内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扎鲁民初字第214号
原告：周国林，男，1967年10月15日出生，汉族，个体户，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：杨玉新，北京市盛法律师事务所律师。
被告:杨万明，男，1962年5月25日出生，个体户，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：徐再兴，内蒙古兴君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池云霞，女，1968年3月3日出生，汉族，个体户，住吉林省吉林市。
第三人：扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司，住所地扎鲁特旗鲁北镇香山街东段北侧利民家园。
委托诉讼代理人：张伟，男，1987年7月3日出生，汉族，扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司职工，住内蒙古通辽市。
原告周国林诉被告杨万明、第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，于2015年1月19日向本院起诉。本院受理后，由姜永恒担任审判长，与审判员王维中、人民陪审员万金香组成合议庭，由审判员姜永恒主审本案，于2016年3月31日、2016年8月18日公开开庭进行了审理。本案原告周国林及委托诉讼代理人杨玉新，被告杨万明及其委托诉讼代理人徐再兴、池云霞，第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告周国林诉称，要求：1、请求人民法院依法对原、被告之间的合伙进行结算；2、请求人民法院判令被告支付原告合伙利润800000元，判令第三人在欠付工程款范围内承担支付义务；3、本案各项诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年被告杨万明与中天银都公司龙城剑桥项目部杨庆华签订《劳务清包合同》及《补充合同》，由被告对龙城剑桥小区4#、5#、6#楼剩余工程进行施工。2014年3月29日，原告与被告签订《合伙协议》，约定由原、被告共同出资对上述工程合伙施工，合伙协议约定：工程单价为每平方米340元，原告出资200000元，如中途资金不足，双方共同出资，双方合作期间利润与亏损各承担一半；施工过程中钢筋工、架子工、木工、混凝土工均承包到个人，只计算承包款，不计算工资，除此外双方同意聘请项目经理2人，每月工资10000元，安全员2人，每月工资5000元，看工地人员1人，每月工资4500元。现原被告与中天银都公司龙城剑桥项目部已进行结算：原被告承包工程总面积为127989平方米，每平方米承包费用为420元，总工程款为5799260元，其中成本包括：人工成本约每平方米200元，租赁3台塔吊及钢管的租赁费用为610000元，聘请人员工资合计238500元，原告投入246000元，被告投入180000元，扣除成本后盈利1960000元，双方应当各分得980000元。经原被告、中天银都公司、第三人协商，原被告的工程款全部由第三人结算支付，现第三人已支付被告工程款2800000元，但被告称工程已经亏本，拒不支付原告合伙投资款及利润，侵犯了原告的合法权益，因此诉至法院，请求人民法院依法对原被告之间的合伙进行结算，判令被告支付原告合伙利润800000元，判令第三人在欠付工程款范围内承担支付义务。
被告杨万明辩称：原告称总工程款为5799260元，实际没有这么多，实际总工程为5371380元，第三人还有112.5万元未支付。
第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司辩称：总工程款为5799260元，还有100万元工程款未支付，被告所说的125000元我与被告已经达成协议用房子抵偿了。
归纳本案无争议事实为：2014年3月29日原被告签订合伙协议，约定原被告共同出资施工中天银都公司4#、5#、6#号楼剩余工程。
本案争议焦点为：原被告施工的该项目工程是否盈利？被告是否应向原告支付合伙利益款80万元？
原告周国林为支持自己的诉讼请求向本院列举如下证据：
举一、2014年3月29日原被告签订的合伙协议一份。证明1、原被告就4#、5#、6#号楼剩余工程进行合伙；2、原被告需要支出的直接人工费用包括项目经理1人每月1万元，安全员2员每月5000元，看工地1人每月4500元；3、约定原告出资20万元，中途不够另行出资，但不论双方出资多少利润和亏损都应各一半，不按出资比例进行分配。
被告杨万明质证意见为：对证据本身无异议，对证明问题有异议。在施工过程中所用的管理人员不仅仅是合同约定的这几个人员，另外，原告在2014年5月27日也就是开工一个多月时间，需要继续投资时因为第三人工程资金设备等问题，原告开始拒绝进行投资并退出管理，原告未按协议约定继续投资，所以原告双方主张不论出资多少利益和损失平均分配的说法不能成立。
第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司质证意见为：无异议，被告所说的因第三人工程资金设备等问题应指的是中天银都龙城剑桥项目部。
