辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00232号
上诉人（原审原告）：愉天石材（深圳）有限公司。
法定代表人：李翼翔，该公司总经理。
委托代理人：胡作良，广东迎东律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连市泓昆建设有限公司。
法定代表人：乔希光，该公司董事长。
委托代理人：孙旭，辽宁澄宇律师事务所律师。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连高华酒店物业管理有限公司。
法定代表人：唐家强，该公司总经理。
委托代理人：孙旭，辽宁澄宇律师事务所律师。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
愉天石材（深圳）有限公司（以下简称愉天公司）因与大连市泓昆建设有限公司（以下简称泓昆公司）、大连高华酒店物业管理有限公司（以下简称高华公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。愉天公司的委托代理人胡作良、ＸＸ，泓昆公司、高华公司的共同委托代理人孙旭、于传治到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月26日，愉天公司作为卖方与大连市泓昆建设有限公司大孤山分公司（以下简称泓昆分公司）作为买方签订一份《买卖合同》。合同约定愉天公司向泓昆分公司供应大连亿锋8号项目精装修工程所用的进口石材及异型石材。工程名称为大连亿锋8号一期、二期工程（A03#楼至A16#楼）；工程地点在大连开发区亿锋8号施工现场；工程范围为大连亿锋8号A03#-A16#楼石材加工及供货，分别为290#、263#、251#、247#（共计330套）及公共部分（共计35个单元）需要所有石材的加工及供应。一期工程总金额人民币28，864，520.90元；二期工程总金额人民币49，229，407.70元。合同价款采用单套固定价格方式确定。户型单套总价及公共部分每个单元总价为单套包干总价。除因泓昆分公司图纸变更或经泓昆分公司要求变更外，在合同执行期间遇国家政策性和市场性调整造成材料、人工等价格上下浮动以及图纸范围内的工程量等因素愉天公司已经充分考虑，任何费用不在另行计取。二期工程（共计210户，21个单元公共部分）的所有石材具体交货时间自愉天公司收到泓昆分公司材料计划单之日起5个月内全部供货到泓昆分公司指定地点。一期工程付款方式为合同签订后，泓昆分公司向愉天公司支付人民币700万元（柒佰万元整）作为亿锋8号一期工程需用石材的预付款，其后泓昆分公司按照愉天公司的供货进度支付货款，愉天公司所供应的石材经施工方及泓昆分公司验收合同后，累计金额每达到500万元为一个结算单位；以此类推。经双方协商，二期工程付款方式按照一期工程付款方式执行。发现质量问题，在供货方工厂验货的泓昆分公司应立即提出；未在供货方工厂验货的应在收到货物后7日内书面提出异议。愉天公司、泓昆分公司未能征得对方同意而无故终止合同，违约方向守约方支付本合同总金额的百分之三十作为违约金。
2010年12月10日，愉天公司与泓昆分公司及案外人北京穗丰建筑装饰工程有限公司（以下简称穗丰公司）、大连巨擎装饰工程有限公司（以下简称巨擎公司）签订《甲供材料调拨协议》，就亿锋8号A03#楼至A16#楼装修工程用石材的交货方式等相关事宜进行约定，愉天公司按穗丰公司、巨擎公司提供的经泓昆分公司确认的《材料需求计划表》中约定的要求进行供货。愉天公司每次向穗丰公司、巨擎公司交付石材时，穗丰公司、巨擎公司验收无问题后，需向愉天公司出具《石材质量验收报告》。愉天公司向泓昆分公司申请货款时必须持穗丰公司、巨擎公司出具的《石材质量验收报告》。
2010年12月31日，愉天公司与泓昆分公司就2010年11月26日签订的买卖合同签订《补充协议》，双方就交货时间、双方关系及违约责任等方面对前述签订的买卖合同进行了补充和更正，并约定补充协议与原合同不一致的条款，以补充协议为准。
庭审中，愉天公司与泓昆公司确认愉天公司已完成亿锋8号一期工程的供货，泓昆公司已支付的货款为28，864，520.90元。亿锋8号二期项目已开盘销售，泓昆公司在庭审中称二期工程有的装修了，有的未装修，但已装修的房屋并未使用愉天公司的石材。
