湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终485号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司，住所地湖南省吉首市镇溪办事处。
负责人：韩宗讯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田顺生，湖南生元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨焱，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张爱秀，女，住湖南省凤凰县。
委托诉讼代理人：付元贵，湖南知来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘西自治州金湘混凝土有限公司，住所地吉首市湘西经济开发区。
法定代表人：廖金源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚东，湖南湘州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包桥军，男，住湖南省凤凰县。
原审被告：洪久金，男，住湖南省凤凰县。
委托诉讼代理人：田景明，湖南省凤凰县德隆法律服务所法律工作者。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司因与被上诉人张爱秀、湘西自治州金湘混凝土有限公司、包桥军，原审被告洪久金机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2017）湘3123民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，采用询问方式进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司的委托诉讼代理人田顺生、杨焱，被上诉人张爱秀的委托诉讼代理人付元贵，被上诉人湘西自治州金湘混凝土有限公司的委托诉讼代理人王亚东，原审被告洪久金及其委托诉讼代理人田景明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审判决支持被上诉人张爱秀“赔偿项目”与事实不符，包括1、医药费应扣除15%的非医保用药费用；2、误工时间最长可以计算至定残日前一天，被上诉人张爱秀在2016年11月7日已经定残了，只能计算至上述日期，不应计算至后来重新鉴定的日期；3、护理费，受害人最长的护理期限不能超过20年，包括住院期间和鉴定期间，如果鉴定前护理费要单独计算，应予误工期一致；4、住院伙食补助费应按50元一天计算；5、残疾赔偿金应适用2016至2017年度的统计数据10933元每年计算；5、后期护理费，一审法院在认定前期护理期限的同时，又按最长总护理期限20年计算后期护理期限，属于重复计算，且重新鉴定的伤残等级已经降低为三级，而不是原来的二级，则护理依赖程度也应相应降低，后期护理费可以待实际发生后另行起诉解决。二审过程中，上诉人补充上诉意见为1、一审判决未对驾驶员包桥军是否具有从业资格证进行认定；2、被上诉人张爱秀乘车未戴头盔，其损伤部位为脑部，对损害后果具有过错责任，应减轻侵权人的赔偿责任；3、一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，依照的是已废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，应依照2017年1月1日开始实施的《人体损伤致残程度分级》来对被上诉人张爱秀的伤残进行鉴定，该鉴定不应该被采信，现二审申请重新鉴定。
被上诉人张爱秀答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。医药费的认定，一审法院的判决是正确的，合同的约定不能违反法律的强制性规定，上诉人虽然提交了相关合同，但是其违反了相关法律，应当不予支持。误工费的计算一审法院是根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。住院伙食补助费按照100元每天来计算是合情合理的。伤残赔偿金根据最新标准是正确的，根据司法解释赔偿金的计算有新标准的按照新标准来计算。后期护理费的认定，因为龙腾鉴定出具的司法鉴定意见认为张爱秀的护理是完全依赖，最长期限直到恢复日止，按照20年计算是完全正确的。包桥军驾驶的车辆已经提交了相应的证据和依据，一审法院适用法律是正确的。在事故责任认定书中已经明确划分了责任，上诉人对事故认定书也没有提出相反的意见，因此上诉人的上诉理由不成立。
被上诉人湘西自治州金湘混凝土有限公司答辩称，同意被上诉人张爱秀的意见，一审判决认定的事实基本清楚，应予以维持。判决文书表述的问题，对包桥军和本公司的关系到底是雇佣关系还是劳动合同关系请二审法院进行审查。
