广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3485号
上诉人（原审原告、被告）：蒋跃飞，男，1972年2月5日，汉族，住南宁市江南区。
委托诉讼代理人：潘媛娜，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：广西南南铝加工有限公司，住所地：南宁市亭洪路55号。
法定代表人：郑玉林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李宁华，广西桂海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢国才，广西桂海天律师事务所实习律师。
上诉人蒋跃飞因与被上诉人广西南南铝加工有限公司（以下简称南南铝加工公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。
上诉人蒋跃飞上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，确认被上诉人违法终止劳动合同，改判被上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金184319.69元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、蒋跃飞进入南宁铝厂工作的时间是1995年6月，有南宁铝厂的《劳保用品领用证》证实。2、一审认定上诉人月收入错误，没有把代扣的医疗互助金、防洪费计入，也没有把年终奖、生日津贴、餐费补贴算进去，把这些费用加进去，上诉人终止劳动关系前12个月实际收入41732.77元，月均收入3477.73元。3、工龄计算错误。上诉人1990年3月至1994年12月服兵役，工龄4年9个月，1995年6月进入南宁铝厂工作，工龄18年1个月，2013年2月派往被上诉人处工作，工作年限3年，合计25年9个月，一审认定是25年4个月属于认定事实错误。4、认定上诉人与南南铝业协商一致解除劳动合同以及与南南铝加工的劳动合同有效错误。南南铝业和南南铝加工是关联企业，应认定为同一个用工主体。被上诉人通过关联企业变更签订劳动合同用人单位名称，恶意规避劳动合同法的有关规定，抹杀应与上诉人签订无固定期限劳动合同的事实，清零上诉人工龄，推卸法定义务，以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。二、对被上诉人在工资收入中代扣的医疗互助金、防洪费以及生日津贴不予审理是错误的，违反工资总额组成的规定。三、一审判决对案件定性错误，导致适用法律错误。被上诉人通过关联企业转签劳动合同，规避签订无固定期限劳动合同，一审认定为合法行为错误。一审认定伙食补助不属于工资组成部分错误。一审没有认定年终奖为工资组成部分属于定性错误。被上诉人违法行为包括不符合法定条件用人单位单方解除，还包括解除时没有履行法定义务支付经济补偿金，还包括不符合法定条件违法终止劳动合同关系，应适用劳动合同法第八十七条规定。一审判决依照劳动合同法第四十四条第（一）项是适用法律错误。本案属于无固定期限劳动合同关系的终止，适用该条第（二）至第（六）项。四、举证责任分配和证据采信上的错误。上诉人被终止劳动合同关系前12个月的工资收入，被上诉人应负有举证责任，被上诉人不提供工资表，应采信上诉人提供的证据，推定上诉人工资收入的主张成立。上诉人被迫与被上诉人签订的劳动合同，被被上诉人擅自填写为三年期劳动合同，一审认定是有效的，维护被上诉人的违法行为，属于证据采信错误。综上，请求依法改判。
被上诉人南南铝加工公司答辩称：1、一审判决认定被上诉人是1995年7月成为铝厂的正式员工符合事实；2、蒋跃飞劳动合同届满为2016.2.20，根据劳动合同法第47条第三款的规定，一审法院以其在2016.2.20劳动合同终止前12个月的平均工资计2016.1-2015.2工资计算并无不当；3、答辩人与蒋跃飞签订的劳动合同并不符合劳动合同法第26条规定的三种无效情形；4、蒋跃飞自行与南南铝业股份有限公司解除劳动合同，变更劳动合同申请表是与应聘登记表一起交给答辩人，如果伪造的应该也是其伪造；5、双方对劳动合同期限是意思真实表示，如果上诉人对南南铝业股份有限公司解除劳动合同存在异议，应当在三年前提出劳动仲裁。
蒋跃飞向一审法院起诉请求判令：南南铝加工公司向蒋跃飞支付违法终止劳动合同的赔偿金184319.69元。诉讼费由南南铝加工公司承担。
南南铝加工公司向一审法院起诉请求判令其无需向蒋跃飞支付生活补助费37500元、经济补偿金26562.5元，诉讼费用由蒋跃飞承担。
一审法院判决：一、南南铝加工司向蒋跃飞支付经济补偿金79687.5元；二、驳回蒋跃飞作为原告提出的其他诉讼请求；三、驳回南南铝加工公司作为原告提出的全部诉讼请求。
二审争议的焦点问题：一、南南铝加工有限公司是否违法解除或终止与蒋跃飞的劳动合同；是应当支付违法解除劳动合同赔偿金还是经济补偿金；二、赔偿金或者补偿金的计算标准即工作年限和月平均工资是多少。
二审中各方当事人未提交新的证据，对除上诉人有异议的蒋跃飞入职时间和劳动关系终止前12个月平均工资数额之外一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，南宁市社会保险事业局出具的情况说明中，记载蒋跃飞1995年7月至2013年2月以南南铝业股份有限公司职工身份缴纳社会保险。在南南铝加工公司出具的《南宁市失业人员介绍信》中记载蒋跃飞参加工作时间为1990年12月。在南南铝加工公司提供的蒋跃飞《应聘登记表》中参加工作时间为1990年12月，蒋跃飞提交的南宁铝厂《劳保用品领用证》中记载劳保用品领用日期为95年6月。南南铝加工公司未提供蒋跃飞工资单。
