江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬民初字第0049号
原告扬州良国房地产开发有限公司，住所在江苏省扬州市扬子江中路与江阳中路交叉口东南角。
法定代表人周蓉静，董事长。
委托代理人陈强，江苏朱玉明律师事务所律师。
委托代理人吴伟，江苏朱玉明律师事务所实习律师。
被告江苏天宇建设集团有限公司，住所在江苏省宝应县苏中北路41号。
法定代表人蒋彬，董事长。
委托代理人沈坚，江苏天宇建设集团有限公司员工。
委托代理人吕锋成，江苏宝宜律师事务所律师。
被告汤时庆。
委托代理人周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。
委托代理人周博，江苏擎天柱律师事务所律师。
原告扬州良国房地产开发有限公司（以下简称良国公司）与被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、汤时庆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月27日、2015年1月20日公开开庭进行了审理。原告良国公司的委托代理人陈强、吴伟，被告天宇公司的委托代理人吕锋成、被告汤时庆及其委托代理人周广桂、周博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告良国公司诉称：2009年12月28日，良国公司与江苏天宇建设工程有限公司（2011年11月1日，江苏天宇建设工程有限公司经扬州市宝应工商行政管理局核准变更为江苏天宇建设集团有限公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由其承建位于扬州市开发区扬子江中路与江阳中路交叉口东处的财富广场。该工程的水电、消防人防等安装工程由被告汤时庆负责。2012年9月22日，汤时庆负责���工程开始停工。良国公司多次要求汤时庆复工，其均未予复工。现汤时庆已经无法完成水电、人防消防工程。
上述工程停工后，良国公司委托江苏立信造价咨询有限公司对汤时庆承建的水电、消防人防等安装工程造价进行测算，该工程造价约为16000000元，而良国公司已经为该项目共计支付22316161元，故诉至法院请求判令天宇公司和汤时庆共同返还良国公司多支付的工程款6300000元，赔偿因停工给其造成的停工损失、返工损失共计1313700元（以鉴定结论为准），并承担本案财产保全费和诉讼费。
被告天宇公司辩称：涉案工程的水电、消防、人防工程由良国公司直接发包给汤时庆，相关工程款的权利义务系其与汤时庆直接发生，天宇公司仅承担总包单位的责任，对该工程款的纷争不承担任何责任，请求驳回良国公司对天宇公司的诉求。
被告汤时庆辩称：1、天宇公司是���包单位，其将扬州财富广场六栋楼的水电、消防分包给汤时庆。汤时庆借用天宇公司的资质，对外以天宇公司的名义进行施工、结算。天宇公司在扣除税费的情况下，收取汤时庆2%的管理费。2、汤时庆退出施工，责任在于良国公司，停工返工损失应由其承担。汤时庆2010年3月进场，由于造价标没有确定，汤时庆多次要求良国公司确定造价标，但是其置之不理。2011年11月良国公司对工程总量和材料单价盖章确认，但是其没有确定造价标，致汤时庆不安。2012年9月，1、2号楼已经交付，其余四栋楼也施工大部分，施工总量达5000万元。后四方达成会议纪要，双方到扬州定额站咨询，共同指定江苏中信公司编制造价标，由于良国公司告不接受该公司，故未签订咨询合同。因造价标没有确定，汤时庆只好撤场。上述事实说明良国公司故意拖延时间不确定造价标，是导致其撤场���根本原因，应由良国公司承担撤场责任。3、本案所涉工程量和材料单价应以2011年11月18日良国公司与天宇公司共同确认的工程量和工程材料单价确定。汤时庆提交的两本证据材料均有良国公司和天宇公司的盖章，故审计鉴定中应以上述两份证据作为主要材料进行。汤时庆施工范围，到现场即可以看出工程量，然后参照单价可以确定工程造价。此外，根据2009年12月30日良国公司与天宇公司达成的补充协议，对合同价款已有明确的约定。综上，汤时庆认为，其以天宇公司的名义进行施工和决算，撤场的原因和责任清楚，已完成的工程量和价款确定，请求法院依法判决。
