湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中民二终字第00022号
上诉人（原审被告）湖北中民建筑工程有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路***号。
法定代表人关鸿发，该公司董事长。
委托代理人曾祥财。
委托代理人陈贻发，湖北章华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武汉普时俊杰建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区养殖场姑李小区*栋*单元***室。
法定代表人张国祥，该公司总经理。
委托代理人梅雨，湖北万泽律师事务所律师。
委托代理人周飞，男，1978年10月15日出生，汉族。
上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建筑公司）因与被上诉人武汉普时俊杰建筑装饰工程有限公司（以下简称普时俊杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2013）鄂潜江民初字第00818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法由审判员陈先锋担任审判长，与代理审判员陈国梁、陈建组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人中民建筑公司的委托代理人曾祥财、陈贻发，被上诉人普时俊杰公司的法定代表人张国祥及委托代理人梅雨到庭参加诉讼。2014年5月19日，因当事人的申请，本院委托鉴定机构山东省菏泽市正大工程经济咨询有限公司对涉案工程的价款进行鉴定。2014年7月23日，鉴定机构出具《曹县人民医院病房楼、门诊楼电气、给排水工程鉴定报告书》。2014年8月15日，合议庭再次公开开庭进行了审理。上诉人中民建筑公司的委托代理人曾祥财、陈贻发，被上诉人普时俊杰公司的法定代表人张国祥及委托代理人梅雨、周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月15日，普时俊杰公司与中民建筑公司项目部签订了一份工程内部承包合同。双方约定，中民建筑公司将其承接的曹县人民医院一期扩建工程的水电工程以内部承包的形式转包给普时俊杰公司施工，其项目内容为设计图纸以内的水电安装项目；工程承包期限为与土建及其他项目同步；工程总造价暂定为600万元，工程竣工后以实际增减项目内容为准据实结算；本项目所涉及的各项材料或产品的要求为：采购前，普时俊杰公司必须事先以书面形式告知中民建筑公司，以便中民建筑公司与业主、监理的工作衔接。材料或产品采购到工地后，普时俊杰公司应及时告知中民建筑公司，由中民建筑公司通知业主、监理到场进行抽样检查，之后送质检部门检验。检验合格后，方可使用；工程质量保修期为三年，质量保修金为总造价的5％；履约保证金的约定为：普时俊杰公司已于2007年4月28日向中民建筑公司缴纳履约保证金50万元，此保证金在签订合同后继续有效。因该工程业主与中民建筑公司的原因导致工程中途停工至今，履约保证金应在开工后分批退还普时俊杰公司，其利息按现行人民银行贷款利率计算，随履约保证金退还普时俊杰公司；工程款支付方式为：主体预埋期间，每层预埋件完工7日内由中民建筑公司支付普时俊杰公司工程款5万元。进入装饰安装阶段后，中民建筑公司按照普时俊杰公司所报工程用款于7日内予以支付。施工中按单项进度7日之内支付80％。工程完工，工程款付至该工程总造价的90％。余款在保质期满10日内结清；决算时材料超过预算价的处理方法为：以业主指定厂家所报价格表为依据，但材料必须有中民建筑公司或监理签证；项目内容结算，以中民建筑公司中标价为依据，若有变更，以图纸变更及其业主、监理签证为依据；结算方式为：本工程按最新定额，结合菏泽市定额站发布的市场人工、材料行情予以结算。取费标准为一类。中民建筑公司按付款进度收取普时俊杰公司15％的工程管理费（含税金、配合费、管理费等）。普时俊杰公司收取中民建筑公司的工程款时，以项目部的收据为凭证，不另行出具任何发票；违约责任为：普时俊杰公司无正当理由终止本合同履行，按合同总价款的2％向中民建筑公司支付罚款。中民建筑公司无正当理由不履行本合同，按合同总价款的2％向普时俊杰公司支付罚款，并按所造成的损失追加滞纳金，滞纳金按日1‰计算至合同履行完毕；工程竣工验收与交付时间：工程完工后，普时俊杰公司应在30日内向中民建筑公司递交相关竣工资料及结算单，中民建筑公司在收到普时俊杰公司的竣工资料及结算单后需在30日内给予答复并办理结算。若30日内未提出任何疑议，则视为认可；争议解决方式：双方履行合同发生争议时，由双方协商解决。协商不成，可以向湖北省潜江市人民法院提起诉讼。
