江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终4879号
上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区青山泉镇人民政府，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇。
法定代表人：张兆友，该镇镇长。
委托诉讼代理人：张振山，镇财政所长。
委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州市苏北拍卖有限公司，住所地江苏省徐州市建国西路新2号楼五楼。
法定代表人：孙惠君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢洪建，男，1972年3月15日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：恒轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人徐州市贾汪区青山泉镇人民政府（以下简称青山泉镇政府）、上诉人徐州市苏北拍卖有限公司（以下简称苏北拍卖公司）因与被上诉人谢洪建拍卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青山泉镇政府委托诉讼代理人张振山、胡川,上诉人苏北拍卖公司委托诉讼代理人刘洪、胡川，被上诉人谢洪建及其委托诉讼代理人恒轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青山泉镇政府上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回谢洪建诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定涉案两处房产及划拨土地使用权拍卖合同无效错误。1、镇政府一直使用争议房产及其土地，从未有任何单位提出权利主张。2、拍卖标的经江苏天元评估公司估价，主要价值部分为房屋及其附属物，涉及划拨土地部分已扣除土地出让金。拍卖对象主要是房物，不是主要针对土地。3、一审判决认定上诉人转让两处资产，未经过有批准权的人民政府批准，不符合客观事实。镇政府事前已请示贾汪区财政局和国资办，贾汪区财政局和国资办明确同意转让。贾汪区财政局和国资办作为政府重要职能部门，有权代表贾汪区人民政府行使职权。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决引用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，认定本案以划拨方式取得的土地使用权，应报有批准权的人民政府审批。而镇政府已经报贾汪区财政局和国资办审批，办理土地出让权手续及缴纳土地出让金是后续工作。一审第二次开庭时，上诉人提交证据证明土地出让手续已办理完毕。2、一审法院否认国有资产管理部门具有审批权限不正确。3、一审适用《国家土地管理局划拨土地使用权办理出让管理暂行办法》第四条和第五条，该两条仅规定划拨土地使用权办理手续由土地部门审批，并非规定由土地部门决定资产处置的方式。4、一审判决引用暂行条例第四十七条，认为镇政府对涉案影剧院和农经中心停止使用后，贾汪区人民政府应无偿收回划拨土地使用权，但贾汪区人民政府明确同意青山泉镇政府通过公开拍卖方式处置这两处房产。三、一审判决引用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，认定上诉人与谢洪建订立的合同出让了划拨土地使用权，合同无效。本案仅涉及拍卖资产成交确认书，该成交确认书为谢洪建与拍卖公司签订，证明拍卖流程完成，并非划拨土地使用权出让。要求拍卖公司返还佣金及要求镇政府返还成交款系两个法律关系。四、一审第二次开庭时，镇政府已举证证明其通过竞价方式，与贾汪区国土局签订了涉案土地使用权出让协议，正等待贾汪区国土局颁发土地使用权证书。一审判决认定镇政府通过网上竞价摘牌取得涉案土地权属。一审审理中，涉案土地权属已由划拨变更为出让，原有的瑕疵已不存在，镇政府已具备在不增加谢洪建交易成本情况下随时办理土地使用权证的条件，谢洪建合同目的已经实现。一审判决拍卖合同无效，是对谢洪建随意毁约行为的纵容。五、一审认定的赔偿损失标准无事实和法律依据。六、谢洪建一审诉请超过诉讼时效。既然是拍卖合同，依据拍卖法1年诉讼时效期间的规定，谢洪建起诉时已超过1年。
