重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4193号
上诉人（原审原告）：伍强，男，1977年10月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：孙松松，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华夏航空股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡机场内机场宾馆。
法定代表人：胡晓军，董事长。
委托诉讼代理人：吴艳珠，女，华夏航空股份有限公司员工。
上诉人伍强因与被上诉人华夏航空股份有限公司（以下简称华夏航空）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人伍强的委托诉讼代理人孙松松，被上诉人华夏航空的委托诉讼代理人吴艳珠均参加审理。本案现已审理终结。
伍强上诉请求：维持一审判决第一、二项，撤销第三项，改判华夏航空向伍强支付违法解除劳动合同赔偿金86130元（14355元×3个月×2倍）；一审、二审诉讼费用由华夏航空承担。事实和理由：1.陈靖的《情况说明》属于证人证言，在陈靖未出庭作证的情况下，作为证据使用，违反证据规则。2.《36时鲜供应合作协议》发生于2015年上半年，其中约定，若连续三个月无有效订单，视为重庆靖康科技发展有限公司（以下简称“靖康公司”）自动放弃合作；合同于靖康公司支付保证金后生效。从华夏航空举示的微信截图可以看出，伍强是与陈靖发生的交易，且交易时间为2016年11月至2017年1月，《36时鲜供应合作协议》未生效也未履行。因此，伍强并未利用华夏航空子公司北京瑞基航空设施管理有限公司（以下简称“瑞基公司”）名义与靖康公司发生交易。3.因为华夏航空财务部和业务部的付款进度跟不上，为了留住客户才自行采购羊肉排，伍强未谋求个人利益。华夏航空既不是《36时鲜供应合作协议》的当事人，也不从事生鲜销售，因此伍强与华夏航空之间不存在利益冲突。4.《劳动合同法》第三十九条，只有严重违反用人单位的规章制度并造成重大损害的，才可以据此解除劳动合同。本案所涉金额只有1万多元，且该1万多元只是购买羊肉排的成本，并无利润。华夏航空未明确严重违反规章制度和重大损失的标准，认为华夏航空解除劳动关系合法，属于适用法律错误。
华夏航空辩称，伍强的上诉理由不成立。《36时鲜供应合作协议》是伍强在履职期间经办的，华夏航空向其调查私收货款事实时，伍强才拿出该协议，并陈述其如何与靖康公司交易，其措辞均是代表瑞基公司与靖康公司开展业务。伍强的陈述与其书面认可的内容矛盾，请求维持原判。
伍强向一审法院起诉请求：1.华夏航空支付伍强2017年3月1日至2017年5月18日期间工资31721.14元；2.华夏航空支付伍强违法解除劳动关系的赔偿金86130元（14355元/月×3个月×2）；3.华夏航空支付伍强未休年休假工资报酬6620.29元。
一审法院认定事实：2014年6月19日，伍强（乙方）与华夏航空（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：第一条，本合同2014年6月19日起生效，至2017年6月18日终止；第二条，乙方同意根据甲方工作需要，担任公司项目高级经理职务；第二十二条，职业道德：乙方应避免个人利益与公司利益相冲突的各种情形，不得利用工作职位与工作条件谋求个人利益；第三十八条，乙方有下列情形之一的，甲方可单方面解除本合同，且无需向乙方支付经济补偿金……2.严重违反劳动纪律或甲方相关规章制度的。
在华夏航空举示的瑞基公司（甲方）与靖康公司（乙方）签订的《36时鲜供应合作协议》中有以下内容：甲方负责乙方订单商品供应；本合同乙方支付保证金后，双方签字盖章生效。在重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会2017年6月30日就伍强与华夏航空劳动争议一案庭审笔录中，华夏航空称伍强与靖康公司签订的供应协议所加盖的印章是其伪造的，伍强则称其是经部门临时负责人周末安排与靖康公司签订的该合同，伍强并未加盖瑞基公司的合同专用章，伍强仅负责将合同邮寄给该公司，再由他们盖章。
