陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00954号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁西迎，个体工商户。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中铁二十局集团第六工程有限公司，住所地西安市未央区辛家庙4号。
法定代表人周海军，该公司董事长。
委托代理人王建虎，该公司职员。
委托代理人孙杰，该公司职员。
被上诉人（原审被告）陕西方元建设工程有限公司（原杨凌建筑工程公司），住陕西省杨凌示范区神果路1号。
法定代表人ＸＸ国，该公司总经理。
委托代理人陈新社，该公司董事。
上诉人宁西迎因建设工程合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2014）渭城民初字第00887号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁西迎，被上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司（以下简称“六公司”）的委托代理人王建虎、孙杰，被上诉人陕西方元建设工程有限公司（以下简称“方元公司”）的委托代理人陈新社到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年2月初，青海省公路建设开发中心和六公司签订合同，约定由六公司承包修建青康公路（G214线）B4合同段。之后，六公司与方元公司签订一份道路工程施工分包合作协议，约定：六公司承揽的214国道B4标号合同段的第三段K561＋300－K564＋400由方元公司分包施工。合同签订后，方元公司未实际履行。宁西迎以方元公司分公司名义取得该合同。2002年3月19日，宁西迎以个人名义与六公司签订道路工程施工分包合作协议，约定：六公司承揽的B4标号合同段的第二段K549＋400－K552＋400，由宁西迎分包施工（即宁西迎由原来的B4标号的第三段更换为第二段），工期为2002年4月25日至2002年8月25日。合同签订后，宁西迎认为该路段路基标高不符合要求，平整度极差，施工环境恶劣，2002年8月25日完工已不现实。2002年8月3日，六公司项目部郭伟、杨备战、罗增良等对宁西迎施工队的开工准备情况进行检查，并做《会议纪要》，指出很多问题：发电机不够，不能满足施工要求，添加剂未进，钢筋只作传力杆，边板钢筋未作，砼运转车不够，ST水泥车没有等等。该工程未按期完工。2003年6月13日六公司向宁西迎发出工作指令，要求其施工人员，机械必须于2003年6月15日前到位，延迟一天罚款2000元，必须于2003年6月20日前开始砼路面层施工，每延迟一天罚款3000元，若延迟至6月23日还未开工，六公司项目部有权终止与宁西迎合同，并将其清退出场。2003年6月24日，宁西迎与六公司姜清项目部签订了《补充施工合同》。约定：宁西迎施工队必须于2003年6月26日从K552＋400处展开砼面层施工。2003年8月宁西迎施工的工程完工，并被验收合格。宁西迎在施工过程中，先后在六公司领取工程款和材料款共计1797846.16元。工程结束后，双方对工程量和工程款不能达成一致，也一直未作决算。原告宁西迎为此诉至本院，请求被告给付工程款等1616749元及利息。被告六公司认为，由于宁西迎施工队力量有限，长期拖延施工期限，给被告方造成一定损失，按合同约定，宁西迎应当返还多付工程款及违约金共计884614元，并提出反诉。本案在审理过程中，经咸阳市中级人民法院委托，华春公司对宁西迎所施工的工程价款进行了司法鉴定，并作出华春鉴字（2012）08号鉴定报告，结论为合同内工程价款1871495.9元，变更部分价款74630.52元，其他工程款4707.5元，借用材料、机械费用128108.73元，共计2078942.65元。延期开工补偿费181107元，总计2260049.65元。另查明，原中铁二十局第六工程处现更名为中铁二十局集团第六工程有限公司。原杨凌示范区建设工程有限公司现更名为陕西方元建设工程有限公司。
