浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第1097号
上诉人（原审被告）：浙江××贸易有限公司。住所地
：浙江省绍兴市××楼××室。
法定代表人：陈某某。
委托代理人（特别授权代理）：严某某。
委托代理人（特别授权代理）：朱甲。
被上诉人（原审原告）：浙江××钢铁有限公司。住所
地：浙江省××××号。
法定代表人：姜某某。
委托代理人（特别授权代理）：徐某、朱乙。
被上诉人（原审被告）：宋某某。
上诉人浙江××贸易有限公司（以下简称龙鼎××）因
与被上诉人浙江××钢铁有限公司（以下简称康洋某某）、宋
某某债权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2010）杭西
商初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8
月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审
理终结。
原审法院审理查明：2008年4月10日，甲方（康洋某某）
与乙方（宋某某）签订了一份《生产经营承包某某》，约定由
甲方提供场地、固定资产等设备给乙方使用，由乙方承包生产
经营企业，经营期限自2008年4月1日至2008年10月31日。乙方需支付合同期内使用费150万元，分别于2008年4月30日、5月3
1日、6月30日分三次支付给甲方。乙方在依法生产经营、纳税
等基础上，全面负责企业的各项生产、经营、人事安排等工作
。双方以甲方2008年3月31日财务报表为截止日（明细财务报
表见附件），在此之后发生的权甲与义务除原银行借款利息由
甲方支付外其余均由乙方负责。在合同承包经营期间内，乙方
因生产经营活动对外签署的各项合同，如以后涉及发生的经济
合同纠纷等均由乙方负责解决。2008年4月14日、5月20日，康
洋某某分别与浙江国某进出口有限公某（以下简称国兴某某）
签订了两份《采购合同》，约定由康洋某某供应冷带钢给国兴
某某，两份合同标的金额分别为7080000元、7150000元。宋某
某作为康洋某某代表在合同上签字。2008年4月14日、5月，龙
鼎××分别与国兴某某签订了两份《供货合同》，约定由国兴
某某供应冷带钢给龙鼎××，两份合同标的金额分别为736674
0元、7439300元。2008年4月15日、5月20日，康洋某某分别与
龙鼎××签订了两份《供货合同》，约定由龙鼎××供应热轧
带钢给康洋某某，两份合同标的金额分别为6435000元、68510
00元。宋某某作为康洋某某代表，陈某某作为龙鼎××代表分
别在合同上签字。2008年7月16日，宋某某以康洋某某承包某
名义与龙鼎××共同向康洋某某出具一份《承诺书》，其中载
明：“兹由浙江康甲包某宋某某和浙江××贸易有限公司就浙
江省国某进出口有限公某就所签订合同货款之事，做如下承诺
：一、2008年4月至7月份期间发生的货款往来由浙江康甲包某
宋某某和浙江××贸易有限公司共同负责处理归还；二、2008年4月至7月期间发生的费用及亏损由浙江康甲包某负责；三、
现有浙江××钢铁有限公司的所有成某、半成某及归浙江康甲
包某和浙江××贸易有限公司共同所有。”另查明，宋某某代
表康洋某某与国兴某某于2008年4月14日、5月20日签订的两份
采购合同后，国兴某某将相应合同款项汇给康洋某某，后因康
洋某某未能按约履行供货义务，故国兴某某就双方买卖合同纠
纷起诉至杭州市下城区人民法院，2009年9月9日该院判决康洋
某某归还国兴某某货款9198829.80元、支付违约金、利息损失
576558.40元，并负担案件受理费、财产保全申请费84325元，
合计9859713.20元。判决生效后，双方达成执行和解协议，康
洋某某一次性支付国兴某某885万元，国兴某某承担了该案的
诉讼费用、评估费、执行费。
原审法院审理认为：康洋某某与宋某某签订的《生产经
营承包某某》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有
效。宋某某与康洋某某之间系承包经营关系。根据双方合同约
定，宋某某对其承包康洋某某期间因生产经营对外签署合同所
引发的经济纠纷负责。现有证据表明，康洋某某与国兴某某之
间的买卖关系发生在宋某某承包期间，且宋某某在《承诺书》
中亦明确承诺2008年4月至7月份期间其与国兴某某所签合同发
