四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终9839号
上诉人（原审原告）：成都拓成工业产品设计有限公司，住所地：四川省成都市金牛区兴盛西路2号青年（大学生）创业园4楼5号。
法定代表人：顾雪峰，总经理。
委托诉讼代理人：索安多吉，四川全兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张桦轩，四川全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢孟洁，女，汉族，1971年2月20日出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：孙芳，四川德卓律师事务所律师。
成都拓成工业产品设计有限公司（以下简称拓成公司）因与谢孟洁劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
拓成公司的上诉请求：撤销一审判决，改判谢孟洁履行承诺书所确定的给付义务，向拓成公司赔偿损失27.8万元。事实及理由：1.一审对谢孟洁存在重大过错的事实未查清，而正是谢孟洁的过错给拓成公司造成了27.8万元的损失;2.一审认为拓成公司可通过合法途径向刘贤宏追索款项，这一认定错误。成都市公安局金牛分局已经以涉嫌诈骗罪对本次事件予以立案侦查，该起案件属于刑事案件，受害人挽回损失的途径只能是追缴赃款赃物或责令退赔，不能就追赃、退赔事项提起民事诉讼或附带民事诉讼。本案中，拓成公司无法向刘贤宏提起民事诉讼。一审认为“谢孟洁无向刘贤宏追回该款的主体资格。”这一认定无法律依据。谢孟洁向拓成公司赔偿了损失之后，自然就取得了相应的追偿权，对于退赃、退赔所追回的款项，当然应当由谢孟洁取得；3.一审认为拓成公司的损失尚未确定，与事实不符。谢孟洁转走的款项金额十分明确，为确实已经发生的损失，应当被确认；4.一审忽略了谢孟洁在《承诺书》中自愿承担赔偿责任的有效性。谢孟洁自愿承诺对其所造成的损失27.8万元承担全部赔偿责任,该承诺实质为双方达成的一种协议,根据诚实信用原则,该协议对双方即产生相应约束力。除非《承诺书》依法被确定为无效或被撤销，否则孟洁应当按照《承诺书》所承诺的内容履行义务。
谢孟洁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回拓成公司的上诉请求。
拓成公司向一审法院起诉的请求为：判令谢孟洁向拓成公司支付工作期间造成的经济损失27.8万元。
一审法院认定以下事实：谢孟洁系拓成公司的试用期员工。2015年8月19日，谢孟洁上班时，将拓成设计公司银行账户中的27.8万元资金转账汇入中国农业银行东莞凤岗支行户名为“刘贤宏”的账户中。当日，谢孟洁出具《承诺书》，载明：“我叫谢孟洁，身份证号，1971.02.20出生，在拓成工业产品设计有限公司上班，职务为出纳。2015.8.19上午，因没授权没经顾总同意擅自将27.8万元转入账号为62×××78，开户行广东省广州市中国农业银行东莞凤岗支行，收款人为刘贤宏。本人愿意承担全部赔偿。”该日，谢孟洁向成都市公安局金牛区分局金泉派出所报案，《受案登记表》的“简要案情或者报案记录”处载明：“2015年8月19日10时50分许，谢孟洁在位于金牛区蜀西路盛大国际4栋804号括（拓）成工业产品设计有限公司办公室接到一女子电话（187××××8083）称叫谢孟洁加QQ（32×××10），谢孟洁用公司QQ号（25×××74）加了对方。对方在网上对谢孟华（洁）说转款事宜，并将转款资料发给谢孟华（洁），谢孟洁将转款资料通过QQ发给公司顾总，在QQ上顾总回复谢孟洁说是。随后谢孟洁通过网银给对方账户转款278000余元（账户62×××78，户名：刘贤宏，开户行：中国农业银行东莞凤岗支行）。随后谢孟洁发现被骗，损失金额278000余元”，成都市公安局金牛区分局金泉派出所分别向谢孟洁和顾雪峰询问了相关案情。
