陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民再终字第00007号
原审上诉人（一审原告）白雪，男，生于1994年10月29日，汉族，农民，住陕西省凤县平木镇。
委托代理人白金权，男，汉族，生于1972年3月22日，住凤县平木镇，系白雪之父。
原审上诉人（一审被告）贾小军，男，生于1972年8月26日，汉族，农民，住宝鸡市陈仓区香泉镇。
委托代理人吴智丰，陕西国文律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会。住所地：宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村。
法定代表人袁志全，任村主任。
原审被上诉人（一审被告）杨亚峰，男，生于1992年4月4日，汉族，农民，住陕西省凤县平木镇。
委托代理人周兴刚、罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。
原审上诉人白雪、贾小军与原审被上诉人宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会、杨亚峰健康权纠纷一案，陈仓区人民法院于2013年4月28日作出（2012）陈民一初字第00905号民事判决，该判决送达后白雪、贾小军不服提起上诉，本院于2013年9月2日作出（2013）宝民一终字第00603号民事判决，已经发生法律效力。白雪仍不服提出申诉，本院于2014年1月27日作出（2014）宝中民申字第00008号民事裁定，裁定；一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原审上诉人白雪及委托代理人白金权、贾小军及委托代理人吴智丰、原审被上诉人杨亚峰委托代理人罗军鹏均到庭参加诉讼。原审被上诉人宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会及杨亚峰经法庭合法传唤未到庭参诉讼。本案现已审理终结。
2012年5月7日，一审原告白雪起诉至陈仓区人民法院称，2011年被告前锋村委会将其村上道路路面的铺设、修复工程承包给没有任何资质的贾小军进行施工，原告为被告贾小军开挖掘机。同年12月16日下午，原告和被告杨亚峰一起用挖掘机平整路面时，被告杨亚峰擅自将挖掘机交给未年满18周岁且没有相关资格的原告操作，挖掘机将路面压塌翻入崖下致原告受伤，造成原告高位截瘫。造成各项经济损失1518644.50元。请求依法判令三被告连带赔偿。
陈仓区人民法院一审查明，2010年11月10日，被告贾小军承包了被告前锋村委会一、四组核桃产业园生产路的施工，工期三个月。被告杨亚峰系被告贾小军雇佣的挖掘机司机，原告白雪的表哥。2011年2月，原告白雪经被告贾小军同意开始跟随被告杨亚峰学开挖掘机。学习期间，原告白雪的食宿由被告贾小军负责，学习由被告杨亚峰负责。2011年12月16日下午，被告杨亚峰驾驶挖掘机和原告白雪、装载机司机张石头一起去平整被告前锋村委会一、四组核桃产业园生产路，期间被告杨亚峰看要压的路面工作简单，便将挖掘机交给了原告白雪驾驶，自己和张石头去一边聊天。原告白雪在将挖掘机驶离张石头和杨亚峰50余米后翻入路一侧10余米深的崖下，造成其自身受伤，挖掘机损坏的后果。原告随即被送往中国人民解放军第三医院救治，被诊断为：1、脊髓损伤并截瘫；2、颈6椎体滑脱；3、颈6、7椎板骨折；4、泌尿系感染。住院73天，出院时原告高位截瘫，生活不能自理，医嘱：加强营养及肢体功能锻炼。2012年10月15日，原告白雪伤情经西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定为二级伤残，存在大部分（二级）护理依赖，完全丧失劳动能力。经审定，原告白雪损失为医疗费74464.50元、误工费9540元（159天×60元／天）、护理费246320元（2011年12月16日一2012年5月22日护理费12720元（159天×80元／天）＋定残后护理依赖费233600元（80元／天×365天／年×20年×40％）］、住院伙食补助费2190元（73天×30元／天）、营养费3180元（159天×20元／天）、残疾赔偿金103734元（5763元／年×20年×90％）、法医鉴定费2200元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元，合计458128.50元。另查明，被告杨亚峰挖掘机操作证复审时间为2011年3月，事发时未复审。被告贾小军的工地设有专门机械管理人员。原告白雪在跟随被告杨亚峰学习期间曾有未经被告贾小军准许操作挖掘机的行为。被告贾小军的挖掘机未在保险公司投保。事发后，被告贾小军、杨亚峰已分别支付原告白雪医疗费23900元、2000元。