生的货款由其负责处理归还。以上合同约定及承诺相互印证，
据此本院认定宋某某应对本案所涉康洋某某与国兴某某买卖合
同纠纷一案中实际由康洋某某支付给国兴某某的885万元某担
责任。龙鼎××在《承诺书》中自愿承诺与宋某某共同负责处
理归还宋某某于2008年4月至7月承包期间康洋某某与国兴某某所签合同之货款，该承诺不违反法律规定，本院予以认定。但
康洋某某诉请要求宋某某、龙鼎××共同偿付9859713.2元与
事实不符，本院确定宋某某、龙鼎××共同偿付康洋某某885
万元。综上，依照《中华某某共和国民法通则》第八十四条、
第一零六条第一款、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四
条第一款之规定，判决：一、宋某某、浙江××贸易有限公司
于判决生效之日起十五日内支付浙江××钢铁有限公司人民币
8850000元；二、驳回浙江××钢铁有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。案件受理费80818元，财产保全申请
费5000元，合计85818元，由浙江××钢铁有限公司负担8788
元，宋某某、浙江××贸易有限公司负担77030元，其中宋某
某、浙江××贸易有限公司负担部分于本判决生效之日起七日
内交纳至本院。
上诉人龙鼎××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审判决认定宋某某与康洋某某之间系承包经
营关系事实不清，证据不足。原审判决仅凭一份2008年4月10
日宋某某与浙江康洋某某之间签订但事实上并未实际履行的《
生产经营承包某某》，在未查明合同是否履行的情况下，机械
地以一纸书面《生产经营承包某某》即主观臆断宋某某与康洋
某某之间的承包经营关系，明显属于事实不清，证据不足。其
一，宋某某与康洋某某之间是否存在承包经营，上诉人并不知
情；其二，庭审中宋某某已陈述，事实上其并未生产承包经营，所有的财务资金进出、生产以及人事安排均由康洋某某实际
控制，其只是作为经办人员而非承包者从事业务工作，所获得
的报酬也只是公某支付的工资而已；其三，特别是对于国兴某
某与康洋某某涉案货款即判决确认货款的进出及所有使用支配
权均在康洋某某，宋某某从无支配和使用；其四，庭审中宋某
某与康洋某某未向法庭提供充分的证据证明生产承包经营的事
实。二、原审判决认定由上诉人与宋某某共同支某某洋公某因
其自身违约而应返还给国兴某某的货款，系事实不清，法律适
用错误。原审法院对于《承诺书》如何形成未予查明，简单的
凭一份《承诺书》作出认定，而事实上上诉人并未向康洋某某
作出共同承担该债务的真实意思表示。1、宋某某不存在实际
生产经营承包的事实，《承诺书》中承担承包期间产生的亏损
和共同承担国兴某某货款根本是子虚乌有，没有事实之基础。
2、上诉人从来未向康洋某某承诺过承担国兴某某的贷款，从
《承诺书》所反映时间与国兴某某诉讼案件的判决书产生时间
比较，《承诺书》形成时，该返还的货款实际并未产生，即该
债务并不确定，更不可能实际对此作出承诺。并且如果该承诺
书对此作出承诺即债务移转的话，国兴某某就不会仍将康洋某
某作为被告提起诉讼，而应该是将上诉人和宋某某列为共同被
告。3、事实上，因三家公某（国兴某某、浙江康洋某某、龙
鼎××）之间存在项目合作的连环交易，而当时上海康某企业
发展有限公某（以下简称上海康洋某某）欠康洋某某（两公某
系关某某司，法定代表人为同一人）200多万元货款未付，而
康洋某某又对已收取的国兴某某货款未交付货物，因此，为确保三公某连环交易的顺利进行，三公某前往上海向上海康洋某
某催讨货款。在催讨货款时，上海康洋某某以扣押货款为要胁
，逼迫宋某某和龙鼎××签下《承诺书》并作为支付所欠货款
的条件，此承诺书并非上诉人的真实意思表示。4、原审判决
认定885万元由上诉人与宋某某共同承担系法律适用错误，并
且原审法院又犯了一个常识性的经验错误。国兴某某支付给康
洋某某的货款宋某某从未支配和控制，而是由康洋某某占有和
使用；国兴某某支付货款系为采购钢材而支付给康洋某某，而
不是宋某某收取使用。康洋某某主张的债务实际就是国兴某某
的货款，康洋某某根本不可能有损失可言。5、事实上，本案
的诉讼基础并非承包某某，而是基于龙鼎××、康洋某某和国
兴某某买卖合同关系而引起的纠纷。龙鼎××、浙江康洋某某
和国兴某某三方之间均系买卖合同关系，既相对独立又相互联
