湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00312号
上诉人（原审原告、反诉被告）襄阳超然建设开发有限责任公司（下称超然建设公司）。
法定代表人陈自超，超然建设公司经理。
委托代理人刘彦，湖北长久律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）襄阳市泰基混凝土有限公司（下称泰基混凝土公司）。
法定代表人何志焕，泰基混凝土公司总经理。
委托代理人李彦林、董宗国，湖北真武律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人超然建设公司与被上诉人泰基混凝土公司买卖商品混凝土合同纠纷一案，2011年7月13日襄阳市襄城区人民法院作出（2008）襄城民二初字第270号民事判决，泰基混凝土公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月26日作出（2012）鄂襄阳中民三终字第00259号民事裁定书，裁定撤销襄阳市襄城区人民法院（2008）襄城民二初字第270号民事判决，发回原审法院重审。襄阳市襄城区人民法院重审后，于2014年1月27日作出（2012）鄂襄城民二初字第00753号民事判决，超然建设公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员杨文担任审判长，审判员王利敏、杨斌福参加的合议庭，并于2014年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人超然建设公司的法定代表人陈自超及其委托代理人刘彦，被上诉人泰基混凝土公司的委托代理人李彦林、董宗国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（反诉被告）超然建设公司一审诉讼请求为：1、解除原、被告2008年5月15日签订的《襄樊市建设工程商品混凝土供应合同》；2、判令被告赔偿原告建设施工工程及拆除费用损失264612.99元，支付违约金10000元；赔偿原告给施工单位襄樊市万荣建筑安装配套有限公司违约金74000元及造成停工、窝工、人员、机械闲置费用损失按1000元／天计算，从2008年6月13日起到恢复并具备施工条件时止；赔偿原告给襄阳市轻工业行业协会及业主造成的损失；3、诉讼费和律师代理费由被告承担。
原审被告（反诉原告）泰基混凝土公司反诉请求为：1、依法判令超然建设公司继续履行合同义务。立即支付泰基混凝土公司商品混凝土货款15900元。并支付自最后一次供货后30日至付清货款之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息以及按照合同承担违约责任；2、判令反诉被告承担本案诉讼费用及反诉原告为追讨本案债权产生的费用。
原审判决认定：2005年12月6日，超然建设公司与襄樊市轻工行业协会签订《危房拆迁重建合同》一份，约定超然建设公司对市轻工行业协会3号楼进行拆除，同已经拆除的4号楼空地一起新建一栋家属楼。2006年4月30日、2007年10月26日，双方又签订了补充合同并于2007年11月9日到襄樊市公证处对2007年10月26日签订的补充协议进行了公证。2007年10月10日，超然建设公司与襄樊市万荣建筑安装配套有限公司（以下简称万荣公司）签订建设工程施工合同。合同约定襄樊市轻工行业协会3#、5#危房，按土建、水电施工图由万荣公司承包施工。开工时间为2007年10月20日，竣工时间为2008年6月16日。合同总价款为1480000元。承包范围为包工包料（钢筋、商品砼、电工电料由超然建设公司提供）。双方约定“若发包方提供的原材料存在质量问题，由发包方承担如下违约责任：1、按工程总价款5%向承包人支付违约金。2、发包人不得扣减承包人已完工程量工程款。3、因此造成承包人停工、窝工的，每停工、窝工一天，发包人向承包人按每天1000元支付承包人停工、窝工期间人员及机械设备闲置费，停工、窝工时间从出现质量问题之日起计算至具备重新施工条件，并且工期顺延。4、如需拆除、重做或维修该有质量问题工程的，由发包人按现行相关部门规定的定额及取费标准另行支付工程款”。
2008年1月9日，襄樊市城市规划管理局给襄樊市轻工行业协会颁发危房拆建建设用地规划许可证。并于2008年3月11日出具规划红线图（编号为js20080014）。2008年4月16日，万荣公司向监理单位北京华远建设监理有限责任公司襄樊分公司（以下简称华远公司）申请开工。2008年4月17日，华远公司现场监理人员孙德军签署同意开工的审批意见。
