+河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终9169号
上诉人(原审被告):新密市天通城市建设开发有限公司，住所地新密市城区西大街与福寿街交叉口。
法定代表人：郭秋转，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐九灵，河南久灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾爱敏，女，1968年8月23日出生，汉族，住新密市。
委托诉讼代理人：王书斌，河南开通律师事务所律师。
上诉人新密市天通城市建设开发有限公司因与被上诉人曾爱敏房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新密市天通城市建设开发有限公司的委托诉讼代理人李俊辉、被上诉人曾爱敏的委托诉讼代理人王书斌到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
新密市天通城市建设开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审民事判决书，改判驳回原审中原告的诉讼请求。2、请求二审法院依法判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对被上诉人具体支付房款的时间没有查清，只是笼统地陈述被上诉人在2017年7月25日前将购房总款支付给上诉人。事实上被上诉人存在逾期支付房款的行为，而一审判决对此事实却没有查清。二、一审判决没有采信上诉人提供的证据是错误的。上诉人有充分的证据能够证明上诉人逾期交房是因政府原因和恶劣天气原因造成的，依据证据优势原则，上诉人的证据应当予以采信。在本案一审庭审中，上诉人共提供了三组证据，分别是政府关于大气污染治理的相关文件、本案工程监理公司下发的停工令和本案施工单位的施工日志，以上证据之间能够相互印证上诉人的证明目的。首先，政府关于大气污染治理的相关文件方面共计12份政府文件，该12份文件均有体现因政府治理环境污染要求全市施工工地停工，配合政府做好大气污染整治攻坚战，其中2017年11月21日郑州市建筑工地扬尘污染综合整治办公室《关于启动重污染天气橙色预警施工工地扬尘污染管控措施的通知》以及2018年1月5日郑环攻坚【2018】1号《郑州市环境污染防治攻坚战领导小组关于部分民生工程在采暖季“封土行动”期间施工的通知》有具体明确的停工日期即从2017年11月13日至2018年3月15日期间共计123天全市工地停止施工。其他文件虽然没有明确的停工日期，但事实上，政府人员大都是口头电话通知停工。上诉人在上述停工期间，因政府原因不能采取任何补救措施，并不存在过错，对该期间产生的扩大损失，不应由上诉人承担。其次，本案所涉及工程的监理公司下发的共计21份《工程暂停令》证据能够充分、详细地证明本案所涉工程停工的具体时间和理由，该监理公司跟本案双方当事人并没有利害关系，其出具的《工程暂停令》能够客观真实地说明具体停工时间。最后，本案所涉及工程施工单位的《施工日志》也能够体现具体停工的日期与原因，该施工日志记录了第一施工现场的所有记录，该记录是最原始、最有效、最真实的，且能够与上述《工程暂停令》相互印证。因此，上诉人的上述证据具有客观性、真实性，相互之间能够相互印证，能够形成一条完整的证据链，而被上诉人却没有提供相应的证据来反驳上诉人的证明目的，根据证据优势原则，上诉人的上述证据应当予以采信。三、一审判决认为上诉人的证据并不能据实地证明工程在施工期间是否收到政府停复工通知及其由此导致的具体停复工时间，并以此无法采纳上诉人的答辩意见完全是错误的。事实上，本案工程停工大都是政府人员口头通知，并没有书面的具体停工文件，并且上诉人也向一审法院提供了当时通知工程停工的政府工作人员的具体信息，一审法院也依法进行了调查核实，但调查核实的具体结果却在一审判决中没有体现。四、上诉人在本案中属于受害者，按照公平原则也不应承担任何责任。由于国家大气污染整治，上诉人按政府要求积极响应国家号召无奈停工。在停工期间，上诉人仍要支付工作人员的工资等费用，共计给上诉人造成经济损失数百万元。综上所述，一审法院所作判决认定事实不清，且没有全面了解本案真实情况，导致判决错误。请求依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人当庭发表补充上诉意见：一审判决违反法定程序，在一审审理过程中，一审法官依据上诉人的申请对新密市城建局安监站站长申小刚进行了调查取证，已查明政府为了大气污染整治，通知上诉人停工的事实。
