山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终167号
上诉人（原审原告）：山东省日照广厦房地产综合开发有限公司，住所地日照市东港区昭阳路南段40号，组织机构代码72669637-7。
法定代表人：郑承敏，经理。
委托诉讼代理人：栾云曦，黑龙江承旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市新兴房地产开发有限公司，住所地日照市昭阳路以东兴海路南侧，组织机构代码72926057-9。
法定代表人：袁敦浩，董事长。
委托诉讼代理人：乔世江，山东海洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：费奇，山东海洋律师事务所律师。
上诉人山东省日照广厦房地产综合开发有限公司(以下简称广厦公司)因与被上诉人日照市新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）确认合同效力纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
广厦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提供的证据足以证实，2000年上诉人出资200万元与其他十二位法人股东及众多自然人股东成立日照市商业银行股份有限公司（以下简称日照商业银行），依约签定草案及章程，并实际出资成为原始股东。上诉人不仅出资、签订公司章程，还多次参加股东会、参与分红等多项活动。上诉人的股东身份是经银监会审批、工商局备案的，从形式上到法律上都取得了日照商业银行的股东资格和权力。二、根据金融公司股东的专项法律规定，成为或变更金融公司的股东，股东之间书面转让协议未经法定审批是不生效的，转让金融公司股权必须经银监会批准，转让协议才发生法律效力。日照商业银行从2000年创立之日到2007年更名为日照银行期间，凡涉及到股东变更都必须经银监会批准，由银监会下达正式红头文件后，股东才可以变更，并到工商机构备案，被上诉人成为日照商业银行”原始股东”未经报批、未下达正式批准文件，缺乏法定的报审文件和一整套股东变更手续，日照银行工商档案中上诉人仍是原始股东，没有被上诉人系股东的任何证据。三、被上诉人为证明2003年股权转让协议是经董事会同意的决议，向法庭举示了一份协议书，上诉人指出该决议上的名称是日照银行，而该名称是2007年才启用的，在2003年根本不存在，决议上加盖的日照银行印章在2003年同样也是不存在的，该证据矛盾众多又无其他证据印证，不应采信。四、被上诉人提交的加盖张仲福印章及名戳的协议书既无日期又无具体内容，其中把股款支付给上诉人的约定至今未履行，被上诉人为规避该项义务，称上诉人入股的200万元款项是向袁敦西借的，该主张与股权转让协议中给付上诉人转让款的约定相矛盾，亦缺乏有效证据支持，不能成立。一审法院以张仲福系表见代理行为为由认定股权转让协议有效严重违反事实和法律依据。五、一审法院程序严重违法，2016年，一审法院适用简易程序审理本案，因被上诉人要求提交证据，宣布休庭并责令被上诉人七日内举证，但直到2017年9月一审法院才以合议庭名义通知开庭，时隔17个月。开庭后，一审法院无视第一次开庭已经查明的事实，直接告知上诉人所主张股权转让协议无效不成立，明显违反法定程序。六、一审中，上诉人申请对被上诉人提供的日照商业银行董事会决议书的书写时间、朱墨加盖时间、书写人笔迹进行鉴定，并申请调取银监会股权转让的审批手续和准许上诉人与被上诉人转让日照商业银行股权的批准文件，一审法院均未予允许系故意剥夺上诉人诉权。七、一审法院因对涉案争议焦点问题认定错误，未适用相关的专项法律和最高院、山东省高院关于审理股权纠纷案件的规定进行审理系适用法律错误。
