广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2637号
上诉人（原审被告）中达建设集团股份有限公司。
法定代表人齐某，董事长。
委托代理人刘练，广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蓝霞，女，畲族。
委托代理人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。
原审被告黎海峰，男，汉族。
原审第三人董国兴，男，汉族。
上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达建设）因与被上诉人蓝霞、原审被告黎海峰、原审第三人董国兴保证合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法民一初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：中达建设于2011年12月17日承包了位于浙江省淳安县的某项目二标段工程。第三人董国兴系某工程（二标）项目部（以下简称“项目部”）项目负责人。
2012年6月13日，原告作为出借方，第三人董国兴作为借款方，项目部作为保证人，三方签订了《借款合同》一份，主要内容如下：董国兴向原告借款488万元，借款用于某二标工程建设；借款合同期限从2012年6月13日至2012年9月1日止，董国兴必须按约定用途使用借款，不得将借款挪作他用；董国兴未按约定时间归还借款本息为逾期借款，原告按规定对其欠款每天计收千分之五的罚息，董国兴未将借款按合同约定使用而挪作他用，对挪用部分每天计收千分之五的罚金；项目部为董国兴此次借款的连带保证人，承担连带保证责任；在履行本合同过程中发生争议时，可以通过协商解决，协商不成，可以向原告或第三人所在地法院起诉，诉讼过程中发生的相关费用（包含但不限于诉讼费、律师费）由违约方承担。原告与第三人董国兴在该合同上签字确认，项目部在保证人处加盖项目部公章。
因董国兴未按《借款合同》约定履行义务，原告于2012年10月17日向浙江省淳安县人民法院提起诉讼，要求董国兴返还借款488万元，并支付2012年9月2日至还清之日止按年利率24%计算的利息以及承担律师费10万元。浙江省淳安县人民法院进行了两次公开开庭审理。2013年1月31日，经该院主持调解，原告与董国兴达成调解协议：一、董国兴于2013年2月28日前返还原告蓝霞借款本金488万元，并支付该款从2012年11月1日起至该款还清之日止按年利率24%计算的利息。二、董国兴于2013年2月28日前支付蓝霞律师费10万元。三、蓝霞放弃其他诉讼请求。四、案件受理费47513元，减半收取23756元，保全申请费5000元，合计28756元，由董国兴负担。浙江省淳安县人民法院对该调解协议进行了确认，并于2013年1月31日出具（2012）杭淳商初字第610号民事调解书。
2013年3月1日，原告蓝霞向浙江省淳安县人民法院申请强制执行。执行过程中，董国兴支付诉讼费23756元、保全费5000元、律师费10万元、本金221244元（合计35万元），尚欠本金4658756元及利息（包括本金488万元自2012年11月1日起至2013年2月27日止的利息和本金4658756元自2013年2月28日起至还清之日止的利息），执行费52443元由董国兴承担。因未能查找到其有可供执行的财产或财产线索，蓝霞亦未能举证证明董国兴有可供执行的财产，浙江省淳安县人民法院于2013年5月20日作出（2013）杭淳执民字第246号执行裁定书，裁定对该案件终止执行，如发现董国兴有可供执行的财产，蓝霞可以请求继续执行。
为证明借款事实存在，原告向原审法院提交了《个人汇款业务申请书》及银行转账凭证，该证据显示：原告于2012年1月13日向董国兴名下建设银行账户4340621546208889转账支付188万元，于2012年3月13日向董国兴上述账户转账支付91.4万元；被告黎海峰于2012年1月13日、2月9日通过工商银行向董国兴名下工商银行账户6222081202002655973分别转账支付28.2万元、47万元，合计75.2万元，原告、黎海峰均表示该两笔款项系原告委托黎海峰向董国兴支付的出借款。其余借款本金125.4万元，原告与黎海峰称系由原告委托黎海峰分多次向董国兴支付的现金。2012年6月13日，董国兴签署《借据》，称向原告蓝霞借款共计488万元。
原告与被告黎海峰称因在2012年1月至6月期间，董国兴向蓝霞借款，黎海峰作为介绍人，曾口头承诺愿意提供担保，故原告与黎海峰于2013年5月7日签订了书面的《保证担保合同》，约定担保范围包括出借金额488万元及利息、违约金、赔偿金和债权人为实现债权产生的费用，黎海峰承担连带责任保证。
