湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)鄂咸安刑初字第00046号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告单位湖北晴雨置业发展有限公司（以下简称晴雨公司），住所地：咸宁市温泉岔路口泉塘村一组。
法定代表人杨星，系该公司总经理。
诉讼代表人易斌，系该公司员工。
辩护人李军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被告人金学明，男，汉族，1951年7月16日出生于湖北省嘉鱼县，高中文化程度，曾任晴雨公司董事长、法定代表人，住嘉鱼县。2012年3月29日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。
被告人张熙，女，汉族，1963年9月2日出生于湖北省咸宁市咸安区，高中文化程度，曾任晴雨公司总经理、法定代表人，住武汉市江汉区。2012年4月5日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人郑厚勇，湖北平合律师事务所律师。
被告人李尧飞，男，汉族，1962年4月17日出生于湖北省武汉市，大学文化程度，曾任晴雨公司华郡小区项目部经理，住武汉市江岸区。2012年8月29日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局刑事拘留，2013年1月21日被逮捕，2015年8月28日经本院决定取保候审。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2013）第127号起诉书指控被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、被告人金学明、张熙、李尧飞犯合同诈骗罪，于2013年6月27日向本院提起公诉。本院于2013年10月25日作出了（2013）鄂咸安刑初字第00172号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告单位湖北晴雨置业发展有限公司罚金500万元，被告人金学明有期徒刑十年，并处罚金5万元，被告人张熙有期徒刑十一年，并处罚金50万元，被告人李尧飞有期徒刑三年，并处罚金1万元。被告单位湖北晴雨置业发展有限公司、被告人金学明、张熙不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉，咸宁市中级人民法院于2014年12月18日作出（2013）鄂咸宁中刑终字第130号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足为由，撤销本院的一审判决，发回本院重新审判，本院于2015年1月21日立案受理，依法另行组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员曹胜利、胡维出庭支持公诉，被告单位湖北晴雨置业发展有限公司的诉讼代表人易斌、辩护人李军、被告人金学明及其辩护人徐唐炼、被告人张熙及其辩护人郑厚勇、被告人李尧飞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
咸宁市咸安区人民检察院指控：
一、2009年12月至2010年4月，被告人金学明在明知晴雨公司没有合同履行能力的情况下，代表晴雨公司与四家建筑承包商签订建筑承包合同，共收取履约保证金670万元，除退还206万元外，将464万元占为公司所有。
1.2009年12月3日，被告人金学明代表晴雨公司与通山县第二建筑公司签订了建筑工程承包协议，合同约定：晴雨公司将“温泉车辆综合服务市场与住宅小区”（后该项目改名为晴雨华郡小区）5.5万平方米建筑面积交与通山县第二建筑公司承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取通山县第二建筑公司人民币120万元，至案发前晴雨公司没有让通山县第二建筑公司按照合同约定进场施工，所收保证金仅退还人民币50万元。
2.2010年1月25日，晴雨公司与通山长丰建筑有限公司签订建筑工程承包协议，合同约定：晴雨公司将“温泉车辆综合服务市场与住宅小区”1.5万平方米建筑面积交与通山长丰建筑有限公司承包施工，晴雨公司保证确保通山长丰建筑有限公司在2010年4月1日前进场施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取通山长丰建筑有限公司人民币50万元。2012年6月4日，晴雨公司在未办理施工许可证的情况下让通山长丰建筑有限公司进场施工，至案发前所收保证金未予退还。
3.2010年3月31日，晴雨公司与湖北省建工第五建设有限公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡住宅小区工程2.5万平方米建筑面积交与湖北省建工第五建设有限公司承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北省建工第五建设有限公司人民币300万元。至案发前晴雨公司没有让湖北省建工第五建设有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未于退还。
