广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终1109号
上诉人（原审被告）：陈石清，男，1969年4月1日出生，汉族，住址：广东省翁源县。
被上诉人（原审原告）：陈全成。男，1962年6月17日出生，汉族，住址：广东省翁源县。
委托诉讼代理人：许永全，男，成年，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律工作者。
原审被告：翁源县江尾镇热水村村民委员会塘一村小组。
代表人：梁保花，女，成年，该村小组组长。
上诉人陈石清因与被上诉人陈全成、原审被告翁源县江尾镇热水村村民委员会塘一村小组（以下简称塘一村小组）排除妨害纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2017）粤0229民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为双方当事人没有提出新的事实或者理由，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。
上诉人陈石清上诉请求：一、撤销原判，一审、二审诉讼费用由陈全成承担。二、原审判决认定事实不清，证据不足。事实与理由：一、“奇坑山”（含“杨屋坑”、“社塆子”）是热水联办场的乙方热水村委会下属的翁源县××××镇热水村村民委员会塘一村小组（以下简称塘一村小组）集体所有的一片山的山名。1988年5月20日由热水管理区作为联办场的一方，统一组织所有村小组将划入联办场范围的所有自留山、责任山（承办山）的山主签名同意后联办林场。1988年7月16日由翁源县林业局和热水管理区签订《关于联合开办红岭乡热水村集体林地的合同》划入热水联办场经营管理，约定经营期限为60年，联办的范围包含“奇坑山”（含“杨屋坑”、“社塆子”），陈全成也已签名同意。后“奇坑山”（含“杨屋坑”、“社塆子”）一直由热水联办场经营管理，1996年联办场将山林发包给高维先砍伐，2002年发包给陈辉成、陈有成砍伐过一轮，2008年因被村民不小心失火烧山后又发包给华福成砍伐过一轮，陈全成在期间并未对“杨屋坑”、“社塆子”进行过经营和管理，陈全成也没有对联办场经营“杨屋坑”、“社塆子”提出过异议。按照法律规定，陈全成提出诉讼的对象应该是翁源县林业局、热水村委会或者是热水联办场。我是从塘一村小组取得属于其所有的联办场的林权的承包权的，且经塘一村小组绝大部分村民代表同意下取得的，是合法取得“奇坑山”的承包权的。二、原审法院错误的认为陈全成起诉的“杨屋坑”、“社塆子”是另一山地名。原审法院已认定“奇坑山”属于联办山，且陈全成已领取联办场给付的“奇坑山”的分红款。而未查明“杨屋坑”、“社塆子”只是属于“奇坑山”四至范围内的两小块山。“社塆子”是责任山（承包山）纳入联办场经营管理，完全符合合同规定，而且“社塆子”还有部分是属于丘顺玉的。“杨屋坑”是陈全成的自留山，其自1988年签名同意联办后分得的自留山和责任山（承办山）并入联办场，故联办场未另行与陈全成签订书面协议。所以陈全成并未对联办场经营其“杨屋坑”的3亩自留山的行为提出异议或诉讼。且“奇坑山”中包含有塘一组十多户人家的自留山、责任山（承包山），是由这十多户人家的自留山（承包山）组成的，整片山统称“奇坑山”，并不是只有陈全成一个人的自留山。陈全成自“奇坑山”参与联办以后至今没有对“奇坑山”内的“杨屋坑”、“社塆子”进行种植、砍伐或其它经营活动，且领取分红款项，也就是说陈全成已经同意或默许将“杨屋坑”、“社塆子”交给联办场经营管理。从1988年联办，陈全成至2014年才提出，已经超过了诉讼期限，已无权利提起诉讼。原审法院称查明“奇坑山”没有相对应的权属证书及四至，陈石清认为翁源县1981年10月20日发出的000023号山林证（种类青山、面积1000亩、东至回头引自己出、南至娥坑、西至坳背奇天水、北至塘二队至雷公坝路）即是“奇坑山”的权属证书以及四至。