福建省南安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第3522号
原告黄小勇，男，1983年1月18日出生，汉族，住重庆市南川市。
委托代理人陈凤安，福建伟盛律师事务所律师。
被告黄祥标，男，1959年11月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托代理人郑文峰、刘娟，福建泉中律师事务所律师。
被告利洁（福建）卫生用品科技有限公司，住所地：福建省南安市丰州镇东门工业区。
法定代表人董莉莉，系该公司总经理。
被告苏国平，男，1974年10月5日出生，汉族，住贵州省大方县。
被告张云山，男，1977年3月19日出生，汉族，住贵州省大方县。
被告黄贤勇，男，1980年12月26日出生，汉族，住重庆市南川市。
被告彭洪刚，男，1978年8月2日出生，汉族，住贵州省大方县。
原告黄小勇与被告黄祥标、利洁（福建）卫生用品科技有限公司（以下简称“利洁公司”）、苏国平、张云山、黄贤勇、彭洪刚提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年1月4日立案受理后，于2012年11月6日作出（2012）南民初字第453号民事判决。被告黄祥标不服提起上诉，福建省泉州市中级人民法院以（2013）泉民终字第358号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月9日、2月19日两次公开开庭进行了审理。原告黄小勇的委托代理人陈凤安、被告黄祥标及其委托代理人郑文峰和刘娟、被告苏国平、张云山、黄贤勇到庭参加诉讼，被告利洁公司、彭洪刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄小勇诉称，被告利洁公司将厂房装修业务发包给被告黄祥标，被告黄祥标雇佣原告从事外墙装饰，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资每月人民币3000元。2011年1月5日10时许，原告在被告利洁公司厂房上班时因工作原因被徐新强、马享亮、张东根、刘小水殴打受伤，伤后被送往丰州医院，因伤势严重后转入180医院住院治疗66天出院，伤情诊断为：1、右颞顶部硬膜外血肿；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、右颞顶骨骨折；4、脑疝；5、右顶部头皮挫裂伤。原告的伤情经南安市公安局法医学鉴定为重伤一处、轻伤一处；经福建鼎力司法鉴定中心评定伤残六级。为获得赔偿，原告与被告黄祥标、利洁公司协商未果，依据相关法律规定向法院起诉请求：1、判令被告黄祥标、利洁公司连带赔偿原告住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等经济损失共计人民币152357元；2、由被告黄祥标、利洁公司承担本案的诉讼费用。在本案的重新审理过程中，原告黄小勇主张原告是受雇于被告苏国平和张云山，但该二被告告知原告其老板是被告黄祥标，因此于2013年7月30日以法院依法追加苏国平、张云山、黄贤勇作为本案的被告为由向本院申请变更诉讼请求为：1、请求判令被告黄祥标、利洁公司、苏国平、张云山、黄贤勇等五被告连带赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失人民币156620元；2、本案诉讼费由被告承担。2014年1月9日原告黄小勇再次以法院又当庭依法追加彭洪刚为本案的被告为由向本院申请变更诉讼请求为：1、请求判令被告黄祥标、利洁公司、苏国平、张云山、黄贤勇、彭洪刚等六被告连带赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失人民币156620元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告黄祥标辩称，一、原告黄小勇不享有本案的诉权，请求法庭依法驳回原告的起诉。原告在雇佣活动中受到侵害可以选择向侵权人或雇主主张权利，原告先前已向侵权人主张过权利了，但后来放弃了对侵权人的诉权，所以无权再向雇主主张权利。二、即使原告黄小勇享有诉权，因为本案不属于安全生产事故，所以答辩人不承担赔偿责任。三、原告黄小勇对本案的发生有严重的过错。四、原告黄小勇主张的赔偿项目明显不合理、不合法。1、营养费，原告提供的相关病历并没有原告需要增加营养的医嘱；2、误工费，原告主张误工天数120天没有依据且误工费100元／天过高，应按农林牧渔业收入32335元／年和原告住院天数66天计算；3、交通费2000元过高；4、残疾赔偿金，经明鉴司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为十级，故原告主张六级的残疾赔偿金没有依据；5、精神损害抚慰金，致原告伤害的第三人已被追究刑事责任，因此根据相关规定，原告主张精神损害抚慰金不应获得支持。