河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8615号
上诉人（原审原告）：史秀娟，女，1967年7月25日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：耿新月，河北正锦泽师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢拥军，男，1969年5月10日出生，汉族，原石家庄双联化工有限责任公司会计，现于鹿泉监狱服刑。
委托诉讼代理人：吴永洪，河北中宇律师事务所律师。
上诉人史秀娟、上诉人卢拥军因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
史秀娟上诉请求：1、撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初168号民事判决，并依法改判撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2015）矿刑初字第24-2号查封令，解除对石家庄正定国际小商品市场A1182号和A2256号商铺的查封；2、诉讼费由卢拥军负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原告与被告提起离婚的时间及理由认定不清。根据原审庭审调查。原被告双方于1996年结婚、2010年7月因双方发生矛盾，被告在石家庄市桥西区人民法院起诉要求与原告离婚。原告为了来之不易的家庭，不同意离婚，故法院判决不准离婚。在此期间因被告不思悔改，经亲属朋友多次调解无效，于2014年7月24日双方自愿协议登记离婚。而原审判决认定，原被告双方是为了规避违法所得协议离婚是错误的。2、A1182号和A2256号房产购买者及房产性质不清。根据庭审调查，2006年9月7日是原被告双方共同出资购房，并以被告名义签订购房和借款合同。在2015年1月22日之前完全是由原告用自己的工资收入还清借款。该房产是双方的共同财产。特别是被告自2012年才到瑞尔公司从事职工集资事宜。购房时间是2006年9月7日，购房款并不是被告挪用的集资款购买。而原审判决认定是利用被告挪用的集资款购房及还贷是错误的。3、A1182号和A2256号房产归原告所有不清。根据法庭调查在2012年2月18日，原被告就约定同时被告保证，双方共同财产归原告所有，2014年7月24日，原被告双方协议离婚，离婚协议再次约定自登记离婚之日起，A1182号和A2256号房产归原告所有。根据婚姻法第19条的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方具有约束力，一经签订。即发生物权变更效力，在婚姻关系内部更是发生法律效力。特别是原被告双方已登记离婚。离婚协议在离婚登记机关已备案，应受法律保护。而原审判决认定该房产属被告一人所有是错误的。4、A1182号房产和A2256号房产未变更登记过户原因不清。根据法庭调查离婚协议约定自登记离婚之日起A1182号房产和A2256号房产银行借款及利息由原告承担归还。同时约定登记离婚后15日内为原告办理过户手续。2014年7月24日离婚之前该房产银行借款一直是由原告用自己的工资收入偿还，离婚之后未偿还的借款及利息和该房产的契税、印花税、预告登记费、预告抵押登记费、产权抵押登记费、产权登记费、交易费所有费用均是由原告于2015年1月22日方交清，在此期间一直由被告对该房屋行使管理权。2015年1月25日，被告因挪用资金罪被石家庄市公安局井陉矿区分局刑事拘留因限制被告的人身自由。故至今未能办理该房产的变更登记手续，但不影响该房产归原告所有的权利。未经登记，只是不能对抗善意第三人取得该房产的权利。而原审判决认定，未办理过户变更登记，原告不能享有所有权是错误的。5、被告挪用的资金性质不清。根据法庭调查。被告挪用资金原告根本不知道，挪用的资金并没有用于购买A1182号、A2256号房产和家庭生活。而是用于和他人合伙投资承包土地，购买商品交易市场的期货失误造成负债。被告挪用资金完全是个人的违法犯罪行为，违法所得应由被告退赔。被告的违法所得原告根本不知道。更没有参与，造成的负债不是原被告的共同债务，原告没有连带退赔义务。而原审判决认为原告对A1182号、A2256号房产不享有足以排除强制执行的民事权益是错误的。二、原审判决前后矛盾，故造成适用法律错误。1、根据原审庭审调查，A1182号和A2256号房产是原告与被告在婚姻关系存续期间购买，原审判决也认定是夫妻共同财产。而矿区法院以（2015）矿刑初字第24-2号查封令，完全查封了该房产，就是对原告民事权益的侵犯。而原审判决又完全排除了原告对该房产享有的权利是矛盾的。2、根据合同法第2条第2款婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。经登记备案的离婚协议作为身份关系协议，则应适用婚姻法规定。从法律效力上说，我国民法总则是民事基本法，物权法及合同法均为民事特别法。但就不动产物权的移转变动而言，物权法及合同法的规定是一般规定。而婚姻法对夫妻财产关系的规定是特殊规定。原被告对A1182号和A2256号房产的约定归原告所有，合法有效，不违背公序良俗，应适用婚姻法第19条之规定。而原审判决认为，离婚协议违背公序良俗适用民法总则的规定是适用法律错误。特别是本案原被告在案件审理前就已约定房屋产权的归属，且不存在善意第三人。离婚协议应受到法律保护。根据民事诉讼法第170条之规定，故提起上诉，恳请中院支持原告的上诉请求。
