湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民一终字第00015号
上诉人（原审被告）：毛庆录，男，1953年10月17日出生，汉族，务工。
上诉人（原审被告）：李国书，男，1963年10月3日出生，汉族，务工。
毛庆录、李国书的共同委托代理人：汪思恩（代理权限：一般代理），湖北富阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程型海，男，1957年8月23日出生，汉族，务工。
委托代理人：胡季春（代理权限：一般代理），湖北正堂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐兰珍，女，1965年4月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：柯于书，男，1968年5月17日出生，汉族。
委托代理人：赖建平（代理权限：一般代理），广水市应山法律事务所法律工作者。
上诉人毛庆录、李国书为与被上诉人程型海、徐兰珍、柯于书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第02011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长、代理审判员张欢、周鑫参加的合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人李国书，上诉人毛庆录、李国书的共同委托代理人汪思恩，被上诉人程型海及其委托代理人胡季春，被上诉人徐兰珍，被上诉人柯于书的委托代理人赖建平，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程型海诉称，2012年冬月，原告受李国书、毛庆录雇请，在二被告建筑工地从事建筑工作。2012年12月17日，原告在该建筑工地商品房三楼施工时，位于原告头顶上的脚手架突然垮塌，致使原告从三楼坠落至地面而身受重伤，后送往广水市第一人民医院住院救治25天。原告伤后经鉴定为八级伤残。后查知，该房房主系毛庆录，毛庆录与李国书签订有建筑工程合同，由李国书负责工程施工，但李国书无建筑资质。根据《侵权责任法》的规定，第一、第二被告应对原告的损失承担连带赔偿责任。据此，原告诉至法院，请求判令：1、四被告连带赔偿原告残疾赔偿金、医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失303652.54元；2、本案诉讼费由四被告承担。
原审被告李国书辩称，1、原告受伤不是因工程施工原因造成，是因挖土机造成，答辩人不应承担任何赔偿责任；2、原告的法医鉴定意见书，答辩人不予认可；3、答辩人已垫付了原告的部分费用。
原审被告毛庆录辩称，1、答辩人将承建房屋发包给李国书，由李国书承建，答辩人从没有雇请原告。答辩人只针对李国书进行结算，程型海的劳务费由李国书支付，答辩人与程型海没有形成雇佣关系；2、原告所诉是工地脚手架垮塌造成原告受伤，无事实依据，更无证据证明。原告受伤是客观事实，答辩人表示同情，但原告受伤是相邻一方徐兰珍雇请的挖机所为，并非答辩人和李国书的过错造成，原告受伤及损失应当由过错方承担责任；3、原告的诉求不符合法律规定。首先，原告所诉“要求第一、第二被告承担连带赔偿”错误。原告受伤并非建筑物和构筑物垮塌造成，而是有责任的过错方造成，适用《侵权责任法》第86条属适用法律不当。其次，赔偿数额和标准明显过高，对原告诉请应适用农村居民标准计算赔偿额。综上，原告所诉事实不清，证据不足，适用法律错误，且诉请不符合法律规定，应当驳回对答辩人的诉讼请求。
原审被告徐兰珍辩称，1、答辩人不是本案的适格被告，其他两被告申请将答辩人追加为本案被告，无事实根据，是错误的。原告与答辩人之间不存在任何关系，原告是在从事其雇主指示的劳务工作中受伤，受伤原因系从三楼施工点坠落到一楼而摔伤，其受伤与答辩人也没有任何关系。本案的侵权人是李国书和毛庆录，李国书的过错在于其不具备相应的建筑资质，无安全生产条件，建筑过程中存在安全隐患，这是安全事故发生的根本原因；毛庆录的过错在于明知李国书没有建筑资质和安全生产条件，仍然将建筑工程发包给李国书，其选任、用人不当是事故发生的重要原因。故应由李国书、毛庆录承担侵权责任；2、李国书、毛庆录认为答辩人雇请的挖机将建房所用的脚手架横扫，致原告受伤，以此为由要求答辩人承担责任，既无事实根据，也无法律依据。原告的各项经济损失依法应当由李国书、毛庆录承担，二被告申请追加答辩人为被告，无事实根据和法律依据，法院应当依法予以驳回。
