山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民三终字第341号
上诉人（原审被告）：山东鲁中公路建设有限公司。
法定代表人：焦玉传，董事长。
委托代理人：陈树法，山东言博律师事务所律师。
委托代理人：满令伟，山东言博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷继成，男，1975年10月29日出生，汉族，山东博汇化工股份有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：王金芝，女，1975年8月30日出生，汉族，无业。
以上两被上诉人共同委托代理人：祝延忠，男，1964年10月19日出生，汉族，桓台天成法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山东金诚化工科技有限公司。
法定代表人：周敬才，董事长。
被上诉人（原审被告）：山东金诚重油化工有限公司。
法定代表人：周竟峰，董事长。
以上两被上诉人共同委托代理人：周波，山东元亮律师事务所律师。
原审被告：李东，男，1979年11月9日出生，汉族，山东鲁中公路建设有限公司职工。
上诉人山东鲁中公路建设有限公司（以下简称“鲁中公路公司”）因与被上诉人殷继成、王金芝、山东金诚化工科技有限公司（以下简称“金诚化工公司”）、山东金诚重油化工有限公司（以下简称“金诚重油公司”），原审被告李东生命权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2013）桓民初字第1281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁中公路公司的委托代理人陈树法、满令伟，被上诉人殷继成、王金芝及其共同委托代理人祝延忠，被上诉人金诚化工公司、金诚重油公司的共同委托代理人周波到庭参加诉讼。原审被告李东经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月18日，金诚化工公司为便于其公司生产和物流，将坐落于桓台县马桥镇红辛路至杏花河路之间的公路工程对外发布施工招标书及施工标准、施工位置（金诚化工公司为其公司生产经营需要修建该道路，地方政府财政紧张，故该段公路工程的建设方为金诚化工公司）。该段公路为新建道路，系公共道路，现已竣工，但至今未投入使用。2013年4月23日，金诚化工公司与鲁中公路公司签订施工合同书，约定鲁中公路公司承包建设该公路工程，并约定鲁中公路公司按工程总造价的4%向桓台县马桥镇辛庄村民委员会上交管理费。双方形成的《施工合同》、投标书约定：鲁中公路公司负责对金诚化工公司红辛路至杏花河路公路工程的承包施工以及工程竣工之前的成品保护工作；鲁中公路公司须按国家规定采取严格的安全防护措施，承担施工中造成事故的全部责任；始终保持工地良好排水状态，修建临时排水渠道；雨季来临时，开挖临时排水沟，以便将雨水排除路基范围以外；雨季施工遇雨检查发现路基积水尽快排出。在合同履行过程中双方协商终止该合同。李东为鲁中公路公司所承接的该工程的项目部经理。2013年7月26日11点左右，殷继成、王金芝之女殷彤彤（殁年六周岁）在雨天自桓台县马桥镇辛庄村其舅父住所返回其姥爷住所过程中失踪，殷继成、王金芝在多处寻找未果的情况下于当晚报警，7月27日，公安部门在搜索到金诚化工公司投资、鲁中公路公司施工的红辛路至杏花河路间的公路工程路基旁的一处水坑时，在坑内发现死者尸体。公安部门经过现场勘察和尸体检验，口头告知殷继成、王金芝，殷彤彤为溺水死亡，属意外事件，发现死者的水坑即为溺水地点，未予刑事立案。经向公安部门调查，公安部门除事发现场照片及尸检照片以外，并无其他书面材料，但公安部门确认了殷彤彤的死因及死亡地点。通过公安部门的尸检，可以确定死者殷彤彤系溺水死亡，排除了其他原因致死的可能。鲁中公路公司所施工路段处于死者殷彤彤及其他当地村民自马桥镇辛庄村旧居（死者舅父处）往返辛庄村楼区（死者姥爷处）的主要通道。死者殷彤彤溺亡的水坑位于鲁中公路公司施工范围之内，距离道路路基十米左右，死者出发地与目的地间的距离约为一公里。