重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终9079号
上诉人（原审原告）：李祖灿。
委托诉讼代理人:朱成义，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市璧山区中医院，住所地：重庆市璧山区璧城街道中医院巷80号，组织机构代码：45069743-1。
法定代表人:卢廷淑，系院长。
委托诉讼代理人:张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人李祖灿因与被上诉人重庆市璧山区中医院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第06924号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年12月26日进行了询问，李祖灿及其委托诉讼代理人朱成义，被上诉人重庆市璧山区中医院的委托诉讼代理人张宁参加了询问。现已审理终结。
李祖灿上诉请求：撤销一审判决，判决支持上诉人的一审诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人应承担全部责任。2、误工费尚有440天未计算主张。3、交通费、营养费、精神抚慰金主张不合理。4、不应当扣除2011年1月25日医院支付给上诉人的50000元。
李祖灿向一审法院起诉请求：1、重庆市璧山区中医院赔偿李祖灿伤残补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、交通费、营养费、误工费、精神抚慰金，总计698190元；2、重庆市璧山区中医院赔偿李祖灿后续医疗费及鉴定费待本案诉讼中依法进行鉴定后再计算确定赔偿金额；3、诉讼费由重庆市璧山区中医院承担。庭审中，李祖灿变更诉讼金额为988978.6元。事实和理由：2010年3月17日，李祖灿在璧山区物资回收公司车间工作时，因液压机翻板将左足压伤，当时左足疼痛、肿胀、功能障碍，当天下午送至璧山区人民医院诊治，诊治意见为：左足筛骨、中间楔骨、外侧楔骨移位、骨折。后于2010年3月19日转至璧山区中医院骨二科住院就诊。2010年3月21日李祖灿受伤部位进行拍片检查，其CR报告单显示左足正、斜片示：足未见确切骨折。李祖灿因左足疼痛、肿胀、功能障碍症状十分明显，对CR报告单提出质疑，李祖灿的主治医生严万云口头告诉李祖灿另一份CR报告单上显示有点轻微骨折。2010年5月8日到重庆医科大学附属一医院对受伤部位进行拍片检查，检查结果为李祖灿左足楔骨脱位；2010年5月6日，李祖灿受伤部位再次进行拍片检查但其CR检查报告单显示X线表现：左足外侧楔骨上移位……未见确骨折影响，关节间隙正常，关节面光滑。李祖灿因左足疼痛、肿胀、功能障碍症状不见好转，重庆市璧山中医院于2010年5月上旬对李祖灿受伤部位左足筛骨、中间楔骨、外侧楔骨进行了手术治疗，于2010年5月12日重庆市璧山区中医院对李祖灿受伤部位进行左足筛骨、中间楔骨、外侧楔骨术后拍片复查其CR检查报告单X线表现：左足筛骨、中间楔骨、外侧楔骨可见多枚内固定钢针……。因重庆市璧山区中医院的医疗过错，导致李祖灿左足伤情延误治疗、过度治疗，致使李祖灿左足残疾。李祖灿的主治医师于2010年3月21日至2010年6月2日向李祖灿开具了止痛药共计102颗让李祖灿内服（其中双氯芬酸钠缓释胶囊19粒、尼美舒利胶囊71粒、扑热息痛片12片），并且李祖灿的主治医生对李祖灿并没有开具护胃药而导致李祖灿的胃、食道遭到巨大伤害，后经诊断为糜烂性胃炎、食管炎。李祖灿在住院期间，重庆市璧山区中医院医院护士极端不负责任，在血液抽检过程中，致使李祖灿得了骨膜炎，在输液过程中得了血管炎。综上所述，重庆市璧山区中医院的过错给李祖灿造成了严重的伤害，李祖灿诉至一审法院，请求判令所请。