2010年12月16日，普时俊杰公司与中民建筑公司签订了一份合同补充条款。双方约定，将本项目所涉及的水电材料的采购由原定的普时俊杰公司负责采购变更为由中民建筑公司采购供应给普时俊杰公司使用，中民建筑公司供应的水电材料，普时俊杰公司不计入结算；普时俊杰公司于每月25日向中民建筑公司提交当月实际完成的人工工程量，机械、辅料报中民建筑公司的技术员审核签字后于7日内支付已完成的实际工程量80％的工程款；鉴于水电材料由中民建筑公司采购供应，普时俊杰公司只有人工、机械、辅助材料，中民建筑公司只能按合同总造价的12％的比例向普时俊杰公司提取费用（管理费、配套费、税金等）。合同签订后，普时俊杰公司按约进场施工。2012年3月15日，普时俊杰公司承包的上述曹县人民医院一期安装工程竣工。当月19日，普时俊杰公司将该承包工程交付工程监理和中民建筑公司签收。2012年5月30日，普时俊杰公司依据合同约定，对该工程进行竣工结算，该工程总造价为2685694元。其中，病房楼电气施工工程的结算价为1375286元，病房楼给排水施工工程的结算价为455029元，门诊楼电气施工工程的结算价为680013元，门诊楼给排水施工工程的结算价为175366元。当日，普时俊杰公司将上述决算书送给中民建筑公司聘请的技术人员徐某签收。中民建筑公司在收到普时俊杰公司的决算书30日内，既未向普时俊杰公司提出书面异议，也未给普时俊杰公司办理结算。该项工程，扣除中民建筑公司已支付的工程款1930144元，中民建筑公司按合同约定应收取普时俊杰公司12％的管理费、税金及个人所得税322283.28元以及中民建筑公司按合同约定预留普时俊杰公司5％的质量保证金134284.70元，中民建筑公司尚欠普时俊杰公司工程款298982.02元。
2010年12月29日，普时俊杰公司的法定代表人张国祥与菏泽市威达消防科技有限责任公司的法定代表人牛月建和中民建筑公司的项目负责人曾祥财签订了一份消防工程交接协议书。协议约定，张国祥将原有的消防工程及库存材料以22万元的价格全部移交给菏泽市威达消防科技有限责任公司继续施工。移交款项手续办妥后此协议生效，原先与中民建筑公司签订的消防工程合同同时失效。中民建筑公司的项目负责人曾祥财作为总包方的代表在该协议中签了名。2011年1月1日，中民建筑公司与菏泽市威达消防科技有限责任公司就张国祥移交的上述消防工程签订了一份建筑消防设施安装施工合同。合同约定，中民建筑公司将曹县人民医院的病房楼、门诊楼的全部消防工程转包给菏泽市威达消防科技有限责任公司；合同价款暂定为20万元，工程完工后据实结算，执行现行人工费单价，等等。合同签订后，菏泽市威达消防科技有限责任公司按约进场施工。该工程现已完工。对于普时俊杰公司的法定代表人张国祥移交给菏泽市威达消防科技有限责任公司的消防工程及库存材料款（价值22万元），中民建筑公司愿意代菏泽市威达消防科技有限责任公司支付给普时俊杰公司。
2011年3月15日，普时俊杰公司、中民建筑公司签订了一份装饰装潢幕墙工程承包合同。合同约定，中民建筑公司将其承接的曹县人民医院一期扩建外装饰幕墙工程（指门诊楼、病房楼内外干挂石材幕墙及140系列铝合金中空6＋12A＋6玻璃幕墙）转包给普时俊杰公司施工；工程施工面积暂定为3000㎡，结算时按工程展开面积据实结算；工程造价按业主核定的650元／㎡结算，暂定金额为195万元；承包方式为包工包料；付款方式为：普时俊杰公司于每月28日向中民建筑公司申报工程进度款，经监理审核后交业主审定，7日内按所申报的工程进度款的80％拨付。工程竣工验收合格3日内付工程总价款的87.5％，工程总价款的5％为工程质量保证金。中民建筑公司以工程总价款为依据，按7.5％标准收取普时俊杰公司管理费、税金及个人所得税（3.5％的营业税、2％的个人所得税、2％的管理费）。普时俊杰公司不再另开票据；结算方法为：工程造价以实际工程的展开面积×每㎡的单价为准，工程造价中扣除代购材料费、已拨付款、工程质量保证金、7.5％的税金等费用后在3日内付清工程余款；工程质量保证金的期限为竣工验收合格之日起两年。保证金期限届满后，中民建筑公司应在7日内结清；违约责任为：普时俊杰公司、中民建筑公司任何一方无正当理由不履行本合同或终止本合同，按合同总价款给予2％罚款；逾期不交的追加滞纳金，滞纳金按日1‰计算至合同履行完毕。双方关于争议解决的方式约定为：双方履行本合同发生争议时，由双方协商解决。协商不成，可以向合同签约地仲裁委员会申请仲裁，仲裁结论为最终仲裁。合同签订后，普时俊杰公司按约进场施工。
