重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝01民终1753号
上诉人（原审原告）：重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司。
法定代表人李方志，该公司总经理。
委托代理人黄敏，重庆渝冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆元飞建设（集团）有限公司.
法定代表人熊科詠，该公司董事长。
委托代理人黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿飞公司）与被上诉人重庆元飞建设（集团）有限公司（以下简称元飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年10月28日作出（2015）合法民初字第06052号民事判决，鸿飞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友(主审)、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年4月21日进行了询问，上诉人鸿飞公司的委托代理人黄敏，被上诉人元飞公司的委托代理人黄万平到庭参加询问，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原重庆鱼洞建筑工程有限公司于2015年企业更名为重庆元飞建设（集团）有限公司即本案元飞公司。
2013年7月1日，鸿飞公司（乙方）与元飞公司（甲方）签订《建筑工程劳务施工合同》，合同约定元飞公司将其总承包的位于合川区北环路“四川省水产学校旧房改造项目”（一幢学生公寓、二幢商住楼建筑面积共约60000平方米）的劳务分包给鸿飞公司完成。开工时间以建设方的开工令为准。劳务费���价：从首层地梁以上开始土建工程（不含土石方、外墙），按相关文件规则计算建筑面积383元/㎡包干单价计算（地梁以上）；垫层及基础部分单价：钢筋700元/吨、模块55元/平方、桩砼及地梁浇注20元/平方（包括垫层）；甲方委托乙方完成承包范围以外的工作双方协商处理。计价方式和支付程序：学生公寓和商住楼，乙方自愿垫资基础至主体封顶经验收合格，甲方主体封顶后十五个工作日内按合同约定建筑面积每平方208元支付劳务费；乙方砌体系列施工过程中，甲方每月按乙方完成的工程量支付乙方按每平方米32元劳务费；乙方抹灰系列施工过程中，甲方每月按乙方完成的工程量支付乙方按每平方米40元劳务费；楼梯及电梯前室按完成建面4元每平方支付劳务费；屋面按完成建面4元每平方支付劳务费；地坪系列施工过程中，按完成建面8元每平方支付劳务费；安全文��施工待所有工程完工后按完成建面8元每平方支付劳务费。所有工程预验收合格后十五个工作日内甲方付足劳务费总额的百分之九十给乙方；竣工验收合格及时与乙方办理决算，甲方之后十五个工作日付足劳务费总额的百分之九十八给乙方，余款2%为保修金，交房后一年退还。履约保证金：合同签字盖章后7月5日乙方向甲方缴纳150万元、7月25日缴纳150万元。保证金缴纳后，甲方不能保障鸿飞公司按本合同约定开工，逾期三个月的，甲方应向乙方按银行同期贷款利息的四倍计算并按月支付利息，土石方开挖至完工超过一个月时，综合楼200万元保证金按每月五万元计息。保证金退还：学生公寓封顶后15个工作日内退保证金100万元，综合楼封顶后15个工作日内退还保证金200万元。违约责任：因甲方原因造成工期延误三天以上的，甲方向乙方赔偿2000元每天……。该合同还对其他事宜进行了约定。
合同签订后，鸿飞公司按照合同约定向元飞公司缴纳了履约保证金300万元。2014年元飞公司将学生公寓交鸿飞公司施工，2014年9月1日，鸿飞公司撤出了施工现场，商住楼至今未交鸿飞公司施工。2014年11月，鸿飞公司向重庆市第一中级人民法院起诉，要求解除双方于2013年7月1日签订的《建筑工程劳务施工合同》关于对二栋商住楼劳务施工的约定，保留该合同对学生公寓劳务施工的约定继续履行并要求元飞公司支付学生公寓劳务费进度款、退还商住楼保证金等，重庆市第一中级人民法院审理该案中，鸿飞公司、元飞公司均确认学生公寓楼于2014年6月封顶，学生公寓包干费外劳务费为127472.1元，学生公寓未完劳务费金额为56870元。2015年7月21日，鸿飞公司申请撤回了起诉，又向一审法院起诉，其诉请如前。