被上诉人包桥军未进行答辩。
原审被告洪久金答辩称，同意张爱秀的答辩意见。
被上诉人张爱秀向一审法院起诉请求：1、判令被告包桥军、洪久金按交警大队认定的事故责任赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、后期生活护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等费用共计人民币1150520元（具体以司法鉴定结论为准），被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在保险责任范围内承担相应支付责任；2、判令被告包桥军、洪久金按交警大队认定的事故责任赔偿原告医疗费、检查费、残疾辅助器具费、交通费、生活补助费、住宿费等共计人民币3万元，被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在保险责任范围内承担相应支付责任；3、判令被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月16日，被告包桥军驾驶湘U019**号重型特殊结构货车，沿省道S308线由西往东方向行驶，20时30分，行驶至S308线630KM+900M（凤凰县沱江镇大坳村路段）处，实施左转弯时，与由东往西行驶的由被告洪久金驾驶的湘UD63**号两轮普通摩托车发生碰撞，造成原告张爱秀、被告洪久金受伤及两车局部受损的道路交通事故。事故发生后原告张爱秀被先后送往凤凰县民族中医院及湘西州人民医院住院治疗，经诊断为：1、脑挫裂伤，2、脑出血并左侧偏瘫，3、多处软组织挫伤，4、右膝骨挫伤、右膝半月板损伤。共住院治疗73天，花费医疗费70259.99元，被告金湘混凝土公司向原告张爱秀支付了71549.49元。原告张爱秀的伤情经司法鉴定为III(三)级、护理依赖程度为完全护理依赖。此次道路交通事故经凤凰县公安局交通管理大队于2016年8月16日作出的凤公交认字【2016】第00018号《道路交通事故认定书》：认定被告包桥军驾驶机动车左转弯驶出道路时未让直行车辆先行，其行为违反了湖南省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第十九条之规定，应承担此次事故的主要责任；被告洪久金驾驶机动车行驶过程中临危措施不力，且原告张爱秀未按规定戴安全头盔，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第五十一条之规定，应承担此次事故的次要责任；原告张爱秀无责任。另查明，被告包桥军驾驶的湘U019**号重型特殊结构货车在被告大地财保湘西中心支公司投保了交强险、商业三者险100万元、不计免赔。此次道路交通事故发生在保险期间内。此次事故原告张爱秀的实际损失核算如下：1、医疗费：70259.99元;2、误工费：28371元，原告系农村户口,因原告未能提交证据证明其有固定收入和最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（农、林、牧、渔业）31191元/年的标准计算至定残日前一天。原告的实际误工时间为332天,误工费计算为28371元(31191元/年÷365天×332天);3、护理费:38652元，参照湖南省居民服务和其他服务业平均收入42494元/年的标准计算，原告的护理时间为332天,护理费计算为38652元(42494元/年÷365天×332天);4、住院伙食补助费：7300元，根据2014年7月1日实施的《湖南省省直单位差旅费管理办法》的规定，伙食补助费的标准为100元/天，原告住院时间为73天，住院伙食补助费计算为7300元（100元/天×73天）；5、营养费：3650元（50元/天×73天）；6、伤残赔偿金：206976元，原告系农村户口，应按照农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。原告的伤情经鉴定评定为III(三)级，参照湖南省上一年度农村居民人均纯收入12936元/年的标准，自定残之日按二十年计算，伤残赔偿金计算为206976元(12936元/年×20年×80％);7、后期护理费：849880元，原告的后期护理经司法鉴定为：完全护理依赖，后期护理费参照湖南省居民服务和其他服务业平均收入42494元/年的标准按20年计算，后期护理费计算为849880元（42494元/年×20年）；8、精神抚慰金酌情认定为：40000元；9、交通费酌情认定为：1000元；原告上述损失合计为：1246088.9元。一审法院认为，机动车驾驶人应当遵守交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当赔偿。