陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终530号
原公诉机关西安市临潼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管某，男，1994年1月7日出生于西安市临潼区，汉族，初中文化，农民，xxxx。2017年9月7日因本案被抓获并强制隔离戒毒，同年9月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。
原审被告人王某，男，1990年7月9日出生于西安市临潼区，汉族，初中文化，农民，xxxx。2017年9月7日因本案被抓获并强制隔离戒毒，同年9月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
辩护人千鲜维、景昭，陕西鼎乾律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1991年5月7日出生于西安市临潼区，汉族，初中文化,农民，住。2017年9月6日因本案被抓获，次日因吸毒被行政拘留，同年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于西安市临潼区看守所。
西安市临潼区人民法院审理西安市临潼区人民检察院指控原审被告人管某、王某、李某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月22日作出(2018）0115刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人管某、王某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员慕某、助理检察员张某1出庭履行职务，上诉人管某、王某及其指定辩护人袁伟、千鲜维、景昭，原审被告人李某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2017年7月，被告人管某、王某共同出资购买毒品，并雇用被告人李某某为其销售毒品。2017年9月5日19时许，管某与吸毒人员任某2文电话联系交易毒品，并通过微信收取毒资200元，随后将毒品藏匿于西安市临潼区代王街办三任村村口电杆下，并将藏毒地点告知任某2文，任某2文取到毒品后吸食。
2、2017年9月6日20时许，被告人李某某与吸毒人员王某电话联系交易毒品，在西安市临潼区乾通网吧东门路边，通过微信收取200元毒资后，将从管某、王某处取得的毒品卖给王某一包。2017年9月7日凌晨公安民警在乾通网吧将李某某抓获，缴获其随身携带的一元纸币包装毒品疑似物一包，现场称量、封存、扣押。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：毒品净重0.0193克，检出海洛因成分。
3、2017年9月7日9时许，被告人管某、王某与吸毒人员张某3军联系交易毒品，通过王某微信收取毒资200元，将一包毒品藏匿在西安市临潼区唐宫酒店门前，并将藏毒地点告知张某3军，张某3军取到毒品后吸食。当日10时许，公安民警在西安市临潼区陕鼓科技园将管某、王某抓获，从管某处缴获毒品疑似物五包，现场称量、封存、扣押。经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定：五包毒品净重0.6857克，检出海洛因成分。
据此，原审法院认为，被告人管某、王某、李某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其中被告人管某、王某多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某某能如实供述自己的犯罪事实，被告人管某、王某能如实供述部分犯罪事实，三被告人均能缴纳相应的罚金，依法均可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人管某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；罚金5000元。（二）被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年；罚金5000元。（三）被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月；罚金5000元。（四）涉案毒品海洛因0.705克，依法予以没收。（四）涉案毒资人民币400元，依法予以追缴。
上诉人管某及其辩护人提出，2017年9月6日，管某没有指使李某某贩卖毒品给吸毒人员王某，其行为不属于多次贩卖毒品，不应认定为贩卖毒品情节严重，原审量刑过重。上诉人王某及其辩护人提出，王某没有指使李某某贩卖毒品，其行为不属于多次贩卖毒品，不应认定为贩卖毒品情节严重，原审量刑过重。
经审理查明，2017年7月起，上诉人管某、王某共同出资购买毒品进行贩卖，并雇用原审被告人李某某以“埋雷”（将毒品藏至指定地点）的方式送毒品给吸毒人员。同年9月5日19时许，管某贩卖给吸毒人员任某2文200元毒品。同月6日20时许，李某某与吸毒人员王某电话联系交易毒品后，在西安市临潼区乾通网吧东门路边，将从管某、王某处取得的毒品贩卖给王某。7日凌晨，公安人员在乾通网吧将李某某抓获，查获其随身携带毒品一包。经鉴定，净重0.0193克，从中检出海洛因成分。同日上午9时许，管某、王某贩卖给吸毒人员张某3军200毒品。当日10时许，公安人员在临潼区陕鼓科技园将管某、王某抓获，从管某处缴获毒品五包。经鉴定，净重0.6857克，从中检出海洛因成分。
上述事实，有下列经原审法院示证、质证及认证的证据证明：
1.受案登记表、案件线索来源、抓获经过。证明2017年9月6日，公安人员根据特情举报将涉嫌贩毒的李某某抓获，并从其身上查获用一元纸币包裹疑似毒品白色粉末一包。同月7日，公安人员根据特情举报将涉嫌贩卖毒品管某、王某抓获。公安人员在王某协助下抓获吸毒人员张某3军。
2．辨认笔录、现场示意图。证明被告人管某辨认贩毒现场位于临潼区代王街办三任村村口及被告人管某、王某辨认贩毒现场位于文化路唐宫酒店门前。被告人李某某辨认贩毒现场位于临潼区乾通网吧对面路边。
