河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邢刑终字第140号
原公诉机关河北省邢台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，小名“老二”，男，1972年7月2日出生于河北省大名县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省大名县，捕前住邯郸县。2003年1月17日因犯诈骗罪、妨害公务罪被河北省成安县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年3月8日因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
辩护人史某某，河北正扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，男，1974年4月12日出生于河北省大名县，汉族，小学文化，农民，住河北省大名县。2007年2月12日因犯交通肇事罪被河北省邯郸县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2012年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日因涉嫌犯诈骗罪、职务侵占罪被逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
河北省邢台县人民法院审理河北省邢台县人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪、职务侵占罪一案，2013年9月10日作出（2013）邢刑初字第91号刑事判决。原审被告人陈某甲、陈某乙均不服提出上诉，本院于2013年12月11日作出（2013）邢刑终字第233号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省邢台县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年4月22日作出（2014）邢刑初字第2号刑事判决。原审被告人陈某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员张某某出庭履行职务，上诉人陈某甲、陈某乙及辩护人史某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2012年5月份，被告人陈某甲编造410万元承包邢台县路某某铁矿协议，由被告人陈某乙交给被害人陈某丙，以开矿入股为名先后骗取陈某丙现金20万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2012年9月6日，邢台县龙泉寺乡和兴矿业有限公司第三采区板桥铁矿的陈某丙报称其被陈某乙、陈某甲兄弟俩以开矿入股为由骗取人民币20万元。
2、被告人陈某乙供述证实，2012年2月份左右，他和他哥哥陈某甲一起到邢台县龙泉寺乡板桥铁矿和叶某某合伙搞干矿生意，他们占55%股份，叶某某占45%股份。他哥哥不常来，由他在矿上负责。到5月份左右，他们投了不少钱，因矿上不能正常生产，他没有钱了。铁矿上的会计陈某丙问他有没有挣钱的生意一起投资，他借了陈某丙6万元，并带着陈某丙夫妻二人到邯郸和他哥哥陈某甲见面，商量让陈某丙投资合伙干矿。他哥哥说在路某某买了一个铁矿，问陈某丙干不干，陈某丙说看看矿再说。他哥哥让他带陈某丙到路某某的露天选矿看后，陈某丙听说没有开采证说不干。后陈某丙说再借给他14万元，加上之前借给他的钱，共计20万元，不要他的利息，让他两个月后全部还清，条件是他在板桥铁矿挣钱了算其5%的股份兼当他的会计，他不答应就不借钱给他。他答应后给陈某丙写了借条，他和他妻子都签了名。他没见过他哥哥和李某2012年4月30日签的410万元承包路罗铁矿的协议及三份转让协议，也不知道是怎么回事。他哥陈某甲告诉他说买路某某那铁矿花了10万元左右，具体多少钱，买谁的矿他不清楚。他没有拿他哥买路某某那铁矿的协议给陈某丙，他和陈某丙在邯郸与他哥见面时他哥也没有把该协议给陈某丙，他哥就让他带陈某丙到路某某矿点看看。2012年7月份，陈某丙催他还钱，他在龙泉寺乡板桥铁矿的干选，因铁矿老板叶某某和别人闹矛盾不能正常生产，他拿陈某丙的20万元都在板桥铁矿投资，买设备了，没有能力偿还陈某丙的20万元借款。开始时他接电话后陈某丙向他要钱，因他没有钱还，后他就不接陈某丙的电话并把手机号码换了。