2015年8月21日，成都市公安局金牛区分局出具成公金（金）立字[2015]20423号《立案决定书》，载明：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对谢孟洁被诈骗案立案侦查。”
拓成公司曾对谢孟洁向一审法院提起财产损害赔偿诉讼，一审法院经审查后认为双方之间的纠纷属于劳动争议，应经过劳动仲裁后才能起诉，被（2015）金牛民初字5808号民事裁定书驳回起诉。拓成公司遂向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年3月14日，该仲裁委员会出具超期未审结案件证明，载明拓成公司对谢孟洁提起的劳动仲裁超期未作出裁决，拓成公司后以劳动争议为由向一审法院起诉。
拓成公司至今未向刘贤宏账户开设地的公安机关报案，也未向刘贤宏提起民事诉讼。
一审查明以上事实，采信的证据包括：付款回单、承诺书、受案回执、受案登记表、立案决定书、询问笔录（成都市公安局金牛区分局金泉派出所）、试用合同、超期未审结案件证明、民事裁定书、当事人一致陈述以及庭审笔录等。
一审法院认为，谢孟洁是拓成公司招聘的试用期员工，现尚无证据证明其在将拓成公司的资金转入刘贤宏账户的过程中涉嫌犯罪，仅能证实谢孟洁在工作中误将拓成公司的资金转给了刘贤宏。依常理，谢孟洁于转款当日出具承诺书，表示愿意承担全部赔偿，是基于其确信该款无法追回，已对拓成公司形成确定损失的情况下的承诺。庭审中，拓成公司未能证实其已穷尽合法手段仍无法追回该款，已在法律意义上形成拓成公司最终确定损失。在损失尚未确定的情况下即先行要求谢孟洁承担于法无据，既不符合拓成公司民事起诉状中“……造成了不可弥补的损失”的诉讼基础，也不符合谢孟洁作出书面承诺时的认知心理。案涉款项转出账户为拓成公司，转入账户为刘贤宏，故谢孟洁无向刘贤宏追回该款的主体资格，拓成公司可通过合法途径向刘贤宏追索该款。在拓成公司穷尽合法手段仍无法追回该款，最终无法弥补损失前提下，再行处理谢孟洁依法承担相应赔偿责任事宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回拓成公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元（减半收取人民币5元），由拓成公司负担。
二审中，拓成公司提交以下证据：1.《员工档案表》,证明谢孟洁多年一直从事财务工作，应具有相应专业素养；2.2015年7月3日两份“工作交接”单，证明谢孟洁负责保管的物品不包括公司网银U质及银行帐户密码，工作职责不包括对外付款转账；3.拓成公司《付款管理办法》，证明公司有明确的财务管理制度，并且谢孟洁清楚该制度；4.谢孟洁的会计从业资格证书、会计电算化合格证书；5.2015年7月1日谢孟洁与拓成公司签订的《保密协议》，证明谢孟洁在拓成公司工作期间双方约定，谢孟洁不得查看与本职工作无关的资料、物品，不得泄露公司有关信息等；6.2015年7月3日拓成公司的会议纪要，证明拓成公司曾于该日开会要求员工提高警惕，严防诈骗，并强调对外转账必须经过严格审批流程。谢孟洁参加了本次会议，且会议中专门点名对其进行了提醒；7.2016年11月3日拓成公司委托代理人向拓成公司三名员工所作的调查笔录，证明公司的财务管理制度、谢孟洁的工作职责及事发当天拓成公司法定代表人顾雪峰就在公司办公。
谢孟洁质证认为，对证据形式上的真实性无异议，但对其证明目的有异议。拓成公司虽然制定了财务制度，但在日常工作中并未按照制度来执行；本案事发后拓成公司要求谢孟洁倒签了所有的规章制度及劳动合同；拓成公司代理人对公司三名员工所作的调查笔录不能作为本案证据使用，三名员工均不是财务部门，并不清楚相关制度；从QQ记录来看，谢孟洁在转款前是有向顾雪峰核实的，这其实是公司管理制度的缺失，是其经营风险，不应转嫁到谢孟洁身上。
对拓成公司提交的证据，谢孟洁无相反证据推翻其真实性，本院确认其为真实，对证据的证明力将结合本案其他事实予以认定。
