中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2929号
上诉人（原审原告）斯科齐苏达有限公司，住所地荷兰王国霍夫多尔普NL-2132PZ雅各布斯皮科尔德里芙20-24号。
法定代表人MichaelKoridon，首席财务官。
委托代理人原素雨，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李铁峰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人斯科齐苏达有限公司（简称斯科齐苏达公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6934号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
路索企业有限公司于2008年5月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第6707090号“SCOTCH”商标（简称引证商标一）的注册申请，并被初步审定予以公告，核定使用在第25类腰带商品上。
上海夏泽实业有限公司（简称夏泽公司）于2009年7月1日向商标局提出第7512505号“SCOTCHJEANS”商标（简称引证商标二）的注册申请，并于2014年8月14日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、童装、鞋、帽子、袜、手套（服装）、围巾、领带。该商标专用期限至2024年8月13日止。
2011年3月15日，斯科齐苏达公司向商标局提出第9212621号“SCOTCH&SODAAMSTERDAMCOUTURE;”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、足球鞋、鞋（脚上的穿着物）、袜、帽、手套（服装）、领带、围巾、女式披肩、面纱、腰带、服装带（衣服）、婚纱、浴帽等商品。
针对斯科齐苏达公司关于申请商标的申请，商标局以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似等为由，于2011年10月17日作出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请。
斯科齐苏达公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。
在复审阶段，斯科齐苏达公司向商标评审委员会提交了复审申请书，认为其已经对引证商标一提出异议申请，申请商标与引证商标二区别明显，不构成近似商标。
针对该复审申请，商标评审委员会于2013年12月23日作出商评字[2013]第138997号《关于第9212621“SCOTCH&SODAAMSTERDAMCOUTURE;”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会认定：申请商标指定使用的“服装”等商品与引证商标一核定使用的“腰带”商品、引证商标二核定使用的“服装、童装、帽子、鞋、袜、手套（服装）、围巾、领带”商品属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫近似，已构成使用在类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条和第二十九条的规定，决定：申请商标予以驳回。
斯科齐苏达公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，斯科齐苏达公司为支持其诉讼主张，提交了其在商标评审阶段未向商标评审委员会提交的商评字[2014]第063600号关于第6707090号“SCOTCH”商标异议复审裁定书（简称第063600号裁定）及商标转让合同，用以证明引证商标一、二已不构成申请商标的权利障碍。
一审法院另查明：
1、斯科齐苏达公司于2013年2月21日针对引证商标一向商标评审委员会提出异议复审申请，请求不予核准引证商标一注册。商标评审委员会于2014年4月15日作出第063600号裁定，裁定引证商标一不予核准注册，该裁定现已生效。
2、斯科齐苏达公司提交的商标转让合同显示，广州市史迪斯企业顾问有限公司（简称史迪斯公司）与引证商标二所有人夏泽公司于2014年8月5日签订商标转让合同，协议将引证商标二转让给史迪斯公司所有。斯科齐苏达公司未提交证据证明其与史迪斯公司的关系，后经一审法院核实，该商标转让申请商标局未予核准。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
根据查明的事实，斯科齐苏达公司针对引证商标一向商标评审委员会提出异议复审申请，商标评审委员会作出第063600号裁定，裁定引证商标一不予核准注册，该裁定现已生效。因此，引证商标一不再构成申请商标的权利障碍。然而，引证商标二仍为在先有效商标，其核定使用的商品与申请商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象上相同、相近或存在关联，构成类似商品。引证商标二与申请商标均含有英文“SCOTCH”，同时注册在上述类似商品上，易导致相关消费者认为二者为同一系列产品或存在关联，从而对产品来源发生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会决定申请商标予以驳回的结论正确，予以支持。斯科齐苏达公司主张其已与引证商标二所有人签订商标转让协议，对此，斯科齐苏达公司未提交证据证明其与史迪斯公司之间存在何种关系，且经核实，针对引证商标二的转让申请商标局未予核准，斯科齐苏达公司提交的在案证据尚不足以证明其经过在先使用，已经使相关消费者足以将申请商标与引证商标二加以区分，其它商标获准注册的情况亦不能成为申请商标获准注册的当然依据。因此，斯科齐苏达公司的上述诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，斯科齐苏达公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回斯科齐苏达公司的诉讼请求。
