湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终80号
上诉人（原审被告）吉首市农业局。
法定代表人杨昌富，该局局长。
委托代理人张建华，湖南民生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石远富，男，苗族，1980年7月1日出生，湖南省吉首市人。
石远富与吉首市农业局不履行法定职责一案，上诉人吉首市农业局不服吉首市人民法院（2017）湘3101行初12号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，原告石远富是吉首市峒河街道办事处岩寨村第二村民小组村民，出生于1980年7月1日，赶上了吉首市农村家庭联产责任制承包田土和山林的分配方案。因是超生第三胎，原告的责任田一直未落实，其母秧万香在落实计育手术后，原告的责任田依然没有落实。2016年12月16日，原告向被告吉首市农业局提交了《关于要求解决石远富实际未取得农村土地承包经营权》的申请报告。2017年1月5日，被告以不属于被告职权范围，向原告下达了《不予受理通知书》，原告对此提起行政诉讼。在诉讼过程中，被告于2017年3月28日自行撤销了《不予受理通知书》，原告撤诉。2017年4月11日，被告作出《关于石远富要求解决集体经济组织成员因实际未取得农村土地承包经营权报告的回复》（2017年6月27日送达）。原告认为被告没有履行法定职责解决原告请求的问题，故再次提起诉讼。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。从法律及司法解释的规定来看，首先，被告吉首市农业局具有对本辖区内农村土地承包及承包合同管理的职责，原告石远富提出的申请属于被告的职责范围。其次，被告主张其已经履行职责的主要证据是经过调查书面作出的《关于石远富要求解决集体经济组织成员因实际未取得农村土地承包经营权报告的回复》，而该回复在实质上并未解决原告请求保护的事项。法律及司法解释的要求是处理解决，而不是回复，被告作出该回复不可视为已履行法定职责。故原告诉请理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：被告吉首市农业局在本判决生效之日起六十日内对原告石远富于2016.年12月16日提出的《关于要求解决石远富实际未取得农村土地承包经营权》申请作出处理。案件受理费50元，由被告吉首市农业局负担。
上诉人吉首市农业局不服一审判决提起上诉：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求判令被告承担诉讼费用。理由是：一审法院认为上诉人依据实地调查，作出的《关于石远富要求解决集体经济组织成员因实际未取得土地承包经营权报告的回复》在实质上并未解决原告的土地经营权问题，因而不可视为已履行法定职责，其认定依据不足。《村民委会组织法》第八条第二款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产；第五条规定，乡、民族乡、镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。同时为防止行政机关及工作人员干预农村土地承包，《农村土地承包法》第二十五条也规定，国家机关及工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或变更，解除承包合同。依照《农村土地承包法》第十一条规定，上诉人依照职责负责本区域内农村土地承包及承包合同管理。所谓土地承包和承包合同管理之职责，属于行政确认行为，主要指对于已经签订的承包合同进行确认备案，发放土地承包经营权证，批准承包地的调整等行政确认行为，以及平等主体之间土地承包纠纷的仲裁。农村土地属于村集体所有，土地承包事项是要经过村民小组讨论后才能做出的决定，该决定本身体现了大多数村民意愿，符合大多数村民的利益，作为行政机关没有法律的授权是不能滥用行政权力插手和干预群众自治组织做出的决定的，否则构成滥用职权。经过上诉人的实地调查，被上诉人没有取得土地承包经营权的原因主要是当时的计划生育政策造成的历史遗留问题。由于土地承包已经落实多年，村委会没有多余的机动地给予被上诉人，但村委会还是想尽一切办法给被上诉人解决了0.9亩的土地，因被上诉人嫌弃该宗地而没有实际承包。同时上诉人也已经告知被上诉人，等村里有闲置的或多余的机动地时，再分给被上诉人土地。上诉人作为农业主管部门承担的仅仅是农村土地承包的管理职责，现有的法律法规没有赋予上诉人职权可以发布行政命令等方式强制安排或规定村民之间承包地的分配，也不能代表村委会与村民签订土地承包合同。对于没有取得土地承包权的被上诉人，上诉人只能通过与村集体协调，召开座谈会等形式，指导当地村委会清理土地承包历史遗留问题，并根据现场实地调研的结果采取行政回复的方式妥善解决历史遗留问题，防止矛盾激化。上诉人并没有拒绝受理被上诉人的诉求，也没有怠于履行法定职责。上诉人没有被上诉人请求所为事项的职权，勉强上诉人履行所谓之“职权”以解决被上诉人的请求，无疑相当于要求被上诉人越权行政，这有悖于依法行政的法治理念。综上，上诉人已在法定的期限履行了法定义务，一审法院作出判决依据不足，为维护上诉人的合法权益，向贵院提出上诉，望依法改判。
被上诉人没有进行答辩。
在二审中，上诉人及被上诉人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。另，在二审中，上诉人吉首市农业局于2017年12月12日对石远富的申请作出了《关于石远富要求解决农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权的处理意见》，该意见对石远富要求解决土地承包经营权的请求，不予支持，并告知了石远富不服该意见的救济方式。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人吉首市农业局是否履行了法定职责。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”根据上述规定，对集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权的，应先由行政部门进行解决。本案中，吉首市农业局对石远富提交的关于解决土地承包经营权的申请符合上述规定。但吉首市农业局2017年4月11日作出的《关于石远富要求解决农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权报告的回复》，没有对石远富的请求事项作出具体的结论，即对石远富是否满足取得土地承包经营权条件应予以明确，因此，吉首市农业局该答复实际上属于不予答复，其行为构成不履行法定职责。此外，鉴于吉首市农业局在二审期间对石远富的申请重新作出了《关于石远富要求解决农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权的处理意见》，该意见对石远富的申请作出了实质上的处理，客观上履行了其法定职责，故本案再行判决吉首市农业局履行职责已无意义。吉首市农业局改变原违法行政行为，经本院向石远富释明，石远富仍然坚持对原行为提起诉讼，故对被诉的原行政行为，依法应确认违法。如石远富对吉首市农业局新作出的处理意见不服可以另行通过行政复议或行政诉讼等方式实现救济。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审期间上诉人已重新作出了行政行为，判决继续履行已无必要，故依法应撤销原判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项、第八十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101行初12号行政判决；
二、确认上诉人吉首市农业局2017年4月11日作出的《关于石远富要求解决农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权报告的回复》违法。
一、二审案件受理费共计100元，由上诉人吉首市农业局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学军
审 判 员 陈武涛
审 判 员 唐云峰
二〇一八年一月八日
代理书记员 田 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。