浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民再字第30号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：杭州广兴房地产开发有限公司。
法定代表人：张某。
委托代理人：卜开明，北京市铸成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州宏港贸易有限公司。
法定代表人：范光伟。
委托代理人：唐国华、何蕴洁，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
杭州广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）与杭州宏港贸易有限公司（以下简称宏港公司）合作开发房地产合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2010年3月31日作出（2003）杭民一初字第197号民事判决。宏港公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年10月13日作出（2010）浙民终字第39号民事裁定，撤销一审判决，发回杭州市中级人民法院重审。杭州市中级人民法院于2012年11月29日作出（2010）浙杭民重字第3号民事判决。广兴公司、宏港公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月18日作出（2013）浙民终字第10号民事判决，已经发生法律效力。广兴公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年6月5日作出（2013）民申字第2391号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广兴公司法定代表人张某及委托代理人卜开明，宏港公司法定代表人范光伟及委托代理人唐国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年8月27日，宏港公司向杭州市中级人民法院起诉称：2000年6月，杭州市规划局批准中国人民解放军南京军区空军军队干部住房发展中心杭州办事处（以下简称南空杭办）建设军队安居房。广兴公司先后与南空杭办签订合作建房合同，约定合作建设天成路三栋12层住宅（以下简称小高层项目）及天成路六栋多层住宅（以下简称多层项目）。2001年5月18日、6月30日，广兴公司、宏港公司与浙ＸＸ盛建设有限公司（以下简称华盛公司）签订《合作投资天成路房地产开发项目协议书》，约定共同投资建设小高层顶目和多层项目，投资比例分别为广兴公司40%、宏港公司30%、华盛公司30%，投资款不到位者以缩减比例论；由广兴公司统一进行工程管理、对外签订合同及项目资金往来；三方具体负责项目的开发与管理，华盛公司不参加施工管理。应广兴公司请求，宏港公司的关联公司宁波保税区宏远国际贸易有限公司（以下简称宏远公司）为广兴公司先后代垫给小高层项目施工方华盛公司3825715元工程款。广兴公司允诺宏远公司代垫工程款本息将转为宏港公司合作开发投资款。2002年2月1日，广兴公司将小高层项目转让给浙江美达房地产开发有限公司（以下简称美达公司）。2002年2月25日，广兴公司、华盛公司与宏港公司签订《合作投资天成路（多层）房地产开发项目终止协议书》，华盛公司以资金不到位为由要求终止合作，华盛公司得到退资款305万元。2002年2月28日，广兴公司与宏港公司签订《合作投资天成路（多层）房地产开发项目补充协议书》（以下简称《补充协议书》），将双方投资比例更改为各占50%，由于多层项目主体工程已经结顶，双方采用实物分配形式各分得一栋楼，宏港公司分得2号楼（蓝天城市花园28幢）。2002年6月26日，广兴公司与南空杭办签订《合作建房面积分配及结算补充协议》，南空杭办应向广兴公司支付多分得的1369平方米住宅房款和7.9平方米商铺款共计387.744万元，南空杭办支付了380万元，尚有7.744万元未支付。广兴公司与宏港公司约定该款为双方的投资款冲减开发成本，其中193.872万元为宏港公司投资款。2003年6月16日，广兴公司与南空杭办又签订《合作建房面积分配及结算补充协议》，对房屋分配及款项结算作了调整，约定广兴公司在南空杭办收回的住宅中保留四套住房。2003年9月4日，华盛公司以广兴公司名义购买了该四套房屋。2002年7月1日，宏远公司按照广兴公司的允诺，通知宏港公司将原为广兴公司代垫的小高层项目工程款本息合计400万元，作为蔡官巷项目（系宏远公司与广兴公司合作开发）利润转为代垫宏港公司多层项目投资款。合作期间，宏港公司分多次向广兴公司交付投资款共计825万元。因投资款剩余，广兴公司主动退还宏港公司投资款180万元。综上，宏港公司实际投资款为1238.872万元。因在项目合作开发过程中，广兴公司与华盛公司恶意串通，通过编制虚假财务账册、报表和凭证等方式，从账面上非法占有了宏港公司巨额资金和投资分配利润4000多万元，造成宏港公司极其严重的财产损失，故诉请判决：1．宏港公司依据2002年2月28日的《合作投资天成路（多层）房地产开发项目补充协议书》分得2号楼（即蓝天城市花园28幢）整幢住宅；2．宏港公司分得蓝天城市花园28幢－29幢之间（即2号楼－3号楼之间）的37.5平方米营业用房；3．宏港公司分得广兴公司与南空杭办于2003年6月16日签订的《合作建房面积分配以及结算补充协议》中由广兴公司保留的四套住房（建筑面积383.41平方米）的50%，即2套住房（建筑面积为191.705平方米）；4．宏港公司分得南空杭办多分得的7.9平方米商铺的50%，即3.95平方米的商铺；5．广兴公司立即向宏港公司交付上述房产；6．广兴公司承担全部诉讼费用。
