宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第507号
上诉人（原审被告）安徽三建工程有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人刘顺利，该分公司经理。
委托代理人金鑫、冯媛，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马应昌，男，住宁夏回族自治区海原县。
委托代理人马成林，海原县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）汪文斌，男，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
委托代理人周兆华、丁学贵，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田占忠，男，住宁夏回族自治区海原县。
上诉人安徽三建工程有限公司宁夏分公司（以下简称安徽三建宁夏分公司）与被上诉人马应昌、汪文斌、田占忠合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人安徽三建宁夏分公司的委托代理人金鑫、冯媛，被上诉人马应昌及其委托代理人马成林，被上诉人汪文斌的委托代理人周兆华、丁学贵到庭参加了诉讼。被上诉人田占忠经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，安徽三建宁夏分公司投标海原县曹洼至杨明的混凝土硬化路工程，汪文斌以该公司项目经理的身份负责施工，汪文斌与田占忠及案外人冯某某、田某某协商中标后该工程由其三人承建，为此汪文斌要求该三人交纳110万元的建设工程招投标保证金，田占忠、冯某某、田某某三人交纳90万元，另20万元田占忠与马应昌（田占忠姐夫）协商，由马应昌出资，承包来的工程由马应昌承包部分工程。马应昌便同意出资并于2011年7月31日以现金转账形式在海原县邮政银行与汪文斌一同向其提供的自己账户上分两次存入20万元。后曹洼至杨明的混凝土硬化路变更成沥青路，安徽三建宁夏分公司没有中标，后中标了树台至龚湾、前进至谢套的混凝土硬化路工程，该工程由汪文斌与田占忠签订了承包合同，田占忠将该两条混凝土硬化路的大部分工程由马应昌完成。另查明，在曹洼至杨明混凝土硬化路未中标成功的情况下，汪文斌收取的110万元退给了田某某30余万元。马应昌起诉请求：1.判令安徽三建宁夏分公司、汪文斌、田占忠立即返还马应昌押金20万元并支付同期银行利息11.20万元（按信用社11%计算，2015年7月31日之后按11%的双倍计息）；2.案件受理费由安徽三建宁夏分公司、汪文斌、田占忠负担。
原审法院认为：安徽三建宁夏分公司投标海原县曹洼至杨明的混凝土硬化路工程，汪文斌以公司项目经理的身份负责投标并收取马应昌20万元所谓的招投标费用，后该工程由混凝土硬化路改为沥青路而没有中标，因该工程没有中标致使马应昌未能承建，为此马应昌为承建该工程向汪文斌交付的20万元，安徽三建宁夏分公司因没有提供证据证明系汪文斌个人行为，应与汪文斌共同承担返还责任。马应昌主张田占忠负担保责任，因不能提供证据，不予支持。至于马应昌主张的利息，马应昌也不能提供证据，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第一百零七条之规定，判决：一、安徽三建宁夏分公司和汪文斌共同承担返还马应昌现金20万元；二、田占忠不承担责任；三、驳回马应昌的其他诉讼请求。案件受理费5980元，马应昌负担2153元，安徽三建宁夏分公司、汪文斌负担3827元。