另查明：大连亿锋8号项目的开发商为大连鑫地房地产开发有限公司，2010年12月至2011年6月期间，大连鑫地房地产开发有限公司为案外人唐铭泽缴纳了社会保险金。
又查明：本案审理中，愉天公司还提供一份其公司的副总与高华公司的法定代表人唐家强的电话录音资料，在该通话中，高华公司的法定代表人唐家强称双方要对账确认欠款数额。高华公司对该录音资料的真实性未予否认。
另外，愉天公司还举证了2011年12月7日、12月8日，高时石材集团（以下简称高时石材）及愉天公司与案外人SZ迎春货运有限公司（以下简称迎春公司）签订的两份《货物承运协议》，协议约定迎春公司承运高时石材货物从深圳市到达目的地大连市，接收单位为泓昆分公司。货物清单中列明货物的出库单及箱号，共计55箱。愉天公司据此主张此两套石材系二期供货，泓昆公司已经签收，货物的价值为334，131.83元，泓昆公司付款300，000.0元，尚欠34，131.83元。
愉天公司在原审起诉称：愉天公司与泓昆公司签订的《买卖合同》约定了货物名称、数量、价格、付款方式及违约责任等内容。愉天公司已按约对一期项目全部履行完供货义务，泓昆公司也已支付了相应货款，后又签订一份补充协议。双方的实际履行方式为泓昆公司派其员工唐铭泽为购货代表，向愉天公司下单通知生产，并跟进加工过程，加工产品验收，督促愉天公司发货。后因泓昆公司对一期有增补，尚欠一期增补货款119，003.42元；二期项目泓昆公司共订购了231套房的石材，愉天公司已生产加工完毕8套石材及部分补料，2套已交付泓昆公司使用，金额为334，131.83元，仅付款300，000.0元，尚欠34，131.83元。另外愉天公司已生产加工完毕的6套二期价值为1，809，188.41元的石材，至今仍存放在仓库里，多次催促泓昆公司付款并提货，但泓昆公司既不提货也不付款。愉天公司为履行该合同，在合同签订后就开始备料，花费了大量的财物，且愉天公司所供石材均按照泓昆公司要求的规格型号订作，无法用于他处，泓昆公司无故终止合同，给愉天公司造成巨大的经济损失，其行为系违约，应按约承担违约责任。案涉合同虽是由泓昆公司与愉天公司订立，但实质上是由泓昆公司和高华公司共同履行的，应共同承担责任。此外，泓昆公司因大连亿锋8号帝泊湾项目又向愉天公司订购了价值为145，809.95元的石材，愉天公司也已按时按质按量送交泓昆公司使用，但至今未支付该部分货款。综上，诉请：1、解除愉天公司与泓昆公司之间的《买卖合同》；2、泓昆公司和高华公司共同支付愉天公司货款、仓储损失以及违约金总计25，559，313.61元，其中包括一期增补石材货款119，003.42元；帝泊湾项目货款145，809.95元；二期已供两套石材的欠款34，131.83元；二期已加工尚未提货的石材款1，809，188.41元；仓储损失费23，000元（自2011年12月10日计算至2013年11月13日止）；按合同约定计算的违约金23，428，178元。
泓昆公司在原审答辩称：同意愉天公司要求解除合同的诉请，不同意其他诉讼请求。1、关于愉天公司诉请的案涉工程一期增补款项，泓昆公司已按约支付完毕所有一期货款，不存在拖欠增补款的情形；2、至于愉天公司诉请的帝泊湾项目的货款属另外一个法律关系，双方针对该项目货款尚未对账，且愉天公司诉请金额也没有提供依据，故不同意其此项诉请，不同意其在本案一并解决，愉天公司应另案提起诉讼；3、关于合同约定的二期项目，双方并未开始履行，根据合同第三条第二款关于二期工程的交货约定，二期工程所有石材具体交货时间自愉天公司收到泓昆公司材料计划单之日起5个月内全部供货到泓昆公司指定地点。另在双方与石材施工方共同签订的《甲供材料调拨协议》第二条第4款也明确约定：愉天公司必须按照施工方提供的经泓昆公司确认的《材料需求计划表》的要求供货，超出约定的供货量产生的责任由愉天公司自担。综合上述两条约定，二期项目的所需石材，愉天公司应在收到泓昆公司指示之后才能按指示开始生产加工并供货，但泓昆公司从未向给愉天公司下达过二期供货材料单，其所提唐明泽与泓昆公司无关，泓昆公司也从未派任何工作人员在愉天公司驻厂、下达生产指示，愉天公司所诉二期已加工完毕多次催泓昆公司提货及部分已供货完毕的事实根本不存在；4、二期项目一直未开始履行的原因是愉天公司所供一期石材存在质量问题，不符合合同约定。