江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬知民终字第00017号
上诉人（原审被告）宝应县如家商务宾馆，经营场所江苏省宝应县安宜东路（金叶大酒店东侧）。
经营者丁辉。
委托代理人祁娟，江苏宝宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。
法定代表人孙坚，该公司首席执行官。
委托代理人张岩，北京市振邦律师事务所律师。
委托代理人李莉，北京市振邦律师事务所律师。
上诉人宝应县如家商务宾馆（以下简称如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服高邮市人民法院(2015)邮知民初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，登记注册了第3052162号、第3052163号如家商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处），有效期至2013年3月20日止。上述注册商标于2005年5月31日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人名义为如家酒店连锁管理（香港）有限公司，并于2012年12月5日经核准续展至2023年3月20日。另，唐人酒店管理（香港）有限公司于2002年3月13日经香港公司注册处批准，企业名称变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。
2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司将其合法拥有的上述注册商标授权和美公司使用并可转授权；授权使用的商品/服务为注册商标核定使用的商品/服务；授权使用范围为中华人民共和国境内；授权期限为自2005年1月8日至所使用商标在中华人民共和国失效日止。和美公司可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对商标侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、民事诉讼等）。如家酒店连锁管理（香港）有限公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归和美公司所有。
2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2008】第79号）中认定如家酒店连锁管理（香港）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。
2014年8月9日，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司接受和美公司的委托，委托代理人张建勇在北京市方正公证处公证员郭梦达、公证人员彭袆的监督下来到位于江苏省扬州市宝应县安宜东路36-1号“如家商务宾馆”，公证员郭梦达对宾馆外观进行了现场拍照。张建勇办理了入住手续，支付了押金陆佰元、取得了房卡2张及名片1张。经张建勇询问，宾馆工作人员称该宾馆共有客房70余间。公证员郭梦达对一楼前台的外观布置、电梯及楼道进行了现场拍照。随后三人前往二楼的8208号房间，对该房间的内部构造、房间内陈列摆放物品、房卡、名片等进行了现场拍照，并对房间中含有“如家”字样的浴帽、梳子、牙具及火柴进行了收存。次日早上六点三十分，三人办理退房手续，该宾馆工作人员收回房卡，扣除住宿费叁佰贰拾陆元，向其返还剩余押金贰佰柒拾肆元，出具了号码为“02464010”和“02464011”的发票2张。当日上述行为结束后，公证员当场收存票据及名片，对票据及名片进行复印、对照片进行打印、对当场收存的浴帽、梳子、牙具及火柴带回公证处后进行了封装，并出具了（2014）京方正内经证字第13295号公证书。
如家宾馆成立于2011年10月13日，并取得了个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证、特种行业许可证、卫生许可证等相关证照。个体工商户营业执照上载明：名称为“宝应县如家商务宾馆”，经营者为丁辉，经营场所为宝应县安宜东路（金叶大酒店东侧），经营范围为住宿服务等。
和美公司为制止侵权支出公证费3000元、律师费10000元等。
原审法院经审理认为：
一、本案双方当事人主体适格。
如家酒店连锁管理（香港）有限公司作为第3052162号、第3052163号注册商标专用权人，通过签订商标许可及维权授权书的方式，明确授权和美公司以自己的名义对侵害涉案注册商标的行为提起诉讼，并承诺不再就同一侵权行为另行提起诉讼。因此和美公司有权以自己的名义提起本案诉讼。如家宾馆系经扬州工商行政管理局核准成立的个体工商户，经营者为丁辉，根据相关法律规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。本案和美公司提供的证据反映如家宾馆涉嫌侵犯注册商标专用权以及构成不正当竞争，据此，本案双方当事人诉讼主体适格。
二、如家宾馆构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
本案中，第3052162号、第3052163号注册商标的核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）。如家宾馆的经营范围及方式为住宿服务，其提供的服务与涉案注册商标的核定服务项目相近，属于同类服务项目。涉案注册商标的有效期开始于2002年3月13日，且于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在旅馆服务领域已具有较高的显著性和知名度。如家宾馆在2011年10月13日才经工商部门核准开业，而其在和美公司2014年8月9日采取证据保全措施前，就在其宾馆店面照片、大堂、房间内用品、房卡、名片上使用“如家”字样，其字形、读音、含义与原告和美酒店主张权利的第3052162号、第3052163号“如家”注册商标构成相同或相似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与和美公司注册商标的商品有特定的联系，且和美公司在庭审中明确表示未授权如家宾馆使用涉案注册商标。综上，如家宾馆未经和美公司许可，擅自将和美公司的注册商标的文字使用于商业活动中，攀附和美公司商誉的主观恶意明显，故依法认定如家宾馆的行为侵犯了和美公司享有的注册商标专用权，并对如家宾馆提出的宾馆外观、装潢以及内部设施与和美公司的不同，如家宾馆没有使用他人注册商标的主观故意的抗辩主张不予采纳。
三、如家宾馆构成不正当竞争行为
