河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)豫1122刑初322号
公诉机关临颍县人民检察院。
被告人胡某，男，汉族。2016年4月6日因涉嫌犯非法经营罪被临颍县公安局刑事拘留，2016年5月12日被临颍县公安局取保候审。2016年12月22日经本院决定逮捕，同日由临颍县公安局执行逮捕。
被告人闫某，男，汉族。2016年3月24日因涉嫌犯非法经营罪被临颍县公安局刑事拘留，2016年4月20日被临颍县公安局取保候审，2016年6月30日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日由临颍县公安局逮捕。
辩护人赵建华、李梓闻，河南华灿律师事务所律师。
临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉（2016）293号起诉书指控被告人闫某、胡某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员张春雷、潘超宇出庭支持公诉，被告人胡某、被告人闫某及其辩护人赵建华、李梓闻均到庭参加诉讼，现已审理终结。
临颍县人民检察院指控：2014年12月上旬，被告人闫某与刘某（已判刑)、师某（已判刑）在二手市场共同购买一辆豫Ａ×××××白色厢式货车，购买时三人约定了由闫某出资购买费用35000元，刘某、师某负责开车和盈利分成方式：先归还闫某出资买车的钱，以后盈利由三人平分。被告人闫某通过被告人胡某介绍将该货车挂靠在胡某（已判刑）的“保顺物流”信息部进行货物运输。
自2014年12月份至2015年1月15日，刘某、师某多次驾驶该货车从舞阳县北舞渡、漯河市召陵区向广东、天津、长葛运送假冒卷烟赚取运费。第一次向广东东莞运输假冒卷烟时，闫某、胡某和胡某共同驾驶车牌号为豫kY2938的白色海马S5为刘某、师某驾驶的厢式货车进行“扫路”（根据供述，即查看道路是否有交警查车等），并在去东莞路上得知运输的是违法卷烟情况下，继续为运输假烟提供帮助。因运输假烟的运费较高，返回长葛后，闫某、胡某和胡某共同商量每次运输假烟运费的分配：往广东送一车假烟胡某分1000元、往天津送一次假烟胡某分500元、往长葛送一次假烟胡某分200元。此后，闫某、胡某仍为运输假烟提供帮助并从中抽取运费。其中于2015年1月4日，刘某、师某运送云烟、双喜等品牌共100箱卷烟到广东省东莞市塘厦镇给接货人张某（已判刑），经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该批卷烟共价值404699元。
2015年1月15日19时许，刘某、师某从舞阳县北舞渡接到假烟送往长葛经过临颍县许泌路繁城南大桥时，被临颍县公安局侦查人员和临颍县烟草局联合查获，当场从箱货车内查出违法卷烟4个品种共6075条，且无合法有效的烟草专卖品准运手续。经鉴别检验，查获卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该4个品种共6075条卷烟价格588030元。
2016年3月24日，被告人闫某到临颍县公安局投案。
公诉机关认为：被告人闫某、胡某明知他人实施非法经营假烟的行为，而为其提供帮助等便利条件，查实的非法经营数额共计992729元，情节特别严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人闫某、胡某在共同犯罪中系从犯。
被告人胡某对公诉机关指控的第一起犯罪事实无异议，辩称第二起犯罪其没有参与。
被告人闫某对公诉机关指控的第一起犯罪事实无异议，辩称第二起犯罪其没有参与。
辩护人的辩护意见：1、本案应当以销售伪劣产品罪定罪量刑。2、2015年1月15日的该起犯罪事实应当认定为犯罪未遂，被告人闫某不应当对该起犯罪事实承担刑事责任。3、公诉机关指控的第一起犯罪事实的犯罪数额缺乏证据支持。4、被告人闫某具有自首、从犯、初犯等法定、酌定的减轻、从轻情节。
