江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）余刑一终字第5号
原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨春平。因犯盗窃罪，于2004年12月10日被浙江省嵊州市人民法院判处有期徒刑一年四个月；因犯寻衅滋事罪，于2007年7月30日被该院判处有期徒刑二年；因犯敲诈勒索罪，于2011年12月8日被新余市渝水区人民法院判处有期徒刑九个月。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人简小勇、黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。
江西省新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人杨春平犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月4日作出（2013）渝刑初字第00460号刑事判决。原审被告人杨春平不服，提出上诉。本院于2014年1月2日立案，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人杨春平，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月20日左右，被告人杨春平在新余市火车站附近廖家东风菜市场门口向吸毒人员胡勇某贩卖冰毒一次。
2013年4月底5月初，被告人杨春平在新余市“七天宾馆”向吸毒人员胡勇某贩卖冰毒一次。
2013年5月初，被告人杨春平在新余市沙新路口华中车站附近向吸毒人员胡勇某贩卖冰毒一次。
2013年5月初，被告人杨春平在新余市长青宾馆727房间向吸毒人员胡勇某贩卖冰毒一次。
2013年6月20日左右，被告人杨春平在新余市长青宾馆727房间向吸毒人员胡勇某贩卖冰毒一次。
2013年6月25日17时许，新余市公安局仙女湖分局刑侦大队民警在新余市长青宾馆727房间抓获涉嫌贩卖毒品被告人杨春平，当场缴获无色结晶体一小包及红色可疑粉末两包。经新余市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的可疑粉末均检验出含甲基苯丙胺成分，净重分别为0.3252克及0.1740克。
原判认定上述事实的证据有吸毒人员胡勇某的证言，扣押物品清单及照片，鉴定意见书，抓获被告人杨春平的经过证明等，被告人杨春平在一审庭审时对上述事实予以了供认。
据此，原审法院认为，被告人杨春平违反国家毒品管理法规，明知是毒品（含甲基苯丙胺成分）而先后多次向他人进行贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。且被告人杨春平被判处有期徒刑在刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。但被告人杨春平归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第（四）项之规定，认定被告人杨春平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元上缴国库。
杨春平上诉称，1、一审判决认定其五次贩卖毒品事实不清、证据不足，理由为：由于涉案毒品已不存在，又无相应鉴定报告，无法证实其五次贩卖的均为毒品；一审判决认定其五次贩卖毒品的事实仅有吸毒人员胡勇某的证言，其只供认了四次贩卖的事实，故一审认定其五次贩卖毒品的事实不清、证据不足；一审判决未认定每次贩卖的数量，存在认定事实不清。2、一审判决适用最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（4）项规定，“向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重”，属于适用法律不当。综上所述，一审判决认定部分事实不清、证据不足，机械适用法律，导致量刑过重，请求二审予以改判。其辩护人亦持相同观点，并认为杨春平的行为不构成贩卖毒品罪。
经本院审理查明的事实与一审认定一致。
上述事实有下列证据证实：
1、证人胡勇某的证言，证实从2013年四、五月份开始，他就从“强强”（杨春平）那里购买毒品，大概买了五、六次。2013年6月24日晚他用袁某身份证在新余市金鼎宾馆开房，并打电话叫“强强”送东西（即麻果和冰）到房间来，后他和袁某均吸食了“强强”送的毒品。次日凌晨魏某打电话问他在哪里及是否有东西（即毒品）？他回答在金鼎宾馆，有一点东西，后魏某就和“珠珊老六”还有一个胖子一同到他开的房间吸食毒品，直到上午九时左右才离开。并辨认出杨春平即多次卖毒品给他的“强强”。
2、证人袁某、魏某的证言，对胡勇某的证言予以了印证。
3、证人张文某的证言，证实2013年6月25日他的朋友“大头”叫他到长青宾馆，找一个电话为“1510790****”（即杨春平的电话）的人购买毒品，他到了长青宾馆，打了这个电话，还没买到毒品就被抓获。并辨认出“1510790****”机主即公安民警当天在长青宾馆七楼抓获的人，也即上诉人杨春平。
4、提取笔录及扣押物品清单、物证照片，证实2013年6月25日18时许，公安民警在新余市长青宾馆727房抓获杨春平，在该房内电脑桌右边抽屉物品有疑似冰毒结晶体壹小包，透明塑料袋装；疑似麻果红包粉末若干，两截透明吸管装，上述物品均予以扣押并拍照。
5、新余市公安司法鉴定中心检验鉴定报告，证实送检的无色透明塑料袋装可疑无色晶体1小包中检出甲基苯丙胺成分，其净重为0.3252克；送检的无色塑料吸管装可疑红色粉末两截中检出甲基苯丙胺成分，其净重为0.1740克。
6、人体尿样毒品检测单，证实上诉人杨春平及胡勇某、袁某、魏某、张文某均系吸毒人员。
7、归案情况说明，证实2013年6月25日新余市公安局仙女湖分局民警接到有人在新余市长青宾馆贩卖毒品的情报后，立即前往该宾馆，并于同日19时许，在该宾馆727房将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人杨春平抓获，当场缴获冰毒一小包、麻果若干。
8、刑事判决书三份，证实杨春平曾因犯盗窃罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，分别于2004年12月10日、2007年7月30日、2011年12月8日被浙江省嵊州市人民法院、江西省新余市渝水区人民法院判有期徒刑一年四个月、二年、九个月的事实。
9、常住人口信息查询表，证实了杨春平的出生年月等身份情况。
10、上诉人杨春平在一审庭审时对指控其五次贩卖毒品的事实予以供认。
以上证据经一审庭审举证、质证，并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨春平违反国家毒品管理法规，明知是毒品（含甲基苯丙胺成分）而先后多次向他人进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。杨春平曾因三次犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人杨春平及其辩护人提出一审判决认定部分事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，经查，杨春平在一审庭审时对指控其五次贩卖毒品给吸毒人员胡勇某的事实未提出异议，且其在侦查阶段对上述事实已作供认，所供事实与吸毒人员胡勇某的证言基本一致，即杨春平与胡勇某均证实双方交易的对象为毒品，另经过人体尿样检验，杨春平与胡勇某均为吸毒人员，故上述毒品虽已被吸食，仍可认定为毒品；一审判决根据起诉书指控的事实及现有的证据，仅作贩卖次数认定，亦无不当；故一审判决认定杨春平五次贩卖毒品的事实清楚，证据充分，该上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。刑法第三百四十七条第一款规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，杨春平的辩护人提出杨春平的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨春平及其辩护人提出原判适用最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（4）项规定认定上诉人杨春平多次贩卖毒品属情节严重，为适用法律不当的上诉及辩护意见，本院认为，最高人民法院该司法解释规定了多次贩卖毒品可以认定为情节严重，根据刑法第三百四十七条第四款之规定，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，故原判综合上诉人杨春平五次贩卖毒品的事实认定为情节严重并无不当，该上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判根据上诉人杨春平五次贩卖毒品的事实、认罪态度好及累犯等情节，对其处以有期徒刑三年六个月尚属偏轻，上诉人杨春平再要求改判无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 钧
审 判 员 徐三庆
代理审判员 谢卫兵
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 林 红