山东省沂南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沂南刑重字第2号
公诉机关山东省沂南县人民检察院。
被告人黄义翠，女，汉族，大专文化。2013年2月26日因被刑事拘留。同年2月27日被取保候审。2014年2月26日由沂南县人民法院决定逮捕。同年3月31日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人田宁，山东环周律师事务所律师。
辩护人刘宗耀，山东图文律师事务所律师。
沂南县人民检察院以沂检刑诉（2013）337号起诉书，指控被告人黄义翠犯非法经营罪，于2013年11月12日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年2月25日作出（2013）沂南刑初字第449号刑事判决书，以被告人黄义翠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金200000元（已缴纳）。宣判后被告人黄义翠以“判决事实不清，证据不足，严重违反法定程序，且量刑过重”为由，提出上诉。公诉机关未抗诉。2014年7月4日临沂市中级人民法院作出了（2014）临刑二终字第136号刑事裁定书裁定：一、撤销沂南县人民法院（2013）沂南刑初字第449号刑事判决书；二、发回沂南县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。沂南县人民检察院指派检察员张京明、孙浩博、夏培花到庭履行职责。被告人黄义翠及辩护人田宁、刘宗耀到庭参加了诉讼。现已审理终结。期间沂南县人民检察院建议延期审理一次，沂南县人民法院决定延期审理一个月。后经临沂市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年7月至2012年7月份，被告人黄义翠在未实际经营商户的情况下，先后非法安装多台销售点终端机具（即POS机，所属商户分别为临沂市兰山某某友兰百货超市、兰山区某某家居用品有限公司、兰山区某某商贸有限公司、临沂经济开发区某某木材加工厂、临沂市罗庄区某某电器商行、临沂市河东区某某金属制品加工厂），多次以虚构交易的方式机刷他人信用卡向持卡人直接支付现金，并根据刷卡金额收取手续费进行非法获利。期间被告人黄义翠又向其妹黄某某（已判刑）先后提供6台P**机并雇佣黄某某在沂南县为他人非法套现。非法经营数额累计107000000余元。2012年7月31日，沂南县公安局在黄某某住处现场查获POS机两台及记账本、签购单等物品一宗。
上述指控的事实，公诉机关提供了被告人的供述及同案犯的供述，辨认笔录，物证，书证等证据，诉请以非法经营罪惩处。
被告人黄义翠辩解，起诉书中认定的数额有点多，其他无异议，自愿认罪。2013年2月26号我确实是去自首的，钱已经准备好了，如果罗庄公安人员不抓我的话，送完孩子我就去了。
辩护人的辩护意见是：
一、指控被告人犯罪数额10700万元，除黄某某、刘某某一案认定的1400万元外，其他的犯罪数额，未达到事实清楚，证据确实、充分。侦查人员未查获到进行刷卡套现用的POS机及银行卡；未获取到POS机及对应账户的办理情况；未找到进行刷卡的实际持卡人；也未对涉案的所有人进行调查落实，证据严重不足。现分述如下：
1、电子数据不足以作为定案依据。首先POS机交易流水账不能排除有真实交易的可能，也不能证明均是被告人进行套现。其次，该电子数据不符合法律规定的刑事诉讼证据形式要件，不具有证据资格。
2、依据银行转账流水账不足以作为定案依据。首先黄某某、刘某某银行流水账与两人记录POS机的账簿在金额和时间上不存在对应关系，不能证明转账与套现有关。其次，没有证据证明黄义翠参与其中。
二、该10700万元中还有大量未交易成功的数额，应从犯罪数额中扣除。仅被告人回忆就有1400余万元未交易成功。