3、被告人陈某甲供述证实，2012年5月份左右，他弟弟陈某乙说板桥铁矿的会计想跟他们入股干矿，他说路某某那儿他刚承包的铁矿让其先看看，他弟弟带陈某丙到路某某的铁矿看后陈某丙说想入股，他弟弟陈某乙就带陈某丙到邯郸和他见面。见面后，他告诉陈某丙说那矿是他200多万元承包的，问陈某丙能出多少钱。陈某丙说想入50%的股份，但其只能拿20万元。他没有同意，后陈某丙先给他弟弟陈某乙20万元钱，说是白用两个月，让他弟弟陈某乙给其打个欠条。到7月份，陈某丙给他们要钱，他们就把这个矿上让他们使用的50型成工牌铲车、郑州日产皮卡汽车和一辆三马车开走了，一直也没有还陈某丙的钱。这20万元钱他没有经手，他弟弟陈某乙说都投到板桥铁矿上了。2012年4月30日他410万元承包李某的协议（证人李某甲）上是他签的字，协议是他自己编造的。这份协议他弟弟陈某乙拿走了，陈某乙给了谁他不知道。
4、被害人陈某丙陈述证实，2012年5月初，和他一起在邢台县龙泉寺乡和兴矿业公司第三采区板桥铁矿干活的陈某乙找到他，说其哥哥陈某甲在邢台县路某某承包李某的一个铁矿，价格是410万元，证人是李某甲，并给了他一份承包协议书让他入股。陈某乙还带他到邯郸与陈某甲见了面。陈某甲让他入50%的股份拿205万元，说没有几个月就挣回来了。他没有那么多钱，陈某甲问他有多少钱，他说只有20万元。后陈某甲让陈某乙先带他到路某某其承包的山上看看。他和陈某乙回邢台后，陈某乙让他先带点定金再去看他哥哥承包的铁矿。他给了陈某乙6万元，陈某乙带他到邢台县路某某一个叫偏果的山上，说这山就是陈某甲承包开采铁矿的地方，含铁量很高。他是外地人，也不懂，当时就相信了。陈某乙问他能拿多少钱，他说只能凑20万元，陈某乙让他先出20万元，并给了他一份陈某甲买那个矿的410万元的协议和三份转让协议，他给了陈某乙一张14万元的信用卡，并告诉了陈某乙密码，是陈某乙自己取的钱。他总共给了陈某乙20万元。他让陈某乙找陈某甲给他写个入股协议，陈某乙带他找到陈某甲，陈某甲让他出205万元再写入股50%的协议。他没有那么多钱，就说回去再考虑考虑。后来他感觉陈某甲410万元承包铁矿有点不实，他已经给了陈某乙20万元，他手里没有任何凭据，就让陈某乙给他写个借条，入股的事等有钱再说。陈某乙就给他写了个借条，借条日期是2012年5月11日，借款时间是两个月，并注明到2012年7月10日把钱还给他。他当时想已经把钱给陈某乙了，他又是外地人，陈某乙能把钱全还给他就行了，所以他也没有说让陈某乙给他任何好处费或利息。当时他妻子还让陈某乙的妻子也在借条上签了名。到了还款期限，他多次向陈某乙催要，陈某乙找多种理由推脱。后来陈某乙不但没有还他的钱，还于2012年7月22日把板桥矿上的铲车、皮卡汽车和三马车悄悄开跑了。他妻子曾找陈某乙的女儿写过其家的地址，随后他到陈某乙带他去的路某某山上和陈某乙家里去找，也没有找到陈某乙，打电话也联系不上，他才报的案。
5、陈某乙给陈某丙的借条载明，陈某乙于2012年5月11日借陈某丙20万元，借款期限自2012年5月11日起至2012年7月10日止。
6、被害人陈某丙提交陈某乙女儿书写的家庭住址证实，他给陈某乙钱的时候不知道，后来感觉不好，在陈某乙从他们一起干活的铁矿跑之前，他妻子让陈某乙女儿书写了家庭住址。
7、被害人陈某丙提交称由陈某乙给其的2012年4月30日李某与陈某甲的协议书载明，李某将承包偏果两份合同、李某承包中大台一份合同及吴某某承包偏果一份合同，共计四份合同转包给陈某甲经营，陈某甲一次性给付李某承包费410万元。
