重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01587号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司。
负责人颜俊，经理。
委托代理人王文军（系特别授权），重庆佳施德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴光伟，男，1977年8月7日生，汉族。
委托代理人周敏（系特别授权），重庆抉择律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司（以下简称财保巫山支公司）与被上诉人吴光伟保险纠纷一案，重庆市巫山县人民法院于2014年8月5日作出（2014）山法民初字第01236号民事判决，原审被告财保巫山支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴光伟一审诉称：经财保巫山支公司业务员推销，吴光伟于2012年5月28日向财保巫山支公司缴纳保险费用15442.31元，将吴光伟所有的日立牌ZX200挖掘机向财保巫山支公司投保了机动车损失保险、第三者责任保险等险项。财保巫山支公司收取保费后，向吴光伟出具了收费发票和保单。2012年8月12日，吴光伟挖掘机在作业过程中不慎将在吴光伟工地代为看管的吴光伟之父吴文魁致伤。伤后经当地卫生院急救处理，后送巫山县人民医院住院治疗20天，其花费医疗费20000余元，经医保报销后吴光伟实际支付8055.87元。后经巫山县司法鉴定所鉴定，吴光伟因此次受伤致十级伤残。事故发生后，吴光伟即向财保巫山支公司报案，并按照其要求提交了索赔资料。2013年3月20日，财保巫山支公司书面告知吴光伟，该事故发生的损失不属其保险责任赔偿范围，拒绝赔偿。自缴纳保费开始，吴光伟与财保巫山支公司的保险合同关系即告成立，财保巫山支公司应依法承担保险义务。在保险事故发生后，财保巫山支公司拒绝赔偿的行为违背了法律的规定。现起诉要求：1、判令财保巫山支公司赔偿吴光伟因保险事故发生的损失合计68854.27元（医疗费8055.87元，误工费270×100=27000元，护理费50×20=1000元，住院伙食补助费400元，残疾赔偿金16年×10%×20249=32398.4元）；2、本案诉讼费用由财保巫山支公司承担。
财保巫山支公司一审辩称：挖掘机是否在财保巫山支公司处投保不清楚，如果有证据证实该挖掘机在财保巫山支公司处投保第三者责任险，根据保险条款约定被保险人及其家庭成员人身伤亡不属于保险责任范围。本案根据吴光伟诉状陈述的事实，伤者吴文魁系吴光伟的父亲，也就属于被保险人的家庭成员，对其损失财保巫山支公司不应该承担保险责任。因此，请求人民法院驳回吴光伟的诉讼请求。
一审法院审理查明：吴光伟系江西省地质工程（集团）公司承建的巫山县当九路工程的项目经理，且该工程实行项目经理负责制即江西省地质工程（集团）公司收取一定的管理费用后，项目单独核算由项目经理自负盈亏。2012年5月28日，吴光伟将其所有的号牌号码为的日立ZX200挖掘机在财保巫山支公司投保，购买了机动车损失保险、第三者责任保险、车上人员责任险（司机）、玻璃单独破碎险条款（国产）和起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款五个险种，共计交纳保险费15442.31元。财保巫山支公司于同日向吴光伟出具单号的保险单。该保险单载明“保险期间自2012年5月29日0时起至2013年5月28日24时止。第三者责任保险责任限额为200000元”。财保巫山支公司同时给吴光伟提供了《机动车第三者责任保险条款》，该条款第五条规定“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失……”；第九条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”。上述两条同时在《投保提示事项确认书》中予以载明。在《机动车交通事故责任强制保险投保单》第二页投保人声明处，载明“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中保费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的意见，本人自愿投保上述险种。上述内容均属实”。吴光伟在该声明及《投保提示事项确认书》投保人处签名。2012年8月12日早上，吴光伟的雇员谭鹏在巫山县当九路二标段工程工地上调试日立ZX200挖掘机时，不慎将从此处经过的工地管理人员吴文魁碰倒，导致吴文魁滚落斜坡受伤。经巫山县当阳乡卫生院紧急治疗后，于同日被送往巫山县人民医院住院治疗20天，发生医疗费用24468.77元，除医保报销外，实际支付住院治疗费5999.93元，门诊治疗费2055.94元，合计8055.87元。