江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终40号
上诉人（原审被告）兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室，住所地：兴国县潋江镇客家路凤凰村委会*楼。
法定代表人张富强，系该办公室主任。
委托代理人马呈渝，系该单位工作人员。
委托代理人李冀，江西省兴国县城郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄敬培，男，1959年11月29日出生，汉族，住兴国县。
委托代理人卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。
上诉人兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室（以下简称控违拆违办）因其与黄敬培确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服兴国县人民法院作出的（2016）赣0732行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年12月27日被告控违拆违办组织工作人员对位于兴国县潋江镇马屋山安置区的案外人黄敬亮家所建的菜园围墙进行拆除。拆除过程中，在旁边围观的原告黄敬培用手机进行拍照，被被告工作人员发现并上前制止，双方因此发生争吵和拉扯。在拉扯过程中，原告倒地受伤。受伤后，被告工作人员将原告送至兴国县人民医院进行检查、治疗，并支付住院押金500元。经诊断，原告为左肩胛骨粉碎性骨折，并因伤住院治疗31天，花去医疗费6944.95元。事发后，兴国县公安局潋江派出所民警接到报警后出警，走访相关人员，并委托兴国县公安司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定。2015年12月31日，该鉴定中心出具（兴）公（司）检字[2015]第736号《活体检验报告书》，认定原告的损伤程度为轻伤二级。2016年5月3日，经原告申请，兴国兴业司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第105号《司法鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为八级，误工期120日、护理期60日、营养期60日，原告并支付鉴定费2800元。2016年6月6日，原告向被告提出申请，要求确认被告工作人员的行为违法并要求赔偿。2016年8月5日，被告作出拒绝赔偿的答复。原告不服该答复，于2016年8月19日向本院提起行政诉讼，要求确认被告工作人员致伤原告的行为违法并要求被告予以赔偿。
在诉讼过程中，被告对原告的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，本院依法对外委托赣南医学院司法鉴定中心进行鉴定。2016年10月28日，该中心作出赣医司鉴中心[2016]临鉴字第754号《法医临床鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为十级。2016年12月20日，该中心出具补充说明一份，表示鉴定意见书中的所附他人图片系工作人员失误而错误粘贴。
原审法院认为，根据行政诉讼法第十二条及国家赔偿法第二条、第三条的规定，虽然原告不是被告执法行为的相对人，但只要原告认为被告在行使职权过程中侵犯了其人身权、财产权等合法权益，原告即享有诉权，可以依法提起行政诉讼并要求被告予以行政赔偿。本案的审查范围并非被告拆除案外人黄敬亮家围墙的行为是否合法，而是被告工作人员在履行职务过程中是否致伤原告、被告是否应承担赔偿责任的问题。
经查，原告在被告拆除案外人围墙过程中受伤，对于这一事实，双方当事人均无异议，但原告究竟是如何受伤的，原、被告双方各执一词。原告主张自己是被被告工作人员推倒受的伤，被告主张是原告在欲妨碍被告执法时未尽注意义务自己摔伤的，因此，原告到底是如何受伤的是本案应查明的关键事实。根据国家赔偿法第十五条第一款规定，赔偿请求人和赔偿义务机关在国家赔偿案件中，均具有举证责任，不仅要对自己提出的主张承担举证责任，还要对反驳对方所依据的事实承担举证责任。具体到本案中，原告应就其遭受损害的事实、损害后果与被告行为之间的因果关系承担举证责任；被告应就其主张系原告自己摔伤、与被告执法行为无关及被告不予承担赔偿责任承担举证责任。针对以上待证事实，原告提供了事发后原告在公安机关所作的报案笔录、证人蔡某事发后接受公安机关询问时所作的询问笔录以及证人谢某在接受原告委托代理人询问时所作的询问笔录等证据予以证实。被告提供了证人谢某及兴国县潋江镇筲箕村民委员会在本案诉讼过程中向被告出具的澄清声明和回复函各一份予以证实。对于以上原、被告双方提供的证据，在判决书的证据认证部分本院已经作出分析与认定，对原告提供的证据予以采纳，对被告提供的证据不予采纳。因此，原告已经就其受伤的事实及所受伤与被告工作人员履行职务行为之间存在因果关系承担了举证责任，可以证实原告在被告履行职务过程中被被告工作人员推倒受伤的事实。被告认为原告未完成举证责任的抗辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告未提供充分的证据证实其主张的原告系在欲妨碍被告执法时未尽注意义务自己摔伤、被告不应承担赔偿责任的事实，应承担举证不能的不利后果。被告工作人员在履行职务过程中，未尽注意和保护义务，致原告受伤，原告要求确认被告工作人员2015年12月27日致原告受伤的行为违法的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
