广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤05行终27号
上诉人（原审被告）汕头市濠江区达濠街道办事处，住所地汕头市濠江区府前路。
负责人徐隆耿，主任。
委托代理人陈举聪，该办事处工作人员。
委托代理人李智贤，广东特力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汕头市正集源投资有限公司，住所地汕头市濠江区磊广路达濠街道办事处206。
法定代表人徐焱桂,董事长。
委托代理人庄锡涛，该司副总经理。
委托代理人冯琦，广东鹏浩律师事务所律师。
原审被告汕头市人民政府，住所地汕头市跃进路28号。
法定代表人郑剑戈，市长。
委托代理人林元楠，汕头市法制局工作人员。
委托代理人罗慧，广东国源岭东律师事务所律师。
上诉人汕头市濠江区达濠街道办事处（下称达濠街道办事处）因与被上诉人汕头市正集源投资有限公司（下称正集源公司）、原审被告汕头市人民政府（下称汕头市政府）政府信息公开纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511行初56号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人达濠街道办事处的委托代理人陈举聪、李智贤，被上诉人正集源公司的委托代理人庄锡涛、冯琦，原审被告汕头市政府的委托代理人林元楠、罗慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年4月17日，原告正集源公司向被告达濠街道办事处提交《政府信息公开申请书》，申请公开“达濠街道办平整B-5-06地块及迁移坟地、电线杆、线缆、变压器施工等合同、结算资料”。被告达濠街道办事处受理后，认为原告正集源公司申请公开的信息涉及第三方汕头市达濠建筑总公司一公司的利益，就原告正集源公司申请公开的内容征求了第三方的意见。2017年5月18日，汕头市达濠建筑总公司一公司作出《关于征求政府信息公开权利人意见的复函》，函复被告达濠街道办事处，明确“青云山庄居住片区B-5-06地块平整、迁移坟地、施工等工程资料信息涉及合同价款约定，属商业秘密，我司不同意公开”。2017年5月25日，被告达濠街道办事处作出《关于征求政府信息公开意见的复函》（下称《复函》），答复原告正集源公司，内容主要是转述第三方的回复意见。原告正集源公司不服，于2017年6月29日向被告汕头市政府提出行政复议申请。被告汕头市政府于2017年7月6日受理，并向被告达濠街道办事处送达行政复议申请书副本。被告达濠街道办事处在法定期限内提出书面答复意见及有关证据材料。在审查过程中，因案件复杂，被告汕头市政府决定延长审查期限30天。被告汕头市政府经审查后，于2017年9月26日作出的汕行复案〔2017〕176号《行政复议决定书》下称（《行政复议决定书》），维持被告达濠街道办事处作出的《复函》。并分别于2017年9月27日、2017年10月10日送达被告达濠街道办事处及原告正集源公司。原告正集源公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，被告达濠街道办事处在收到原告正集源公司的政府信息公开申请后，经征询第三方的意见，第三方认为涉及其商业秘密不同意公开。被告达濠街道办事处作出《复函》，《复函》的内容虽是转述第三方的意见，实是以涉及第三方商业秘密为由不予公开。被告汕头市政府作为行政复议机关，在被告达濠街道办事处没有提供涉及商业秘密的证据或依据供审查的情况下，就认为被告达濠街道办事处以原告正集源公司申请公开的政府信息，涉及第三方的商业秘密为由拒绝公开符合法律规定，而作出的《行政复议决定书》，维持被告达濠街道办事处作出的《复函》。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第八条第一款规定，人民法院在合法性审查中，应当根据行政机关的举证作出是否构成商业秘密的判断。但在本案诉讼中，被告达濠街道办事处、被告汕头市政府均未能提供原告所申请公开的政府信息涉及商业秘密的任何证据和依据供原审法院审查，致使原审法院无法判断原告正集源公司申请公开的政府信息是否涉及第三方的商业秘密。因此，认定被告达濠街道办事处作出的《复函》及被告汕头市政府作出的《行政复议决定书》的证据不足，属明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项和《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条第二款的规定，判决如下：一、撤销被告汕头市濠江区达濠街道办事处作出的《关于征求政府信息公开意见的复函》。二、撤销被告汕头市人民政府作出的汕行复案〔2017〕176号《行政复议决定书》。三、责令被告汕头市濠江区达濠街道办事处在本判决生效之日起15个工作日内重新作出答复。案件受理费人民币50元，由二被告共同负担。
