江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏06刑终13号
原公诉机关南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）车某。曾因犯聚众斗殴罪，于2006年9月28日被江苏省南通市港闸区人民法院判处有期徒刑三年，2008年7月16日刑满释放；因犯敲诈勒索罪，于2011年7月14日被江苏省南通经济技术开发区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4000元，2013年6月19日减刑释放；因涉嫌犯危险驾驶罪，于2015年5月7日被南通市公安局港闸分局取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年5月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某甲。曾因吸毒，于2014年10月9日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因吸毒，于2015年1月17日被南通市通州区公安局行政拘留十二日并处罚款二千元；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月22日被南通市公安局崇川分局取保候审，同年11月27日经南通市崇川区人民法院决定逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人曹建平，江苏江花律师事务所律师。
原审被告人汤某。曾因犯盗窃罪，于2001年4月17日被原江苏省常州市郊区人民法院判处有期徒刑六年，2005年2月1日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2005年5月24日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年8月4日刑满释放；因赌博和吸毒，于2009年12月被南通市公安局崇川分局行政拘留十九日；因吸毒，于2011年7月9日被南通市公安局开发区分局行政拘留十四日并处罚款人民币2000元；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年5月7日被南通市公安局崇川分局监视居住（指定居所），同年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
原审被告人沈某。曾因吸毒，于2015年2月14日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年5月18日被南通市公安局崇川分局取保候审，同年6月16日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕（因不符合羁押条件暂未予收押）。
原审被告人潘某甲。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月7日被南通市公安局崇川分局取保候审。
原审被告人潘某乙。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2015年7月7日被南通市公安局崇川分局取保候审。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控被告人汤某犯故意伤害、被告人沈某、杨某甲、潘某甲、潘某乙犯聚众斗殴罪、被告人车某犯聚众斗殴罪、危险驾驶罪，于2015年11月27日作出（2015）崇刑初字第00277号刑事判决。原审被告人车某、杨某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理中，上诉人车某申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：
一、故意伤害、聚众斗殴
2015年5月2日晚，被告人汤某在被告人沈某经营的位于南通市崇川区××花苑的棋牌室门口与沈某的姐夫刘某（另案处理）发生争执，被刘某和被告人潘某甲、潘某乙等人打离现场。被告人汤某不服，遂电话邀约了李某甲、汤某甲、赛某甲（均另案处理）等人，与其同来的顾某甲（另案处理）邀约了被告人车某、杨某甲等人在五山菜市场门口集合。晚10时许，被告人沈某开车带潘某乙到五山菜市场门口，沈某下车走到汤某面前用手拍汤某并言语进行挑衅，汤某持菜刀追砍沈某，沈某跑回家中楼道内取得关公刀一把，并电话通知刘某下楼打架，跟随沈某的被告人潘某甲、潘某乙各取钢管、木棍一根，三人持械冲向被告人汤某一方，汤某持菜刀、车某持甘蔗刀，杨某甲与其他人持钢管等与沈某一方迎面而上，双方发生械斗。在斗殴过程中，被告人汤某持菜刀砍伤沈某头部，被告人沈某持关公刀划伤汤某头部，经鉴定：被告人汤某头部损伤为轻微伤；被告人沈某头部损伤程度为重伤二级。
上述事实，有被告人汤某、沈某、车某、杨某甲、潘某甲、潘某乙供述及辨认笔录；未到庭证人李某甲、刘某、杨某乙、邓某、叶某、王某、赵某、李某乙、孙某、朱某的证言及李某甲、刘某、杨某乙的辨认笔录；现场勘验检查笔录，汤某、沈某、顾某甲、李某甲的手机话单，被告人沈某的门诊病历、影像报告单，出院记录，病情证明单，法医学人体损伤程度鉴定意见书，公安机关出具的到案经过、抓获经过等证据证实。
二、危险驾驶
2015年4月25日19时47分，被告人车某酒后驾驶苏F×××××小型轿车行至南通市工农北路苏建阳光新城路段时被公安机关查获。经鉴定，被告人车某血液中乙醇含量为107.9mg／100ml。
上述事实，有被告人车某的供述；未到庭证人西帅、蔡某的证言，现场查获照片，公安交通管理强制措施凭证，呼气酒精含量测试笔录，呼出气体酒精含量探测器测试结果，鉴定证书，血样提取登记表，血样采集情况照片，理化鉴定意见书，涉案车辆苏F×××××小型轿车行驶轨迹，被告人车某驾驶证及车辆行驶证复印件，公安机关出具的发破案经过等证据证实。
另有被告人汤某、沈某、车某、杨某甲、潘某甲、潘某乙的常住人口信息，江苏省沭阳县人民法院（2005）沭刑初字第131号刑事判决书，江苏省常州监狱狱政科证明，沭阳县看守所出所登记表，南通市公安局崇川分局崇公（狼）决字（2009）第10号行政处罚决定书，南通市公安局开发区分局开公（特）行决字（2011）第0565号行政处罚决定书，江苏省南通经济技术开发区人民法院（2011）开刑二初字第0046号刑事判决书，江苏省浦口监狱狱政科刑满释放人员通知书，江苏省丁山监狱狱政科释放证明，南通市公安局崇川分局崇公（狼）行罚决字（2015）328号行政处罚决定书，南通市公安局崇川分局崇公（文）行罚决字（2014）2304号行政处罚决定书，南通市通州区公安局通公（仁）行罚决字（2015）103号行政处罚决定书，南通市中级人民法院（2001）通中刑二终字第31号刑事裁定书等证据，证明被告人汤某、沈某、车某、杨某甲、潘某甲、潘某乙的身份信息、前科等事实。
