贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终6070号
上诉人（原审被告）：张军，男，1968年9月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审原告）：贵州几禾农家餐饮文化管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目C区第9（贵阳国际中心3号）栋1单元38层12号（花果园社区）。
法定代表人：陈娇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴瑛，贵州科达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘秀兰，贵州科达律师事务所律师。
上诉人张军与被上诉人贵州几禾农家餐饮文化管理有限公司（以下简称几禾餐饮公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初9937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张军上诉请求：1、依法撤销贵州省南明区人民法院（2017)黔1002民初9937号民事判决，并改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由几禾餐饮公司承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，判决结果显失公平。原审判决已查明张军经将酒楼商铺的钥匙及空调遥控器交给几禾餐饮公司，几禾餐饮公司对此是接受和认可的。其次、几禾餐饮公司未按照约定的时间开业，无权要求张军退还履约保证金，还应当承担相应违约责任，第三、张军为履行与商铺出租方的约定，避免损失扩大才另行与他人合作，几禾餐饮公司所主张行使不安抗辩于法无据。
几禾餐饮公司辩称，张军与几禾餐饮公司就经营酒楼达成意向合作，几禾餐饮公司不仅向张军支付履约保证金50000元，还做好前期准备工作，几禾餐饮公司无任何违约行为。张军虽然将商铺钥匙交付几禾餐饮公司，但这并不代表几禾餐饮公司可以合法使用意向商铺。导致双方合作无以为继的原因为张军未能提供案涉商铺的合法使用权，几禾餐饮公司遂通过发送律师函的方式要求退还5万元履约保证金，但是依然未能解决问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
几禾餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告归还履约保证金50000元；2、本案诉讼费被告承担。
原审法院经审理查明，被告张军向原告几禾餐饮公司发出《贵州区域承租意向书》，邀约原告与其一起合作经营酒楼。意向书主要内容为：被告(承租人)向贵州贵碧城商业咨询管理有限公司（出租人、以下简称贵碧城公司）承租位于“贵阳一号碧桂园”商铺,经营品牌：福豪仙，意向铺号：S1（120-123、213-222）（12个商铺），意向面积：建筑面积约824.16㎡,月租金合计28575元；意向书签订一周内，被告按照三个月租金的标准缴纳履约保证金85725元，被告需在2018年12月3日开始支付租金。S1120-123、213-222）（12个商铺），意向面积：建筑面积约824.16㎡；意向租金：一层40元/㎡，二层30元/㎡，月租金合计28575元；意向书签订一周内，被告按照三个月租金的标准交纳履约保证金85725元，被告需在2018年12月3日开始支付租金。活动期24个月，自2016年12月3日至2018年12月2日；合同期36月，自2018年12月3日至2021年12月2日。意向书第（12）条约定：在签订本意向书之前，承租人已仔细阅读并理解接受出租方出示的活动期内履行的活动协议（附件一）、在合同期内履行的租赁合同（附件二）以及相关附件的全部内容……并在本意向书签订后10日内签订正式活动协议及相关附属文件，合同期开始之日起10日内完成签订租赁合同及相关附属文件；第（13）条若承租人未能在本意向书签订后10日内签订《活动协议》，则承租人同意出租人有权对已缴纳的履约保证金不予退还；第（13）条若承租人未能在本意向书约定时间内缴纳履约保证金，则本意向书自行终止，且承租人承诺已向出租人缴纳的诚意金10000元无需退还。2017年6月26日，原告公司的法定代表人陈娇向被告转账支付保证金50000元。2017年7月14日，为履行合作经营，原告公司法定代表人陈娇、被告张军、李朝汉等在涉案酒楼商铺试菜后，被告将酒楼钥匙及空调遥控器交给原告。2017年9月1日，原告委托贵州科达律师事务所律师王亚军、刘秀兰向被告发律师函，主要内容为：因被告违约未能按意向合作要求提供合法拥有合作酒楼产权或使用权的依据，双方不具有酒楼合作经营前提致使商定的酒楼合作目的不能达到，应及时如数退还原告已交的履约保证金5万元，否则将依法追究法律责任。同年9月18日，被告针对上述律师函回复短信，内容为：“陈总：今天刚收到你的律师函，我是6月底将碧桂园贵阳1号福豪仙酒楼的全套钥匙及空闾遥控器交给你们的，同时你也交纳5万元履约保证金为我的，但是近三个月来我曾多次催促你们要抓紧时间开业，但是你们一拖再拖，以我和碧桂园正式合同未签订为由，一直未开业经营，其间我也将我与碧桂园签订的意向书发给你们，因碧桂园要求必须开业经营，所有我才迫于无赖另找人合作，造成我近三个月未营业的损失，所有才未返还你交纳的履约保证金，至今你方也未交还我酒楼钥匙及空调遥控器。