限于资金有限的情况下，热水联办场同意热水村委会将联办的“奇坑山”（含“杨屋坑”、“社塆子”）属于村集体的股份交由塘一组发包给陈石清经营种植。塘一组将参与联办的“奇坑山”（含“杨屋坑”、“社塆子”）经共有的21户代表中的19户代表签名同意，完全符合《中华人民共和国土地承包法》规定的超过三分之二的村民代表同意。塘一村小组是在联办场一方的热水村委会的授权下发包经营，但主体仍然是热水村作为联办林场的一方代表联办林场的意思。2008年11月1日，陈石清与江尾镇热水村塘一村村小组双方签订的《山地承包经营合同书》，约定将“奇坑山”承包给陈石清经营，承包期30年。符合《中华人民共和国土地承包法》的规定，2013年10月对奇坑山进行了砍伐，2014年春进行了全面改种杉树，并且已抚育了4年。陈石清作为善意第三人承包绿化荒山，没有过错，原审法院判决清除“杨屋坑”、“社塆子”种植的杉树，将山归还，陈石清作为善意第三人投资的损失将无法获得赔偿，无法保护合法投资者的利益。综上，恳请二审法院依法改判。
被上诉人陈全成二审辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
翁源县××××镇热水村村民委员会塘一村小组经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
陈全成向原审法院起诉请求：1、塘一村小组、陈石清停止侵害陈全成位于翁源县××××镇辖区内“杨屋坑”、“社塆子”的林木、林地的山林权属权及经营管理权；2、要求塘一村小组、陈石清返还陈全成位于翁源县××××镇辖区内“杨屋坑”、“社塆子”的林木、林地及经营管理权；3、本案诉讼费由塘一村小组、陈石清承担。
原审法院认定事实：位于江尾镇热水村委会塘一村小组（原“红岭公社热水大队塘一小队”）的“杨屋坑”（四至为：东至老虎垇垇坑心，南至以崠下到垇，西至顺玉山，北至坑。面积为3亩。种类为松杂树）及“社塆子”山林地（四至为：东至窝心水，南至丰标交界上到崠，西至丰标山界上到大崠，北至顺玉山。面积为15亩。树种为荒山）是陈全成的自留山、责任山（承包山）。1984年7月14日，翁源县人民政府就“杨屋坑”向陈全成发放了《自留山林权证》（翁林证字NO049920）。1984年7月15日，翁源县人民政府就“社塆子”向陈全成发放了《责任山（承包山）证书》。1988年7月16日，塘一村小组所在的江尾镇热水村委会（原“翁源县红岭乡热水村”）为乙方，翁源县林业森工局为甲方，双方签订了一份《关于联合开办红岭乡热水村集体林地的合同》，约定“……经甲乙双方协商，一致同意联合经营热水村所有的山地面积，营林水力资源，林木砍伐销售，种果养殖等一切业务工作，经营管辖面积25560亩。为达到上述目标，特立合同如下：一、根据乙方现有有山林面积范围，确立联办的管辖权，即东从九仙嶂至分水下径坝；南从荷树头下峰山崠至八页山崠分水为界，西从鹿湖崠天水至鸡心引天水为界，北从坳子墟带至上引（黄洞交界）九仙嶂止（详见附图）。林场界址明确，经乙方代表村民签名盖章确认，林场内的一切林木、山地、水源、地下矿藏等统一归联合林场管辖经营，任何人不得侵犯。经甲乙双方联合后，经营期限为60年……四、有关问题：1、村民的自留山原则上由他本人经营，但经双方协商可以划入联合林场经营，按第三条的比例分配。凡是村民自己经营的自留山必须规定界至，数量永远不能占用联合林场的山林和山地……七、本合同自双方签字盖章并公证机关盖章后生效”。甲乙双方均在该合同上签名盖章，并进行了公证。该合同附有一份1988年5月20日的《翁源县红岭乡热水村委会塘一村民小组同意参加联办场名单》，包括陈全成在内的塘一村小组共21位户主在该名单上签名。
