黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)黑民终292号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号旭建大厦二楼。
法定代表人:范广峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人:沙建华，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘金魁，黑龙江大公律师事务所大庆分所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：伊春市太阳雨置业有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区红升办和平路综合厢房第2户门市。
法定代表人：崔桂勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟广绪，该公司员工。
委托诉讼代理人：王士刚，该公司员工。
上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）与上诉人伊春市太阳雨置业有限公司（以下简称太阳雨公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服伊春市中级人民法院（2015）伊中民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金陵公司的委托诉讼代理人沙建华、刘金魁，上诉人太阳雨公司的委托诉讼代理人翟广绪、王士刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金陵公司上诉请求：1.撤销伊春市中级人民法院（2015）伊中民初字第14号民事判决第一项，改判太阳雨公司给付金陵公司工程款20,399,805.54元，并支付利息（利息以20,399,805.54元为基数，按照人民银行同期同类贷款利息，自2013年9月25日验收交付之日起计算至实际给付之日止）；2.由太阳雨公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1.根据金陵公司与太阳雨公司于2012年7月11日签订的备忘录及2013年10月20日会议纪要约定，双方对工程造价的审定有明确的时间要求，且约定了不能积极配合审计部门进行审计的一方视为放弃补充资料及辩解、说明的权利。2.前述备忘录与会议纪要并不矛盾，备忘录约定了审计时间，会议纪要约定了不能积极配合审计部门进行审计一方应承担的责任。故会议纪要不是对备忘录内容的变更，而是补充关系。3.金陵公司作为施工单位，其在工程决算中的义务是制作、报送工程造价决算书，而太阳雨公司作为建设单位，其义务是审计工程造价决算书。太阳雨公司可自行审计，也可委托专业审计公司进行审计。泰州市兴和造价工程事务有限公司（以下简称兴和公司）接受太阳雨公司的委托，代为行使太阳雨公司的权利，故其完成审计的时限应按照金陵公司与太阳雨公司的约定，否则，应视为太阳雨公司的违约，故一审判决认定太阳雨公司委托兴和公司审计案涉工程造价后便不能控制审计时间错误。另外，前述备忘录未约定金陵公司提供决算书的标准。兴和公司于2014年5月14日向金陵公司发送《关于金陵公司2014年5月12日移交补充结算的函》的内容与该公司于2014年9月18日作出工程造价咨询报告书的行为相互矛盾，一方面主张资料不全，无法审计，另一方面又作出审计报告。由此可见，金陵公司提供的资料足以作出审计报告。故案涉工程总造价应根据金陵公司报送的结算数额43,985,447.49元确定。扣除太阳雨公司已给付的23,585，641.95元，太阳雨公司尚应给付金陵公司20,399,805.54元。
太阳雨公司辩称：太阳雨公司与金陵公司在前述会议纪要中已经明确委托第三方审计机构对案涉工程的决算进行审计，且未约定审计时间。同时，兴和公司在审计过程中，曾多次要求金陵公司提供决算资料，但金陵公司未能全部提供。一审法院以兴和公司作出的审计报告作为结算依据正确，请求二审法院驳回金陵公司的上诉，维持原判。
