湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终1229号
上诉人（原审被告）：郴州市扬程房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市。
法定代表人：吕珠生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李军，湖南德建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖五乃，男，1968年8月28日出生，汉族，住湖南省郴州市。
委托诉讼代理人：黄日彬，湖南尊元律师事务所律师。
上诉人郴州市扬程房地产开发有限公司（以下简称扬程公司）因与被上诉人廖五乃建设工程施工合同纠纷一案，不服郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人扬程公司法定代表人吕珠生及其委托诉讼代理人李军，被上诉人廖五乃及其委托诉讼代理人黄日彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬程公司上诉请求：一、撤销原判或改判扬程公司不承担未曾增加的工程款32,000元；改判廖五乃所购聚福花园住房阁楼抵扣扬程公司的工程款；改判扬程公司为廖五乃垫付工程管理费70,000元及检测费、协调费17,800元。二、一、二审诉讼费由廖五乃承担。事实和理由：1.廖五乃承包工程未经竣工验收，不存在全部支付工程款的问题；2.一审认定的增加挡土围墙工程款32,000元与事实不符；3.一审就抵扣工程款未进行审理不妥；4.一审未认定廖五乃应付的管理费、协调费共计87,800元错误。
廖五乃答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
廖五乃向一审法院诉请：1.扬程公司支付廖五乃建筑工程款851,647元，并从2017年9月6日开始按同期银行贷款利率支付利息直至全部支付完毕之日止；2.扬程公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实。
一、双方当事人无争议的事实。
2012年4月28日，扬程公司为甲方，廖五乃为乙方签订了《建筑施工承包合同》，合同约定：一、项目地点：郴州市北湖市场流星岭。二、项目名称：聚福花园。三、建筑面积：3#、4#二栋约6000平方米。四、结构形成：砖混结构。五、承包方式：按建筑面积，造价大包干。六、承包内容：按图纸设计施工。1.按图纸设计施工（包括挖基槽、承台、地梁等主题工程及底层四周水沟、化粪池、散水）。不包括水沟以外的道路、花池等图纸在外的增加部分，基础超深及增加工程另行计算工程款，双方议价，及时签证。……七、结算面积计算：1、底层车库（杂房）高度为2.18米。按全面积计算，坡屋面不计面积。增加工程量另算。2、杂房以上房屋层高3米，按竣工面积100%计算结算面积。八、包干造价：该项目为平方米造价大包干结算（不含桩基础），每平方米750元（不含外墙内保温层及布钢丝网、玻璃网的造价，含各种税务在内，税金按税务部门有关规定由甲方代扣）。平方造价包干合同一经签订不论材料上涨或下跌均不作调整。九、质量要求：乙方必须严格按设计图施工，严格按照施工规范和规程操作，严格按照国家颁布的验收办法进行自检。严把质量关，服从甲方与质监部门的指导，遵守施工自检及验收操作程序，如果乙方忽视工程质量造成验收不合格，给甲方造成一定的损失，除工料自理外，甲方有权视情况处以罚款。十、付款办法：1.乙方垫资承台、地基梁和杂房及住房共二层楼面建筑，甲方从第三层地面起每层预付工程进度款10%（或每平方米400元，一、二层完工以后拨付工程总造价的15%），以此类推。主体完工验收合格后预付包干造价60%（包括底层车库、杂房在内），进入装修工程根据进度情况预付款，外墙打地完付10%，内粉刷完成付10%，竣工验收前预付总包干造价款的85%，工程验收合格后（以质监部门验收备案日期为准），凭工程结算审定后40天除预留3%质保金外，将余款付清。如甲方不能按合同规定及时预付工程款，乙方可以按甲方对外销售价格下浮5-10%卖房抵工程款。如有购买本栋房子的客户，甲方开具收款收据，乙方收取现金抵付工程款。十一、施工期限：本工程从承台地梁施工起计算工期总计300天，如因甲方原因则由甲方负责工期，工期可以顺延。十二、工程保修办法：保修金按工程结算总额3%预留，保修期两年按国家现行有关规定办理，在保修期内出现质量问题，乙方收到甲方通知应及时返修，如果不按时返修，甲方在三天内有权另请队伍返修，其费用从乙方保修金中扣除。按国家标准，水电保修二年，退押金一半，房屋保修五年，期满保修金全退还乙方。……。十四、双方责任：1.甲方责任：①、负责施工场地的“三通一平”。②、指派专人施工，负责做好隐蔽工程验收及签证，经甲方代表签证有效，否则视为无效，所造成的损失由乙方自负，方可进行下一道工序施工。