杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭萧行初字第73号
原告张剑军。
委托代理人张文祥。
委托代理人张仁。
被告杭州市萧山区所前镇人民政府，住所地杭州市萧山区所前镇缪家村108号。
法定代表人裘荣校。
委托代理人虞海畅。
委托代理人韩美琴。
原告张剑军不服被告杭州市萧山区所前镇人民政府（以下简称“所前镇政府”）规划行政强制行为，于2015年3月23日向本院提起行政诉讼，本院于同年5月14日立案受理后，于同年5月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年7月21日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张文祥、张仁，被告所前镇政府委托代理人虞海畅、韩美琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告所前镇政府于2014年8月28日将原告张剑军建造的位于杭州市萧山区所前镇孔湖村03省道西侧的房屋予以强制拆除。
原告张剑军诉称：2014年8月28日，被告在没有履行法定程序的情况下，组织人员对原告位于萧山区所前镇孔湖村的房屋进行强制拆除。原告认为，被告的强拆行为违反了《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第三十四条、第四十四条的规定，属于违法行政行为。原告为此向法院起诉，请求判令2014年8月28日被告强制拆除原告建筑的行政行为违法。
原告张剑军在举证期限内向本院提供的证据有：1.临时用地呈报表，证明原告申请建造案涉房屋的临时用地获得土管部门批准，该临时用地的使用人为原告而非张文祥；2.临时用地经济补偿协议书，证明原告与所前镇孔湖村委会签订协议获得案涉房屋土地的使用权，该协议一方主体是原告，与张文祥无关；3.请求续借临时商业用地的报告，证明原告以自己名义向相关部门申请续借临时用地；4.营业执照复印件，证明原告申请临时用地建造房屋后用于商业目的，并以自己名义申请了个体工商户，与张文祥无关。
被告所前镇政府辩称：一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条规定，临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。而根据原告的临时用地呈报表，原告申请的临时用地有效期限为1994年5月1日至1996年5月1日，且呈报表中也明确临时使用的土地不得兴建永久性建筑，用地期满必须拆除复垦，土地归还集体。现原告不仅没有缴纳任何临时使用土地补偿费，到期后也未将土地归还集体，且没有建设规划许可证，故被告认定原告的案涉房屋属于违法建筑符合法律规定。二、原告的违法建筑位于所前镇的总体规划范围之内，被告具有对其行政辖区内的违法建筑责令限期拆除和强制拆除的职能。根据行政强制法等法律规定，在确认原告的房屋系违法建筑后，被告于2014年2月28向原告送达《责令限期改正通知书》，责令原告于同年3月5日前自行拆除违法建筑，否则依法予以强制拆除。被告于同年3月27日向原告送达《拆除违法建筑决定书》，告知其行政复议和行政诉讼的权利。原告在法定期限内既没有申请行政复议，也未提起行政诉讼。同年8月23日被告向原告发出《拆除违法建筑通知书》。同年8月28日，被告强制拆除案涉建筑时，依法进行了录像并制作笔录，且在无利害关系第三方见证下实施。综上，原告的房屋确系违法建筑，在被告履行法定催告程序后，原告仍未自行拆除违法建筑，被告予以强制拆除，催告和拆除程序均合法有效。原告的诉请无法律依据，请求法院判决予以驳回。
被告所前镇政府在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1.《责令限期改正通知书》及送达回证，证明被告于2014年2月28日向张文祥送达《责令限期改正通知书》，责令其限期自行拆除违章建筑，否则可依法强制拆除；2.《拆除违法建筑决定书》及送达回证，证明被告于2014年3月27日向张文祥送达《拆除违法建筑决定书》；3.《拆除违法建筑通知书》及送达回证，证明被告于2014年8月23日通知张文祥将于2014年8月28日强拆案涉房屋；4.萧山区拆违任务单，证明杭州市萧山区控违拆违领导小组办公室下达任务单，要求所前镇政府于2014年4月20日前将张文祥的违章建筑拆除到位；5.孔湖大池情况调查，证明案涉房屋建造在孔湖村的大池池底，张文祥当时未支付任何土地使用金；6.临时用地呈报表，证明张剑军于1994年5月1日申请临时用地建造案涉房屋，使用期限为1994年5月1日至1996年5月1日，临时用地上不得兴建永久性建筑；7.录像光盘，8.照片，9.现场笔录，证据7-9证明被告2014年8月28日对案涉房屋进行强制拆除的现场情况及被告行为的合法性。法律、法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》、土地管理法、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违法建筑处置规定》、杭州市萧山区人民政府办公室《关于进一步规范违法建设查处工作的通知》。
经庭审质证，原告对被告证据1-4真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，认为证据1-3中无论是通知书还是决定书抬头都是张文祥，且从送达情况来看也是送给张文祥的，虽然原告是张文祥的儿子，但原告已自立门户，故上述材料与原告无关，同时根据相关法律规定，被告对案涉房屋并无认定违章建筑的和进行强制拆除的权力。对证据4的合法性有异议，根据现有法律规定，对于违章建筑应由县级以上人民政府组织有关单位拆除，这种通过下达任务单的方式拆违不符合法律规定，且也违背了依法行政的理念；对证据5如果能与原件核对则对其真实性无异议，但对关联性有异议，认为案涉房屋系原告所有，原告已经依法向政府支付了临时用地使用费；对证据6-8三性无异议，但认为其中证据6中呈报表的申请人是原告而非张文祥；对证据9真实性、合法性有异议，认为案涉房屋中的日用品、设备及营业执照等财产都没有搬出，被压在废墟底下，且强拆时没有通知原告，原告也不在现场。被告对原告证据1真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该呈报表规定了临时使用土地年限为两年，且不能建永久性建筑，如果要延长，也只能延长一年；对证据2真实性无异议，但认为不能证明原告有支付过使用金，且补偿协议上的签字也是张文祥代原告签署的，与村里的协商也是由张文祥处理的；对证据3有异议，认为即便该申请报告是真实的也不能证明续借请求经过审批同意了；对证据5真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