新兴公司辩称，首先，上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议书》系双方真实意思表示且协议内容不违反法律、法规强制性规定，涉案股权的转让已经日照商业银行股东会决议同意，且协议中约定的权利义务已于2003年以前就履行完毕，故《股权转让协议书》合法有效。其次，从涉案股权分红归属及实际收益人方面看，日照商业银行2001年度股东股权分红，系以上诉人名义分得，上诉人已将上述分红现金给付给了被上诉人的控股股东袁敦西；2002年度股东分红已于2003年3月4日转账到被上诉人账户中；之后涉案股权的分红均属于被上诉人。最后，初始入股涉案股权时，名义上虽是上诉人，但实际出资人是被上诉人的控股股东袁敦西，被上诉人公司成立后，便按约定将涉案股权转让给被上诉人。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决正确，请求维持。
广厦公司向一审法院起诉请求：确认股权转让协议书无效，案件受理费由被上诉人承担。一审庭审中增加诉讼请求，判决确认被上诉人在日照银行的股权归上诉人所有。
一审法院认定事实：
2000年12月25日广厦公司与案外其他十三个法人作为××签订日照商业银行××协议书，并于同日形成日照商业银行创立大会暨第一届股东大会决议，广厦公司在协议书上加盖公章，并由委托代理人张仲福在协议及股东大会决议上签字，协议书约定：共同出资设立银行的名称为日照市商业银行股份有限公司，本次发行10538万股，均为人民币普通股，每股面值为1元，××认购本次发行的全部股份。以货币资金认购股份，协议经××或代表人签署后生效。2000年12月14日广厦公司按照约定向筹备领导小组指定的账户交纳认购款200万元。2000年12月15日广厦公司在日照商业银行股数设立登记申请书上签字，确认出资200万元，占1.89%股权份额。2000年12月20日日照商业银行筹备办公室出具200万元认购款凭据，后向广厦公司颁发01508号股权证，广厦公司持200万股。2002年3月19日日照商业银行向广厦公司分配红利8万元，广厦公司于2002年9月3日支取。2003年3月4日分红10万元，股金分红领取单上载明股东名称为新兴公司，支取时间为2003年5月14日。2004年4月5日日照商业银行第四次股东大会形成部分股东变更名称以及日照港务局划转股权的决议，广厦公司的委托代理人张仲福在该决议上签字。2004年6月9日日照商业银行进行增股，在公司股东（××）名录（变更后）表上广厦公司仍然是股东，广厦公司出资的200万元占比从1.89%变为0.85%。日照商业银行章程草案第二十四条规定，本行发行的股份依据有关法律和本章程规定，可向符合规定的投资者转让；大额股东股权转让须经董事会半数以上董事同意，并优先由内部股东购买，同时报人民银行批准。2006年12月25日日照商业银行的验资报告中注册资本变更前后对照表上股东名称栏没有广厦公司，新兴公司出现在股东名称中。日照商业银行于2007年1月26日召开股东大会，修正了公司章程等，在章程第三节股份转让中规定股东转让股份应经董事会审查同意，出席大会的股东不再包括广厦公司，在股东（××）出资情况表中载明新兴公司代替了广厦公司，该次股东大会决议上也由新兴公司方签字。新兴公司在庭审中为了证实合法取得股权，提交了无签订落款时间的由广厦公司加盖公章与法定代表人印章及新兴公司加盖公章及法定代表人签字的股权转让协议书。协议载明广厦公司为出让人（甲方），新兴公司为受让人（乙方），股金证号01508，股数为200万，金额200万元人民币，协议内容如下：一、甲方将上述合法持有的股权以每股1元的价格转让给乙方，转让后甲方不再要求股权的任何权益，同时不再承担任何义务。二、乙方以每股1元的价格购买甲方的上述股权，购买后享有股权的所有权益，同时承担相应的义务。三、乙方在签订协议后一次性将款项给付甲方。新兴公司提交的日照商业银行第二届董事会第二次会议决议（6）载明：2004年7月28日上午9时召开会议，作出广厦公司在日照商业银行所持200万股份转让给新兴公司以及其他股东转让股权的决议。日照银行于2012年5月4日签发的股东代码为1548的股权证载明新兴公司所持日照银行原始股数为4280000股。2016年2月26日广厦公司向新兴公司发出公司函，该函载明主要内容为广厦公司向新兴公司提出解决股权事宜但因新兴公司的缘故未果，要求新兴公司认真妥善予以处理。