本案审理中，鸿飞公司除举���了《建筑工程劳务施工合同》、重庆一中院庭审笔录等证据外还举示了如下证据：
1、《重庆市建设工程中标通知书》，证明中标通知书上只有学生公寓楼（面积7325平方米），没有商住楼。四川省水产校旧房改造工程是必须继续进行招投标的工程，元飞公司取得商住楼的总包资格不是依法取得的。
2、2015年2月4日鸿飞公司《请求对四川省水产校（学生公寓楼）劳务竣工验收的函》、2015年2月10日元飞公司《关于对四川省水产校（学生公寓楼）不具备验收的复函》【重渔建司（2015）10号】、2015年3月10日鸿飞公司《关于继续请求对四川省水产校（学生公寓楼）劳务完工验收的复函》、2015年3月14日元飞公司《关于对四川省水产校（学生公寓楼）不具备验收的复函》【重渔建司（2015）15号】、2015年3月23日《重庆市公安局案（事）件接报回执》。证明鸿飞公司已基本完成学生公寓楼的劳务施工，学生公寓楼已具备完工验收条件，但元飞公司拒绝进行验收，并拒绝鸿飞公司方施工人员进场，鸿飞公司已无法进行学生公寓楼后续工作，现学生公寓楼处于停止状态近一年。
元飞公司质证意见：对鸿飞公司所举示的证据真实性无异议，对鸿飞公司的证明目的有异议。虽然招投标时只有学生公寓楼，但四川省水产校改建项目立项包含了学生公寓楼和商住楼，招投标时名称有变，招投标包含了1、2期内容，不是两个项目；鸿飞公司举示的函件恰好证明双方未对学生公寓进行实际验收；鸿飞公司报案的内容与客观事实不符，元飞公司拒绝鸿飞公司施工人员进场后续施工不是事实。
元飞公司还举示的证据有：1、重庆市合川区发展和改革委员会（2012）381号文件即关于同意四川省水产学校旧房改造项目立项的批复��该文件载明：同意四川省水产学校旧房改造项目立项，项目建筑面积58000平方米，含教育综合服务楼、学生公寓等，其中旧房拆建约5000平方米、新建面积约53000平方米。2、重庆市合川区发展和改革委员会（2014）23号文件即关于同意四川省水产学校旧房改造项目建设规模调整的函，该文件载明：旧房改造项目总建筑面积由48000平方米调整为75000平方米，包括学生公寓楼、教育综合服务楼、培训楼。证明元飞公司合法取得了承包资格。
鸿飞公司的质证意见，对元飞公司所举示的证据真实性无异议。两栋商住楼至今未给鸿飞公司施工，虽然总包合同里包括了两栋商住楼，但两栋商住楼没有经过招投标，即使有立项手续也是后来补办的，因此元飞公司不是依法取得两栋商住楼的总包资格。
另查明，元飞公司已支付鸿飞公司学生公寓楼劳务工程款155万元，���飞公司称实际已支付156万元，其中1万元系借款，鸿飞公司未予认可；元飞公司还退还了鸿飞公司学生公寓楼履约保证金100万元。
鸿飞公司一审诉称：2013年7月1日，鸿飞公司与重庆鱼洞建筑工程有限公司（2015年5月18日更名为元飞公司）签订《建筑工程劳务施工合同》，合同第一条约定，元飞公司将其总承包的位于合川区北环路“四川省水产学校旧房改造项目”（一幢学生公寓、二幢商住楼建筑面积共约60000平方米）的部分劳务工作分包给鸿飞公司完成。合同第七条约定，分包项目劳务费首层地梁以上双方按建筑面积383/㎡包干单价结算；垫层及基础部分单价：钢筋700元/吨、模块55元/平方、桩砼及地梁浇注20元/平方（包括垫层）；合同第十二条约定，鸿飞公司2013年7月5日向元飞公司缴纳保证金150万元、7月25日缴纳150万元；保证金元飞公司在鸿飞公司完成每栋楼封顶后15个工作日内退还；鸿飞公司缴纳保证金后，元飞公司提供给鸿飞公司作业的建筑面积不低于本合同签订时的暂定面积；如元飞公司逾期三个月不能保障鸿飞公司进场劳务施工，则元飞公司按银行同期贷款利息的四倍按月支付鸿飞公司保证金利息。第十六条约定，因元飞公司的原因造成工期延误三天以上的，元飞公司应每天向鸿飞公司赔偿2000元。
合同签订后，鸿飞公司按约定向元飞公司缴纳了保证金300万元。元飞公司于2014年1月将学生公寓给鸿飞公司施工，但至今二年多未将商住楼给鸿飞公司施工。对于元飞公司没有将商住楼给鸿飞公司施工及没有按约定支付学生公寓劳务费，鸿飞公司于2014年11月向重庆市第一中级人民法院起诉元飞公司要求解除合同，在诉讼中元飞公司仍表示无法将商住楼给鸿飞公司施工。实际上，商住楼施工项目尚未按规定进行招投标，元飞公司根本就没有取得商住楼的施工总包资格。关于学生公寓的施工，也由于元飞公司方面的原因长期停工，鸿飞公司人员被阻止进场施工。