3.扣押、称量、封存笔录。证明公安人员从李某某身上查获疑似毒品海洛因一小包，经当场称量，毛重0.83克，净重0.0193克；从管某驾驶车内查获疑似海洛因的毒品5包，净重0.6857克。依法予以扣押、封存。
4.现场检测报告书。证明被告人李某某经现场检测尿检呈阳性，系吸毒人员。
5.鉴定意见。证明送检从被告人管某、王某处查获的五小包中检出海洛因成分；送检从被告人李某某查获的白色粉末状物品中检出海洛因成分。
6.行政处罚决定、强制戒毒决定书。证明公安机关对吸毒人员任某2文强制隔离戒毒二年；对王某强制隔离戒毒二年。决定对吸毒人员王某罚款500元；决定对吸毒人员张某3军行政拘留五日；决定对李某某行政拘留十五日。
7.前科材料、户籍材料。证明被告人王某犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，罚金3000元。2008年1月11日刑满释放。原审被告人管某、王某、李某某犯罪时均达到承担完全刑事责任的年龄。
8.证人任某1的证言。证明2017年9月5日18时许，他用微信和微信名“AI罂粟花”联系购买200元毒品，并用微信给对方转账200元，让对方将毒品放在兵马俑附近。后他在兵马俑东侧的老风阁对面的路灯底座下拿到毒品。9月7日13时许，他再次用微信和“AI罂粟花”联系购买200元毒品。他在临潼区子内取毒品时被公安人员抓获。“AI罂粟花”男子的联系电话是159××××5373，他的微信名叫“架子车”微信号是：×××。
9.证人王某的证言。证明他和李某某是一起吸毒认识的。2017年9月6日19时许，李某某打电话说手里剩一个包毒品。他给李某某发了200元红包，李某某给了一包毒品海洛因。他的电话号码187××××5507，微信名叫“淡”，李某某电话是151××××1887，微信号是×××,微信名字叫自给自足。
10.证人张某2的证言。证明2017年9月3日9时许，他电话联系号码为187××××4453的男子购买200元海洛因，用微信红包向其转账200元。他在在文化路唐宫洗浴中心一地下室顶盖蓝色彩钢瓦下去取毒品。他不认识出售毒品的男子，他们通过电话和微信联系，对方的微信名字为“刚”。
11.原审被告人管某的供述。证明他和被告人王某共同出资购买毒品并贩卖，被告人李某某负责在外边“埋雷”放毒品，他们每天给李某某一包价值200元的毒品并给一些零钱，挣得钱他和王某平分。2017年9月5日，他给吸毒人员任某2文贩卖200元毒品。9月7日，他们给吸毒人员张某3军贩卖200元毒品。他的电话是159××××5373，用罂粟花的微信号向外贩卖毒品。
12．原审被告人王某的供述。证明他曾因抢劫罪被判刑罚，2008年刑满释放。2017年7月，他和管某商议合伙贩毒牟利，让李某某帮忙“埋雷”放毒品，每天给李某某200元或者一小包毒品，李某某不吸食卖掉后钱归李所有。李某某的毒品是从他和管某处取的。他们将毒品海洛因买回后分包成200元的小包，将一部分分好的毒品让李某某拿着，如果有人联系他们买毒品并将钱某信红包发给他们后，就让李某某去“埋雷”（藏毒品），李某某将毒品埋好后给他们说地方，他们再给对方说地方，让对方去取。有时他们也去“埋雷”。9月6日，李某某卖的毒品是从管某处拿的。7日上午9时许，微信上有个叫天赐的发了200元红包买毒品，他和管某一起在临潼区唐宫门口埋了一小包毒品，通过微信把地方给对方说了。他的电话号码187××××4453，137××××0021，微信号是×××，名字就叫“刚”，管某电话是159××××5373，微信号名字叫AI罂粟花，李某某电话号码151××××1887，微信号是×××。微信名天赐的人电话号码是151××××2360，微信上名字叫天赐。他们平时让李某某帮着卖，有时也自己卖。
13．原审被告人李某某的供述。证明2017年7月起，他帮管某和王某贩卖毒品。管某和王某给提供毒品，他负责送货“埋雷”，报酬是每天200元的毒品海洛因一包。每天管某都会通过“埋雷”的方式给5、6个价值200元的海洛因毒品小包，让他先埋好，如果有人要从管某处买毒品，他将毒品埋放位置的照片发给管某。他大概送了能有五六十个价值200元的毒品海洛因包包。9月6日下午，他在临潼区乾通网吧厕所吸食一小包毒品海洛因，没吸食完剩下一点用一元纸币包裹放在驾照皮套中。毒品是管某和王某给的。9月6日，他给两个人卖了两个价值200元的海洛因毒品。晚8时许，他给王某卖了一小包毒品，并将毒资200元以微信方式转发给管某了，微信交易记录他事后删除了。他号码是153××××5373，王某手机号187××××4453。王某微信号×××，名字就叫“刚”，管某联系卖毒品微信号名字叫AI罂粟花。
14.通话记录、微信转账记录。证明2017年9月5、6、7日，上诉人管某、王某分别与吸毒人员通过手机通话及微信转账情况。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人管某、王某伙同原审被告人李某某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对上诉人管某、王某及其辩护人所提2017年9月6日，管某没有指使李某某贩卖毒品给吸毒人员王某；王某没有指使李某某贩卖毒品，二上诉人的行为不属于多次贩卖毒品，不应认定为贩卖毒品情节严重，原审判决量刑过重之上诉理由、辩护意见，经查，根据证人任某1、王某、张某2的证言、现场查获的毒品、通话记录、微信毒资转账记录、三原审被告人指认、辨认笔录及供述均能证明上诉人管某、王某为牟取非法利益，共同出资购买毒品进行贩卖，并从2017年7月至9月期间以每日给原审被告人李某某零包毒品吸食及200元钱为代价雇其送毒品给吸毒人员的事实，证据确实、充分，足以认定。上诉人管某、王某与原审被告人李某某系共同贩卖毒品，上诉人管某、王某起意贩毒、为主出资、非法销售，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，均应对共同犯罪结果承担责任。上诉人管某、王某从2017年7月至9月期间多次贩卖毒品，系贩卖毒品情节严重，依法应判处三年以上至七年以下有期徒刑，原审判决量刑适当，故该上诉理由、辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二〇一八年九月二十七日
书 记 员 张 茜
李志仙