原告良国公司为支持其主张，提供以下证据：
第一组证据：1、建设工程施工合同及通用条款；2、关于扬州财富广场工程施工的补充协议；3、协议书（临时解决职工工资问题）；4、2012年10月23日会议纪��，证明其与天宇公司、汤时庆之间的施工事实关系。
第二组证据：5、扬州财富广场施工图纸目录；6、2012年10月15日扬州财富广场项目水、电、消防等工程的安装施工已做工程中间计量清查记录备案；7、财富广场地下室及三号楼室内楼层水管工程量确认单；8、工程联系单，证明汤时庆就水电、消防人防等工程已经完工的工程量。
第三组证据：9、2013年3月6日天宇公司给付汤时庆安装工程队工程款的情况说明及付款收据；10、欠（购房）款条及购房清单；11、2012年5月29日借款条及记帐汇款凭证；12、150万元记帐凭证及电汇凭证，13、2012年8月16日欠条及记帐汇款凭证，证明其已经给付汤时庆水电、消防人防等工程款项的数额。
第四组证据：14、停工损失清单、15、景观绿化班组损失赔偿协议书及其附件；16、瓦工班组损失赔偿协议书及其附件；17、钢管扣件租赁损失赔��协议书及其附件；18、塔吊施工电梯租赁损失赔偿协议书及其附件；19、外墙涂料班组损失赔偿协议书及其附件；20、智能弱电消防班组损失赔偿协议书及其附件，证明汤时庆给其造成的停工损失。
第五组证据：21、2013年1月21日协议书；22、返工维修联系单；23、工程现场签证单；24、水电材料细目；25、财富广场人防配电柜等材料价格确认表；26、监理单位资料、文件收发文登记表；27、监理工程师通知单；28、监理工程师通知回复单；29、工程现场签证单，证明汤时庆于2012年9月22日停工后给良国公司造成的返工损失。
第六组证据：30、工程竣工验收备案证明书二份，证明扬州财富广场1#、2#、3#、4#住宅楼已验收，且在扬州市城乡建设局备案。
31、收件登记表，证明其已将关于安装工程材料单价审核表的批复意见于2012年7月19日交于天宇公司汤时庆水电队。
上述证据���出示，被告天宇公司质证意见为：1、对良国公司提交的第一、二、三、四、五、六组证据中，该公司盖章的证据无异议，其余证据不发表意见。2、证据31的具体情况不太了解。
被告汤时庆质证意见为：1、证据1、证据2真实性无异议。该补充协议系良国公司与天宇公司签订，且对合同价款予以约定。证据3真实性没有异议，但是协议中同时要求良国公司确定工程造价标。证据4真实性无异议，双方按照会议纪要去扬州定额站未果后，又去江苏苏中兴工程造价咨询有限公司以确定工程造价标，在该公司提供合同文本时，良国公司拒绝签订合同，导致造价标无法确定。2、证据5经过备案，没有异议。证据6，其未参加，故所涉工程量的清查记录不可信。证据7的质证意见同证据6，不予认可。证据8无异议。3、证据9-13均无异议。4、证据14-29关于良国公司主张的停工、返工损失���不予认可。其中赔偿协议书显然是良国公司与有关单位恶意串通的结果、瓦工工资的真实性、合法性有疑问，且按照会议纪要，汤时庆退场后，良国公司应按照实际施工结算，不存在赔偿损失或违约金，故停工损失不应由汤时庆承担。至于返工损失，如系汤时庆施工应该由其负责维修，但良国公司未通知汤时庆，而是高价请他方维修，故该返工损失也不应由汤时庆承担。另，上述证据中的证据27、28即4张监理工程师通知单、通知回复单均没有签收人记录，是监理方的单方行为；部分证据即证据7中的8份材料和证据26-29计37份均是在汤时庆撤场后形成，不予认可。因此，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。5、证据30没有意见。6、证据31真实性不持异议，但是该批复的内容不清楚，其也没有看见过这样的批复。即使批复意见表明对单价不同意，也只是个别相关部门的意见，不能对抗良国公司认可的已经盖章的价格清单。
被告汤时庆为支持其主张，提供以下证据：
1、扬州财富广场完成工程造价确定标书，证明汤时庆水电班组已经完成的工程总造价为50873975元；
2、扬州财富广场工程量清单，证明扬州财富广场水电、消防、人防等工程的工程量由良国公司与天宇公司于2011年11月18日共同盖章确认。
3、扬州财富广场工程材料单价，证明扬州财富广场水电、消防、人防等工程的工程材料单价由良国公司与天宇公司于2011年11月18日共同盖章确认。
