浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第327号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人林某。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月8日被温州市公安局鹿城区分局取保候审，2012年11月7日被温州市鹿城区人民检察院继续取保候审，2014年1月28日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人金哲琼、薛长虹，浙江六策律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2012）2163号起诉书指控被告人林某犯诈骗罪，于2014年2月12日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林国龙出庭支持公诉，被告人林某及辩护人金哲琼、薛长虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2010年9月13日，在温州诚财工商代理有限公司负责企业登记代理的被告人林某，虚构需要资金为平阳一家公司注册垫资的事由，向被害人陈溱某款人民币250万元，并于同日将该笔钱款转入自己的证券账户。同月17日，林某亏损后将剩余的人民币223.9万元转出证券账户，并将其中的人民币200万元用于清偿对戴某的债务，同时取出人民币20万元，之后，改变联系方式，离开温州。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。认为被告人林某的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以处罚。
被告人林某辩称，其借钱时没有虚构平阳一家公司注册垫资的事实，也没有改变联系方式，只是因手机丢失，原来的号码没了，其与被害人之间是民间借贷。辩护人金哲琼、薛长虹辩称，被告人林某与陈某一直存在经济往来，林某的公司需要资金，陈某会向林某提供资金，双方均约定利息并出具借条，陈某得到高额利息；而这次林某向陈溱某款250万元，也约定利息，也给陈某出具借条，由于民间借贷资金链断裂，林某资金周转困难，未能借到钱如期归还给陈某，属于民间借贷；其次，没有直接证据证明林某虚构需要资金为平阳一家公司注册垫资的事实，平阳确有一家公司需要林某办理工商注册，需要资金垫资才向陈溱某钱，由于业务还没有开展，林某先将钱归还戴某的债务，没有携带陈某的250万元直接潜逃，故林某在主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪。案发后能投案自首，请求对林某从宽处理。
经审理查明，2010年9月13日，被告人林某系坐落在温州市鹿城区惠民南路25号和车站大道宏泰大厦2幢2302室温州诚财工商代理有限公司负责企业登记负责人，虚构为平阳一家公司工商注册登记垫资的事实，并以自己需要资金为借口，向被害人陈溱某款人民币250万元，约定同月18日归还借款。后陈某让外甥王某将人民币250万元转入林某的工商银行账户内，并写一张借据给王某。同日，林某明知自己炒股亏损240余万元的情况下，仍将该笔250万元转入自己在浙商证券杭州总部温州温迪路证券营业部的账户炒股。次日，林某与妻子朱某甲到苍南县民政局办理了离婚手续，并对财产进行分割，将座落在苍南县灵溪镇四大村35号旁二层楼民房一间，归男方所有，牌号为浙C×××××丰田轿车一辆归女方所有。同月17日，林某因炒股亏损后将剩余的人民币223.9万元转出证券账户，将其中人民币200万元用于清偿戴某的债务，取出人民币20万元潜逃外地躲债。
案发后，被告人林某于2011年11月8日下午2时许，主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）被害人陈某的陈述，证实2010年其承办一些私人借款业务时认识了林某，该林称自己办有二个为企业验资代办的公司，因资金紧张，林某多次向其借款，均能及时归还欠款及利息，同年9月13日，林某称有二笔单在瑞安或平阳企业需要资金，要求借250万元，月息3分，其就把那250万元打入林某的工行卡内，说好是9月18日归还借款，但到了9月18日其打电话时，林某称次日归还，到了9月23日，其打林某的电话已联系不上，到林某公司查找，诚财工商代理有限公司已关门，后其查了林某的工行账户，发现林日收到其的250万元后，直接打到证券账户上，后来把这些钱还款给他人等事实；（2）证人王某的证言，证实2010年9月13日上午，其接到舅舅陈某的电话，让其到林某的公司将250万元转账给林某，用于企业工商注册验资，其到了公司，林某写了一张借条给其，金额为250万元，9月18日归还，后其到工行王子分理处通过转账将250万元转至林某的工商银行卡内等事实；（3）证人朱某甲的证言，证实林某是其前夫，于2010年9月14日离婚，温州诚财工商代理有限公司是其和林某在2007年共同注册开业的，公司分为二类业务，其负责商标申请代理，林某负责工商注册验资代理，林某的经济状况其不知道，其现在无法与林某取得联系等事实；（4）证人戴某的证言，证实2010年5月17日，林某称需要200万元用来生意周转，时间为3个月，后其将200万元通过转账至林日期有的银行卡内，到了9月17日，林某将200万元分三笔还给其，之后林某没有再向其借钱等事实；（5）证人李某的证言，证实其系温州市诚财工商代理有限