广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1923号
上诉人（原审原告）：从慧芬，女，1977年6月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
被上诉人（原审被告）：珠海杨氏网络动画设计有限公司，住所地：珠海市软件园路1号生产加工中心3#楼二层一、三单元。
法定代表人：李刚强，系公司董事长。
委托诉讼代理人：朱海闽，广东会鸣谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫锦玲，广东会鸣谷律师事务所实习律师。
上诉人从慧芬因与被上诉人珠海杨氏网络动画设计有限公司（以下简称杨氏公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初819号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
从慧芬上诉请求：一、判令撤销一审判决第三、四、五项，并依法改判；二、判令杨氏公司向从慧芬支付2016年1月至2017年8月的工资差额41300元；三、判令杨氏公司向从慧芬支付2016年至2017年未休年假工资3383.91元；四、判令杨氏公司向从慧芬支付拖欠2015年9月至12月工资差额8995.4元；五、判令杨氏公司向从慧芬支付违法解雇金64400元；六、判令由杨氏公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、从慧芬自2010年9月17日入职，自2015年9月至2017年9月，双方签订的劳动合同第三条约定基本工资为4600元+加班费+各类补贴。但由于公司业务的发展需要，杨氏公司调整从慧芬的工作岗位由坐班制变为业务制，根据双方约定，杨氏公司先发放部分工资2600元，其余基本工资部分在公司业绩转好后再一次性补发。杨氏公司为逃避责任，利用与公司存在利害关系的孙皖生在法庭上作虚假证人证言。事实上，杨氏公司从未就变更基本工资与从慧芬协商，双方未达成协议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面的形式。杨氏公司未能有效举证证明双方就变更劳动合同达成协议，单凭利害关系人的一面之词无法证明其主张，杨氏公司应遵循双方签订的劳动合同支付拖欠工资差额。杨氏公司于2017年8月15日强迫从慧芬离岗，次日出具公告以失职为由违法解雇从慧芬。高新区劳动监察部门责令杨氏公司补发工资。此外，由于经营不善，杨氏公司多年以项目款项未到为由，从2017年1月起开始拖延时间发放工资，并经常向每位员工集资借款以付租金及日常运转开销，之后情况越发恶劣。直至从慧芬向劳动部门投诉时，杨氏公司仍拖欠全公司员工40多人工资未发放。
2017年8月25日，从慧芬接通知返回公司，经双方协商，杨氏公司同意将从慧芬的借款及报销3万元全部结清，但对于约定的工资差额、赔偿金、年休假工资等拒绝支付。2017年8月16日，杨氏公司出具终止合同通知，以工作失职、造成公司经济损失为由将从慧芬工资降至1650元，降薪决定未经双方协商，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，杨氏公司应依法承担拖欠工资差额的责任。杨氏公司应向从慧芬支付拖欠的2017年5月至8月的工资差额13051.03元[（应发4600元-已发5月工资1650元）+应发4600元-6月1425.4元+7月4600元+8月2326.4元]，及2016年1月至2017年8月的工资差额48128.3元，以上两项金额以一审的诉讼请求的金额2016年1月至2017年8月工资差额41300元为准。杨氏公司应按照4600元/月的正常工作时间工作标准向从慧芬支付2015年9月至12月的工资差额8995.4元。
二、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，减去已支付的一倍正常工作时间收入，杨氏公司仍需支付2016年、2017年未休年休假工资3381.91元（4600元/月÷21.75日/月×8天×200%）。
三、杨氏公司违法解雇从慧芬事实明显，应支付赔偿金64400元。2017年8月16日至21日期间，由于杨氏公司解除了劳动合同，从慧芬不能上班也没有收入来源，杨氏公司没有出具解除劳动通知书，导致从慧芬无法寻找新工作，为免损失扩大，在劳动监察部门的建议下，从慧芬于2017年8月21日寄出解除劳动关系通知书，并不影响杨氏公司于2017年8月15日作出强制解雇以及8月16日作出终止合同通知书的事实。
