河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8953号
上诉人（原审原告）：寇秀梅，女，1966年8月23日出生，汉族，住河南省濮阳县。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，1965年1月8日生，汉族，住石家庄市无极县。
委托诉讼代理人：马学峰，男，1943年11月13日出生，汉族，住石家庄市无极县。
被上诉人（原审被告）：河北医科大学第四医院，住所地石家庄市健康路**号。
法定代表人：单保恩，该院院长。
委托诉讼代理人：田洪涛，男，该院副主任。
委托诉讼代理人：王国军，该院法律顾问。
原审被告：潘军利，男，1970年11月20日出生，汉族，住石家庄市高邑县。
原审被告：穆士林，男，1987年10月25日出生，汉族，住石家庄市桥西区。
上诉人寇秀梅因与被上诉人河北医科大学第四医院、原审被告潘军利、穆士林医疗损害责任纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2016）冀0191民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人寇秀梅上诉请求：一、判决撤销（2016）冀019民初1628号民事判决书；二、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金等损失587322.56元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误。一审判决书对被上诉人下列违反法律、行政法规、规章和医疗规范的过错未作认定。l、上诉人在交通事故发生后在被上诉人处治疗。查处多发性（II根）肋骨骨折伴有血气胸。被上诉人仅让上诉人住院3天17小时就医嘱出院：违反卫医政发（2012）54号文件肋骨骨折合并血气胸临床路径4.14（四）标准住院日为14-16天的规定：违反卫生部（2017）175号文件道路交通事故临床诊疗指南通知第六条临床诊疗应达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体症消失）或体症固定，具体时限可参照中华人民共和国公共行业标准《人身损害受伤人员公共损失评定准则》（AX521-2004）的规定。该标准7胸部损伤下肋骨骨折7.2.2多根多处骨折90日；7.6.I肺挫伤30日-45日：7.4气胸小量15日-30日；7.5血胸小量30日-40日；10.2.I锁骨骨折70日。2、2014年6月4日8时。被上诉人的主治医师查房后。当即作出医嘱出院决定，违反国家原卫生部2010年9月21日制定的患者入院管理制度第7，患者出院应当由本科的主治医师或上级医师查房并提前一天通知住院处办理出院手续的规定，该过错已由一审判决书作出认定。3、违反血气胸临床治愈标准。上诉人出院时被查出“右侧少量气胸”，直到2014年6月9日（出院后的第五天）仍存在“双侧胸腔积液”，“双肺挫伤”的体征。违反中华医学会编著的《临床诊疗指南》护理学分册气胸手术病人护理要点中的标准规范。4、违反骨折临床治愈标准。上诉人出院后的第五天在河北省三院在影像学检查时其“右侧肋骨骨折处骨质断裂、断端错位”的体征、由此可证被上诉人违反外科学（八年制和七年制临床医学专用教材）局部无压痛及纵向叩击痛。局部无异常活动。X线显示骨折线有连续骨痴、骨折线模糊的临床治愈的标准规范。5、违反检查注意义务。对被上诉人入院时的右侧锁骨漏查、漏治。违反中华医学会编著的《临床诊疗指南一骨科分册》规定的“高能力损伤。如交通事故、高处坠落等严重创伤造成的多发性骨折也易出现漏诊、接诊时应注意全面检查”。“第二次检查在了解和稳定生命损伤后，应从头到脚彻底检查”的诊疗规范。凝血功能是《肋骨骨折合并血气胸临床路径》必查的项目，D一二聚体指数对血凝有重要的诊断价值应查未查，其结果是D一二聚体增高提示血液处于高凝状态，有利于血栓形成。6、医嘱出院违反转诊义务。