4、江苏省建设工程造价咨询合同，证明依据2012年10月23日会议记要，2012年10月30日良国公司与汤时庆拟共同选择江苏苏中兴工程造价咨询有限公司作为造价单位进行水电、消防人防等安装工程量造价的编制，但是其后良国公司拒绝盖章。
5、扬州财富广场材料库存清单、照片一组���证明汤时庆撤场后，其为工程准备的大量原材料受到损毁，总损失约为140.5万元。
6、回函，证明良国公司无法确定造价标，造成其工程停工。
7、水电、消防安装工程移交单，证明财富广场1#、2#楼的水电、消防安装工程完成，经各质检单位检验合格后，于2012年7月31日移交良国公司。
8、扬州财富广场3#、4#、5#楼建筑、小功能房、地下室建筑等水电、消防、人防、防雷等工程工序质量报验单材料，证明汤时庆水电班组就水电、消防、人防等工程已经完成的工程量。
9、建筑给排水材料、电气材料报验单、检验报告，证明汤时庆水电班组使用的材料符合标准，且经施工单位天宇公司、监理单位华夏公司同意后使用。
10、财富广场水电安装文件签收记录，证明其将扬州财富广场安装工程材料单价确定表（21页）分别于2012年7月7日、17日交于良国公司的周翔、徐祖浩签��。
11、2011年10月8日工程款支付申请表、扬州财富广场工程水电安装完成部分汇总表等，证明截止2011年6月15日，其已完成扬州财富广场安装工程工程量的造价为2850万元，良国公司已付工程款400万元，请求再支付200万元。该申请表由监理公司、良国公司工程部经理、财务经理及领导等四方签字盖章认可，且2850万元的造价是依据工程材料单价计算的结果，以说明良国公司和监理公司对上述工程材料单价及其造价均予认可。
上述证据经出示，原告良国公司质证意见为：1、证据1真实性无法确认，该完成工程造价系汤时庆单方提供，无制作主体，不能证明汤时庆已经完成的工程造价，也不能证明良国公司与汤时庆就该标书达成一致意见。2、证据2、证据3中盖有其公章的页面的真实性认可，装订成册的其他没有盖章确认的材料的真实性、关联性均有异议。汤时庆完成工程量应根据施工图纸和现场签证单等确定，故该组证据不能证明其已经完工的工程量。2012年10月23日会议纪要已经明确双方之间结算工程款的依据，且良国公司与天宇公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第12条对工程材料的结算有明确约定，故该组证据不能作为双方结算工程款的依据。因此，证据2、证据3均不具有真实性，与本案无任何关联性，不具有证明力。3、江苏苏中兴工程造价咨询有限公司的建设工程造价咨询合同的真实性无法确认，关联性有异议。该证据不能支持汤时庆关于良国公司拒绝盖章的证明目的。事实上，汤时庆停工并非良国公司拖延支付工程款所致，相反其多付了工程款。此后，因汤时庆拒绝配合良国公司完成工程款结算，其单方委托苏立信造价咨询有限公司对汤时庆的工程量进行测算，该工程款约为1600万元（含尚未完工但已经包含在鉴��范围内的价款）。4、证据5真实性、关联性均有异议。照片不能反映拍摄时间、地点和拍摄人。库存清单和照片既不能证明汤时庆主张的材料在其停工后保存在良国公司的工地内，也不能证明汤时庆对上述材料享有所有权，且良国公司对上述材料没有保管义务，即使材料毁损，其也无须承担任何赔偿责任。5、良国公司收到了汤时庆发出的证据6回函，但是对该证据内容的真实性不予认可。该证据不能支持汤时庆关于“原告无法确定商务标，造成工程停工”的证明目的。导致停工的责任在有关工程造价的鉴定结论出来后就能明确。同时，该证据也证明了汤时庆提供的证据2、证据3不能作为认定本案事实的证据。6、证据7真实性无异议。该证据仅能证明相关工程已经按照图纸施工完毕，并不能支持汤时庆主张的该工程检验合格的证明目的。7、证据8的真实性无异议。该组��据是有关隐蔽工程的报验资料，仅能证明该部分隐蔽工程已经按相关质量要求施工，不能支持汤时庆已经完工工程量的证明目的。8、证据9真实性无异议，但不能证明汤时庆使用在工程上的材料是合格的这一证明目的。9、关于证据10，良国公司称其收到了汤时庆提交的有关工程材料单价的文件，但是该文件名称为《关于安装工程材料单价审核表》，而非《财富广场安装工程单价确定表》，且良国公司在该材料上签署不同意的意见后于2012年7月19日全部退还汤时庆。