山东省临沂市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁13行终367号
上诉人（原审原告）暨诉讼代表人万茹，女，1972年2月23日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区兰山路富民小区北马道**号*单元***室。
上诉人（原审原告）暨诉讼代表人林树娟，女，1966年1月9日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区兰山路富民小区西马道**号*单元***室。
上诉人（原告原告）暨诉讼代表人胡宗珍，女，1956年11月12日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
上诉人（原审原告）王玉珍，女，1955年4月19日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
上诉人（原审原告）王有元，女，1936年1月11日出生，汉族，居民，住莒南县。
上诉人（原审原告）孟祥英，女，1951年10月8日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
上诉人（原审原告）刘祥军，男，1974年7月28日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
被上诉人（原审被告）临沂市城市管理局。住所地：临沂市兰山区北京路**号。
法定代表人刘松田，局长。
原审原告陆庆丛，男，1960年12月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审原告傅秀芳，女，1962年10月15日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审原告李正民，男，1945年9月11日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审原告孙宝林，男，1947年3月4日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审原告杜文英，女，1936年9月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审原告孙玉华，男，1963年10月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
原审第三人山东华前置业有限公司。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
法定代表人前田雄仙，总经理。
上诉人林树娟等七人诉被上诉人不履行法定职责一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告等十三人为临沂市兰山区《西关五六居片区旧居改造项目》的被征收人，补偿方式选择了产权调换，安置房位于华前广场*富华小区A5号楼。2015年10月14日，临沂市规划局向第三人华前置业公司颁发了“建字第371302201500167号”建设工程规划许可证，载明的许可地上建筑面积为26911平方米（其中住宅23867.6平方米，商业及商业公寓3043.4平方米）。建设工程完工后，临沂市城市建设勘察测绘院于2016年12月9日作出《华前广场*富华小区竣工规划测量报告》。经测绘：A5#楼地上33层，地下1层，地上部分规划审批建筑面积26911平方米，地下规划审批建筑面积785.4平方米，实测地上部分27123.15平方米，多212.15平方米，地下部分784.55平方米，少0.85平方米。2016年1月份，原告通过申请政府信息公开得知这一变更，认为华前置业公司并未按上述规划许可内容建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定,遂于2016年6月12日以书面形式通过中国邮政EMS方式向兰山区城管局提出查处违法建设行为申请，要求依法对第三人违反规划许可的建设行为予以行政处罚。兰山区城管局于同年6月13日收到该申请书，未对第三人予以行政处罚。原告对该行为不服，于2017年1月16日以兰山区城管局为被告提起本案行政诉讼。
兰山区城管局关于该案的主要答辩意见是：一、我局主体不适格。2015年7月8日，临沂市城管局与我局签订《城市管理行政执法委托协议书》，我局在委托权限范围内以临沂市城管局的名义对包含违法建设行政处罚权在内的七大项城市管理违法行为行使行政处罚权。《行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所做的行政行为，委托的行政机关是被告”。本案原告提起的行政诉讼，我单位是受托人，显属被告主体不适格。二、我单位尚无作为执法机关查处违法建设的法定职责。2003年9月30日《山东省人民政府关于临沂市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁政法[2003]399号）文件规定：“集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，应当作为本级政府的一个行政机关，不得作为政府部门的内设机构或下属机构。集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员。”临沂市城管体制改革以来，2014年10月27日兰山区机构编制委员会只下发了《关于设立区城市管理局的通知》（临兰编[2014]34号），确定了我局人员编制，尚未出台我局三定方案，没有明确区城管局法定职责和内设机构，2015年1月20日，我局只是注册为事业法人单位，不是区政府行政机关，影响行政执法权的行使。三、我单位尚无受委托执法的条件。作为组建中的我局，目前虽然有工作人员，但因编织机构尚未出台详细“三定”规定及我单位不是行政机关等客观要素，无法取得山东省政府法制部门执法证报考资格，有人员也无法取得《山东省行政执法资格证》，我单位实质上没有履行行政义务的可能性。四、违法建设需经依法认定。城管部门查处违法建设，是依据《城乡规划法》和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》进行认定查处。而能够认定违法建设的职能单位是临沂市规划局，城管部门是在行政处罚权相对集中的规定下，依据临沂市规划局的违法建设认定函，执行《城乡建设法》予以查处。原告对其所举报问题，未经法律认定为违法建设，直接让我单位进行行政处罚的诉求，于法无据。
在诉讼过程中，根据职责对应关系，原告申请变更被告为临沂市城管局。被告临沂市城管局对原告的诉求向临沂市规划局致发《关于对富华小区A5号楼给予认定的函》核实，函号为临城管函字[2017]第40号。2017年7月19日，临沂市规划局回复《关于查处违法建设认定的函》，函号为：临规法函字[2017]43号，内容为：根据建设工程竣工测量成果报告，富华小区A5号楼竣工实测面积为地上27092.45平方米，其中住宅24028.53平方米，商业及商业公寓3063.92平方米，超出部分面积均在合理误差范围之内。认定华前置业公司在建设富华小区A5号楼时并不存在违法建设行为。因此，被告临沂市城管局并未对原告的举报进行查处。
