江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民再6号
抗诉机关：江西省赣州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：刘庚财，男，1970年4月4日出生，汉族，住赣州市赣县区。
委托诉讼代理人：刘毅，江西海青律师事务所律。
被申诉人（原审原告）：周京生，男，1976年9月28日出生，汉族，住赣州市赣县区。
委托诉讼代理人：陈昌敏，江西南芳律师事务所律师。
申诉人刘庚财因与被申诉人周京生委托合同、合同转让纠纷一案，不服原赣县人民法院（2006）赣民二初字第24号民事判决，向赣州市人民检察院申诉。赣州市人民检察院作出赣市检民（行）监（2016）36070000066号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）赣07民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员陈庆明、钟毅出庭。申诉人刘庚财及其委托诉讼代理人刘毅、被申诉人周京生及其委托诉讼代理人陈昌敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原赣县人民法院一审查明，2005年2月28日，周京生承包了广东省佛山市官窑镇新建豪大酒店内部的木工装修工程，2005年3月25日，周京生与新建豪大酒店业主梁某签定了《承包合同》，合同约定，新建豪大酒店按工程进度付80%的工程款，其余20%完工验收合格一个月内付清。正式开工时间约在4月份左右。因周京生与刘庚财是表兄弟关系，周京生聘请刘庚财为新建豪大酒店工地的管工，负责工地的现场管理。双方还于2005年6月27日签定了一份《合作协议》，约定刘庚财“只求一份工资，每月3500元”。周京生在装修过程中，与新建豪大酒店派驻工地的施工人员发生矛盾，新建豪大酒店向周京生提出“要么周京生退出这个工程，要么他找个人来代替周京生做这个工程”。当时还停了几天工。
2005年7月5日，周京生带刘庚财到新建豪大酒店，与新建豪大酒店协商，提出将工程转给刘庚财，得到新建豪大酒店业主的同意。周京生、刘庚财在周京生与新建豪大酒店业主梁某原来签定的《承包合同》书上都签了字，从7月5日开始新建豪大酒店内部的木工装修工程承包给刘庚财，工程款也由刘庚财结算。签字的《承包合同》书，周京生、刘庚财以及新建豪大酒店都持有一份。此后，刘庚财负责完成了新建豪大酒店内部剩余的木工装修工程。
2005年10月6日，新建豪大酒店试营业，刘庚财尚留有几个木工作扫尾工作。新建豪大酒店也将大部分工程款结算给刘庚财。周京生先后在新建豪大酒店按估算完成工程量的80%领取了工程款9万元。梁某证实，在2005年7月5日前，周京生承包施工期间完成的工程量约14万元。另查明，2005年农历六月十五日，周京生以复印为由从刘庚财拿走了双方签有字的《承包合同》，之后没有还给刘庚财。
原赣县人民法院一审认为，周京生、刘庚财于2005年7月5日在周京生与新建豪大酒店业主梁某签定的《承包合同》书上补签了内容，该内容涉及二人是否具有转让合同的真实意思表示，是处理双方纠纷的主要证据。该证据为周京生持有，但其不提交法庭，现刘庚财主张该证据的内容不利于证据持有人即周京生。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张存立”。依据该规定可以推定刘庚财的主张成立，这样也与证人梁某的证言相印证，即在2005年7月5日，周京生将《承包合同》转让给刘庚财，并取得合同另一方当事人（梁某）的同意。虽然周京生、刘庚财之间有一份《合作协议》，但该协议是在合同转让之前，可视为对它进行了变更。因此周京生要求刘庚财返还7月5日以后的工程款是没有依据的，不予支持。合同转让以后，刘庚财完全代替周京生在《承包合同》中的地位，可以依据《承包合同》向发包方求支付工程款，也包括了7月5日之前应付的工程款，新建豪大酒店是按工程进度支付工程款的，刘庚财已收取的工程款应包括了7月5日之前的工程款。