江西省永新县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)永民初字第692号
原告汪某某。
委托代理人李海军，江西青源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告永新县忠信房地产开发有限公司。
法定代表人吴建华，系该公司董事长。
委托代理人侯晋军、胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告汪某某与被告永新县忠信房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2013年8月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李海军，被告永新县忠信房地产开发有限公司的委托代理人侯晋军、胡晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪某某诉称，2010年6月28日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》。合同约定，原告购买被告开发的广源天都第1幢2单元1002房，层高2.9米，购房总金额411142元。规划、设计变更，出卖人应该经过有关部门批准并且书面通知买受人。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件及质量保证书、使用说明书。如因出卖人责任，不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按已付房款的0.5%支付违约金。房屋的屋面、外墙面使用权归全体业主。合同签订后，原告按约向被告支付购房款，被告存在以下严重违约违法行为：一、至今未能按约交房，拒不提供验收合格证明、面积实测表、住宅质量保证书、住宅使用说明书等交房的法定材料。二、因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书。三、房屋质量不符合约定，存在非常严重问题，无法取得有效的合格证。房屋底层的承重梁被锯掉二十多根，楼板被挖开，地下室积水严重。房屋多处出现贯穿性裂缝，轻轻跺脚即出现房屋抖动现象。经质检等部门检查，所有房屋的玻璃、电梯、消防设施、防水设施、管道、电箱等均存在明显的质量通病。四、擅自变更规划、设计，擅自加建一层，每户的层高达不到设计高度，并且造成楼房加重，增加了危险性，缩小了住房的空间。五、擅自侵占屋面、楼面等业主共有部分，占用了各业主公摊面积。擅自在共有部分建造住房出卖或占用，在共有的外墙安装巨大的广告屏幕，使得墙体的风险加大，反复播放的广告也给原告等全体业主造成了噪音污染，被告因此非法获利近千万元，侵占了本该属于全体业主所有的利益。综上，被告逾期交付验收合格的房屋导致原告不能在规定期限内取得房地产权属证书，应该承担违约责任。由于被告出卖的房屋不符合约定，致使原告购买的房屋使用功能达不到预期效果，并严重影响原告健康安全，造成原告巨大精神压力和房屋价值贬损，根据《合同法》第一百零七条、第一百一十一条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，请求被告减少百分之三十的价款或作相应赔偿。为此，原告依法向法院提起诉讼，请求法院依法判令：1.被告按已付房款的0.5%向原告支付逾期提交产权证的违约金2055元；2.按已付房款的30%减少原告购房款123342元或赔偿相应损失并立即支付；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提交了以下证据：
商品房买卖合同一份，证明原告购买了被告开发的商品房及双方约定的购房号、购房款、违约责任等内容。并明确主要是针对被告未及时办证。
经质证，被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为并不能证明被告存在逾期办证的行为，办证并不仅仅是被告单方的义务，被告仅是房产证办理的代办人。
本院认为，被告对证据的真实性无异议，本院依法予以确认。商品房买卖合同第十二条约定“商品房交付使（用）180天内，出卖人代买受人办理房地产权属证事项，同时买受人提供办理所需相关资料及委托书，并承担办证所需费用，因政策原因或买受人自身原因，造成不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人不承担任何责任。”，本院（2012）永民初字第608号调解协议明确“被告自愿在调解生效次日起二个月内办理原告的房屋产权证书和土地使用权证书，但原告方应主动积极予以协助。”可见，原告有向被告交纳相关办证材料及费用的义务。至于原告所购房屋至今未办证的真正原因，将结合本案的其他证据及查明的事实予以认定。
