江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)苏民申443号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)：南京市栖霞区中油恒燃石油燃气有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭街道新圩村50号。
法定代表人：祝辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈志刚，江苏唯衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊莎莎，江苏唯衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京华润燃气有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区疏港路1号龙潭物流基地336号。
法定代理人：秦序文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：费季军，江苏驰宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周哲，江苏驰宏律师事务所律师。
再审申请人南京市栖霞区中油恒燃石油燃气有限公司（以下简称中油公司）因与被申请人南京华润燃气有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终4979号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中油公司申请再审称，一、中油公司提出3.37元/Nm³气价符合双方合同的约定，故不存在违约行为。二审判决认定中油公司存在违约行为属于认定事实错误。1.中油公司在价格调整的谈判过程中先后向华润公司提出过3.33元、3.27元和3.37元/Nm³三种价格，中油公司提出3.27元/Nm³的前提条件是其他合同条款不变，而非中油公司已无条件同意将气价降为每升3.27元/Nm³。2.二审法院认定双方补充协议中已将天然气价格调整为“综合气价”不符合双方的约定，补充协议的全部内容中并未出现综合气价的约定。3.根据《天然气购销合同》确定的具体气价是存量气3.03元/Nm³，双方的补充协议只约定了将气价调整为3.33元/Nm³，并没有对存量气或定价方式作出改变。发改委351号文件明确规定存量气每立方上涨0.04元。中油公司提交的增值税发票证实，自2015年4月1日起，中石油西气东输销售分公司给予申请人的销售价格每方气上涨了0.04元。基于以上事实，双方就供气价格经多次协商无法达成一致及华润公司单方终止履行合同的情况下，依据双方的补充协议第2、3条关于遇发改委、中石油西气东输调整价格，双方在3.33元/Nm³价格上顺价调整的约定，中油公司提出执行气价3.37元/Nm³的行为符合双方合同约定。根据2015年5月28日华润公司发出的函件可以证明，华润公司确认自2015年4月1日起双方按3.37元/Nm³的价格结算气款。二、二审中，华润公司在庭审结束后才提交证据“南京燃气行业协会的说明”，该证据无证明力。三、二审判决认定中油公司未采取措施防止损失扩大，进而未支持中油公司主张的部分损失无事实依据。华润公司于2015年5月终止合同，天然气价格下跌超过0.3元/Nm³，中油公司的损失已经客观存在，无法通过签订新的合同进行弥补。根据天然气市场经营现状，天然气销售合同一般签订的都是两年以上的长期合同，在华润公司突然终止合同的情况下，中油公司想重新寻求合作对象，通常需要一年以上的时间，中油公司无法通过签订新合同防止损失扩大，中油公司一审主张的全部损失应予支持。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。
被申请人华润公司提交意见称，一、二审认定中油公司有违约行为有事实与法律依据。1.中油公司与华润公司实际是按“存、增量气”加权综合定价的。根据发改委2013-1246号文相关规定，门站以下销售价格应结合实际确定，可以实行存量气、增量气单独作价，也可以实行存量气、增量气加权综合作价。根据2013年7月1日江苏省物价局苏价工【2013】246号文件明确要求，针对国家发改委2013-1246号文的贯彻落实，确定省内门站以下天然气销售价格“采取加权综合作价方式”进行定价。中油公司与华润公司2014年12月的补充协议第二条约定“自2015年1月1日起天然气价格按照3.33元/Nm³进行结算”，该定价条款不再对存量气、增量气作出区分，该定价是根据存增量气加权综合而成的综合定价。2.根据双方2013年、2014年两次调价的方式，其中2013年发改委文要求存量气上涨0.17元/Nm³，增量气上涨1.05元/，但双方实际调价为上涨0.31元/Nm³。2014年发改委文要求存量气上涨0.4元/Nm³，增量气不变，但双方实际调价为上涨0.35元/Nm³。可以看出双方两次调价均不是按照存量气指标来进行调价，而都是按照存量气、增量气的加权综合指标进行调价的。