浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第517号
上诉人（原审被告）：厦门豪佳香餐饮有限公司。
法定代表人：张茂豪，董事长。
委托代理人：吕曼司，严学裕，北京中银（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丽水市九和商业企业经营管理有限公司。
法定代表人：梁永华，总经理。
委托代理人：李建成，浙江南明律师事务所律师。
上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司为与被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2015）丽莲民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年12月14日公开开庭审理了本案，上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司的委托代理人吕曼司、严学裕、被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司的委托代理人李建成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月5日，原告丽水市九和商业企业经营管理有限公司（甲方）与被告厦门豪佳香餐饮有限公司（乙方）签订《物业管理服务协议》约定：甲方对西城商业广场实行统一物业管理。乙方承租的物业为西城商业广场的B座2层，建筑面积为640.5平方米（含公摊面积），第一年按5元／月·平方米计算，第三年开始在第一年的基础上递增5%；乙方在签订《租赁合同》向甲方一次性缴纳出租之日至2013年6月30日的物业管理费38430元。以后的物业管理服务费应于每年7月1日前一次性缴纳，如逾期，从逾期之日起每日加收5‰滞纳金。合同签订后，原告对被告承租的房屋进行物业管理服务至今，被告一直未支付原告物业管理服务费。
原审法院认为：原告丽水市九和商业企业经营管理有限公司与被告厦门豪佳香餐饮有限公司签订的《物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，该协议合法有效，双方应当按照约定履行义务。原告诉请被告支付物业管理服务费及滞纳金，合法有据，予以支持。被告辩称已与原告协商达成合意免收第一年物业管理服务费及西城广场整体未收取物业管理服务费，证据不足，不予认定；被告辩称与案外人梁永华之间的《西城广场租赁合同》自然终止，其与原告之间的《物业管理服务协议》亦自然终止，与客观事实不符，不予采信。为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告厦门豪佳香餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告丽水市九和商业企业经营管理有限公司的物业管理服务费157564元并支付滞纳金（其中两笔38430元分别从2012年7月1日起、2013年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算滞纳金至被告付清全部款项时止；其中两笔40352元从2014年7月1日起、2015年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算滞纳金到被告付清全部款项时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，由被告厦门豪佳香餐饮有限公司负担。
宣判后，上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决判决上诉人继续履行合同，按原合同约定支付物业管理服务费及滞纳金属于认定事实及适用法律错误。一、上诉人作为讼争场地的承租人，租赁合同与物业服务合同本质上系主从合同的关系，租赁合同已事实终止，本案讼争合同亦随之终止，一审法院判令上诉人继续履行合同，向被上诉人支付合同终止后的物业管理服务费及滞纳金显然不当。本案中，由上诉人承担讼争场地的物业管理服务费是基于上诉人与业主梁永华之间的租赁合同而订立的，物业管理服务合同要依赖租赁合同的存在而存在，所以两者之间系主从合同关系。而上诉人与业主梁永华之间的《西城广场租赁合同》在本案起诉前已事实上终止，主合同终止，从合同当然亦随之终止，被上诉人仍要求上诉人支付物业管理服务费及滞纳金，显然无任何事实及法律依据，一审判决不当。二、上诉人与被上诉人经协商已对《物业管理服务协议》中有关物业管理服务费的缴纳条款进行变更，合同终止前上诉人也不存在拖欠物业管理服务费的情形。首先，上诉人已在一审中提交了有关录音资料，足以证明上诉人与被上诉人经过协商，双方达成合意，免收第一年度的物业管理服务费，被上诉人在一审中并未否认该录音的真实性，只是辩称免收物业管理服务费是附条件的，一审法院却对该录音视而不见，显然不当。在（2015）丽莲民初字第1075号租赁合同纠纷案件中一审法院对相同的录音资料有关变更租金标准的部分予以采信，并作出认定，并已确认该录音资料真实合法有效。既然如此，依法应全面采纳该录音证据，但却在本案中排除该录音，不认可双方已协商约定免收第一年物业管理费，显然自相矛盾。一审判决要求上诉人支付2012年7月1日至2013年6月30日期间物业管理服务费及滞纳金显然不当，应予撤销。其次，在合同履行的过程中，考虑到上诉人承租房屋的经营状况，上诉人与被上诉人之间再次经过协商，被上诉人同意上诉人免交此后全部物业管理服务费，事实上被上诉人也从未再向上诉人主张过物业管理服务费，其行为也表明双方已经约定免收有关物业管理服务费。而且，据上诉人了解，讼争场地所在的西城广场整体亦未收取过物业管理服务费，被上诉人也未能提出其他商铺有缴纳物业管理服务费的相关凭证，因此，被上诉人无权再向上诉人主张第一年度以后的物业管理服务费及滞纳金。被上诉人要求上诉人支付物业管理服务费及滞纳金无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，判决明显不当，故请求一审法院依据民事诉讼法第一百七十条之规定，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司答辩称，一、租赁合同并没有终止。关于租赁合同的案件，一审判决已经认定租赁合同并没终止，该租赁合同案件正在二审审理当中，因此，相应的物业服务合同也未终止。二、物业服务合同也未发生变更，上诉人提出第一年物业费免收的上诉理由不能成立。上诉人称口头提出要求免收第一年的物业费，但双方未达成一致意见，双方也未签订任何书面合同，不符合变更的形式要件。对于第二年起的物业费，上诉人没有任何的证据证明被上诉人曾经同意免收。所以答辩人认为上诉人的上诉请求不应得到支持。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司所提供的证据不足以证明双方已就免除第一年度物业管理服务费达成合意，也没有证据证明双方已就免除上诉人缴纳物业管理服务费的义务达成新的约定，应承担举证不能的不利后果，且被上诉人未催缴的行为并不代表其放弃收取合同约定的物业管理服务费权利，故对上诉人关于双方已协商约定免除上诉人缴纳第一年度及以后的物业管理服务费的义务的主张，本院不予支持。上诉人作为承租方与被上诉人签订物业服务合同并负有缴纳物业费的义务，现上诉人与梁永华租赁合同纠纷案件已经审理终结，并认定双方之间的租赁合同于2015年9月18日终止，上诉人自租赁合同终止日起不再作为承租方承租案涉房屋，亦不负有再缴纳相应的物业管理服务费的义务。原审对物业管理服务费及滞纳金的计算存在不妥，本院予以纠正，上诉人应当按照双方所签订的《物业管理服务协议》支付2012年7月1日至2015年9月18日的物业管理服务费共计126055.7元及相应的滞纳金，其中2012、2013年度物业管理服务费为38430元×2=76860元，该两笔38430元所对应的滞纳金分别从2012年7月1日起、2013年7月1日起计算；2014年度物业管理服务费为38430元×（1＋5%）=40351.5元，滞纳金从2014年7月1日起计算；2015年度为40351.5元÷365×80=8844.2元，滞纳金从2015年7月1日起计算。经审查，原审法院对证据的采信并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区（2015）丽莲民初字第1076号民事判决；
二、上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司物业管理服务费126055.7元并支付滞纳金（其中，两笔38430元分别从2012年7月1日起、2013年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算滞纳金至上诉人付清该款项日止；一笔40351.5元从2014年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算滞纳金至上诉人付清该款项日止；一笔8844.2元从2015年7月1日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算滞纳金至上诉人付清该款项日止）；
三、驳回被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4450元，减半收取2225元，由上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司负担1900元，由被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司负担325元；二审案件受理费4450元，由上诉人厦门豪佳香餐饮有限公司负担3800元，由被上诉人丽水市九和商业企业经营管理有限公司负担650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十二月二十二日
代书 记员 何 锦