北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05809号
上诉人（原审原告）国际航空运输协会北京办事处，住所地北京市朝阳区望京北路1号中国数码港大厦3层301-305。
法定代表人张保建，首席代表。
委托代理人谌楠，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人朱健，北京市君合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国国际人才开发中心，住所地北京市西城区西直门外大街****号。
法定代表人孙力中，主任。
委托代理人王军，北京市鼎石律师事务所律师。
委托代理人郝雪，女，1984年11月12日出生。
被上诉人（原审被告）封涛，男，1976年3月20日出生。
委托代理人石昆，男，1979年2月28日出生。
上诉人国际航空运输协会北京办事处（以下简称航协北京办事处）、中国国际人才开发中心（以下简称国际人才中心）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第02174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人航协北京办事处之委托代理人谌楠、朱健，上诉人国际人才中心之委托代理人王军，被上诉人封涛及其委托代理人石昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年12月，航协北京办事处起诉至原审法院称：我单位与封涛之间不存在无固定期限劳动关系，国际人才中心与封涛之间的劳动关系在2012年10月31日期满终止，此后国际人才中心与封涛之间的关系应以双方的意思表示为准，但事实是2012年10月31日之后封涛未实际在国际人才中心工作，故国际人才中心与封涛之间不存在劳动关系。封涛诉讼的目的是恢复工作至我单位，我单位与封涛的劳务派遣关系已消灭，封涛被我单位退回国际人才中心，但此前的判决并未撤销我单位作出的退回决定，故封涛不可能回到我单位。封涛的岗位是北亚地区人力部副总监，具有唯一性，现已有他人继任，封涛在实际上也不可能回到原岗位工作，已没有了用工基础。我单位没有义务与封涛签订无固定期限劳动合同。我单位为封涛支付工资至2012年10月底，此时封涛已知道该事实，应在2013年10月31日之前申请仲裁，现封涛主张工资的请求已过诉讼时效。且自2012年10月起封涛未实际提供劳动，不应支付工资，即使给付工资也应按照北京市最低工资给付。仲裁委认定封涛的年薪为368407元，但这是13个月的工资，封涛12个月的平均月工资应为28339元。本案中支付工资和签订无固定期限劳动合同是相关联的，自2012年8月22日我单位作出退回封涛的决定后，我单位与封涛之间的劳务派遣用工关系已经终止，无需支付工资。即使国际人才中心同意与封涛签订无固定期限劳动合同，但实际上我单位并不接受封涛，国际人才中心实际上又不和封涛签订无固定期限劳动合同，反而将风险转嫁给了我单位。支付连带责任的基础是用工单位给劳动者造成损害，劳务派遣单位给劳动者造成损害由用工单位负连带责任没有法律依据。现我单位诉至法院，请求判令：1、我单位无需支付封涛2012年11月1日至2014年10月期间的工资736814元。2、我单位无需支付封涛2014年8月21日至2014年10月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额71282.81元。3、我单位与国际人才中心之间不存在连带赔偿责任关系。4、本案诉讼费由封涛与国际人才中心负担。
封涛辩称：此前的生效判决书是2014年8月5日向我本人送达的，当时我一直主张继续履行原劳动合同关系，判决书明确我本人有权提起恢复签订无固定期限劳动合同的权利，我本人的起诉未过诉讼时效。我本人的岗位并没有实际继任者，双方有签订无固定期限劳动合同的基础，我本人的维权行为合理合法，不能成为不签订无固定期限劳动合同的理由，多次诉讼的原因均是航协北京办事处拒不改正自身错误造成的。我本人的工资是年薪，不认可航协北京办事处所述的月工资为28339元，主张以年薪368407元为补偿计算标准，航协北京办事处及国际人才中心都有过错，应承担连带责任。航协北京办事处将我本人违法退回后未发放工资，工资发放至2012年8月22日。同意仲裁裁决，不同意航协北京办事处的诉讼请求。
