广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第1861号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人林耀昌，男，1973年5月25日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，原系陆丰市潭西镇安福公益墓园负责人，原系陆丰市第十四届人民代表大会、汕尾市第六届人民代表大会代表，住陆丰市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，2014年10月5日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年12月12日被本院决定逮捕。
辩护人张哲，广东广信君达律师事务所律师。
辩护人胡国利，广东国鼎律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2014〕1788号起诉书指控被告人林耀昌犯非法占用农用地罪于2014年11月26日向本院提起公诉，后又以东二区检诉刑追诉〔2015〕5号追加起诉决定书追加指控被告人林耀昌犯行贿罪，并由广东省高级人民法院指定本院审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日、9月17日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员付萍出庭支持公诉，被告人林耀昌及其辩护人张哲、胡国利到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，先后于2015年2月26日、6月26日建议本院延期审理，并分别于同年3月25日、7月24月建议恢复审理，后经东莞市中级人民法院批准本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控称：一、非法占用农用地的事实
2008年初，陆丰市潭西镇人民政府为深化殡葬改革，根据有关政策和文件精神，决定筹建一个公益性生态墓园。被告人林耀昌得知潭西镇人民政府筹建墓园存在建设资金困难，经与林某10商议后，决定合伙投资建设潭西镇公益性墓园。随后，林耀昌多次与潭西镇有关领导就墓园委托、报批、征地、筹建以及经营管理等具体环节进行了洽谈协商。同年3月，潭西镇人民政府经集体研究，决定委托林耀昌投资建设安某公益墓园。
2008年7月20日，被告人林耀昌以其哥哥林某忠（另作处理）的名义与潭西镇人民政府签订了安某公益墓园的《委托协议书》。当月26日，潭西镇人民政府吸收林某忠为镇社会事务办集体职工，委托其为“陆某市潭西镇安某公益墓园”负责人，负责筹建、经营安某公益墓园，并指定镇委委员彭某协助有关墓园建设的报批手续。同年8月份，林耀昌动工开始建设第一期项目，选址位于潭西镇城仔山西侧，规划用地共约50亩。期间，林耀昌等人报经广东省林业部门审批同意使用林地且取得陆丰市住房和城乡规划建设局核发的《建设用地规划许可证》后，向国土部门申办相关变更土地用途审批手续，但国土部门发现该用地性质不符合现行供地政策，一直未予审批。2009年6月，林某10因墓园用地手续未获批准等原因，与林耀昌协商后，撤回安某公益墓园的投资，由林耀昌独资经营管理。2013年4月，经陆某国土部门现场勘测，共用地55.2亩，其中建设用地28.03亩、未利用地27.17亩，共建成1932穴墓穴。
2009年，被告人林耀昌准备启动筹建安某公益墓园第二期项目。同年8月，潭西镇人民政府经研究更改安某公益墓园负责人为林耀昌，并吸收林耀昌为镇社会事务办集体职工，免去林某忠安某公益墓园负责人身份。10月20日，潭西镇党政联席会议决定委托林耀昌负责第二期项目的筹建、经营。该第二期项目选址位于潭西镇城仔山脉观音山东北面，规划用地共约100亩。期间，林耀昌多次协调潭西镇人民政府及相关属地村委有关人员，协商二期项目征地、解除土地租凭权等事项并出资促成该项目进程，并先后分二次报经广东省林业部门审批同意使用林地且取得陆丰市住房和城乡规划建设局核发的《建设用地规划许可证》后，向国土部门申办相关变更土地用途审批手续，但国土部门发现该用地性质不符合现行供地政策，一直未予审批。林耀昌在未取得国土部门用地许可的情况下，未批先建，大量改变土地用途，非法占用88.13亩林地伐林开山，毁坏农用地，先后建成3232穴墓穴。2013年4月，经陆某市国土部门现场勘测，共用地131.7亩，其中农用地（林地）88.13亩、建设用地40.98亩、未利用地2.59亩。