8、被害人陈某丙提交称由陈某乙给其的2011年5月14日王某某与李某转让协议书载明，王某某将牛头台村坡地转让给李某，期限10年，转让费100万元；2011年5月15日赵某甲与李某转让协议书载明，赵某甲将牛头台村坡地转让给李某，期限3年，转让费60万元；2011年5月25日，王圣二与李某转让协议书载明，王圣二将偏梁村后沟铁矿转让给李某，期限10年，承包费150万元。
9、证人李某证言证实，他和李某甲是朋友，他不认识也没有听说过邯郸市大名县的陈某甲和陈某乙。2012年4月30日承包费是410万元，他是甲方、陈某甲是乙方、证人是李某甲的协议，他没有见过，是假协议。2011年5月14日、2011年5月15日、2011年5月25日乙方是他、甲方分别是王某某、王老二、赵某甲的三份转让协议他从来都没有见过，更不是他签的。
10、证人李某甲证言证实，他认识陈某甲，知道其是邯郸市大名县的，但不知道是哪个村的。2012年4月30日陈某甲与李某签的一份承包费是410万元，他是证人的协议，是假协议，他从来没有见过，签字也不是他签的，内容更是假的。路某某就没有偏果村，陈某甲就承包偏梁村的一片山，共计4个矿点，是承包的路某某早元台村吴保桂的，承包费是12万元，他是证人并签字。
11、证人吴保桂证言证实，2012年农历3月左右，他将赵某甲、王某某、王老二和他在偏梁村共计四个铁矿以12万元价格承包给陈某甲，期限两年，陈某甲没干多长时间就停了，现在也不知道陈某甲去哪儿了。2012年4月30日的协议是假的，他从来没有见过，内容也是假的。协议上的四份附加合同他都见过，除他的那份外，另外三份都是唐山市一个叫张文戈的人承包的，后他受张文戈委托，通过李某甲介绍，将这四个矿点以12万元的价格承包给了陈某甲。
二、2012年3月，被告人陈某甲从叶某某手转包邢台县龙泉寺板桥铁矿进行铁矿干选，7月23日下午5时许，陈某甲指使陈某乙将该矿上的50型铲车、郑州皮卡汽车和时风三马车开走。经评估，三车价值390520元。现铲车、三马车已追回并退还受害人。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2012年12月14日，邢台县公安局刑警二中队干警在工作中发现陈某乙伙同他人私自驾驶板桥铁矿工地上的一辆铲车、一辆皮卡车、一辆三轮车离开板桥铁矿，此三辆机动车至今下落不明，总价值约为49万元。
2、被告人陈某乙的供述证实，2012年2月份左右，他和他哥哥陈某甲一起到邢台县龙泉寺乡板桥铁矿和叶某某合伙搞干选生意，他们占55%股份，铁矿老板叶某某占45%股份。他哥哥不常来，由他在矿上负责。到5月份左右，他们投了不少钱，因叶某某和别人闹矛盾造成铁矿不能正常生产，影响干选生意没有挣钱。他买设备投资了不少钱，没能力偿还陈某丙的20万元钱，他在铁矿上干活时，矿上的铲车、皮卡汽车和三马车都可以使用，钥匙都在他手里，他就把叶某某矿上的一台50型成工牌铲车、一辆郑州日产皮卡汽车和一辆三马车偷开走弥补他的损失。三马车和铲车他放到了邯郸黄粱梦，皮卡汽车他放到宋家庄乡开钩机的叫什么堂的人家了。
3、被告人陈某甲的供述证实，2012年3月份左右，他到邢台县龙泉寺乡板桥铁矿干铁矿干选，当时他与该矿负责人叶某某签了合作协议，他占55%股份，责经营管理，叶某某矿上的资源占45%股份。他不常在矿上，由他弟弟陈某乙在矿上负责。到7月份左右，因叶某某和别人闹矛盾造成铁矿不能正常生产，他投了四五十万元钱，怕最后收不回来，他就让他弟弟陈某乙带人趁矿上看门人不注意时，将该矿上让他们使用的一台50型成工牌铲车、郑州日产皮卡汽车和一辆三马车开走以弥补他的损失。开车时他没有在场，是他弟弟陈某乙找人开走的。当时他在邢台县宋家庄承包了个干选矿，他让他弟弟陈某乙将这些车辆直接开到这个矿上，干了20多天，也不能正常干，欠了当地一个叫什么堂的钩机费和运费，这人一直找他们要钱，当时也是他弟弟陈某乙在那里负责，他让陈某乙将从板桥铁矿开来的郑州日产汽车抵押给这人，他们就将三马车和铲车开回邯郸，把铲车放到黄粱梦镇西来马台村，三马车放到黄粱梦一个选场了，都是他弟弟陈某乙放的。后来他将铲车放到大名县老家了。
