陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕01刑终376号
抗诉机关（原公诉机关）西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉根，男，1977年11月9日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，住固始县，农民。2010年4月19日因犯盗窃罪被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币2000元，2011年6月11日刑满释放。2014年6月20日因犯盗窃罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币10000元，2015年1月28日刑满释放。2017年2月12日因本案投案，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周泽兵，男，1980年10月17日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，住固始县，农民。2000年9月15日因犯盗窃罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50000元，2009年1月20日经减刑释放。2015年11月4日因犯盗窃罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金人民币15000元，2016年6月11日刑满释放。2017年2月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
指定辩护人孙海侠，陕西琴剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任庆华，男，1975年4月28日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，住固始县，农民。2009年6月22日因犯盗窃罪被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元，2012年8月19日刑满释放。2017年2月12日因本案投案，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人张小平，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）晋辉，男，1974年8月13日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，户籍地固始县，住固始县湖畔春天长堰安置区，农民。2017年7月5日因本案被抓获，同年7月14日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
指定辩护人李新安，陕西恒邦律师事务所律师。
原审被告人范昌强，曾用名徐迪，男，1993年10月18日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，住固始县，农民。2017年2月12日因本案被抓获，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年3月7日被依法逮捕。现被取保候审。
原审被告人李金辉，男，1978年4月2日出生于河南省西平县，汉族，小学文化，住西平县，农民。2016年7月6日因犯盗窃罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2016年9月18日刑满释放。2016年11月15日因本案被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2017年3月20日因本案被抓获，同年3月23日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现被取保候审。
西安市莲湖区人民法院审理西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉犯抢劫、盗窃罪，指控原审被告人范昌强、李金辉犯盗窃罪一案，于2018年2月28日作出（2017）陕0104刑初814号刑事判决。宣判后，西安市莲湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉分别提出上诉。本院于2018年4月19日立案并将案卷材料移送西安市人民检察院审查。西安市人民检察院于2018年6月15日作出西检诉一支刑抗（2018）7号支持刑事抗诉意见书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任某、代理检察员贾某出庭履行职务，上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉及其辩护人田宁辉、袁伟、张某3、张小平、李新安等均到庭参加了诉讼。在本院审理期间，检察机关建议延审一次。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉、范昌强、李金辉、徐某1可（在逃）、季昌穴（在逃）经事先预谋，由任庆华、王玉根、周泽兵、晋辉、范昌强、季昌穴、徐某1可互相配合实施盗窃，由李金辉负责将所盗物品销赃。