综上，双方继续履行《建筑工程劳务施工合同》事实上完全不可能。因此，请求法院依法判决：1、解除鸿飞公司、元飞公司于2013年7月1日签订的《建筑工程劳务施工合同》；2、判令元飞公司退还鸿飞公司保证金200万元；3、判令元飞公司偿付鸿飞公司保证金利息73.5万元（以200万元为本金按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，从2013年7月26起至退还200万保证金时止）；4、判令元飞公司偿付鸿飞公司学生公寓劳务费135.42万元，后鸿飞公司将该项请求变更为129.7352万元；5、判令元飞公司赔偿鸿飞公司停工损失30万元；6、由元飞公司承担诉讼费用。
一审辩称：鸿飞公司起诉的承包关系基本事实无异议，对其提出的诉讼请求元飞公司均不认可。1、鸿飞公司要求解除合同不具备法定解除条件；2、鸿飞公司要求返还保证金200万元的诉请不成立，合同约定返还保证金的时间未到；3保证金是不计息的，若鸿飞公司起诉的保证金返还时间逾期应当计算利息。4、鸿飞公司要求支付学生公寓劳务费事实不成立，因为整个学生公寓按照已完成工程量进度，应付586662.1元，按照合同约定，这笔费用没有达到支付节点，合同约定在主体验收合格后支付，鸿飞公司施工部分至今未验收；5、停工是鸿飞公司自行撤场，目前元飞公司在组织施工，属施工状态。故鸿飞公司的请求依法不能成立，应当驳回。
一审法院认为,依法成立的合同，受法律保护。我国《合同法》第九十三条、第九十四条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。即主合同无效，并不必然导致转包或者分包合同无效。本案中，鸿飞公司系具有劳务作业法定资质的企业，其与元飞公司签订的《建筑工程劳务���工合同》系双方真实意思表示，该合同涉及的学生公寓楼和商住楼（综合楼）的修建已经过立项审批，虽然元飞公司在本案审理中未举示出商住楼已进行了招投标，但签订合同时，鸿飞公司应当知道元飞公司已经合法取得或将要取得商住楼的承包资格，并不影响该合同最终的全面履行。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，鸿飞公司、元飞公司签订的《建筑工程劳务施工合同》是合法、有效的。
关于鸿飞公司请求解除与元飞公司于2013年7月1日签订的《建筑工程劳务施工合同》并由元飞公司退还商住楼保证金200万元及保证金利息诉请是否成立的问题。
根据鸿飞公司元飞公司签订的《建筑工程劳务施工合同》的约定，学生公寓楼与商住楼的开工日期均以建设方的开工令为准。保证金计息的条���是元飞公司不能保障鸿飞公司按合同约定开工，逾期三个月；保证金的退还条件是商住楼（综合楼）封顶后15个工作日退还200万元。鸿飞公司至今虽未能对商住楼进场施工，但未举示充分的证据证明建设方已经发出开工令，因元飞公司的原因导致其不能进场施工，同时亦未举证证明双方履行合同过程中，有符合《合同法》第九十四条可以解除合同的情形发生。故鸿飞公司的上述请求不能成立，一审法院依法不予支持。
关于元飞公司是否应当支付鸿飞公司学生公寓劳务费1297352.1元、赔偿停工损失30万元的问题
根据鸿飞公司、元飞公司签订的施工合同约定，所有工程预验收合格后十五个工作日内甲方付足劳务费总额的百分之九十给乙方，竣工验收合格及时与乙方办理决算，之后十五个工作日甲方付足劳务费的百分之九十八给乙方。因鸿飞公司施工的学生公寓楼现仍有少数工程尚未完工，学生公寓楼也至今未进行预验收，根据合同约定，元飞公司向鸿飞公司支付劳务费尾款的条件尚未成就，同时，鸿飞公司对其主张的停工损失也未举示充分的证据证明，故鸿飞公司的该两项请求一审法院均不予主张。
综上，鸿飞公司的诉讼请求均不能成立，应依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“驳回原告重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司的诉讼请求；案件受理费41914元，减半收取20957元，由原告重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司负担。”
