广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂10民终615号
上诉人（原审被告）：陆绍曾，男，1964年7月11日出生，壮族,田东县远发木材加工厂经营者，住广西田东县。
委托诉讼代理人：杨元武，田东县全兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陆超比，男，1966年4月5日出生，壮族，自由职业，住广西上思县。
被上诉人（原审原告）：曾德帅，1969年4月23日出生，壮族，个体户，住广西上思县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄党生，广西龙翔律师事务所执业律师。
一审被告：田东县远发木材加工厂，住所地广西田东县平马镇城市春天*号。统一社会信用代码：92451022L22005550H。
经营者：陆绍曾。
委托诉讼代理人：黄运武，1961年8月28日出生，壮族，个体户，住广西田东县。
上诉人陆绍曾与被上诉人陆超比、曾德帅、一审被告田东县远发木材加工厂（以下简称“远发加工厂”）林业承包合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2017)桂1022民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年6月27日召集当事人进行法庭调查，上诉人陆绍曾及其委托诉讼代理人杨元武、被上诉人陆超比、曾德帅及其共同委托诉讼代理人黄党生、一审被告远发加工厂的委托诉讼代理人黄运武到庭参加调查。本案现已审理终结。
陆绍曾上诉请求：1、撤销一审判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人解除《桉树林木购销协议书》（以下简称《协议书》），上诉人不存在违约行为，一审法院认定上诉人存在违约行为是错误的。1、虽然合同约定有违约金支付20万元的事实，但是上诉人根本没有违约，且支付20万违约金是不合法；被上诉人也没有损失，因此根据合同法没有造成损害的，支付违约金无法依据。一审判决没有事实和法律依据。2、通过一审、二审提交上诉人方证据，依据表明双方签订合同之后，双方通过电话和微信来履行通知义务，双方签订合同之后，上诉方已经一而再再而三发出通知告知，通知被上方履行协议。本案一、二审，通知要求被上诉方几乎无回应。2017年6月14日上诉方明确告知，不履行合同，明确告知不买了，该合同已经解除，告知上诉方5日之内办理退还定金手续。实际上解除合同已经履行告知和通知义务，完全符合合同法94条规定，第2、3、4项的规定：当事人不履行主要义务，有权利解除合同。从签订合同到6月14将近两个月时间，被上诉方一直没有履行测量义务，通过自己的行为不履行义务。合同法第94条规定，经过多次催促，不履行义务，上诉人有权利解除合同。被上诉方说来田东履行合同，没有事实，上诉方发出那么多电话和微信，都不见回复，该事实证明没有证据，是上诉人履行合同，被上诉方不履行合同，上诉方已经根据合同法94条规定向被上诉方表明不做该买卖，、有权转让给其他人，该行为是合理合法的。被上诉方从双方的微信聊天，已经测量1500亩是需有的数据，应该有双方确认，单方是不认可。最终以权威部门测定为准，被上诉人没有履行义务，上诉人有权解除合同是合理合法的。
陆超比、曾德帅答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，上诉人与被上诉人签订合同以后，被上诉人依据严格按照合同约定履行自己的义务，是上诉人严重违约，所以根据以上两点理由，被上诉人请求人民法院依法判决维持原判，驳回上诉人诉请请求。具体理由：上诉人应当支付20万元违约金，双方签订的合同有支付违约金的约定，其次本案合同签订后，被上诉人按照合同约定当天把30万元定金支付给上诉人，合同约定上诉人应当及时的办理采伐许可证，被上诉人才支付第二批款250万。合同签订后和支付30万元后，上诉人一直在回避，被上诉人多次去找办理许可证，躲着不见被上诉人。后来，上诉人说因抵押贷款，要求不按合同约定支付250万元，被上诉人不同意，在微信聊天记录也说了，要按合同履行，不同意要求更改。过后，上诉人在2017年6月13号把涉案的林木转给另外的人，7月14号才把30万元定金退还给被上诉人，过后被上诉人到林业局查询，才知道2016年6月13上诉人已经跟另外人签订林业合同。