中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1793号
上诉人（原审原告）汇丰控股有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦E145HQ加拿大广场8号。
法定代表人理查德·安东尼?戈文，副总顾问。
委托代理人舒永斐，女，北京安伦知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，该委员会审查员。
原审第三人汇丰置业（中国）有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市丰泽区东海宝山社区。
法定代表人蔡子宜，董事长。
委托代理人赖开慧，男，泉州市汇泽商标代理有限公司职员。
委托代理人刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
上诉人汇丰控股有限公司（简称汇丰控股公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3763号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月9日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人汇丰控股公司的委托代理人舒永斐、田晓东，原审第三人汇丰置业（中国）有限公司（简称汇丰置业公司）的委托代理人赖开慧、刘晓飞到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2007年12月24日，汇丰（福建）发展有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6456665号图形商标（简称被异议商标）。被异议商标的法定异议期内，汇丰控股公司向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2011）商标异字第52899号裁定（简称第52899号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。汇丰控股公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2013年6月3日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第16212号关于第6456665号图形商标异议复审裁定（简称第16212号裁定），认定被异议商标未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第十三条第二款、第三十一条等规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的建筑施工监督、建筑等服务与第770556号图形商标（简称引证商标）核定使用的海上事故保险业、保险统计业等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相差甚远，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据不能证明引证商标已经构成驰名商标，并应受到跨类保护，被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。在案证据不能证明汇丰控股公司对相关作品享有著作权，涉案图形的独创性较低，被异议商标并未侵害他人在先著作权。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第16212号裁定。
汇丰控股公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和第16212号裁定，判令商标评审委员会重新作裁定。其上诉理由为：一、被异议商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目密切相关，应当认定为类似服务。被异议商标与引证商标已经构成使用在类似服务项目上的近似商标，根据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标应当不予核准注册。二、经过广泛的宣传和使用，引证商标在金融服务等项目上已经具备了非常高的知名度，应当被认定为驰名商标。被异议商标与引证商标中的图形高度相似，且二者指定使用的服务也十分近似，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定。三、汇丰控股公司对涉案图形享有在先著作权，被异议商标与汇丰控股公司独创性极高的图形构成近似，侵犯了汇丰控股公司的在先著作权。根据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应当不予核准注册。汇丰控股公司在二审诉讼程序中补充提交了相关作品创作和转让协议的公证认证材料，汇丰控股公司的在先著作权应当予以确认。
商标评审委员会、汇丰置业公司服从一审判决。
经审理查明：
引证商标（见本判决书附图）于1993年8月5日由香港上海汇丰银行有限公司向商标局申请注册。引证商标于1994年10月28日被核准注册，核定使用服务为第36类的“海上事故保险业、保险统计业、不动产出租、不动产代理业、不动产经纪人、债务托收代理、保险经纪业、海上保险银行业、不动产估价、信托基金、资本投资业、资本保险、基金投资、货币兑换、发行旅行支票、汇划结算、票据交换、收款组织、金融贷款、财政估价、金融估价、金融服务、金融管理、不动产管理、抵押银行、储蓄银行、金融分析、金融咨询、保险咨询、信用卡业务、电子转帐、金融信息、保险信息、贵重物品存放业、证券交易行情”。引证商标的商标专用期限至2014年10月27日。1997年9月12日，经商标局核准，引证商标注册人名义变更为汇丰控股公司。
被异议商标（见本判决书附图）于2007年12月24日由汇丰（福建）发展有限公司向商标局提出被异议商标的注册申请，指定使用在第37类的“建筑施工监督、建筑、商品房建造、室内装璜”。2011年8月31日，经商标局核准，被异议商标注册人名义变更为汇丰置业公司。
2009年12月27日，被异议商标经商标局初步审定并公告在第1197期商标公告上。汇丰控股公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出了异议申请。商标局作出第52899号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
2012年1月29日，汇丰控股公司向商标评审委员会提出异议复审申请。
2012年2月8日，汇丰控股公司向商标评审委员会提交了37份证据，其中包括（2012）浙知终字第96号浙江省高级人民法院民事判决书复印件，其中认定第4175645号“汇丰”商标为第36类银行、金融服务等服务上的驰名商标。
2012年4月27日，汇丰控股公司向商标评审委员会补充提交了152份证据，其中包括国家图书馆检索的1982至2008年各种媒体关于“汇丰”的报道共计346篇，以及2006至2007年在《第一财经日报》、《中国证券报》、《上海日报》、《东方早报》、《上海日报》、《北京青年报》、《京华时报》、《上海证券报》、《上海日报》上关于“汇丰”的报道，上述宣传资料中大量出现了引证商标。
2013年6月3日，商标评审委员会作出第16212号裁定，认为：
