广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤12行终39号
上诉人（原审原告）四会市城中区中兴副食购销部，住所地：四会市城中区汇源路14号。
经营者黄秀容。
委托代理人周长平，广东人民时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四会市人力资源和社会保障局，住所地：四会市东城街道广场南路13号。
法定代表人李镜洲，该局局长。
委托代理人刘杰辉，该局工作人员。
委托代理人李伙娣，该局工作人员。
原审第三人刘炳华，男，汉族，1975年4月27日出生，住广东省四会市贞山区。
委托代理人韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人四会市城中区中兴副食购销部（以下简称中兴购销部）因与被上诉人四会市人力资源和社会保障局（以下简称四会人社局）、原审第三人刘炳华工伤认定纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初142号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘炳华系中兴购销部的货车司机，2014年4月1日13时30分许，刘炳华驾驶中兴购销部所有的号牌为粤Ｈ×××××的货车搭载胡列才、祝汝珍外出送货途经广宁县横山镇荔洞村委会荔洞村路段时，与另一辆货车发生碰撞，造成交通事故。根据广宁县公安局交警大队出具的《道路交通事故认定书》（宁公交认字[2014]第4412230400006号）的认定，刘炳华不承担此次事故的责任。刘炳华于2015年3月6日向四会人社局申请工伤认定，并提交了《误工证明》、道路交通事故认定书、事故车辆的行驶证等证据。四会人社局于2015年3月12日受理，并于3月15日对刘炳华做了《调查笔录》。2015年12月2日，四会人社局向中兴购销部发出《工伤认定举证通知书》（编号[2015]19号），要求中兴购销部履行举证责任，陆水生（中兴购销部经营者黄秀容丈夫）签收上述《工伤认定举证通知书》。此后，中兴购销部没有向四会人社局提交任何证据。2016年1月5日，四会人社局根据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项规定，作出四人社工认[2016]18号《认定工伤决定书》（以下简称案涉《认定工伤决定书》），认定刘炳华于2014年4月1日因工外出送货过程中发生交通事故受伤为工伤。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，四会市人社局有对工伤事故作出工伤认定的职权。本案中，四会市人社局依据《误工证明》、调查笔录、道路交通事故认定书、事故车辆的行驶证等证据，认定刘炳华是中兴购销部的司机，送货过程中发生交通事故受伤，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。”的规定，并认定其为工伤。该具体行政行为事实清楚、证据充分、符合法律规定。
根据《广东省工伤保险条例》第十六条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属以及该职工所在单位。”四会市人社局于2015年3月12日受理刘炳华的工伤认定申请，于2016年1月5日作出《认定工伤决定书》。超过法定期限，违反相关强制性规定，程序违法。
对于中兴购销部提出四会市人社局在工伤认定程序中剥夺其举证权利的意见，经查，四会市人社局于2015年12月2日向中兴购销部发出《工伤认定举证通知书》，该通知书由中兴购销部经营者黄秀容丈夫陆水生签收。中兴购销部是个体工商户，依据《中华人民共和国民法通则》第二章“公民”中第四节“个体工商户，农村承包经营户”下的第二十六条“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”的规定，个体工商户属于公民。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”的规定，陆水生作为中兴购销部经营者黄秀容的丈夫，是黄秀容同住的成年家属，其代表黄秀容签收法律文书符合相关规定，因此该《工伤认定举证通知书》送达有效。故对中兴购销部该意见，原审法院不予采纳。
对于中兴购销部提出刘炳华是其临时工，双方不存在劳动关系的意见，经查，刘炳华在申请工伤认定过程中向四会人社局提交了由中兴购销部加盖公章的《误工证明》，上述证明中载明刘炳华是中兴购销部的试用期员工，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十八条规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”由此可见，在试用期内，劳动者与用人单位之间已形成劳动关系。刘炳华是否是试用期，不影响中兴购销部与刘炳华之间具有劳动关系的定性。对于该《误工证明》，中兴购销部称该印章不是黄秀容所盖，但未否认该印章的真实性。且该《误工证明》能与《调查笔录》、《行驶证》、《道路交通事故认定书》等证据相互印证，足以证明中兴购销部与刘炳华之间具有劳动关系，故对中兴购销部该意见，原审法院不予采纳。
对于中兴购销部提出四会人社局工伤认定期限超期的意见，如前所述，四会人社局作出《认定工伤决定书》超过法定期限，违反相关强制性规定，属程序违法。对中兴购销部该意见，原审法院予以采纳。但因四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》事实清楚、证据充分、符合法律规定，且保障了中兴购销部的举证权利；其程序违法系因作出认定超期导致的，属于程序轻微违法，对中兴购销部的权利不产生实际影响。
