北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4255号
上诉人（原审原告）上海水星家用纺织品股份有限公司，住所地上海市奉贤区沪杭公路1487号。
法定代表人李裕陆,董事长。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海水星家用纺织品股份有限公司（简称上海水星公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初453号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：商标评审委员会认定第18541473号“水星儿童mercurykids及图”商标（简称诉争商标）指定使用的“宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩”四项商品与第10885407号“Kids及图”商标（简称引证商标二）、第15348512号“Kids21”商标（简称引证商标三）、第10926331号“KidTOPGLORIA”商标（简称引证商标九）、第11679351号“KID及图”商标（简称引证商标十）核定使用的商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标有误。诉争商标指定使用的除“宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩”四项商品的其他商品与引证商标二、三、九、十核定使用的商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标。上海水星公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标二、三、九、十相区分。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字【2017】第0000153502号关于第18541473号“水星儿童mercurykids及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定）；二、商标评审委员会重新作出复审决定。
上海水星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标二、三、九、十视觉效果不同，整体上可以区分，未构成近似商标，kid在童装等商品上显著性较弱，因此，上述商标并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、被诉决定违反审查一致性原则。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判，维持被诉决定，其主要上诉理由为被诉决定适用法律正确，程序合法，应予维持。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：上海水星公司。
2.申请号：18541473。
3.申请日期：2015年12月8日。
4.标志：
5.指定使用商品：服装；童装；婴儿睡袋、游泳衣、雨衣、化装舞会用服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩、婚纱。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：武汉猫人制衣有限公司
2.注册号：10885407。
3.申请日期：2012年5月8日。
4.专用权期限至2023年8月13日。
5.标志：
6.核定使用商品：童装；服装；鞋等。
（二）引证商标三
1.注册人：苏州启明星服饰有限公司
2.注册号：15348512。
3.申请日期：2014年9月15日。
4.专用权期限至2025年10月27日。
5.标志：
6.核定使用商品：风衣；羽绒服装；童装等。
（三）引证商标九
1.注册人：兆琪实业股份有限公司
2.注册号：10926331。
3.申请日期：2012年5月16日。
4.专用权期限至2023年9月20日。
5.标志：
6.核定使用商品：服装；婴儿全套衣；鞋等。
（四）引证商标十
1.注册人：东莞市广晟箱包有限公司
2.注册号：11679351。
3.申请日期：2012年10月31日。
4.专用权期限至2024年4月6日。
5.标志：
6.核定使用商品：衬衫；服装；成品衣等。
三、被诉决定：商评字【2017】第0000153502号关于第18541473号“水星儿童mercurykids及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年12月5日。
商标评审委员会以简称诉争商标构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
上海水星公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的“宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩”四项商品与引证商标二、三、九、十核定使用的商品构成类似商品有异议。对诉争商标指定使用的除上述“宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩”四项商品的其他商标与引证商标二、三、九、十核定使用的商品构成类似商品没有异议。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标二、三、九、十商标档案、被诉决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
诉争商标指定使用的“服装；童装；婴儿睡袋、游泳衣、雨衣、化装舞会用服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、婚纱”与各引证商标核定使用的服装等商品商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者类似，构成同一种或者类似商品。各方当事人均对此亦不持异议，本院予以确认。但诉争商标指定使用的“宗教服装、服装绶带、浴帽、睡眠用眼罩”商品与各引证商标核定使用的服装等商品分属《类似商品或区分表》的不同类似群组，且上述服饰具有特殊的装饰用途、浴帽、眼罩具有特殊的功能用途，因此，上述商品与与各引证商标核定使用的服装等商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面存在一定差异，不构成类似商品，原审判决认定正确，商标评审委员会的相关认定错误。
诉争商标由卡通图形以及中文“水星儿童”和英文“mercurykids”构成，其中图形部分以及字母“kids”部分所占比例较大，虽然根据我国大陆相关公众的认读习惯，中文部分容易成为商标的显著识别部分，但诉争商标中的英文“kids”，位置显著、其所占比例较大，该商标的其他文字部分与之相比比例悬殊，因此，该部分构成诉争商标的显著识别部分。而引证商标二为图形和字母“kids”构成，引证商标三为文字“Kids”和数字“21”构成的组合商标、引证商标九为字母商标“KidTOPGLORIA”，引证商标十为图形和字母“KID”构成。上述引证商标中“kids”均占据显著位置，比例较大，成为上述商标的显著识别部分。诉争商标的显著识别部分与各引证商标的显著识别部分相同，“kids”使用在“雨衣、化装舞会用服装、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾”等商品上具有显著特征，即使“kids”使用“童装、婴儿睡袋”商品上显著特征稍弱，但因诉争商标的图形部分以及占比过小的文字部分的识别力也较弱，因此，将诉争商标与各引证商标使用在上述商品上，仍然容易引起相关公众的混淆误认，上述商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定及原审判决的相关认定正确，上海水星公司的相关上诉理由不能成立。
即使上海水星公司在其他类别上获准注册与诉争商标标志相同的商标，因其所引证商标与本案有所不同，上述商标的获准注册并不能成为诉争商标应当核准注册的当然理由，同理，引证商标共存亦不能成为诉争商标应当核准注册的当然理由。上海水星公司关于被诉决定违反审查一致性原则的上诉理由缺乏事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上海水星公司、商标评审委员会的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与上海水星家用纺织品股份有限公司各自负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年九月二十六日
书记员 季依欣