浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙民终字第40号
上诉人（原审被告）：浙江××建设集团有限公司，住
所地上虞市××××号。
法定代表人：沈××。
委托代理人：张甲。
上诉人（原审被告）：苏州××开发有限公司，住所地
苏州市吴中区月××街××号。
法定代表人：张乙。
委托代理人：李××。
委托代理人：蒋×。
被上诉人（原审原告）：周××。
委托代理人：曹××、陈××。
周××与浙江××建设集团有限公司（以下简称中××
公司）、苏州××开发有限公司（以下简称兴××××公司）
为建设工程施某某同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院于
2012年10月17日作出的（2011）浙绍民初字第15号民事判决，
分别向本院提起上诉。周××因未缴纳二审案件受理费，不履
行诉讼义务，对其按自动撤回上诉处理。本院立案受理后，依
法组成合议庭，于2013年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人
中××公司的委托代理人张甲，上诉人兴××××公司的委托
代理人蒋×，被上诉人周××及其委托代理人曹××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：2006年11月30日，兴×
×××公司与中××公司签订了《建设工程施某某同》，双方
约定由中××公司承建兴××××公司作为建设单位开发的苏
州市越某名邸（一期开发标段）中的土建、安装等工程。
周××为承接该项工程的部分工程，于2006年12月14日
向中××公司太仓分公司缴纳了工程保某某200万元。2007年3
月11日中××公司（协议内为甲方）与周××（协议内为乙方
）订立一份《浙江××建设集团有限公司项目部经济××》（
以下简称经济××），双方约定：“乙方某包：越某名邸一期
四区工程（25、27、29、30、32、33、37、44#房及2#，3#车
库内约11481m2，其中地下车库以伸缩逢或轴线为分界面），
总建筑面积约50125m2，实际以图纸为准（建设方：兴×××
×公司）。目标利润及上交方式：本工程甲标利润为4%，另中
启公司为本工程代扣代缴费用为5.55%（作工程乙入帐，含工
程相关税金，闭口费率，不作调整）。目标利润及代扣代缴费
用上交方式为公司每月按形象进度核实工作量预收9.55%的费
用，待竣工结算后一次结算。质安某某按工程造价的0.5%提取
，工程结束后结算。有关本工程的结算、工程款支付等均执行
总承包施某某同及相关补充协议。其中工程款内建设方给甲方
的抵房款也按工程结算价的20%分摊。”等等。合同订立后，
周××即组织人员施工。
2009年7月27日，经建设单位、施工单位、监理单位、设
计单位组织竣工验收，对越某名邸一期工程30#楼、37#楼、25#楼、27#楼、29#楼、32#楼、33#楼出具了单位工程丙工验收证明书。同年7月30日，四家单位组织对越某名邸一期工程3#
车库进行了竣工验收，出具了单位工程丙工验收证明书。之后
，四家单位组织对越某名邸一期工程2#人防车库进行了竣工验
收，出具了单位工程丙工验收证明书。本案诉争工程于2009年
9月已实际交付兴××××公司使用。工程丙工验收后，周×
×向中××公司提交了越某名邸一期工程丙工结算书，认为工
程价款总计为75061872元，中××公司仍须支付剩余工程款项
。之后，周××多次向中××公司、兴××××公司催讨欠付
工程款项，但均以未结算清讫为由拒绝支付。
周××遂于2011年6月30日向上虞市人民法院提起诉讼，
后该院将本案移送至原审法院。周××起诉请求判令：1、中
××公司支某某程款1659.66万元，交付越某名邸一期房产128
2平某某（单价按4500元／平某某计算，折合577.13万元），
支付逾期支付形象进度款利息687939元和以2236.79万元为本
金的逾期利息（暂计至2011年6月30日止为696040元）；2、兴
××××公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、两
被告共同承担诉讼费用。
诉讼中，根据周××申请，原审法院依法委托绍兴市建
新造价咨询事务所有限公司对本案诉争工程造价进行司法鉴定
。该所于2012年4月27日出具绍建审2012第74号《工程造价咨
询报告书》一份，鉴定结论为：周××承包的苏州市越某名邸
一期四区工程造价为62612804元。后根据双方当事人的异议，
该所补充司法鉴定后，于2012年5月24日出具绍建审2012第74号（补）《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结论为：周××承包的苏州市越某名邸一期四区工程造价为62525062元（注：
①已扣除应缴中××公司30万元的待摊管理费用和保证金少交
补充协议费用。②已扣除经济××约定的上交中××公司的税
