四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第55号
上诉人（原审被告）：谈荣利，男，生于1948年3月30日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：张绍平，四川省仪陇县观紫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：岳琴，男，生于1969年4月14日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：于书和，巴中市巴州区科技园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：岳良伦，男，生于1944年4月25日，汉族，小学文化，农民，住四川省南江县，系被上诉人岳琴之父。
委托诉讼代理人：孙雪梅，女，生于1971年3月4日，汉族，小学文化，住四川省南江县，系被上诉人岳琴之妻。
原审第三人：南江县杨坝镇赤卫村村民委员会。
法定代表人：吴茂才，该村民委员会主任。
上诉人谈荣利因与被上诉人岳琴、岳良伦及原审第三人南江县杨坝镇赤卫村村民委员会（以下简称“赤卫村委会”）宅基地使用权纠纷一案，不服南江县人民法院（2014）南民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谈荣利及其委托诉讼代理人张绍平，被上诉人岳琴及其委托诉讼代理人于书和，被上诉人岳良伦的委托诉讼代理人孙雪梅，原审第三人赤卫村委会主任吴茂才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谈荣利上诉请求：撤销原判，改判谈荣利享有原老公路范围内的土地使用权或者由村委会协调解决。事实和理由：1.一审程序违法。本案属于行政案件，不属于民事案件；上诉人发现一审主审法官与被上诉人岳琴之妻孙雪梅是直系亲戚关系，口头提出了回避申请，一审没有予以处理。2.一审判决超越诉讼请求。案件审理中，二被上诉人于2013年9月4日向南江县人民法院申请了变更诉讼请求，放弃了撤销南农仲案裁字[2013]第1号仲裁裁决书的请求，故该仲裁裁决已发生法律效力。当事人放弃了的诉讼请求，不应作实体判决；3.一审判决认定事实不清。一审把岳良伦与谈荣利于2006年2月16日签订的“土地调换协议”错误认定为岳琴与谈荣利诉争的土地，还将该宗土地判给岳琴所有，该认定错误。该协议约定的园田下尖角田补划诉争土地面积不足。
岳琴、岳良伦辩称，1.一审程序合法。被上诉人对仲裁裁决不服，按照法律规定是提起民事诉讼而不是行政诉讼。本案一审中，上诉人提出口头回避申请，但没有提供依据。2.一审判决认定事实清楚。土地调换协议是在村委会主持下进行的，占用谈荣利的土地已经一次性补足。3.一审判决没有超过诉讼请求判决。在一审期间，岳琴、岳良伦只保留了一条诉讼请求，即争议的老公路集体土地归岳琴、岳良伦使用，一审据此判决没有超过诉讼请求。综上，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人赤卫村委会述称：上诉人请求法院判决由村委会协调解决，村委会无法解决上诉人与被上诉人的矛盾。请求二审法院公正判决。
一审法院认定事实：1997年，原南江县杨坝乡人民政府在改建南（江）杨（坝）公路时占用赤卫村一社10多家农户的土地，其中占用被告谈荣利家承包的关山沟沙田土地面积约为15.67平方米（140.95平方尺），占用原告岳良伦承包的旱田土地面积为1.95平方米。1998年3月1日，据南江县杨坝乡人民政府农户承包土地明细登记表（代合同书）记载，南江县杨坝乡赤卫村一社发包给被告谈荣利（谈云利）耕地面积为5.28亩。同年3月10日，在南江县杨坝乡人民政府驻赤卫村干部刘天生、村民委员会主任冉明、村干部杨树华、赤卫村一社社长郭登相及社员代表岳仕珍、付星烈和岳良伦、谈荣利的参与下，对1997年改建南杨公路占用被告谈荣利承包关山沟沙田、占用岳良伦承包旱田等农户的土地进行补划。其中，赤卫村一社用原老公路待复耕的土地到现场口头补划给谈荣利、岳良伦等农户耕种，对补划土地的界畔和土地面积未形成书面记录。被告谈荣利以老公路补划的土地不是熟田、熟地为由表示不要，并要求另外补划土地，1999年后便外出务工，未对补划土地复耕。