山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第3号
上诉人（原审被告反诉原告）：武汉博源物资有限责任公司。住所地：湖北省武汉市青山区19号街****号。
法定代表人：胡荣才，董事长。
委托代理人：向阳，北京市汉衡律师事务所律师。
委托代理人：王芸，北京市盈利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡乔，武汉海正工贸发展有限公司董事长。
委托代理人：王志刚，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人：王芸，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：福田雷沃国际重工股份有限公司。住所地：山东省潍坊市坊子区北海南路***号。
法定代表人：王桂民，董事长。
委托代理人：马文海，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人：季秀鹏，公司职员。
原审被告：武汉海正工贸发展有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区建设八路**号。
法定代表人：胡乔，董事长。
原审被告：胡荣才，武汉博源物资有限责任公司董事长。
原审被告：谭贤丽，系胡荣才之妻。
原审被告：艾汉萍，系胡乔之妻。
原审被告：胡向东，武汉博源物资有限责任公司副总经理。
原审被告：魏珍贵，系胡向东之妻。
原审被告：湖北大华会计师事务所有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区花桥二村康乐大厦**楼。
法定代表人：华美云，总经理。
原审第三人：青岛福田雷沃重工工程机械销售有限公司。住所地：青岛市经济技术开发区黄海东路**号。
法定代表人：王桂民，董事长。
委托代理人：周晓林，公司职员。
武汉博源物资有限责任公司（以下简称博源公司）和胡乔因买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2010）潍商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人博源公司法定代表人胡荣才及委托代理人向阳、王芸，上诉人胡乔委托代理人王志刚、王芸，被上诉人福田雷沃国际重工股份有限公司（以下简称福田雷沃公司）委托代理人马文海、季秀鹏，原审被告胡荣才，原审第三人青岛福田雷沃重工工程机械销售有限公司（以下简称福田销售公司）委托代理人周晓林到庭参加了诉讼。原审被告武汉海正工贸发展有限公司（以下简称海正公司）、原审被告谭贤丽、艾汉萍、胡向东、魏珍贵、湖北大华会计师事务所有限公司（以下简称大华事务所）经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：从2007年开始，福田雷沃公司与博源公司之间开始挖掘机产品代理销售业务。2009年1月1日，甲方福田销售公司与乙方博源公司、丙方（担保方）胡荣才签订《雷沃挖掘机产品代理协议》（以下简称《产品代理协议》），约定从2009年1月1日起至2009年12月31日止，甲方同意乙方作为甲方在武汉、黄石、咸宁、鄂州、潜江、仙桃、恩施、宜昌地区内的甲方挖掘机产品代理商，负责本合同约定产品的市场销售。双方约定，本协议及甲乙双方所签署的协议、合同中所称代理及代理商仅指乙方为甲方经销产品，而不是甲乙双方建立了民事法律中所规定的代理关系，双方的权利义务严格按本协议及相关合同执行。关于产品价格，双方约定，乙方享受甲方《商务政策》所规定的价格，但必须遵守甲方制定的价格体系销售，并为此保守秘密。如乙方违反本条之规定，甲方有权停发样机，且乙方须承担《商务政策》中所约定的违约责任，否则将视为自动放弃经销权。对于《商务政策》的内容和文本，甲方已经告知并交付乙方，乙方已经详细阅读，双方均同意受该政策的约束，按政策执行，当商务政策变更时以最新的商务政策或书面通知为准。关于返利政策，双方约定，在乙方严格按照本协议履行全部义务、无任何逾期欠款的情况下，甲方将给予乙方一定数额的销售返利。返利政策详见《商务政策》，商务政策变动时以最新商务政策或书面通知为准。但是如乙方在2009年12月31日在甲方账面上存在逾期欠款或有其他违约情形的，则甲方有权取消乙方的本年度全部返利、奖励及优惠政策。已经兑现的，乙方应在2010年1月底前返还甲方，否则应当承担本协议中规定的逾期欠款的违约责任。