江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01761号
上诉人（原审被告）：欧学勤。
委托诉讼代理人：王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许昌市晶业建设工程有限公司，住所地河南省许昌市劳动路608号凯帝大厦。
法定代表人：张军锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈保安，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙运梅，系死者欧学军妻子。
被上诉人（原审原告）：欧玉凤，系死者欧学军女儿。
被上诉人（原审原告）：欧玉龙，系死者欧学军儿子。
三被上诉人委托诉讼代理人：徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
原审被告：河南源洪电气有限公司，住所地河南省许昌市中原电气谷产业孵化园。
法定代表人赵宏勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张坤源，系该公司职工。
上诉人欧学勤、许昌市晶业建设工程有限公司（下简称“晶业公司”）因与被上诉人孙运梅、欧玉凤、欧玉龙及原审被告河南源洪电气有限公司（下简称“源洪公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫皂民初字第00004民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欧学勤的委托诉讼代理人王昆鹏、上诉人晶业公司的委托诉讼代理人陈保安、被上诉人孙运梅、欧玉凤、欧玉龙的委托诉讼代理人徐金雷及原审被告源洪公司的委托诉讼代理人张坤源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧学勤上诉请求：请求二审法院查清事实后撤销原判，依法改判驳回孙运梅、欧玉凤、欧玉龙对欧学勤的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙运梅、欧玉凤、欧玉龙承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审中欧学勤申请到庭的证人均是关键证人，××及之后全程陪同送诊的人，足以证明欧学军是早上就不舒服，××后其并未遵从医生的嘱咐去大医院继续检查，××情加重，在宿舍不远的房间昏厥呕吐，倒地后送医院抢救，其死亡是其家属放弃抢救导致。上述事实有证人证言、公安卷宗及120出诊接听记录证明。××一审法院对此不予采信，却对许昌市中心医院“高空（约10米）坠落”错误的记录进行无限扩大解释，属于认定事实错误。2.一审判决具有明显倾向性，显失公允。许昌市中心医院2014年4月10日入院记录记载“右下肢外伤:右胫腓骨骨折？”，一审判决对此进行强行说理，认为“欧学军右小腿的伤势通过医师目测依其临床经验判断已经严重到可以怀疑存在骨折的情形”，××一审判决完全忽略了该院在2014年4月11日作出了“胸部、右侧胫腓骨未见明显外伤性改变”的诊断结论。××待查，××变引发的可能。如果欧学军系从10米高空坠落，不可能只产生颅脑损伤而没有其他损伤。
晶业公司上诉请求：请求二审法院查清事实后撤销原判，依法改判驳回孙运梅、欧玉凤、欧玉龙的原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙运梅、欧玉凤、欧玉龙承担。事实和理由：1.一审程序违法。本案一审立案时案由为人身损害赔偿纠纷，而在一审判决中又变成提供劳务者受害责任纠纷。一审由简易程序转为普通程序未送达裁定书，也未告知合议庭组成人员，且一审严重超审限。2.一审判决认定事实错误。一审判决根据许昌市中心医院医生梁亚丽在许昌市公安机关的陈述认定欧学军死亡的原因是“从10米高空坠落”，××梁亚丽并未出庭作证，且其陈述无其他证据佐证，其陈述不能作为有效证据。