湖南省永州市零陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1102刑初264号
公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。
被告人：杨建军，男，1986年11月29日出生，汉族，湖南省武冈市人，务工，初中文化，户籍地湖南省邵阳市武冈市×××，现租住广东省惠州市×××，公民身份号码：×××；因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2016年12月6日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯有诈骗罪，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，于2016年12月19日被永州市公安局零陵分局逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。
辩护人：杨某某，男，汉族，1983年10月17日出生，户籍地湖南省ＸＸ瑶族自治县×××，系被告人杨建军亲属。
辩护人：蒋小英，湖南济人律师事务所律师。
被告人：罗育湃，男，1986年12月26日出生，汉族，广东省梅州市丰顺县人，滴滴司机，初中文化，户籍地广东省梅州市丰顺县×××，现住广东省惠州市惠阳市×××，公民身份号码：×××；因涉嫌犯诈骗罪，经永州市公安局零陵分局决定，于2017年3月11日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯有诈骗罪，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，于2017年4月7日被永州市公安局零陵分局逮捕。现羁押于永州市公安局零陵分局看守所。
湖南省永州市零陵区人民检察院以零检公诉刑诉[2017]267号起诉书指控被告人杨建军、罗育湃犯合同诈骗罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月2日、2017年7月31日日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。湖南省永州市零陵区人民检察院指派检察员王建青出庭支持公诉，被告人杨建军及其辩护人杨某某、蒋小英，被告人罗育湃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永州市零陵区人民检察院指控：2016年11月，被告人杨建军谎称在广州某某院改造工程要对外发包，经人介绍，永州市零陵区人彭某某、彭某1联系了杨建军后，约定在广东省东莞市洽谈合同。杨建军联系被告人罗育湃一起先在广州市白云区雕刻了一枚“广州市某某有限公司合同专用章”，然后租用被告人罗育湃的粤×××小轿车前往东莞签订合同，途中杨建军要罗育湃假冒广州市某某公司的“张总”，罗育湃表示同意。2011年11月25日到达东莞某某酒店后，罗育湃以“张总”的身份审核合同，又从其车上拿去雕刻的假章在合同上盖章，杨建军在合同上签名，与彭某1、彭某某签订了施工合同。之后杨建军以好处费为由骗得彭某160900元。
为认定上述事实，公诉机关提供了抓获经过、户籍证明、编造的工程合同、情况说明、银行汇款凭证等书证；证人曾某某、刘某某、宾某某、钱某某的证言；被害人彭某某、彭某1的陈述；被告人杨建军、罗育湃的供述与辩解；辨认笔录；视听资料等证据。该院认为，被告人杨建军、罗育湃以非法占有为目的，采取虚假的工程项目与他人签订工程承包合同，骗取钱财，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人杨建军系本案主犯，被告人罗育湃系本案从犯，特提起公诉，请本院依法惩处。
被告人杨建军辩称：其对指控的罪名无异议，但对事实有异议。广州火车站电影院改造的工程是真实存在的，并不是其谎称出来的；雕刻合同公章需要在公安机关备案以后才能雕刻，故本案中涉及的公章不是其雕刻的，是其与罗育湃前往某某酒店的途中张总让人送过来的；2016年11月25日其在汕头，并不在东莞，不可能在当天签订合同；起诉书指控其诈骗了60900元，但实际到账金额为58900元；“张总”这个人是真实存在的，其并没有叫罗育湃假冒这个人，且其只与广东省东莞市某某建筑公司签订了合同，没有与任何个人签订过合同。
杨建军的辩护人杨某某发表辩护意见称：1、杨建军的行为不构成诈骗罪。因为杨建军没有以非法占有的目的，也没有虚构事实，在签订合同、履行合同的过程中骗取他人钱财，更没有逃匿的行为；从本案中的证据材料来看，工程和图纸都是实际存在的，杨建军只是工程中的一个中间人，联系上下家，以赚取中介费，对于工程是否实际发包，其并不知情；本案中涉及的合同在合同签订的地点、主体、时间及效力方面本身就存在问题；且合同是彭某1等人安排签订的时间、地点，纸质合同本身也是彭某1等人提供的，钱也是为了彭某1等人为了非法揽到工程而打的，从始至终，杨建军都没有主动权，其主观上并没有诈骗的故意，应当不构成诈骗罪；2、如果判处缓刑或一年以内的有期徒刑，其愿意接受法院的判处，如果判处一年徒刑以上的刑罚，一切责任则只有等杨建军刑满出来后自己承担。