苏北拍卖公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回谢洪建诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定委托人对涉案两处房产及划拨土地使用权没有权属，并确认拍卖合同无效，该观点不能成立。1、委托拍卖资产主体是镇政府，镇政府一直在使用争议房产及其土地，从未有任何单位提出权利主张。2、镇政府对外称无“两证”，该说法不准确。土地使用权划拨给镇政府的事实无需举证证明。3、一审判决违背“房随地走、地随房走”基本准则。拍卖标的经过江苏天元评估公司估价，评估报告明确拍卖标的包括土地使用权价值（考虑了划拨土地的性质）、房屋价值及其附属物，涉及土地部分已扣除土地出让金。拍卖标的主要是房屋及其附属物，不是主要针对土地。一审判决只强调土地性质，无视镇政府对地上房屋及其附属物的权属。二、一审判决认定拍卖公司明知委托人对拍卖财产无所有权或依法不得处分，该理由不成立。拍卖公司知道两处房产属于镇政府，也知道两处房产的土地为划拨用地，这不能改变镇政府实际为两处房产所有权人的事实。三、苏北拍卖公司作为专业拍卖机构，完全依据拍卖法相关规定，履行自己职责和义务。拍卖公司提交的房地产估价报告、工商局备案通知、谢洪建签署的竞买登记证和××须知、贾汪区财政局和国资办共同在镇政府报请审批的申请书上签字同意的证明材料、成交确认书、谢洪建与镇政府签署的《青山泉电影院、青山泉农经中心项目开发利用建设协议书》等证据材料，足以证明拍卖公司依法完成委托拍卖全部事项，应按照约定收取应得的拍卖服务佣金。四、一审法院依据拍卖法第六条和第五十八条，判定拍卖行为无效，系适用法律错误。一审判决依据该条款判令拍卖公司返还拍卖佣金12.93万并连带返还431万元竞买价款，无事实和法律依据。五、一审第二次开庭时，镇政府已举证证明其通过竞价方式与贾汪区国土局签订涉案土地使用权出让协议，正在等待贾汪区国土局颁发土地使用权证书，并交纳了217万元土地出让金。镇政府已具备在不增加谢洪建交易成本情况下随时办理出让土地使用权证的条件，谢洪建合同目的已经实现。一审判决拍卖无效，是对谢洪建随意毁约行为的纵容。六、谢洪建一审诉请超过诉讼时效。本案为拍卖合同，依据拍卖法1年诉讼时效期间的规定，谢洪建请求时间已经超过1年。
被上诉人谢洪建针对青山泉镇政府、苏北拍卖公司上诉答辩称：
（一）涉案房地产系建设在划拨土地上的国有资产，镇政府既无所有权，也无处置权。2013年12月25日青山泉镇政府向贾汪区财政局提交了《关于处置青山泉镇影剧院、农经中心房地产的申请》，足以认定涉案房地产系建设在划拨土地上的国有资产。
（二）青山泉镇政府委托苏北拍卖公司拍卖的资产是划拨土地使用权及土地上的房屋。
1、涉案房地产评估报告、委托拍卖书、成交确认书等相关证据，均明确显示青山泉镇政府委托苏北拍卖公司对外公开拍卖划拨土地使用权及建设在划拨土地上的房屋。
2、青山泉镇政府通过拍卖方式出让划拨土地使用权价格所占比例，不能成为否认出让划拨土地使用权的理由。
3、青山泉镇政府一方面强调划拨土地和地上不动产的不可分；另一方面又以只有拍卖成交确认书，没有书面出让合同为由，主张不存在划拨土地使用权转让。该观点自相矛盾、不能成立。
首先，《中华人民共和国拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。拍卖本身就是一种买卖方式，其目的和结果就是转让物品或者财产权利。上诉人以只有拍卖成交确认书，没有书面合同为由，否认涉案划拨土地使用权转让，无法律依据，也违背了拍卖规定。
其次，《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。第五十二条规定：“拍卖成交后，××和拍卖人应当签署成交确认书”。第五十五条：“拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、××应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续”。拍卖法未规定在成交之后须另行签订书面买卖合同。涉案拍卖行为及成交确认书本身就可产生划拨土地使用权转让的法律效果，该转让行为因违反法律规定而无效。
4、上诉人不否认涉案拍卖资产中含有划拨土地使用权，镇政府通过拍卖方式转让的是划拨土地及该土地上房产。
（三）青山泉镇政府在委托拍卖前，并未依法获得贾汪区人民政府批准。
1、依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条之规定，转让划拨土地上的房地产，应当按规定报有批准权的人民政府审批。对划拨土地上不动产的处置，不是所有人或使用人享有处置权，而是有批准权的人民政府。上诉人以所有权或使用权取代和混淆了批准权。对涉案资产，无论原使用人是否青山泉镇政府，在进行资产处置时，均应当按照法律规定履行批准手续。
2、从青山泉镇政府向区财政局提交的处置涉案资产的申请可看出，青山泉镇政府对自己无权处置涉案国有资产明知。
