广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7236号
上诉人（原审原告、反诉被告）：许炜，男，1968年11月3日出生，汉族，住广东省广州市。
委托诉讼代理人：杨文周，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志慧，女，1966年4月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈洲，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许润珍，女，1959年12月11日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
原审第三人：陈子平，男，1951年7月5日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
原审第三人：刁燕文，女，1960年1月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：杨文周，广东合邦律师事务所律师。
原审第三人：钟航，男，1974年5月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
上诉人许炜因与被上诉人刘志慧、许润珍，原审第三人陈子平、刁燕文、钟航合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人许炜上诉请求：1.一审判决严重违反法定程序，请求二审法院依法发回重审；2.一审判决查明和认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或在查明事实基础上依法撤销一审判决第二项、第三项判决事项，依法改判支持许炜的全部诉讼请求并驳回刘志慧的全部反诉请求；3.请求二审法院判令本案一、二审的全部诉讼费用、保全费用、审计费用、公告费用均由刘志慧、许润珍承担。事实和理由：一审判决严重违反法定程序，查明和认定事实严重不清、适用法律错误，该一审判决依法应当予以撤销并改判。一审判决严重违反法定程序，依法应当发回重审。该重审案中并未完成全部的庭审程序，法院调取相关证据后并未进行相应的质证而直接适用，许炜等几个投资人的投资在未依法审计情况下，审计单位先后出具了两份具有冲突内容的《审计报告》，在许炜提出异议后也未依法进行质证而直接适用；同时一审法院对许炜及其他投资人的多项调查取证申请事项不予以理会而直接予以回避。一审判决认定事实严重不清和适用法律错误，且所认定内容自相矛盾，依法应当发回重审或予以改判。首先，一审判决对各投资人的实际投资资金认定严重错误，依法应当予以改判。其次一审判决认定项目无法实际履行的责任在于各投资人的投资不到位属于严重错误认定事实，而据以追究许炜等人违约责任缺乏事实和法律依据。再次，刘志慧对各投资人的主张已过诉讼时效，一审判决疏于审查属于严重误判。具体理由如下：
一、一审严重违反程序，依法应当发回重审或撤销和改判。（一）我方在重审的一审阶段已经多次请求法院调查取证。法院未作回应和处理，更未向我方做出释明，严重损害我方合法权益，属于严重违反程序行为。申请人因客观原因无法调取刘志慧用于收取各投资人投资款的账号相关流水并申请法院取证或由法院责令刘志慧提供该相关流水，但一审法院对此却没有任何的回应和解释。另对本案具有至关重要作用的是涉案225号批复对应地块为“公益生态林”，我方已向广东省林业厅咨询该生态公益林根本不能审批为矿山并办理采矿证，对此实际情况，也曾再三请求法院前往广东省林业厅核实（龙川县林业局确实证明也是该225号批文对应坐标没有办理过林业使用手续），然而同样没有得到法院的任何回复和解释。（二）两份鉴定报告前后不一致，为何出现两份不同鉴定结果及如何适用，一审并未做任何质证和说明。纵观两份鉴定结果，显然第一份明显有利于我方，然在我方对该鉴定报告的部分结果提出异议后鉴定单位重新出具第二份鉴定报告删除对我方有利的鉴定意见，而对此无论是一审法院还是鉴定单位，均没有给予说明和解释。但法院在明知出现两份鉴定报告情况下不予以质证而直接出具判决显然违反法定程序。（三）一审存在严重的漏判，疏漏审查我方的其他请求。对各方多项请求未做出任何的处理，其中刁燕文诉钟航、许炜诉许润珍、陈子平诉钟航、谢小巧等的请求未做任何的解释和回应。
