中华人民共和国
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）通中知民初字第0124号
原告顶超（开曼岛）控股有限公司。
法定代表人KennethIanTowle，首席执行官。
委托代理人黄政燏。
被告闵芬。
委托代理人张强。
原告顶超（开曼岛）控股有限公司与被告闵芬侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2012年7月26日公开开庭审理了本案。原告顶超（开曼岛）控股有限公司的委托代理人黄政燏和被告闵芬的委托代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顶超（开曼岛）控股有限公司起诉称：“乐购”是全球领先的三大商业连锁品牌百货零售企业之一，5000多家门店遍布全球14个国家，每周为全球近5000万名顾客提供优质服务。《财富杂志》“全球500强企业”2008至2010年的排名分别为第51位、第56位和第58位；“最受尊敬的全球500家企业”排行第30位；“全球最受尊敬的英国公司”专项排行第1位；“全球最受尊敬的食品及医药店铺”专项排行第3位。“乐购”自进入中国以来，已经开设了97家大型超市和14家便利店，零售面积达48万多平方米，仅在江苏省就有“乐购·南通钟秀店”等16家大型超市，致力于为顾客提供满意的购物之旅，在全国及华东地区百货零售领域及消费者心中拥有崇高的地位及良好的口碑，是一块能为经营者带来巨大经济利益的金字招牌。我公司是注册商标“乐购”的注册人，拥有“乐购”商标的专用权，依法受到中华人民共和国相关法律、法规和司法解释的保护。经调查发现，被告于2007年9月5日起以“乐购超市”名义经营，并在其门店招牌、内部装修、指示牌、导购图、价格标签、电子秤标签、收银条、商品包装、购物袋、宣传单、促销广告、员工制服、胸牌及会员卡上标注“乐购”标识。被告冒用我公司注册商标“乐购”、假冒“乐购超市”名义开展商业活动的行为违反法律规定，严重侵犯了我公司的合法权益，在消费者心中造成恶劣影响，败坏了“乐购超市”的良好声誉，给我公司带来巨大经济损失及商誉损失。请求判令被告：1、立即停止侵犯我公司“乐购”注册商标专用权的行为，禁止在其超市内外任何地方及经营中使用“乐购”字样；2、限期变更通州区二甲乐购超市（以下简称二甲乐购超市）的名称，变更后的名称中不得含有与“乐购”相同或近似的字样；3、在《江海晚报》上刊登声明，消除影响；4、赔偿我公司经济损失人民币46.8万元；5、支付我公司因调查和制止侵权所支付的合理费用人民币3.2万元，并承担本案诉讼费。
被告闵芬辩称：1、本人不知晓原告乐购卖场的存在，也不知晓“乐购”是注册商标，二甲乐购超市是经法定注册登记、相关营业证照齐全的合法经营实体，超市名称使用“乐购”二字与原告所指控的商标侵权行为有区别，本人未侵权；2、本人并非故意侵权，涉诉后即已将超市更名，所有标识均已整改，超市销售业绩与字号没有直接关联，未通过使用字号获取额外利益；3、本人未销售带有“乐购”注册商标的商品；虽在店招、装潢、购物袋、收银小票等使用了“乐购”，但均非单独使用，未凸显原告注册商标；4、第1467812号“乐购及图”组合商标已于2010年10月到期，原告注册商标和本人使用的“乐购”在字数、字形、字体、读音、含义、构图、颜色、组合等方面均有显著区别，两者均无特定联系和关联；5、二甲乐购超市与原告在南通的两家门店相比，在经营规模、经营模式、外观、内外装修等方面均无共同点；6、二甲乐购超市于2007年9月开业，原告在南通开设门店始于2010年10月，原告及其商标在南通地区不具有知名度和影响力；7、二甲乐购超市系乡镇上的便利超市，针对农村市场，原告的门店系在大中城市的大卖场，消费群体不同，因此不存在不正当竞争行为，不可能侵害原告的利益；8、“乐购”并非驰名商标，在不相同或不相类似的商品或场所不享有专用权。请求法院依法作出判决。
原告为支持其诉讼主张，提供以下证据：
（一）证明原告享有商标专用权及企业、商标知名度的证据
1、第1467812号“乐购”文字及图组合商标和第3982000号“乐购”文字商标注册证；
2、（2011）沪静证经字第3999号公证书，内容系互联网上对原告品牌的宣传报道；
3、原告2007年9月前在上海地区开设16家门店的工商信息和1998年起在中国开设的门店的汇总表；
（二）证明被告实施侵权行为的证据
4、二甲乐购超市的工商信息及消防验收意见书、安全检查意见书；
5、一组照片，系原告分别于2008年6月28日、2009年6月2日、2011年5月19日三次在二甲乐购超市购物后对购物袋、标签、收银小票、购物卡等以及对该超市店招所拍摄的照片；
6、南通市南通公证处（2011）通南证民内字第3021号公证书，系原告于2011年7月20日在二甲乐购超市购买商品拍摄的照片；
7、通州工商行政管理局（以下简称通州工商局）2009年4月16日作出的州工商案字（2009）第01061号行政处罚决定书；
8、诉讼中在二甲乐购超市拍摄的照片；
