河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫13刑终767号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许树训（曾用名许新），男，1962年9月13日出生，汉族，高中毕业,骏马国际投资担保有限公司南阳公司业务一部经理,住郑州市。因涉嫌非法吸收公众存款，于2016年3月31日在郑州市金水区福元路银基王朝小区抓获，2016年4月1日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年5月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于2016年5月6日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。
上诉人（原审被告人）杨阳，男，1984年7月14日出生，回族，高中毕业，郑州三赢投资担保有限公司南阳分公司和骏马国际投资担保有限公司南阳公司财务负责人，住南阳市。因犯非法经营罪于2011年被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月18日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，同年9月21日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。
辩护人王尊义，河南子午律师事务所律师。
原审被告人李庆刚，男，1978年3月1日出生，汉族，高中毕业，骏马国际投资担保有限公司南阳公司业务一部副经理，住南阳市宛城区东华小区2号楼1705室（户籍地河南省方城县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2016年5月13日在郑州新郑高速口抓获，2016年5月14日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年6月20日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于2016年6月21日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。
原审被告人朱凡超，男，1978年5月20日出生，汉族，本科毕业，骏马国际投资担保有限公司南阳公司业务二部经理,住南阳市卧龙区。因涉嫌非法吸收公众存款，于2016年7月1日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年8月5日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于同日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。
河南省南阳市宛城区人民法院审理的河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人许树训、李庆刚、朱凡超、杨阳犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月20日作出（2017）豫1302刑初64号刑事判决：一、被告人许树训犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币500000元。二、被告人朱凡超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元。三、被告人李庆刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。四、被告人杨阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。五、赃款赃物予以追缴。宣判后，四名原审被告人均不服提出上诉。本院于2017年12月20日作出（2017）豫13刑终821号刑事裁定：撤销原判，发回重审。河南省南阳市宛城区人民法院依法另行组成合议庭重审后，于2018年7月6日作出（2018）豫1302刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人许树训、杨阳仍不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）许树训、杨阳，听取了杨阳辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年4月份，郑州三赢投资担保有限公司南阳分公司（以下简称“三赢公司南阳分公司”）在南阳市仲景路汽车东站北侧成立。2013年11月份，三赢公司南阳分公司更名为骏马国际投资担保有限公司南阳办事处（以下简称“骏马公司南阳办事处”），骏马国际投资担保有限公司法定代表人前期为冯某甲（另案处理），后期变更为冯某乙（另案处理），实际控制人为冯某丙（另案处理）。骏马公司南阳办事处下设业务部，财务部，行政部等部门，业务部主要负责开展吸收公众存款业务，下设四个分部，另成立唐河、社旗、新野分部。被告人许树训、李庆刚是一部业务经理；被告人朱凡超、邹忠安（另案处理）是二部业务经理；被告人杨阳是财务部负责人，负责收款以及给总公司打款。