五、答辩人已垫付了医药费人民币30600元，其中21600元为答辩人支付，答辩人保留追偿的权利，余额9000元是答辩人从应支付给被告张云山的工程款中预先扣除并直接支付原告在一八零医院的医药费。六、答辩人向被告利洁公司承包工程时被告利洁公司知道答辩人没有建筑资质。答辩人是做主体工程的，主体工程完工后被告利洁公司让答辩人再把其他工程承包下来，叫其他工人来做，被告苏国平只是做其中的一部分。答辩人知道被告苏国平没有建筑资质，答辩人转包给被告苏国平他们的工程就是被告苏国平、张云山在庭审中陈述的工程。至于被告苏国平、张云山、彭洪刚三人是合作关系或承包关系答辩人不清楚，而原告黄小勇的雇主是被告黄贤勇，虽答辩人作为发包人但因为本案不属于安全生产事故，原告被打伤是外来因素与工作毫无关系，因此答辩人不承担连带赔偿责任。七、原告收到的赔偿款应该以第一次刑事判决中所查明的事实为准，原告已经与侵权人徐新强达成赔偿协议并放弃了对侵权人徐新强的诉权，因此原告在本次诉讼中已放弃11554.34元的主张。
被告利洁（福建）卫生用品科技有限公司辩称，一、原告黄小勇虽是在答辩人厂房上班时被徐新强等四人殴打受伤，但并不是为工作原因，而是因倒垃圾发生纠纷，且纠纷系原告等人先挑起的，所以原告对本案的发生具有明显的过错。二、原告黄小勇受伤是由第三人徐新强等四人造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，应当由第三人承担侵权责任。三、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告已于2011年4月或5月间向南安市人民法院提起附带民事诉讼，南安市人民法院也依法作出一审判决：“被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根应赔偿刑事附带民事诉讼原告人黄小勇经济损失人民币151217.36元，……”，且原告已从四被告人处取得部分赔偿款41554.34元。该案因被告人上诉而被泉州市中级人民法院发回重审，目前该案已由南安市人民法院重新立案审理中。因此原告黄小勇再以同一事实向南安市人民法院起诉要求雇主承担赔偿责任，违反了“一事不二理”的民事原则，应予以驳回。四、原告受伤后，答辩人已于2011年1月5日为原告垫付医疗费等人民币30000元，答辩人保留向原告追偿该垫付款的权利。
被告苏国平辩称，原告黄小勇他们打架时答辩人没有在现场不知道打架的事。答辩人不知道原告为何要告答辩人。这个工程是答辩人和被告张云山、彭洪刚三人以平分的合伙方式向被告黄祥标承包的，工程内容包括砌砖、贴外墙砖、墙壁磨底、一楼上白灰，三楼屋面铺地砖。整个工程款单价是每地面平方米30元，然后答辩人和被告张云山、彭洪刚再把其中的贴外墙砖工程以墙面每平方米15元的价格转包给被告黄贤勇。原告受伤后，答辩人和被告张云山、彭洪刚三人已支付原告人民币9000元，该款项是被告黄祥标预先从应给答辩人和被告张云山、彭洪刚三人的工程款中扣掉后直接支付给原告的。答辩人没有建筑资质，也没有雇佣原告黄小勇，原告黄小勇的工资是找被告黄贤勇拿的，因此应当驳回原告的诉讼请求。
被告张云山辩称，原告黄小勇他们打架时答辩人在现场。被告苏国平所说的承包工程的过程是事实。当初是答辩人将贴外墙砖的工程转包给被告黄贤勇，转包时双方只是口头约定，没有签订书面协议。刚开始口头约定承包价按每平方米14.5元来计算，后来变更为按被告黄贤勇实际完成的平方数以每平方米15元来计算承包价，并约定被告黄贤勇应于20天内完工。工程转包给被告黄贤勇后至今也没有进行结算，但被告黄贤勇已先后向答辩人预支工程款24000多元，答辩人有记录在本子上，被告黄贤勇所预支的款项已经超过实际的工程款。因为原告黄小勇出事了，答辩人三人才没有要求进行结算。贴外墙砖的工程转包给被告黄贤勇后，由被告黄贤勇自行叫工人来施工，对于被告黄贤勇是怎么叫工人的答辩人并不清楚，被告黄贤勇只是找答辩人预支工程款再去发工资。原告黄小勇受伤后，答辩人和被告苏国平、彭洪刚三人已支付原告人民币9000元，该款项是被告黄祥标预先从应给答辩人和被告苏国平、彭洪刚三人的工程款中扣掉后直接支付给原告的，该款项不包括在答辩人三人已支付给被告黄贤勇的工程款24000多元内。答辩人没有建筑资质，也没有雇佣原告黄小勇，原告黄小勇的工资是找被告黄贤勇拿的，虽然被告黄贤勇现在否认其向答辩人三人转包贴外墙砖工程的事实，但是答辩人还有很多工人可以作证这个工程是被告黄贤勇承包的，因此应当驳回原告的诉讼请求。
