湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1834号
上诉人(原审原告)：吴长生，男，1957年10月1日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：卢巍，黄冈市黄州区法律援助中心律师。
被上诉人(原审被告)：周杰，男，1987年7月21日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市青山区，
被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：湖北省武汉市汉口建设大道***号招银大厦**楼。社会统一信用代码：91420000877603078G。
法定代表人：张小春，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：肖威，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。
上诉人吴长生因与被上诉人周杰、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“平安保险湖北公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴长生上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持本人的误工费及护理费；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人因本次交通事故受伤住院后，造成15000元误工损失是客观存在的。本次交通事故发生期间，上诉人在黄冈祥能燃气责任有限公司工作，该公司实行按劳计酬的工资发放制度，上诉人受伤住院五个月，公司没有给上诉人发放工资是事实。上诉人在一审提交了相关证据未被质证，二审应该予以认定；二、一审判决对上诉人的护理费的认定和判决错误，上诉住院24天，出院后生活不能完全自理。医院建议全休三个月，司法鉴定机关的意见为出院后的护理期限为60天，故上诉人住院24天以及出院后60天的护理费应该予以赔偿。
吴长生向一审法院起诉请求：依法判令周杰、平安保险湖北公司赔偿本人因机动车事故造成经济损失106562元（已扣除医疗费）；2、本案诉讼费由周杰、平安保险湖北公司负担。
一审法院认定事实：2017年8月6日20时10分许，周杰驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车，沿湖北省黄冈市黄州新港大道南向北行驶，行驶至消防支队门前路段，与行人吴长生相肇事，造成吴长生受伤及车辆部分受损的交通事故。2017年10月20日，黄冈市公安局交通警察支队事故处理大队作出黄公交认字［2017］第215号《道路交通事故认定书》，认定周杰负此事故的全部责任，吴长生无责任。吴长生受伤后，被送往黄冈市中心医院住院治疗共计住院24天，住院医疗费共计45133．25元（该医疗费被告周杰已垫付）。出院医嘱：1．休息三个月，加强营养，三个月内右下肢避免负重；2．加强右下肢肌肉力练习，加强右膝关节功能锻炼；3．患者双膝内、外半月板撕裂，若出现疼痛、交锁等症状可来院行关节镜手术治疗。2017年12月11日，黄冈博林法医司法鉴定所为吴长生伤情出具黄博法医［2017］临鉴字第1040号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1．被鉴定人吴长生右膝关节活动部分受限伤残程度评定为Ⅹ（10）级；2．其后期治疗费约需12000元；3．其伤后误工损失日评定为150日，护理期限评定为60日。吴长生在本次交通事故前在黄冈祥能燃气有限责任公司工作，月平均工资3000元。
再查明，周杰为吴长生垫付3840元护理费（系吴长生在住院期间请的护工）。
还查明，鄂Ａ×××××号小型轿车系周杰所有，该车在平安保险湖北公司购买有机动车第三者责任强制险（以下简称“交强险”）及限额50万元机动车商业第三者险（以下简称“商业险”），并购买有不计免赔，保险期限自2016年10月28日0时起至2017年10月27日24时止。
一审法院认为，公民享有生命、健康权，其生命、健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。黄冈市公安局交警支队事故处理大队根据事故现场，对本次事故作出认定书，该认定内容真实、客观，依法作为认定案件事实及责任划分的依据；周杰驾驶鄂Ａ×××××号小型轿车造成吴长生受伤，依法应承担赔偿责任。因鄂Ａ×××××号小型轿车购买有交强险及限额50万商业险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定国家实行机动车交通事故责任强制保险制度；机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的当事人同时起诉侵权人和保险公司，应首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔付。结合本案事实，应首先由平安保险湖北公司在交强险责任限额范围内承担赔付责任；对于超出交强险部分，按照双方过错比例承担。周杰承担的部分，由平安保险湖北公司在商业险责任金额范围内予以赔付，仍然不足部分，依道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由周杰予以赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，伤残赔偿限额为人民币110000元，医疗费用赔偿限额为人民币10000元，财产损失赔偿限额为人民币2000元。其中医疗费用赔偿额项下负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后期治疗费、整容费、营养费。
吴长生因本次交通事故产生的各项损失，结合双方的诉讼请求，评析如下：1、医疗费，根据双方提交的黄冈市中心医院出院记录、疾病证明及医疗费票据证实，依法认定为45133.25元。2、住院伙食补助费，根据吴长生的住院天数，结合案情再参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，吴长生住院伙食补助费，计算方式为：50元／天×24天＝1200元。3、营养费，根据吴长生的病情、住院天数再结合鉴定意见确定的天数，酌情认定为700元。4、后期治疗费，根据《司法鉴定意见书》，确定吴长生的后期治疗费为12000元。5、护理费，根据吴长生提交的证明，依法认定护理费为3840元。6、误工费，吴长生虽然提供了劳动合同及工资表能证实吴长生在发生本次交通事故时还在黄冈祥能燃气有限责任公司工作及工资标准，但其未提供因本次交通事故造成收入减少的证据，故该项诉请依法不予支持。7、伤残赔偿金，根据吴长生提交的证据材料，故其伤残赔偿标准应适用城镇居民人均可支配收入的标准计算；再根据法医鉴定的伤残等级及年龄，吴长生伤残赔偿金计算方式：29386元／年×20年×10％=58772元。8、精神抚慰金，吴长生因本次交通事故构成10级伤残，其请求符合法律规定，至于其金额，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项所规定的确定精神损害的赔偿数额的因素，根据“受诉法院所在地平均生活水平”之情况，酌情认定为3000元。9、交通费，根据原告受伤住院治疗情况，结合当地的交通消费水平，吴长生住址及住院的地址、天数，酌情认定400元。10、被扶养人生活费，吴长生未提供吴长生丧失劳动能力的相关证据来证明其诉请，故对该项诉请依法不予支持。
