湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂08行终59号
上诉人（原审原告）汪忠永，男，1955年1月15日出生，汉族。
委托代理人李源泉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人孙汉英，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟祥市住房和城乡建设局，住所地钟祥市郢中街办承天东路19号。组织机构代码01141962-4。
法定代表人王传祥，男，局长。
委托代理人向继刚，男，1979年4月15日出生，汉族，该局工作人员。
委托代理人黄晶鑫，男，1962年2月5日出生，汉族，该局法律顾问。
上诉人汪忠永因城建行政强制及行政赔偿一案，不服钟祥市人民法院（2016）鄂0881行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪忠永及其委托代理人李源泉，被上诉人钟祥市住房和城乡建设局（以下简称钟祥市住建局）的委托代理人向继刚、黄晶鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，汪忠永系钟祥市郢中街道办事处连家沟社区居委会五组居民，2011年，汪忠永未经规划部门许可，在钟祥市承天西路搭建砖混房屋及钢构建筑约100平方米。2014年12月26日，钟祥市住建局向汪忠永送达钟建停拆[2014]第470号《责令违法建设、限期拆除通知书》。2014年12月31日，钟祥市住建局组织人员强行拆除了汪忠永所搭建的建筑。汪忠永因不服钟祥市住建局2014年12月26日作出的钟建停拆[2014]第470号《责令违法建设、限期拆除通知书》，于2015年1月30日向钟祥市人民政府提出行政复议申请，钟祥市人民政府于2015年2月3日依法受理，于2015年3月23日作出钟政行复决字（2015）1号《行政复议决定书》，维持钟祥市住建局作出的钟建停拆[2014]第470号《责令违法建设、限期拆除通知书》。汪忠永于2015年4月13日向钟祥市人民法院提起行政诉讼，要求确认钟祥市住建局强制拆除其房屋的行政行为违法，并赔偿损失130万元。
原审认为，钟祥市住建局负责行政区划内城市规划的编制、报批、管理和监察工作，有在行政区划内依法行政的权力，故钟祥市住建局是钟祥市城乡建设管理的适格行政执法主体。本案争议焦点有三点：一、汪忠永搭建建筑是否属违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，第四十条规定：“在城市、镇规划的区域内进行建筑物、构筑物、道路管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中，汪忠永未经规划部门许可，擅自搭建建筑物，属于违法建筑。二、钟祥市住建局执法是否适当。首先，关于行政执法时效，汪忠永认为钟祥市住建局下达《责令违法建设、限期拆除通知书》超过了《中华人民共和国行政处罚法》规定的两年的处罚时效。原审认为，由于汪忠永的违法行为有连续和持续状态，根据全国人大常委会法工办发〔2012〕20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的答复意见，“应自纠正违法行为之日起计算处罚追诉时效”。本案处罚时效应自钟祥市住建局送达《责令违法建设限期拆除通知书》之日起计算，故钟祥市住建局并未超过法定时效；其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”、“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”，第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。钟祥市住建局在对汪忠永违法建筑采取强制拆除措施时，未告知当事人相关权利，也未依照法定程序进行公告，违反了法律法规的相关程序规定，应确认为程序违法。三、汪忠永的损失问题。行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民财产权，受害人有获得赔偿的权利。本案中，汪忠永向钟祥市住建局主张赔偿财产损失130万元（其中，房屋损失90万元，土地使用权损失20万元，屋内财产损失20万元），由于汪忠永被拆除的房屋系违法建筑，不属公民合法财产，故不受法律保护；汪忠永主张的土地使用权损失不是本案审查范围，其可另行主张权利；汪忠永主张的屋内财产损失，因没有提供屋内财产证据线索，故对该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第四十条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认钟祥市住建局对汪忠永违法建筑实施行政强制拆除程序违法；二、驳回汪忠永的其他诉讼请求。案件受理费50元，由钟祥市住建局、汪忠永各负担25元。
