上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）沪二中刑终字第611号
原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈烨。
辩护人陆寅国，上海浦虹律师事务所律师。
辩护人罗耀华，上海俱进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨尤冬。
原审被告人吴刚。
原审被告人朱飞翔。
原审被告人陈章友。
原审被告人夏杰。
上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院起诉指控被告人陈烨、朱飞翔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人杨尤冬、吴刚、陈章友、夏杰犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2014年4月30日作出（2013）杨刑初字第677号刑事判决。判决后，原审被告人陈烨、杨尤冬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务，上诉人陈烨、杨尤冬及其辩护人陆寅国、罗耀华到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院根据证人满某、俞某某、周某的证言、中国光大银行出具的陈烨银行卡账户交易信息、上海市公安局杨浦分局的搜查笔录、扣押清单及上海市野生动植物保护管理站非正常来源野生动物或其产品移交证明及照片、上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定意见书、聊天记录、上海野生动植物鉴定中心、上海市野生动植物保护管理站出具的野生动植物物种鉴定证书、公安机关出具的工作情况以及被告人陈烨、杨尤冬、吴刚、朱飞翔、陈章友、夏杰的供述等证据判决认定：被告人陈烨在本市普陀区曹杨路XXX号西宫花鸟市场租赁C4铺位对外出售龟类动物及相关器材等。2012年初，被告人陈烨在该铺位以合计人民币1，650元的价格将马刺陆龟（又名苏卡达陆龟）3只出售给被告人朱飞翔。案发后，公安机关从朱飞翔居住的本市杨浦区控江路XXX弄XXX号XXX室查获其中1只马刺陆龟。
2012年11月，被告人陈烨在上述铺位以合计人民币1，700元的价格将印度星龟6只出售给被告人朱飞翔。2013年1月，被告人朱飞翔在其居住的本市杨浦区控江路XXX弄XXX号XXX室，以合计人民币2，100元的价格向周某、俞某某（均另案处理）出售豹纹陆龟1只及上述印度星龟6只。案发后，公安机关分别从俞某某、周某的住处查获其中印度星龟、豹纹陆龟各1只。
2013年2月，被告人吴刚在被告人陈烨的上述铺位将高冠避役40只出售给被告人陈烨，被告人陈烨以总价人民币10，200元加以收购。案发后，公安机关从被告人陈烨的铺位查获其中17只高冠避役。
2013年3月，被告人杨尤冬在广州市荔湾区花地湾花鸟市场附近的如家宾馆内，将豹纹陆龟25只出售给被告人陈烨，被告人陈烨以总价人民币4，500元加以收购。案发后，公安机关从被告人陈烨的上述铺位及居住的本市普陀区光新路XXX弄XXX号XXX室查获其中22只豹纹陆龟。
被告人夏杰在本市黄浦区西藏南路XXX号万商花鸟市场租赁B-003铺位出售龟类动物。2011年底，被告人夏杰在该铺位将印度星龟1只出售给被告人朱飞翔，被告人朱飞翔以人民币450元的价格予以收购。案发后，公安机关在被告人朱飞翔的居住地查获该只印度星龟。
被告人陈章友在本市黄浦区西藏南路XXX号万商花鸟市场租赁B-28铺位出售龟类动物。2012年初，被告人陈章友在该铺位将辐射陆龟1只出售给被告人朱飞翔，朱飞翔出资人民币1，000元另加作价人民币500元的普通水龟3只购得。案发后，公安机关在被告人朱飞翔的居住地查获该只辐射陆龟。
此外，公安机关还从被告人陈烨的上述铺位及居住地查获马刺陆龟4只、红腿陆龟5只、亚达伯拉象龟4只、赫尔曼陆龟2只、饰纹箱龟2只；从被告人朱飞翔的居住地查获豹纹陆龟2只、辐射陆龟3只、马刺陆龟1只。
经上海野生动植物鉴定中心、上海市野生动植物保护管理站鉴定，上述豹纹陆龟、马刺陆龟、印度星龟、高冠避役、亚达伯拉象龟、红腿象龟、赫尔曼陆龟、饰纹箱龟均属《华盛顿公约》附录Ⅱ保护动物，参照国家二级保护动物标准管理；上述辐射陆龟属《华盛顿公约》附录Ⅰ保护动物，参照国家一级保护动物标准管理。
2013年3月6日，被告人朱飞翔被公安机关抓获后主动交代了其分别向周某、俞某某出售及向陈烨、夏杰、陈章友收购陆龟等事实，并提供了其他涉案人员的相关线索，民警据此获得事先并未掌握的被告人陈烨、夏杰、陈章友、周某、俞某某等人的确切信息及交易陆龟的事实，并于2013年3月11日抓获了周某、俞某某，于2013年3月13日抓获被告人陈烨，于2013年5月14日抓获被告人陈章友。2013年5月15日，被告人夏杰向公安机关投案。上述人员到案后均对涉案事实供认不讳，被告人陈烨亦交代了其向被告人吴刚购买高冠避役、向被告人杨尤冬购买豹纹陆龟等事实。2013年5月18日，被告人吴刚向公安机关投案，到案后如实供述了涉案事实。2013年10月23日，被告人杨尤冬被公安机关抓获，到案后亦如实供述了涉案事实。
到案后，被告人吴刚向公安机关退交违法所得人民币10，200元，该院审理期间，被告人朱飞翔、陈章友、夏杰分别向本院退交违法所得人民币2，100元、1，500元、450元。