证据10上注明的“有回复”和良国公司提交的收件登记表均佐证了上述事实。另，该证据与本案也没有关联性，不能证明良国公司认可汤时庆单方提出的水电安装工程材料单价，也不能证明双方就工程材料单价达成一致意见。即使达成过什么意见，该意见也被会议纪要的约定而取代。10、证据11不具有真实性、关联性。其中的《工程款支付申请表》中关于“部分已完工工程量造价2850万元”的内容系汤时庆单方估算，良国公司并未认可。至于良国公司同意支付工程进度款200万元并不涉及对工程造价的认可，更不能证明良国公司对汤时庆单方提出的工程材料单价及其工程造价均予认可。另，即使工程造价的内容因四方签字盖章而成立，也被会议纪要的约定而取代。
被告天宇公司质证意见为：1、证据2、证据3中就盖有天宇公司公章的页面而言，该公章是真实的，但是很可能是盗盖。扬州财富广场工程量清单和工程材料单价是以其他基础材料为依据形成，若有重大差异，应以基础材料为准，且该二组证据是后加工形成，带有主观加工，应以客观证据为准。2、证据10，天宇公司不清楚。证据11中的工程款支付申请表是汤时庆为了进度款而对工程造价作的单方估算。对天宇公司没��效力，天宇公司对此也不予认可。3、对天宇公司盖章的证据的真实性认可，未盖章的证据不发表意见。
综合上述证据及当事人庭审之陈述，本院确认以下事实：2009年12月28日，原告良国公司与被告天宇公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告天宇公司承建位于扬州市开发区扬子江中路与江阳中路交叉口东处的财富广场工程。其中第三部分专用条款六合同合价款与支付，双方约定：“1、工程造价采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《江苏省建设工程费用定额》、2004年《江苏省建筑装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》为依据。现场安全文明施工措施费的不可竞争费按规定计取，其他各项费用根据施工单位的承受能力竞争计取。2、人工、材料、差价的处理。⑴合同价款中的钢材、水泥、商品砼、镀锌钢管、电缆、电线、外墙干挂实行价格动态管理，其价差的调整方法为按每次支付工程款结算（即该段工程开始至终止之日的扬州地区市场信息价的算术平均值作为计算依据）。PVC管材、塑钢门窗型材由甲供。⑵其他材料价格以投标时当月扬州地区的信息价为准，一次性包死。今后不论江苏省费用定额、预算定额、国家性政策调整等影响工程造价的因素如何调整，施工期间不再调整。⑶扬州地区信息价不含的材料设备，由承包方选定符合图纸设计要求并通过IS09001认证的三至四家进行选择，厂家及价格由发包方和承包方共同确定后，报发包方备案。价格计入工程总造价。⑷人工费用在工程施工期间扬州市、江苏省及国家有关政策性文件调整，则相应调整。3、承包方承诺以总造价下浮5%计取工程费，作为对本项目的让利。4、工程变更及签证计价让利同上。”
2009年12月30日，原告良国公司���被告天宇公司签订一份《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》，该补充协议主要约定：“一、合同价款、价款调整。1、工程造价采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009《江苏省建设工程费用定额》作为依据。2、合同价款的确定，以三方（甲方、乙方及工程造价编制方）各自编制的工程量及相关规费组成的工程造价进行核对，核对到三方造价相差3%以内时，以低者为合同价款，合同价一次性包死。乙方以总造价款下浮5%作为向甲方的让利优惠。3、施工过程中合同价款调整为合同价款加设计变更的增减，主要材料的信息调差，人工费信息价调差及现场签证。其计价及让利同上。三、工程分包、总包管理。以下工程由甲方直接分包，乙方收取2%的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳入项目施工组织设计之中，列入施工总承包管理范围，实行���承包管理。在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。具体分包工程为：1、土方挖填工程；2、井点降水工程；3、智能化管理系统工程及其他弱电（电讯、闭路、宽带等）工程；4、电梯、扶梯的采购、安装工程；5、室外绿化、照明、雕塑、小区、道路等配套；6、消防工程；7、水、电、暖通安装工程。四、本补充协议如与施工总合同有关条款发生冲突不相一致时，以本补充协议为准。”
