江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣08刑终239号
抗诉机关（原公诉机关）吉安市青原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚伟凯，男，1963年5月2日出生于广东省汕头市龙湖区，汉族，小学文化，经商，住广东省汕头市龙湖区。因本案于2017年4月22日被取保候审，2017年10月17日被逮捕，2017年11月6日被吉安市青原区人民检察院取保候审，2018年5月17日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人邢嘉然、罗琼，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）纪翰，男，1979年12月7日出生于广东省汕头市澄海区，汉族，大专文化，经商，吉安市德键科技有限公司实际控制人，住广东省汕头市澄海区。因本案于2016年12月2日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人肖亮斌、谢亮亮，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈俊杰，男，1982年2月4日出生于广东省汕头市金平区，汉族，初中文化，务工，住广东省汕头市金平区。因本案于2017年4月22日被取保候审，2018年5月17日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人罗珠宝，江西文冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖晋斌，男，1980年11月3日出生于广东省汕头市金平区，汉族，中专文化，务工，住广东省汕头市金平区。因本案于2017年4月22日被取保候审，2018年5月17日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人文宗森，江西文冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）练苑英，女，1968年10月2日出生于广东省广州市海珠区，汉族，大专文化，会计，住广东省广州市海珠区。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，2017年4月7日被逮捕，2017年4月27日被取保候审，2018年5月17日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人刘夏香，江西文冠律师事务所律师。
江西省吉安市青原区人民法院审理江西省吉安市青原区人民检察院指控被告人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一八年六月十四日做出（2017）赣0803刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英不服，提出上诉；青原区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员罗志、代理检察员谢华斌出庭履行职务，上诉人姚伟凯及其辩护人邢嘉然、罗琼，上诉人纪翰及其辩护人肖亮斌、谢亮亮，上诉人陈俊杰及其辩护人罗珠宝，上诉人肖晋斌及其辩护人文宗森，上诉人练苑英及其辩护人刘夏香到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月底，被告人姚伟凯经曾某、林某介绍认识了吉安市德键科技有限公司（以下简称“德键公司”）实际控制人即本案被告人纪翰。两人商定采取虚开增值税专用发票出售的手段牟利，由被告人纪翰提供德键公司的基本账户和网银、金税系统安装盘、秘钥、税控机等用于开票并以德键公司的名义向青原区国税局申请领增值税专用发票，被告人姚伟凯提供资金、进项增值税专用发票、海关缴款书及安排具体开票事宜，所得赃款除去开支后，由二人平分。后被告人姚伟凯雇请被告人肖晋斌、陈俊杰、练苑英等三人帮助其开票，被告人姚伟凯、纪翰二人负责指挥协调及联系受票方，被告人肖晋斌、陈俊杰、练苑英负责录进项、报账、开票、邮寄、伪造资金流等具体事宜。自2015年12月至2016年4月，被告人姚伟凯、纪翰、肖晋斌、陈俊杰、练苑英等五人在没有真实货物交易的情况下以德键公司的名义向贵州美视贝尔科技发展有限公司、潮州市潮安区斯曼斯食品有限公司、潮州市潮安区雅味食品有限公司等17家公司开出增值税专用发票965份，发票总金额为842256461.88元，税额总计为143183597.44元，价税合计985440059.32元。
