上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第1921号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人朱某某，男，1977年10月21日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2014）382号起诉书指控被告人朱某某犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，于2014年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉。被告人朱某某及辩护人陆卫钢到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理2次；经上海市第一中级人民法院和最高人民法院批准，各延长审理期限为3个月和6个月。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2009年底至2012年上半年，被告人朱某某担任拓尔思分公司总经理，在与中国金融期货交易所股份有限公司（以下简称中金所）业务往来期间，给予中金所技术部负责人张国元（另行处理）回扣共计人民币（以下币种相同）230，000元。
另指控，2009年9月至2011年初，被告人朱某某担任拓尔思分公司总经理，在与上海理想信息产业（集团）有限公司（以下简称理想公司）业务往来期间，给予理想公司增值应用业务部经理朱波（另行处理）共计225，000元。
为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第四款、第六十九条之规定，被告人朱某某的行为已构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，应予数罚并罚。朱某某在追诉前主动交代行贿行为，可减轻或免除处罚。
被告人朱某某对上述指控的事实和罪名均无异议，辩护人提出朱某某行贿的对象之一张国元不具备国家工作人员身份，应当认定张为非国家工作人员。为支持其辩护观点，辩护人当庭出示了中金所及其股东的公司章程、会员的工商档案信息、证监会人事教育部传真、任职备案报告等材料，以证实中金所并非国有单位，张国元是由中金所总经理办公会议任命后向中国证监会作形式备案，而非实质任命，张非受国有单位批准、任命等从事公务的人员。
经审理查明，2009年底至2012年上半年，被告人朱某某在担任拓尔思分公司总经理，在承接中金所网站软件开发业务期间，违反国家规定，给予中金所技术部门负责人张国元回扣共计230，000元。
2009年9月至2011年初，被告人朱某某担任拓尔思分公司总经理。在承接理想公司软件采购业务期间，为谋取不正当利益，给予该公司增值应用业务部经理助理朱波225，000元。
2013年2月2日，司法机关通知被告人朱某某到案协助调查，朱某某在立案前即如实供述了上述事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.拓尔思分公司的相关工商资料、出具的任职证明和收入情况、聘用合同等书证证明：拓尔思分公司的设立情况以及被告人朱某某在拓尔思分公司的任职情况。
2.证人施某某的证言、拓尔思分公司出具的情况说明证明：朱某某向他人行贿一事未向拓尔思公司汇报过，也未使用公司款项向他人行贿。
3.另案处理的被告人张国元的供述、中金所出具的企业法人营业执照、公司简介、职务证明、中金所5家股东的事业单位法人证书等书证证明：张国元的身份系国家工作人员以及具体职责范围。
4.另案处理的被告人朱波的供述、理想公司出具的企业法人营业执照、职务证明等证明：朱波的身份系非国家工作人员身份和具体职责范围。
5.相关软件合同、采购合同等书证证明：拓尔思分公司与中金所、理想公司之间的业务往来情况。
6.案发经过、工作情况证明：被告人朱某某在立案前即如实供述了向张国元、朱波行贿的事实。
7.户籍资料证明：被告人朱某某的自然身份情况。
8.被告人朱某某的供述。
辩护人提出被告人朱某某行贿对象张国元的身份系非国家工作人员，并出示了中金所5家股东的公司章程、会员的工商档案信息、证监会人事教育部传真、任职备案报告等一组证据，以佐证其辩护观点。本院认为对张国元应当以国家工作人员论，辩护人的意见理由不成立，不予采纳。第一，《期货交易所管理办法》第三十五条，期货交易所任免中层管理人员，应当在决定之日起十日内向中国证监会报告，第五十二条规定，本办法第三十五条的规定适用于公司制期货交易所。故公司制、会员制交易所的中层管理人员任免均应当向中国证监会报告。第二，中金所第175次总经理办公会议纪要记载，该次办公会议明确中金所中层管理职务序列为部门总监、副总监、总监助理三个级别。决定聘任办公室、交易部、监查部等11个中层总监，张国元作为技术中心总监名列其中。其后中金所对此次中层管理职务聘任和竞聘工作，以中金所人字（2011）66号《关于贺军等24名同志任职备案的报告》向中国证监会人事教育部报告。中国证监会人事教育部经研究决定于2011年9月11日书面函复中金所“同意你所关于贺军等同志的任职意见”。中国证监会作为中金所的上级主管部门，其给中金所的函复内容是对中金所总经理办公会议的决议批准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国有出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。“函复”是中国证监会根据《期货交易所管理办法》对中金所任免的中层管理人员的批准。不能因为中金所给中国证监会的报告标题中有“任职备案”字样，而否认上级主管部门对中金所中层管理职务实质上的审查与批准。
本院认为，被告人朱某某违反国家规定，给予国家工作人员回扣，情节严重，其行为已构成行贿罪。朱某某为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为又已构成对非国家工作人员行贿罪。对朱某某依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。朱某某在立案追诉前主动交代向张国元、朱波行贿的事实，当庭自愿认罪、悔罪，综合考量其犯罪手段、情节、对于社会的危害程度等，依法对其所犯两罪均予以减轻处罚，并适用缓刑。辩护人相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第一百六十四条第一款、第四款、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人朱某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人朱某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
审 判 员 李俊英
人民陪审员 褚云芳
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。