焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2002）解民重字第637号
原告丹某甲，男，1993年出生，回族，现住焦作市。
原告丹某乙，男1993年出生，回族，现住焦作市。
二原告法定代理人丹某丙，男，1965年出生，回族，系原告父亲。
二原告委托代理人买易君，女，1951年出生，回族，现住郑州市。
二原告委托代理人ＸＸ辉，河南金通源律师事务所律师。
被告焦作市第二人民医院。住所地：焦作市解放区民主南路。
法定代表人李富梅，院长。
委托代理人邢和平，该院法制办主任。
委托代理人申延琴，该院妇产科主任。
原告丹某甲、丹某乙诉被告焦作市第二人民医院（以下简称二医院）医疗事故损害赔偿纠纷一案，本院于2002年7月15日立案受理，经审理于2003年6月24日作出（2002）解民初字第637号民事判决。宣判后，原告丹某甲、丹某乙不服，提起上诉。经焦作市中级人民法院（以下简称市中院）审理，于2003年12月3日作出（2003）焦民终字第909号民事判决，维持原判，已发生法律效力。原告丹某甲、丹某乙不服，向市中院申请再审。2005年12月28日市中院作出（2006）焦法通字第7号驳回再审申请通知书，原告丹某甲、丹某乙不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。2007年1月15日省法院以（2006）豫法立民字第1082号民事裁定，指令市中院再审。经市中院审理，于2008年1月24日作出（2007）焦民再终字第25号民事判决，维持（2003）焦民终字第909号民事判决和（2002）解民初字第637号民事判决。宣判后，原告丹某甲、丹某乙不服，向省法院申请再审。省法院审查后，于2008年7月19日作出（2008）豫法民再申字第193号民事裁定，提审本案。经审理于2011年12月19日作出（2008）豫法民提字第27号民事裁定书，裁定撤销市中院（2007）焦民再终字第25号民事判决、（2003）焦民终字第909号民事判决、（2006）焦法通字第7号驳回再审申请通知书及（2002）解民初字第637号民事判决；本案发回焦作市解放区人民法院重审。本院于2012年6月21日作出受理决定。本院依法另行组成合议庭，于2014年4月21日、2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告丹某甲、丹某乙的法定代理人丹某丙、委托代理人买易君、ＸＸ辉，报告二医院的委托代理人邢和平、申延琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丹某甲、丹某乙诉称：1993年7月28日下午1时许，丹某甲、丹某乙的母亲铁某某在预产期因子宫羊水破裂而入住被告处，入院诊断为“第一胎，宫内孕38周，双胎，胎膜早破”。孕妇体征一切正常，但产科此时已检查出孕妇的胎位不正，按常规被告应立即行手术，避免难产及婴儿胎内窒息。但被告坚持观察，一直拖到晚上8点多钟才进手术室行剖宫取婴术，丹某甲、丹某乙出生。三天后零时10分，丹某甲、丹某乙同时出现面色、口唇青紫、口吐黏液、全身抽风，丹某乙的症状特别严重。经抢救后当天中午12点，被告以吸入性肺炎导致窒息将丹某甲、丹某乙转入儿科治疗，一直抢救25天左右生命才脱离危险。再过20天左右，被告在未给原告办理任何出院手续的情况下强行让原告出院。但事隔三天，丹某甲、丹某乙因抽风而再次入住被告处，治疗20天左右再次出院。又隔三天再以同样情况第三次住院。后原告起诉医疗事故赔偿的诉讼之路，经焦作市医疗事故鉴定委员会鉴定，解放区人民法院以不是医疗事故为由不予立案。经原告上访，才予以立案受理。原告提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失300万元；2、诉讼费由被告承担。在本次审理期间，经过鉴定，原告于2014年3月26日将丹某乙的诉讼请求明确为：鉴定前交通费72000元、鉴定前护理费507580元、残疾赔偿金358368.48元、鉴定后交通费72000元、鉴定后护理费507580元、精神抚慰金10万元，合计1617528.48元。丹某甲的诉讼请求为：鉴定前交通费72000元、鉴定前护理费507580元、残疾赔偿金313572.42元、鉴定后交通费72000元、鉴定后护理费355306元、精神抚慰金10万元，合计1420458.42元。以上合计诉讼请求总额3037986.9元。
被告二医院辩称：1、被告在对产妇铁某某诊治过程中严格按照各项医疗操作规程实施救治，不存在延误剖腹产及对新生儿的各项治疗，没有医疗行为上的过失和过错，构不成侵权；2、产妇铁某某就诊时是通过当时原医院的一位副院长介绍安排给妇产科主任直接诊治办理入院，在铁某某自述材料里写的非常清楚、明确，因此通过以上事实被告于情于理都没有延误、耽搁对产妇及新生儿的各项治疗；3、原告诉求没有任何事实和法律依据，诉求理由不成立，请驳回原告的各项诉讼请求。
根据当事人的起诉和答辩理由，本庭归纳本案的争议焦点是：1、本案如何定性；2、原告的医疗行为是否存在过错，如存在与原告的损害后果的因果关系及参与程度如何确定；3原告的各项损失如何确定。
