浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙10民终1956号
上诉人（原审原告）：叶平，男，1958年3月8日出生，汉族，住玉环县。
上诉人（原审原告）：张秀萍，女，1960年1月1日出生，汉族，住玉环县。
俩上诉人的委托诉讼代理人：叶邦湘，男，1933年3月17日出生，汉族，住玉环县，系上诉人叶平父亲。
上诉人（原审被告）：叶定增，男，1948年4月1日出生，汉族，住玉环县。
上诉人（原审被告）：林素秋，女，1951年8月16日出生，汉族，住玉环县。
俩上诉人的委托诉讼代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶青，男，1960年2月14日出生，汉族，住玉环县，现住玉环县。
上诉人叶平、张秀萍因与上诉人叶定增、林素秋，被上诉人叶青侵权责任纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭,于2016年10月20日进行了公开开庭审理。上诉人叶平、上诉人叶平和张秀萍的委托诉讼代理人叶邦湘，上诉人叶定增、林素秋及其委托诉讼代理人肖文荣到庭参加诉讼。被上诉人叶青经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人叶平、张秀萍上诉请求：1.撤销一审法院判决主文第二项；2.改判被上诉人叶定增、林素秋、叶青赔偿给俩上诉人866600元及相应利息；3.改判三被上诉人向俩上诉人支付承包费390万元及相应利息；4.本案诉讼费由三上诉人承担。事实和理由：玉环县鲜迭水产冷冻厂（以下简称冷冻厂）早期由叶平、张秀萍和叶定增共同经营，俩上诉人占两股，被上诉人叶定增占一股，因为冷冻厂设备良好，当时每年对外承包可收入33-35.2万元，后来张秀萍发生事故，冷冻厂由叶定增和叶青共同经营15年，承包费按照30万元/年计算（2001年-2013年），三被上诉人应当向上诉人支付承包费390万元。另外，叶定增和叶青经营期间冷冻厂效益良好，他们所称尚欠借款33万元及相应利息，没有事实依据，上诉人叶平、张秀萍按照其在冷冻厂所占股份份额（两人共计66.66%），应获赔偿款866600元。
被上诉人叶定增、林素秋辩称，答辩意见同叶定增、林素秋的上诉意见，而上诉人叶平、张秀萍要求叶定增、林素秋和叶青支付390多万元的承包款，不属于二审审理范围。
上诉人叶定增、林素秋上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人叶平、张秀萍承担。事实和理由：一、被上诉人叶平、张秀萍已不具有冷冻厂股东资格，尽管从工商登记信息看，叶平和张秀萍是股东，但是本案解决的是公司内部股东之间的纠纷，不能以外观主义作为定案原则，证人叶某、王某等证言均表明1999年冷冻厂亏损时，叶平和叶青明确表示放弃股份，而且从常理而言，俩被上诉人如果是冷冻厂的股东，为何在15年里从不向该厂请求分红或转让股份？这些事实恰说明，叶平和张秀萍早就放弃了股份，任由叶定增、叶青经营；二、一审法院按照转让款130万元进行分配，事实认定有误，因为叶定增和叶青在经营期间，还另外投入建设资金，对这部分资产，俩被上诉人没有权利得到分配，此外，冷冻厂的外债也不仅仅只有一审法院认定的33万元，还应包括未支付的利息29100元，另外，冷冻厂原股东于1996-1999年经营产生的债务836320元，是冷冻厂在转至叶定增和叶平手中经营前的实际债务，对于这些债务，被上诉人叶平和张秀萍应当按比例承担。上诉人叶定增为冷冻厂奋斗15年，即使按照最低工资标准计算，合计工资已近20万元，而叶平和张秀萍未按照股份合作制要求尽任何股东义务，却坐享其成，显失公平。总之，即使俩被上诉人具有股东资格，俩上诉人认为130万元转让款应当扣减叶定增、叶青经营期间的增资、冷冻厂转经营前的债务、叶定增的工资酬劳，若有盈利，才可分配。