太阳雨公司上诉请求：1.工程质保金利息应自2015年10月之后计算，其他未支付的工程款利息不应由太阳雨公司承担；2.工程款中应扣除代扣代缴的税金659,924.10元；3.反诉部分的违约金调整过低，请求支持400万元。事实和理由：1.因金陵公司在收到工程款后不给太阳雨公司开具发票，导致太阳雨公司无法入账。后双方根据税收代扣代缴协议，由太阳雨公司在支付工程款时扣缴相应税款，符合双方交易习惯。根据黄平与金陵公司的结算（2013年5月10日的询证函）和2010年3月13日会议纪要，之前所付款项已经扣除了相关税金。故一审法院在工程款中未扣除应由太阳雨公司代扣代缴的税金不当，应予纠正。2.工程款的利息不应给付。金陵公司一直未与太阳雨公司结算，导致太阳雨公司未支付工程款，不应认定为太阳雨公司违约；双方将自行决算变更为委托第三方审计，在第三方作出审计结论前，太阳雨公司未支付工程款至97%不应当视为违约。即使太阳雨公司构成违约，亦应自2014年9月18日收到审计结论的7日后再支付剩余工程款。一审法院认定太阳雨公司在最终决算未出台之前不属于违约，又判决自2013年9月起算利息，结论与理由相矛盾。3.太阳雨公司经自行对账后认为，尚欠工程款不足以抵顶金陵公司因延误工期给太阳雨公司造成的损失，故未支付剩余工程款。如果太阳雨公司主张的违约金得到支持，则太阳雨公司应当支付的工程款扣除金陵公司应支付的违约金后的余额，作为计算利息的依据。4.因金陵公司延误工期给太阳雨公司造成不可估量的直接损失和间接损失。约定的每天10万元违约金是双方在知道后果的情况下自行约定的，请求尊重当事人的约定。即使调低违约金，也应结合太阳雨公司的损失情况进行调整。
金陵公司辩称：一审判决已经对太阳雨公司的上诉理由进行了充分的论理，且证据充分，太阳雨公司上诉没有提供新的证据，请求二审法院驳回太阳雨公司的上诉。
金陵公司向一审法院起诉请求：1.判令太阳雨公司支付工程款23,707,956.06元，并支付自应付之日起至实际支付之日止同期银行贷款利息；2.判令太阳雨公司赔偿停工损失，暂定约200万元；3.判令太阳雨公司退还履约保证金50万元，并支付自应付之日起至实际支付之日止同期银行贷款利息；4.判令金陵公司就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.由太阳雨公司承担诉讼费用。一审过程中，金陵公司变更第二项诉讼请求为：判令太阳雨公司给付因其未按约定给付工程预付款给金陵公司造成的垫资借款利息损失2,741,045.60元；增加诉讼请求：判令太阳雨公司给付因其未按约定支付工程预付款给金陵公司造成的迟延付款利息损失（利息损失以工程预付款7,694,536.46元为基数，参照中国人民银行同类贷款利率，自2010年9月21日起计算至实际给付之日或判决生效之日）。
太阳雨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令金陵公司赔偿违约金1210万元；2.金陵公司承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实，金陵公司通过招投标程序总承包由太阳雨公司开发的坐落于伊春新区飞龙路以西仙翁山大街以北太阳雨·阳光城生态小区一期工程（1、2、3、4、9、10、11、16号楼）。2010年9月2日，双方当事人签订《备案合同》。合同第一部分协议书中约定工程内容为土建、安装29,290.96平方米，6层砖混；承包范围：土建、安装（室外工程另行协商）。合同工期：自2010年9月5日起至2011年6月15日止，总工期280天。合同价款：30,778,145.85元。工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人按合同约定应负的质量保修责任。办理结算程序和时限为：发包方在收到承包方决标书后三个月内完成决标审计，审计后七天内付至审定总价的97%。同年9月5日，双方到地方建设主管机关办理了合同备案手续。但太阳雨公司未按备案合同约定及时支付工程预付款。后双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，就工程质量保修范围和内容、质量保修期、责任缺陷期、质量保修责任、保修费用及双方约定的其他工程质量保修事项进行了约定，其中具体保修内容为承包方施工的全部内容，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期终止后，承包人有权请求发包人退还剩余质量保证金。发包人和承包人约定预留质量保证金比例为3%，工程竣工结算时一次性预留保证金，预留的比例或金额为3%。
2010年9月8日，双方就案涉工程签订《补充协议一》，主要约定：……六、建设工期为305天，预计从2010年8月15日至2011年6月15日。七、履约保证金：40元/平方米，按3万平方米计。履约保证金按质量保证金40%，工期保证金30%，安全保证金15%，文明施工保证金15%的比例进行分配。在签订工程施工承包协议书后七天内，承包人将履约保证金120万元交至发包人的指定银行账户。履约保证金的40%质量保证金在工程主体验收后七天内返还，其余60%在工程竣工验收后在没有违反上述履约条件的情况下，一次性全部返还，（每两栋楼为一个单位工程），否则在扣除违约费用后，余款一次性返还。九、付款办法：按单位工程支付（每两栋楼为一个单位工程）。1.完成至±0.00，七天内支付单位工程总价15%。2.完成至四层顶板，七天内支付单位工程总价15%。3.主体工程封顶，七天内支付单位工程总价15%，内外粉刷工程量完成50%，七天内支付单位工程总价10%。……5.内外粉刷全部完成，七天内支付单位工程总价15%。……7.发包方在收到承包方决算书三个月内完成决算审计，决算审计后七日内，付至审定工程总价的97%。金陵公司于2011年4月3日向协议指定的太阳雨公司账户汇入50万元履约保证金。