③、按合同拨付工程预付款。④、交纳建筑单位应交的各项规费。⑤、提供施工图纸叁套给乙方。2.乙方负责：①乙方必须严格按图纸施工，不得随意变更，如有变更，应及时书面告知甲方或有关部门共同研究处理，保证质量合格。②自费办理暂住证，自觉遵守计划生育部门的有关规定。③按照交给生活、施工用水、用电费用。④自觉接受各职能部门的安全质量检查。⑤按规定要办理各行政部门的有关手续，所有费用全由乙方承担。⑥搞好周边关系，自觉遵纪守法，加强团结，文明施工，工完场清。⑦工程验收后一个月内，乙方应将成套完整的竣工资料叁套交给甲方存档。……。合同签订后，廖五乃以衡阳华泰建筑工程有限责任公司郴州分公司的名义组织人员对所承包的工程进行了施工，于2015年9月2日竣工，该工程竣工后，廖五乃将所建工程交付给了扬程公司使用，双方对涉案工程未予结算。
在审理过程中，双方确认涉案主体工程建筑面积为6690.3平方米，工程款为5,017,725元（6690.3平方米×750元），廖五乃完成了图纸以外的增加工程，工程款为95,295元。至2017年7月25日止，扬程公司总共给付廖五乃工程款4,012,162元。另廖五乃在施工过程中，用电185200，计价18,520元，扬程公司已为其垫付，廖五乃同意冲抵工程款。按照法律规定，涉案建筑工程应向税务部门缴纳税金350,000元，廖五乃未予缴纳，廖五乃同意冲抵工程款。
二、双方有争议的事实
1.廖五乃是否增加了价款32,000元的围墙、挡土墙工程。扬程公司认为廖五乃提交的证据无公司签章，不足以证明其完成了该工程。一审法院认为，该增加的工程签单虽无公司签章，但系公司项目负责人吕远程出具，其行使的是职务行为，对该公司应具有约束力。故对廖五乃所主张的该工程价款予以认可。
2.扬程公司主张廖五乃所购“聚福花园”4栋一单元602号住房阁楼价款60,000元及3栋二单元17号车库价款60,800元，应在涉案工程款中抵扣。廖五乃认为以上扬程公司所述阁楼和车库系公司赠送给他的，双方有协议为证，不应在本案中抵扣。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，扬程公司主张的阁楼及车库价款系另一法律关系，本案不予审理，故对扬程公司这一主张，依法不予支持。
3.扬程公司主张其公司为廖五乃垫付管理费70,000元，检测费、协调费17,800元，应在涉案工程款中抵扣。廖五乃认为扬程公司的主张无事实依据，不予认可。一审法院认为，扬程公司仅凭其公司与衡阳华泰建筑工程有限责任公司郴州分公司所签订的土地项目承包责任状及收据，不足以证明其公司为廖五乃垫付了管理费、检测费、协调费，扬程公司的主张无事实依据，依法不予采信。
综上，一审法院认定涉案工程的主体工程价款为5,017,725元，附属工程价款为127,295元，总计5,145,020元，减去已支付的4,012,162元，抵扣税金350,000元、水电费18,520元，扬程公司尚欠廖五乃工程款764,338元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应认定无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，廖五乃没有相应的建筑资质，于2012年4月28日与扬程公司签订的《建筑施工承包合同》，应认定为无效。涉案建设工程由廖五乃组织施工，并且已于2015年9月2日将所建工程交付扬程公司使用，应认定涉案工程属竣工合格工程，且竣工日期应为被告扬程公司开始使用之日。廖五乃已于2015年9月将所建工程交付扬程公司使用，而扬程公司却未按合同约定给付工程价款，实属无理，现廖五乃诉请扬程公司给付剩余工程款及利息，符合法律规定，依法予以支持。
根据双方签订的《建筑施工承包合同》第十二条约定，扬程公司主张应预留工程总价款的3%作为质保金，符合双方约定及法律规定，依法予以支持。廖五乃应预留154,350.6元（5,145,020元×3%）质保金。因双方约定水电保修两年，退质保金一半。廖五乃将建设工程交付给扬程公司已超过两年，故扬程公司应退还廖五乃质保金77,175.3元，因屋面保修五年的期限未届满，廖五乃应向扬程公司预留质保金77,175.3元。综上，扬程公司尚欠廖五乃工程款764,338元，减去预留质保金77,175.3元，扬程公司还应给付廖五乃工程款687,162.7元，并从2015年9月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。廖五乃主张从2017年9月6日起计付利息，依法予以认可。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“限被告郴州市扬程房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告廖五乃工程款687,162.7元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付相应利息（从2017年9月6日起计算至实际给付之日止）。