河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民一终字第1026号
上诉人（原审被告）牛晓辉，女，1981年8月24日出生，汉族。
委托代理人李效祖，河南魁达律师事务所律师。
委托代理人曹好景，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）费丹洋，女，1986年4月19日出生，汉族。
委托代理人李明豪，巩义市孝义法律服务所法律工作者。
上诉人牛晓辉因与被上诉人费丹洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第2662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛晓辉及其委托代理人李效祖、曹好景、被上诉人费丹洋的委托代理人李明豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告费丹洋于2013年8月5日诉至河南省巩义市人民法院，请求依法判令二被告互负连带责任赔偿原告医疗费12660元、误工费12920.54元、护理费3266.5元、住院伙食补助费1410元、营养费940元、交通费1012元、残疾赔偿金81770.48元、被扶养人生活费20599.44元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费800元，以上损失共计155378.96元，后续持续治疗的费用待实际发生后继续索赔。
原审法院审理查明，2013年5月29日22时15分许，原告与被告牛晓辉在内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗三源小区三友足疗店内用酒精干锅炉吃饭时，当酒精燃料用完，被告牛晓辉用盛有酒精的塑料桶向刚使用过的酒精干锅添加酒精，原告端着酒精干锅，由于锅体过热，引燃酒精，引发火灾，造成原告烧伤。原告受伤后，被送往准格尔旗人民医院住院治疗至同年6月7日，共住院9天，其伤情经诊断为：“中度烧伤，浅Ⅱ烧伤、面积20%，建议住院治疗、注意休息，加强营养。”住院期间由被告牛晓辉垫付医疗费6878.06元。同年6月8日，原告转至中国人民武装警察8680部队医院住院治疗至7月16日，共住院38天，其伤情经诊断为：“全身多处体表烧伤，深Ⅱ度：20%。”在武警医院住院期间由被告牛晓辉垫付医疗费4383.8元。原告出院后，又于同年7月至10月在巩义市城区秀肤堂美容店进行除疤治疗，且申请该店的工作人员刘利平出庭证明治疗情况，实际共花费医疗费12704元，原告仅主张12660元，不违反法律规定。原告两次住院期间，由其妹妹费重洋一人护理，费重洋无固定收入，其护理费参照上年度居民服务业年平均工资标准25379元／年计算为3267.98元（25379÷365×47），原告主张3266.5元不违反法律规定。住院伙食补助费按照30元／天的标准计算为1410元，营养费按照20元／天标准计算为940元。原告提交了1012元交通费票据，根据该案实际情况，交通费酌定为500元。被告牛晓辉称为原告垫付生活费8000元及交通费5000元，对此未提供证据予以证明，原告仅认可被告牛晓辉垫付1000元生活费。依原告申请，该院依法委托郑州新亚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定。2013年10月8日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为原告的伤情已经构成九级伤残，原告为此支出鉴定费800元。发生事故时，原告系从事服务业，误工费原告主张按照3000元／月计算，但未提供其月固定收入证明，故其误工费参照上年度居民服务业年平均工资标准25379元／年计算至定残前一天为9178.16元。（25379÷365×132）。原告系城镇户口，1986年4月19日出生，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入20442.62元／年的标准计算为81770.48元（20442.62元／年×20年×20%）。