江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02280号
上诉人（原审原告）南通顾理运输有限公司，住所地如皋市如城镇光华村16组20号。
法定代表人顾培培，总经理。
委托代理人顾金宏，该公司副总经理。
委托代理人季楠，江苏濠阳律师事务所律师
被上诉人（原审被告）李久付。
委托代理人许静，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人丁霞娟，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通锦国建设有限公司，住所地南通市城市花苑19-201室。
法定代表人朱锦国，董事长。
上诉人南通顾理运输有限公司（以下简称顾理公司）因与被上诉人李久付、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年10月10日，顾理公司作为甲方，张俊作为乙方，签订《承包合同》一份，约定：现有顾理公司土建办公楼三层，全框架结构，按图施工。承包给锦国公司施工，合同内容包工包料。总承包价为950元／平方（内含人工工资、材料费、安全费、保险费等管理费），甲方提供乙方电、水、路到位。乙方必须保证施工质量，施工进度、安全等。按图施工过程中，基础结束，甲方验收：一二三层每层监理验收。开工日期：从2010年10月20日开工至2011年3月30日结束，总承包为四幢（约3808平方米）全框架结构，估价金额360万元左右。付款方式：…。甲方加盖顾理公司合同专用章，乙方加盖标号为“6”的锦国公司公章。2010年10月13日，双方又签订《补充合同》，将总承包价变为930元／平方米，对付款方式进行了约定，验收费用由乙方承担，水、电费由乙方承担。总共为3幢办公楼，总合同付款内容以此合同为准。甲方由顾金宏、乙方由张俊签名。
合同签订后，该工程具体实施过程中，由李久付组织并实际施工。2010年施工时因顾理公司未办理相关审批手续，在墙基施工完成后，李久付停工。2011年4月12日，顾理公司作为甲方与锦国公司作为乙方再次签订合同协议书一份，内容约定：“现有南通顾理运输有限公司（市场配套用房三）五层全框架结构，按图承包给锦国公司施工，合同内容包工包料。一、甲方承包给乙方的总承包价为每平方米995元（内含人工工资、材料费、安装费、保险费），甲方提供三通一平，此价格为终审价格，增补工程量费用另计。二、乙方必须保证施工质量、进度、安全等。按图施工，施工过程中，基础结束，甲方验收；一至五层每层监理验收。乙方的工人安全措施及时到位，如不到位不得施工。项目部挂牌、施工员、安全员、项目部经理按时到场，确保工程按期完工。三、开工日期：从2011年4月13日左右开工至2011年11月15日结束，总承包为一幢（约11000平方米左右）全框架结构，估价金额1100万元左右，按实计算。四、乙方在施工过程，出现安全事故全部由乙方自行承担，如遇质量问题，根据实际问题由责任方承担，施工中乙方听从建设单位、监理、甲方技术人员的指导施工。五、工程验收含消防验收费用全部由甲方承担，乙方承担建材材料的全部检测费及工程验收招待费。六、付款方式：机械进场后，基础结束后付生活费贰拾万元整，一层到顶付总造价的8%，三层到顶付总造价的10%，五层到顶付总造价的10%，粉刷结束付总造价的7%，（基础的20万扣除）验收结束后付总造价的30%，（在付款之日前应付的甲方所担保的甲供材料款扣除）。2012年8月30日前付余款的30%，（所有甲方担保的材料款全部扣除）余5%在2013年12月30日前付清。（此工程不含任何税金，如须开票，费用由甲方承担）所有款项必须打到指定的公司账户。七、卫生间内装修（地面砖每平方米不超过30元，抽水马桶不超过200元每只），如超过甲方需提前通知补差价。八、由于甲方付款没有及时到位，按银行同期贷款利率的两倍计算。十、本协议一式肆份，四方各执一份，签字盖章后生效，待双方权利义务履行结束后，自动作废。十一、如期交工奖伍万元”。合同签订后，李久付随即开工，至同年年底，李久付作为实际施工人施工基本结束。