一审法院认定：2010年3月17日，李祖灿在璧山区物资回收公司车间工作时，因液压机翻板将左足压伤，当天下午被送至璧山区人民医院诊治。2010年3月19日，正式进入重庆市璧山区中医院骨伤二科住院治疗。入院诊断为：1、左足挤压伤。2、左侧第2、3楔骨脱位？3、补充诊断：左足第三楔骨骨折。后修正诊断：左足蹠跗关节骨折脱位。2010年5月9日，由上级医院教授主刀手术，术中发现：左足骰骨、外侧楔骨向掌侧明显移位，周围软组织瘢粘连，左足蹠跗关节移位脱位，随即为李祖灿行左足蹠跗关节骨折脱位切开复位内固定术。术后，李祖灿胃部、腹部不适，2010年10月25日胃镜检查诊断：食管炎、糜烂性胃炎，后经治疗后好转。住院期间，重庆市璧山区中医院一直为李祖灿开具消炎镇痛药物。李祖灿于2011年1月25日出院，出院诊断：左足蹠跗关节骨折脱位，出院医嘱：1、出院门诊治疗随访，休息壹月；2、逐渐加强患肢功能锻炼；3、定期复片，骨折愈合后需取出内固定物。
李祖灿在重庆市璧山区中医院住院治疗313天，产生医疗费30167.67元，至今未支付。李祖灿认为重庆市璧山区中医院在为其治疗的过程中存在过错，一直向重庆市璧山区中医院及相关部门主张权利。2011年1月25日，重庆市璧山区中医院与李祖灿及其妻女签订了一份《医疗争议协议书》，其主要内容为：一、医方一次性补偿患方人民币伍万元整（含误工费、住院伙食补助费、陪护费、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等一切费用），此争议即告解决，今后医、患双方均不得以此次事件为由再次主张自己的权利；二、本协议一式叁份，医、患双方签字生效。医、患双方各持一份，报县卫生局一份备案。协议尾部盖有璧山县中医院（现重庆市璧山区中医院）印章，李祖灿本人及其妻女签字确认。该款项由李祖灿于2011年1月25日领取。后李祖灿仍不服该协议，继续向重庆市璧山区中医院主张权利，并且向相关部门反映无果后，2015年12月13日起诉至一审法院，要求判令所请。
经李祖灿申请，一审法院委托重庆法正司法鉴定所对重庆市璧山区中医院在李祖灿诊疗过程中是否存在过错、过错程度以及过错与患者之间的伤害是否存在因果关系进行鉴定，重庆法正司法鉴定所于2016年4月6日向一审法院出具《退案函》，即“经审查送检材料后认为，该案李祖灿所诉的左足伤情、糜烂性胃炎、食管炎、骨膜炎、血管炎等属于疾病和正常的有创医疗治疗的结果，不属于鉴定所鉴定的范畴。同时，我所也无对其疾病进行诊断及发病机制研究的能力。根据《重庆市司法鉴定条例》中第三十三条第（二）、（三）款之规定，我所不予受理该案，现退回鉴定材料，作退案处理。”经一审法院重新委托重庆市医学会司法鉴定所对上述事项进行鉴定，重庆市医学会司法鉴定所出具渝医会司[2016]医鉴字第30号《司法鉴定意见书》，经分析：“（二）璧山区中医院在李祖灿的诊疗过程中存在过错：1、医方对趾跗关节骨折脱位认识不足，直至2010年5月9日才明确李祖灿左足损伤诊断为左足趾跗关节骨折脱位，其诊断有延误，存在过错。左足趾跗关节骨折脱位临床上比较少见，早期准确的诊断，及时的处理是治疗的关键，手术时机的选择，最好是伤后12-24h。但患者于伤后2天才入住重庆市璧山区中医院，并且左足肿胀明显，足背外侧见多处水泡形成，此时即使诊断明确，早期不易手法复位或复位后也不稳定，需等待左足肿胀消退、水泡愈合后才能手术治疗。因此，医方虽然存在延误诊断的过错，但该过错并未延误患者的最终治疗，患者目前左足功能部分受限系其自身损伤所造成，与医方的延误诊断无关。2、患者左足损伤后疼痛，有使用消炎镇痛药的指征。双氯芬酸钠缓释胶囊、尼美舒利胶囊、对乙酰氨基酚片均有引起胃肠道反应的副作用。但医方在消炎镇痛药的使用方面存在过错：（1）尼美舒利的用法用量为：口服，一次0.05g-0.1g，每日二次，餐后服用。最大单次剂量不超过100mg，疗程不能超过15天。建议使用最小的有效剂量、最短的疗程，以减少药品不良反应的发生。而医方使用尼美舒利胶囊的时间为2010年3月29日至2010年4月14日、2010年6月3日至6月5日，用法用量为：0.1g，口服3/日。由此可见，医方使用尼美舒利胶囊的时间稍长，每日用量增大，且医嘱未交待餐后服用。（2）对乙酰氨基酚片（扑热息痛片）注意事项中载明：不能同时服用其他含有解热镇痛药的药品（如某些复方抗感冒药）。氨咖黄敏胶囊（速效伤风胶囊）为复方制剂，每粒含对乙酰氨基酚250毫克，咖啡因15毫克，马来酸氯苯那敏1毫克，人工牛黄10毫克。该药本身含有解热镇痛药的成分——对乙酰氨基酚。乙方在使用对扑热息痛片时又使用了速效伤风胶囊，违反了用药原则，加大了对乙酰氨基酚的使用剂量。上述消炎镇痛药使用不规范与患者食道炎、糜烂性胃炎存在因果关系。3、2010年7月29日，患者诉胃纳较差、中上腹部胀痛不适，直至2010年8月25日才请内科会诊，存在请内科会诊不及时的过错。4、医患沟通欠充分。如，病程记录中描述建议患者转上级医院治疗、建议患者行胃镜检查但患者拒绝等情况，但均未见相应的沟通记录。5、病历书写不规范。如，内科几次会诊无内科医师会诊记录。综上所述，重庆市璧山区中医院对李祖灿左足损伤存在延误诊断的过错，但其左足功能部分受限系其原发损伤所致，与医方延误诊断之过错无因果关系。医方消炎镇痛药使用不规范是导致其食道炎、糜烂性胃炎的主要原因。”
