宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬东民初字第1458号
原告：郑荣友。
被告：恒达高投资有限公司。
法定代表人：高路勇。
委托代理人：何方荣、王铭。
原告郑荣友为与被告恒达高投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，于2013年8月23日向本院提起诉讼，依法由审判员杨锦晶适用简易程序独任审判，于2013年9月23日、2013年12月19日公开开庭进行了审理。原告郑荣友，被告恒达高投资有限公司的委托代理人何方荣、王铭到庭参加诉讼。本案经庭外和解未成，现已审理终结。
原告郑荣友起诉称：原告与被告于2010年12月7日签订《商品房买卖合同》一份，约定被告应在2012年10月30日前将符合合同约定交付条件的商品房交付给原告等内容。现被告将未取得相关部门出具认可文件或准许使用文件的房屋交付原告，原告有权拒绝。原告认为，首先，被告超过合同约定期限60日未能取得消防验收合格证书，原告有权解除合同。其次，原告曾在2013年1月28日发函给被告要求解除合同并退房，现被告接到上述函件已超过三个月。再次，被告存在广告欺诈行为，被告提供的宣传册、报纸与涉案房屋现状严重不符，涉案房屋二层窗户并非广告宣传的全景阳光玻璃窗。此外经原告现场查看，目前涉案房屋卫生间的结构与经过相关部门备案的施工图严重不符，严重影响业主使用等，被告变更房屋结构未能及时通知原告，故原告有权解除合同并要求被告承担相应的违约责任。请求判令：一、解除原告与被告2010年12月7日签订的编号为201000490093《商品房买卖合同》；二、被告立即返还原告购房款968000元并支付违约金96800元；三、被告补偿原告违约金不足弥补损失部分45841元。
被告恒达高投资有限公司答辩称：第一，原告要求解除《商品房买卖合同》的理由于法无据，被告不存在违约的情形。被告一直通过电话、函件的方式通知原告办理交房手续，但原告未能前来办理，被告不存在改变房屋结构的行为。原、被告双方在《商品房买卖合同》补充协议中明确被告赠送房屋固定装修，被告在装修过程中将卫生间作出适当调整是为了原告更好的使用房屋，该变更不需要报批。第二，被告在《商品房买卖合同》及补充协议中对广告及样板房等作出说明，双方的权利义务应以合同为准，广告仅是要约邀请。第三，原、被告之间的《商品房买卖合同》并未解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条的适用是有前提的，即存在符合合同法第九十三条、第九十四条规定的情形，享有合同解除权的一方当事人才有权行使合同解除权。就本案的事实来说，并没有出现合同法第九十三条、第九十四条规定的情形，原告所述的要求解除《商品房买卖合同》的理由于法无据，不能产生相应的法律效力。被告在收到原告要求解除合同的函件后立即回函，告知其解除合同是不成立的，并要求原告按约继续履行合同并办理相关手续。第四，原告的诉讼请求于法无据。原、被告双方间的《商品房买卖合同》中约定不同情形下适用不同违约责任的条款，故即使原、被告双方间的合同解除，原告也不能同时向被告主张违约金及弥补损失部分。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
1.原告郑荣友提供《商品房买卖合同》及补充协议一份，拟证明原、被告间存在商品房买卖合同关系及对交付期间、条件及合同解除条件、违约责任的约定等事实。经质证，被告恒达高投资有限公司对该证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，认为该证据仅证明双方存在商品房买卖关系，但不能证明被告交付的房屋未达到交付条件。本院认为，因被告对《商品房买卖合同》及补充协议的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。
2.原告郑荣友提供发票一份、贷款结清证明一份、个人贷款还款凭证复印件一份、借款合同一份、对账单二份，拟证明原告已全额支付了房屋总价款及原告损失的计算依据。经质证，被告恒达高投资有限公司对原告已付清全部房款的事实没有异议，对其他证据的关联性不予认可。本院认为，因被告恒达高投资有限公司对原告已支付涉案房屋全部房款的事实没有异议，故本院对上述事实予以确认。
3.原告郑荣友提供《关于解除﹤商品房买卖合同﹥并退房的函》复印件一份、国内特快专递邮件详情单一份、查询单打印件一份，拟证明原告发函通知被告解除《商品房买卖合同》且该函件已到达被告处，故双方间的《商品房买卖合同》已于2013年1月29日解除等事实。经质证，被告恒达高投资有限公司对上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据只能证明被告收到原告寄发的函件，不能证明双方的合同已经解除。本院认为，因被告恒达高投资有限公司对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。
