新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌中刑二终字第53号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕利，男，1962年5月2日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，小学文化程度，系新疆第三建筑工程公司下岗工人，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2005年9月30日因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，2006年10月8日刑满释放。2007年8月23日因犯诈骗罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，2008年11月23日刑满释放。2014年4月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人曹雪莉，新疆世源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）栾云江，男，1968年3月20日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，高中文化程度，系石河子造纸厂下岗工人，乌鲁木齐市无固定住址，户籍所在地：石河子市十一小区。2014年4月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
上诉人（原审被告人）杨平，男，1975年4月23日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，初中文化程度，系石河子天鸿纸业公司下岗工人，乌鲁木齐市无固定住址，户籍所在地：石河子市六小区160栋楼152号。2010年8月20日因犯诈骗罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，2011年2月28日刑满释放。2013年8月8日因吸食毒品被行政拘留十五日，2013年10月2日因吸食毒品被行政拘留十四日。2014年4月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院指控原审被告人燕利、栾云江、杨平犯诈骗罪一案，于2015年9月19日作出（2015）天刑初字第94号刑事判决。原审被告人燕利、栾云江、杨平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员葛俊宋出庭履行职务，原审被告人燕利、栾云江、杨平及辩护人曹雪莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至2014年3月期间，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）、栾云江、杨平等人在乌鲁木齐市对中老年女性实施诈骗，由一人假装成寻找“老中医”的问路人与被害人搭话，另一人在旁边附和，谎称这名“老中医”医术高明，但只接待老年人，要求被害人一同前往。途中，两人在与被害人聊天过程中获取被害人家庭信息，然后由其中一人向第三人通风报信。行至几名被告人事先约定好的小区单元楼内时，第三人伪装成“老中医”的孙子下楼，先通过准确说出被害人家庭信息的方式获取被害人信任，然后告知被害人家中将遭遇血光之灾，必须将家中财物交至“老中医”处进行开光避灾，待被害人交付财物后，几名被告人趁机逃离现场，并在分赃后将被害人的财物予以挥霍。现已查明的事实如下：
1．2012年3月9日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市新市区喀什东路轮胎厂家属院，骗取被害人李云彩人民币20000元、24K黄金两块、24K黄金戒指一枚、24K黄金耳环一对。经鉴定，两块黄金价值人民币3700元，黄金戒指价值人民币1600元，黄金耳环价值人民币1200元。被骗财物价值合计人民币26500元。
2．2012年5月1日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市沙依巴克区西山路70号裕景花园小区，骗取被害人李月梅人民币2000元、黄金戒指（千足金，重11克）两枚。经鉴定，两枚黄金戒指价值人民币4048元。被骗财物价值合计人民币6048元。
3．2012年5月24日，被告人燕利伙同他人在乌鲁木市新市区迎宾路33号机场家属院，骗取被害人杨达珍人民币85000元。
4．2012年9月26日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市新市区喀什东路18号瑞祥小区，骗取被害人姚国莲人民币62000元、24K黄金项链（重12克）一条、925银手镯（重12克）一只。经鉴定，黄金项链价值人民币4800元、银手镯价值人民币360元。被骗财物价值合计人民币67160元。
5．2012年12月4日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市天山区碱泉一街鲁班花园小区，骗取被害人徐兰芳人民币55060元。
6．2012年12月30日，被告人燕利、杨平伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市水磨沟区维斯特小区，骗取被害人张仕惠人民币20000元。
7．2013年5月2日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市新市区西八家户路天山花园小区，骗取被害人陈玉霞人民币33200元。