原告为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、原告的起诉书与法院发放的受理文书等，本案的案由是医疗损害赔偿，不是医疗事故纠纷，本案法院立案的案由是医疗损害赔偿；2、铁某某1993年7月28日在二医院的住院病历一套和丹某甲、丹某乙在医院住院治疗的病历，3、西南政法大学司法鉴定中心2010文鉴字第1816号司法鉴定意见书，4、西南政法大学司法鉴定中心（2011）鉴字第1237号司法鉴定意见书，证明：铁某某1993年7月28日曾在被告处分娩，原告丹某甲、丹某乙在被告处出生，丹某甲、丹某乙与被告之间曾存在医疗救治民事法律关系；被告二医院在病历的入院日期处添加了“下午四点半”的内容，病历77页显示的入院日期添附的“下午四点半”是违法的。本案在省法院开庭审理期间，不但代理人邢和平明确是事后添加的，而且依据卫生部相关规定，除了当日入院后发生死亡及当日转院的行为，入院日期栏是不记录入院具体时间的，因此本案中病历入院时间的记录是欲盖弥彰的行为，是违反规定对病历的造假行为，依据对病历的添附造假行为可以直接作出对患者有利的裁定，认定医院有过错；5、病历（75页出院小结显示，自然分娩出现一系列并发症，且胎膜已破，故入院后经术前准备，立即行剖宫术；79页术后小结显示：8-9点钟进行剖宫术，按照现有病历的记载，一个羊水破5小时，已经羊水浑浊的产妇，医院仍在拖延了3个小时才开始进行剖宫手术；丹某甲、丹某乙出生后，引起吸入性肺炎，高烧不止并发生抽搐，且病历74页显示：患者铁某某是对青霉素过敏的。而医院对丹某甲、丹某乙的治疗过程先前3天没有采取注射抗生素的行为，然后在患者可能青霉素过敏的情况下采取了注射青霉素的行为；对丹某甲、丹某乙高烧抢救后没有按照卫生部的规定进行5分钟复评，医院的这些行为在丹某甲、丹某乙出生后的治疗行为也错在明显的过失，二医院在铁某某生育丹某甲、丹某乙后的治疗过程中错在严重的过错、过失；6、2002年山东沃德律师事务所袁国民对铁某某的调查笔录，证明铁某某在1993年7月28日中午12点钟发现羊水破流后，于下午1点钟就到了二医院，还通过熟人找了时任副院长李某某，李某某院长就带领找到妇产科的刘主任，刘主任就安排住进了妇产科的病房；7、《百姓信报》2000年3月3日对被告杨某某副院长的采访报道，杨说：“病历上写的是下午四点半入院，就算他是一点来的，不到挂号处挂号也不能说入院。”实际上杨院长是认可一点来的，只是认为没挂号就不能说入院。实践中有许多病人都是先入院检查，甚至采取抢救措施后再办理入院的手续；8、原来一审的庭审一审庭审期间，丹某甲、丹某乙的父亲丹某丙向法庭陈述1993年7月28日中午发现羊水破后去二医院就诊的事实，证据5-8能够证明被告二医院对病情危急的产妇没有采取立即手术，被告在剖腹产手术前没有按照相关规定进行规范操作，被告的行为存在过错，导致婴儿缺氧，被告的拖延，导致婴儿在浑浊的羊水中停留时间过长，导致缺氧性窒息，事后又试图用涂改病历的方式推脱责任，被告应对次承担相应的责任；9、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2011）临鉴字11159号鉴定意见书、（2011）临鉴字11160号鉴定意见书，证明丹某甲、丹某乙的疾病为缺氧缺血性脑病后遗症，医院在分娩阶段存在医疗过错行为：（1）术前未见宫缩强度、持续时间、间歇时间的观察记录；（2）术前仅见一次胎心记录，未见每小时胎心监护记录；（3）在新生儿1分钟评分低于正常的情况下，未持续作5分钟复评；（4）医治医院对于新生儿及其潜在感染的重视程度明显不够，未尽到高度注意义务，应属医疗过错；对于新生儿早期预防性抗生素应用问题，说明新生儿感染措施不力，也应属医疗过错；（5）关于原告缺氧缺血性脑病，新生儿肺炎可符合宫内感染所致；（6）医院过错与原告目前的后遗症之间存在一定的因果关系；10、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2013）临鉴字第4003号鉴定意见书和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心（2011）精鉴字第784号鉴定意见书，鉴定意见对原告做了伤残、护理依赖程度做了鉴定，证明指向见鉴定意见书；11、二原告人身损害赔偿清单，赔偿总额为3037089.9元，分鉴定前和鉴定后，在鉴定前主张的费用为医疗费、交通费和护理费；鉴定后的费用为残疾赔偿金、交通费和护理费、精神抚慰金。特别说明的是按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿意见原告涉及的赔偿费用为8项，对其他没有涉及的费用将另行起诉；12、医疗费票据，金额为60210.40元，该数额人民法院可以在诉讼请求中调剂，总额3037089.9元不再变动；13、二原告出院后在其他医疗机构就诊的凭证、为就诊支出的医疗费及差旅费、出示18份门诊手册等材料，仅是二原告自1993年至今一部分能够保存的记录凭证，还有247份票据，来证明原告为了后续治疗支出的费用共计50870.40元，进一步说明该票据没有按照有关规定提供县级以上人民政府医院的正式票据，还有本案省法院审监庭提审期间发生的部分差旅费及鉴定费共计13张，金额为9340元，全部的费用票据总额为60210.40元，这些票据反映了1993年至今，原告持续治疗的过程，鉴于原告出院后其出生时所引起的医疗损害需要一直治疗，按照每人每天10元计算到鉴定前的交通费，鉴定前的二原告交通费总额为144000元，鉴于二原告生活不能自理，需要护理，按照护理行业的平均工资，鉴定前20年的护理费111516元，鉴定后丹某乙的残疾赔偿金按照上年度收入标准计算为358368.48元，丹某甲的赔偿金为313572.42元，我们认为丹某乙鉴定级别比较低，我们尊重鉴定机构的意见。鉴定后二原告持续做治疗和康复训练，向法院主张鉴定后的交通费为每天每人10元计20年，合计为144000元，护理费鉴于鉴定机构明确二原告具有护理依赖，按照最高法院有关护理费计算20年的司法解释，丹某甲的护理费为507580元，丹某乙的护理费支出为355306元；关于鉴定后的护理费问题诉讼当事人压低了数额，分别乘了0.8、0.7的系数。
