安徽省肥西县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)肥西民一初字第02467号
原告（反诉被告）:合肥杭富钢结构有限公司，住所地安徽省长丰县岗集镇井沿村，组织机构代码75488599-2。
法定代表人:许占洪，董事长。
委托代理人：薛文龙,安徽盛佳律师事务所律师。
委托代理人：郭玉，安徽盛佳律师事务所律师。
被告（反诉原告）：合肥振虹电子科技有限公司，住所地安徽省肥西县紫蓬镇工业聚集区。
法定代表人：沙志岗，总经理。
委托代理人：马长征，上海段和段（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：车保睿，上海段和段（合肥）律师事务所律师。
原告合肥杭富钢结构有限公司(以下简称杭富公司)与被告合肥振虹电子科技有限公司（以下简称振虹公司）建设工程施工合同本反诉纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员杜倩倩适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杭富公司的委托代理人薛文龙、郭玉到庭参加了诉讼，被告（反诉原告）振虹公司委托代理人马长征、车保睿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告杭富公司诉称：2012年8月21日，原、被告双方签订协议书一份，协议书约定，原告为承包方，被告为发包方，由原告一次性承包建设被告在肥西紫蓬工业园新建1#厂房，建筑面积8494㎡，工程总造价340万元。合同约定付款方式按工程进度形象付款：协议签订后预付总工程款的30%、102万元整；主钢架到场甲方付总工程款的20%、68万元整；其余工程款170万元整，被告同意在厂房交付使用后，以厂房的出租款优先全部付给原告，待工程尾款全部付清后，被告才有权使用厂房的租赁款。若一方违约，违约方按工程总造价的5%支付违约金。若有纠纷，由双方协商解决，不能取得一致时请求人民法院诉讼解决。合同签订后，原告积极履约，已将厂房交付被告使用，现该厂房已对外出租。2014年6月19日，原被告双方对工程款进行结算，被告向原告出具欠条一份，该欠条载明被告尚欠原告工程尾款170万元整。直至原告起诉日被告未付该款，尚欠工程款人民币170万元整，原告多次催要，被告皆拖延推诿。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告给付所欠原告工程款1700000元；2、被告支付原告违约金170000元；3、被告支付原告逾期付款利息损失130687.5元【自2014年6月20日起暂算至2015年9月19日，共计15个月，所欠工程款1700000元，即1700000元*6.15%*（15/12）年=130687.5元，此后款清息止】；4、本案诉讼费用由合肥振虹电子科技有限公司承担。
被告振虹公司答辩并反诉称：1、原告所述与事实不符，其起诉状所述的1#厂房至今未能完工也未交付，工程更未通过竣工验收，双方尚未对工程款履行决算结算手续。根据协议第四条之约定，原告诉请被告支付170万元工程款无事实和法律依据；被告在履行协议过程中无任何违约行为，原告诉请的17万元违约金无事实和法律依据。被告已按照协议约定履行了相应付款义务，并无延期付款问题，且双方尚未对工程进行结算，原告诉请的逾期付款利息无事实和法律依据；2、原告已建的工程存有严重质量问题，工程至今尚未完工，工期逾期严重，违反了协议约定，应承担相应的法律责任。振虹公司依法提起反诉，请求依法判令：1、杭富公司向振虹公司赔偿因工程逾期交付造成的经济损失（暂计算至起诉之日为1000000元，按照每平方米10元每月*总面积8494平方米，从2014年3月1日计算至起诉之日，杭富公司2013年11月22日承诺于2014年3月1日前完工）；2、杭富公司继续履行双方签订的协议书约定义务，确保工程符合设计要求并通过竣工验收；3、本案全部诉讼费用由杭富公司承担。
