湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂28民终820号
上诉人（原审被告）：国电湖北电力有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区徐东大街113号国电大厦。
法定代表人：赵虎，副总经理。
委托诉讼代理人：刘飞，男，系国电恩施水电开发有限公司职员。
委托诉讼代理人：宋福全，湖北硒都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张品学，男，1957年8月29日出生，土家族，住湖北省咸丰县。
委托诉讼代理人：邬树清，咸丰县开元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：咸丰县富颐热电有限责任公司，住所地湖北省咸丰县甲马池镇筒车坝村。
法定代表人：李佑祥，经理。
委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。
上诉人国电湖北电力有限公司（以下简称湖北电力公司）因与被上诉人张品学、咸丰县富颐热电有限责任公司（以下简称富颐公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2014）鄂咸丰民初字第00735号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
湖北电力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张品学的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张品学承担。事实及理由：一审判决事实不清，定性错误，适用法律错误，程序违法。一、一审判决认定富颐公司应支付张品学转运费212486元，属认定事实错误。一审判决根据富颐公司提供的灰渣数量137601吨，减去富颐公司已支付运费和支付给杨红全的运费，据此得出富颐公司应支付张品学的运费，属认定事实错误。首先，以上灰渣数量系依据2004年至2012年的发电量所推算出的耗煤量，再依据耗煤量的33.7%折算得出的灰渣量，此种推算完全依据制表人的经验得出，没有事实和理论依据。即使可推算得出灰渣量，也属于专业技术问题，根据民事诉讼法的相关规定，对于该种专业性极强的问题，应该通过技术鉴定才能得出。其次，在实际产生的灰渣数量中，除应减去富颐公司已支付给张品学的运费和杨红全的运费外，还应减去其他人运输的灰渣量及以45元/吨出售的灰渣数量。一审查明的事实表明：一是除了杨红全运输灰渣外，还有其他不特定多数人参与灰渣运输，其运输量也应扣减；二是自2010年起，灰渣即以45元/吨价格出售用于水泥填充料（见杨本俊证言），已无需转运。因此，一审判决认定张品学转运灰渣量的基础数据错误，应扣减量认定错误，最终导致一审判决对基本事实的认定错误。二、张品学自2005年起就单方终止合同，其主张灰渣转运费没有事实依据。一审诉讼过程中，富颐公司及湖北电力公司提供的六、七、八、九共四组证据，已充分证实张品学自2005年起即单方终止对《灰渣购销合同》义务的履行。正是在张品学单方终止合同的情况下，筒车坝火电厂原经营人为保证生产经营正常运行，才先后签订了7份征地协议，征地用于堆放不能及时转运的灰渣；同时与其他人签订灰渣运输合同，并成立运输车队，寻求张品学不能履行合同的替代方案。张品学单方终止合同的行为，不仅给筒车坝火电厂原经营人带来巨大经济损失，同时也丧失了主张灰渣转运费这一合同权利的事实依据。三、一审判决以“企业合并、分立”为由认定湖北电力公司系承担本案义务的主体属定性错误，适用法律错误。首先，恩施州农电体制改革的结果是湖北电力公司向恩施州人民政府购买了“农电资产包”，交易的性质是资产买卖，并非一审判决认定的“企业合并、分立”，至于购买前筒车坝火电厂的资产如何划转，购买后富颐公司是否存续、是否继续承担对外债务，则与作为资产购买方的湖北电力公司完全无关。交易性质是“资产买卖”，并非“企业合并、分立”的事实，已为多份生效判决所确认，一审判决的这一认定不仅没有事实和法律依据，而且与此前多份生效判决相互矛盾。其次，根据农电资产包《产权交易合同》第8.1条的约定，对承债式整体出售的“承债范围”已有明确界定：一是发电资产的负债总额人民币592795808.17元；二是已披露事项所产生的所有债务。本案合同之债既没有包含在湖北电力公司应承债总额的明细中，也不在已披露事项中。因此，湖北电力公司在本案中不应承担任何责任。四、一审判决程序违法。一是一审判决未追加必须参加诉讼的当事人。一审判决以农电资产包《产权交易合同》的相关约定为依据，确定本案的义务主体，就应追加合同的另一方当事人恩施州人民政府为案件当事人，因为判决结果可能产生“法律上的利害关系”。如在案件审理和判决前就确定没有追加的一方当事人没有义务，仍属程序违法。二是判决书对采信或未采信的证据没有列举，也没有列举当事人的质证意见。
