河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中民三终字第184号
上诉人（原审被告）原中伟，男。
委托代理人邓大庆，河南艳阳天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济源广播电视台（原为济源市电视台）。
法定代表人黄国红，该台台长。
委托代理人欧胜宏、王红梅，河南剑光律师事务所律师。
上诉人原中伟与被上诉人济源广播电视台合同纠纷一案，济源市电视台于2011年10月14日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令原中伟赔偿其损失654055元。济源市人民法院于2013年7月10日作出（2011）济民二初字第661号民事判决。原中伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月8日受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年元月1日，济源市电视台和原中伟签订《广告承包合同》，约定：经甲方（济源市电视台）公开招标，乙方（原中伟）中标，将济源市电视台的部分广告业务交由乙方承包经营。一、承包期限：乙方承包经营的期限为三年，即自2009年1月1日至2011年12月31日；二、承包范围：A标段。A标段指的是济源电视台综合频道（9频道）18：40分到22：00点之间的广告时段（不含天气预报节目中的广告），每天时长37分钟。三、承包金（税后）：合同期内乙方按以下标准向甲方缴纳：第壹年、第贰年承包费均为叁佰贰拾贰万元，第叁年承包费在第贰年的基础上增加8%，即叁佰肆拾柒万柒仟陆佰元。若承包期内无违法、违约情况，乙方在同等条件下可优先承包下一轮广告。四、付款时间与方式：1、本合同正式签订之日，乙方向甲方足额缴纳合同保证金肆拾万元人民币。2、年度广告承包经营费分12次交清，每月25日前缴纳当年总承包费的十二分之一，直至缴清合同约定的全部承包金。3、乙方按合同履行期满后，甲方应退还乙方合同保证金。乙方如因不可抗力，无法继续履行合同，应提前两个月以上通知甲方，协商提前终止合同。五、双方的权利与义务（一）甲方的权利和义务：……2、甲方按照合同约定的时段、时长播出广告（具体见节目播出单）。如因正常节目迟延，广告节目顺延，且甲乙双方相互理解。如因甲方的临时性收费节目造成乙方广告顺延的，甲方按照该节目播出费的百分之二十弥补乙方。3、乙方按照《广告法》和相关规定、办法合法经营，并承担自身行为所引起的一切法律责任和经济责任。……7、甲方为乙方提供办公场所，室内的装修装饰乙方自己负责，但不能破坏房屋的基本结构。合同期满后，装修装饰部分无偿归甲方所有。8、对因故误、漏播的广告，甲方可在其他广告时间内安排补播。（二）乙方的权利与义务：1、乙方必须严格依法经营，并对自己的经营行为负法律责任。2、乙方自主经营，自主决定员工招聘、录用和收入分配。如需和员工签订劳动合同，不能以电视台名义签订。3、乙方自行制定所有广告价格，但必须符合法律规定的要求。4、如遇市委、市政府及台里有重大活动和突发事件，广告时段应随着节目的变化而作适当调整；总之，应按广告服从节目的原则处理。乙方对来自市委、政府等部门的公告通知和甲方自身宣传、公益性广告予以免费制作并按照要求在相应时段内免费播出。新华社广告予以免费播出。5、甲方因加播、插播中央、省市重大新闻或临时性专题、文艺晚会、知识竞赛、领导讲话等而占用乙方广告时间，乙方应无条件执行，且不再予以补偿。但收费项目，甲方按照该节目播出费的百分之二十弥补乙方。……六、广告管理：1、为方便乙方开展工作，允许乙方以电视台广告部的名义对外宣传联络广告业务。承包期间，如发生法律、经济及其它任何纠纷，其责任全部由乙方承担。2、本合同履行期间，乙方如签订跨本承包合同期限的广告业务合同必须经甲方同意。本合同期限届满后，如乙方所签订的广告合同尚未履行完毕，由甲方代为继续履行，乙方应将相应的广告费用支付给甲方，但跨年度广告最长不超过15天，价格按乙方与广告主签订的广告合同为准，否则，甲方可在乙方合同保证金中予以扣除该笔广告费。3、乙方可以甲方广告部名义开展广告业务，但以甲方广告部名义签订的合同必须报甲方备份存查。……八、违约责任：1、乙方如未能按时足额缴纳当月广告承包款且十五天未能补齐即为违约，甲方有权单方解除合同，乙方不得要求返还合同保证金。2、如果甲方无故停播（检修设备、停电除外）乙方制作的广告，甲方应在该标段内予以补播。不能补播的按合同价抵扣乙方承包金。合同签订后，原中伟向济源市电视台缴纳了30万元的保证金，另外共计缴纳了承包金6695545元。2011年3月15日，济源市电视台、原中伟协商解除了合同。
