福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民提字第6号
抗诉机关：福州市人民检察院。
申诉人（一审被告）：林在锦，男，1951年12月7日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托代理人：张伟，福建归一律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：福建省福圣建设发展有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇龙峰路安华商贸城D幢521号。
法定代表人：陈良佳，该公司董事长。
委托代理人：王晖，福建远东大成律师事务所律师。
原审被告：张祖发，男，1955年2月20日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托代理人：翁友华，福建力格律师事务所律师。
林在锦因与福建省福圣建设发展有限公司（以下简称福圣公司）、原审被告张祖发企业承包经营合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2013）樟民初字第225号民事判决，向检察机关申诉。福州市人民检察院于2015年6月4日作出榕检民（行）监（2015）35010000064号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年6月23日作出（2015）榕民抗字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员郜李寿、代理检察员任珺出庭。申诉人林在锦的委托代理人张伟，被申诉人福圣公司的委托代理人王晖，原审被告张祖发的委托代理人翁友华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月22日，一审原告福圣公司起诉至福建省永泰县人民法院称，2010年7月13日，原告与被告张祖发签订《经营承包责任制合同》，合同约定，由被告张祖发为承包责任人承包原告下设福圣公司上海分公司，包盈亏自负、包债权债务自理；应缴管理费约定为：按年承包，上缴公司纯管理费150000元正。2010年7月16日，被告张祖发与被告林在锦签订了“合股协议”，约定由两被告合股承包上海分公司。两被告作为原告上海分公司的承包人，未按《承包合同》约定交纳承包管理费、未按约定偿付承包上海分公司期间的债务和费用，导致原告为被告承包经营期间的上海分公司承担债务和费用，被告的行为已构成违约。请求判令：一、被告张祖发、林在锦向原告支付承包管理费187500元并支付逾期付款违约金（违约金自2011年10月27日起按月1%计付至款项还清止）；二、被告张祖发、林在锦偿还原告人民币1919711元并支付利息（其中1844711元自2012年10月10日起按月利率2%计付至该款项还清之日止，75000元自原告起诉之日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至还清欠款之日止）；三、本案诉讼费用（含诉讼保全费5000元）由被告承担。
张祖发（一审被告）辩称，原告起诉状所陈述的是事实，但被告目前没有能力还款，不同意原告的诉讼请求。
林在锦（一审被告）辩称，本案讼争的经营承包合同系原告与被告张祖发之间的纠纷，与被告林在锦没有任何关系，原告与被告林在锦没有签订书面协议，况且两被告之间签订的合股承包协议也是无效协议，被告林在锦并没有承包原告公司的上海分公司，原告要求被告林在锦承担债务责任，没有法律事实依据，应驳回原告对被告林在锦的诉讼请求。
福建省永泰县人民法院查明，2010年7月13日，原告福圣公司与被告张祖发签订一份《福建省福圣建设有限公司经营承包责任制合同》，合同约定，被告张祖发作为承包责任人承包原告下设的上海分公司，经营承包范围为按企业资质证书规定承包工程，经营承包区域为上海市区内，承包方式为：包工程质量，包施工安全、包完成指标，包缴纳税费、包盈亏自负、包债权债务自理，应缴原告管理费为：按年承包，上缴公司纯管理费150000元正，全年包干分四期缴款，如违约，按月息1%计算利息，承包期自2010年7月13日至2011年7月13日止；《承包合同》第八条第1点还约定，被告张祖发在签订经营承包责任制合同时应交一份承包体成员订立的共保互利合同；承包合同还就合同双方的职责及其他权利义务进行了约定。2010年7月16日，被告张祖发、林在锦签订一份《关于合股承包协议》，协议约定：二人合股承包福圣公司上海分公司，股份分配：林在锦占55%、张祖发占45%；股东内部分工责任：张祖发负责福圣公司上海分公司全面工作，负责协调上级公司的关系，林在锦负责工程技术、管理、安全生产等工作；利润与风险：股东合作，采取利润按比例分成，风险同当，盈亏共负；合同还就其他事项进行了约定。被告张祖发按照其与原告签订的《承包合同》约定向原告提交了一份该《合股承包协议》原件。