举二、被告与中天银都项目部经理杨庆华签订的劳务清包合同一份。证明1、原被告系合伙关系，原告方由原告的亲属刘修全与被告共同和杨庆华共同签订了该合同，合同签订时间为2014年7月22日，约定承包内容与上一份合同基本一致；2、该合同确定施工期间的罚款以及租赁费（安全防护及外墙脚手架）由中天银都负责。
被告杨万明质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。原告说证明与合伙协议内容一致，根本不存在与合伙协议一致的问题，杨庆华也未按该份协议履行其承担罚款及租赁费出资的义务。
第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司质证意见为：无异议。
举三、一、被告答辩状一份。证明原告在20万元合伙款之后又投资了4.6万元。二、杨庆华与被告进行结算的4、5、6号楼结算清单各一份。证明1、原被告施工的4、6号楼总面积为9765平方米，5号楼面积为2702.47平方米；2、工程款总额为5799260元，杨庆华给被告结算的全部工程款，工程中的钢筋工及架子工总计的应支出金额为362199元。三、中天银都给第三人出具的代付塔吊租金的证明一份。证明被告租赁的塔吊租金合计为280300元，该部分租金由第三人代为支付，从被告的承包费中扣除。四、第三人与被告方的调解协议一份。证明由于被告在2015年不断上访闹事围攻政府最终由通辽市及扎旗两级领导，法院、公安局、劳动监查见证下达成的协议，根据该协议第三人目前仅欠被告100万元，这部分钱等待本案判决再支付，其余款项已全部支付给被告。
被告杨万明质证意见为：1、对答辩状的质证意见为：原告最初投资金额为24.6万元，但中途已经抽回57181元，又将工地的50340元工字钢取走合计107521元，所以说原告实际投资数额为138479元；2、杨庆华与被告进行结算的4、5、6号楼结算清单结算清单质证意见为：此证据为复印件，实际工程款总额为5371380元；3、中天银都给第三人出具的代付塔吊租金的证明质证意见为：第三人未替被告支付塔吊租金280300元。4、对调解协议质证意见为：对该证据的真实性无异议，但第三人尾欠工程款数额为1125000元。
第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司质证意见为：无异议。
举四、龙城剑桥工程结算书土建部分，来源：中色十二冶与第三人进行结算的结算书。证明1、5号楼中的直接人工费加机械费加组织措施人工费加组织措施机械费加技术措施项目人工费加技术措施项目机械费加商砼人工费加商砼机械费加沥清混凝土机械费加沥清混凝土人工费合计为92万元；2、4号楼上述数额为925571.83元；3、6号楼上述数额为877274.92元。而原被告之间涉及这部分人工费的钢筋工、架子工、混凝土工、木工这四部分平均到每平米人工成本为200元。
被告杨万明质证意见为：该证据与本案原被告投资合伙纠纷没有直接的因果关系，该份证据也证明不了原被告合伙施工的工程所实际支出的各项费用，它仅仅是第三人与中色十二冶之间的一个结算方式，所以证明不了原被告在此施工所支出的费用。
第三人：无异议。
举五、我们在立案时申请人工费的鉴定，这份鉴定在第一次开庭后，鉴定结构提供给法庭，最后鉴定为原被告施工的4、5、6号楼人工费为2796063元。证明4、5、6号楼内包括架子工、钢筋工等全部人工费。
被告杨万明质证意见为：对证据及证明问题均有异议，该鉴定系4、5、6号楼杨万明组织施工，作为原告仅参与一小部分工程中仅包括钢筋工、架子工、木工和混凝土四类的理论上的人工成本，根本不是本案原被告合伙施工的该工程的实际工资支出，证明不了原告所要证明的问题。
被告为反驳原告的诉讼请求向本院提交如下证据：
举一、合伙协议一份。证明1、原被告双方约定结算施工单价340元平方米，并不是原告所主张的420元每平米；2、原告未按约定投资够成违约，中途抽回投资107521元；3、双方约定原告中途退场，原告无权主张退出资金和相关利益。
原告周国林质证意见为：对证据合法性、真实性和关联性无异议，对证明问题有异议。协议虽然约定单价为340元每平方米，但原被告双方与发包方进行结算时按420元每平米进行结算的，因此本案应当按实际结算价进行结算，此数字属于发包方和承包方之间的变更；2、被告给原告只分红5000元，其余没有给原告分任何款项；3、被告主张的第三个问题不能成立，合同约定是原告中途退场，被告不负什么损失，但原告并未退场，我们要求的不是赔偿损失，而是对工程款进行结算，对合伙进行分配。
举二、钢筋工、商砼工、木工、架子工、中介费协议、材料款欠据和赔偿协议书各一份。证明钢筋工单价为43元每平米，商砼工每平米16元，木工单价为115元每平米，架子工单价为20元每平米，中介费为每平米为50元，中介费已付560450元，尚欠79000元；材料款欠据证明欠材料款735000元，已付145000元，用杨万明轿车抵顶了12.5万元，尚欠465000元。赔偿协议书证明在施工中造成张海利人身损害，支出医疗费5800元，赔偿误工费5000元合计10800元。