费5.55%计3896149元。已扣除经济××约定的上交中××公司
的目标利润和质安某某共计4.5%计3159040元。两者共计10.05
%。③已扣除周××施工用水、电费320632元）。
在本案一审审理期间，兴××××公司以中××公司就
越某名邸一期工程在工期、质量、竣工资料提交等方面存在严
重违约情形及双方在工程款结算上存在争议为由，于2011年9
月26日向苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼
，要求中××公司承担支付逾期竣工违约金、工程质量整改费
等责任。中××公司亦于2012年3月27日向苏州中院提起诉讼
，要求兴××××公司承担支某某程款及利息、交付房源等责
任。后苏州中院在该两案中均追加周××为第三人。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要是
：一、周××是否系本案涉案工程的实际施甲，其向中××公
司、兴××××公司主张工程款项是否具有事实及法律依据；
二、中××公司尚应支付给周××的款项数额应如何认定；三
、周××主张要求中××公司承担逾期支付形象进度款利息及
欠付工程款利息的理由是否成立；四、兴××××公司应否在
欠付工程款范围内向周××承担支付责任。
针对焦点一，根据2007年3月11日，周××（乙方）与中
××公司（甲方）签订的经济××约定，乙方某包越某名邸一期四区工程，承包性质根据施乙同条文内容，乙方上缴公司丙的目标利润后，有自由分配利润的权某，若不能完成某司的目
标利润或造成项目亏损，则乙方愿接受相关部门的查帐及审计
，同时按相应结果接受处理并承担连带经济赔偿责任。发生质
量事故和质量纠纷，一切（包括经济和法律责任）均由乙方某
担。从该份经济××约定的内容来看，周××从中××公司处
实际承接了越某名邸一期四区工程，故周××应为本案诉争工
程的实际施甲。虽然兴××××公司抗辩称周××系中××公
司的项目经理，不具有实际施甲的身份，但其并不能提供周×
×与中××公司之间的劳动合同、中××公司为周××发放工
资、缴纳社会保险等证据予以佐证，故对兴××××公司的该
项抗辩不予采信。
周××作为自然人并无承包涉案建设工程的施工资质，
中××公司与周××订立的经济××及补充协议显然违反了合
同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备
相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规
定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件
适用法律问题的解释》第一条“建设工程施某某同具有下列情
形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认
定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质
等级的；（二）没有资质的实际施甲借用有资质的建筑施工企
业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无
效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施甲借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施某某同的行为无效。”之规定，周××与中×
×公司之间订立的经济××、补充协议等建设工程施某某同均
为无效合同。
鉴于本案所涉工程已经竣工验收合格，现周××要求中
××公司支付剩余工程价款，根据最高人民法院《关于审理建
设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设
工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求
参照合同约定支某某程价款的，应予支持”之规定，应予准许
针对焦点二，关于中××公司已付款的情况。周××主
张其从中××公司处已领取的工程款为45660764.90元，中×
×公司虽存异议，认为2007年12月29日与2008年1月3日分别支
付了两笔人工费用50万元，但未能提供相应的依据，故确认本
案中周××从中××公司处已领取工程款45660764.90元。另
，根据本案现有证据和事实，经审核，还应计入中××公司已
付工程款的款项为：1、双方均无异议的抵扣房某某款9381942
元；2、已售抵扣房的配合费，针对双方存有异议的10套已售
抵扣房配某某问题，周××提供的付款申请报告、收据可以证
明其中7套已由中××公司进行了代扣、另外3套周××已自行
向兴××××公司缴纳了配合费，因此该笔款项认定为249144
.50元。故中××公司已付的工程款数额应认定为55291851.40
元。另经审查，中××公司尚应支付给周××的款项还有双方
