福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终4213号
上诉人（原审被告）：遵义中土粮油收储有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区董公寺交通村遵义火车站1幢。
法定代表人：吴玉秋，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林德（中国）叉车有限公司，住所地福建省厦门市思明区金尚路89号。
法定代表人：GORDONRISKE，董事长。
委托诉讼代理人：林恺，公司职员。
委托诉讼代理人：熊闽良，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人遵义中土粮油收储有限公司（以下简称中土公司）因与被上诉人林德（中国）叉车有限公司(以下简称林德公司)租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中土公司上诉请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回林德公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由林德公司承担。事实与理由：一、本案双方《设备租赁合同》约定的争议处理方式为仲裁，不应由人民法院受理。根据双方达成的《依据<林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款>附加以下协议》第18条的约定，双方之间的争议任何一方均可向起诉方所在地仲裁委员会申请仲裁。因此，本案双方约定争议处理方式为申请仲裁，不属于人民法院受理案件范围，本案依法应裁定驳回起诉。二、一审判决认定中土公司对于逾期付款按照0.05%向出租方支付逾期付款违约金是错误侧。虽然双方签订的《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》第6.3条约定承租方逾期支付的，每逾期一日，应按逾期支付租金的0.05%向出租方支付逾期付款违约金。但双方已通过在该《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》后所附的《依据<林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款>附加以下协议》第6.3条“承租方逾期支付的，每逾期一日，应按逾期支付租金的万分之二计算向出租方支付逾期付款违约金。”的特别约定对一般性条款进行了变更，应以特别条款约定的万分之二标准为准。一审判决认定逾期付款违约金标准为0.05%且按该标准进行判决，认定事实错误。三、一审判决认定应由中土公司返还林德公司叉车错误，叉车应由林德公司自行收回。根据《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》第5.1条、第5.2条的约定，叉车从出租方工厂运输至交付地点、从约定交付地点运输至出租方指定地点均由出租方负责，中土公司不负责运输。同时，本案系林德公司认为中土公司违约提出提前解除合同，根据《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》第15.1条第二款“发生以上情形，出租方有权终止合同，收回所有在租设备。”的约定，本案叉车应由林德公司自行收回，无需中土公司返还。且林德公司已于2018年1月26日自行收回叉车一台，充分说明中土公司已同意林德公司收回叉车，中土公司并未阻止或者妨碍林德公司收回叉车，林德公司自己未履行义务导致未收回的行为不应由中土公司承担责任。且林德公司已对未收回的叉车停止使用，中土公司无法继续使用，中土公司根本没有必要继续保留叉车。需要强调的是，《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》第14条约定的交还系基于租赁期限正常结束，而本案并不存在租赁期限结束，仅是林德公司单方解除合同。即根据林德公司提供的格式条款《林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款》的约定，租赁期限结束的应由中土公司通知林德公司交还；而林德公司解除合同的，无需中土公司通知林德公司交还，应由林德公司自行收回。林德公司何时收回叉车系林德公司自行决定事宜，中土公司对林德公司不收回的行为不应承担责任，中土公司也不具有通知林德公司交还的义务。因此，一审判决认定中土公司应返还林德公司叉车并支付未返还期间的占有使用费及违约金缺乏事实依据。四、一审判决对中土公司已支付款项未予以直接扣除错误。