1、2016年11月15日8时许，被告人王玉根、晋辉、范昌强、李金辉伙同季昌穴来到本市雁塔区公交车站，王玉根在晋辉、季昌穴、范昌强的配合下，趁上车人多拥挤之机扒窃被害人董某1裤子口袋内金色苹果6手机一部，后王玉根将所盗手机转移给李金辉，李金辉携带手机行至本市新城区东六路与尚勤路十字西南角时被西安市公安局新城分局解放门派出所巡逻民警抓获，民警从其随身携带挎包内查获手机十四部，其中一部系董某1被盗手机。经鉴定，董某1被盗手机价值人民币1127元。破案后，该手机已发还。
2、2016年12月21日12时许，被告人王玉根、任庆华、周泽兵、范昌强在本市莲湖区南小巷300路公交车站上车时，周泽兵和范昌强堵在车门口，任庆华故意向前拥挤，王玉根扒窃张某1装在上衣口袋内金色苹果6手机一部，后将所盗手机销赃后赃款用于日常消费。经鉴定，张某1被盗手机价值人民币1932元。
3、2017年2月9日8时许，被告人任庆华、王玉根、周泽兵、晋辉伙同季昌穴、徐文可在本市北二环井上村256路公交车站欲再次盗窃。王玉根将手伸进正在上车的被害人王某1裤子口袋时被该站执勤人员蒋某2、李某发现，经蒋某2提醒王某1乘坐后一辆256路公交车，任庆华、王玉根、周泽兵、季昌穴、晋辉随即亦乘坐该车。当车行至太华路站附近时，王玉根在任庆华、周泽兵、晋辉、季昌穴的掩护下，扒窃被害人刘某1上衣口袋内金色苹果6S手机一部，后将所盗手机转移给任庆华保管，刘某1发现手机被盗后遂下车寻找。王某1看见王玉根等人后准备用手机拍照取证时被晋辉、季昌穴发现，五名被告人遂辱骂、拉扯王某1，当该车进站时强行将王某1拉下公交车殴打并将王某1手机摔坏损毁。8时56分许，刘某1给其被盗手机拨打电话后任庆华谎称捡到该手机遂让徐某1可和周泽兵将该手机退还。经鉴定，刘某1被盗手机价值人民币2715元，王某1被损毁手机价值人民币434元。王某1伤情属轻微伤。
据此，原审法院认为，被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉、范昌强、李金辉以非法占有为目的，结伙盗窃他人手机，其中王玉根参与盗窃三笔，犯罪数额为5774元，任庆华、周泽兵参与盗窃二笔，犯罪数额4647元，晋辉参与盗窃二笔，犯罪数额3842元，范昌强参与盗窃二笔，犯罪数额3059元，李金辉参与盗窃一笔，犯罪数额1127元，其行为均已构成盗窃罪。被告人任庆华、王玉根、周泽兵、晋辉在公共交通工具上盗窃他人手机后，被同车乘客发现，被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉等人为发泄情绪、逞强耍横对该乘客进行殴打，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。西安市莲湖区人民检察院指控被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉、范昌强、李金辉犯盗窃罪的事实及罪名成立，指控被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉犯抢劫罪的事实成立，罪名应予变更。被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉一人犯两罪，应两罪并罚。被告人王玉根虽有主动投案的行为，但未能如实供述殴打被害人王某1的事实，不予认定自首。唯被告人任庆华系自首，被告人范昌强认罪态度较好，依法对其从轻处罚。被告人王玉根、任庆华、周泽兵系累犯，依法对其从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：1.被告人王玉根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币6000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年又八个月，并处罚金人民币6000元；2.被告人周泽兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年又七个月，并处罚金人民币5000元；3.被告人任庆华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年又八个月，决定执行有期徒刑五年又三个月，并处罚金人民币5000元；4.被告人晋辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币4000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年又六个月，决定执行有期徒刑五年又一个月，并处罚金人民币4000元；5.被告人范昌强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币4000元；6.被告人李金辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币2000元；7.责令被告人王玉根、任庆华、周泽兵、范昌强赔偿被害人张某1金色苹果6手机一部。
西安市莲湖区人民检察院莲检诉刑抗（2018）1号刑事抗诉书认为:
1、一审判决适用法律及定罪错误。