杨建军的辩护人蒋小英发表辩护意见称：1、被告人杨建军系初犯，主观恶性不大，其一贯表现良好，之前无前科劣迹，且本次犯罪也并非无度挥霍，确实是为联络工程支出，其主观恶性不大；2、杨建军的认罪态度好，能够如实供述自己的罪行；3、杨建军的诈骗金额应确定为10900元，杨建军虽认可有收到58900元，但在案发前，杨建军已将48000元还给了宾某某。同时，关于58900元的构成，第一次是收到了彭某某转账的10900元，第二次的30000元及第三次的18000元均是宾某某告知其有钱打入其账户，其并不知道是谁打进来的钱；本案中，无论是彭某1还是彭某某，均称是宾某某让其转钱，杨建军本人从未直接向彭某某、彭某1要过钱；杨建军称其案发前已经将48000元还给了宾某某，根据法律规定，公安机关对于无罪、罪轻的证据也应当收集，故应当认定被告人诈骗48000元的主观意愿和客观事实存疑，应当认定杨建军的诈骗金额为10900元。另外，彭某某、彭某1称打款之后，杨建军的手机即已关机，但并非事实，其与宾某某一直都有联系，且2016年12月3日，也是杨建军主动报警，杨建军本身自己在广东省陆丰市也有工地，故杨建军确实也是被别人骗了。综上，对于杨建军犯合同诈骗罪，建议对其在三年以下量刑，并依法对其宣告缓刑。
被告人罗育湃辩称：其对指控的犯罪事实和罪名均有异议。其并不认识杨建军，也未参与诈骗，其只是一个滴滴司机；去东莞的前一天杨建军租了其车去惠阳，两天后杨建军电话联系其送自己去东莞，二人商定租车费用一天三百；至于公章，是其跟着杨建军设定的导航走的，其没有参与过刻章，也不认识“张总”，杨建军也未曾让其假冒“张总”；2016年11月25日，二人到达东莞某某酒店后，其也没有参与过合同盖章事宜，只是因为公章在车上，其去车上把公章拿下来，至于杨建军诈骗彭某160900元，其确实不知情，其只是根据杨建军的指示开车的滴滴司机。
经审理查明：2016年10月，被告人杨建军以在广州火车站附近有电影院改造工程要对外发包为名，经宾某某、刘某某等人介绍与彭某某、彭某1与杨建军认识，杨建军以广州某某有限公司业务经理的名义与彭某某、彭某1商谈合同，并通过宾某某向二人索取前期业务费用，2016年11月13日，彭某1妻子王某某在中国农业银行股份有限公司永州零陵支行分别将现金10000元、900元存入杨建军的×××账户，共计10900元；经商谈，彭某某、彭某1与被告人杨建军约定于2016年11月15日在广东省东莞市某某酒店签订合同；2016年11月15日，被告人杨建军租用被告人罗育湃的粤×××小轿车前往东莞市某某酒店，途中二人先在广州市白云区雕刻了一枚“广州某某有限公司合同专用章”；二人到达某某酒店后，被告人杨建军向彭某1等人介绍被告人罗育湃为广州某某有限公司的“张总”，被告人罗育湃没有否认，并在饭桌上以“张总”的身份接受了彭某1等人的敬酒；饭后，在某某酒店大厅内，被告人罗育湃以“张总”的身份审核合同，并在被告人杨建军的授意下，从车上拿下之前雕刻的假公章在合同上盖章，被告人杨建军在该合同“广州某某有限公司委托代理人”处签名，与彭某1、彭某某签订了施工合同；之后，杨建军以项目好处费为由骗得彭某150000元，该款经由刘某某账户转入杨建军农业银行×××账户，实际转入48000元，另2000元经杨建军同意作为宾某某去广州的车费仍留在刘某某账户上。因该工程，被告人杨建军前后共骗得彭某160900元。
2017年8月1日，被告人杨建军哥哥杨某某代其向被害人彭某1退赔了58900元，剩余2000元彭某1表示由其直接向刘某某追索，其不再向杨建军追索；当天，被害人彭某1向被告人杨建军出具了谅解书。
2017年8月24日，被告人罗育湃姐姐罗某某代其向被害人彭某1赔偿损失5000元，被害人彭某1于当天向被告人罗育湃出具了谅解书。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
书证
1、抓获经过，证实二被告人均被民警抓获归案；
2、户籍证明，证实二被告人均达刑事责任能力年龄；
3、编造的钢结构工程承包合同及钢筋结构图，证实被告人
杨建军为诈骗财物，编造工程承包合同与彭某1等人签订；
4、广州某某影院有限公司于2016年12月8日出具的情况说明，证实其公司投资的某某影院广州某某项目，目前仍处在前期筹备阶段，截至本日，并未就此进行任何招投标活动；
5、银行汇款凭证，证实2016年11月28日、29日，从×××的账户中分别转款30000元、18000元至×××账户；
6、被告人杨建军的中国农业银行卡交易明细清单，证实2016年11月13日有两笔现金从中国农业银行股份有限公司永州零陵支行存入被告人杨建军×××的账户，分别为10000元、900元。
二、证人证言
