石家庄高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0191刑初27号
公诉机关石家庄高新技术产业开发区人民检察院。
被告人赵作永，男，1976年6月28日出生，汉族，大学本科，户籍地：河北省石家庄市桥西区，捕前住石家庄市长安区，系河北质康医疗器械科技有限公司法定代表人、石家庄康普生科技有限公司法定代表人、北京量质科技有限公司法定代表人。2015年1月21日因涉嫌犯职务侵占罪被石家庄市公安局监视居住，同年2月15日被石家庄市公安局刑事拘留，2015年3月24日被石家庄市公安局执行逮捕。
辩护人汤兴元，河北冀华律师事务所律师。
辩护人张艳强，河北法璋律师事务所律师。
石家庄高新技术产业开发区人民检察院以石高检公刑诉〔2016〕18号起诉书指控被告人赵作永犯职务侵占、挪用资金罪，于2016年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王胜岐出庭支持公诉，被告人赵作永及其辩护人汤兴元、张艳强到庭参加诉讼。现已审理终结。
石家庄高新技术产业开发区人民检察院指控：1、2013年11月12日，被告人赵作永利用职务便利，虚构合同，将石家庄康普生科技有限公司的300万元承兑汇票以支付河北启日机械科技有限公司货款的名义支出，变现为2896500元，于2013年11月13日转入赵某的华夏银行账户11×××10。其中的2789500元于2013年11月20日从赵某账户转入北京量质科技有限公司（华夏银行账户11×××20），作为向河北质康医疗器械科技有限公司的注资款。剩下的107000元留在赵某的华夏银行账户。
2、2013年11月20日，被告人赵作永利用职务便利，虚构欠款，并以还欠款的名义，从石家庄康普生科技有限公司的华夏银行账户11×××13将2393300元转入北京量质科技有限公司的华夏银行账户11×××20，作为向河北质康医疗器械科技有限公司的注资款。
3、2013年11月20日，被告人赵作永利用职务便利，将河北质康医疗器械科技有限公司的华夏银行11×××20账户中的500万元现金，购买了500万元的承兑汇票，虚构合同，将该500万元承兑汇票以支付石家庄多业商贸有限公司货款的名义，还给张杰峰，用于偿还北京量质科技有限公司在向河北质康医疗器械科技有限公司注资时借张杰峰的500万借款。
4、2013年11月22日，被告人赵作永利用职务便利，虚开发票，以支付劳务费的名义，将河北质康医疗器械科技有限公司的200170元还给张杰峰，作为偿还北京量质科技有限公司借张杰峰500万元注资款，还给张杰峰500万元承兑汇票的贴息。
5、2014年4月16日，被告人赵作永利用职务便利，出具借款单，挪用河北质康医疗器械科技有限公司4717817元，用于偿还赵作永以赵某名义在华夏银行的贷款。2014年11月27日，赵作永将借张杰峰500万元转入河北质康医疗器械科技有限公司的华夏银行账户，用于偿还其向公司的借款。同日该笔500万元又转入康普生公司，再通过赵某账户转入赵作永账户又归还张杰峰。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，据此指控被告人赵作永利用职务上的便利，虚构事实，将本单位财物非法占为己有，挪用本单位资金归个人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。关于量刑情节：赵作永如实交待案件事实，应认定为坦白；挪用的资金在案发前已经归还，可以从轻处罚。
被告人赵作永对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实部分予以认可，辩解其行为不构成职务侵占罪；对公诉机关指控其犯挪用资金罪的罪名予以认可，辩解公诉机关指控其挪用471万元中，有106万元是河北质康医疗器械科技有限公司应发给的总经理办公年费、200万元实际用于北京量质公司的经营，其挪用实际数额是165万元。
辩护人汤兴元发表如下辩护意见：公诉机关指控被告人赵作永犯挪用资金471万元数额不正确，应扣除总经理办公费106.3888万元及用于北京量质科技有限公司使用的203万元；被告人赵作永与质康公司、康普生公司达成了刑事和解协议，依法应对被告人从轻、减轻处罚；被告人赵作永已归还挪用的资金且取得谅解，对被告人应从轻处罚；被告人赵作永系初犯，具有自首情节。