2010年7月20日，原告完成其上海分公司的设立登记并按《承包合同》约定将上海分公司的相关印章及营业执照等经营证照交付给被告。2011年10月26日、11月15日，原告与被告张祖发办理了上海分公司证照及相关印鉴移交手续并制作了移交清单，被告张祖发承诺对其承包经营期间的债权债务承担责任。2012年5月3日，上海市松江区人民法院以（2012）××民二（商）初字第××号民事判决书确认，原告下属上海分公司因承建“织里镇凌家汇”项目工程于2011年3月4日与上海仓企物资有限公司签订《钢材购销合同》，约定上海分公司向上海仓企物资有限公司购买钢材，上海仓企物资有限公司向上海分公司供货后，上海分公司并未向上海仓企物资有限公司支付货款，上海分公司是本案原告依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，本案原告应向上海仓企物资有限公司支付货款等款项人民币719960.72元及逾期付款违约金。原告福圣公司不服判决，上诉于上海市第一中级人民法院。2012年9月21日，上海市第一中级人民法院以（2012）××民四（商）终字第××号作出民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年10月9日，原告福圣公司、上海分公司与上海仓企物资有限公司自行达成和解协议，原告福圣公司向上海仓企物资有限公司支付人民币575559.50元款项了结。2012年5月21日，上海市松江区人民法院以（2011）××民二（商）初字第××号民事判决书确认，被告下属上海分公司因承建“织里镇凌家汇”项目工程于2011年5月29日与上海维翱物资有限公司签订《上海市钢材购销合同》，约定由上海分公司向上海维翱物资有限公司购买建筑钢材，上海维翱物资有限公司向上海分公司供货后，上海分公司并未向上海维翱物资有限公司支付货款，上海分公司是本案原告依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，本案原告与其上海分公司应共同向上海维翱物资有限公司支付货款等款项人民币1149875.01元及逾期付款违约金。原告福圣公司不服判决，上诉于上海市第一中级人民法院。2012年10月9日，原告福圣公司与上海维翱物资有限公司达成和解协议，原告福圣公司向上海维翱物资有限公司支付1024440.50元款项。2012年10月12日，上海市第一中级人民法院以（2012）××民四（商）终字第××号民事调解书予以确认。原告福圣公司与上海仓企物资有限公司、上海维翱物资有限公司达成和解协议后，原告即向上述两公司支付了上述全部款项。2012年10月9日，被告张祖发向原告福圣公司出具二份《确认函》，确认上述二案货款系其承包上海分公司期间所欠债务，同意在2012年11月10日前付清原告福圣公司垫付的货款合计人民币1600000元（575559.50元＋1024440.50元）、案件协调费用（居间费）人民币218482元（118482元＋100000元）、诉讼费人民币26229元（11080元＋15149元）及垫付款项的利息（利息自2012年10月10日起按2%计付）。此外，2012年4月18日，被告张祖发向原告出具借条一份，内容为：“兹向福建省福圣建设有限公司借款柒万伍仟元整（75000元）。此据（注用律师费）借款人：张祖发2012年4月18日”。
另查明，1、原告福圣公司原名称为福建省福圣建设有限公司，2012年8月13日变更为福建省福圣建设发展有限公司；2、原告福圣公司因本案支出财产保全费人民币5000元。
福建省永泰县人民法院认为，原告福圣公司与被告张祖发于2010年7月13日签订的《经营承包责任制合同》属承包协议，内容合法，未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上述《承包合同》签订后，被告张祖发又与被告林在锦共同签订了《关于合股承包协议》，该协议内容符合合伙协议特征，即两被告共同合伙承包原告福圣公司下属上海分公司的经营活动。个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人，现原告福圣公司以被告张祖发、林在锦为共同被告提起诉讼，主体适格。本案中，被告张祖发作为合伙负责人，其对外经营活动应由全体合伙人即本案被告张祖发、林在锦共同承担民事责任，合伙人对合伙债务承担连带责任。按照原、被告双方签订的《承包协议》约定，承包方式为盈亏自负、债权债务自理，被告张祖发于2012年10月9日向原告福圣公司出具二份《确认函》真实有效，现原告福圣公司要求两被告返还其代为垫付的款项合计人民币1919711元，于法有据，本院应予以支持。