云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）云01民终4245号
上诉人（原审原告）云南公投物资（集团）有限公司.
法定代表人苏清华，任总经理。
委托代理人杨继东，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理.
被上诉人（原审被告）云南玉龙湾旅游发展有限公司。
法定代表人龚磊，任总经理。
委托代理人王晓岚，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨雨，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆云南公投物资（集团）有限公司因与被上诉人云南玉龙湾旅游发展有限公司广告合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初9677号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，云南公投物资（集团）有限公司提起诉讼，请求判令：1.判令解除原、被告双方于2013年8月29日签订的《广告业务合同》及《广告业务合同补充协议》；2.判令被告向原告支付拖欠的广告发布费（含广告发布费、建架费、路产占用费、画面喷绘制作费、维修维护费等费用）人民币850,000元及逾期付款利息60,394元；3.判令被告向原告支付违约金382,500元；4.本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理确认以下事实：原告原称为云南云岭高速公路沿线设施开发有限公司，后经两次更名，现名称为云南公投物资（集团）有限公司。2013年8月29日，原、被告签订了《广告发布合同》，合同约定由原告为被告在昆安K20+540下行线（昆明至安宁方向）发布企业形象广告，广告形式为单立柱，发布期限为三年（2013年9月9日起至2016年9月8日止）。广告发布费为850,000元/座/年，合同总金额为2,550,000元。合同第二条第2项约定，甲方按年度支付广告发布费，甲方于2013年9月15日前向乙方支付第一年广告发布费850,000元;2014年9月15日前支付第二年广告发布费850,000元，2015年9月15日前支付第三年广告发布费850,000元。第3项约定，“若甲方未按合同约定时间和金额向乙方付款，则乙方除有权要求甲方支付应付款外，还可每天收取甲方应付款的10‰违约金作为乙方补偿。第五条第5项规定，“甲乙任何一方有违反本合同任何条款的，违约方除依本合同约定承担相应责任外，还应向守约方支付本合同总金额的15%的违约金”。第七条第4项规定，“除合同另有约定外，甲、乙任意一方需提前终止合同的，必须提前90天提供客观、充分的证据及理由并书面通知另一方，经甲乙双方协商一致方可终止本合同”。2013年12月11日，原、被告双方又签订《广告业务合同补充协议》，合同约定由于“昆明至安宁方向‘太平’开口位置调整，根据合同条款第四条的第4小条”，双方变更了发布广告单立柱的位置，同时约定合同其他内容不变。2015年7月17日，被告向原告发送《合同终止函》，提出请求提前终止双方的合同。2015年9月25日，原告出具了公投物资函﹝2015﹞138号《云南公投物资（集团）有限公司关于对2013-110号广告业务合同提出终止的复函》，确认被告于同年7月17日所发的《合同终止函》已收悉。原告经研究同意终止与被告的合同关系，同时提出：“一、合同终止日期为2015年9月8日，……；二、按照合同第五条违约责任约定，贵公司应向我公司支付合同总金额（2,550,000元）的15‰的违约金，即382,500元。”同时文件最后注明，“若贵公司同意，请尽快联系办理合同终止手续”。合同中“广告发布”是指由原告提供相关发布设施，由被告提供广告画面后原告负责喷绘制作广告画面并进行广告发布后的后期管理。被告已经按合同约定支付了前两年的广告费共计1,700,000元。合同签订后，原告按照合同约定发布了广告，截止2016年6月24日由原告为被告发布的广告尚未撤回。被告玉龙湾公司于2015年9月29日作出云玉旅字﹝2015﹞19号《合同终止的复函》，其中被告对合同终止日期、违约金承担等发表了己方的意见，同时在第三条提出“因广告发布已完毕，请贵公司尽快安排广告画面撤除工作，我公司将予以全面配合”。
一审法院认为：双方争议的焦点是：一、原、被告双方签订的合同目前效力如何？二、被告应当承担的违约责任如何？