根据权利义务相一致的原则，7月5日之前的工程款应返还给周京生，否则刘庚财持有7月5日之前的工程款构成不当得利，周京生也有权要求其返还，所以周京生要求刘庚财返还7月5日之前的工程款的请求应予以支持。因周京生、刘庚财在转让合同时并没有结算，所以7月5日之前周京生已完成的工程量只能参照梁某提供的数据，结合《承包合同》按进度付款的约定酌定数额（周京生承包期间完成的工程约14万元，其已收取9万元）。对于工具一事，刘庚财否认拿了周京生的工具，因周京生未能提供有效的证据证明刘庚财拿走的工具的具体数量和工具的规格型号，其应承担举证不能的后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决如下：一、被告刘庚财返还原告周京生工程款五万元整，限于判决生效后一个月内履行完毕；二、驳回原告周京生的其他诉讼请求。案件受理费3710元、其他诉讼费260元，合计3970元，由原告周京生负担1985元，被告刘庚财负担1985元。
赣州市人民检察院抗诉认为，原赣县人民法院作出的（2006）赣民二初字第24号民事判决认定事实不清，主要事实缺乏证据证明。理由如下：
第一，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审判决认定“新建豪大酒店也将大部分工程款结算给刘庚财”的事实缺乏证据证明。原审中，周京生提供了一份新建豪酒店老板刘建豪出具的证明，拟证明刘庚财收取了工程款29万元，其中扣除周京生已收取的9万元，另20万元刘庚财私占不予结账。庭审中，刘庚财对收取了工程款29万元予以否认，2006年3月13日开庭时只承认自己收取了18.8万元，但一直未对该工程与发包方进行结算，原审法院认为周京生提供的证据因只有刘建豪的签字而无刘庚财的签字无法得到确认，收取工程款应以刘庚财所写的字据为准，因此未对刘庚财收取了工程款29万元予以认定。同时，结合原审法院2006年5月24日对新建豪大酒店业主梁某所作的调查笔录中“我不想介入他们的纷争，你们法院去判决工程归谁，你们判了工程归谁，我就和谁结算工程款”的陈述，刘庚财提供住客账单欲证明其于2005年12月13日至2006年1月19日在新建豪酒店住宿催讨工程款，可知工程并未进行最终结算，总的工程款到底有多少、刘庚财到底取得了多少工程款原审中无证据证实，因此，原审判决认定“新建豪大酒店也将大部分工程款结算给刘庚财”的事实缺乏充分证据支持。
第二，原审判决认定事实的采信的证据缺乏证据效力且未经质证。
1、原审法院收集调查的被调查人梁某的笔录因梁某拒绝签字而没有被调查人的签名，同时原审法院未附有相关的现场照片、录音等予以佐证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第70条“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行，调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章”的规定，原审法院收集调查的该份证据缺乏证据效力。
2、依据原《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，说明证据不仅要在法庭上出示，更重要的是对证据所要证明的问题应当由双方当事人互相质证。在2006年9月30日第二次开庭庭审中，原审法院只是对合同到底是否转让、大部分工程量是谁完成的进行了质证辩论，但并未对2005年7月5日前周京生完成的工程量进行质证辩。原审法院只是根据梁某的证言认定周京生已完成14万元的工程量，这一证言也缺乏其他证据给予印。原审法庭也未重点组织双方当事人对梁某调查笔录中提及的14万元工程量进行质证。因此，原审判决认定14万元工程量这一事实的关键证据未经双方当事人质证。
综上，原判存在认定事实不清，缺乏证据证明，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人刘庚财的意见与检察机关的抗诉意见内容一致。