6月13号签订林业转让合同，上诉人的违约责任很明确，没有办理砍伐许可证，把林木转让给第三方。上诉人说我们不配合，被上诉人在田东等上诉人，双方都没有见面，且从来没有签订合同，且这批林木有抵押贷款，上诉人的违约行为很明显，上诉人6月13把林木转让给第三人，6月14号通知我们解除合同，一审判决有事实和法律依据。2、6月14上诉人有决定说解除合同，微信聊天记录，是远发木材加工厂，聊天记录的是案外人聊的，上诉人主张6月14号已经解除，聊天记录不是本案当事人聊天记录，合同没有解除。上诉人主张现在的代理人是田东远发木材公司的股东合伙人，目前为止没有证据证实是股东和合伙人，因此对该股东的合伙人有异议。一审判决有事实依据，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
远发加工厂陈述称，同意陆超比、曾德帅的意见。
陆超比、曾德帅向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告双方签订的《桉林木购销协议书》合法有效，被告继续履行《桉林木购销协议书》；2、被告向原告支付违约金人民币20万元整；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月20日，被告远发加工厂（甲方）就其所有位于田东县村委会“岸绿穷”（地名）山上成材速生桉约1700亩转让事宜与原告陆超比、曾德帅（乙方）达成一份《桉林木购销协议书》，协议约定：一、甲方将自己种植位于“岸绿穷”（地名）山上成材速生桉约1700亩，计算林木价按有林面积每亩3300元计算（有林面积（亩数）×3300元）出售给乙方自行砍伐销售（最终总价以双方林业权威部门或GPS卫星定位双方实地实测总面积为准）。二、甲方必须保证该宗林木地界限分明，无纠纷并保证乙方运输道路正常通行(从林地到国道路口）。运木时如有村民拦路收费、无理闹事，五个工作日由甲方出面调解理顺，所产生费用由甲方承担。三、甲方负责办好砍伐许可证（以实际亩数设计方数，费用由乙方支付)，甲方无偿提供原有的道路和林区新开林道运输木材条件，勾机费用由乙方负责。办理木材运输证和勾机开路施工的费用由乙方自己负责。四、付款方式：合同签订时，乙方预付给甲方林木订金款300000元。办得砍伐许可证后，乙方组织民工进入林场施工运输三个工作日内，乙方再付给甲方林木款250万元：乙方砍拉去一半，双方进行实地测量面积后，按实测面积（每亩3300元）计算林木总金额，乙方支付给甲方所剩的林木总金额，甲方余留10万元作为道路畅通保证金，乙方砍伐运输剩余木头价值有20万元再支付给甲方。五、违约金定为20万元。任何一方违约，付给对方损失外，又付违约金给对方。购销协议还对其他事项进行了约定。购销协议签订当天，原告根据协议约定，并按被告的要求，将30万元订金通过银行转账汇入被告远发加工厂财务人员黄凤英的账号上。协议签订前，被告远发加工厂以涉诉林木作为担保物向银行办理抵押登记。被告远发加工厂以需解除抵押为由，要求原告按银行的要求先将250万元存入指定的贷款账号，予以解除涉诉林木的抵押。另外，在未经林业权威部门或双方GPS卫星定位实地实测总面积的情况下，被告远发加工厂提出涉诉转让林木总价为550万元，双方也未能就转让林木总价达成一致意见。2017年6月13日被告远发加工厂与案外人何远习签订合同，将涉诉林木转让给何远习。2017年6月22日，被告远发加工厂取得相关在押林权砍伐许可证后，案外人何远习进场对林木予以砍伐，现涉案林木已基本砍清。2017年7月14日，被告远发加工厂将原告预付的30万元订金通过银行转账汇入原告曾德帅的账号。原告遂向一审法院提起诉讼，并提出以上诉讼请求。
另查明，被告田东县远发木材加工厂为个体工商户，业主为被告陆绍曾。
一审法院认为，原告陆超比、曾德帅与被告远发加工厂2017年4月20日签订《桉林木购销协议书》，该协议对交易双方当事人的名称或者姓名和住所、标的物、价格计算、面积确认的方法、分期支付价款的具体数额、付款方式、合同履行期限、违约责任、解决争议的方法、合同生效时间等合同主要权利义务进行了明确约定，符合合同的全部要件，应当属于有效合法的合同。原告陆超比、曾德帅与被告远发加工厂之间桉树林木的买卖合同关系成立，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护，双方均应履行各自合同约定的权利和义务。