1、证人曾某某的证言，证实2016年11月初，其从朋友刘某某处得知在广州火车站附近的某某车站要建某某影城，有部分钢结构工程可以做，于是其便告诉了彭某1，彭某1又告诉了彭某某；二人经过商量后觉得这个工程可以做，便请其帮忙找关系去拿该工程的施工权；其便找到刘某某，刘某某找来了杨建军和宾某某；刘某某介绍宾某某称是其老表，宾某某外家哥哥在广东花都当领导的，消防方面可以帮忙搞定；杨建军是通过宾某某认识的，是宾某某手下的人，宾某某让大家一切事情都联系杨建军；
2、证人刘某某于2016年12月5日的证言，证实2016年10月，其老表宾某某（当时在长沙）电话联系其称一个叫杨建军的朋友在广州火车站旁边接了一个差不多500万的钢结构工程（电影院改造钢结构工程），问其有没有兴趣做，其便让宾某某先发个钢结构的图纸过来，宾某某便把杨建军的号码发了过来，让其直接联系杨建军，但其当时没有跟杨总（后来知道叫杨建军）联系，而是把QQ邮箱给了宾某某，宾某某便让杨建军把图纸发到了邮箱里；其找人做了预算后，觉得这个工程可以赚到钱，便通过宾某某约好杨建军，等有时间与彭某1等人一起去广州看工地现场；10月的一天（具体几月几号记不清了），其与彭某1、彭某某等人一起到广州找到杨建军并去工地看了现场；当时其与彭某1等人都对工地比较满意，双方还一起吃了晚饭，并约定过几天就签订合同；几天后，其让宾某某跟杨建军约好时间去广州签订合同；次日，其与彭某1等人第二次来到广州找杨建军商量签订合同的事情，杨建军一直拖延；到了11月份，杨建军还是找借口不肯签订合同，其便委托宾某某去问问杨建军是什么意思，是否想要红包；宾某某询问后便告诉其，杨建军要10900元（天长地久的意思）红包；彭某1遂向杨建军汇款10900元，并与杨建军约好第二天下午去广州签订合同，第二天下午双方签订了合同；11月25日进场准备开工时，其与彭某1等人到了广州之后就电话联系杨建军要施工令，但杨建军一直拖着不肯给，其便再次电话宾某某，让其帮忙询问杨建军是什么意思，后宾某某回复称杨建军还要五万块钱才给施工令；此时，彭某1对杨建军有点不放心，其便让彭某1把钱转到其账户上，由其给付杨建军；彭某1便转款5万元至其账户上，其与杨建军联系后，便转款48000元至杨建军的账户上，留了两千块钱在自己账户上作为宾某某到广州来聚的车票钱；第一次彭某1汇了3万元到其账户，第二次汇了20000元到其账户，其也是分两次将48000元钱汇入了杨建军的账户上；钱汇过去两个小时左右，杨建军就一直不接电话了，有时候还关机，无法再继续联系；签订工程承包合同时，其也在现场；杨建军当时称有几个人一起承包了该钢结构工程，具体几个人其不清楚，其只看见杨建军带了一个姓张的男子过来，并介绍说姓张的男子与杨建军是一个公司的，是其上司；杨建军收到钱后就关机，其当时就怀疑被骗了；
证人刘某某于2016年12月9日的证言，证实2016年11月15日，其与彭某1、彭某某等人在东莞某某酒店大厅里与杨建军、张总签订了钢结构承包合同；当时其正与彭某1、彭某某在大厅等杨建军（开始其与杨建军联系的时候，杨建军称带张总到酒店来面谈），杨建军带着一个人过来，并介绍称“这个是某某公司的负责人张总”，然后大家就在酒店大厅谈了一下合同的事情，谈好以后，杨建军便对“张总”说拿一下公司的公章，张总就到外面的车上拿了一个某某公司的公章过来在其与彭某1等人已经打印好的合同上盖上了公章，然后杨建军就在合同上签了自己的名字；合同模板是杨建军提供给彭某某的；其与彭某1等人发现被骗了以后，通过调取酒店的监控录像看到，二人来的时候是“张总”开着一辆车牌号为粤×××的东风日产小车过来的，以前大家都没有见过“张总”；彭某1把钱转到其账户上后，其在冷水滩某某路的建设银行转账给杨建军，其卡号是×××，杨建军的卡是农业银行的银行卡，卡号是×××；其分别于11月28日转款30000元，11月29日转款18000元；
证人宾某某于2016年12月5日的两次证言，证实2016年10月，杨建军（当时在广州）电话联系其（当时在长沙）称在广州火车站旁边接了一个差不多500万的钢结构工程（电影院改造钢结构工程），问起有没有做这一方面的老板，其当时答应帮杨建军找这方面的人；两三天后，其电话联系刘某某（当时在冷水滩），告诉刘某某其有个朋友杨总在广州火车站旁边接了一个差不多500万的钢结构工程，问刘某某有不有兴趣做，后其便把杨建军的号码给了刘某某，让二人直接联系；在杨建军把全部图纸发给刘某某后，刘某某与彭某1等人找人做了预算，觉得有利润可赚，刘某某便电话联系其帮忙约杨建军有时间一起去广州看工地现场；到了星期一（具体几月几号记不清楚了），刘某某等人一起从永州开车到广州与杨建军一起看了现场，其当时在长沙上班；刘某某等人都对工地比较满意，双方还约定过几天签订合同；几天后，刘某某再次电话联系其帮忙约好杨建军，商量签合同事宜，杨建军却找各种理由一直在拖延；11月份，在刘某某、彭某1等人看过预算清单后再次想与杨建军签合同，杨建军仍然拖延，刘某某见此便让其去问下杨建军是否需要红包；其便打电话给杨建军问是不是想要红包，杨建军称这种事情难道还要说啊，都是做这行的难道不懂，其便问要多少钱，杨建军开始说要16800元，后来又说天长地久就要10900元