湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1477号
上诉人(原审原告)：李康银，男，汉族，1981年8月4日出生。
委托诉讼代理人：贺谭朝。
委托诉讼代理人：肖蒇。
上诉人(原审被告)：衡阳星美置业发展有限公司。
法定代表人：林伟勤。
委托诉讼代理人：唐小军。
委托诉讼代理人：丁仪。
上诉人李康银、衡阳星美置业发展有限公司(以下简称星美公司)因劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2017）湘0408民初2、9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李康银委托诉讼代理人贺谭朝与上诉人星美公司委托诉讼代理人丁仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李康银上诉请求：撤销一审判决第三项、改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定上诉人在负责采购灯具、音响设备业务过程中存在吃20%回扣的事实不当，适用《劳动合同法》第三十九条第(三)项，判决被上诉人解除劳动合同不用支付经济补偿金是错误的。2、休年假与加班的举证责任是被上诉人不是上诉人，一审举证责任分配错误。
星美公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第五项，并依法改判。事实和理由：1、原审法院计算被上诉人工资及福利的计算标准及天数错误，二审法院应当改判。2、原审法院适用法律错误，被上诉人造成上诉人经济损失，属侵权行为，不需适用劳动争议仲裁前置程序。
星美公司辩称，李康银的上诉事实和理由错误，请求驳回李康银的上诉。1、星美公司提供证据证明李康银收回扣的事实；2、一审中，星美公司未安排李康银加班，故不应支付加班费。
李康银辩称，1、原审认定李康银的工资及福利待遇标准适当；2、李康银对公司没有侵权，28000元损失没有依据。
李康银向一审法院起诉请求：1、星美公司支付李康银违法解除劳动合同赔偿金55000元；2、星美公司支付拖欠李康银的工资61722元及福利待遇900元；3、星美公司支付李康银加班工资及未休年休假工资70812元；4、星美公司支付李康银无依据扣薪2000元；5、本案受理费由被告负担。
星美公司向一审法院起诉请求：1、星美公司无需向李康银支付经济赔偿金；2、李康银赔偿星美公司经济损失28000元；3、李康银自行到星美公司结算并领取工资；4、本案受理费由李康银负担。
一审法院认定事实：李康银于2015年8月14日通过招聘进入星美公司工作，被安排在成本合约部担任副经理。2015年8月24日，李康银与星美公司签订了一份《劳动合同书》，合同期限为3年，自2015年8月24日起至2018年8月23日止。其中试用期3个月，自2015年8月24日起至2015年11月23日止。合同约定：根据星美公司工作需要，李康银同意从事成本合约部副经理岗位工作，李康银的工作地点为公司办公场地及项目所在地；根据李康银岗位工作，工资标准为基本工资2265元每月。星美公司实际每月发放李康银工资15000元。2016年春节前夕，李康银在星美公司举办的年会上抽到红包13333元。2016年6月17日，星美公司安排李康银与规划设计部一名员工去广东省中山市古镇采购路灯及公司工程所需要的一些材料，由于李康银未将路灯的参数要求在订货单上注明，而且委托他人代办，导致购回的货物款式、颜色、形状、质量均不符合星美公司采购要求。2016年6月20日，星美公司以李康银在奥莱小镇商业街LED屏幕采购、安装过程中，工作态度散漫，主动性及配合性差，致使LED屏幕未能及时安装完成，而对李康处以罚款2000元的处理。2016年8月18日，星美公司以李康银“在采购灯具和音响设备中，出现重大工作失误，为亲友谋取回扣，高达人民币28000元，给公司造成重大损失；在员工基本情况登记表中的工作经历提供虚假信息”为由作出一份《解除劳动合同通知书》，并以特快专递方式寄予李康银。2016年8月19日，李康银向星美公司递交一份《关于去中山古镇庭院路灯采购情况的汇报及检讨》，李康银自己陈述：“采购经验不足，沟通跟踪不到位，执行不到位，后悔轻信他人，间接损害了公司利益”。李康银向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、星美公司向李康银支付所欠工资及赔偿金等共计272851元；2、星美公司承担仲裁费用。该仲裁委于2016年12月16日作出衡市劳人仲委［2016］第421号《仲裁裁决书》，裁决：1、星美公司与他康银之间的劳动关系解除；2、星美公司自该裁决书生效后五日内一次性支付李康银经济赔偿金45000元；3、星美公司自该裁决书生效后五日内一次性补发李康银工资34138元；4、驳回李康银的其他仲裁请求。双方均不服上述裁决，起诉至法院。