3、青山泉镇政府对涉案房地产处置应由贾汪区人民政府批准的规定明知。青山泉镇政府认为贾汪区财政局和国资办作为贾汪区人民政府的职能部门，有权以自己的行为来替代贾汪区人民政府的批准权，两个部门共同签字即表明贾汪区人民政府允许拍卖涉案资产，该观点不成立。
4、涉案纠纷发生后，贾汪区人民政府行为已充分表明，涉案资产拍卖处置并未获得区政府批准。直至谢洪建向一审法院提起诉讼，青山泉镇政府始终未获得贾汪区人民政府的批准手续或补办批准手续。上诉人在声称涉案划拨土地出让手续已办理完毕，但其并未提供贾汪区人民政府同意将涉案划拨土地出让给谢洪建的手续。
（四）贾汪区人民政府将涉案土地收回后，变更土地性质并履行批准手续，由贾汪区国土局挂牌公开出让，与涉案拍卖行为无法律上的必然联系。
1、两次出让标的物完全不同。
镇政府委托苏北拍卖公司拍卖的标的为划拨土地使用权及该土地上的房屋。而通过贾汪区国土局对外公开挂牌出让的是由国土局收储后的国有土地使用权、是净地，无建筑物和附属物，且须在法定期限内重新建设。上诉人拍卖的标的物和国土局挂牌的标的物完全不同。即使镇政府已取得国有土地使用权，其也无法履行拍卖成交确认书中约定的标的物交付义务。
2、涉案划拨土地经区政府批准后挂牌出让，是贾汪区人民政府依法将划拨土地收回，并交由国土资源部门依法处置的一个独立程序，与涉案拍卖行为无关。
首先，贾汪区人民政府将涉案划拨土地收回后，变更土地性质为建设用地使用权，在履行批准手续，交由贾汪区国土资源局于2014年7月18日、2016年5月两次面向社会公开挂牌出让。该程序的启动，非履行涉案拍卖合同。
其次，若贾汪区人民政府欲履行涉案拍卖合同，应以补办手续的方式，将涉案划拨土地使用权直接变更至谢洪建名下，非通过挂牌的方式，由镇政府摘牌，再转让至谢洪建名下。
第三，该挂牌行为，再次印证划拨土地使用权的转让应经县级以上人民政府的批准。在贾汪区国土资源局给徐州市泉山区人民法院的《函》中，已详细陈述涉案土地挂牌之前，应经贾汪区人民政府批准，并由贾汪区国土资源局实施。上诉人以贾汪区国土资源局挂牌行为，来否认一审判决理由的主张不成立。
（五）一审法院关于苏北拍卖公司的判决正确。
1、如苏北拍卖公司所述，其是专业拍卖机构，有行业资质。拍卖公司应熟知有关拍卖的法律规定及拍卖操作流程。
2、苏北拍卖公司向一审法院提交了其接受铜山区人民政府委托拍卖类似划拨土地上资产的相关证据。在该次拍卖中，苏北拍卖公司按照法律规定，要求委托人提供铜山区人民政府批准手续。拍卖成交后，各方均已履行自己的义务，未发生任何纷争。
3、本案中，苏北拍卖公司接受镇政府委托时，已知道涉案土地系划拨土地。拍卖公司应知道拍卖划拨土地需何种批准手续。苏北拍卖公司未要求镇政府提供合法的批准手续，直接对涉案资产进行拍卖。苏北拍卖公司对镇政府无资产处置权明知。区财政局和区国资办的批办手续，也是在2013年12月31日才形成，苏北拍卖公司早在2013年12月28日已通过媒体面向社会公开发布了拍卖公告。
4、拍卖企业就拍卖行为在工商部门备案，不等于工商部门已确定拍卖行为合法性。备案仅是工商部门对拍卖企业拍卖行为的程序性要求。苏北拍卖公司以备案为由，来主张其拍卖行为和成交确认书的合法性，无事实和法律依据。
（六）关于法律适用问题
上诉人不否认划拨土地使用权的出让需要批准。直至一审立案时，镇政府仍未就涉案资产处置取得批准，一审判决援引的法律、法规、司法解释均无不当。
三、关于上诉人主张的维护交易安全等问题
1、涉案拍卖发生在2014年1月初，谢洪建发现问题后，即找二上诉人协商解决。由于划拨土地处置未事先取得贾汪区人民政府批准，无论是区政府，还是国土资源部门，均不愿为镇政府违法行为承担法律后果。谢洪建为解决问题奔波，在人力、物力上付出代价。谢洪建的诉讼行为，不是无故毁约。
2、本案因镇政府违法处置划拨土地使用权、苏北公司违法拍卖所造成。人民法院通过判决的方式对镇政府及苏北拍卖公司违法行为进行纠正，可彰显法律尊严。涉案划拨土地拍卖评估价为61万余元，国土资源局挂牌成交价为217万元。假使涉案拍卖成交，最终是国家利益受损。只有经过合法审批，才能确保处分划拨土地时国家利益不受损失。镇政府只是退还谢洪建已缴纳两年多的拍卖款，并按同期银行贷款基准利率支付其占用资金期间的一半利息损失；拍卖公司也只是退还其收取的拍卖佣金。一审判决并未刻意加大镇政府和拍卖公司的法律责任。
综上所述，被上诉人谢洪建认为，镇政府无权就涉案划拨土地使用权委托苏北拍卖公司拍卖。苏北拍卖公司接受委托时，明知委托人镇政府无处置权而接受委托，应承担连带责任。一审判决认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