系。根据相应的《民事判决书》和《采购合同》，康洋某某与
国兴某某之间系买卖合同关系，由宋某某（委托签约人）代表
康洋某某与国兴某某于2008年4月和5月，分别签订《采购合同
》即买卖合同；上诉人与康洋某某之间也系买卖合同关系，由
宋某某（委托签约人）代表康洋某某，分别于2008年4月15日
和2008年5月20日与上诉人签订《供货合同》即买卖合同；上
诉人与国兴某某之间也系买卖合同关系。双方分别于2008年4
月和5月签订了《供货合同》。上述各自相对独立又互相联系
的合同关系，是建立在三方多次协商基础上，就加工冷轧带钢
贸易项目而签订的合同，三方之间均为买卖合同关系，无任何
生产经营承包某某关系，宋某某均代表康洋某某，并不代表其承包某个人行为，因此，2008年7月16日承诺书并不是对康洋
某某及承包期间发生债务的承诺，并且相应的判决书已明确表
明，国兴某某系基于相对独立的合同关系起诉，法院作出的判
决也系基于合同关系，与承诺无关，即债权债务关系并未转移
，既未转移给宋某某，也未转移给上诉人龙鼎××。而且根据
康洋某某和上诉人2009年5月和6月来往函，双方合同尚在履行
之中。原审判决认定事实不清，法律适用错误，请求撤销原判
，发回重审或在查清事实基础上依法改判驳回康洋某某的诉讼
请求，本案一、二审诉讼费用均由康洋某某承担。
被上诉人康洋某某答辩称：一、龙鼎××关于宋某某不
是承包经营人的说法不能成立，这是龙鼎××为了逃避责任的
说辞。答辩人认为宋某某承包经营浙江康洋某某事实清楚、证
据确凿充分。宋某某也在承包某某上亲笔签字确认，承包某某
依法成立。宋某某在承包期间对康洋某某和龙鼎××之间的业
务履行了承包某的义务。原审认定承包某某合法有效完全正确
。二、龙鼎××认为在威逼之下签订承诺书的说法不能成立。
龙鼎××没有证据证明其在威逼下签订承诺书。龙鼎××所称
事实都是无中生有，不能免除其签字确认的债务承诺。签订承
诺书是为了保障康洋某某的利益，不存在龙鼎××所谓的没有
债务就不存在所谓承诺的问题。由于宋某某和龙鼎××不是合
同的相对方，所以国兴某某当然不会将他们作为被告提起诉讼
。三、龙鼎××关于本案双方之间是买卖合同关系，康洋某某
没有损失的说法不能成立。答辩人认为宋某某作为康洋某某的
承包某有生产经营承包某某为证，龙鼎××用买卖关系来否认承包经营关系不能成立。对于国兴某某支付的1423万元货款，
康洋某某后来退了145万元，并分七次1178.2335万元付给龙鼎
××，其他款项被宋某某在承包经营时亏损掉。后来国兴某某
向康洋某某追索，康洋某某就先行偿付。综上，原审判决认定
事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋某某答辩称：一、答辩人与康洋某某之间签
订的生产经营承包某某与实际执行的事实不符。虽然答辩人在
生产经营承包某某上签字，但并没有证据证明实际履行了承包
某某。西湖区人民法院在康洋某某既没有提交与答辩人办理过
移交手续的证明，又没有出具答辩人交纳承包金依据的情况下
，就凭1份签过字的生产经营承包某某认定承包某某成立，有
失公正。1、康洋某某这个企业本身就是亏损企业，当初姜某
某叫答辩人帮帮忙，在答辩人接手时企业已经亏损了1000多万
元，每个月亏损三、四十万元比较正常。康洋某某自拍卖以来
到2008年4月份累计亏损了1190万元，仅2008年1-
4月就亏损190万元之多。2、当时康洋某某的法定代表人姜某
某，在内蒙古自治区赤峰市投资办了一个更大的工厂，而那时
新厂已经到了安装设备的关键时期，其需要把主要精力放到新
工厂去。3、又因为当时康洋某某赤峰新厂处于某装设备高峰
时期，资金比较紧张，而康洋某某需要一个不用其资金而能运
转起来的人来帮忙打理。4、答辩人当时就是一个拿浙江康洋
某某工资的顾问。5、签约后，答辩人在随后的工作中，与国
兴某某签了供货1200吨冷轧钢的合同，合同单价5900元／吨。
国兴某某在当年的4月17日将货款全额汇入康洋某某的帐户。随后答辩人又与龙鼎××签订了采购1300吨原料带钢的合同，
合同单价5270元／吨，并预付了300万元的货款。5月份又与国
兴某某签订供1100吨冷带的合同，合同单价6500元／吨，并在
当年5月23日货款汇入康洋某某的帐户。与此同时，答辩人与
龙鼎××预签了购买1100吨原料带钢合同，单价5850元／吨，
并预付了550万元的货款。以上合同均是在康洋某某草签好，
