山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）鲁02刑终379号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兰芳。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月10日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2018年5月9日被取保候审。
辩护人暨诉讼代理人于金勇，山东鲁青律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘元森。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月10日被取保候审，2018年3月27日被逮捕。
辩护人暨诉讼代理人李维懿，山东鲁青律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某。系本案被害人。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人李兰芳、刘元森犯故意伤害罪一案，于2018年4月24日作出（2017）鲁0203刑初731号刑事附带民事判决。原审被告人李兰芳、刘元森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、原审附带民事诉讼原告人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月10日22时许，被告人李兰芳、刘元森在青岛市市北区阜新路3号金桥旅馆内，因家庭纠纷与被害人张某发生争执、厮打，刘元森和张某相互用拳头打对方，李兰芳持扫帚杆击打张某头部和身体。厮打过程中，刘元森和张某从楼梯滚落。倒地后，刘元森和张某继续厮打，李兰芳走下楼梯，继续持扫帚杆击打张某，将张某颈部戳伤。案发后，李兰芳、刘元森主动到案。经法医鉴定：张某颈部被伤致右颈前皮肤裂创，属轻伤一级；胸部被伤致左侧第5、6前肋骨折，属轻伤二级；面部裂创、肢体软组织挫擦伤，均构成轻微伤。刘元森被伤致四肢多处皮肤擦伤，属轻微伤。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、青岛市公安局市北分局阜新路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明及证明证实，2016年8月10日23时许，被害人张某与刘元森撕扯着来到派出所，张某右侧脖子处有一破口正在流血，后经民警询问得知系当日22时许在青岛市市北区阜新路3号金桥旅馆内因家庭纠纷张某与李兰芳、刘元森发生厮打时致伤，后民警到案发现场将李兰芳带回派出所。2017年5月10日被告人李兰芳、刘元森接民警电话通知到派出所接受审查。
2、青岛市公安局市北分局阜新路派出所出具的调取证据清单证实民警从刘元森处调取案发当天监控录像。
3、青岛市公安局市北分局阜新路派出所绘制的现场方位图证实案发现场的位置情况。
4、青岛市公安局市北分局阜新路派出所提供的法医伤情鉴定照片证实被害人张某的受伤情况。
6、青岛市公安局市北分局阜新路派出所出具的电话查询记录、常住人口基本信息证实二被告人的身份情况。
7、被害人张某陈述，其与刘翠霞系夫妻关系，2016年5月其与妻子吵架后她离家出走，无法联系。2016年8月10日22时许，其带着两个孩子到其岳父刘元森经营的“金桥旅馆”中，希望通过岳父岳母联系到其妻子，不管是继续过日子还是离婚都需要见面谈。其岳父刘元森赶其走，其岳母李兰芳让其闭嘴。刘元森让其走其不走，刘元森就打其右脸两拳，踢其两脚，并把其拖到门口吧台前。其火了，顺手拿起吧台上的鱼缸想挡着不让刘元森打到其，结果鱼缸没拿住甩了出去，没打到人就掉地上跌碎了。其又搬起走廊上孩子玩的自行车朝刘元森扔过去，自行车掉在地上没砸到其岳父岳母。其往走廊里面跑，刘元森和李兰芳追上其，把其摁在地上用拳打其头和身上。其又捡起地上放着的一个空酒瓶想吓唬他们，结果酒瓶被刘元森夺过去拿在手里。其从走廊地上爬起来后跑到值班室门前搬起刚才扔在地上的自行车在身前来回甩动，想阻挡刘元森、李兰芳追打其，在甩动过程中自行车可能碰到刘元森的胳膊掉在地上，刘元森拿着酒瓶子朝其头上打了一下，李兰芳也拿着个扫帚杆朝其头上打了好几下。后来其夺过扫帚杆，刘元森又冲上来抓着其衣服，其随手把扫帚杆扔掉，也用手抓着刘元森胳膊，互相撕扯着一起从楼梯上滚了下去。滚到楼梯下面后其从地上爬起来骑在刘元森身上，用左手按住他的右手，右腿压住他的左手，指着刘元森让他别打了。这时李兰芳从楼梯口下来，用扫帚杆朝其头上打，朝其脖子右边戳了三四下，当时其就感觉脖子处流血了，其用右手夺扫帚杆，被李兰芳用两只手使劲拽回去的时候把其右手虎口划伤。刘元森从地上爬起来，用左手拽着其衣领，用右手朝其左眼打了两拳，又用右腿膝盖顶了其左侧肋部好几下，其感觉左侧肋部疼痛，后来其和刘元森相互撕扯着走到了派出所。辨认笔录及照片证实，张某辨认了刘元森、李兰芳，辨认了其被打伤的地点。