庭审中，原告主张因被告中达建设资金紧张，第三人董国兴曾为金基·观岛二标工程项目建设自行筹集资金，第三人董国兴向原告蓝霞所借款项已用于金基·观岛二标工程建设。根据原审法院依法调取的董国兴名下建设银行账户4340621546208889交易清单显示：1、2012年1月5日，浙江强强实业有限公司向该账户转账存入60万元后，该账户余额为600270.95元；除原告蓝霞两次向该账户转款合计279.4万元外，2012年4月20日至8月15日期间，中达建设多次向该账户转款，金额合计1780余万元；2、2012年1月至12月期间，案外人章孝平、陈松良、余宏、淳安第二建筑有限公司等多人或单位向该账户转账汇款，金额合计800余万元；3、2012年2月9日，该账户现金存入47万元，同日，该账户向中达建设转账支付86万元；4、2012年5月15日，从该账户转账支付90万元，用途备注为“工程款”；此外，该账户还有其他多达几十笔的大额支出，2012年12月21日，该账户余额为404元。中达建设解释如下：因董国兴系项目施工负责人，公司在施工过程中的小额采购和项目部员工管理由其全面负责，为小额采购资金调度、使用方便及员工奖金发放方便，公司将部分资金转至其个人账户，由其安排支付，项目负责人掌握部分资金的使用状况，在一般建筑公司中普遍存在，蓝霞转给董国兴的个人款项，董国兴并未转给中达建设，蓝霞诉称董国兴系为中达项目向其借款理由不成立。
被告中达建设申请项目部项目经理李福清出庭作证，李福清证明：1、其不知道第三人董国兴与原告签订《借款合同》时加盖了项目部公章；2、其不知道涉案借款是否用于金基·观岛二标项目；3、项目部公章一般保管在财务处，第三人为何可以拿到该公章，证人不清楚。
另查，庭审中，被告中达建设提交银行转账凭证两张，证明第三人已于2012年5月30日、6月8日向原告还款19.8万元、20万元。原告对该份证据的真实性予以认可，但认为系归还的利息。
原告的一审诉讼请求为：一、被告中达建设、黎海峰连带支付尚欠原告蓝霞的借款本金4658756元并承担488万元借款自2012年11月1日起至还清之日止按年利率24%计算的逾期还款利息（利息分阶段计算，包括：1、本金488万元自2012年11月1日起至2013年2月27日止计119天的利息387146.67元；2、本金4658756元自2013年2月28日起至还清之日的利息，其中本金4658756元自2013年2月28日起暂算至2013年8月12日止计226天的利息为701919.24元，这笔借款暂算至2013年8月12日止的累计利息为1089066元）。二、被告中达建设、黎海峰连带承担原告蓝霞为了实现本案债权而支付的诉讼费用及其律师代理费用、交通费、食宿费、手机费用累计698164.68元（包括本案律师代理费用624782元＋前案诉讼费用12446.5元＋前往浙江省调查取证和催款、申请执行等所花的交通费3万元和食宿费3万元、手机费936.18元，累计698164.68元，不包括董国兴已经支付的淳安县法院的诉讼费和律师费）。三、本案诉讼费用由两被告共同承担。
原审判决认为：项目部是中达建设在其承建金基·观岛二标工程建设过程中设立的项目施工及管理部门，该项目部没有经过工商登记，没有领取营业执照，其性质属于中达建设为其承建的施工项目临时设立的分支机构。根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，项目部作为中达建设的分支机构对外所作的担保因其无保证人资格，且未取得中达建设的授权而无效。根据原审法院查明的事实，第三人董国兴作为项目部负责人，以中达建设项目部名义对外筹集资金，且在担保人处加盖项目部公章，其所筹集资金大部分进入董国兴名下的为中达建设代发工资、对外支付货款的账户，故原审法院可以认定原告在向第三人借出款项时，有理由相信第三人为金基·观岛二标工程项目全权负责人，其所借款项用于金基·观岛二标工程项目，中达建设因资金紧张对于第三人向案外人借款持默认态度。虽项目部担保无效，但该行为给原告造成了损失，依据《中华人民共和国担保法》第二十九条：“债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”的规定，中达建设应当对原告的损失承担赔偿责任。
关于借款金额，原告主张的借款本金系由2012年1月13日至2012年6月期间的多笔借款组成，期间，第三人曾向原告还款39.8万元。在第三人还款后，其仍然与原告签订《借款合同》确认借款金额为488万元，说明第三人确认借款金额为488万元，第三人之前的还款39.8万元系归还利息。另从（2012）杭淳商初字第610号民事调解书也可以看出，第三人董国兴对借款金额488万元无异议。本案中，第三人董国兴虽对借款金额488万元不予认可，但第三人及被告中达建设均未向原审法院提交相反证据予以证明，故原审法院对借款金额488万元予以确认。根据（2013）杭淳执民字第246号执行裁定书记载，第三人已经支付原告诉讼费23756元、保全费5000元、律师费10万元、本金221244元（合计35万元），尚欠本金4658756元及按照年利率24%计算的利息（包括本金488万元自2012年11月1日起至2013年2月27日止的利息和本金4658756元自2013年2月28日起至还清之日止的利息）。综上，原审法院认定，第三人董国兴尚未向原告支付的上述款项为原告的损失，该部分损失，中达建设应当向原告进行赔偿。
根据原告与被告黎海峰签订的《保证担保合同》约定，被告黎海峰对第三人董国兴向原告的借款应承担连带清偿责任。
原告与《借款合同》主合同债务人董国兴已经达成了调解协议，仅要求主合同债务人董国兴支付借款本金488万元及2012年11月1日起至该款还清之日止按年利率24%计算的利息、律师费10万元、案件受理费23756元、保全费5000元，并放弃了其他诉讼请求，故主合同债务范围仅为调解协议中所约定的债务范围。因担保人的担保范围仅为主合同债务，故原告在本案中，要求从合同债务人即担保人承担除上述主合同债务外的律师代理费624782元、交通费3万元、食宿费3万元、手机费936.18元以及原告在深圳市罗湖区法院起诉后撤诉的诉讼费12446.5元，没有法律依据，原审法院对原告上述诉请不予支持。
