天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终6227号
上诉人（原审被告）：天津市天缆小猫电缆有限公司，住所地天津市西青区中北工业园阜锦道88号。
法定代表人：吴金玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市电缆总厂橡塑电缆厂，住所地河北省廊坊市大城县刘演马。
法定代表人：郝国政，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于海亮，天津北东律师事务所律师。
原审被告：天津天缆集团有限公司，住所地天津市西青区中北工业园区阜锦道88号。
法定代表人：王利年，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。
原审第三人：廊坊远华线缆有限公司，住所地廊坊市大城县刘演马村工业区。
法定代表人：郝国政，总经理。
上诉人天津市天缆小猫电缆有限公司（以下简称小猫公司）因与被上诉人天津市电缆总厂橡塑电缆厂（以下简称橡塑电缆厂）、原审被告天津天缆集团有限公司（以下简称天缆集团）、原审第三人廊坊远华线缆有限公司（以下简称远华公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
小猫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判驳回橡塑电缆厂的全部诉讼请求；3.两审诉讼费由橡塑电缆厂承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，遗漏重要事实。其一，一审判决未查清橡塑电缆厂占股比例。橡塑电缆厂诉请工商变更登记，但未举证证实其所占股份的具体比例，一审法院对此亦未查明，而工商变更登记涉及到股东的实际权益。其二，一审判决遗漏了橡塑电缆厂未实际出资的事实。橡塑电缆厂虽诉请变更工商登记，但有证据证明，其并未实际履行出资义务。2.一审判决适用法律错误。橡塑电缆厂的诉讼请求没有事实和法律依据，且小猫公司经营期限已经届满，不再经营，现属于吊销状态。一审判决引用《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款作为法律依据，明显错误。涉案公司登记事项并非发生变更，而是股东之间关于出资问题的争议。
橡塑电缆厂答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
天缆集团陈述称，同意小猫公司的上诉请求。
远华公司未陈述。
橡塑电缆厂一审诉讼请求：1.判令小猫公司、天缆集团配合橡塑电缆厂到工商登记机关办理公司股东变更手续，将远华公司名下股权变更至橡塑电缆厂名下；2.本案的诉讼费由小猫公司、天缆集团承担。
经审理查明：天津市西青区人民法院于2017年12月28日作出（2017）津0111民初5840号民事判决，其中原告为橡塑电缆厂，被告为小猫公司，第三人为廊坊远华，案由为股东资格确认纠纷。该判决载明：“……请求人民法院依法判令：原告系被告的股东，且被告为原告办理公司登记机关的股权登记；本案的诉讼费由被告承担。经审理查明：本院于2013年11月12日作出（2013）青民二初字第481号民事判决书，该判决书中原告为原告天津市天缆小猫电缆有限公司（以下简称小猫公司）、天津天缆集团有限公司（以下简称天缆集团），被告为唐山友力矿用电缆制造有限公司（以下简称唐山友力）、廊坊远华线缆有限公司（以下简称廊坊远华）、河北雁翎电缆有限公司（以下简称河北雁翎）、五弘线缆集团有限公司（以下简称五弘线缆），案由为股东资格确认纠纷。该判决载明：‘……请求人民法院依法判令确认四被告不具有原告小猫公司股东资格；诉讼费用由四被告承担。经审理查明：原告小猫公司于2003年12月23日成立。其股东成员有：电缆总厂、五分厂、第二分厂、第六厂、橡塑电缆厂、电力电缆厂。2005年1月18日电力电缆厂名称变更为天津市小猫电力电缆制造有限公司，2007年6月21日变更为天津市天缆小猫集团有限公司，2009年9月21日又变更为原告天缆集团。2006年8月20日原告小猫公司全体股东一致同意，因电缆总厂破产，将电缆总厂占小猫公司的全部股份的31.035％转让给天津市机电工业控股集团公司。2007年3月1日该公司将以上股份又转让给天津市小猫电力电缆制造有限公司即原告天缆集团。2006年8月电缆总厂破产。第二分厂，1997年6月17日设立，集体企业性质，2004年6月19日被遵化市工商行政管理局依法吊销营业执照。第七厂，2002年2月27日设立，集体企业性质，2012年2月16日被玉田县工商行政管理局依法吊销营业执照。五分厂，1986年3月设立，由任丘市长虹电缆厂演变而成。第六厂，1999年4月26日成立，集体企业性质，2007年5月29日经清算，被任丘市工商行政管理局依法注销。橡塑电缆厂，1993年成立至今，集体企业性质。唐山友力，2008年9月10日成立至今，有限责任公司（自然人投资）。廊坊远华，2007年11月12日成立至今，有限责任公司（自然人投资）。河北雁翎，2007年5月31日成立至今，有限责任公司（自然人投资）。五弘线缆，1997年4月10日成立至今，由河北五弘线缆集团有限公司变更名称为五弘线缆，有限责任公司（自然人投资）。另查，2009年12月16日玉田县工商行政管理局出具‘证明’，内容载明：天津市电缆总厂第七厂，现更名为唐山友力矿用电缆制造有限公司，已于2008年9月10日在我局办理了变更手续，生产地址、生产条件没有发生变化，原营业执照已经收回。