2008年5月15日，超然建设公司与泰基混凝土公司签订《襄樊市建设工程商品混凝土供应合同》，合同约定，泰基混凝土公司按国家标准技术要求向超然建设公司开发建设的位于襄樊市轻工业行业协会住宅楼工程供应商品混凝土，预拌混凝土配合比设计按GB14902—2003国家标准及本合同附表的要求进行，同时提供水泥、砂石等材质试验报告和出场合格证等。如预拌混凝土质量不合格或供货不及时导致施工进度受影响或连续中断而造成的损失和质量问题由泰基混凝土公司负担。如一方违约造成合同终止，按照合同总造价5%支付违约金。双方在合同中约定混凝土单价为C10强度的165元／立方米，C20强度的185元／立方米，C25强度200元／立方米。在合同第五条争议和仲裁中约定，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点混凝土运输车卸料口由供需双方认可的有试验资格的试验单位共同采取的有效试样。经标准养护的交货检验试样，是判定混凝土强度的依据。合同签订后，泰基混凝土公司于2008年5月16日开始供应C25强度的混凝土79.5立方米，价款为15900元。2008年5月11日至5月21日，襄樊东锦工程质量检测有限公司（下称东锦公司）受该工程施工方万荣公司委托对基础主体水泥、砂浆配合比、砼（普通）砖、钢筋力学性能等进行检测并出具报告。2008年6月12日，华远公司认为该地基工程的柱、柱基、梁砼质量有问题向襄樊市轻工行业协会汇报并认为必须停工。当日，万荣公司委托东锦公司在该工程监理单位华远公司监理人员的见证下对取样的混凝土块进行混凝土立方体抗压强度检测，同时用回弹法对混凝土抗压强度进行检测。2008年6月13日，东锦公司出具报告各一份，混凝土立方体抗压强度检测报告中载明取样检测的混凝土立方体抗压强度为15.8MPa，混凝土抗压强度报告载明所取检测构件4／D轴地下室柱，5／A轴地下室柱、A／2轴地下室柱强度推定值分别为＜10.0MPa、15.1MPa、14.8MPa。同日，襄樊市轻工行业协会以地基工程不合格为由给超然建设公司出具书面通知，要求停工解决问题。当日，超然建设公司以混凝土质量不合格为由给万荣公司出具书面停工通知。次日，万荣公司出具复函，告知超然建设公司停工责任与万荣公司无关，停工期间从2008年6月13日开始计算，超然建设公司应支付违约金74000元及造成停工、窝工、人员、机械闲置费用损失按1000元／天计算至复工之日。2008年6月26日，襄樊市建筑科学设计研究院书面通知超然建设公司“经东锦公司检测该地基工程使用的商品混凝土质量不合格，即该地基工程不合格，依据设计规范要求，对已施工的地基工程必须拆除重建”。
2008年7月7日，东锦公司对该地基工程混凝土抗压强度进行检测，2008年7月8日出具检测报告，该报告载明检测来源为现场取样，见证单位为华远公司，见证人孙德军，检测结果为检测构件A／2轴地下室柱、A／5轴地下室柱、C／4轴地下室柱强度推定值分别为16.5MPa、18.6MPa、16.9MPa。检测结论为“该砼设计强度等级为C25，经检测，以上构件砼抗压强度达不到设计要求，砼质量不合格”。
2008年6月30日，超然建设公司与万荣公司签订书面协议一份，协议约定超然建设公司根据双方签订的建设工程合同向万荣公司一次性支付违约金74000元。按照每天1000元支付停工、窝工期间人员及机械设备闲置费。从2008年6月13日计算，每10天支付一次，在复工时付清所有费用等。同日，万荣公司出具收条，载明收到超然建设公司支付的因混凝土质量不合格停工的违约金74000元，2008年6月13日至2008年6月30日期间停工、窝工人员及机械设备闲置费17000元。2008年8月31日，11月10日，万荣公司又出具收条两份，载明收到超然建设公司2008年7月1日至2008年8月31日及2008年9月1日至2008年11月10日期间停工、窝工人员及机械设备闲置费62000元、71000元。
另查明，2008年5月5日，襄樊市轻工行业协会向市城市规划管理局书面申请变更规划红线图，内容为：“我们收到《襄樊市轻工行业协会危房拆除重建建设规划红线图》（编号：js20080014）后，征求了原住户的意见，他们认为在此规划红线图内不便安排房屋布局。根据原住户要求，特申请对红线图作变更，即南北宽12.5米，东西长27.04米”。2008年6月2日，襄樊市城市规划管理局拟同意变更并书面进行公示。2008年8月13日，襄樊市城市规划管理局出具了变更后的js2008080001号建设规划许可证及红线图。
