浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终3229号
上诉人（原审原告）：周霖，男，1962年8月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人：马妍，浙江婺源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周琳，浙江婺源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘红光，男，1969年9月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）：郑隆虎，男，1974年9月1日出生，汉族，住浙江省浦江县。
上诉人（原审被告）：郑美玉，女，1971年1月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：方新元，浙江金哲律师事务所律师。
上诉人周霖因与上诉人潘红光、郑隆虎、郑美玉房屋买卖合同纠纷一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初2986号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周霖上诉请求：1、依法撤销原审判决并予以改判；2、由潘红光、郑隆虎、郑美玉承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实、适用法律错误。一、2015年12月12日，周霖与潘红光签订买卖房屋的《协议》时，潘红光处于无权处分的地位。直到2017年3月，周霖第一次起诉后，郑隆虎才提交一份委托书，事后追认潘红光的无权处分行为，而郑美玉至今未提供委托潘红光卖房的委托书。如果认定潘红光与郑美玉系夫妻，对该房屋有部分份额，卖房属于表见代理，那么该份《协议》相对人应是潘红光、郑隆虎、郑美玉，故返还定金的主体也应是潘红光、郑隆虎、郑美玉，而非潘红光一人。2、在2017年11月2日前，该《协议》未经各方当事人协商或法定解除。周霖在得知潘红光无权处分房屋后，一直无法联系到潘红光，无奈于2017年3月诉至法院，要求解除该份尚未生效的《协议》，但潘红光在庭审中并未明确是否要解除，反而提供了一份委托书，追认潘红光的卖房行为。在法官释明后，周霖向法院撤诉，要求继续履行《协议》，但潘红光在未通知周霖的情况下，于2017年11月2日擅自将房屋出让他人，致使《协议》无法继续履行，显然已构成违约，故应承担双倍返还定金的责任。
潘红光、郑隆虎、郑美玉答辩称，一、潘红光与周霖签订的《协议》合法有效，其具有合法的处分权。1、潘红光与周霖在周霖的表弟傅望生的介绍下签订《协议》，而傅望生与潘红光也系邻居，对涉案房屋具体情形很清楚，故周霖通过其表弟完全了解涉案房屋的权利主体，才与潘红光签订《协议》。2、在签订《协议》时，潘红光已将房屋权利证书的复印件交于周霖查看，并明确潘红光、郑隆虎、郑美玉之间的关系。周霖在购买如此大标的房屋时，对房屋的具体情形不了解就草率签订合同，显然不符合常理。3、周霖于2017年3月就涉案房屋买卖《协议》提起诉讼案号为（2017）浙0702民初2198号，该案承办法官对郑隆虎及周霖的代理人制作了询问笔录，可以证明涉案房屋产权明确。潘红光与郑美玉系夫妻关系，故潘红光与周霖签订的合同合法有效，且潘红光等人不存在任何违约行为。二、周霖关于《协议》在2017年11月2日前未经各方当事人协商或法定解除的上诉主张不能成立。该《协议》经周霖单方申请解除并经潘红光认可已事实解除。周霖于2017年3月诉讼主张解除《协议》并要求双倍返还定金，潘红光、郑隆虎、郑美玉才于2017年11月将涉案房屋转让他人，转让行为在周霖作出解除协议的意思表示之后，不存在过错。在周霖单方作出解除的意思表示后，若仍不允许潘红光、郑隆虎、郑美玉转让涉案房屋，明显不公平。三、周霖上诉主张其在法官释明后，向法院撤诉，要求继续履行协议，不能成立。周霖在法官向其代理人行使释明权后，仍坚持要求解除协议，并未变更诉请要求继续履行协议。周霖因其存在违约，法院明确告知诉请不能得到支持时，才向法院提出撤诉，若其有意继续履行合同，完全可以变更诉请要求继续履行，没必要先撤诉再主张继续履行。事实上，周霖未向潘红光、郑隆虎、郑美玉要求继续履行协议，其也未提供要求继续履行的相关证据。四、周霖主张潘红光、郑隆虎、郑美玉擅自将房屋出让他人，致使协议无法继续履行，显然已构成违约，不能成立。周霖已在（2017）浙0702民初2198号案件中要求解除协议，潘红光、郑隆虎、郑美玉的转让行为是对其解除意思的认可，不构成违约。
