山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淄刑二终字第107号
原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李保杰，淄博大武燃气有限公司副经理。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年1月16日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于看守所。
辩护人孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。
辩护人杨方，山东春辉律师事务所律师。
原审被告人王某，青州市龙宇化工科技有限公司过磅员。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月14日被取保候审。
原审被告人付某，青州市龙宇化工科技有限公司装车人员。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月14日被取保候审。
淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪、职务侵占罪、原审被告人王某、付某犯职务侵占罪一案，于二○一五年九月十七日作出（2014）临刑初字第519号刑事判决。宣判后，原审被告人李保杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人与检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2012年3月份以来，被告人李保杰为牟取利益，多次从青州市龙宇化工科技有限公司购进二甲醚，并将二甲醚掺混到液化气中在淄博大武燃气有限公司以液化气名义对外灌装销售，共计销售掺混二甲醚的液化气417.53吨，销售金额达217.1156万元。
2012年4月份至2013年12月份期间，被告人王某、付某伙同被告人李保杰，利用职务的便利非法将青州市龙宇化工科技有限公司的30吨二甲醚占为己有，从中牟利，涉案二甲醚价值为11.49万元。
另查明，被告人王某、付某于2014年4月14日主动到公安机关投案，并与被害单位青州市龙宇化工科技有限公司达成谅解协议，被害单位建议对被告人王某、付某从轻处罚。
上述事实，由下列证据予以证实：
（一）书证
1、发、破案经过，证实被告人王某、付某于2014年4月14日主动到公安机关投案。
2、谅解书，证实被告人王某、付某与被害单位青州市龙宇化工科技有限公司达成谅解协议，被害单位建议对被告人王某、付某从轻处罚。
3、账本，证实被告人李保杰购进的二甲醚、液化气以及销售情况。
4、过磅单、出库单，证实被告人李保杰购进的二甲醚与液化气的数量。
5、户籍资料，证实被告人李保杰、王某、付某作案时达到完全刑事责任年龄。
（二）证人证言
1、证人郭某证实：我是青州市龙宇化工科技有限公司副经理，主要负责公司的生产、技术、销售等事情。淄博市临淄区有个叫李保杰的男子向公司购买过二甲醚，公司的王某负责记录过磅情况，过磅分空车和装车过磅，从而计算购买的二甲醚的数量，所有的销售情况都记录在过磅单据上。
2、证人孙某证实：我在青州市龙宇化工科技有限公司从事财务工作，主要负责收取二甲醚的销售货款、制作每天的公司账目。我手中的出库单是由过磅员连同货款一起交给我，出库单记录的信息与给我的实际货款是一致的。
3、证人唐某证实：2012年下半年开始，我偶尔到淄博大武燃气有限公司购买液化气并卖给附近的村民，购买液化气的人们反映淄博大武燃气有限公司的液化气不耐烧，有些人反映该公司的液化气有时烧到最后会呛眼、有异味。
4、证人卢某证实：我有时到李保杰经营的淄博大武燃气有限公司拉液化气再销售给用户，有些用户反映液化气质量不行，有时打不着火，有时燃烧伴有很重的气味，还呛眼，并发出“嘭嘭”的响声。
（三）被告人供述
1、被告人李保杰供述：我从2012年2月1日开始接管经营淄博大武燃气有限公司，当听说很多液化气站都往液化气中掺二甲醚降低成本时，我便到青州市龙宇化工科技有限公司购买二甲醚，并将二甲醚与液化气混合对外销售，共计销售掺杂二甲醚的液化气643吨，数额达321.5万元，每吨价格最低在5200元、最高在5500元。我购买二甲醚的过程中，认识了青州市龙宇化工科技有限公司的过磅员王某及装货人员付某，我们便商量合作偷公司的二甲醚。2012年4月初开始，我便与王某、付某开始偷公司的二甲醚，具体货物数量根据公司的出库单及以前实际进货的数量可以计算出来，经过我对出库单记录的辨认，我们共偷了16次，共计38吨左右，价值15.2万元，我实际分成6万多元。
2、被告人王某供述：我和丈夫付某在青州市龙宇化工科技有限公司工作，我是过磅员，付某是装卸工。2012年3月份左右，我认识了来公司购买二甲醚的李保杰，李保杰跟我说要一起偷二甲醚赚点外快，李保杰也找过付某，后我和付某同意跟李保杰一起偷公司的二甲醚。李保杰货车车皮过磅时，我趁人不注意多开吨重，装货后的毛重按实际的记录，这样过磅单（出库单）上的货物的净重比实际的少，少的数量就是我多虚开的数量。付某主要负责装货，我不在的时候，付某也给李保杰过磅并虚开过磅单，李保杰将偷来的货物出售后再跟我结算分成的钱。经过我对出库单记录的辨认，我们三人共偷了15次，共计35吨，价值15.064万元，我和付某共分了7万多元。
3、被告人付某供述：我和妻子王某均在青州市龙宇化工科技有限公司工作，我白天负责罐车装卸，晚上有时也给罐车过磅，王某在公司负责过磅。2012年3月初，王某跟我说李保杰提议一起偷公司的二甲醚，后我和王某、李保杰一起通过在过磅的时候少算二甲醚的重量来偷公司的二甲醚，王某负责过磅，虚开过磅单，有时我也负责过磅并虚开过磅单，李保杰负责把偷来的货物出售，并跟王某结算分成。经过我对出库单记录的辨认，我经手的出库单有4张，加上王某经手的出库单，我们总共给李保杰少算了30多吨二甲醚，共计价值15万余元，我和王某获得提成7万多元。
原审法院认为，被告人李保杰生产、销售掺混二甲醚的液化气，销售金额达217.1156万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人李保杰伙同被告人王某、付某利用被告人王某、付某的职务便利，将青州市龙宇化工科技有限公司财物非法占为己有，数额达11.49万元，其行为均已构成职务侵占罪。被告人王某、付某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人王某、付某积极退赃，取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人李保杰一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人李保杰有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百二十万元；以职务侵占罪判处其有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百二十万元；以职务侵占罪分别判处被告人王某有期徒刑二年，缓刑三年，判处被告人付某有期徒刑二年，缓刑二年；违法所得予以追缴。