综上所述，四会市人社局作出案涉《认定工伤决定书》，事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，但程序轻微违法，对中兴购销部的权利不产生实际影响。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，作出如下判决：一、确认四会人社局作出四人社工认[2016]18号《认定工伤决定书》的行政行为违法；二、驳回中兴购销部要求撤销四会人社局作出的四人社工认[2016]18号《认定工伤决定书》的诉讼请求。
上诉人中兴购销部不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、因被上诉人于2016年2月26日对陆水生所作的《调查笔录》系被上诉人于2016年1月5日作出案涉《认定工伤决定书》之后所做，且陆水生既不是上诉人的负责人，也不是上诉人的工作人员，而是四会市总工会的退休干部。因此，该《调查笔录》不能作为被上诉人作出该具体行政行为的证据，且该《调查笔录》也没有任何证据力。2、《误工证明》不能证明上诉人与原审第三人存在劳动关系。理由如下：上诉人与原审第三人不是劳动关系，而是劳务关系。双方约定：原审第三人不用上班，上诉人远距离进出货物时，电话通知原审第三人过来驾驶，并根据原审第三人每次驾驶的距离当场结算劳务费。因原审第三人说他同时和其他个体户也有劳务关系，担心会出现其为其他个体户运输货物导致上诉人的货物无人运输而影响上诉人生意的情况出现，因此，上诉人同时和罗树有也建立了劳务关系。2014年4月1日，上诉人并没有要求驾驶车辆去广宁运输货物，而是原审第三人驾驶车辆为自己去广宁运输货物而发生交通事故。因原审第三人为农村户口，为了在交通事故纠纷[见广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民五初字第379号民事判决书]中多得赔偿而要求上诉人出具工作证明。考虑到原审第三人与上诉人的业务关系，上诉人为原审第三人出具了该《误工证明》。因此，原审法院在没有查清事实的基础上，就仅凭该证据认定上诉人与原审第三人存在劳动关系是错误的。3、退一步讲，即使原审法院根据《误工证明》错误认定上诉人与原审第三人存在劳动关系，那么也不能根据被上诉人提交的证据认定原审第三人因交通事故所受伤害属于工伤。根据被上诉人提交的证据可以发现，除了《调查笔录》外，《道路交通事故认定书》、事故车辆《行驶证》、《诊断证明》等证据仅能证明原审第三人在非工作时间（2014年4月1日中午1点30分许）发生交通事故，也不能证明原审第三人去广宁运输货物为上诉人所派遣，即原审第三人发生交通事故所受伤害不属于工伤。而《调查笔录》为原审第三人本人陈述，原审第三人为本案具体行政行为的当事人，因此在没有其他证据佐证的情况下，其陈述内容是不能采信的。综上，被上诉人没有向上诉人调查核实，也没有任何证人证言的情况下，仅凭只能证明发生交通事故的证据及原审第三人的陈述就作出《认定工伤决定书》，显然属于在事实不清，证据不足情况下作出的具体行政行为。根据《工伤保险条例》第十九条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，参照《工伤认定办法》第十七条之规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”被上诉人是否需要对事故伤害进行调查核实，应当根据审核需要决定。在原审第三人提供的证据不足以证明工伤发生的情况下，被上诉人有调查核实的法定职责。原审第三人是否在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害无直接证据予以证明。在此情况下，被上诉人应对事故进行调查核实，根据原审第三人提供的证据及调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。所以，被上诉人在原审第三人提供的证据不足的情况下直接认定第三人所受伤害为工伤，属于证据不足，适用法律错误。故原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、原审法院认定被上诉人“程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响”是错误的。1、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条中“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据：（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”的规定，被上诉人在作出《认定工伤决定书》之前，应将作出《认定工伤决定书》所依据的证据提供给上诉人进行申辩、质证或者听证，但是被上诉人违反该法定程序，未将作出《认定工伤决定书》所依据的证据提供给上诉人，即被上诉人在该工伤认定行政程序中非法剥夺了上诉人依法享有的陈述、申辩或者听证权利，这明显是程序违法，并严重侵犯了上诉人的权利。2、被上诉人受理工伤申请的时间是2015年3月12日，作出结论的日期是2016年1月5日，远远超出了《工伤保险条例》第二十条所规定的法定期限60日。法定期限内不能作出工伤结论，那么只能证明不是工伤。现在被上诉人超出法定期限作出认定为工伤的结论，不但程序严重违法，且是对上诉人权利的全部否定。综上所述，原审法院在事实认定不清，证据不足且无视被上诉人严重违反法定程序的情况下，作出错误的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决的错误部分，直接改判支持上诉人的全部诉讼请求，以维护法院的尊严、法律的权威！
