山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）德中刑一终字第14号
抗诉机关山东省禹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何新。因犯抢劫罪、盗窃罪于2007年4月28日被禹城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。因盗窃行为于2009年1月21日被禹城市人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年。2010年11月10日因减刑被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年5月19日被取保候审，同年7月4日被批准逮捕（在逃），同年11月24日被执行逮捕。现羁押于禹城市看守所。
辩护人葛怀民，山东禹法律师事务所律师。
禹城市人民法院审理禹城市检察院指控被告人何新犯寻衅滋事罪一案，于二○一四年三月十二日作出（2014）禹刑初字第20号刑事判决，以被告人何新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。宣判后，禹城市人民检察院提起抗诉，原审被告人何新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。德州市人民检察院指派检察员陈金凤出庭支持抗诉，上诉人何新及辩护人葛怀民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月16日21时许，被告人何新与秦加乐、张杰（二人已判刑）饮酒后，在禹城市解放路南首“山西大槐树水饺”饭店附近，无故殴打驾车路过的韩某某、吴某某，并将韩某某打倒在地。随后秦加乐、何新追打吴某某，张杰继续殴打韩某某。吴某某慌忙逃到路边的南天家具批发店，秦加乐、何新进入店内，对店老板刘某某及其家人进行殴打，并将店内沙发损坏。之后秦加乐、张杰、何新又打砸韩某某驾驶的鲁N×××××长安悦翔牌轿车，致车身及玻璃受损。后经法医鉴定被害人刘某某、韩某某为轻微伤；经物价鉴定轿车受损价值3340元，沙发受损价值1000元，共计4340元。案发后，被告人何新于2013年5月19日被取保候审。2014年3月7日孙某某向法庭出示谅解书一份，对被告人何新给予谅解。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
（一）书证
1.（2007）禹法刑初字第16号刑事判决书、（2009）禹少刑执字第5号刑事裁定书，证实被告人何新于2007年4月28日因抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元及2009年1月21日被禹城市人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年的事实。
2.户籍证明，证实被告人何新出生于1989年6月23日及身份情况。
3.抓获经过，证实2013年11月24日，禹城市公安局刑警大队在禹城市王庄街佳兴景园小区何新家中将其抓获。
4.禹城市公安局扣押物品、文件清单一份，发还物品、文件清单两份，证实被告人何新家人于2013年6月19日赔偿被害人韩某某3340元、赔偿孙某某（被害人刘某某之妻）1000元。
5.谅解书一份，证实被告人何新积极赔偿，被害人孙某某出具谅解书，不再追究被告何新一切责任。
（二）证人证言
1.证人张某证言，证实2013年5月16日晚上21时许，我正准备休息时听到楼下吵吵的声音，就在门市楼的二楼的窗户往下看，看到秦加乐、何新正往北追吴某某，张杰正在揍韩某某，下楼后看到秦加乐、何新、张杰在南天家具城出来寻找吴某某，找了大约有十分钟，可能因为没找着就把家具城门口吴某某、韩某某的车给砸了，砸完之后就跑西边去了。
2.证人张某某证言，证实2013年5月16日16点左右，秦加乐、何新、张杰开着一辆黑色轿车来我饭店吃饭喝酒，他们三个喝了一瓶白酒，六七瓶啤酒，喝到18时许开着那辆轿车顺着省道101走了，后来听说他们三个在饭店对面打架了，具体他们怎么打的不知道。
（三）被害人陈述
1.被害人韩某某陈述，证实2013年5月16日21时许，二人在禹城市解放路南首“山西大槐树水饺”饭店附近，无故遭到三名男子殴打。我被打倒在地，吴某某慌忙逃到路边的“南天家具批发店”，二人追赶吴某某进入店内，老板不让他们进，他们就打家具店老板及其家人，并将店内沙发损坏，我的车玻璃和车门也都被砸。
2.被害人刘某某（南天家具批发店老板）、孙某某（刘某某之妻）陈述，证实2013年5月16日21时许，一家人在其南天家具批发店吃饭，突然听到店门外有人打骂的声音，于是去门口看，发现秦加乐、何新、张杰正在打韩某某，吴某某跑到我家店门口拿起一个拖把就跑过去吓唬那三个男的，接着三名男子追打吴某某，吴某某跑进我们的家具店，因为害怕打架把家具损坏，就关上玻璃门用自己的身体挡住不让这三名男子进来。三名年轻男子像疯子一样把门撞开，打了刘某某一顿，将刘某某外甥闺女推倒在地上，对店内两套沙发也踹也用玩具枪扎，弄了好几个洞，不能再卖了。这三名男子20多岁，身材都偏瘦，当时由于害怕，具体特征记不清了。
