四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民申字第571号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：攀枝花市东旭涂料厂。住所地：四川省攀枝花市五十四建材市场**号。
负责人：龚贵联，该厂厂长。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：庞剑，男，汉族，1954年5月4日出生。
一审被告、反诉被告、二审被上诉人：成都天兆投资担保有限责任公司。住所地：四川省成都市人民中路二段22号4楼A区。
法定代表人：冯刚，该公司总经理。
一审第三人：叶永伟，男，汉族，1966年7月21日出生。
一审第三人：攀枝花市志超商贸有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市东区建设街一村*号。
法定代表人：叶永伟，该公司经理。
一审第三人：龚贵联，男，汉族，1969年5月2日出生。
一审第三人：杨泞华，女，汉族，1959年6月20日出生。
再审申请人攀枝花市东旭涂料厂（以下简称东旭涂料厂）因与被申请人庞剑及成都天兆投资担保有限责任公司（以下简称天兆公司）、叶永伟、攀枝花市志超商贸有限责任公司（以下简称志超公司）、龚贵联、杨泞华担保合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第2712号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东旭涂料厂申请再审称：（一）二审判决认定叶永伟的行为构成表见代理，适用法律错误。1.庞剑是基于相信叶永伟是东旭涂料厂的副厂长而签订《抵押担保合同》，但按照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十条第五项的规定，个人独资企业的经营者或管理者不得以个人独资企业财产为他人担保。庞剑签订《抵押担保合同》时没有审查叶永伟是否得到东旭涂料厂投资人龚贵联的授权，具有过失。2.庞剑明知《抵押担保合同》是叶永伟而非龚贵联所签，但未向公证处说明，致使其作出错误公证，具有故意。3.庞剑明知东旭涂料厂使用网络印章，而叶永伟签订《抵押担保合同》的印章无编码，存在审查不周的过错。因此，抵押登记完全是庞剑的过错和叶永伟的犯罪行为所致。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.抵押房屋的真实产权人不是作为个人独资企业的东旭涂料厂，而是原集体企业东旭涂料厂。抵押房屋于2003年修建，2004年11月3日取得国有土地使用证，2005年3月2日完成产权登记，而个人独资企业东旭涂料厂于2005年3月9日设立。二审判决认为抵押房屋产权登记于2005年3月17日，此时个人独资企业东旭涂料厂已经设立，从而将抵押房屋认定为个人独资企业财产，是错误的。2.二审判决错误认定2005年12月7日庞剑向天兆公司支付的100万元是履行本案抵押担保的2005-11152号《借款合同》。根据庞剑、天兆公司、志超公司三方签订的《还款协议》及庞剑的庭审陈述，可以看出庞剑与天兆公司之间还有一份编号为2005-12512的《借款合同》，借款金额也是100万元，已经实际履行，且天兆公司将款划给了志超公司。庞剑没有证据证明其另外借了100万元给天兆公司。因此2005年12月7日庞剑支付的100万元是履行2005-12512号《借款合同》，而不是2005-11152号《借款合同》。（三）二审法院未依法调查收集证据。东旭涂料厂认为庞剑与天兆公司只有一个100万元的借款关系，曾向二审法院书面申请调取天兆公司的银行往来账，但二审法院没有调取。东旭涂料厂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。