8．2013年5月3日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市新市区河北路国秀家园小区，骗取被害人卢勤兰人民币10400元和24K黄金耳环（重3克）一对。经鉴定，黄金耳环价值人民币1050元。被骗财物价值合计人民币11450元。
9.2013年5月14日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路锂盐场小区，骗取被害人何明洁人民币4000元。
10．2013年5月30日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市新市区北京北路福乐园小区，骗取被害人郑孟英人民币1300元、24K黄金吊坠（重7克）一个、24K黄金戒指（重7克）一枚。经鉴定，黄金吊坠价值人民币2792元，黄金戒指价值人民币2443元。被骗财物价值合计人民币6535元。
11．2013年6月13日，被告人燕利伙同他人在乌鲁木齐市米东区米东南路金坤小区，骗取被害人汤庆芳人民币700元、24K黄金戒指（重2.5克）一枚。经鉴定，黄金戒指价值人民币875元。被骗财物价值合计人民币1575元。
12．2013年6月26日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市天山区延安路红雁池电厂家属院，骗取被害人史秀荣人民币14000元。
13．2013年7月27日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路1468号天宁花苑小区，骗取被害人吴翠英人民币40000元。
14．2013年8月29日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市天山区大湾北路昌乐园小区，骗取被害人安玉莲人民币5100元。
15．2013年9月22日，被告人燕利、栾云江伙同他人在乌鲁木齐市沙依巴克区西山路105号雅山新天地小区，骗取被害人耿美真人民币2600元、24K黄金戒指（重10克）一枚、玉佛一个。经鉴定，黄金戒指价值人民币3000元，玉佛因未能提供相关材料无法进行价值鉴定。被骗财物价值合计人民币5600元。
16．2013年10月12日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市新市区喀什东路950号四季风情园小区，骗取被害人商洪林人民币2500元、24K黄金戒指（重4克）一枚、玉佛一个。经鉴定，黄金戒指价值人民币1200元，玉佛因未能提供材料无法进行价值鉴定。被骗财物价值合计人民币3700元。
17．2013年11月6日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市新市区长沙路百信康城小区，骗取被害人刘英元人民币3500元、24K黄金戒指（重5克）一枚、24K黄金耳环（重3克）一对。经鉴定，黄金戒指价值人民币1550元，黄金耳环价值人民币930元。被骗财物价值合计人民币5980元。
18．2013年11月18日，被告人燕利伙同栾云东（已死亡）等人在乌鲁木齐市新市区天津北路嘉华园小区，骗取被害人陈学勤人民币86000元。
19．2013年11月28日，被告人燕利、杨平伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市新市区阿勒泰路世纪花园小区，骗取被害人化鲜芳人民币60200元。
20．2013年12月13日，被告人燕利、杨平伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路汇嘉园小区，骗取被害人罗永秀人民币6000元。
21．2013年12月26日，被告人燕利、栾云江伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市新市区友朋街绿水如蓝小区，骗取被害人章友花人民币9700元。
22．2014年1月28日，被告人燕利、杨平伙同他人在乌鲁木齐市沙依巴克区红庙子路西五巷和谐园小区，骗取被害人高桂华人民币10000元、24K黄金项链（重10克）一条、24K黄金戒指（重4克）一枚。经鉴定，黄金项链价值人民币3000元、黄金戒指价值人民币1200元。被骗财物价值合计人民币14200元。
23．2014年2月11日，被告人燕利、栾云江伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市天山区碱泉一街鲁班花园小区，骗取被害人何立兰人民币50000元、玉镯一只。玉镯因未能提供相关材料无法进行价值鉴定。
24．2014年3月28日，被告人燕利、杨平、栾云江伙同栾云东（已死亡）在乌鲁木齐市天山区幸福路北四巷百信一期，骗取被害人何淑珍人民币3000元。
原判认定上述事实有被害人的报案材料及陈述、辨认笔录、鉴定意见及情况说明、书证、对案记录及情况说明、抓获经过、身份信息、被告人的供述等证据证实.