2000年11月22日，原告岳良伦申请在原老公路建房用地；2002年9月20日，原告岳琴申请建房用地（申请书无具体建房地名）。第三人赤卫村委会、赤卫村一社在二原告申请建房用地时签署意见，同意将被告谈荣利明确不要且未复耕的原老公路土地审批给二原告建房。2001年6月4日，原南江县国土局给原告岳良伦颁发了南江县字第001599号《建设用地批准书》，用地面积150平方米；原告岳良伦已建房居住。2002年10月11日，南江县国土资源局给原告岳琴核发了（2002）字第001124号《建设用地批准书》，用地面积150平方米。2005年，被告谈荣利外出务工回家后，以原告所批准建宅基地系补划给自己的承包土地为由，多次要求有关部门处理。2006年2月16日，因赤卫村委会用原老公路补划给谈荣利的土地未到位，经驻村干部，村、社干部，谈荣利、岳琴一同到原老公路补划土地现场查看后，就该土地纠纷与原、被告进行调解并自愿达成一致调解意见，该意见约定“一、原南杨路改建占用关山沟沙田一块、杨树华修占房屋基础、岳琴修建房屋基础一部分等面积。赤卫村一社社上现将场对河岳琴退园田下尖角田给予谈荣利家作为一次性补足，双方同意。二、补偿面积是经双方当面协商通过，双方同意补偿面积。（当时都未丈量，同意不需丈量，大约估计一下就行了，今后不再反悔）。三、岳琴现在居住地下山墙下留一条小路，谈家能上山背柴就行。四、岳琴根据当前住居界畔情况，不再扩建占用谈荣利家的自留山面积”。原告岳琴、被告谈荣利及参与调解的人员郭登相、彭秀银、杨树华、吴茂才在调解协议上签名，该调解意见经双方当事人签字生效且已履行。赤卫村一社场对河园田下尖角田的土地面积为130平方米。2007年10月25日，南江县杨坝镇人民政府对谈荣利反映的1981年少划分承包地，原补划的土地面积不足等问题进行了调查，并召集往届的村、社干部和村民代表及谈荣利、岳琴再次到补划土地的现场查看后，对谈荣利反映的问题进行了核实，（其中修路占用的土地已用赤卫村一社场对河尖角田的土地给谈荣利进行补划），应遵照2006年2月16日的调解意见执行，对谈荣利反映的问题所核实的情况作出书面调解意见，谈荣利未签字。2010年4月7日，第三人赤卫村委会、南江县杨坝镇人民政府关于谈荣利、岳良伦土地纠纷再次调解并作出如下协调意见：1.岳良伦于2002年10月11日第二次以岳琴名义报批的居民建房用地手续字第（001124号），根据有关政策，该手续无效应予以收回，交由县国土局依法注销；对岳良伦第一次报批的居民建房用地手续字第（001599号）实际建设面积超建部分，由岳良伦在国土部门完善相关手续。2.岳良伦建房基础所占的一部分土地及房侧土地南抵郭登相地界，系原修南杨公路占用谈荣利耕地的补划地。其中岳良伦建房基础所占用的一部分已于2006年2月16日由镇、村、社协调用尖角田予以补偿，房侧补划部分，谈荣利以前虽有使用权，但因其未履行承包管理义务，故收回集体。该宗土地处于城郊结合部，将由镇、村、社按照集镇管理规划行使该宗土地的处置权。被告谈荣利在该调解协议书上签字，原告岳良伦、岳琴未签字。2010年7月2日，南江县杨坝镇人民政府杨府发[2010]22号文件，关于赤卫村一社谈荣利与岳良伦土地纠纷的处理决定，1.对岳琴2002年9月报批未使用的集体土地108平方米收归集体。2.谈荣利修建南杨路被占用的土地已由场对河尖角田一次性补足，不存在与岳良伦有土地争议。3.岳琴、谈荣利需占地建房，依法按程序报批用地手续。被告谈荣利对该处理决定不服申请复议，谈荣利向南江县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁。2013年1月31日，南江县农村土地承包仲裁委员会作出南农仲案裁字（2013）第1号仲裁裁决书裁决：1、南江县杨坝镇赤卫村将原老公路拱桥边靠申请人谈荣利柴山边的土地承包给申请人谈荣利土地承包关系有效。2.被申请人岳琴在本裁决生效15日内将占用的土地返还给申请人谈荣利。原告岳良伦、岳琴对该仲裁裁决不服，向南江县法院提起诉讼，原告在原诉讼中变更诉讼请求，在重审期间放弃变更后的第一条诉讼请求，现请求判令原、被告诉争的老公路集体土地归二原告使用。