4.原告郑荣友提供广告宣传册一份、房屋图纸复印件一份，拟证明被告在广告中宣传的房屋设施与交付的房屋不一致，根本不是全景阳光窗，且被告将卫生间的进门也进行了改动等事实。经质证，被告恒达高投资有限公司表示被告已在广告上注明广告仅供参考，不作为合同要约，卫生间进门的调整是装修过程中为了更合理的利用房屋而进行的改动，并没有改变房屋结构，且原告提供的仅是施工图复印件，应以竣工图为准。本院认为，原告在购买涉案房屋前已查看过样板房，对房屋的结构格局等应有一定的认知，原告购买的涉案房屋并非该广告宣传册介绍的户型，且在该广告宣传册中已载明该广告仅供参考，广告内容不作为合同要约，故被告恒达高投资有限公司并未存在就涉案房屋及设施作出具体确定的说明或允诺，该宣传册亦不存在对涉案房屋价格确定的重大影响，故本院对原告的上述主张，不予采信。
5.被告恒达高投资有限公司提供宁波市公安局消防局出具的甬公消验（2012）第0015号《建设工程消防验收意见书》一份、宁波市公安消防支队出具的甬公消验（2012）第0176号《建设工程消防验收意见书》一份、宁波市公安消防支队出具的甬公消验（2013）第0078号《建设工程消防验收意见书》一份，拟证明涉案工程、房屋及装修均已经消防验收合格等事实。经质证，原告郑荣友对上述证据的真实性未表异议，但认为被告在涉案房屋交付前仅通过了土建部分的消防验收，并未取得全部的消防许可文件。本院认为，被告提供的上述《建设工程消防验收意见书》均系原件，且有消防部门的盖章，上述《建设工程消防验收意见书》可以证明经被告向消防部门申报，涉案商品房所在的恒达高商务大厦土建部分于2012年2月17日经消防验收合格，公共区域内部装修工程于2012年12月25日经消防验收合格，室内办公区域装修工程于2013年7月11日经消防验收合格等事实，对上述事实本院予以认定。
6.被告恒达高投资有限公司提供函一份、邮寄凭证一份，拟证明被告于2013年3月20日向原告寄送回复函，针对原告要求解除合同的主张提出相应的意见及被告已经收到上述函件的事实。经质证，原告郑荣友表示其因地址变更未能收到该函件，但从其他业主处已知晓函件的内容。本院认为，因原告认可已知晓被告寄发的上述函件的内容，故本院对该事实予以确认。
7.被告恒达高投资有限公司提供报告两份，拟证明宁波国家高新技术产业开发区建设管理局和宁波市住房和城乡建设委员会确认恒达高商务大厦套内装修是不需要领取施工许可证的事实。经质证，原告郑荣友对上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该两份报告的形成时间是在本案起诉以后，且其中一份并未加盖宁波市住房和城乡建设委员会的公章，而是宁波市住房和城乡建设委员会工程质量安全监督处的章，不能代表宁波市住房和城乡建设委员会的意见。本案所涉恒达高商务大厦的室内精装修工程系整体装修，根本不存在被告所谓分别单套签订装修合同分别装修的情况，故报告中的相关内容不是事实，与现有的其他证据也是相互矛盾的。本院认为，被告恒达高投资有限公司提供的上述报告记载的内容有相关部门的盖章确认，原告对上述报告的真实性有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性予以确认。
8.本院依法向宁波市公安消法支队调取甬公消审（2012）第0250号、甬公消审（2012）第0273号、甬公消审（2013）第0219号《建设工程消防设计审核意见书》三份、甬公消审（2008）第200号《建筑工程消防设计审核意见书》一份，并责令被告恒达高投资有限公司提供宁波市公安消防支队公安行政处罚决定书一份。上述证据经庭审出示，原告对上述证据的形式真实性没有异议，但认为针对室内装修的甬公消验（2013）第0078号《建设工程消防验收意见书》所对应的设计审核意见书应是甬公消审（2010）第0224号，并非甬公消审（2013）第0219号。甬公消审（2012）第0250号《建设工程消防设计审核意见书》可以证明被告在2012年向宁波市公安消防支队申报了内部装修工程消防设计，故被告明知涉案房屋内部装修需要进行消防设计审核及消防验收，根据这份审核意见书，被告将涉案房屋使用功能由办公变更为复式公寓没有相关的文件，违反高层防火标准。被告的室内精装修工程是于2012年5月进行施工的，于2012年9月完成的，消防设计审核意见是在2012年9月作出的，说明2012年5月到9月施工的期间被告是没有进行消防申报的。本案所涉房屋室内精装修工程是否属于依法应当进行消防设计审核及消防验收的工程，应当以公安消防部门的意见为准，而根据宁波市公安消防支队甬公消审（2012）第250号《建设工程消防设计审核意见书》、甬公（消）决字（2013）第0015号《公安行政处罚决定书》，宁波市公安消防支队已明确认定本案所涉大厦房屋室内精装修工程属于依法应当进行消防设计审核及消防验收的工程。因宁波市公安消防支队在2012年9月8日甬公消审（2012）第250号《建设工程消防设计审核意见书》中认定该大厦内部装修工程的消防设计审核不合格，故本案所涉恒达高商务大厦的房屋室内精装修工程根本是不得给予施工许可证，而不是被告所谓的“可以不申请办理施工许可证”。