北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6039号
原告牛志浩，男，1973年9月9日出生，住河南省郑州市。
委托代理人李继东，河南良达律师事务所律师。
委托代理人王高歌，河南良达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人韩蓄，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李*，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人修身堂控股有限公司，住所地香港特别行政区中环皇后大道中39号丰盛创建大厦16楼。
法定代表人谢正樑，财务总监及公司秘书。
委托代理人王巍巍，北京市合川律师事务所律师。
原告牛志浩不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月21日作出的商评字〔2015〕第73256号关于第4329178号“修身堂及图”商标异议复审裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，并通知修身堂控股有限公司（简称修身堂公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年9月22日对本案公开开庭进行了审理。原告牛志浩的委托代理人李继东、王高歌，被告商标评审委员会的委托代理人韩蓄，第三人修身堂公司的委托代理人王巍巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人修身堂公司就第4329178号“修身堂及图”商标（简称被诉商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），其他程序问题和实体问题适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。
本案争议焦点问题为：一、被诉商标与第4256026号“修身堂”商标（简称引证商标）是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉商标与引证商标的文字组成、呼叫相同，构成近似标识。被诉商标指定使用的“按摩”等服务与引证商标指定使用的“保健”等服务在消费对象、服务渠道、服务场所等方面相同或相近，具有较强的关联性。故被诉商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、被诉商标的申请注册是否违反2014年商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”中的商号权的规定。综合第三人修身堂公司全部在案证据不足以证明文字“修身堂”作为第三人的商号在被诉商标申请注册之前经过使用已经具有一定知名度，因此，无充分理由认定被诉商标的申请注册损害了第三人的在先商号权。
综上，第三人修身堂公司所提异议复审理由部分成立，依据2014年商标法第三十条、第三十五条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被诉商标不予核准注册。
牛志浩不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、被告认定“被诉商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标”，属于事实认定错误。被诉商标指定服务是卫生清洁美容领域，而引证商标核定服务是医疗保健领域，两者的服务内容、服务对象、服务场所和服务方式根本不相同或类似；引证商标和与原告所拥有的在先注册的第1967726号商标中的“修身堂”文字一模一样，如果出现“共存于市场易使相关公众对服务来源产生混淆和误认的情况”，那引证商标根本就不应当予以核准注册了。二、被诉裁定程序违法。对于修身堂公司的异议复审申请，被告应遵循2014年商标法第三十五条第二款的规定告知修身堂公司向被告请求宣告“修身堂及图”商标无效。三、被诉裁定适用法律错误。首先，根据2014年商标法第三十条规定，如果原告申请注册的商标不符合商标法的规定，应由商标局予以驳回原告的申请，而不是被告裁定不予核准注册；其次，被告适用2014年商标法第三十五条属于明显适用法律错误；最后，被告适用2001年商标法第三十三条第一款规定，明显违背了《商标评审规则》第五十七条第二款的规定。故请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人修身堂公司未向本院提交书面的意见陈述，其当庭表示同意被诉裁定的认定，被诉商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
被诉商标为第4329178号“修身堂及图”商标（图样见附件），由牛志浩于2004年10月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2009年6月20日初审公告，指定使用在第44类的“按摩；公共卫生浴；美容院”等服务上，商品类似群为4402。
引证商标为第4256026号“修身堂”商标（图样见附件），由修身堂中国控股有限公司于2004年9月6日向商标局申请，于2014年4月28日获准注册，2010年11月经商标局核准转让至本案第三人修身堂公司，核定使用在第44类的“保健；医药咨询；整形外科；头发移植；饮食营养指导；理疗”等服务上，商品类似群为4401，商标专用期限至2024年4月27日止。
被诉商标经初步审定，修身堂公司向商标局提出商标异议请求。商标局经审查，于2014年3月17日作出（2014）商标异字第149号异议裁定。该裁定认定：被诉商标与引证商标指定使用服务有其各自不同的内容及方式，不属于类似服务，因而不构成使用于类似服务上的近似商标。修身堂公司称牛志浩抢注其商标、侵犯其商号权及被诉商标的注册使用易产生不良影响证据不足，依据2014年商标法第三十三条裁定被诉商标予以核准注册。
2014年4月22日，修身堂公司向商标评审委员会提出异议复审申请，请求驳回被诉商标的注册申请。其主要理由为：一、引证商标为修身堂公司独创，具有显著性和识别性，已具有极高的知名度和美誉度。被诉商标与引证商标构成相同或类似服务上的近似商标。二、“修身堂”为修身堂公司商号，在业内已具有相当高的知名度，被诉商标侵犯了修身堂公司的在先商号权。三、若被诉商标获准注册并投入市场，必然造成市场的混乱。综上，请求裁定不予核准被诉商标注册。
修身堂公司向商标评审委员会提交了相应的证据，其中包括：1、修身堂公司设立登记资料及公司简介；2、修身堂公司及引证商标获得荣誉的情况；3、修身堂公司对引证商标广告宣传情况；4、修身堂公司在中国大陆分店的情况；5、其他媒体对修身堂公司及其产品和服务进行宣传的情况。
牛志浩答辩的主要理由为：一、修身堂公司对“修身堂及图”商标不享有任何的在先权利。二、牛志浩的行为完全符合我国相关法律规定，并未违反诚实信用原则，也不是一种不正当竞争行为。综上，请求核准被诉商标的注册。
2015年10月21日，商标评审委员会作出被诉裁定。
庭审过程中，原告明确认可对被诉商标与引证商标的标识近似不持异议。
上述事实，有被诉裁定书、被诉商标档案、引证商标档案、商标局裁定书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于本案的法律适用问题
2014年商标法已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉商标的申请注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年商标法，其他程序问题和实体问题适用2014年商标法。