经审理查明，2014年12月上旬，被告人闫某与刘某（已判刑)、师某（已判刑）在二手市场共同购买一辆豫Ａ×××××白色厢式货车，购买时三人约定了由闫某出资购车费用共计35000元，刘某、师某负责开车，盈利分成方式：先归还闫某出资买车的钱，以后盈利由三人平分。被告人闫某通过被告人胡某介绍将该货车挂靠在胡某（已判刑）的“保顺物流”信息部进行货物运输。
自2014年12月份至2015年1月15日，刘某、师某多次驾驶该货车从舞阳县北舞渡、漯河市召陵区向广东、天津、长葛运送假冒卷烟赚取运费。第一次向广东东莞运输假冒卷烟时，闫某、胡某和胡某共同驾驶车牌号为豫kY2938的白色海马S5轿车为刘某、师某驾驶的厢式货车进行“扫路”（根据供述，即查看道路是否有交警查车等），并在去东莞路上得知运输的是违法卷烟情况下，继续为运输假烟提供帮助。因运输假烟的运费较高，返回长葛后，闫某、胡某和胡某共同商量每次运输假烟运费的分配：往广东送一车假烟胡某分1000元、往天津送一次假烟胡某分500元、往长葛送一次假烟胡某分200元。此后，闫某、胡某仍为运输假烟提供帮助并从中抽取运费4000元。其中于2015年1月4日，刘某、师某运送云烟、双喜等品牌共100箱卷烟到广东省东莞市塘厦镇给接货人张某（已判刑），经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该批卷烟共价值404699元。
2015年1月15日19时许，刘某、师某从舞阳县北舞渡接到假烟送往长葛经过临颍县许泌路繁城南大桥时，被临颍县公安局侦查人员和临颍县烟草局联合查获，当场从箱货车内查出违法卷烟4个品种共6075条，且无合法有效的烟草专卖品准运手续。经鉴别检验，查获卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟，经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该4个品种共6075条卷烟价格588030元。
2016年3月24日，被告人闫某到临颍县公安局投案。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人胡某的供述，证明2014年的时候刘某、师某、闫某买了一辆厢式货车，通过他挂靠到姐夫胡某在长葛开的信息部里挣运费。第一次去广州的时候他开车带着胡某、闫某在前面带路，刘某和师某开着厢式货车在后面跟着，路上胡某说刘某和师某拉的是假烟，这个生意做好大家都有钱赚，这一趟算是他们三个给刘某和师某扫路。回来后，他和胡某、闫某在长葛市索菲特酒店商量运费怎么提成，最后商量的结果是往广东送假烟一次他提运费1000元、往天津一次500元、往长葛一次200元，每次提运费的钱都是闫某给他的，共计4000多元。
2、被告人闫某的供述，证明2014年12月刘某、师某找他借钱想买车跑运输，他们三人到郑州市二手车市场花了35000元买了一辆白色厢货卡车，车牌号记不得了，签协议是刘某签订的，等运费挣到了就先归还他出的35000元车款，以后车就算是刘某的了。刘某、师某二人开货车第一次去东莞市送假烟，收货的也是第一次打交道，胡某不放心怕出事，所以胡某、胡某他们三个人也一起陪着去东莞市。他知道刘某、师某后来几次去拉假烟了，也收到后来几次拉假烟的运费，他还是因为利益，尽管知道刘某、师某他们拉的是假烟，他也支持这样的行为，想赶紧把他的买车钱挣回来。他记得刘某、师某拉假烟有十来趟左右，刘某、师某经常往长葛、天津、广州等地拉假烟，往长葛市拉假烟一趟1000元运费，胡某、胡某抽200，刘某得到800元。往天津拉假烟一趟8000元运费，胡某抽1000元，胡某抽2000元，刘某得到5000元。往广州拉假烟一趟好像是14000元运费，胡某抽1000元，胡某抽2000元，刘某得11000元。刘某不是每次给他钱，因为跑车过程中要加油交过路费，后来刘某、师某拉假烟运费给他三、四次钱总计17800元，胡某抽了约2万元，胡某抽了约1万元钱。
3、同案犯刘某的供述，供述其和师某总共拉了12次假烟。第1次是2014年12月上旬的一天刚买过车，胡某让他和师某去北舞渡拉一车货送到广州，他和师某一起开车去北舞渡，在远大木业与姓王的联系后装的箱子，姓王的用铅封封住门。当时他们不知道广州市的路，胡某、闫某和胡宝军开着胡某的白色海马牌轿车（经常不挂车牌）在前面带路领着他们去的，这次送了100箱左右。卸货后广东人给了14000元的运费，胡某要走了4000元，他们留了10000元。