汪忠永上诉称：一、一审判决认定上诉人房屋属于违法建筑，属认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。1、上诉人房屋为合法建筑。首先，上诉人是在其宅基地上建造房屋，拥有宅基地的土地使用权证；其次，上诉人房屋建设于20世纪90年代，当时国家并未要求农民建房必须办理特别手续，直到2008年《中华人民共和国城乡规划法》实施。此次纠纷是历史原因及制度不完善所致，被上诉人及法院不能强迫上诉人为历史原因及制度不完善买单；再次，被上诉人提供的《房屋拆迁安置补偿协议书》写明被拆除房屋建筑面积为297.38平方米，土地使用面积为143.78平方米，该数据与上诉人提供给拆迁人员的土地使用权证记载的338平方米、土地行政部门1992年重新登记的173.02平方米以及被上诉人提供的《农村宅基地登记申请表》上的建筑面积88.46平方米，均不存在对应性，这种情况广泛存在于集体土地上房屋拆迁案件中，上述情况证实农村建房时间认定与确权问题的复杂性，国家在集体土地上房屋拆迁中都适当考虑历史原因和地方习惯，以便于保护被拆迁人合法权益。2、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人房屋系违法建筑。首先，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条认定上诉人房屋系违法建筑，适用该法条的前提是上诉人房屋位于城镇规划区范围内，但被上诉人未提供该证据，该法第六十五条规定了乡、村庄规划区范围内违法建筑的处理程序及主管部门，与城镇规划范围内违法建筑的处理存在较大差异；其次，上诉人宅基地面积及房屋建设几经变更，登记部分与未登记部分融为一体，被上诉人强制拆除的部分是否为非登记部分，或者如社区人员所言是在拆除后的空地上重建，实难证实。如果被上诉人是违法建筑的惩处部门，在实施强制拆除之前，应当对违法建筑的建造时间、面积等情况进行调查核实，但被上诉人无相关证据；再次，上诉人房屋是否违法建筑，建造时间是关键。对此问题，被上诉人仅提供连家沟社区的情况说明及社区居民的证明，但这两份证据证明力十分有限，由于连家沟社区为当地房屋拆迁协办单位，与被上诉人存在利害关系，且该社区不具备认定违法建筑及土地权属的职权，而社区居民的证明，签署人员是否为该社区居民以及是否与本案人员存在利害关系无从查知，同时，该证明材料为打印字体，能否代表签署人真实意思无法核实。综上，上述证据难以成为认定上诉人房屋系违法建筑的依据。3、一审判决适用法律错误。首先，被上诉人既然没有提供证据证明上诉人房屋是否处于城镇规划范围，则本案无法确定适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条或者第六十五条，一审判决直接适用该法第四十条认定上诉人房屋系违法建筑错误；其次，上诉人房屋建设于20世纪90年代，一审判决适用2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》错误。二、被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为超越其法定职权，且程序违法。而一审判决仅认定被上诉人程序违法，属于裁判错误。1、结合《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定，适用该法第四十四条的前提是行政机关具备实施强制拆除的法定职权，一审判决仅依据该法第四十四条的规定，认定被上诉人强制拆除行为仅为程序违法，属于适用法条不完整；2、即便可以适用《中华人民共和国城乡规划法》，根据该法第六十四条规定，城乡规划主管部门具备认定违建，责令停止建设、消除影响、限期改正及罚款的职权，而第六十八条规定，地方政府可以责成有关部门实施强制拆除措施。从上述规定中无法得出被上诉人具备实施强制拆除职权的结论；3、被上诉人提供的钟政办发〔2010〕69号文件并无查处违法建筑及实施强制拆除的职责内容；4、被上诉人未提供钟祥市人民政府责成其实施强制拆除违法建筑的其他证据。三、一审判决不支持上诉人的赔偿请求，属裁判错误。1、上诉人为房屋及屋内财产的合法权利人，被上诉人违法强制拆除其房屋，应当承担赔偿责任；2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，关于财产损失的举证责任应由被上诉人承担，而非由上诉人提供房屋内财产的线索。请求二审法院判决：1、撤销钟祥市人民法院（2016）鄂0881行初1号行政判决；2、确认被上诉人强制拆除上诉人房屋违法；3、被上诉人赔偿上诉人财产损失117.8万元；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
钟祥市住建局辩称：一、被上诉人拆除的上诉人房屋确属违法建筑。1、上诉人有违法建房的事实，一是上诉人在非法占有的土地上建房，二是上诉人未办理建房许可手续，三是上诉人在被征收的土地上重复建房。上诉人称其享有的土地使用权面积为338平方米的理由不能成立，上诉人持有的该土地证由原钟祥县土地管理局发放，该证已被1994年颁发的新证代替，根据钟祥市人民政府《关于撤销原县土地管理局发放土地使用证行政行为的通知》（钟政发〔1994〕98号）规定，原土地证不再作为土地使用权的有效凭证。上诉人于1994年取得的新证登记面积仅为173.02平方米，土地权属性质为集体建设用地使用权。如果上诉人对新证有异议，应另行主张权利。上诉人被拆房屋建于2011年，系在非法占有的土地上建造，属于部分钢构、部分砖混结构，当时《中华人民共和国城乡规划法》已经实施。2009年，因承天西路建设需要，钟祥市人民政府需拆迁上诉人房屋，当时上诉人与其子ＸＸ共同使用该宗土地，2010年1月25日、5月24日，钟祥市城市建设投资公司分别与ＸＸ、上诉人签订了《房屋拆迁安置补偿协议书》，征收土地120平方米、143.78平方米，共计263平方米，而上诉人新的土地使用权证登记的面积为173.02平方米，上诉人已获得了安置房屋的经济补偿，但其在被征收拆除的房屋空地上，抢建了本案的违法建筑；2、被上诉人拆除上诉人房屋于法有据。2011年，上诉人抢建了钢构棚子100平方米，后一直在整修并出租获利，引起了当地群众不满。