云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第92号
上诉人（原审撤销申请人）张万忠。
委托代理人袁竹山，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被申请人）李子达。
被上诉人（原审被申请人）玉溪市第九建筑工程公司。
法定代表人陈红喜，董事长。
委托代理人业永坤，浩然法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人张万忠因与被上诉人李子达、玉溪市第九建筑工程公司（以下简称九建司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人张万忠及其委托代理人袁竹山，被上诉人李子达到庭参加诉讼。被上诉人九建司法定代表人陈红喜及其委托代理人业永坤，经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审审理查明，2007年6月11日，九建司与玉溪市华宁东方钢铁有限责任公司（以下简称东方钢铁公司）签订《东方钢铁公司办公楼建筑工程合同书》，张万忠在委托代理人处签字。合同签订后，张万忠挂靠九建司，对外以九建司的名义进行施工。施工过程中，张万忠向李子达借用方条、钢模等材料用于工程施工。双方没有签订书面的借用合同，借用时由张万忠的工作人员向李子达出具《借条》或《调用单》。2011年8月8日，李子达向原审法院提起诉讼，要求张万忠及九建司返还借用材料，如无法返还折价赔偿31429元。诉讼中，因张万忠下落不明，2011年8月31日，李子达撤回对张万忠的起诉。同日，李子达与九建司达成调解协议，由九建司自愿代张万忠支付李子达31429元材料款中的50％，即15714.5元，于2011年9月20日前付清，款项付清后，李子达保证不再要求九建司承担责任。原审法院制作了（2011）玉红民一初字1010号民事调解书予以确认。2012年8月21日，由原审法院强制执行了该笔款项。此后，九建司提起诉讼，要求张万忠返还九建司代张万忠支付给李子达的款项。张万忠认为九建司代其向李子达付款的行为侵害了其合法权利，故向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，撤销申请人张万忠与被申请人李子达之间存在借用合同关系，张万忠认为其已经付清李子达的所有款项，但是从双方提交的证据来看，仍有张万忠工作人员确认的未付的款项，故撤销申请人张万忠的理由不成立，不予采信。张万忠的证据不足以证明（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书中九建司代其付款的金额存在错误，故对张万忠的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款之规定，判决：“驳回撤销申请人张万忠的诉讼请求。案件受理费100元，由撤销申请人负担。”
宣判后，原审撤销申请人张万忠不服向本院提起上诉称，2007年6月3日，李子达向其承揽并使用其提供的模板、站杆、撑筒等材料为华宁县东风钢铁有限公司综合办公楼1至3楼总面积为1528.05平方米的工程进行模板安装，总价款为55009.8元，工程结束后，其已支付李子达工程款60987.8元的方式结清了双方的债务。原审法院在审理（2011）玉红民一初字第1010号借用合同纠纷一案中，李子达提交的证据最多只能证明其在承建华宁县东风钢铁有限公司综合办公楼施工中向李子达借用木方10根价值270元。原审在未审查证据真实性，即在无证据原件的情况下，确认了李子达与九建司串通下达成的由九建司代替张万忠支付李子达31429元材料款中的50%即15714.5元的协议，损害了其合法权益。为此，请求二审人民法院判决：1、撤销原判决；2、撤销（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书第一项“一、由被告玉溪市第九建筑工程公司自愿代替张万忠支付原告李子达31429元材料款中的50%即15714.50元，于2011年9月20日前付清，款项付清后，原告保证不再要求被告玉溪市第九建筑工程公司承担其余欠款的支付责任”。
被上诉人李子达答辩称，上诉人的上诉主张不能成立，撤销原审调解书的诉求不应得到支持。我所举证的证据能够证明张万忠借用的方条和钢模的材料款，原审法院做出的调解书应予维持，涉及本案的证据原件都在九建司和红塔区法院，目前我手上没有任何单据和其他证据的原件。
被上诉人九建司未答辩。
二审除上诉人张万忠认为原审判决没有查明其向李子达借用方条和钢模的数量、日期及认为张万忠下落不明错误，还认为九建司不能代其与他人达成调解协议外。各方当事人均未对原审查明的其他事实提出异议，本院确认原审查明的其他案件事实为本案定案事实。
二审另查明，2011年8月8日，原审法院审理李子达诉九建司及张万忠（2011）玉红民一初字第1010号借用合同纠纷一案，李子达向法庭提交证明其诉讼主张的证据为：《借条》三份、《材料调用据》一份、《付款证明单》一份、《玉溪九建司东方铁厂工地用各种材料》一份，该六份书证均为复印件。原审法院在审理该案时，由于无法找到张万忠，为此，原审法院在李子达撤销对张万忠的起诉的基础上，主持九建司与李子达进行调解，并达成如下协议：“一、玉溪市第九建筑工程公司自愿代替张万忠支付原告李子达31429元材料款中的50%即1574.50元于2011年9月20日前付清，款项付清后，原告保证不再要求被告玉溪市第九建筑工程公司承担其余欠款的支付责任；二、案件受理费293元，原告自愿负担。”为此，张万忠2013年2月25日，以（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书的内容给其财产权利带来危险为由，向原审人民法院申请撤销（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书第一条。本案审理至今，李子达并未提交支持其（2011）玉红民一初字第1010号借用合同纠纷一案的证据原件。
综合各方当事人的诉辩，本案存在如下争议：
1、本案案由的确定。
本院认为，本案系张万忠依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，即“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，认为（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书是在因不可归责于其本人的事由未参加诉讼的情况下作出，调解书内容错误，损害其民事权益。本案案由应确定为第三人撤销之诉纠纷，原审判决将本案案由确定为撤销权纠纷不当，本院予以纠正。
2、红塔区人民法院（2011）玉红民二初字第1010号民事调解的程序是否合法。
本院认为，九建司与张万忠系挂靠关系，2007年7月15日，张万忠与九建司签订《玉溪市第九建筑工程公司对各工程处管理的有关条款规定》第13条：“施工处发生的一切经济纠纷和损失及法律部门追究的责任，全部由施工处负责承担，与公司无任何关系”。张万忠在该协议尾部的“施工处负责人”、“经办人”处签名予以认可。张万忠以九建司的名义承接了东方钢铁公司的建设工程，张万忠为履行东方钢铁公司的建设工程向李子达借用了部分材料，为此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”之规定，可以在九建司与李子达自愿，且是在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解达成由九建司代张万忠支付李子达材料款的协议。由于李子达所举证据存在瑕疵，不能据此认定案件事实。原审法院主持九建司与李子达达成由九建司代替张万忠支付李子达材料款的调解协议，属于在案件事实不清楚的基础上所做调解，该调解程序不合法。
3、红塔区人民法院（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书是否损害张万忠民事权益。
本院认为，本案审理至今，李子达并未提交支持其（2011）玉红民一初字第1010号借用合同纠纷一案的证据原件，所提交的证据复印件的内容也不能证实其主张，（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书的内容损害了张万忠的民事权益。
综上所述，（2011）玉红民一初字第1010号民事调解书并非在案件事实清楚的基础上作出的调解书，调解程序不合法，应予撤销。撤销后，李子达可另行提起诉讼解决。为此，原审判决事实不清，处理不当，应以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第九十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2013）玉红民二初字第73号民事判决；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红民二初字第1010号民事调解。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由被上诉人玉溪市第九建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 东
审判员 张玉虹
审判员 周云焕
二〇一三年十二月十日
书记员 范艺严