江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终434号
上诉人（原审原告）：张小红，男，1978年6月18日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：张华平，北京市中银律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）：深圳市振泰科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区香蜜新村十四栋101室。组织机构代码77270599-1。
法定代表人韩勋，总经理。
委托诉讼代理人：陆丰，广东冠杰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：韩勋，男，1962年11月21日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陆丰，广东冠杰律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人张小红、上诉人深圳市振泰科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2016）赣1021民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
张小红上诉请求：撤销原判第二项并依法改判由韩勋对原判第二项承担共同清偿责任。事实和理由：1、一审事实审查不清。根据深圳市振泰科技有限公司工商注册登记资料显示，深圳市振泰科技有限公司并无建筑施工经营范围，也没有相应的建筑施工资质证书，故深圳市振泰科技有限公司与联益公司签订的协议书不符合法律规定，属于无效合同。合同的实际履行主体为联益公司与韩勋本人。同时，韩勋与张小红签订的清算总结是双方当事人协商一致的结果，韩勋应按清算总结支付剩余款项给张小红。2、一审法院适用法律错误。根据清算总结，可以清楚看出，该清算总结发生在韩勋与张小红个人之间，与深圳市振泰科技有限公司并无关联，且在签订该清算总结后，韩勋本人也按该清算总结支付部分款项。即使认定协议书有效，从法律性质上来讲，韩勋在清算总结上明确表示愿意承担140元债务亦属第三人自愿承担债权人的债务，属债务加入行为，不能简单理解为属于法定代表人的职务行为。
深圳市振泰科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判其无须支付张小红工程款705000元及利息。事实和理由：1、原判程序违法。张小红始终没有追加深圳市振泰科技有限公司作为本案被告且未变更诉讼请求，始终仅要求韩勋承担责任并未主张深圳市振泰科技有限公司承担责任，原判违反了不告不理原则，直接判决深圳市振泰科技有限公司支付工程款程序违法；其仅为原审中的第三人，不是当事人所争议的法律关系的义务人，不应当承担民事责任；同时，一审法院不同意其鉴定申请违法。因工程移交确认表存在虚假，故清算总结不能成立，对工程进行造价鉴定是必须的，工程实际造价可以证明清算总结是否显失公平。2、原判认定事实不清，适用法律错误。其是在受张小红欺诈的情况下签订的清算总结。首先，张小红交付的工程设备移交确认表存在欺诈、虚假。现场实际安装的材料、设备品牌与确认表中所描述的不一致，所用的材料、设备全部是劣质、伪劣产品，施工所用材料、设备无产品合格证、购销合同；张小红所谓的施工项目，无任何合法的设计文件、施工手续、施工资料等。部分施工项目质量、安全标准完全达不到建设单位及施工规范的要求。张小红完成的部分工程，经专业人员鉴定其结算造价为752982.53元，而欺诈、逼迫深圳市振泰科技有限公司支付140万元。其次，其是在受张小红胁迫、逼迫的情况下签订的清算总结。张小红承包的工程部分质量存在严重问题，经多次要求仍拒绝整改。深圳市振泰科技有限公司无奈之下，只能将张小红未完成的工程发包给深圳市诺金环保技术有限公司，但张小红拒绝退场，还偷排污水，导致被江西省环保厅下属行政处罚事先告知书。其再次要求张小红退场，但张小红不但不退场且找人闹事，并提出不给140万元坚决不退出，故于2014年7月1日在清算总结上签字。第三，其在一审提交了大量的证据证明双方签订的清算总结是无效的；第四，其要求张小红赔偿因工程不合格而支付的栏杆返修款96750元属于工程返修之诉。第五，一审没有认定其还支付了207001元事实不清。
张小红诉称：其与韩勋于2014年7月1日签订江西联益电子科技有限公司废水项目张小红工艺部分清算总结，双方约定韩勋同意以1400000元全盘收购其所完成工艺部分，其同意以上述价格转让，签字转让后，其与江西联益电子科技有限公司废水项目完全无关，废水处理站运营管理权归韩勋所有。双方签字后，其依约将工艺部分转让给韩勋，但韩勋在支付690000元转让款后，却拒不支付剩余款项。虽经其多次催要，但韩勋拒不支付。故诉至法院要求韩勋立即支付其江西联益电子科技有限公司废水项目工艺部分转让款710000元及至实际付款日止的逾期付款违约金。
一审法院认定事实：2013年4月18日，深圳市振泰科技有限公司与江西联益电子科技有限公司签订了一份《废水处理站建设及委托运营管理服务协议书》，约定由深圳市振泰科技有限公司承包江西联益电子科技有限公司的废水站红线范围内的构筑物设计、废水处理设备采购制作安装及废水站运营管理。之后，韩勋与张小红口头协议，将江西联益电子科技有限公司废水项目的工艺部分分包给张小红，张小红进行了实际施工。后因双方在施工过程中发生矛盾分歧，2014年5月21日，张小红与深圳市振泰科技有限公司及江西联益电子科技有限公司签订了《江西联益电子科技有限公司废水处理工程设备移交确认表》；2014年7月1日，张小红与韩勋、深圳市振泰科技有限公司签订了《江西联益电子科技有限公司废水项目张小红工艺部分清算总结》，该清算总结载明：2014年7月1日，韩勋与张小红就联益电子科技有限公司废水项目清算问题经过友好协商达成一致，具体事项如下：1、韩勋同意以1400000元全盘收购张小红工艺部分，张小红同意以1400000元全盘出让所有工艺部分。2、韩勋张小红双方签字后，张小红与联益电子科技有限公司废水项目完全无关，废水处理站运营管理权归韩勋一人所有。签订清算协议当天，张小红退出了该工程项目。韩勋从2014年8月11日至2015年4月3日分13次共计转账695000元给张小红。