被告二医院对上述证据质证后，发表如下意见：证据1，本案在1993年，应当属于医疗事故案由，还没有医疗损害赔偿的说法，所以原告选择案由认为不属于医疗事故案由理由不成立，新的医疗事故处理条例出台后，同样是医疗事故案由，不支持原告的理由，因此原告起诉理由不成立；对证据2，对病历资料住院病历档案在医学上是很重要的法律文书，病历书写、病历完成由多人来做，是非常严谨的系统工程，原告在被告处就诊，产生7份病历，在焦作市解放区人民法院首次审理前应被告的要求已经对病历资料进行了保全，案件在审理期间包括一审、二审、再审，省法院指审，病历复印多次，且复印病历都是按法院要求经原告质证进行的正常工作，所以被告不知道原告称到目前为止有4套病历而且还说被告存在恶意篡改等行为，因此被告不知道原告有何理由，有何事实诽谤被告；从本案开始一审，被告代理人邢和平一直是医院的代理人，同时也是本案在诉讼中、鉴定中见证人之一，各项工作都是按照法院要求和诉讼程序来办理的，不存在任何违纪、违规行为；关于铁某某入院时间问题，从病历中很清楚的显示入院记录、长期医嘱、临时医嘱、体温单均记载入院时间为下午4：30分，从其他6份病历也可以印证病人入院时间均记录年月日时，根本不存在原告代理律师所讲的只记录到天，所以原告的代理意见是错误的；对证据3、4，该鉴定意见与本案无关，无任何指导意义，早在2002年病历资料已被保全，此次鉴定省法院委托，委托事项很明确，鉴材内容与样本内容是否对应一致，其中鉴材系7份病历复印件，样本为7份病历原件，鉴定样本与鉴材是否一致，这份意见对本案不起任何作用；对证据5，调查笔录被告认为原告母亲铁某某叙述情况首先印证其入院时是通过熟人、领导介绍入院，从情义上讲医务人员不可能存在怠慢、延误诊治的行为；对证据7，采访报道对本案的实体审理不起任何作用，纯属记者、采访者对临床医学不懂所产生的不正确的认识，不能作为证据使用；对证据8庭审笔录系法院内部资料，被告不做质证；对证据9两份上海鉴定，偏离主题，偏离本案争执焦点，偏离原告主要提出疑问的主要内容，从本案审理开始各个环节包括原告诉讼内容，很明确显示原告认为被告延误了剖宫产时间基本要点，而上海鉴定对此内容没有去关注、评述，而对新生儿这个阶段加以描述，所以被告认为上海鉴定对本案的争议焦点不清楚，对案件的基本情况不了解，所以被告认为上海鉴定意见不客观、不公正、不科学、不实事求是，不能作为证据使用；对证据10的两份鉴定结论无异议，但进一步证明二原告目前情况系本身先天不足，自身疾病所致，并非医院诊治不当造成；对证据12、13中所有票据的真实性无异议；但对证据11中计算的鉴定前交通费的计算方法每人7200元没有法律依据；所有的伤残赔偿金原告的说法是不对的，印证了首次上海鉴定的鉴定意见的错误性、不权威性、不客观性；关于鉴定前护理费没有计算依据，各项损失的计算缺乏法律依据，被告不予认可。
被告二医院为支持自己的主张，在庭审中提交了下列证据：1、原告在被告处的住院病历复印件7份，证明被告对原告实施了积极有效的诊治，被告治疗原则正确，符合当时卫生法律法规规定的各项诊疗原则；2、焦作市解放区人民法院（2002）解民初字第637号民事判决书，证明法院在审理开始对被告的病历原件实行了证据保全，以后所提交的病历复印件均是在法院要求下提交，不存在这样那样的版本，到目前为止病历原件仍在省法院技术处，由于原告对病历提出异议，被告不敢再去拿回这份病历原件，也害怕如果再需要使用复印件会让原告产生更多的误解；3、焦作市医疗事故鉴定委员会焦医鉴字（95）1号关于铁某某与二医院引起医疗纠纷一案的鉴定结论，该证据证明被告医疗行为构不成医疗事故，同时证明报告不但下发原、被告双方，同时还报送国家卫生部、河南省卫生厅、人民日报社、健康报社，又证明这份鉴定结论属于生效的鉴定结论，报告下发后意见很明确，医患双方如有异议，可在15日内向上一级事故医疗委员会申请重新鉴定或向当地人民法院起诉，原告在法定时间内没有履行自己的权利，所以该鉴定结论属于生效的法律文书，应该得到法律的认可；4、河南省卫生厅文件豫卫办（2000）5号文《关于向吕茂盛等四名人大代表反馈九届全国人大二次会议第5020号建议办理意见的情况报告》，证明本病例经全国人大信访责成河南省政府批转河南省卫生厅对全国人大代表提出建议意见的办理情况，河南省卫生厅根据以上意见组织省直医疗机构妇产科、儿科专家对本案进行了医疗技术咨询，大家一致认为二医院对产妇铁某某和分娩婴儿诊断治疗正确，不属于医疗事故，医疗事故技术鉴定委员会和卫生行政部门对铁某某医疗纠纷案鉴定处理符合规定程序，应该作为证据使用，应该得到法律认可；5、中国科协司法鉴定中心（2002）15《关于对丹某丙等与二医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书》，证明被告医疗行为不存在过错，与丹某甲、丹某乙疾患之间不存在因果关系，同时证明本鉴定意见的公正性、程序合法性、权威性、客观性，同时也证明该证据是由省法院亲自组织医患双方网上查询、抽签确定的鉴定机构，系阳光鉴定，应该得到法律的支持。综上，根据以上5份证据足可以证明被告治疗原则的正确性，特别是在北京鉴定下发后，法院应该对案件实体进行处理和判决，后来省法院依据职权对外委托所进行的的秘密鉴定，不告知原、被告双方鉴定机构是哪，鉴定人是谁，这样的鉴定程序违背了2002年8月省法院在全省法院司法鉴定会议上的精神要求，上海的鉴定无论从程序上、实体上、规范上都不能作为证据使用，所以被告认为被告诊治行为正确，两原告目前伤残情况系自身疾病所致，与被告的医疗行为无关联性。
