宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
(2015)甬鄞行初字第136号
原告谢新利，男，1963年12月4日出生，汉族，住浙江省余姚市。
委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。
被告余姚市规划局，住所地浙江省宁波市余姚市南兰江西路288号。
法定代表人黄晓帆，局长。
委托代理人张能荣，余姚市规划局工作人员。
委托代理人黄纪锋，浙江姚城律师事务所律师。
第三人余姚市住房和城乡建设局，住所地浙江省余姚市南滨江路218号。
法定代表人缪正刚，局长。
委托代理人窦鹤年，浙江鑫浩律师事务所律师。
委托代理人黄胜军，浙江鑫浩律师事务所律师。
原告谢新利不服被告余姚市规划局于2015年10月8日作出建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》的行政行为，于2015年10月20日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月27日受理后，于同年11月2日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。因余姚市住房和城乡建设局（以下简称余姚市住建局）与本案被诉行政行为存在利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案，原告谢新利及其委托代理人袁裕来，被告余姚市规划局的委托代理人张能荣、黄纪锋，第三人余姚市住建局的委托代理人黄胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月8日，被告余姚市规划局根据第三人余姚市住建局的申请，向其核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》。该证载明的建设单位为余姚市住建局，建设项目名称为四明广场开关站、新城下路3#箱变迁建工程，建设位置位于南雷路西侧、四明广场东南角（详见附图），规划规模为开关站长7.5米、宽2.2米、高2.5米一座及长4.6米、宽3.4米、高2.4米箱变一座。该证另注明为补办项目，有效期限至2017年3月10日。
原告谢新利起诉称：2013年2月23日，原告与余姚银亿房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于余姚市城区南雷路270号商品房一套，建筑面积360.43平方米，房款19775626元。2014年3月25日，余姚银亿房地产开发有限公司向原告交房。但2014年3月23日，在原告房屋的东南方向却建起了配电房、变压器、开关站，严重影响了原告房屋的经营环境。后经原告投诉，余姚市城管局向第三人余姚市住建局作出处罚决定，责令其在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理上述电力设施的规划审批手续。2015年10月8日，被告向余姚市住建局核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》。原告认为，被告核发上述《建设工程规划许可证》的行为违法，应予撤销，理由如下：第一，根据原告申请政府信息公开的材料来看，涉案地块的设计平面图、规划设计条件、电力设计图都没有配电房、变压器、开关站，在该处设置配电房、变压器、开关站也不符合《宁波市城乡规划管理技术规定》。第二，根据此前余姚市城管局与规划部门的往来公文来看，被告均回复箱式电力成套设备的安装不需要核发建设工程规划许可证，这进一步说明了涉案地块规划中没有配电房、变压器、开关站。第三，南雷路西侧、四明广场东南角地块的《建设用地规划许可证》确定的用地性质是“绿地”，而《城市用地分类与规划建设用地标准》中确定“绿地”属于“公用设施用地”（G2）,“配电房、变压器、开关站”属于“供电用地”（U12）。因此，被告作出的规划许可行为违法，请求法院依法撤销被告作出建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》的行政行为。
原告谢新利向本院提交了以下证据材料：
1.建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》1份，用以证明涉案建设项目名称为四明广场开关站、新城下路3#箱变迁建工程的事实；
2、余姚市城市管理行政执法局分别于2014年4月18日、2014年9月22日作出的《协助调查函》及余姚市规划局的答复、余姚市城市管理行政执法局作出的余城访复字[2014]5号《信访事项答复意见书》、余姚市人民法院作出的（2014）甬余行初字第28号行政判决书、宁波市中级人民法院作出的（2014）浙甬行终字第204号行政判决书以及余姚市规划局作出的余规政信开复〔2015〕第11号《政府信息依申请公开答复书》各1份，用以证明涉案地块规划中没有配电房、变压器、开关站的事实；
3、地字第330281201500024号《建设用地规划许可证》1份，用以证明涉案工程所占土地的用地性质为绿地的事实；
4.四明广场周边道路改建工程规划用地红线图、道路总平面图各1份，用以证明被告为四明广场周边道路改建工程所核发的建设用地规划许可中并没有绿地或者配电房、变压器、开关站的事实；
5.《商品房买卖合同》、慈溪永信房地产估价有限公司出具的《房地产估价报告》及《房地产咨询估价报告》各1份，用以证明原告与涉案《建设工程规划许可证》存在利害关系，以及原告因该箱式电力成套设备而受到的损失情况；
