上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终694号
上诉人（原审原告）：管恩华，男，1977年9月30日生，汉族，户籍地上海市闵行区。
委托诉讼代理人：王烨，上海瀛东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银河证券股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街35号2-6层。
法定代表人：陈共炎，董事长。
委托诉讼代理人：陈锐，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王起杭，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人管恩华因与被上诉人中国银河证券股份有限公司（以下简称银河证券公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人管恩华上诉请求撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的所有诉讼请求。主要事实和理由：1、关于项目奖金，银河证券公司已完成内部的审核和认定流程，且已向其支付了部分款项，故应当支付差额；2、银河证券公司实际将项目奖金差额108万元为其购买了“银河稳汇”理财产品，其从该理财产品中获利16万元，并提取成功；3、银河证券公司通过其关联公司内部操控，先是对该理财产品的108万元的本金予以冻结，后又将上述本金违规转走；4、《中国银河证券股份有限公司投资银行总部绩效分配管理办法》（以下简称《绩效分配管理办法》）规定保荐代表人每月可享受津贴6万元，该公司主张于2015年1月起取消该津贴并无依据，且本案亦不符合实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的情形；5、银河证券公司确认拖欠其保荐代表人津贴，并已于2017年初向在职员工补发了2015、2016年度津贴。
被上诉人银河证券公司表示不接受上诉人管恩华的上诉请求，表示：1、管恩华所主张的项目奖金差额并无依据，2012年至2014年投行总部全成本收入核算亏损，不具备奖金发放条件；2、“银河稳汇”理财产品与本案争议并无关联；3、其公司于2015年1月根据市场情况取消了保荐代表人津贴的发放，之后对在职员工的发放属其公司对员工的奖励，与管恩华等离职员工无关。
管恩华向一审法院起诉，请求判令银河证券公司支付：1、2012年2月至2016年8月期间项目奖金差额1,113,400元；2、2015年6月至2016年11月期间保荐代表人津贴110万元。
一审法院认定事实：
管恩华原系银河证券公司员工，双方签订无固定期限劳动合同。2016年8月4日，管恩华向银河证券公司提交辞职申请，称由于其个人原因辞去投资银行总部D一职，特申请与公司解除劳动合同。2016年10月20日，管恩华向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求银河证券公司：1、开具上海市企业退工证明、转移社会保险关系；2、支付2012年2月至2016年8月期间项目奖金1,113,400元；3、支付2015年6月至2016年8月期间保荐代表人津贴90万元。该仲裁委员会于2016年12月12日作出如下裁决：1、银河证券公司为管恩华开具上海市企业退工证明，并办理社会保险关系转移手续；2、管恩华的其余请求，不予支持。管恩华不服裁决，乃诉至法院。
银河证券公司《绩效分配管理办法》第十条规定，投资银行总部在合理预留各项运营费用后，可以及时进行绩效考核并发放绩效奖金；第十一条规定，为支持投资银行业务发展，在投资银行总部运营支出出现短时间困难时，经公司分管领导审核同意并经总裁批准，投资银行总部可以申请预借运营费用，但应控制预支风险；第七十二条规定，保荐代表人津贴为每人每月6万元，准保荐代表人津贴为每人每月1万元。《中国银河证券股份有限公司投资银行保荐代表人管理办法》（以下简称《保荐代表人管理办法》）规定，公司将随市场水平和公司薪酬策略的变化对保荐代表人津贴、保荐责任报酬进行相应的调整。