安徽三建宁夏分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.2011年，安徽三建宁夏分公司从未投标过海原县曹洼至杨明的混凝土硬化路工程。汪文斌自始至终与安徽三建宁夏分公司不存在任何形式的劳动、劳务或雇佣关系。安徽三建宁夏分公司也从未任命汪文斌担任安徽三建宁夏分公司承包施工的工程或项目的项目经理。原判在未查清汪文斌的实际身份和对涉案工程的实际施工单位，认定汪文斌为安徽三建宁夏分公司的项目经理错误。2.原判认定汪文斌收取马应昌20万元系代表安徽三建宁夏分公司的职务行为完全错误。安徽三建宁夏分公司与汪文斌之间不存在任何关系，原判认定汪文斌系安徽三建宁夏分公司的项目经理无任何事实依据。综上，请求：1.撤销原判，改判驳回马应昌针对安徽三建宁夏分公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由马应昌负担。
被上诉人马应昌答辩称：涉案工程是以安徽三建宁夏分公司的资质中标，汪文斌是实施该工程的责任人，安徽三建宁夏分公司与汪文斌之间存在一定的隶属关系，汪文斌的行为属职务行为，安徽三建宁夏分公司应当承担连带责任，安徽三建宁夏分公司、汪文斌应当返还马应昌20万元。请求驳回安徽三建宁夏分公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人汪文斌答辩称：2011年7月10日，汪文斌与田占忠签订合作协议，田占忠应向汪文斌交付中介费20万元。马应昌受田占忠、冯某某、田某某的指示向汪文斌汇款20万元，该款是田占忠、冯某某、田某某承包工程的中介费。汪文斌、蒋某某与田占忠签订合同，与马应昌之间无任何关系。综上，请求驳回马应昌要求汪文斌承担责任的诉讼请求。
被上诉人田占忠答辩称：汪文斌挂靠安徽三建宁夏分公司对外施工，汪文斌收取马应昌的20万元应由汪文斌和安徽三建宁夏分公司连带承担责任。
二审时，上诉人安徽三建宁夏分公司提供项目内部承包合同1份，证明2011年6月10日，安徽三建宁夏分公司将其承包的海原县树台至种田公路（三标）、树台至龚湾公路承包给宁夏某物流有限公司，该公司的安全员是汪文斌，负责人和领款人是蒋某某。汪文斌不是安徽三建宁夏分公司的工作人员，与安徽三建宁夏分公司无关。马应昌汇款也与安徽三建宁夏分公司无关。蒋某某、汪文斌是宁夏某物流有限公司的职员。
被上诉人马应昌质证认为：该承包合同属内部分包合同，只有个人签名，该合同的责任主体是安徽三建宁夏分公司，安徽三建宁夏分公司对外应承担民事责任，汪文斌为安全员，说明安徽三建宁夏分公司与汪文斌之间存在隶属关系。
被上诉人汪文斌经质证无异议。
被上诉人田占忠经质证认为与本案无关。
被上诉人汪文斌提供以下证据：
1.合作协议、协议书各1份，证明汪文斌与田占忠签订合作协议，约定对海原县曹洼乡至杨明四级公路招标，田占忠支付中介费112万元，田占忠实际支付110万元；曹洼至杨明公路招标失败后，蒋某某向田某某退还33万元，向冯某某退还31万元，田占忠交纳的46万元不予退还，作为前进至谢套硬化路工程的中介费，汪文斌、蒋某某未与马应昌签订合同，马应昌也未出资；
2.汪文斌在海原县邮政储蓄银行的账户明细1份，证明汪文斌账户确实收到现金转账20万元，该20万元是田占忠、冯某某、田某某应支付的中介费，马应昌代田占忠、冯某某、田某某向汪文斌支付20万元中介费，是田占忠、冯某某、田某某向马应昌的借款，马应昌应向田占忠、冯某某、田某某主张，汪文斌不应向马应昌返还20万元。
上诉人安徽三建宁夏分公司质证认为：证据1的真实性无法核实，对其合法性、关联性有异议，曹洼至杨明公路安徽三建宁夏分公司没有参与招投标，与安徽三建宁夏分公司无关；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据与安徽三建宁夏分公司无关。
被上诉人马应昌质证认为：该证据均不属二审出现的新的证据，对证据1的真实性无法核实，与本案无关联性。且蒋某某与田占忠签订协议的时间是2011年12月9日，汪文斌收款时间是2011年7月31日，相互矛盾；对证据2的真实性无异议。
被上诉人田占忠质证认为：对证据1中的田占忠签名不认可，捺的指印也不是田占忠捺的；对证据2的真实性无异议，汪文斌收到马应昌支付的20万元，应向马应昌返还。