原告杭富公司针对其本诉请求及反诉抗辩的事实、理由提交以下证据予以佐证：1、工商登记信息单复印件，证明被告身份及主体适格；2、协议书复印件，证明①2012年8月21日，原、被告双方签订协议书一份，原告为承包方，被告为发包方，由原告采用一次性承包方式建设被告在肥西紫蓬工业园新建1#厂房；②合同约定付款方式按工程进度形象付款：协议签订后预付总工程款的30%、102万元整；主钢架到场甲方付总工程款的20%、68万整；其余工程款170万元整，被告同意在厂房交付使用后，以厂房的出租款优先全部付给原告，待工程尾款全部付清后，被告才有权使用厂房的租赁款的事实；③合同约定了违约方按工程总造价的5%支付违约金，若有纠纷，由双方协商解决，不能取得一致时请求人民法院诉讼解决的事实；3、欠条复印件，证明①2014年6月19日，原被告双方对工程款进行结算，被告向原告出具欠条一份的事实；②经结算，被告尚欠原告工程尾款170万元整的事实；4、照片一组，证明2014年3月份之前厂房已经交付给振虹公司，厂房已经在实际使用。
被告振虹公司针对其答辩及反诉的事实、理由提交以下证据予以佐证：第一组证据：1、《协议书》；2、2013年11月22日原告出具的完工承诺；3、2014年6月19日（被告出具欠条当日）原告出具的按图施工等承诺。主要证明目的：1、原、被告之间存在施工合同关系，原告应按照协议和承诺约定的质量、标准和期限完成厂房钢构施工；2、2014年6月19日，原告未能按承诺完成工程施工，遂再次承诺将按图保质保量施工并承担报建手续及费用，当日被告出具的欠条实为双方的对账确认，并非工程结算凭证，原告无权以该欠条为依据向被告要求支付工程款。第二组证据：1、施工图纸；2、工程部分施工现场照片；3、2014年7月15日至2015年6月27日，原、被告双方法定代表人手机短信记录；4、2015年10月10日紫蓬镇工业聚集区管委会出具的证明。主要证明目的：1、截至目前，原告尚未按照图纸设计完成厂房钢构工程（行车梁、栏间、女儿墙等未建设安装完成的情况）；2、原告未按图施工，已完成的部分工程与设计严重不符，存有质量瑕疵（存在主体立柱、楼层板、墙檩厚度不够等问题）；3、截至目前工程既未完工也未交付，按照协议约定，原告诉请的工程款付款条件未成就，其主张的违约金及逾期付款利息缺乏事实和法律依据。第三组证据：1、2012年9月22日原告出具的收条；2、2014年6月16日原告出具的收条；3、2014年11月19日原告出具的收条。主要证明目的：截至目前，被告已向原告支付工程款180万元，而非原告诉称的只收到170万元工程款。第四组证据：周边厂房租赁合同。证明目的：涉案厂房建筑面积为8494平方米，杭富公司施工逾期，造成振虹公司遭受租金收益损失高达100万元以上【按照最少10元/平方米/月的租金价格，振虹公司实际租金损失为1528920元，即10元/平方米/月×8494平方米×18个月（暂计算至起诉之日，杭富公司2013年11月22日承诺于2014年3月1日前完工）=1528920元】。第五组证据：证人证言。证明杭富公司施工进度严重逾期，存在未按图施工等事实。
另，本案在审理过程中，原告杭富公司向本院提出证据保全申请，请求人民法院对涉案厂房的内部环境及出租情况采取查封、勘验、制作笔录等方法进行保全。本院于2015年9月2日对涉案厂房进行了实地查看，并对案外人梁徽进行了问话，梁徽在问话笔录中表明其为联远物流公司员工，该仓库系格力公司租赁，用来堆放空调，联远物流公司从2015年5、6月份就开始负责管理里面的空调，仓库由振虹公司的人负责看管。庭审过程中，原、被告双方对该份问话笔录进行了质证。
经庭审质证，结合原、被告双方的质证、辩论意见，对原、被告所举证据认证如下：（一）杭富公司的证据1被告无异议，对其证明效力予以认定；证据2是对杭富公司与被告签订的协议书约定内容的客观表述，对其真实性和证明效力予以认定；证据3的真实性、关联性、合法性予以认定，证明目的不予认定。振虹公司向其出具该欠条的同时，杭富公司亦于同日向振虹公司出具承诺一份，承诺必须在包质包量确保验收合格的情况下按图施工。结合该承诺，无法认定该欠条中表述的170万元为工程完工后的结算款，且2014年6月16日振虹公司刚付清第二笔款项，2014年6月19日即因工程完工进行结算亦不符合常情，该欠条应视为双方对工程余款的确认；证据4，结合本院对涉案厂房的实地查看之情形，对其真实性予以认定，但该照片仅能反映出厂房堆放有格力空调，并不能反映厂房的交付时间，对其证明目的不予认定。