广兴公司答辩称：1．宏港公司合作期间直接汇入项目专用账户825万元投资款，但分别于2002年4月、5月、7月抽回投资款70万元、110万元、295.4万元，其中295.4万元由宏港公司告知广兴公司直接转给宏港公司的关联公司宏远公司，作为宏远公司在蔡官巷项目中的投资款，并已由该项目纠纷案的判决确认；宏港公司所称南空杭办支付或应当支付给广兴公司的387.744万元，其中已付的380万元均已冲抵多层项目开发成本而不存在任何利润，宏港公司要求再分配一半作为投资款属于重复计算；宏港公司所称宏远公司转借的400万元投资款并不存在，该事实也已由蔡官巷项目纠纷案的判决所确认。宏港公司实际投入的投资款只有349.6万元，仅占投资总额的13.28%，故宏港公司起诉要求按照原协议约定的50%的比例进行分配不符合事实和协议的约定。2．按照协议约定，合作双方利益的分配应该是项目的税后利润而非开发后的房屋。宏港公司要求实际分配房屋，无任何法律和合同依据。请求驳回宏港公司的诉讼请求或驳回起诉。
杭州市中级人民法院重审查明：1999年10月，杭州市计划委员会下发杭计投资（1999）652号文件，通知南空杭办，根据浙江省计划与经济委员会下发浙计经投（1999）1260号文件，安排杭州市军队国家经济适用房建设规模29600平方米，其中安排南空杭办27000平方米，利用部队现有土地2.67公顷，总投资2970万元。2000年6月，杭州市规划局批准南空杭办在红线范围内勘设军队安居工程总平方案。2000年11月21日，南空杭办与广兴公司签订合作建房合同一份，约定双方合作建设天成路住宅楼工程项目，建筑面积约24000平方米，南空杭办负责提供土地，土地面积约10.5亩，广兴公司负责提供建设经费约4300万元。南空杭办负责地上建筑物及其他附着物的拆迁安置和三通一平，并承担全部费用。南空杭办负责办理军队内部合作建房的报批手续、领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费由广兴公司承担。土地转让手续广兴公司以南空杭办的名义负责办理，南空杭办协助提供相关资料等，发生的费用由广兴公司承担。合同签订后15日内，广兴公司向南空杭办支付200万元作为履行合同的定金，定金在工程进度至第二层时南空杭办退还给广兴公司。2001年4月6日，南空杭办就坐落在杭州市机场路里街43号的土地补办出让手续。2001年4月29日，广兴公司与南空杭办签订《合作开发建设住宅协议书》，约定双方合作开发位于机场路里街43号R2地块。分成比例按该地块规划批准总建筑面积计算，南空杭办得45％，广兴公司得55％。原则上双方所得面积的位置应集中按幢分配，不足面积按幢内整单元垂直分成。协议签订一周内广兴公司向南空杭办支付150万元项目合作定金。
2001年4月30日，宏港公司、广兴公司及华盛公司三方签订《合作投资天成路房地产开发项目协议书》一份，约定：三方合作投资开发天成路住宅，计划建设层高6层的商品房6幢约20000建筑平方米；项目投资预算3000万元（不含土地费用），最终以实际投资为准。三方商定的投资比例为广兴公司40%、宏港公司30%、华盛公司30%。三方按投资比例相应享受收益和承担风险。该项目所得利润，除应上交国家税费后，均按投资比例进行分配。三方商定合作投资开发该项目时，统一以广兴公司的名义进行，包括办理各项开发建设及销售手续，进行工程管理、对外签订各项协议合同、项目资金往来等。三方同时约定任何一方如投资款不能及时到位，延续时间超过30天，均以缩小投资比例论处。2002年2月25日，宏港公司、广兴公司及华盛公司签订《合作投资天成路（多层）房地产开发项目终止协议书》一份，协议载明：因华盛公司投资款不能及时到位，经三方协商并一致同意华盛公司要求终止原协议。自终止协议签订之日起，原协议书所有约定条款对华盛公司不具有约束力。协议签订后，华盛公司退出三方合作，原投入的305万元投资款已全部撤回。2002年2月28日，广兴公司与宏港公司签订《补充协议书》一份，约定原协议书中广兴公司、宏港公司、华盛公司三方投资改为广兴公司、宏港公司二方投资，投资比例调整为广兴公司、宏港公司各占50%。该协议第二条约定：该住宅项目工程已全部结顶，为了便于销售，经广兴公司、宏港公司双方协商一致同意商品房分配方案为：广兴公司分得3号楼整幢，宏港公司分得2号楼整幢。第三条约定：房屋对外销售价格由双方各自定价，统一对外销售。双方所得实际利润为销售价款减去开发成本及各类税、费。房屋统一对外销售，并约定该补充协议与原协议具有相同法律效力。
