平顶山市卫东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0403民初3519号
原告王保山，男，1956年2月6日出生，汉族，农民，住平顶山市叶县。
委托代理人王根源，男，1990年2月26日出生，汉族，住平顶山市叶县，系原告王保山的儿子。
被告郑州建安建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路北段173号,组织机构代码：76311395-1。
法定代表人孙广彦，董事长。
委托代理人宋西显，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
委托代理人尚艳侠，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。
被告河南华灿置业有限公司，住所地平顶山市卫东区北环路一矿路8号。统一社会信用代码：91410400577644708M。
法定代表人姚卫东，经理。
委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。
委托代理人李阳，河南前行律师事务所律师。
被告张国红，男，1968年12月6日出生，住平顶山市湛河区。
被告柏斯特（郑州）建材有限公司，住所地郑州市惠济区清华园北路。组织机构代码：78807642-1。
法定代表人薛亮，经理。
原告王保山诉被告郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、河南华灿置业有限公司（以下简称华灿公司）、张国红、柏斯特（郑州）建材有限公司（以下简称柏斯特公司）健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王保山及其委托代理人王根源，被告建安公司委托代理人宋西显、尚艳侠，被告华灿公司委托代理人李阳到庭参加诉讼，被告张国红、柏斯特公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王保山诉称，2014年10月16日，原告王保山经熟人介绍开始在华灿光明城市项目部跟随包工头张亮军、张国宏从事外墙粉刷工作。原告每天工作10小时，工资为每天180元至220元，工作完成后足额支付报酬。被告建安公司为该工程2#、3#、5#、7#、8#项目的承建单位。2014年11月22日下午四点左右，原告根据工作安排，在华灿光明城市项目施工现场8#二层东单元外阳台工作。工作过程中，被告建安公司工作人员未按照安全生产规程，从楼上肆意抛洒建材垃圾。期间，工地上许多人对被告建安公司工作人员的行为进行过谩骂及制止，但被告建安公司员工一意孤行。原告不幸被楼上抛下的异物砸中，从楼上摔下，原告胸部、脑部等身体多部位严重受伤，当场昏迷，病情危重。原告受伤后，被工友送往平顶山市第一人民医院（以下简称平第一医院）住院治疗，后于2015年1月24日出院，住院63天。原告虽向被告建安公司主张过权利，但被告建安公司不予理会。自原告受伤至起诉时，被告建安公司没有支付原告任何费用。原告在法院指定的鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见为八级伤残。被告建安公司员工在工作中没有遵守安全生产规章制度，从楼上抛洒建筑垃圾致使原告受伤，被告建安公司作为雇主和管理人理应承担赔偿责任。原告王保山与柏期斯公司、张国红形成劳务关系，原告是被楼上抛撒的建筑垃圾砸伤，要求建安公司和华灿公司承担责任是基于侵权关系，对建安公司是基于一个安全生产事故疏于管理的责任，华灿公司是一个发包商，发包给没有资质的张国红，柏斯特和建安公司是否有资质不清楚。根据法律规定，请求法院依法判令被告支付原告医疗费49208.87元、误工费29581.99元、护理费5261.28元、交通费1260元、住院伙食补助费6300元、营养费1260元、残疾赔偿金65118元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费600元，共计173590.14元。
被告建安公司辩称，一、建安公司认为原告起诉我公司要求赔偿相关费用没有事实和法律依据，请求依法予以驳回；二、在本案二审期间，原告向二审法院提交了一份新证据，该证据2016豫04行终152号行政判决书，证明原告等人在柏斯特工地干活，因柏斯特拖欠工人工资向劳动局反遇，劳动局下达通知书，认定劳动关系存在，该判决已生效，从该份判决书证明原告与柏斯特是劳动关系，不是原告所诉称的雇用关系或劳务关系，原告在本次中受伤或许是工伤，而工伤认定及诉讼是法律规定的前置程序，因此原告直接在法院立案违反相关法律规定，程序违法，建议本案终止审理，待工伤赔偿诉讼终结后另行处理；三、在案发当天，被告单位处于停工状态，也没有人向外抛撒垃圾，原告所务工的单位柏斯特公司经常有向外扫抛撒垃圾的行为，有监理公司证明，因此原告受到的伤害与我公司无关；针对原告的各项诉讼请求是否合理合法在质证时一并答辩。