原告丹某甲、丹某乙对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1，7份病历的真实性无法进行质证，理由是西南政法大学（2010）1816号司法鉴定书已经明确了被告对病历存在添加涂改的事实，所以该病历能否反映当时的医疗情况原告不得而知，该病历反而印证了被告在对原告救治过程中存在过错，过错的内容得到了上海鉴定机构在（2011）1159、1160号鉴定意见的确认，被告以病历来印证其治疗的合法合规性是不成立的；对证据2，该判决书已经被省法院依法撤销，已经没有效力，本案在再审期间，鉴定机构已经认可当时的病历与再审时的病历存在出入，该判决书以医疗事故赔偿纠纷为由进行审判是违法的；对证据3，按照医疗事故鉴定条例规定，医学会进行医疗事故鉴定应当有当事人的申请，而本鉴定结论是在没有人申请的情况下作出的，鉴定程序违法，本案的案由是医疗损害侵权纠纷，医疗事故鉴定委员会的鉴定与本案没有任何关系，且本案的立案时间是2002年，1995年违法的鉴定在本庭庭审中不能使用，医疗事故鉴定委员会的答复是该鉴定无档案可查询，相反，该鉴定结论认可原告的疾病为新生儿肺炎合并缺血、缺氧性脑病，前面我们提交的鉴定结论不但认可了原告的疾病，而且阐述了疾病发生的原因，就是原告在母体内缺氧并吸入污浊的羊水所造成，也不显示哪些专家参与了鉴定，所以该鉴定是不客观的，当时的医疗事故鉴定委员会就设立在卫生局，市卫生局又是被告的主管单位，鉴定不可能公正、客观；对证据4，该文件是有关单位为了搪塞人大代表，在偏听偏信的情况下草率的作出的结论，这些机关的领导忽视了原告的父亲反映的是医疗损害问题，而他们坚持以医疗事故来搪塞当事人、人大代表、省政府，这些文件的起草人如果有一点点法律常识，也不会草率的答复，也正是全国人大代表对丹某丙诉求的持续关注，才出现了本文件签发后联名签字向全国人民代表大会拟题议案，才解决了该案在焦作的立案问题；对证据5，整个鉴定过程就记录了一页半张纸，鉴定结果出来后，我们发现省法院技术处和我们双方向鉴定机构提供了5份文件，该鉴定意见书里1、2、4、6、7，而我们拿到鉴定报告是7份文件，我们要求提交同步录音，他们不敢提供，为此原告向省法院纪检部门反映情况，但至今没有结果，中科协的专家在鉴定过程中明确原告没有做5分钟复评是不对的，结论作出没有因果关系，该鉴定双方质证后原告代理人向省法院提交了书面的质证意见，在这种情况下，省法院决定再鉴定，并且不告诉我们鉴定机关，是为了保证鉴定的公正性，而被告却认为是不公正的，提交鉴定意见的质疑书面意见，我们认为该鉴定不能作为证据使用。
应被告二医院的申请，鉴定人通过远程视频的方式接受了双方当事人的质询，被告二医院提出如下质询意见：1、对新生儿肺炎的抗感染措施不利有异议，新生儿出生后被告应用的青霉素肌注一天两次有长期医嘱证明，为什么还说被告抗感染措施不力呢？青霉素皮试对新生儿是否皮试都是可以的，新生儿出生后三天，如果没有皮试判定我们没有用青霉素，理由牵强，我们儿科是肌注青霉素的；2、新生儿出生时的轻度窒息等存在因素，也可以引起新生儿缺氧；3、对产妇的治疗及新生儿的一切治疗，新生儿不需要做皮试，医嘱就是执行命令，如果没有皮试记录就认定我们没有使用青霉素，我们认为专家的理由牵强，理由不成立；4、鉴定中认定新生儿的主要原因是新生儿胎膜早破，本病例属于双胎，本病例高危因素较多，新生儿是产妇自身因素引起的，说我们措施不力，我们是不认可的，鉴定结论违背了关于司法鉴定意见要求，应使用具体，明确的语言，不排除的表述不了解，参与度是多少；我们治疗均没有过错，不能用“不排除”的语言来表达。认定我们治疗观察不严密是不对的，病人入院是领导介绍的，我们做到仁至义尽，新生儿出生后，我们做出措施，产妇自身的因素专家应考虑到里面，不能用排除法，我们认为鉴定意见不符合当时的客观实际；5、在省法院开完听证会，关于医疗鉴定，经过河南省组织的儿科专家的咨询，医疗过错鉴定等资料提交了法庭，河南省卫生厅专家意见等三次鉴定，本案是否属于重新鉴定的范畴；6、分析说明第一条在就诊时间，入院时间跨度三个小时，入院时间就只有一个，准确到分，不能跨度，从此我也推定专家对程序也不太了解；7、关于新生儿的诊治，鉴定是“未做到高度注意义务”，被告该怎么做。