本案中，此次交通事故经凤凰县公安局交通管理大队作出的凤公交认字【2016】第00018号《道路交通事故认定书》认定：被告包桥军承担本次事故的主要责任，被告洪久金承担次要责任，原告张爱秀无责任。酌情认定被告包桥军、被告洪久金对此次事故发生所应承担的赔偿责任比例为7:3。由于事故车辆湘U019**号重型特殊结构货车在被告大地财保湘西中心支公司投保了交强险、100万元的第三者商业责任险并投保不计免赔，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。在此次事故中原告张爱秀的实际损失共计1246088.9元，应先由被告大地财保湘西中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额中予以赔付。该事故造成原告张爱秀及被告洪久金受伤，交强险的赔偿数额应按照各被侵权人的损失比例确定，故由被告大地财保湘西中心支公司在交强险中赔偿原告张爱秀伤残赔偿金及医疗费共计81222.8元，再由被告包桥军按过错责任比例承担赔偿责任即被告包桥军承担赔偿金(1246088.9元－81222.8元）×70%=815406.27元，由于原告张爱秀及被告洪久金（伤者）的各项损失除去交强险的赔付后仍超出湘U019**号重型特殊结构货车所投保商业第三者责任险的赔偿限额，故商业第三者责任险的赔偿数额也应按照各被侵权人的损失比例确定，应由被告大地财保湘西中心支公司在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告张爱秀的损失780343.8元，加上交强险赔偿数额81222.8元，被告大地财保湘西中心支公司应赔偿原告张爱秀各项损失合计861566.6元，仍有不足部分35062.4元（815406.27元－780343.8元=35062.4元），由被告包桥军赔偿，因被告包桥军系被告金湘混凝土公司雇佣的汽车驾驶员，与该公司形成雇佣关系，此次交通事故发生时被告包桥军正从事雇佣活动，故包桥军的赔偿责任应由被告金湘混凝土公司承担，被告金湘混凝土公司先行支付原告张爱秀的71549.49元应予抵减（71549.49元－35062.4元=36487.09元）。被告洪久金按过错责任比例承担赔偿责任即被告洪久金承担赔偿金(1246088.9元－81222.8元）×30%=349459.83元。故对原告张爱秀要求赔偿伤残赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、后期护理费、营养费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求应予支持，对原告张爱秀提出的其他诉讼请求，因缺乏证据加以证实，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告张爱秀伤残赔偿金、医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、后期护理费、营养费、交通费、精神抚慰金共计861566.6元（其中向被告湘西自治州金湘混凝土有限公司支付36487.09元，余款向原告张爱秀支付）；二、被告洪久金在本判决生效之日起十五日内赔偿原告张爱秀的各项损失349459.83元；三、驳回原告张爱秀的其他诉讼请求。案件受理费15154元，由被告湘西自治州金湘混凝土有限公司承担10608元，被告洪久金承担4546元。
二审中，上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司提交了《投保单》、《投保人声明》、《免责事项说明书》三份证据，拟证明保险人就减轻或者免除保险人责任条款的内容及法律后果，已经履行提示和明确说明的义务。被上诉人张爱秀、湘西自治州金湘混凝土有限公司、原审被告洪久金对上述证据均不予认可，认为不属于新证据，也不能达到证明目的。经审查，该三份证据不属于新证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一、一审判决对被上诉人张爱秀的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期护理费的计算是否有误；二、被上诉人包桥军是否不具有从业资格；三、被上诉人张爱秀是否对损害结果存在过错，应承担部分责任；四、一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书是否有误，本案应否重新进行鉴定。