陈仓区人民法院一审认为，公民的健康权受法律保护。本案争议的焦点是本次事故给原告造成的合理经济损失三被告是否应当承担民事赔偿责任，如何承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款规定：“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”被告杨亚峰作为挖掘机司机，在工作中对挖掘机具有绝对的控制权，但在明知没有驾证不能操作挖掘机，明知原告没有挖掘机驾驶资格，明知没有雇主贾小军授权许可原告操作挖掘机的情况下，擅自将挖掘机交由原告驾驶，和他人去一边聊天，应预见到其行为和原告的驾驶挖掘机行驶行为结合可能会导致某种损害结果的发生，但却轻信可以避免，存在重大过失，故被告杨亚峰应对原告人身损害的结果负较大责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故被告贾小军还应与被告杨亚峰承担连带赔偿责任，在承担赔偿责任后可另行向被告杨亚峰追偿；被告贾小军作为被告杨亚峰的雇主和挖掘机所有人，不具备培训资格，却同意并指定原告跟随被告杨亚峰学开挖掘机，在原告学习期间，对被告杨亚峰和挖掘机疏于管理，故被告贾小军也应对原告的人身损害结果负一定责任。本案原告去被告贾小军处是以学开挖掘机为目的，非提供劳务，双方不存在雇佣关系，故原告和被告杨亚峰要求被告前锋村委会承担连带赔偿责任的请求于法无据，不予支持；原告明知自己不具备驾驶挖掘机的资格，却违法驾驶挖掘机，亦应对损害结果的发生负相应责任。原告主张的护理费中，护理工资标准，缺乏相关证据支持，根据本地实际情况，核定为每天80元。定残后护理依赖费的计算，因原告之伤残等级和护理依赖程度鉴定系根据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》标准所作出，故原告定残后的护理依赖费亦应比照该标准护理依赖系数计算。定残后护理人数，原告要求2人无鉴定机构和医疗机构意见，结合其治疗期间医疗机构对护理人员人数的意见，核定为1人；误工费，根据原告个人和本地实际情况，核定为每天60元；交通费，结合其实际情况，酌情认定为1500元；精神损害抚慰金，根据其伤残程度、过错及本地生活水平酌情确定为15000元。其余主张，均符合法律及司法解释相关规定，予以支持。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、原告白雪的各项损失共计458128.50元，由被告贾小军赔偿20％，即91625.70元，减去已付23900元，实际还应赔偿67725.70元；由被告贾小军与被告杨亚峰连带赔偿40％，即183251.40元，减去已付2000元，实际还应赔偿181251.40元；其余损失由原告白雪自负。以上赔偿义务，限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告白雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18467元，被告贾小军承担1634元，由被告贾小军与被告杨亚峰连带承担3269元，原告白雪承担13564元。
宣判后，原审原告白雪、原审被告贾小军均不服，向本院提起上诉。白雪上诉理由为：1、其与贾小军系雇佣关系；2、宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会应与贾小军承担连带责任；3、一审判决上诉人本人承担40%的责任不当；4、一审对上诉人的误工费、护理人数、精神损害抚慰金认定有误5、一审在计算上诉人定残后护理依赖费时适用标准应为80%。为此，上诉人白雪认为原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。贾小军上诉理由认为其与白雪之间不存在雇佣关系，白雪损害应由其本人与杨亚峰承担责任。故请求二审法院依法改判其不承担赔偿责任。