原审法院认为，原中伟辩称济源市电视台所述的《广告承包合同书》中乙方加盖的是“济源电视台广告”的印章，其为“济源电视台广告”的代表人，济源市电视台不应以其为被告，应驳回济源市电视台的起诉。但原审法院认为，虽然该《广告承包合同书》的承包方一栏，除原中伟签名外，另外加盖有“济源市电视台广告合同专用章（1）”，但因“济源电视台广告”并不具有主体资格，所以不能认为原中伟系代表“济源电视台广告”与济源市电视台签订的合同，承包方应认定为个人。济源市电视台、原中伟签订的《广告承包合同书》中约定了承包金的缴纳、双方的权利义务及违约责任等，从该内容可以认定济源市电视台、原中伟之间是平等主体之间的承包合同关系。原中伟辩称依据《广告法》第二十六条规定“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”济源市电视台将其广告业务对外承包则违反了该规定，所以该《广告承包合同》无效，原审法院认为，济源市电视台将其广告业务对外承包，原中伟以济源市电视台的名义对外从事广告经营，并未违反禁止性规定，故双方签订的合同是有效合同，济源市电视台、原中伟均应按合同约定履行相应的义务。根据济源市电视台、原中伟之间合同约定，原中伟第一、二年应缴纳的承包费均应为3220000元，第三年缴纳的承包费应为3477600元，则第三年平均每月应为289800元，济源市电视台实际主张第一、二年的承包费均为3216000元，第三年平均每月的承包费为289440元，该数额未超过合同约定的数额，故以济源市电视台实际主张的数额为准。双方的合同于2011年3月15日解除，则合同履行期间原中伟应向济源市电视台缴纳的承包费应共计为7155600元，扣除原中伟已经支付的6695545元，下欠460055元原中伟应支付济源市电视台。
济源市电视台称在其与原中伟解除合同后，又为原中伟播出了部分原中伟已收取广告费但在承包合同履行期间未播出的广告，该部分广告费为194000元，但对此未提交相关证据，原审法院对此不予采信。庭审中，原中伟称在播出广告的过程中，济源市电视台存在停播、未播及堆积播放的情况，但未就其主张提交有效的证据，原审法院对此不予采信。关于原中伟缴纳的30万元的保证金，双方在合同中约定若“乙方如未能按时足额缴纳当月广告承包款且十五天未能补齐即为违约，甲方有权单方解除合同，乙方不得要求返还合同保证金”，虽然原中伟在合同履行过程中存在欠付承包金的情况，但此前双方就承包金的缴纳存在争议，济源市电视台也不能证明其催要过承包金，且双方最终也是协商一致解除了合同，所以该保证金应予以退还，该30万元用来折抵原中伟欠付的承包金。下余160055元，原中伟应给付济源市电视台。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、原中伟于本判决生效后十日内给付济源市电视台承包费160055元；二、驳回济源市电视台要求原中伟支付其广告费19400元的诉讼请求。案件受理费10341元，由济源市电视台负担7859元，原中伟负担2482元。
原中伟上诉称：一、一审认定双方为平等主体故双方所签的广告承包合同为有效合同，进而按广告承包合同的约定进行计算：原中伟应交承包费7155600元，扣除原中伟已交6695545元，再以30万元保证金折抵，原中伟还应交纳160055元。一审判决认定广告承包合同有效是不正确的，未确认原中伟实际收取广告费的数额直接影响了本案的判决结果。二、一审未对原中伟实际收取广告费的数额进行核查落实对原中伟而言是不公平的，二审应进行核查并予以确认。1、原中伟负责期间实际收取的广告费的多少直接影响到本案的判决，如原中伟实际收取广告费扣除工人工资、管理费用后大于应交承包费，原中伟当然应当全额交纳，如原中伟实际收取广告费扣除工人工资、管理费用后远远小于应交承包费，原中伟是交不起应交的承包费的。2、原中伟自2009年1月1日与济源市电视台签订广告承包合同至双方2011年3月15日协商解除合同，原中伟雇佣工作人员，多方努力，扩大广告业务，大幅提高了济源市电视台的广告收入，收取广告费6273646元（其中发票收入4540189元，收据收入1733457元），支付工人工资451610元，支付管理费用265487元。原中伟提供了汇总明细表及相应的财务凭证可以证实。3、济源市电视台拒绝与原中伟对账，一审未进行核查，以原中伟自己制作为由不予认定，一审未进行核查就不予认定的做法对原中伟而言是不公平的。4、事实上，原中伟收取广告费在扣除工人工资、管理费用后，仅有5556549元，原中伟已向济源市电视台交纳6695545元，也就是说，原中伟自掏腰包而非用广告收入已垫付114万元，如再加上30万元保证金以及一审判决的160055元。原中伟需自己垫付160余万元。三、一审认定双方所签的“广告承包合同”有效的是不正确的。1、原中伟负责期间，济源市电视台广告部为济源市电视台的内设专门从事广告业务的机构，所有广告业务均是济源市电视台广告部对外办理的，发票由济源市电视台从税务机关领取，缴税由济源市电视台缴纳，原中伟实际上是济源市电视台的工作人员，是广告部的负责人，双方实际上不是平等主体。2、广告法第二十六条规定，广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。也就是说，济源市电视台的广告业务应当由其专门从事广告业务的机构办理，而不应该承包给某个人。济源市电视台将其广告业务承包给原中伟显然不是由其专门从事广告业务的机构办理。这显然违反了法律的强制性规定，依法属于无效合同。3、济源市电视台为以非盈利为目的事业单位，法律允许广播电台、电视台兼营广告业务，显然不是让这些单位以此来谋取利益的，济源市电视台将其广告业务承包给原中伟，实质上就是不投资、不经营，坐收承包金收益，这与国家设立广播电台、电视台的本意是相违背的，双方所签的广告承包合同当然是无效的。四、本案的处理：1、双方所签订的广告承包合同无效，济源市电视台不能据此谋取非法利益，原中伟可将所有的广告收入在扣除工人工资、管理费用后全额交给济源市电视台，济源市电视台则应退还保证金。2、如二审认为双方签订的广告承包合同有效，则应考虑原中伟负责期间广告费收入扣除工人工资、管理费用后仅有5556549元这一实际情况，请求法院能依法调减原中伟应交承包金数额，不能让原中伟自己掏腰包给济源市电视台交承包金。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回济源市电视台的一审诉讼请求。
