浙江省嘉兴市中级人民法院
� � 事 裁 定 书
(2010)浙嘉民终字第429号
上诉人（一审原告）：沈云初。
委托代理人：桑奇，浙江靖远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：汪伯骏。
委托代理人：黄悍东，浙江靖远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王金根。
委托代理人：陈武，浙江君度律师事务所律师。
上诉人沈云初、汪伯骏与被上诉人王金根普通合伙纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2010年9月3日作出（2009）嘉秀民初字第1111号民事判决。沈云初、汪伯骏不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人沈云初及其委托代理人桑奇、汪伯骏及其委托代理人黄悍东、被上诉人王金根的委托代理人陈武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2001年3月12日，嘉兴市王店金盛五金机械厂（以下简称金盛厂）经工商核准注册成立，性质为个体工商户，业主为王金根。2001年3月15日，原告沈云初、被告王金根、汪伯骏三人及案外人金某签订发起人协议书一份，约定：四人合伙开办嘉兴市王店金盛五金机械厂，股份分配比例为：王金根50%，汪伯骏40%，金某5%，沈云初5%，出资到位期限为2001年3月31日，合伙期限为三年，到期后可以续签。协议签订次日，金某表示不参加合伙。2002年2月至3月，汪伯骏受王金根委托代为办理金盛厂土地购置事宜：与嘉兴市王店镇工业园区建设开发有限公司签订土地使用权转让协议，受让位于王店镇小家电工业园（原建材厂地块）约7700平方米的土地使用权，交纳土地使用权转让费700000元，其中100000元来自嘉兴市民建机械厂。2004年，金盛厂在该土地上建造���幢厂房，建筑面积分别为1531.74平方米、2177.34平方米。2004年1月，汪伯骏按揭贷款购买奥迪牌小型汽车一辆（号牌为浙F×××××），该车登记在金盛厂名下，贷款由汪伯骏个人偿还，目前已还清；同月，王金根购买风度牌小型轿车一辆（号牌为浙F×××××），登记在金盛厂名下。2004年12月1日，嘉兴市金盛机械有限公司（以下简称金盛公司）登记成立，注册资本500000元，王金根现金投资262500元，投资比例为52.5%；汪伯骏现金投资212500元，投资比例为42.5%；沈云初现金投资25000元，投资比例为5%。王金根任金盛公司执行董事，汪伯骏任监事。金盛公司协议租赁金盛厂部分厂房用于生产，租赁期限为二年，自2004年11月1日起至2006年10月31日止，年租金为50000元，到期后可以续签。现金盛公司仍在租用金盛厂厂房。2005年5月20日，金盛厂在中国建设银行股份有限公司嘉兴王店支行申请开立单位银行结算账户，并于2005年5月24日获得开户许可，预留印鉴为金盛厂财务专用章和被告汪伯骏私章（方章）。2007年10月12日，金盛厂申请将预留印鉴中的汪伯骏的私章（方章）变更为王金根的私章（方章）。2007年4月4日，沈云初收到金盛公司部分股份转让款50000元。2009年6月19日，沈云初致函二被告，要求查阅、复制金盛厂会计账簿、财务会计报告、账目报表等财务资料；退出金盛厂并要求二被告支付退伙财产份额750000元。2009年7月18日，汪伯骏与王金根通电话，商讨沈云初转让金盛公司股份的问题。2009年7月15日，沈云初诉至一审法院，请求判令：1、原告退出金盛厂；2、被告立即将金盛厂的会计账簿、财务会计报告、财务账目报表等资料提供给原告查阅、复制；3、被告立即支付原告在金盛厂的合伙财产份额750000元。