被上诉人叶平、张秀萍辩称，冷冻厂当时承包给他人经营，一年承包费为32万元，第二年开始每年承包费上浮10%，我们没有理由要放弃股东资格。1986年冷冻厂召开股东会的时候，我也参加了股东会议，如果我放弃股份，怎么可能参加股东会议，再者，其他股东退股都有拿钱十几万元，我如果退股，为何没有拿钱。总之，我们一直未放弃股东资格，仍享有股东权利。
被上诉人叶青未作答辩。
叶平、张秀萍向一审法院起诉请求：1.确认2008年5月5日的冷冻厂股东会决议无效；2.由三被告赔偿俩原告股份被侵占所造成的损失人民币共866600元，并按照月利率1.5%赔偿申请人自2014年5月21日起至2015年6月20日止的利息损失168987元，以后利息损失继续按月利率1.5%计算至款项给付完毕之日止；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：冷冻厂于1987年10月6日登记成立，系股份合作制企业。1999年3月，投资人从叶定增、王某、王高明、张秀萍、陈肖陆、林某变更为叶定增、叶平、张秀萍。变更后，工商登记显示叶平、张秀萍各占冷冻厂33.33%的投资份额，叶定增占33.34%的投资份额，三人的出资额均为9.6万元。1999年开始，叶平、张秀萍因个人原因不再参与冷冻厂的经营管理或从事劳动，不再享有分红，也未再对冷冻厂进行投资。2000年开始，叶青与叶定增共同进行经营管理冷冻厂，经营收益由叶青和叶定增按照1：2的比例进行分红，直至冷冻厂在2014年5月份转让给他人。期间，冷冻厂对外的负债（包括对外借款等）以冷冻厂的经营收入予以偿还，冷冻厂投入的资金也来自于经营收入。2008年5月5日，鲜迭冷冻厂的投资人从叶定增、叶平、张秀萍变更登记为叶定增、林素秋、叶青三人，叶定增、林素秋、叶青分别占有33.34%、33.33%、33.33%的投资份额，但用于办理工商变更登记的2008年5月5日的股权转让协议书和股东会决议（关于叶平、张秀萍将股权转让给叶青、林素秋）上叶平、张秀萍的签名系叶青所写。2014年5月21日，叶定增、林素秋、叶青与案外人曾林勇、李春园、徐维里签订一份厂房、设备转让协议书，约定将冷冻厂设备及厂房整体转让给三名案外人，转让价为130万元，并约定“交接之前的一切债权、债务及银行担保”由出让方负担。冷冻厂转让之时，对外负有33万元的债务。2014年6月12日，冷冻厂投资人从叶定增、林素秋、叶青变更为李春园、徐维里、曾林勇。李春园、徐维里、曾林勇已支付了130万元转让款。
一审法院认为，原被告双方主要争议在于，俩原告的投资份额是其自愿放弃了还是被他人所侵占。根据原被告双方在庭审中的陈述可以确定，俩原告并未在2008年5月5日的协议书和股东会决议上签字，签字是叶青所签，故凭此两份证据无法证实俩原告有转让投资份额的意思表示，反而存在原告的投资份额被无权处分的可能。而被告叶定增、林素秋又承认在2008年5月5日办理变更登记时，并未就投资人变更一事告知俩原告和原告叶平的父亲叶邦湘，仅是认为俩原告应当知道，由此看来，三名被告究竟有无与原告达成转让的合意也无从证实。在此情况下，仅有两名证人的证言称原告曾说过不要或者放弃冷冻厂，并不能仅凭此就认定俩原告已放弃了冷冻厂的投资份额。根据法院向原告以及被告叶定增、林素秋调查询问的情况，原先王某、林某等股东退出冷冻厂的同时都有领取根据冷冻厂资产价值估算的“退股款”，而根据原告提供的承包协议和租赁协议，该院虽认为其不足以证明冷冻厂是否存在亏空的事实，但双方对于协议的真实性都无异议，根据协议，冷冻厂每年的承包费或租金都在十万元以上，结合股东领取退股款的事实，可以反映出冷冻厂的固定资产是具备相当价值的，俩原告虽未再参与冷冻厂的事务，经营管理和收益分红都由叶青和叶定增、林素秋进行，但并不能凭此就认定原告已放弃其在冷冻厂的投资份额，且现有证据和已查明的事实都不能证实本案原被告之间存在过俩原告放弃投资份额或将之转让给被告的合意。综合上述判断，该院认为俩原告并未放弃其在冷冻厂的投资份额,2008年5月5日冷冻厂的两份股东会决议应属无效（包括关于叶平、张秀萍将股权转让给叶青、林素秋的决议，以及关于变更后三名被告的出资及持股比例）。