浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍商终字第787号
上诉人（原审原告）：嘉兴市红都贸易有限公司。
法定代表人：卢盛。
委托代理人：吴伟。
被上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志璋。
委托代理人：陈丽萍。
原审被告：平湖市第一人民医院。
负责人：陈纬国。
委托代理人：俞国华。
上诉人嘉兴市红都贸易有限公司为与被上诉人五洋建设集团股份有限公司、原审被告平湖市第一人民医院买卖合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2011）绍虞商初字第781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月7日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟、代理审判员张帆参加评议的合议庭，于2011年11月17日公开开庭进行了审理，因上诉人嘉兴市红都贸易有限公司在庭审后提交新的材料，本院于11月29日又另行进行了询问。上诉人嘉兴市红都贸易有限公司的委托代理人吴伟、被上诉人五洋建设集团股份有限公司的委托代理人陈丽萍、原审被告的委托代理人俞国华到庭参加开庭及询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：五洋建设集团股份有限公司系平湖第一人民医院一期工程的承建方，嘉兴市红都贸易有限公司系该工程瓷砖供应商。2011年3月15日，买方五洋建设集团股份有限公司（甲方）、卖方嘉兴市红都贸易有限公司（乙方）以及业主平湖市第一人民医院（丙方）三方共同签订产品买卖合同一份，主要约定如下内容：“1、产品型号、数量及价格为：30cm＊45cm中档墙纸式瓷砖，暂定39473.4㎡，单价43.9元／㎡，暂定合同总价1732882元。结算时各产品单价按投标单价，工程量按实结算；2、履约保证金为合同总价的10%，由乙方在合同签订前交给丙方。3、货款由甲方委托丙方直接支付给乙方，具体为合同生效十日内支付合同总价款的10%；以后按照每月到场数量的相应金额的80%于次月5日前支付货款（前提是供货单位按接收方的供货清单进行供货并经验收方合格）；工程竣工验收合格后一周内支付合同价的5%，同时结清履约保证金；工程竣工验收合格一年后（且钱江杯评定完毕）28天内付清余款。4、乙方每次付款的申请单必须由甲方项目部经理或其委托人、现场质检和技术人员及监理单位对产品数量、质量及付款金额等相关事宜签字确认后，方可由丙方支付。”合同签订后，嘉兴市红都贸易有限公司向平湖市第一人民医院交纳履约保证金173288.2元和投标保证金10000元。截止2011年4月25日，嘉兴市红都贸易有限公司供货共计28860㎡，价值1266954元。至2011年7月19日，平湖市第一人民医院经由五洋建设集团股份有限公司签字确认，共计支付嘉兴市红都贸易有限公司货款931845.10元。
另查明：2011年4月27日，五洋建设集团股份有限公司发函告知嘉兴市红都贸易有限公司，暂时不需剩余的10613.4㎡瓷砖供应进场。
同时查明：截止庭审调查前，平湖市第一人民医院一期工程尚未竣工验收；五洋建设集团股份有限公司明确表示其承建的平湖市第一人民医院一期工程已不需要剩余的10613.4㎡瓷砖。
以上事实，由产品买卖合同一份、汇款凭证及收据各一份、送货单六张、《关于支付中档墙纸式瓷砖合同货款的函》一份、发票三份、银行交易回单各四份、付款审批单及产品质量验收单各三份、《关于墙面瓷砖供应事宜的函》一份，以及当事人的陈述等证据予以证实。
嘉兴市红都贸易有限公司起诉请求：1、判令五洋建设集团股份有限公司立即偿付已供货部分的货款335108.9元，并由平湖市第一人民医院承担连带责任；2、判令五洋建设集团股份有限公司、平湖市第一人民医院继续履行合同，接收剩余的10613.4㎡瓷砖，并支付相应价款465928.26元；3、判令平湖市第一人民医院立即退还履约保证金计人民币173288.20元和投标保证金10000元，合计183288.20元，并由五洋建设集团股份有限公司负连带责任；4、诉讼费用由五洋建设集团股份有限公司、平湖市第一人民医院负担。
经庭审，该院归纳本案的争议焦点并分析如下：
一、对于剩余的10613.4㎡瓷砖是否应继续履行的问题。
