重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03653号
上诉人（原审原告）向胜芝。
委托代理人向世华，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国石油天然气运输公司重庆分公司，住所地重庆大渡口区建胜镇民胜村27号，组织机构代码74746668-5。
负责人王金礼，该公司经理。
委托代理人谭世亚，女，汉族，1978年1月29日生。
向胜芝与中国石油天然气运输公司重庆分公司（下称中石油运输公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第00591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：向胜芝于2006年8月25日起在重庆市江谊油品运输有限责任公司（下称江谊公司）从事驾驶员工作，2007年11月20日，双方签订劳动合同一份，约定劳动合同期限从2007年12月1日起至2010年10月30日止。2010年1月1日，因江谊公司与中石油运输公司经营业务整合，向胜芝与中石油运输公司签订了变更劳动合同通知书，约定向胜芝在江谊公司的工龄合并计算、薪酬待遇、合同期限不变。2010年11月30日，向胜芝与中石油运输公司签订了劳动合同，劳动合同期限从2010年12月1日起至2015年11月30日止，工作实施综合计算工时制度，向胜芝每月工资为400元＋出差补贴，还约定除中石油运输公司要求向胜芝法定节假日加班外，向胜芝无权要求中石油运输公司支付加班工资。此外，向胜芝于2010年8月1日还向中石油运输公司支付了质量保证金10000元。经重庆市大渡口区人力资源和社会保障局申请，中石油运输公司在2010年10月至2011年9月期间对配送中心的驾驶员和押运员工作岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。2012年2月10日，向胜芝因涉嫌盗窃，被重庆市万州区公安局作出了取保候审决定，2013年2月7日，该局又作出了解除取保候审的决定。向胜芝曾于2012年2月18日、2012年6月、7月期间向中石油运输公司要求过恢复工作，2012年7月6日，中石油运输公司以向胜芝连续旷工15天以上为由，解除了与向胜芝的劳动合同，向胜芝于2012年7月16日收到该解除通知。向胜芝在中石油运输公司工作期间，2011年2月至2012年1月期间，向胜芝的月平均工资收入为4177.47元。向胜芝因对中石油运输公司解除其劳动合同的决定不服，遂向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经该委作出仲裁裁决：裁决中石油运输公司支付向胜芝拖欠工资3421.46元，支付向胜芝经济补偿金22688.60元，支付向胜芝待岗工资3400元，退还向胜芝保证金10000元，驳回向胜芝的其他仲裁请求。向胜芝与中石油运输公司均不服仲裁裁决，先后提起诉讼。一审法院将中石油运输公司诉向胜芝的劳动争议纠纷案终结，并入本案一并审理。
向胜芝一审诉称：向胜芝于2006年8月5日与江谊公司签订聘用合同，2010年1月1日，中石油运输公司兼并了该公司，向胜芝与中石油运输公司形成劳动关系，向胜芝在中石油运输公司工作期间每天加班时间均超过8小时以上，2012年7月6日，中石油运输公司以向胜芝连续旷工15天以上为由，解除了劳动合同。请求判令中石油运输公司给付超时加班费99004.8元、解除劳动合同未提前通知一个月的工资4125.20元、支付扣发工资的赔偿金4125.20元、拖欠的工资3421.46元、经济补偿金22688.60元（4125.20元／月×5.5个月）、待岗工资3400元、保证金10000元。
中石油运输公司一审辩称：中石油运输公司工作时间是综合计算工时，因此不存在加班工资；解除向胜芝劳动合同的情形不符合提前一个月通知的规定，原因系向胜芝严重违反劳动合同，我方依法解除；向胜芝请求经济补偿金于法无据。综上，请求法院驳回向胜芝诉讼请求，并判令不予支付向胜芝拖欠的工资3421.46元、经济补偿金22688.60元、待岗工资3400元、保证金10000元，确认中石油运输公司解除与向胜芝的劳动合同合法。
