广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终1298号
上诉人（原审原告、反诉被告）：欧阳斌，男，汉族，1977年11月9日出生，连州市人，住连州市。
委托诉讼代理人：欧晓梅，广东北湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告），邓华，男，汉族，1984年10月3日出生，连州市人，住连州市。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：黄思苑，女，汉族，1984年10月7日出生，连州市人，住住连州市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：连州市易安居房地产咨询服务有限公司。住所地：连州市。
法定代表人：雷记成。
上诉人欧阳斌因与被上诉人邓华、黄思苑、连州市易安居房地产咨询服务有限公司（以下简称连州易安居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
欧阳斌上诉请求：一、请求依法撤销一审判决中第一项，改判支持欧阳斌的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由邓华、黄思苑、连州易安居公司共同承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、2017年4月，邓华就已经表示反悔不想卖涉案房屋，并愿意赔偿双倍定金，以其行动及语言均表示不再履行合同。该事实发生在合同约定的解除事由之前。且在此之后，邓华、黄思苑就故意拖延办证，根据合同法第四十条五的规定，合同约定的解除条件不成就。二、一审法院以二手房买卖合同中约定的“出证日期未能出证，定金在一个月内原价退还，合同取消”为由，认定欧阳斌要求邓华、黄思苑支付双倍定金的诉求不符合法律规定，属于适用法律错误。本案实际上是邓华、黄思苑违约，拖延时间不履行卖方的义务。一审法院无视该事实而直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中属当事人另有约定的规定而作出判决，属适用法律错误。三、就差额这部分，至解除合同时，房屋价格已经涨到每平方米6000多元，造成的差价损失应由邓华、黄思苑承担。因此，一审判决邓华、黄思苑不承担任何违约责任，违反法律的公平原则及诚实信用原则。为正确适用法律，维护欧阳斌的合法权益，恳请二审法院依法改判。
连州易安居公司答辩称，中介已经按照法律和行业规定促成了双方的交易，没有过错，应维持一审判决。
欧阳斌向一审法院起诉请求：一、判令邓华、黄思苑双倍返还定金共100000元给欧阳斌；二、判令邓华、黄思苑因延期交房给欧阳斌办理房屋产权延期带来的损失5000元（按银行现利率执行）给欧阳斌；三、判令连州易安居公司番禺路分公司退还收取的3000元给欧阳斌。四、判令本案包含诉讼费在内的一切相关费用由邓华、黄思苑、连州易安居公司承担。庭审时，欧阳斌增加一项诉讼请求：五、要求邓华、黄思苑赔偿因房价升价造成的损失25万元。
连州易安居公司向一审法院反诉请求：判令欧阳斌、邓华、黄思苑在本案中共同支付15000元中介代理费给连州易安居公司。
一审法院查明：2017年2月11日，邓华、黄思苑为卖方与欧阳斌为买方以及连州易安居公司为经纪方，三方签订《二手房买卖合同》，约定由买方购买卖方的位于连州市连州镇××路××新城××室的房屋，该房屋建筑面积为197.61平方米，套内面积为158.16平方米，该房地产已向连州市房屋登记发证办申请产权登记，现房产证还未出证。该物业是以现状售予买方为准，买方对该房地产具体状况充分了解并全面检查该物业而无异议，自愿接受该房地产及现状。第二条、价格及付款方式，此房产交易总价为人民币大写：柒拾贰万圆整，小写￥720000元。房价分三期付清：（过户中所产生的所有税费及工本费由买家支付）第一期房款（定金充当房款）人民币大写伍万圆整，小写￥50000元（2017年2月10日）；第二期房款付款时间（买家是已知晓此房屋是未取得房产证自愿购买此房屋，其房屋在开发商中购买，还未取得房产证）现由卖方无条件支持中介方向相关部门催促办理此房屋的房产证，中介方进行协助。房产证出证后的十个工作日内，卖方夫妻需在约定时间内回房产当地办理相关的过户手续。到连州市房屋交易中心签名过户当天支付给卖家人民币大写壹拾柒万元整，小写￥170000元，同时买家支付中介费及过户费用共计壹万圆（小写￥10000元）。卖家支付中介费用共计伍仟圆整（小写￥5000元）。第三期房款付款时间买家是做公积金贷款的，在银行按揭成功后，由银行将尾款划拨到卖方账号共计伍拾万圆整（小写￥500000元）（如果买家在银行贷款不到伍拾万圆，买家将于银行划账成功后一个星期内补回差额部分给卖家）卖家收到尾款后，全部房款付清。第七条、因买方或卖方违反本合约约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合约以下义务。（2）逾期超过二十天仍未履行的，守约方有权解除合约并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于房屋交易总价0.5%的违约金（在交付部分房款或全总房款时）。第八条、基于经纪方为买卖双方提供的中介代理业务，并促成买卖双方签署本合约，买卖双方应于过户当天付清中介代理费，逾期支付的，须从签订本合约之日起按代理费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止。