2011年8月4日，普时俊杰公司向曹县人民医院一期扩建工程领导小组提交工作联系单，要求业主就幕墙玻璃的材料、规格及价格等内容进行确认，该小组在上述联系单中签名确认玻璃幕墙结算价为700元／㎡。2011年12月26日，普时俊杰公司承包的曹县人民医院一期扩建外装饰幕墙工程竣工。经普时俊杰公司呈报，山东省建设监理咨询有限公司曹县人民医院项目监理部和中民建筑公司于2011年12月27日验收，确认该工程验收合格。2011年12月29日，普时俊杰公司对上述工程进行决算，认定该工程总造价为2548114.40元。2012年3月17日，普时俊杰公司与中民建筑公司办理了上述工程的交接手续。针对此项工程，中民建筑公司制作了一份结算明细清单，载明此项工程的总造价为2248005.50元，另行增加玻璃款2万元，两项合计2268005.50元。扣除中民建筑公司已支付的工程款1821209元，中民建筑公司按合同约定提取普时俊杰公司7.5％的管理费、税金及个人所得税170100.41元，中民建筑公司按合同约定预留普时俊杰公司5％的质量保证金113400.28元以及普时俊杰公司施工用电费用3943元（3943度计价）后，中民建筑公司尚欠普时俊杰公司工程款159352.81元。普时俊杰公司对中民建筑公司的上述结算单明细清单予以确认。
原审另查明，2007年4月28日，普时俊杰公司向中民建筑公司交纳履约保证金50万元。2011年1月24日，中民建筑公司向普时俊杰公司退还履约保证金6万元，2011年8月17日退还4万元，2011年10月16日退还10万元，2012年1月10日退还30万元。
原审还查明，普时俊杰公司未依法取得建筑施工企业资质和建筑装饰装修工程设计与施工企业资质。
原审认为，中民建筑公司依法取得曹县人民医院一期扩建工程的建设施工权后，将该工程的水电工程和部分外装饰幕墙工程转包给不具备建筑施工企业资质和建筑装饰装修工程设计与施工企业资质的普时俊杰公司，普时俊杰公司又将承包的上述水电工程中的消防工程分包给菏泽市威达消防科技有限责任公司，中民建筑公司与普时俊杰公司的上述分包和转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”的规定，普时俊杰公司与中民建筑公司及菏泽市威达消防科技有限责任公司分别签订的工程内部承包合同、装饰装潢幕墙工程承包合同及消防工程交接协议依法均应认定为无效合同。鉴于普时俊杰公司按约完成全部承包工程的施工项目后，已将上述承包工程交付中民建筑公司并验收合格，加之双方对普时俊杰公司完成的工程量并无异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”以及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，普时俊杰公司主张中民建筑公司支付剩余工程款，并承担迟延付款利息损失的诉讼请求于法有据，依法予以支持。但普时俊杰公司主张的工程款数额有误，中民建筑公司应支付普时俊杰公司的工程款为678334.83元。其中，水电工程款为518982.02元（含中民建筑公司自愿代菏泽市威达消防科技有限责任公司支付普时俊杰公司的消防工程库存材料款22万元），外装饰幕墙工程款159352.81元。普时俊杰公司要求中民建筑公司承担迟延支付工程款利息损失的计算方式和数额有误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，中民建筑公司支付普时俊杰公司上述利息损失的起始时间不同，应分别对待：水电分部工程款中的298982.02元的利息，应从2012年3月19日普时俊杰公司将该承包工程交付中民建筑公司签收之日起计付。水电分部工程款中的22万元消防工程库存材料款的利息，因双方在合同中对付款人约定不明，应从中民建筑公司当庭承诺由其代为支付此款的2013年7月31日起计付；外装饰幕墙工程款159352.81元的利息，应从2011年12月27日中民建筑公司确认该工程验收合格之日起计付。上述利息的利率标准，均以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。对于普时俊杰公司主张的超出部分的工程款及迟延付款利息损失，依法不予支持。普时俊杰公司主张中民建筑公司退还外装饰幕墙工程中的质量保证金113400.28元，因双方约定的质量保证金期限为“工程竣工验收合格之日起两年”，依照上述约定，如果该工程届时不存在质量问题，中民建筑公司应于2014年1月3日与普时俊杰公司结清质量保证金。故普时俊杰公司要求中民建筑公司退还外装饰幕墙工程中的质量保证金113400.28元的诉讼请求，因目前条件尚未成就，依法不予支持。普时俊杰公司同时主张中民建筑公司支付履约保证金利息损失的诉讼请求符合双方约定，依法予以支持，但普时俊杰公司计算该项利息损失的起止时间有误。