内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内08民终1544号
上诉人（一审原告）：丁少平，男，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：王斯琴，内蒙古日恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安冀生，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区西环办庆丰西街北侧。
法定代表人：秦海森，董事长。
委托诉讼代理人：张吉胜，内蒙古云浩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：包头市兴港建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。
法定代表人：王志敏，董事长。
委托诉讼代理人：马若飞，男，公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张明慧，男，公司职工。
一审第三人：周长春，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区五原县。
委托诉讼代理人：王志飞，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
上诉人丁少平因与被上诉人巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）、包头市兴港建筑工程有限公司（以上简称兴港公司）、一审第三人周长春建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2014)临民初字第2728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日开庭进行了审理。上诉人丁少平的委托诉讼代理人王斯琴、安冀生，被上诉人盛源公司的委托诉讼代理人张吉胜，被上诉人兴港公司的委托诉讼代理人马若飞、张明慧，一审第三人周长春的委托诉讼代理人王志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁少平上诉请求：1撤销一审判决第二、三、四项，改判支持丁少平在一审的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费及鉴定费由盛源公司、兴港公司承担。事实和理由：1、在丁少平将10万元施工定金交付给盛源公司后，盛源公司同意将其开发的“北国花府”商住小区B6#、B4#住宅楼承包给丁少平。丁少平以兴港公司的名义与盛源公司签订了“北国花府”商住小区B6#、B4#住宅楼《建设工程施工合同》。丁少平按照盛源公司的要求，分别于2013年5月20日交纳工程保证金500000元，于2013年5月17日交纳安全措施费325000元。2013年春季开始，丁少平积极进行了相关工作。由于盛源公司的原因将工程书面开工时间拖延到2013年8月1日。从2013年4月1日入场至2013年9月28日完成B6号楼革槽开挖具备验槽条件为止历时6个月，在产生大量人工工资、合同费用情况下，仅完成了场地硬化、围挡办公室等临建建设、外运垃圾、塔吊基础、B6号楼基槽开挖及清桩头、护坡等部分工程。盛源公司于2014年春季单方面终止了丁少平的承包合同。2、周长春先以证人身份出庭作证，后又以第三人身份提出了独立诉讼请求，程序错误。3、丁少平实际完成了场地硬化、项目部临建、塔吊基础、B6号楼基槽开挖及清桩头、护坡等工程，有丁少平所举的费用清单、记帐凭证、签证单，几方认可的《关于“北国花府”B4＃楼工程施工有关事宜的协议书》及证人证言可以证实，一审没有依据内中证基审字﹝2015﹞第010号《司法鉴定意见书》、司法鉴定补充意见全部支持丁少平要求被上诉人赔偿前期费用和清桩头、护坡工程款错误。4、618000元管理员工资是由于盛源公司延迟工期和盛源公司、兴港公司共同撤销丁少平承包资格造成的，二被上诉人应予以赔偿。5、盛源公司中途终止了丁少平承包资格，应支付占用工程定金、保证金占用期间的利息。325000元工程安全措施费是替盛源公司垫付的，盛源公司应支付占用期间利息。6、一审对鉴定结论涉及的围墙核定单工程造价2701元、塔吊基础核定单工程造价11829元、外运垃圾核定单工程造价48815元及没有争议部分工程造价280744元没有处理，也未对鉴定费进行分配，适用法律错误。庭审中，丁少平的委托诉讼代理人补充：前期投入的313718元，有部分转化为围墙造价2701元、塔吊造价11829元、外运垃圾价格48815元、水管改造、硬化、临建办公室、厕所154322元。