张品学辩称，湖北电力公司的上诉理由不成立：一、一审判决有法律依据，本案所涉鉴定报告书是一审法院委托相关部门所作；二、张品学与富颐公司签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》不存在合同终止的情形，湖北电力公司也没有证据证实该合同已终止；三、湖北电力公司所称张品学2010年以后便未再转运灰渣不属实；四、从鉴定报告看，将近十年时间只有10几万吨灰渣，不符合实际发电量和用煤的消耗量，虽然张品学对此有意见，但认为一审判决是客观公正、实事求是的，没有偏袒任何一方。综上，请求二审驳回湖北电力公司的上诉，维持原判。
富颐公司辩称，张品学要求支付灰渣转运费的诉讼请求不应当得到支持，富颐公司同意湖北电力公司第一、第二项上诉理由。一、依据本案证据不足以查明和认定张品学实际转运灰渣的数量，本案虽有鉴定报告，但是该鉴定报告并未被一审法院采信，对灰渣数量的认定缺乏科学客观的依据，另外，根据一审查明的事实，除张品学、杨红全以外，还有其他人也转运了灰渣，但一审法院对于这部分人转运灰渣的数量并没有查明；二、本案证据能够证实富颐公司与张品学实际于2005年终止了灰渣转运合同，富颐公司在一审中提交的证据二、三、四、五以及补充证据能够证实因张品学2005年终止履行合同，富颐公司另与当地老百姓签订征地协议并组织运输车队转运灰渣的事实，张品学在终止履行合同一段时间后又来运输灰渣是基于灰渣可以以45元每吨的价格出售给水泥厂作为生产原料，所以张品学后来的运输行为并非继续履行原来的灰渣转运合同，而是将富颐公司产生的灰渣另售他人赚钱；三、一审判决认定湖北电力公司系采取承债式整体受让富颐公司全部资产的事实正确。综上，请求二审法院依法改判驳回张品学的全部诉讼请求。
张品学向一审法院起诉请求：1.张品学与富颐公司、湖北电力公司继续履行合同；2.富颐公司、湖北电力公司结清张品学2005年至2012年灰渣转运费1112240元，2004年灰渣转运费80000元，共计1192240元；3.富颐公司、湖北电力公司支付张品学违约金200000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：富颐公司登记成立于2004年4月30日，企业状态为被吊销营业执照。股东为恩施富源实业发展有限责任公司（出资额487.5万元，出资比例30%）、咸丰县颐丰电力开发有限公司（出资额650万元、出资比例40%）、咸丰县国有资产管理中心（出资额487.5万元，出资比例30%），住所地为甲马池镇××车坝村。咸丰县电力公司筒车坝热电厂成立于2001年9月14日，企业类型为全民所有制分支机构（非法人），住所地为咸丰××甲马池镇筒车坝，属于原咸丰县电力公司管理的非法人二级单位。2004年5月3日，富颐公司（甲方）与张品学（乙方）签订《筒车坝热电厂灰渣购销合同》，主要约定：“一、甲方筒车坝热电厂生产的所有煤灰由乙方负责销售：1、湿灰购销部分①除尘系统未改造前所有湿灰（灰渣）均由乙方负责转运、储存及销售。甲方付给乙方每吨灰渣转运费人民币贰元整。②甲方交货地点为筒车坝热电厂灰渣堆放点。乙方在经营灰渣时引起的一切纠纷、环保责任及运输过程中的安全责任均由乙方负责。③如因乙方转运不及时，甲方自行组织转运所产生的一切费用均由乙方承担。2、干灰购销部分。①甲方在除尘系统改造后，所有干灰全部卖给乙方，每吨干灰销售价格为人民币拾元整。二、合同期限。自2004年5月3日至2019年5月3日止共15年。三、结算方式。1、湿灰部分为每年结算一次。四、违约责任。1、如甲方违约，则赔偿乙方违约金人民币20万元。2、如乙方违约，则赔偿甲方违约金人民币20万元。五、其他约定。1、如甲方因政策性停产，此合同自行终止。”签订合同后，张品学依约转运湿灰渣至2012年3月（筒车坝热电厂停产），期间，富颐公司给张品学支付灰渣转运费43456元，对灰渣转运数量及费用双方一直未办理结算。2005年12月至2006年3月期间，富颐公司委托杨红全转运筒车坝热电厂的部分灰渣，共向其支付转运费19260元。