2008年11月1日，塘一村小组为甲方，陈石清为乙方，双方签订了一份《山地承包经营合同书》，约定塘一村将东至大窝栋水倒奇坑天水；南至狮头脑水倒奇坑田天水；西至以奇坑的田、水倒奇坑为界；北至大窝东水倒奇坑，下奇坑小路的“奇坑山”（包括“杨屋坑”、“社塆子”山在内）发包给陈石清经营，承包期30年，每年林地承包款为10000元。塘一村小组的时任村小组长及部分村民与陈石清在该合同上签名。陈全成及其家人未在该合同上签名。2010年，塘一村小组就“奇坑山”的承包款进行分红，陈全成在《批奇坑山按全村现有人数分红款》的表上签名，领取了相应款项。后因村民意见不一，塘一村小组就“奇坑山”的剩余承包款未再进行分配。2014年，陈石清在《山地承包经营合同书》“奇坑山”四至范围包括“杨屋坑”、“社塆子”在内的林地上种植杉树，并经营管理至今。2014年年初，陈全成外出打工回家发现“杨屋坑”、“社塆子”的林木被人砍完，即向热水村委会及江尾镇政府反映。陈全成向江尾镇政府申请处理。江尾镇政府召集陈全成、塘一村小组组长陈九新及陈石清调处，调解无法达成。2016年12月28日，翁源县××××镇人民政府作出《关于陈全成与热水村塘一小组山地承包合同纠纷调处意见书》，建议当事人就本纠纷依法起诉。2017年9月29日，陈全成诉至本院，要求判决：1、要求陈石清、塘一村小组停止侵害陈全成位于翁源县××××镇辖区内“杨屋坑”、“社塆子”的林木、林地的山林权属权及经营管理权；2、要求陈石清、塘一村小组返还陈全成位于翁源县××××镇辖区内“杨屋坑”、“社塆子”的林木、林地及经营管理权；3、本案诉讼费由陈石清、塘一村小组承担。庭审中，陈全成坚持其诉讼请求，并表示该两片山的原林木已被砍完，现也不可能返还，要求将陈石清现在该两片山所种的杉树归陈全成以抵兑被砍的原林木。陈石清的委托诉讼代理人表示陈全成将“杨屋坑”、“社塆子”交给塘一村小组办联办林场，塘一村小组将加入联办林场的山包括陈全成该两片山发包给其他人而不用再经过陈全成同意，应驳回陈全成诉讼请求。还表示陈石清未到庭，无法决定调解方案。故，调解无法进行。庭后，经本院询问，陈全成表示“杨屋坑”、“社塆子”不发包，要自己经营管理。另查明，“奇坑山”没有相对应的具体明确的权属证书及四至，只有包括“奇坑山”在内的更大四至范围的其他山名的权属证。
原审法院认为，本案是排除妨害纠纷。“杨屋坑”、“社塆子”是陈全成的自留山、责任山（承包山），并领取了《自留山林权证》及《责任山（承包山）证书》，陈全成依法对该两片山享有种植、经营管理、依法流转、是否参与联办等合法权益。未经陈全成同意，他人或集体均不得将陈全成该两片山用于参加联办场或发包给他人经营管理。陈石清主张陈全成已将“杨屋坑”、“社塆子”给塘一村小组办理联办场。1、陈全成等村民签名的《翁源县红岭乡热水村委会塘一村民小组同意参加联办场名单》中无塘一村小组村民同意将自己自留山参加联办场的内容表述。2、该名单也无陈全成同意将“杨屋坑”、“社塆子”参加联办场的内容表述。
3、该名单于1988年5月20日形成，而《关于联合开办红岭乡热水村集体林地的合同》迟于名单于1988年7月16日签订，陈全成未参与该合同的签订，也无证据证实陈全成在该合同签订之前就知道并同意该合同条款，故即使该名单作为合同的附件，而陈全成在该名单上签名也不能视为陈全成就该合同第四条第1项经另协商同意将“杨屋坑”、“社塆子”参加联办场。4、该合同第四条第1项特别约定“村民的自留山原则上由村民本人经营，但经双方协商可划入联合林场经营，按第三条的比例分配……”，已明确该合同不包括村民自留山在内，村民自留山不并入联合林场经营，如要划入联合林场经营，需在合同外另行协商约定。但陈石清未提交证据证实在该合同之外，另经协商陈全成同意将“杨屋坑”、“社塆子”参加联办场。5、按该合同第四条第1项的约定，如陈全成“杨屋坑”、“社塆子”经协商划入了联合林场经营，则陈全成可按合同第三条的约定比例得到分配，但无证据证实就“杨屋坑”、“社塆子”陈全成已按合同第三条约定的比例得到了分配。综上，从该名单的题目、内容，合同对村民自留山的特别约定及名单与合同的先后顺序等分析，该名单并非陈全成同意将“杨屋坑”、“社塆子”参加联办场的签名，故陈石清主张陈全成已将“杨屋坑”、“社塆子”给塘一村小组办理联办场，证据不足，原审法院不予采信。