银河证券公司于2015年1月起取消保荐代表人津贴。管恩华于2015年6月取得保荐代表人资格。
一审中，管恩华提供如下证据：1、管恩华上级领导黄某发给管恩华的邮件，证明管恩华主张的项目奖金分配比例已经过确认；2、项目立项、结算及分配表格，证明管恩华主张6个项目的奖金分配计算依据；3、项目奖金发放汇总表，证明银河证券公司已经向管恩华发放奖金48.93万元，尚欠1,113,400元；4、2015年度报告摘录，证明银河证券公司2015年度盈利，具备奖金发放条件；5、2017年1月24日银河证券公司投资银行总部行政总监屈某发给所有保荐代表人的电子邮件及附件，证明银河证券公司准备启动发放2015年1月至2016年12月期间的保荐代表人津贴；6、2017年1月25日的微信截屏，证明银河证券公司领导已经批准发放保荐代表人津贴；7、2017年2月6日银河证券公司运营代表张某发给所有保荐代表人的电子邮件，证明银河证券公司于2017年2月会发放保荐代表人津贴；8、中国证券业执业证书、年检通知、培训记录，证明管恩华保荐代表人资格的有效性；9、(2017)沪徐证字第2345号公证书，证明银河证券公司副总裁卫某发给管恩华的电子邮件，承认拖欠管恩华保荐代表人津贴。银河证券公司对管恩华提供的证据3至9的真实性无异议，对证据1、2的真实性有异议。
一审中，银河证券公司提供如下证据：1、其公司投资银行总部《关于2012年-2013年己完成项目承揽承做奖励的分配指导意见》（以下简称《分配指导意见》），证明绩效奖金的发放条件不成就，其公司借予该部4,000万元发放项目奖励，2012年至2014年期间该部都处于亏损状态，不具备发放奖金的条件；2、《关于的起草说明》（以下简称《起草说明》），证明投资银行总部因亏损，不符合绩效奖金发放条件，向其公司借款4,000万元发放奖金，需由该部按其公司包干奖励政策在后续兑现绩效奖金时予以归还，等同于以后年度绩效奖金的提前发放；3、《保荐代表人管理办法》，证明该办法第27条规定其公司将随市场水平和公司薪酬策略的变化对保荐代表人津贴、保荐责任报酬进行相应的调整，2015年1月始，其公司就不再发放保荐代表人津贴；4、2014年12月24日投资银行总部通知发送至该部全体员工的邮件，证明《分配指导意见》、《起草说明》已向投资银行总部员工公示；5、浦劳人仲(2016)办字第7633号裁决书，证明《分配指导意见》、《起草说明》向全体员工已予公示，管恩华原同事在类似案件中作为证据提交；6、浦劳人仲(2016)办字第8583号裁决书，证明管恩华在仲裁庭审中已确认银河证券公司提交证据3的真实性；7、（2016）沪0115民初87399号民事判决书，证明银河证券公司提交的证据1、2都已向公司员工公示；8、（2017）沪01民终5451号民事判决书、（2017）沪01民终4808号民事判决书，证明银河证券公司提供的证据1、2已公示，公司所有员工都知晓。经质证，管恩华对银河证券公司提供的证据1、2、4的真实性有异议，对证据3、5至8的真实性无异议。
一审中，双方确认银河证券公司已发放管恩华绩效奖金48.93万元；管恩华确认银河证券公司已为其开具退工证明，并办理社会保险关系转移手续，并表示对该裁决主项不予主张。
一审中，银河证券公司表示其公司规章制度是通过OA系统告知所有员工，管恩华表示该公司规章制度不是通过OA系统告知，新的制度要通过邮件方式征求意见。管恩华表示其于2012年2月取得准保荐代表人资格，2015年6月取得保荐代表人资格，银河证券公司于2015年1月起暂停保荐代表人津贴，于2015年4月起暂停准保荐代表人津贴，其每月工资单中可以看到。银河证券公司表示2017年2月对于在职的保荐代表人补发了保荐代表人津贴，这是对于证券行业严冬期仍然与该公司同甘共苦的保荐代表人的激励，不对离职员工发放。