因三方调拨协议约定了愉天公司须提供由施工方出具的《石材质量验收报告》作为质量合格及请款等履行的证据，否则视为愉天公司违约，按主合同违约条款执行，并不得再向泓昆公司主张任何权利。事实上，愉天公司在一期履行过程中从未取得过《石材质量验收报告》，且作为双方共同约定的有权监督鉴定质量的石材施工方大连巨擎装饰工程有限公司和工程监理方大连建安监理有限公司还有物业管理方大连建安监理有限公司均在项目施工过程和施工交房后证明愉天公司所供石材质量不合格，表现在有大量的理石大面积开裂、烂根、色差很大、破损严重等问题，已经给泓昆公司造成了重大的损失。
高华公司在原审答辩称：不同意愉天公司的诉讼请求，因为高华公司不是愉天公司所诉案涉合同的当事人，不应承担关于该合同履行的责任；至于愉天公司对帝泊湾项目的诉讼请求，是另外一个法律关系，该项目的石材确实是由高华公司使用，但双方对价款尚未对账，且愉天公司诉请金额没有提供任何依据，不同意本案一并审理，愉天公司应另案诉讼。
原审法院认为：愉天公司与泓昆分公司签订的《买卖合同》、《补充协议》及《甲供材料调拨协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效，双方均应依约履行。因关于买卖合同中涉及的亿锋8号一期工程，双方确认愉天公司已供货完毕，泓昆公司已支付货款28，864，520.90元；关于亿锋8号二期工程是否开始履行供货双方存在争议，但双方对该合同现尚未履行完毕无异议，在该《买卖合同》尚未履行完毕之时，愉天公司诉请解除该买卖合同，作为该合同另一方签约主体的泓昆公司亦同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，故对愉天公司的此项诉请予以确认。本案争议的焦点，其一为愉天公司提出的包括泓昆公司尚欠其亿锋8号一期工程增补石材货款119，003.42元、帝泊湾项目货款145，809.95元、二期已供两套石材的欠款34，131.83元、二期已加工石材1，809，188.41元及相关仓储损失费23，000元的诉讼主张是否有据；其二为泓昆公司、高华公司在合同履行中是否存在违约行为，愉天公司诉请泓昆公司承担违约责任应否予以认定以及高华公司是否应与泓昆公司共同承担责任。
首先，关于愉天公司诉请的亿锋8号一期工程增补石材货款119，003.42元、二期已供两套石材的欠款34，131.83元、二期已加工六套库存石材1，809，188.41元及相关仓储损失费23，000元，因泓昆公司对其对此所诉事实均予以否认并以一期项目没有增补、泓昆公司已经付款完毕及并未指示愉天公司为二期项目加工石材为由抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，关于一期增补石材货款，愉天公司所举现有证据不足以证明其所称的“双方的履行方式为泓昆公司派其员工唐铭泽为购货代表，进驻愉天公司工厂向愉天公司下单通知生产，跟进加工过程，加工产品验收，督促愉天公司发货”事实成立，且即使愉天公司所述的该履行方式事实成立，但愉天公司提供的关于一期工程增补石材的证据上仅部分有“唐铭泽”签字，愉天公司没有证据证明“唐铭泽”指示其生产一期增补石材的具体数量、经泓昆公司认可的货物价值及已将相关增补货物交付泓昆公司的事实，且其诉请的一期增补款项数额具体构成亦无据证明，愉天公司应对此承担举证不能的不利后果；关于愉天公司诉称的二期已供石材及库存石材，愉天公司亦未提供证据证明泓昆公司或唐铭泽有指示其生产二期工程八套石材的事实，至于愉天公司提供的《货物承运协议》亦不能直接证明其已将该批货物运至泓昆公司处，且因双方已履行了一期供货，无法排除此批供货非一期供货，况且愉天公司所举出库单证并没有相对方签字确认仅是愉天公司单方证据不足以证明货物的价值，至于愉天公司提供的其库存照片也不足以证明其此部分诉讼请求的成立，同理，愉天公司亦应对此部分诉请承担举证不能的不利后果。
关于愉天公司诉请泓昆公司给付帝泊湾项目货款145，809.95元，因愉天公司提出本案诉请的主要依据系案涉《买卖合同》，该买卖合同只约定了双方关于亿锋8号一期、二期工程的供货，则帝泊湾项目的货款与本案非同一法律事实，且愉天公司针对其此项诉请仅凭陈述没有提供证据支持，涨昆公司和高华公司也以该项目属另外一个法律关系，双方对该项目价款须对账确认，愉天公司应另案主张为由抗辩，且不同意在本案中合并审理亦不提交相关抗辩证据。综合上述情况，愉天公司诉请主张的帝泊湾项目货款不宜与本案合并审理，其可另案主张。