第三人董国兴经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，原审法院可依法缺席判决。
综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第109条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、对于第三人董国兴尚未偿还原告蓝霞的借款本金4658756元及按照年利率24%计算的利息（包括本金4880000元自2012年11月1日起至2013年2月27日止的利息和本金4658756元自2013年2月28日起至还清之日止的利息），被告中达建设集团股份有限公司应在判决生效之日起十日内向原告蓝霞承担赔偿责任。二、对于第三人董国兴尚未偿还原告蓝霞的借款本金4658756元及按照年利率24%计算的利息（包括本金4880000元自2012年11月1日起至2013年2月27日止的利息和本金4658756元自2013年2月28日起至还清之日止的利息），被告黎海峰应在判决生效之日起十日内向原告蓝霞承担清偿责任。三、驳回原告蓝霞的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58619.16元，由原告负担14396.16元，由被告中达建设集团股份有限公司、黎海峰负担44223元；保全费5000元，由被告中达建设集团股份有限公司、黎海峰负担。
宣判后，上诉人中达建设不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院认定项目部系上诉人的分支机构，且被上诉人在借款时无过错，并要求上诉人对被上诉人的损失承担全部的赔偿责任，既与事实不符，又适用法律错误。1、项目部系上诉人职能部门，而非分支机构。根据最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第40条的规定，分支机构系法人依法设立并领取营业执照，有一定组织机构和财产的组织。分支机构虽不具备法人资格，但是可以作为民事诉讼的当事人，参加民事诉讼。显而易见，不管是从设立程序、性质，还是职能权限来看，涉案项目部仅仅是上诉人因项目需要临时设立的，在上诉人规定和授权内代表上诉人履行职能的部门。其不具有民事诉讼主体资格，更不可能是上诉人的分支机构。2、一审法院认定董国兴所借款项用于金基观岛项目，且上诉人对该借款持默认态度更是既不符合事实，又不符合法律逻辑。首先，董国兴在一审书面意见明确说明该借款为私人借款，并未用于金基观岛项目。其次，上诉人在本案一审诉讼之前对于该借款是毫不知情的（被上诉人与董国兴在第一次诉讼调解中还故意避开上诉人）。最后，如果一审认定借款用于上诉人项目，且上诉人对此表示默认状态成立，那么将构成表见代理，上诉人将承担的不是担保责任，而应该是主合同的借款责任。3、鉴于被上诉人、黎海峰的特殊身份以及被上诉人接受董国兴私自以项目部名义提供担保的行为，一审法院认定被上诉人在本案中无过错有失公允。从被上诉人和黎海峰的陈述来看，黎海峰既是被上诉人借款的介绍人，又是被上诉人借款的受托付款人，同时还是借款的担保人，双方关系紧密。而黎海峰多年从事建筑行业，并且是涉案项目业主方的经理。故作为一个善意相对人，被上诉人及黎海峰对于项目部的性质、职能以及权限应该是明知的，也不应该会接受一个项目部的担保。其次，项目部作为上诉人为妥善管理项目而临时设立的部门，其对外收取材料、支付货款、申请工程款等行为都是上诉人赋予的该部门应有的职能，但是这并不能代表项目部就能代表上诉人作出对外担保这种重大的负担行为。被上诉人以及黎海峰作为相对人，尤其在董国兴利用项目部印章以自己为交易对象，在不具有上诉人公司任何授权的情况下仍然接受担保，这种疏于审查保证人资格的行为显为故意，也属过错。故被上诉人在明知的情况下，接受担保不说是恶意的，但是肯定是具有过错。二、被上诉人在明知项目部提供担保的情况下接受担保，应自行承担因担保无效造成的损失。根据担保法司法解释第l8条的规定，债权人知道或应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故，根据上述叙述，在本案中，被上诉人应当自行承担因保证无效造成的损失。三、在上诉人对借款事实（包括本金、利息）表示异议，且董国兴对借款金额也明确不认可的情况下，一审法院不但没有要求被上诉人对借款事实进行举证证明，并进行严格审查，而只是简单地在《借款合同》和（2012）杭淳商初字第610号民事调解书的基础上，对借款事实予以确认。上述行为不但剥夺了上诉人对主债务的抗辩权，同时违背了《最高院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神。1、借款合同系第三人与被上诉人私自签订的，且被上诉人与董国兴在第一次诉讼达成调解时故意避开上诉人。故，在被上诉人向上诉人主张担保责任之前，上诉人对被上诉人与董国兴的借款及担保一事是根本不知情的。2、本案一审法院最终采纳并确定的借款事实，包括金额、利息、期限，系在被上诉人与第三人在第一次诉讼时，既故意避开上诉人，又通过调解的方式，在法院缺乏审查的前提下确定的。如果如此认定借款事实，上诉人不免认为：本案借款事实的确定完全受被上诉人意志决定，法院缺乏公平审查之嫌。3、在借款合同中，借款金额、借款期限、借款利息的计算等直接关系并影响到担保人的根本利益。