湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)怀中民二终字第279号
上诉人（原审被告）长沙市长和医疗设备有限公司，住所地长沙市雨花区。
法定代表人舒长和，该公司董事长。
委托代理人王碧生，湖南清园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）怀化市第二人民医院靖州医院，住所地怀化市靖州苗族侗族自治县。
负责人曾祥彬，该院院长。
委托代理人谢江，住湖南省靖州苗族侗族自治县渠阳镇，系该医院职工。
委托代理人韩占山，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人长沙市长和医疗设备有限公司(以下简称长沙长和公司)因与被上诉人怀化市第二人民医院靖州医院（以下简称怀化市二医院）合同纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2014）靖民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员李艳红、代理审判员龙欣参加的合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人长沙长和公司的委托代理人王碧生、被上诉人怀化市二医院的委托代理人谢江、韩占山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月22日，原、被告双方签订了一份《技术合作协议》，合作开展弱视、近视等专科诊疗项目。协议约定由原告在住所地提供专科用房，被告提供专科发展所需的相应治疗、检测设备及技术人员并负责为原告培养一名工作人员。科室由被告统一收费，每月结算一次，每月总收入提成20%给原告，80%归被告。合同第8条还约定被告提供的设备必须符合药监、卫监及其他部门的有关条例许可，否则造成的损失由被告负责。双方合作的期限自2010年10月1日起至2013年9月30日止。在合作过程中，被告提供的ZW-12型多频增视仪，经靖州县药监局查验，该设备未依法取得医疗器械产品注册证。2012年6月25日，靖州县药监局作出靖食药行罚（2012）4号行政处罚决定书，对原告的违法行为责令立即改正，并给予原告警告、对ZW-12型多频增视仪予以没收、没收违法所得76442.7元、处以违法所得3倍罚款计299328.1元的行政处罚。原告在收到靖州县药监局的行政处罚决定书后，依照相关程序提起了行政复议申请，随后又自行撤回了行政复议申请。2013年1月23日，法院依照靖州县药监局的申请，作出了（2013）靖非行查字第17号行政裁定书和（2013）靖非诉执字第17-1号执行裁定书，对原告进行了强制执行。庭审中原、被告双方对原告被靖州县药监局行政处罚的实际损失金额为321770.8元的事实没有异议。
另查明，被告提供的ZW-12型多频增视仪，在原、被告技术合作期间至原告受到靖州县药监局行政处罚时尚未取得医疗器械产品注册证及相关的合格证明。原告对被告提供的医疗设备的合法性没有进行审查。
原审法院认为：长沙长和公司与怀化市二医院之间订立的《技术合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，原、被告之间按该协议的约定实际履行了合同，该合同有效。但协议约定的第8条即“乙方提供的设备必须符合药监、卫监及其他部门有关条例许可，否则造成的损失，由乙方负责”。该条款仅约定了被告应尽的义务，根据《医疗器械监督管理条例》第四十条（旧法第二十六条）的规定，“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”。原告作为具备医疗机构执业许可证的单位，被告作为具有医疗器械生产企业许可证的单位，对该条款规定的法定义务应当是明知的。原告不能以协议的形式免除自己应承担的法定义务，故原、被告签订的技术合作协议第8条中约定“如造成损失，由乙方负责”，该部分内容无效，其余部分有效。被告提供的ZW-12型多频增视没有取得医疗器械产品注册证及相关的合格证明，导致原告因使用该设备受到靖州县药监局行政处罚321770.8元，被告已构成违约，就该损失应承担主要责任（60%）。原告对被告提供的医疗设备的合法性、安全性没有尽到应尽的审查义务，导致损失的发生，原告对自己的过失行为应承担相应的责任（40%）。原、被告约定的履行合同期间于2013年9月30日届满，原告向法院起诉时合同约定的履行期限已届满，该技术合作协议已自行终止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第九十一条第一款第七项、第一百零七条之规定判决：一、原告怀化市第二人民医院靖州医院与被告长沙市长和医疗设备有限公司因履行《技术合作协议》发生的损失321770.8元，由原告承担128708.32元，被告承担193062.48元，因原告已先行支付该款项，故被告应支付原告193062.48元，限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6727元，由原告怀化市第二人民医院靖州医院承担2690.8元，被告长沙市长和医疗设备有限公司承担4036.2元。
宣判后，长沙长和公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人没有违约或违法违规行为，对本案也没有过错，依法不应承担民事责任；；2、被上诉人作为国有医疗机构，明知国家相关法规关于医疗机构不得使用未经注册、无合格证明的医疗器械的规定，但被上诉人明知故犯，对本案应当承担法律责任；3、靖州县药监局的处罚决定事实不清，显示公正，不应得到法律支持。请求二审法院依法改判被上诉人承担全部民事责任。
被上诉人怀化市二医院辩称：1、长沙长和公司在本案违约违法违规行为事实俱在，过错明显，应当承担民事责任；2、被答辩人用于合作项目设备的所有权及使用权属被答辩人，为答辩人提供相关设备的合法资质证明文件理所应当是被答辩人的法定义务和职责；3、被处罚后，答辩人已经提起行政复议，积极主张了权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人长沙长和公司为支持其上诉请求，提交了下列证据：
1、2011年5月1日合作协议书，证明邹贤义、杨光照、罗义军三人合伙经营被上诉人医院五官科近视弱视专科，其收益三人平均分配，并印证上诉人长和公司是将ZW-12多频增视仪用于临床试验，没有从中获利的事实，收入通过长和公司账户再全部返还给上述三人；
2、长和公司医疗生产许可证、组织机构代码、营业执照、医疗器械注册证等，证明长和公司为合法的医疗器械生产企业。
二审期间，被上诉人怀化市二医院未提交新的证据。
对于上诉人长沙长和公司提交的第1号证据，被上诉人怀化市二医院对真实性有异议，且认为与本案没有关联性；对于第2号证据，认为在一审已经提交。
本院认证认为，上诉人长沙长和公司提交的第1号证据不能核实真实性，且协议各方不是本案当事人，与本案没有关联性，本院不予采纳，第2号证据不属于新的证据。
本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。
本院认为：本案长沙长和公司与怀化市二医院之间订立的《技术合作协议》已经明确约定长沙长和公司提供给怀化市二医院的设备必须符合药监、卫监及其他部门有关条例许可，否则造成的损失，由长沙长和公司负责，而其提供的ZW-12型多频增视没有取得医疗器械产品注册证及相关的合格证明，导致怀化市二医院因使用该设备受到药监部门行政处罚321770.8元，被告已构成违约，就该损失应承担主要责任；怀化市二医院作为专业医疗机构对设备审查不严，一审判决已经确定其负有次要责任；且药监部门行使行政处罚权力并不受当事人是否采取司法救济影响。故上诉人上诉请求不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费6227元，由上诉人长沙市长和医疗设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利建
审 判 员 李艳红
代理审判员 龙 欣
二〇一五年四月二十日
书 记 员 肖丽红