谢洪建向一审法院诉称：2013年12月26日，苏北拍卖公司接受青山泉镇政府的委托，于2013年12月28日通过《徐州日报》和《都市晨报》向社会公开发布拍卖公告，定于2014年1月7日公开拍卖位于“徐州市贾汪区青山泉镇农经中心”、“徐州市贾汪区青山泉镇电影院”的房屋、土地及其他附属物。谢洪建通过公开渠道得知该消息后，报名参与拍卖。2014年1月7日，经多轮竞买，谢洪建最终以431万元竞得拍卖的上述房地产。此后，谢洪建依据苏北拍卖公司的要求，向青山泉镇政府支付了拍卖款431万元，并向苏北拍卖公司支付拍卖佣金12.93万元。拍卖结束后，经谢洪建核实发现，青山泉镇政府委托对外拍卖的两处涉案房屋及附属的土地并非如拍卖公告表述的没有“两证”，两处房产所占土地均系划拨土地，青山泉镇政府对委托拍卖的两处房产及土地并不享有所有权、使用权，在委托拍卖时亦未依法取得处置权。苏北拍卖公司在接受委托对外拍卖时，并未尽到《拍卖法》规定的义务，对拍卖标的物所有权和处分权进行审查核实。因此，青山泉镇政府、苏北拍卖公司在上述事实基础上开展的拍卖活动严重违法，拍卖行为及成交确认书均属无效。青山泉镇政府应依法返还收取的谢洪建拍卖款并赔偿损失。苏北拍卖公司对于收取谢洪建的拍卖佣金也应予以返还并与青山泉镇政府共同承担连带还款责任。诉讼请求：1、依法判决确认苏北拍卖公司接受青山泉镇政府的委托于2014年1月7日实施的拍卖行为及成交确认书无效，并判令青山泉镇政府返还拍卖成交款431万元并赔偿谢洪建损失（以431万元为本金，按照同期银行贷款利率自2014年1月14日计算至青山泉镇政府、苏北拍卖公司付清本金之日止）；2、判令苏北拍卖公司返还拍卖佣金129300元，并对上述款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由青山泉镇政府、苏北拍卖公司负担。
青山泉镇政府一审辩称：1、青山泉镇政府依法委托苏北拍卖公司，严格按照法律流程、公开拍卖方式处置国有资产，程序合法且已拍卖成功，谢洪建已签署成交书，支付了成交款项，青山泉镇政府已将涉案资产移交给谢洪建，双方以拍卖方式进行的资产交接已经完成，谢洪建要求返还成交款的请求不能成立；2、谢洪建有关青山泉镇政府对涉案两处房产及土地不享有所有权、使用权，并认为在委托拍卖时亦未依法取得处置权的观点不能成立。青山泉镇政府作为拍卖资产的所有人，在委托拍卖前，已向上级有权的政府部门提出处置资产的申请并得到了上级政府部门的批准同意；3、青山泉镇政府在委托拍卖书中，明确说明涉案资产的具体现状及产权手续相关情况，并告知谢洪建交易过程中可能存在风险，也明确告知交易过程中可能需要谢洪建承担的税费，谢洪建了解委托拍卖书的详情，并签署了××须知和成交确认书，说明谢洪建对这些情况都是明知的。综上，请求依法驳回谢洪建的全部诉请。
苏北拍卖公司一审辩称：1、谢洪建主张苏北拍卖公司实施的涉案拍卖行为及成交确认书无效，理由不能成立。案涉拍卖过程合法合规，且经过徐州市工商局备案；根据《拍卖法》第65条规定，只有竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，才认定拍卖无效。即使拍卖程序出现瑕疵，也不轻易否认拍卖的效力；2、涉案两处房产都是划拨土地，在划拨土地上建造的涉案电影院和农经中心当属镇政府房产，镇政府一直在使用。在进行资产拍卖处置前，已经贾汪区财政局、国资部门审批同意，资产价值也经评估机构依法评估。即使没有“两证”，也并不能否认镇政府对该两处房产的所有权地位和所有权身份；3、谢洪建签署的竞买登记证、竞买人须知、成交确认书及谢洪建在竞拍成功后与镇政府签订的项目开发利用建设协议书，还有苏北拍卖公司向谢洪建出示的委托拍卖书，均明确说明涉案房产的权属现状，谢洪建完全知晓涉案房产没有权属证书的实际情况。苏北拍卖公司对拍卖事项及拍卖标的物的实际情况向谢洪建及其他竞买人尽到如实告知的义务；4、谢洪建在拍卖成交后实际取得了两处房产的占有、使用、处置权，并在取得两处房产后，意欲进行商业性开发，且已与青山泉镇政府签订了开发协议；5、按照拍卖法规定，谢洪建的诉请超过一年的诉讼时效，不应得到支持。综上，请求法院依法驳回谢洪建的全部诉请。
一审法院认定事实：2013年11月25日，青山泉镇政府委托江苏天元评估房地产土地与资产评估造价有限公司徐州分公司（以下简称天元徐州分公司）对青山泉镇农经中心、镇影剧院的房地产市场价值进行评估。2013年11月28日，天元徐州分公司出具房地产估价报告。其中，苏天元房估字XZ（2013）第093号估价报告载明：估价对象所有权人为贾汪区青山泉镇农经中心，本次评估建筑面积为1336.51m²，土地使用权面积最终确定估价对象1161.48m²，使用权类型设定为划拨。房地产价值为人民币189.53万元；其中土地使用权价值35.42万元（已扣除土地使用权出让金23.61万元）、房屋价值139.41万元，附属物价值14.70万元。苏天元房估字XZ（2013）第094号估价报告载明：估价对象为徐州市贾汪区青山泉影剧院，本次评估建筑面积为1251.78m²（影剧院主体1082.97平方米，配房130.9平方米，附房37.91平方米），土地使用权面积1890.85m²，用途设定为文体娱乐用地，使用权类型设定为划拨。房地产价值为人民币249.14万元，折合单价1990.28元/平方米；其中土地使用权价值61.94万元（已扣除土地使用权出让金41.30万元）、房屋价值166.40万元，附属物价值20.80万元。