一审法院经审理认为，根据我国法律规定，设立合伙企业应当具备有两个以上合伙人、有书面合伙协议以及有合伙人认缴或者实际缴付的出资等条件。本案的争议焦点在于原告是否按合伙协议的约定履行了出资义务。根据“谁主张，谁举证”的一般分配原则，相关的举证责任在于原告一方。原告提供的主要证据为原、被告三人及案外人金某于2001年3月15日共同签订的关于合伙设立金盛厂的一份发起人协议书，但该协议书只是原、被告三人及案外人金某拟共同出资设立金盛厂的书面依据，并非各方当事人出资到位的确认书。协议签订次日，金某又不愿参与合伙事宜，按照常理，原定的出资以及股份分配方案亦应作相应变更，但在原告提供的发起人协议书上，并未有相关变更的补充约定。由此可见，原、被告三人及案外人金某于2001年3月15日共同签订的发起人协议书并没有实际履行。原告与��告汪伯骏称，金某退出协议后，其原定的5%的股份转移给被告王金根与被告汪伯骏各半持有，即被告王金根持股52.5%，被告汪伯骏持股42.5%，原告沈云初持股比例不变，仍为5%，但原告与被告汪伯骏均未能提供相应的证据予以证明。关于出资的问题：首先，原告主张其以购置于杭州市旧货市场的一台车床和自有的一部分零配件投资于金盛厂，但其不能提供其车床来源、价值以及以该实物作为出资投入到金盛厂的交接凭证，其自述的出资到位时间与证人金某所作陈述亦不一致，证人李某对相关事实的陈述也是来源于他人的转述，并非自己亲自所见，且二证人的证言属于间接证据，在无其他证据佐证的情况下，一审法院难以认定原告有实物投入到金盛厂的事实。其次，假如原告对金盛厂有出资，其作为合伙人，有权参与企业的利润分配。根据原告的诉称，��盛厂在经营过程中是有能力分配利润的，但原告至今未能提供任何参与分配利润的证据，亦未提供任何要求企业分配利润或者合伙人一致同意将利润转投资的决议等书面材料，这显然有悖常理。再次，金盛厂早在2001年3月12日就已经工商核准注册成立，其性质为个体工商户，业主为被告王金根，并非如原告主张的系原、被告三人共同出资设立的合伙企业。被告汪伯骏辩称，金盛厂是原、被告三人合伙设立的企业，其也以机器设备投入到金盛厂，但其亦不能提供机器设备的来源、价值以及以该实物作为出资投入到金盛厂的交接凭证；尽管其提供了金盛厂受让土地使用权协议、车辆资料以及银行开户的预留印鉴，但这些证据仅证明被告汪伯骏作为经办人办理金盛厂的相关事宜，并不足以证明被告汪伯骏对金盛厂有真实的出资，系金盛厂的合伙人，故对被告汪伯骏的抗辩��由，不予采信。综上，原告主张其系金盛厂合伙人，并要求查阅会计账簿等财务资料、退出合伙并要求二被告支付其在金盛厂的财产份额750000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告沈云初的诉讼请求。案件受理费11300元，财产保全费4270元，司法鉴定费2500元，总计18070元，由原告沈云初负担。
沈云初上诉称，1、一审认为难以认定沈云初有实物投入金盛厂的理由不成立。首先，沈云初的投资有合伙协议为根据。其次，沈云初投入的铣床等生产设备有汪伯骏和退出合伙的金某的证明，至于投入时间上沈云初的陈述与金某的陈述不一致，并不影响实际投入这一事实。再者，当时投入金盛厂的实物都没有交接凭证，包括汪伯骏投入的机器设备也没有交接凭证。现事隔9年要求提供交接凭证是强人所难。而且按协议，沈云初的出资为5000元，他不至于连5000元都付不出的。2、一审认为沈云初虽然称金盛厂有盈余，但却没有提供任何相关的证据，有悖常理。沈云初认为一审的这一观点是错误的。其实企业利润是否要分配对沈云初来说并不重要，企业将利润转为投资，做大做强也是沈云初所希望的。3、一审认定金盛厂工商登记为个体工商户，因此并非合伙企业，与事实不符。金盛厂虽登记为个体工商户，但实为合伙企业。合伙人出资的10万元均已通过不同的形式到位。经过合伙人的努力，企业也逐步发展到具有一定的规模。一审否定沈云初的合伙人身份，剥夺了沈云初在金盛厂的财产所有权。4、沈云初在金盛公司拥有5%的股份可以证明沈云初在金盛厂合伙人的身份。因为金盛公司的出资实际都是金盛厂的资金。三人都没有自己出资。金盛公司是金盛厂为了扩大业务、获得一般纳税人资格而升格的，公司与厂实为一套班子两块牌子。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。