国家赔偿法第三十四条就国家赔偿的有关项目进行了规定，包括医疗费、护理费、误工费以及残疾赔偿金等。因此，原告要求被告赔偿营养费、住院伙食补助费以及交通费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告赔偿医疗费、护理费、误工费及残疾赔偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。国家赔偿法第三十五条虽然规定了精神损害抚慰金这一赔偿项目，但同时也规定，只有造成严重后果的才支付相应的精神损害抚慰金。本案中，虽然原告受伤，但经鉴定为轻伤，尚未达到严重后果，原告要求支付精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。
对于医疗费的计算问题。被告提出原告所诉称的医疗费包括治疗原告原有疾病的费用，应将不合理费用予以剔除。但被告未就该项费用的合法性及合理性提出重新鉴定申请，对被告这一主张，本院不予采纳。原告的医疗费应认定为6944.95元。
对于护理费的计算问题。因国家赔偿法中并未就护理费的计算标准作出规定，原告要求按国家上年度职工日平均工资计算的诉请，无法律依据。但可参照民事诉讼司法实践中关于人身损害赔偿的有关计算标准，按100元/天计算。护理日期按兴国兴业司法鉴定中心[2016]临鉴字第105号《司法鉴定意见书》中认定的60天计算。即护理费用认定为100元/天×60天=6000元。
对于误工费的计算问题。被告主张原告系重型肝病患者，无劳动能力，不存在误工损失。对此，被告未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。从本案的实际情况来看，原告的职业为泥工，尚不足60周岁，虽患有一定的疾病，但并非没有劳动能力，其因伤住院，必然会造成一定的损失，原告要求计算误工费的诉讼请求，有事实和法律依据。对于误工费的计算标准，国家赔偿法中明确规定按国家上年度职工日平均工资计算。因此，误工费计算标准可以按2015年度国家职工日平均工资242.30元/天计算。但原告在诉讼请求中要求5天时间按2014年度国家职工日平均工资219.72元/天计算，该诉请符合处分原则，不违反法律规定，本院予以支持。误工日期按兴国兴业司法鉴定中心[2016]临鉴字第105号《司法鉴定意见书》中认定的120天计算。即误工费可认定为219.72元/天×5天+242.30元/天×（120天-5天）=28963.10元。
对于残疾赔偿金的计算问题。国家赔偿法中明确规定残疾赔偿金应按国家上年度职工年平均工资的标准计算，原告要求按2015年度国家职工年平均工资63241元/年计算，于法有据，本院予以支持。但伤残等级应按赣南医学院司法鉴定中心赣医司鉴中心[2016]临鉴字第754号《法医临床鉴定意见书》确定的十级伤残予以确定。即残疾赔偿金认定为63241元/年×20年×10%=126482元。
被告主张已支付原告入院检查费300多元，但未提供证据予以证实，且原告对此不予认可，对此，本院不予采信。被告主张已实际支付原告住院押金500元，原告对此予以认可，并同意从赔偿数额中予以减扣，本院予以确认。
以上被告应赔偿原告损失共计6944.95元（医疗费）+6000元（护理费）+28963.10元（误工费）+126482元（残疾赔偿金）-500元（已实际支付费用）=167890.05元。
原告因本案支出的鉴定费2800元、检查费700元，被告因本案支出的重新鉴定费700元，原、被告均要求在本案中一并处理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条、第三十四条第一款的规定，原审法院判决：一、确认被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室工作人员于2015年12月27日致原告黄敬培受伤的行为违法；二、被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室赔偿原告黄敬培医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金共计人民币167890.05元；三、本案所涉给付内容，限被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室在本判决生效后一个月内履行完毕；四、驳回原告黄敬培的其他诉讼请求。案件受理费50元，原告黄敬培已预交，由被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室负担。鉴定费2800元、检查费700元，共计人民币3500元，原告黄敬培已预交，由被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室承担。鉴定费700元，被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室已预交，由被告兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室自行承担。