卢拥军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件诉讼费由史秀娟负担。事实与理由：一审判决以上诉人卢拥军在明知自己已经实施犯罪行为的情况下，将夫妻共同财产中属于自己的份额部分在离婚时全部转给史秀娟所有，致使在被责令退赔违法所得时而无财产可供执行，违背公序良俗为由，认为史秀娟对诉争房产不享有足以排除强制执行的民事权益，是错误的。理出如下，1、《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还：违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”在此，退赔是返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，而不包括合法财物。而本案诉争房产在2006年以464,952元价格购买，支付首付款233,952元，其余为银行贷款。上述首付款及绝大部分的偿还贷款发生企犯罪行为开始前。在没有任何生效判决认定，发生在犯罪行为开始后至离婚前的偿还贷款部分为违法所得的赃款赃物的情况上，当然也应当认定为合法财产。离婚后，被上诉人史秀娟依据离婚协议将诉争商铺剩余贷款还清，更是合法无疑的。诉争双方处分合法财产的行为，不可能违背公序良俗。2、诉争商铺归被上诉人史秀娟所有符合事实和法律。诉争商铺为卢拥军与史秀娟婚姻存续期间购买，离婚分割夫妻共同财产时，确定上述商铺归史秀娟所有，是夫妻处分财产的权利，符合法律规定，应当受到法律保护。自双方离婚之日起。诉争商铺即归史秀娟所有，产生物权效力。3、诉争商铺虽登记在上诉人卢拥军名下，即便一直没有办理过户登记，也不能否定史秀娟所有的事实和法律效力。除非善意取得的第二人，以此对抗史秀娟。但人民法院执行时，不适用善意取得制度，更不存在善意取得人。人民法院依法执行，应当以事头为依据。综上，一审判决认定事实、适用法律存在严重错误。
史秀娟向一审法院起诉请求：一、要求解封矿区人民法院（2015）矿刑初字第24-2号查封令，对石家庄正定国际小商品市场A1182号和A2256号房产停止执行。二、要求被告协助原告办理A1182号和A2256号房产变更过户手续。三、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：1996年9月10日，原告史秀娟与被告卢拥军登记结婚。2006年9月7日，被告卢拥军（买受人）与河北正华房地产开发有限公司（出卖人）签订《商品房买卖（预、销售）合同》，由卢拥军购买石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺，两套商铺总值共计为464,952元，根据合同约定买受人须在2006年9月7日前向出卖人交付两套商铺购房首付款共计233,952元。2006年12月5日，卢拥军与中国建设银行股份有限公司正定支行签订《个人住房借款合同》，由卢拥军借款23.1万元，用于购置石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺，借款期限120个月，从2006年12月15日起至2016年12月15日止，每月归还本息金额2,663.1元，并以石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺作为抵押。2014年7月24日，原告史秀娟与被告卢拥军签订离婚协议书双方自愿离婚，其中协议约定石家庄正定国际小商品市场中商铺A1182和A2256的房产归史秀娟所有，同时房产的银行贷款及利息由史秀娟归还，卢拥军在法律允许的情形下，在协议生效后15日内为史秀娟办理房产过户手续。2015年1月22日，原告史秀娟向河北正华房地产开发有限公司缴纳石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺的契税、印花税、预告登记费、预告抵押登记费、产权抵押登记费、产权登记费、交易费共计22,643.8元。2015年1月25日，被告卢拥军因涉嫌犯挪用资金罪被石家庄市公安局井陉矿区分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2015年3月19日，河北正华房地产开发有限公司对石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺申请了房屋所有权转移登记，根据正定县房权证正定镇字第××号、01××73号房屋所有权证显示，石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺的房屋所有权人为被告卢拥军，共有情况为单独所有，登记时间为2015年3月24日。2015年7月7日，本院作出（2015）矿刑初字第24-2号查封令，将被告卢拥军在石家庄正定国际小商品市场一层A1182号商铺及二层A2256号商铺予以查封。2015年7月16日，本院作出（2015）矿刑初字第24号刑事判决书，查明被告卢拥军自2011年11月至2014年，利用能够将集资款直接存入其个人银行卡中的便利条件，挪用集资款共计833.1万元，用于承包石家庄市鹿泉区东马庄村的土地种果树、与李会军合伙投资养猪场、购买山东寿光蔬菜产业集团（天津）商品交易市场的期货，并作出如下判决：一、被告人卢拥军犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、被告人卢拥军退赔违法所得827.6万元。2016年9月1日，本院依据对被告卢拥军作出的刑事判决书进行立案执行，执行案号为（2016）冀0107执227号。2016年11月29日，本院依法作出（2016）冀0107执227号之二执行裁定书，裁定本案终结本次执行程序。2018年1月4日，原告史秀娟向本院提交执行异议申请书，申请事项为依据离婚协议书约定，位于石家庄正定国际小商品市场的商铺A1182号和A2256号房产所有权归史秀娟所有，并请求停止对上述房产的执行。2018年1月16日，本院作出（2018）冀0107执异1号执行裁定书，裁定驳回史秀娟的异议请求。