��飞公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判为支持鸿飞公司的诉讼请求。主要事实和理由：1、原判对《建设工程劳务施工合同》的效力认定错误；2、原判认定元飞公司没有违约行为错误；3、一审判决程序违法；4、《建设工程劳务施工合同》已结终止履行，应当支持鸿飞公司的诉讼请求；5、原判适用法律错误。
元飞公司辩称：鸿飞公司上诉请求不能成立，请求不应当支持。《建设工程劳务施工合同》没有终止履行，原判认定合同效力的理由、开工日期以开工令为准的事实清楚，适用法律正确，判决程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：《建筑工程劳务施工合同》第8.1.2.1条约定，乙方自愿垫资基础至主体封顶经验收合格，甲方主体封顶后15个工作日内按本能合同约定建筑面积每平方米208元支付乙方劳务费。所有工程预验收合格后15个工作日内甲方付足劳务费总额的百分之九十给乙方，竣工验收合格及时与乙方办理决算，之后十五个工作日甲方付足劳务费的百分之九十八给乙方。
认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证《建筑工程劳务施工合同》及当事人陈述。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：鸿飞公司与元飞公司于2013年7月1日签订的《建筑工程劳务施工合同》是双方当事人的真实意思表示的情况下，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方当事人均应当依照合同约定履行义务，主张权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。鸿飞公司请求解除双方签订的《建��工程劳务施工合同》，在《建筑工程劳务施工合同》没有约定合同解除条件、双方当事人又未能就解除合同协商一致的情况下，鸿飞公司未能证存在前述实解除合同的法定条件，原判对其该项请求不予支持并无不当。
《建筑工程劳务施工合同》约定，开工日期均以建设方的开工令为准。保证金计息的条件是元飞公司不能保障鸿飞公司按合同约定开工，逾期三个月；保证金的退还条件是商住楼（综合楼）封顶后15个工作日退还200万元。鸿飞公司请求退还保证金、支付保证金利息，应当承担合同约定退还保证金的条件成就、存在支付保证金利息事实的举证责任。在鸿飞公司未举示证据证明建设方已经发出开工令的情况下，合同约定的开工条件尚不具备，故合同约定的保证金计息条件没有成就。在鸿飞公司未举示证据证明商住楼（综合楼）封顶的情况下，合同��定的保证金退还条件没有成就。据此，原判对鸿飞公司关于元飞退还保证金、支付保证金利息的请求不予支持，符合合同约定。
《建筑工程劳务施工合同》约定，鸿飞公司施工一幢学生公寓、二幢商住楼。第8.1.2.1条约定，乙方自愿垫资基础至主体封顶经验收合格，甲方主体封顶后15个工作日内按本能合同约定建筑面积每平方米208元支付乙方劳务费。所有工程预验收合格后十五个工作日内甲方付足劳务费总额的百分之九十给乙方，竣工验收合格及时与乙方办理决算，之后十五个工作日甲方付足劳务费的百分之九十八给乙方。据此，鸿飞公司诉请元飞公司支付鸿飞公司学生公寓劳务费129.7352万元，应当举证证明基础至主体封顶经验收合格或者所有工程预验收合格。在学生公寓楼尚未完工，至今未进行预验收，商住楼尚未施工的情况下，根据合同约定，元飞公��关于支付学生公寓劳务费尾款的条件尚未成就，原判对鸿飞公司的该项请求不予支持，符合合同约定。
鸿飞公司诉请元飞公司赔偿其停工损失30万元，应当举证证明其存在停工损失30万元，且应当由元飞公司赔偿的事实。鸿飞公司没有举证证明相关事实，原判对鸿飞公司的该项请求不予支持并无不当。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人鸿飞公司上诉理由成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41914元，由重庆市鸿飞建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一六年五月五日
书 记 员 陈 胜