河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）冀01民终9722号
上诉人（原审原告)：石家庄建工集团有限公司，统一社会信用代码：911301001044001215，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号。
法定代表人：刘洪杰，董事长。
委托诉讼代理人：李殿欣，该公司二分公司书记。
委托诉讼代理人：赵红元，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石家庄市第十中学，统一社会信用代码：12130104401770102J，住所地石家庄市桥西区槐安西路十中街4号。
法定代表人：张晓华，该校校长。
委托诉讼代理人：崔振岭，该校副校长。
被上诉人（原审被告）：石家庄三建建业集团有限公司，住所地石家庄市桥西区新石南路59号，统一社会信用代码：91130100104400105F。
法定代表人：宋臣龙，董事长。
委托诉讼代理人：李龙飞，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司，住所地石家庄高新区长江大道238号宏昌科技园1号楼五层，统一社会信用代码：911301016975845946。
法定代表人：白明，该公司经理。
委托诉讼代理人：骆艳青，河北恩为律师事务所律师。
上诉人石家庄建工集团有限公司因与被上诉人石家庄市第十中学、石家庄三建建业集团有限公司、石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初8号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人石家庄建工集团有限公司的委托诉讼代理人李殿欢、赵红元，被上诉人石家庄市第十中学的委托诉讼代理人崔振岭，被上诉人石家庄三建建业集团有限公司的委托诉讼代理人李龙飞，被上诉人石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司的法定代表人白明、委托诉讼代理人骆艳青到庭参加诉讼，本案现已审查终结。
石家庄建工集团有限公司的上诉请求：1、请求撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初8号民事裁定书或发回重审；2、请求法院改判被上诉人第十中学支付上诉人建工集团工程款3202540.7元并自2017年2月25日之付清工程款之日止按照银行同期贷款利率支付利息，被上诉人三建公司、被上诉人中鼎源公司对欠付工程款以及利息承担连带责任；3、本案的诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人中鼎源公司系被上诉人第十中学学生公寓实际施工人系错误的，上诉人建工集团系被上诉人第十中学发包学生公寓楼项目的实际施工人。一审法院仅对被上诉人第十中学发包学生公寓项目进行合同上形式审查，并没有对涉案工程实际投入资金、人员、工程款和材料款给付、工程竣工验收以及后期维修情况进行实质审查。首先被上诉人三建公司与上诉人建工集团关于第十中学学生公寓楼项目建设施工合同系名为分包实为挂靠。2011年9月份，上诉人建工集团被河北省住房和建设厅发出冀建质(2011)571号通报“暂停投标资格，1年内不得承担保障性安居工程、政府投资工程和国有投资工程”。上诉人建工集团下属二分公司经人介绍以被上诉人三建公司的名义中标承揽了被上诉人第十中学学生公寓楼工程。在项目招标过程中上诉人建工集团下属二分公司缴纳了建设工程交易服务费、购买了建筑工程团体意外保险。(详
见上诉人建工集团提交第一套证据第四组证据第16项和第18项)被上诉人第十中学与被上诉人三建公司签署就第十中学学生公寓楼项目签署《河北省建设工程施工合同》总价款8312066.38元、建筑面积5762.39平米。而被上诉人三建公
司四分公司与上诉人建工集团实际控制“中鼎源公司”签署《协议书》就第十中学学生公寓楼总造价也是8312066.38元建筑面积5762.39平米。上诉人建工集团公司按照工程总价1.5%支付管理费，并承担招标费用和项目跑办等费用。该二份合同足以证实被上诉人三建公司与上诉人建工集团关于第十中学学生公寓楼项目建设施工合同系名为分包实为挂靠。其次，上诉人建工集团二分公司投入资金、组织人员、购买建筑材料、组织施工队对第十中学项目进行施工建设，并组织专人参加第十中学学生公寓楼项目验收。第十中学学生公寓楼项目投入使用后，多次组织专人对第十中学学生公寓楼项目进行维修。在庭审中上诉人建工集团提交第一套证据第一组能够证实上诉人建工集团二分公司在进行第十中学学生公寓楼项目进行集资和二分公司自有资金投入到十中学生公寓楼项目建设中，自有资金至今未收回。上诉人建工集团提交第一套证据第四组和第二套证据第二组能够证实原告在对第十中学学生公寓楼项目投入了人员。