黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终5962号
上诉人（一审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。
法定代表人：李军英，总经理。
委托诉讼代理人：李春利，黑龙江博润律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴涛，男，1990年4月17日出生，满族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区，现住哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：那玉林，男，1978年7月28日出生，汉族，阿城区民事法学研究会法律工作者，住哈尔滨市阿城区。
原审第三人：黑龙江省农业机械实验鉴定站，住所地哈尔滨市阿城区金都街长安路。
法定代表人：郭雪峰，职务站长。
委托诉讼代理人：姜阿利，男，1973年1月27日出生，汉族，黑龙江省农业机械实验鉴定站工作人员，住哈尔滨市阿城区。
上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）因与被上诉人吴涛、原审第三人黑龙江省农业机械实验鉴定站（以下简称农机鉴定站）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市阿城区人民法院（2018）黑0112民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人军辉公司委托诉讼代理人李春利、被上诉人吴涛委托诉讼代理人那玉林,原审第三人农机鉴定站委托诉讼代理人姜阿利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
军辉公司上诉请求：撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2018）黑0112民初1293号民事判决，驳回吴涛诉讼请求。事实和理由：按照法律规定，双方系属于劳动关系，而非雇佣关系，一审法院认定吴涛与军辉公司存在雇佣关系是错误的。因军辉公司与吴涛形成劳动关系，对吴涛因工受伤，应按照工作保险条例规定进行处理，计算赔偿金额。一审法院对吴涛立案诉讼应按照法律规定进行告知，并驳回其诉讼请求。一审法院程序违法，鉴定书未送达军辉公司就开庭审理，吴涛变更诉讼请求后也没有给军辉公司举证期限，剥夺了军辉公司举证答辩的权利。吴涛作为农民，没有举证证明应按城镇人口标准计算损失，一审法院按城镇人口标准计算损害赔偿数额应当纠正。
吴涛辩称，一审法院认定事实清楚，一审法院认定双方系雇佣关系是客观、正确。吴涛是通过迟柏燕介绍到军辉公司农机鉴定站工地干劳务，每天260元，与军辉公司形成劳务关系。吴涛发生事故前一直在城镇居住，赔偿标准应按城镇标准计算执行。一审判决适用法律正确，请求驳回军辉公司上诉请求。
农机鉴定站述称，没有意见，与我方无关。
吴涛向一审法院起诉请求：判令军辉公司、农机鉴定站赔偿吴涛各项损失共计304650元（医疗费42262元，误工费46800元，护理费150日×151.81元/日，伙食补助费1900元，残疾赔偿金154416元，精神抚慰金15000元，营养费4500元，二次手术费15000元，交通费2000元）并负担本案诉讼费用
一审法院认定事实：2017年7月25日，农机鉴定站与军辉公司签订合同，由军辉公司承包农机鉴定站维修改造等采购及服务工程，吴涛为该工程提供劳务；该施工现场未安装防护网，2017年8月24日，吴涛在登高作业过程中从8米高处掉落摔伤；吴涛伤后救治于哈尔滨市阿城区人民医院和哈尔滨市第一医院，诊断为腰1椎体压缩性骨折，腰1椎体双侧横突骨折，胸7、9椎压缩性骨折，全身多处皮肤擦伤，住院治疗19天，支付医疗费42262元。吴涛诉至法院后，根据吴涛申请，法院委托黑龙江省民强司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：吴涛腰1椎体粉碎性压缩性骨折.脊髓受压，胸7.9椎体压缩性骨折，行腰1椎体粉碎性压缩性骨折闭合复位椎弓根钉棒内固定术，系八级伤残；误工伤后180日；伤后平均需2人/日护理60日，之后平均需1人/日护理30日；需要营养费4500元；参考目前医疗市场消费情况，估算择期行取内固定物手术医疗费15000元；支付鉴定费3310元。一审法院认为，公民的人身和财产安全受法律保护；雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，农机鉴定站将维修改造等采购及服务工程发包给军辉公司，吴涛为军辉公司提供劳务，军辉公司与吴涛系雇佣关系，军辉公司未提供证据证明其为雇员进行了安全教育、培训，并且购买了相应的安全用品，对施工现场亦没有安装防护网，没有尽到监督使用安全用品、安全保护的义务，存在主观过错，应承担主要赔偿责任；吴涛作为完全民事行为能力人，对登高作业应当尽到谨慎义务，吴涛对自身伤害亦存在一定的过错，应自行承担次要责任；结合已查明的事实，酌定吴涛自行承担20%的民事责任，军辉公司承担80%的责任。吴涛主张的精神抚慰金过高，酌定为9000元；吴涛未提供交通费证据，酌定其交通费为500元；判决：军辉公司于本判决生效之日起10日内赔偿吴涛医疗费33809.60元、误工费37440元、护理费18217.60元、残疾赔偿金123532.80元、精神抚慰金7200元、营养费3600元、二次治疗费12000元、交通费400元；驳回吴涛的其他诉讼请求。