一审判决认定被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉等人为发泄情绪、逞强耍横，对该乘客进行殴打，情节恶劣，构成寻衅滋事罪系适用法律和定罪错误。《刑法》第二百九十三条第一款第（一）项规定的寻衅滋事行为系“随意殴打他人，情节恶劣的”，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条对“情节恶劣”规定了七种情形。被告人行为目的明确，目标特定，并非判决书认定的为发泄情绪、逞强耍横而随意殴打他人，且本案被害人系轻微伤，被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉的行为不符合该解释规定的情形。
2、被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉的行为系犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力，应当适用《刑法》第二百六十九条、第二百六十三条的规定，以抢劫罪定罪处罚。
3、一审判决量刑畸轻，且认定被告人任庆华系自首错误。
4、本案社会危害性严重、影响恶劣。
西安市人民检察院西检诉一支刑抗（2018）7号支持刑事抗诉意见书提出相同意见。
王玉根上诉提出,其盗窃刘某1手机的事实属实，但其没有参与殴打被害人王某1，也没有损毁王某1的手机，其行为不构成寻衅滋事罪。辩护人认为,对上诉人王玉根的行为构成盗窃罪无异议，但其行为不构成抢劫罪，且其有自首情节，请求从轻处罚。
周泽兵上诉提出，原审判决以寻衅滋事罪对其量刑过重。辩护人认为，周泽兵在共同犯罪中系从犯，且如实供述犯罪事实，认罪态度好，建议从轻处罚。
任庆华上诉提出，原审判决以寻衅滋事罪对其量刑过重，其行为不构成抢劫罪。辩护人认为，本案被告人没有毁灭证据的主观故意，对王某1实施殴打主观上是出于报复，同时王某1的手机并没有记录任何案发时的资料，其行为不构成抢劫罪；任庆华等人殴打王某1的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件；任庆华自动投案，如实交代自己及同案犯参与盗窃和殴打王某1的事实，只是对指控的罪名予以否认，故应认定其自首。
晋辉上诉提出，原审判决对其量刑过重。辩护人认为，王某1的手机当时并没有拍照，无拍照内容，不能认定为证据，转化抢劫罪的意见不能成立；原审判决以寻衅滋事罪对晋辉量刑过重。
经审理查明,原审判决认定的三宗犯罪事实清楚、正确。有下列经一、二审庭审举证、质证确认的证据予以证明：
1.被害人的报案材料及陈述。
⑴被害人董某1的陈述证明2016年11月15日8时许，他在青龙寺269路公交车站等车。公交车来了，他就跟着大家一起挤上车，有两个男的站在他前面，迟迟不上车，他背后还有一个男的，没有上车。他跟着前面这两个男的一起上车，这两个男的在车上刷卡处突然说“谁刷卡呀，没人刷卡，算了算了，不坐了”就转身下车了。他当时觉得很奇怪，但是没有反应过来，后他发现自己的手机（玫瑰金色苹果6）丢了。上车时，站在他右前方的男子身高大约1.7米，体型微胖，戴着一个黑色的鸭舌帽，脸胖乎乎的，外地口音，穿着黑色外衣和运动裤及绿色运动鞋；站在他左前方的男子身高大约1.7米，体型较壮，三十多岁，不是西安口音，穿灰色夹克，藏蓝色裤子。
⑵被害人张某1的陈述证明2016年12月21日12时40分，她从南小巷乘坐300路公交车去钟楼，上车时人很多，刚刷完卡就发现装在她上衣口袋里的一部金色苹果6手机被盗了。
⑶被害人刘某1的陈述证明,2017年2月9日8时40分许，她在井上村站乘坐256路公交车。当车行至太华路立交发现她的手机（金色苹果6）被盗了，她让司机停车，有乘客说小偷已经下车了，背了一个包，她就下车去找。根据这条线索，她在前面不远处看到了一个背包的男子，她拍这个男子的肩膀问是不是拿了她的手机，对方说不是的，她就说借对方的手机让她打一个电话，对方就把手机借给她，她给她的手机打了电话。当时她被盗的手机能打通响了两声，她就挂了。后她借对方的电话告诉她男朋友手机丢了。她回家后用另一个电话打了被盗的手机，接通后是她男朋友，说有人捡到她的手机联系了她男朋友。当时她在乘车的过程中，她左边的一个戴口罩穿黑色衣服、身高1.75米较瘦的男子比较可疑。
⑷被害人王某1的陈述证明2017年2月9日8时36分许，他在井上村乘坐256路公交车。上车时他感觉右侧裤子口袋动了一下，低头发现一个约三十岁穿了件黑色羽绒服、戴口罩和鸭舌帽、身高约1.7米的男子的手伸进他的口袋。这时有个阿姨跟他说“小伙子，你上不去就不上去了”，他赶紧抓住他的手机，等下一趟车。他乘坐后一趟车，当车行驶至太华路公交站，有个女乘客喊手机被偷了，车内四个男的告诉这女乘客小偷已经下车了，让去追，乘客就下车了。他一看戴口罩偷他的人还在车上，就想拍这四个人的照片发在网上或报警，告诉大家注意这几个小偷。此时有个短头发、身高1.65米的男子绕到他身后看他手机拍什么。他当时手机没拍到照片，感觉不对劲就把手机装回口袋了。当车行驶至西铁小区，他原本要拍的那小偷过来揪住他的头发说“孙子，你跟我下来”，站在他身后的小偷也把他往外推，又来了戴口罩的小偷还有一个小偷把他往下拉，在车下把他打了，后来这些人往井上村方向走了。他的手机屏幕在被殴打中摔裂了，他捡起手机又坐上了256路公交车。当时在对方拉他下车的过程中，他感觉有人伸进他的兜里把他的手机掏出来摔在地上，最后手机屏摔碎了。他拍照的动机是为了取证，然后报警打击盗窃分子，对方抢他手机并摔在地上是因为怕他拍了照片公布出去而报复他。
