浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）安民二初字第1372号
原告：陶少华。
委托代理人：王义。
委托代理人：杨羽。
被告：浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司。
法定代表人：李荣明。
委托代理人：沈建军。
委托代理人：沈丹。
原告陶少华与被告浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年10月23日立案受理后，依法适用简易程序由审判员余文尧于2008年3月18日、2009年1月6日公开开庭进行了审理。原告陶少华及其委托代理人王义、杨羽、被告浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司法定代表人李荣明的委托代理人沈建军、沈丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶少华诉称，2006年10月，原、被告达成劳务承包意向，由原告承包被告厂房及办公楼建设工程的填土方劳务。双方口头达成协议后，原告通过被告公司办公室主任陈震支付保证金20万元，双方约定该保证金在双方签订正式承包合同后退还。之后，双方就该劳务承包签订合同，原告也履行完合同，完成了填土方工作。经过双方结算，除被告已经支付的劳务费，被告尚欠53.796万元未付，所收取保证金也未退还，属违约行为，原告故诉请法院判令被告立即支付工程款53.796万元及退还保证金20万元。
被告浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司辩称，第一、被告于2006年11月5日收到原告支付20万元作为承包被告公司厂房及办公楼施工保证金后，由于厂房及办公楼被其他公司建造施工，而未与原告达成协议。事后，原告已在2007年2月10日经办收取黎晖支付的130万元入股款时被扣除。因此，该保证金原告已收回。第二、原告主张的25元／吨的价格与被告实际所签合同约定的12.5元／吨不符。第三、原、被告之间不存在填土方施工的承包施工合同关系，被告公司厂房及办公楼填土方的施工是承包给递铺镇湾长村余小民、陈如圣的，其中协议中的主体、承包内容和结算价格及工程款支付约定得相当明确，与原告无关。第四、原告出示的2007年7月10日的由陈志钰书写的工程款结算单作为证据不符合关联性要求；即使陈志钰实际书写该工程结算单，因无公司授权，故系个人越权行为。综上所述，请法院驳回原告之诉请。
原告为了证明其主张，作下列举证：
一、工程保证金收条，以证明被告于2006年11月5日交付被告工程保证金20万元，被告单位陈震代表被告向原告出具收条一份。被告承认该收条的真实性，但提出原告在经手黎晖的120万元入股款时已经于2007年2月10日将该20万元扣除了，因此被告不再持有原告交付的保证金。
二、工程款欠条一份，以证明被告尚欠原告工程款53.796万元，被告单位陈志钰以被告名义向原告出具欠条一份。被告质证意见为，第一，该证据与本案无关联性，因为该欠条未明确具明欠条是出具给原告的；第二，即使有关联性，结算单价也与被告举证的12.5元不符；第三，被告未对陈志钰进行任何授权，因此陈志钰出具的欠条应自负其责，不能代表被告。
三、施工补充协议一份，以证明原、被告就原告承包被告的填方工程签订了施工合同。被告质证意见为，该协议只有原告签名，共同承包的另一当事人未签名，且该协议已被2006年11月26日签订的另一合同所代替，因此该协议既未成立也未履行。
四、公司章程一份，以证明被告作为公司其登记备案的章程中记载陈志钰系被告股东之一。被告对此无异议，
五、浙湖亚洲A9字（2007）第4号文件，以证明陈志钰系被告单位副总经理并主管被告单位建厂基建工地施工工作，以及原告在被告公司既未担任职务也未就基建事务接受被告委托。被告对该证据的真实性无异议。