一审法院认为，合法的土地使用权应受到法律的保护。本案争议焦点之一：是农村宅基地使用权纠纷还是农村土地承包经营权纠纷。南江县原杨坝乡人民政府改建南杨公路占用被告谈荣利承包的关山沟沙田土地，第三人赤卫村委会用老公路已补划给谈荣利承包的土地，谈荣利口头以补划的土地不是熟田、熟地不要，要求另补划土地，第三人赤卫村委会在未另补划谈荣利承包的土地前，未经谈荣利同意的情况下，将该土地审批给原告岳良伦、岳琴建房。原、被告就该土地的承包使用权属发生纠纷，本案的案由应为农村土地承包经营权纠纷。争议焦点之二：补划土地面积的问题。第三人赤卫村委会与驻村干部、村、社干部、社员代表和原、被告一同到原老公路现场口头补划修路已占用谈荣利的土地，虽无书面记载原老公路补划土地的界畔和土地面积，据原曾参与补划土地的原驻村干部、原赤卫村村、社干部于2007年至2010年期间接受相关单位调查时，同系原参与人员所证明的土地界畔各不相同。据赤卫村一社原社长郭登相1997年的工作笔记中记载，改建南杨公路其中占用被告谈荣利承包的关山沟沙田土地经核算为140.95平方尺约15.67平方米。赤卫村村委会于2006年用赤卫村一社集体尖角田重新补划给谈荣利的土地面积为130平方米属实，其土地面积给予谈荣利家作为一次性补足，双方当面协商通过，同意对重新补划土地面积不需丈量，并签订调解协议，修路占用的土地面积系补划土地面积的依据。争议焦点之三：补划土地的权属问题。修路占用的系谈荣利承包的土地，用老公路补划给谈荣利的土地，系对土地承包的地点改变，其土地承包经营权并未改变，谈荣利享有补划老公路的土地承包经营使用权。争议焦点之四：补划原老公路的土地与尖角田的土地承包经营权属问题。第三人赤卫村委会与驻赤卫村干部、原曾参与原老公路补划土地的村、社干部、社员代表和原、被告再次到补划土地现场查看后，经原、被告协商，进行了协调，赤卫村村民委员会对原补划给谈荣利老公路的土地，另用赤卫村一社场对河原告岳琴退回集体的园田下尖角田土地给予谈荣利家一次性补足，原、被告双方自愿达成调解意见并签字，系双方当事人的真实意思表示，且双方已履行。该调解意见足以证实系当事人对补划土地面积所行使的处分权。被告谈荣利应享有场对河尖角田土地承包经营的使用权，不再享有补划原老公路的土地承包经营使用权，原老公路的土地应属赤卫村一社集体所有。争议焦点之五：原告岳琴、岳良伦是否享有原老公路建房用地使用权的问题。原告岳琴、岳良伦申请建房用地，并经社、村、乡、国土局审批并分别取得了《建设用地批准书》，其建房用地虽含有老公路补划给岳良伦、谈荣利的土地，但赤卫村村委会自2006年另用尖角田的土地重新补划给谈荣利原老公路补划的土地，被告谈荣利不再享有原老公路补划的土地承包经营使用权。原告岳琴、岳良伦经批准获得的原老公路建房用地，在其《建设用地批准书》未被撤销前，原告岳琴、岳良伦应享有已获批准范围内的土地使用权。故此，二原告的诉讼请求，一审予以支持。被告辩称用尖角田土地补划原老公路的土地面积不足，尖角田只补划了岳琴修建房屋基础一部分的土地面积，岳琴建房基础部分之外的土地系自己承包的，并要求原告返还；原老公路补划的土地自己复耕后，并交由赵岐俊种植管理。改修南杨公路占用谈荣利承包的沙田土地面积为140.95平方尺，约15.67平方米。2006年2月16日，第三人赤卫村委会另用赤卫村一社场对河尖角田的土地补划给谈荣利，其面积为130平方米。原、被告对占用和另补划的土地面积均无异议，并经双方当事人当面协商同意对土地面积不需丈量，今后不再反悔，并签订了调解意见；原告在动工建房时，且无种植土地管理人赵岐俊对土地上的附着物主张权利的相关证据佐证。被告谈荣利辩称的事实及理由均不成立，一审不予支持。综上，一审法院判决：原告岳琴、岳良伦应享有经批准原老公路范围内的土地使用权。一审案件受理费400.00元，由被告谈荣利负担。
本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谈荣利提供的证据有：南府农地（2006）第0066322号农村土地承包经营权证复印件一份，证明诉争土地登记在上诉人谈荣利名下。被上诉人岳琴、岳良伦质证认为，土地承包经营权证不真实，系上诉人自己填写，不属于新证据。第三人赤卫村委会质证认为，不能辨别土地承包经营权证真假。第三人赤卫村委会提供的证据有：赤卫村一社与谈荣利签订的土地承包合同以及杨坝镇赤卫村一社农户第二轮土地承包摸底表复印件各一份，证明南府农地（2006）第0066322号农村土地承包经营权证登记内容与土地承包合同和摸底表的内容不一致。