广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15552号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区鑫达精工机械厂，住所地广州市番禺区。
投资人：黎碧，该厂经营者。
委托诉讼代理人：朱永和，男，该厂总经理。
上诉人（原审被告）：黎碧，女，1975年7月23日出生，汉族，住广州市番禺区。
被上诉人（原审原告）：广州华宝矿山设备有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：冯秀兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃福州，广东章纶律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区鑫达精工机械厂（以下简称鑫达机械厂）、黎碧因与被上诉人广州华宝矿山设备有限公司（以下简称华宝公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10255号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫达机械厂、黎碧上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判驳回华宝公司的诉讼请求。2.一、二审的受理费由华宝公司承担。事实和理由：（一）华宝公司于2016年12月27日委托鑫达机械厂制造《数控钻切一体机》一台，合同生效日是：2017年1月1日起；55个工作日完成交货时间即是：2017年3月24日止，遇出现重大的修改，最迟不得超过15天，即是：2017年3月25日起至4月8日止；如果乙方超过修改时间交货，每逾期一日，需要赔偿甲方千分之一的违约金。逾期三十天视为不能供货，即是：2017年4月9日起至5月8日止；鑫达机械厂通知华宝公司验收时间是：2017年5月5日（补充证据八中）。华宝公司到达鑫达机械厂内验收时间是：2017年5月10日（原证据二及补充证据九）。（二）一审法院没有查明原证据一中关于鑫达机械厂员工朱某与华宝公司项目负责人马某以及华宝公司总经理冯某微信聊天记录中关于华宝公司总经理冯某计划更换配置一事是不可争辩的事实。现补充证据一至九，更详细地说明鑫达机械厂数控钻切机在2017年3月底完成后一直在等待更换配置的决定，其中的技术问题、补差价格、更换时间都与华宝公司及时地一一沟通；鑫达机械厂认为自2017年3月8日起华宝公司提出更改配置计划，至4月26日止鑫达机械厂发出的第二份报价时，华宝公司仍未把更改配置的决定告诉设备制造商，华宝公司应该为延误的时间负责。鑫达机械厂认为以上主要的案件客观事实，一审法院都没有查明。总之，一审判决忽视了以上两项证据，查明事实不清，划分责任不明，判决不公平。
华宝公司答辩称，不同意鑫达机械厂、黎碧的上诉请求，同意一审判决。华宝公司认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应维持一审判决，驳回鑫达机械厂、黎碧全部上诉请求。鑫达机械厂、黎碧在二审时补充所提交的证据，有一部分在一审时其都未提交，华宝公司认为其不属于新证据，不应当在二审进行出示举证。另外，鑫达机械厂、黎碧所提交的所谓微信截屏原件，据鑫达机械厂、黎碧称是其员工朱某的微信，但朱某本人并没有到庭接受质证，无法查清该微信视频对话的双方的真实身份，因此对该微信的真实性无法确认。
华宝公司向一审法院起诉请求：1.判决解除华宝公司、鑫达机械厂签订的《销售合同》；2.判决鑫达机械厂退还华宝公司支付的定金152000元；3.判决鑫达机械厂向华宝公司支付定金的一倍金额即114000元；4.本案诉讼费用由鑫达机械厂、黎碧承担；5.判决黎碧对鑫达机械厂债务承担连带清偿责任。
一审法院认定如下：2016年12月27日，华宝公司（作为甲方）与鑫达机械厂（作为乙方）签订《销售合同》一份，约定，甲方从乙方购买重型龙门式数控钻切一体机（等离子切割）一台，单价为38万元；甲方先付给乙方合同款40%定金，定金到账后，合同生效；厂家在六天内提供切割机安装附件图，客户按附件图准备；机器制造完成后，乙方邀请甲方至乙方工厂初验收，初验收合格后甲方再支付设备总额的30%，然后乙方发货，30%余款安装调试终验收后付清；交货方式：发货时间为合同生效后55个工作日内完成，设备初验收合格后进行发运；质量保证：乙方保证所销售设备为原厂生产的合格品，符合厂家的质量标准及双方约定工艺，附件齐全；违约责任：设备终验收如出现重大的修改，最迟不得超过15天，如果乙方超过修改时间交货，每逾期一日，需要赔偿甲方千分之一的违约金，逾期三十天视为不能供货。同日，双方签订合同附件，对设备图片、设备描述、切割图样、基本配置等作出约定。该合同附件中设备配置栏显示，基本配置：6.等离子割炬及电源1套，说明为：美国海宝MAXPr0200。华宝公司于2016年12月30日将合同约定40%的定金152000元转账至鑫达机械厂指定的黎碧的私人账户。