被告未按照约定的付款期限履行义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于承包管理费的交纳，协议承包期的2010年7月13日至2011年7月13日的管理费人民币150000元，被告应予支付，但协议承包期限届满后，已不存在管理费问题，所以原告福圣公司要求被告继续支付管理费人民币37500元，因无合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张祖发、林在锦应于判决生效之日起15日内向福圣公司支付管理费人民币150000元及逾期付款违约金（违约金自2011年10月27日起按月利率1%计付至本判决确定付款之日止）；二、张祖发、林在锦应于判决生效之日起15日内返还福圣公司代垫款项人民币1919711元及利息（其中本金1844711元自2012年10月10日起按月利率2%计付至判决确定还款之日止，本金75000元自2013年1月22日起按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至判决确定还款之日止）；三、张祖发、林在锦应于判决生效之日起15日内支付福圣公司支出的财产保全费人民币5000元；四、驳回福圣公司的其他诉讼请求。案件受理费23658元，由福圣公司负担421元，被告张祖发、林在锦负担23237元。
福州市人民检察院抗诉认为，其审查认定的事实与福建省永泰县人民法院一审认定的事实一致。
福建省永泰县人民法院（2013）××民初字第××号民事判决适用法律错误。
我国对建筑施工企业实行严格的市场准入制度，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”，本案中，福圣公司明知张祖发不具备从事建筑活动资质、资格，却采用与其签订《经营承包责任制合同》的形式，允许其有偿使用该公司的建筑资质，双方签订的该承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，福圣公司与张祖发签订的《经营承包责任制合同》因违反法律的强制性规定而无效，而福建省永泰县人民法院认定《经营承包责任制合同》有效，系适用法律错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的抗诉条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人林在锦诉称，因永泰县人民法院（2013）樟民初字第225号民事判决认定非法建筑业承包合同有效，后又将申诉人以拒不执行判决、裁定罪决定通缉，现不仅经济受到重大损失，人身自由还受到限制，请依法纠正错案，撤销永泰县人民法院（2013）樟民初字第225号民事判决。
被申诉人福圣公司辩称，本案属企业承包经营合同纠纷，我国法律并未禁止对企业或企业的分支机构进行承包经营，申诉人及抗诉机关混淆了“企业承包合同关系”和“建设工程施工合同承包关系”。本案讼争合同系双方当事人真实意思表示，无违反法律强制性规定，属合法有效合同。
原审被告张祖发辩称，根据《建筑法》等相关法律规定，张祖发与福圣公司所签订的《企业经营承包责任制合同》因违反《建筑法》第十三条、第二十六条规定而无效。福圣公司明知张祖发无承包资格却承包于他，违反法律规定，合同违反强制性规定，福圣公司应自行承担责任。
经审理查明，本院经再审认定的事实与原审法院认定的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为福圣公司经营承包责任制合同的效力，是否因张祖发、林在锦无建筑施工资质而无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
申诉人林在锦与原审被告张祖发合伙后使用福圣公司的资质证书承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条规定对建筑施工企业资质的限制，只是针对建筑施工企业主体的管理行为，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。福圣公司与张祖发签订的经营承包责任制合同违反了管理性强制性规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，该合同应认定为有效，而对违反管理性强制规定相关行为的制裁，则由行政机关依法进行。
综上，福圣公司与张祖发签订的《经营承包责任制合同》违反法律的管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，应认定为有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持福建省永泰县人民法院（2013）樟民初字第225号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 连 萍
代理审判员 林星星
代理审判员 张 伟
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 林 燕
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。