上诉人达濠街道办事处不服原审判决，请求二审法院撤销原审判决，判决驳回被上诉人正集源公司的诉讼请求，并判令本案诉讼费用由被上诉人正集源公司承担。理由：一、一审法院认为上诉人达濠街道办事处在本案中没有提供任何证据及依据的观点与事实不符。上诉人达濠街道办事处在作出《复函》前，已经对被上诉人正集源公司的申请进行了初步的判断，对是否涉及商业秘密的问题已经提供了相关单位的回复意见。在此基础上，上诉人达濠街道办事处作出的《复函》符合法律规定，依法有据。上诉人达濠街道办事处受理政府信息公开申请后，认为被上诉人正集源公司申请公开的内容并不属于《政府信息公开条例》第九条、第十条、第十一条规定的应当主动公开的政府信息，上诉人达濠街道办事处并不负有应依职权公开的义务。此外，被上诉人正集源公司申请公开的信息仅有部分由上诉人达濠街道办事处保存，且上诉人达濠街道办事处系B-5-06地块土地平整项目的受委托方，涉案公开信息虽不涉及社会公共利益，但可能涉及第三方的商业秘密，经征求第三方的意见，第三方不同意公开，故上诉人达濠街道办事处作出涉案《复函》。二、涉案《复函》证据充分，适用法律正确，被上诉人正集源公司申请政府信息公开的理由不成立，其诉讼请求予以驳回。根据《政府信息公开条例》第十四条第三、四款、第二十三条规定，涉案政府公开信息可能涉及商业秘密，上诉人达濠街道办事处在经过请示主管部门后，按照指示向权利相关方发出征询意见函征求第三方意见，已经履行了相应的职责，尽到了应尽义务。对于本案中申请公开的信息是否涉及商业秘密的问题，上诉人达濠街道办事处在一审诉讼中已经充分举证并说明，完成了相应的举证义务。
被上诉人正集源公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人达濠街道办事处没有履行审查义务，依据第三方的答复便认为涉案《复函》属于商业秘密，没有事实和法律依据，且上诉人达濠街道办事处在一审过程中没有提交相关证据供法院审查，应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告汕头市政府辩称，其作出的《行政复议决定书》程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予以维持；原审判决认定原审被告汕头市政府在上诉人达濠街道办事处没有提供涉及商业秘密的证据或依据供审查的情况下，作出《行政复议决定书》的观点与事实不符，应予以撤销。综上，请求法院予以改判，维持原审被告汕头市政府作出的《行政复议决定书》。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。本案上诉人达濠街道办事处以被上诉人正集源公司申请公开的政府信息涉及商业秘密为由，答复被上诉人正集源公司不予公开。依据反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。上诉人达濠街道办事处应当依此标准进行审查。人民法院在合法性审查中，亦应当根据上诉人达濠街道办事处的举证作出是否构成商业秘密的判断。但上诉人达濠街道办事处在收到被上诉人正集源公司的政府信息公开申请后，仅以经征询第三方的意见，第三方认为涉及商业秘密不同意公开为由而不予公开。在诉讼程序中，也没有向法院提供相关政府信息涉及商业秘密的证据和依据，导致原审法院无从对被诉《复函》认定“涉及商业秘密”的事实证据进行审查，无法对该认定结论是否正确作出判断。而原审被告汕头市政府作为行政复议机关，在上诉人达濠街道办事处没有提供涉及商业秘密的证据或依据供审查的情况下，就认定上诉人达濠街道办事处作出的《复函》符合法律规定，而作出《行政复议决定书》予以维持，明显事实不清，证据不足。因此，原审法院在上诉人达濠街道办事处、原审被告汕头市政府均未能提供被上诉人正集源公司所申请公开的政府信息涉及商业秘密的任何证据和依据供其审查的情况下，认定上诉人达濠街道办事处作出的《复函》及原审被告汕头市政府作出《行政复议决定书》的证据不足，判决予以撤销，并无不当，本院依法予以维持。上诉人达濠街道办事处的上诉理由和原审被告汕头市政府的答辩理由均缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，处理恰当，依法予以维持。原审被告汕头市政府的答辩理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汕头市濠江区达濠街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈楚纯
审 判 员 陈勇蓬
审 判 员 林澄辉
二〇一八年七月十七日
法官助理 林天送
书 记 员 郭丹虹