湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第83号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈于军，男，1984年10月10日出生，湖南省祁阳县人，汉族，初中文化，农民，家住湖南省祁阳县白水镇。因本案于2011年10月30日到公安机关投案，当日被监视居住。2012年5月20日未经执行机关批准离开执行监视居住的处所，同年6月19日经湖南省东安县人民检察院以涉嫌犯抢劫罪批准逮捕，2014年3月13日被湖南省东安县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省东安县看守所。
辩护人黎某某，湖南开阳律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人陈于军犯抢劫罪一案，于二○一四年五月三十日作出（2014）东法刑初字第34号刑事判决。陈于军不服，于2014年6月9日提出上诉。东安县人民法院于2014年7月2日将案卷移送本院，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员盘某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈于军及其辩护人黎某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省东安县人民法院审理认定，2006年5月29日，被告人陈于军与蒋某（女）、蒋某某、唐某某（均已判刑）商量策划。当晚9时许，蒋某、唐某某以租车为名租乘尧某某的两轮摩托车到东安县井头圩至川岩公路一公里附近时，唐某某用刀架在尧某某的脖子上逼其下车，事先守候在此的蒋某某、陈于军随即冲过来用刀逼住尧某某，从尧身上搜得手机1台、人民币6元和驾驶证等物，连同摩托车一起劫走。次日，四人将摩托车卖给了祁阳县城一家当铺得人民币1000元，赃款平分。上述事实有被害人陈述、证人证言、价格鉴定、同案人及被告人供述等证据证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人陈于军犯抢劫罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人陈于军以“不是主犯；有自首情节；同案不同判，不公平；量刑过重”为由，向本院提出上诉。其辩护人提出了同样的辩护意见。
永州市人民检察院提出“原判认定陈于军系主犯，不构成自首正确，但对陈于军量刑失衡，建议与同案犯均衡量刑，但不宜适用缓刑”的意见。
经二审审理查明，2006年5月29日，上诉人（原审被告人）陈于军与蒋某、蒋某某、唐某某商量策划并于当日下午六点多钟，携带三把刀从蒋某某家乘车来到了东安县井头圩镇街上伺机抢劫。按照事先商定的分工，蒋某、唐某某乘车到东安县城租车，陈于军、蒋某某在井头圩至川岩的马路上离铁道口约1公里转弯处接应。当晚9点多钟，蒋某、唐某某以租车为名，租乘尧某某的湘MM89**号两轮摩托车行驶到井头圩至川岩公路1公里附近时，唐某某用刀架在尧某某的脖子上，将尧逼下车。蒋某某、陈于军随后也冲过来用刀逼住尧某某，从尧身上搜得手机一台，现金6元及驾驶证等物，连同摩托车一起劫走。当晚，陈于军等人将摩托车开到祁阳县城。次日，陈于军等四人将摩托车作价卖给了祁阳县城一家当铺得人民币1000元，赃款平分。经物价部门鉴定，被抢的摩托车及手机价值人民币4500元。案发后，陈于军之兄陈伍军和蒋某之父蒋国喜在祁阳县积极追回赃物摩托车、手机交给了公安机关，由公安机关退还给了被害人尧某某。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人尧某某的陈述，证明案发当晚，他在东安县城开摩托车等客，有一男一女以15元租他摩托车去井头圩，当行至井头圩往川岩方向一公里处时，男的用刀架在他脖子上，另有二名男子也冲上来拿刀对准他胸前，从他身上搜出手机1台及少量现金后将他摩托车开走的情况，与被告人陈于军及同案人蒋某、唐某某、蒋某某供述基本一致。
2、证人证言。证人蒋某1（蒋某某女友）的证言，证明尧某某的手机被抢后，蒋某某用该手机打过电话给她的情况；证人陈伍军、蒋国喜的证言，证明案发后他们到祁阳县通过朋友查找陈于军、蒋某某等人抢得的摩托车、手机，找回后交给公安机关的情况。
3、价格鉴定结论，证明被抢物品价值。
4、书证。扣押、发还物品清单，证明扣押发还赃物给被害人的情况；户籍证明，证明被告人陈于军的出生年龄；永州市中级人民法院（2009）永中法刑二终字第31号刑事判决书，证明同案人蒋某被判处有期徒刑二年，缓刑三年的情况；东安县人民法院（2006）东法刑初字第75号刑事判决书，证明同案人唐某某、蒋某某均被判处有期徒刑三年的情况。
5、同案人唐某某、蒋某某、蒋某的供述，证明他们伙同陈于军共同抢劫的情况。
6、被告人陈于军对自己伙同唐某某、蒋某某、蒋某抢劫犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈于军伙同他人以非法占有为目的，持刀抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人陈于军提出“不是主犯”的理由，经查，陈于军参与了共同商量和分工，且持刀威胁了被害人，起了主要作用，应系主犯，故该理由不能成立，本院不予采纳。陈于军上诉提出“有投案自首情节”的理由，经查，陈于军虽先有投案的行为，但在监视居住后未经批准外出，逃避罪责，后被批捕抓获，依法不能认定有投案自首情节，该理由不能成立，本院不予采纳。鉴于陈于军的亲属帮助追回了赃物，挽回了损失，且在二审期间能履行了罚金刑以及本案同案人唐某某、蒋某某、蒋某的量刑情况，原判对陈于军量刑过重，故其上诉提出“量刑过重”的理由成立，本院予以采纳。永州市人民检察院提出的“量刑失衡”的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第34号刑事判决中对被告人陈于军的定罪和附加刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2014）东法刑初字第34号刑事判决中对被告人陈于军的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈于军犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2017年3月12日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 伍希永
审 判 员 龙国明
审 判 员 欧贤志
二〇一四年七月二十三日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。