如果被告郴州市扬程房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,316元，由原告廖五乃负担3916元，由被告郴州市扬程房地产开发有限公司负担8400元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。廖五乃提交发票两张，证明廖五乃在2015年7月24日已向职能部门交纳检测费1600元。扬程公司对该证据的真实性、合法性不持异议，关联性有异议，认为该费用系由扬程公司支付。本院认为，该票据系廖五乃持有,且扬程公司不能提供支付该票据金额的有关证据，故对该证据本院予以采信。
二审查明：廖五乃无建筑资质，扬程公司征得廖五乃同意为其联系了有施工资质单位衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司作为廖五乃的施工挂靠单位，并向衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司交纳工程管理费70,000元。廖五乃在施工中自行交纳检测费1600元。增加围墙、挡土墙工程项目均由扬程公司工程负责人吕远征亲笔书写认可。廖五乃出示的内部认购协议，内容为廖五乃购买扬程公司二期工程三栋二单元17＃门面及四栋一单元602号住房阁楼共计价120,800元，但廖五乃否认系购买关系而是赠与关系。廖五乃承包工程于2015年9月竣工后，扬程公司将大部分房屋交买主装修居住使用。一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程承包合同纠纷。本案争议焦点：一、案涉工程是否已竣工验收合格；二、新增围墙、挡土墙工程款32,000元是否属实，扬程公司应否支付；三、廖五乃应承担多少检测费；四、廖五乃所购车库、住房阁楼款应否从其所得的工程款中抵扣；五、廖五乃是否应承担挂靠单位管理费70,000元。
关于焦点一。二审庭审查实，扬程公司在房屋竣工验收前，已将部分房屋交付房主装修使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审法院根据上述规定认定廖五乃所建工程为竣工合格工程正确。扬程公司认为工程未经验收，系不合格工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。增加的围墙、挡土墙工程由扬程公司工程项目负责人吕远征核实书写，且书写的新增工程项目具体内容详实，扬程公司应对吕远征的职务行为负责，即应支付增加的工程款32,000元。
关于焦点三。扬程公司要求廖五乃承担整个工程的检测费、协调费17,800元不妥。廖五乃只能承担其承包建筑范围内的检测费。本院庭审中，廖五乃向本院提供了交纳检测费1600元票据，证实其所承包工程已向职能部门交纳了检测费，扬程公司要求廖五乃承担工程检测费、协调费17,800元，未提供其代交检测费的手续，而协调费并非合法开支，故扬程公司要求从廖五乃应收工程款中核减检测费、协调费无事实和法律依据，依法不予支持。
关于焦点四。本案系建筑工程施工合同纠纷，扬程公司向廖五乃主张的阁楼及车库价款系买卖合同关系，与本案不是同一法律关系，且双方对系“购买”还是”赠与”的事实争议较大，故一审法院以“不系同一法律关系不予审理”处理正确，双方因买卖合同产生纠纷应另行主张。
关于焦点五。廖五乃无建筑资质证依法不能承包建筑工程，经扬程公司介绍挂靠有建筑资质证的衡阳华泰建筑工程有限公司郴州分公司后才得以承包工程并顺利竣工，理应承担扬程公司为其垫付的工程挂靠管理费70,000元。一审法院未考虑该事实情节而未支持扬程公司的该诉请不妥，本院依法予以纠正改判。
综上所述，扬程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3036号民事判决为：限郴州扬程房地产开发有限公司于本判决之日起十内给付廖五乃工程款617,162.7元（687,162.7一70,000元），并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付相应利息（从2017年9月6日起计算至实际给付之日止）；
二、驳回廖五乃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12,316元，由廖五乃负担3916元，由郴州市扬程房地产开发有限公司负担8400元；二审案件受理费4909元，由郴州扬程房地产开发有限公司负担4000元，由廖五乃负担909元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 王 洪
审 判 员 谢末钢
二〇一八年九月三日
法官助理 曹钰婕
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。