2013年12月25日青山泉镇政府向贾汪区财政局提出关于处置青山泉镇影剧院、农经中心房地产的书面申请。2013年12月31日，徐州市贾汪区国有资产管理办公室（以下简称贾汪国资办）在该申请上签署意见：“请青山泉镇政府按国有资产处置程序依法公开处置，处置收入上缴区国库”。
2013年12月26日，青山泉镇政府与苏北拍卖公司就青山泉镇农经中心房地产和青山泉镇影剧院的房地产分别签订委托拍卖书。其中，就青山泉镇农经中心房地产签订的委托拍卖书中载明：我镇经研究决定，现将镇农经中心（位于青山泉镇青山路东侧，电影院南侧）房地产委托给贵公司拍卖，该房地产无房产证，有土地证，建面约1336.51m²，土地面积约1161.48m²，我镇不支付任何费用（包括佣金）。就青山泉镇影剧院的房地产签订的委托拍卖书中载明：我镇经研究决定，现将镇影剧院（位于青山泉镇青山路东侧，苏果超市南侧）房地产委托给贵公司拍卖，该房地产无房产证、土地证，建面约1251.78m²，土地面积约1890.85²，我镇不支付任何费用（包括佣金）。上述两份委托拍卖书均载有特别约定：1、拍卖成交后，××交清全部拍卖成交款后，须和我镇签订房屋买卖合同才能办理移交手续。2、拍卖成交后，该房地产如能办证、过户，该房地产的房产和土地的办证、过户工作由××负责，所产生的税、费与土地出让金由××交纳。拍卖成交后，该房地产如不能办证、过户，××自行承担风险，委托人和拍卖人不承担任何法律责任和赔偿责任。3、该房地产建筑面积与土地面积仅供参考，以现状为准。4、该房地产我镇具有所有权与处置权。5、我镇提供该房地产评估报告一份。6、成交款交到青山泉镇财政所（佣金除外）。请把以上约定1、2、3三条告知竞买人（××）并签字认可。
苏北拍卖公司接受委托后于2013年12月28日通过媒体发布拍卖公告，定于2014年1月7日公开拍卖案涉房地产。
2014年1月6日，谢洪建报名参与竞买，并在竞买人（××）须知上签字。竞买须知载明了拍卖标的、拍卖时间及房地产面积；此外还载明：根据委托方提供的评估报告记载，青山泉农经中心无房产证，无土地证；青山泉影剧院无房产证，无土地证。本次拍卖以实物现状为准，标的实际状况以竞买人实际勘察、勘验为准。××不得以不了解为由对抗自己的竞价行为。竞买人应仔细阅读委托方提供的评估报告及相关拍卖资料，并对该标的资产现状、证件情况作详细的了解并核实。本公司不对拍卖标的潜在的、不可预见的风险提供担保。该标的物拍卖面积和办证、过户时实际测量面积如有差异不影响拍卖成交价。该标的物拍卖成交后凡涉及办证工作、过户工作（不论几次）、接收工作、清理工作、补缴欠费工作、安全保卫工作等均由××负责，由此产生的一切税、费、金等均由××交纳。该房地产如不能办证、过户，风险由××承担，我公司和委托方不承担任何赔偿及法律责任。我公司对该房产的瑕疵、现状不作任何担保。拍卖成交后××除支付成交价款外，还须支付成交价3%的佣金（有约定除外），××应在拍卖成交之日起七日内付清全部款项（成交价款和拍卖佣金），成交价款交至青山泉镇财政所，拍卖佣金交至我公司。如××不能在规定的时间内付清全部款项则视为违约，保证金不予返还，并承担本次拍卖会的全部费用，该标的再行拍卖的，若成交价低于本次成交价的，由原××补足差额。××付清全部款项后，须和青山泉镇政府签订房屋买卖合同才能办理移交手续。
2014年1月7日，经过多轮竞价，谢洪建最终以431万元的价格中标，并与苏北拍卖公司签订成交确认书。2014年1月13日，谢洪建向苏北拍卖公司支付佣金12.93万元，于2014年1月14日向青山泉镇财政所支付案涉房地产的竞买款431万元。
2014年4月18日，青山泉镇政府向贾汪区政府作出“关于办理青山泉镇拍卖闲置资产产权证件的请示[青政请（2014）19号]。内容为：我镇为盘活闲置资产，于2013年将电影院、农经中心综合楼计2588.29㎡建筑物、3052.33㎡土地使用权委托苏北拍卖公司对外拍卖，拍卖前于2013年12月25日以书面报告财政局、国资委，并获批准。资产评估价为438.67万元，于2014年1月14日最终以431万元成功拍卖，竞得人为谢洪建。现谢洪建要求办理土地、房产等有效证件。因拍卖资产中土地使用权为划拨土地，若采取土地一级市场的招拍挂手续办理土地使用权证，原竞得人存在摘牌风险，镇政府也面临巨大的资金压力。请求区政府协调土地、规划、房管等部门，按简易程序办理相关证件，为竞得人顺利进行资产改造，提升城镇面貌，提供便利条件。
