西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
(2013)西铁中民再初字第00001号
抗诉机关：陕西省人民检察院。
申诉人（原审被告，反诉原告）：陕西宝光科技发展股份有限公司，住所地西安市解放路25号都市创展中心808室。
法定代表人郎耀秀，董事长。
委托代理人李安平，陕西宝光科技发展股份有限公司副总经理。
委托代理人潘俊清，陕西宝光科技发展股份有限公司总工程师。
被申诉人（原审原告，反诉被告）：中铁十五局集团第一工程有限公司，住所地西安市凤城二路13号凯发大厦903室。
法定代表人廖由联，执行董事、兼总经理。
委托代理人王飞，中铁十五局集团第一工程有限公司法律顾问。
委托代理人高法法，中铁十五局集团第一工程有限公司项目经理。
中铁十五局集团第一工程有限公司（以下简称十五局一公司）与陕西宝光科技发展股份有限公司（以下简称宝光公司）建设工程施工合同纠纷一案，宝光公司不服本院（2010）西铁中民初字第9号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院于2012年9月18日作出陕检民抗（2012）20号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2012年10月13日作出（2012）陕民抗字第00026号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派西安铁路运输分院检察员李春来、代理检察院党涛出庭。申诉人宝光公司委托代理人李安平，被申诉人十五局一公司委托代理人王飞、高法法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月8日原审原告十五局一公司以宝光公司为被告向本院提起诉讼称，2003年8月31日，十五局一公司和宝光公司签订了陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段的建设工程施工合同。合同签订后，十五局一公司应宝光公司要求为其垫付了招标代理费、履约保证金、协调费798558.68元。在施工过程中，宝光公司未按合同约定提供图纸并支付工程款，十五局一公司多次报告要求其履行支付工程款的义务，但其以资金紧张为由一拖再拖。本该雨季前结束的工程不能结束，造成了该公司严重的水毁损失135万元。合同约定八个月的工期，由于宝光公司资金拖延长达三年多也未完全完工，该公司的人员、机械、设备既无法正常施工，也不让撤出，给十五局一公司造成了人员窝工损失2533520元，机械设备损失3341588元。施工过程中，宝光公司曾多次承诺立即支付工程款，但所有的承诺均迟迟无法兑现。截止2006年4月11日，十五局一公司申请宝光公司解决工程款及赔偿各种损失的报告近20份，被告回复称经其研究后解决，但截至起诉前所有问题仍未解决。为防止损失进一步扩大，十五局一公司于2008年3月5日依法向被告送达了解除合同通知书，限期就合同解除后的工程款结算支付，各种损失的赔偿协商解决。但宝光公司在接到解除合同通知后，未给予明确书面答复，来人协商亦无任何诚意。此外，根据相关证据证实，宝光公司资金不能及时到位的原因是在办理建设工程立项、招投标等过程中，虚报建设资金已经到位，实际是通过违法集资途径筹集建设资金。请求法院判令被告：一、立即返还十五局一公司代其交纳的招标代理费及履约保证金498558.68元；二、返还十五局一公司代其支付的协调费30万元；三、赔偿十五局一公司因停工造成的机械损失费用3341588元、停工造成的人员窝工损失费用2533520元；四、赔偿十五局一公司因水毁造成的损失1350000元；五、立即与十五局一公司进行工程结算并支付拖欠该公司的剩余工程款1851698.44元；六、支付十五局一公司的可得利益损失90万元；七、依据合同约定应当承担违约金、工程延迟而增加的管理费、由于工期延误造成的材料差等费用500万元（以上共计15775365.12元）；八、支付上述欠款的同期银行贷款利息。
原审被告宝光公司辩称：一、十五局一公司与宝光公司签订施工合同后，在水电站施工过程中违反约定多次向宝光公司索要工程预付款。宝光公司为使施工不受影响，已经向十五局一公司超额支付了工程款，宝光公司不存在不按合同约定支付工程款的情况；二、因为宝光公司已经超额支付了工程款，十五局一公司的停工属于无端停工，损失应当由其自行承担；三、根据通用合同条款第16条规定，水毁损失应由十五局一公司自行承担；四、十五局一公司没有履行合同约定，故无权请求返还履约保证金；五、十五局一公司请求返还招标代理费及协调费、支付工程款、支付可得利益损失、赔偿其他损失500万元的诉求没有根据，违背事实。请求法院驳回十五局一公司的诉讼请求。