案涉多层项目施工单位为华盛公司，项目主体工程于2001年7月22日正式开工，华盛公司于2002年8月1日提交竣工报告，同年8月30日该工程通过竣工验收。2002年6月26日，南空杭办与广兴公司签订《合作建房中面积分配及结算补充协议》，约定：依据双方合作建房协议中按南空杭办得45％、广兴公司得55％的比例分配建筑面积的约定，项目总建筑面积为19640平方米，其中南空杭办分得8838平方米，广兴公司分得10802平方米。南空杭办实得1号楼（含管理用房）及4、5、6号楼四幢，计10207建筑平方米；广兴公司分得2、3号楼二幢，计9433建筑平方米。双方实得的建筑面积与双方协议约定的按比例分配的面积相比，南空杭办多得1369平方米，广兴公司少得1369平方米。为保证南空杭办的需要，广兴公司同意将广兴公司的1369平方米转让给南空杭办，转让价格为每建筑平方米2800元，共计转让款额3833200元。此外，幢间约150平方米营业房，双方各得50％；其中3－4幢间约75平方米营业房划归南空杭办，2－3幢间约75平方米营业房划归广兴公司。后南空杭办支付建房成本380万元。2003年6月16日，南空杭办与广兴公司签订《合作建房中面积分配及结算补充协议》，约定该合作新建六幢多层住宅总建筑面积为19249.75平方米，南空杭办应分得8662.39平方米，广兴公司应分得10587.36平方米。为保证南空杭办的需要，广兴公司同意分得蓝天城市花园28和29幢住宅（含架空层），合计建筑面积9468.74平方米；南空杭办分得27、30、31、32幢住宅（含架空层），合计建筑面积9781.01平方米，按分配比例，南空杭办多得住宅面积1118.62平方米，经协商，南空杭办按2800元／建筑平方米向广兴公司收回，共计3132126元。广兴公司在南空杭办收回的住宅中保留四套住房（计建筑面积383.41平方米），由南空杭办按收回同等价格向广兴公司指定的购房户销售。商铺分配：南空杭办分得29幢与30幢间商铺，计建筑面积75.04平方米，广兴公司分得28幢与29幢间商铺，计建筑面积74.14平方米。按分配比例南空杭办多分得商铺7.9平方米，经协商，南空杭办按5600元／建筑平方米价格向广兴公司收回，计44240元。物业管理用房分配与约定：27幢住宅西侧双方公共三层办公建筑面积总计349.17平方米，依照杭州市房地产管理局有关规定，双方的物业管理用房按各自所得住宅的总建筑面积7‰交给物业管理部门，由南空杭办负责统一向市房管部门移交并办理有关手续。该协议并约定经双方签订生效之日起，双方于2002年6月26日签订的《合作建房中面积分配及结算补充协议》自行终止，对双方不再具有约束力。广兴公司退回房款1697148元，帐面作冲减开发成本处理，冲减后的开发成本为24719044.04元。
本案审理中，因宏远公司与广兴公司就蔡官巷工程项目发生纠纷，该案经本院二审后，于2008年7月25日作出（2005）浙民一终字第379号民事判决（以下简称379号判决），对宏远公司在该案中提出的广兴公司同意将宏远公司在蔡官巷项目工程应得利润中的400万元转为宏港公司在天成路项目的投资款的事实，因该事宜不属于该案审理范围，该生效判决对此不予确认。该案二审审理期间，广兴公司法定代表人张某因在宏远公司与广兴公司就该工程发生纠纷的民事案件审理中，经手与华盛公司签订虚假合同、结算书、联系单等，指使他人作伪证，被杭州市上城区人民法院（2007）上刑初字第378号刑事判决书认定构成妨害作证罪。
浙江恒信房地产土地评估公司（以下简称恒信评估公司）出具的估价报告确定：案涉蓝天城市花园28幢、29幢以及之间的营业用房在2003年8月27日、2010年11月15日的市场价值分别为2614.26万元、2613.51万元、41.30万元和11625.37万元、11636.34万元、103万元。该评估报告另附明细对28幢、28幢具体房屋以及车库等作了具体估价，其中蓝天城市花园28幢及一层商业裙房房地产在2003年8月27日公开市场价值为2655.56万元。
浙江中瑞江南会计师事务所（以下简称中瑞江南事务所）出具的专项审计报告载明：1．关于宏港公司主张的400万元投资款核实情况如下：……在本次审计过程中双方均未提交400万元款项转为宏港公司在天成路项目投资款的书面协议，该款项能否作为宏港公司天成路多层项目的投资款请法院审理解决。2．广兴公司主张的己退回宏港公司295.4万元投资款，核实情况如下：根据广兴公司提供的资料，该款项系转账凭证，后附宏港公司开具的收据，内容为退回天成路投资款，但实际广兴公司未付款，广兴公司账面冲销了宏远公司蔡官巷项目的应收款。宏港公司在2002年7月4日向广兴公司开出“退天成路投资款”的收款收据，金额295.4万元；广兴公司在2002年7月8日向宏远公司开出收到295.4万元的收款收据；同日，宏远公司向宏港公司开出收到295.4万元的收款收据。广兴公司认为根据本院379号判决及其依据的浙江光大会计师事务所浙大会审（2003）390号《审计报告》附表4：蔡官巷项目宏远公司已收回资金1794.6万元，其中包含了广兴公司主张的295.4万元，该款项己作为与宏远公司的往来款。由于没有其它书面证据证明宏港公司同意广兴公司用该公司在天成路多层项目投资款冲抵宏远公司欠广兴公司款项，是否能够仅依据前述双方出具的收款收据冲减宏港公司天成路多层项目投资款请法院审理解决。3．关于宏港公司主张的193.872万元投资款问题，核实情况如下：……该款项广兴公司在账面冲减了开发成本，本次审计从开发成本中剔除了该房款。
