浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温苍商初字第1535号
原告：高期。
委托代理人：张生裕。
委托代理人：蒋海平。
被告：温积斌。
委托代理人：郑蒙蒙。
被告：郑裕赞。
被告：林春花。
上述二被告共同委托代理人：杨乃柱。
原告高期诉被告温积斌、郑裕赞、林春花公司盈余分配纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告高期的委托代理人张生裕，被告温积斌的委托代理人郑蒙蒙，被告郑裕赞、林春花的共同委托代理人杨乃柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高期起诉称：原告与三被告均系温州苍南同乡。2003年底，被告郑裕赞在河北省邯郸市经营生意获悉，邯郸市涉县有房地产旧城改造的招商引资项目，商请被告温积斌、林春花和原告等3人共同出资开发。2004年2月10日，原告高期、被告林春花、郑裕赞委托被告温积斌办理公司登记注册事宜，设立涉县安福房地产开发有限公司，同年4月1日，公司名称更为邯郸市安福房地产开发有限公司（以下简称邯郸安福公司）。出资总额为人民币1080万元，四股东每人出资270万（均为现金出资），各占25%。被告温积斌为执行董事（法定代表人），被告郑裕赞为总经理。邯郸安福公司设立后，依法获得了邯郸市涉县体育场路“温州步行街”工程项目的房产开发经营权。该项目由被告温积斌、被告郑裕赞实际经营管理。房产项目于2008年11月底基本完成销售后，邯郸安福公司就处于实际停业状态。因邯郸安福公司未办理年度年检，2009年12月30日，涉县工商行政管理局作出了吊销企业营业执照的行政处罚决定【涉工商企处字（2009）第446号】，并要求邯郸安福公司由股东组织清算组进行清算并办理注销登记。原告获悉邯郸安福公司被吊销执照的情况后，多次与各被告进行电话沟通，要求召开股东会，协商清算事宜。2010年11月20日，邯郸安福公司全体股东在杭州召开了临时股东会议，会议决定：为依法解散邯郸安福公司，决定成立清算组，由原告担任组长、由林春花担任副组长，决定委托苍南立业会计师事务所进行审计。形成书面股东会决议后，全体清算组成员（股东）在委托审计的授权委托书上签字确认，并由原告垫付了审计费。经过半年多的审计，苍南立业会计师事务所于2011年7月8日出具了苍立会审（2011）第21074号《审计报告》。该《审计报告》指出，由于邯郸安福公司向会计师事务所提供的资料不实不全，导致无法对邯郸安福公司2004年3月至2008年11月期间的利润进行客观审计并发表意见。尽管如此，从现有审计资料内容显示，账面反映销售收入85045442元，账面反映开发成本64549912.19元，则实际利润至少有20495529.81元。按照25%的比例，原告应获得的利润分红至少为5123882.45元。为隐瞒收入逃避税收，三被告采用内外两套账本的方式记账。在收取客户的商品房预付款后，邯郸安福公司曾向股东支付部分利益，原告收到通过被告温积斌转交的两笔款项，即2006年4月4日，原告收到被告温积斌转交的120万元投资收益，2006年8月10日，收到96万元的投资分红款，但该部分款项没有在交付审计的账册中记录，说明邯郸房产项目利润远远不止审计账目反映的数目。原告的诉讼请求尚不包括三被告内部账目的利润。在正式出具《审计报告》之前，苍南立业会计师事务所向原告提供了审计报告的书面初稿，该初稿反映了审计资料不实不全导致无法提供全面客观的利润情况。为此，原告曾于2011年6月25日向三被告发函，要求于2011年7月15日之前召开股东会议，妥善处理清算事宜，却遭到三被告拒绝。2011年8月8日，原告收到一份由三被告单方作出的邯郸安福公司“股东会决议”，该决议颠倒是非，程序违法，内容荒谬，竟以否认原告出资事实从而否认公司股东资格，并单方决议原告的股东权利由被告温积斌享有，完全暴露了三被告侵害原告股东利益的真面目。综上，三被告作为邯郸安福公司董事、高级管理人员，负有忠实义务和勤勉义务。2008年11月涉县房产项目结束后，公司股东就应当及时结算，在公司盈利的情况下，依据公司章程规定退还股本金并按股权比例分配利润。三被告却利用经营管理之便，采用做假账方式隐瞒掩盖盈利事实，并拒绝结算。特别是《审计报告》出具后，竟然以否认原告的出资事实及股东资格，其行为已严重损害了原告的股东权益。故特起诉要求法院判令一、被告温积斌、郑裕赞、林春花共同退还（赔偿）原告投资邯郸安福公司的注册资本金人民币270万元，利润分成5123882.45元，占用资金的利息损失2295005元（以7823882.45元为基数，按中国银行同期贷款年利率6.4%计，从2009年1月1日起，暂计算至2013年7月30日，此后，按前述标准计算至实际付清日止）合计10118887.45元；二、被告温积斌、郑裕赞、林春花共同向原告支付已垫付的审计费用15000元（按总额20000元，三被告各承担25%计）；三、由被告温积斌、郑裕赞、林春花共同承担本案诉讼费。
