广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)深中法刑一终字第1365号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某某，男。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人徐某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月25日作出（2015）深龙法刑初字第3216号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月18日13时许，群众刘某（化名）举报被告人徐某某有贩卖毒品的犯罪行为，随后民警安排刘某与徐某某联系，向徐某某购买毒品，双发约定在深圳市xx区xx公园交易，以人民币750元的价格交易毒品5小包。16时许，双方在xx公园东北门东侧人行道交易完成后，民警当场将被告人徐某某抓获，并从其身上缴获毒资人民币750元及作案用的手机一部，在购毒人员刘某处提取毒品5小包。经鉴定，涉案毒品重3.88克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实，有手机一部、毒品、毒资、抓获经过、被告人身份材料、前科材料、违法犯罪经历比对报告、通话清单、情况说明、疑似毒品收条、受案登记表、立案决定书、证人刘某、胡泽某的证言、被告人徐某某的供述、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等证据证实。
原审认为，被告人徐某某明知是毒品仍然予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本案，系累犯，依法应从重处罚。被告人徐某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。
二、缴获的毒品3.88克，由公安机关予以销毁；随案移送的手机一部，依法予以没收。
上诉人徐某某请求二审法院认定有立功的事实，撤销一审判决，对上诉人从轻或者减轻处罚。上诉理由是：上诉人是2015年7月份在龙岗区看守所25仓通过曹管教的帮助递交检举材料，检举内容是在宝安西乡有人组织妇女卖淫的团伙犯罪，8月20日在曹管教的陪同下，一位公安民警找到上诉人说你的检举材料已经查实，人已经抓到，刑拘4人，拘留8人，由此可以证明检举材料已经查证属实，请求二审法院对这一事实调查清楚，撤销原一审刑事判决，依法对上诉人从轻或者减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的本案事实、证据，业经原审法院庭审举证质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
另查明，深圳市宝安区公安分局治安科根据在押人员（原审被告人徐某某）提供的线索，于2015年8月11日23时许，在黄田派出所配合下，在宝安区xx房、xx房查获卖淫嫖娼人员及组织卖淫的嫌疑人多人，刑事拘留4人，行政拘留8人。
本院认为，上诉人徐某某明知是毒品仍然予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人徐某某曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本案，系累犯，依法应从重处罚。
关于上诉人徐某某提出其有立功表现而请求从轻处罚的意见，经查，根据在案证据材料证实，上诉人徐某某提供的案件线索对于公安机关破获其他案件起到重要作用，属有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人要求从轻处罚的请求有相关事实及证据证实，符合相关法律规定，本院予以采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审未能查证上诉人徐某某的立功情节，导致适用法律错误、量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人徐某某请求从轻处罚的意见符合本案事实情况及相关法律规定，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）深龙法刑初字第3216号刑事判决中对原审被告人徐某某犯贩卖毒品罪的定罪部分及附加刑部分。
二、撤销（2015）深龙法刑初字第3216号刑事判决中对原审被告人徐某某犯贩卖毒品罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）徐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起执行至2016年6月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一五年十二月三日
书 记 员 那竞文(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。