中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2335号
上诉人（原审原告）莱雅公司，住所地法兰西共和国巴黎皇家大街。
法定代表人约瑟*蒙泰罗，首席商标顾问。
委托代理人王宇明，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人刘智学，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东华兴玻璃实业有限公司。
上诉人莱雅公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3256号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对莱雅公司就第6252461号“Kiehl'sSINCE1851”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月9日作出商评字[2013]第90480号《关于第6252461号“Kiehl'sSINCE1851”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。莱雅公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。
被异议商标指定商品为内衣、童装、婴儿全套衣等服装类商品，第1500253号“KIEHL'S”商标（简称引证商标）核定使用商品为洁肤霜、美容面膜等日化用品，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能用途、消费人群、生产部门等方面存在明显差异，不构成相同或类似商品。虽被异议商标的显著识别部分“Kiehl's”与引证商标相同，但因两商标指定使用商品存有差异，故被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
莱雅公司提交的商标注册信息、美国或香港地区销售情况、《文汇报》及《今日消费》等报纸期刊的报道等证据材料，难以证明引证商标在中国大陆地区经过宣传使用已达到驰名程度。商标评审委员会认定被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款的结论正确。
莱雅公司主张被异议商标的申请注册损害了其享有的在先著作权。但是，莱雅公司提交的商标注册信息、商标使用材料不能够证明其对所主张的作品享有在先著作权，故难以认定被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。
被异议商标的文字构成和含义不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，该标志使用在指定使用商品上并不会对社会公共利益及公共秩序造成负面的影响，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。
此外，莱雅公司主张被异议商标的注册违反2001年商标法第十条第一款第七项、第四十一条第一款规定的主张亦没有事实和法律依据，不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，莱雅公司的诉讼请求不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回莱雅公司的诉讼请求。
莱雅公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标的申请注册具有恶意，违反了2001年商标法第十条第一款第七项、第八项以及第四十一条第一款的规定；二、引证商标是驰名商标，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三第二款的规定；三、被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定；四、被异议商标的申请注册损害了莱雅公司享有的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条的规定。
商标评审委员会、广东华兴玻璃实业有限公司（简称华兴公司）服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标系第6252461号“Kiehl'sSINCE1851”商标，申请人为华兴公司，申请日期为2007年8月31日，指定使用商品为第25类的服装、内衣、童装、婴儿全套衣等。
引证商标系第1500253号“KIEHL'S”商标，注册人为莱雅公司，申请日期为1999年10月25日，核定使用商品为第3类的洁肤霜、洁肤用洗涤剂、美容面膜、口红、唇膏、护发素等。
被异议商标经初步审定后，莱雅公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，商标局作出（2011）商标异字第52092号异议裁定，对被异议商标予以核准注册。莱雅公司不服该裁定，于2012年1月29日向商标评审委员会提出复审申请，并提交了以下主要证据：1、在世界其他国家的商标注册信息；2、在美国、香港部分销售情况清单；3、在香港的宣传资料；4、百度、GOOLE搜索结果打印件等。上述证据用于证明莱雅公司及其商标具有很高的知名度和影响力。
2013年10月9日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：一、莱雅公司提交的绝大部分在案证据不能证明引证商标在中国大陆地区的宣传使用情况。因此，莱雅公司提交的在案证据不能证明引证商标在被异议商标的申请日之前在中国大陆地区经宣传使用已臻驰名，莱雅公司的该项主张因缺乏事实依据不能成立。二、莱雅公司提交的在案证据不足以证明被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十条第一款第八项和第四十一条第一款的规定。三、莱雅公司称其对“Kiehl'sSINCE1851”独特的书写方式享有在先著作权，但其未提交任何证据用于支持其主张，故莱雅公司的该项理由亦不能成立。四、莱雅公司还援引了2001年商标法第二十八条，但其未明确引证商标，故莱雅公司的该项主张亦不予支持。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，莱雅公司补充提交了国家图书馆检索报告，在被异议商标申请日之前，《今日消费》、《文汇报》、《香港商报》、《中国质量报》等报纸、期刊登载有关于产品的报道。
莱雅公司明确其在本案行政诉讼中主张2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第七、第八项、第四十一条第一款，所主张的驰名商标为引证商标。
以上事实，有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、莱雅公司提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第七项、第八项、第四十一条第一款的规定。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
在商标评审阶段，莱雅公司未明确以2001年商标法第二十八条为由主张权利的具体在先商标，即使推定其主张权利的商标为引证商标，但引证商标核定使用商品为洁肤霜、美容面膜等日化用品，而被异议商标指定商品为内衣、童装、婴儿全套衣等服装类商品，两商标指定使用的商品在功能、用途、生产部门等方面差异较大，尚未构成类似商品，故被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。莱雅公司该项上诉理由，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标授权确权行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
根据查明的事实，在诉争商标申请日（即2007年8月31日）前，莱雅公司提交的商标注册信息、美国或香港地区销售情况、《文汇报》及《今日消费》等报纸期刊的报道等证据材料，尚不足以证明引证商标在中国大陆地区经过宣传使用已达到驰名程度。原审法院和商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的结论正确。莱雅公司该项上诉理由，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
莱雅公司主张被异议商标的申请注册损害了其对“Kiehl'sSINCE1851”享有的在先著作权。一方面，“Kiehl'sSINCE1851”的书写方式虽有一定设计，但该设计均为字母的常用书写方式，并未达到《中华人民共和国著作权法》所保护作品的独创性高度；另一方面，莱雅公司提交的商标注册信息、商标使用材料，尚未完成其对“Kiehl'sSINCE1851”享有著作权的初步举证义务。故本案难以认定被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”之规定。莱雅公司该项上诉理由，本院不予支持。
2001年商标法第十条第一款第七项规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志；第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。该法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
本案中，被异议商标的文字构成和含义不存在损害社会公共利益和公共秩序的情形，该标志本身使用在指定使用商品上，即不具有夸大宣传并带有欺骗性描述，亦不会对社会公共利益及公共秩序造成负面的影响，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第七项、第八项的规定。尚无证据证明被异议商标的申请注册属于2001年商标法第四十一条第一款规定的情形。莱雅公司相关上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。莱雅公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由莱雅公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 孔庆兵
审判员 吴 斌
审判员 亓 蕾
二〇一八年九月二十七日
书记员 赵静怡