2017年5月18日，鑫达机械厂通知华宝公司进行设备初验收，但因故未进行验收。2017年6月15日，华宝公司再次对设备进行验收，并出具《设备测试记录表》两份，其中一份载明：主要测试项目为钻割机钻孔技术要求，测试判定结果为ok，并手写备注：钻孔工序预验收，未测试等离子切割；另一份载明：主要测试项目为钻孔相对位置、时间技术要求，测试判定结果为ok，同样手写备注钻孔工序预验收，未测量切割。
华宝公司认为鑫达机械厂未能按照约定提供符合质量标准的钻切一体机，已构成违约，因此向一审法院提起诉讼。
另查明，鑫达机械厂在2018年1月9日的庭审中，确认涉案的设备已经生产出来，但是没有使用合同约定的美国海宝MAXPr0200的等离子割炬及电源，原因是华宝公司之前与鑫达机械厂谈妥了要用国产的切割头代替进口的美国海宝MAXPr0200的等离子割炬及电源。但华宝公司对此予以否认。鑫达机械厂也未能提供证据证明双方对此已达成协议进行变更。
再查明，鑫达机械厂成立于2004年10月8日，工商登记类型为个人独资企业，投资人为黎碧。
一审法院认为，华宝公司与鑫达机械厂签订的《销售合同》是双方真实的意思表示，依法成立、有效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。华宝公司于2016年12月30日向鑫达机械厂支付定金152000元，鑫达机械厂应按照约定在华宝公司支付定金后的55个工作日内完成设备初验收合格并进行发运。鑫达机械厂未能按照合同约定使用美国海宝MAXPr0200的等离子割炬及电源，也未在合同约定期限内完成验收，已构成违约，华宝公司主张解除《销售合同》，退还定金并主张鑫达机械厂支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。对未能在约定时间内完成验收的原因，鑫达机械厂称是因华宝公司高层考虑更改配置导致，华宝公司予以否认，鑫达机械厂只提供了聊天记录截图打印件，无原始证据材料，且无其他证据予以佐证，一审法院不予采纳。对鑫达机械厂主张的其已与华宝公司谈妥了要用国产的切割头代替进口的美国海宝MAXPr0200的等离子割炬及电源的抗辩，华宝公司予以否认，鑫达机械厂也未能提供证据证明，对鑫达机械厂的该项抗辩，一审法院也不予采纳。对华宝公司主张的违约金114000元，已超过合同总标的20%，对于超过的部分，一审法院不予支持。鑫达机械厂应向华宝公司支付违约金76000元（380000×20%=76000）。因鑫达机械厂为个人独资企业，华宝公司主张鑫达机械厂的投资人黎碧承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条的规定，一审法院于2018年7月3日作出判决：一、解除华宝公司与鑫达机械厂签订的《销售合同》；二、鑫达机械厂于判决发生法律效力之日起五日内向华宝公司退还定金152000元；三、鑫达机械厂于判决发生法律效力之日起五日内向华宝公司支付76000元；四、黎碧对鑫达机械厂的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回华宝公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，由鑫达机械厂、黎碧负担。
二审中，鑫达机械厂、黎碧向本院提交九份证据。证据一为鑫达机械厂销售代表朱某与华宝公司总经理冯某的微信聊天记录，拟证明冯某与朱某于2016年12月25日建立起微信联系；其中，2017年4月8日冯某的语音，是在马某说冯某提出更改等离子的2017年3月8日之后，即证据二所谈的，是先提出有更改配置的想法，再提到交货，在前后相互矛盾的情况下，致使鑫达机械厂不知道冯某到底想更改配置还是想要收货。证据二一审已经提交，为朱某与华宝公司项目负责人马某于2017年3月8日的微信聊天记录，拟证明马某于2017年3月8日告知鑫达机械厂：冯某在最近展会上看见一款全新的等离子切割技术。于是想将合同中的海宝MAXPx200型电源换成全新的等离子电源，而这款全新的等离子电源是刚推向市场的，鑫达机械厂的技术人员并不熟悉。证据三为朱某与马某于2017年3月13日-2017年4月19日的微信聊天记录，拟证明鑫达机械厂的技术人员经过对华宝公司提出的全新等离子电源的了解，鑫达机械厂于2017年4月17日制作好报价单，2017年4月19日发报价单给马某，并在报价单中约定新换旧补差价。证据四一审也提交过，为鑫达机械厂发给华宝公司的报价单。证据五为朱某与冯某的微信聊天记录，拟证明冯某询问朱某，交货的机器何时可以运到，鑫达机械厂电话回复：需要等到全新的等离子电源安装调试好才能发运，冯某要求鑫达机械厂重新报价。