上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5735号
上诉人（原审被告）:上海祖母绿餐饮有限公司。法定代表人：徐庆，董事长。委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶沛雨，上海市协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:律拢餐饮管理（上海）有限公司。法定代表人：雷智深（TUNTUNOO），总经理。委托诉讼代理人：钱卿君，上海市华诚律师事务所律师。上诉人上海祖母绿餐饮有限公司（以下简称祖母绿公司）为与被上诉人律拢餐饮管理（上海）有限公司（以下简称律拢公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。祖母绿公司委托诉讼代理人李艳，律拢公司委托诉讼代理人钱卿君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祖母绿公司上诉请求：撤销原判，改判驳回律拢公司原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由律拢公司承担。事实和理由：原审判决查明事实不清，适用法律错误。1、律拢公司并未与祖母绿公司达成委托管理合同。祖母绿公司自始至终未认可《合作协议》与《餐厅委托管理合同》的效力，律拢公司与祖母绿公司从未就管理费的费用及支出进行过约定。截至目前，律拢公司的法定代表人TUNTUNOO仍控制着祖母绿公司的合同专用章，而祖母绿公司主张的管理费是从2012年11月开始计算的，利用该专用章签署的协议向祖母绿公司要求管理费缺乏依据。律拢公司未举证证明《合作协议》是各位股东的真实意思表示。2、律拢公司控制着祖母绿公司2013年12月25日之前所有资料及经营款，从未与祖母绿公司进行财务结算。律拢公司应当向祖母绿公司提供营业款的去向，但至今未予透露。原审法院以律拢公司诉请金额低于《负债表》中“管理金”的金额为据，判决支持律拢公司的诉讼请求，该认定显然是对财务报表中数据的错误理解，报表是公司筹备至今的账本，并非开业至今的。即使祖母绿公司认可与律拢公司之间存在管理费的约定，自餐厅筹备至2013年10月为止，发生的管理费金额也只有人民币（以下币种相同）14万余元，《损益表》只能体现发生的管理费金额，并不能体现祖母绿公司欠律拢公司的管理费金额。即使祖母绿公司认可财务报表，截至2013年10月祖母绿公司也只欠律拢公司9万多元。综上，祖母绿公司认为，只有律拢公司将营业款存入祖母绿公司的公司账户，该账户由祖母绿公司控制，祖母绿公司方才有义务举证是否支付了管理费。据此，祖母绿公司请求本院撤销原判，改判驳回律拢公司的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由律拢公司承担。律拢公司答辩称：原审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。1、《餐厅委托管理合同》中管理费的约定是双方真实意思表示，合法有效。虽然祖母绿公司称合同章在律拢公司处，但根据祖母绿公司股东协议中的约定，律拢公司为餐厅管理人，故《餐厅委托管理合同》的内容与该股东协议一致。从祖母绿公司的后续试运行来看，确实是律拢公司代为设立、招募人员、购买设备、安排装修并促使祖母绿公司得以开展试运行，故后续履行内容也与管理合同一致。因此，虽然合同章在律拢公司处，但管理合同约定反映了祖母绿公司股东的真实意思表示。2、祖母绿公司关于营业款去向不明的诉称与本案无关，若祖母绿公司认为系律拢公司挪用，应另案起诉解决。且在双方合作中实际使用的均为祖母绿公司或其法定代表人的私人账户，无任何一笔款项到律拢公司账户，故祖母绿公司所称占用资金行为不存在。此外，所有餐厅在正式开业的前六个月均为养店期，在该期间，营业收入远不足以支付餐厅支出，且祖母绿公司只是试运行，并非正常营业，营业收入在支付各项支出后根本无剩余，不存在律拢公司侵占的基础；3、财务报表从2013年6月开始制作，因此2013年6月-2013年10月期间产生的管理费是祖母绿公司所称的14万余元，而本案中律拢公司是根据每月2万元主张，实际低于报表中所载的14万余元。