辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1531号
上诉人（原审原告）：冷基民。
上诉人（原审原告）：韩喜兰。
二上诉人共同委托代理人：滑东明，系辽宁华府律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连市第三人民医院，住所地大连市甘井子区千山路**号。
法定代表人：许华，系该院院长。
委托代理人：程茗。
委托代理人：康玉奇，系辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告冷基民、韩喜兰与原审被告大连市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年7月17日作出（2014）甘民初字第3095号民事判决，冷基民、韩喜兰与大连市第三人民医院均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人冷基民、韩喜兰共同委托代理人滑东明，上诉人大连市第三人民医院委托代理人程茗、康玉奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冷基民、韩喜兰一审诉称：2010年12月22日，原告冷基民之父、韩喜兰之夫冷传喜因牙疼，在其女儿冷云霞陪同下，到被告处口腔科就诊，当班医生在接诊过程中，没有询问患者既往病史，也未向患者及其陪同人员告知注意事项，用电钻在患者患牙上打洞。在停钻后，医生示意患者家属把患者扶到椅子上休息，让其女儿交费，待其女儿交费回来后，患者已呼之不应，其女儿至急救室呼救，急救室人员对患者进行了抢救，因抢救不及时，最终未能挽回患者冷传喜的生命。原告认为是被告违反医疗常规，误诊误治，诱发冷传喜心脏病发猝死，被告应对原告承担赔偿责任。具体赔偿项目为医疗费人民币972.99元、丧葬费28200元（4700元×6个月）、死亡赔偿金151190元（30238元×5年）、原告韩喜兰扶养费135096元（22516元×6年）、鉴定费10000元、打字复印费87元、差旅费2779元（532＋1100＋550＋597），以上合计328324.99元，原告要求被告按上述数额的30%赔偿两原告各项损失合计98497元。另外，要求被告赔偿原告精神损害抚慰金60000元。
被告大连市第三人民医院一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告诉被告医疗损害责任纠纷案，曾向本院提起诉讼，案号为（2012）甘民初字第4742号，在该案中，根据原告申请，北京天平司法鉴定中心作出了（2013）临鉴字第2285号司法鉴定意见书，该鉴定意见书合法有效，应当作为认定本案事实的依据。根据该鉴定意见书，被告的医疗行为与冷传喜死亡存在一定程度的因果关系，但该因果关系不是法律上的直接因果关系，被告在诊疗过程中的过错不是引起冷传喜心源性猝死的原因。根据该鉴定意见书，被告的医疗过失行为起轻微作用，根据鉴定机构所在地的《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》规定，被告应在0-20%的幅度内承担责任，因此请求法院在行使自由裁量权时，应当在20%以下裁量。
一审法院经审理查明：患者冷传喜于2010年12月22日在其女儿冷云霞的陪同下，到被告处治牙。在就诊过程中，患者出现意识丧失，呼之不应，后被告给予气囊辅助呼吸，心外按压后送入急诊室，因抢救无效，冷传喜死亡。据冷传喜的既往病史记载，其既往存冠心病、陈旧心梗、心功能不全史。最终诊断为“心源性猝死，急性心梗？”。原告与被告因医疗损害责任纠纷，于2012年起诉至我院，案号为（2012）甘民初字第4742号，在该案中，因原告申请，本院委托北京天平司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心出具了北天司鉴（2013）临鉴字第2285号法医学鉴定意见书，该鉴定意见书对被告的医疗行为评价为诊疗行为及抢救措施符合诊疗规范。但同时确认被告对冷传喜的诊疗行为存在诊疗过失，主要体现在：1、依据相关资料，开髓治疗时可能产生疼痛，常进行局部麻醉。由于患者高龄，既往有冠心病史，因此被告在治疗时应对患者的全身情况进行系统评估，根据具体情况，采取相应防范措施，被告存在未尽到必要注意义务的医疗过失；2、病历书写存在瑕疵，口腔病历记录缺页，书写过于简单；3、被鉴定人冷传喜的确切死因不明，医方应建议家属进行尸检，以明确死因，相关病历材料中未见记录。