二审认定以下事实：1.拓成公司《付款管理办法》规定，公司各类费用付款的流程为：经相关部门审核后，由公司财务总监签字确认并由总经理书面签字批准后方可开支；公司出纳须审核支出的费用是否有资金预算、付款是否达合同约定条件、对方提供票据是否合法合规、付款审批流程是否合规；拓成公司对公账户网银、支付密码器、U盾等由财务总监吴名娟专管，对公账号支付必须由吴名娟本人亲自操作。谢孟洁在该《付款管理办法》最后一页的“拟定”人处签名，时间是2015年7月3日；2.2015年7月3日，拓成公司在该公司会议室召开了主旨为“风险控制紧急会议”的会议，出席者包括了谢孟洁。会议主要内容为：拓成公司就最近有疑似网络诈骗集团，通过QQ窃公司通讯录一事，警醒各部门（特别是财务部谢孟洁）提高警惕，务必按公司财务制度作业，凡因不遵循公司制度操作引起的损失由违规操作当事人承担全部损失；严防网络诈骗，不得用公配QQ随便加人，不得挂私人QQ；各部门的每一笔支出不管金额大小均须由顾雪峰本人签字授权；……3.事发当天即2015年8月19日，谢孟洁与其新加的QQ好友“顾雪峰”对话过程中，QQ窗口上方一直显示“对方是您新加的好友，汇款前请先电话确认，勿漏好友姓名、职位、联系方式，谨防骗子来诈骗”有人举报对方可能被坏人登录，涉及钱财请一定先电话或QQ视频核实对方身份。”
二审查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”劳动者应遵守其岗位职责，因其失职而给用人单位造成损失的，应视具体情节及过错承担赔偿责任。本案中涉及的诈骗案正在侦查中，无证据证明谢孟洁存在转走拓成公司款项的故意，但谢孟洁却在此过程中存在重大过错。表现在：拓成公司有明确的财务管理制度，根据《付款管理办法》，任何业务的开支均须由财务总监签字并由总经理书面批准后才可开支，对公账号需由财务总监本人操作。该案发生前，拓成公司还曾专门开会要求该公司员工（特别提到谢孟洁）加强防范，严格遵守公司财务制度作业，不得用公配QQ随便加人、不得挂私人QQ等。而事发当天，谢孟洁却未尽到应有的谨慎义务，并且违反财务制度，在未得公司总经理电话或当面确认的情况下加他人QQ进行转账操作，并且在QQ页面多次提醒该QQ号涉嫌被人盗取用于违法犯罪行为要求核实对方身份的情况下，仍未停止不规范的转账操作。本院认为，谢孟洁的行为严重违反了拓成公司财务管理制度，对拓成公司损失的产生有重大过错，应当承担赔偿责任。
本案中拓成公司的损失很明确，为谢孟洁转走的27.8万元，谢孟洁应在该金额范围内承担责任。拓成公司认为其曾与谢孟洁签有一份协议，约定由谢孟洁对该27.8万元承担全部赔偿责任，故主张按协议履行。本院认为，用人单位与劳动者在劳动关系中的地位具有不平等性，用人单位向劳动者支付的劳动报酬与劳动者创造的劳动成果有相当差异，作为劳动成果的享有者，用人单位也应承担因此而可能产生的经营风险。基于此，若要求劳动者对因其过错造成的用人单位的全部损失承担责任，必将加大双方权利义务的不对等，有违公平的原则。本案中，拓成公司与谢孟洁在该案发生后所签的协议书，系双方在履行劳动合同过程中所签，参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款有关劳动合同无效或者部分无效的规定，本院认定该协议免除了拓成公司责任而加重谢孟洁的责任，应属无效，故对拓成公司要求按协议履行由谢孟洁赔偿27.8万元的主张不予采纳。
综合以上论述，根据谢孟洁的过错、双方地位的不平等以及拓成公司应担的经营风险等因素，本院综合认定由谢孟洁向拓成公司赔偿9万元。本院对拓成公司的上诉请求部分予以支持。一审判决适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3495号民事判决;
二、谢孟洁于本判决生效之日起三十日内赔偿成都拓成工业产品设计有限公司经济损失90000元；
三、驳回成都拓成工业产品设计有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由成都拓成工业产品设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 冯 燕
审判员 罗健文
二〇一六年十二月二十日
书记员 宋 扬