本院二审审理查明除护理人数应为2人及精神损害抚慰金偏低外，其余同一审认定事实相一致。有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院二审认为，1、白雪与贾小军之间是否系雇佣关系。杨亚峰系贾小军雇佣司机，为贾小军承包宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村道路施工开挖掘机。杨亚峰表弟即本案原审原告白雪跟随其学习开挖掘机技术。贾小军虽辩称其不为白雪发工资，也强调不让白雪单独上机独立作业，只是理论学习。这也恰是贾小军对白雪实际的一种管理模式。而且贾小军虽不向白雪发放工资，但管吃管住。贾小军作为挖掘机的车主，已实际与白雪形成事实雇佣关系。2、白雪的相关损失认定。白雪高位截瘫，生活不能自理，其伤情经西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定为二级伤残，存在大部分（二级）护理依赖，完全丧失劳动能力。故其护理应为2人。护理费492640元（2011年12月16日一2012年5月22日护理费12720元（159天×80元／天×2人）＋定残后护理依赖费233600元（80元／天×365天／年×20年×40％×2人）］。精神损害抚慰金，本院根据其伤残程度、过错及本地生活水平酌情确定为30000元。其余原审认定合理恰当。白雪总计损失为719448.5元。3、责任划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，作为雇主的贾小军应承担赔偿责任。根据该解释第九条规定，杨亚峰作为贾小军的雇员，擅自将挖掘机交由白雪驾驶，和他人去一边聊天，这种重大过失行为致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，白雪本人明知自己没有取得驾驶挖掘机资格，却独自驾驶操作。轻信危害后果可以避免，存在重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。4、宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会是否承担责任的问题。贾小军与宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村签订的是村组道路的修建工程，该村委会不存在选任适当的问题，亦不存在过错。故宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会在本案中不承担责任。综上所述，原审判决认定部分事实有误，判决不当，本院应予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决，一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2012）陈民一初字第00905号民事判决；二、白雪的各项损失共计719448.50元，由贾小军赔偿20％，即143889.70元，减去已付23900元，实际还应赔偿119989.70元；由贾小军与杨亚峰连带赔偿40％，即287779.40元，减去已付2000元，实际还应赔偿285779.40元；其余损失由白雪自负。以上赔偿义务，限本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回白雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18467元，贾小军承担3693元，由贾小军与杨亚峰连带承担7387元，白雪承担7387元。二审案件受理费18467元，贾小军承担3693元，由贾小军与杨亚峰连带承担7387元，白雪承担7387元。
本院再审过程中，原审上诉人白雪称，（一）原审判决认定白雪承担40%的责任无事实与法律依据。1、一审中杨亚峰挖掘机操作证复审时间是2011年3月，在事发时未复审，故杨亚峰在当时没有驾驶挖掘机的资格，故其有很大过错。2、事故发生的时间是2011年12月16日，白雪才年满17周岁，作为一个未成年人即使白雪在本次事故有过错，即无照驾驶，但也不能以成年人的标准去衡量，故让一个未成年人承担一个成年人应当承担的责任，是没有事实和法律依据的。（二）原判适用法律错误。1、在计算白雪定残后护理依赖费时，原判适用《工伤保险条例》第三十四条的规定，系数确定为40%明显有误，本案应依据《人身损害护理依赖程度评定》的标准系数为80%。2、宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村将该工程发包给无资质的个人贾小军违反村镇建设条例应依法承担连带责任，原判决未认定该村承担连带责任错误。（三）目前白雪家庭生活困难无力承担一、二审诉讼费，本次同时申请法院予以免除。请求撤销一、二审判决，依法进行改判。
被申请人贾小军未提交书面答辩意见，再审庭审中答辩称虽然认为二审判决数额较高，但仍服从二审判决。
被申请人杨亚峰亦未提交书面答辩意见，再审庭审中答辩称，1、白雪与贾小军之间形成的是劳务关系，杨亚峰虽在从事雇佣活动中致申请人受伤，也应由接受劳务的一方承担责任，杨亚峰无需承担任何责任。2、施工中使用大型机械操作施工，村委会将工程包给无资质的施工人，存在过错。3、工伤是按社平工资计算，人损是按天计算，不能用高的工资再按高系数计算赔偿数额，应按人损标准计算。