三、对于1400余万元的犯罪金额，不能依据所谓的生效判决认定被告人系主犯，应当按照有利于被告人的原则进行处理。
1、唯一直接证明被告人黄义翠参与其中的证据有黄某某、刘某某及黄义翠的供述，仅有被告人的供述，不能认定黄义翠参与非法套现。
2、无其他任何客观证据证实黄义翠向黄某某发放工资。
3、依据现有证据不能认定黄义翠为主犯。
四、被告人还有以下情节：
1、被告人存在自首情节。被告人被抓获前曾向沂南县公安局打过电话，说要在送孩子上学之后去投案，但在送孩子途中被抓获。符合在准备去投案的过程中被抓获，应视为投案自首。
2、被告人提交了检举他人犯罪的线索，虽尚未最终落实，但该情节表明被告人真诚悔罪。
3、被告人积极退赃20万元，缴纳罚金20万元，量刑时应加以考虑。
4、被告人属于初犯、偶犯，如实交代犯罪事实，未给金融机构造成实际损失，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。
5、家中有两个孩子需照顾。
综上情节，应从轻判处缓刑。
经审理查明，2011年7月至2012年7月份，被告人黄义翠在没有实际经营业务的情况下，先后购买他人以“临沂市兰山区某某百货超市、兰山区某某家居用品有限公司、兰山区某某商贸有限公司、临沂经济开发区某某木材加工厂、临沂市罗庄区某某电器商行、临沂市河东区某某金属制品加工厂”等名义办理的多台销售终端机具（POS机），非法安装后，以虚构交易的方式刷他人消费信用卡为不能提取现金的消费信用卡持卡人刷卡套取现金，并根据刷卡金额收取相应手续费用，进行盈利。期间被告人黄义翠曾向其妹黄某某（已判刑）先后提供6台P**机，雇佣黄某某在沂南县域内为他人非法套现。
本案交易成功金额108349499.78元中含：借记卡交易成功金额为874070元；准贷记卡交易成功金额为1014880元。该交易金额不属于消费信用卡所形成的非法经营范围，计算犯罪数额时应扣除。剩余贷记卡交易成功数额应为106460549.78元。
沂南县公安局出具的办案说明载明：侦查人员与临沂市兰山区某某商贸有限公司法人代表付某某取得联系，付某某不配合工作，拒绝作证。结合临沂市罗庄区某某商贸有限公司的工商登记材料，证实临沂市兰山区某某商贸有限公司已进行了工商登记，现能够证实临沂市兰山区某某商贸有限公司没有实际经营的证据不足。不能排除现有成功交易金额中有临沂市兰山区某某商贸有限公司参与交易的合理性怀疑，故以临沂市兰山区某某商贸有限公司的名义办理的POS机所出现的交易成功的金额不能全部作为犯罪数额予以认定。但依据扣押的交易签单起始时间为2011年11月14日，能够证实以临沂市兰山区某某商贸有限公司的名义办理的POS机在被告人处开始交易的时间，自该时间至POS机被扣押时的贷记卡交易数额应计算在犯罪数额之内。2011年11月14日以前的为2011年8月14日至2011年11月13日数据统计为贷记卡数额为28025157元，应从指控数额中扣除，被告人黄义翠的犯罪数额为78435392.78元。
经法庭举证质证，认定上述事实的证据如下：
1、被告人黄义翠的供述
2008年的时候，我发现用POS机给别人刷信用卡套取现金很挣钱，我就也想干。我从报纸找能办POS机的广告。他们办好POS机后给我送来并安装好，并教我怎么用，并将POS机绑定的银行账户网上银行给我。我调试好了以后，汇给他们钱。我先开始干是2011年春天买了第一台P**机，是花了12000元买的，我把POS机安装在那里，办了座机，在沂蒙晚报上打广告刷还卡并留下电话。然后我就一直用POS机给别人套现，POS机停了之后我就再去买，然后再继续给别人套现。2011年8月份我就把套现的地点搬到了临沂金雀山一路与临西一路交汇处的一个房子里，在那里给别人刷信用卡套取现金。2011年10月底的时候，动员我妹妹黄义翠也给别人套现，黄某某同意后我就把买的POS机分给她一个，让她在沂南县城给别人刷信用卡套取现金，赚取手续费，我们姐妹俩就一直用POS机给别人刷信用卡套取现金。直到2012年7月份我妹妹因为刷信用卡被公安局抓获，我们才不干了。