中瑞江南事务所的审计意见为：在假设该400万元作为宏港公司的投资款、广兴公司主张的已退回宏港公司295.4万元投资款不扣除宏港公司的投资款的情况下，截止2003年10月31日，天成路多层项目总投资为25567149.36元，扣除南空杭办转入购房款2102828元外，宏港公司投入10450000元，投资比例为44.54%；广兴公司投入13014321.36元，投资比例为55.46%。中瑞江南公司的专项审计报告重要事项说明载明：1．2003年6月16日南空杭办与广兴公司签订《合作建房中面积分配及结算补充协议》，广兴公司在南空杭办收回的住宅中保留四套住房（计建筑面积383.41平方米），单价2800元/平方米，金额为1073548元。宏港公司声明该保留住房涉及的金额1073548元系广兴公司单方要求，应由广兴公司全额承担该款项。本报告审计意见中未从广兴公司投资款中扣除该款项，如该情况属实，则在广兴公司投资款中应相应扣除1073548元。3．根据广兴公司提供资料，2002年8月广兴公司支付南空杭办军用土地转让管理费460000元，广兴公司账面原入小高层项目，后广兴公司在与南空杭办对账中发现该笔款项系天成路多层项目中的军用土地转让管理费，广兴公司根据南空出具的证明，将该笔款项计入天成路多层项目开发成本。广兴公司提供的2005年12月23日广兴公司与南空杭办签订的《合作建设蓝天城市花园27-32幢住宅楼建设费用清算协议》清单中包括了该笔土地转让管理费。现宏港公司对该笔款项提出异议，认为该46万元没有发票，只有往来款收据，而且收据上注明不得用于报销，并且广兴公司法定代表人在收据背面注明“用于小高层”，依据军用土地使用权转让管理暂行规定该46万元属于广兴公司虚增成本。该事项请法院庭审解决。本报告审计意见项目总投资中包含了该成本，如该情况属实，则在广兴公司投资款中应相应扣除460000元。
杭州市中级人民法院重审认为：本院（2010）浙民终字第39号民事裁定书中就该院（2003）杭民一初字第197号民事判决书存在的问题进行了认定。根据该裁定的要求，结合宏港公司的申请，该院对相关投资款的认定重新委托进行了鉴定。根据上述裁定书中对宏港公司主张的400万元投资款所涉相关证据的认定，以及宏港公司在重审诉讼中提交的上述证据，结合广兴公司在重新鉴定中未能进一步提交反驳证据的事实，该院认定宏港公司所主张的宏远公司在蔡官巷项目中应得利润400万元已经转为本案宏港公司在天成路多层项目的投资款。关于广兴公司主张的己退回宏港公司295.4万元投资款的问题，该院认为，广兴公司欲证实该主张，首先应提交证据证实第三方宏远公司确实欠其295.4万元的债务；其次，宏港公司同意将宏远公司欠广兴公司的该债务转让给自己、并与自己在天成路项目的投资款相抵销。本院379号判决所认定的审计结论仅证实广兴公司与宏远公司存在295.4万元的往来款，并未直接确认双方间存有该金额的债权债务；关于广兴公司原提交的相应收据所存在的瑕疵，本院（2010）浙民终字第39号民事裁定书也已予认定。广兴公司在重审诉讼中未能提交其他证据证明宏港公司同意广兴公司以宏港公司在天成路多层项目投资款冲抵宏远公司欠广兴公司款项，故该295.4万元不应从宏港公司对天成路多层项目的投资款中扣除。关于宏港公司主张的193.872万元投资款问题，中瑞江南公司的重新鉴定结论已根据本院裁定书的意见作了认定，应予确认。关于中瑞江南事务所专项审计报告中重要事项说明所涉问题，其中第1项所涉的1073548元，宏港公司在诉讼中明确声明该保留住房涉及的金额1073548元系广兴公司单方要求，应由广兴公司全额承担该款项，依据该审计报告意见，应在广兴公司投资款中相应扣除。专项审计报告中重要事项说明第3项所涉46万元，因广兴公司提交的相应收款收据存在瑕疵，且其法定代表人也备注“用于小高层”，故不能据此直接认定为广兴公司在本案所涉项目中的投资款，应予扣除。专项审计报告中重要事项说明所列其他问题，或涉及与第三方的工程款结算问题、或涉及相关凭证是否符合会计入账的相关规定，专项审计报告对此无法予以确认，故该院不予认定。据此，该院确认截止2003年10月31日，天成路多层项目总投资为24033601.36元，扣除南空杭办转入购房款2102828元外，宏港公司投入10450000元，投资比例为48%；广兴公司投入11480773.36元，投资比例为52%。根据本院裁定书中关于宏港公司可以主张直接分得相应房屋产权之诉请的意见，该院按照双方当事人的上述投资比例，结合宏港公司诉请分得案涉房屋时相应房屋的价值予以分配。根据鉴定结论，案涉蓝天城市花园28幢、29幢以及之间73.41平方米营业用房在2003年8月27日的市场价值合计为5269.07万元，宏港公司相应可分得其中价值2529.1536万元的部分。根据双方当事人于2002年2月28日签订的《补充协议书》第一、二、三条的约定，该院确认宏港公司分得蓝天城市花园28幢1至3单元计36间住宅、该幢4单元除502、601外计10间住宅、该幢一层商业裙房全部商铺（详见恒信评估公司出具的[2011]浙杭法鉴委字第84号估价报告《蓝天城市花园28幢及一层商业裙房房地产价值明细表》序号1－35、37－40、42住宅以及序号43－46商铺）以及该幢车库。关于宏港公司要求分得由广兴公司保留的四套住房的50%以及南空杭办多分得的7.9平方米商铺的50%的诉请，经查，南空杭办已依据2003年6月16日的协议予以履行并支付广兴公司相应款项，本院裁定书中也已明确该款项是南空杭办多得的房屋返还款及房屋销售款，应当作为合作开发过程中已销售房屋的利润进行分配。宏港公司重审后仍然坚持其原诉请，故对其该诉请该院不予支持。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，于2012年11月29日作出（2010）浙杭民重字第3号民事判决：一、位于本市天成路蓝天城市花园28幢1至3单元计36间住宅、该幢4单元除502、601外计10间住宅、该幢一层商业裙房全部商铺以及该幢车库归宏港公司所有；二、广兴公司于判决生效之日起十日内将上述第一项房产交付给宏港公司；三、驳回宏港公司的其他诉讼请求。案件受理费162562元、财产保全申请费75520元，合计238082元，由广兴公司负担114279元，由宏港公司负担123803元；审计费40000元，由宏港公司负担20000元，广兴公司负担20000元。
