江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣08刑终149号
抗诉机关江西省新干县人民检察院。
原审被告人刘小波，男，1989年4月14日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，农民，住新干县。2016年5月27日因涉嫌犯私藏枪支、弹药罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于新干县看守所。
辩护人刘连庆、何福伟，江西共创律师事务所律师。
江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控原审被告人刘小波犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二○一七年四月十五日作出（2017）赣0824刑初7号刑事判决，对被告人刘小波以非法持有毒品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十万元。原审被告人刘小波对判决不服，提出上诉。江西省吉安市中级人民法院于二○一七年七月十四日作出（2017）赣08刑终162号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省新干县人民法院二○一八年四月二日作出（2017）赣0824刑初70号刑事判决，江西省新干县人民检察院对判决提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，江西省吉安市人民检察院指派检察员李志良、谢华斌出庭履行职务，原审被告人刘小波及其辩护人刘连庆、何福伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月份左右，被告人刘小波与妻子沈某3经人介绍到广东省东莞市凯天莱酒店工作期间，认识酒店老板胡某1及胡某1的妻弟张某1等人。2014年4月份，刘小波辞职回到新干县，在新干县麦斜镇新街上村寒水自然村沈某2（刘小波岳父）无人居住的房屋二楼卧室衣柜内存放了三个箱子。刘小波在搬运其中一咖啡色拉杆箱时，感觉箱内有重物坠下的手感，像是铁器之类的东西。2014年9月底的一天，刘小波夫妻送张某1妻子、儿子到湖北省武汉市找张某1时，正好遇到张某1被公安机关抓捕，警察告知刘小波张某1因涉嫌寻衅滋事、涉枪被抓，刘小波猜测箱子内可能是枪，便电话联系胡某1，要胡某1处理存放在其岳父家的箱子。胡某1答应想办法转移箱子，但要刘小波继续保管箱子。之后，刘小波仍将箱子存放在其岳父家。2015年1月6日23时许，新干县公安局民警对寒水村沈某2家房屋进行搜查时，从该房屋二楼卧室的衣柜内搜出并扣押二个拉杆箱，在咖啡色拉杆箱内查获两支疑似仿“六四”式手枪，疑似子弹115发(空弹壳5发)，散弹空弹壳15发。在暗灰色拉杆箱内查获毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物三板，甲基苯丙胺片剂疑似物四包（两散包、两大包），一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末毒品疑似物，一大袋白色晶体状毒品疑似物，一台电子秤。刘小波闻风后潜逃。2016年5月27日，被告人刘小波在广东省广州市白云区泰实货运部被抓获归案。被告人刘小波归案后供述，其于2008年退伍，其存放的三个箱子是张某1要其保管的，为方便存取箱子时电话联系，张某1特意将一部带卡号的诺基亚手机交给其，在保管箱子期间，其先后四次为张某1取用箱子，箱子被查获后，其潜逃至江西省樟树市与胡某1、张某2夫妻见面，由胡某1夫妻出钱给其外出躲藏，并许诺在躲藏期间还会资助其。在躲藏期间，其和妻子沈某3共接受了胡某1夫妇约二三万元的资助。其中大部分钱，其妻子转到其借用同事的一张卡上，由其使用，有些钱贴补家用。
