河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫16民终432号
上诉人（原审被告）：徐军智，男，1985年11月20日出生，汉族，住沈丘县。
上诉人（原审被告）：秦叠，女，1987年9月6日出生，汉族，住沈丘县。
上列上诉人委托诉讼代理人：贾全文，沈丘县言正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郭翠英,女，1937年3月1日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：毛志鸿，沈丘县明锐法律服务所法律工作者。
原审被告：徐红运，男，1971年11月2日出生，汉族，住沈丘县。
上诉人徐军智、秦叠因与被上诉人郭翠英、原审被告徐红运身体权、健康权纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐军智及其与上诉人秦叠的共同委托诉讼代理人贾全文，被上诉人郭翠英的委托诉讼代理人毛志鸿，原审被告徐红运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐军智、秦叠上诉请求：1、一审认定基本事实不清，裁定撤销原判，发回原审法院重审或者查清事实后改判；2、二审上诉费由郭翠英承担。事实和理由：2016年11月28日上午，徐军智、秦叠在郭翠英村买树并自行伐树过程中，因树头落地时砸住附近的线杆电缆致郭翠英受伤住院治疗，徐军智、秦叠先后为郭翠英在沈丘县人民医院垫付6000元，周口中心医院垫付14000多元和为其支付车费，其他费1000多元，共计支付21000多元。可一审认定13500元，其他未认定实属认定事实不清。郭翠英的伤残评定为九级和十级。如今，徐军智、秦叠已知郭翠英有的伤残根本不是本案事故发生所致，其伤残系陈旧性伤残，可见周口三川法医司法鉴定所周口三川司鉴所(2017)临鉴字第537号司法鉴定意见书第3页倒数第二行：3、胸9、腰1椎体陈旧性压缩骨折。基于本案事故，郭翠英应负一定的责任，因一审判决未按责任比例判决。郭翠英出院后根本不存在护理、营养和残疾扶助器具，一审判决支持其无正当请求实属适用法律错误。一审判决郭翠英精神损害抚慰金10000元明显过高。
郭翠英辩称，1、徐军智、秦叠在沈丘县人民医院垫付的6000元和支付的其他费用1000多元在一审中郭翠英并没有主张，所以徐军智、秦叠称垫付了高达2万多元是不属实的。实际上徐军智、秦叠在周口中心医院交给郭翠英13500元，一审判决中已经扣除了，所以一审判决正确。2、关于鉴定意见徐军智、秦叠没有提出异议，也没有申请重新鉴定，结合病历材料显示做鉴定时为压缩性陈旧性骨折，但是不能以此说明郭翠英不是本次事故造成的，郭翠英没有任何过错，一审判决不划分责任是完全正确的。出院之后是否存在有关的护理营养等费用应以有关的鉴定结论为准，残疾辅助器具也是在医生的安排下，所以一审判决支持的请求是完全正确的。3、一审判决支付的1万元精神抚慰金并不高，因为郭翠英是多级伤残。综上，伤残是徐军智、秦叠伐树导致的，徐军智、秦叠没有证据证明其主张成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐红运述称，徐红运是受雇于徐军智、秦叠。
郭翠英向一审法院起诉请求：l、依法判令徐军智、秦叠、徐红运赔偿郭翠英医疗费35423.2元、护理费8348元、营养费1800元、住院伙食补助费1020元、交通住宿费2000元、残疾器具费3000元、残疾赔偿金12282元、精神抚慰金20000元、鉴定费2460元等共计86333.2元；2、本案的诉讼费由徐军智、秦叠、徐红运承担。
一审法院认定事实：2016年11月28日上午，秦叠、徐军智在郭翠英村买树并自行伐树，徐红运等人受雇于秦叠、徐军智为其伐树，在伐树过程中，树头落地时砸住附近的线杆电缆致线杆歪倒，造成郭翠英受伤。郭翠英受伤后当日，先在沈丘人民院进行治疗，当日又转至周口市中心医院住院治疗。2016年11月28日，郭翠英在沈丘县人民医院治疗的费用由秦叠、徐军智支付。郭翠英转院周口市中心医院的车费也由秦叠、徐军智支付。郭翠英在周口市中心医院住院治疗14天，伤情被诊断为：齿状突骨折，胸腰椎多发压缩骨折，并对郭翠英头颈胸支具固定治疗。郭翠英在周口市中心医院花费医疗费32923.20元，秦叠、徐军智在周口市中心医院为郭翠英支付医疗费用13500元。2016年12月12日，郭翠英从周口市中心医院出院，当日又入住沈丘县人民医院治疗，住院18天，伤情被诊断为：劲寰状骨折、胸椎多发骨折、骨质疏松，郭翠英支出医疗费1970.64元。诉讼过程中，应郭翠英的申请，一审法院委托周口三川法医临床鉴定所对郭翠英的伤残程度、“三期”及后续医疗进行鉴定，该所于2017年7月14作出周口三川司鉴所【2017】临鉴字第537号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人郭翠英伤残程度参照《人体损伤致残程度等级》标准就其胸椎多发压缩骨折应评定为九级伤残，其枢椎齿状骨折遗留颈部功能障碍应评定为十级伤残；2.自受伤之日起建议给被鉴定人郭翠英护理期90日，营养期限90日。3.后期医疗费建议以实际发生为准。郭翠英系河南省农村居民。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权，受法律保护。郭翠英身体权、健康权受到侵害，郭翠英无过错，对于郭翠英的损失，秦叠、徐军智应当承担全部赔偿责任。根据郭翠英的诉讼请求和提交的证据，依法核定郭翠英的损失如下：1.