宏港公司、广兴公司均不服，向本院提起上诉。
宏港公司上诉称：一、重审判决认定广兴公司的投资额为11480773.36元错误，依据中瑞江南事务所审计报告重要事项说明第2、6项，还应扣减虚增投资款2870412元和260万元，扣减后广兴公司投资额为6010361.16元，仅占总投资额的36.5%。二、根据双方2002年2月28日《补充协议书》，双方投资比例为各占50％；宏港公司的投资款达到甚至超过了50%，宏港公司按照协议应分得28幢整幢房产、该幢车库以及28-29幢之间（即2号楼-3号楼之间）的37.5平方米营业用房，和由广兴公司保留已出售的四套住房款1073548元的50%，即536774元以及南空杭办多分得的7.9建筑平方米商铺的50%，即3.95建筑平方米的商铺，或分得相应售房款22120元。请求：1．撤销原判第一项，改判支持宏港公司依据2002年2月28日《补充协议书》分得2号楼（即蓝天城市花园28幢）整幢住宅诉讼请求；2．判令宏港公司分得蓝天城市花园28-29幢之间的37.5平方米营业用房；3．判令宏港公司分得合作利润1073548元的50%，即536774元；4．判令宏港公司分得广兴公司已收回的南空杭办多分得的7.9建筑平方米商铺的款项44240元的50%，即22120元；5．判令广兴公司立即向宏港公司交付上述房产；6．判令广兴公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
广兴公司答辩称：一、宏港公司要求分得蓝天城市花园28幢整幢住宅的上诉请求，违背客观事实，不能成立。1．本案所涉房产应当根据投资收益进行分配；2．本案宏港公司的投资并未达到50%；3．本案如进行实物分配将无法执行。二、宏港公司要求分得蓝天城市花园28-29幢之间的37.5平方米营业用房的上诉请求，不能成立。该商业用房属于公共配套商业用房，建成后应上交物业主管部门，而不能交付给宏港公司。三、宏港公司一方面向审计单位提出要求扣除1073548元房款，一方面又向法院诉请分配该房款，其主张自相矛盾。四、收回南空杭办多分得7.9平方米商铺的款项，广兴公司已按冲减成本处理，宏港公司无权要求分配。五、宏港公司关于扣减虚增投资款2870412元的主张，违背客观事实，不能成立。六、广兴公司已将260万元投入天成路多层项目建设，并非“无关天成路多层项目”，应当计为广兴公司的投资款。七、宏港公司关于广兴公司投资还需再扣减5470412元，宏港公司占投资比例63.5%的主张无任何事实依据。请求驳回宏港公司全部上诉请求。
广兴公司上诉称：一、原判认定可对本案所涉房屋进行实物分配，并判决直接交付房屋，违背了双方当事人的约定，系明显的事实认定错误和适用法律错误，也导致判决根本无法执行。二、原判就本案项目投资数额及投资比例的认定存在明显错误。1．原判认定宏港公司所主张的宏远公司在蔡官巷项目中应得利润400万元已经转为宏港公司在本案天成路多层项目的投资款错误。2．原判关于295.4万元投资款的认定存在错误，295.4万元宏港公司已经实际退还。3．原判认定广兴公司支付的土地转让管理费46万元不属于案涉项目投资款错误。4．原判扣除广兴公司支付四套住房涉及金额1073548元的投资款错误。5．原判对审计基准日以内发生的管理费和销售费用未确定为投资错误。三、原判对广兴公司提出的后续投入的费用作为增加投资额和投资比例的请求未作认定和处理，错误。广兴公司后续增加的投资合计5824833.33元，应予确认。四、关于司法鉴定。中瑞江南事务所没有对一审审理中出现的专业问题作出明确结论，而一审审理却对本应由审计机构解决的专业问题自行判断和确认，如果审计机构没有能力判断这些专业问题，审判法官或者合议庭的判断也与事实不符。请求撤销原判，改判驳回宏港公司全部诉讼请求。
宏港公司答辩称：一、宏港公司有权根据2002年2月28日《补充协议书》的约定要求分配房屋。二、原判关于400万元投资额的认定事实清楚，证据充分。三、原判对广兴公司主张已退回宏港公司295.4万元投资款不予支持，正确。四、2002年8月广兴公司支付南空杭办军用土地转让管理费46万元应予扣除。五、原判依据本案审计报告及有关证据从广兴公司投资额中扣除四套住房涉及金额1073548元，正确。六、广兴公司主张的管理费和销售费用缺乏依据，不应支持。七、广兴公司要求增加所谓2003年10月31日后投入为投资额缺乏根据。八、关于司法鉴定。广兴公司上诉意见中该部分内容缺乏具体主张或诉求，只是议论，宏港公司不予答辩。请求驳回广兴公司上诉请求。
本院二审对重审判决认定的事实予以确认。二审中双方确认，宏港公司股东李和平持有宏港公司80％股权的同时，亦持有宏远公司80％股权。二审审理期间，杭州市中级人民法院于2013年4月28日作出（2010）浙杭民重字第3－1号裁定，对蓝天城市花园28幢1至3单元住宅总数的笔误进行了补正，即将36间补正为30间。
本院二审认为：本案争议焦点在于双方各自的投资额、投资比例以及案涉房地产合作项目能否实物分配问题。
一、案涉房地产项目双方各自的投资额及投资比例问题。
