广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2235号
上诉人（原审原告）：广州市正元中医门诊部有限公司，住所地：。
法定代表人：蒋永勤。
委托代理人：李妍，广东大同律师事务所律师。
委托代理人：劳静珊，广东大同律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐镇华，男，1985年5月17日出生，汉族，住所地：广西，现住广东省佛山市禅城区。
上诉人广州市正元中医门诊部有限公司因与被上诉人徐镇华劳动合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人于2010年6月17日入职上诉人处，双方签订了劳动合同，合同期限为2010年6月17日至2013年6月16日；合同约定上诉人的试用期为2010年6月17日至2010年9月16日，职位为康复医生；2010年10月起，被上诉人的职位调整为院办主任。2010年6月至7月，被上诉人的工资为1800元／月；2010年8月至9月，被上诉人的工资为2300元／月；2010年10月，被上诉人的工资为2800元／月；2010年11月至2011年10月，被上诉人的工资为3300元／月；2011年11月开始，被上诉人的工资为3800元／月。
上诉人称与被上诉人之间因赔偿金、加班费、社会保险等问题发生争议后，被上诉人不回公司上班，主张被上诉人的最后工作日期为2012年10月31日，为此提交了落款日期为2012年10月31日的《院办工作交接》予以证明。被上诉人对《院办工作交接》的真实性无异议，但主张当时是因上诉人承诺其办好工作交接并签订离职协议后给予双倍赔偿才做了工作交接，后因上诉人拒绝赔偿，故其没有签订离职协议，继续上班；同时主张因上诉人未足额支付工资故其于2013年1月15日离职。除了《院办工作交接》，上诉人在本案中未提交其他证据证明被上诉人离职的事实，亦未提交考勤记录等证据证明被上诉人的具体考勤情况。另查，上诉人实际支付被上诉人工资至2012年10月份；同时，上诉人在本案诉状中亦表示愿意支付被上诉人2012年11月的工资3800元。
被上诉人主张其在2010年6月17日至2012年12月1日期间存在工作日延时加班、法定节假日和休息日加班的情形，具体为：每周上班5.5天，每天上班的班次按照排班安排；A班为9：30-18：30，B班为13：30-22：30，C班为16：30-次日凌晨1：30，星期六的上班时间为13：00-18：00；中间有吃饭的时间，但没有具体规定。上诉人确认被上诉人每周上班5.5天，但主张每周一至五上班7-7．5小时，每周六上班2小时，被上诉人每周的上班时间不超过40小时，不存在加班的情况；为此提交了《扶元堂集团、分院考勤、休假管理制度》、《管理层2010年12月份排班表》、《管理层2011年8、9、11月份排班表》、《2012年正元分院管理人员排班表》、《行政管理人员2013年1月排班表》予以证明。被上诉人对上诉人提交的上述证据均不予确认；主张从未见过《扶元堂集团、分院考勤、休假管理制度》，且该制度中规定的考勤与上班的实际考勤完全不一致；同时主张上诉人在仲裁时提交的是《集团办公室考勤管理办法》而非《扶元堂集团、分院考勤、休假管理制度》；另外还以院长蒋永勤的就职时间为2011年12月和院办助理曾婷婷的入职时间为2012年3月为由，主张上诉人提交的上述排班表均系伪造的。经查，《扶元堂集团、分院考勤、休假管理制度》中规定，“各分院行政管理人员工作时间、严格按照分院管理人员排班表执行，每月至少休息四天，每周工作时间不超过40小时”，“根据工作需要，员工需要加班应先填写《加班申请单》，部门主管、经理同意，由人力资源审核”。上诉人未提交证据证明该《扶元堂集团、分院考勤、休假管理制度》已向被上诉人公示或告知，亦未提交证据证明被上诉人知悉上述排班表的排班安排情况。另外，上诉人在仲裁阶段提交的《正元分院管理人员排班表（2012年）》显示被上诉人2012年期间的上班时间：星期一为9：30-18：30，星期二为16：30-01：30，星期三为16：30-01：30，星期四为13：30-22：30，星期五为13：30-22：30，星期六为13：00-18：00。被上诉人对该《正元分院管理人员排班表（2012年）》予以确认，并确认每次上班期间有吃饭时间。
上诉人提交了2010年6月至12月、2011年1月至12月、2012年1月至10月的工资表证明已支付被上诉人全部工资。被上诉人以上诉人没有提交原件为由对2010年6月至12月、2011年1月至12月的工资表不予确认；对2012年1月至10月的工资表予以确认。