济源广播电视台辩称：一、双方所签订的“广告承包合同”为有效合同，双方应当履行。1、合同是经甲方公开招标，乙方中标，双方按照平等协商、互惠互利、职责明确的原则，充分协商才签订的，协议的内容并不违反国家法律强制性规定，不存在无效的情形，因而是有效的。2、济源市电视台基于合同的约定，为原中伟提供广告专用发票，并按规定缴纳了相应的税收，原中伟也应按照承包合同约定向济源市电视台缴纳税后的承包金，但原中伟所交费用并未达到税后的承包费数额。为此，济源市电视台保留另案起诉的权利。二、不能将原中伟自身经营不善造成的收入减少，作为合同无效和原中伟不履行合同义务、不缴纳承包金的理由。1、关于承包金的数额在合同第三款有明确的约定，合同期内原中伟按以下标准缴纳承包金：第一年、第二年承包费均为三百二十二万元，第三年承包金在第二年的基础上增加8%，即三百四十七万七千六百元，且应为税后金额。原中伟自主经营，自主决定员工招聘、录用和收入分配。不能因为自身经营管理问题要求减少承包金额。2、原中伟作为济源市电视台广告业务的承包商，是自主经营。自负盈亏的，关于其内部账目，济源市电视台无需和其对账，更无需核查，其工人工资、管理费用是其正常合理的业务支出，和承包金无关，更不能以此作为减少承包金和合同无效的理由。三、原中伟对《中华人民共和国广告法》的规定理解错误。《中华人民共和国广告法》规定的，应当由专门从事广告业务的机构办理广告业务，指的是这些单位中要安排专门的机构对广告业务办理。但是没有说只允许自营，而不允许之外的单位或个人依法经营，更未禁止经营者进行承包经营。从民事立法的角度看，只要法律所不禁止的，都是可为并受到法律保护的。因而，原中伟的法律条文理解错误，济源市电视台与原中伟的承包行为也是应依法予以保护的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决是公平公正的，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2012年12月31日，济源人民广播电台、济源市电视台合并，组建济源广播电视台。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：一、关于本案合同的效力问题。经原中伟与济源市电视台协商，双方在平等、自愿的基础上签订了广告承包合同书。原中伟上诉称其系济源市电视台广告部负责人，与济源市电视台系不平等关系，从原中伟与济源市电视台签订的广告承包合同内容来看，原中伟按期向济源市电视台交纳承包金，原中伟对承包范围的广告业务具有自主经营权，自主决定员工招聘、录用和收入分配，且自行制订广告价格，与员工签订劳动合同，不能以电视台名义签订，由此可以看出原中伟对招聘员工、广告业务的经营均享有自主权，不受济源市电视台的管理。原中伟称双方系不平等关系的上诉理由不能成立。济源市电视台将部分广告业务承包出去并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方承包合同应属有效合同，原中伟关于济源市电视台将广告业务承包给其违反了法律强制性规定合同无效的上诉理由不能成立。二、关于原中伟应该支付济源市电视台承包金数额问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原中伟称其所收取的广告费在扣除工人工资、管理费用等后不足以支付承包金，原中伟基于平等身份与济源市电视台签订承包合同，对其经营过程中产生的盈亏应自己负责，在合同履行期间，双方未协商一致调减承包金，原中伟应按合同约定的标准支付承包金。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。因济源人民广播电台、济源市电视台合并为济源广播电视台，济源市电视台的相关债权债务由济源广播电视台承担，本院对原审判决主文予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更济源市人民法院（2011）济民二初字第661号民事判决主文第一项为“原中伟于本判决生效后十日内给付济源广播电视台承包费160055元”；
二、变更济源市人民法院（2011）济民二初字第661号民事判决主文第二项为“驳回济源广播电视台要求原中伟支付其广告费194000元的诉讼请求”；
三、维持济源市人民法院（2011）济民二初字第661号民事判决诉讼费负担部分。
二审案件受理费3501元，由上诉人原中伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 陈莎莎
二〇一四年二月六日
书 记 员 孔军磊