随案查获扣押的仿“六四”式手枪两支经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，意见为：系自制仿“六四”式手枪，具有致伤力；均以火药为动力发射金属弹丸。查获扣押的子弹经江西警察学院物证鉴定所鉴定，意见为：查获扣押的疑似“六四”式子弹115发，其中1发为子弹模型，109发为自制仿“六四”式子弹，5发子弹空弹壳为仿“六四”式子弹壳。查获扣押的毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物三板，甲基苯丙胺片剂疑似物四包（两散包、两大包），一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末毒品疑似物，一大袋白色晶体状毒品疑似物，经江西省公安司法鉴定中心鉴定，意见为：查获扣押的三板毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重分别为550克、563克、615克，甲基苯丙胺含量分别为4.5%、13.8%、7.5%；两扎散包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为420克，甲基苯丙胺含量为9.2%；两包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为21克，甲基苯丙胺含量为7.1%；一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末疑似物中均检出氯胺酮成分，净重分别为78克、132克；一大袋白色晶体状毒品疑似物中检出氯胺酮成分，净重353克。查获扣押的毒品甲基苯丙胺净重总计2169克，氯胺酮净重总计563克。
另查，被告人刘小波无持枪资格。在被告人刘小波关押期间，被告人刘小波通过同监室犯罪嫌疑人程某1及外劳犯蔡某传递了写有文字内容的纸条和休闲短裤到其妻子沈某3，同时沈某3也采取相同的手段给被告人刘小波传递信息，告知被告人刘小波，“你要坚守现在的口供，问题就不大。”被查获扣押的两条休闲短裤，已随案移送。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、疑似枪支、子弹和毒品照片、扣押物品清单、疑似毒品称重笔录，手机途径记录及信息索检，关于张某1、胡某1涉毒案件的说明材料，被告人户籍信息、在逃人员信息表，被告人刘小波归案经过，被扣押拉杆箱照片，扣押枪支、弹药暂时保存物品清单，扣押毒品暂时保存物品清单，扣押作案工具暂时保存物品清单，被告人刘小波关押期间用来传递信息的休闲短裤照片，无持枪资格证明材料，通话记录，关于涉案箱子及箱内物品进行指纹提取及鉴定的情况说明，关于调取嫌疑轿车行驶的监控视频的情况说明，关于向邓某1调查核实刘小波的供述的情况说明，关于调取银行卡转账记录的情况说明，关于获知刘小波藏匿枪支、弹药、毒品的情况说明，关于本案中张某1和胡某1认定及处理的情况说明，相关车辆违章情况、机动车信息查询以及高速公路出入记录、相关车辆信息，关于李某的受案登记表、立案决定书、起诉意见书、刑事判决书，证人张某1、胡某1、邓某1、周某1、沈某1、朱某1、沈某2、沈某3、蔡某、程某1、谢某1、周某2、张某2、邓某2的证言，鉴定意见，被告人刘小波的供述等。
原审法院认为，被告人刘小波违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。被告人刘小波保管的拉杆箱内存放含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品2169克，其他毒品氯胺酮563克，无充分证据证实被告人刘小波主观上是明知的，公诉机关对被告人刘小波犯非法持有毒品罪该项指控，证据不足，罪名不成立。根据被告人刘小波的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害性，综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项规定，判决：被告人刘小波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
江西省新干县人民检察院抗诉提出，原判认定刘小波不构成非法持有毒品罪确有错误，刘小波非法持有毒品事实清楚，证据确实充分。一是刘小波辩解保管的箱子系张某1交给其的，但无证据证实，只能认定箱子是刘小波的，刘小波应对藏在箱子内的毒品负责。二是从客观实际以及被告人的行为表现等综合分析，足以认定刘小波对保管的箱子内毒品具有明知的主观故意。（1）刘小波将毒品放置在平时无人居住的岳父家，藏在较为隐蔽的衣橱内；（2）刘小波供述其在接到张某1交给其箱子时，给了其一部诺基亚手机单线联系，每次张某1启用箱子都打这部手机的号码，与正常的生活交际明显不符；（3）刘小波供述张某1前后拿过四次箱子之后又交还给刘小波，刘小波再放回其岳父家，说明箱子内的东西一直有变动，而且十分重要；（4）刘小波供述在张某1涉枪被抓后，即联系胡某1要其将箱子拿走，说明其知道箱子内的东西是违禁品；（5）刘小波在得知公安机关查获箱子，并在箱子内找到毒品和枪支等严重违禁品后，立即和胡某1、周某1联系，选择逃跑，且在一年半时间内未到案；（6）与刘小波同监室的程某1、谢某1证实，刘小波知道胡某1、张某1等人长期从事贩毒活动，同监室的邓某2也证实听说刘小波和胡某1从事贩毒活动；（7）刘小波被抓获后，通过与在外的妻子沈某3非法传递纸条，一直在试图抵抗侦查，逃避非法持有毒品罪的罪责。