后双方于2011年7月5日达成会议纪要，并由双方代表签字确认。该纪要中明确双方在此之前存在的问题既往不咎，互不追责。双方共同争取为2011年8月31日顺利竣工目标而努力，确保2011年9月15日前交工，否则造成的一切直接及间接的经济损失由金陵公司承担。在施工过程中，金陵公司代表黄平于2011年9月5日向太阳雨公司出具承诺书一份，承诺在2011年10月20日前全部施工完毕，如不能完成，同意支付罚款50万元人民币，原定的工期除外，坚决执行2011年7月5日的会议纪要的条款。
金陵公司未在约定期间完工，双方于2012年7月11日签订备忘录，主要约定：一、工程款支付依据的确定。1.工程内容为实际开工的：2#、3#、4#、9#、10#、11#、16#，总计7栋楼（1#楼尚未开工，应从建筑施工合同及补充协议相关工程内容中扣除）。2.拨付工程进度款总价约为：2861.26万元。二、工程付款情况说明：1.农民工保证金92.3万元暂不计入工程款；2.代扣税金120万元暂不计入工程款；3.借款150万元未计入工程款；4.已支付工程款为2027.75万元；以上达工程款总造价的70.87%。三、工期问题：2012年10月10日前工程应具备初验条件。竣工结算：太阳雨公司自收到金陵公司提交完整决算书后七日内进行审核，认为不符合要求的，应书面一次性告知金陵公司。金陵公司根据太阳雨公司的要求及时修改，达到要求后重新提交。太阳雨公司在收到金陵公司提交的符合要求的决算书后三个月内完成决算审计，（逾期视同太阳雨公司认可决算书，如因金陵公司原因造成拖期，时间顺延）。塑钢窗：安装的施工配合及费用计取因塑钢窗为太阳雨公司分包，金陵公司应给予配合。有关签证由金陵公司提出，太阳雨公司及监理方核实无误后可补办签证手续（含本项目未建的1#楼前期现场施工签证）。并按2010年9月8日双方签订的补充协议第九条付款办法约定支付工程款。其他事项：1.若因金陵公司原因造成工期拖延，逾期五日内按每天向太阳雨公司赔偿10万元，逾期超过五日太阳雨公司有权单方解除合同，责令金陵公司无条件退出施工场地，并追究相关法律责任。3.建筑施工合同及补充协议中工程承包内容变更为：2#、3#、4#、9#、10#、11#、16#总计七栋楼，建筑面积23,212.2平方米。4.原项目经理沙建华在后期施工中不再担任项目经理，不参与项目管理。8.金陵公司应严格履行备忘录对工期、质量、施工现场管理的承诺，如违反本协议，除承担原合同和补充协议及往来函件约定的违约责任外，还应一次性赔偿太阳雨公司贰佰万元整。
施工过程中，经建设局主持，在监理单位在场的情况下，于2012年7月25日，2012年8月13日形成建设局现场专项检查会议纪要两份，会议纪要记载太阳雨公司认为金陵公司属于私自停工，其公司工程款拨付完全按照节点执行，但施工人员数量及资金不足，影响施工进度。金陵公司未提出异议，双方代表及监理单位代表均签字认可。
后金陵公司未在约定期间完工，双方又于2013年4月签订《补充协议二》，第一条第二款工程结算问题中约定：在伊春本地或在江苏找一家有资质的咨询公司进行审计，咨询公司可采取随机抽签的方法决定，咨询公司审定的造价作为结算依据。第二条关于进度要求以及竣工完成时间中第四款约定：金陵公司承诺在2013年6月30日前完成全部剩余工程量，并办结相关竣工验收手续。金陵公司编制的施工进度计划必须符合要求，太阳雨公司有权每天对金陵公司的进度计划进行检查，当连续5天进度不能满足进度计划要求，太阳雨公司可以要求金陵公司放弃部分栋号的施工，由太阳雨公司另行安排人员进行施工，金陵公司无条件退场，并做好配合工作。第三条后续工程施工要求中的第四款约定：如不可抗拒因素或太阳雨公司原因引起的工期延误，工期可以顺延。工期进行签证。第四条其他有关事项约定：1.工程款的支付仍然执行2010年9月2日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议一》的相关条款，目前可按照2012年7月1日双方认定的预算作为工程款支付的依据；2.金陵公司向太阳雨公司支付工程款必须出具金陵公司（金陵建工集团公司）的授权委托书，金陵公司应派专人负责办理工程款划拨，工程款必须划拨到指定账户；如金陵公司变更账户，须出具金陵公司的正式函件方可办理；3.为保证本协议的实现，金陵公司应在开工前预付50万元的履约保证金，（此保证金以欠条方式支付，此部分资金不计银行利息）。第五条违约责任约定：1.太阳雨公司未按2010年9月8日签订的《补充协议一》的有关规定按期足额支付工程款，太阳雨公司负责承担同期银行的贷款利率。金陵公司不得以此为由拒绝执行本协议；2.金陵公司承诺在2013年6月30日前完成全部已开工工程剩余的工程量并办结金陵公司有关竣工验收手续，若未能按照承诺要求执行，金陵公司自愿接受每天10万元的处罚并承担此前双方签订的所有合同、协议、承诺、备忘录等相关文件所约定的全部违约责任。后双方于2013年5月31日签订协议书确认金陵公司不再承建1#楼，该楼由太阳雨公司另行招标有资质的承包人施工。
