江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终5627号
上诉人（原审原告）：张家港大兴汽车配件有限公司。
委托诉讼代理人：袁瑜洁,江苏新天伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖依克,江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓君。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
上诉人张家港大兴汽车配件有限公司（以下简称大兴公司）因与被上诉人马晓君、ＸＸ返还财产纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大兴公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持大兴公司一审诉请；本案一、二审诉讼费用由马晓君、ＸＸ负担。事实和理由：1.虽公司法定代表人印鉴章、公章由金炯锡直接或间接掌控，但不能排除马晓君、ＸＸ利用机会私下盖章。金某证言证实金炯锡未明确告知盖章材料范围，且金某也未看到马晓君、ＸＸ盖章材料。2.马晓君、ＸＸ不仅签字领取涉案款项，且伪造金炯锡在支票存根上签名，故有私吞可能性。如是职务行为，应由马晓君、ＸＸ举证，否则承担不利后果。3.马晓君、ＸＸ未能提交证据证明涉案款项去向，在其无法证明金炯锡有明确授权情况下，应由其就此承担举证责任。
马晓君、ＸＸ辩称：1.大兴公司未提供证据证明其侵占涉案款项。马晓君、ＸＸ没有能力越过金炯锡直接在现金支票上加盖财务章和法人章，故金炯锡知晓且授意马晓君、ＸＸ领取涉案款项。如马晓君、ＸＸ领取款项未用于公司事务或交给金炯锡，金炯锡必定会追问，否则有悖常理。2.如其侵占款项，则大兴公司应向公安机关报案追究其刑事责任，但大兴公司回避公安机关介入，通过民事诉讼将举证责任转嫁于马晓君、ＸＸ。3.每一张人民币都有一个冠字号，可据此追踪每张人民币去向，故可查实涉案款项流向。4.大兴公司自2011年开业以来账务账册齐全，且每年经张家港勤业会计师事务所审计归档，且马晓君每月均与金炯锡对账并在现金日记账、银行日记账上签字确认，大兴公司隐藏上述账册不肯出示，虚构事实。
大兴公司向一审法院起诉请求：马晓君、ＸＸ返还侵占的267800元；本案诉讼费用由马晓君、ＸＸ负担。
一审法院认定事实：2017年4月前，虽然吴春楠为大兴公司法定代表人，但其并不参与公司经营，公司由时任总经理的金炯锡（韩国人）负责管理。马晓君曾任大兴公司出纳会计、ＸＸ曾任大兴公司主办会计。
2017年2月6日、2月7日、3月14日、3月15日、3月16日马晓君经手从大兴公司账户取现金267800元，六张现金支票上加盖大兴公司财务专用章、法定代表人印鉴章，款项用途为备用金，支票背面均有马晓君签字。
双方争议在于该笔款项的去向。
马晓君、ＸＸ陈述，大兴公司系独资企业，公司高级管理人员均由韩国人担任，大兴公司运作中的一切事务由金炯锡决定，尤其是财务由金炯锡直接主管，在员工心目中大兴公司的实际老板是金炯锡，而非吴春楠。所有费用开支入账必须由金炯锡签批，大兴公司的公章、财务专用章、法定代表人印鉴章均由金炯锡保管，金炯锡不在公司时，将该三枚印章交由东海橡胶公司的金次长或东海精工的申总经理保管，财务上需要加盖三枚印章时，在得到金炯锡同意或授权后，马晓君、ＸＸ再前往保管人处当面盖章。2017年2月至3月，金炯锡多次当面、电话要求马晓君、ＸＸ准备资金，用于处理公司事务，马晓君、ＸＸ收到指令后，从银行账户提出款项并交给金炯锡，其中2月份的款项当面交给金炯锡，3月金炯锡在韩国，依据金炯锡的要求马晓君去东海橡胶公司金次长处在支票上加盖印章，而后去银行提取款项，再将款项交给在张家港市开超市的金斌，由金斌转交给金炯锡，金炯锡回到公司后，在领款的支票存根上签字确认。