并组织人员、购买建筑材料、组织施工队对第十中学项目进行施工建设。虽然在证据中盖章系被上诉人三建公司但是项目联系人或者经办人均为上诉人建工集团二分公司人员。上诉人建工集团提交第三套证据上诉人建工集团二分公司出纳高某银行流水以及第十中学项目付款统计表证实原告二分公司对十中项目支付材料款和人工费及租赁费等。高某该账户一直以来用于发放上诉人建工集团二分公司职工工资、缴纳社会保险，支付工程款。该账户不属于高某个人账户系二分公司所有。原告提交第一套第五组证据验收报告施工单位参与人系原告二分公司姚京伟和李殿欣。十中公寓楼在使用过程中，十中崔振岭校长多次打电话通知上诉人建工集团二分公司经理姚京伟维修该项目(详见电话录音证据),也能证明被上诉人第十中学也知道：上诉人建工集团系被上诉人第十中学学生公寓楼项目的实际施工人。另外被上诉人三建公司提出2014年1月22日。(此时“中鼎源公司已于2013年12月4日从二分公司转出”）被上诉人三建公司向原告二分公司高某个人账户转款130147元、该账户系二分公司账户属于正常收工程款、也能证明了上诉人建工集团二分公司系实际施工人。2、上诉人建工集团并没有以涉案工程施工期间购买中鼎源公司股权为由请求法院确认上诉人建工集团系实际施工人，而是向法院证明承揽涉案工程时上诉人建工集团系当时中鼎源公司实际控制人、涉案工程上诉人建工集团以中鼎源公司的名义与被上诉人三建公司签订了《协议书》被上诉人中鼎源公司在2013年11月16日之前“中鼎源公司”实际控制人系上诉人建工集团二分公司所有。2012年2月20日“中鼎源”与被上诉人三建公司签署《协议书》时，被上诉人中鼎源公司仅为名义签署合同当事人，不具备履行合同义务的人“中鼎源公司”是上诉人建工集团二分公司于2011年11月6日出资肆万元买进。当时上诉人建工集团二分公司委派李殿欣担任当时“中鼎源公司”法人系李殿欣并持有80%股份，随后2013年12月以玖万元卖出“中鼎源公司”其收益也由上诉人建工集团收取。中鼎源实质就是一个空壳。(详见上诉人建工集团集团提交第一套证据第二组证据、第二套证据第一组第1项和第二项以及证人姚某证人证言）同时在庭审中本案代理人李殿欣原中鼎源法定代表人也否认被告中鼎源对十中学生公寓项目进行施工，否认被告中鼎源向其支付工资、被上诉人中鼎源公司没有投入任何资金和人力对被上诉人第十中学公寓楼项目进行建设。二、一审法院在审理过程程序违法、剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院对上诉人建工集团提交调取证据申请书需要调取被上诉人三建公司收到被上诉人第十中学学生公寓项目工程款明细及时间和被上诉人三建公司向被上诉人中鼎源公司支付第十中学学生公寓项目工程款明细及时间和石家庄公安局桥西分局西公（经）受案字(2017)23003号档案卷宗来证实上诉人建工集团系第十中学学生公寓项目实际施工人，一审法院失职不予调取也未书面告知上诉人建工集团。另外一审法院对上诉人建工集团申请证人高某出庭作证申请，不予理睬。以上上诉人建工集团申请内容能证实上诉人建工集团系第十中学学生公寓项目实际施工人，而一审法院却没有调取，一审法院行为严重失职。三、被上诉人第十中学作为项目发包人应当向上诉人建工集团支付工程款3202540.7元并自2017年2月25日之付清工程款之日止按照银行同期贷款利率支付利息。1、被上诉人第十中学与被上诉人三建公司签署就第十中学学生公寓楼项目签署《河北省建设工程施工合同》专用条款第68.3条规定。质保金返还为工程竣工验收合格后2年后的28天。上诉人建工集团提交的第一套证据第五组证据验收报告系建设单位组织施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审机构共同对上诉人建工集团二分公司已完工工程进行验收，验收结果显示合格。竣工日期2012年9月30日。该验收报告系作为质保金返还依据。而被上诉人第十中学提交的验收备案证明书，系建设单位经过工程质量验收合格后，再通过规划、消防、环保部门验收。该验收备案证明书记载的时间与工程是否合格无关。同时被上诉人第十中学签署的交接单也证实第十中学学生公寓楼项目在2012年10月投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第三款是规定，第十中学学生公寓楼项目竣工时间截至到上诉人建工集团起诉时应经超过达6年之久。故被上诉人第十中学应该按照《河北省建设工程施工合同》约定支付剩余工程款（含质保金）。2、被上诉人第十中学应支付剩余工程款（含质保金）3202540.7。上诉人建工集团提交第一套证据第五组第22项证据第十中学学生公寓楼最终结算价格为8458464.7元，截止2014年1月22日，被上诉人三建公司将分五次收到工程款共计5255924元。被上诉人三建公司在扣除对十中项目应收全部管理费、工资、安全证使用费、项目经理证使用费后最终全部转入上诉人建工集团二分公司出纳高某个人账户。