根据本案现有证据材料，特别是建设单位与施工单位就涉案路段所约定的排水保护责任，应认定鲁中公路公司对于涉案路段路面、路基的防水排水和警示防护负有义务，其对于为便于蓄水排水而在道旁所挖掘的土坑应当对周边进行封闭并设置明显标志和及时回填。鲁中公路公司未举证证实其在施工期间对现场进行了封闭施工和管理，亦未证实在所开挖的土坑周围设置明显标示和采取安全措施。殷继成、王金芝的各项损失认定为：1、丧葬费，按2012年度山东省在岗职工平均工资42837元计算6个月为21418.50元；2、死亡赔偿金，因死者殷彤彤住所地和户籍所在地均为农村，故以农民标准确定死亡赔偿金为188920.00元（2012年农村居民家庭人均纯收入9446.00元×20年）；3、误工损失，殷继成、王金芝因丧女所致的经济损失中包括为办理丧葬事宜所形成的误工损失，结合其提交的证据，对其误工损失酌定为2000.00元；4、交通费酌定为1500.00元；5、精神损害抚慰金酌定为10000.00元。以上共计223838.50元。
原审法院认为，鲁中公路公司承包施工了金诚化工公司发包的桓台县马桥镇红辛路至杏花河路间公路工程，根据鲁中公路公司与金诚化工公司所签订招投标文件及施工合同显示，所施工路面的排水和路基的保护由鲁中公路公司负责，并约定施工方须放置明显标志和安排专人看护。在施工期间，鲁中公路公司为施工蓄水排水需要，在所施工道旁开挖土坑，但未设置明显标志和采取安全措施，致使殷继成、王金芝之女雨天在该水坑中溺亡。鲁中公路公司作为事发路段的施工单位，因该路段是附近村民通行的主要通道，施工方应在施工期间对现场进行封闭管理，并在为方便蓄水排水所开挖的土坑周围设置警示标示、并采取专人看管等安全措施，夏季多雨时节来临后亦应及时排除该安全隐患。鲁中公路公司未尽到高度注意、安全管理义务，未对施工现场进行封闭，未在施工现场周边设置明显警示标志和采取安全措施，亦未对施工现场的安全隐患进行及时排除，其过错行为是导致殷继成、王金芝之女溺亡的主要原因，应由其对殷继成、王金芝的经济损失承担主要赔偿责任。鲁中公路公司、金诚化工公司关于死者殷彤彤死因尚不确定的答辩理由，因与公安机关侦查认定的事实不符，且无证据证实，不予支持。鲁中公路公司所提交的证实现场排水人员系金诚化工公司工作人员的照片一组，经审查，照片内容与其所主张证实的事实相矛盾，故对该证据不予认定，对其答辩主张，不予支持。鲁中公路公司应承担本案70%的赔偿责任，即156686.50元（223838.50元×70%）。殷继成、王金芝作为殷彤彤的法定监护人，对其未尽到妥善、周全的监护义务，对殷彤彤死亡的发生负有一定过错，应减轻侵权人鲁中公路公司的赔偿责任，认定应以减轻30%为宜，即67152.00元（223838.50元×30%）。李东作为鲁中公路公司职工，其在涉案建设工程施工合同履行过程中的相关行为系职务行为，其行为后果应由用人单位鲁中公路公司承担相应法律责任。金诚重油公司对殷继成、王金芝之女的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。金诚化工公司作为涉案工程的发包方而非施工方，其已与施工方鲁中公路公司在招投标文件和施工合同中约定了涉案工程雨季排水责任归属，其对殷继成、王金芝之女死亡没有过错，不应承担赔偿责任。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决为：一、山东鲁中公路建设有限公司赔偿殷继成、王金芝包括丧葬费、死亡赔偿金、误工损失、交通费、精神损害抚慰金等在内的各项经济损失共计156686.50元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回殷继成、王金芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050.00元，由殷继成、王金芝负担1515.00元，由山东鲁中公路建设有限公司负担3535.00元。
