湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民再28号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：方文玲，女，汉族，1974年7月10日出生，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：文水泉，男，汉族，1965年11月15日出生，住湖南省株洲市，系方文玲的丈夫。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：株洲市联谊物业管理有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区嵩山路近水楼台小区6-904号。
法定代表人：管世松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨立东，湖南添力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓芬，湖南添力律师事务所律师。
再审申请人方文玲与被申请人株洲市联谊物业管理有限责任公司（以下简称联谊物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）湘02民终1730号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年12月29日作出（2017）湘民申第1900号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2018年6月11日公开开庭进行了审理。再审申请人方文玲及其委托诉讼代理人文水泉、被申请人联谊物业公司的委托代理人杨立东、王晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方文玲申请再审请求：撤销湖南省株洲市中级人民法院（2016）湘02民终1730号民事判决；判决被申请人联谊物业公司赔偿再审申请人违法解除劳动合同赔偿金43092元、未休带薪年休假工资报酬2830元、双休日加班工资566元、养老保险损失2313.8元，共计48801.80元。事实与理由：1、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。联谊物业公司以再审申请人不能胜任项目经理岗位为由，在未与再审申请人协商的情况下变更劳动合同，单方面将再审申请人的职位从项目经理降为物业管理员，但被申请人没有任何证据证明再审申请人有违反劳动合同的事实或不能胜任项目经理工作岗位的情形，也未与再审申请人进行协商，实质上就是在再审申请人没有任何过错的情况下单方面予以开除。2、二审判决适用法律错误，严重损害再审申请人利益。本案中，再审申请人不符合《劳动合同法》第四十条所规定的不能胜任工作的情形，相反还多次获得优秀工作奖励和小区业主的称赞，被申请人单方面解除劳动合同，应当支付经济赔偿金而非经济补偿金，二审判决适用法律错误。
被申请人联谊物业公司辩称：再审申请人系公司的中层管理干部，在公司管理服务的小区带头以各种理由拒交物业管理费，给公司的管理造成不良影响，公司因此对再审申请人的岗位进行调整，在情理之中。再审申请人在公司下达调令后，连续旷工八天，严重违反公司规章制度。被申请人解除双方劳动合同关系，符合双方劳动合同的约定和《劳动合同法》的规定，无需支付再审申请人经济赔偿金。请求维持二审判决。
联谊物业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决确认我公司对被告方文玲予以辞退处理的理由充分，程序合法；2、判决我公司不承担支付和赔偿义务。
一审法院认定事实：被告方文玲于2009年3月17日到原告联谊物业公司从事物业管理员工作。2014年开始，被告开始担任原告管理的怡沁园小区项目经理（管理处主任）。2016年1月1日，原、被告双方重新签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止；被告担任项目经理，工作地点为联谊物业；基本工资为1900元。2016年3月3日，原告以被告工作极不负责为由，在未与被告协商的情况下，免去了被告的项目经理人职务，并通知被告于2016年3月7日之前至另一小区联谊新村担任物业管理员。被告不服原告上述安排，于2016年3月7日向原告提出协商请求，并仍在怡沁园的岗位上班。2016年3月16日，原告以被告旷工累计三日以上为由，对被告作出辞退处理。被告不服原告的处理决定，于2016年3月21日向株洲市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1、用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金43092元；2、用人单位赔偿未参加失业保险造成的损失11820元及失业保险发放期的失业中心代缴的社会保险缴费损失9050元，入职第一年未交纳养老保险金3239元，共计24109元；3、用人单位赔偿少发的加班工资83646元；4、年休假赔偿金29718元；5、退伙食成本费12600元。