鉴定人对被告提出的质询意见答复如下：1、1159号司法鉴定书第七页我们在鉴定中根据送检的病史材料进行的鉴定，在临时医嘱单上没有看到有皮试的记录，使用青霉素应该进行皮试，原被告双方对使用青霉素有争议，但当时没有用皮试，是对患方有利的证据，在其他材料我们没有找到医院使用青霉素。鉴定人也关注了被告说的新生儿不做皮试直接注射青霉素的情况，查看材料没有查到意外情形，根据诊疗规范，如果使用青霉素应当做皮试；2、在该鉴定中我们没有排除导致新生儿脑瘫的因素，我们不可能做到一一排除的确认，我们采用的充分条件的逻辑学推理，我们也不能够说如果没有医疗过错可能不导致医疗损害，我们没有做出相反的推理，当时患儿发生脑瘫的病理因素，院方对新生儿肺炎抗感染措施不力，病情变化观察不严密，存在过错，不排除该过错与原告目前的后遗症之间存在一定的因果关系，我们鉴定结果是正确的；3、在抗生素使用方面，卫生管理部门有规定，青霉素使用之前应当做皮试，我们做的鉴定中，临时医嘱单上没有皮试记录，青霉素使用之前应当做皮试，如果在青霉素连续使用中可以不做皮试，但儿科的记录与医疗过错的判断，医方在使用青霉素证据不足，医方存在过错，假如医方能够提出对新生儿例外的规定，可以向法院提交；4、在鉴定中对医疗过错及医疗关系进行的表述，如宫内感染等，我们在鉴定时针对委托事项，医方对患者的诊疗过程是否存在过错，有无因果关系，鉴定申请明确；关于“不排除”的表述，我们认为司法鉴定是一个自然科学，在医学领域需要我们探索、研究，脑瘫的病因很多，如果有直接的因果关系应用排除法一一排除，新生儿现在已经长成一个青年，我们对鉴定也反复沟通，针对委托事项的鉴定意见表述在鉴定书中；患儿可能有危险因素，如果存在危险因素，更应当使用适量的抗生素、严密观察治疗，就是因为医方存在观察不严密等，存在一定的因果关系。术前没有做详细的胎心记录，在新生儿的观察阶段没有相关的生命体征记录，如果遇见风险就应该做出一定的预防，但我们没有见到相关记录；5、原来是否进行鉴定对我们的鉴定没有太大的影响，我们基于自己的检验和判断进行的鉴定，该案件委托我们时，我们根据惯例要求提供相关材料，在本案中与委托人委托受理协议时，委托人要求我们在鉴定中作出独立的判断，这也是相关法律对我们鉴定人的起码的要求，我们作出了自己独立的分析判断，原来的鉴定我们也留了材料，只是参考，并不是鉴定依据；6、据患方讲下午一点钟到，院方的时间是下午四点半，所以我们只能表示这个时间段；7、根据相应的注意标准来判断医方是否进行注意义务，一般注意义务，医方对患者尽到关注关心义务，但是对于具体的操作，对于潜在风险的患者，医务人员就应该高度注意，被告说患儿存在诸多因素，我们认为医方没有尽到高度注意义务。
原告丹某甲、丹某乙对丹某甲的伤残等级鉴定提出如下质询意见：1、对丹某甲的伤残等级鉴定及护理依赖存在异议，丹某甲是中度精神发育迟缓，是如何做出的；2、丹某甲的护理依赖是否属于肢体鉴定？丹某甲需要大部分护理依赖，相当于职工工伤三级伤残的标准是什么；3、本案鉴定中按工伤认定，因此也应该结合五项标准。
鉴定人对原告提出质询意见答疑如下：1、在鉴定书上第三页有明确的表述；2、根据伤残评定标准，根据工伤伤残评定是没有错的，那个规定主要是生活自理丧失进行的说明，如果有具体的标准的话，在2008年出台了护理依赖评定标准，定残后应按照新的标准，新的标准进行评定；3、我们对评分是有记录的，原告可以查档。
本院组织原被告双方对上海鉴定中心的回函进行了质证。
原告质证后，发表如下意见：对两份函的真实性无异议，2013年9月3日的函主要说明了鉴定机构对原告被鉴定前发生的医疗费用无法进行概括性的鉴定，这个函的内容与我们向法庭提交的一些零星的费用支出是相互印证的；对2013年12月26日鉴定机构对法院退卷的情况说明，说明二原告的治疗费及后期治疗费目前还没有鉴定，这两项费用不属于上海鉴定中心鉴定的范围，这也与我们向法庭陈述的等待治疗费及后续治疗费另行起诉的主张相一致。
被告二医院对上述证据质证后，对函件无异议。
对原被告提交的证据，对方均未对其真实性提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：1993年7月28日，原告丹某甲、丹某乙的母亲铁某某以“第一胎妊娠8个月，阴道流水约5个小时”为主诉，入住被告二医院妇产科，经诊断为：第一胎宫内孕37周零4天，双胎，胎膜早破。当晚20时许，被告对原告之母铁某某实施了剖宫取婴术。三天后，原告因患新生儿肺炎，转入儿科进行治疗。铁某某及丹某甲、丹某乙出院后，多次到上级卫生部门及有关新闻单位反映，焦作市医疗事故鉴定委员会于1995年3月9日进行了鉴定，并于1995年3月10日作出焦医鉴字（95）第1号《关于铁某某住二医院引起医疗纠纷一案的鉴定结论》，认定铁某某于1993年7月28日下午4时30分入二医院妇产科，结论为本案构不成医疗事故。并告知医患双方如有异议，在接到本文之日起十日内向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定或向人民法院起诉。
2000年8月10日，焦作市卫生局作出焦卫（2000）46号文件，对焦作市信访局作出《关于铁某某住市第二人民医院引起医疗纠纷的处理情况报告》，认定铁某某于1993年7月28日下午4点30分入院，8点行剖腹产手术。在“治疗经过”中载明，“胎儿体重分别是2300克、2000克，出生时情况尚可，从入院至胎儿娩出时间为3小时42分，因两婴儿均为低体重儿，且胎膜早破，故出生后，郝医生即给予抗炎、止血等药物治疗，剖宫娩出的长子于出生二天出现反应迟钝，次子于出生后二天出现面色、口唇青紫、心率164次／分，肺部呼吸音粗糙，经儿科贺已霞医生会诊，诊断为早产低重儿、新生儿肺炎均转儿科治疗。…此事发生后，市医疗事故鉴定委员会对此案作出了鉴定，但不知何因，上一级医疗事故鉴定委员会没有作出鉴定，当地人民法院也未受理。按（87）63号文件《医疗事故处理办法》的有关规定作了大量工作，进行了调查处理，经调查未发现有不符合规定的行为。”