2014年7月5日，青山泉镇政府向贾汪区国土局提出《关于同意青山泉镇青山街东侧地块上市意见》。主要内容为：经研究同意关于青山泉镇青山街地块（注：包含青山泉影剧院及农经中心地块）挂牌上市，由我单位包干拆迁征收，并承诺如下：一、该地块（以勘测定界图为准）土地均无土地证，房产证，土地权属清晰、无争议。如因权属问题产生的问题均由我单位负责向区政府解释，并承担一切责任。二、该地块内（以勘测定界范围为准）构筑物、建筑物及其他附属物全部拆除、垃圾清运完毕，达到净地标准。做好范围内相关拆迁安置工作，对被拆迁户拆迁补偿标准符合国家规定并经区政府有关部门审核认可。三、自挂牌成交确认之日起3个月内和区国土、规划等有关单位向竞买人移交净地。如到期不能按时拆迁完毕达到净地标准，我单位愿意承担一切责任，并且督促用地单位按期开、竣工。四、拆迁相关所有费用由我单位协调财政局、拆迁办后全部负担。经政府批准，该地块拆迁、安置及财政成本约0万元。以上事宜，我单位作为拆迁人（征地实施单位）愿承担所有相关责任。如该地块出让未成交，本承诺自然作废。
2015年2月25日，因竞买后无法办理青山泉镇农经中心和青山泉镇影剧院的土地、房产权属登记手续，谢洪建以苏北拍卖公司为被告向徐州市泉山区人民法院（以下简称泉山法院）提起诉讼[案号为（2015）泉商初字第191号]，后于2015年8月25日撤回起诉。该案审理期间，贾汪国资办出具《情况说明》一份，内容为：1、2013年12月31日青山泉镇政府向我单位申请处置该镇影剧院、农经中心老办公楼两处资产，该镇提供了一份申请和农经中心办公楼土地证复印件。经向该镇财政所核实，两处资产中，农经中心办公楼有土地证，房产证丢失，影剧院未办理证件，该镇财政所称申请处置的资产确系青山泉镇政府资产，我单位同意其按照国有资产处置程序公开处置该两处资产。2、青山泉镇政府对申请中提及的两处资产经报批后有处置权。3、参照《徐州市行政事业单位国有资产管理办法》，该镇两处资产的处置，经评估公司评估后面向社会进行公开拍卖处置。4、青山泉镇政府申请中提及的两处资产是指“房产及其附属设施”。
2015年6月1日，泉山法院向贾汪区国土局调查青山泉镇影剧院、青山泉镇农经中心土地出让情况。2015年6月17日，贾汪区国土局向泉山法院出具《关于协助调查青山泉镇影剧院、青山泉镇农经中心土地出让情况的函》。主要内容为：2014年7月9日，依青山泉镇政府申请，并承诺土地权属清晰、无争议，我局依程序组织安排青山泉镇青山街东侧地块挂牌上市工作。根据贾汪区规划局出具的出让范围红线图，该地块位于青山泉镇青山街东侧、青山泉供销社南侧、农经综合楼北侧，用地范围包括原青山泉影剧院及农经中心，规划用地性质为商业用地，用地面积3800平方米（5.7亩），容积率1.1-2.0；建筑密度40%-60%；绿地率不低于20%，挂牌起始价217万元，竞买保证金109万元。2014年7月17日该地块经贾汪区人民政府批准同意后，我局于2014年7月18日发布《国有土地使用权挂牌出让公告》（贾汪区挂[2014]14号），地块编号2014-83，挂牌期为2014年8月8日至2014年8月21日。因地块挂牌期内，无人交纳竞买保证金并提交报名资料申请竞买，依据挂牌出让规则最终流标。
一审另查明，2016年5月，贾汪区国土局再次安排青山泉镇青山街东侧地块上市挂牌出让（地块编号2016-36）。同年5月11日，青山泉镇政府申请参与该地块的竞买。同年5月16日，青山泉镇政府以217万元竞得上述地块，并与贾汪区国土局签订国有建设用地使用权网上过牌出让成交确认书。
原审法院认为：
本案的争议焦点为：1、案涉青山泉影剧院及农经中心房地产拍卖及签订的成交确认书是否有效；2、谢洪建要求青山泉镇政府返还拍卖成交款431万元并赔偿损失的诉请是否能够支持，该诉请是否超出诉讼时效；3、苏北拍卖公司是否应返还拍卖佣金129300元，是否对431万元拍卖款项及损失承担连带还款责任。
一、关于对案涉青山泉影剧院及农经中心房地产的拍卖及签订的成交确认书是否有效的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押。《国家土地管理局划拨土地使用权管理暂行办法》第四条规定：县级以上人民政府土地管理部门依法对划拨土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理划拨土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押划拨土地使用权。本案中，拍卖标的物青山泉影剧院及农经中心两处房地产的土地使用权性质为划拨土地。青山泉镇政府就涉案资产委托拍卖前虽经过贾汪国资部门的审批，但根据法律规定，划拨土地使用权及地上建筑物转让的法定审批部门为县级以上人民政府的土地管理部门和房产管理部门，而非国有资产管理部门。