一审法院认为，星美公司与李康银于2015年8月24日签订的《劳动合同书》，是在双方平等、自愿、协商一致的基础上签订的，符合相关法律规定，故对于该份劳动合同的合法性、有效性以及双方的劳动法律关系，予以认定。李康银与星美公司均认可星美公司每月给李康银发放15000元工资，对该按月发放工资予以认定，同时，李康银自2015年8月到星美公司处工作，该年度在星美公司处工作4个月，星美公司年底给李康银发放的13333元的奖金恰好与李康银主张的40000元年底工资的三分之一相吻合，该40000元年底福利待遇应计算至李康银的工资之内，故认定李康银与星美公司实际约定的年薪为220000元。李康银在LED屏幕采购、安装过程中，工作态度散漫，主动性及配合性差，致使LED屏幕未能及时安装完成，星美公司对李康银处以罚款2000元的处理未超过法定的比例，且其在工作过程中确实违反公司规定，故认定星美公司对李康银的罚款未违反法律规定，对李康银要求星美公司支付上述2000扣薪的诉讼请求不予支持。因李康银在采购灯具和音响设备中，出现重大工作失误，为亲友谋取回扣，给星美公司造成重大损失，李康银的行为已构成严重失职，营私舞弊，且给用人单位造成重大损失，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项，星美公司可以解除劳动合同，并无需支付经济赔偿金。故对李康银要求星美公司支付其经济赔偿金55000元的诉讼请求不予支持。根据双方当事人的陈述，李康银在星美公司处工作至2016年9月8日，且星美公司自2016年7月1日起即未给李康银发放工资，因李康银的年薪为220000元，月薪为18333元，故李康银的2016年7月、8月工资为36666元，2016年9月工作8天的工资为18333元／月÷30天×8天=4889元，同时，星美公司应补发李康银2016年1-6月份的未发工资福利3333元／月×6个月=19998元。故星美公司共应支付李康银工资及福利待遇36666元＋4889元＋19998元=61553元。李康银未提供证据证明其加班及未休年休假，故对其要求星美公司支付其加班工资及应休未休年休假工资70812元的诉讼请求不予支持。星美公司主张李康银在工作过程中给其造成经济损失28000元，应予以赔偿，该诉求应经劳动争议仲裁前置程序，而星美公司在仲裁程序过程中未提起反诉，故对星美公司的该项诉讼请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、解除李康银与星美置公司之间的劳动关系；2、星美公司在判决生效后10日内支付李康银工资及福利61553元；3、星美公司无需向李康银支付经济赔偿；4、驳回李康银的其他诉讼请求；5、驳回星美公司的其他诉讼请求。如果未在判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由星美公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方争执的焦点为：1、星美公司是否需向李康银支付经济补偿；2、金星美公司是否应支付李康银未休年休假及加班补发工资；3、一审判决对李康银的工资福利计算标准与时间是否错误；4、李康银是否应赔偿星美公司28000元损失
一、关于星美公司是否需向李康银支付经济补偿金问题。李康银自认在中山古镇庭院路灯采购中存在重大过失，给星美公司造成了损失。一审法院根据查明的事实，适用《劳动合同法》第三十九条第(三)项，判决星美公司解除劳动合同不用支付经济补偿金并无不妥。李康银主张星美公司应向其支付经济补偿金及一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、关于星美公司是否应支付李康银未休年休假及加班工资问题。李康银于2015年8月24日与星美丽公司签订劳动合同，2016年8月18日，星美公司解除与其劳动关系，李康银在星美公司工作未满一年，李康银要求年休假无法律依据。星美公司对员工加班的规定为，因工作需加班，须提前填写《加班申请表》，经上级领导逐级审批后报人事行政部审核后计入加班时间。李康银应对其有加班的基本事实承担举证责任。其提供的证据不足以证明其有加班的事实，一审判决对其所主张的加班事实不予认定符合法律规定。李康银主张星美公司应向其支付加班及未休年休假的工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于一审判决对李康银的工资福利计算标准与时间是否错误问题。星美公司虽是2016年8月18日通知李康银与其解除劳动合同，但星美公司在解除劳动合同通知书中限定李康银在2016年9月8日前办好离职手续，故一审判决将李银补发工资的时间算至2016年9月8日符合法律规定。李康银2015年8月入职，星美公司每月支付其15000元，4个月的年终奖为13333元。上述事实与李康银主张其年薪为元220000元的陈述相吻合，故一审判决认定李康银的年薪为220000元并无不当。星美公司主张一审判决对李康银的工资福利计算标准与时间错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于李康银是否应赔偿星美公司28000元损失的问题。本案系劳动争议纠纷，劳动争议纠纷不同于一般民事争议纠纷，其均应经过仲裁前置程序。星美公司向李康银提出侵权赔偿纠纷，不属本案劳动争议审查的范围，亦不适宜与本案劳动争议纠纷一并审理。一审判决对星美公司的该项诉讼请求不予处理符合法律规定。
综上所述，李康银、衡阳星美置业发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 姚贤辅
审判员 廖鸣平
审判员 雷 玲
二〇一八年一月二日
书记员 宋耀芳