河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫08刑终346号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张爱苹，女，1975年10月29日出生，汉族，高中肄业，个体，户籍地焦作市解放区，住焦作市解放区。因涉嫌故意伤害犯罪，于2016年12月22日被焦作市公安局焦南分局取保候审，2017年1月19日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，2017年1月26日被焦作市公安局焦南分局监视居住；因涉嫌故意伤害犯罪，于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月8日逮捕。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人张爱苹犯故意伤害罪一案，于2018年7月12日作出（2017）豫0802刑初933号刑事判决。宣判后，原审被告人张爱苹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张爱苹，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月24日0时许，被告人张爱苹与被害人张某7在焦作市解放区光明路天府辣甲鱼饭店，因两家饭店外面餐桌摆放问题发生争吵并打架，张某7被打伤后在第91医院住院治疗。经鉴定，张某7右眼损伤，构成轻伤二级。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
1、被告人张爱苹供述证实，因两家饭店门前中间过道摆桌子的问题，张某7和辣甲鱼饭店服务员发生口角，张爱苹叫服务员进来，服务员没有听见，其就拿碟子朝地上摔了一下。张某7以为是摔给她看的，就进到辣甲鱼饭店内，二人开始对骂。张某7在吧台外面用手抓住张爱苹头发，朝张爱苹头上打，张爱苹用手对张某7乱挥。被拦开后，张某7回她的饭店掂了个水壶过来，用水壶朝张爱苹身上扔。张某7还用手抓住其头发，其也用手抓张某7的脖子和头部等地方，因为看不清，其也不清楚抓到张某7哪个地方了。打过之后，张某7面部有抓伤。
2、被害人张某7陈述证实，因两家饭店在外面摆摊位比较密集，其去辣甲鱼饭店说留个过道，被告人张爱苹就对其骂，二人开始对骂，张爱苹隔着吧台抓其衣服领，朝其脸上、脖子上乱扇乱挖，其左脸和脖子上被挖了好几道伤痕，右眼被打了一拳，看东西模糊。打架前在2016年5月其骑电动车时摔伤，造成左脸颧骨附近擦伤，当时去卫校医院就诊，但打架时伤已经好了。
3、证人杨某证言证实，因摊位过道问题，被害人进到辣甲鱼饭店里面，与被告人吵了两句，被害人出来后拎个小水壶又进到辣甲鱼饭店，被告人与被害人发生打架。
4、证人刘某1证言证实，案发当天晚上，被害人在店外面与辣甲鱼饭店的服务员吵架，被害人一直在骂，其和张爱苹让服务员回店里，被害人就到其店里对着张爱苹骂，摔店里的餐具。张爱苹去吧台拿包时，被害人用手抓张爱苹头发，张爱苹用手护着。双方被拦开后，被害人又回去掂水壶砸张爱苹，被害人抓张爱苹头发时，其没有见张爱苹还手。
5、证人陈某证言证实，张爱苹和被害人发生争吵打架，当时只看到被害人和两个男的打张爱苹，没有看到双方有明显的外伤。打架前被害人脸上没有伤。
6、证人刘某2的证言证实，2016年6月其到郏县饸饹面饭店打工，7月中旬见老板娘张某7左脸颧骨有一小片结痂，已不明显。7月下旬打架时，张某7的伤已经好了。打架之后十天左右，其见张某7右眼下边颧骨有一点结痂和一片结痂掉后长出的新皮肤。
7、证人张某1、秦某证言证实，打架前被害人面部有伤疤。
8、证人张某2证言证实，其听到辣甲鱼饭店里吵架，就赶到现场，看到张某7被辣甲鱼男老板从后面抱着，脸上都是血，这时已经不打了。打架后张某7说她眼睛看不清，其不清楚具体是哪个眼睛。
9、证人蔡某证言证实，2016年5月的一天晚上，张某7骑电动车摔倒导致左面部擦伤，在卫校医院看的急诊，张某7是用小名张珂登记的。打架时伤已经好了。
10、证人张某3证言证实，张某7在2016年5、6月份受伤，听说是她骑电动车摔的，脸左侧有擦伤，眼睛没有受伤。
11、证人张某4证言证实，打架之前张某7骑电动车摔过伤，脸左侧有擦伤，眼睛没有受伤。
12、证人冯某证言证实，几年前没有发现张珂视力有啥异常，也没见她戴过近视镜，但是2016年看见张珂戴过近视镜。