原审法院认为，2002年3月六公司与宁西迎签订的道路工程合作协议，宁西迎没有建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同无效，因此双方签订的施工协议无效。但宁西迎作为合同的实际施工人，实际履行合同，已完成施工任务，该工程经竣工验收合格并交付使用，按照最高院上述司法解释，宁西迎可以原告身份提起诉讼。宁西迎请求六公司支付工程款，因双方未对工程进行决算，工程价款应当以鉴定结论为依据。本案经华春公司进行鉴定，结论为宁西迎所干工程确定价款为2078942.65元。宁西迎已领取工程款和材料款共计1797846.16元，六公司应支付宁西迎工程款281096.49元。对鉴定中的延期开工补偿费181107元，因六公司与宁西迎2002年3月签订的道路工程合作协议无效，延期开工是由于宁西迎施工准备工作不到位，其中发电机不够，添加剂没有进，砼运输车辆不够，ST水车没有等造成，有2002年8月3日会议纪要和施工指令为证，故宁西迎请求六公司支付延期开工补偿费，本院不予支持。六公司提起反诉，请求宁西迎返还多领工程款29614元，延误工期11个月违约金85.5万元。依照鉴定结论，双方抵扣后，宁西迎并未多领，故对反诉原告六公司请求宁西迎返还多领工程款不予支持。反诉原告六公司以反诉被告宁西迎违反合同延期施工为由请求宁西迎承担违约金，因双方所签合同无效，故对该反诉请求不予支持。经宁西迎申请，本院追加方元公司为本案被告，但方元公司和宁西迎没有利害关系，在本案中对宁西迎没有赔偿责任，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：一、中铁二十局集团第六工程有限公司与宁西迎签订的道路工程施工分包合作协议无效。二、中铁二十局集团第六工程有限公司于本判决生效后十日内给付宁西迎借用机械款、工程款281096.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宁西迎其他诉讼请求。四、驳回中铁二十局集团第六工程有限公司的反诉请求。五、驳回宁西迎对陕西方元建筑工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费34212元，由宁西迎承担24212元，由中铁二十局集团第六工程有限公司承担10000元。反诉费31520元，由中铁二十局集团第六工程有限公司承担。鉴定费45000元，由宁西迎承担25000元，中铁二十局集团第六工程有限公司承担20000元。
宣判后，上诉人宁西迎不服，提起上诉，上诉请求：一、由二审法院对该案进行实体性审理，查明事实依法改判。1、判令被上诉人支付增加CNF水泥外加剂费用18.90368万元。2、判令被上诉人支付因路基承包人迟迟不交工，造成路面延期开工、窝工、误工损失23.9939万元。3、判令被上诉人支付实际施工C40砼与合同约定C20砼材料差价31.8647万元。4、判令被上诉人支付其借用砼材料折价0.3825万元。5、判令被上诉人支付先期工程费8.4708万元。6、判令被上诉人支付其使用上诉人汽车运费1.713868万元。7、判令被上诉人支付其借用天然级配砂砾价8.556409万元。8、判令被上诉人支付其借用装载机费3.4152万元。9、判令被上诉人支付增加工程三米搭板费用8838.3元。10、判令被上诉人支付路面底基层质量缺陷换填工费2.7550万元。11、判令被上诉人支付路基缺口补填工费15162.78元。12、判令被上诉人支付增加磨耗层费用19.7848万元。13、判令被上诉人支付刻纹工艺增加费6.3483万元。14、判令被上诉人支付防风棚费用3.6808万元。15、判令被上诉人支付增加铺油毡工程费1.2760万元。16、判令被上诉人支付特殊环境下增加养生措施费2.8251万元。17、判令被上诉人支付多扣柴油款0.16167万元。18、判令被上诉人支付增加的社会车辆过往通行代用道路费15.4452万元。19、判令被上诉人支付路基高程缺陷（路面底基厚度不足）补填费5.1751万元。20、判令被上诉人支付路面宽度帮填工程费9.0126万元。21、判令支付上诉人加宽水泥稳定砂砾层0.6米工程费3.29404万元。22、判令被上诉人支付水泥供应改大通县所增加运费0.9072万元。二、请求支付被上诉人拖欠工程款期间的利息。三、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费、证人出庭费。