被告华灿公司辩称，被告华灿公司不应该承担任何赔偿责任，一、王保山是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法属于工伤调整范围，华灿公司不应承担赔偿责任。二、华灿公司将涉案工程发包给具有建筑资质的公司施工建设，华灿公司无过错，不应对王保山的损失承担赔偿责任。三、王保山提供的证据不能证明其是在从事工作过程中被请处抛洒的建筑垃圾砸倒致伤，其要求华灿公司承担赔偿责任无任在事实及法律依据。
被告张国红、柏斯特公司未答辩，亦未递交书面答辩状。
经审理查明，2013年5月17日，被告华灿公司与被告建安公司签订协议书，将华灿光明城市项目中2#、3#、5#、7#、8#的土建及安装工程发包给被告建安公司。2014年5月22日，被告华灿公司与被告柏斯特公司签订合同，将华灿光明城市项目中的外墙外保温工程交由柏斯特公司施工。
2014年10月16日，原告王保山经熟人介绍跟随包工头张国宏，开始在华灿光明城市项目部从事外墙粉刷工作。被告张国宏系外墙保温工程的实际承包人。
2014年11月22日下午，下着小雨，原告王保山在华灿光明城市项目8#东单元二层的阳台上将身体向外倾斜头伸出墙外正在粉刷阳台上的柱子，工作环境没有安全防护措施，日常做外墙粉刷使用的升降梯停在该楼八层阳台外边的位置。此时，被告建安公司的工作人员在楼上抛洒建筑垃圾，抛洒下的建筑垃圾砸到原告王保山，原告王保山从二楼摔落至地面，被送往平第一医院治疗，经诊断，原告王保山的伤情为急性颅脑损伤、闭合性胸部损伤、左下肢骨折、胸椎腰椎骨质增生。2015年1月24日，原告王保山情况好转后出院，共住院63天，花费医疗费49208.87元。
另查明，2015年1月22日，王保山以提供劳务受害责任纠纷为由起诉华灿公司，本院立案受理了(2015)卫民初字第175号民事案件，2015年1月29日王保山以华灿公司准备赔偿为由撤回起诉。后华灿公司未对其进行赔偿，2015年2月28日，王保山再以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉张国红、建安公司、华灿公司、柏斯特公司，本院立案受理了(2015)卫民初字第280号民事案件，庭审中，经王保山申请我院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残等级鉴定，2015年8月31日，平和平司鉴所【2015】临鉴字第284号鉴定意见为王保山损伤构成八级伤残。为此，原告王保山支付鉴定费600元。被告柏斯特公司在(2015)卫民初字第280号案件提供的照片显示：原告王保山所戴的安全帽顶部被砸有明显凹陷，侧部也有凹陷，同时地面上有大量建筑垃圾。提供的录音资料显示：王保山受伤后柏斯特工人与建安公司工人因王保山受伤一事争执。2015年12月1日，柏斯特公司就其与张国红应当承担的赔偿责任与王保山达成赔偿协议，当天支付给王保山25000元，王保山撤回起诉。
再查明，原告王保山于1956年出生，其妻黄秀芹，1961年出生，住平顶山市××镇菜××组，住院期间由其妻护理。
2015年度河南省农村居民年人均可支配收入10853元。建筑业为38425元/年，居民服务、维修和其他服务业职工平均工资30482元。
本院确认的以上事实，由原告王保山提供的证人证言、病例、出院证、医疗费票据、鉴定费票据、鉴定意见、交通费票据、护理人员身份证明，被告建安公司提供的证人证言，被告华灿公司提供的外墙外保温施工合同、建筑工程施工合同，本院调取的录音材料和照片，及庭审笔录等证据在案为凭。这些证据材料已经庭审质证和本院审核，可以采信。
本院认为，原告王保山与被告张国红、柏斯特公司构成劳务关系，被告张国红、柏斯特公司应当为原告王保山提供安全的劳动场所，对原告王保山的人身负有安全保障义务。由于被告张国红、柏斯特公司提供的工作场所未设置安全防护措施，致使原告王保山在提供劳务过程中受伤，对此，被告张国红、柏斯特公司应当承担一定的责任，以承担20%为宜。原告王保山作为完全民事行为能力人在在提供劳务过程中，其自己应注意安全，对自己在劳动中的安全未予提高意识，因此在劳动中摔伤致残其应承担一定的责任，应承担20%为宜。
