贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1709号
上诉人（原审被告）谢常林，男，1967年10月9日生，汉族，住贵州省金沙县。
委托代理人刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）金沙县安底供销合作社，住所地：贵州省毕节市金沙县安底镇牛市街。组织机构代码：21555042-1。
法定代表人张兴建，男，系该社主任。
被上诉人（原审被告）谢刚洪，男，1968年4月14日生，汉族，住贵州省金沙县。
上诉人谢常林因与被上诉人金沙县安底供销合作社（以下简称安底供销社）、谢刚洪借款合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告安底供销社诉称：2008年1月31日，被告谢刚洪、谢常林因资金周转需要共同向原告提出申请，要求借款人民币150000.00元，有《股金有偿调剂合同书》及《社员股金调剂付款凭单》为据。《借款合同》及《借据》上约定：借款期限为3个月，即从2008年1月31日至2008年4月30日。占用费为月利率1.35%。借款到期，借款人未能还款本金及利息的，由债权人处理抵押物，并以本金为基数按日万分之七加收占用费罚款。借款时，谢常林承诺愿用自己的房产（房权证号：金府房字第××号）、挖机、铲车作抵押。二被告支付利息至2011年8月15日。此后，被告既不还本，也不付息。至今，二被告尚差原告借款本金150000.00元及2011年8月15日以后的利息和罚息。原告一再追问，二被告却一再推托，拒不还款。侵犯了原告的合法利益，为此，请求判决：1、二被告偿还原告借款人民币150000.00元；2、二被告按月利率2.1%支付从2011年8月15日起至本金还清之日止的利息及罚息；3、本案诉讼费由二被告承担。
原审被告谢刚洪辩称：该笔贷款是我贷的，当时我作为借款人，担保人是谢常林。贷款的时候，原告要求我和谢常林都要作为借款人，所以合同上借款人一栏写的是谢刚洪和谢常林的名字。利息已偿还至2011年8月15日，但由于我现在经济困难，看原告能不能免除罚息，我分期偿还这笔借款。
原审被告谢常林辩称：该笔贷款是被告谢刚洪所借，我只是担保人，当时把我写成第二借款人是按原告操作程序上的要求来进行，方便我提供财产担保。之后的利息都是谢刚洪在支付，至于付了多少及付到什么时间，我不清楚。原告要求我返还借款，我不同意。我是该笔借款的担保人，担保已经超时效，因此，要求驳回原告的请求。
原审查明：原金沙县供销合作社股金服务部安底分部（下称“安底分部”）隶属于原告安底供销社。被告谢刚洪、谢常林因资金周转困难于2008年1月31日共同向“安底分部”借款人民币150000.00元，双方订立了《社员股金有偿调剂合同书》及《借据》。《借款合同》及《借据》载明：“借款期限为3个月，即从2008年1月31日至2008年4月30日。月占用费率1.35%。借款人谢常林以本人房产及挖机、铲车作抵押。借款到期，借款人未能还款本金及利息的，由债权人处理抵押物，并以本金为基数按日万分之七加收占用费罚款。”《借款申请》、《社员股金有偿调剂合同书》及《借据》上均显示被告谢常林是在借款人位置签章。二被告借款后支付了2011年8月15日以前的利息。所差部分本息，经原告多次催收后，被告谢刚洪于2015年9月2日向原告承诺明年还本付息。并向原告立下《还款承诺》后，原告诉至原审法院，请求依法判决二被告偿还原告借款本金人民币150000.00元；并按月利率2.1%支付从2011年8月15日起至本金还清之日止的利息及罚息。庭审中，被告谢常林主张自己系担保人，不是借款人，但未举证予以证明。本案经当庭调解无效。
原审另查明：原告所提供的《借款申请》、《借款合同》及《借据》上所签的“谢刚红”均系被告谢刚洪所签，谢刚洪与谢刚红系同一人，对该事实被告谢刚洪予以认可。原告金沙县安底供销合作社社员股金服务部未经有关部门批准取得独立的诉讼主体资格，同时股金服务部未经中国人民银行批准，不具有从事金融业务活动的资格。
原审认为：金沙县安底供销合作社社员股金服务部安底分部不具备独立的诉讼主体资格，其业务活动产生的权利和义务依法应由设立其机构的原告安底供销社承担。“安底分部”出借股金收取占用费的行为，在性质上属金融信贷业务，不属民间借贷。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。”同时，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条还规定“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。欠款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”上述规定表明，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。否则，将构成非法金融业务活动。本案中，“安底分部”未经中国人民银行批准，不具备从事金融业务的资格。因此，“安底分部”与被告谢刚洪、谢常林签定的《股金有偿调剂合同书（借款合同）》，属非法金融业务，违反了上述法律的禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。