天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终392号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高永森，男，1968年2月22日出生于天津市，汉族，小学文化，农民，住天津市武清区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，同年9月28日取保候审，同年11月12日被天津市武清区人民检察院取保候审，2016年11月3日被天津市武清区人民法院取保候审，2018年3月16日被监视居住，同年8月9日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人杨玉芙，天津法政牛津律师事务所律师。
辩护人刘金国，天津金国律师事务所律师。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人高永森犯诈骗罪一案，于2018年3月16日作出（2016）津0114刑初710号刑事判决。原审被告人高永森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏出庭履行职务。上诉人高永森及其辩护人杨玉芙、刘金国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人高永森于2012年7月至2015年5月期间任天津市武清区石各庄镇石东村党支部副书记。2013年天津市津燃华润燃气有限公司（以下简称燃气公司）在天津市武清区进行燃气管道施工，石各庄镇政府指派高永森与时任该村党支部书记的高某代表石东村与燃气公司及燃气公司委托单位天津鼎泰建筑安装工程有限公司（以下简称鼎泰公司）协调办理铺设天然气管道占用天津市武清区石东村农田的赔偿事宜。经协商，燃气公司同意支付石东村永久安置费63万元及施工临时占地赔偿费27万元，并于2013年8月20日全权委托鼎泰公司办理施工过程中占用石东村土地的赔偿事宜。2014年1月28日鼎泰公司将上述赔偿款转入承包管道铺设施工的王某1母亲经营的天津市东丽区欣采奕五金商行，由该商行向高永森个人账户电汇人民币50万元，高永森在无任何工程的情况下，向王某1出具了收王某1预付工程款50万元的收条，后高永森将上述钱款用于归还欠款及支付其个人经营企业工人工资等。2014年6月18日，高永森用内容为50万元是用于天津市武清区石各庄镇高中压燃气工程施工石西、石南占地给村民的赔偿款的承诺书，将其之前出具的收条换走。后在王某1的指示下，高永森于2014年9月14日支付管道施工过程占用高元斋葡萄地的占地费4万元。高永森后被抓获。
上述事实，有经法庭举证质证并予以确认的证人黄某、王某1、廖某、李某2等人的证言，公安机关出具的案件来源及抓获经过、电汇凭证等书证，被告人高永森的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人高永森利用担任石东村党支部副书记，经镇政府指派代表石东村与燃气公司协商管道施工占用石东村土地的职务便利，将燃气公司赔偿给石东村的占地赔偿款46万元据为己有，公诉机关指控被告人高永森犯诈骗罪的罪名不能成立，应以职务侵占罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十一条第一款的规定，认定被告人高永森犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。继续追缴被告人高永森尚未退赔的人民币46万元，发还天津市武清区石各庄镇石东村村委会。
宣判后，原审被告人高永森不服，提出上诉。其上诉理由为：1、其在燃气管道施工协调过程中没有接受石各庄镇政府的指派和委托，其担任副书记职务与其参与工程协调无关。2、其收取的50万元不是石东村占地赔偿款。
上诉人高永森辩护人的意见为：1、高永森接受政府指派的证据不足，其副书记职务与参与工程协调无关。2、高永森收取50万元不是石东村占地赔偿款，其为涉案工程付出人力、物力、资金，实际获取46万元有事实和法律依据。3、赔偿范围是整个管道施工中涉及的占地，不单单是针对石东村。综上，高永森的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原判认定上诉人高永森犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。高永森的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，辩护人申请证人高某出庭作证，高某证实，其是天津市武清区石各庄镇石东村党支部书记，其对燃气公司在该村施工期间占用村民土地的具体情况不清楚。村委会没有接受过给村民发放占地赔偿款的工作，也没有安排高永森参与协调赔偿款的事宜，高永森写的承诺书是他个人行为，其担保也是为高永森个人作的担保。
法庭对高某的证言进行了质证，辩护人认为，高某的证言证实了武清区石各庄镇石东村委会没有接受武清区镇政府的安排对燃气公司在该村施工做协调工作。天津市人民检察院第一分院认为，高某的证言与本案查明的事实和其他证言证实的内容不一致，应不予采信。本院认为，高某的证言与本案证据证明的事实不符，不予采纳。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人高永森是否构成职务侵占罪的问题
经查，高永森在担任天津市武清区石各庄镇石东村党支部副书记期间，受天津市武清区石各庄镇人民政府指派，与时任该村党支部书记高某代表石东村与燃气公司委托的鼎泰公司协商铺设天然气管道占用天津市武清区石东村农田的赔偿问题。经过协商鼎泰公司将给石东村的占地赔偿款50万元按照约定打入高永森账户，高永森将该款用于发放个人工资等。上述事实，有天津市武清区石各庄镇人民政府出具的说明材料等书证、证人李某2、张某、李某1、肖某、邢某、董某、王某1、王某2等人的证言以及高永森的供述等证据予以证实。高永森明知鼎泰公司给其的50万元系石东村占地赔偿款，但其未将该款转入村集体账户，而是打入其个人账户，并将其中的46万元据为己有。其客观上利用其担任村党支部副书记的职务便利实施了侵占行为，且犯罪数额较大，主观上具有非法占有村集体财产的犯罪故意，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
二、关于高永森是否具有利用职务便利的问题
经查，天津市武清区委员会出具的证明材料证实，高永森自2012年7月23日至2015年5月29日任石各庄镇石东村党支部副书记。2012年至2013年石各庄镇引进燃气工程，石东村相关占地赔偿商谈、发放工作交由时任该村书记高某、副书记高永森协助政府进行。董某的证言证实，燃气工程占用石东村土地，涉及占地赔偿等事宜其安排石东村书记高某、副书记高永森协助政府和燃气集团、老百姓协调解决相关赔偿的事宜。上述证据可相互印证，并有证人邢某、沈某、李某1、肖某、李某2、张某、王某1等人的证言予以佐证，能够证实高永森在燃气管道施工过程中具有职务便利。
三、关于涉案50万元钱款是否系石东村占地赔偿款的问题。
经查，证人张某的证言与证人王某1、李某2、李某1的证言能够相互印证，证实天津市公用基础设施建设公司系天津燃气公司建设工程的代建公司，在燃气工程施工过程中，为解决石东村的占地赔偿问题，张某曾在河北区福饭店与高永森商议具体赔偿数额，后确定占地赔偿款的数额为90万元。证人王某1、王某2的证言及转账明细能够相互印证，证实在确定石东村占地赔偿款的数额后，50万元占地赔偿款被转入高永森的个人账户。证人常某、段某、马某的证言能够相互印证，证实在燃气工程施工过程中，没有占用石西村、石南村的土地，不涉及土地赔偿问题。现有证据能够证实，涉案的50万元确系石东村占地赔偿款。
本院认为，原审判决认定上诉人高永森犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高永森的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 杨阿荣
二〇一八年九月二十六日
法官 助理 张家磊
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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