广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1913号
上诉人（原审被告）：莫胜欢，男，1972年9月8日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东建安昌盛工程有限公司，住所地：珠海市香洲区梅花东路188号华南名宇11栋3单元三、四楼。
法定代表人：刘经明，系公司董事长。
委托诉讼代理人：黄勇，广东铭建律师事务所律师。
上诉人莫胜欢因与被上诉人广东建安昌盛工程有限公司（以下简称昌盛公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第1087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
莫胜欢上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回昌盛公司的全部诉讼请求，即改判莫胜欢无需向昌盛公司支付任何损失及利息；三、由昌盛公司承担本案全部诉讼费用。
事实及理由：一、莫胜欢与昌盛公司存在合同关系，涉案纠纷系基于双方《内部承包合同》及《授权委托书》而引发，因而莫胜欢认为本案应当定性为“挂靠合同纠纷”，而不是“财产损害赔偿纠纷”。根据莫胜欢与昌盛公司所签订的《内部承包合同》及《授权委托书》，昌盛公司将英豪电子研发楼厂房工程交由莫胜欢进行施工，由莫胜欢采取包工、包料、包机械、包质量、包安全等大包干的形式自行组织施工；同时，昌盛公司授权莫胜欢作为上述工程项目的代表，对该工程项目的材料采购及支付相应的工程材料款，并妥理与该工程项目有关的全部债权债务，因而莫胜欢和昌盛公司之间存在挂靠合同关系，本案纠纷应当属于挂靠合同纠纷。在双方尚未对相关工程款项进行最终结算的情况下，不应当直接认定涉案款项为昌盛公司的经济损失。
二、退一步讲，即使本案被定性为财产损害赔偿纠纷，仍然缺乏侵权责任的构成要件。（一）虽然昌盛公司能够提供相关证据证明，昌盛公司已经将款项700万元划至债权人许清彬指定的收款账户，但是一审法院却忽略了债权人许清彬所借出的款项均系用于英豪电子研发楼厂房工程这一事实，且昌盛公司已经通过工程款收款的方式实现了款项700万元的回收，不存在损害事实。（二）生效法律判决已经查明和认定，昌盛公司之所以需要对债权人许清彬的借款承担还款义务，系由于昌盛公司出具了书面《授权委托书》，且该《授权委托书》明确莫胜欢有权“妥理与该工程有关的全部债权债务”，但本案一审法院却错误认定，由于莫胜欢本院判决认定构成伪造印章罪，且莫胜欢在与债权人许清彬的借款行为中使用了该伪造的印章，因而需要对昌盛公司所划付的700万元承担责任。（三）由于莫胜欢与昌盛公司之间签署过《内部承包合同》，即使该《内部承包合同》违反了国家强制性法律规定，但并不影响莫胜欢对涉案“英豪电子研发楼厂房”工程债权、债务的承担，无论该工程是营利还是亏损最终还是由莫胜欢自行承担，因而莫胜欢不存在转移债务或者损害昌盛公司利益的主观故意或者过错。
综上所述，在莫胜欢和昌盛公司存在具体明确的《内部承包合同》及《授权委托书》，且在英豪电子研发楼厂房工程款尚未结算完成的情况下，一审法院认定莫胜欢的行为构成侵权，属于法律适用错误。请求二审法院依法予以改判。
昌盛公司辩称：一、关于莫胜欢称本案为挂靠合同纠纷，无事实及法律依据。本案系根据已经生效的借款合同案件而来，无论该案一、二审判决，均认定莫胜欢为无权代理人，莫胜欢的行为构成表见代理，根据该案一、二审生效判决认定的事实，昌盛公司依法向莫胜欢主张侵权赔偿，有着充分的事实及法律依据。二、关于莫胜欢所称借款均用于工程项目，没有证据证明。根据昌盛公司提供的证据及一审判决认定的借款走向，均证明有400余万元系直接汇入莫胜欢个人及其实际控制的增威公司账户。三、关于莫胜欢所称还有工程款权益。昌盛公司认为，工程是否还有款项权益与本案无关，系另一法律关系，且莫胜欢承建的工程由于延误工期、质量不合格、部分工程未完成等原因，业主单位早已发函进行协商，现在仍处协商之中，故莫胜欢所称的工程利益是不存在的。四、关于莫胜欢所称其行为不构成侵权，并不符合客观事实。首先，昌盛公司已经主动履行了人民法院判决，莫胜欢是否还享有工程权益与本案无关，两者不能混为一谈。其次，昌盛公司出具《授权委托书》，背景是莫胜欢欺骗昌盛公司称业主方需要授权书，《授权委托书》是发给珠海市英豪电子科技有限公司（以下简称英豪公司）的，不具有对第三人的公示效力。再者，《授权委托书》授权事宜为妥理与工程有关的事宜，并未明确莫胜欢有权代表昌盛公司对外借款，任何稍微有法律常识的第三人仅凭此《授权委托书》根本不可能相信莫胜欢可以凭昌盛公司名义对外借款，正因为莫胜欢还持有伪造的印章，且使用该印章与第三人签订借款合同，并对借款、还款期限进行约定，因此才能让第三人相信莫胜欢能够代表昌盛公司，故表见代理的形成与莫胜欢的行为存在必然的因果关系。莫胜欢在本案中的过错是明显的，其骗取昌盛公司的《授权委托书》，之后又伪造印章向他人借款，莫胜欢的行为是故意而为之，其目的是通过此方式向第三方借款，并由昌盛公司承担法律责任，因此莫胜欢在本案中过错是明显的。