二、行贿的事实
2013年4月，被告人林耀昌因涉嫌非法占用农用地犯罪被陆丰市公安局立案侦查，林遂找到好友吴某（另案处理），希望吴帮忙出面找时任陆丰市公安局局长陈某鹏（另案处理）说情，请求陈对林从轻处理，吴答应。当月5日，林耀昌与吴某经商量后，由吴约陈某3鹏到吴位于惠来县览表村的家里见面，乘机向陈求情。期间，林耀昌将现金20万元交给吴某，准备由吴转送给陈。当日下午，陈某3鹏应约来到览表村与吴某见面，吴就林耀昌被立案查处一事向陈求情。陈某3鹏准备离开时，吴某将林耀昌事先准备好的20万元放在陈的后备箱内。
为指控被告人林耀昌犯非法占用农用地罪，公诉机关当庭提交了陆某市国土资源局等部门出具的《陆某市潭西镇安某公益墓园土地违法问题调查报告》等书证，证人庄某等人的证言，被告人林耀昌、同案人林某忠的供述与辩解等证据；为指控被告人林耀昌犯行贿罪，公诉机关当庭提交了同案人吴某、陈某3鹏的供述，被告人林耀昌的供述与辩解，陈某3鹏的干部任免表，汕尾市检察院出具的证明材料，审讯录像等证据。据此，公诉机关认为被告人林耀昌的行为已经分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百八十九条第一款的规定，分别构成非法占用农用地罪和行贿罪。
对非法占用农地罪的指控，被告人林耀昌当庭予以否认，辩称征地、用地的主体是政府，其只是受政府委托实施相关的行为，认为其不构成非法占用农用地罪。对行贿罪的指控，其当庭表示认罪，承认基本的犯罪事实，但是辩称其没有谋取不正当的利益，系被陈某3鹏索贿；在行贿罪被立案前就已经向中山市检察院交代了行贿的犯罪事实，属于自首。
对被告人林耀昌涉嫌犯非法占用农用地罪部分，辩护人认为被告人林耀昌不构成该罪，提出以下具体辩护意见：1.潭西镇安某墓园没有占用农用地，使用的是建设用地。广东省林业厅已经同意安某墓园的林地使用申请，陆某市建设局也向两期安某墓园颁发了《建设用地规划许可证》。安某墓园所使用的土地性质不再是林地，而是建设用地。
2.被告人林耀昌并非本案的犯罪主体。首先，涉案土地的用地主体是潭西镇政府，安某墓园的征地、申报文件均由潭西镇政府起草，并以政府名义完成征地、申报手续。其次，林某忠和潭西镇政府签订的《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》，约定由林某忠负责对墓园的投资、筹建、经办、管理，并明确了林某忠没有相应的财产权、土地转让权、转移权和处置权，不能改变墓园的用地用途。林某忠按照约定建设，并未改变林地性质，也没有改变公墓的用途。认定委托代理人为犯罪主体，等于将政府责任排除。再次，林耀昌仅为林某忠的委托代理人，更不应承担法律后果。
3.被告人林耀昌不具有非法占用农用地的主观故意。首先，潭西镇政府向相关部门提交的把林地变更为建设用地的申请文件已经获得批准，安某墓园在使用涉案土地时，已有明确的文件表明该林地已经变更为建设用地。这说明林耀昌在主观上不认为涉案土地属于林地。其次，林耀昌、林某忠与政府合作建设墓园，是一项公益事业，大部分投资资金未收回。林耀昌和林某忠不存在毁林建园的不正当目的。
4.安某公益墓园在筹建过程中存在土地审批程序上的瑕疵，但未造成大量毁坏林地的严重后果，不具有严重的社会危害性。陆某市国土资源局出具的违法行为通知书，要求墓园停止建设施工的同时，指出项目符合报批条件，应按规定申报审批。安某墓园在没有获得国土资源部门审批的情况下开工建设的行为不符合法律规定，但只是未完全履行完毕程序，该瑕疵并不足以导致涉案土地的法律性质变化。
5.即便认定潭西镇政府构成单位犯罪，被告人林耀昌作为代理人其情节显著轻微，没有严重的社会危害性，可以对其免予刑事处罚或者单处罚金。
对被告人林耀昌涉嫌犯行贿罪部分，辩护人提出以下具体的辩护意见：1.被告人林耀昌未被追诉前，主动、如实交代其涉嫌行贿罪的事实，依法可以减轻处罚或者免除处罚。2.被告人林耀昌在被采取强制措施之后，如实供述汕尾市检察院尚未掌握的其涉嫌行贿的罪行，依法应认定自首，且可以从轻或者减轻处罚。3.被告人林耀昌当庭表示认罪，且认罪态度较好。4.被告人林耀昌通过吴某强约见陈某鹏的目的是为了纠正陆丰市公安局的错误立案，并非是为了谋取不正当的利益。5.本案情节轻微，社会危害不大，被告人林耀昌对家乡经济发展有重大贡献，建议对其免除处罚。
经审理查明：一、非法占用农用地的事实