原审法院认为，被告人汤某组织参加聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人沈某组织参加聚众斗殴，被告人车某、杨某甲、潘某甲、潘某乙积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。被告人沈某、车某、杨某甲、潘某甲、潘某乙在聚众斗殴犯罪中系共同犯罪，且均起主要作用，均为主犯。被告人车某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人车某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人车某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人汤某、杨某甲、潘某乙能自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻处罚；被告人沈某、车某、潘某甲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人汤某有前科，可酌情从重处罚。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、有无再犯危险，并参考被告人居住地司法行政机关的评估意见等，决定对被告人潘某甲、潘某乙适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第二款、第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，以被告人汤某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人沈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人车某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人潘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人潘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人车某上诉称，一审量刑过重，请求二审改判。
上诉人杨某甲及其辩护人上诉、辩护称，上诉人杨某甲在聚众斗殴中未持械，系从犯，且家庭困难，欲照顾相依为命的80多岁奶奶，请求二审改判，并适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同，据以认定的证据均由原审庭审举证、质证，证据间能相互印证，形成证据锁链，具有证据的真实性、合法性、关联性法律特征，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人沈某组织参加聚众斗殴，上诉人车某、杨某甲、原审被告人潘某甲、潘某乙积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人车某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人汤某组织参加聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人车某、杨某甲及原审被告人沈某、潘某甲、潘某乙在聚众斗殴犯罪中均起主要作用，均为主犯，且系持械聚众斗殴。上诉人车某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人车某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人车某曾因犯聚众斗殴罪被判刑，原审被告人汤某因犯盗窃罪和故意伤害罪被判刑，均属有前科，可酌情从重处罚。上诉人杨某甲及原审被告人汤某、潘某乙能自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻、减轻处罚；上诉人车某、原审被告人沈某、潘某甲到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人杨某甲及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，2015年5月2日晚，上诉人杨某甲受顾某甲之邀，至原审被告人汤某召集的南通市崇川区××菜市场门口集合，应汤某要求去购买木棒用于斗殴未果，后在双方斗殴过程中又持钢管的事实，有其本人在侦查阶段及一审庭审中的供述，该供述与同案己方的原审被告人汤某的供述相印证，上诉人杨某甲在聚众斗殴中行为积极，无论其是否持钢管殴打到对方，均不影响其在聚众斗殴中的主犯地位，故其及辩护人认为系从犯的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；原审综合上诉人杨某甲具有自首情节及认罪态度，对其减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并根据其曾因两次吸毒被行政处罚，参考其所在社区矫正机构的意见，决定对其不适用缓刑，并无不当。现上诉人杨某甲及其辩护人以家庭困难，欲照顾80多岁的奶奶为由请求改判并适用缓刑，无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人车某提出撤回上诉的申请，与法不悖，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人车某撤回上诉。
二、驳回上诉人杨某甲上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚军
审 判 员 顾 尧
代理审判员 陈 伟
二〇一六年二月十八日
书 记 员 徐晓瑜
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。