二、一审判决查明和认定事实严重不清，依法应当撤销和改判。（一）一审在查明事实方面完全忽视证据完整性，导致错误判决。（二）一审对2008年2月25日所签订的《协议书》条款的理解违背事实，与客观存在的协议书表述完全不同，也与刘志慧在公安阶段所述内容相反，依法予以改判。首先，关于前期300万元问题，结合2007年12月28日《协议书》约定可见各方约定前期投入的资金300万元仅仅是预算资金，而非固定出资。前期投资可能不需要300万元，也有可能超出300万元；而如果不需要300万元，协议并未约定交由刘志慧包干处理或剩余差额归属于刘志慧所有，故有剩余差额的根据所有权归属原则应当归属于各投资人所有；但如超出的部分，则需要根据超出部分用途来确定是否由投资人负责还是刘志慧负责。其次，关于160万元前期费用适用范围及处理问题：《协议书》第一部分约定：预算投资总额人民币300万元，其中160万元的作为“寻找资源、探矿、咨询、调研以及取得县市同意在车田镇开发瓷土采矿权挂牌的批复（批复文号：河国土资函[2007]225号），多余部分由刘志慧负责出资：从约定可见：该160万元是我方出资金额的封顶限制，并没有约定说明使用有剩余的情况下则归属于刘志慧所有，如法院以此推定160万元使用部分剩余的归属于刘志慧所有的，则实际是推定和认定了这160万元属购买涉案河国土资函[2007]225号《关于同意委托挂牌出让龙川县××××郭岭村陶瓷土矿采矿权的批复》，该推定和认定显然严重违法且与协议本意不符，也严重损害各当事人的合法权益。事实上各方对此使用有剩余的款项归属并无明确约定，根据公平合理原则及各方合作的诚信基础，作为具体的管理及办事方，刘志慧应当谨慎合理使用资金，并根据实际使用状态如实核报账务，有剩余的，依据所有权原则应当归属于我方等投资方。第三，各方约定140万元仅作为征山、征地及领取采矿证使用，且超出该额度的费用与许炜无关。不足部分由刁燕文、钟航、许润珍（没有许炜）（漏）。也就是说此款仅限于用于征山、征地及领取采矿证三项开支，其他使用不能列入该开支范围内。也就是说除该三项开支外，刁燕文、钟航、许润珍所提供的款项不能作其他用途，超出该三项开支的费用也与各投资人无关。更何况征山、征地需要完善其征山、征地的特别手续，而不是简单以临时租用等手续即视为完成其征山、征地工作。同样领取采矿证也是应当完善其相关采矿证的挂牌、拍卖、出让手续及缴纳土地资源费等，而不能在完全没有合法依据情况下予以支付和开支。（三）一审判决认定因取得225号批复需要或已经使用160万元没有任何的事实和法律依据。1.依据各方协议书第一部分第一条的约定，该160万元的用途为“寻找资源、探矿、咨询、调研及取得市县同意车田镇开发瓷土采矿权挂牌的批复【批复文号：225号】”，而非简单为取得225号批复，法院认为取得该批复需要160万元根本就没有任何事实和法律依据。除这份225号批文外，更多的是寻找资源、探矿、咨询、调研的费用。2.225号批复属于政府公文，并不允许买卖，也无任何证据证明该225好批复由刘志慧承担了160万元的成本。上述225号批复早在各方签订协议前就已经由市国土资源局出具，该批复针对不特定群体，更非针对刘志慧出具；国土资源部门也没有向刘志慧收取过该批复的任何费用，刘志慧也没有与相关部门签署过任何前置协议或支付费用的依据。3.刘志慧诉称前期费用已经支付263万元给予“龙川县探矿队队长栗锋”与事实不符。首先粟锋为刘志慧的司机（从刘志慧提供的工资支付名单中可见粟锋为刘志慧的员工），并非探矿队的队长，且实际上也不存在龙川探矿队的组织，故刘志慧所称产生该费用并没有任何依据。（四）一审法院判定许炜、刁燕文、陈子平及岑志彪投入资金不足缺乏事实和法律依据。刘志慧的各项资金使用不明，无证据证明其使用资金已超过300万元且需要超过部分需要许炜、刁燕文、陈子平及岑志彪继续承担和投入。1.根据以上分析，在前期300万元投资为预算资金情况下，由于刘志慧至今没有提供完整清晰的资金使用用途，造成混乱而无法确定由谁承担。如实际已经超过300万元的资金部分有可能是属于刘志慧自己承担范围，而不一定需要投资人另行支付范围，也就是说仅需要在征山、征地及办理采矿证超出140万元的才需要出资人（不含许炜）承担。如需核实具体需要谁承担该笔资金，则应当由刘志慧提供充分的依据予以证明该各项资金用途和使用方向，是在“征山、征地及办理采矿证”范围还是“寻找资源、探矿、咨询、调研以及取得县市同意在车田镇开发瓷土采矿权挂牌的批复”的范围。而就目前而言根本无法证明投资人的资金投入不足。2.如需要认定我方【根据协议约定许炜不需承担征山征地及办理采矿证费用】投入不足，则首先应查明项目投入到底需要多少，而哪部分又需要哪些我方投入，而哪部分又属于刘志慧投资范围；也应当查明已经投入的资金使用情况，刘志慧作为投资资金的掌管者及使用者，其有义务和责任向许炜等人说明具体投资资金的使用情况并如实记录各项投资的使用，由于其怠于提供相关资金的使用情况、说明及资金的实际使用情况，其应当就此承担举证不能之责任。3.如前（三）项中第3点所述，刘志慧虚构其员工粟锋龙川县探矿队队长名义，列支263.6万元属于典型的虚构事实和虚假开支。而除此之外，刘志慧还以其他开支名义列支共同费用，严重损害我方合法权益。4.在没有相关的使用依据和使用方向证实情况下，刘志慧提供的《资金注销证明》均未生效。刘志慧依法应当提供已经确实使用该笔资金的各项相关依据、凭证等有效证明，无法提供应当依法认定为未使用和支出。根据各该资金注销证明明确“经各股东签名后该资金予以注销：故其注销前提需要各股东确认，然而所有的资金注销证明中，钟航、刁燕文、陈子平均从未签名确认，故即便按照该《资金注销证明》的表述，也实际未能生效，刘志慧依法应当提供该注销资金所需要的相关凭证、依据，否则应当认定为该笔资金未支付。5.刘志慧提供的其他使用资金依据不足，不足以证明其已经实际支出，2次不同的鉴定报告均一致认定刘志慧所列开支可能存在虚假和重复，详见2次鉴定报告的详细内容。而至于所谓的征山征地等费用支出问题，征山征地等行为应当依法进行并办理相关的征山征地手续，然目前所有的依据假定其支出真实，该部分也仅仅是“租山租地”，且涉及了国家的“生态公益林”和“农田”，该行为依法应当无效。