一审法院认定宏港公司投资额为1045万元，占48％；广兴公司投资额为11480773.36元，占52％。本院对双方上诉提出的争议款项分析如下：
（一）宏港公司投资额争议部分
1．关于400万元。本院379号判决认为“关于宏远公司提出的在蔡官巷工程中应得利润中的400万元转为宏港公司作为在天成路项目的投资款问题，不属于本案应当审理的范围”。现宏港公司在本案中提出该400万元转为其在天成路多层项目的投资，其相应地应承担举证责任。
宏港公司对此提交的证据材料主要为原一审提交的第二组证据中证据2《关于蔡官巷项目利润款结转为天成路项目投资款的函》；证据3《就天成路（多层）住宅房地产开发合作项目我公司投入资金状况函告》；证据7录音谈话文字整理资料以及原一审提交的第五组证据，即证据1（2007）上刑初字第378号刑事判决书；证据2厉志明的讯问笔录；证据3潘丽英的询问笔录；证据4张某的讯问笔录及书面交待材料。
本院经审核上述证据材料，广兴公司法定代表人张某在接受杭州市公安局上城区分局讯问时陈述“双方共同开发天成路公寓工程过程中，我曾和李和平就对方在蔡官巷公寓应得的400万（估算的）工程款收益如何处理的事情进行过商讨，李和平要求将他公司在蔡官巷公寓工程中应得的400万工程款收益作为他公司在天成路公寓的投资款，我当时也表示同意的，并让我公司会计潘丽英将壹份有关蔡官巷公寓和天成路公寓双方投资清单交于对方宏远国际贸易有限公司。潘会计去前我曾告知她，蔡官巷公寓中对方应得的400万工程款收益也作为对方在天成路公寓的投资款使用，并用书面形式进行说明，潘会计当时也是按我的意思这么操作的”；“当时我听哥张景尧说，这400万元应从宏远国际贸易有限公司取得的蔡官巷工程款收益中划到天成路蓝天城市花园作该公司投资用。”广兴公司会计潘丽英在接受公安询问时陈述：张某于2012年8月后交给她一份投资清单，潘丽英根据张景尧或张某的意思在投资清单下方加注补充说明，载明“天成路账面投资为312.6万元+400万（蔡官巷以后在天成路销售利润中返回）”。本院认为，上述笔录内容与宏远公司《关于蔡官巷项目利润款结转为天成路项目投资款的函》、宏港公司《就天成路（多层）住宅房地产开发合作项目我公司投入资金状况函告》之间相互印证，可以证实宏港公司有关400万元的主张。原审认定该笔款项转为宏港公司在案涉项目中的投资款，正确。
2．关于295.4万元。广兴公司主张宏港公司退回天成路投资款295.4万元用于抵销宏远公司欠广兴公司之295.4万元债务。其主要证据有：宏港公司在2002年7月4日向广兴公司出具“退天成路投资款”的收款收据，金额295.4万元，该收款收据记账联收款方式栏载明“转支”；广兴公司在2002年7月8日向宏远公司出具收到295.4万元的收款收据，收款方式栏载明“转账”；同日，宏远公司向宏港公司出具收到295.4万元的收款收据，未注明收款方式。本院认为，从双方没有争议的广兴公司之前分别退回宏港公司的70万元、110万元，共计180万元款项的收款收据来看，收款方式栏也载明“转支”，但分别提供了相应的银行支付凭证，而上述295.4万元没有对应银行支付凭证。至于广兴公司主张该款项属于广兴公司、宏港公司、宏远公司三方财务冲抵，因欠缺三方书面合意，三份收款收据注明的收款方式也不尽一致，故该主张依据不充分。且广兴公司在诉讼中对该295.4万元的主张前后也不一致，其在原一审2010年1月11日庭审时答辩称“其中295.4万元，由原告（宏港公司）告知被告（广兴公司）直接转为原告的关联公司宏远公司，作为宏远公司在蔡官巷项目中的投资款”。但在原二审答辩意见中又称：该295.4万元由宏港公司告知广兴公司直接转为宏港公司的关联公司宏远公司，作为宏远公司欠广兴公司款项的归还。综上，广兴公司主张295.4万元应从宏港公司投资额中予以扣除，依据不充分，不予支持。
（二）广兴公司投资额争议部分
1．关于2870412元。中瑞江南事务所审计报告重要事项说明第2项载明：“2001年11月15日，施工方华盛公司编制了《建筑工程（结）算书》，得出项目中的桩基与清障工程造价为3926354元。宏港公司范光伟在该结算书和发票上签字。另有打桩工程款（零星增加费）100000元，也有范光伟在发票上签字。而根据宏港公司委托浙江万邦会计师事务所出具的浙万会基（2004）279号《关于对南空军队干部杭州安居房工程结算的咨询报告》，审核后造价为1155942元，差2870412元……由于浙江万邦会计师事务所出具的浙万会基（2004）279号《关于对南空军队干部杭州安居房工程结算的咨询报告》系宏港公司单方委托，故能否作为结算的依据，请贵院庭审解决。本报告审计意见项目总投资中包含了该成本，如该情况属实，则在广兴公司投资款中应相应扣除2870412元”。宏港公司上诉提出在广兴公司未对浙万会基（2004）279号报告真实性、合法性提出异议的情况下，应采信该报告结论。广兴公司辩称上述报告系宏港公司单方委托，不具有效力；因清障、打桩工程已经宏港公司法定代表人范光伟签字确认，该部分工程无需另行委托审计。本院认为，广兴公司的答辩意见合理合法，应予以采纳，在广兴公司投资额中不应扣除2870412元。