13、证人张某5证言证实，打架时看见被告人与被害人互相拉扯头发，上手乱抓，被害人脸上被抓伤，具体什么伤不记了。被害人在打架之前脸上没有伤，只在颧骨的位置有一个指头肚大小的黑斑，具体左脸还是右脸不记了，像是磕伤或擦伤留下的，也没有发现或者听说过她的视力有问题。
14、证人谢某证言证实，辣甲鱼饭店刘老板找到其，让其与同村在饸饹面饭店干厨师的张森联系，让张森作证，证明饸饹面饭店老板娘右眼在打架之前就有伤，视力模糊。张森说饸饹面饭店老板娘右眼的伤是打架之后才有的，拒绝作证。
15、证人康某证言证实，被告人和被害人打架之后，张某7颧骨上有一片一元钱硬币大小的红色印，具体位置不记。打架之前张某7脸上是否有伤，记不清楚了。
16、证人苏某、申某、张某6（法医）的证言，证实对被害人张某7的伤情鉴定情况。
17、证人元某证言证实，2016年5月30日晚，其在医院值班，接诊一位叫张珂的病人，自称是自己骑电动车摔倒导致左面部受伤，她没有提出眼部有不适情况，当天晚上只是做了简单清创处理，第二天白天拍了片。
18、门诊工作日志证实，卫校附属医院2016年5月31日接诊一名33岁的女性患者张珂，面部及右膝外伤，给予清创处理。
19、X光检查申请单、报告单、CT检查报告单证实，张珂在卫校附属医院2016年5月31日作左侧颧弓轴位片，头颅CT平扫检查，未见异常。
20、住院病历证实，被害人张某7伤后在91医院住院治疗，医院检查其右侧颧部肿胀明显，压痛。入院诊断：右侧颧部皮下血肿、右眼外伤、右耳外伤等。出院诊断：右侧颧部皮下血肿、右眼球钝挫伤、右耳外伤等。出院情况：面部及胸部皮肤抓伤已愈合，右侧面部局部皮肤发黄。
21、人体损伤程度鉴定书、照片及鉴定意见通知书证实，张某7右眼球钝挫伤，目前矫正视力0.4+2，该损伤程度为轻伤二级。
22、监视居住手续、情况说明证实，2017年1月26日，公安机关在对被告人张爱苹采取强制措施时，误将审批选项点为指定监视居住。2017年2月6日，公安机关在发现此问题后当即进行修正，将强制措施由指定监视居住改为监视居住。
23、辨认笔录证实，陈某、刘某2、张某5、康某以及谢某对刘某1的辨认情况。
24、接处警信息表、发破案经过、到案证明、不予调解申请、户籍信息、视听资料等证据。证实案件侦破立案等情况。
原审法院认为，被告人张爱苹故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。张爱苹的供述、被害人张某7的陈述、证人证言以及住院病历能够相互印证，证实被害人与被告人发生打架，被害人被打伤的事实。经法医鉴定，被害人的损伤程度为轻伤二级。被告人及辩护人关于被害人作虚假陈述、故意诬陷被告人，被告人不构成故意伤害罪的意见不能成立，不予采纳。鉴于本案系因邻里纠纷引发，被害人对矛盾的激化有一定的责任，故对被告人可以酌情从轻处罚。侦查机关出具的情况说明证实公安机关实际对被告人采取的强制措施是监视居住，而非指定居所监视居住，辩护人关于本案监视居住期间应折抵刑期的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决：被告人张爱苹犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人张爱苹提出上诉称：原审判决认定事实错误，认定张爱苹犯故意伤害罪的证据不足，被害人张某7的伤不是其造成。张某7损伤程度的鉴定意见不客观、不真实。请二审法院判决宣告其无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人张爱苹因琐事与张某7发生纠纷后不能理性处理，故意伤害张某7身体健康，致其轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于张爱苹提出原判认定事实证据不足，张某7损伤程度的鉴定意见不客观、不真实，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，在案证据证人陈某、刘某2、张某2等人证言、被害人张某7陈述、张某7住院病历、上诉人张爱苹供述等证据可以证实张爱苹和张某7厮打的事实。张某7的损伤程度鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见明确，与在案的其他证据相一致，可以作为认定案件事实的依据。综上，张爱苹伤害张某7并致其轻伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，张爱苹的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡有安
审判员 徐利民
审判员 蒋扬眉
二〇一八年九月二十七日
书记员 毋绘慧