黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑06民终2184号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区黄河北大街189号。
法定代表人：胡静波，职务董事长。
委托诉讼代理人：李承效，辽宁东祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通华新建工集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝南路99号。
法定代表人：陶宝华，职务董事长。
委托诉讼代理人：李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。
上诉人沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司（以下简称沈阳太美公司）与被上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称南通华新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沈阳太美公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人给付28万元。事实与理由：本案的涉案工程的实际施工人为上诉人，认定双方为挂靠关系是错误的，上诉人已按合同内容实际履行了施工义务，合同是真实有效的。2014年8月签订的补充协议是应被上诉人的大庆分公司中期向建设方请款需要签署的，即不改变合同施工人是我们的属性，也不能改变被上诉人向上诉人支付管理费的承诺。想以此补充协议改变施工人的性质，来达到不支付管理费的目的才是被上诉人的真实意图。被上诉人以上诉人没有尽到监管责任为由要求上诉人退还钱款也能证明合同真实有效。
被上诉人辩称，一审庭审中已查明被上诉人是在已完成涉案分项工程后，由于没有幕墙施工资质，与上诉人签订合同，目的是借用资质办理结算，实际上上诉人并未参与工程施工及管理，一审时上诉人已认可。请求驳回上诉，维持原判。
沈阳太美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告（反诉原告）给付原告（反诉被告）企业管理费28万元；2.判令被告（反诉原告）承担本案诉讼费及延期给付管理费的利息。
一审法院认定事实：南通华新公司大庆分公司承建了大庆外国语学校教学楼工程，由于该工程中含有外墙干挂石材工程，需要有幕墙施工资质的公司才能进行相应工程的施工，发包方结算时也只能给有施工资质的公司进行结算，南通华新公司大庆分公司没有相应工程施工的资质，其施工完毕后，无法进行结算。由于原告（反诉被告）有幕墙施工资质，2014年8月为了进行结算，南通华新公司大庆分公司找到原告（反诉被告），经双方协商后签订大庆外国语学校教学楼工程施工专业分包合同，分包工程名称：大庆外国语学校教学楼外墙干挂石材，工程地点为大庆市让胡路区乘风庄。开工时间为2013年11月15日，竣工日期为2014年8月15日。2014年8月25日双方又签订了一份关于专业分包合同补充说明，内容为：“合同实际补签日期2014年8月25日；2、分包人委托承包方项目负责人彭海涛全权负责该项目的施工组织，对该项目的质量、安全、工期承担法律责任、经济责任；3、承包方与分包方共同对该工程已完工程负有监督检查责任，并需共同做出结论，保证该工程合格验收；4、该项目实际面积32000余平方米，应收管理费480000元。支付时间：合同签订后两日内支付20万元，一周内再付20万元，余款待工程办理竣工验收盖章时付清（以最后工程决算量核定最后应支付的管理费）；5、工人工资及工程进度款由承包方直接在现场支付，按合同约定由现场项目负责人做好工资表及每月完成的工程量报给承包方核定支付，同时给分包方一份备查；6、合同签订后，分包方派质检员一名对整个工程进行一次全面检查，并对已完工程做出结论，以使工程能顺利验收；7、未尽事宜，双方协商。”2014年9月29日被告（反诉原告）大庆分公司给了原告（反诉被告）20万元，剩余28万元未付。被告（反诉原告）大庆分公司已经于2017年5月27日注销。以上事实，有建设工程施工合同、补充协议、付款票据、原、被告的当庭陈述及卷宗笔录在卷证实。
一审法院认为，被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司大庆分公司没有进行幕墙施工的相应资质，其施工完毕后，为了进行工程款结算，与原告（反诉被告）沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司签订了工程分包合同及分包合同的补充说明，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故原告（反诉被告）沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司与被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司大庆分公司之间签订的关于大庆外国语学校教学楼外墙干挂石材分包合同及补充说明因违反了法律的强制性规定而无效。被告（反诉原告）大庆分公司现已注销，被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司作为其总公司，大庆分公司的民事责任，应由被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。综上所述，对原告（反诉被告）沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司要求被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司给付剩余管理费28万元的诉讼请求不予支持，对反诉原告（本诉被告）南通华新建工集团有限公司要求反诉被告（本诉原告）返还20万元管理费的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司要求被告（反诉原告）南通华新建工集团有限公司给付剩余管理费28万元的诉讼请求；二、反诉被告（本诉原告）沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还反诉原告（本诉被告）南通华新建工集团有限公司20万元管理费。本诉案件受理费5500元，减半收取2750元，反诉案件受理费2150元均由原告（反诉被告）承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交涉案工程在建工程中的进度照片14张及涉案工程在建设过程中在工地挂横幅的照片1张，欲证明上诉人系涉案工程的实际施工人及管理人，同时也证明被上诉人所称在工程完工后与上诉人签订合同不符合实际。被上诉人质证称对证据真实性及所证明问题均有异议，该证据不属于新证据，在二审期间提交不符合程序，不能证明上诉人所要证明的问题。上诉人提交黑龙江省建设工程施工专业分包合同，欲证明双方就涉案合同于2013年8月8日达成协议，上诉人指派本单位员工芦卫兵到现场组织施工。被上诉人质证称，对证据真实性及所证明问题均有异议。一审时双方均提交分包合同正本，该合同为副本，且与正本对比存在修改之处。上诉人申请证人芦卫兵出庭作证，欲证明上诉人为涉案工程的实际施工人。被上诉人质证称证人的证言不能证明上诉人的主张。本院认为照片没有合法来源及形成时间，不能确认其真实性。分包合同副本、证人证言将结合本案其他证据予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否为涉案合同的实际施工人及分包合同的效力。被上诉人不具有进行幕墙施工的相应资质，在施工完毕后，为进行工程结算，与上诉人签订了工程分包合同及分包合同补充说明，有上诉人一审庭审自认及被上诉人的陈述证实，上诉人上诉主张其为实际施工人无证据证实，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被上诉人做为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定合同无效。上诉人关于合同有效的诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被上诉人已交付给上诉人的20万元企业管理费属非法所得，依法予以收缴。
综上所述，沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司的上诉请求不能成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初1877号民事判决第一项；
二、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初1877号民事判决第二项；
三、依法收缴沈阳沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司已取得的20万元企业管理费。
一审本诉案件受理费5500元，减半收取2750元，由上诉人沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司负担。反诉案件受理费2150元由被上诉人南通华新建工集团有限公司负担。二审案件受理费5500元，由上诉人沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东辉
审判员 王海燕
审判员 张雪冬
二〇一七年十一月十三日
书记员 邹鸿儒