一审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。管恩华主张其在职期间，承办了“众合科技”的并购重组项目、“三力士”定增与股权激励的项目以及“古越龙山”、“环能传动”、“中纺投资”等上市公司的财务顾问项目，银河证券公司应根据《分配管理办法》关于投资银行项目奖金分配的相关规定及项目奖金分配比例支付项目奖金，银河证券公司已发放项目奖金48.93万元，尚欠项目奖金差额1,113,400元，但未提供证据证明。银河证券公司主张公司不存在项目奖金的概念，只有绩效奖金，绩效奖金的最终确定及发放，不仅受投资银行总部整体经营业绩的约束，而且受投资银行总部绩效管理办法、项目绩效考核实施程序的制约。2012年至2013年期间投资银行总部因亏损，不具备奖金发放条件，向公司借款4,000万元发放奖金，需由投资银行总部按公司包干奖励政策在后续兑现绩效奖金时予以归还，等同于以后绩效奖金的提前发放。为此，银河证券公司提供《分配指导意见》、《起草说明》。一审法院认为，绩效奖金有别于固定的劳动报酬，具有激励性质，属于用人单位经营自主权的范围。用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定绩效奖金的发放对象、考核方式和计发依据。管恩华虽对银河证券公司《分配指导意见》、《起草说明》有异议，表示其并不知晓，但管恩华原同事在其他类似劳动争议案件中均将上述两份文件作为证据予以提交，可见银河证券公司公示过《分配指导意见》、《起草说明》，且适用于2012年、2013年、2014年已完成项目的项目奖励发放，也证明银河证券公司所述投资银行总部因亏损，不符合绩效奖金发放条件，向公司借款发放绩效奖金的事实。一审中，双方确认银河证券公司已支付管恩华2012年至2014年期间绩效奖金48.93万元，管恩华表示其主张的项目奖金即为绩效奖金，但银河证券公司是按绩效奖金的55%发放的，该主张遭银河证券公司否认，管恩华亦未提供证据证明，不予采纳。关于管恩华主张的2015年至2016年期间绩效奖金，银河证券公司表示2015年度投资银行总部收入还在核算，投资银行奖金发放尚未履行完公司审核程序，目前尚不具备发放条件。因管恩华未提供证据证明2015年至2016年期间绩效奖金已具备发放条件或银河证券公司实际已发放了绩效奖金，故管恩华主张2015年至2016年期间绩效奖金，依据不足，不予采纳。综上，管恩华要求银河证券公司支付项目奖金差额1,113,400元的诉讼请求，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”银河证券公司《保荐代表人管理办法》规定，保荐代表人津贴为每人每月6万元，准保荐代表人津贴为每人每月1万元。《保荐代表人管理办法》另规定，公司将随市场水平和公司薪酬策略的变化对保荐代表人津贴、保荐责任报酬进行相应的调整。2015年1月始，银河证券公司取消保荐代表人津贴。庭审中，管恩华亦表示其于2012年2月取得准保荐代表人资格，2015年6月取得保荐代表人资格。银河证券公司于2015年4月起暂停准保荐代表人津贴，于2015年1月起暂停保荐代表人津贴，其每月工资单中可以体现。由此可见，管恩华自2015年6月取得保荐代表人资格起，银河证券公司已取消保荐代表人津贴，然，管恩华至2016年8月提出辞职，未对保荐代表人津贴提出过异议，则应视为双方通过实际履行的方式确认管恩华收入构成中不包含保荐代表人津贴。银河证券公司于2017年2月对在职的保荐代表人补发保荐代表人津贴，系该公司自愿给付行为，与已离职的管恩华并无关联。管恩华要求银河证券公司支付2015年6月1日至2016年11月15日期间保荐代表人津贴110万元的诉讼请求，不予支持。基于银河证券公司已为其开具退工证明，并办理社会保险关系转移手续，管恩华亦表示对该裁决主项不予主张，故对该裁决主项不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年9月29日判决：驳回管恩华的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。
二审中，上诉人管恩华补充事实称：1、被上诉人银河证券公司于2017年1月24日发文确认对于保荐代表人津贴的政策不变，将补发2015、2016年度津贴；2、其等四名离职员工向该公司领导卫某发送邮件，要求补发保荐代表人津贴；卫某回复称，历史津贴已经拖欠太久，所以只能采取分步解决思路，公司将依法保障员工的合法利益。银河证券公司对管恩华补充的第一节事实不予认可，表示其公司并未就补发津贴事宜发文，当时是就相关事宜向所有在职的保荐代表人发送了邮件；对管恩华补充的第二节事实予以认可。经查，就上述第一节补充事实，管恩华于一审中提供了银河证券公司投资银行总部行政总监屈某于2017年1月24日发给所有保荐代表人的电子邮件及附件（以下简称屈某邮件），然附件名称仅为“关于发放保荐代表人及准保荐代表人津贴的请示”。由此，本院对管恩华补充的第一节事实不予认定，对其补充的第二节事实予以认定。
