山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第766号
上诉人（原审原告）张哲平，男，1971年4月20日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人高召旺，男，1974年6月17日出生，汉族，平阴明星法律服务所法律工作者，住平阴县。
上诉人（原审被告）济南金汇翔人力资源管理有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人刘涛，董事长。
委托代理人张辉，男，1973年9月25日出生，汉族，平阴弘正法律服务所工作人员，住平阴县。
委托代理人崔斌，男，1986年6月16日出生，汉族，平阴弘正法律服务所工作人员，住平阴县。
被上诉人（原审被告）平阴鲁西装备科技有限公司，住所地平阴县。
法定代表人张连芳，厂长。
委托代理人赵建华，山东鲁平律师事务所律师。
委托代理人张伟，山东鲁平律师事务所申请律师执业实习人员。
上诉人张哲平、济南金汇翔人力资源管理有限责任公司（以下简称金汇翔公司）因与被上诉人平阴鲁西装备科技有限公司（以下简称鲁西装备公司）劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人张哲平的委托代理人高旺，上诉人金汇翔公司的委托代理人张辉、崔斌，被上诉人鲁西装备公司的委托代理人赵建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年12月11日，金汇翔公司招用张哲平为其职工。2012年12月13日，张哲平被金汇翔公司派遣至鲁西装备公司，在鲁西装备公司填料制作车间从事维修工作。2014年5月28日，张哲平因腰部扭伤到医院检查，后得知金汇翔公司未为张哲平及时足额交纳社会保险，张哲平自此未再到鲁西装备公司处上班。2014年6月12日，张哲平向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后张哲平以被申请人之一即平阴金地劳务派遣有限责任公司并非合格主体为由，撤回仲裁申请。2014年8月20日，张哲平再次向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决解除与被申请人金汇翔公司的劳动合同并为张哲平补缴2012年12月至2014年5月的社会劳动保险费并办理失业相关手续，支付解除劳动合同之前的生活费每月2000元；依法裁决金汇翔公司支付张哲平两个月的经济补偿金9000元和赔偿金；依法裁决鲁西装备公司支付张哲平2012年12月至2014年5月的同工同酬差额工资36000元；依法裁决鲁西装备公司支付张哲平法定休假日，双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资，休息日的加班工资24239元，加点工资37778元，赔偿金107017元。同日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲不（2014）21号仲裁决定书，决定不予受理张哲平的申请。张哲平不服，起诉来院。另查明，自2013年12月至2014年5月止，张哲平月平均工资为2495元。
原审法院认为：张哲平、金汇翔公司与鲁西装备公司三方之间系劳务派遣关系，张哲平系被派遣劳动者，金汇翔公司系劳务派遣单位即用人单位，鲁西装备公司系用工单位。因金汇翔公司未为张哲平及时足额交纳社会保险，张哲平依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，要求解除与金汇翔公司之间的劳动合同，依法应予支持。关于张哲平主张的金汇翔公司为其补缴2012年12月至双方解除劳动合同前的社会劳动保险费并办理失业相关手续，经审查原审法院认为，该主张不属于法院受理劳动争议案件的范围，应予驳回。关于张哲平主张金汇翔公司支付其解除劳动合同之前的生活费每月2000元；经审查原审法院认为，双方的劳动合同应自2014年8月20日即张哲平向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁之日解除，自2014年5月28日起至2014年8月20日止，张哲平未为金汇翔公司实际提供劳务，但因张哲平与金汇翔公司之间的劳动合同关系并未解除，金汇翔公司理应向张哲平支付基本生活费，对此，可参照《山东省企业工资支付规定》，按照不低于当地最低工资标准的70%支付其基本生活费用2835元（1350×3×70%）。关于张哲平主张金汇翔公司支付其两个月的经济补偿金9000元；经审查原审法院认为，双方劳动关系存续时间为自2012年12月起至2014年8月止，共计1年8个月，故张哲平应向金汇翔公司支付2个月的工资作为经济补偿。经核算，金汇翔公司应支付张哲平解除劳动合同补偿金的数额为4990元（2495元×2个月）。