贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终423号
上诉人（原审被告）：周小雄,男,1976年8月17日出生,汉族,住贵州省盘县。
被上诉人（原审原告）：蒋承柱,男,1973年5月13日出生,汉族，住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：孔迪，系盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：324091014122。
委托诉讼代理人：彭园园，系盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：324091620008。
被上诉人（原审被告）:贵州立业投资控股（集团）有限公司,住所地：贵州省六盘水市盘县红果镇东河社区,注册号：520202000170119。
法定代表人：严国立，系该公司董事长。
上诉人周小雄因与被上诉人蒋承柱、贵州立业投资控股（集团）有限公司合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人周小雄、被上诉人蒋承柱的委托诉讼代理人孔迪、被上诉人贵州立业投资控股（集团）有限公司的法定代表人严国立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周小雄上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3724号民事判决，依法改判上诉人不承担偿还责任；2、案件受理费由贵州立业投资控股（集团）有限公司承担。事实及理由：周小雄是贵州立业投资控股（集团）有限公司旗下贵州国立建筑有限责任公司的员工，由贵州立业投资控股（集团）有限公司的董事长及下属分管领导安排周小雄签订各种合同及协议。签订的合同包括盘县第二中学新建10KV电缆及250KVA配变工程协议；盘县第十一中学新建10KV线路及配变安装工程施工合同；新民乡2013年扒嘎村农村饮水安全供电安装工程承包合同等十余项工程承包合同。附2015年2月至6月贵州立业投资控股（集团）有限公司旗下分公司贵州国立建筑有限责任公司全体员工考勤表及拖欠全体员工工资表；贵州国立建筑有限责任公司欠周小雄2015年2月至6月工资21310元；五本施工日志薄可以证明周小雄是贵州立业投资控股（集团）有限公司旗下分公司贵州国立建筑有限责任公司的员工。涉案工程的工程款是2015年10月16日进入贵州立业投资控股（集团）有限公司旗下分公司贵州立业投资控股（集团）声鑫建筑有限公司的（账户），因工程款的打款凭证保存在盘县县政府，上诉人无法掌握，上诉人亦无法掌握贵州立业投资控股（集团）声鑫建筑有限公司的进出帐。综上，周小雄与蒋承柱签订协议的行为是职务行为，应由贵州立业投资控股（集团）有限公司承担支付款项的责任。
被上诉人蒋承柱书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。上诉人上诉称其是代表贵州立业投资控股（集团）有限公司与被上诉人蒋承柱签订合同无事实依据。上诉人在上诉状中所述的相关证据只能证实其与贵州立业投资控股（集团）有限公司存在隶属关系，但不能证实上诉人系受被上诉人贵州立业投资控股（集团）有限公司的委托与被上诉人蒋承柱签订《项目投资担保合同》的事实。根据合同的相对性，签订合同双方是上诉人与被上诉人蒋承柱，上诉人作为具有独立民事行为能力的成年人，应当清楚合同约定的权利义务，若如上诉人所说履行的是职务行为，应当在合同中有所体现，但是合同中并未约定。上诉人提交的证据均不能证实其系履行职务行为，应当承担举证不能的法律后果。本案属于借贷关系，被上诉人蒋承柱已经履行了出借款项的义务。本案建议驳回上诉，维持原判。
贵州立业投资控股（集团）有限公司口头答辩称，上诉人周小雄确实是贵州立业投资控股（集团）有限公司的职工，工程如是公司委托应当有公司出具的委托书，贵州立业投资控股（集团）有限公司知道有该工程存在，但是不清楚周小雄与蒋承柱的合伙过程。
蒋承柱向一审法院起诉请求：1、判决被告周小雄按照《项目投资担保合同》约定立即支付原告投资款100000元，并由被告周小雄支付违约金50000元（按合同标的的50%主张），合计150000元。2、判决被告贵州立业投资控股（集团）有限公司对以上款项承担连带清偿责任。3、本案案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实，2014年12月30日，盘县人民政府机关事务管理中心（甲方）与重庆市龙威送变电工程有限公司（乙方）签订《盘县党政大楼10KV双回路供电系统改造工程施工承包合同》，合同对工程名称、工程范围、工程地点、承包方式、合同工期（开工日期：2014年12月30日，竣工日期：2015年2月8日，合同工期：40天）、工程款项（1、工程要求；2、工程价款：合同总价款1010000元；3、付款方式）、工程质量、工程安全、违约责任等进行了约定。甲方盘县人民政府机关事务管理中心加盖公章，委托代理人郑春萍签名；乙方重庆市龙威送变电工程有限公司加盖公章，委托代理人周小雄签名。合同签订当日周小雄按约定组织施工。
