上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第634号
上诉人（原审原告）上海日月明房地产开发（集团）有限公司。
法定代表人秦宝君。
委托代理人孙发唐，上海市海上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海乾轩实业有限公司。
法定代表人凌志平。
被上诉人（原审被告）陈名杰。
两被上诉人共同委托代理人储兴厚，上海金仕维律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）上海卫邦管道有限公司。
法定代表人卫梦飞。
委托代理人殷伟栋，上海智众律师事务所律师。
上诉人上海日月明房地产开发（集团）有限公司（以下简称“日月明公司”）因债权人代位权纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民二（商）初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人（原审原告）日月明公司的委托代理人孙发唐，被上诉人（原审被告）上海乾轩实业有限公司（以下简称“乾轩公司”）和被上诉人（原审被告）陈名杰的共同委托代理人储兴厚，被上诉人（原审第三人）上海卫邦管道有限公司（以下简称“卫邦公司”）的委托代理人殷伟栋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：日月明公司诉卫邦公司合作开发房地产合同纠纷于2006年1月24日向上海市第一中级人民法院（以下简称“一中院”）起诉，要求卫邦公司给付人民币4，000，000元（以下币种均为人民币）；给付违约损失3，400，000元。在法院主持下，双方自愿达成调解协议，（2006）沪一中民二（民）初字第14号民事调解书确定，卫邦公司于2005年4月23日前支付日月明公司4，300，000元。2006年6月26日，因调解书文字上有笔误，应予补正，一中院作出裁定将履行期限更正为卫邦公司于2006年4月23日前支付日月明公司4，300，000元。因卫邦公司未履行付款义务，日月明公司于2006年9月20日向一中院申请执行，要求卫邦公司履行生效法律文书确定的义务。在执行过程中，依据日月明公司的申请，法院于2006年10月18日轮候查封了卫邦公司所有的座落于上海市奉贤区金汇镇2街坊10／1丘的土地使用权及地上建筑物。该房地产已由上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）因（2005）沪二中民三（商）初字第146号案于2005年6月9日首先查封。除此之外，未发现卫邦公司有其他可供本案执行的财产。故一中院裁定中止执行（2006）沪一中民二（民）初字第14号民事调解书。
浦发银行诉乾轩公司、上海有新实业有限公司（以下简称“有新实业”）、上海金山有色金属有限公司（以下简称“金山有色”）、陈名杰、卫邦公司借款合同案，二中院于2005年11月25日作出（2005）沪二中民三（商）初字第146号民事判决，判决：乾轩公司向浦发银行支付票款16，223，217.50元及自2005年5月20日起至实际清偿之日止的欠款利息，乾轩公司偿付浦发银行律师费200，000元；有新实业、金山有色对乾轩公司还款义务承担连带清偿责任；有新实业、金山有色在承担连带清偿责任后，有权向乾轩公司追偿；陈名杰在金额为18，591，792.62元范围内对乾轩公司承担连带清偿责任；陈名杰在承担连带清偿责任后，有权向乾轩公司追偿；卫邦公司在金额为17，949，272.85元范围内对乾轩公司还款义务承担连带清偿责任；卫邦公司在承担连带清偿责任后，有权向乾轩公司追偿；对浦发银行的其余诉讼请求不予支持，案件受理费98，478元、财产保全费88，987.84元，均由该案五被告共同负担。因五被告未履行付款义务，浦发银行向二中院申请执行。二中院于2006年5月8日以（2006）沪二中执字第461号案执行。同月22日，二中院分别裁定冻结、划拨被执行人乾轩公司、有新实业、金山有色的银行存款16，628，906.34元、陈名杰银行存款18，797，481.46元、卫邦公司银行存款16，428，906.34元及加倍支付迟延履行期间的债务利息并承担执行期间产生的实际支出费用，银行存款不足之数，查封、扣押或拍卖、变卖上述公司及个人相应价值的财产。2006年8月2日，因被执行人涉案财产在短期内难于处理变现，浦发银行就债权同意申领债权凭证。二中院裁定（2005）沪二中民三（商）初字第146号民事判决执行程序终结。之后，二中院查封了陈名杰名下位于上海市伊犁南路XXX弄XXX号XXX室房地产。
2010年2月2日，上海市奉贤区人民法院（以下简称“奉贤法院”）对拍卖卫邦公司所有的房地产后的剩余款项拟定分配预案：其中，对浦发银行16，230，000元债权的受偿金额为5，031，300元；对日月明公司4，300，000元债权的受偿金额为1，333，000元。后因其他债权人中铁五局集团建筑工程有限责任公司（以下简称“中铁五局”）提出执行分配异议，进入诉讼程序。2012年5月28日，奉贤法院以（2011）奉民一（民）初字第2282号做出判决，驳回中铁五局的诉请，按照原拟执行分配预案进行分配。之后，浦发银行依据二中院（2005）沪二中民三（商）初字第146号民事判决申请参加执行分配，分配到资金5，031，300元，日月明公司依据一中院（2006）沪一中民二（民）初字第14号民事调解书申请参加执行分配，分配到资金1，333，000元。