被上诉人在上诉人的伤情未达到住院天数和临床治愈标准的情况下，如果确因其它更需要床位的患者住院。被上诉人应按照出院方式2.3转院或转入社区卫生服务机构继续治疗。而不是作出医嘱出院。被上诉人的医务工作人员的不作为、乱作为的诊疗行为应认定侵权责任法第五十八条第（一）项“违反法律、行政法规规章及其它诊疗规范”规定的情形，推定医疗机构有过错。全国人大法工委认为，按照侵权责任法的立法思想、违反诊疗规范本身即是错误，对这种情形就应当直接根据违反有关规范的事实认定被告医疗机构有过错。即不应要求原告证明被告有过错。全国人大法律委员会在审议侵权责任法（草案）时。主持审议的主任委员胡ＸＸ即指出侵权责任法第五十八条所谓“推定医疗机构有错误”。不同于侵权责任法第六条第二款所谓“推定过错”，而是“直接认定”是不可推翻的过错推定、再行鉴定似无必要。一审判决书为什么对被上诉人的这么多且明显违法诊疗规范的事实，不仅未作认定和推定被上诉人有过错，而且判决书避而不载。让上诉人不得不产生是在故意对被上诉人进行包庇。开脱责任的怀疑。二、认定津实（2015）法临鉴字第216号司法鉴定意见书为本案的证据错误。首先是，该意见不符合最高人民法院关于医疗损害责任解释第十一条对鉴定意见的规定。是不科学不准确不完整的意见。其次。该鉴定意见不合逻辑。用直接因果关系种概念偷换因果关系属概念。在本案原审开庭时上诉人的委托诉讼代理人向出庭的鉴定人质询是否存在间接的因果关系？出庭的鉴定人缄口不答。这说明鉴定人是无知未予回答或是已知存在间接因果关系故意不作回答。需要指出的是无直接因果关系与无因果关系二者绝不是同一概念。一审判决书混淆了二者的概念：作出了无直接因果关系就无因果关系的判断。鉴定意见书还存在违反法定程序的诸多错误。对此。上诉人在原审和重审期间先后两次提出重新鉴定申请。第一次被莫名其妙的放弃！第二次被法庭批准。证明该鉴定的可信性存疑。奇怪的是法院先后委托多家鉴定机构重新鉴定。鉴定机构均以受技术能力所限无法进行鉴定，这种鉴定不能的后果不归责于上诉人，上诉人不应承担鉴定不能的法律后果。根据最高人民法院沈德咏、杜万华主编的《医疗损害责任司法解释理解与适用》一书第45页“对原因力的证明。一般应由医疗机构承担举证责任，医疗机构应当提供医疗损害鉴定，以证明原因力的大小。”这里明确指出举证责任在被上诉人，不在上诉人。一审判决书将这一举证责任分配给上诉人并承担鉴定不能的法律后果是举证责任的颠倒，不具有法律的正当性。再次，该鉴定书分析论证不科学，例如对上诉人的住院天数的论证鉴定书的结论是对于肋骨骨折具体天数无具体规定，四天出院也不违反医疗规范。这一结论已被卫生部制定的《肋骨骨折合并血气胸临床路径》规定的住院标准天数为I4-16天所推翻由此证明鉴定人的学识匮乏。再如鉴定意见书将上诉人动脉栓塞的原因归于上诉人自身疾患，交通事故为诱因，而北京盛唐司法鉴定所作出的京盛唐鉴所（2014）临鉴字第3628号鉴定意见书是“排除自身因素。导致血栓形成，”两份鉴定意见书使用的是同一病历作为鉴定依据。其论证却截然相反。北京盛唐这份鉴定意见书的科学性、合法性、关联性已被（20I15）石高民一初字第0029号案生效的法律文书所认定，具有既判效力。一审判决书无视本院另案已认定的这一事实证据。而对津实（2015）法临鉴字第216号存疑的司法鉴定意见书盲目相信加以采纳岂不是对本院生效的法律文书的非法否定！以上证据和理由足以推翻该鉴定的证明力。诚然，鉴定意见书是民事诉讼的一种法定证据，但并不意味人民法院就可以轻信、盲目相信甚至迷信鉴定意见，必须依据法律规定、经验法则运用逻辑推理进行分析。去伪存真予以取舍，形成内心确认后决定是否作为定案的证据，一审判决书违反证据审核的法律规定。三、一审判决书论证相互矛盾判决书第9-10页载明“根据该鉴定意见结论。被告省四院的接诊治疗行为存在过错。该院应当对过错行为承担相应责任。因原告寇秀梅并未对该过错行为主张赔偿，故该过错行为是否导致原告寇秀梅受损不是本案审理范围，本院不予处理。”上诉人主张被上诉人赔偿全部损失的60%的依据是被上诉人一系列的过错造成的。