4、证人叶某某的证言证实，他是浙江天城建设工程有限公司驻邢台和兴项目部负责人，主要负责邢台县龙泉寺乡邢台和兴矿业三采区（原板桥铁矿）的开采工作。板桥铁矿的主要股份属于他和黄某甲。2012年3月31日，他和陈某甲签订了板桥铁矿露天开采协议书。陈某乙是跟着其哥哥陈某甲干活的，负责板桥铁矿露天干选的具体工作。陈某甲正常经营了大约两个月左右，陈某甲的经营收入按照协议与他们板桥铁矿分成，陈某甲给他们其销售收入的45%作为利润分成，陈某甲具体的经营情况他不了解，他们完全按照签订的协议办事，与陈某甲没有经济纠纷。但2012年7月22日，陈某乙和几个人把他们板桥铁矿工地上的成工50型铲车、尼桑皮卡车、时风农用三马车开走了，是通过监控录像看到的，至今没有找到三辆车。陈某甲兄弟负责生产，他提供资源和相关车辆，生产出来的铁粉出售后，他得45%，陈某甲得55%。他们生产出来的铁粉都是由他们矿上统一出售，陈某甲派人在场监督价格和数量，然后按比例分成。陈某甲兄弟开走的车辆属于他们矿上所有的，当时只是提供给陈某甲兄弟使用。他承包的铁矿全名叫邢台和兴矿业有限公司第三采区，也叫板桥宋二堂铁矿，矿上的法人是刘某某，后来变更为刘某某的媳妇彭某某了，但还是刘某某一直负责管理。他们那里一共分三个采区，统一由刘某某管理，他们交管理费。他是从宋二堂手里承包的，宋二堂去世后黄某甲投资与他合伙经营。他们矿上有相关的经营开采手续，都在刘某某那里。
5、证人刘某甲的证言证实，2011年4月份，叶某某在板桥铁矿搞开采时需要购买一辆铲车，因叶某某是浙江省的人，购车不能办理贷款手续，就由他顶名叶某某出钱购买了一辆成工牌50型铲车。
6、证人黄某甲的证言证实，陈某甲签的协议和他们一起合伙经营板桥铁矿露天干采，陈某乙具体负责经营。2012年7月下旬，陈某乙没吭声跑了，同时他们铁矿工地上让其使用并负责保管的一辆黄色50型成工牌铲车及陈某乙曾经借用过的一辆车牌号为冀EVV6**的绿色郑州日产皮卡车和橘黄色时风农用三马车也没有了。他们矿上的监控录像显示是陈某乙下午5点多开走的。他当时就和陈某乙联系，开始陈某乙不接电话，后来电话就关机，再往后就一直打不通了。他又给陈某乙的哥哥陈某甲联系，陈某甲说其借用两天，后来陈某甲也不接电话了。他们矿上的会计陈某丙也被陈某乙骗了20万元，他俩一起找陈某乙没有找到，后陈某丙就报了案，他就继续寻找丢失的车辆。2012年12月12日，他和他朋友在邯郸市西来马台村找到了被陈某乙开走的铲车，并发现了陈某乙。他们在跟踪陈某乙的同时报了警，陈某乙被抓住了。
7、证人赵某乙的证言证实，2012年7月下旬，黄某甲告诉他，和其合伙经营板桥铁矿露天干采的陈某甲的弟弟陈某乙将其矿上的铲车、皮卡汽车、三马车偷跑了，让他帮忙一起去找陈某乙和那些丢失的车辆。2012年12月12日，经四处打听，他俩在邯郸市西来马台村找到了丢失的铲车，并发现了陈某乙，他们跟踪陈某乙，并报警将陈某乙抓住了。
8、证人赵某丙的证言证实，他和陈某甲、陈某乙是姑舅弟兄。2012年3月左右，他在陈某甲承包的板桥铁矿工作，陈某乙具体负责经营。他有个钩机和铲车，一直在矿上干了不到三个月，陈某乙先后多次给了他八九万元。2012年7月下旬，陈某丙到邢台县路某某陈某甲承包的矿上找到他说陈某乙拿了其20万元跑了，陈某甲不接电话，也联系不上陈某乙，并拿出陈某乙的借条。他原来不知道陈某乙拿陈某丙钱的事，他当时也联系不上陈某乙，陈某丙就走了。陈某乙把板桥矿上的铲车、皮卡汽车和三马车开走的事当时他不知道。后来陈某甲告诉他，因老板叶某某外围关系没有搞好，其在板桥铁矿没有挣多少钱，就让其弟弟陈某乙和其侄子陈会勇把板桥铁矿叶某某的铲车、皮卡汽车和三马车开走，去宋家庄乡其承包的另外一个铁矿干活了。陈某甲在邯郸市北外环西来马台村自己建有二层楼。
9、证人闫某某的证言证实，他和陈某甲是老乡，陈某甲被抓时和他在一起。2012年3月份，他就和陈某甲到板桥铁矿工作了，5月份陈某甲在路某某经李某甲介绍承包偏梁村和牛台村4个山头，干选铁矿，承包费是12万元。2012年10月份左右，在邯郸市陈某甲家门口，陈某甲说其在板桥铁矿投资20万元，是其弟弟陈某乙借一个南方人的。后来陈某甲说因铁矿老板叶某某和别人闹矛盾，不能正常生产，怕其投资的设备撤不走，陈某甲就让其弟弟陈某乙私下带人把矿上的铲车、皮卡汽车和三马车开走了，具体开到哪里了，他也不知道。他当时还给陈某甲说其这样做是违法的，如矿上违约可以到法院诉讼，陈某甲也不听。陈某甲还说邢台县公安局打电话让其过去说明情况，其不敢去。2013年春节，他去陈某甲在邯郸市北外环黄粱梦镇西来马台村的家时，见那铲车在陈某甲门口东南角停放着。听说陈某甲在邢台县宋家庄乡还有个铁矿，但具体情况他不知道。