国际人才中心辩称：航协北京办事处与我中心签订派遣协议，该派遣协议第28、29条约定因员工被退回，且被法院判决退回无效的情况下，员工应继续保持劳务派遣关系继续工作，法律责任由实际用工单位承担。派遣期间届满后如果符合无固定期限劳动合同签订的情况，实际用工单位不能将用工人员退回，三方之间的关系尚未定论，故我中心现无法与封涛签订无固定期限劳动合同。认可仲裁裁决。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权益应依法保护。封涛与国际人才中心之间自2008年11月起已连续签订两次固定期限劳动合同且封涛要求订立无固定期限劳动合同，双方符合应签订无固定劳动合同的法定情形。劳务派遣单位是劳动合同法中所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，包括与被派遣劳动者订立书面劳动合同等，故国际人才中心应依法与封涛签订无固定期限劳动合同，并支付2014年8月21日至2014年10月31日期间未签劳动合同双倍工资差额，具体数额由法院依法核算。因用工单位对此并不参与，亦不是劳动合同的相对方，故该未签劳动合同双倍工资差额的责任应由派遣单位即国际人才中心独立承担责任，航协北京办事处无需承担连带责任。法院生效判决书已认定封涛不存在严重违反航协北京办事处规章制度的行为，航协北京办事处于2012年8月22日作出将封涛退回国际人才中心的处理决定，事实与法律依据不足，即认定该处理决定实体违法而封涛自身不存在过错，故航协北京办事处应按照封涛在岗期间的正常工资待遇向其支付工资。封涛的年工资中确实包括13个月月薪，封涛在计算月工资时将第13个月工资折算并无不妥，但其主张的数额高于法定标准，法院对其中合法部分予以支持。国际人才中心同意仲裁结果，同意支付封涛2012年11月1日至2014年10月期间的工资，航协北京办事处对此应承担连带赔偿责任。原审法院据此于2015年4月作出判决：一、判决生效之日起十日内，中国国际人才开发中心支付封涛二○一二年十一月一日至二○一四年十月期间的工资七十三万六千八百一十四元，国际航空运输协会北京办事处对上述金额承担连带给付责任；二、确认封涛与中国国际人才开发中心自二○一二年十一月一日起具有无固定期限劳动关系；三、判决生效之日起十日内，中国国际人才开发中心支付封涛二○一四年八月二十一日至二○一四年十月三十一日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额七万一千二百八十二元八角一分；四、驳回国际航空运输协会北京办事处的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。
判决后，航协北京办事处不服原审判决，上诉至本院称：封涛要求确认无固定期限劳动关系的仲裁请求已经超过仲裁申请时效，封涛与国际人才中心之间的劳动关系已经于2012年10月31日消灭，此后没有任何劳动关系，封涛与国际人才中心签订的原劳动合同的目的已经无法实现，劳务派遣单位也不适用无固定期限劳动合同的规定，因此国际人才中心与封涛之间不存在无固定期限劳动关系；封涛要求补发工资的请求已经超过仲裁申请时效，封涛与国际人才中心之间的劳动关系存续到2012年10月31日，此后封涛未向国际人才中心提供任何劳动，国际人才中心没有义务向封涛支付工资，即使给付工资也应按照北京市最低工资标准给付原审法院认定封涛的年薪为368407元，但这是13个月的工资，封涛12个月的平均月工资应为28339元，因此我单位与国际人才中心均无须向封涛支付2012年11月1日至2014年10月工资；国际人才中心与我单位之间的劳务派遣用工关系已经在2012年8月22日消灭，且未被恢复，我单位没有义务向封涛承担任何连带责任，我单位与国际人才中心之间的责任分担问题不属于劳动争议审理范围，原审法院无权进行处理；综上，我单位请求二审法院撤销原判，改判确认封涛与国际人才中心之间不存在无固定期限劳动关系，我单位无需支付封涛2012年11月1日至2014年10月工资736814元，我单位无需就上述2012年11月1日至2014年10月期间工资的给付义务与国际人才中心承担连带赔偿责任。