原告高期在举证期限内，提交如下证据：1、验资报告，用以证明原告高期出资270万元，占25%股权份额的事实。2、银行询证函、进账单，用以证明郑裕赞代表涉县安福房地产公司收到验资款270万元的事实。3、公司章程、章程修正案、2004-2007年度公司年检报告书，用以证明股东、发起人出资情况，公司名称变更情况，邯郸安福公司在涉县开发销售房地产并盈利的事实（提供虚假报表隐瞒获利）。4、行政处罚决定书，用以证明邯郸安福公司因未参加年检，《企业法人营业执照》于2009年12月被工商行政机关吊销的事实。5、股东会议纪要、决议，授权委托书，用以证明临时股东会决定成立清算组，高期担任组长，共同委托苍南立业会计师事务所进行审计的事实。6、审计报告，用以证明因公司账目不实无法全面审计，审计账目反映公司的利润有204，955，29元（未分配）。7、会计账簿凭证交接单，用以证明安福公司存在做假账的事实。8、要求进一步解决公司清算问题的函，用以证明原告高期以清算组长的身份发函，希望通过股东自行协商的方式解决及未果的事实。9、通知2份，股东会决议1份，用以证明温积斌等3被告妄图通过否认高期股东资格、免除清算组组长的方式侵害原告股东权益。10、收费凭据，用以证明原告垫付了审计费的事实。11、公司董事会成员的登记情况（当庭提供），用以证明三被告与原告各自在邯郸安福公司的任职情况。
被告温积斌答辩称：一、原告高期不是本案的适格主体。2004年涉县安福房地产开发有限公司成立时，高期仅仅出资120万元，是通过被告温积斌的账户转入公司账户的，除此之外，高期没有缴纳过任何其他投资款项，这在成立时的公司财务报表中可以体现出来。2005年，高期不愿再参与该项目的建设，于是决定退股，于2006年4月4日从被告温积斌处取走120万元投资款，并出具收条予以证明。2006年8月10日，被告温积斌按120万元投资款的80%计算分红，最终高期取走共计96万元分红款，也有收条予以证明。在收条的内容上也可以区分，该行为实际上是原告高期将自己所占有的股份全部转让给了被告温积斌。事后，原告高期就再也没有参加邯郸安福公司的任何事务。虽然邯郸安福公司形式上未进行股东变更登记，但实质上，邯郸安福公司的股权已经发生了变动，公司的形式登记并不能否认股东之间真实的意思表示，登记制度仅能起到对抗善意第三人的作用。原告高期诉称的120万元是投资收益款明显违背了事实以及收条本身的含义。公司是否分配利润及分配利润多少属公司董事会、股东会决策权的范畴，因此，高期没有资格再收回投资款与向公司索取利润分成的权利。退一步来说，高期若仍然是邯郸安福公司的股东，那么他取走120万元投资款的行为是抽逃出资的行为，严重损害了公司的利益。二、高期诉称温积斌、郑裕赞、林春花三人身为邯郸安福公司的董事、高级管理人员利用职务之便，采用做假账的方式隐瞒掩盖盈利事实完全不符合实际情况。高期为了追究被告三人上述违法事实的责任，曾向河北省邯郸市公安局报警，经邯郸市公安局立案侦查后发现根本不存在高期所述的上述三被告侵害高期股东权利的事实，最终公安局作出不予立案处理。因此，作为高期起诉三被告的董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷的这个事由，是没有证据支持的。高期诉称温积斌、郑裕赞、林春花三人拒绝结算，无法计算利润，还通过否认其股东的资格，拒绝向其分配利润。无论从公司法的规定还是公司章程来看，清算与分配利润都不属于董事、高级管理人员的义务，因此被告三人作为邯郸安福公司的董事和高级管理人员并没有违反忠实、勤勉的义务。从公司法第38条规定的股东会职权，审议批准公司的利润分配方案可以看出，公司利润分配的最终决定权为公司股东会，原告高期若认为存在利润分配不公或未分配的事实，该请求权的行使应当列公司为被告，而不是其他股东个人；若认为股东会决议侵害其股东权利，请求确认股东会决议无效或撤销的，也应列公司为被告。三、本案再退一步来说，高期仍是邯郸安福公司的股东，那么其分配利润的请求与数额也是不合理。公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据，法院不得迳行判决公司向股东分配利润。原告高期口口声声说审计报告因为邯郸安福公司提供的资料不实不全，无法客观进行审计并发表意见，但仍然以审计报告中的数据作为利润分配的标准，这显然是不合理的。根据邯郸兴华联合会计师事务所做出的邯兴会专审字（2008）第1113号《企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告》中的利润表可以看出，截止2008年度主营业务收入净额为85045442元，主营业务成本为64549912.19元，除此之外还有主营业务税金及附加为5910658.47元，其他营业费用、管理费用、财务费用等支出，均未扣除。原告高期请求的5123882.45元是片面地摘取有利数据的结果，并不符合邯郸安福公司的实际盈亏情况。