10、证人霍某某的证言证实，他是宋家庄乡四里营村的党支部书记，他村苏某某家存放着一辆牌照号为冀EVV6**的皮卡汽车。这车是邯郸市大名县陈老三在他们乡上南峪村开铁矿时，用苏某某的钩机和他村的拖拉机欠了不少钱，陈老三把皮卡汽车抵押到苏某某那里的。2012年9月份陈老三跑了，欠他村村民的拖拉机运费和人工费至今没有给。听说，陈老三的二哥在铁矿上有股份。
11、证人苏某某的证言证实，他家存放着一辆牌照号为冀EVV6**的皮卡汽车。这车是邯郸市大名县陈老三在他们乡上南峪村开铁矿时，欠他8万元钩机费和他村的拖拉机运费，陈老三就把皮卡汽车抵押到他那里的。听陈老三说这皮卡汽车是从邢台县龙泉寺一个铁矿上开来的，当时陈老三和喜顺还开来两辆铲车和一辆三马车，2012年9月份那两辆铲车和一辆三马车就不见了。他多次向陈老三要钩机费，陈老三说先把皮卡车押到这里，等其拿来钱后再开走，陈老三至今也没过来开车，欠他钩机费到现在也没有给他。
12、苏某某的辨认笔录证实，陈某乙、郑喜顺和陈慧勇是将皮卡车抵押给他的人，陈慧勇是铁矿上的铲车司机；陈某甲是陈某乙的合伙人。
13、证人刘某某证实，邢台和兴矿业有限公司的法人原来是他，现在是他妻子彭某某。他任邢台和兴矿业有限公司经理，负责公司下属的矿业管理。他公司下属三个采区，第三采区的负责人是宋二堂，但已经去世。宋二堂与叶某某之间是怎么协商的他不知道，因叶某某有资质，跟他们公司签订有施工合同。他们矿上有经营开采手续。
14、邢台县涉案物品价格鉴证中心价格鉴证报告书证实，成工ZL50-3铲车评估值为280500元；郑州日产皮卡评估值为99276元；时风7YP-1150DA5农用三轮车评估值为10744元。
15、邢台县公安局扣押、发还物品清单证实，黄色成工50型铲车、橘黄色时风农用三轮车由邢台县公安局扣押后发还叶某某、黄某甲。
16、邢台县公安局刑警二中队办案说明证实，涉案的郑州日产皮卡汽车，因被告人陈某乙拖欠苏某某钩机费等费用80000余元，现该车已被陈某乙抵顶给邢台县宋家庄乡四里营村的苏某某，未追回。
17、河北省邯郸县人民法院（2006）邯县刑初字第163号刑事判决书证实，被告人陈某乙于2007年2月17日因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
18、河北省成安县人民法院（2003）成刑初字第11号刑事判决书证实，被告人陈某甲于2003年1月17日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑二年，缓刑二年；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。
19、企业法人营业执照、采矿许可证（复印件）证实，邢台和兴矿业有限公司属有限责任公司，是企业法人，具备采矿资格。
20、邢台县公安局刑警二中队办案说明证实，（1）陈某甲、陈某乙兄弟生产出来的铁粉由该矿上承包人叶某某统一销售，陈某甲派人在场监督铁粉的数量和价格，然后将铁粉所卖的钱按比例分成。（2）陈某甲兄弟开走的50型铲车、郑州皮卡车和时风三马车是属于该矿承包人所有，当时只是提供给陈某甲兄弟使用。
21、邢台和兴矿业第三采区（原板桥村宋二堂铁矿）露天开采协议书、在逃人员登记信息表、抓获经过、户籍证明信等证据证实，足以认定。
被告人陈某甲的辩护人提交陈某甲和吴某某（桂）签订的12万元的协议书及吴某某（桂）12万元的收条、陈某丙个人草拟的入股协议书、矿上投资100多万元的证明材料。
辩护人提交的上述证据，因公诉机关认为是复印件，且与本案无关，不予认定。