；之后，彭某1便向杨建军汇了1090元，并与杨建军约好双方第二天下午去广州签合同；签订合同后，到11月25日准备进场开工时，杨建军却一直拖着不肯给施工令，刘某某、彭某1再次找到其要其帮忙，其便打电话给杨建军，杨建军提出要刘某某、彭某1等人再给5万元钱，彭某1便分两次，第一次汇款3万元、第二次汇款18000元到刘某某的账户，由刘某某再分别汇入杨建军的账户，钱汇过去两个小时左右，杨建军的电话就关机了；其与杨建军是7、8年前在工厂务工时认识；其没有看到过承包合同，签订合同时也不在现场，也没有见过杨建军提供的钢结构工程承包合同书；杨建军对其说该项目由其与张总等4人一起承包，但另外三人其一直没见过；其得知杨建军收到彭某1的钱就不接电话后，想起杨建军当时对其说承包了钢结构工程（电影院改造钢结构工程）是假的，目的就是骗钱；彭某1第一次直接将10900元汇入了杨建军的账户，第二次是将30000元先汇给了刘某某，再由刘某某汇给了杨建军，第三次也是同样的方式先汇给了刘某某20000元，再由刘某某汇了18000元到杨建军的账户，剩余的2000元杨建军是给刘某某说留着给其从长沙到广州玩的车费钱，现在这2000元应该还在刘某某的账户上；
4、证人钱某某的证言，证实其是彭某1的朋友，2016年11月，彭某1称其在广州承包了一个工程，少了点钱，向其拿了1万元，其答应了并按照彭某1的要求，通过微信将钱转给了刘某某；
三、被害人的陈述
1、被害人彭某某于2016年11月30日的陈述，证实2016年10月28日，其朋友彭某1告诉其在广州有一个钢结构工程可以做，因为其本来就是做钢结构建筑的，彭某1便要其与一个叫杨建军的人接触，同时洽谈合同细节；2016年11月5日左右，其与彭某1一起到广州约见了杨建军，杨建军称在广州火车站旁边（广州市贸易中心）有一个电影院改造钢结构工程，工程是广州某某公司在明德电影投资公司中标，总工程量509万，杨建军是这个公司的主管经理，可以把把工程包给二人，但需要100万的好处费；同时参与这个事情的还有曾某某、刘某某（这两人之前都是认识的），还有宾某某（是刘某某的老表，自称外家哥哥是广州市花都区消防大队大队长，可以给此工程通关系，打招呼），双方谈了合同的基本情况之后，杨建军发了一份设计图给其；其作出预算后，觉得该工程有利润可赚，而且宾某某的外家哥哥也可以在此工程上打招呼，其与彭某1等人更加相信该合同的真实性，便同意与杨建军签订合同；此时，杨建军提出其到某某公司去拿这个业务要花钱，彭某1的老婆便于11月13日在永州市零陵区黄古山中路农业银行转了10900元给杨建军（×××）；2016年11月25日，其与彭某1等人与杨建军签订了建设工程施工合同，合同的甲方是广州某某有限公司，签字人是杨建军，乙方是东莞市某某建筑工程有限公司，签字人是彭某某、彭某1，工程总造价为440万；合同签订后，其等人一直在等甲方的开工令，期间杨建军提出要拿出工程款的40万元作为其签订合同的好处费，其等人认为施工还未开始便拿出这么多钱不合适，就与杨建军商量可不可以先少给点，经过洽谈后杨建军提出先给5万元；因为是第一次与杨建军合作，其等人对杨建军不放心，便商量将钱转给刘某某，再由刘某某转给杨建军；彭某1遂于2016年11月28日、29日分两次用手机转了5万元给刘某某，然后刘某某在2016年11月28日、29日分两次向杨建军转账48000元（有银行凭证），双方约好当天（2016年11月29日）在工地见面；其与彭某1来到广州市火车站旁边的贸易中心一直等杨建军，结果杨建军很久也没来，手机也关机了，其与彭某1遂到贸易中心电影院旁边的一个项目部询问才得知，电影院根本就没有钢结构的改造项目，二人才发现被骗了；后来其等人在网上查到某某公司的联系方式，跟某某公司取得联系后，得知金大公司没有中标这个电影院工程改造项目，该公司也没有杨建军这个人；在谈合同的过程中，原本讲好的合同价款是400万，签订合同时变成了440万，其以为是宾某某的哥哥给甲方打了招呼，也就没再说什么，合同签订后，杨建军提出要先拿40万元作为合同好处费，其当时就觉得合同有问题，便与其商量能不能开工之后按工程进度予以支付，杨建军再次要求先给付5万，其等人仍然不相信杨建军，便提出由刘某某转交，杨建军同意后，其等人便向刘某某转账5万元，刘某某再转给了杨建军；
彭某某于2017年4月12日的陈述，证实广州某某建筑工程有限公司的法人代表是胡某某，签订合同时，其挂靠在某某公司，公司全权委托其签订合同，合同上加盖了法人代表的私章，委托书上面注明其与彭某1是这个钢结构项目的直接投资人与受益人；被杨建军骗取的第一笔10900元是彭某1老婆通过ATM机直接存入杨建军账号的，另外50000元是彭某1通过银行转账给刘某某，再由刘某某通过建设银行转到杨建军×××，转账金额是48000元；