另外，双方均确认上诉人已为被上诉人补缴了社保。
2012年12月21日，被上诉人向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求上诉人：一、确认上诉人违法解除与被告的劳动关系；二、上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金22800元；三、上诉人支付2012年11月的工资3800元；四、上诉人按照被上诉人的实际工资补缴2010年6月7日至2012年12月期间的社会保险及滞纳金；五、上诉人按照被上诉人的实际工资补缴2010年6月7日至2012年12月期间的公积金及滞纳金；六、上诉人按照3800元／月的标准自2012年12月1日起支付被上诉人工资至办理完离职手续时止；七、上诉人支付被上诉人在岗期间员工宿舍水电费及其他所有垫付的费用共计3812元；八、上诉人承担被上诉人律师咨询费5000元；九、上诉人支付2010年6月17日至2012年12月1日期间的延时加班费、法定节假日和休息日加班费共计30000元。2013年3月6日，该仲裁委作出（2012）穗天劳仲案非终字第3520号裁决书，裁定：一、上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金18900元；二、上诉人支付被上诉人工作日延时、休息日及法定节假日加班工资共计30000元；三、上诉人支付被上诉人2012年11月1日至2013年1月15日工资9521.84元；四、驳回被上诉人其他仲裁请求。上诉人不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：被上诉人入职上诉人处工作，双方建立了劳动关系，双方的权利和义务受到法律保护。
关于解除劳动关系的问题。上诉人虽提交了《院办工作交接》主张被上诉人的离职时间为2012年10月31日，但该《院办工作交接》只显示工作交接的内容，并未显示被上诉人离职的信息，上诉人亦未提交其他证据对被上诉人离职的事实予以佐证，且上诉人也同意支付2012年11月份的工资，故对上诉人的主张，不予采信。原审庭审时，上诉人确认实际支付被上诉人工资至2012年10月份。据此，原审法院采信被上诉人的主张，确认被上诉人系因上诉人未足额支付其2012年10月份之后的工资而于2013年1月15日离职，最后工作日为2013年1月15日。
关于工资的问题。被上诉人自2011年11月起每月工资为3800元，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，上诉人应支付被上诉人2012年11月1日至2013年1月15日期间的工资9521.84元（3800元／月×2个月＋3800元／月÷21.75天／月×11天）。对上诉人要求只支付被上诉人3800元工资的诉讼请求，不予支持。关于加班费的问题。上诉人在本案中提交的《2012年正元分院管理人员排班表》和其在仲裁阶段提交的《正元分院管理人员排班表（2012年）》内容不一致；由于被上诉人对《2012年正元分院管理人员排班表》不予确认，只确认《正元分院管理人员排班表（2012年）》，而上诉人又未能提交其他证据对《2012年正元分院管理人员排班表》予以佐证；故原审法院对《2012年正元分院管理人员排班表》不予采信，采纳《正元分院管理人员排班表（2012年）》。
本案中，上诉人虽以被上诉人每周工作时间未超过40个小时为由主张无需支付被上诉人2010年12月21日至2012年12月1日的加班费，但未能提交充分有效的证据予以证明，故原审法院对此不予支持。根据《正元分院管理人员排班表（2012年）》显示，被上诉人周一至周五的上班时间为9个小时，周六上班时间为5个小时；扣除每次吃饭时间0．5个小时后，原审法院认定被上诉人在职期间每周一至周五加班0.5个小时，休息日每周加班4.5个小时，法定节假日存在加班的情形。因此，上诉人应支付被上诉人2010年12月21日至2012年12月1日期间的加班费；由于被上诉人对仲裁裁决的加班费30000元无异议，且该数额未超出法律规定，故原审法院对此予以确认。对上诉人要求无需支付被上诉人加班费30000元的诉讼请求，不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿金的问题。由于被上诉人系因上诉人未足额支付其工资而离职，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。