湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终6598号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，经理。
委托诉讼代理人：袁勋，湖南银联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鑫平，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯卫民，男，1967年10月15日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
原审被告：杨圣刚，男，1980年7月17日出生，汉族，住湖南省中方县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人冯卫民、原审被告杨圣刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审开庭前，上诉人在举证期内提出了对冯卫民的后续治疗费和伤残等级的重鉴申请，但一审法院没有予以支持。首先，该鉴定系冯卫民单方进行，并未通知我方参与，而上述鉴定结论对于相应的事故赔偿具有十分重要的影响，上诉人有权进行审核，并提出重新鉴定的申请。并且，根据冯卫民的受伤部位，为右胫腓骨中段骨折，却以踝关节功能丧失评定为十级伤残，明显不合理。其次，关于冯卫民的后续治疗费认定为13000元，明显超过目前市场拆除内固定8000元到10000元的标准，明显不合理。二、一审对冯卫民误工情况存在事实认定错误。一审中，冯卫民提供的“长沙市开福区国哥食品店的营业执照”明确显示，经营者系冯卫国，并非冯卫民。故，冯卫民主要收入来源地并非城镇，应依其户籍性质即农村户籍，计算其残疾赔偿金及误工费。
冯卫民辩称，请求维持原判。
杨圣刚未陈述意见。
冯卫民向一审法院起诉请求：杨圣刚、保险公司赔偿冯卫民因本次交通事故造成的各项损失182294元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2017年10月19日，杨圣刚驾驶其所有的湘Ａ×××××小型客车，与冯卫民驾驶的二轮电动自行车（搭乘刘招良）相撞，造成冯卫民受伤、两车受损。交警队认定杨圣刚、冯卫民分别承担本次事故的次要责任、主要责任，刘招良无责。2.冯卫民因伤住院21天，用去医疗费30363.15元。保险公司、杨圣刚各支付了冯卫民1万元。3.冯卫民父亲冯连生，1944年10月31日出生；冯卫民母亲刘菊阳，1949年10月12日出生。冯卫民女儿冯若兰，2013年3月25日出生。冯卫民另有三兄妹。4.湘Ａ×××××小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。5.冯卫民、杨圣刚、保险公司共同确认：冯卫民居住、生活和主要收入来源地均为城镇、住院伙食补助费为1260元、鉴定费为2000元。6.保险公司与杨圣刚达成一致意见：杨圣刚自愿承担非医保用药费用1629元。
二、双方当事人有争议的事实
（一）赔偿比例的认定。冯卫民认为其驾驶的电动自行车系非机动车，超出交强险部分的损失，冯卫民、杨圣刚的赔偿比例应为6：4；杨圣刚、保险公司均认为冯卫民驾驶无牌无证的电动自行车，相对于其他电动车危害性更大，且该车载人超速，已经符合机动车的认定标准，故超出交强险部分的损失，冯卫民、杨圣刚的赔偿比例应为7：3。杨圣刚、保险公司均认可驾驶电动自行车不需要驾驶证。一审法院认为，冯卫民驾驶无牌的电动车与本次事故的发生无因果关系，杨圣刚、保险公司未能提供证据证明冯卫民车速已达到20码以上、车辆质量大于40kg，即该电动自行车属于机动车；道路交通事故认定书记载“（冯卫民）驾驶非机动车应当遵守以下规定……”，亦佐证冯卫民驾驶的电动自行车系非机动车，故一审法院认定冯卫民所驾电动自行车系非机动车。根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条“对机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（四）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十”之规定，冯卫民损失核减交强险赔偿数额后的不足部分由杨圣刚承担40%的赔偿责任，冯卫民自负60%的损失。
（二）冯卫民各项损失的认定。冯卫民认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;杨圣刚、保险公司认为冯卫民主张的损失过高，应予核减。经鉴定，冯卫民的伤情构成十级伤残，后续治疗费（用于取除内固定材料费用）为13000元、误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。保险公司认为期限过长、费用过多，对冯卫民的伤残等级、“三期”、后续治疗费申请重新鉴定。
一审法院认为，原鉴定非冯卫民单方委托而由交警队委托鉴定，冯卫民不同意保险公司提出的重新鉴定申请；原鉴定意见书记载“（二）检验所见……2.查检：……右踝关节活动：背屈0°，趾屈25°，右踝关节活动部分受限……”、“（五）分析说明1.……经检测计算，右踝关节活动功能丧失达50%以上……2.右胫腓骨开放性粉碎性骨折行右小腿清创术后、再行右胫骨骨折闭合复位+髓内钉内固定术后，致右踝关节活动功能丧失达50%以上，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.12）条规定，该损伤构成十级伤残”，保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许，对原鉴定意见中的伤残等级、后续治疗费、护理费等予以采信，对误工期另依法认定。冯卫民的损失应作如下认定：1.后续治疗费为13000元；2.营养费，一审法院酌情认定500元；3.护理费，冯卫民由家人护理，标准可按2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资46458元计算，故护理费为11455.4元（46458÷365×90）；4.交通费，根据冯卫民住院时间、次数和距离等情况，一审法院酌情认定800元；5.