六、土方过磅协议一份（其中金为民与陶少华于2007年1月9日约定2007年1月10日至2007年3月15日过磅费用总额8000元，协议签订时一次性付清）、收款收据一份（其中记载安吉县马家渡港务管理所于2007年元月10日收到至2007年2月17日过磅费5000元）、推土收款凭条一份（其中记载徐斌芳推土36个小时合计收取费用2520元）、推土平整费收条一份（其中记载徐斌芳于2007年2月13日收到“陶少华人民币壹万捌仟玖佰陆拾元-A9公司推土机推土平整费）、送货单一本计二十页（其中记载2007年3月9日过磅二十车，总吨位312.3吨），以证明原告在履行与被告协议中与他人签订土方过磅协议，以及由他人对土方进行过磅并出具过磅凭单即送货单并由原告支付过磅费用，又及由原告联系推土机推土并支付相关费用的事实，同时说明送货单系原告制作及送货单上印章“湖州亚洲A9公司土地材料验收专用单”也系原告自行制作（驾驶员凭送货单与原告接帐），至于该本送货单相关过磅费用不在前述过磅协议确定的8000元过磅费以内。综上，用以证明所有填土费用均由原告支付，而非被告支付，也非被告与他人签订合同进行。被告质证意见为，对该组证据的真实性无异议。被告认可原告应付过磅费8000元已付过磅费5000元及推土费18960元。送货单部分，如在应付过磅费8000元范围内，被告予以认可，否则被告不予认可。推土收款凭条2520元部分，被告不予认可。至于送货单上加盖被告公司的材料专用单，是被告公司的行为，而非原告个人行为，送货单记载内容只能证明被告收到相应材料，而不能证明原告收到相应材料。至于被告认可的8000元及18960元，被告在与原告结算黎晖所付被告款130万元时已作为被告应付款予以扣除。
七、调查笔录一份（内容为原告代理人王义于2008年1月17日对余小民所作调查询问，其中，问：“我们看了那份土方承包合同，上面发包方写着是A9公司，但据陶少华讲发包方实际上是他个人不是A9公司，究竟是怎么回事，发包人是谁？”答：“当时是陶少华跟我们谈价钱的，我们认为是陶少华包给我们的。”问：“既然是陶少华包给你们的，那么为什么合同上的发包人是A9公司，盖着A9公司的章？”答：“因为我们认为A9公司是一个大公司，万一以后陶少华不付钱了，我们也可以向A9公司要钱，因为A9公司是搬不走的，这样也多一个保障，就要求在合同上盖上A9公司的章。”问：“承包款是谁付的？”答：“我们直接从陶少华手里拿过两笔钱，第一笔是在开工一星期内从陶少华处领取现金5万元，作为启动费。第二笔是陶少华付了二十几万，是打到我的存折里的。”问：“其他还有没有付过钱给你们？”答：“过年后我去向陶少华要钱，陶少华说A9公司还欠他钱，他已经和公司联系好了，叫我直接去找陈志钰，由公司代付。”问：“你的填土方工程具体做哪些工作？”答：“我们从石矿里将土方买来运到场地，堆放在工地就好了，平整不属于我们的工作。”问：“土方是否需要过磅？”答：“要的。”问：“当时过磅是怎么弄的？”答：“我们把土石方运来后在陶少华租用的港务所地磅房里过磅的，现场过磅由陶少华的小舅子
--一个叫阿强的人负责，他还在磅单上签字的，然后，我们将土石方和磅单一起送到现场，由陶少华的姐夫--
一个叫阿平的人，在磅单上签字表示土石方已送到现场，最后，我们就凭这个磅单向陶少华结账要钱。”问：“送到场地后的土石方的平整是由谁负责的啊？”答：“这个我们不清楚，不是我们的工作内容。”问：“还有什么补充的吗？”答：“还有一个A9工地的章
--
长方形的，盖在磅单上的。”）、收条一份（内容为余小民出具的“今收到陶少华支付A9公司土方土方工程款计人民币伍万元正”，收条落款日期为2007年元月7日）、银行客户交易对帐单两份（其中记载帐号1105041701101001221279曾进帐253480元，原告陈述该项进帐系原告通过安城信用社向余小民支付），以证明原告是被告公司的土石方工程的实际承包人。被告质证意见为，该组证据中调查笔录系证人证言性质，而证人未到庭，故不符合证据要求；对收条的真实性予以认可；至于银行对帐单，不足以证明原告主张。
八、徐斌芳、蒋贤平、许溢强三人当庭作证的证言，其中徐斌芳陈述：因陶少华、蒋贤平与其联系，于2006年过年之前从事填土石方及平整被告公司土地工作，后费用在蒋贤平家由陶少华支付，第一次是18960元、第二次是2520元；蒋贤平陈述，因陶少华指派，于2006年12月在被告公司土地从事填土方的验收工作（在送货单上签字确认土方到场，凭以结帐），并从事推土机计时工作，并收取陶少华支付工资5000元；许溢强陈述，因陶少华指派，在马家渡的磅房从事土方过磅工作（给土方过磅后在送货单上签字确认），并收取陶少华支付工资5000元。原告以此证明蒋贤平、许溢强是原告雇佣的，徐斌芳是直接与原告发生联系的，从而证明填土方工程是原告实际承揽的。被告质证意见为，该三人与原告有利害关系，其证言不足为信。
被告为了证明其主张，作下列举证：