永新县人民法院的调解笔录一份，证明经过永新县人民法院主持调解，被告承诺在调解生效后二个月内办理业主的房屋产权证书和土地使用权证书，但是被告至今未履行该承诺。
经质证，被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该调解笔录不能证明被告有违约行为，因为办证不是被告单方的义务，业主也有提供相关材料交纳相关费用的义务，如果业主未履行相关义务，则被告不应承担相应责任。
本院认为，被告对证据的真实性无异议，本院依法予以确认。根据调解协议“被告自愿在调解生效次日起二个月内办理原告的房屋产权证书和土地使用权证书，但原告方应主动积极予以协助。”约定，原告有协助办证的义务，至于原告未办理房地产权属证书的原因，将结合本案的其他证据及查明的事实予以认定。
三张质检、监理、开发商等联合抽检的“广源天都质量通病”记录单，证明被告交付的房屋存在严重的质量通病。
经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该记录单上签字的真实性无法确认。
本院认为，该三张“广源天都质量通病”记录单上没有质检人员签名，其他有关人员签名，无法认定签名人员的身份情况及系代表单位签名的证明文件。根据正常行政程序，相关行政部门现场勘验发现房屋存在质量问题应及时向开发商等下发整改通知等行政决定而非只向业主出示“广源天都质量通病”了事，故被告的异议理由成立，对该三张记录单，本院依法不予确认。
现场照片一组，证明被告将小区底层的承重梁锯掉二十几根且挖开楼板，造成严重的安全隐患。
经质证，被告表示不质证，理由是承重梁锯掉系业主的行为，与被告无关。
本院认为，被告的法定代表人认可房屋一、二层之间确实有梁子被锯，但房屋一、二层已经出卖给了他人，锯梁的行为非被告所为，与被告无关。经本院多次向原告方释明，锯梁是否存在安全隐患应当进行司法鉴定，但是原告明确表示不予司法鉴定，原告单凭一组照片难以证实房屋出现安全隐患，也不能排除不存在安全隐患，且该梁又非被告所锯，本院将该情况已向相关部门提出司法建议。
业主龙某仁以及刘某霞所购房屋的现场照片，证实原告方购买的商品房存在门窗、墙体、地面方面的质量问题，且是通病，各个业主所购房屋均存在。
经质证，被告认为该证据的真实性无法确认，无法确认照片里的房屋是涉案房屋，即使所反映的问题属实，也只是龙某仁、刘某霞的房屋有问题，不是原告的房屋存在质量问题。
本院认为，原告明确照片反映的是业主龙某仁、刘某霞（另案当事人）所购房子的情况而非原告的房子有质量问题，即该组证据与原告无关联。原告的房屋是否有质量问题，应提供相应的证据予以证实，故该组证据，不能作为认定本案事实的依据。
被告永新县忠信房地产开发有限公司辩称，一，关于被告逾期向原告交房，原告并没有具体的诉讼请求。二，永新县规划局2012年9月29日下发的《建设项目竣工规划验收合格证》表明广源天都1#、2#、3#楼已经城建、规划、房管局、工程质量监督等有关部门验收合格，质量符合国家标准。原告主张竣工综合验收不真实及房屋存在质量问题应举证证明。但截止目前，原告未提供任何有利证据证明其房屋存在哪些质量问题以及质量问题已带来的损失等情况，依法应承担举证不能的不利后果。三，根据被告提供的90份《商品房买卖合同》、《永新广源天都1、2、3号楼商业部分局部改造申请联系单》等证据充分证明敲梁的侵权行为系永新县广源商业中心所为。原告此项诉请与被告无关，被告主体不适格，原告应当向相关业主主张权利。四、广源天都1#、2#楼已于2010年3月23日变更设计，广源天都3#楼也已于2010年4月27日变更设计，原、被告签订的《商品房买卖合同》在设计变更之后。由此可知原告在签订《商品房买卖合同》时已知晓设计的变更，被告无设计变更的通知义务。同时，原告在接房后就已发现了房屋设计发生变化，但却依旧办理了房屋交接手续，视为原告已接受设计变更，原告丧失了追究被告违约行为的权利。根据被告提供的《工程调整说明》可知，广源天都设计变更结构安全，未影响到原告商品房质量或使用功能。原告要求被告承担赔偿损失的违约责任，没有法律依据和事实依据。一般损害赔偿由违约行为、损害事实、因果关系、过错四个要件构成，缺一不可。本案中设计变更并未对原告带来任何损失，且原告也未对其主张的损失和损失金额提供任何证据证实，仅是笼统的认为损失应为已付房款的30%。故被告无需就设计变更承担违约责任。五、利用房屋共有部分系侵权之诉，应另行诉讼；六、对于原告未办理房产证，是由于原告未向被告提供办证的相关材料及费用，导致被告无法为原告办理相关产权证。
被告为支持其主张，提供了以下证据：
《建设项目竣工规划验收合格证》、《竣工验收备案表》，证明广源天都1#、2#、3#楼已经通过永新县规划局的验收，质量符合国家标准。
经质证，原告于2013年11月7日提出该组证据的真实性还有待核实需一个星期，逾期由法院认定。并认为即便是真实的，也不足以证明其出卖的商品房是合格的，因为有关验收部门可能存在违规行为，并且被告未提供质监站的验收合格证明，根据《施工工程竣工验收备案管理办法》的相关规定，被告还应该提供工程质量监督报告及抽查报告等具体的验收材料。