大兴公司提交了前述现金支票的存根，并申请对支票存根上金炯锡的签字进行鉴定。在双方确定了鉴定样本后，一审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行鉴定。2018年1月29日，该所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为六张银行支票存根上的六个“金炯锡”签名字迹均非金炯锡所写。
一审第二次庭审中，马晓君、ＸＸ提交了2017年4月18日、2017年4月26日、2017年5月9日谈话录音及相应文字稿，申请证人KIMHUNTAI、王某出庭作证，申请鉴定人员出庭接受质询，并要求大兴公司提交金炯锡记录的银行流水账本及大兴公司2016年1月至2017年12月现金日记账。
2017年4月18日录音资料中马晓君说“但关键就是因为总经理借的钱吧，吴董比较火的就是这个最主要的原因”，ＸＸ说“李科长你也看到的吧？”，李科长说“287600对吧？”，马晓君说“她主要生气的就是我们为什么把那个钱借给他”，ＸＸ说“这笔钱我也知道的。那发报表前我也提醒过金总因为吴董说要看往来嘛，我说金总你看一下你还有这个钱，你要不要考虑还一下”。2017年4月26日，吴春楠、马晓君、ＸＸ、李奎善、李啸等人开会，吴春楠说“这也是成立7年了，第一次开这个会。……我前期也做的不对。自己的公司大把我甩手了不管了，出现这样的局面。……我可以这么说我6年了，从来没有管过工作上的问题……金总借钱事跟我有关系吗？”，马晓君说“但你也不能说我们作假账呀，我们确实没有做假账呀。”，吴春楠说“谁告诉你？谁告诉你的？我亲口告诉你了，说你们作假账吗？你亲口听我说做假账了吗？……我哪个地方说你做假账了呀？……孙会计你听我讲完，我到上海的时候如果我不相信你，我在上海不会给你打电话。……包括老金的隐私的事情也跟你说了。……老金同意了，这话你不要和我解释。……老金不同意不签字的话，你怎么把这个钱拿走呢。小儿科的话不要去说对不对。就是因为现在我不相信老金才来看我们的账。……我为什么要说4月1日以后这个工厂要由我来管理了。一开始我还不知道老金的问题这么严重，我们俩个人要给面子……”。2017年5月9日吴春楠与马晓君、ＸＸ谈话，吴春楠说“我来查账了，我就和他说了老金现在是什么情况，老金赌博的事这我没有说。我怕说了以后，老金会奥火，谁告诉你的呀？因为我老觉得我们俩的事不应该祸及到别人，这么多年我们过来了，本来就是个情人关系，夫妻关系，我和我老公的打架会关系到别人。……老金怎么对待我是自己的事自己去想。我办事，不是办，大兴现在有今天老金没有功劳也有苦劳，在工厂拿点钱花，在外面拿些提成，进料加点钱，我叫那事不叫事。……我说那个公章，我去你那拿他说他给申总。……他在借不到钱的情况下，不赌了。……我就不提这个事，是他自己以为，在韩国以为我现在不来，就是因为我是拿了公司的一些钱，账目上有点问题。他觉得不好，没法面对我”。
