贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔06刑终121号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄大果，男，1981年9月5日出生于贵州省石阡县，侗族，初中文化，农民，住石阡县。2016年8月23日，因涉嫌犯诈骗罪被石阡县公安局刑事拘留，同年9月23日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。
辩护人喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院起诉指控原审被告人黄大果犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪一案，于2017年9月26日作出（2017）黔0623刑初38号刑事判决和刑事裁定。原审被告人黄大果不服，提出上诉。本院于2017年12月7日依法作出（2017）黔06刑终226号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。石阡县人民法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，并于2018年3月26日作出（2018）黔0623刑初28号刑事判决。原审被告人黄大果仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭在石阡县人民法院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员邱桢、陈小露出庭履行职务，上诉人黄大果及辩护人喻维斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年至2014年期间，被告人黄大果以土地交换或经济补偿的方式从本村村民中流转土地，使其湾的（小地名）的土地与周围的土地连成片。与黄某2流转土地支付0.36万元；与黄某3流转土地支付7.8万元；与黄某1流转土地给黄某1修建房屋，经评估该房屋建筑物评估价值72.3018万元。黄大果将土地平整后，以宅基地的形式出售给任某1、郭某1等人，非法转让、倒卖土地共获利174万元，除去土地流转费80.4618万元、平整费18万元、防洪沟修建费15万元（已支付10万元）共计33万元外，实际共获利60.5382万元。具体事实如下：
2013年3月，黄大果将120平方米的土地以18万元的价格转让给邵某，收取土地转让款7.2万元。2013年5月，黄大果将两宗宅基地面积的土地以28.8万元价值转让给杨某，收取土地转让款10万元。2013年7月10日，黄大果将100平方米的土地以15万元的价格转让给梁某，收取土地转让款15万元。2013年10月13日，黄大果将80平方米土地以13.6万元的价格转让给陈某2、唐某夫妇，收取土地转让款10.4万元。2013年10月，黄大果将100平方米土地以16.8万元的价格转让给鲜某，收取土地转让款6.5万元。2014年1月18日，黄大果将200平方米的土地（两宗宅基地）以每宗8万元的价格分别转让给谭某2、谭某1，收取土地转让款16万元。2014年1月7日，黄大果将100平方米土地12万元的价格转让给雷某，收取土地转让款12万元。2014年1月13日，黄大果将130平方米土地以18万元的价格转让给姚某、甘某，收取土地转让款18万元。2014年2月27日，黄大果将102平方米土地以14.8万元的价格转让给郭某1，收取土地转让款7.8万元。2014年3月13日，黄大果将200平方米土地以37.8万元的价格转让给谭某3，收取土地转让款30万元。2014年5月，黄大果将已经出售给郭某1的宅基地再次出售给熊某1、熊某2，收取土地转让款21万元。2014年7月24日，被告人黄大果将100平方米土地以16万元的价格转让给黄某4，收取土地转让款13.5万元。2014年10月20日，黄大果将117平方米土地以18万价格出售给任某1，收取土地转让款14万元。2014年12月13日，黄大果将80平方米土地以13.6万元的价格转让给陈某3，收取土地转让款13.6万元。事后，因无法办理土地使用证、建设用地规划许可证等原因，杨某、梁某、陈某2等要求退款，黄大果分别向杨某、梁某退还土地款10万元、15万元，向陈某2、陈某3、熊某1和熊某2出具借条。
另查明，2016年2月14日，熊某1、熊某2以合同纠纷将黄大果及其母亲张某诉至本院，本院于2016年7月29日作出（2016）黔0623民初181号民事判决书，判决由黄大果、张某于判决生效后三十日内返还熊某1、熊某2购地基款人民币21万元及相应利息。该判决生效后，本院于2016年10月11日发出执行通知书，责令黄大果、张某返还熊某1、熊某2人民币21万元及利息。在执行过程中，张某向本院申请再审，本院于2017年4月17日以（2017）黔0623民申1号民事裁定书裁定本案再审，中止原判决的执行。