2006年1月4日，咸丰县电力公司（甲方）与未在工商部门注册登记的“咸丰县丰懿建材有限有限责任公司”（乙方）签订《筒车坝热电厂除尘系统联合改造合同》，主要约定：“甲、乙双方联合对筒车坝热电厂除尘系统进行改造。一、资金投入及技术承诺。1、筒车坝热电厂两台锅炉除尘系统改造项目预算总投资人民币439.9万元。2、筒车坝热电厂两台锅炉除尘系统全部由乙方负责改造。改造动工时间为2006年丰水期火电停机后，限时60天完工。3、甲方在整个改造过程中投入资金人民币20万元，其余改造工程费用419.9万元均由乙方全部承担。8、改造工程完工后，生产过程中产生的所有煤灰皆由乙方负责处理，确保甲方正常生产。二、合同期限。自2006年1月4日至2021年1月3日。四、其他约定。4、本合同生效后，甲、乙双方原签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》继续有效。待改造工程完工投入正常运行后，原签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》自行废止。”该合同签订后，双方并未实际履行。
一审法院另查明，2012年9月，恩施州人民政府国有资产监督管理委员会（甲方）与国电湖北电力有限公司（乙方）签订《湖北省整体产权及控股股权转让产权交易合同》，主要约定：“第一条、转让标的1.1合同转让标的为甲方所持有的恩施州农电体制改革发电资产包。1.2本合同转让标的基本情况：详见《恩施州农电体制改革发电资产包简介》（附件1）第四条、产权转让价款及支付。4.1转让价格。甲方将本合同项下转让标的以人民币570773901元转让给乙方。第八条、企业债权、债务的承继和清偿。8.1发电资产包采取承债式整体出售，受让方必须承继对应债务。债务包括恩施州人民政府国有资产监督管理委员会确认的厂网负债资产分离方案分割的发电资产负债总额人民币592795808.17元，已披露事项所产生的所有债务由受让方承担。8.2乙方受让产权后对原标的企业进行改建，标的企业法人资格存续的，原标的企业的债务仍由改建后的标的企业承担；债权人有异议的，由乙方承担责任。8.3乙方受让产权后将原标的企业和企业资产并入乙方在甲方所在地注册的全资子公司，标的企业法人资格消亡的，原标的企业的债务全部由乙方承担。附件1：恩施州农电体制改革发电资产包简介。一、资产范围。本次转让的发电资产包分三类：一是恩施州天楼地枕水力发电公司（包括恩施市天发电力有限责任公司）及恩施州车坝水力发电公司的全部资产；二是恩施州水利电力工程建设公司、恩施供电公司、利川市电力公司、咸丰县电力公司、来凤县电力公司、宣恩县电力公司、鹤峰县电力公司、巴东县电力公司及建始县电力公司所属的全资发电资产；三是恩施州汇能发电有限责任公司100%股权。二、涉及电站基本情况。涉及电站111座、权益总装机容量42.8万千瓦，其中全资电站总装机容量25.8千瓦、股权电站折算权益总装机容量17万千瓦。（一）分类基本情况。2、全资发电厂站。2.2火电厂3座，装机5台总容量3.9万千瓦。杨家湾火电厂，……;利川市石坝火电厂,……;咸丰县筒车坝热电厂，装机2台总容量1.5万千瓦，现处于半停产状态。”
一审法院认为，本案的争议焦点为：张品学为富颐公司筒车坝热电厂转运灰渣的数量以及承担支付灰渣转运费义务的主体。一、关于张品学为富颐公司筒车坝热电厂转运灰渣数量的问题。张品学提交的证据仅能够证实张品学转运富颐公司筒车坝热电厂灰渣的事实，其提交的《转运煤渣一览表》及从2005年至2012年转运煤渣车数明细记载表中显示张品学雇请人员以划“正”字的方式记载转运灰渣车数，转运灰渣司机在每一年记载总表中标注“转运费已结清”并签名。该组证据无合同相对方当事人签字确认，且不能证实转运灰渣的吨位，不能以张品学提交的该组证据确定灰渣转运数量。富颐公司辩称2005年12月至2006年3月期间由杨红全转运筒车坝热电厂的灰渣，共向其支付转运费19260元，因张品学违约而导致双方签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》终止。富颐公司虽然提供证据证实张品学在履行合同期间有他人转运筒车坝热电厂灰渣的事实，但并不能证实此期间张品学未转运筒车坝热电厂的灰渣，且《筒车坝热电厂灰渣购销合同》第一条第1款③约定，如因张品学转运不及时，富颐公司自行组织转运所产生的一切费用均由乙方承担。因此，对富颐公司的该抗辩理由，不予采纳，双方并未终止履行《筒车坝热电厂灰渣购销合同》。富颐公司辩称《筒车坝热电厂除尘系统联合改造合同》约定张品学出资对锅炉系统进行改造，改造完工后，《筒车坝热电厂灰渣购销合同》自行废止。