甘肃省嘉峪关市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0271刑初330号
公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
被告人杨彦超，男，出生于河北省吴桥县，汉族。因涉嫌诈骗罪于2015年12月31日被嘉峪关市公安局雄关分局刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押在嘉峪关市看守所。
被告人闫学芸，女，出生于山东省济南市，汉族。因涉嫌诈骗罪于2015年12月31日被嘉峪关市公安局雄关分局刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。现羁押在嘉峪关市看守所。
嘉峪关市城区人民检察院以嘉城检公诉刑诉（2016）262号起诉书指控被告人杨彦超、闫学芸犯诈骗罪，于2016年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉峪关市城区人民检察院指派代检察院郭世阳出庭支持公诉，被告人杨彦超、闫学芸到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉峪关市城区人民检察院指控，1、2015年12月26日，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车行至宁夏回族自治区××县，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送含有诈骗网站的积分兑奖短信共计50988条。
2、2015年12月27日，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车行至甘肃省白银市，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送含有诈骗网站的积分兑奖短信共计50988条。期间，被害人王某收到诈骗短信后，被骗人民币5000元。
3、2015年12月28日，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车行至甘肃省张掖市，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送含有诈骗网站的积分兑奖短信共计247788条。期间，被害人常某1、常某2、朱某1、朱某2收到诈骗短信后，被骗人民币共计3756元。
4、2015年12月29日，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车行至甘肃省酒泉市××区，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送含有诈骗网站的积分兑奖短信共计240856条。期间，被害人徐某、冯某收到诈骗短信后，被骗人民币共计7200元。
5、2015年12月30日，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车行至甘肃省嘉峪关市，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送含有诈骗网站的积分兑奖短信共计112293条。期间，被害人洪某、孙某、杨某收到诈骗短信后，被骗人民币共计11694元。
嘉峪关市城区人民检察院指控上述犯罪事实的证据有被害人陈述笔录、扣押物品文件清单、电子证据检查工作记录、侦查实验笔录、被告人杨彦超、闫学芸的供述笔录等。
嘉峪关市城区人民检察院认为，被告人杨彦超、闫学芸以非法占有为目的，采用通过伪基站对不特定多数人发送诈骗短信的手段骗取他人财物，具有其他特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。请求判处。
被告人杨彦超、闫学芸对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。辩解二人从网上购买了伪基站设备，但没有使用该伪基站设备发送过诈骗短信，其行为不构成诈骗罪。
被告人杨彦超、闫学芸虽对公诉机关出示的主要证据均提出异议，但没有证据向法庭提供。
经审理查明，2015年12月26日至12月30日期间，被告人杨彦超、闫学芸驾驶×××号面包车先后在甘肃省白银市、张掖市、酒泉市、嘉峪关等地，利用伪基站设备冒充建设银行95533客服发送积分兑奖诈骗短信共计73万余条。其中12月27日、28日、29日、30日被害人王某、常某1、常某2、朱某1、朱某2、徐某、洪某等人在收到被告人杨彦超、闫学芸发送的诈骗短信后，被骗取现金共计27650元。12月30日17许，公安人员在嘉峪关市东方百盛门前将被告人杨彦超、闫学芸抓获，当场扣押伪基站设备、手机等物品。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人洪某、常某1、徐某等10人的陈述笔录、95533短信截图、银行卡客户交易信息、建设银行信用卡对账单等，证明其收到诈骗短信后，按照提示进行上网操作，后发现银行卡内现金被骗的经过。
2、证人刘某的证言笔录、辨认笔录和照片，证明其将尾号4302的交通银行卡借给被告人杨彦超使用的经过。
3、扣押物品文件清单和照片，证明从被告人杨彦超处扣押手机四部、笔记本两本、电脑两台、伪基站主机一套、SD卡一张、U盘四个、银行卡七张、违法停车告知单两张、电话卡卡托一张、遥控器一个、电源插板一个、电源逆变器两台；从被告人闫学芸出扣押手机两部、面包车一辆、机动车行驶证一本、行车记录仪一台、销货单、银行卡七张、现金48300元。
4、电子证据检查工作记录，证明公安人员对从被告人杨彦超、闫学芸处扣押的伪基站设备、U盘、笔记本电脑、手机进行勘查，发现二人于2015年12月26日发送诈骗短信共计735310条。
5、侦查实验笔录，证明公安人员对扣押的伪基站设备进行侦查实验，发现设备发送预设短信的计数都是从0开始并随发送数量递增。
6、户名刘某、尾号4302交通银行卡交易清单、证明该卡自2015年9月29日至2015年12月30日期间的交易情况。
7、旅客入住登记表，证明被告人杨彦超、闫学芸在案发地的住宿情况。
8、辨认笔录及照片，证明被告人杨彦超、闫学芸相互进行了辨认，并对二人被抓获地点进行了指认。
9、机动车信息，证明从被告人闫学芸处扣押的×××号面包车系其本人所有。
10、车辆行驶轨迹，证明×××号面包车于2015年12月26日至2015年12月30日期间途径甘肃省白银市、张掖市、酒泉市、嘉峪关市的情况。
12、三星GT-N7102手机内尾号6133的联通电话卡通话记录、短信、584772083QQ号码和783590068QQ号码的聊天记录及截图、扣押的黑色笔记本记载内容等，证明被告人杨彦超与他人商议在各地发送诈骗短信获取报酬的情况。
13、被告人杨彦超、闫学芸的供述笔录，证明二人从网上购买伪基站设备安装到×××号面包车上，后驾驶该车辆到各地游玩的经过。
以上证据相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告任杨彦超、闫学芸以非法为目的，通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人财物27650元，数额较大，属犯罪既遂，并发送诈骗短信73万余条，情节特别严重，属犯罪未遂，其行为已构成诈骗罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人杨彦超、闫学芸犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杨彦超、闫学芸诈骗作案的犯罪事实不仅有被害人王某、常某1、洪某等人的陈述笔录、短信截图、银行卡客户交易信息、证人刘某的证言笔录、辨认笔录及照片、扣押物品文件清单、电子证据核查工作记录证实，且与侦查实验笔录、辨认笔录及照片、QQ聊天记录等证据相互印证，足以认定。因此，被告人杨彦超、闫学芸关于其行为不构成犯罪的辩护意见与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。被告人杨彦超、闫学芸诈骗既遂与未遂部分，处于不同量刑幅度，根据法律规定应依照处刑较重的犯罪未遂处罚，对诈骗既遂部分，作为量刑情节考虑。鉴于被告人杨彦超、闫学芸诈骗作案的犯罪事实由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。根据被告人杨彦超、闫学芸的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人杨彦超犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31起至2023年12月30日止；罚金于判决生效后10日内缴清。）
二、被告人闫学芸犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金2元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31起至2023年12月30日止；罚金于判决生效后10日内缴清。）
三、扣押在案的作案工具面包车、伪基站设备、手机等，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省嘉峪关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杜建丽
人民陪审员 张淑清
人民陪审员 马生强
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张焕雯