公司的业务员，垫资所需要的资金都是林某夫妻负责，等林某将所委托的公司在工商处验资顺利通过后，会收到验资报告，其持材料再去工商局注册登记，验资之后的资金，应该抽回，借来的话就还给对方，2010年8、9月份，林某没有接到平阳或瑞安的公司注册业务等事实；（6）证人朱某乙的证言，证实2009年初至2010年初，其在诚财公司做税务报表的，每个月的月初，去公司拿销售发票和费用发票，后制作报表，上报到税务部门，到了2010年10月初，发现公司没有开业，注册验资的资金都是林某夫妻从他人那借来等事实；（7）证人南某的证言，证实其系诚财公司的业务员，2010年9月份，其做一个瑞安的电泳设备有限公司注册工商代理业务，那家公司自己有注册资金，不需要其公司垫资，当时林某还在公司，后来林某跑路了，业务由林某的妻子出面让其把手头的业务做完，公司没有接到平阳或瑞安的公司工商注册业务等事实；（8）对账单，证实2008年12月12日至2010年12月31日，林某在浙商证券杭州总部温州温迪路证券营业部炒股亏损2430928.17元的事实；（9）历史明细清单，证实2010年9月13日，林某的账户有250万元汇款转入，同日将250万元转入证券账户，9月17日，将223.9万元转出证券账户，将200万元转入戴某的账户，又取出20万元的事实；（10）公司基本情况，证实温州诚财工商代理有限公司，住所地温州市鹿城区惠民南路25号，于2007年7月6日成立，法定代表人朱某甲，经营范围企业登记代理、商标代理、商标设计、企业形象策划，投资情况朱某甲、林某，朱某甲职务为执行董事兼总经理、林某职务为监事的事实；（11）借据和个人业务凭证，证实今有借款人林某因生意往来急需资金周转故于2010年9月13日向出借人借款人民币250万元，户名为王某于同日将250万元汇款转入林某账户的事实；（12）房屋权属登记信息查询证明，证实温州市房产管理局经查询，房屋权属登记信息无林某相应记录的事实；（13）归案经过说明，证实被告人林某于2011年11月8日下午2时许，主动到公安机关投案的事实；（14）户籍证明，证实被告人林某的身份情况及出生年月日；（15）被告人林某在侦查阶段的供述，证实其打电话给陈某，向陈溱某250万元，用于公司注册验资业务，口头约定月息3分3，借用时间为一周，后陈某叫了外甥王某过来找其，其写了一张250万元的借据给王某，王某转账250万元给其，本来其准备将该款借来用于公司注册验资的业务，但由于其向戴某借了200万元，马上就要到期，其便想着用这250万元中的200万元先把戴某的借款还了，其资金链便断了，无法偿还陈某的250万元，而选择潜逃外地躲债，当时一个平阳的公司注册需要300万元垫资，具体哪家公司其忘记了，其在炒股上已亏空300多万元，其找戴某、陈某等人借钱用于周转，拆东墙补西墙，比如其找戴某借200万元还给别人，之后又找陈溱某250万元还给戴某，其的资金链断裂，问题便暴露出来等。
本院认为，被告人林某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人林某辩称其借钱时没有虚构平阳有一家注册公司事实的辩解意见及辩护人金哲琼、薛长虹提出相同的辩护意见，经查，被告人林某作为工商代理公司的负责人，接到一家需要注册公司业务，该公司一般需要准备必备的工商登记材料，林某应审查材料并持材料到工商验资、注册登记等程序，林某应知道平阳一家注册公司的名称、地址或联系人等情况，而林某归案后，说不出平阳注册公司的名称、地址或联系人，且有证人李某、南某的证言，证明林某的代理公司没有接到平阳一家公司工商注册业务，故该项辩解意见及辩护意见，不予采纳。被告人林某辩称其借钱属民间借贷的辩解意见及辩护人金哲琼、薛长虹提出相同的辩护意见，经查，民间借贷是债务主体为了弥补生产、生活等方面出现的暂时性资金短缺，并在约定时间内偿还本息的行为。被告人林某在2010年因炒股亏损240余万元，欠戴某债务200万元的情况下，明知没有归还能力，仍虚构公司需要垫资为借口，向被害人陈溱某得250万元，当日将该钱款转入自己高风险的证券账户炒股、偿还戴某的债务后潜逃躲债；其次，被告人林某并没有将借款用于垫资或经营风险造成不能归还等情形，在主观上可以认定具有以非法占有的目的，客观上虚构借款的事实，其行为符合诈骗罪的特征，不属于民间借贷，故该项辩解意见及辩护意见，不予采纳。辩护人金哲琼、薛长虹辩称被告人林某有自首情节的辩护意见，经查，被告人林某案发后虽能主动投案，但未能如实供述自己有虚构为平阳一家公司注册垫资的事实，不能认定自首，故该项辩护意见，不予采纳。考虑到被告人林某案发后能主动投案，可酌情从轻处罚。公诉人在法庭上发表判处有期徒刑十三至十五年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币24000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月28日起至2027年1月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人林某退赔赃款人民币250万元，返还给被害人陈溱溱。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱维阳
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 陈春生
二〇一四年三月三日
书 记 员 张圆圆
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。