刷信用卡套现有两种，一种是刷卡套取现金，一种是还卡套取现金。刷卡套取现金是用POS机虚构消费交易，刷信用卡到我的POS机绑定的银行账户里，我把透支的金额以现金或转账的形式支付给信用卡持卡人，从持卡人那里收取一定的手续费；还卡是信用卡持卡人把信用卡透支了后自己没有钱还，就找我去还卡，我先把持卡人透支的钱数还上，然后再用POS机刷他人信用卡，把持卡人透支的钱数还上，然后再用POS机刷他人信用卡，把我给持卡人还的金额透支到POS机绑定的银行账户里，然后再向持卡人收手续费。收取手续费比率不等，有10000元收80元，也有10000元收70元，一般都是刷10000元收70元，手续费一般是我给他们钱时直接扣出来。我一共办理过六七次，每次都是二、三台P**机终端。POS机刷卡后打印出的签购单、绑定的网上银行账户，在我妹妹被抓了以后，我就把这些东西扔到路上的垃圾筒里了。
我一共办理过六套，每一套都有二到三台终端，我把其中的一台终端给我妹妹套现用。
我给黄某某提供POS机她刷卡套现收费用，我一个月给她2000元钱。
一般她刷卡后刷卡金额都转进了我在临沂那边的银行账户里，我从临沂那边根据她提供的客户账户，直接转给客户，黄某某在这边收手续费就行了。
被告人无异议。
辩护人的质证意见是，对真实性没有异议，对于金额和支付黄某某每个月二千元钱，希望法庭依证据进行核实。
2、同案人的供述
（1）黄某某的供述
2011年10月底开始，我三姐黄义翠对我说她知道现在都用POS机刷信用卡套取现金挣钱，大约一月有两千元左右，我就和对象刘某某商量了一下，就同意了。后来我姐就在临沂给我联系POS机，我对象刘某某去龙之媒的广告上去打的广告，我们在租住的沂南县五中家属院3号楼东单元2楼东户的家里上了POS机，并且开通了固定电话，电话是我对象去网通公司办理的，从那之后我就一直在家里办理POS机套现业务，一共有5个POS机都是我姐给我联系的，第一个POS机时从2011年10月份到2012年元旦前后，因为POS机被银行停了，我们就不干了，大约过了一个星期我姐姐又从临沂联系一个POS机通过物流发给我，我就继续刷卡，这个机子大约干到2012年的4月份，期间我姐还给我发了一个小的POS机，后来这两个POS机被银行封了，我姐又从临沂发了一个POS机，后来2012年的6月底我姐又给我发了一个POS机，现在两部POS机都让你们给扣押了。
我把我姐给我的POS机放在我家里，用POS机给人刷卡套取现金，POS机主的人给我发工资，每月2000元，我用POS机通过虚假的交易刷他们的信用卡，刷完卡后我把现金直接给找我刷卡套现的人，这钱是我先给垫支的，我每刷一万元钱，从客户那里收取100元到120元的好处费，这个费用一般是从卡里扣出来的，费用是给临沂放POS机的人，我刷卡之后POS机主扣除100元到120元后，把其他的现金转账给我姐，之后我姐再现金转给我，我姐每给我转账一万元，POS机主给我姐10元的提成费。
我除了利用POS机以虚构交易的方式给人刷信用卡套取现金外，有时也用POS机给人还卡，从中赚取好处费。信用卡里的钱透支了，到期没有还钱，就拿着信用卡到我家，我先从银行把他们透支的钱数还上，这样信用卡又可以透支了，我就用POS机刷他们的信用卡，把我给他们还卡的钱输入到POS机上，输入信用卡密码这样钱又到了POS机账户，我再收取好处费。
我使用的POS机刷卡时打印出来的小票都被我放在了一个手提袋里，那些小票里都带着商户名，商户名是临沂的，就是我用POS机套现和还卡时打印出来的，沂南的是我从外面刷了卡后放进去的。我一共使用了六台P**机，我用POS机刷卡套现和还卡的交易不是正常的消费交易，都是虚构交易。他们信用卡透支的钱只能用于消费，我用POS机虚构交易把他们信用卡上的钱透支到POS机账户上，我再给他们现金，从中赚取好处费。
