北京市高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）京行申691号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）罗桂竹，女，1961年9月25日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托代理人李玉刚（罗桂竹之夫），1963年5月24日出生，住北京市海淀区。
委托代理人李昌锁，北京市盈科律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告，二审被上诉人）北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室，住所地北京市门头沟区滨河路18号。
法定代表人杨武平，主任。
委托代理人孙中鹤，北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室工作人员。
委托代理人杨练兵，北京亚太律师事务所律师。
再审申请人罗桂竹因房屋征收补偿安置协议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行终843号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
罗桂竹向一审法院诉称，原位于北京市门头沟区圈门里岳家坡112号房屋（以下简称112号房屋）系其所有，2012年因采空棚户区九龙路道路改造工程房屋征收项目，北京市门头沟区房屋征收事务中心实施对该区域进行征收。依据《门头沟区采空棚户区住宅房屋征收补偿安置方案》的规定，其与北京市门头沟区人民政府房屋征收办公室（以下简称门头沟征收办）签订了编号为DB-15-圈门B-0099号的《北京市门头沟区房屋征收补偿安置协议》（以下简称《协议》）及编号为DB-15-圈门B-0099号补的《北京市门头沟区房屋征收补偿安置补充协议》（以下简称《补充协议》）。根据上述两份协议约定，其被征收房屋建筑面积为258.22平方米，门头沟征收办应向其支付各项补偿款共计4105266元，给付40平米一居室房屋一套，安置房位于石门营二期。协议签订时北京市大龙房屋拆迁有限公司明确表示20个工作日后把银行存折和协议一起交给其。2012年10月20日北京市大龙房屋拆迁有限公司将该房屋拆除。时至今日，门头沟征收办未向其支付征收补偿款和给付安置房屋。故诉至法院，请求：1、判令门头沟征收办向其支付各项征收补偿款4105266元；2、判令门头沟征收办向其交付位于石门营二期地块一套一居室安置房屋（总建筑面积40平方米）；3、判令门头沟征收办向其支付逾期支付征收补偿款的利息（自2012年11月19日起至实际支付征收补偿款为止，以4105266元为基数，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
门头沟征收办辩称，2012年6月，其根据《门头沟区人民政府征收决定》（门政征字[2012]3号）的规定需要征收112号房屋。在被征收人罗桂竹单方签署协议后按照程序将材料送交审计，在审计过程中发现112号房屋存在严重抢搭、强建问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征补条例）第十六条规定和《门头沟区人民政府关于征地拆迁范围内禁止抢搭、强建、突击装潢以及暂停办理相关手续的通告》，该《协议》及《补充协议》未通过审计。因此,其并未盖章，所以上述两份协议未生效。罗桂竹诉讼中所提要求履行《协议》及《补充协议》，因其未生效，所以并不存在履行协议的法律基础，请求法院依法驳回罗桂竹的诉讼请求。
一审法院查明：罗桂竹作为被征收人分别于2012年6月22日、2012年10月18日在《协议》及《补充协议》上签字。其中，《协议》第五条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“地块开发或者整体安置上楼时在规定的期限内被征收人完成搬迁，经双方确认并签署《交房验收单》20个工作日后，将被征收房屋重置成新价及附属物补偿价或房屋征收货币补偿价、被征收奖励、补助费扣减应缴房款后共计4105266元，存入以被征收人名义开立的账户，并将存折交给被征收人。”《补充协议》第三条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“被征收人应当在本协议签订之日起5个工作日内完成搬家和腾空房屋，并交付拆除部门拆除。”罗桂竹于2012年10月20日签署交房验收单。上述《协议》及《补充协议》“区房屋征收事务中心”处均未盖章或签字。
一审法院另查明，北京市门头沟区人民政府相继于2010年4月14日、2011年3月18日、2012年3月15日发布门政发〔2010〕18号、门政发〔2011〕10号、门政发〔2012〕8号文件，其中明确规定拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人不得进行新建、扩建、改建房屋，实施抢搭强建、突击装潢的活动。
一审法院认为，综合全案案情及各方当事人诉辩称主张，本案争议焦点为罗桂竹与门头沟征收办签订的《协议》及《补充协议》是否成立并生效。
关于双方签订的协议何时成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条之规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，在门头沟征收办未在《协议》及《补充协议》签字或者盖章的情况下，双方签订的上述协议是否成立并生效，需要审查是否存在罗桂竹已经履行主要义务，门头沟征收办接受的情形。根据《补充协议》第三条搬迁、付款期限及付款方式中约定：“被征收人应当在本协议签订之日起5个工作日内完成搬家和腾空房屋，并交付拆除部门拆除。”故罗桂竹的主要义务是在规定的时间内完成搬家和腾空房屋。根据交房验收单显示，罗桂竹于2012年10月20日签署交房验收单，其交付房屋的时间符合协议约定的时间。
