北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终10844号
上诉人（原审原告）：东方乐福国际生物科技有限公司，住所地哈尔滨市高新区迎宾路集中区东湖路27号。
法定代表人：陈光，总经理。
委托诉讼代理人：车零，女，东方乐福国际生物科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：张佳贺，男，东方乐福国际生物科技有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：中视智扬国际传媒有限公司，住所地北京市朝阳区金桐西路10号1单元1706。
法定代表人：杨静，经理。
委托诉讼代理人：袁学飞，男，中视智扬国际传媒有限公司法务经理。
上诉人东方乐福国际生物科技有限公司（以下简称东方乐福公司）因与被上诉人中视智扬国际传媒有限公司（以下简称中视智扬公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方乐福公司上诉请求：撤销一审法院判决，支持东方乐福公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由中视智扬公司承担。事实及理由：一、一审法院认定东方乐福公司口头通知中视智扬公司停播广告不符合合同约定，与事实不符。东方乐福公司在合同约定的日期内向中视智扬公司先后进行口头、书面通知停播广告，并由东方乐福公司张佳贺亲自送给中视智扬公司当时的负责人范总，中视智扬公司代理人也在一审庭审中承认过该送达事宜，但该公司并未签收。二、一审法院判决违反了民事损害赔偿“填平”原则，东方乐福公司提出停播广告后，中视智扬公司理应将三月份广告播出，或将抵作该部分广告款的定金予以退还，且停播广告不会给中视智扬公司带来损失。二审庭审口头补充：一审法院认定证据采用双重标准，中视智扬公司就其给东方乐福公司发催款函一事并未提交相应证据，中视智扬公司亦承认东方乐福公司向其发出过口头停播广告的通知，只是形式不合规而已，但是东方乐福公司的意思表示已经进行过表达。即便中视智扬公司不承认过去通知的情况，3月1日东方乐福公司已通过微信的形式将合同解除通知书发给中视智扬公司，一审法院应对东方乐福公司主张中视智扬公司返还定金的主张予以采信。
中视智扬公司辩称，同意一审判决。东方乐福公司的上诉意见没有事实依据，该公司最后一笔广告费用未交纳，不存在退还最后一期广告费的问题，合同约定非常明确，并没有退还定金的条款，法律也没有相关规定，在合同履行中是东方乐福公司违约在先，2017年2月15日未付相应的广告费，亦达不到退还定金的条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
东方乐福公司向一审法院起诉请求：判令中视智扬公司返还最后一期广告费331240元。
一审法院认定事实：2016年11月29日，东方乐福公司作为甲方与乙方中视智扬公司就广告合作事宜签订《广告合同》。双方约定：广告采用甲方提供样带；播出时间2017年1月1日至12月31日，广告发布媒体为cctv4频道中国新闻7：00-7：30，广告长度10秒；甲方至少于广告播出前15日将广告带及相关审查手续交付乙方；合同实际发生金额3312400元，根据中央电视台的规定，播出广告一律执行先付款后播出原则；甲方付款安排是，于2016年12月15日前支付广告费定金331240元（定金用于最后一笔款项冲抵），于2016年12月15日前支付广告费546000元，于2017年2月15日前支付855400元，于2017年5月15日前支付855400元，于2017年8月15日前支付724360元（定金已用于本次费用冲抵）；甲方如因未按合同约定时间交付广告费，乙方有权停播广告；甲方如若停播广告，需提前一个月以书面形式通知乙方，否则由此产生的费用由甲方承担；如甲方临时停播广告，则已付广告定金不予退还等。合同后附有排期确认单。其中播出频次分别为2017年1月、3月、5月、7月、8月、10月每月各16次，4月、6月、9月、11月每月各15次，2月14次，12月12次。
东方乐福公司如约于2016年12月15日前支付了定金331240元及广告费546000元，约定应于2017年2月15日前支付的广告费以及后续广告费均未再支付。2017年3月之前的广告均已如期播放，3月起未再播放涉案广告。
诉讼中，东方乐福公司称：其2月1日找中视智扬公司告知停播广告，并于2017年2月24日派员当面向中视智扬公司送达《解除合同通知书》，告知自同年4月1日开始停止广告播出合作，根据《广告合同》的约定，望中视智扬公司处理好相关事务，从定金中扣除3月份播出费用，保证3月份广告能够正常播出，中视智扬公司范总没有出具签收证明；同年3月17日，东方乐福公司曾发出书面通知，说明经3月1日交涉，中视智扬公司3月份仍未播出广告，违反了《广告合同》的约定，要求中视智扬公司接函后退还所交保证金，否则要承担同期银行贷款利息；中视智扬公司员工刘蓉曾于2月28日微信联系东方乐福公司员工张佳贺并发送商函一份，张佳贺于3月1日回复中说明合同解除通知书已于2月24日递交给刘蓉和范总，再发送一次给刘蓉，刘蓉则表示自己所发文件是法务看过的。中视智扬公司否认收到过书面通知，也不认可刘蓉与东方乐福公司联系过，提出：中视智扬公司曾向东方乐福公司发送催款函，要求在2月15日前支付广告费855400元；东方乐福公司仅于3月1日口头提出停播要求，因没有提前一个月书面通知，故中视智扬公司未予同意，因为中视智扬公司已经将3月份广告报播完毕，但由于东方乐福公司没有于2月15日前支付广告费，所以中视智扬公司3月份没有实际播出广告，这是临时性的停播。