被告人的质证意见是，没有异议。
辩护人的质证意见是，对真实性没有异议；对所陈述的POS机的交货过程和转账的事实没有异议；对支付黄某某两千元工资的部分有异议。
（2）刘某某的供述
从2011年11月份开始在沂南县某某家属院我家里用POS机虚构交易刷卡套取现金的，平时都是我对象给刷卡操作，我有时在家里给人家刷卡非法套现。
2011年11月份黄义翠从临沂给我们把POS机给发过来。我们一共有四个POS机，第一个是黄义翠从临沂发过来的，不知为什么被银行停了，我们又换了一个POS机，五六月份的时候我们通过黄义翠又换了一个POS机，过了几天又从临沂用客车给发来了一个POS机就是你们扣押的两个。
我把POS机安在家里，有人想用信用卡套现，一般都是我对象就用POS机通过虚假交易刷他们的信用卡，刷完卡后临沂那边把钱打到客户的银行卡上，如果客户没有银行卡就把钱打到我的银行卡上，我们再从银行里取出来给客户，如果我在家一般都是去取钱，每刷一万元从客户那里收取100元到120元的好处费，这些费用有时是用临沂那边给打钱时直接扣出来，有时我们以现金的形式收取。套现主要有两种形式，一种是用POS机以虚构交易的形式刷卡，一种是还卡，我们用POS机刷卡套现或是还卡后打出来的额签购单都放在一个手提袋里，被扣押了，签购单上面有商户名称，那些签购单上有几个商户名称我们就用了几个POS机，我最先时在龙之媒、铭翔传媒和金点子做广告，后来都知道我家能刷卡套现后，我就没有做广告，基本上都是老客户去都是电话联系，他们一般都是打我老婆的电话，我老婆的电话是1876374****和1308666****，有时我也和朋友说我家里能刷信用卡套现叫他们有需要的去我家里套现。
被告人及辩护人对该证据均无异议。
3、辨认笔录二份
证实黄某某、刘某某分别辨认黄义翠的过程
4、电子数据一份
证实了被告人黄义翠成功交易金额数额累计达108349499.78元。其中交易成功金额中含：
借记卡交易成功金额为874070元；
准贷记卡交易成功金额为1014880元。
该两项并非消费透支卡，其交易金额不属于非法经营范围，计算犯罪数额时应扣除。剩余贷记卡数额为106460549.78元。
被告人的质证意见是，没有异议。
辩护人的质证意见是，对真实性、合法性及关联性没有异议。该证据所载明的数据除了1400万元外没有书面证据，属于孤证，不能作为定案证据。
5、书证
（1）搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单，对同案人黄某某的搜查情况。
通过搜查，扣押POS机两台、黄色日记本，蓝色账本、装在方便袋内的信用卡15张、装在手提袋内的签购单一宗，证实了对该案同案人黄某某住处搜查后扣押物证、书证的情况
上述账本的记录情况，证实了同案人黄某某对刷卡套现的记录情况
（2）银联商务签购单复印件一宗
从POS机刷卡后打出的签购单，直接记载了刷卡的时间、地点、明细，商户名称及具体的终端号等。
（3）调取证据通知书、调去证据清单、同案人黄某某、刘某某、被告人黄义翠的银行卡交易明细
黄义翠的民生银行的对账单
证实了黄义翠银行卡资金连续进出的情况，证实黄某某、刘某某账户连续多次的资金进出情况。
（4）刑事判决书一份
证实黄某某、刘某某皆因非法经营罪被判决的事实，黄某某被判处有期徒刑三年，缓刑四年；刘某某被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（5）抓获经过、发破案经过
被告人黄义翠系被上网追逃后，抓获到案。
被告人的质证意见是，没有异议。
辩护人的质证意见是，对于真实性没有异议，对黄某某、刘某某的刑事判决书不能作为黄义翠犯罪证据来直接适用，因为黄某某案件的判决结果没有黄义翠的参与，不能据此定罪量刑。
（6）本案侦查人员办案说明一份