国际人才中心亦不服原审判决，上诉至本院称：我中心与封涛之间的劳动关系存续至2012年10月31日，此后双方劳动关系终止，封涛无权要求订立无固定期限劳动合同；2012年11月之后的工资未按时支付系航协北京办事处退回所致，我中心并无过错，不应承担连带责任，我中心未提起诉讼并不意味着我中心认可仲裁结果；我中心与封涛签订的劳动合同约定“依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同”，因此并不存在“未签订劳动合同的情形”，原审法院判决我中心支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是错误的；根据我中心与航协北京办事处签订的《劳务派遣协议》的约定，在派遣员工依法符合签订无固定期限劳动合同的情形下，航协北京办事处不能将派遣员工退回，既然原审法院已认定封涛符合签订无固定期限劳动合同的情形，航协北京办事处应当继续接受封涛工作；即使法院认定我中心应当支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，封涛处于待岗状态，应该按照北京市最低工资标准支付；综上，我中心不同意原审判决，请求二审法院改判驳回封涛的全部请求。封涛同意原审判决。
经审理查明：封涛于2006年8月到航协北京办事处工作，任北亚地区人力资源部经理，2008年4月升职为北亚地区人力资源部副总监。2008年1月1日，航协北京办事处（甲方）与国际人才中心（乙方）签订《劳务派遣协议》，其中航协北京办事处的联系人为封涛。上述《劳务派遣协议》约定：“第二十八条甲方有权将存在如下情形之一的派遣员工退回乙方，但应提前三十五日通知乙方，同时向乙方提供相应证据和依据，并应向乙方支付经济补偿：（四）派遣员工的派遣期限届满而终止派遣的（派遣员工依法符合签订无固定期限劳动合同的情形除外）；第二十九条本协议第二十七条、第二十八条中涉及的甲方应向乙方提供的有关资料和证据，在派遣员工提起仲裁、诉讼时，经仲裁委员会或法院认定存在不实或不足，导致乙方需要承担的法律责任，由甲方承担，如派遣员工因被甲方退回乙方而与甲、乙双方中任何一方发生纠纷提起投诉、仲裁、诉讼时，甲方退回派遣员工的事由在上述司法程序中被司法或行政部门确认不成立时，派遣员工要求履行劳动合同的，甲方应当与该派遣员工继续保持派遣关系；派遣员工不要求履行或乙方与该员工已无法继续履行劳动合同的，甲方应向乙方支付相当于依法应付经济补偿二倍的赔偿，如通过上述司法程序派遣关系继续保持，依法仍应按附件一约定的标准向乙方支付因上述司法程序中断期间的有关费用；第三十三条派遣员工派遣期满，甲、乙双方和派遣员工无异议的，派遣期限自动顺延，顺延期限应与原派遣期限一致，并依此类推，派遣员工派遣期满甲方需终止该派遣员工的派遣的，应提前三十五日，以书面形式通知派遣员工和乙方。”
2008年11月1日，国际人才中心（甲方）与封涛（乙方）签订期限自当日起至2010年10月31日止的《劳动合同》，约定：“乙方同意被甲方派遣至航协北京办事处工作，派遣期限为自2008年11月1日至2010年10月31日，当用工单位根据业务需要延长派遣期限，且甲乙双方无异议时，派遣期限可延长，具体延长时限另行商定，并以合同附件形式确认，如果派遣期限或延长后的派遣期限长于本合同约定的劳动合同期限的，劳动合同期限将自动延长到派遣期限届满；乙方的工资由甲方委托乙方所在的用工单位支付。”同日，国际人才中心与封涛签订确认函，确认封涛的工作岗位为H.R副总监，工作内容为管理HR部门，工时实行定时工作制，员工工资9966元／月，工资由航协北京办事处发放。2010年11月1日，国际人才中心与封涛签订《劳动合同续订书》，将上述《劳动合同》续签至2012年10月31日。
2012年8月22日，国际航空运输协会向封涛发出终止聘用通知。同年8月28日，国际人才中心对封涛作出《解除劳动合同通知书》，以封涛在工作期间，具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的可以解除劳动合同的情形为由通知封涛于2012年8月22日解除劳动合同，并于次日向封涛送达。
