浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙03民终1475号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董富强，男，1964年10月17日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：严恒系，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中天鹅（温州）实业有限公司，住所地温州大道1707号11楼东首，统一社会信用代码9133030073383351XL。
法定代表人：林廷健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方钧亮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：三箭建设工程集团有限公司，住所地温州市鹿城区杨府山路5弄26号，统一社会信用代码913303001450375173。
法定代表人：李筱明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王清，男，1986年2月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区，系被上诉人三箭建设工程集团有限公司职员。
上诉人董富强因与被上诉人中天鹅（温州）实业有限公司（以下简称中天鹅公司）、三箭建设工程集团有限公司（以下简称三箭公司）商品房预约合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人董富强的委托诉讼代理人严恒系和被上诉人中天鹅公司的委托诉讼代理人方钧亮、被上诉人三箭公司的委托诉讼代理人王清到庭参加本案诉讼。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人董富强上诉请求：1.撤销温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4325号民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
事实和理由：1.原审法院违反法定程序。原审程序中，反诉原告与本诉被告不一致。中天鹅公司提起反诉已超过举证期限，原审法院不应当受理反诉。原审法院送达合议庭组成人员通知书迟缓，致使上诉人无法有效行使申请回避的权利。
2.原审判决认定事实错误。（1）中天鹅公司发布的户型图是上诉人决定购房的关键因素，实际交房应当与户型图保持一致。然而中天鹅公司在认购现场不断催促签约，致使上诉人在未了解详细内容的情况下签署了《商品房预定协议补充内容》。该份补充内容又否定了户型图的合同效力。中天鹅公司存在隐瞒事实的欺诈行为，意在规避自身责任，严重侵害了上诉人的权益。（2）中天鹅公司并非守约方，无权单方解除合同。中天鹅公司在《商品房预定协议》、《商品房预定协议补充内容》签订后的一年多时间内，拒不向董富强提供上述两份协议文件的原件，又在违背上诉人真实意思表示的情况下，要求上诉人签订两份放弃权利的声明书，企图以上诉人的名义进行违反建筑法、消防法的违章建设，避免自身承担责任。同时，中天鹅公司擅自修改合同内容，提供签约的合同文本与在市场监管部门备案合同文本内容存在差异，这也是导致双方未能签约的主要原因。（3）上诉人未收到中天鹅公司的邮寄通知，对其内容亦不知情，双方也未约定以登报形式履行告知义务。反而是上诉人积极主动与中天鹅公司协商沟通，提出了合理要求与建议，但该公司拒不接受。
3.原审判决适用法律错误。中天鹅公司既未充分履行通知义务，亦未给与上诉人合理的时间履行付款义务，且该公司自身存在严重违约行为，其解除合同不符合合同法及相关司法解释的规定。4.原审判决处理定金错误，应判决中天鹅公司双倍返还董富强定金。原审判决确定诉讼费承担与判决结果自行矛盾，且判决书第17页第10行存在文字表述错误。另外，涉案房屋至今仍未另行出售，中天鹅公司仍可继续履行合同义务，向上诉人交付符合要求的房屋。
被上诉人中天鹅公司辩称：1.原审程序合法。民诉法并未规定反诉原告必须与本诉被告严格一致，本诉中的部分被告可以作为反诉第三人。2.反诉系在法定期限内提出。3.原审认定事实正确。中天鹅公司并未催促上诉人签约，更不存在欺诈行为。上诉人作为成年人，理应清楚了解预约合同的具体内容，其意思表示真实。上诉人提出将改造后的精装修展示图作为本约合同内容，系无理要求，也是无法签订本约合同的真正原因，而非中天鹅公司违约所致。4.中天鹅公司采取邮寄和公告结合的方式，已尽到通知义务。5.上诉人要求双倍返还定金，没有法律和合同依据。中天鹅公司同意退还30万元定金，已经作出了重大让步。
被上诉人三箭公司的答辩意见和被上诉人中天鹅公司一致。
董富强向一审法院起诉请求：1.撤销董富强于2015年9月11日分别向中天鹅公司和三箭公司单方签署的《声明书》；2.本案诉讼费用由中天鹅公司和三箭公司承担。
中天鹅公司向一审法院反诉请求：1.确认董富强与中天鹅公司于2015年9月11日签订的《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》解除；2.反诉诉讼费由董富强承担。
一审法院认定事实：2015年9月11日，董富强与中天鹅公司签订《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》，《商品房预定协议书》约定董富强预定“大悦观邸”第7幢1602号商品房，如中天鹅公司拒绝签订《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的定金，董富强拒绝签订《商品房买卖合同》的，无权要求返还定金。双方应当在约定的期限内签订《商品房买卖合同》，约定期限内未签署的，本协议自动失效，守约方有权单方解除合同并要求违约方承担相应的违约责任。《商品房预定协议补充内容》约定，双方同意在商品房预定协议书签订前的有关文件、楼书及其他资料中就《商品房买卖合同》项下商品房及相关设备设施所作的表述，与《商品房买卖合同》及其附件规定不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分。销售宣传资料、沙盘模型等仅作参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区域内的房屋效果为准。预定协议书第四条所指的《商品房买卖合同》采用浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局联合监制示范文本，内容以向房管部门备案的内容为准（含附件）。