案发后，被告人姚伟凯于2017年4月22日主动到公安机关投案，并向公安机关如实供述了其伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实，后在公安机关退赃4700000元，在吉安市青原区人民检察院院退赃880000元，共计退赃5580000元。被告人陈俊杰于2017年4月22日主动到公安机关投案，并向公安机关如实供述了其伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实，被告人陈俊杰退赃和退缴非法所得共计150000元。被告人肖晋斌于2017年4月22日主动到公安机关投案，并向公安机关如实供述了其伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实，被告人肖晋斌退赃和退缴非法所得共计150000元。被告人练苑英归案后向公安机关如实供述了其伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实，被告人练苑英退缴非法所得60000元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证和认证的下列证据证明：
1、被告人姚伟凯、纪翰的供述，同案犯罗某的供述及证人林某的证言，证实2015年11月底，被告人姚伟凯经曾某、林某介绍认识了德键公司实际控制人纪翰。两人商定采取虚开增值税专用发票出售的手段牟利，由纪翰提供德键公司的基本账户和网银、金税系统安装盘、秘钥、税控机等用于开票并以德键公司的名义向青原区国税局申请领增值税专用发票，被告人姚伟凯提供资金、进项增值税专用发票、海关缴款书及安排具体开票事宜，所得赃款除去开支后，由二人平分。
2、被告人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英的供述,同案犯罗某的供述，证人刘某、胡某1、胡某2、胡某3、陈某、胡某4的证言，证实姚伟凯雇请肖晋斌、陈俊杰、练苑英等三人帮助其开票，姚伟凯、纪翰二人负责指挥协调及联系受票方，肖晋斌、陈俊杰、练苑英负责录进项、报账、开票、邮寄、伪造资金流等具体事宜的事实。
3、被告人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英的供述，证人胡某2、胡某4、程某、郑某、彭某、李某、林某、伏某、包某、翁某的证言，贵州美视贝尔科技发展有限公司增值税专用发票、供货合同、资金流表、账户交易明细表，黄志强账户交易明细表，潮州市潮安区斯曼斯食品有限公司增值税纳税申报表、电子缴款凭证、增值税专用发票，德键公司增值税专用发票进销项统计表，斯曼斯食品有限公司和雅味食品有限公司资金回流情况及账户交易明细，翁某账户交易明细表，吉安市德键科技有限公司抵扣税款使用的海关缴款书调查情况、海关缴款书抵扣证明、海关缴款书，吉安市德键科技有限公司账户交易明细，贵州美视贝尔科技发展有限公司税务稽查案件协查报告等相关资料，潮州市潮安区斯曼斯食品有限公司税务稽查案件协查报告等相关资料，潮州市潮安区雅味食品有限公司税务稽查案件协查报告等相关资料，吉安市国税局涉税案件移送书、关于吉安市德键科技有限公司案情通报、领票情况说明、纳税人领用发票票种核定表、申报发票明细表、领票台账、购进销售货物统计表、开具增值税专用发票统计表、增值税专用发票电子抵账信息查询表及吉安市公安局调取相关公司、个人银行账户交易明细表，证实自2015年12月至2016年4月，姚伟凯、纪翰、肖晋斌、陈俊杰、练苑英等五人在没有真实货物交易的情况下以德键公司的名义向贵州美视贝尔科技发展有限公司、潮州市潮安区斯曼斯食品有限公司、潮州市潮安区雅味食品有限公司等17家公司开出增值税专用发票965份，发票总金额为842256461.88元，税额总计为143183597.44元，价税合计985440059.32元的事实。
4、被告人姚伟凯、纪翰、肖晋斌、陈俊杰、练苑英的供述及吉安市公安局辨认笔录，证实自2015年12月至2016年4月，在没有真实货物交易的情况下以德键公司的名义向贵州美视贝尔科技发展有限公司、潮州市潮安区斯曼斯食品有限公司、潮州市潮安区雅味食品有限公司等17家公司开出增值税专用发票的人员系姚伟凯、纪翰、肖晋斌、陈俊杰、练苑英。
5、被告人纪翰的供述，证人刘某、胡某1、胡某2、胡某3、陈某、胡某4、程某的证言，被告人纪翰出具的承诺书及江西吉安河东经济开发区管理委员会的证明，证实吉安市德键科技有限公司实际控制人系被告人纪翰。
6、吉安市公安局青原分局关于被告人姚伟凯、陈俊杰、肖晋斌、练苑英归案情况说明及讯问笔录证实被告人姚伟凯、陈俊杰、肖晋斌、均于2017年4月22日主动到公安机关投案，并向公安机关如实供述了其伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实和被告人练苑英归案后能向公安机关如实供述了伙同他人虚开增值税专用发票的犯罪事实。
7、江西省政府非税收入票据、银行缴款凭证证实被告人姚伟凯案发后在公安机关退赃4700000元，在吉安市青原区人民检察院院退赃880000元，共计退赃5580000元；被告人陈俊杰退赃和退缴非法所得共计150000元；被告人肖晋斌退赃和退缴非法所得共计150000元。被告人练苑英退缴非法所得60000元的事实。
