山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1321号
上诉人（原审原告）：于栋江，男，1963年5月14日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人：刘新祝，山东弘誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓静，山东弘誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈利，男，1982年10月4日出生，汉族，住江苏省东海县。
上诉人（原审被告）：周彩凤，女，1980年10月15日出生，汉族，住江苏省东海县。
二上诉人陈利、周彩凤共同委托诉讼代理人：朱永浩，山东博实律师事务所律师。
上诉人于栋江与上诉人陈利、周彩凤因退伙协议纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于栋江上诉请求：撤销一审判决第二项，判令陈利、周彩凤支付于栋江违约金219000元。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，直接将违约金调整为银行同期贷款利率的1.3倍计算系适用法律错误。本案合同约定的违约金是未还款数额的30%，并未超过法律规定标准，所以人民法院不应对违约金进行调整；在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常高于银行同期贷款利率的1.3倍，故银行同期贷款利率并非是计算损失的唯一标准，也不是最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法、受保护的。本案合同约定的违约金标准并不过分高于于栋江的实际损失，不应予以调整。
针对于栋江的上诉，陈利、周彩凤辩称，于栋江的上诉请求不当，应予驳回。
陈利、周彩凤上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由上诉人于栋江负担。事实与理由为：1.散伙协议不是陈利的真实意思表示，不能作为认定案件事实的依据。合作协议签订后，陈利基于对于栋江的信任，把合伙期间采购业务全部交付于栋江的侄女婿孙某。2016年9月3日，孙某起草并代表于栋江与陈利签订散伙协议，在通常情况下，合伙人要解散合伙关系，会对合伙期间所有债权债务进行详细审查，并附相关单据予以佐证，而陈利签署散伙协议是完全基于对孙某及于栋江的信任，是在没有其他任何证据佐证的情况下签订的，不代表陈利对散伙协议所体现的内容知情、认可；2.2016年1月10日签订合作协议、9月1日签订散伙协议的主体均是陈利，而非周彩凤。周彩凤并未在合伙项目中担任会计，也没有在合伙项目中担任任何职务，合作期间的采购和出纳一直由于栋江安排其侄女婿孙某全权负责；3.在合伙项目存在严重亏损的情况下，于栋江与孙某恶意串通、隐瞒事实，故意欺骗陈利，致使陈利在不明真相的情况下签订散伙协议，因此于栋江的违约金诉求不应得到支持；4.散伙协议第2条明确约定，陈利向于栋江返还150万元是附条件返还，前提是上海东海华庆工程有限公司（以下简称华庆公司）如期拨款，陈利将收到拨款的40%支付于栋江。华庆公司付款后，上诉人均按照协议将付款的40%支付于栋江，后来华庆公司发现整个项目面临严重亏损，不再将款项直接支付上诉人，而是直接支付实际施工人，导致陈利未按照散伙协议第2条约定付款，故陈利系因客观原因导致未能如期履行付款义务，而非主观原因故意不返还；5.在陈利起诉于栋江撤销散伙协议的诉讼中，证人曲某、张某的证人证言真实有效，应得到法院的采信。于栋江及孙某均称孙某事先与曲某、张某、刘明岗共同估算制作预算表，后在该预算表的基础上签订散伙协议，而实际上于栋江、孙某没有与证人曲某、张某及刘明岗共同核算过。至于孙某与曲某的录音，完全是孙某事先有预谋、采用诱骗的方式，在曲某无任何意识和准备的情况下偷录，曲某当庭予以否认，因此该录音证据不足以否定曲某、张某证言的真实、有效性；6.据了解，于栋江及孙某在威海多次采取与本案相同的方式和手段，达到不可告人的目的，获取非法利益，陈利将联系受害的其他人员，共同采取法律手段维护自己的合法权益。
针对陈利、周彩凤的上诉，于栋江答辩称，请求依法驳回陈利、周彩凤的上诉请求。
于栋江向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告投资款及合伙财产共计73万元；2.二被告支付原告违约金219000元；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2016年1月10日，原告与被告陈利签订了合伙协议，约定双方建立合伙关系，合作经营建筑工程、劳务承包等，原告出资80万元作为投资款给被告，并约定了投资比例、利润分配等。2016年9月3日，原告与被告陈利签订了散伙协议，约定双方终止合伙关系，清算后，被告应当于2017年1月支付给原告150万元，并约定了违约责任。另，二被告系夫妻关系，被告周彩凤在原告与被告陈利合伙的项目中担任会计，被告欠付原告的款项应为夫妻共同债务，二被告应当承担共同还款责任。后被告仅向原告支付了77万元，余款虽经原告多次催要，被告无故拒绝支付。
