安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终4611号
上诉人（原审原告）：鲁传刚，男，1976年6月20日生，汉族，自由职业，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：张彪，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽卓誉房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山南路蔚蓝商务港城市广场C座815室。
法定代表人：梁礼桐，总经理。
委托诉讼代理人：鲍兴旺，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:程亚坤，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
原审第三人：卢书田，男，1988年2月16日生，汉族，安徽中墅房地产经纪有限公司员工，户籍地安徽省蒙城县，现住安徽省合肥市蜀山区。
上诉人鲁传刚因与被上诉人安徽卓誉房地产开发有限公司（以下简称卓誉公司）、原审第三人卢书田房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁传刚上诉请求：1、依法撤销合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8025号民事判决书；2、依法判决卓誉公司立即返还鲁传刚购房款50000元，并承担利息损失至款清之日止（以50000元为基数，按照银行同期贷款利率自起诉之日起开始计算）；3、依法判决卓誉公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
事实和理由：一、鲁传刚未授权卢书田代为签订《天玥中心认购协议》，该协议不对鲁传刚产生法律效力。第一，2017年7月份，鲁传刚通过电话销售及网络宣传渠道得知，卓誉公司开发的位于合肥市蜀山区长江西路与潜山路交口处的“天玥中心”地铁商铺正在销售。后，鲁传刚打电话让卢书田于2017年7月25日前往“天玥中心”售楼部帮忙了解情况；当卢书田将鲁传刚的购房意向告知卓誉公司的销售置业顾问谢某时，谢某却说根据公司规定要求鲁传刚先行交付5万元才能获得购房资格，至于购房协议等其他手续，只有先交钱才能查阅和提供。第二，从卢书田的当庭陈述可以证实，2017年7月份鲁传刚不在合肥，卢书田去售楼部只是帮助鲁传刚了解商铺的在售情况，鲁传刚并未出具授权委托书，也未明确授权卢书田帮助其认购房屋；当天下午，卢书田自以为鲁传刚和谢某沟通好了，在不清楚协议的具体内容情况下，根据谢某的要求匆忙签署了相关的购房手续。同时，当卢书田询问为何要签两个人的名字时，谢某却说根据公司规定，只有签了两个人的名字才能办好购房手续。事实上，卓誉公司提供的《认购协议》的买受人和出具的《收款票据》上都是鲁传刚和卢书田两个人的名字。当天下午，鲁传刚看到此协议和收据内容后，曾打电话给谢某并提出异议，但是卓誉公司置业顾问谢某并未理会。第三，根据《民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”的规定以及商品房交易习惯，若鲁传刚打算购房，销售人员应该先审查鲁传刚是否有购房资格，若委托卢书田办理购房手续应该让鲁传刚出具相应的授权书，但是卓誉公司在明知鲁传刚未明确授权的情况下，却让卢书田代为办理购房手续，且购房手续一直未得到鲁传刚的认可和追认。故，该《认购协议》既不是鲁传刚的真实意思表示，也不是卢书田的真实意思表示，卓誉公司与卢书田签订的该份协议不对鲁传刚产生法律效力。
2、卓誉公司利用格式条款进行违规违法销售，严重损害了鲁传刚的合法权益。首先，从鲁传刚与谢某的微信聊天记录可得知，在要求鲁传刚支付5万元之前，谢某仅向鲁传刚发了“天玥中心”的楼层平面图和商铺销售价格，并未向鲁传刚说明案涉商铺内有两根立柱，楼层不足6米高等事实情况，且这与卓誉公司网上宣传的商铺存在很大差异；同时，谢某也未提醒鲁传刚该笔五万元是定金还是其它款项，更没有告知鲁传刚交钱之后需要办理什么样的手续。按照客观常识来说，鲁传刚在未看过案涉商铺之前是不可能轻易确定购买的，毕竟买房是一个家庭的大事，需要慎重考虑；鲁传刚也始终认为自己是为了取得购房资格交了认筹款，是否购房肯定得自己回到合肥看过商铺之后才能确定。