因《中华人民共和国消防法》是法律，而《建筑工程施工许可管理办法》是部门规章，从效力上讲，应当以《中华人民共和国消防法》的规定为准。即使根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条第二款关于“任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证”的规定，本案所涉恒达高商务大厦的房屋室内精装修工程属于整体装修，也是整体交付的，完成装修是《商品房买卖合同》中约定的被告的义务，根本不存在原告委托被告进行装修的情况，被告所谓分别单套签订装修合同分别装修的情况是根本不存在的，即使存在也是违反了《建筑工程施工许可管理办法》的上述规定，是非法分解应该领取施工许可证的工程以规避申请领取施工许可证的违法行为，相关政府建设管理部门本应依法作出责令改正、停止施工，并对被告及施工单位处理罚款的行政行为，但宁波市国家高新技术产业开发区建设管理局及宁波市住房和城乡建设委员会工程质量安全监督处却分别在两份《报告》中作出“符合《建筑工程施工许可管理办法》规定，情况属实”的意见，显然是不符合事实，也是不合法的。即使按照被告的逻辑，所谓单套精装修工程可以不申请办理施工许可证，进而可以不进行消防设计审核及消防验收，但被告已经在2012年将该室内精装修工程的消防设计申报宁波市公安消防支队审核，而审核的结果是不合格的，则被告按照审核不合格的消防设计进行的室内精装修工程施工也必然是不合格的，是无法通过消防验收的，宁波市公安消防支队于2012年9月8日作出的甬公消审（2012）第250号《建设工程消防设计审核意见书》恰恰证明了被告的商品房未取得公安消防部门的认可或准许，是不符合原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条约定的交付条件的。被告恒达高投资有限公司对上述证据的真实性没有异议，认为甬公消验（2013）第0078号《建设工程消防验收意见书》中所载的《建设工程消防设计审核意见书》应是甬公消审（2013）第0219号。甬公消审（2013）第0219号《建设工程消防设计审核意见书》和甬公消验（2013）第0078号《建设工程消防验收意见书》可以证明被告开发的工程套内装修是符合消防设计和法律法规的强制性要求的。原告所有的观点都是建立在该套内装修必须要进行消防验收的前提下，而根据相关规定，涉案套内装修消防验收或备案并不属于强制性的行政许可范畴，法律法规也未阻止原告或被告自行去进行消防验收或备案，即不能从被告申请消防验收反推出涉案商品房套内装修应当进行消防验收或备案的观点。根据被告向法庭提供的两份报告显示，相关部门认为涉案工程不需要申请施工许可证的。商品房是按套买的，应当根据套内面积来适用相应的法律法规。对宁波市公安消防支队公安行政处罚决定书的处理意见有异议，认为房屋套内装修是否需要办理施工许可证并不是由消防部门来认定的，而应该由相关住建部门进行判断，本案商品房的套内装修不需要办理施工许可证，宁波市公安消防支队应当认定该商品房套内装修不需要消防验收。本院认为，因原告与被告对本院调取及出示的证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以认定。
本院经审理，认定事实如下：2010年12月7日，原告郑荣友与被告恒达高投资有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定原告郑荣友向被告恒达高投资有限公司购买位于恒达高商务大厦x号房，该商品房的设计用途为办公用房，建筑面积为68.10平方米，每平方米14214.39元，总价款968000元。该合同第九条约定“交付期限及条件出卖人（被告恒达高投资有限公司）应当在2012年10月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人（原告郑荣友）使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件……”第十条约定“出卖人逾期交房的违约责任……1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。①逾期不超过60日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金……”等。在合同的补充协议中约定了涉案房屋的赠送装修及设备清单。原告郑荣友已向被告恒达高投资有限公司支付全部房款968000元。2012年2月17日，涉案房屋所在的恒达高商务大厦土建部分消防验收合格。2012年3月，被告恒达高投资有限公司向宁波市住房和城乡建设委员会竣工验收备案。2012年9月8日，宁波市公安消防支队出具建设工程消防设计审核意见书，认为恒达高商务大厦存在3-22层原使用功能为办公，现变更为复式公寓，未提供相关证明文件等问题，不同意恒达高商务大厦内部装修工程消防设计（装修区域为3-22层，装修面积29196平方米，3-22层使用功能变更为复式公寓）。