侦查人员于2012年8月22日在临沂市工商局信息中心对临沂市兰山区某某百货超市、临沂市兰山区某某商贸有限公司、临沂市兰山区某某家居用品有限公司、临沂市经济开发区某某木材加工厂、临沂市罗庄区某某电器商行、临沂市河东区某某金属制品加工厂进行了查询。经查询，临沂市经济开发区某某木材加工厂、临沂市罗庄区某某电器商行、临沂市河东区某某金属制品加工厂无工商登记；临沂市兰山区某某百货超市、临沂市兰山区某某商贸有限公司、临沂市兰山区某某家居用品有限公司在工商局进行了登记。
2014年9月份，侦查人员前往临沂市兰山区某某百货超市进行调查发现，该地点无该超市。经工作与工商登记的法人代表袁某某取得联系，袁某某称其从未在临沂市开过超市，其身份证丢失过。侦查人员在临沂市华东装饰板材市场南区1085号对临沂市兰山区某某家居用品有限公司进行调查，发现临沂市华东装饰板材市场南区无1085号商户，只有1号到365号商户，市场管理办公室工作人员称该市场没有临沂市兰山区某某家居用品有限公司，也没有袁秀贞（临沂市兰山区某某家居用品有限公司法人代表），侦查人员未能联系到袁秀贞。侦查人员与临沂市兰山区某某商贸有限公司法人代表付某某取得联系，付某某不配合工作，拒绝作证。
被告人的质证意见是，由辩护人进行质证。
第一辩护人的质证意见是，首先对真实性没有异议，但是不能证明六家商户没有实际经营的事实，即使没有办理工商登记也不否定这个实体的实际经营。不能排出电子数据里包含实体交易的情形。
第二辩护人的质证意见是，对合法性提出异议，它不是刑诉法规定的证据形式，不具有证据能力。商品交易过程中POS机的使用过程不是固定的，而且POS机所显示的这些数据，也并不能证明本案所要证明的案件事实。
（7）检举说明一份
2014年2月19日，黄义翠到沂南县公安局刑侦大队检举在沂南县人民路一经营门头内，有人用POS机刷卡套现3000元人民币，涉嫌非法经营。接报后即进行初查。侦查员向中国银联股份有限公司山东分公司发函调取黄义翠检举的该POS机自2013年1月1日以来交易流水明细。中国银联股份有限公司山东分公司未能调取到该POS机的交易流水明细，故未能证实该POS机非法套现数额达到刑事立案标准，该经营门头涉嫌非法经营案未能查结。
被告人的质证意见是，由辩护人进行质证。
第一辩护人的质证意见是，这份说明他不能反应被告人举报的真实情况。被告人的举报行为是否能构成立功，应当能够根据举报的时间、内容、证据等综合认定，不能仅评公安机关的情况说明进行认定。
第二辩护人的质证意见是，对客观性提出异议，不能反应被告人所检举的真实性，同时该份证据证明了被告人有检举的事实，也证明了被告人具有悔罪行为。
（8）自首情况说明
①沂南县公安局侦查人员的说明一份
2012年8月17日黄义翠因涉嫌非法经营罪被沂南县公安局立案侦查，同年12月13日被上网追逃。2012年11月份，黄义翠丈夫毛某某电话联系沂南县公安局侦查员，毛某某称黄义翠如果投案自首能否从轻处理。侦查员告知毛某某，根据法律规定，主动投案供述自己的罪行的，可以从轻或减轻处罚，毛某某称准备让黄义翠投案自首。2012年12月份，毛某某再次电话联系我局刑侦大队侦查员，称黄义翠要投案，但一直未到案。2013年2月26日，黄义翠被临沂市罗庄区公安分局抓获归案。
②证人李某某出具的证明一份
2012年12月份，临沂市某某担保公司的毛某甲给我打电话说他家属黄义翠因为刷卡涉嫌经济犯罪，想来沂南县公安局自首，想让我给问问行不。我当时非常支持，并让她赶紧到公安局自首。后来我也跟公安局刑警队的曹繁荣说过这事。至于后来黄义翠去没去自首，我就不知道了。
③在逃人员撤销表一份
证实被告人黄义翠于2013年2月27日被罗庄区公安分局抓获。（注拘留证上的时间为2月26日）
被告人的质证意见是，由辩护人质证。
第一辩护人的辩护意见是，对说明本身没有异议，能够证明黄义翠的丈夫毛某某准备让被告人投案自首。
第二辩护人的质证意见是，对合法性、关联性没有异议，能够证明被告人有自首的情节。