骏马公司在无国家有关机关批准融资许可情况下，自成立始即对外宣称借款用于河南国贸大厦项目，并与集资参与人签订借款担保合同，该合同以集资参与人为甲方，作为出借人；郑州金珠置业有限公司为乙方，作为借款人；骏马公司为丙方，作为保证人。合同约定利息为月息1.5分到2分不等，大部分借款期限为三个月，少部分为一个月或二个月。公司业务经理通过发展业务员，以口口相传的方式向社会不特定对象进行宣传，吸收资金，并以给予息差、组织旅游等激励政策鼓励业务员吸收发展更多客户。吸收的客户资金越多，得到的息差就越多。公司给每个业务分部固定月息，业务经理根据实际情况给集资参与人相对较少的固定利息，产生的息差由业务员、客户经理和业务经理逐级提成。
经河南君广信会计师事务所有限公司专项审计及补充审计，审计结果如下：
以2012年10月底存在合同为起点，至2015年2月南阳骏马共吸收公众存款合同本金154580.60万元，涉及客户4635人，已退还本金93132.02万元，剩余本金61448.58万元。2012年3月至2015年2月共计支付利息20306.66万元。其中，1、以2012年10月底存在合同为起点，至2015年2月，业务一部吸收公众存款本金49430.60万元，已退还33891.50万元，剩余本金15539.10万元。2、以2012年10月底存在合同为起点，截止2013年8月，业务二部吸收公众存款本金18715.00万元，已退还9466.00万元，续签至其他业务部1423.00万元，剩余本金7826.00万元。3、被告人许树训共收到业务提成2768.1710万元，分发业务提成及工资1670.2490万元，其本人获得业务提成1097.9220万元。被告人李庆刚收到业务提成1504.1710万元，分发业务提成、补利息892.4818万元，其本人获得业务提成611.6892万元。被告人朱凡超收到业务提成867.2677万元，分发业务提成、工资及利息652.6188万元，其本人获得业务提成214.6489万元。被告人杨阳收到业务提成512.1370万元，分发业务提成、工资及利息436.5381万元，其本人获得业务提成75.5989万元。
原判另查明，经审计，骏马公司南阳办事处吸收上述存款后，资金流向为：1、自2012年3月至2015年2月，其实际控股人冯某丙及各业务项目转出资金35564.63万元，收回资金4159.75万元，净转出资金31404.88万元。其中实际控股人冯某丙转出资金17002.62万元；用于白河南项目转出资金4564万元；用于北京骏马国际酒店转出资金2545.30万元；用于邓州汲滩镇新农村改造项目转出资金2166.55万元；用于郑州金珠置业转出资金2932.27万元；用于郑州新区门面房转出资金1952.11万元；用于给王国军转出资金1450万元；用于北京项目转出资金754.37万元；用于机电城、福仕酒庄、卧龙酒庄、新野酒店转款112万元、60万元、124.80万元、375.10万元等等。2、用于支付客户利息20306.66万元。3、用于支付办公费、差旅费、人员工资、业务招待费等日常支出1317.99万元。4、用于支付各部业务员提成：其中支付许树训业务提成2768.1710万元；支付李庆刚业务提成1504.1710万元；支付朱凡超业务提成867.2677万元；支付杨阳业务提成512.1370万元及三部、四部、唐河业务部等业务提成，自2012年3月至2014年9月，共支付业务提成7593.39万元。
南阳市公安局新华分局在本案侦查阶段查封了权属在许树训、刘某名下的13774022（森林半岛合同）、14816175（凯旋广场合同）、1301036047-1（天山路电业局家属院）、1401039988-1（七里园机床厂家属院）四套房产；权属在被告人李庆刚名下13772102（合同）房产；权属在被告人杨阳名下13779349（合同）房产。扣押了所有人为李庆刚白色丰田豫Ａ×××××号越野车一辆；扣押了所有人为张某彩（朱凡超之妻）白色雷诺豫Ｒ×××××号越野车一辆。