斯科齐苏达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：原审法院对于引证商标一已经无效的事实予以了确认，认为引证商标一已经不再构成引证商标一获得注册的障碍，斯科齐苏达公司对此没有异议。但是，斯科齐苏达公司认为申请商标与引证商标二不构成同一种或类似商品上的近似商标。原审法院对于斯科齐苏达公司在一审诉讼中提出的关于申请商标与引证商标二能够相区别、未违反2001年商标法第二十八条规定的事实和理由未予认定，属于认定事实不清，适用法律错误。此外，原审法院对于引证商标二于一审判决送达前已经转让至深圳前海展航资产管理有限公司(简称前海展航公司)名下的事实未予查清，属于事实认定不清。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、两件引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、斯科齐苏达公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，斯科齐苏达公司补充提交了如下证据：
1、引证商标一商标信息网页打印件及相关商标异议复审裁定书，用以证明引证商标一被商标评审委员会于2014年4月15日裁定不予核准注册，且该商标在中国商标网上显示的状态为无效。
2、引证商标二的商标转让证明及商标信息网页打印件，用以证明前海展航公司受斯科齐苏达公司委托收购了引证商标二，且商标局已经核准该商标转让。该证据显示商标局于2015年8月28日出具商标转让证明，核准前海展航公司受让引证商标二。
3、前海展航公司与斯科齐苏达公司共同签署并向商标局提交的针对引证商标二的转让申请材料及商标局的受理通知书，用以证明引证商标二的所有人前海展航公司已经与斯科齐苏达公司共同申请将该商标转让给斯科齐苏达公司，且商标局已经受理该转让申请。该证据显示商标局于2015年10月26日受理了前海展航公司将引证商标二转让给斯科齐苏达公司的申请。
4、前海展航公司针对申请商标出具的《同意书》，用以证明前海展航公司未使用引证商标二，并同意申请商标由斯科齐苏达公司注册和使用。该《同意书》由前海展航公司于2015年7月8日出具，主要内容如下：前海展航公司受斯科齐苏达有限公司委托购买引证商标二，现引证商标二已经转让至前海展航公司名下；前海展航公司同意将引证商标二转让给斯科齐苏达公司；前海展航公司与斯科齐苏达公司所处的行业和市场完全不同，在未完成转让前，由于引证商标二与申请商标在含义、呼叫、文字构成、设计手法等方面存在区别，两者并存也不会造成消费者的混淆，故同意斯科齐苏达公司注册与使用申请商标。
5、北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10451号行政判决书，用以证明该判决已经确认引证商标一处于无效状态，并证明前海展航公司对引证商标二的收购系受斯科齐苏达公司委托，引证商标二作为申请商标的权利障碍已经消除。
商标评审委员会对于上述证据未提出异议。
另查明，2016年11月6日，商标局针对引证商标二作出商标转让证明，核准该商标转让给斯科齐苏达公司。商标评审委员会对此事实无异议。
上述事实，有斯科齐苏达公司在二审诉讼阶段补充提交的证据及本院工作记录等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，引证商标一已经无效，不再构成申请商标的在先权利障碍。申请商标与引证商标二相比，二者分别由英文“SCOTCH&SODAAMSTERDAMCOUTURE;”和“SCOTCHJEANS”组成，标志均包含“SCOTCH”，虽然存在相似之处，但整体上仍存在较为明显的差异。鉴于斯科齐苏达公司在二审诉讼中已经受让取得引证商标二，引证商标二与申请商标并存不会使相关公众产生混淆误认，引证商标二亦不再构成申请商标的注册障碍。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据发生变化的情况下，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决，故本院对被诉决定和原审判决一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定事实的基础上重新作出决定。
鉴于事实认定变化系因斯科齐苏达公司在诉讼中补充提交证据所致，故本案一、二审的诉讼费用均应由斯科齐苏达公司负担。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第6934号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一三年十二月二十三日作出的商评字[2013]第138997号《关于第9212621“SCOTCH&SODAAMSTERDAMCOUTURE;”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第9212621“SCOTCH&SODAAMSTERDAMCOUTURE;”商标作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由斯科齐苏达有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月二十六日
书记员 耿巍巍