4.2010年4月17日，晴雨公司与武汉东方建筑集团有限公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡住宅小区工程1.8万平方米建筑面积交与武汉东方建筑集团有限公司承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取武汉东方建筑集团有限公司人民币200万元。至案发前晴雨公司没有让武汉东方建筑集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金仅退还人民币156万元。
二、2010年3月至2011年9月，被告人张熙在任晴雨公司法定代表人期间，在没有告知晴雨公司其他股东并明知该公司没有合同履行能力的情况下，委托被告人李尧飞将“咸宁市晴雨华郡商住小区”的工程重复发包给三家建筑商，先后收取三家施工单位的履约保证金750万元占为己有。
1.2010年10月15日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北楚安建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区6栋18层、地下1层约8.4万平方米建筑面积工程交与湖北楚安建筑工程有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北楚安建筑工程有限公司人民币250万元。至案发前晴雨公司没有让湖北楚安建筑工程有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
2.2010年12月1日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与武汉市第八建工集团有限公司签订了建设工程总承包施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区1-6栋商住楼桩基础工程、1-6栋商住楼框剪结构18层约83816平方米建筑面积及小区全部配套工程交与武汉市第八建工集团有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取武汉市第八建工集团有限公司人民币100万元。至案发前晴雨公司没有让武汉市第八建工集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未于退还。
3.2011年3月24日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北教建建设集团有限公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡小区工程一期、二期全部土建安装工程委托该公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北教建建设集团有限公司人民币400万元。至案发前晴雨公司没有让湖北教建建设集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告单位晴雨公司以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，将无法开工的工程多方发包，与他人签订合同，骗取他人财物共计464万元，数额特别巨大，被告人金学明系直接负责的主管人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究被告单位晴雨公司及被告人金学明的刑事责任。被告人张熙、李尧飞以非法占有为目的，明知没有实际履行能力，将同一工程多方发包，与他人签订合同，骗取他人财物共计750万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究被告人张熙、李尧飞的刑事责任。
被告单位晴雨公司辩称，起诉指控的第一笔合同诈骗金额464万元不能确定是晴雨公司占有。其辩护人认为，（1）晴雨公司成立以后，以实施犯罪为主要活动，不应认定为单位犯罪。（2）金学明和张熙对外签订合同均未取得公司决策机构的同意，非法利益为个人牟取，公司未获利，故该行为不符合单位合同诈骗罪的构成要件。
被告人金学明对起诉指控的事实无异议。其辩护人认为，被告人金学明不构成合同诈骗罪，金学明主观上不具有非法占有为目的，晴雨公司及被告人金学明在签订和履行合同过程中无欺骗行为，金学明之后的继任法定代表人应当履行合同而未履行，让金学明承担责任不符合法律规定，本案应是民事纠纷，不宜以合同诈骗论处，建议法庭宣告金学明无罪。
