广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑二终字第173号
原公诉机关桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）桂林中辉科技发展有限公司，住所地桂林市西城经济开发区鲁山工业区。
法定代表人李中，总经理。
诉讼代表人伍寿胜系桂林中辉科技发展有限公司管理者代表。
原审被告单位桂林中辉生物技术有限公司，住所地桂林市漓江路18号漓江大厦二楼。
法定代表人李灿辉，董事长。
诉讼代表人李中系桂林中辉生物技术有限公司副董事长。
桂林市七星区人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告单位桂林中辉生物技术有限公司、桂林中辉科技发展有限公司及原审被告人姚某某犯假冒注册商标罪一案，原审被告人姚某某于2011年3月6日因病死亡，桂林市七星区人民法院裁定终止了对原审被告人姚某某案的审理，并于2013年8月20日作出（2009）星刑初字第253号刑事判决。宣判后，被告单位桂林中辉科技发展有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告单位桂林中辉生物技术有限公司成立于1992年7月，经营范围为生产销售生化检测试剂系列产品；被告单位桂林中辉科技发展有限公司成立于1992年11月，生产销售Ⅱ、Ⅲ类临床检验分析诊断试纸等。两被告单位的总经理均为姚某某，并由以姚某某为核心的管理人员统一进行生产经营并销售产品。两被告单位生产的血糖检测试纸片均配用于OnETOUCH系列血糖仪作血糖检测用。
2004年7月21日，强生公司获得了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第3384889号商标注册证，“ONETOUCH”系强生公司的注册商标，核定使用商品为血糖监测仪用检测试纸条。此后，中辉公司购买了强生公司生产的稳捷型血糖试纸进行比对，发现其产品包装上印制有“OnETOUCH”及“R”标识。
2005年以来，中辉公司先后与上海宝洛通公司等客户签订了大量血糖试纸的购销合同，合同条款中有在产品上印制“OnETOUCH”标识的约定。中辉公司总经理姚某某明知“ONETOUCH”是强生公司在中国的合法注册商标，其在未得到强生公司许可的情况下，仍然批准并组织生产强生公司的同类产品血糖试纸并在产品上印制“OnETOUCH”标识，销售给上海宝洛通公司、上海华冠芯片有限公司、南京美迪进出口公司、天津中玉纺织品进出口公司、浙江省医保进出口有限公司、宁波中基进出口公司、多尔沙贸易公司、渣哈朗贸易公司以及巴基斯坦、南非的客户。
根据中辉公司的申请，经委托中众益（广西）会计师事务所有限公司对二被告单位在2005年1月至2007年12月期间生产的，印制有“OnETOUCH”字样的血糖试纸的生产数量、销售数量和经营数额进行了重新审计鉴定。审计结论为：中辉公司在2005年1月至2007年12月期间生产的印制有“OnETOUCH”字样的血糖试纸销售数量为223743支，非法经营数额为4782354.74元。
认定上述事实的证据如下：
1.上海公信扬知识产权司法鉴定所“沪公知鉴（2010）商初字第025号”《司法鉴定意见书》证明，中辉公司生产销售的血糖试纸上的“OnETOUCH”商标与美国强生公司注册的第3384889号“ONETOUCH”商标属于使用在同一种商品上的相同商标。
2.中众益（广西）会计师事务所有限公司“中众益审（2010）34001号”《司法审计鉴定报告》证明，中辉公司生产的印制“OnETOUCH”字样的血糖试纸销售数量为223743支，销售金额为4782354.74元。
3.姚某某的供述证明，姚某某是中辉生物公司、中辉科技公司的总经理,并且是中辉科技公司的法定代表人。2005年中辉公司买过强生公司的稳捷型血糖试纸进行比对，发现强生公司生产的血糖试纸外包装上印制有“OnETOUCH”及“R”标识。中辉公司是应客户要求在生产的血糖试纸上印制了“OnETOUCH”标识。
4.证人鲍某某的证言证明，鲍某某受强生公司委托对中辉公司生产假冒强生公司的血糖试纸进行调查。2007年7月26日鲍在桂林找到中辉公司业务员廖某某，向廖购买了中辉公司生产的印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸，共支付美金5200元。
5.证人王某某的证言证明，王某某通过互联网联系到中辉公司，中辉公司说可以生产印有“OnETOUCH”标识的血糖试纸。2006年至2007年王某某从中辉公司购买了这种血糖试纸，并通过天津中玉纺织品进出口公司报关出口。
6.证人苏某某的证言证明，2004年底，苏某某与中辉公司业务员陈某乙联系从中辉购买血糖试纸，苏某某从中辉公司购进的稳捷型血糖试纸印有“OnETOUCH”标识。中辉公司提供的样品是仿强生的试纸片，苏某某在给中辉公司下定单时只说型号即可。
7.证人中辉科技公司外贸业务员廖某某的证言证明，2007年6月，美国客户鲍某某提出能否提供“OnETOUCH”商标的血糖试纸，廖卖给鲍2000瓶中辉公司生产的印有“OnETOUCH”标识的血糖试纸。廖某某到中辉公司工作后，就知道中辉公司生产印有“OnETOUCH”的试纸，并卖给了上海宝洛通公司。