曾爱敏辩称，一、根据上诉人、被上诉人双方签订的《房屋买卖合同》第六条约定，购房款分两部分，一是首付款，二是按揭贷款。被上诉人作为购房人是先交纳首付款之后，根据办理按揭贷款的政策，需将贷款的相关手续和资料交给开发商即上诉人，由上诉人按照贷款的相关流程代为办理贷款事宜。实践中开发商往往不是“一户一办理”而是积攒十几户，几十户时才去银行等单位办理一次贷款手续。上诉状所称的逾期支付房款问题指的应当是按照贷款未在合同第六条约定付款时间到达开发商账户上的情况，对此问题，双方签订的附件四《合同补充协议》第三条第（二）款“由于买受人原因导致按揭贷款不能按时到账的视为逾期付款”已作明确约定，只要不是购房人原因导致按揭贷款不能按时到账的不视为逾期付款。一审时上诉人并无提供任何证据证明，由于被上诉人原因导致按揭贷款不能按时到账，因此本案不存在上诉状所称的逾期付款问题。并且，该补充协议第三条第（四）款约定，购房人的按揭贷款划至出卖人账户日期在交房日2017年7月25日之后的，交房时间顺延15日。该约定是以交房日2017年7月25日为分界点，将按揭贷款到账日在交房日之后，实际交房时间可以顺延进行的约定。一审对此事实已经查清。故一审判决对交付房款时间以交房日2017年7月25日为分界点作出统一表述，符合双方合同约定，也符合本案事实，无任何不当之处。上诉人以此理由上诉毫无价值，实属吹毛求疵。二、上诉人上诉状强调逾期交房是因政府原因、恶劣天气等原因造成的，既不符合《房屋买卖合同》第八条后款的约定，也不符合法律规定的不可抗力情形，缺乏事实和法律依据，完全是为了推卸责任。地方政府根据国家要求为了整治环境、整治大气污染等发布的相关政策文件，是要求建筑商等施工单位“采取整改措施”、“提高技术水平”、“改进施工方法”等，从未明确要求“停工、停产”。即使本案中施工单位停工、停产，其施工日期可否顺延，也是开发商根据其与该建筑商签订的《建设工程合同》中的相关约定处理。从法律上讲上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖合同》与开发商与建筑商签订的《建设工程合同》是两个不同的法律关系，二者所依据的基础事实也根本不同，二者存在明显差别。上诉人企图以此作为逾期交房的理由毫无道理。并且，上诉人一审时提供的2017年11月2日、2018年1月5日等政府文件均是在合同约定的2017年7月25日交房日之后地方政府发布的，其效力无论如何也不能及于本案。上诉人所谓的《工程暂停令》和《施工日志》明显存在虚假不实情况，一审时被上诉人对此已作了充分说明，理由在此不再赘述。因此，上诉人企图以政府原因、恶劣天气等原因作为逾期交房且可免责的理由，缺乏事实和法律依据，上诉人以此为由上诉，完全是为了推卸责任和转嫁责任。三、上诉人上诉状自称其是受害人，令人匪夷所思，并且本案也不存在适用公平原则的前提。综上所述，根据上诉人、被上诉人双方签订的《房屋买卖合同》约定的交房时间是2017年7月25日，上诉人未能在该日之前履行交房义务，其已构成违约应依法承担违约责任自不待言。并且，2017年7月25日交房日是被上诉人作为开发商在签订合同时根据楼盘项目建设情况、房屋价格上涨等情况，经过房地产开发和销售的专业人士运用科学的方法和理论，结合团队工作实际经验等最终确定的，开发商相对于单个购房人其强弱之势有天壤之别，对何时交房购房人不能确定分毫。在本案情况下，上诉人逾期交房，且至今也未依法对相关项目或房屋取得《房屋建筑工程综合验收合格登记备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等“两书一表”，使房屋达到法定的交付条件，其责任完全应由上诉人承担。本案涉及购房人较多，被上诉人与上诉人之间矛盾较大，为了自身合法权益，被上诉人曾经多次向当地政府上访，为了公正的处理本案纠纷，化解矛盾，一审法院经过庭审前多次调解，开庭审理，庭后调查核实等程序，被上诉人认为其作出的判决认定事实和适用法律完全正确，上诉人上诉无理。故请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判，让被上诉人感受到法律的正义和公平。