律拢公司向一审法院起诉请求：祖母绿公司向律拢公司支付自2012年11月10日至2013年12月10日期间，按2万元/月计算的管理费26万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月10日，上海A有限公司（作为“甲方”）、郭某（作为“乙方”）、余某某（作为“丙方”）、陈某某（作为“丁方”）签订一份《合作协议》，该协议约定各方拟共同设立上海祖母绿餐饮有限公司，在中华人民共和国境内经营餐饮业务。协议第2.1条“经营范围”中约定：“公司的经营范围为中型饭店。”第3.1条“注册资本”中约定：“公司的注册资本额为63万元，其中：甲方对注册资本认缴的出资额为25.20万元，占注册资本的40%；乙方对注册资本认缴的出资额为15.75万元，占注册资本的25%；丙方对注册资本认缴的出资额为15.75万元，占注册资本的25%；丁方对注册资本认缴的出资额为6.30万元，占注册资本的10%。”第6.1条中约定：“公司不设总经理，经各方联合提名，董事会决定委任律拢餐饮管理（上海）有限公司（“管理人”）进行管理。管理人对董事会负责，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟定公司内部管理机构设置方案；（4）拟定公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（7）董事会授予的其他职权。管理人列席董事会会议。”在该《合作协议》的附件《绿地中心泰谷店投资简介》一览表中列明：“管理费：开业后占每月销售额的5%；管理费（2）：开业前工程期每月支付2万元；管理费支付对象：律拢餐饮管理（上海）有限公司。”同日，祖母绿公司及律拢公司就上述《合作协议》约定委托管理餐厅的具体事项签订《餐厅委托管理合同》一份，该合同约定祖母绿公司委托原告全权处理以下事宜：1、寻找合适的场所用于经营一家名为“泰谷”的餐馆；2、购买或承租经营餐馆所需的全部家具、固定设施和设备、营业设备和营业用品；3、自行或委托第三方对餐馆进行改造、装修；4、由原告根据合同约定的条款和条件对餐馆进行经营管理；5、使餐馆开展正常经营活动所需的一切事宜。合同期限为开业日期起10年。开业日期为原告首次将餐馆作为一家“XX餐厅”向公众开放并开始营业的日期。在合同期内，作为律拢公司提供服务的对价，祖母绿公司应向律拢公司支付管理费，该费用计算方式为：1、建设餐厅（工程期）：按照每月2万元的标准收取；2、开业日期后，按照委托期限内任一完整的或不完整的月份中餐厅总销售额的5%收取。管理费应按月支付，任何月份律拢公司应得的管理费应于下月十号之前支付。律拢公司有权直接从银行各账户中拨款支付自己的管理费。该合同的落款处盖有律拢公司、祖母绿公司的合同专用章。同日，祖母绿公司与案外人D有限公司签订《商标使用许可协议》一份，该协议约定D有限公司授权祖母绿公司在其委托律拢公司管理的餐厅经营中使用D有限公司的“泰谷”注册商标（注册号为10169859）。该协议的落款处盖有双方的合同专用章。2012年10月26日，祖母绿公司的股东孙某某代表祖母绿公司与案外人上海B有限公司签订《上海市房屋租赁合同》，双方约定祖母绿公司承租上海B有限公司的位于上海市徐汇区XX路XX号XX房XX餐厅使用。2012年12月15日，律拢公司根据上述合同的约定，与案外人上海C有限公司签订《上海市装饰装修施工合同》开始对餐厅进行装修。2013年8月19日，上海市食品药品监督管理局徐汇分局向祖母绿公司颁发了《餐饮服务许可证》。2013年9月，祖母绿公司委托律拢公司管理的XX餐厅（正大乐城店）对外进行试营业。2013年11月7日，上海市徐汇区公安消防支队向祖母绿公司颁发了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2013年9月30日，在祖母绿公司制作的《企业公众使用登记变更通知（表2）》中列明了包含律拢公司、祖母绿公司在内的关联企业各类公章的保管人。