证据六为朱某与冯某于2017年4月21日的微信聊天记录，拟证明冯某询问朱某更换精细等离子电源的细节。一直到4月21日，双方一直在商谈要不要换成HPRl30型号，双方没有商定清楚，所以用国产代替美国海宝是符合逻辑的。至少可以表明一直到4月21日对方都没有决定是否更换。证据七为朱某与冯某于2017年4月21日的微信聊天记录，拟证明冯某提供相关配置范本给朱某，方便再一次报价，鑫达机械厂朱永和于2017年4月26日再次发修改后的报价单给马某，就没有回复。证据八为朱某与冯某于2017年4月22日-2017年5月5日的微信聊天记录，拟证明朱某邀请冯某来厂验收设备，并于2017年5月5日发定位图。证据九一审也提交过，为鑫达机械厂和华宝公司于2017年5月10日-2017年5月1l日的微信聊天记录，拟证明朱永和于2017年5月10日再次发出定位图邀请华宝公司派技术人员来验收设备，华宝公司派冯某老爸前来。
华宝公司发表质证意见称，经当庭核对手机，确认证据一到九原件与复印件相符，但无法证明鑫达机械厂所说的朱某的身份。华宝公司确认证据一左侧的头像是华宝公司冯总。对证据二马某的身份不确认，马某早已离职，具体质证意见与答辩意见一致。另补充，对证据一，可以看到华宝公司冯总在2017年4月8日的语音，意思是已经超过了合同约定的期限很多天了，但鑫达机械厂的等离子都没有到货、安装，已经超出了合同约定的55个工作日的时间，而合同约定的55个工作日是在2017年3月20日左右，而且第一页的最后一个语音，意思是在说这句话时，实际上鑫达机械厂已经超过55个工作日的交付日期，但华宝公司基于合理的行为，并没有马上要求解除合同，而是给鑫达机械厂时间和机会，要求对方不要再拖了。对证据九右侧头像是冯总的老爸的身份确认，但该聊天记录全部都是鑫达机械厂发的定位以及相片、文件，并没有与冯总父亲的聊天记录，该微信截屏无法证明鑫达机械厂与华宝公司有相约进行验收的这一行为事实。对证据二，即使微信马某身份是真实的，其在2017年3月8日这里也只是在询问另一种方案的可行性，双方并没有约定更改合同的配置。对证据三、证据四，鑫达机械厂向华宝公司提交了报价单，鑫达机械厂所谓的新配置，是HPRl30，而证据二中，马某询问是否能改的系统是海宝新一代XPR300，并不是鑫达机械厂在报价单中的HPRl30，型号不相同，证据二、三、四，三份证据都没有任何一句说辞，证明鑫达机械厂与华宝公司确定更改配置，华宝公司只是在询问一种配置的价格，并没有确定要更改配置，双方并没有要以此变更合同。对证据五，意思是鑫达机械厂这边超过了交货日期，仍然一直在拖延时间，鑫达机械厂回复很抱歉，鑫达机械厂自己也认为时间拖延很长，2017年4月2l日这个日期，都没有到货，华宝公司强调即使真的是如鑫达机械厂所陈述的3月8日真的决定更换配置，但到4月21日已经一个多月的时间，都没有到货，即鑫达机械厂买到等离子，进行初验收，已经严重拖延了合同的履行，实际上在3月8日华宝公司并没有发出要约要求更换配置，而是按照原合同的约定。接下来，冯某要求重新报价和发电机的型号，然后发与证据四的报价单一致的报价单给对方，华宝公司认为鑫达机械厂的报价太高，而且有好几个问题，意思是鑫达机械厂向华宝公司报价的等离子的价格太高，并且一直找不到相关的电机。对证据六，冯某的话意思是更换的话，时间要多久能更换得了，证明了鑫达机械厂4月2l日已经超过交货期了，华宝公司并没有马上解除合同，而是仍然要求鑫达机械厂尽快将等离子购到，更换等离子，而鑫达机械厂也承诺一个月时间就可以到，华宝公司就向鑫达机械厂说明再慢就不要他们的了。华宝公司所说的更换，仍然是海宝的HPRl30，并不是说同意要国产的。从证据四到证据六，就算是更换，也是美国海宝HPRl30，而不是国产的。证据五冯某的说辞，实际上可以推断出华宝公司一直是要原来的型号，但原来的型号一直没有到，鑫达机械厂一直在拖，在4月21日之前，华宝公司都未决定要更改原合同的配置，而是鑫达机械厂一直拖延，没有采购到原合同的等离子设备，因此，华宝公司才重新又问了另一种海宝等离子的价格，并不是鑫达机械厂所说的到4月21日仍未决定购买哪种等离子设备。对证据七，该证据并不能证明鑫达机械厂所述的华宝公司再一次报价要更换配置，只是一个单纯地询问型号的问题。对证据八，双方在沟通精细等离子功能的兼容性问题，最终也没有确定要将设备更换，仍然按照原合同，只是在询问新出产品的功能性而已。并没有任何一个语音证明要求双方进行验收这个事实行为，而证据八下面鑫达机械厂虽然发了定位，但也不代表双方进行验收，该定位无法证明双方有验收约定的事实。