俩原告的投资份额被被告侵占后又被无权处分，现已转卖给他人，鉴于他人已取得投资份额，原告放弃确认出资人权益的诉讼请求，转而主张侵权赔偿，予以支持，本案的案由也应确定为侵权责任纠纷。由此造成原告的损失，被告应当予以赔偿。被告叶定增、林素秋辩称原告张秀萍的投资份额实为叶青所有，其请求赔偿没有理由，因为张秀萍系在工商注册登记的投资人，有权请求赔偿，对被告该抗辩意见不予采纳。俩原告要求赔偿的金额是从冷冻厂转让后所得的130万元中按照其原本享有的投资份额分得三分之二的款项，该金额是否准确、合理？俩原告自1999年开始因个人原因未再参与冷冻厂的经营管理，但仍享有冷冻厂的投资份额，冷冻厂转让之后所得收益俩原告应当有权按照投资份额享有。被告叶定增、林素秋辩称经营期间有投入资金用于生产，且对外负有债务，但除了冷冻厂转让后尚有33万元债务可以确定之外（在另案审理中叶定增和叶青对此均无异议，足以认定是事实），俩被告所称的其它投入并无充足证据予以证实。审理中，被告叶定增、林素秋提供了一份1999年形成的清单，记载了冷冻厂的应付账款和应收账款，原、被告双方对于真实性存在争议，被告叶定增、林素秋也申请进行笔迹鉴定，但对本案处理结果有直接影响的是冷冻厂转让之后的盈亏状况（如有，则应当在对转让款进行分配时予以考虑），而冷冻厂在经营期间某一阶段的盈亏状况并非本案关键，故该清单记载的内容与本案没有直接关联，对笔迹进行鉴定也无必要。故除了33万元债务之外，对被告叶定增、林素秋辩称的其对冷冻厂有其它投入以及冷冻厂有负债而原告应该承担的意见，不予采纳。对冷冻厂转让后留存下来的33万元债务，俩原告作为冷冻厂的投资人，应当按投资份额承担。因此本案被告应当赔偿的金额是冷冻厂转让款减去33万元债务之后的余额中两原告按照其各自投资份额应当分得的金额。且因为该33万元在计算赔偿金额时已经扣减，故就原告叶平、张秀萍与被告叶定增之间的内部关系而言，扣减之后，33万元的债务应由叶定增负责偿还。对于利息损失部分，原告请求按照月利率1.5%计算，无法律依据，该院酌情按月利率0.5%予以支持（自2014年5月21日起计算）。被告叶定增、林素秋辩称原告起诉已超过诉讼时效。根据我国法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。原告称其在冷冻厂被卖掉之后知道此事，则俩原告知道其权利被侵害最早应当是在2014年5月21日，且被告未能提供证据证明俩原告在此之前已知道或应当知道其投资份额被转让，法院也已认定俩原告并未自愿放弃或转让其投资份额，故两原告在2015年3月2日向法院起诉，并未超过诉讼时效。被告叶定增、林素秋还辩称原告应先向工商管理部门提起行政诉讼。原告就其财产权益被侵害向法院起诉要求保护，有明确的法律依据，并无相关法律规定此类案件须先经过行政诉讼，被告的抗辩意见并无法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、玉环县鲜迭冷冻厂2008年5月5日作出的两份股东会决议（关于叶平、张秀萍将股权转让给叶青、林素秋）无效。二、限被告叶青、叶定增、林素秋在本判决生效之日起十五日内赔偿原告叶平323301元，赔偿原告张秀萍323301元，并支付利息损失（以赔偿款为基数，自2014年5月21日起至本判决履行完毕之日止按月利率0.5%计算）。三名被告对上述赔偿款的支付互负连带责任。三、驳回原告叶平、张秀萍其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14120元，由原告叶平负担1717元，原告张秀萍负担1717元，被告叶青、叶定增、林素秋共同负担10686元。
