江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第1589号
上诉人（原审原告）汤福春。
委托代理人李端林，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇江市丹徒区茅山沸石有限责任公司，住所地江苏省镇江市丹徒区上党镇东贪村。
法定代表人李和娣，该公司总经理。
委托代理人任慧，江苏甘露律师事务所律师。
委托代理人韦滨，江苏甘露律师事务所律师。
上诉人汤福春因劳动争议一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2014）徒民初字第0584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤福春的委托代理人李端林、被上诉人镇江市丹徒区茅山沸石有限责任公司（以下简称茅山沸石公司）委托代理人韦滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，汤福春与茅山沸石公司于2002年5月建立劳动关系，双方2008年之后未签订过劳动合同。建立劳动关系之后，茅山沸石公司一直未给汤福春缴纳社会保险。2014年3月，汤福春因社会保险问题向劳动监察部门投诉。2014年4月19日，汤福春向茅山沸石公司邮寄解除劳动关系通知书一份，通知书载明：在用工期间，贵单位未依法缴纳社会保险，未依法签订书面劳动合同，长期要求加班但未依法支付加班工资，解除与贵公司之间的劳动关系。茅山沸石公司于2014年4月23日收到该通知书。2014年4月20日，汤福春离开茅山沸石公司。2014年4月21日，汤福春至镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委以汤福春已到退休年龄为由不予受理。
诉讼中，汤福春提供其2014年1月、2013年12月、2012年12月等部分工资表复印件，均盖有茅山沸石公司公章。茅山沸石公司对上述工资表不予认可，辩称系应付检查所做的虚假工资表，并提供签名为汤福春的2012、2013年工资表。汤福春对茅山沸石公司所提供的工资表的签名不予认可，茅山沸石公司申请对工资表上汤福春签名是否系汤福春本人所写申请鉴定，在鉴定过程中茅山沸石公司又撤回鉴定申请。对汤福春所提供的工资表原件及其他月份的工资表，茅山沸石公司陈述没有留存。
关于加班工资，汤福春陈述做一天茅山沸石公司给一天的工资，没有发现工资有什么不对的地方，之前也没有向茅山沸石公司主张过加班费。对于汤福春提供的工资表上的工资，茅山沸石公司陈述该工资已包含了加班费。
上述事实，由当事人出具的工资表、镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会告知书、解除劳动合同通知书等证据及当事人庭审陈述在卷佐证，予以认定。
本案争议焦点为：1.汤福春解除劳动合同前一年的月平均工资是多少？2.茅山沸石公司是否拖欠汤福春加班工资。
对于汤福春解除劳动合同前一年的月平均工资，汤福春主张2014年每月的工资均为3000元、2013年每月的工资均为2800元，茅山沸石公司对汤福春的工资标准不予认可。原审法院认为，汤福春提供的工资表复印件系茅山沸石公司单位盖章确认，茅山沸石公司虽对工资表不予认可，辩称该工资表系应付检查所做的虚假工资表，但并未提供证据证明。茅山沸石公司虽然提供了汤福春签字的2012、2013年工资表，但汤福春对工资表上的签字不予认可，茅山沸石公司对此申请鉴定但在鉴定过程中又撤回鉴定申请，故对茅山沸石公司提供的工资表不予认可，对汤福春提供的工资表予以认定。对于汤福春其他月份的工资表，茅山沸石公司辩称没有留存无法提供，依法应承担不利的法律后果，对汤福春主张的2014年每月3000元、2013年每月2800元的工资予以认定，汤福春于2014年4月解除与茅山沸石公司劳动关系，其解除劳动关系前一年的月平均工资为2867元。
对于茅山沸石公司是否拖欠汤福春加班工资，汤福春主张茅山沸石公司长期要求其加班但未发放加班工资，要求按照3000元每月的标准计算加班工资，茅山沸石公司对汤福春的主张不予认可，辩称加班工资已计算在工资中。原审法院认为，汤福春提供的2014年1月、2013年12月工资表，出勤天数为31天，茅山沸石公司辩称该工资表中均已包含加班工资，根据出勤天数，按照最低工资标准加上周末加班、节假日加班、延时加班计算，汤福春对茅山沸石公司的陈述不予认定，但汤福春之前对工资并无异议，此前亦没有向茅山沸石公司主张过加班费，诉讼中汤福春亦未提供其他证据佐证茅山沸石公司未发放加班费，故对汤福春主张茅山沸石公司拖欠其加班费的意见不予支持。
原审法院认为，汤福春以茅山沸石公司未依法为其缴纳社会保险、未依法签订书面劳动合同、未依法支付加班工资为由解除劳动合同，要求茅山沸石公司给付的经济补偿金40500元，因汤福春主张茅山沸石公司未依法支付加班工资的证据不足，故汤福春以未依法支付加班工资为由解除劳动合同并要求茅山沸石公司支付经济补偿金，不予支持；因汤福春、茅山沸石公司未签订劳动合同已一年以上，依法应视为茅山沸石公司与汤福春已订立无固定期限劳动合同，故汤福春以茅山沸石公司未与其签订劳动合同为由解除劳动合同并要求茅山沸石公司支付经济补偿金，无法律依据，不予支持；根据《劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以即时解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。《劳动合同法》系2008年1月1日实施，因此劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施之前未缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，茅山沸石公司一直未为汤福春缴纳社会保险，汤福春以茅山沸石公司未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求茅山沸石公司支付的经济补偿金，符合法律规定，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起开始计算。茅山沸石公司辩称汤福春已达到法定退休年龄，不应支付经济补偿金，但汤福春于2014年4月19日向茅山沸石公司邮寄解除劳动关系通知书，此时汤福春尚未达到法定退休年龄，故茅山沸石公司的辩解意见没有法律依据，不予采纳。汤福春于2014年4月解除与茅山沸石公司的劳动关系，其解除劳动关系之前的月平均工资为2867元，茅山沸石公司应支付汤福春经济补偿金18635.5.5元（2867元×6.5）。汤福春要求茅山沸石公司给付加班费63376元，证据不足，对其该诉讼请求不予支持。
据此判决：一、镇江市丹徒区茅山沸石有限责任公司于判决生效后十日内给付汤福春经济补偿金18635.5元；二、驳回汤福春的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人汤福春不服上述判决，向本院提起上诉称：一审从2008年1月1日起计算经济补偿金年限与事实不符，于法无据；不支持加班工资的请求不符合法律规定。请求二审法院依法改判。
被上诉人茅山沸石公司认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审予以维持。
本院查明的事实与原审相同。
本院认为：关于加班工资问题，上诉人汤福春认为茅山沸石公司未支付加班工资，除举证部分工资表以出勤天数要求按照其统计的天数支付加班工资外，未能举证其存在加班的具体证据，结合其每月固定金额工资的陈述，主张加班工资无事实依据，对此上诉请求本院不予支持。
关于经济补偿金支付年限问题，茅山沸石公司未依法为汤福春缴纳社会保险，汤福春据此解除劳动关系要求支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险主张支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算。且在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前的相关规范文件中，无此类情况需支付经济补偿金的规定。因此，原审自2008年1月1日起计算支付经济补偿金年限依法有据。上诉人汤福春认为应自其工作开始计算经济补偿金年限缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人汤福春的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汤福春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 邓 戎
二〇一五年一月十二日
书 记 员 蔡文慧