其次，卓誉公司在要求卢书田签署《认购协议》前，并未向鲁传刚和卢书田告知协议的具体内容及注意事项，其采用格式条款订立的《认购协议》并未遵循公平原则，也没有尽到注意和说明义务。根据《合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，本案中，鲁传刚始终认为自己支付的5万元是为了取得购房资格的认筹金或订金，而不是卓誉公司所称的购房定金。本着公平原则和不利于格式条款提供者的解释原则，也应认定鲁传刚支付的5万元系购房“订金”而不是卓誉公司所写的购房“定金”。再次，由于鲁传刚身在外地且工作繁忙，直到8月20日才从外地回到合肥处理此事。事实上，鲁传刚于8月20日曾联系谢某要求去售楼部沟通协商此事，但是谢某却以售楼部没人为由安排鲁传刚于8月22日见面。鲁传刚事后才得知，由于卓誉公司出售的商铺存在各种各样的质量问题，当天有很多顾客在售楼部进行维权，且在安徽科教频道《法治时空》栏目也进行了采访报道。同时，鲁传刚本来就对卓誉公司的做法不满和出具的认购手续有异议，最终是否决定购房也得先看看商铺再说。但是，当鲁传刚于8月22日前往售楼部提出看看案涉商铺的合理请求时，卓誉公司置业顾问却要求鲁传刚和卢书田签署《特殊申请书》和《减名申请》后才给看房，鲁传刚也是迫不得已按照其要求才签字的，卢书田在庭审中也述说是完全按照卓誉公司员工的要求写的《减名申请》。然而，卓誉公司的上述行为却与《认购协议》第七条第四款中却载明：“本协议···原则上不得加名、减名、换名。”的约定相矛盾，这说明了没有鲁传刚的明确授权卢书田是无法代为办理购房手续的，而卓誉公司却通过让卢书田也成为购房者的违规操作方式，名正言顺地办理了对鲁传刚不利的且也不是鲁传刚真实意思表示的《认购协议》等手续。
3、由于案涉房屋存在严重的质量瑕疵，导致双方至今未能签订《商品房买卖合同》，卓誉公司应立即退还5万元购房款。退一万步讲，即使卢书田与卓誉公司签订的《认购协议》对鲁传刚有效，是双方真实的意思表示，符合合同的有效要件，对双方均有其约束力；但是，鲁传刚交纳立约定金是约束双方在期限内履行签约义务而不是买卖商品房的定金。其中《认购协议》第三条约定：“····支付定金5万元，作为甲乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”和《担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，上述《认购协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为《商品房买卖合同》。它只是说明双方有意向进行交易，尚未就房屋买卖的全部事项达成一致，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。
卓誉公司辩称，1、鲁传刚与卢书田之间存在委托关系，卢书田代签字的行为合法有效。根据《民法通则》第六十五条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。2017年7月25日，鲁传刚与天玥中心售楼部销售人员通过手机电话、微信联系，协商购买天玥中心2幢301号商铺事宜，卢书田受鲁传刚指示前往天玥中心售楼部现场。卢书田代表鲁传刚与卓誉公司签订《认购协议》，协议中明确约定：“乙方在签订本认购协议前，已知晓并接受甲方在售楼处所公示的甲乙双方将要签订的《商品房买卖合同》及其附件（含补充协议）的全部条款内容”。协议签订当日，鲁传刚即以转账形式支付50000元定金于卓誉公司账户。该行为已明确表明鲁传刚知晓该《认购协议》签订的事实，并部分履行了合同义务。由此可见，鲁传刚与卢书田通过口头形式形成委托代理，双方存在真实的委托关系，我国法律也未规定此种委托需采用书面形式，故该《认购协议》系双方当事人真实意思表示，卢书田代签字的行为合法有效，依法对鲁传刚产生法律效力。
