河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8838号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地石家庄市长安区方北路13号。
负责人：张保龙，职务经理。
委托诉讼代理人：孙建征，河北乾骥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：智军涛。
委托诉讼代理人：智瑞社（系智军涛之妻）。
委托诉讼代理人：智卫民（系智军涛之弟）。
被上诉人（原审被告）：张亚辉。
委托诉讼代理人：王凌波，元氏县法律援助中心律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司因与被上诉人智军涛、张亚辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服(2018)冀0132民初838号民事判决书向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审法院做出的(2018)冀0132民初838号民事判决书，依法改判或者发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审法院认定事实不清。证据不足。上诉人有充足的证据证明交通事故认定书认定的驾驶员张亚辉并非实际驾驶员，曹进国为事故发生之时的真正驾驶员。上诉人在一审中已提交平安保险公司保险报案录音，录音中曹进国明确表示其是本次事故的驾驶员且其在拨打保险报险电话时交警未到现场、以上内容足以证明交警到达现场后驾驶员由曹进国替换为张亚辉，曹进国逃离事故现场，在庭审中被上诉人提供的110报警电话录音可以证实拨打电话的并非是张亚辉。因此上诉人有充分证据证明曹进国是事故发生时的实际驾驶人。其在发生事故后逃逸。弃车驶离现场、逃逸属于商业险免责条款，上诉人在一审庭审中己提交保险单、投保单、提示单、保险条款，且投保险、提示单中明确对此免责条款进行说明和提示。有投保人的签名确认。被上诉人张亚辉对此真实性当庭予以确认，上诉人已尽到《保险法司法解释二》十一条规定的对免责条款的提示说明义务。而一审法院对以上事实不予认定有误。二、上诉人认为一审法院认定上诉人在商业三者险内承担责任适用法律错误。一审判决中所称的“事故发生后弃车离开现场的影响只及下事故发生之后，不溯及以前，投保人只应对弃车离开现场行为扩大损失的部分负责，保险人以弃车离开现场为由免除自己的全部责任，违反公平原则、诚实信用原则，且该条款属于格式条款该免责条款无效。从而认定上诉人应当承担赔付责任是错误的。首先，根据《道路交通安全法》第七十条规定“在道路上发生交通事故。车辆驾驶人应当立即停车。保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。木案中因交通事故已经造成被上诉人智军涛受伤，被诉人应当立即停车施救，而非弃车离开。其弃车离开现场的行为本身已经违法，并且被上诉人弃车离开现场本身就延误了原中原告的救治，原审原告的损失已经扩大，其当然应当承担损失扩大的责任。其次，根据《合同法》第三十九条之规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。按照对方的要求，对该条款予以说明。”上诉人已经提交了商业保险条款和投保人声明及投保提示，被上诉人弃车离开现场属于上诉人的免责情形。并且在庭审中，被上诉人亦承认上诉人对其尽到提示说明义务。因此，上诉人已经对格式条款尽到提示说明义务、那么该免责条款不能被一审法院认定为无效。既然该格式条款为合法有效的条款。也不存在一审法院所称的违反公平原则、诚实信用原则。那么被上诉人理应受到该条款的约束。其弃车离开现场的行为属于上诉人免责情形。综上所述。一审法院事实认定不清，证据不足，枉法裁判，已严重侵害了上诉人的合法权益。故上诉人特向贵院提起上诉。望依法予以改判。
张亚辉辩称，一、本案交通事故驾驶员是答辩人张亚辉。本案智军涛与张亚辉发生的交通事故，经元氏县公安交通警察大队元公交认字[2017]第17183276号道路交通事故认定书证实。驾驶人为答辩人张亚辉。上诉人平安保险公司提交的录音并个能推翻公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书。二、答辩人采取了一系列措施，不属于上诉人主张的免责情形。上诉人客服95511录音证明，上诉人对商业三责险第二十四条第二款第“项的解释为：只有在未依法采取任何措施的情况下弃车离开现场才属于免赔情形。但是发生交通事故后，答辩人张亚辉采取了一系列措施。如：反时停车。拨打120电话（有电话记录为证）.