后封涛向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决撤销国际人才中心作出的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行原劳动合同；恢复与航协北京办事处的工作关系。北京市西城区劳动争议仲裁委员会于2012年11月8日作出京西劳仲字（2012）第3456号裁决：撤销国际人才中心作出的《解除劳动合同通知书》，恢复国际人才中心与封涛的劳动关系，继续履行原劳动合同；航协北京办事处恢复与封涛的工作关系。裁决后，航协北京办事处不服起诉至原审法院。原审法院于2013年5月作出（2013）西民初字第4341号民事判决书，判决：一、撤销国际人才中心于二○一二年八月二十八日作出的解除劳动合同通知书，恢复国际人才中心与封涛的劳动关系；二、国际人才中心恢复与封涛的工作关系；驳回航协北京办事处的诉讼请求。判决后，航协北京办事处不服上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2013年9月作出（2013）一中民终字第09395号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4341号民事判决；二、发回北京市西城区人民法院重新审理。2014年8月，原审法院作出（2013）西民初字第22790号民事判决书，判决：一、撤销国际人才中心于二○一二年八月二十八日作出的解除劳动合同通知书；二、国际人才中心与封涛的劳动关系存续至二○一二年十月三十一日；驳回航协北京办事处的诉讼请求。判决后，航协北京办事处、国际人才中心及封涛均未提起上诉。
2014年8月28日，国际人才中心致函航协北京办事处，提出封涛与该中心连续订立两次固定期限劳动合同，该中心应与封涛签订无固定期限劳动合同，并继续将其派遣至航协北京办事处工作。2014年9月，航协北京办事处回函认为封涛要求国际人才中心签订无固定期限劳动合同没有法律依据，不应同意恢复其劳动关系并签订无固定期限劳动合同，如果国际人才中心单方面同意和封涛签订无固定期限劳动合同或恢复他的劳动关系，其公司不会承担与此相关的任何责任。
2014年9月30日，封涛向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、国际人才中心补发2012年11月1日至2014年10月期间24个月的工资合计736824元；2、确认封涛与国际人才中心自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系；3、国际人才中心支付2014年8月21日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71283元；4、航协北京办事处对第1项和第3项请求承担连带赔偿责任。2014年11月20日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2014）第2979号裁决书，裁决：一、国际人才中心支付封涛2012年11月1日至2014年10月工资736814元；二、确认国际人才中心与封涛自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系；三、国际人才中心支付封涛2014年8月21日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71282.81元；四、航协北京办事处对第一项和第三项裁决承担连带赔偿责任；五、驳回封涛的其他请求。裁决后，国际人才中心与封涛均认可该裁决未起诉，航协北京办事处不服起诉至原审法院。
原审法院审理期间，三方均认可封涛与国际人才中心劳动关系存续期间工资由航协北京办事处与其进行约定，同时三方均认可自2011年9月1日起封涛的年薪为368407元，但航协北京办事处主张该数额中包含每年年底发放的第13个月月薪，主张封涛离职前12个月的月平均工资标准为28339元，就此航协北京办事处提交了封涛的工资条，该工资条显示封涛2011年8月、9月应发工资为24642元，2011年10月应发工资为32036元，2011年11月至2012年8月的应发工资为28339元。