一审法院认为，2015年7月16日由本院作出（2015）矿刑初字第24号刑事判决书，认定的事实为：被告卢拥军自2011年11月至2014年，利用能够将集资款直接存入其个人银行卡中的便利条件，挪用集资款共计833.1万元，并作出如下判决：一、被告人卢拥军犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、被告人卢拥军退赔违法所得827.6万元。在被告卢拥军被羁押期间，卢拥军退赔汽车一辆，价值5.5万元。本院于2015年9月1日对被告卢拥军责令退赔进行立案执行，在执行过程中，经查卢拥军暂无财产可供执行且在监狱服刑，本院于2016年11月29日作出（2016）冀0107执227号之二执行裁定书，裁定本案终结本次执行程序。在被告卢拥军犯罪期间，被告卢拥军与原告史秀娟签订离婚协议，将夫妻共同财产中的位于石家庄正定国际小商品市场中商铺A1182号和A2256号的房产分配归为原告史秀娟所有。本案中，位于石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺是原告史秀娟与被告卢拥军在婚姻关系存续期间购买，应视为夫妻共同财产。而被告卢拥军在明知自己已经实施犯罪行为的情况下，将夫妻共同财产中属于自己的份额部分在离婚时全部转给原告史秀娟所有，致使在被责令退赔违法所得时而无财产可供执行。公民在从事民事活动中应当遵循诚信原则，不得违反法律，不得违背公序良俗，被告卢拥军在明知将来会承担退赔责任的情况下进行财产转移已违背社会公序良俗。综上所述，原告史秀娟就石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺不享有足以排除强制执行的民事权益。
本案为案外人执行异议之诉，原告要求被告协助原告办理石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺房产变更过户手续的诉讼请求不属于本案的审查范围。综上，对原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百一十二条第二款的规定，一审判决：驳回原告史秀娟的诉讼请求。案件受理费80元，由原告史秀娟负担。
本院二审期间，上诉人史秀娟提交了涉案二套商铺在中国建设银行个人贷款还款计划表，该表显示至被上诉人卢拥军犯挪用资金罪开始的时间2011年11月已还款94,112元，犯罪期间（2011年11月至2014年）还款77,311元。上诉人卢拥军认可该还款计划，并称夫妻双方按此计划进行了实际还款。以上事实由史秀娟提供的还款计划表及庭审笔录在卷佐证。本院认定的其他事实基本同一审。
本院认为，本案所涉二套商铺于2006年9月7日由上诉人卢拥军购买，两套商铺共计464,952元，根据合同约定交付了首付款233,952元，余款23.1万元为银行按揭贷款，至卢拥军犯罪开始即2011年11月已还款94,112元，卢拥军犯罪期间还款（2011年11月至2014年）约77,311元。另据一审查明，“2015年1月22日，原告史秀娟向河北正华房地产开发有限公司缴纳石家庄正定国际小商品市场A1182号、A2256号商铺的契税、印花税、预告登记费、预告抵押登记费、产权抵押登记费、产权登记费、交易费共计22,643.8元”。二套商铺系卢拥军夫妻存续期间购买，一审判决认定为夫妻共同财产，双方对此均无异议，本院对此予以认可。根据一、二审查明的情况，二套商铺在上诉人卢拥军犯罪开始前已还款大部，其中犯罪期间还贷款为77,311元，约占二套商铺总价款（464,952元）的六分之一。2014年7月24日，史秀娟与卢拥军签订离婚协议书，协议约定二套商铺归史秀娟所有，银行贷款及利息由史秀娟归还，双方在该离婚协议前，曾因离婚一事诉至石家庄市桥西区人民法院，后该院判决不准予双方离婚。2015年1月25日，卢拥军被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。生效的刑事判决及本案一审判决均未认定卢拥军挪用集资款购买上述二套商铺。据上，法院查封上述二套商铺，于法无据，侵害了上诉人史秀娟的财产权利。因此史秀娟上诉请求解除对二套商铺的查封，应予支持。对于卢拥军犯罪期间所交商铺银行贷款金额，可依法另行解决。
综上所述，史秀娟的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市井陉矿区人民法院（2018）冀0107民初168号民事判决；
二、撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2015）矿刑初字第24-2号查封令，解除对石家庄正定国际小商品市场A1182号和A2256号商铺的查封。
一、二审案件受理费共计240.0元，由卢拥军负担160元，史秀娟负担80元。
本判决为终审判决。
审判长 李荣水
审判员 史兆宏
审判员 孟志刚
二〇一八年九月十二日
书记员 鲁亚丽