盛源公司辩称：我方将“北国花府”商住小区B4、B6号楼工程发包给了兴港公司，丁少平曾担任过该公司第二项目部负责人，承建B6号住宅楼，协议签订日期是2013年7月5日，丁少平因无能力继续施工，我方借给他20万元之后仍不能施工，根据《关于“北国花府”B4号楼工程施工有关事宜的协议书》约定，丁少平因无能力继续施工，故主动退出。2013年11月22日，丁少平与其合伙人周长春、洪国友签订《股东协议书（决议书）》，因丁少平未出资金，又无力施工，三方共同推举周长春为负责人，负责对外签订合同，全面管理工程项目等。2013年12月30日我方又与周长春签订《巴彦淖尔市北国花府商住小区建筑工程项目发包合同补充协议》，将北国花府B4、B6号楼承包给周长春，我方与周长春结算了丁少平遗留的债权债务，分两次退还工程保证金120万元。丁少平的诉请除开挖B6号基槽外，其他均无理由与证据。丁少平未提供任何管理技术人员名单，也未提供组织设计、施工方案等材料，其请求的管理技术人员工资618000元无事实依据。我方按合同履行义务，按照补充协议约定，丁少平代表施工方提供的60万元施工风险保证金已于2014年7月10日由我方退还施工方，接收人是周长春，我方根本未占用丁少平资金，也不可能产生利息230000元。施工方应交的352000元安全措施费已交到巴市安检站，我方并未占有，况且该费用的125000元是丁少平向我方借的，其主张利息没有依据。丁少平所诉请的前期投入313718元不真实，没有证据证实，前期投入应包括在工程造价中，且丁少平本无前期投入。丁少平无证据证明其曾做过B6号楼清桩头、护坡工程，一审不支持其请求正确。丁少平称一审程序错误的理由无法律依据，证人已出庭作证，根据案件具体情况仍可作为第三人参加诉讼，周长春与本案有直接利害关系，其参加诉讼后更利于查清本案事实，作为第三人加参加诉讼是合法的。补充答辩意见：丁少平所称的前期投入313718元，有部分转化为围墙造价2701元、塔吊造价11829元、外运垃圾价格48815元、水管改造、硬化、临建办公室、厕所154322元，与一审请求不符。一审支持的116422元是我公司认可的。
兴港公司辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决第三项，驳回上诉人对我公司的上诉请求。
周长春辩称：一审开庭时周长春没参加庭审，不存在作证问题，不存在既是第三人又是证人的情况，作为第三人参加诉讼程序合法。丁少平、周长春和另一案外人曾签过合伙协议，签了协议后丁少平和案外人并没有实际出资，所以没有形成事实上的合作关系，由于丁少平没有按照和盛源公司签订的协议按时开工，所以双方解除了协议，又由周长春与盛源公司签订了工程承包合同。丁少平向周长春借款120万元缴纳保证金和安全措施费。丁少平不是工程承包人，所以无权主张权利。
丁少平一审诉讼请求：判令盛源公司、兴港公司赔偿损失1318334元（其中包括施工管理技术人员工资618000元、占用资金利息230000元、前期投入313718元、B6号楼基槽开挖及清桩头、护坡头工程施工费156616元）。
一审法院认定事实：2013年7月5日，兴港公司与丁少平签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司临河北国花府4#、6#项目部）》，主要内容为“一、公司向项目部收取的管理费。项目部依据施工合同，按工程总价的＿％向公司缴纳管理费，额度可按工程进度款逐笔扣除，凡工程款不进入公司账户的项目部，按应交管理费的60%预交，工程造价小于2000000元的工程项目，应一次性缴纳管理费。……。四、项目部公章的启用。建筑工程组建项目部时，须向公司申报拟建项目部组成人员情况表，由公司出具介绍信刻制项目部公章，公章由公司备案，项目部完工后将公章交回公司。项目部公章只能在所在项目部质量、安全等日常资料上加盖，不能对外提供担保或签订购销合同，如不按公司规定执行，发生经济纠纷由项目部承担经济责任。……。九、项目部对工程项目实行自主管理、自主经营，独立核算，自负盈亏。项目部对所建工程的质量按《工程质量管理条例》负责。所建项目发生工程质量问题和债权、债务经济纠纷及人员伤亡事故，均由项目负责人自行解决并承担责任，公司不承担任何责任。因项目部原因导致公司被诉并承担连带责任，公司承担责任后，有权向项目部索赔。”上述合同加盖兴港公司公章及其法定代表人王志敏私人印章，丁少平在项目部（分公司）负责人处签名。同日，丁少平出具承诺书，内容为“我丁少平自愿挂靠兴港公司，全面履行公司各项规章制度及权利和义务，如有质量、安全、事故、经济往来纠纷，全部由我个人承担，承诺人：丁少平。”