中油公司在2015年3月25日回函中同意气价降为3.27元/Nm³。但中油公司之后又违反合同约定及交易惯例，擅自提价为3.37元/Nm³，且远高于市场价格，该行为构成违约。3.中油公司3.37元/Nm³的报价既无合同依据又不具合理性。3.37元/Nm³的报价是在3.33元/Nm³的基础上按存量气指标上涨0.04元而得，因3.33元/Nm³是综合气价，不应直接按存量气调价上涨。根据华润公司提供的另两家供气商在同一时期的报价均为3.26、3.27元/Nm³，也可证明中油公司的报价不具有合理性。华润公司在2015年5月28日回函中已明确表示无法承受中油公司3.37元/Nm³的报价，同意暂按发票价格办理结算，不代表华润公司认可此价格。二、南京燃气行业协会说明和马鞍山祥焱燃气公司的工作联系函，足以证明天然气的净利润仅为0.13元/Nm³左右，合同约定的0.3元/Nm³的违约金过分高于中油公司的实际损失，依法应予调整。二审第一次庭审结束后华润公司即提交的南京燃汽行业协会的说明，二审法院组织双方进行了质证，中油公司发表了质证意见，该证据具有证明效力。三、华润公司在2015年5月即明确表示终止履行合同，根据法律规定，中油公司应当采取适当措施防止损失的进一步扩大，二审法院给予中油公司自2015年5月至2016年3月长达十个月时间作为损失赔偿的合理期间，并无不当。综上，请求驳回中油公司的再审申请。
再审审查中，中油公司提交证据：1.2017年3月24日南京燃气行业协会出具的关于2015年6月—12月压缩天然气市场购销价复函，证明2015年6月-12月南京市场的压缩天然气市场价为3.05元/Nm³，与2015年5月双方结算价3.37元比较差价超过0.3元/Nm³，中油公司不可能通过寻找买家防止损失扩大，华润公司单方终止合同造成中油公司实际损失超过0.3元/Nm³。2.2017年4月19日安徽中油恒燃石油燃气有限公司出具的情况说明。证明每方天然气的经营成本为0.18元，销售利润为0.31元。3.南京中油恒燃石油燃气股份有限公司发票三张。证明上游公司给中油公司的价格远低于2.86元/Nm³的市场价格，中油公司的每方气利润在0.3元以上。
被申请人华润公司质证认为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议。对于3.05元/Nm³的价格来源，经向南京天燃气行业协会咨询并出具的复函，表明2015年6月为3.26元/Nm³，后因发改委对门站价格进行调整，12月底天然气价格降为2.53元/Nm³，3.05元/Nm³的价格实际是平均价。根据双方合同约定，发改委进行价格调整的双方结算价格也顺价调整，因此，2015年11月发改委降价0.7元/Nm³之后，下游的母站及销售商也必然会进行相应的降价，因此中油公司不应以每方3.05元与其提出的无合同依据且不合理的报价3.37元的差价，作为利润及衡量损失的依据。对证据2的真实性不认可。该情况说明出具人是单位，但没有单位负责人签字也未派人出庭作证。该情况说明出具单位的股东与中油公司的股东均是南京中油恒燃石油燃气有限公司，且法定代表人是同一人，该情况说明的出具单位与中油公司有利害关系，其出具的证据不具有证明力。证据3与本案没有关联性，该发票的企业名称是南京中油恒燃石油燃气股份有限公司并非中油公司。2015年下半年由于天然气行情下行，所以中石油西气东输给予了母站3个月优惠促销活动，发票反映的价格包含了优惠因素，并非当时天然气的单价。根据合同约定，若发改委中石油西气东输价格调整，下游价格相应调整，即中油公司也应与华润公司进行顺价调整，中油公司的利润空间并没有改变，利润达不到0.3元/Nm³。
被申请人华润公司提交证据：2017年4月18日南京燃气行业协出具的关于2015年4月—12月压缩天然气市场行情的复函。证明：1.2015年4月—11月对天然气外销售价格约为3.26元/Nm³，中油公司报的3.37元/Nm³远远高于当时的市场行情，显然不具有合理性。2.2015年4月—11月南京地区母站应用成本0.24元/Nm³，净利润为0.16元/Nm³，11月20日起母站净利润在0.13元/Nm³，证明合同约定的0.3元/Nm³的违约金过分高于实际损失，依法应予调整。3.中油公司提供证据中的3.05元/Nm³是平均价，是在3.26元及2.53元的基础上得出的，该平均价不能作为比对利润依据。中油公司质证认为，对该证据形式上的真实性认可，对于复函中母站运行成本及净利润的数据真实性、合法性、关联性均不予认可。行业协会不掌握企业具体的运行成本及合算，协会函无法说明各企业的利润水平。