2.价格认定结论书证明经鉴定，被害人董某1被盗手机价值人民币1127元；被害人张某1被盗手机价值人民币1932元；被害人刘某1被盗手机价值人民币2715元；被害人王某1被损毁手机价值人民币434元。
3.陕西省西安市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度检验意见书证明被害人王某1头面部损伤应属轻微伤。
4.证人证言。
⑴证人苏某（256路公交车司机）证明2017年2月9日8时30分许，他驾驶公交车行驶至太华路立交站，车上有一名女乘客说手机丢了，这时旁边有几名男子说“偷你手机的人已经下车了，朝后走了”，女乘客就下车去追了，他关了车门继续行驶。车到西铁小区站时，车门打开下乘客时，有一个小伙子就喊“快报警，车上有贼”，等他回头看时，该小伙子正被几名男子从车上往下拽，拉下去就打。后来这几个人打了不到一分钟就跑了，这小伙子就上了车他就开车走了。这几名男子殴打这小伙子是因为当时一个女乘客手机被偷了，车行驶至西铁小区站时，有个小伙喊完“有贼”后就被人拉下车打了。当时一共五个人，他看到有四个人在殴打小伙，其同行的另一人没注意到有没有参与殴打。当时车上有位女乘客看不过去，下车拉架说“你们不要再打了，再打就报警了”，打人者向某走了。
⑵证人蒋某1（公交256路站执勤人员）证明2017年2月9日8时许，她和同事在井上村256路公交站点执勤。这时站上来了一辆公交车，乘客都挤着往上走，她看见经常在她们站点偷人的那五六个小偷在偷一个二十岁的小伙子，那个戴鸭舌帽和深色口罩的小偷站在小伙子后面，用挎包作掩护，右手伸进小伙子的右裤口袋里，她见状就上前拉了这小伙子，并暗示说“上不去就算了，等下一辆”。后另一辆公交车来了，她看见这小伙子和那五六个小偷都上车了。这五六个小偷经常在这里偷乘客的东西，她曾经几次因暗示乘客让其没有偷成，这些人还差点打她。
⑶证人李某（乘客）证明她经常在井上村公交站乘公交车。2017年2月9日早，在井上村公交站，当时有个戴口罩的小偷用衣服遮挡着把手伸进一个小伙子的兜里准备作案，但是最后没有成功。当时偷东西的有两个人，这些人经常在这出现，有时四五个人一起出现，上车时前面有一两个人打掩护装着掏钱堵在车门口不往里走，后面的几个人就跟上下手偷东西。
⑷证人夏某（乘客）证明2017年2月9日8时许，她乘256路公交车行驶到太华路立交，有个女孩说手机丢了。因为车刚好到站，已经有人下车了，有几个男的就给这女孩说“偷你手机的人已经下车了”，后女孩就下车去追了，她隐约听到有个男的说“不是，不是”。车到了西铁小区站时，在车后门有个男的问“那个人呢？”，另一个男的说“在那儿坐着呢”，就看见这几个男的把后车门座位上的小伙子拽下了车，打这小伙子，她也没敢靠近，偷偷用手机拍了下来。在打的过程中，其中一个男的还从小伙兜里掏出一部手机摔在了地上，被打的小伙子把手机捡起来准备再上公交车，但是又被这几个男的拉下来了，继续打了一顿。打了一两分钟后，这小伙子捡起自己的手机上车了。后他听见车上另一个女孩说打人的那几个人在路边吃早点去了，这小伙子上车后报了警。当时现场很乱，具体几个人打的她不好确定，最少是三个人，当时她看见三个人在打那个指认他们的小伙子。
⑸证人刘某2（乘客）证明2017年2月9日8时15分许，她乘坐256路公交车到太华路万达广场。当时她在公交车的中间位置站着，面对车窗。车到站应该下了一个人，车准备启动时，她左后方的一个女孩突然喊说手机丢了，让司机停车，旁边几个男的说“偷你手机的人下车了，你赶紧去追”，司机将车门打开，这女孩就下车追去了。后她听见几个男的骂一个男孩，车到了西铁小区站时，这几个男的将这个男孩拽下车，围着这男孩打开了，她跟这几个男的说“你们现在就走，要不然就有人报警了”，打人者打了一会就走了，这男孩也上车了。
⑹证人孟某（被害人刘某1男友）证明2017年2月9日8时40分许，他女友刘某1给他打电话说手机丢了，他就给丢失的手机打电话，当时是一个男的接电话，说在公交车上捡到一部手机并问他在哪里住，他与对方约好在汇林华城东门见面。后来了一个穿休闲服的男子将手机交给他就走了，该男子强调这手机不是偷的，是捡的。
⑺证人王某2证明陕西电视台“都市快报”栏目播出西安市新城区解放门派出所破获2016年11月15日的一起盗窃案件，现场抓获嫌疑人一名，跑了一名，当场查扣手机十四部。他与这些人相识。他认出了两个人，一个是季昌穴，另一个叫范昌强，都是河南固始县人。这两个人没有被现场抓住。当时公安机关抓住的人叫李金辉，也是河南人，实际还有个叫任庆华的人也是这个案件的参与人，主要上车后负责偷乘客手机，那失主的手机肯定是任庆华偷的，还有徐某1可，参与的还有周泽兵，王玉根也参与了这起案件。据他了解，这伙人的头是任庆华，他们在西安待了半年时间，经常在东郊、南郊的公交车上活动，在公交车上盗窃时，范昌强负责打掩护，遮挡被偷者的视线，掩护任庆华下手，偷到东西后迅速转移给其他人，李金辉在车上负责打掩护。
⑻证人张某2（周泽兵之妻）证明周泽兵于2016年8月份来的西安。周泽兵平时和王玉根、范昌强、任庆华和徐某1可来往比较多。