被告郑裕赞、林春花答辩称：一、关于原告主体及诉权问题。原告在诉状中称在2004年涉县安福房地产开发有限公司后公司变为邯郸安福公司，公司注册资金为1080万元，其出资270万元，这不是事实。原告当时实际只出资120万元，因为原告与被告温积斌系亲戚即原告叫被告温积斌姐夫，其余150万元是被告温积斌出资，被告温积斌考虑到各个股东的平衡性，在工商登记时，将原告的股份登记为25%，而原告实际出资只有120万元，应属于瑕疵出资。2006年4月4日，原告已实际退股，即收回当时的投资款120万元，此有原告于2006年4月4日出具给被告温积斌的收条予以证实，并且于当年2006年8月20日也已领走了分红款。2006年下半年，该公司进行第二期投资时，原告没有投资，其余三个股东即三位被告均按比例即每人投资160万，原告的股份由被告来承受，其投资了120万元。据此，本案原告在2006年已实际退股，并已分红。工商登记虽仍登记其名下，占有25%的股份，其股份实际已由被告承受，原告属于挂名股东，对本案不享有诉权。另外，本案定性是损害股东利益责任纠纷一案，原告起诉理由认为，三被告身为公司董事、高级管理人员，负有忠实义务和勤勉义务，但根据公司法的相关规定，公司董事及高级管理人员违反勤勉义务及忠实义务的情况下，其行为即可能造成公司财产的损失所得的收入应当归公司所有，目前涉案公司只被吊销企业营业执照，其公司主体仍然存在。为此，相应的诉讼请求一般也是公司要求董事或高级管理人员向公司赔偿实际损失，其原告的主体也是公司，而不是原告股东个人。二、关于本案被告的主体问题。本案原告将三位股东列为共同被告，显然也是不能成立的。原告在本案中提出的实际是股东分配请求权。根据法律和公司章程的规定，公司是进行利润分配的义务主体，公司是唯一的被告。当公司违法分配时，多分配利润的股东应承担向公司返还多分利润的义务，在多分利润股东拒为返还时，权利人可以提起诉讼，诉权的行使职能由作为权利人的公司进行，只有在公司怠于起诉时，权利受到侵害的股东才能依股东代表诉讼制度的相关规定代表公司行使诉权，而不能为自己利益直接起诉多分配利润的股东。据此，原告将涉案公司的股东作为被告，显然也是错误的。三、关于原告的诉讼请求是否成立的问题。原告的诉请是判令被告共同退还投资邯郸安福公司的注册资本270万元，利润分成5123882.45元，占用资金的利息损失2295005元。原告的这一诉请也是不能成立的。首先，被告并没有收取原告的投资款，其主体是公司。其次，原告并没有实际出资270万元，只有120万元。原告已于2006年退股并领取投资款。另外，公司的利润也没有向原告所称的这么多，具体有多少利润，应以公司在2008年的审计报告为准。同时，公司也没有对股利分配形成决议，而原告就提出要求股东分配，很显然是不能成立的。退一步来说，即使原告要求分配股利的请求是成立的，但并不是本案被告郑裕赞、林春花予以退还，他们只是按照自己的股份比例所领取，并没有多分配利润，也没有侵占原告的股利。
被告温积斌、郑裕赞、林春花在举证期限内，提交如下证据：1、收条二份，用以证明原告于2006年4月4日抽回邯郸安福公司120万元投资款和投资产生的分红收益96万元的事实。2、邯郸兴华联合会计师事务所审计报告，用以证明邯郸安福公司2004-2008年的经营情况。3、股东会会议记录，用以证明原告高期仅投资120万元，占10%股份及第二期未出资的事实。
被告温积斌申请本院调取邯郸市公安局的有关材料，用以证明原告在谈话中称自己只有出资120万元的事实，从进账单上讲，款项都是温积斌的，原告并无将款项打进公司的事实。本院予以准许，调取了有关询问笔录及有关汇款、存款资料。
原、被告提交的上述证据，经庭审出示质证，对原告高期提供的证据，被告温积斌质证认为：证据1的真实性和合法性没有异议，但是不能证明待证事实。证据2-4真实性、合法性没有异议，但是不能证明原告实际出资270万元的事实。证据5真实性、合法性没有异议，但是与本案没有关联性，不能证明原告实际出资。证据6认为审计报告无法证明实际利润。证据7不是原件，所以不予质证。证据8，与本案没有关联性。证据9认为没有原件，不予质证。证据10三性没有异议。证据11三性没有异议。被告郑裕赞、林春花质证认为：证据1和前面代理人的意见一致，虽然验资报告中提出原告占25%股份，但原告实际出资只有120万元。证据2，应该以实际出资为准。证据3三性没有异议，但年检报告书并不能证明待证事实。证据4行政处罚决定书三性没有异议。证据5没有异议。证据6审计报告认为不能证明原告的待证事实。证据7认为原告没有提供会计账簿原件，所以无法质证。证据8，认为被告没有收到函。证据9的三性没有异议。证据10的收费凭证真实性没有异议。证据11没有异议。