江西省吉安市人民检察院支持抗诉意见认为，新干县人民检察院抗诉正确，应予支持。（1）刘小波为张某1、胡某1保管两个箱子并频繁取用的事实，仅有刘小波的供述与辩解，无其他证据可以印证，不能认定。（2）刘小波在2014年6月1日至8月31日，与张某1、胡某1分别联系271次、53次，可知刘小波与张某1、胡某1联系密切，而张某1、胡某1从2011年3月至2016年1月期间，长期吸毒或涉毒，张某1也因贩卖、运输毒品于2017年12月被湖北省高院判处死缓，刘小波完全有条件明知张某1、胡某1涉毒的情况，与刘小波同监室的程某1、谢某1、邓某2也证实刘小波知道胡某1、张某1等人长期从事贩毒活动且在圈子内影响较大，刘小波也是因为帮老板藏枪、藏毒的问题才被关押的。即使按刘小波的辩解，其为他人保管箱子，对箱子内的毒品也具有明知的故意。箱子及内容物的所有权问题不影响刘小波非法持有毒品的客观事实认定，刘小波非法持有毒品的犯罪事实清楚，应予认定。
原审被告人刘小波二审辩解提出，其与妻子沈某3于2013年4月份在东莞市凯天莱酒店工作期间，认识酒店老板胡某1及胡某1的妻弟张某1等人。公安机关在其岳父家中查获的三个箱子系张某1交由其保管的，其不知道箱子内藏有毒品。为方便存取箱子时电话联系，张某1还特意将一部带卡号的诺基亚手机交给其，在保管箱子期间，其先后四次为张某1取用箱子。箱子被查获后，其潜逃至江西省樟树市与胡某1、张某2夫妻见面，由胡某1夫妻出钱给其外出躲藏，并许诺在躲藏期间还会资助其。在躲藏期间，其和妻子沈某3共接受了胡某1夫妇约二三万元的资助。其中大部分钱，其妻子转到其借用同事的一张卡上，由其使用，有些钱贴补家用。其对箱子内的毒品不具有明知故意，不构成非法持有毒品罪，请求二审法院维持一审判决。
刘小波辩护人辩护提出，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，现有证据不足以证实刘小波具有非法持有毒品的主观故意，应按照疑罪从无原则认定刘小波不构成非法持有毒品罪。（1）刘小波在胡某1开办的酒店内从事服务员工作，偶尔也帮胡某1开车，属于正常的工作关系，对胡某1、张某1的涉毒行为并不知情，也未参与。刘小波辞职回新干后，在新干遇到张某1，张某1提出要刘小波代为保管三个箱子，但并未告知内为何物，箱子交给刘小波时也上了锁，张某1在保管期间都是主动打电话给刘小波后，刘小波才会去取箱子，事后张某1把上好锁的箱子拿回给刘小波，刘小波也从未向张某1收取任何报酬，刘小波案发前一直不知道胡某1、张某1有涉毒行为，也不知张某1箱子内为何物，主观上没有非法持有毒品的故意。（2）与刘小波同监室关押的程某1、谢某1、邓某2的证言带有主观臆断性质，不能证实刘小波明知毒品而持有；（3）刘小波将张某1交给其保管的三个箱子放在岳父家二楼不上锁的推拉衣柜中，为张某1取箱子时都是公开出入，并未采取高度隐蔽的方式，不能推定为具有毒品犯罪的主观故意；（4）张某1让刘小波来回取箱子期间，以通话不清为由将一部诺基亚手机交给刘小波使用，刘小波系被张某1和胡某1利用，案发后胡某1资助刘小波出逃的行为，证实毒品归张某1和胡某1所有。
二审审理查明，2014年12月初，新干县公安局在侦办李某等人涉嫌犯罪案件中获悉，原审被告人刘小波可能在新干县麦斜镇新街上村寒水自然村其岳父沈某2家中藏有枪支。2015年1月6日晚23时许，新干县公安局民警对寒水村沈某2家房屋搜查时，从该房屋二楼卧室的衣柜内搜出三个箱子，其中一咖啡色拉杆箱内查获两支疑似仿“六四”式手枪，疑似子弹115发(空弹壳5发)，散弹空弹壳15发；其中一暗灰色拉杆箱内查获毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物三板，甲基苯丙胺片剂疑似物四包（两散包、两大包），一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末毒品疑似物，一大袋白色晶体状毒品疑似物，一台电子秤；一长条形箱子内无物。之后，新干县公安局民警前往麦斜镇上麦斜村田云自然村刘小波父母家中寻找刘小波，未果。刘小波知悉后，即于当晚潜逃。2016年5月27日，被告人刘小波在广东省广州市白云区泰实货运部被抓获归案。