陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终214号
上诉人（原审被告）：渭南市市政工程处。住所地：陕西省渭南市乐天大街东段天立园小区。
法定代表人：唐午阳，系该处处长。
委托诉讼代理人：安晓玲，陕西佳沃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：渭南市经济适用房综合开发有限公司。住所地：陕西省渭南市站北路中段陕西红旗实业有限责任公司综合办公楼二楼。
法定代表人：穆卫北，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋菲，陕西渭临律师事务所律师。
原审第三人：渭南市远大建设总公司。住所地：陕西省渭南市临渭区前进路**号。
法定代表人：陈凯，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇，系该公司员工。
上诉人渭南市市政工程处(以下简称市政工程处)因与被上诉人渭南市经济适用房综合开发有限公司(以下简称渭南经济适用房公司)、原审第三人渭南市远大建设总公司(以下简称渭南远大公司)合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。市政工程处的委托诉讼代理人安晓玲，渭南经济适用房公司的委托诉讼代理人吴伟、宋菲，渭南远大公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市政工程处上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人返还被上诉人860.8323万元；2、撤销一审判决第二项；3、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人应返还的款项数额及利息错误。2015年10月上诉人返还给被上诉人19.1677万元应予认定，另外538万元性质为征地补偿款，上诉人没有返还义务。其余款项用途明确，一审判决让上诉人返还与事实不符。一审判决基于公平原则让上诉人承担利息不当。二、一审判决认定上诉人单方承担导致合同无效的过错责任错误。上诉人并未隐瞒土地性质、批文，上诉人认为合同有效，即使无效，被上诉人亦存在过错，应承担相应的责任。赔偿款中部分数字系被上诉人单方提供，无其他证据佐证，对于损失判处利息于法无据。三、一审判决程序违法，遗漏案件当事人。李延红为实际出资人，资金的实际取得人渭南市土地储备中心等单位应为案件当事人，应参加诉讼。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
渭南经济适用房公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。538万元是上诉人以自己的名义支付给拆迁户，被上诉人属于垫付性质，19.1677万元一审判决已计算，不应扣除。其余款项亦是由上诉人支出，上诉人应予返还。答辩人融资利息远远高于银行贷款利息，一审判决利息符合公平原则。二、一审判决认定上诉人单方承担合同无效的过错责任，符合法律规定。合同约定，上诉人应承担立项、建设规划许可等办理手续，答辩人仅是协助义务，上诉人至起诉前也未办妥批准手续，原审判决认定上诉人承担责任正确。答辩人的损失有据可查，原审判决认定损失及利息有事实和法律依据。土地以上诉人名义办理了相关手续，没有发证，上诉人应承担责任。三、关于遗漏当事人问题。李延红是答辩人员工，是职务行为，不存在遗漏当事人问题。请求驳回上诉，维持原判。
渭南远大公司当庭未发表意见。