2016年3月31日，被告人许树训被公安机关抓获；2016年5月13日，被告人李庆刚被公安机关抓获；2016年7月1日，被告人朱凡超被公安机关抓获；被告人杨阳在南阳市公安局新华分局电话通知到案接受询问，其愿意主动配合审计账目，并2018年3月8日对其取保候审；后在审计过程中，发现杨阳也参与吸收客户资金，且获取大量息差，可能判处三年以上有期徒刑，2018年8月18日该局电话通知杨阳到案后，对杨阳予以刑事拘留。杨阳在整个过程中予以配合。
对于被告人许树训辩护人向法庭提供的退赔证据，经审查明：1、经审计，骏马公司南阳办事处吸收集资参与人杜某英存款300万元未予退还。2015年杜某英向本院起诉许树训、刘某借款200万元（不含在300万元里），本院于2015年3月18日作出（2015）宛民初字第380号民事调解书，2016年5月10日本院执行人员对二人拥有的建业凯旋广场5号楼1单元601室和位于高新七里园街机床厂家属院9幢1单元302室房产进行评估拍卖。评估价分别为87.9万元和34万元抵给杜某英，该房产因被查封现未过户。2015年2月3日抵给杜某英宝马车一辆折抵35万元。2015年2月17日刘某向杜某英还款50万元；同年6月18日刘某向杜某英还款50万元；同年6月30日刘某向杜某英还款10万元；同年7月22日刘某向杜某英还款4万元；同年8月21日刘某、许树训向杜某英还款50万元；2016年2月5日刘某向杜某英还款1万元；共计归还杜某英现金165万元。以上两套房屋评估价合计121.9万元抵给杜某英，属于许树训、刘某与杜某英的个人借贷行为，有本院民事调解书、民事裁定书及公安机关对杜某英的询问笔录为证，故该款不属于许树训退还杜某英在骏马公司的吸收存款数额，其余应为许树训退还杜某英在骏马公司的吸收存款数额。
2、经审计，骏马公司南阳办事处吸收集资参与人赵某玲存款751万元，已退还本金151万元，剩余本金600万元未予退还。2015年1月7日赵某玲向卧龙区人民法院起诉许树训、刘某借款200万元（不含在600万元里），2015年5月10日卧龙区人民法院作出（2015）宛龙民三初字第00027号民事判决，该判决生效后，2016年2月25日南阳市卧龙区人民法院作出（2015）宛龙执字第1117-1号执行裁定，将刘某与南阳市卓越房地产开发有限公司签订的卓越.凯悦国际1号楼13层04、05、06、07室意向金80万元抵给赵某玲；2016年10月19日南阳市卧龙区人民法院作出（2015）宛龙执字第1117-4号执行裁定，将南阳市卧龙区七里园乡大庄村中西组的房产评估价50.16万元抵给赵某玲。2015年1月19日许树训、刘某将其名下奔驰豫Ｒ×××××汽车一辆作价65万元抵给赵某玲。以上两套房屋和车辆估价合计195.16万元抵给赵某玲，属于许树训、刘某与赵某玲的个人借贷行为，有卧龙区人民法院作出的（2015）南民三初字第00027号民事判决书、南阳市中级人民法院（2015）南民三终字第00788号民事判决书及卧龙区人民法院民事裁定书及公安机关对赵某玲的询问笔录为证，故该款不属于许树训退还赵某玲在骏马公司的吸收存款数额。
3、经查，骏马公司与集资参与人王某某签订两份借款担保合同，共计吸收存款54万元（019023合同32万元、019024合同22万元）未予退还。骏马公司与集资参与人王某英签订四份借款担保合同，共计吸收存款90万元（018676合同40万元、018675合同10万元、018669合同20万元、018631合同20万元）未予退还。南阳市卧龙区人民法院作出（2015）宛龙民一初第20、21号民事调解书，并达成和解协议。将许树训、刘某位于建业森林半岛21号楼1单元703号房屋抵偿给王某英60万元及利息。将许树训、刘某位于人民路114号（宛市房权证字××号）抵偿给王某某40万元及利息。以上两套房产作价100万元抵偿给王某某、王某英，属于许树训、刘某与二的个人借贷行为，有卧龙区人民法院作出（2015）宛龙民一初第20、21号民事调解书及双方达成和解协议为证，故该款不属于许树训退还王某某、王某英在骏马公司的吸收存款数额。
4、2014年3月12日，刘某通过中信银行南阳人民路支行转给贺某某（冯某丙岳父）100万元；同年4月1日、4月2日刘某通过中信银行郑州金水路支行转给贺某某200万元；同年7月5日刘某通过中信银行南阳人民路支行转给廖小霜100万元；2013年2月1日刘某通过中信银行郑州金水路支行转给贺某某76.8万元；同年1月31日刘某通过南阳建设银行转给贺某某115.2万元，以上共计592万元。（有银行流水记录）该款属于骏马公司支付给许树训的息差（提成），之后许树训又支付给冯某丙指定的账户，是许树训对自己提成的处分，不属于许树训退赔给储户的金额。
5、刘某回购刘某梅骏马公司合同40万元；回购芦某某骏马公司合同20万元；回购李某骏马公司合同5万元。共计65万元应属于许树训退赔给储户的金额。