该项损失应分段计算，即从2007年4月28日起至2011年1月23日止，本金为50万元；从2011年1月24日起至2011年8月16日止，本金为44万元；从2011年8月17日起至2011年10月15日止，本金为40万元；从2011年10月16日起至2012年1月9日止，本金为30万元。上述利息的利率标准，应以双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。对于普时俊杰公司主张的超出部分的履约保证金利息损失，依法不予支持。中民建筑公司辩称“中民建筑公司不仅不欠普时俊杰公司的工程款，相反还多支付普时俊杰公司预埋管件、水电部分安装工程款1002228.11元，普时俊杰公司应将此款退还给中民建筑公司”的辩解理由，与庭审查明的事实不符，依法不予采纳；其辩称“幕墙外装工程虽暂欠普时俊杰公司工程款160852.81元（该项欠款实为159352.81元，中民建筑公司所称的欠款数额系计算错误），但因双方在合同中约定解决争议的方式为'向合同签约地仲裁委员会申请仲裁，仲裁结论为最终仲裁'，故此合同争议标的不属于人民法院管辖范围”的辩解理由不能成立。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。本案中，双方约定的仲裁机构为“合同签约地仲裁委员会”。因双方签订的合同中未载明合同签约地，且双方对合同签约地各执一词，导致对合同签约地有无仲裁机构、有几家仲裁机构等事实不能查证，按照上述法律及其司法解释的规定，在双方当事人不能就仲裁事项达成补充协议时，视为该仲裁协议无效。故对中民建筑公司的上述辩解理由，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中民建筑公司应支付普时俊杰公司工程款678334.83元（其中，水电工程款518982.02元，外装饰幕墙工程款159352.81元）。二、中民建筑公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付普时俊杰公司迟延履行工程款期间的利息损失，至全部款项履行完毕至此止。具体为：水电工程款中的298982.02元的利息，从2012年3月19日起计付；水电工程款中的22万元消防工程库存材料款的利息，从2013年7月31日起计付；外装饰幕墙工程款159352.81元的利息，从2011年12月27日起计付。三、中民建筑公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付普时俊杰公司履约保证金的利息损失。具体为：从2007年4月28日起至2011年1月23日止，本金为50万元；从2011年1月24日起至2011年8月16日止，本金为44万元；从2011年8月17日起至2011年10月15日止，本金为40万元；从2011年10月16日起至2012年1月9日止，本金为30万元。以上具有给付内容的款项，中民建筑公司于本判决生效后十日内履行（其中第二、三判项的利息损失之和，应以普时俊杰公司主张的利息损失41万元为限）。四、驳回普时俊杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，由普时俊杰公司负担9500元，中民建筑公司负担10240元。
中民建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审审判程序违法。中民建筑公司曾向原审法院书面提出反诉状，主审法官签收但不受理，剥夺了中民建筑公司的诉权，程序违法；普时俊杰公司未依法取得建筑施工企业资质和建筑装饰装修工程设计与施工企业资质，普时俊杰公司与中民建筑公司签订的关于水电施工工程内部承包合同及补充协议的效力为无效合同。普时俊杰公司依照无效合同所约定的违反行业取费标准的结算方式进行结算对中民建筑公司明显不公。对双方存在的工程款争议应进行工程造价鉴定。中民建筑公司在原审中当庭并另行书面提出了鉴定申请，原审法院曾口头通知中民建筑公司准备鉴定，但最后没有鉴定，程序违法；中民建筑公司曾在原审中提出按照法定取费标准取费，并当庭出示了该工程中标时的二份预算资料，用以证明病房楼按一类取费，门诊楼按三类取费，但原审法院没有组织质证，程序违法。二、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定事实“结算方式为：本工程按最新定额，结合菏泽市定额站发布的市场人工、材料行情予以结算。取费标准为一类……；普时俊杰公司依据合同约定，对该工程进行竣工结算，该工程总造价2685694元……”所确定的普时俊杰公司计算工程造价包含了人工、机械、辅助及水电材料等总价，与“2010年12月16日，普时俊杰公司、中民建筑公司签订了一份合同补充条款。