山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终777号
上诉人（原审被告）青岛顺源皮革制品厂。
法定代表人刘爱群，经理。
委托代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李辉。
委托代理人周国栋，山东汇融律师事务所律师。
原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司。
法定代表人李丽，经理。
原审被告李丽。
原审被告刘爱群。
委托代理人徐向东，山东海康律师事务所律师。
上诉人青岛顺源皮革制品厂因与被上诉人李辉及原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司、李丽、刘爱群民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第4390号民事判决，于2016年1月19日向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理。本院受理后，依法由审判员程超担任审判长、代理审判员李鸿宾担任本案主审与审判员冷杰共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李辉在一审中诉称：青岛特利尔新能源有限责任公司向李辉借款650万元，并于2014年4月2日前偿还本金500万元，剩余150万元未还。青岛顺源皮革制品厂作为担保人，承担连带清偿责任，李丽作为青岛特利尔新能源有限责任公司的法定代表人、刘爱群作为青岛顺源皮革制品厂的负责人，应当承担连带清偿责任。请求法院判令被告偿还借款本金150万元及利息并承担诉讼费用。原审庭审中李辉明确其诉讼请求为判令被告偿还借款150万元及按照650万元借款本金为基数从2014年3月14日至2014年4月1日止按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息以及按照150万元本金为基数从2014年4月3日至7月18日按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息。
青岛特利尔新能源有限责任公司在一审中辩称：借款本金数额不属实，仅收到611万元，李辉主张的39万元通过现金支付不存在，主张利息没有法律依据，没有约定利息。已经偿还借款本金5192500元。
李丽在一审中辩称：借款合同中李丽是职务行为，应由青岛特利尔新能源有限责任公司承担。
青岛顺源皮革制品厂在一审中辩称：李辉所述不完全符合事实，没有与青岛顺源皮革制品厂及刘爱群订立保证担保合同，不存在保证担保法律关系，其诉讼请求没有事实和法律依据。担保合同应当是担保人与李辉所签订，但本案是债务人和担保人所签订，根据该份担保合同的第十四条第八项、第九项的约定可看出，是青岛特利尔新能源有限责任公司与青岛顺源皮革制品厂就其借款准备和将要与李辉签订保证合同之前的有关反担保的内容的约定。同时借款合同预扣了利息，请求驳回李辉的诉讼请求。
刘爱群在一审中辩称：同青岛顺源皮革制品厂的答辩意见。
原审法院经审理查明：2014年3月14日，青岛特利尔新能源有限责任公司与李辉签订《借款合同》（合同编号20140314-1）一份，约定青岛特利尔新能源有限责任公司向李辉借款650万元，借款期限为2014年3月14日至2014年4月2日，双方约定好利息，利息提前支付，逾期履行合同，违约方应按照合同金额的每日0.8%支付滞纳金，承担违约责任。该合同第六条约定，此笔借款由青岛顺源皮革制品厂提供担保，当借款方不能履行债务时，由担保人承担连带责任。同日，青岛特利尔新能源有限责任公司出具借据一份，载明：今借到李辉人民币陆佰伍拾万元整。（￥65000000元）。同日，青岛顺源皮革制品厂（乙方）与青岛特利尔新能源有限责任公司（甲方）签订《担保合同》一份，约定双方就甲方向李辉申请借款，借款合同号20140314-1，借款金额（大写）陆佰伍拾元，借款期限20天，乙方为甲方的借款向出借人提供保证担保一事，签订担保合同。该合同的第一、二、三、四、五、六条约定了被保证的主债权的种类、数额、借款期限、保证的方式、保证担保的范围、保证期间，第七、八条约定担保费用数额及收取，第十条约定保证责任的免除，第十一至十三条约定了甲方的权利、义务、声明，第十四、十五条约定乙方的权利义务。
另查明，2014年3月14日，李辉通过华夏银行向青岛特利尔新能源有限责任公司的法定代表人李丽转账430万元；同日，李辉通过宋春霖的银行账户向李丽转账181万元。
原审庭审中，李辉主张余款39万元是现金交付，青岛特利尔新能源有限责任公司不认可现金交付39万元，仅认可收到611万元。
原审庭审中，李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司均认可对该笔借款青岛特利尔新能源有限责任公司的还款情况是：2014年3月29日偿还9.75万元，同年4月1日400万元，同年4月2日偿还100万元，同年4月24日偿还4.5万元，同年5月20日偿还5万元。综上共计519.25万元，李辉主张该还款均为偿还利息或者违约金，青岛特利尔新能源有限责任公司主张均为偿还借款本金。
上述事实，有李辉提交的借款合同、借据、担保合同、电子回单、证人证言、银行转账流水、转账凭证等证据及当事人陈述在案佐证，经原审法院审查，足以确认。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、借款本金数额。2、李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司是否约定利息。3、青岛特利尔新能源有限责任公司还款数额。4、四被告承担责任问题。
