湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终63号
原公诉机关巴东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张安永，男，1968年11月15日出生于湖北省巴东县，土家族，大专文化程度，中共党员，原巴东县土家人农业开发有限责任公司（以下简称巴东土家人公司）法定代表人、执行董事，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。因涉嫌犯行贿罪、挪用公款罪，于2015年6月1日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，同年7月7日由巴东县公安局执行刑事拘留，同年7月23日经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，次日由巴东县公安局执行。2016年2月6日经巴东县人民检察院决定取保候审。
辩护人向会柱，湖北清江源律师事务所律师。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人张安永犯行贿罪、挪用资金罪一案，于2016年12月20日作出（2016）鄂2823刑初72号刑事判决。原审被告人张安永不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，巴东土家人公司于2004年12月3日成立，经营范围为家禽养殖、销售及农副土特产品收购、加工、销售。公司多次变更，2012年9月20日变更后，被告人张安永为该公司法定代表人、执行董事，股东为张某、张安永二人，其中张安永出资额为495万元，持股比例为99%；张某出资额为5万元，持股比例为1%。2013年8月，张安永得知巴东县部分企业可以申报武陵山产业发展基金借款，因巴东土家人公司不符合申报条件，张安永遂虚假增资，于2013年8月14日再次将巴东土家人公司变更登记，股东仍为张某、张安永二人，但张安永的出资额变更为2995万元，持股比例变更为99.8333%，张某持股比例变更为0.1667%，张安永仍为该公司法定代表人、执行董事。后张安永又伪造审计报告及其他财务资料，使得巴东土家人公司达到武陵山产业发展基金借款申报条件。为了使巴东土家人公司能申报到武陵山产业发展基金借款，2013年8月的一天，张安永找到时任巴东县人民政府县长的刘某，在刘某办公室内给其送现金10万元。后刘某安排工作人员将现金10万元退还给张安永。在刘某的帮助下，巴东土家人公司获得武陵山产业发展基金借款1000万元。在获得该基金借款后，张安永于2014年6月3日将其中的20万元以个人名义私自借给他人使用，其中给郑某(邓某)借款10万元，于2015年6月归还9万元；给李某2借款10万元，至今尚未归还。
上述事实，被告人张安永在开庭审理过程中亦无异议，且有书证人口信息查询资料、巴东县土家人公司营业执照、企业基本信息、巴东县土家人公司责任变更信息、变更卷、巴东县人民政府关于拨付恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金的请求、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款合同、关于武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款用途及还款计划、流动资金需要及借款使用说明、公证书、委托付款通知书、巴东县武陵山产业发展基金监管协议、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借据、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款审批表、巴东县财政局预算拨款通知书、协助查询存款/汇款通知书回执、中国建设银行巴东支行交易记录、关于巴东县土家人公司借用武陵山产业发展基金的情况说明、提取笔录、巴东县土家人公司申报恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金申报材料、宜昌三峡会计事务所出具的情况说明、审计登记表及审计报告、湖北武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法、恩施州武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理暂行办法、巴东县人民政府办公室关于印发巴东县武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金使用管理细则的通知、关于作风建设、武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金管理的会议纪要、县政府第18次常务会议纪要；巴东县土家人公司2012年至2014年缴税统计表及相关明细帐目、税票开票查询结果、鉴定聘请书，恩施州清江联合会计事务所专项审计报告、调取证据通知书、相关任职文件、有限责任公司变更卷、巴东县土家人公司章程、协查通知书、帐户资金明细清单、记帐凭证、电子转帐凭证、复印笔录、湖北野之源食品有限公司记帐凭证、收据；证人苏某、刘某、张某、谢某、李某2、邓某证言；被告人张安永的供述与辩解等证据予以证实，足以证实。