经吉安市公安司法鉴定中心鉴定，随案查获扣押的两支仿“六四”式手枪系自制仿“六四”式手枪，具有致伤力；均以火药为动力发射金属弹丸。经江西警察学院物证鉴定所鉴定，查获扣押的疑似“六四”式子弹115发，其中1发为子弹模型，109发为自制仿“六四”式子弹，5发子弹空弹壳为仿“六四”式子弹壳。查获扣押的毒品甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物三板，甲基苯丙胺片剂疑似物四包（两散包、两大包），一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末毒品疑似物，一大袋白色晶体状毒品疑似物，经江西省公安司法鉴定中心鉴定，意见为：查获扣押的三板毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重分别为550克、563克、615克，甲基苯丙胺含量分别为4.5%、13.8%、7.5%；两扎散包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为420克，甲基苯丙胺含量为9.2%；两包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为21克，甲基苯丙胺含量为7.1%；一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末疑似物中均检出氯胺酮成分，净重分别为78克、132克；一大袋白色晶体状毒品疑似物中检出氯胺酮成分，净重353克。查获扣押的毒品甲基苯丙胺净重总计2169克，氯胺酮净重总计563克。
另查明，原审被告人刘小波无持枪资格。在刘小波被关押期间，刘小波通过同监室犯罪嫌疑人程某1及外劳犯蔡某传递了写有文字内容的纸条和休闲短裤到其妻子沈某3，同时沈某3也采取相同的手段向刘小波传递信息，告知刘小波，“你要坚守现在的口供，问题就不大”。
上述事实，有以下经举证、质证的下列证据证实：
1.原审被告人户籍信息、在逃人员信息表，证实原审被告人刘小波身份事实。2015年1月6日晚，公安机关在刘小波的岳父沈某2家查获违禁物品。2015年1月7日，刘小波潜逃，新干县公安局立案侦查，次日新干县公安局将刘小波纳入公安部在逃人员登记库予以网上追逃。
2.原审被告人刘小波归案经过，证实2016年5月下旬，新干县公安局通过情报研判发现刘小波躲藏在广东省广州市。2016年5月27日上午，新干县公安局办案民警在广州民警的协助下，在广州市白云区泰实货运部将刘小波抓获归案。
3.搜查证、搜查笔录、搜查现场照片、疑似枪支、子弹和毒品照片、扣押物品清单、疑似毒品称重笔录，证实2015年1月6日23时许，公安民警在朱某1的见证下，对新干县麦斜镇新街上村寒水自然村沈某2的房屋依法进行搜查，扣押二个拉杆箱。在咖啡色拉杆箱内查获两支疑似仿“六四”式手枪，疑似子弹115发(空弹壳5发)、散弹空弹壳15发。在暗灰色拉杆箱内查获毒品麻古疑似物三大包（毛重分别为749.4克、617.5克、633.6克），毒品麻古疑似物四包（毛重分别为359.1克、86.7克、13.7克、9.6克），一大袋黄色粉末状毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末状毒品疑似物（总毛重248.9克），一大袋白色晶体状毒品疑似物（毛重358.4克）。
4.被查获箱子照片，证实原审被告人刘小波使用箱子持有枪支、毒品的事实。
5.扣押物品暂时保存清单，证实随案查获的枪支、弹药、毒品保存于新干县公安局警务保障室；查获扣押的一台电子秤、一个咖啡色拉杆箱、一个暗灰色拉杆箱暂存于新干县公安局禁毒大队。
6.沈某3在原审被告人刘小波被关押期间传递信息的休闲短裤照片，证实沈某3在刘小波被关押期间与刘小波违规传递案情信息。
7.无持枪资格证明材料，证实新干县公安局在全国枪支管理信息系统中查询，发现刘小波未办理过持枪证。
8.吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（痕）字[2015]001号痕迹检验鉴定书，载明2015年1月7日，吉安市公安司法鉴定中心接受新干县公安局刑警大队的委托，于2015年1月8日作出鉴定，证实查获扣押的两支仿“六四”手枪系自制仿“六四”式手枪，具有致伤力。2017年3月7日，吉安市公安司法鉴定中心作出补充说明，查获扣押的两支仿“六四”手枪均以火药为动力发射金属弹丸。
