广西壮族自治区凭祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）凭刑初字第23号
公诉机关凭祥市人民检察院。
被告人曾小芳，因本案于2011年9月27日被刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕，2012年1月9日被凭祥市人民检察院取保候审，同年3月28日被本院取保候审至今。
辩护人杨晓峰，广西程和程律师事务所律师。
凭祥市人民检察院以凭检刑诉（2012）17号起诉书指控被告人曾小芳犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2012年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凭祥市人民检察院指派检察员莫宏出庭支持公诉，被告人曾小芳及其辩护人杨晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凭祥市人民检察院指控，2011年8月8日和9月27日，越南人“阿木”（另案处理）分两次将象牙制品送到凭祥市浦寨卓越边贸市场“聚宝”工艺品店，委托被告人曾小芳销售。同年9月27日，广西壮族自治区森林公安局刑事侦查支队依法对凭祥市浦寨卓越边贸市场“聚宝”工艺品店进行检查，当场在店面的柜台、货架等处查获曾小芳用以出售的手镯、印章、观音等疑似象牙制品共计299件。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，送检的299件疑似象牙制品均为象牙制品，共重12.681kg。
凭祥市人民检察院为其指控的上述事实，向本院提交并在本案庭审上予以举证了广西壮族自治区森林公安局指定管辖通知书、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、户籍证明、证人曾某、韦某的证言、被告人曾小芳的供述、国家林业局森林公安司法鉴定中心2011年10月9日物证鉴定书及凭公刑鉴通字（2011）03073号鉴定结论通知书、林濒发（2001）234号《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》等证据。
凭祥市人民检察院根据上述指控的事实及证据，认为被告人曾小芳违反国家野生动物保护法规，非法出售象牙制品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。出庭公诉人并提出了曾小芳有犯罪未遂、从犯应得减轻处罚和认罪可得酌情从轻处罚等量刑情节，综合考虑本案情况可判处缓刑的量刑建议。
被告人曾小芳对凭祥市人民检察院指控的事实过程及罪名均无异议，但认为涉案被查获的疑似象牙制品是假的，所以不同意本案的前一份鉴定结论，而对后一份鉴定结论无异议。
辩护人同意出庭公诉人关于被告人曾小芳有犯罪未遂、从犯和认罪态度好等量刑情节，但认为后一份鉴定结论更详细更可信，而且该份鉴定结论也与被告人在公安机关的供述相吻合，所以从有利于被告人的角度出发应采用该份鉴定结论为标准来量刑，综合考虑实际情况建议对被告人判处缓刑。
被告人曾小芳及其辩护人均没有向本院提交任何证据。
另在本案庭审中，出庭公诉人及辩护人均请求举证、质证了由公诉机关凭祥市人民检察院随案移交本院的湘动植鉴（2011）动鉴字第24号鉴定意见书等材料，本院当庭对涉及上述材料的重新鉴定申请书、凭祥市人民检察院委托鉴定书、湘动植鉴（2011）动鉴字第24号湖南省野生动植物司法鉴定中心动物种类鉴定意见书及凭检刑鉴通字（2011）1号鉴定结论通知书当庭予以出示，出庭公诉人、被告人及辩护人对上述材料均无异议。
经审理查明，2011年9月27日11时许，广西壮族自治区森林公安局刑事侦查支队依法对凭祥市浦寨边境贸易点卓越边贸市场聚宝红木工艺批发部总店进行检查，当场在店面的柜台、货架等处查获曾小芳用以出售的筷子、珠子、项链、观音镶嵌木雕等疑似象牙制品共计299件。2011年10月9日，上述涉案疑似象牙制品经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，属于象牙制品的均系国家一级重点保护动物亚洲象、非洲象范畴；2011年12月18日，经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，上述涉案疑似象牙制品中有86件为象牙制品，共重1600克。根据国家林业局关于在严厉打击非法收购、运输、出售及走私象牙及其制品活动中，对于无法确定是否属一根象牙切割或雕刻成的象牙制品，应根据其重量来核定其单价为41667元／千克的文件规定，上述涉案象牙制品价值共计66667.2元。
上述认定的事实，有公诉机关凭祥市人民检察院提交并在本案庭审上予以举证、质证的以下证据证明：
1、广西壮族自治区森林公安局指定管辖通知书、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告证实，本案由警方依法受理，被告人曾小芳涉嫌违法犯罪活动被予以刑事立案，曾小芳系被动归案。
2、现场勘验检查笔录证实，案发现场位于凭祥市浦寨边境贸易点卓越边贸市场聚宝红木工艺批发部总店。
3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单证实，警方于2011年9月27日11时许，在凭祥市浦寨边境贸易点卓越边贸市场聚宝红木工艺批发部总店内的柜台、货架等处依法查获并扣押了筷子、珠子、项链、观音镶嵌木雕等疑似象牙制品共计299件。
4、证人曾某的证言证实，其是聚宝红木工艺批发部总店的服务员，该店的老板是陈小云，被告人曾小芳是老板的妹妹，是店里的日常管理人员，有关销售象牙制品的事情是由曾小芳负责的；曾小芳曾经跟其说过店里的象牙制品有些不是纯象牙做的；2011年9月27日上午10点左右，有一辆面包车把一批象牙工艺品送到店里来给曾小芳签收，当其和曾小芳、“小洁”刚把货物拆开摆上货柜上不久就被警方过来查获了；其不知道被查获的东西是从哪里来的。