均无异议的中××公司收取的已售抵扣房按揭款354万元及周××缴纳的保证金200万元。故综合司法鉴定结论，中××公司尚应支付给周××的款项应为12773210.60元。
关于周××要求中××公司交付房产的问题。周××与
中××公司订立的经济××约定：“有关本工程的结算、工程
款支付等均执行总承包施某某同及相关补充协议。其中工程款
内建设方给中××公司的抵房款也按工程结算价的20%分摊”
。现周××要求参照协议约定进行工程价款结算，予以准许。
中××公司还应向周××支付的工程价款为12773210.60元，
其中中××公司应支付80%的款项即10218568.48元，另20%的
款项2554642.12元按照双方约定需交付房产。但结合本案实际
，中××公司认为其是否向周××交付房产须依据其与兴××
××公司的结算情况确定，兴××××公司亦主张根据其与中
××公司之间的合同约定应交付的房产已全部履行完毕，故从
本案现有证据看，周××主张中××公司给付的房产能否交付
不具有必然确定性，且在本案中亦不能确认查实。周××在庭
审中陈述若不能交付房产，可折价计算款项，但中××公司、
兴××××公司亦提出异议，双方对折价标准存有异议。鉴于
此情况，该20%的款项根据协议约定，属抵扣房款，周××的
该项诉请尚须依据兴××××公司与中××公司工程款项的最
终结算情况确定，从公平、合理的角度出发，该20%的抵扣房
款部分在本案中不作处理，周××可待条件成就后另行主张某
某。
针对焦点三，最高人民法院《关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率
计息；利息从应付工程价款之日计付”。由于周××与中××
公司订立的经济××已认定无效，周××主张的对工程寅度款
支付应执行总承包施某某同及相关补充协议的约定对双方当事
人当然亦无约束力。故周××要求中××公司支付逾期支付形
象进度款利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。因涉案工程
已于2009年9月交付使用，周××要求中××公司支付按照中
国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息，
于法有据，依法予以支持。周××要求工程款利息从2011年1
月1日起计算，系其对诉讼权某的处分，依法予以照准。
针对焦点四，最高人民法院《关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施
甲以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受
理。实际施甲以发包人为被告主张某某的，人民法院可以追加
转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价
款范围内对实际施甲承担责任。”本案中周××作为实际施甲
，要求作为发包人的兴××××公司在欠付工程价款范围内承
担责任有其法律依据。但根据本案现有证据、事实，兴×××
×公司是否存在欠付工程款之事实及具体数额尚无法查实，故
本案中不宜对该项诉请作出处理。周××可待条件成就时，另
案向兴××××公司主张某某。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第
五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条
之规定，判决如下：一、浙江××建设集团有限公司应支付周
××工程款10218568.48元，并支付该款自2011年1月1日起至
实际履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算
的利息，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回周××
的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务
，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，向权某人加倍支付迟延履行
期间的债务利息。案件受理费162803元，由周××负担70280
元，浙江××建设集团有限公司负担92523元，限判决生效后
七日内向本院缴纳。鉴定费467200元（周××已交纳），由浙
江××建设集团有限公司负担，限判决生效后七日内支付给周
××。
中××公司上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审认
为，兴××××公司是否欠付中××公司工程款不确定，所以
兴××××公司不承担连带付款责任。原审该认定明显偏袒兴
××××公司，现有证据足以证明兴××××公司欠付中××
公司工程款不少于19606788元，兴××××公司至少××在×
×内承担连带责任。原审庭审中兴××××公司提交的证据10