潘红光、郑隆虎、郑美玉上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法予以改判；二、一、二审诉讼费用由周霖承担。事实和理由：一、原审法院认为潘红光、郑隆虎、郑美玉将涉案房屋转让给他人，导致房屋买卖协议无法履行，故其对合同的履行存在过错，该事实认定错误。1、涉案《协议》于2015年12月12日签订，周霖于2017年3月曾向婺城区人民法院诉请要求解除协议，且其在法官向其代理人做询问笔录时仍坚持要求解除协议，这足以表明周霖解除协议的意思表示，该协议于周霖作出选择时已经解除。潘红光、郑隆虎、郑美玉于2017年11月才将涉案房屋转让他人，转让行为在周霖解除协议之后，不存在过错。周霖在本案一审中仍坚持要求解除协议，故周霖自始至终要求解除协议，未要求继续履行，涉案房屋是否转让与本案无关。2、《协议》约定周霖应支付定金20万元，但其只交付了8万元。双方虽然未明确约定定金的交付时间，但直到周霖第一次提起诉讼，其也未交足定金。一审法院也认定潘红光、郑隆虎、郑美玉要求周霖支付剩余定金，但周霖拒绝支付，故潘红光、郑隆虎、郑美玉不认可对定金数额变更，周霖存在违约。二、原审法院认定周霖以涉案房屋产权不明为由拒绝支付剩余定金，也未支付房款，该事实认定错误。1、双方签订《协议》时，潘红光已将房屋产权证书的复印件及委托书交给周霖查看，并不存在产权不明的情形。2、在（2017）浙0702民初2198号案件中，承办法官对郑隆虎及周霖的代理人制作的询问笔录，可以证明涉案房屋产权明确。在法官向周霖行使释明时，周霖完全可以按约交足定金及房款，继续履行合同，但其仍要求解除协议，明显违约。3、周霖未按约定交付定金及房款，真实原因系其经营困难，无力按约履行支付义务。三、原审法院以潘红光、郑隆虎、郑美玉存在过错为由判决返还定金，存在错误。潘红光、郑隆虎、郑美玉因周霖在（2017）浙0702民初2198号案件中明确表明解除协议，才将涉案房屋转让，并不存在过错。潘红光、郑隆虎、郑美玉自始至终未提出解除协议，也愿意履行合同，不存在违约行为。原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条的规定认定双方变更定金合同，但该规定只是对定金罚则法律效力的规定，并不能以此认定周霖未按约定交付定金就不存在违约。
周霖答辩称，一、周霖与潘红光于2015年12月12日签订《协议》，直到2017年5月25日该《协议》都是效力待定。因为潘红光隐瞒了涉案房屋登记所有权人是郑美玉和郑隆虎的事实，签订协议时是无权处分。2017年3月起诉时，周霖已知道潘红光无权处分，故无法要求潘红光继续履行协议，只能要求解除协议。直到法官于2017年5月25日给郑隆虎做了一份笔录，郑隆虎明确追认潘红光的卖房行为，该协议才正式生效，但该协议还存在瑕疵，即郑美玉自始至终没有出具过委托潘红光处理房屋的委托书。2017年6月1日，法官给周霖的代理人做笔录时也释明的“签订合同时无处分权，但被告事后取得相应的处分权，该协议合法有效”，这也证明2015年12月12日的协议是无权处分，效力待定。周霖的代理人在没有周霖授权的情况坚持解除协议，只代表其个人意思。当周霖得知郑隆虎事后追认协议后，告知法官要求继续履行合同，法官称“因为已经给代理律师做了笔录，而且审限快到了”，所以告知周霖可以另行主张，撤回本案诉讼。周霖撤诉的理由是要求继续履行，潘红光、郑隆虎、郑美玉上诉主张周霖因得知要败诉才撤回起诉，完全系主观臆测。二、关于定金没有交足20万元是否违约问题，定金合同是实践性的合同。