一审法院认为：广厦公司作为日照银行的××认购股份200万股并出资200万元事实清楚，新兴公司主张该款系新兴公司所出，并未能提交以下证据证实，其提交的案外人向广厦公司付款、转账等复印件均系孤证，不能确认其真实性，即便属实，因部分款项载明是收入，且双方之间还存在业务往来，新兴公司没有提交双方之间的协议等证据证实以广厦公司的名义认购股份，认购款由新兴公司支付，新兴公司属于隐名股东，同时，按照新兴公司的陈述，如其实际支付认购款则显然与其主张的和广厦公司签订股权转让协议受让股权相矛盾，故对其主张实际缴纳认购款的主张，不予采信。广厦公司作为××，在日照银行成立初期参加股东大会并参与分红等，享有股东的权益。新兴公司主张2004年前的两次分红款广厦公司已经支付给新兴公司，新兴公司实际享有诉争股权的权益，但并没有证据提交予以证实，不予采信。在日照银行的相关资料上，广厦公司的股东资格在2006年12月份变成了新兴公司，广厦公司称不知情；通过庭审查明的事实来看，新兴公司取得股权依据的就是双方争议的股权转让协议书，广厦公司主张该协议书无效，其理由主要是该协议的出让人即广厦公司并未授权张仲福转让股权，是张仲福在代办设立日照银行相关手续时，借公司印章与法定代表人印章持用的便利，擅自与新兴公司所签订，广厦公司也未收到转让款，未办理法定手续。新兴公司对广厦公司的主张不予认可。本案诉争的焦点就是股权转让协议的效力问题。从本质上来说，合同效力是公权对于私权行为的法律评价，是涉及价值判断问题。诉争的股权转让协议是否无效，应当也只能按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来认定，该条规定了合同无效的情形：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。诉争协议显然不符合上述条款的前四种情形，尤其股权转让并不违反第五种法律、行政法规的强制性规定的情形，广厦公司所主张无效的依据只是新兴公司在协议签订后未能按照相关公司章程及法定报批、备案的情形，而股权转让是由双方协商、签订转让合同、办理转让变更登记手续等一系列行为所组成的一个完整的过程，签订协议的行为仅是转让行为中的一个环节，股权转让协议书的签订并不代表转让行为的完成，虽然转让股权需要董事会或者股东大会等审查决议，并且需要完成法定手续，才能发生权利变动的效果，但协议的成立及生效与完成后续的公司章程及法律规定的相关手续等无关，确认其效力主要以合同文义为主，结合案件事实来认定是否是当事人的真实意思表示。本案协议中加盖了广厦公司的公章及法定代表人的印章，并且广厦公司自称系张仲福所办理，而从广厦公司作为日照银行××之始到参加股东会议等均由张仲福来完成，并且广厦公司给张仲福办理了授权委托书，合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该条规定，即便广厦公司陈述系张仲福擅自办理股权转让属实，张仲福的行为也构成表现代理，其代理行为有效，股权转让协议是成立的。至于其是否产生权利变动的效果，这需要根据公司章程及法律规定去办理相关的手续，但不构成广厦公司主张无效的理由，取得董事会同意及办理相关手续的规定并非决定股权转让协议效力的强制性规定。本案中新兴公司如果存在转让过程中的程序瑕疵，也只能是否定其取得股权的效力，但不能否定股权转让协议书本身的效力。就针对本案中双方的举证情况来看，新兴公司未按照转让协议支付转让款，广厦公司提起给付之诉较妥，但其提起确认协议无效及确认新兴公司名下的股权归广厦公司所有之诉没有法律及事实依据，不予支持。
一审判决：驳回广厦公司请求确认本案股权转让协议书无效的诉讼请求；驳回广厦公司请求判决新兴公司在日照银行的股权归广厦公司所有的诉讼请求。一审案件受理费100元，由广厦公司负担。
本院二审查明的案件基本事实与一审相同。
另查明，本案争议股权的目标公司日照市商业银行股份有限公司2007年变更为日照银行股份有限公司。
二审中，上诉人提供日照商业银行2004年12月10日章程修正案一份及其他工商档案材料一宗，主张2014年12月10日章程修正案中签名董事与被上诉人一审中提供的日照商业银行2004年7月28日第二届董事会第二次会议决议（6）中的签名董事不一致，并据此主张被上诉人与日照银行存在恶意串通，并申请对被上诉人一审中提供的日照商业银行2004年7月28日第二届董事会第二次会议决议（6）的真实性进行鉴定，还申请调取日照银行及银监会相关档案资料。被上诉人重新提供一审曾提供的日照商业银行2003年股金分红领取单复印件并加盖日照银行计划财务部公章，用以证明被上诉人2003年即作为日照商业银行股东领取了分红。