被告黄贤勇辩称，答辩人没有向被告苏国平、张云山、彭洪刚承包贴外墙砖的工程。答辩人和原告黄小勇都是被告张云山、苏国平、彭洪刚雇佣的工人，按月领取工资，对此双方没有签订书面协议。当时是答辩人自己找被告张云山要工作，原告黄小勇也是答辩人叫过去的。一起在贴外墙砖的除了原告和答辩人外还有很多人，这其中有些人是答辩人叫过去的，因为当时工程要二十天完工，所以被告张云山让答辩人叫别人来帮忙，而另外有些人不是答辩人叫过去的，答辩人不认识。原告受伤前的工资是答辩人找被告张云山拿的，工资领取方式是边做边拿，原告来工作半天就受伤了，受伤后的工资也是答辩人找被告张云山结算的；答辩人叫的那些人中的一部分人的工资是他们打电话叫答辩人找被告张云山代领后再转交给他们，而其他人则是直接找被告张云山要工资。答辩人有找被告张云山预支工资，具体数额记不清楚了，大约24000多元，该款项不包括被告张云山三人已支付给原告的9000元。现在工地的钱都拿得差不多了，不需要结算。原告受伤后至今答辩人没有支付过款项给原告。此外答辩人也没有建筑资质，原告黄小勇不是答辩人雇佣的，答辩人不同意赔偿。
被告彭洪刚没有提出答辩，但在本案重新审理的第一次庭审过程中有到庭，经本院当庭询问其表示其确实与被告苏国平、张云山一起承包了被告黄祥标转包的工程，后来该工程又转包给了被告黄贤勇。
本案原、被告争议的焦点是：1、原告黄小勇是谁雇佣的？2、被告黄祥标、利洁公司、苏国平、张云山、黄贤勇、彭洪刚对原告的经济损失是否应当承担连带赔偿责任？3、原告请求的赔偿项目和数额是否合理合法、是否应予以支持？
围绕上述原、被告争议的焦点，原告黄小勇向本院提供以下证据：1、居民身份证1份，证明原告的身份情况；2、常住人口基本信息打印件、内资企业登记基本情况表各1份，证明被告黄祥标、利洁公司的主体资格；3、南安市公安局丰州派出所报警回执、福建省南安市人民检察院南检刑诉（2011）287号起诉书复印件、证人任发兵的居民身份证复印件及其证人证言、证人赵宽的居民身份证复印件及其证人证言、证人黄小红的居民身份证复印件及其证人证言各1份，证明原告受被告黄祥标雇佣的事实及原告在雇佣活动中因工作原因受到他人殴打受伤的事实；4、中国人民解放军第一八零医院（泉州海峡医院）病历及福建省医疗机构门诊收费票据、中国人民解放军医疗单位专用收费票据（住院类）、中国人民解放军医疗单位专用收费票据（门急诊类）复印件各1份（其上有加盖骑缝章），原件在公安机关，该些证据都是从医院复印并加盖医院公章，欲证明原告的伤情、治疗经过及花费医疗费情况；5、户口簿1份，证明原告的被抚养人身份情况；6、福建鼎力司法鉴定中心闽鼎（2011）临鉴字第450号临床法医学司法鉴定意见书1份，证明原告的伤残等级为六级；7、南安市劳动争议仲裁委员会（2011）南劳裁案不字第061号不予受理通知书1份，证明本案不属于劳动争议案件。
对原告提供的上述证据，被告黄祥标提出如下质证意见：对证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议。对证据3中的报警回执、起诉书复印件的真实性无异议，起诉书中陈述了原告是因徐新强等人倒垃圾而产生纠纷；对证据3中的证人证言及证人身份证有异议，证人应出庭作证，才能作为定案依据，证人证言不能证明原告黄小勇受雇于被告黄祥标的事实，只能证明原告在工地上班。对证据4中的出院记录的真实性、合法性、关联性没有意见，但该出院记录没有记载原告需要增加营养的内容；对证据4中的收费票据因为没有提供原件，所以对真实性有异议。对证据5的真实性无异议，但无法证明原告的父母需要被抚养的情形。对证据6有异议，该鉴定意见书参考工伤标准对原告进行鉴定，被告认为本案不是工伤事故，该鉴定书适用的标准错误。对证据7的真实性无异议。
对原告提供的上述证据，被告苏国平、张云山提出如下质证意见：质证意见与被告黄祥标相同。
对原告提供的上述证据，被告黄贤勇提出如下质证意见：对原告提供的证据没有意见。
对原告提供的上述证据，被告利洁公司、彭洪刚均未到庭质证。
围绕上述原、被告争议的焦点，被告黄祥标向本院提供以下证据：1、收条2张，证明原告收到被告代垫的医药费21600元；2、说明条1张，证明被告张云山承包被告黄祥标工程项目的事实，该说明条上载明的款项9000元是被告黄祥标预先从应给被告张云山的工程项目款中扣掉后直接支付原告在180医院的医药费。
对被告黄祥标提供的上述证据，原告黄小勇提出如下质证意见：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性、合法性、关联性都有异议，该说明条是不是张云山所签无法确认。
对被告黄祥标提供的上述证据，被告苏国平提出如下质证意见：对证据1不清楚；对证据2没有意见。
对被告黄祥标提供的上述证据，被告张云山提出如下质证意见：对证据1不清楚。对证据2，该说明条上的名字是被告张云山签的，但被告签名时根本不知道说明条上的内容，是派出所的洪警官和司法局的人叫被告签的，说签了就可以走；该说明条上载明的9000元后来由被告黄祥标直接从应给被告苏国平、张云山、彭洪刚的工程款中扣掉并支付给原告黄小勇作为医药费的代垫。
对被告黄祥标提供的上述证据，被告黄贤勇提出如下质证意见：对两份证据都没有意见。
对被告黄祥标提供的上述证据，被告利洁公司、彭洪刚均未到庭质证。