此后，财富广场工程的水电、消防人防等工程由被告汤时庆负责施工。在汤时庆施工期间，良国公司对其施工的项目通过天宇公司付款1000万元、直接给付工程款等方式，共计向汤时庆支付22316161元。
2012年9月22日，汤时庆负责施工的工程停工。
2012年9月26日，良国公司与汤时庆就临时解决职工工资问题签订一份《协议书》，该协议约定：1、由良国公���暂借工程款150万元给汤时庆，将此款发放给本项目现场施工人员（水电）。2、在解决该临时性问题以后，在今年十月底前确定水电消防等工程造价标。3、确定工程造价标，若是良国公司尚欠汤时庆工程款，由其一周之内予以解决支付；若是汤时庆收取的工程款超过了实际工程造价的，由其于一周之内归还良国公司工程款。双方毫无资金的，均可以房屋抵还（住宅）。
2012年10月15日，汤时庆在收到良国公司与天宇公司共同发出的通知书后出具回函予以答复，该回函主要称：1、扬州财富广场水电、消防、人防等安装工程核对工程量已经完成也已经确定了，现在请扬州良国房地产开发有限公司抓紧确定工程总造价商务标；2、关于9月24日停工的原因。
2012年10月23日下午，良国公司、天宇公司、温州华厦建设监理有限公司（以下简称华厦监理）、汤时庆的水电队就水电��消防人防等安装工程造价及水电、消防工程继续施工的问题达成共识，并形成会议纪要。其主要内容为：“一、由良国房产、总包单位、水电安装队派员于2012年10月23日共同去扬州市定额站，请定额站选定具有甲级资质的造价单位进行本工程水电、消防人防等安装工程量造价的编制，作为本工程结算依据。二、本工程水电、消防人防等安装工程编制造价的依据为施工图纸，设计变更、修改及现场签证，以及与总包方所签的施工合同、补充协议等相关资料、工程联系单。对在编制造价时若各方对某些问题有争议的或不明确的，由造价编制单位按江苏省、扬州市的有关文件规定确定。三、为了不影响本项目工程施工进度，在水电队已停工的情况下，由甲方、总承包方、监理方共同临时选定水电、消防施工队伍进场施工（注：在造价未出之前，由临时施工队施工），对其���工的工程量由甲方、总承包方、监理方派人现场共同签认。四、经双方协商，如后续工程仍由该水电队施工的，则将停工期间由其他单位施工的工程量扣除；如该水电队不再承担后续工程施工的，按实际完成工程量结算等协商解决。五、编制工程造价的费用由甲方和水电队共同承担。”
汤时庆负责施工的工程停工后，良国公司委托江苏立信造价咨询有限公司对其承建的水电、消防人防等工程的造价进行测算，该工程造价测算后约为16000000元。因此，良国公司认为，其为汤时庆负责施工的水电、消防、人防等项目已经支付了22316161元工程款，该费用远远超出该工程的实际费用，故良国公司向本院提起诉讼，请求判令天宇公司和汤时庆共同返还良国公司多支付的工程款6300000元，赔偿工程停工给其造成的停工损失、返工损失共计1313700元（以鉴定结论为准），并承担本案财产保全费和诉讼费。
为确定汤时庆承建工程的施工工程量、工程实际造价以及工程停工、返工给良国公司造成的具体损失，良国公司于2013年4月1日向本院提出委托鉴定机构对其上述事项进行司法鉴定的申请以及冻结天宇公司、汤时庆770万元财产的诉讼保全申请。
2013年4月15日，本院作出（2013）扬民初字第0049-1号民事裁定书，冻结天宇公司、汤时庆银行存款770万元或查封、扣押其相应数额的财产。
2013年7月9日、10日，良国公司和天宇公司分别出具《情况说明》，共同言明汤时庆施工的扬州财富广场工程，除良国公司主张返工损失的工程外，其余工程无论将来是否竣工验收合格，同意按照良国公司与汤时庆于2012年10月23日签订的《会议纪要》的约定进行工程款决算。