2、被害人彭某1于2016年11月30日的陈述，证实其于2016年12月18日从其朋友曾某某处得知在广州市有一个钢结构工程可以做，并经曾某某介绍认识了杨建军，杨建军称在广州市火车站旁边有一个电影院改造钢结构工程，该工程是由广州某某建筑公司在明德电影投资公司中标，总工程量509万，杨建军是该公司的主管经理，可以把工程给其，但需给杨建军100万的好处费；其与朋友彭某某商量并看过杨建军提供的设计图后，觉得该工程可以做，便与杨建军、宾某某、刘某某、曾某某等人一起商谈合同的细节，此时宾某某称外家哥哥在广州市花都区担任消防大队大队长，可以为该工程打招呼，其等人更加相信该合同的真实性；之后，杨建军便提出其到金大公司拿这个业务需要花钱，其便让其老婆王某某在永州市零陵区某某路农业银行向杨建军×××银行账号转款10900元；2016年11月15日，其与杨建军签订了建设工程施工合同，该合同的甲方是广州某某有限公司，签字人是杨建军，乙方是东莞市某某建筑工程有限公司，签字人是彭某某、彭某1，工程总造价为440万；在等待开工的过程中，杨建军又提出要40万元作为签订合同的好处费，经商量后，杨建军同意先收5万元，其便分别于2016年11月28日、29日两次用手机转了5万元给刘某某，再由刘某某分别于2016年11月28日、29日两次向杨建军转账48000元，并与杨建军约好于2016年11月29日在工地见面；当天，其与彭某某在广州市火车站旁的贸易中心一直等杨建军过来，等了许久也没看到杨建军，手机也关机了，其便立即到该贸易中心电影院旁边的一个项目部询问，才得知电影院根本没有这个钢结构的改造项目，后其在网上查询到某某公司的联系方式，得知该公司并没有中标该工程，公司里也并没有杨建军这个人；
彭某1于2016年12月9日的陈述，证实2016年11月15日下午五点左右，杨建军跟一个光头男子驾驶一辆东风日产的小轿车来到其等人住宿的酒店（东莞某某酒店），双方在酒店大厅见面；见面后，彭某某与杨建军打招呼，杨建军向大家介绍与其同来的那名光头男子姓张，是某某公司的负责人，其等人便称呼该男子为张总；彭某某向杨建军提出今天把合同签了算了，杨建军表示同意，然后对张总说：张总你到车上去拿一下公章；该光头男子就从二人驾驶来的车上拿出来一个某某有限公司的合同专用章，其等人把事先准备好的合同书拿出来，那名光头男子就在合同上盖了印章，同时杨建军在合同书上签名，合同就这样签订好了；晚饭之后，大家一起驾车来到了永州，住宿在零陵区某某酒店；合同模板是杨建军事先发送给彭某某的，之前双方已经将合同谈的差不多了，当天彭某某才将合同打印出来便于签订；其等人之前都未见过张总，在某某酒店是第一次见面，知道被骗后，通过调取酒店的监控看到杨建军二人来时是张总驾驶一辆车牌号为粤×××的东风日产牌小车；签订合同时，张总拿着合同看了半天，就说这个可以，然后就与其等人签订了合同；
彭某1于2017年4月12日的陈述，证实广州某某建筑工程有限公司的法人代表是胡某某，签订本案涉及的合同时，其是挂靠在某某公司，公司全权委托其，合同上加盖了法人代表的公章，委托书上面注明其与彭某某是这个钢结构项目的直接投资人与受益人；第一笔10900元是其让其老婆在银行的ATM机上直接存入杨建军×××的账号，由于当时没有打印纸了，所以没有汇款凭证；之后的50000元是其转给刘某某×××账号，然后由刘某某转给杨建军；2016年11月28日其用危险转账给刘某某10000元，另外直接通过银行转账20000元，11月29日再用微信转了10000元给刘某某，还有10000元是其向朋友钱某某借的，钱某某通过支付宝直接转给了刘某某；刘某某收到钱后就转给了杨建军；
四、被告人的供述与辩解
1、被告人杨建军于2016年12月4日、5日的供述，证实2016年10月，一次偶然的机会，其与宾某某谈起了工地的事情，其便与建军说“我在广州有一个工地，你有不有兴趣搞，我是没有时间去做这个事情”；过了半个月左右，宾某某就联系其称有一个老表要过来做这个上次提及的工地，后宾某某老表又介绍了一个人（彭某某）过来接手这个工程；彭某某与其直接联系后，在电话里双方粗略谈了一下，其便把工地的施工图纸发给了对方，并说好定一个时间一起去广州市某某展览馆四楼去看工地现场；十月中旬（具体时间记不清了）彭某某及彭某1从永州过来一起到施工现场看工地，其便把工程详细清单给彭某某做一个预算，后来又经过两三天商量，宾某某一直在中间扯关系，其便同意将工程给彭某某做；同时其对宾某某说拉这笔业务前期需要业务费用一万多块钱，宾某某与彭某某等人说了这个事情后，彭某某转了10900元给其；签合同时，其又对宾某某说要彭某某、彭某1等人项目做完给四十万的项目提成，经过商量同意给三十万，分批次给，签合同后进场前先给五万，第一批结账款下来再付十万，第二批结账后给十万，第三批结账后把余下的款结完；后来，彭某某等人就给其转了48000元（分两次转的，第一次转了30000元，第二次转了18000元，是转到其银行卡，宾某某说姓彭的转了50000元过来，宾某某自己留了2000元，所以只转了48000元给其）；其收到钱后就与张总一起到了广州火车站省客运站附近，因为其当时在开车，就把卡和密码给了张总，让张总自己去取钱去了，取完钱后张总就说还有两个人在一个咖啡厅等着，二人就一起来到一个咖啡厅去吃饭，吃饭过程中张总以上厕所的名义离开一下，之后就再也没有回来过，电话也关机了；其不是明德电影投资公