被上诉人的入职时间为2010年6月17日，离职时间为2013年1月15日，2010年12月21日至2012年12月1日两年期间的加班费为30000元。据此，原审法院确认被上诉人离职前12个月的月平均工资为5050元［（3800元×12个月＋30000元÷2年）÷12个月］。因此，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金15150元（5050元×3个月）。对上诉人要求无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金18900元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年11月19日作出判决：一、上诉人自判决发生法律效力之日起5日内，支付被上诉人2012年11月1日至2013年1月15日期间的工资9521.84元。二、上诉人自判决发生法律效力之日起5日内，支付被上诉人2010年12月21日至2012年12月1日期间的加班费30000元；三、上诉人自判决发生法律效力之日起5日内，支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金15150元；四、驳回上诉人的其他诉讼请。一审受理费10元，由上诉人负担。
判后，广州市正元中医门诊部有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第一项判决，判决上诉人不需支付被上诉人2012年11月1日至2013年1月15日期间的工资9521.84元；2．撤销原审判决第二项判决，判决上诉人不需支付被上诉人2010年12月21日至2012年12月1日期间的加班工资3万元；3．撤销原审判决第三项判决，判决上诉人不需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金15150元。上诉的事实与理由：一、被上诉人在上诉人处工作至2012年10月3l日，2012年11月1日起被上诉人已不在上诉人处工作，因此原审法院判决上诉人支付被上诉人2012年11月1日至2013年1月15日期间的工资9521.84元是认定事实错误，应予以更正。被上诉人因社保等问题与上诉人发生纷争后，自2012年11月1日起不再到上诉人处上班，并在2012年10月31日办理了相关的工作交接手续，《院办的工作交接》可以予以证明。被上诉人之后自上诉人处离职，再无向上诉人提供劳动，因此其无权要求支付2012年11月1日至2013年1月15日期间的工资。二、上诉人严格遵守每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天的法律规定，法定节假日亦无安排被上诉人加班，原审判决上诉人支付被上诉人2010年12月21日至2012年12月1日期间的加班工资30000元无任何事实依据。上诉人安排被上诉人的工作时间为周一至周五7小时、周六5小时，每周累计不超过40小时，并确保被上诉人每周休息一天，完全符合相关法律法规的规定。法定节假日亦无安排被上诉人加班，不存在需要支付被上诉人加班费的情况。三、被上诉人单方提出解除劳动合同，上诉人不存在未足额及时支付劳动报酬的情形下，不应支付经济补偿金。上诉人并非拖欠被上诉人工资，上诉人是经被上诉人同意后，在其工资中扣缴其个人应承担的社保缴费部分，因此不属于拖欠工资，上诉人已足额及时支付其劳动报酬。上诉人单方提出解除劳动关系，不应支付其经济补偿金。
被上诉人二审答辩称，同意原审判决。
本院二审查明：2010年6月17日，被上诉人与正元中医门诊部签订书面劳动合同，劳动期限自2010年6月17日至2013年6月16日止。
在仲裁期间，上诉人对被上诉人离职情况辩称，公司于2012年10月31日进行人员调整，上诉人（仲裁的被申请人）将被上诉人（仲裁的申请人）职位由院办主任调整到其他岗位，但是被上诉人不愿意，被上诉人一直在上诉人处上班，上诉人未单方面解除被上诉人，被上诉人也没有申请离职；上诉人确实没有支付被上诉人2012年11月工资，上诉人愿意支付被上诉人该月的工资；至于被上诉人2012年11月份之后的工资及最后工作日，应当以被上诉人在上诉人处的考勤为准，要根据被上诉人的考勤情况来定。