原审被告鲁中公路公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在合同及招标书中无关于“始终保持工地良好排水状态，修建临时渠道；雨季来临时开挖临时排水沟，以便将雨水排除路基范围以外；雨季施工遇雨检查发现路基积水尽快排除”等内容的约定，原审判决违背客观事实，认定事实错误；2、上诉人与金诚化工公司的工作联系单中已建议增设排水，但金诚化工公司在答复意见中，明确排水方案由金诚化工公司自行另行确定，上诉人可不予考虑，且原审原告在起诉中也承认系金诚化工公司的职工在涉案水坑排水。上述证据足以认定涉案水坑的开挖、蓄水排水与上诉人无关，原审判决认定涉案水坑是上诉人为排水蓄水所挖并承担安全管理义务属于认定事实错误；3、对于死者的溺水地点，公安机关并无书面调查文件，原审法院对公安机关的调查笔录不能作为认定死者死亡地点的有效证据，故本案现有的证据不能证实死者的第一死亡地点为涉案水坑；4、涉案水坑不是上诉人所挖并管理，而是原审原告起诉状中自称的金诚公司所挖并在该水坑抽水，故该案应由涉案水坑的实际管理者和使用者承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审费用由被上诉人负担。
被上诉人殷继成、王金芝辩称：上诉人称本案现有证据不能证明死者死亡的第一地点是涉案水坑与事实不符。理由是：死者失踪后，家人寻找未果，向公安机关报警。第二天在涉案水坑找到死者，公安干警进行了勘察和鉴定，并在对死者尸体进行了综合分析后作出该水坑是死者死亡的第一地点的结论，排除他杀的可能性。因此，上诉人所称死者有溺亡后冲到涉案水坑的可能性的说法没有证据支持。本案原审第一次开庭后，原审承办法官组织涉案当事人到现场勘察过，在死者往返的路上没有其他水坑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人金诚化工公司辩称：上诉人是涉案道路的施工方，原审判决认定的施工合同及投标书的内容完全真实存在，原审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人金诚重油公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告李东未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
经审理查明，一审中，鲁中公路公司提交鲁中公路公司工作联系单一份，载明：“2、路基0＋000-0＋350段为土方开挖，原自然地平高于路面设计标高30cm-50cm，路面上的积水无法排除，长期浸泡路面影响工程质量，建议增设排水。”；提交金诚化工公司关于对鲁中公路建设有限公司2013年5月10日工作联系单中所提问的答复意见（以下简称“答复意见”）一份，载明：“2、该公路工程路基0＋000-0＋350段路面标高低于自然地平，其排水方案由建设单位另行确定，施工方可不予考虑。”拟证实排水问题由金诚化工公司负责。
金诚化工公司、金诚重油公司质证称：对证据的真实性无异议，但与本案涉及的排水无关，答复意见是在2013年5月份，但案发是2013年7月，上述材料中约定的排水是指在道路两侧增设排水工程，本案所涉及的水坑排水是为了路基养护进行的临时排水，是鲁中公路公司的施工范围。
一审中，金诚化工公司提交工程投标文件一份，该文件对工程施工方的责任进行了约定，拟证实涉案工程的工程排水问题由施工方鲁中公路公司负责。文件第六章环境保护、水土保持保证体系及保证措施一节中载明：“2、始终要保持工地的良好排水状态，修建一些有足够泄水断面的临时排水渠道，并与永久排水设施相连接，且不得引起淤积和冲刷。”“3、雨季来临时，要开挖好全线的纵向和横向临时排水沟，以便雨季时将雨水及时排出路基范围以外，避免雨水浸泡已填好的路堤，同时还要做好洪水冲毁边坡和路堤的防范措施。”在（二）雨季排水一节中，载明“4、……施工坚持'两及时'，即遇雨要及时检查，发现路基积水尽快排除；……”
鲁中公路公司质证称：对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，该标书是金诚化工公司与我方签订工程施工合同之前制作，且标书内容与本案所涉问题没有直接关联性，且金诚化工公司在答复意见中明确施工工程的排水由其自行负责，该证据不能证明涉案水坑由我方使用。