2002年7月17日，原告提出司法鉴定申请书，申请鉴定的事项为：1、鉴定申请人丹某甲、丹某乙目前的受损害后果及与被申请人的诊疗行为是否存在因果关系；2、鉴定申请人丹某甲、丹某乙的神经系统发育是否正常，确切症状是什么，可否治愈；3、鉴定被申请人对申请人丹某甲、丹某乙的诊疗处理是否正确及后续治疗费用支出情况。2002年10月30日，原告再次提交司法鉴定申请书，申请事项为：1、鉴定申请人丹某甲、丹某乙申请司法鉴定，在市中院及省法院司法鉴定中心鉴定，两级法院均鉴定不了，申请人申请到司法部北京司法鉴定中心或上海司法鉴定中心进行鉴定；2、鉴定申请人丹某甲、丹某乙的各脏器及神经发育是否正常，确切症状是什么，可否治愈；3、鉴定被申请人对申请人丹某甲、丹某乙的诊疗处理是否正确及后续治疗非同支持状况。此后，围绕省法院、最高人民法院、河南省医学会等鉴定部门进行多次选择，最终未能再次鉴定。
省法院审查后，于2008年7月19日作出（2008）豫法民再申字第193号民事裁定，提审本案。2009年1月15日，省法院委托中国科协司法鉴定中心“对医方的手术和治疗行为是否有过错及与丹某甲、丹某乙的疾病是否有因果关系进行司法鉴定”，该中心经过鉴定，于2009年5月31日作出中国科协司法鉴定中心（2009）鉴字第15号关于丹某丙等与二医院医疗损害赔偿纠纷案司法鉴定意见书。鉴定时在场人员有：鉴定机构工作人员2人、鉴定人3人、法院工作人员2人、被鉴定人2人、患方代表3人、医方代表4人。2009年4月24日在北京中土大厦25层会议室召开了鉴定听证会。该鉴定意见书的“分析说明”部分载明：根据送鉴材料、现场阅片及听证会上各方陈述，鉴定人分析认为：1、本例剖宫产手术指征明确。根据病历资料，孕足月、双胎、一臀一头、阴道流水5个小时，选择剖宫产分娩正确。2、手术时间不存在延误。孕妇入院后完善术前相关化验检查，在剖宫产手术记录中记载，羊水清，说明胎儿宫内无明显缺氧。3、患儿出生后阿氏评分1分钟大子6分、小子7分。虽无5分钟复评记录，但手术志及新生儿两天内的病程记录示新生儿一般情况良好，皮肤红润、脐带无渗出、体温正常、体重无下降。4、患儿出生后及时给予一级护理、暖箱保暖、维生素K防止出血、抗菌素预防感染。两天后患儿疾患的抢救治疗及时，符合当时的医疗常规。5、根据病历资料，在剖宫产手术记录中记载，羊水清，提示胎儿宫内无明显缺氧，入院时间和剖宫产时机与新生儿两天后出现的疾患无因果关系。鉴定意见为：根据送鉴材料、现场阅片，参考听证会上医患双方的陈述，目前无依据说明二医院的诊疗行为存在过错并与被鉴定人丹某甲、丹某乙的疾患之间存在因果关系。
2010年9月16日，省法院委托西南政法大学司法鉴定中心对焦作市解放区人民法院2002解民初字第637号卷宗一册、卷宗内右上角标注72-211页的复印件（二医院病历材料）为检材。检材包括：1、姓名铁某某、住院号65670病历复印件；2、姓名丹某戊、住院号65751的病历复印件；3、姓名丹某丁、住院号65752的病历复印件；4、姓名丹某丁、住院号66533的病历复印件；5、姓名丹某戊、住院号66534的病历复印件；6、姓名丹某丁、住院号67368的病历复印件；7、姓名丹某戊、住院号67370的病历复印件。样本为二医院病历原件7份，与前述七份病历姓名及住院号相一致。鉴定事项为：检材内容与样本内容是否对应一致。鉴定意见为：1、除检材1中的《产程进展图分娩经过记录》（标注87页）不能确定外，检材其余各页均源自样本对应页面；但样本中的部分页面在检材中存在缺失；2、检材1“产科住院病历（一）”（标注77页）存在添加书写痕迹，检材2《住院证》（标注122页）存在改写痕迹。
2011年4月8日，省法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心“就二医院在对铁某某等诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，其与丹某甲目前损害后果是否存在因果关系等事项进行法医学鉴定”。该中心于2011年8月5日作出司鉴中心（2011）临鉴字第1159号鉴定意见书，在该鉴定意见书的第三部分“病史摘要”第2项“医嘱记录”中记载（鉴定意见书第3页倒数第5、6行）显示：“新生儿长期医嘱（长子）：1993年7月28日9：40pm：Ⅰ护，放保温箱，混合喂养，青霉素针20万Bidim。”第4页显示：丹某甲于1993年7月31日转入儿科治疗后，应用青霉素、氨苄青霉素抗感染。在鉴定意见书的第六部分“分析说明”（鉴定意见书第6-8页）显示：（一）关于分娩阶段的产科诊治…院方在以下产科诊治环节违反了临床诊疗规范和操作常规，存在医疗过错行为：（1）术前未见宫缩强度、持续时间、间歇时间的观察记录；（2）术前仅见一次胎心记录，未见每小时胎心监护记录；（3）在新生儿1分钟Apgar评分低于正常的情况下，未继续作5分钟复评。（二）关于新生儿的诊治：1、关于新生儿的临床观察被鉴定人出生时为轻度窒息，现有送检病历材料未见丹某甲出生后前三天相关生命体征和临床表现的观察、记录。提示院方对新生儿观察不严密，没有足够重视新生儿的一般状况（如家属反映的不吃奶、不会哭等），没有充分预见可能发生的新生儿感染，也没有密切关注新生儿感染早期的症状、体征，说明经治医院对于新生儿及其潜在感染的重视程度明显不够，未尽到高度注意义务，应属医疗过错。