5.被害人及相关证人的辨认笔录及照片证明⑴经王某1分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉是案发时殴打他的人，季昌穴是当时发现他拍照并绕到他身后的人。同时，王某1对监控视频中殴打他的人的照片辨认，确认任庆华、晋辉、周泽兵是当时殴打他的人。⑵经苏某分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉、季昌穴就是2017年2月9日乘坐其驾驶的256路公交车并殴打被害人王某1的人。⑶经蒋某1分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认任庆华、王玉根、晋辉、周泽兵、徐某1可就是2017年2月9日在井上村公交站偷手机并经常在公交站实施盗窃的人；确认王某1就是案发时在井上村公交站被小偷偷窃未遂并被她暗示提醒的人。⑷经李某分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认任庆华、王玉根、周泽兵、季昌穴、晋辉就是经常在井上村公交站点及2017年2月9日在井上村公交站乘坐256公交车盗窃的人；确认王某1是案发时在井上村公交站被小偷偷过手机的人。⑸经证人夏某分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认晋辉、季昌穴就是2017年2月9日在256路公交车下参与殴打事件的人。⑹经王某2分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认徐某1可、周泽兵、王玉根、季昌穴等人就是陕西电视台20**年11月21日“都市快报栏目”报道关于公交车上扒窃案件视频里的人；确认徐某1可就是给孟某归还手机的人。⑺经孟某分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认徐某1可就是给其归还手机的人。⑻经张某2分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认徐某1可、任庆华、范昌强、王玉根是经常与周泽兵联络的人。
6.警方出具的查获笔录及扣押物品清单证明2016年11月15日12时许，西安市公安局新城分局解放门派出所民警在新城区东六路和尚勤路十字西南角将李金辉抓获，并从其肩包里现场查获扣押十四部手机。
7.被害人董某1出具的领条证明董某1于案发后从警方处领取了被盗的手机。
8.警方出具的情况说明和调取监控视频及视频截图证明⑴调取了2016年11月15日，范昌强、季昌穴等人在青龙寺公交站269路公交车作案过程的监控视频，视频显示当时范昌强、季昌穴乘坐269路公交车，范昌强在前，季昌穴紧随其后。⑵调取了案发时被害人王某1乘坐的256路公交车里的监控视频，同时调取陕西电视台“都市快报”视频资料。监控视频及截图显示2017年2月9日8时40分许，季昌穴、晋辉在刘某1身边站立。8时44分许，王玉根、周泽兵、季昌穴在车上拉扯王某1，下车后任庆华、周泽兵、晋辉对王某1进行殴打。⑶调取了2016年12月21日王玉根、任庆华、周泽兵、范昌强在300路公交车作案过程的监控视频，视频显示王玉根、任庆华、周泽兵、范昌强乘坐300路公交车。⑷调取了汇林华城小区门口监控视频，视频显示2017年2月9日8时55分48秒-57秒，徐某1可将手机还给被害人刘某1的男友后离开。
9.警方出具的案件来源、抓获经过及到案经过等材料证明案发后，任庆华、王玉根迫于压力，向警方投案；同时警方陆续抓获周泽兵、范昌强、晋辉。对季昌穴、徐某1可网上追逃。
10.上诉人及原审被告人的供述。
⑴王玉根的供述证明他们盗窃团伙有他、任庆华、季昌穴、周泽兵、徐某1可、范昌强，具体分工是他和任庆华、晋辉下手偷，其他人打掩护。他和任庆华、晋辉分赃多一点，徐某1可、范昌强、周泽兵分的少一点。他们在西安的生活来源就是靠偷。2016年11月15日，他和任庆华、季昌穴、范昌强在269路公交车上参与盗窃，他负责偷，其他人都是打掩护。2017年2月9日早，他和任庆华、晋辉在井上村256路公交车站准备上车“干活”（偷手机），当时来了一辆公交车，他就趁大家上车时，故意向前挤，看到一个小伙子准备上车，站在这小伙子的身后，手伸进了小伙子的裤子口袋，这小伙子回了一下头，他就没敢再偷。后由于上车人太多，这小伙子也没挤上车，只听到有人喊“坐下辆车吧”，他就在站台继续等候。后又来了一辆公交车，他和任庆华、晋辉都上了车，在车上碰见了周泽兵和季昌穴。上车后，他往后门走，任庆华与他在一起。这时他看见一个女的戴着白色耳机，知道这女的有手机，就紧贴着这女的后面，左手伸进了这女的上衣左口袋，偷出后迅速拔掉耳机把手机递给了任庆华。过了一会，这女失主发现手机丢了，喊叫“我的手机让人偷了”，然后就下车了。紧接着他和任庆华、晋辉、周泽兵、季昌穴和一个小伙吵起来了。车到站后，他们五个人把这小伙打了一顿，他踹了这小伙两脚。他将偷来的手机给了任庆华，任庆华又给了谁他不知道。
⑵任庆华的供述证明他们团伙有他、王玉根、晋辉、季昌穴、范昌强、徐某1可，王玉根负责偷，他们打掩护。他和王玉根、晋辉、季昌穴、徐某1可、周泽兵在老家时，晋辉说过年了，一起到西安“干活”（盗窃）。2017年2月9日，他和王玉根、晋辉、季昌穴、徐某1可、周泽兵在井上村公交站台上准备“干活”，王玉根去偷一个小伙的手机，但没有偷出来。之后他们五个人（徐某1可没上车，不知去哪了）就一起乘坐了一辆256路公交车，王玉根从一个女乘客包里偷了一部手机，偷出后把手机递给了他，他就往车后面挤，准备下车。这时，女乘客发现手机不见了，就在车上喊起来了，王玉根说偷手机的人下车了，女乘客就下车了。季昌穴发现一个小伙在用手机拍照，于是就骂了这个小伙。当车到西铁站时，周泽兵指着这个小伙，周泽兵、晋辉就在车上和这小伙打起来并拉下车。下车后他和王玉根、季昌穴都参与了打人。他打了这小伙的肩膀几拳，打完就走了。后他们都觉得要出事，他就将手机交给徐某1可，让把手机送回去了。