本院认为，《建设项目竣工规划验收合格证》、《竣工验收备案表》系相关部门出具的行政文件，原告未提供该行政文件的内容违法或不真实的证据，也未在其自认的一个星期内对该两份文件的真实性提出任何异议，该两份文件被告提供了原件予以核对，故对该两份文件的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。
2、90份《商品房买卖合同》，永新县广源商业中心营业执照副本一份、永新县广源商业中心经营者身份证复印件一份、《永新广源天都1、2、3号商业部分局部改造申请联系单》一份及图纸，证明被告已经将广源天都一、二层卖给其他业主，承重梁被锯掉属业主行为，与被告无关。
经质证，原告对广源天都1#、2#、3#楼一、二层相关部分的其中较前提供的两份商品房买卖合同原本的真实性无异议，但对剩余88份商品房买卖合同、营业执照及经营者身份证复印件的真实性认为无法确认，理由是被告可以弄虚作假；对于《永新广源天都1、2、3号商业部分局部改造申请联系单》一份及图纸，由于盖的是部门的印章，即便是真实的也应经过批准，况且也不可能得到批准，故该证据不能达到被告的拟证目的。即便底层的承重梁被锯掉的事实系永新县广源商业中心所为，被告作为整个广源天都小区的开发商，自然负有保证整个小区商品房质量安全的义务，其出卖底层给永新县广源商业中心做大型商铺，对其锯掉承重梁的行为应当制止却放任不管，而且被告出卖商品房给原告，依法应该保证售后质量，目前也未过质量保证期间。被告对于原告房屋及整个小区商品房出现的如此重大的质量安全问题，应该承担责任，而不能推卸责任。
本院认为，原告对被告出卖广源天都1#、2#、3#楼一、二层的90份合同除其中2份外的另88份合同的真实性未提供证据证明属虚假，故本院对该90份合同的真实性予以确认。本案受理后多次向原告释明，梁被锯系侵权，原告可以重新选择侵权之诉，原告始终坚持违约之诉进行诉讼，而该梁不是被告所锯，被告不是该梁所锯的适格被告。广源商业中心的营业执照副本、经营者身份证复印件、《永新广源天都1、2、3号商业部分局部改造申请联系单》及图纸因未经相关部门批准就施工确实存在不当之处，但与原告的诉求和本案的处理并无直接关联，故本院依法不予确认。原告提出的商品房存在质量安全问题，本院反复释明，原告的委托代理人在本院第一次释明时就向本院陈述：“在起诉之前，我就与各个原告商量了，案子要鉴定，法院无权直接认定房子存在质量安全问题。”但原告始终不申请相关鉴定，也无充分证据证明房屋存在安全隐患，故原告的商品房质量安全异议是否成立，将依证据规则结合其他证据加以认定。
永新县广源天都1#、2#楼及3#楼工程变更联系单和工程调整说明各一份，证明原、被告签订合同的时间在政府部门批准变更之后，被告无设计变更通知义务，也无需承担设计变更的违约责任。
经质证，原告认为由于被告提供的全部是复印件，因此真实性无法确认，请求法院审核原件与复印件是否一致。原、被告之间签订的合同载明了楼层数及层高，但是现在广源天都1#、2#、3#楼实际楼层数比合同的约定多了一层，又未提供合同签订后的审批材料，更没有按照合同约定书面通知原告。可见，被告擅自加层改变设计均是在合同签订后，该违约行为改变了楼房的承载力和结构，严重影响了整个三栋房屋的质量安全，从而直接影响了原告房屋的质量安全。
本院认为，庭审中，被告提供了设计单位吉安市建筑设计规划研究院下达的工程变更联系单和工程调整说明原件，经核对复印件与原件一致，故对该证据的真实性依法予以确认。1#、2#楼的工程变更联系单上载明的日期为“2010.03.23”，3#楼的工程调整说明上载明的日期为“2010.04.27”，原告与被告的《商品房买卖合同》是2010年6月28日签订，工程变更在原、被告的合同订立之前。工程变更联系单或工程调整说明均明确“增设架空层后，通过三层结构局部变更，整体结构能满足承载力要求，结构安全。”除有设计单位盖章，还有设计人、审核人、项目负责人、总工办等相关人员签名。故对该证据本院依法予以确认。
永新县忠信房地产开发有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明被告的主体资格。
经质证，原告对证据的真实性无异议，本院依法予以确认。
《商品房买卖合同》及调解笔录各一份，证明①原告未前来被告处办理房屋交付手续，被告无拒绝提供住宅质量保证书等交房法定资料的事实；②原告作为房屋所有权人负有提供办理房屋权属证所需相关资料并支付办证所需费用的义务，被告仅为房屋产权代办人；③原告未在2013年4月18日前提供相关资料给被告，逾期办证系原告原因，被告无需承担逾期办证的违约责任。