庭审中，向法庭提交了如下证据：河北质康公司董事冯利锋、武力、潘明利证明在河北质康公司召开董事会期间，董事一致认可赵作永有办公年费总经理待遇每年50万元，当时参会人员没有异议；石家庄市工商行政管理局高新技术产业开发区分局出具的材料证明冯利锋、武力、潘明利确实是质康公司董事；赵作永向质康公司请求支付总经理办公费，并从借款中予以抵消的通知，证明赵作永确实申请过抵消；石家庄康普生公司、河北质康公司、北京量质公司以及质康公司的国有股东石家庄国控投资集团有限公司对赵作永出具的谅解书；石家庄国控投资集团有限公司、河北质康公司和石家庄康普生公司出具的希望人民法院从轻处罚赵作永的意见书；河北质康公司、石家庄康普生公司与赵作永签订的刑事和解协议；质康公司出具的银行凭证及华夏银行进账单，证明赵作永归还质康公司500万元；北京量质公司出具的记账凭证及交通银行进账单，证明赵作永将500万元中的200万元用于偿还个人企业主经营贷款。
辩护人张艳强发表如下辩护意见：对公诉机关指控前四起被告人赵作永犯职务侵占罪，因被告人赵作永主观上没有非法占有康普生、质康公司财物的目的，客观上也没有侵占康普生、质康公司财物的行为，赵作永只有抽逃出资的故意，符合抽逃出资罪的构成要件，不符合职务侵占罪的构成要件；对公诉机关指控被告人赵作永犯挪用资金罪，因被告人赵作永主观上没有挪用公司资金的目的，客观上，被告人赵作永与质康公司办理了借款手续，并约定借款利息，其行为是借款，不是挪用，被告人赵作永的行为不构成挪用资金罪。
庭审中向法庭提交如下证据：2016年5月6日国控公司证明一份，证明石家庄国控投资集团有限责任公司作为河北质康公司的股东，按要求履行了股东职责，未参与河北质康公司的经营活动，给与河北质康公司充分的经营自主权；2016年5月10日石家庄康普生科技有限公司财务部说明一份，证明华夏银行卡号为62×××88的银行卡，户名为赵某，是石家庄康普生科技有限公司财务人员使用赵某的身份证办理的，该卡从办理至今，一直由财务部门掌管，本卡的所有使用记录，都是财务人员使用的，赵作永没有接触过这张银行卡，也没有使用过。
经审理查明：
1、2013年11月12日，被告人赵作永利用职务便利，虚构合同，将石家庄康普生科技有限公司的300万元承兑汇票以支付河北启日机械科技有限公司货款的名义支出，变现为2896500元，于2013年11月13日转入赵某的华夏银行账户11×××10。其中的2789500元于2013年11月20日从赵某账户转入北京量质科技有限公司（华夏银行账户11×××20），作为向河北质康医疗器械科技有限公司的注资款。
2、2013年11月20日，被告人赵作永利用职务便利，虚构欠河北启日机械科技有限公司款，并以还欠款的名义，从石家庄康普生科技有限公司的华夏银行账户11×××13将2393300元转入北京量质科技有限公司的华夏银行账户11×××20，作为向河北质康医疗器械科技有限公司的注资款。
3、2013年11月20日，被告人赵作永利用职务便利，将河北质康医疗器械科技有限公司的华夏银行11×××20账户中的500万元现金，购买了500万元的承兑汇票，虚构合同，将该500万元承兑汇票以支付石家庄市多业商贸有限公司货款的名义，还给张杰峰，用于偿还北京量质科技有限公司在向河北质康医疗器械科技有限公司注资时借张杰峰的500万借款。
4、2013年11月22日，被告人赵作永利用职务便利，虚开发票，以支付石家庄仁汇劳务派遣有限公司劳务费的名义，将河北质康医疗器械科技有限公司的200170元还给张杰峰，作为偿还北京量质科技有限公司借张杰峰500万元注资款，还给张杰峰500万元承兑汇票的贴息。
5、2014年4月16日，被告人赵作永利用职务便利，出具借款单，挪用河北质康医疗器械科技有限公司4717817元，用于偿还赵作永以赵某名义在华夏银行的贷款。
另查明，2014年11月27日，赵作永将借张杰峰500万元转入河北质康医疗器械科技有限公司的华夏银行账户，用于归还其挪用河北质康医疗器械科技有限公司的资金4717817元。被告人赵作永挪用资金的行为，已得到河北质康医疗器械科技有限公司的股东石家庄国控投资集团有限公司的谅解。