围绕上述原、被告争议的焦点，被告利洁公司向本院提供以下证据：1、福建省泉州市中级人民法院（2011）泉刑终字第825号刑事附带民事裁定书复印件1份；2、收条1张；3、工程承包合同书1份；4、工程预决算表1份。对上述证据，被告利洁公司未到庭说明提供上述证据要证明的内容。
对被告利洁公司提供的上述证据，原告黄小勇、被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇均无异议。
对被告利洁公司提供的上述证据，被告彭洪刚未到庭质证。
围绕上述原、被告争议的焦点，被告苏国平、张云山、黄贤勇、彭洪刚均未向本院提供证据。
在本案的审理过程中，被告黄祥标于2012年1月29日向本院申请调取以下证据：1、福建省南安市人民法院（2012）南刑初字第41-1号刑事附带民事裁定书1份；2、立案审批表复印件1份；3、福建省南安市人民法院（2011）南刑初字第347号刑事附带民事判决书复印件1份；4、原告黄小勇于2011年5月25日提交的撤诉申请书（内容为请求申请撤回对侵权人徐新强提起的刑事附带民事诉讼）复印件1份；5、本院刑事审判第一庭于2011年5月12日对原告黄小勇所作的询问笔录复印件1份；6、原告黄小勇于2012年4月2日提交的撤诉申请书（内容为请求申请撤回对侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根提起的刑事附带民事诉讼）复印件1份；7、福建省南安市人民法院（2012）南刑初字第41-1号刑事附带民事裁定书复印件1份；8、本院刑事审判第一庭于2012年4月16日审理被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根故意伤害罪一案的法庭审理笔录（第一次）复印件1份；9、福建省南安市人民法院（2012）南刑初字第41号刑事判决书复印件1份。对本院依法调取的上述证据，原告黄小勇、被告苏国平、张云山、黄贤勇均无异议。对本院依法调取的上述证据，被告黄祥标提出如下质证意见：对上述证据的真实性无异议，该些证据体现了原告与人打架的事实，也证明了原告与其中一位侵权人徐新强达成了赔偿协议。对本院依法调取的上述证据，被告利洁公司、彭洪刚均未到庭质证。
在本案的重新审理过程中，被告黄祥标于2013年8月30日向本院提出申请对原告黄小勇的伤残等级按交通事故人身损害伤残等级标准进行重新鉴定，本院依法予以准许，并委托福建明鉴司法鉴定所对原告黄小勇的伤残等级进行重新鉴定。2013年10月31日该所作出闽明鉴司鉴所（2013）临鉴字第927号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为原告黄小勇的伤残程度为拾级伤残。对上述鉴定意见书，原告黄小勇提出如下质证意见：对鉴定意见书的真实性没有异议，但本案是雇员损害，鉴定标准应该适用工伤标准。对上述鉴定意见书，被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇均无异议。对上述鉴定意见书，被告利洁公司、彭洪刚均未到庭质证。
在本案的重新审理过程中，被告张云山于2014年2月7日向本院提出申请证人何耀、陈友、勾朝军、廖兴志出庭作证，本院依法予以准许。证人何耀出庭作证称：“我叫何耀，男，1986年8月13日出生，汉族，住贵州省大方县理化乡大塘村何家坝组，公民身份号码：522422198608134016，职业是工人。我不认识原告，我跟苏国平、张云山是老乡，之前帮他们打过工，其他被告不认识。对法庭宣读的证人作证的权利、义务我听清楚了。我要向法庭陈述的事实是利洁公司的外墙砖转包给了黄贤勇，我帮苏国平、张云山打工时只做粉刷工作，这件事打工的人都知道。外墙砖转包的事是苏国平和张云山告诉我的。黄小勇是做外墙的，如果是做粉刷的我就认识。我是张云山雇佣的工人。”；证人陈友出庭作证称：“我叫陈友，男，1979年2月3日出生，汉族，住贵州省大方县小屯乡华石村梨树组，公民身份号码：52242219790203381X，职业是工人。我不认识黄小勇，我与被告苏国平、张云山、彭洪刚是老乡，与被告黄贤勇认识。对法庭宣读的证人作证的权利、义务我听清楚了。我要向法庭陈述的事实是外墙砖工程转包给了黄贤勇，黄贤勇做外墙，我们做内墙，这是张云山说的。我是张云山雇佣的，外墙砖转包给黄贤勇的事是张云山说的。那个黄小勇我不认识。黄贤勇我认识。黄小勇工地上见过几次，但什么样子我记不清楚。黄贤勇没有和我说过他承包了外墙砖的工程。但黄贤勇包了张云山很多工程，还有另外一处的墙砖，单价好像是20元一平方。”；证人勾朝军出庭作证称：“我叫勾朝军，男，1974年12月12日出生，汉族，住贵州省大方县羊场镇穿岩村跃进组，公民身份号码：522422197412121016，职业是工人。我曾经与苏国平、张云山、彭洪刚一起工作，与其他被告和原告没有什么关系。对法庭宣读的证人作证的权利、义务我听清楚了。