司的工作人员，也不是广州某某公司的投资方；开始其并没有自称是金大公司的业务经理，是签合同时张总让其这么说的，后来其便一直自称是某某公司的经理了；其跟张总是通过一个自称姓王的人介绍认识的，以前都是通过网上联系，现在已经无法联系；如果这个工程能做成的华，其可以从中拿到利润，所以其就欺骗彭某某等人说其是金大公司的经理；因为这个工程，其一共收到过三笔款，第一笔10900元是彭某某转给其，第二笔是30000元，第三笔是18000元，这三笔钱都是到帐后宾某某打电话让其查收，其并不知道具体是谁转账的；其中第三笔原本是20000元，宾某某说留2000元给他做车费，其便同意了；合同上的发包方是广州某某有限公司，承包方是东莞市某某建筑有限公司；合同上发包方的合同章是张总提供的公司公章，但是委托代理人处是其签名；和张总一起的一共有五个人，其中有三个人声称自己是某某公司的人，张总自称是明德电影投资公司的副总，签合同时张总说他盖公章，让其签字，其便签了自己的名字；其收到第一笔10900后张总吃了两顿饭，还请他们去找了小姐，其还用微信转了3000块钱给张总，张总说要买个戒指给其情人，都是在收到钱后的两三天；彭某1等人是将钱转到其农业银行卡里，该卡其用了五六年了，其不记得具体的卡号信息了；第一笔收到的10900元其从卡里取出来花光了，后转过来的48000元，当时卡已经不在其身上，而是给了张总；
被告人杨建军于2016年12月9日的供述，证实其与张总是通过在QQ群经一个姓王的人介绍认识的，后其与张总多次见面，张总告诉其可以将广州某某展馆电影院建造项目承包出去，这样其就与彭某某、彭某1取得联系并商谈合同承包的问题；其是以广州某某公司的经理身份与彭某1等人商谈合同问题；其也带彭某1等人去广州某某展馆四楼看过，并称这里就是合同的建筑工地；其也不认识与其一起去签合同的人是谁，当天早上其接到一个男子的电话说“张总今天签合同没空，让我跟你一起去”，并要其在惠州与龙岗交界处的一个路边等，那人开车过来接其；然后那人驾驶一辆东风日产小车接到其，并说“张总有事来不了，要我带着公章跟你去签合同”，公司的公章已经带在车上了；其与这个人一起到东莞市某某酒店与彭某1等人见面后，其向彭某1等人介绍称“这是我们公司的，他姓张”，彭某1等人便称呼该男子为张总；签订合同时，其对该男子说“张总，你到车上去把公章拿下来”，然后，彭某某把合同书拿出来，该男子在合同签章处盖上了公章（广州某某有限公司合同专用章），其接着在上面签上了自己的名字，合同就这样完成了；签订合同后，大家一起在广州吃了饭，当晚就开车来了永州，并住在零陵区某某酒店，该男子也与其一起过来了；观看监控视频后，其可以确定监控中的人便是与其一起去签合同的人；合同的样板及钢结构设计图都是张总通过QQ转给其之后，其再转发给彭某某；
被告人杨建军于2017年3月15日的供述，证实签订合同的广州某某有限公司合同专用章是其在广州（具体位置不清楚了）找了一个地方刻的；其一共给了罗育湃900元；去刻公章时，罗育湃进去刻公章的地方上了厕所；签订合同时，公章在罗育湃车上，是罗育湃到车上拿过来并在合同上盖章的；其还有一点说明，2016年12月3日早上6点40分其开车去小坪立交桥接到宾某某，宾某某上车后其将宾某某转给其的48000元还给了宾某某；
被告人杨建军于2017年3月31日的供述，证实在前往东莞的路上，其在车上对罗育湃说“到时候你过去假扮张总，你按我说的做就可以了，我给你每天三百元”；公章是在广州市白云区一栋楼房里刻的，其刻章时罗育湃先在车上等，后来因为要上厕所，就到楼房里来看见其在刻印公章；见到彭某1等人后，其介绍罗育湃称“这个是我们公司的张总”，彭某1等人便都称呼罗育湃为张总，并给罗育湃敬酒，罗育湃也认可对方的称呼；其让罗育湃冒充张总时，罗育湃同意了，而且签订合同时，因为其将公章放在了罗育湃车上，其便对罗育湃说“张总，你到车上把公章拿来”，然后罗育湃就到车上把公章拿了过来，并在签订的合同上盖了公章；
2、被告人罗育湃于2017年3月11日、12日的供述，证实其与杨建军是因为杨建军坐其滴滴车认识的，不算很熟悉；2016年11月14日晚上22时许，其正在家附近开着其车牌号为粤×××的银色东风日产轿车跑滴滴等客，一名男子（事后才知道叫杨建军）过来坐车，要求其送到广东省惠州市惠阳区政府去，在车上杨建军跟其说要去区政府拿东西，待会还会回来的；其就送杨建军去区政府拿了东西，然后再送回某某酒店（其家对面）；2016年11月15日上午8点至10点左右（具体时间不清楚了），杨建军给其打电话说要包车去东莞，双方谈好价格，一切费用由杨建军包，另外付给其每天300元；谈好价格后，其便开着其车牌号为粤×××的东风日产车在某某酒店旁边接到杨建军前往东莞；在车上，其得知杨建军是做建筑的；因为杨建军在车上一直接电话，双方没怎么聊天；到了东莞后，杨建军先去了一个建筑公司（名字不清楚了）；中午其跟着杨建军去一个餐馆吃饭，一起的还有另外两名男子，共四人；饭后，杨建军要求去白云区，其便按照杨建军开的导航一起到了白云区杨建军指定的地方，其看见杨建军拿着一张身份证进了一个刻印章的地