汪伯骏上诉称，1、一审判决否定金盛厂名为个体工商户，实为合伙企业的事实，剥夺了合伙人的巨额财产。金盛厂名为个体工商户，实为汪伯骏、王金根、沈云初三人的合伙企业。份额比为王金根52.5%、汪伯骏42.5%、沈云初5%。当初的厂房是租赁的，设备是三个合伙人根据工厂的需要分别从杭州旧货市场购进的一些二手设备，企业流动资金是由汪伯骏和王金根按份额逐步投入的。经过三人的共同努力，金盛厂逐步发展壮大，工厂购置了土地，建造了二幢厂房，建筑面积分别1531.74平方米、2177.34平方米。2004年1月购置了奥迪牌小型汽车一辆（归汪伯骏使用）、风度牌小型轿车一辆（归王金根使用）。为了方便开发票和发展业务，设立了金盛公司，金盛公司的股东和股份比例与金盛厂相同，50万元注册资金由金盛厂投入，是从汪伯骏个人账户里提取的现金50万元，而不是三方另行交纳的，金盛厂和金盛公司实质为一套班子两块牌子。2、一审判决驳回沈云初的诉讼请求，实质是剥夺了包括汪伯骏在内的合伙人在金盛厂的巨额财产。3、汪伯骏一审提供的现金缴款单三份、银行结算单一份、现金收付日记簿一份，用以证明金盛公司的出资是从汪伯骏个人账户里提取现金支付的，但钱是金盛厂的。这足以证明金盛公司的三个股东就是金盛厂的三个合伙人。另外，一审调取的金盛厂开户银行的预留印鉴中有汪伯骏的私章，也足以证明汪伯骏在金盛厂的合伙���身份。综上，汪伯骏一审提供的证据足以证明金盛厂名为个体工商户，实为合伙企业。请求二审依法撤销原判，改判或发回重审。
针对沈云初的上诉，王金根口头答辩认为，沈云初上诉缺乏事实和法律依据。沈云初上诉状中也承认其不能提供其作为合伙人的证据。其在上诉状中反复提到所谓的投资金额，但在原先的四方合作协议中并未提到投资额是多少，现沈云初提出投资总额是10万元，其占5000元，没有任何依据。事实上，一审中沈云初也从未提过投资金额的问题。而且合伙那么长时间没有分红也说明投资不到位。沈云初认为不必要分红是站不住脚的。请求二审依照事实和法律，驳回沈云初的上诉请求。
汪伯骏答辩认为，沈云初上诉认为其是金盛厂的合伙人属实。金盛厂一开始是四个合伙人，后来金某退出，就成了本案当中的三个人一起合伙���。沈云初除了是合伙人的身份外，还在厂里担任车工，领取工资。沈云初的上诉基本是事实。
针对汪伯骏的上诉，王金根口头答辩认为，汪伯骏的上诉没有事实和法律依据。王金根与汪伯骏是表兄弟关系。因为这层关系，所以到银行办理相关手续，向镇政府购买土地等确实汪伯骏是出了力的，但他与王金根之间只是代理关系。金盛公司成立时王金根的20余万元注册资金是王金根个人向银行贷款后转到汪伯骏的账上，由汪伯骏领出后再去注册成立金盛公司的。该50万元中的20余万元是王金根自筹的，而不是金盛厂转出去的。资金进出汪伯骏的账户、银行留存汪伯骏的印鉴，都不能证明汪伯骏就是合伙人。王金根给沈云初的5万元是给沈云初转让公司股权的转让款。由于民间厂与公司不分，所以电话录音里是讲金盛厂的，但不可否认，这5万元就是公司股权转让���转让款。请求二审驳回上诉，维持原判。
沈云初口头答辩称，对汪伯骏的上诉没有意见。
二审庭审中，沈云初对一审认定事实提出如下异议：1、一审认定金盛公司成立时，沈云初现金投资25000元，这笔钱实际是汪伯骏拿出来的。2、一审认定沈云初收到金盛公司部分股份转让款50000元不是事实，这50000元并不是什么转让款。3、一审认定2009年7月18日汪伯骏与王金根通话是商讨原告转让金盛公司股份的问题，不正确。金盛厂与金盛公司是一回事，电话里实际讲的是金盛厂。