一审判决认定昌盛公司自行承担50%的法律责任，属于法律适用不当。昌盛公司虽容许他人承接工程，但该过错仅为一般过错，莫胜欢的侵权行为系故意而为之，与昌盛公司疏于注意自身安全的行为，并不具有可比性且非同质，也是昌盛公司事前无法预料的。侵权案件中受害人有故意时，加害人即可免责，同理，在加害人有故意时，也应该排除过失相抵的适用，对责任的分配应是公平的。综上，莫胜欢的上诉理由均不能成立，一审判决昌盛公司承担50%的责任，虽然昌盛公司不认可，但考虑本案审理期限长达5年，莫胜欢的实际赔偿能力有限，故昌盛公司不提起上诉，望二审法院驳回莫胜欢的上诉，维持原判。
昌盛公司向一审法院起诉请求：一、莫胜欢赔偿昌盛公司经济损失人民币700万元及利息，利息从2013年3月7日起按同期银行贷款利率计算，实际计算至付清之日止；二、本案诉讼费用由莫胜欢承担。
一审法院查明，2011年3月15日，昌盛公司与莫胜欢签订《内部承包合同》，约定昌盛公司将所承建的英豪公司电子工程项目交由莫胜欢组织进行施工；本工程暂按与英豪公司签订的合同造价4180万元（最终以业主终审结算价），由莫胜欢采取包工、包料、包机械、包质量、包安全（包缴纳全部工程税金和上交有关部门的各项费用）等大包干的形式自行组织施工；工程质量及安全生产文明施工达到珠海市优良样板工程或以上，按工程结算总造价上交管理费1%，工程质量及安全生产文明施工合格，按工程结算总造价上交管理费1.5%；施工期限从2011年4月1日起至2011年11月31日止。该合同还约定了结算方式、工程质量及交工验收、双方职责等内容。在本案第二次庭审时，莫胜欢称其是昌盛公司的工作人员，否认与昌盛公司存在挂靠协议。第二次庭审后，昌盛公司提交了前述《内部承包合同》。在本案第三次庭审时，莫胜欢才认可其挂靠昌盛公司进行施工的事实。
2012年，许清彬因借款合同纠纷起诉昌盛公司及莫胜欢，请求判令昌盛公司向许清彬偿还借款本金人民币600万元并支付利息66.2万元并支付逾期付款违约金、并请求莫胜欢对昌盛公司的付款责任承担连带清偿责任。一审法院经审理作出（2012）珠香法民二初字第1072号民事判决书，该判决查明，2011年4月2日，莫胜欢作为乙方与作为甲方的许清彬签订一份《借款合同》，合同加盖了印文为“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”的印章；合同约定乙方为履行昌盛公司与英豪公司签订的《广东省建设工程施工合同》向甲方借款，借款信用额度为800万元；昌盛公司曾于2011年3月15日与英豪公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，并于2011年3月20日出具一份授权委托书，任命莫胜欢为上述《广东省建设工程施工合同》的项目代表；莫胜欢主张“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”印章是应许清彬要求刻制的；该印章未在公安机关登记备案；昌盛公司否认刻制过该印章；莫胜欢承诺昌盛公司承建的英豪公司工业园一期工程，因工程需要刻制昌盛公司英豪电子一期项目部资料专用章一枚，莫胜欢承诺该项目资料章是该项目的唯一印章，只作为施工资料之用。该案一审判决如下：一、昌盛公司向许清彬偿还借款人民币600万元及利息26804.4元并支付逾期还款的违约金（按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率的四倍分段计算）；二、驳回许清彬的其他诉讼请求。昌盛公司与莫胜欢不服该判决提起上诉，本院经审理于2013年1月28日作出（2013）珠中法民二终字第18号终审民事判决书，该判决查明原审查明的事实属实，予以确认；该判决认定，莫胜欢为英豪项目的建设资金向他人借款的行为构成了表见代理行为，一审判令昌盛公司承担还款责任是正确的，因此本院作出判决如下：驳回上诉，维持原判。