原审法院认为，被告人陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，虚构、编造事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；二被告人在转包铁矿期间，利用职务之便，将该矿上的车辆开走，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。由被害人陈某丙的陈述可知，被告人陈某乙以陈某甲410万元在路某某承包铁矿为名让陈某丙入股，但由李某、李某甲、吴某某（桂）的证言可知该协议是虚假的，陈某甲也承认此协议是其虚造的。陈某甲让陈某丙入股，在陈某丙给陈某乙20万元后，陈某乙将陈某甲虚造的陈某甲以410万元买矿的协议给陈某丙。后陈某丙感觉此事不实，担心自己没有任何凭据，就让陈某乙写个借条。借款到期后，经陈某丙多次催要，陈某乙不但没有还钱，还从矿上跑了。之后陈某乙不接陈某丙的电话，并将电话号码变更了。至案发前二被告人未归还陈某丙的20万元。被告人陈某乙、陈某甲以非法占有为目的，编造虚假的410万元的承包合同，虚构事实，在骗得陈某丙20万元之后，逃往他处，拒不退还被害人的20万元，虽写有借条，实为诈骗。故对二被告人及陈某甲的辩护人所提二被告人不构成诈骗罪的意见，不予采纳。被告人陈某甲转包叶某某承包的铁矿，铲车、皮卡汽车、三马车无论所有权是谁，均不影响其作为生产设施的该矿上财产性质，根据转包协议约定，被告人陈某甲、陈某乙对该财产干活时可以使用并负有保管义务，同时由被告人生产出的矿粉，销售收入由发包方叶某某与收购方结算。邢台县和兴矿业有限公司属企业法人，具备采矿资格。据此认定，叶某某与陈某甲之间不是合作关系，而是承包关系，而且在发包方与承包方之间存在管理与被管理的隶属关系。被告人陈某甲指使陈某乙利用暂时由其使用并保管之职务上的便利，秘密将铲车、皮卡汽车、三马车开走，占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。故对二被告人及陈某甲辩护人所提被告人不构成职务侵占罪的意见不予采纳。被告人陈某甲有犯罪前科，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元。（罚金在判决生效后执行）二、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。（罚金在判决生效后执行）三、责令被告人陈某甲、陈某乙共同退赔被害人陈某丙人民币20万元。四、责令被告人陈某甲、陈某乙共同退赔非法所得价值人民币9.9276万元的郑州皮卡汽车一辆或价值相当的财产。
原审被告人陈某甲、陈某乙上诉提出其行为不构成职务侵占罪，1、卷内没有该铁矿的露天开采许可证和工商登记手续，该铁矿不属于刑法意义上的公司、企业、或其他单位，本案涉及的车辆是叶某某的，不是职务侵占罪中的公司、企业或其他单位的财产；2、其实从叶某某处承包的铁矿，其在无证的该矿点没有任何职务，其不具备职务侵占罪的主体要件；3、客观方面其没有利用职务便利将车开走；4、因为发包方叶某某未能处理好与周围的关系，致使其无法正常生产，损失严重，按照协议，叶某某应给其补偿，为此双方发生纠纷，才发生此案，其没有非法占有该财产的主观故意。陈某甲在上诉状中提出其不构成诈骗罪，但在庭审中提出对原判认定其构成诈骗罪不持异议。
辩护人意见除同意上诉人陈某甲、陈某乙的上诉意见外，辩护人另提出，上诉人陈某甲在涉嫌诈骗罪中能够如实供述并当庭自愿认罪，系从犯，犯罪数额应当按照14万计算。
邢台市人民检察院检察员庭审中提出，1、上诉人陈某甲上诉状中关于其不构成诈骗罪的理由不能成立；2、关于职务侵占罪，叶某某与陈某甲签订的“开采协议”规定，将邢台和兴矿业第三采区（原板桥村宋二堂铁矿）露天开采工程承包给陈某甲，邢台和兴矿业的开采许可证显示，许可其开采方式为地下开采，没有显示其有露天开采的资格，如和兴矿业无露天开采的资格，叶某某和陈某甲的“开采协议”是无效的，一审判决认定的叶某某与陈某甲“是承包关系”将失去基础。
经审理查明，2012年5月份，上诉人（原审被告人）陈某甲编造410万元承包邢台县路某某铁矿协议，由上诉人（原审被告人）陈某乙交给被害人陈某丙，以开矿入股为名先后骗取陈某丙现金20万元。
