黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终5097号
上诉人（原审被告）：王伟鹏，男，1969年6月12日出生，汉族，百货大楼下岗工人，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：付广文，黑龙江千水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王琦，男，1957年9月29日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。
被上诉人（原审原告）：高钟伟，男，1956年6月24日出生，汉族，原商业公司副总经理，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张书阳，男，1967年10月22日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。
上诉人王伟鹏、王琦因与被上诉人高钟伟、张书阳合伙协议纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2017）黑0111民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王伟鹏及其委托诉讼代理人付广文,上诉人王琦，被上诉人张书阳、高钟伟委托诉讼代理人裴岩、高钟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王伟鹏上诉请求：撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2017）黑0111民初2453号民事判决，依法改判或发回重审；由高钟伟、张书阳承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院在没有证据证明的情况下，认定四合伙人出资额基本相等是错误的。认定四合伙人出资额度应当提交相关的证据。王伟鹏出资115万元，张书阳手中有四合伙人签字的投资表，但一审、二审其一直没有提交该份证据。2.合伙期间的经营状况没有查清。高钟伟租的房子年租金为5万元，张书阳的评估公司一直使用四合伙人共同购买的房产，擅自自己使用，长达5年，相关物业费、供热费、租金应当认定为合伙收入。张书阳应当为当初买房多花费的资金承担赔偿责任。3.平均分配王琦保管的现金50万元错误，王琦没有保管现金50万元，因为买房人扣留9万元。王琦实际保管现金41万元，因四合伙人出资比例不同，不能平均分配。4.王琦名下的四人合伙购买的房产不应平均分配。王伟鹏抬款入伙，高钟伟、张书阳、王琦一同做生意，后将王伟鹏吸收入伙，并用四人合伙购买的房产办理抵押贷款偿还王伟鹏入股款。现该房产因未偿还贷款被银行通过法院查封，不能平均分配该房产价值。本案不能适用民法通则，应适用民法总则。
高钟伟、张书阳辩称，四人出资比例基本相同，维修房屋期间需要上房盖，高钟伟又拿了25万交给王伟鹏，但张书阳将该笔款记到王伟鹏身上了，高钟伟没让王伟鹏出欠条。上房盖王伟鹏不同意，没上成房盖，但25万的钱也没拿回来，该25万元应作为四个人的投资平均分配。曾约定说超过260万就不购买房产了，但后来超了投资额。买房总计310万，还买了60万债权，190万用于清垃圾和平抚事情。一审已核实四人投资情况，总计投资380万元，每人出资约95万元左右，高钟伟、张书阳、王伟鹏、王琦系多年朋友关系，投资数字不清晰，约定平均分配，四人出资基本相当，王伟鹏上诉说115万是不客观的，包含高忠伟25万。四人购买房屋的确是张书阳使用，一审明确表示愿意承担此费用。310万购买房屋是四人购买房屋的价格。四合伙人都认可。房屋50万出卖，损失均摊，不应计算在张书阳名下。50万平均分配。王琦名下四人合伙购买的房产被王伟鹏贷款担保抵押了，现尚未还清贷款，一审确定分配份额。一审适用法律正确，民法总则虽然已经实施，但民法通则并未废止。一审认定事实清楚，请求维持原判。
王琦述称，合伙开始平分已经承认，分钱也同意，合作还没结束，银行已经贴出拍卖公告，卖房款如不能足额支付银行贷款，不足部分要交钱补给银行。有合伙投资表，在张书阳处保管。
高钟伟、张书阳向一审法院起诉请求：平均分配王伟鹏在银行贷款95万元和王琦卖房款50万元，请求依法判决王伟鹏、王琦立即支付投资款36.25万元。
一审法院认定事实：高钟伟、张书阳、王伟鹏、王琦系多年朋友关系。2012年四人未签订书面合伙协议，共同出资购买呼兰区商业总公司宏大旅社房产两处，口头约定利益共享、风险共担，2015年5月四人核算，总计投资380万元，每人出资约95万元左右，但未提供证据证明每人明确出资金额。目前，合伙的财产有：其中的一处房产已经由王琦经手以50万元价格出售，房款由王琦保管；另一处房产坐落于呼兰区和平街厢房楼3层（产权证号HL12102570，面积400平方米）由王伟鹏抵押贷款95万元，至今没有偿还。合伙四人没有推选负责人，遇到重大事情四人共同协商处理，但账目由张书阳负责。现四人因合伙财产分割发生争议，高钟伟、张书阳诉至法院，用王伟鹏在银行贷款的95万元和王琦卖房款50万元平均分配，请求依法判决王伟鹏、王琦立即支付投资款36.25万元。一审法院认为，四人是多年朋友关系，虽然未签订书面合伙协议，未起字号，未经依法核准登记。