福建省漳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)闽06民终827号
上诉人（原审被告）：吴海金，男，1977年7月25日出生，汉族，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：卢朱丽，福建兴南律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：南靖县兴安汽车发展有限公司，住所地福建省南靖县金山镇东建开发区。
法定代表人：卢清安，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖杏圆，女，1977年3月2日出生，汉族，系该公司员工，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：吴艺清，男，1973年5月20日出生，汉族，系该公司员工，住福建省南靖县。
原审被告：吴秋明，男，1958年9月21日出生，汉族，住福建省南靖县。
上诉人吴海金因与被上诉人南靖县兴安汽车发展有限公司（以下简称兴安汽车公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴海金的委托诉讼代理人卢朱丽、被上诉人兴安汽车公司的委托诉讼代理人廖杏圆、吴艺清到庭参加诉讼，原审被告吴秋明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴海金上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回兴安汽车公司对吴海金的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决存在程序不当。因闽Ｅ×××××号货车无法办理过户及行驶证、牌照无法补办与吴海金未付购车尾款有直接的厉害关系。吴海金于2016年7月初向漳州市公安局交警支队申请调取上述的证据，但因客观原因无法调取，故于2016年7月12日申请一审法院向漳州市公安局交警支队调取上述的证据。但一审法院不但没有去调查取证，且没有说明没有去调查取证的原因，显然存在程序不当。二、一审认定事实有误。1、吴海金未归还兴安汽车公司购车尾款有理有据，是在行使履行抗辩权以维护自身合法权益，兴安汽车公司将吴海金所购车辆（闽Ｅ×××××）非法扣押，导致吴海金无法经营。吴海金依据《合同法》第六十七条规定，可以行使履行抗辩权，以维护自身合法权益；2、吴海金未归还购车尾款还有另一个原因，吴海金于2012年底向兴安汽车公司提出第三人欲购买闽Ｅ×××××货车，兴安汽车公司告知该车无法办理过户手续，后吴海金又到漳州市公安局交警支队询问，也得知兴安汽车公司所购买的车辆无法办理过户登记手续。吴海金认为车辆无法办理过户手续，其合同目的无法实现，支付购车尾款也无法取得车辆的完全所有权，故吴海金未偿还购车尾款是行使先履行抗辩权，其行为是合情合理的。
兴安汽车公司辩称：兴安汽车公司并未扣押讼争车辆，因吴海金未交保险费，兴安汽车公司催保险款，吴海金没钱交纳，就自己将车辆停放在金山的停车场，具体在哪里兴安汽车公司不清楚，且兴安汽车公司自己也没有停车场。兴安汽车公司于2011年12月1日以分期付款保留所有权的方式与吴海金签订合同，闽Ｅ×××××号汽车定价为300000元，首付80000元，吴海金欠220000元由兴安汽车公司代为垫付，吴海金未在约定期限内偿还分期付款，且保险费到期未交。吴海金自行于2014年12月份将车放在停车场以便转让，是吴海金未履行合同在先。而且，吴海金与兴安汽车公司还签订了还款承诺书，该承诺书注明如吴海金无法经营该车，吴海金要将车辆交由兴安汽车公司处置，一切责任由吴海金承担。闽Ｅ×××××号以兴安汽车公司名义登记，兴安汽车公司可以自由转让，不存在是否能过户的问题。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
兴安汽车公司向一审法院起诉请求：判令吴海金、吴秋明归还欠款123165元及利息（利息从2013年12月10日起按双方约定月利率2%计算至还清款项之日止）。
一审法院认定事实：2011年12月1日，兴安汽车公司作为甲方（出卖方）与吴海金作为乙方（购买方）签订《分期付款购车合同书》，约定（摘要）：一、吴海金向兴安汽车公司购买一部远威牌汽车，定价300000元，车牌号闽Ｅ×××××。二、首付款80000元，余欠220000元，吴海金分24个月偿还，从2011年12月1日起每月固定偿还9170元；三、吴海金未付清购车款前，不需办理车辆抵押登记手续，该车所有权保留在兴安汽车公司，付清余额后该车所有权转移给吴海金；甲乙双方之间既不是挂靠关系，也不是承包、租用关系，而是保留所有权的分期付款买卖关系。同日，吴海金出具借条一张交兴安汽车公司收执，借条载明（摘要）：本人向兴安汽车公司购买闽Ｅ×××××，兹向兴安汽车公司借购车款计220000元，月利率按1.1%计算，还款期限为24个月，至2013年12月10日前还清；如逾期按月利率3%计算违约金。同日，吴海金还出具《还款承诺保证书》给兴安汽车公司，承诺：在以下时间内按期归还，若拖欠一个月以上，本人自愿将所购车辆交给兴安汽车公司定价拍卖归还所欠车款，车辆未拍卖之前所造成的车辆停运损失、车辆折旧、借款利息及车辆一切费用和损失由本人自行承担，与兴安汽车公司无关，并载明2012年1月10日起至2013年12月10日止共计24期分期付款的时间和金额。吴秋明同日出具《承诺担保书》对吴海金上述借款进行担保，并承诺：如果吴海金不能按期归还借款或没有还款能力（中途经营不善、车辆转让或拍卖、发生意外等），其愿意偿还此笔借款及该车所欠其他款项。在双方约定的借款期限内，即至2012年11月10日，吴海金共归还本金100870元及利息，尚欠本金119130元及利息17035元（从2012年12月10日起至2013年12月10日止，按月利率1.1%计算）；借款期限届满后，吴海金又于2014年6月2日归还本金5000元，于2014年9月22日归还本金8000元，至今尚欠借款本金106130元及从2012年12月10日起至今的利息未付。