但应当看到，本案中的《协议》及《补充协议》系行政合同的范畴，它是行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责内与行政相对人达成的一致意见。不同于一般民事合同关系，行政机关对履行合同的过程享有包含单方监督权、指挥权等在内的行政优益权。根据征补条例第二十九条第二款的规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”故本案中的《协议》及《补充协议》中约定的内容、罗桂竹腾空的房屋是否符合规定均需经审计机关的审核。经查，该项目依法由北京市门头沟区审计局进行跟踪审核，根据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫片影像对比情况报告显示，涉案的112号房屋形成于2010年至2012年间，根据北京市门头沟区人民政府发布的文件，其属于抢搭、强建建筑。根据征补条例第十六条的规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”故罗桂竹虽然完成了搬家和腾空房屋，但其向门头沟征收办腾空的112号房屋系抢搭、强建房屋，根据规定依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋。故罗桂竹搬家和腾空房屋的行为并不能认定为履行主要义务，因此在门头沟征收办未签字的情况下，《协议》及《补充协议》未成立生效。在《协议》及《补充协议》并不成立生效的情况下，罗桂竹要求门头沟征收办按照约定履行协议义务的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回罗桂竹的诉讼请求。
二审法院认为，本案被诉《协议》及《补充协议》属于行政诉讼所审查的行政协议范畴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就土地、房屋等征收征用补偿协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。本案被诉《协议》及《补充协议》的双方当事人系门头沟征收办与罗桂竹，协议内容为涉案房屋的征收补偿安置，属于上述条款所规定的行政协议。行政协议不同于一般民事合同关系，它是行政机关为实现公共利益或行政管理目标，需在履行法定职责范围内与行政相对人达成的一致意见。行政机关对履行合同的过程享有包含单方监督权、指挥权等在内的行政优益权。本案被诉《协议》及《补充协议》性质为房屋的征收补偿安置，根据征补条例第二十九条第二款的规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”本案中的房屋征收项目依法由北京市门头沟区审计局进行跟踪审核系房屋征收法定程序和法定职责，本案被诉的《协议》及《补充协议》中约定的内容、罗桂竹腾空的房屋是否符合规定均需经审计机关的审核、认可。征补条例第十六条的规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”房屋征收项目审计部门依据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫片影像对比情况报告显示，涉案的112号房屋形成于2010年至2012年间，结合北京市门头沟区人民政府发布的文件，认定其属于抢搭、强建建筑，依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋，对涉案的《协议》及《补充协议》不予审计通过，系履行其在房屋征收审核的法定职责，对其合法性应予认可。由此可知，罗桂竹搬家和腾空房屋的行为并不能认定为其履行了主要义务，门头沟征收办对此并未予以认可或接受。结合门头沟征收办未在本案被诉《协议》及《补充协议》签字的情况，应当认定本案被诉《协议》及《补充协议》并未成立生效。罗桂竹关于“已经履行《协议》及《补充协议》，履行了全部义务，门头沟征收办也已经接受上诉人义务的履行，合同已经成立”之上诉理由缺乏事实法律依据，不能成立。在《协议》及《补充协议》并不成立生效的情况下，一审法院判决驳回罗桂竹的诉讼请求，并无不当。综上，罗桂竹提出的要求撤销一审判决等上诉主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。
罗桂竹申请再审称：1.原审判决认定“房屋征收项目审计部门认定涉案房屋属于抢搭、强建建筑，依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋，对涉案的《协议》及《补充协议》不予审计通过”没有证据证明，审计机关从未作出上述认定及审计结果；2.原审判决认定涉案房屋属于抢搭、强建建筑，依法不属于应纳入房屋征收补偿范围内，但依据征补条例规定，房屋征收范围确定后，在房屋征收范围内实施的新建扩建改建房屋，不予补偿。涉案房屋均存在于征收范围确定之前，没有证据证明征收范围确定后存在抢搭、强建建筑行为，原审判决回避了“房屋征收范围确定后”的限定条件；3.涉案房屋已经征收部门入户调查、评估，认定为应予补偿的合法建设，现仅依据卫片影像对比情况报告就认定为抢搭强建建筑，依据不足；4.门头沟政府发布的禁止抢搭强建通告属于内部文件，与本案无关。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销一、二审判决，依法提审或指令再审。
门头沟征收办辩称，涉案被征收房屋属于抢搭强建建筑，依法不应予以补偿。《协议》及《补充协议》未通过审计，其并未盖章，故未生效，并不存在履行协议的法律基础。原审判决驳回罗桂竹的诉讼请求正确，请求依法驳回罗桂竹的再审申请。
本院认为，本案中，根据审理查明的事实及相关证据，二审判决认定“房屋征收项目审计部门依据门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时卫片影像对比情况报告显示，涉案的112号房屋形成于2010年至2012年间，结合北京市门头沟区人民政府发布的文件，认定其属于抢搭、强建建筑，依法不属于应纳入房屋征收范围内的房屋，对涉案的《协议》及《补充协议》不予审计通过”这一事实没有证据证明，该事实仅为门头沟征收办所主张，但并未提交证据证明。
门头沟征收办依据《门头沟区采空棚户区房屋整体征收项目涉嫌大面积抢建院落时相卫片影像对比情况报告》，认为涉案被征收房屋属于抢搭强建建筑，依法不应予以补偿。根据征补条例第十六条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。涉案房屋征收决定于2012年5月28日作出，该征收决定中确定了房屋征收范围。门头沟征收办提供的时相卫片影像对比情况报告显示的前时相为2010年，后时相为2012年，并不足以证明涉案被征收房屋属于房屋征收范围确定后在房屋征收范围内抢搭强建建筑。在涉案征收程序中，门头沟征收办已对涉案房屋进行了调查、认定并经公示、评估，确定为应予补偿的合法建筑，且罗桂竹已按协议约定腾空房屋，交房验收后，门头沟征收办又认定涉案房屋不应予以补偿并拒绝签署征补协议，缺乏充分的事实依据。而该事实决定着涉案《协议》及《补充协议》是否成立生效，是判断罗桂竹诉讼请求能否得到支持的前提与基础。综上，原审判决认定事实不清、主要证据不足。罗桂竹的再审申请符合行政诉讼法第九十一条第三项规定之情形，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第一款规定，裁定如下：
一、本案指令北京市第一中级人民法院再审；
二、再审期间，中止原裁定的执行。
审判长 赵宇晖
审判员 霍振宇
审判员 刘天毅
二〇一八年九月二十六日
书记员 路 陶