被告人张熙辩称，（1）其并非是出于个人的目的，而是在公司经济压力下代表公司签订的合同，且保证金都用于了公司。（2）晴雨公司有履行能力。（3）其是自动到公安机关投案的，应当认定有自首情节。其辩护人认为，（1）被告人张熙所收保证金并非占为己有，而是用于公司事务。（2）不能以公司其他股东不知道张熙收取保证金和保证金去向的情况而认定保证金归张熙个人所用。（3）被告人张熙不具有个人非法占有保证金的主观目的和行为。（4）被告人张熙主动到公安机关交代收取三家建筑公司合同保证金的事实，符合自首的构成条件。故被告人张熙的行为不构成合同诈骗罪（个人）。
被告人李尧飞对起诉指控的事实无异议。
经审理查明：
一、2009年12月至2010年4月期间，晴雨公司在未办理《建设工程施工许可证》及不具备履约资金的情况下，由该公司法定代表人、董事长金学明代表晴雨公司与二家建筑承包商商谈、签订建筑承包合同，共计骗取履约保证金350万元，用于公司事务，未能退还。具体事实如下：
1.2010年1月25日，被告人金学明代表晴雨公司与通山长丰建筑有限公司签订建筑工程承包协议，合同约定：晴雨公司将“温泉车辆综合服务市场与住宅小区”1.5万平方米建筑面积交与通山长丰建筑有限公司承包施工，晴雨公司保证确保通山长丰建筑有限公司在2010年4月1日前进场施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取通山长丰建筑有限公司人民币50万元。至案发前晴雨公司未能让通山长丰建筑有限公司进场施工，所收保证金未予退还。
2.2010年3月，被告人金学明代表晴雨公司与湖北省建工第五建设有限公司洽谈工程承包事宜。2010年3月31日，被告人金学明让金刚与该公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡住宅小区工程2.5万平方米建筑面积交与湖北省建工第五建设有限公司承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北省建工第五建设有限公司人民币300万元。至案发前晴雨公司未按照合同约定让湖北省建工第五建设有限公司进场施工，所收保证金未予退还。
二、2010年3月至2011年9月，被告人张熙在任晴雨公司法定代表人期间，明知该公司没有合同履行能力，也未告知晴雨公司其他股东的情况下，委托被告人李尧飞将“咸宁市晴雨华郡商住小区”的工程重复发包给三家建筑商，骗取三家施工单位的履约保证金750万元。具体事实如下：
1.2010年10月15日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北楚安建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区6栋18层、地下1层约8.4万平方米建筑面积交与湖北楚安建筑工程有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北楚安建筑工程有限公司人民币250万元。至案发前晴雨公司没有让湖北楚安建筑工程有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
2.2010年12月1日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与武汉市第八建工集团有限公司签订了建设工程总承包施工合同，合同约定：晴雨公司将咸宁市晴雨华郡商住小区1-6栋商住楼桩基础工程、1-6栋商住楼框剪结构18层约83816平方米建筑面积、小区全部配套工程交与武汉市第八建工集团有限公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取武汉市第八建工集团有限公司人民币100万元。至案发前晴雨公司没有让武汉市第八建工集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
3.2011年3月24日，被告人李尧飞受被告人张熙委托代表晴雨公司与湖北教建建设集团有限公司签订了建设工程承包施工合同，合同约定：晴雨公司将晴雨华郡小区工程一期、二期全部土建安装工程委托该公司总承包施工，并以收取该工程履约保证金的名义，收取湖北教建建设集团有限公司人民币400万元。至案发前晴雨公司没有让湖北教建建设集团有限公司按照合同约定进场施工，所收保证金未予退还。
被告人张熙骗取的上述款项均未入公司账务，被告人张熙用该资金支付公司债务及费用547万元（其中转账吴某用于公司事务88万元、向卢某2偿还公司债务150万元、向天泉公司偿还公司债务50万元、向徐某偿还公司债务9万元、向陈某偿还公司债务50万元、向张鹏偿还公司债务100万元、向夏某偿还公司债务100万元），其余部分占为己有。
案发后，被告人张熙的亲属已退还湖北楚安建筑公司10万元、退还武汉市第八建工集团有限公司20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人胡某1、佘某、张某1、白某、李某的陈述：2009年12月至2011年9月期间，经与晴雨公司的金学明、张熙、李尧飞等人洽谈，双方签订了建设工程承包施工合同，被害人按约定交纳了履约保证金，但在合同约定的时间内，未能进场施工，履约保证金除部分退还给被害人外，其余均未退还，与起诉指控基本一致。
2.证人熊某1的证言：晴雨公司没有搞招投标，但以建设咸宁市晴雨华郡商住小区的名义对外发包过工程，并收取了施工单位的工程保证金。具体情况不清楚。