（三）证明为制止侵权支出的合理费用的证据
9、两份公证费发票，律师代理服务合同、律师费发票、支付凭证及上海律师收费标准，以证明原告为本案支付公证费7000元，律师费2.5万元。
被告就原告提供的上述证据质证认为，除对原告门店汇总表、2008年6月28日和2011年5月19日取证的超市购物袋照片的真实性无法确认外，对其他证据的真实性均不持异议，但认为原告注册商标在南通的知名度并不高；2008年、2009年的取证距今已超过2年，原告的主张超过诉讼时效；行政处罚后，被告已按要求对店招等进行过整改；超市实际面积350平方米左右。
被告就其抗辩主张提供了以下证据：
1、二甲乐购超市的营业执照，以证明个体工商户字号是经工商部门核准，被告是合法经营；
2、被告的机动车行驶证、暂住证、租赁合同，以证明被告虽是上海人，早在2000年即已到南通经营；
3、关于原告南通门店使用乐购标识的一组照片，以证明原告门店与被告超市在店招、装潢、标价牌、收银条、电子秤标签、购物袋等方面完全不同，相关公众不会造成混淆、误认。
原告对被告提供的上述证据质证认为，对营业执照、行驶证、暂住证和租赁合同的真实性、合法性不持异议，即便被告到南通经营，也不能证明被告与上海已没有关系；对照片的真实性无法确认，承认原告门店与被告超市必然存在区别，但“乐购”在字号、超市经营中使用，已足以使相关公众误认为原被告间存在关联。
本院从通州工商局调取行政处罚卷中的相关材料，包括该局调查时对二甲乐购超市店招、店内装饰、价格标签、购物袋、员工制服、会员卡等的照片，双方当事人经质证，对真实性、合法性、关联性均未提出异议。
综合上述举证、质证，本院认证如下：1、原告提供的汇总表，系其自行制作，被告对真实性不予确认，本院亦不予确认。2、被告对原告2008年6月28日和2011年5月19日取得的超市购物袋照片真实性持有异议，因照片显示内容与本院从通州工商局调取的照片内容相同，故该照片与本院调取的材料均可以作为证明相关事实的证据。3、原告提供的其他证据，被告对其真实性均予确认，本院认为这些证据真实，来源合法，且与本案存在关联，可以作为证据。4、对被告提供的证据，原告虽对照片的真实性不予确认，但承认其门店与被告超市存在区别，对其他证据的真实性不持异议，本院认为，被告提供的证据均可以作为认定相关事实的证据。
经审理查明：2000年10月28日，原告经中国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标，有效期至2010年10月27日止。2007年1月21日，原告经国家商标局核准又注册了第3982000号“乐购”文字商标，有效期至2017年1月20日止。上述两商标均核定在第35类服务项目，包括商业管理辅助、进出口代理、推销（替他人）等。经原告及其关联企业在全球范围内的宣传、投资和推广，“乐购”已成为全球知名商业连锁品牌，在中国亦具有较高知名度。原告在南通市范围内有两家门店，分别于2010年10月和2011年1月开业，均在南通市区。
被告系上海市嘉定区人，2003年起至江苏海门、通州地区从事个体经营。2007年9月5日，被告申请设立个体工商户，字号为“通州区二甲乐购超市”，经营地址在通州区二甲镇交通西街，投资额10万元，登记的营业面积为300平方米，所属行业为零售业，经营范围及方式为：预包装食品、卷烟、日用百货、五金交电、服装鞋帽、学生用品、初级农副产品等。该超市实际经营面积900平方米左右。
2008年6月28日，原告派员到二甲乐购超市购物并拍照，发现该超市外店招标注“二甲乐购超市”，其中“二甲”两字较小，购物袋和收银小票标注“乐购超市”。原告向通州工商局举报，该局经调查发现二甲乐购超市除上述使用情形外，还在会员卡、价格标签上使用了“乐购”二字，使用标注“二甲乐购超市”的购物袋，超市内装潢有标注“乐购超市”，员工制服上标注的“二甲乐购超市”中“乐购”两字较大。通州工商局认定这些使用行为构成商标侵权，于2009年4月16日作出州工商案字（2009）第01061号行政处罚决定书，责令被告立即停止侵权行为并罚款1000元。被告遂对二甲乐购超市外的店招等进行了改动。
2009年6月2日，原告又派员到二甲乐购超市购物拍照，发现超市外店招上标注的“二甲乐购超市”字体大小相同，收银小票上标注“通州市二甲乐购超市”，使用的购物袋标注“二甲乐购超市”。
2011年5月19日和2011年7月20日，原告又先后两次至二甲乐购超市调查取证，该超市店招、收银小票、购物袋与2009年6月2日发现的相同，超市楼梯装潢标有“乐购超市”，另取得标注“乐购”的会员卡各一张。江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）对2011年7月20日的购物拍照过程进行公证，出具了（2011）通南证民内字第3021号公证书。
原告于2012年3月8日向本院起诉，本案审理过程中，被告对被诉超市进行全面整改，二甲乐购超市已于2012年6月18日注销，重新登记为乐一佳超市经营。原告确认二甲乐购超市的字号及超市经营过程中均已不再使用“乐购”标识。