经质证，原告对证据的真实性无异议，但是认为被告拒不按照约定及法律规定出示验收合格证，又未书面通知原告提交办理产权证应该提交的资料，原告无责任，被告应该承担逾期办证的违约责任。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，其真实性予以确认。2013年2月17日，本院（2012）永民初字第608号调解协议确定：“被告（也是本案被告）自愿在调解生效次日起二个月内办理原告（也是本案原告）的房屋产权证书和土地使用权证书，但原告方应主动积极予以协助。……”可见办证原、被告各自都负有相应义务，现原告的房屋产权证书未办的责任，将结合本案的其他证据及查明的事实予以认定。
综合原、被告的举证、质证和认证，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：
被告通过出让方式取得位于永新县三湾公园西侧土地的使用权，建设商品房广源天都，其中广源天都1#、2#、3#楼地下室至二层为商铺，三层以上为住宅。2009年11月25日，广源天都1#、2#、3#楼开始施工。2010年3月23日，吉安市建筑设计规划研究院即广源天都设计单位对广源天都1#、2#楼结构进行局部设计变更，以工程变更联系单形式告知被告（甲方），内容：“依据甲方要求，永新广源天都1#、2#楼在三层楼面以上甲方要求增设一架空层，架空层层高2.8m，架空层结构同四~十层结构。增设架空层后，通过三层结构局部变更，整体结构能满足承载力要求，结构安全。特此说明”。同年4月27日，吉安市建筑设计规划研究院对广源天都3#楼结构进行局部设计变更，并以工程调整说明形式告知被告（甲方），内容：“依据甲方要求，永新广源天都公寓3#楼在三楼面以上甲方自行层增设一架空层，架空层层高2.8m，结构同4~10m层结构（内部不砌墙体），经验算，调整后该工程承载力满足设计要求，结构安全，特此说明。”广源天都1#、2#、3#楼施工工程原定竣工验收日期为2011年12月26日，实际工程竣工日期为2012年9月15日。2012年9月29日，广源天都1#、2#、3#楼进行了竣工验收备案。
2010年6月28日，原告汪某某（买受人）与被告永新县忠信房地产开发有限公司（出卖人）签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：原告购买被告开发的位于永新县三湾公园西侧“广源天都”1#2-1002号商品房，层高2.9米，建筑面积143.90平方米，单价2857.14元／平方米，总价人民币411142元；……经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人……出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；商品房达到交付使用条件后，……双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条（出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格……）规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或者发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。商品房交付使（用）180天内，出卖人代买受人办理房地产权属证事项，同时买受人提供办理所需相关资料及委托书，并承担办证所需费用，因政策原因或买受人自身原因，造成不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，出卖人不承担任何责任；……出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的……出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金，出卖人在约定期限内，履行了提供资料的义务，但由于买受人未履行协助义务或者其他不可归责出卖人的原因导致办证逾期的，出卖人不承担责任。
2012年6月26日，原告以所购房屋至今未经有关部门验收合格，交房时间仍无定期为由向本院提起民事诉讼，要求被告及时向原告交付合格的商品房、支付延期交房违约金等。2013年2月17日，本院主持调解，原、被告达成调解协议：“一、被告自愿在调解生效次日起二个月内办理原告的房屋产权证书和土地使用权证书，但原告方应主动积极予以协助。二、……”。但原告以商品房存在严重质量问题为由拒绝提供办理房地产权属证书的相关资料和费用，致使房产证未办。
广源天都1#、2#、3#楼地下室及一、二层店面已卖给郑荣赤等人。2013年6月至7月，一、二层之间部分梁子被业主锯掉。2013年8月1日，原告以被告不及时办理房地产权属证及存在其他违约行为为由再次向本院提起诉讼，本院于2013年8月9日立案受理。
庭审中，本院向原告释明对于房屋是否存在质量问题应进行司法鉴定，原告不予申请鉴定。对于原告主张被告所售商品房楼层达不到设计高度，擅自侵占屋面、楼面等业主共有部分，本院向原告释明应提供合法有效证据并向相关侵权人主张权利，至今未见原告另行主张权利。