一、关于本案借款本金问题，李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司均认可收到银行转账611万元，李辉主张余款39万元是现金交付，对此借款人青岛特利尔新能源有限责任公司不予认可，李辉主张青岛特利尔新能源有限责任公司出具借据就表明确实收到该笔借款，根据法律规定，民间借贷合同是实践性合同，借据只能证明出借人与借款人之间达成了货币借用合意，借贷合同是否生效，借款事实是否成立，均应审查出借人是否实际给付借款标的物。本案中，李辉通过自己的银行账户和宋春霖的银行账户向李丽的银行账户转账共计611万元，主张剩余39万元为现金支付，在青岛特利尔新能源有限责任公司否认收到39万元的情况下，李辉未提交证据证实确实将39万元现金交付给借款人，亦未对现金交付的时间、地点、在场人员等做出合理解释。因此，原审法院确认本案的借款本金为611万元。
二、关于本案借款人与出借人是否约定借款利息的问题，根据借款合同明确约定双方约定利息，但关于利率问题，李辉主张是按照日千分之二，青岛特利尔新能源有限责任公司不予认可，主张利率一直没有商量好，故李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司对利息的约定是不明的，根据法律规定，利息约定不明的视为不支付利息，因此借款期限内借款人与出借人未约定利息。逾期还款借款人与出借人在借款合同中约定按照日0.8%支付滞纳金，该部分逾期滞纳金在民间借贷中宜理解为逾期还款利息，约定的该利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超出部分的利息原审法院不予支持。青岛顺源皮革制品厂辩称借款合同中预扣了利息，因李辉与借款人青岛特利尔新能源有限责任公司均不认可预扣利息，青岛顺源皮革制品厂未提交证据证实借贷发生时预扣利息及数额，故该辩解原审法院不予采信。
三、关于青岛特利尔新能源有限责任公司偿还借款的问题，经查，李辉主张青岛特利尔新能源有限责任公司偿还的共计519.25万元均为利息或者违约金，青岛特利尔新能源有限责任公司主张偿还的是借款本金。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案该笔借款李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司未约定偿还顺序，在原审审理中亦未达成一致，因该笔借款借款期限内无利息，借款期限内的还款视为偿还借款本金，逾期还款应当优先偿还利息，剩余部分抵充借款本金。该笔借款原被告约定的利率日0.8%高于法律规定的借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，原审法院支持中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍来计算利息，超出部分作为冲抵的借款本金。借贷发生时，中国人民银行公布的短期贷款基准利率之月利率为4.67‰，其四倍利率即是1.868%，原审法院支持按照该标准计算利息。
2014年3月29日借款人偿还97500元，同年4月1日偿还400万元，同年4月2日偿还100万元，共计偿还509.75万元，因借款期内李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司未约定利息，故该509.75万元偿还的是借款本金。2014年4月24日青岛特利尔新能源有限责任公司偿还4.5万元，截止到2014年4月24日的借款利息为13869.9元【（611万元-509.75万元）×1.868%×22天／30天】，青岛特利尔新能源有限责任公司偿还的4.5万元，其中13869.9元是偿还的借款利息，剩余31130.1元（4.5万元-13869.9元）是偿还的借款本金；同年5月20日青岛特利尔新能源有限责任公司偿还5万元，截止到2014年5月20日的借款利息为15887.72元【（611万元-509.75万元-31130.1元）×1.868%×（26天／30天）】，青岛特利尔新能源有限责任公司偿还5万元，其中15887.72元是偿还的借款利息，剩余34112.28元（5万元-15887.72元）是偿还的借款本金。截止到2014年5月20日，青岛特利尔新能源有限责任公司尚欠李辉借款本金为947257.62元（611万元-509.75万元-31130.1元-34112.28元）。
四、关于四被告承担责任的问题，李辉主张青岛特利尔新能源有限责任公司作为借款人，承担清偿责任；青岛顺源皮革厂作为担保人，承担连带清偿责任；李丽、刘爱群分别作为青岛特利尔新能源有限责任公司、青岛顺源皮革制品厂的法定代表人承担连带清偿责任。经原审法院查明，李丽在借款合同“法人”处签字，刘爱群在担保合同“法人”处签字，该二人分别是代表青岛特利尔新能源有限责任公司、青岛顺源皮革制品厂的职务行为，李辉亦未提交证据该二人的签字是个人行为，青岛特利尔新能源有限责任公司作为依法核准登记的法人，青岛顺源皮革制品厂作为依法登记的企业非法人，均系依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。因此，李丽、刘爱群的行为应当由公司承担，李辉主张李丽、刘爱群承担连带清偿责任，于法无据，原审法院不予支持。青岛特利尔新能源有限责任公司作为借款人，应当承担还款责任，青岛顺源皮革制品厂作为担保人，应当承担连带清偿责任。
