江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)扬知民初字第00055号
原告上海圣敏餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人李圣文，该公司董事长。
委托代理人谢兵，上海卓冉律师事务所律师。
委托代理人张忠新，上海卓冉律师事务所律师。
被告李彩章。
被告扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人李彩章，该公司总经理。
两被告共同委托代理人李世刚，上海文畅律师事务所律师。
原告上海圣敏餐饮管理有限公司（以下简称圣敏公司）与被告李彩章、扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司（以下简称龙卷风公司）商业诋毁纠纷，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，合议庭以书面形式向双方当事人告知了诉讼权利、义务和举证期限，并已将一方提交的证据副本及时向对方进行了转达。2015年8月27日、2016年1月6日本院公开开庭审理了本案，原告圣敏公司委托代理人张忠新，被告李彩章、龙卷风公司法定代表人李彩章及两被告共同委托代理人李世刚到庭参加全部庭审，原告圣敏公司另一委托代理人谢兵到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告圣敏公司诉称：其于2013年获得韩国总部授权在中国大陆地区做龙卷风土豆总代理，经过商业努力，已有400多家加盟商，具有良好的美誉度。两被告利用其获知的原告客户信息建立QQ群、微信群，恶意发展加盟商，侵犯了原告的商业秘密；两被告在QQ群、微信群中诋毁原告商誉，在网站上利用原告图片招揽加盟商，谎称与原告的原料、配方相同但价格低廉，致使原告订单骤减，遭受巨大损失。遂诉请法院判令：1、两被告立即停止侵害原告的商业秘密，停止与原告的合作客户进行商业交易的行为；2、两被告立即在QQ、微信上停止诋毁原告的商业信誉；3、两被告赔偿原告经济损失200万元及合理开支7万元；4、两被告在全国主流媒体非骑缝位置公开道歉、消除影响。原告在庭审中明确其仅就两被告在QQ群、微信群中的商业诋毁行为主张权利，不再主张两被告侵犯商业秘密以及虚假宣传行为。
原告圣敏公司为证明其主张，提供了下列证据：
1、原、被告签署的品牌加盟合同、李彩章与原告法定代表人合影，证明李彩章曾是原告加盟商；
2、扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第70号判决书，证明被告因仿冒原告包装装潢被认定侵权；
3、（2015）沪静证经字第1085号、第1107号公证书、李绍卿在职证明、QQ卡福群2015年3月31日之后的部分聊天记录，证明被告利用QQ、微信等社交平台对原告进行商业诋毁；
4、（2014）沪静证经字第2526号、第2527号公证书，证明被告利用官网及QQ个人空间实施虚假宣传；
5、370份加盟合同及统计表，证明被告导致原告195位加盟商没有续约；
6、公证费票据2张、聘用律师合同，证明原告为制止侵权支出的部分费用；
7、案外人卡福系统株式会社第12836048号、第12857157号、第12836016号、第12857134号商标注册证，ZL20093023××××.6号外观设计专利证书、外观设计检索报告及专利实施许可合同，龙卷风土豆男女版作品登记证书及授权书，证明原告拥有完整的知识产权体系；
8、2014年8月29日被告律师函及附件，证明被告向原告加盟商发出律师函；
9、解约函7份，证明原告收到其他加盟商的解约函，其内容和李彩章解约函内容一样。