被申诉人周京生辩称，2007年2月14日开完庭判决以后，申诉人刘庚财已经就涉案项目与发包方进行了结算，结算款是388877元，该388877元工程款除了被申诉人领取的9万元以外，其余款项均由刘庚财领取完毕。原审法院对涉案的工程款权益进行了划分，也就是2005年7月5日之前工程款归属于被申诉人，7月5日之后的工程款归属于申诉人。那么2006年庭审时，各方对涉案项目工程款领取的表述为周京生表述领取了9万元，与该发包方梁某的陈述一致，应当予以确认。申诉人的陈述领取工程款是18.8万元，但是原审庭审时该项目尚未结算，还有剩余工程款刘庚财确实尚未领取，这个需要区分刘庚财已经领取的至少18.8万元工程款中是否涵盖了被申诉人周京生施工期间的工程。我们认为该项目的承包合同约定是按进度付款，那么应当是刘庚财已领取的工程款已经涵盖了应当属于周京生7月5日之前的工程款，所以原审法院表述为该工程款大部分由刘庚财领取并无不当。况且在2007年2月14日，原审判决后，申诉人与发包方做了结算，也出具了承诺书，明确已经领取完毕了该案所有剩余工程款。
梁某的调查笔录，该笔录作为单份证据，已经经过了原审的举证质证，原审时申诉人刘庚财对该份调查笔录予以认可。当其并无证据推翻该份由原审法院制作的书证时，应当以其原审时对该份证据的质证意见为准。
本案原审宣判决后，刘庚财没有提起上诉，在法院立案执行后也没有申诉。在公安机关以拒不执行判决裁定罪对其立案并采取强制措施后，才申请抗诉，实质上是为了逃避刑事责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被申诉人周京生再审时提供了以下证据：一、承包合同复印件一份，欲证明：新建豪酒店装修工程项目原由周京生承接施工，2005年7月5日起，该合同的乙方（施工方）权利义务由周京生整体转让给了刘庚财，由刘庚财负责后续施工、结算、收款。二、工程结算表复印件1份、承诺书复印件1份，欲证明：1、2007年2月14日，经发包方梁某与刘庚财结算，新建豪酒店装修工程项目结算价为388877元。2、该项目的工程款由发包方梁某与刘庚财已结算支付完毕，除周京生已领取的9万元工程进度款外，其余款项均已由刘庚财领取。
被申诉人刘庚财质证认为，对上述证据一的三性均有异议，结合一审证据，这份证据也是伪造的，无法核实其真实性，这份证据在周京生手上，但是周京生到今天为止拒不提供原件。对证据二的三性均有异议，无法核实其真实性，因为承包合同原件被周京生取走以后，业主一直不肯跟刘庚财进行结算。
对被申诉人周京生提交的证据一，因其可与原审法院查明的事实相印证，本院对其予以认定。对其提交的证据二，因无法核实其真实性且申诉人刘庚财有异议，本院不予认定。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为对梁某所做的调查笔录的效力问题、本案大部分工程款是否被刘庚财结算及2005年7月5日涉案工程转让前周京生负责完成的工程量数额。关于对梁某所做调查笔录的效力问题。梁某作为涉案工程的发包方业主代表，从合同的签订、工程款的结算、工程的竣工验收均全程参与，知晓工程的全部情况，其所做的证言具有较强的证明力。原审法院组织了双方当事人对该笔录进行质证，当时申诉人刘庚财代理人质证意见为“梁某作为新建豪大酒店老板，其证言具有很强证明力，应予采纳”。可见，当时刘庚财对该证言并无异议，且一审宣判后，刘庚财本人签收判决书后亦未提起上诉。因此对梁某所做的调查笔录在无相反证据的情况下，可以作为本案的证据。
关于本案大部分工程款被谁结算及涉案工程转让前的工程量数额的问题。本案装修工程的发包方梁某在原审法院的调查笔录中证实，周京生只结算了9万元工程款，大部分工程量是在刘庚财手上做的，由此可以证实剩余大部分工程款是由刘庚财结算。同时，梁某还证明，周京生2005年7月5日前完成的工程量在14万左右，在该工程转让方周京生与接收方刘庚财未进行结算的情况下，原审法院根据业主方的证言对工程转让前的工程量数额进行认定并无不当。
综上，检察机关抗诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持赣县人民法院（2006）赣民二初字第24号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭品珍
审 判 员 李 婷
代理审判员 黎业兵
二〇一七年六月二十九日
代理书记员 童子风