5、证人韦某的证言证实，其是通过曾某的介绍到聚宝红木工艺批发部总店担任服务员的，被告人曾小芳是该店的管理人员；其在店里工作期间，看见过有手镯、项链、笔筒等好像是象牙制品的东西被摆出来销售，但其不知道这些东西是从哪里来的，其也从没有见过一个叫“阿木”的越南人送象牙制品等货物到店里来。
6、国家林业局森林公安司法鉴定中心2011年10月9日物证鉴定书及凭公刑鉴通字（2011）03073号鉴定结论通知书证实，涉案疑似象牙制品经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，属于象牙制品的均系国家一级重点保护动物亚洲象、非洲象范畴。上述鉴定，已书面告知被告人曾小芳。
7、重新鉴定申请书、凭祥市人民检察院委托鉴定书、湘动植鉴（2011）动鉴字第24号湖南省野生动植物司法鉴定中心动物种类鉴定意见书及凭检刑鉴通字（2011）1号鉴定结论通知书，以及林濒发（2001）234号《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》证实，在对涉案疑似象牙制品进行了第一次鉴定后，被告人曾小芳不服，向凭祥市人民检察院提出了重新鉴定申请，凭祥市人民检察院依法委托了湖南省野生动植物司法鉴定中心重新鉴定，确认涉案299件疑似象牙制品中有213件不是象牙制品，其他86件则系象牙制品；上述鉴定，已书面告知被告人曾小芳。86件象牙制品总重量为1600克，价值66667.2元。
8、户籍证明证实，被告人曾小芳出生于1980年5月28日，公民身份号码430524198005280342，案发时已达负完全刑事责任年龄。
9、被告人曾小芳的供述证实，聚宝红木工艺批发部总店的老板是陈小云，其是陈小云的表妹，负责店里的管理工作，店里还有两个分别叫做“阿兰”、“阿洁”的服务员；2011年9月27日被警方查获的疑似象牙制品，是其帮一个叫“阿木”的越南人代销的，如果能够代销出去就能获得其中的差价利润，“阿木”在提供这些疑似象牙制品时，说这些东西有些是真的有些是假的，但到底哪个是真哪个是假其也不清楚；陈小云经常出差越南，很少在店里，所以她并不知道代销疑似象牙制品的事情；其知道大象是国家保护动物，店里也办有工商营业执照，但其记不清楚店里能够经营哪些工艺品的范围了。
上述证据能形成完整的证据锁链，证实了被告人曾小芳有非法出售珍贵、濒危野生动物制品的事实存在，因此对上述证据应予以采纳。
对于公诉机关凭祥市人民检察院关于被告人曾小芳是帮越南人“阿木”代销象牙制品，以及根据国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定涉案疑似象牙制品均是象牙制品共重12.681kg的指控，本院认为：1、本案除了曾小芳的供述，再也没有其他证据能够佐证“曾小芳在帮越南人‘阿木’代销象牙制品”这一事实存在，因此不应认定曾小芳有为他人代销象牙制品的事实存在。2、对于涉案被查获的疑似象牙制品有多少数量是否为真实的象牙制品，本案先后存在有国家林业局森林公安司法鉴定中心和湖南省野生动植物司法鉴定中心分别作出的两个鉴定结论，从鉴定过程与内容来看，前一鉴定结论较为笼统简单，后一鉴定结论则严谨详细具体，可信度更高，而且后一鉴定结论与被告人供述、证人证言能够相互吻合印证，综上对上述有关指控事实，不予支持，对据以佐证的国家林业局森林公安司法鉴定中心2011年10月9日物证鉴定书及凭公刑鉴通字（2011）03073号鉴定结论通知书等涉及上述相关事项的鉴定内容，不予采信，对辩护人关于应采纳湖南省野生动植物司法鉴定中心作出的鉴定结论来认定本案相关事实的辩护意见，予以采纳。但，上述国家林业局森林公安司法鉴定中心2011年10月9日物证鉴定书中，关于涉案疑似象牙制品中属于象牙制品的均系国家一级重点保护动物亚洲象、非洲象范畴的鉴定，能与湘动植鉴（2011）动鉴字第24号湖南省野生动植物司法鉴定中心动物种类鉴定意见书的有关鉴定内容相互印证，所以对国家林业局森林公安司法鉴定中心2011年10月9日物证鉴定书的相应鉴定内容，仍依法予以采纳。
本院认为，被告人曾小芳非法出售国家一级重点保护野生动物象牙制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，公诉机关凭祥市人民检察院指控其犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪罪名成立。曾小芳在非法出售象牙制品的过程中，因警方的查处而使其犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。曾小芳在归案后一直能坦白罪行，认罪态度好，到了本案审理阶段，又能主动交纳8000元罚金，悔罪表现好，对此均可依法酌情从轻处罚。综合考虑曾小芳有犯罪未遂、坦白认罪态度好、主动交纳罚金悔罪表现好、无违法犯罪记录等实际情况，本院依法决定对其适用缓刑。综上对出庭公诉人以及辩护人关于曾小芳有犯罪未遂、认罪态度好等可得从轻、酌情从轻处罚，并根据本案实际情况可判处缓刑的量刑建议，予以采纳，
综上所述，本院根据被告人曾小芳的犯罪事实、性质、情节、危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人曾小芳犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑两年，并处罚金人民币八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已交纳的罚金人民币八千元依法上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 米阳东
代理审判员 丁 敏
人民陪审员 文梦妮
二〇一二年四月二十八日
书 记 员 吴学娟