被告李彩章、龙卷风公司共同辩称：1、被告所述事实并非虚构，原告不存在其对外宣称的“龙卷风土豆”商标，被告发布真实但对原告不利的消息不构成诋毁；2、在（2014）扬广知民初字第70号案件中，原告已就被告在QQ群发布信息提起了不正当竞争之诉，原告再次起诉属于一事二诉；3、被告行为的受众是为了向原告维权的特定人群，这些加盟商不可能和原告继续合作，被告行为不会损害原告的商誉；4、原、被告之间不存在竞争关系，原告从事商标许可经营，龙卷风公司从事商业特许加盟，双方行业和业务模式不同，不存在竞争关系，而李彩章是自然人，其经营的主体是龙卷风公司，其作为个人没有经营性行为，并非不正当竞争的适格主体；5、原告并未提供证据证明存在200万元的损害后果，亦未证明被告行为与损害后果的因果关系，即使原告客户解约，也是原告自身问题；6、原告借诉讼打压竞争对手，试图隐瞒其没有商标权的事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告龙卷风公司、李彩章为证明其主张，共同提供了下列证据：
1、国作登字-2014-F-00153635作品登记证书，证明被告拥有该美术作品的版权；
2、第8867370号商标注册证、商标使用许可合同及附件，证明被告有权使用“龙卷风”商标；
3、外观设计专利证书4份、外观设计专利授权书1份，证明被告有权使用产品的外观设计专利；
4、原告商标申请书1份、卡福系统株式会社商标信息4份，证明原告不拥有含“龙卷风”字样的商标；
5、被告登录原告网页的录像视频，证明原告现在使用的“卡福龙卷风”或“TWISTPOTATO”商标与之前宣传的“龙卷风土豆”有很大转变，导致业绩下降。
对原告提供的证据，两被告共同发表如下质证意见：对证据1中的加盟合同真实性无异议，关联性不认可，对李彩章与原告法定代表人合影的真实性不认可；对证据2真实性无异议，但尚未生效，不得作为证据；对证据3中的公证书的真实性无异议，内容不认可，因无法确认发言人的真实身份，对李绍卿在职证明真实性无异议，关联性不认可，对QQ卡福群的聊天记录真实性、合法性、关联性均不认可；对证据4内容真实性不认可；对证据5真实性、关联性不认可；对证据6中的公证费票据真实性、合法性无异议，关联性不认可，对律师费不认可，因没有律师费发票；对证据7、8真实性无异议，关联性不认可；对证据9关联性不认可，对其中李彩章解约函真实性无异议，其他解约函真实性不认可。
对两被告提供的证据，原告发表如下质证意见：对证据1、3真实性无异议，关联性不认可；对证据2真实性不认可，其签订时间造假，并申请对形成时间进行鉴定；对证据4真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5真实性不认可。
分析上述证据，结合各方当事人的质证意见和庭审陈述，本院认证如下：对原告证据1中的品牌加盟合同，因被告对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以采信，对李彩章的合影，因原告仅提供打印件且被告不予认可，本院对其证明力不予采信；对原告证据2，因本院已作出(2015)扬知民终字第00003号终审判决，本院对其证明力予以采信；对原告证据3，因李彩章在庭审中对聊天的内容予以认可，且与本案具有关联性，本院对公证书及QQ卡福群2015年3月31日之后的部分聊天记录的证明力予以采信，因李绍卿在职证明与本案不具关联性，本院对其证明力不予采信；对原告证据4，因原告在本案中不再主张虚假宣传，该证据与本案不具关联性，本院对其证明力不予采信；对原告证据5、8、9，因统计表系原告自行制作，原告亦承认解约并非完全由被告导致，该证据与本案不具关联性，无法达到原告证明目的，本院对其证明力不予采信；对原告证据6，因被告对其中的公证费票据真实性无异议，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以采信，对于聘用律师合同，因该合同系二审代理合同且未约定代理费具体数额，本院对其证明力不予采信；对原告证据7，被告证据1、3、4，因双方对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以采信；对被告证据2，因该证据的形成时间不影响证据效力，即使形成时间在2012年8月21日之后，但商标权人授权许可期限从2012年8月21日至2022年8月20日系真实意思表示，故对原告申请鉴定的申请不予准许，本院对该证据证明力予以采信；对被告证据5，因该视频系被告单方制作且原告不予认可，本院对其证明力不予采信。
经审理查明：