⑶周泽兵的供述证明2017年2月9日8时许，他跟晋辉、季昌穴、任庆华、王玉根、徐某1可一起上了256路公交车。上车后，他与任庆华、王玉根等人在车的中间位置，晋辉和季昌穴在车后部，将一名女乘客围成了一个圈，任庆华将这名女乘客的手机从口袋里偷出来。车行驶至大明宫万达站时，女乘客说手机被偷了，让司机停车，任庆华、季昌穴、晋辉给女乘客说“你手机被下车的人拿走了”，女乘客就下车去追了。当车行驶至西铁小区站时，季昌穴发现一个小伙用手机拍他与王玉根等人，季昌穴说“他拍咱们呢”，晋辉上去抓住这小伙的头发，然后朝车下拉，晋辉、季昌穴、任庆华、王玉根朝小伙的脸上、身上打。这时，徐某1可从对面过来汇合，晋辉和任庆华说“事情弄大了，赶紧把手机还回去”，他与徐某1可坐摩托车就去失主的男友家将手机还了。这小伙喊他们是小偷，给他们拍照，他们就打了这小伙。
⑷范昌强的供述证明2016年11月15日8时许，他与王玉根、晋辉、季昌穴约好去盗窃，王玉根负责下手偷，其他人打掩护。他们从青龙寺上了一辆269路公交车。上车后，他与季昌穴在车前门位置，不让后面的乘客上去，王玉根和晋辉在被偷的乘客后面位置，后被乘客发现没偷上，他和季昌穴就下车了。他们团伙中王玉根和晋辉负责下手偷，他与季昌穴掩护，李金辉负责收货。偷来的东西王玉根分给他百分之十，给其他人分多少他不知情。同年12月21日12时许，王玉根给他打电话，让他到南小巷偷东西。到了以后，王玉根、周泽兵、任庆华已经到了。他看到车站上一个女的上衣右侧口袋有一部金色手机，过来一辆300路公交车，他和周泽兵看到这女的想上车，他和周泽兵就抢在这女的前面上车后，站在车门前堵住后面上车的乘客，假装问司机路，王玉根、任庆华在人群里挤到这个女的旁边将手机偷出来。这女的上车才发现手机丢了就大喊，他和周泽兵就下车了，事后王玉根说手机卖了400元，给他分了100元。2016年11月15日他和王玉根在269路公交车上盗窃的手机当场交给李金辉了。
⑸晋辉的供述证明2017年2月9日上午，他在西安市未央区万达广场附近的公交站台发现几个人在打架，听口音是河南固始的，但他不认识这些人。他就上去帮忙拉拽那个男子的衣领，有个老乡踢了这男子一脚，后他就走了。
⑹李金辉的供述证明2016年11月15日早，他去大差市找朋友，在马路边捡到一个包。他在附近上厕所后，就来了两名警察要查看他的身份证，他说没带，就被带到解放门派出所调查。他被带回派出所才知道包里有十四部手机。
11.辨认、指认笔录及照片证明⑴经王玉根对2016年11月15日在269路公交车上盗窃案监控视频截图出现的两个人辨认，确认系范昌强、季昌穴。⑵经王玉根分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认季昌穴、周泽兵、晋辉等就是案发时殴打王某1的人；确认李金辉是其同案犯；确认徐某1可就是他将盗来的手机转给任庆华，任庆华将手机转给的人。⑶经任庆华分别对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认周泽兵、晋辉、季昌穴就是案发时殴打王某1的人；确认徐某1可就是将手机交还失主的人；确认季昌穴就是2016年11月15日在269路公交车上盗窃财物监控视频截图上的人。⑷经范昌强对12张不同男性正面免冠照片辨认，确认李金辉就是2016年11月15日和他一起在269路公交车上盗窃手机的人；确认任庆华、王玉根、周泽兵就是2016年12月21日和他一起在300路公交车上盗窃手机的人。⑸任庆华、周泽兵、王玉根分别确认256路公交车西铁小区站为其将王某1拉下车殴打的现场。
12.前科材料。
⑴北京市顺义区人民法院（2010）顺刑初字第326号刑事判决书、西安市灞桥区人民法院（2014）灞刑初字第00150号刑事判决书及释放证明证明王玉根于2010年4月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币2000元，2011年6月11日刑满释放。2014年6月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币10000元，2015年1月28日刑满释放。
⑵河南省禹州市人民法院（2009）禹刑初字第151号刑事判决书及监狱罪犯档案资料证明任庆华于2009年6月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元，2012年8月19日刑满释放。
⑶北京市朝阳区人民法院（2000）朝刑初字第912号刑事判决书、西安市莲湖区人民法院（2015）莲刑初字第00476号刑事判决书及监狱罪犯档案资料证明周泽兵于2000年9月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元，2009年1月20日经减刑释放。2015年11月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金人民币15000元，2016年6月11日刑满释放。
⑷西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104刑初453号刑事判决书及释放证明证明李金辉于2016年7月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2016年9月18日刑满释放。