本院经审查认为，一、关于中油公司是否存在违约行为。2014年2月27日双方当事人签订天然气购销合同约定，“3.2供气价格：天然气价格按照3.03元/m³进行结算；增量气价格按照3.37元/m³进行结算（增存量指标按周核定）。若发改委或中石油西气东输调整价格，甲方向乙方出具证据后，双方结算价格顺价调整”。第2条供气期限及气量约定了具体的供气量，同时约定“超过日需供气量的部分按照增量气指标供应”。2014年12月双方当事人签订关于2014年2月27日双方签署的天然气购销合同的补充协议（以下简称补充协议）约定原合同3.2条款变更“供气价格”：自2015年1月1日早上08:00起天然气价格按照3.33元/Nm³进行结算。若发改委、中石油西气东输或南京市物价局调整价格，甲方向乙方出具证据后，双方结算价格顺价调整。补充协议对原合同第2.2条款变更供气期限及气量，对于日需供气量调增为75000Nm³，未再约定“超过日需供气量的部分按照增量气指标供应”。从协议的内容看，并未明确3.33元/Nm³供气价格指存量气价格。补充协议约定将原合同3.2条款变更为仅有一个天然气价格，而未再约定增量气价格，也未再约定双方如何确定增存量气指标的方式，对于超出日供应量也未再约定按照增量气指标供应。故二审法院认为双方补充协议中约定的天然气价格并不能等同于存量气价格，并无不当。2015年2月26日，发改委351号文件的第一条实现存量气和增量气价格并轨约定：增量气最高门站价格每立方千米降低440元，存量气最高门站价格每立方千米提高40元，实行价格并轨，理顺非居民用天然气价格；第四条实施时间约定：上述方案自2015年4月1日实施。2015年3月23日中油公司向华润公司发函“根据发改委351号文件要求，依据双方签署的《天然气购销合同》约定，自2015年4月1日起贵司每立方米天然气价格按3.27元执行。”2015年3月25日，中油公司向华润公司发函，内容为：“根据发改委351号文件要求，依据双方签署的《天然气购销合同》约定，自2015年4月1日起贵司每立方米天然气价格按3.27元执行，并建议贵公司不要进行招标。”华润公司于2015年3月31日回函明确同意2015年4月1日起执行采购价格3.27元/Nm³，但是提出变更供气量等要求。此后华润公司拒绝与中油公司协商并终止合同构成根本违约。但华润公司已经同意该价格的情况下，中油公司又于2015年5月27日向华润公司发函要求根据发改委351号文的要求对价格再进行变更为3.37元/Nm³，中油公司提出的价格违反了双方合同约定的调价规则，故中油公司在合同履行过程中也存在违约行为。
二、关于损失认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”因中油公司自身也存在违约行为，故相应的损失应当由中油公司自行承担。中油公司主张损失的计算方法为：【31875000Nm³（补充协议约定的2015年1月1日至2016年2月29日的气量）+27375000Nm³（补充协议约定的2016年3月1日至2017年2月28日的气量）-7652623Nm³（2015年1月1日至2015年5月15日华润公司实际拿气量）】×0.3元/Nm³=15479213元。一审法院支持的损失金额为7266713元〔31875000Nm³（补充协议约定的2015年1月1日至2016年2月29日的提气量）-7652623.05Nm³（2015年1月1日至2015年5月15日华润公司实际提气量）〕×0.3元/Nm³。二审中，华润公司提供证据证明0.3元/Nm³的利润过高，请求对违约金予以调整。二审法院认为中油公司也存在违约行为，且中油公司与华润公司约定的违约金计算标准0.3元/Nm³高于通常的利润标准，综合考虑本案的情况将由华润公司赔偿中油公司的损失调整为440万元，由华润公司对损失承担主要责任，中油公司并未提供充分的证据推翻二审法院对损失认定的调整。
三、关于中油公司是否应当采取合理的措施防止损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”华润公司于2015年5月15日终止合同。补充协议约定的第一个供气时间段为2015年1月1日至2016年2月29日，一、二审法院认为在该时间段内自终止合同之日至2016年2月29日应视为中油公司采取合理措施的期间，对此期间的损失由华润公司赔偿。在该期间内中油公司有义务积极采取措施防止损失的扩大。中油公司主张想重新寻求合作对象，通常需要一年以上的时间，并无充分的证据证明。且中油公司还有采取其他适当措施的义务，超出该时间段的损失属于扩大的损失不应由华润公司赔偿。中油公司主张从2016年3月1日至2017年2月28日的损失仍应由华润公司赔偿，一、二审法院未予支持，并无不当。
四、关于中油公司提出南京燃气行业协会说明系开庭后提出故无证明力的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定：“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”经查，南京燃气行业协会说明确系华润公司在二审第一次开庭后提交的证据，2016年10月14日二审法院组织了双方当事人对该证据进行举证质证，中油公司发表了质证意见，并未对该证据是否逾期提出异议，故视为未逾期。二审法院审查该证据的真实性、合法性、关联性后决定是否采信，并无不当。
综上，中油公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回南京市栖霞区中油恒燃石油燃气有限公司的再审申请。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年八月十七日
书 记 员 汪亚玲