超然建设公司以泰基混凝土公司供应的混凝土存在质量问题，并因商品混凝土质量不合格导致地基工程抗压强度不合格，地基工程不能使用，造成重大经济损失为由要求泰基混凝土公司承担赔偿责任，双方协商未果，引起纠纷。
超然建设公司以东锦公司的鉴定报告为依据提起诉讼，泰基混凝土公司认为该报告系超然建设公司单方委托鉴定不予认可，超然建设公司于2008年7月15日向法院申请对泰基混凝土公司提供的混凝土质量是否合格（即在浇筑28天后强度是否达到C25）及混凝土质量不合格是否导致整个地基工程不合格进行鉴定。原审法院委托襄樊科峰建设工程质量检测有限公司（下称科峰公司）进行鉴定。科峰公司于2008年8月14日出具的第07002号鉴定报告上只以表格的形式写明了对该地基工程基础、基础柱钻芯取样检测结果，没有对申请鉴定事项直接答复。科峰公司在报告中对其采用的检测方法及检测数据作出说明。回弹法检测结果是：基础混凝土强度符合设计要求C25的占检测总数的60%，基础柱混凝土强度符合设计要求C25的占检测总数的44%。钻芯法检测结果是：基础混凝土强度符合设计要求C25的占检测总数的80%，基础柱混凝土强度符合设计要求C25的占检测总数的29%。超然建设公司及泰基混凝土公司双方对科峰公司的鉴定报告均有异议。2008年10月8日，科峰公司出具《轻工协会住宅楼地基基础混凝土质量鉴定报告中鉴定结论的补充意见》，内容为：轻工协会住宅楼地基基础混凝土强度通过回弹法及钻芯法检测，经过计算，混凝土强度标准差大于5.0MPa。依据标准JGJ／T23—2001回弹法检测混凝土抗压强度技术规程及CECS03：2007钻芯法检测混凝土强度技术规程规定，以砼强度最小值作为砼强度推定值。该工程地基基础混凝土强度推定值为12.1MPa，不符合C25设计要求。因此该住宅楼地基基础工程不合格。原审法院组织超然建设公司及泰基混凝土公司双方及科峰公司鉴定人员到庭并要求科峰公司鉴定人员再次对鉴定中涉及的专业问题进行解答。科峰公司鉴定人员回答了双方提出的问题，从专业角度列举了供应阶段、浇筑阶段、施工阶段、养护阶段都具有可能导致地基基础混凝土强度不符合C25设计要求的可能性，但未具体分析本案地基工程混凝土强度不符合C25设计要求的原因。
原审法院认为：超然建设公司与泰基混凝土公司签订的商品混凝土供应合同，系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的规定，为有效合同。本案标的物系特殊商品，双方在合同中约定的混凝土强度C25标准在经过施工、养护后到达一定时间，才能进行强度检测，其判断依据来源于初始供应阶段的混凝土取样试块及浇筑成型的构筑物。对于泰基混凝土公司出厂前自己取样的混凝土试块，泰基混凝土公司的出厂检验由其实验室自行取样检验，虽提供原料检验、预拌混凝土检验合格的检验报告，但无其他证据相印证，该检测合格的结论，不予确认。泰基混凝土公司向超然建设公司交付预拌混凝土时，混凝土试块交货检验，双方在合同中约定由供需双方认可的有试验资格的试验单位共同采取的有效试样，但并没有确认检验机构，而是由施工方万荣公司委托的东锦公司取样进行检验，超然建设公司没有证据证实泰基混凝土公司参与取样检测，故取样及检测不符合合同约定的判定依据，东锦公司的试块取样检测不能认定地基工程不合格属预拌混凝土质量瑕疵所致。对于成型构筑物的检测，经原审法院委托科峰公司对已浇筑成型的柱、梁运用回弹法及钻芯法进行抽样检测，确定不符合C25设计要求及地基工程不合格。同时确定造成地基工程不合格的成因，即“供应阶段、浇筑阶段、施工阶段、养护阶段均有关联性”。以上多种成因均系造成地基工程不合格的因素，因混凝土强度达不到C25强度的成因涉及建筑学专业性问题，在以上鉴定结果不明确的前提下，并不能推断必定系预拌混凝土质量瑕疵。综上，超然建设公司无证据证实达不到C25强度系预拌混凝土质量瑕疵所致，对于超然建设公司基于合同之诉而请求泰基混凝土公司违约损害赔偿的请求不予支持。同理，泰基混凝土公司提供的预拌混凝土质量系造成地基工程不合格的可能性因素之一，泰基混凝土公司提供其单方自检合格的证据并不能作为本案认定事实的依据。同样在无其他证据证实预拌混凝土质量符合约定的前提下，其主张超然建设公司继续履行给付混凝土价款及违约金的请求，不予支持。双方在履行合同过程中产生争议后已无再继续履行的可能，对于双方签订的混凝土供应合同予以解除。据此判决：一、解除襄阳超然建设开发有限责任公司与襄阳市泰基混凝土有限公司于2008年5月15日签订襄樊市建设工程商品混凝土供应合同。二、驳回襄阳超然建设开发有限责任公司的诉讼请求。三、驳回襄阳市泰基混凝土有限公司的反诉请求。案件受理费6500元，由襄阳超然建设开发有限责任公司承担。反诉案件受理费200元，由襄阳市泰基混凝土有限公司承担。鉴定费15000元，由襄阳超然建设开发有限责任公司、襄阳市泰基混凝土有限公司各负担一半。