双方约定，将本项目所涉及的水电材料的采购由原定的普时俊杰公司负责采购变更为由中民建筑公司采购供应给普时俊杰公司使用，中民建筑公司供应的水电材料，普时俊杰公司不计入结算”明显相矛盾。协议由原先的“包工包料”修改为“包工不包料”，中民建筑公司采购的水电材料不计入结算。原审判决认定了包工不包料，又确认工程总造价为包工包料的价格，认定矛盾，事实不清，证据不足；原审法院认定的事实“普时俊杰公司将上述决算书送给中民建筑公司聘请的技术人员徐某签收。中民建筑公司在收到普时俊杰公司的决算书30日内，既未向普时俊杰公司提出书面异议，也未给普时俊杰公司办理结算”错误。一是通过普时俊杰公司提供的证据显示，所谓决算书仅有水电施工工程总价，没有结算清单，不完整，应视为未提供决算书；二是普时俊杰公司提交的证据署名为徐某的“收到结算一套”的收条，收件内容不确定，不能证明收到了关于水电施工工程的决算书一套。原审判决对中民建筑公司收到普时俊杰公司的决算书的事实认定不清，证据不足。三、原审判决适用法律错误，实体处理不当。原审认定了双方三份合同为无效合同，按照处理无效合同的一般原则，应返还财产，不能原物返还的折价返还。普时俊杰公司的50万元履约保证金已经全部退还，双方收付款时并无异议，应属于对利息付款问题达成了一致。原审判决中民建筑公司支付利息，实体处理不当；原审判决履约保证金本金数额错误。综上所述，中民建筑公司请求撤销原判并依法改判或发回重审。
普时俊杰公司辩称，一、原审审判程序合法。1、中民建筑公司所称反诉和鉴定的问题，是法院依职权解决的问题，并无不当。2、双方对诉争的整个工程量签字认可均无异议，只对取费标准有争议，取费问题不需要鉴定。3、关于两份证据未予质证，存在程序违法的问题。中民建筑公司上诉所称的两份证据是中民建筑公司与山东某医院的中标合同，原审当庭质证过，普时俊杰公司还发表了质证意见。二、关于原审判决认定事实的问题。普时俊杰公司的结算中不含材料款，双方最先签订的是包工包料的合同，工程造价是600万元。最后结算的结果是268万元，其中并没有包含材料款。结算清单在原审当庭质证过。原审依双方约定认定事实并无不当。三、关于原审判决适用法律的问题。原审判决根据无效合同处理原则，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定作出认定并无不当。关于利息的认定问题，在对方延迟支付的情况下，普时俊杰公司要求支付延迟利息损失，是合法合理的。关于50万元履约保证金的利息问题，原审判决是按照双方约定分段计算利息损失有事实依据，符合法律规定，是正确的。普时俊杰公司提交的是完整的结算书，原审也予以质证，可以作为定案依据。综上所述，普时俊杰公司请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，中民建筑公司为支持其上诉主张，提交了如下证据：
证据一，曹县建设工程质量监督站和曹县建设工程项目竣工验收备案管理办公室签章的建设工程竣工验收备案书二份，以证明双方争议的工程竣工日期及竣工验收的日期事实。
证据二，中民建筑公司曹县人民医院扩建工程项目部工程预结算书复印件二份，以证明曹县人民医院病房楼按一类取费，门诊楼按三类取费。中民建筑公司在与他人签订的合同时也是按分级来计算工程价款的。但原审法院没有组织质证，程序违法。
证据三，辅料领取单据及汇总表，以证明涉案工程中普时俊杰公司在中民建筑公司处领取辅料246177.14元，在工程款中应扣减该辅料款。
证据四，临时施工用房补偿款收条一张，以证明临时设施由中民建筑公司提供，工程造价应扣除临时设施费。
证据五，曹县人民医院证明一份，以证明曹县人民医院的工程辅材由中民建筑公司提供。
证据六，证人徐某证言，以证明2012年4月到5月20日，中民建筑公司把徐某雇请到曹县人民医院项目部作为工程造价的工作人员对相关工程量进行预算，徐某代表中民建筑公司与普时俊杰公司就相关工程的工程量及有关结算书进行了确认工作。
证据七，证人董某证言，以证明2011年10月6日，董某经中民建筑公司曹县人民医院项目部曾祥财邀请去曹县作为曾祥财的代表核对工程量，工程所有辅材由董某与他人购买。
证据八，证人文某证言，以证明在曹县人民医院工地，文某是仓库保管员，所有材料是文某发放，领料人签字领料，所有辅料由中民建筑公司提供，普时俊杰公司的工作人员包括张国祥及儿子等人签字领取了辅料。
经庭审质证，普时俊杰公司对中民建筑公司提交的证据一有异议，认为二份备案书真实性无法确定，并且与双方争议的问题无关；对证据二工程预结算书有异议，认为该证据中民建筑公司在一审出示过，因中民建筑公司与他人签订合同是按照分级取费的，故只是作为工程取费参考；对证据三辅料领取单据有异议，认为普时俊杰公司只认可其中张国祥及其儿子张俊杰的签字单据，其他单据不予认可；对证据四收条有异议，认为该份证据只能证明拆除临时工棚的拆除费，不能证明临时工棚的所有人、建造人；对证据五证明有异议，认为该份证明形式上有瑕疵，签章是曹县人民医院财务章，内容也不客观。
