广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终187号
原公诉机关广东省四会市人民检察院
上诉人（原审被告人）王建芳，女，1970年2月13日出生，公民身份号码4428231970********，汉族，小学文化，户籍地广东省广宁县石涧镇仁尚里村委会上坳村东六巷*号,因本案于2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。现羁押于广东省四会市看守所。
肇庆市法律援助处指派辩护人冯锐敏，系广东天量律师事务所律师。
原审被告人谭子勇，男，1976年10月13日出生，汉族，初中，户籍地广东省广宁县,因本案于2017年11月30日被刑事拘留，2018年1月4日被逮捕。现羁押于广东省四会市看守所。
广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人王建芳犯贩卖毒品罪、谭子勇犯非法持有毒品罪一案，于2018年5月29日作出（2018）粤1284刑初99号刑事判决。原审被告人王建芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人王建芳，并听取了其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2017年11月28日，被告人王建芳在四会市城中街道高狮村委会国宝新村一出租屋内以2500元的价格将18包毒品“冰毒”贩卖给被告人谭子勇，后谭子勇通过农业银行手机掌上银行软件转账2500元毒资至王建芳的农业银行卡。
2、2017年11月30日中午13时许，被告人王建芳和被告人谭子勇约定在王建芳所住的四会市城中区高狮村委会国宝新村的出租屋内进行毒品交易。谭子勇到达该出租屋后，通过农业银行手机掌上银行转账2900元毒资至王建芳的农业银行卡。王建芳将19包毒品“冰毒”装为一大包交给谭子勇，后谭子勇自行在现场将该一大包毒品“冰毒”用透明密封袋分装成16小包，两人下楼后即被民警抓获。民警在王建芳的出租屋内搜获毒品“冰毒”一小包（经称量，净重0.45克，检出甲基苯丙胺成分）；在谭子勇身上搜获毒品“冰毒”16小包（经称量，净重共19.03克，检出甲基苯丙胺成分），在其驾驶的黑色吉利牌小汽车上搜获毒品“冰毒”一小包（经称量，净重3.97克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证、物证
（1）受案登记表、立案决定书，证明案件的发生、受理、立案经过。
（2）抓获经过，证明被告人王建芳、谭子勇的到案经过。
（3）户籍信息资料、吸毒人员动态管控详细信息，证明被告人王建芳、谭子勇的身份情况；谭子勇有吸毒和强制隔离戒毒记录。
（4）搜查证及笔录、扣押决定书及清单、指认照片，证明：对王建芳的人身及其出租屋、谭子勇的人身及其驾驶的小汽车搜查，依法扣押谭子勇持有的17小包可疑毒品,OPPO直板手机1部（SIM卡号13×××30）；依法扣押王建芳持有的1小包可疑毒品,粉红色直板手机1部（SIM卡号13×××84）；谭子勇对从其身上搜出的可疑毒品、手机、小车的指认;王建芳对扣押的冰毒的指认。
（5）银行流水清单、中国农业银行账户手机短信截图，证明被告人谭子勇于2017年11月30日通过尾号6375的中国农业银行账户转账给王建芳尾号4172的中国农业银行卡2900元，上述手机转账短信截图经过王建芳、谭子勇指认；2017年11月28日、2017年11月30日分别有2500元、2900元转账至王建芳的中国农业银行账号62×××72。
（6）现场检测报告书，证明涉案人员的尿液检测情况。
（7）入所健康检查表，证明被告人王建芳、谭子勇入所体检情况。
（8）情况说明，证明王建芳供述的上线“阿强”暂未归案。
2.被告人的供述及辩解
（1）谭子勇的供述及辩解
摘录:2017年11月30日上午,王建芳说拿一些毒品给我,到中午时我驾驶黑色吉利小车去到阿某位于国宝新村的出租屋,我通过手机转账了2900元到阿某的农业银行卡,阿某就拿了一包重约20克的晶体透明状毒品给我，让我帮她贩卖。期间我在阿某出租一屋将这包毒品冰毒分成16小包,并从中抽取了一点出来吸食,吸食完下楼准备离开时被公安抓获。公安从我身上搜出16小包毒品,车上有1包,一共17小包,经称重,共23克。我是从2017年5月开始帮阿某将毒品交给别人,大约交易了15次,每次交易的量大约是十小包,阿某卖给我每小包150元,我贩卖出去是180元一包。