株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月19日作出株劳人仲案字（2016）第91号《裁决书》裁决如下：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金43092元；2、被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬2830元；3、被申请人向申请人支付双休日加班工资566元；4、被申请人向申请人赔偿未缴纳养老保险费损失2313.8元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。另查明：1、被告入职原告处工作后，因原告未及时为被告缴纳社保，被告自行缴纳2009年3月至2010年3月期间养老保险3239.4元；2、被告离职前月平均工资为3078元；3、被告在原告处工作期间，未享受带薪年休假，被告离职前每年应享受带薪年休假天数为5天。
一审法院认为：该案系劳动争议纠纷。争议焦点为：1、原告解除与被告的劳动合同有无事实与法律依据？2、被告在劳动仲裁申请中主张的社保损失、加班工资和未休年休假的损失及退伙食成本费有无事实与法律依据？具体分析如下：关于原告是否违法解除与被告的劳动合同。原、被告双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方的劳动关系成立。按该《劳动合同书》，被告受聘为原告的项目经理，但在合同履行期间，原告以被告不能胜任项目经理岗位为由，在未与被告协商的情况下变更劳动合同，单方面将被告的职位从项目经理降为物业管理员，但原告并未举证证明被告在工作期间有违反劳动合同的事实及有不能胜任工作岗位的情形。原告提出被告作为原告管理的另一小区亲亲家园业主带头拒交物业费的情形，系双方之间的另一法律关系，与本案审理的劳动争议无关联性，不能作为被告能否胜任其项目经理工作岗位的依据。在被告提出协商请求的期间，被告虽未到原告新指定的管理员岗位报到，但仍坚持在原岗位上班，原告在申诉期间以被告旷工为由提前解除双方的劳动合同，缺乏事实依据，亦违反了我国《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同。故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金43092元（3078元/月×7个月×2倍）。关于被告主张的未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》的规定，被告主张2014年3月之前未休年休假工资的请求超过诉讼时效，不予支持。但在2014年3月至2016年3月期间未休年休假的工资，被告虽承认原告有安排其外出旅游，但外出旅游只是公司一项奖励性的福利待遇，且外出时间占用了周末正常休息时间，并不能冲抵年休假，原告未举证证明其给被告休满年休假，故原告应向被告支付未休带薪年休假的工资2830元（3078元/月÷21.75天×10天×200%）。关于被告主张的双休日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告仅提交了2016年3月份的考勤打卡记录，证明其双休日加班两天的事实，而原告未提交证据证明其已向原告支付了该两天的加班工资，故原告应向被告支付双休日加班工资566元（3078元/月÷21.75天×2天×200%）。对被告主张的其他加班工资，因其未提交相关证据证明加班的事实，不予支持。关于被告主张的养老保险损失。被告在原告未为其缴纳养老保险的情况下，自行缴纳了2009年3月至2010年3月期间的养老保险3239.4元，参照社保机构对用人单位和劳动者缴纳养老保险的比例要求，原告应向被告赔偿未交纳养老保险损失2318.8元（3239.4元÷28×20）。关于被告主张的失业保险损失，原告为被告已缴纳了失业保险，被告可向劳动行政部门申请领取失业保险待遇，故一审法院对被告该项主张不予支持。判决如下：一、驳回原告株洲联谊物业管理有限公司的诉讼请求；二、限原告株洲联谊物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告方文玲支付违法解除劳动合同赔偿金43092元、未休带薪年休假工资报酬2830元、双休日加班工资566元、养老保险损失2313.8元，共计48801.8元。一审案件受理费10元，予以免收。
上诉人联谊物业公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：上诉人联谊物业公司与被上诉人方文玲双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》第二条第二款约定：上诉人可以根据工作需要及被上诉人工作能力与表现调整被上诉人的工作岗位、工作地点。被上诉人居住的亲亲家园相关物业是由上诉人进行管理。从2015年8月26日至今被上诉人方文玲没有缴纳亲亲家园的物业费。