提前终止买卖不影响本代理费的支付。在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付代理费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。第十六条备注、（备注条款内容与前述条款内容不一致的，以备注条款为准），备注：经买卖双方协商一致，由第三方（经纪方）为双方见证签订以下协议：第三条：买卖双方协商一致，不管此房屋在现有市场上的价格升与降，买卖双方都不能反悔不买或不卖；第六条：现约定出证日期为2017年8月11日止，如在此日期内未能出证，定金在一个月内原价退还，合同取消。逾期每日按定金的0.01%由卖家支付违约金。第七条、新房产出证后（新房产证上有出证日期）的9个月内买家需支付给卖家人民币伍拾万圆整。如买家未在规定时间内支付，由中介方进行追讨，逾期每日按尾款总价的0.01%由买家支付违约金。逾期两年，卖方有权无偿收回此房屋。
签订上述合同当日欧阳斌向邓华、黄思苑支付了50000元购房定金；当日欧阳斌支付中介方连州易安居公司地产3000元，收据载明“今收到欧阳斌交来连州易安居公司地产的水电、物业等费用，用于交楼的所有的水电、物业费用交清，凭票可退还叁仟圆整，经手人处加盖连州易安居公司房地产咨询服务有限公司财务专用章。”庭审中邓华亦表示卖方也在签合同当日支付了连州易安居公司3000元中介费。
另查明，根据欧阳斌提供的其与邓华的微信聊天记录显示，2017年4月初，邓华表示家里亲戚想要涉案房屋，询问欧阳斌是否可以退了涉案房屋，并表示对欧阳斌采用的公积金贷款方式会拖得比较久，或者适当赔15000元给欧阳斌。同年4月21日欧阳斌催促邓华去办理房产证，邓华表示“没收到通知，我卖不卖先无所谓，或者我直接按合同赔偿也不一定，要考虑考虑，下个月再决定”。5月2日欧阳斌约邓华见面协商买卖房屋事宜未果。6月13日，欧阳斌询问邓华考虑得如何，邓华明确表示“我吾（不）打算买了，提前解约，请你提供银行账号，我赔偿双倍定金给你。4月底就告诉你不想卖了，只是赔偿问题没达成一致，我咨询过几个律师了，都说最多赔双倍定金，你要求赔70000元是不合理的。”欧阳斌表示“我也问过律师，由于你违约造成的损失也要赔的”，邓华回应“既然如此，那就看看谁请的律师厉害吧，由法院判。”6月24日欧阳斌再次约邓华去中介商谈房子事宜，邓华表示“没空，我下了佛山办事，再说你想怎么谈，怎么谈也谈不出个结果，我老婆是不同意卖了，也愿意赔偿双倍定金给你”。8月16日之后，欧阳斌向邓华寄“履行合同通知书”，而邓华主张涉案合同自动取消，欧阳斌要求赔偿，双方多次协商房屋赔偿事宜未果。
经一审法院询问，对欧阳斌既主张违约金又主张定金条款进行释明，欧阳斌表示选择主张定金条款计算其违约损失，放弃违约金条款的主张。
一审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷。欧阳斌、邓华、黄思苑及中介方签订的《二手房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点一：涉案《二手房屋买卖合同》是否已经解除？邓华、黄思苑是否构成违约？焦点二：连州易安居公司的中介费应否收取？由谁支付？焦点三：欧阳斌诉请的房屋市场差价25万元应否支持？
关于焦点一。欧阳斌与邓华、黄思苑签订合约之后在微信上交流意见，邓华在2017年6月份表示其不想卖房了也愿意双倍赔偿定金给欧阳斌，而欧阳斌表示其他损失也要赔偿，双方未达成一致意见；2017年8月16日之后欧阳斌要求邓华、黄思苑继续履行合同，但邓华、黄思苑认为合同已自动解除，双方已丧失实现合同目的的可能性。而且，双方在《二手房屋买卖合同》上约定了附解除条件的条款，在所约定的合同解除条件成就时，解除权人可以解除合同。因此，欧阳斌与邓华、黄思苑于2017年2月11日所签订的《二手房屋买卖合同》应予以解除。涉案《二手房屋买卖合同》第七条虽然约定“因买方或卖方违反本合约约定，（2）守约方有权解除合约并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于房屋交易总价0.5%的违约金”。但由于买卖双方在《二手房屋买卖合同》上第十六条的备注第六条约定了“出证日期为2017年8月11日，并约定如在此日期内未能出证，定金在一个月内原价退还，合同取消，逾期每日按定金的0.01%由卖家支付违约金”，而且双方对备注特别约定了“备注条款内容不一致的，以备注条款为准”，这个条款属于欧阳斌与邓华、黄思苑的特别约定以及适用定金法则的除外约定，故应依法适用该备注的约定为宜。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，邓华、黄思苑仅应依约将收取的定金退还给欧阳斌。欧阳斌请求双倍返还定金的主张，不符合法律的规定，一审法院不予采纳。
因邓华、黄思苑明确表示同意除返还50000元定金外另多支付15000元作为对欧阳斌定金的利息补偿，这是邓华、黄思苑的真实意思表示，是其依法对自己合法权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，不损害第三人的合法利益，一审法院予以准许。
