北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京刑终130号
抗诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）刘桂霞，女，59岁（1959年5月12日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，北京市天河久洋商贸有限公司、深圳前海天河久洋投资有限公司、北京市曌君投资管理中心（有限合伙）、北京兆圆资产管理有限公司、北京兵成创银投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯集资诈骗罪于2016年7月9日被羁押，同年8月12日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人任晨光，北京市中闻律师事务所律师。
原审被告人齐文军，男，55岁（1963年3月3日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京市天河久洋商贸有限公司、深圳前海天河久洋投资有限公司高级管理人员，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月15日被羁押，同年12月21日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
指定辩护人姚艳姣，北京市致诚律师事务所律师。
原审被告人张智勇，男，49岁（1969年7月23日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，北京市天河久洋商贸有限公司副总经理、市场总监，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月15日被羁押，同年12月21日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人刘勇，北京市两高律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人刘桂霞、齐文军犯集资诈骗罪、张智勇犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年4月13日作出（2017）京03刑初131号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第三分院以“一审判决在认定与被告人齐文军有关的事实、证据时存在明显错误，进而将齐文军的行为错误认定为非法吸收公众存款罪，导致一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应以集资诈骗罪追究齐文军的刑事责任”为由提出抗诉，原审被告人刘桂霞提出上诉。北京市人民检察院于2018年7月20日作出“抗诉不当，决定撤回抗诉”的决定。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘桂霞、原审被告人齐文军、张智勇并听取其各自辩护人、指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
2014年4月至2016年6月间，被告人刘桂霞先后成立北京市天河久洋商贸有限公司（以下简称天河久洋公司）、深圳前海天河久洋投资有限公司（以下简称深圳天河久洋公司）、北京市曌君投资管理中心（有限合伙）（以下简称曌君中心）、北京兆圆资产管理有限公司（以下简称兆圆公司）、北京兵成创银投资管理有限公司（以下简称兵成创银公司），被告人刘桂霞采取编造虚假海外投资项目等方法，以高额回报为诱饵，通过签订借款协议等形式向社会不特定对象非法集资。被告人刘桂霞采取上述方法骗取庄某、王某、武润生等530余名被害人人民币9400余万元（以下币种均为人民币），截至案发，已返还被害人1700余万元，尚有7700余万元未予归还。经审计，被告人刘桂霞所骗取钱款用于返息、佣金等支出达7000余万元，并未有支出用于公司的生产经营。
被告人齐文军作为天河久洋公司和深圳天河久洋公司高级管理人员，参与公司经营决策，考察、宣传吉尔吉斯斯坦项目，并负责公司客户维护，其采取上述方法于2014年4月至2015年9月间吸收毕庶琴、雷倩香等40余名投资人钱款共计2400余万元，截至案发，尚有1800余万元未予归还。
2014年8月至2015年初，被告人张智勇作为天河久洋公司副总经理，通过公开宣传公司海外项目并许诺高息，为天河久洋公司、深圳天河久洋公司非法吸收王金荣、王建萍、张秀芳等16名被害人资金780余万元。
2016年7月9日，被告人刘桂霞被扭送至公安机关，后被当场抓获，2016年11月15日，被告人齐文军被民警抓获归案，同日，被告人张智勇接民警电话通知在约定时间和约定地点接受公安机关传唤到案。
案发后，司法机关冻结被告人刘桂霞、齐文军、张智勇等人名下银行存款7万余元。扣押被告人张智勇妻子缴纳的案款6万元，并查封齐文军妻子崔晓萍名下位于北京市丰台区丰桥路7号院11号楼11层6单元1103号的房产一套；查封刘桂霞女儿刘月雯的名下位于北京市朝阳区万科星园6号楼27层2701房产一套。在本院审理期间，被告人刘桂霞女儿向本院退缴4.8万元在案，被告人张智勇妻子退缴4万元在案。
一审法院认定上述事实的证据有：
被害人邵某、王某、庄某、董某等500余名被害人的陈述、报案材料等、证人吴某、徐某1、刘某、汤某、徐某2、任某的证言、项目宣传手册等材料、银行账户明细、收据、中通会计师事务所有限责任公司出具的《司法鉴定意见书》、工商材料、被告人齐文军出入境记录、辨认笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过及说明、协助冻结通知书、协助查封通知书、公安机关出具的户籍信息等法律手续材料以及被告人刘桂霞、齐文军、张智勇的供述。