同时，《担保法》第20条规定：保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务抗辩的，保证人仍有权抗辩。也就是说，在本案中，当上诉人对被上诉人与第三人的借款金额、利息等借款事实不予认可的情况下，一审法院应当要求被上诉人对其主张的金额以及利息的计算等借款合同事实进行举证证明，特别是要求被上诉人举证证明其与董国兴借款金额的交付。否则，被上诉人就应当承担举证不能的后果。4、根据最高院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的精神，人民法院应当依法妥善审理民间借贷纠纷案件，严格审查借贷事实，遏制高利贷倾向，防范和制裁虚假诉讼。本案一审法院对于借款事实（包括借款金额、借款期限、借款利息）的简单认定，显然不符合上述最高院通知的精神。因此，法院应该对于本案所涉的借款事实，包括借款金额的多少及交付、借款利息、借款期限依法严格审查。而不是简单地在《借款合同》和（2012）杭淳商初字第610号民事调解书的基础上，对借款事实予以确认。四、涉案董国兴与被上诉人之间的实际发生的借款金额仅为279.4万元，且被上诉人应自行承担因项目部无效担保所造成的损失。1、本案中，被上诉人有直接证据证明交付的借款金额共二笔为279.4万元，一笔系2012年1月13日的汇款188万元，另一笔系2012年3月13日的汇款91．4万元。同时，借款人董国兴也在书面意见中称仅收到借款279．4万元。2、关于被上诉人委托黎海峰向董国兴转账75.2万元及支付现金125.4万元的陈述不应该被采信。首先，借款人董国兴书面否认。其次，对于委托付款，被上诉人与黎海峰亦未举证证明借款从被上诉人处流转至黎海峰再交付给董国兴的经过。至于现金部分，更无任何交付及资金来往的证据证明，故何以认定！3、按照被上诉人的说法，即使被上诉人委托黎海峰通过银行转账及现金出借的情况属实，那么，可供认定本案的出借本金也只有480万元，与被上诉人的诉讼请求488万元也不相吻合，相应事实又何以为据4、董国兴于2012年5月30日、6月8日以及第一次诉讼执行时分三次共计归还借款本金619244元。故董国兴尚欠借款本金因为2174756元。首先，关于第一次诉讼执行时归还本金221244元被上诉人在一审中予以自认。其次，对于董国兴于2012年5月30日、6月8日二笔还款应当认定为归还本金。因为根据借款合同的规定，借款期限至2012年9月1日止，且该合同只是约定了逾期还款的利息，而并未规定借款期限内的利息，那么，上述二笔在借款期限内的还款当然应该被认定为归还本金。
被上诉人蓝霞答辩称：一、金基·观岛二标项目资金缺口巨大，中达公司必然知道并授权或者默认董国兴要对外融资借款，这是施工合同双方当事人及出借方蓝霞众所皆知和有目共睹的，也是无可争辩的事实。中达公司承建的金基·观岛二标项目标的额是1个多亿元，按70%结算工程款比例来算，事先至少需要垫资3000多万元，而董国兴的银行账户历史交易（流水）表明董国兴的工资仅有2万多元，那么中达公司必然事先要告知董国兴需要对外融资，也必然知道董国兴以项目部对外担保借款一事。1、中达公司与建设方（发包方，开发商）杭州千岛湖远洋置业公司（以下简称“远洋置业公司”）签订的《施工合同》约定中达公司为金基·观岛二标项目的施工方，同时约定建设方支付工程款的比例为70%。但在实际施工中，项目部要求提高支付比例达到80%，说明涉案项目部资金相当紧缺。项目部在2012年12月10日向远洋置业公司提交的《关于增加金基·观岛二标工程进度款拨付额度的申请报告》上清楚写明：“面对目前项目部面临的困难，恳请贵公司能从原70%的工程进度款拨付比例补充增加至80%拨付比例。”而且工程款支付比例从70%提高到80%，对《施工合同》来说属于重大条款的变更，都是由涉案项目部盖章的，而非中达公司盖章，证明中达公司有授权董国兴全权代理项目部包括融资借款在内的所有的经济合同行为。2、《金基观岛二标段工程维稳协调会记录》和《会议签到表》表明董国兴作为中达公司的代表参加淳安县城建局、淳安县人力资源和社保局主持的维稳协调会。之所以要召开项目维稳协调会，就是因为金基·观岛二标项目一直在工程建设上有资金缺口并引起一系列拖欠货款和工资等问题。同时，董国兴之所以能代表中达公司参加这种重要会议，本身说明董国兴是涉案项目的人、财、物、产、供销的全权代理人。3、涉案项目资金缺口特别巨大，中达公司授权董国兴为项目部融资借款和以项目部名义为涉案借款合同担保，这些事实还有原审被告黎海峰在一审法庭上的当庭陈词可以印证。黎海峰时任开发商远洋置业公司主管该工程招标投标和拨款的副总经理，又是蓝霞借款给董国兴的担保人，黎海峰作证说他介绍并极力推荐其同学蓝霞出借巨额资金给董国兴的唯一原因，就是他知道中达公司授权董国兴融资借款、以项目部担保借款。借款前，蓝霞并不认识董国兴，从无任何关系和往来。二、一审判决认定董国兴向蓝霞借款用于其担任项目负责人的金基·观岛二标项目建设，完全符合客观事实。上诉人称董国兴在一审书面意见明确说明该借款为私人借款，并未用于金基·观岛二标项目，完全是为赖账和推卸责任的狡辩。1、2012年6月13日，蓝霞作为出借方，董国兴作为借款方，项目部作为保证人，三方签订了《借款合同》一份，明白无误写明：董国兴向蓝霞借款488万元人民币，借款用于金基·观岛二标工程建设。2、黎海峰、蓝霞与董国兴多次谈话的录音及其笔录也可以证实董国兴向蓝霞借款是用于其负责的项目部。