一审法院认为：东方乐福公司与中视智扬公司签订的《广告合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行各自义务。
《广告合同》约定如东方乐福公司停播广告，应提前一个月以书面形式通知中视智扬公司。东方乐福公司表示最早在2017年2月初即口头通知中视智扬公司解除合同，一则口头形式不符合双方合同约定的通知方式，二则东方乐福公司未提交任何口头通知的证据。其二，东方乐福公司表示曾于2017年2月24日向中视智扬公司当面送达《解除合同通知书》及付款通知，在中视智扬公司否认的情况下，东方乐福公司未举证证明其所主张的该事实。有关东方乐福公司员工张佳贺与中视智扬公司员工刘蓉微信联系的截图不能复现，亦无其他证据证实，且从微信内容上看也是东方乐福公司员工单方表述，中视智扬公司并未表示认同。现中视智扬公司认可东方乐福公司最早提出停播要求的时间是2017年3月1日，方式是口头，同时东方乐福公司未就此前书面通知、口头告知进行举证。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如上分析，东方乐福公司主张要求停播，但未举证证实其行为的发生及合约性，故应承担举证不能的不利后果。
我国合同法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中，依据《广告合同》约定，东方乐福公司应分5次付款，其中2017年2月15日前应付定金331240元及广告费1401400元；若东方乐福公司依约按时足额支付各笔广告费用，则其已支付的定金331240元可冲抵其应于2017年8月15日前支付的最后一笔广告费724360元中的部分款项；如东方乐福公司临时停播广告，则已付定金不予退还。履行中，第一，双方确认东方乐福公司仅支付定金及2017年1月至2月广告费，2017年2月15日前应付款项未如期履行，构成违约。第二，《广告合同》明确约定东方乐福公司分期付款的时间及款项性质，如未按时支付广告费，中视智扬公司有权停播广告。故中视智扬公司有关停播2017年3月广告系正常行使合同项下合法权利的答辩有合同依据。第三，依据《广告合同》约定的总价款及广告具体播出次数，可计算得出每次播出广告单价为18200元（3312400元/182次），2017年1月至2月间共播出广告30次，广告费计为546000元，该费用与东方乐福公司于2016年12月15日前已支付的广告费金额一致，除已收取的定金外，中视智扬公司并不存在多收取东方乐福公司广告费的情形，且合同约定已收取的定金应冲抵东方乐福公司应于2017年8月15日前支付完毕的最后一笔广告费用。第四，依据一审法院在先论述，东方乐福公司未以符合合同约定的方式、期限向中视智扬公司发送停播通知，其上述行为属于《广告合同》约定的临时停播广告情形，依据合同约定，违约方东方乐福公司已支付的广告定金不予退还。故对东方乐福公司要求中视智扬公司返还广告费331240元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回东方乐福公司的诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于东方乐福公司在上诉意见中主张的一审法院认定其口头通知中视智扬公司停播广告不符合合同约定与事实严重不符一节，东方乐福公司主张其曾于2017年2月24日向中视智扬公司当面送达《解除合同通知书》，但其提供的现有证据不足以证明该事实，且中视智扬公司对此亦不予认可，故本院对其该项主张难以采信。根据双方《广告合同》约定的内容，东方乐福公司停播广告需提前一个月以书面形式通知中视智扬公司，在东方乐福公司提供的现有证据不足以证明其已提前一个月以书面形式通知对方的情形下，一审法院确定由东方乐福公司承担举证不能的不利后果并无不当。本院对东方乐福公司的相应上诉意见不予采信。
关于东方乐福公司在上诉意见中主张一审判决违反了民事损害赔偿“填平”原则的问题。基于前述理由，在东方乐福提供的现有证据不足以证明其已以符合合同约定的方式、期限向中视智扬公司发送停播通知的情形下，中视智扬公司的停播行为属于《广告合同》约定的临时停播广告情形。根据双方《广告合同》约定的内容，如东方乐福公司临时停播广告，则已付广告定金不予退还，一审法院判决驳回东方乐福公司关于中视智扬公司返还定金的诉讼请求符合双方约定，本院予以维持。本院对东方乐福公司的相应上诉意见亦不予采信。
综上所述，东方乐福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6268.6元，由东方乐福国际生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 石 煜
审 判 员 张玉娜
二〇一八年九月三日
法官助理 常 欣
书 记 员 左 爽