一、土方及围墙工程意向性承包协议及土方、围墙工程承包协议各一份，以证明土方及围墙工程实际上是承包给陈如圣、余小民的，况且原告是代表被告在土方、围墙工程承包协议上签名的，因此原、被告之间没有土方工程施工承包法律关系。原告质证意见为，被告与陈如圣、余小民没有签订承包协议，是原告与被告签订合同后，又委托陈如圣、余小民具体施工，其中土方按12.5元／吨。因为需要签订合同，由于原告没有公章，就借用了被告的公章与陈如圣、余小民签订合同的。所以与陈如圣、余小民的合同形式加盖了被告单位的公章，实质上陈如圣、余小民的合同相对方是原告。
二、工程结算单及收条、支票存根各一份，以证明被告与陈如圣、余小民于2007年9月11日经结算被告应付陈如圣、余小民工程款总计910035.5元，已付854035.35元（其中2007年4月3日、6月5日分别支付20万元、30万元），尚欠56000元。原告质证意见为，2007年9月11日的结算单是陈如圣与原告的结算单，2007年4月3日被告向余小民所付20万元系受原告委托支付，至于支票存根与本案无关联性。
三、原告出具的结算单一份计三页（被告陈述，该证据系原告向陈志钰出具，被告应诉时由陈志钰向被告提供，结算单中“陈总”指陈志钰，“李总”指李荣明），以证明另案当事人黎晖对被告的“入股款”130万元实由原告收取，原告进行一部分支出后（其中包括返还原告保证金20万元），结余544290元，因此原告尚欠被告544290元。原告质证意见为，该证据可以证明是原告承包了该工程，其中第二页记载土方总量41593立方，38元／立方，土方工程款总额1588134元，可以印证原告主张的25元／吨，陈志钰作为被告公司副总，有权代表被告与原告结算。
四、建设工程施工合同一份，以证明被告的工程是被告与浙江东宸建设控股集团有限公司签订合同发包给该公司的，与原告无关。原告质证意见为，该证据与本案无关，原告向被告主张的是土方工程款。
五、陈志钰的证言（被告向法院申请由陈志钰作为证人出庭作证），陈述内容即原告系被告公司隐名股东，原告与被告曾口头洽谈工程承包协议事宜，但双方未签订书面的工程承包协议，被告也不欠原告工程款。原告代表被告与陈如圣、余小民签订工程承包协议时，陈志钰也在场。陈如圣、余小民履行承包协议后，被告所应支付工程款84万余元，被告以现金支付20万元（由陈志钰与顾金华送到安城余小民处），以现金支票支付30万元（由被告开具面额为30万元的现金支票由村出纳吴静领取），剩余款项是原告支付的。被告与东宸公司签订合同后，被告经手人可拿70万元回扣，因陈志钰与原告有其他经济关系，故而想用该70万元回扣补偿给原告，因此才于2007年7月10日出具收条给原告的，但出具该欠条并未经被告法定代表人李荣明授权。原告质证意见为，陈志钰与被告有利害关系，故而作不实陈述，其证言不足为信。
六、顾金华的证言（被告向法院申请由顾金华作为证人出庭作证），陈述内容即顾金华是挂在陈志钰名下的隐名股东。2006年12月6日，顾金华代表被告与东宸公司签订了一份建设工程施工合同，现工程尚未完工。土方工程是余小民在做，顾金华曾经代表被告与陈志钰一起现金支付余小民20万元及现金支票支付余小民30万元。原告认可被告代付陈如圣、余小民20万元及30万元合计50万元，但否认被告与陈如圣、余小民直接发生承包合同关系。
原告总结其举证及质证意见如下：一、20万保证金在结算时有未扣除的问题。根据2007年7月10日，陈志钰出具的结算清单，诉讼请求的53.796万元工程款不包含应当退还的20万元保证金。工程款总额计算过程：土方量63290吨，每吨工程款25元，合计158.225万元。第一笔工程款支付情况：原告代收黎晖投资款130万元，该款由原告支付给被告50万元（李总收20万、小顾收30万）；扣除之前原告出借给被告的10万元；扣除垫付办证费用（陈震经办）4.5万元；扣除垫付给李总买虫草的4.82万元；扣除应当由被告承担的前期工程准备费用6.251万元。算式：130-50-10-4.5-4.82-6.251=54.429（万元）。余款54.429万元经陈志钰同意，抵作支付工程款（见附件1-1）。后，被告又支付过两笔工程款：第一笔为4月3日被告代原告支付给余小民的20万元；第二笔为2007年6月5日被告通过银行代原告汇付的30万元。合计50万元。该50万元代付的工程款，在陈志钰出具清单上已经体现。综上，158.225-54.429-50=53.796（万元）是被告应当支付给原告的剩余工程款。可见，上述剩余工程款并未将应退还的押金计入。需要说明的是，被告提供了由原告手书的清单（即附件3）。该清单中原告将被告垫付的工程款扣除应退还的20万押金后，算为“相当于我欠陈总15万”。