湖南省泸溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民初字��501号
原告牛凤桂，女。
委托代理人康启金，泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。
被告陈仕刚，男。
委托代理人陈秀柱，男。（系被告陈仕刚叔叔）
被告泸溪县鑫兴冶化有限公司。
法定代表人周金有，该公司董事长。
委托代理人杨清俊，男，公司副总经理。
原告牛凤桂诉被告陈仕刚、泸溪县鑫兴冶化有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年10月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员胡立新适用简易程序独任进行审判。被告陈仕刚于2014年12月4日向本院提出对原告牛凤桂的伤残等级进行重新鉴定的申请。同年12月17日，湘雅二医院司法鉴定中心作出了（2014）临鉴字第1754号《司法鉴定意见书》。本院于2015年1月8日公开开庭进行了审理。原告牛凤桂及其委托代理人康启金、被告陈仕刚及其委托代理人陈秀柱、被告泸溪县鑫兴冶化有限公司的委托代理人杨清俊到庭参加了诉讼，被告泸溪县鑫兴冶化有限公司法定代表人周金有经传票传唤未出庭。本案现已审理终结。
原告牛凤桂诉称，2014年6月1日，被告陈仕刚将原告牛凤桂叫到被告泸溪县鑫兴冶化有限公司做工，原告牛凤桂做工时摔倒，造成原告牛凤桂右手多处骨折，在泸溪县人民医院住院39天。出院后，经法医鉴定为5级伤残。原告曾多次找两被告协商未果，故诉至法院请求责令两被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、伤残费、住院伙食费、营养费、法医鉴定费、精神抚慰金等共计人民币242728元。
原告为支持自己的主张，向本院提交如下证据：
证据1、湘西州沅水司法鉴定所司法鉴定意见书一份（原件），拟证明原告牛凤桂右上肢损伤，经湘西州沅水司法鉴定所鉴定伤残等级为5级，营养期90天，护理期90天，误工期105天的事实；
证据2、泸溪县武溪���城南社区证明一份（原件），拟证明原告牛凤桂的经常居住地为泸溪县某某镇某某社区的事实；
证据3、住院医药费收据一份（复印件），拟证明原告的住院医疗费是被告陈仕刚支付的事实；
证据4、住院资料一份（复印件），拟证明原告受伤情况及住院治疗的情况；
证据5、鉴定费发票一份（原件），拟证明原告花费鉴定费的事实。
被告陈仕刚辩称，首先，原告牛凤桂是自己到工地上来做工的，由于原告自己在做工时不小心而摔倒受伤，与他人无关。被告没有过错也不应该承担任何责任。其次，原告牛凤桂受伤后，被告积极筹措资金，不仅结清了原告的所有医疗费用还给原告500元营养费。第三，本案应为劳动关系争议纠纷，应由劳动部门首先作出劳动关系确认和工伤认定，并由劳动能力鉴定委员会作出伤残等级鉴定，才能作为该案解决的法定依据。因此。湘西州沅水司法鉴定所的鉴定是无效的。
被告陈仕刚为支持自己的主张，向本院提交的证据如下：
证据1、经被告陈仕刚申请，由泸溪县人民法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份（原件），拟证明原告牛凤桂此次伤情只构成8级伤残的事实；
证据2、杨工香、龚四妹、李家池、陈仕干证言四份（原件），拟证明牛原告凤桂摔跤是自己摔倒的，与被告陈仕刚无关的事实；
证据3、医院住院医药费结账单一份（复印件），拟证明原告牛凤桂住院医药治疗费是由被告陈仕刚支付的事实；
证据4、湘雅二医院的鉴定费、和邮寄费收据各一份（原件），拟证明被告陈仕刚花费鉴定费及费用共计币720元的事实；
被告泸溪县鑫兴冶化有限公司在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中口头辨称，原告牛凤桂称伤后多次找到被告协商赔偿，两被告不愿意赔偿不是事实，原告伤后没有找到被告协商过赔偿。
被告泸溪县鑫兴冶化有限公司为支持自己的主张，向本院提交的证据如下：
证据1、环保治理杂工程协议书一份（复印件），拟证明被告泸溪县鑫兴冶化有限公司与被告陈仕刚协议约定，施工过程中的一切安全事宜由被告陈仕刚负责的事实；
证据2、四张照片（打印彩照），拟证明原告牛凤桂摔倒的地方即施工场地地势平坦的事实。
经庭审质证，本院对原告牛凤桂及被告陈仕刚、泸溪县鑫兴冶化有限公司提交的上述证据作如下认证：
原告牛凤桂提交的上述5份证据，被告陈仕刚、泸溪县鑫兴冶化有限公司对其中证据1即湘西州沅水司法鉴定所的司法鉴定意见书有异议，认为该份鉴定结论与湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书相矛盾应为无效证据，对其余证据无异议。本院认为原告牛凤桂提交的上述5份证据中的第1份证据与本院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的结论相矛盾。因此，本院对该份证据不予采信，其余证据符合证据的构成要素，且能证明本案的相关事实，本院予以采信。