中土公司于2018年4月28日向林德公司支付60000元，该60000元应作为中土公司支付的租金在尚欠租金内直接扣除，一审判决未在租金内扣除且判决将全部租金计算违约金明显加重了中土公司的责任。五、一审判决对中土公司已支付的押金未在应付租金内扣除错误。根据《设备租赁合同》第3条的约定，中土公司已向林德公司支付押金34536元，而林德公司已于2018年1月10日解除租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，林德公司应于2018年1月10日返还中土公司押金34536元，该返还押金应在应付租金内直接抵扣。综上，中土公司实际欠付林德公司租金应为12909元（即107445元-60000元-34536元），一审判决认定中土公司尚欠107445元是错误的。六、一审判决认定的提前解除合同损失没有事实依据，认定违约金过高且林德公司未提供证据证明实际损失的发生。对于林德公司主张的提前解除合同损失不应予以支持。
林德公司答辩称：一审判决程序合法，认定事实正确，适用法律准确，林德公司认为除了一审判决第四项存在漏判之外，其余判决内容均是正确的。一、即使双方当事人存在仲裁条款，因中土公司在本案一审中未对一审法院的管辖权提出任何异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应当视为中土公司已经放弃仲裁条款，一审法院依法有权继续审理本案。二、一审法院判决按照中土公司按照每日万分之五的标准向林德公司支付逾期租金的违约金，合法有据，中土公司的该项理由不能成立。三、根据双方当事人签订的租赁一般性条款第14条的规定，租赁结束后，中土公司应当通知林德公司前来收回叉车，中土公司未通知林德公司，就应当按照合同约定支付占用费及违约金，中土公司提出的这个上诉理由不能成立。四、一审判决的第五项已经明确了中土公司在支付租金等款项的时候可以扣除其在本案诉讼期间支付的60000元租金，所以该判决是正确的。五、根据双方租赁合同的一般性条款的约定，押金应当在承租人履行租赁合同全部义务的前提下，出租人才有义务返还押金，因此，中土公司所称的押金应当在本案判决的执行阶段予以抵扣，而不应在判决中予以扣除，因为押金的返还条件尚未成就。六、双方签订的租赁合同明确约定了因承租人违约导致合同被解除的情况下，承租人应当向出租人支付剩余租赁期限应付租金30%的损失，该约定是双方对损失计算方法的约定，符合法律规定，也与租赁的交易习惯相符，因此，中土公司的该项上诉理由也不能成立。综上，中土公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
林德公司向一审法院起诉，请求判令：1.2018年1月10日解除双方签订的《设备租赁合同》，中土公司立即将型号为E20PH（车架号为C11275G00610）叉车一台归还林德公司；2.中土公司支付逾期返还叉车期间的占用使用费及违约金（自2018年1月11日起按每月5756元上浮20%暂计至2018年1月17日为1381元，此后计至叉车实际返还之日止）；3.中土公司支付林德公司租金108213元（自2017年4月1日至2018年1月10日）及延期付款违约金（以108213元为基数，按日万分之五，应计至实际支付之日止）；4.中土公司赔偿林德公司由于中土公司原因提前解除租赁合同引起的损失50423元（自2018年1月13日至2019年3月31日期间租金168076元×30%）；5.由中土公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定如下事实：
2016年2月22日，林德公司与中土公司共同签订一份编号为LYNR1601003的《设备租赁合同》，约定中土公司向林德公司租赁两台型号为E20PH的叉车；租赁期限为36个月；单台月租金为5756元；租期自实际交货之日开始计；付款方式为合同签订后五个工作日内支付第一个季度租金，以后每租赁期的租金必须在当期合同履行的第一日前支付；“林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款”是合同不可缺少的组成部分，如果双方在合同所约定内容与其有冲突之处，以合同约定为准，其余部分仍然有效等事项。“林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款”第6.3条约定，承租方逾期支付的，每逾期一日，应按逾期支付租金的0.05%向出租方支付逾期付款违约金；第14.3条约定，若因承租方原因延误交还设备，除应向出租方支付延误期间的正常租金外，还应另行支付出租方违约金（按应付迟延期间租金20%计）；第15.2条约定，双方一致认为租用期限对双方而言至关重要的，一方提前解除或者终止本合同均将造成对方严重损失，因此，任何一方提前解除或者终止合同，或因一方违约造成合同被解除的，应赔偿守约方损失。