其中就包括判决所认定三种过错，上诉人自始至今坚持自己的这一主张，“未对该过错主张赔偿”是无水之源、无本之木！被上诉人有过错而不承担赔偿责任，其不合法是不容置疑的。根据最新司法解释第四条第三款的规定：被上诉人主张不承担民事责任就应当依据侵权责任法第六十条第一款的规定的情形提出抗辩承担举证责任，在被上诉人对自己免责未抗辩举证的情况下，就判决驳回上诉人一审诉讼请求为法所不容。四、一审判决书适用法律错误。一审判决书适用的是《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，判决结果却未让被上诉人承担一分钱的赔偿责任。判决书适用的其它三条是诉讼程序方面的规定。民诉法第六十四条有三款，民事证据规定第二条也有两款。适用的是第几款上诉人不清楚。即使适用民诉法第六十四条第一款。民诉证据规定第二条也不符合本案的实际情况。上诉人在重审开庭时向法庭出示了多达I0份证据证明被上诉人存在违反法律、行政法规、规章和医疗规范的过错。这是一审判决书无法否定的事实。根据本案的事实正确适用的法律首先是侵权责任法第五十八条第（一）项、第六十条认定被上诉人存在过错和不存在法定免责的情形承担赔偿责任。其次适用侵权责任法第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干解释》第三条第二款的规定，认定被上诉人与一审被告潘军利、穆士林系无意思联络分别实施侵权造成同一结果的侵权人，并根据其原因力比例承担按份责任，难以确定大小的平均承担责任。上诉人主张自己所受损害的原因是被上诉人与一审被告潘军利、穆士林分别实施侵权行为两个间接原因的竞合，属一果多因。从其原因力与损害结果来看。被上诉人的过错行为导致上诉人血栓未能避免且加快形成，丧失发现、诊疗避免的最佳时机、其原因力大于一审二被告过错行为促使血栓形成的原因力。故上诉人主张被上诉人承担全部损失的60%即587322.56元。是合法的。鉴于一审被告潘军利、穆士林应承担的赔偿责任已在一审法院（2015）石高民一初字第00291号案中调解。调解书已生效，具有既判效力，上诉人不能也无意再对一审二被告提出赔偿主张。被上诉人与一审二被告各自承担的份额应依据各自的过错、原因力和法律决定。赔偿范围应适用侵权责任法第十六条、第二十二条、法释（2003）20号文件第十七至二十八条、第三十条的规定。
被上诉人河北医科大学第四医院答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，因此应当驳回上诉、维持原判。
寇秀梅向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费，共计587322.56元：二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月31日，原告寇秀梅乘坐被告穆士林的车与被告潘军利驾驶的车发生交通事故，经《石家庄市公安交通管理局道路交通事故认定书》认定被告穆士林负此次事故的主要责任，被告潘军利负事故的次要责任。原告寇秀梅因交通事故于2014年5月31日入住被告省四院，初步诊断为：1、胸外伤，多发肋骨骨折；2、支气管炎。于2014年6月4日出院，出院诊断为：1、胸外伤，多发肋骨骨折；2、支气管炎。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，2、4周后复查，3、有情况随时就诊。2014年6月4日被告省四院出具《诊断证明书》，该证明书写明：“兹证明患者寇秀梅曾于2014-5-31至2014-6-4在我院住院治疗，临床诊断为胸外伤”。2014年6月6日，原告寇秀梅乘无极县医院救护车入住省三院。省三院初步诊断为：1、左下肢动脉栓塞，左小腿坏疽截肢术后；2、左侧多发肋骨骨折；3、肺挫伤。2014年7月7日该院补充诊断为右锁骨骨折。原告寇秀梅于2014年7月16日出院，出院诊断为：1、左下肢动脉栓塞，左小腿坏疽截肢术后；2、左侧多发肋骨骨折；3、肺挫伤；4、右锁骨骨折术后。