一审法院认定事实：2015年10月13日，发包方华庆公司与施工方德田建筑劳务有限公司（以下简称德田公司）签订了扩大劳务分包合同，约定德田公司承包华庆公司日钢绿城理想之城二期24、25、27、28、29、32号楼土建装饰工程，被告借用德田公司的资质承建上述工程。
2016年1月10日，原告与被告陈利签订了合作协议，约定双方长期合作经营建筑工程、劳务承包等，被告现有工程所需用周转材料（木方、木板等）、设备约合人民币80万元，作为投资。原告于栋江投资给被告陈利人民币80万元，双方各占50%股份，双方在施工过程中，如需投资按50%股份出资，利润分配各占50%。生产经营过程中，如有安全、质量、生产事故赔偿，双方各承担50%责任。双方经营亏损，赔偿各占50%。如有一方未经协商同意，无条件提出解除合作协议，可按投资额四倍赔偿另一方。协议还对其他权利义务进行约定，有原告及被告陈利双方的签字捺印。2016年1月11日，原告向被告陈利支付投资款80万元，被告向原告出具了收条。合伙期间，承接华庆公司日钢绿城理想之城二期劳务工程并进行部分施工。
2016年9月3日，原告与被告陈利签订散伙协议，在场人有孙某（原告的侄女婿）、被告、周彩凤、于良兴（原告的侄子）。协议约定双方签订的合伙协议所涉及的日钢绿城理想之城二期劳务工程已接近尾声，因种种原因无法继续合伙下去，经双方清算，被告陈利应返还原告人民币150万元。经双方协商，达成散伙协议如下：1、自双方签订该协议时散伙；2、被告于华庆公司每次拨款（被告所承建的日照市日钢绿城理想之城二期劳务）给被告的当日付给原告拨款额度的40%，如被告违约，应向原告承担违约金数额为被告应付给原告每次款项的30%，该150万元于2017年1月由被告全部付给原告，如到期不付，被告应付给原告违约金为欠款总数的30%；3、不管华庆公司威海分公司顶房、顶车或者其他物资顶劳务费，被告不得以任何理由给付原告，被告还款必须是现金支付原告；4、此协议自签字之日起，出现任何问题由被告全部承担，原告不承担任何责任。被告不得私自做假账，不得有隐藏欺诈行为，被告如有上述行为给原告造成的损失由被告承担；5、此协议自签字之日起开始生效，如双方发生纠纷，由威海市经区人民法院诉讼。甲方（代签）：孙某乙方：陈利。该协议后方手写标注：“于栋江委托孙某日照散伙协议，如有问题反悔，孙某承担所有责任，2016年1月份合作协议作废，两个欠条一张拾万元，一张捌万元，在于栋江手中作废，执行新签署散伙协议。”
原、被告均确认协议签订之后，被告向原告支付77万元，尚欠73万元未付，2017年2月7日，原告提起本案诉讼。
庭审中，原告提供了录音光盘、有周彩凤签字的票据等证据证实协商散伙经过及周彩凤在双方合作项目中担任会计的职务，并申请证人孙某出庭作证。被告则提供孙某单方制作的预算表、周彩凤与孙某的微信记录等证据，证实散伙协议内容不属实。
2017年5月9日，被告提起了要求撤销双方于2016年9月3日散伙协议的诉讼，本案中止审理。2017年10月13日，一审法院以（2017）鲁1092民初935号民事判决书判决驳回被告的诉讼请求。被告陈利提起上诉，并于二审时提交了华庆公司2017年12月出具的最终结算单，证实双方确认完成的工程量为原合同约定的90%，故实际亏损将近100万元，但由于该协议的形成时间晚于散伙协议签订时间，2018年3月21日威海市中级人民法院以（2018）鲁10民终41号民事判决认定该最终结算单不能作为散伙时的依据，判决驳回上诉，维持原判。同时，在二审判决书中，确认二被告夫妻均参与合伙期间事务处理的事实。
另查，对于违约金的计算方法，原告称按照散伙协议被告应于2017年1月底向原告支付款项150万元，如到期未付，乙方应支付违约金为欠款总额的30%，以未付款73万元为基数，乘以30%为219000元。被告对付款时间无异议，但要求原告进一步证实其实际损失确实为被告违约造成的219000元，否则，实际损失应按照同期银行贷款利率计算。对于实际损失情况，原告未能补充其他证据证实。
一审法院认为，原告与被告陈利于2016年1月10日签订的合作协议及2016年9月3日签订的散伙协议，均系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律规定，应认定合法有效。被告陈利虽对散伙协议有异议，但其提起的要求撤销散伙协议的诉讼已被生效判决驳回诉讼请求，故仍应按散伙协议内容履行付款义务。
依据散伙协议，被告陈利应于2017年1月将全部款项付款，现付款时间已过，被告陈利尚欠原告73万元未付，故原告有权要求被告陈利立即履行付款义务。同时，因被告周彩凤与陈利系夫妻关系，周彩凤也参与合伙事务的经营，故上述债务应认定为夫妻共同债务，二被告理应共同承担还款义务。至于被告要求孙某作为第三人参加诉讼的抗辩，生效判决已经确定了原、被告之间的法律关系，在本案中孙某也作为证人出庭作证，并非必须参加诉讼的第三人。
对于原告主张的违约金诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告对其实际损失未能提供证据证实，在被告有异议的情况下，结合散伙协议签订前后原、被告双方的实际情况，根据公平原则，原告合理损失应为自逾期付款之日起产生的银行同期贷款利息，故依照上述法律规定，一审法院自2017年2月1日起以银行同期贷款利率的1.3倍认定违约金的数额。