鉴于损失数额不易计算，双方同意，守约方的损失按剩余合同期应付租金的30%计算等事项。2016年4月1日，林德公司向中土公司交付了两台型号为E20PH的叉车（车架号分别为C11275G00613、C11275G00610）。2017年12月5日，林德公司委托福建联合信实律师事务所熊炳良律师通过EMS向中土公司发出《律师函》，以中土公司拖欠租金103608元为由，要求中土公司在收到函件后一周内支付前述租金。中土公司于2017年12月7日签收。2018年1月8日，林德公司通过EMS向中土公司发出《解除合同通知书》，以自2017年4月1日起拖欠租金，且经多次催讨并于2017年12月5日委托律师发函敦促中土公司支付租金，但至今仍未支付，已构成严重违约为由，林德公司决定立即解除双方所签订的合同；并要求中土公司应在收到函件之日起2日内归还租赁叉车，并保留追究违约责任的权利等。2018年1月10日，中土公司收到该《解除合同通知书》。2018年1月26日，中土公司向林德公司归还了车架号为C11275G00613的叉车。2018年3月7日，林德公司诉至一审法院。
2018年4月9日，林德公司与中土公司签订一份《和解协议》，双方对前述事实予以确认，并约定：1、中土公司应于2018年4月19日前支付拖欠的叉车租金125712元（暂计至2018年3月31日，应计至实际支付之日）、未归还的E20PH叉车买断款100500元以及林德公司预缴的诉讼费3669元，三项共计229881元，前述租金林德公司已经向中土公司开票241752元，剩余租金发票和车辆购买发票由林德公司收到前述全额款项后五个工作日内开具给中土公司；2、林德公司收到前述的所有款项后十个工作日内向法院申请撤诉；3、若中土公司未按和解协议约定期限内全额付清应付款项的，本和解协议自动解除。届时林德公司有权继续现有的诉讼，向中土公司追究未付租金、利息及相应的违约责任等事项。2018年4月19日，中土公司向林德公司出具一份《函》，对前述签订合同、解除合同、签订《和解协议》及支付款项的事实进行确认，并以公司目前资金周转困难为由，要求缓交前述租金及购买设备金，并承诺于2018年7月底分期付清款项等事项。2018年4月28日，中土公司向林德公司支付了60000元。
一审法院认为，中土公司经法院依法传唤后未到庭，依法应视为其自动放弃相应的诉讼权利。林德公司与中土公司所签订的《设备租赁合同》及“林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款”由于是双方当事人的真实意思表示且内容和形式均未违反相应的法律法规，依法应为合法有效。合同各方当事人应依约履行合同义务，否则承担相应的违约责任。林德公司已依约将租赁物叉车交付给中土公司，已履行了合同义务，但中土公司未依约支付租金，已然构成违约，依约应承担相应的违约责任，故对于林德公司要求支付拖欠的租金及延期付款违约金的诉讼请求，依法予以支持，但相应的租金应为：2017年4月1日至2018年1月10日的租金应为107445元及逾期付款违约金（其中以每季度租金34536元为基数，分别自2017年4月2日、2017年7月2日、2017年10月2日开始；以3837元为基数，自2018年1月2日开始计；均按每日0.05%，均计至实际付款之日止）。林德公司依约享有解除权并要求中土公司承担违约责任的权利。鉴于林德公司已于2018年1月8日向中土公司发出《解除合同通知书》，中土公司也于2018年1月10日收到该通知书，且中土公司于2018年4月19日出具的《函》中也确认双方于该日解除合同，故对于林德公司要求确认双方所签订的《设备租赁合同》于2018年1月10日解除的诉讼请求，依法予以准许。合同解除后，中土公司依约依法应归还租赁物并支付相应的占有使用费（按租金计）及违约金，故对于林德公司要求中土公司归还型号为E20PH（车架号为C11275G00610）叉车一台，并支付逾期返还叉车期间的占有使用费及违约金（使用费按每月以5756元为基数，自2018年1月11日计至叉车实际返还之日，违约金按使用费的20%计）的诉讼请求，予以支持。双方在《设备租赁合同》中已约定合同解除后，违约方应赔偿守约方损失，鉴于损失数额不易计算，双方同意，守约方的损失按剩余合同期应付租金的30%计。故对于林德公司要求中土公司赔偿提前解除合同引起的损失的诉讼请求，予以支持，但由于林德公司已在前述主张未收回的一台叉车的占有使用费及违约金，可见其实际损失应为已收回叉车的租金损失即为自2018年1月13日至2019年3月31日期间的一台叉车租金83078元×30%=24923元。另，鉴于中土公司在本案诉讼期间支付了60000元，该款项应在前述款项中应予以扣除。虽双方于诉讼期间签订了《和解协议》，但由于中土公司未按协议约定的事项履行，依该协议的约定，该协议自动解除。