事实及理由如下：一、上述22项诉讼请求与双方所签订的《道路工程施工分包合作协议》中约定的合同工程无包含关系也无重复关系，属于合同外增加内容。本案诉争的事实：1、增加使用CNF外加剂的费用。本项不属于《公路工程定额》中的独立工程，属于施工材料性质改变。2、因路基工程延期交工，造成路面承包人延期开工的窝工，此项内容为索赔。3、C20砼与C40砼差价。混凝土标号从合同约定的C20砼提高到C40砼，应该依照合同约定按施工材料发生质量变更处理。4、被上诉人借用砼材料折价。此项为被上诉人借用砼材料未还，应折价给付。5、先期工程费。本项为建设单位在工程施工费之外，付给施工人购买保险、制作竣工文件、施行环保措施等先期准备工作的费用。6、被上诉人借用上诉人汽车费用。被上诉人与上诉人签有汽车使用合同，合同约定，被上诉人使用上诉人汽车应当支付运费。7、被上诉人借用天然级配砂砾折价。该项是被上诉人在施工过程中，自己备料不足，借用了上诉人给自己备用的施工料。8、被上诉人借用上诉人装载机应付款。该项是被上诉人在紧急情况下临时调用上诉人装载机为其工作的费用。9、增加路面接头三料搭板费用。该项工程是在施工中途，设计单位补充设计的。10、处理路基（路面底基层）翻浆冒泥费用。此项为路基承包人在其承包施工的路基工程之上，制作的路面底基层工程，施工材料天然级配砂砾中含泥量过大，造成的质量缺陷与路面承包人无关。11、填补路基缺口费用。此项为天降暴雨，当地发生水灾，路基承包人已交工的路基工程被洪水冲垮多，应由业主自行修补，被上诉人安排上诉人施工，此项工程支出费用应该给付。12、制作磨耗层应付费用。2002年度214线路基承包人拖延工期，路基工程迟迟不能竣工，导致路面承包人不能按时进场，不可能在当年完成施工任务，经研究后要求路面工程当年只做一半，统一在右半幅施工，左半幅过冬时，统一制作磨耗层20cm。13、刻纹费用。此项属于工艺变更，也属质量标准变更。14、防风棚制作费用。该路面工程在海拔4400米永久性冻土地带，施工中才发现空气稀薄，风速大，初浇混凝土失水缩干严重，根本无法施工。经试验，制作大面积防风棚，把混凝土露天施工变成室内施工，全线各施工队被统一要求制作防风棚。15、给砼面板下夹铺油毡产生的费用。此项为施工中途业主要求增加项目，属于工艺性变更。16、增加养生措施费。此项为新增工艺。17、柴油冲账费用。此项为被告扣柴油款时计算错误。18、增加修筑过往车辆通行石子路费用。该项属施工过程中增加的定额工程。业主原计划不采用“封闭施工”方式，但施工开始后，业主及监理单位紧急通知封闭施工，将施工路段彻底封闭。19、填补路基上顶层（路面底基层）缺陷费用。此项内容应当由路基承包人负责保修，不属于被上诉人的承包内容。20、路基宽度不足加宽帮填费用。此项不属于被上诉人承包的工程内容，也不属于上诉人分包的工程内容，还属于路基承包人的质量缺陷。21、水泥稳定砂砾层加宽0.6米的费用。水泥稳定砂砾层铺设是合同约定的第二项工程，但合同约定宽度为8.9米，被上诉人要求加宽到9.5米，增加量为0.6米。22、水泥运距增加费用。投标时，业主发出条件，水泥运距一律从西宁市起算里程计算至工地运距，而实际采购地为大通县，距西宁市42km，应按变更补计。二、原判决的错误：1、原审法院在给陕西华春提交监理资料过程中，将16项鉴定证据失去导致仅部分资料用于鉴定，属程序违法。2、原判决认为华春报告鉴定内容超出咸阳中院委托内容，仍然算合法，认定错误。3、原判决认为华春公司依《工程量清单计价规则》计算应采信，使用法律法规错误。4、原判决认定“宁西迎承认使用六公司机械，该笔费用应当从合同内工程价款中扣除”无事实依据。5、原判决陈述的“经审查，科协和华春公司鉴定人均有相应资质”与事实不符。6、原审法院开庭时，西安市科技咨询中心吴军平（主任）及首席造价员张春黎出庭，接受了质询，而华春公司出庭接受质询的是王伟（副经理）、苗新全（非公路造价工程），不能回答公路技术问题。公路造价员未出庭质证的，鉴定书不能使用。7、原判决“合议庭认为应当以青海省公路开发公司对被上诉人完成的变更工程费用的认可为依据”无法律依据。8、原判决认为，“延期开工造成损失”不应计取，违反合同法第二百八十三条的规定。9、原判决“二十局与业主未达成变更协议，六公司与宁西迎达成变更协议无效”违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条的规定。10、原判决适用法律不当，本案审理的是上诉人与被上诉人之间因分包合同结算纠纷引起的诉讼，青海省公路开发公司对上诉人完成的被上诉人布置安排的合同外工程如何结算无发言权。11、原判决使用证据不当，华春公司鉴定报告为无效证据。12、科技咨询中心的报告，虽然符合合同内工程固定价款，合同外各种变更工程费用另计据实结算的合同约定，但在部分计算上仍有错误。13、原判决在对待西安市科技咨询中心的第二次质疑问题上存在程序上的错误，上诉人对西安科技咨询中心鉴定报告计算中存在的错误提出第二次质疑，让鉴定机构重新答复，原审法院拒收上诉人提交的质疑书。14、原判决在表达施工期间宁西迎借用过二十局六处的机械，二十局六处也借用过宁西迎工队的机械，双方未结算完毕这一问题上表述错误。15、原判决对方元公司意见表述错误，方元公司有书面意见。16、对于上诉人借款、借用施工材料折价的计算，处理错误。17、原判决不支付上诉人请求给付拖欠工程款的利息，违反法律规定。18、原判决漏掉鉴定人员出庭费。