2．关于260万元。中瑞江南事务所审计报告重要事项说明第6项载明：“经查：南空于2002年11月汇入广兴公司两笔100万元，共200万元，2003年1月汇入60万元，累计260万元。2003年5月广兴公司将260万元归还南空。由于票据上款项内容均为往来款，且根据南空2003年9月26日出具的《情况说明》第2点，因手续不全及价格偏高等原因，销售至今未兑现。故本次审计我们对南空汇入广兴公司的260万元作为广兴公司本身应承担的债务，无关天成路多层项目。该款项能否作为广兴公司的投资款请贵院庭审解决”。宏港公司上诉提出中瑞江南事务所审计报告对260万元往来款已作出明确结论，并非原判所称“审计报告对此无法予以确认”，因此应从广兴公司投资额中扣除该260万元。本院认为，该260万元无论系广兴公司与南空杭办的往来款，还是广兴公司向南空杭办的暂借款项，只要用于案涉项目，则应计入广兴公司投资额。根据中瑞江南事务所审计报告，案涉项目总投资系以核实后的开发成本＋预付账款－应付账款后的金额确定，即以实际投入项目的资金计算总投资。因此，包含在据实核算出的总投资额中的260万元应属用于项目支出的款项，不应再行扣除。宏港公司提出的该部分上诉理由不能成立。
3．关于46万元。广兴公司主张该款项系其支出的案涉项目土地管理费，应作为其投资。但从广兴公司时任法定代表人在该笔款项收据的背面注明的用途来看，系用于小高层，与本案多层项目无关。诉讼中广兴公司虽又提交南空杭办的相关证明，用以证明该款项属于案涉天成路多层项目土地管理费。但宏港公司也提交了南空杭办上缴解放军总后勤部的土地管理费证据，显示案涉多层项目土地管理费不包括该46万元。因此，原审认为该46万元用于案涉多层项目土地管理费的依据不足，正确。广兴公司的该项上诉理由不能成立。
4．关于1073548元。本院认为，根据2003年6月16日南空杭办与广兴公司签订的《合作建房中面积分配及结算补充协议》，广兴公司在南空杭办收回的住宅中保留四套住房（计建筑面积383.41平方米），由南空杭办按收回同等价格向广兴公司指定的购房户销售。因此，保留四套住房系广兴公司单方要求，与宏港公司无关，所涉及款项1073548元应从广兴公司投资款中扣除，原审对此处理正确。
5．关于2096002.61元。中瑞江南事务所审计报告重要事项说明第8项载明：“广兴公司提出，根据双方签订的协议，双方所得实际利润为销售价款减去开发成本及各类税、费。该项目尚需分摊：①管理费用1141950.71元、办公房租金210000元、人员工资87722元、购置电脑11180元和工地办公沙发报废余额45149.90元，合计1496002.61元。②销售费用600000元（系支付给宏港公司天成路多层项目的销售代理费）。本次审计未考虑以上事项影响，如管理费用、销售费用作为其投资，则增加广兴公司投资款2096002.61元。此事项请贵院庭审解决”。本院认为，管理费用、销售费用等费用在双方合同中未作出约定，广兴公司要求作为其投资额依据不足。
6．关于5824833.33元。广兴公司主张审计基准日以后，其已支付的项目后续工程款和开发费用合计5824833.33元，应计入其投资额。本院认为，本案双方在合作开发房地产过程中发生纠纷，宏港公司于2003年8月27日起诉，原审法院确定审计基准日为2003年10月31日合理。广兴公司主张的审计基准日之后发生的后续投入，如确有发生，广兴公司可以另行主张分摊，但其主张作为投资额依据不足，不予支持。
综上，双方有关投资额和投资比例的上诉理由均不能成立。原判对宏港公司和广兴公司各自投资额和投资比例的认定正确。
二、宏港公司能否直接请求分得有关房产，即能否要求实物分配以及有关房产的范围确定问题。
双方2002年2月28日《补充协议书》第一条约定：原协议书中广兴公司、宏港公司、华盛公司三方投资改为广兴公司、宏港公司二方投资，投资比例调整为广兴公司、宏港公司各占50%。第二条约定：该住宅项目工程已全部结顶，为了便于销售，经广兴公司、宏港公司双方协商一致同意商品房分配方案为：广兴公司分得3号楼整幢（即蓝天城市花园29幢）；宏港公司分得2号楼整幢（即蓝天城市花园28幢）。第三条约定：房屋对外销售价格由双方各自定价，统一对外销售。双方所得实际利润为销售价款减去开发成本及各类税、费。并约定该《补充协议书》与原协议具有相同法律效力。
本院二审认为，从上述约定看，双方合作开发案涉天成路多层项目，旨在由双方各投资50％，各分得一幢楼，并通过各自定价销售获得收益。该约定实质是实物分房，而不是按投资比例分配利润，否则即无需约定房屋各自定价，而统一销售只是实现各自分得房屋销售利益的一种方式。在双方发生纠纷，统一销售房屋已无必要和可能的情况下，宏港公司提出直接分房具有合理性，也不违反法律法规的禁止性规定以及上述《补充协议书》约定精神。至于具体分割方式及分割比例，应根据双方的投资比例确定。综上，原判认定可以实物分房，并按照双方投资比例结合宏港公司起诉时相应房屋的价值予以分配，并无不当。至于广兴公司上诉提出原判对不存在的商业裙房作出分配问题，经核对蓝天城市花园28幢《房地产测绘成果报告》，原判所述28幢一层商业裙房即为28幢与29幢之间合计73.41平方米的四间营业用房，广兴公司该异议不能成立。原审根据上述测绘报告，按照双方投资比例，结合住宅和营业用房的具体价值，对住宅和营业用房所作出的分配应属合理。至于广兴公司提出上述四间营业用房属于公用配套商业用房，双方无权分配的主张，因其未提供直接有效的证据证明，不予支持。综上，本院对原审房屋分配方案予以确认。
至于宏港公司提出的其他上诉请求，也均不能成立。
综上，宏港公司、广兴公司的上诉理由和请求均不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，宏港公司上诉部分22409元，由宏港公司负担；广兴公司上诉部分162562元，由广兴公司负担。