3.证人吴某的证言：晴雨公司一期工程办理了《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，没有办理《建设工程施工许可证》。二期工程办理了《国有土地使用权证》。公司的资金来源是股东在外面融资、借款，每年度的财务都是负债。晴雨公司与通山县第二建筑公司、湖北省五建、朱某、胡某1等签订了温泉车辆综合服务市场与住宅小区建筑工程承包协议书，共计收取工程承包保证金670万元，但晴雨公司未能让施工队进场施工。2011年1月，晴雨公司退还了50万元给通山县第二建筑公司，退还给了150万元给朱某。2011年6月27日至7月12日，张熙共向我汇款88万元，用于晴雨公司的事务。晴雨公司因欠天泉公司的债务，张熙于2011年5月向天泉公司还款50万元，是我经手拿的收据。晴雨公司还与陈某、徐某有债权债务关系，听张熙说她个人后来付给陈某50万元、徐某9万元，上述资金来源不清楚，也未在公司报账。
4.证人杨某的证言：我到该公司上班时，张熙是法人代表，晴雨公司没有收入，基本上没有流动资金。公司没有备用金的时候，就找张熙要，张熙就给我几千元的备用金，以维持公司的运转。
5.证人王某1的证言：金学明在任晴雨公司法定代表人期间，以发包晴雨华郡商住小区或温泉车辆综合服务市场与住宅小区的名义收取相关施工队的履约保证金，事先与我们晴雨公司的股东讲过，具体情况我不记得了。张熙在任晴雨公司法人代表期间，以发包晴雨华郡商住小区的名义收取相关施工队的履约保证金，事先没有跟我们晴雨公司的股东讲，收取的保证金应该是用于偿还公司的债务了。
6.证人卢某1（武汉市通盛商贸有限公司出纳）的证言：2011年上半年，张熙让我到汉口银行江岸支行以晴雨公司的名义开了一个账户。晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户转了几笔钱给武汉市通盛商贸有限公司的基本账户，原因是晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户不是基本账户，不方便取现，也离我们办公的地方太远了。张熙就让我把晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户上的钱转到武汉市通盛商贸有限公司的基本账户上，然后再从该账户上取现或转账，偿还湖北晴雨置业发展有限公司的债务。2011年4月15日，晴雨公司在汉口银行江岸支行的账户上收到了湖北教建集团有限公司转过来的400万元，张熙让我给该公司出具了一张400万元的收据。
7.证人张某2的证言：我账户为95×××38的工行卡在我姐姐张熙手中使用，转款给夏某也不是我去办的。这笔款为什么打给夏某，当时我不知道。后来我去找了卢某2才知道，2010年11月，晴雨公司由张熙出面找武汉人夏某借了300万元，介绍人是卢某2。我账号为95×××38的工行卡打款1000050元到夏某的账上是还夏某的这笔借款。
8.被告人金学明供述的事实与起诉指控的事实一致。其还证实，起诉指控张熙与他人签订合同收取保证金没有告知自己。张熙在担任法定代表人期间财务没有经过晴雨公司走账。我们公司曾向卢某2借过120万元，并还欠陈某200万元保证金，履行合同及还款是张熙经手的。
9.被告人张熙、李尧飞供述的事实与起诉指控的事实一致。
10.咸永兴鉴字（2012）6178号司法鉴证报告书，证实（一）晴雨公司因管理混乱和流动资金不足，在签定施工承包合同期间，无履行相关承包施工合同的能力，无法实施晴雨华郡住宅小区开发项目。（二）交纳履约保证金的七家企业中只有四家的保证金在晴雨公司财务账上有反映，已收到的保证金为670万元。其中50万元用于该公司日常开支，420万元用于支付该公司债务，200万元转借给了甘俊华。（三）交缴履约保证金的另三家合计保证金金额为750万元，湖北晴雨置业发展有限公司对公帐没有收到这些资金。
11.建设用地批准书、建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可代理证等书证，证实晴雨公司为开发晴雨华郡住宅小区工程在政府部门办理了相关证件。
12.扣押物品清单，证实公安机关扣押晴雨公司印章及张熙私人印章的事实。
13.咸宁市国土局证明，证实晴雨公司的咸国用（2010）第76号、（2011）第009号土地使用证被咸宁市两级法院及武汉市公安局多次查封。
14.任命书，证实晴雨公司于2010年9月29日任命李尧飞为晴雨华郡商住小区项目部经理。
15.授权委托书，证实晴雨公司于2010年5月12日委托常务副总经理甘俊华洽谈与签订工程承包合同。
16.卢某1提供的账本、情况说明等书证，证实收取湖北教建的保证金400万后偿还了欠张鹏、卢某2等人的借款。
17.户籍信息，证实三被告人的年龄等自然情况。
18.被害单位的报案材料及建设工程合同，证实晴雨公司与被害单位签订合同收取保证金后，被害单位未能在约定时间进场施工，晴雨公司也未退还保证金，被害单位遂向公安机关报案。