出院医嘱为：继续锁骨手术处伤口换药，术后12天拆线，建议出院后继续使用抗生素预防伤口感染，有特殊情况随时复查，适当功能锻炼，骨折愈合前不宜做负重锻炼和劳动；定期复查，观察骨折愈合情况；一般术后一年左右取内固定物；建议早期装假肢，尽快行康复训练。在该院长期医嘱单中显示原告寇秀梅住院期间为Ⅰ级护理和Ⅱ级护理，家陪1人。事故发生后，石家庄市公安交通管理局开发区交警大队委托北京盛唐司法鉴定所对原告寇秀梅的伤残等级及伤残与此次交通事故之间的因果关系进行鉴定。北京盛唐司法鉴定所于2014年12月10日出具《鉴定意见》为：1、被鉴定人寇秀梅的左大腿中下段截肢与本次交通外伤存在因果关系；2、被鉴定人寇秀梅的左下肢截肢术后构成五级伤残，双侧多发肋骨骨折构成九级伤残。原告寇秀梅2015年4月13日因交通事故一案，向本院提起诉讼，要求被告穆士林、被告潘军利、被告泰山财产保险股份有限公司河北分公司赔偿因交通事故所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用。本院于2016年6月8日作出（2015）石高民一初字第00291号民事调解书，被告泰山财产保险股份有限公司河北分公司赔偿原告寇秀梅各项损失共计120000元，原告寇秀梅放弃对被告穆士林的追偿。该案在本院一审审理期间，经原告寇秀梅申请，依法委托天津市津实司法鉴定中心对省四院的医疗行为与寇秀梅左下肢动脉栓塞截肢的医疗后果是否存在因果关系、省四院的医疗行为是否存在医疗过错及原告寇秀梅的伤残等级进行鉴定。2015年8月6日天津市津实司法鉴定中心出具津实（2015）法临鉴字第216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）河北医科大学第四医院在对被鉴定人寇秀梅诊疗过程中，存在出院时气胸、肺挫伤尚未达到治愈；没有按照规定办理出院手续；漏诊、漏治右锁骨骨折的过错。但是，该过错与其左下肢动脉栓塞、左小腿坏疽，以及因坏疽导致的截肢，无直接因果关系。（二）寇秀梅左下肢在膝关节以上缺失，为Ⅴ（五）级伤残。该案重新审理时，原告寇秀梅当庭提出申请，要求对被告省四院的医疗行为是否存在过错和过错程度，及原告寇秀梅左下肢动脉栓塞截肢的医疗后果与被告省四院是否存在因果关系的重新鉴定，石家庄市中级人民法院依法逐一委托了北京盛唐司法鉴定所、青岛正源司法鉴定所以及南京医科大学司法鉴定所对原告寇秀梅的医疗损害进行司法鉴定，但以上各鉴定所均以本所无法鉴定为由不予受理。后原告寇秀梅放弃了重新鉴定的请求。庭审中，原告寇秀梅主张以下损失：1、医疗费57976.26元，2、营养费1200元，3、误工费51992.8元，3、护理费4893.44元，4、残疾赔偿金360008元，5、残疾补助器具397340.4元，6、被抚养人生活费64226.4元，7、精神抚慰金30000元，8、交通费200元，9、检查费及病历费13.6元，10、住院伙食补助费4000元，以上费用共计971850.93元，原告寇秀梅要求被告省四院按以上费用的60%予以赔偿即587322.56元，不要求另二被告承担赔偿责任。被告省四院以原告方未出示原件为由不予质证，并认为另二被告应说明在交通事故案中的赔偿范围。以上事实，有《病例》、医疗费票据、《鉴定意见书》、相关证明、庭审笔录等可以证实。
一审法院认为，原告寇秀梅因交通事故而致人身损害，理应得到赔偿。交通事故发生后，北京盛唐司法鉴定所出具的《鉴定意见》明确写明原告寇秀梅的左大腿中下段截肢与交通事故外伤存在因果关系。该交通事故纠纷已调解解决。原告寇秀梅因交通事故而致人身损害已得到相应赔偿，故被告穆士林、被告潘军利不需再承担责任。原告寇秀梅因交通事故而致人身损害后，到被告省四院就诊。被告省四院接诊后，双方之间成立医疗服务关系。该关系成立后，被告省四院应当尽到医疗服务机构的义务。在其诊断治疗过程中，被告省四院如存在过错，应当就过错行为所致后果承担赔偿责任。在本案中，原告寇秀梅因交通事故而致人身损害在前，其到被告省四院就诊时，其已因交通事故受伤。其左大腿中下段截肢发生在其从被告省四院出院后，其系在省三院就诊时被截肢。