渭南经济适用房公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告之间签订的《市政家园（暂定名）项目联合建设合同书》；2、判令被告返还原告为履行合同而支出的各项费用3852.7023万元及依合同约定支付违约金200万元整，并支付从起诉之日至给付之日的利息（利息按银行同期贷款利率四倍计算）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年12月6日，被告市政工程处作为甲方与原告渭南经济适用房公司、第三人渭南远大公司作为乙方签订《市政家园（暂定名）项目联合建设合同书》。双方在合同中约定：第一条：市政家园项目位于五马路以北，招二路以西，总占地约63亩。甲方（被告市政工程处）依照有关程序取得该项目的立项、建设用地规划许可等手续。目前正在委托有关部门办理土地相关手续，土地性质、用途、年限等以相关批复文件为准。第二条：项目用途：1、综合办公楼3-8层为甲方办公用房，1-2层为商业用房。公寓楼甲方约需350套，按整栋或整单元划分；其余部分由乙方在建设局内部销售。第三条：1、乙方（原告渭南经济适用房公司、第三人渭南远大公司）负责整个项目资金的筹措及前期项目资金的垫付（包括土地征拆、安置），确保项目有序进行和顺利完成。2、甲方按照约定价格及时间逐步注入自己公寓楼的资金。第七条：1、甲方的权利和义务：参与项目规划建设方案，按照合同约定取得办公用房和住宅用房，监督项目建设的质量和进度以及资金运用情况；办理项目建设涉及的所有手续，解决和排除建设过程中外界的干扰和纠纷，保证项目的顺利实施；按照合同约定和设计要求及时完成属于甲方的施工内容；协助乙方委托地勘、规划设计、工程监理、工程质检单位；监督项目建设的质量和进度；牵头联系办理产权手续。2、乙方的权利和义务；参与项目规划建设方案，完成所有公寓楼、办公楼的建设。按照合同约定及时足额的提供项目前期费用，并在合同生效后30日内向甲方提交300万的合同履约保证金（该资金同步用于支付相关土地征用、拆迁等费用）；管理好项目建设资金，实行专款专用，不得将项目挪作他用；及时拨付项目费用。在甲方的协助下完成委托地勘、规划设计、工程监理、工程质检单位并承担相关费用。对施工质量、工期等全面负责；协助甲方办理项目建设的所有手续及产权证书。违约责任。第八条：甲、乙双方应严格遵守本合同约定，不得违约，否则应承担违约责任。因一方原因导致合同不能履行时，赔偿对方违约金人民币200万元整。合同签订后，原告渭南经济适用房公司成立了渭南市经济适用房综合开发有限公司市政家园项目部（以下简称渭南经济适用房公司项目部），负责人为李延红，被告市政工程处以拆迁建设工程款、搬迁建设项目征地拆迁赔偿款等名义自2010年12月30日起收取渭南经济适用房公司项目部共计1418万元，其中以转账方式收取880万元（2010年12月30日300万元；2011年6月20日200万元；2012年3月1日50万元；2012年6月28日50万元；2013年5月16日80万元；2013年10月28日50万元；2013年11月19日50万元；2014年3月27日50万元；2014年4月17日50万元）；被告市政工程处工作人员王娟、王远洋以项目搬迁等名义经手收取渭南经济适用房公司项目部负责人李延红538万元（王娟2011年4月1日收取4万元；王娟2011年4月25日收取4万元；王娟2012年3月7日收取15万元；王远洋2013年10月25日收取470万元；王远洋2013年11月19日收取20万元；王远洋2014年元月10日收取15万元；王远洋2014年6月17日收取10万元）。渭南经济适用房公司项目部因履行涉诉合同支出电力安装工程款100万元，电费保证金10万元，办公室装修费6万元，支出工作人员工资308.55万元，共计人民币424.55万元。上述涉诉资金、费用均由渭南经济适用房公司项目部负责人李延红予以融资。本案《市政家园（暂定名）项目联合建设合同书》所涉及的土地为被告市政工程处的办公用地，2010年以被告市政工程处搬迁项目名义办理了建设用地规划许可证（渭规地字第[2010]39号）。被告市政工程处至今未办理项目土地供应手续，没有取得本案涉诉土地使用权。
一审法院认为，2010年12月6日，原告渭南经济适用房公司、第三人渭南远大公司与被告市政工程处签订《市政家园（暂定名）项目联合建设合同书》约定被告市政工程处提供土地，原告渭南经济适用房公司、第三人渭南远大公司负责整个项目资金的筹措及前期项目资金的垫付、投资被告市政工程处办公楼部分，但其所涉及的土地至今未办理项目土地供应手续，被告市政工程处没有取得涉诉土地使用权；且本案涉及的土地属市政工程处搬迁项目的办公用地，而本案涉诉的合同对土地用途有所改变，故根据《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