被上诉人马应昌、田占忠均未提供新的证据。
对上诉人安徽三建宁夏分公司提供的证据，本院认为：汪文斌对该证据无异议，证明蒋某某以安徽三建宁夏分公司名义对外承包工程，汪文斌为该工程安全员的事实，予以采信。
对被上诉人汪文斌提供的证据，本院认为：证据1与汪文斌在海原县公安局所做的侦查笔录中陈述及原审庭审陈述相矛盾，且田占忠不认可其签名，汪文斌未提供其他证据相印证，不能证明汪文斌的证明目的，不予采信；证据2证明汪文斌收到马应昌支付的20万元的事实，予以采信。
经本院审理查明：2011年5月20日前，安徽三建宁夏分公司承包海原县树台至种田公路（三标）、树台至龚湾公路（五标）。2011年6月10日，安徽三建宁夏分公司与宁夏某物流有限公司签订《项目内部承包合同》，合同约定甲方为安徽三建宁夏分公司，乙方为宁夏某物流有限公司，开工日期2011年5月20日，承包方式是乙方全额承包，独立核算，自负盈亏，债权债务自理。甲方对乙方实行督促、检查和关键环节重点管理监督。结算依据是公司管理费征收基数以最终审计价为准，工程结算前管理费按合同造价收取，在建设单位每笔拨款时按合同约定管理费征收比例予以扣除，竣工验收后，建设单位付款至工程造价的95%，甲方按工程造价全额收取公司管理费，并全额扣除税金，待工程结算书审计通过后，除工程质保金外，余款全部划拨至乙方指定专用账户，已收取的管理费及扣除的税金多退少补。本工程管理费按2%收取。本工程乙方委派汪文斌为安全员，乙方委派蒋某某为项目内部负责人和领款人。乙方签名为蒋某某，未盖印章。合同还约定了其他内容。
在该合同履行期间，蒋某某以安徽三建宁夏分公司的资质拟投标海原县曹洼至杨明的混凝土硬化路工程。汪文斌与田占忠、冯某某、田某某协商中标后该工程由其三人承建，为此汪文斌要求该三人交纳110万元的建设工程招投标保证金，田占忠、冯某某、田某某交纳90万元，另20万元田占忠与马应昌（田占忠姐夫）协商，由马应昌出资，承包的工程由马应昌分包部分工程。马应昌同意出资并于2011年7月31日以现金转账形式在海原县邮政银行向汪文斌银行账户上分两次存入20万元。后曹洼至杨明的混凝土硬化路变更成沥青路，安徽三建宁夏分公司未中标。
本院认为：本案现有证据证明案外人蒋某某挂靠安徽三建宁夏分公司，以安徽三建宁夏分公司的名义对外承包涉案工程，汪文斌系蒋某某的工程安全员。马应昌提供的证据尚不足以证明其主张的汪文斌挂靠安徽三建宁夏分公司承揽工程或汪文斌系安徽三建宁夏分公司委派的涉案工程的项目经理，汪文斌收取20万元保证金的行为，系代表安徽三建宁夏分公司履行职务行为的事实。马应昌要求安徽三建宁夏分公司承担返还20万元保证金的请求无证据支持。汪文斌虽陈述其未收取马应昌保证金20万元，但马应昌提供的转账凭证能证明马应昌直接向汪文斌支付了20万元保证金的事实，且原判认定汪文斌收取马应昌保证金20万元，并判决汪文斌向马应昌返还保证金20万元，汪文斌未提起上诉。因此，汪文斌应承担向马应昌返还保证金20万元的民事责任。
综上，原判认定基本事实不清，上诉人安徽三建宁夏分公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2015）海民初字第783号民事判决；
二、被上诉人汪文斌于判决生效之日起十日内返还被上诉人马应昌20万元；
三、驳回原审原告马应昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5980元，由被上诉人马应昌负担2153元，由被上诉人汪文斌负担3827元；二审案件受理费3827元，由被上诉人汪文斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛鹏飞
审判员 韩金芳
审判员 孟佳鹏
二〇一五年十二月十六日
书记员 田学智
本案适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。