请人报警（有报警记录单为证）救治伤员（有医药票据为证），且当时离开现场也是因为去医院救治伤员不是逃避法律制裁，不属于没有采取任何措施的情况下弃车离开现场的免赔情形。三、免责条款无效。上诉人应在商业三者险内承担责任。交通事故的发生意味着合同约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务。事故发生后。离开现场的影响只及于事故发生之后不溯及以前。投保人只应对离开现场行为扩人损失的部分负责。保险人以弃车离开现场为由免除自己的全部责任，违反公平原则，诚实信用原则且该条款属于格式条款，商业第三者责任保险条款中约定“事故发生后。在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开事故现场。保险人不负责赔偿”加重了投保人的责任免除了保险人的责任。依据中华人民共和国保险法第四十四条的规定。该免责条款。应为无效。上诉人平安保险公司应在商业三责险内承担赔偿责任。综上。一审法院认定事实清楚、证据确实充分、法律适用正确。请求贵院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
智军涛辩称，认可原判第三者赔偿，但是认为赔偿太少，应该按行业赔偿标准，长期租住县城应按城镇赔偿标准，在后期做了很多治疗工作及陪护，要求一并赔付，事故时有一辆电三轮，一审并没有认定，护理费每天费用是800元，三轮每天都要接送孩子，请求早点赔付。
智军涛向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失共计25万元。二、诉讼费用、财产保全费1020元由被告负担。
一审法院认定事实：2017年12月9日17时15分左右，被告张亚辉驾驶冀Ａ×××××号小型轿车，沿元氏县槐阳大街由南向北行驶至元赞路交叉口南侧时，与相向原告智军涛驾驶的电动三轮车相撞，造成原告智军涛受伤，两车不同程度受损的道路交通事故，发生事故后被告张亚辉弃车离开现场。该事故经元氏县公安交通警察大队元公交认字［2017]第17183276号道路交通事故认定书认定为被告张亚辉驾驶机动车上路行驶，未遵守右侧通行规定，发生事故后未保护现场，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第七十条第一款之规定，被告张亚辉负此事故的全部责任，原告智军涛无违反《中华人民共和国道路交通安全法》之行为，无责任。原、被告双方对事故认定书的真实性均无异议，被告平安保险公司认为驾驶员并非被告张亚辉而是曹进国，且本案也并非是弃车离开现场而是驾驶人员逃逸。被告平安保险公司提交报险记录录音一份，原告对此证据提出异议，认为录音不能证实报案时间和报案人的身份，不能对抗交警部门依法查明的事实。被告张亚辉对此证据提出异议，认为当时驾驶人员是被告张亚辉，交警部门出具的交通事故认定书可以认定。原告智军涛在事故发生后于2017年12月9日到元氏县中医院住院治疗，于2017年12月12日转河北医科大学第三医院住院治疗，于2018年1月2日出院。河北医科大学第三医院诊断证明书记载原告智军涛于2017年12月12日至2018年1月2日于我院住院治疗，建议休息3个月，专人护理，加强营养。庭审中原告智军涛主张其损失为：1、医疗费1406元，提交元氏县中医院和河北医科大学第三医院门诊治疗和复查治疗票据共计12张。2、营养费11400元，提交元氏县中医院和河北医科大学第三医院住院病历和诊断证明，证明原告受伤后在元氏县中医院住院3天后转到河北医科大学第三医院住院21天，出院医嘱为继续卧床、加强营养，诊断证明为建议休息三个月专人护理加强营养，因此原告营养费为住院期和休息三个月，每天按100元计算，共计11400元。3、住院伙食补助费2400元，住院24天，每天按100元计算。4、误工费30133.62元，提交所在单位营业执照和证明各一份，证明原告在事故发生前从事建筑装修和装饰工作，主张住院期间24天和医嘱90天的误工费共计30133.62元。5、护理费13274.16元。提交护理人员智瑞社身份证、结婚证和所在单位的营业执照和证明，证实原告妻子智瑞社从事纺织相关工作，参照医嘱主张住院期间和医嘱90天的护理费为1327.16元。6、交通费主张300元，提交住院期间产生的交通费票据若干张。被告张亚辉质证意见为：对医药费票据真实性、合法性、关联性均无异议，对救护车费用票号108036546有异议；对住院病历、诊断证明无异议；对原告提交的单位营业执照无异议，对误工证明有异议，称该证据是证明原告误工费但是原告没有提交发放工资的工资单证明，这份证据不能证实其误工情况；对原告提交的结婚证和智瑞社身份证无异议；对原告提交的护理人员所有单位营业执照无异议，对误工证明有异议，没有近三月的工资单，对真实性、相关性有异议；对原告提交交通费票据有异议，对出租车票据、河北省汽车票没有日期无法证实是在住院期间发生的费用，对2018年3月19日的三张出租车票据金额96.80元、20.70元、134.60元与本案的关联性有异议，对2018年1月2日石家庄护送中心的220元票据合法性、真实性有异议，对其他票据无异议，以法院核实的数额为准。