医疗费35453.84元（其中在周口市中心医院花费32923.20元，在沈丘县人民医院花费1970.64元，××医院花费560元）；2.护理费8348元（参照2016年河南省居民服务业和其他服务业33857元／年和鉴定意见护理期限90日计算）；3.营养费1800元（20元／天×90天）；4.住院伙食补助费960元（30元／天×32天）；5.交通费住宿费酌定500元；6.残疾辅助器具费3000元，结合郭翠英周口市中心医院对郭翠英头颈胸支具固定治疗和博爱康复器具有限公司出具3000元收据，予以认定；7.残疾赔偿金12282元。参照2016年河南省农村纯收入11697元／年和郭翠英的伤残等级和法律规定计算，11697元／年×（20﹪＋1﹪）×5年＝12282元；8.精神损害抚慰金酌定10000元；9.鉴定费1900元。以上合计：74243.84元。秦叠、徐军智在周口市中心医院为郭翠英支付13500元，应当从中扣除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，徐红运受雇于秦叠、徐军智，在伐树的过程中，造成郭翠英受伤，应由秦叠、徐军智承担侵权责任。故郭翠英要求徐红运作为与秦叠、徐军智的合伙人共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，秦叠、徐军智应当赔偿郭翠英各项损失60743.84元。依照《侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，参照相关赔偿标准，判决：一、秦叠、徐军智于判决书生效十日内共同赔偿郭翠英各项损失60743.84元；二、驳回郭翠英的其他诉讼请求。案件受理费663元，由郭翠英负担181元，由秦叠、徐军智负担482元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人徐军智、秦叠举证：照片8张和优盘一份，来源于徐军智在近距离观察时对郭翠英进行的拍照和录像。证明郭翠英出院后能够自行劳动，生活上不需要任何辅助器具。被上诉人郭翠英质证意见：真实性和拍摄时间上不予认可，效力上不能对抗书面的证据，不能以此否认郭翠英造成伤残的事实。原审被告徐红运质证意见：照片和视频是真实的。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：上诉人徐军智、秦叠举证的该组证据，证据形式不合法，无其他证据予以印证拍摄的时间，在证据效力上，不足以对抗一审审理中的司法鉴定意见书，且周口市中心医院对郭翠英头颈胸支具固定治疗的事实存在，故对其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第一，关于上诉人徐军智、秦叠上诉主张的其垫付的相关费用为21000多元，一审认定13500元，其他未认定属认定事实不清问题。经审查，一审审理中，郭翠英主张的医疗费是在周口市中心医院、××医院的花费，一审法院已经对徐军智、秦叠在周口市中心医院垫付的费用予以扣除，结合被上诉人郭翠英的治疗和住院情形等，一审法院对郭翠英的交通费住宿费酌定500元，合理合法。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，上诉人徐军智、秦叠并未对该上诉主张予以举证，其依法应当承担举证不力的不利后果。故对该上诉理由，本院不予支持。
第二，关于上诉人徐军智、秦叠上诉主张一审司法鉴定书错误及申请重新鉴定问题。首先，周口三川法医临床司法鉴定所出具的(2017)临鉴字第537号司法鉴定意见书在分析说明的第（一）项中，已经明确载明，“……被鉴定人郭翠英胸3、4、7、11、12椎体压缩性骨折符合“椎体新鲜压缩骨折”的影像学表现……应评定为九级伤残”，与上诉人徐军智、秦叠上诉所主张的“胸9、腰1椎体陈旧性压缩骨折”系陈旧性伤残并不矛盾，故对上诉人徐军智、秦叠上诉主张的一审司法鉴定书错误的理由，本院不予支持；其次，上诉人徐军智、秦叠在一审审理中并未申请重新鉴定，且其并未提供充分有效的证据予以证明案涉司法鉴定意见书存在实体错误或程序违法，故对上诉人徐军智、秦叠重新鉴定的申请，本院不予准许。
第三，关于上诉人徐军智、秦叠上诉主张的一审判决未按责任比例判决问题。上诉人徐军智、秦叠在伐树的过程中因树头落地时砸住附近的线杆电缆致线杆歪倒，造成郭翠英受伤，上诉人徐军智、秦叠并无证据证明被上诉人郭翠英对于该事故的发生存在过错，一审法院判由徐军智、秦叠承担全部赔偿责任，并无不当。
第四，关于上诉人徐军智、秦叠上诉主张的郭翠英出院后根本不存在护理、营养和残疾扶助器具，一审判决支持其无正当请求适用法律错误问题。依据周口三川法医临床司法鉴定所出具的(2017)临鉴字第537号司法鉴定意见书，结合周口市中心医院对郭翠英头颈胸支具固定治疗的事实及博爱康复器具有限公司出具的3000元收据，一审法院对郭翠英的护理费、营养费和残疾扶助器具费予以支持，有事实根据和法律依据。
第五，关于上诉人徐军智、秦叠上诉主张一审判决的精神损害抚慰金10000元明显过高问题。经审查，因该次事故造成被上诉人郭翠英九级伤残、十级伤残各一处，且被上诉人郭翠英无过错，一审法院酌定精神抚慰金数额10000元，并无不当。
综上所述，徐军智、秦叠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1019元，由徐军智、秦叠负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一八年一月二十九日
书记员 王永波