故被上诉人第十中学应支付上诉人建工集团工程款为8458464.7元-5255924元=3202540.7元3、被上诉人第十中学应当自2017年2月25日起至付清工程款之日止按照银行同期贷款利率支付以3202540.7为基数支付利息。2017年2月24日，被上诉人第十中学委托审计部门出具审计报告显示第十中学学生公寓楼最终结算价格为8458464.7元。被上诉人第十中学自作出审计报告应支付剩余工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，被上诉人第十中学应当自2012年10月1日即第十中学生公寓交付之日计算利息，上诉人建工集团自2017年2月25日之付清工程款之日止按照银行同期贷款利率支付以3202540.7为基数支付利息要求，符合法律规定。四、被上诉人三建公司、被告中鼎源应当对被上诉人第十中学欠付工程款以及利息承担连带责任。上诉人建工集团系被上诉人第十中学学生公寓楼项目唯一施工人。被上诉人三建公司与上诉人建工集团存在挂靠关系，被上诉人三建公司也按照约定收取全部工程的管理费等相关费用。被上诉人中鼎源公司在2013年12月之前系上诉人建工集团二分公司实际控制、中鼎源公司并未对十中公寓楼项目投入任何资金和人力。上诉人建工集团二分公司独立完成第十中学公寓楼项目的施工建设。并且该项目验收合格并投入使用。在本案中从签署相关合同的形式讲上诉人建工集团作为实际施工人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人三建公司、被告中鼎源应当承担连带责任。
石家庄市第十中学辩称，我校于2012年2月15日与石家庄三建建业集团有限公司订立承建我校学生公寓楼合同，合同金额为8312066.38元。我校于2012年4月13日付石家庄三建建业集团有限公司第一笔工程进度款185924元。我校于2012年5月7日付石家庄三建建业集团有限公司第二笔工程进度款200万元。我校于2012年9月11日付石家庄三建建业集团有限公司第三笔工程进度款100万元。我校于2012年7月2日付石家庄三建建业集团有限公司第四笔工程进度款150万元。我校于2012年12月11日付石家庄三建建业集团有限公司第五笔工程进度款57万元。2017年2月24日经石家庄市桥西区审计局结算审核我校学生公寓楼金额为8458464.7元。2017年5月4日石家庄高新技术产业开发区建筑工程质量监督站签发我校学生公寓楼质量监督报告，竣工时间签定为2017年5月2日，质保期从2017年5月2日算起。根据合同约定，我校2017年12月26日付学生公寓楼结算审定金额95%给石家庄三建建业集团有限公司2779617.46元。剩余5%质保金422923元应当在约定质保期满后付出，且根据石家庄三建建业集团提供的维修服务情况而定。石家庄市第十中学在学生公寓楼建设项目中只与石家庄三建建业集团有限公司有合同约定事实。并已完全按合同约定和财政规定付款。与石家庄建工集团和石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司无合同约定事实。
石家庄三建建业集团有限公司辩称，1.石家庄三建建业集团有限公司与石家庄第十中学签订了备案施工合同。2.石家庄第十中学按合同约定支付了工程款，同时我单位也提交了发票。3.石家庄三建建业集团有限公司与石家庄中鼎源签订了劳务合同。综上，我单位与石家庄建工集团无任何关系，请求驳回上诉人请求。
石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司辩称，一、一审裁定书认定事实清楚、适用法律正确。应予维持。一审时，上诉人提交了众多的证据、并且补充提交了部分证据。为了查明案情。一审法院在开庭前组织了两次证据交换和质证并且要求我方提交了书面的质证意见。在两次证据交换时，上诉人申请的证人如姚某、谷某也已出庭作证。可以说，本案的证据已经经过了充分的、甚至是反复的质证。比如，上诉人提交的“补充证据目录”第一组第6项列明是“高某证明”。但该份证据直到第二次证据交换时。上诉人才当庭提交，我方本欲以超过举证期限为由不予质证，但在一审法庭的说服下，为了配合法院查明案情，我方仍予以了质证。再比如上诉人本来已经提交了一份完整的“会计高某转账记录”，在第二次证据交换时，其又提交了一份经过整理的高某个人账户的分类汇总，同样的。为了配合法院查明案情。我方也发表了相应的质证意见。因此，我方认为：一审裁定书是在对本案各方提交的证据充分质证的基础上做出的，认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。二、上诉人主张其是本案所涉项目的实际施工人。其是第三被上诉人的实际控制人。没有任何的事实和法律依据。一审时，上诉人和三名被上诉人提交的有关本案所涉项目的证据，如第一被上诉人与第二被上诉人的“建筑工程施工合同”，第二被上诉人与第三被上诉人的“协议书”，第三被上诉人与田兰柱、李庆彬签署的“劳务承包协议”等证据。加盖的均是三名被上诉人的相关印章，与上诉人没有任何关系。一审裁定书在全面审查本案证据的基础上。也做出了“原告与被告十中、三建公司之间均未产生直接合同关系”的认定。上诉人主张其是第三被上诉人的实际控制人，第三被上诉人是其下属的第二分公司购买的，但并没有提交其或其下属的二分公司就此事的相关决议等直接证据。也没有提交任何其或其下属的二分公司与第三被上诉人有关联的证据。相反。其和第三被上诉人提交的“工商档案资料”显示：第三被上诉人只有自然人股东。没有法人股东。因此。上诉人的主张没有任何的事实和法律依据。综上，我方认为上诉人的上诉理由并不成立；一审裁定书认定事实清楚、适用法律正确。应予维持。