一审认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，中石油运输公司作为用人单位，并未举示充分的证据证明向胜芝存在严重违反公司规章制度的情形，反之，向胜芝在2012年2月被取保候审后，曾向中石油运输公司数次提出要求恢复工作，但中石油运输公司却未举证证明曾通知向胜芝恢复工作，加之向胜芝在之后亦被公安机关解除了取保候审，中石油运输公司作为用人单位，对其解除向胜芝劳动合同的行为，应当承担举证不力的法律后果。关于向胜芝主张的超时加班费99004.8元诉讼请求，因向胜芝并未举证证明中石油运输公司安排向胜芝超时加班，对向胜芝的该项诉讼请求，不予支持。关于向胜芝主张的解除劳动合同未提前通知一个月的工资4125.20元的诉讼请求，因中石油运输公司解除向胜芝劳动合同的事由，并非法定的额外支付一个月工资的情形，对该项诉讼请求，不予支持。向胜芝主张支付扣发工资的赔偿金4125.20元的诉讼请求，并不符合《劳动合同法》八十五条规定支付的情形，对该项诉讼请求，不予支持。向胜芝主张拖欠的工资3421.46元的诉讼请求，该项工资实为2012年2月的工资，在中石油运输公司提交的工资明细表中已载明，向胜芝2012年2月的工资包含基本工资680元、误餐费420元、电话费50元、工龄津贴100元、基本差费2452.28元、扣除养老保险247.84元、医疗保险30.98元、大病医疗2元、工会经费60元、病事扣805元。因中石油运输公司无证据证明向胜芝存在病事扣工资805元的情形，且向胜芝未到岗上班并非向胜芝本身的过错所致，对该月的工资，中石油运输公司应足额支付向胜芝，即中石油运输公司支付向胜芝该月工资应为3361.46元。关于向胜芝主张的经济补偿金22688.60元（4125.20元／月×5.5个月）的诉讼请求，因本案中石油运输公司解除向胜芝劳动合同属于违法解除劳动合同的情形，向胜芝主张的经济补偿金实为赔偿金，因向胜芝自2006年8月25日起在江谊公司工作，2010年1月1日，因江谊公司与中石油运输公司公司经营业务整合，向胜芝与中石油运输公司签订了变更劳动合同通知书，约定向胜芝在江谊公司的工龄合并计算，至2012年7月16日向胜芝收到中石油运输公司的提出解除向胜芝合同时止，向胜芝主张22688.60元，未超过法定标准，予以支持。向胜芝主张的待岗工资3400元，应为2012年3月至2012年7月16日期间的待岗工资，因向胜芝非因本人原因致使其未能为用人单位提供劳动，向胜芝请求中石油运输公司按照支付待岗工资3400元，未超出法定标准，予以支持。向胜芝主张的保证金10000元，因根据相关法律规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，中石油运输公司收取向胜芝的保证金10000元，应当予以返还。中石油运输公司辩称，不予支付向胜芝拖欠的工资3421.46元、赔偿金22688.60元、待岗工资3400元、保证金10000元，确认中石油运输公司解除与向胜芝的劳动合同合法的抗辩理由，于法无据，且与一审查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、中国石油天然气运输公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内给付向胜芝2013年2月工资3361.46元、赔偿金22688.60元、待岗工资3400元、保证金10000元，合计39450.06元；二、驳回向胜芝的其他诉讼请求；三、驳回中国石油天然气运输公司重庆分公司的其他诉讼请求。本案受理费5元，由中国石油天然气运输公司重庆分公司负担。