曾爱敏向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付因逾期交房所产生的违约金28518元（计算至2018年2月25日，此后违约金按照总房款每日万分之二的标准计算至交房之日止）并立即履行交房义务；2．本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月14日，原被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告位于新密市城区青屏大街西段北侧、溱水路南侧的房产一处，原告已于2017年7月25日前将购房总款679111元支付给被告。合同约定被告应当在2017年7月25日前按规定经验收合格的商品房交付买受人使用。根据合同第九条约定出卖人逾期交房的，从交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之二的违约金。因被告至今仍未交付房屋，原告提起诉讼。
一审法院认为，原被告双方签订的《商品房买卖合同》是其真实意思表示，且符合法律规定，应当全面履行。原告支付全部购房款后，被告应当按照约定在2017年7月25日前完成交房义务。被告辩称逾期交房是天气和政府环保措施导致。关于天气因素，被告作为房地产开发企业对于可能因天气原因导致工程延期的情况本应有所预估，并对交房期限作出约定时给予考虑。除非极端恶劣非正常的天气情况出现，超出了预估情况，属不可抗力应予免责。但被告的证据不足以证明上述情况存在，故对此项答辩意见不予采纳；关于被告辩称因政府环保措施导致逾期交房，被告的证据并不能据实地证明工程在施工期间是否收到政府停复工通知及其由此导致的具体停复工时间，且被告在约定交房日期时也应当对此项因素予以充分考虑，故该院对此答辩意见亦无法采纳。综上，因被告天通公司已逾期交房超过60日，应当自合同双方约定的最后交付期限的第二天（即2017年7月26日）起至符合约定交付条件被告实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款（即679111元）万分之二的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决为：被告新密市天通城市建设开发有限公司于本判决生效后十日内向原告曾爱敏支付其已付房款679111元为基数计算的违约金（违约金按照日万分之二计算，从2017年7月26日起至被告将房屋达到法定交付条件之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为257元，由被告新密市天通城市建设开发有限公司承担。
本院二审期间，被上诉人未提交新的证据。上诉人提供询问笔录复印件一份，原件已提交另一案件中。拟证明：一、本案所涉项目事实上是由新密市城建局工作人员口头或打电话通知停工的。二、根据该证据内容能够与上诉人在一审中提交的证据相互印证，更能证明本案所涉及项目停工是由于政府原因导致的，上诉人不应当承担违约责任。
被上诉人对该证据质证称：一、该询问笔录不符合法律规定的二审新证据的范畴，该询问笔录实际上相当于证人证言，证人应到庭接受质证，但该证人并未到庭。上诉人没有任何证据能够表明申永刚的身份。二、该证据内容显示，申永刚系新密市住建局安监站站长，其不具备通知施工单位和开发商停产停工的职责，与上诉人在一审时向法庭提供的停工文件互相矛盾。根据上诉人在一审时提供的政府文件的规定该文件应当由相关局机关送达给施工单位，申永刚作为站长，其职责为安全监督职责，因此其陈述的内容与其职权不符。三、该笔录内容显示，申永刚是将相关文件的内容口头或电话通知给施工单位，一方面不符合政府行政送达的规定，另一方面也缺乏相关送达手续的资料佐证，被上诉人认为不具备任何法律效力。四、根据法律规定，上诉人作为开发商是投资单位，其应当与建筑商签订有建筑工程合同，对如何施工在施工中发生什么问题，对施工期限进行顺延，该合同应当有相关约定，因此，政府部门将相关文件送达给施工单位的行为与本案被上诉人提起诉讼要求追究上诉人逾期交房的行为缺乏直接关系。五、停工停产作为行政处罚或者行政强制措施，均应按照相关的法律程序制作法律文书进行送达，上诉人未提供相关证据予以佐证，故对于该证据建议不予采信。综上，被上诉人认为该询问笔录不合法，是无效的。