被告建安公司提供的证人证言证实被告建安公司在平时的施工中存在有违规之处，原告王保山提供的证人证言证实原告王保山在受伤前被告建安公司在从楼上抛洒建筑垃圾，原告王保山所佩戴的安全帽的破损情况，地面存有建筑垃圾事实和原告王保山本人的陈述，以及原告王保山受伤后被告柏斯特公司的工人与被告建安公司工人为王保山受伤一事产生争执等证据可以认定原告王保山系被告建安公司的员工从楼上抛洒建筑垃圾致使其从二楼摔至一楼。
被告建安公司的工人从楼上向下抛洒建筑垃圾，砸到原告王保山，致使原告王保山从二楼摔至一楼受伤，因被告建安公司的工人从楼上抛洒建筑垃圾系职务行为，故被告建安公司系原告王保山的侵权人，被告建安公司亦应承担赔偿责任，以承担60%为宜。原告王保山要求被告建安公司承担赔偿责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。
因被告柏斯特公司就其与张国红应当承担的赔偿责任已与王保山达成赔偿协议，故原告王保山要求被告柏斯特公司、张国红承担赔偿责任本院不予支持。
因被告华灿公司将华灿光明城市项目中2#、3#、5#、7#、8#的土建及安装工程发包给被告建安公司，将华灿光明城市项目中的外墙外保温工程交由柏斯特公司施工。被告华灿公司与原告王保山之间不存在合同关系，被告华灿公司也不是侵权人，故原告王保山要求被告华灿公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
原告王保山要求被告建安公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金的请求，理由正当，本院予以支持。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明确定为49208.87元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据原告王保山受伤治疗至其定残之日，按照原告王保山主张的281天计算。参照河南省2015年度全年建筑业职工工资为38425元，误工费为38425元÷365天×281天为29581.99元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。参照河南省2015年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资30482元，按照一人护理。护理费为30482元÷365天×63天×1人为5261.28元。交通费根据原告住院情况，本院酌定交通费1000元。
住院伙食补助费可以参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按照100元/天计算63天为6300元。营养费根据原告王保山的8级伤残按照20元/天计算63天为1260元。残疾赔偿金根据受害人的伤残等级，按照2015年度河南省农村居民年人均可支配收入10853元计算二十年再乘以伤残系数30%为65118元。以上费用共计157730.14元,被告建安公司应当赔偿该157730.14元的60%为94638.08元。
被告建安公司应当赔偿的精神抚慰金根据原告王保山的伤残等情况，以及被告建安公司的过错程度本院确定为12000元。被告建安公司应当承担的鉴定费600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
被告郑州建安建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王保山医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失中的94638.08元，精神抚慰金12000元。
二、驳回原告王保山对被告河南华灿置业有限公司、张国红、柏斯特（郑州）建材有限公司的诉讼请求。
三、驳回原告王保山的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3771元，原告王保山负担1715元，被告郑州建安建筑工程有限公司2056元。鉴定费600元，由被告郑州建安建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长 李艳飞
审判员 郑新峰
审判员 梁 红
二〇一七年四月五日
书记员 赵培先
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动”。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。