2014年11月5日，被上诉人根据群众举报，指令钟祥市城乡规划建设执法大队查处上诉人的违法建设行为，执法人员经过调查走访，发现上诉人未办理建设工程规划许可证，擅自建造房屋的违法事实，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，以及钟祥市人民政府钟政发〔2011〕5号文件精神，于2014年12月26日向上诉人下达了钟建停拆[2014]第470号《责令违法建设、限期拆除通知书》，限其三日内自行拆除。因上诉人拒收该通知书，在连家沟社区干部王宝峻、代光卫见证下，被上诉人向上诉人留置送达。2014年12月31日，被上诉人对上诉人的违法建筑进行了强制拆除。被上诉人承认程序上确有瑕疵，一审认定被上诉人违反行政处罚程序，被上诉人不持异议。二、被上诉人对上诉人房屋实施强拆系履行法定职责，没有超过处罚时效。被上诉人是钟祥市人民政府组成部门，钟祥市“三定方案”已明确被上诉人具有对违法建筑进行监督及查处职责，《中华人民共和国城乡规划法》也有明确规定，被上诉人没有超越法定职权，且被上诉人是在钟祥市人民政府督促下拆除上诉人房屋。关于处罚时效，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大常委会法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》也明确了上述规定。上诉人的违法建筑在未拆除之前处于违法状态，被上诉人对其处罚于法有据。三、一审判决对上诉人提出的赔偿请求处理正确。首先，上诉人被拆房屋系违法建筑，不能得到法律保护；其次，上诉人提出的赔偿请求没有事实依据，上诉人没有提交证据证明其财产损失，且其提出的已经征收的土地补偿不属于本案处理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、2014年12月31日，上诉人被强制拆除的房屋是否违法建筑；2、被上诉人是否具有实施强制拆除的法定职权；3、上诉人主张的117.8万元赔偿请求有无依据。
关于上诉人被强制拆除的房屋是否违法建筑的问题。一审中，被上诉人提交了证据二张智慧等人的举报材料，以及证据三连家沟社区关于汪忠永房屋拆迁的情况说明。本院认为，上述证据可以证明上诉人被拆房屋建于2011年，同时，被上诉人提交的证据六房屋拆迁公告载明：“根据钟祥市城镇总体规划，市政府决定实施承天西路道路拆迁改造项目……”，结合钟祥市城市建设投资公司与上诉人签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》，可以证明上诉人原被征收房屋地段处于钟祥市城镇规划区范围内，而本案中的房屋系在该地段建造，故也位于钟祥市城镇规划区，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人建造房屋违反了上述规定，应属于违法建筑。被上诉人认为张智慧等人系参与协助拆迁工作的基层干部，与本案有利害关系，而连家沟社区没有证明上诉人房屋系抢建房屋的依据。本院认为，连家沟社区作为当地基层组织，可以反映辖区居民的相关情况，而上诉人在其提交的证据七中已认可除熊祥外，其他举报人均系连家沟居民，即便如上诉人所称，上述举报人因参与拆迁而与被上诉人存在利害关系，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项的规定，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，只是不能单独作为定案依据，而该证据与连家沟社区出具的情况说明相互印证，因此，对上诉人的以上理由，本院不予采纳。
关于被上诉人是否具有实施强制拆除的法定职权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条第一款第（三）项的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权责令单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。该规定表明，县级以上地方政府可以责令相关部门对违法建筑实施强制拆除，而钟祥市人民政府于2015年3月23日作出的钟政行复决字〔2015〕1号行政复议决定书，维持了被上诉人作出的钟建停拆[2014]第470号《责令违法建设、限期拆除通知书》，可以推定钟祥市人民政府同意被上诉人对上诉人房屋实施强制拆除。因此，被上诉人具有实施强制拆除的法定职权。
关于上诉人主张的117.8万元赔偿请求有无依据的问题。上诉人主张的损失包括房屋使用价值90万元，过渡费及其他损失10万元，物品损失17.8万元（其中，家电家具2.8万元、现金8万元、装修设计7万元）。因上诉人房屋系违法建筑，故其主张房屋使用价值90万元、过渡费及其他损失10万元、装修设计7万元，本院不予支持。因被上诉人实施的行政强制行为程序违法，而屋内财产应属于上诉人合法所有，如果存在损失，被上诉人应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被上诉人对上诉人房屋实施强制拆除，导致上诉人无法举证，应由被上诉人对上诉人的屋内财产损失承担举证责任。一审中，被上诉人提交了证据七拆除现场视频资料，证明上诉人被拆房屋内无任何财产。二审中，上诉人认可视频中被拆房屋状况与实际状况一致，而视频资料并没有显示房屋内存在上诉人所主张的财产，因此，对上诉人的赔偿请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪忠永负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国林
审判员 李 欢
审判员 苏红玲
二〇一六年九月二十九日
书记员 曾 靖