被告陈仕刚提交的上述4份证据，原告牛凤桂对其中证据1即湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的真实性无异议，但对该份证据的鉴定结论有异议，认为该份证据的结论不一定正确，对证据2中证人杨工香、龚四妹、李家池、陈仕干等四份证言有异议，认为上述四名证人缺乏身份信息的证明，无法核实证据的真实性，对其他证据无异议。被告泸溪县鑫兴冶化有限公司无异议。本院认为被告陈仕刚提交的4份证据中：证据1即湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不论是当事人申请重新鉴定条件、程序，操作过程及鉴定主体和鉴定标准均无不当。证据2中证人证明的事��与原告的当庭陈述的事实及在场人员并无明显相冲突处，只是未附证人的身份信息，存在一定瑕疵。因此，对被告陈仕刚提交的上述4份证据，符合证据的构成要素，且能证明本案的相关事实，本院予以采信。
对被告泸溪县鑫兴冶化有限公司提交的上述2份证据，原告牛凤桂对证据1的真实性无异议，但认为合同中约定“施工过程中的一切安全事宜由乙方全面负责”违反法律规定应为无效证据，对证据2无异议。被告陈仕刚无异议。本院认为，被告泸溪县鑫兴冶化有限公司提交的上述2份证据，符合证据的构成要素，且能证明本案的相关事实，本院予以采信。
根据原告、被告的当庭陈述及本院采信的上述证据认定事实如下：
2014年3月10日，被告泸溪县鑫兴冶化有限公司将本公司环保治理杂工程即电解锰厂区所有沟渠及各种回收池进行规范化处理工程承包给被告陈���刚。双方签订了《环保治理杂工程协议书》。同年6月1日上午11时许，原告牛凤桂在被告陈仕刚承包的被告泸溪县鑫兴冶化有限公司内的一个渣库库面雨水沟维修工地上从事挑砂浆工作时，不慎摔倒在地，致使右肘关节脱位、右肱骨外侧髁骨折、右桡骨小头骨折。后在泸溪县人民医院行右肘关节脱位手法复位术，术后以石膏外固定，对症支持治疗。住院39天，医药费计币10859元已由被告陈仕刚支付。原告牛凤桂出院后，被告陈仕刚付给原告牛凤桂现金500元。2014年12月17日，经湘雅二医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确认被鉴定人牛凤桂本次损伤评定为八级伤残。另查明，原告牛凤桂伤前经常居住地为泸溪县某某镇某某社区；被告陈仕刚事发时无建筑施工资质；湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入23414元∕年。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原��牛凤桂在被告陈仕刚承包的被告泸溪县鑫兴冶化有限公司内的一个渣库库面雨水沟维修工地上从事挑砂浆工作，由被告陈仕刚支付工钱，与被告陈仕刚形成劳务关系。原告牛凤桂在提供劳务过程中摔倒受伤，并构成8级伤残。被告陈仕刚作为雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。原告牛凤桂受伤时已经65周岁还从事挑砂浆的体力劳动，且在劳动过程中未尽注意义务而摔倒受伤，自身存在一定过错，应减轻被告陈仕刚的30％赔偿责任。被告泸溪县鑫兴冶化有限公司作为发包人应当知道被告陈仕刚没有建筑施工资质，仍将环保治理杂工程发包给被告陈仕刚，应当对原告牛凤桂的损害后果承担连带赔偿责任。根据法律规定及结合原告牛凤桂的诉讼请求，原告牛凤桂的赔偿范围包括：①残疾赔偿金23414元／年×15年×30％﹦105363元；②误工费39天×65元∕天﹦2535元（由于原告牛凤桂受伤时已满65周岁，本院酌情考虑住院期间的误工事实）；③陪护费39天×65元∕天﹦2535元（本院酌情考虑住院期间的陪护事实）；④住院伙食补助39天×12元∕天﹦468元；⑤营养费20元×39天﹦780元（本院酌情考虑住院期间的营养补偿）。对原告牛凤桂主张的湘西州沅水司法鉴定所的1200元法医鉴定费的请求，该鉴定结论证据未被采信；精神抚慰金，未提交精神受到严重损害的事实证据，本院对该二项赔偿项目不予支持。①至⑤合计111681元。依据上述确定的赔付比例，被告陈仕刚应承担的赔偿金额为78177元，抵扣被告陈仕刚已付给原告牛凤桂现金500元，实际应赔付77677元。另被告陈仕刚提出本案应为劳动关系纠纷的观点缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第���十五条，《最高人民法院﹤关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告陈仕刚赔偿原告牛凤桂误工费、护理费、伤残费、住院伙食费、营养费等费用共计币78177元，抵扣被告陈仕刚已付给原告牛凤桂现金500元，实际应赔付77677元，限判决生效后10日内一次性付清，被告泸溪县鑫兴冶化有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告牛凤桂其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1300元（原告已交纳），减半收取650元，鉴定费720元（被告陈仕刚已垫付），由原告牛凤桂负担370元，被告陈仕刚负担600元，被告泸溪县鑫兴冶化有限公��负担400元（限在本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审判员 胡立新
二〇一五年一月二十八日
书记员 向舜华
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请���所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。