二审中，鲁中公路公司提交金诚化工公司的道路施工设计图纸一份，拟证实从该图纸可以看出，该公路工程0-350米路段设计标高低于自然地平，结合金诚化工公司出具的答复意见，足以证明对路面积水进行排放的处理方案是由金诚化工公司自行组织实施的，涉案水坑是由金诚化工公司使用和管理的。
殷继成、王金芝质证称：对证据的真实性及证明内容均不清楚。
金诚化工公司质证称：对证据的真实性有异议，该图纸中没有我方的签字、盖章，对证明内容有异议，鲁中公路公司所谓的路面排水与本案施工过程中路面成品养护临时排水系不同概念，该证据对本案无证明力。
金诚重油公司质证称：该证据与我方无关，我方不予质证。
金诚化工公司提交路面排水方案现场照片两张、道路建成使用后实际排水方案设计说明图一份，拟证实道路建成后，金诚化工公司对道路排水采取的实际措施，同时证明本排水与鲁中公路公司所陈述的施工中排水并非同一概念。
殷继成、王金芝质证称：对证据反映的排水情况不清楚，该证据反映的是道路建成后的排水系统。涉案道路是违法违章工程，故涉案水坑也不合法，违法道路工程以及违法挖建的水坑是造成殷彤彤死亡的主要原因。
鲁中公路公司质证称：对证据的真实性无异议，但照片显示的是施工道路完工以后的路面排水方案，与本案案发时实际情况无关，且图纸中注明的公司名称、项目号、日期均与我方提交的图纸中的一致，且该排水方案说明中，也是说在道路竣工后两侧安装路沿石采取自由排水的方式排水，这也与案发时路面低于自然地平受雨水浸泡的事实相符，故金诚化工公司答复意见中所指的就是施工路面积水的处理。
金诚重油公司质证称：同意金诚化工公司的意见，本案与我方无关。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗、当事人二审中提交的证据及双方当事人庭审陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人鲁中公路公司应否承担本案的赔偿责任。本案中，被上诉人金诚化工公司作为涉案公路工程的发包方在其工程投标文件中明确载明涉案工程的雨季排水以及临时排水渠道的修建均由工程施工方负责，且在金诚化工公司与鲁中公路公司签订的公路工程施工合同书中明确约定本工程的招标文件为合同的组成部分。据此，可以认定，双方签订的公路工程施工合同明确约定由工程的建设方即鲁中公路公司负责涉案工程施工过程中的排水，这亦与道路施工行业惯例相符。二审中，上诉人鲁中公路公司提交道路施工设计图、工作联系单及答复意见拟证实金诚化工公司自认工程中排水应由其自行负责，但从路面设计图纸、工作联系单及答复意见的内容看，亦是指路面设计与排水的关系，而并非雨季及临时意义上的排水，且金诚化工公司提供证据证明该答复意见中所称的排水工程已由其自行设计并施工完成，鲁中公路公司虽对该证据的证明内容有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，且亦未能提供证据证实其关于答复意见中所指的排水即为工程建设过程中及雨季临时排水的主张。综上，涉案水坑是上诉人鲁中公路公司为施工过程中排水所用，鲁中公路公司对涉案水坑负有管理的义务。由于鲁中公路公司在水坑附近未设立警示标志，未采取安全防护措施，对殷彤彤的死亡存有过错，应承担本案的赔偿责任。上诉人鲁中公路公司主张不应承担本案赔偿责任的上诉理由，本院依法不予支持。关于涉案水坑是否为死者殷彤彤溺亡地点的问题，原审法院根据向公安机关的调查了解，认定涉案水坑系死者殷彤彤溺亡地点，鲁中公路公司主张本案现有的证据不能证实死者的第一死亡地点系涉案水坑，但未提供相关证据证实其主张，故对其该项上诉理由本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3434.00元，由上诉人山东鲁中公路建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
代理审判员 史玉芬
代理审判员 史华振
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 赵 佳