故原告寇秀梅在被告省四院就诊、住院期间，被告省四院的行为是否导致原告寇秀梅被截肢系本案的核心争议焦点。在本案中，原告寇秀梅被截肢及其在被告省四院就诊、住院属实。但被告省四院否认其接诊治疗行为存在过错，并认为其行为与原告寇秀梅被截肢无关。根据谁主张谁举证的原则，原告寇秀梅负有对被告省四院接诊治疗行为存在过错，该过错行为与其被截肢存在因果关系的待证事实提供证据予以证明的义务。其证据为天津市津实司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书一方面明确确认了被告省四院在对原告寇秀梅诊疗过程中存在过错；另一方面明确了该过错行为与原告寇秀梅被截肢，无直接因果关系。根据该鉴定意见结论，被告省四院接诊治疗行为与原告寇秀梅被截肢之间无直接因果关系，故原告寇秀梅就其被截肢向被告省四院主张赔偿，无事实及法律依据。其主张证据不足，本院不予支持。根据该鉴定意见结论，被告省四院的接诊治疗行为存在过错，该院应当对过错行为承担相应责任。因原告寇秀梅并未对该过错行为主张赔偿，故该过错行为是否致原告寇秀梅受损不是本案审理范围，本院不予处理。庭审中，原告寇秀梅主张该鉴定意见确实写明无直接因果关系，但不排除存在间接因果关系。本院认为，鉴定机构作为专业机构，在进行相应鉴定中具有专业性。鉴定机构依法作出的《鉴定意见书》具有专业性、权威性，否定鉴定结论或对鉴定结论作出扩大或缩小解释，应当有相应证据支持或有新的鉴定结论予以重新认定。在本案中，天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》后，并没有对该鉴定结论予以修正或重新作出解释。原告寇秀梅虽曾主张重新鉴定，本院亦予以了组织，但最终原告寇秀梅放弃了重新鉴定申请，重新鉴定未能进行。另原告寇秀梅亦没有证据证明该鉴定结论应当作出新的解释。故原告寇秀梅认为该鉴定意见未排除被告省四院接诊治疗行为与其被截肢之间存在间接因果关系的主张，系其单方理解，并无证据支持。在天津市津实司法鉴定中心未对该鉴定结论予以重新解释或修正的情况下，该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告寇秀梅的诉讼请求。案件受理费10130元，鉴定费9500元（已由原告寇秀梅预缴）由原告寇秀梅承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案中天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》系本案诉讼期间原审法院依照法定程序依法委托有鉴定资质的天津市津实司法鉴定中心所出具，可以作为本案定案依据。该《司法鉴定意见书》虽一方面明确确认了被上诉人河北医科大学第四医院在对上诉人寇秀梅诊疗过程中存在出院时气胸、肺挫伤尚未达到治愈；没有按照规定办理出院手续；漏诊、漏治右锁骨骨折的过错，但另一方面明确了以上过错行为与上诉人寇秀梅左下肢动脉栓塞、左小腿坏疽，以及因坏疽导致的截肢，无直接因果关系。故根据该鉴定意见结论，上诉人寇秀梅就其被截肢的相关损失向被上诉人河北医科大学第四医院主张赔偿，无事实及法律依据，原审对此未予支持并无不妥。上诉人寇秀梅认为该鉴定意见未排除被上诉人河北医科大学第四医院接诊治疗行为与其被截肢之间存在间接因果关系的主张，系其单方理解，原审不予采行并无不当。如上诉人寇秀梅认为天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中所列明的被上诉人河北医科大学第四医院的过错行为对其造成了其他损害，可另案起诉主张权利。综上，上诉人寇秀梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10130元，由上诉人寇秀梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 杨根山
审判员 卢 亮
二〇一八年八月三十一日
书记员 马 莹