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认林德（中国）叉车有限公司与遵义中土粮油收储有限公司签订编号LYNR1601003的《设备租赁合同》于2018年1月10日解除；二、遵义中土粮油收储有限公司应于判决生效之日起十日内向林德（中国）叉车有限公司归还型号为E20PH（车架号为C11275G00610）的叉车，并支付逾期返还叉车期间的占用使用费及违约金（使用费按每月以5756元为基数，自2018年1月11日计至叉车实际返还之日，违约金按使用费的20%计）；三、遵义中土粮油收储有限公司应于判决生效之日起十日内向林德（中国）叉车有限公司支付拖欠的2017年4月1日至2018年1月10日的租金107445元及逾期付款违约金（其中以每季度租金34536元为基数，分别自2017年4月2日、2017年7月2日、2017年10月2日开始计；以3837元为基数，自2018年1月2日开始计；均按每日0.05%，均计至实际付款之日止）；四、遵义中土粮油收储有限公司应于判决生效之日起十日内向林德（中国）叉车有限公司赔偿提前解除合同引起的损失24923元；五、遵义中土粮油收储有限公司在支付前述款项时应扣除已支付的60000元；六、驳回林德（中国）叉车有限公司的其他诉讼请求。
本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，中土公司提出：林德公司在2018年1月26日是自行向中土公司收回了一台叉车，该叉车并非是中土公司向林德公司返还的；除此之外，中土公司表示其对一审法院认定的其余事实没有异议。林德公司表示其对一审法院认定的事实均无异议。本院对于一审法院认定的事实中双方当事人均未提出异议的部分依法予以确认。针对中土公司提出的上述异议，林德公司认为，“归还”本身是一个中性词，取回和收回才是动词，所以一审法院关于“2018年1月26日，中土公司向林德公司归还了车架号为C11275G00613的叉车。”的表述是准确的。
二审中，中土公司补充提交以下证据：1.设备租赁及其一般性条款、报价单、附加以下协议、租赁工况调查报告，共5页，拟以此证明：根据“附加以下协议”第18条的约定，争议的处理方式是仲裁；根据“附加以下协议”6.3的约定，双方已将将逾期违约金标准变更为每日万分之二；根据一般性条款的15.1条款的第二款，在林德公司解除合同的情况下，是由林德公司自行收回讼争设备。2.收款收据（NO.201501102）及银行电子凭证，拟以此证明中土公司已经支付了押金。3.落款为2018年1月26日的收条、委托书，拟以此证明林德公司在2018年1月26日是自行向中土公司收回了一台叉车。4.落款为2018年6月19日的收条、委托书，拟以此证明林德公司在2018年6月19日再次自行向中土公司收回了另外一台叉车。
对此，林德公司质证认为：中土公司在本案一审中故意不及时提交证据且这些证据都不是新证据，故林德公司不同意对这些证据进行质证，在保留上述意见的前提下，就上述证据而言，林德公司的意见是：1.对证据1的表面真实性没有异议，“附加以下协议”已将逾期付款违约金标准更改为每日万分之二，林德公司对此予以认可；关于设备交还问题，14.1条款中的用词是“租用期限结束”并非“租用届满”，而且双方约定了中土公司对讼争设备负有归还的前提义务，即中土公司应当要先清洁、整理设备，之后再通知林德公司来收回设备，14.2条款及14.3条款中明确了中土公司没有通知的法律后果，对于第二台叉车，中土公司自始至终都没有通知过林德公司该辆叉车已经具备交还的条件，林德公司是在中土公司没有支付占用费也不通知林德公司也不归还该设备的情况下才于2018年6月19日主动前去拉回设备，根据合同条款的约定，这个期间中土公司应当支付占用费及违约金；15.2条款中，双方再次重申了一方违约造成合同被解除的情况下，违约方应当赔偿守约方损失，守约方的损失按剩余合同期限应付租金的30%计算，该约定是双方充分讨论后做出的约定，不存在过高过低的问题。2.对证据2押金收据的真实性没有异议，但根据双方约定，押金应当是在承租人履行完毕所有义务的情况下才予以返还，况且中土公司在本案一审中并未对押金的冲抵提出请求。3.对证据3、证据4的表面真实性没有异议，但该证据只能证明中土公司归还了租用的设备。
二审中，林德公司明确表示其同意中土公司对于讼争设备租金逾期支付的违约金可以根据“附加以下协议”中6.3条款来确定，即按照每日万分之二计算。
本院认为，一审法院在受理本案后依法向中土公司送达了应诉材料，中土公司在答辩期内未提出管辖权异议，依法应当视为其接受了一审法院的管辖，况且双方当事人于2018年4月9日签订的《和解协议》亦体现中土公司已经知道林德公司于2018年3月7日提起了本案诉讼。中土公司经一审法院传票传唤未在2018年4月20日到庭参加庭审，一审法院依法视为其自动放弃相应的诉讼权利，合法有据。现中土公司以双方当事人存在仲裁协议为由主张一审法院不应受理本案，依据不足，不能成立。