综上，黄大果非法转让、倒卖集体土地收取土地转让款174万元，扣除土地流转费、平整土地费、修建边沟等合理成本113.4618万元，非法获利60.5382万元。黄大果隐瞒事实真相，骗取他人21万元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人黄大果以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，获利金额60.5382万元，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。黄大果隐瞒事实真相，将以已出售的土地再次出售给他人，骗取他人21万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。黄大果犯数罪应予数罪并罚。在诉讼过程中，黄大果对非法转让、倒卖土地的事实能如实供述罪行，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。黄大果非法获利所得人民币60.5382万元，应予追缴，上缴国库；诈骗所得赃款人民币21万元，予以追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出如下判决：
一、被告人黄大果犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币四万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑四年零六个月，罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑四年零两个月，罚金人民币六万元（已缴纳三万五千元）。
二、非法获利人民币60.5382万元，予以追缴，上缴国库。
三、诈骗所得赃款人民币21万元，予以追缴后退赔被害人熊某1、熊某2。
宣判后，原审被告人黄大果不服，以原判认定非法转让、倒卖土地使用权罪事实不清，获利金额计算错误且未达到刑事追究标准，自己没有收到鲜某6.5万元、任某1的4万元系建房款、雷某的3万元是下基础款，共13.5万元应扣除；杨某的10万元、梁某的15万元，共25万元已退还应扣除；陈某2的10.4万元、陈某3的13.6万元、姚某的18万元、谭某3的30万元、熊某1和熊某2的21万元，已转为借贷关系应扣除；投入成本为113.4618万元应扣除；自己获得只有28.9618万元，不构成犯罪。自己转让给郭某1和转让给熊某1、熊某2的土地没有重复、交叉，不存在“一物二卖”，且熊某1、熊某2的钱已转为借贷关系，自己不构成诈骗罪。请求二审法院宣告自己无罪为由，提出上诉。
二审期间，黄大果仍以相同的理由为自己进行二审辩护。
辩护人提出黄大果并没有土地使用证，未取得土地使用权，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。且原判未查清黄大果非法转让和倒卖土地各自的数量、金额，黄大果的行为不构成非法转让、倒卖土地权罪。黄大果出售给郭某1的宅基地和出售给熊某1、熊某2的宅基地四至界线不同，不存在重复出售，也不构成诈骗罪。
出庭检察人员认为原判定罪成立，但认定数额不准确，适用法律不当，确认获利与实际获利前后矛盾，且黄大果是以牟利为目的，其非法获利属于非法所得、非法利益，不是盈利、利润，投入平整土地等费用是前期准备行为，不应当予以扣除，黄大果获利应当为174万元。鉴于上诉不加刑原则，不提出具体量刑意见，供法庭参考。另原判认定黄大果诈骗事实清楚，协议上的两块地有三面重复，应当属于同一块地，建议法庭予以维持。
经审理查明，原判认定2013年至2014年期间，上诉人黄大果将自己的宅基地和以土地交换或经济补偿的方式将从本村村民中流转的土地，在加以平整后再以宅基地形式出售给他人，非法转让、倒卖获利60.5382万元和黄大果重复出售宅基地骗取他人21万元的事实清楚，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，且黄大果及辩护人在本案二审期间均未提供新证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
关于原判对本案事实认定的问题。经查，原判在“经审理查明”处叙述了黄大果“非法转让、倒卖土地共获利174万元”，又叙述黄大果“实际共获利60.5382万元”，前后存在矛盾；叙述“除去土地流转费80.4618万元、平整费18万元、防洪沟修建费15万元（已支付10万元）共计33万元外”计算有误，共计应为113.4618万元。同时，原判在“经审理查明”处叙述了黄大果转让、倒卖土地的总事实，在其中“具体事实如下”中又叙述了“黄大果将已出售给郭某1的宅基地再次出售给熊某1、熊某2收取土地转让款21万元”的事实，但黄大果非法所得的174万元中并未包括诈骗熊某1、熊某2的21万元在内。原判在事实认定部分未单独叙述黄大果诈骗他人财物的事实，仅在“综上”处表叙了“黄大果隐瞒事实真相，骗取他人21万元”的事实。即原判对本案事实认定的方式明显不当、部分金额计算有误，应予纠正。
关于黄大果所提原判认定非法转让、倒卖土地使用权罪事实不清，获利金额计算错误，自己没有收到鲜某6.5万元、任某1的4万元系建房款、雷某的3万元是下基础款，共13.5万元应扣除；杨某的10万元、梁某的15万元，共25万元已退还应扣除；陈某2的10.4万元、陈某3的13.6万元、姚某的18万元、谭某3的30万元和熊某1、熊某2的21万元，已转为借贷关系应扣除；投入成本为113.4618万元应扣除；自己获得只有28.9618万元的上诉理由。