2009年10月28日，案外人李奉九、朴妕浩、柳俊模向国家知识产权局申请名称为“串扦土豆片”的外观设计专利，授权公告日2010年8月11日，专利号ZL20093023××××.6，该外观设计的设计要点是设计产品的形状，用途是作为食品销售或食用。2013年6月17日，李奉九、朴妕浩、柳俊模与圣敏公司签订专利实施许可合同，排他许可圣敏公司在中国境内实施上述专利，许可期限至2016年8月10日止。2014年5月22日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具外观设计检索报告，结论是未检索到与该外观设计相同或相近似的外观设计。
2013年6月28日，案外人卡福系统株式会社向国家商标局申请第12836048号、第12836016号韩文图文商标，注册公告日期均为2014年11月21日；2013年7月3日，卡福系统株式会社向国家商标局申请第12857134号、第12857157号英文“TwistPotato”图文商标，注册公告日期分别为2014年12月21日和2015年2月28日。第12836048号、第12857157号商标核定使用商品/服务项目为餐厅、流动饮食供应等，第12836016号、第12857134号商标核定使用商品/服务项目为肉、香肠、油炸土豆片、熟蔬菜等。圣敏公司称其获得卡福系统株式会社授权使用上述商标。圣敏公司于2013年11月25日申请注册“卡福龙卷风”商标，目前尚未获得核准。
2013年11月20日，经卡福系统株式会社申请，国家版权局对名称为“龙卷风土豆-女版”、“龙卷风土豆-
男版”的美术作品进行了版权登记，登记著作权人为卡福系统株式会社，登记号分别为国作登字-2013-F-00106605、国作登字-2013-F-00106604。2014年6月10日，卡福系统株式会社向圣敏公司出具授权委托书，独家许可圣敏公司使用上述作品的著作权，圣敏公司有权以自己名义在中国境内处理维权事宜并获得赔偿。
圣敏公司成立于2013年7月2日，注册资本100万元，经营范围包括食用农产品的销售等。截至起诉前，圣敏公司与370家加盟商签订商标许可使用合同书，其中包括李彩章。2013年10月18日，圣敏公司与李彩章签订商标使用许可合同，约定圣敏公司将“龙卷风土豆(TwistPotato”商标以非独占许可方式授权李彩章使用。
2014年2月24日，李彩章独资成立扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司，注册资本10万元，经营范围包括食品零售等。李彩章陈述龙卷风公司于2015年7月7日由一人有限责任公司变更为有两名股东的有限责任公司。案外人苏保付经国家商标局核准于2012年8月21日获准注册第8867370号“龙卷风”文字商标，核定使用商品包括肉、以果蔬为主的零食小吃等。苏保付曾与李彩章签订商标使用许可合同一份，许可李彩章独占使用该商标，合同注明的签订时间为2012年8月21日，约定的许可期限自2012年8月21日起至2022年8月20日止。
扬州市广陵区人民法院于2015年2月11日作出（2014）扬广知民初字第70号民事判决，认定龙卷风公司擅自使用圣敏公司的知名包装装潢，构成不正当竞争。本院于2015年9月1日作出(2015)扬知民终字第00003号民事判决，维持原判决。
2015年3月24日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞及工作人员洪飞监督下，案外人李绍卿的委托代理人郑佳坤使用其自行携带的手机连接公证处的无线网络，操作手机依次点击微信、卡福群，查看信息并截屏39页，由洪飞对截屏图像插入页码后进行打印。上海市静安公证处于2015年3月31日出具（2015）沪静证经字第1107号公证书，圣敏公司为此支出2000元公证费。公证书附图显示微信群聊名称为卡福群，共计53名成员，昵称“龙卷风土豆”的微信号×××，名称为“龙卷风土豆（李彩章）”，个性签名为扬州市龙卷风餐饮管理有限公司http://www.ljftd.com。“龙卷风土豆”从2015年3月11日至3月20日在群聊中发表“圣敏半年内必有大灾难，大家拭目以待”等言论。“龙卷风土豆”还在群聊中发布起诉通知，组织群成员圣敏公司维权，并称“详细资料请到QQ群312672078下载”。
