北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3257号
上诉人（原审原告）李成方，男，1975年6月30日出生。
委托代理人朱治川，男，1972年1月3日出生，温州兴业商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人石狮市豪迈鞋业有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇塘后村。
上诉人李成方因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5122号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第4635951号“红牛巨人HONGNIUJUREN”商标（图样见本判决附图），由李成方于2005年4月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，经商标局初步审定并公告，指定使用在第25类的服装、拖鞋、长统袜等商品上。
引证商标一为第1283267号商标（图样见本判决附图），于1998年1月16日向商标局申请注册，于1999年6月14日获准注册，核定使用在第25类的鞋、雨衣等商品上。2002年12月24日，经商标局核准，该商标专用权人名称变更为石狮市豪迈鞋业有限公司（简称豪迈鞋业公司）。经续展，该注册商标专用权期限至2019年6月13日。
引证商标二为第4629616号商标（图样见本判决附图），于2005年4月27日向商标局申请注册，于2010年3月28日获准注册，核定使用在第25类的鞋、服装等商品上。该注册商标专用权人为豪迈鞋业公司，商标专用权期限至2020年3月27日。
在法定异议期内，豪迈鞋业公司向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2011）商标异字第14635号《“红牛巨人HONGNIUJUREN”商标异议裁定书》（简称第14635号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
豪迈鞋业公司不服该裁定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一、引证商标二、第8585880号商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册侵犯了其在先权利。三、引证商标一、引证商标二、第8585880号商标具有较高的知名度和美誉度。综上，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条、第三十一条等规定，请求商标评审委员会对被异议商标不予核准注册。
商标评审委员会于2014年3月13日作出商评字（2014）第29193号《关于第4635951号“红牛巨人HONGNIUJUREN”商标异议复审裁定书》（简称第29193号裁定），该裁定认为：一、被异议商标与引证商标一均为文字商标。被异议商标由汉字“红牛巨人”及对应拼音“HONGNIUJUREN”构成。引证商标一由汉字“公牛巨人”及对应拼音“GONGNIUJUREN”，二者构成近似商标，且二商标指定使用的商品亦类似，因此被异议商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条之规定。二、相对于被异议商标的申请日，引证商标二申请在先，初审公告在后，故关于双方商标相同近似的问题应适用2001年《商标法》第二十九条进行审理。引证商标二为图文组合商标，由汉字“公牛巨人”、英文“BULLTITAN”及图形组成。被异议商标与引证商标二构成近似商标，且二者指定使用的商品亦类似，因此被异议商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十九条之规定。三、对于豪迈鞋业公司所提包括被异议商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条在内的其他复审理由，鉴于其缺乏事实及法律依据，商标评审委员会不予支持。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
李成方不服商标评审委员会第29193号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审诉讼中，李成方补充提交了商标局1998年第35期、1999年第22期商标公告，用以证明含有“公牛”文字的第1313435号商标，含有“红牛”文字的第1232419号、第1232421号商标在指定使用的服装等商品上均被初步审定并公告。另，李成方明确表示对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第29193号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
鉴于李成方对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，因此仅对被异议商标与引证商标一、二标识本身是否构成近似商标予以评述。
被异议商标由汉字“红牛巨人”及对应拼音“HONGNIUJUREN”构成，引证商标一由汉字“公牛巨人”及对应拼音“GONGNIUJUREN”，引证商标二由汉字“公牛巨人”、英文“BULLTITAN”及图形组成。将被异议商标与引证商标一、二分别进行对比，前述商标所涉及的中文均由四个汉字构成，仅有“红”与“公”一个汉字的区别，考虑到中文在相关公众商标识别中的显著作用，其在文字构成、含义及整体视觉效果等方面已经构成近似。在此基础上，若将被异议商标与引证商标一、二同时使用在相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，极易对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此被异议商标与引证商标一、二构成近似商标。
鉴于此，被异议商标在指定使用的商品上与引证商标一、二核定使用的商品上已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册违反了2001年《商标法》第二十八条、第二十九条的规定。虽李成方在诉讼程序中补充提交了含有“红牛”、“公牛”文字的商标均已核准注册并共存的证据，但鉴于商标审查施行个案审查原则，其他商标获准注册的情形并不能当然成为本案的被异议商标应当核准注册的依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第29193号裁定。
李成方不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：根据《商标审查及审理标准》，被异议商标与引证商标完全不近似。两商标的首字“红”与“公”完全不同、其读音、含义不同，整体区别明显，不易使相关公众对商品或服务来源产生误认。李成方在原审诉讼中提交的“红牛”与“公牛”两商标在相同类别上共存多年也没有造成普通消费者的误认与混淆，但原审法院简单以商标审查施行个案审查原则理由不予支持。
商标评审委员会和豪迈鞋业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、引证商标档案、第14635号裁定、第29193号裁定、李成方和豪迈鞋业公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，李成方提交了一组照片，用以证明被异议商标的使用情况。商标评审委员会和豪迈鞋业公司未发表质证意见。由于上述证据并非商标评审委员会作出第29193号裁定的依据，本院不予采信。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
2001年《商标法》第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
鉴于李成方对被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院予以确认。
商标近似，通常是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。被异议商标的显著识别部分为中文“红牛巨人”，引证商标一、二的显著识别部分为中文“公牛巨人”，上述商标的首字虽然不同，但整体含义区别不明显，且被异议商标和引证商标一均采取了中文加对应的汉语拼音的组合方式，整体外观区别亦不明显，上述商标共同使用在类似商品上，容易使相关公众误认为是相同主体的系列商标，或者存在某种特定联系，进而导致相关公众的混淆误认。因此，被异议商标和引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。李成方认为被异议商标和引证商标一、二不构成同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
由于各个商标申请注册的情况不同，其他商标获准注册及并存，不能成为本案被异议商标可以获准注册的当然理由。李成方的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，李成方的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由李成方负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月××日
法官助理亓蕾
书记员刘妍