黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终599号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市新曼哈顿商厦超凡五金洁具商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市道里区新曼哈顿商厦*层****号。
经营者：张勇武，男，1972年10月13日生，汉族，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：曹爱谊，黑龙江金诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。
法定代表人：何玉富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人哈尔滨市新曼哈顿商厦超凡五金洁具商店（以下简称超凡商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人超凡商店的委托诉讼代理人曹爱谊，被上诉人泰源公司的委托诉讼代理人魏鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
超凡商店的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回泰源公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.超凡商店的经营者张勇武未收到一审法院通知开庭的送达电话，一审法院缺席判决程序违法；2.2018年7月24日，张勇武拍摄的一审法院庭审笔录没有合议庭组成人员杨宝鑫签字，审判员杨宝鑫未参加庭审，一审法院审判程序违法；3.超凡商店举示的送货人电话、姓名、视频等证据均可证明被诉侵权产品有合法来源，超凡商店依法不应承担赔偿责任。
泰源公司辩称：1.一审法院按照超凡商店的经营地址合法送达，超凡商店接到传票后拒绝应诉，法律后果应由其自行承担;2.一审中泰源公司的证据是经公证处公证的，一审法院开庭进行了被诉侵权产品和正品的比对，能证实超凡商店出售的商品为一比一高仿枫叶玻璃胶;3.一审判决认定事实清楚，程序合法，超凡商店的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回超凡商店的上诉，维持原判。
泰源公司向一审法院起诉请求：1.超凡商店立即停止销售侵害第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；2.超凡商店赔偿泰源公司经济损失及实际支出3万元；3.超凡商店负担诉讼费。
一审法院认定事实：泰源公司于2012年6月28日获准注册第9370332号“枫叶”注册商标，核定使用商品第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶。该商标注册有效期限至2022年6月27日。
哈尔滨市中级人民法院于2017年8月25日、8月28日分别作出（2017）黑01民初463、462号民事判决，判决销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权的假冒硅酮玻璃胶的经营者停止侵权行为，并赔偿泰源公司经济损失3万元。
泰源公司与哈尔滨飞翼广告有限责任公司于2017年12月29日签订《广告发布合同》，约定哈尔滨飞翼广告有限责任公司为泰源公司的枫叶牌商品发布公交车体广告，发布周期自2018年1月1日至12月31日，广告费为34.5万元。哈尔滨飞翼广告有限责任公司为泰源公司开具了金额为34.5万元的广告费收据。
超凡商店系个体工商户，于2013年5月2日注册成立，经营者为张勇武，经营场所位于哈尔滨市新曼哈顿商厦二层西055号，经营范围为五金洁具销售。
2017年5月28日，泰源公司委托代理人马龙与公证员在位于哈尔滨市道里区曼哈顿商厦大美人——伟星管商铺以30元价格购买了2支中性硅酮胶，并当场取得了名片及票据。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2017）黑哈证内民字第18486号公证书。公证保全的2支枫叶牌中性硅酮胶使用圆柱体的包装瓶，包装瓶顶中部有与瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；瓶体正面整体分为两部分，包装瓶正面上部有白底黑色较大字体“枫叶?”“中性硅酮胶”“防霉·快干·无味”字样，以及黑色较小字体的“透明2017/01/11”或“瓷白2017/01/11”字样，下部有红底白色字体“枫叶?十八年品质见证”字样及白底黑色商品条码；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“十八年品质见证枫叶?”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“产品质量符合GB/T14683国家标准”“中国注册商标号：1116437”“中国注册商标号：3668281”“外观专利号：ＺＬ2009300××××7.”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“佛山市顺德区泰源实业有限公司”等字样。署期为2017年5月28日的收据记载：“上款系胶2×15=30”“￥30”，该收据加盖超凡商店发票专用章。名片记载：“新曼哈顿日丰伟星专卖店二层西区074-055号王胜云经理大美人”“批发兼零售”等字样。