此后，为追索工程款，李久付与顾理公司及相关人员发生争执。2012年3月30日，经甲方锦国公司，委托代理人（特别授权）杨立胜、李久付，乙方顾理公司，委托代理人（特别授权）顾金宏协商。就工程款的结算及如何给付，双方自愿申请如皋市如城镇人民调解委员会、如皋市如城镇社会矛盾纠纷调处中心进行调解。经调解，甲、乙双方均表示不需要叙述争议事实及其责任，自愿达成如下协议：“一、甲乙双方一致同意对依照2010年10月10日及2011年4月12日双方所签订的合同基础上已建工程按图纸申请南通跃龙土地房地产评估咨询有限公司进行评估，并认可评估的报告结果，评估费用由双方平均承担。二、在南通跃龙土地房地产评估咨询有限公司评估期间，双方均不得安排人员进行施工，待评估结束后一周内甲方清理现场结束。三、甲、乙双方一致同意按照南通跃龙土地房地产评估咨询有限公司的报告结果结算工程款并解除合同，2012年12月30日前支付工程应付款的三分之一、2013年6月30日前支付应付款的三分之一，余款于2013年12月30日前付清。四、违约责任：若乙方不按协议时间支付应付工程款，将三期办公楼（地址：位于如城镇光华村16组如海河大桥河西路北）南侧1、2层29间抵债给甲方，工程款结清时解除抵债权。五、本协议经甲、乙双方当事人签字即生效”。该协议由甲方锦国公司，乙方顾理公司分别盖章。甲方委托代理人杨立胜、李久付，乙方委托代理人顾金宏也予以签字。同时加盖如皋市如城镇人民调解委员会、如皋市如城镇社会矛盾纠纷调处中心印章。协议签订后，双方均按约申请南通跃龙土地房地产评估咨询有限公司评估，2012年4月11日，对李久付施工的市场配套用房及仓库用房进行工程价值评估，重置价值为310.11万元。同日，经李久付与顾金宏双方结账，顾理公司结欠李久付人民币112.3万元，立有欠条。2012年4月11日。锦国公司在欠条下方批注“同意”二字，并加盖公司印章及法定代表人朱井国印，落款时间标注为：2012年4月12日。因李久付所做工程实际处于顾理公司控制下，故在人民调解协议达成后，顾理公司即已实际使用该工程。
李久付于2013年5月20日向如皋市人民法院起诉，要求顾理公司给付工程欠款1033000元。该院于2013年8月8日作出（2013）皋民初字第1267号民事判决书（以下简称1267号判决）。在该判决书中，法院认定李久付为案涉工程实际施工人，无建设工程相关资质，借用锦国公司资质与顾理公司所签订的建设工程施工合同无效。遂判决顾理公司给付李久付工程欠款1033000元，并支付相应利息。该判决书已生效，李久付已向法院依法申请强制执行。
顾理公司曾于2013年9月22日向一审法院起诉，要求李久付赔偿因工程质量不合格所造成的损失20万元。法院于2013年12月25日委托南通天平房屋安全司法鉴定所对顾理公司市场配套用房1号楼、2号楼进行鉴定。后顾理公司于2014年4月28日向法院申请撤诉，法院作出（2013）皋民初字第2043号民事裁定书准许撤诉。南通天平房屋安全司法鉴定所于2014年3月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、1号楼抽测的混凝土地圈梁尺寸为240㎜×300㎜，大于原施工图要求（240㎜×240㎜）；钢筋数量与施工图相符，钢筋采用10㎜圆钢，与施工图要求（10㎜螺纹钢）不符；混凝土强度推定值为15.6MPa，不符合施工图要求（C25）。2号楼抽测的混凝土地圈梁截面尺寸为240mm×250mm，大于原施工图要求（240mm×240mm），钢筋数量及直径与施工图相符；C×9～10轴混凝土强度推定值为30.8Mpa，满足施工图要求（C25），C×22～23轴混凝强度推定值为20.8Mpa，不符合施工图要求（C25）。2、1号楼、2号楼抽测的一层室内水泥地面均为素土上浇筑混凝土，做法均不符合施工图要求。3、1号楼、2号楼抽测的室内横墙均砌筑在水泥地面上，墙下无基础。施工图中未见基础做法。4、1号楼、2号楼地圈梁局部产生的裂缝主要是由于地基基础的不均匀沉降所致。
