湖南省郴州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘10行终61号
上诉人（原审原告）黄福鋆，男，1966年1月1日出生。
上诉人（原审原告）黄泽璨，女，2010年2月27日出生。
法定代理人黄福鋆（系黄泽璨之父），男，1966年1月1日出生。
上诉人（原审被告）郴州市房产管理局。
法定代表人谷华雄，该局局长。
委托代理人刘鸿，男，1975年2月1日出生。
委托代理人张晶，湖南天夫律师事务所律师。
上诉人黄福鋆、黄泽璨、上诉人郴州市房产管理局因城乡建设行政管理及行政赔偿一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021行初242号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人黄福鋆、上诉人郴州市房产管理局的委托代理人刘鸿、张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄福鋆、黄泽璨于2016年10月21日与郴州市兴嘉房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，两买受人购得悦湖山项目第5栋21层2105、2103号住宅。2017年4月5日，黄福鋆办理了收房入住手续。尔后，因该两套住宅装修，长沙市观澜湖物业服务有限公司兴嘉悦湖山物业服务中心经审核为黄福鋆颁发了装修许可证，核定装修施工期为2017年4月5日至2017年7月5日。长沙市观澜湖物业服务有限公司兴嘉悦湖山物业服务中心并与黄福鋆签订住宅室内装饰装修管理服务协议。2017年6月29日，郴州市房产管理局（以下简称市房产局）接到市长公开电话及数字城管转办案件，郴江路兴嘉悦湖山业主投诉反映第5栋2105、2103号房屋业主违规改变住房结构，把2105、2103房屋承重墙敲毁，改变住房用途，占用公共通道违章搭建，要求调查处理。2017年8月29日，市房产局作出《责令整改通知书》，该通知认定黄福鋆、黄泽璨在对兴嘉悦湖山小区5栋2103、2105室从事装饰装修活动中涉嫌违反了《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、第六条、第十二条的规定，未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体，拆除入户门所在墙体，搭建建筑物、构筑物，改变住宅外立面，占用空调板砌墙装窗，占用公共空间。依照《住宅室内装饰装修管理办法》第三十四条的规定，责令黄福鋆、黄泽璨在接到通知后5个工作日内自行整改到位、恢复原状。2017年8月31日，长沙市观澜湖物业服务有限公司兴嘉悦湖山物业服务中心将市房产局2017年8月29日作出的《责令整改通知书》留置送达情况拍照后，通过手机短信的方式发送给黄福鋆、黄泽璨。
另查明，2017年5月27日，湖南省郴州市公安消防支队针对郴州市兴嘉房地产开发有限公司申报的悦湖山2#-5#栋建设工程，出具综合评定消防复验合格的消防验收意见书。2016年12月30日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和工程质量监督机构对悦湖山小区5#栋进行了竣工验收。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、市房产局作出的《责令整改通知书》是否为可诉的行政行为；二、市房产局是否为适格的行政执法主体；三、市房产局作出的《责令整改通知书》是否有事实依据和法律依据，程序是否合法；四、黄福鋆、黄泽璨请求赔礼道歉、消除影响及赔偿损失，是否有事实和法律依据。
针对争议焦点一，行政指导是指行政主体依据法律、法规或政策，作出的引导、劝告、建议性的非强制性行为。行政处罚是指行政主体依法定职权和程序对违反行政法规的相对人给予行政制裁的具体行政行为。本案市房产局作出的责令整改通知，认为行政相对人已存在违法事实，基于行政管理目的，依据法律、法规或规章，限令行政相对人在一定期限内作出一定行为，督促其回归合法状态。该责令整改行为不具有惩罚性和制裁性，同时也不是引导和劝告的行政指导行为，而是具有强制力的行政命令。该行为是行政机关履行监管职责的阶段性行政行为，是否具有终结性不确定。如行政相对人未按《责令整改通知书》履行，会导致行政强制或行政处罚后果，对行政相对人的权益产生实质影响。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项规定，市房产局作出的责令整改通知是可诉的行政行为。