嘉兴市红都贸易有限公司认为，合同里的供货总量之所以表述为“暂定”是考虑到施工过程中的损耗等原因，但根据建设工程施工行业的特殊性，往往实际数量要大于订购的数量；同时根据2011年4月27日被告五洋公司的函件内容，其意思也仅是“暂停供应”。因此，五洋建设集团股份有限公司和平湖市第一人民医院应接收剩余的10613.4㎡瓷砖并付清相应货款。五洋建设集团股份有限公司和平湖市第一人民医院认为，其没有接收剩余10613.4㎡瓷砖的合同义务。该院认为，首先，根据合同第二条“数量：39473.4㎡（暂定）”及“工程量按实结算”的约定可知，“39473.4㎡”是订立合同时预见的一个大致数量，结算数量应以实际供货为准。其次，根据合同第二条以及合同第三条第2款的约定，嘉兴市红都贸易有限公司每批供货的数量以及供货时间都以五洋建设集团股份有限公司的指令为准，所以39473.4㎡并非一个确定的合同义务。本案中，嘉兴市红都贸易有限公司最后一次供货在2011年4月25日，五洋建设集团股份有限公司于2011年4月27日，已向嘉兴市红都贸易有限公司发函通知其暂停供货，且至今未发送任何供货指令，此外，庭审中五洋建设集团股份有限公司已明确表示不需要剩余的瓷砖，因此本案的合同货物量就是双方已履行的数28860㎡，现嘉兴市红都贸易有限公司要求被告接收剩余的10163.4㎡的瓷砖没有合同依据。
二、对于剩余货款的支付及履约保证金、投标保证金的返还问题。
嘉兴市红都贸易有限公司认为，其已供货价值1266954元，被告方已支付931845.10元，尚应支付335108.9元货款，并返还履约保证金及投标保证金。五洋建设集团股份有限公司和平湖市第一人民医院则认为合同约定的付款条件未成就，不应支付剩余货款及返还保证金。经本院审查，按照合同第四条第3款约定“合同生效十日内支付合同总价款的10%，以后按每月到场数量相应金额的80%支付”，嘉兴市红都贸易有限公司已供货28860㎡，供货金额1266954元，按80%计算应收货款1013563.2元；现被告实际支付931845.10元（包括预付款173288.2元），尚应支付255006元。对于255006元部分的货款，被告以供货产品未启动验收程序以及嘉兴市红都贸易有限公司方未提交付款申请等理由抗辩，本院认为，被告未遵照以往的交易惯例，在合理期间内进行验收，亦未向嘉兴市红都贸易有限公司提出质量异议，应视为验收合格，现嘉兴市红都贸易有限公司起诉主张该部分货款，应予支持。对于其余货款以及履约保证金、投标保证金，由于工程尚未竣工验收合格，合同约定的支付条件未成就，嘉兴市红都贸易有限公司请求提前给付无依据。
原审法院审理认为：嘉兴市红都贸易有限公司与五洋建设集团股份有限公司、平湖市第一人民医院签订的产品买卖合同系有效合同，合同当事人应严格按照合同的约定履行。现嘉兴市红都贸易有限公司要求五洋建设集团股份有限公司偿付已供货部分的货款335108.9元，并由平湖市第一人民医院承担连带责任，经本院审查，按照合同的付款条件，尚应支付货款为255006元，该部分数额，本院予以支持；超出部分，理据不足，不予支持。由于双方在合同中对标的物数量是一个暂定数，并没有明确，具体数量均以五洋建设集团股份有限公司的发货指令为准，现五洋建设集团股份有限公司已明确表示不再需要，故嘉兴市红都贸易有限公司要求被告五洋公司继续履行剩余瓷砖的诉讼请求该院不予支持。至于五洋建设集团股份有限公司基于何原因不再需要货物，其行为是否造成嘉兴市红都贸易有限公司损失，五洋建设集团股份有限公司是否应承担责任，嘉兴市红都贸易有限公司可以另行提出诉请。同时，五洋建设集团股份有限公司是合同买受人，平湖市第一人民医院系代为其付款的第三人，因此付款责任应由五洋建设集团股份有限公司直接负担，嘉兴市红都贸易有限公司请求平湖市第一人民医院承担连带付款责任，该院不予支持。此外，对于嘉兴市红都贸易有限公司的其他诉讼请求，于法无据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、五洋建设集团股份有限公司应向嘉兴市红都贸易有限公司支付货款255006元，限于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回嘉兴市红都贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13643元，依法减半收取6821.5元，由嘉兴市红都贸易有限公司负担4258.5元，由五洋建设集团股份有限公司负担2563元。