在（2006）沪二中执字第461号案执行过程中，陈名杰于2011年10月20日向二中院提交《关于解决“浦发银行闸北支行与上海乾轩实业有限公司等借款纠纷一案”的方案》，提出：由陈名杰个人归还浦发银行借款本金11，000，000元；浦发银行同意向二中院申请撤销对陈名杰名下房产的查封，并不得因本案再次对陈名杰名下房产提出查封等。2011年11月1日，陈名杰交付浦发银行11，000，000元。浦发银行收款后，以陈名杰已清偿11，000，000元为由，向二中院申请解除对陈名杰房产的查封。2011年11月3日，二中院裁定解除对陈名杰名下位于上海市伊犁南路XXX弄XXX号XXX室房地产的查封。
另查明：卫邦公司于2001年12月30日注册成立，股东为顾树良、卫梦飞。卫邦公司于2010年3月5日被上海市工商行政管理局奉贤分局吊销营业执照。
日月明公司于2012年9月9日向卫邦公司及卫邦公司的股东顾树良、卫梦飞发《催函》，认为卫邦公司已为乾轩公司、陈名杰、有新实业、金山有色向浦发银行代偿了5，031，300元债务，卫邦公司应当就代偿金额向上述单位追偿，日月明公司要求卫邦公司行使追偿权。
日月明公司认为卫邦公司怠于行使到期债权，损害了日月明公司的合法利益，故向法院提起代位权诉讼。一审审理中，法院根据日月明公司的申请，依法裁定冻结乾轩公司、陈名杰、有新实业、金山有色的银行存款3，000，000元或查封、扣押其等值财产。
原审法院认为代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案主要争议在于卫邦公司是否怠于向乾轩公司行使其到期债权，卫邦公司是否怠于向陈名杰行使其到期债权。
对卫邦公司是否怠于向乾轩公司行使其到期债权，原审法院认为，卫邦公司作为乾轩公司的保证人，代乾轩公司向浦发银行清偿了5，031，300元债务，卫邦公司对乾轩公司享有合法债权。卫邦公司对乾轩公司的追偿权已由（2005）沪二中民三（商）初字第146号生效判决予以确定，无需另行提起诉讼，只要在同案执行程序中解决即可。在（2006）沪二中执字第461号执行案中，卫邦公司虽未向乾轩公司追偿，但无证据证明卫邦公司故意不要求乾轩公司实现其到期债权，到期债权未履行不是卫邦公司主观上的原因，消极不作为或者迟延作为，而是客观上乾轩公司无财产可供执行。卫邦公司不存在怠于行使其到期债权的行为，日月明公司没有向乾轩公司主张代为诉讼的权利。
对卫邦公司是否怠于向陈名杰行使其到期债权，原审法院认为，陈名杰作为乾轩公司的保证人，代乾轩公司向浦发银行清偿11，000，000元债务。因乾轩公司无偿债能力，卫邦公司、陈名杰和有新实业、金山有色作为连带共同保证人无法向乾轩公司追偿，只能分担。根据法律规定，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因其内部没有约定担保比例，依法应对债务人的债务平均分担，即各自承担总债务的四分之一。显然，卫邦公司、陈名杰已承担的份额超过其应承担的比例，卫邦公司无权向陈名杰行使追偿权，卫邦公司对陈名杰不享有债权，日月明公司无权向陈名杰行使代位权。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条的规定判决：驳回上海日月明房地产开发（集团）有限公司的诉讼请求。
原审判决后，日月明公司不服，向本院提起上诉。
日月明公司上诉称，因卫邦公司对乾轩公司、陈名杰享有到期债权5，031，300元，故日月明公司对乾轩公司、陈名杰享有代位债权5，031，300元。卫邦公司没有依照法院生效判决向日月明公司履行到期债权5，457，029.67元，亦没有以诉讼、仲裁、执行方式向乾轩公司、陈名杰主张给付到期债权5，031，300元。日月明公司曾于2012年9月9日向卫邦公司及其股东卫梦飞、顾树良发函，要求卫邦公司向乾轩公司、陈名杰行使到期债权5，031，300元，但至今卫邦公司仍未有任何追偿行动，对日月明公司造成损害。一审判决适用法律错误、认定事实错误。一审判决一方面认定卫邦公司没有通过诉讼、也没有通过（2006）沪二中执字第461号执行程序向乾轩公司行使追偿权，另一方面却认定卫邦公司不存在怠于行权的结论，前后矛盾。故上诉请求撤销一审判决，依法改判。
乾轩公司辩称，日月明公司对乾轩公司无权提起代位权诉讼。本案中，卫邦公司作为乾轩公司的保证人，其追偿权已由（2005）沪二中民三（商）初字第146号判决予以确定，只要在同案执行程序中解决即可。卫邦公司不享有另行起诉的权利，日月明公司的代位诉讼便无从谈起。故应驳回日月明公司的上诉请求，维持原判。
陈名杰辩称，日月明公司无权对陈名杰行使债权追偿权。卫邦公司、陈名杰、有新实业和金山有色作为乾轩公司的连带共同保证人，其内部没有约定担保比例，四担保人依法应对乾轩公司的债务平均承担保证责任，即各自承担总债务的四分之一，而连带共同保证人之间相互追偿，其金额应当扣除自己应当承担的份额，追偿对象也应当是未足额承担保证责任的其他担保人。而卫邦公司和陈名杰实际已经承担的保证责任均已超过应当承担的份额，即总债务的四分之一。因此，卫邦公司无权向陈名杰进行追偿，日月明公司的代位权诉讼没有基础。故应驳回日月明公司的上诉请求，维持原判。