合同签订当日，原告按协议约定向被告远发加工厂支付了订金30万元，被告远发加工厂应当按合同约定负责办好砍伐许可证件。被告远发加工厂在办理砍伐许可手续过程中，要求原告预交林木款250万元及确认涉诉林木总价为550万元，系加重原告的合同义务，违反双方签订合同相关条款的约定，属于对合同主要权利义务进行变更，双方应当进行友好协商，并得到原告的认可。但被告以原告不同意或不能履行为由，将涉案桉树林木再次转让给案外人何远习，被告远发加工厂的行为属于以其行为表示不履行合同义务，属于违约行为，依照合同约定应当承担违约责任。故原告要求被告远发加工厂按《桉林木购销协议书》约定支付违约金20万元，事实清楚，证据充分，符合合同约定，于法有据，应当予以支持。由于被告远发加工厂已将涉案林木转让他人，且已将涉案林木基本砍伐完毕，属于事实上不能履行合同情形，因此，原告要求继续履行合同，无事实依据，原告要求继续履行的诉讼请求，依法不应予以支持。另外，被告认为2017年4月20日签订《桉林木购销协议书》系意向合同，并非正式合同，该协议书对双方不产生权利义务约束的主张。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，被告有关合同意向对双方不具法律效力的主张，与法相悖，不应予以采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告认为原告签订合同后，没有积极履行测量面积、签订正式合同的义务，其提交微信记录不足以证明原告存在违约行为，并导致被告的合同目的无法实现，因此，被告主张原告违约的主张，证据不充分，不应予以确认。被告远发加工厂为个体经营户，应以经营者即被告陆绍曾作为诉讼当事人，由其享有权利，并承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百零八条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第五十四条，《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第41条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陆绍曾于本判决生效之日起十日向原告陆超比、曾德帅支付违约金20万元；二、驳回原告陆超比、曾德帅的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由被告陆绍曾负担（原告已预交，一审法院不予退回，被告于本判决生效之日起二十日内向原告履行）。
本院二审期间，陆绍曾向本院提供以下新证据：
微信聊天记录截图，用于证明上诉人与被上诉人双方平时通过微信交流，针对合同进行沟通并履行通知和告知义务。与上诉人在一审提交的双方的微信聊天内容一致，这个证据来源是一审开庭时原告的手机上面截图得来的。双方通过微信交了，上诉人明确2017年6月14日明确告知被上诉人决定不做这个交易，限5天之内来退还定金手续。
陆超比、曾德帅质证认为，1、对该证据的真实性有异议，来源不清楚也不合法。2、微信聊天记录的内容也不能证实上诉人的主张，平时大家微信聊天联系，签订合同后，被上诉人组织人员到场测量，多次催促上诉人，没有见上诉人。3、聊天记录是签订合同以后的内容，是上诉人签合同要去定金却不履行合同。要求我们支付250万，是办砍伐证才履行合同，上诉人一直躲着不见，该微信聊天不能证明上诉人的主张。上诉人违约了，决定不买了解除合同，不属实，定金和合同是否解除，是1个月多后上诉人才要求去解除合同，对三性都有异议。
远发加工厂质证认为，对陆绍曾提供的新证据真实性没有异议，同意其举证主张。
陆超比、曾德帅、远发加工厂二审期间均无新证据向本院提交。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提供微信聊天记录截图能否证明上诉人在2017年6月14日明确告知被上诉人解除双方签订的《桉林木购销协议书》主张的问题。从上诉人提供的微信聊天看，聊天人并未采用实名，无法确定微信聊天人的身份，而上诉人亦未能提供充分确实的证据证实其所提供的微信聊天当事人身份就是上诉人和被上诉人，故对上诉人提出2017年6月14日已经明确告知被上诉人解除双方签订的《桉林木购销协议书》的主张，本院不予采纳。对一审法院查明的案件事实本院予以确认。
根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：一审法院判决上诉人向被上诉人支付20万元违约金，有无事实和法律依据。