上诉人嘉兴市红都贸易有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一是原审以“合同标注有暂定两字”为由认定“39473.4㎡是订立合同时预见的一个大致数量”系认定错误。本案合同暂定包括两层含义，一是指39473.4㎡的数量是确定需要的数量，二是指后续需要的数量暂时不确定，如有需要供方也负有供货义务。而本案所涉标的物瓷砖为平湖市第一人民医院迁建工程专门订购，被上诉人五洋建设集团股份有限公司与平湖市第一人民医院共同以公开招投标的方式进行材料采购，招标文件中也明确数量为39473.4㎡，上诉人以本案合同所签内容为条件进行投标；二、原审以“原告的供货以被告指令”和“被告已向原告发函通知暂停供货且至今未发送任何供货指令”为由，认定“39473.4㎡并非一个确定的合同义务”系认定错误。建设工程根据施工进度，双方联系确定具体的进场时间及数量，属正常情形，所谓进场指令只是合同履行过程中的具体细节问题，被上诉人发函表明暂时不需……瓷砖供应进场，也证明39473.4㎡是一个确定的合同义务；三、原审以“庭审中被告明确表示不需要剩余的瓷砖因此本案的合同货物量就是双方已履行的28860㎡为由认定上诉人要求继续履行没有合同依据”系认定事实错误。为此，请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人继续履行合同。
被上诉人五洋建设集团股份有限公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人的上诉理由没有依据。合同约定是暂定，被上诉人与上诉人之间目前签订三份合同，内容都写明为暂定，该暂定符合交易习惯，正是因为有暂定才有按实结算。暂定是一个估算的量，没有任何的事实和依据来认定暂定量必须实际履行。另原判决要求被上诉人支付货款与事实不符，付款前提须验收合格，且上诉人应当提交要求委托支付的申请报告。
原审被告平湖市第一人民医院述称：原审判决对原审被告责任的认定是正确的。一、根据三方的合同，原审被告系委托代付责任；二、上诉人在二审中未对原审被告提起上诉，因此原审被告不应承担上诉人诉状中所称的责任；三、招投标合同数量为39000余㎡，招投标是单价招标，即由招标方提供样本进行单价招标而不是进行数量招标。
二审中，上诉人提供：1、产品买卖合同一份，拟证明合同格式是按照被上诉人五洋建设集团股份有限公司的格式进行签订的，里面的暂定数量与实际履行数量不一致，且实际履行数量超过暂定数量。
2、中档墙纸式瓷砖材料到场计划表一份，拟证明原合同签订的数量为确定数量，上诉人按照该采购数量向生产厂家订购了相应数量。
被上诉人五洋建设集团股份有限公司质证认为，证据1不属于二审新的证据，且该证据证明了交易习惯，合同中供货也是暂定数额，这是考虑到工地的实际情况、涉及变更等，说明了双方对履约的量是暂定的；证据2不属于二审新的证据，该证据系在二审开庭之后提交，对该证据的真实性表示怀疑，且合同最终没有按照该计划表履行，在庭审中上诉人对货物发送系按被上诉人要求予以送货并无异议。
原审被告平湖市第一人民医院质证认为，证据1不属于二审新的证据，且该合同是另案合同，在建筑承包合同中暂定是一个范围，在范围内外都是合理的，每次订货和交货均是根据订货人的指令才发生的；证据2不属于二审新证据，该计划表形成于合同之前，且与合同第8条第1款有关联性，属于合同组成部分，故本案认定数量仍应按照合同的约定予以认定。
本院认证认为，证据1为另案独立合同，与本案无关联性，不属于二审新的证据，本院不予认定；对于证据2，从上诉人实际供货情况上看，其并未按照该计划表履行，且该证据形成于一审之前，上诉人未在法定举证期限内予以提交，亦不属于二审新的证据，故本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本案的争议焦点为：本案《产品买卖合同》项下约定暂定数量39473.4㎡瓷砖是否需要全部履行。对此本院分析认为，《产品买卖合同》系三方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。合同中已明确约定为“暂定数量”，结合合同其他条款明确“工程量按实结算”以及“根据工程现场实际送货量及甲方指定收料员何政军、傅光亮签字的送货回单进行数量结算”的意思表示，双方合同约定“暂定数量”应理解为在合理的幅度范围内可以适当增减的非确定数量。现被上诉人发函告知上诉人暂停供货，后以工程已经结束而主张不需要再提供剩余的瓷砖，并不存在违约行为。另依据合同约定以及被上诉人通过与上诉人电话联系后进行送货的供货方式，可以确定上诉人系以被上诉人的指令组织供货。本案中，上诉人在未接到被上诉人供货指令的基础上，认为其已订购并要求被上诉人接收货物，与合同约定不符。
至于被上诉人认为上诉人要求支付货款条件未成就，因被上诉人及原审被告在法定期限内未提出上诉，且原审判决该部分内容也未违反法律禁止性规定或侵害社会公共利益或者他人利益，故本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5959元，由上诉人嘉兴市红都贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 长 董 伟
代理审判员 张 帆
二〇一一年十二月七日
书 记 员 裘青清