被上诉人四会人社局及原审第三人刘炳华在二审期间均没有提出新的答辩意见。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，各方没有提出新的事实、证据，本院决定对本案进行不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。
经审理，本院认为，本案属于工伤认定纠纷，争议的焦点在于：被上诉人四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》，认定事实是否清楚，证据是否确实、充分，适用法律、法规是否准确，实体处理是否正确，程序是否合法。
根据《工伤保险条例》第五条第二款、《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人四会人社局作为四会市人民政府的社会保险行政部门，是作出案涉《认定工伤决定书》的适格主体。被上诉人四会人社局受理原审第三人刘炳华的工伤认定申请后，对原审第三人刘炳华进行了调查，并根据原审第三人刘炳华提供的盖有上诉人中兴购销部公章的《误工证明》、事故车辆的行驶证以及《道路交通事故认定书》，认定原审第三人与上诉人之间存在劳动关系，且其是接受上诉人的派遣，为上诉人运输货物到广宁而发生交通事故的，事实清楚，证据确实、充分。被上诉人根据上述事实，依照《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定，作出案涉《认定工伤决定书》，认定原审第三人刘炳华于2014年4月1日发生交通事故所受伤害属于工伤，适用法律、法规准确，实体处理正确。虽然上诉人提出其与原审第三人之间不存在劳动关系，只是劳务关系，以及原审第三人并非由于上诉人的派遣运输货物到广宁而受伤，故，原审第三人2014年4月1日发生交通事故致伤不属于工伤的上诉理由，但其并没有提供证据证明其上述主张。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，对于上诉人的上述主张，本院依法不予采纳。
被上诉人四会人社局于2015年3月6日收到原审第三人刘炳华的工伤认定申请，于同月12日向原审第三人发出《工伤认定申请受理通知书》。2015年3月15日，被上诉人四会人社局对原审第三人进行了调查询问。2015年3月17日，原审第三人向被上诉人提交了《关于暂缓对刘炳华进行工伤认定的申请》。2015年12月2日，被上诉人四会人社局向上诉人送达编号[2015]19号的《工伤认定举证通知书》。该《工伤认定举证通知书》由上诉人的经营者黄秀容的丈夫陆水生签收。但在被上诉人进行工伤认定期间，上诉人中兴购销部没有向被上诉人四会人社局提交相关证据材料。后被上诉人四会人社局于2016年1月5日作出案涉《认定工伤决定书》，并送达给上诉人以及原审第三人。由此可见，被上诉人四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》的程序基本符合《工伤保险条例》第十八条、第十九条第一款、《广东省工伤保险条例》第十四条、第十五条第一款的规定。但被上诉人四会人社局2015年3月12日受理原审第三人的工伤认定申请，于2016年1月5日才作出案涉《认定工伤决定书》，其作出案涉《认定工伤决定书》的期限远远超过了《工伤保险条例》第二十条第一款、《广东省工伤保险条例》第十六条第一款规定的六十日期限，且没有《广东省工伤保险条例》第十六条第三款规定的工伤认定决定的时效中止的事由出现。因此，上诉人提出的被上诉人超期作出案涉《认定工伤决定书》的主张，本院依法予以支持。但上诉人据此认为，法定期限内不能做出认定工伤结论的，只能证明不是工伤的上诉理由于法无据，本院依法不予支持。另外，上诉人提出被上诉人应当在作出工伤认定前，将作出《认定工伤决定书》所依据的证据提供给其申辩、质证或者听证，否则属于程序违法的主张，没有法律依据，本院依法不予采纳。鉴于被上诉人四会人社局已于2015年12月2日向上诉人中兴购销部送达了《工伤认定举证通知书》，且该《工伤认定举证通知书》已由上诉人的经营者黄秀容的丈夫陆水生签收。故，上诉人提出的被上诉人剥夺其陈述、申辩权利的主张与事实不符，本院依法不予采信。综上，被上诉人四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规准确，实体处理正确，唯其作出案涉《认定工伤决定书》超过法定期限属轻微程序违法，但该程序轻微违法对工伤认定的实体处理以及上诉人的权利并未造成实质影响。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，确认被上诉人作出案涉《认定工伤决定书》的行为违法，但驳回上诉人要求撤销案涉《认定工伤决定书》的诉讼请求并无不妥，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，实体处理恰当，审理程序合法，本院依法予以维持。上诉人中兴购销部请求撤销原审判决的理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人四会市城中区中兴副食购销部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国良
审 判 员 高永宏
代理审判员 叶志敏
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 黄丹莉