湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终664号
上诉人（原审原告）：张家界旅游学校，住所地湖南省张家界市永定区西溪坪办事处永定大道南侧（区卫生局右侧）。
法定代表人：高华，校长。
委托诉讼代理人：吴胜军，湖南风云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹凤，女，1965年4月12日出生，土家族。
上诉人张家界旅游学校与上诉人邹凤劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家界旅游学校的委托诉讼代理人吴胜军，上诉人邹凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家界旅游学校上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：1、邹凤不属于灵活就业人员，因为邹凤自2009年9月至2015年12月，一直在张家界旅游学校从事整理资料以及教材的保管、发放工作,与张家界旅游学校形成劳动关系，有固定工作单位、地点、时间及报酬，不符合灵活就业的特征；2、邹凤的退休年龄是50岁，是可以办理到退休手续的，故张家界旅游学校让邹凤退休是符合法律规定的，不能认定张家界旅游学校违法解除与邹凤的劳动合同，一审认为邹凤不能办理退休手续，进而认定张家界旅游学校违法解除与邹凤的劳动合同这一事实有误。
邹凤辩称，邹凤的退休年龄是55周岁，且属于灵活就业人员。
邹凤上诉请求：撤销一审判决第三项，改判：1、张家界旅游学校给邹凤支付最低工资标准差额7740元；2、张家界旅游学校给邹凤支付失业保险待遇损失14000元；3、本案诉讼费用由张家界旅游学校承担。事实和理由：1、邹凤从2009年进入张家界旅游学校，邹凤实得工资为900元，故一审采用每月960元的标准错误，应采用每月900元的标准；2、张家界旅游学校未给邹凤缴纳失业保险，应当赔偿邹凤失业保险待遇损失，共计14个月14000元。
张家界旅游学校辩称，邹凤的工资一直是960元，但是有60元是伙食费，由学校直接从其工资中扣除了；邹凤的退休年龄是50周岁，办理退休手续后不能领取失业保险金，故张家界旅游学校不应支付邹凤失业保险待遇损失。
张家界旅游学校向一审法院起诉请求：原告张家界旅游学校依法补偿被告邹凤最低工资标准差额4500元，对邹凤其他劳动争议请求不予支持。
一审法院认定事实：自2009年9月起，被告邹凤进入原告张家界旅游学校，从事过整理资料以及教材的保管、发放工作,直到2015年12月。原被告双方于2015年6月15日签订了书面的《劳动合同书》，该合同约定被告的工资为960元/月，该工资数额包含用餐费用。而被告实际从原告处领取的工资为900元/月。2015年12月，原告以被告已达到退休年龄为由通知被告办理退休手续。但是永定区人力资源和社会保障局以被告未达到法定退休年龄为由不予为其办理退休手续。此后原告多次找被告交涉无果，遂于2016年5月10日申请仲裁，请求：一、张家界市旅游学校支付邹凤违法解除劳动关系赔偿金16250元；二、张家界市旅游学校支付邹凤失业保险待遇损失14000元；三、张家界市旅游学校支付邹凤2015年6月5日前11个月未签订书面劳动合同赔偿金13750元；四、张家界市旅游学校支付邹凤2015年度的绩效工资5000元；五、张家界市旅游学校支付邹凤自2012年至2015年所发工资低于张家界市最低工资标准赔偿金8340元。仲裁裁决张家界市旅游学校支付邹凤违法解除劳动关系赔偿金16250元、失业保险待遇损失14000元、低于最低工资标准差额7740元。
一审法院认为，被告邹凤自2009年9月入职原告张家界旅游学校，接受张家界旅游学校的管理和工作安排，符合劳动关系特征，且双方于2015年6月15日签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，双方成立劳动关系。被告邹凤在接到原告张家界旅游学校办理退休手续的通知后，自2015年12月底之后未再到原告单位上班，同时，被告在仲裁时未申请继续履行原被告双方的《劳动合同书》。因此，确认原、被告之间自2009年9月至2015年12月存在劳动关系。
关于解除劳动合同的经济赔偿金问题。原告张家界旅游学校以“被告是工勤人员，已达到50岁法定退休年龄”为由通知被告邹凤办理退休手续，但永定区人力资源和社会保障局以被告邹凤未达到法定退休年龄为由不予为其办理退休手续。张家界永定区社会保险部门确认被告邹凤为灵活就业人员，需年满55周岁才能退休。故原告张家界旅游学校以“被告已达法定退休年龄”为由终止劳动合同的理由不成立，其行为属于违法解除劳动合同。原告单方面解除劳动关系的行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除事由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，被告邹凤要求张家界旅游学校向其支付解除劳动关系的经济赔偿金的主张，理由正当，应予支持。由于被告实际所领取的工资为900元，低于张家界市最低工资标准，因此，以张家界市最低工资标准作为加班工资的计算基数。张家界市2015年1月至2015年12月最低工资标准为1250元/月。据此计算，被告应得解除劳动关系的经济赔偿金为16250元（1250元/月×6.5个月×2）。
关于失业保险待遇损失的问题。在原被告双方劳动关系存续期间，被告已为原告办理社会保险，对此，原告在法庭上也予以认可。在劳动关系解除后劳动者可以领取失业保险金的，失业保险金由社会保险机构支付。故此，对被告要求原告支付其失业保险待遇损失的请求不予支持。
关于未签订书面劳动合同的另一倍工资问题。被告于2009年9月进入原告单位工作，而原告单位迟迟不与其签订书面的劳动合同，直到2015年6月15日，原被告双方才签订了一份无固定期限的《劳动合同书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款又规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告主张原告支付其未签订书面劳动合同的另一倍工资已过诉讼时效，故不予支持。
关于绩效工资的问题。被告称原告应支付其2015年度的绩效奖金5000元。一方面原被告双方的《劳动合同书》中对绩效奖金没有做出约定，另一方面被告也未提交相关证据予以证明，对此不予支持。