上述事实，有检察机关提交并经原审庭审举证、质证的受案登记表，上诉人陈某甲、陈某乙供述，被害人陈某丙陈述，被害人陈某丙提交陈某乙女儿书写的家庭住址、陈某乙给陈某丙的借条、由陈某乙给其的2012年4月30日李某与陈某甲的协议书、陈某乙给其的2011年5月14日王某某与李某转让协议书，证人李某、李某甲、吴保桂证言等证据予以证实。原判认定此起事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。辩护人称诈骗数额应认定为14万元，与查明事实不符，不予采纳。
原判认定陈某甲、陈某乙私自将其保管的他人车辆、机械开走的事实清楚、证据充分。但原判认定二上诉人利用“职务便利”此情节事实不清、证据不足。经查，叶某某不是邢台和兴矿业有限公司的股东，现有证据不能证实叶某某有资格代表所有权人向陈某甲承包该铁矿的开采权，另外，邢台和兴矿业有限公司的开采资质为地下开采，叶某某与陈某甲签订的承包协议为露天开采，超出了邢台和兴矿业有限公司的开采许可范围，属于违法违规开采。邢台市人民检察院检察员庭审时提出如邢台和兴矿业有限公司没有露天开采的资格，叶某某和陈某甲的“开采协议”是无效的，原判认定叶某某和陈某甲“是承包关系”将失去基础，只有确定该公司有露天开采的资格，以确定叶某某和陈某甲的关系，再认定二上诉人是否构成职务侵占罪的意见，应予采纳。故原判认定陈某甲、陈某乙“利用职务的便利”，此情节事实不清，证据不足。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，虚构、编造事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。辩护人提出应认定诈骗14万元，与查明事实不符，不予采纳。上诉人陈某甲编造了虚假的承包协议，陈某甲积极实施了诈骗行为，辩护人称陈某甲在诈骗犯罪中系从犯的理由，不能成立。邢台市人民检察院检察员庭审时提出上诉人陈某甲、陈某乙的行为构成诈骗罪的意见，予以采纳。上诉人陈某甲、陈某乙有犯罪前科，酌情予以从重处罚。原判认定上诉人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪的事实清楚、证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判认定上诉人陈某甲、陈某乙私自将其保管的他人车辆、机械开走的事实清楚、证据充分。但认定二上诉人“利用职务便利”此情节事实不清、证据不足。故邢台市人民检察院检察员的出庭意见，及二上诉人及其辩护人提出上诉人没有利用职务便利，不构成职务侵占罪的意见，均予以支持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省邢台县人民法院（2014）邢刑初字第2号判决第一、二项中关于上诉人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪的定罪量刑部分和第三项，即，一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零五个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人陈某甲、陈某乙共同退赔被害人陈某丙20万元。
二、撤销河北省邢台县人民法院（2014）邢刑初字第2号判决第一、二项中关于上诉人陈某甲、陈某乙犯职务侵占罪的定罪量刑部分和决定执行刑罚部分和第四项，即，一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。四、责令被告人陈某甲、陈某乙共同退赔非法所得价值9.9276万元的郑州皮卡汽车一辆或价值相当的财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 王佳培
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 田建兴
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李少艳
引用法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。