我要向法庭陈述的事实是我当时被张云山雇佣做内墙粉刷，外墙工程转包出去了。我是被张云山雇佣的。外墙砖转包的事是张云山说的。黄贤勇没有说过他承包了外墙砖，是张云山说外墙砖转包给了黄小林（黄贤勇的小名）。”；证人廖兴志出庭作证称：“我叫廖兴志，男，1974年1月29日出生，汉族，住贵族省大方县羊场镇穿岩村新明组，公民身份号码：52242219740129101X，职业是工人。张云山、苏国平是我的老板，彭洪刚是张云山的小弟，我与原告、其他被告没有关系。对法庭宣读的证人作证的权利、义务我听清楚了。我要向法庭陈述的事实是当时我受雇于张云山，我们粉刷内墙，外墙砖张云山转包给了黄贤勇。转包的事是张云山跟我说的。我不认识黄贤勇，没有听他说过转包的事。”。对上述四位证人的证人证言，原告黄小勇提出如下质证意见：原告认为该四位证人是被告苏国平、张云山、彭洪刚为逃避责任而叫来的，四位证人只是听说转包的事，没有亲眼看到，且这四人都是张云山的老乡和工人，所以其证言依法不应采信。对上述四位证人的证人证言，被告黄祥标、苏国平均无异议。对上述四位证人的证人证言，被告张云山提出如下质证意见：除了贴外墙砖的工程外，被告张云山还有两个工地也转包给了被告黄贤勇，现在被告黄贤勇却不承认；当时双方虽是口头约定，但工程款都是被告张云山拿给被告黄贤勇的，之后被告黄贤勇再拿去分给工人，这些结算的单子还有，被告黄贤勇的工人可以证明，但因为被告张云山不认识这些人，所以没办法让他们出来作证。对上述四位证人的证人证言，被告黄贤勇提出如下质证意见：只认识这四位证人中的陈友，是当时去找事做的时候认识他的，其他三位证人都不认识。对上述四位证人的证人证言，被告利洁公司、彭洪刚均未到庭质证。
对原、被告提供的以及本院依法调取的上述证据，本院分析认证如下：对原告黄小勇提供的证据1、2，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该两组证据本院依法予以确认。对原告提供的证据3中的报警回执、起诉书复印件，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该两份证据本院依法予以确认；但该两份证据只能证明侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根因将原告黄小勇殴打致伤被福建省南安市人民检察院提起公诉的事实，而无法证明原告黄小勇受雇于被告黄祥标的事实。对原告提供的证据3中的3位证人的居民身份证复印件及其证人证言，因该三位证人未出庭作证，其证言的真实性无法确认，且原告也未能提供该三位证人的居民身份证原件供本院核对，因此对该六份证据本院依法不予确认。对原告提供的证据4，虽不是原件，但有加盖相关医疗机构的核对章，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该组证据本院依法予以确认；该组证据可以证明原告黄小勇受伤后住院治疗及花费医疗费人民币57812.99的事实。对原告黄小勇提供的证据5，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该组证据本院依法予以确认；该组证据结合原告黄小勇与被告黄贤勇的庭审陈述可以证明该两人是兄弟关系，原告黄小勇为农村居民的事实。对原告提供的证据6，因该鉴定意见书是原告自行委托鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准作出的，而本案并非工伤损害赔偿纠纷，其鉴定参照的标准错误，且该鉴定意见与本院依法重新委托进行鉴定的鉴定意见不一致，因此对该份鉴定意见书的鉴定意见本院依法不予确认。对原告提供的证据7，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该组证据本院依法予以确认；该组证据可以证明本案不属于劳动争议案件的事实。对被告黄祥标提供的证据1，系原告黄小勇的哥哥即被告黄贤勇出具给被告黄祥标的两张收条，对此原告黄小勇与被告黄贤勇均无异议，因此该组证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，本院依法予以确认；该组证据可以证明原告黄小勇已收到被告黄祥标代垫的医药费人民币21600元的事实。对被告黄祥标提供的证据2，系被告张云山出具给被告黄祥标的一张说明条，虽被告张云山提出当时其不知道说明条的内容，但同时又认可该说明条上载明的“说明人：张云山”（“张云山”三字上有加盖手印）中的“张云山”三字是其所签，且该说明条载明的内容与被告张云山在庭审中的陈述相一致，因此对该组证据本院依法予以确认；该组证据结合原告黄小勇、被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇的庭审陈述以及被告彭洪刚在本案重新审理后的第一次庭审中以案外人身份接受本院当庭询问时所作的陈述可以证明被告黄祥标将其承包的被告利洁公司厂房基建工程和装修工程中的部分劳务作业分包给没有建筑工程施工相应资质的被告苏国平、张云山、彭洪刚的事实以及原告黄小勇已收到被告苏国平、张云山、彭洪刚代垫的医药费人民币9000元的事实。