又查明，上诉人在一审庭审结束前一直主张涉案股权转让协议无效，庭审结束后向一审法院提交一份”关于股权转让协议书未生效的理由、证据及法律根据的说明”，二审中亦主张股权转让协议未生效。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条办理了延长审限手续。
本院认为，上诉人的诉讼请求包括确认股权转让协议无效（未生效）和股权归属二项，而股权归属属于股权转让协议的履行问题，则本案争议焦点有：涉案股权转让协议是否无效（未生效）？该协议是否实际履行？
关于协议履行，根据查明的事实，上诉人在日照银行的股东资格自2006年起已由被上诉人取代，日照银行也已为被上诉人签发股权证，并列入股东名册，股权转让协议已实际履行，上诉人也正是基于此才提起本案诉讼；上诉人对日照银行董事会同意涉案股权转让等协议履行中的问题提出的异议不能否定股权已经实际发生转移即协议已实际履行的事实。至于股权转让对价是否支付，涉及被上诉人是否违约问题，非本案审理范围。退一步讲，即便协议未履行，如果协议不存在上诉人主张的无效（不生效）情形，上诉人要求确认争议股权归其所有的诉讼请求亦难以得到支持，所以涉案股权转让协议的效力问题才是本案的核心问题。
关于涉案股权转让协议的效力，上诉人一、二审诉讼中共提出三项主张:一是张忠福无权代理与被上诉人签订争议协议，依据《合同法》第四十八条一款无效；二是被上诉人和日照银行恶意串通，依据《合同法》第五十二条第二项无效；三是银行股权转让因未经依法批准，依据《合同法》第五十二条第五项、四十四条二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》、《商业银行法》关于股权转让的规定、中国人民银行《金融机构管理规定》第三十九条而无效或未生效。对以上三项主张分别评析如下：
首先，因争议协议中加盖有上诉人公章及法定代表人郑承敏章，并无张忠福签字，上诉人诉讼中也未提供系张忠福代签协议且属无权代理的任何证据，对其第一项主张本院不予认可。上诉人主张被上诉人和日照银行恶意串通，主要提供了2004年12月10日有日照银行董事签名的章程修正案一份，但即便该处董事签名与上诉人一审中提供的日照商业银行2004年7月28日第二届董事会第二次会议决议（6）中的签名董事存在不一致，上诉人的举证亦不足以证明其主张的恶意串通问题，对其第二项主张本院亦不予认可。
其次，《商业银行法》第二十八条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。该条系该法重点条款之一，旨在维护银行体系稳定与防控金融风险，据此转让商业银行5%以上股权的协议应属《合同法》四十四条二款规定的经批准生效情形，未经批准协议应认定无效；但对5%以下股权的转让，法律、行政法规并无此强制性规定。中国人民银行《金融机构管理规定》第三十九条虽也规定，金融机构的股权转让应事先报经中国人民银行批准，办理变更手续，但该规定制订于1994年即《商业银行法》颁布前，且效力层级低于《商业银行法》，故商业银行股权转让问题应以《商业银行法》第二十八条的规定为准。本案争议股权在日照银行的占比，无论是2004年增资前的1.89%还是增资后的0.85%，均远低于5%的法定标准，该股权转让协议不属须经批准生效范围。故上诉人第三项主张亦不成立。
综上，上诉人关于股权转让协议无效或未生效、争议股权归上诉人所有的理由均不成立，其调取证据申请不影响案件基本事实认定，一审不予准许并无不当，本院亦不予支持。上诉人关于一审程序违法的主张亦不成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人山东省日照广厦房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 公衍义
审判员 马徳健
审判员 田仕杰
二〇一八年三月八日
书记员 武德娟