杨氏公司辩称：一、从慧芬是自己主动离职的，不是杨氏公司违法解雇，所以杨氏公司无需支付违法解除赔偿金。二、从慧芬从2015年8月开始，杨氏公司根据其申请，考虑其家庭的特殊情况，特别批准其定时到公司上班，这种上班模式是不存在工作日、休息日、法定节假日的区分，因此不存在从慧芬享有未休年休假的待遇问题。三、从慧芬与杨氏公司在2016年4月签订了最后一次书面的固定劳动合同，约定试用期满4600元/月，但是该书面合同仅为一个形式并未实际履行。2015年8月从慧芬与杨氏公司协商一致变更劳动合同，虽然没有书面形式，但双方实际履行变更后的劳动合同已经超过1个月的时间，且在从慧芬工资降低标准后，双方也已按照新的工资标准履行了一个月以上，应当视为双方对新的工资标准达成了一致意见，所以从慧芬对于工资和工资标准的诉求没有依据。四、从慧芬在上诉状中称：“直至从慧芬向劳动部门投诉时，公司仍然拖欠40多名员工工资。”这并非事实，杨氏公司由于财务人员工作严重失误，导致并购的资金不能如期到账，以至停发了2017年4月至2017年8月工资，是经员工签字同意的。在从慧芬向劳动部门投诉前，杨氏公司已经开始支付员工基本生活费再补发工资。
一审法院认定事实：一、入职时间：从慧芬于2010年9月17日入职杨氏公司。二、签订书面劳动合同时间：双方已签订书面劳动合同，第一次签订劳动合同日期为2010年9月17日，合同期限自2010年9月17日至2013年9月16日，合同期满后，双方于2013年9月17日续签劳动合同，合同期限自2013年9月16日至2015年9月16日；2016年4月5日双方又重新签订劳动合同，合同期限自2015年9月16日至2017年9月16日。三、合同约定的员工工作岗位：行政助理。四、每月工资数及工资构成：从慧芬主张按照双方劳动合同约定的4600元/月。杨氏公司对此不认可，主张从慧芬从2015年8月起每周仅到公司上班一天，其他时间有事在家完成，无事则带小孩，双方实际履行中已经变更了合同内容，工资也调整到2600元/月。杨氏公司对该主张提供了与从慧芬的微信聊天记录及工资条，其中2017年3月16日微信聊天记录中，从慧芬称“如果不是小孩的问题，我想我也不会不到公司上班了。”2017年7月份微信聊天记录中，从慧芬称“美女，因为7月开始放暑假了，还要接送小孩参加培训每天都要上学，所以申请7月和8月如没特殊情况，申请周三不回公司了，工作照常是在家完成，谢谢。”对方回复“一周一次而已。”从慧芬称“因为没人照看小孩，参加了考级培训，暑假期间需要每天接送。”工资条显示从慧芬的工资从2015年7月的5700元，下调至2015年8月的2000元，直到2016年9月之后均为2600元。杨氏公司每月均向从慧芬发放工资表，从慧芬亦认可每月领取工资时需在工资表上签名。五、员工实际领取的每月工资数及工资构成：基本工资2600元+加班工资+餐补+车费补助。六、办理社会保险的时间和险种：杨氏公司已为从慧芬购买了社保。七、解除或终止劳动关系的原因：从慧芬主张因其带头讨薪被杨氏公司违法解雇。杨氏公司主张从慧芬单方解除劳动合同，并提供了微信聊天记录以及解除劳动合同通知书。2017年8月17日微信聊天记录中杨氏公司公司通知从慧芬从2017年8月17日起，取消从慧芬在家上班规定，按照公司正常上班时间早上9点至下午6点，如未能按时上班，公司将按照旷工处理。从慧芬于2017年8月18日回复称“一会回去公司，办理交接”2017年8月22日，杨氏公司收到从慧芬邮寄解除劳动合同通知书，该通知书称因杨氏公司存在经常拖欠工资、恶意克扣工资行为，决定从2017年8月23日起与杨氏公司解除劳动合同。八、解除或终止劳动关系的时间：从慧芬、杨氏公司双方确认劳动合同于2017年8月22日解除。九、申请仲裁时间：从慧芬于2017年11月3日申请劳动仲裁。十、仲裁请求：1.确认双方劳动关系于2017年8月22日解除；2.被申请人向申请人支付违法解雇赔偿金64400元；3.被申请人向申请人支付2015年至2017年未休年休假工资6344.83元；4.被申请人向申请人支付2012年1月至2015年12月平时、法定节假日加班工资共计27587.5元；5.被申请人向申请人支付2015年9月至2017年8月未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额220800元；6.被申请人向申请人支付2017年1月7天的工资827.27元、2015年9月至2017年8月期间工资差额68417.63元。