原告周国林质证意见为：对于人工费的四份协议，被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。该份证据与工程造价鉴定意见书相矛盾，且未经合伙人即周国林签字确认，因此不能作为定案依据，应当以鉴定意见为准；对于材料款欠据，被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，本案属于包清工作为施工方不需要投入材料款，因此不应当计算在合同内，且该款未经合伙人周国林确认；中介费协议书，被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。该协议时间为2014年3月3日，合同约定如果3月底甲方不能进场施工，乙方返还560450元并承担利息，但被告与杨庆华签订清包合同的时间为2014年7月22日，两个合同之间不具有关联性，其次，按原告所举的中介协议书该合同已经停止履行，且该协议未经周国林确认，因此不应予采纳；赔偿协议书，被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。赔偿主体为杨万民和张海利，并非杨万民一人赔偿，且无住院费等相关票据能够证明,也没有周国林签字确认，不能记入本案。
举三、王某（系工地的看管人员）出具的证明一份、周某出具的书面材料一份。证明周国林中途退场时将工地价值50340元的工字钢和20张新模板拿走，在7月29日和8月20日、8月25、27和10月17日周某（原告的妹妹）取走现金86625元。
原告周国林质证意见为：被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。几份便笺的前后几张记录可以看出均是支取的各工种工资，且字体一致，因此该便笺不可能是周某本人书写；第三、如果被告方想用俩人书写证据证明主张，应当申请证人出庭作证，由于证人未出庭作证，所以该证据不应予以采纳。
举四、施工过程中的账本和小票。证明整个施工从开始到最后费用支出情况。
原告周国林质证意见为：被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。该组证据没有合法票据予以证明且未经周国林签字确认不应当记入合伙结算事项；第四、该账目中绝大多数不属于包清工应当支出的项目，如饮料、青菜、肉食、烟酒、KTV、活动经费等等，因此该组证据均不能作为定案依据。
举五、原被告双方聘请的项目经理蒲辉忠在其管理中费用支出出具的13张结算单据。证明该工程费用总支出包括各工种还有施工费用支出6082626.95元。
原告周国林质证意见为：被告未在举证期限内提交证据，应对超出举证期限承担不利责任，其次，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议。第三、其中第二份证据4、5、6号楼钢筋工工资结算单为复印件，没有其它证据予以佐证，不能作为证据使用。对于其它证据属于个人记录的工种事项，但不能确认内容的真实性且未经周国林签字确认，也与工程造价鉴定意见书相矛盾，因此不予采纳。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所举的证据：1、2014年3月29日原、被告签订的合作协议能够证明原被告就龙城剑桥4#、5#、6#号楼剩余工程进行合伙并签订合伙协议，协议约定：原告出资20万元，中途不够另行出资，但不论双方出资多少利润和亏损都应各一半，不按出资比例进行分配。原被告需要支出的直接人工费用包括项目经理1人每月1万元，安全员2人每月5000元，看工地1人每月4500元，上述人员工资合计22万元；2、被告与中天银都项目部经理杨庆华签订的劳务清包合同一份能够证明原被告系合伙关系，原告方由原告的亲属刘修全与被告共同和杨庆华共同签订了该合同，合同签订时间为2014年7月22日，原被告合伙清包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程，为上述工程提供劳务施工，该合同确定施工期间的罚款以及租赁费（安全防护及外墙脚手架）由中天银都负责。中天银都给第三人出具的代付塔吊租金的证明能够证明被告租赁的塔吊租金合计为280300元，该部分租金由第三人代为支付，从被告的承包费中扣除。被告答辩状能够证明原告在20万元合伙款之后又投资了4.6万元，合计投资24.6万元。杨庆华与被告进行结算的4、5、6号楼结算清单能够证明原被告施工的4、6号楼总面积为9765平方米，5号楼面积为2702.47平方米，合计4、5、6号楼面积为12467.47平方米，价格为每平方米420元。第三人与被告方的调解协议能够证明被告在2015年经通辽市及扎旗两级领导，法院、公安局、劳动监查见证下与第三人达成的协议，根据该协议第三人尚欠被告100万元，这部分钱等待本案判决再支付，其余款项已全部支付给被告。4、吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书能够证明原被告施工的4、5、6号楼架子工、钢筋工、木工、混凝土工人工费为2796063元。对原告所举的上述证据及证明的事实本院予以认定。5、原告所举的龙城剑桥工程结算书土建部分中色十二冶与第三人进行结算的结算书，是中色十二冶与第三人进行结算的结算书。不能证明原被告所承包的工程中钢筋工、架子工、混凝土工、木工这四部分人工费为每平米200元，对此证据本院不予采纳。