（二）振虹公司提供的第一组证据，能够证明其与杭富公司之间存在施工合同关系，其于2014年6月19日出具的欠条，结合2014年6月16日杭富公司出具的收条及其在2014年6月19日出具的承诺，该欠条应是双方对工程余款的确认，并非工程结算凭证，故对该组证据的证明效力本院予以确认；第二组证据中证1不能证明系涉案厂房之施工图纸，即使是涉案厂房之施工图纸，亦不能证明涉案厂房就存在未按图纸施工的情形；证2不能证明系涉案厂房之照片，其真实性无法判断；证3手机短信真实性无法核实，且从短信内容可以看出，除了一条，其他全是振虹公司单方所发的内容，双方无交流印证，不能证明工程质量存在问题；证4紫蓬镇工业集聚区管委会不属于建设工程主管部门，其出具的关于工程未完工验收的证明应属于证人证言，相关证人未到庭接受询问，其真实性无法核实，综上，本院对该组证据之证明力不予认定；第三组证据反映了振虹公司已支付原告工程款180万元整，原告对此未出提异议，对其证明效力本院予以认定；第四组证据中的厂房租赁合同，因该合同系振虹公司单方提供，且合同的双方当事人均系案外人，对其真实性无法核实，对其证明效力本院不予认定；第五组证据，证人卫某系涉案厂房土建工程项目经理，经法庭质询，结合案件审理的相关情况，本院对其所作证言中以下部分予以认证：涉案厂房分为土建工程和钢结构工程两部分，由两个承包方分别承建，钢结构工程由杭富公司承建，整个工程分为三个步骤，先土建，土建基础结束后钢结构进场，钢结构主体基本完工后再由土建项目承建方做地坪。土建项目承建方于2013年3月进场，2015年6月完成地坪施工，随后撤场，撤场时钢结构主体已完成。（三）对案外人梁徽所作之问话笔录，结合原、被告双方的质证意见，对其所作涉案厂房堆放有大量格力空调这一事实表述予以认定。
经审理查明：2012年8月21日，振虹公司作为甲方，将其位于肥西紫蓬工业园新建的1#厂房发包给作为乙方的杭富公司承建，并签订《协议书》一份，协议书中约定，由乙方采用一次性承包的方法承接建设该厂房，厂房建筑面积为8494㎡；甲方应将基础做好，乙方应严格按图施工；工程总造价为340万元整；付款方式按工程进度形象付款：协议签订后预付总工程款的30%、102万元整；主钢架到场甲方付总工程款的20%、68万整；其余工程款170万元整，甲方同意在厂房交付使用后，以厂房的出租款优先全部付给乙方，待工程尾款全部付清后，甲方才有权使用厂房的租赁款；工程为主钢构到场后3个月完工，工程进度由乙方自己制定，雨天除外；若一方违约，违约责任按《合同法》有关规定执行，按工程总造价的5%罚款；若双方产生争议，由双方协商解决，在不能取得一致时请求人民法院诉讼解决；钢结构的报建资料由乙方全权负责。2012年9月22日，杭富公司向振虹公司出具收条一张，注明：“今收到沙志岗钢构预付款计人民币壹佰零贰万元整￥1020000.00元。许占洪。”2013年11月22日杭富公司向振虹公司出具承诺一份，注明：“今承诺2014年元月30日前把振虹电子有限公司钢结构厂房二层主钢构完成，不影响二层倒混凝土。其余工程量一个月内完成。注：按合同剩余工程款肆拾叁万元，2013年11月23日前打至杭富账户，否则此承诺无效。许占洪。”2014年6月16日，杭富公司向振虹公司出具收条一份，注明：“今收到合肥振虹电子科技有限公司钢构工程款壹佰柒拾万元整（￥1700000），以前所有收款收据全部作废。许占洪。”2014年6月19日，振虹公司向杭富公司出具欠条一张，注明：“今欠到合肥杭富钢结构有限公司承建合肥振虹电子科技有限公司1#厂房钢结构工程尾款壹佰柒拾万整（￥1700000），所欠尾款按合同第四款行。欠款人：沙志岗。合肥振虹电子科技有限公司。”同日，杭富公司向振虹公司出具承诺一份，注明：“合肥杭富钢结构有限公司所承建合肥振虹电子科技有限公司钢结构厂房，必须在包质包量确保验收合格的情况下按图施工。以后所有涉及钢结构的报建手续及费用由杭富公司承担，另外以合同为合作依据。许占洪。”2014年11月19日，杭富公司向振虹公司出具收条一张，注明：“今收到合肥振虹电子科技有限公司沙志岗钢构工程款壹拾万元整（￥100000.00）。收款人：许占洪。”后，杭富公司起诉至法院，要求振虹公司支付剩余工程款并承担相应的违约责任，振虹公司在举证期限内对杭富公司提起反诉，要求其继续履行协议书约定义务，并承担赔偿责任。