2013年5月2日，重庆市巫山司法鉴定所作出巫山司法鉴定所（2013）医鉴字第086号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人吴文魁右上肢损伤的伤残程度系十级伤残”。2013年3月13日，吴光伟就此次事故向财保巫山支公司提出索赔申请，并按财保巫山支公司要求提交了相关事故索赔资料。2013年3月20日，财保巫山支公司向吴光伟出具《机动车保险拒赔通知书》，载明“我公司保险单项下承保的198152（号牌号码）机动车于2012年8月12日在重庆市巫山县当阳乡（出险地点）发生的事故损失不属于保险责任赔偿范围。对此我公司不能给予赔付，请予理解”。2013年12月10日，吴光伟与伤者吴文魁达成赔偿协议，由吴光伟于2013年12月20日前一次性赔偿伤者吴文魁医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计70000元，并于2013年12月16日吴光伟向吴文魁支付了此款。吴文魁于1948年10月6日生，城镇居民，系吴光伟之父，但双方已分户，未共同居住生活。吴文魁在当九路二标段工地从事管理工作，除2013年3月外，自2012年7月起至2013年7月，每月领取工资3000元。
一审法院认为：吴光伟为其所有的挖掘机在财保巫山支公司投保相关保险，经财保巫山支公司即保险人同意承保后，保险合同成立，对双方具有法律约束力。吴光伟按保险合同约定交纳相应的保险费后，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。现吴光伟投保的机动车辆在保险期间内将他人致伤，符合保险合同约定的保险事故，属于第三者责任险的赔偿范围，财保巫山支公司应予赔偿。财保巫山支公司辩称，吴光伟对吴文魁损伤承担责任没有依据，即使吴文魁系吴光伟的工人，雇员在雇佣活动中受到伤害及雇员在雇佣活动中致他人伤害均是按照过错责任来承担，吴文魁的损害应当由谭鹏、吴文魁、吴光伟三方来承担责任，而不是由吴光伟一人承担。且吴光伟与伤者吴文魁系父子关系，属于保险合同约定的家庭成员，根据《机动车第三者责任保险条款》第五条第一款的约定应不予赔偿。一审法院认为，吴光伟系巫山县当九路工程自负盈亏的项目经理，谭鹏系吴光伟的雇员，谭鹏在从事雇佣活动中的行为后果，应由吴光伟全部承担。且在该事故中，伤者吴文魁本身并无过错，由此造成的损失应当全部由吴光伟赔偿。伤者吴文魁在吴光伟的工地上务工，并按月领取工资，与吴光伟除父子关系外还形成了雇佣关系。且吴光伟与吴文魁已分户居住生活，亦不属《机动车第三者责任保险条款》中“家庭成员”的范畴，财保巫山支公司应当对属于吴光伟赔偿责任范围的损失进行赔偿。因此，财保巫山支公司的辩解缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。伤者吴文魁所受损害应予赔偿的范围及标准，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确定。吴光伟主张的医疗费8055.87元、住院伙食补助费20天×20元／天=400元、护理费50元／天×20天=1000元，符合法律规定，应予支持。吴文魁因此次事故受伤导致误工，吴光伟向其按月支付了工资赔偿其误工损失。因此，吴光伟主张的自吴文魁受伤之日2012年8月12日至定残日前一天2013年5月1日262天的误工费部分即262天×100元／天=26200元，符合法律规定，应予支持。财保巫山支公司辩称吴文魁的伤情与伤残等级鉴定不符，但未申请重新鉴定，视为放弃其相应的权利。故吴文魁的残疾赔偿金应从定残之日起计算16年，吴光伟主张16年×10%×20249元／年=32398.4元的残疾赔偿金系对自身权利的处分，且符合法律规定，应予支持。以上费用共计68054.27元，应纳入赔偿范围。此次事故是因挖掘机操作手谭鹏未尽到注意义务造成的，投保人即吴光伟作为其雇主，应负全部事故责任。根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第一款的约定，投保人负全部事故责任的，保险人享有20%的免赔率，故财保巫山支公司仅应按损失的80%承担赔偿责任，亦即68054.27元×80%=54443.42元。吴光伟已向吴文魁赔付70000元，因此吴光伟的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国保险法》第二条、第十三条、第十四条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司在该判决生效后五日内，在第三者责任保险限额范围内，赔偿吴光伟因吴文魁受伤的医疗费8055.87元、住院伙食补助费400元、护理费1000元、误工费26200元、残疾赔偿金32398.4元之和68054.27元的80%，即54443.42元。二、驳回吴光伟的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1521元，减半交纳760.5元，由吴光伟负担160.5元，中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司负担600元。