截止定残之日，原告的被抚养人有其女儿桐菲，出生于2010年6月17日，故其应当承担的被扶养人生活费按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均消费性支出13732.96元／年的标准计算为20599.44元（13732.96×20%×15÷2］，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金共为102369.92元（81770.48＋20599.44）。以上损失共计131126.06元（12660＋3267.98＋1410＋940＋500＋800＋9178.16＋102369.92）。该损失不包括原告认可被告牛晓辉已经支付给原告住院期间的医疗费11261.86元及生活费1000元，共计12261.86元。同时查明：准格尔旗三友足疗店登记的经营者名字为陈冲，性质为个体工商户，营业执照有效期为2010年11月10日至2014年11月10日。2013年5月29日发生火灾事故时，该店的实际经营者为被告牛晓辉，原告费丹洋受被告牛晓辉雇佣为其打工，吃住在店。另查明：三友足疗店的营业时间一般为中午12点至晚上12点。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案原告虽是在吃饭过程中受伤，但发生事故的时间是在晚上10时左右，因原告所从事行业的特殊性，该时间段正是工作时间，且在工作场所内，与原告所从事的工作存在内在联系，故应认定原告受伤系发生在雇佣活动过程中。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告系受被告牛晓辉雇佣，在提供劳务中遭受人身损害，应根据原告和被告牛晓辉各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为成年人，明知与被告添加酒精行为存在一定危险性，未对自身安全尽到谨慎安全注意义务，对损害的发生自身存在一定过错，应当对其损害承担相应的赔偿责任，结合本案具体情况，原告对其自身损害承担30%的责任，被告牛晓辉承担70%的责任，故被告牛晓辉对原告的损失承担70%的民事赔偿责任，即被告牛晓辉赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计91788.24元（131126.06×70%），因被告牛晓辉在事故发生后已经支付原告12261.86元，扣除其中应当由原告自己承担的部分3678.56元（12261.86×30%），被告牛晓辉还应赔偿原告88109.68元。原告费丹洋在雇佣活动中受伤并造成身体残疾，对其精神上造成了一定损害，其请求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，但原告要求过高，该院酌情支持精神损害抚慰金8000元，与前述赔偿数额相加，被告牛晓辉共还应当赔偿原告96109.68元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。本案三友足疗店的营业执照登记业主为被告陈冲，而实际经营者为被告牛晓辉，故二被告应当对原告的损失负连带赔偿责任。被告牛晓辉辩称其也是受被告陈冲雇佣，对此并未提供证据予以证明，被告陈冲也不认可，该院对此辩称不予采信。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告牛晓辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告费丹洋医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计九万六千一百零九元六角八分；二、被告陈冲对以上赔偿负连带清偿责任；三、驳回原告费丹洋的其他诉讼请求。如果被告牛晓辉、陈冲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千四百零七元，由原告费丹洋负担一千二百六十七元，由被告牛晓辉负担一千零七十元，由被告陈冲负担一千零七十元。