2015年1月15日中午11时许，他和师某开着货车走到京港澳高速驻马店段时，胡某打电话让在漯河下高速，后到舞阳县北舞渡镇拉车货，内容是帐篷支架，拉到长葛市后与其联系，运费1000元。他与师某在京港澳高速漯河北出口下了高速到北舞渡镇北边沙河桥后，路西有一个远大木业，一名姓王的男子指挥他们装货80箱，姓王的男子让他们把货拉到长葛市。他们把车开到晚上19时40分左右行驶至临颍时，被临颍县公安局及临颍县烟草专卖局的工作人员查获。
4、同案犯师某的供述，证明其于2014年12月上旬和刘某、闫某一起在郑州二手车市场以35000元的价格购买豫Ａ×××××箱式货车一辆，钱全部由闫某所出，他和刘某负责运输拉货，等买车的钱挣回来之后所挣的利润再分成，具体如何分成还未约定。
他们一共从北舞渡和召陵区往外面送假烟12次。他往广州东莞寮步镇送2次假烟，往广州市东莞塘厦镇凤岗送1次，往广州东莞塘厦镇大坪送1次，往广州白云送1次，往天津送2次，往长葛送4次。2015年1月15日10时许，他和刘某一块从广东送货回来，走到京港澳高速信阳段时，刘某接到一个电话，让他们再拉一趟货从北舞渡拉到长葛去。他们两人开车从漯河下高速去了北舞渡，他们装货后开车往长葛方向走，走到临颍县繁城镇颍河桥南面时被公安局和烟草局的工作人员查获。
5、同案犯胡某的供述，证明其让师某和刘某用集装箱货车运输假烟。2015年1月15日11时许，他给刘某打电话往长葛捎假烟，刘某从漯河高速口下去北舞渡拉货，刘某和师某拉着货沿许泌公路走到临颍段时被查获。他共让刘某和师某拉了12趟假烟。往广州拉5次，往天津拉2次，往长葛给他捎4次假烟，这次是第5次，被公安机关和烟草部门联合执法时查获。
第1次是2014年12月份上旬的一天中午，他和闫某、胡某开着他的白色海马牌S5轿车，车牌号豫Ｋ×××××在前面，运输假烟的货车司机是刘某和师某，假烟从上家北舞渡远大木业的地方运送至下家广州东莞寮步镇。运输费14000元，他得4000元，不知道这次运送多少假烟。
以后每次运送假烟都是他的上家给他打电话往广东或天津送货，他安排刘某和师某去漯河拉货后去广东或天津送假烟。往广东送一车假烟，他从中提2000元的好处费，往天津送一车假烟他提1500元的好处费，往长葛拉一车假烟，每箱他提15元。往广东和天津的钱，他提成完好处费之后全部给闫某，由闫某给胡某提成，胡某提成后剩余的钱，由闫某、刘某和师某三人分配。
6、同案犯张某的供述，证明其在2014年农历11月或12月的一天清晨接到一河南男子的电话，他让对方在东莞市塘厦镇的田心站的高速下道口下来，他开车接住后在前面领路，河南箱式货车跟在后面。领到东莞市塘厦镇的茶艺街他当时租用的位于一楼两间仓库后，河南送货的两个男子把货车钥匙给帮忙卸货的人，他们一起去吃早饭。卸货后他验了验货，总共是50条装的浅黄色的纸箱共100箱，他把15000元的运费给的河南送货的司机。
他把这些假烟拆开卖给东莞市塘厦镇街道上的小卖铺、报刊亭、小型超市，留的他后四位5198的手机号，这部手机被公安机关扣住。他能够记起名字的有“美宜佳”超市，塘厦镇的“美宜佳”超市有五家卖他的假烟，具体的有莲湖村的两家，镇新围村一家，田心村一家，报刊亭都是路边的。假烟主要是卖给“美宜佳”超市，这五家“美宜佳”超市用的话就给他打后四位是5198的手机，一般一次要十多条，二十条，没有一次是要一整箱的。这100箱假烟他卖完后共赚了11000元。
7、证人唐某1的证言及其辨认笔录及辨认照片，证明其和妻子一起开办一家美宜家超市，经营的香烟主要进货渠道是从烟草公司，有时不够卖的话他也从别的地方买一点。2014年6月份以后，有个个子在1米6左右，胖胖的，操福建口音的小伙子来到店问他要香烟不要，给他一张香烟的价格表。因店里平时有几种香烟不够卖，他就从这个福建人手里买点香烟。买了大概20次，每次拿25条，拿的香烟主要是卖6.5元的那种软盒双喜，卖12元的硬经典双喜，卖10元的硬盒紫云烟，卖25元的硬盒芙蓉王，卖10元的软盒经典双喜，卖7元的硬盒世纪红塔山，其中他拿软经典双喜和硬盒芙蓉王多一些。他总共从这个福建人手里买了有500多条香烟，其中芙蓉王香烟有200条左右，软盒双喜有100条左右，硬经典双喜有50条左右，硬盒紫云烟有20条左右，软盒经典双喜有160条左右，硬盒世纪红塔山有40条左右。那个福建人给他送的烟越来越差，他觉得卖给他的是假烟。