2008年初，陆丰市潭西镇人民政府为深化殡葬改革，根据有关政策和文件精神，决定筹建一个公益性生态墓园。被告人林耀昌得知潭西镇人民政府筹建墓园存在建设资金困难，经与林某10商议后，决定合伙投资建设潭西镇公益性墓园。随后，林耀昌多次与潭西镇有关领导就墓园委托、报批、征地、筹建以及经营管理等具体环节进行了洽谈协商。同年3月，潭西镇人民政府经集体研究，决定委托林耀昌投资建设安某公益墓园。
2008年7月20日，被告人林耀昌一方（合同中的乙方为林耀昌的哥哥林某忠，签名人为林耀昌）与潭西镇人民政府（甲方）签订了安某公益墓园的《委托协议书》，约定由乙方对安某墓园进行筹建、经办和管理，建设资金由乙方自行解决，潭西镇政府提供相关资料，协助做好墓园建设管理所需的文件，墓穴销售所得中的35%归潭西镇政府，剩余65%归乙方。应林耀昌的要求，当月26日，潭西镇人民政府委托林某忠为“陆某市潭西镇安某公益墓园”负责人，并指定镇委委员彭某协助有关墓园建设的报批手续。在筹建安某墓园的过程中，以潭西镇政府的名义向陆某市民政局、国土资源局、建设局、林业局等部门申报墓园建设的相关事项。其中，陆丰市人民政府、陆丰市民政局同意潭西镇人民政府建设公益墓园。
同年8月份，林耀昌开始动工建设安某公益墓园第一期项目，选址位于潭西镇城仔山西侧，规划用地共约50亩。期间，安某墓园使用林地的申请获得广东省林业部门的批准，并取得陆某市建设规划部门核发的《建设用地规划许可证》后，向国土部门申办相关变更土地用途审批手续，但国土部门发现该用地性质不符合现行供地政策，一直未予审批。但是，林耀昌等人明知安某墓园用地未获得国土部门批准，仍然未批先建。2009年6月，林某10因墓园用地手续未获批准等原因，与林耀昌协商后，撤回安某公益墓园的投资，由林耀昌独资经营管理。后陆某市启动新一轮的土地利用总体规划修编，2011年3月22日上述公墓用地被列入特殊用地，符合土地利用总体规划，但是至案发前第一期墓园的用地手续仍未获得国土部门的审批。
2009年，被告人林耀昌准备启动筹建安某公益墓园第二期项目。同年8月，潭西镇人民政府经研究更改安某公益墓园负责人为林耀昌，并吸收林耀昌为镇社会事务办集体职工，免去林某忠安某公益墓园负责人身份。10月20日，潭西镇党政联席会议决定委托林耀昌负责第二期项目的筹建、经营。该第二期项目选址位于潭西镇城仔山脉观音山东北面，规划用地共约100亩。期间，林耀昌多次协调潭西镇人民政府及相关属地村委有关人员，协商二期项目征地、解除土地租凭权等事项并出资促成该项目进程，并先后分二次报经广东省林业部门审批同意使用林地且取得陆某市建设规划部门核发的《建设用地规划许可证》后，向国土部门申办相关变更土地用途审批手续，但国土部门发现该用地性质不符合现行供地政策，一直未予审批。2011年11月汕尾市开展土地利用总体规划评估修改试点工作，安某公益墓园二期用地被列入特殊用地规划区，但是该规划修改尚未获得上级批准。
林耀昌在未取得国土部门用地许可的情况下，未批先建，大量改变土地用途。2013年4月，经陆某国土部门调查，安某墓园分为两期建设，用地总面积为186.9亩，第一期墓园共用地55.2亩，其中建设用地28.03亩、未利用地27.17亩，共建成1932穴墓穴；第二期墓园共用地131.7亩，其中农用地（林地）88.13亩、建设用地40.98亩、未利用地2.59亩，共建成3232穴墓穴。
证实上述事实的证据有：
（一）书证
以下序号1至8的证据均为陆某市国土资源局出具的材料
1.《陆某市潭西镇安某公益墓园土地违法问题调查报告》。2013年4月9日陆某市国土资源局出具的调查报告，证实安某公益墓园第一期、第二期用地审批手续尚未办理，属于未批先用的违法行为，决定移交陆丰市公安局依法处理。
2.《土地违法案件调查报告》（安某墓园第一期）。证实内容如下：安福公益墓园第一期用地于2008年7月经市政府批准，省林业厅审核同意批准面积1.7公顷。2013年4月8日经陆某市国土资源局测绘队现场勘测，山体植被已被破坏，大部分建成墓园，面积3.68公顷，其中，占用风景及特殊用地面积18686.31平方米，占用沿海滩涂面积18113.07平方米。
3.《土地违法案件调查报告》（安某墓园第二期）。证实的内容如下：安福公益墓园第二期用地于2008年7月经市政府批准兴建，2010年11月3日经省林业厅审核批准面积1.95公顷，2011年7月7日省林业厅审核同意批准面积4.76公顷。2013年4月8日经陆某市国土资源局测绘队现场勘测，山体植被已被破坏，大部分建成墓园，面积8.78公顷。其中，占用林地用地面积58751.13平方米，占用沿海滩涂面积1723.83平方米，占用水工建筑用地27325.92平方米。