关于被告人张安永及其辩护人提出的其行为属单位行贿，张安永个人不构成行贿罪的意见。经审查，张安永在供述中明确表示给刘某所送的现金10万元系其私人的财物，不是公司的财物，是以其私人的名义送的，不是以公司的名义送的，公司没有开会决定给刘某送钱，也没有征求另一股东张某的意见，证人张某对此也予以证实。故张安永虽是公司法定代表人、执行董事，但该行贿行为不能体现为单位意志。张安永为了让其作为法定代表人、执行董事、占绝对股份，且不符合申报条件的巴东土家人公司申报到、提前申报到武陵山产业发展基金借款，用个人财产、以个人名义给予国家工作人员以财物，谋取不正当利益，其行为符合行贿罪的法定构成要件，构成行贿罪。故对张安永及其辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人张安永及其辩护人提出的不构成挪用资金罪的意见。经审查，根据相关法律的规定，公司与公司的法定代表人、执行董事、股东是不同的权利义务主体，双方不能混同。根据张安永的辩护人提供的证据来看，张安永个人与巴东土家人公司之间的债权债务是能够计算、区分出来的，双方的财产也并未实际混同。巴东土家人公司获得的产业发展基金借款，根据相关法律及公司章程的规定，张安永不得未经股东会同意，将其借贷给他人。另外，根据张安永本人的供述及证人邓某、李某2的证言来看，借给郑某(邓某)、李某2的20万元与公司业务无关，双方均认为是与张安永个人之间的借款。故张安永利用其担任巴东土家人公司法定代表人、执行董事的职务便利，以私人名义将公司获得的产业发展基金借款出借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的法定构成要件，构成挪用资金罪。故对张安永及其辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人张安永为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；张安永利用职务上的便利，挪用公司资金借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名成立。张安永归案后如实供述自己的罪行，坦白认罪，依法可以从轻处罚。张安永一人犯数罪，应按照数罪并罚的原则对其科以刑罚。张安永有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、1997年修定的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第一款、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人张安永犯行贿罪，判处拘役六个月；犯挪用资金罪，判处拘役三个月。数罪并罚，决定合并执行拘役八个月，缓刑八个月。二、被告人张安永挪用的资金20万予以追缴，返还给巴东县土家人农业开发有限责任公司。
原审被告人张安永及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、一审认定上诉人构成行贿罪缺乏事实及法律依据。⑴上诉人系巴东土家人公司法定代表人，上诉人有权代表公司履行对公司有益的行为，并不是任何事情都要召开股东会议决定以后，法定代表人才能履行相关职能。公司股东只有上诉人和张某二人，上诉人占有股份99.83%，是绝对控股股东，另一股东长期不在公司，上诉人与张某之间有过约定，即公司的经营和日常事务均由上诉人决定。上诉人给刘某送钱的目的是为了公司获得扶持贷款，是为了公司利益，不是为了个人的目的和利益。⑵上诉人给刘某送的钱的来源是土家人公司的钱，并不是上诉人的个人财产。⑶上诉人给刘某送钱时，刘某并不知道送的是钱，且在其知道后（第二天）就立即将钱退回来了，故上诉人并没有完成行贿的行为。因此，上诉人的行为应不构成行贿罪，退一步讲，上诉人的行为是行贿行为的话，也应该是单位行贿行为。2、一审认定上诉人构成挪用资金罪缺乏事实及法律依据。⑴上诉人没有挪用资金的事实。上诉人给郑某借的10万元钱是野之源公司的法定代表人邓某向土家人公司借的，虽然借条是邓某打给上诉人的，实际上钱是从土家人公司账户打到郑某（邓某之妻）的账号上的，该账号一直是野之源公司出纳使用的公司业务账号，借款时与邓某有口头协议，此款用于为土家人公司收购红小豆、绿豆等原材料；给李某2借的10万元是让其为土家人公司发展种植苦荞，口头约定李某2负责发展种植，土家人公司负责收购。上诉人出借款项是为土家人公司谋求发展的正常职务行为，且未损害公司和其他股东利益，其他股东也未提出过异议。两笔借款虽然借条上写的是上诉人的名字，但两笔借款均在公司财务上做账。因此上诉人的行为不是挪用行为。⑵上诉人的行为不构成挪用资金罪。第一，上诉人不是挪用资金罪的犯罪主体。刑法规定的挪用资金罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，上诉人作为公司的法定代表人，行使的是法定代表人的职权，故不是该罪的犯罪主体。第二，上诉人作为公司的法定代表人，是公开的、光明正大的将单位资金借贷给他人，是法定代表人的职务赋予的权力，没有挪用资金的故意。第三，上诉人经手出借的两笔资金，是土家人公司用于原材料收购和苦荞种植发展的预付款，并记入公司财务其他应收款项目，不存在侵犯公司的收益权。此外，张安永向本院提交一份恩施州中心医院头部MRI诊断报告书和一份《免予刑事处罚请求书》，称经检查，医院诊断，自己脑内多发脑缺血，左颞极及枕部蛛网膜囊肿可能，空泡蝶鞍。请求二审改判免予刑事处罚。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
对上诉人张安永及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：