《越某名邸一期总包结算初审二稿编制说明》，用以证明兴×
×××公司委托苏州中城造价公司审价，认可结算价为302515
533元（兴××××公司在苏州中院起诉时也以该结算价为依
据）；证据11《浙江中企付款明细》，用以证明兴××××公司支付给中××公司工程款22698万元，以房抵工程款为55928745元，两项合计总付款282908745元。上述两份证据均系兴×
×××公司提交并认为付款比例达到93.5%。原审为了兴××
××公司不承担责任，将如此明显存在的尚欠款事实认定为无
法判断是否欠付工程款，对中××公司、周××而言是不公平
的。2、周××诉请的利息计算不应从2011年1月1日起算。周
××与中××公司签订的经济××对付款时间有明确的约定。
尽管合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施某
某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应参照合同约定
的付款时间结算工程价款。原审该认定脱离了司法解释，断章
取义。3、原审判决支某某程款，应扣除工程款3%的保修金，
待保修期满后支付。周××作为实际施甲，在取得工程款的同
时应当扣除保修金（兴××××公司在苏州中院的诉请中包含
了近千万元的质量整改费请求）。二、原审适用法律错误。1
、原审庭审中，中××公司提出反诉请求，要求周××提供已
完工程的3#地下车库备案资料，但被驳回，中启公司要求出具
书面裁定，至今未果。原审不受理中××公司的反诉请求，无
法律依据，剥夺了其反诉权某。2、原审中周××提出的三项
诉请应当中止审理，待苏州中院受理的工程款案件审结后才能
继续审理。⑴周××诉请的“请求按照20%工程价款交付房源
”能否得到支持，取决于兴××××公司是否交付中××公司
房源。根据约定，中××公司在收到兴××××公司的付款后
再转付给周××，然兴××××公司是否交付房源目前在苏州
中院审理中。针对该项诉请，中××公司向原审法院也申请了中止审理，未果。原审判决告知“周××待条件成就后另行主张某某”，不仅浪费当事人的诉讼成本，也不利于问题的解决
。⑵周××诉请的“要求兴××××公司在欠付工程款范围内
承担连带责任”，原审的处理是“待条件成就时，另案向兴×
×××公司主张”，这种判决方式无视中止诉讼制度，违背了
人民法院应当查清事实进行判决的基本原则。在认定事实方面
，兴××××公司自认欠付工程款不少于19606788元，完全应
该在该工程款范围内承担连带责任。原审若认为一定需要有兴
××××公司欠付款的具体金额，则应当中止审理，待苏州中
院审结后再恢复审理，而不是即行判决。⑶“3#地下车库上浮
工程丁造价是否应当计算在应付工程款中”应当以苏州中院的
判决为依据。3#地下车库属于周××施工的一项工程戊，该工
程在施工中出现“因未采用井点降水措施，车库产生上浮。根
据设计单位意见，用水抽入地下车库，水位必须达到80cm左右
，用水作配重，抽水及清理人工共计160工日”，该部分工程
己设方一直不予认可，认为不属于应付款范围，并已作为焦点
在苏州中院进行审理，也是兴××××公司的一项单独诉讼请
求。地下车库上浮修复部分工程庚是否计算工程价款取决于地
下车库上浮的原因由谁造成，原审庭审中，周××认为是兴×
×××公司为了省钱而要求不采用井点降水措施，兴××××
公司认为是周××施工原因导致车库上浮。中××公司与兴×
×××公司曾以此为由向原审法院申请中止审理，并提出至少
将地下车库是否计价问题作为焦点进行处理，均未得到支持。
原审判决避开该焦点直接引用了鉴定报告关于某某造价的金额。该做法有可能会产生两个法院认定事实“打架”：原审法院认为地下车库上浮的原因是兴××××公司造成，给予计算工
程款；苏州中院认为是周××造成，不给予计算工程款。这不
仅仅是简单的程壬错误问题，更是一项事实认定问题。综上，
本案审理就上述三项周某某诉请，应当中止审理，原审对应当
中止审理的不中止，导致判决缺乏严肃性，不能一次性解决问
题，给当事人带来后续纠纷。3、原审判决鉴定费全部由中×
×公司承担显失公平，也不符合《诉讼费用交纳办法》的规定
。周××主张工程款，并向法院申请司法鉴定，这属于其的举
证行为，因该举证行为而产生的鉴定费用应当由其全额承担。
即便按照诉讼费用的负担条款，法院也应当根据案件的具体情
况决定当事人负担的费用数额。综上，原审认定事实不清，适
用法律不当，请求二审依法审查，撤销原审判决，发回重审或
改判；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人负担。庭审中
增加以下上诉理由：原审法院对周××施工的工期问题不作调
查，显失公平。
被上诉人周××答辩称：一、同意中××公司提出的要
求兴××××公司在19606788××内承担连带付款责任的意见
。一审过程中，兴××××公司向法院提交《越某名邸一期总
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