关于付款结算，双方约定，代销样机一旦整机被确认销售，乙方应在销售之日起2天（含销售当日）内向甲方支付已被销售产品的货款，按揭销售的，在用户提机后2日内，乙方将首付款汇至甲方账户，余款在10日内汇至甲方账户或由按揭贷款行直接汇至甲方账户。关于样机及保证金，双方约定，在乙方与终端用户签订的销售合同中必须明确约定“终端用户在未付清全部货款前，设备的所有权仍归甲方所有，在终端用户出现逾期欠款时，甲方有权直接向终端用户追索货款或直接将设备收回。”鉴于乙方开展分期业务需要甲方提供样机支持，为此，乙方应于本协议签订之日起3日内向甲方支付保证金（在本协议签订前，乙方已经与甲方签署《保证金协议》或已经出具《保证金承诺函》的除外）。前款规定的保证金在双方终止业务前，不充抵货款或转为货款。如乙方连续三个月出现逾期欠款（含按揭用户对银行的逾期欠款）或逾期欠款数额累计达到50万元时，则《展示样机协议》中所约定的保证金归甲方所有，且乙方仍偿还所欠甲方的全部货款并承担逾期付款违约责任。乙方支付的保证金在双方终止业务关系后三个月，且乙方按照双方约定结清了全部货款及配件款，双方无其他债权债务关系后甲方应将保证金返还乙方。关于违约责任，双方约定，双方应严格遵守本协议，如一方违反协议，另一方有权要求对方承担违约责任。乙方未按协议约定按时足额支付甲方相应货款（包括全款售机款、分期付款的各项款项及按揭款项）时，乙方在承担还款责任的同时，还应承担相应的违约责任。违约责任的范围包括但不限于按乙方欠款总额的5‰／日或按欠款总额的30%计算的违约金（违约金计算方式及数额由甲方根据实际情况确定）、甲方因此支出的运费、吊装费、人工费等实际损失，以及为实现债权所支付的费用（律师代理费、诉讼费、差旅费、执行费等相关费用）。甲方有权从乙方返利中直接扣除违约金，乙方返利不足以扣除违约金的，就不足部分甲方有权从乙方的回款中直接扣除。此外，协议对跨区界定、保密条款、不可抗力等其他事项进行了详细约定。合同11条约定了担保条款，乙方法定代表人胡荣才对于乙方在履行与甲方每年度签订的《产品代理协议》及服务、配件等相关协议过程中所产生的全部债务及违约金以及由此而引发的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、差旅费等相关费用），自愿向甲方承担连带责任保证。保证期限至甲乙双方签订最后一份《产品代理协议》履行届满之日起两年。
之后，双方签订补充协议一份，主要内容为：1、甲方交付给乙方的所有设备（包括但不限于甲方提供给乙方供乙方展出和销售的样机、乙方以全款或分期方式销售的甲方设备），在乙方未付清全部货款之前，设备的所有权仍归甲方所有。乙方无权私自处置、转移、抵押或用于偿还乙方债务。2、在乙方与终端用户签订的销售合同中必须明确约定“终端用户在未付清全部货款前，设备的所有权仍归福田销售公司所有，在终端用户出现逾期欠款时，甲方有权直接向终端用户追索货款或直接将设备收回。”合同还对违约责任的范围和争议管辖等事项进行了约定。此后，双方签订了《二零零九年度雷沃挖掘机服务协议》（以下简称《服务协议》）和《二零零九年度雷沃挖掘机配件协议》（以下简称《配件协议》）。《服务协议》对博源公司销售挖掘机过程中为终端客户提供服务的服务费计算方式等双方权利义务进行了约定。《服务协议》第五条约定了服务费的计算方式和结算方式。双方约定，乙方（指博源公司）完成甲方（指福田销售公司）规定的服务，经甲方审核无误后，乙方开具增值税发票，甲方在收到发票后将服务费在三个月内一次付清。另外，交货服务后，交货服务报告必须三日内返送到甲方，其他服务报告原件必须在每月25日前返送到甲方。甲方根据服务报告结算服务费。如果交货服务三日以内没有及时地将相应的交货服务报告传递到甲方客户关系部，甲方将扣除该机的交机服务费，其他巡回服务报告如一个月内没有及时将服务报告传递的，甲方将扣除该机25%的服务费。《配件协议》对双方在工程机械业务合作期间甲方（指福田销售公司）向博源公司提供工程机械配件、辅料、工具等相关事项进行了约定。《配件协议》第二条约定，标的物：甲、乙双方在工程机械业务合作期间，甲方提供给乙方的所有工程机械配件、辅料、工具。具体品种和数量以双方的往来账目的对账结果为准。第四条1.（2）约定，根据甲方2009年度商务政策及乙方所销售的甲方产品（质保期内）的数量，甲方可向乙方提供一定授信额度的服务用配件、工具或辅料。该数量的配件由乙方签收并加盖公章后，列为乙方欠甲方的应收账款。超出受信额度的部分，乙方必须带款提货或返回符合甲方要求的服务旧件冲减超定额部分的货款。（8）甲方提供给乙方的配件在乙方未付清货款前，配件所有权仍归甲方所有。2（5）约定，乙方应将甲方所提供的配件优先用于甲方主机产品用户的服务，在充分满足甲方主机产品用户服务要求的情况下方可用于销售，且需事先征得甲方书面同意。（7）乙方向用户销售配件，价格上浮比例不能超过甲方给乙方供应价格的20%。等等。
