江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4352号
上诉人（原审原告）武逸群，女，1973年3月7日生，汉族，无业。
委托代理人武斌，江苏卓亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京曹杨建材有限公司，住所地南京市江宁区上坊街道大里墅。
法定代表人刘东升，南京曹杨建材有限公司总经理。
委托代理人邹华恩，上海通孚律师事务所律师。
上诉人武逸群与上诉人南京曹杨建材有限公司（以下简称曹杨公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年6月24日作出（2014）江宁民初字第222号民事判决，武逸群与曹杨公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月22日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人武逸群的委托代理人武斌，上诉人曹杨公司的法定代表人刘东升、委托代理人邹华恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，南京沪宁申泰建材有限公司（以下简称申泰公司）为上海曹杨建筑粘合剂厂在南京设立的关联企业。武逸群于1998年11月入职申泰公司。2002年6月1日，申泰公司与武逸群签订委托合同，安排武逸群从事市场营销工作。双方又于2003年、2004年分别签订一年期委托合同，约定事项基本一致。2005年4月1日，上海曹杨建筑粘合剂厂推荐武逸群入职曹杨公司，申泰公司当时未向武逸群支付经济补偿。曹杨公司因此与武逸群签订劳动合同，同时签订营销人员薪资协议书，设定了销售指标，并约定了提成计发方式。双方在薪资协议中约定，劳动合同期满不再续订时，曹杨公司另支付武逸群业务回笼资金1%的保留奖励，前提是双方已办妥交接手续，资金全部回笼或作坏账处理，且武逸群完成曹杨公司设定的销售业务指标。实际履行中，曹杨公司通过向武逸群出具保证金收据来确认该项奖励的金额，具体明细为：2005年10月17日1338.7元，11月10日911.7元，2006年4月20日4524.3元，11月18日2657.6元，2007年2月7日2107.1元，5月17日1162.8元，6月29日2574.8元，11月10日8588.2元，2008年3月26日2218元，9月19日2586.2元，2009年3月25日10053.1元，2010年3月2日11435.2元，2011年1月15日963.9元，4月1日6807.7元，4月29日1754元，2012年6月8日4553元。双方陆续签订劳动合同和薪资协议至2011年12月31日，之后未再续签，但武逸群仍在曹杨公司工作。
2013年10月25日，曹杨公司通知武逸群公司不再经营，并遣散全体员工。武逸群同意解除劳动合同，但双方就涉及经济补偿的工作年限和月工资未能协商一致。2013年11月5日，武逸群向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉。2013年12月1日，曹杨公司通知武逸群双方劳动关系存续，对之前旷工行为暂不处理，要求武逸群领取工资并按时出勤。2013年12月28日，曹杨公司以武逸群旷工违反劳动纪律为由决定解除劳动合同。2013年12月31日，仲裁委员会决定终结审理，武逸群于2014年1月3日向原审法院起诉，请求判令曹杨公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金211085.75元；2、支付2013年1月至12月未签订劳动合同的二倍工资赔偿金168868.6元；3、支付已到账货款对应提成工资22476.7元、保留奖励64236.3元、未到帐货款对应提成工资25095.25元。
另查明，武逸群离职前月基础工资为1400元，每月因缺勤扣款400元，武逸群在部分工资表上签字确认。2013年9月16日，曹杨公司负责人刘东升确认应付武逸群中大医院项目提成8576.7元。一审中，武逸群提供曹杨公司会计王兆良手机短信，内容为：“今年4月份领26300多。标准是指任何形式货币收入（具体视情况）”，欲证明该26300元属于其工资收入。曹杨公司对于该短信内容不予认可。武逸群承认在2011年后未能完成销售指标。曹杨公司则认为武逸群仅在2005年、2008年和2009年完成了销售指标，但未提供相应证据佐证。