2007年11月14日大城县工商行政管理局出具‘证明’，内容载明：原天津市电缆总厂橡塑电缆厂，现已变名为廊坊远华线缆有限公司，企业法定代表人和厂址未变，生产条件未变，原营业执照已注销。2007年6月18日任丘市工商行政管理局出具‘证明’，内容载明：天津市电缆总厂五分厂，现更名为河北雁翎电缆有限公司，于2007年5月31日在我局办理了登记手续，生产地址、生产条件没有发生变化，原营业执照已经收回。2008年4月26日宁晋县工商行政管理局出具‘证明’，内容载明：天津市电缆总厂第六厂现更名为河北五弘线缆有限公司，于2008年4月10日在我局办理了登记手续，生产地址、生产条件均没有变化，原营业执照已经收回。再查，经二原告申请，本院向天津市公安局西青分局经侦支队调取书面材料：2012年12月4日玉田县工商行政管理局证实‘2009年12月16日出具的“证明”是唐山友力矿用电缆制造有限公司仅限用于办理生产许可证时我局出具的。’大城县工商行政管理局、任丘市工商行政管理局、宁晋县工商行政管理局均证实，所谓出具的‘证明’非我局开具。本院认为。本案中，原告小猫公司的原始股东除电缆总厂已破产外，由天缆集团、五分厂、第六厂、第七厂、橡塑电缆厂组成。小猫公司工商档案中所记载目前的股东为天缆集团、唐山友力、廊坊远华、河北雁翎、五弘线缆。然该股东的形成是基于现已被证实虚假‘证明’所致，大城县工商行政管理局、任丘市工商行政管理局、宁晋县工商行政管理局、玉田县工商行政管理局均证实‘证明’非其所开具或所开具的只是为许可证而为，从而说明五分厂、第六厂、第七厂、橡塑电缆厂与河北雁翎、五弘线缆、唐山友力、廊坊远华之间并不是变更名称的关系。从原告提供的五分厂、第六厂、第七厂、橡塑电缆及四被告工商档案证实，其之间具有各自的独立性，非同一法人。虽然四被告当庭表示，与五分厂、第六厂、第七厂、橡塑电缆厂是混同关系，但并不构成法律意义上的转让、继承、合并而形成继受取得股权的条件。《中华人民共和国公司法》第一百七十三条第二款规定，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司混同具有各自独立性为两个公司，公司合并是一个公司被另一个公司吸收，最终为一个公司。至此，四被告提供的证据及证人证言，不能证实已经受让或者以其他形式继受公司股权，其不具有原告小猫公司股东身份。故，二原告的诉讼请求，本院应予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：被告唐山友力矿用电缆制造有限公司、廊坊远华线缆有限公司、河北雁翎电缆有限公司、五弘线缆集团有限公司不具有原告天津市天缆小猫电缆有限公司股东资格。’唐山友力矿用电缆制造有限公司、廊坊远华线缆有限公司、河北雁翎电缆有限公司、五弘线缆集团有限公司不服（2013）青民二初字第481号民事判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2014年9月5日作出（2014）一中民二终字第0092号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。唐山友力矿用电缆制造有限公司、廊坊远华线缆有限公司、河北雁翎电缆有限公司、五弘线缆集团有限公司不服天津市第一中级人民法院（2014）一中民二终字第0092号民事判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2015年8月19日作出（2015）津高民申字第0616号民事裁定书，裁定驳回再审申请。天津市西青区人民法院于2016年12月26日作出（2016）津0111民初8677号民事判决书，该判决书中原告为廊坊远华线缆有限公司（以下简称远华公司），被告为天津市天缆小猫电缆有限公司（以下简称小猫公司），第三人为天津市电缆总厂橡塑电缆厂（以下简称橡塑厂），案由为股权转让合同纠纷。该判决载明：‘。请求依法判令：一、被告为原告签发出资证明书，记载于股东名册并办理公司登记机关登记；二、诉讼费由被告承担。本院认为：本院作出的（2013）青民二初字第481号民事判决已经发生法律效力，该判决确认原告远华公司不具有被告小猫公司股东资格，原告基于股东身份要求被告小猫公司为其签发出资证明书、记载股东名册并办理股东登记的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。’廊坊远华线缆有限公司不服（2016）津0111民初8677号民事判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2017年3月23日作出（2017）津01民终2076号民事裁定书，裁定准许上诉人廊坊远华线缆有限公司撤回上诉。另查，原告提供被告公司设立时案外人天津正通有限责任会计师事务所于2003年12月19日出具的《验资报告》，该报告载明：根据有关协议、合同、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为人民币1000万元，由天津市电缆总厂、天津市电缆总厂电力电缆厂、天津市电缆总厂橡塑电缆厂，天津市电缆总厂五分厂、天津市电缆总厂第六厂、天津市电缆总厂第二分厂于2003年12月12日之前缴足；经我们审验，截至2003年12月12日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1000万元。全体股东以货币出资50万元，货币出资金额占注册资本的比例为5%，以实物资产出资950万元，实物资产出资金额占注册资本的比例为95%。原告另提供发票、会计记账凭证。原告提供上述证据以证实，原告已实际出资到位。