宣判后，被告牛晓辉不服，向本院提起上诉称，一、出事当晚是被上诉人订餐，餐费由被上诉人支付，往火锅内添加液体酒精是受被上诉人指使，该液体酒精系被上诉人提供，整个吃饭行为与足疗活动无关，所以上诉人不应成为此次事故的责任主体，不应向被上诉人赔偿。二、一审法院认定损失数额有误，应予纠正。1、被上诉人在巩义市城区秀肤堂美容店进行除疤的费用系美容费用，不属于医疗费用范围，不在人身损害赔偿正常项目范围内，系不合理费用；该美容院提供的非正规发票，上诉人对实际花费有异议。2、误工费计算错误。首先，被上诉人诉请中主张131天的误工费用，而法院支持了其132天的误工费用；其次，一审法院支持的132天误工与公安部人身损害受伤人员误工日评定标准中“中度烧伤，浅Ⅱ烧伤，面积20%”误工期为70天相关太远；第三，根据被上诉人的受伤程度，一审法院支持被上诉人误工时间为132天显失公平。3、被上诉人在中国人民武装警察8680部队医院住院期间，由其妹妹护理了一天，其余时间均为上诉人的家属在护理，所以被上诉人在该院住院期间的38天护理费应从损失总额中扣除。4、上诉人对被上诉人的伤残等级鉴定结论有异议，认为应当重新鉴定。由于鉴定意见是在被上诉人出院后不到三个月的时间内作出，明显违反鉴定程序；鉴定报告中未见被上诉人的检查照片；上诉人的住院时间及受伤程度与被上诉人相当，但是上诉人的伤残等级为十级，而被上诉人的伤残等级为九级，显失公平。所以根据鉴定结论计算的伤残赔偿金及精神损失费、赡养费、扶养费等损失，上诉人均有异议。5、被上诉人第二次住院期间的伙食均是上诉人家人提供，故不应再支持其住院伙食补助费及营养费。6、一审法院在划分责任的情况下还支持了被上诉人8000元的精神抚慰金显失公平。7、被上诉人从内蒙转院到巩义，是上诉人出资找车。到巩义后，由上诉人的家属陪护，所以支持其交通费500元过高。三、一审法院在向原审被告陈冲送达法律文书时程序不合法。综上，请求二审法院撤销原判，重新确认损失数额，重新划分事故责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人费丹洋答辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人应对被上诉人受伤承担赔偿责任。理由如下：1、上诉人所述第一项不是事实。出事当晚，吃饭并非被上诉人安排，上诉人向火锅中添加液体酒精的行为也不是被上诉人指使，被上诉人也非这次吃饭活动的组织者。2、被上诉人受伤后，上诉人支付了被上诉人部分医疗费等费用，说明上诉人为被上诉人的雇主。3、上诉人在其另一份上诉状中提到，足疗店的营业时间为中午1点到晚上11点，期间包吃包住，这说明被上诉人受伤是在雇佣活动期间发生，上诉人作为雇主应承担责任。二、关于费用问题。1、被上诉人在巩义市城区秀肤堂美容店进行除疤产生的费用已实际发生，并且有必要。2、住院伙食补助费、营养费不存在重复计算问题。一审中被上诉人认可上诉人除了医疗费还垫付了1000元，一审法院计算损失时予以扣除。上诉人除去上述费用外并无证据证明其还向被上诉人支付了其他相关费用。3、被上诉人身体受到伤害，应当得到精神抚慰金的赔偿，一审法院认定正确。4、误工费应依据最高人民法院相关司法解释，计算至定残前一天，一审法院认定并无不当。5、不能简单地依据被上诉人的陈述来确定被上诉人的护理费。6、上诉人一审中并未要求重新鉴定，不存在一审法院不予采纳的问题。被上诉人的伤残等级鉴定由巩义市人民法院委托进行的，并经双方确认鉴定机构，鉴定程序没有违法之处。上诉人所提到的3个月期间并不针对烧伤这种伤情。上诉人的伤情与被上诉人的伤情并不相同，所以伤残等级不同。
原审被告陈冲未答辩。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、上诉人牛晓辉在被上诉人费丹洋烧伤事件中是否应承担赔偿责任，一审法院认定其承担主要责任是否适当。二、一审判决认定的被上诉人费丹洋的相关损失数额是否正确。
为支持其上诉意见，上诉人牛晓辉在二审诉讼中提交了如下新证据：一、上诉人牛晓辉本人的司法鉴定意见书，证明与被上诉人费丹洋受伤程度相当的情况下，上诉人牛晓辉伤残等级是十级，误工期限是70天，而被上诉人费丹洋鉴定的伤残等级为九级，误工期限为132天，与公安部人身损害误工日评定标准相差62天。被上诉人费丹洋的鉴定结论中没有其伤情的照片，上诉人牛晓辉对该鉴定意见有异议。二、提供证人马鸿雁、李亚秦、李真真的证言（证人均出庭）。1、证人马鸿雁（与上诉人牛晓辉系顾客关系）证明2013年5月29日那天是被上诉人费丹洋支付的餐费。2、证人李亚秦（系上诉人牛晓辉的朋友，与上诉人牛晓辉、被上诉人费丹洋同村）证明被上诉人费丹洋住院期间由上诉人牛晓辉的家人进行护理。3、证人李真真（上诉人牛晓辉系证人李真真的亲嫂子）证明被上诉人费丹洋住院期间由上诉人牛晓辉的家人进行护理并由上诉人牛晓辉方提供一日三餐。