综上，鉴定意见为，被告对被鉴定人冷传喜的诊疗过程中存在医疗过失，与患者冷传喜的死亡存在一定程度的因果关系，医疗过失行为起轻微作用。本案中，被告要求以此鉴定意见书为处理案件的依据，原告在庭审过程中主张重新鉴定，在庭审结束后，又撤回鉴定申请，不要求重新进行鉴定，同意以该鉴定意见书为处理案件的依据。另查明，原告要求被告赔偿的项目为：医疗费人民币972.99元、丧葬费28200元（4700元×6个月）、死亡赔偿金151190元（30238元×5年）、原告韩喜兰扶养费135096元（22516元×6年）、精神抚慰金60000元、鉴定费10000元、打字复印费87元、差旅费2779元（532＋1100＋550＋597），以上合计388324.99元。被告对原告请求的上述赔偿项目无异议，但主张参与度最高按20%进行计算，原告要求按参与度30%进行计算。再查明，患者冷传喜与原告韩喜兰系夫妻关系，与原告冷基民系父子关系。冷传喜与韩喜兰另有一子冷基明、一女冷云霞，该二人经本院询问后，表示不参加诉讼。上述事实，有户籍证明、病历、医疗费收据、差旅费收据、复印费收据、（2012）甘民初字第4742号民事裁定书、询问笔录、庭审笔录、北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书及当事人陈述笔录在案为凭。
一审法院审理认为：本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据北京天平司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书，被告在诊疗过程中存在医疗过失，故被告应承担与过错相应的赔偿责任。根据法医学鉴定意见书，被告的医疗过失与患者冷传喜的死亡结果存在一定程度的因果关系，但该医疗过失行为起轻微作用。原告主张参与度为30%，被告主张参与度最高为20%。考虑到虽然被告的医疗过失行为起轻微作用，但造成的后果严重，且不可逆转，本院确认被告按25%的责任比例承担赔偿责任。对于原告主张的医疗费972元，被扶养人生活费135096元，死亡赔偿金151190元，丧葬费28200元，鉴定费10000元，打字复印费87元，差旅费2779元，请求项目合理，本院予以确认。上述费用总额合计328324.99元，按25%的责任比例计算后的数额为82081元。对于精神损害抚慰金，考虑到患者冷传喜的死亡，使其家属受到严重的精神打击，精神损害后果严重，本院酌定精神损害抚慰金为30000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力后十日内，被告大连市第三人民医院赔偿原告冷基民、韩喜兰医疗费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、复印费、差旅费合计82081元。二、自本判决发生法律效力后十日内，被告大连市第三人民医院赔偿原告冷基民、韩喜兰精神损害抚慰金30000元。三、驳回原告冷基民、韩喜兰其他诉讼请求。案件受理费人民币2630元（原告已预交），原告负担430元，被告负担2200元。被告负担部分，于本判决生效后十日内给付原告。
上诉人冷基民、韩喜兰上诉的理由及请求是：上诉人医院应承担30%的赔偿责任，精神损害抚慰金应为60000元，一审认定责任比例和数额过低。一审判决理由不当，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的合理损失为158497元。
上诉人大连市第三人民医院二审答辩认为：不同意上诉人冷基民、韩喜兰的上诉请求。我院上诉的理由及请求是：一、一审判决认定事实不清。1.一审未查明韩喜兰是否存在其他生活来源的事实；2.一审认定丧葬费28200元证据不足，大人社发（2013）121号文件公布大连上一年度职工月平均工资为4568元而非4700元。二、一审判决适用法律错误。1.鉴定费非本次诉讼所产生，我院不应承担该费用；2.韩喜兰被抚养人生活费计算错误，其至少尚有子女3人；3.一审认定打字复印费和差旅费缺乏事实和法律依据；4.根据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》规定，轻微责任的参与度系数值为“0-20%”，一审判决25%超出该标准，缺乏事实依据；5.一审认定精神损害抚慰金过高。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