4.《关于潭西镇安某公益墓园土地地类的情况说明》（出具的时间为2013年7月24日）。证实内容如下：陆某市国土资源局根据2012年土地利用现状调查数据，对照《广东省陆某市土地利用总体规划（2010-2020年）》，认定潭西镇安某公益墓园用地总面积186.9亩，土地性质为潭西镇深港村崔陂村集体所有。地类为：林地面积88.13亩（属农用地），水库水面面积29.76亩（属未利用地），水工建筑用地面积40.98亩（属未利用地），特殊用地面积28.03亩。
5.《地类鉴定情况说明》（2013年4月9日出具）、《潭西安某公益墓园土地利用规划情况说明》（2013年4月9日出具）、《地类面积说明》（2013年8月8日出具）。上述书证证实的内容如下：
陆某市国土资源局出具的说明，证实潭西镇人民政府建设的安某公益墓园用地总面积186.9亩，一期用地55.2亩（36799.38平方米），其中风景及特殊用地28.03亩（18686.31平方米）（属建设用地），沿海滩涂27.17亩（18113.07平方米）（属未利用地），符合土地利用总体规划。土地性质为潭西镇深港村集体所有。
二期用地面积131.7亩（87800.88平方米），其中林地面积88.13亩（58751.13平方米）（属农用地）、水工建筑用地面积40.98亩（27325.92平方米）（属建设用地）、沿海滩涂面积2.59亩（1723.83平方米）（属未利用地），不符合土地利用总体规划，至今该幅地的土地利用总体规划上报后尚未批准。土地性质为潭西镇崔陂村集体所有。安某公益墓园2008年7月开始动工建设，用地手续未经批准，属违法用地。
6.《关于陆某潭西安某公益墓园二期项目占用农用地的情况说明》（2013年10月17日出具），证实安某公益墓园二期占用的林地破坏情况。其中建成坟墓34010.00平方米（51.02亩）；建成办公楼、厕所等设施共427.34平方米（0.64亩）；已被砍林、挖掘、平某共24315.4平方米（36.47亩）。
7.《关于潭西镇安某公益墓园用地无批准的情况说明》（2013年7月24日出具）。证实的内容如下：陆丰市国土资源局在2008年7月收到潭西镇政府关于安某墓园的征地申请后，曾出具意见称公墓用地属于林地，不符合用地总体规划，不得征地组件上报。2008年10月，陆某市启动新一轮的土地利用总体规划修编，2011年3月22日根据汕尾市政府的批复规定，潭西镇公墓用地已经列入特殊用地。2011年11月汕尾市开展土地利用总体规划评估修改试点工作，安某公益墓园二期用地6.71公顷列入特殊用地规划区，但是该规划修改尚未批准。
8.《土地行政处罚决定书》二份，内容显示因安某墓园未办理用地手续，属于未批先用，陆丰市国土资源局于2012年12月20日对安福公益墓园一期、二期分别处以罚款17700元、67100元的情况。
9.侦查机关从陆某市林业局调取的《使用林地申请表》、《使用林地审核同意书》等材料，证实广东省林业局于2008年12月经审核同意潭西镇安福公益墓园（一期）使用陆丰市潭西镇深港村民委员会1.7公顷林地，于2010年11月、2011年7月分别同意安某公益墓园（二期）使用潭西镇崔陂村民委员会的1.95公顷、4.76公顷林地。
10.安福墓园申请办理规划许可证的相关材料、陆丰市建设局、陆丰市住房和城乡规划建设局出具的《关于陆某市潭西镇安某公益墓园办理用地规划许可的情况》及由建设规划部门核准颁发的《建设用地规划许可证》三份，证实根据潭西镇政府的申请，陆丰市建设局（2011年后为陆丰市住房和城乡规划建设局）分三期对潭西镇政府安某公益墓园核发了《建设用地规划许可证》。第一期用地面积17700平方米，核发时间2010年8月23日；第二期用地面积19500平方米，核发时间2010年12月6日；第三期配套设施用地面积30000平方米，核发时间2011年8月11日。
11.《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》及委托书，证实2008年7月20日潭西镇人民政府与林某忠签订安某公益墓园项目委托协议的情况，其中乙方签字的是林耀昌。落款时间为2008年7月19日的委托书显示林某忠委托林耀昌与潭西镇人民政府签署委托协议。
12.《法人代表委托书》、《法人代表授权委托书》，证实2008年7月26日潭西镇委托林某忠负责安某公益墓园的筹建等工作；2010年10月20日潭西镇政府委托林耀昌为安某公益墓园的负责人，并负责二期工程的筹建和管理。