19.晴雨公司工商注册资料，证实晴雨公司的登记情况。2009年1月6日至2010年3月12日被告人金学明为该公司法定代表人；2010年3月12日至2011年9月8日被告人张熙为该公司法定代表人，股东为金学明、熊某1、金某、王某1、黄某。
20.晴雨公司及被告人张熙的银行往来帐，证实晴雨公司及被告人张熙的资金进出情况。
21.借款承诺书，证实张熙担任法定代表人期间于2010年12月30日向卢某2借款120万元，约定借款期限一个月，王某2、金学明作为保证人在承诺书上签名确认。
22.银行进账单，证实被告人张熙通过武汉市通胜商贸有限公司于2011年4月6日、4月12日向卢某2共计汇款150万元。
23.转账凭证，证实被告人张熙于2011年7月11日向晴雨公司会计吴某汇款24万元；7月12日汇款4万元；2011年6月27日汇款60万元，共计88万元。
24.天泉公司收据，证实被告人张熙于2011年5月11日、5月21日先后共向天泉公司还款50万元。
25.转账凭证、收条，证实2011年元月29日至2011年6月5日张熙通过转账及现金方式支付徐某9万元。
26.情况说明、转账凭证、收条，证实被告人张熙于2011年5月11日、5月23日通过转账、付现金的方式先后共支付陈某50万元。
27.保证合同，证实张熙担任法定代表人期间于2010年11月17日向卢某2（实为夏某）借款300万元，约定借款期限从2010年11月17日至2010年12月1日，保证期限自借款到期之日起二年，张熙、金学明、王某1、熊某1在保证合同上签名确认，且加盖晴雨公司印章。
28.张某2的工行卡交易记录，证实2010年12月3日张熙向张某2工行卡存61万元，后张某2账户向夏某账户转账1000050元。
29.收条两张，证实案发后，张熙的亲属已退还湖北楚安建筑公司10万元，退还武汉市第八建工集团有限公司20万元。
30.到案经过，证实三被告人的到案情况。
本案争议的焦点及本院评判的理由。
1.晴雨公司是否有履行能力？
经查，评价一个房地产企业是否有履行建设工程的能力，一方面要看该工程的证件是否齐全，另一方面要看房地产企业是否有充足的履约资金。本案中，晴雨公司开发项目的土地使用权证被司法机关多次查封，该公司也未按照规定办理《建设工程施工许可证》，根本无法履行对他人进场施工的约定，且晴雨公司也无足够的资金来保证工程的进度，故应当认定晴雨公司没有履行合同的能力。
2.晴雨公司及被告人金学明、张熙、李尧飞在签订和履行合同过程中有无欺骗行为？晴雨公司和被告人金学明、张熙、李尧飞有无非法占有他人财物的目的？
经查，晴雨公司在未办理《建设工程施工许可证》及缺乏履约资金的情况下，被告人金学明、张熙隐瞒上述事实真相，且被告人张熙、李尧飞重复将工程发包给他人，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力而谎称有能力，均应当认定在签订、履行合同过程中有欺骗行为。晴雨公司及被告人金学明、张熙在签订根本无法履行的合同骗取资金后，除少数退还外，其余部分均未退还，应当认定晴雨公司和被告人金学明、张熙有非法占有他人财物的目的。被告人李尧飞受晴雨公司的委托，将建筑工程重复发包给他人，其主观上应明知晴雨公司无法履行合同，仍代表晴雨公司与其介绍的被害人签订协议，给被害人造成了巨大的经济损失，亦应当认定有非法占有他人财物的目的。
3.对被告人金学明、张熙的行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，还是应当作为晴雨公司的直接责任人员承担合同诈骗罪的刑事责任？
经查，被告人金学明在担任法定代表人及董事长期间，代表晴雨公司与二家建筑承包商签订建筑承包合同，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力而谎称有能力，骗取保证金350万元，该行为事先取得了其他股东的同意，且所有资金均入晴雨公司账户，被告人金学明个人并未从中获利，应当认定晴雨公司构成合同诈骗罪，被告人金学明应当作为直接责任人员以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张熙在担任法定代表人、总经理期间，委托被告人李尧飞代表晴雨公司与三家建筑承包商签订建筑承包合同，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力而谎称有能力，将工程重复发包给他人，骗取保证金750万元，该行为未经公司决策机构同意，也未经过其他股东同意，且所有资金均未入晴雨公司账户，故该行为不属于单位犯罪，其收取的保证金虽部分用于晴雨公司事务，但只能认定为个人犯罪后对赃款的处理，应当以合同诈骗罪追究被告人张熙、李尧飞的刑事责任。
4.被告人张熙收取三笔保证金期间归还夏某100万元和张鹏100万元，是否认定张熙个人占有？
经查，从晴雨公司财务的记账凭证显示，张熙向张鹏借款100万元，科目是其他应付款，晴雨公司将该款支付民间借款利息8万元、还朱某项目合同履约保证金50万元、还金志辉合同保证金30万元、还金垦公司合同保证金12万元。2011年3月28日、3月29日，张熙向张鹏账户汇款各50万元，武汉市通胜商贸有限公司的会计卢某1的银行存款日记账有记载，是在晴雨公司收湖北教建集团的200万元中替晴雨公司还张鹏100万元，张熙使用骗取的保证金归还张鹏100万元，不应认定其个人非法占有。