原审被告人李保杰的上诉理由是：本案涉案物品不是伪劣产品；原审判决认定的销售吨数及金额不对，从齐立军处购买的二甲醚、青州市龙宇化工科技有限公司购进的纯二甲醚、临朐大业化工厂购买的液化气以及“有磅无记”部分应予扣除；认定构成职务侵占罪证据不足。其辩护人以相同观点为其辩护，并提交了证明、材料笔录、增值税发票复印件等证据。
检察机关阅卷后认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议对生产、销售伪劣产品罪驳回上诉，维持原判；对于职务侵占罪，鉴于法律变更，建议依法判处，不再开庭审理。
二审审理查明的事实与证据与一审一致。
对于上诉人李保杰及其辩护人所持“本案涉案物品不是伪劣产品”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在侦查阶段对在液化气中掺杂二甲醚的行为供认不讳，并供述掺杂二甲醚的浓度在20%-50%之间，明显不符合国家关于液化气的质量标准，且掺杂二甲醚的液化气都已经销售完毕。在一审庭审中，上诉人李保杰对生产、销售掺杂二甲醚的液化气的行为当庭认罪。证人唐某、卢某证实用户反映购买的上诉人李保杰处的液化气质量不好，不耐烧、有异味、呛眼，并有过磅单、出库单等书证予以佐证，足以认定上诉人涉案物品系伪劣产品。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人李保杰及其辩护人所持“原审判决认定的销售吨数及金额不对，从齐立军处购买的二甲醚、从青州市龙宇化工科技有限公司购进的纯二甲醚、从临朐大业化工厂购买的液化气以及“有磅无记”部分应予扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）公诉机关对上诉人李保杰从齐立军处购买的二甲醚未予指控、原审判决并未将从青州市龙宇化工科技有限公司购进的纯二甲醚、从临朐大业化工厂购买的液化气认定为犯罪数额。（2）2012年12月18日购进的27.89吨掺杂二甲醚的液化气系上诉人李保杰及其辩护人认为的“有磅无记”部分，该部分有青州市龙宇化工科技有限公司过磅单，上诉人供述等证据予以证实，足以认定。综合本案过磅单等书证，结合上诉人的供述及其他证人证言，按照有利于上诉人的原则，原审判决认定上诉人李保杰生产、销售掺杂二甲醚的液化气417.53吨，每吨销售价格为5200元，销售金额为217.1156万元并无不当。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人李保杰及其辩护人所持“认定构成职务侵占罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人王某、付某主动投案并如实供述了与上诉人李保杰侵占青州市龙宇化工科技有限公司二甲醚的事实，上诉人李保杰在侦查阶段曾主动供述上述事实，并有出库单等书证予以佐证，其后来翻供没有合理理由，亦未提供相应证据。故该上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人在二审期间提交的证明、材料笔录、增值税发票复印件等证据，经查，上述证据与案件主要事实缺乏关联性，无法证明案件事实，不予采纳。
本院认为，上诉人李保杰生产、销售掺混二甲醚的液化气，销售金额达217.1156万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；上诉人李保杰伙同并利用原审被告人王某、付某的职务便利，将青州市龙宇化工科技有限公司财物非法占为己有，数额达11.49万元，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人王某、付某系自首，依法可从轻处罚。原审被告人王某、付某积极退赃，取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。上诉人李保杰一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，对原审被告人王某、付某的量刑亦在法定幅度之内；对上诉人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪的量刑适当。上诉人及辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于在审理期间《刑法修正案（九）》施行，职务侵占罪的量刑标准发生变化，采纳检察机关对上诉人李保杰职务侵占罪量刑部分依法判处的建议。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百四十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持淄博市临淄区人民法院（2014）临刑初字第519号刑事判决第一项对上诉人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑即“被告人李保杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百二十万元”和对上诉人李保杰犯职务侵占罪的定罪部分、第二项即“被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”、第三项即“被告人付某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年”、第四项即“违法所得予以追缴”。
二、撤销淄博市临淄区人民法院（2014）临刑初字第519号刑事判决第一项对上诉人李保杰犯职务侵占罪的量刑部分即“犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年”。
三、上诉人李保杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，与生产、销售伪劣产品罪数罪并罚决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年一月十六日起至二○三○年一月十五日止；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 成玉华
代理审判员 张 金
代理审判员 周明文
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张秀丽