十一、仲裁结果：珠劳人仲案字[2017]4284号《仲裁裁决书》裁决如下：一、确认申请人与被申请人的劳动合同关系于2017年8月22日解除；二、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内按照4600元/月的正常工作时间工资标准支付申请人2016年1月至2017年8月期间的工资差额；三、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2017年1月7天工资827.27元；四、被申请人应自裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2016年、2017年应休未休年休假工资3383.91元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。十二、从慧芬的诉讼请求：1.判令杨氏公司向从慧芬支付2012年1月至2015年12月加班费27587.5元；2.判令杨氏公司支付拖欠从慧芬2015年9月至2015年12月的工资差额8995.4元；3.判令杨氏公司向从慧芬支付违法解雇的赔偿金64400元；4.确认从慧芬与杨氏公司劳动关系于2017年8月22日解除；5.判令杨氏公司按照4600元/月的正常工作时间工资标准向从慧芬支付2016年1月至2017年8月的工资差额41300元；6.判令杨氏公司向从慧芬支付2017年1月7天的工资827.27元；7.判令杨氏公司向从慧芬支付2016年、2017年应休未休年休假工资3383.91元；8.判令杨氏公司承担本案的诉讼费用。上述第1、2、3项和第8项诉讼请求为从慧芬起诉时（2018年1月22日）提出的，第4至7项诉讼请求于2018年1月24日增加。十三、杨氏公司的诉讼请求：1.确认杨氏公司无须向从慧芬按4600元/月的正常工作时间工资标准支付2016年1月至2017年8月期间的工资差额；2.确认杨氏公司无须向从慧芬支付2017年1月7天的工资827.27元；3.确认杨氏公司无须向从慧芬支付2016年、2017年未休假工资3383.91元。十四、需要说明的其他事项：一审开庭审理后，双方当事人表示接受调解，经多番调解，但双方意见分歧较大，无法达成协议。
一审法院认为：一、关于2012年1月至2015年12月加班费27587.5元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。从慧芬未能举证证明其在2012年1月至2015年12月存在加班的事实，故应承担举证不能的不利后果。对从慧芬该项请求一审法院不予支持。
二、关于2015年9月至2015年12月的工资差额8995.4元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因杨氏公司降低从慧芬工资标准后，已经向从慧芬发放了工资条，而双方按照新的工资标准履行一个月以上，应当视为双方已经对变更工资标准达成一致，故对于从慧芬该项请求，一审法院不予支持。
三、关于违法解雇的赔偿金64400元的问题。一审法院根据杨氏公司提供的微信聊天记录以及从慧芬向杨氏公司邮寄的解除劳动合同通知书，认定从慧芬单方解除劳动合同的，从慧芬主张杨氏公司违法解除劳动合同，并未提供相应证据佐证。故对于从慧芬该项请求，一审法院不予支持。
四、双方均确认双方劳动关系于2017年8月22日解除，一审法院照准。
五、关于从慧芬要求杨氏公司按照4600元/月的正常工作时间工资标准向从慧芬支付2016年1月至2017年8月的工资差额41300元的问题。一审法院认定理由同上述第二点，故对从慧芬该请求，不予支持。相反，杨氏公司请求无须向从慧芬按4600元/月的正常工作时间工资标准支付2016年1月至2017年8月期间的工资差额，一审法院予以支持。
六、关于从慧芬要求杨氏公司支付2017年1月7天的工资827.27元的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。根据工资条显示，杨氏公司扣发了从慧芬2017年1月份7天的工资827.27元，因杨氏公司未能充分举证证明其扣除该部分工资的合法性，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定杨氏公司扣除从慧芬2017年1月份7天工资827.27元没有依据，故对于从慧芬该项请求，一审法院予以准许。