13.《协议书》、《征地协议书》，证实潭西镇人民政府与潭西镇深港村民委员会、崔陂村民委员会协议征地建设安某公益墓园的情况。
14.2012年8月29日陆丰市民政局、陆丰市国土资源局、陆丰市林业局、陆丰市物价局联合出具的给陆丰市委、市政府的《关于潭西镇安某公益性墓园情况汇报》，内容显示林地征用已经取得省林业局的行政许可，并办理了建设用地规划许可证、林木采伐许可证和使用林地许可，第一期工程已经向国土资源局申请办理手续，受理后交办规保股做好调整“土地利用总体规划”修编工作，依法应办理用地手续，目前正在办理中；第二期工程2011年已由潭西国土资源所调查组档，并由市国土资源局受理后拟在规划修改评估试点工作中修编调整土地利用总体规划。
15.潭西镇政府会议记录复印件，证实内容如下：（1）2008年7月26日会议决定吸收林某忠为潭西镇社事办集体职工，作为公益墓园负责人；（2）2008年12月1日会议委任林某忠负责管理公益墓园的投资经营等；（3）2009年9月11日经班子扩大会议决定公益墓园的负责人改为林耀昌。
16.2009年8月12日中共陆某市潭西镇委员会出具的通知一份，证实经镇党委研究决定，免去林某忠公益墓园负责人职务，聘任林耀昌为公益墓园的负责人。
17.潭西镇政府出具的《潭西镇安某公益墓园相关情况说明》、《关于林某忠林耀昌等人的基本情况》。内容显示：林某忠于2008年7月26日至2009年9月11日担任墓园管理处负责人，林耀昌于2009年9月11日至现在任墓园管理处负责人；安某公益墓园的主体是潭西镇人民政府，是潭西镇政府属下公益事业实体，为公益性质。
18.潭西镇人民政府关于兴建公益墓园的相关申报和审批文件材料，证实在筹建安某墓园的过程中，以潭西镇政府的名义向陆某市民政局、国土资源局、建设局、林业局、环保局、物价局等部门申请批准相关事项。其中，陆丰市人民政府、陆丰市民政局同意潭西镇人民政府建设公益墓园，陆丰市人民政府的批复中要求各镇应按程序向市国土资源行政主管部门申报征地等手续。
19.汕尾市财政局及民政局下达文件及相关汇款凭证，证实2008年11月20日安某公益墓园收到汕尾市财政局补助10万元，2010年4月1日收到补助资金5万元，2010年1月6日收到补助资金5万元。
20.陆某市环境保护局出具的相关材料和情况汇报。2013年3月27日，陆某环境保护局出具的情况汇报，证实潭西镇政府未能按要求执行项目环境影响评价制度，未经报批环评文件擅自进行建设，故依法对潭西镇人民政府作出责令即日起停止墓园建设和经营的通知书。
21.陆某市民政局出具的《陆某市潭西镇公益性墓园有关情况汇报》，证实安某公益墓园第一期已建墓穴1932穴，已销售1045穴，销售收入441.79万元；第二期已建墓穴3232穴，销售580穴，销售收入584.61万元。
22.开立单位银行结算账户申请书等，证实林耀昌于2010年3月10日为安福公益墓园在陆丰市农村信用合作联社潭西信用社开设单位账户的情况。
23.组织机构代码证，证实陆某市潭西镇安某公益墓园的代码为68244931-4，负责人是林耀昌，属于其他机构。
24.广东省民政厅发给汕尾市民政局的《广东省民政厅关于责令陆某市潭西镇安某公益性公墓限期改正违规行为的通知》。内容显示，经调查安某墓园存在未能完善用地手续等违规行为，应责令潭西镇安某公益墓园立即停止违规建设经营行为，限期进行整改。
25.陆某市人力资源和社会保障局出具的证明，证实未查到潭西镇政府与林耀昌、林某忠有签订劳动合同。
（二）证人证言
潭西镇政府有关人员的证言：
1.证人林某1（2007年-2010年任潭西镇党委书记）的证言及自述情况反映材料一份，详细地陈述了安某公益墓园项目招商引资、项目管理、项目申报等情况。
称，潭西镇安某公益墓园项目第一期是在他任期内开工建设的。镇政府2008年根据省民政厅等部门粤民福（2007）34号《关于加强和规划公益性生态墓地建设和管理意见》和《广东省殡葬管理工作“十一五”规划》，按照市委市政府的部署和要求，经市政府、市民政局发文批复后确立的项目，符合政策和上级要求。由于镇政府经济比较困难，项目投入大，借鉴外地的模式，经镇党政联席会议决定委托林某忠先生负责安某公益墓园的筹建、经办和管理，2008年7月镇长庄某和林某忠签订了委托书，进一步明确了双方的权利义务。后来为了推进筹建工作，加强项目管理，班子研究决定成立“潭西镇安某公益性墓园筹建工作领导小组”，由镇长庄某担任组长，钱某副书记、彭某党委任副组长，民政、国土部门领导为成员，由彭某负责资料档案工作，项目的建设具体实施由林某忠负责。按要求向民政局、建设规划局、林业局、国土局、物价局以及省市有关厅局申报前期审批手续，均得到了上级各部门的及时批复。第一期项目正常推进，市民政局进行具体的业务指导，通过了上级的验收合格并下拨给潭西镇专项补助资金。项目于2010年10月开始第二期筹建手续，因为他本人调动，具体情况就不清楚了。