在伍强于2017年4月27日签字的《审计调查（访谈）记录》中有以下内容：“说明事项：财务说伍强2016年11月至2017年1月期间有私自收客户钱1万多元钱，现在未交回公司。伍强：没有这个事发生，主要原因是由于财务对业务部门消极，配合度很低，各种理由如没钱等付款不及时造成客户流失。财务所指的该笔业务羊肉是我私人掏钱买来，为留住客户而给客户的，该客户直接把钱给了我，不存在我私自收取公司钱的事。”在伍强于2017年5月9日签字的《审计调查（访谈）记录》中有以下内容：“北京瑞基与重庆靖康科技发展有限公司《36时鲜供应合作协议》的签订情况，此份合同内容是在重庆森一堂提供的合同样本基础上修改后确定，此份合同我已报送周末，此份合同盖章后由周末转交给我。周末让我经办的这份合同（此合同协议来源于重庆靖康科技发展有限公司陈靖，合同协议上没有注明经办人员和签订日期）。”在伍强于2017年5月17日签字的《审计调查（访谈）记录》中有以下内容：“为了留住重庆靖康这个客户，我就自行采购羊肉排，没有向当时（2016年11月到2017年2月）的生鲜业务领导冯晓辉汇报，主要原因是财务部和业务部在处理类似情况时付款进度跟不上造成的。我没有保留2016年11月到2017年2月期间自行采购这部分羊肉排的相关原始票据和记录，我也不会提供这些资料。到今天为止，除了我前期向内部审计部提供的资料和邮件说明以外没有其他的证据来说明已提交给周末北京瑞基和重庆靖康签订的《36时鲜供应合同协议》事宜。”在周末于2017年5月2日签字的《审计调查（访谈）记录》中有以下内容：“当时北京瑞基所有对外签订的对外生鲜合同我都要审批，但我对北京瑞基与重庆靖康签订的《36时鲜供应合同协议》没有映象，只是知道有这个客户。”在周末于2017年5月12日签字的《审计调查（访谈）记录》中有以下内容：“关于与重庆靖康公司合同，这个合同是你上次给我谈话的时候才晓得有这个合同，在此之前我从没见过，靖康公司负责人叫程靖（实际叫陈靖），由伍强与程靖对接相关的业务。公司的合同都是要走流程的，与靖康公司这个合同我完全没有印象，如他给我汇报过应该在邮件上能找到，我查了伍强给我的邮件，没有这个合同。”
2017年5月8日，靖康公司法定代表人陈靖出具一份情况说明，内容载明：重庆靖康公司2015年下半年开始通过华夏航空的员工伍强购买原产地为内蒙古的羊肉排；经与华夏航空的伍强商议，伍强提供了一式两份的北京瑞基的《36时鲜供应合作协议》，这份协议加盖了北京瑞基的合同专用章，当时伍强给我解释说北京瑞基实际就是华夏航空的子公司，是华夏航空运营生鲜等辅业的公司，我加盖了重庆靖康公司的公章后通知伍强来拿，他一直没来拿；伍强一直都跟我强调，说北京瑞基公司是华夏的公司，华夏航空又是大公司，不得在食品的问题上乱来，所以我就一直与瑞基合作。我一直认为我采购的羊肉排是北京瑞基公司供应的羊肉排，供应商就是北京瑞基，伍强仅仅是作为华夏航空（含北京瑞基）的员工履行职务行为；我是每次提货后就把货款通过微信转账给了伍强，最多间隔不超过两天，去年的羊肉排货款金额大概1万多块钱，今年年初伍强向我加收了运费，我也就没有过于计较，运费我也是通过微信转账一起给了伍强。因为伍强最开始是以华夏的主管跟我谈业务，包括交付羊肉排，后来又知道华夏航空专门成立了北京瑞基继续做以前的业务，所以，我认为我把羊肉款给了伍强，就是给了北京瑞基公司；后来我与北京瑞基的财务人员了解羊肉价格，公司财务给我说27元一斤，伍强给我报的价格是33元多一斤。
2017年5月15日，华夏航空作出《通知工会函》，就解除与伍强之间劳动关系事宜向公司工会征询意见，公司工会委员会于同日签收前述《通知工会函》。2017年5月16日，华夏航空工会委员会作出《工会意见回复函》，表明工会委员会已收到《关于拟解除伍强劳动合同的通知》，经工会研究，同意以前述《通知》中提及的理由解除华夏航空与伍强的劳动合同。
