中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终15号
上诉人（原审原告）艾琳有限责任公司，住所地美利坚合众国纽约州10022，纽约麦迪逊大道595号5层。
法定代表人查得·维根海姆，授权代表。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国国家北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于溧。
上诉人艾琳有限责任公司（简称艾琳公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7623号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2011年10月24日，艾琳公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第10100196号“AERIN”商标（即申请商标，详见判决后附图），指定使用商品为第14类珠宝（首饰）等。
2006年2月17日，特许零售公司向商标局申请注册第5162845号“AERIE”商标（即引证商标一，详见判决后附图），2009年6月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第14类首饰等。商标专用期限至2019年6月27日止。
2008年12月9日，OTKRYTOEAKTSIONERNOEOBCHTCHESTVO”NEFTYANAYAKOMPANIYA”LUKOIL”向商标局申请国际注册第982895号“AERINO”商标（即引证商标二，详见判决后附图），经商标局核准注册，核定使用商品为第14类小饰物等。商标专用期限至2018年8月20日止。
2011年8月12日，特许零售公司向商标局申请注册第9838219号“AERIE”商标（即引证商标三，详见判决后附图），2012年11月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第14类未加工或半加工贵重金属等。商标专用期限至2022年11月27日止。
2012年8月28日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。艾琳公司不服，向中华人民共和国国家国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标驳回复审申请，并提交如下主要证据：引证商标二所有人出具的经公证的同意书及中文翻译。
2013年11月25日，商标评审委员作出商评字（2013）第112923号《关于第10100196号“AERIN”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：虽然艾琳公司与引证商标二所有人之间存在同意艾琳公司在中国注册和使用申请商标的同意书，但是申请商标“AERIN”与引证商标二“AERINO”字母构成、呼叫、外观高度相近，构成近似商标。上述商标用在同一种或类似商品上仍易造成消费者混淆。申请商标“AERIN”与引证商标一及引证商标三字母构成、呼叫、外观相近，上述商标同时使用在首饰盒等同一种或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
艾琳公司不服被诉决定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。在原审诉讼过程中，艾琳公司对于被诉决定关于申请商标与各引证商标商品类似的认定不持异议。在原审诉讼过程中，各引证商标仍为有效商标。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标“AERIN”与引证商标一、三“AERIE”、引证商标二“AERINO”相比，在字母构成、排列顺序、呼叫、整体视觉效果等方面相近，若共同使用在同一种或类似商品上，易造成消费者混淆误认，故申请商标与各引证商标已构成近似商标。虽然艾琳公司已获得引证商标二所有人出具的同意共存的协议书，但鉴于申请商标的全部指定使用商品均已被引证商标一、三覆盖，故即使引证商标二因共存协议而不再成为申请商标的注册障碍，申请商标亦不能获准注册。由于引证商标三在申请商标申请注册之日并未被核准注册，故本案除应适用《商标法》第二十八条规定，还应当适用《商标法》第二十九条规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回艾琳公司的诉讼请求。
艾琳公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：申请商标与各个引证商标不构成近似商标。引证商标一已被撤销，不再构成申请商标的注册障碍。艾琳公司已获得引证商标二权利人出具的同意共存协议书，故引证商标二已不构成申请商标的注册障碍。商标评审委员会曾认定艾琳公司在第35类商品上注册的第10100201号“AERIN”商标与本案相同的引证商标不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、艾琳公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
经向商标评审委员会核实，2015年9月23日，商标评审委员会作出商评字（2015）第65618号《关于第5162845号“AERIE”商标撤销复审决定书》（简称第65618号决定），决定第5162845号“AERIE”商标（即本案引证商标一）予以撤销。上述决定送达后，引证商标一权利人未在法定期限内向法院提起诉讼。
2012年12月14日，艾琳公司与引证商标二权利人签订《共存协议书》，引证商标二的权利人同意艾琳公司的“AERIN”商标在第14类及第35类以下指定商品和服务上的商标使用和注册。
上述事实有第65618号决定、《共存协议书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年11月25日依据2001年修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年修订的《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标构成相同或者近似商标。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”艾琳公司认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，引证商标一已被撤销，不再构成申请商标的在先权利障碍。商标权本质上是私权，也是财产权。在商标授权确权审查实务中虽然要防止相关公众的混淆误认，但更应当尊重商标权的私权属性，特别是尊重在先商标权人的意志。消费者利益并不必然构成公共利益，商标法中消费者利益保护优先于商标权人利益保护并不具有必然充分的理由，而包括商标权在内的知识产权的私权本质属性决定了商标法更应当优先尊重商标权人的意志和保护商标权人的利益。只要与诉争商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的在先商标所有人同意诉争商标注册的，原则上均不得以诉争商标与该在先商标构成使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标为由驳回注册、不予注册或者撤销注册，或者宣告诉争商标无效。本案中，引证商标二的所有人已经同意艾琳公司在相同或类似商品上申请注册本案申请商标，这种同意足以将引证商标二排除在阻碍申请商标获得授权之外。因此，引证商标一、二已不能阻碍申请商标的注册申请。艾琳公司有关引证商标一、二的上诉理由，本院予以支持。
申请商标“AERIN”与引证商标三“AERIE”均为文字商标，二者虽在最后一个字母处存在细微差别，但在整体外观、字母构成、呼叫等方面构成近似，二者若共存于相同或类似商品上，相关公众施以一般注意力，易认为商品来源于同一主体或存在特定联系，易对商品的来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因引证商标三在申请商标申请注册之日并未被核准注册，故本案应适用《商标法》第二十九条之规定。被诉决定虽对此存在适用法律方面的瑕疵，但因被诉决定的结论正确，故原审法院在维持被诉决定的基础上对被诉决定法律适用问题予以纠正的行为，并无不当，本院予以确认。商标评审坚持个案审查的原则，其他商标获准注册的事实不能成为本案申请商标亦应获准注册的必要理由，故艾琳公司有关其他商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，艾琳公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾琳有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陶 钧
二〇一六年三月十四日
书 记 员 张见秋