关于案涉合同在愉天公司诉请解除之前未继续履行是否系泓昆公司违约所致亦是本案的焦点问题，即愉天公司主张泓昆公司承担违约责任应否予以支持的问题。原审法院认为，对于有效成立的合同，合同的签约方应依约履行。根据查明的事实，案涉买卖合同中一期工程供货履行完毕后，泓昆公司未继续要求愉天公司供货，但亿锋8号二期现已经开盘，泓昆公司亦称亿锋8号二期工程已使用石材但未使用愉天公司的石材。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，据此，结合双方买卖合同的约定，应认定泓昆公司的行为构成违约，应对愉天公司承担违约责任。现愉天公司按合同约定主张23，428，178元违约金，在愉天公司未能举证证明其实际损失与之相当的情况下，此违约金数额明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合本案违约方过错程度、合同履行情况以及违约金补偿为主、惩罚为辅的性质，且鉴于愉天公司所诉泓昆公司违约给其造成实际损失的事实即二期其已加工完毕但泓昆公司拒不提货尚有库存等事实均无据认定，结合诉请金额，原审法院酌定泓昆公司按照其诉请主张的违约金23，428，178元的百分之五对愉天公司承担违约责任为宜，由此计算的违约金为23，428，178×5%=1，171，408.9元。至于泓昆公司提出的愉天公司供应的一期石材存在质量问题其才不再要求愉天公司为二期工程供货的抗辩观点，因根据案涉《买卖合同》的约定：发现质量问题，在供货方工厂验货的泓昆分公司应立即提出；未在供货方工厂验货的应在收到货物后7日内书面提出异议。现一期工程的供货已经履行完毕，泓昆公司未能举证证明在一期工程履行过程中其曾向愉天公司就产品的质量问题提出过异议，至于泓昆公司提供的关于一期供应石材存在质量问题的其他证据亦不足以证明其主张的质量问题当然成立，故对泓昆公司的此项抗辩理由不予采纳。关于本案承担责任主体问题。原审法院认为，高华公司并非案涉书面买卖合同相对方，愉天公司提供的证据并足以证明高华公司为该买卖合同的履行义务主体，愉天公司诉请其承担责任没有事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，判决：一、泓昆公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付愉天公司违约金1，171，408.9元；二、驳回愉天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述一、二项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169，768.0元，由愉天公司负担154，425.0元，由泓昆公司负担15，343.0元。
愉天公司、泓昆公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
愉天公司上诉称：请求解除双方之间的《买卖合同》，泓昆公司、高华公司共同支付上诉人货款、仓储损失以及违约金总计25，559，313.61元，其中包括一期增补石材货款119，003.42元；二期已供两套石材欠款34，131.83元；二期已加工尚未提货石材货款1，809，188.41元；帝泊湾项目石材货款145，809.95元；仓储费23，000元（自2011年12月10日计算至2013年11月13日止）；按合同约定计算的违约金23，428，178元。（一）高华公司应当和泓昆公司共同承担合同义务。愉天公司副总吴春霞和高华公司法定代表人唐家强就涉案合同剩余欠款支付事宜多次交谈，高华公司法定代表人唐家强电话中明确表示，剩余欠款要愉天公司和高华公司财务确认欠款具体数额后再支付，并告知了具体和高华公司何人对账确认。上述录音记录，被上诉人没有否认。上述通话内容充分证明，高华公司是涉案合同的实际履行人之一，原审判决以高华公司非涉案书面合同的相对方为由，认定高华公司不应承担合同义务，属于认定事实不清。