对于第一个争议焦点，一审判决对被上诉人张爱秀的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期护理费的计算是否有误的问题。1、医疗费，上诉人认为对于被上诉人张爱秀的医疗费用，应该扣除15%的医保外用药费用，但这一扣除比例没有相关依据支持，本案被上诉人张爱秀的医疗费用中实际有多少为医保外用药，上诉人没有举证证明，且上诉人承保的商业三者险为不计免赔，医疗费用均为医疗机构根据受害人伤情进行治疗所产生的，是治疗伤者所必要的，上诉人要求扣除15%的医保外用药没有法律和事实上的依据，不予支持。2、误工费，一审判决采信第二次鉴定，即铜仁市人民医院司法鉴定所出具的伤残等级鉴定，则误工期限计算至该鉴定之日并无不当；3、护理费，护理包括治疗期间的护理、康复期间的护理以及因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助的护理三类。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条所规定的，最长不超过二十年的护理期，是在受害人因残疾不能恢复生活自理能力的情况下，并不包括治疗期间和康复期间的护理，一审判决分别计算护理期间，将定残前的护理费单独计算并无不当；4、住院伙食补助费，上诉人认为应按照50元一天计算，本州公务人员出差标准为100元一天，一审参照公务员出差标准计算被上诉人张爱秀的住院伙食补助费并无不当。5、残疾赔偿金，上诉人认为应按照2016年度而不是2017年度的统计标准计算，残疾赔偿金应按照受诉法院上一年度的相关统计数据进行计算，本案一审立案时间虽然是2017年3月13日，但因为鉴定等原因审理时间较长，于2018年4月12日才一审结案，此时2017年度的统计数据已经出台，一审判决按照2017年度的统计数据进行计算并无不当。6、后期护理费，由于一审期间，上诉人仅对被上诉人张爱秀的伤残等级要求重新鉴定，而没有对龙腾司法鉴定中心鉴定意见所认定的护理依赖程度提出重新鉴定申请，且也没有提供其他有效证据推翻该护理依赖程度的鉴定意见，故一审判决予以采信并无不当。
对于第二个争议焦点，被上诉人包桥军是否不具有从业资格的问题。被上诉人包桥军虽然在一审中没有提交从业资格证，但其提交了驾驶证和机动车行驶证，上诉人在一审中并未对此提出异议，应视为对包桥军驾驶资质的认可。且上诉人在一审和二审中均没有提交证据证明包桥军没有取得从业资格证，或者存在不能取得从业资格证以及资格证被注销等其他情形，应认定被上诉人包桥军具有相应从业资格，上诉人应在商业三者险范围内承担相应理赔责任。
对于第三个争议焦点，被上诉人张爱秀是否对损害结果存在过错，应承担部分责任的问题。本案由凤凰县交警大队作出的事故认定书，已经认定被上诉人张爱秀在本次事故中无责任，交警部门是政府部门专门处理交通事故的一个职能部门，去事故现场的交警有第一手的现场资料，有专业的相关知识和技术设备，所作出的事故责任认定相较于普通人的认知有更大的可信性。上诉人既没有对该事故认定书申请复核，也没有提交相关证据反驳交通事故认定书认定的事实，不能推翻交警部门的责任认定。一审判决采信交警部门的责任认定书，对本案交通事故的责任认定和划分并无不当，被上诉人张爱秀在本次交通事故中不应承担责任。
对于第四个争议焦点，一审判决采信的铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定书是否有误，本案应否重新进行鉴定的问题。上诉人认为铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，依据的是已经废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，应依照2017年1月1日开始实施的《人体损伤致残程度分级》来对被上诉人张爱秀的伤残进行鉴定，因此，该鉴定不应被采信。经查，本案交通事故发生在2016年7月16日，被上诉人张爱秀住院治疗共73天，在医疗终结后，于2016年10月13日在湘西州龙腾司法鉴定中心进行了伤残等级鉴定，但因上诉人对该鉴定不服，遂由一审法院委托，在铜仁市人民医院司法鉴定所重新进行了鉴定。因此，对被上诉人张爱秀的伤情按照2017年1月1日前有效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》来进行评定符合客观情况。且上诉人在一审开庭过程中明确表示对铜仁市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书无异议，并要求按照该鉴定认定被上诉人张爱秀的伤残等级，一审判决采信该鉴定并无不当。上诉人在二审过程中再一次申请重新鉴定应不予支持。
综上所述，上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15154元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司湘西中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄振强
审 判 员 彭四海
审 判 员 张建英
二〇一八年七月三十日
法官助理 贵黎莹
书 记 员 唐广政
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。