2013年7月29日，良国公司将请求鉴定事项变更为对汤时庆施工的水电、消防、人防安装工程的施工工���量和实际造价进行鉴定。根据良国公司提出的司法鉴定申请，本院委托扬州市星宇工程项目咨询管理有限公司（以下简称星宇公司）对涉案工程进行鉴定。2014年3月15日，星宇公司出具扬星鉴（2014）第0301号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法鉴定报告》，该司法鉴定报告对本案所涉工程的鉴定结果共分为两个部分：1、可以确定的部分造价结论意见：人民币16081846.03元。2、无法确定部分项目的造价结论意见：管理费、利润及规费共计人民币2724317.89元。其中鉴定结果说明中明确可以确定的部分造价结论意见不包含现场安全文明施工措施费及管理费、利润、规费等费用。
因汤时庆对扬星鉴（2014）第0301号司法鉴定报告提出异议，星宇公司补充进行了鉴定，并于2014年8月30日出具扬星鉴（2014）第0302号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法补充鉴定报告》、于2014年11月15日出具扬星鉴（2014）第0303号《关于扬州财富广场安装（水电、消防）工程造价司法“扬星鉴（2014）第0302号”补充鉴定报告的补充说明》。该补充鉴定、补充说明载明：本案所涉工程修改调整后的鉴定结果共分为两个部分：1、可以确定的部分造价结论意见（原被告双方对工程量无异议部分）共计人民币1069790.41元。2、无法确定部分项目的造价结论意见：⑴原、被告双方对工程量无异议部分的管理费、利润及规费共计人民币143727.28元。⑵卫生间接地部分造价（1-5#楼）共计人民币235203.65元。⑶给水管地面开槽部分造价（1-4#楼）共计人民币72674.81元。
2015年1月16日，良国公司根据星宇公司出具的司法鉴定报告，向本院申请变更诉讼请求为：1、天宇公司和汤时庆返还良国公司工程款5164524.56元；2、一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由天宇公司和汤时庆承担。
2015年8月3日，天宇公司向本院出具一份承诺书。该承诺书载明：“经鉴定汤时庆完成的水电工程部分的造价为1700余万元。我公司已收取其中1000万元的总包管理配合费，其余700余万元的总包管理配合费不再主张。”
本案的争议焦点为：一、汤时庆承建扬州财富广场水电、消防、人防等工程后与良国公司、天宇公司之间的法律关系？二、良国公司提出天宇公司和汤时庆应共同返还其工程款5164524.56元的主张是否成立？
关于争议焦点一，本院认为：根据原告良国公司与被告天宇公司于2009年12月28日签订的《建设工程施工合同》、2009年12月30日签订的《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》的约定，扬州财富广场水电、消防等七项工程由良国公司直接分包，天宇公司收取2%的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳入项目施工组织设计之中，列���施工总承包管理范围，实行总承包管理。在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。本案中，汤时庆承建的扬州财富广场水电、消防、人防等工程虽然无书面的建设工程施工合同，但是根据工程联系单，水电、消防安装工程移交单，工程款支付申请表、天宇公司于2013年3月6日出具的其支付工程款给汤时庆的《情况说明》等证据，结合天宇公司收取2%的总包管理配合费的事实，可以确定汤时庆借用天宇公司的资质，对外以天宇公司名义承建工程，故汤时庆作为实际施工人，其和天宇公司之间形成了事实上的挂靠与被挂靠的法律关系。天宇公司以其与汤时庆之间无转包、分包协议，合同履行中部分施工文书盖有该公司项目部公章是为了配合甲方整体施工，开具发票和代为转付工程款均是为了更好地做好总包单位的配合义务以及除收取2%的���包管理配合费外，未获取任何利益的抗辩，否认其与汤时庆之间形成事实上的挂靠关系的主张，依法不予采信。
关于争议焦点二，本院认为：良国公司主张汤时庆返还其工程款5164524.56元具有事实和法律依据。具体理由如下：
1、因实际施工人汤时庆没有建筑施工企业资质，无论是良国公司依据《关于扬州财富广场工程施工的补充协议》的约定将本案所涉工程直接分包给汤时庆，还是汤时庆借用天宇公司的资质与良国公司形成事实上的建设工程施工合同关系，根据《合同法》第五十二条第㈤项的规定，均应认定合同无效。