方，其就到里面上了厕所；等了半个小时候，杨建军将印章刻好了，要求其送他去东莞的某某酒店；下午4、5点左右，二人一起来到了某某酒店，杨建军说等一天才回某某酒店，并让其跟着他吃、住就可以了，在吃饭的时候就吃饭不要多嘴，其答应了；下车后，杨建军在酒店门口和四五名男子（其中一个男其只知道他姓彭，都叫他彭总）说话，说了一会儿后他们就说一起去吃饭，就去酒店后面找了一个酒楼吃饭，到了那里杨建军也没有介绍其，吃饭的时候喝了一点就，其听见他们总是叫其张总；饭后，他们就去酒店大厅签合同，其因为好奇心也看了一下那个合同，只知道是关于建筑方向的，具体内容不清楚；他们签合同的时候，杨建军让其去车上拿印章（这个印章是杨建军在先前白云区大厦里雕刻的印章），其便去车上拿了印章到酒店大厅交给了杨建军，看见杨建军在合同上盖了印章并签名，之后其就去酒店房间休息了，杨建军和朋友不知道去了哪里；一个多小时后，杨建军就回到房间让其收拾东西要赶回惠州，下楼后，其看见杨建军又在跟彭总等两个与杨建军签合同的人说话，意思是杨建军对他们叫的小姐不满意；然后彭总等人就带着杨建军及其一起来到了永州零陵，并住在零陵一个酒店，还给其与杨建军每人安排了一个小姐，一直玩到下午3点钟左右，大家再次开车返回到东莞某某酒店，之后杨建军与彭总等人就分开了；杨建军后又要求其送他到陆丰市去找人谈点事，其送杨建军到了陆丰市后，杨建军便出去了，一直到次日上午10点左右，杨建军回到酒店，其把杨建军送回了惠阳区秋长镇的某某酒店，杨建军付给了其900元工钱；过了几天，杨建军再次打电话给其要租车前往陆丰市，其便将杨建军和一个测量的工人一起送到了陆丰市，并前后前往了三个工地，此次杨建军因身上没有现金未付给其工钱，让其第二天再找他结，第二天其打电话给杨建军时发现已经打不通杨建军的电话了；其与杨建军并不熟悉，是通过滴滴打车认识的；杨建军跟彭总等人介绍的时候称其为“张总”，虽然其知道自己不是张总，但因为杨建军事先叫其跟着他说好，不该多嘴的不要多嘴，所以其就没有否认；杨建军是在广州白云区一栋大厦一楼的一个角落里雕刻的公章，大厦名字其不清楚，是跟着杨建军手机开的导航过去的，也不知道上面刻的是什么字，反正杨建军在某某酒店跟彭总等人签合同的时候就是拿着这个雕刻的印章在合同上盖章的；签合同时，因杨建军将印章放在了其车上，是其到车上拿来给杨建军的，然后杨建军自己拿着印章在合同上盖章及签字；杨建军租车时说，吃喝玩住及油费都算他的，另外每天给其300元的工钱，杨建军一共付给其900元工钱，还欠其1100元（包括2天600元的工钱及油费、过路费）；对于杨建军等人签订的合同，具体事情其并不清楚，那些人其也不认识，只知道有一个叫彭总，合同签订时其喝了酒看了一下，只知道是一份建筑方向的合同，其他的信息不清楚；杨建军没有让其扮演什么角色，只是让其跟着的时候不要多说话；
被告人罗育湃于2017年3月14日的供述，证实其只知道杨建军是做建筑方面的工作，具体做什么不知道；其开车送杨建军到了广州白云区一个刻章的地方，杨建军去刻了一个公章，具体公司名称其不清楚，刻好后杨建军将该公章放在了副驾驶的储物箱内；在从惠州前往广州的路上，杨建军让其尽量不要说话，他没有说话的时候其就不要讲话，所以杨建军与人签订合同时，对方称呼其为张总，其没有否认；签订合同时，因为印章放在了其车里，杨建军叫其从车上拿公章来给他，然后杨建军拿着公章在合同上盖章；其之所以开车并陪同杨建军做这些事情，是因为杨建军承诺租其车，吃喝玩住都及油费、过路费都由杨建军来承担，并另外给其每天300元，其才答应的。
五、辨认笔录
1、辨认人刘某某指认照片组中6号男子（罗育湃）就是2016年11月15日跟杨建军一起与其签合同的人；
2、辨认人彭某1指认照片组中9号男子（罗育湃）就是2016年11月15日跟杨建军一起与其签合同的人；
六、视听资料，证实2016年11月15日，被告人杨建军、罗育湃与彭某1等人在东莞市某某酒店签订合同前后酒店的监控录像及当晚来到永州市零陵区某某酒店的相关情况。
本院认为：被告人杨建军以非法占有为目的，采取虚假的工程项目与他人签订工程承包合同，骗取钱财，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，故公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；被告人杨建军亲属代其向被害人退赔全部赃款，并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人杨建军提出涉案公章不是其雕刻的辩护意见，但其于2016年12月25日、2017年3月15日、2017年3月31日在公安机关的供述中均认可该公章是其在广州雕刻，且在庭审中认可在公安机关接受询问时未受到刑讯逼供，再结合被告人罗育湃的供述，本院认定涉案公章是被告人杨建军、罗育湃在广州市白云区某地雕刻而成，故对该辩护意见本院不予采纳；被告人杨建军及其辩护人提出的其没有合同诈骗故意，不构成合同诈骗罪的辩护意见，因被告人杨建军在未取得广州某某影院有限公司任何工程承包权，