本院对上述证据认证如下：原告证据1、2及被告证据4、9，经审查，与本案具有关联性，且内容真实、形式合法，故本院予以采信；原告证据3系复印件，即便真实，也只能说明原告曾向相关部门申请过延长使用土地的事实，至于相关部门是否审批同意并无证据证明，故该证据对原告欲证明的事实不具有证明效力，本院不予采信；原告证据4及被告证据5，经审查，与本案争议事实不具有直接关联性，本院不予采信；被告证据1-3，经审查，该通知书或决定书及送达回证中的受送达人虽记载为张文祥，但张文祥与原告张剑军系父子关系，双方一直共同生活在一起，案涉房屋也基本用于家庭共同经营，且各类通知书中一般以个人名字代表整个家庭（户）的形式也符合基层政府的行文习惯，故上述材料中的“张文祥”可以代表张文祥的全部家庭成员，其效力当然及于原告本人。关于送达效力问题，三个送达回证虽无张文祥签名，但已注明张文祥“拒签”的情况，且有两位送达人员签名，在无其他相反证据的情况下，应当认定已向张文祥作了有效送达，同样其效力也及于原告，故上述证据符合证据三性，本院均予以采信；被告证据6-8，经审查，符合证据三性，且原告无异议，故本院予以采信。
经审理查明：1994年5月1日，原告张剑军与所前镇（原为城厢镇）孔湖村委会签订临时用地经济补偿协议书，约定原告在孔湖村临时使用土地（池塘287平方米），临时用地期限为1994年5月1日至1996年5月1日。同日，原告向相关部门提交了临时用地呈报表，经批准同意上述临时用地使用两年。嗣后，原告在上述临时用地上建造了三层砖混结构房屋一幢（即案涉房屋）用于各种经营。2014年2月28日，被告所前镇政府向原告作出萧所前镇责字﹝2014﹞010129号《责令限期改正通知书》，认为原告位于孔湖村的建筑物，因未依法取得乡村建设规划许可证的情况进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，并根据该法第六十五条规定，责令原告在2014年3月5日前自行改正。同年3月27日，被告向原告作出萧所前镇拆决字﹝2014﹞010190号《拆除违法建筑决定书》，认为原告逾期未改正，被告决定对原告位于孔湖村03省道西侧的违法建筑在本决定书送达之日起15日内依法予以拆除。同年8月23日，被告向原告作出《拆除违法建筑通知书》，认为根据萧所前镇拆决字﹝2014﹞010190号《拆除违法建筑决定书》，被告决定于2014年8月28日对原告违法建筑依法予以拆除。同年8月28日，被告组织人员对原告在临时使用土地上建造的案涉房屋进行了强制拆除。原告不服所前镇政府对案涉房屋的强制拆除行为，遂向本院提起行政诉讼。
本院认为：原《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十五条规定，“在村庄和集镇规划区内进行临时建设的，必须向乡（镇）人民政府提出申请，经审查同意出具临时规划选址意见书后，依法办理临时建设用地审批手续。在建制镇规划区内进行临时建设的，应当按照《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》规定办理有关临时建设规划审批手续。临时建设的建筑物及其附属设施应当在批准的使用期限内拆除。禁止在批准的临时建设用地上建造永久性建筑物、构筑物和其他设施。”本案中，原告在建造案涉房屋前虽向原所在地乡镇和土地管理部门就临时使用土地用于经营进行了申请，但相关部门批准同意的期限为两年，时至今日，案涉房屋已远远超过批准的使用年限，在相关部门未审批同意再延长使用的情况下，案涉房屋应属于违法建筑。行政强制法第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，被告在实施案涉强拆行为前虽先后向原告作出《责令限期改正通知书》和《拆除违法建筑决定书》，上述通知书和决定书根据内容应分别认定为处罚决定和强制执行决定。根据行政强制法规定，被告应当在原告对该行政处罚决定在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不自行拆除的，才能作出行政强制执行决定，且在作出强制执行决定前，应当先履行催告和公告义务，并告知原告享有陈述权和申辩权。但本案被告对原告作出强拆决定的时间是2014年3月27日，尚处于原告申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内，且之前也未依法进行催告和公告，同时被告也没有证据证明其保障了原告的陈述权和申辩权，故被告作出的强制执行决定违反了行政强制法的规定，构成程序严重违法。鉴于案涉强拆行为属于强制执行决定的实施行为，因执行决定本身违法，案涉强拆行为亦不具有合法性。由于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告杭州市萧山区所前镇人民政府于2014年8月28日对原告张剑军位于杭州市萧山区所前镇孔湖村03省道西侧的房屋实施强制拆除的行为违法。
本案受理费50元，由杭州市萧山区所前镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 权
人民陪审员 周桂珍
人民陪审员 何汉潮
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 朱红梅