本院认为：（一）关于叶永伟的行为是否构成表见代理的问题。叶永伟未经东旭涂料厂明确授权，与庞剑签订《抵押担保合同》，办理抵押登记，其行为是否构成表见代理，取决于两个条件，一是叶永伟的行为是否具有代理权外观，二是庞剑是否善意无过失地相信其具有代理权。叶永伟持有东旭涂料厂的印章和房屋所有权证、国有土地使用权证原件，以及经公证的《法人授权委托书》，足以使一个理性的、谨慎的第三人产生合理信赖，相信叶永伟具有代理东旭涂料厂签订《抵押担保合同》的权利。虽然经鉴定叶永伟所持印章不是东旭涂料厂的备案印章，《法人授权委托书》和《抵押担保合同》上“龚贵联”的签名不是其本人笔迹，显示该代理权外观存在瑕疵。但庞剑已经履行了谨慎的审查义务，包括对《借款合同》和《抵押担保合同》办理了公证，并依法办理了抵押登记，取得了房屋他项权证书。鉴于房屋所有权证、国有土地使用权证系东旭涂料厂负责人龚贵联自愿交给叶永伟，其本意也是委托叶永伟代为联系办理融资事宜，故叶永伟的代理权外观的形成与东旭涂料厂之间具有因果关系。基于维护交易安全的民法价值，以及平衡无权代理中被代理人与第三人利益的考虑，应对庞剑的合理信赖予以保护。东旭涂料厂因自身的过错而承担担保责任，且可依法向叶永伟行使追偿权，并不违反公平原则。因此，二审判决认定叶永伟的行为构成表见代理，《抵押担保合同》有效，庞剑依法取得抵押权，适用法律并无不当。东旭涂料厂关于原判决适用法律错误的申请再审理由不成立。
（二）关于抵押房屋的权属问题。虽然抵押房屋修建、登记时，作为个人独资企业的东旭涂料厂还未设立，但与东旭涂料厂同名的原集体企业早在1998年就被吊销营业执照，不再从事生产经营活动，抵押房屋实际由龚贵联出资建设，房屋所有权证、土地使用权证由龚贵联持有，发生纠纷后也由龚贵联以个人独资企业东旭涂料厂的名义主张相关的权利。因此，东旭涂料厂关于抵押房屋属原同名集体企业东旭涂料厂所有的主张不能成立。
（三）关于案涉借款合同是否实际履行的问题。2005年11月16日，庞剑与天兆公司签订编号为2005-11152的《借款合同》，约定天兆公司向庞剑借款100万元，用于支付东旭涂料厂，同日庞剑与东旭涂料厂签订《抵押担保合同》，约定东旭涂料厂以自有房屋为2005-11152号《借款合同》提供抵押担保。2005年12月5日，东旭涂料厂办理了抵押登记，庞剑取得房屋他项权证书。2005年12月7日，庞剑委托他人转账100万元给天兆公司。上述证据表明，庞剑已经实际履行2005-11152号《借款合同》。虽然庞剑、天兆公司、志超公司三方签订的《还款协议》提及编号为2005-12512的《借款合同》，借款金额为100万元，借款时间也是2005年12月7日，由庞剑借给天兆公司，天兆公司又划给志超公司，并约定该笔借款由志超公司直接归还给庞剑，还款后即解除志超公司提供的抵押担保，如志超公司不履行，则协议失效。但各方当事人均不能提交2005-12512号《借款合同》，志超公司也不能证明其为该《借款合同》提供了抵押担保，或者归还了该笔借款。因此，根据《还款协议》无法判断2005-12512号《借款合同》的真实性。再审审查中，庞剑称《还款协议》中的借款合同实际就是2005-11152号《借款合同》，只是编号误写为2005-12512。从生活经验分析，由于叶永伟是志超公司的法定代表人，与龚贵联同是志超公司的登记股东，天兆公司收到借款后，未按2005-11152号《借款合同》的约定转给东旭涂料厂，而是转给了志超公司，是完全可能的。庞剑的陈述能够合理解释《还款协议》的内容。此外，《还款协议》并不构成债务转移，不影响东旭涂料厂的担保责任。因此，东旭涂料厂以《还款协议》为据，否定庞剑履行2005-11152号《借款合同》的事实，缺乏充分证据。东旭涂料厂关于2005-11152号《借款合同》没有实际履行，原判决认定事实错误的申请再审理由不能成立，
（四）关于二审法院是否未依法调查收集证据的问题。东旭涂料厂虽向二审法院提交了调查收集取证据的申请，但未在举证期限内提交，在庭审中也未明确主张，更重要的是，由于不能证实2005-12512号《借款合同》的真实存在，即使调取天兆公司的银行往来账目，也不能否定庞剑履行2005-11152号《借款合同》的事实。因此，该证据并非审理本案需要的主要证据。二审法院未予调取，程序并不违法。
综上，东旭涂料厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回攀枝花市东旭涂料厂的再审申请。
审 判 长 赵爱民
审 判 员 胡 钉
代理审判员 蔡莹莹
二〇一四年八月五日
书 记 员 李新华