2009年1月1日，甲方福田销售公司与乙方海正公司签订保证合同，约定乙方海正公司为博源公司与甲方签署的《产品代理协议》及服务、配件等相关协议的履行提供保证担保，期限自《代理协议》履行期限届满之日起两年，《代理协议》变更的，以所确定的协议最终发行期限届满之日起两年。
2009年9月30日，甲方福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂、乙方福田销售公司与丙方博源公司签订《合同主体变更协议》，协议约定凡以乙方名义与丙方签订的所有合同或协议，其合同主体均变更为甲方与丙方，由甲方取代乙方继续履行合同规定的义务，享受合同规定的权利。
以上合同履行至2009年12月10日，经双方对账，形成代理网点对账单（主机）和代理网点对账单（配件）。代理网点对账单（主机）载明截止2009年11月30日，福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂应收账款账面余额为8751321.18元，库存车金额暂不考虑，样机保证金余额为56万元，博源公司财务负责人冷红丽在对账单上签字，并加盖博源公司印章。代理网点对账单（配件）载明截止2009年11月30日，福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂应收账款账面余额为385294.91元，库存金额暂不考虑，博源公司财务负责人冷红丽在对账单上签字，并加盖博源公司印章。后因催收未果，福田雷沃公司遂于2010年1月4日起诉。
在一审审理过程中，原审法院组织双方进行了对账。经双方核对，关于福田雷沃公司在本诉中主张的货款8833954.11元，博源公司提出在福田雷沃公司起诉后，博源公司继续向福田雷沃公司支付主机货款197000元，福田雷沃公司对此予以认可，因此本诉中福田雷沃公司主张博源公司欠款数额为8636954.11元，对此双方无异议。
关于博源公司反诉中提出的各项主张，在对账中博源公司对其反诉请求细化为12项，包括库存样机322800元、库存配件313742.04元、2009年挖掘机服务费455000元、旧件款207246.45元、2009年装载机服务费130881.58元、返利（包括回款奖励和按揭奖励）947869元、样机保证金56万元和向光大银行支付的保证金901643.80元，客户退机款224万元、经济补偿金4946865元、广告宣传费788818元、清欠费用150万元和未结算运费3080元。福田雷沃公司对库存样机的价格提出异议，认为322800元是博源公司向终端客户出售的价格，福田雷沃公司与博源公司交付该样机的价格是290300元，并提供了货物交接验收单和样机销售通知单作为证明，对此样机福田雷沃公司现同意以29.03万元的价格收回，博源公司对此无异议。对于价值313742.04元的库存配件，福田雷沃公司无异议，同意以该价格收回。关于双方2009年度挖掘机服务费及旧件，博源公司主张福田雷沃公司应支付其2009年度挖掘机服务费455000元、旧件款207246.45元，福田雷沃公司仅认可服务费152099.31元尚未支付。应博源公司书面申请，于2010年10月19日到福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂对存放于福田雷沃公司VEI系统中的双方2009年度挖掘机服务费和旧件往来账目进行了调查取证。取证结果表明，关于2009年度服务费，双方已结算至2009年9-10月份，2009年11月份至2010年1月27日双方的未结算服务费为152099.31元。博源公司主张在2009年9-10月份结算的服务费中尚有2万余元福田雷沃公司未予确认，但未提供证据。关于2009年度旧件，双方确认截止2010年2月21日的旧件已结算完毕，2月21日至4月7日未结算旧件金额为19701.75元。对账中博源公司提出，福田雷沃公司尚有部分2009年装载机服务费共计130881.58元未支付，其中包括服务费114081.58元，2008年返利6500元，按揭及租赁奖励2000元，门头广告费8300元，福田雷沃公司除对未提供证据的按揭及租赁奖励2000元和门头广告费8300元提出异议外，对博源公司主张的2009年装载机服务费120581.58元没有异议。