另查明，涉案厂房分为土建工程和钢结构工程两部分，由振虹公司分别发包给两个承包方予以施工。2013年3月涉案厂房土建工程承包方进场，开始做土建基础，土建基础完成后杭富公司进场进行钢结构工程施工，钢结构主体完工后，土建项目承包方接着做土建工程中的地坪，2015年6月土建项目承包方做完地坪后撤场。涉案厂房现堆放有大量格力空调。
本院认为：依法成立的合同对双方均具有约束力，合同当事人应全面履行合同义务。本案中，被告振虹公司将涉案厂房钢结构工程交由原告杭富公司施工，并签订《协议书》确定双方的权利、义务，从其协议内容及履行方式上看均未违反相关法律及司法解释的强制性规定，本院对双方之间的协议效力依法予以认定。本案的争议焦点在于：1、涉案厂房有无完工交付；2、振虹公司应否支付剩余工程款；3、振虹公司应否承担违约责任；4、振虹公司之反诉请求能否得到支持。
关于本案的第一个争议焦点，即涉案厂房有无完工交付的问题。涉案厂房现堆放有大量的格力空调，振虹公司对此事实未提出异议，但主张涉案厂房的使用目的不是堆放货物，结合杭富公司提供的现场照片，货物只是摆放在某个位置，不能证明振虹公司接受了厂房并对其进行了使用。但振虹公司未能对涉案厂房之实际使用目的予以证明，其所提供的《协议书》中亦未表明涉案厂房具有特定的使用目的，亦没有相关法律规定只有符合特定使用目的的使用才能视为“使用”，故对振虹公司该主张本院不予采纳。振虹公司主张涉案厂房未完工交付，更未竣工验收，却又对涉案厂房进行了实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，其行为已构成法律意义上的“擅自使用”，涉案厂房因投入使用而应视为竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，振虹公司将涉案厂房投入使用表明其已接受涉案厂房，并认可涉案厂房的质量即认定该涉案厂房质量合格，其又以杭富公司未按设计要求施工，涉案厂房存在未完工部分，已完工部分因质量问题存在安全隐患为由，申请对涉案厂房未完工部分的工程造价及已完工部分的工程质量进行鉴定，该申请无法律依据，且其在反诉中亦未就该事项提出相关诉请，故对其鉴定申请本院不予采纳，振虹公司可就相关主张另行起诉。
关于本案的第二个争议焦点，即振虹公司应否支付剩余工程款的问题。2014年6月19日，振虹公司向杭富公司出具欠条一张，注明其欠到杭富公司工程尾款170万元整，该笔款项按合同第四款行。合同（协议书）第四款则注明，振虹公司按工程进度支付工程款的50%，即170万元后，其余170万元工程款待厂房交付使用后，以厂房的出租款优先全部支付给杭富公司。根据该约定，170万元的工程尾款需待涉案厂房交付使用后方能支付，振虹公司将厂房出租的情况下则以厂房的出租款优先全部支付给杭富公司。杭富公司主张2014年3月之前涉案厂房已施工完毕并交付给振虹公司，但未能提供相关证据予以证明，根据案件审理情况及现有证据，鉴于2015年9月2日涉案厂房已堆放有大量的格力空调，且振虹公司对涉案厂房堆放有货物之事实亦未提出异议，表明涉案厂房于2015年9月2日之前已交付使用，工程余款的支付条件已经成就，现杭富公司要求振虹公司支付剩余工程款，对该诉请本院予以支持。鉴于振虹公司于2014年11月19日已支付杭富公司10万元，故振虹公司应向杭富公司支付的剩余工程款为160万元。
关于本案的第三个争议焦点，即振虹公司应否承担及承担何种违约责任的问题。杭富公司主张振虹公司多次逾期付款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，对该主张，本院部分采纳，理由如下：协议书中虽注明振虹公司首笔工程预付款应在协议签订（2012年8月21日）后支付，但协议书中并未注明振虹公司应在协议书签订后最迟多少天内予以支付，且经庭审查明，涉案厂房土建工程承包方于2013年3月方才进场施工，杭富公司的钢结构施工亦在其之后，故振虹公司于2012年9月22日支付首笔工程预付款并不能认定为系逾期付款；按照协议书约定，振虹公司应当在主钢架到场后支付第二笔款项，鉴于钢结构厂房的主钢架通常包括多个钢柱和钢梁，这里的主钢架到场在无特别约定的情况下应视为相应部件全部到场。