2013年9月20日，金陵公司承建的案涉工程竣工，并于2013年9月21日单方制作了工程结算文件，同年9月25日案涉工程由太阳雨公司组织验收合格。但在质保期内仍存在房屋质量问题，伊春市嘉和物业公司曾进行过维修。
同时查明：案涉工程竣工验收后，双方于2013年10月20日形成会议纪要，主要约定：一、金陵公司应确保在2013年11月20日前将工程施工竣工资料移交至相关部门备案；二、关于工程决算问题，双方同意将结算地点定在江苏省泰州市，在泰州市选五家有资质的咨询企业，采取随机抽签的办法确定。并约定在决算工程中审计部门关于有关问题的澄清发函至双方公司后，责任方在五日内不能及时审计澄清的，可视为放弃。双方约定决算对接人为：太阳雨公司为李俊锋、吴仲勤，金陵公司为张福元等人；四、金陵公司按照合同履行义务，如在规定的时间内承建方未能及时维修，建设方可委托别的施工单位进行维修，维修费用由承建方承担，该费用可直接从质量保证金中扣除；五、金陵公司及黄平在工程施工中的借款、还款的利息仍按原利息计算（包括已判决的150万元借款）暂时搁置争议，多退少补。
2013年10月31日，经双方抽签确认伊春市太阳雨·阳光城项目决算审计单位为兴和公司。2013年11月11日，金陵公司按约定将施工工程材料交至档案馆备案。2013年12月10日，金陵公司将工程结算文件及相关材料报送太阳雨公司审阅，后由太阳雨公司交至兴和公司，太阳雨公司、兴和公司及金陵公司代表均在该材料中签字确认。2014年1月24日，兴和公司发函要求金陵公司尽快完善相关审计资料。当天，太阳雨公司亦发函要求金陵公司补充结算资料。
2014年1月25日，兴和公司作出初步审计结果，确认建筑工程费用为24,473,777.15元，其中安全文明施工费、规费1,237,312元；安装工程费用为2,695,573.90元，其中安全文明施工费、规费125,831.30元。太阳雨公司对该审计结果认可，同年5月5日，太阳雨公司去函催促金陵公司补充结算及相关资料。金陵公司于2014年5月12日再次制作了工程审计文件，该审计文件显示工程造价为43,985,447.49元。并于当日由金陵公司员工沙建华交至兴和公司，由兴和公司许存贵接收并注明缺补充资料。2014年5月14日，兴和公司将“关于金陵公司2014年5月12日移交补充结算的函”发给太阳雨公司和金陵公司，认为金陵公司移交的材料从审计角度无法正常开展审计工作，并提出相应的原因，并声明案涉工程结算至今未完善相关结算资料，严重违反了双方公司签订会议纪要中结算原则，对此造成的法律后果及法律责任，兴和公司概不负责。后金陵公司未提交补充资料，2014年9月18日，兴和公司出具工程造价咨询报告书，确认该工程送审价为43,985,447.49元，审定价25,719,441.95元。2014年11月25日，太阳雨公司去函给金陵公司，并注明太阳雨公司对兴和公司报告完全认可并以此为准，若金陵公司不认可审计结果，可提出合理理由或依据会议纪要约定走法律途径进行主张。同时催促金陵公司于2014年12月10日前，安排人员与太阳雨公司核对工程财务账款。后金陵公司于2015年4月23日提起本案诉讼。
又查明，太阳雨公司于2010年9月28日取得太阳雨·阳光城生态小区（一标段）2#、4#、11#、16#楼的建筑工程施工许可证。2011年6月15日取得太阳雨·阳光城3#、9-10#楼建筑工程施工许可证。经金陵公司申请，监理公司同意4#楼于2010年8月10日开工，2#楼于2010年8月20日开工，11#、16#楼于2010年9月5日开工，3#、9#楼于2010年9月10日开工，10#楼于2010年8月20日复工。
施工过程中，金陵公司伊春项目部于2010年11月24日向太阳雨公司借款50万元；于2011年9月6日向太阳雨公司借款100万元，并约定利息按10%计取，借款到2011年12月30日前本息一并归还；2012年金陵公司又向太阳雨公司多次借款，上述借款总计本金为7,448,967元，后太阳雨公司以要求金陵公司偿还借款为由向法院提起了民事诉讼，最终法院判令金陵公司偿还太阳雨公司借款本金共计7,448,967元，利息共计2,741,045.60元。2015年8月14日，经太阳雨公司申请法院已将该笔款项从金陵公司处执行给了太阳雨公司。
再查明，施工过程中，双方与监理公司曾对截止2012年10月22日未完工程量进行过统计确认。监理公司根据施工过程中存在的问题于2011年8月4日至2013年9月14日给金陵公司下达多份整改等监理通知，2011年7月29日，监理公司与太阳雨公司的工作联系单载明金陵公司承建工程进度缓慢，2011年10月15日的监理工作报告对施工情况、工程质量情况进行了分析及评价，认为施工单位不按程序组织施工是造成工程质量不达标的主要原因。