二审中，上诉人管恩华补充提供如下证据：1、2015年7月9日被上诉人银河证券公司公告（网页打印件）；2、人民网新闻报道（网页打印件）；3、被上诉人银河证券公司于2015年7月10日、13日与2015年9月7日发送的五封电子邮件（打印件）；4、《银河稳汇9号集合资产管理计划产品说明书资产管理合同》；5、银河证券公司公告（网页打印件）；6、管恩华的中国银河证券网上商城个人账户网页打印件；7、管恩华的中国银河证券网上商城个人账户手机客户端截屏打印件；8、管恩华的银行交易明细。上述证据欲以证明银河证券公司已向其发放108万的项目奖金，将上述奖金为其购买“银行稳汇”的理财产品，后又违规将上述款项冻结并转走。银河证券公司表示上述证据1、2、3、5、6系打印件，管恩华未能提供原件予以核对，对真实性不予认可，对关联性亦不予认可；银河证券公司对上述证据4、7、8的真实性予以认可，但对关联性不予认可。经查，管恩华未能提供充分证据证明其所主张的购买理财产品的108万款项即本案项目奖金差额，故本院对上述证据的证明力不予采信。管恩华就所涉理财产品的相关争议，可依法另觅救济途径。
上诉人管恩华二审期间申请证人石某出庭作证。石某陈述，其于2012年至2017年期间在被上诉人银河证券公司工作，任业务总监，曾从事“众合科技”、“中纺投资”、“光合园林”等项目工作；其于2016年8月之前，就保荐代表人津贴制度是否变化未收到通知，并于2017年收到了补发的2015年至2016年期间的保荐代表人津贴；银河证券公司于2014年向其发放了2013年的项目奖金，于2017年向其发放了2015、2016年的项目奖金。管恩华对石某的证言予以认可。银河证券公司对石某的证言表示：“石某2012年5月-2017年11月在被上诉人投资银行部工作。为了鼓励在职人员，2017年2月向石某发放了2015-2016年保代津贴；2017年9月向石某发放了2015-2016年绩效奖金。即使证人证言真实，也只是说明在职人员应享受相应待遇，被上诉人认为，证人证言与上诉人诉请之间没有关联性”。经查，因石某获取相关待遇时属在职员工，与已离职的管恩华情形并不相同，石某获补发的保荐代表人津贴难以直接证明管恩华可获相关津贴。另因石某与管恩华职务不同，从事的项目与管恩华所述项目也不尽相同，其所获相关项目奖金抑或绩效奖金亦不能当然得出管恩华可获相同奖金之结论。至于管恩华本案诉请是否能够得到支持，本院将在下文中予以论述。
二审中，上诉人管恩华对一审查明之“银河证券公司于2015年1月起取消保荐代表人津贴”该节事实提出异议，表示该津贴并未取消，只是暂停发放。被上诉人银河证券公司对管恩华的该项异议不予认可，表示其公司因效益不好，口头通知取消保荐代表人津贴，一审中就此没有提供证据，但就管恩华提供的证据发表的质证意见中表明了其公司不再发放津贴。经查，保荐代表人津贴的相关规定来源于《绩效分配管理办法》、《保荐代表人管理办法》。经银河证券公司认可的管恩华于一审中提供的屈某邮件所附“关于发放保荐代表人及准保荐代表人津贴的请示”记载：“其后，公司未出调整相应政策（保荐代表人津贴）的制度”；“公司自2015年1月1日、2015年4月1日起暂停发放保荐代表人津贴、准保荐代表人津贴”；“截至目前，关于保荐代表人津贴、准保荐代表人津贴的新政策尚未出台”；“保荐代表人、准保荐代表人津贴的发放在《投行绩效管理办法》（《绩效分配管理办法》）、《保代管理办法》（《保荐代表人管理办法》）中均有明确规定，且保荐代表人及准保荐代表人津贴与投行绩效奖金无关。因此，在对该办法进行修订之前，为保持政策的严肃性和持续性，我部建议对于2015年1月-2016年12月期间的保荐代表人津贴以及2015年4月-2016年12月期间的准保荐代表人津贴的发放仍按原政策执行”。根据上述内容，银河证券公司相关部门自述保荐代表人的津贴只是“暂停发放”、相关政策未作调整、新政策尚未出台，在银河证券公司未提供证据证明其公司口头通知“取消”保荐代表人津贴的情况下，本院认定一审该节事实查明有误，更正为“银河证券公司于2015年1月起暂停发放保荐代表人津贴”。