本院认为，关于被上诉人与一审被告远发加工厂签订《桉林木购销协议书》是否已经于2017年6月14日解除的问题。2017年4月20日，被上诉人陆超比、曾德帅与一审被告远发加工厂签订《桉林木购销协议书》系买卖合同，则该合同属于诺成合同，即当事人双方意思表示一致时即可成立，且该合同中双方并无合同生效时间和条件的约定，应认定该合同自双方完成签字时生效，合同约定条款对当事人发生效力，当事人应当按合同约定履行各自义务,该涉案《桉林木购销协议书》是合法有效且已生效的合同。上诉人主张该《桉林木购销协议书》已经于2017年6月14日通知到被上诉人时解除，属于我国《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”规定的合同解除情形。在符合该法律规定的情况下，依据我国《合同法司法解释二》第二十四条规定，解除合同的通知到达对方后，超过三个月对方不向人民法院起诉，可以视为合同自解除合同的通知到达对方时解除。但上诉人提供的微信聊天记录截图并不足以证明其已经在2017年6月14日通知到被上诉人解除合同，而被上诉人也否认收到解除合同通知，故对上诉人提出已经在2017年6月14日通知到被上诉人解除合同的主张，本院不予采信。关于上诉人提出被上诉人违约的问题。上诉人称因被上诉人不配合对涉案林木进行实地测量，造成上诉人无法办理砍伐证，导致合同无法继续履行，合同目的无法实现。但对于该主张上诉人不能提供相关证据予以证实，由上诉人承担举证不能的不利后果，对上诉人提出被上诉人违约导致合同无法履行的主张，本院不予采信。且被上诉人起诉上诉人要求继续履行合同并支付违约金的时间是2017年8月8日，从上诉人主张的2017年6月14日起算亦未超过三个月的期限。综上，上诉人提出被上诉人与一审被告远发加工厂签订《桉林木购销协议书》已经于2017年6月14日解除的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于一审法院判决上诉人向被上诉人支付20万元违约金，有无事实和法律依据，判决支付的违约金是否过高的问题。2017年4月20日被上诉人与远发加工厂签订《桉林木购销协议书》，在未解除该合同的情况下，2017年6月13日远发加工厂与案外人何远习签订合同，将涉诉林木转让给何远习，2017年6月22日远发加工厂取得涉诉林木砍伐许可证后，案外人何远习进场对林木予以砍伐，现涉案林木已基本砍清。至此被上诉人与远发加工厂签订的《桉林木购销协议书》合同目的已经无法实现，应认定上诉人的违约行为已经构成根本性违约。从该合同约定内容可以认定双方签订的买卖合同涉及的标的不低于500万元，考虑到该合同的预期利益，本院认为，双方在合同中约定违约方支付20万元，是符合双方在订立合同时对违约方可能造成守约方的预期损失的客观评估，上诉人提出一审法院判决支付的违约金偏高的主张，不能成立。
关于远发加工厂是否应当承担责任的问题。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案的涉案合同系以远发加工厂名义与被上诉人签订的，收取被上诉人订金也是通过该厂的专用账户。综上，上诉人提出远发加工厂应当承担责任的上诉主张，本院予以采纳。一审法院仅判决经营者承担责任依法不合，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持田东县人民法院（2017)桂1022民初1584号民事判决第二项；
二、变更田东县人民法院（2017)桂1022民初1584号民事判决第一项为：由一审被告田东县远发木材加工厂和上诉人陆绍曾共同于本判决生效之日起十日向被上诉人陆超比、曾德帅支付违约金20万元。
上述确定的法律义务，义务人应于本案判决规定的期限内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案调解协议约定的履行期限最后一日起二年内向田东县人民法院申请执行。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，合计8600元，由上诉人一审被告田东县远发木材加工厂和上诉人陆绍曾共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 玉 江
审判员 凌 除
二〇一八年七月二十日
书记员 黄 勤