经过辨认，唐某1辨认出7号（张某，身份证号码）照片就是卖烟给他的福建人。
8、证人唐某2的证言，证明其开了一家美宜佳连锁超市，经营的香烟主要进货渠道是从烟草公司，有时不够卖的话他也从别的地方买一点。他从一个男子那里买过一次香烟，香烟主要是卖10元的那种软盒老双喜，卖4元的软盒南洋双喜，卖11元的硬盒白沙二代烟，卖10元的软盒经典双喜。卖给他的价格是软经典双喜是85元/条，软盒老双喜78元/条，硬盒白沙二代烟93元/条。他总共从这个人手里买了有20条左右。那个人给他送的烟很差，觉得卖给他的是假烟。
9、证人文某的证言，证明其和丈夫经营一家美宜佳门店，基本上从烟草局进烟，有时缺烟时从一个福建男子那里拿烟。每次都是福建男子送过来，每星期来一次，每次他拿40条左右的香烟，总共拿了40多次。拿的烟的品种有软盒双喜、硬盒紫云烟、软盒经典双喜、硬盒经典双喜、黄果树烟、真龙烟、硬盒世纪红塔山烟、硬盒黄鹤楼烟、硬盒玉溪烟、硬盒芙蓉王烟。每条的价格都比他们从烟草局同种香烟的价格低上35元，总共拿了1600条左右。
10、河南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别RZW411500031号检验报告，证明云烟（紫）、红塔山（硬经典100）、云烟（软如意）、牡丹（软），检验结论：均为假冒注册商标且伪劣卷烟。烟丝：以次充好，显著差异。
11、临颍县烟草专卖局案件（2015）第001号移送函、临颍县公安局委托书及鉴定委托书、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书及鉴定意见通知书，证明1、2015年1月16日临颍县烟草专卖局将该案移交临颍县公安局，同日临颍县公安局委托临颍县烟草专卖局对涉案卷烟代为保管、委托鉴定。漯河市烟草专卖局于2015年1月19日接受委托，河南省烟草专卖局综合计划处于2015年1月19日、2015年9月25日出具就云烟（紫）等牌号卷烟进行价格认定。云烟（紫），3894条，95元/条，合计369930元。红塔山（硬经典100），6条，100元/条，合计600元。云烟（软如意），375条，100元/条，合计37500元。牡丹（红软），1800条，100元/条，合计18000元。合计6075条，合计588030元。
卷烟认定价格，双喜（软经典），500条，100元/条，合计50000元。云烟（硬紫），100条，100元/条，合计10000元。双喜（硬经典),500条，120元/条，合计60000元。合计1100条，合计120000元。
卷烟认定价格，双喜（软），3000条，65元/条，合计195000元。牡丹（软），250条，130元/条，合计32500元。双喜（硬），500条，80元/条，合计40000元。红塔山（硬经典1956），150条，114.66元/条，合计17199元。合计3900条，合计284699元。
证明2、该鉴定意见已经告知被告人胡某、闫某。
12、现场勘验笔录及现场笔录，证明1、2015年1月16日9:1910:19对许泌公路临颍县繁城镇大桥南一公里处进行勘验。证明2、2015年1月15日临颍县烟草局根据群众举报线索在公安部门的配合下，在河南省许泌路繁城镇大桥处成功截获一辆由南向北行驶的白色东风厢式小货车（车牌号：豫Ａ×××××），联合执法人员在该车内当场查获印有帐篷、支架字样的牛皮纸箱做伪装的违法卷烟：云烟（紫）3894条，红塔山（硬经典100）6条，云烟（软如意）375条，牡丹（红软）1800条，共计4个品种6075条。当事人师某、刘某未能提供合法有效的烟草专卖品准运手续，该批涉案卷烟经执法人员现场检查勘验，均印有1100510105215633等字样的激光喷码，该局执法人员告知当事人的权利后，当事人未提出异议。
先行登记保存批准书、决定书，证明云烟（紫）3894条，红塔山（硬经典100）6条，云烟（软如意）375条，牡丹（红软）1800条。