合同有书面形式，有口头形式，没有在书面合同上签名，但实际参与了合同履行，同样是合同相对方。被上诉人自己都同意“算清帐”后付款，法院认定不承担合同义务，与客观事实严重不符。（二）泓昆公司和高华公司应当按照双方约定的合同总金额百分之三十承担违约责任。涉案合同第十条第六款约定：“甲乙双方未能征得对方同意而无故终止合同，违约方向守约方支付本合同总金额的百分之三十作为违约金。”该约定是合同双方真实意思表示，且双方承担对等责任，公平合理，双方均应予遵守。一份价值高达7809万多元的买卖合同，为了顺利履约，愉天公司提前购买了大量原材料，为加工项目绘制了加工图纸，支付了人工工资，在工厂安排加工计划，安排调派工人，推掉其他小的加工项目，做了各种准备。现泓昆公司违约，原材料用不上了，只能向其他客户推销。大量的荒料、大板要转销出去需要很长时间，原材料要占用大量资金，这个过程直接导致上诉人大量资金积压，购买回的原材料体积很大，还需要长时间占用大量仓储空间，上诉人各项损失非常巨大。一审诉讼中，泓昆公司都没提出约定违约金过高抗辩，法院如何得出违约金过高的结论，法院依职权主动调低违约金更是没有事实和法律依据。因此，约定违约金是合同双方真实意思表示，合同条款有效，泓昆公司应当按合同约定金额承担违约责任。
泓昆公司答辩称：不同意愉天公司第一项上诉请求。因为一审法院已经对愉天公司一审诉请解除本案《买卖合同》予以确认，现愉天公司上诉要求二审法院再次解除双方之间的《买卖合同》不符合民事诉讼法有关规定。不同意第二项上诉请求。1、关于一期增补石材货款。愉天公司没有证据证明泓昆公司派其购货代表进驻愉天公司，跟进加工过程，验收加工产品，一期增补石材的具体数量，经泓昆公司认可的货物价值及已将相关增补货物交付泓昆公司的事实，增补款项数额的具体构成等。2、关于二期已供石材及库存石材。愉天公司没有证据能明泓昆公司指示其生产二期工程八套石材。愉天公司提供的《货物承运协议》亦不能证明已将该批货物运至泓昆公司处，无法排除是在履行一期供货。所谓的出库单没有泓昆公司签字认同不足以证明货物的价值，库存照片也为愉天公司单方制作不足以证明该请求的成立。3、关于帝泊湾项目的款项。本案愉天公司诉请的主要依据为本案的《买卖合同》，而该合同仅约定了愉天公司和泓昆公司双方就亿锋8号的一期、二期工程供货关系，且帝泊湾项目的货款与本案不是同一法律关系，愉天公司此项诉请仅凭陈述并没有证据予以说明。4、关于泓昆公司和高华公司的违约责任。高华公司不能成为本案承担责任的主体。高华公司并非本案所涉《买卖合同》的相对方。愉天公司没有证据能够证明高华公司为本案《买卖合同》的履行义务的主体，所以愉天公司诉请高华公司承担责任完全没有事实及法律依据。泓昆公司、高华公司没有违约行为不应承担违约责任。高华公司因并非本案所涉《买卖合同》的相对方，所以不存在违约行为的发生更不存在违约责任的承担。泓昆公司因在二期工程中也没有违约行为，所以也不应承担违约责任。本案《买卖合同》第三条2项规定，“二期工程的所有石材具体交货时间自乙方收到甲方材料计划单之日起5个月内全部供货到甲方指定地点”的约定应属泓昆公司的合同权利，而不是合同义务。泓昆公司二期工程不使用愉天石材公司的石材，并不属于不履行合同义务的行为，不应承担违约责任。另，本案《甲供材料调拨协议》也约定，愉天公司必须按照施工方提供的经泓昆公司确认的材料需求计划表的要求供货，否则视为违约。上述约定说明只有在泓昆公司向愉天公司下达了二期供货的计划单的情况下，泓昆公司与愉天石材公司之间才形成二期工程石材的买卖合同履行问题，否则二者之间不存在二期工程石材的买卖合同的权利义务得发生，当然更不存在泓昆公司违约责任之说。
泓昆公司上诉称：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回愉天公司的诉讼请求；2、判令愉天公司承担一、二审案件受理费。（一）《买卖合同》第三条2项“二期工程的所有石材具体交货时间自乙方收到甲方材料计划单之日起5个月内全部供货到甲方指定地点”的约定应属泓昆公司的合同权利，而不是合同义务，泓昆公司二期工程不使用愉天公司的石材，并不属于不履行合同义务的行为，不应承担违约责任。该约定没有限定泓昆公司下达材料计划单的截止时间，赋予了泓昆公司自由选择、决定的权利，即如泓昆公司二期工程需使用愉天公司的石材，则向其下达材料计划单，其在5个月内供货完毕。