陕西省安康市汉滨区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕0902刑初80号
公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
被告人王先琴，女，1962年8月15日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，住安康市汉滨区关庙镇，农民。2017年10月13日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于汉滨区看守所。
辩护人王西洋，陕西贤业律师事务所律师。
安康市汉滨区人民检察院以安市汉检公诉刑诉[2018]31号起诉书指控被告人王先琴犯生产、销售有毒、有害食品罪、非法持有毒品原植物种子罪，于2018年1月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市汉滨区人民检察院检察员温姝琪、被告人王先琴及其辩护人王西洋等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年7月以来，被告人王先琴在安康市汉滨区关庙镇金星村七组经营“先琴蒸面店”。2017年农历4月至2017年10月12日，被告人王先琴明知罂粟果实属于毒品且对人体有害，为提升蒸面味道，增加收益，将其购买的罂粟果实加工成粉末后掺入蒸面调料中销售。2017年10月12日，安康市公安局汉滨分局与安康市汉滨区市场监督管理局在“先琴蒸面店”现场检查时将被告人王先琴生产、销售的蒸面及调料抽样送检，后在被告人王先琴家中查获三袋罂粟原植物果实。经现场剥离并称重，被告人王先琴非法持有的罂粟原植物种子净重7.866kg。经陕西省产品质量监督检验研究院鉴定，送检的辣子油、五香粉中均检出含有罂粟碱、那可丁等非食品原料。经西南大学司法鉴定所鉴定，被告人王先琴持有的种子为毒品原植物罂粟种子，种子未经灭活。
另查明，汉滨区社区矫正办公室调查评估证实，被告人王先琴在村组表现良好，能积极悔罪，其亲属、村组干部及邻居愿意主动的配合矫正机关对其进行矫正监管，对其适用非监禁刑对社区和社会无重大不良影响。
上述事实，被告人王先琴在开庭审理中亦无异议，且有被告人王先琴的户籍证明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、视频资料、称重记录视频、现场检查笔录、提取笔录、现场指认笔录及照片、现场称重记录及照片、现场抽样记录、物证入库登记表、物证照片、西南大学司法鉴定意见书、检验报告、证人晏某某、张某某、寇某某、李某某证言及被告人王先琴供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人王先琴在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；非法持有未经灭活的罂粟原植物种子,数量较大，其行为已分别构成生产、销售有毒、有害食品罪，非法持有毒品原植物种子罪。公诉机关指控被告人王先琴犯罪事实及罪名成立。被告人王先琴一人犯数罪，应当数罪并罚。对辩护人提出的被告人王先琴在本案中实施了一个危害行为，该行为触犯了两个不同性质的罪名，属于想象竞合犯，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，构成刑法第一百四十四条规定的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，本案在处罚时应当以生产、销售有毒、有害食品罪进行处罚的辩护意见。经查，辩护人提出的上述《解释》第十三条是明确了危害食品安全犯罪竞合的处理原则。而想象竞合犯的构成需要三个要件即行为人实施了一个危害行为，该行为触犯了数个罪名，且数个罪名中的任意一个都无法全面评价该行为。被告人王先琴在本案中实施两个不同的犯罪行为，一个是非法持有数量较大的未经灭活的毒品原植物种子行为，另一个是在其生产、销售的食品中掺入有毒物质的行为，两个犯罪行为是独立的，同时侵犯了两个不同的法益，触犯两个不同的罪名，而不是一个行为触犯两个罪名或者一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成的情况，不属于想象竞合或者法条竞合，不能适用择一重罪处罚原则，应实行数罪并罚。故对辩护人所提出的上述辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人王先琴经营的店面是从2017年5月生产、销售添加罂粟粒，10月份被查获，期间时间短、规模小、地处郊区、人流量小、系初犯、如实供述自己的罪行、自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查属实，可酌情予以从轻处罚。又鉴于汉滨区社区矫正办公室调查评估证实，对被告人王先琴适用非监禁刑对社区和社会无重大不良影响，故可对被告人王先琴适用缓刑。故对辩护人提出的请求对被告人王先琴从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。故依法应当禁止被告人王先琴在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百五十二条、第六十七条第三款，第六十九条第一、三款、第七十二条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十条（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告人王先琴犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品原植物种子罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期三年，并处罚金人民币15000元（罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳）。
（缓刑考验期待判决确定后另行裁定）
二、禁止被告人王先琴在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张惠萍
人民陪审员 付长泽
人民陪审员 曾忠玲
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 鲁 妍
附：本案所依据的法律条款（节录）：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第三百五十二条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条对实施本解释规定至犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
三、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十条非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十二条规定的“数量较大”：
（一）罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的；
四、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。