一审判决认为“欧学军在腿部受伤后尚未痊愈且目测已达到肿胀畸形的情况下即外出打工不符合常理”，该推理无事实和法律依据。欧学军是水磨石工人，其工作地点在平面，不应出现高空坠落的情形，且一审判决也并未查清欧学军系从何处坠落。事实上欧学军因身体不适，××，中午休息后，在宿舍不远的房间晕倒摔伤，后由许昌市第五人民医院接诊，由此可见，欧学军不是在工作地点、时间，因工作原因受伤。一审判决认定欧学军系在从事雇佣活动中受伤无事实依据。此外，一审判决认为欧学勤申请出庭的证人与其有利害关系，故对证人证言不予采信，无法律依据。一审判决对于许昌市第五人民医院的接诊证明、许昌市安监局及许昌市公安局示范区公安分局的证据也未予说理。欧学军死亡的原因是其家属放弃抢救，而非抢救无效死亡，该责任应由孙运梅、欧玉凤、欧玉龙承担。
针对欧学勤、晶业公司的上诉，孙运梅、欧玉凤、欧玉龙辩称，××案以及主治医师梁亚丽在公安部门的笔录，认定欧学军系在受雇于欧学勤从事雇佣活动中高空坠落摔伤医治无效死亡，并无不当。欧学勤及晶业公司应承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对欧学勤、晶业公司的上诉，源洪公司述称，本案与源洪公司无直接关系。
针对欧学勤的上诉，晶业公司述称，同意欧学勤的上诉理由。
针对晶业公司的上诉，欧学勤述称，同意晶业公司的上诉理由。
孙运梅、欧玉凤、欧玉龙向一审法院起诉请求：欧学军与欧学勤系雇佣关系，欧学勤所分包的室内地面水磨石工程是由源洪公司建设、晶业公司承包施工，欧学勤不具备相关的建设工程施工资质，晶业公司、源洪公司将涉案工程发包给无资质的欧学勤承包，欧学勤、晶业公司、源洪公司对欧学军的死亡承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年4月8日，受害人欧学军受雇于欧学勤在河南省许继留学生创业园内从事打磨水磨石工作。同年4月10日14时许，欧学军因伤被120急救车送至许昌市第五人民医院救治。许昌市第五人民医院24小时内出入院记录载明，入院时间：2014年4月10日15:35；出院时间：2014年4月10日16:00；主诉：外伤后神志不清伴呼吸困难约30分钟；入院诊断：重型颅脑损伤并急性脑疝，脑干损伤，××待查，弥漫性血管内凝血？，肢体外伤待查。同日15:35分，××危通知书：××情进展快、病情急危重、……随时会呼吸心跳停止结束生命，建议紧急手术治疗。同日17:35分，××危通知书：××情进展快、病情急危重、××情需急诊开颅手术、××人身上见多处皮下瘀斑、……建议转院治疗。同日18时许，欧学军被转至许昌市中心医院继续治疗。许昌市中心医院入院记录载明，入院时间：2014年4月10日18:30；记录时间：2014年4月10日18:45分；联系人姓名：欧学联，与患者关系：兄弟；主诉：意识不清4小时30分钟；××史：××患者因不慎高空（约10米）坠落摔伤至意识丧失，……工友急送至许昌市第五人民医院，……考虑“重度颅脑损伤并脑疝形成”，为求进一步治疗，工友送入我院，急诊收住ICU抢救治疗；初步诊断：重型颅脑损伤、创伤性休克、右下肢外伤：右胫腓骨骨折？。同日21时45分，许昌市中心医院对欧学军实施左侧额颞顶部开颅血肿清除+去骨瓣减压术手术，23时05分手术完成。2014年4月12日10时30分，孙运梅、欧玉凤、欧玉龙要求医院放弃治疗，许昌市中心医院出院记录载明，诊疗经过：入院后急给予气管插管术，……，请神经外科会诊后给予急诊行开颅血肿清除+去骨瓣减压术，……。患者颅脑损伤严重，出现血压下降，中枢性尿崩等症状，病情危重。今家属签字要求放弃抢救出院。出院诊断：重型颅脑损伤、创伤性休克、右下肢外伤。2014年5月20日，许昌市中心医院出具居民死亡医学证明（推断）书，证明欧学军于2014年4月12日因重型颅脑损伤、脑疝在许昌市中心医院死亡。2014年4月15日，死者欧学军在宿迁市××区殡仪馆火化。后因赔偿事宜协商无果，因而成讼。
一审法院另查明，欧学勤承接的水磨石工程系晶业公司分包与欧学勤，并由晶业公司与其结算。欧学勤、死者欧学军均不具备涉案工程施工资质。