普时俊杰公司对证人徐某证言有异议，认为徐某称其只核对了工程量，没有做出结算书就离开了公司是不真实的。徐某称其先后收到过普时俊杰公司的三份结算书，然后又称其做了结算书，前后相互矛盾。基于徐某矛盾陈述，内容不客观，不应被采信。
普时俊杰公司对证人董某、文某出庭证言有异议，认为证人董小某能证明谁买的辅料，不能证明是谁签字领料的问题。认为文某负责发货没有异议，但是应由领料人来证明谁领取的辅料，不能证明涉案工程的辅料由普时俊杰公司工作人员领取。
本院认为，中民建筑公司提交的证据一，二份备案书客观真实，来源合法，能证明本案诉争工程最后的竣工验收及备案时间，对该证据依法予以采信；中民建筑公司提交的证据二系中民建筑公司承包曹县人民医院门诊楼、病房楼后制作的预结算书，与本案没有直接的关联性，且在一审经双方质证，不能证明其拟证事实，不予采信；中民建筑公司提交的证据三、证据五以及证人董某、文某证言能形成相互印证的证据链，普时俊杰公司虽否认除张国祥及其儿子张俊杰外的其他人领取辅料行为，但未提出相应的证据反驳，对上述证据予以采信；中民建筑公司提交的证据四收条仅仅证明临时设施拆除费用由张俊杰领取，不能证明其是临时设施的相关权利人，不予采信。
证人徐某出庭作证，双方对于徐某是否收到普时俊杰公司所称的结算书，各执一词，徐某的证言也系孤证，无其他证据印证，且徐某系中民建筑公司原工作人员，故对此证言依法不予采信。
经中民建筑公司申请，本院依法委托山东菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案工程的价款予以鉴定。鉴定机构出具了荷正鉴字（2014）006号基本建设工程造价鉴定报告，并先后三次根据当事人异议作出补充报告。鉴定机构工作人员刘建峰、沈家录出庭作证，接受当事人和法庭的质询，并对双方当事人提出的异议进行了答复。本院认为，鉴定机构委托程序合法，出庭接受当事人的质询，其作出的鉴定意见客观、真实，予以采信。
二审审理查明，2010年12月15日，普时俊杰公司与中民建筑公司项目部签订了一份工程内部承包合同，中民建筑公司将其承接的曹县人民医院一期扩建工程的水电工程以内部承包的形式转包给普时俊杰公司施工，其项目内容为设计图纸以内的水电安装项目。合同约定，工程质量保修期为三年，质量保修金为总造价的5％。普时俊杰公司已于2007年4月28日向中民建筑公司缴纳履约保证金50万元，此保证金在签订合同后继续有效。因该工程业主与中民建筑公司的原因导致工程中途停工至今，履约保证金应在开工后分批退还普时俊杰公司，其利息按现行人民银行贷款利率计算，随履约保证金退还普时俊杰公司。按最新定额，结合菏泽市定额站发布的市场人工、材料行情予以结算。取费标准为一类。中民建筑公司按付款进度收取普时俊杰公司15％的工程管理费（含税金、配合费、管理费等）。工程竣工验收与交付时间：工程完工后，普时俊杰公司应在30日内向中民建筑公司递交相关竣工资料及结算单，中民建筑公司在收到普时俊杰公司的竣工资料及结算单后需在30日内给予答复并办理结算。若30日内未提出任何疑议，则视为认可。2010年12月16日，普时俊杰公司与中民建筑公司又签订了一份合同补充条款，双方约定，将本项目所涉及的水电材料的采购由原定的普时俊杰公司负责采购变更为由中民建筑公司采购供应给普时俊杰公司使用，中民建筑公司供应的水电材料，普时俊杰公司不计入结算。鉴于水电材料由中民建筑公司采购供应，普时俊杰公司只有人工、机械、辅助材料，中民建筑公司只能按合同总造价的12％的比例向普时俊杰公司提取费用（管理费、配套费、税金等）。合同签订后，普时俊杰公司按约进场施工。但在施工过程中，中民建筑公司负责购买了曹县人民医院病房楼、门诊楼电气的辅料。2011年1月2日至2011年12月1日之间，普时俊杰公司从中民建筑公司仓库领取辅料若干，价值240045.23元。2012年3月15日，普时俊杰公司承包的上述曹县人民医院一期安装工程竣工。3月19日，普时俊杰公司将该承包工程交付工程监理和中民建筑公司签收。2012年5月30日，普时俊杰公司对该工程进行竣工结算，认为总造价为2685694元。当日，普时俊杰公司将上述决算书送给中民建筑公司聘请的技术人员徐某签收。该项工程，普时俊杰公司认为造价应为2685694元，中民建筑公司认为其在此项工程项目上多支付1002228.11元。在此项工程施工过程中，普时俊杰公司从中民建筑公司领取工程款1930144元。
