福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终5330号
上诉人（原审被告）：卢志萍，女，1985年3月30日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托诉讼代理人：朱永传，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄伟杰，男，1968年12月19日出生，香港特别行政区居民，现住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：钟世昌，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人卢志萍因与被上诉人黄伟杰民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢志萍及委托诉讼代理人朱永传，被上诉人黄伟杰委托诉讼代理人钟世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢志萍上诉请求：1.依法撤销（2016）闽0104民初5428号民事判决，改判驳回黄伟杰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄伟杰承担。
事实和理由：一、一审判决将讼争款项认定为借款，系认定事实错误，依法应当予以改判。1.从举证角度看，黄伟杰在一审中所提供的证据无法证实讼争款项为借款。仅凭金融机构的转账凭证，尚不足以证明双方之间存在借款合意。在现实生活中，转账凭证代表的真实法律关系是“非民间借贷”的远超过“民间借贷”的情况。黄伟杰主张讼争款项为借款的举证责任尚未完成，黄伟杰依法应对不能证明与卢志萍之间有借贷合意承担不利的法律后果。一审判决在黄伟杰没有提供任何证据证明双方当事人之间存在借贷合意的情况下，认定讼争款项为借款，显然属于认定事实错误。2.从一审法院庭审调查看，一审法院未对卢志萍与黄伟杰是否形成借贷合意进行了调查，显然是错误的。3.从当事人之间的关系看，由于双方当事人之间系情侣关系，讼争款项的发生是在双方当事人同居期间，显然认定讼争款项为赠与给付款项，更符合客观实际。客观上，讼争款项系黄伟杰支付给卢志萍与黄伟杰同居之间的生活费，以及卢志萍怀孕、流产和双方分手之后的补偿费、分手费。一审判决对讼争款项的性质认定错误，依法应当予以纠正。4.从一审当事人出庭情况看，两方当事人本人均没有到庭参加诉讼，显然不利于查清本案讼争款项的性质。一审法院应当责令黄伟杰本人到庭参加诉讼，才能查清本案基本事实。5.本案黄伟杰长期以来一直为广东万通达电气集团有限公司的总经理、法定代表人及多家公司股东。根据黄伟杰的阅历、知识范围及社交范围，若讼争款项为借款，黄伟杰不可能不要求卢志萍出具借条等债权凭证。但实际上，黄伟杰并没有要求卢志萍出具相关的债权凭证，且也没有向卢志萍主张过借款，显然黄伟杰的行为不符合交易习惯且极其不符合常理。为此，讼争款项只可能是赠与款项，而非借贷款项。6.卢志萍依法向二审法院提交了卢志萍与黄伟杰之间的亲密照片等证据材料。该证据足以证明卢志萍与黄伟杰系恋人关系，进而证实讼争款项不是借款，系赠与款项。
二、一审判决对讼争款项的认定存在适用法律错误，依法应当予以改判。1.一审判决对讼争款项的认定适用法律错误。一审判决对《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称民间借贷规定）第十七条规定理解错误，造成适用法律错误。民间借贷第十七条的规定，真实内涵应当为对仅以金融机构转账凭证以借贷关系起诉的，对方当事人否认或没有抗辩的，则原告应当进一步举证证明借贷关系，而非直接推定原告的主张成立。卢志萍因未实际收到诉讼材料，而错过参加庭审的机会。黄伟杰主张讼争款项为借款，在卢志萍未出庭抗辩的情况下，需要黄伟杰作为一审原告对所主张的借款事实进行进一步举证，证实双方当事人借贷合意的存在。卢志萍抗辩不成立或放弃抗辩，不能据此当然推导出黄伟杰主张的成立。卢志萍认为，黄伟杰不能举证证明双方之间存在借贷关系的合意，则不能证明双方存在借款合同关系并据此主张卢志萍还款。在黄伟杰不能提供更充分的证据证明其主张的情况下，即面临对黄伟杰所主张的借款事实是否存在不能确定的问题，此时的结果责任仍应归于黄伟杰，由黄伟杰对此承担相应的不利后果。为此，一审判决对讼争款项的认定，适用法律错误。2.卢志萍与黄伟杰之间所发生的讼争款项并非借贷关系，系赠与法律关系。一审法院以借贷关系的法律规定审理本案，属于适用法律错误。