2、关于新生儿早期预防性抗生素应用文献报道早期新生儿细菌感染主要是宫内感染，出生后即用抗生素与未用抗生素相比，发病有显著性差异，提示宫内有感染的新生儿在出生后立即使用抗生素治疗。国外学者总结以往数据，认为胎膜早破后预防性抗生素治疗可以减少孕妇和新生儿感染的发生率。本例送检病历中，长期医嘱单反映院方在新生儿出生后当天有对新生儿使用青霉素预防感染的医嘱，但临时医嘱单未见青霉素皮试的相应记录。三天后新生儿出现肺炎症状时，医嘱单有使用氨苄青霉素、青霉素的医嘱，且均有皮试（-）的记录。根据抗生素使用的相关规定，分析认为经治医院在丹某甲出生当天即已使用青霉素预防感染的依据不足，说明预防新生儿感染措施不力，应属医疗过错。（三）关于缺氧缺血性脑病经治医院于丹某甲出生后第三天诊断其“感染性肺炎”，并考虑“宫内感染可能”。根据其病史特点，上述诊断可以成立。新生儿感染性肺炎的病因很可能与胎膜早破有关。破膜后外阴和阴道内的有害细菌易造成上行感染，致使母、婴感染机会明显增加。上世纪90年代初有文献报道破膜组感染率是对照组的4.4倍；同期文献报道，新生儿感染的主要原因为胎膜早破，占总感染率的72.7%。由此可见，破膜对胎儿危害大，破膜后宫腔内可能受到感染，一旦受感染的羊水进入胎儿呼吸道导致肺部感染，轻则引起新生儿肺炎，重则胎死宫内。就本例而言，丹某甲之母铁某某有明确的产后发热病史，阴道分泌物细菌培养呈阳性结果，而丹某甲、丹某乙均在出生后三天内几乎同时起病，临床诊断均为感染性肺炎，故分析认为丹某甲新生儿肺炎可符合宫内感染所致。新生儿肺部感染是导致缺氧缺血性脑病的危险因素之一。新生儿缺氧缺血性脑病多指围产期窒息导致脑的缺氧缺血性损害，患儿常在出生后一周尤其是前三天内出现一系列脑功能障碍的表现，轻症患儿预后尚好，病情危重者病死率高，幸存者可遗留后遗症，如智力低下、癫痫和脑性瘫痪。根据现有送鉴材料，丹某甲相比于正常同龄双胎儿，其出生时体重属正常，没有证据证明其自身是否存在先天性疾病或发育异常。综上，根据现有材料分析，不能排除丹某甲出生后感染新生儿肺炎，继发缺氧缺血性脑病，并最终遗留智力低下。（四）关于医院行为与损害后果的因果关系就本例而言，我们认为，丹某甲所患新生儿肺炎是其继发缺氧缺血性脑病，最终导致智力低下的主要原因。而经治医院对新生儿肺炎抗感染措施不力、病情变化观察不严密，未尽到医师应尽的注意义务，存在过错，不排除该过错与丹某甲目前的后遗症之间存在一定的因果关系。七、鉴定结论二医院对新生儿肺炎抗感染不力，病情观察不严密，存在过错，不排除该过错与丹某甲目前的后遗症之间存在一定的因果关系。
2011年4月8日，省法院还委托司鉴中心“就二医院在对铁某某等诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，其与丹某乙目前损害后果是否存在因果关系等事项进行法医学鉴定”。该中心于2011年8月5日作出司鉴中心（2011）临鉴字第1160号鉴定意见书。鉴定意见书第4页“新生儿医嘱（次子）”记载：“1993年7月28日9：40pm：Ⅰ护，放保温箱，混合喂养，青霉素针20万Bidim。…1993年7月30日0：30Am：..氨苄针0.2，..”1993年7月31日丹某乙转入儿科后，应用氨苄青霉素抗感染、吸氧等治疗。分析说明和鉴定结论部分，与司鉴中心（2011）临鉴字第1159号鉴定意见书内容一致。
2011年6月28日，省法院委托西南政法大学司法鉴定中心对鉴定材料1、《二医院产科住院病历（一）》原件一份一页，2、日期填写为“28／7”-“31／7”的《长期医嘱单》原件一份一页，鉴定材料1中“入院日期”、“病史采取日期”栏中的两处“430／pm”字迹与各自同栏内其余字迹是否同一支笔连续书写形成；鉴定材料2末行“时间”栏内的“120′／Am”字迹是否有人为涂改痕迹进行鉴定，该中心经过鉴定，于2011年6月28日作出西政司法鉴定中心（2011）鉴字第1237号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、送检的病人姓名为铁某某、住院号为65670的二医院相关记录材料中，《二医院产科住院病历（一）》原件“入院日期”、一栏中“430／pm”字迹与该栏内其余字迹不是同一支笔连续书写形成、“病史采取日期”一栏中的“440／pm”字迹与该栏内其余字迹不是同一支笔连续书写形成。2、送检的病人姓名为铁某某、住院号为65670的二医院相关记录材料中，日期填写为“28／7”-“31／7”的《长期医嘱单》原件末行“时间”栏内的“120′／Am”字迹的“1”字系在原写字迹上改写形成。
本院本次审理过程中，原告申请对丹某甲、丹某乙前期治疗费（从丹某甲、丹某乙出生第三天到2012年10月8日）和后期治疗费（从2012年10月9日起至丹某甲、丹某乙年满七十五周岁）。此后，本院委托中山大学司法鉴定中心，该中心作了退案处理。后本院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心。该中心于2013年9月3日发“函”，载明如下内容：“1、被鉴定人自1993年7月30日至2012年10月8日期间的医疗费用”是否合理，因所需审查的时限较长，跨度达19年余，涉及费用项目较多，故尚请委托人提供如下资料：1）原告提出主张的“医疗费用清单”，具体包括诊断或治疗、用药项目（含日期、名称、数量及费用），以及发生费用的相关就诊病历（如门诊、急诊或住院），须按时间先后顺序并按两名被鉴定人分别列出；2）被告对原告提出主张的医疗费用，应当有针对性地分别提出异议，异议应针对具体的诊疗项目，最好能说明理由。本中心将仅就争议的费用项目进行合理性审查。2、被鉴定人后期自2012年10月8日至全国人均寿命75周岁的治疗费用，不属本中心鉴定范围，本中心无法受理该事项的鉴定。后原告提供了相关的资料，票据显示自1993年以来的治疗费用合计为50870.4元。
