广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1188、1189号
上诉人（原审原告）佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人赵山。
委托代理人张国忠，广东正明律师事务所律师。
委托代理人黄东华，广东正明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）翁盛樑，男，1980年11月7日出生，住广东省汕头市金平区。
委托代理人贺文斌，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人陈学丰，广东国龙律师事务所律师。
上诉人佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司（以下简称吉尔斯公司）因与被上诉人翁盛樑劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第825、829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司与被告翁盛樑的劳动关系于2014年4月1日解除。二、原告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年1月至3月的工资8866元予被告翁盛樑。三、原告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金30915.55元予被告翁盛樑。四、驳回原告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司在（2014）佛南法民一初字第825号案中的其他诉讼请求。五、驳回被告翁盛樑在（2014）佛南法民一初字第829号案中的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）佛南法民一初字第825号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司负担。（2014）佛南法民一初字第829号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
吉尔斯公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决双方的劳动关系于2014年4月1日解除是错误的。翁盛樑于2014年3月27日就离开吉尔斯公司再也没有回来上班，吉尔斯公司于2014年3月31日通过短信、2014年4月1日通过邮寄的方式书面以及口头方式多次通知翁盛樑回公司上班，但是翁盛樑并没有按规定回来上班或者办理相关手续，吉尔斯公司便于2014年4月6日作出通告，视翁盛樑的行为属于自动离职、双方的劳动合同关系自动解除。翁盛樑虽然于2014年4月1日向仲裁委提出解除劳动关系，但是并没有向吉尔斯公司提出，也没有事先告知吉尔斯公司或者以书面的形式告知吉尔斯公司，依据《劳动合同法》第三十八条第二款：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，除前述劳动者解除劳动合同不需事先告知用人单位的情形外，劳动者解除劳动合同的其他情形均需告知用人单位，因此，翁盛樑解除劳动合同不符合《劳动合同法》关于劳动者单方解除劳动合同的法定程序，双方的劳动关系是在2014年4月6日解除的。
二、原审判决吉尔斯公司向翁盛樑支付2014年1月至3月份工资共8866元是没有事实和法律依据的，因为翁盛樑2014年1月至2月份工资合计实际为2156.3元、3月份工资实际为1587.7元，即1月至3月份工资合计3744元，吉尔斯公司只需要向翁盛樑支付的工资为3744元。从双方于2013年5月11日签订的《吉尔斯公司有限公司员工劳动合同书》可以看出，翁盛樑的工资实行底薪加提成，每月底薪为1310元，提成按不同的月份销售任务完成情况进行发放。吉尔斯公司已经提交工资表，而且举证证明了翁盛樑所完成的销售任务，按照销售任务得出翁盛樑2014年1月至3月份工资合计3744元，并非原审法院所认为的双方均未能有效举证证明翁盛樑该时段内工资数额，故原审判决参照2013年在岗职工月平均工资4196元来核算翁盛樑的工资是错误的，也是与双方签订的劳动合同不符的。翁盛樑作为销售人员必定持有相关的销售资料，翁盛樑拒不提供不利于其的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本案应推定吉尔斯公司关于工资的主张成立。
三、原审判决吉尔斯公司向翁盛樑支付解除劳动合同经济补偿金30915.55元，是没有事实和法律依据的。（一）如上所述，翁盛樑是因自动离职于2014年4月6日由吉尔斯公司作出《通告》解除劳动合同的，如果翁盛樑因其自动离职的行为反而获取经济补偿金，将违背公平原则，也将变相鼓励劳动者动辄就自动离职以谋取非法利益。（二）原审判决以“根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，原告应按约定的工资支付周期足额支付工资予被告。原告并未能举证证明双方有当年1月、2月工资合并在3月份发放的约定，应承担举证不能的后果…”为由判决吉尔斯公司支付经济补偿金是没有事实和法律依据的。1.吉尔斯公司现有2013年1-2月份吉尔斯销售人员工资表可以证明，吉尔斯公司与销售员工有约定1-2月份的工资合计在下个月发放的惯例，而事实上包括翁盛樑在内的销售员工均有签收工资表，也没有提出任何异议。之所以有这样的约定，是因为我国的农历春节一般是在1、2月份，吉尔斯公司放春节假期比较长且销售人员的销售任务所完成的额度少等因素。2.吉尔斯公司没有故意拖欠翁盛樑工资，翁盛樑没有收取2014年1月至3月的工资是因为翁盛樑自动离职后不再回来签收工资，并且经吉尔斯公司通知后也不回来签收工资及办理相关交接手续，依照《员工劳动合同书》第五条第四项“乙方（指翁盛樑）离开甲方公司（指吉尔斯公司）时，应做好交接工作，不得将甲方公司业务资料、客户资料、生产资料、公司内部文件资料等带走或遗弃，否则甲方将不予结算乙方工资”，吉尔斯公司在翁盛樑交接好工作及交还相关资料前可以不予结算工资给翁盛樑。（三）原审判决将2013年度的年终奖21095.05元纳入到计算平均工资并以此标准计算经济补偿金是错误的。因为2014年1月18日的转款26398.91元并非都是工资，其中5303.86元是工资，剩下的21095.05元不属于工资而属于年终奖，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条的规定，劳动者当月应得工资不包括以下两项：“（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”的规定，26398.91元转款中的21095.05元不属于工资而属于年终奖，其性质是支付周期超过一个月且未确定支付周期，故在计算平均工资时应予剔除。