原审法院认为，被告人燕利、栾云江、杨平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以寻找“神医”为名，向多名老年人谎称家中将遭遇血光之灾，借机骗取被害人财物，三被告人的行为均已构成诈骗罪。其中被告人燕利实施诈骗24起，数额共计620008元，属于数额特别巨大；被告人栾云江实施诈骗10起，数额共计230645元，属于数额巨大；被告人杨平实施诈骗5起，数额共计103400元，属于数额巨大。本案系共同犯罪，各被告人之间分工明确，彼此配合，对共同犯罪均起主要作用，故没有主从犯之分。同时，被告人燕利系犯罪的主要提议者，并提供车辆作为交通工具前往犯罪现场实施诈骗，故其在共同犯罪中的作用重于其余被告人，将在量刑时酌情予以考虑。被告人燕利、杨平均因犯诈骗罪曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后不到五年再次实施诈骗犯罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，均系累犯，依法应从重处罚。三被告人利用老年人防范意识较差的心理特征多次实施诈骗，主观恶性较深；同时，老年人获得收入的可能性低于中青年人，被骗后生活受到的影响亦更大，故三被告人的犯罪行为具有较大的社会危害性，应从严惩处。三被告人均对部分事实认罪，对认罪部分的犯罪行为可从轻处罚；同时，被告人燕利在侦查阶段对原审法院认定的24起事实均进行了对案，一审庭审中，又对其余被告人参与的部分事实进行了指认，认罪态度好于其余两名被告人，故对其从轻处罚的幅度应大于其余两名被告人。原判根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项之规定判决：一、被告人燕利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元。二、被告人栾云江犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币120000元。三、被告人杨平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、公安机关从燕利处扣缴的赃款人民币1000元发还被害人，责令燕利、栾云江、杨平对被害人的损失予以退赔。
宣判后，上诉人燕利上诉提出，原判认定的第1起犯罪事实其与其他被告人均未实施，第3起、第5起、第12起、第15起、第22起其没有实施。
辩护人提出，第一，本案的证据材料存在瑕疵，不能排除合理怀疑，不具有排他性，不能作为有效证据使用。一是辨认笔录中辨认过程没有同步录音录像，辨认照片也均按同序摆放，辨认笔录过于格式化，不能排除辨认过程存在受他人指引的可能。起诉书指控的第21起被害人报案时称眼睛高度近视，看不清犯罪嫌疑人模样，事隔一年后却通过照片准确辨认出被告人，不可信。二是对案记录的时间过于紧凑，且有重叠性，真实性令人怀疑。对案记录与上诉人燕利的供述不一致，被害人签名系事后补签，签名时间与对案时间不一致。三是涉案物品估价鉴定结论书缺乏依据，涉案物品未被追回，鉴定结论只是依据被害人的报案材料认定，缺乏真实性与客观性。认定上诉人燕利的诈骗数额不客观。第二，原判认定部分犯罪事实不清，证据不足。一是原判认定的第3起、第5起、第11起、第15起、第16起、第22起，均系燕利单独伙同或与另一人伙同他人作案，既然连作案人的身份都未查清，如何认定为事实清楚、证据充分。认定燕利参与实施第3起、第5起证据不足。二是原判认定第1起，被害人报案称犯罪嫌疑人利用调包方式，骗取其现金、金戒指、金耳环、金子；第12起诈骗方式是以治疗糖尿病为由，采用调包方式实施诈骗。均不同于本案被告惯用的诈骗方式，也未得到被告人的认可，证据不足。三是原判认定的第6起犯罪事实，杨平、燕利均称，他们是2013年5、6月份通过栾云东认识的，那么不可能在2012年12月份作案。四是原判认定的第4起犯罪事实，同案是燕利、栾云江、张毅。栾云江称从不认识张毅，没有和张毅一起作过案。综上，原审判决不能准确认定上诉人燕利的诈骗金额，对上诉人燕利量刑过重，建议对上诉人燕利判处十年以下有期徒刑。
上诉人栾云江上诉提出，第一，原判认定的第7、8、9起其未参与，当时其还在山东，没有作案时间。第二，鉴定结论有异议，本案中涉案黄金的价值不知如何鉴定出的。第三，本案中大多以被害人的报案材料确定诈骗金额，但被害人在报案时可能夸大其词。第四，相对于上诉人燕利在本案中的作用、地位，对其量刑过重。
上诉人杨平上诉提出，原判认定的第6起事实，在2012年时其不认识同案，不可能参与该起事实。原判认定的第19起、22起事实其未参与。
检察人员当庭出示了一审时起诉书指控而一审判决未认定的第9起、第21起犯罪事实中，被害人代新美、李秀珍的辨认笔录，以及被害人李秀珍于2013年2月2日，分8次每次2000元，共计提取16000元的银行提款凭条。检察人员的出庭意见，一、对新证据予以确认，对该两起事实予以认定。二、原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）燕利、栾云江、杨平诈骗的犯罪事实、情节正确，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
关于上诉人燕利提出，原判认定的第1起犯罪事实其与其他被告人均未实施，第3起、第5起、第12起、第15起、第22起犯罪事实其没有实施；上诉人栾云江提出，原判认定的第7、8、9起犯罪事实其未参与；上诉人杨平提出，原判认定的第6起、第19起、22起犯罪事实其未参与的上诉理由以及上诉人燕利的辩护人提出，原判认定的部分犯罪事实不清，不能成立的辩护意见，经查，第一，本案现有证据中，被害人的报案材料及陈述均比较清晰、完整，反映出本案的诈骗犯罪事实系几人分工协作，共同实施，犯罪手法大致相同，与三上诉人供述的作案方法基本一致，具有较强的客观性。第二，被害人的辨认笔录程序合法，客观真实。部分被害人指认出了本案的上诉人，有的被害人指认出三人，有的指认出两人，有的指认出一人，进一步说明了被害人的指认符合个人的记忆特征。第三，上诉人燕利在侦查阶段以对案记录的形式，对原判认定的24起犯罪事实予以供认。上述证据相互印证，可以证实原判认定的犯罪事实正确。上诉人燕利、栾云江、杨平的此节上诉理由及上诉人燕利的辩护人的此节辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出，本案的证据材料存在瑕疵，不能排除合理怀疑，不具有排他性，不能作为有效证据使用，认定上诉人燕利的诈骗数额不客观的辩护意见，本院认为，第一，对于辨认笔录，我国法律没有明确规定对辨认过程必须同步录音录像，对辨认照片也只规定了最低人数，以及辨认照片中的辨认对象应不能差异太大，而对于照片的排列顺序没有具体规定。