第五项的规定，原告渭南经济适用房公司、第三人渭南远大公司与被告市政工程处签订《市政家园（暂定名）项目联合建设合同书》属无效合同；被告市政工程处对此有过错，根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然涉诉款项是渭南经济适用房公司项目部及渭南经济适用房公司项目部负责人经手支付的，但因渭南经济适用房公司项目部是原告渭南经济适用房公司设立，且其又不具备诉讼主体资格，故被告市政工程处应向原告渭南经济适用房公司返还收取的拆迁建设工程款880万元，关于被告市政工程处工作人员王娟、王远洋以项目搬迁等经手收取的538万元，应属二人的职务行为，被告市政工程处理应向原告渭南经济适用房公司予以返还。被告市政工程处作为有过错的一方应当赔偿原告渭南经济适用房公司为履行合同而产生的损失人民币424.55万元。关于原告渭南经济适用房公司请求被告市政工程处支付其借款利息1928.7123万元，缺乏充分的证据支持，但鉴于被告市政工程处一直占用原告渭南经济适用房公司资金的事实，且涉诉的资金系原告渭南经济适用房公司融资而来，基于公平原则，可按中国人民银行确定的同期贷款基准利率的1倍计算涉诉款项的利息。关于原告渭南经济适用房公司请求依合同约定由被告市政工程处支付违约金200万元，因涉诉合同属无效合同，故原告渭南经济适用房公司的违约金请求缺乏法律依据，依法不予支持。第三人渭南远大公司对于合同中所涉及的渭南远大公司一切权利全部放弃不再行使，是其真实意思表示，予以准许。被告市政工程处认为合同无效不能继续履行并非被告一方的责任。原告应属有过错责任的一方，与查明案件事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第五项、五十八条，《中华人民共和国土地管理法》五十六条规定，判决：一、被告渭南市市政工程处返还原告渭南市经济适用房综合开发有限公司人民币1418万元并支付利息，利息按中国人民银行确定的同期贷款基准利率的1倍计算，其中300万元从2010年12月30日起计算；4万元从2011年4月1日起计算；4万元从2011年4月25日起计算；200万元从2011年6月20日起计算；50万元从2012年3月1日起计算；15万元从2012年3月7日起计算；50万元从2012年6月28日起计算；80万元从2013年5月16日起计算；470万元从2013年10月25日起计算；50万元从2013年10月28日起计算；70万元从2013年11月19日起计算；15万元从2014年元月10日起计算；50万元从2014年3月27日起计算；50万元从2014年4月17日起计算；10万元从2014年6月17日起计算，均至归还之日止；二、被告渭南市市政工程处赔偿原告渭南市经济适用房综合开发有限公司损失人民币424.55万元并支付利息，利息按中国人民银行确定的同期贷款基准利率的1倍计算，从2016年3月1日起至清偿止；三、驳回原告渭南市经济适用房综合开发有限公司其余诉讼请求。上述给付义务应于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244435元，由原告渭南市经济适用房综合开发有限公司负担61100元，被告渭南市市政工程处负担183335元。
本院二审中，上诉人市政工程处提供了支付项目征地税费等8530247元、拆迁款4025256元、退回被上诉人191677元的票据资料，证明12747180元花费用于项目开支，不应返还。被上诉人对证据真实性无异议，对证明目的不认可，认为资金流向是上诉人内部的事情，与其无关。渭南远大公司未发表意见。本院认为，上诉人所举证据的真实性被上诉人虽认可，但除了支付给李延红的191677元的票据资料以外，其他证据证明目的本院不予采信。
二审审理查明，2015年10月29日上诉人返还给被上诉人191677元征地资金。