9.江西警察学院物证鉴定所（赣）警鉴（枪检）字[2016]013号枪支检验鉴定意见书，载明2016年10月20日，江西警察学院物证鉴定所接受新干县公安局禁毒大队的委托，于2016年10月27日作出鉴定，证实查获扣押的疑似子弹115发，其中1发为子弹模型，109发为自制仿“六四”式子弹，5发子弹空弹壳为仿“六四”式子弹壳。
10.江西省公安司法鉴定中心公（赣）鉴（化）字[2015]1011号毒品检验鉴定报告，载明2015年1月16日江西省公安司法鉴定中心接受新干县公安局禁毒大队的委托，于2015年2月6日作出鉴定，证实查获扣押的三板毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重分别为550克、563克、615克，甲基苯丙胺含量分别为4.5%、13.8%、7.5%；两扎散包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为420克，甲基苯丙胺含量为9.2%；两包毒品甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重为21克，甲基苯丙胺含量为7.1%；一大袋黄色粉末毒品疑似物和八十一袋淡黄色粉末毒品疑似物中均检出氯胺酮成分，净重分别为78克、132克；一大袋白色晶体状毒品疑似物中检出氯胺酮成分，净重353克。查获扣押的毒品甲基苯丙胺净重总计2169克，氯胺酮净重总计563克。
11.手机途径记录及信息索检，证实2014年6月1日至2015年1月7日，刘小波辞去凯天莱酒店工作后，仍在广东省东莞市与张某1、胡某1有通话联系。2014年6月、7月、8月、10月、11月、12月，刘小波在武汉与胡某1、彭某等人有通话联系。期间，刘小波在宜春市、樟树市与胡某1、张某1、周某1等人有通话联系。
12.通话记录，证实刘小波所使用的手机号157××××9111在2014年6月1日至8月31日期间与张某1所使用的手机号132××××3334有215次通话，与张某1所使用的手机号135××××7779有56次通话，与胡某1所使用的手机号180××××0777有53次通话。
13.湖北省鄂州市中级人民法院刑事判决书、湖北省高级人民法院刑事裁定书各一份，证实张某1、周某1、邓某1因2015年9月运输毒品而于2017年分别被判处死缓、有期徒刑十年、有期徒刑十年的事实；云南省西双版纳傣族自治州人民检察院不起诉决定书，证实2017年该院因指控胡某1参与2013年杨某等人贩卖毒品的证据不足，决定对胡某1不起诉的事实；吸毒人员查获信息证实胡某1、张某1于2011年3月因吸毒被查获，2016年1月胡某1因吸毒被查获。
14.侦查机关关于涉案箱子及箱内物品进行指纹提取及鉴定的情况说明，证实行李箱的外表为布质材料，指纹留存不下来，箱内物品存放时间过长，无法提取到指纹。
15.侦查机关关于调取嫌疑轿车行驶的监控视频的情况说明，证实在2014年5月至7月期间沿途的监控视频已超过存储期限，无法调取赣Ｄ×××××轿车等车辆的监控视频。胡某1夫妇所驾驶的福特轿车车牌号不清楚，无法进一步调取其运行轨迹。
16.侦查机关关于向邓某1调查核实刘小波的供述的情况说明，证实公安民警于2016年6月7日就讯问了邓某1，邓只承认认识刘小波，但对刘小波的其他事情不清楚，现邓某1因被判处重刑在监狱，再去跨省提审手续繁琐，审讯也难有进展。
17.侦查机关关于调取银行卡转账记录的情况说明，证实未掌握到刘小波同事的详细身份及银行卡卡号，无法调取银行卡的相关转账记录。
18.侦查机关关于获知刘小波藏匿枪支、弹药、毒品的情况说明，证实新干县公安局打黑组对李某等人聚众斗殴立案侦查过程中，据线人反映李某与胡某1、张某1是一伙，刘小波为张某1保管枪，在抓获李某等人后，在刘小波岳父家中进行搜查后发现毒品和枪支、弹药。
19.相关车辆违章情况、机动车信息查询以及高速公路出入记录、相关车辆信息，证实张某1及张某2驾驶过的车辆情况，赣Ｄ×××××车登记的车主为邹爱平，张某2驾驶该车在高速公路上有违章记录。
20.受案登记表、立案决定书、起诉意见书、刑事判决书，证实李某因犯故意伤害罪和寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年。
21.证人沈某2证言，证实其和妻子沈某4在赣州市养猪，儿子沈某5和儿媳吴某3在浙江宁波奥克斯空调公司务工，女儿沈某3在新干务工，女婿刘小波无业，只有女儿、女婿在新干，新干公安机关在其家搜出的毒品、枪支等物品，其认为是女婿存放的。