原审被告柯于书辩称，1、原告所受损失客观存在。我们对原告的受伤表示同情，但原告所诉的损失项目、标准及数额，不管由谁承担，都应依法核实；2、答辩人和徐兰珍对本案原告没有侵权的行为和事实发生。毛庆录、李国书要求答辩人与徐兰珍对原告的人身损害承担赔偿责任，既无事实根据，也无法律依据。答辩人是挖机车主，徐兰珍是雇请挖机的雇主，即使是挖机扫到脚手架致其垮塌而伤及原告，这个行为也应由挖机实际操作者来完成，这个实际操作者是答辩人雇请的雇员，被告毛庆录、李国书没有追加这个雇员为被告。因此，被告毛庆录、李国书要求答辩人和徐兰珍承担赔偿责任，无从谈起；3、答辩人不是本案适格被告，人民法院应驳回毛庆录、李国书要求追加答辩人及徐兰珍为本案共同被告的申请。首先，原告提供劳务的对象是本案被告李国书和毛庆录，而非答辩人和徐兰珍。其次，本案中，作为雇员的原告是在为雇主的李国书、毛庆录提供劳务过程中遭受的人身损害。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，原告在雇主与第三人对其造成损害时可以选择向他们主张赔偿请求权，结合原告的诉请看，原告已在这二者之间作出了明确选择，即要求被告李国书和毛庆录承担连带赔偿责任，人民法院应尊重当事人对其诉权的选择。即使原告的人身损害与答辩人的行为有因果关系，李国书、毛庆录只有在对原告承担赔偿责任后，再向答辩人及相关人追偿。综上，答辩人请求法院驳回被告李国书、毛庆录追加答辩人为本案共同被告的申请，判令李国书、毛庆录对原告的各项损失承担连带赔偿责任，以维护答辩人和受害人的合法权益。
原审查明，毛庆录将其所有房屋建设工程以包工的形式发包给没有建筑资质的李国书承建，李国书雇请程型海到该工程工地上做工，程型海的工资由李国书发放。徐兰珍即将建设的房屋与毛录庆发包给李国书承建的商品房相邻。2012年12月17日，程型海在工地上正常施工，在所建房屋楼梯口抄平时，被工地上的物件击中后背，致其从楼梯口摔下负三层受伤（该房屋当时建设到与地面相平，地下室为负三层）。同日，徐兰珍雇请挖机（车主为柯于书）准备进入其工地挖掘地基时，与毛庆录发生纠纷。程型海受伤后，即被送至广水市第一人民医院住院治疗，于2013年1月11日出院，共住院25天。李国书自行向程型海支付各项费用25000元，原审法院依程型海的申请先予执行李国书10000元。毛庆录合计支付程型海43000元。2013年8月11日，广水市第一人民医院法医司法鉴定所对程型海的伤情出具临床法医鉴定报告书，鉴定意见为：“……参照工伤致残鉴定标准，程型海人体损伤构成七级残；误工壹年，一人护理六个月，营养三个月；后期治疗费用壹万伍仟元（含二次手术取出内固定费用）。”程型海支付鉴定费800元。为治疗伤情，程型海支付往返交通费2000元。2013年10月15日，程型海向法院提起诉讼，要求李国书、毛庆录赔偿损失320000元。由于李国书、毛庆录认为程型海受伤系相邻一方徐兰珍雇请柯于书的挖机所为，2013年10月28日，法院依李国书、毛庆录的申请，追加徐兰珍、柯于书为本案被告。2014年1月24日，法院作出（2013）鄂广水民初字第03072号民事判决，李国书、毛庆录对判决内容不服，上诉至随州市中级人民法院，该院将该案发回原审法院重新审理。重审期间，程型海将其诉讼请求变更为303652.54元。2014年9月10日，经程型海委托，广水市第一人民医院法医司法鉴定所对程型海的伤情重新作出法医鉴定意见书，载明：1、程型海人体损伤等级为八级。2、误工时限到鉴定前一日止，一人护理捌个月，营养叁个月。3、后期治疗费用壹万伍仟元（含二次手术取出内固定费用）。
原审另查明，程型海系农村户籍，长期租房居住在城镇，生活来源主要来自于建筑业。2014年颁布的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》载明：建筑业在岗职工平均工资收入为38766元／年；居民服务业为26088元／年；城镇居民人均可支配收入为22906元／年。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，程型海与李国书达成口头雇佣协议，由李国书雇请程型海到其承包的工地做工，并向程型海支付劳动报酬，程型海受李国书支配和监督，双方符合雇佣关系的形式要件和实质要件，程型海与李国书之间形成了个人之间的劳务雇佣关系。程型海在工地上从事雇佣活动中，后背遭受工程物件打击致坠楼受伤，其自身在本次事故中无过错，不应承担责任，应由雇主即李国书承担全部赔偿责任。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。毛庆录知道李国书没有建筑资质，而将工程以包工形式发包给李国书承建，毛庆录应当与李国书承担连带赔偿责任。程型海诉请要求毛庆录承担连带赔偿责任，应当予以支持。李国书、毛庆录虽申请追加徐兰珍、柯于书为本案被告，但徐兰珍、柯于书是否承担责任属另一法律关系，李国书、毛庆录在向程型海赔偿后可另行向其进行追偿。徐兰珍、柯于书在本案中不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”程型海虽然为农村户口，但长期居住在城镇，其主要收入来源于城镇，根据最高人民法院关于《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，相关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。