再送到姜某某那里审核批准同意，并由姜某某亲自盖上合同章
后。6、康洋某某提供设备中，只有一台意大利产的mil0轧机
轧制出来的产品客户能用，这台mil0轧机的价值占全厂资产的
五分之四左右。由于年代久远，平常又缺少保养，最后电脑找
不到路径机器陷于瘫痪。答辩人在4月份就向姜某某汇报设备
情况，由于设备故障太多，答辩人就没有支付承包金，姜某某
既不催答辩人交承包金，也不和答辩人办理移交事宜。6、由
于没有办理过移交手续，承包某某上赋予的权乙落空，答辩人
在康洋某某的每笔业务、每笔货款的往来及资金划拨，都是按
照经理人的模式操作。在填好付款申请单、费用报销单、银行
结算业务申请书等材料之后，再送到上海由姜某某审核、批准
、盖章后，再返回到公某。7、答辩人在康洋某某所得工资发
放到2008年9月16日。二、原审判决认定由宋某某与龙鼎××
共同支某某洋公某的货款不正确。没有查清国兴某某汇入康洋
某某帐户的资金流向就做出以上判决有失公允。1、康洋某某
付国兴某某的885万元货款，法院也认定是货款，退还货款是
应该的。2、承诺书的形成。由于上海康洋某某扣住康洋某某2
60万元左右货款，承诺书是在答辩人催讨货款的过程中产生的。康洋某某供上海马拉某某新电器有限公某的材料，均是由上
海康洋某某收款，上海康洋某某拿到货款后，答辩人要求将上
海康洋某某欠浙江康洋某某260万元左右的货款还给康洋某某
，但姜某某一定要答辩人与龙鼎××写下承诺书才还款，于是
在姜某某的威逼下，答辩人根据姜某某的意思起草了承诺书，
并与龙鼎××违心的在承诺书上签名，承诺书不是答辩人与龙
鼎××的真实意思表示。3、本案的诉因并非承包某某，而是
出于龙鼎××、康洋某某、国兴某某三方买卖合同关系引起的
纠纷。由于康洋某某的机器设备状况不好，特别是mil0轧机的
瘫痪，造成不能按期交货而造成违约，才发生连锁反应。4、
国兴某某按合同共计汇入康洋某某帐户1423万元货款。康洋某
某交国兴某某货物加还款合计5031170.20元，根据合同付给龙
鼎××购买原料款6451099.16元，余下的2747730.64元货款至
今全部留在康洋某某和上海康洋某某，答辩人没有擅自动用。
三、原审判决仅凭三份表面证据（承包某某、承诺书、汇款单
）判决答辩人和龙鼎××共同偿还885万元，将客观上并不存
在的债务，强加于答辩人与龙鼎××，严重与事实不符。原审
判决认定事实不清，法律适用有失公平，请求二审法院查清事
实，依法改判。
龙鼎××在二审期间向本院提交了银行日记账一份，用
于证明康洋某某给国兴某某的708万元中有2907733.79元系归
还上海康洋某某的借款，康洋某某与国兴某某的资金往来与上
诉人没有任何关系。经质证，康洋某某认为该证据不是二审新
证据，且对证据的真实性有异议，不符合证据的形式要件，且证明目的与本案无关，没有关联性。宋某某认为对于归还借款
的事情其不清楚。本院经审查认为，该证据的真实性无法确认
且与本案无关联性，本院不予采信。
被上诉人康洋某某二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人宋某某二审期间向本院提交了下列证据：1、资
产负债表，证明企业亏损情况；2、张某某出具的书面证明，
证明写承诺书的过程以及该承诺书并非宋某某的真实意思表示
，宋某某系被迫承诺书上签字。经质证，龙鼎××对宋某某提
交的两份证据均没有异议，其中书面证明能进一步某某宋某某
当时是被胁迫在该承诺书签字，与龙鼎××及宋某某的陈述相
符，资产负债表能证明企业亏损的事实，也进一步印证不存在
实际承包的事实，会计资料上“承包某”等字样系事后打印。
康洋某某认为资产负债表是宋某某单方提交，仅系一份打印件
，不具有证据的真实性、证明力，书面证明形式上不符合证据
要件，该证人证言所涉证人应到庭作证，其内容与本案事实不
符，也不具有真实性、证明力。本院经审查认为，证据1与本
案无关联性，证据2不能证明宋某某主张的待证事实，对上述
证据的证明效力本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，现有证据表明，宋某某与康洋某某订立合同
约定由宋某某承包生产经营康洋某某，事后宋某某又以康洋某
某承包某的名义出具承诺书，二者之间的生产经营承包关系事
实清楚，龙鼎××欲否定该事实，依据不足。就2008年4月至7
月份期间宋某某代表康洋某某与国兴某某所签合同发生的货款，龙鼎××、宋某某向康洋某某承诺由其共同负责归还，该承
诺意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对
宋某某、龙鼎××、康洋某某均具有约束力。康洋某某在向国
兴某某履行了归还上述货款的义务后，有权根据承诺书的约定
向龙鼎××求偿。龙鼎××认为承诺书系在受胁迫的情况下出
具，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，龙鼎××的上
诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。宋某某虽向本院提
交了上诉状，但其未依法履行缴纳上诉案件受理费的义务，应
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罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。[ly]\'},{法条名称:\'第六十四条\',法条内容:\'
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。[ly]\'}]},{法规名称:\'《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》\',Items:[{法条名称:\'第四条\',法条内容:\'
第四条
非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：[ly][ly]
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；[ly]
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；[ly]
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；[ly]
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；[ly]
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。[ly]\'}]},{法规名称:\'最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释\',Items:[{法条名称:\'第二百四十一条第一款\',法条内容:\'
第二百四十一条 对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：[ly][ly]
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；[ly]
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；[ly]
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；[ly]
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；[ly]
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；[ly]
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；[ly]
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；[ly]
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；[ly]
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。[ly]
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。[ly]\'}]}]};if
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张期吨、冯文东等七人生产、销售伪劣产品一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-12-22\\\\\",\\\\\