2017年5月19日，伍强收到华夏航空作出的《解除劳动合同通知书》，该通知书载明的解除理由为：严重违反有关劳动纪律、规章制度，其中违反双方签订劳动合同第二十二条：乙方应避免个人利益与公司利益相冲突的各种情形，不得利用工作职位与工作条件谋求个人利益；违反与《员工行为规范管理控制程序》第6.3.2.9条其他与诚信廉洁不相符合的严重行为，且给公司造成较大负面影响；严重失职，营私舞弊，造成重大损失。
2017年5月26日，伍强向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.华夏航空支付2017年3月工资12000元、2017年4月工资12000元、2017年5月1日至2017年5月18日工资7724.14元；2.华夏航空按照100%标准加付2017年3月工资12000元、2017年4月工资12000元、2017年5月1日至2017年5月18日工资7724.14元；3.华夏航空支付违法解除劳动合同赔偿金86130元；4.华夏航空支付2016年1月至2017年5月年休假工资9240元。2017年7月20日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由华夏航空向伍强支付2017年3月工资12000元、2017年4月工资12000元、2017年5月1日至2017年5月18日工资7724.14元、2016年至2017年5月18日带薪年休假工资报酬6620.69元，并驳回了伍强的其他仲裁请求。
庭审中，双方一致确认以下内容：伍强2014年6月19日入职，从事项目高级经理工作，平时工作主要负责销售生鲜；华夏航空是由华夏航空有限公司变更名称而来；华夏航空在2017年1月发放伍强的工资金额为22238.52元，其他每个月发放的都是12000元，伍强在劳动关系解除前12个月的月平均工资标准为12853元；华夏航空有工会；北京瑞基航空设施管理有限公司系华夏航空的子公司，于2017年5月12日更名为华夏通融（北京）企业管理有限公司；华夏航空于2017年7月28日和2017年8月4日共计向伍强支付工资29879.86元，双方均一致同意将该笔款项在华夏航空同意向伍强支付的2017年3月1日至2017年5月18日期间的工资中抵扣。
庭审中，华夏航空陈述以下事实：华夏航空解除与伍强之间的劳动关系系因伍强利用华夏航空的羊肉进货渠道向华夏航空客户靖康公司私自收取货款，且未交回华夏航空；华夏航空制定有《员工行为规范管理控制程序》，已经告知过伍强，但现在没有证据证明；华夏航空不从事羊肉销售运营业务，但华夏航空的子公司瑞基公司从事生鲜业务（包含羊肉销售）。伍强陈述以下事实：当时是因华夏航空的财务部、业务部付款进度滞后，所以伍强自己掏钱从盘溪市场购买羊肉，然后出售给陈靖（陈靖系靖康公司的法定代表人）个人，因此陈靖就直接将钱（即华夏航空提供的微信截图中载明的款项）支付给伍强；华夏航空不从事羊肉销售业务，不清楚其子公司瑞基公司是否从事生鲜业务。
一审法院认为，对于伍强主张2017年3月1日至2017年5月18日期间工资31721.14元和未休年休假工资6620.29元的诉请，因华夏航空同意向伍强支付前述款项，故一审法院对于伍强的前述诉请予以支持。另华夏航空于2017年7月28日和2017年8月4日共计向伍强支付工资款项29879.86元，双方均一致同意将该笔款项在华夏航空同意向伍强支付的2017年3月1日至2017年5月18日期间的工资中抵扣，故一审法院认定华夏航空尚应向伍强支付2017年3月1日至2017年5月18日期间的工资1841.28元（31721.14元-29879.86元）。