如果按此单结算，被告应当支付给原告的工程款至少为89.3844-（50-35）=74.3844（万元），该款即为包含了该退还押金的款额。现在原告请求支付工程款的数额是53.796万元，可见未包括押金20万元在内。另外，5000元过磅费经陈志钰与原告协商，因原告先前借款10万元给被告，当时未约定利息。在结算时，作为回报，被告承担该笔过磅费用。所以，过磅费用在算账时，纳入了被告应承担的范围（项目为工程前期费用）。二、陈志钰手书的结算单与陶少华手书的结算单差额问题。原告曾经手书结算单一份，要求按照该清单与被告结算工程款。之后，2007年7月10日，被告副总经理陈志钰手书结算单作为对原告的答复。两份结算清单在计算方法和个别数据上存在小额差距。原告手书的结算单以立方米为计算土方量的计量单位，而陈志钰的结算单以吨作为计算土方量的计量单位。1立方米等于1.5吨。但是原告在将吨位换算成立方米时出现计算错误。63290吨本应约等于42193.33立方米，但原告错误地算成了41793立方米。根据以前口头约定，每立方米38元，所以，原告计算的工程款成了1588134元，事实上按此方法计算，应当约等于1603346.67元。按陈志钰的算法，合同约定每吨25元，63290吨为158.225万元。另外，原告在请求结算时，要求将保证金20万元抵消被告代付给陈如圣的工程款。故在算出总的工程款后，扣除已经支付的工程款，又扣除“相当于我欠陈总”的15万元。余额应该是：1603346.67－544290－150000－150000＝759056.67。作为最后的欠款，前面的算式中又再扣除了15万元，因为被告共代付50万元，前面只扣除了35万元。而之后陈志钰在算账时，未将保证金作抵消，在计算工程款时，扣除代付给陈、余的50万元。所以，其潜在的算式是：158.225－50－54.429＝53.796（元）。诉讼时，原告认可被告对工程款欠款的计算方法。所以，另外提出要求退还2０万元保证金。三、过磅协议与5000元过磅费关系。过磅协议由金为民与原告所签。金为民是马家渡港务管理所所长，磅秤为港务管理所所有，所以，付费5000元由港务管理所出具收据。在收据上签字的李四新为该所付所长。合同约定过磅费为8000元，因土方施工提前完成，故经协商只支付5000元。四、支付给陈如圣、余小民的费用为多少？如何支付？原告承包了被告的填土方工程后，又将购买和运输土方的工程包给陈、余完成。支付费用情况如下：2007年1月7日，现金支付5万元；07年2月15日通过安城信用社汇付给余25.348万元；另有50万元由被告代付。五、A9公司与余小民、陈如圣、久天建筑、东辰公司及原告在承包工程中的关系。A9公司在筹建之初，原告得悉即与陈志钰（因双方是同乡关系）协商承包工程施工。因原告不具备土建施工资质，就建议土建部分由九天公司承包。于是就起草了由A9公司与原告及久天公司为主体的承包合同，合同中明确原告与久天天公司在施工中独立承包各自部分。后久天公司未在合同中盖章，即不同意签订该合同。原告独立履行自己的土方部分工程。原告因在外有商业业务，故将购买和运输土方的工程交给余小民和陈如圣完成。东辰公司后与被告签订了施工合同，完成土方工程后的土建及其他工作。
本院审核认为，原、被告所举各项书证，符合有效证据的形式要件，具有证明力。至于各自所举出庭作证的证人证言，因证人与己方均有利害关系，故其证明力相对较弱（其中陈志钰关于其因与原告有其他经济关系故而出具土方欠款条给原告的陈述，未举关于其他经济关系的证据予以佐证，故其陈述不合常理，本院不予采信）。至于原告代理人王义对余小明所作调查笔录内容，系证人证言性质，因余小民未到庭作证，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但可结合其他证据综合认定。故此，本院对本案事实作下述认定，被告公司的章程记载，被告公司股东为李荣明、陈志钰、王海曦三人（章程落款日期为2006年6月26日）。2006年11月5日，被告单位陈震经手收取原告人民币20万元，并出具收条一份，内容为“今收到陶少华工程承包保证金二十万元整。签定正式工程承包合同后退还”。2006年11月20日，原、被告就被告综合楼、厂房建设工程施工问题草拟一份“浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司综合楼、厂房建设工程施工补充协议”一份，该协议落款处被告加盖了合同专用章，原告签了名，安吉县久天建筑有限公司未予盖章或签名。