另查明，国家商标局2004年8月13日《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》中称“《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括商品的批发、零售，商场、超市的服务不属于该类的内容，该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”2007年1月1日起适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在对第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述。
原告为（2011）沪静证经字第3999号公证书支付公证费5000元，原告在其他地区起诉的案件中将该公证书也作为证据使用，并作为合理费用予以主张。原告为本案支出律师费25000元，向南通公证处支付公证费2000元。
庭审中，双方当事人选择本案法律适用法院地法即中国法律作为准据法。
本案的争议焦点为：一、原告是否有权主张第1467812号商标专用权；二、被告在经营过程中使用“乐购”文字是否构成商标侵权；三、被告经营的个体工商户使用“乐购”作为字号是否构成不正当竞争；四、如果构成商标侵权和不正当竞争，被告应当如何承担法律责任，赔偿数额如何确定。
本院认为：原告享有涉案注册商标专用权，被告在类似服务上突出使用与原告注册商标近似的标识，已起到区分服务来源的作用，构成商标意义上的使用，侵犯了原告的商标专用权；被告与原告系同业竞争者，将原告在先注册商标“乐购”作为字号使用，主观上具有搭便车故意，易造成消费者混淆，构成不正当竞争。被告应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。具体理由如下：
一、关于本案的法律适用
原告系境外公司，本案为涉外侵权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。庭审中，双方事人选择法院地法即中国法律作为本案准据法，符合法律规定，本院照准。
二、原告享有涉案商标专用权
原告先后注册了第1467812号“乐购”文字及图组合商标和第3982000号“乐购”文字商标，在有效期内享有商标专用权。第1467812号商标的注册有效期已于2010年10月27日到期，因原告所指控的部分侵权行为发生于该商标有效期内，故本院仍应对该时间内的行为是否侵权作出认定。
三、被告突出使用“乐购”构成商标侵权
本案中，被告在经营过程中虽有“乐购超市”、“二甲乐购超市”、“乐购”等不同使用形式，主要部分均为“乐购”二字，该文字与原告两注册商标中的文字虽在字形上有区别，但发音相同，构成与两注册商标的近似。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第十二条规定：“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”原告的商标核定使用于第35类服务项目，其中包括“推销（替他人）”。被告经营的二甲乐购超市主要从事预包装食品和日用百货等的零售，目的是通过推销出售他人生产的产品，并从中获得利润，其服务内容和方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使普通消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，作出购买决定。因此，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销相类似。同时，考虑到现行《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版在第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，据此，本院认为二甲乐购超市提供的服务与涉案注册商标核定使用服务类别系类似服务。
原告的两注册商标经过广泛宣传、使用，在超市行业内具有较高知名度，被告作为超市业主，在经营中未规范使用其登记字号，在店招、购物袋、员工服装、装潢等方面均使用“乐购超市”、“二甲乐购超市”或“乐购”，系对“乐购”的突出使用，起到区分服务来源的作用，易使相关公众误认为原、被告的服务存在关联，构成商标意义上的使用，该行为构成侵权，应承担相应的民事法律责任。
四、被告使用字号“通州区二甲乐购超市”构成不正当竞争