如泓昆公司二期工程不使用愉天公司的石材，不向其下达材料计划单即可。故该约定是泓昆公司的合同权利，不是合同义务，泓昆公司二期工程不使用愉天公司的石材，并不属于不履行合同义务的行为，不应承担违约责任。另，根据《甲供材料调拨协议》的有关约定，愉天公司必须按照施工方提供的经泓昆公司确认的《材料需求计划表》的要求供货，否则视为其违约。这些约定说明：只有在泓昆公司下达了二期供货的计划单的情况下，泓昆公司与愉天公司之间才形成二期工程石材的买卖合同关系，否则二者之间并不存在二期工程石材的买卖合同关系，当然更不存在泓昆公司违约之说。（二）一审判决未认定愉天公司供应的一期石材存在质量问题属事实认定错误。因其质量违约在先，泓昆公司才不再要求其为二期工程供应石材，故泓昆公司不存在违约行为，不应承担违约责任。泓昆公司一审中提交的由监理公司、施工单位和物业管理公司出具的证据，从法律规定、当事人约定和事实角度均能够证明愉天公司交付的一期工程理石存在质量不合格、不符合合同约定要求的情况，导致项目质量纠纷，造成泓昆公司大量损失。前述证据足以证明愉天公司在履行一期工程供货义务中存在严重违约行为，泓昆公司因此不向其下达二期工程的材料计划单符合合同约定，不属于违约行为，不应承担违约责任。（三）一审法院判决的违约金超出愉天公司的诉讼请求范围，违反不告不理的民事诉讼原则，适用法律错误。一审中，愉天公司请求法院依法判令泓昆公司以合同总金额的30%向愉天公司支付无故终止合同的违约金23，428，178元”。可见其请求的是“无故终止合同的违约金23，428，178元”，而不是一审法院认定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的违约行为应支付的违约金，愉天公司也从未主张除“无故终止合同的违约金”之外的其他违约行为的违约金。而且，一审法院已确认双方系在诉讼中协商解除合同，说明此前泓昆公司并未“无故终止合同”，故泓昆公司不应承担“无故终止合同的违约金23，428，178元”，也不应承担愉天公司未主张的其他违约行为的违约金。显然，一审法院关于违约金的判决超出了愉天公司诉讼请求的范围，违反了不告不理的民事诉讼原则，属适用法律错误。（四）一审判决中适用的《合同法》及其司法解释的有关条款属适用法律错误。《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。上述法律法规均明确规定：调整违约金必须是依当事人请求，且人民法院应当以实际损失为基础进行衡量裁决。本案中，各方当事人均未请求法院调整违约金，一审法院直接调整违约金违反法律法规规定。一审法院在认定愉天公司实际损失无据认定的情况下，却又以其主张的违约金数额为判决违约金的计算基数，显然自相矛盾，且明显违反前述法律法规的规定。
愉天公司答辩称：买卖合同第一条明确约定供货是一期、二期工程，泓昆公司不继续履行二期工程的买卖合同，显然构成违约。泓昆公司在上诉状中引用的买卖合同第三条第二款的约定，是一个关于供货时间的约定，并不是有权或无权买货，并没有改变买卖合同的范围，此上诉理由不成立。合同第六条第七款明确约定，高华公司和泓昆公司如果认为对供货质量有异议的，应该在收货7日内提出异议，但在整个合同履行过程中，对方未提出书面异议，因此愉天公司供货质量是符合合同约定。
本院经审理查明：原审判决认定事实属实。
本院认为：愉天公司与泓昆分公司签订的《买卖合同》、《补充协议》及《甲供材料调拨协议》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定有效正确，本院予以确认。愉天公司诉请解除该买卖合同，泓昆公司亦同意解除，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，对解除合同予以确认，对此双方均无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点是：（一）货款是否足额支付；（二）愉天公司所供一期石材是否存在质量问题；（三）泓昆公司应否承担违约金责任；（四）高华公司能否成为本案承担责任主体。