一审法院认为：韩勋与张小红口头协议将江西联益电子科技有限公司废水项目的工艺部分分包给张小红，因该工程系第三人深圳市振泰科技有限公司向江西联益电子科技有限公司承包，且韩勋系第三人深圳市振泰科技有限公司法定代表人，应视为第三人深圳市振泰科技有限公司将江西联益电子科技有限公司废水项目的工艺部分分包给张小红。同理，韩勋在《江西联益电子科技有限公司废水项目张小红工艺部分清算总结》及向张小红支付工程款的行为亦应视为职务行为。因张小红未取得相应的建筑施工企业资质，其与第三人深圳市振泰科技有限公司之间的建设工程施工合同应属无效合同，但双方已经就张小红已经施工部分进行了清算总结，当事人应按照约定履行自己的义务，张小红已经按清算总结的约定退出该工程项目，第三人深圳市振泰科技有限公司应按约定支付相应款项。韩勋及第三人深圳市振泰科技有限公司抗辩称，《江西联益电子科技有限公司废水项目张小红工艺部分清算总结》系在受张小红欺诈、胁迫的情形下签订的，但并未提供直接有效的证据予以证明，对此不予支持。第三人深圳市振泰科技有限公司申请对张小红移交的工程量工程造价进行评估鉴定，因双方已经就张小红移交的工程量进行了清算总结，故对第三人的申请不予支持。韩勋称已付工程款为916938元，但从韩勋提供的银行历史交易明细中可以看出2013年7月4日及2013年10月24日韩勋分别向张小红转账14938元、207000元，这两笔转账均发生在双方清算总结之前，且韩勋未提供证据证明该两笔款项系支付清算总结中1400000元工程款的部分，故根据现有证据可以证明韩勋在双方进行清算总结后，仅向张小红付款695000元，第三人深圳市振泰科技有限公司还应支付张小红工程款705000元。张小红主张从清算总结之日起计付逾期付款违约金，并不违反法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、深圳市振泰科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付张小红工程款705000元及利息（利息以705000为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算，自2014年7月1日计算至实际付清之日止）；二、驳回张小红要求韩勋给付710000元工程款及利息的诉讼请求。案件受理费11240元，由深圳市振泰科技有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于一审程序是否违法的问题。深圳市振泰科技有限公司上诉主张其为第三人，故一审判决其承担责任属程序违法；同时其主张一审法院没有同意其鉴定申请亦属程序违法。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务。按照上述法律规定，本案深圳市振泰科技有限公司作为无独立请求权第三人，人民法院可以判决其承担民事责任。同时，向人民法院申请鉴定作为当事人举证的一种方式，人民法院有权对此进行判断并决定是否同意，故对深圳市振泰科技有限公司关于一审程序违法的上诉主张不予支持。关于清算总结的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案深圳市振泰科技有限公司上诉主张本案清算总结系受张小红欺诈、胁迫而无效，不符合上述法律规定的情形，故对该上诉主张不予支持。清算总结系双方自愿签订且不违反法律强制性规定，应予确认。关于韩勋应否与深圳市振泰科技有限公司承担共同清偿责任的问题。张小红主张清算总结系其与韩勋个人之间签订的，且付款也是由韩勋处支付，韩勋属于债务加入行为，应与深圳市振泰科技有限公司承担共同清偿责任。本院认为，从清算总结的内容来看，签订该协议的主体是张小红与韩勋，并不是深圳市振泰科技有限公司；从付款的主体来看，张小红已得到的695000元亦是由韩勋个人账户支付，故清算总结的双方应为张小红与韩勋，而非深圳市振泰科技有限公司。深圳市振泰科技有限公司虽然在清算总结上盖章，但该行为与韩勋的签字共同结合仅能认定深圳市振泰科技有限公司对张小红与韩勋之间的转让行为是认可的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案清算总结作为转让工程的债权凭证，可以类推适用上述规定，故深圳市振泰科技有限公司在清算总结上盖章不足以认定其应承担保证责任或者共同清偿责任。张小红剩余工程款705000元应由韩勋承担。关于剩余工程款利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案清算总结实际性质是工程的有偿转让协议，但未约定支付价款的时间，应参照买卖合同的上述规定进行认定。本案设备移交时间虽为2014年5月21日，但双方达成清算总结之日为2014年7月1日，故将双方达成清算总结之日视为应支付时间更为合理。张小红主张从清算总结之日起计算剩余工程款利息依法有据，应予支持。一审判决深圳市振泰科技有限公司承担清偿责任于实体法上并无依据，不予支持。张小红上诉主张深圳市振泰科技有限公司与韩勋承担共同清偿责任亦于法无据，不予支持。至于深圳市振泰科技有限公司要求张小红赔偿因工程不合格而支付的栏杆返修款，因该主张与本案诉请无关，不予支持；同时，其主张还有207001元应视为已支付的清算工程款，因该款支付的时间发生在清算总结之前，且其未提供其他证据予以佐证，故不予支持。
综上所述，张小红的上诉主张不能成立，不予支持。深圳市振泰科技有限公司的上诉主张亦不能成立，不予支持。但本案实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南城县人民法院（2016）赣1021民初457号民事判决；
二、韩勋在本判决生效之日起五日内支付张小红剩余工程款705000元及利息（利息以705000为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算，自2014年7月1日计算至实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费依一审判决；二审案件受理费22480元，由上诉人深圳市振泰科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一六年九月十九日
书记员 杨 甜