一审法院再查明，死者欧学军在许昌市第五人民医院花费医疗费3249.47元，在许昌市中心医院花费医疗费31253.87元，总计花费34503.34元，除去案外人欧学联垫付3000元，其余费用均由欧学勤支付。除上述医疗费用外，欧学勤另向孙运梅、欧玉凤、欧玉龙支付10000元。2014年3月6日，案外人欧学录向欧学勤出具证明一份，证明载明：欧学军在欧学勤工地干活，××而亡，欧学勤付给医疗费、运尸回家费、整容费，其他费用自付，其他费用学勤无关。
一审法院又查明，孙运梅系欧学军妻子，欧玉凤系欧学军女儿、欧玉龙系欧学军儿子。
一审审理过程中，经孙运梅、欧玉凤、欧玉龙申请，一审法院从河南省许昌市公安局示范区分局调取了许昌市中心医院时任欧学军主治医师林炜、重症监护室接待医生梁亚丽、杨亚娟的谈话笔录，就死者欧学军在许昌市中心医院的救治情况，公安机关对林炜医师在2014年7月14日所做的询问笔录第三页载明：“问：××情是怎么造成的？答：据我的诊断和工友的叙述我推断是外伤性的损伤，应该是摔伤，这种情况我也已经和欧学联、欧玉龙都明确说过。”。公安机关对杨亚娟医生在2014年7月15日所做的询问笔录第二页载明：“问：请你把当时情况讲一下？答：欧学军是2014年4月10日18点30分到我们医院的，他是从许昌市第五人民医院转过来的，当时是我值班，××人，……，××人交给了林炜医生，我的工作就结束了，后续什么情况我就不知道了。问：4月10日那天是谁把欧学军送到中心医院的？答：时间太长记不清楚了，只记得有好几个人，都是他的工友，有一个记得叫欧学勤。问：××情是怎样造成的？答：是我们科的梁亚丽医生负责问的，详细情况你们可以问她。”。公安机关对梁亚丽医生在2014年7月15日所做的询问笔录第二页载明载明：“问：××情是你询问的吗？答：是的。当时大概是2014年4月10日下午6点半左右，欧学军被几个人用平推车送到了我们科室病房，××因，因为当时欧学军已经深度昏迷，所以我向送他的人询问情况，我见了两个人，他们说是和欧学军一个工地的工友，叫什么我记不清了。我问他们欧学军是怎么回事，病因是怎么形成的，其中一个人说欧学军是从施工工地上面掉下来的，具体是从多高的地方掉下来他也说不清，只说大概有十米左右，……。问：讲一下那两个人的特征？答：他们都说的是河南口音，我记得其中的一个工友，年龄有二三十岁，身高有一米七到一米七米（五），中等身材，面部特征我记不清楚了，我现在就是看见他也不一定认得出来。”。
一审审理过程中，晶业公司提交其与河南许继公司签订的建设工程施工合同一份，合同约定：1、工程名称：许继智能控制技术有限公司三层生产厂房水磨石地面施工工程；2、工程地点：许昌中原电气谷许昌市留学人员创业园。计划开工日期：2014年3月25日；计划竣工日期：2014年4月28日。
一审法院认为，双方当事人主要的争议焦点是：孙运梅、欧玉凤、欧玉龙亲属欧学军的死亡原因；欧学勤、晶业公司、源洪公司是否应对欧学军的死亡承担赔偿责任；如需承担赔偿责任，则承担责任的方式及相应的赔偿标准如何确定。
一、关于欧学军的死因。
孙运梅、欧玉凤、欧玉龙主张，欧学军系在随欧学勤在河南做工期间从高空坠落致死，××史中载明：××患者因不慎高空（约10米）坠落摔伤至意识丧失，……。体格检查载明：……，右侧小腿肿胀畸形。初步诊断：重型颅脑损伤、创伤性休克、右下肢外伤：右胫腓骨骨折？。另根据一审法院调取的公安机关对许昌市中心医院时任欧学军主治医师林炜、重症监护室接待医生梁亚丽、杨亚娟的询问笔录，其中接待医生梁亚丽陈述，为欧学军送医的两名工友操河南口音，其中一名工友告知医生，欧学军系在施工工地高空约十米坠落致伤。
欧学勤辩称，2014年4月10日，死者欧学军在早晨时分即感不适并由工友欧某陪去医院诊疗，××摔倒致伤。欧学军的右下肢外伤系其在河南做工前骑摩托摔伤所致。欧学勤为证实其陈述，申请了欧学军在河南的工友欧某、丁某、朱某乙作为证人出庭作证。