另查明，重庆市璧山区中医院是由原璧山县中医院更名而来。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。关于重庆市璧山区中医院在对李祖灿诊疗过程中是否存在过错，因涉及专门医学知识，需要借助专业的医学专家的鉴定意见作为判断基础，并对全案综合分析后加以确认。综合考虑本案的具体情况，结合鉴定结论、李祖灿受伤情况、住院时间以及证据等因素，一审法院酌定重庆市璧山区中医院承担的过错责任比例为90%。由于李祖灿多年来一直在为此事向重庆市璧山区中医院主张自己的权利，向相关部分反映情况，本案并未超过诉讼时效，对于重庆市璧山区中医院辩称本案已过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。对于李祖灿主张的各项损失，一审法院确认如下：1、护理费，李祖灿在璧山区中医院住院治疗313天，按100元/天的标准计算，护理费为313天*100元/天=31300元；2、住院伙食补助费，313天*50元/天=15650元；3、误工费，李祖灿住院313天，出院医嘱休息壹月，总计343天，李祖灿并未提供证据证明其因此次医疗事故误工造成实际减少的收入，按80元/天的标准计算，总计343天*80元/天=27440元；4、交通费，李祖灿并未提交交通费的相关证据，综合考虑本案实际情况，酌定1000元；5、营养费，酌定1000元；6、精神抚慰金，酌情确定2000元。以上总计78390元，重庆市璧山区中医院按90%的比例承担责任，即重庆市璧山区中医院应赔偿李祖灿：（78390元-2000元）*90%+2000元=70751元，其余由李祖灿自行承担。由于重庆市璧山区中医院已支付给李祖灿50000元，故重庆市璧山区中医院还需支付李祖灿20751元。至于重庆市璧山区中医院要求在本案中抵扣李祖灿所欠的医疗费用，因该费用为李祖灿住院期间所产生的医疗费用，该费用医方并没有收取，李祖灿在本案中也没有请求，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告重庆市璧山区中医院在本判决生效后十日内赔偿原告李祖灿各项经济损失20751元（已扣除被告已支付的50000元）。二、驳回原告李祖灿的其他诉讼请求。案件受理费684元（缓交），减半收取342元，由被告重庆市璧山区中医院承担。（限被告在领取本判决后三日内到本院立案庭缴纳）
本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据鉴定机构的鉴定意见，被上诉人在对上诉人李祖灿的诊疗过程中存在过错，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被上诉人重庆市璧山区中医院对上诉人李祖灿遭受的损害承担赔偿责任。具体责任的划分应根据医方的过错程度和上诉人李祖灿自身病情综合进行评判，一审确定医方承担90%的责任，符合本案客观事实，也有利于保护上诉人李祖灿的合法权益。关于上诉人李祖灿具体损失的认定，应根据举示的证据和相关法律、司法解释的规定来确定。关于误工期限，根据举示的证据，上诉人李祖灿实际住院313天，医嘱休息一个月，一审主张343天正确，上诉人认为还有440天未主张的意见无相应的证据支持。关于交通费的认定，上诉人在一审中未举示交通费的相关证据，但考虑该笔费用实际会产生，可根据实际需要酌情确定。关于营养费、精神抚慰金的认定，可根据上诉人的损害后果、医方的过错程度，酌情予以确定。一审对交通费、营养费、精神抚慰金的认定合法、合理，本院予以确认。综上，上诉人李祖灿的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费684元，由李祖灿负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘泽彪