被告温积斌、郑裕赞、林春花提供的证据及被告温积斌申请本院调取的证据，原告高期质证认为：证据1真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，这两张收条我们认可收到两笔款项，但是这两笔款项是和温积斌之间发生的，并不能证明是抽回投资款的事实。证据2形式的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议，该审计报告没有全面反映邯郸项目的开发状况。证据3真实性、合法性没有异议，该份会议记录并不能证明原告的待证事实。对于银行对账单，是复印资料，不齐全，看不清楚。被告温积斌申请法院调取的证据，其中建行的对账单很清楚写的原告的投资款是270万元。所以这组证据恰恰证明了原告是出资270万元。
原告高期提供的公司章程、章程修正案、行政处罚决定书、公司董事会成员、监事会成员、经理情况等双方无争议的证据，本院对其证明效力予以确认，可以作为认定本案相关事实的依据；对原、被告提供的其他证据，因与本案审理需要查明的事实无关，为此不作认定。
经审理，本院认定事实如下：2004年2月10日，原告高期、被告林春花、郑裕赞、温积斌投资设立涉县安福房地产开发有限公司，2004年4月1日，公司名称变更为邯郸市安福房地产开发有限公司（以下简称邯郸安福公司），注册资本人民币1080万元，企业类型为有限责任，法定代表人温积斌，公司董事会成员、监事会成员、经理情况分别为：温积斌为董事长，郑裕赞为总经理，高期、林春花为监事。邯郸安福公司设立后，依法获得了邯郸市涉县体育场路“温州步行街”工程项目的房产开发经营权。该项目由被告温积斌、郑裕赞实际经营管理。因邯郸安福公司未办理年度年检，2009年12月30日，涉县工商行政管理局作出了涉工商企处字（2009）第446号行政处罚决定，吊销邯郸安福公司企业法人营业执照，并要求邯郸安福公司进行清算并办理注销登记。
本院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（2014年修正）第一条的规定，本案应适用2005年修订的公司法；根据《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第三十六条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。目前公司虽被吊销执照，但其主体资格仍然存在，据此，原告高期要求退还股金，与法不符，本院不予支持。原告高期请求分配公司利润，应属于公司董事会、股东会决策权范畴，根据2005年修订的公司法第三十八条、第四十七条的规定，有限责任公司利润分配方案应由公司董事会制订并由公司股东会审议批准，2013年12月28日修订后的公司法亦保留了上述内容。据此，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。再者，公司盈余分配请求权的义务主体只能是公司，公司股东只能向公司提起盈余分配之诉，公司股东之间以及公司董事与公司股东之间均没有盈余分配的权利义务，本案原、被告均为公司股东，彼此之间无退还股金及分配利润的义务，故原告要求被告温积斌、郑裕赞、林春花退还股金、承担盈余分配责任的请求，缺乏法律依据；本案法律关系的性质和被告主体不适格，本院向原告高期释明后，原告高期仍不变更，为此，本院不予支持。原告高期请求支付审计费，系为邯郸安福公司清算审计费用，应由邯郸安福公司负担，故原告要求被告温积斌、郑裕赞、林春花支付，缺乏法律依据，本院亦不予支持。依照最高人民法院《中华人民共和国公司法》（2005修订）第三十六条、第三十八条、第四十六条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款的规定的规定，判决如下：
驳回高期的诉讼请求。
案件受理费82513元，由高期负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费82513元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至温州市财政局非税收入结算分户，开户行：农行温州市分行，帐号：19×××13。逾期不交按自动撤回上诉处理。］
审 判 长 张全标
审 判 员 张 敏
人民陪审员 黄 泽
二〇一四年三月十七日
书 记 员 陈晓晓
相关法律条文链接：
《中华人民共和国共和国公司法》（2005修订）
第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。
第三十八条股东会行使下列职权：
……
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：
……
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》
第一条公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。