对于程型海应获得的赔偿金额，核定如下：1、医疗费37692.50元；2、残疾赔偿金。程型海长期租房居住在广水市长岭镇，从事建筑行业，收入来源亦在城镇，故原告诉请的残疾赔偿金应按城镇标准计算，即为137436元（22906元／年×20年×30%）。3、误工费。程型海长年从事建筑行业，参照2014年湖北省道路交通事故损害赔偿项目标准中建筑业在岗职工平均工资收入计算，误工时间从受伤后计算至鉴定前一日止，即自2012年12月17日起至2014年7月28日止，误工费为62131.80元（38766元／年÷365天×585天）；4、护理费。参照2014年湖北省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中服务业在岗职工平均工资收入计算，护理时间8个月，护理费为17392元（26088元／年÷12个月×8个月）；5、营养费。原告伤情严重，为了恢复健康必须加强营养，根据法医鉴定意见书，营养时间为3个月，酌定以每天30元标准为宜，营养费为2700元（30元／天×90天）；6、住院伙食补助费。程型海住院治疗25天，参照国家机关一般工作人员的出差标准确定为每天50元，住院伙食补助费为1250元（50元／天×25天）；7、交通费2000元；8、后期治疗费15000元；9、鉴定费800元；10、精神损害抚慰金。程型海为家庭主要劳动力，其受伤导致八级伤残，身体及精神均受到巨大的伤害，其要求赔偿精神损害抚慰金15000元的请求应当予以支持。以上1-10项共计金额为291402.30元，应由李国书予以赔偿。毛庆录承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭合议并报经审判委员会讨论决定，判决：一、原告程型海各项损失共计291402.30元，由被告李国书赔偿，被告毛庆录承担连带赔偿责任（李国书、毛庆录分别支付给程型海的35000元、43000元在执行时应从中扣减）；二、驳回原告程型海的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由李国书、毛庆录各负担2900元。
宣判后，上诉人毛庆录不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，1、一审认定事实不清。被上诉人程型海受伤是徐兰珍雇请的柯于书的挖土机造成的。当时程型海在地面拿钢管，被上诉人徐兰珍雇请的挖土机正在挖石子，两者相隔很近，程型海拿钢管的过程中，与挖机发生碰撞，导致程型海跌落受伤；被上诉人程型海诉称在施工时，头顶的脚手架突然坍塌导致其受伤，与事实不符，当时施工现场根本没有脚手架；被上诉人程型海在被送往医院途中，说是挖土机造成其受伤，叫毛庆录扣留挖土机，当时已报警，长岭派出所有报警记录，挖土机被扣留半个月；2、被上诉人程型海的伤残鉴定报告系其单方委托作出的，程序严重违法。上诉人在一审对程型海的伤残鉴定报告提出异议，一审法院以未提出充分理由不予支持，是错误的。上诉人申请重新鉴定，应由双方协商选择鉴定机构，协商不成由人民法院指定，本案发回重审后，仍由被上诉人自行申请重新鉴定，不符合法律规定；3、一审法院对被上诉人程型海的损失计算错误。程型海系农村户口，应按农村居民标准计算损失。上诉人在一审提交了广水市长岭镇狮子山村委会的证明一份，证明程型海长期在该村务农，参与了第二轮土地延包，有责任田耕种，且领取了国家对农村居民的粮食补贴。程型海并没有长期居住在其在长岭租住的房屋。程型海的误工费应计算至定残前一日。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人李国书不服原审法院的上述判决，也向本院提起了上
诉，李国书的上诉状中，除了增加了“被上诉人程型海在一审提交的证据二，即李国书出具的证明，属虚假证据，字迹明显不一致”、“一审认定李国书与毛庆录之间属建设工程承包关系错误，上诉人属义务帮忙，且程型海是自己找到工地上来帮工，其工钱实际上由毛庆录支付”之内容外，其他意见与理由均同毛庆录的上诉状相同。
被上诉人程型海答辩称，程型海在工地上受伤的事实清楚。本案发回重审后，程型海的伤情是按照人身损害标准鉴定的，该鉴定结论应当予以采信。程型海出具了充分的证据证明其从事建筑工作，应按城镇居民标准计算其损失，原审判决认定的程型海的各项损失数额是正确的。
被上诉人徐兰珍答辩称，本案的侵权人系李国书和毛庆录，程型海的各项经济损失依法应当由李国书和毛庆录予以承担。李国书和毛庆录在原审申请追加答辩人为被告，无事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判对我的判决结果。
被上诉人柯于书答辩称，广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第02011号民事判决书判决上诉人李国书、毛庆录对被上诉人程型海的各项损失承担连带赔偿责任，符合法律规定；被上诉人程型海受伤不是答辩人的挖机造成的；被上诉人程型海请求雇主对其造成的损害进行赔偿，“答辩人的挖机是否伤及程型海”不属于本案的审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判对我的判决结果。