林德公司与中土公司所签订的《设备租赁合同》以及“林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款”、《依据<林德（中国）叉车有限公司设备租赁合同的一般性条款>附加以下协议》，均系双方当事人的真实意思表示，其内容也未违反法律的相关规定，均应认定为合法有效，双方当事人均应依约履行。本案中，林德公司已经依约履行了向中土公司交付讼争叉车的合同义务，但中土公司未依约支付租金，依法应当承担相应的违约责任。因此，林德公司要求中土公司支付拖欠的租金及延期付款违约金的诉讼请求，依法应予支持，但延期付款违约金应当按照“附加以下协议”中6.3条款中约定的“承租方逾期支付的，每逾期一日，应按逾期支付租金的万分之二计算向出租方支付逾期付款违约金。”予以计算。中土公司未能依约支付租金，根据本案讼争合同的约定，林德公司享有合同解除权并有权要求中土公司承担相应的违约责任。鉴于林德公司已于2018年1月8日向中土公司发出《解除合同通知书》，中土公司亦收到了该通知书，且中土公司于2018年4月19日出具的《函》中也确认双方已解除合同，故一审法院认定双方所签订的《设备租赁合同》于2018年1月10日解除，合法有据，本院予以确认。根据双方在讼争合同中的约定，林德公司行使合同解除权之后，中土公司仍然应当承担向林德公司归还租赁物并支付相应的占有使用费（按租金计算）及按照使用费的20%计算的违约金的义务，且违约方还应向守约方赔偿相应损失，该损失按剩余合同期应付租金的30%计算，故一审法院判令支持林德公司依照合同约定提出的相关诉讼请求并无不当，依法可予确认。中土公司上诉提出，林德公司在行使合同解除权之后应当自行收回叉车，中土公司不负有通知林德公司来收回叉车的义务，中土公司对于林德公司不收回叉车的行为也不应当承担责任。鉴于本案系中土公司违约在先，且中土公司的上述主张并无合同依据，相反，讼争合同的一般性条款中14.1条款已经约定承租方在租用期限结束后要清洁、整理设备并书面通知出租方已经具备交还条件，另外，根据双方当事人于2018年4月9日达成的《和解协议》，中土公司当时是要向林德公司买断尚未归还的E20PH叉车，而中土公司现上诉主张林德公司应当在解除讼争合同之后自行前去收回叉车，但在中土公司要买断叉车的情况下林德公司显然是无法直接收回叉车的，因此，中土公司的上述主张，缺乏依据，不能成立。中土公司在本案一审中并未提出将其押金用于抵扣欠付款项的主张，一审判决未对押金作出处理并无不当，况且林德公司亦明确表示双方可在本案判决的执行阶段对押金予以抵扣，故中土公司就押金问题提出的上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，除了中土公司逾期支付租金的违约金标准应当按照每日万分之二计算并据此予以变更以外，中土公司的其余上诉请求因证据不足，不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决主文的其余内容依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初4500号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初4500号民事判决第三项为：遵义中土粮油收储有限公司应于本判决生效之日起十日内向林德（中国）叉车有限公司支付拖欠的2017年4月1日至2018年1月10日的租金107445元及逾期付款违约金（其中以每季度租金34536元为基数，分别自2017年4月2日、2017年7月2日、2017年10月2日开始计算；以3837元为基数，自2018年1月2日开始计算；上述违约金均应按每日万分之二的标准计算，均应计至本判决确定的付款之日止）；
三、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初4500号民事判决第六项；
四、驳回遵义中土粮油收储有限公司的其他上诉请求；
五、驳回林德（中国）叉车有限公司的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费3104元，由林德（中国）叉车有限公司负担104元，由遵义中土粮油收储有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
审 判 员 林 勤
审 判 员 师 光
二〇一八年九月二十七日
代书记员 李雅芳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。