在该通知的列表中明确，祖母绿公司的公章已经使用，并由原保管人律拢公司财务王某移交给祖母绿公司的法定代表人徐庆保管，但祖母绿公司的合同专用章仍由律拢公司的法定代表人雷智深保管。2013年11月11日，律拢公司财务王某给祖母绿公司法定代表人徐庆等人发送了一份电子邮件，该邮件的附件为“XX餐厅2013年10月报表（祖母绿）”一份，在附件的《负债表》（2013/10/1—2013/10/31）的“负债类”中列明“管理金”应付款为92,859元；在该附件的《损益表》（2013/10/1—2013/10/31）中，列明本期“营业收入”为878,648元、本期“管理金”为43,932元。2013年12月13日，祖母绿公司、余某某、郭某、上海A有限公司、D有限公司及孙某某签订一份《股东会决议》，该决议载明：祖母绿公司的实际出资人、所有人和受益人为余某某、郭某、上海A有限公司。余某某、郭某、上海A有限公司委托D有限公司及孙某某作为名义股东在租赁场地上申请注册祖母绿公司，其仅系因工商注册登记之需要代为履行公司登记注册手续。2013年12月19日，祖母绿公司注册成立，祖母绿公司股东为余某某、郭某、上海A有限公司。2013年12月20日，祖母绿公司终止委托律拢公司管理XX餐厅（正大乐城店）。2014年1月份，祖母绿公司向其供应商发送一份《供应商告知函》，该函中载明：祖母绿公司终止与律拢公司所有合作，并接收上海祖母绿餐饮有限公司（原泰谷正大乐城店）。一审法院另查明，D有限公司为外国自然人独资有限责任公司，股东为律拢公司法定代表人雷智深（TUNTUNOO）。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。祖母绿公司辩称其于2013年12月19日注册成立，而合同签订的日期为2012年11月10日，且在祖母绿公司成立之前不可能有合同专用章，成立之后合同专用章亦一直由律拢公司保管，故对该合同的真实性不予确认。一审法院认为，首先，根据祖母绿公司股东之间签订的《合作协议》，该协议不仅明确约定股东出资设立祖母绿公司从事餐厅经营活动的各项义务，而且还明确约定了委托律拢公司经营管理餐厅，并向律拢公司支付管理费的标准。由此可见，祖母绿公司在成立之前即有委托律拢公司经营管理餐厅的意思表示，且与《餐厅委托管理合同》中的约定并无矛盾之处。其次，根据律拢公司实际履行《餐厅委托管理合同》的情况，符合律拢公司与祖母绿公司在《餐厅委托管理合同》中对律拢公司履行义务的约定。再次，虽然《餐厅委托管理合同》签订的日期早于祖母绿公司注册成立的日期，但从祖母绿公司提供的《企业公章使用登记变更通知（表2）》可知，祖母绿公司的公章和合同专用章在2013年9月30日均已存在并使用，而且在祖母绿公司设立之前律拢公司受祖母绿公司的股东委托为开设餐厅而使用祖母绿公司的合同专用章对外签订合同，并不违背常理。祖母绿公司亦未提供证据证明律拢公司恶意使用祖母绿公司的合同专用章而损害祖母绿公司利益的事实。综上，一审法院对祖母绿公司的上述辩称意见不予采纳。律拢公司与祖母绿公司签订的《餐厅委托管理合同》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据《餐厅委托管理合同》的约定，作为律拢公司提供服务的对价，祖母绿公司应按月向律拢公司支付管理费，该费用计算方式为：1、建设餐厅（工程期）：按照每月2万元的标准收取；2、开业日期后，按照委托期限内任一完整的或不完整的月份中餐厅总销售额的5%收取。鉴于祖母绿公司委托律拢公司经营的涉案餐厅于2013年9月开业，律拢公司已按约履行了合同约定的义务，并于2013年12月20日终止委托律拢公司经营，故祖母绿公司应按每月2万元的标准向律拢公司支付开业前的管理费并按每月销售总额5%的标准向律拢公司支付开业后的管理费。但祖母绿公司至今未向律拢公司支付管理费，显属违约，理应承担相应的民事责任。从祖母绿公司提供的电子邮件附件的《负债表》中可以看出，涉案餐厅自开业后至2013年10月31日，律拢公司应收取的“管理金”为92,859元，从《损益表》中可以看出10月份应收取的“管理金”为43,932元，故《负债表》上的“管理金”应为自开业以来，律拢公司累计应收取的管理费金额。