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、公正、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他从事经济组织和个人”。第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…….（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品…….”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
本案中，第3052162号、第3052163号注册商标有效期开始于2002年3月13日，于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，可以认定原告至少在2008年起已在旅馆服务行业具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。本案如家宾馆从事旅馆服务行业，必然对该行业的相关信息比一般公众了解得更为清楚。“宝应县如家商务宾馆”的企业名称核准日期为2011年7月25日，核准开业日期为2011年10月13日，如家宾馆使用“如家”字号进行企业登记时，“如家”商标已经具有一定的显著性和市场知名度，如家宾馆注册登记时应该对在先的“如家”商标专用权主动避让，但从其使用“如家”商标的现实状况看，如家宾馆攀附和美公司商誉的主观恶意明显，故对如家宾馆提出的在申请工商登记时不清楚“如家”商标已被他人注册、其使用的“宝应县如家商务宾馆”作为字号名称是经过扬州市宝应县工商行政管理局批准并已登记备案的抗辩主张不予采纳。并认为如家宾馆未经和美公司许可，在企业名称中擅自使用和美公司注册商标，客观上容易使相关公众对服务提供者的身份产生误认，进而损害和美公司利益，使其不当获利。如家宾馆的行为违背了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。
四、如家宾馆应承担的法律责任
如家宾馆在同一种商品服务上使用与和美公司相同或近似的商标，侵害了和美公司的商标专用权；如家宾馆擅自将和美公司的注册商标作为企业字号使用，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
对于如家宾馆提出同意今后经营中规范使用字号，人民法院并非只有“停止使用”判决的抗辩主张，和美公司认为应当变更字号。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。原审法院认为，如家宾馆是否应当承担停止使用“如家”字号的责任，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于涉案商标是服务商标，其与企业字号极易混淆，从实际效果看，如家宾馆企业字号即使规范使用，也必然会对社会公众造成误导，从而造成混淆，故结合和美公司的诉求以及案件具体情况，如家宾馆应该停止使用含有“如家”字样的企业字号。
关于赔偿数额，虽然和美公司提供了特许加盟合同作为如家宾馆赔偿数额的计算依据，但因特许加盟合同系和美公司单方面制定、合同中未约定具体的注册商标、加盟费的对价不仅包括被特许人有权使用注册商标，而且还包括被特许人有权使用和美公司的其他资源，因此特许加盟合同中的加盟费不宜在本案中作为承担赔偿责任的直接计算依据。因和美公司未提供充分证据证明其因如家宾馆侵权所遭受的损失或如家宾馆因侵权所获得的利益，故依据相关法律规定结合和美公司及其商标在行业内的知名度、如家宾馆的攀附故意、如家宾馆的经营时间、经营规模、经营地点及和美公司采取维权行动所应支出的合理费用，酌情确定如家宾馆赔偿和美公司损失及合理费用50000元。
据此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、宝应县如家商务宾馆于判决生效之日停止侵害和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号、第3052163号注册商标“如家”商标专用权的行为；二、宝应县如家商务宾馆于判决生效之日停止不正当竞争行为，停止使用含“如家”字样的企业字号；三、宝应县如家商务宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及维权合理费用合计人民币50000元；四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，由和美公司承担1000元，如家宾馆承担2460元。
上诉人如家宾馆不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其不构成商标侵权，其注册登记时不知“如家”商标，宝应没有如家加盟连锁店，其酒店外观、装潢以及内部设施与和美公司有本质区别；2、字号权与商标权没有强弱高低之分，一审判决停止使用“如家”字号于法无据；3、和美公司诉请变更企业名称属于行政诉讼受案范围，不应与商标侵权合并审理；4、和美公司在宝应没有连锁店，即使构成侵权，也没有实际损失。综上，如家宾馆字号经合法登记，不侵犯和美公司商标权，请求撤销一审判决，依法改判驳回和美公司诉讼请求。
被上诉人和美公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审均未提交证据。
原审查明事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、如家宾馆是否构成商标侵权及不正当竞争；2、如果构成侵权，如家宾馆应当承担何种法律责任。
本院认为：
如家宾馆在其店面、大堂、房间内用品、房卡、名片上使用“如家”字样构成商标侵权。涉案“如家”商标经过权利人的商业努力具有较高知名度，如家宾馆未经许可，擅自将涉案注册商标的文字使用于商业活动中，攀附和美公司商誉的主观恶意明显，足以使相关公众误认和混淆，侵害了涉案商标权。
如家宾馆注册使用“宝应县如家商务宾馆”企业名称构成不正当竞争。如家宾馆将注册在先的涉案商标作为企业名称中的字号使用，攀附他人商誉的主观恶意明显，足以误导相关公众，违背诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
如家宾馆应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。和美公司诉请如家宾馆变更企业字号属于停止民事侵权的具体方式，人民法院应当在本案中一并予以审理。如家宾馆出于攀附目的、不正当地将他人具有较高知名度的“如家”商标注册登记为企业名称，不停止使用不足以防止市场混淆，一审判决如家宾馆停止使用含有“如家”字样的企业名称并无不当。一审综合和美公司及其商标在行业内的知名度、如家宾馆的主观故意、经营时间、经营规模、经营地点及和美公司的合理费用，酌定如家宾馆赔偿和美公司损失及合理费用50000元亦无不当。
综上，上诉人如家宾馆的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3460元，由上诉人如家宾馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴子平
审 判 员 杨 林
代理审判员 李 虹
二〇一六年一月十八日
书 记 员 徐 梅