13.上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉及原审被告人范昌强、李金辉的户籍证明材料均证明其已具备完全刑事责任年龄。
本院认为，原审判决认定的三宗犯罪事实清楚、正确，与原公诉机关指控的事实一致，但对本案第三宗犯罪事实的定性和罪名存在分歧：原审法院认为，因被害人王某1猜测几名被告人是盗窃女乘客手机的人，欲拍照时，被王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉等人察觉，几名被告人为发泄情绪、逞强耍横，将王某1拉下公交车殴打，其行为符合《刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定，应以寻衅滋事罪定罪处罚，且系情节恶劣；检察机关抗诉认为，被告人王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉的行为系犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力，应当适用《刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定，以抢劫罪定罪处罚。
对此，本院经审查认为，《刑法》寻衅滋事罪的法定情形之一，即表现为随意殴打他人，行为人的动机在于发泄或满足其不良情绪，其特点表现为在殴打他人的起因上、殴打对象上、殴打手段上均具有相当的“随意性”。殴打起因上的随意性，是指行为人为寻求精神刺激，无事生非，毫无理由或者强以微不足道的琐事、不能成立的理由为借口，挑起事端，殴打他人。殴打对象上的随意性反映行为人就是为了取乐、发泄或者谁妨碍了其耍威风就殴打谁，寻衅打人的对象不具有特定性。殴打手段、方式的随意性是指殴打他人具有突发性。本案中，上诉人周泽兵、任庆华供述证明季昌穴看到王某1向他们拍照，遂上前对王某1实施暴力，证人夏某以及被害人王某1证明其中一名男子将王某1的手机拿出来摔在地上。上述证据证明王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉及季昌穴在公共交通工具上盗窃手机后，因发现王某1用手机对其拍照，遂将王某1拉下车殴打并将手机摔坏损毁，致王某1轻微伤。因此可以看出，王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉等人殴打被害人王某1并不是为了泄愤、逞强耍横而随意殴打他人，其殴打对象明确确定，殴打原因就是因为王某1对其拍照取证，将手机摔坏是为了毁灭证据。同时，法律明确规定，寻衅滋事罪中的殴打他人“情节恶劣”系致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的，本案仅造成王某1一人轻微伤，此外亦无证据证明造成公共场所秩序严重混乱。故上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件及情节恶劣情形，原审法院以寻衅滋事罪定罪，且认定情节恶劣，系适用法律不当，定罪和量刑有误，应予更正。上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉的行为符合《刑法》第二百六十九条规定的“为毁灭罪证而当场使用暴力，依照二百六十三条的规定定罪处罚”的情形，应以抢劫罪论处。理由为：第一，上诉人在公共交通工具上实施了盗窃他人手机的行为；第二，上诉人对被害人王某1均实施了暴力殴打行为，并致其轻微伤，且实施暴力时是以因王某1对其拍照，以毁灭罪证为目的。不论被害人王某1是否实际获取证据，而以其实施暴力行为的主观故意为考量，即手机有没有拍到照片或视频，并不影响定性，是否取证完成也不影响毁灭罪证的认定；第三，上诉人的暴力行为与盗窃行为之间具有连续性，属于当场使用暴力。
关于上诉人任庆华的行为是否应认定为自首的问题。原审法院认为，被告人任庆华当庭如实供述全部犯罪事实，可认定为自首。检察机关抗诉认为，任庆华在一审开庭审理时当庭不承认起诉书指控其犯抢劫罪的犯罪事实，不认罪，辩解称在王某1说这三个人是小偷后其他被告人殴打王某1时，王玉根和晋辉在拉架，不符合认定自首的“如实供述”要件，不应认定为自首。本院经查原审庭审笔录显示，任庆华当庭供称王某1说他们三人是小偷，周泽兵就踢了王某1一脚并指着王某1说不让喊叫，周泽兵将王某1拉下车，他上去打了王某1几下，王玉根和晋辉在拉架，季昌穴他没看到，徐某1可没有在。下车后，他和周泽兵打了王某1，围着王某1的是晋辉、王玉根，王玉根和晋辉两个人也在拽，不让他们打架。由此可见，任庆华仅如实供述了自己的犯罪事实，并未如实供述同案犯的犯罪事实。根据法律规定，共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。本案中，上诉人任庆华虽有主动投案的行为及当庭如实供述了自己的犯罪事实，但未能如实供述同案犯王玉根、晋辉殴打王某1的犯罪事实，依法不构成自首。原审判决认定任庆华的行为构成自首不当，应予更正。
综上，检察机关的抗诉及支持抗诉意见成立，应予支持。