董国兴在多次谈话中亲口承认中达公司没有资金来垫，叫他出面来融资，到2012年年底金基·观岛“二标还缺口1600万元”，尽管其找到中达公司董事长齐明春、远洋置业公司总经理胡国迎及该司主管工程的副总方小敏沟通和想办法，但到年底工程款的“缺口还是有800万元”人民币。在这次录音中黎海峰又接着问董国兴“那剩下的800万公司又要委托你去借款了？又要你去搞定了”？董国兴回答是“又要我去搞定呀！”同时，当黎海峰问董国兴“你反正钱用在工地上，我们知道的，这个也不会跑的，这个也少不掉的”。董国兴的回答是：“对”。可见，董国兴当时确实是为了涉案项目建设而向蓝霞借款，且所借款项也全部用于涉案项目。这些谈话录音已经是蓝霞向淳安县法院起诉董国兴借贷纠纷、淳安县法院第一次开庭之后。此时，董国兴仍然承认他是受中达公司委托以项目部担保找蓝霞等人融资借款，从未否定和提出异议。本案一审时，董国兴一直没有出庭，也没有委托代理人出庭，其答辩状是否为他本人所写、是否是其真实意思表示，值得怀疑。何况其本身是借款人，为赖账现在下落不明、手机关机，与本案蓝霞矛盾很大，与中达公司利益链接、利益关联明显，他违心说是私人借款，这是路人皆知的事情。3、蓝霞在借钱给董国兴时，有理由相信董国兴是中达公司承包施工的金基·观岛二标项目（以下简称涉案项目）的全权负责人，其所借款项用于该项目工程建设。首先，中达公司于2011年承建了远洋置业公司开发的“金基·观岛”二标地产开发项目，并任命董国兴为该项目负责人。担保人黎海峰（一审被告）是蓝霞认识多年的同乡、同学，时任远洋置业副总经理，主管该项目工程。2012年，董国兴负责施工的该项目因需要垫资，经黎海峰介绍向蓝霞借款。董国兴和黎海峰并介绍，开发商远洋置业公司系大型国企浙江省交通投资集团的子公司，资金实力雄厚，有能力及时支付工程款；施工承包人中达公司是特级施工企业，年施工合同上百亿。董国兴称其全权代表中达公司筹措项目工程资金及处理有关工程的一切事务，为证明其身份职责，还向蓝霞提供了项目负责人任命书、工程进度款报审表、施工联系单、现场签证申请单、购买工程材料的供货合同、发货清单等一系列内部材料的原件，并扫描给了蓝霞。借款前，蓝霞和黎海峰在涉案项目工地上多次亲眼目睹董国兴向民工发放工资、向材料供应商付货款，看到员工们向他请示汇报工作。借款之后，蓝霞多次到工地上，也一直是董国兴在全权处理项目部的工作；开发商代表黎海峰和监理公司的人也都说涉案项目是董国兴全权负责。其次，借款之前后，董国兴也一直说他有中达公司的充分授权，他和项目部可以代表公司对外融资借款和担保，并称中达公司的委托书在中达公司上海总部保管。使得蓝霞充分相信董国兴就是中达公司融资借款的特别授权代理人，董国兴就等同于项目部，项目部就等同于中达公司、中达公司就是委托董国兴借款，就是委托项目部担保，中达公司就是此次借款的实际借款人、使用人和偿还人；也使蓝霞坚信中达公司一年100多亿元的施工项目，完全有能力还款。否则，蓝霞在与董国兴素不相识的情况下，不可能借款给董国兴个人。再次，借款后，蓝霞自2012年至2013年期间，多次上门、电话和发电子邮件给董国兴及中达公司相关领导催促还款，蓝霞委托代理的淳安借款案件的律师也代为发过电子邮件。董国兴及中达公司相关领导均未对借款用途、数额、担保等提出任何异议。此外也曾与另一担保人黎海峰一起去中达公司上海总部找到该公司董事长齐明春，蓝霞又通过公证处公证向中达公司送达催告信函，还多次电话找中达公司，明确了董国兴向蓝霞借款用于涉案项目工程垫资、项目部担保并且要求中达公司承担担保责任，中达公司及相关领导（包括齐明春在内）均没有否认，也没有提出任何异议，只是说项目正在兴建还继续需要巨额工程款，没有产生效益，目前无力偿还，表示会想办法尽快解决。黎海峰在一审庭审上也承认这些事实。这也说明中达公司对项目部担保向蓝霞借款是明知的、认可的。最后，一审法院调取的董国兴名下建设银行账户历史交易清单、蓝霞提交的《金基观岛二标段工程维稳协调会记录》、《会议签到表》等证据证实董国兴是名正言顺、实实在在的项目负责人，项目部融资借款和人、财、物是董国兴全权在负责，蓝霞借给董国兴的钱也流向项目部。董国兴《建设银行账户历史交易清单》（流水）中（账号：4340621546208889）显示：1、2012年1月5日浙江强强实业有限公司向该账户转账存入60万元后，该账户余额为600270.95元；蓝霞两次向该账户转款合计279.4万元，之后董国兴又将钱转给中达公司和偿还各种债务或者借款、2012年2月9日黎海峰代蓝霞付现金给董围兴（账户显示现金存入了47万元），当天董国兴将账户上原有43万元加上这47万元，合计90万元转付给了中达公司，用途备注为“工程款”，这说明蓝霞借给董国兴的钱是用于项目部工程建设或者中达公司。2、2012年4月20日至8月15日期间，中达公司多次向董国兴上述账户转款，金额合计1780余万元；3、2012年1月至12月期间，案外人章孝平、陈松良【涉案项目总指挥，见中达公司中达（2012）16号任命《通知》】、余宏、淳安第二建筑有限公司等多人或者单位向该账户转账汇款，金额合计800余万元。其中陈松良有3次；4、该账户还有其他多达几十笔的大额支出，2012年12月21日，该账户余额为404元。其中董国兴于2012年8月15日转账170万元人民币给陈松良（写明是“代发工资”）。以上充分说明董国兴作为项目部的负责人，以中达公司项目部名义对外筹集资金（如在向蓝霞借款的合同上的担保人处加盖项目部公章），其所筹集资金大部分进入董国兴名下的建设银行账户，用于为中达公司代发工资、对外支付货款和归还出借人蓝霞等人的借款（上述账户显示：2012生5月28日收到中达公司300万元，董国兴便于2012生5月30日、6月8日偿还给蓝霞的借款利息19.8万元、20万元；账户显示董国兴还从该账户转款偿还伊敏、余人利、汪建云等借款，特别是每月似乎都固定付给余人利18万元，不是利息又是什么？）