三、各方已经足额投入资金，各方主张金额已经得到刘志慧在公安机关的陈述金额予以佐证。一审判决无视公安机关的调查及刘志慧的自认金额，在没有任何依据情况下认定我方投资不足没有任何的事实和法律依据。（一）各方主张的投入的资金为4634750元（不含叶国威出资款150万元）及暂扣除争议的676250元（陈子平交钟航的8万元+陈子平交许润珍的107500元+谢小巧收取陈子平的198750元+谢小巧收取许炜的4万元+刘志慧不认可的劳某付款50000元）的情况下，所得款项与刘志慧在公安机关陈述为385万元基本相符。（二）各方对许炜先后投入资金总金额134万元及岑志彪先后投入资金848000元并无任何争议。（三）关于刁燕文出资方面：刁燕文实际出资已达1390500元【详见《重审证据材料清单》第5项】的主张与刘志慧在公安机关笔录基本吻合。根据刘志慧自诉：其在2007年底11月至12月期间（实际应为许炜加入前）已经多次收取了刁燕文110多万元，结合刁燕文支付时间可见其在许炜参股前确实支付款项金额为1053000元，基本与刘志慧的供述相互对应，而这期间的款项恰恰就包含了钟航收取的20万元在内。其中：1.关于无争议的1040500元：该部分款项已经得到刘志慧的确认，已无任何争议。2.关于劳某支付的5万元问题：于2008年2月2日代刁燕文支付的人民币5万元已经实际由刘志慧收取，依据充分，依法应当予以认定。劳某出庭证实代刁燕文于2008年2月2日转账支付5万元给刘志慧及附提供的银行转账凭证，一审判决在此证据清晰情况且对方没有提出反证的情况下，将此笔50000元等同于2月3日53000元的现金收款显然是歪曲事实的推定。3.关于钟航收取的20万元问题：刁燕文于2008年1月8日按照刘志慧要求将20万元支付给钟航，刁燕文完成了自己的出资。根据刁燕文提供的现有资料已经充分证明该20万元已经实际支付给钟航，钟航已经实际收取的事实也非常清晰和充分。4.关于2007年11月29日的10万元现金转账问题：由于未能保留现金转账凭证，且刁燕文因客观原因无法收集该转账资料，特请求法院依法调取及责令对方提供银行转账流水，法院对刁燕文的申请不予理会且不作任何解释情况下，直接不予认定不但违反程序，也损害我方的合法权益。（四）关于陈子平的出资问题：关于陈子平的出资问题，一审法院的两次判决均没有进行实际的统计和认定（详见《重审证据材料清单》第6项）。然刘志慧在公安侦查笔录反映出，在许炜介入前就已经实际收取陈子平合计人民币70多万元，结合陈子平的付款情况可见，在许炜加入前陈子平直接支付给刘志慧的款项确实为74万元（含钟航代收款5万元），两数据基本吻合。1.关于林某代付的10万元问题：已经由林某亲自出庭证实为陈子平的款项。2.而陈子平提供现有的证据已经充分证明及代付款人林某的证实佐证。3.刘志慧各账号直接收取的款项为69万元事实清楚，应当予以认定。4.陈子平主张财务谢小巧至收取198750元已经在财务账中予以列明和计收，依法应当予以确定。5.关于钟航收取的5万元问题：应当认定陈子平已经实际出资，该款已经得到许润珍（时任财务负责人）的认可和证实。6.许润珍收取的款项及认可的开支应当视为陈子平实际出资。根据刘志慧提供的现金日记账可证实，在2008年3月18日前，许润珍作为财务负责人并没有收取刘志慧提供任何资金情况下，已经实际支出累计270061.93元，并交付盈余资金22000元给后续的财务谢小巧累计支出292061.93元，得到谢小巧接受和确认，而此期间许润珍的资金来源恰恰就是来源于陈子平、刁燕文等人。故许润珍的收款对陈子平而言，依法应当有效。（五）关于许炜投资资金的用途及部分资金能否注销问题。1.一审判决按照刘志慧在本案庭审意见予以处理和解释该《资金注销证明》，显然缺乏事实和法律依据，刘志慧在本案中的陈述也与其在公安侦查阶段的陈述完全相反（请详见公安侦查阶段刘志慧的笔录）根据刘志慧陈述其所为的资金注销也只是用在涉案矿山中，并非合作之外的矿山。2.许炜的投资款已经清晰注明用途：刘志慧签署的收款收据证明了许炜投资款的用途是按照协议书的约定投入郭岭村的投资款。许炜投入134万元的款项中，刘志慧对其中124万元非常清晰注明了“郭岭村的投资款或出资款”，另10万元注明“开采费”，从刘志慧对该款的用途划分来看，其非常清晰的说明许炜的投资是按照协议约定用于“郭岭村”的投资款，而非刘志慧所述的其他矿山。更何况2008年3月18日当天出具的38万元的收据及2008年5月13日的4万元的收款收据还是注明了“出资款”和“投资款”。3.2008年3月6日的《委托书》及2008年3月18日的《资金注销证明》的用途纯粹是满足刘志慧销账需要而签名的，此销账说法在刘志慧的公安调查笔录中有详细说明。