潘红光已实际收取8万元定金，视为对定金数额的变更，对于未交部分的定金其无权要求补交，周霖未足额交付定金不属于违约行为。三、一审判决已查明潘红光、郑隆虎、郑美玉将涉案房屋转让给他人，导致买卖协议无法履行，属于根本性违约。一审判决又以周霖存在过错，只返还8万元定金，与法律相违背，没有法律依据。《协议》签订后，周霖发现涉案房屋并非潘红光所有，仍一直和潘红光联系。因潘红光换了联系方式，致2016年一段时间无法联系，直到2016年10月后才与潘红光取得联系。周霖认为潘红光诈骗，公安的朋友建议走刑事途径，但因为周霖购买房屋的意向坚决，所以还是走了民事途径。
周霖向一审法院起诉请求：1、解除周霖与潘红光于2015年12月12日签订的《协议》；2、潘红光、郑隆虎、郑美玉双倍返还周霖定金计160000元；3、诉讼费用由潘红光、郑隆虎、郑美玉负担。
一审法院认定事实：周霖经表弟傅望生介绍购买涉案房屋。2015年12月12日潘红光（甲方）与周霖（乙方）签订《协议》一份，约定:1、甲方位于金华市常青墅绿溪园十七-
B双拼别墅（西边套）转让给乙方；价款总价叁佰壹拾伍万元（净值）；乙方预付甲方定金贰拾万元整，打入甲方账户（甲方账号：43×××61，潘红光，建行杭州重生文西支行）；办证前（半个月）乙方付甲方壹佰万元整，双方开始办过户手续；过户办理完毕，乙方付清余款；如遇不可预见的原因，双方协商解决。协议签订当天，周霖以现金方式支付潘红光定金8万元，其余定金未打入潘红光账户。嗣后，潘红光要求周霖支付剩余定金12万元，周霖以涉案房屋产权不明为由拒绝支付剩余定金，也未支付房款。2017年3月，周霖以潘红光为被告向一审法院提起诉讼，要求判令潘红光双倍返还定金16万元，并解除房屋买卖协议。2017年6月2日，周霖以调解为由撤回起诉。2017年11月2日，潘红光、郑隆虎、郑美玉将涉案房屋以410多万元的价格出卖给了他人，并办理了产权过户登记手续。另查明，潘红光与郑美玉系夫妻关系，郑美玉与郑隆虎系姐弟关系。涉案房产登记在郑美玉（占50％）、郑隆虎（占50％）名下。
一审法院认为：周霖与潘红光签订的房屋买卖协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，应属合法有效。合同约定的定金条款属于实践性条款，从实际交付定金之日起生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”。周霖支付的定金数额少于双方约定的数额，潘红光实际收取的定金8万元，应视为对定金条款的变更，故本案定金应按实际收取的数额确定。现潘红光、郑隆虎、郑美玉已将涉案房屋转让给他人，双方签订的房屋买卖协议已无法履行，故周霖要求解除合同的诉讼请求应予支持。周霖在第一次诉讼撤诉后，未与潘红光、郑隆虎、郑美玉协商，也未向潘红光、郑隆虎、郑美玉主张履行合同；潘红光、郑隆虎、郑美玉在涉案房屋出卖给他人前，也未主张周霖履行合同或提出解除合同要求，故双方对合同的履行均存在过错。双方就定金及首付款的履行时间没有明确约定，双方也未提供证据证明就合同的履行另行进行了协商，故未履行合同的原因系双方过错造成。基于公平原则，周霖支付的定金8万元，予以返还为妥。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除周霖与潘红光于2015年12月12日签订的房屋买卖《协议》；二、由潘红光于判决生效之日起十日内返还周霖8万元；三、驳回周霖的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元（周霖已预交），由周霖负担875元，潘红光负担875元。
二审期间，周霖向本院提供了以下证据：
1、周霖和潘红光的短信聊天记录1份7页，证明潘红光隐瞒涉案房屋实际所有权人，周霖一直有意向继续履行协议的事实。
2、证明1份，证明介绍人傅望生不知道房产是郑隆虎和郑美玉共同所有，当时潘红光没有提供过任何资料，周霖也没有去查看涉案房屋的情况。