如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2935元（已减半收取），由吴涛自行负担513.50元，由军辉公司负担2421.50元；鉴定费3310元，由吴涛自行负担662元，由军辉公司负担2648元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴涛提交两组证据，证据B1：（1）吴涛房产权证书。拟证明：吴涛购买房产自2013年建成。（2）租房协议。拟证明：吴涛自2016年3月1日-2016年9月30日在阿城区新隆城C2区6号楼2单元204居住。（3）租房房产证复印件及出租人身份证；拟证明：吴涛在受伤前一年已连续在城镇居住一年以上。（4）证明信一份。拟证明：吴涛在受伤前一年已连续在城镇居住一年以上。证据B2：证人证言。拟证明：吴涛在受伤前一年已连续在城镇居住一年以上。军辉公司质证意见为：对证据B1真实性关联性合法性均有异议，产权证无法与原件核对，产权证中写明的登记时间是2016年5月6日，刘洪权拥有房屋的时间是2016年5月6日。租房协议吴涛没有提交，租房协议与一审吴涛陈述事实有矛盾，吴涛一审陈述，房子是先租后买，租房协议约定时间不是入户时间，吴涛不可能在2016年3月1在此居住，吴涛一审证据三陈述自己住在阿城金都华府二期，租房协议是阿城新隆城，小区名不一致，所以不应采信。对证明信真实性没异议，对证明问题有异议，该居民口述居住在该小区，社区证明信并不是为了证实吴涛在此居住半年，只是吴涛自己承认的事实，与本案无关，法院不应采信。对证人证言的真实性关联性合法性都有异议，证人陈述的案发前一直在阿城与吴涛代理人陈述的一直在外地矛盾，证人陈述真实性不可信，证人没有固定职业，作为普通自然人，陈述事实可信性低，不应采信。农机鉴定站质证意见为：不发表质证意见。本院认证意见为：吴涛提交的证据来源合法，对其真实性予以认定。
对一审查明相关事实本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，吴涛在为军辉公司从事建筑物外墙保温工程工作中受伤。军辉公司在事故发生前既未与吴涛签订书面劳动合同，亦未为其缴纳在职期间的工伤保险；在事故发生后仍未参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费，亦未在《工伤保险条例》规定的法定期限内提出工伤认定申请。纵观本案，军辉公司在事先和事后均未按照劳动法的相关规定给予吴涛劳动者待遇，仅在诉讼中主张其与吴涛之间存在劳动关系抗辩，有违诚信，本院亦鼓励用人单位与劳动者建立劳动关系。工伤认定的主体有用人单位、职工本人、职工近亲属及工会组织，但用人单位显然负有先申请的法定义务。及时为工作中受伤的员工申报工伤是用人单位应当履行的法定义务，且该义务应先于其他工伤认定申请主体履行。用人单位未及时提出时，其他申请主体为了维护工伤职工的利益也可以提出申请。故用人单位以拖延时间、隐瞒事实等方式故意不申请工伤认定，导致员工未能获得人社部门的工伤认定。又未及时补办劳动合同，向社保机构补交相关保险费用，吴涛以侵权之诉寻求法律救济，并不违反法律规定。军辉公司既主张与吴涛形成劳动关系，又主张应按吴涛为农村人口计算赔偿标准，自相矛盾，以此可认定吴涛应按城镇人口计算赔偿标准；且吴涛一审举示证据三、二审中又举示了两组证据，吴涛虽为农村户口，但其先租后买，并于2016年9月19日签订的房屋买卖合同，进行了不动产信息登记，并于2018年3月31日取得了权利人为吴涛的不动产权证书，以及新龙社区居民委员会和相关证人证言作为佐证，能够证明吴涛在案涉事故发生前一年已经在城镇连续居住生活一年以上时间，应按城镇人口计算各项赔偿标准。军辉公司关于“吴涛作为农民，没有举证证明应按城镇人口标准计算损失，一审法院按城镇人口标准计算损害赔偿数额应当纠正”的主张，与事实不符，本院不予支持。原审法院综合考虑双方过错程度及承受能力等因素，酌情确定的责任比例并无不妥。据已查明的事实和现有证据，各项费用的计算亦无不当。经卷宗审查及庭审调查，一审法院对黑龙江省民强司法鉴定中心出具的鉴定意见书进行了有效送达，一审卷宗第106页军辉公司送达回证载明，2018年4月9日军辉公司朱丽娜签收，2018年4月23日开庭中对此（一审吴涛证据四）进行了当庭质证，军辉公司对诉讼程序并未提出任何异议。吴涛在起诉状中诉讼请求第一项中请求1万元的赔偿，同时注明“待鉴定后立即增加”，并于2018年4月23日开庭中对此提出申请，列出详细项目。庭审中军辉公司提出未收到增加诉讼请求申请，庭审中对赔偿数额提出应按照农村居民标准计算赔偿费用，主要的辩论观点为吴涛应申请工伤认定、得到赔偿，不应提起人身侵害之诉。由于人身侵害诉讼中，一般在诉讼过程中发起人身伤害司法鉴定，才能确定请求数额，吴涛在起诉状中也对此进行了提示，庭审中，军辉公司也对各项请求数额进行了质证，故此处程序瑕疵，对案件事实认定与裁判结果未产生实质影响，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案不属于违法剥夺当事人辩论权利的情形，军辉公司关于“一审法院程序违法，鉴定书未送达军辉公司就开庭审理，吴涛变更诉讼请求后也没有给军辉公司举证期限，剥夺了军辉公司举证答辩的权利”的主张，事实与法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，军辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5870元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松涛
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛保森
二〇一八年九月三日
法官助理 李 萌
书 记 员 张春天