被告人赵作永因涉嫌犯职务侵占罪，石家庄市公安局经侦支队于2015年1月21日电话通知其到公安机关说明情况，当日，赵作永到公安机关交代了犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据予以证实。有石家庄市纪律检查委员会移交案件线索函为。有石家庄市公安局受案登记表、立案决定书、到案说明、调取证据通知书、调取证据清单、强制措施为证。有银行明细及河北质康医疗器械科技有限公司、石家庄康普生科技有限公司、北京量质科技有限公司的账目和工商档案为证。有石家庄国控投资集团有限公司出具谅解书为证。有证人王某1、高某、刘某1、刘某2、张某1、赵某、姜某、王某2、王某3、韩某、张某2证言为证。有被告人赵作永的供述与辩解、户籍及现实表现证明为证。
上述证据，本院予以确认。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的。本案中，被告人赵作永将公诉机关指控其犯职务侵占罪中的资金，用于完成河北质康医疗器械科技有限公司的注资，其客观上并未占有，主观上没有侵占公司财物的目的，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，对公诉机关指控其犯职务侵占罪，本院不予支持。
被告人赵作永辩称其行为不构成职务侵占罪，因其主观上没有侵占公司财物的目的，客观上并未占有资金，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，对此辩解，本院予以支持；挪用单位资金与个人报酬分别属于刑事、民事法律关系，不能将数额相互抵消，将挪用的200万元用于北京量质科技有限公司的经营系挪用资金的用途，亦不能将此数额扣除，其辩称挪用资金实际数额是165万元，本院不予支持。
辩护人汤兴元发表公诉机关指控被告人赵作永犯挪用资金471万元数额不正确的辩护意见，经查与事实不符，本院不予支持；对被告人赵作永与质康公司、康普生公司达成了刑事和解协议，依法应对被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，因本案不适用于刑事和解程序，本院不予支持；被告人赵作永已归还挪用的资金且取得石家庄国控投资集团有限公司的谅解，经查属实，本院予以支持；被告人赵作永系初犯，具有自首情节的辩护意见，经查属实，本院予以支持。
辩护人张艳强发表的因被告人赵作永主观上没有非法占有康普生、质康公司财物的目的，客观上也没有侵占康普生、质康公司财物的行为，赵作永只有抽逃出资的故意，符合抽逃出资罪的构成要件，不符合职务侵占罪的构成要件的辩护意见，经查属实，本院予以支持；综合本案证据，被告人赵作永的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，被告人赵作永与质康公司办理了借款手续，并约定借款利息，其行为系挪用资金的手段，对其发表的被告人赵作永的行为不构成挪用资金罪的辩护意见，本院不予支持。
本院认为，被告人赵作永利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人赵作永犯挪用资金罪罪名成立，应予支持。被告人赵作永系初犯，经电话通知直接主动到公安机关说明情况，应视为自动投案，其到案后如实供述自己的罪行，应以自首论，依法可以减轻处罚。案发前，被告人赵作永已将挪用资金全部归还，有悔罪表现，并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人赵作永犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年十个月。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月15日起至2016年12月14日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭建辉
审 判 员 魏 义
代理审判员 刘天宇
二〇一六年八月三十一日
代书 记员 尚梦楠
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。