二审期间，上诉人叶定增、林素秋向本院提交了以下证据：1.1991年玉环县鲜迭水产冷冻厂企业章程、叶青（清）股份证书、（1993）玉刑初字第98号刑事判决书、叶定增与叶青、林素秋等合伙企业纠纷案件第一次庭审笔录，拟证明张秀萍不是冷冻厂的实际股东，其代持的股份实际为叶青所有；2.《玉环县鲜迭水产冷冻厂工商企业登记股权说明》、《鲜迭水产冷冻厂股东、退股原因、领取股金与冷冻厂亏空说明》、林某证人证言，拟证明叶青系冷冻厂实际股东，叶平在1999年冷冻厂亏损时已实际放弃股份；3.叶邦湘、叶青一审询问笔录、台州电业局设计所玉环组浙建设证丙字1223353号设计图、《证明》，拟证明叶定增和叶青在经营期间增资投入新的资产；4.鲜迭冷冻厂账单，用以证明该厂在1999年前亏损830620元。
被上诉人叶平质证认为，对1991年企业章程的真实性有异议，从来没有见过。对刑事判决书、叶定增的起诉状、庭审笔录等法院制作的材料真实性予以认可，对玉环组浙建设证丙字1223353号设计图的真实性也予以认可，对其他证据的真实性均不予认可。
被上诉人张秀萍质证认为，对1991年企业章程的真实性予以认可，其他意见同叶平的质证意见。
本院质证认为：证据1，诉讼双方均认可上诉人叶平、张秀萍自1999年3月至2008年5月5日的工商登记上的股份情况未变，而涉案股权变更发生在2008年5月5日，故1999年3月前，上诉人张秀萍是否代持股份，与本案无关，该组证据中的企业章程、股份证明书、刑事判决书拟证明的均是1999年前的股份代持情况，与本案缺乏关联性，该组证据中的庭审笔录，上诉人叶平、张秀萍对真实性没有异议，上诉人叶平在其中的陈述应作为裁判依据；证据2，《玉环县鲜迭水产冷冻厂工商企业登记股权说明》、《鲜迭水产冷冻厂股东、退股原因、领取股金与冷冻厂亏空说明》均系证人证言性质，在证人未到庭作证的情况下，不能作为证据采信，证人林某虽到庭，但因个人身体状况，实际未发表证言，故证据2没有证明力；证据3，叶邦湘、叶青的询问笔录在一审所做，不能在二审中作为新证据使用，出具《证明》的各说明人未到庭接受法庭询问，该《证明》不具有证明力，玉环组浙建设证丙字1223353号设计图具有真实性，但不能证明上诉人叶定增、叶青尚未收回该笔投入；证据4系一审程序中经举证环节认定的证据，不能作为本案二审的新证据。
上诉人叶平、张秀萍未提交新的证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。另查明，自1999年3月起，上诉人张秀萍在冷冻厂的股份，实际为被上诉人叶青所有。
本院认为，2008年5月5日，被上诉人叶青未经上诉人叶平、张秀萍许可，代二人在冷冻厂的股东会决议和股份转让协议上签字转让股权，上诉人叶定增、林素秋亦承认未曾就股份变更一事告知上诉人叶平、张秀萍，可见涉案股份转让协议并非上诉人叶平、张秀萍的真实意思表示，叶青的行为构成无权处分，被上诉人叶青和上诉人林素秋未举证证明向上诉人叶平、张秀萍支付了相应的股权转让款，故不能以叶青与上诉人叶平是亲兄弟认定叶青的无权处分构成表见代理，一审法院凭此认定上述协议无效得当。2008年5月5日的冷冻厂股东会决议和股权转让协议无效后，应根据各实际投资人在冷冻厂的份额分配冷冻厂的剩余转让款（转让款-
冷冻厂所欠外债）。诉讼双方在二审中的争议焦点有：一、上诉人叶平、张秀萍于2008年5月5日时是否为冷冻厂的实际投资人；二、上诉人叶平、张秀萍应得的冷冻厂转让款金额为多少？
争议焦点一，上诉人叶定增、林素秋主张上诉人叶平、张秀萍并非冷冻厂的实际股东，不享有出资人权益，但2008年5月5日股份变更前，上诉人叶平、张秀萍系工商登记上的股东，没有证据显示上诉人叶平、张秀萍像其他退股投资人一样，曾领过“退股款”或办过相应的退股手续，故不能仅凭一审中俩证人的证言否定叶平、张秀萍具有退股的意思表示。上诉人叶定增、林素秋称上诉人张秀萍的股份实际为叶青所有，本院认为，在处理企业内部股份归属问题时，不能仅以工商登记作为定案根据，因本案当事人实际出资行为时隔久远，相应依据已无法查询，故可根据间接证据及各方陈述认定实际持股情况。被上诉人叶青曾在（2014）年台玉商初字第2749号案件中陈述自己享有冷冻厂33.3%股份，本案上诉人叶平在该案审理中作为证人出庭作证时陈述，张秀萍的股份已转为叶青所有，叶平的股份未变，此外，在本案一审庭审中，上诉人叶平陈述叶青在冷冻厂本来就有股份，过来就能上班；证人王某陈述自90年代初期开始张秀萍就代叶青持有冷冻厂的股份。