顾理公司于2015年5月4日再次向一审法院起诉，请求法院判令：一、李久付、锦国公司就其施工的工程出现的质量问题进行修复并承担所产生的相关费用，暂定150万元。现提出鉴定，要求以鉴定结果为准。二、诉讼费用和鉴定费用由李久付、锦国公司负担。审理中，顾理公司于2015年5月26日申请要求对案涉工程质量是否合格进行全面鉴定、并确定修复方案及修复费用。庭审后，顾理公司又于2015年7月11日向法院邮寄申请书一份，要求鉴定：1、两幢楼共六处地圈梁开裂的原因及对两幢楼整体的影响？2、两幢楼地基基础，基础顶面至正负零之间的混凝土框架柱、梁，两幢楼整体的框架柱、梁、现浇楼板等是否符合施工图要求？并检测施工材料（具体项目包括：构件截面尺寸、混凝土强度、钢筋数量和直径、钢筋间距、钢筋保护层厚度、楼板厚度、钢筋力学性能检测和化学成份试验）；［短柱、柱、梁、板各抽3个构件。钢筋力学性能和化学成份试验取2种规格钢筋各做组（落实检测机构后再面议调整）］。如不合乎施工要求对屋面、墙面等的安全和正常使用及耐久性影响如何处置？3、如不合乎施工要求，修复费如何确定，具体恢复又是如何实施？
另查，案涉工程未取得行政规划许可证，未经建筑工程项目审批等行政审批，无土地使用合法审批手续，施工前未经勘测机构出具正式的勘测报告，所提供的图纸未经设计单位审图确认。李久付停工后，顾理公司已将工程重新发包给其他单位施工结束。
原审法院认为：顾理公司与锦国公司签订的建设工程施工合同无效，理由如下：一、李久付作为实际施工人，无建设工程相关资质，借用有建筑资质的锦国公司与顾理公司签订建设工程施工合同；二、顾理公司发包的工程至本案庭审辩论终结前未取得行政规划许可证，未经建筑工程项目审批等行政审批，无土地使用合法审批手续，系“三无”工程。上述情形均违反相关法律规定。案涉工程在李久付停工后，经人民调解委员会调解，合同已终止履行，顾理公司已将工程发包给其他单位施工完毕。顾理公司已实际使用该工程。
法院对顾理公司的鉴定申请应不予准许。理由如下：一、由于顾理公司提供给李久付、锦国公司的施工图纸未经具备相应资质的设计单位设计确认，未经具备相应资质的设计单位设计确认的施工图纸不能作为鉴定参考依据。二、工程施工前未经具备资质的勘测机构出具正式的勘测报告，李久付在此情形下所进行的施工，基础和主体基本由李久付完成，后因双方发生纠纷，李久付停工，顾理公司又将工程承包给其他单位施工结束。在施工中有无按规范操作？如提供建材、质量验收、监理等方面。即使出现顾理公司所述的质量问题，也不能确定由李久付、锦国公司承担多少责任。三、顾理公司没有取得行政规划许可证、未经建筑工程项目审批等行政审批，无土地使用合法审批手续，所建工程系违章建筑。至本案辩论终结前，顾理公司尚未取得上述审批文件。现其提请质量鉴定，法院难以支持。本案中顾理公司提交的鉴定意见书，该鉴定内容未能达到本案目的，不能作为定案依据。另，顾理公司申请鉴定因质量问题造成的修复费用，对修复费用的鉴定应建立在存在质量问题并能确定责任的前提下，故对修复费用鉴定亦不予准许。
综上，对顾理公司的诉讼请求，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原审判决驳回顾理公司的诉讼请求。案件受理费18300元减半收取9150元，由顾理公司负担。
宣判后，上诉人顾理公司不服，向本院提起上诉称：1、本案和1267号判决相关联，1267号判决只判决本公司给付工程款而不管工程质量是否达标，同时该判决告知本公司可就质量问题另行起诉。实际上李久付不是实际施工人，案涉工程是锦国公司承包，李久付只是其代理人。目前本公司已申请对该案再审，如皋市人民法院已受理。本公司也按照该判决的指示起诉两被上诉人就其工程出现的质量问题进行修复，并承担费用。2、一审不准许本公司的鉴定申请错误。首先，没有设计图纸，可以根据现场重新入图，重新计算。其次，原审认为案涉建设工程无具备资质的勘测机构出具正式的勘测报告，其可以认定一个有资质的勘测机构重新勘测。第三，原审认为工程不仅是李久付一人完成，难以确认其应承担的份额，也是错误的。其完全可以通过鉴定确认责任。第四，原审认为案涉工程系违章建筑不支持本公司的鉴定申请是错误的。