6.《余姚市人民政府关于同意〈余姚市城区中部控制性详细规划〉的批复》（余政发〔2007〕87号）1份，用以证明涉案电力设备所在地块的土地性质系商业金融业用地的事实；
7.宁波市人民政府提交的《行政答辩状》1份，用以证明宁波市人民政府作出土地划拨决定中确定的用地性质为公园绿地，并不包括电力设施建设的事实。
被告余姚市规划局答辩称：被告系余姚市的规划行政主管部门。2015年7月20日，余姚市住建局向被告申请补办四明广场电力开关站、新城下路3#箱变迁建工程的建设工程规划许可证，被告于同日予以受理。经听证审查，四明广场开关站、新城下路3#箱变迁建工程未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设，市城管执法局已进行了行政处罚，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，可以向被告申请补办规划许可证。该地块用地性质为绿地，而涉案电力设施属于小型市政公用设施，结合绿地安排，符合《宁波市城乡规划条例》第三十一条的规定。此外，涉案工程涉及城乡规划的内容符合城乡规划法律法规规定和《余姚市中心城区配电网规划》的要求。因此，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，向第三人核发了《建设工程规划许可证》。综上，被告核发建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》所认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告余姚市规划局在举证期限内向本院提供了以下证明被诉行政行为合法性的证据材料：
1.《余姚市建设工程规划许可证申请表》、《关于要求补办四明广场开关站、新城下路3#箱变规划许可证的申请报告》、《余姚市发展和改革局关于同意实施四明广场周边道路改建工程的复函》、《余姚市发展和改革局关于四明广场周边道路改建工程初步设计的复函》、《余姚市四明广场周边道路改建工程初步设计会审会议纪要》、余姚市国土资源局出具的《使用土地的证明》、国网浙江余姚市供电公司出具的《关于四明广场开关站（南雷路2号开关站）及城下路3号箱变迁移的情况说明》、开关站平面图等设计图纸、工程竣工图、（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》、余姚市住建局的身份证明材料、《建设用地批准书》及土地使用权证、《余姚市人民政府关于同意余姚市电力设施布局规划、余姚市中心城区配电网规划的批复》及《余姚市中心城区配电网规划（图集）》各1份，用以证明涉案四明广场开关站、新城下路3#箱变迁建工程符合电力专项规划和规划条件的事实；
2.《行政许可受理通知书》、批前公告、《听证代表推选通知书》、《听证通知书》、听证会笔录、规划审查意见单（内部）、批后公告各1份，用以证明被告作出被诉《建设工程规划许可证》的程序合法；
3.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《浙江省城乡规划条例》三十六条、五十九条、《宁波市城乡规划条例》三十一条、《宁波市城乡规划管理技术规定》第三十五条，用以证明被告作出被诉《建设工程规划许可证》所适用的法律正确。
第三人余姚市住建局的意见与被告的答辩意见一致，其未向本院提供证据材料。
对原、被告提供的上述证据材料，经庭审质证，各方当事人的质证意见以及本院的认证意见如下：
对原告提供的证据材料1、3,被告和第三人无异议，本院予以认定。对原告提供的证据材料2、4,被告和第三人对其真实性无异议，但对其证明对象有异议，认为涉案电力设施的安装符合规划的。本院对该组证据材料的真实性予以认定。对原告提供的证据材料5，被告和第三人对原告的主体资格无异议，但认为两份估价报告与本案缺乏关联性，本院认为，被告和第三人的质证意见成立，本院对该两份估价报告不予采信。对原告提供的证据材料6、7,被告和第三人对其真实性无异议，但认为商业金融业地块中也有绿地的要求，在该处绿地建设电力设备符合法律规定。本院对该两组证据材料的真实性予以认定。
对被告提供的证据材料1，第三人无异议。原告对该组证据材料的真实性无异议，但对其证明对象有异议，认为该组证据材料恰好能证明涉案四明广场开关站、新城下路3#箱变迁建工程没有经过立项审批、也不在之前的道路改建的规划之中。本院认为原告的质证意见成立，故对该组证据材料不予认定。对被告提供的证据材料2,第三人无异议。原告认为申请时未提供该建设项目的用地规划许可证，该申请不符合受理条件，且听证会笔录中也存在着多处改动。本院认为，原告的上述质证意见缺乏依据，故对该组证据材料予以认定。对被告提供的法律依据3,第三人无异议，原告认为上述法律条文无法证明被诉行政行为合法，本院认为，原告的该质证意见成立，故对该组证据材料不予认定。