关于张哲平主张鲁西装备公司支付其2012年12月至2014年5月的同工同酬差额工资36000元，法定休假日，双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资，休息日的加班工资24239元，加点工资37778元，赔偿金107017元；经审查原审法院认为，张哲平作为主张鲁西装备公司存在同工不同酬及加班事实存在的一方，按照“谁主张，谁举证”的原则，应由张哲平承担举证责任予以证实其上述主张，因张哲平未能提供证据予以证实，故原审法院对张哲平的上述主张不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第三十八条、第四十七条、五十九条、第六十三条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、解除原告张哲平与被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司之间的劳动合同；二、驳回原告张哲平要求被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司为其补缴2012年12月至双方解除劳动合同前的社会劳动保险费并办理失业相关手续的诉讼请求；三、被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张哲平自2014年5月28日起至2014年8月20日基本生活费2835元；四、被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张哲平解除劳动合同补偿金4990元；五、驳回原告张哲平要求被告平阴鲁西装备科技有限公司支付其2012年12月至2014年5月的同工同酬差额工资36000元，法定休假日、双休日以及工作日延长劳动时间的加班工资、休息日的加班工资24239元，加点工资37778元，赔偿金107017元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南金汇翔人力资源管理有限责任公司、被告平阴鲁西装备科技有限公司承担。
上诉人张哲平不服原审判决上诉称：（一）原审法院认定双方解除劳动合同的时间为2014年8月20日错误，双方解除劳动合同的时间应截止到原审判决生效。（二）原审法院认定按张哲平每月实领工资数额2495元计算补偿金错误，应按同工同酬的标准每月4500元计算赔偿金，即9000元。（三）原审法院对鲁西装备公司是否存在未按同工同酬标准支付张哲平工资，未支付休息日及延长劳动时间加班工资的情况，认定事实不清，且对举证责任分配错误。1．张哲平为证实自己的主张提交的张哲平工资折、银行流水明细、填料车间2014年5月制作的本车间2014年4月份工资发放表、填料车间卫生区域划分表、录音7份、工作照片3张、工前作业危害辨识表4份、张哲平的CT影像报告单及CT片、平劳人仲不（2014）21号仲裁决定书，以及张哲平申请原审法院调取的平劳人仲案（2014）35号仲裁卷宗材料中证人甲某某的证言，能够相互印证证实张哲平的主张。2．金汇翔公司为反驳张哲平的主张提交提交劳务派遣劳动合同书复印件一份，鲁西装备公司为反驳张哲平的主张提交鲁西装备公司考勤表复印件一宗，庭审中张哲平对鲁西装备公司提交的考勤表复印件提出异议，并要求鲁西装备公司提交考勤表原件，然而鲁西装备公司当庭表示不提供，依法应当承担对自己不利的后果。3．庭后张哲平申请原审法院核实张哲平提交的证据，并申请法院调取鲁西装备公司涉案期间的考勤表、工资表，原审法院要求鲁西装备公司提交上述证据，在鲁西装备公司未提交有效证据的情况下，原审法院判决驳回张哲平的诉讼请求，认定事实不清。4．原审法院将举证责任强加给张哲平，违反法律规定。张哲平在鲁西装备公司常年加班，而鲁西装备公司并没有依法支付加班费。根据山东省工资支付条例的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，根据前述法律法规之规定，鲁西装备公司应当就其是否节假日加班，延长劳动时间，同工同酬的事实进行举证。鲁西装备公司向原审法院提交的考勤表复印件，可以伪造和修改，且与张哲平提交的录音证据矛盾。原审法院不能仅依据鲁西装备公司提交的能够随意修改、伪造的考勤表复印件，就罔顾法律规定，判决驳回张哲平的诉求。若所有法院都如原审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一些能够随意编辑、伪造的“所谓证据”就能够洗脱随意加班、延长劳动时间的行为，那么用人单位就会更肆无忌惮地违法，前述所有法律规定也就毫无现实意义。综上，请求二审法院撤销原判，依法维护张哲平的合法权益，即：1．维持原审判决第一项；2．改判金汇翔公司自2014年5月8日至本判决生效之日，按每月2000元的标准向张哲平支付基本生活费；3．改判金汇翔公司向张哲平支付两个月经济补偿金9000元；4．改判鲁西装备公司向张哲平支付2012年12月至2014年5月同工同酬的工资差额36000元；5．改判鲁西装备公司支付张哲平法定休假日、休息日的加班工资24239元，延长劳动时间的工资37778元，赔偿金107017元。
上诉人金汇翔公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人张哲平的上诉请求。
被上诉人鲁西装备公司答辩称：（一）鲁西装备公司是用工单位，不是用人单位，不承担张哲平诉状中所提到的建立劳动考勤制度，对减少劳动报酬负举证责任等义务；（二）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。张哲平的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回张哲平的上诉请求。