KIMHUNTAI（金某）证词主要内容如下：证人是韩国人，现在张家港东海橡胶制品有限公司（以下简称东海公司）工作，金炯锡原为该公司总经理，东海公司与大兴公司在业务上有联系。以前金炯锡不在中国的时候，曾将一个袋子交给证人，放在东海公司的保险柜里，证人并不清楚袋子里是什么东西。金炯锡几次曾经打电话给证人，让马晓君到东海公司来盖章，证人曾某到马晓君在国税局材料、支票上盖章。2017年3月金炯锡也曾打电话给证人说有事情，让马晓君来盖章。马晓君盖章的时候证人并不在旁边，不清楚马晓君具体给哪些材料盖章。马晓君盖完章之后，再把章装到包里交给证人。证人放到保险柜里。
王某证词主要内容如下：证人为东海公司出纳，金某为该公司总经理。证人曾经看到马晓君到东海公司来盖章，具体情况不清楚。
鉴定人员王志荣、庄乐严出庭接受当事人质询。鉴定人员详述了鉴定的过程、依据、方法。
大兴公司法定代表人吴春楠陈述：金炯锡自公司成立起即担任公司总经理，2017年4月7日回国，至今未再回到中国。吴春楠向大兴公司投资245万元，但单子都是金炯锡接的，吴春楠不参与管理，因为金炯锡说公司如果进货需要钱的话，要从吴春楠的卡上取钱，所以大兴公司给吴春楠发工资的工资卡一直在金炯锡处，直到2017年4月马晓君从该工资卡上陆续转账到吴春楠自己保管的银行卡70余万元。大兴公司财务章由ＸＸ保管，法定代表人印鉴章、公章、合同专用章由金炯锡保管，金炯锡不在中国的时候由东海公司的金某保管（第一次庭审中，大兴公司称财务专用章、法定代表人印鉴章由ＸＸ保管）。不清楚金炯锡2017年2月是否在中国，但2017年3月14日、15日确实不在中国。2017年4月1日吴春楠给ＸＸ打电话，说以后要自己管理公司，以后的钱要吴春楠与金炯锡两个人签字才可以入账。2017年4月4日或4月5日，马晓君微信告知吴春楠其要取备用金，吴春楠让马晓君将前几个月的公司备用金明细交给吴春楠，ＸＸ便告知吴春楠金炯锡借走了一些钱，次日，马晓君说金炯锡借了近30万元。2017年4月底，吴春楠到张家港来，对翻译和李科长（韩国人）说ＸＸ说金炯锡借了将近30万，翻译打电话问金炯锡，金炯锡说没有借。2017年5月9日吴春楠到公司给员工发工资，ＸＸ说涉案款项是金炯锡打电话给ＸＸ，叫马晓君去取的，马晓君后来说事情不像ＸＸ说的那样，但马晓君最终也没有说到底怎么回事。吴春楠便说既然你们把钱借出去了，就要把钱要回来，并说要每人扣1000元钱。ＸＸ不高兴，说工资不要了，马上走，马晓君也说马上走。吴春楠称未见过金炯锡记录的银行流水账本及2016年1月至2017年5月的原始现金日记账，2017年3月ＸＸ在当月现金日记账中记录涉案款项借给了金炯锡，所以吴春楠根据电脑记录和记账凭证整理的银行存款日记账也显示大兴公司2017年2月6日、7日、3月14日、15日领取备用金267800元、现金日记账显示大兴公司2017年2、3月借给金炯锡267800元。2017年6月7日，ＸＸ曾到公司财务室拿账本拍照、复印，不清楚ＸＸ有没有把账本拿走。2017年6月下旬，吴春楠再回到公司发现2016年5月记账凭证、2013年2月凭证、2014年1月现金记录本、2016年和2017年的银行存款日记账和现金日记账都没有了。至本案起诉后，吴春楠打电话，金炯锡还是接的，金炯锡说这笔钱他没有借，吴春楠让其写个材料，金炯锡不肯写，吴春楠也从未对与金炯锡的谈话进行录音。吴春楠否认其与金炯锡存在任何私人关系。
马晓君、ＸＸ认为证人证词可以证明马晓君受金炯锡的指示去证人金某办公室盖章，由此证明是金炯锡领取的款项，不存在马晓君、ＸＸ侵占大兴公司款项的事实；同时证明大兴公司在第一次庭审中称公司财务章、法定代表人印鉴章由ＸＸ保管不属实。对鉴定意见不予认可，认为鉴定程序不合法，鉴定人在鉴定之前对检材的形成情况并不了解，第一鉴定人也未提供相关证据证明其具有中级以上职称；鉴定采用的是鉴定规范最原始的两种鉴定办法，落后手段可能会导致鉴定错误；鉴定报告没有排除检材笔迹有条件变化的情况，就认定检材上的签名是仿冒的。
