宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海民初字第1017号
原告：乔红，无固定职业。
被告：姜华。
被告：梁成房，职业不明。
原告乔红为与被告姜华、梁成房健康权纠纷一案，于2014年8月13日诉至本院，本院同日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告乔红及被告姜华到庭参加诉讼，被告梁成房经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告乔红起诉称：2011年2月25日晚上19时20分许，被告姜华受被告梁成房指使，无故在宁波市海曙区喜洋洋旅馆门口，用手打脚踢、砖头砸等方式殴打原告。原告被打伤后，到宁波市第二医院住院治疗，经诊断头部外伤、头皮血肿、脑震荡，住院60天。原告支付住院期间的医疗费30727.17元。出院后，原告多次到医院复查。原告委托宁波市天童司法鉴定所鉴定，经鉴定原告因本次受伤的护理期限为1个月，营养期限为2个月。原告支付鉴定费800元。2012年2月16日，被告姜华、梁成房申请宁波市公安局海曙分局调解，原告因被告提出的赔偿数额太少，未达成调解协议。原告为此诉至法院，请求判令被告姜华、梁成房赔偿原告医疗费32831.16元、误工费11232元、护理费3000元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、交通费1006元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元等损失，共计55669.16元。
被告姜华口头答辩称：事发当日，原先是原告和被告梁成房发生纠纷，因被告梁成房是被告姜华的朋友，故要求被告姜华去调解原告与被告梁成房的纠纷。后因金额问题，被告姜华未能调解成功，原告就开始辱骂被告姜华，并用拖把打被告姜华，在此情况下，被告姜华进行了还手。被告姜华认为原告实际并未住院60天。要求法院依法判决。
被告梁成房未答辩。
原告乔红为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
证1.刘某（刘高）、徐敏华通话录音记录及文字摘要一份，其中徐敏华的通话记录拟证明被告梁成房让徐敏华带口信给原告，要求原告于2011年2月25日去喜洋洋宾馆解决纠纷的事实；刘某（刘高）的通话记录拟证明被告梁成房指使被告姜华殴打原告的事实。
证2.病历卡、出院记录、医疗费发票一组，拟证明原告受伤治疗，并花费医疗费32557.81元的事实。
证3.宁波市天童司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票一份，拟证明原告因本次受伤需要的营养期限60天、护理期限30天，并花费鉴定费800元的事实。
证4.交通费发票一组，拟证明原告住院期间及多次去派出所处理案件花费交通费1006元的事实。
证5.劳动合同及工资单各一份，拟证明原告受伤前平均工资是2462.60元，因此损失6个月误工费11232元的事实。
证6.宁波市公安局海曙分局公安行政处罚决定书一份，拟证明纠纷经过及被告姜华被行政处罚的事实。
证7.宁波市公安局海曙分局治安调解协议书一份，拟证明纠纷经过公安部门调解双方未达成一致的意见的事实。
被告姜华及梁成房未提供证据。
为查明案件事实，本院依职权调取了（2012）甬海民初字第944号案件庭审笔录一份及（2013）甬海民初字第270号案件审理中法院向宁波市公安局海曙分局段塘派出所调取的询问笔录八份，以反映事发后宁波市公安局海曙分局段塘派出所为查明案情向原、被告及刘某、乔叶庆了解的案件情况及（2012）甬海民初字第944号案件审理情况。