原告的注册商标和被告的个体工商户字号均是经法定程序确认的权利，判断是否构成不正当竞争应从商标权利是否在先、是否产生混淆后果、以及被告主观上是否具有过错三个方面进行考虑。涉案商标注册时间分别为2000年和2007年1月，二甲乐购超市于2007年9月登记设立，晚于原告的商标权，原告享有在先权利。原告自境外进入中国大陆市场，经过大力宣传、投资和推广，取得良好业绩，其企业和商标在中国已具有较高知名度。虽然在被告超市设立前，原告并未在南通地区设有门店，其知名度在南通地区不高，但在上海已具有较高知名度，被告来自上海，其作为超市经营业主，应当知晓同行业和普通消费者中具有高知名度的“乐购”商标，但其仍使用“乐购”文字作为字号，并长期突出使用，在行政处罚后亦未立即更名，具有一定的搭便车故意，客观上也会使相关消费者认为被告超市与原告存在某种特定联系，对其提供的服务产生混淆。因此，被告使用“乐购”作为个体工商户的字号，违反公平、诚实信用原则，易造成相关公众的误认，构成不正当竞争。
五、被告应当承担的法律责任
被告构成商标侵权和不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任。诉讼中，二甲乐购超市已作全面整改，已注销其字号，超市内外已停止对“乐购”文字的使用，原告对此予以确认，故原告诉请的停止侵权的主张已经实现，本院就此不再作出判决。原告要求被告消除影响的请求成立，本院予以支持。被告抗辩原告的主张已超过诉讼时效。本院认为，知识产权侵权的诉讼时效为二年，自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该权利有效期限内，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。本案中，原告知道侵权行为之日至提起本案诉讼确已超过二年，但起诉时被告侵权行为仍在持续，原告主张权利并未超过诉讼时效，只是其主张的侵权赔偿数额应自起诉之日起向前推算二年计算。原告主张赔偿经济损失46.8万元，并认为被告开业至今的获利在主张数额之上，因被告不能提供帐册，应由被告承担不利后果。本院认为，被告超市经营利润来源于销售商品，并非因使用“乐购”字号或标识而获利，因此，本院综合考虑涉案商标的知名度、一个商标在2010年10月有效期届满、被告超市经营地点、经营面积、幅射范围、消费群体、侵权时间、侵权主观过错等因素，自起诉之日向前推算二年，对赔偿数额进行酌定。原告向上海静安公证处支付的公证费用并非为本案专门支出，该费用不应全部由被告承担，对此本院予以酌定。原告向南通公证处支付的公证费用2000元系支出的合理费用，本院予以支持。关于律师费用，本院综合本案情况酌定被告应支付的数额。
综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）、（七）、（九）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第十一条第二款、第十二条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告闵芬于本判决生效之日起十日内赔偿原告顶超（开曼岛）控股有限公司经济损失人民币7万元。
二、被告闵芬于本判决生效之日起十日内支付原告顶超（开曼岛）控股有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币2万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被告闵芬于本判决生效之日起十日内在《江海晚报》刊登声明一次，消除影响；如逾期未刊登，由原告顶超（开曼岛）控股有限公司以被告闵芬名义刊登声明。声明内容均须经本院审核，刊登声明费用由被告闵芬负担。
四、驳回原告顶超（开曼岛）控股有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8800元，财产保全费3020元，合计11820元，由被告闵芬负担。
如不服本判决，原告顶超（开曼岛）控股有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告闵芬可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（该院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，账号：03329113301040002475）。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 刘 琰
代理审判员 赵永刚
二〇一二年七月二十六日
书 记 员 张晶晶
附法律条文：
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（七）赔偿损失；
（九）消除影响、恢复名誉。
《中华人民共和国商标法》
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
第十一条类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
第十八条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。