以上反诉标的额共计896424.68元，证据确实充分，福田雷沃公司应当支付给博源公司，予以确认。关于2009年度返利，博源公司主张福田雷沃公司应支付其2009年挖掘机回款奖励442869.34元、2009年大挖回款奖励22.5万元、2009年按揭奖励23万元、2008年回款奖励50000元，共计947869.34元。福田雷沃公司认可确有部分返利未支付给博源公司，但认为双方在代理协议中明确约定，如果博源公司在2009年12月31日前存在逾期欠款或有其他违约情形的，福田雷沃公司有权取消其本年度全部返利和奖励。关于样机保证金56万元，博源公司主张已经支付给福田雷沃公司，故应予返还。福田雷沃公司对56万元样机保证金已经支付的事实无异议，但认为根据双方在代理协议中的约定，如果博源公司逾期欠款数额累计达到50万元，则保证金依约应归自己所有。关于博源公司向光大银行支付的保证金901643.80元，博源公司认为该保证金是因代理福田雷沃公司的机器，因终端客户逾期按揭付款而被银行扣划，福田雷沃公司作为受益人应当返还，但福田雷沃公司认为该保证金系双方与第三人履行合同中产生，与本案无关。关于博源公司反诉主张的客户退机款224万元，博源公司认为退机是按照合同约定和福田雷沃公司指示为维护福田的债权利益而代为行使，后果应由福田公司承担，福田雷沃公司对此不予认可，称博源公司与终端客户之间已经建立买卖关系，客户退机与自己无关。此外，博源公司反诉主张的经济补偿金4946865元、广告宣传费788818元、清欠费用150万元、未结算运费3080元，福田雷沃公司称对方均无有效证据提供，对此均不予认可。
另查明：福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂隶属于福田雷沃国际重工股份有限公司，企业类型为企业分支机构，不具有法人资格。
还查明：2009年甲方中国光大银行武汉经济技术开发区支行与乙方福田雷沃公司、丙方博源公司了签订《中国光大银行、福田雷沃国际重工股份有限公司关于建立工程机械金融网的合作协议从属协议》，该协议约定甲方根据本行规定为乙方及丙方提供金融服务，为购买乙方所生产的机械产品且符合甲方贷款条件的贷款人发放按揭贷款。在本协议项下业务开展前，丙方应当在甲方开立回购保证金账户和一般账户，用于支付丙方履行回购担保责任时的回购价款及相关合理费用、按本协议约定代偿借款人的部分贷款逾期本息和日常资金往来结算。合同约定了回购担保保证金账号，并约定丙方于协议签订次日一次性存入保证金人民币二十万元整，并随着业务量的增加，于每月第一个工作日与甲方核对贷款余额后，按约定比例续存保证金。合同还对按揭工程机械的回购担保、贷款业务流程和三方权利义务进行了约定。后博源公司先后向该保证金账户存入保证金901643.80元。
再查明：2002年10月17日，海正公司经武汉市工商行政管理局批准设立，并颁发了企业法人营业执照。公司注册资本158万元，其中股东胡荣才出资79万元，占注册资本的50%，股东胡乔出资79万元，占注册资本的50%。2003年12月22日，海正公司通过股东会变更决议，对股东的股权进行了变更，股东胡荣才将其出资79万元转让给艾汉萍，股东胡乔增资350万元。大华事务所在核对现金缴款单后向中信实业银行武汉分行青山支行发出《银行询证函》，中信实业银行武汉分行青山支行在“数据证明无误，请在此加盖公章”栏填写“上述七笔账务发生额情况属实”，并加盖了公章。后大华事务所出具鄂华会事验字（2003）A第249号验资报告，验资报告中载明，截止2003年12月26日，海正公司以货币增资350万元，存放在中信实业银行武汉分行青山支行（账号：82×××69）。庭审中福田雷沃公司提供了该账号的分户账，该账目记载从2003年12月23日至26日，先后分七笔、每笔50万元共存入350万元，但均于存入当天或次日后支取，2003年12月23日至26日共先后分七笔、每笔50万元共支取350万元。