一审法院认为，欧学军受伤后先后被送往许昌市××人民医院、许昌市中心医院救治，其中许昌市中心医院在欧学军的入院记录中记载了欧学军系高空（约10米）坠落摔伤，该院接待医生梁亚丽在公安机关的询问笔录中陈述，在入院记录中记载欧学军高空摔伤系其送医工友告知。欧学军在救治过程中，两家医院的诊疗病历均多次描述欧学军右小腿存在创伤、肿胀情形，许昌市中心医院在入院记录中体格检查一项明确载明：右侧小腿肿胀畸形。该院主治医师林炜在初步诊断一项中载明：右下肢外伤：“右胫腓骨骨折？”。因欧学军在救治过程中未就腿部伤势进行进一步的诊断，故林炜医师对该项诊断加以问号，××说明欧学军右小腿的伤势通过医师目测依其临床经验判断已经严重到可以怀疑存在骨折的情形。根据欧学勤抗辩，××突发摔倒，腿部创伤系其在2014年春节后骑摩托摔倒所致。欧学军受伤时间为2014年4月10日，距离2014年春节约2个月的时间间隔，欧学军在腿部受伤后尚未痊愈且目测已达到肿胀畸形的情况下即外出打工不符合常理。对许昌市中心医院欧学军的主治及接待医生林炜、梁亚丽、杨亚娟在公安机关的陈述，在没有证据证明三位医生与本案存在利害关系及虚假陈述的情形下，予以采纳。欧学勤虽申请了三名证人就欧学军的死因出庭作证，××该三名证人均系欧学军的工友，与欧学勤、晶业公司存在利益关系，故对该三名证人证言及被告的抗辩，不予采纳。综上，对孙运梅、欧玉凤、欧玉龙就欧学勤系在河南工地坠落致死的主张，予以支持。
二、欧学勤、晶业公司、源洪公司是否应对欧学军的死亡承担赔偿责任；如需承担赔偿责任，承担责任的方式及相应的赔偿标准如何确定。
孙运梅、欧玉凤、欧玉龙主张，受害人欧学军与欧学勤系雇佣关系，欧学勤所分包的室内地面水磨石工程是由源洪公司建设、晶业公司承包施工，欧学勤不具备相关的建设工程施工资质，晶业公司、源洪公司将涉案工程发包给无资质的欧学勤承包，该三方应对受害人欧学军的死亡承担连带赔偿责任。
欧学勤辩称，欧学军仅在我处临时做工，不存在雇佣关系。
晶业公司、源洪公司辩称，晶业公司承建的是河南许继公司发包的土建工程，与源洪公司无关，欧学勤承接的是水磨石工程。晶业公司向一审法院提交与河南许继公司签订的建设施工合同一份予以佐证。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。受害人欧学军与欧学勤联系后至河南在欧学勤承包的工地做工并由欧学勤负责发放报酬，欧学军与欧学勤已形成事实上的雇佣关系。欧学勤作为雇主应当对欧学军死亡的损害后果承担赔偿责任。欧学勤辩称，欧学军死亡后，中间人欧学录在征得欧学军亲属同意后已向其出具了书面承诺书，表示一切事情与欧学勤无关。因孙运梅、欧玉凤、欧玉龙对该承诺书效力予以否认，案外人欧学录亦未取得合法的授权，故对该承诺书效力不予认可。晶业公司将其承建的河南许继公司土建工程中水磨石地面工程分包给无资质的欧学勤施工，应当与欧学勤对欧学军死亡的损害后果承担连带赔偿责任。受害人欧学军本身不具备涉案工程的施工资质，其自身对高空坠落并致其死亡的损害后果存在过错，酌情减轻欧学勤10%的赔偿责任。孙运梅、欧玉凤、欧玉龙主张，涉案工程系源洪公司建设、晶业公司承包施工，二公司对此予以否认，孙运梅、欧玉凤、欧玉龙亦未提交证据予以证实，故对其要求源洪公司承担赔偿义务的诉讼请求不予支持。
孙运梅、欧玉凤、欧玉龙因亲属欧学军死亡应获赔偿的范围包括：死亡赔偿金299160元、丧葬费22993.5元、交通费1000元、精神损害抚慰金30000元。根据欧学勤应承担的责任比例90%并扣除其已给付款项，欧学勤还应赔付孙运梅、欧玉凤、欧玉龙310388元（详见赔偿明细）。一审判决：一、欧学勤于判决生效后十日内向孙运梅、欧玉凤、欧玉龙赔偿310388元；二、晶业公司对本判决第一项承担连带赔偿义务；三、驳回孙运梅、欧玉凤、欧玉龙其他诉讼请求。案件受理费4059元，孙运梅、欧玉凤、欧玉龙负担2289元，欧学勤、晶业公司负担1770元（孙运梅、欧玉凤、欧玉龙已交纳，欧学勤、晶业公司于履行义务时一并给付孙运梅、欧玉凤、欧玉龙）。
本院二审期间，欧学勤围绕其上诉主张，申请证人朱某甲出庭作证，朱某甲作证称：我是给欧学勤做水磨石的活，和欧学军是一起做活吃饭时候认识的。欧学军出事那天他没有干活，他说身体不舒服，××，吃完午饭后我出去了，回来听说欧学军被120接走了。我确定欧学军是在宿舍被120接走的，不是在工地上。我们正常做活没有高空作业，欧学军是如何受伤的我没有听说。