一、关于货款是否足额支付问题。根据一、二审查明的事实，愉天公司向泓昆公司提供了本案一期货物，泓昆公司也向愉天公司支付货款28，864，520.90元，就该节事实双方均无异议，本院予以确认。关于一期增补石材货款119，003.42元问题。因双方对一期增补石材无合同约定，愉天公司提供的证据不足以证明泓昆公司指示其生产一期增补石材，并派购货代表跟进加工过程，验收加工产品，并将增补货物交付给泓昆公司的事实，也没有证据证明增补款119，003.42元的具体构成。愉天公司关于增补款项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。关于二期已供两套石材款34，131.83元以及加工尚未提货石材货款1，809，188.41元的问题。双方签订的《买卖合同》第三条第2项约定，“二期工程的所有石材具体交货时间自乙方（愉天公司）收到甲方（泓昆公司）材料计划单之日起5个月内全部供货到甲方（泓昆公司）指定地点”。愉天公司没有提供泓昆公司向其出具的材料计划单，指示其生产二期工程石材，其所提供的出库单及库存照片没有泓昆公司的盖章确认，泓昆公司对其真实性不予认可，因双方已履行了一期货物，《货物承运协议》与本案诉争事实是否有关联性无法认定。因此，在现有证据条件下，二期石材款本院无法确认。关于帝泊湾项目货款145，809.95元，从双方签订的《买卖合同》看，该合同仅就一期、二期工程的供货进行了约定，没有对帝泊湾项目进行约定，属于另一法律关系，原审判决让其另案主张权利并无不当。
二、关于愉天公司所供一期石材是否存有质量问题。泓昆公司上诉称，因愉天公司供应的一期石材存在质量问题，所以才不让为二期工程供货。双方签订的《买卖合同》约定：“发现质量问题，在供货方工厂验货的泓昆分公司应立即提出，未在供货方工厂验货的应在收到货物后7日内书面提出异议。”现一期工程的供货已经履行完毕，但泓昆公司未能提供证据证明在一期工程履行过程中提出石材存在质量问题，也未提供证据证明在收到货物后7日内针对质量问题提出书面异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，泓昆公司应承担举证不能的法律后果。
三、关于泓昆公司应否承担违约金责任的问题。双方签订的《买卖合同》第一、二条约定，“愉天公司向泓昆分公司供应大连亿锋8号一期、二期工程项目精装修工程所用的进口石材及异型石材。”第十条第6项约定“愉天公司、泓昆分公司未能征得对方同意而无故终止合同，违约方向守约方支付本合同总金额的百分之三十作为违约金。”根据一、二审查明的事实，案涉买卖合同中一期工程供货履行完毕后，泓昆公司未继续要求愉天公司供货，二期工程现已开盘未使用愉天公司的石材，泓昆公司的行为构成违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在一、二审中愉天公司均未提供证据证明因泓昆公司违约给愉天公司造成实际损失的情况下，若按愉天公司主张的本合同总金额的百分之三十作为违约金23，428，178.0元，此项主张数额过大，确有显失公平，原审法院为平衡当事人之间的利益，作出适当的调整并无不当。因此，对泓昆公司关于没有违约，不应承担违约金责任上诉理由，以及对愉天公司关于泓昆公司应按合同约定支付违约金的上诉主张，因无事实依据和法律依据，本院均不予支持。
四、关于高华公司能否成为本案承担责任主体问题。根据本案一、二审查明的事实，愉天公司提供的一份其公司副总与高华公司的法定代表人唐家强的电话录音资料。虽然唐家强在该通话中称双方要对账确认欠款数额且高华公司对该录音资料的真实性未予否认，但该录音资料不能证明高华公司是案涉《买卖合同》相对方，亦不能证明高华公司加入成为履行义务主体。因泓昆公司、高华公司与愉天公司有多笔业务往来，该录音资料与本案诉争事实是否有关联性无法确认。愉天公司诉请高华公司承担责任，根据现有证据本院无法认定，故对该主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。愉天公司、泓昆公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185，111.0元，由愉天石材（深圳）有限公司负担169，768.0元，由大连市泓昆建设有限公司负担15，343.0元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年十二月二十二日
书记员 白 曦