经审理查明，一审法院认定其余事实无误，本院予以认定。
本院另查明：1、上诉人管恩华等曾向被上诉人银河证券公司副总裁卫某发送电子邮件，表示“我们真诚希望能够与在职员工一视同仁，获取2015年-2016年相应保荐代表人津贴的补发，并且在未来补发2012-2016年项目奖金的时候能获取属于自己的那一部分”；卫某回复称“鉴于当时春节在即，历史津贴已拖欠太久，所以只能采用分步解决思路，即：先解决没有歧义的部分；春节后针对已离职人员，需要逐个分析具体情况，拿出能被法律合规部认可的意见后才能解决”。2、管恩华系于2015年6月17日获得保荐代表人资格。上述事实，由(2017)沪徐证字第2345号公证书、中国证券业执业证书予以佐证。
本院认为：关于项目奖金差额，上诉人管恩华于二审中主张被上诉人银河证券公司已通过为其购买“银河稳汇”理财产品的形式向其支付了其中的108万元，之后该公司就上述款项违规冻结并转走。然根据上文所述，管恩华提供的证据难以证明理财产品款项与案涉项目奖金之间的关联性，故对管恩华上述主张难以采纳。之于上述理财产品所产生的争议，管恩华可依法另觅救济途径。就银河证券公司是否存在未支付的项目奖金差额，一审法院就此已充分阐述并据以判决，本院予以认同，不再赘述。因管恩华就其项目奖金差额之诉讼请求未提供充分证据予以印证，故本院难以支持。
关于保荐代表人津贴，根据在案证据，明文规定于被上诉人银河证券公司《绩效分配管理办法》、《保荐代表人管理办法》。虽然《保荐代表人管理办法》规定，（银河证券）公司将随市场水平和公司薪酬策略的变化对保荐代表人津贴、保荐责任报酬进行相应的调整，但根据上述查明事实，银河证券公司相关部门自述保荐代表人的津贴只是“暂停发放”、相关政策未作调整、新政策尚未出台。银河证券公司主张曾口头通知取消保荐代表人津贴，但对此并未提供证据予以证明；银河证券公司另主张其公司与上诉人管恩华已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，然该公司亦未举证证明曾与管恩华达成过将不予支付其保荐代表人津贴的口头合意。由此，本院对银河证券公司的上述主张均不予采纳。因工资系劳动者提供劳动的对价，根据法律规定，用人单位负有依法支付劳动者工资的义务；而津贴亦属于用人单位依法以货币形式支付给劳动者的工资的一项。故综合案情，本院认定，在银河证券公司决定补发2015年与2016年的保荐代表人津贴的情况下，管恩华基于其上述期间的在职情况与资质情况，可向银河证券公司主张相关期间的津贴。换而言之，就银河证券公司在补发上述期间津贴时未出台新规定改变原规定的情况下，具备保荐代表人资质的劳动者可依其上述期间的正常劳动向银河证券公司主张作为对价的津贴，不以补发时仍在职为限。因管恩华系于2015年6月17日获得保荐代表人资格，于2016年8月4日向银河证券公司提出辞职，故本院酌定银河证券公司应支付管恩华2015年7月至2016年7月期间保荐代表人津贴78万元。由此，对管恩华相关期间保荐代表人津贴之诉讼请求的合理部分，予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6246号民事判决；
二、被上诉人中国银河证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人管恩华2015年7月至2016年7月期间保荐代表人津贴78万元；
三、驳回上诉人管恩华的其余上诉请求。
负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人管恩华与被上诉人中国银河证券股份有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 杨 力
审判员 叶 佳
二〇一八年八月二十四日
书记员 陈 姝
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……