在许清彬诉昌盛公司及莫胜欢的上述借款合同案件一审、二审过程中，昌盛公司均主张其公司从未刻制和使用“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”印章，主张该印章系莫胜欢私刻。莫胜欢在该案一审、二审过程中均称“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”印章是其应许清彬要求刻制的。
2013年3月4日，昌盛公司（乙方）与许清彬（甲方）签订《和解协议书》，约定双方就（2012）珠香法民二初字第1072号民事判决书和（2013）珠中法民二终字第18号民事判决书的履行达成如下和解协议：“乙方向甲方支付借款人民币600万元及利息100万元，乙方于本协议签订之日起5日内将人民币700万元支付至甲方账号；乙方按前述约定履行完毕后，甲方视为乙方就（2012）珠香法民二初字第1072号民事判决书和（2013）珠中法民二终字第18号民事判决书的判决已经全部履行完毕……”2013年3月4日，昌盛公司向许清彬指定的委托收款账户支付人民币350万元，汇款用途注明为“履行珠中法民二终字第18号判决书义务”。2013年3月7日，昌盛公司向许清彬指定的委托收款账户支付人民币350万元，汇款用途注明为“履行珠中法民二终字第18号判决书义务”。昌盛公司共向许清彬支付了人民币700万元。
昌盛公司认为莫胜欢私刻印章造成其财产损失，故报案处理。2013年9月29日，珠海市公安局香洲分局出具《立案告知书》，告知昌盛公司该局对昌盛公司被伪造、变造公文证件印章一案进行侦查。因本案应以上述刑事案件的处理结果为依据，一审法院于2013年12月31日裁定本案中止诉讼。2015年11月23日，珠海市香洲区人民检察院向一审法院提起公诉，指控莫胜欢犯伪造公司印章罪，一审法院经审理于2016年7月7日作出（2015）珠香法刑初字第2866号刑事判决书，以莫胜欢犯伪造公司印章罪判处有期徒刑九个月，莫胜欢不服并提出上诉，本院以事实不清、证据不足为由将该案发回一审法院重新审理。一审法院经重新审理于2017年6月29日作出（2017）粤0402刑初50号刑事判决书，仍判决莫胜欢犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑九个月。莫胜欢不服并提出上诉。在该案二审期间，本案恢复审理。本院经审理于2017年12月8日作出（2017）粤04刑终289号刑事判决书，判决莫胜欢犯伪造公司印章罪，免予刑事处罚。该判决为终审判决，已经发生法律效力。
（2017）粤0402刑初50号刑事判决查明，“莫胜欢因自身无工程承建资质，挂靠于昌盛公司。2011年3月15日，昌盛公司与英豪公司签订承建英豪电子工程施工合同。同日，莫胜欢再与昌盛公司签定工程内部承包合同，该工程由莫胜欢自行组织施工，并相应成立了昌盛公司英豪电子工程项目部。随后不久，莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，未经批准、备案，私自到珠海市南坑市场周边找人雕刻‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’印章一枚。2011年4月2日，莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，以‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’及个人名义与许清彬签订《借款合同》，并在合同上加盖伪造的‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’印章。2011年5月至2011年9月期间，莫胜欢向许清彬实际借款人民币600万元。因莫胜欢未在借款合同约定的还款期限内向债权人许清彬归还本息，许清彬于2012年4月向一审法院提起民事诉讼。一审法院于2012年10月8日作出（2012）珠香法民二初字第1072号民事判决，判令昌盛公司承担还款责任，昌盛公司向许清彬偿还借款人民币600万元，并支付利息26804.40元及逾期还款的违约金。2013年1月28日，本院作出终审判决，维持原判。判决生效后，昌盛公司于2013年3月初向许清彬清偿借款本金及利息等费用共计人民币700万元。”（2017）粤04刑终289号刑事判决对（2017）粤0402刑初50号刑事判决认定的事实，采信的证据予以确认。