我认为：我们通过关总认识为了不为难朋友，之前双方都有合作意愿不要因此事而搞得不愉快。如果陈总同意，我愿将贵安创新园的餐饮合作来作为弥补你之前的履约保证金损失，陈总你看如何？”另查明，被告张军向贵碧城公司账户52×××13转账75725元，汇款人附言处写明：碧桂园贵阳1号福豪仙保？证金。审理中，被告张军提交其作为乙方与与贵碧城公司（出租方、甲方）于2017年11月6日签订的12份《商铺租赁合同》及《商铺活动协议》，其中GYYH1-12017101《商铺租赁合同》及《商铺活动协议》,约定：被告张军承租贵碧城公司位于本市碧桂园贵州区域·贵阳一号项目S1-1层123商铺用于经营餐饮(建筑面积：98.09平方米，活动品牌：福豪仙)，租赁期限自2018年12月3日起至2022年12月2日止，本合同签订当日，被告需支付租赁保证金、物管费到甲方指定账户，其中首期租金（商铺三个月租金）为11772元，该商铺在租赁期内租金总额为155376元，租赁保证金为11772元，活动费98880元，合同及协议同时对商铺装修、管理、维护，甲乙双方的权利义务及违约处理，合同的解除等作了约定。其余的《商铺租赁合同》及《商铺活动协议》除租赁商铺地址、面积、保证金、活动费不一致外，其内容与GYYH1-12017101《商铺租赁合同》及《商铺活动协议》基本相同。
一审法院认为，原告几禾餐饮公司就碧桂园贵阳1号铺面824.16㎡酒楼合作经营餐饮事宜，主张与被告张军存在合作经营关系，被告对此并无异议，对双方之间的合同关系予以确认。合同履行中，原告公司的法定代表人陈娇向被告支付50000元履约保证金，并进行了试菜等合作经营前期工作，被告亦将酒楼商铺的钥匙及空调遥控器交给原告。后，原告以被告未提交承租酒楼商铺的相关合法使用权属为由，行使不安抗辩权要求解除双方的合作关系并主张返还履约保证金。对此，被告本应根据其与贵碧城公司签订的《贵州区域承租意向书》约定的意向商铺活动协议（附件一）、在合同期内履行的租赁合同（附件二）以及相关附件的全部内容，以及依协议约定缴纳的履约保证金等证据提交给原告，以证明其是否取得对意向商铺的合法承租权。然而本案被告却以原告借口拖延开业、出租方贵碧城公司催促开业为由，与他人签订协议将意向商铺转予他人，被告以其行为表明不再与原告继续履行合作经营合同，致使原、被告双方的合同目的不能实现，责任在于被告。故原告要求被告返还履约保证金的诉请，符合法律规定，予以支持。被告主张保证金系被告公司的法定代表人陈娇实际交纳，现陈娇以公司名义起诉，表明其行为系履行公司职务行为，原告以公司名义提起诉讼，并无不当。诚然，被告履行了将酒楼的全套钥匙及空调遥控器交付原告、已缴纳了承租履约保证金、本案审理中已与贵碧城公司实际签订了租赁合同等合同义务，如前所述，原告主张不安抗辩权时，因被告所为行为不当，故被告该抗辩不宜采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十九条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张军于本判决生效后十日内返还贵州几禾农家餐饮文化管理有限公司履约保证金50000元。案件受理费525元，由张军负担。
二审中，双方均未向本院提交新证据。经本院二审审理查明事实的事实与原审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张军、几禾餐饮公司均认可存在合作经营关系以及几禾餐饮公司法定代表人陈娇向张军支付50000元的履约保证金的事实。本案争议的焦点为张军是否应向几禾餐饮公司退还50000元的履约保证金，解决本案的关键在于确认合作经营关系无法继续履行的过错方是张军还是几禾餐饮公司。双方均认可进行试菜等前期工作及张军将酒楼商铺的钥匙及空调遥控器交给几禾餐饮公司。张军在合作关系中的义务为提供《贵州区域承租意向书》项下商铺的合法使用权，按照《贵州区域承租意向书》第（12）条约定张军在本意向书签订后10日内与贵州贵碧城商业咨询有限公司签订正式活动协议及相关附属文件，合同期开始之日起10日内完成签订租赁合同及相关附属文件。直到2017年9月1日贵州科达律师事务所律师王亚军、刘秀兰接受几禾餐饮公司的委托，向张军发律师函要求退还履约保证金50000元之时，张军依然未提供合法拥有意向商铺产权或使用权的依据。一审诉讼过程中，张军提交其与贵碧城公司签订的《贵州区域承租意向书》约定的意向商铺活动协议（附件一）、（附件二）以及依协议约定缴纳的履约保证金等证据证明其拥有意向商铺产权或使用权，因几禾餐饮公司拖延开业、出租方贵州贵碧城商业咨询有限公司又催促开业为由将意向商铺转予他人。本院认为，双方的合作意向为开设酒楼，张军的义务为提供合法拥有意向商铺产权或使用权的依据。几禾餐饮公司在张军未能提供合法拥有意向商铺产权或使用权的依据的情况下拒绝开业系行使不安抗辩权，目的在于避免商业风险。张军已经将案涉商铺转予他人，其行为表明不再与几禾餐饮公司继续履行合作经营合同，致使几禾餐饮公司的合同目的不能实现，其过错在于张军，原审判决以致使合同目的无法实现的责任在张军为由，判令张军返还履约保证金50000元合法、有据，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。张军的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由张军负担。
本判决为终审裁定。
审判长 喻厚智
审判员 刘 佳
审判员 庞 敏
二〇一八年九月二十八日
书记员 康运运