经鉴定机构鉴定，该工程造价为2184643.09元，其中包括辅料240045.23元、临时设施费104093.60元。因辅料为中民建筑公司提供，临时设施有关费用业主已经支付给双方当事人，扣除上述二项费用，该工程总价款为1840504.26元。依双方当事人合同约定，工程质量保证金为工程价款的5％即92025.21元，工程应扣除税费（病房楼、门诊楼预埋为15％，病房楼电气、给排水及门诊楼电气、给排水为12％）为240080.93元。
2010年12月29日，普时俊杰公司的法定代表人张国祥与菏泽市威达消防科技有限责任公司的法定代表人牛月建和中民建筑公司的项目负责人曾祥财签订了一份消防工程交接协议书。协议约定，张国祥将原有的消防工程及库存材料以22万元的价格全部移交给菏泽市威达消防科技有限责任公司继续施工。原审庭审中，中民建筑公司同意代菏泽市威达消防科技有限责任公司支付给普时俊杰公司消防工程及库存材料款22万元。
2011年3月15日，普时俊杰公司、中民建筑公司签订了一份装饰装潢幕墙工程承包合同，中民建筑公司将其承接的曹县人民医院一期扩建外装饰幕墙工程转包给普时俊杰公司施工，中民建筑公司代缴代扣7.5％为普时俊杰公司向中民建筑公司交纳的管理费、税金及个人所得税。2011年12月26日，普时俊杰公司承包的曹县人民医院一期扩建外装饰幕墙工程竣工并验收合格。2012年3月17日，中民建筑公司制作了一份结算明细清单，载明此项工程的总造价为2268005.50元。扣除中民建筑公司已支付的工程款1821209元，中民建筑公司按合同约定提取普时俊杰公司7.5％的税费170100.41元、5％的质量保证金113400.28元以及普时俊杰公司施工用电费用3943元（3943度计价）后，中民建筑公司尚欠普时俊杰公司工程款159352.81元。双方对此项工程结算无争议并在一、二审中予以认可。
2014年1月17日，曹县人民医院门诊楼、病房楼经工程质量监督机构曹县建设工程质量监督站及竣工验收备案机关曹县建设工程项目验收备案管理办公室竣工验收备案，门诊楼竣工时间为2012年3月28日，验收时间为2012年10月13日，病房楼的竣工时间为2012年5月8日，验收时间为2012年10月13日。
另查明，中民建筑公司雇请的工作人员徐某在2012年4月到5月20日期间，在曹县人民医院项目部作为工程造价的工作人员对相关工程量进行预算，徐某代表中民建筑公司与普时俊杰公司就相关工程的工程量及有关结算书进行了确认。
中民建筑公司先后于2011年1月24日退还普时俊杰公司履约保证金6万元，于2011年8月17日退还4万元，于2011年10月16日退还10万元，于2012年1月9日退还30万元。
还查明，普时俊杰公司未依法取得建筑施工企业资质和建筑装饰装修工程设计与施工企业资质。
普时俊杰公司因讨款未果，于2013年3月27日向原审法院起诉，请求：中民建筑公司支付工程款170万元及滞纳金37万元（计算至2013年3月底）并承担案件诉讼费用。在原审诉讼中，普时俊杰公司变更诉讼请求为：中民建筑公司支付工程款及其他款项125万元及滞纳金41万元，合计166万元，并承担诉讼费用。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包……”。第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。中民建筑公司在承包曹县人民医院一期扩建工程后，将涉案工程转包给不具备相应资质的普时俊杰公司，违反了上述法律禁止性规定，双方签订的工程内部承包合同及补充条款、装饰装潢幕墙工程承包合同均属无效合同。
本案的争议焦点有：一、原审审判程序是否违法。二、原审认定事实是否清楚，证据是否充分。三、原审判决适用法律和实体处理是否正确。
结合上述争议焦点，本院评判如下：
一、关于原审程序是否违法的问题。中民建筑公司主张其向原审法院书面提交反诉状，主审法官签收但不受理，剥夺了中民建筑公司的诉权，程序违法。经查，原审法院于2013年3月29日向中民建筑公司送达民事起诉状副本、举证通知书等应诉法律文书，确定其举证期限为2013年3月29日至2013年4月28日，中民建筑公司提出反诉的时间是2013年5月15日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。中民建筑公司超过举证期限提出反诉，原审法院不予受理，有事实和法律依据，程序并不违法。
中民建筑公司认为其在原审中当庭并另行书面提出了鉴定申请，原审法院曾口头通知中民建筑公司准备鉴定，但最后没有组织鉴定，程序违法。经查，本案鉴定的起因并非当事人在起诉或答辩期内提出，而是原审法院在庭审中询问当事人是否要对工程取费标准进行鉴定时提出。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，法院根据案件情况可以决定是否依职权进行鉴定。原审合议庭评议决定依职权委托鉴定机构进行鉴定，但并没有告知当事人本案需要鉴定，反而口头告知当事人不需要鉴定，故存在程序问题。二审中，本院依当事人申请，对相关事实委托鉴定，程序上予以了补正。