一审中，上诉人向原审法院提交广州市天河区社会保险基金管理中心于2013年1月8日向广州市天河区地方税务局出具的《广州正元中医门诊部有限公司办理补缴社会保险费的函》，内容为：广州正元中医门诊部有限公司社会保险投诉案件（穗天社稽（2012）395号）经协调，广州正元中医门诊部有限公司同意在2013年1月18日前，为投诉人徐镇华从2010年6月至2010年9月存在劳动关系期间保险金（五险同补）及2010年10月-2011年11月差额补缴，请贵局按相关手续给予办理。
二审期间，上诉人陈述称，被上诉人于2010年入职正元中医门诊部，后正元中医门诊部注销成立广州市正元中医门诊部有限公司（上诉人），上诉人就把原来正元中医门诊部的人员接过来，被上诉人也到了上诉人公司工作。工作地点没有变化，工作岗位有作调整，工资也作出调整。被上诉人主张正元中医门诊部并未注销。上诉人之后提交正元中医门诊部在广州市天河区卫生局备案登记资料确认该门诊部并未注销，并主张正元中医门诊部与上诉人属于各自独立的企业法人，正元中医门诊部的法律责任不应由上诉人承担。
被上诉人二审期间向本院提交其2010年至2014年3月期间的社会保险缴费历史明细表，该表并未显示被上诉人在2013年有补缴社会保险的记载。被上诉人据此主张上诉人并未在广州市天河区社会保险基金管理中心函件指定的时间内为其补缴社保。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，被上诉人入职正元中医门诊部，并与正元中医门诊部签订书面劳动合同。因正元中医门诊部的经营原因，被上诉人从该门诊部到上诉人处工作，双方对此没有异议，应视为双方同意按该合同约定继续履行。上诉人对与被上诉人存在劳动合同关系的事实不持异议，本院予以确认。
关于双方争议的被上诉人在上诉人处最后的工作时间问题。上诉人在仲裁期间承认被上诉人工作交接的原因是工作岗位调整，并确认被上诉人在工作交接之后仍在公司工作，主张被上诉人最后工作日以考勤为准。上诉人二审期间并未提交被上诉人的考勤记录证实被上诉人最后工作时间，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。原审采纳被上诉人的主张确认其最后工作时间为2013年1月15日并无不当。上诉人主张被上诉人最后工作时间为10月31日，与其仲裁期间的陈述矛盾。上诉人提交的被上诉人的工作交接记录不足以证明其主张，本院不予采信。本院确认被上诉人最后的工作时间为2013年1月15日。上诉人未提交相关的证据证实已向被上诉人支付了2012年11月1日至被上诉人最后工作日期间的工资，依法应当向被上诉人支付。上诉人上诉请求无需支付缺乏事实依据，本院不予支持。
关于双方争议的上诉人应否向被上诉人支付2010年12月21日至2012年12月1日期间的加班工资问题。从上诉人向仲裁提交的排班表显示被上诉人存在延时加班及节假日加班的事实。上诉人对此予以否认，但其提供证据不足以反驳被上诉人的主张，故原审采纳被上诉人的主张，确认上诉人应向被上诉人支付加班工资事实依据充分，本院予以维持。上诉人上诉依据不足，本院不予采纳。
关于双方争议的解除劳动合同的原因。上诉人在仲裁期间承认未依时发放被上诉人的工资，而且，二审期间也未提供相应的证据证明其已按时发放了被上诉人的工资，故被上诉人主张上诉人拖欠工资一事属实。上诉人主张是经被上诉人同意扣缴工资，对此，上诉人并未提供相应的证据证实双方有此协议，被上诉人二审期间提交的社会保险费缴费明细也未显示上诉人有为被上诉人补缴社会保险的事实，故上诉人的辩称本院不予采信。上诉人未依时足额向被上诉人支付劳动报酬，被上诉人因此提出解除劳动合同，上诉人依法应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人上诉对此提出异议，事实和法律依据均不充分，本院不予采纳。
关于上诉人应否对被上诉人在正元中医门诊部工作期间承担法律责任的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法﹤javascript：SLC（199310，0）﹥第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，上诉人未提供相关的证据证明正元中医门诊部已向被上诉人支付了经济补偿金，因此，被上诉人在正元中医门诊部工作年限的补偿应由上诉人承担。上诉人以与正元中医门诊部分属独立的企业法人，不同意承担在此期间的法律责任，与上述规定相悖，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人广州市正元中医门诊部有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年九月十一日
书 记 员 郭桂芳