上诉人超然建设开发公司不服一审判决向本院提出上诉称：（一）原审判决认定事实不清，上诉人主张被上诉人的混凝土不合格证据确凿、充分。首先，科峰公司的鉴定意见“该工地地基混凝土强度不符合C25的设计要求，故该住宅楼地基基础工程不合格”，该意见已明确了造成基础工程不合格原因，是因为混凝
土强度不能够达到C25的设计标准，导致地基基础工程不合格，即停工的主要原因。其次，东锦公司对该混凝土强度进行检测，检测结果该混凝土不合格。虽然该检测是由万荣公司委托，但在回弹检测过程及抽取混凝土试块时，委托单位、监理工程师及泰基混凝土公司朱工均在现场见证。并经上述三方认可。且该鉴定结论与科峰公司鉴定结论一致，能够相互印证混凝土质量不合格。两组鉴定意见对混凝土质量不合格的原因作出了唯一性、排他性的鉴定意见，不存在“供应、浇筑、施工、养护等阶段均有关联性”的说法。从现场监理及东锦公司出具的强度检验报告也可以证实停工的主因是混凝土不合格，同时还有业主方的停工通知，都已明确其停工原因。原审法院判决即未认定被上诉人提供的混凝土合格，同时又不支持上诉人诉请，判决驳回上诉人诉请于法无据，与事实不符。（二）造成该工地停工的原因是被上诉人提供的混凝土不合格，给上诉人造成的损失，被上诉人应承担全部赔偿责任。依据襄樊市建筑科学设计研究院、东锦公司鉴定意见、华远监理公司意见及业主轻工业协会的书面停工通知可以看出，停工原因均是由于被上诉人供应的混凝土不合格造成，导致上诉人停工已属事实，因停工上诉人给施工单位赔偿了74000元违约金及因此造成的全部损失应由被上诉人承担，对于损失赔偿方面证据在原审中已全部完成，且证据充分，应依法予以认定。综上，请求二审法院依法支持上诉人全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。
被上诉人泰基混凝土公司答辩称：（一）科峰公司证明，导致地基基础混凝土强度不符合C25设计要求，供应阶段、浇筑阶段、施工阶段、养护阶段不规范均有可能造成。华远监理公司没有认可超然建设公司混凝土施工、养护符合规范。（二）停工是因无规划建设以及规划调整所致，其有无违约金和被上诉人无关。其违法行为造成的损失应由其自己承担。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本案诉讼费、鉴定费由上诉人承担。
经二审审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：超然建设公司与泰基混凝土公司签订的《襄樊市建设工程商品混凝土供应合同》约定，用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点混凝土运输车卸料口由供需双方认可的有试验资格的试验单位共同采取的有效试样。经标准养护的交货检验试样，是判定混凝土强度的依据。超然建设公司提供的东锦公司检验报告，该报告是施工方单方委托检测的，在检测取样时没有泰基混凝土公司的签字认可的依据，东锦公司没有证据证实是按照规范要求对试块进行同等条件下养护，据此，东锦公司检验报告不能作为判定泰基混凝土公司提供的混凝土不合格的依据。原审法院委托的鉴定机构科峰公司的鉴定意见，混凝土强度达不到C25设计要求的原因与混凝土供应阶段、浇筑阶段、施工阶段、养护阶段的不当操作均有关系。该鉴定不能得出强度达不到C25设计要求是由泰基混凝土公司提供的商品混凝土不合格造成的唯一结论，即不能排出有可能是施工方在施工过程中操作不规范及外部客观环境等多种原因所导致。且原审法院对泰基混凝土公司要求超然建设公司支付货款15900元的诉讼请求也未支持。根据“谁主张，谁举证”原则，超然建设公司应承担举证不能的法律后果。综上，超然建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6530元，由上诉人超然建设公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 文
审判员 王利敏
审判员 杨斌福
二０一四年七月一日
书记员 张诗怡