上诉人控违拆违办上诉提出，请求撤销兴国县人民法院（2016）赣0732行初11号行政判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决采信证据错误、认定事实错误。被上诉人黄敬培提供了蔡某、谢某的证人证言，但在原审庭审程序中上述两名证人无正当理由未出庭作证，故两份证人证言程序违法，不能作为本案的定案依据。证人蔡某系黄敬培的亲戚，与本案有利害关系，其证人证言不能作为定案依据。2、一审错误加大了上诉人的举证责任。被上诉人黄敬培不是上诉人单位行政行为的相对人，上诉人单位无法提前预知被上诉人会妨碍上诉人的行政执法，原审程序中上诉人提供了证人谢某的证言，却不予采信，一审法院片面要求上诉人提供充分证据，无视拆违的执法环境，加大了上诉人的举证责任。3、被上诉人受伤系自己行为不当所致。被上诉人是在上诉人对案外人黄敬亮兄弟违建围墙进行拆除时欲妨碍上诉人的行政执法而自己跌倒受伤的，依法应自行承担损害后果。4、被上诉人主张误工费没有事实依据和法律依据。被上诉人系重型肝病患者，客观上不具有劳动能力，不应支持误工费。被上诉人的治疗费用中存在治疗肝病的费用，与本案无关，依法应予剔除。
被上诉人黄敬培辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一审采信答辩人提供的潋江派出所干警对蔡某《询问笔录》、《报案笔录》和答辩人代理人对谢某的《询问笔录》以及现场照片、《活体检验报告书》、《录音录像光碟》形成完整证据链证实上诉人工作人员违法行为导致答辩人受伤的事实。2、上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定，上诉人提供的谢某“澄清说明”系答辩人提起一审诉讼后取得的，因此，该“澄清说明”不能作为定案依据。上诉人主张我是自己行为不当导致受伤未提供任何证据加以证明且与本案事实不符，也有悖情理。上诉人工作人员未经法定程序违法拆除案外人所砌围墙，答辩人仅仅是在旁用手机照相，上诉人工作人员为达到抢手机目的不顾答辩人安危致伤答辩人。上诉人作为一个专门办理与人民群众切身利益紧密相关的执法机关，对于拆违控违这种重大事项都应该全程录音录像，上诉人主张答辩人不是本案行政相对人所以没有录制在内没有事实与法律依据，答辩人作为一名中国公民，根据《中华人民共和国宪法》第27条第2款的规定，我在现场拍照的行为对上诉人的行政行为不构成影响，而且本次拆违、控违不涉及国家秘密、国家安全，答辩人对此进行一般的人民监督合理合法。3、我所主张的赔偿项目均是依据法律规定的项目主张的，我虽然患有乙型××、肝硬化，但一直自食其力，也没有达到退休年龄，要求误工费理由正当；对一审判决的医疗费用上诉人虽提出异议但未申请司法鉴定。综上理由，上诉人上诉主张依法不能成立，请求二审法院维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院补充查明，2012年9月7日，为确保城市规划区内控违拆违工作和房屋征收工作顺利推进，经县委常务讨论同意设立兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室，其主要职责包括负责组织实施城市规划划内拆违控违与房屋征收中的相关工作。
以上事实有一审法院随卷移送的证据以及二审询问协调笔录在卷证实。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利”，第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。根据本案查明的事实，对城市规划区内违法占道进行行政管理是上诉人单位的工作职责，上诉人单位的工作人员在行政职权范围内对案外人黄敬亮占道围墙拆除过程中，因怀疑被上诉人黄敬培拍照与被上诉人发生肢体接触。至于被上诉人受伤的经过，当事人双方争议较大，且无法还原，兴国县公安局潋江派出所接到报案人报警后及时对现场证人蔡某制作了询问笔录。原审程序中被上诉人黄敬培提供该份证据及其他相关证据用以证明上诉人行使法定行政职权时实施了对受害人人身权的违法侵权行政行为，但控违拆违办未提供合法有效的证据反驳对方所依据的事实，证明其在履行职务过程中尽到了合理、谨慎的注意义务，上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院据此认定上诉人单位的工作人员对被上诉人黄敬培的人身造成伤害的侵权事实成立，上诉人侵犯黄敬培人身权的行为违法，该认定并无不当。至于上诉人单位对原审确定的误工费及医疗费提出异议，主张被上诉人不具有劳动能力不存在误工损失以及医疗中存在与本案无关的治疗费用，但均未提供证据予以证明，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚、裁判正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兴国县城市规划区控违拆违和房屋征收办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖晓玲
代理审判员 王丽琼
代理审判员 高 霞
二〇一七年五月十八日
代理书记员 曾 城