。中达公司明知董国兴为工程垫资、在外融资借款这一事实而从未予以否认，相反，还积极怂恿、支持董国兴，并转账付款给董国兴个人账户，让董国兴收款后归还部分款项给债权人、向民工发放工资、向材料供应商付货款。如果转入款项不是董国兴为该项目部而筹集，如果董国兴该个人账户转出款项不是偿还项目部所欠各种借款、工资、材料款等，董国兴个人账户上能有如此多的巨额交易记录吗？中达公司财务部门和相关人员又怎么可能与董国兴个人账户发生如此频繁和巨额款项进出记录呢？总之，因中达公司资金紧张，第三人董国兴曾为金基·观岛二标工程项目建设自行筹集资金，向蓝霞所借款项已经用于该项目工程建设，是铁的事实，不容否认！三、董国兴为该项目建设用项目部公章为其向蓝霞借款担保，中达公司是知情的，更是认可的，至少是默认的，中达公司称在本案一审诉讼之前对于该笔借款毫不知情，完全是在撒谎。一审判决认定上诉人中达公司对于该借款持默认态度，事实清楚，证据确实充分。首先，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。本答辩状第一、第二点详细阐述的事实与理由充分证明中达公司对董国兴为项目包括向蓝霞借款在内的对外融资借款且由项目部对外担保是知情的、也完全认可，从未作出否认表示的，应当“视为同意”，至少是默认的。其次，董国兴从中达公司财务部拿出项目部公章对涉案借款进行担保，是中达公司意志和授权的体现。项目部公章是由中达公司财务部保管，项目部负责人、也是项目融资借款和人、财、物全权负责人董国兴从中达公司财务室拿出项目部公章，并在蓝霞与董国兴的《借款合同》上的担保方一栏中加盖此公章，是中达公司的意志体现和授权。证人李福清（施工合同上载明证人李福清是中达公司涉案项目的项目经理）在一审法庭作证说，项目部的公章一般保管在公司财务部，董国兴为何可以拿到公章，他不清楚。董国兴要想从财务部拿公章对外担保，要想避开中达公司财务部和领导层是不可能的，依据前述司法解释规定，财务部出示项目部公章给董国兴加盖的行为本身就是一种授权行为，至少可以认定是中达公司默示行为，是其真实意思表示，体现了其同意担保的意志。再次，淳安县法院执行局在执行董国兴欠蓝霞借款一案中，于2013年3月25日和同年5月8日均先传唤董国兴到法庭并开好了司法拘留证，董国兴只好打电话给中达公司，中达公司领导指示其财务部分别送了5万元和6万元给法院，董国兴才免于被拘留。能说董国兴对外融资、向蓝霞借款不是为了涉案项目建设吗？否则，中达公司会去救他吗？最后，董国兴为涉案项目对外融资，不仅仅是蓝霞，还有其他许多债权人，甚至演变成群体性事件（否则，也不需要召开多个政府部门的维稳会），中达公司对于这些借款是采取二种不同的手段应付：对于本地债权人，政府冻结中达公司的账户或者控制其工程款账户，敦促中达公司代为偿还；对于外地当事人则采取拖、赖。四、董国兴从中达公司财务室拿出项目部公章，并用此公章加盖在蓝霞与董国兴的《借款合同》上的担保方一栏中，是顺理成章的事，也是其职务行为，故担保合同条款是合法有效的。l、依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”和107条“企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担”之规定，董国兴从中达公司财务室拿出项目部公章，并用此公章加盖在蓝霞与董国兴的《借款合同》上的担保方一栏中，并将所借款项用于涉案项目，是顺理成章的事，也是董国兴的职务行为，故担保合同条款是合法有效的。在中达公司项目部不能偿还蓝霞借款的情况下，企业法人中达公司应当承担偿还拖欠蓝霞借款的法律责任。2、根据表见代理原则和规定，也应当认定中达公司项目部的担保行为有效，依法中达公司应当承担担保责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》【法释（2000）44号】第十一条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十九条第（二）项规定：合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形主要包括“被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的。”本案中董国兴是涉案项目负责人，也称得上是中达公司的高层管理人员之一，他一直对债权人蓝霞说是中达公司委托其对外融资且有授权，授权书在公司上海总部，且出示和提供中达公司任命通知及其相关履行职务的原始文件扫描给蓝霞，就是为了证明他的融资行为是与他的职务相关，是中达公司的职务行为。且原告蓝霞与董国兴所签订的《借款合同》是董国兴起草打印和提供的，借款合同写明“借款用途是：金基·观岛二标项目”，事实上借款也确实用于该工程（在录音证据里董国兴多次承认这一点）。让项目部出面担保也是董国兴提出来的（录音证据董国兴有承认这一点），这一切的一切使得蓝霞对于董国兴的言行深信不疑，使蓝霞有足够的理由相信董国兴不是越权订立担保合同，相信董国兴的代表行为是有效的，这符合“表见代理”的情形和条件。五、退一万步讲，即便中达公司项目部的担保合同无效，也应该由中达公司承担全部担保责任，因为中达公司负有重大过错，原告蓝霞（债权人）并无过错。