宣判后，向胜芝与中石油运输公司均不服提出上诉。向胜芝请求撤销原判第二项，改判中石油运输公司给付向胜芝超时加班费119347元、一个月工资4125.2元，共计123472.2元。主要理由：1.向胜芝举示的超时加班的证据充分，其于一审中举示的2012年1月考勤表证明向胜芝加班了7天，提交的工作日志也记录了工作的情况、超时加班工作时间等，均能证实向胜芝存在超时加班的事实。2.一审法院不同意向胜芝请求调取中石油运输公司在2010年1月至2012年1月两年期间的考勤表、每天运输油的GPS记录、每次测量归场检查表、运输验收表以及中石油运输公司提成工资计算明细表等证据，上述证据由中石油运输公司保存，能够证明向胜芝在这期间每天加班的事实，与向胜芝的请求、案件的处理有直接关系，人民法院应当准许调取。3.上述提及的证据由中石油运输公司保存，其拒不提供应承担不利的法律后果。4.中石油运输公司解除合同未提前通知，应向向胜芝支付一个月工资4125.2元。
中石油运输公司答辩称：1.公司以连续旷工15天解除向胜芝劳动关系合法。2.对于超时加班费的问题，由于我公司系运输行业的特殊性，我公司申请了综合工作制，驾驶员的工作时间不固定，没有超时加班的问题。3.对于支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资没有法律依据。
中石油运输公司上诉请求撤销原判，改判确认中石油运输公司解除向胜芝劳动合同的合法性，依法驳回向胜芝的所有诉讼请求。主要理由：1.向胜芝在被公安机关取保候审后无故旷工累计超过15天，已严重违反规章制度，中石油运输公司依法解除劳动合同有理有据。2.由于中石油运输公司系依法解除劳动合同，中石油运输公司无需支付经济补偿金、待岗工资。
向胜芝答辩意见与上诉意见一致。
经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：用人单位作出开除、除名而与劳动者发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现中石油运输公司以向胜芝连续旷工15天以上为由，解除与向胜芝的劳动合同，但现查明，向胜芝因涉嫌犯罪被公安机关取保候审后，曾多次向中石油运输公司要求恢复工作，由于中石油运输公司未安排向胜芝工作岗位，向胜芝一直待岗；中石油运输公司虽称多次通知向胜芝到岗参加工作，但未能举示相应证据，据此认定向胜芝旷工的依据不足，中石油运输公司据此作出解除劳动合同，属于违法解除劳动关系。中石油运输公司应向向胜芝支付违法解除劳动合同的赔偿金22688.60元，并结算清双方劳动关系存续期间未支付的工资，即2013年2月工资3361.46元以及2013年2月至2013年7月的待岗工资3400元。对于中石油运输公司违反法律规定收取向胜芝工作保证金10000元，也应一并退还。
对于向胜芝提出中石油运输公司还应支付其超时加班工资119347元的上诉意见，首先，向胜芝在一审中要求支付的超时加班工资为99004.8元，向胜芝在二审中超过该金额的诉讼请求属于在二审中增加的诉讼请求，按照《民事诉讼法》的规定，对该增加部分，二审不予处理；其次，向胜芝要求支付超时加班工资的请求，其应举示中石油运输公司安排其加班的证据，而向胜芝未能举示足够的证据证实该事实，应当承担举证不利的后果；最后，向胜芝要求人民法院调取证据的请求不符合《民事证据规则》的规定，而中石油运输公司对“安排向胜芝加班”的事实没有举证责任，不能以其持有对其不利的证据拒不举示为由，承担举证不利的后果。故对向胜芝要求支付超时加班工资因证据不足本院不予支持。
对于向胜芝要求中石油运输公司支付未提前通知解除劳动合同的一个月工资的问题，由于按照《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除劳动合同应提前30天通知劳动者或者支付劳动者一个月工资，但中石油运输公司解除向胜芝劳动合同关系并非依据《劳动合同法》第四十条的规定，而是依据《劳动合同法》第三十九条的规定，而第三十九条并无提前30天通知或者支付一个月工资的规定，故向胜芝要求中石油运输公司支付一个月工资没有法律规定，本院不予支持。
对于中石油运输公司提出其解除向胜芝劳动合同关系合法的上诉意见与已查明的事实不符，本院不予支持，其要求不向向胜芝支付经济补偿金及待岗工资的请求，本院亦不予支持。
综上，向胜芝及中石油运输公司的上诉意见均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国石油天然气运输公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 李婷