针对上述证据，潘红光、郑隆虎、郑美玉质证认为，对证据1真实性有异议，内容存在着剪辑，不能完全体现双方交流的全部内容。对关联性和证明目的也有异议。事实上，周霖因个人的经济原因，明确表态不再购买涉案房屋。该证据也可证明周霖可以随时联系到潘红光，不存在无法联系的情形。从聊天内容看，周霖知道房屋的所有权人，其没有问郑隆虎的委托书，只提出“老婆没有委托书”，据此可知，潘红光提供了郑隆虎的委托书给周霖。从潘红光的回复内容可以看出是周霖违约提出解除协议。周霖为了2017年3月提起诉讼而发送信息，企图回避其单方违约的事实。证据2是复印件，原件是否在2017年3月的案件不清楚。证明人傅望生与周霖具有利害关系，且证人应该出庭作证，否则不具有证明效力，对证明的内容也有异议。本院认为，对证据1，真实性予以确认，对其证明目的综合予以认定；对证据2，该证据系复印件，且证人应当出庭作证，本院不予认定。
潘红光、郑隆虎、郑美玉向本院提供了民事起诉状、民事裁定书复印件各1份，金华市婺城区人民法院询问笔录复印件2份，证明：1、周霖就涉案房屋于2017年3月曾提出诉讼；2、法官对周霖的代理人行使了释明权，确认买卖协议合法有效，潘红光、郑隆虎、郑美玉不存在违约行为；3、法官明确告知周霖的代理人要求解除协议及双倍返还定金的诉请不能得到法律支持，周霖的代理人仍坚持该诉请，不要求继续履行；4、周霖撤回起诉；5、周霖因法官释明其坚持诉请不能得到支持才撤回，并非如周霖陈述的法官不同意其变更诉请等事实。
针对上述证据，周霖质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，对证明目的的第1点认可，但2017年3月2日起诉的被告是潘红光个人，涉案房屋登记的所有人并非潘红光，要求潘红光继续履行协议显然不适合，只能要求解除协议。对证明目的第2、3、4，是法官的释明情况，该询问笔录潘红光在本案二审期间才得知，现以该询问笔录来揣测周霖的撤诉目的显然不合适。正因为周霖的代理人做出了违反周霖真实意思的表示，周霖才会在2017年6月2日以继续履行的理由撤回诉讼。2017年5月25日、2017年6月1日的询问笔录，可以说明潘红光在签订协议时无权处分他人财产，无权处分的事实得到一审法院的认可。本院认为，对该组证据的真实性、合法性予以认定，并对周霖曾就涉案房屋纠纷于2017年3月2日提起诉讼，该案承办法官分别向周霖的委托代理人、郑隆虎制作询问笔录，周霖于2017年6月2日申请撤诉等事实予以认定，对其他证明目的不予采信。
本院认为，本案二审主要争议焦点为涉案定金的返还问题，即双方当事人在《协议》履行过程中的违约责任认定问题。首先，涉案房屋买卖《协议》由潘红光作为出卖方、周霖作为买受方签订，但涉案房屋登记产权人为郑美玉、郑隆虎，而郑美玉、郑隆虎未在该《协议》中签名，周霖也否认签订《协议》时潘红光告知其涉案房屋的产权状况，并向其提交委托书的事实，潘红光对此也未能提供充分证据证明。其次，《协议》约定支付定金20万元，周霖于当日支付定金8万元，潘红光已实际收取，一审法院认定此为定金条款的变更，并无不当。虽然该《协议》未明确约定定金及首付款的支付时间，但周霖应在合理的时间内支付定金及首付款。周霖于2017年3月才起诉主张解除协议，撤回诉讼后，又未积极与潘红光等人协商继续履行协议或解除协议，存在过错。周霖以一直未能联系上潘红光为由未主张权利，依据不充分。第三，鉴于《协议》对定金及首付款的支付时间约定不明，在周霖支付了8万元定金，继而起诉并撤诉后，双方也未进一步协商确定《协议》的履行问题，现潘红光已将涉案房屋出卖给他人，故该《协议》已事实上履行不能。综上，一审法院认定双方当事人在《协议》履行过程中均存在过错，并依据涉案《协议》由潘红光签订及收取定金的情况，判决潘红光返还周霖8万元，并无不当。周霖上诉主张其不存在过错，应由潘红光、郑隆虎、郑美玉三人承担双倍返还定金的责任，依据不足，本院不予支持。
综上所述，周霖与潘红光、郑隆虎、郑美玉的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3500元，由周霖负担1750元，上诉人潘红光、郑隆虎、郑美玉负担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一八年九月三日
代书记员 陈 欢