原审法院认为，武逸群与曹杨公司之间的劳动关系成立、有效。双方在劳动合同期满后未予续签的状态持续一年以上，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同，故对武逸群主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资赔偿的请求不予支持。武逸群自愿放弃主张2013年10月的基础工资，予以确认。曹杨公司已经确认应付武逸群中大医院项目提成8576.7元，应当予以支付。武逸群主张的其他已到账货款提成工资，无充分证据证实，不予支持。武逸群主张的未到账货款提成工资，付款条件尚未成就，亦不予支持。武逸群提供的手机短信意思表示含糊，也无相关短信可供参照，不能充分反映领款性质为工资收入，故不予采信。
根据双方约定，曹杨公司应在武逸群离职时支付保留奖励。曹杨公司未能证明武逸群在2011年及之前存在未完成销售指标的情形，应当推定付款条件成就，故曹杨公司应当支付武逸群至2011年的保留奖励59683.3元（1338.7元＋911.7元＋4524.3元＋2657.6元＋2107.1元＋1162.8元＋2574.8元＋8588.2元＋2218元＋2586.2元＋10053.1元＋11435.2元＋963.9元＋6807.7元＋1754元），之后的保留奖励不符合付款条件，不予支持。
曹杨公司因停止经营向武逸群提出解除劳动合同，武逸群同意，应视为双方协商一致解除劳动关系，在此情形下，曹杨公司应当向武逸群支付经济补偿金。双方就经济补偿金的数额未能达成一致，不影响协商解除行为本身的定性。曹杨公司在协商解除劳动关系后再次作出的解除决定，不具有法律效力。武逸群主张曹杨公司解除行为违法的理由同样不能成立。
武逸群非因本人原因由申泰公司转入曹杨公司，申泰公司也未对其进行经济补偿，故在计算经济补偿金时应将武逸群在申泰公司的工作年限计入曹杨公司的工作年限，具体年限为15年。离职前的月工资按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定确定，应当包括应发基础工资和提成工资，具体金额为1714.7元{［（1400元-400元）×12个月＋8576.7元］÷12个月}。因此，曹杨公司应当支付武逸群经济补偿金25720.9元（1714.7元×15个月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，作出判决：一、曹杨公司于判决生效之日起10日内支付给武逸群提成工资8576.7元、保留奖励59683.3元、经济补偿金25720.9元，合计93980.9元；二、驳回武逸群的其他诉讼请求。
宣判后，武逸群与曹杨公司均不服，向本院提起上诉。武逸群上诉及答辩意见为，1、曹杨公司不与劳动者签订书面劳动合同的行为构成违法，应当给予赔偿。而原审判决将支付赔偿和视为双方订立无固定期限劳动合同混为一谈。2、武逸群已提供充分证据证明12个月以来的收入和提成的账册由曹杨公司保管，曹杨公司应当提供相关账册，但其仅提供了会计凭证，故应由曹杨公司承担举证不能的不利后果。3、武逸群在一审中要求曹杨公司承诺保证支付未到帐的货款提成，也是为了避免以后的矛盾和讼累，原审判决以付款条件尚未成就为由予以驳回，给双方留下矛盾。4、曹杨公司称提成工资8576.7元不予支付没有依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判曹杨公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金211085.75元；2、支付2013年1月至12月未签订劳动合同的二倍工资赔偿金168868.6元；3、支付已到账货款对应提成工资22476.7元、保留奖励64236.3元、未到帐货款对应提成工资25095.25元。
上诉人曹杨公司上诉及答辩意见为，1、曹杨公司从未确认给付提成工资8576.7元，该款系返还给客户的折让款，原审判决判令支付该笔款项明显错误。2、双方对保留奖励的支付约定了明确的条件，现武逸群存在未能完成销售指标、未能办理移交手续等因素，故并不符合领取保留奖励的条件。3、武逸群在劳动关系存续期间长期旷工，严重违反公司劳动纪律，曹杨公司据此解除劳动关系无需支付经济补偿金。即使应当支付经济补偿金，也应从双方建立劳动关系时即2005年4月1日起计算，原审判决将武逸群在申泰公司工作期间的年限也包括在曹杨公司支付经济补偿金的年限内是错误的。曹杨公司与申泰公司系独立法人，无关联关系。在双方终止劳动关系前12个月内，武逸群的月工资为1000元，故应以此标准作为计算经济补偿金的基数。4、武逸群所称的财务账册并不存在，其要求支付未到帐货款提成工资的诉请系不明确的诉请，事实上也不存在该笔提成工资。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回武逸群的全部诉讼请求。