墓地的投资方是林某忠、林耀昌，二人也先后受政府的委托，为方便筹建、经办、管理工作，所以经集体研究决定聘请二人为政府社会事务办的职工。安某公益墓园是属于潭西镇人民政府的，林某忠、林耀昌是投资人和经营人，二人是接受镇政府的委托筹建、经办和管理的，墓园的法定代表人是镇长，墓园属于政府社会事务办管理。墓园里的工作人员都是林耀昌、林某忠自己雇佣的。按照与投资方的协议，潭西镇政府可以从墓园的管理费中分成35%，他在任期间还没有提取分成。
墓园建设用地改变土地用途有报国土部门审批，审批材料由项目筹建领导小组组织，具体由彭某负责，由镇长审批同意后上报国土部门，没有人向他汇报过土地变更手续没有审批的情况，也没有相关部门向镇政府送达任何关于墓园停工、整改或手续不全的通知。他也不知道未批先建的情况。
2.证人庄某（2003年4月至2009年9月任潭西镇镇长）的证言，证实安某公益墓园的筹建的相关情况。
称，潭西镇召开过一次乡亲恳谈会，党委书记林某1提到潭西镇将建一个镇级的公墓园。事后林耀昌、林某忠找到林某1要求投资公益墓园。项目在审批时开了两次党政联席会议，第一次会议决定墓园的收益政府和林耀昌、林某忠兄弟各占一半。后林耀昌称各占一半收益其无法盈利，提出要占65%的收益，第二次会议他没有参加，事后得知确定潭西镇政府在该项目中收益比例降为35%。2008年12月底，他代表潭西镇政府和林耀昌、林某忠签订了委托协议书，后为了办理相关手续的需要，按照林耀昌、林某忠的要求，将协议书的时间提前写到2008年7月20日。在签订协议时，林耀昌要求其哥哥林某忠代表其签名，他不答应，他要求林耀昌自己签名，因为该项目是林耀昌投资的。因此，虽然该协议的受托人写的是林某忠的名字，但是他要求必须由林耀昌亲笔签名，林耀昌也答应了并亲手签了名字。2008年7月20日，他签《法人代表授权委托书》时，应林耀昌和林某忠的要求将受托人写为林某忠，授权的范围是《委托协议书》约定的筹建和管理。后经潭西镇党委会通过决定吸收林某忠为潭西镇政府职工，因为墓园是政府立项，由政府工作人员负责管理和筹建更合乎情理。
林耀昌和林某10有合伙投建安某公益墓园，墓园前期筹建都主要是二人过来镇政府洽谈办理相关事项，二人都说是合伙关系。据他所知，安某墓园的主要负责人和投资者是林耀昌，但林耀昌、林某忠和林某10内部是如何分红的不清楚。林某10退出的具体时间忘记了，只记得二人都到他的办公室说拆伙的事情，让他作见证，并销毁了林某10与政府签订的委托协议书和股权确认依据。
林耀昌、林某忠一直未跟他说过审批手续的问题，何时开工也没有告诉他，并且在签署协议前后，他均明确对林耀昌说墓园的建设要按照政府和相关部门的程序办理相关手续。未批先建是林耀昌等人的个人行为，也违反了委托协议的规定。
3.证人钱某（2010年5月至2012年4月任潭西镇镇长）的证言。称，安某公益墓园是2008年期间开工，由林耀昌投资建设，一期时他是副书记，没有参与筹建工作。二期时，由他授权委托林耀昌负责安某公益墓园二期工程的筹建和管理的相关事宜，他当时有正面向林耀昌提出要完成相关手续后才能开工，委托书上也注明要按照法律法规办理各种手续。墓园的人是林耀昌招聘的。
二期工程的投资人、经营人是林耀昌一人，呈报国土部门的审批材料是潭西镇政府办公室主任彭某组织的，呈送审批材料是林耀昌。他对安某公益墓园未批先建不知情。
4.证人彭某（潭西镇政府工作）的证言。称，在潭西镇安某公益墓园项目申报中，他起草了民政、林业、建设、国土等几个部门的申报材料后，第一期的材料由林某忠拿去交给各个部门，第二期的材料是林耀昌或者其司机拿走送到各个部门的。墓园第一期的负责人、投资人和经营人是林耀昌和林某忠，第二期的负责人、投资人和经营人是林耀昌。他不清楚安某公益墓园未批先建和边批边建的问题。
5.证人陈某1（潭西镇社会事务办公室主任）的证言。称，有两笔钱从陆某市民政局拨款到潭西镇社务办，用于公益墓园建设，2008年11月第一笔拨款10万，其中9万元由安某墓园的负责人林某忠领取，2010年1月第二笔拨款5万元，由安某墓园的负责人林耀昌领取。