签订《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》同时，董富强在中天鹅公司拟好的两份《声明书》签名确认，声明书内容为委托三箭公司对所预定的商品房进行优化改造，由其承担相关责任，并同意中天鹅公司按优化改造后的商品房状况交房。
董富强与中天鹅公司签订《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》，并在两份《声明书》上签名后，当场交纳定金30万元。之后，双方多次通过发函、短信、现场磋商和登报公告等方式，就签订《商品房买卖合同》等事宜进行协商，但未达成一致意见。
一审法院认为：董富强与中天鹅公司就涉案商品房签订了《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》（简称《协议书》）的事实清楚，双方意思表示真实。但至今尚未签订正式的《商品房买卖合同》，双方所签订的《协议书》不完全具备正式的《商品房买卖合同》应当具备的主要内容，其特征符合预约合同。预约合同，一般指双方当事人为将来订立确立性本合同而达成的合意。相对商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条约，应当承担预约合同中约定的违约责任。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本约合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。
从双方函件往来磋商的内容分析，双方争议焦点为签订《商品房买卖合同》时，是否可以对该合同进行修改。中天鹅公司认为《协议书》中明确在约定的期限内采用浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局联合监制示范文本，内容以向房管部门备案的内容为准的《商品房买卖合同》。签订《商品房买卖合同》时《协议书》由中天鹅公司收回，约定期限内未签署的，《协议书》自动失效，守约方有权单方解除合同，并另行出售等。而董富强要求将涉案房屋改造后示意图作为双方签订的《商品房买卖合同》的附件及要求修改其他条款，双方最终对《商品房买卖合同》主要条款多次磋商未能达成一致意见。依双方签订的《协议书》约定，中天鹅公司已多次通过各种方式通知董富强，要求董富强在期限内按浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局联合监制示范文本，内容以向房管部门备案的内容为准的《商品房买卖合同》签署，董富强均置之不理，双方多次磋商无果，致使签订《商品房买卖合同》的目的无法实现，按《协议书》约定应予解除。据此，中天鹅公司反诉诉请确认《协议书》解除，于法有据，该院予以支持。董富强分别向中天鹅公司和三箭公司递交的《声明书》，依其内容是在履行《商品房买卖合同》交房后，对房屋进行二次优化改造内容及改造后责任问题，由于董富强与中天鹅公司多次磋商至今未签订《商品房买卖合同》，中天鹅公司反诉诉请的《协议书》该院已确定予以解除，董富强的诉请已无实际可能履行和存在的义务，故董富强的诉讼请求，该院不予支持。针对《协议书》解除后，中天鹅公司同意返还定金30万元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、确认董富强与中天鹅（温州）实业有限公司签订的《商品房预定协议书》、《商品房预定协议补充内容》解除；二、中天鹅（温州）实业有限公司于判决生效之日起十日内返还董富强定金30万元；三、驳回董富强的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人董富强申请本院向龙湾区住房和城乡建设局调取“大悦观邸”7幢1602号房屋户型图和7幢1702号房屋《商品房买卖合同》。本院认为，7幢1702号房屋《商品房买卖合同》与本案无关，且董富强与中天鹅公司签订的预约合同中并未就户型结构作出约定，故对该调取证据申请，本院依法不予准许。
上诉人董富强还向本院提交了温州市龙湾区市场监督管理局《行政处罚决定书》，证明中天鹅公司因合同样本条款中存在免除、减轻自身责任，侵害购房者权利等不合理内容而被有关部门处罚，也是双方未能签订本约的真正原因。
被上诉人中天鹅公司认为该证据未在法定期限内提出，应当不予认定。
本院经审查认为，合同样本只是缔约的参考依据，在未正式签约的情况下不具有约束力，且其条款内容并非不可更改，双方可协商调整。凭现有证据尚不能证明被上诉人中天鹅公司提供合同样本的行为侵害了上诉人董富强的权益。因此，对该证据本院依法不予采信。
被上诉人中天鹅公司、三箭公司未提交新证据。
本院在审核当事人向一审法院提交的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人可在平等、自愿的基础上，协商订立合同。《商品房预定协议书》、《商品房预定协议书补充内容》作为预约合同，其目的在于订立本约合同。上诉人董富强和被上诉人中天鹅公司经反复协商，仍然在房屋户型结构等合同内容方面存在重大分歧，致使未能签订作为本约合同的《商品房买卖合同》，可见双方已经丧失缔约基础，预约合同的目的已经不能实现。且预约合同亦约定未能签署《商品房买卖合同》的，预约合同自动失效。中天鹅公司据此主张解除《商品房预定协议书》、《商品房预定协议书补充内容》，并请求法院予以确认，于法有据，本院予以支持。合同解除后，当事人应当承担返还取得的财产等责任，且中天鹅公司自愿返还定金30万元，故一审判决关于定金的处理正确。上诉人董富强与被上诉人中天鹅公司的合同关系解除后，两份《声明书》已经没有履行的可能和必要，一审判决驳回董富强的诉讼请求，处理得当。综上，对董富强关于本案的上诉，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人董富强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹启东
审 判 员 刘宏杰
代理审判员 杨贤斌
二〇一七年五月八日
代书 记员 蔡瑞洁