对被告利洁公司提供的证据1，其证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，因此对该组证据本院依法予以确认；但该组证据只能证明南安市人民法院（2011）南刑初字第347号刑事附带民事判决被泉州市中级人民法院撤销并发回重审的事实。对被告利洁公司提供的证据2，系原告黄小勇的哥哥即被告黄贤勇出具给被告利洁公司的股东董小玲的一张收条，对此原告黄小勇与被告黄贤勇均无异议，因此该组证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，本院依法予以确认；该组证据结合原告黄小勇提供的证据2中的内资企业登记基本情况表载明的“……企业名称……股东或发起人情况……2、名称：董小玲……持股比例：50%……”的内容、被告利洁公司提交的答辩状以及原告黄小勇和被告黄贤勇的庭审陈述，可以证明原告黄小勇已收到被告利洁公司代垫的医药费人民币30000元的事实。对被告利洁公司提供的证据3、4，其证据来源合法，与本案具有关联性，且原告黄小勇及被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇均无异议，因此对该两组证据本院依法予以确认；该两组证据结合被告黄祥标的庭审陈述可以证明被告利洁公司将其厂房基建工程和装修工程先后发包给没有建筑工程施工相应资质的被告黄祥标的事实。对本院调取的上述证据，其证据来源合法，与本案具有关联性，且原告黄小勇及被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇均无异议，因此对该九组证据本院依法予以确认。本院调取的上述证据结合原告黄小勇提供的证据3中的福建省南安市人民检察院南检刑诉（2011）287号起诉书复印件及证据4、被告黄祥标提供的证据2以及原告黄小勇、被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇的庭审陈述可以证明被告苏国平、张云山、彭洪刚向被告黄祥标分包被告利洁公司厂房基建工程和装修工程中的部分劳务作业（包括被告利洁公司厂房的贴外墙砖工程）的事实以及原告在被告利洁公司厂房三楼贴外墙砖时因发现有人打架下来劝架时被侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根打伤的事实；同时也可以证明原告黄小勇受伤后于2011年3月12日收到侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根共同支付的住院费人民币5000元，于2011年5月25日与侵权人徐新强的亲属达成赔偿协议（即由侵权人徐新强一次性赔偿原告人民币25000元，原告撤回对侵权人徐新强的刑事附带民事诉讼等）并收到赔偿款人民币25000元的事实。对本院依法委托福建明鉴司法鉴定所作出的鉴定意见书，其证据来源合法，与本案具有关联性，且原告黄小勇及被告黄祥标、苏国平、张云山、黄贤勇对其真实性均无异议，虽原告黄小勇提出应按工伤标准进行鉴定，但因本案并非工伤损害赔偿纠纷，该鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不当，且该鉴定是本院依法委托进行的，因此对该组证据本院依法予以确认，该组证据可以证明原告黄小勇的伤残等级为十级的事实。对四位证人的证人证言，因该四位证人既是被告苏国平、张云山、彭洪刚的老乡又是被告张云山雇佣的工人，其与被告苏国平、张云山、彭洪刚具有法律上的利害关系，其证言的真实性无法确认，且原告黄小勇与被告黄贤勇对该四位证人的证人证言均有异议，因此对该组证据本院依法不予确认，而且因该四位证人所陈述的“被告张云山将贴外墙砖的工程转包给了被告黄贤勇”均是听被告张云山说的，且被告黄贤勇对转包之事予以否认，因此在无其他证据予以佐证的情况下该组证据也无法单独证明被告苏国平、张云山、彭洪刚已将其向被告黄祥标分包的被告利洁公司厂房的部分装修工程中的贴外墙砖工程再分包给被告黄贤勇的事实。
根据上述原、被告的举证、质证及本院对证据的分析认证，结合原、被告的庭审陈述，本院确认如下事实：