原审审理中宝光公司提起反诉称：一、根据专用合同条款第18条和十五局一公司的施工进度计划规定，十五局一公司承担的工程应于2005年2月6日竣工；根据专用合同条款第20条及双方谈判纪要规定，若十五局一公司拖延工期，应按日向宝光公司支付工期违约金5000元；根据专用合同条款第32条规定，本工程无预付款；根据通用合同条款第33条、第34条及专用合同条款第34条规定，宝光公司应按十五局一公司月实际完成工程量的70%支付工程进度款。具体付款程序为：由承包人在每月末按监理人规定的格式提交月进度付款申请单，监理人在收到月进度付款申请单后的14天内完成核查，并向发包人出具月进度付款证书，提出他认为应当到期给付承包人的金额，发包人收到监理人签认的月进度付款证书并审批后支付给承包人。但十五局一公司在合同履行期间采取“先给钱，后干活；不给钱，不施工”的做法，违反了相关规定。二、宝光公司为了工程施工正常开展，以借款等形式多次向十五局一公司支付了工程款5096983.56元，超付1957555元。三、宝光公司于2005年10月，曾将十五局一公司诉至商洛市中级人民法院，请求判令解除双方合同，并由十五局一公司赔偿宝光公司损失500万元。十五局一公司应诉后主动要求与宝光公司和解，承诺如再形成工期逾期则赔偿宝光公司违约金500万元，并承担宝光公司在诉讼中支出的各项费用16万元。在和解协议中，双方重申了原合同约定的工程款结算办法。为此，请求法院判令十五局一公司：一、退回宝光公司超付的工程款1957555元；二、赔偿宝光公司经济损失500万元；三、本案全部诉讼费用由十五局一公司承担。
十五局一公司针对宝光公司的反诉辩称：一、根据双方对账情况来看是宝光公司欠十五局一公司的工程款；二、根据双方《会议纪要》以及《付款计划申请表》（2004年2月5日）可以证实宝光公司建设资金和施工图纸不到位的事实，因为违约是宝光公司造成的，不应当由十五局一公司承担相关责任。请求法院依法驳回宝光公司的反诉请求。
原审查明，2003年8月31日，十五局一公司和宝光公司签订了《陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段施工合同》。合同签订后，十五局一公司应宝光公司要求分别支付或垫付了履约保证30万元、劳务费（或是协调费）30万元、中标服务费（或是招标代理费）198558.68元。合同履行过程中，因宝光公司未按时将全部施工图纸交给十五局一公司，资金未到位，导致合同双方产生矛盾。2005年宝光公司向法院提起要求解除合同及十五局一公司赔偿违约金的诉讼，后双方达成调解协议，宝光公司撤诉。2006年3月10日，宝光公司在《关于对山阳县猛柱山水电站工程A标段机械人员误工损失费的批复》中同意按审定后的损失费给十五局一公司予以补偿，数额是机械损失费2895898元、人员损失费2533520元。2008年4月2日，十五局一公司向宝光公司发函，要求解除合同。至此，陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段的建设工程施工合同终止履行，该工程未完工，十五局一公司与宝光公司对该工程未结算。本院确认十五局一公司在陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段已完成工程价款为5057187元。经双方对账及说明，本院确认宝光公司已经支付十五局一公司工程价款为3796983.56元。因此，宝光公司还应向十五局一公司支付工程价款1260203.44元。宝光公司应当支付十五局一公司剩余工程价款、机械损失费、人员损失费、履约保证金、劳务费、中标服务费总计数额为7488180.12元。
本院原审认为，十五局一公司与宝光公司签订的《陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方均应按照合同约定，本着诚实信用原则全面履行各自的义务。在合同履行过程中，由于宝光公司资金不到位，也未将全部图纸交给十五局一公司，造成该工程未完工即终止，至今没有结算，该合同已实际解除。对此结果，宝光公司应承担主要违约责任。故对于宝光公司要求十五局一公司承担500万元违约金的反诉请求，本院不予支持。根据法律规定，建设工程施工合同解除后，建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该工程没有全部完工，对于十五局一公司已完成工程部分，宝光公司未提出质量异议，因此视为质量合格，宝光公司应当对于已完成部分工程支付工程价款。因双方没有实际结算，本院确认十五局一公司在陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段已完成工程价款为5057187元；经双方对账及说明，本院确认宝光公司已经支付十五局一公司工程价款为3796983.56元，故宝光公司还应向十五局一公司支付剩余工程价款。因此，本院对于十五局一公司要求宝光公司支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，但支付数额应以本院确认的数额1260203.44元，超出部分不予支持。对于宝光公司要求十五局一公司返还超付工程款的反诉请求，因没有形成实际超付，故不予支持。