吉尔斯公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判双方的劳动关系于2014年4月6日解除；二、撤销原审判决第二项，依法改判吉尔斯公司只须向翁盛樑支付2014年1至3月份工资3744元；三、撤销原审判决第三项，依法改判吉尔斯公司无须向翁盛樑支付解除劳动合同经济补偿金30915.55元；四、由翁盛樑承担本案的全部诉讼费。
针对吉尔斯公司的上诉，翁盛樑答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
吉尔斯公司在二审期间提交了下列证据材料：佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司局域经理2013年年度目标考核计酬方案表及工资表原件一份，拟证明2013年1-2月工资合并3月份发放，考核计酬方案也与员工劳动合同书第三条第二项第3点“详见销区考核计酬方案”一一对应，进一步证明2013年1-2月工资合并在一个月发放。经质证，翁盛樑对其真实性不予确认，认为该份证据与之前提交的复印件不一致，骑缝章应该是后期加上去，内容有更改过。该方案中签名确认的21095.05元是属于翁盛樑2013年的货币性收入。原审判决对此认定正确。对其1-2月份工资表，只能证明吉尔斯公司是向翁盛樑发放了840元的车辆补贴，并不能证明该补贴发放的年份是2013年还是2014年，也不能证明翁盛樑在2013年1-2月份的工资发放情况。
本院对吉尔斯公司二审期间提交的证据分析认定如下：
吉尔斯公司提交的2013年年度考核计酬方案表最后一页虽然有翁盛樑的签名，但是该页不能与前面两页对应，第二页与第三页在文字上不能连贯，中间明显存在缺页的情形，计酬方案前两页盖有骑缝章，而最后一页（即有翁盛樑签名页）没有加盖骑缝章，且原件与复印件不能对应，复印件第一页有翁盛樑的签名，而原件没有，复印件存在明显的人为改动痕迹，本院对该证据的真实性不予采信。对于吉尔斯公司提交的工资表，该证据实际上证明翁盛樑2013年度每月应得的奖金总数为21095.05元，该奖金作为2013年年终奖，吉尔斯公司在2014年1月18日一次性发放给了翁盛樑，另一份则为车补的发放情况，故该证据与本案诉争的争议焦点没有关联性，不能证明吉尔斯公司拟证明的事实，本院不予采信。
翁盛樑在二审期间未提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审争议的焦点为：1.双方劳动关系的解除时间；2.翁盛樑2014年1月至3月的工资数额；3.吉尔斯公司是否应向翁盛樑支付解除劳动关系的经济补偿金。
一、关于双方劳动关系的解除时间的问题。劳动合同关系的解除权属于一种形成权，即只要一方面作出明确的解除劳动关系并到达另一方的意思表示，双方劳动关系即解除，意思表示作出之日即为双方劳动关系解除之日。因此当2014年4月1日翁盛樑向劳动仲裁委员申请劳动仲裁，主张双方劳动关系于2014年4月1日解除的时候，且自该日起翁盛樑亦未回吉尔斯公司工作，仲裁委员会依照法定程序将仲裁申请书送达到了吉尔斯公司，双方劳动关系于当日解除。而吉尔斯公司于2014年4月6日发出解除劳动合同的意思表示在后，翁盛樑作出解除劳动关系的意思表示在先，应以先作出解除劳动关系意思表示的一方提出的时间作为认定双方劳动关系解除的时间，故本院对于原审判决认定双方劳动关系于2014年4月1日解除正确，本院予以维持。
二、关于翁盛樑2014年1月至3月的工资数额的问题。对于2014年1月至3月翁盛樑的工资数额，双方均未举证证明，原审判决参照2013在岗职工平均工资数额4196元为标准，结合翁盛樑2014年1月至3月每月的实际工作天数23天、14天、27天的事实，计算出翁盛樑2013年1月工资3113元（4196元÷31天×23天），2月的工资为2098元（4196元÷28天×14天），3月的工资为3655元（4196元÷31天×27天），合计8866元。经对比，原审判决认定翁盛樑2014年1月至3月的工资数额，并未超出其2013年度平均每月实际所收工资，故本院对原审判决吉尔斯公司向翁盛樑支付2014年1月至3月工资8866元予以维持。
三、关于吉尔斯公司是否应向翁盛樑支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。吉尔斯公司主张2014年1、2月份工资合并至2014年3月份发放，并提交了2013年年度考核计酬方案表及工资表原件以证明其主张。依上所述，吉尔斯公司提交的2013年年度考核计酬方案表的真实性不能确定，本院对其不予采信。工资表原件只能证明翁盛樑年终奖的数额，且年终奖是2014年一次性发放的。吉尔斯公司对其主张的双方约定2014年1、2月份工资合并发放未能举证证明，其应承担举证不能的责任。由于吉尔斯公司未在工资支付周期内向翁盛樑发放2014年1、2月工资，翁盛樑以吉尔斯公司未支付2014年1、2月份工资为由解除与吉尔斯公司的劳动关系，并要求吉尔斯公司支付经济补偿的请求符合《劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定。吉尔斯公司上诉主张无需支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。翁盛樑2009年4月入职，2014年4月1日离职，其离职前吉尔斯公司向其发放的年终奖属于翁盛樑的劳动报酬性收入，在计算其经济补偿金时应将2013年3月至12月的年终奖纳入，经统计翁盛樑离职前十二个月的平均工资为6183.11元，吉尔斯公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金30915.55元（6183.11元×5个月=30915.55元），原审判决计算正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人佛山市南海西樵吉尔斯陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
审 判 员 黄雪鹄
代理审判员 侯 进
二〇一四年十二月二日
书 记 员 杜 杰