汪伯骏对一审认定事实提出如下异议：1、一审有关金盛厂经工商登记成立的时间是正确的，但之前已经在谈合伙的事宜了。2、一审认定汪伯骏受王金根委托代为办理金盛厂土地购置事宜、土地使用权转让费中的100000元来自嘉兴市民建机械厂不符合事实，汪伯骏是作为合��人办理土地购置事宜的，民建机械厂的100000元是汪伯骏以个人名义借的。3、一审认定购买奥迪车的按揭款是由汪伯骏个人归还不是事实，这辆车其实是金盛厂购买的，因为按揭只能以个人名义，所以名义上是由汪伯骏个人按揭的。4、金盛公司的注册资金都是从属于金盛厂的汪伯骏的个人账户上取出来的，一审认定是三人以现金投资是错误的。5、金盛公司虽然与金盛厂签订了厂房租赁协议，但实际金盛公司从未向金盛厂支付过租金。6、2009年7月18日汪伯骏与王金根通电话商讨的就是金盛厂合伙的事。
王金根对一审认定事实没有异议。
二审中，沈云初没有提供新的证据。
汪伯骏提供一份由中国农业银行嘉兴王店支行出具对账单，这份对账单是他卡号为95×××13的农行卡在2003年—2005年间的资金进出明细，证明金盛厂在银行开户前厂里的资���都是通过汪伯骏的个人银行卡、账户进出的，从而证明汪伯骏作为金盛厂合伙人的身份。沈云初对该证据无异议。王金根质证认为该证据的真实性无法确认，同时与本案缺乏关联性。
王金根提供一份王店信用社的“收贷（息）凭证”，证明王金根于2004年11月29日贷款300000元，其中262500元作为王金根向金盛公司的出资转到了汪伯骏的账户上。证明汪伯骏所说金盛公司500000元的注册资金全部是金盛厂的没有事实依据。沈云初对该证据表示不清楚。汪伯骏质证认为，对王金根个人借款300000元没有异议，但他说当天打了262500元到汪伯骏的账户上不是事实。
本院认证意见为，1、汪伯骏提供的证据只能证明其卡号为95×××13的农行卡在2003年5月29日至2005年9月12日期间的资金往来，不能直接证明系金盛厂的资金往来。但结合汪伯骏与王金根的庭审陈述，金盛厂���资金往来在金盛厂开立银行账户前部分是通过汪伯骏的银行卡、账户进出的，部分是通过王金根的银行卡、账户进出的。该证据可以作为这一事实的佐证。2、王金根提供的证据可以证明其在2004年11月29日向信用社贷款300000元，但不能证明其将其中的262500元转到了汪伯骏的账户上用于缴付金盛公司的注册资金。庭审中，法庭要求王金根庭后提供有关其将262500元转到汪伯骏账户上的证据，但王金根未能提供。
有关两上诉人对一审认定事实提出的异议部分，经查，1、沈云初对金盛公司出资25000元一节有金盛公司股东会决议及工商登记为证，一审认定“沈云初现金投资25000元”并无不当。至于此款实际系其本人支付还是由汪伯骏支付，应以两人陈述及实际付款证据为凭。根据两人一致陈述及实际付款证据，对金盛公司的出资是由汪伯骏通过其账户一并支付的，故沈云初的这一异议可以作为其出资25000元的补充事实加以认定。2、有关王金根支付沈云初50000元的性质，根据“谁主张，谁举证”的一般举证分配规则，王金根主张此款系沈云初转让金盛公司股权的转让款，应由其提供相关证据。在其未就此提供证据的情况下，一审认定“沈云初收到金盛公司部分股份转让款50000元”证据不足。3、汪伯骏与王金根的通话录音，可以反映双方曾就有关沈云初争议的事项进行过沟通，但其中谈到的18万元究竟是沈云初因从金盛厂退伙所得的财产分割款还是沈云初转让金盛公司股权的转让款抑或是两者的结合语焉不详，一审认定两人间的通话商讨的是沈云初“转让金盛公司股份的问题”证据不足。4、金盛厂工商登记之前，本案当事人之间是否已在商谈合伙事宜，尚无相应证据，故汪伯骏相关补充事实本院不予认定。5、金盛厂受让土地使用���一事由汪伯骏办理证据确实充分，王金根主张系其委托汪伯骏办理，但未提供委托的手续。而其中100000元转让费系由汪伯骏以个人名义向嘉兴市民建机械厂所借，有嘉兴市民建机械厂出具的证明及该厂汇付土地出让方的付款凭证予以证实。对该节事实二审予以补充认定。6、车辆购置一事，一审相关认定正确。7、金盛公司有否向金盛厂支付房屋租金，双方均未提供相应证据，本院不作认定。
综上，二审另查明：
1、金盛公司总计500000元的出资由汪伯骏通过其于嘉兴市秀洲区王店信用社的个人账户于2004年11月29日一并缴存。