一审法院认为，兴安汽车公司与吴海金双方签订的《分期付款购车合同书》及吴海金同时出具的《还款承诺保证书》和《借条》，吴秋明出具的《承诺担保书》，是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律法规强制性规定，依法应受法律保护。吴海金向兴安汽车公司购买汽车，尚欠购车款106130元及从2012年12月10日起至今的利息未付，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条和第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的数额和约定的时间支付价款，故吴海金应按还款承诺保证书的约定向兴安汽车公司支付尚欠购车款106130元及利息17035元（从2012年12月10日起至2013年12月10日止，月利率按1.1%计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本案当事人双方约定付款期限届满后的利息，按月利率3%计算，现兴安汽车公司请求按月利率2%计算，没有超过法律保护的范围，可予支持。因吴海金在付款期限届满后于2014年6月2日和2014年9月22日分别归还本金5000元和8000元，故其逾期付款利息应分段计算，从2013年12月11日起至2014年6月1日止的利息，以本金119130元计算，为1122.76元[119130元×（0.02÷365天）×172天]；从2014年6月2日起至2014年9月21日止的利息，以本金114130元（119130元-5000元）计算，为694.17元[114130元×（0.02÷365天）×111天]；从2014年9月22日起还清款项之日止的利息，以本金106130元（114130元-8000元）为基数，按年利率2%计算。综上所述，2012年12月10日起至2014年9月21日止，吴海金应支付兴安汽车公司的利息为18851.93元（17035+1122.76+694.17）。吴海金辩称其向兴安汽车公司购买的车辆被兴安汽车公司扣押，因此导致合同无法履行，兴安汽车公司所请求的车款不再支付，但吴海金既未举证证明因该扣车行为产生的损失，又未提出反诉要求兴安汽车公司赔偿其车辆停运损失，且在一审庭审中又表示要另行处理，是对其权利的处分，依法可予准许。吴海金主张多付管理费、服务费等费用给兴安汽车公司，因双方还存在服务合同关系，且一审庭审中吴海金也表示要另行处理，是对其权利的处分，依法可予准许。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，吴秋明承诺对吴海金上述购车款承担担保，但没有约定保证方式和保证期间，依法视为连带责任保证，保证期间为主债务期限届满后的六个月，由于兴安汽车公司没有举证证明在保证期间内向吴秋明主张要求其承担保证责任，因此，吴秋明依法可免除担保责任。综上所述，兴安汽车公司请求判令吴海金支付尚欠购车款106130元及利息，事实清楚，证据充分，于法有据，可予支持；其请求吴秋明支付尚欠购车款及利息，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、吴海金应于判决生效后十日内支付南靖县兴安汽车发展有限公司购车款106130元及利息（其中：从2012年12月11日起至2014年9月21日止的利息为18851.93元，从2014年9月22日起判决确定的付款日止的利息以106130元为基数按月利率2%计算）；二、驳回南靖县兴安汽车发展有限公司对吴秋明的诉讼请求；三、驳回南靖县兴安汽车发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2800元，由吴海金负担。
二审中，当事人没有提交新证据。案经开庭审理，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，本院生效的（2016）闽06民终570号民事裁定书认定兴安汽车公司于2014年12月份将讼争车辆扣押。
本案发回重审前的二审即（2016）闽06民终570号案件庭审中，兴安汽车公司承认因为其公司其他车辆原因，导致讼争车辆无法过户。
本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条至三十七条对所有权保留的买卖合同作出相关规定，在出卖人行使了取回标的物的权利后，可以给予买受人一定的回赎期，若买受人未在回赎期内行使回赎权，则出卖人可以将标的物另行出卖，所得价款依次扣除取回和保管费、再交易费用后可多还少补。本案中，吴海金出具的《还款承诺保证书》亦载明：“在以下时间内按期归还，若拖欠一个月以上，本人自愿将所购车辆交给兴安汽车公司定价拍卖归还所欠车款”，说明双方亦对取回权作出约定。兴安汽车公司于2014年12月扣押了讼争车辆，已经行使了取回权，现吴海金拒绝支付购车款，说明其已放弃了回赎权，兴安汽车公司可以在依次扣除取回、保管、再交易等费用后，不足部分再主张权利，故兴安汽车公司在未对讼争车辆进行处理的情况下，无权提起本案诉讼。原审认定事实正确，但适用法律有误，应予更正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1923号民事判决；
二、驳回南靖县兴安汽车发展有限公司的起诉。
本案一审案件受理费2763元，退还给南靖县兴安汽车发展有限公司；上诉人吴海金预交的二审案件受理费2763元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅志杰
审 判 员 洪碧蓉
代理审判员 邓文安
二〇一七年六月十九日
书 记 员 傅舒惠
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