太阳雨公司于2013年5月10日向金陵公司发出询证函，并由金陵公司黄平签字确认。该函件载明截止2012年12月31日太阳雨公司预付账款19,820,393.72元，其他应收款225万元，预付账款（甲供材）950,634.50元，预付水电费124,668元，代扣税金10万元。未含农民工保证金921,800元，未含应代扣税金23,145,696.22×5.6%=1,296,158.99元。太阳雨公司总计支付工程款20,995,696.22元。后期太阳雨公司又向金陵公司支付部分款项，经庭后对账确认累计支付工程款23,585,641.95元。包括：2011年10月20日前付款20,457,161.26元，扣除借款150万元，扣减税金838,849.41元（以实际发生为准），实际支付工程款18,118,311.85元；2011年10月20日至2011年12月31日止，已付工程款1,103,339.89元；2012年8月5日至2012年9月31日止，付工程款1,574,611.06元；2013年5月1日至2013年12月31日止，付工程款2,789,329.15元。
还查明，因案涉工程没有如期完工，太阳雨公司向业主支付违约金1,358,199.90元。太阳雨·阳光城生态小区总建设规模为191,787.37平方米，太阳雨·阳光城一期建设面积（不含1#楼）为49,941.66平方米，金陵公司施工面积为22,646.29平方米。2011年9月至2013年9月太阳雨公司共支付土地使用税4,687,566.44元。2012年至2013年，太阳雨公司共向黑龙江省冶金工程建设监理有限责任公司支付工程监理费65万元。
一审法院认为，金陵公司与太阳雨公司于2010年9月2日签订《备案合同》，并于2010年9月5日依法备案，该合同合法有效。之后双方于2010年9月8日签订的《补充协议一》、2011年7月5日达成的会议纪要、2012年7月11日签订的备忘录、2013年4月签订的《补充协议二》、2013年5月31日签订的协议书及2013年10月20日达成的会议纪要，均是根据施工过程中的实际情况对合同内容进行的调整与补充，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效，并应依据上述文件确认双方之间的权利义务关系。
一、关于太阳雨公司是否欠付工程款及数额的问题。（一）工程款结算依据。金陵公司起诉称兴和公司的审计时间超出其与太阳雨公司在备忘录中约定的三个月期限，不应作为结算依据，应以其2014年5月12日提交的工程送审价43,985,447.49元作为最终工程款结算依据。双方虽于备忘录中约定：太阳雨公司在收到符合要求的决算书后三个月内完成审计，逾期视同认可金陵公司的决算书。但该条款应建立在双方自行结算的基础上，而本案中双方在备忘录之后又重新达成补充协议由第三方兴和公司进行审计，并将审定结果作为结算依据，应视为对结算方式的变更。补充协议中并未对第三方兴和公司的审计时间进行约定，且太阳雨公司无法决定兴和公司的审计时间，即使存在延迟审计的责任也不应由太阳雨公司承担。加之，金陵公司在2014年5月12日提交的材料中，兴和公司已经注明资料不全，要求补充，但金陵公司未提交补充资料，故金陵公司此次提交的决算资料非完整的决算资料，不属于提交了符合要求的决算书，不应以该送审价43,985,447.49元作为工程款结算依据，对于金陵公司的此项诉讼请求不予支持。金陵公司认为兴和公司于2014年9月18日出具的工程造价咨询报告书中存在漏项，审计结论不应作为双方工程款结算的依据。经审查，兴和公司是经双方协商以抽签方式确定、以太阳雨公司名义进行委托的有资质的咨询公司，双方于2013年4月11日签订的《补充协议二》中明确约定以咨询公司审定的造价作为结算依据。且没有充分的证据证明金陵公司就此份报告书向兴和公司提出过异议，审理过程中金陵公司亦未提交补充材料，未申请补充鉴定、重新鉴定，也未提交足以反驳的证据证明该鉴定结论存在错误或兴和公司的审计过程存在违法等情形，故对于此份工程造价咨询报告书予以认定，该审计结论应当作为双方工程款结算依据。综上，案涉工程总造价为25,719,441.95，经双方对账确认太阳雨公司累计支付工程款为23,585,641.95元，故太阳雨公司尚欠付金陵公司工程款数额为2,133,800元。
（二）质保金问题。《备案合同》专用条款中约定质量保证金为决标审定价的3%，于工程竣工结标后，从结标款中扣留。通用条款中约定承包人未按约定及有关法律法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出。工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。经查案涉工程总造价为25,719,441.95元，质保金为25,719,441.95×3%=771,583.26元，工程于2013年9月25日竣工验收合格，合同规定的质保期已经届满，故太阳雨公司应当按约定于2015年9月25日后的28天内退还质保金771,583.26元，利息自2013年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。虽太阳雨公司提出案涉工程竣工后仍存在部分质量问题，维修费用应从质保金中扣除，但太阳雨公司未提交具体的维修费用数额，亦未提交充分的证据证实，故本院对于维修费用具体数额不予认定。