2、卓誉公司未利用格式条款进行违法违规销售，未损害鲁传刚合法权益。鲁传刚所支付的5万元为定金，并非订金。《认购协议》中明确约定：“乙方同意签订本协议时，支付定金人民币伍万元整，作为甲、乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保。”、“若乙方任一期房款逾期超过3日未付。乙方无权要求甲方返还该认购房定金。”鲁传刚未按约定支付购房款，卓誉公司依据《认购协议》，有权没收50000元定金，无需返还给鲁传刚。至于鲁传刚所说的其支付的50000元系订金而非订金，不论是《认购协议》、《房号确认单》、收款收据还是短信告知中，均明确写明是“定金”，而非鲁传刚所说的订金，故依据相关法律规定，卓誉公司无需将50000元返还给鲁传刚。卓誉公司未利用格式条款损害鲁传刚合法利益。根据《合同法》第三十九条规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。卓誉公司与卢书田签署《认购协议》前，就已明确告知协议的具体内容及注意事项，且根据《认购协议》第十一条：“甲方特别提示：签订本协议前，请乙方再次仔细阅读本协议的全部内容，并确认有关事实。乙方已经认真审阅本协议书的所有条款，特别是字体加粗部分的条款，已要求甲方说明并充分理解其含义及法律后果。”卓誉公司已对协议中涉及鲁传刚权益的条款均进行了加粗处理，已尽到提示和说明义务，不存在利用格式条款进行违法违规销售的行为。
3、根据《认购协议》第七条第四款：“乙方知晓：本协议中买方须与《商品房买卖合同》项下的买受人相一致，原则上不得加明、减名、换名。在签订本协议后，乙方认购原则上不得变更。”根据协议中所表述，约定“原则上”不得变更买受人，并非绝对不能变更。鲁传刚与卢书田签署的《特殊申请表》及《减名申请》并未违规操作，相反更加印证了鲁传刚与卢书田存在委托关系。
4、卓誉公司有权将案涉房屋另行出售给第三方。根据《认购协议》第四条：“若乙方任一期房款逾期超过3日未付清或乙方已付房款（含定金）达总房款20%后逾期超过3日未与甲方签订《商品房买卖合同》的，则认定乙方构成根本违约，并视为乙方自动放弃购买权，甲方有权随时在不另行通知乙方的情况下另行出售该认购房，同时乙方无权要求甲方返还该认购房定金。”鲁传刚应于2017年8月20日前支付首期房款，但一直未予以支付。直至2017年8月30日，卓誉公司以短信方式告知鲁传刚“根据认购协议及收据约定，你方购买天玥中心2商301号铺，首付款应于2017年8月20日前补齐，逾期则视为你方违约，自动放弃购买权，我司有权在不另行通知你方的情况下另行出售予第三方，你方已付定金不予返还。现请您于2017年8月31日前付清首付款，否则我司将视为你方违约，没收你方已付定金及另行出售予第三方，特此告知”，鲁传刚在31日仍未支付首付款，已构成根本违约。卓誉公司有权没收定金并有权将案涉房屋另行出售给第三方，并无任何违约行为，未侵犯鲁传刚合法权益。
5、案涉房屋不存在严重质量瑕疵，无须退还5万元定金。根据《认购协议》第八条：“由于消防、给排水、空调及电力等公共设施的整体设计原因，可能导致该认购房屋中出现管道或其他设备、设施（包括但不限于房梁、柱、管道或风井等空间结构），乙方对此同意接受并不追究甲方的任何责任。”卓誉公司并未隐瞒任何有关案涉房屋情况，且不存在任何质量瑕疵，无须退还5万元定金。
卢书田述称，同意鲁传刚上诉意见，法院根据事实依法裁决。
鲁传刚向一审法院提出诉讼请求：1、确认卓誉公司与卢书田之间签订的《天玥中心认购协议》无效；2、卓誉公司立即返还鲁传刚购房认筹金50000元，并承担利息损失至款清之日止(以50000元为基数，自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息损失)；3、本案诉讼费由卓誉公司承担。
一审法院认定事实：位于合肥市蜀山区潜山路与长江西路交汇处“天玥中心”商品房销售项目，由卓誉公司开发建设。2017年7月25日，鲁传刚与天玥中心售楼部销售人员通过手机电话、微信联系，协商购买天玥中心2幢301号商铺事宜，卢书田受鲁传刚指示前往天玥中心售楼部现场。当日13时5分，鲁传刚汇款50000元至卓誉公司账户。随后，卢书田代表其与鲁传刚作为共同购买人（买受方、乙方）与卓誉公司（出卖方、甲方）签订一份编号为0050592《天玥中心认购协议》，约定：“乙方认购第2幢商301号物业单位，房屋建筑面积36.98平方米，套内面积20.17平方米；单价为25283.94元∕平方米，总价935000元；乙方选择银行按揭付款，定金50000元，须在签署本认购协议时付清，首期房款535000元（含定金），须在2017年8月20日前支付，银行按揭付款400000元；乙方同意签订本协议时，支付定金50000元，作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖合同的担保，如因乙方的原因导致商品房买卖合同解除且经甲方同意的，乙方应向甲方支付的违约金不得低于本协议约定的定金金额”等内容。卢书田在该认购协议乙方栏后签署：“鲁传刚、卢书田（代签）”，并在签名处按手印。卓誉公司当场向卢书田出具一份收款收据，载明：“今收到鲁传刚、卢书田交来购买天玥中心三层2-301号铺定金伍万元（50000元）。”当日17时11分，天玥中心售楼部销售人员将上述天玥中心认购协议、收款收据照片微信发送给鲁传刚。