经审理查明：2014年3月，第三人余姚市住建局委托电力部门在余姚市银亿四明广场东南角、南雷路西侧分别建造了一座长7.54米、宽2.16米、高2.5米（另外基座高0.90米）的开关站和一座长4.59米、宽3.41米、高2.40米（另外基座高0.70米）的箱变，并于同月投入使用，但在建设前并未取得建设工程规划许可证。对此，余姚市城市管理行政执法局于2015年4月20日作出（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令余姚市住建局在收到行政处罚决定书之日起三个月内向城乡规划主管部门申请办理规划审批手续。逾期不提出许可申请或者虽申请但未予许可的，本机关将责令当事人限期拆除；2.罚款86703元。第三人收到该处罚决定后缴纳了上述罚款，并于2015年7月20日向被告提出补办涉案工程建设工程规划许可证的申请，同时向被告提交了《余姚市发展和改革局关于同意实施四明广场周边道路改建工程的复函》、《余姚市发展和改革局关于四明广场周边道路改建工程初步设计的复函》、《余姚市四明广场周边道路改建工程初步设计会审会议纪要》、余姚市国土资源局出具的《使用土地的证明》、国网浙江余姚市供电公司出具的《关于四明广场开关站（南雷路2号开关站）及城下路3号箱变迁移的情况说明》、开关站平面图等设计图纸、工程竣工图、（2015）余行兰二决字第3号《行政处罚决定书》以及余姚市住建局的身份证明材料。被告于同日受理第三人的申请后，于2015年7月24日在其官方网站上发布《四明广场电力开关站、新城下路3#箱变迁建工程建设工程规划许可证批前公示》，告知申请人和利害关系人享有申请听证的权利。在听证申请期限内，原告等人提出听证申请。因申请听证的人数超过5人，被告于2015年8月21日作出《听证代表推选通知书》，告知申请听证人推选听证代表。2015年9月8日下午，被告举行听证会，原告作为听证申请人代表参加了本次听证会。2015年10月8日，被告对涉案工程核发了建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》，并在其官方网站上发布批后公示。原告对被告为第三人补办上述《建设工程规划许可证》的行为不服，现诉至本院。
另查明，余姚市国土资源局于2015年9月17日作出《建设用地批准书》，批准第三人使用位于南雷路西侧、四明广场东南角的国有土地，其中土地取得方式为划拨、批准用地面积为100平方米、土地用途为公园与绿地。2015年10月8日，余姚市人民政府作出余国用（2015）第12780号《国有土地使用权证》，载明该证有效期到2017年3月10日止，待土地开发完成后申报变更登记。
又查明，涉案四明广场电力开关站是南雷路配电网络中的重要节点，且该开关站和城下路箱变的主供区域为南雷路（城下路-
宝庆路）沿街两侧住宅、商业用户以及劳动局、房管中心等机关事业单位。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款以及第四十条第一款的规定，被告余姚市规划局负有对第三人余姚市住建局所提出的补办建设工程规划许可证申请作出是否许可决定的法定职责。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款的规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。本案中，第三人余姚市住建局向被告提出申请时已提交了余姚市国土资源局出具的《使用土地的证明》，该申请符合受理条件。原告关于被告在第三人未取得相关土地使用权证的情况下不应受理的主张于法不符，本院不予采信。至于实质审查，本院认为应以第三人的申请事项是否符合控制性详细规划和规划条件作为标准，现被告提供的《余姚市中心城区配电网规划（图集）》仅能证明四明广场这一地块中存在着开关站设置的规划，但本案的项目为四明广场电力开关站和新城下路3#箱变迁建工程，即将原有的开关站和箱变进行移位的工程，迁移后具体位置的规划许可应当以四明广场及其周边道路地块的控制性详细规划中确定的内容为准，而被告并未提供上述地块的控制性详细规划中存在开关站和箱变等电力设备的有效证据，且经规划部门核准的四明广场总平面图中亦并不存在建造地上电力开关站的设计方案，因此，被告作出被诉《建设工程规划许可证》的主要证据不足，应予撤销。
鉴于涉案电力开关站及箱变已于2014年3月建成并投入使用，其功能系为南雷路沿街两侧住宅、商户及余姚市劳动局、财税局等机关事业单位提供用电保障，故撤销此处的开关站及箱变将对上述周边居民的正常生产生活造成重大损害。出于公共利益的考虑，本案不宜判决撤销被诉《建设工程规划许可行为》，依法应判决确认违法。人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施，但根据本院向电力部门调查的情况，该处开关站和箱变设备无法通过降低基座、箱体高度以及再转移至他处的方式加以补救。综上，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第（一）项及第十六条的规定，判决如下：
确认被告余姚市规划局于2015年10月8日向第三人余姚市住房和城乡建设局补发建字第330281201500057号《建设工程规划许可证》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告余姚市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 毛冠达
审 判 员 徐小娟
人民陪审员 王锡莉
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 朱璐琰
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。
县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
……
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
……