（三）税金的问题。太阳雨公司辩称税款应在欠付的工程款中扣除，但未提交代扣代缴合同、交税发票等证据，无法认定案涉工程税款是否由其实际缴纳及具体缴税数额，故对于其要求在工程结算款中扣除税金的抗辩理由不予采纳，太阳雨公司可在税金实际发生后，向金陵公司另行主张权利。综上所述，根据双方约定太阳雨公司应于决标审计七日内将工程款付至97%。因太阳雨公司认可兴和公司于2014年9月18日作出的审计结论，应在审计结论作出之日起七日内进行支付，但太阳雨公司未及时支付，故应依法承担迟延给付的违约责任。依据《备案合同》通用条款第59.2条约定迟延给付的，应按中国人民银行同期同类贷款利率给付。故太阳雨公司总计欠付金陵公司款项2,133,800元，其中771,583.26元利息自2013年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止；1,362,216.74元利息自2014年9月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。
二、关于太阳雨公司是否按约定支付工程预付款及责任承担问题。《备案合同》中明确约定太阳雨公司应于工程开工前7日内给付金陵公司工程预付款为工程价款的25%，即7,694,536.46元，并约定了利息支付方式，但太阳雨公司未提供其支付预付款的证据，故认定太阳雨公司未按约定支付工程预付款。太阳雨公司辩称2010年9月8日的《补充协议一》已对该条款进行变更，取消了工程预付款25%的约定，经审查《补充协议一》中关于付款办法的约定与备案合同中进度款的约定一致，与支付预付款的条款并不冲突，亦未对预付款条款作出变更，故对于太阳雨公司的此项抗辩理由不予支持。太阳雨公司辩称2011年7月5日签订的会议纪要已达成合意互不追责，经审查该会议纪要中双方已达成合意，对2011年7月5日之前的所有违约行为互不追责，即双方对违约行为互相放弃追偿权，该纪要是双方的真实意思表示，予以确认，故对于金陵公司请求太阳雨公司承担因其未按约定给付工程预付款给金陵公司造成损失的诉讼请求不予支持。
三、关于金陵公司所涉建设工程折价或拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。经查案涉工程于2013年9月20日完工，并于2013年9月24日竣工验收合格，而金陵公司于2015年4月23日提起诉讼主张案涉工程的优先受偿权，已超出法定的除斥期间。且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，逾期不支付的，可申请优先受偿权。本案中太阳雨公司未及时支付工程款，是因双方对最终结算价款未达成一致意见导致的，不属于逾期拒不支付工程款的情形，故对于金陵公司的此项诉请不予支持。
四、关于金陵公司应否向太阳雨公司支付违约金及数额的问题。金陵公司与太阳雨公司于2010年9月2日签订《备案合同》，约定工期自2010年9月5日起至2011年6月15日止。后双方于2010年9月8日签订的《补充协议一》、2011年7月5日达成的会议纪要、2012年7月11日签订的备忘录、2013年4月11日签订《补充协议二》中多次对工期达成新的合意，在《补充协议二》中双方约定竣工时间为2013年6月30日。经审查双方均认可实际竣工日期为2013年9月20日，晚于最后一次约定的竣工时间2013年6月30日，故金陵公司应依法承担延误工期的违约责任。金陵公司辩称工期延误是由于太阳雨公司未支付工程预付款、未及时办理施工许可证、未按进度付款、强行拆解工程、多次变更设计、发包人乱指挥的原因造成的，工期应当顺延。经审查，《备案合同》中明确约定合同履行期间，因下列原因造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延；（1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款；（3）发包人代表或施工现场发包人雇佣的其他人的人为因素；（4）监理工程师未按合同约定及时提供所需指令、批准等；（5）工程变更；（6）工程量增加；等等情形造成工期延误的，承包人有权要求工期相应顺延；（7）一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计8小时；（8）不可抗力；（9）发包人风险事件；（10）非承包人失误、违约，以及监理工程师同意工期顺延的其他情况。