本院认为：一、关于被上诉人是否违法解除或终止与上诉人的劳动合同，本院认为被上诉人并未违法解除或终止劳动合同。理由是：1、关于合同的主体。南南铝加工公司和南南铝业公司虽然是关联企业，但二者毕竟是依法成立的独立法人，构成关联企业并不必然导致二者构成人格混同，上诉人主张二者为同一个用工主体，实际上是主张二者构成人格混同，但并未提供二者构成人格混同的证据，因此本院对其主张不予支持。2、关于合同的效力。上诉人在被南南铝业公司安排到南南铝加工公司工作之前，虽与南南铝业公司签订有无固定期限的劳动合同，但南南铝业公司因工作需要将其安排到南南铝加工公司工作，并与后者签订固定期限劳动合同，上诉人没有证据表明其对此工作调整提出过异议，视为接受此工作调整。如前所述，南南铝业公司和南南铝加工公司是不同的独立的企业法人，上诉人从事的又是全日制工作，其接受安排到南南铝加工公司工作并签订新的劳动合同，与南南铝加工公司建立了新的劳动关系，而其之前与南南铝业公司之间存在的劳动关系也就必然解除，因为在此过程中上诉人一直未提出过异议，一审判决将这一过程视为上诉人与南南铝业公司协商一致解除了原来的无固定期限劳动合同并无不当。对于上诉人与南南铝加工公司签订的固定期限劳动合同，上诉人并未举证证实签订该合同并非其自愿，违反其真实意思表示。上诉人主张其与被上诉人签订劳动合同时并未约定劳动期限，合同上的劳动期限是被上诉人后来添加的，但是上诉人自己持有的那一份合同上面同样明确写有劳动期限，上诉人应对此明知，如对此有异议，为何不在长达三年的履行过程中提出异议，因此对上诉人的此种说法本院不予采信。该合同内容未违反国家法律法规规定，应认定合法有效。上诉人主张被上诉人与上诉人签订本案劳动合同是恶意规避法律，推卸法定义务，本院不予支持。该合同履行期限从2013年2月20日至2016年2月19日，期限届满后，该劳动合同依法终止。因此，本案不存在被上诉人违法解除劳动合同的情形。劳动合同依法终止后，符合法定情形的，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。但被上诉人是否支付或足额支付，均不改变劳动合同已依法终止的事实。上诉人主张被上诉人未依法支付经济补偿金故属于违法终止劳动合同，是颠倒逻辑关系，本院不予支持。综上，对上诉人主张被上诉人违法解除或终止劳动合同本院不予支持。本案劳动合同到期终止后，由于被上诉人与上诉人未就是否续签劳动合同协商，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，被上诉人应向上诉人支付相应经济补偿金。二、关于经济补偿金的计算标准即上诉人工作年限和月平均工资是多少。1、上诉人的工作年限。本案中与上诉人工作年限的证据有四份，南宁市社会保险事业局出具的《蒋跃飞参保情况说明》，内容为蒋跃飞自1995年7月至2013年2月以南南铝业股份有限公司职工身份参保；南南铝加工公司出具的《失业人员介绍信》，参加工作时间一栏中为1990年12月；被上诉人提交的是蒋跃飞填写的《应聘登记表》，参加工作时间一栏填写的是1990年12月。《劳保用品领用证》记载蒋跃飞领取劳保用品的时间为95年6月。因为《劳保用品领用证》是最原始的记录，且时间上与蒋跃飞参保时间仅相差一个月，被上诉人未能提供相反证据否定，故本院以《劳保用品领用证》为依据，认定蒋跃飞自1995年6月与南宁铝厂即南南铝业公司前身建立劳动关系。由于蒋跃飞是退伍军人，其持有的《退伍军人粮食介绍信》可以证实其于1994年12月退伍后是由南宁市退伍军人安置办公室安排到南宁铝厂工作，根据《国务院、中央军委批转民政部、劳动部、总参谋部关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制意见的通知》第五条的规定，其等待分配期间的时间应算工作年限，一审判决未将此期间计入蒋跃飞工龄属于认定事实错误，本院予以纠正。现蒋跃飞主张其总的工作年限为25年9个月，本院予以准许。2、上诉人的月均工资。根据有关法律规定，因劳动报酬发生争议的，由用人单位承担举证责任，《工资支付暂行规定》也明文规定用人单位应将工资支付记录保留两年以上并向劳动者提供工资清单，由于本案被上诉人对此未能举证说明上诉人工资的具体构成以及扣减项目，故对上诉人主张的被扣除医疗互助金100元，防洪费120元，发放生日津贴50元，餐费补贴1710元本院均予以认定，一审法院在认定上诉人月均工资时未将上述费用计算在内不当，本院予以纠正，则上诉人在与被上诉人终止劳动关系前12个月的工资收入总额为41732.77元，月均工资为3477.73元，上诉人应得经济补偿金104331.9元（3477.73元×30个月），综上，一审判决查明事实部分清楚，计算经济补偿金部分有误，本院予以纠正。上诉人部分上诉理由成立，部分上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初3598号民事判决第二、三项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初3598号民事判决第一项为“一、被告广西南南铝加工有限公司向原告蒋跃飞支付经济补偿金104331.9元”。
上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审法院或与其同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。
二审本案受理费10元，由上诉人蒋跃飞负担5元，由被上诉人广西南南铝加工有限公司负担5元，一审案件受理费的负担按一审判决确定的数字执行。
本判决为终审判决
审 判 长 李 帮
审 判 员 黄向洁
代理审判员 马良政
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 张青莲