本院二审认为，本案系劳动争议纠纷。关于上诉人是否需要支付赔偿金的问题。上诉人与被上诉人双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，双方的劳动关系成立。按照该《劳动合同书》，被上诉人受聘为上诉人的项目经理。但在合同履行期间，被上诉人作为上诉人怡沁园小区的物业管理项目经理，同时作为上诉人公司管理服务小区—亲亲家园的业主，无故拒交物业管理费，在上诉人及物业管理部门多次协调催缴的情况下，仍然拒不缴纳，这种行为严重违反公司的规章制度，给上诉人及小区管理造成极大的负面影响，因此上诉人依据《劳动合同法》及其合同约定对其岗位调整并不违反相关法律规定。上诉人在2016年3月3日发出人事任免决定和调令，对被上诉人的工作岗位进行调整。被上诉人方文玲接到通知后与上诉人进行了协商并非恶意旷工，但双方后来未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人提出解除劳动合同，被上诉人没有再去新岗位上班并不服提出劳动仲裁。在这种情况下，上诉人联谊物业公司不属于违法解除劳动合同，但依照规定应该支付相应的经济补偿金。上诉人认为不需要支付赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。关于未休年休假工资报酬问题。外出旅游只是公司一项奖励性的福利待遇，并不能冲抵年休假，故上诉人应向被上诉人支付未休带薪年休假的工资2830元。关于双休日加班工资，被上诉人主张加班费已经就加班事实进行了举证，上诉人没有提供反驳的证据材料，应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，用人单位有为职工缴纳基本养老保险费的义务，上诉人应向被上诉人赔偿未交纳养老保险损失。故上诉人提出不需支付未休年休假工资报酬、双休日加班工资、养老保险损失的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决程序合法，但处理部分不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1024号民事判决书的第一项；二、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初1024号民事判决书的第二项为：限上诉人株洲联谊物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人方文玲支付解除劳动合同补偿金21546元、未休带薪年休假工资报酬2830元、双休日加班工资566元、养老保险损失2313.8元，共计27255.8元。本案二审案件受理费10元，由上诉人联谊物业公司负担，依法予以免收。
再审中，再审申请人方文玲向本院提供如下新证据：物业费缴纳凭证及产权证，拟证明已经缴纳物业费至2015年6月，没有拒缴物业费，产权证登记的产权所有人是文水泉，方文玲不是业主。对上述证据的真实性、合法性予以认定，对其证明目的，结合其它证据再予以分析认定。
原审判决认定的事实清楚，证据充分，再审予以确认。
本院再审认为，本案系劳动争议纠纷。再审争议焦点为：被申请人联谊物业公司解除与再审申请人方文玲的劳动合同是否违反双方劳动合同的约定和法律的规定，是否需要支付再审申请人经济赔偿金。现分析如下;再审申请人和被申请人签订的《劳动合同书》第二条第二款约定：被申请人可以根据工作需要及再审申请人工作能力与表现调整其工作岗位、工作地点。本案中，再审申请人方文玲受聘为被申请人怡沁园小区的项目经理，同时其居住的亲亲家园小区相关物业是由被申请人进行管理，再审申请人拖欠物业管理费属实。虽然被申请人没有证据证明再审申请人方文玲在工作期间有不能胜任工作岗位的事实，但再审申请人方文玲作为被申请人公司的项目经理，却拒不缴纳物业管理费，给被申请人的管理造成不良的负面影响，被申请人因此对再审申请人方文玲的工作岗位进行调整，符合双方所签订的《劳动合同书》第二条第二款的约定，即被申请人是基于“工作需要”对其岗位予以调整，亦不违反《劳动合同法》的规定。再审申请人方文玲接到岗位调整通知后与被申请人进行了协商并非恶意旷工，但后来双方未能就变更劳动合同内容达成协议，被申请人提出解除劳动合同，符合法律的规定，不属于违法解除劳动合同，不需要支付经济赔偿金，只需支付相应的经济补偿金。再审申请人方文玲要求被申请人给付经济赔偿金的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2016）湘02民终1730号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小军
审 判 员 陈 红
审 判 员 刘卫国
二〇一八年九月三日
法官助理 邹梅元
书 记 员 沈兆桓