以上1-4共计59033．25元，已超过交强险医疗费用赔偿限额，应由平安保险湖北公司在交强险限额内赔付10000元。以上5-10共计66012元，未超过交强险伤残赔偿限额，该款由平安保险湖北公司在交强险限额内赔付。超出交强险医疗费用限额的部分共计49033.25元，因周杰负此事故的全部责任，该款由周杰承担，依据保险合同的约定，该赔偿款由平安保险湖北公司在商业险金额范围内予以赔付。因周杰已垫付医疗费和护理费共计48973．25元（周杰垫付医疗费45133．25元＋垫付3840元护理费），该款吴长生应返还给周杰，但周杰要求返还48912.11元，其诉请符合法律相关规定，予以认可，此款由平安保险湖北公司直接支付给周杰。平安保险湖北公司应赔付吴长生共计76133.14元（10000元＋66012元＋49033.25元-周杰垫付款48912.11元）。对平安保险湖北公司提出要求扣减非医保用药的辩解意见，因吴长生的医疗费系医院为救治伤者的必要费用，且周杰已购买不计免赔，故对平安保险湖北公司的上述辩称，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）、（二）款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第（一）、（二）款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第（一）款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在保险合同范围内赔付吴长生各项损失76133.14元，限判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在保险合同范围内支付周杰垫付款48912.11元，限判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；三、驳回吴长生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，吴长生提交了一份由黄冈祥能燃气责任有限公司于2018年5月20日出具的证明，证明内容为吴长生在治疗和病休期间未发放其工资，拟证明其存在误工费，应该予以赔偿。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为，该证据系在一审庭审后出具，且证明内容为吴长生在治疗和病休期间黄冈祥能燃气责任有限公司未发放其工资，故能达到吴长生的证明目的，该证据本院依法予以采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，吴长生未上班期间其单位停发其工资。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人误工损失应否认定；2、一审判决对上诉人的护理费的认定和判决是否错误。
一、关于上诉人误工损失应否认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，吴长生系黄冈祥能燃气责任有限公司职工，该公司实行按劳计酬的工资发放制度，其月平均工资3000元，其没有上班导致该单位没有给其发放工资，故其误工费应该予以赔偿。对于误工的天数，虽然黄冈博林法医司法鉴定所于2017年12月11日作出的黄博法医［2017］临鉴字第1040号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为其伤后误工损失日评定为150日，但黄冈市中心医院出院医嘱为：“休息三个月，加强营养，三个月内右下肢避免负重”。根据以上规定，吴长生的误工时间应为住院天数加上出院后三个月，共计114天，故其误工费本院认定为11400元。上诉人吴长生要求按照鉴定机构的鉴定意见赔偿15000元的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。
二、关于一审判决对上诉人的护理费的认定和判决是否错误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。本案中，虽然黄冈博林法医司法鉴定所为吴长生伤情出具黄博法医［2017］临鉴字第1040号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为护理期限评定为60日，但医疗机构的出院遗嘱并未要求进行护理，故吴长生主张赔偿出院后的护理费，本院不予支持。
综上，经本院核定，吴长生的总损失为136445.25元（1、医疗费45133.25元，2、住院伙食补助费1200元，3、营养费700元，4、后期治疗费12000元，5、护理费3840元，6、误工费11400元，7、伤残赔偿金58772元，8、精神抚慰金3000元，9、交通费400元，），因周杰负此事故的全部责任，投保为不计免赔率，故该赔偿款由平安保险湖北公司在交强险及商业险金额范围内予以赔付。因周杰已垫付医疗费和护理费共计48973.25元，但周杰只要求返还48912.11元，本院予以认可，此款由平安保险湖北公司直接支付给周杰。故平安保险湖北公司应赔付吴长生87533.14元（136445.25元-周杰垫付款48912.11元）。
综上所述，根据吴长生提交的新证据，吴长生的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第（一）款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通事故安全法》第十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）、（二）款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第（一）款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初864号民事判决第二项，即“被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在保险合同范围内支付被上诉人周杰垫付款48912.11元，限本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕”；
二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初864号民事判决第一项、第三项，即“被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在保险合同范围内赔付上诉人吴长生各项损失76133.14元，限本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕”、“驳回上诉人吴长生的其他诉讼请求”；
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在保险合同范围内赔付上诉人吴长生各项损失87533.14元，限本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕；
四、驳回上诉人吴长生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费416元，二审案件受理费300元，共计716元，均由被上诉人周杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈武军
审 判 员 倪志勇
审 判 员 张 严
二〇一八年八月三十一日
法官助理 熊 静
书 记 员 李 利