对王玉根提出其没有参与殴打被害人王某1，也没有损毁王某1手机的上诉理由，经查，王玉根参与殴打王某1并摔损王某1手机的事实，不仅有被害人王某1的陈述、同案犯在侦查阶段的供述、证人证言、辨认笔录及监控视频等证据证明，王玉根在侦查阶段亦有供述，足以认定，对其上诉理由本院不予支持。对周泽兵、任庆华、晋辉提出原审判决以寻衅滋事罪对其量刑过重的上诉理由，经查，鉴于原审判决以寻衅滋事罪对周泽兵、任庆华、晋辉定罪处罚系适用法律错误，量刑不当，对周泽兵、任庆华、晋辉的上诉理由本院不予采纳。对王玉根、任庆华、晋辉的辩护人均认为王玉根、任庆华、晋辉的行为不构成抢劫罪的辩护意见，经查，本案中，上诉人王玉根、任庆华、晋辉参与殴打王某1并摔损王某1手机的行为符合《刑法》第二百六十九条规定的“为毁灭罪证而当场使用暴力，依照第二百六十三条的规定定罪处罚”的情形，应以抢劫罪论处。上诉人王玉根、任庆华虽有主动投案的行为，但其未能如实供述同案犯的犯罪事实，依法不构成自首。在本案共同犯罪中，各上诉人均系本案的实行犯，均系主犯。辩护人认为王玉根、任庆华有自首情节及任庆华系从犯的辩护意见不能成立。
上诉人王玉根、任庆华、周泽兵及原审被告人范昌强、李金辉以非法占有为目的，结伙在公共交通工具上盗窃他人手机，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉在公共交通工具上盗窃他人手机后，被同车乘客发现并欲拍照时，王玉根、任庆华、周泽兵、晋辉等人为毁灭罪证对被害人王某1进行殴打并摔损拍照的手机，其行为均符合《刑法》第二百六十九条规定的情形，应以抢劫罪论处。对上诉人王玉根、周泽兵、任庆华应以盗窃罪、抢劫罪数罪并罚，予以惩处。上诉人晋辉参与盗窃一次，犯罪数额未达“数额较大”标准，其行为不构成盗窃罪。上诉人王玉根、任庆华、周泽兵系累犯，依法应从重处罚。根据上诉人王玉根、周泽兵、任庆华、晋辉及原审被告人范昌强、李金辉盗窃、抢劫犯罪的事实、犯罪的情节、犯罪的后果及对社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初814号刑事判决第五项、第六项，即被告人范昌强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币四千元；被告人李金辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币二千元；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初814号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项，即被告人王玉根犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币六千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年又八个月，并处罚金人民币六千元；被告人周泽兵犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年又七个月，并处罚金人民币五千元；被告人任庆华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年又八个月，决定执行有期徒刑五年又三个月，并处罚金人民币五千元；被告人晋辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币四千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年又六个月，决定执行有期徒刑五年又一个月，并处罚金人民币四千元；责令被告人王玉根、任庆华、周泽兵、范昌强赔偿被害人张某1金色苹果6手机一部；
三、上诉人（原审被告人）王玉根犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑八年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月12日起至2025年8月11日止），并处罚金人民币九千元（限判决生效后一个月内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）周泽兵犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月12日起至2024年8月11日止），并处罚金人民币五千元（限判决生效后一个月内缴纳）；
五、上诉人（原审被告人）任庆华犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年又六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月12日起至2024年8月11日止），并处罚金人民币五千元（限判决生效后一个月内缴纳）；
六、上诉人（原审被告人）晋辉犯抢劫罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月5日起至2023年7月4日止），并处罚金人民币三千元（限判决生效后一个月内缴纳）；
七、责令上诉人（原审被告人）王玉根、任庆华、周泽兵及原审被告人范昌强退赔被害人张某1金色苹果6手机价值款人民币一千九百三十二元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 靖
审判员 王兰琪
审判员 刘 淼
二〇一八年九月二十七日
书记员 刘冯侠