一审法院认为：被告人刘桂霞以非法占有为目的，使用诈骗方法吸收公众存款，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告人齐文军、张智勇违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以承诺在一定期限内保本付息的方式向社会公开宣传，向社会公众吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法亦应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人刘桂霞、齐文军犯集资诈骗罪、被告人张智勇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控齐文军的罪名有误，予以纠正。被告人刘桂霞的行为给投资人造成资金损失特别巨大，社会危害性大，虽其能够如实供述自己的罪行，但不足以对其从轻处罚；被告人张智勇系自首，且其家属代其退赔部分案款，依法可对其从轻处罚。据此判决如下：一、被告人刘桂霞犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人齐文军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、张智勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、责令被告人刘桂霞、齐文军、张智勇在各自犯罪数额范围内退赔被害人之经济损失（附被害人名单）。五、在案扣押钱款、查封房产用于本判决第四项的执行，或退回北京市人民检察院第三分院（附扣押、查封物品处理清单）。
上诉人刘桂霞的上诉理由为：一审判决认定其编造海外投资项目，主观上具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪与事实不符，导致量刑过重。刘桂霞的辩护人的辩护意见为：一、一审认定刘桂霞不构成自首的法律依据错误和事实依据不足，其有主动投案行为,系自首，应予以从轻或减轻处罚。二、一审将刘桂霞在本案中的全部行为均定性为集资诈骗与事实不符，其虽为多个公司法定代表人和投资人，但其实际为被人所利用，在本案中所起的作用相对较小。三、认定涉案金额与审计报告显示不一致。四、公安机关查封刘月雯在北京市朝阳区万科星园6号楼2701房屋系张伟超借刘月雯名义所购买的房屋，非本案涉案财物，应予以解封。
原审被告人齐文军的指定辩护人的辩护意见为：对一审判决认定罪名没有异议，但量刑过重。齐文军不应当被认定为公司的高级管理人员，其作用较轻。齐文军承诺退赔其名下的宝马汽车。齐文军是初犯，主观恶意小，希望二审法院对齐文军从轻处罚。
原审被告人张智勇的辩护人的辩护意见为：对于一审判决认定张智勇犯非法吸收公众存款罪没有异议，但张智勇还具有法定或者酌定从轻、减轻的情节。其主观恶性小，社会危害性小，也是受害者，依法应酌予从轻处理。张智勇涉嫌犯罪数额应认定为200余万元。张智勇构成自首，且犯罪较轻，没有犯罪前科劣迹，是初犯、偶犯，应减少基准刑的40%或者依法免除处罚。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证属实后予以确认。上诉人刘桂霞、原审被告人齐文军、张智勇及其辩护人在二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。本院经审理认为，一审法院判决认定刘桂霞犯集资诈骗罪、齐文军、张智勇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于北京市人民检察院撤回抗诉的意见，本院予以采纳。对于上诉人刘桂霞、原审被告人齐文军、张智勇的辩护人分别所提辩护意见，本院评判如下：
对于上诉人刘桂霞及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：在案书证、证人证言、被害人陈述等大量证据证实，上诉人刘桂霞先后成立了天河久洋等五家公司，未经国家有关部门批准，招募业务员，以散发传单、打电话推荐或者客户介绍客户等方式向社会不特定公众宣传公司的理财项目，然后与客户签订借款协议，承诺保证还本付息，实施非法集资。刘桂霞在其成立的五家公司没有任何实际经营收入，宣传的理财项目无实际存在的情况下，向投资人夸大该公司及理财项目的盈利能力，骗取投资人的信任借以吸引投资人投资，系实施了使用诈骗方法的非法集资行为。同时，刘桂霞将绝大部分集资款用于返息和支付业务员的高额提成，未用于生产经营活动，造成巨大经济损失。其行为已构成集资诈骗罪。公安机关出具的到案经过及补充说明等证据证明，上诉人刘桂霞系投资者扭送至公安机关，并不属于主动投案，依法不构成自首。涉案查封刘桂霞女儿刘月雯名下的房产系案外人刘月雯、张伟超夫妇购买，现在案证据材料尚未发现刘桂霞账户与刘月雯、张伟超夫妇账户关于此套房产购买中有钱款往来，故现无法认定系使用赃款购买，故一审判决将该房屋退回北京市人民检察院第三分院依法处理并无不当。上诉人刘桂霞及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于原审被告人齐文军、张智勇的指定辩护人所提辩护意见，本院认为，一审判决认定齐文军构成非法吸收公众存款罪，根据其犯罪情节，对其定罪量刑并无不当。二审阶段齐文军没有新的从轻或减轻处罚情节。张智勇向11名其以前的老客户，通过口口相传等方式介绍该部分人员进行投资，与张智勇介绍其他人员投资主观上犯意一致，均是在同一犯意主导下进行的犯罪行为，该部分数额与其他人员的投资数额性质一致，亦均应认定为张智勇的犯罪数额里，故原审被告人齐文军、张智勇及其辩护人的辩护意见，均缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予采纳。
一审法院根据刘桂霞、齐文军、张智勇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
准予北京市人民检察院撤回抗诉。
驳回刘桂霞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫 颖
审 判 员 黄肖娟
代理审判员 任卫国
二〇一八年九月二十六日
书 记 员 于 楠