辨认笔录中的大部内容相近，侦查机关对相近内容制作相对固定的格式，不违反法律规定，同时侦查机关对辨认的具体内容因案而异，反映了辨认的客观性。第二，对于对案记录中存在的瑕疵问题，侦查机关均以情况说明的形式作出合理解释。第三，对于涉案物品估价鉴定结论书，《新疆维吾尔自治区涉案物品估价管理条例》规定，委托机关或委托人委托估价时，应当如实提供有关情况和资料，并出具《估价委托书》。《估价委托书》的内容之一是：“涉案物品的品名、规格、型号、数量、来源、购置时间、使用时间、新旧程度、购入价格等”。同时还规定：“委托机关违反本条例规定，提供虚假情况和资料的，其估价结论不得作为定案的依据，由其上级机关或有关部门对主管人员或主要责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定并未要求必须提供原物或相关证明文件。本案中的涉案物品均被上诉人燕利、栾云江、杨平等变卖、挥霍，无法追回。被害人对被骗的财物有过详尽的描述，上诉人燕利等对被骗财物中包括现金和金银首饰供认不讳，对检材提出过高要求不符合客观实际。现在没有证据证实委托人或委托机关提供了虚假的证明材料。因此，辩护人此节辩护意见不能成立，同时，上诉人栾云江关于鉴定意见的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出，原判认定的部分犯罪事实系上诉人燕利单独伙同或与另一人伙同他人作案，作案人的身份未查清，如何认定为事实清楚、证据充分的辩护意见，本院认为，对于上诉人燕利伙同本案在案原审被告人之外的其他人实施的诈骗犯罪事实，如果认定上诉人燕利实施犯罪行为的证据确实充分，即可认定指控上诉人燕利的犯罪事实清楚，证据充分，其他同案的身份情况不影响对上诉人燕利犯罪事实的认定。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察人员当庭出示了一审时起诉书指控而一审判决未认定的第9起、第21起犯罪事实中，被害人代新美、李秀珍的辨认笔录，以及被害人李秀珍于2013年2月2日，分8次每次2000元，共计提取16000元的银行提款凭条。并提出对新证据予以确认，对该两起事实予以认定的出庭意见。经查，对于上述两起事实，侦查机关曾在2014年4月16日17时53分至18时19分、18时03分至18时19分对两被害人制作辨认笔录，但因相同的两名侦查员在同一时间出现在不同地点给不同的被害人制作辨认笔录，明显违背客观事实，被原审判决予以排除。二审期间，检察人员提供了侦查机关于2015年11月23日16时35分至16时50分制作的代新美的辨认笔录，本院认为，因距案发时间较久，不符合客观规律，不予采信。检察人员提供了侦查机关于2015年11月23日15时25分至15时37分制作的李秀珍的辨认笔录，本院认为，被害人李秀珍在侦查阶段陈述，对于诈骗其钱财的犯罪分子，因其眼睛高度近视，没有看清对方的体貌特征。因此，现在被害人李秀珍称辨认出作案人，不符合客观规律，且该份辨认笔录因距案发时间较久，不予采信。检察人员的此节出庭意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出，起诉书指控的第21起被害人报案时称眼睛高度近视，看不清犯罪嫌疑人模样，事隔一年后却通过照片准确辨认出被告人，不可信的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）燕利、栾云江、杨平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以寻找“神医”为名，向多名老年人谎称家中将遭遇血光之灾，借机骗取被害人财物，三上诉人的行为均已构成诈骗罪。其中上诉人燕利实施诈骗24起，数额共计620008元，属于数额特别巨大；被告人栾云江实施诈骗10起，数额共计230645元，属于数额巨大；被告人杨平实施诈骗5起，数额共计103400元，属于数额巨大。本案系共同犯罪，但各上诉人作用基本相当，不区分主从犯。同时，上诉人燕利系犯罪的主要提议者，并提供车辆作为交通工具前往犯罪现场实施诈骗，故其在共同犯罪中的作用重于其余上诉人，量刑时酌情予以考虑。上诉人燕利、杨平系累犯，且前罪名也系诈骗罪，依法应从重处罚。三上诉人利用老年人防范意识较差的心理特征多次实施诈骗，主观恶性较深；同时，老年人获得收入的可能性低于中青年人，被骗后生活受到的影响亦更大，故三上诉人的犯罪行为具有较大的社会危害性，应从严惩处。三上诉人均对部分事实认罪，对认罪部分的犯罪行为可从轻处罚；同时，上诉人燕利在侦查阶段对原审法院认定的24起事实均进行了对案，一审庭审中，又对其余上诉人参与的部分事实进行了指认，认罪态度好于其余两名上诉人，故对其从轻处罚的幅度应大于其余两名上诉人。我国刑法及相关司法解释规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人燕利的辩护人提出，原判对上诉人燕利量刑过重，建议对上诉人燕利判处十年以下有期徒刑的辩护意见以及上诉人栾云江提出，相对于上诉人燕利在本案中的作用、地位，对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。检察人员提出原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘玉涛
审 判 员 陈 卫
代理审判员 唐 绮
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 杨德力