8.证人中辉生物公司销售部经理陈某甲的证言证明，中辉科技公司实际上就是中辉生物公司，是“两块牌子一套人马”。中辉公司生产并销售过印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸。中辉公司生产销售印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸经评审程序后，最后报总经理姚某某审核。
9.证人中辉生物公司总工程师办公室主任李某甲的证言证明，中辉科技公司与中辉生物公司是“一套人马、两块牌子”，其实就是一个公司。中辉公司生产销售过印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸，是经过公司层层审核，最后由总经理姚某某审批的。
10.证人中辉科技公司生产管理部部长周某某的证言证明，中辉公司生产销售印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸是按照客户的要求去做的，周负责生产环节。
11.证人中辉生物公司销售业务员李某乙的证言证明，中辉公司按客户的要求生产销售过印有“OnETOUCH”字样的血糖试纸片。中辉公司的注册商标不是“ONETOUCH”。
12.证人中辉生物公司销售部业务员陈某乙的证言证明，中辉公司按客户要求生产销售过印有“OnETOUCH”标识的血糖试纸。陈某乙的客户中有上海宝洛通进出口公司苏某某，还有一个客户叫王某某。
13.强生（中国）医疗器材有限公司2007年10月12日向桂林市公安局经济犯罪侦查支队报案称,2005年以来，市场上发现大量假冒强生公司“ONETOUCH”血糖试纸，这些假冒的血糖试纸主要是桂林中辉科技发展有限公司生产、销售的。
14.中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第3384889号商标注册证证明，“ONETOUCH”系强生公司的注册商标；核定使用商品为“血糖监测仪用检测试纸条”；注册有效期限自公元2004年7月21日至2014年7月20日止。
15.公安机关查获的中辉公司生产的血糖试纸以及强生公司提供的其生产的稳捷型血糖试纸样本，二者皆印有“OnETOUCH”标识。
16.中辉公司企业法人营业执照、广西壮族自治区药品监督管理局“桂药管械（试）字2002第2040016号”《中华人民共和国医疗器械注册证》及医疗器械产品生产制造认可表、广西壮族自治区食品药品监督管理局“桂食药监械（准）字2004第2400006号（更）”《中华人民共和国医疗器械注册证》及医疗器械产品生产制造认可表证明，中辉公司生产的血糖检测试纸片配用于OnETOUCH系列血糖仪作血糖检测用。
17.中辉公司的《合同评审登记表》、《合同评审记录表》、《生产通知》、出货单、快运单、销售发票、银行存款日记账、实物入库单、记账凭证、产品销售记录表等书证证明，中辉公司经总经理姚某某批准，大量生产、销售印制有“OnETOUCH”标识的血糖试纸。2005年1月至2007年12月间，中辉公司将该类血糖试纸销售给上海宝洛通公司、上海华冠芯片有限公司、南京美迪进出口公司、天津中玉纺织品进出口公司、浙江省医保进出口有限公司、宁波中基进出口公司、多尔沙贸易公司、渣哈朗贸易公司以及巴基斯坦、南非的客户，销售数量为223743支，销售金额达4782354.74元。
18.天津中玉纺织品进出口公司的报关材料、天津市公安局经济犯罪侦查总队对王某某不立案情况说明、工矿产品订货合同、中国工商银行个人业务凭证和外汇会计凭证、形式发票、装箱单、收条等书证证明，中辉公司生产、销售的血糖试纸印制有“OnETOUCH”标识。
19.公安机关的抓获经过证明，2008年7月15日桂林市公安局经侦支队一大队对中辉公司进行了搜查，当场查获了其生产的印有“OnETOUCH”标识的假冒强生公司血糖试纸样品、销售合同、生产记录、快递单等，当日抓获总经理姚某某。
原判认为，被告单位桂林中辉生物技术有限公司、桂林中辉科技发展有限公司与强生公司都是生产同类产品血糖试纸的企业，二被告单位未经注册商标“ONETOUCH”所有人强生公司的许可，在生产并销售与强生公司相同的商品血糖试纸上印制“OnETOUCH”商标，使用与强生公司注册商标“ONETOUCH”相同商标的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对于非法经营的数额，应按已销售部分的实际价格计算。经司法审计鉴定，中辉公司在2005年1月至2007年12月期间销售了其生产并印制有“OnETOUCH”字样的血糖试纸223743支，依其实际销售价格，非法经营数额为4782354.74元。公诉机关在起诉书中认定二被告单位的非法经营数额为57959000元不当。二被告单位明知“ONETOUCH”系强生公司的注册商标，仍故意在与强生公司的同一种商品上假冒其注册商标，非法经营数额为4782354.74元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告单位中辉生物公司和中辉科技公司共同策划，各有分工，相互协作，共同实施了假冒强生公司注册商标、生产销售血糖试纸的行为。二被告单位系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、二百二十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位桂林中辉生物技术有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币一百五十万元；二、被告单位桂林中辉科技发展有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币一百五十万元。