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。（一）本案中债权人即蓝霞在此笔担保借款案中已充分尽到审慎义务、是无过错的。蓝霞并非法律专业人士，也非法律专业毕业大学生，她是幼师中专毕业，学历很低，在她的认知能力范围已经尽到必要的审慎义务，她对于本案中项目部与中达公司在借款合同上盖章担保究竟有何区别是无法预见、无法辨别的。由于董国兴的误导和欺诈，加上董国兴在借钱时向蓝霞提供那么多的内部文件资料，以及蓝霞在涉案工地上看到董国兴在代表中达公司全权处理施工承包方的相关事宜，使得蓝霞充分相信董国兴就是中达公司融资借款的特别授权代理人，董国兴就等同于项目部，项目部就等同于中达公司、中达公司就是委托董国兴借款，就是委托项目部担保，中达公司就是此次借款的实际借款人、使用人和偿还人；也使蓝霞坚信中达公司一年100多亿元的施工项目，完全有能力还款。同时，开发商代表黎海峰承诺通过控制工程款审批，确保董国兴和中达公司履约还款，同时他个人也表示为此笔借款提供担保，否则，蓝霞在与董国兴素不相识的情况下，不可能借款给董国兴个人。此外，黎海峰虽然多年从事建筑行业，并且是涉案项目业主方的经理，但他毕竟不是法律专业人士，对于项目部不能为董国兴借款提供担保的法律规定，也是根本不懂。且他此时主要是站在董国兴的角度，他在为董国兴筹集借款出力，不可能为蓝霞考虑十分完美。故本案纠纷的引起，债权人蓝霞没有过错；即便认定担保合同条款无效，蓝霞也是无过错的。（二）本案中，纠纷的引起上诉人中达公司负有重大过错，表现在：1、中达公司跟董国兴是恶意串通对蓝霞进行欺诈和误导，骗取蓝霞的借款，对于纠纷的引起负有重大过错。首先，中达公司因为公司经营不善、资金紧缺，上述项目缺钱无力垫资时，授权给董国兴对外融资，然后又以项目部担保无效为借口逃避还款责任，以达到既可以借到钱进行工程、又不用还钱的目的。其次，中达公司一方面任命董国兴为项目部负责人，一方面又以虚假的项目经理李福清的名义，与开发商远洋置业公司签订“金基·观岛”二标项目总包合同、向开发商报销工程款。中达公司恶意欺骗的目的是显而易见的。再次，在借款当初，蓝霞问过项目部负责人董国兴“中达公司是否授权你对外融资并以项目部名义担保”？董国兴一直表示是有的，并称授权书在中达公司上海总部保管。如是他当时说的不真实，那么，项目部负责人董国兴则构成欺诈。其欺诈的后果，也应当由其中达公司来承担责任，董国兴是职务行为。2、中达公司对项目部和董国兴对外担保和借款还有负有管理责任。董国兴在半年中多次向蓝霞借款、多次向外购买材料，每次都是从中达公司财务部拿出项目部公章加盖，中达公司的财务人员及领导层没理由不知道。从管理的角度，中达公司对本宗借款担保也负有重大过错。3、表面上董国兴是涉案借款人，但实际上是中达公司委托董国兴对外借款和以项目部对外担保，所借款项也是用于涉案项目部，中达公司是这笔款项的实际使用人和受益人，难道不应当承担偿还这笔借款的连带责任吗？六、一审判决认定涉案项目部是中达公司设立的临时分支机构并根据《最高法院担保法司法解释》中有关分支机构提供担保的规定认定担保合同无效，认定债权人蓝霞无过错，这种认定符合客观事实，适用法律正确。中达公司上诉状中将《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第40条中有关“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织”的解释曲解为“分支机构”的解释，由此错误地认定涉案项目部是“企业法人设立的内部职能部门”。《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第40条规定的内容是“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……”，此规定分明是对于“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织”所作的解释，上诉状却说第40条是对于“分支机构”的解释。按照上诉状的说法“分支机构系法人依法设立并领取营业执照，有一定组织机构和财产的组织”，可是，为什么《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第41条又规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”？由此可见，分支机构既有法人依法设立并领取营业执照且有一定组织机构和财产的组织（如分公司），也有法人非依法设立的分支机构，还有虽依法设立、但没有领取营业执照的分支机构。一审判决认定涉案项目部是上诉人的临时分支机构，于法有据，无可厚非。上诉状第二条引用《担保法司法解释》第18条（债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担）之规定，并由此认为蓝霞“应自行承担因担保无效造成的损失”，这是上诉人错误适用法律的结果。因为涉案项目部不是“企业法人职能部门”，而是临时设立的分支机构。七、上诉人中达公司对于借款（包括本金、利息）数额提出的异议是无中生有、凭空猜想和胡编乱造。