对于伍强要求华夏航空支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，双方均一致确认伍强平时主要负责销售生鲜，同时也确认靖康公司系华夏航空客户，故伍强向靖康公司销售生鲜本应属于伍强工作职权范畴。但根据伍强在接受审计调查时以及在本案中的陈述，伍强在2016年11月至2017年1月期间却自行私下采购羊肉与华夏航空的客户发生交易，且根据靖康公司法定代表人陈靖出具的情况说明以及伍强作为经办人以华夏航空子公司即瑞基公司名义与靖康公司签订的《36时鲜供应合作协议》，伍强系以华夏航空的子公司即瑞基公司的名义与靖康公司发生交易并从中获利。综上，伍强存在利用工作条件谋求个人利益的行为，其行为与华夏航空利益相冲突，当属严重违反劳动纪律及失职，华夏航空解除与伍强之间的劳动关系符合双方之间劳动合同书第二十二条和第三十八条的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，且华夏航空在解除前已经通知了工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，故华夏航空系合法解除与伍强之间的劳动合同关系，伍强要求华夏航空支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告华夏航空股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伍强2017年3月1日至2017年5月18日期间拖欠工资1841.28元；二、被告华夏航空股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伍强未休年休假工资报酬6620.29元；三、驳回原告伍强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告伍强负担5元，由被告华夏航空股份有限公司负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认事实与一审认定的事实相同。
本院认为，伍强和华夏航空对一审判决第一项、第二项均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是华夏航空是否违法解除了与伍强之间的劳动合同。
首先，伍强利用负责销售生鲜便利，以华夏航空子公司瑞基公司名义与靖康公司发生交易，所签订的《36时鲜供应合作协议》未经华夏航空主管领导审核同意，款项收支也未经公司财务，不属伍强正常履行工作职责情况；实际是伍强在2016年11月至2017年1月期间自行私下采购羊肉与华夏航空的客户靖康公司发生交易，属于利用职务之便谋取私利，构成营私舞弊的行为。伍强的行为严重违反的华夏航空对航空食品的规范管理，影响食品安全，损害华夏航空形象及利益。故伍强上诉以华夏航空既不是《36时鲜供应合作协议》当事人，也不从事生鲜销售，且伍强只是与陈靖进行交易，因此伍强与华夏航空之间不存在利益冲突，不能成立，本院不予支持。陈靖虽未出庭作证，但陈靖出具的《情况说明》加盖有靖康公司公章，产生书证的证明力，与《审计调查记录》印证吻合，可以一并作为认定案件事实的依据。故伍强上诉称《情况说明》仅为证人证言，陈靖未出庭作证，作为证据使用，违反举证规则，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，伍强与华夏航空签订的劳动合同第三十八条规定，失职、营私舞弊、给公司利益造成损害的，华夏航空可单方解除劳动合同。华夏航空解除与伍强之间的劳动合同既符合双方劳动合同的约定，也不违反《劳动合同法》三十九条的规定。伍强上诉称华夏航空解除劳动关系缺乏依据，该上诉理由不成立。
再次，华夏航空在解除劳动关系之前已经通知了工会，华夏航空解除劳动关系的程序亦符合法律规定。
综上所述，华夏航空解除与伍强之间的劳动关系符合法律规定，伍强要求华夏航空支付违法解除劳动合同的赔偿金，不能成立，本院不予支持。故伍强上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由伍强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 鸣 晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱 华 惠
二〇一八年九月十三日
法官助理 牛维宋芳
书 记 员 江 波