\--
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02521号
上诉人（原审被告）潘忠。
委托代理人张凌，重庆米克律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余灵。
委托代理人罗粲林，重庆炜林律师事务所律师。
上诉人潘忠因其与被上诉人余灵合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭共同负责本案审理，于2015年4月24日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人潘忠的委托代理人张凌，被上诉人余灵的委托代理人罗粲林到庭参加了询问。本案现已审理终结。
余灵一审诉称：余灵与潘忠于2014年3月4日签订弗雷敦酒吧承包协议，潘忠将位于江北区北滨一路256号附9号的弗雷敦酒吧承包给余灵，承包期限是2014年3月6日至2015年3月5日。双方约定每月承包费22000元，余灵应按时对每月产生的费用结清（含房租、物管等），具体金额以潘忠与物业方签订的合同为准。合同签订后，余灵向潘忠交了20000元保证金，2014年3－5月的承包费共计66000元，以及房租及物管费21436元。因潘忠并未向物管公司缴纳物业管理费（物业处于优惠期，不收取物管费），且提供不出任何合法有效的证据来证明缴纳了物管费，所以余灵对物管费不予认可，请求潘忠予以返还。余灵经营该酒吧仅仅两个月后，潘忠无故单方解除双方承包协议，强行收回了弗雷敦酒吧的经营权，使余灵遭受损失。双方协商未果，余灵依法起诉请求：1、解除双方之间的承包经营合同，潘忠退还余灵保证金20000元；2、潘忠返还余灵已付的余灵未经营期间（40天）的承包费29333元；3、潘忠赔偿余灵各项损失共计30000元。
潘忠一审辩称：与余灵订立承包经营合同属实。合同履行中潘忠没有违约行为，余灵存在严重违约行为，余灵因经营不善以资金困难为由未按约于2014年4月25日支付酒吧房屋租金以及4月的物管费、水电费，还未支付员工工资等其他费用。2014年4月25日余灵向潘忠明确表示由于无力支付经营成本，不再经营酒吧，4月26日余灵已经自行退出弗雷敦酒吧的经营管理。潘忠并不存在无故强行收回经营权的行为，所以潘忠有权利按照承包协议的约定不予退还保证金。潘忠每月25日都按时以弗雷敦酒吧的名义向物管公司缴纳物管费、水电费，承包费因潘忠无违约行为，应不予退还；各项损失费，潘忠不予认可。从2014年4月26日起，酒吧由潘忠代余灵经营管理，潘忠并未单方提出解除合同。请求法院驳回余灵的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年3月4日，余灵与潘忠订立弗雷敦酒吧承包协议。潘忠将位于重庆市江北区北滨一路256号附9号的弗雷敦酒吧承包给余灵经营，承包期限是2014年3月6日至2015年3月5日。双方约定每月承包费22000元，每季度支付一次，余灵需提前25天向潘忠支付下一季度承包费。签订合同后，余灵需缴纳保证金20000元，合同期满后，余灵结算完应交费用，潘忠将保证金退还，若因余灵原因提前终止合同，保证金不予退还，若因潘忠原因提前终止合同，潘忠应将保证金全额退还并就余灵因此造成的损失做出相应补偿。潘忠应按时对酒吧每月产生的费用结清（含房租、物管费、水电费、员工工资等）具体金额以余灵、物业方签订的合同及相关约定为准。其中每月25号支付下月房屋租金。双方还对承包经营的其他事项进行了约定。合同签订后，余灵向潘忠给付了20000元保证金，2014年3－5月的承包费共计66000元，以及2014年3月6日至3月31日期间的房屋租赁费及物管费21436元。2014年4月25日经潘忠多次催收，余灵未按时给付酒吧房租及物管等费用。2014年4月26日余灵提前退出了酒吧经营，后酒吧由潘忠继续经营管理。余灵向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，余灵每月应交房租为22700元，物业服务费4578.12元以及水、电费用，房租发票中登记收款单位为重庆北龙湖置地发展有限公司。一审审理中，余灵主张潘忠提供给余灵其支付房租的机打发票复印件两张，经核实是假发票，潘忠据此向余灵索取租金，且未按约定向余灵出具租赁合同原件，因此余灵拒绝向潘忠支付房屋租金。余灵在一审庭审中当庭举示重庆市地方税务局通用机打发票复印件两张（发票号为：1055766、1055744），内容记载房屋租赁费为每月22700元，收款单位为重庆北龙湖置地发展有限公司，欲证明上述主张。潘忠对余灵上述主张予以否认，但主张已将房屋租赁合同及房租发票向余灵出示。