卫邦公司辩称，乾轩公司在法院的相关执行程序中已被认定为无其他财产可供执行，卫邦公司没有怠于行使对乾轩公司的到期债权。故要求驳回日月明公司的上诉请求，维持原判。
本院查明，原审法院认定事实属实，应予确认。
本院另查明，（2006）沪一中执字第875号民事裁定书确认卫邦公司除上海市奉贤区汇金镇2街坊10／1丘的土地使用权及地上建筑物外，未发现卫邦公司有其他可供执行的财产，日月明公司亦未能提供卫邦公司有其他可供执行的财产或线索。卫邦公司作为乾轩公司的保证人，代乾轩公司向浦发银行清偿了5，031，300元债务，卫邦公司对乾轩公司享有合法债权。卫邦公司对乾轩公司的追偿权已由（2005）沪二中民三（商）初字第146号生效判决予以确定，无需另行提起诉讼，只要在同案执行程序中解决即可。但在（2006）沪二中执字第461号执行案中，卫邦公司并未向乾轩公司追偿，亦没有通过其他法律手段向乾轩公司追偿。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十三条之规定，债务人怠于行使到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案主要争议在于卫邦公司是否怠于行使其到期债权，即卫邦公司是否怠于向乾轩公司行使其到期债权，卫邦公司是否怠于向陈名杰行使其到期债权。
第一，卫邦公司怠于向乾轩公司行使其到期债权。首先，卫邦公司没有依照（2006）沪一中民二（民）初字第14号民事调解书、（2006）沪一中执字第875号民事裁定书，向日月明公司偿还到期债务。其次，卫邦公司在已有生效判决（2005）沪二中民三（商）初字第146号民事判决确认其在为乾轩公司的债务承担连带清偿责任后，有权作为债务担保人向乾轩公司追偿。现卫邦公司作为乾轩公司的债务担保人向乾轩公司的债权人浦发银行代偿了5，031，300元，虽然上述追偿权已由生效判决予以确认，无需另行诉讼予以主张，但仍应通过执行等法律途径予以实现。本案中，卫邦公司既没有向法院申请执行，要求乾轩公司履行债务，又没有证据证明乾轩公司已无可供执行的财产。显然卫邦公司的不作为构成了怠于向乾轩公司行使其到期债权，损害了卫邦公司的债权人日月明公司的权益。日月明公司可以基于卫邦公司的怠于行使到期债权的行为向乾轩公司主张债权人代位权，要求乾轩公司在卫邦公司为其承担的担保责任金额之内向日月明公司履行给付义务。
第二，卫邦公司无权向陈名杰行使债权追偿权，卫邦公司也并未怠于向陈名杰行使到期债权。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第二十条之规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。而本案中，卫邦公司、有新实业、金山有色作为乾轩公司的连带共同保证人，其内部没有约定担保比例，依法应对债务人乾轩公司的债务平均分担，即各自承担总债务的四分之一。而连带共同保证人行使追偿权，追偿对象应该是债务人或者没有足额承担保证责任的其他担保人。而本案中，陈名杰作为乾轩公司的共同连带保证人，已经代乾轩公司清偿了11，000，000元，超过了其作为担保人应当承担的份额。因此，卫邦公司不对陈名杰享有债权追偿权，更谈不上怠于向陈名杰行使到期债权。
综上，上诉人日月明公司的上诉理由中要求向乾轩公司行使债权人代位权于法有据，本院予以支持；要求向陈名杰行使债权人代位权于法无据，本院不予支持。原审法院判决认定卫邦公司未怠于向乾轩公司行使其到期债权错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2013）虹民二（商）初字第770号民事判决；
二、上海乾轩实业有限公司向上海日月明房地产开发（集团）有限公司支付人民币5，031，300元；
三、对上海日月明房地产开发（集团）有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
本案一、二审案件受理费共计人民币94，038.20元，财产保全费人民币5，000元，由上海乾轩实业有限公司负担人民币59，422.92元，由上海日月明房地产开发（集团）有限公司负担人民币39，615.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张铮
审 判 员 张松
代理审判员 陈琪
二〇一四年七月二日
书 记 员 杨晖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
二、《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
……
三、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
……
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
……
四、《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
……
五、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
……
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。