原判认为，被告人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英为获取非法利益，在没有货物交易的情况下，开具增值税专用发票965份，发票总金额为842256461.88元，虚开税额数额为143183597.44元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人姚伟凯、纪翰在本案犯罪中起主要作用，均系主犯。案发后被告人姚伟凯如实供述了由其提供资金与被告人纪翰合作虚开增值税专用发票牟利，资金账户往来由其控制，二人平分赃款，以及雇请被告人陈俊杰、肖晋斌、练苑英协助虚开增值税专用发票，且其认可的2016年春节前虚开增值税专用发票票面金额实际为6个多亿，应认定其如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节。鉴于被告人姚伟凯有自首情节；且案发后能积极退赃和缴纳罚金，认罪悔罪，故对其予以减轻处罚。被告人纪翰能自愿认罪，故对其予以从轻处罚。被告人陈俊杰、肖晋斌在本案犯罪中均起次要作用，系从犯，同时均能主动向公安机关投案，并能如实供述其罪行，均系自首，且能积极退赃和缴纳罚金，故对二被告人均予以减轻处罚。被告人练苑英在本案犯罪中起次要作用，系从犯、同时归案后能如实供述其罪行，系坦白，且能积极退赃和缴纳罚金，故对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姚伟凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人纪翰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人陈俊杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人肖晋斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；五、被告人练苑英犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元；六、继续追缴被告人纪翰非法所得，上缴国库。
青原区人民检察院抗诉提出，1、原判认定姚伟凯具有自首情节错误，即便认定姚伟凯具有自首情节，也不应对其减轻处罚；2、本案五被告人涉案税额达1.4亿余元，原判对五上诉人量刑畸轻。请求本院依法改判。
姚伟凯上诉提出，1、原判认定事实错误，在共同犯罪中，其不是犯意的提起者和组织者，犯罪的主要工具也不是其提供的；2、其并没有提供进项增值税专用发票和海关缴款书；3、案发后其积极退赃，主动缴纳罚金，且有自首情节，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
姚伟凯辩护人辩护提出，1、原判在没有考虑企业有实际货物交易的情况下，仅以徳键公司无实际货物交易为由认定各上诉人构成虚开增值税专用发票罪错误；2、一审认定事实错误，姚伟凯并未提供进项增值税专用发票和海关缴款书；3、原判在没有查明国家税款损失的情况下对各上诉人定罪量刑错误；4、姚伟凯具有自首情节，抗诉机关抗诉理由不能成立，原判量刑过重，请求本院对姚伟凯从轻处罚。
纪翰上诉提出，1、本案应认定为单位犯罪；2、在共同犯罪中姚伟凯雇请肖晋斌、陈俊杰、练苑英并对三人进行具体分工，其受姚伟凯欺骗才参与犯罪，其不属主犯；3、本案在没有查明国家税款损失的情况下对其定罪错误。请求本院对其从轻处罚。
纪翰辩护人提出，1、原判适用法律错误，应该适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2、原判并未查清纪翰等人的行为给国家造成的税款损失；3、在共同犯罪中，纪翰与姚伟凯并未平分赃款，纪翰也并未和姚伟凯一同指挥肖晋斌、陈俊杰以及练苑英等人，购买发票的资金由姚伟凯提供，资金的控制和支配也不是由纪翰负责，纪翰应认定为从犯；4、本案应认定为单位犯罪；5、纪翰归案后认罪态度较好，认罪悔罪，原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
肖晋斌、练苑英上诉及二人的辩护人提出，1、原判认定事实不清，并未查清本案给国家造成的税款损失；2、原判对肖晋斌、练苑英二人量刑过重，二人归案后认罪态度较好，且系从犯，积极退赃，缴纳罚金，请求本院对二人适用缓刑。
陈俊杰上诉及其辩护人提出陈俊杰归案后认罪态度较好，且属从犯，积极退赃，缴纳罚金，原判对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于姚伟凯上诉及其辩护人提出姚伟凯并非是犯意的提起者，也没有提供资金和海关缴款书的意见，经查，同案犯纪翰、罗某的供述，证人林某的证言均能证实姚伟凯和纪翰二人共同商量由姚伟凯提供资金和海关缴款书，纪翰提供徳键公司的基本账户和网银、金税系统安装盘、密钥、税控机等物，并且纪翰、罗某的供述、林某的证言能与姚伟凯的供述相互印证，故姚伟凯及其辩护人的该意见不予采纳。