另查明，对于昌盛公司要求莫胜欢赔偿的损失700万元及利息，莫胜欢未向昌盛公司赔偿，莫胜欢认为双方还有款项没有结算，没有产生赔偿款。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。生效的（2017）粤04刑终289号刑事判决已确认，“莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，未经批准、备案，私自到珠海市南坑市场周边找人雕刻‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’印章一枚。2011年4月2日，莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，以‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’及个人名义与许清彬签订《借款合同》，并在合同上加盖伪造的‘珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部’印章”，“因莫胜欢未在借款合同约定的还款期限内向债权人许清彬归还本息，许清彬于2012年4月向一审法院提起民事诉讼……2013年1月28日，本院作出终审判决，维持原判。判决生效后，昌盛公司于2013年3月初向许清彬清偿借款本金及利息等费用共计人民币700万元”，对生效判决书确认的上述事实，本案迳行认定。莫胜欢未经昌盛公司许可私刻昌盛公司工程项目部的印章，并为了个人经济利益在与第三方签订合同时使用，引发了第三方对昌盛公司的起诉，并导致昌盛公司因生效（2013）珠中法民二终字第18号民事判决认定“莫胜欢为英豪项目的建设资金向他人借款的行为构成了表见代理行为”，从而判令昌盛公司对第三方承担还款责任，莫胜欢私刻印章并擅自使用的行为侵害了昌盛公司财产权益，构成侵权。但昌盛公司将资质出借给不具有施工资质的莫胜欢供其挂靠，系违法行为，昌盛公司应当知道许可个人挂靠存在一定的法律风险，故昌盛公司自身也存在违法出借资质、授权范围不明、疏于管理等过错，应认定昌盛公司对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人即莫胜欢的责任。结合昌盛公司、莫胜欢的过错程度，一审法院认定昌盛公司、莫胜欢各承担50%的责任。
生效的（2017）粤04刑终289号刑事判决已认定“昌盛公司于2013年3月初向许清彬清偿借款本金及利息等费用共计人民币700万元”，昌盛公司也提交了其与许清清彬签订的《和解协议书》及相应的银行转账凭证证明该款是履行（2013）珠中法民二终字第18号民事判决义务的款项且已实际支付，一审法院予以确认。该700万元款项系因莫胜欢私刻昌盛公司项目部印章并在与许清彬签订的借款合同中使用而造成昌盛公司最终向许清彬清偿的款项，属于昌盛公司因莫胜欢私刻印章的侵权行为而造成的财产损失。根据前述认定莫胜欢应承担的责任比例，莫胜欢应向昌盛公司赔偿其中的50%即350万元及其利息，利息应从昌盛公司最后支付至许清彬之日（2013年3月7日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于昌盛公司超过该金额的赔偿请求一审法院不予支持。莫胜欢辩称其与昌盛公司还有工程款未结算，主张昌盛公司没有实际损失，但昌盛公司、莫胜欢之间因工程承包及结算发生的法律关系是另一法律关系，莫胜欢如果认为昌盛公司还应向其支付工程款，应另循合法途径解决。昌盛公司的证据及生效判决查明的事实均证明昌盛公司的损失已实际发生，莫胜欢关于昌盛公司没有损失的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，一审法院判决如下：莫胜欢于判决发生法律效力之日起十日内，向昌盛公司赔偿财产损失人民币3500000元，并支付该款自2013年3月7日起至付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65853元，财产保全费5000元，合计70853元，由昌盛公司负担35426.5元，莫胜欢负担35426.5元。
本院二审期间，莫胜欢提交如下证据：1.《600万借款支出明细》，用以证明涉案借款均用于英豪电子工程项目；2.《林健群的询问笔录》，用以证明在昌盛公司向公安机关报案时，主张了该工程的全部损失，另许清彬因莫胜欢施工的另一工程又退了100多万给昌盛公司，昌盛公司实际支付了500多万；3.《昌盛公司在（莫胜欢承包）英豪公司厂区工程中损失证明》，用以证明昌盛公司已经将涉案的借款700万元并入相应的工程收支里进行结算，且明确了双方是挂靠关系；4.《珠海市公安局香洲分局起诉意见书》，用以证明双方存在工程结算纠纷，昌盛公司所主张的损失是因工程结算而发生的。