浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙07刑终690号
抗诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马丹霞，女，1989年4月6日出生于山东省德州市，汉族，初中文化，农民，家住山东省德州市庆云县。2017年6月6日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
原审被告人潘意义，女，1990年1月13日出生于山东省齐河县，汉族，高中文化，农民，家住山东省淄博市桓台县。2017年6月4日因本案被金华市公安局江南分局取保候审，2018年6月1日再次被取保候审。现在家候审。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人马丹霞、潘意义犯诈骗罪一案，于2018年6月8日作出（2017）浙0702刑初1257号刑事判决。宣判后，金华市婺城区人民检察院提出抗诉，被告人马丹霞提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，上诉人马丹霞、原审被告人潘意义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年至2017年3月，杨冰、洪荻、秦翠（均另案处理）等人经事先商量，在IS平台和YY平台上组织外宣、培训、客服、财务等人员数十人，分工协作，由外宣人员在58同城等网站上大量发布虚假招聘兼职的信息，在被害人提出应聘意愿后，通过IS杨某和洪某1平秦某设专门频道联系被害人；由客服人员以收取试用金、工号费、马甲费等名义，利用从洪艳辉（另案处理）等人处购买的个人支付宝账号、企业支付宝账号骗取被害人99元到799元不等的费用，所骗费用全部由外宣和客服人员按一定比例分成；后再由培训人员以培训名义收取被害人40元的培训费，并让被害人完成网络刷单等所谓的培训任务，培训人员以及财务人员从培训费中获得一定比例提成。杨冰、洪荻，秦翠将剩余培训费和被害人完成任务获取的佣金全部瓜分，被害人未获得任何报酬，也未安排兼职工作，被客服人员、培训人员屏蔽或拉黑。其间，通过客服人员共骗取被害人人民币573万余元，通过培训人员共骗取被害人人民币202万余元。客服人员对各自实际骗取金额的15%--20%不等比例分得提成。培训人员对各自实际骗取的培训费、任务费按一单40元分5元左右的比例分得提成。
被告人马丹霞于2016年11月左右加入，系客服人员，在平台上按照团伙管理人员提供的文本内容，以办理入职手续为由诱骗被害人缴纳试用金、押金等费用并从中提成。其间，被告人马丹霞共骗取被害人人民币41310元，非法获利8262元。
被告人潘意义于2016年12月加入，系客服人员，在平台上按照团伙管理人员提供的文本内容，以办理入职手续为由诱骗被害人缴纳试用金、押金等费用并从中提成。其间，被告人潘意义共骗取被害人人民币14305元，非法获利2861元。
2017年6月4日13时许，被告人潘意义被公安机关抓获归案，2017年6月6日15时许，被告人马丹霞被公安机关抓获归案；后均如实供述主要犯罪事实。在一审审理阶段，被告人潘意义已退赔被害人经济损失共计人民币14305元。
原判认为，被告人马丹霞、潘意义以非法占有为目的，利用网络平台，以提供兼职为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中，被告人马丹霞犯罪数额巨大，被告人潘意义犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马丹霞、潘意义归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，其中被告人潘意义退赔被害人经济损失，分别予以从轻处罚。两被告人在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人马丹霞减轻处罚，对被告人潘意义从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马丹霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人潘意义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。三、责令被告人马丹霞于判决生效后十日退赔各被害人经济损失共计人民币41310元。
金华市婺城区人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审判决对二被告人量刑不平衡，被告人马丹霞判处的罚金畸轻，属于判决确有错误。具体理由如下：1、被告人马丹霞、潘意义除了具有从犯、坦白情节的共同点外，犯罪数额不相同，其中被告人潘意义的犯罪数额14305元，全部退赃，被判罚金2万元；被告人马丹霞的犯罪数额41310元，未退赃，被判处罚金0.8万元。被告人马丹霞的犯罪数额明显大于被告人潘意义，而对未退赃的被告人马丹霞判处的罚金明显低于已退赃的被告人潘意义，对二被告人适用罚金明显不平衡。2、对被告人马丹霞适用的罚金未体现严惩电信网络诈骗犯罪的规定和正确适用罚金的规定。
被告人马丹霞上诉提出，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。理由如下：1、被告人加入平台缴纳了试用金，本身也是受害者，得知是非正规平台后及时退出；2、被告人主要是带两个孩子，利用空闲时间兼职，加入时间极其短暂，只是想赚取一点孩子的生活费，并没有恶意去做；3、被告人并没有主动联系被害人，都是由外宣人员自动送入。在庭审过程中，被告人马丹霞表示对原判认定的事实和证据没有异议，认为：1、涉案时间并不长，一开始并不知道自己的行为是在网络上实施诈骗，单纯是希望做兼职赚点钱补贴家用。后来发现是诈骗后就退出来了；2、虽然自己的罚金少但是被判处的是实刑。
被告人潘意义对原判认定的事实和证据无异议。
经审理查明，原判认定被告人马丹霞、潘意义诈骗的事实，有被害人李伟仁、王墚、曾林的陈述，证人杨冰、常冰琦、纪婧、沈盈的证言，扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据通知书、调取证据清单及光盘，接受证据清单，聊天记录及转账明细，出生医学证明，支付宝交易记录，情况说明，搜查笔录及照片，辨认笔录，电子证物检查工作记录，抓获经过，人口信息，被告人马丹霞、潘意义的供述与辩解等。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人马丹霞、潘意义与他人结伙以非法占有为目的，利用网络平台，以提供兼职为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人马丹霞犯罪数额巨大，被告人潘意义犯罪数额较大。两被告人在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，且被告人马丹霞、潘意义归案后如实供述主要犯罪事实，被告人潘意义退赔被害人经济损失，依法对被告人马丹霞减轻处罚，对被告人潘意义从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。但原判对犯罪数额大且未退赃的被告人马丹霞判处的罚金明显低于犯罪数额小且已退赃的被告人潘意义，属量刑不当，本院依法予以纠正。抗诉机关就此所提抗诉意见成立，本院予以支持。被告人马丹霞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人马丹霞的上诉；
二、维持金华市婺城区人民法院（2017）浙0702刑初1257号刑事判决的第一、第二项的定罪及主刑部分和第三项；撤销第一项、第二项的罚金部分；
三、被告人马丹霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年6月6日起至2018年12月5日止，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）；
四、被告人潘意义犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）；
本判决为终审判决。
审 判 长 支起来
审 判 员 李 晔
审 判 员 周巧慧
二〇一八年九月六日
代书记员 吴燕华