被上诉人六公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用证据恰当，审理程序合法，请求二审法院予以维持。1、答辩人中标青康公路（G214线）B4合同段，与方元公司签订建设工程施工合同，约定B4合同段的第三段由方元公司施工，合同并未实际履行。上诉人宁西迎取得工程承包权，以个人名义与答辩人约定在B4合同段的第二段进行施工，施工完成后，双方未对工程进行最终结算，工程造价应当以鉴定结论为准。原审判决对于鉴定结论作出了详实的认定，合法合理，应当予以维持。2、延期开工补偿费用的认定合法合理。双方合同约定工期为2002年4月25日至2002年8月25日，而在施工过程中，上诉人施工准备不足，在2002年8月3日的会议纪要上确定了上诉人存在的多种问题。姜清项目部对上诉人提出了批评并明确了施工节点。2003年6月13日，答辩人项目部在对上诉人的工作指令中描述“宁西迎队迟迟未见上场，致使第二段砼路面无法施工，严重影响我部的施工进度，我部在建设单位的名誉也受损”，上诉人在工作指令上签写“部分机械上场，材料未齐，同意此内容”。由此可见，导致工期拖延责任在上诉人一方。二、答辩人对上诉状中所持观点的反驳。西安市科协的司法鉴定已经属于无效的证据，西安市科协的司法鉴定程序是在没有答辩人参与的情形下，上诉人单方启动的，鉴定过程所依据的鉴定材料是上诉人单方提供的，在没有参考答辩人一方提供证据的情况下，作出的鉴定结论有失公正性和中立性，且该鉴定结论已经被陕西省高院陕技函字第3号批复否定，不能作为上诉人的证据适用。华春公司的司法鉴定合法有效，该鉴定的启动是在西安市科技咨询服务中心和陕西蓝图司法鉴定中心两家鉴定单位之后作出的，鉴定程序是由陕西省高院、咸阳市中院、上诉人、答辩人四方针对鉴定问题而做出的最终选择，上诉人对于华春鉴定单位的选择充分说明对华春公司鉴定的认可，也是对此前西安科协鉴定结果的否定，其在陕西省高院、咸阳市中院的见证下亲自抽签选择，并在法院做笔录。三、原审判决对于答辩人已付款的数额请二审法院予以纠正。对于李继峰水泥运费借款的处理及对上诉人三笔罚款的处理，一审判决认定有误。
被上诉人方元公司答辩称：一、2002年4月26日，方元公司与中铁二十局六处姜清项目部所签分包合同价款274.3948万元施工内容不包括下列内容，下列内容在合同之外。1、增加CNF减水剂；2、用C40砼施工；3、3米搭扳；4、路面底基层换填；5、补路基缺口；6、做磨耗层；7、刻纹；8、做防风棚；9、铺油毡；10、特殊方法养护；11、临时代用道路（通行便道）；12、路面底基础高度缺陷；13、帮填路基；14、水泥运距增加；二、2002年4月26日的合同约定，各种变更工程系指施工过程二十局向方元公司要求完成合同以外的所有工程，包括业主增加和二十局项目部通知临时增加的，也包括减少的工程量和材料规格的变化。此类变化均据实际发生计量，据实结算，是指按国家规定的定额计费方式计算。三、对宁西迎与二十局双方借材料、借机械的问题，双方以原始条子结算，不应当产生争议。四、原2002年4月26日合同价款中274.3948万元中含有先期工程费8.4707万元。五、2002年5月26日签订的合同是宁西迎具体施工的，方元公司当时只是派技术人员对质量进行监督。该工程验收为合格工程，也评为青海省优良工程。六、方元公司对2002年12月8日制作的决算书审定过，认为决算书计算方法符合合同意思，计算基本准确。七、宁西迎工队执行《道路工程施工分包协议》，李继锋车队执行《车辆运输合同》，李继锋车队与宁西迎工地没有关系，相互独立结算。八、按工程上习惯，拖欠工程款应该付利息，支付工程款利息法律有规定，按法律规定执行。九、延期开工是事实，宁西迎是按时上场的，宁西迎上场是做路面工程的，路基承包人没有按时交工，路面工程无法施工，确实给宁西迎造成了很大损失。
经审理查明：一审查明的案件事实正确，本院予以确认。另查明，本案在审理过程中，宁西迎申请对工程价款进行鉴定，西安市科技咨询服务中心出具鉴定意见后，陕西省高院对咸阳中院司法技术室答复：“西安市科技咨询服务中心虽2003年在最高人民法院备案入册，但其不具备进行公路工程造价鉴定的专业机构资质。”六公司申请重新鉴定，华春建设工程项目管理有限责任公司对宁西迎所完成的工程造价重新进行了鉴定。又查，2009年12月6日，宁西迎向一审法院递交的补充诉状第三项诉讼请求为“请求判令被告支付拖欠工程款的银行利息。”