6.证人林某2（负责潭西镇政府的财务工作）的证言，证实2010年春节前一天，林某1让他写一张镇政府向安某公益墓园的借条，向墓园借款五万元，后将现金五万元列入镇政府的收入。
7.证人曾某1的证言。称，安某公益墓园一期潭西镇政府指派他与陈某2看、林某13、林某14去安某公益墓园协助工作，主要是化解与当地群众的纠纷。林某10也是安某墓园一期投资人，他见一直都是林某10在现场指挥施工。
8.证人陈某2看的证言。称，2009年8、9月受政府指派他和林某13、林某14及曾某1四人到墓园一期工地负责调节墓园建设过程中和群众发生的矛盾纠纷。后因为环境恶劣，他去了三个月就没有去了。在那三个月内，他没有看到潭西镇的领导去过。林某10是墓园一期的投资人，林曾电话问他为什么不去上班，还说准备撤资了，让林耀昌一个人投资搞吧。
9.证人林某3（2006年至2011年8月任潭西镇武装部长，镇党委委员）的证言。称，2008年7月潭西镇曾召开领导班子会议，确定了彭某负责协助安某公益墓园的材料，曾某1负责协助安某公益墓园的拆迁，还开了一个吸收林某忠为镇工作人员的班子会议，后来又开了一个将安某公益墓园负责人更换为林耀昌的班子会议。听说该墓园是林耀昌投资的，但起初是林某忠当负责人。
安某公益墓园员工的证言：
10.证人林某4的证言。称，他于2010年4月到墓园工作，担任墓园二期的日常管理负责人，老板是林某忠，没有其他合伙经营人。是林某忠请他来墓园工作的。他还负责给购买墓园的人登记和开单。
11.证人林某5的证言。称，2011年底，她父亲林某4叫她到安某公益墓园工作，负责开票收款，该墓园老板是林某忠，不清楚是否有其他股东。
12.证人林某6的证言。称，他从2012年9月开始在安某公益墓园一期做门卫，是林某忠让他到墓园工作的，一期的老板是林某忠，不知道二期的老板是谁。
潭西镇深港、崔陂村的证人证言：
13.证人林某7（深港村村主任）的证言，证实安某公益墓园一期征地的过程，安某公益墓园每年交给深港村5000元协管费，以及其听说一期的老板是林耀昌和林某10。
14.证人林某8（崔陂村主任）的证言，证实安某公益墓园二期征用崔陂村土地并一次性补偿40万元的情况，钱是到林耀昌的诚易财务公司提的现金，其听说该墓园的投资人是林耀昌和林某忠。
15.证人林某9（崔陂村副主任兼财务）的证言，证实安某公益墓园二期征用崔陂村土地并一次性补偿40万元的情况，后其和林某8一起到诚易财务担保公司提钱。
16.证人林某10的证言，证实其和林耀昌合伙投资墓园的情况。
称，2008年1月林耀昌找到他洽谈筹建安某公益墓园，他后来投入200万元，2008年8月8日开工。2008年4月，林耀昌介绍林某忠给他认识，林耀昌说其哥哥林某忠在家无业。他去过林某忠家里，经他观察和了解，林某忠的经济情况一般。他和林耀昌签订了一份《安某公益墓园股东投资确认依据》，具体内容是明确他出资200万元，林耀昌出资50万元，他和林耀昌各占墓园50%的股份。墓园只有他和林耀昌两个合伙人，没有其他合伙人。当时与政府签订协议书，林耀昌指使林某忠代表其签，可能是因为当时林耀昌在争取人大代表的身份，怕征地上访影响当选人大代表。林耀昌是墓园的老板，负责墓园的一切筹建、管理和经营事务的主要负责人。他和林耀昌约定，安某墓园的一切手续由林耀昌负责，一开始他不知道手续未办齐全。墓园建设到一半的时候，因林耀昌没有办好相关的手续，他多次催问，林耀昌均说是在办理中，最后林耀昌跟他说，如果他怕事情就退出吧。2009年6月他退出该项目，林耀昌退还他投入的200万元，并在潭西镇镇长庄某的办公室，当着庄的面，销毁他和林某忠与政府签订的《委托协议书》，还有他和林耀昌签订的《投资确认书》。
17.证人林某11的证言，证实林耀昌找其协商购买其经营的果园用于开发墓园约有十次，其与林某12于2008年将承包的潭西镇公社场果园以50万元转让给林耀昌，后林某10和林某忠将钱交给他。
18.证人林某12的证言，证实的情况与林某11一致。
19.证人曾某2的证言，证实2010年9月林耀昌找其协商征用扫帚山一片约60亩面积的林地的情况。
（三）勘验、检查笔录
现场照片，证实安某公益墓园现场的相关情况。
（四）被告人及同案人的供述与辩解
1.被告人林耀昌的供述与辩解
林耀昌供述称，其受胞兄林某忠委托，负责了安某墓园的相关工作，承认安某墓园的建设未获得国土部门的批准，辩称潭西镇安某墓园的投资人、工程负责人都是林某忠，其不是项目出资人，墓园取得了林业、建设和部门的许可，国土部门的处罚通知中也明确了墓园土地符合报批条件，因此不构成非法占用农用地罪。