2、汪伯骏因金盛厂支付土地使用权转让费缺口一事向嘉兴市民建机械厂借款100000元，后者于2002年2月9日付款100000元至土地使用权出让方——嘉兴市王店镇工业园区建设开发有限公司。
3、在金盛厂开立银行账��前，金盛厂的资金往来部分通过汪伯骏的银行卡、账户进出，部分通过王金根银行卡、账户进出。
本院认为，本案基础争议在于金盛厂是否实际为王金根、汪伯骏、沈云初三人合伙创办。对此，本院持肯定意见。理由为，首先，金盛厂成立时间为2001年3月12日，早于王金根、汪伯骏、沈云初及案外人金某订立“发起人协议书”的2001年3月15日。如果金盛厂单纯只是王金根个人开办的个体工商户，其不可能也没必要在已经登记成立个体工商户的情况下再就该企业的创办与他人订立协议。王金根在金盛厂登记之后又与他人就该厂的开办订立协议的事实恰恰可以证明金盛厂实际为王金根与他人合伙创办。至于金某的退出，属于协议履行的范畴，不影响该协议的成立及有效。三人事后未就金某退出后的出资份额订立新的书面协议，只会对三人出资份额的认定产生影��，属于一种履行瑕疵，但不能从根本上否定该协议的成立及有效。事实上，沈云初亦未主张超过协议约定的5%的份额。一审以三人未订立新的书面协议而认定协议未实际履行，是以履行瑕疵否定实际履行，是对合同实际履行的错误理解。本院予以纠正。其次，从协议履行情况看，汪伯骏在协议订立后，以金盛厂法定代表人的身份与政府有关部门订立土地使用权转让协议；向案外人嘉兴市民建机械厂以个人名义借款100000元用于支付土地使用权转让费；金盛厂的流动资金部分通过其银行卡进出；金盛厂开户时银行预留印鉴为其私章等等，均说明汪伯骏实际参与了金盛厂的创办与经营。因此就其而言，该协议是实际履行了的。王金根辩称汪伯骏是以其代理人的身份在处理金盛厂的创办及经营，既缺乏授权的证据，也超出了代理可能的范围，故对此项辩称本院不予采信��本院对汪伯骏的合伙人的身份予以确认。至于沈云初的合伙人身份，一方面有协议为凭，另一方面有汪伯骏作为合伙人的证言予以证实。另外还有其作为金盛公司出资人这一事实可以佐证：金盛公司的出资人正是除金某以外签订“发起人协议书”的另三人即本案三位当事人。而根据汪伯骏提供的证据，三人对金盛公司的出资均是由汪伯骏通过其个人账户缴存的，而此账户实系金盛厂的资金往来户之一（至金盛公司成立时金盛厂尚未办理银行开户，金盛厂的资金往来部分通过汪伯骏的银行卡、账户进出，部分通过王金根银行卡、账户进出），王金根辩称其出资的262500元系其贷款300000元后将262500元转入汪伯骏的账户再由汪伯骏代为缴付，但其仅提供了还贷300000元的凭证，而未提供其将262500元转付汪伯骏账户的证据，故对此项辩称本院不予采信。三人以金盛厂的资金作为设立金盛公司的出资可以佐证金盛厂实际系三人合伙创办。本案沈云初的诉讼请求有三，一为退出合伙企业金盛厂；二为请求实现合伙人知情权；三为请求退还财产份额。根据我国《合伙企业法》规定，合伙企业必须具备特定的条件和形式，未经合伙企业登记的不得认定为合伙企业。金盛厂注册登记为个体工商户，故当事人之间有关共同创办金盛厂的协议只能是一种民事合伙，适用《民法通则》的调整。沈云初主张退出合伙企业不正确，一审对此应作而未作必要的释明不当，本院予以指出。就退伙而言，首先，王金根否定沈云初的合伙人身份，说明双方已丧失基本的信任，因此沈云初主张退伙的理由成立。由于退伙必然会产生合伙亏损的承担及合伙财产的分割等法律后果，因此该部分事项亦须在退伙时一并处理。而对该部分事项的处理，又需以查明合伙财产及合伙���亏为前提。一审在未对此进行查明的情况下，驳回沈云初的诉讼请求，属认定事实不清。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀民初字第1111号民事判决；
二、发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 褚翔
二〇一〇年十一月二十二日
书记员 邵洁