原审被上诉人（一审被告）宝鸡市陈仓区香泉镇前锋村村民委员会经法庭合法传唤，再审庭审中未到庭参加诉讼。
本院再审查明，贾小军与香泉镇前锋村委会于2010年11月10日签订《承包合同》，约定由贾小军承包建设香泉镇前锋村汽车站大门口至碑子窑的道路。杨亚峰持有挖掘机特种作业操作证，初领时间为2009年3月5日，有效期限为2009年3月5日至2015年3月5日，第一次复审为2011年3月，第二次复审为2013年3月。
案件的其余事实与一、二审认定事实相同。以上事实有当事人陈述及相关证据在卷佐证。
本院再审认为，（一）关于白雪护理费的问题。本案原审上诉人白雪在受伤后，于2012年10月15日西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心（2012）临鉴字第2166号《法医临床司法鉴定意见书》，该鉴定书中载明：“五、分析说明……根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准之规定，被鉴定人白雪颈6椎体骨折滑脱、颈髓损伤，截瘫，其伤残等级应属二级。根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》标准分级原则，被鉴定人白雪完全丧失劳动能力。”依据该鉴定意见，一、二审在计算白雪护理费标准时依据与原鉴定标准规定相符的《工伤保险条例》的相关规定计算并无不妥。故原审上诉人白雪要求按照80%系数计算护理费的申请再审理由不能成立。
（二）关于本案原审上诉人白雪承担40%责任的问题。本案涉及的事故发生时白雪已十七周岁，白雪本人在明知自己没有取得驾驶挖掘机这种大型机械资格时，却独自驾驶操作，其自身存在重大过失，故一、二审判决其个人承担40%并无不当。
（三）关于陈仓区香泉镇前锋村村民委员会是否应承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《村镇建设管理条例》第二条：“制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅，乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。”第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”根据以上法律规定陈仓区香泉镇前锋村委会应在与贾小军签订承包合同时对贾小军是否具有施工资质进行审查，而该案在几次审理中均查明，贾小军并不具有相应的施工资质并且不具有相应的安全生产条件，故香泉镇前锋村村委会应承担相应的连带责任。
综上，本案经合议庭评议，院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）宝民一终字第00603号民事判决第一项即“撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2012）陈民一初字第00905号民事判决；”，第三项即“驳回白雪的其他诉讼请求。”
二、撤销（2013）宝民一终字第00603号民事判决第二项，即；“白雪的各项损失共计719448.50元，由贾小军赔偿20％，即143889.70元，减去已付23900元，实际还应赔偿119989.70元；由贾小军与杨亚峰连带赔偿40％，即287779.40元，减去已付2000元，实际还应赔偿285779.40元；其余损失由白雪自负。以上赔偿义务，限本判决生效后十日内履行完毕。”及诉讼费的承担。
三、白雪的各项损失共计719448.50元，由贾小军赔偿20％，即143889.70元，减去已付23900元，实际还应赔偿119989.70元；由贾小军与杨亚峰、陈仓区香泉镇前锋村村民委员会连带赔偿40％，即287779.40元，减去已付2000元，实际还应赔偿285779.40元；其余损失由白雪自负。以上赔偿义务，限本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费18467元，贾小军承担3693元，由贾小军与杨亚峰、陈仓区香泉镇前锋村村民委员会连带承担7387元，白雪承担7387元。
二审案件受理费18467元，贾小军承担3693元，由贾小军与杨亚峰、陈仓区香泉镇前锋村村民委员会连带承担7387元，白雪承担7387元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 宪
审 判 员 王养季
代理审判员 刘勇东
二〇一四年十一月二十九日
书 记 员 李婧雯