被上诉人费丹洋质证意见为：一、对该鉴定意见书真实性没有异议，但该鉴定与本案无关。虽然上诉人牛晓辉与被上诉人费丹洋均为深二度烧伤，但是二人的烧伤面积不同，导致伤残等级不同。上诉人牛晓辉鉴定结论中误工期限70天不是根据公安部的人身损害误工日评定标准计算的，并且不能以上诉人牛晓辉的鉴定结论来推断被上诉人费丹洋的误工期限。二、1、证人马鸿雁的证言并非新证据，一审时已提供。证人马鸿雁不清楚足疗店的情况，其证言不能证明被上诉人费丹洋是本次吃饭活动的组织者且支付了餐费。2、证人李亚秦只去了医院一次，停留了两个小时，不能证明被上诉人费丹洋在武警医院住院期间的护理情况。3、证人李真真是上诉人牛晓辉的近亲属，该证言不应采信。
为支持其答辩意见，被上诉人费丹洋在二审诉讼中提交了如下新证据：上诉人牛晓辉的另一份上诉状，证明被上诉人费丹洋的工作时间是中午1点到晚上11点，期间上诉人牛晓辉负责包吃住。
上诉人牛晓辉质证意见为：对该份上诉状真实性没有异议。上诉状中所述的确实是事实，但不能证明被上诉人费丹洋的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、根据上诉人牛晓辉、被上诉人费丹洋的陈述及现有卷宗证据，可以认定被上诉人费丹洋是在上诉人牛晓辉的足疗店内吃晚饭时发生烧伤事故，该足疗店为被上诉人费丹洋的工作场所，发生事故时为足疗店营业时间，而上诉人牛晓辉称晚饭系被上诉人费丹洋订餐并付费，其向火锅内添加液体酒精受被上诉人费丹洋指使，并无充分证据证明，故一审法院认定被上诉人费丹洋烧伤事件与其所从事的工作存在内在联系，被上诉人费丹洋受伤发生在雇佣活动中是正确的。上诉人牛晓辉作为雇主，应对作为雇员的被上诉人费丹洋在雇佣活动中所受伤害承担赔偿责任。上诉人牛晓辉称其不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。二、1、被上诉人费丹洋在巩义市城区秀肤堂美容店进行除疤的费用与本案烧伤有关，系必要治疗支出，上诉人牛晓辉应予赔偿。2、误工期限应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算，一审法院认定正确。3、因被上诉人费丹洋不认可关于住院期间由上诉人牛晓辉家属护理这一说法，仅凭上诉人牛晓辉个人陈述及证人证言不能充分有效地证明被上诉人费丹洋住院期间护理人员情况，因此上诉人牛晓辉称应扣除被上诉人费丹洋38天护理费，本院不予支持。4、住院期间伙食补助费、营养费属于法律规定应当由受害人享有的赔偿项目，不受被上诉人费丹洋住院期间是否接受了上诉人牛晓辉家人送餐的影响。5、被上诉人费丹洋的伤残等级鉴定是由法院委托进行，现无证据证明鉴定程序违法，上诉人牛晓辉以该鉴定意见书中未见被上诉人费丹洋的伤情照片为由主张鉴定结论不能采信，在法律上没有依据；从双方病例看，虽然上诉人牛晓辉与被上诉人费丹洋均为中度烧伤，但是被上诉人费丹洋的烧伤面积为20%，上诉人牛晓辉的烧伤面积为12%，故出现二人的伤残等级不同的结果，上诉人牛晓辉简单地以自己的伤情与被上诉人费丹洋的伤情进行比较，得出被上诉人费丹洋的伤残等级鉴定意见书有问题的结论在事实和法律上均不成立，本院不予采信。基于此，上诉人牛晓辉要求重新对被上诉人费丹洋的伤残等级鉴定，理由不充分，本院不予支持。6、依据被上诉人费丹洋的伤情及伤残等级鉴定意见，一审法院确定的被上诉人费丹洋的精神损害抚慰金及交通费数额适当，上诉人牛晓辉对此有异议，但是上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。三、经审查，一审法院审理本案时，向原审被告陈冲送达法律文书程序合法。综上，上诉人牛晓辉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3407元，由上诉人牛晓辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 赵建伟
审判员 张 晔
二〇一四年十二月四日
书记员 董晓文