杭富公司主张2013年11月22日主钢架已全部到场，振虹公司直到2014年6月16日方付清第二笔款项，构成逾期付款。但杭富公司在2013年11月22日出具的承诺中仅表明其将在2014年元月30日之前将厂房二层主钢构完成，并不能反映出主钢架已全部到场。其在审理过程中亦未能提供主钢架全部到场的准确时间，故对其关于振虹公司第二笔付款系逾期付款的主张，本院不予采纳；协议书约定，振虹公司应在厂房交付使用后支付工程尾款，杭富公司主张2014年3月，已将工程施工完毕并交付被告使用，但未能提供证据予以证明，鉴于涉案厂房2015年9月2日之前已交付使用，振虹公司应依约向杭富公司支付工程余款160万元但至今未予支付，其欠付工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
协议书中约定，若一方违约，违约方应按工程总造价的5%支付违约金。现杭富公司要求振虹公司按照协议约定承担违约责任，同时要求其就欠付工程款支付逾期利息，鉴于杭富公司未能提供涉案厂房交付使用的准确时间，结合案件审理情况，本院认定振虹公司应自2015年9月2日起向杭富公司支付逾期利息。杭富公司同时主张违约金和利息，本院予以支持，但其主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，杭富公司对其实际损失的数额亦未能举证证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院酌定振虹公司承担的违约金及逾期利息的总额以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准予以计算。
关于本案的第四个争议焦点，即振虹公司反诉请求应否支持的问题。振虹公司主张杭富公司未能按照承诺的时间完成涉案工程，要求杭富公司赔偿因工程逾期交付给其造成的租金收益损失100万元。杭富公司虽于2013年12月22日承诺于2014年3月之前完成所有工程，但该承诺是以振虹公司在指定时间(2013年11月23日之前)内支付相应款项（43万元）为前提，振虹公司未能证明其在指定时间内支付了相应款项，其以杭富公司附条件的承诺为依据主张杭富公司存在逾期交付之情形无事实依据，本院不予采纳。涉案厂房因投入使用而视为竣工且质量合格，振虹公司与杭富公司就涉案厂房所签订的协议书已履行完毕，现振虹公司仍要求杭富公司继续履行双方签订的协议书约定义务，确保工程符合设计要求并通过竣工验收已无事实及法律依据，对该诉请本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告合肥振虹电子科技有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告合肥杭富钢结构有限公司工程余款160万元整并承担违约责任及逾期付款利息，违约责任及逾期付款利息的总额以160万元为基数，自2015年9月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍为标准计算至本判决生效之日止；
二、驳回原告合肥杭富钢结构有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告合肥振虹电子科技有限公司的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费22806元，减半收取11403元，反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，合计18403元，由原告合肥杭富钢结构有限公司负担8403元，由被告合肥振虹电子科技有限公司负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
代理审判员 杜倩倩
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王 伟
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。