关于低于最低工资标准差额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，用人单位应当支付其差额部分。原被告双方签订的《劳动合同书》中约定被告的工资为960元/月，而被告实际从原告处领取的工资为900元/月。对此，原告称被告在职期间一直在单位用餐，故每月扣除其餐费60元。被告对其在原告单位用餐的事实予以认可，但同时辩称该60元餐费是学校的福利，不应算作工资的组成部分。本院认为，双方的《劳动合同书》约定了原告的工资为960元/月，“工资不包括就餐”，该条款不违反法律的规定，故对被告的意见不予采纳，确认原告的工资为960元/月。张家界市近几年最低工资标准分别是：2009年度为610元/月、2010年7月至2011年6月为725元/月、2011年7月至2012年6月为840元/月、2012年7月至2013年11月为950元/月、2013年12月至2014年12月为1145元/月、2015年1月至2015年12月为1250元/月。自2013年12月起，被告的收入低于当地最低工资标准。据此计算，被告邹凤应得低于最低工资标准差额为5885元[（1145元-960元）×13个月＋（1250元-960元）×12个月]。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邹凤自2009年9月至2015年12月与原告张家界旅游学校存在劳动关系；二、原告张家界旅游学校自判决生效之日起十日内支付被告邹凤解除劳动合同的经济赔偿金16250元；三、原告张家界旅游学校自判决生效之日起十日内支付被告邹凤低于最低工资标准差额为5885元；四、驳回原告张家界旅游学校的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告张家界旅游学校负担。
本院二审期间，上诉人张家界旅游学校及上诉人邹凤依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张家界旅游学校提交的《关于部分女性教职工延长退休年龄的说明》，因未加盖公章，不符合证据的形式要件，本院不予采纳；上诉人邹凤提交的养老保险费收据三份，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。本院另查明，邹凤在张家界旅游学校工作期间，张家界旅游学校未给邹凤缴纳失业保险费用，且该校让邹凤以自由职业人员的身份自行缴纳基本养老保险，由学校给邹凤报销养老保险费用。2015年1月1日起，张家界市的最低工资标准为1250元/月。
本院认为，本案的争议焦点有以下三点：1、邹凤的退休年龄是50周岁还是55周岁；2、张家界旅游学校是否应当支付邹凤失业保险待遇损失14000元；3、在邹凤最低工资标准差额计算中，邹凤每月的工资应以900元还是960元计算。
关于邹凤退休年龄是多少的问题。原劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第三条规定：“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，……在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。”根据该规定，女性灵活就业人员的退休年龄为55周岁。劳动者的基本养老保险本应由用人单位向社保部门缴纳，但由于张家界旅游学校的原因，导致邹凤以自由职业人员的身份自行缴纳基本养老保险费，进而导致张家界市永定区人力资源和社会保障局认定邹凤属于灵活就业人员，从而以邹凤未达55周岁的退休年龄为由不为邹凤办理退休手续。故本院认为过错在张家界旅游学校，邹凤在不能办理退休手续，亦不能回学校上班的情况下，主张张家界旅游学校支付违法解除劳动合同的经济补偿金理由正当。故张家界旅游学校主张邹凤的退休年龄为50岁的理由不成立，在邹凤因未达退休年龄而不能办理退休手续的情况下，张家界旅游学校终止与邹凤的劳动合同属于违法解除劳动合同，一审据此判令张家界旅游学校支付邹凤解除劳动合同的经济赔偿金并无不当，本院二审对此判项予以维持。
关于张家界旅游学校是否应当支付邹凤失业保险待遇损失14000元的问题。《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。”该办法第十条规定：“失业人员每月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。”邹凤在张家界旅游学校2009年9月至2015年12月的工作期间，张家界旅游学校未给邹凤购买失业保险，导致邹凤在失业后不能领取失业保险金，邹凤据此主张张家界旅游学校支付失业保险待遇损失符合法律规定。根据规定，邹凤本可以领取的失业保险金为14000元（1250元/月×80%×14个月）。
关于在邹凤最低工资标准差额计算中，邹凤每月的工资应按900元还是960元计算的问题。邹凤在张家界旅游学校工作期间，双方约定的工资为每月960元，但邹凤每月实得工资为900元。邹凤对在学校就餐的事实予以认可，但认为60元餐费是学校福利，不应作为工资组成部分。但张家界旅游学校与邹凤签订的《劳动合同书》中约定“工资不包括就餐”，该条款不违法法律规定，学校每月扣除邹凤60元的餐费并无不当，故本院对邹凤认为应以900元计算的主张不予支持。
综上所述，上诉人张家界旅游学校的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人邹凤的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国失业保险条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1725号民事判决第一、二、三项，即“被告邹凤自2009年9日至2015年12月与原告张家界旅游学校存在劳动关系；原告张家界旅游学校自本判决生效之日起十日内支付被告邹凤解除劳动合同的经济赔偿金16250元；原告张家界旅游学校自本判决生效之日起十日内支付被告邹凤低于最低工资标准差额为5885元”；
二、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初1725号民事判决第四项；
三、上诉人张家界旅游学校自本判决生效之日起十日内支付上诉人邹凤失业保险待遇损失14000元；
四、驳回上诉人张家界旅游学校的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人张家界旅游学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 盖景阳
代理审判员 樊江山
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 李 翘
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
《中华人民共和国失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为１２个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间１０年以上的，领取失业保险金的期限最长为２４个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过２４个月。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。