故该协议书应该是无效的，但上诉人因该协议的约定已经支付给被上诉人王九兰的款项可以在执行过程中予以扣除。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费243元，由上诉人李正志负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年七月二十四日
书记员 许晓东