针对上诉人提供的证据，本院认为，该证据属于证人证言，因证人未出庭作证，无法核实该证据的真实性，且未有相关证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。新密市天通城市建设开发有限公司并未提交证据证明被上诉人存在逾期支付房款、且逾期支付房款的原因系因被上诉人自身原因造成，故该公司以被上诉人存在逾期支付房款的行为为由主张一审法院认定事实不清的上诉理由不能成立。
关于新密市天通城市建设开发有限公司逾期交房是否因政府原因和恶劣天气原因造成及交房日期是否应予以顺延的问题。新密市天通城市建设开发有限公司在一审中提交了政府相关文件、《工程暂停令》及施工日志，新密市天通城市建设开发有限公司一审中提交的新密市人民政府办公室于2015年11月20日及12月7日印发的两份通知，形成于本案双方《商品房买卖合同》签订之前；该公司提交的《关于做好2017年3月10日-12日轻中度污染天气管控工作的通知》及郑防领办﹝2016﹞57号文件，显示停止渣土车运输、停止拆迁和土石方作业的范围为郑州市四环之内（不含四环）；该公司提交的新密建尘治办﹝2016﹞12号文件，对“停工整改未经验收工地”的要求是“一律不得开工。”“整改完毕后报请建筑扬尘办联合工地所属政府或办事处验收合格后才能开工建设……”该文件对做好扬尘防治措施等提出了具体要求，但并无要求建筑施工企业停工的其他规定。该公司提交的其他文件均系在2017年7月25日之后下发。新密市天通城市建设开发有限公司认可在约定交房时间到期时，房屋已封顶，二次结构和内外粉刷已完工，仅剩门窗、绿化、道路、外网工程等未完工。该公司提交的郑环攻坚﹝2018﹞1号文件显示，该文件于2018年1月5日印发。该公司提交的编号为0025的《工程暂停令》内容为“致：河南华普建设工程有限公司（施工项目经理部）由于人民政府封土令（郑环攻坚20181号文件）要求原因，停工四个月，现通知你方于2017年11月13日至2018年3月15日，停止现场土石方（涂料、粉刷、焊接、剔凿等）施工，并按下述要求做好后续工作……”，该《工程暂停令》落款时间为2017年11月12日。因2017年11月12日郑州市环境污染防治攻坚战领导小组尚未印发郑环攻坚﹝2018﹞1号文件，故新密市天通城市建设开发有限公司提交的编号为0025的《工程暂停令》既不具有真实性，又缺乏与本案的关联性。新密市天通城市建设开发有限公司提交的证据，均缺乏与本案的关联性，不能证明是因政府原因或长时间恶劣天气原因致该公司逾期交房。且新密市天通城市建设开发有限公司在二审庭审中自认，因防治大气污染而停工的时间在《商品房买卖合同》约定的交房时间之后。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。新密市天通城市建设开发有限公司未按合同约定期限交付房屋，且新密市天通城市建设开发有限公司提交的证据不足以证明其逾期交房行为存在法定或约定的可据实予以延期的事由，故其应当承担违约责任。新密市天通城市建设开发有限公司主张该公司不应承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。
新密市天通城市建设开发有限公司并未向一审法院提交调取证据申请书，故其称一审法院程序违法的上诉理由亦不能成立。
新密市天通城市建设开发有限公司二审庭审后申请二审法院对申小刚进行调查取证，因该证人证言不属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；不属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；且新密市天通城市建设开发有限公司的诉讼代理人已经自行调取询问笔录。故新密市天通城市建设开发有限公司申请调取的证据，不属于当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的范围，本院依法不予准许。
综上所述，新密市天通城市建设开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费514元，由新密市天通城市建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔海霞
审判员 丁 亮
审判员 贾建新
二〇一八年八月三十一日
书记员 党玲玲