针对争议焦点二，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作。”第四十五条规定：“住宅竣工验收合格前的装饰装修工程管理，按照《建设工程质量管理条例》执行。”本案中，黄福鋆、黄泽璨于2017年4月5日办理了收房入住手续，是对该住宅竣工验收合格的认可。黄福鋆、黄泽璨也是兴嘉悦湖山小区5栋2103、2105室的买受人，在收房后签订了住宅室内装饰装修管理服务协议，不再适用《住宅室内装饰装修管理办法》第四十五条的规定。黄福鋆、黄泽璨的住宅室内装饰装修应当适用《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第三款规定，由房地产行政主管部门负责住宅室内装饰装修活动的管理工作。为此，本案市房产局具有相应的行政管理权限。
针对争议焦点三，根据《湖南省行政程序规定》第六十四条、第六十六条规定，行政执法程序依法由行政机关依职权启动，应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表。行政程序启动后，行政机关应当调查事实，收集证据。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第三十四条规定：“装修人因住宅室内装饰装修活动侵占公共空间，对公共部位和设施造成损害的，由城市房地产行政主管部门责令整改，造成损失的，依法承担赔偿责任。”就本案而言，市房产局应当接到市长公开电话及数字城管转办案件后，填写程序启动审批表，并由2名以上具有行政执法资格的执法人员调查事实，收集原告因装饰装修侵占公共空间，对公共部位和设施造成损害的证据。但本案市房产局未进行程序启动审批，仅凭现场勘查相片认定原告违法事实，证据不足，且该组现场勘查相片不符合证据的形式要件，黄福鋆、黄泽璨也否认其违法事实。为此，市房产局作出的行政行为主要证据不足，违反法定程序规定。
针对争议焦点四，《中华人民共和国国家赔偿法》实行法定赔偿原则。国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。提出赔偿请求应当有事实根据和法律根据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，侵犯人身权致人精神损害的，应当在侵权行为影响范围内，为受害人消除影响、赔礼道歉。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案无侵害黄福鋆、黄泽璨人身权的行为，黄福鋆、黄泽璨也未对其精神损害和财产损害提供相应事实证据。为此，黄福鋆、黄泽璨请求赔礼道歉、消除影响，赔偿损失5万元，不予支持。
综上，市房产局作出的行政行为证据不足，违反法定程序规定，应予以撤销。黄福鋆、黄泽璨请求赔礼道歉、消除影响并赔偿损失5万元没有事实和法律依据，应当驳回其请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项、第七十条第（一）（三）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，《湖南省行政程序规定》第六十四条、第六十六条之规定，一审判决：“一、撤销被告郴州市房产管理局于2017年8月29日向原告黄福鋆、黄泽璨作出的《责令整改通知书》。二、驳回原告黄福鋆、黄泽璨其它诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告郴州市房产管理局负担。”
上诉人黄福鋆、黄泽璨不服上述行政判决上诉称：一、一审判决认定的部分基本事实不实。市房产局作出的《责令整改通知书》故意歪曲事实，认定“未经原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出设计方案……”而经一审质证，市房产局认可上诉人聘请甲级资质的设计公司提出涉案住房装修设计方案及施工图。市房产局在小区黄福鋆、黄泽璨住宅门上张贴并在小区业主中散布《责令整改通知书》内容，引起小区业主恐慌和对黄福鋆、黄泽璨愤怒，贬低了黄福鋆、黄泽璨的人格和信誉，损害了黄福鋆、黄泽璨的名声，造成了恶劣影响。一审判决认定没有侵害黄福鋆、黄泽璨的人身权的事实明显错误。黄福鋆、黄泽璨的装修行为发生在住宅楼竣工验收之前，对此市房产局无管理和处理权，市房产局显系越权行政。对市房产局超过举证期限提交的竣工验收备案表复印件，不具有证据三性，一审判决采信错误。二、一审判决适用法律不当。一审判决由于认定上述基本事实错误，导致适用法律错误，部分判决结果是非颠倒。上诉请求：1.判决撤销一审判决主文第二项即“驳回黄福鋆、黄泽璨其他诉讼请求”，改判除维持一审判决主文第一项即“撤销市房产局于2017年8月29日向黄福鋆、黄泽璨作出的《责令整改通知书》”外，判决市房产局向黄福鋆、黄泽璨赔礼道歉，消除影响并赔偿损失5万元；2.判决市房产局承担一、二审全部诉讼费用。
市房产局答辩称：一、双方的证据均能证明黄福鋆、黄泽璨在装修过程中存在违法行为系客观事实，市房产管理局作出的《责令整改通知书》是根据《装饰装修管理办法》第四十四条规定依法要求作出整改，市房产局作出的行政行为具有法律和事实依据；二、市房产局作出的责令整改的行政行为具有法律和事实依据，《责令整改通知书》的性质是行政指导行为，且一审法院已经认定该行为是行政机关阶段性的行政行为，并没有对违法行为进行最终的处理，在市房产局作出《责令整改通知书》后，黄福鋆、黄泽璨并未按通知书内容进行整改，市房产局并未作出强制行政行为或者行政处罚，因此市房产局的行为并未对黄福鋆、黄泽璨的权利义务产生实际影响，故《责令整改通知书》不具有可诉性，应当裁定驳回黄福鋆、黄泽璨的起诉；三、黄福鋆、黄泽璨其他的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