2014年12月30日，周小雄（甲方）与蒋承柱（乙方）、贵州立业投资控股（集团）有限公司（丙方）签订《项目投资担保合同》，合同约定：第一条：合作原则：1、本合同各项条款应遵守《中华人民共和国合同法》等各种法律法规。2、合作双方保证各方完全拥有法律权利、能力签署此合同书，并履行本合同项下各自所承担的权利和义务。乙方负责本协议项目中资金的投资，甲方负责本协议项目工程的施工及验收结算。第二条：基本条款：一、概况：1、甲方施工项目名称：盘县党政大楼10KV双回路供电系统改造工程……。2、工期：40天。3、……。二、投资资金额度、投资回报金额：1、经甲方测算，乙方需要资金400000元。2、甲方还款金额：乙方投资款400000元，投资回报收益140000元，合计540000元。第三条：双方的权利义务：（一）甲方的权利义务：1、甲方保证具备合法施工工程资格的法律主体，具备相应的专业能力，足以在本协议约定的期限内完成工作并实现在本项目承诺给乙方的投资回报收益。2、甲方按本协议的约定，为乙方指定一汇款账户，账户名称及账号为：贵州立业投资控股（集团）有限公司、盘县农村信用合作联社、285106000120110042350。3、甲方负责工程的组织施工、验收、结算。甲方在施工作业中，所遇任何与工程相关事故，均由甲方自行负责，不影响乙方投资回报收益。4、甲方因自身原因导致验收不合格，返工最长工期不能超过70天。5、甲方施工的所有费用及成本自行核算，本协议工程的盈亏与乙方无关，不影响乙方投资回报收益。6、工程验收合格，甲方收到盘县党政大楼10KV双回路供电系统改造工程的款项后7日内，优先返还给乙方投资款400000元，支付投资回报利益140000元，合计540000元。（二）乙方的权利义务：1、乙方只负责投资，且投资额度以400000元为限。2、乙方应于2014年12月30日将投资款400000元汇入甲方指定的账户。第四条：违约责任：1、乙方应按约定支付违约金，如违约，应向甲方支付投资款总额50%支付违约金，并赔偿相应的损失。2、甲方应按约定向乙方返还投资款，支付投资收益，如违约，应向乙方支付投资款及投资回报收益总额50%的违约金，并从违约之日起乙方有权要求甲方一个月内支付投资款及投资回报收益及违约金；如一个月后甲方仍不付款，甲方每超过一天按以上总款项的1%的违约金计算支付乙方。第五条：担保人承诺条款：1、丙方为担保人，保证甲方全面履行本协议所有条款。如甲方未能按本协议约定条件履行自己的义务，不按时和拖延给乙方支付投资款及投资回报收益，丙方愿意承担本协议第三条违约责任中的所有条款。2、如果甲方不按时和拖延给乙方支付投资款及投资回报收益，乙方有权直接向丙方索偿，而无须先行向甲方追偿，丙方保证在收到乙方第一次书面索付通知后7日内，即无条件按通知要求将上述甲方的投资款及投资回报收益及违约金支付给乙方，应支付额计算至丙方实际支付日。上述索付通知书，即作为付款凭证，对丙方具有法律约束力。3、如果丙方未能按上条规定期限履行上述担保责任，由此造成乙方的全部经济损失由丙方承担；丙方保证不提出异议和抗辩。第六条：……。第七条：……。甲方（签字）：周小雄。乙方（签字）蒋承柱。丙方（签字）：严国立，加盖贵州立业投资控股（集团）有限公司公章。合同签订当日，蒋承柱通过中国工商银行股份有限公司盘县支行向贵州立业投资控股（集团）有限公司在盘县农村信用合作联社红果信用社开户的账号汇入400000元，贵州立业投资控股（集团）有限公司向蒋承柱出具收据。截至2016年7月26日，被告贵州立业投资控股（集团）有限公司向原告蒋承柱支付投资款400000元及投资回报收益40000元，尚欠投资回报收益100000元。
一审法院认为，原告蒋承柱与被告周小雄、贵州立业投资控股（集团）有限公司签订《项目投资担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告签订的合同虽名为项目投资担保合同，但从合同约定的内容及履行方式来看，原告蒋承柱仅进行投资，不参与经营管理，不承担亏损风险，只收取固定收益，该项合同不具备合伙的特征，双方形成的合伙关系应为借款合同法律关系（即投资款为借款，投资回报收益为利息）；被告贵州立业投资控股（集团）有限公司的法定代表人严国立在项目投资担保合同上签名并加盖公司印章，为被告周小雄的借款提供担保，应承担保证责任，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后,原告蒋承柱已按约定向周小雄支付了投资款400000元，截止2016年7月26日，被告周小雄向原告蒋承柱支付投资款（借款）及投资回报收益（利息）440000元。因双方合同约定“工程验收合格，甲方收到盘县党政大楼10KV双回路供电系统改造工程的款项后的7日内，优先返还给乙方投资款400000元，支付投资回报利益（利息）140000元”，被告周小雄所支付的440000元款项中，应认定为已支付借款400000元，其余40000元为利息，故原告蒋承柱要求被告周小雄支付100000元的借款，应视为请求支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故原告既主张利息100000元，又主张违约金50000元，应当以不超过年利率24%为限。故从2014年12月30日至2016年7月26日期间的利息及违约金计算为153066.67元（400000元×24%÷365天×574天），扣除被告周小雄已支付借款40000元，余款为113066.67元予以支持，超出部分因不符合法律规定，不予支持。