22.证人沈某3证言，证实其是刘小波的妻子，2015年1月6日晚，公安机关在其娘家搜出的违禁品是其丈夫藏匿的，物品是否是她丈夫的，其不清楚。当天晚上，公安机关到刘小波的父母家找刘小波，刘小波的父母便打电话联系其，询问刘小波是不是犯事了，是否和其在一起。其说不知道，刘小波没有和其在一起。之后，刘小波来到其租住的地方收拾衣服要外出躲藏。其问犯了什么事，他说没有犯事。其和刘小波曾经在胡某1经营的凯天莱酒店务工，与胡某1的妻子张某2、张某1的妻子曾某相识，其于2014年6月辞工回新干。其丈夫刘小波是为胡某1保管物品出事潜逃，在刘小波躲藏期间，张某2、曾某给过其现金三万元左右，每次均为五千元。其向刘小波汇款一两次，但汇款给刘小波的银行账户找不到了。在刘小波关押期间，刘小波通过外劳人员传递过信件给其，其也传递了二条写有文字内容的休闲短裤给刘小波换洗，其中“你要坚守现在的口供，问题就不大”的意思是，公安机关还在箱子里查到毒品，其担心刘小波会把所有的事情都揽到自己身上，那谁都救不了他，如果只是枪支的问题仅会判几年。并有沈某3对彭某、胡某1、张某1、邓某1的辨认笔录证实。
23.证人沈某1证言，证实其弟弟沈某2及弟媳长年在江西省赣州市安远县从事生猪养殖经营，不在家中生产和生活。侄子沈某5也在浙江宁波务工，侄女沈某32014年上半年在东莞务工，下半年就不知道在哪里务工，其弟弟沈某2家的房子一直闲置。2015年1月6日晚上，公安机关在沈某2家中搜查扣押的毒品、自制手枪、子弹，不知道是谁存放的。
24.证人朱某1证言，证实沈某2夫妇一直在外务工，在寒水村建了一栋房子平时都无人居住。2015年1月6日晚，新干县公安局民警对沈某2的房子进行搜查，查获扣押毒品、枪支、弹药等物品，其一直在现场。
25.证人张某1证言，证实其与刘小波是一般朋友。2014年9月26日，其在武汉被抓时，其妻子曾某、儿子、刘小波夫妻、彭某均在场。当时被抓的原因是，2013年10月份，其在东莞参与砸一网吧，最后被判六个月，2015年3月25日被刑满释放。公安机关在刘小波岳父家查获的枪支、毒品与其无关。2015年9月19日，其因贩卖毒品被关押在湖北省鄂州市第一看守所，查获毒品有五公斤重，毒资约一百二十万元。并有张某1对彭某、李某、邓某1、周某1、刘小波的辨认笔录证实。
26.证人胡某1证言，证实其因吸毒于2016年1月6日被江西省峡江县公安局治安拘留，2016年1月20日因涉嫌贩卖毒品罪转刑事拘留，并被押解到西双版纳州公安局看守所羁押。张某1是其妻子张某2的弟弟，张某1因涉毒于2015年9月被关押。刘小波2014年离开酒店后，其和妻子均与刘小波没有经济往来。其从未交过东西给刘小波保管。并有胡某1对刘小波的辨认笔录证实。
27.证人张某2证言，证实其是胡某1的妻子，也是张某1的姐姐。其辩解在刘小波躲藏期间，其没有给生活费到刘小波的妻子。
28.证人邓某1证言，证实2015年9月份，其因涉嫌贩卖毒品罪被关押在湖北省鄂州市第一看守所，一同关押的还有新干的张某1、周某1、朱某2。张某1家位于新干县城花园加油站附近，其通过张某1认识刘小波，但对刘小波的事情不清楚。并有邓某1对张某1、刘小波、周某1的辨认笔录证实。
29.证人周某1证言，证实2015年9月18日，因涉嫌贩卖毒品、运输毒品罪被鄂州市公安局梁子湖区公安分局刑事拘留,其不认识刘小波。2015年1月，新干县公安机关查获的枪支弹药和毒品，其不清楚。
30.证人蔡某证言，证实其与刘小波是同村人，其在外劳期间，看在同村人的份上，帮刘小波传递过纸条给刘小波的妻子，纸条上内容主要是涉及夫妻情感上的话语。
31.证人程某1证言，证实其因涉嫌网络赌博被关押在新干县看守所，同监室的邓某2问刘小波为什么被关，刘小波说，因为枪支、子弹和麻古被关。刘还说，他的两个老板是亲戚关系，从事贩毒生意，他老板的枪支可以武装一个排。其交出刘小波要其带出看守所的两条带文字内容的迷彩短裤给民警。
32.证人谢某1证言，证实其与刘小波关押在同一监室，刘小波刚进来的时候，他们问刘小波为什么事情被关押，刘小波说帮他的老板存放了装有枪支两支、子弹300发，还有麻古5板的两只箱子。老板要他潜逃，期间还支付了他的生活费。刘小波知道他的老板做毒品麻古生意，在新干县城比较有名气。
33.证人邓某2证言，证实刘小波跟着胡某1混，其曾经和刘小波关押在同一个监室，其问刘小波为什么被关，他说帮老板藏匿了枪支和麻古。
34.证人周某2证言，证实其曾经被关在新干县看守所的11号监室，不太了解刘小波。
35.原审被告人刘小波的供述与辩解。（1）第一次供述（2016年5月27日）。供认其帮一个外号叫“军哥”的男子保管两个箱子，放在岳母家二楼其住的房间的衣柜内，因公安民警在其岳母家的箱子里搜查到枪和毒品，其被抓获。其是后来才知道箱子内是枪和毒品，是其姐夫告诉其妻子，其妻子再告诉他的；