国资部门的审批仅是国有资产处置的审批程序要求，对划拨土地使用权及地上建筑物转让仍需土地管理部门和房产管理部门的批准。同时，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因拆迁、解散、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。青山泉影剧院及农经中心不再使用后，应由贾汪区政府无偿收回其划拨土地使用权。事实上，该地块亦是被土地管理部门收储后在土地市场公开挂牌出让，青山泉镇政府亦通过参与网上公开竞买摘牌。由此可见，青山泉镇政府对案涉土地使用权既无所有权也无处置权。因此，青山泉影剧院及农经中心两处房地产未经有批准权的人民政府批准，对不享有所有权和处置权的划拨土地使用权进行拍卖，违反了法律、行政法规的禁止性规定，该拍卖应当无效。进而，2014年1月7日谢洪建与苏北拍卖公司就该拍卖标的物签订的成交确认书亦属无效。
二、关于谢洪建要求青山泉镇政府返还拍卖成交款431万元并赔偿损失的诉请是否能够支持，该诉请是否超出诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同出让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤消后，因该合同取得财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中，案涉拍卖成交后，谢洪建与青山泉镇政府就拍卖标的物之间形成买卖合同关系，青山泉镇政府未经有批准权的人民政府批准订立合同出让划拨土地使用权，违反法律法规的禁止性规定，该合同应属无效，青山泉镇政府应向谢洪建返还收取的拍卖成交价款431万元。
对于赔偿损失的问题。谢洪建主张赔偿的损失为青山泉镇政府、苏北拍卖公司占有拍卖成交价款期间所造成的利息损失，该损失标准不违反法律规定，予以确认。根据本案查明的情况，对于涉案土地性质为划拨土地使用权双方当事人均应明知，双方当事人对合同的无效的原因均有过错，因此，谢洪建主张的损失应由双方分担。结合过错程度，酌定双方对损失各承担50%的责任，即青山泉镇政府、苏北拍卖公司应向谢洪建赔偿的损失为以215.5万元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自2014年1月14日计算至青山泉镇政府、苏北拍卖公司付清本金之日止。
关于谢洪建诉请是否超出诉讼时效问题。原审法院认为，合同被确认无效后，当事人方取得请求另一方返还财产、赔偿损失的权利。因此，诉讼时效期间从合同被确认无效之日计算。故本案谢洪建的诉请未超出诉讼时效期间，对青山泉镇政府、苏北拍卖公司的辩称意见不予采纳。
三、关于苏北拍卖公司是否应返还拍卖佣金129300元，是否对431万元拍卖款项及损失承担连带还款责任的问题。根据《中华人民共和国拍卖法》第六条的规定：拍卖标的物应当是委托人所有的或者依法可以处分的物品或财产权利。第五十八条规定：委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。本案中，苏北拍卖公司制作的竞买须知中载明：“根据委托方提供的评估报告苏天元房估字XZ（2013）第093、94号记载”，即青山泉镇政府委托拍卖时已向其出具评估报告。而该两份评估报告中明确载明：“青山泉农经中心、青山泉影剧院的土地使用权类型为划拨”。因此，苏北拍卖公司对上述房地产系划拨土地使用权应当明知，亦应知道青山泉镇政府没有所有权及处置权，但仍然接受委托对涉案房地产进行拍卖，违反了法律规定。因此，对谢洪建要求苏北拍卖公司应当向谢洪建返还拍卖佣金12.93万元的诉讼请求予以支持；同时依据上述法律规定，苏北拍卖公司应对青山泉镇政府向谢洪建返还竞买价款431万元并赔偿损失的责任承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国拍卖法》第六条、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决：一、确认徐州市苏北拍卖有限公司对原徐州市贾汪区青山泉镇农经中心房地产、原徐州市贾汪区青山泉镇影剧院房地产的拍卖无效，谢洪建与徐州市苏北拍卖有限公司于2014年1月7日就上述房地产签订的成交确认书无效。二、徐州市贾汪区青山泉镇人民政府应于判决发生效力之日起十日内向谢洪建返还拍卖成交价款431万元并赔偿损失（以215.5万元为本金，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率自2014年1月14日计算至本金付清之日止）。三、徐州市苏北拍卖有限公司应于判决发生效力之日起十日内向谢洪建返还拍卖佣金129300元。四、徐州市苏北拍卖有限公对上述第（二）项债务承担连带清偿责任。五、驳回谢洪建其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46850元，由徐州市贾汪区青山泉镇人民政府、徐州市苏北拍卖有限公司负担44585元，谢洪建负担2265元。