2017年8月22日，鲁传刚、卢书田向卓誉公司递交一份《减名申请》，载明内容有：“于2017年7月25日认购天玥中心三层2-301号商铺，两人为朋友关系，此商铺为鲁传刚本人独立购买，因本人当时不在合肥，由卢书田代办手续，现申请减卢书田名字，以本人鲁传刚个人名义购买此商铺，因减名产生的法律责任，由本人自行承担”。
2017年8月30日，卓誉公司短信通知鲁传刚，要求于2017年8月31日前付清首付款，否则视为违约，没收已付定金及另行出售予第三方。鲁传刚回复双方有争议，还在协商。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卢书田代表其与鲁传刚作为共同购买人与卓誉公司签订了案涉《天玥中心认购协议》，并领取了50000元定金收据，当日天玥中心售楼部销售人员通过微信向鲁传刚发送了上述认购协议、收据照片，鲁传刚知晓上述认购协议、收据内容后，并未提出异议，且在事后减名申请中，鲁传刚亦认可其本人当时不在合肥，由卢书田代办手续，足以表明鲁传刚对卢书田代理其与卓誉公司签订《天玥中心认购协议》行为的认可。鲁传刚以卢书田无权代理其与卓誉公司签订案涉认购协议，并非其真实意思表示为由主张案涉《天玥中心认购协议》无效，缺乏事实依据，该院不予支持。案涉《天玥中心认购协议》内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效，受法律保护。案涉《天玥中心认购协议》及收款收据，明确收取的50000元性质为定金，鲁传刚主张该50000元为认筹金，未能提供证据证明，该院不予采信。鲁传刚主张卓誉公司返还50000元并赔偿损失，无正当理由，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回鲁传刚的诉讼请求。一审案件受理费1050元，已经减半收取为525元，由鲁传刚承担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，本案二审有如下争议焦点：一、卢书田代鲁传刚与卓誉公司签订的认购协议是否对鲁传刚产生法律效力。二、鲁传刚支付给卓誉公司的5万元是何性质。三、鲁传刚要求卓誉公司返还5万元并承担利息损失有无事实和法律依据。对此，本院认为，就本案查明的事实来看，卢书田代表其与鲁传刚作为共同购买人与卓誉公司签订了案涉《天玥中心认购协议》，并领取了50000元定金收据，当日天玥中心售楼部销售人员通过微信向鲁传刚发送了上述认购协议、收据照片，鲁传刚知晓上述认购协议、收据内容后，并未提出异议，且在事后减名申请中，鲁传刚亦认可其本人当时不在合肥，由卢书田代办手续，足以表明鲁传刚对卢书田代理其与卓誉公司签订《天玥中心认购协议》行为的认可。鲁传刚现上诉主张卢书田无权代理其与卓誉公司签订案涉认购协议，缺乏事实依据，本院不予采信。案涉《天玥中心认购协议》内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，其法律效力及于鲁传刚及卓誉公司，双方均应按该协议履行。案涉《天玥中心认购协议》及收款收据，明确收取的50000元性质为定金，鲁传刚现否认该定金的法律性质，事实依据不足，本院不予支持。另，鲁传刚上诉主张案涉房屋存在严重质量瑕疵，导致双方未能签订《商品房买卖合同》，但本案中鲁传刚未能就案涉房屋存在严重质量瑕疵提供充分证据证明，故本院对该上诉理由不予采信。故鲁传刚上诉要求卓誉公司返还5万元并赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，鲁传刚的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由鲁传刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡审判员余海兰
二〇一八年八月三十一日
书记员 金 琬 莹
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。