由于该合同明确约定“本合同生效后，甲、乙双方原签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》继续有效。待改造工程完工投入正常运行后，原签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》自行废止”，该合同双方并未实际履行，故原签订《筒车坝热电厂灰渣购销合同》仍有效，对富颐公司的该抗辩理由不予采纳。富颐公司提供证据证实筒车坝热电厂2004年至2012年期间共产生灰渣137601吨，张品学主张2005年至2012年期间为筒车坝热电厂转运灰渣数量为556120吨（张品学认为双方对2004年度转运灰渣数量已办理结算，富颐公司尚欠其灰渣转运费80000元），双方不能达成一致意见，且均无充分的证据证实，应当以富颐公司自认的数量即137601吨确认筒车坝热电厂2004年至2012年期间产生的灰渣数量，富颐公司对张品学2004年至2012年期间转运灰渣的事实未提出异议，按照2元/吨计算，灰渣转运费共计275202元，扣除富颐公司已支付给张品学的转运费43456元，再扣除富颐公司支付给杨红全的转运费19260元后，富颐公司应当支付给张品学转运费212486元。关于原咸丰县电力公司筒车坝热电厂为杨红全转运堆放灰渣租赁场地支付租赁费的问题，虽然有租赁场地的事实，但是富颐公司并未提供证据证实是由于张品学违约而导致该项费用的产生，对该项费用不应当予以扣减。二、关于承担支付灰渣转运费义务主体的问题。富颐公司的登记注册地及实际营业地址均为咸丰县坪坝营镇筒车坝热电厂，经营范围为电力、热能开发与经营，附属产品综合开发利用。且《筒车坝热电厂灰渣购销合同》中载明系“甲方筒车坝热电厂”，筒车坝热电厂亦是由富颐公司经营，庭审中富颐公司陈述其所有资产已转让给湖北电力公司，已无资产。综上，应认定富颐公司享有筒车坝热电厂资产的所有权。根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并或者其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《湖北省整体产权及控股股权转让产权交易合同》第八条、企业债权、债务的承继和清偿。8.1发电资产包采取承债式整体出售，受让方必须承继对应债务。债务包括恩施州人民政府国有资产监督管理委员会确认的厂网负债资产分离方案分割的发电资产负债总额人民币592795808.17元，已披露事项所产生的所有债务由受让方承担。8.2乙方受让产权后对原标的企业进行改建，标的企业法人资格存续的，原标的企业的债务仍由改建后的标的企业承担；债权人有异议的，由乙方承担责任。虽然富颐公司未注销，法人资格依然存续，但是张品学作为债权人，已提出异议并起诉湖北电力公司，富颐公司筒车坝热电厂由湖北电力公司采取承债式整体转让，富颐公司已无资产，湖北电力公司应当对富颐公司因筒车坝热电厂所产生的债务承担责任，本案富颐公司欠付张品学转运费212486元应由湖北电力公司支付。《筒车坝热电厂灰渣购销合同》第五条第1项约定“如甲方因政策性停产，此合同自行终止”。筒车坝热电厂已于2012年3月停产，双方合同自行终止，对张品学主张要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。张品学、富颐公司作为合同的双方当事人，都负有对灰渣转运费办理结算的义务，因双方一直未办结算，对转运费用亦不明确，富颐公司履行合同中并没有违约行为，不应当承担违约责任，对张品学主张支付200000元违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定判决：一、国电湖北电力有限公司于判决生效后十五日内支付张品学灰渣转运费人民币212486元；二、驳回张品学的其他诉讼请求。案件受理费17330元，由张品学负担14730元，由国电湖北电力有限公司负担2600元，鉴定费3000元，由张品学负担。
二审中，当事人未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，富颐公司与张品学签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。张品学依约转运灰渣后，富颐公司应当依约支付灰渣转运费。本案的争议焦点为：《筒车坝热电厂灰渣购销合同》是否已于2005年终止；张品学为筒车坝热电厂转运灰渣的数量以及支付灰渣转运费的义务主体如何确定。本院评析如下：