泰源公司举示了其生产、销售的价格为15元的正品枫叶牌中性硅酮胶实物，并比对了被诉侵权商品与正品的主要不同之处。
泰源公司举示了黑龙江高盛律师集团事务所出具的律师费发票及哈尔滨公证处出具的公证费发票，主张其为本案支出取证公证费650元、律师费4500元。
泰源公司述称：超凡商店经营规模大，地处繁华地带。正品“枫叶”牌硅酮胶在全国范围内销售，2017年批发价为每支12.7元，黑龙江省独家经销商是哈尔滨市华隆装饰。廖胜源与泰源公司就超凡商店销售同一被诉侵权产品的事实，分别起诉了侵害外观设计专利权纠纷及侵害商标权纠纷两件案件，两件案件支付的公证费为同一笔650元。
一审法院认为，泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。本案的焦点问题是：超凡商店是否侵害了泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标权，以及如何判定其责任。
（2017）黑哈证内民字第18486号公证书及其所附实物、票据、照片等能够证明超凡商店销售了被诉侵权“枫叶”牌中性硅酮胶。超凡商店销售被诉侵权商品事实清楚，应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及法律责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”超凡商店销售的被诉侵权中性硅酮胶与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品，被诉侵权商品使用的“枫叶”标识与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。经比对，被诉侵权商品系假冒泰源公司正品的侵权商品。超凡商店销售假冒泰源公司涉案注册商标的侵权商品，侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，构成商标侵权。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者负有辨别并经营真实产品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。本案没有证据证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，亦没有证据证明超凡商店所销售的侵权商品具有合法来源，系合法取得。超凡商店侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于超凡商店因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定超凡商店的赔偿数额。考虑超凡商店的经营规模、企业性质、经营地域、经营时间，考虑其侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类及价格，考虑涉案注册商标及商品的声誉及知名度，考虑泰源公司为制止侵权所支付律师费、公证费等合理开支等因素，综合判定超凡商店的赔偿数额。
一审法院据此判决：一、超凡商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、超凡商店赔偿泰源公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由超凡商店负担425元，泰源公司负担125元。
本院二审期间，超凡商店围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对超凡商店二审提交的证据，本院认定如下：
证据一、13946073522号码自2018年3月1日至2018年8月31日的全部通话详单、起诉状、超凡商店的企业基本信息及营业执照、张勇武的身份证复印件各一份，《法院专递邮件详情单》二份，意在证明超凡商店的经营者张勇武未收到一审法院的送达电话，一审法院缺席判决送达程序违法。
证据二、2018年7月24日张勇武用手机拍摄的庭审笔录，该笔录中没有审判员杨宝鑫的签字，意在证明审判员杨宝鑫未参加庭审，一审法院审判程序违法。
证据三、“枫叶”玻璃胶供货人姓名电话一份、光盘一张、照片一组，意在证明超凡商店的货物来源合法。
证据四、租赁合同一份，意在证明泰源公司主张的经济损失过高。