关于向夏某借款300万元，经查，晴雨公司的张熙、金学明、王某1、熊某1在保证合同上签字，并加盖了晴雨公司的印章，此款虽未入晴雨公司的财务帐，但金学明、王某1、熊某1是知晓的，张熙使用骗取的保证金归还夏某100万元，不应认定其个人非法占有。
5.被告人金学明骗取通山县第二建筑公司保证金120万元，骗取武汉东方建筑集团有限公司保证金200万元。该二笔事实已经法院处理，是否再作为犯罪事实认定？
经查，二被害单位向法院起诉，是在公安机关立案之前，法院做出判决和调解，法律文书已生效，不应再作为犯罪事实认定。
6.本案赃款如何追缴？
经查，晴雨公司骗取履约保证金350万元，用于公司事务，未能退还，此款应责令晴雨公司退赔。被告人张熙用骗取的750万元支付晴雨公司债务及费用547万元，此款应责令晴雨公司退赔。案发后，被告人张熙的亲属已代其向湖北楚安建筑工程有限公司退赃10万元，向武汉市第八建工集团有限公司退赃20万元。本案的赃款应责令被告单位晴雨公司退赔897万元、被告人张熙、李尧飞退赔173万元，均发还被害单位。
7.被告人张熙的行为是否构成自首？
经查，咸宁市公安局于2012年3月23日即对武汉市第八建工集团有限公司被骗取合同保证金一案立案侦查，咸宁市公安局在掌握被告人张熙涉嫌合同诈骗罪线索的情况下，于2012年4月初电话联系张熙到该支队说明晴雨公司签订的施工合同及收取保证金的情况。2012年4月5日，被告人张熙应电话的要求到该支队交代了事实，同日被刑事拘留。被告人张熙并非直接主动的向公安机关投案，而是在公安机关掌握了其犯罪线索，并与其取得联系的情况下被动到案，不符合自首构成要件之一的自动投案，故被告人张熙的行为不构成自首。
8.湖北省高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）中规定合同诈骗罪的量刑。个人进行合同诈骗，犯罪数额达到20万元以上；单位进行合同诈骗，犯罪数额达到100万元以上的，可以认定为数额巨大。个人进行合同诈骗，犯罪数额达到100万元以上；单位进行合同诈骗，犯罪数额达到500万元以上的，可以认定为数额特别巨大。根据该意见，晴雨公司的犯罪数额应认定为数额巨大，被告人张熙、李尧飞的犯罪数额应认定为数额特别巨大。
本院认为，被告单位晴雨公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，没有实际履行能力而谎称有能力，骗取他人财物350万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人金学明作为该公司直接责任人员，其行为亦构成合同诈骗罪。被告人张熙、李尧飞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，没有实际履行能力而谎称有能力，并将工程重复发包给他人，骗取他人财物750万元，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张熙在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李尧飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人金学明、张熙、李尧飞到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位湖北晴雨置业发展有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金300万元。
二、被告人金学明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。
三、被告人张熙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30万元。
四、被告人李尧飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即被告人金学明的刑期自2012年3月29日起至2020年3月28日止；被告人张熙的刑期自2012年4月5日起至2023年4月4日止；被告人李尧飞的刑期自2012年8月29日起至2015年8月28日止。罚金限在判决发生法律效力之日一次缴纳。）。
五、责令被告单位晴雨公司退赔897万元、被告人张熙、李尧飞退赔173万元，均发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 英
审 判 员 徐 燕
人民陪审员 阮 莉
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 殷卉洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订或者履行合同的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中其次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。