但是，对于共同出资380万元的事实各方均予认可，合伙期间遇到问题四人共同协商处理，口头约定风险共担，利益共享。故可视为四人为个人合伙关系。根据民法通则的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。根据民通意见的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担，未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的，可以按照合伙人平均投资比例承担。合伙终止时，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应考虑多数人意见酌情处理。具体到本案，四位合伙人未提供明确的出资比例，出资额基本相当，综合考量出资人的各方利益，四合伙人应宜平均分配剩余合伙利益。王伟鹏抵押贷款金额95万元不应视为是合伙财产，故高钟伟、张书阳主张分配95万元的诉讼请求，不予支持。综上，本案剩余合伙财产由王琦保管的50万元现金应平均分配，每名合伙人应分得12.5万元。坐落于呼兰区和平街厢房楼3层（产权证号HL12102570，面积400平方米）的房产四名合伙人平均分配。判决：一、依法分配个人合伙剩余财产由王琦保管的现金50万元（高钟伟、张书阳，王伟鹏、王琦每人12.5万元），于本判决发生法律效力之日起十日内执行；二、依法判决平均分配个人合伙剩余财产登记在王琦名下的坐落于呼兰区和平街厢房楼3层（产权证号HL12102570，面积400平方米）的房产（高钟伟、张书阳，王伟鹏、王琦每人各占25%的份额），于本判决发生法律效力之日起十日内执行。案件受理费人民币6738元，由高钟伟、张书阳，王伟鹏、王琦每人负担1684.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王伟鹏提交证据一份，《拍卖确认书》一份（复印件）。拟证明：四人合伙买案涉160号两处房产，实际出资额313万元，不是380万元；一审判决高钟伟、张书阳提交的唯一证据即证明不具有真实性。张书阳、高钟伟质证意见为，对该证据真实性无异议，投资额除了313万还有其他费用，总额是380万。王琦质证意见为：对该份证据真实性、关联性、合法性均无异议。本院认证意见为，对《拍卖确认书》的真实性、关联性、合法性予以认定，能证明购买火烧楼的买入价格，但不能证明合伙实际出资总额为313万元。
对一审查明相关事实本院予以确认。另查明，王琦未交上诉费，二审到庭后，书面表示不上诉。
本院认为，关于如何认定出资额度以及合伙财产分配标准问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中，关于高钟伟、张书阳、王琦、王伟鹏四人合伙出资比例问题。因四合伙人在一审及二审中均未出示合伙投资明细，且高钟伟与王伟鹏就25万元出资款应确定是谁出资问题，双方均未提交足够的证据证明，无法确认。对出资情况，四合伙人在一审、二审中表述不一致，根据上述法律规定，王伟鹏关于“王伟鹏出资115万、高钟伟出资65万，张书阳手中有四合伙人签字的投资表”的主张，事实依据不足，本院不予支持。四合伙人合伙期间经营状况及造成合伙经营亏损有过错的合伙人问题，王伟鹏应结合证据证明其主张，对其陈述，因其他合伙人不同意其主张，应承担举证不能的不利后果。一处房产已经由王琦经手以50万元价格出售，房款由王琦保管。对房产经由王琦经手以50万元价格出售这一事实，四合伙人均无异议，且有卖房协议证明，王琦仅收到并保管41万卖房款，应向其他合伙人说明原因，故王伟鹏关于“平均分配王琦保管的现金50万元错误”主张，与事实不符，本院不予支持。
关于四人合伙购买的抵押房产应否分配的问题。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”本案中，四合伙人合伙的财产有：其中的一处房产已经由王琦经手以50万元价格出售，房款由王琦保管；另一处房产坐落于呼兰区和平街厢房楼3层（产权证号HL12102570，面积400平方米）。但案涉四人合伙购买的房产火烧楼，因王伟鹏贷款95万元作为担保抵押银行，由于王伟鹏未偿还贷款95万元，现该案涉房产正在拍卖程序中，根据上述法律规定，因该案涉房产存在他项权利，现不宜分配，待权利明确后，可另行主张权利，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。
综上所述，王伟鹏的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市呼兰区人民法院（2017）黑0111民初2453号民事判决第一项；
二、撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2017）黑0111民初2453号民事判决第二项；
三、驳回原告高钟伟、张书阳的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币6738元，由高钟伟、张书阳各负担2669元，王伟鹏、王琦各负担700元；二审案件受理费6738元，由高钟伟、张书阳各负担2669元，王伟鹏、王琦各负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛保森
二〇一八年十月二十三日
法官助理 李 萌
书 记 员 张春天