一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，渭南经济适用房公司、渭南远大公司与市政工程处签订《市政家园项目联合建设合同》，所涉及的土地至今未办理项目土地供应手续，市政工程处没有取得涉诉土地使用权，且土地属市政工程处搬迁项目的办公用地，而合同对土地用途有所改变，一审法院根据《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第五项的规定，认定合同无效正确，上诉人认为合同有效不予支持。本案的争议焦点为：一、一审判决上诉人返还被上诉人1418万元及利息是否正确；二、被上诉人应否承担合同无效的过错责任；三、上诉人是否应当赔偿被上诉人424.55万元的损失及利息；四、一审审理程序是否违法，是否遗漏当事人。
关于一审判决上诉人返还被上诉人1418万元及利息是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。市政工程处应向渭南经济适用房公司返还收取的资金。因合同所涉及的土地为市政工程处的办公用地，合同约定市政工程处提供土地，市政工程处至今没有取得涉诉土地使用权，致使合同被认定为无效，市政工程处应承担过错责任，故其还应承担返还利息的义务。市政工程处上诉已返还191677元的事实清楚，应予扣除，被上诉人辩称一审判决已扣除一节，没有证据，不予采信。上诉人请求538万元征地款不应返还的理由，因涉案土地有关手续在上诉人名下，故其应承担返还义务。其余款项是由被上诉人交给上诉人，上诉人应予返还。
关于被上诉人应否承担合同无效的过错责任的问题。合同约定，被上诉人参与项目规划建设方案，完成所有公寓楼、办公楼的建设。按照合同约定及时足额的提供项目前期费用，协助甲方办理项目建设的所有手续及产权证书。根据查明事实，被上诉人对合同无效没有过错，故不应承担责任。
关于上诉人是否应当赔偿被上诉人424.55万元损失及利息的问题。被上诉人因履行合同支出424.55万元，上诉人作为导致合同无效的过错方，应当予以赔偿。原审判决认定正确，上诉人请求不予赔偿不予支持。但一审判决判处上诉人承担被上诉人损失利息一节，没有法律依据，上诉人主张不承担损失利息的上诉理由成立，依法应予支持。
关于一审审理程序是否违法、是否遗漏当事人的问题。被上诉人作为合同一方，李延红代表被上诉人向上诉人支付资金，故不存在遗漏李延红当事人的问题。上诉人认为资金的实际取得人渭南市土地储备中心等单位应为案件当事人一节，根据合同的相对性原则，因被上诉人与其他单位之间的账务往来与本案不属同一法律关系，上诉人要求追加案外人为当事人于法无据，不予支持。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对上诉人已返还的191677元未予扣除不当，对被上诉人424.55万元损失判处利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销陕西省渭南市中级人民法院（2016）陕05民初54号民事判决；
二、渭南市市政工程处于本判决生效后三十日内返还渭南市经济适用房综合开发有限公司人民币1398.8323万元并支付利息，利息按中国人民银行确定的同期贷款基准利率的1倍计算，其中300万元从2010年12月30日起计算；4万元从2011年4月1日起计算；4万元从2011年4月25日起计算；200万元从2011年6月20日起计算；50万元从2012年3月1日起计算；15万元从2012年3月7日起计算；50万元从2012年6月28日起计算；80万元从2013年5月16日起计算；470万元从2013年10月25日起计算；50万元从2013年10月28日起计算；70万元从2013年11月19日起计算；15万元从2014年元月10日起计算；50万元从2014年3月27日起计算；408323元从2014年4月17日起计算，均至归还之日止；
三、渭南市市政工程处于本判决生效后三十日内赔偿渭南市经济适用房综合开发有限公司损失人民币424.55万元；
四、驳回渭南市经济适用房综合开发有限公司其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费244435元，由上诉人渭南市市政工程处负担184435元，被上诉人渭南市经济适用房综合开发有限公司负担60000元。二审案件受理费56400元，由上诉人渭南市市政工程处负担50000元，被上诉人渭南市经济适用房综合开发有限公司负担6400元。
本判决为终审判决。
审判长 朱玉红
审判员 刘育伟
审判员 张奋霆
二〇一八年五月二十五日
书记员 谢 云