经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、涉案拍卖行为及由此形成的拍卖成交合同效力应如何认定。2、本案是否已超过诉讼时效。
二审中，当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
(一)关于涉案拍卖行为及由此形成的拍卖成交合同效力认定问题
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：以划拨方式取得土地使用权，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押。
《国家土地管理局划拨土地使用权管理暂行办法》第四条规定：县级以上人民政府土地管理部门依法对划拨土地使用权转让、出租、抵押活动进行管理和监督检查。第五条规定：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理划拨土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押划拨土地使用权。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
本案中，拍卖标的物青山泉影剧院及农经中心两处房地产的土地使用权性质为划拨土地。青山泉镇政府就涉案资产委托拍卖前虽经过贾汪国资部门的审批，但根据法律规定，划拨土地使用权及地上建筑物转让的法定审批部门为县级以上人民政府的土地管理部门和房产管理部门。青山泉影剧院及农经中心两处房地产未经有批准权的人民政府批准，青山泉镇政府对不享有所有权和处置权的划拨土地使用权进行委托拍卖，违反了法律法规的禁止性规定。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同出让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案拍卖行为作出时，委托人及受托人均未按照规定履行划拨土地转让的批准手续。故拍卖行为无效。2014年1月7日谢洪建与苏北拍卖公司就该拍卖标的物签订的成交确认书亦属无效。
2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤消后，因该合同取得财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案合同应属无效，青山泉镇政府应向谢洪建返还收取的拍卖成交价款431万元。
对于涉案土地性质为划拨土地使用权双方当事人均应明知，双方当事人对合同的无效的原因均有过错，故原审法院酌定双方对损失各承担50%的责任并无不当。
3、《中华人民共和国拍卖法》第六条规定：拍卖标的物应当是委托人所有的或者依法可以处分的物品或财产权利。第五十八条规定：委托人违反本法第六条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。
本案中，苏北拍卖公司制作的竞买须知中载明：“根据委托方提供的评估报告苏天元房估字XZ（2013）第093、94号记载”。而该两份评估报告中明确载明：“青山泉农经中心、青山泉影剧院的土地使用权类型为划拨”。故苏北拍卖公司对上述房地产系划拨土地使用权应当明知，苏北拍卖公司接受委托对涉案房地产进行拍卖，违反上述法律规定。
鉴于拍卖行为无效，对谢洪建要求苏北拍卖公司返还拍卖佣金12.93万元的诉讼请求应予以支持；同时依据上述法律规定，苏北拍卖公司应对青山泉镇政府向谢洪建返还竞买价款431万元承担连带清偿责任。苏北拍卖公司就其连带清偿的竞买款部分，可向青山泉镇政府追偿。
（二）关于本案是否已超诉讼时效问题
本案纠纷发生后，谢洪建与青山泉镇政府、苏北拍卖公司就相关事宜一直处于协商解决之中，故对上诉人有关超过诉讼时效的主张不予支持。
综上所述，上诉人青山泉镇政府、苏北拍卖公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41280元，由上诉人徐州市贾汪区青山泉镇人民政府负担。二审案件受理费2886元，由徐州市苏北拍卖有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 徐海青
二〇一七年二月二十二日
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