（四）被告人供述
被告人何新及同案犯秦加乐、张杰的供述，证实2013年5月16日21时许，三人饮酒后，在禹城市解放路南首“山西大槐树水饺”饭店附近，无故殴打驾车路过的韩某某、吴某某，将韩某某打倒在地。随后秦加乐、何新追打吴某某，张杰继续殴打韩某某。吴某某慌忙逃到路边的“南天家具批发店”，秦加乐、何新进入店内，对店老板刘某某及其家人进行殴打，并将店内沙发损坏。之后秦加乐、张杰、何新又打砸韩某某驾驶的鲁N×××××长安悦翔牌轿车，致车身及玻璃受损的事实经过。
（五）鉴定意见
1.禹城市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书两份，证实伤者韩某某伤情属轻微伤，伤者刘某某伤情属轻微伤。附鉴定意见通知书两份，证实涉案双方对鉴定意见无异议。
2.涉案物品价格鉴定结论书（德禹城价鉴字（2013）18号），证实鲁N×××××长安悦翔轿车损坏价值3340元，国美牌沙发鉴定价值1000元，价格鉴定总值4340元。附：鲁N×××××长安悦翔轿车被砸后的照片4张，南天家具城“国美”牌沙发被损坏后的照片6张，及鉴定意见通知书两份，证实涉案双方对鉴定意见无异议。
原审法院认为，被告人何新伙同秦加乐、张杰随意殴打他人，任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩罚。被告人何新因犯抢劫罪、犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人何新能够积极赔偿被害人的损失，并取得了被害人的谅解，且在归案后认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十五条第一款之规定，以被告人何新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。
宣判后，禹城市人民检察院以“被告人何新不构成累犯，与同案犯同罪不同罚”为主要理由，提出抗诉。原审被告人何新不服，以“不构成累犯，量刑重”为理由，提出上诉。
经审理查明，上诉人何新犯前罪（抢劫罪、盗窃罪）时不满十八周岁，2010年11月10日因减刑被释放。因本案犯寻衅滋事罪于2013年5月19日被取保候审，2013年7月4日被批准逮捕（在逃），于2013年12月16日被公安机关抓获归案。其他事实与原审相同，对一审列举的证据予以认可。
二审期间，检察员出示了下列证据：1、上诉人何新20**年5月18日讯问笔录一份、山东省禹城市公安局取保候审决定书一份、山东省禹城市公安局收取保证金通知书一份，证实被告人何新主动投案、被取保候审后逃跑的情况。2、被害人吴某某陈述一份，证实被告人何新伙同秦加乐、张杰殴打刘某某、韩某某的犯罪事实。上述证据经法庭质证、认证，均无异议。
检察员当庭提出，支持原审“被告人何新不构成累犯”的抗诉意见。
上诉人何新的辩护人提出“上诉人何新之行为不构成累犯；犯罪后自动投案；积极赔偿、取得被害人谅解”的辩护意见。
关于上诉人何新“不构成累犯”的抗诉理由、上诉理由及辩护意见，经查认为，上诉人何新犯抢劫、盗窃罪的时间为2006年12月中旬，其犯罪时不满十八周岁，虽在刑罚执行完毕后五年内又犯用当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但根据刑法六十五条的规定此情况除外，不构成累犯。故“不构成累犯”的抗诉理由、上诉理由及辩护意见均成立，本院予以采纳。
关于“被告人何新自动投案”的辩护意见，经查认为，上诉人何新因犯寻衅滋事罪于2013年5月19日到公安机关投案被取保候审，后又潜逃，于2013年11月24日被公安机关抓获到案，对此辩护意见予以采纳。关于“上诉人何新积极赔偿、取得被害人谅解”的辩护意见，原审判决已经认定，并在一审量刑时予以考量，故对此辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人何新伙同秦加乐、张杰随意殴打他人，任意损毁公私财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。原审判决定罪准确，程序合法，但认定上诉人何新之行为构成累犯属认定事实有错误，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持禹城市人民法院（2014）禹刑初字第20号刑事判决的定罪部分，即被告人何新犯寻衅滋事罪；
二、撤销禹城市人民法院（2014）禹刑初字第20号刑事判决的量刑部分，即判处被告人何新有期徒刑一年零三个月；
三、上诉人何新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月24日起至2014年12月23日止）。
审 判 长 高志刚
代理审判员 李朝辉
代理审判员 许万彪
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张 博