上诉人谈荣利质证认为，土地承包合同是其本人签字，但对土地的面积有异议；对摸底表不知情，摸底表没有把土地填完。被上诉人岳琴、岳良伦质证认为，土地承包合同与摸底表上记载的土地面积及界畔清楚，能够形成证据锁链，应作为定案的依据。二审庭审中，上诉人谈荣利承认2006年2月16日签订调解协议后，由其一直耕种使用园田下尖角田。二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是岳琴、岳良伦以其对诉争土地享有宅基地使用权为由在原审中提起的诉讼，故本案案由应定为宅基地使用权纠纷，属于民事案件。原审将案由定为农村土地承包经营权纠纷不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，谈荣利与岳琴在驻村干部、赤卫村村社干部参与下达成调解协议，
该人人7约定：“一、原南杨公路改建占用关山沟沙田一块、……等面积，赤卫村一社社上现将场对河岳琴退园田下尖角田给谈荣利家作为一次性补足，双方同意。二、补偿面积是经双方当面协商通过，双方同意补偿面积（当时都未丈量，同意不需丈量，大约估计一下就行了，今后不再反悔）……。”该协议属于当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。双方协议签订后，谈荣利实际耕种使用园田下尖角田，故谈荣利对原因占用关山沟沙田而补划的诉争土地不再享有承包经营权。南杨公路改建时，占用谈荣利关山沟沙田面积仅15.67平方米，而补偿的园田下尖角田面积有130平方米，已远超过关山沟沙田的面积，且双方在调解协议中，已经明确约定对土地一次性补足，不需丈量，今后不再反悔，故对谈荣利上诉称园田下尖角田补划面积不足的上诉理由，本院不予采信。
根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，无论何种类型的土地承包经营权均自合同生效时设立，主管部门向权利人发放《土地承包经营权证》，并登记造册的性质上是一种行政备案，并不具有物权的创设效力。《土地承包经营权证》虽然是承包农户取得承包经营权的重要依据，但土地承包经营权的取得不以《土地承包经营权证》为前提条件，而是自承包合同成立时取得，故《土地承包经营权证》应与土地承包合同相一致。《土地承包经营权证》与土地承包合同内容不一致时，一般应以土地承包合同的内容为准。本案中，谈荣利虽持有南府农地（2006）第0066322号《农村土地承包经营权证》，但该证记载的内容既与发包方签订的土地承包合同内容不一致，也与第二轮土地承包摸底表记载的部分内容不一致，且第三人赤卫村村委会明确表示，对于诉争土地在2006年2月16日时已用岳琴退回集体的园田下尖角田土地给予谈荣利家一次性补足，故谈荣利对本案诉争土地不再享有承包经营权。
《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第四十八条规定：当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。本案中，被上诉人岳琴、岳良伦因不服南江县农村土地承包仲裁委员作出的南农仲案裁字[2013]第1号仲裁裁决书，向南江县人民法院提起诉讼，南江县人民法院受理后，该仲裁裁决书不发生法律效力。被上诉人岳琴、岳良伦在一审期间变更诉讼请求，要求判令诉争土地归其使用，一审以岳琴、岳良伦获得包括诉争土地在内的《建设用地批准书》而判决其享有使用权并无不当，亦无超过诉讼请求。上诉人认为南农仲案裁字[2013]第1号仲裁裁决书已经发生法律效力，一审判决超过诉讼请求的理由不成立。
一审庭审记录中明确载明谈荣利对合议庭不申请回避，故对谈荣利上诉称一审曾以原审主审法官与岳琴之妻是直系亲戚关系，已口头提出回避申请的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，谈荣利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费400元（上诉人谈荣利已预交），由上诉人谈荣利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 敏
代理审判员 陈长育
代理审判员 苟华林
二〇一六年九月九日
书 记 员 朱 彬