2010年1月28日被告利洁公司将其厂房基建工程以包工包料的承包方式发包给没有建筑工程施工相应资质的被告黄祥标，并签订工程承包合同书一份；该厂房的主体工程完工后，被告利洁公司又将厂房的装修工程发包给没有建筑工程施工相应资质的被告黄祥标；之后被告黄祥标将其承包的上述工程中的部分劳务作业（即砌筑作业、抹灰作业等，包括厂房的砌砖、贴外墙砖、墙壁抹底、一楼上白灰、三楼屋面铺地砖等项目）分包给没有建筑工程施工相应资质的被告苏国平、张云山、彭洪刚（该三被告为合伙关系），对此双方没有签订书面合同；此后没有建筑工程施工相应资质的被告黄贤勇（即原告黄小勇的哥哥）再叫同样没有建筑工程施工相应资质的原告（原告黄小勇为农村居民）到被告利洁公司厂房贴外墙砖。2011年1月5日10时许原告黄小勇在被告利洁公司厂房三楼贴外墙砖时看到他人因倒垃圾问题发生纠纷并在三楼打架，于是从该三楼外墙架子上下来欲进行劝架时被侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根打伤。原告黄小勇受伤后被送往南安市丰州医院治疗，因伤情严重当天转到中国人民解放军第一八零医院住院治疗，于2011年3月12日出院，共住院66天，花费医疗费人民币57812.99元。原告伤情经医生诊断为：特重型颅脑损伤：1、右颞顶部硬膜外血肿；2、右额叶、左颞叶脑挫裂伤；3、双颞枕部硬膜下血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、右颞顶骨骨折；6、脑疝；7、右顶部头皮挫裂伤；8、右额颞顶部硬膜下积液。原告出院时医嘱：1、院外继续康复治疗，服药；2、注意休息，门诊随访。原告黄小勇、被告黄贤勇的伤情经南安市公安局法医鉴定为原告黄小勇的损伤程度达重伤一处、轻伤一处，被告黄贤勇的损伤程度未达轻伤。2011年4月15日原告黄小勇向南安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会同日作出（2011）南劳裁案不字第061号不予受理通知书。2011年4月22日原告黄小勇自行委托福建鼎力司法鉴定中心参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级进行评定。2011年4月26日福建省南安市人民检察院作出南检刑诉（2011）287号起诉书，并于2011年4月29日向福建省南安市人民法院提起公诉，指控被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根犯故意伤害罪，在该案的审理过程中，原告黄小勇向福建省南安市人民法院提起附带民事诉讼。2011年5月6日福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2011）临鉴字第450号临床法医学司法鉴定意见书，其鉴定意见为被鉴定人黄小勇的伤残等级评定为六级。2011年5月25日原告黄小勇与侵权人徐新强的亲属达成庭外和解协议，由侵权人徐新强的亲属代侵权人徐新强一次性赔偿原告黄小勇人民币25000元，原告黄小勇放弃对侵权人徐新强的索赔并且不再要求侵权人徐新强承担相应的连带责任。同日原告黄小勇以“申请人与徐新强家属已达成庭外和解，徐新强家属已按申请人的意愿支付了相关的赔偿费用”为由向福建省南安市人民法院申请撤回对侵权人徐新强提起的刑事附带民事诉讼。2011年7月29日，南安市人民法院作出（2011）南刑初字第347号刑事附带民事判决书，判决“……五、被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根应赔偿刑事附带民事诉讼原告人黄小勇的经济损失人民币151217.36元，扣除被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根已支付的赔偿款人民币5000元，再扣除被告徐新强应承担的25%赔偿款人民币36554.34元（刑事附带民事诉讼原告人黄小勇已与被告徐新强的亲属达成赔偿协议并履行了协议，撤回起诉），被告人马享亮、刘小水、张东根尚应赔偿刑事附带民事诉讼原告人黄小勇的经济损失人民币109663.02元，各承担三分之一的责任，即各承担赔偿款人民币36554.34元，并对尚应赔偿的总数额人民币109663.02元承担连带赔偿责任，赔偿款应于本判决生效后十五日内一次性付清。”宣判后，被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根不服判决向福建省泉州市中级人民法院提起上诉，福建省泉州市中级人民法院于2011年12月16日作出（2011）泉刑终字第825号刑事附带民事裁定书，裁定：“一、撤销南安市人民法院（2011）南刑初字第347号刑事附带民事判决；二、发回南安市人民法院重新审判。”。2012年1月4日原告黄小勇向本院提起民事诉讼，请求判令被告黄祥标、利洁公司连带赔偿原告因受伤造成的住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等费用共计人民币152357元。2012年3月20日本院以“应待南安市人民法院（2012）南民初字第41号的民事赔偿部分如何处理的结果才能进行审理本案”为由裁定中止本案诉讼。在本案的审理过程中，被告黄祥标分别于2012年1月28日向被本院提出申请要求追加张云山为本案的共同被告，于2012年5月22日向被本院提出申请要求追加苏国平、张云山、黄贤勇为本案的共同被告；本院以被告黄祥标未能提供充分的证据证明苏国平、张云山、黄贤勇是承包者及雇佣原告黄小勇的事实不予追加。