被告提供《天津市公安局西青分局鉴定结论通知书》通知书载明：‘王利年：我局指派／聘请有关人员对天津市天缆小猫电缆有限公司的股东出资情况及各年度财务收支进行了专项审计鉴定，鉴定结论是各股东实物出资是凭评估报告入账，未见发票和收据，存货实物未交接到天津市天缆小猫电缆有限公司；财务收支见审计报告。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，如果你对该鉴定结论有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。’被告以证实，被告设立时原告未实际出资，根据司法解释的相关规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求法院确认享有股权的，应当证明依法向公司出资或认缴出资且不违反法律法规强制性规定。’本院认为，被告的工商档案虽显示其股东为唐山友力矿用电缆制造有限公司、廊坊远华线缆有限公司、河北雁翎电缆有限公司、五弘线缆集团有限公司，但已生效的（2013）青民二初字第481号民事判决书、（2014）一中民二终字第0092号民事判决书、（2015）津高民申字第0616号民事裁定书、（2016）津0111民初8677号民事判决、（2017）津01民终2076号民事裁定书等法律文书均已确定，唐山友力矿用电缆制造有限公司、廊坊远华线缆有限公司、河北雁翎电缆有限公司、五弘线缆集团有限公司不具有被告公司股东资格。原告提供《验资报告》以证实其已实际出资到位。被告提供《天津市公安局西青分局鉴定结论通知书》以证实原告未实际出资，被告的此项主张属股东的瑕疵出资问题，但瑕疵出资的股东仍然具有股东资格，只不过应承担相应的瑕疵出资责任。原、被告对于原告是否实际出资存在争议，因瑕疵出资形成的纠纷系股东出资纠纷，与本案非同一法律关系。结合已生效法律文书的内容可确认，原告系被告的初始登记的股东，具有被告的股东资格。原告诉请的‘被告为原告办理公司登记机关的股权登记’属于请求变更公司登记纠纷，与本案非同一法律关系，不宜一并处理，原告可另寻法律途径解决，故原告的要求‘被告为原告办理公司登记机关的股权登记’的诉请，本院不予支持。综上，依照。的规定，判决如下：一、原告天津市电缆总厂橡塑电缆厂系被告天津市天缆小猫电缆有限公司的股东；二、驳回原告天津市电缆总厂橡塑电缆厂的其他诉讼请求。”（20
（2017）津0111民初5840号民事判决书现已生效。
一审法院认为，从（2017）津0111民初5840号民事判决书的内容可确定，小猫公司的工商档案虽显示远华公司是小猫公司的股东之一，但已生效的法律文书均已确定，远华公司不具有小猫公司股东资格，橡塑电缆厂系小猫公司的股东，远华公司名下的小猫公司的全部股权实为橡塑电缆厂所有，远华公司不拥有小猫公司的股权。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记。（2017）津0111民初5840号民事判决书生效后，小猫公司有义务根据判决内容办理相应工商变更登记。故，对于橡塑电缆厂请求小猫公司办理相应工商变更登记手续的诉讼请求，予以支持。
橡塑电缆厂要求天缆集团承担责任无法律依据，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款的规定，一审法院判决：“一、被告天津市天缆小猫电缆有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内办理如下工商变更登记手续：即将第三人廊坊远华线缆有限公司名下的被告天津市天缆小猫电缆有限公司的全部股权变更至原告天津市电缆总厂橡塑电缆厂名下；二、驳回原告天津市电缆总厂橡塑电缆厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40元，全部由被告天津市天缆小猫电缆有限公司负担，此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院。”
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，生效判决业已确认橡塑电缆厂系小猫公司的股东，远华公司在小猫公司工商档案中虽登记为股东，但实际不具有股东资格，其名下全部小猫公司股权实为橡塑电缆厂所有。一审法院根据生效判决确认的上述事实及《中华人民共和国公司法》的相关规定，认定小猫公司有义务为橡塑电缆厂办理相应工商变更登记手续理据充分，本院予以维持。关于小猫公司提出的橡塑电缆厂占股比例问题，生效判决已经确认现记载于小猫公司工商档案中远华公司的股份实为橡塑电缆厂所有，实际上已经对橡塑电缆厂的占股比例加以明确。关于小猫公司提出的橡塑电缆厂出资问题，生效判决已经确认该主张属于股东的瑕疵出资问题，瑕疵出资的股东仍然具有股东资格，因瑕疵出资形成的纠纷系股东出资纠纷，与本案非同一法律关系，故橡塑电缆厂的出资情况不影响其已实际具有的小猫公司的股东资格，亦不影响小猫公司为橡塑电缆厂办理相应工商变更登记手续。
综上所述，小猫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津市天缆小猫电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一八年八月三十一日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 吴清霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……