根据上述规定，“安底分部”与被告谢刚洪、谢常林签订的《股金有偿调剂合同书（借款合同）》违反了我国法律的禁止性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，原告金沙县安底供销合作社要求被告谢刚洪、谢常林返还借款150000.00元，符合法律规定。应予以支持。原告属经营企业，被告使用原告借款期间，无疑会给原告造成资金占用损失，其损失可按照国家银行同期同类贷款利率予以确认。原告的损失是被告的间接所得。系原、被告的违法过错行为所造成，应由被告向原告赔偿。《股金有偿调剂合同书（借款合同）》约定的月利率1.35%超出上述贷款利率的部分，视为违法所得，可另行制作裁定书予以收缴。原告请求被告按月利率2.1%支付利息及罚息，于法无据，不予支持。《借款申请》、《股金有偿调剂合同书（借款合同）》、《借据》上被告谢刚洪与被告谢常林的签字均在借款人位置，被告谢常林应认定为借款人。被告谢常林主张自己不是借款人而是担保人及担保已超时效，由于不能举证反驳《借款申请》、《股金有偿调剂合同书》和《借据》的证明效力，故不予采纳。民事遵循“谁主张，谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果。综上，原告的请求部分符合法律规定，本院对其合法部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谢刚洪、谢常林在本判决书生效后一月内返还原告金沙县安底供销合作社借款本金人民币150000.00元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿占用原告借款期间给原告造成的损失。计赔时间从2011年8月15日起算，至借款还清之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币3300.00元，减半收取人民币1650.00元，由被告谢刚洪、谢常林共同负担。
上诉人谢常林上诉请求本院撤销原审判决，发回原审法院重审，二审查明事实后依法改判驳回被上诉人安底供销社一审对上诉人的诉讼请求，并承担诉讼费。事实和理由是：一、原审判决认定“安底分部”与谢刚洪、谢常林签订的《股金有偿调剂合同书（借款合同）为无效合同，而按中国人民银行同期同类贷款基准利率判决赔偿借款期间的损失不当，与法律规定的保护合法权益相悖。二、本案借款是被上诉人谢刚洪向被上诉人安底供销社支付利息，从2008年4月30日借款到期至2016年安底供销社提起诉讼，在长达8年的时间里安底供销社未向上诉人谢常林提起过权利主张，安底供销社起诉超过诉讼时效期间，丧失了对上诉人的胜诉权。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审当事人争议的焦点是：原审按中国人民银行同期同类贷款基准利率判决上诉人赔偿占用借款损失是否合法；上诉人谢常林以超过诉讼时效期间抗辩被上诉人安底供销社诉请其归还借款应否支持。
关于原审按中国人民银行同期同类贷款基准利率判决上诉人赔偿占用借款损失是否合法的问题。本院认为，本案被上诉人安底供销社所属“安底分部”与被上诉人谢刚洪、上诉人谢常林签订的《股金有偿调剂合同书（借款合同）》因非法从事金融业务、违反法律的禁止性规定而无效，对其扰乱金融秩序的行为相关部门可依法对其予以处罚，但合同当事人双方的民事权利义务并不因合同无效而一概不予保护。本案双方对合同无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，上诉人谢常林、被上诉人谢刚洪占用被上诉人安底供销社借款，应向被上诉人安底供销社返还借款，同时二人占用该款系受益人，而被上诉人安底供销社系受损方，原审未支持被上诉人安底供销社相对较高的约定利息，而判决谢刚洪、谢常林按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用安底供销社资金期间的损失，合情合理，并未损害上诉人的利益，故该判决符合法律规定，并无不当。上诉人对此提出的上诉与法律规定不符，本院不予支持。
关于上诉人谢常林以超过诉讼时效期间抗辩被上诉人安底供销社诉请其归还借款应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，诚实信用原则应贯穿民事诉讼的始终。本案《借款申请》、《股金有偿调剂合同书（借款合同）》、《借据》上上诉人谢常林均在借款人处签名，其以系担保人而非借款人不归还借款显然与事实不符，其在一审中提出的担保已超过时效也不成立。二审中上诉人又新提出被上诉人安底供销社主张借款超过诉讼时效期间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，其二审新提出的主张并非基于新的证据而提出，加之，本案债务系上诉人与被上诉人谢刚洪的共同债务，有充分证据证明被上诉人安底供销社一直向共同债务人之一的谢刚洪主张权利，故上诉人以超过诉讼时效期间抗辩被上诉人安底供销社诉请其归还借款本院不予支持。涉案借款上诉人是否得用不影响本案的处理，如上诉人清偿该款后，可依法向有关责任人追偿。
综上所述，上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人谢常林承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一六年九月十八日
书记员 谢贤聪