《民法通则》第四条的规定在《商标法》中有相应规定予以体现，《商标法》第九条为原则性条款，商标评审委员会将根据相应条款予以审理。关于《商标法》第二十八条，商标评审委员会认为：被异议商标指定使用的建筑施工监督、建筑等服务与引证商标指定使用的海上事故保险业、保险统计业等服务在功能、内容、对象等方面相差甚远，两商标并存于市场上不会导致消费者对服务来源产生混淆误认，故被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似服务上的近似商标。
关于《商标法》第十三条第二款，商标评审委员会认为：汇丰控股公司称被异议商标是对其驰名商标的恶意摹仿，并请求认定引证商标为驰名商标。根据汇丰控股公司提交的证据，证据2、3为自制的说明性资料，不能直接证明引证商标的使用情况；证据4仅为汇丰控股公司商标的注册资料；证据5、6大部分未显示引证商标；证据7为自行制作的手册、证据11企业社会责任报告，无法证明确已为中国大陆消费者知悉；证据8部分形成时间晚于被异议商标申请注册日；证据9财务报表未经审计；证据10未体现引证商标，且显示影响区域为中国香港地区；证据12未显示引证商标；证据13多数未体现引证商标的使用；证据14多数荣誉形成于域外；证据15广告合同大部分无发票等实际履行证据材料佐证。其它形成于被异议商标申请注册日之前的《上海金融报》、《中国经营报》、《国际金融报》等广告宣传或报道材料，虽然可以证明汇丰控股公司引证商标在实际使用中具有一定的知名度和影响力，但尚不足以证明在被异议商标申请注册日之前，汇丰控股公司引证商标在中国大陆地区已具有较高知名度，成为公众广为知晓的驰名商标。故对于汇丰控股公司上述主张，商标评审委员会不予支持。
关于《商标法》第三十一条，商标评审委员会认为：汇丰控股公司称被异议商标侵犯其在先享有的著作权，并援引《商标法》第三十一条请求不予核准被异议商标注册。但汇丰控股公司主张在先著作权的引证商标图形仅为由六个等腰三角形组合而成的六角形图形，独创性较弱，未构成著作权法所指的作品。被异议商标未侵害汇丰控股公司的在先著作权，不致损害汇丰控股公司的利益。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有的在先权利之情形。
此外，被异议商标并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指之情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定：被异议商标予以核准注册。
汇丰控股公司不服第16212号裁定提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，汇丰控股公司提交了58份新证据，但认可没有直接证明引证商标知名度的证据；汇丰置业公司提交了7份新证据，用以证明被异议商标的图形系其委托创作形成，其依法享有使用权，而且被异议商标经使用、宣传已经具有一定知名度。
一审庭审过程中，汇丰控股公司确认：本案的争议焦点为《商标法》第二十八条、第十三条第二款和第三十一条在先著作权;证明其享有在先著作权的证据评审阶段提交的证据17中的创作、转让协议和《著作权登记证书》。
本院审理本案过程中，汇丰控股公司提交了14份证据，用以证明引证商标的图案的创作和著作权转让事实，并证明引证商标的使用和宣传情况，用以证明引证商标构成驰名商标。汇丰置业公司补充提交了教科书相关图案，用以证明引证商标的图案是简单几何图形的拼凑，不具备独创性。
上述事实，有第16212号裁定、被异议商标和引证商标档案、第52899号裁定、《商标异议复审申请书》、汇丰控股公司及汇丰置业公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于《商标法》第二十八条
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，被异议商标指定使用的建筑施工监督等服务与引证商标核定使用的海上事故保险业等服务在服务在服务目的、内容、方式、对象等方面有一定的差异，被异议商标和引证商标共存于市场上，不会导致消费者对服务来源产生混淆误认。商标评审委员会和一审法院认为被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指在同一种或类似服务上的近似商标，并无不当。汇丰控股公司上诉主张被异议商标违反《商标法》第二十八条的规定，无事实和法律依据，应当不予支持。
二、关于《商标法》第十三条第二款
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该规定中所述的驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。根据《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
汇丰控股公司在商标评审程序中提交的证据足以证明引证商标在金融服务等服务上在被异议商标申请日前经过实际使用已经在中国大陆具有较高的知名度和影响力，已经在中国境内为相关公众广为知晓，构成了驰名商标；被异议商标的图案与引证商标的图案基本相同，构成对引证商标的复制、摹仿；汇丰置业公司的字号与汇丰控股公司的字号均为“汇丰”，浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第96号民事判决书认定第4175645号“汇丰”商标为第36类银行、金融服务等服务上的驰名商标；引证商标核定使用的金融服务、不动产出租、不动产代理业等服务与被异议商标指定使用的服务有一定的关联性。综上，如果被异议商标核准注册，与汇丰置业公司字号结合起来使用，会误导相关公众，致使引证商标的注册人汇丰控股公司的利益受到损害。因此，被异议商标的申请注册，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，应当不予准许。
商标评审委员会和一审法院认为引证商标不构成驰名商标，但商标评审委员会和一审法院只评述了汇丰控股公司在商标评审程序中提交的一部分证据，并没有评述能够证明引证商标达到驰名程度的主要证据，因此事实认定错误。
三、关于《商标法》第三十一条
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利是指在先取得的，包括著作权在内的除商标权以外的其他权利。
作品应当具备独创性。独创性应当体现创作者作为人所具有的个性。简单几何图形的组合不容易体现作者的个性，因此不具备独创性。在本案中，引证商标的图形为简单几何图形的组合，不体现作者的个性，因此不具备独创性，不构成著作权法保护的作品。汇丰控股公司关于被异议商标与引证商标的图形相同或实质性相似为由主张其侵害引证商标图形的在先著作权，从而违反了《商标法》第三十一条的规定，无事实依据。第16212号裁定和一审判决的相关认定，并无不当。汇丰控股公司的相关上诉主张，无事实和法律依据，应当不予支持。
综上，第16212号裁定和一审判决认定事实错误，应当予以撤销。商标评审委员会应当在正确认定事实的基础上，重新对汇丰控股公司针对被异议商标提出的异议复审申请作出审查决定。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3763号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第16212号《关于第6456665号图形商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就汇丰控股有限公司对第6456665号图形商标提出的异议复审请求重新作出异议复审裁定。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王颖慧