8、证人毕某证实，其是被告人李兰芳、刘元森的儿媳妇。2016年8月10日20时许，张某带着他的两个孩子到阜新路金桥旅馆让李兰芳、刘元森帮忙劝劝他妻子回家帮看孩子，李兰芳、刘元森回答不知道女儿在哪里。其离开去别的房间。后来其听到外面很吵，从房间出来看到张某在旅馆吧台前正举着其儿子的小自行车往刘元森身上砸，刘元森上去夺自行车，两人打在了一起，孩子们在旁边吓哭了，其把孩子带到别的房间，后面的事情就不知道了。
9、被告人李兰芳供述，其与被告人刘元森系夫妻关系。2016年8月10日21时许，其女婿张某带着俩外孙到阜新路金桥旅馆让其和刘元森劝其女儿回家帮看孩子，其说现在联系不上女儿。其倒完垃圾回到旅馆时听见刘元森让张某离开，这时张某拿起放在旅馆吧台上的鱼缸朝刘元森扔，后又拿起吧台边上孩子骑的自行车扔向刘元森，后刘元森和张某打起来。他们先打到了走廊处又打到吧台前，张某拿酒瓶要打刘元森被刘元森夺下。其看到张某打刘元森，就拿了一个铝合金的扫把杆朝张某身上和脖子处戳了好多下，后来刘元森和张某打到门口台阶处，二人从门口台阶滚到旅馆外面，其也跟着跑到门外台阶下面。他们俩倒在地上还打着，后来张某骑在刘元森上面用手打刘元森，其拿着铝合金扫把杆朝张某身上和脖子处戳，一边戳一边说别打了。后来张某放手，刘元森起来抓着张某朝他身上打了几拳，他们俩互相撕扯着到了派出所。当时其用的铝合金扫把杆在戳完张某后就随手把它扔掉了。辨认笔录及照片证实，被告人李兰芳辨认出犯罪地点。
10、被告人刘元森供述，张某是其女儿刘翠霞的丈夫，其一开始不同意他们在一起，后来他们生了两个孩子其也就不再反对。最近其知道张某经常打其女儿，后其女儿离家出走，好几个月都没回家，也不知道她在哪儿。2016年8月10日21时许，张某带着他的两个孩子来到其经营的金桥旅馆让其把女儿找回来，其说你们已经结婚了，你们的事情管不着。张某又说要跟其女儿离婚，其很生气，让他回家，别在旅馆里闹。张某突然到值班室门口拿起放在吧台上的鱼缸朝其扔过来，其火了准备上去揍他，张某又举起门口孩子玩的自行车朝其打，被其和妻子李兰芳一起挡住了。张某又跑到走廊厕所旁边，其和妻子把他摁在地上，用拳朝他身上打了好几拳。张某顺手抄起一个放在地上的酒瓶子要打其，被其夺下来拿在手里。张某又跑到值班室门口，举起孩子玩的自行车打其，砸在其右胳膊上，其就用右手拿着酒瓶子朝他头上打了一下，结果没拿住打飞了，其妻子也拿着扫地用的扫帚杆打他。其跟张某撕扯着从值班室门口顺着楼梯跌到一楼外面，躺在地上还互相撕扯着。后来张某骑在其身上，其妻子拿着铝合金扫把杆朝张某身上和脖子处戳，张某放手后，其从地上翻身起来抓着张某照他身上打了几拳，然后其就跟张某撕扯着到了派出所。辨认笔录及照片证实，被告人刘元森辨认出其和张某厮打的地点。
11、青岛市公安局市北分局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人张某颈部损伤程度属轻伤一级，胸部损伤程度属轻伤二级；被告人刘元森损伤程度属轻微伤。
12、公安机关自案发现场调取的监控录像证实案发当天的现场情况。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审判决另认定，附带民事诉讼原告人张某因伤于2016年8月11日至9月8日在青岛市海慈医疗集团住院治疗。其要求的合理经济损失有医疗费17485.51元、住院伙食补助费2800元、护理费4519.67、误工费4519.67、交通费500元，以上损失共计人民币29824.85元。以上事实有附带民事诉讼原告人提交的门诊病历、住院病案、医疗费单据、交通费单据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李兰芳、刘元森故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应予惩处。被告人李兰芳、刘元森系共同犯罪，刘元森作用相对较小，量刑时酌情予以考虑。被害人对矛盾激化负有一定的责任，在对被告人量刑时酌情予以考虑。因被告人李兰芳、刘元森的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某造成的经济损失共计人民币29824.85元，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，以故意伤害罪，判处被告人李兰芳有期徒刑一年，判处被告人刘元森有期徒刑九个月，二被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失共计人民币二万九千八百二十四元八角五分。