2015年3月24日，在上海市静安公证处公证员崔亚霞及工作人员洪飞监督下，案外人李绍卿的委托代理人郑佳坤使用其自行携带的手机连接公证处的无线网络，操作手机依次点击QQ轻聊版、卡福群，查看信息并截屏88页，由洪飞对截屏图像插入页码后进行打印。上海市静安公证处于2015年3月31日出具（2015）沪静证经字第1085号公证书，圣敏公司为此支出4000元公证费。公证书附图显示群聊名称为卡福群312672078，群成员83人，群主“龙卷风李彩章”，管理员除群主外还有“卡福李中”、“卡福殷周”、“卡福周艳”、“李彩章龙卷风”，群简介扬州市龙卷风餐饮管理有限公司官网http://www.ljftd.com，群主“龙卷风李彩章”个人资料记载：男，41岁，账号19×××78，昵称龙卷风土豆，个性签名扬州市龙卷风餐饮管理有限公司官网http://www.ljftd.com，微信号：×××。圣敏公司庭审中还补充提交了该QQ群在2015年3月31日后的部分聊天记录，该群名称变更为“龙卷风维权群”。“龙卷风李彩章”、“李彩章龙卷风”、“龙卷风”、“扬州龙卷风餐饮管理有限公司”、“扬州龙卷风餐饮”等从2015年3月16日至6月5日在群聊中发表了“圣敏活不了多久了，跟律师都设计好了，打圣敏准把他打残废，细节你们就别问我。你们看结果就行”等言论。
圣敏公司认为李彩章、龙卷风公司在微信群、QQ群中诋毁其形象、知识产权、经营状况并片面进行招商对比、乱用证据材料，共计62处言论（详见附件）。
圣敏公司为本案诉讼支出公证费6000元，并聘请了律师。
本案的争议焦点：1、两被告的言论是否共同构成商业诋毁；2、若构成商业诋毁，两被告应当承担何种法律责任。
本院认为：
圣敏公司提起本案诉讼与（2014）扬广知民初字第70号案不构成重复诉讼。圣敏公司在本案中主张李彩章与龙卷风公司在微信群、QQ群中的言论构成商业诋毁，在（2014）扬广知民初字第70号案中主张李彩章、龙卷风公司擅自使用知名商品包装装潢，两案不属于同一法律关系，因此，本院对两被告关于圣敏公司重复诉讼的辩称不予采纳。
《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”立法规制商业诋毁行为的目的在于防止经营者通过散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的商誉，并以此提升自身的竞争优势。
龙卷风公司、李彩章均是商业诋毁的适格主体。经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。龙卷风公司与圣敏公司均从事食品零售且发展加盟商，双方的经营业务存在竞争关系，系同业竞争者。李彩章在2015年7月7日前系龙卷风公司的独资股东，并担任法定代表人负责公司的经营管理，圣敏公司、龙卷风公司之间竞争关系的博弈结果直接影响李彩章的经济收益，故龙卷风公司、李彩章均符合商业诋毁的主体要件。
附件62处言论中共计36处损害了圣敏公司的商业信誉，分别是：1、言论4、8、10-12、14、15、18、22-25、28、32、35、47、59、60以十分肯定的语气向圣敏公司加盟商散布未经证实的信息，称圣敏公司欺诈并构成侵权，但圣敏公司是否有权使用含有“龙卷风”字样的标识以及圣敏公司是否构成欺诈未经司法机关或相关行政部门进行认定，上述言论足以给圣敏公司加盟商造成误解，且超出私力救济的合理范畴。2、言论1、2、6、7、9、13、37、54、55、57属于无任何依据散布虚伪事实，诋毁圣敏公司的经营能力和经营状况，且与言论62中“圣敏公司还是比较肥”的陈述相互矛盾，圣敏公司在诉讼中提交加盟合同是为了履行举证义务，并非龙卷风公司所称的对公司机密不加管理。3、言论3、21、26、30、36、38-40进行比对说明，贬低圣敏公司的专利、加盟花费及配套设施，并以此提升自身的竞争优势。上述言论客观上降低了圣敏公司在相关加盟商中的评价，损害了其商业信誉，消弱了其竞争优势，构成了商业诋毁。除此之外，圣敏公司所主张的龙卷风公司的其他言论均不构成商业诋毁。