上诉人金汇翔公司不服原审判决上诉称：（一）关于生活费问题。2012年12月11日，张哲平与金汇翔公司签订劳务派遣劳动合同书，后被派遣到鲁西装备公司工作。工作期间，张哲平没有向金汇翔公司提出任何问题，到2014年8月26日金汇翔公司收到原审法院的应诉通知才知道张哲平已经起诉。金汇翔公司收到应诉通知后，及时了解用工单位鲁西装备公司，鲁西装备公司答复：“张哲平没有给车间任何领导和个人请假，擅自离岗，处于无故旷工状态！”同样，张哲平也没有给金汇翔公司任何告知！在原审庭审时，张哲平以自己受伤无法上班为由进行了辩解，并提供了CT影像报告单及CT片，但经过质证，张哲平提供的是虚假的CT片，该证据不能证明是张哲平受伤！同时，用工单位鲁西装备公司也从没有向金汇翔公司告知张哲平出过工伤。金汇翔公司认为：张哲平在无故旷工的前提下，没有告知金汇翔公司为其另安排工作，又提供虚假证据要求金汇翔公司支付生活费是不符合事实和法律规定的。原审法院认定CT片为有效证据是错误的，所以请求二审法院查清事实依法驳回张哲平关于生活费的诉求。（二）关于补偿金问题。金汇翔公司认为，由于张哲平是无故不上班，不是金汇翔公司和用工单位鲁西装备公司的原因而造成的，张哲平不应享有补偿金。退一步讲就是应当支付补偿金，也应由金汇翔公司和鲁西装备公司共同连带支付。综上，原审法院没有查清事实，判决金汇翔公司支付生活费、补偿金，将助长不遵章守法和不劳而获的行为，违反按劳取酬的分配原则，同时损害企业利益。请求二审法院撤销原判，依法驳回张哲平的诉讼请求。
上诉人张哲平答辩称：因为金汇翔公司没有给张哲平参加医疗保险，张哲平受伤后为了省钱，在作CT时用的是张哲平哥哥的医保卡。金汇翔公司未依法为张哲平缴纳社会保险，张哲平依法提起仲裁要求金汇翔公司支付生活费及经济补偿金符合法律规定，金汇翔公司的上诉理由不能成立。二审法院应当支持张哲平的上诉请求。
被上诉人鲁西装备公司答辩称：原审判决依法应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实除张哲平与金汇翔公司之间解除劳动合同的时间有误外，其余事实属实，本院予以确认。
另，金汇翔公司于2014年8月28日收到张哲平的本案起诉状。在二审法庭审理过程中，金汇翔公司当庭申请撤回上诉。
本院认为：本案系张哲平、金汇翔公司、鲁西装备公司之间因劳务派遣关系而产生纠纷，属劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张哲平提供的证据不足以证实其领取的工资少于其他向鲁西装备公司提供相同劳动的职工，不足以证实加班事实的存在，亦不足以证明用人单位掌握管理相关证据而拒不提供。故张哲平要求鲁西装备公司支付同工同酬工资差额、加班加点工资及赔偿金的上诉请求，要求金汇翔公司以4500元每月为标准支付解除劳动合同补偿金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，因金汇翔公司未为张哲平及时足额交纳社会保险，张哲平有权解除与金汇翔公司之间的劳动合同，鉴于平阴县劳动人事争议仲裁委员会对张哲平所提解除劳动合同等仲裁请求，系以平劳人仲不（2014）21号仲裁决定书决定不予受理，本案张哲平与金汇翔公司之间劳动合同应自2014年8月28日金汇翔公司收到原审法院向其送达的起诉状之日解除，故张哲平要求金汇翔公司自2014年8月28日以后基本生活费的上诉请求不能成立，本院不予支持。张哲平要求金汇翔公司为其补缴相关社会保险费并办理失业相关手续的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审判决不应处理，原审判决驳回张哲平的该项诉讼请求不当，应予撤销。上诉人金汇翔公司在二审期间自愿撤回上诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十九条之规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2014）平民初字第1155号民事判决第四项、第五项；
二、撤销平阴县人民法院（2014）平民初字第1155号民事判决第一项、第二项、第三项以及诉讼费负担部分；
三、上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司与上诉人张哲平之间的劳动合同于2014年8月28日解除；
四、上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人张哲平自2014年5月28日起至2014年8月27日基本生活费2835元；
一审案件受理费10元，由上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司负担；二审案件受理费15元，由上诉人张哲平负担10元，由上诉人济南金汇翔人力资源管理有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
审 判 员 黄 力
代理审判员 赵建军
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王 娜