原审法院认为：本案中各方当事人争议的焦点问题有四个。第一、关于福田雷沃公司与博源公司之间代理销售关系的性质。第二、关于博源公司反诉中福田雷沃公司提出异议的部分能否支持。第三、关于福田雷沃公司所主张的保证人是否应承担保证责任。第四、关于胡乔是否应在虚假出资范围内承担赔偿责任以及大华事务所是否应在虚假验资范围内承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点，即福田雷沃公司与博源公司之间代理销售关系的性质。本案中双方的关系是买卖关系，而非代销关系。本案中虽然双方在《产品代理协议》第2.2条约定，在代理区域内以代销方式经营甲方的挖掘机产品，并使用了“代理合同”、“代理销售”、“代理商”的表述，但从本案证据表明的合同履行情况看，博源公司收到福田雷沃公司的挖掘机产品之后，在货款的基础上另行加价，再出售给终端客户，系通过销售福田雷沃公司产品而牟取利益的行为，该种交易方式显然不符合代销合同中由代销人按照委托人指定的价格在出售标的产品后将所取得的一切收益转交给委托人的法律特征。事实上本案中博源公司仅向福田雷沃公司支付进货价格，出售货物后差价利益由其占有，该行为与代销行为之间有本质区别，应认定为买卖行为。
关于第二个争议焦点，即博源公司反诉中福田雷沃公司提出异议的部分能否支持。关于博源公司主张的福田雷沃公司应支付其2009年度返利947869.34元。双方在《产品代理协议》第5条约定：“如乙方在2009年12月31日在甲方账面上存在逾期欠款或有其他违约情形的，则甲方有权取消乙方的本年度全部返利、奖励及优惠政策。已经兑现的，乙方应在2010年1月底前返还甲方，否则应当承担本协议中规定的逾期欠款的违约责任。”从本案查明的事实看，截止2009年12月31日，博源公司尚有货款8636954.11元欠付，不符合支付返利的约定条件，因此对博源公司要求支付返利的反诉请求，不予支持。关于博源公司主张的样机保证金56万元，双方在《产品代理协议》第7.3条对样机保证金作出约定：“如乙方连续三个月出现逾期欠款（含按揭用户对银行的逾期欠款）或逾期欠款数额累计达到50万元时，则《展示样机协议》中所约定的保证金归甲方所有，且乙方仍偿还所欠甲方的全部货款并承担逾期付款违约责任。”从本案查明的事实看，截止2009年12月31日，博源公司尚有货款8636954.11元欠付，远远超出合同约定的50万元，不符合返还样机保证金的约定条件，因此对博源公司反诉要求返还样机保证金56万元的反诉请求，不予支持。关于博源公司向光大银行支付的保证金901643.80元，双方争议的该保证金除涉及本案福田雷沃公司和博源公司外，中国光大银行武汉经济技术开发区支行亦是相关当事人，三方在《中国光大银行、福田雷沃公司关于建立工程机械金融网的合作协议从属协议》对各方的权利义务作出明确约定，因涉及案外人利益，本案不宜一并进行处理，故对博源公司反诉请求对该保证金进行处理的请求不予支持，博源公司可另行处理。关于博源公司反诉主张的客户退机款224万元，福田雷沃公司与博源公司之间的法律关系是买卖关系，而博源公司与终端客户签订挖掘机销售合同，加价盈利，自应承担经营活动的风险，故其主张客户退机应由福田雷沃公司承担的反诉请求不予支持。此外，博源公司反诉主张的经济补偿金4946865元、广告宣传费788818元、清欠费用150万元、未结算运费3080元，均未提供任何有效证据，且福田雷沃公司对此均不予认可，故对以上反诉请求不予支持。
关于第三个争议焦点，即福田雷沃公司所主张的保证人是否应承担保证责任问题。海正公司、胡荣才均与福田销售公司签订了保证合同，该合同真实有效，海正公司和胡荣才对博源公司的欠款应依法承担连带保证责任。但谭贤丽、胡乔、艾汉萍、魏珍贵均未与福田雷沃公司签订保证合同，福田雷沃公司要求其承担连带责任没有依据。
关于第四个争议焦点，即关于胡乔是否应在虚假出资范围内承担赔偿责任以及大华事务所是否应在虚假验资范围内承担赔偿责任问题。虽然海正公司股东会变更决议明确载明“股东胡乔增资350万元货币”，在2003年12月23日至12月26日之间，该账户虽然分七笔存入350万元，但在每笔资金存入的当天即行支取，并非向公司的实际出资数额。因此可以确认海正公司的股东胡乔在此次股权变更时的增资行为是虚假的，胡乔应在虚假增资的范围内对债权人承担补充赔偿责任。大华事务所在海正公司的此次股权变更和增资过程中，已按法定的验资程序尽到了合理的审验义务，故对福田雷沃公司要求其在虚假验资范围内承担赔偿责任的请求不予支持。