泰源公司对证据一的真实性无异议，但认为13946073522号码的通话记录单中显示2018年6月27日12时22分该号码与13836109676号码的通话时间1分多，与《法院专递邮件详情单》上记录的“收件人拒收”的时间相吻合。张勇武承认起诉状所列两个电话号码是其正常使用的电话号码，但未提交其另外一个电话139××××0584的通话记录，不能证实139××××0584号码未收到邮政人员送达电话的事实。本案一审立案前，泰源公司曾以相同的邮寄地址及电话号码向超凡商店邮寄了律师函，超凡商店签收了该份邮件。超凡商店的地址和电话都是正确的，一审法院不存在送达违法的情况。泰源公司对证据二的真实性有异议，认为该证据不能确定是否拍摄于一审卷宗，且一审法院的开庭录像可以证实一审法院开庭程序合法。泰源公司对证据三的真实性有异议，且认为超凡商店举示的电话号码及光盘、照片等证据不能证明其进货的来源合法，超凡商店应举示发票、合同、产品合格证、供货人的主体资质等有关书面材料证明合法来源。泰源公司对证据四的真实性无异议，但认为该证据不能证明一审判决的赔偿数额过高。
本院对上述证据审查认为：对证据一，一审法院在向张勇武邮寄送达的《法院专递邮件详情单》中详细注明了张勇武的两个手机号码及超凡商店的明确地址，《法院专递邮件详情单》记载“收件人拒收”，张勇武仅举示其一个电话的通话详单不能证明张勇武未接收到邮政人员的送达电话，本院对该组证据不予采信。对证据二，本院调取一审法院庭审录像，该录像显示一审合议庭成员全部参加庭审，审判员杨宝鑫出庭，审判程序合法，一审卷宗庭审笔录为合议庭3人签字，本院对该证据不予采信。对证据三，该组证据的真实性无法确定，亦不能充分证明超凡商店的合法来源，本院对该证据不予采信。对证据四，该份租赁合同仅能证明张勇武租赁哈尔滨透笼曼哈顿大厦二层西055号柜台进行经营的事实，不能证明泰源公司的损失及超凡商店的获利，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。
二审另查明：二审中超凡商店对一审法院邮寄送达的送达地址和电话号码均无异议。2018年1月25日，一审法院向超凡商店的经营者张勇武邮寄送达起诉状、举证通知书、出庭通知书等诉讼文书，《法院专递邮件详情单》中详细注明了张勇武的两个手机号码及超凡商店的明确地址，超凡商店未签收。《法院专递邮件详情单》“邮件未妥投及退件原因”中记载“收件人拒收”。本院调取本案一审法院庭审录像，该录像显示一审合议庭成员全部参加庭审。
本院认为,泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标权合法有效，受法律保护。结合超凡商店的上诉主张，确定本案二审的争议焦点问题为：
一审法院是否存在程序违法的问题。2018年1月25日，一审法院向超凡商店的经营者张勇武邮寄送达的《法院专递邮件详情单》能够认定一审法院所填写的送达地址正确。而该邮件被退回的原因为“收件人拒收”，通常情况下，邮政人员只有在收件人当面拒收或电话联系收件人，收件人明确表示拒收后，邮政人员才会注明退件原因并将邮件返回发件人。因此，收件人拒收的方式既可能是当面拒收亦可能通话表示拒收。张勇武主张邮政人员未与其电话联系，无论其该主张能否成立，都不足以否定《法院专递邮件详情单》的真实性。按照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条关于“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，应视为一审法院已向张勇武送达了开庭传票等诉讼文书，一审法院送达有效。超凡商店关于张勇武未收到一审法院的送达电话、一审法院缺席判决严重违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审庭审录像显示一审法院合议庭成员全部参加庭审，审判员杨宝鑫出庭，审判程序合法，超凡商店关于审判员杨宝鑫未参加庭审的上诉主张与事实不符，本院亦不予支持。张勇武经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决并无不当。
超凡商店的合法来源抗辩是否成立的问题。按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。超凡商店举示的“枫叶”玻璃胶供货人姓名电话、进货视频、照片等证据的真实性不能确定，即便案涉玻璃胶确实由推销人员送货上门，超凡商店既未核实送货人员的身份，亦无法提供收据或发票等进货凭证，其对所购玻璃胶是否为正品未进行任何形式的审查。故其不能证明涉案被诉侵权产品的合法来源，不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的证明商品合法取得的情形。超凡商店的合法来源抗辩不成立,应当承担赔偿责任。
综上所述，超凡商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由哈尔滨市新曼哈顿商厦超凡五金洁具商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓晔
审 判 员 徐明珠
审 判 员 包雪晶
二〇一八年十月十九日
法官助理 单萌萌
书 记 员 吕金玲