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人六公司和被上诉人方元公司是否应当支付宁西迎工程款及其他费用。2、如应支付，工程款及其他费用的数额是多少。3、是否应当支付欠付工程款及其他费用的利息。
关于六公司和方元公司是否应当支付宁西迎工程款及其他费用的问题。六公司从青海省公路建设开发中心承包修建青康公路（G214线）B4合同段工程后，将部分路段施工分包给宁西迎。宁西迎以个人名义与六公司于2002年3月签订了道路工程施工分包协议，该协议因宁西迎不具备建筑施工企业资质，为无效合同。宁西迎作为实际施工人，已完成了施工义务，工程经竣工验收为合格工程并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条的规定，六公司应当承担支付工程款及因工程所产生的其他费用的民事责任。宁西迎与方元公司之间不存在合同关系，故其请求方元公司承担责任的上诉理由不能成立。
关于六公司应当支付宁西迎工程款及其他费用的数额问题。因双方未对工程进行决算，应当以鉴定意见作为认定工程价款的依据。本案在审理过程中，对宁西迎所完成的工程造价进行了两次司法鉴定，两份鉴定意见的鉴定人员均出庭接受了各方当事人的质询，一审判决在证据认定时对两份司法鉴定意见的组成内容及鉴定依据进行了详细的分析认定，华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见更符合相关法律规定，本案应当以华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见作为认定工程价款的依据。宁西迎第一项上诉请求中所涉及的22项费用，华春建设工程项目管理有限责任公司在鉴定意见中均进行了详细的陈述，对于应计取的费用已经计算在鉴定意见中，不应计取的费用也进行了说明，上诉人认为华春建设工程项目管理有限责任公司的鉴定意见不能作为本案判决依据的上诉理由不能成立。华春建设工程项目管理有限责任公司在鉴定意见中对延期开工补偿费用在备注栏标明“待合议庭裁决”，因2002年8月3日的会议纪要及2003年6月13日的施工指令均证明延期开工的原因是宁西迎施工准备工作不到位所造成，故延期开工的责任不应由六公司承担，原审判决认定正确，本院予以维持。
关于六公司是否应当支付欠付工程款及其他费用的利息问题。经查，宁西迎在一审中请求支付拖欠工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，双方对欠付工程价款利息未进行约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从工程竣工验收合格交付使用之日即2003年8月起计算至付清之日止。原审判决遗漏了宁西迎该项诉讼请求，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对利息的判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第一、三、四、五条即“一、中铁二十局集团第六工程有限公司与宁西迎签订的道路工程施工分包合作协议无效。三、驳回宁西迎其他诉讼请求。四、驳回中铁二十局集团第六工程有限公司的反诉请求。五、驳回宁西迎对陕西方元建筑工程有限公司的诉讼请求”。
二、变更原判第二条即“中铁二十局集团第六工程有限公司于本判决生效后十日内给付宁西迎借用机械款、工程款281096.49元。”为“中铁二十局集团第六工程有限公司于本判决生效后十日内给付宁西迎借用机械款、工程款281096.49元及利息（利息从2003年8月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34212元，二审案件受理费19795元，由宁西迎承担36007元，中铁二十局集团第六工程有限公司承担18000元。反诉费31520元，由中铁二十局集团第六工程有限公司承担。鉴定费45000元，由宁西迎承担25000元，中铁二十局集团第六工程有限公司承担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 闫亚君
审判员 丁 辉
审判员 马 莹
二〇一五年十二月十四日
书记员 丁 强
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。