本院认为，本案的争议焦点主要有：被告是否逾期办证构成违约，应否承担违约责任？以及原告要求被告减少30%房款是否合理，应否得到支持？
原、被告双方之间的《商品房买卖合同》是双方在平等自愿，协商一致的基础上订立的，是双方真实意思表示，合同的内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。原告根据合同第十五条：“……因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，……出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。”的约定，要求被告支付房款的0.5%的违约金2055元。2012年6月26日，原告以所购房屋至今未经有关部门验收合格，交房时间仍无定期为由向本院提起民事诉讼，要求被告及时向原告交付合格的商品房、支付延期交房违约金等。经本院主持调解，该案于2013年2月17日达成调解协议。被告已如期按协议向产权办证部门提供办证必备的备案资料，原告在2013年11月7日的庭审中承认以被告销售的诉争房屋存在严重质量问题为由拒不依调解协议提供相关材料及费用给被告办证。所以该房屋产权证未办，非被告之错，被告对原告所购房屋未办证不存在违约行为。且该证办理的责任人、时间都已在（2012）永民初字第608号调解协议确定，就是该证未办，也是执行的问题，不存在另案审理的问题。所以原告要求被告承担逾期办证违约金2055元的诉讼请求，本院依法不予支持。
广源天都1#、2#、3#号楼底层即地下室及一、二层部分梁被锯是事实，但该广源天都1#、2#、3#号楼地下室及一、二层截止2013年1月6日前被被告永新县忠信房地产开发有限公司已卖给郑荣赤、吴燕华、朱春生等人，锯梁系原告起诉前被告出卖后的买受人吴燕华等人所为，所以被告永新县忠信房地产开发有限公司不是锯梁的行为主体。庭审中本院已向原告释明可以另行起诉相关责任人，而原告至今未向相关行为人就梁被锯另行主张权利。审理中原告又明知对梁被锯不进行质量问题鉴定所需承担的后果，但执意坚持不进行鉴定，所以原告以梁被锯为由要求被告按已付房款的30%减少原告购房款123342元或赔偿相应损失的诉讼请求，无法查清事实和审理。但按法律规定，原告就该梁被锯之事若提供了相应证据还可以向相关责任人主张权利。
被告在广源天都设计后向原设计单位吉安市建筑设计规划研究院就广源天都1#、2#、3#楼申请变更设计。2010年3月23日，该院对广源天都1#、2#楼结构进行了局部设计变更，并以工程变更联系单形式告知被告，内容：“依据甲方要求，永新广源天都1#、2#楼在三层楼面以上甲方要求增设一架空层，架空层层高2.8m，架空层结构同四~十层结构。增设架空层后，通过三层结构局部变更，整体结构能满足承载力要求，结构安全。特此说明”。同年4月27日，该院对广源天都3#楼结构进行了局部设计变更，并以工程调整说明形式告知被告，内容：“依据甲方要求，永新广源天都公寓3#楼在三楼面以上甲方自行层增设一架空层，架空层层高2.8m，结构同4~10m层结构（内部不砌墙体），经验算，调整后该工程承载力满足设计要求，结构安全，特此说明。”广源天都1#、2#、3#楼设计变更，经咨询专业技术人员，该设计变更，程序合法。对广源天都1#、2#、3#楼设计变更，原告未提供该设计变更的建筑结构给其造成了损失或应予减少30%房款的确切证据，故原告据此要求被告按已付房款的30%减少原告购房款123342元或赔偿相应损失，缺乏事实依据。原告主张被告所售商品房楼层达不到设计高度，被告擅自侵占屋面、楼面等业主共有部分，占用各业主公摊面积，原告未提供证据导致本院无法查清事实进行审理，但原告在本案判决后就以上主张如有新的事实和证据可以向相关责任人依法另行主张权利。
原告要求被告按已付房款的30%减少原告购房款123342元或赔偿相应损失，其中要求减少已付房款30%即123342元属返还财产之诉，赔偿相应损失属违约赔偿之诉或侵权赔偿之诉。庭审中，经本院释明，原告明确只按合同违约主张权利，要求本院支持其诉讼请求。
综上，原告既未提供要求被告按已付房款的30%减少原告购房款123342元的确切事实和证据，也未提供要求被告赔偿相应损失的确切事实和证据，所以原告要求被告按已付房款的30%减少原告购房款123342元或赔偿相应损失的诉讼请求，根据本案现有的事实和证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汪某某的诉讼请求。
案件受理费2808元，由原告汪某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 贺晓红
审 判 员 尹素珍
人民陪审员 于化枫
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 颜茶平