对营养费主张过高，应当按每天30元计算。对住院伙食补助费无异议。被告平安保险公司质证意见为：同被告张亚辉的质证意见，补充对元氏县中医院病历取证费8.2元属于间接费用，其他医疗费真实性无异议；对原告主张的误工我方有异议，仅凭原告提供的营业执照和证明不足以证实原告真实的误工损失，原告未能提供相关的劳动合同，实际发放工资的工资表，发放工资的银行流水以及实际扣发的银行流水，完税证明，原告主张的工资每月高达8000元，应当提供其工资的相应证据，对于误工期限我方认为应当根据公安部误工期，原告伤情应当按照90天计算，对护理费中护理的证据真实性不予认可，同误工质证意见，对于护理期限原告主张没有依据，应当按照住院期间进行护理，医嘱并没有明确三个月的护理期限，且远远超出公安部的护理期限，对住院伙补没有异议，对营养费原告主张100元有异议，每日应当按照30元，营养的期限为住院期间，医嘱没有注明额外90天的期限，交通费票据非正规的不予认可。原告在庭审中还主张保全费1020元，提交法院（2018）冀0132财保17号民事裁定书和保全费缴费票据一张，证明事故发生后原告依法进行诉前财产保全，支付保全费1020元。被告张亚辉对此真实性无异议，但认为保全费属于间接损失不予承担。被告平安保险公司对此真实性无异议，但称保全费属间接损失不予承担。被告张亚辉在庭审中提交医药费票据12张共计114006.37元，证明被告为原告垫付医疗费，另外还称支付原告现金5000元。原告对垫付的医疗费票据无异议，称其起诉数额中包括被告张亚辉垫付的医疗费，数额由法院审核。被告平安保险公司质证后认为300元的救护车票据不应计算在医疗费中，其他无异议。另查明，被告张亚辉驾驶的冀Ａ×××××号小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和商业三者险100万元且不计免赔，事故发生在保险期间内。被告平安保险公司庭审中称商业三者险保险条款第24条第二项规定：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿，被告张亚辉弃车驶离现场逃逸属于商业险保险条款的免责情形，提交强险和商业三者险保险单、投保单、提示单、保险条款证明已尽到提示说明义务。被告张亚辉对证据的真实性没有异议，对投保单上的签名认可系自己书写，但对关联性提出异议，认为保险条款第24条证实的是在未依法采取措施的情况下遗弃被保险机动车离开事故现场免责，但是被告张亚辉在事故发生后及时停车拨打120，并联系家属共同救治伤员，并为其支付医药费，没有移动事故车辆，请人拨打了报警电话，被告张亚辉不符合第24条的免责规定，被告保险公司应对原告的损失进行赔偿。并提交报警记录单一份，证明事故发生后拨打了110，并提供拨打95511的录音证据，证明保险公司对商业三者险第24条第二款第一项的解释为只有在未依法采取任何措施的情况下弃车离开事故现场才属于免赔事项。被告平安保险公司对此证据提出异议，认为报警人为范国立，并非被告张亚辉。被告平安保险公司对商业三者险第24条第二款第一项未依法采取措施的情况解释为法律规定的立即停车、抢救伤员、保护现场。被告张亚辉对该条款理解为发生事故后主要是救助伤员。原告方理解为立即停车、保护现场、救治伤员。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司在商业三者险内根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分由侵权人按责任比例承担。本案原告智军涛与被告张亚辉发生的交通事故由元氏县公安交通警察大队元公交认定[2017]第17183276号道路交通事故认定书证实，被告平安保险公司虽提出异议，但其提交的录音并不能推翻公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，故法院依法确认该事故认定书的证明力，对原告智军涛与被告张亚辉发生交通事故的事实予以认定。被告张亚辉驾驶的冀Ａ×××××号小型轿车在被告平安保险公司投保交强险和商业第三者责任保险100万元且不计免赔，故被告平安保险公司应先在交强险分项限额内予以赔偿，不足部分，因被告张亚辉在事故中负全部责任，应由被告平安保险公司根据商业第三者责任保险合同的约定予以赔偿。被告平安保险公司提出根据商业第三者责任保险第二十四条第二项第一款规定，被告张亚辉弃车离开事故现场，被告平安保险公司应免除商业第三者保险的赔偿责任，并提交商业保险条款和投保人声明和投保提示，说明其已尽到提示和说明义务。