大兴公司对马晓君、ＸＸ提交的录音资料质证意见如下：吴春楠系大兴公司法定代表人，李科长系大兴公司生产部科长，李啸是品质主任兼翻译。2017年4月26日录音记录均系吴春楠、李科长、李啸声音，2017年5月9日录音资料系吴春楠声音。2017年5月9日文字稿中出现吴春楠让马晓君、ＸＸ开点运输发票一节与原文不符；ＸＸ关于工伤的陈述与原文不符；吴春楠质问ＸＸ“为什么将2014年的汽油票做进了2013年的账里”未体现在文字稿中。吴春楠询问马晓君、ＸＸ涉案钱款的去向时，马晓君神情紧张，频频看向ＸＸ；关于借款经过，马晓君、ＸＸ前后提供的三个版本内容相互矛盾；2017年2月、4月ＸＸ、马晓君分别更换了工作电脑。2017年5月9日之后，马晓君、ＸＸ私自不上班，吴春楠多次要求ＸＸ回来完成公司报税工作，但ＸＸ拒不配合，还威胁公司其他会计不准来帮忙报税，也不准别的会计翻看自己做的账目。2017年6月7日之后，吴春楠发现公司账目不对，且很多重要财务资料遗失。之所以在2017年5月9日谈话中吴春楠没有向马晓君、ＸＸ询问涉案款项的去向，吴春楠的解释是当时金炯锡在韩国，吴春楠母亲身体不好，其要回青岛，担心ＸＸ不干了，公司没有人管理。大兴公司认为证人金某的证词不能达到马晓君、ＸＸ的证明目的，该证人的陈述表明其不清楚盖章的时间、内容，马晓君、ＸＸ完全可以拿了其他材料一起去盖章；而且金炯锡只是说有事，不能证明金炯锡有向大兴公司借钱的意思表示。证人王某的证词与本案没有关联。大兴公司对鉴定意见无异议。
大兴公司在一审庭后提交了签有李奎善姓名的《情况说明》，主要内容为其为韩国人，中文口语、听力能力不像中国人一样好，平时需要通过翻译人员与中国工作人员沟通。其对2017年4月18日录音资料中马晓君、ＸＸ的对话并不能完全理解。当天马晓君、ＸＸ只是说董事长对他们发火了，发火原因是董事长发现马晓君、ＸＸ的劳动合同找不到了，二人不遵守上下班时间等。关于资金问题，因为不是李奎善部门相关工作，所以其并不知道。马晓君、ＸＸ想得到他们想要的答案，有意图的对李奎善进行引导提问，在其不知情的情况下录了音。当时ＸＸ拿着一张A4纸（公司现金入/出关联的整理内容）给李奎善看，并用手指着上面某个部分说“这个金额是金炯锡总经理借走的公司的钱”，李奎善的回答仅是表明看到了她们两人纸上的内容，并不是指其对内容本身的真实性认可，其当时也是第一次听马晓君和ＸＸ说287600元这个金额，李奎善从未直接听金炯锡说过他向公司借过287600元。2017年4月7日，金炯锡回韩国后，曾电话安排工作，李奎善也传达过其对马晓君、ＸＸ工作相关指示，但马晓君和ＸＸ从未要求李奎善确认金炯锡借钱的事情。对此，马晓君、ＸＸ认为该《情况说明》实质是证人证言，李奎善未出庭接受质证，不符合民事诉讼证据规则的形式要件；对该《情况说明》内容真实性不予认可，因为李奎善仍在大兴公司工作，与大兴公司存在利害关系；在该《情况说明》中，李奎善也承认马晓君、ＸＸ没有要求李奎善做虚假陈述，李奎善在录音中所作的陈述是其真实意思表示。
一审法院认为，对大兴公司有利的证据与事实：
1.马晓君签字领取涉案款项。对此，一审法院予以认定。