昌盛公司质证称：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据系莫胜欢单方制作，没有证据予以佐证，该明细中列明的利息项目充分表明莫胜欢的借款并非用于工程之中，而是解决其他的债权债务纠纷；2.对于证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，由于莫胜欢施工的工程存在工期延误、质量不合格等诸多情况，英豪电子公司已经向昌盛公司提出索赔，不仅仅没有300万工程款的权益，还要向英豪电子公司进行赔偿，对于莫胜欢所称许清彬退还公司工程款100多万，系昌盛公司工作人员对另一工程的陈述，与本案无关，莫胜欢可另循法律途径解决；3.认可证据3的真实性、合法性，对证明目的有异议，该证据并不能证明该借款并入工程款进行结算，从英豪公司的回函可知悉，昌盛公司在主张收取工程款时并未将该700万计算入内；4.认可证据4的真实性、合法性，对关联性有异议，与本案无关。昌盛公司当庭提交《关于珠海市英豪电子科技有限公司厂房一、二及研发楼工程结算回函》，用以证明莫胜欢所称的工程款权益是不符合客观事实的，由于莫胜欢在施工期间存在诸多违约情形，造成了英豪公司向昌盛公司提出了巨额索赔，双方并未进行结算。莫胜欢质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，双方在二审期间提交的证据与本案事实之间不具备关联性，本院不予接纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议的焦点问题在于：一、莫胜欢是否应向昌盛公司承担侵权赔偿责任；二、本案的损失计算问题；三、双方的过错比例问题。
关于焦点一，首先，根据本院发生法律效力的（2013）珠中法民二终字第18号、（2017）粤04刑终289号裁判，确认如下事实：1.莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，未经批准、备案、私自到珠海市南坑市场周边找人雕刻“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”印章一枚；2.2011年4月2日，莫胜欢在昌盛公司不知情的情况下，以“珠海市建安昌盛工程有限公司英豪电子工程项目部”及个人名义与许清彬签订《借款合同》，并在合同上加盖伪造的印章；3.因莫胜欢未在借款合同约定的还款期限内向债权人许清彬归还本息，许清彬提起民事诉讼；4.由于莫胜欢为英豪电子工程项目的建设资金向他人借款的行为构成了表见代理，昌盛公司因此对许清彬承担了借款的还款责任。经查，根据莫胜欢与昌盛公司签订的《内部承包合同》，本案所涉及的英豪电子工程项目是由莫胜欢采取包工、包料、包机械、包质量、包安全等大包干形式自行组织施工，昌盛公司按工程质量及安全生产文明施工程度收取工程结算总造价1%-1.5%的管理费用。结合上述事实进行分析：一则，莫胜欢与昌盛公司之间属于自主经营、自负盈亏的挂靠关系，即莫胜欢承接英豪电子项目的施工必须自行筹集资金进行施工；二则，莫胜欢为项目资金的筹集，私刻印章与许清彬签订借款合同，该借款行为并未得到昌盛公司的许可；三则，昌盛公司因莫胜欢的个人借款行为向许清彬承担了借款的赔偿责任，由此可见，莫胜欢擅自使用私刻印章向他人借款的行为，主观过错明显，其侵权行为也实际损害了昌盛公司的财产权益，构成了侵权行为，一审法院对莫胜欢侵权行为的认定，于法有据，本院予以确认，莫胜欢理应向昌盛公司承担侵权赔偿责任。
关于焦点二，根据昌盛公司与许清彬签订的《和解协议书》、银行转账凭证证明，本院确认昌盛公司因莫胜欢的借款行为实际向许清彬支付了700万元的款项。莫胜欢所称昌盛公司与许清彬之间还存在其他项目款的抵销情况，与本案的法律事实之间不属于同一法律关系，莫胜欢可另循法律途径解决，本院对此不予审处。
关于焦点三，昌盛公司让不具有施工资质的莫胜欢挂靠在自己名下对外施工，确有违法，且存在授权范围不明，管理不到位的法律风险，其行为在本案的发生和发展之中确存在一定的过错。但细查本案发生的根本原因，是莫胜欢在未得到昌盛公司许可的情况下，使用私刻印章向许清彬借款的侵权行为。衡平双方在本案的过错程度，本院认为一审法院苛责昌盛公司自行承担50%的责任，虽有不妥，但考虑到昌盛公司并未对此提出上诉，视为服判，故本院对一审法院关于过错比例的划分径行予以维持。
综上所述，莫胜欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由莫胜欢负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 李 灵
审判员 艾欣欣
二〇一八年七月三十日
书记员 陈园园