青岛顺源皮革制品厂辩称与本案李辉不存在担保关系，担保合同应当是担保人与李辉所签订，但本案是债务人和担保人所签订，原审法院认为，根据该份担保合同的第十四条第八项、第九项约定可看出，是青岛特利尔新能源有限责任公司与青岛顺源皮革制品厂就其借款准备和将要与李辉签订保证合同之前的有关反担保的内容的约定。经原审法院查明，首先，虽该担保合同是担保人青岛顺源皮革厂与债务人青岛特利尔新能源有限责任公司签订的，但该担保合同明确载明青岛顺源皮革制品厂为青岛特利尔新能源有限公司向李辉借款650万元提供担保，被保证的主债权、担保方式、担保的范围及保证期间均在担保合同中明确约定，即青岛顺源皮革制品厂作出了明确的为青岛特利尔新能源有限责任公司向李辉的借款提供担保的意思表示，该合同的内容未违反国家法律法规的强制性规定，约定的内容符合担保法中关于保证合同的规定；其次，该担保合同由李辉在原审庭审中提交，即李辉认可了由青岛顺源皮革制品厂向青岛特利尔新能源有限责任公司的该笔债务提供连带责任保证；再次，反担保是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，反担保是相对于担保而言并在既存在本担保关系的基础上设立的，作为反担保的对称并为反担保设定的前提和基础的本担保，是指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”，本案中担保合同约定的内容系青岛顺源皮革制品厂为债务人青岛特利尔新能源有限责任公司向李辉的借款提供保证，其内容不符合反担保的构成要件；最后，青岛顺源皮革制品厂辩称根据该担保合同的第十四条第八项“甲方未按合同约定足额缴纳担保费的，乙方有不为甲方提供担保的权利，乙方所收取的担保费不予退还”、第九项“本合同签订后未与甲方的出借人签订保证合同前，乙方发现甲方有违反甲方的义务或甲方的声明任何内容的，乙方有不为甲方提供担保的权利，乙方收取的所有的担保费不予退还”的约定，即表示青岛顺源皮革制品厂与青岛特利尔新能源有限责任公司准备提供担保、与李辉签订保证合同，事实上该公司未与本案李辉签订保证合同，不是提供保证的真实意思，原审法院经查，该条并未约定青岛顺源皮革制品厂应当与李辉签订保证合同，且该担保合同生效与否与是否与李辉单独签订保证合同没有必然的联系同时，根据李辉提交的李辉与青岛顺源皮革制品厂签订的《借款合同》第八条中明确约定“同意继续为青岛特利尔新能源有限责任公司650万元的借款提供连带保证（包括本金、利息、违约金等），利息仍按原定月息2%计算，担保期限仍为两年（2014.4.2-2016.4.1）”，虽青岛顺源皮革制品厂申请对该条内容与法定代表人“刘爱群”形成时间的先后申请鉴定，认为系青岛顺源皮革制品厂不知情的情况下李辉自行书写的，但经原审法院委托后，青岛正源司法鉴定所未予受理，青岛顺源皮革制品厂未提交其他证据证实其主张。综上，青岛顺源皮革制品厂关于不是本案保证人的辩解不成立，原审法院不予采纳。
综上，青岛特利尔新能源有限责任公司于2014年3月14日向李辉借款611万元，尚欠李辉借款本金947257.62元，因借款期限李辉与青岛特利尔新能源有限责任公司未约定借款利息，因此李辉主张按照650万元借款本金为基数自2014年3月14日起至2014年4月1日止按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息原审法院不予支持，青岛特利尔新能源有限责任公司最后还款截止至2014年5月20日，因此原审法院支持李辉按照借款本金947257.62元为基数自2014年5月20日至2014年7月18日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的利息。青岛顺源皮革制品厂作为担保人，应当按照保证合同承担连带保证责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、青岛特利尔新能源有限责任公司于判决生效后十日内向李辉清偿借款本金947257.62元按照此本金为基数自2014年5月20日至2014年7月18日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的利息；二、青岛顺源皮革制品厂对上述第一项承担连带清偿责任，青岛顺源皮革制品厂清偿完毕后，有权向青岛特利尔新能源有限责任公司追偿；三、驳回李辉对李丽、刘爱群的诉讼请求；四、驳回李辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由青岛特利尔新能源有限责任公司负担11557元，李辉负担6743元。宣判后，青岛顺源皮革制品厂不服，上诉至本院。
上诉人青岛顺源皮革制品厂上诉称：一、原审法院采信被上诉人提交的、由原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司与上诉人签订的《担保合同》，并据此认定上诉人是保证人为本案提供担保的事实错误。该证据应当认定与本案没有关联性，对被上诉人主张的有关保证的事实没有证明力，被上诉人关于保证的主张不成立。二、原审法院判决上诉人为保证人并承担保证责任，适用法律错误。被上诉人对其主张关于保证的事实没有提供充分有效的证据证明，应当依法承担举证不能的不利后果。三、根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条的规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同，保证合同的主体为保证人和债权人，是保证合同的成立缺一不可的条件，但本案《担保合同》是由原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司与上诉人签订，被上诉人并不是该《担保合同》的当事人，不产生上诉人向被上诉人提供担保的法律效力。其次，结合该《担保合同》的内容（第十四条第9项）可看出，该《担保合同》仅仅是原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司与上诉人就委托担保事宜所签订的合同，并不是上诉人与作为出借人的被上诉人签订的保证合同。