上诉人冷基民、韩喜兰二审答辩认为：不同意上诉人医院的上诉请求。1.鉴定费实际发生与本案有关。2.上诉人医院陈述韩喜兰有生活来源需要承担举证责任。3.从当前的司法惯例来看生活来源指本人有无退休金、财产租赁等，没有这种情况都视为没有收入来源，也不应该靠其他人来分担，因为其他子女下岗，原来还需要“啃老”。4.北京的鉴定存在自相矛盾的问题，既然认定其医疗行为符合医疗常规就不应该还认定存在因果关系，我方本应申请重新鉴定，考虑经济原因和时间太长就没有做，因此主张医院承担30%的赔偿责任，法院应根据司法实践进行自由裁量。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。另查明，上诉人韩喜兰生于1935年12月28日。2012年大连市在岗职工月平均工资为4568元，2013年大连市在岗职工月平均工资为4870元，公布时间为2014年6月30日，一审开庭审理时间为2014年6月19日。
本院认为，关于上诉人冷基民、韩喜兰合理损失的认定。关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。冷传喜去世时，上诉人韩喜兰已过法定退休年龄，属丧失劳动能力，且无证据证明其有其他生活来源，一审认定其属于冷传喜的被抚养人并无不当。上诉人韩喜兰尚有三名成年子女，在计算被抚养人生活费时应予以扣除该三名子女所应承担的部分，一审未予扣除错误，本院予以纠正为33774元（22516元×6年÷4）。关于丧葬费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，一审计算有误，应纠正为27408元（4568元×6个月）。关于鉴定费和送鉴过程中所发生的差旅费，该费用虽未在本案诉讼期间产生，但确为查明本案诉争事实而支出的合理费用，应予支持。上诉人冷基民、韩喜兰主张复印费87元亦属合理支出，应予支持。因此，上诉人冷基民、韩喜兰的合理损失为：医疗费972元，被扶养人生活费33774元，死亡赔偿金151190元，丧葬费27408元，鉴定费10000元，打字复印费87元，差旅费2779元，以上共计226210元。
关于上诉人大连市第三人民医院所应承担的责任比例的认定。北天司鉴（2013）临鉴字第2285号法医学鉴定意见书认定上诉人大连市第三人民医院的医疗过失行为对于冷传喜的死亡起轻微作用。上诉人冷基民、韩喜兰主张上诉人大连市第三人民医院应承担30%的赔偿责任，上诉人大连市第三人民医院认为应根据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》的相关规定承担20%以下的赔偿责任。该意见由北京司法鉴定业协会发布，仅供其会员单位参考执行，属参考性文件，并不具有法律效力。鉴于上诉人大连市第三人民医院的过失行为造成了冷传喜死亡的严重后果，以及又未建议死者家属尸检以致冷传喜确切死因不明，同时病历存在瑕疵、病历记录缺页，综合上述因素，上诉人冷基民、韩喜兰仅主张医院应承担30%的赔偿责任合理，本院予以支持。因此，上诉人大连市第三人民医院应向上诉人冷基民、韩喜兰赔偿各项损失共计67863元（226210元×30%）。结合上诉人大连市第三人民医院的过错程度，本地平均生活水平等因素，一审酌定上诉人大连市第三人民医院应承担的精神损害抚慰金为30000元合理，本院予以认定。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条、第五十五条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3095号民事判决第二项、第三项及逾期履行的利息罚则部分；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第3095号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力后十日内，上诉人大连市第三人民医院赔偿上诉人冷基民、韩喜兰医疗费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、复印费、差旅费合计67863元；
三、驳回上诉人冷基民、韩喜兰和上诉人大连市第三人民医院的其他上诉请求。
一审案件受理费2630元（上诉人冷基民、韩喜兰已预交），二审案件受理费5260元（上诉人冷基民、韩喜兰和上诉人大连市第三人民医院各预交2630元），以上共计7890元，由上诉人冷基民、韩喜兰承担3018元，上诉人大连市第三人民医院承担4872元。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 田玉光
代理审判员 刘婷娜
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 郑 爽