关于张安永及其辩护人提出一审认定上诉人构成行贿罪缺乏事实及法律依据的上诉理由和辩护意见。经审查，本案证据显示，1、张安永在数次供述中称“送给刘某的10万元钱是我自己随身有一部分现金，从银行卡上取了一部分，具体各是多少，是在哪个卡上取的钱，我现在记不清楚了。”“这10万元钱是我私人的钱，不是公司的钱，是以我私人名义送的，不是以公司的名义送的，因为公司没有开会决定为了争取武陵山区产业发展基金而给刘某送钱，我也没有征求另一个股东张某的意见。”其明确表示给刘某所送的现金10万元系其私人的财物，不是公司的财物，是以其私人的名义送的，没有以公司的名义送，公司没有开会决定此事，也没有征求另一股东张某的意见，证人张某对此也予以证实。张安永另供述“我去找县长刘某，当时找他的人很多，我就在刘县长办公室旁边谢某主任的办公室里等，过了一会儿，谢主任安排我去刘某办公室，我进去后给刘县长汇报我公司的情况后，刘县长就让我去找县财政局苏局长……，我在离开刘县长办公室的时候，就把我事先准备好的10万元钱用档案袋装起在，我把汇报材料也放进那个档案袋，一起放在他的办公桌上，就离开了他的办公室。”“这之后的第二天，县政府办公室主任谢某给我打电话叫我到他办公室去一下，电话里也没说什么事情，我接到电话后就很快到了他的办公室，他就把我送给刘县长的那个装有10万元现金的档案袋拿出来，我当时也明白是退回我送的钱的事。……谢主任把那个档案袋交给我，我就离开了谢主任的办公室。”以上供述有张安永供述时的同步录音录像（光盘）在案佐证，证人刘某、谢某的证言及其出具的《情况说明》亦均与张安永的供述相印证，以及结合巴东县土家人公司有关资料、申报武陵山少数民族经济社会发展试验区产业发展基金借款的有关证据、财务往来有关证据、协助查询资料、恩施州清江联合会计事务所专项审计报告等证据，足以认定上诉人张安永以个人资金、个人的名义，完成了向时任巴东县县长的刘某行贿行为的事实。因此，张安永为了让其作为法定代表人、执行董事、占绝对股份，且不符合申报条件的巴东土家人公司申报到武陵山产业发展基金借款，用个人财产、以个人名义给国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，即使所送财物在事后被退回，但其行贿行为已经完成，不影响本罪的定罪量刑。上诉人张安永及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立。
关于张安永及其辩护人提出一审认定上诉人构成挪用资金罪缺乏事实及法律依据，不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经审查，本案证据显示，1、张安永在数次供述中称：“1000万元武陵山区产业发展基金还厚德公司的本息共计200万元左右，财政局农发办100万元左右，购置了一台机器及收购原材料共计200万元左右，给李某2借了10万元，给郑某借了10万元，剩余的钱用于修建公司综合楼了，具体以财务数据为准。”另供认：“2014年上半年给李某2借了10万元，给郑某借了10万元。”“2016年6月郑某（邓某）还了9万元。”2、证人李某2证言记载：“2014年我找张安永借过10万元钱，用于建蔬菜基地和经济作物开发。张安永让我发展种植苦荞，他是搞加工的，我们可以互惠互利。张安永给我提供苦荞种子1800斤，一起价值9000元，这9000元我2014年已经给张安永了，时间记不清楚了。收获只有几十亩，收购的苦荞没有卖给张安永；我认为这10万元是私人借款关系，我们是同学他才给我借的；种植苦荞的事情我和张安永也没有签合同，因此跟这10万元没有关系。”“种植荞麦只是他（张安永）给我的一个建议，一个意向，并没有实质性的合作。”证人邓某证言记载：“2014年5月底，我因流动资金短缺，给张安永打电话说周转点资金用一下，他说他也比较紧张，过几天给我搞10万块钱，后来我就去张安永那里立据，他当时没有给活钱，我给他提供了郑某（与其是夫妻关系）银行卡号，过了几天，他就打到这个银行卡上了，至今还没有还给他；这笔钱与我的公司和张安永的公司之间的业务没有关联，完全是因为我公司缺乏流动资金，我个人与张安永关系比较好才向他借的。”3、恩施州清江联合会计事务所专项审计报告及相关财务资料等证据。上述证据能够相互印证，足以认定张安永利用自己是公司的法定代表人、执行董事、股东的身份，以个人名义私自将公司资金借给他人从事与本公司业务无关的活动的事实。同时，按照相关法律和该产业发展基金的相关使用管理规定，巴东土家人公司所获得的产业发展基金借款只能用于本公司的生产经营。故张安永利用其职务上的便利，以私人名义将公司获得的产业发展基金借款出借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的法定构成要件，构成挪用资金罪。上诉人张安永及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见亦与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人张安永向本院提交医院诊断报告书和《免予刑事处罚请求书》，称经医院检查诊断，自己可能发生脑部肿瘤病变，提出请求二审改判免予刑事处罚的理由。经审查，刑事诉讼案件被告人出现病痛等情况，并不是免予刑事处罚的法定事由。故张安永所提该项理由本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人张安永为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；其利用职务上的便利，挪用公司资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判考虑张安永归案后的认罪、悔罪表现，决定给予从轻处罚，并根据本案的具体情况对其所犯数罪按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，同时宣告缓刑符合法律规定，并无不当之处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张安永及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一七年四月六日
书记员 李 敏