另查明，丁少平挂靠兴港公司与盛源公司签订《建设工程施工合同》，日期不详，主要内容为“发包人：盛源公司，承包人：兴港公司。工程名称：巴彦淖尔市北国花府商住小区B4#（含D3#）、B6#（含D5#）住宅楼工程，工程内容：包工、包料。”2013年7月18日，丁少平挂靠兴港公司与盛源公司签订《巴彦淖尔市“北国花府”商住小区建筑工程项目发包合同补充协议》，主要内容为“发包方（甲方）：盛源公司，承包方（乙方）：兴港公司。一、甲方同意将巴彦淖尔市“北国花府”商住小区新建工程：B6#住宅楼含地下室工程项目发包于乙方施工。工期约定开工时间：2013年8月1日，竣工时间：2014年9月30日。丁少平在上述合同承包人法定代理人处签名。2013年11月8日，常庚旺作为盛源公司代表、陈权作为监理单位代表、丁少平作为施工单位承包人共同签订《关于“北国花府”B4#楼工程施工有关事宜的协议书》，主要内容为“（一）巴彦淖尔市“北国花府”商住小区建设工程项目发包合同补充协议书，甲乙双方签字日期为2013年7月18日。因拆迁尚未办理开工手续，建设单位至今没有下开工报告通知。施工单位自行做了部分开工前的准备工作，部分临建办公室及B6#楼的基槽开挖土方、挖基槽、外运垃圾、土方、旧排水管道的改造施工等工作后一直停工至今。因现已进入冬季停工期，建设单位考虑到施工方资金紧张，同意借给施工方200000元作为停工前一切在现场发生的有关费用。（二）施工单位所借200000元及办理安全监督手续费所借的款项，乙方（施工单位）同意于2013年12月25日前归还建设单位。……（四）B4#楼至今未签订施工承包合同，如乙方（施工单位）有能力承揽此项目工程，经建设单位及施工方协商同意后，B4#楼的施工风险保证金在2013年12月25日前（含B6#楼200000元借款及安全监督费借款）上交建设单位。如B4#、B6#所约定的以上条款在2013年12月25日前未实施，施工单位无条件退场，自愿解除合同，施工单位首先将工地人员及机械设备等物件清离现场后，建设方才同意对所施工的部分工程项目最终结算，结算日期在解除合同后两个月内完成。如施工方履行了合同及以上条款，再签署B4#楼施工合同补充协议书。（五）如B6#、B4#开工前及开工后或施工中途因施工资金短缺造成停工，工人发不出工资，影响施工进度，给建设单位造成重大经济损失和影响，建设单位有权清退施工单位离场，不给予结算。”
又查明，2013年11月22日，丁少平、第三人周长春、案外人洪国友签订《股东协议书（决议书）》，主要内容为“股东：周长春、丁少平、洪国友，三方在平等互利、诚实信用、协商一致的基础上就承包北国花府工程项目达成如下具体内容，周长春、丁少平、洪国友三人为投资入股人，其中周长春股份为50%，丁少平股份为25%，洪国友为25%，现经三方共同推举周长春为承包该工程项目的总负责人，其全权负责对外签订合同，全面管理工程项目具体事宜，所产生的法律后果由以上三方承担连带责任。”2014年3月18日，兴港公司与第三人周长春签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司巴彦淖尔市北国花府小区项目部）》，主要内容为“一、公司向项目部收取的管理费。项目部依据施工合同，按工程总价的1％向公司缴纳管理费，额度可按工程进度款逐笔扣除，凡工程款不进入公司账户的项目部，按应交管理费的60%预交，工程造价小于2000000元的工程项目，应一次性缴纳管理费。……。四、项目部公章的启用。建筑工程组建项目部时，须向公司申报拟建项目部组成人员情况表，由公司出具介绍信刻制项目部公章，公章由公司备案，项目部完工后将公章交回公司。项目部公章只能在所在项目部质量、安全等日常资料上加盖，不能对外提供担保或签订购销合同，如不按公司规定执行，发生经济纠纷由项目部承担经济责任。……。九、项目部对工程项目实行自主管理、自主经营，独立核算，自负盈亏。项目部对所建工程的质量按《工程质量管理条例》负责。所建项目发生工程质量问题和债权、债务经济纠纷及人员伤亡事故，均由项目负责人自行解决并承担责任，公司不承担任何责任。因项目部原因导致公司被诉并承担连带责任，公司承担责任后，有权向项目部索赔。”上述合同加盖兴港公司公章及其法定代表人王志敏私人印章，第三人周长春在项目部（分公司）负责人处签名。同日，第三人周长春出具承诺书，内容为“我周长春自愿挂靠兴港公司，全面履行公司各项规章制度及权利和义务，如有质量、安全、事故、经济往来纠纷，全部由我个人承担，承诺人：周长春。”