关于纪翰、肖晋斌、练苑英以及姚伟凯、纪翰、肖晋斌、练苑英四人的辩护人提出本案没有查清给国家税款造成的损失，原判认定事实不清的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定，虚开税额达到一定数量后也可构成犯罪。尽管本案未查清国家税款的损失，但已查清姚伟凯等人虚开税款的数额，故原判据此对姚伟凯等五上诉人定罪量刑并无不当。纪翰、肖晋斌、练苑英以及姚伟凯、纪翰、肖晋斌、练苑英四人的该意见不予采纳。
关于纪翰上诉及其辩护人提出本案应认定为单位犯罪，纪翰在共同犯罪中属从犯的意见，经查，纪翰是徳键公司实际控制人，纪翰只是利用徳键公司的名义与姚伟凯共同虚开增值税专用发票，二人并不是出于公司的利益犯罪，所得赃款也并未进入公司账户。在共同犯罪中，纪翰提供徳键公司的基本账户和网银、金税系统安装盘、密钥、税控机等物，其所起作用明显大于肖晋斌、陈俊杰和练苑英等人，与姚伟凯相当。故纪翰及其辩护人的该意见不予采纳。
关于青原区人民检察院抗诉提出姚伟凯不具有自首情节的意见，经查，姚伟凯归案后虽然对部分事实没有如实供述，但其如实供述了其与纪翰共谋虚开增值税专用发票，资金账户尤其控制，肖晋斌、陈俊杰、练苑英由其雇请并认可其虚开增值税专用发票票面金额合计超过6亿等事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，可以认定为自首。故青原区人民检察院的该抗诉意见，不予采纳。
关于青原区人民检察院抗诉提出原判对五上诉人量刑畸轻的意见，经查，上诉人姚伟凯虽有自首情节，退缴了赃款，一审期间缴纳罚金，但其在共同犯罪中属主犯，原判对其减轻处罚不当，应予纠正。但原判根据本案案情以及其余四上诉人具有的法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，对上诉人纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英量刑适当，故青原区人民检察院抗诉提出原判对五上诉人均量刑畸轻以及姚伟凯等五上诉人及各自辩护人提出原判量刑过重，请求本院对五上诉人从轻处罚的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人姚伟凯、纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英为获取非法利益，在没有货物交易的情况下，开具增值税专用发票965份，发票总金额为842256461.88元，虚开税额数额为143183597.44元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。姚伟凯、纪翰在本案犯罪中起主要作用，均系主犯。案发后姚伟凯如实供述了由其提供资金与被告人纪翰合作虚开增值税专用发票牟利，资金账户往来由其控制，二人平分赃款，以及雇请被告人陈俊杰、肖晋斌、练苑英协助虚开增值税专用发票，且其认可的2016年春节前虚开增值税专用发票票面金额实际为6个多亿，应认定其如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节。姚伟凯有自首情节；且案发后能积极退赃和缴纳罚金，认罪悔罪，可对其予以从轻处罚。原判对姚伟凯减轻处罚不当，应予纠正。纪翰能自愿认罪，故对其予以从轻处罚。陈俊杰、肖晋斌在本案犯罪中均起次要作用，系从犯，同时均能主动向公安机关投案，并能如实供述其罪行，均系自首，且能积极退赃和缴纳罚金，故对二人均予以减轻处罚。练苑英在本案犯罪中起次要作用，系从犯、同时归案后能如实供述其罪行，系坦白，且能积极退赃和缴纳罚金，故对其予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人纪翰、陈俊杰、肖晋斌、练苑英量刑适当，对上诉人姚伟凯量刑畸轻，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条第一、二款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、维持吉安市青原区人民法院（2017）赣0803刑初186号刑事判决中的第二、三、四、五、六项；
二、撤销吉安市青原区人民法院（2017）赣0803刑初186号刑事判决中的第一项；
三、上诉人姚伟凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元。（已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年5月17日起至2028年4月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 甘国飞
审判员 彭 箭
审判员 王东平
二〇一八年九月二十八日
书记员 潘盈盈