综上，涉案合同或协议，均系各方当事人的真实意思表示，以上合同合法有效。《合同主体变更协议》中各方约定将合同权利义务转让给福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂，而福田雷沃国际重工股份有限公司青岛雷沃工厂系本案福田雷沃公司的分支机构，不具备法人资格，故本案中福田雷沃公司作为原告行使权利并无不当。在福田雷沃公司与博源公司发生买卖关系的过程中，博源公司拖欠货款8636954.11元，违反了合同约定的付款义务，应按合同约定承担还款和违约责任。双方在合同中约定按欠款总额的30%计算违约金，该约定合法有效，予以支持，博源公司应依约定向福田雷沃公司支付2591086.24元的违约金。保证人海正公司、胡荣才应依保证合同的约定对以上欠款承担连带保证责任。海正公司的股东胡乔股权变更中存在虚假增资行为，应在虚假增资350万元的范围内对债权人承担补充赔偿责任。博源公司承担的违约金，具有对福田雷沃公司所受损失的赔偿金的性质，故对福田雷沃公司再要求博源公司承担逾期付款利息的请求不予支持。此外，对于福田雷沃公司主张的实现债权的费用、滞纳金、逾期欠款资金占用费等诉讼请求，因未提供充分证据，对此不予支持。对于博源公司的反诉请求中的库存样机款290300元、库存配件款313742.04元、2009年度挖掘机服务费152099.31元、旧件款19701.75元、2009年装载机服务费120581.58元，合计896424.68元，博源公司提供了相关证据并经双方对账确认，对此予以支持。博源公司称福田雷沃公司部分产品未取得特种设备实施许可，但国家质量监督检验检疫总局2004年《特种设备目录》和2010年《增补的特种设备目录》中均不含有挖掘机产品，且该局在咨询回复中明确答复挖掘机不再列为特种设备实施，故对博源公司的该主张不予支持。博源公司提出的其他反诉请求，没有事实和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决：（一）武汉博源物资有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付福田雷沃国际重工股份有限公司货款8636954.11元；（二）武汉博源物资有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付福田雷沃国际重工股份有限公司违约金2591086.24元；（三）福田雷沃国际重工股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付武汉博源物资有限责任公司库存样机款290300元、库存配件款313742.04元、2009年度挖掘机服务费152099.31元、旧件款19701.75元、2009年装载机服务费120581.58元，以上款项合计896424.68元；（四）武汉博源物资有限责任公司应于判决生效之日起十内将价值290300元的库存样机和价值313742.04元的库存配件返还给福田雷沃国际重工股份有限公司；（五）武汉海正工贸发展有限公司和胡荣才对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；（六）胡乔在虚假增资350万元的范围内对上述第一、二项债务承担补充赔偿责任；（七）驳回福田雷沃国际重工股份有限公司的其他诉讼请求；（八）驳回武汉博源物资有限责任公司的其他反诉请求。如果福田雷沃国际重工股份有限公司、武汉博源物资有限责任公司、武汉海正工贸发展有限公司、胡荣才未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费91088元，诉讼保全费5000元，由武汉博源物资有限责任公司负担。反诉案件受理费54572元，由福田雷沃国际重工股份有限公司负担4572元，由武汉博源物资有限责任公司负担50000元，反诉案件诉讼保全费5000元，由武汉博源物资有限责任公司负担。
博源公司不服上述判决，向本院上诉称：第一、一审判决关于《产品代理协议》的性质认定错误。该协议约定，上诉人进行代销时，需要按照被上诉人的指示进行，并要报告相关情况。终端客户欠付车辆款时，被上诉人可以直接追索欠款。故《产品代理协议》具有委托合同的性质。原审法院认定为买卖合同是错误的。第二、《产品代理协议》约定的标的物部分不合法，依法应认定部分无效。挖掘机属于特种设备。协议中涉及六个型号挖掘机，有四个型号没有生产许可证。没有许可证的部分设备依法不得销售。部分标的物违法，涉及该部分产品的代理协议应依法认定部分无效。第三、终端客户由于质量问题退机，上诉人垫付了退机款。被上诉人应当向上诉人支付垫付的退机款。第四、由于被上诉人的产品质量问题，加之被上诉人没有取得生产许可证，有些车辆没有合格证，终端客户拒绝付款，导致上诉人也无法付款。原审法院没有审理查清2009年以前的《产品代理协议》如何约定及履行情况就认定上诉人违约，没有事实依据。第五、一审判决的违约责任远远超出法律规定，明显不公，第六、上诉人反诉要求支付经济补偿金、广告费、清欠费的请求应依法支持。