综上，被告人许树训共计退赔集资参与人本金265万元。
原判再查明，2015年12月27日河南省郑州市管城回民区人民检察院以郑管检公诉（2015）418号起诉书指控常学福等人犯非法吸收公众存款罪向郑州市管城回民区人民法院提起公诉。2016年10月19日郑州市管城回民区人民法院作出（2015）管刑初字第647号刑事判决书，该判决查明，根据郑州三赢投资担保有限公司企业法人营业执照及融资性担保机构经营许可证、河南福临实业集团有限公司企业法人营业执照，证实郑州三赢投资担保有限公司，注册地：郑州市管城回民区一马路8号，营业范围：主营贷款担保、票据承兑担保，贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保。兼营诉讼保全担保、履约担保，符合规定的自有资金投资，融资咨询等中介服务。以常学福为法定代表人的郑州三赢投资担保有限公司违反国家金融管理规定，未经国家金融管理部门批准，以投资福临机电商城、兰考福临银基服装工业园等项目为名，采取口口相传等多种途径，以高息回报为诱饵，向社会公众非法吸收存款。被告人常学福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10万元。该案经郑州市中级人民法院二审审理后，于2017年1月16日作出（2017）豫01刑终4号刑事裁定，该判决已发生法律效力。
原判认定上述事实的主要证据有：1、被告人许树训、李庆刚、朱凡超、杨阳的供述;2、证人冯某丙、路某、曹某、崔某等人的证言；3、审计报告；4、合同、房产合同复印件、银行查询回执；5、骏马国际投资担保有限公司的工商注册资料及法人变更情况；6、客户借款合同、担保书、银行交易记录；7、常住人口基本信息表、到案经过、前科查询、刑事判决书等。
依据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人许树训、李庆刚、朱凡超、杨阳未经国家有关主管部门批准，违反金融管理法规，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额特别巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪,且系共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：一、被告人许树训犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。二、被告人李庆刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。三、被告人朱凡超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。四、被告人杨阳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。五、依法追缴被告人许树训违法所得832.9220万元、李庆刚违法所得611.6892万元、朱凡超违法所得214.6489万元、杨阳违法所得75.5989万元，优先退赔集资参与人本金。集资参与人本金尚未归还的，所收取的利息回报可予折抵本金。六、查封、扣押的房产、车辆由扣押、查封机关委托处非办依法处置；按比例返还给集资参与人（以执行时实际价值计入退赔金额）。
上诉人（原审被告人）许树训的上诉理由：还有部分以自己亲属名义的退赔款项未予认定，请求从轻处罚。
上诉人（原审被告人）杨阳及其辩护人的主要辩护意见为：构成自首，原判量刑重。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）许树训、杨阳、原审被告人李庆刚、朱凡超违反金融管理法规，扰乱金融秩序，非法吸收公众存款，数额特别巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪,且系共同犯罪。关于许树训上诉称“还有部分以自己亲属名义的退赔款项未予认定，请求从轻处罚”的理由，因无证据予以证实，不应从轻处罚，该上诉理由本院不予支持。关于杨阳及其辩护人称“构成自首，原判量刑重”的意见，经查，杨阳经公安机关通知到案后，并未如实供述自己的犯罪事实，而是侦查机关在审计发现其犯罪事实后对其采取了强制措施，故依法不应当认定为自首。原判综合考虑杨阳的犯罪事实、情节、危害后果、认罪态度及在共同犯罪中的作用，对其量刑并无不当。故杨阳及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘雪琴
审判员 陈 阳
审判员 李晓伟
二〇一八年八月三十一日
书记员 常倩慧