首先，借款（包括本金、利息）数额是淳安县人民法院在审理蓝霞诉董国兴民间借贷案件中，经过双方当事人举证、质证和法院调查和二次开庭后查实的数额，并最终达成了（2012）杭淳商初字第61号民事调解书，且早已经发生法律效力，无论是对于蓝霞直接转账借款给董国兴，还是蓝霞委托黎海峰或者其他朋友转账或者付现金给董国兴，从签订《借款合同》到庭审直至达成调解协议、法院的强制执行阶段，董国兴一直没有提出过任何异议，而且董国兴是智力和精神健全的具有完全民事行为能力的人。上诉状提及董国兴书面意见中称“仅收到贷款279.4万元”，已经是本案一审判决后，此时负债累累的董国兴会说人话吗？会说真话吗？分明是董国兴受到了中达公司的胁迫或者利诱、指使才作伪证，才出尔反尔。其次，蓝霞向淳安县人民法院起诉董国兴民间借贷案件，立案时间，蓝霞是将中达公司列为共同被告，可是淳安县人民法院以种种借口不同意将中达公司列为共同被告，只同意蓝霞起诉董国兴，并非上诉状所说的“故意避开上诉人”。再次，蓝霞委托黎海峰或者其他朋友转账或者付现金给董国兴，几方当事人均予以认可，蓝霞无需再举证证明借款从被上诉人处转至黎海峰再交付给董国兴的经过，上诉人的要求是多此一举，是非份和非法要求。再其次，一审判决依据蓝霞和董国兴签订的《借款合同》以及生效的淳安县法院（2012）杭淳商初字第61号民事调解书、及其淳安县人民法院中止执行的裁定书，以及大部分转账凭证，认定董国兴尚欠蓝霞借款本金、利息等数额，事实清楚，于法有据。《最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定》第八条指出“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”；“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。因此，上诉人的借款数额异议没有事实根据和相反证据证实，只是为了浑水摸鱼，依法应当承担举证不能的法律后果。最后，董国兴于2012年5月30日、同年6月8日二笔还款是利息，而非本金。一是有当时董国兴和蓝霞一致的认可；二是借款合同写明借款期限至2012年9月1日止，2012年5月30日、同年6月8日二次还款已经是逾期还款，借款合同上也写明了逾期还款利息计算方式，因此，将此二笔付款认定为利息，符合客观事实和日常生活准则，上诉状认为这二笔钱应当是董国兴归还的本金，明显牵强。基于以上事实与理由，请求维持原审判决，驳回中达公司的上诉，以确保债权人的合法权益能够得到维护。
原审被告黎海峰及原审第三人董国兴未提交书面答辩意见。
经本院二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有三：一为涉案项目部是上诉人中达建设的分支机构还是职能部门；二为被上诉人蓝霞是否存在过错；三为借款本金数额的认定。
关于争议焦点一，涉案项目部是上诉人中达建设在承建金基·观岛二标工程项目过程中设立的项目施工及管理部门，该项目部管理的范畴包括上述工程的工程款申请、采购、施工、工程质量、安全管理等，故该项目部与专门管理某一类特定事务的职能部门不同，属于对上述工程进行总体管理的分支机构。上诉人中达建设以分支机构必须为法人依法设立并领取营业执照为由主张项目部并非分支机构，该项理由没有法律依据，本院不予支持。原审法院认定项目部为分支机构，符合法律规定，本院亦予以确认。
关于争议焦点二，根据被上诉人蓝霞提供的上诉人中达建设出具的聘任通知，原审第三人董国兴为涉案项目的项目负责人，上诉人中达建设在一审时对上述证据的真实性予以确认，但其在上诉时又主张涉案项目部的负责人为李福清，上诉人中达建设没有提供充分的反驳证据，本院不予采信。原审第三人董国兴作为上诉人中达建设涉案项目部的负责人，对外以项目部的名义筹集资金，向被上诉人蓝霞借款，且根据法院查明的事实，本案所借款项大部分进入了董国兴名下的为上诉人中达建设代发工资、支付货款的账户，因此，鉴于上诉人中达建设项目部在本案借款合同中以担保人身份加盖公章，该行为使被上诉人蓝霞有理由相信上诉人中达建设授权项目部对本案借款进行担保。被上诉人蓝霞作为普通民事主体，虽不具备专业金融机构或小额贷款公司应当具有的法律知识，但鉴于我国担保法对分支机构作为担保人的法律效力有明确规定，被上诉人蓝霞亦应对自己出借资金的风险尽到谨慎审查义务，其未在本案借款合同中审查担保人的资格问题，具有一定程度的过错，本院酌定其对本案担保合同无效造成的损失应当自行承担15%的责任。
关于争议焦点三，根据被上诉人蓝霞提供的转账凭证、原审被告黎海峰的陈述以及其本人的转账凭证，被上诉人蓝霞主张其向借款人董国兴转账支付279.4万元、其委托黎海峰转账支付75.2万元，具有事实依据，上诉人中达建设对上述借款金额的异议没有反驳证据，本院不予采纳。关于被上诉人蓝霞主张的现金支付的125.4万元，鉴于被上诉人蓝霞与借款人董国兴之间已多次通过转账、委托他人付款的方式支付了借款354.6万元，双方亦在借款合同、借据上均确认借款金额为488万元，因此，被上诉人蓝霞主张其已向借款人董国兴现金支付125.4万元，具有高度盖然性，本院予以确认。因此，本院确认本案借款已实际支付的本金为480万元。被上诉人蓝霞称借款合同中确认的另外8万元系借款人董国兴承诺给付的借款期限内的利息，但根据借款合同的约定，双方并未约定借款期限内的借款利息，借款人董国兴虽在（2012）杭淳商初字第610号案件调解协议中对借款本金488万元予以确认，但调解协议的内容不能作为认定事实的依据，上诉人中达建设作为担保人可以行使债务人明确放弃','2018-10-06
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