第七、上诉人支付给光大银行的保证金应由被上诉人返还。请求二审法院撤销一审判决第二、八项，依法改判。庭审中，博源公司又提出如下补充意见：一、对所欠货款本金8636954.11元无异议。二、关于违约金问题。双方之间对于货款已经达成了《关于对博源公司逾期清欠的支持方案》，上诉人按照该方案的约定全面履行了付款义务，但在2010年1月4日，被上诉人突然对上诉人提起诉讼，造成上诉人无法按照方案清收剩余货款。上诉人不存在任何违约行为，不应承担违约责任。三、2007至2009年的宣传费是由被上诉人报销的，双方已形成交易习惯，故2008年、2009年其他未报销的广告费797557.30元也应当支付给上诉人。上诉人不存在任何违约，故保证金56万元约定返还给上诉人。同样，返利722072.74元应当支付给上诉人。13台挖掘机的退机款4684464元（庭审中变更为一审中主张的7台挖掘机的退机款224万元）应当返还给上诉人。被光大银行划走的901643.80客户保证金也应从被上诉人货款中扣除。门头广告费8300元，应当支付给上诉人。本公司为销售被上诉人的挖掘机，投入了大量的人力物力。刚刚打开市场局面，现被上诉人要求解约，应赔偿上诉人200万元的损失。
胡乔上诉称：上诉人不存在虚假增资行为，一审判决上诉人承担补充赔偿责任没有事实依据。被上诉人起诉的货款纠纷案件与上诉人是否存在虚假增资行为不属于同一法律关系，不应在同一案中进行审理，原审法院程序违法。
被上诉人福田雷沃公司口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。上诉人博源公司陈述的上诉理由时，增加了一审反诉中未列示的诉讼请求，显属不当，如果上诉人认为有所遗漏，可另案提起诉讼。胡乔350万元的注册资金经验资后，即直接转回，因此应承担抽逃出资的民事责任。
本院经审理查明：一、二审庭审中，博源公司提交了《关于对博源公司逾期清欠的支持方案》传真件，该方案制定了清欠进度及福田销售公司对博源公司的支持办法等。但该方案没有加盖福田销售公司或福田雷沃公司的印章，福田雷沃公司和福田销售公司否认该方案已经成立。二、博源公司每次要货，都要与福田销售公司签订的购销合同，对产品型号、规格、数量、单价、金额、质量、验收标准、保修、灭失风险的转移等等均作出具体约定。三、挖掘机曾经属于特种设备，生产挖掘机需要取得生产许可证。履行《产品代理协议》等合同，双方涉及六个型号的挖掘机，只有两个型号的取得了生产许可证。2010年之后，挖掘机不再归入特种设备。
本院认为：根据当事人各方争执焦点，就相关问题分析如下：
一、关于《产品代理协议》的性质问题。该协议第一条规定，甲乙双方所签署的协议、合同中所称代理及代理商仅指乙方（指博源公司）为甲方（指福田销售公司）经销产品，而不是甲乙双方建立了民事法律中所规定的代理关系，双方的权利义务严格按本协议及相关合同执行。所以，本院认为，该协议虽名为《产品代理协议》，但从协议内容看，双方之间并不是民法上的代理关系。双方之间也不构成委托代销关系。代销合同中，代销人以自己的名义处理委托事务，对于受托事项不负任何盈亏利益及风险，其所为民事行为而产生经济上的利益或损失均由委托人承受，并享有对委托人的报酬请求权。从二审查明的事实看，《产品代理协议》只是一个总的框架协议，博源公司每次要货还需与福田销售公司签订购销合同，即买卖合同，尔后再另行加价卖给终端客户。此种交易方式显然不符合委托合同或代销合同的性质。为保障福田销售公司债权实现，双方约定了所有权保留条款及福田销售公司向终端客户追索权条款，但该约定并不能改变买卖合同的性质。因此，对于博源公司关于双方之间协议系委托合同的理由，本院不予支持。
二、关于合同效力问题。虽然福田销售公司与博源公司在合同签订和履行期间，部分型号的挖掘机并没有取得生产许可证，违反了当时行政法规的相关规定，但该规定是国家质量监督部门为实现管理的需要而设立的管理性规定，该合同的履行行为并没有损害国家利益和社会公共利益，况且在2010年以后，国家质量监督部门已不再将挖掘机列为特种设备。故涉案合同并不应因此而确认其无效。2009年1月1日福田销售公司与博源公司、胡荣才签订的《产品代理协议》及此后的相关的补充协议、担保合同等，均系当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律禁止性规定，原审法院认定为有效合同是正确的。博源公司在合同实际履行之后，再以福田销售公司部分型号的产品没有取得生产许可证为由主张合同部分无效理由不能成立，本院不予采信。