2.鉴定意见：本次鉴定由一审法院委托、上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行，鉴定程序合法；鉴定人员出庭作证，对当事人的提问进行了详尽的解答。该鉴定意见一审法院予以采纳。鉴定费用应由马晓君、ＸＸ负担。
对马晓君、ＸＸ有利的证据与事实：
首先，2017年4月之前大兴公司实际由金炯锡管理，公司法定代表人印鉴章、公章、合同章均由金炯锡直接或间接掌握。马晓君、ＸＸ并没有能力越过金炯锡直接在现金支票上加盖法定代表人印鉴章。
其次，虽然金某未能证实马晓君加盖公章的材料就是涉案现金支票，但至少可以证实2017年3月金炯锡曾电话联系金某，告知其马晓君将要来东海公司盖章一事。该证词在一定程度上印证了马晓君、ＸＸ关于在现金支票上加盖公章过程的解释。
第三，按照吴春楠的陈述，马晓君、ＸＸ在2017年4月初已告知其金炯锡向公司借款近30万元，4月底金炯锡便在电话中予以否认。在此情况下，2017年5月9日吴春楠与马晓君、ＸＸ谈话时，竟然只字不提金炯锡否认借款一事，也没有再要求马晓君、ＸＸ就涉案款项的去向做进一步解释、说明或提供证据，而是反复说到金炯锡赌博、借钱，甚至说其与金炯锡是情人关系。吴春楠称之所以没有追问马晓君、ＸＸ涉案款项的去向，是因为怕ＸＸ不干了，公司没有人管，但其同时又陈述马晓君、ＸＸ当即表示“马上走”。吴春楠在该次会议中的言行，前后矛盾且有悖于一般生活常识。
第四，吴春楠按照ＸＸ电脑中的记录，直接在现金日记账中记载大兴公司2017年2、3月借给金炯锡267800元，也与大兴公司确信金炯锡没有拿到涉案款项的陈述相矛盾。
综上所述，马晓君、ＸＸ作为大兴公司出纳会计、主办会计，向银行领取现金是其职务行为。大兴公司主张马晓君、ＸＸ侵占公司资产，但本案双方的陈述及证据显示不能排除马晓君、ＸＸ取款是接受了金炯锡的指令，并将该款交给了金炯锡的可能性。一审法院经审查并结合相关事实，认为待证事实处于真伪不明状态，大兴公司的主张，一审法院无法支持。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条的规定，一审法院判决：驳回张家港大兴汽车配件有限公司诉讼请求。案件受理费5318元、财产保全费1860元，由张家港大兴汽车配件有限公司负担。鉴定费10678元，由马晓君、ＸＸ负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，涉案款项对应的现金支票均加盖大兴公司法定代表人印鉴章、财务专用章，其中法定代表人印鉴章由金炯锡直接或间接掌控，马晓君、ＸＸ通过上述现金支票领取涉案款项的行为属于职务行为。大兴公司主张马晓君、ＸＸ利用职务之便私下盖章，依据不足，本院不予支持。关于涉案款项的去向，双方存有分歧。大兴公司认为马晓君、ＸＸ侵占了涉案款项，应就此承担举证责任。虽现金支票上金炯锡签字经鉴定与比对样本不一致，但结合马晓君、ＸＸ提交的录音证据及大兴公司法定代表人吴春楠的陈述，不足以排除马晓君、ＸＸ将涉案款项交给金炯锡的可能性，故综合现有证据，并不足以证明系马晓君、ＸＸ侵占了涉案款项。大兴公司要求马晓君、ＸＸ返还涉案款项，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人大兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5318元，由上诉人张家港大兴汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 赵 东
审判员 郑 雄
二〇一八年九月十二日
书记员 陈 莉