刘志慧认为其依据协议第一条其已经就“寻找资源、探矿、咨询、调研以及取得县市同意在车田镇开发瓷土采矿权挂牌的批复”使用了资金，需要对其已经支付的费用进行处理和平衡账务而要求许炜等人签名确认，但其他股东在没有见到依据情况下并未予以确认，故实际并未生效。而对此刘志慧在公安侦查阶段的笔录中有清晰说明。刘志慧在本案中的说法与其在公安侦查笔录相互冲突。第一，2008年3月6日的《委托书》出具当天，许炜实际尚未支付100万元给刘志慧，故不存在所谓的从许炜转账的100万元中作其他矿山探矿和调研的情况。第二，2008年3月18日当天许炜在刘志慧的《资金注销证明》上签名后，刘志慧还向许炜出具了“收到许炜投资款人民币38万元”的收据，即该收据进一步印证了除《协议书》约定的矿山外，实际并无其他矿山合作的事实，也进一步证明不可能存有其他的矿山的探矿、调研的情况。第三，从《委托书》到《资金注销证明》确认时间上看，根本不可能存在“其他矿山的前期探矿、调研”的情况。《委托书》的形成时间为2008年3月6日，《资金注销证明》的形成时间为2008年3月18日，从委托至结束仅仅12天的时间且期间包含了4天的节假日时间，刘志慧需要凭其一己之力做好其他矿山的前期探矿和调研，并确定“该矿山已经没有储量”，根本不可能，显然严重不符合逻辑。而随后的从“园墩山高岭土”的储量探矿上看，其时间跨度长达几个月的时间，再次印证了该证据的虚假性。第四，《委托书》上有其他股东签名，而《资金注销证明》其他股东并未签名也印证了该《资金注销证明》实际并未生效。该资金注销证明中，仅有许炜、许润珍的签名，其他股东“刁燕文、钟航”并未签名确认，故该注销证明依法尚未产生法律效力；另该资金注销证明中按照刘志慧说明及仅是认为没有发票而要求注销资金，但没有发票并不代表没有其他依据（包括但不限于具体从事何座矿山、费用支出清单、委托书或委托合同，探矿的基本情况、收款收据等等），如果该项目客观存在，则上述相关的凭证和依据一定存在，但至今为止刘志慧均没有提供过任何的相关依据。第五，刘志慧从未向许炜催款的行为进一步印证了许炜按照协议书约定完成出资。不存在所谓的许炜出资不足的情况，更不存在所谓的出资用于其他地方的情况。按照刘志慧观点如认为该100万元用于协议之外的其他矿山，则属于许炜出资不足，但此后刘志慧在后续的所有行为中并没有认为许炜出资不足而催款的行为。其在3月18日向“刁燕文，许润珍、钟航”催款中，恰恰没有向“许炜”进行催款。而根据《协议书》第二部分第（14）点的约定认为在许炜出资120万元后，无需要求许炜继续出资的情况，故刘志慧及其他股东非常清晰许炜的120万元实际出资完毕，各方并无异议。（六）钟航退股时领走的35000元证明了钟航的当时的实际投入资金为35000元，而该笔资金应当计算在整体投入范围内。刘志慧未经其他股东同意擅自退还该35000元行为应当认定为个人行为，与其他股东无关。该笔款项属于刘志慧自己个人行为，与各股东无关，其他股东虽同意其退股，但并没有同意退款，由于各股东均是证据直接将投资转入给刘志慧，故钟航和许润珍的实际投入是多少，许炜、刁燕文、陈子平不得而知，但此刘志慧退还款项给钟航的行为并未得到其他股东的确认和认可，故该行为仅能认为刘志慧的个人行为，与其他股东无关。而退款金额恰恰可以印证一点是刘志慧曾收到过钟航至少35000元的出资款，故在计算各投资人的投资款时，应当增加计算钟航的35000元，而不应当在其他投资人的投资款中扣减该35000元。（七）岑志彪的在“郭岭村瓷土矿”投资款64.88万元客观真实。对于其在该项目中投资款金额各方并没有争议。然刘志慧在接纳岑志彪投资郭岭村瓷土矿后，并没有任何的行为表示资金的情况，也从未表示许炜、刁燕文、陈子平等人出资不足或项目资金不足，刘志慧从未向各股东催款的行为，也从未有任何表示其已经取得陈子平的股份。
四、陈子平签名的《承诺书》问题及陈子平是否应当退股的问题。（一）承诺书产生时间、过程及履行情况1.刘志慧一直欺骗陈子平并未如实告知陈子平的实际投资额及各方投资额。至今为止在陈子平提供充分依据证明其已经在许炜介入前就已经投入资金有70多万（此数据刘志慧在公安侦查阶段已经予以确认），刘志慧利用陈子平股份与刁燕文混合的情况下，欺骗陈子平要求增加投资，至今为止仍然只认为陈子平只投资了30多万元。由于一直以来刁燕文和陈子平的股份登记在一起，故计算其投资时应当将两者总投资计算在一起，然当时刘志慧在没有向陈子平告知刁燕文实际出资情况下，认为陈子平实际出资不足，要求陈子平继续出资262500元，基于对其信任，陈子平遂签署该份承诺书。2.根据计算陈子平实际股份仅7.25％，在前期投资300万元中，按照其股份承担其仅需承担39.5454万元；而如果将刁燕文和陈子平的股份捆绑计算，其两者占有股份合计18.25％，前期投资：300万元中，其二者合计仅需要投资99.5454万元即可以；而无论个人还是与刁燕文合并计算（详见两者的投资时间），陈子平及刁燕文的投资额就远远超出其应当承担的金额。3.陈子平实际也履行了承诺。