我记得还在11月28日左右向王建芳购买过2500元的毒品“冰毒”。之前供述是11月30日前一个星期左右向王建芳购买了2700元的毒品，我当时记不清，现在记起是2500元，时间也记得是2017年11月28日。
（2）王建芳的供述及辩解
摘录:大概在两天前,谭子勇打电话给我问我能不能拿十几只毒品冰毒(只是重量单位克的意思),大概每只毒品150元,我就跟他说到时我找到货再告诉他。到29号我去到四会下布找到阿强,用2620元现金向阿强购买了20克毒品冰毒共20包,之后我联系谭子勇,并约好在今天即2017年11月30日中午在我出租屋楼下交易。到11月30日中午13时谭子勇来到我家,用手机上的农业银行掌上银行转账了2900元到我银行卡,我就事前将那19包毒品冰毒装进一大包里(我自己留下了一小包),然后交给谭子勇,然后谭子勇自己就用一些塑料封口袋再分包装,然后我们一起吸食了一些毒品冰毒后就一起下楼去了,之后被公安抓获。我是以2620元向“阿强”购买了20包冰毒回来,一共20克,然后再将其中19小包冰毒(约19克)装进一大包里以2900元卖给谭子勇,还剩一小包毒品冰毒就自己吸食,则我自己赚取了280元和一小包毒品冰毒约1克作为利润。我在一个星期前也是在下布阿强处拿了18只毒品,当时每只毒品冰毒135元的价格买回来,一共买了2430元,然后每只毒品冰毒150元的价钱卖给谭子勇,一共2700元。
之前供述2700元毒品，我现在记起是2500元。是2017年11月28日下午，在我的出租屋，我卖给谭子勇18只毒品“冰毒”，我通过农业银行卡接收了谭子勇转账2500元毒资给我的。
3.鉴定文书，证明经检测，在王建芳出租屋内搜出的可疑毒品、谭子勇身上及其驾驶的黑色吉利牌小汽车内共搜出的可疑毒品，均检出甲基苯丙胺成分。
4.勘验、辨认笔录
（1）现场勘查笔录及现场照片，证明案发现场的情况。
（2）作案现场指认笔录及指认照片，证明谭子勇、王建芳对毒品交易地点的指认。
（3）四会市质量技术监督检测所检定证书、称重笔录，证明经称量，从被告人谭子勇身上搜到的16小包可疑毒品（净重共19.03克），从谭子勇驾驶的黑色吉利牌小汽车上搜获的1小包毒品（净重3.97克）;在被告人王建芳住处搜到的1小包可疑毒品净重0.45克。
（4）辨认笔录，证明王建芳、谭子勇相互辨认出对方。
原判根据上述事实和证据认为，被告人王建芳无视国家法律，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺19.48克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谭子勇无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺23克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人王建芳、谭子勇能如实供述自己罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人王建芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币4000元。二、被告人谭子勇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。三、扣押的作案工具手机两台（暂扣四会市公安局），依法没收上缴国库。
