内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第01001号
上诉人（一审原告）徐秀兰，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人王忠武，内蒙古东威律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）满洲里市美洁家政保洁服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人窦斌，总经理。
委托代理人刘红梅（与法定代表人窦斌系夫妻关系），女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
上诉人徐秀兰因劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2015）满民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定，组成由审判员栾雪担任审判长，审判员傅玺发、代理审判员张套特格胡参加评议的合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人徐秀兰的委托代理人王忠武，被上诉人满洲里市美洁家政保洁服务有限责任公司（以下简称美洁公司）的委托代理人刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告是徐某某的女儿，原告的父亲母亲在原告3岁时离婚。原告的父亲徐某某到被告处工作，双方没有签订书面劳动合同，徐某某被分配到满洲里满购中心负责打扫卫生。徐某某1954年5月1日出生，2014年8月31日工作午休期间，在满洲里市满购中心四楼休息室内因突发心梗疾病死亡。满洲里市公安局接到报警后到现场询问过徐某某的同事王亚琴、王德英、赵春霞。原告向满洲里市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，满洲里市劳动人事争议仲裁委员会因被申请人主体不适格而未予受理。被告于2012年12月9日因逾期未年检而被满洲里市工商行政管理局吊销营业执照。被告法定代表人窦斌，被告股东为窦斌、刘红梅、周某某。刘红梅系窦斌妻子。现原告诉到法院，请求确认徐某某与被告存在劳动关系并由被告承担本案受理费。
一审法院认为，被告于2012年12月9日因逾期未年检而被满洲里市工商行政管理局吊销营业执照。其法定代表人为窦斌，窦斌的妻子刘红梅亦是公司股东，故向刘红梅送达应诉材料符合法律规定。原告称徐某某2008年3、4月份左右在被告处工作至死亡当日，被告称徐某某2014年3月21日在被告处工作至死亡当日。因被告对其主张未提交相应证据，而证明职工工作期间的举证责任在被告，故被告应承担举证不能的不利后果，该院认为原告的主张，即徐某某于2008年4月开始在被告处工作至死亡当日。徐某某与被告虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系，但该事实劳动关系至2012年12月9日即被告被吊销营业执照之日终止。被告被吊销营业执照后变成不具备合法经营资格的用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被吊销营业执照的，劳动合同终止。故2012年12月9日之后至徐某某死亡期间，徐某某虽存在为被告提供劳动的事实，但二者间的劳动关系无效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下，原告徐某某与被告满洲里市美洁家政保洁服务有限责任公司不存在劳动关系。
上诉人徐秀兰上诉称，一审法院适用法律错误。本案中被上诉人美洁公司因逾期未年检而被吊销营业执照是工商行政管理局对被上诉人美洁公司作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。北京市第二中级人民法院劳动争议案件办公室在处理与此案完全一致的案件时认为双方之间存在劳动关系的权利、义务关系，该意见已经在我国多地法院处理此类案件时推广。虽然我国不是判例法国家，但是被上诉人美洁公司被吊销营业执照后没有经过清算，始终经营着保洁家政公司，被上诉人美洁公司并没有退出劳动市场，本案中徐某某于2008年被被上诉人美洁公司录用为保洁员至死亡时，始终在被上诉人美洁公司处工作，双方始终保持着劳动关系。被上诉人美洁公司自徐某某被录用时起也没有与徐某某签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险。徐某某在被上诉人美洁公司因突发心梗病死亡，依据法律规定，视同工伤，可被上诉人美洁公司拒绝给付工伤待遇。故请求二审法院判决被上诉人美洁公司与徐某某存在劳动关系。
被上诉人美洁公司庭审答辩称，被上诉人美洁公司因逾期未年检于2012年12月9日被满洲里工商管理局吊销营业执照，主体不存在，上诉人徐秀兰列被上诉人美洁公司为诉讼主体错误，应当驳回上诉人徐秀兰的诉讼请求。根据《劳动法》第四十四条第（五）项、《劳动合同法》第十条，用工主体已经不存在，劳动关系不存在。徐某某已经年满60周岁，达到了法定退休年龄，根据法律规定不应该存在劳动关系，徐某某在农村参加了新农合的社会保险，根据社会保险法规定应为劳务关系。
本案二审期间，被上诉人美洁公司提交三份证据，证据一、刘某、曲某、鞠某某的证人证言，拟证明徐某某在2012年离职过两三个月去过环卫处和洗车行干活。2014年6月份，徐某某又去环卫处工作过一个月。经质证，上诉人徐秀兰对证人刘岩的证言因没有原件，且没有出庭不予认可。对证人曲某、鞠某某的证言，因没出庭接受质询，不符合证据规则的规定，且不能证明本案双方之间不存在劳动关系，不予认可。证据二、满洲里发达公司出具的证明两份，拟证明被上诉人美洁公司在承包期内没有提供员工休息的场所，中午休息时间是两个小时。经质证，上诉人徐秀兰认为两份证明所加盖的是合同专用章，也没有经办人签字，该证明是不符合证据形式要件的。证明的内容也与事实不符，不予认可。证据三、扎兰屯市社会保险事业管理局的证明，拟证实徐某某交纳了养老保险并于2014年6月退休。经质证，上诉人徐秀兰对该组证据的真实性予以认可，但认为徐某某虽然交纳了养老保险，但是还没有领取到退休金，如果实际领取的话，也只有60元，而且该养老保险应由被上诉人美洁公司交纳，用人单位却没有履行义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，被上诉人美洁公司提供的三名证人未出庭接受质询，本院对于证人证言不予采信。另被上诉人美洁公司提供的两份证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，本院不予确认。因上诉人徐秀兰对证据三的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院应予确认。其他证据如一审所列。
本院认为，本案二审的争议焦点为，用人单位被吊销营业执照后是否与劳动者之间还存在劳动关系。本案中，徐某某虽然在被上诉人美洁公司被吊销营业执照后仍为其提供劳务，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，双方之间的劳动关系属无效劳动关系。一审法院认定徐某某与被上诉人美洁公司的事实劳动关系，在2012年12月9日后即被上诉人被吊销营业执照之日终止正确，本院予以确认。上诉人徐秀兰要求确认徐某某与被上诉人美洁公司之间存在劳动关系的主张，于法无据，不予支持。
《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第四条、第五条是对于用人单位被吊销营业执照后发生争议对当事人的诉讼地位列举进行了规定，但该规定仅系程序性规定，并没有对劳动者和被吊销营业执照的用人单位之间是否存在劳动关系予以明确。故上诉人徐秀兰认为一审法院适用法律错误，本案应当适用该司法解释确认徐某某与被上诉人美洁公司存在劳动关系的诉讼主张，依法不能成立。
综上，上诉人徐秀兰的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐秀兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾 雪
审 判 员 傅 玺 发
代理审判员 张套特格胡
二〇一六年三月四日
书 记 员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；