再结合原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司的主张，应当认定该《担保合同》与本案争议没有关联性。被上诉人没有与上诉人订立保证合同，上诉人也没有在借款合同上以保证担保人名义签字盖章或者承诺担保，根本不存在提供担保的事实，上诉人与被上诉人不存在保证合同法律关系。被上诉人与上诉人于2014年8月28日签订的《借款合同》不能作为有效证据使用，且上诉人否认为被上诉人提供保证担保，并不认可该合同第八条的内容，该内容上诉人并不知情，不是上诉人的真实意思表示。被上诉人负有举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果。原审法院判决上诉人是本案的保证人并承担保证责任，适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李辉答辩称：2014年3月14日签订《借款合同》的当天，上诉人的法定代表人刘爱群及原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司法定代表人李丽，均在被上诉人处协商确定由上诉人提供担保的情况下，被上诉人才同意借钱给原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司，并当天签订《借款合同》。在《借款合同》中明确约定，由上诉人提供担保，接着签订了《担保合同》，该担保合同的前言部分有明确的表述，上诉人明知是为原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司借款提供担保，对担保的数额、期限、方式、范围等进行了充分的协商，之后由上诉人签字盖章，认可其担保行为。原审诉讼中，在2014年8月28日，上诉人与被上诉人签订另外一份《借款合同》，上诉人想要从被上诉人处借款100万，双方就上诉人给原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司担保650万的事情进行了协商，上诉人在同意继续提供担保的情况下，被上诉人才同意给上诉人借款100万，从该合同第8条的约定可以看出，上诉人是认可了曾经为原审被告青岛特利儿新能源有限责任公司担保650万的事实。因此，原审判决认定上诉人承担连带责任并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘爱群陈述称：同意上诉人的上诉意见。
原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司、李丽未作陈述。
本院查明的事实与原审查明的一致。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”的规定，保证是一种民事法律行为，订立保证合同应是主债权人与保证人经过协商达成一致意见，并通过由双方共同签字或盖章的书面协议形式表现出来。本案中，虽然被上诉人持有《担保合同》的原件，但该《担保合同》是由上诉人与原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司签订，被上诉人并不是《担保合同》的当事人。该《担保合同》并不是上诉人向被上诉人作出自愿为原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司向被上诉人借款提供保证担保的保证合同，应认定为上诉人与原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司之间的委托担保合同。因此，该《担保合同》并不能证明上诉人为原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司向被上诉人的借款提供了保证担保。
上诉人对被上诉人在原审中提交的上诉人与被上诉人签订的《借款合同》第八条的内容不予认可，主张该内容上诉人并不知情，不是上诉人的真实意思表示。在原审诉讼中，上诉人申请对该条款内容与上诉人法定代表人的签字形成时间的先后进行鉴定，经原审法院委托后，青岛正源司法鉴定所未予受理。
因该第八条的内容为手写体，是由被上诉人书写，上诉人或其法定代表人并未对此专门进行确认，因此仅根据《借款合同》第八条的内容并不能认定上诉人为原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司向被上诉人的借款提供了保证担保。
综上，被上诉人提交的证据均不能证明上诉人为原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司向被上诉人的借款提供了保证担保，对上诉人的上诉理由，本院予以支持。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第4390号民事判决第一、三、四项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第4390号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人李辉对上诉人青岛顺源皮革制品厂的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由原审被告青岛特利尔新能源有限责任公司负担11557元，被上诉人李辉负担6743元。二审案件受理费11557元，由被上诉人李辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张雅彬