上诉人王建芳及其辩护人提出：1.一审法院认定事实不清，上诉人与谭子勇为情侣关系，一直受谭子勇指挥，由其提供毒资购买毒品，再将购买的毒品交给谭子勇，与谭子勇一起贩卖毒品。在被公安抓获时，谭子勇教唆上诉人承担责任，上诉人考虑两人的感情后违心的承认了自己向谭子勇出售毒品的事实，而原判认定第一单事实也是假的，缺乏相关证据证明。2.在上诉人王建芳的出租屋搜获的一包净重0.45克“冰毒”是用于其吸食、而非用于贩卖，贩卖毒品数量应以在谭子勇身上搜出的19.03克为准。3.原判量刑过重，上诉人归案后能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。上诉人是初犯且吸食毒品，涉案毒品没有流向社会，没有造成严重的社会危害。请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人王建芳犯贩卖毒品罪，原审被告人谭子勇犯非法持有毒品罪的事实清楚，有经原判依法举证、质证的抓获经过、现场勘验笔录及照片、毒品检验鉴定报告、通话记录、银行流水清单、手机转账截图、上诉人王建芳及原审被告人谭子勇的供述与辩解等证据证实，足以认定。
对于上诉人王建芳及其辩护人的上诉意见及辩护意见，综合评析如下：
1.关于上诉人王建芳与原审被告人谭子勇是否共同贩卖毒品的问题
原判认定2017年11月30日王建芳贩卖甲基苯丙胺19.48克给谭子勇的事实，有抓获经过、视频资料、王建芳与谭子勇的手机转账情况截图、银行交易流水清单以及王建芳与谭子勇的供述与辩解等证据证实，足以认定。王建芳辩解称其受谭子勇指使并伙同谭子勇共同贩卖毒品的意见，仅有其本人的供述缺少其他证据印证，且现有证据不能证实谭子勇与王建芳有共同贩卖毒品行为，也没有证据反映谭子勇贩卖毒品的下家情况，认定王建芳伙同谭子勇共同贩卖毒品的证据不足。故王建芳否认其向谭子勇贩卖毒品并辩解其与谭子勇共同贩卖毒品的上诉意见，理据不足，不予采纳。
2.关于原判认定的第一单贩卖毒品的事实证据是否充分的问题
原判认定2017年11月28日王建芳贩卖毒品给谭子勇的事实，虽未查获毒品实物，但王建芳的供述与谭子勇的供述能够相互吻合，且有农业银行的转账记录予以佐证，足以证实王建芳上述贩卖毒品的事实。故王建芳及其辩护人提出原判认定第一单贩卖毒品的事实证据不足的上诉意见、辩护意见，理据不足，不予采纳。
3.关于从上诉人王建芳出租屋内查获的毒品0.45克是否应当计入其贩卖毒品数量的问题
根据刑法三百四十七条的规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。另根据相关规定，贩卖毒品的数量应当按照实际查获的毒品数量来认定，除非确有证据证明所查获的毒品不是用于贩卖的，才不计入贩卖毒品的数量，同时，对于以贩养吸的被告人，可以考虑其吸食毒品的情节，在量刑时予以酌情处理。上诉人王建芳出租屋内所查获的0.45克甲基苯丙胺应当计入其贩卖毒品的数量，王建芳是吸毒人员，量刑时可酌情考虑其吸食的情况。故王建芳的辩护人提出该0.45克甲基苯丙胺不应计入其贩卖毒品的数量的辩护意见，理据不足，不予采纳。
4.关于上诉人王建芳的量刑问题
根据刑法三百四十七条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，王建芳贩卖甲基苯丙胺19.48克，论罪应处七年以上有期徒刑，原判根据其贩卖毒品的数量并结合其如实供述等情节，对其判处有期徒刑八年，不属量刑过重。故王建芳及其辩护人提出原判量刑过重的上诉意见、辩护意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王建芳无视国家法律，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺19.48克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予以惩处；原审被告人谭子勇无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺23克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予以惩处。上诉人王建芳、原审被告人谭子勇能如实供述自己罪行，可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人王建芳及其辩护人的上诉意见、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟智华
审 判 员 刘永东
审 判 员 余文涛
二〇一八年七月三十日
法官助理 林淑萍
书 记 员 梁红梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。