北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)京行终5032号
上诉人（原审原告）庄振光，男，汉族，住广东省陆丰市。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托代理人计海军，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丽娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人卢宜坚，男，汉族，住广东省中山市东区。
委托代理人陈明哲，北京翰道律师事务所律师。
委托代理人郭嫚，女，汉族，北京翰道律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
原审第三人梁或，男，汉族，住广东省中山市东区。
委托代理人陈明哲，北京翰道律师事务所律师。
委托代理人郭嫚，女，汉族，北京翰道律师事务所实习律师，住北京市海淀区。
上诉人庄振光因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初669号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第11305767号“采虹轩”商标（见附图），由庄振光于2012年8月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第30类：面包；糕点；咖啡；谷类制品；冰淇淋；调味品。该商标专用期限自2014年2月28日起至2024年2月27日。
引证商标一系第1328994号“采蝶軒caidiexuan及图”商标（见附图），由卢宜坚、梁或于1998年7月6日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：咖啡；茶；糖浆；蛋糕面粉；面条；米乐；豆浆；含淀粉食品油脂面团；冰淇淋；各种调味酱（截止）。该商标经续展专用期限自2009年10月28日起至2019年10月27日。
引证商标二系第3422492号“采蝶軒caidiexuan及图”商标（见附图），由卢宜坚、梁或于2002年12月31日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：糖果；南糖；饼干；蛋糕；面包；糕点；月饼；年糕；莲茸；粽子（截止）。该商标经续展专用期限自2014年11月14日起至2024年11月13日。
引证商标三系第4640787号“采蝶軒”商标（见附图），由卢宜坚、梁或于2005年5月8日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第30类：咖啡；糖果；蛋糕；面包；月饼；年糕；粽子；豆浆；调味酱。该商标专用期限自2010年2月21日起至2020年2月20日。
2015年11月16日，卢宜坚、梁或向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标权无效宣告申请。其申请理由主要为：卢宜坚、梁或是中山市饮食总公司采蝶轩、中山市采蝶轩食品有限公司的创始人，“采蝶轩公司”成立的时间已超过27年，现已成为专业生产中西式糕点食品的大型企业。“采蝶轩CAIDIEXUAN”是卢宜坚、梁或独创的商标，经卢宜坚、梁或的长期使用和宣传，已与其形成了特定的、唯一联系，并具有一定知名度。诉争商标与卢宜坚、梁或的引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。“采蝶軒”同时也是卢宜坚、梁或的在先商号，诉争商标侵犯了卢宜坚、梁或的商号权。请求依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十二条的规定对诉争商标予以撤销。
卢宜坚、梁或向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：1、卢宜坚、梁或的企业营业执照及企业的质量管理体系认证证书和全国工业产品生产许可证；2、卢宜坚、梁或的企业相关荣誉证书、广告合同和宣传资料；3、相关商标信息及商标使用许可合同备案表；4、卢宜坚、梁或企业最早使用“彩蝶轩”商标的证明及他人抄袭、摹仿卢宜坚、梁或“采蝶轩”商标的资料等。
庄振光答辩的主要理由：诉争商标是庄振光依据自己实际经营和需要而独创设计的商标，符合诚信经营原则，未损害卢宜坚、梁或的利益。诉争商标与引证商标一、二、三未构成近似商标，未违反2013年商标法第三十条的规定。诉争商标是庄振光独创设计的商标，与卢宜坚、梁或的商号存在较大差异，未违反2013年商标法第三十二条的规定。庄振光对卢宜坚、梁或提交的证据真实性和合法性予以确认，对关联性不予认可。经庄振光查询，已有与本案情况类似的商标注册。请求对诉争商标予以维持注册。
庄振光向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：1、诉争商标的许可Vl设计资料；2、诉争商标在微信上进行推广宣传的资料；3、诉争商标的实际使用资料等。
2016年11月23日，商标评审委员会作出商评字［2016］第103728号《关于第11305767号“采虹轩”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案的相关程序问题仍适用2013年商标法。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标与引证商标一、二、三是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、诉争商标是否损害了卢宜坚、梁或的在先商号权。
关于焦点问题一，诉争商标“彩虹轩”与显著性和知名度较高的引证商标一、二、三“采蝶軒caidiexuan及图”、“采蝶軒caidiexuan及图”、“采蝶軒”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与引证商标一、二、三已构成近似商标。诉争商标核定使用的面包等商品与引证商标一、二、三核定使用的面包等商品属于同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标违反了2001年商标法第二十八条的相关规定。
关于焦点问题二，2001年商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定保护的是在诉争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权。诉争商标“彩虹轩”与卢宜坚、梁或的商号“采蝶轩”具有一定差异，尚未达到相同或基本相同的程度，故诉争商标并未损害卢宜坚、梁或的在先商号权。
另，商标评审遵循个案审查原则，庄振光所列举的有关商标情况与本案情形不同，不能成为本案评审的当然依据。
商标评审委员会依照2001年商标法第二十八条、2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
庄振光不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，庄振光补充提交了如下证据：1、视觉规划设计合同书；2、2012年至2017年订货合同；3、产品购销合同；4、产品销售发票；5、诉争商标的使用和广告宣传材料；6、庄振光举办慈善公益活动的相关材料。
在原审庭审中，庄振光认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二、三构成2001年商标法第二十八条所指的使用于同一种或类似商品上的近似商标。庄振光提交的在案证据不足以证明诉争商标经使用而使得相关消费者能将其与庄振光产生唯一对应关系，故其对诉争商标与引证商标一、二、三共存不会导致消费者的混淆、误认的主张不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回庄振光的诉讼请求。
庄振光不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：1、诉争商标与引证商标一、二、三在整体外观、含义和读音呼叫等方面存在明显区别，不会导致相关公众对商品来源的混淆误认，诉争商标与各引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标；2、在诉争商标指定使用商品上存在大量同时包含“采”和“轩”字的文字商标已经被核准，前述商标与各引证商标共存的事实也可印证同时包含“采”和“轩”的文字商标并不必然构成近似商标，根据商标审查标准的一致性原则，诉争商标的注册应当予以维持；3、诉争商标经持续广泛地使用和宣传，已经取得了一定知名度和影响力，与庄振光及其企业存在唯一对应关系，诉争商标在实际的使用过程中并未造成相关公众的混淆误认。
商标评审委员会、卢宜坚、梁或服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于庄振光并未对诉争商标指定使用商品与涉案引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。同时，应当注意的是，商标法意义上的商标近似是以是否容易导致商品来源的混淆、误认为判断标准，而判断标准从属性上为法律问题，并非事实问题，故诉争商标与引证商标是否实际发生了商品来源的混淆误认的证据仅为参考因素，而不能将此作为判定诉争商标与引证商标是否容易造成混淆误认的当然依据。
本案中，诉争商标由文字“采虹轩”构成，引证商标一、二、三的显著识别部分均为文字“采蝶軒”。诉争商标与引证商标一、二、三彼此首字相同与尾字相同，而且在呼叫、文字构成等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二、三若共存于同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此的商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆和误认，故原审判决及被诉裁定关于诉争商标与引证商标一、二、三构成使用于同一种或类似商品上的近似商标的认定正确，本院予以确认。同时，庄振光所提交的证据并不足以证明诉争商标经过使用、宣传，客观上已经足以与涉案引证商标相互区别，不致相关公众产生混淆误认。因此，庄振光相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。故庄振光该部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。庄振光的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由庄振光负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年九月二十六日
法官 助理 刘 萍
书 记 员 张梦娇