该协议基本内容为，浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司为甲方即发包方，陶少华、安吉县久天建筑有限公司为乙方，总工程量约为三千万元左右，陶少华承包土方工程劳务，安吉县久天建筑有限公司承包其他，各自独立。2007年1月1日至10日，原告借用被告合同专用章与陈如圣、余小民分别签订“土方及围墙工程意向性承包协议”、“土方、围墙工程承包协议”各一份，将部分土方工程分包给陈如圣、余小民施工。2007年4月15日，被告公司为了管理需要，制发（2007）第004号文件，内容为：“为了加强浙江亚洲A9建厂基建工地对施工质量、工程进度，为确保今年10月30日开工生产。经公司研究决定：由以下人员对基建施工进行分工负责如下：①顾金华为陈志钰副总经理助理，配合陈志钰副总协调办理外围业务性工作。②徐跃平、李小琴为陈志钰副总经理助理，配合监理公司，代表本公司对基建质量验收签字。并由徐跃平协助陈志钰副总负责工地施工全面工作。③潘增平、唐小根负责工地现场施工工作，为本公司监工。以上人员对本职工作的具体情况，以一星期（七天）以书面形式作出汇报，交给陈志钰副总。”2007年7月10日，原告经与被告公司副总陈志钰结算，陈志钰出具工程款欠条一份，内容为：“工程款：①30600＋32690=63290吨；②63290＊25元=158.2250万元。以上土方结清尚欠53.7960万元，欠伍拾叁万柒仟玖佰陆拾元正。陈志钰。A9公司填土方款。2007年7、10号。”以上土方总工程款158.2250万元与尚欠款53.7960万元的差额即104.429万元，被告已以下列方式支付：一、以原告曾代被告收取黎晖投资款130万元扣除各项开支后的余款54.429万元抵付；二、代原告向余小民、陈如圣支付工程款20万元一笔、30万元一笔合计50万元。另，原告向被告支付的20万元工程承包保证金被告尚未退还。以上被告尚应退还原告工程承包保证金20万元及应支付工程款53.796万元。
本院认为，原、被告关于土方工程的承包合同成立有效，原告实际履行合同后，被告结欠原告工程款应予支付，所未退还的工程承包保证金应予退还。故原告诉请成立，本院予以支持。被告抗辩所称其与原告合同实际未履行，实际履行的是被告与陈如圣、余小民的合同。对此本院认为，被告与陈如圣、余小民所签合同，实质是系原告将部分承包业务分包给陈如圣、余小民并挂靠被告与陈如圣、余小民签订相关合同，陈、余二人的相关承包业务完成同时应视作原告对被告的承包义务的完成，被告向陈、余二人工程款的支付，也应视作其代原告向陈、余二人工程款的支付。因此被告关于其与原告的合同未实际履行的抗辩不成立。至于被告抗辩所述陈志钰不享有被告授权故无权代表被告与原告办理工程款结算并出具欠款欠条的主张，与事实不符（陈志钰作为被告公司副总经理，按公司分工，负责被告基建工地的建设，当然享有与基建工作有关的工程款结算等概括性授权），本院不予支持。至于被告所述工程承包保证金已退还原告，缺乏证据证明（被告仅依据原告用以结算工程款而手书的结算清单中所述“陈总支付土方款35万，我的保证金有20万，相当于我欠陈总15万元”，从而主张被告已向原告退还保证金20万元，但该结算清单下文中还有“1588134-544290-150000=893844”，该893844元若再扣除被告已付的150000元，余额为743844元，该金额系原告所主张的包括应退还保证金20万元在内的被告应付工程款总额，与原告主张所欠工程款金额537960元差额为205884元，其中尾款5884元原告已陈述系原告与被告单位副总陈志钰结算误差所致。故结合该结算清单上下文不能得出保证金已退还的结论，即若保证金视作已退还，则原告在清单中所主张的被告欠工程款总额为743844元；反之，若保证金视作未退还，则余欠工程款总额为543844元），本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
被告浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司给付原告陶少华工程款53.796万元及退还工程保证金20万元，限于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5590元（已减半），由被告浙江湖州亚洲A9高级润滑油有限公司负担。该费因原告已预交，则限被告于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 余文尧
二００九年四月十三日
书记员 于 赟