关于两被告辩称其言论受众是特定人群，不会损害圣敏公司商誉，本院不予采纳，理由如下：首先，从涉案言论可以看出，相关受众显然包括圣敏公司的加盟商，而且并非均是要向圣敏公司维权的加盟商，反而是被告在言论8、12、25等中一再鼓动圣敏公司加盟商与圣敏公司解约；其次，对于是否构成散布虚伪事实，应当从是否实际损害了竞争对手的商誉进行判断，而非散布对象的属性和广泛程度，两被告向圣敏公司的有关加盟商散布上述虚假事实，足以给圣敏公司商誉造成实质性损害。
李彩章与龙卷风公司构成共同侵权，应当承担连带责任。上述侵权言论中，言论1-4、18、21、38、39系“龙卷风土豆”在微信群中发布，言论6-13、15、22-26、28、30、32、35-37、40、47、55系“龙卷风李彩章”在QQ群中发布，言论14系“扬州龙卷风餐饮”、言论54、57系“龙卷风”、言论59、60系“扬州龙卷风餐饮管理有限公司”在QQ群中发布。本案中，李彩章诋毁圣敏公司并非法定代表人职务行为的范畴，且与法定代表人的合法职务不具有牵连关系，故李彩章行为并非职务行为。而涉案微信群和QQ群相互关联，因为“龙卷风土豆”在微信群中要求群成员到QQ群下载资料，QQ群主“龙卷风李彩章”亦在个人说明中提供了微信号。李彩章和龙卷风公司在上述相关联的社交平台聊天群中共同诋毁圣敏公司商业信誉，试图提升李彩章当时独资经营的龙卷风公司的竞争优势，而且鼓动圣敏公司加盟商解约后加盟龙卷风公司，其行为主观恶意明显，客观上损害圣敏公司商业信誉，构成共同侵权，两被告应当承担连带责任。
两被告在微信群、QQ群散布虚伪事实，损害了圣敏的商业信誉，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。因龙卷风公司在微信群、QQ群实施商业诋毁，圣敏公司并未提供证据证明两被告在其他场合实施商业诋毁行为，故本院判令两被告在微信群、QQ群发布声明以消除影响，关于赔礼道歉，因商业诋毁对象是商誉，不适用侵害人格权的赔礼道歉的责任方式，且判令两被告消除影响足以维护圣敏公司相关权益，本院对圣敏公司该主张不予支持。关于赔偿数额，因圣敏公司提交的证据无法证明其实际解约的加盟商数量以及解约与涉案商业诋毁行为的因果关系，圣敏公司因侵权遭受的损失以及两被告因侵权获得的利益均无法查清，本院参考两被告主观过错、侵权行为的性质、期间以及圣敏公司为制止侵权行为花费的合理开支，酌定龙卷风公司赔偿圣敏公司10万元。关于圣敏公司主张两被告停止对其客户进行商业交易，因圣敏公司并未提供证据证明两被告与其客户进行交易而且该交易侵害圣敏公司合法权益，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告李彩章、扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司立即停止在涉案QQ群、微信群对原告上海圣敏餐饮管理有限公司的商业诋毁行为；
二、被告李彩章、扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内在涉案QQ群、微信群发布声明以消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行的，本院将依法公开本判决书主要内容，相关费用由被告李彩章、扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司负担）；
三、被告李彩章、扬州市龙卷风餐饮企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海圣敏餐饮管理有限公司赔偿经济损失及合理开支10万元；
四、驳回原告上海圣敏餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23360元，由原告负担11360元，两被告负担12000元（该款原告已预交，两被告在履行本判决时将应负担的诉讼费直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；户名：江苏省高级人民法院；账号：10×××75）。
审 判 长 于 毅
审 判 员 杨 林
代理审判员 陈晓珺
二〇一六年三月二日
书 记 员 徐 梅