2、建设工程施工合同认定无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据良国公司提交的《工程竣工验收备案证明书》，可以证明扬州财富广场1#、2#、3#、4#住宅楼现已验收，并在扬州市城乡建设局备案。结合良国公司和天宇公司分别于2013年7月出具的《情况说明》，即除良国公司主张返工损失的工程外，其余工程无论将来是否竣工验收合格，同意按照《会议纪要》的约定进行工程款决算。因此，汤时庆作为实际施工人，尽管没有相应的建筑施工资质，但是根据当事人意思自治原则，双方当事人可以就汤时庆已经完成的工程量，按照约定进行工程价款的结算。
3、由于良国公司、汤时庆对本案所涉工程的工程量及工程价款产生争议，根据良国公司的申请，本院委托星宇公司对涉案工程进行司法鉴定。其司法鉴定结果分为两个部分，即可以确定的部分造价16081846.03＋1069790.41＝17151636.44元；无法确定部分项目的造价：⑴管理费、利润及规费2724317.89＋143727.28＝2868045.17元。⑵卫生间接地部分造价（1-5#楼）共计人民币235203.65元。⑶给水管地面开槽部分造价（1-4#楼）共计人民币72674.81元。对此，本院认为：⑴可以确定部分项目的造价，因双方当事人对工程量均无异议，该工程造价17151636.44元应予认定。⑵关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定。根据2004年2月9日江苏省颁发的《关于实施﹤江苏省建筑工程承发包计价手册﹥管理制度的通知》，各有关单位在工程结算审核时，应严格按照计价手册所核定的相关费用标准执行，即施工企业在工程结算时应当凭《江苏省建筑工程承发包计价手册》上核定的内容结算。本案中，汤时庆系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用天宇公司的的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。因此，在按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生��其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。据此，在双方当事人约定不明的情况下，上述费用不应予以计算。⑶关于卫生间接地部分造价和给水管地面开槽部分造价一节。星宇公司司法鉴定报告中“修改调整后鉴定结果说明”中称：2014年10月21日星宇公司向双方当事人发出《现场勘验通知函》，通知其于2014年10月25日9时参加“给水管地面开槽及卫生间接地隐蔽工程现场开凿勘验工作”并在通知函上注明“如贵方在上述时间不能派员参加现场勘验工作，将承担相应的法律后果”。通知送达后，2014年10月25日9时良国公司派员到达现场，汤时庆方没有人员到现场，因双方当事人没有同时到场无法确定现场开业的具有代表性的部位及点位，致未能进行现场开凿勘验，相应的该部分造价未能确定。庭审中，汤时庆一方称“当时有其他事情没有去”。对此，本院认为，汤时庆���提供合理理由，致使星宇公司对有争议的上述费用无法确定造价，理应承担相应的法律后果，故卫生间接地部分造价和给水管地面开槽部分造价均不予计算。综上，对汤时庆施工的工程价款应确定为17151636.44元。
4、关于汤时庆提交的2011年11月18日扬州财富广场工程量清单和工程材料单价的认定。本院认为：该二组证据不能证实汤时庆与良国公司、天宇公司就其施工的工程单价、工程量及其造价达成合意。具体理由为：⑴本案中，汤时庆提交了财富广场水电安装文件签收记录、2011年10月8日的工程款支付申请表及部分水电汇总表等证据，以证明其已将扬州财富广场工程材料单价确定表（计21页）分别于2012年7月7日、17日交于良国公司周翔、徐祖浩签收，故良国公司不仅知晓“工程材料单价”，且认可由该单价计算出来的工程总价。良国公司辩称，其收到汤时庆的上述工程材料单价文件后，已在该材料上签署不同意的意见后于2012年7月19日全部退回汤时庆，并提交收件登记表、汤时庆提交的的财富广场水电安装文件签收记录上注明“有回复”为证。