上诉人市房产局不服上述行政判决上诉称：一、一审认定事实错误，市房产局作出《责令整改通知书》具有事实依据且证据充分。黄福鋆、黄泽璨私自改变住房用途，占用公共通道违章搭建等违法行为事实清楚、证据充分。二、市房产局作出《责令整改通知书》属程序性措施，不具可诉性，依法应裁定驳回黄福鋆、黄泽璨的起诉。《责令整改通知书》仅是依法要求黄福鋆、黄泽璨停止和纠正违法行为的阶段性行政行为，不具有终局性和行政处罚决定的强制执行法律效力，尚未对黄福鋆、黄泽璨的合法权益产生实际影响，不属于行政诉讼的审查范围。综上，市房产局作出《责令整改通知书》证据充分，且该行为不具可诉性。上诉请求：一、请求依法撤销一审行政判决或依法予以改判；二、请求判令本案一、二审诉讼费用全部由黄福鋆、黄泽璨承担。
黄福鋆、黄泽璨答辩称：一、黄福鋆、黄泽璨的装修行为既没有违反法律的规定，也没有违反小区的管理规约；市房产局作出的《责令整改通知书》依据的事实明显不真实。二、市房产局作出的是责令整改、恢复原状通知书，明显带有强制执行力，不属于引导、劝导等行政指导行为。其次，市房产局作出的责令整改、限期恢复原状所依据的法律条款为该规章中的法律责任一章的条款，由国家强制保障实施，具有强制执行效力。再次，责令整改、恢复原状，“纠正违法行为”显然限制了黄福鋆、黄泽璨按现状获得的权益，增加了黄福鋆、黄泽璨的义务。三、市房产局提出的上诉请求完全违反了法律规定。请求二审驳回市房产局的上诉请求。
当事人在二审中没有提交新的证据，二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、《责令整改通知书》是否为可诉行政行为；二、市房产局是否为适格的行政执法主体；三、《责令整改通知书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确、程序是否合法；四、黄福鋆、黄泽璨的行政赔偿请求是否应予支持。
一、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。本案中，市房产局认为黄福鋆、黄泽璨存在违法行为，对其作出《责令整改通知书》，根据上述法律规定，《责令整改通知书》已经对黄福鋆、黄泽璨的权益产生实际影响。因此，《责令整改通知书》是可诉的行政行为。
二、原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四条第三款规定，直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作。黄福鋆、黄泽璨2017年4月5日办理了郴州兴嘉悦湖山小区5栋2103、2105室的收房入住手续，是对该住宅竣工验收合格的认可。黄福鋆、黄泽璨在收房后与小区物业服务中心签订了住宅室内装饰装修管理服务协议，取得装修许可证，根据《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，市房产局应为适格的行政执法主体。
三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。该法第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，市房产局如发现黄福鋆、黄泽璨存在违法行为，应当给予行政处罚的，也必须查明事实，告知当事人权利义务，听取当事人陈述和申辩，然后才能决定是否进行行政处罚。市房产局仅依据现场照片不能证明黄福鋆、黄泽璨存在违法行为，在没有履行相关行政程序的情况下，市房产局对黄福鋆、黄泽璨作出《责令整改通知书》事实不清，主要证据不足，违反法定程序。
四、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，黄福鋆、黄泽璨没有提供证据证明其人身、财产或者精神受到了损害，因此，黄福鋆、黄泽璨请求判决市房产局赔礼道歉、消除影响，赔偿损失5万元的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。上诉人黄福鋆、黄泽璨及上诉人市房产局的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄福鋆、黄泽璨及上诉人市房产局各自负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 敏
审 判 员 谷 敏
审 判 员 陈英辉
二〇一八年九月十四日
法官助理 张艳婷
书 记 员 易唐靓
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。