因双方当事人在合同中约定“如甲方（周小雄）未能按本协议约定条件履行自己的义务，不按时和拖延给乙方（蒋承柱）拖延给乙方支付投资款及投资回报收益，丙方（贵州立业投资控股（集团）有限公司）愿意承担本协议第三条违约责任中的所有条款”，该约定保证方式为一般保证，根据我国担保法及相关的司法解释，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。一般情况下，只有在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，故原告要求被告贵州立业投资控股（集团）有限公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持，保证人被告贵州立业投资控股（集团）有限公司应按照法律的相关规定承担保证责任。对被告周小雄提出其是贵州立业投资控股（集团）有限公司的职工，签订的项目投资担保合同是公司安排的，也是代表公司签订，投资款进入公司账户，是公司使用，所投资的工程是公司投资及施工，结算是公司和盘县政府，所欠投资款应由公司承担的主张，因其未能提供证据证明借款被被告贵州立业投资控股（集团）有限公司使用，所承包的工程投资、施工、结算等均由被告贵州立业投资控股（集团）有限公司实施，故其辩解理由不能成立，不予采纳。对被告贵州立业投资控股（集团）有限公司提出原告的实际合伙人是周小雄，不是贵州立业投资控股（集团）有限公司，投资款是根据合同约定汇入公司账户，周小雄所签订的合同不能代表公司，原告主张的违约金已超出法律规定，投资回报收益款应由周小雄承担的辩解意见，理由成立，予以采纳。但认为公司不承担责任的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告周小雄于判决生效之日起十五日内一次性支付原告蒋承柱借款利息及违约金113066.67元。就上述款项被告贵州立业投资控股（集团）有限公司在被告周小雄的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告贵州立业投资控股（集团）有限公司承担保证责任。二、驳回原告蒋承柱的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由原告蒋承柱负担738.67元，被告周小雄负担2561.33元。
本院二审期间，上诉人周小雄向本院提交了以下证据：第一组：贵州国立建筑有限责任公司2015年2月份至8月份的考勤表及该公司的工资表，用于证明周小雄是该公司职工的事实。第二组：盘县党政大楼10KV双回路供电系统改造工程承包合同、盘县第十一中学10KV线路及配变安装工程施工合同、新民乡2013年扒嘎村农村饮水安全供电安装工程承包合同、新民乡2013年白鱼村农村饮水安全工程供电安装工程承包合同、新民乡2013年雨那村农村饮水安全工程供电安装工程承包合同、盘南园区10KV线路拔杆、打坑、抬杆和立杆施工承包协议、盘县职业技术学校临时用电220V线路安装工程承包合同、盘县第十一中学新建线路打坑、抬杆、立杆工程施工承包协议、新民安全饮水工程新建10KV线路打坑、抬杆、立杆工程施工承包协议、盘县第二中学新建10KV电缆及250KVA配变工程施工协议、盘县第十二中学10KV线路及配变安装工程承包合同、新民乡2014年嘿啥村农村饮水安全工程机电设备及安装工程承包合同各一份，用于证明上述合同均是周小雄作为公司代理人签订的，均系职务行为。第三组：贵州省国立建筑有限责任公司工程日志薄五份及委托书一份，用于证明涉案工程款是打入贵州立业投资控股（集团）声鑫建筑有限公司账户。
被上诉人蒋承柱对上诉人周小雄提交证据的真实性和合法性不持异议，但对关联性有异议，认为达不到上诉人周小雄的证明目的。
被上诉人贵州立业投资控股（集团）有限公司对上诉人周小雄提交证据的“三性”均无异议。
被上诉人蒋承柱、贵州立业投资控股（集团）有限公司二审中均未向本院提交新证据。
本院对上诉人二审期间提交的证据分析认定如下：上诉人周小雄提交的三组证据与其在本案中应否承担责任并不具有关联性，本院对上诉人周小雄提交的证据不予确认。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人周小雄与被上诉人蒋承柱签订涉案《项目投资担保合同》的行为是否是职务行为；本案的责任主体应当如何确定。
上诉人周小雄对其在《项目投资担保合同》上作为甲方签字的行为不持异议，只是辩称其系代表贵州立业投资控股（集团）有限公司与蒋承柱订立的合同，该行为系职务行为，应由贵州立业投资控股（集团）有限公司承担付款责任。首先，涉案《项目投资担保合同》明确载明了债务人系周小雄，担保人系贵州立业投资控股（集团）有限公司；其次，周小雄对其签订涉案《项目投资担保合同》是履行职务行为的主张并未提供充分有力的证据加以证明。原审法院根据合同相对性原则，判决周小雄承担本案债务并无不当。
综上所述，上诉人周小雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2561.33元，由上诉人周小雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 朱会峰
审判员 瞿继红
二〇一七年三月三十一日
书记员 熊 艳