本案被诉商标为尚未核准注册的商标，第三人修身堂公司提出异议复审申请的时间处于2014年商标法施行前，被诉裁定的作出时间处于2014年商标法施行后，且被诉裁定的审理结果为对诉争商标不予核准注册，故根据上述规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，本案其他问题的审理应适用2014年商标法。
原告牛志浩主张被告商标评审委员会依据2014年商标法第三十条、第三十五条，2001年商标法第三十三条第一款作出被诉裁定，属于适用法律错误。对此，本院认为，本案除相关诉权和主体资格以外的其他实体、程序问题应当适用2014年商标法，在判断被诉商标与引证商标是否构成在相同或类似服务上的近似商标时，被告商标评审委员会针对这一实体问题适用2014年商标法第三十条审理并不属于适用法律错误。同时，2014年商标法第三十五条第三款是对审理期限的规定，引用该条款也不属于适用法律错误。
另，2001年商标法第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，作出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”该条款是有关异议主体资格的规定，被告商标评审委员会适用该条作出被诉裁定适用法律正确。
二、本案被告商标评审委员会是否存在程序违法
原告牛志浩主张根据2014商标法第三十五条第二款的规定“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效”。本案中商标局对被诉商标已经作出准予注册决定，被告商标评审委员会应当按照无效宣告程序进行审理，存在程序违法。被告商标评审委员会认为根据《商标评审规则》第五十七条规定，本案审理程序合法。第三人修身堂公司同意被告商标评审委员会的意见。
对此，本院认为，2014年商标法第三十五条第二款的规定是针对商标局2014年5月1日之后作出的准予注册决定，而本案被诉商标异议决定作出时间为2014年3月17日，因此，不应按原告所称的无效宣告程序进行审理。
此外，2001年商标法规定，对商标局的异议决定不服的，异议人与被异议人均可以向商标评审委员会申请复审。虽然2014年商标法对异议程序进行了简化，只允许异议成功时被异议人提出复审和行政诉讼，而商标局作出准予注册决定的，异议人不得提出复审，可以向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。但是2014年商标法的施行起始时间是2014年5月1日，本案第三人修身堂公司提出异议复审申请日为2014年4月22日，被诉裁定作出日期为2015年10月21日，根据商标法法律适用司法解释第六条规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年商标法，本案其他问题的审理应适用2014年商标法。就商标局于2014年5月1日之前作出的准予注册决定，异议人是否有权提起异议复审申请属于主体资格问题，应当适用2001年商标法。2001年商标法第三十三条第一款就是有关异议主体资格的规定，因此，被告商标评审委员会依据该规定受理第三人修身堂公司的异议复审申请并依法作出裁定并无不妥。
三、关于被诉商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的问题
根据2014年商标法第三十条的规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”可见，要构成同一种服务或者类似服务上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
在本案中，鉴于原告牛志浩明确认可被诉商标与引证商标标识相似，本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确定。就被诉商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成相同或类似服务这一问题，原告牛志浩认为，商品分类第四十四类中的“4401医疗服务”标注“本类似群各部分之间服务不类似”，自然与“4402卫生、美容服务”不类似。被诉商标指定服务是卫生清洁美容领域，而引证商标核定服务是医疗保健领域，两者服务的内容不同，不会造成服务来源的混淆与误认。被告商标评审委员会认为，被诉商标与引证商标在文字构成完全相同的情况下，两商标的消费对象、消费渠道都具有较强的关联性，因此，有必要突破类似区分表的规定。第三人修身堂公司认为，两者核定使用的服务同属于第四十四类，普通公众难以区分服务来源，容易造成混淆误认。
对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标民事纠纷司法解释）第十一条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。该司法解释第十二条规定，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称国际分类表）可以作为判断类似服务的参考。本案中，被诉商标指定使用在第四十四类的“按摩；美容院”等服务上，商品类似群为4402；引证商标核定使用在第四十四类的“保健；医药咨询”等服务上，商品类似群为4401。国际分类表中还注明“4401类似群中各部分之间服务不类似”。但是，根据商标民事纠纷司法解释的规定，国际分类表只是认定服务是否构成类似的参考，非唯一的决定因素，而应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。本案中，被诉商标与引证商标分别核定使用的“按摩”等服务，和“保健”等服务在服务的目的、内容、方式上相关，在消费群体上也存在交叉，并且被诉商标与引证商标的文字构成完全相同，易造成相关消费者产生混淆误认。故原告牛志浩的相关诉讼理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因此，被诉商标与引证商标已经构成2014年商标法第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。
原告牛志浩关于与被诉商标标识相同的第1967726号商标在引证商标申请之前就已经核准注册，如果出现“共存于市场易使相关公众对服务来源产生混淆和误认的情况”，那引证商标根本就不应当予以核准注册的观点，本院认为，在被诉商标申请注册至本院审理时，引证商标尚处于合法有效状态，引证商标仍然构成被诉商标获得注册的权利障碍。而且，商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案被诉商标能够当然获得核准注册的依据。故原告前述理由不成立，本院对其主张不予支持。
综上所述，原告牛志浩的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告牛志浩的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告牛志浩负担（已交纳）。
如不服本判决，原告牛志浩、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，第三人修身堂控股有限公司可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邓 卓
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 刘敬文
二〇一六年十月二十日
书 记 员 任 燕