（9）工商户的登记情况，税务登记表等情况
①临沂市兰山区某某百货超市
注册号3713026XXXXXXXX
经营者姓名袁某某
经营范围服装、日用百货、小家电
管辖单位临沂市工商行政管理局兰山分局银雀山工商所
成立日期、核准日期2011-10-24
②公司名称临沂市兰山区某某商贸有限公司
注册号3713012XXXXXXXX
法定代表人付某某
经营范围批发兼零售家具
设立方式有限责任公司
核准日期、成立日期2011-6-27
经营期限至2021-6-27
③公司名称：临沂市兰山区某某家取用品有限公司
注册号3713012XXXXXXXX
法定代表人袁秀贞
设立方式有限责任公司
经营范围批发零售家居用品、家具、装饰材料、礼品
成立日期2011-10-19
经营期限至2021-10-19
（10）临沂市兰山区某某商贸有限公司的相关材料
①银联卡特约签约表
法定代表人付某某
机构兰山农村合作银行后十支行
账号916011602XXXXXXXXXXXX
数量2台
终端型号有线机具维护方商务
②居民身份证复印件
住址临沂市兰山区半程镇任家庄村186号
身份号码：372822XXXXXXXXXXXX
③装机明细复印件
安装二台、
④税务登记表
鲁税证号3713XXXXXXXXXXX
⑤企业法人营业执照复印件
注册号37130XXXXXXXXXX
注册资本300万元
一般经营项目批发零售家具
（11）临沂市兰山区某某家取用品有限公司的相关材料
①银联卡特约商户签约表
法定代表人袁某甲
机构中国工商银行临沂市中支行
账号161002XXXXXXXXXXXXX
数量3台
终端型号有线
②身份证复印件
姓名袁某甲
身份证号372826XXXXXXXXXXXX
③税务登记证
税号371302584530987
④法人营业执照
注册号371301XXXXXXXXXXX
姓名袁某乙
注册资本100万元
⑤临沂市兰山区某某家取用品有限公司营业场所照片
门面照片、办公电脑照片、卖场照片各一张
（12）临沂市兰山区某某百货超市相关材料
①银联卡特约商户签约表
营业地址临沂市兰山区某某百货超市
法定代表人袁某某
机构工商银行临沂市中支行
开户账号16100XXXXXXXXXXXXXX
业务日用百货、服装
数量3台
机具维护方商务
②身份证复印件
姓名袁某某
住址莒县陵阳镇袁家疃村61号
身份证号371221XXXXXXXXXXXX
③中国银联商户信息调查表
营业地址临沂市兰山区某某百货超市
法定代表人袁某某
分支机构沂南分店、莒县分店
营业时间7：30--20：10员工60人
④税务登记证。
证号371132XXXXXXXXXXXXXX
⑤个体工商户营业执照
注册号37130XXXXXXXXXX
⑥某某百货超市门面照片、卖场营业照片各一张
证实了实际营业的情况。
（13）临沂市河东区某某金属制品加工厂的相关材料
①银联卡特约商户签约表
法定代表人鞠某
机构工商银行临沂市中支行
账号16100104XXXXXXXXXXX
数量2台
终端型号有线机具维修方商务
②身份证复印件
姓名鞠某
身份证号3714251XXXXXXXXXXX
③企业法人营业执照
注册号3713112XXXXXXXX
注册资本150万元
公司类型有限责任公司
经营范围生产加工销售、工具箱、小五金
④税务登记证。
税号3713112XXXXXXXX
（14）临沂经济开发区某某木材加工厂的相关情况
①银联卡特约商户签约表
法定代表人黄某某
账号16100211190XXXXXXXX
数量3台终端型号有线
②身份证复印件
姓名黄某某
身份号码23083XXXXXXXXXXXXX
③企业法人营业执照
姓名黄某某
注册号复印件不清
④税务登记证
姓名黄某某
证号3713XXXXXXXXX
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