（2）第二次供述（2016年5月27日）。供认其在广州被讯问时没有说真话，其是在2013年上半年到凯天莱酒店做服务员时认识酒店老板胡某1，其在酒店上班一年左右后辞职回新干。2014年6、7月，胡某1说他有两个箱子，里面装了一些类似赌博机的主板、解码器等东西，要其帮他保管，之后派人给了其两个上了锁的箱子，其将箱子放在岳母家中二楼其妻住的房间的衣柜内；
（3）第三次供述（2016年5月28日）。供认其认识李某，胡某1派人给其箱子，所派之人不是李某；
（4）第四次供述（2016年5月28日）。供认其此前未讲实话，其保管的三个箱子实际是胡某1的小舅子张某1给他的。2013年，其与妻子沈某3到凯天莱酒店务工，认识了酒店老板胡某1和胡某1的小舅子张某1。2014年4月份，其辞工回到新干县后，遇到了张某1，帮张某1保管了三个箱子，放在岳父沈某2家二楼卧室衣柜内。为方便取存，张某1交给了其一部带手机卡的诺基亚手机单独联系。期间，张某1共四次取存了箱子，其中带锁的咖啡色拉杆箱三次，暗灰色拉杆箱一次。对咖啡色拉杆箱内的物品，其在后来怀疑是枪在里面，因为其接触该箱子时，当平放的箱子竖起来，箱内的物品会突然坠下，有较沉的感觉，像是铁器一类的东西，而且张某1在2013年在广州网吧内打架也是为枪的事情。张某1被抓后，因其怀疑是枪不好交给谁，只好打电话给胡某1，问胡对箱子怎么办，放到何处，胡叫其先不要急，让胡想一下看能放到何处。对暗灰色拉杆箱的物品，其不知道是何物，也没有看过。对那个类似装乐器的箱子，一直都是空的，放在衣柜内后也一直未动过。2015年1月6日晚上，其母亲说有派出所的人到家里找其。次日凌晨2时许，其打电话给胡某1，说派出所的人到家里找其，其问胡是不是为箱子的事，胡要其去看一下。凌晨5时许，其打的到岳母家，发现二楼房间都翻动了，那三个箱子也不见了，于是电话联系胡某1，告知胡，其替张某1保管的两个箱子被搜走了，胡要其先不要待在新干，到外边躲一下，胡先去打听一下。当晚，其告别妻子来到樟树市，与胡联系，胡称过几天会回来，其在樟树待了两天，胡回来后，其与胡见面，胡要其外出躲藏，他会资助其，并当场由胡某1妻子张某2给了其5000元，其在外东躲西藏直到被抓。在躲藏期间，胡某1给过四五次现金到其妻子，每次四五千，共有二三万元。其中大部分钱，其妻子转到其借用同事的一张卡上，由其使用，有些钱贴补家用；
（5）第五次供述（2016年5月31日）。供认是张某1给的箱子，其在后来怀疑咖啡色拉杆箱内的东西可能是枪，因为张某1在武汉被抓那天，其当时在场，听到便衣警察抓张某1时，说了搜一搜看看张某1身上有枪么的话。警察录完口供后告诉他们，说张某1因在广州打架，还涉及到枪的事被抓，回新干后，其联想到咖啡色拉杆箱内的物品可能是枪，因为每次提起箱子时，感觉到箱内有重物坠下，像是铁器之类的东西；
（6）第六次供述（2016年6月1日）。供认张某1在武汉被抓后，其怀疑咖啡色拉杆箱内的物品可能是枪；
（7）第七次供述（2016年6月17日）。供认其与妻子沈某3通过他人介绍到广东省东莞市胡某1经营的凯天莱酒店务工，之后结识了胡某1的小舅子张某1；
（8）第八次供述（2016年8月18日）。供认其要求同监室的程某1帮忙带出写有字迹的短裤交给其妻子沈某3，沈某3在信中写到“你要坚守自己的口供，问题就不大”的意思是沈要其不要去顶那个事，不能承认那些东西都是他的，因为那些东西本来就不是他的；
（9）第九次供述（2016年8月19日）。供认张某1给其箱子时，没说箱子内是什么物品，其也没问过张某1箱子里是什么。其为张某1保管箱子，张某1交给其一部带手机卡的诺基亚手机单独联系，现在该手机扔掉了，之后四次取用箱子。张某1在武汉被抓后，其怀疑咖啡色拉杆箱内的物品可能是枪。对小箱子内查获了毒品，不知道是怎么回事。其于2006年至2008年在福建当陆军，懂得92式手枪、95式步枪的拆卸组装；
（10）第十次供述（2016年8月23日）。供认张某1给了其三个箱子后，张某1称打其尾号为9111的手机总听不到声音，遂给了其一部带手机卡的诺基亚手机，该手机仅用于与张某1联系，尾号为9111的手机则与家人亲戚联系，一个多月后，诺基亚手机无话费，其扔掉该手机卡，张某1遂与尾号为9111的手机联系，张某1又称该手机听不到声音，其便买了一个手机号码。之后，张某1与其新手机号码联系，新号码用了一个多月，卡内无话费，其又扔掉，此后，张某1就与其尾号为9111的手机联系。
（11）第十一次供述（2016年12月7日）。供认箱子内的东西不是其的，究竟是张某1还是胡某1的，也不清楚。2014年从凯天莱酒店辞工回到新干后，听别人说起过胡某1参与贩毒的事情，不过具体情况也不清楚。箱子被查获的当晚，接到其母亲的电话后，想到可能是放了张某1的几个箱子在岳母家的事情，才打的士去看了一下情况。