本院认为，鑫达机械厂、黎碧就其二审提交的证据，已当庭出示手机展示微信聊天记录并播放微信语音，已核对原件，华宝公司对微信聊天记录中冯某、冯某老爸的身份予以确认。对微信聊天记录中马某、朱某的身份，华宝公司不予确认，但马某对聊天记录中“马经理”的称呼未提异议，结合《销售合同》需方签字人员为马某，微信聊天记录中马某的身份应予以确认。微信语音中，冯某称呼对方为“朱总”，故鑫达机械厂、黎碧主张的其销售代表朱某的身份也应予以确认。故对鑫达机械厂、黎碧二审提交的证据，与本案基本事实有关，且提供了原件核对，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，本院对该证据予以采纳。
二审另查明：鑫达机械厂、黎碧二审提交的聊天记录显示，华宝公司项目负责人马某于2017年3月8日向鑫达机械厂销售代表朱某发送“遇见全新等离子切割技术！”链接，提出能不能改电源，鑫达机械厂回复等离子都在装了，怎么改。后双方就更换精细等离子电源报价、补差价事宜进行沟通，直至2017年4月21日，华宝公司冯某仍要求对方“高精等离子重新报个价”，并要求发送电机型号规格，并询问更换精细等离子要多久。
经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，涉案合同虽名为《销售合同》，但从合同实际内容来看，华宝公司对设备的长度、跨度，切割宽度、长度均有明确要求，质量保证条款也明确设备需符合双方约定工艺，鑫达机械厂按照要求制造设备，且包含初验收、安装调试及终验收、操作培训等内容，以及实际履行合同过程中，双方曾协商更改配置，故本案当事人之间的法律关系应为承揽合同关系，一审判决认定为买卖合同关系不当，应予纠正。
本案为承揽合同纠纷，二审审理的争议焦点是：1.涉案《销售合同》履行过程中，鑫达机械厂、黎碧是否构成违约？2.如鑫达机械厂、黎碧未在约定期限内完成设备初验收并发运，是否因为华宝公司的行为所造成？3.涉案合同能否解除？4.华宝公司要求退还已支付的款项并要求支付一倍的定金，能否支持？对此，本院评析如下：
《销售合同》约定的发货时间为合同生效后55个工作日内完成，设备初验收合格后进行发运。据此，鑫达机械厂应在2017年3月24日前完成交货。从合同实际履行来看，鑫达机械厂确实未能在上述日期完成发货。但双方聊天记录显示，华宝公司项目负责人马某于2017年3月8日向鑫达机械厂销售代表朱某发送“遇见全新等离子切割技术！”链接，提出能不能改电源，鑫达机械厂回复“等离子都在装了，怎么改”。后双方就更换精细等离子电源报价、补差价事宜进行沟通，直至2017年4月21日，华宝公司冯某仍要求对方“高精等离子重新报个价”，并要求发送电机型号规格，并询问更换精细等离子要多久，此时已临近合同约定交货时间。在双方沟通过程中华宝公司一直未最终确定使用何种电源，鑫达机械厂未能按时完成设备初验收并发运，部分原因也是因华宝公司提出更改配置导致，并不能完全归责于鑫达机械厂。
因本案是承揽合同纠纷，从法律依据来看，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，华宝公司作为定作人可以随时解除承揽合同。华宝公司起诉要求解除合同，一审判决案涉合同予以解除，符合上述法律规定。至于合同解除的后果，因鑫达机械厂确未向华宝公司交付案涉设备，华宝公司要求鑫达机械厂退还华宝公司已支付的152000元，一审法院予以支持，并无不当。如前所述，鑫达机械厂未能按时完成设备初验收并发运，部分原因也是因华宝公司提出更改配置导致，考虑到鑫达机械厂为承揽工作必然发生必要支出但在本案中未主张其损失也未提供损失多少的证据，在此情况下，华宝公司起诉要求支付一倍的定金，一审判决鑫达机械厂向华宝公司支付违约金76000元，有违公平原则，也不符合本案实际，本院予以撤销。
综上所述，鑫达机械厂、黎碧的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决查明事实基本清楚，处理结果存在欠妥之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10255号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10255号民事判决第三、四、五项；
三、上诉人黎碧对上诉人广州市番禺区鑫达精工机械厂的债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人广州华宝矿山设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，由上诉人广州市番禺区鑫达精工机械厂、黎碧负担5764元，被上诉人广州华宝矿山设备有限公司1236元。二审案件受理费7000元，由上诉人广州市番禺区鑫达精工机械厂、黎碧负担5764元，被上诉人广州华宝矿山设备有限公司1236元。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一八年十一月十二日
书记员 尤志华
郭炜丹