关于中民建筑公司认为其在原审中当庭出示了该工程中标时的二份预算资料，用以证明病房楼按一类取费，门诊楼按三类取费，原审法院没有组织质证，程序违法的问题。经查，原审庭审中中民建筑公司并没有将该二份资料单独作为证据举证，只是作为辅助材料提出，有双方签字的原审庭审笔录以及当事人在二审中的陈述为证。二审中当事人将上述资料作为证据提交了本院，本院也组织了质证并予以了认证。故一审法院没有将该二份材料组织质证，程序并无不当。
二、关于原审认定事实不清，证据不足的问题。中民建筑公司主张双方关于水电工程的协议由原先的“包工包料”变更为“包工不包料”，中民建筑公司采购的水电材料不计入结算，原审法院认定事实矛盾，事实不清，证据不足的问题。经查，本案中双方对水电工程合同有过变更，但变更后的合同明确约定了普时俊杰公司只有人工、机械、辅助材料支出，中民建筑公司提供的材料不进入结算。因普时俊杰公司在承包涉案工程的过程中并没有建筑业企业资质，且中民建筑公司并不认可该结算单。同时普时俊杰公司称其公司的预算员张少杰和建筑师艾芳参与结算单的制作，但二人均未在结算书上签字，艾芳的资质只是室内建筑师，在结算书上签字的黄义华也没有提供相应资质证明。故普时俊杰公司提供的结算单缺乏客观性，直接依据该结算单要求中民建筑公司支付该结算单计算的工程价款证据不足。
二审中，为查清事实，根据中民建筑公司申请，本院委托鉴定机构对曹县人民医院一期扩建工程中的病房楼、门诊楼的电气、给排水施工工程的价款予以鉴定。当事人对鉴定意见提出了异议，本院结合鉴定意见认为：1、水电工程取费标准。中民建筑公司虽主张因合同无效，应按照法律法规的标准，需要按照一类取费按照一类，需要按照三类取费按照三类，本院认为，虽然当事人之间的工程内部承包合同书违反法律强制性规定，属无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现双方当事人对工程验收合格并无争议，承包人请求参照合同的关于工程结算条款的约定支付工程价款的，应予支持。工程内部承包合同书第八条第三款：工程款支付、结算与质量保证金退还第四项明确约定：“本工程按最新定额结合菏泽市定额站发布的市场人工、材料行情予以结算。取费标准为一类。”故本工程取费标准按照一类计算符合双方合同约定，符合法律规定，应予以支持。2、辅材应否从总造价中扣除。中民建筑公司主张辅料由己方提供，应扣除，并提供了辅料领取单据及汇总表、曹县人民医院证明以及证人董某、文某出庭作证来证明鉴定报告中的工程辅料由己方提供，已经达到优势证据，予以采信，故应认定争议的辅料由中民建筑公司提供，相应辅料价款应从总造价中扣除。关于普时俊杰公司主张的除张国祥、张俊杰签字的可以扣除，其他人签字不予扣除，按照合同约定辅料由己方提供的意见，本院认为，虽然当事人双方合同约定辅料由普时俊杰公司提供，但中民建筑公司提出工程施工时事实上辅料由中民建筑公司提供，并提供了相应的证据证明，说明双方事实上变更了争议辅料由谁提供的合同内容，而且普时俊杰公司也没有进一步举证己方提供该辅料来源等事项，故对普时俊杰公司的该项主张不予支持。3、临时设施费计算。中民建筑公司主张临时设施属己方，应在总价中扣除，提供了业主方的证明，同时双方也认可领到了业主方对临时设施费用补偿，故工程中的临时设施费应该予以扣除。普时俊杰公司主张不应扣除，没有提供证据证实，故不予支持。4、工程量掉项、漏项问题。普时俊','2018-10-07
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第三十一条 有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人： [ly]
（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；[ly] （二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；[ly]
（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；[ly] （四）债务已经清偿的；[ly]
（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；[ly] （六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。[ly]
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