经查，鲜某与其妻扶某均证实鲜某以16.8万元协议价购买黄大果100平方米的宅基地，前后付给黄大果6.5万元，收条上只打6万元；收条记载2013年10月5日黄大果收到鲜某购宅基在一块定金人民币6万元；黄大果供述收到鲜某0.5万元。现有证据足以认定黄大果已收到鲜某土地款6.5万元。根据任某1、任某2的证词、转让协议、收条和黄大果的供述证实，任某1已支付给黄大果12万元，另承担黄大果应支付给任某26万元的债务，任某1并已支付给任某22万元，尚欠任某24万元，即任某1实际支付给黄大果18万元，扣除其中4万元的建房款，黄大果从任某1处获利14万元。根据雷某的证词、收条、转账记录证实，雷某除支付给黄大果购买宅基地款12万元外，另支付给黄大果基础工程和水泥款3.33万元，且原判也未认定其中的3.33万元为黄大果的非法获利。
此外，陈某2之妻唐某和陈某3、谭某2均证实因黄大果一直办不到土地手续，担心支付的土地转让款落空，黄大果则基于让付款人放心，经协商后由黄大果出具了相应的借条。显然，黄大果是出于稳定付款人的目的而将收据变更为借条，其收取他人的土地转让款应当认定为非法所得。对于黄大果收取杨某的10万元、梁某的15万元，虽已退还，但黄大果收受钱款时已经获利，其退款属于不影响黄大果获利事实的认定。黄大果投入的成本原判已作认定，且并无不当，即黄大果非法转让、倒卖土地所得174万元，其中非法获利60.5382万元，故对此上诉理由不予采信。
关于黄大果非法获利的问题。经查，黄大果非法转让、倒卖土地共计1329平方米，转让协议价共计259.4万元，并已实际收取199万元。黄大果虽直接收取任某1土地转让款只有12万元，但经协议任某1替黄大果负责支付黄大果所欠任某26万元，且任某1已代为支付了2万元，剩余4万元为任某1的债务，故应当认定黄大果收取任某1的土地转让款为18万元。原判只认定黄大果从任某1处收取土地转让款14万元明显不当；扣除黄大果涉及诈骗的21万元和为土地流转、平整土地等共支付的成本113.4618万元外，即黄大果非法获利应为64.5382万元。鉴于上诉不加刑的原则，本案二审认定黄大果的非法获利仍为一审认定的60.5382万元。另外，非法获利通常不等同于非法所得或违法所得，包括违法经营所得，一般应当扣除合理的成本投入。
关于黄大果是否存在重复出售宅基地的问题。经查，证人郭某1、熊某1、熊某2均证实黄大果有重复出售宅基地的行为，且均现场指认了从黄大果处购买同一块地的情况；证人郭某2证实黄大果出售给郭某1的宅基地与黄某1的房子东面是并排的，即黄某1房子的北面是出售的宅基地，且出售的宅基地和黄某1房子的东面为窜寨公路。黄大果出售给郭某1宅基地的转让协议书上记载：地基东至7米环线公路、西至下水沟沿坎、南至黄某5（即指黄某6）房屋左墙中间1.5米、北至黄大果宅基地基础；出售给熊某1、熊某2宅基地的转让协议书上记载地基前至串寨公路、后至排水沟、左至杨某1宅基地基础、右至黄某5房屋距1米。虽然黄大果分别出售给郭某1、熊某4姐妹的宅基地的北面即左面标注位置不一致，但宅基地的东、南、西面的界线均相重叠，且黄大果出售的面积分别为102平方米和100平方米，故两块土地必然相重叠，足以证实黄大果有重复出售土地的事实，即对相关上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄大果以牟利为目的，违反土地管理法规，未取得县级土地管理等部门批准，非法转让、倒卖集体土地1329平方米，非法获利人民币60.5382万元，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节严重’，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：…（四）非法获利五十万元以上的”的规定，属于情节严重。同时，黄大果隐瞒事实真相，将已出售给他人的宅基地再次转让给其他人，骗取被害人人民币21万元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”的规定，属于诈骗数额巨大。黄大果的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”和第二百六十六条“骗取公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，已构成非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，依法应当实行数罪并罚。
关于辩护人所提黄大果并没有土地使用证，未取得土地使用权，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。且原判未查清黄大果非法转让和倒卖土地各自的数量、金额，黄大果的行为不构成非法转让、倒卖土地权罪的辩护意见。经查，非法转让、倒卖土地使用权罪系选择性罪名，上诉人黄大果在本案中既有非法转让自己土地使用权的行为，也有倒卖非法流转的他人土地使用权的行为，且黄大果非法转让、倒卖土地使用权的情节达到了严重程度，符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。且黄大果已实际占有他人流转的土地，未办理土地使用权证并非倒卖土地使用权罪的法定构成要件，其倒卖土地使用权的行为应当构成倒卖土地使用权罪，故此辩护意见不能成立，不予采纳。黄大果有重复出售宅基地的行为，辩护人所提黄大果不构成诈骗罪的辩护意见也不能成立，同样不予采纳。原判认定本案的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察人员发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 杨 军
审判员 王永生
二〇一八年七月二十日
书记员 陈艺华