证据复制（提取）单，证明2015年1月16日，对当事人的车辆进行拍照取证2张；对无证运输卷烟进行拍照取证2张；对涉案车辆行驶证拍照取证1张；对师某驾驶证拍照取证1张；对刘某身份证拍照取证2张；对涉案云烟（硬紫）拍照取证1张；对涉案红塔山（硬经典100）拍照取证1张；对涉案云烟（软如意）拍照取证1张；对涉案牡丹（红软）拍照取证1张。
13、张某辨认香烟照片。
14、豫Ａ×××××、豫Ｋ×××××通行记录，证明1、该车3次到天津；7次到广州。自2014111至2015115多次来往许昌、长葛、开封、漯河。
15、手机通话单，证明刘某用186××××1939和胡某151××××1569相互多次通话、货车上使用手机号155××××3708和张某130××××5198多次通话。
16、辨认笔录及照片，证明刘某辨认出10号照片上的人就是2015年1月4日他和师某送一车假烟到东莞的接货人张某、辨认出7号照片上的人胡某是开海马汽车在前面领路到东莞的人。胡某辨认出10号照片上的人是共同分利益的胡某。闫某辨认出10号照片上的人是共同分利益的胡某。
17、本院（2016）豫1122刑初70号刑事判决书、漯河市中级人民法院（2016）豫11刑终40号刑事裁定书，证明同案犯胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元、同案犯师某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元、同案犯刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。宣判后同案犯胡某、师某、刘某不服本院判决向漯河市中级人民法院提起上诉，2016年10月17日漯河市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
18、案件来源及抓获经过，证实被告人闫某于2016年3月24日到临颍县公安局投案。
19、被告人胡某、闫某的户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明。
上述证据材料经当庭举证、质证、查证属实，足以认定。
本院认为，被告人胡某、闫某明知胡某为他人运输贩卖“假烟”，为获得“运费”从中提成而帮助运输“假烟”，涉案金额992729元，二被告人的行为扰乱市场秩序，情节特别严重，均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人胡某、闫某犯非法经营罪事实清楚、证据确
实充分、罪名成立，本院予以支持。被告人胡某、闫某辩称起诉书指控第二起犯罪其没有参与。经查，本院已生效的（2016）豫1122刑初70号刑事判决书中对闫某的行为已认定其犯非法经营罪，胡某从获得“运费”中提取好处费，属与胡某、刘某、师某、闫某犯非法经营罪的共犯，故被告人胡某、闫某的辩解本院不予采信。被告人闫某在案发后主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，属自首，对其可从轻或减轻处罚。被告人胡某、闫某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其可从轻或减轻处罚。被告人胡某、闫某在庭审期间认罪态度较好，且系初犯，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条，第二十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人闫某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。胡某的刑期即自2016年12月22日起至2019年5月14日止；闫某的刑期即自2016年3月24日起至2018年3月23日止。所处罚金于判决生效后十日内一次缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 臧跃峰
代理审判员 鲁远卓
人民陪审员 唐玉龙
二〇一七年三月十四日
书 记 员 刘保雷