本公司并未要求确认是否属于违章建筑，况且1267号判决并未涉及违章建筑，且判决本公司支付工程款，为何本案却不保护本公司的利益。3、一审判决适用法律错误。首先，本案因被上诉人承建工程引发的质量问题引起，案由应是建设工程施工合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，一审之所以定建设工程合同纠纷是想不理会本公司的起诉。其次，一审适用合同法和建设工程司法解释错误。本案的关键是质量而不在合同，1267号判决未判合同无效，本案却判决合同无效。一审应当适用建筑法和建设工程质量管理条例有关施工单位的质量责任和义务方面的规定，既不回避矛盾，也不制造矛盾，真正做到案结事了。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审，支持本公司的原审的诉讼请求。
被上诉人李久付答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人锦国公司未应诉答辩。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人提供以下证据：1、在建工程选址意见、土地租赁协议书、如皋国土资源局关于建设项目用地预审意见、如皋市发改委关于企业投资项目暂行备案通知书。证明顾理公司具备相应的施工资质，经过相关行政审批，一审法院不支持顾理公司鉴定的理由不成立。2、朱锦国和顾金宏的通话记录以及光盘，证明工程款应与锦国公司结算，不可和李久付结算。3、2012年2月8号锦国公司向顾理公司发出的催要工程款的函，证明锦国公司是工程承包方。被上诉人李久付质证认为：对证据1，上诉人提供的证据均为复印件，真实性无法确认，即使真实也不能证明上诉人的证明目的。规划选址意见不能替代用地规划许可证、土地使用证以及建设工程规划证。对证据2，真实性无法确认，通话即使真实存在与本案也无任何关联。对证据3，该证据的真实性无法确认，即使该函真实存在，也不能否认实际施工人李久付的身份。
本院认为，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力。本案所涉建设工程施工合同无效，理由有二：一、目前为止顾理公司仍未能提供案涉工程的建设工程规划许可、未经建筑工程项目审批、无土地使用合法审批手续，上述情形违反了城乡规划法的强制性规定，案涉合同应认定为无效。二、生效判决已确认李久付借用有资质的锦国公司的名义与顾理公司签订建设工程施工合同，李久付作为个人无建筑工程施工资质，案涉合同应为无效。根据我国“城乡规划法”的第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。顾理公司认为案涉工程的相关审批早已办好，因未交纳费用而没有拿到，本院认为交纳费用应为办理相关证照的前置程序，顾理公司没有拿到证照只能视为其没有获得相关审批。案涉工程不能作为取得合法手续的工程进行正常使用，应由相关行政部门予以处理。若案涉工程不能取得相关合法手续，依法应停止建设，也不得再做添附，否则有确认违法建筑合法化之嫌，故顾理公司主张修复目前暂不具备条件，依法不能获得支持；若案涉工程今后能够获得相关审批，顾理公司可以按照法律规定另行主张相关权益。故顾理公司目前主张承包人予以修复并承担费用的主张难以成立，一审驳回其诉讼请求并无不当。关于本案的案由，建设工程合同纠纷是建设工程施工合同纠纷的上级案由，包含勘察、涉及、施工合同纠纷等，故本案应首先适用建设工程施工合同纠纷这一案由，在下级案由没有规定的情况下，才适用上级案由。一审对案由认定有误，本院对此予以纠正，但并不影响实体处理结果。综上，上诉人顾理公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人顾理公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 张峥嵘
代理审判员 陆炜炜
二〇一五年十二月九日
书 记 员 施惠惠
附相关法律条文：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。