黄伟杰答辩称，一、一审法院将诉争款认定为借款，属于查明事实正确，卢志萍上诉没有事实依据。1.黄伟杰提供本人的银行转账记录、陆爱金及李敏姬证明、微信记录等相关证据，卢志萍对已收到黄伟杰款项的事实未提出异议，视为卢志萍确认已收到黄伟杰主张的款项，从举证的角度来看，黄伟杰对借款问题已完成举证责任。2.在卢志萍确认收到黄伟杰主张款项的情况下，其主张款项性质是赠与而非借贷，应由其举证证明款项性质是赠与，但其并未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本案应认定涉案款项性质为借贷。3.卢志萍企图以情侣关系作为抗辩理由，偷换概念，情侣关系不能等同于赠与，卢志萍的上诉理由明显没有事实依据。4.法律并没有规定必须“借款打条”，卢志萍以没有借条而否认借款的事实，且将借款歪曲为生活费、补偿费、分手费，从其上诉理由的陈述来看，其借款时就已处心积虑，企图虚构情侣关系以达到非法占有的目的。二、一审法院适用法律正确，卢志萍上诉请求没有法律依据。1.卢志萍在法院通知其参加诉讼的情况下，未参与一审开庭是其对诉讼权利的放弃，该责任应自行承担。2.黄伟杰已提供证据证明借款事实，卢志萍主张赠与，但并未就赠与提供证据予以证明，卢志萍的上诉请求没有法律依据，一审法院认定涉案款项是借款关系，适用法律正确。
黄伟杰向一审法院起诉请求：1.判令卢志萍立即偿还黄伟杰借款56万元；2.卢志萍按照年利率6%的标准向黄伟杰支付利息，利息自欠款之日起计算至卢志萍付清借款本息之日止；3.本案受理费、保全费由卢志萍承担。
一审法院认定事实：2013年12月21日，黄伟杰通过招商银行向卢志萍汇款6万元；2014年12月21日，黄伟杰委托案外人李敏姬通过工商银行向卢志萍汇款15万元；2014年3月7日，黄伟杰通过招商银行向卢志萍汇款30万元。
一审法院认为：本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案适用内地法律为准据法。
黄伟杰主张与卢志萍之间存在民间借贷关系，并提交银行转账凭证及案外人的委托确认函、公证书等证据，证实黄伟杰向卢志萍汇款共计51万元,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“黄伟杰仅依据金融机构的转账凭证提起的民间借贷诉讼，卢志萍抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，卢志萍应当对其主张提供证据证明。卢志萍提供相应证据证明其主张后，黄伟杰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”,卢志萍经一审法院合法传唤，未出庭对黄伟杰的转账事实提出抗辩意见，亦未提交书面证据材料，应承担举证不利的后果。据此，一审法院认定黄伟杰、卢志萍之间存在借贷关系。黄伟杰主张本案借款金额为56万元，然根据现有证据，仅能证明黄伟杰及其委托案外人李敏姬向卢志萍汇款共计51万元的事实，对上述51万元，一审法院予以确认；其余5万元，黄伟杰主张系通过委托案外人陆爱金将银行卡直接交给卢志萍并告知密码的方式支付借款，但未能提供充分证据证实，对上述5万元，一审法院不予认定。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持”，故一审法院支持自起诉之日起按年利率6%支付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、卢志萍应于本判决生效之日起十日内向黄伟杰偿还借款本金51万元及逾期利息（以借款本金51万元为基数，自2016年11月10日起按年利率6%计至款项还清之日止）；二、驳回黄伟杰的其他诉讼请求。
当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
本案二审期间，卢志萍向法院提交照片，证明双方系情侣关系，讼争款项系赠与。本院认为，该证据与本案事实没有关联性，且不属于二审中的新证据，不予采信。
根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为讼争款项属于借款还是赠与。黄伟杰主张与卢志萍之间存在民间借贷关系，并提交银行转账凭证及案外人的委托确认函、公证书等证据，证实其向卢志萍汇款共计51万元。卢志萍否认双方之间存在借贷关系，主张系赠与，但未提交相应的证据证明，对该上诉主张本院依法予以驳回。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条进行举证责任分配，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，卢志萍的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人卢志萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 陈 雯
审 判 员 谢 芬
二〇一八年七月二十三日
法官助理 黄 婷
书 记 员 谢德静
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。