被告所举的证据：1、合伙协议一份能够证明原被告合伙清包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程，为上述工程提供劳务施工。2、钢筋工、商砼工、木工、架子工协议能够证明原被告清包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程中被告与上述工种签订协议，约定钢筋工单价为43元每平米，混凝土工（商砼工）每平米16元，木工单价为115元每平米，架子工单价为20元每平米。对被告所举的上述证据及证明的事实本院予以认定。3、中介费协议书的签订时间为2014年3月3日，在原被告的合作协议和原被告与中天银都项目部经理杨庆华签订的劳务清包补充合同之前，不能证明中介费的事实，对此本院不予确认。赔偿协议书无住院费等相关票据佐证,也没有周国林签字确认，对此本院不予确认。4、王某（系工地的看管人员）出具的证明一份、周某出具的书面材料一份。因原告否认证人王某、周某未出庭作证，对此本院不予确认。5、施工过程中的账本和小票没有合法票据予以证明，未经周国林签字确认，对此本院不予确认。6、原被告双方聘请的项目经理蒲辉忠在其管理中费用支出出具的13张结算单据。未经周国林签字确认，不能证明被告要证明的工程费用总支出为6082626.95元，对此本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年被告杨万明与中天银都公司龙城剑桥项目部杨庆华签订《劳务清包合同》及《补充合同》，由被告对龙城剑桥小区4#、5#、6#楼剩余工程进行施工。2014年3月29日，原告与被告签订《合伙协议》，约定由原被告共同出资对上述工程合伙施工，合作协议约定：工程单价为每平方米340元，原告出资200000元，如中途资金不足，双方共同出资，双方合作期间利润与亏损各承担一半；双方同意聘请项目经理2人，每月工资10000元，安全员2人，每月工资5000元，看工地人员1人，每月工资4500元。协议签订后投入资金合计246000元。后原、被告组织工人进场施工。2014年9月28日现原被告与中天银都公司龙城剑桥项目部已进行结算：原被告承包的龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程总面积为127989平方米，每平方米承包费用为420元，合计5371380元，零工、设计变更费用427880元，总工程款为5799260元，第三人中天银都公司龙城剑桥项目部陆续支付给被告4799260元，尚欠工程款1000000元。
另查明，原被告施工的支出包括架子工、钢筋工、木工、混凝土工人工费为2796063元，管理人员工资220000元，塔吊租金280300元，支出合计3296363元。原被告承包龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程利润应为2502897元（总工程款5799260元-支出3296363元=2502897元）。
本院认为，原被告签订合作协议，合伙承包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程，同时就出资和盈余分配进行了约定，原被告形成合伙关系，在合伙承包的工程完工后，应进行合伙结算，因此，对于原告要求进行合伙结算的诉讼请求本院应予支持；对于原告要求被告给付合伙利润800000元的诉讼请求，因原被告约定利润和亏损各担一半，原被告施工的工程总利润为2502897元，原被告应各分得1251448.5元，因此对此诉讼请求本院亦予支持。对于被告辩解的各项支出合计6800160.95元，包括材料款1699784元，管理人员生活费、吊车进场费、木方折损费、塔吊租赁费一共595805元，管理人员工资298532.95元，施工人员误工补助费451673元，工人实际工资为2820633元，扣除总工程款5371380元，工程亏损1428780.9元的辩解意见，因原被告是进行的清包劳务施工，支出主要为人工费和器械租赁费，该工程扣除人工费和器械租赁费后应是盈利，对此辩解意见本院不予采纳。且被告对材料费未提供证据证明，被告如有证据可另行主张权利。第三人自认尚欠工程款1000000元，应在未付工程款范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决如下:
一、原被告合伙承包施工的龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程盈利2502897元，原告周国林分得盈利款800000元；
二、由第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司在未付工程款1000000范围内承担给付原告周国林盈利款800000元责任。此款于判决生效后三日内给付。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费11800元，保全费5000元合计16800元由原、被告各负担8400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 姜永恒
审 判 员 王维中
人民陪审员 万金香
二〇一八年一月二日
书 记 员 李 玲