上述证人证言、被上诉人叶青的陈述、上诉人叶平在两个案件庭审中的陈述内容上能够相互印证，形成较为完整的证据链，在上诉人张秀萍、被上诉人叶青均无法提供实际出资证明的情况下，应认定上诉人张秀萍的股份实际为叶青所有。综上，本院认为在2008年5月5日冷冻厂股份转让时，上诉人叶定增、叶平与被上诉人叶青系该厂的实际投资人，所占份额比例分别为33.4%、33.3%、33.3%。争议焦点二，上诉人叶平、张秀萍认为冷冻厂对外转让时并无债务，但上诉人叶平、张秀萍因个人原因自1999年开始就一直未参与冷冻厂的经营管理，而在（2014）台玉商初字第2479号案件庭审中，实际经营人叶定增、叶青及相应账目结算人金学文均认可2014年5月21日转让时，冷冻厂尚欠外债33万元，并提供了相应记账清单佐证，故原审法院认定冷冻厂转让时尚欠外债33万元得当，本院予以支持。因叶定增、叶青及案外人金学文对冷冻厂33万元债务的利息陈述不一，又无相关证据确定利息金额，本院对该部分债务的利息不予确认，故上诉人叶定增、林素秋主张冷冻厂所负债务附有利息29100元，依据不足，不予支持。上诉人叶定增、林素秋主张上诉人叶平、张秀萍应分摊冷冻厂1996-1999年经营产生的债务836320元，然而，上诉人叶定增在接受一审法院询问时，陈述冷冻厂的欠债已在后续经营中还清，仅欠外债33万元和部分利息，故上诉人叶定增、林素秋该节主张，本院不予支持。上诉人叶定增称在经营过程中另投入个人增资款项，但叶青陈述冷冻厂的扩建系利用冷冻厂自身经营收入资金，上诉人叶定增也未就个人资金投入提供有效凭据予以佐证，故对上诉人叶定增追加增资款的主张，本院不予支持。至于上诉人叶平、张秀萍要求上诉人叶定增、林素秋、被上诉人叶青支付承包费390万元及相应利息，因上诉人叶平、张秀萍该诉讼主张在一审中并未提出，故不属于本案二审的审理范围，本院不予处理。综上，冷冻厂转让所得款为130万元，扣除冷冻厂对外负债33万元，上诉人叶平、被上诉人叶青各可分得金额为323301元，剩余款项由上诉人叶定增所有，冷冻厂的33万元债务也由叶定增负责偿还，上诉人张秀萍并非冷冻厂的实际投资人，无权主张转让款赔偿，一审法院对此判决不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人叶平、张秀萍的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人叶定增、林素秋的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，一审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、驳回上诉人叶平、张秀萍的上诉请求；
二、维持浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第457号民事判决第一项、第三项；
三、变更浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第457号民事判决第二项为限上诉人叶定增、林素秋，被上诉人叶青在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人叶平323301元，并支付利息损失（以赔偿款为基数，自2014年5月21日起至本判决履行完毕之日止按月利率0.5%计算）；
四、驳回上诉人叶定增、林素秋的其他上诉请求。
一审案件受理费12466元，由上诉人叶平、张秀萍负担9350元，上诉人叶定增、林素秋负担3116元；二审案件受理费12466元，由上诉人叶定增、林素秋负担3116元,上诉人叶平、张秀萍负担9350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年十一月二十五日
代书 记员 李 萍