焦点二，连州易安居公司的中介费应否收取，由谁支付？根据涉案合同第二条中“……买家支付中介费及过户费10000元；卖家支付中介费5000元”合同第八条约定“提前终止买卖不影响本代理费的支付，在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方支付代理费。守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。”由上述内容可见，连州易安居公司作为居间人促成了买卖双方订立《二手房屋买卖合同》，该合同已成立。根据《中国人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”故买卖双方应按照合同约定向连州易安居公司支付中介费合计15000元。因涉案房屋买卖合同是因邓华、黄思苑提前解约致使合同目的无法实现，其作为解约方应承担支付全部中介费15000元的责任。连州易安居公司在庭审中亦承认签订合同当日收取了欧阳斌中介费3000元、收取了邓华、黄思苑的中介费3000元。因本案买卖合同目的不能实现是因邓华、黄思苑提出解约造成的，故邓华、黄思苑作为提出解约方，应承担向连州易安居公司支付15000元中介费的责任，合同当日邓华已支付3000元，故邓华、黄思苑应向连州易安居公司支付尚欠的中介费1200元。而连州易安居公司应将欧阳斌已支付的3000元中介费退回给欧阳斌。
焦点三，欧阳斌在诉讼请求中主张赔偿因延期交房给其带来的损失5000元以及诉请房屋市场升价的差价250000元是否合理？首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，根据法院向欧阳斌释明，欧阳斌自愿选择按照定金条款要求对方赔偿损失，一审法院予以采纳。故欧阳斌诉请邓华、黄思苑赔偿延期交房的违约金5000元，无法律依据，一审法院予以驳回。关于房屋市场升价的差价250000元的诉请，因涉案合同中并未对房屋升价或降价造成的差额作出约定；欧阳斌亦未举证证明涉案房屋在每个时间节点的市场价值，因其未提供相应证据予以佐证，其应依法承担举证不能的不利后果。故对欧阳斌主张邓华、黄思苑补偿市场差价250000元的诉请，无法律和事实依据，不予支持。一审法院判决：一、限邓华、黄思苑于判决发生法律效力之日起五日内返还欧阳斌定金共50000元及利息补偿15000元；二、限邓华、黄思苑于判决发生法律效力之日起五日内向连州易安居公司支付居间费用12000元；三、连州易安居公司应在判决发生法律效力之日起五日内向欧阳斌退还已收取的居间费3000元。四、驳回欧阳斌的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取3335元，反诉费25元，合计3360元，由欧阳斌负担2090元，邓华、黄思苑负担1270元。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：未履行合同的责任应如何认定。
关于未履行合同的责任应如何认定的问题。欧阳斌与邓华、黄思苑以及连州易安居公司就涉案房屋的买卖事宜签订了《二手房屋买卖合同》。该合同备注第六条约定“出证日期为2017年8月11日止。如在此日期内未能出证，定金在一个月内原价退还，合同取消。逾期每日按定金的0.01%由卖家支付违约金”。因此，涉案房屋应于2017年8月11日前取得房产证，但卖方邓华、黄思苑在该期间届满前已经向欧阳斌明确表示要求解除合同，不再向其出售涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期间届满之前要求其承担违约责任”的规定，邓华、黄思苑的行为属于预期违约。现买卖双方已达成解除合同的合意，即便在合同约定的出证期间届满后，欧阳斌亦可以主张要求其承担相应的违约责任，本院对此予以确认。其次，双方签订《二手房屋买卖合同》的主要目的是为了保障涉案房屋交易的顺利进行。合同备注第六条对房产证的取得时间做出限制，亦是为了督促卖方积极办理相关的手续，尽快取得房产证，促进房屋交易的条件成就。因此，在邓华、黄思苑已经预期违约的情况下，对违约金的确定不能适用本条的约定。一审判决邓华、黄思苑返还50000元定金以及利息补偿15000元不当，本院对此予以纠正。本案中，欧阳斌已经向邓华、黄思苑支付了50000元定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，邓华、黄思苑应当向欧阳斌返还双倍定金共100000元。至于欧阳斌主张的损失，由于其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对此不予支持。
综上所述，欧阳斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初1285号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初1285号民事判决第一项、第四项；
三、邓华、黄思苑在本判决发生法律效力之日起五日内向欧阳斌返还双倍定金100000元；
四、驳回欧阳斌的其他诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费6670元，由欧阳斌负担3335元，由邓华、黄思苑负担3335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
审 判 员 邓洪政
审 判 员 何 燕
二〇一八年七月三十日
法官助理 黄 敏
书 记 员 冯敏静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
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