航协北京办事处提交了协议函件及其中中文译本、公证书及其中文译本以及证明，并据此主张封涛的岗位已由他人接替。函件中显示国际航空运输协会2013年8月告知一名员工除了担任亚太地区人力、绩效和发展区域负责人一职外，其还将出任国际航空运输协会北亚地区人力、绩效和发展区域负责人，专门负责该地区的人力资源事务。该函件中记载的2013年8月1日认可并完全同意处有员工签名。公证书显示该人员2014年1月向新加坡执业的公证人声明前述函件中签字系其本人认可并接受所签。证明显示中华人民共和国驻新加坡大使馆确认公证书的新加坡共和国法律学会印章及该会助理处长的签字属实，内容由出文机构负责。封涛对上述证据真实性均不予认可。
以上事实，有劳动仲裁裁决书、《劳务派遣协议》、《劳动合同》、私密信函、便签、协议函件、公证书、证明、离职报告、《解除劳动合同通知书》、（2013）西民初字第4341号民事判决书、（2013）一中民终字第09395号民事裁定书、（2013）西民初字第22790号民事判决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出的京西劳仲字（2014）第2979号裁决书裁决国际人才中心与封涛自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系，国际人才中心支付封涛2012年11月1日至2014年10月期间工资736814元、2014年8月21日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71282.81元，国际人才中心并未就此提起诉讼，并在原审法院审理期间明确表示其认可上述仲裁裁决，原审法院据此将上述裁决项确认为判决项并无不当，国际人才中心现上诉不同意上述判决项，于法无据，本院不予支持。
航协北京办事处与国际人才中心签订的《劳务派遣协议》第二十八条约定：“航协北京办事处有权将存在如下情形之一的派遣员工退回国际人才中心，但应提前三十五日通知国际人才中心，同时向国际人才中心提供相应证据和依据，并应向国际人才中心支付经济补偿：（四）派遣员工的派遣期限届满而终止派遣的（派遣员工依法符合签订无固定期限劳动合同的情形除外）”。根据上述约定内容可推断如果派遣员工符合签订无固定期限劳动合同的情形，航协北京办事处将不能因为派遣员工的派遣期限届满而将派遣员工退回国际人才中心。因此，航协北京办事处于2012年8月22日作出将封涛退回国际人才中心的处理决定时，其应当知道一旦上述决定不能被确认为合法有效且国际人才中心据此作出的《解除劳动合同通知书》被依法撤销后，封涛作为已经订立两次固定期限劳动合同的劳动者，第二次固定期限劳动合同到期后，有权要求与国际人才中心订立无固定期限劳动合同，此种情况下按照《劳务派遣协议》的约定，航协北京办事处将不能因封涛的劳务派遣期限届满而将封涛退回国际人才中心。有鉴于此，本院认为，航协北京办事处应当预见到其退回决定对封涛可能造成的损失将不限于第二次劳动合同期限届满前的工资损失，即有可能包含封涛符合订立无固定期限劳动合同条件后但非因本人原因不能提供正常劳动期间的工资损失。现生效判决确认航协北京办事处作出的退回决定不能被确认为合法有效且国际人才中心据此作出的《解除劳动合同通知书》因实体违法被依法撤销，因此导致封涛在第二次劳动合同到期前及符合订立无固定期限劳动合同条件后未能正常提供劳动的原因系航协北京办事处不当退回及国际人才中心违法解除劳动合同所致，故原审法院判决航协北京办事处对国际人才中心应向封涛支付的2012年11月1日至2014年10月期间的工资损失承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。封涛与国际人才中心之间的劳动合同至今持续，故航协北京办事处主张封涛要求支付工资损失的请求已经超过仲裁时效，于法无据，本院不予采信。封涛自2011年9月起年薪为368407元，原审法院据此核算封涛的月平均工资数额并无不当。航协北京办事处主张应当按照28339元的月工资标准或者北京市最低工资标准支付封涛上述期间工资损失，均依据不足，本院不予采信。综上，原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由国际航空运输协会北京办事处负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由国际航空运输协会北京办事处负担5元（已交纳），由中国国际人才开发中心负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 贾高俊
代理审判员 董和平
二〇一五年八月十一日
书 记 员 黄雅楠