该《承诺书》产生于2008年2月25日签订第二次《协议书》当月而非一审判决认定的3月18日之后，签了承诺后即便对刘志慧抱有怀疑的态度，但本着合作项目的发展及后续会进行结算的情况，陈子平还是先后向刘志慧支付了326250元履行了自己付款义务（详见付款依据及付款时间）。（二）退一万步说，即便认定陈子平违反承诺书中的承诺，刘志慧也无权依据《承诺书》收取陈子平的股份，如坚持收取该陈子平的股份，则应当承担陈子平的原有投资义务，其他投资人的投资比例则应当予以调整。首先，根据《协议书》约定，刘志慧是作为一方，投资方的陈子平、刁燕文、许炜、许润珍、钟航作为共同一方，而陈子平即便要退出，其股份和投资也应当归属于其他投资方所有，而不是归属于刘志慧所有，如刘志慧坚持取得陈子平的股份，则就应当作为承接陈子平原有的义务和责任。其次，暂且不论陈子平是否按照该《承诺书》履行，就该承诺书而言一旦刘志慧依据该承诺书收取陈子平的股份及投资，势必造成整体投资股份结构的变化及其他投资人的投资比例的变化。而原定的前期投资300万元中，原有部分就是陈子平所占股份所对应的投资，一方面刘志慧收取陈子平的投资及股份，而另一方面又要求其他投资人继续投资300万元，显然自相矛盾也缺乏事实和法律依据。第三，陈子平承诺的仅是“违反承诺时股份归刘志慧处理”，同时明确的仅是“已投入的资金做作废，并无明确说明归刘志慧”。从资金的使用上看，陈子平投入资金已经纳入了各投资人的整体投资范围，如按照其承诺作废成立，也就是应当归属于各投资人所有，而不是归属刘志慧所有。而刘志慧一旦认定受让其股份，则应当按照股份占比承担投资人的责任。（三）陈子平的具体投资金额本有争议，至今未能清晰，由于刘志慧提供依据不清晰，账目混乱导致各投资人实际应投资多少均没有明确的依据，也就导致各投资人是投资不足还是超额投资均无法证实。根据刘志慧一审答辩意见可见，其至今仅认可陈子平的投资人民币30万元，而该承诺书就是建立该误解基础上的，直接误导了陈子平无法清晰自己的实际应投资金。（四）如陈子平退出合作，属于合同股东及投资的重大变更，应当征得其他股东的同意和认可，在同等条件下各投资人均有权优先购买股份。但在承诺书出具后续的实际履行过程，陈子平一直也作为投资人参与该项目，刘志慧也从未表示过已经收取陈子平的股份或陈子平已经实际退出的情况。后续的合作履行中，特别是在许润珍、钟航退出及岑志彪的加入过程中，并未有过任何的表示或说明陈子平已经不再参与该项目，而由于陈子平的股份一致挂在刁燕文名下，故还一直用刁燕文名义履行随后的付款义务。而如刘志慧认为陈子平已经退出并继续要求刁燕文、许炜等人承担其余全部的投资款，显然涉嫌欺诈。
五、没有任何证据证明“因出资人资金不足”导致，延误采矿证的办理”或导致“无法取得采矿证”的情况。一审判决据此认定出资不足导致违约的事实认定依据不足，属于严重的误判。根据《协议书》约定，如需认定许炜、刁燕文、陈子平等人的违约并按照《协议书》约定承担违约责任的前提条件是：“资金不到位延误办证时间，导致开采证不能正常办理：其余情况均不具备要求许炜、刁燕文等人承担违约责任的条件。而现有证据中，根本没有任何的证据证明由于许炜、刁燕文等人投资不到位并且该不到位了延误办证时间，并且导致开采证不能正常办理的情况”。（一）根据刘志慧提供的所有证据显示共有三份催款函件，由于该函件的签收人显示为许润珍，由于许润珍并没有出庭确认，故岑志彪、许炜、陈子平、刁燕文对该函件未予以认可；而即便该函件真实存在，也无法证明各投资人投资不到位延误了采矿证的办理导致采矿证无法领取。1.其中在2008年1月31日的文件对许炜并不具有约束力，且因为各方签订2008年2月25日《协议书》而自然撤销该函件，何况在此期间，刁燕文、陈子平也实际按照该函件的要求履行自己的付款义务。（详见刁燕文、陈子平的付款时间）。2.而在2008年3月18日的两份函件中，其中一份属于“开采费用”的函件（抬头为：各位股东），明确说明该笔资金属于《协议书》所约定的第二期开采费的资金，与前期办证费用无关，即便没有投入也无需承担违约责任。另一份【抬头为许润珍、刁燕文（实际包含陈子平）、钟航】的函件，该部分与许炜无关，进一步印证了许炜已经按照《协议书》第二部分第（14）点约定完成了120万元的出资；故该部分的征山、征地及领取开采证费用与许炜无关的约定。且在该份函件中不但没有任何征山、征地费用的支付时间，也无任何政府的征山征地的收费要求及依据（函件明确需要交付政府），故不存在出资不到位或不及时的情况。更何况根据此后，根据总体结算费用，当天许炜后续支付资金38万元，陈子平支付198750元，刁燕文支付337500元，岑志彪支付了64.88万元，大大超出了该函件所述需要的100万元。（二）没有证据证明采矿证不能办理的原因在于投资人的资金不足，一审仅凭刘志慧自述资金不足导致无法办理采矿证显然与事实不符。真实原因在于刘志慧违规办理相关手续被相关部门察觉后终止该采矿证后续程序的办理，而刘志慧为满足国土部门的需求和避开自己的责任，故向国土部门申请以资金不足为由决定不再参与该采矿证的办理。事实上该采矿证招投标也尚未进行，目前除刘志慧自述外，根本没有任何客观证据证明因许炜等人出资不到位而导致无法继续办理。1.