误工费，冯卫民伤后持续误工，误工期可从受伤日计算到定残前一日，即94日；冯卫民陈述自2007年起至事发时在长沙市开福区芙蓉北路一号汽车北站候车室，经营长沙市开福区国哥食品店（以下简称国哥食品店），并提供了冯卫民与湖南龙骧交通发展集团有限责任公司长东分公司签订的《门店租赁经营合同》及《补充合同》、（国哥食品店）营业执照、湖南龙骧交通发展集团有限责任公司战场公司长沙汽车北站出具的《证明》，该证明记载“（冯卫民）在汽车北站候车室内经营‘国哥食品店’，自2013年12月1日至今”，以上证据基本一致，证实冯卫民事发前三年从事食品零售工作，冯卫民未能提供较为客观的银行流水、进货（售货）单据予以佐证其月收入情况，一审法院对其月收入5000元不予采信，可按2016年城镇非私营单位批发和零售业在岗职工年平均工资51530元计算，故误工费为13270.74元（51530÷365×94）；6.残疾赔偿金，冯卫民、杨圣刚、保险公司均认可冯卫民居住、生活和主要收入来源地均为城镇，故其残疾赔偿金为67896元（33948×20×0.1）；冯卫民提供的长沙永航物业管理有限公司和长沙市望城区月亮岛街道黄狮岭社区居民委员会共同出具《居住证明》所记载的“……（冯卫民）女儿冯若兰、父亲冯连生、母亲刘菊阳，自2015年8月份至现在居住在长沙市望城区月亮岛寄到金富星城住宅区02栋2507房”、湘（2017）望城区不动产权第0023264号不动产权证书，与冯卫民所述相互一致，形成完整证据链，足以证实冯卫民女儿、父母均同冯卫民居住在上述地点，冯卫民定残日为2018年1月22日，其三人生活费均应按城镇居民标准计算，故被扶养人冯若兰、冯连生、刘菊阳的生活费分别为15248.97（23163×13年2个月×0.1/2）、3908.76元（23163×6年9个月×0.1/4）、6804.13元（23163×11年9个月×0.1/4），故该项费用共计93857.86元；7.精神损害抚慰金，根据冯卫民承担主要责任等情况，一审法院酌情认定2000元；冯卫民、杨圣刚、保险公司共同确认：冯卫民的医疗费为30363.15元、住院伙食补助费为1260元、鉴定费为2000元，不违反法律规定，一审法院予以确认。以上损失共计168507.15元。
一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××小型客车交强险的保险人，对于冯卫民的损失应分项由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分杨圣刚、冯卫民按比例负担。
冯卫民的残疾赔偿金93857.86元、护理费11455.4元、误工费13270.74元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元,合计121384元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向冯卫民赔付110000元；冯卫民的医疗费30363.15元、住院伙食补助费1260元、营养费500元、后续治疗费13000元，合计45123.15元，由保险公司在医疗费用赔偿限额内先行向冯卫民赔付10000元。保险公司在交强险赔偿冯卫民共计120000元（110000+10000），现已赔偿了冯卫民10000元，故最终在交强险责任限额内应向冯卫民赔偿110000元（120000-10000）。
冯卫民其余损失的40%即19402.86元[（168507.15-120000)×40%]由杨圣刚赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、非医保用药费用1629元之约定，保险公司在商业三者险责任限额内向冯卫民赔偿16973.86元（19402.86-2000×40%-1629），杨圣刚向冯卫民赔偿2429元（2000×40%+1629），杨圣刚已赔偿的10000元予以折抵后多赔了7473元（10000-2429-应负担的受理费228）。为便于本案的执行，杨圣刚多赔的7473元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给杨圣刚。故保险公司在商业三者险内最终应向冯卫民赔偿9630.86元（16973.86-7473）。冯卫民自负60%的损失即29104.29元[（168507.15-120000)×60%]。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿冯卫民因本次交通事故造成的各项损失110000元；二、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿冯卫民因本次交通事故造成的各项损失9630.86元；三、驳回冯卫民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1136元，减半收取568元，由冯卫民负担340元，由杨圣刚负担228元（该款已在应退还的款项中抵扣）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、冯卫民提交的鉴定意见书是否应予采信以及一审法院未予准许保险公司的重新鉴定申请是否恰当；二、一审法院认定冯卫民残疾赔偿金、误工费是否恰当。
一、冯卫民提交的鉴定意见书是否应予采信以及一审法院未予准许保险公司的重新鉴定申请是否恰当。冯卫民提交的鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序合法，其关于伤残等级、后续治疗费的鉴定结论是在分析病例资料和对冯卫民本人进行法医临床学检查的基础上得出的，该鉴定结论真实有据。保险公司对此虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故一审法院采信该鉴定意见并不予准许其重新鉴定申请并无不当，本院予以认可。
二、一审法院认定冯卫民残疾赔偿金、误工费是否恰当。本案中，冯卫民提交了居住证明、房产证等证实其购买了长沙市望城区月亮岛街道金富星城住宅小区02#栋2507号房，其作为业主和家人一起自2015年8月居住在该房屋；同时虽然冯卫民提交的营业执照显示经营者是冯卫国，但冯卫民称其是借用兄长名字办理的营业执照、实际经营者是冯卫民本人，其提交了冯卫民为承租人，湖南龙骧交通发展有限责任公司长东分公司为出租人并加盖了印章的《门店租赁经营合同》，加盖有湖南龙骧交通发展集团有限责任公司站场公司长沙汽车北站印章载明其在汽车北站候车室内经营“国哥食品店”的《证明》。综上，冯卫民提交的证据可以证实其在本次交通事故发生前居住、工作在城镇，同时保险公司在一审质证时亦称认可冯卫民工作的事实，故一审法院按照城镇标准以及相关行业标准计算冯卫民的残疾赔偿金和误工费并无不当，本院予以认可。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 姜 文
代理审判员 孟宝慧
二〇一八年十月二十二日
书 记 员 蒋 懿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。