广州某某有限公司也未中标合同中所涉及工程的情况下，无广州某某有限公司授权私刻广州某某有限公司合同专用章、假冒广州某某有限公司业务经理的名义与彭某1等人洽谈合同，并在合同上以广州某某有限公司委托代理人的名义签名，且授意同案人罗育湃加盖私刻的公司公章与彭某1、彭某某签订工程承包合同，骗取彭某1的钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见本院不予采纳；被告人杨建军的辩护人提出本案不应由本院管辖的辩护意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地，结合证人王某某的证言、被害人彭某1、彭某某的陈述及被告人杨建军的中国农业银行银行卡交易明细清单，被告人杨建军骗取彭某1的第一笔10900元系彭某1的妻子王某某于2016年11月13日在中国农业银行股份有限公司永州零陵支行以存现的方式存入被告人杨建军的账户，被告人杨建军的部分犯罪结果发生在永州市零陵区，故本院对本案具有管辖权，对被告人杨建军辩护人的该辩护意见本院不予采纳；对于本案合同诈骗的数额问题，第一笔10900元有证人刘某某、宾某某、王某某等人的证言及被害人彭某某、彭某1等人的陈述及被告人杨建军中国农业银行银行卡交易明细清单等证据证实，且被告人杨建军认可已收到该笔钱，故本院对该笔10900元本院予以认定；被告人杨建军第二次通过宾某某向彭某1等人索要的50000元，虽然被告人杨建军实际只收到48000元，但另2000元系经过其同意作为宾某某来广州的车费留在刘某某处，此系其对赃款的处置，不影响其犯罪数额的认定；被告人杨建军提出该48000元其已给付宾某某用于其与宾某某二人在陆丰市的工程，但并未能提供证据予以证实，且犯罪既遂后的赃款处置不影响其犯罪数额的认定，综上所述，本院认定被告人杨建军的诈骗金额为60900元，对被告人杨建军的辩护人提出其犯罪金额为10900元的辩护意见，本院不予采纳；
被告人罗育湃明知被告人杨建军实施合同诈骗行为而为其提供帮助，应当成立合同诈骗罪的共犯，故对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名成立，本院予以支持；被告人亲属代其对被害人积极赔偿并取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚；被告人罗育湃提出其对被告人杨建军的诈骗行为不知情、也未参与诈骗的辩护意见，因被告人罗育湃作为与同案人杨建军同行的滴滴司机，目睹了被害人杨建军私刻公章，在被告人杨建军向彭某1等人介绍其为广州某某有限公司的“张总”时，不仅没有否认，反而在酒桌上以“张总”的身份接受被害人等人的敬酒，签订合同时还以“张总”的身份审核合同并在合同上加盖被害人杨建军私刻的公章；被告人罗育湃作为一名完全刑事责任能力人，此时应当明知被告人杨建军在实施诈骗行为，并帮助杨建军实施上述行为，使被害人陷入其就是广州某某公司“张总”的错误认识，加深了被害人对于被害人杨建军及该合同真实性的信任，从而帮助被告人杨建军顺利的签订合同以骗取被害人的钱财，其行为已成立合同诈骗罪的共犯，故对被告人罗育湃的上述辩护意见本院不予采纳；
本案系共同犯罪，纵观二被告人在本案中的作用，被告人杨建军实施整个合同诈骗行为并实际取得被害人的钱财，系本案主犯，被告人罗育湃仅为被告人杨建军提供帮助，且未从中获利，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，结合被告人罗育湃在本案中所起作用及其认罪态度、悔罪表现等因素，本院决定对其从轻处罚。据此，对被告人杨建军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人罗育湃适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人杨建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日至2017年12月5日止。所判罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
被告人罗育湃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日至2017年9月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋文林
审 判 员 何广隶
人民陪审员 郑柏林
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 陈美露
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"湖南天诚物业管理有限公司诉刘文兰物业服务合同纠纷一案一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-07-20\\\\\",\\\\\