汤时庆则提出其没有收到良国公司“关于安装工程材料单价审核表的批复意见”。经查，良国公司提交了载有“关于安装工程材料单价审核表的批复意见”内容的上有汤时庆一方邹苏银的签字，时间为2012年7月19日。对此，本院认为，根据良国公司提交的收件登记表，结合汤时庆提交的文件签收记录上注明“有回复”，可以证实汤时庆持有该批复意见的材料，现其称未收到下属施工员邹苏银转交的理由，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，其辩称的主张不能成立。因此，良国公司称其审查了汤时庆提交的材料单价表后，作出不同意其提出的单价的批复，��将材料全部退还的主张具有可信性。⑵至于本案所涉工程款支付申请表，该申请表上支付的款项是按照建筑行业惯例支付的工程进度款，载明的部分已完工工程量的造价系汤时庆单方的估算，良国公司并未表示认可，故其在该申请表上签署同意的意见仅能说明其同意支付工程进度款200万元，并不涉及工程造价确认事宜，也不能证明其已经对汤时庆单方提出的工程材料单价及其工程造价的认可，且汤时庆对该申请表中的支付款项是工程进度款也没有异议。⑶对于本案所涉2011年11月18日扬州财富广场工程量清单和工程材料单价二组证据，虽然该二组证据的封面上盖有良国公司、天宇公司的公章，但是该二组证据在形式并没有骑缝章或公章对其中的内容进行确认，结合2012年9月26日的协议书、10月15日汤时庆的回函、10月23日下午的会议记要，即双方当事人对于汤时庆所做工���的工程材料单价、工程量及其工程造价等尚未达成一致意见，故汤时庆称其与良国公司、天宇公司于2011年11月18日已经确认了工程材料单价和工程量的主张，不能成立。诉讼中，经良国公司申请，本院对汤时庆所做工程的造价进行了司法鉴定，从鉴定结论上看，其主张的工程量清单和工程材料单价计算的造价金额也与鉴定结论大相径庭。
由于涉案工程款除1000万元由天宇公司给付汤时庆之外，其余款项均由良国公司与汤时庆之间进行结算，天宇公司并未实际占有良国公司给付汤时庆的工程款，故天宇公司对汤时庆应当返还的工程款不承担法律责任。因此，良国公司要求天宇公司与汤时庆共同返还其多支付的工程款的诉求没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，良国公司要求汤时庆返还其多支付的工程款5164524.56元的主张，事实清楚、证据充分，应予支持；其要求天宇公司与汤时庆共同返还多支付的工程款的主张，于法无据，应予驳回。汤时庆关于其所做工程造价达5000余万元，良国公司并未多支付其工程款的辩称，欠缺事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：
一、汤时庆于本判决生效之日起十日内返还扬州良国房地产开发有限公司5164524.56元；
二、驳回扬州良国房地产开发有限公司要求江苏天宇建设集团有限公司和汤时庆共同返还上述款项的诉讼请求。
如果未按本��决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47952元、诉讼保全费5000元、鉴定费173500元，合计226452元，由汤时庆承担200000元、扬州良国房地产开发有限公司承担26452元（本案受理费、诉讼保全费及鉴定费扬州良国房地产开发有限公司已预交，汤时庆应负担部分于本判决生效之日起十日内给付扬州良国房地产开发有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时依照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75）。
审 判 长 周 冰
代理审判员 柏 鸣
代理审判员 ��韩凯
二〇一五年八月十七日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形���一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二','2018-10-06
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