一审法院认为：合法的承包经营合同关系受法律保护。根据本案当事人的陈述以及提供的证据材料证明，可以认定潘忠与余灵双方订立的承包经营合同真实有效，余灵存在未按合同约定按时足额交纳房屋租赁费、物管费等费用的违约行为，余灵退出经营后潘忠继续经营酒吧，双方未继续履行承包经营合同的事实成立。因此余灵提出解除承包经营合同，符合双方合同第三条的约定以及现在合同履行的实际状况，一审法院予以准许。余灵以潘忠未向其出示租赁合同及租赁费发票为由拒绝交纳上述费用，不符合合同约定，也没有法律依据，不能成立。另余灵主张潘忠提供给余灵的房租发票不真实，潘忠享受了免租期优惠，但余灵举示的发票记载的租金数额、付款单位、收款单位等主要内容与潘忠订立的房屋租赁合同约定一致，租赁合同中并无优惠期的约定，加之余灵向潘忠交纳过2014年3月份的租金及物管费，因此可以认定潘忠已将交纳租金及物管费等费用的必要信息告知，余灵的辩解理由不能成立。由于余灵未结清上述费用构成违约，因此潘忠有权根据双方合同约定拒绝退还余灵保证金20000元。余灵已向潘忠给付前三个月的承包费66000元，余灵退出酒吧经营之后酒吧被潘忠收回经营，因此余灵有权请求潘忠退还余灵40天的承包费共计28695.65元，余灵相应诉讼请求，一审法院予以支持。余灵请求潘忠赔偿其他损失，未提供充分证据予以证明且没有法律依据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、解除余灵与潘忠之间的弗雷敦酒吧承包经营合同关系。二、潘忠归还余灵承包费28695.65元。限潘忠于一审判决发生法律效力后立即给付余灵。三、驳回余灵的其他诉讼请求。一审案件受理费1860元，减半交纳930元，由余灵负担630元，潘忠负担300元。
潘忠不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审事实认定不清。2014年4月26日余灵无故提前退出酒吧经营，且欠缴房租和物管费，构成严重违约。其后潘忠通过口头和书面方式通知余灵继续履行合同并补缴所欠房租和物管费，否则潘忠将暂时代管酒吧并追究其违约责任。余灵在履行《弗雷敦酒吧承包协议》时无故拒绝继续履行合同的行为构成根本违约，潘忠虽享有单方解除权但其从未行使单方解除权解除《弗雷敦酒吧承包协议》。潘忠向余灵发出的书面函件及双方的电话录音都能证明余灵退出酒吧经营后，潘忠是代余灵管理酒吧。一审判决认定余灵退出经营后潘忠继续经营酒吧，与事实不符，属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。余灵不享有合同约定解除权，《弗雷敦酒吧承包协议》第三条并没有按照《合同法》第九十三条第二款约定一方解除合同的条件，而且余灵作为违约方也不可能享有《合同法》第九十四条规定的法定解除权。即使余灵享有约定解除权或法定解除权，按照《合同法》第九十六条第一款的规定，其实行解除权应将解除合同的意思表示通知潘忠，一审庭审中余灵没有提供任何证据证明其已通知潘忠解除合同。因此，一审判决支持余灵解除合同的请求没有法律依据，故请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06898号民事判决书第一、二项判决，本案一审、二审诉讼费由余灵负担。
余灵二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间内均无新证据向本院举示。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《弗雷敦酒吧承包协议》是否应当判决解除；二、潘忠是否应归还余灵承包费28695.65元。
对于第一个争议焦点，本院认为，根据本案认定的事实，余灵于2014年4月25日退出酒吧经营，次日潘忠即对酒吧接管并继续实际经营。虽然余灵主张系潘忠无故强行收回酒吧经营；潘忠主张其系代余灵经营，但双方均无证据予以证明，应当认定《弗雷敦酒吧承包协议》已在双方合意下协商解除，潘忠收回了弗雷敦酒吧的经营权。协商解除不以解除权的存在为必要，本案承包协议的解除也不是依据解除权的行使，而是双方的合意直接使承包协议归于终了。故本案余灵无须请求法院为宣告解除的形成判决；潘忠关于承包协议因未有解除权的行使而不能解除的上诉理由亦不成立；一审法院判决解除一个已经解除的承包协议是错误的，应予纠正。
对于第二个争议焦点，虽然本案《弗雷敦酒吧承包协议》自2014年4月26日起被当事人协商解除，但对于解除承包协议的后果并未协商一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，潘忠已经接管经营该酒吧，对于余灵已缴纳但未实际经营的承包费，余灵应当返还给潘忠。
综上，潘忠的上诉理由不成立，但一审判决适用法律错误，应予以纠正。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06898号民事判决第二项、第三项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第06898号民事判决第一项；
三、驳回潘忠的其他上诉请求。
一审案件受理费1860元，减半交纳930元，由余灵负担630元，潘忠负担300元；二审案件受理费517元，由上诉人潘忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 金 秋