2012年9月29日，恒达高商务大厦内部装修工程（装修区域为1-22层公共区域，装修面积4500平方米）的消防设计通过消防审核。2012年12月25日，恒达高商务大厦内部装修工程（装修区域为1-22层公共区域，装修面积4500平方米）经消防验收合格。2013年1月28日，原告郑荣友发函给被告恒达高投资有限公司，认为被告的房屋不符合合同约定的交付条件，未取得相关部门出具的认可文件或准许使用文件，且被告存在擅自变更房屋结构形式、户型、空间尺寸等、室内装修未按法定程序办理施工许可证，装修质量差，未经验收及销售欺诈等情形，要求解除双方的《商品房买卖合同》并退房，由被告退还全部房款并承担相应法律责任。被告恒达高投资有限公司于2013年1月29日签收该函。2013年3月20日，被告恒达高投资有限公司发函原告郑荣友，针对原告2013年1月27日的函予以回复并要求原告继续履行合同办理房屋交接手续等。原告郑荣友已知晓该函件内容。2013年5月20日，宁波市公安消防支队作出甬公（消）决字（2013）第0015号公安行政处罚决定书，查明恒达高商务办公楼3-16层办公部分未经消防验收擅自投入使用，违反了《中华人民共和国消防法》第十三条第二款的规定，责令恒达高投资有限公司恒达高商务办公楼3-16层办公部分停止使用，并处罚款30000元。2013年7月11日，恒达高商务大厦内部装修工程（装修区域为3-22层室内办公区域，装修面积20000平方米）经消防验收合格。2013年10月17日，被告恒达高投资有限公司出具报告两份，载明2012年5月其曾分别单套与装修公司签订室内精装修委托合同，要求装修公司按照不同户型分别装修，上述精装修工程于2012年9月完成，根据建设部令第91号《建设工程施工许可管理办法》第二条第二款规定的“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”及宁波市建筑行业通行惯例，故该公司未能取得精装修工程施工许可证便直接委托装修公司进行施工。宁波国家高新技术产业开发区建设管理局及宁波市住房和城乡建设委员会工程质量安全监管处确认两份报告情况属实。
本院认为，首先，当事人对自己诉讼请求所依据的事实和理由应提供证据予以证明。原告郑荣友认为被告恒达高投资有限公司销售的房屋存在装修质量差、与样板房不一致、虚假宣传、欺诈销售等情形，但原告并未提供充分的证据予以证明，且原告系为居住而购买涉案房屋，原告在与被告签订《商品房买卖合同》前已查看样板房，对购买的房屋基本性质、结构格局应已明知，原告提供的广告宣传册介绍的户型并非原告购买的户型，且在该广告宣传册中已载明该广告仅供参考，广告内容不作为合同要约，故被告恒达高投资有限公司并未存在就涉案房屋及设施作出具体确定的说明或允诺，该宣传册亦不存在对涉案房屋价格确定的重大影响，原告以卫生间进门改动作为合同解除的理由，亦缺乏相应的法律依据，故本院对原告的上述主张，不予采信。其次，涉案房屋所在恒达高大厦在2012年10月30日交付前已由被告恒达高投资有限公司组织勘察、设计、监理及施工单位进行竣工验收并确认合格，依法履行竣工验收备案程序，并取得土建工程的消防验收，故涉案房屋已符合双方签订的《商品房买卖合同》第九条中就竣工验收合格并备案的约定。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，双方关于涉案房屋精装修的约定体现在补充协议的“赠送装修及设备清单”中，涉案房屋装修及设备系被告赠送，且被告所承担的精装修的质量违约责任仅为双方《商品房买卖合同》第十四条约定的补偿装饰、设备差价的责任，故在合同约定解除的法律关系项下，双方对精装修须经消防验收系房屋交付条件之一并未作出明确的约定。结合宁波国家高新技术产业开发区建设管理局及宁波市住房和城乡建设委员会工程质量安全监管处确认的报告内容，涉案房屋所在大厦在交付前已经竣工验收合格并备案，且建设管理部门同意被告在装修涉案房屋时无须领取施工许可证，亦未要求被告对涉案房屋的室内装修进行消防验收，现土建、公共区域装修及室内装修均已通过消防验收，故原告郑荣友购买涉案房屋的合同目的已能实现，原告郑荣友现依据《商品房买卖合同》约定要求与被告解除合同并由被告承担合同解除项下的违约责任的主张，缺乏相应的法律和事实依据，本院对此不予支持。第三，虽被告恒达高投资有限公司未在原告郑荣友发函后三个月内提起异议之诉，但因原告郑荣友的合同解除权主张缺乏法律依据，故不能以此期限约束被告恒达高投资有限公司，故对原告的该项主张，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告郑荣友的诉讼请求。
本案受理费14896元，减半收取7448元，由原告郑荣友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 杨锦晶
二〇一四年三月十七日
代书记员 黄群英