针对焦点一，被告提出：2015年7月17日，被告向原告发送《合同终止函》；2015年9月25日，原告向被告出具了《云南公投物资（集团）有限公司关于对2013-110号广告业务合同提出终止的复函》，提出合同终止日期应当为2015年9月8日；被告玉龙湾公司于2015年9月29日作出云玉旅字﹝2015﹞19号《合同终止的复函》认可原告提出的合同终止日期。但原告认为：虽然原告出具了《复函》，但前提是双方对违约金协商一致，但对此双方一直存在争议。且根据合同第七条第4项规定，“除合同另有约定外，甲、乙任意一方需提前终止合同的，必须提前90天提供客观、充分的证据及理由并书面通知另一方，经甲乙双方协商一致方可终止本合同”。原告认为，被告并未按照合同约定提前90天书面通知原告，因此该合同截止2016年9月8日都是有效合同，并未终止。一审法院认为，虽然根据合同第七条第4项之约定，被告玉龙湾公司没有按照的双方的规定提前90天书面通知原告解除合同，且双方至今仍对违约金意见不一致，但根据《合同法》第九十三条规定，一审法院认为该合同条款应视为双方对协商解除合同条件的约定。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为明确不履行主要债务”。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。一审法院认为，被告在合同期限届满前以发送《合同终止函》的形式明确表示解除合同的意愿，双方合同自原告收到该《合同终止函》时即解除。同时根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后不影响原告主张被告承担相应违约责任的权利。针对焦点二，原告提出了两项请求，即要求被告支付第三年的广告费850,000元及逾期付款利息，请求判令被告按照合同第五条违约责任约定，按照合同总金额（2,550,000元）的15‰支付违约金即382,500元。一审法院认为：第一，关于第三年的广告费问题。根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益。根据双方合同第二条第3项第三款规定，若甲方（玉龙湾公司）超过合同约定时间30天仍不按合同约定时间和金额向乙方（公投公司）支付广告发布费，则乙方有权单方终止合同，拆除甲方广告，并有权要求甲方承担拆除广告的费用及相应的违约责任。双方约定的第三年付款时间为2015年9月8日之前，故在2015年10月8日之后，原告可以采取要求被告承担相应违约责任并及时撤除被告广告等形式减小损失，在此期间原告对合同广告费的预期利益应当由被告承担赔偿义务，因此一审法院支持原告一个月的广告费70,833元。同时，一审法院认为，《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告在此后以双方协议不成为由继续发布被告的广告，属于没有采取适当措施防止损失扩大，对原告主张此后的广告费用一审法院不予支持。第二，关于违约金计算。一审法院认为，合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定，“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方对违约金约定分别在合同第二条第3项第3款“每天收取应付款10‰违约金”及第五条第5项“本合同总金额的15%的违约金”。被告当庭提出违约金计算标准过高，要求按照原告的实际损失下调，并愿意按照人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算。一审法院认为，双方关于“每天收取应付款10‰违约金”明显高于国家逾期付款违约的标准；同时，在被告要求解除合同之后，原告仍然继续发布一年广告，原告并未举证证实其实际损失，但一审法院认为被告的提前违约给原告造成的客观损失不应超过一年广告费金额即850,000元，按照法律规定，双方约定的违约金亦不能超过850,000元的30%，但现在双方约定违约金计算标准以合同总金额（2,550,000元）的15‰计算为382,500元，该金额已经明显超过了法律的规定，故被告的请求于法有据，一审法院对双方约定的违约金予以调整。根据相关法律规定，违约金以弥补实际损失为原则。本案违约金的计算标准的关键是如何确定原告的实际损失。一审法院认为，虽然原告并未举证证实其实际损失，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院确定实际损失时应当“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中双方合同合同第七条第4项约定，“甲、乙任意一方需提前终止合同的，必须提前90天提供客观、充分的证据及理由并书面通知另一方”，一审法院认为，被告没有按照约定提前90天告知原告解除合同从而造成原告无法在合理期限内撤除广告减少损失或者签订新合同取得预期利益，故一审法院酌情以一个月的广告费70,833元的30%为标准计算违约金即21,249.90元。综上，一审法院对本案违约金调整为：酌情由被告支付原告违约金21,249.90元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决如下：一、确认原告云南公投物资（集团）有限公司与被告云南玉龙湾旅游发展有限公司签订的《广告业务合同》及《广告业务合同补充协议》已解除；二、由被告云南玉龙湾旅游发展有限公司于本判决书生效后10日内支付原告云南公投物资（集团）有限公司广告发布费70,833元；三、由被告云南玉龙湾旅游发展有限公司自本判决书生效后10日内支付原告云南公投物资（集团）有限公司违约金21,249.90元；四、原告的其他诉讼请求不予支持。