同时规定顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后与发包人承包人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。当所述情况首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。如果承包人未能在规定的时间内发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝作出任何延期的决定。《补充协议二》中也明确约定如不可抗拒因素或太阳雨公司原因引起的工期延误，工期可以顺延，工期进行签证。案涉工程施工过程中，太阳雨公司虽存在未支付工程预付款、未及时办理施工许可证等情形，但金陵公司并未提交其曾向监理公司提出要求延期的通知及签证等相关证据，应视为金陵公司所陈述的事件均不影响施工进度，故对于金陵公司要求对2013年6月30日的竣工时间顺延的抗辩理由不予支持。
《补充协议二》中约定金陵公司应在2013年6月30日前完成全部已开工工程剩余的工程量并办结金陵公司有关竣工验收手续，案涉工程竣工报验单显示时间为2013年9月20日，故应认定金陵公司于2013年9月20日完工并办结金陵公司有关竣工验收手续报请等待验收，故实际交工日期超出约定交工日期82天，金陵公司应承担延误工期的违约责任。该补充协议中还约定未按约定完工，金陵公司自愿接受每天10万元的处罚并承担此前双方签订的所有合同、协议、承诺、备忘录等相关文件所约定的全部违约责任。故太阳雨公司依据双方签订的所有合同、协议、备忘录等违约责任条款分段计算出违约金为1211.5562万元，并请求金陵公司支付其违约金1210万元。审理中，金陵公司认为该违约金数额过高，请求予以调整。经审查，因案涉工程未如期完工，太阳雨公司向业主支付违约金1,358,199.90元。因双方在2011年7月5日会议纪要中达成合意对之前的所有违约行为互不追责，同时约定交工时间为2011年9月15日，并于2013年9月20日完工，故太阳雨公司多缴纳土地使用税期间为2011年10月至2013年9月。太阳雨公司于2011年10月至2013年9月期间共缴纳土地使用税4,687,566.44元-563,910.27元÷3=4,499,596.35元。因上述税款是按照整个太阳雨·阳光城小区为单位进行缴纳的，整个小区总建设规模为191787.37平方米，金陵公司施工面积为22,646.29平方米，约占整个小区建设规模的11.81%，故因金陵公司延期交工导致太阳雨公司多支付的土地使用税为531,313.21元。因太阳雨·阳光城一期工程建筑面积为49,941.66平方米，金陵公司施工面积为22,646.29平方米，金陵公司施工面积占比为45.35%，2012年至2013年期间太阳雨公司支付工程监理费65万元，故因金陵公司延期交工太阳雨公司多支付的工程监理费为294,745.68元。综上，金陵公司延期交工给太阳雨公司造成的直接损失约为2,184,258.79元，太阳雨公司主张1210万元违约金过高，根据金陵公司的申请，对违约金数额适当予以减少，根据公平原则和诚实信用原则，以太阳雨公司直接损失为基础，兼顾合同履行过程的实际情况及双方当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定违约金数额为2,839,536.43元。对于太阳雨公司主张金陵公司承担诉讼费用以外的其他费用的问题，因太阳雨公司未提供证据证实其具体数额，且没有明确的诉请，不予支持。
五、关于履约保证金的问题。《备案合同》中没有关于履约保证金的约定，双方通过《补充协议一》约定了履约保证金条款,属于对《备案合同》内容的补充，并非对实质性内容的变更，依据协议约定，履约保证金的40%质量保证金在工程主体验收后七天内返还，其余60%在工程竣工验收后在没有违反上述履约条件的情况下，一次性全部返还，否则在扣除违约费用后，余款一次性返还。因双方约定的履约保证金120万元，金陵公司称双方协议将履约保证金降低为50万元，但未提供充分的证据证实其主张，故对于双方协商降低履约保证金的说法不予认定。《补充协议一》约定履约保证金按质量保证金40%，工期保证金30%，安全保证金15%，文明施工保证金15%的比例进行分配，故认定金陵公司缴纳的50万元履约保证金中包含质量保证金20万元，工期保证金15万元，安全保证金7.5万元，文明施工保证金7.5万元。太阳雨公司认为因金陵公司未足额交纳履约保证金，应当允许守约方选择对自己有利的比例进行分配，因该抗辩理由没有明确的法律依据，且违背合同划分比例，不予支持。经审查，双方约定案涉工程竣工时间为2013年6月30日，而案涉工程实际于2013年9月20日完工，2013年9月25日竣工验收合格。金陵公司未在规定期限完工，属于工期违约，因无证据证实金陵公司存在除工期以外的其他违约情形，故太阳雨公司应按约定在扣除工期质量保证金15万元的基础上，将余款35万元履约保证金于工程竣工验收后一次性返还。因太阳雨公司未按约定返还履约保证金，故应承担延迟返还的利息责任，利息自2013年9月25日工程验收之日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。但考虑到本案中太阳雨公司已因工期延误提起反诉，要求金陵公司承担违约责任，因工期延误引起的违约可通过本案诉讼得到解决，故太阳雨公司应将工期质量保证金15万元一并返还，但不承担利息。