对于十五局一公司垫付、支付的履约保证金、劳务费（或是协调费）、中标服务费（或是招标代理费）都是因该工程而产生的，现双方已经终止合同履行，宝光公司应将十五局一公司交纳的招标代理费198558.68元、履约保证金30万元、协调费30万元退还十五局一公司。因此对于十五局一公司该项诉讼请求予以支持。对于机械损失费用、人员窝工损失费用，因宝光公司在批复中已经同意按照审核后数额予以补偿，且本院对该批复的真实性和效力予以确认，故本院对于十五局一公司要求宝光公司赔偿机械损失费用、人员窝工损失费用的诉讼请求，予以支持。但数额应当按照该批复中宝光公司同意补偿的数额支付，即机械损失费2895898元、人员损失费2533520元，超出部分不予支持。同时，因宝光公司支付机械、人员损失费用后，即已向十五局一公司因该工程延期遭受的损失进行了补偿，故对十五局一公司要求宝光公司支付500万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据法律规定，本院对十五局一公司要求支付工程价款及有关费用利息的诉讼请求，予以支持，本院认为宝光公司应当支付工程价款、退还保证金、劳务费、中标服务费及补偿机械人员损失费的利息，利息起算日为2010年9月8日。
对于十五局一公司要求宝光公司赔偿水毁损失135万元、可得利益90万元的诉讼请求，本院认为没有事实根据和法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十三条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：（一）被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款1260203.44元；（二）被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司退还给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司履约保证金30万元、劳务费30万元、中标服务费198558.68元；（三）被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司机械损失费2895898元、人员损失费2533520元；（四）被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款、机械损失费、人员损失费、履约保证金、劳务费、中标服务费总计数额为7488180.12元的利息（从2010年9月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；（五）驳回原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求；（六）驳回被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司的反诉请求。案件受理费122299元，由原告中铁十五局集团第一工程有限公司负担42299元，被告陕西宝光科技发展股份有限公司负担80000元。反诉案件受理费30252元，由反诉原告陕西宝光科技发展股份有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
陕西省人民检察院抗诉认为，原判决认定事实证据不足，判决确有错误。1、原判决对合同内导流洞工程价款多计算167522元；2、原判决对合同外增加的工程价款多计算159768元；3、原判决认为包干的交通及其他工程在主体实际施工前已经施工完毕，应计入工程价款证据不足。卷内并无交通工程及其他工程已经在主体施工前施工完毕的证据，双方对此事实亦未确认，故该两项工程量的计算应根据双方约定的计算方法并依实际完成的工程量据实计算。
本院再审过程中，申诉人宝光公司称，1、原判认定陕西省山阳县猛柱山水电站第一合同段十五局一公司已完成工程价款为5057187元错误。实际完成工程价款为3139429元。2、原判根据《关于对山阳县猛柱上水电站A标段机械人员误工损失费的批复》判令宝光公司支付十五局一公司机械、人员损失费错误。3、原审判令宝光公司退还十五局一公司履约保证金、劳务费、中标服务费，属违法判决。
被申诉人十五局一公司辩称，1、原审判决认定实际完成工程价款的方法、原则科学，计算数额正确，不存在超付问题。2、机械损失费、窝工损失费是宝光公司出具函件认可的，是其真实意思表示，应得到法律认可。3、宝光公司收取的履约保证金、招标代理费、协调费没有法律依据，应当退还十五局一公司。4、宝光公司资金、图纸不到位是导致合同无法继续履行的根本原因，其应当承担相应的违约责任。