七、关于从慧芬要求杨氏公司支付2016年、2017年应休未休年休假工资3383.91元的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，从慧芬依法享有休年休假的权利。从慧芬2016年到2017年8月份共享有8天年休假，按照基本工资2600元的标准计付未休年休假工资，减去已支付的一倍正常工作时间工资收入，杨氏公司仍须支付从慧芬2016年、2017年应休未休年休假工资1912.6元（2600元/月÷21.75日/月×8天×200%）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，一审法院判决如下：一、确认从慧芬与杨氏公司的劳动合同关系于2017年8月22日解除；二、杨氏公司于判决生效之日起三日内向从慧芬支付2017年1月7天工资827.27元；三、杨氏公司于判决生效之日起三日内向从慧芬支付2016年、2017年应休未休年休假工资1912.6元。四、杨氏公司无须向从慧芬按4600元/月工资标准支付2016年1月至2017年8月期间的工资差额；五、驳回从慧芬其他诉讼请求。六、驳回杨氏公司其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由从慧芬、杨氏公司各负担5元。
二审期间，杨氏公司提交了从慧芬2014年1月至2015年7月的考勤记录，拟证明从慧芬于2015年8月起改为在家上班。从慧芬质证称，杨氏公司提供的打卡记录无法表明从慧芬的出勤情况，打卡只是公司的记录，与出勤无关，与从慧芬的工资收入更无关。经审查，杨氏公司提供的考勤表真实有效，本院予以采信。
经审理查明，2015年8月后从慧芬每月仅打卡数次，与之前的考勤记录存在明显差异。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，针对从慧芬的上诉请求，本院对双方当事人争议的焦点问题分析如下：
一、杨氏公司是否违法解除与从慧芬的劳动合同、是否应支付赔偿金的问题。杨氏公司于2017年8月15日发出《处分通知》，其中对从慧芬违反公司规定情况进行了通报，并作出开除处分。8月16日杨氏公司向从慧芬发出了终止合同通知书，告知其将于8月25日终止双方劳动合同，但劳动关系并未当即解除。从慧芬主张杨氏公司已于2017年8月16日解除了劳动合同，没有事实依据，本院不予采信。同时，根据杨氏公司提供的从慧芬发出的《解除劳动合同通知书》，可以看出从慧芬决定于2017年8月23日起与杨氏公司解除劳动合同，因此一审法院认定从慧芬单方解除劳动合同、杨氏公司未违法解除劳动合同且无需支付违法解雇赔偿金，并无不当，本院予以确认。
二、关于从慧芬工资标准及主张的工资差额是否合理的问题。首先，杨氏公司提供的从慧芬考勤记录表显示从慧芬并非全勤上班，2015年8月后从慧芬每月仅打卡数次，与之前的考勤记录存在明显差异。再结合杨氏公司提供的微信聊天中从慧芬要求照顾小孩、变更上班时间等内容，杨氏公司所称从慧芬于2015年8月起由坐班制改为在家上班的盖然性较大，本院对杨氏公司此节主张予以采信。其次，工资条显示从慧芬工资从2015年7月的5700元，下调至2015年8月的2000元，直到2016年9月后工资均为2600元，低于双方《劳动合同书》中约定的4600元工资，从慧芬也未提供证据证明其曾对降低工资提出过异议，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，应视为双方已经实际履行了口头变更合同超过一个月，且变更后的工资标准也与从慧芬在家工作的工作形式较为相符。此外，从慧芬主张杨氏公司与其约定先发放部分工资，其余基本工资在公司业绩转好后一次性补发，并未提供证据予以佐证，本院对此不予采信。综上，从慧芬主张的2015年9月至2015年12月的工资差额、2016年1月至2017年8月的工资差额，于法无据，一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。
三、关于未休年休假工资的问题。如前所述，从慧芬请求以4600元/月的工资标准支付未休年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院按照2600元的标准计付未休年休假工资合理，本院予以确认。
对一审判决其他判项，当事人均未提出异议，视为服判，本院径行予以维持。
综上所述，从慧芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由从慧芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 李 灵
审判员 艾欣欣
二〇一八年七月三十日
书记员 陈园园