陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕01刑终599号
原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾晨兴，男，1993年11月5日出生，汉族，大专文化，无业，住蓝田县。2017年11月11日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。
辩护人高俊斌，陕西高理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童哲，男，1993年1月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市华州区，住蓝田县。2016年12月22日因吸食毒品被行政拘留十日，2017年4月16日因吸食毒品被强制隔离戒毒两年；2017年9月28日因犯贩卖毒品罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，2017年10月19日刑满释放。2017年11月11日因本案被抓获，次日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年，同年12月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。
指定辩护人葛建萍，陕西大唐律师事务所律师。
陕西省蓝田县人民法院审理蓝田县人民检察院指控原审被告人贾晨兴、童哲犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月27日作出（2018）陕0122刑初49号刑事判决，宣判后，原审被告人贾晨兴、童哲均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人贾晨兴从他人处获得甲基苯丙胺（冰毒）伺机待售。
1、2017年11月9日20时许，被告人贾晨兴在蓝田县“大家乐”洗浴中心对面松园小区门洞内，卖给被告人童哲一包甲基苯丙胺毒品约0.5克，获赃款300元。当晚被告人童哲又在“大家乐”洗浴中心将该包毒品以300元价格卖给巨某，并让巨某分出部分给自己当酬劳，用于吸食；
2、2017年11月11日19时许，被告人童哲联系被告人贾晨兴购买毒品。后在蓝田县松园小区门口，被告人贾晨兴卖给被告人童哲甲基苯丙胺一包约0.5克。被告人童哲通过微信转账给贾晨兴200元，尚欠100元未付。期间，吸毒人员巨某联系被告人童哲欲购买冰毒，童哲同意后，巨某通过微信给童哲转款200元，剩余100元约定见面交易时给付。当晚吸毒人员巨某被公安机关查获，民警授意巨某与被告人童哲继续联系交易。23时许，被告人童哲在蓝田县“大老碗”饭馆门前等候与巨某交易时被民警抓获。
3、2017年11月11日23时许，被告人童哲被抓获后，向公安民警交代其上家为被告人贾晨兴。在民警控制下，被告人童哲以再次购买毒品为由电话联系被告人贾晨兴。后贾晨兴来到交易地点蓝田县松园小区门口，准备与童哲交易时，被公安民警抓获。民警从被告人贾晨兴身上查获疑似毒品物质三包，当场予以封存。经陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定，在封存的总净重为1.2186克的三包淡黄色晶体状物品中检出甲基苯丙胺成分。经蓝田县公安局现场检测，被告人童哲的尿液检测样本结果甲基苯丙胺呈阳性，被告人贾晨兴的尿液检测样本结果甲基苯丙胺呈阴性。
综上，被告人贾晨兴贩卖甲基苯丙胺毒品三次，重约2.2186克；被告人童哲贩卖甲基苯丙胺毒品二次，重约1克。
据此，原审法院认为，被告人贾晨兴、童哲的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人贾晨兴到案后能如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。被告人童哲系累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人童哲到案后能如实供述主要犯罪事实并协助抓获被告人贾晨兴，有立功情节，依法可对其从轻处罚。被告人童哲有以贩养吸情节，亦可适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人贾晨兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；（二）被告人童哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金人民币3000元；（三）被告人贾晨兴违法所得500元予以追缴；（四）作案工具贾晨兴手机二部（苹果手机一部、NEWMIND手机一部），童哲手机一部（OPPO手机）予以没收。
贾晨兴上诉提出：原审判决认定的第三宗交易中，童哲打电话让他去取上次交易所欠的100元，并未让他送毒品，故该宗事实他不构成贩卖毒品罪。其辩护人还提出，原审判决认定的第三宗交易中属于特请介入、犯意引诱，该次所查获的毒品属于非法持有毒品而非贩卖毒品。
童哲上诉提出：1、原审判决认定的第二宗交易中，他是在等巨某送钱而非交易毒品；2、他具有立功情节、且属于以贩养吸，可以从轻处罚。其辩护人的观点与此相同。
经审理查明，原审判决认定上诉人贾晨兴、童哲犯贩卖毒品罪的事实、情节是清楚、正确的。有以下经原审法院开庭质证、认证的证据予以证实：
1.受案登记表，破案经过，抓获经过，证明2017年11月11日晚，蓝田县公安局民警将吸毒人员巨某查获，巨某交代其先后两次在蓝田县向阳路居住的童哲处购买毒品，民警根据巨某提供的线索将童哲抓获，后童哲配合公安机关将其上家贾晨兴抓获。