2012年4月2日原告黄小勇以“被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根无赔偿能力”为由向福建省南安市人民法院撤回对被告人马享亮、刘小水、徐新强、张东根的附带民事诉讼起诉。同日福建省南安市人民法院作出（2012）南刑初字第41-1号刑事附带民事裁定书予以准许。2012年6月6日本案恢复审理。2012年11月6日本院依法作出（2012）南民初字第453号民事判决书，判决“一、被告黄祥标应于本判决生效后15日内支付给原告黄小勇因被打伤造成的损失人民币44348.05元、承担赔偿责任后，被告黄祥标可以向马享亮、刘小水、张东根、徐新强追偿人民币74948.05元；二、被告利洁（福建）卫生用品科技有限公司应于本判决生效后15日内支付给原告黄小勇因被打伤造成的损失人民币2120.6元，承担赔偿责任后，被告利洁（福建）卫生用品科技有限公司可以向马享亮、刘小水、张东根、徐新强追偿人民币32120.6元；三、驳回原告黄小勇的其他诉讼请求。”。判决后，被告黄祥标不服并向福建省泉州市中级人民法院提起上诉，福建省泉州市中级人民法院于2013年4月17日作出（2013）泉民终字第358号民事裁定书，裁定“一、撤销福建省南安市人民法院（2012）南民初字第453号民事判决；二、发回福建省南安市人民法院重审。”。2013年5月27日本院依法进行重新审理并依法追加苏国平、张云山、黄贤勇作为本案的共同被告。2013年7月30日原告黄小勇向本院提出变更诉讼请求为请求判令被告黄祥标、利洁公司、苏国平、张云山、黄贤勇连带赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币156620元；由被告承担本案诉讼费用。2013年8月30日被告黄祥标以“原告黄小勇提供的伤残等级鉴定书错误采用职工工伤与职业病致残等级标准，造成鉴定结论不合法、不合理”为由向本院提出重新鉴定申请，本院依法予以准许并于2013年9月13日委托福建明鉴司法鉴定所按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告黄小勇的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定所于2013年10月31日作出闽明鉴司鉴所（2013）临鉴字第927号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为黄小勇的伤残程度为拾级伤残。2014年1月9日本案重新进行第一次公开开庭审理，在庭审中被告苏国平、张云山主张其与案外人彭洪刚三人共同向被告黄祥标承包被告利洁公司的厂房装修工程，经本院当庭询问彭洪刚其表示其确实与被告苏国平、张云山一起向被告黄祥标承包工程，因此本院依法当庭追加彭洪刚为本案的共同被告。同日原告黄小勇向本院提出变更诉讼请求为请求判令被告黄祥标、利洁公司、苏国平、张云山、黄贤勇、彭洪刚连带赔偿原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计人民币156620元；由被告承担本案诉讼费用。原告黄小勇受伤后至今，分别于2011年1月5日收到被告利洁公司代垫的医药费人民币30000元，于2011年2月1日分两次共收到被告黄祥标代垫的医药费人民币21600元，于2011年2月1日收到被告苏国平、张云山、彭洪刚代垫的医药费人民币9000元（该款项由被告黄祥标预先从应给被告苏国平、张云山、彭洪刚的工程项目款中扣掉后直接支付给原告），于2011年3月12日收到侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根共同支付的住院费人民币5000元，于2011年5月25日收到侵权人徐新强的亲属支付的赔偿款人民币25000元。
本院认为，根据本案的证据以及原、被告的庭审陈述，双方当事人对被告苏国平、张云山、彭洪刚有向被告黄祥标分包被告利洁公司厂房的砌砖、贴外墙砖、墙壁抹底、一楼上白灰、三楼屋面铺地砖等劳务作业这一事实并无异议，同时对原告黄小勇在被告利洁公司厂房三楼贴外墙砖时因发现他人打架欲进行劝架却被侵权人马享亮、刘小水、徐新强、张东根打伤这一事实也无异议。综合以上事实，因被告苏国平、张云山、彭洪刚未能提供证据证明其已将分包的被告利洁公司厂房的贴外墙砖部分再分包给被告黄贤勇，而原告黄小勇被侵权人打伤前又是在其分包的劳务作业中的贴外墙砖部分做工，因此可以认定被告苏国平、张云山、彭洪刚为原告黄小勇的雇主的事实。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，','2018-10-06
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