现律拢公司要求祖母绿公司支付自2012年11月10日起至2013年12月10日共计13个月均按每月2万元的管理费，并无不当，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决：祖母绿公司应于判决生效之日起十日内支付律拢公司管理费26万元；一审案件受理费5,200元，由祖母绿公司负担。本院二审期间，祖母绿公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：祖母绿公司提交的该公司开户许可证及附件，欲证明祖母绿公司开户日期为2014年2月10日以及祖母绿公司法定代表人在2013年8月1日-2013年10月31日期间未收到任何来自律拢公司的款项。该证据并不能反映律拢公司是否在该期间收取管理费，与本案无关联，本院不予采纳。本院认为，首先，祖母绿公司与律拢公司之间是否存在委托合同关系，祖母绿公司否认存在委托关系的上诉理由是否成立。《合作协议》与《餐厅委托管理合同》均签署于2012年11月10日，《合作协议》约定了董事会委任律拢公司作为管理人对即将设立的祖母绿公司进行管理，对董事会负责，并行使相应职权。协议附件中则列明了管理费开业后为每月销售额的5%，开业前工程期每月支付2万元，支付对象为律拢公司。《餐厅委托管理合同》约定，合同期内，作为律拢公司提供服务的对价，祖母绿公司在建设餐厅（工程期）内，应按每月2万元的标准向律拢公司支付管理费，开业后则按照委托期限内任一完整的或不完整的月份中餐厅总销售额的5%收取，并约定了管理费每月支付时间。上述两份合同中关于管理费的约定一致，而《合作协议》的签署方中有祖母绿公司2013年12月19日注册成立时的登记在册股东上海A有限公司、郭某及余某某，故即使《餐厅委托管理合同》上祖母绿公司一方仅加盖公司合同章，结合祖母绿公司股东在《合作协议》中的意思表示，《餐厅委托管理合同》应为真实有效，律拢公司与祖母绿公司之间存在委托合同关系，祖母绿公司关于律拢公司并未与祖母绿公司达成委托管理合同的上诉理由不能成立。此外，在律拢公司已提交《合作协议》的情况下，祖母绿公司若对于协议上上海A有限公司盖章及郭某、余某某的签字真实性有异议，应承担举证责任，在祖母绿公司未能举证证明的情况下，本院对《合作协议》的真实性予以确认。根据双方之间的合同约定，祖母绿公司按约负有向律拢公司支付管理费的义务。虽然律拢公司自签订《合作协议》、《餐厅委托管理合同》后一直负责祖母绿公司的筹备、设立及运营，相关财务资料也由律拢公司负责制作及保管，但在此情况下，单纯以律拢公司掌握财务资料或祖母绿公司上诉所称的律拢公司从未与祖母绿公司进行财务结算等为由即否定律拢公司的主张，亦不符合公平原则及诚实信用原则。律拢公司向法院提交的《负债表》及《损益表》均系律拢公司财务人员曾通过邮件方式向祖母绿公司股东发送，真实性可予确认。祖母绿公司认为报表是公司筹备至今的账本，缺乏证据证明，亦不符合公司设立后财务报表制作的一般规则，本院对此难以认同，一审法院认定《负债表》上的“管理金”应为开业以来律拢公司累计应收取数额，本院予以确认。一审法院据此认定律拢公司诉请金额低于《负债表》中“管理金”的金额，判决支持律拢公司的诉讼请求，并无不当。此外，《负债表》中将管理金列于“负债类”项下，显然该费用系尚未支付的对外负债。祖母绿公司上诉认为该费用是发生金额，并非欠付金额，该项理由不能成立。祖母绿公司若认为律拢公司存在侵害祖母绿公司利益的情形，可另行提起诉讼主张权利。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5,200元，由上诉人上海祖母绿餐饮有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 张冬梅
代理审判员 盛宏观
代理审判员 周 欣
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘凌钒
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……