广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第478号
抗诉机关（原公诉机关）深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某平，男。因本案于2013年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，2013年11月22日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人陈某某，广东＊＊律师事务所律师。
原审被告人刘某博，男。因本案于2013年11月15日被羁押，2013年11月20日被刑事拘留，2013年12月20日被取保候审，2014年4月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人林某秀，女。因本案于2013年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，2013年11月22日被逮捕。现取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人李某平犯伪造国家机关公文、证件、印章罪及诈骗罪、原审被告人刘某博犯伪造国家机关公文、证件、印章罪、原审被告人林某秀犯伪造国家机关印章罪一案，于2015年4月14日作出（2014）深宝法刑初字第2395号刑事判决。宣判后，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院以原审判决对原审被告人李某平的定罪量刑不当为由向本院提起抗诉。原审被告人李某平不服原审判决，向本院提出上诉。深圳市人民检察院于2015年7月20日以抗诉不当为由作出深检撤抗（2015）7号撤回抗诉决定书，向本院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2012年末，被告人李某平因为要为深圳市宝安区＊＊中学学生办理＊＊市体育局发放的国家二级运动员证书，于是找到被告人刘某博帮忙，刘某博在寻找＊＊市体育局工作人员帮忙未果的情况下，遂找到制作假证的人员帮其制作了六张盖有＊＊市体育局印章的国家二级运动员证书后直接邮寄给李某平。被告人李某平收到上述假二级证后，于2013年3月以为学生办理真的国家运动员二级证的名义以每个证6000元价格索要被害人翁某人民币1.2万元、索要许某人民币0.6万元。2013年3月，被告人李某平因其此前为学生办理的假二级证在学生报考大学的过程中无法在网上验证，因此需要提供盖有发证机关公章的考生资格审查表。于是被告人李某平找到被告人刘某博，由刘某博再次找到制作假证的人员做了三张假的考生资格审查表并加盖了假的＊＊市体育局的公章，同时还伪造了＊＊市体育局印章一枚，并让制作人员将上述假审查表和假章一并邮寄给李某平。随后，李某平将上述考生资格审查表交给学生送到相关大学予以审查通过。2013年3月，被告人李某平以为学生上大学找关系为名，向被害人翁某索要人民币8万元、向许某索要人民币4万元。2013年4月，被告人李某平伪造了三个盖有＊＊市体育局印章的国家二级运动员证书、三张考生资格审查表，以及＊＊市体育局的公章一枚和广东省体育局的公章一枚，并以上述三张假二级运动员证以每个证6000元价格索要钟某甲、钟某乙、谭某共计人民币1.8万元。2013年上半年，被告人李某平找到被告人林某秀，让其在永佳广告店的电脑内，制作了“＊＊市体育局”的电子印章。2013年10月17日，公安机关在该广告店电脑内现场查获该伪造的电子印章。另查，案发前被告人李某平已将被害人钟某甲、钟某乙、谭某的共计人民币1.8万元退回；将被害人翁某的人民币8万元、许某的人民币4.6万元退回。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据在卷证实。
原判认为，被告人李某平虚构上大学需要找关系的事实，隐瞒涉案学生国家二级运动员证书是假证的真相，从而非法占有学生家长财物的目的非常明显：1、因被告人刘某博在公安机关多次稳定供述，被告人李某平知道其帮忙做的国家二级运动员证书是假的，且有＊＊市体育局工作人员陈某涛的证言可佐证，被告人李某平应当知道被告人刘某博为其提供的是假证书，且被告人李某平自己也伪造了国家机关印章，以制作假证及公文，其在明知是假证书的情况下，仍以办理证书需要费用为理由，骗取涉案学生家长的3.6万元，被告人李某平的行为已构成诈骗罪。关于其伪造国家机关公文、证件、印章的行为，只是为实现其诈骗目的的手段，按牵连犯择一重罪处罚的原则，伪造国家机关公文、证件、印章罪被诈骗罪吸收，应只定诈骗罪，所以公诉机关对被告人李某平应数罪并罚的指控不予支持；2、被告人李某平老婆的账户在较短的时间里进入多笔6000元的款项，并结合其他证据可证实被告人李某平以每本假证向学生家长收取了6000元，其虽否认收取了被害人翁某两个证的1.2万元，因翁某是两个学生的家长，其给被告人李某平两笔6000元的陈述应予采信，一笔6000元有转帐记录，可以认定，另一笔其称是以现金方式给的，也应采信；3、被告人李某平以为学生上大学需要找关系的名义，骗取被害人翁某和许某的12万元也应计入本案的诈骗数额。虽被告人李某平称是被害人主动给的，其都已退还，但几个家长在相对集中的时间段里分别以培训和住宿费、感谢费、结婚礼金及找关系活动费等都给被告人李某平老婆的帐户存了4万元，如果是每个家长自发而为，但如此一致，显然不合常理，应当是被告人李某平向家长们索要或明示了该数额。4、被告人李某平虽已将大部分涉案款项退回被害人，也只是事后退赃的行为，在定罪的前提下可以从轻处罚。
被告人李某平无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘某博无视国家法律，伪造国家机关公文、证件、印章，其行为已构成伪造国家机关公文、证件、印章罪；被告人林某秀无视国家法律，伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。被告人李某平已将大部分赃款退回被害人，可以从轻处罚。被告人刘某博、林某秀自愿认罪，可以从轻处罚。鉴于被告人林某秀犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百六十六条、第六十四条、第七十二条第一款，第七十三条第二、第三款的规定，判决：一、被告人李某平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、被告人刘某博犯伪造国家机关公文、证件、印章罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人林某秀犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；四、责令被告人李某平退赔被害人翁某人民币1.2万元。
宣判后，原审被告人李某平上诉提出：其没有诈骗学生及学生家长，其造假的目的在于辅助学生考上大学，所以认可伪造国家机关公文印章的行为，但没有非法占有他人财物的故意，不应按诈骗罪定罪处罚。原审定罪不当，量刑过重，请二审法院依法改判。其辩护人提出：上诉人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，支持指控的证据不足，原审按诈骗罪对上诉人定罪处罚不当，建议二审法院依法纠正。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李某平无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予刑事处罚。原审被告人刘某博伪造国家机关公文、证件、印章，其行为已构成伪造国家机关公文、证件、印章罪。原审被告人林某秀伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。鉴于上诉人李某平已将大部分赃款退还被害人，可以酌情从轻处罚。上诉人李某平伪造国家机关公文、证件、印章的行为，系实现其诈骗目的的手段，按牵连犯择一重罪处罚原则，以诈骗罪对上诉人李某平定罪处罚符合法律规定，原审法院对上诉人李某平未数罪并罚并无不当。深圳市人民检察院撤回抗诉的申请，符合法律规定，应予准许。本案上诉人收取多人数额相同的财物，帮助他人以虚假的运动员等级证书及资格审查资料报考大学，结合同案人供述及被害人陈述、证人证言等证据，原审未采信上诉人称系学生家长给其礼物或训练费用的辩解是恰当的，上诉人该辩解及辩护人的相关辩护意见不符合常理，本院不予采信。上诉人以帮助他人升学录取为由收取他人财物，否认收取款项的目的系部分或全部用于向招生单位相关人员行贿，说明上诉人本人具有占有该财物的故意，原审按诈骗对其定罪处罚并无不当。上诉人及其辩护人否认上诉人诈骗故意的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许深圳市人民检察院撤回抗诉。
深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法刑初字第2395号刑事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一五年八月二十四日
书记员 谢欣琪（兼）