杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0105民初7450号
原告：屠某1，男，1952年7月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：颜晓颖、郑婷，浙江朗铭律师事务所律师。
被告：屠某2，男，1955年2月9日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：应大土、应瑾，杭州市米市法律服务所法律工作者。
第三人：屠某3，女，1976年9月28日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
屠某1与屠某2、第三人屠某3继承纠纷一案，本院于2016年11月2日立案受理。屠某2与屠某1继承纠纷一案，本院于2016年11月4日日立案受理，案号为（2016）浙0105民初7528号，后本院决定（2016）浙0105民初7528号案件并入本案一并审理。本案依法适用简易程序于2016年12月8日公开开庭进行了审理。屠某1的委托代理人颜晓颖，屠某2的委托代理人应大土、应瑾，屠某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屠某1诉称，屠有芳、杜芙蓉系夫妻，生有二子屠某1、屠某2。屠某1、屠某3系父女关系。屠有芳、杜芙蓉共同所有位于拱墅区房屋。2000年1月5日，屠有芳、杜芙蓉在杭州市米市法律服务所办理代书遗嘱，在应大土、胡焕荣、孙凡富的见证下，由孙凡富代书，立代书遗嘱一份。遗嘱载明：“我俩共同决定在我们逝世后，将我们现有的拱墅区住房继承产权，给我们的长孙女，屠某3等”。2012年8月29日，屠有芳在杭州市湖公证处立公证遗嘱一份，遗嘱载明：“杜芙蓉已于2007年死亡，我将拱墅区房屋属于我的全部产权由长子屠某1继承等。”杜芙蓉于2007年2月2日逝世，屠有芳于2015年8月9日逝世。各方对上述房屋的遗嘱有不同的理解，无法协商解决，诉至法院，请求：1、依法分杭州市拱墅区室房屋，房屋暂估壹佰万元整；2、依法判令杭州市拱墅区房屋归屠某1所有；3、本案诉讼费用由屠某2承担。
屠某2辩称，一、本案第三人持有的被继承人父亲与母亲共同所立的代书遗嘱的继承房权，依法已视为放弃。第三人是完全民事行为能力人，完全知道案涉代书遗嘱的全部内容。第三人曾于2016年6月27日第一次以原告主体向法院提起继承纠纷诉讼，后于2016年9月28日当庭撤诉，现作为第三人身份已丧失接受遗赠继承权的法定保护时效期。主要事实是：杜芙蓉早于2007年1月8日死亡后，第三人在继承法定时间内没有做出接受遗赠的声明；屠有芳于2015年8月9日死亡，第三人也没有在继承法定时间内做出接受遗赠的声明；屠有芳于2012年9月4日立下（2012）浙杭西证民字第12616号公证遗嘱，将自己的产权面积和处置杜芙蓉所继承的份额作了新的遗嘱公证安排。综上，根据《继承法》第二十五条第二款的规定，第三人应被认定为放弃接受相应的继承权。二、本案屠某1持有的公证遗嘱主张继承被继承人的遗产房的权利有悖于法律、法规，应依法驳回。首先，从杜芙蓉和屠有芳于2000年1月5日共同所立的遗嘱看，实质就是双方约定以后无论谁先去世，任何一方在世时都不能另立口头遗嘱与书面遗嘱约定。屠有芳没有遵守夫妻间的约定，另立公证遗嘱，违反《合同法》第六条、第六十条的规定，该公证遗嘱无效。其次，屠有芳和杜芙蓉共同所立的遗嘱中对杜芙蓉所持有的份额已作了不给屠有芳的安排，屠有芳无权再主张继承杜芙蓉的份额。再次，屠某1先于2016年6月27日以原告主体以继承纠纷诉至法院，后于2016年9月28日提交撤诉申请，法院当庭下发裁定书，准许撤诉。以上应认为屠某1作出了放弃公证遗嘱继承的表示。如果屠某2不起诉，因诉争房屋是屠某1居住，则屠某2存在自然丧失实体房继承权的风险，故屠某2无奈在屠某1撤诉后的第二天向法院提起诉讼。三、本案诉争房屋应依法有屠某2与屠某1共同继承。根据《继承法》第十条的规定，屠某2与屠某1具有同等继承权利，请求法院驳回屠某1超过本案遗产房二分之一以上部分的诉请。
屠某2诉称，父亲屠有芳、母亲杜芙蓉生育两子为屠某2与屠某1。母亲杜芙蓉先于2007年1月8日去世，父亲屠有芳于2015年8月9日去世，两老去世后留有遗产房坐落于拱墅区，建筑面积49.34平方米住宅房一套。由于该遗产房，屠某1已先于2016年6月27日以继承纠纷向法院提起诉讼，后又于2016年9月28日上午庭审调解间突然撤诉。屠某1认为双方继承纠纷已诉至法院，未有结果，故诉至法院，请求：1、判令坐落于杭州市拱墅区，建筑面积49.34平方米房产权由屠某2、屠某1依法共同继承；2、本案诉讼费用由屠某1承担。
屠某3述称，奶奶去世时说把整套房子都给我，后来爷爷又在我奶奶去世后又把房子说给我父亲了，那也没有关系的，我只要奶奶留给我的一半的产权就行了，这两件事情发生时我都不在场的。
屠某1向本院提交以下证据材料:
1、户口本、公有住房买卖协议、国有土地使用证、房屋所有权证、契证。证明拱墅区房屋由屠有芳、杜芙蓉共同所有。
2、户籍信息、户口登记表、居民死亡人员报告单。证明屠有芳、杜芙蓉生育二子屠某1、屠某2的及屠有芳、杜芙蓉已死亡。