本院再审过程中，宝光公司与十五局一公司就导流洞工程中的施工量，依据经过监理确认的工程量单据进行了核实，确认洞内石方开挖工程量为22988.57立方米、塌方增加工程量556.8立方米、拱顶喷混凝土工程量为303.19立方米、Φ28L5米拱顶锚杆工程量为1740根、Φ32钢筋支护工程量578米，双方对此无异议。工程量单价十五局一公司同意采用宝光公司提交的《猛柱山水电站工程A标段导流洞工程项目计价报审表》中的工程单价对以上工程量计算工程价款。对双方没有争议的该事实及证据本院予以确认。
根据宝光公司与十五局一公司的举证、质证及辩论意见，本院确定再审双方争议焦点为：1、合同外增加工程完成实际工程价款是多少？2、交通及其他工程价款是多少？
关于焦点1、合同外增加工程完成实际工程价款是多少？合同外增加工程价款检察机关抗诉认为，原判决多计算159768元。其中有监理签章确认的炸药库、高低压水池、临时房屋及库房工程价款的工程合价分别应为2万元、9千元、5万元，原判在这三项工程中分别多计算工程合价72431元；关于猛柱路加宽工程87337元，原判认为虽没有监理签认，但有宝光公司该项目负责人陈某某签字认可，应予计算。而本案卷内并未有陈某某签字认可的证据材料，此项工程价款不应予以计算。宝光公司同检察机关抗诉意见一致。再审中，十五局一公司对炸药库、高低压水池、临时房屋及库房工程价款的工程合价分别应为2万元、9千元、5万元，对原判在这三项工程中共多计算工程价款72431元事实没有异议，但认为猛柱山道路加宽工程系项目负责人陈某某指挥安排十五局一公司施工，且有项目指挥部总工洪某某签字确认的工程量证实，证据齐全，原判决认定正确。
经查,十五局一公司在合同外增加工程中的炸药库、高低压水池、临时房屋及库房申报工程价款分别为42625元、12000元、96806元。有监理签字认可的工程价款分别是2万元、9千元、5万元。猛柱上道路加宽工程十五局一公司申报工程量为1875立方米，合价87337.5元。其中有监理签字认可的工程量为788立方米。本院认为，由于十五局一公司不能提供合同外增加工程全部完成的相关证据，应以监理签字认可实际完成工程量计算工程价款。本院再审确定十五局一公司在合同外增加工程中的炸药库、高低压水池、临时房屋及库房实际完成工程量价款分别为，炸药库2万元；高低压水池9千元；临时房屋及库房5万元；猛柱上道路加宽工程合价36705元，共计115705元。
关于焦点2、交通及其他工程价款是多少？检察机关抗诉认为，原判认为包干的交通及其他工程在主体实际施工前已经施工完毕，但并无交通工程及其他工程已经在主体施工前施工完毕的证据，双方对此事实亦未确认，故该两项工程量的计算应根据双方约定的计算方法并依实际完成的工程量据实计算。宝光公司与检察机关抗诉意见一致。十五局一公司认为，交通工程及其他工程属总价承包，工程量及价款无需证明。
经查，道路施工交通总价承包价款1512989元。十五局一公司提供的施工交通项目分解表和施工平面图记载内容显示，施工交通工程全长3079米，已完工2579米，尚未完工500米，该证据证明的已完成工程量与宝光公司项目部负责人陈宗琦证实“从箭门口通向泄洪洞进水口仅完成1200余米，未全面完成”的事实一致。本院认为，由于十五局一公司不能提供施工交通工程全部完成的证据，应以双方认可实际完成工程量计算工程价款，本院再审确认交通工程价款为2579÷30791512989＝1267294元。
其他工程中，合同附件《工程量清单》证实工程合价为421679元。其中供电线路24万元；施工变压器33000元；细部结构148679元。十五局一公司提供的有监理签章确认的2003年11月29日《合同内工程合价项目月支付报审表》证实电力线路工程完成17万元；2005年12月26日《合价支付项目支付工程量结算审核表》证实电力线路及变压器工程完成8万元、细部结构25000元。由于十五局一公司不能提供其他工程中工程量全部完成的证据，应当以有监理签字确认的工程价款确认实际完成工程量价款。本院再审确认其他工程合价为170000＋80000＋25000＝275000元。
本院再审查明：
一、宝光公司与十五局一公司就导流洞工程中的洞内石方开挖工程量为22988.57立方米，合价1686671.38元；塌方增加工程量556.8立方米，合价27617.28元；拱顶喷混凝土工程量为303.19立方米，合价189190.56元；Φ28L5米拱顶锚杆工程量为1740根，合价398877.6元；Φ32钢筋支护工程量578米，合价15315.5元。共计：2317668.04元。
二、合同外增加工程完成实际工程价款分别为，炸药库2万元，高低压水池9千元，临时房屋及库房5万元；猛柱山道路加宽工程合价36705元，共计115705元。