无资金需求根本不存在资金不足的前提和可能性，一审判决不熟悉矿产招拍流程情况下，自行认定资金不足缺乏依据。根据采矿证招拍挂流程，在招标公告出来后，需要交纳保证金，待招标成功后才需要交纳资源费。而涉案项目225号批复所对应的矿上并未依法走完招标公告的情况下就已经终止，保证金和资源费均未交纳，故不存在所谓的资金需求情况下何来资金不足的可能性。2.龙川县国土资源局并没有启动和完成后续的媒体公开及招拍挂程序，而刘志慧也从未通知过各投资人需要参与后续的程序或需要各投资人配合等。从刘志慧的举证充分证明，从来没有按照国土部门的要求参与后续的程序，也从没有与各投资人沟通说明已经参与了该矿山开采证招拍挂等程序或需要签订协议，甚至需要资金。3.河源市国土资源局、龙川县国土资源局给一审法院的回函中已经明确尚未走完招拍流程，也无缴纳资源费的情况。虽龙川县国土资源局回函中提及刘志慧自己以股东出资不足为由撤回了申请，但这也仅仅是刘志慧单方说辞而已且附上刘志慧的申请，没有其他证据予以证实。4.龙川县车田镇给一审法院的回函中明确并还原了造成水土流失及村民闹访造成项目无法继续进行的客观事实，这才是造成招拍挂无法继续进行的根本原因。刘志慧“以租代征”形式欺骗了当地村民及各投资人，未能真正办理实际的征山、征地手续，导致村民上访闹事而无法继续办理采矿证的根本原因。5.根据225号批复要求，需要林业、环保、安监等各部门的审批结果，姑且不论其他部门意见。根据林业部门意见：诉争225号批文所示的坐标位置为“生态公益林：根本不具有任何的采矿的可能（详见《重审证据清单》第11—13项证据）。刘志慧与国土局人员相互串通，以周边地块的“瓷土勘探”名义违规取得林业部门的其他坐标位置的“临时林地使用审批意见”，企图借此违规办理取得采矿证。而在225号批复中所示的坐标并没有办理过任何的林地使用许可手续，对此龙川县林业局已经出具证明证实该情况，然而一审法院对此证据视而不见；而该地块是否符合采矿的规定，我方已经多次要求法院前往省林业厅核实，但均未得到法院的回应和解释。6.刘志慧没有按照约定办理“瓷土矿”的各项手续。除上述的林地使用许可手续外，各方约定的是“瓷土”矿，而刘志慧则运用其关系明知没有瓷土矿情况下，违反225号批复意见，长期操作“高岭土矿”的程序，而“瓷土矿”和“高岭土矿”属于完全不同的矿种，根据矿产种类中，将瓷土及高岭土分列成不同矿种，故刘志慧对“高岭土矿”的操作已经违反各方的约定。7.诉争矿山不具有任何开采的价值，也是刘志慧放弃的原因之一。根据储量报告，查明的高岭土矿储量仅仅为27.79万吨，与刘志慧承诺的200万元储量相差深远；另计算的评估报告书评估的《采矿权评估结果确认书》评估的采矿权价值仅为12.98万元。
六、刘志慧对各方反诉的违约主张已过诉讼时效。从合作本案诉讼近5年的时间内，刘志慧从未认为各资方构成违约并向岑志彪、许炜、陈子平、刁燕文提出过任何的主张或追诉，而即便假设各资方存有违约行为，根据《协议书》的约定，刘志慧在本案中的反诉主张已经过了诉讼时效。
七、（2015）天法民二重字第1号《民事判决书》对2008年8月所签署《协议书》（涉及叶国威）实际履行情况认定与生效的（2014）穗中法民二终字1636号《民事判决书》认定的相互冲突，属于错误认定；同时（2015）天法民二重字第1号《民事判决书》在协议未生效情况下，将岑志彪依据上述协议出资的20万元视为其他项目的支出而予以扣减，显然严重错。1.（2015）天法民二重字第1号《民事判决书》在没有任何的事实和客观依据情况下推定岑志彪与刘志慧合作了开发郑马村和民乐西村瓷土矿的事实，该认定和推定严重损害岑志彪的合法权益。2.（2015）天法民二重字第1号《民事判决书》一方面认定岑志彪20万元的投资未用于黄塘的瓷土开发而要求刘志慧返还，而又以刘志慧在郑马村和民乐西村的投资作为抵扣，该抵扣推定缺乏事实和法律依据，显然缺乏事实和法律依据。3.结合刘志慧其他涉案情况及投资情况可见，在岑志彪介入前就已经开始投资，根据岑志彪明确，其仅是要求刘志慧尽快抽出时间处理黄塘的项目，然而在刘志慧表示人手不足情况并邀请岑志彪帮手管理，岑志彪除了协助管理外，从中未有任何的得益，而随后该场地的相关机械设备等处理，岑志彪也未曾有任何的得益。双方根本就没有任何的合作及相关合作约定，对此刘志慧对于其合作的主张应当举证责任。4.另即便按照法院认定岑志彪参与刘志慧的郑马村和民乐西村的项目（岑志彪至今仅认可是帮忙的性质），双方的股份多少比例是多少，岑志彪到底需要承担多少，均没有任何的依据，仅仅以“刘志慧投入金额远远超出了岑志彪所诉的20万元”扣减了本应退还给岑志彪的20万元。该认定和推定缺乏任何事实和法律依据。
被上诉人刘志慧辩称：本案许炜等一方的本诉诉讼请求是退还全部投资款。但合伙协议已经签署并生效，刘志慧一方和许炜等一方已经各自向合伙体投入并使用了权益、资金和管理，合伙体已经运营一年四个月，不存在退还投资款的合同基础和事实基础，许炜等一方的本诉诉讼请求没有任何依据，对其上诉应当予以驳回。