经审理查明，二审中，曹杨公司提供一份收据存根，载明收取了武逸群2010年度未完成销售任务罚款5000元，据此证明武逸群2010年度未完成销售任务。武逸群对该收据存根不予认可。曹杨公司还提供了武逸群2011年4月至12月的工资表明细，并主张每月300元的奖扣是由于武逸群未完成2010年度销售任务的罚款。武逸群对上述工资表明细的真实性不持异议，但认为奖扣系对其长期迟到早退的处罚。
原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有当事人的陈述、录音资料、委托合同、劳动合同、薪资协议、通知、仲裁申请书、送达回执、仲裁决定书、付款证明单、销售折让清单、收据等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、曹杨公司是否应向武逸群支付已到账货款对应提成工资22476.7元、保留奖励64236.3元、未到帐货款对应提成工资25095.25元；2、曹杨公司是否应向武逸群支付2013年1月至12月期间未签订劳动合同双倍工资差额168868.6元；3、曹杨公司是否应向武逸群支付经济补偿金及具体数额。
关于第一个争议焦点即曹杨公司是否应向武逸群支付已到账货款对应提成工资22476.7元、保留奖励64236.3元、未到账货款对应提成工资25095.25元的问题。经查，曹杨公司主张提成款8576.7元系应支付给客户的折让款，无充分证据证实，故该款应予以支付。武逸群未提供充分证据证明曹杨公司持有其货款账册，故其主张曹杨公司支付其他已到账货款提成工资依据不足。未到账货款提成尚不具备支付条件，武逸群主张曹杨公司先行支付无事实和法律依据。因此，武逸群主张曹杨公司支付已到账货款对应提成工资22476.7元、未到账货款对应提成工资25095.25元，无事实及法律依据，本院不予支持。另经查，曹杨公司提供的武逸群2010年度未完成销售任务罚款收据存根上并无武逸群签字确认，武逸群对此亦不予认可，曹杨公司也未提供充分证据证明武逸群2011年4月至12月工资明细中的奖扣300元系对于其未完成销售任务的处罚。此外，曹杨公司并未通知武逸群办理移交手续。故曹杨公司以武逸群未完成销售任务、未办理移交手续为由，认为不应支付保留奖励的主张缺乏依据，本院亦不予支持。
关于第二个争议焦点即曹杨公司是否应向武逸群支付2013年1月至12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额168868.6元的问题。经本院审查，曹杨公司与武逸群陆续签订劳动合同和薪资协议至2011年12月31日，故武逸群主张曹杨公司支付2013年1月至12月期间的双倍工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位应当向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资的规定。故武逸群上诉主张曹杨公司向其支付双倍工资差额168868.6元，没有依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点即曹杨公司是否应向武逸群支付经济补偿金及具体数额的问题。经查，曹杨公司因停止经营向武逸群提出解除劳动合同，武逸群表示同意，双方对于解除劳动关系已达成一致，仅对具体补偿数额存在分歧。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，曹杨公司应向武逸群支付经济补偿金。曹杨公司以武逸群长期旷工、违反劳动纪律为由上诉，主张不应支付经济补偿金，与事实不符，本院不予支持。关于经济补偿金数额的问题。经查，2005年4月1日，上海曹杨建筑粘合剂厂推荐武逸群入职曹杨公司，申泰公司当时并未向武逸群支付经济补偿，曹杨公司因此与武逸群签订了劳动合同，故武逸群系非因本人原因由申泰公司转而入职曹杨公司。离职前武逸群包括基础工资和提成工资在内的月工资为1714.7元。曹杨公司以双方系2005年4月1日建立劳动关系、基础工资为每月1000元为由，主张经济补偿金的计算年限及计算基数，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条以及《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，本院对其该项主张，亦不予支持。
综上，武逸群及曹杨公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武逸群、曹杨公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年一月十四日
书 记 员 莫欣欣