2013年9月25日，原告将鉴定申请变更为：对丹某甲、丹某乙两人的伤残等级、护理依赖及程度和期限进行鉴定。2013年12月26日，司鉴中心作出退卷情况说明，载明如下内容：贵院委托本中心对丹某甲、丹某乙的伤残等级、护理依赖程度、医疗费及后续治疗费等进行法医学鉴定，本中心鉴定人仔细研阅了送鉴病史资料，其中伤残等级、护理依赖程度等属于本中心鉴定范围，而医疗费及后续治疗费不在本中心鉴定范畴。鉴于上述情况，经与委托人沟通，本中心决定对该项目作退卷处理。
2014年2月24日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）临鉴字第4003号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人丹某乙目前遗留偏瘫肌力3级相当于职工工伤三级伤残。因日常生活活动能力明显受限，评残后需大部分护理依赖。原告为此支出鉴定费3050元。
2014年2月28日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心（2013）精鉴字第784号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人丹某甲患有中度精神发育迟滞，相当于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的四级伤残；2、被鉴定人丹某甲存在部分护理依赖。原告丹某甲为此支出鉴定费6000元。
另查明，在河南省高级人民法院提审期间，被告先行支付了原告费用10万元。
本院认为，原被告之间的纠纷属于医疗损害赔偿纠纷。被告虽然辩称本案定性应为医疗事故损害赔偿纠纷，但案由的选择是由原告选择的法律关系来确定的，原告选择本案作为医疗损害赔偿纠纷来起诉，且本案进行的鉴定也为医疗过错鉴定，原告的伤残等级也按照人身损害赔偿的标准进行鉴定，故此本案的案由应当按照医疗损害赔偿纠纷来处理。
按照医疗损害赔偿纠纷处理，就应当确定被告的医疗行为是否存在过错以及与原告的损害后果之间是否存在因果关系。本案中，围绕被告的医疗行为是否存在过错先后有多次鉴定，包括医疗事故鉴定、中国科协鉴定、司法鉴定科学技术研究所鉴定以及焦作市卫生局、河南省卫生厅等行政机关的意见，但在民事诉讼中，相关行政部门的处理意见系在其职权范围内所做的判断行为，该判断行为作为民事诉讼中的证据的一种，对民事诉讼事实的认定产生一定的作用，但不能对民事案件的处理起决定性的作用。医疗事故鉴定虽然得出结论，但由于本案的案由为医疗损害赔偿纠纷，医疗事故鉴定对本案的处理仅起到参考作用，而非决定性作用。至于中国科协的司法鉴定，由于在鉴定过程中原告认为被告与鉴定机构存在非正常接触，该鉴定结论的客观性受到一定的影响。在此基础上，省法院依职权委托独立机构所作出的鉴定结论，即司法鉴定科学技术研究所所做的鉴定，具有较大的客观性。虽然被告对该鉴定提出质疑，但并鉴定机构进行答疑，被告提出的异议基本能够得到有效回应，被告的异议不足以推翻鉴定机构作出的鉴定结论，据此，司法鉴定科学技术研究所所做的鉴定结论可以作为定案依据。由于该鉴定结论为“二医院对新生儿肺炎抗感染不力，病情观察不严密，存在过错，不排除该过错与丹某甲（丹某乙）目前的后遗症之间存在一定的因果关系”，鉴定结论明确了被告的过错，确定了被告应负赔偿责任的事实基础。
确定了被告的诊疗行为存在过错，但被告的过错与原告的损害后果之间的因果关系如何确定，是准确处理本案的关键。根据鉴定机构的意见，结合鉴定人接受质询时的答复。造成脑瘫的病因很多，鉴定机构无法对相关的因果关系应用排除法一一排除，由此可以推定造成原告损害后果的原因存在很多，但限于科学技术水平的限制，无法对各种原因进行排除，故此鉴定结论为“不排除该过错与丹某甲（丹某乙）目前的后遗症之间存在一定的因果关系”，言外之意是夜无法排除其他因素与原告的后遗症之间具有一定的因果关系，在此情况下，可以认定造成原告损害的原因是多方面，是多种原因共同作用才造成了原告损害的“果”，在多因一果且无法确定各个原因对损害后果的参与度的情况下，简单认定某一原因对损害后果的影响力的大小是不成立的，在无法确定各自作用力的情况下，根据侵权责任法理论，可以推定各个原因的参与度是同等的。因此，在某一更进一步的鉴定结论、且也没有证据证明可以进一步得出明确结论的前提下，本院推定原告自身的原因和被告的医疗过错对原告损害后果起到同等的作用力。据此，被告对原告的损害后果应当承担50%的赔偿责任。
接下来就是对原告损失的合理确定。原告丹某甲的各项诉讼请求为：鉴定前交通费72000元、鉴定前护理费507580元、残疾赔偿金313572.42元、鉴','2018-10-07
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