上诉人李兰芳的主要上诉理由是：1、视频监控录像证实其没有造成张某轻伤一级、轻伤二级的后果；2、本案中缺少关键物证扫帚杆，不能认定张某的颈前伤是其造成的；3、根据张某的病历记录，张的颈前伤不足10cm，没有达到轻伤一级的标准；4、张某之伤并非其造成，其不应承担附带民事赔偿责任。其辩护人提出以下辩护意见：1、李兰芳在本案中的行为是为了制止张某损伤财物、危害人身安全的行为，属于正当防卫，不构成犯罪；2、监控录像证实李兰芳只是有选择的使用扫帚杆敲打张某，并没有戳的动作，张的伤害后果并非李兰芳造成，且该扫帚杆丢失，不排除张某自伤、事后伤的可能；3、张某的颈前伤不足10cm，不构成轻伤一级；4、张某对自伤的伤害后果存在重大过错，民事责任不应完全由二上诉人承担。
上诉人刘元森的主要上诉理由是：1、视频监控录像证实其没有造成张某的伤害后果，且其与李兰芳之间无共同伤害的故意，不属于共同犯罪，其不应承担李兰芳行为的法律后果；2、其没有使用扫把杆打张某，张的颈前伤并非其造成；3、张某的颈前伤没有达到10cm，不构成轻伤一级；4、张某之伤并非其造成，其不应承担附带民事赔偿责任。其辩护人提出以下辩护意见：1、张某在本案中首先将鱼缸拿起并试图扔到刘元森头上，刘元森面对在其家中正在损害财物，危害人身安全的张某，实施的行为属于正当防卫；2、根据现场录像，刘元森、李兰芳并没有直接用扫帚杆戳张某，张的损伤并非刘李二人造成；3、张某的颈前伤不足10cm，不构成轻伤一级；4、张某在本案中主动挑起矛盾，导致本案发生，其自身对损伤后果存在重大过错，民事损失不应全部由二上诉人承担。
经二审审理查明事实和证据与一审一致。
二审审理过程中，原审附带民事诉讼原告人张某对上诉人李兰芳、刘元森的犯罪行为表示谅解，并请求对二上诉人酌情从轻处罚。
关于上诉人李兰芳、刘元森及各自辩护人所提张某的伤并非其二人造成，二人不是共同犯罪，其二人的行为属于正当防卫，不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，公安机关出具的案发经过说明证实张某、刘元森二人撕扯着来到派出所时，张某右侧颈部处有一破口正在流血，足以证实张某的损伤系在案发过程中导致。视频监控录像证实双方发生厮打，随后张某即被李兰芳、刘元森追打，二人先将张某追打至楼道垃圾桶附近，李兰芳从此处拿起扫帚杆击打张某，张某挣脱后，二人继续追打，在追打过程中扫帚杆两端保护装置脱落露出了尖锐金属，而后张某持扫帚杆与刘元森从楼道处翻滚而下，李兰芳亦下楼参与厮打，张某、刘元森离开后，李兰芳持扫帚杆回到宾馆内；李兰芳、刘元森供述，张某陈述证实，李兰芳用铝合金扫把杆戳张某的颈部，故李兰芳、刘元森主观上有伤害的故意，客观上实施了与张某厮打、互殴的伤害行为，该行为与张某的损伤后果存在刑法上的因果关系，李兰芳、刘元森的行为构成故意伤害罪，且系共同犯罪。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人李兰芳、刘元森及各自辩护人所提张某颈前伤不足10cm，不构成轻伤一级的上诉理由、辩护意见，经查，公安机关调取的法医伤情检验照片证实张某的颈前裂伤超过10cm，根据相关鉴定标准，该伤情属于轻伤一级，该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人李兰芳、刘元森所提不应承担民事赔偿责任的上诉理由及二诉讼代理人所提张某对其自身损伤存在重大过错，二上诉人不应承担全部赔偿责任的代理意见，经查，二上诉人的犯罪行为给张某造成了经济损失，应当承担民事赔偿责任，且双方系在互殴过程中相互致伤，各自应对对方损伤承担全部赔偿责任，该上诉理由、代理意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李兰芳、刘元森犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，附带民事判决合法有据，审判程序合法。鉴于二审审理过程中，张某对上诉人李兰芳、刘元森的行为表示谅解，依法对上诉人刘元森酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203刑初731号刑事附带民事判决对上诉人李兰芳的定罪量刑、对上诉人刘元森的定罪及判决附带民事诉讼部分，即“被告人李兰芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”，“被告人刘元森犯故意伤害罪”，“被告人李兰芳、刘元森共同赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失共计人民币二万九千八百二十四元八角五分”。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203刑初731号刑事附带民事判决对上诉人刘元森犯故意伤害罪的量刑部分，即“判处有期徒刑九个月。”
三、上诉人刘元森犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月27日起至2018年9月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 燕
审 判 员 丛日新
审 判 员 张晓昆
二〇一八年八月三十一日
法官助理 姜金龙
书 记 员 赵媛媛