一、关于《筒车坝热电厂灰渣购销合同》是否已于2005年终止的问题。虽然在案证据能够证实在张品学履行合同期间，杨红全所在车队于2005年12月至2006年3月期间曾转运过筒车坝热电厂的灰渣，但并不能证实此期间张品学未转运筒车坝热电厂的灰渣，也不能证实双方签订的《筒车坝热电厂灰渣购销合同》已经终止。《筒车坝热电厂灰渣购销合同》第一条第1款③约定，如因张品学转运不及时，富颐公司自行组织转运所产生的一切费用均由张品学承担。根据该约定，富颐公司自行组织转运亦并非导致合同终止的情形。故一审法院认定双方未终止履行《筒车坝热电厂灰渣购销合同》并无不当。湖北电力公司上诉认为张品学自2005年即单方终止《筒车坝热电厂灰渣购销合同》，依据不足，本院不予支持。
二、关于张品学为富颐公司转运灰渣数量的问题。由于双方对灰渣转运量存在争议，张品学主张的灰渣转运量缺乏证据支持，故一审法院依据在案证据，根据富颐公司自认的筒车坝热电厂2004年至2012年期间产生的灰渣数量137601吨，按照合同约定的2元/吨计算出灰渣转运费为275202元，再扣除富颐公司已支付给张品学的转运费43456元以及富颐公司支付给杨红全的转运费19260元，从而认定富颐公司应当向张品学支付转运费212486元并无不当。湖北电力公司上诉认为富颐公司提供的137601吨灰渣数量系推算得出，数据认定错误。经审查，富颐公司向一审法院提交了《筒车坝热电厂2004年至2012年发电煤灰量明细表》、《2004年-2012年火电厂发电情况明细表》、《咸丰县电力公司筒车坝热电厂燃煤分析报告单》等证据以证明筒车坝热电厂2004年至2012年共产生灰渣137601吨，湖北电力公司在一审庭审质证时对上述证据表示无异议，故对湖北电力公司的该上诉理由，本院不予支持。湖北电力公司上诉认为实际产生的灰渣数量，除应减去富颐公司已支付给张品学和杨红全的运费对应的灰渣数量外，还应减去其他人运输的灰渣量以及以45元/吨出售的灰渣数量，一审法院对应扣减量认定错误。经审查，在案证据不能证实除杨红全车队以外尚有其他人也参与转运灰渣，而杨本俊的证言表明杨本俊是向张品学购买的灰渣，并非从富颐公司购买，故湖北电力公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。
三、关于支付灰渣转运费的义务主体问题。筒车坝热电厂作为恩施州农电体制改革发电资产包的资产之一，已由湖北电力公司采取承债式整体受让方式受让。《湖北省整体产权及控股股权转让产权交易合同》第八条约定：“企业债权、债务的承继和清偿。8.1发电资产包采取承债式整体出售，受让方必须承继对应债务。债务包括恩施州人民政府国有资产监督管理委员会确认的厂网负债资产分离方案分割的发电资产负债总额人民币592795808.17元，已披露事项所产生的所有债务由受让方承担。8.2乙方受让产权后对原标的企业进行改建，标的企业法人资格存续的，原标的企业的债务仍由改建后的标的企业承担；债权人有异议的，由乙方承担责任。8.3乙方受让产权后将原标的企业和企业资产并入乙方在甲方所在地注册的全资子公司，标的企业法人资格消亡的，原标的企业的债务全部由乙方承担”。根据前述约定，湖北电力公司受让筒车坝热电厂后应当承继对应债务，张品学亦据此向湖北电力公司主张权利，故一审法院判决湖北电力公司支付张品学灰渣转运费212486元并无不当。由于尚无证据表明本案中存在企业合并、分立的情形，一审法院援引《中华人民共和国民法通则》第四十四条的规定确有不当。湖北电力公司上诉认为本案合同之债既未包含在湖北电力公司应承债总额的明细中，也未包含在已披露事项中，故湖北电力公司在本案中不应当承担责任。湖北电力公司关于涉案债务是否属于承债式整体受让与富颐公司的陈述亦不一致。经审查，湖北电力公司提交的《湖北省整体产权及控股股权转让产权交易合同》及其附件1《恩施州农电体制改革发电资产包简介》和附件2《恩施州农电体制改革发电资产包项目披露事项》等证据并不能证实涉案债务不在已确认的承债总额或已披露事项之内。因此，湖北电力公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。湖北电力公司上诉认为一审程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，湖北电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4488元，由上诉人国电湖北电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜帮勇
审判员 张成军
审判员 李志华
二〇一七年九月十九日
书记员 赖宏为