原审判决宣判后，上诉人云南公投物资（集团）有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：1、撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。广告发布合同约定的解除权条件不成立，被上诉人无权行使解除权。一审认定广告发布合同字上诉人收到被上诉人的合同终止函时解除属于事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决不支持第三年的广告发布费明显错误。第三年上诉人仍履行了广告的发布、维护等义务，第三年费用理应得到支持。一审认定上诉人实际损失仅一个月的广告费错误，不公平。一审法院认定违约金错误，广告发布合同对违约金有明确约定，一审判决应参照该约定而不是将违约金调整为一个月广告费的30%。
云南玉龙湾旅游发展有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审经审理查明：《云南公投物资（集团）有限公司关于对2013-110号广告业务合同提出终止的复函》，确认云南玉龙湾旅游发展有限公司于同年7月17日所发的《合同终止函》已收悉。云南公投物资（集团）有限公司经研究同意终止与云南玉龙湾旅游发展有限公司的合同关系，同时提出：“一、合同终止日期为2015年9月8日，……；二、按照合同第五条违约责任约定，贵公司应向我公司支付合同总金额（2,550,000元）的15%的违约金，即382,500元。”
二审经审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：本案中应付广告费及违约金应为多少？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”。第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，云南玉龙湾旅游发展有限公司在合同履行期限届满前向云南公投物资（集团）有限公司发函提出终止合同，上诉人云南公投物资（集团）有限公司回函确认终止合同并确认合同终止日期为2015年9月8日，同时提出违约金赔偿。至此，双方当事人对合同的解除已达成一致的意思表示，双方间合同解除。一审判决对此认定及处理正确，本院依法予以维持。对广告费问题。如上所述，本案中合同已解除，上诉人云南公投物资（集团）有限公司在合同解除后未拆除广告系自己造成损失的扩大，对该部分云南玉龙湾旅游发展有限公司不应承担赔偿责任。一审对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。对违约金问题。云南玉龙湾旅游发展有限公司在合同履行期限届满前提前解除合同，确实违反了双方合同的约定，应承担相应违约责任。云南玉龙湾旅游发展有限公司在庭审中提出违约金约定过高的诉讼主张，本院结合本案中双方合同中违约金的约定及因违约造成上诉人云南公投物资（集团）有限公司广告费收入的损失，确定由云南玉龙湾旅游发展有限公司按双方约定的一年的广告费用即人民币850,000元的30%承担违约金，即人民币255000元。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初9677号民事判决第一项，即“一、确认原告云南公投物资（集团）有限公司与被告云南玉龙湾旅游发展有限公司签订的《广告业务合同》及《广告业务合同补充协议》已解除；”。
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初9677号民事判决第二、三、四项，即“二、由被告云南玉龙湾旅游发展有限公司于本判决书生效后10日内支付原告云南公投物资（集团）有限公司广告发布费70,833元；三、由被告云南玉龙湾旅游发展有限公司自本判决书生效后10日内支付原告云南公投物资（集团）有限公司违约金21,249.90元；四、原告的其他诉讼请求不予支持。”。
三、由云南玉龙湾旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南公投物资（集团）有限公司违约金255000元。
四、驳回上诉人云南公投物资（集团）有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币24654元由上诉人云南公投物资（集团）有限公司承担人民币10000元、被上诉人云南玉龙湾旅游发展有限公司承担人民币14654元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 彭 韬
审判员 张 楚
审判员 杨 雪
二〇一七年九月二十二日
书记员 何政达