一、关于重审一审程序的合法性。重审一审程序不存在违法情形。重审一审中，法院调取的河源市国土局、龙川县国土局、车田镇政府复函，已经向双方出示，并由双方充分发表意见。法院委托审计机构出具《审计报告》的程序同样合法，审计机构在出具《审计报告》初稿后，法院安排开庭质证，双方已经充分发表意见，审计机构根据双方的意见出具了最终版《审计报告》，可以作为案件证据使用。
二、关于重审一审判决在事实查明部分的问题。重审一审判决在事实查明部分，除了对合伙体的支出未能认定存在错误外，在其余各方面均准确。对于刘志慧一方和许炜等一方两方的争议涉及的证据，分别有如下来源：1.自2010年1月4日许炜等一方向公安机关举报刘志慧并获立案，到2010年3月11日公安机关撤销立案，期间公安机关通过询问当事人、到河源有关部门调查以及开采现场勘察取得的证据；2.原审一审期间，法院向公安机关调取的证据以及前往开采现场、向相关村委村民询问获得的证据；3.重审一审期间，法院向河源市国土局、龙川县国土局、车田镇政府致函并获得复函，以及法院委托审计机构出具的《审计报告》；4.许炜等一方提交的证据，包含合伙协议、向刘志慧付款证明、龙川县国土局挂牌出让公告稿等；5.刘志慧一方提交的证据，包括合伙协议、225号批文、刘志慧支付征山租地、申请采矿权前置程序等前期费用的合同和凭据、开采费用支出的账册和凭据等。上述证据相互之间环环相扣、相互印证，足以证明客观事实。一审法院根据许炜等一方的投入情况认定其存在违约，准确无误；一审法院因未能对合伙体的支出进行认定故没有支持刘志慧一方的反诉请求，刘志慧表示遗憾。具体如下：（一）在合伙权益比例方面的认定准确。根据2008年2月25日《协议书》，合伙体组建时，刘志慧占45%，刁燕文占18.25%、钟航占7.5%、许润珍占7.25%，许炜占22%。根据钟航和许润珍《退股声明》、岑志彪在《举报信》中的陈述、刁燕文刘志慧许炜等签署的《补充协议》、后期岑志彪参与管理的事实，在2008年6月20日之后，岑志彪替代钟航和许润珍进入合伙体并相应承接合计14.75%合伙份额，承担相应的义务。即在拆伙前，合伙体的份额为：刘志慧45%、刁燕文占18.25%、岑志彪14.75%，许炜22%。陈子平所谓权益先包含在刁燕文比例内，后独立出来，既没有获得全部合伙人同意，也没有事实依据。并且，无论根据2007年12月28日《协议书》还是2008年2月25日《协议书》，或是合伙体组建后的双方共同管理来看，自始至终刘志慧均为一方，许炜等人共同为一方。重审一审判决在上述事实的认定清晰、准确。刘志慧制作的附表1《合伙权益表》供参考。（二）在合伙体现金收入认定基本正确。刘志慧认为，合伙人对合伙体的投入包括权益（如225号批文）、现金。从刘志慧提交的证据并结合《审计报告》可见，刘志慧在收取了许炜等一方的款项后，加上自有资金，在前期费用方面直接为合伙体支出4,600,930元；在开采资金方面直接支付给合伙体2,124,321.93元。重审一审认定许炜等一方（在郭岭村项目）投入合伙体现金2,029,750元，在包括陈子平等投入后为2，492，250元，该认定基本符合事实。但重审一审并未区分上述现金投入哪些是前期费用投入，哪些是开采资金投入。重审一审判决没有对刘志慧一方对合伙体的现金投入进行分析。刘志慧认为还有其他事实亦应考虑，详见刘志慧制作的附表2《合伙体现金投入表》。特别需要提及的包括：（1）叶国威支付的150万元，经刘志慧代表合伙体收取并用于合伙体投入，其对应的2008年8月1日合同已经被生效法律文书认定为未生效【（2014）穗中法民二终字第1636号】。该150万元用于前期费用的部分，应当视为刘志慧为许炜等一方垫资；用于开采资金的部分，亦应当视为刘志慧投入并应按照合伙比例分摊由许炜等一方补偿。由于不存在叶国威加入合伙体，则原合伙体开采郭岭村、郑马村和民乐西村均可视为合伙体共同的经营，其收入、支出均可连续计算。（2）《审计报告》遗漏的2008年3月18日前合伙体开采资金收入292061.93元，均是刘志慧投入，有账册、2008年3月11日刘志慧支付给许润珍15万元的收条、2008年3月18日刘志慧发给许润珍签收的函为证。（三）在合伙体现金支出方面的事实未予认定存在错误。刘志慧认为现有证据证明合伙体的支出如下：
合伙体支出总表-付款方刘志慧
分类
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约定义务分担责任
|
刘志慧已经
实际支出
1
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前期费用中225号批文获取的推定支出（刘志慧已取得批文）
|
许炜等一方投入160万元后由刘志慧继续负担
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￥2,454,545.45
2
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前期费用中征山租地领取开采证的支出（开采支出外的其他支出）
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许炜等一方投入140万元继续由许炜等一方负担