上海市杨浦区人民法院认为，珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（即《华盛顿公约》）附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案六名被告人非法收购、出售的均系附录Ⅰ、附录Ⅱ规定的受保护野生动物，依规定分别对应我国一、二级保护野生动物物种。非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪是选择性罪名，被告人陈烨、朱飞翔非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人吴刚、陈章友、夏杰非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关对上述五人指控罪名成立，应予支持。被告人杨尤冬非法出售珍贵、濒危野生动物的事实成立，但关于其非法收购的事实无证据证实，故其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，而非公诉机关指控的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。根据司法解释规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《华盛顿公约》附录I、附录Ⅱ所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。按上述规定，被告人陈烨、杨尤冬的涉案数量达到“情节特别严重”，被告人朱飞翔的涉案数量达到“情节严重”的标准。高冠避役属于《华盛顿公约》附录Ⅱ规定的保护动物，对应于国家二级保护野生动物，但我国有关标准中并无与其同属、同科的野生动物品种可供参照，故缺乏认定被告人吴刚达到犯罪“情节严重”或“情节特别严重”的标准。公诉机关关于被告人吴刚、夏杰能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首的意见，本院予以采纳，对被告人吴刚、夏杰依法可以从轻处罚。公诉机关关于被告人陈烨、杨尤冬、陈章友到案后如实供述犯罪事实的意见，该院亦予采纳，对其三人依法可以从轻处罚。被告人朱飞翔虽系被动到案，但其到案后即在公安机关尚未接触、抓获其他涉案人员的情况下主动交代涉案事实及其他涉案人员的情况，对全案告破提供重要条件，对其可认定自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人吴刚、朱飞翔、陈章友、夏杰均退出各自违法所得，亦可酌情从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第六十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，对被告人陈烨以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；对被告人杨尤冬以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万五千元；对被告人吴刚以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币五千元；对被告人朱飞翔以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五千元；对被告人陈章友以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二千元；对被告人夏杰以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；查获的涉案野生动物及被告人已退交的违法所得予以没收，责令被告人陈烨、杨尤冬退赔违法所得。
上诉人陈烨对一审认定的犯罪事实及罪名不表异议，但认为一审量刑过重。
其辩护人认为，陈烨的行为构成自首，综合本案情况，应当减轻处罚。
上诉人杨尤冬对一审认定的犯罪事实及罪名不表异议，但认为一审量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人陈烨及原审被告人朱飞翔犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪、上诉人杨尤冬及原审被告人吴刚、陈章友、夏杰犯出售珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议本院驳回陈烨、杨尤冬的上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原判相同，
本院认为，上诉人陈烨及原审被告人朱飞翔非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；上诉人杨尤冬及原审被告人吴刚、陈章友、夏杰非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。根据相关司法解释规定，陈烨、杨尤冬的涉案数量达到“情节特别严重”，朱飞翔的涉案数量达到“情节严重”的标准。吴刚、夏杰能主动投案并如实供述犯罪事实，系自首的意见，对吴刚、夏杰依法可以从轻处罚。陈烨、杨尤冬、陈章友到案后如实供述犯罪事实的意见，对其三人依法可以从轻处罚。朱飞翔虽系被动到案，但其到案后即在公安机关尚未接触、抓获其他涉案人员的情况下主动交代涉案事实及其他涉案人员的情况，对全案告破提供重要条件，对其可认定自首，依法可以减轻处罚。鉴于吴刚、朱飞翔、陈章友、夏杰均退出各自违法所得，亦可酌情从轻处罚。关于上诉人陈烨的上述辩解及辩护人的辩护意见与查证的事实和法律不符；上诉人杨尤冬关于量刑过重的辩解于法无据，均不予采纳。原判根据上诉人陈烨、杨尤冬的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，已经对其从轻判处，所作的判决并无不当，且审判程序合法。陈烨、杨尤冬的上诉理由不能成立。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回陈烨、杨尤冬的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨庆堂
审 判 员 刘忠伟
代理审判员 吴娟平
二〇一四年七月八日
书 记 员 韩 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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