综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，合理部分予以支持；二被告的抗辩，理由正当部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、二被告支付原告款项73万元；二、二被告支付原告违约金（以73万元为基数，自2017年2月1日起至判决确定的实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。判决于生效后十日内履行完毕。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6645元，财产保全费5000元，原告负担1980元，二被告负担9665元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。
上诉人提交付款明细一份，上诉人称来源于华庆公司，内容显示2016年5月17日至2016年9月29日华庆公司将工程款支付于陈利，陈利按照散伙协议约定将收到的款项的40%支付于栋江。2016年10月24日、12月14日、2017年1月26日、8月16日、10月1日华庆公司将款项直接支付至实际施工的木工组、钢筋组、混凝土组等，进而导致陈利未能按照散伙协议约定向于栋江支付款项，陈利在主观上不存在违约的情形，陈利不能付款系客观原因导致。
经质证，于栋江对于该证据的真实性无法确认，于栋江认为其不清楚华庆公司的付款，而且本案纠纷系陈利与于栋江之间的合伙纠纷，华庆公司与陈利的往来付款并不涉及于栋江，所以该证据与本案无关，于栋江与陈利于2016年9月3日签订散伙协议，而付款明细显示的2016年10月24日后的付款系在签订散伙协议之后，该部分付款与本案纠纷更无关联。
本院经审查认为，该付款明细系华庆公司向陈利的付款情况，而本案系陈利、于栋江之间的散伙协议纠纷，且根据付款明细华庆公司在2016年10月24日后未直接向陈利付款，此时陈利、于栋江已签订了散伙协议，故该证据与本案待证事实并无关联性，对该证据的证明效力，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为:一、于栋江要求陈利、周彩凤支付73万元是否有事实依据；二、陈利、周彩凤应否支付于栋江违约金，一审法院将违约金调整为按照银行同期贷款利率的1.3倍是否妥当。
关于争议焦点一，于栋江与陈利于2016年1月10日签订合作协议，9月3日签订散伙协议，约定“陈利于华庆公司每次拨款给陈利的当日付给于栋江拨款额度的40%，如陈利违约，应向于栋江承担违约金数额为陈利应付于栋江每次款项的30%，该150万元于2017年1月由陈利全部付给于栋江，如到期不付，陈利应付给于栋江违约金为欠款总数的30%”。该散伙协议对双方当事人均具有约束力，陈利应按照该散伙协议约定履行付款义务。散伙协议签订后，陈利已付于栋江77万元，尚欠73万元，于栋江有权要求陈利予以支付。陈利主张该散伙协议并非其真实意思表示，但未提交充分证据证实，且陈利提起的撤销2016年9月3日签订的散伙协议的诉讼，已经一审法院及本院二审审理，生效判决驳回了陈利要求撤销散伙协议的诉讼请求，故陈利主张该散伙协议并非其真实意思表示无事实依据，其以此为由不履行该散伙协议确定的付款义务不当。最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，本院已生效的（2018）鲁10民终41号民事判决认定陈利、周彩凤均参与合伙期间事务处理，故涉案债务系陈利、周彩凤共同生产经营所负，一审判令陈利、周彩凤共同承担责任并无不当。周彩凤主张其未参与合伙经营，与事实不符，该上诉理由不成立。
关于争议焦点二，散伙协议明确约定“该150万元于2017年1月由陈利全部付给于栋江，如到期不付，陈利应付给于栋江违约金为欠款总数的30%”，陈利逾期未向于栋江付款，按照散伙协议约定应承担违约责任。陈利主张其未能向于栋江付款系因为华庆公司未向其付款，是客观原因导致其不能付款。散伙协议虽约定陈利于华庆公司每次拨款给其当日付给于栋江拨款额度的40%，但同时又约定了诉争款项由陈利于2017年1月全部付给于栋江，陈利以华庆公司未向其直接付款为由主张不构成违约，不应承担违约责任，理由不当。于栋江要求陈利按照散伙协议约定支付违约金219000元，陈利则主张应按照银行同期贷款利率计算于栋江的实际损失，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，结合散伙协议签订前后双方的实际情况，根据公平原则，按照银行同期贷款利率的1.3倍对违约金进行调整亦无不当。
综上所述，上诉人于栋江、上诉人陈利、周彩凤的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17875元，由上诉人于栋江负担4585元，上诉人陈利、周彩凤负担13290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张英秋
审 判 员 王小平
审 判 员 葛俊生
二〇一八年七月二十日
法官助理 薛淑娴
书 记 员 邵旭静