塘一村小组未经陈全成同意，而将陈全成的“杨屋坑”、“社塆子”包括在“奇坑山”四至范围内一并发包给陈石清经营，陈石清也在“杨屋坑”、“社塆子”种植经营，陈石清、塘一村小组的行为严重侵犯了陈全成合法权益，故陈全成要求陈石清、塘一村小组停止侵权，返还林地，理由充分，证据确凿，原审法院予以支持。考虑陈石清2014年在“杨屋坑”、“社塆子”种植经营时，陈全成当年年初发现即提出了异议，并向有关部门投诉反映。且诉讼过程中，陈全成也明确表示不同意发包，要自己经营。而杉树成材需10多年，陈石清所种杉树现只有4年树龄，成材仍需较长时间及树木移植时间的选择等因素。根据以上实际，陈石清应在原审判决发生法律效力后1年内清除“杨屋坑”、“社塆子”中其所种杉树，并将该两片山返还给陈全成。因陈石清2014年在“杨屋坑”、“社塆子”种植杉树前已将该两片山上的原林木砍伐，事隔多年原林木早已不存在，故陈全成要求陈石清、返还林木，无法实现，原审法院不予支持。至于陈全成主张将陈石清现在该两片山所种的杉树归陈全成以抵兑被砍的原林木。因当事人未提供“杨屋坑”、“社塆子”原林木的种类、棵数、立方数、价格等证据，也未提供现所种杉树的棵数、价格、种植人工费、肥料款、管理费等证据，原审法院无法判断二者的价值，且陈全成主张抵兑，也缺乏法律依据，故陈全成该主张，原审法院不予支持。因陈全成本案中未提出林木损失主张，且未提交证据证实其原林木种类、棵数、立方数、价格等，故就林木等损失问题，按不诉不理原则，原审法院不予处理，陈全成可依法另案起诉要求处理。塘一村小组经原审法院合法传唤后，无正当理由，逾期未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款及第十五条第一款第一、二、四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条的规定之规定，原审法院作出如下判决：一、限翁源县××××镇热水村村民委员会塘一村小组、陈石清立即停止对陈全成的“杨屋坑”、“社塆子”林地的侵害；二、限陈石清在原审判决发生法律效力后1年内清除其在“杨屋坑”、“社塆子”所种的杉树，并将该两片山返还给陈全成；三、驳回陈全成的其他诉讼请求。案件受理费100元（陈全成已预交），由翁源县××××镇热水村村民委员会塘一村小组、陈石清负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。对于原审法院所认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案为排除妨害纠纷。涉案的“杨屋坑”、“社塆子”为陈全成的自留山、责任山（承包山）。在《关于联合开办红岭乡热水村集体林地的合同》中明确约定，“村民的自留山原则上由村民本人经营，但经双方协商可划入联合林场经营，按第三条的比例分配……”，而对于陈全成的上述自留山、责任山（承包山）是否划入林场经营，塘一村小组、陈石清未提供证据证明，陈全成的上述自留山、责任山（承包山）已否划入林场。在此情况下，本院予以认定，陈全成的上述自留山、责任山（承包山）不包括在联办林场之内。原审法院对此的认定，本院予以维持。塘一村小组未征得陈全成同意，将陈全成的上述自留山、责任山（承包山）发包给陈石清，塘一村小组、陈石清已构成侵权，应予承担责任。至于陈全成所领取的2010年分红款，陈全成称是华福成砍木头的款项和承包款，陈石清称是华福成砍其木头的款项，但都指向华福成，即不能据此认定陈全成已认可塘一村小组将诉争的山林已发包给陈石清的情况。
综上所述，原判认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈石清负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 危 晖
审判员 李飞洲
二〇一八年七月三十日
书记员 陈嘉雯