三、施工交通和其他工程中，实际完成工程价款分别为，交通工程实际完成工程价款1267294元；其他工程实际完成工程价款完成275000元（其中，电力线路及变压器工程完成25万元，细部结构25000元）。共计1542294元。
上述事实，有本院原审及再审确认的十五局一公司提供的证据；宝光公司提供的证据；庭审笔录；当事人陈述等证据予以证实。对于本院没有发表确认意见的双方提供的其他证据，本院不予确认。
本院再审认为，原审判决依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。并以十五局一公司提供的《猛柱山水电站A标段已完成工程项目计价表》所附工程量清单、工程价款月支付汇总表、单元工程支付工程量结算签证单等单据作为确定十五局一公司实际完成工程量的基础依据并无不当。但在认定十五局一公司《猛柱山水电站A标段》建设施工中，实际完成工程价款计算有误，应予纠正。其中猛柱山水电站导流洞工程原审判认定实际完成工程价款为2465468元，经再审确认为2317668.04元，原审判决多计算147799.96元；合同外增加工程实际完成工程价款，原审判决认定为238768元，经再审确认为115705元，原审判决多计算123063元；施工交通和其他工程原审判认定实际完成工程价款1934668元，经再审确认为1542294元，原审判决多计算392374元。以上共计多计算663236.96元。本院再审确认宝光公司实际应支付十五局一公司剩余工程款为596966.48元。检察机关抗诉认为本院原审判决认定十五局一公司实际完成工程价款有误及包干的交通及其他工程在主体实际施工前已经施工完毕的证据不足，应根据双方约定的计算方法并依实际完成的工程量据实计算的意见，符合本案实际，予以支持。但十五局一公司实际完成工程价款具体数额以本院再审查明的事实认定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件的意见，对宝光公司和十五局一公司在再审中提出的超出检察机关抗诉支持范围的意见，本院再审不予审理。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）西铁中民初字第9号民事判决第二项，即被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司退还给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司履约保证金30万元、劳务费30万元、中标服务费198558.68元；第三项，即被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司机械损失费2895898元、人员损失费2533520元；第五项，即驳回原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求；第六项，即驳回被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司的反诉请求；
二、撤销本院（2010）西铁中民初字第9号民事判决第一项，即“被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款1260203.44元”。改判为，被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款596966.48元；第四项，即“被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款、机械损失费、人员损失费、履约保证金、劳务费、中标服务费总计数额为7488180.12元的利息（从2010年9月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”。改判为，被告(反诉原告)陕西宝光科技发展股份有限公司支付给原告（反诉被告）中铁十五局集团第一工程有限公司剩余工程价款、机械损失费、人员损失费、履约保证金、劳务费、中标服务费总计数额为6824943.16元的利息（从2010年9月8日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
本判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费122299元，由原告中铁十五局集团第一工程有限公司负担52299元，被告陕西宝光科技发展股份有限公司负担70000元。反诉案件受理费30252元，由反诉原告陕西宝光科技发展股份有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 纪小鹏
审 判 员 高惠春
人民陪审员 孙玉珍
二〇一三年四月九日
书 记 员 唐 蓓