上诉人财保巫山支公司上诉称：一审法院认定“吴光伟系江西省地质工程（集团）公司承建的巫山县当九路工程的项目经理，且该工程实行项目经理负责制即江西省地质工程（集团）公司收取一定的管理费用后，项目单独核算由项目经理自负盈亏”及“伤者吴文魁在原告的工地上务工，并按月领取工资，与原告除父子关系外还形成了雇佣关系”的事实没有任何证据证明。相反，从一审中吴光伟提交法庭的当九路二标段的工资表，证明吴文魁系江西省地质工程（集团）公司的工作人员，与吴光伟没有任何关系，一审认定吴文魁系吴光伟的雇员，双方形成雇佣关系证据不充分。一审认定吴光伟与吴文魁系父子关系外还形成了雇佣关系，并已分开居住生活，不属于《机动车第三者责任保险条款》中家庭成员的范畴，属于认定事实错误。并无证据证实吴文魁与吴光伟之间形成了雇佣关系，吴文魁属于吴光伟的家庭成员的范围。《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。”第（三）项中规定“前项以外……的其他家庭成员”，也就证明前项（二）中本人的配偶、父母、子女属于家庭成员的范围。《保险法》第六十二条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成……保险事故外，保险人不得……行使代为请求赔偿的权利”，对此处“被保险人的家庭成员”这一概念的范围，根据全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国保险法（修订）释义》说明：“被保险人的家庭成员，是指作为自然人的被保险人，其配偶、子女、父母以及与被保险人有抚养关系、赡养或者扶养关系的人”，同时在最高人民法院副院长奚晓明主编的《〈中华人民共和国保险法〉保险合同章条文理解与适用》对该条文“被保险人家庭成员”范围的理解也确定应做扩大解释。家庭成员应包括三部分人，一是长期共同居住、有共同家庭财产的亲属，二是非共同居住，但是有扶养关系的人，三是既非共同居住，也没有扶养关系的近亲属。在中国保监会工作人员主编的《〈中华人民共和国保险法〉释义》认为适用中，家庭成员应当包括配偶、父母等。因此，吴文魁应属于吴光伟家庭成员的范围，其损失不属于保险赔偿范围。一审认为吴文魁与吴光伟已分户居住，不属于家庭成员，这一理解有违法律的规定。即使吴文魁与吴光伟除了家庭成员关系外还形成了雇佣关系，但根据保险合同条款第五条“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任呢，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失”，也就是说即使吴文魁与吴光伟形成了雇佣关系，依据保险合同免责条款的约定，保险公司也不应承担责任。即使按照一审认定吴文魁系吴光伟的雇员，吴文魁的损失也应当由谭鹏、吴文魁、吴光伟三方按照各自的过错责任来承担，而不是由吴光伟一人来承担。一审判决确定的吴光伟承担的损失赔偿项目不符合法律规定，如误工费等。
被上诉人吴光伟二审答辩称：吴光伟系项目经理，吴文魁系吴光伟的雇员，是有充分证据证实的。江西省地质工程集团公司对吴光伟系当九路工程项目部经理、项目单独核算自负盈亏是出具了证明的。吴文魁系雇员，通过工资表可以证实，还有其他工人可以证实。对雇佣关系的认定，一审证据是比较客观、确实充分的。一审认定吴文魁与吴光伟除父子关系外，还是雇佣关系，双方已分户居住，不属于机动车第三者责任保险中的家庭成员的范畴，财保巫山支公司应当对吴光伟的损失承担赔偿责任，这一认定也是正确的。理由如下：1、吴光伟与吴文魁的雇佣关系是证据证明了的事实，2、吴光伟与吴文魁已分户居住生活。财保巫山支公司提供的保险合同中，有关家庭成员受伤不赔的约定，属于限制投保人权利、减少保险人义务的条款，违背了保险法第十九条的规定，缺乏公平性和合理性，应当属于无效条款，一审法院判决财保巫山支公司赔偿并无不当。吴文魁系吴光伟的雇员，挖掘机操作手也系吴光伟的雇员，吴文魁本身在事故的发生过程中并无过错，吴光伟承担损失是基于雇主身份的法定义务，不存在挖掘机操作手和第三人分担责任的问题，对此问题一审判决是有评价的。对于吴文魁的误工损失，在吴文魁受伤期间，当九路项目部按照每月3000元向其发放了工资，但伤者没有上班，这明显属于误工损失的范畴，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。
本案在二审审理中，上诉人财保巫山支公司及被上诉人吴光伟均未向本院提交新的证据。