3、代书遗嘱、公证遗嘱。证明原告有权继承拱墅区房屋。
屠某2向本院提交以下证据材料:
1、杭房权证拱换字第××号。证明屠有芳、杜芙蓉的遗产坐落于拱墅区，建筑面积为49.34平方米。
2、家庭成员户口登记表。证明原、被告是屠有芳、杜芙蓉的法定继承人。
3、注销户口证明与死亡人员报告单。证明杜芙蓉于2007年1月8日死亡，屠有芳于2015年8月9日死亡。
屠某3向本院提交以下证据材料:
强制隔离戒毒决定书。证明第三人当时还在强制戒毒，当时对爷爷奶奶的遗嘱是不知情的，第三人知道时已经是律师打官司了。屠某2没有尽到赡养义务，第三人的奶奶老年痴呆瘫在床，他没有来照顾，二老在房子里都没有来看过，不能作为继承人来继承。
上述证据，经当庭质证，本院对证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。
经审理查明，屠有芳与杜芙蓉育有屠某1、屠某2二子。1995年10月18日，屠有芳与浙江省电力设计院签订《公有住房买卖协议书》，购买了坐落于的房屋，该房屋建筑面积49.34平方米，产权登记在屠有芳名下，系房改购房。2000年1月5日，屠有芳、杜芙蓉在杭州市米市法律服务所立下《我们的遗嘱》一份，主要载明：“……委托杭州市米市法律服务所法律工作者孔凡富代书如下遗嘱：一、现我们所住的房改房坐落在拱墅区……二、……为避免我们今后突然病故而……继承权发生争执，故我俩共同决定在我们逝世以后，我们现有的住房继承产权，给我们的长孙女屠某3……三、本遗嘱一式三份，我们保存二份，杭州市米市法律服务所一份，三份内容完全一致，有同等效力”。屠有芳、杜芙蓉在该遗嘱上签字捺印，代书人为该法律服务所孔凡富，应大土、胡焕荣作为证明人在该遗嘱上签字，并加盖有杭州市米市法律服务所的公章。2007年1月8日，杜芙蓉死亡。2012年8月29日，屠有芳至杭州市湖公证处立下《遗嘱》，主要内容为：“立遗嘱人屠有芳……坐落于杭州市拱墅区系房改房，房屋产权原属我和妻子杜芙蓉共有。……现经慎重考虑，特立本遗嘱：在我去世后，上述房屋属于我的全部产权由长子屠某1继承；如上述房屋被拆迁，回迁所得房屋属于我的全部产权也均由长子屠某1继承；上述遗产均包括我自己的产权份额和我从杜芙蓉遗产中继承的产权份额，上述遗产均作为屠某1的夫妻共有财产”等。2015年8月9日，屠有芳去世，在居民区死亡人员报告单上家属姓名处签字为“蔡爱华”，半道红社区居委会盖章确认。第三人屠某3陈述蔡爱华系其继母。
另查明，杭州市公安局江干区分局于2016年6月13日作出杭江公社康决字[2016]第31号《社区康复决定书》，其中查明事实部分载明屠某32014年8月25日被强制隔离戒毒2年，2016年6月3日提前释放。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十六条第二、三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。本案中，屠有芳与杜芙蓉所立的《我们的遗嘱》及屠有芳所立的《遗嘱》均符合法律规定，具有法律效力。《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。本案中，杜芙蓉于2007年死亡；屠有芳于2015年8月死亡，屠某3应该知道其爷爷奶奶死亡的情况，应当知道存在相应的遗嘱。屠某3述称其知道爷爷奶奶死亡，但不知道存在遗嘱，不符合情理；屠某3虽存在被强制隔离戒毒等限制人身自由的情况，但不代表其不能对外作出接受遗赠的表示。综上，从民事盖然性角度看，应认为屠某3到期没有表示，视为放弃受遗赠。《中华人民共和国继承法》第二十七条规定：“有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：（一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；……（四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；（五）遗嘱未处分的遗产”。《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”。由此，杜芙蓉的遗产应按照法定继承办理，即案涉房屋的1/2由屠有芳、屠某1、屠某2各继承1/6。鉴于屠有芳立有公证遗嘱，故屠有芳死亡后，应按照该遗嘱办理，即此时属于屠有芳的2/3房屋份额由屠某1继承。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、坐落于杭州市的房屋由屠某1、屠某2继承所有（其中屠某1享有5/6份额；屠某2享有1/6份额）。
二、驳回屠某1、屠某2的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取6900元，由屠某1负担5750元，屠某2负担1150元。
屠某1、屠某2于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 员 沈 晟
二〇一六年十二月十九日
代书记员 鲁滟华