三、关于博源公司应否支付259万余元违约金问题。两审诉讼中，博源公司认可拖欠福田销售公司的货款达8636954.11元，故原审法院认定博源公司违反了合同约定并判决其承担违约责任是正确的。因福田销售公司没有在《关于对博源公司逾期清欠的支持方案》上签字或盖章，即使是博源公司提交了方案的原件，本院也不能确认该方案已经成立。所以，博源公司以其没有违反该方案为由主张免责理由不成立，本院不予支持。
四、关于797500元广告费应否支持问题。本院认为，首先，博源公司没有提供证据证明承担代理商的广告宣传费用在产品代理行业或领域是通常采用的做法；其次，双方合作的几年中，福田雷沃公司只是不连续地、不经常地报销过11万余元的广告费用，故报销部分广告费用只能认定是个例，并不是双方的经常性的习惯做法，不能就此认定双方业已形成交易习惯。另一方面，博源公司提交的证据显示的是推介会转主机款或会务费转货款等，并不是广告费。所以，博源公司以报销广告宣传费用已形成交易习惯为由主张该部分费用由福田雷沃公司或福田销售公司负担理由不成立，本院不予支持。
五、关于博源公司8300元的门头广告费是否应由福田雷沃公司或福田销售公司支付问题。本院认为，代理协议中并没有约定门头广告费由福田雷沃公司或者福田销售公司负担，且双方也未就广告费用负担方式形成交易习惯，故博源公司要求对方承担门头广告费本院不予支持。
六、关于博源公司的56万元样机保证金应否退还问题。本院认为，代理协议明确约定，如博源公司连续三个月出现逾期欠款或者逾期欠款数额累计达到50万元时，样机保证金归福田销售公司所有。而事实上博源公司的欠款远远不止50万元，故按照双方合同的约定，博源公司无权要求返还该保证金。故博源公司的该项上诉请求本院也不予支持。
七、关于福田雷沃公司或福田销售公司应否支付72万元返利款问题。本院认为，《产品代理协议》第5条约定，在博源公司严格按照本协议履行全部义务、无任何逾期欠款的情况下，福田销售公司将给予一定数额的返利。由于博源公司并没有严格履行合同义务，而是形成了逾期欠款。故不符合取得返利的条件，原审法院对此不予支持也是正确的。
八、关于7台挖掘机应否退回问题。本院认为，在一审中，双方虽然同意将七台挖掘机退回，博源公司要求按合同原价退货，最终双方在金额问题上未达成一致意见。故在二审中博源公司主张按合同价格退回该七台挖掘机本院不予支持。对该问题博源公司可以另行诉讼另案处理。
九、关于博源公司向光大银行支付的保证金901643.80元应否由福田雷沃公司或福田销售公司承担问题。本院认为，博源公司向光大银行支付保证金是因其保证的终端客户未支付按揭贷款造成的，博源公司可按照《担保法》的规定向终端客户追偿。博源公司以福田销售公司是实际收益人为由，主张该保证金由福田销售公司或福田雷沃公司负担无事实和法律依据，本院不予支持。
十、关于福田雷沃公司或福田销售公司应否赔偿博源公司200万元的损失问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在诉讼中，博源公司虽向福田雷沃公司主张200万元的损失，但有没有提交证据证明福田雷沃公司或福田销售公司违约，也没有提交任何证明200万元损失存在的证据，所以，对此主张本院也不予支持。
十一、关于胡乔应否承担虚假出资的民事责任及能否合并审理问题。本院认为，从海正公司验资账户中显示，为验资胡乔先后分七次存入350万元，但在存入的当天或次日即取走。胡乔虽然主张350万元的支取是支付了公司的正常运营，但在诉讼中一直没有提交任何经营或基础交易的证据。故胡乔的行为构成抽逃出资，原审法院认定胡乔虚假增资是正确的。注册资本是公司成立的物质条件，也是公司进行经营活动和对外承担责任的基础。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……。”因此，原审法院判决胡乔承担补充赔偿责任并无不当。从该规定也可以看出，虚假增资的民事责任是补充赔偿责任，该责任不是独立的，是与公司的责任相依存的，所以虚假增资纠纷与福田雷沃公司起诉的货款纠纷合并审理符合法律规定。博源公司称两不同性质的纠纷不能合并审理的理由不能成立，本院不予采信。
综上，博源公司及胡乔的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145660元，由上诉人武汉博源物资有限责任公司负担119497元，上诉人胡乔负担26163元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 康 靖
二〇一一年三月二十三日
书 记 员 赵 曼