关于安某墓园的投资、经营。林耀昌称，2008年5、6月份，潭西镇政府开了一次招商引资的肯请会，政府说依据上级文件要在潭西镇建一个公益性的墓园，让他胞兄林某忠出资，手续的审批由镇政府负责。当年7月份镇委书记林某1主持开了一个两套班子联席会议，将林某忠出资承建、镇政府负责申报的内容定了下来。会议后二十天左右，林某忠就和镇政府签订了一份《潭西镇生态公益墓园项目委托协议书》，政府一方是由镇长庄某签字，林某忠当时不在家就委托他签了字，事后补了个书面委托。到了2009年8月因为林某忠经常不在陆某，没时间办理墓园的事务，为了方便办理相关手续，林某忠口头委托他为墓园的负责人，潭西镇政府也正式聘任他为墓园负责人，但他只是负责第二期建设的相关手续报批，未参与墓园管理。
整个墓园计划投资为6000多万元，已经实际投入4000万左右，都是林某忠投资的。一期的墓穴2000个左右，占地面积1.7公顷，第二期墓穴3000个左右，占地面积30000平方米，墓穴规格有5、8、12平方米的。一、二期共卖出墓穴1600多个，收入1000多万元，钱由财务林某15保管。根据公墓方与潭西镇政府的协议，安某墓园日常收取的管理费要分给政府35%，但是至今未与镇政府结算分配。墓园负责管理的人员为林某4、收费员林某5、财务人员林某15，都是林某忠聘请，负责土方工程的叫陈某3超，墓穴的建造由林俊夺负责，供电方面由潭西镇政府打报告给陆丰市政府，市政府再转交供电局办理，供水是自行打井供给，绿化是由林某4聘请一些人施工建设的。根据国土局的测绘，第一期工程有1.7公顷的林地，第二期也有林地，在墓园的建设过程中没有出现滥伐林木的情况，涉及种植有林木的土地，林木都是由物主自行处理。
关于安某墓园的申报审批。林耀昌称，安某墓园第一期是2008年底报建的，第二期是2010年报建的，具体时间以潭西镇政府提供的文件上的时间为准。他们与镇政府有协议，镇政府无条件提供办理审批需要的相关文件。关于第二期的报建，当时是由潭西镇政府提供文件材料，由他送至国土局窗口受理，当时国土局测绘队一个40多岁的女性队长带队实地测绘，测出有林地性质。后他又找到林业局林地股谢股长，经林业局核实林地面积后报汕尾市林业局，再由汕尾市林业局报林业厅审批。他找到了林业厅罗处长，经审批再报厅长审核。他向林业厅缴纳了相关的森林植被恢复费，办得了使用林地许可书；后在陆某市建设规划局找规划股庄杰股长批准了建设规划许可证；最后再回到陆丰市国土局代副局长、股长处进行收编，资料已经收编，但一直未批准完毕。在未获得国土部门批准前，应该是由林某忠和潭西镇政府协商后决定建设墓园的。他没有与陆某市民政局、环保局、物价局联系办理业务，都是由潭西镇政府发函，陆丰市政府牵头协调的。
2.同案人林某忠的供述与辩解
同案人林某忠称安某墓园是其投资的，林耀昌只是代其管理。
关于安某墓园的投资、经营。林某忠称，2008年上半年，有一次潭西镇党委书记林某1和他还有一些乡亲们在开座谈会聊天时，林书记说现在政府有政策每个镇可以自建公益性墓园，但政府缺乏资金，问他们是否愿意投资。刚开始不感兴趣，后来听说对家乡公益事业有贡献，他觉得可以试一下，就和镇的相关领导进行了接触。洽谈的细节包括镇政府提供相关审批手续文件，公益性墓园的市政府、民政局的各项文件。2008年7月他与镇政府签订了《潭西镇生态公益性墓园项目委托协议书》，当时签名的是镇长庄某和他弟弟林耀昌。林耀昌是受他委托签名的，第二期的协议是镇政府和他弟弟签的，但墓园实际上是属于他的，因为他没空，弟弟只是受他的委托全面管理该墓园。换句话说，就是他投入资金，他弟弟负责日常管理，包括帮他审批相关手续以及管理公墓园的一切事务。
为了筹建墓园的需要，他被聘为潭西镇政府的职工，这个墓园项目他一共投入了资金约6000万元，都是现金投入，没有通过银行。在这个项目中他的投资还没有收回，没有任何收益。在第一期的建设过程中还找来了林某10合伙，到了2009年8月林某10撤回了投资，他独自经营。墓园的管理人员都是他聘请的，包括管理者林某4、财务林某15、看守办公楼的林某16和林某6、收银员阿某。公墓园的土方平整、泥水由陈某3超施工，供电由林耀昌申报，供水是从附近水库抽取，绿化工程由一个姓陈的负责，采购是由表弟庄少丰负责。墓园从2008年年底就开始一边建设一边出售了，至今出售了1600多万元。一期动工时间是2008','2018-10-07
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