被告单位桂林中辉科技发展有限公司上诉提出，国家工商总局商标评审委员会于2013年12月27日作出商标字第（2013）第106738号关于第3384889号“ONETOUCH”商标争议裁定书，宣布对第3384889号“ONETOUCH”争议商标予以撤销，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条规定，该商标专用权视为自始即不存在。因此，原判认定其假冒第3384889号“ONETOUCH”商标构成犯罪已无事实和法律依据，请求二审撤销原判，依法宣告无罪。
经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
在二审审理期间，本院依法调取了国家工商行政管理总局商标评审委员会商标字（2013）第106738号关于第3384889号“ONETOUCH”商标争议裁定书、北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2135号行政判决书、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1077号行政判决书、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第106738号重审第26号无效宣告请求裁定书、北京知识产权法院（2016）京73行初1033号行政裁定书、北京市高级人民法院于2018年3月21日作出（2018）京行终220号行政裁定书证明，争议商标予以维持，并已发生法律效力。
对于上诉人桂林中辉科技发展有限公司提出争议商标已被撤销，该商标专用权视为自始即不存在的上诉理由。经查，2011年12月19日，申请人黄某某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对被申请人强生公司注册的第3384889号“ONETOUCH”商标提出争议申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年12月27日作出商标字（2013）第106738号关于第3384889号“ONETOUCH”商标争议裁定书，裁定：争议商标予以撤销。后强生公司不服，向北京市第一中级人民法院起诉，北京市第一中级人民法院于2014年11月13日作出（2014）一中知行初字第2135号行政判决书，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标字（2013）第106738号关于第3384889号“ONETOUCH”商标争议裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第3384889号“ONETOUCH”商标重新做出争议裁定。宣判后，国家工商行政管理总局商标评审委员会不服，提出上诉，北京市高级人民法院于2015年5月28日作出（2015）高行（知）终字第1077号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年1月6日作出商评字（2013）第106738号重审第26号无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持。黄某某不服向北京知识产权法院起诉，北京知识产权法院于2017年5月18日作出（2016）京73行初1033号行政裁定书，裁定：驳回黄某某的起诉。黄某某不服，提出上诉，北京市高级人民法院于2018年3月21日作出（2018）京行终220号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年1月6日作出的商评字（2013）第106738号重审第26号无效宣告请求裁定书已发生法律效力，争议商标予以维持。故上诉人桂林中辉科技发展有限公司提出的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人桂林中辉科技发展有限公司及原审被告单位桂林中辉生物技术有限公司未经注册商标“ONETOUCH”所有人强生公司的许可，在同一种商品上使用与强生公司注册商标相同的商标，且国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第106738号重审第26号无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持，并已发生法律效力，上述二公司非法经营数额为4782354.74元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。二被告单位系共同犯罪。原判根据上诉人桂林中辉科技发展有限公司及原审被告单位桂林中辉生物技术有限公司的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，定罪准确，判处罚金适当，审判程序合法，应予维持。上诉人桂林中辉科技发展有限公司提出的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 殷林静
审 判 员 刘劲阳
二〇一八年七月十七日
法官助理 黄 岚
书 记 员 陈 林