还查明，丁少平于2012年11月10日向盛源公司交付施工定金100000元，于2013年5月20日向盛源公司交付工程保证金500000元，于2013年5月17日向盛源公司交付安全措施费325000元，丁少平自认安全措施费中125000元是其向盛源公司所借。盛源公司于2014年7月10日、2014年7月30日分两次向第三人周长春退还工程保证金1200000元，第三人周长春向盛源公司出具收据。
再查明，巴彦淖尔市住房和城乡建设委员会于2014年4月23日就北国花府工程项目（包括B4#、B6#、D3#、D4#、D5#及B4#、B6#楼地下车库）颁发1528012****xxxxxxx号建设工程施工许可证，合同开工日期为2014年5月1日，合同竣工日期为2015年6月30日。本案在审理过程中，丁少平申请对北国花府B6号楼机槽开挖、清桩头、护坡工程的工程造价予以鉴定，内蒙古中证工程造价咨询有限责任公司出具内中证基审字【2015】第010号司法鉴定意见书、司法鉴定补充意见书。经鉴定，北国花府B6号楼机槽开挖工程造价为116422元、清桩头、护坡工程造价为40194元。盛源公司认可北国花府B6号楼基槽开挖工程由丁少平组织施工，但主张其应向兴港公司结算，丁少平无权主张工程款，不认可北国花府B6号楼清桩头、护坡工程由丁少平组织施工。
最后查明，陕西展鼎建筑劳务有限公司诉盛源公司、兴港公司、丁少平建设工程施工合同纠纷一案，临河区法院作出(2014)临民初字第3024号民事判决书，判决丁少平返还陕西展鼎建筑劳务有限公司合同定金230000元并支付利息，赔偿陕西展鼎建筑劳务有限公司损失670450元，包头市兴港建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。该判决现已生效，该判决涉案工程与本案工程系同一工程。该案在审理中，当事人均未出示丁少平、周长春、洪国友于2013年11月22日签订的《股东协议书（决议书）》。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中丁少平挂靠兴港公司与盛源公司签订《建设工程施工合同》、《巴彦淖尔市“北国花府”商住小区建筑工程项目发包合同补充协议》，因丁少平系无资质施工人，其借用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程，应认定上述两份《建设工程施工合同》、《巴彦淖尔市“北国花府”商住小区建筑工程项目发包合同补充协议》无效，但丁少平个人投资、个人组织施工，其具备诉讼主体资格，丁少平有权就其已施工部分向盛源公司主张工程款。
关于丁少平要求盛源公司赔偿损失156616元的诉讼请求。丁少平主张北国花府B6号楼基槽开挖及清桩头、护坡工程由其施工，工程造价为156616元。经鉴定，北国花府B6号楼机槽开挖工程造价为116422元、清桩头、护坡工程造价为40194元。北国花府B6号楼基槽开挖工程系丁少平组织施工，盛源公司应支付丁少平北国花府B6号楼机槽开挖工程款116422元。丁少平提供的证据不足以证明北国花府B6号楼清桩头、护坡工程系其组织施工，故对其要求盛源公司支付北国花府B6号楼清桩头、护坡工程款40194元的诉讼请求不予支持。
关于丁少平要求盛源公司赔偿损失618000元、前期投入313718元的诉讼请求。丁少平主张其支出施工管理技术人员工资618000元、前期投入313718元，丁少平为证明其主张虽提供北国花府前期费用清单、记账凭证、管理人员工资表予以佐证，但其提供的证据不能充分证明上述损失已实际发生，故对其该项诉讼请求不予支持。
关于丁少平要求盛源公司赔偿利息损失230000元的诉讼请求。因丁少平与盛源公司对工程定金100000元、工程保证金500000元、安全措施费325000元的退还日期及逾期退还责任承担方式未作出明确约定，且上述利息损失不属于直接损失，故丁少平要求盛源公司赔偿占用上述资金的利息损失230000元无法律依据，不予支持。
关于丁少平要求兴港公司赔偿损失1318334元（其中包括施工管理技术人员工资618000元、占用资金利息230000元、前期投入313718元、B6号楼基槽开挖及清桩头、护坡工程施工费156616元）的诉讼请求。兴港公司作为被挂靠方，丁少平主张的上述损失并非由兴港公司造成，本案中，兴港公司不承担责任，应驳回丁少平对兴港公司的诉讼请求。