原告提供上述证据及本院调取的证据，经被告姜华当庭质证，其质证意见如下：对证1的真实性有异议，认为刘某（刘高）在（2012）甬海民初字第944号案件审理时作为原告的证人出庭作证时的陈述是虚假，与其在公安机关的笔录中的陈述不符，且刘某（刘高）在（2012）甬海民初字第944号案件审理后，曾亲口告诉被告其收取了原告2000元的出庭作证费；对证2表示不清楚，认为医疗费存在不合理之处，要求法院依法判定；对证3的真实性有异议，认为系原告单方委托，有作假可能；对证4有异议，认为是虚假的；对证5有异议，认为劳动合同与工资单是虚假的，且原告没有提供银行的汇款凭证；对证6、证7无异议；对本院调取的八份询问笔录的真实性无异议，但仅认可俩被告在公安机关笔录中陈述的事实，认为其未受被告梁成房指使，是原告先动手打人的；对（2012）甬海民初字第944号庭审笔录中刘某（刘高）的陈述不认可，认为系伪证。
本院调取的证据，经原告乔红当庭质证，对本院调取的八份询问笔录的真实性无异议，但不认可俩被告在询问笔录中陈述的情况；对（2012）甬海民初字第944号庭审笔录无异议。
被告梁成房经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭，视为放弃质证及抗辩的权利。
结合原告乔红的举证意见、被告姜华的质证意见、本院调取的证据及原告乔红、被告姜华对此的质证意见，本院对原告提供的证据作如下认定：证1系视听资料，从该证据的形式上分析，俩份通话并非发生在本案原、被告之间，故本院无法确认通话录音的真实性；从证据的内容上分析，俩份通话录音均是原告在主动发问，徐敏华、刘某对原告的问题简单陈述“哎”，并均表示“忘了”，故该份通话录音明显存在原告为证明其待证事实诱导他人进行答复的行为，且徐敏华陈述事发当日原告是受被告梁成房的邀请去与被告梁成房解决纠纷的情况，及刘某陈述事发当日被告姜华受被告梁成房指使殴打原告的情况，原告均未提供其他证据予以佐证，故本院对该证据不予认定。证2系原件，能证明原告受伤后的治疗情况，且病历卡、出院记录及医疗费发票之间能相互印证，被告姜华虽有异议，但未能提出具体理由及提供反驳证据，故本院对证2予以认定，并认定原告因本起纠纷损失医疗费32557.81元、住院伙食补助费1800元（60天×30元／天）的事实。证3系原件，能证明原告受伤后需要护理及营养的期限，且不存在明显不合理之处，被告姜华虽有异议，但未能提供反驳证据，故本院对证3予以认定。证4虽系原件，交通费系其住院期间及去往派出所的交通费，存在不合理之处，本院结合原告住院时间及门诊病历次数，酌情认定交通费500元。证5系原件，能证明原告受伤前的工资水平，被告姜华虽有异议，但未提供证据予以佐证，故本院对证5的真实性予以认定，对该证据的待证事实，本院将在“本院认为”部分阐述。证6、证7系宁波市公安局海曙分局出具，本院予以认定。本院调取的宁波市公安局海曙分局段塘派出所调取的询问笔录八份，客观反映了事发后公安机关的调查情况，本院依法作为认定案件事实的依据；本院调取的（2012）甬海民初字第944号案件庭审笔录一份，该庭审笔录中原、被告的举证、质证意见与本案庭审中双方的质证意见基本一致，本院依法作为认定事实的依据；关于证人刘某在（2012）甬海民初字第944号案件庭审中证人证言，该证言与刘某在宁波市公安局海曙分局段塘派出所的证言前后不一、相互矛盾，且关于刘某的陈述，原告未提供其他证据予以佐证，故本院对刘某的证言不予认定。
综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：原告乔红与被告梁成房曾发生纠纷，2011年2月25日晚19时20分许，被告姜华在宁波市海曙区喜洋洋旅馆门口调解原告与被告梁成房之间的纠纷时，与原告发生争执，期间被告姜华用手打、脚踢、砖头砸的方式殴打原告，致原告受伤，并在宁波市第二医院住院治疗。后经宁波天童司法鉴定所司法鉴定，原告因本次受伤的伤后护理期限为30日、营养期限为60日，并花费鉴定费800元。2012年2月22日，宁波市公安局海曙分局作出甬公海行决字（2012）第128号公安行政处罚决定书，该行政处罚决定书载明“2011年2月25日晚上19时20分许，姜华在本市海曙区喜洋洋旅馆门口作为中介人调解梁某某与被害人乔某之间的纠纷时两人发生争执，期间姜华用手打、脚踢、砖头砸的方式殴打被害人乔某，后于2012年2月15日该姜华来所投案”，“根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第（一）款之规定，决定给予姜华行政拘留拾日并处罚款200元的处罚”。因原告未能就赔偿问题与俩被告协商一致，诉至法院，请求依法解决。审理中，因被告梁成房未到庭，且原告与被告姜华各执己见，致调解不成。