经审理查明，李国书在程型海受伤后给付程型海赔偿款25000元。程型海在原审法院申请先予执行，广水市人民法院作出（2014）鄂广水民初字第0211-2号民事裁定书，扣划李国书的账户存款10000元至广水市人民法院，程型海于2014年9月15日领取了该10000元执行款。毛庆录在程型海受伤后给付程型海43000元，其中包含广水市长岭镇政府为协调毛庆录、李国书与徐兰珍因挖土机发生纠纷一事而给付程型海的20000元。原审认定其他事实属实。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，李国书本人在原审法院2013年12月19日的庭审笔录中已陈述称，“毛庆录建房子，由李国书找人建，毛庆录把工资给李国书，李国书再给工人发工资，程型海也是由李国书发工资”，由此，原审判决所认定的“毛庆录将其所有的房屋建设工程发包李国书承建，李国书雇请程型海到该工程工地上做工，程型海的工资由李国书发放”的事实成立，认定程型海与李国书之间形成了个人之间的劳务雇佣关系也成立。李国书作为雇主，依法应对雇员程型海在从事雇佣活动中受到的损害承担赔偿责任。毛庆录明知李国书没有相应的建筑资质或不具备安全生产条件，而将工程发包给李国书承建，毛庆录应当与李国书承担连带赔偿责任。上诉人李国书上诉称“一审认定李国书与毛庆录之间属建设工程承包关系错误，上诉人属义务帮忙，且程型海是自己找到工地上来帮工，其工钱实际上由毛庆录支付”的上诉理由，与其本人在一审开庭时的陈述相矛盾，也与其他证据证明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人毛庆录、上诉人李国书均上诉所称“被上诉人程型海受伤是徐兰珍雇请的柯于书的挖土机造成的”上诉理由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即使程型海系因雇佣关系以外的第三人造成其受伤，程型海在本案中也有权直接请求李国书、毛庆录承担赔偿责任。原判认定“被告徐兰珍、柯于书是否承担责任属另一法律关系，李国书、毛庆录在向程型海赔偿后可另行向其进行追偿”的理由，符合法律规定，裁判结果正确，应予维持，故本院对二上诉人的此项上诉请求不予支持。
关于上诉人毛庆录、上诉人李国书均上诉所称“被上诉人程型海的伤残鉴定报告系其单方委托作出的，程序严重违法”的上诉理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”因程型海在广水市第一人民医院法医司法鉴定所作出的广一医司鉴定2013年医鉴字第105号司法鉴定意见书，系参照“工伤致残”鉴定标准作出，该鉴定结论不能予以采信。本案在发回重审后，程型海自行委托鉴定机构鉴定，并不违反法律规定。上诉人李国书、上诉人毛庆录虽然申请对程型海的伤情进行重新鉴定，但没有提供任何“足以反驳的证据”，因此原审法院未准许其重新鉴定的申请，采信上述鉴定结论，并无不当，不存在违反法定程序问题。故二上诉人的此项上诉请求于法无据，本院也不予支持。
被上诉人程型海虽然系农村户口，但其自述在受伤前一直在外从事砌工的职业，程型海在原审提交了程型海与程某签订的《房屋出租协议》、广水市长岭镇柳堤街居民委员会出具的证明，证人程某还出庭作证，证明“程型海从2008年租住其房屋长达五年”，上述证据相互印证，能够证明程型海在城镇居住、工作满一年以上，其经常居住地和收入来源地均为城镇，原审判决按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，符合法律规定，依法应当予以维持。至于上诉人毛庆录、上诉人李国书上诉称“上诉人在原审提交了广水市长岭镇狮子山村委会的证明一份，证明程型海长期在该村务农”的上诉意见，经查，原审期间，被上诉人程型海也提供了广水市长岭镇狮子山村委会出具的一份证明，该证明载明了“程型海长期从事建筑砌工、抹灰等技术工”的内容，由于广水市长岭镇狮子山村委会就同一事实出具了“内容上存在出入”的证明，因此，不能予以采信。二上诉人的此项上诉意见亦不能成立，本院亦不予采纳。
上诉人毛庆录、上诉人李国书均上诉称“程型海的误工费应计算至定残前一日”的上诉理由，经本院核实，原审判决对程型海的误工费是按“计算至定残前一日”计算的，且误工费计算的损失的数额并无不当。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人毛庆录和上诉人李国书的上诉理由和上诉请求依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1758元，由李国书、毛庆录负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 张 欢
代理审判员 周 鑫
二〇一五年一月五日
书 记 员 朱玉玲