一审法院认为，在商业第三者责任保险中，交通事故的发生意味着合同约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务，事故发生后弃车离开现场的影响只及于事故发生之后，不溯及以前，投保人只应对弃车离开现场行为扩大损失的部分负责，保险人以弃车离开现场为由免除自己的全部责任，违反公平原则、诚实信用原则，且该条款属于格式条款，商业第三者责任保险条款中约定“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿”，加重了投保人的责任，免除了保险人的责任，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该免责条款应为无效。因此法院对被告平安保险公司主张其在商业三者险内免责的主张不予认定，被告平安保险公司应在商业三者险内承担赔偿责任。原告智军涛的损失，法院依据原告的举证和被告的质证做如下认定：1、医疗费，原告支出的医疗费1406元，被告张亚辉为原告垫付的医疗费114006.95元，有元氏县中医院和河北医科大学第三医院门诊和住院票据为证，法院予以认定。2、营养费，因河北医科大学第三医院诊断证明记载建议原告休息3个月，专人护理，加强营养，因此法院支持原告住院期间24天和休息三个月期间按90天计算的营养费，以每天30元计算为宜，营养费为3420元（114天×30元）。3、住院伙食补助费2400元，被告无异议，法院予以认定。4、误工费，因原告提交的单位营业执照和证明不足以证实其真实误工收入情况，法院对此不予认定，应按河北省农林牧渔业标准21987元计算，误工时间为住院期间24天和休息三个月共计114天，故误工费为6867.17元（21987元÷365天×114天）。5、护理费，因原告提交的护理人员单位营业执照和收入证明不足以证实其真实误工收入情况，法院对此不予认定，应按河北省农林牧渔业标准21987元计算，护理时间为住院期间24天和休息三个月共计114天，故护理费为6867.17元（21987元÷365天×114天）。6、交通费，原告提交的石家庄转运护送中心220元交通费法院予以认定，其他票据不能证实系其住院就医期间发生的交通费，法院不予认定。7、保全费1020元，系原告合理支出的费用，法院予以认定。综上，原告智军涛的损失为医疗费为115412.95元（其中被告张亚辉垫付114006.95元）、营养费3420元、住院伙食补助费2400元、误工费6867.17元、护理费6867.17元、交通费220元、保全费1020元。故被告平安保险公司应在交强险和商业三者险内赔偿原告智军涛损失共计135187.29元，因原告认可被告张亚辉垫付医药费114006.95元且该费用包括在其诉讼范围，故被告平安保险公司应将被告张亚辉垫付部分支付给被告张亚辉。保全费1020元不属于保险理赔范围，应由被告张亚辉负担。对于被告张亚辉称还垫付5000元，原告不予认可，被告张亚辉没有证据证实，法院不予认定。综上所述，被告平安保险公司应赔偿原告智军涛损失共计21180.34元，支付给被告张亚辉垫付医疗费114006.95元。被告张亚辉赔偿原告智军涛保全费1020元。原告智军涛过高部分的请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔偿原告智军涛各项损失共计21180.34元，于判决生效后十日内履行；二、被告中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司支付给被告张亚辉垫付的医疗费共计114006.95元，于判决生效后十日内履行；三、被告张亚辉赔偿原告智军涛保全费1020元，于判决生效后十日履行。四、驳回原告智军涛的其他诉讼请求。案件受理费2533元（系减半收取）由被告张亚辉负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，上诉人主张实际驾驶人并不是本案被上诉人张亚辉，但其未向交管部门提出异议，未能取得监控视频等证据，仅以报警人不是张亚辉为由证实自己的主张，本院不予认可。虽然事故认定书记载驾驶人离开现场，但其在第一时间报警，送伤者去医院，并未致损失扩大，也未加重保险人的责任，并不属于肇事逃逸，故保险人应当承担赔付责任。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2533元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建国
审判员 李 伟
审判员 张 楠
二〇一八年八月三十一日
书记员 徐洁莹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。