本案的争议焦点为被告梁成房是否应承担民事侵权责任？原告认为，被告姜华受被告梁成房的指使，造成原告受伤，应共同承担赔偿责任；但根据原告、俩被告、及刘某在宁波市公安局海曙分局段塘派出所的调查笔录，并无证据显示被告姜华是受到了被告梁成房的指使；同时根据宁波市公安局海曙分局作出甬公海行决字（2012）第128号公安行政处罚决定书的认定事实，被告姜华的身份仅是原告与被告梁成房纠纷的调解人；虽原告提供的刘某的电话录音及证人证言证明被告梁成房指使过被告姜华，但根据原告庭后申请本院向宁波市公安局海曙分局段塘派出所调取的刘某2012年6月28日、2013年4月10日、2013年11月22日的询问笔录的记载，刘某对被告梁成房是否指使被告姜华的陈述存在多次反复，因证人刘某的证言系孤证，且缺乏客观性、唯一性和稳定性，故本院对刘某的证言不予认定。原告主张被告姜华系受被告梁成房指使殴打原告的事实，因缺乏证据，本院不予认定，故被告梁成房无须对原告的损害后果承担民事责任。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，但受害人存在过错的，可以适当减轻行为人的责任。本案中，被告姜华在调解被告梁成房与原告的纠纷时，殴打原告，致原告受伤，故被告姜华的行为与原告受伤的损害后果有直接因果关系，被告姜华应承担相应的民事责任。但被告姜华抗辩在纠纷发生过程时原告亦对被告姜华有殴打、辱骂行为，结合宁波市公安局海曙分局段塘派出所的调查笔录、原告的受伤情况以及宁波市公安局海曙分局作出甬公海行决字（2012）第128号公安行政处罚决定书认定的事实，本院认为，原告的主要伤情系头部外伤、头皮血肿及脑震荡，该伤情系被告姜华用砖头砸所致，虽原告在纠纷发生时存在辱骂或拖把打被告姜华的行为，但结合原、被告的陈述，被告姜华在其已基本遏制原告打骂行为的情况下，用砖头砸伤原告，故原告对其自身因被告姜华的侵权行为造成的损害后果有过错，但过错程度较小，而被告姜华的侵权行为主观过错程度较大，因此被告姜华应对本起纠纷造成原告受伤的损害后果承担主要责任，本院酌情认定责任比例为80%。关于误工费，原告主张其误工6个月，但根据原告提供的出院记录及在（2012）甬海民初字第944号案件中提供的疾病诊断意见书记载，原告出院后的休息期间为2个月，故本院认定原告误工4个月的事实；同时根据原告提供的证5记载，原告受伤前三个月的平均工资为2462.66元，故本院认定原告的误工费为9850.64元；关于护理费、营养费，本院结合原告伤后护理期限为30天、营养期限60天的司法鉴定意见及原告受伤时上一年度护理人员收入平均水平，认定原告的护理费3000元、营养费1800元（30元／天×60天）。综上，原告因本起纠纷损失医疗费32557.81元、住院伙食补助费1800元、交通费500元、鉴定费800元、误工费9850.64元、护理费3000元、营养费1800元，合计50308.45元，被告姜华应承担其中80%的赔偿责任，即赔偿原告40246.76元。原告的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告姜华赔偿原告乔红40246.76元，上述款项被告应于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕；
二、驳回原告乔红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；
案件受理费1191元，由原告乔红负担385元；被告姜华负担806元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 俞 洁
审 判 员 孙怡芸
人民陪审员 何凤瑛
二〇一五年一月十二日
代书 记员 朱嘉翰