孙运梅、欧玉凤、欧玉龙质证认为：朱某甲的证言不属于新证据，且其系欧学勤雇佣人员，其陈述与作为中立的第三方医疗机构许昌市中心医院的材料相互矛盾，朱某甲的证言不应被采纳。
欧学勤质证认为，朱某甲的证言符合事实，证明欧学军并非从十米高空坠落死亡，××，××，且欧学军当天并没有做活。
晶业公司质证认为，朱某甲证言客观真实，与一审其他证人证言吻合，应予采纳。
源洪公司未发表质证意见。
本院认证意见为：证人朱某甲系欧学勤的雇员，与欧学勤存在利害关系，且朱某甲在欧学军被急救120接走时并不在现场，其证言并不能反映当时的情况，故对朱某甲的证言本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案二审中的争议焦点为:1.一审程序是否违法；2.欧学军的死因如何确定；3.欧学勤及晶业公司应否对欧学军的死亡承担赔偿责任。
关于第一争议焦点。本院认为，本案中欧学军系为欧学勤提供劳务过程中死亡，一审判决确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷并不不当，审理过程中案由的变更并未影响本案的正常审理。本案一审审理时已在庭审中向当事人告知由简易程序转为普通程序，并宣布合议庭组成人员及书记员名单，各方当事人均未提出回避申请。本案一审系由简易程序转为普通程序，并未出现超审限情形。一审程序合法，晶业公司上诉称一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，欧学军系在河南工地坠落致死，理由如下：欧学军受伤后先送往许昌市第五人民医院救治，后被送至许昌市中心医院。许昌市中心医院在欧学军的入院记录中明确记载欧学军系高空（约10米）坠落摔伤，该院接待医生梁亚丽陈述入院记录中该内容系欧学军送医工友告知。而许昌市中心医院出院记录中记载欧学军出院诊断：多发伤：1.重型颅脑损伤……2.创伤性休克；3.右下肢外伤。这与该院主治医师林炜在初步诊断一项中载明的右下肢外伤：“右胫腓骨骨折？”相吻合，证明欧学军存在右下肢外伤。许昌市中心医院系与本案无利害关系的第三方，该院主治及接待医生林炜、梁亚丽、杨亚娟亦与本案无利害关系，在此情况下，结合欧学军的入院记录和出院记录，一审法院采信孙运梅、欧玉凤、欧玉龙的主张，认定欧学军系从河南工地坠落致死并无不当。
欧学勤、××摔倒致伤，其亲属放弃治疗后死亡。本院认为，欧学勤一、二审申请出庭的证人欧某、丁某、朱某乙及朱某甲均与欧学勤及晶业公司存在利害关系，对其证言证明效力，本院不予采信。欧学勤主张欧学军可能自身存在××，无证据证明，不予采信。××摔倒致伤。故欧学勤、晶业公司该上诉主张无充分证据予以证实，本院不予支持。××情严重，预后极差，经许昌市中心医院医生与其亲属沟通后，其亲属放弃治疗出院，欧学勤、晶业公司主张因欧学军亲属放弃治疗导致欧学军死亡无事实依据，本院不予支持。
关于第三争议焦点。本院认为，本案中欧学军在欧学勤承包的工地做工并由欧学勤负责发放报酬，欧学军与欧学勤之间系雇佣关系，欧学勤作为雇主应对欧学军死亡的损害后果承担赔偿责任。欧学勤无相应的施工资质，晶业公司将其承建的土建工程中水磨石地面工程分包给欧学勤施工，应与欧学勤就欧学军死亡的损害后果承担连带赔偿责任。欧学军不具备涉案工程的施工资质，对本案损害后果的发生存在一定过错，一审判决酌情减轻欧学勤10%的赔偿责任并无不当。
综上所述，欧学勤、晶业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3904元，由上诉人欧学勤、晶业公司各负担1952元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 陈 民
代理审判员 葛 娜
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 陈奕如
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