原审原告向一审法院的诉讼请求：1、被告十中支付工程款3550906.29元及利息（自2017年2月25日至付清工程款之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、被告三建公司、中鼎源公司对被告十中欠付原告的工程款承担连带责任。
原审认为，被告三建公司具备建设工程施工资质，通过招投标与被告十中签订《施工合同》并办理了合同备案，故双方所签合同合法有效。被告中鼎源公司具备劳务分包作业资质，但与被告三建公司签订协议约定以“包工包料”方式整体承包案涉工程，并约定被告三建公司提取一定比例的管理费，实为被告中鼎源公司借用三建公司资质进行施工，双方存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项之规定，应认定二被告签订的《协议书》无效，被告中鼎源公司为实际施工人。原告与被告十中、三建公司之间均未产生直接合同关系。原告以案涉工程施工期间购买了中鼎源公司全部股权为由，要求确认其为实际施工人并直接向被告十中主张工程款，理据不足。如原告认为其为中鼎源公司股东并应当取得该公司因案涉工程所收取的工程款，应当向中鼎源公司主张股东权利。综上，原告与案涉工程款无直接利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，原审法院裁定如下：驳回原告石家庄建工集团有限公司的起诉。
二审中，上诉人提交证据：1.2017年十中崔校长和二分公司书记李殿欣短信记录，在一审举证期限内没有找到，证明二分公司是实际施工人。2.提交通话录音，通话录音在一审举证期限内没有找到，现在找到了通话录音一共二十页，共六段录音，第二段录音证明二分公司项目经理姚京伟要求三建加盖公章向十中项目催要工程款发函，一审中已经将函提交了。其余五段录音证明工程款3253335.79元发票丢失后二分公司项目经理姚京伟、李殿欣找地税局及三建对丢失的发票进行补正，并向第十中学催要工程款，该工程款也于2017年将277万元给了三建，还没有给上诉人拨付。对此证据，被上诉人第十中学质证意见如下：1.短信记录是我与李殿欣的记录，当时李殿欣是代表三建去的，三建在学校施工。2.通话录音是事实，内容也属实。这些证据均与上诉人二分公司无关。被上诉人石家庄三建建业集团有限公司质证意见如下：1.当时李殿欣签合同时是中鼎源的法人，崔校长和李殿欣的联系是正当的业务往来。短信记录内容是办理退还农民工保证金需三建盖章，此内容证明是三建施工。2.补的丢失的发票开票单位是三建，付款单位为十中，催要十中工程款为石家庄三建盖章催要，再次证明施工单位为三建。被上诉人石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司质证意见如下：1.一审庭审时类似于这种只是个人的短信通话记录证言相关证据上诉人已经提交了很多很多，但是没有提交一份盖有上诉人公章的正式的证据，我方认为该证据也不符合法律规定的新证据的条件，只是他们之前没有找到，我方不予质证。2.首先声明在一审时上诉人已提交了一份录音证据来证明其是实际施工人，在一审时也已经质证过，为了配合二审法院调查我们也对上诉人提交的证据质证如下，刚才十中和三建的质证意见我们完全同意，这份证据只能证明三建和十中之间的关系，证明不了与上诉人有任何关系，也证明不了上诉人是十中项目实际施工人的主张。
本院认为，根据法律规定，起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院的管辖。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原审中提交的证据，不能证实上诉人与涉案工程款有直接联系，故原审法院依法驳回起诉符合法律规定。二审中，上诉人提交的证据，被上诉人均不认可，就证据本身来看，不能直接证实其主张，故上诉理由，理据不足，不能成立。关于上诉人与石家庄中鼎源建筑工程劳务分包有限公司之间的关系问题，原审法院已经释明可依法另行处理，本院不再赘述。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 靖
审判员 李 祥
审判员 李 曼
二〇一八年八月三十一日
书记员 刘琪瑶