2、检查笔录及照片、称量记录及照片、封存笔录及照片、扣押笔录、扣押清单及照片，证明2017年11月12日0时许，公安人员抓获贾晨兴后，在见证人的见证下，于蓝田县禁毒大队对其随身携带物品进行了检查，在其马甲左口袋中查获疑似毒品物质，公安民警对该物质称重、封存、扣押并拍照。
公安人员分别从贾晨兴、童哲处扣押了其手机。
3、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司[2017]毒鉴字第1332号司法鉴定意见书，证明送检的从贾晨兴身上提取两小包透明塑料自封袋包装、一小包“一角”纸币包装的淡黄色晶体状物品中检出甲基苯丙胺成分。
4、辨认笔录及照片，证明贾晨兴、童哲均对交易地点进行了辨认；巨某混杂辨认出童哲是向其出售毒品的人；贾晨兴、童哲分别相互混杂辨认出对方。
5、蓝田县公安局现场检测报告书及照片，证明贾晨兴的尿检甲基苯丙胺呈阴性，童哲的尿检甲基苯丙胺呈阳性。
6、提取笔录及照片，证明公安机关提取了巨某与童哲之间手机微信聊天、转账记录，提取贾晨兴与童哲手机微信交易记录；上述记录显示2017年11月9日，11月11日，巨某与童哲联系购买毒品和转账交易；童哲通过微信转账给贾晨兴进行交易。
7、童哲、贾晨兴通话清单，证明童哲、贾晨兴在2017年11月9日晚、11月11日晚二人之间手机通话联系。
8、证人巨某的证言，证明2017年11月9日23时许，他发微信让童哲给他“拿两个货”。童哲让他去县城“大家乐”浴池。见面后，他给了童哲300元现金，童哲去拿货。约半小时，童哲给了他一个塑料袋，里装着冰毒。童哲说让给自己留些，他给童哲留了大概一半。11日20时许，他通过微信联系童哲弄冰毒，后来他被民警查获，民警让他继续与童哲联系，他就给童哲发了200元的红包，说欠他100元见面给，23时许，童哲到“大老碗”门口被民警抓获。
9、证人韩某的证言，证明他是“大家乐洗浴中心”老板。2017年11月9日晚，童哲帮巨某买了一包冰毒，还将巨某的那包冰毒分了一部分当酬劳，巨某很不情愿。
10、上诉人童哲的供述，证明2017年11月9日20时许，他让贾晨兴送300元冰毒，并发了300元的红包，22时许，贾晨兴在松园小区门口，给了他一包用塑料自封袋包的冰毒。23时许，焦某（巨某）让他拿“两个货”，他让巨某到“大家乐”洗浴中心等，后巨某给他300元，他将那包冰毒交给巨某，并让巨某给他分一些，巨某分了约一半。11日19时许，他让贾晨兴送一包冰毒，并发了200元红包，让贾晨兴送到松园小区。20时许，巨某让他弄一包货并发了200元红包，说欠100元给现金。他到松园小区门口买了贾晨兴一包约0.5克冰毒，23时许，他到“大老碗”饭馆门口，将冰毒倒出三分之一用纸包了准备留着自己吸，这时巨某发微信问其在哪里，他说在“大老碗”门口，过了一会儿，他见到一辆车，车里好像是警察，他就将二包毒品扔到路边，后民警将其抓获了。
11、上诉人贾晨兴在公安机关、检察机关的供述，证明2017年11月9日20时许，童哲让他送一包300元的冰毒并用手机转了300元红包，让他送到“大家乐”洗浴中心门口。23时许，他到“大家乐”对面小区的门洞里将冰毒交给童哲。11日19时许，童哲又让送300元的冰毒，用微信给他转了200元红包，地点还是“大家乐”。约一小时，他到达后，童哲说先给个300元的，要货的人把钱没给自己，给了后再给他。他给了冰毒后离开了。到了23时许，童哲又让他到老地方送一包货，说把欠的100元也给他，他刚到小区门口就被民警抓获了，从他身上查获二个塑料自封袋包的冰毒和一个用一角钱包的冰毒。
12、刑事判决书及释放证明，证明2017年9月28日童哲因犯贩卖毒品罪被蓝田县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，2017年10月19日刑满释放。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾晨兴、童哲向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。对贾晨兴上诉所提原审判决认定的第三宗交易中，童哲打电话让他去取上次交易所欠的100元，并未让他送毒品，故此次行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，贾晨兴在公安机关、检察机关的供述均证明其欲给童哲送毒品，童哲的供述、公安机关的抓获经过能够与其供述相互印证，故对其在公安机关的供述应予采信，该上诉理由与在案证据不符，本院不予采信。对其辩护人所提该宗交易中属于特请介入、犯意引诱，该次所查获的毒品属于非法持有毒品而非贩卖毒品的辩护意见，经查，本案中童哲系毒品买家，其交代毒品上线并配合公安机关抓获的行为，属于如实供述和立功的范围，其身份并不符合关于特情人员的规定，而贾晨兴本系毒品卖家，曾经向童哲贩卖毒品，并不存在犯意引诱的问题，故该辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立。对童哲上诉所提原审判决认定的第二宗交易中，他是在等巨某送钱而非交易毒品的上诉理由，经查，其在公安机关、检察机关及一审开庭时的供述稳定、一致，多次供述其向巨某送毒品，该供述又能够与巨某的证言、公安机关的抓获经过相印证，故该宗事实能够认定，其上诉理由与事实不符，不能成立；对童哲及其辩护人所提童哲具有立功情节、且属于以贩养吸，可以从轻处罚的上诉理由，经查，对于该情节，原审法院已依法予以认定并对其从轻处罚，本院不做重复评价，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 屈红英
审判员 尤德民
审判员 尚柏延
二〇一八年九月二十七日
书记员 王 丹