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￥4,600,930.00
3
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实际开采支出（刘志慧付到合伙体供支出）
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许炜等一方负担55%、刘志慧乙方负担45%
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￥2,707,664.52
合计
|
￥9,763,139.97
明细内容详见附表3《合伙体现金支出分析表》。
重审一审判决未对合伙体的支出予以最终认可。
（四）对许炜等一方违约责任的认定准确。多个证据均表明，许炜等一方最终没有支付采矿权挂牌费用导致未能继续推进挂牌。且其所有投入合计均未达到承诺的300万元，另一方面刘志慧已经垫付大量资金，认定许炜等一方违约毫无争议。
三、反诉被驳回的部分未上诉的原因。叶国威投入的150万元，经刘志慧代表合伙体收取并用于合伙体投入，其对应的2008年8月1日合同已经被生效法律文书认定为未生效【（2014）穗中法民二终字第1636号】，刘志慧负有返还义务。该案正在强制执行，刘志慧已经支付了部分执行款，因无力支付上诉费故未对反诉被驳回部分提起上诉。
附表1
合伙权益表
|
初始权益表
备注
合伙体初始总投入
|
￥5,454,545.45
|
按许炜120万元占22%推出
其中刘志慧以225号批文权益投入
|
￥2,454,545.45
|
占45%
其中许炜等一方承诺以现金投入
|
￥3,000,000.00
|
合计占55%
继续投入的承担约定
投入类别
|
承担主体和方式
取得225号批文
|
在刘志慧之前的支出外，于许炜等一方支付完160万元后，进一步的支出由刘志慧承担
征山、租地、办理开采证
|
许炜等一方应投入140万元，不足部分仍由许炜等乙方承担
日常开采
|
按照刘志慧45%、许炜等一方55%负担。
2008年2月25日合同组成合伙体时合伙权益情况
合伙人
|
认缴额
|
合伙份额比例
刘志慧
|
￥2,454,545.45
|
45%
刁燕文
|
￥995,454.55
|
18.25%
钟航
|
￥409,090.91
|
7.50%
许润珍
|
￥395,454.55
|
7.25%
许炜
|
￥1,200,000.00
|
22%
2008年6月岑志彪替代钟航许润珍后最终合伙权益情况
合伙人
|
认缴额
|
合伙份额比例
刘志慧
|
￥2,454,545.45
|
45%
刁燕文
|
￥995,454.55
|
18.25%
岑志彪
|
￥804,545.45
|
14.75%%
许炜
|
￥1,200,000.00
|
22%
附表2
|
合伙体现金投入表
|
合伙体现金投入明细表-收款人刘志慧
（郭岭村部分）
序号
|
付款日期
|
付款人
|
付款金额
|
扣除金额
|
备注
1
|
2007/12/28
|
刁燕文
|
￥300,000.00
|
2
|
2007/12/29
|
陈子平
|
￥200,000.00
|
3
|
2008/1/4
|
刁燕文
|
￥100,000.00
|
4
|
2008/1/14
|
陈子平
|
￥100,000.00
|
2008/1/16
|
陈子平
|
￥100,000.00
|
5
|
2008/1/18
|
刁燕文
|
￥200,000.00
|
2008/1/31
|
陈子平
|
￥60,000.00
|
6
|
2008/1/31
|
刁燕文
|
￥50,000.00
|
刘志慧不确认收到但法院认定
7
|
2008/2/3
|
刁燕文
|
￥53,000.00
|
2008/2/4
|
陈子平
|
￥30,000.00
|
8
|
2008/2/28
|
许炜
|
￥510,000.00
|
9
|
2008/3/3
|
许炜
|
￥100,000.00
|
10
|
2008/3/3
|
许炜
|
￥300,000.00
|
陈子平
|
￥100,000.00
|
11
|
2008/3/18
|
许炜
|
￥390,000.00
|
12
|
2008/3/21
|
刁燕文
|
￥200,000.00
|
13
|
2008/3/31
|
刁燕文
|
￥112,500.00
|
14
|
2008/4/17
|
陈子平
|
￥36,250.00
|
付给合伙体而非刘志慧
15
|
2008/4/28
|
陈子平
|
￥162,500.00
|
付给合伙体而非刘志慧
16
|
2008/5/13
|
许炜
|
￥40,000.00
|
17
|
2008/8/7
|
刁燕文
|
￥25,000.00
|
18
|
2008/6/20
|
岑志彪
|
￥598,800.00
|
19
|
2008/7/23
|
岑志彪
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