原审法院判决认为，违法建设需经依法认定,城管部门查处违法建设，应当依据《中华人民共和国城乡规划法》和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》进行认定查处。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建发[2012]99号文）第二条第二款规定：“本意见所称违法建设，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”本案中，能够认定违法建设的职能单位是临沂市规划局，城管部门是在行政处罚权相对集中的规定下，依据临沂市规划局的违法建设认定函，执行《中华人民共和国城乡建设法》予以查处。同时，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”；第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《临沂市城乡规划条例》第四十六条规定：“城乡规划主管部门发现批准后的建设工程存在违法建设行为的，应当责令停止建设，限期改正。实行相对集中行政处罚权的，应当函告城市管理主管部门依法查处。”临沂市是已开展城市管理相对集中行政处罚权工作的地区，城管部门在进行行政处罚前应依据规划部门的“违法建设认定函”。本案中，原告无证据证明规划管理部门曾认定第三人存在违法建设行为，诉讼过程中，被告临沂市城管局曾就原告举报的该问题专门函询规划管理部门，规划管理部门回函答复第三人不存在违法建设行为。鉴于原告对其所举报的第三人违法建设问题，尚未经城乡规划主管部门认定为违法建设，原告要求被告直接进行行政处罚，于法无据。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告万茹等十三人的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人林树娟等七人不服原审法院判决上诉称，原审法院认定事实错误。原审第三人未按规划许可内容建设，违反了建设工程规划许可证许可的建设规模和中华人民共和国城乡规划法的相关规定。被上诉人收到上诉人查处违法建设行为申请书后，对存在的重大违反规划许可建设的行为，未依法予以行政处罚，也未给予上诉人任何答复。原审法院错误采纳了被上诉人及原审第三人原审提交的证据材料，而对上诉人提供的证据没有依法予以采纳，未对各方当事人提供的证据进行论证，也未说明采纳和未采纳的理由。在认定事实错误的情况下原审法院错误适用法律，导致错误驳回上诉人原审的诉讼请求。请求撤销原审法院判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人临沂市城市管理局、原审第三人山东华前置业有限公司答辩服判。
各方当事人在原审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
二审另查明，上诉人于原审中提交的用于证明向被上诉人提出履责申请的“1063073243918”号、寄件人为“万茹等13人”、收件人为“临沂市城市管理局”、寄件品名为“万茹等13人签名的查处违法建设行为申请书及证据材料共计17页”的EMS快递单，已由北城揽投站于2016年6月13日妥投，处理说明显示“他人收，大厅”。
本院认为，本案系上诉人向“临沂市兰山区城市管理局”邮寄履责申请而以该局为被告提起的履行法定职责之诉，在原审庭审之后，上诉人申请将被告变更为被上诉人临沂市城市管理局，上诉人的上述申请并不属于被告主体不适格应当变更被告之情形，原审法院应当针对上诉人以“临沂市兰山区城市管理局”为被告而提起的诉讼进行审理并作出裁判，原审法院变更被告的程序不当。但鉴于被上诉人已经以被告的身份参加诉讼且在原审诉讼过程中已针对上诉人的申请向临沂市规划局进行调查，为避免当事人诉累，本院对此予以审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”，本案中，上诉人于2016年6月通过单号为“1063073243918”的EMS快递向被上诉人提出履行法定职责申请，快递单载明寄件人为“万茹等13人”、收件人为“临沂市城市管理局”、地址为“临沂市北城新区北京路29号”、寄件品名为“万茹等13人签名的查处违法建设行为申请书及证据材料共计17页”，申请书主要请求为“对被申请人超出规划许可建设规模的违法建设行为予以行政处罚”，该件于同年6月13日妥投。被上诉人否认收到上述申请并主张其与临沂市公路局、临沂市邮政局等单位共同在临沂市兰山区北京路29号大楼办公、该件虽然妥投但并非系被上诉人签收。对此本院认为，上诉人按照被上诉人的地址向被上诉人邮寄申请，该申请由被上诉人办公地点大厅工作人员签收，应当视为被上诉人已经收到该申请。至上诉人起诉被上诉人之时，被上诉人未针对上诉人要求“对被申请人超出规划许可建设规模的违法建设行为予以行政处罚”的申请及时进行查处，被上诉人的行为不当。
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）授权各省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作，《山东省人民政府关于贯彻国发[2002]17号文件做好相对集中行政处罚权工作的通知》（鲁政发[2002]96号）规定“首先在设区的市的城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，范围主要包括市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政管理、公安交通管理等方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权，以及省政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权”，《山东省人民政府关于临沂市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁政法[2003]399号）文件同意在临沂市开展城市管理相对集中行政处罚权工作，根据上述法律、行政法规、规范性文件的具体规定，对于在城市规划区内未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设而影响城市规划行为的行政处罚权由城市管理部门统一行使。《临沂市城乡规划条例》第四十六条规定“城乡规划主管部门发现批准后的建设工程存在违法建设行为的，应当责令停止建设，限期改正。实行相对集中行政处罚权的，应当函告城市管理主管部门查处”，被上诉人于原审诉讼过程中向临沂市规划局发函，临沂市规划局函告“根据建设工程竣工测量成果，该项目竣工实测面积为地上建筑面积27092.45平方米，其中住宅24028.53平方米，商业及商业公寓3063.92平方米，超出部分面积均在合理误差范围之内”，在涉案建设项目并未被认定为违法建设的情形下，上诉人要求“确认被上诉人对原审第三人违反规划许可建设的行为未依法履行行政处罚义务的行为违法、要求被上诉人对原审第三人违反规划许可的建设行为行政处罚义务”，没有依据。
综上，虽然被上诉人在收到上诉人要求对原审第三人违法建设行为予以行政处罚的申请后未予及时查处，程序不当；但在涉案建设并未被确认违法的情形下，上诉人要求被上诉人给予原审第三人行政处罚，没有依据。原审法院判决认定事实清楚，程序虽有不当，但并未加重当事人负担，亦未影响案件公正审理，原审法院判决结果正确，本院予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林树娟等七人负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建伟
审判员 杨建义
审判员 崔岩梅
二〇一八年六月五日
书记员 杨金亭