关于原审被告人刘小波辩解及其辩护人辩护提出，刘小波受张某1蒙骗帮助保管三个箱子，不知箱子内装的东西，对持有毒品不具有主观明知故意的意见，经查，该辩解及辩护意见缺乏证据支持，且不具有合理性，不予采纳。（1）刘小波辩解其在2014年6月从东莞凯天莱酒店辞工回到新干后遇到张某1，张某1交给其三个箱子代为保管，并给其一部带卡的诺基亚手机单独联系取用箱子，其不清楚箱子内装有毒品，侦查机关经讯问张某1，张某1对此予以否认，刘小波关于三个箱子来源的供述前后不一，其亦未能提供其所称诺基亚手机号码，其辩解无证据证实；（2）刘小波辩解查获物品当晚潜逃至樟树后与胡某1、张某2见面并接受张某2资助5000元，之后共接受资助二三万元，大部分钱由其妻子转到其借用同事的一张卡上，该辩解仅有其本人供述及其妻子沈某3证言证实，侦查机关经询问胡某1、张某2，二人均予以否认，刘小波、沈某3亦未能提供转款到刘小波同事银行卡的相关信息致无从查实，且刘小波潜逃期间是否接受胡某1、张某2资助与其明知是毒品而非法持有的事实之间无内在必然联系；（3）刘小波辩解及辩护人辩护提出刘小波受张某1委托代为保管三个箱子，对箱子内毒品不具有主观明知故意的意见不具有合理性，经查，刘小波将涉案三个箱子未放置在其在县城的住处或麦斜镇上麦斜村田云自然村其父母住处，而放置在麦斜镇新街上村寒水自然村其岳父无人居住的房子二楼的大衣柜内，以高度隐蔽方式占有三个涉案箱子，其本人亦与涉毒人员张某1、胡某1等联系密切，箱子被查获后其未向公安机关澄清其所称的受张某1蒙骗保管箱子的事实，而是迅速潜逃并长达一年半之久，后在羁押期间又违规与其妻子传递信息、打探案情、抵抗侦查，可知刘小波对查获箱子内装有的枪支及毒品具有主观明知故意；（4）指控刘小波犯非法持有毒品罪符合法律规定。刘小波在持有毒品期间与涉毒人员张某1等联系密切，通话记录证实仅2014年6月1日至8月31日刘小波就与贩毒人员张某1联系200余次及与涉毒人员胡某1联系50余次，且在2014年下半年多次至张某1等人进行毒品贩卖的武汉、樟树等地，刘小波2016年12月7日亦供述2014年从凯天莱酒店辞工回到新干后听别人说起过胡某1参与贩毒的事情，本案查获毒品时随同查获电子秤一台，原公诉机关依据现有证据情况，按照“有利于被告人原则”未指控刘小波犯贩卖毒品罪而系非法持有毒品罪，符合法律规定，抗诉意见应予支持。
本院认为，原审被告人刘小波违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支两支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属情节严重。原审被告人刘小波违反国家毒品管理法规，非法持有含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品2169克，其他毒品氯胺酮563克数量大，其行为还构成非法持有毒品罪，依法应数罪并罚。抗诉机关抗诉提出原判未认定刘小波非法持有毒品罪错误，应予纠正的意见，经查，原审被告人刘小波非法持有毒品的犯罪事实有随案查获的毒品证实，刘小波对藏匿在麦斜镇新街上村寒水自然村其岳父无人居住的房子二楼的大衣柜内装有枪支、毒品的箱子系其放置的事实亦供认不讳，刘小波辩解及其辩护人辩护提出刘小波系受他人蒙骗代为保管箱子而不具有对毒品的主观明知故意，不构成非法持有毒品罪的意见缺乏证据证实，且刘小波辩解不具有合理性，不予采纳，刘小波犯非法持有毒品罪事实清楚，证据确实充分，故对抗诉机关抗诉意见予以支持。鉴于原审被告人刘小波持有毒品中甲基苯丙胺含量相对较低，可对其从轻处罚。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第三百五十七条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新干县人民法院（2017）赣0824刑初70号刑事判决，即被告人刘小波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、原审被告人刘小波犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2025年5月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 伍春辉
审判员 胡文君
审判员 刘凯升
二〇一八年八月二十四日
书记员 胡传义