关于第三人周长春提出其对涉案工程款享有请求权的问题。丁少平、第三人周长春、案外人洪国友虽于2013年11月22日签订《股东协议书（决议书）》，但因陕西展鼎建筑劳务有限公司诉盛源公司、兴港公司、丁少平建设工程施工合同纠纷一案中，对丁少平、周长春、洪国友的合伙关系未进行调整，且该案民事判决现已生效。同时综合考虑兴港公司与丁少平于2013年7月5日签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司临河北国花府4#、6#项目部）》，又于2014年3月18日与第三人周长春重新签订《包头市兴港建筑工程有限公司工程承包合同书（包头市兴港建筑工程有限公司巴彦淖尔市北国花府小区项目部）》的事实，结合丁少平、第三人周长春对《股东协议书（决议书）》的履行情况均未能提供充分证据予以证明的情况，故对丁少平、第三人周长春、案外人洪国友的合伙关系是否成立及履行情况本案不做调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款之规定，判决：一、巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告丁少平北国花府B6号楼机槽开挖工程款116422元；二、驳回丁少平对巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司的其余诉讼请求；三、驳回丁少平对包头市兴港建筑工程有限公司的诉讼请求；四、第三人周长春在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16665元，由丁少平负担15193元，由巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司负担1472元。
二审中各方当事人均无新证据提供。
经二审查明事实与一审认定一致。本院依法予以确认。
本院认为，关于丁少平提出的一审程序违法的问题。经审查，一审中，周长春在2014年10月4日的庭审中作为一审被告盛源公司的证人出庭作证，后其于2016年3月31日提出参加诉讼申请书，申请作为第三人参加诉讼，在2016年4月26日庭审中，其作为第三人参加诉讼。丁少平提出程序错误的上诉理由缺乏法律依据，不予支持。
关于丁少平请求给付清桩头、护坡工程款40194元的上诉请求。经审查，一审三次庭审中，盛源公司、兴港公司在对证据“基槽开挖及清桩头费用核定单”进行质证时均称“B6号楼的基槽开挖及清桩头是第二项目部施工的，当时原告是第二项目部的负责人”，据此，可以认定盛源公司、兴港公司认可B6号楼的基槽开挖及清桩头工程由丁少平施工，清桩头、护坡工程在丁少平承包工程范围内，如盛源公司、兴港公司否认该工程由丁少平施工，应由其承担举证责任。经鉴定，清桩头、护坡工程总造价为40194元，故盛源公司应给付丁少平清桩头、护坡工程款40194元。
关于丁少平主张赔偿前期投入损失313718元及管理人员工资618000元的上诉请求。对于上述请求，丁少平提供了前期费用清单、记帐凭证、管理人员工资表等，但盛源公司、兴港公司均不予认可，丁少平也无其他证据证明上述费用确实发生，且工资表无领取人签字，亦不符合证据的形式要件。故对其该上诉请求不予支持。
关于丁少平要求盛源公司赔偿利息损失230000元的上诉请求。因丁少平未与盛源公司就上述款项的返还日期及逾期返还责任作出约定，对其要求赔偿利息的请求不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2014)临民初字第2728号民事判决第一、三、四项；
二、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院(2014)临民初字第2728号民事判决第二项；
三、巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付丁少平北国花府B6号楼清桩头、护坡工程款40194元。
四、驳回丁少平对巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司的其余诉讼请求。
一、二审案件受理费33330元，由丁少平负担29330元，由巴彦淖尔市盛源房地产开发有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 魏春雨
审判员 张莉萍
审判员 杨 琳 娜
二〇一七年四月十日
书记员 李 佳 明
附：相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。