广兴公司申请再审称：原一、二审判决对双方投资额及投资比例的认定，缺乏基本证据证明；原一、二审判决关于可以直接对房产进行实物分配，及有关房产范围确定的认定，缺乏基本证据证明，且适用法律错误。请求撤销原一、二审判决，改判驳回宏港公司的全部诉讼请求。
宏港公司辩称，广兴公司对其投资款数额问题提出的再审申请理由不能成立，原审依照双方合同约定判决直接分配房屋不违反法律规定。请求驳回广兴公司的再审请求。
再审期间，广兴公司提供了以下新的证据材料证明自己的主张：
1．2005年1月27日宏远公司向杭州中院提交的《要求对审计报告“往来款结算”中数据给予逐项认定及相关说明》。此系宏远公司在其与广兴公司就蔡官巷项目发生的诉讼案件中提交。以此证明宏远公司认可支付给广兴公司708.4万元，而这708.4万元中已经包含了本案争议的295.4万元。
2．2003年8月12日，杭州市中级人民法院就广兴公司与宏远公司蔡官巷项目纠纷案件对广兴公司、宏远公司所作《调查笔录》一份。宏远公司副总经理生洪在调查时称：“包干经营的一分户的账户资金的进出是由我签字的，在一分户的账户中确实由我签字向华盛公司支付了382万，但这并非是工程款，这笔钱是应被告（指广兴公司）的要求支付的借款。”广兴公司以此证明宏港公司对于400万元的主张前后不一。
3．南空杭办于2014年4月2日出具的《情况说明》一份。证明46万元系案涉多层项目的土地出让金。
4．2013年11月19日杭州蓝天物业管理有限公司出具的《证明》一份。该公司在《证明》中称，蓝天城市花园28幢、29幢物业管理配套的商业用房（28－29幢商铺1号、2号两间），广兴公司已于2006年1月移交给该公司。广兴公司以此证明蓝天城市花园28幢、29幢有商业配套用房，根据相关规定，不能进行分割，要移交物业管理，而且实际已经移交，原审判决分配给宏港公司不当。
宏港公司质证认为：对证据材料1真实性无异议，对关联性、证明力有异议。该证据材料未显示任何与案涉295.4万元有关的内容，与本案缺乏关联性。对证据材料2的真实性无异议，对关联性、证明力有异议。因为涉及382万余元款项的性质在379号判决书当中已经明确表述“不属于该案审理范围”，该材料不仅不能否定宏港公司出资的事实，而且广兴公司若要以此为证，应先举证否定这笔款项支付事实的存在。对证据材料3的真实性和关联性无异议，对合法性和证明力有异议，46万元属于什么性质，应由批准单位解放军总后勤部土地管理局出具情况说明，而不应由用地单位南空杭办自行说明。南空杭办说明的效力和广兴公司的说明没有区别，不能弥补证据本身存在的瑕疵。对证据材料4的真实性、关联性无异议，对证明力有异议。无论证明所述内容是否属实，只要商铺符合合同约定的分配范围，且分配不违反法律规定，就应按合同约定予以分配。商铺的用途安排不影响权属分配。
本院认为，广兴公司提供的证据材料1的真实性可以确认，但因该材料系案外人在其他案件中提交，从材料内容来看，无法确定其与本案争议的295.4万元款项之间的关联性，故不予采纳。广兴公司提供的证据材料2、3、4的真实性均可以确认，且从材料内容来看，均与本案争议事实存在关联，故均可以作为认定本案事实的依据，至于各自证明力的大小，待综合其他在案证据作出认定。
宏港公司再审期间未提供新的证据材料。
本案再审争议焦点为广兴公司与宏港公司的投资额以及案涉房产能否直接进行实物分配。
一、广兴公司与宏港公司的投资额问题。
（一）宏港公司的投资额
就宏港公司的投资额问题，广兴公司主张原判对以下二笔投资款认定存在错误：宏港公司主张的400万元投资款并不存在；宏港公司退天成路295.4万元投资款抵销了宏远公司欠广兴公司的295.4万元。
1．400万元投资款问题
本院认为，蔡官巷项目部向华盛公司支付过3825715元款项的事实，不仅相关审计机构进行过核实，并且本院379号判决书也作了相应认定，可以确定。而根据1999年9月28日广兴公司与宏远公司签订的《合作投资开发住宅项目补充协议书》、本院379号判决书以及广兴公司法定代表人张某本人2006年11月7日在公安机关所作《讯问笔录》等相关证据材料，宏港公司所主张的蔡官巷项目部支付给华盛公司的3825715元款项（加上利息约为400万元）应属于宏远公司所有利润的事实也可以确认。广兴公司再审中提供的证据材料2，即宏远公司副总经理生洪在另案调查时对3825715元款项性质的陈述不能否定上述事实。宏港公司主张宏远公司上述利润已经三方约定转为该公司在天成路项目投资款，虽未能提供三方书面协议等直接证据加以证明，但根据宏港公司、宏远公司、广兴公司相关往来函件内容、宏港公司有关人员与广兴公司法定代表人张某之间的谈话录音、证人潘丽英的证言、投资款清单、华盛公司法定代表人厉志明的陈述、广兴公司法定代表人张某在公安机关所作笔录中的陈述等一系列相互印证的证据材料，可以认定宏港公司主张的事实成立。广兴公司的主张与事实不符，不予支持。
2．295.4万元投资款问题
广兴公司主张以三方财务冲抵的方式，宏港公司从天成路项目退回投资款295.4万元，用于抵销宏远公司在蔡官巷项目中所欠广兴公司的295.4万元债务，而且该295.4万元抵销的事实已由本院379号判决所确认，所以应当在宏港公司的投资额中扣减295.4万元。本院认为，按照财务制度的要求，财务冲抵不仅要求有相应的财务冲抵的凭证，而且要求有当事人同意冲抵的书面协议。但广兴公司仅仅提供了三份收款收据，而','2018-10-07
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