综上，经审判委员会讨论决定，判决：一、太阳雨公司于判决生效后10日内支付金陵公司工程款2,133,800元及利息（其中771,583.26元利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年9月25日起计算至本判决确定的给付之日止；1,362,216.74元利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年9月25日起至本判决确定的给付之日止）；二、太阳雨公司于判决生效后10日内退还金陵公司履约保证金50万元，并支付其中35万元的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年9月25日起至本判决确定的给付之日止）；三、金陵公司于判决生效后10日内支付太阳雨公司违约金2,839,536.43元；四、驳回金陵公司的其他诉讼请求；五、驳回太阳雨公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费176,545元，由金陵公司负担159,291元，由太阳雨公司负担17,254元。反诉案件受理费47,200元，由太阳雨公司负担36,123元，由金陵公司负担11,077元。
二审期间，太阳雨公司提交一份其与伊春区地方税务局签订的委托代征税款协议书。证明太阳雨公司受伊春区地方税务局委托代缴税金。
金陵公司质证意见为：真实性无异议，证明问题有异议，协议中没有约定太阳雨公司向金陵公司代征具体税种及税率，而且金陵公司作为施工单位所缴纳的是建筑税，协议中不含建筑税税种。
本院认证意见为：因太阳雨公司尚未缴纳代缴税金，不能据此在应付工程款中扣除代缴税金，本院对该协议不予认定。
本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，金陵公司与太阳雨公司签订的建设工程施工合同，以及在履行合同过程中，所签订的补充协议、备忘录及会议纪要等均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，依法有效。解决本案争议的焦点问题为：
一、兴和公司作出的审计报告能否作为双方结算的依据。金陵公司认为兴和公司审计的时间超出了双方约定的三个月期限，应以金陵公司提供的决算报告作为结算的依据。本案中，双方当事人在施工中通过一系列的合意行为，最终签订《补充协议二》，约定由第三方进行审计作为结算依据，并抽签选取了兴和公司，双方当事人之间及其与审计机构之间未约定审计的期限，而审计过程中，金陵公司于2013年12月10日报送工程结算文件及相关材料，兴和公司、太阳雨公司于2014年1月24日发函要求金陵公司完善资料，2014年1月25日，兴和公司作出初步审计结果；之后金陵公司于2014年5月12日再次制作了工程审计文件，兴和公司注明缺补充资料，作出补充结算的函，方于2014年9月18日出具工程造价咨询报告书。可见太阳雨公司及兴和公司均已积极履行结算义务，金陵公司以此否定兴和公司作出的审计报告，无事实及法律依据。一审法院以该审计报告作为双方结算的依据，符合合同的约定，并无不当。
二、关于太阳雨公司给付工程款利息的起算时间、代扣税金及反诉金陵公司给付违约金的调整问题。太阳雨公司与金陵公司在双方签订的施工合同中约定，工程竣工验收合格满二年后的28天内，太阳雨公司应将剩余的质保金和利息返还给承包人。此项约定中已明确了太阳雨公司扣留的质保金计付利息，故一审法院自工程竣工验收合格之日起计算利息符合合同约定。对于扣除质保金后的欠付工程款利息。依据双方的约定应自太阳雨公司收到审计报告之日起七日后起算。太阳雨公司基于金陵公司未开具已付工程款发票而要求在剩余工程款中扣除代扣税金，由于太阳雨公司并未实际代缴，该款项未实际发生，一审法院据此驳回该项诉请，并无不当。太阳雨公司反诉请求金陵公司按日十万元给付违约金。一审法院已对金陵公司的违约行为及太阳雨公司的相关损失予以审查，并以直接损失为基础，酌定违约金的数额为2,839,536.43元，符合本案的实际情况，太阳雨公司上诉请求将违约金调整至400万元，本院不予支持。
综上，金陵公司、太阳雨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费171,878元，由金陵公司负担143,799元，由太阳雨公司负担28,079元。
本判决为终审判决。
审判长 王 剑
审判员 胡乃峰
审判员 于世伟
二〇一七年六月二十七日
书记员 刘 丹