上诉人财保巫山支公司对一审法院查明的“吴光伟系江西省地质工程（集团）公司承建的巫山县当九路工程的项目经理，且该工程实行项目经理负责制即江西省地质工程（集团）公司收取一定的管理费用后，项目单独核算由项目经理自负盈亏”、“吴光伟于2013年12月20日前一次性赔偿伤者吴文魁医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计70000元”、“吴文魁在当九路二标段工地从事管理工作，除2013年3月外，自2012年7月起至2013年7月，每月领取工资3000元”有异议，另对一审法院认定吴光伟与吴文魁系雇佣关系有异议。被上诉人吴光伟对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院二审查明：因巫山县当九路工程在2013年3月没有开工，该工程所有工人当月均无工资。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、吴文魁与吴光伟是否存在雇佣关系？二、吴文魁是否属于机动车第三者责任保险条款载明的吴光伟的“家庭成员”范畴？三、财保巫山支公司是否应承担保险责任？
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方的争议焦点，分别评判如下：
一、根据江西省地质工程（集团）公司于2014年6月25日出具的证明能够证实巫山县当九路工程实行项目经理负责制，项目经理为吴光伟，江西省地质工程（集团）公司在收取一定的管理费用之后，工程项目盈亏由项目经理自行负责，单独核算，自负盈亏。同时加盖有江西省地质工程（集团）公司公章的《当九路二标工资表》也能证实吴文魁从巫山县当九路项目按月领取了3000元的工资。《当九路二标工资表》上虽然载明工资的发放单位为“江西地质工程集团公司当九路项目部”，但该项目部由吴光伟自行负责，自负盈亏，结合本案其他证据，能够证明向吴文魁发放工资的实际主体为吴光伟，吴文魁与吴光伟系雇佣关系。财保巫山支公司主张吴光伟与吴文魁系雇佣关系的证据不充分与客观事实不符，本院不予采信。
二、财保巫山支公司虽然将“被保险机动车造成被保险人及其家庭成员的人身伤亡”列为责任免除条款，但财保巫山支公司并未在《机动车第三者责任保险条款》及保险合同中对“家庭成员”做出界定和解释，无法证实双方就“家庭成员”的定义达成了一致意见。财保巫山支公司现主张吴文魁系吴光伟的直系血亲，应当属于吴光伟的“家庭成员”。“家庭成员”作为法律概念，其界定应当以民法通则、司法解释等为准。财保巫山支公司无权对法律概念作出解释。财保巫山支公司关于吴文魁属于吴光伟的“家庭成员”的解释没有法律依据，本院不予支持。根据我国相关法律、法规的规定，法律上的“家庭”等同于户籍。“家庭成员”是指在同一户籍内永久共同生活，每个成员的经济收入都作为家庭共同财产的人。吴文魁与吴光伟虽然系父子关系，但双方已分户居住，并未在一起共同生活，且吴光伟向吴文魁支付工资，证明双方之间的经济关系是独立的，故吴文魁不属于机动车第三者责任保险条款载明的吴光伟的“家庭成员”范畴。
三、由于吴文魁不属于机动车第三者责任保险条款规定的吴光伟的“家庭成员”范畴，故保险条款中关于家庭成员免赔的免责条款不发生法律效力。本次事故是因为挖掘机操作手谭鹏操作不慎所致，吴文魁本人并无过错，故吴光伟作为谭鹏的雇主应承担本案全部责任。吴文魁基于雇员身份在工地上受伤，符合保险合同约定的保险责任，财保巫山支公司依法应当承担保险责任。由于吴光伟在二审中陈述：2013年3月因为春节的原因，所有工人都没有发工资，即使吴文魁没有受伤也没有工资。因此2013年3月吴文魁并无工资收入，该月的误工费不应得到赔偿，应当扣除一个月（30天）的工资，即误工费为26200元-100元／天×30天=23200元。
综上，经本院审判委员会决定，根据吴光伟在二审中新的陈述，以致误工费的数额发生变化而改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巫山县人民法院（2014）山法民初字第01236号民事判决第二项；
二、变更巫山县人民法院（2014）山法民初字第01236号民事判决第一项为：由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司在本判决生效后五日内，在第三者责任保险限额范围内，赔偿吴光伟因吴文魁受伤的医疗费8055.87元、住院伙食补助费400元、护理费1000元、误工费23200元、残疾赔偿金32398.4元之和65054.27元的80%，即52043.41元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费760.5元，二审案件受理费1161元，合计1921.5元，由吴光伟负担236.5元，由中国人民财产保险股份有限公司巫山支公司负担1685元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈 冉